Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-10-24, Aktenzeichen 2 U 5/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1024.2U5.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die lilegale Nutzung von vermieteten Räumlichkeiten (hier: als Spielhalle) begründet erst dann einen Mangel, wenn die Behörde die Nutzung des Objekts untersagt oder ein behördliches Einschreiten ernstlich zu erwarten ist.
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.12.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen, Az. 2 O 397/20, abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.961,11 € nebst Zinsen Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 1.570,90 € seit dem 05.04.2020,
aus 2.190,30 € seit dem 06.05.2020,
aus 1.190,30 € seit dem 05.06.2020,
aus 1.659,87 € seit dem 05.07.2020,
aus 1.659,87 € seit dem 06.08.2020 und
aus 1.659,87 seit dem 05.09.2020
zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.336,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 9 %, die Beklagte 91 % zu tragen. Die Kostenentscheidung des Landgerichts Gießen wird aufrechterhalten.
Das Urteil ist und das Urteil des Landgerichts Gießen ist im Hinblick auf die Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 17.712,21 € festgesetzt. Der Gebührenstreitwert der ersten Instanz beträgt 39.438,32 €.

Tatbestand:
Die Klägerin hat bis zur Erledigung des Rechtsstreits Räumung und Herausgabe von gewerblichen Mieträumen sowie Zahlung rückständiger Miete geltend gemacht.
1. Die Klägerin, die von einer A GmbH vertreten wurde, schloss mit der B-F GbR unter dem 12.10.2012 (Bl. 9 d.A.) einen schriftlichen Mietvertrag über die Anmietung von Gewerberäumen. Nach § 1 Ziff. 1 MV wurden in dem Objekt Straße1 in Stadt1 „vorbehaltlich der Erteilung einer Nutzungsgenehmigung“ die Gewerberäume Nr. …4…4 im Erdgeschoss mit einer Gesamtfläche von 119,00 m² (rot) und weitere Räume im Erdgeschoss eine Gesamtfläche von 163,00 m² „zur Benutzung als Spielothek/Billard-Saloon/Wettbüro“ vermietet. Nach § 1 Ziff. 2 MV war geregelt, dass der Mieter in den gemieteten Gewerberäumen eine „Spielothek mit Wettbüro betreiben sowie einen Billardtisch und ergänzende Automaten aufstellen“ dürfe.
§ 1 Ziff. 3 MV hat folgenden Wortlaut:
„Für die Nutzung ist die vom Vermieter beantragte und behördlich genehmigte Baugenehmigung - unter Berücksichtigung der behördlichen Auflagen - zugleich Vertragsgegenstand. Auflagen, die nach Fertigstellung und Übergabe der Mieträume an den Mieter seitens der Behörden gemacht werden, gehen, soweit sie die Mieträume betreffen, kostenmäßig zulasten des Mieters“.
Das Mietverhältnis sollte nach § 3 Ziff. 1 MV am 01.12.2012 beginnen, wobei eine vorzeitige Übergabe zur Durchführung von Um- und Ausbauarbeiten gestattet wurde, sollte 10 Jahre dauern und sich jeweils um ein weiteres Jahr verlängern, wenn es nicht 3 Monate vor Ablauf gekündigt werde. Die Miete sollte ab Nutzung der zusätzlichen Mietfläche Nr. …5…4 1.600,00 € zzgl. MwSt. betragen, wobei die Zahlung einer Betriebskostenvorauszahlung von 450,00 € zzgl. MwSt. vereinbart war (§ 4 Ziff. 1 MV), die (§ 4 Ziff. 5. MV) ab dem Tag des Mietbeginns monatlich im Voraus spätestens bis zum 3. Werktag für den Vermieter kostenfrei zu zahlen war. Nach § 5 Ziff. 1 MV sollte der Mieter gegenüber dem Mietzins und der Betriebskostenvorauszahlungen mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur insoweit ausüben dürfen, als die Gegenforderung des Minderungs- und Zurückbehaltungsrechts rechtskräftig festgestellt oder vom Vermieter schriftlich anerkannt sei.
§ 7 Ziff. 1 MV regelt den Inhalt der als Mietnebenkosten bezeichneten Betriebskosten, wobei nach § 7 Ziff. 2 jährlich über diese abzurechnen war. Nach § 7 Ziff. 3 MV sollten Kosten nach Quadratmeter Mietfläche umgelegt werden und hinsichtlich der Kosten für Hausmeister sowie Hausverwaltung eine Berechnung nach Mieteinheiten erfolgen. Bei Gewerbeflächen sollte die Anzahl der Mieteinheiten aus der Größe der Mietfläche und aus dem Arbeitsanfall gebildet werden. § 9 Ziff. 1 und 2 MV regeln Einzelheiten zur Betriebspflicht des Beklagten. In § 27 des Vertrages (Sonstige Vereinbarungen) wurde u.a. eine Abrede getroffen, wonach ergänzend zu der bereits angemieteten Mietfläche …5….5 auch die Mietfläche Nr. …5…4 übernommen werde.
2. Der Spielbetrieb der Beklagten war zunächst auf Grundlage des hessischen Spielhallengesetzes in der Fassung vom 28.06.2012 genehmigt worden. Durch den Zweiten Staatsvertrag zur Änderung des Glückspielstaatsvertrages vom 16.03.2017/31.03.2017 (2. Glücksspieländerungsstaatsvertrag) - der aber mangels Ratifikation in allen Bundesländern so nie in Kraft trat -, wurden Änderungen verabredet. Durch Gesetz zur Änderung des Hessischen Spielhallengesetzes (HSpielHG) vom 18.12.2017 (GVBl. Nr. 29 vom 27.12.2017, S. 460) änderte der Gesetzgeber insbesondere § 2 Abs. 3 S. 1 (HSpielHG). Die ab dem 01.01.2018 gültige Neufassung sah vor, dass zu einer bestehenden Einrichtung der Örtlichkeit, die nach ihrer Art von Kindern und Jugendlichen regelmäßig aufgesucht wird, einen Mindestabstand von 300 m Luftlinie einzuhalten sei. Dies sollte nach § 2 Abs. 3 S. 2 HSpielHG insbesondere Schulorte umfassen. Von dieser Änderung war auch das streitgegenständliche Anwesen betroffen. Denn die Straße1 in Stadt1 befindet sich in einer Entfernung von weniger als 300 m Luftlinie zur Schule1 Stadt1, zur Schule2 Stadt1 und zur Schule2 des Kreises1.
Die Beklagte begehrte die vorläufige Duldung ihres Spielhallenbetriebs in der Straße1 in Stadt1, nachdem eine zunächst am 28.06.2017 auf ein Jahr befristete Spielhallenerlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielHG (i.d.F. v. 28.06.2012 in der bis 27.12.2017 gültigen Fassung) i.V.m. § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages abgelaufen war. Ihren Antrag auf Verlängerung der Spielhallenerlaubnis vom 11.06.2018 lehnte die Stadt Stadt1 mit Bescheid vom 15.06.2018 unter Hinweis auf die aus Sicht der Behörde fehlende gewerbliche Zuverlässigkeit der Beklagten ab, weil zuvor bereits erhebliche Probleme mit der fristgerechten Zahlung der Spielapparatesteuer und dem Einreichen lückenloser Auszüge der Gewinnausdrucke gegeben seien. Ferner hatte die Behörde moniert, dass Zahlungen immer mit erheblicher Verzögerung eingegangen seien und eine Kommunikation mit der Geschäftsführung nicht möglich sei.
Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wies das Verwaltungsgericht Stadt3 durch Beschluss vom 14.08.2018, Az.: …, und die hiergegen gerichtete Beschwerde wies der hessische Verwaltungsgerichtshof durch Beschluss vom 23.09.2019 (Az.: …) zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Abschrift des Beschlusses des VGH v. 23.09.2019, Az.: …, Bl. 122 ff. d.A.) Bezug genommen. Über den von der Klägerin eingelegten Widerspruch bzw. die im Anschluss hieran gegebenenfalls eingelegte Anfechtungsklage in der Hauptsache gegen diesen Bescheid, der vom VGH erwähnt wird, gibt es keine weiteren Erkenntnisse.
Durch Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag vom 18.12.2018/19.12.2018 (Bl. 19 ff. d.A.) schied der Mitgesellschafter C aus der GbR und dem Mietvertrag aus. Die Beklagte übernahm mit Wirkung vom 01.01.2019 als alleinige Mieterin das Vertragsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten einschließlich Nachtrag Nr. 1. Die Mietdauer wurde um 10 Jahre bis zum 30.11.2032 verlängert und der Mietzins von 1.600,00 € auf nunmehr 1.970,00 € Kaltmiete zzgl. MwSt. erhöht. Ferner wurde vereinbart, dass die Mietnebenkostenvorauszahlung i.H.v. 710,92 € zzgl. MwSt. fortzuentrichten sei.
3. Die A mbH ließ über die D KG vor dem Amtsgericht Hünfeld, Az. …, die Miete und Nebenkostenvorauszahlung für Januar und Februar 2020 durch Vollstreckungsbescheid vom 09.04.2020 (vgl. Kopie, Bl. 134 d.A.) titulieren. Die Beklagte traf daraufhin mit der D KG am 15.04.2020 (Anl. K7, Bl. 133 d.A.) eine Ratenzahlungsvereinbarung. Hiernach verpflichtete sich die Beklagte der Gläubigerin 7.886,45 € zzgl. weiteren Kosten und Zinsen zu schulden und verpflichtete sich zur Zahlung von monatlichen Raten i.H.v. 150,00 €, jeweils zum 15. eines Monats ab 15.04.2020. Ihr wurde gestattet, die ausstehende Forderung jederzeit in einer Restrate zu bezahlen. Bis zur Höhe der Gesamtschuld trat die Beklagte die der Lohnpfändung unterliegenden Ansprüche gegen ihren jeweiligen Auftraggeber und Vergütungsansprüche gegen Dritte an die Gläubigerin ab. Die Vereinbarung enthält in Ziff. 11 eine Verfallsklausel.
Hierauf leistete die Beklagte unstreitig am 07.04.2020, 09.05.2020 und 02.06.2020 jeweils eine Zahlung i.H.v. 150,00 €.
Die A GmbH erstellte ferner unter der Überschrift „offene Posten Debitoren“ im Mai 2020 einen Kontoauszug, der mit der Gesamtsumme von 15.941,45 € schloss und rückständige Miete für die Monate Januar 2020 bis einschließlich Mai 2020, also auch die titulierte, hier nicht eingeklagte Miete enthielt. Hierauf stützte die Klägerin ihre fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs vom 14.05.2020 (Bl. 4 f. d.A.) – Einzelheiten sind allerdings streitig - die sie mit Schreiben vom 27.07.2020 (Bl. 23 ff. d.A.) und schließlich als Schriftsatzkündigung in der Klageschrift vom 08.09.2020 wiederholte.
4. Am 25.06.2020 trafen sich die Beklagte, ihr Sohn, der Zeuge Vorname3 F, eine Frau E sowie Vorname1 und Vorname2 Nachname1 im Büro der Klägerin in Stadt2 zu einer Besprechung; der Inhalt der Absprachen bildet den Kernpunkt des Rechtsstreits: Die Beklagte behauptet, es sei eine Fortsetzung des gekündigten Mietvertrages gegen Zahlung von 5.000,00 € vereinbart worden; die Klägerin stellt dies mit Nachdruck in Abrede.
Unter dem 29.06.2020 gab die Klägerin der Beklagten die Nachzahlung der Betriebskosten auf. Gleichfalls am 29.06.2020 zahlte die Beklagte quittierte 5.000,00 €.
Mit Schreiben an die Immobilienverwaltungsgesellschaft vom 11.07.2020 (Anl. B8, Bl. 100 d.A.) nahm der Beklagtenvertreter Bezug auf die gemeinsame Besprechung vom 25.06.2020, nannte die Teilnehmer und fasste zusammen:
„In dieser Besprechung ist vereinbart worden,
– dass der Mietvertrag vom 12.10.2020 über die Gewerberäume (…) mit Ablauf des 30.06.2020 endet,
– ein neuer Mietvertrag über einen Teil der (…) zum 01.07.2020 geschlossen wird, nachdem unsere Mandantin eine Kaltmiete von 950,00 € und eine Betriebskostenvorauszahlung von 299,00 jeweils zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen hat,
– dass unsere Mandantin einen Betrag von 5.000,00 € bis zum 30.06.2020 zahlt und mit der rechtzeitigen Zahlung dieses Betrages sämtliche Mietrückstände abgegolten sind.
Entsprechend dieser Vereinbarung hat unsere Mandantin am 29.06.2020 den Betrag von 5.000,00 € an Sie bezahlt.“
Am 02.12.2020 gab die Beklagte die Schlüssel zu der Gewerbefläche Nr. …5…5 im Erdgeschoss (163 m², gelb umrandet) zurück. Die Rückgabe der Einheit Nr. …5…4 erfolgte in den Tagen vor dem 10.11.2021, dem Datum der Erledigungserklärung der Klägerin; nach Feststellung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen am 01.11.2021
Die Klägerin hat die aus ihrer Sicht erfolgten Zahlungen dargestellt, ist der Minderung der Miete wegen eines gesetzesbedingten Mietmangels entgegengetreten und hat die verabredete Fortsetzung des Mietverhältnisses über das Bistro (Nr. …5…4) sowie den Erlass der rückständigen Miete bei dem Treffen am 25.06.2020 mit Nachdruck in Abrede gestellt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 08.09.2020 (Bl. 1 ff. d.A.), 18.11.2020 (Bl. 112 ff. d.A.) nebst Anlagen, 26.11.2020 (Bl. 153 d.A.), 10.12.2020 (Bl. 158 d.A.), 21.04.2021 (Bl. 221 ff. d.A.), 30.04.2021 (Bl. 239 f. d.A.), 06.07.2022 (Bl. 359 ff. d.A.), 16.09.2022 (Bl. 392 f d.A.) und 22.09.2022 (Bl. 392 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. die von ihr innegehaltenen Gewerbeflächen in der Straße1,
a) Mietfläche Nr. …5…4 im EG mit einer Gesamtnutzungsfläche von ca. 119,00 m² gem. beigefügten Lageplan rot umrandet und
b) die Mietfläche Nr. …5…5 im EG mit einer Gesamtnutzungsfläche von ca. 163,00 m² gemäß beigefügtem Lageplan gelb umrandet, zur Nutzung als Spielothek, Billard-Saloon und Wettbüro
in Stadt1 zu räumen und mit allen Schlüsseln an sie herauszugeben;
2. an sie 11.601,32 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.597,87 € seit dem 05.04.2020, aus jeweils 2.190,29 € seit dem 05.05.2020 und seit dem 05.06.2020, aus 1.659,87 € seit dem 05.07.2020, seit dem 05.08.2020 und seit dem 05.09.2020, aus 670,26 € seit dem 01.09.2000
sowie außergerichtliche Kosten i.H.v.1.336,90 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Parteien haben den Rechtsstreit im Hinblick auf die Rückgabe der Gewerbefläche Nr. …5…5 im Erdgeschoss (163 m², gelb umrandet) in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt.
Nach Rückgabe der gesamten Mietsache haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des gesamten Klageantrags zu 1.) in der Hauptsache für erledigt erklärt (Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.11.2021, Bl. 308 ff. d.A. und Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.11.2021, Bl. 314 d.A.)
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
an sie 11.601,32 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.597,87 € seit dem 05.04.2020, aus jeweils 2.190,29 € seit dem 05.05.2020 und seit dem 05.06.2020, aus 1.659,87 € seit dem 05.07.2020, seit dem 05.08.2020 und seit dem 05.09.2020, aus 670,26 € seit dem 01.09.2000 sowie außergerichtliche Kosten i.H.v. 1.336,90 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags habe die bis 31.12.2017 gültige Fassung des Spielhallengesetzes für das Land Hessen keinen Mindestabstand einer Spielhalle zu einer Einrichtung oder Örtlichkeit vorgesehen. Da sich das Anwesen in einer Entfernung von weniger als 300 m Luftlinie zu den drei Schulen befinde, liege wegen § 2 Abs. 3 S. 1 (HSpielHG a.F.) und der Anforderung hinsichtlich der Lage der der Mietsache ab dem 01.01.2018 als Spielhalle ein Sachmangel vor, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebe und die Miete i.H.v. 100 % mindere.
Sie hat behauptet, in der Zeit von 04/2020-06/2020 am 07.04.2020 auf die Aprilmiete 150,00 € und am 21.04.2020 einen Betrag von 1.000,00 €, am 09.05.2020 auf die Maimiete 150,00 € und am 02.06.2020 einen Betrag von 1.000,00 € gezahlt zu haben. Auf die Junimiete habe sie am 02.06.2020 einen Betrag von 150,00 € und sodann einen solchen von 1.000,00 € bezahlt.
Schließlich habe sie auf Grundlage einer Einigung am 25.06.2020 weitere 5.000,00 € gezahlt. Durch diese Zahlung seien die gesamten rückständigen Mieten abgegolten worden. Anlässlich des Gesprächs im Büro hätten die Parteien vereinbart, dass der Mietvertrag vom 12.10.2012 in Gestalt des Nachtrags Nr. 1 mit dem Ablauf des 30.06.2020 ende und ein neuer Mietvertrag über die Gewerberäume Nr. …5…4 mit einer monatlichen Gesamtmiete von 1.450,00 € (950,00 Kaltmiete und Betriebskostenvorauszahlung 290,00 € zzgl. Umsatzsteuer) und bei Zahlung eines Betrages von 5.000,00 € bis zum 30.06.2020 sämtliche Mietrückstände abgegolten sein sollten.
Wegen des weiteren Vorbringens des Beklagten wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 16.11.2020 (Bl. 70 ff. d.A.) nebst Anlagen sowie 13.11.2020 (Bl. 95 d.A.) nebst Anlagen, 01.02.2021 (Bl. 184 ff. d.A.), 25.03.2021 (Bl. 219 f. d.A.), 26.07.2021 (Bl. 272 f. d.A.)., 25.05.2022 (Bl. 143 d.A.), 25.05.2022 (Bl. 343 ff. d.A.) 06.07.2022 (Bl. 359 ff. d. A.) und die Schriftsätze vom 22.08.2022 (Bl. 382 ff. und 386 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme (siehe Beweisbeschluss vom 23.04.2020, Bl. 226 ff. d.A., und Sitzungsniederschrift vom 11.04.2022) unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Teilerledigungen und Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte durch das am 05.12.2022 (Bl. 405 d.A.) verkündete und am 09.12.2022 (Bl. 452 d.A.) zugestellte Urteil (Bl.406 ff. d.A.) verurteilt,
an die Klägerin 11.550,21 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 1.570,87 € seit dem 05.07.2020,
aus 2.190,20 € seit dem 06.05.2020,
aus 2.190,20 € seit dem 05.06.2020,
zu zahlen und die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.336,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2020 zugesprochen.
Es hat einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Bruttomiete für die Monate 01/2020-06/2020 i.H.v. 3.190,20 € [richtig: 3.190,30 €] und für die Zeit von 07/2020-09/2020 einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung wegen der reduzierten Mehrwertsteuer 3.109,87 € bejaht und hieraus einen entstandenen Anspruch von insgesamt 28.470,81 € errechnet. Der Anspruch bestehe bis zu den ermittelten Zeitpunkten, weil die Schlüssel für die Spielhalle am 02.12.2020 und zu dem Bistro erst am 01.11.2021 zurückgeben worden seien.
Das Landgericht hat hierbei die Zahlungen wie folgt zugeordnet:
Die Zahlungen i.H.v. 150,00 € am 08.04.2020, i.H.v. 150,00 € am 12.05.2020 und i.H.v. 150,00 € vom 03.06.2020 seien als jeweils als Zahlung auf den Ratenzahlungsvergleich mit dem Inkassounternehmen für die Mieten 01/2020 und 02/2020 anzurechnen, und zwar auf die Hauptforderung für Januar 2020 als älteste Forderung.
Die Zahlung vom 21.04.2020 sei i.H.v. 1.000,00 € auf die Aprilmiete 2020 zzgl. der Betriebskostenvorauszahlung, die Zahlung vom 02.06.2020 i.H.v. 1.000,00 € auf die Maimiete 2020 zzgl. Betriebskostenvorauszahlung, die Zahlung vom 02.06.2020 i.H.v. 1.000,00 € auf Juni 2020 anzurechnen, so dass die Mietforderung der Klägerin per 02.06.2020 noch 25.020,81 € betragen habe. Hierauf sei die am 29.06.2020 erfolgte Zahlung i.H.v. 5.000,00 € als Tilgung rückständiger Miete zzgl. Umlage für die Zeit vom 01.02.2020 bis 31.05.2020 anzurechnen; wegen der genauen Forderungsberechnung wird auf S. 11 ff. d.A. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB). Da der Zahlungsantrag auf die Rückstände ab April 2020 gestützt werde, und die Berechnungen für die Mieten Januar bis März nicht zu berücksichtigen seien, verblieben 11.550, 21 €; im Übrigen wird auf die Berechnung und Darstellung in den Entscheidungsgründen (Bl. 414 f. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB).
Einen Anspruch auf Nachzahlung der Betriebskosten aus dem Jahr 2019 i.H.v. 670,26 € hat das Landgericht mit der Begründung verneint, die Berechnung vom 29.06.2020 sei unwirksam. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf S. 12 unten/S. 13 oben der Entscheidungsgründe (Bl. 415 ff. d.A.) Bezug genommen.
Ferner hat das Landgericht wegen der Erledigung der Räumungsklage die Kosten der Beklagten auferlegt, weil die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs wirksam gewesen sei. Bei jeglicher Berechnungsweise, auch ohne Verrechnung auf Zinsen, ohne Berücksichtigung der Mietrückstände für 01/2020 und 02/2020 im Rahmen des Ratenzahlungsvergleichs, habe sich die Beklagte jedenfalls am 14.05.2020 mit mindestens drei Monatsmieten (03/2020, 04/2020 und 05/2020 in Höhe von jeweils 3.190,20 €) und damit mit insgesamt 9.570,60 € in Zahlungsverzug befunden. Selbst wenn die Beklagte, was ggf. naheliege, auf die Mieten für die Monate März und April jeweils 1.000 € gezahlt hätte, belaufe sich der so betrachtete Saldo allein für Miete und Nebenkosten unter Berücksichtigung der nicht belegten Zahlung für Mai am 14.05.2020 immer noch auf 7.570,60.
Es sei unglaubhaft, dass die Beklagte das Kündigungsschreiben nicht erhalten haben will. Sollte diese an den Rechtsanwalt gegangen sein, wie bekundet, wäre das Schreiben im Hinblick auf die Bevollmächtigung des Anwaltes in der Mietangelegenheit gemäß an den Vertreter zugegangen. Unerheblich sei, ob der Sohn der Beklagten das Schreiben nie erhalten habe.
Das Landgericht hat die Rücknahme der Kündigung im Hinblick auf Abrede am 26.06.2020 und Zahlung am 5.000,00 € am 30.06.2020 und den behaupteten Vergleich nicht als bewiesen angesehen und eine Minderung der Miete im Hinblick auf Rechtsmängel an der Mietsache aufgrund der Nähe zu einer Schule verneint, weil der Beklagten nicht deswegen, sondern wegen ihrer fehlenden gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eine Genehmigung verneint worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweiswürdigung und der Rechtsargumentation wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 09.01.2023 (Bl. 552 d.A.) eingegangene und am 03.02.2023 (Bl. 469 ff. d.A.) begründete Berufung, mit der die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiterverfolgt. Sie rügt Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Das Landgericht sei aufgrund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte die Beträge in Höhe von insgesamt 11.520,21 € nebst Zinsen schulde, insb., weil die Abrede vom 25.06.2020 unzutreffend interpretiert worden sei.
Entgegen der Feststellung des Landgerichts (S. 14 LGU) sei bewiesen, dass die Klägerin ihre Klage im Hinblick auf die Zahlung der Beklagten vom 30.06.2020 i.H.v. 5.000,00 € zurückgenommen habe. Mit dem Argument, es sei sinnwidrig eine solche Abrede anzunehmen, weil sich die Mietrückstände selbst ohne Januar- und Februarmiete bereits auf 9.570,66 € erhöht hätte und nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin zum Zeitpunkt der Abrede auf 10.500,66 € hätte verzichten sollen, obwohl nicht einmal die Gewerberaumfläche für die Spielhalle herausgegeben worden sei, sei das Landgericht dem falschen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 21.04.2021 gefolgt, in welchem sie behauptet habe, dass die Beklagte auf die titulierten Mietrückstände für die Monate Januar und Februar 2020 nur jeweils 3 × 150,00 € gezahlt habe und weitere Zahlungen nicht geleistet worden seien; dies sei aber nachweislich falsch.
Sie behauptet, für die Monate Januar und Februar 2020 seien einmal 3.190,29 € und weitere 1.000,00 € gezahlt worden, wobei in der Forderungsaufstellung zur fristlosen Kündigung vom 14.05.2020 (Anl. 2, Bl. 476 d.A.) als offene Forderung für den Monat Januar insgesamt 3.190,20 € geltend gemacht worden seien. Diese seien durch die Zahlung vom 19.06.2020 getilgt worden. Neben den 3 Zahlungen an die D von jeweils 150,00 € sei eine weitere Zahlung i.H.v. 3.190,00 € erfolgt.
Sie rügt die weitere Beweiswürdigung des Landgerichts als unzutreffend, wie etwa den Hinweis des Landgerichts, dass eine solche Vereinbarung nicht unmittelbar schriftlich festgehalten worden sei. Die Zahlung von 5.000,00 € ergebe überhaupt nur dann Sinn, wenn damit die Rückstände bis Juni 2020 endgültig hätten abgegolten werden sollen. Die eigene Beweiswürdigung im Schriftsatz vom 25.05.2022 (Bl. 343 d.A.) sei vorzugswürdig. Nach den Bekundungen des Zeugen Vorname3 F hätten offene Forderungen der Klägerin i.H.v. 8.000,00 € im Raum gestanden. Unter Berücksichtigung der Zahlung vom 19.06.2020 sei es folgerichtig gewesen, dass sich die Parteien auf einen Betrag i.H.v. 5.000,00 € zur Abgeltung der Mietrückstände geeinigt hätten. Die Überweisung vom 29.06.2020 (Anl. 3, Bl. 477 d.A.) enthalte im Verwendungszweck auch die Bezeichnung „Miete und Umlage vom 01.02.2020 bis 31.05.2020, wobei bereits am 02.06.2020 (Anl. 4. Bl. 478 d.A.) Miete und Umlage für den Monat Juni 2020 i.H.v. 1.000,00 € gezahlt worden sei. Für die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen spreche auch seine rhetorische Frage, indem er ausgeführt habe: „Es ist richtig, dass nur eine Version stimmen kann. Aber warum hätte ich die 5.000 € zahlen sollen und danach monatlich regelmäßig 1.450,00 €, wenn diese Vereinbarung nicht mündlich so getroffen worden wäre.“
Im Übrigen wendet sich die Beklagte (S. 4-5 der Berufungsbegründung) mit eingehender Argumentation gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Erfüllung mit detailliertem Gegenvortrag. Insoweit wird auf Bl. 472/473 d.A. Bezug genommen.
Sie behauptet im zweiten Rechtszug:
Im Hinblick auf die mit der Firma D am 15.05.2020 getroffene Ratenzahlungsvereinbarung habe sie neben den Zahlungen am 07.04.2020, 09.05.2020 und 02.06.2020 in Höhe von jeweils 150,00 € am 19.06.2020 einen Betrag i.H.v. 3.190,29 € mit dem Verwendungszweck Januar 2020 Miete und Umlage zusätzlich einen Betrag i.H.v. 1.000,00 € mit dem Verwendungszweck Februar 2020 Miete und Umlage geleistet.
Bereits im Schriftsatz vom 01.02.2021 (Bl. 184 ff., Bl. 187 d.A.) sei behauptet worden, dass der Quittungsbeleg vom 29.06.2020 die Tilgungsbestimmung mit dem Wortlaut „Miete und Umlage vom 01.02.2020 bis 31.05.2020“ enthalte. Für die Richtigkeit ihrer Behauptung spreche, dass mit der Zahlung des Betrags von 5.000,00 € bis zum 30.06.2020 sämtliche Mietrückstände erledigt sein sollten.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
unter Abänderung des am 05.12.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az. 2 O 397/20, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Berufung auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ihre Schriftsätze vom 18.11.2020, 26.11.2020, 10.12.2020, 23.03.2021, 21.04.2021, 30.04.2021, 03.05.2021, 10.08.2021, 10.11.2021, 23.05.2022, 06.07.2022, 16.09.2022 und 22.09.2022. Sie verteidigt insbesondere die Bewertung, ihre außerordentliche Kündigung vom 14.05.2020 sei im Hinblick auf Zahlungsverzug wirksam gewesen, und wiederholt und vertieft ihr Bestreiten, am 25.06.2020 sei eine entsprechende Vereinbarung zur Fortsetzung des Mietverhältnisses über das Bistro bei Zahlung einer monatlichen Miete von künftig 1.450,00 € und Zahlung von weiteren 5.000,00 € zur Abgeltung sämtlicher bisher streitigen Forderungen getroffen worden. Hierzu verteidigt sie insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Beklagte sei beweisfällig geblieben. Der als Zeuge gehörte Sohn, der faktisch die Spielhalle betrieben habe und somit nicht ein erhebliches eigenes betriebliches Interesse an den Prozessausgang gehabt habe, sei nicht glaubwürdig und seine Aussage nicht glaubhaft.
Den Einwänden zur Verrechnung sei hinreichend mit Schriftsatz vom 18.11.2020 und 21.04.2020 begegnet worden. Die Beklagte trage verworren vor. Neuer Vortrag werde bestritten. Lediglich die im Schriftsatz vom 18.11.2020 auf Seite 5 aufgeführten Zahlungen habe der Beklagte geleistet zzgl. der 3 Zahlungen von jeweils 150,00 € an die D, die ebenfalls keine weiteren Zahlungen erhalten habe. Weitere Zahlungen seien auch nicht quittiert worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 03.02.2023 (Bl. 469 ff. d.A.) und 20.04.2023 (Bl. 492 ff. d.A.) sowie des Klägervertreters vom 31.03.2023 (Bl. 487 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte unter Berücksichtigung der erledigten Räumungsanträge zur Zahlung einer noch offenen Miete verurteilt. Im Hinblick auf eine Überprüfung der Berechnung unter Einbeziehung weiterer Zahlungen reduziert sich die Forderung jedoch geringfügig auf 9.961,11 €.
1. Die Klägerin hatte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung der offenen Miete für die Monate Januar bis Juni 2020 gemäß § 535 Abs. 2 BGB auf Grundlage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages. Im Hinblick auf die Beendigung des Mietverhältnisses steht der Klägerin für die Zeit ab Juli 2020 ein solcher Anspruch nach § 546a BGB zu. Danach folgt aus §§ 542, 546 Abs. 1 BGB, dass der Mieter verpflichtet ist, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses herauszugeben. Für die Zeit der Vorenthaltung der Mietsache, d.h. bis zur endgültigen Rückgabe schuldet der Mieter dem Vermieter Nutzungsersatz nach § 546a BGB, in der Regel in der Höhe der vereinbarten Miete.
Nach § 4 Ziff. 1 des Mietvertrages i.V.m. dem Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag vom 18.12.2018/19.12.2018 (Bl. 19 ff. d.A.) schuldete die Beklagte der Klägerin eine Nettomiete von 1.970,00 € zzgl. MwSt. und eine Nebenkostenvorauszahlung von zuletzt 710,92 € zzgl. MwSt. Die Mehrwertsteuer betrug im Jahre 2020 für die Zeit vom 01.01.2020 bis 30.06.2020 19 % (§ 12 Abs. 1 UstG) und aufgrund der coronabedingten Minderung für die Zeit vom 01.07.2020 bis 30.12.2020 16 % (vgl. Art. 3 Zweites Corona-Steuerhilfegesetz v. 29.06.2020, BGBl. I S. 1512; §§ 12 Abs.1, 28 Abs. 1 UStG).
Hieraus folgt folgende Zahlungspflicht:
aa) 01.01.2020 bis 30.06.2020 (19 % MwSt.):
Kaltmiete Netto:
1.970,00 €
+ 19 % MwSt.
374,30 €
Kaltmiete brutto
2.344,30 €
Nebenkostenvorauszahlung netto
710,92 €
135,08 €
Nebenkostenvorauszahlung brutto
846,00 €
bb) 01.07.2020 bis 31.12.2020 (16 % MwSt)
+ 16 % MwSt.
315,30 €
2.285,20 €
113,75 €
824,67 €
cc) Dies ergibt folgende Gesamtmiete:
01.01.2020 bis 30.06 € 2020 (19 % MwSt.):
geschuldet brutto
3.190,30 €
01.07.2020 bis 31.12.2020 (16 % MwSt.)
dd) Gesamtübersicht:
01.01.2020 bis 30.06.2020 (19 % MwSt.) brutto gesamt
01.07.2020 bis 31.12.2020 (16 % MwSt.) brutto gesamt
3.109,87 €
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Zeitraum 01.01.2020 bis 30.09.2020 geprüft. Damit waren geschuldet:
01.01.2020 bis 30.06.2020
6 x 3.190,30 €
= 19.141.80 €
01.07.2020 bis 30.09.2020
3 x 3.109,87 €
= 9.329,61 €
28.501,41 €
Summe lt. LG (§§ 308, 528 ZPO)
28.470,81 €
2. Die vertraglich geschuldete Miete war nicht wegen Mangelhaftigkeit der Mietsache gemindert (§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB).
a) Bei der Unzulässigkeit des Spielhallenbetriebes nach § 2 Abs. 3 S. 1, 2 des hessischen Spielhallengesetzes handelt es sich um eine durch die baulichen Gegebenheiten bedingte Nutzungseinschränkung, die gebäudebezogen grundsätzlich in den Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin als Vermieterin fällt (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.07.2011, Az.: XII ZR 189/09, ZMR 2011, S. 943 ff., Rn. 8; BGH, Urt. v. 24.10. 2007, Az.: XII 24/06, ZMR 2008, 274 f.; BGH, Urt. 22.06.1988, Az.: VIII ZR 232/97, ZMR 1988, S. 376 ff.). Es handelt sich jedenfalls im Wesentlichen nicht um Betriebsvoraussetzungen, welche die Person der Mieterin betreffen, sondern um solche, welche durch die Lage und den Zuschnitt des vermieteten Gebäudes bedingt sind. Ein solcher Mangel kann auch erst nachträglich eintreten, wenn gesetzgeberische Maßnahmen während eines laufenden Miet- oder Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Objekts zur Folge haben (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011, Az.: XII ZR 189/09, ZMR 2011, S. 943 ff. m.w.N.). Der Vermieter oder Verpächter von Gewerberaum ist verpflichtet, das Miet- bzw. Pachtobjekt während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter oder Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v 22.07.2016, Az. 2 U 144/15, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v 15.01.2021, Az. 2 U 110/19, nicht veröffentlicht).
Dennoch führt allein die durch die Lage und die dann eingetretene Gesetzeslage entfallene, gebäudebezogene Nutzungsmöglichkeit grundsätzlich in den Verantwortungs- und Risikobereich des Vermieters vorliegend noch nicht zu einem Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB. Insbesondere ist allein das Fehlen einer für die gewerbliche Nutzung an sich erforderlichen behördlichen Nutzungsgenehmigung, die mithin formell rechtswidrige Nutzung noch kein Sachmangel (BGH, Urt. v. 09.01.2002, Az. XII ZR 182/98, zit. n. juris; Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 181). Voraussetzung hierfür ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.1992, Az.: XII ZR 44/91, NJW 1992, S. 3226 f. (3227); BGH, Urt. 09.01.2002, Az. XII ZR 182/98, zit. n. juris). Denn solange die Behörde trotz Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen die (formell) illegale Nutzung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch duldet, liegt keine Beeinträchtigung oder Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs vor (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB, § 536, Rn. 181).
Gleiches gilt, wenn die Behörde wegen des Zustands der Mieträume zwar Beanstandungen erhoben hat, es jedoch noch nicht zu einem Entzug der Erlaubnis oder der Einschränkung des Gewerbebetriebs gekommen ist. Ein Sachmangel ist erst dann zu bejahen, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten ernstlich zu erwarten sei. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn die Behörde durch eine mit einer Zwangsmittelandrohung verbundenen Ordnungsverfügung die vertragsgemäße Nutzung untersagt und mit einem unter Umständen jahrelangen Rechtsstreit bezüglich der Untersagungsverfügung mit ungewissem Ausgang gerechnet werden muss (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB, § 536 Rn. 181; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2005, Az.: I-10 U 100/05, zit. n. juris). Auch in dem vom Senat entschiedenen Fall vom 22.07.2016 (Az. 2 U 144/15) beruhte die grundsätzliche Bejahung des Mangels nicht allein auf der Gesetzeslage, sondern auf einer durch bauliche Gegebenheiten bedingte tatsächliche Nutzungseinschränkung, die durch eine konkrete, zwar angefochtene, aber ausgesprochene und durchsetzbare Untersagungsverfügung der Behörde ausgelöst worden war.
Dies ist hier nicht vorgetragen oder ersichtlich.
Zwar stand die Genehmigungsfähigkeit des Spielhallenbetriebes aufgrund der Lage der Räumlichkeiten in Zweifel. Auch war die am 28.06.2017 auf ein Jahr erteilte und befristete Spielhallenerlaubnis abgelaufen, der Antrag der Beklagten auf Verlängerung der Spielhallenerlaubnis von der Stadt Stadt1 ablehnt worden (Bescheid vom 15.06.2018, s.o. oben unter I. 2.) und hatte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg, weil das Verwaltungsgericht Stadt3 diesen Antrag durch Beschluss vom 14.08.2018, Az.: …, zurückgewiesen hatte und auch das hiergegen eingelegte Rechtmittel erfolglos geblieben war (siehe Beschluss des HessVGH v. 23.09.2019, Az. …, Bl. 122 ff. d.A. und I. 2 oben). Jedoch steht weder die Wirksamkeit des Versagungsbescheides über die Duldung noch ein bevorstehendes Einschreiten der Behörde oder gar eine Schließungsanordnung fest.
b) Selbst bei einem bevorstehenden Einschreiten der Behörde könnte sich die Beklagte aber nicht auf das Vorliegen eines Mangels berufen, weil vorliegend ihre Gewährleistungsansprüche nach § 536b BGB ausgeschlossen wären.
Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte auf Minderung der Miete nach § 536 BGB nicht zu (§ 536b S. 1 BGB). Dies gilt auch, wenn ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, weil ihm die Rechte dann nur zustehen, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 536b S. 2 BGB). Schließlich kann der Mieter, der eine mangelhafte Sache entgegennimmt, obwohl er den Mangel kennt, seine Rechte nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Abnahme vorbehält.
Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 536b S. 2 BGB ist gegeben, wenn der Mieter die verkehrsübliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße außer Acht lässt. Zwar trifft den Mieter im Allgemeinen keine Erkundungs- oder Untersuchungspflicht (Blank/Börstinghaus/Siegmund, 7. Aufl. 2023, BGB, § 536b Rn. 9). Dies bezieht sich auch auf Rechtsmängel (Blank/Börstinghaus/Siegmund, 7. Aufl. 2023, BGB, § 536b Rn. 9). Ein Mieter handelt in diesem Zusammenhang indes stets grob fahrlässig, wenn, wie der BGH es definiert, Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (BGH, Urt. v. 18.04.2007, Az.: XII ZR 139/05, NZM 2007, S. 484). Abweichend vom allgemeinen Begriff der Fahrlässigkeit (§ 276 ZPO, vgl. allgemein zu diesem Begriff: vgl. Grüneberg, BGB, 2. Aufl. 2023, § 276, Rn. 12 ff,.) der auf einen objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab abstellt (vgl. BGH; Urt. v. 21.05.1963, Az. VI ZR 254/62, BGHZ 39, S. 283 ff. Rn. 16; BGH, Urt. v. 19.01.2021, Az.: VI ZR 188/17, NJW 2021, S. 1818) spielen vorliegend ausnahmsweise auch subjektive Momente eine Rolle, weil vom Fachmann, etwa einem Gastwirt, der Räumlichkeit zum Betrieb einer Gaststätte anmietet oder jemand, der ein genehmigungspflichtiges Glücksspiel veranstaltet und hierfür Räume anbietet, im Allgemeinen ein mehr an Sorgfalt erwartet werden kann (Blank/Börstinghaus/Siegmund, 7. Aufl. 2023, BGB, § 536b Rn. 9). Hierbei muss der Mieter von Geschäftsräumen im Allgemeinen prüfen, ob die Räume für seine Zwecke tauglich sind und dabei auch in Erwägung ziehen, ob die Räumlichkeiten den baurechtlichen und gewerberechtlichen Voraussetzungen genügen. Dies folgt aus dem Umstand, dass der Mieter die entsprechenden Anforderungen kennen muss; andernfalls könnte er sein Gewerbe nicht ausüben (Blank/Börstinghaus/Siegmund, 7. Aufl. 2023, BGB, § 536b, Rn. 11; Otto, Mängel bei Geschäftsräumen, DWW 1984, S. 16).
Maßgeblich ist hier, dass die Beklagte durch Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag vom 18.12.2018/19.12.2018 (Bl. 19 ff. d.A.) nach dem Ausscheiden des Mitgesellschafters C aus der GbR den Mietvertrag mit Wirkung zum 01.01.2019 als alleinige Mieterin das Vertragsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten übernahm. Die Mietdauer wurde hier insbesondere um 10 Jahre bis zum 30.11.2032 verlängert, der Mietzins von 1.600,00 € auf 1.970,00 Kaltmiete zzgl. MwSt. erhöht und eine Regelung hinsichtlich der Fortentrichtung einer Nebenkostenvorauszahlung i.H.v. 710,92 € zzgl. MwSt. vereinbart.
Damit ist Grundlage der Forderung der Mietvertrag in der durch den Nachtrag geänderten Fassung und des Fortsetzungsvertrages. Die Beklagte hat einer langfristigen Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Jahre 2032 in positiver Kenntnis der fehlenden Genehmigung des Spielhallenbetriebes zugestimmt, nachdem auch die vorläufige Duldung ihres Spielhallenbetriebes vom 28.06.2017 für nur ein Jahr abgelaufen und ihr Antrag auf Verlängerung der Spielhallenerlaubnis von der Stadt Stadt1 abgelehnt worden war.
c) Darüber hinaus war die Frage der Änderung und Verschärfung der Bedingungen, unter denen Spielhallen betrieben werden dürfen, in der Fachpresse diskutiert worden. Die Beratungen der Bundesländer, die schließlich zu dem 2. Glücksspieländerungsstaatsvertrag im März 2017 geführt hatten, auf deren Erwägung auch das Gesetz zur Änderung des hessischen Spielhallengesetzes vom 18.12.2017 (GVBl. Nr. 29 vom 27.12.2017, S. 460) in der bis 2021 geltenden Fassung beruhte, wurde öffentlich erörtert. Aus der gesetzlichen Neufassung ergaben sich insbesondere Regelungen über die Nähe der Spielhallenbetriebe zu einander, etwa im Hinblick auf einen baulichen Verbund mit mehreren Spielhallen (§ 2 Abs. 1 HSpielhG) oder die Notwendigkeit, zwischen den Spielhallen einen Mindestabstand von mindestens 300 m Luftlinie einzuhalten (§ 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG) oder das Verbot, zu einer bestehenden Einrichtung oder Örtlichkeit, die nach ihrer Art von Kindern und Jugendlichen regelmäßig aufgesucht wird, einen solchen Mindestabstand von 300 m Luftlinie einzuhalten (§ 2 Abs. 3 S. 1 HSpielhG), insbesondere bei Einrichtungen und Örtlichkeiten der Kinder- und Jugendhilfe, sowie zu Spielplätzen, Freizeiteinrichtungen, Schul- und Lernorten (§ 2 Abs. 3 S. 2 HSpielhG). Die zitierten, verschärften Abstandsregelungen waren durch das Änderungsgesetz vom 18.12.2017 einführt worden und bereits seit dem 01.01.2018 in Kraft. Dieses Gesetz war auch Gegenstand der rechtlichen Prüfung durch das Verwaltungsgericht Stadt3 und dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof in den oben wiedergegebenen Verfahren.
Damit ist, wenn nicht sogar von Kenntnis der Beklagten von der örtlichen Unzulässigkeit des Betriebs einer Spielhalle seit dem 01.01.2018, zumindest nach den oben dargelegten Kriterien von grobfahrlässiger Unkenntnis auszugehen. Als Betreiberin eines rechtlich sensiblen Gewerbes musste sich die Beklagte nach den Grundsätzen eines ordentlichen und sorgfältigen Kaufmannes mit den Voraussetzungen, unter denen ihr Gewerbe erlaubt oder nicht erlaubt ist, eingehend vertraut machen. Soweit die Beklagte möglicherweise mit der kaufmännischen und rechtlichen Organisation des Betriebs eines Bistros einerseits und eines Spielhallenbetriebes andererseits, oder aufgrund sprachlicher Barrieren überfordert gewesen sein könnte, entlastet sie dies nicht.
d) Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass selbst bei Annahme eines baulichen Mangels jedenfalls für Verweigerung der Duldung des Weiterbetriebes der Spielhalle gerade nicht auf der in der Sphäre der Klägerin liegenden örtlichen und damit baulichen Beschaffenheit der Mietsache, sondern der Risikosphäre der Beklagten zuordnenden persönlichen fehlerhaften Eignung beruhte.
Nach § 33c Abs. 1 GewO bedarf derjenige, der gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer dem Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Danach ist die Erlaubnis nach § 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Diese fehlende Zuverlässigkeit war Grundlage der Versagungsverfügung der Stadt Stadt1, deren Begründung vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof gebilligt wurde. Hierzu hat der HessVGH Feststellungen getroffen.
Damit wären selbst beim Vorliegen eines der Beklagten unbekannten Mangels dieser jedenfalls für die fehlende Nutzung der Gebrauchsmöglichkeit durch die Beklagten nicht kausal und hindert die Beklagte auch aus diesem Grund, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, die Miete zu mindern.
Ohnehin hätte sich eine (theoretische) Minderung der Gebrauchstauglichkeit allenfalls auf den Anteil der Mietsache ausgewirkt, der zum Zwecke des Aufstellens der Glücksspielautomaten genutzt werden sollte. Dies war die Gewerbeeinheit Nr. … und nicht die Gewerbeeinheit Nr. …, die als Café betrieben wurde und nach dem Vorbringen der Beklagten auch weiterbetrieben werden sollte, sogar über den 25.06.2020 hinaus.
4. Vor dem Hintergrund der ungeminderten Mietzahlungspflicht lagen damit - ungeachtet der weiteren Frage, insb. welchem Umfang ggf. eine weitergehende Erfüllung der Mietzahlungspflicht nach dem Vorbringen der Beklagten eingetreten sein könnte (§ 362 BGB) - jedenfalls die Voraussetzungen eines Zahlungsverzuges zum Zeitpunkt der Kündigung am 14.05.2020 vor (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Ziff. 5 MV). Dies hat das Landgericht beanstandungsfrei festgestellt.
Die Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit a) und b) BGB wirksam, hat das Mietverhältnis zumindest zunächst beendet (§ 542 Abs. 2 BGB) und führte zur Verpflichtung zur Räumung und Herausgabe beider Mietobjekte (§ 546 Abs. 1 BGB) und zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete bis zur vollständigen Räumung und Herausgabe nach § 546a Abs. 1 BGB.
Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei und mit überzeugender Begründung auch den Zugang der Kündigung zumindest beim vertretungsberechtigten Bevollmächtigten der Beklagten festgestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat ausdrücklich auf die hierzu erfolgte Begründung der Kammer Bezug.
5.Die Miete oder die Nutzungsentschädigung, die die Beklagte für die Fortnutzung der Mietsache nach dem § 546a BGB zu entrichten hatte, ist ihr auch nicht durch die von ihr behauptete Vereinbarung im Wege eines Vergleichs bei Zahlung eines Betrages von 5.000,00 € erlassen worden.
Insofern hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass ein solcher Vergleich mit einem entsprechenden Erlassvertrag nicht geschlossen wurde. Die angefochtene Entscheidung beruht in diesem Punkt weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Solche Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Solche sind nicht erkennbar.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Die Vorschrift fordert den Richter hierbei auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden, was bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien oder Wahrscheinlichkeitsberechnungen abhängig (vgl. BGH, Urt. v. 28.03.1989, Az. VI ZR 232/88, NJW 1989, S. 3161 ff.). Er beruht vielmehr auf dem Erfahrungswissen und dem Judiz des erkennenden Richters (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, zu § 286 Rn. 13). Zum anderen ist der Richter verpflichtet, den ihm gewährten Freiraum auch auszuschöpfen (Zöller a.a.O.)
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist die Würdigung des Landgerichts überzeugend. Das Berufungsvorbringen deckt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers auf.
Der Senat verkennt nicht, dass für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten nicht nur die Bekundung des Sohnes ihres Sohnes als Zeuge spricht, der das Bistro eigentlich betreibt und damit ganz maßgeblich aus persönlichem Interesse in die Besprechung involviert war und Grund hatte, sich genau zu erinnern. Diese Frage war vor dem Landgericht streitig vorgetragen worden und musste einer Klärung zugeführt werden. Vor dem Hintergrund der sich anbahnenden Streitigkeiten hatte die Bevollmächtigte der Beklagten am 11.07.2020 die aus ihrer Sicht bzw. die aus Sicht der Beklagten vermeintlich getroffene Einigung zusammengefasst. Dies belegt jedenfalls, dass die Beklagte und/oder der Zeuge ihrer Bevollmächtigten das Beratungs- und Besprechungsergebnis zeitnah aus ihrer Sicht mitgeteilt hatten. Sehr wahrscheinlich ist, dass der von der Beklagten behauptete getroffene Erlass und die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu geänderten Bedingungen zumindest Gegenstand der Verhandlungen war. Mit anderen Worten: Die „Frage lag auf dem Tisch“ und die Parteien haben nunmehr eine unterschiedliche Erinnerung daran, ob der Vorschlag nur diskutiert, aber keine Einigung erzielt oder ob er angenommen wurde. Umgekehrt ist nämlich nur schwer vorstellbar, dass die diesbezügliche sogar in Form eines Bestätigungsschreibens aus Sicht der Beklagten getroffene Abrede nicht einmal Gegenstand von Erörterungen gewesen sein soll. Dies hat auch der Zeuge Nachname1 bestätigt. Zu Recht verweist die Beklagte auch darauf, dass der Umstand, dass der Betrag, der nach der Vorstellung, der Beklagten und ihres Sohnes zur endgültigen Erledigung offene Miete gezahlt werden sollte, damit das Mietverhältnis zu geänderten Bedingungen fortgesetzt werden könnte, auch zeitnah nach dem Besprechungstermin gezahlt wurde.
Dass der Anwalt der Beklagten im zeitlichen Zusammenhang mit dem Besprechungstermin und der Zahlung auch ein anwaltliches Bestätigungsschreiben übermittelte, die auf den Inhalt der vermeintlichen Abrede verwies und die Erfüllung der Zahlungspflicht aus der Abrede bestätigte, ist aus Sicht des Senates im Einklang mit der Bewertung des Beklagtenvertreters ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten.
Auffällig ist auch, dass in der Klageschrift selbst Zahlungen nach dem 29.06.2020 in Höhe von jeweils 1.450,00 € aufgeführt sind. Dies ist der Betrag, der nach dem Vortrag der Beklagten der vereinbarten neuen Grundmiete für den verbliebenen Teil des Bistros (Objekt Nr. …4…4) entsprach und tatsächlich mehrere Monate lang nacheinander regelmäßig gezahlt wurde. Diese Umstände lassen zumindest den Schluss zu, dass die Beklagte und ihr Sohn nach der Unterredung die Überzeugung gewonnen hatten, über die Vorschläge sei nicht nur diskutiert worden und habe mit einem Dissens geendet, sondern man habe sich tatsächlich geeinigt. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass es sich tatsächlich um eine im Zuge des Gespräches gewonnene Überzeugung der Beklagten gehandelt hat und nicht etwa um einen nachträglich konstruierten Sachverhalt, um sich erfolgreich gegen die Klage verteidigen zu können.
Allerdings bestätigt das Aussageverhalten des Zeugen F bei einer genauen Analyse, dass auch er keine sichere Vereinbarung bestätigten wollte, sondern er in erster Linie seine Vorstellung und die beklagtenseits bei den Verhandlungen zum Ausdruck kommen Wünsche und Vorstellungen zum Ausdruck gebracht hat.
Dem gegenüber ist das Kernargument des Landgerichts nicht zu beanstanden, soweit es der Bekundung des Zeugen Nachname1 sen. gefolgt ist, wonach angesichts der aus Sicht jenes Zeugen bei dem Gespräch wegen der bis dato bestehenden hohen Rückstände von 19.611,00 € für ihn die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zur Debatte stand; dabei kommt es für diese im Rahmen der Glaubhaftigkeitsanalyse durch das Landgericht nicht darauf an, ob die Forderung im Hinblick auf die unübersichtlichen Zahlungen wohlmöglich tatsächlich geringer war und auf welchen genauen Betrag das offene Mietsaldo tatsächlich zu beziffern war. Die Mietzahlungen der Beklagten waren in jedem Fall stets unvollständig und es gab Rückstände. Angesichts der Tatsache, die Klägerin demzufolge auf eine ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtungen, aus dem Mietverhältnis - aus ihrer Sicht - nicht vertrauen durfte oder wollte, ist es berufungsrechtlich (§ 529 ZPO) nicht zu beanstanden, dass das Landgericht seine Überzeugungsbildung auf dieses Motiv gestützt hat. Denn der Gang der Überzeugungsbildung der Kammer ist transparent. Er erfolgte ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Überschreitung des dem Tatgericht ihm im Rahmen der Beweiswürdigung zustehenden Beurteilungsspielraums.
Dies gilt für die behauptete Fortsetzung des Mietverhältnisses, insb. für den vom Landgericht zutreffend bezweifelten Erlass, der Teil des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleiches im Hinblick auf die rückständigen Mieten gewesen wäre.
Das Landgericht hat sich für diesen Teilaspekt von den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze leiten lassen, die für die Bejahung eines Erlassvertrages gelten:
Zunächst muss das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages oder eines Verzichts unmissverständlich erklärt werden (BGH, Versäumnisurt. v. 10.05.2001, Az. XII ZR 60/99, NJW 2001, S. 2325 f. BGH, Urt. v. 15.01.2002, Az.: X ZR 91/00, NJW 2002, S. 1044). Bei der Auslegung mehrdeutiger Erklärungen, die einen Verzichtswillen enthalten könnten, ist zu berücksichtigen, dass Verzichte niemals zu vermuten sind; entsprechende Erklärungen sind stets eng auszulegen (BGH, Urt. v. 31.03.1982, Az. I ZR 69/80, WM 1982, S. 671 (673); BGH, Urt. v. 18.04.1989, Az.: X ZR 85/88), NJW-RR 1989, S. 1373 ff. (1374, Rn. 33 f): „im Allgemeinen nicht“; BGH, Urt. v. 28.10.1993, Az.: IX ZR 252/92, NJW 1994, S. 379 f. (380); BGH, Urt. 22.06.1995, Az.: VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, S. 237; BGH; Urt. v. 29.11.1995, Az. VIII ZR 293/94, NJW 1996, S. 588; BGH, Urt. v, 10.05.2001, Az.: VII ZR 356/00, NJW 2001, S. 2325 f.; BGH, Urt. v. 15.01.2002, Az.: X ZR 91/00, NJW 2002, S. 1044 (1046); RG, Urt. v. 20.09.1927, RGZ 118, S. 63 ff. (66); OLG Dresden, Beschl. v. 29.01.199, Az. 8 W 1964/98, BB 1999, S. 497; OLG Köln, Urt. v. 27.02.2004, Az.: 11 U 103/03, BauR 2004, S. 1953 (1954, Rn. 19 mitte): „ein Erlass bzw. Verzicht (ist) im Zweifel nicht anzunehmen“; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 03.04.2006, Az.: 18 U 4/05, zit. n. juris; OLG Koblenz, Beschl. v. 22.11.2006, Az.: 2 U 564/06, zit. n. juris: OLG Saarbrücken, Urt. v. 24.07.2019, Az.: 5 U 95/18, zit. n. juris; v. Randow ZIP 1995, S. 445; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Auf. 1994, Kap. § 16 I 9b; Wagner in: Erman BGB, 17. Aufl. 2023, § 397, Rn. 7; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 397 Rn. 6; Staudinger/Rieble, BGB, (2017), Rn. 117 ff.; Kleinschmidt NJW 2002, 346; MüKoBGB/Schlüter, 9. Aufl. 2022, BGB § 397 Rn. 3).
Von diesen strengen Kriterien hat sich das Landgericht bei seiner Beurteilung und Beweiswürdigung zu Recht und überzeugend leiten lassen.
6. Die Forderung der Klägerin ist vom Landgericht überwiegend zu Recht in Höhe der auf Seite 11-12 dargelegten Zahlungen gemäß § 362 BGB als erloschen angesehen worden. Das Landgericht hat zu Recht den Nachweis einer weiteren Erfüllung nicht als geführt anzusehen gesehen, soweit die Erfüllungshandlungen von der Klägerin nicht als unstreitig angesehen und die entsprechenden Belege durchgesehen worden sind. Soweit die Beklagte im zweiten Rechtszug weitere Belege vorgelegt hat gelang der Senat bei Durchsicht aller Unterlagen und Prüfung des Vortrags der Parteien sowie unter Anwendung der entsprechenden Regelungen der §§ 362, 366, 133, 157 BGB zu einem leicht abweichenden Ergebnis.
Im Einzelnen:
a) Ausweislich der Klageschrift vom 08.09.2020 setzte sich die Klageforderung i.H.v. 11.601,32 € wie folgt zusammen:
restliche Miete April
1.570,87 €
restliche Miete Mai
2.190,29 €
restliche Miete Juni
restliche Miete Juli
1.659,87 €
restliche Miete August
restliche Miete September
(Gesamtrückstand Miete
10.931,06 €)
Nebenkostenabrechnung
670,26 €
Klageforderung
11.601,32 €
b) Die Klägerin hat folgende Zahlungen bestätigt:
22.04.2020:
1.000,00 €
Miete und Umlage 03/2020
Miete und Umlage 04/2020(= Anl. B2)
03.06.2020
Miete und Umlage Juni (= Anl. B6)
Miete und Umlage Mai (= Anl. B4)
22.06.2020
Februar 2020
22.06.2020:
3.190,29 €
Januar 2020
30.06.2020
5.000,00 €
Miete 01.02-0 31.05.2020 (= B7)
22.07.2020
1.450,00 €
Juli 2020
04.08.2020:
August 2020
06.10.2020
September 2020
10.11.2020
Oktober 2020
c) Nach dem Akteninhalt gibt es folgende Zahlungsbelege:
· Der als Anl. B1 (Bl. 76 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 07.04.2020 weist eine Zahlung i.H.v. 150,00 € an die D mit dem Verwendungszweck „… April“ auf. Dies korrespondiert mit dem Klägervortrag.
· Der als Anl. B2 (Bl. 77 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 21.04.2020 weist eine Zahlung an die Klägerin i.H.v. 1.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Miete + Umlage 04.2020“ auf. Dies korrespondiert mit dem Klägervortrag.
· Der als Anl. B3 (Bl. 78 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 09.05.2020 weist eine Zahlung i.H.v. 150,00 € an die D mit dem Verwendungszweck „… Mai 2020“ auf.
· Der als Anl. B4 (Bl. 79 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 02.06.2020 weist eine Zahlung i.H.v. 1.000,00 € an die Klägerin mit dem Verwendungszweck „Miete und Umlage Mai G Bistro“ auf. Dies korrespondiert mit dem Klägervortrag.
· Der als Anl. B5 (Bl. 80 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 02.06.2020 weist eine Zahlung i.H.v. 150,00 € an die D mit dem Verwendungszweck: „… Juni 2020“ auf.
· Der als Anl. B6 (Bl. 81 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 02.06.2020 weist eine Zahlung i.H.v. 1.000,00 € an die Klägerin mit dem Verwendungszweck: „Miete und Umlage Juni G Bistro“ auf. Dies korrespondiert mit dem Klägervortrag.
· Der als Anl. B7 (Bl. 82 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg vom 29.06.2020 weist eine Zahlung in Höhe von 5.000,00 € an die Klägerin mit dem Verwendungszweck „Miete + Umlage von 01.02.2020 bis 31.05.2020 Firma G Bistro“ auf. Diese Zahlung war unstreitig.
· Der im 2. Rechtszug als Anl. 1 (Bl. 475 d.A.) vorgelegte Kontoauszug weist eine Zahlung in Höhe von 3.190,29 € an die Klägerin per 19.06.2020 mit dem Verwendungszweck“ Januar 2020 Miete und Umlage für H“. Dies ist neuer Vortrag, könnte aber mit dem Klägervortrag korrespondieren, die für diesen Monat eine Zahlung vom 22.06.2020 in der Aufstellung dokumentiert.
· Der im 2. Rechtszug als Anl. 1 (Bl. 475 d.A.) vorgelegte Kontoauszug eine Überweisung i.H.v. 1.000,00 € per 19.06.2020 an die Klägerin mit dem Verwendungszweck Februar 2020 Miete und Umlage für G Bistro auf. Dies ist neuer Vortrag. Dies ist neuer Vortrag, könnte aber mit dem Klägervortrag korrespondieren, die für diesen Monat eine Zahlung vom 22.06.2020 in der Aufstellung dokumentiert.
· Der im 2. Rechtszug als Anl. 3 (Bl. 477 d.A.) vorgelegte Kontoauszug nimmt auf die Überweisung vom 29.06.2020 i.H.v. 5.000,00 € gemäß vorgelegten Quittungsbeleg Anl. B7 Bezug. Dies war, wie dargelegt, unstreitig.
· der im 2. Rechtszug als Anl. 3 (Bl. 477 d.A.) vorgelegte Kontoauszug weist unter dem 29.06.2020 eine Zahlung i.H.v. 1.000,00 € an die Klägerin mit dem Verwendungszweck „Miete und Umlage Juni G Bistro“ aus. Dies ist neuer Vortrag. Er ist streitig.
· Der im 2. Rechtszug als Anl. 1 (Bl. 475 d.A.) vorgelegte Kontoauszug weist darüber hinaus die Zahlung vom 02.06.2006 über 150,00 € an die D mit dem Verwendungszweck „Juni 2020“ entsprechend dem Quittungsbeleg in Anlage B5 im ersten Rechtszug aus.
· der als Anl. B4 (Bl. 478 d.A.) vorgelegte Quittungsbeleg weist unter dem 11.05.2020 eine Überweisung von 150,00 € an die D mit dem Verwendungszweck „Mai 2020“ aus. Dies entspricht der Anl. B3 (Bl.78 d.A.) im ersten Rechtszug.
Dies ergibt folgendes Bild:
Datum
Zahlung
Zuordnung
Parteivortrag/Beleg
07.04.2020
150,00 €
„…04/2020“
Zahlung an DAnl. B1 lt. Bekl. => Zahlung auf 01/2020 + 02/2020, gem. VB und Vgl. mit D
22.04.2020
Miete 03/2020
Zahlung an KlägerinKlägerliste = unstr.
21.04.2020/22.04.2020
Miete 04/2020
Zahlung an KlägerinKlägerliste und Beklagtenbeleg B2 = unstr.
09.05.2020/11.05.2020
„…05/2020“
Zahlung an DAnl. B5 und Anl. 4 2. Inst., Bekl. Zahlung auf Vgl. mit D
02.06.2020
„…06/2020“
Zahlung an DAnl. B1 und Anl. 1 2. Inst.Zahlung auf 01/2020 + 02/2020, gem. VB und Vgl. mit D
02.06.2020/03.06.2020
Miete + NK 05/2020
Zahlung an KlägerinKlägerliste und Anl. B4= unstr.
Miete + NK 06/2020
Zahlung an KlägerinKlägerliste und Anl. B6= unstr.
19.06.2020
Miete + NK01/2020
Zahlung an KlägerinBeleg 2. Inst. Anl. 1Neuer Vortrag, wahrscheinlich unstreitig
Miete + NK 02/2020
29.06.2020
Zahlung an KlägerinBeleg 2. Inst. Anl. 3 (Bl.477 d.A.)Neuer Vortrag,streitig
29.06.2020/30.06.2020
Miete + NK von 01.02.2020 bis 31.05.2020
Zahlung an KlägerinKlägerliste und Anl. B6 und Anl. 3. Inst.= unstr.
Miete 07/2020
Klägerliste
04.08.2020
Miete 08/2020
Miete 09/2020
Miete 10/2020
Hieraus folgt folgende Zwischenberechnung:
Monat
Miete lt. Vertrag
Zahlungsdatum
Betrag
Verwendungszweck lt. Beklagte
Rest
01/2020(nicht eingeklagt und tituliert)
3.190,30€
…04/2020
09.05.2020
…05/2020
…06/2020
Miete + NK 01/2020
0,01 €
Rest 01/2020
0,00 €
02/2020(nicht eingeklagt und tituliert)
2.190,30€
Rest 02/2020
2.190,30 €
03/2020(nicht eingeklagt)
Miete + NK 03/2020
Rest 03/2020
04/2020
21.04.2020
Miete + NK 04/2020
Rest 04/2020
2.190.30 €
05/2020
Rest 05/2020
2.190,30 ¶
Rest per 14.05.2020(Kündigung)
11.951,46 €
Rest per 28.06.2020
8.761,16 €
01/20 bis 05/2020
Á-conto
Miete + NK 02/2020 bis 05/2020
Verrechnung schwierig, siehe unten
06/2020
1.190,30 €
Rest 06/2020
Miete- NK 06/2020
07/2020
Rest 07/2020
08/2020
Rest 08/2020
09/2020
10/2020(nicht eingeklagt)
Rest 10/2020
d) Soweit sich die Beklagte gemäß § 362 BGB auf die Erfüllungswirkung beruft und sie darlegen muss und beweisbelastet ist, kommt es auch auf die Frage an, welche Leistungsbestimmung die Beklagte bei den Zahlungen vorgenommen hat (§ 366 BGB).
aa) Insoweit können unter Berücksichtigung der Erfüllungshandlungen die in der Tabelle dargelegten Zahlungen vom 07.04.2020, 09.05.2020, 02.06.2020 in Höhe von jeweils 150,00 € und vom 19.06.2020 i.H.v. 3.190,29 € nicht für die Anrechnung von Zahlungen auf die streitgegenständliche Forderung für die Zeit von 04/2020-09/20 2020 berücksichtigt werden.
Denn Gegenstand der Klage ist die Miete frühestens ab März 2020 - auch wenn dieser Monat nicht mehr eingeklagt wird, jedenfalls hier unter Berücksichtigung von Teilzahlungen ab April 2020. Zwar hat sich die Klägerin - und dies war auch für die Frage der Prüfung des Zahlungsverzuges nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB von Bedeutung - auch auf offene, nicht vollständig beglichene Mietforderungen berufen, die auch die offenen Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Januar 2020 und Februar 2020 enthalten. Die ursprünglich offene Miete für Januar und Februar 2020 sind jedoch durch den rechtskräftig gewordenen Vollstreckungsbescheid tituliert und können daher wegen des Verbotes der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht mehr in diesem Verfahren geltend gemacht werden. Das tut die Klägerin auch nicht.
bb) Ferner ergibt sich aus den o. a. Zahlungen der Beklagten Höhe von je 150,00 € am 07.04.2020, 09.05.2020 und 02.06.2020, dass es sich hierbei um die Erfüllung der gesonderten Ratenzahlungsverpflichtung der Beklagten mit dem Inkassounternehmen handelte, was sich aus der jeweiligen Aktennummer (…) ergibt. Auch die Monatsbezeichnungen „04/2020, 05/2020 und 06/2020“ markieren lediglich die jeweilige Monatsrate aus dem Vergleich mit der Firma D. Die Teilzahlungsvereinbarung mit dem Inkassounternehmen betraf die vom Mahngericht im Vollstreckungsbescheid auf Grundlage des Mahnantrages und des Mahnbescheides geltend gemachte und sodann titulierte offene Miete für Januar und Februar 2020, aber auch die hieraus geschuldeten Zinsen, die Rechtsverfolgungskosten sowie die Kosten des Mahnverfahrens vor dem Amtsgericht Hünfeld.
cc) Damit kann auch die Zahlung vom 19.06.2020 i.H.v. 3.190,29 €, die nach der Tilgungsbestimmung auf die Miete für den Monat Januar 2020 geleistet worden sein soll, vorliegend keine Berücksichtigung finden. Auch insoweit gilt das oben angeführte: Hierdurch wurde die in einem anderen Verfahren anderweitig titulierte Forderung teilweise ausgeglichen. Sie hat für diesen Prozess keine Bedeutung, da die Januarmiete in diesem Prozess nicht eingeklagt ist. Soweit diese Zahlung im Hinblick auf die Anl. 1 im 2. Rechtszug und den neuen Vortrag hierzu (siehe die Darstellung zum Beleg in Anl. 1) streitig ist, bedarf es deshalb keiner Beweisaufnahme oder nähren Prüfung der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten. Auch die Prüfung die Prüfung des der Zulässigkeit dieses Vorbringens nach § 531 ZPO ist entbehrlich. Denn die Beklagte behauptet hier die Erfüllung einer Verpflichtung, die in diesem Prozess nicht streitgegenständlich ist und wegen der anderweitigen Rechtkraft nicht streitgegenständlich sein dürfte: Die Miete und die Nebenkosten für Januar 2020 sind bereits rechtskräftig tituliert und nicht Gegenstand dieser Klage und des angefochtenen Urteils.
dd) Rechnerisch schwieriger erweist sich die Bewertung der á-conto-Zahlung vom 29.06.2020 i.H.v. 5.000,00 €, die im Verwendungszweck pauschal als „Miete und NK 01/2020-05/2020“ bezeichnet wurde.
Insoweit ist die Erklärung auszulegen und zu erwägen, dass verschiedene Tilgungsmöglichkeiten bestehen; die §§ 133, 157 BGB sind vorliegend anwendbar, weil auf die Erfüllungshandlungen die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind.
In Betracht kommt, dass alle Mieten anteilig (5 × 1.000,00 €) beglichen werden sollten. Möglich ist, dass die älteste Miete zuerst beglichen werden sollte. Möglich ist auch, dass neben der ältesten zugleich auch die unsicherste Forderung beglichen werden sollte, was vorliegend die Nebenkostenvorauszahlung gewesen wäre. Denn ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt (§ 366 Abs. 1 BGB). Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. Vorliegend geht nach dieser Auslegungsregel im Hinblick auf die Aufzählungsreihenfolge die Tilgung der Forderung mit der geringsten Sicherheit den übrigen Rangfolgen vor. Dieser Regelung folgt nach der Gesetzesaufzählung erst dann die ältere. Die sprachliche Reihenfolge des Auftauchens der Tatbestandsmerkmale in § 366 Abs. 2 BGB bestimmt auch das Ranking.
Nach der Rechtsprechung gilt bei Zahlungen auf Miete und die Betriebskostenvorauszahlungspflicht die Forderung des Vermieters auf Vorauszahlung der Betriebskosten in diesem Sinne als unsichere Forderung. Die gesetzliche Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 2 BGB ergibt sich daraus, dass der Anspruch auf die Nebenkostenvorauszahlung wegen der Gefahr des Untergangs bei Abrechnungsreife eine geringere Sicherheit bietet (BGH, Urt. v. 21.03.2018, Az.: VIII ZR 68/17, NJW 2018, S, 3448 ff.).
Für die Absicht, gleichmäßig fünfmal jeweils 1.000,00 € zu tilgen, spricht, dass die Zahlungen vom 21.04.2020, 02.06.2020, 02.06.2020, 29.06.2020, sich jeweils auf genau 1.000,00 € beliefen und insoweit die Erwägung 5.000,00 € = 5 × 1.000,00 € dem vorherigen Zahlungsrhythmus aufgreifen sollte, insb., weil diese dem Zahlungsrhythmus entsprechenden 1.000,00 € noch am gleichen Tage nämlich durch die Zahlung vom 29.06.2020 i.H.v. 1.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Miete + NK 06/20“ erfolgte. Angesichts der allerdings unklaren und unterschiedlichen offenen Forderungen, die seinerzeit teilweise tituliert waren, ist eine eindeutige Tilgungsbestimmung bei der gebotenen Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nicht anzunehmen, so dass es bei der gesetzlichen Reihenfolge bleibt. Der Senat verkennt nicht, dass die Zuordnung dieser Zahlung und die Tilgungsbestimmung auch im Kontext des Vorbringens der Beklagten gelesen werden muss, die diese Zahlung als Einmalzahlung auf den aus ihrer Sicht abgeschlossenen Vergleich angesehen hat. Für die Bewertung ist jedoch dieser Vergleich nicht maßgeblich, da der aus den dargelegten Gründen nicht als bewiesen angesehen werden kann.
e) Daraus folgt für die einzelnen Monate:
aa) Januar 2020 ist nicht streitgegenständlich. Auf das oben angeführte wird verwiesen. Für diesen Monat war im Hinblick auf die Bestimmung jedenfalls die sich hieraus ergebenden Nebenforderungen und Zinsen wegen der Bezeichnung Miete und Nebenkosten 02/2020 - also Februar - bis 05/2020 nicht gemeint. Ferner war die Miete für Januar 2020 bereits, wie dargelegt durch die Zahlung vom 19.06.2029 („Miete + NK 01/2020, Beleg Anlage 1) erfüllt. Dabei ist unerheblich, ob tatsächlich eine Tilgung der Januarmiete erfolgt ist (so die Beklagte mit ihrem neuen Vorbringen unter Vorlage von Anl. 1) oder nicht, weil die Klägerin das bestritten hat. Diese Frage ist allerdings nur für eine mögliche Vollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid von Bedeutung, aber nicht für dieses Verfahren.
Damit verbleiben die Monate 02/2020, 03/2020, 04/2020 und 05/2020.
bb) Durch neues Vorbringen hat die Beklagte als Anl. 1 (Bl. 475 d.A.) eine Überweisung per 19.06.2020 an die Klägerin mit dem Verwendungszweck Februarmiete 2020 und Umlage für G Bistro“ behauptet. Dies ist neuer Vortrag und er ist streitig. Streitig ist damit möglicherweise eine weitere Teilerfüllung der hier nicht streitgegenständlichen titulierten Forderung für die Miete für Februar 2020 durch die Zahlung vom 19.06.2020. Für die Frage der Auslegung der Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 BGB ist die Zahlung vom 19.06.2020 aber zugrundezulegen. Die Zahlung i.H.v. 1.000,00 € vom 19.06.2020 für die Februarmiete 2020 - ist im Hinblick auf die Auslegung dieser möglichen Zahlung wie für die Frage der Tilgungsanalyse der á-conto-Zahlung vom 29.06.2020 über 5.000,00 € wie die Januarmiete einzuordnen. 3.190,30 € waren für 02/2020 ursprünglich geschuldet. Soweit die Beklagte durch die Zahlung vom 19.06.2020 1.000,00 € auf Betriebskosten und Miete für Februar leisten wollt, sind 846,00 € an Betriebskosten für Februar getilgt worden und 154,00 € für die Februarmiete (Ranking des § 366 Abs. 2 BGB: BGH, Urt. v. 21.03.2018, Az.: VIII ZR 68/17, NJW 2018, S, 3448 ff, siehe oben).
Verblieb noch ein Restbetrag an Miete für 02/2020 von 2.190,30 €. Soweit sich die Akontozahlung i.H.v. 5.000,00 € hierauf zusätzlich bezieht (5.000,00 - 2.190,30 € = 2.809,70 €) standen für die Tilgung der streitgegenständlichen Miete für die Monate 03/2020, 04/2020 und 05/2020 noch 2.809,70 € zur Verfügung.
cc) Die Märzmiete 2020 ist nicht mehr streitgegenständlich. Dies beruht, wie bereits die Tabelle der Klägerin zeigt, sie nur noch für die Monate April 2020 bis September 2020 jeweils noch die Restmieten verlangt, unter Berücksichtigung der von ihr bestätigten Zahlungen. Bei der Maimiete blieben 2.190,30 € übrig, weil eine Zahlung von 1.000,00 € angerechnet worden ist, hier in Gestalt der Zahlung vom 02.06.2020 über 1.000,00 € mit dem Zahlungszweck „Miete + NK 05/2020“). Hierdurch ist gem. § 366 Abs. 2 BGB die Betriebskostenvorauszahlung i.H.v. 846,00 € erfüllt worden und in Höhe von 154,00 € ein Teil der Miete. ebenso für die Aprilmiete 2020 durch die ebenfalls am 21.04.2020/22.04.2020 erfolgte Zahlung über 1.000,00 €. Gleiches gilt damit auch für die Märzmiete durch die Zahlung vom 22.04.2020 in Höhe von 1.000,00 €. Es verblieben nach der klägerischen Berechnung zunächst immer noch 2.190,30 € übrig; ebenso für die Aprilmiete 2020 durch die ebenfalls am 21.04.2020/22.04.2020 erfolgte Zahlung über 1.000,00 €.
Als älteste Schuld war daher schon vor Erhebung der Klage die restliche Märzmiete i.H. der erwähnten 2.190,30 € erloschen und hatte von der á-Konto-Zahlung weitere 2.190,30 € verbraucht. Nach der Februartilgung waren, wie dargelegt 2.809,70 € übriggeblieben. Für die Tilgungsfragen für 04/2020 und 05/2020 reduzierte sich nach einem ergänzenden Verbrauch von 2.190,30 € der Restbetrag der á-conto-Zahlung (5.000.00 € -2.190,30 €=) von 2.809,70 € auf restliche (2.809,70 € - 2.190,30 € =) 619,40 €
dd) Da die verbleibenden 619,40 € die zur Tilgung der Miete für die Monate, 04/2020 und 05/2020 nicht ausreichen ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB ist die Forderung - die unsichere Nebenkostenforderungen war durch die á-conto-Zahlungen i.H.v. jeweils 1.000,00 € auf die 846,00 € vorher erledigt (Ranking des § 366 Abs. 2 BGB: BGH, Urt. v. 21.03.2018, Az.: VIII ZR 68/17, NJW 2018, S, 3448 ff, siehe oben) - nunmehr dem Alter nach zu tilgen. Der Restbetrag i.H.v. 619,40 € erfüllt gem. §§ 362, 366 Abs. 2 BGB die nach Teilzahlung verbleibende Restmiete für den Monat April 2020 i.H.v. 2.190,30 € teilweise, sodass für die Miete im April 2020 (2.190,30 € - 619,40 € =) noch eine Forderung von 1.570,90 € verbleibt.
ff) Hinsichtlich der Miete für Monat Mai 2020 verbleibt es daher bei der nach Begleichung von 846,00 € Betriebskostenvorauszahlung und anteilige Miete von 154,00 € durch die Teilzahlung in Höhe von 1.000,00 € auch eingedenk der Akontozahlung in Höhe von 5.000,00 € nach entsprechenden Verrechnungen wie zuvor dargestellt (Ranking des § 366 Abs. 2 BGB: BGH, Urt. v. 21.03.2018, Az.: VIII ZR 68/17, NJW 2018, S. 3448 ff, siehe oben) bei der Restmiete in Höhe von 2.190,30 €.
gg) Für Juni 2020 bleiben 1.190,30 übrig.
Ursprünglich waren 3.190,30 € geschuldet. Durch die Zahlung vom 02.06.2020 in Höhe von 1.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Miete + NK 06/2020“ wurden 846,00 € Nebenkostenvorauszahlung und 154,00 € Miete getilgt (Ranking des § 366 Abs. 2 BGB: BGH, Urt. v. 21.3.2018, Az. VIII ZR 68/17, NJW 2018, S. 3448 ff., siehe oben.). Damit verblieb eine restliche Miete von 2.190,30 €. Die Zahlung vom 29.06.2020 mit dem Verwendungszweck „Miete + NK 06/2020“ hat weitere 1.000,00 € Mietforderung erfüllt (§ 362 BGB), so dass ein Rest von 1.190,30 € verbleibt.
Diese Zahlung hält der Senat für belegt. Er taucht zwar nicht in der klägerischen Liste auf und ist erst im zweiten Rechtszug vorgelegt worden als Anl. A3 auf Bl. 477 d.A.). Auch handelt es sich um neuen Vortrag im Sinn des § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Vor dem Hintergrund, dass auch die im zweiten Rechtszug mit Anl. 1 (Bl. 475 d.A.) behaupteten vom 19.06.2020 hinsichtlich der Januarmiete und Februar Miete als neuer Vortrag bestritten worden, obwohl diese in einem Kontoauszug dokumentierten Zahlungen eine hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hatten und bei genauerem Hinsehen sogar der bereits von der Klägerin im ersten Rechtszug vorgetragenen Zahlungen entsprachen, ist davon auszugehen, dass die Klägerin diese lediglich zur Wahrung der Prozessposition in einem Anwaltsprozess gleichsam vorsorglich bestritten hat und das Bestreiten insoweit nach § 138 Abs. 1 ZPO unbeachtlich ist. Diese Beurteilung erstreckt sich damit auch auf die in dem Kontoauszug als Anl. 3 (Bl. 477 d.A.) vorgetragene und Beleg der Überweisung über 1.000,00 € vom 29.06.2020. Für die Richtigkeit spricht neben der Beurteilung der Glaubhaftigkeit des Bestreitens der Klägerin hinsichtlich der oben dargelegten Details auch die Tatsache, dass auf dem gleichen Kontoauszug die unstreitige Zahlung über 5.000,00 € dokumentiert ist, die die außerdem noch durch eine weitere Urkunde, im ersten Rechtszug belegt worden war. Dass der Kontoauszug zum einmal eine richtige Buchung zum anderen eine fiktive Buchung ausweist, hält der Senat für unwahrscheinlich.
hh) Hinsichtlich der Monate Juli 2020, August 2020 (08/2020 und September 2020 (09 2020) verbleibt es bei der überwiegend sogar unstreitigen Berechnung der Restmiete wie im landgerichtlichen Urteil, weil sich hierauf ergänzender Vortrag der Beklagten nicht bezieht.
ii) Übersicht:
(noch) geschuldet
Verwendung
Differenz
Enddifferenz
Mietz + NK 04/2020
619,40 €
komplexe Verrechnung 5000,00 € a-conto gem. § 366 BGB, siehe oben
1.570,90 €
2.19030 €
10/2020
f) Damit ergibt sich folgende Berechnung der Mietforderung:
04/202005/2020
1.570,90 €2.190,30 €
Summe:
9.961,11 €
7. Dem Kläger stehen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.570,90 € seit dem 05.04.2020,aus 2.190,20 € seit dem 06.05.2020,aus 1.190,30 € seit dem 05.06.2020,aus 1.659,87 € seit dem 05.07.2020,aus 1.659,87 € seit dem 06.08.2020 und aus 1.659,87 seit dem 05.09.2020 zu.
Der Zinsanspruch folgt, wie vom Landgericht zutreffend dargestellt, aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, da nach dem Inhalt des Mietvertrages die Leistungszeit den Kalender nach bestimmt war (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). § 288 Abs. 2 BGB ist anwendbar, weil es sich bei der Miete um eine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift handelt.
8. Die geltend gemachten Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019, die mit einer Nachzahlung von 670,26 € endet (Anl. K5 Bl. 27 d.A.) ist vom Landgericht als unbegründet angesehen und die Klage insoweit abgewiesen worden. Hierüber bedarf es im Hinblick auf § 528 ZPO keiner Entscheidung
9. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten. Eine entsprechende Überprüfung ist zulässig, weil sich die Beklagte insgesamt gegen die Verurteilung wehrt und das Landgericht den Anspruch tituliert aber inhaltlich nicht begründet hat.
Der Anspruch folgt dem Grunde nach aus § 280 Abs. 1 und 2 BGB, i.V.m. §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4 BGB.
Grundsätzlich kann der Kläger kann die Kosten der Rechtsverfolgung als Schaden geltend machen. Allerdings ist die Summe der Rechtsverfolgungskosten zu reduzieren, weil die Geltendmachung der Ansprüche mit Schreiben des Klägervertreters vom 27.07.2020 (Blatt Anl. K4, Bl. 23 d.A.) erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits die Verrechnungen zu berücksichtigen war. Die oben dargelegte Tabelle ergibt einen tatsächlichen Zahlungsrückstand in Höhe per 27.07.2020 von 6.611,37 €
Summe)
6.611,37 €
Der Gegenstandswert des Räumungsanspruchs ergab sich nach § 41 Abs. 2 i.V.m. § 41 S. 1 S. 2 GKG auf Grundlage der Miete zzgl. MwSt. aber ohne Betriebskosten, da diese im Sinne des §§ 41 Abs. 1 S. 2 BGB nicht als Pauschale, sondern als Vorauszahlung geschuldet waren. Dies sind unter Berücksichtigung der dargestellten Jahresmiete 6 × 2.344,30 € + 6 x 2.285,20 € = 27.837,70 €. Hinzu kommt die bis zum 27.07.2020 geschuldete Miete ohne Zinsen i.H.v. 6.611,37 €. Berechnungsgrundlage der vorgerichtlichen Anwaltskosten sind daher (27.837,00 € +6.611,37 € =) 34.449,07 €. Der Kläger hat hier 36.823,34 € eingestellt. Dies macht zwar eine neue Berechnung erforderlich, weil der Gebührensprung nach Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 S. RVG bei 35.000,00 € liegt, führt aber zum gleichen Ergebnis.
Eine 1,3-fache Geschäftsgebühr nach VV 2300 beträgt tatsächlich 1.346,80 €. Hinzukommt die Unkostenpauschale von 20,00 €, wobei die die Mehrwertsteuer außer Betracht zu bleiben hat, da die Klägerin als GmbH & Co. KG vorsteuerabzugsberechtigt ist. Von den begründeten 1.366,80 € sind nur 1.336,80 € eingeklagt und zugesprochen, so dass es im Hinblick auf §§ 308, 528 ZPO bei der Tenorierung des Landgerichts verbleiben kann.
Wie vom Landgericht zuerkannt, steht der Klägerin auch ein Anspruch auf Zinsen aus dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu (§§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB). Das Landgericht war auch berechtigt, ohne Verstoß gegen § 308 ZPO den Antrag, der wörtlich heißt: „und außergerichtliche Kosten i.H.v. 1.336,90 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen“ dergestalt auszulegen, dass die Klägerin in der Sache Zahlung von 1.336,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt. Da die Klage mit am 16.10.2020 mit Postzustellungsurkunde zugestellt wurde (Bl. 51 d.A.) und insoweit § 187 Abs. 1 BGB gilt, wonach bei einem in den Lauf eines Tages fallenden Ereignisses dieser Tag nicht mitgezählt wird, Sind insoweit Zinsen seit dem 17.10.2020 geschuldet.
10. Die Kostenentscheidung des ersten Rechtszuges folgt aus §§ 91, 91a, 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Sie ist nicht zu beanstanden und daher aufrechtzuerhalten.
a) Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, insbesondere hinsichtlich der erledigten Räumungsanträge treffen die Kosten des erledigten Teils entsprechend § 91a ZPO die Beklagte, weil sie ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterliegen wäre. Nach den oben dargelegten Umständen befand die Beklagte wie auch vom Landgericht zutreffend erörtert, mit mehr als zwei Monatsmieten in Zahlungsverzug, als die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde. Dies rechtfertigt eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 i.V.m. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit a) und b) BGB, führte zur Beendigung des Mietverhältnisses nach § 542 Abs. 2 BGB und damit zur Verpflichtung der Beklagten, nach § 546 Abs. 1 BGB, die Mietsache zu räumen und die Klägerin herauszugeben. Zutreffend hat das Landgericht daher zugrundegelegt, dass die Räumungsklage ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre und durch das erledigende Ereignis schließlich unbegründet geworden ist.
b) Insgesamt ergibt sich bei einem Gegenstandswert von 39.439,02 € (27.837,70 € + ursprünglicher Zahlungsklage i.H.v. 11.601,32 € ohne Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten, § 4 ZPO) ein Obsiegen der Klägerin mit (erledigtem) Räumungsantrag (27.837,70 €) und zuerkanntem Zahlungsbetrag i.H.v. 9.961,11 € i.H.v. 37.798,81 €. Damit ergäbe er sich ein Verhältnis von 37.798,81 €/39.448,32 € = 0,9581 oder 95,81 %. Es verbleibt daher bei der Kostentscheidung des Landgerichts, da die Zuvielforderung der Klägerin geringfügig war und keine besonderen oder nur geringfügig höhere Kosten verursacht hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Nach Anlage 2 zu § 34 GKG erfolgt ein Gebührensprung bei Erreichen von 35.000,00 € und 40.000,00 €. Dies entspricht auch Anlage 1 zu § 13 Abs. 1 RVG, wobei die Wertfestsetzung nach § 32 Abs. 1 RVG auch für die Festsetzung der Gebühren des Rechtsanwaltes maßgeblich ist.
Bei übereinstimmender teilweiser Erledigung bemisst sich der Streitwert allein nach dem Wert des noch weiterverfolgten Teils der Hauptforderung oder der weiterverfolgten Nebenforderungen, soweit sie auf den erledigten Teil entfallen (OLG Köln, Beschl. v. 05.09.2013, Az. 11 W 44/13, MDR 2014, S. 562; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 28.09.2012, Az. 1 W 41/12, OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, S. 444; Kurpat in Schneider/Kurpat, Streitwert-Komm., 15. Aufl. 2021, Rn. 2207 f.; Zöller/Herget, ZPO, 34 Aufl. 2022, § 3 Rn. 16.67; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 20. Aufl. 2023; § 3 Rn. 26) solange auch nur der geringste Teil einer Hauptforderung noch im Streit ist, bleiben die Prozesskosten für den Streitwert unberücksichtigt (BGH, Beschl. v. 04.04 2012, Az.: IV ZB 19/11, NJW-RR 2011, S. 1026; Schneider/Kurpat, Streitwert-Komm., 15. Aufl.,2021, Rn. 2208; Zöller/Herget, ZPO, 34 Aufl. 2022, § 3, Rn. 16.67; Musielak/Voit/Heinrich a.a.O.).
11. Die Kostenentscheidung im zweiten Rechtszug folgt aus §§ 97, Abs. 1, 97 Abs. 2, 92 Abs. 1 ZPO.
Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug errechnet sich aus dem Umfang des Angriffs gegen die Hauptforderung in Höhe von 11.550,21 €. Hier ist, soweit das gesamte Urteil des Landgerichts angegriffen wurde, auch im zweiten Rechtszug nur noch die Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Räumungsantrag Untersuchungsgegenstand, der sich wie folgt errechnet:
Anwaltsgebühren Klägerin:
Gegenstandswert: 27.837,79 €
Verfahrensgebühr, §§ 13, 14 RVG, VV 3100
1,3
1.241,58 €
Terminsgebühr §§ 13, 14 RVG, VV 3104
1,2
1.146,00 €
Unkostenpauschale VV 7001
20,00 €
2.407,58 €
Anwaltsgebühren Beklagte
Gerichtgebühr 1. Instanz:
3 Gebühren
1.347,60 €
Gesamt (2.407,58 € + 2.407,58 € + 1.347,60 €)
6.162,00 €
Dies ergibt einen Gesamtstreitwert für den zweiten Rechtszug von (6.162,00 € +11.550,21 € =) 17.712,21 €. Hiervon obsiegt der Kläger bzw. unterliegt die Beklagte mit (6.162,00 € + 9.961,11 € =) 16.123,11 €, was bei einem Verhältnis von 16.123,11 €/17.712,21 € = 0,9102 bzw. 91,02 % entspricht und wegen der Gebührensprünge bei Erreichen von 9.000,00 €, 10.000,00 € und 13.000,00 € den § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht anwendbar macht. Dennoch sind der Beklagten auch diese Kosten aufzuerlegen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei nach § 97 Abs. 2 ZPO ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war Eine unterlegene Partei kann in der Rechtsmittelinstanz obsiegen, weil sie in ihr neue Klagegründe oder neue Klageanträge, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, neue Beweismittel oder Erklärungen vorgebracht hat, die nicht zurückgewiesen worden sind und die sie schon im früheren Rechtszug nach der Prozesslage vom Standpunkt einer vernünftigen, gewissenhaften Prozessführung aus oder bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozessführung gem. § 282 Abs. 2 ZPO hätte geltend machen müssen (OLG Braunschweig, Urt. v. 24.05.1994, Az.: 2 U 20/94, zit. n. juris; Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 97, Rn. 11). Die sich auf die Kostenquote auswirken. Da Reduzierung des Zahlungsanspruchs der Klägerin beruhte auf der weiteren Reduktion der Junimiete in Höhe von 1.000,00 € auf 1.190,30 €. Die Zahlung wurde erst im zweiten Rechtszug durch die erhobene Behauptung und hierzu vorgelegte Anl. 3 (Bl. Bl. 477 d.A.) belegt. Der Kontoauszug lag, wie sein Datum und die Zahlung vom 29.6.2020 über 5.000,00 € zeigen, bereits im ersten Rechtszug vor. Sie hätte auch nachvollziehbar und übersichtlich im ersten Rechtszug dargestellt werden können, Soweit nach § 92 Abs. 1 ZPO dieses Teilobsiegen auf neuem Vorbringen im zweiten Rechtszug beruht, was eine Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht möglich macht, fallen ihr auch nach § 97 Abs. 2 ZPO insoweit die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
12. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Der Ausspruch einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO konnte vorliegend unterbleiben, weil im Sinne von § 713 ZPO die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
13. Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
14. Hinsichtlich der festgesetzten Gebührenstreitwerte wird auf die Ausführungen zur Kostenentscheidung Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 308, 528 ZPO
§§ 362, 366, 133, 157 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 13, 14 RVG, VV
§ 546a BGB
§ 536b BGB
§ 536 BGB
§ 276 ZPO
§ 362 BGB
§ 529 ZPO
§ 366 BGB
§ 531 ZPO
§ 528 ZPO
§ 308 ZPO
§ 91a ZPO
§ 4 ZPO
§ 34 GKG
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 2 Abs. 3 S. 2 HSpielHG
§ 9 Abs. 1 HSpielHG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 UstG
§ 12 Abs.1, 28 Abs. 1 UStG
§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 536b S. 1 BGB
§ 536b S. 2 BGB
§ 2 Abs. 1 HSpielhG
§ 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG
§ 2 Abs. 3 S. 1 HSpielhG
§ 2 Abs. 3 S. 2 HSpielhG
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 542 Abs. 2 BGB
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 546a Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4 BGB
§ 41 S. 1 S. 2 GKG
§ 41 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 S. RVG
§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 RVG
§ 32 Abs. 1 RVG
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1 ZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 3 S. 1, 2 des hessischen Spielhallengesetzes

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2008, 274
NJW 2002, 346
2 O 397/20
1 MV am 01.12
XII ZR 189/09
VIII ZR 232/97
2 U 144/15
2 U 110/19
XII ZR 182/98
XII ZR 44/91
10 U 100/05
XII ZR 139/05
VI ZR 254/62
VI ZR 188/17
VI ZR 232/88
XII ZR 60/99
X ZR 91/00
I ZR 69/80
X ZR 85/88
IX ZR 252/92
VII ZR 118/94
VIII ZR 293/94
VII ZR 356/00
8 W 1964/98
11 U 103/03
18 U 4/05
2 U 564/06
5 U 95/18
VIII ZR 68/17
11 W 44/13
1 W 41/12
IV ZB 19/11
2 U 20/94