Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-24, Aktenzeichen OVG 61 PV 4.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0224.OVG61PV4.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern neu zu besetzen, kann als normative Regelung die Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes einer Jugend- und Auszubildendenvertretung unzumutbar machen.(Rn.23)
2. Es ist jedoch Voraussetzung, dass der Haushaltsgesetzgeber zumindest globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen macht und (nur) die Entwicklung organisatorisch angemessener und insbesondere auch sozialverträglicher Kriterien der Verwaltung überlässt.(Rn.23)
3. Hierbei müssen etwaige Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sein, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Ausnahmefälle sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind.(Rn.23)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 24. August 2010 geändert.
Das zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 absolvierte bei dem Rechtsvorgänger des Antragstellers, dem Landesamt für Verbraucherschutz, Landwirtschaft und Flurneuordnung - LVLF - eine Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten, die sie am 31. August 2009 erfolgreich abschloss. Sie war seit Dezember 2008 bis (jedenfalls) zum Ende ihres Ausbildungsverhältnisses Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung des LVLF. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte das LVLF der Beteiligten zu 1 unter Hinweis auf die „stellenwirtschaftliche Situation im LVLF“ mit, dass nicht beabsichtigt sei, sie nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen. Nach dem „erklärten Willen der Tarifparteien“ werde jedoch geprüft, ob ein auf zwölf Monate befristetes „Arbeitsangebot“ unterbreitet werden könne. Die Beteiligte zu 1 verlangte mit Schreiben vom 1. Juni 2009, eingegangen am 3. Juni 2009, unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 2 BPersVG ihre unbefristete Weiterbeschäftigung. Dies lehnte das LVLF mit Schreiben vom 23. Juni 2009 ab. Es wies erneut auf die „stellenwirtschaftliche Situation“ hin.
Unter dem 26. Juni 2009 bot das LVLF der Beteiligten zu 1 unter dem Vorbehalt (u.a.) der Genehmigung einer einjährigen Weiterbeschäftigung aller Auslernenden durch das Ministerium für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz - MLUV - drei in die Entgeltgruppe 5 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder - TV-L - eingruppierte, auf zwölf Monate befristete Einsatzmöglichkeiten ab erfolgreich bestandener Abschlussprüfung an. Um die in dem Schreiben genannte ministerielle Genehmigung hatte das LVLF bereits zuvor, und zwar mit am 22. Juni 2009 schlussgezeichnetem Antrag gemäß „Ziffer 1.1 des Erlasses des MLUV vom 20. Januar 2009 zur Haushaltsdurchführung 2009“ nachgesucht. Ende August 2009 schlossen das Land Brandenburg und die Beteiligte zu 1. einen auf den 31. August 2010 befristeten Arbeitsvertrag. Nach dem Vertrag i.V.m. der Niederschrift nach dem Nachweisgesetz wurde die Beteiligte zu 1 ab dem 1. September 2009 auf einem der angebotenen Arbeitsplätze eingestellt, und zwar im Referat 51 als „MA Förderung“ in Fürstenwalde. Der Arbeitsplatz war der Entgeltgruppe 5 TV-L zugeordnet. Der Vertrag stand nach § 2 unter der auflösenden Bedingung einer rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung, dass ein Beschäftigungsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommen ist.
Der Antragsteller hat mit am 7. Juli 2009 bei dem Verwaltungsgericht Potsdam eingegangenem Schriftsatz vom Tag zuvor das vorliegende Verfahren mit dem Antrag eingeleitet, festzustellen, dass zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden sei.
Zur Begründung hat er vorgetragen, dass die Übernahme der Beteiligten zu 1 in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit unzumutbar sei, weil zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung gestanden habe.
Der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 habe ein qualifizierter administrativer Einstellungsstopp entgegengestanden. Dies folge aus § 3 des Gesetzes über finanzpolitische Leitlinien und Vorgaben vom 10. Juli 2003, das die Vorgaben des Gesetzes fortschreibende Schreiben der Staatskanzlei vom 7. August 2007 an den Präsidenten des Landtages Brandenburg, welches u.a. die Personalbedarfsplanung für den Doppelhaushalt 2008/2009 aufstelle, sowie der Richtlinie des Landes Brandenburg zur Besetzung von Stellen i.d.F. vom 1. Dezember 2005, geändert durch Beschluss der Landesregierung vom 1. Juli 2008 - StbRL -.
Unabhängig davon sei weder in der „Personalbedarfsplanung“ vom 1. August und 1. September 2009, in der die „Voraussichtliche Struktur 01.01.2013“ dargelegt sei, noch in den Stellenplänen mit Stand 1. Juni, 1. Juli, 1. August und 1. September 2009 ein der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entsprechender Dauerarbeitsplatz ausgewiesen. Alle in Frage kommenden Stellen seien entweder mit einem kw-Vermerk versehen oder erforderten eine fachspezifische Ausbildung, über welche die Beteiligte zu 1 nicht verfüge. So sei auch die von der Beteiligten zu 1 befristet besetzte Stelle als „MA Förderung“ in Fürstenwalde mit einem kw-Vermerk zum 31. Dezember 2012 versehen und stehe daher nicht dauerhaft zur Verfügung.
Die Beteiligten sind dem Antrag entgegengetreten und haben die Ansicht vertreten, dass kein hinreichend qualifizierter administrativer Einstellungsstopp bestanden habe. Das Gesetz über finanzpolitische Leitlinien und Vorgaben enthalte nur Vorgaben bis 31. Dezember 2007. Zudem seien weder die Regelungen des § 5 Abs. 3 des Gesetzes i.V.m. dem Schreiben der Staatskanzlei vom 7. August 2007 noch die in der StbRL vorgesehenen Ausnahmen hinreichend konkret.
Nach den vorliegenden Informationen seien im September 2009 mehrere nach Maßgabe der Zielstruktur 2012 dauerhafte, der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1 entsprechende Arbeitsplätze intern ausgeschrieben worden. Kw-Vermerke seien jedenfalls insoweit unerheblich als sie auf der vormals geplanten Ausgliederung von Teilen des Referates 51 in die InvestitionsBank des Landes Brandenburg - ILB - beruhten. Dies gelte auch für die von der Beteiligten zu 1 befristet wahrgenommenen Stelle „MA Förderung“. Denn diese Ausgliederung werde ausweislich einer Erklärung des Ministers D... auf der Personalversammlung des LVLF am 12. Februar 2009 derzeit nicht weiter verfolgt. Im Übrigen sei die Ausgliederung in Form eines Betriebsübergangs vorgesehen gewesen, so dass die betroffenen Arbeitsplätze gemäß § 613 a BGB nicht wegfallen würden.
Das Verwaltungsgericht hat den Feststellungsantrag durch Beschluss vom 24. August 2010 mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller nicht nachgewiesen habe, dass es an einem ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 in dem Zeitraum Anfang Juni bis Ende August 2009 bei dem LVLF gefehlt habe. Nach den vorgelegten Stellenplänen seien jedenfalls vier Stellen der Entgeltgruppe 9 TV-L frei gewesen. Endstufe der Laufbahn des mittleren Dienstes, der die Beteiligte zu 1 angehöre, sei die Entgeltgruppe 9.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde macht der Antragsteller geltend, dass die von dem Verwaltungsgericht angeführten Stellen nicht ausbildungsadäquat seien. Die der TV-L-Entgeltgruppe 9 zugeordneten Stellen seien Stellen des beamtenrechtlichen gehobenen Dienstes vergleichbar und setzten ein abgeschlossenen Fachhochschulstudium voraus. Demgegenüber könne die Beteiligte zu 1 als Verwaltungsfachangestellte lediglich einen den Laufbahnvoraussetzungen des mittleren Dienstes vergleichbaren Abschluss vorweisen. Zudem sei das Tätigkeitsprofil einer Verwaltungsfachangestellten nicht mit demjenigen einer E-9-Stelle vergleichbar. Dementsprechend sei die Entgeltgruppe 8 TV-L (von dem hier nicht einschlägigen Fall des Bewährungsaufstiegs abgesehen) die höchste für Verwaltungsfachangestellte in Frage kommende Entgeltgruppe. Dass eine der nach Ansicht des Verwaltungsgerichts in Frage kommenden E-9-Stellen für zwölf Monate mit einer Ausbildungskollegin der Beteiligten zu 1 besetzt worden sei, habe der Praxis des LVLF entsprochen, allen „Auslernern“ ein befristetes Aushilfsarbeitsverhältnis anzubieten. Dies sei zur Umsetzung des § 19 des Tarifvertrages für Auszubildende der Länder in Ausbildungsberufen nach dem Berufsbildungsgesetz - TVA-L BBiG - und auf der Grundlage der Ausnahmeregelung der Nr. 2.4 der StbRL geschehen.
Der Antragsteller hat nach gerichtlicher Aufforderung den Erlass des MLUV vom 20. Januar 2009 zur Haushaltsdurchführung 2009 sowie die Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2008 und 2009 des Ministeriums der Finanzen des Landes Brandenburg vorgelegt. Auf Nachfrage des Gerichts - welche sich auch auf Verwaltungsfachangestellte erstreckte, die zuvor nicht in einem Ausbildungs- oder Beschäftigungsverhältnis zum LVLF gestanden hatten - hat der Antragsteller mitgeteilt, dass das LVLF im Zeitraum 1. Juni bis 31. August 2009 keine den Entgeltgruppen E 6, E 7, E 8 oder E 9 zugeordnete Stellen unbefristet mit Verwaltungsfachangestellten besetzt habe. In der mündlichen Anhörung hat er unter Bezugnahme auf die Beschlüsse der Personalratssitzungen für die Zeit vom 13. Januar bis 22. September 2009 erklärt, dass es in diesem Zeitraum zu keiner einzigen unbefristeten Neueinstellung gekommen sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 24. August 2010 zu ändern und das zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Beteiligte zu 1 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die übrigen Beteiligten haben keinen Antrag gestellt.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 tragen vor, dass es im Bereich des Antragstellers häufig vorkomme, dass die haushaltsrechtliche Einordnung einer Stelle von der tatsächlichen Besetzung abweiche. So weise der Stellenplan vom 1. September 2009 auf mit A 10 bzw. E 9 oder E 8 bewerteten Stellen in E 5 TV-L eingruppierte Arbeitsplätze aus. Zudem habe der Antragsteller nicht den Nachweis erbracht, dass keine einzige der im Jahre 2009 von „Auslernern“ befristet besetzten Stellen dauerhaft für die Beteiligte zu 1 zur Verfügung gestanden habe. Dies gelte insbesondere für die Stelle „MA Förderung“ des Referates 51, auf welcher die Beteiligte zu 1 ausweislich des Organisationsplanes vom 15. September 2009 geführt werde. Der zu dieser Stelle angebrachte kw-Vermerk sei ohne Belang. Es ergebe sich (auch) aus dem am 22. Juni 2009 schlussgezeichneten Schreiben des LVLF an das MLUV, dass der Antragsteller zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht von einer Ausgliederung (u.a.) dieser Stelle an die ILB habe ausgehen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die vom Senat angeforderten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 wurde auf Grund des Schreibens der Beteiligten zu 1 vom 1. Juni 2009 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ab dem 1. September 2009 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet. Der Ende August 2009 abgeschlossene Arbeitsvertrag ist nicht als Rücknahme des Verlangens nach § 9 Abs. 2 BPersVG anzusehen, weil der Vertrag auf zwölf Monate befristet war und unter der auflösenden Bedingung einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung stand, dass ein Beschäftigungsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommen ist.
Das mithin seit dem 1. September 2009 bestehende unbefristete Arbeitsverhältnis ist auf den wirksamen, insbesondere fristgemäßen Antrag des Antragstellers hin aufzulösen, weil Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden kann (§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG). Die Weiterbeschäftigung ist dem Antragsteller unzumutbar, weil er weder im Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1 am 31. August 2009 noch während der davor liegenden drei Monate einen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen konnte, welcher der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entspricht und sie sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der von dem Antragsteller für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden war (s. zu diesen Erfordernissen: BVerwG, Beschlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 19, und vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 -, juris).
1. Der Antragsteller hat nachgewiesen, dass jedenfalls deshalb kein ausbildungsadäquater Arbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 zur Verfügung stand, weil in dem maßgeblichen Zeitraum vom 1. Juni bis 31. August 2009 ein qualifizierter administrativer Einstellungsstopp bestand.
Eine verwaltungsseitige Sperre, freie Dauerarbeitsplätze mit externen Bewerbern - wie dies die Beteiligte zu 1 (jedenfalls) im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses ihrer Ausbildung am 31. August 2009 war (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 14. Mai 2009 - OVG 61 PV 1.07 -, juris Rn. 33, und des 60. Senats des OVG Berlin-Brandenburg vom 4. Juni 2009 - OVG 60 PV 15.08 -, S. 14 des BA, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 15) - neu zu besetzen, kann als normative Regelung die Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes einer Jugend- und Auszu-bildendenvertretung unzumutbar machen. Da primär der Haushaltsgesetzgeber darüber zu entscheiden hat, ob im öffentlichen Dienst ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, ist jedoch Voraussetzung, dass der Haushaltsgesetzgeber zumindest globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen macht und (nur) die Entwicklung organisatorisch angemessener und insbesondere auch sozialverträglicher Kriterien der Ver-waltung überlässt (BVerwG, Beschlüsse vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 -, juris Rn. 32 f. und vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 -, juris Rn. 7). Hierbei muss ein derartiger, die Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers vollziehender behördlicher Einstellungsstopp den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung tragen. Dies bedeutet, dass etwaige Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sein müssen, dass sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter zu benachteiligen, von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Ausnahmefälle sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind (BVerwG, Beschlüsse vom 2. November 1994, a.a.O., Rn. 33, vom 13. September 2001, a.a.O., Rn. 7 f., und vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -, juris Rn. 8).
Ein diesen Erfordernissen genügender Einstellungsstopp ergibt sich aus dem Erlass des MLUV vom 20. Januar 2009 zur Haushaltsdurchführung 2009 „Bewirtschaftung des Personalbudgets“.
Nr. 1.1 dieses Erlasses lautet: „Neueinstellungen, Beförderungen oder Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten dürfen nicht erfolgen. Ausgenommen hiervon sind Personalmaßnahmen, auf deren Durchführung der Bedienstete einen Rechtsanspruch besitzt; über die der Durchführung der Maßnahme zugrunde liegenden Umstände ist mir vor Durchführung der Maßnahme rechtzeitig zu berichten.“
Dieses klare Verbot externer Einstellungen wurde mit der Begründung verfügt, dass die „für den Doppelhaushalt 2008/2009 und die mittelfristige Finanzplanung durch das Ministerium der Finanzen vorgenommene Budgetkalkulation und die durch den Verantwortlichen für das Personalbudget vorgenommenen Hochrechnungen … erwarten“ ließen, „dass das dem Ressort zur Verfügung stehende Personalbudget auch in 2009 eine Unterdeckung aufweist und auch in den nächsten Jahren nicht auskömmlich sein wird.“
a) Diese Stellenbesetzungssperre erging in Vollzug der in dem Erlass auch ausdrücklich aufgeführten Nr. 12.1 und 12.2 des Haushaltswirtschaftsrundschreibens 2009 - HWR 2009 - des Ministeriums der Finanzen vom 23. Dezember 2008. Nach den Vorgaben der Nr. 12.1 des HWR 2009 können die „Möglichkeiten der Stellenpläne … nicht mehr ausgenutzt werden, wenn aufgrund ressortinterner Hochrechnungen und Prognosen zu erwarten ist, dass die Personalausgaben des Einzelplanes bis zum Jahresabschluss 2009 überschritten oder das Personalbudget für den Zeitraum der mittelfristigen Finanzplanung nicht eingehalten würde. In diesem Fall müssen rechtzeitig Personalbewirtschaftungsmaßnahmen eingeleitet werden.“ Nr. 12.2 des HWR 2009 bestimmt, dass „Personalwirtschaftliche Maßnahmen, insbesondere Neueinstellungen … grundsätzlich nur unter strenger Beachtung des § 5 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über finanzpolitische Leitlinien und Vorgaben vom 10.07.2003 zulässig“ sind.
Das als Artikel 1 des Gesetzes zur Sicherung des Landeshaushalts und zur Modernisierung der Landesverwaltung (Haushaltssicherungsgesetz 2003 - HSichG 2003) vom 10. Juli 2003 (GVBl. S. 194) am 15. Juli 2003 in Kraft getretene Gesetz über finanzpolitische Leitlinien und Vorgaben - FinanzpolLVG - enthält zwar selbst keine direkte gesetzliche Wiederbesetzungssperre, bildet jedoch eine geeignete Grundlage für einen administrativen Einstellungsstopp (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 14. Mai 2009 - OVG 61 PV 1.07 -, juris Rn. 34 ff.). Das Gesetz verlor entgegen der Ansicht der Beteiligten nicht mit Ablauf des Jahres 2007 seine Wirksamkeit. Es sieht einen Stellenabbau lediglich „zunächst“ bis Ende 2007 vor (§ 1 FinanzpolLVG). Zum Nachweis des geplanten Stellenabbaus hat die Landesregierung eine Personalbedarfsplanung aufzustellen, welche „im Zusammenhang mit der Haushaltsaufstellung regelmäßig fortzuschreiben“ und „dem Landtag im Zusammenhang mit dem Entwurf des Haushaltsgesetzes zuzuleiten und zu erläutern“ ist (§ 3 Abs. 2 und 3 FinanzpolLVG). Genau dies hat die Staatskanzlei mit ihrem Schreiben vom 7. August 2007 an den Präsidenten des Landtages für das Jahr 2012 unter Beifügen eines „Controllingberichts“ zur Umsetzung der Personalbedarfsplanung 2010 im Doppelhaushalt 2008/2009 getan. Nr. 12.1 und 12.2 des HWR 2009 konkretisieren für das Haushaltsjahr 2009 die Regelungen des § 5 Abs. 1 und 3 FinanzpolLVG. Gemäß § 5 Abs. 1 FinanzpolLVG sind (u.a.) Stellenbesetzungen nur in den Geschäftsbereichen zulässig, in denen im Vorjahr die Personalbudgets nicht überschritten wurden und soweit sich ein Überschreiten der Personalbudgets für den Zeitraum der mittelfristigen Finanzplanung nicht abzeichnet. Neueinstellungen sind nach Absatz 3 der Norm grundsätzlich nur in den Geschäftsbereichen zulässig, in denen die Erreichung der ressortbezogenen Stelleneinsparziele laut Personalbedarfsplanung abzusehen ist.
Darüber hinaus enthält das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes des Landes Brandenburg für die Haushaltsjahre 2008 und 2009 (Haushaltsgesetz 2008/2009 - HG 2008/2009) vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I S. 266), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. April 2009 (GVBl. I S. 26, 60), die für einen wirksamen administrativen Einstellungsstopp erforderlichen globalen Vorgaben zur Personaleinsparung.
Nach § 12 Abs. 1 HG 2008/2009 sind die Ressorts zur Einhaltung der Globalsummen für Personalausgaben aufgrund der gültigen Personalbedarfsplanung des Landes Brandenburg verpflichtet, alle Möglichkeiten zur Einsparung von Stellen und Personalausgaben zu nutzen. Nach dem mit Schreiben der Staatskanzlei vom 7. August 2007 dem Landtag vorgelegten „Controllingbericht“ zur Umsetzung der Personalbedarfsplanung 2010 im Doppelhaushalt 2008/2009 sollen sich im Ressort des MLUV die „Einsparungen 2005 - 2012“ auf 1.739,0 Stellen belaufen. Bereits hieraus ist ersichtlich, dass der Haushaltsgesetzgeber einen erheblichen Einsparbedarf im Bereich des MLUV und damit auch des diesem zugeordneten LVLF vorgab. Auf die zwischen dem Antragsteller und den Beteiligten umstrittene Verbindlichkeit der von der Staatskanzlei in den Anlagen 2 und 3 des Schreibens vom 7. August 2007 enthaltene Aufteilung nach Kapiteln und Politikfeldern kommt es mithin nicht an.
Für das Jahr 2009 ergibt sich aus der „Übersicht über Planstellen und Stellen 2009 für Beamte und Richter, beamtete Hilfskräfte sowie Arbeitnehmer“ des Haushaltsplanes (S. 166 des Gesamtplanes), dass im Rahmen des Einzelplanes 10, welcher das MLUV betrifft, im Jahre 2009 197 Arbeitnehmerstellen weniger angesetzt wurden als im Jahre 2008. In der Stellenübersicht für Arbeitnehmer des Einzelplanes ist unter dem Titel 428 10, FZ 511 (S. 151) für das LVLF festgesetzt, dass für 2009 25 Stellen weniger als im Jahre 2008 zur Verfügung stehen.
Schließlich dienen auch die Regelungen der §§ 12 Abs. 5, 13 Abs. 1, 2 und 3 des Haushaltsgesetzes der Verwirklichung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes normierten Gebotes, alle Möglichkeiten zur Einsparung von Stellen und Personalausgaben zu nutzen. Diese Regelungen schränken die Nachbesetzung von (u.a.) Arbeitnehmerstellen, in denen Stelleninhaber vorübergehend nicht oder nicht voll beschäftigt sind oder welche mit einem kw-Vermerk versehen sind, erheblich ein. Die erstgenannten Stellen können nur innerhalb des jeweiligen Einzelplans im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Stellenanteile für die Beschäftigung von Kräften in zeitlich befristeten Arbeitsverträgen in Anspruch genommen werden. Stellen mit kw-Vermerk fallen weg, wenn sie nach ihrem Freiwerden nicht mit schwer behinderten Menschen besetzt werden können oder die Pflichtquote nach § 71 SGB IX erreicht ist. Wird eine mit kw-Vermerk versehene Stelle nicht rechtzeitig frei, darf zwar mit Zustimmung des Ministeriums der Finanzen von der Datumsangabe abgewichen werden. Jedoch fällt in diesem Fall die nächste freiwerdende Stelle der betreffenden oder nächsthöheren Entgeltgruppe innerhalb des Einzelplans weg. Im Übrigen dürfen Stellen nur durch das Ministerium der Finanzen mit Einwilligung des Ausschusses für Haushalt und Finanzen des Landtages zusätzlich ausgebracht werden und zwar unter der Voraussetzung, dass hierfür ein unabweisbares, auf andere Weise nicht zu befriedigendes Bedürfnis besteht (§ 13 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes).
b) Die in Nr. 1.1 Satz 1 des Erlasses des MLUV verfügte, die globalen Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers vollziehende Stellenbesetzungssperre trägt auch den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung. Es lässt sich auch nur der Verdacht einer Absicht, einen Jugend- und Auszubildendenver-treter zu benachteiligen von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen.
Das Verbot von Neueinstellungen ist absolut. Zwar sind nach Nr. 1.1 Satz 2 des Erlasses Personalmaßnahmen „ausgenommen“, auf deren Durchführung der Bedienstete einen Rechtsanspruch besitzt. Dies dürfte sich jedoch nicht auf Neueinstellungen beziehen, da auf diese grundsätzlich kein Rechtsanspruch besteht. Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an. Denn Nr. 1.1 Satz 2 des Erlasses normiert - trotz seines missverständlichen Wortlauts - keine Ausnahme i.S.d. oben angeführten personalvertretungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Da gesetzliche Normen, welche einem Bediensteten einen Rechtsanspruch vermitteln, untergesetzlichen Regelungen vorgehen, kann Nr. 1.1 Satz 2 des Erlasses lediglich als Hinweis an die den Erlass vollziehenden Stellen verstanden werden, die Gesetzesbindung der Verwaltung zu beachten. Selbst wenn man dies anderes sähe, so würde die „Ausnahme“ den Zielsetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung tragen. Denn die Prüfung, ob ein „Rechtsanspruch“ besteht, ist nicht offen für Wertungen (s. zu diesem Kriterium: BVerwG, Beschluss vom 22. September 2009, a.a.O., juris Rn. 9).
Die Beteiligte zu 1 fiel auch nicht etwa auf Grund ihrer damaligen Stellung als Jugend- und Auszubildendenvertreterin unter die „Ausnahme“ der Nr. 1.1 Satz 2 des Erlasses. § 9 Abs. 2 BPersVG gewährt keinen Anspruch auf Schaffung eines Arbeitsplatzes, sondern lediglich auf vorrangige Besetzung eines bereits vorhandenen freien und besetzbaren Arbeitsplatzes (s. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2008 - OVG 60 PV 1.07 -, juris Rn. 34, m.w.N., bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2008 - BVerwG 6 PB 22.08 -, juris Rn. 5). Zudem geht es in diesem Zusammenhang um die Frage, ob dem Weiterbeschäftigungsverlangen normative, hier der die haushaltsrechtlichen Vorgaben vollziehende Erlass des MLUV, Regelungen entgegen stehen. Es wäre daher ein Zirkelschluss, eben diese etwaig entgegenstehende Regelung dahingehend zu verstehen, dass § 9 Abs. 2 BPersVG einen uneingeschränkten Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung gewähre.
Unabhängig davon ergibt die Auslegung der „Ausnahme“ der Nr. 1.1. Satz 2 des Erlasses, dass der Begriff des „Rechtsanspruchs“ § 9 Abs. 2 BPersVG nicht umfasst. Nach der auch für die Beteiligte zu 1 erkennbaren Praxis des MLUV soll sich die „Ausnahme“ von dem Verbot der Neueinstellungen nicht auf Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung beziehen. Dies folgt aus dem am 22. Juni 2009 schlussgezeichneten Schreiben des LVLF an das MLUV sowie dem auf dieser Grundlage mit der Beteiligten zu 1 abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag als „MA Förderung“ in Fürstenwalde. Mit dem vorgenannten Schreiben hatte das LVLF als Dienststelle der Beteiligten zu 1 ihren Antrag auf Erteilung einer Ausnahme zur befristeten Einstellung von fünf Auszubildenden für zwölf Monate ergänzt. Wie sich aus dem später abgeschlossenen Arbeitsvertrag sowie dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien im gerichtlichen Verfahren ergibt, wurde diese Ausnahme für die Antragstellerin und jedenfalls eine weitere ehemalige Ausbildungskollegin erteilt. Diese Vorgehensweise entsprach nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers der Praxis des LVLF - und damit auch des MLUV als Genehmigungsbehörde - in Umsetzung des § 19 TVA-L BBiG allen „Auslernern“ ein befristetes Aushilfsarbeitsverhältnis zu verschaffen. Wenn aber allen Auszubildenden, die ihre Abschlussprüfung erfolgreich bestanden haben, und damit auch denjenigen, die Mitglied einer Jugend- und Aus-zubildendenvertretung sind, lediglich nach 1.2 des Erlasses zur Haushaltsdurchführung 2009 ein befristeter Arbeitsplatz verschafft wurde, so gingen die den Erlass ausführenden Behörden ersichtlich davon aus, dass auch ausgelernten Jugend- und Auszubildendenvertretern kein Rechtsanspruch auf Neueinstellung i.S.d. Nr. 1.1. des Erlasses zustand.
Aus dem Vorstehenden folgt zugleicht, dass das LVLF sich bei seiner Entscheidung über die Mittelverwendung (s. zu dieser Entscheidungsebene: BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2009, a.a.O., juris Rn. 5) an die Vorgaben des Erlasses des MLUV gehalten und die Ausnahmeregelung der Nr. 1.1 des Erlasses nicht auf Jugend- und Auszubildendenvertreter erstreckt hat. Damit scheidet ein - etwaiger - auf eine abweichende Verwaltungspraxis der Dienststelle gegründeter Anspruch der Beteiligten zu 1 von vornherein aus.
Es ist deshalb unerheblich, ob der Antragsteller einen Ausnahmeantrag für die Beteiligte zu 1. gestellt hat und wie dieser ggf. beschieden wurde (s. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 18 f.). Ebensowenig kommt es auf die von dem Antragsteller angeführte Stellenbesetzungsrichtlinie an.
2. Unabhängig von dem Vorstehenden hat der Antrag auch deshalb Erfolg, weil der Beteiligten zu 1 im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses ihrer Berufsausbildung am 31. August 2009 bzw. in den drei Monaten zuvor kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz bereitgestellt werden konnte.
a) Die von dem Verwaltungsgericht angeführten vier Stellen der Entgeltgruppe 9 TV-L scheiden von vornherein aus, weil sie nicht der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entsprechen. Der Antragsteller hat zu Recht unter Vorlage von Ausschreibungsunterlagen sowie Tätigkeitsdarstellungen und -bewertungen vorgetragen, dass diese Sachbearbeiterstellen dem beamtenrechtlichen gehobenen Dienst ver-gleichbar sind und einen Fachhochschulabschluss erfordern, über welchen die Beteiligte zu 1 nicht verfügt. Diesem Vorbringen haben sich die Beteiligten in der mündlichen Anhörung angeschlossen.
Nach der in der mündlichen Anhörung geäußerten Ansicht der für Controlling und Organisation zuständigen Sachbearbeiterin des Antragstellers kommen für die Beteiligte zu 1 lediglich der Entgeltgruppe 5 TV-L, ausnahmsweise auch der Entgeltgruppe 6 TV-L zugeordnete Stellen in Betracht. Diese von den Beteiligten nicht in Abrede gestellten Ansicht wird durch den mit der Beteiligten zu 1 abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag bestätigt, demzufolge die Beteiligte zu 1 als Mitarbeiterin, und nicht als Sachbearbeiterin, im Referat 51 einen Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 5 TV-L besetze. Laut den Stellenbesetzungsplänen vom 1. Juni, 1. Juli, 1. August und 1. September 2009 sind in den Bereichen E 5 und E 6 TV-L alle freien Vollzeitstellen, die keine über die von der Beteiligten zu 1 abgeschlossene Ausbildung hinausgehende fachspezifische Ausbildung voraussetzen, mit einem kw-Vermerk versehen. Entgegen der Ansicht der Beteiligten ist es unerheblich, ob zumindest ein Teil dieser kw-Vermerke ursprünglich deshalb ausgebracht wurde, weil die entsprechenden Stellen an die ILB hätten ausgegliedert werden sollen, und ob diese Ausgliederung derzeit nicht weiter verfolgt wird. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil die haushaltsrechtlichen Vorgaben der Aufhebung dieser Vermerke entgegenstehen. Wie bereits ausgeführt, erlaubt § 13 Abs. 1 des Haushaltsgesetzes 2008/2009 die Wiederbesetzung von Stellen, die einen kw-Vermerk tragen, nur zur Erfüllung der Quote des § 71 SGB IX. Diese Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers wird konkretisiert durch Nr. 24 des HWR 2009. Für im Jahre 2009 freie Stellen, die mit einem kw-Vermerk für 2010 oder später versehen sind, wird dort bestimmt, dass diese Stellen nur in der Weise nachbesetzt werden dürfen, dass die Realisierung des kw-Vermerks zum vorgegebenen Zeitpunkt nicht gefährdet wird. In Umsetzung des HWR 2009 sieht der Erlass des MLUV zur Haushaltsdurchführung 2009 unter Nr. 2 vor, dass für kw-Stellen, deren Wegfall zum festgelegten Zeitpunkt nicht sichergestellt ist, die jeweils nächsten freiwerdenden entsprechenden Stellen heranzuziehen sind; sie „dürfen daher nicht wieder besetzt werden.“
Es kann dahingestellt bleiben, ob unter ganz besonderen Umständen auch nach TV-L E 7 oder E 8 eingruppierte Stellen der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entsprächen. Denn die genannten Stellenpläne enthalten keine TV-L E-7-Stellen; die einzige als frei ausgewiesene TV-L E-8-Vollzeitstelle („MA Vermessung“ in der Organisationseinheit 52 F) setzt nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers eine vermessungstechnische Ausbildung voraus, über welche die Beteiligte zu 1 nicht verfügt.
b) Der Einwand der Beteiligten, dass im Bereich des Antragstellers die haushaltsrechtliche Einordnung im Stellenplan von der tatsächlichen Besetzung des Arbeitsplatzes häufig abweiche, greift nicht durch. Er führt nicht dazu, dass die von dem Verwaltungsgericht angeführten oder etwaige weitere freie Vollzeitstellen, die in den Stellenplänen der Entgeltgruppe 9 oder höher zugeordnet wurden, als Arbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 in Betracht kämen. Ebensowenig sind Stellen, die eine anderweitige sonstige Qualifikation als diejenige, über welche die Beteiligte zu 1 verfügt, zu Gunsten ihrer (unbefristeten) Weiterbeschäftigung „umzuwidmen“.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. Dezember 2009, a.a.O., juris Rn. 5, 6, unter Bezugnahme auf die vorangehende Rechtsprechung) ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugend- und Auszubildendenvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender haushaltsrechtlicher Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugend- und Auszubildendenvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Auf der Ebene der Entscheidung über die Mittelverwendung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die weitere Beschäftigung des Jugend- und Auszubilden-denvertreters zu verhindern. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten nicht auf Richtigkeit oder auch nur Plausibilität, sondern lediglich auf Willkür hin zu überprüfen. Anders verhält es sich, wenn die bei dem öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen. In diesem Fall ist die Stelle vorrangig mit dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung zu besetzen, es sei denn die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar.
Nach diesen Grundsätzen waren freie Vollzeitstellen der Entgeltgruppen 9 TV-L und höher oder Stellen, welche eine über die von der Beteiligten zu 1 abgeschlossene Ausbildung hinausgehende Ausbildung voraussetzen, nicht vorrangig mit der Beteiligten zu 1 zu besetzen. Das damalige LVLF hatte sich (jedenfalls) im maßgeblichen Zeitraum 1. Juni bis 31. August 2009 nicht entschieden, zur Erfüllung der dem Landesamt übertragenen Aufgaben mit den ihm zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation der Beteiligten zu 1 entsprechen. Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers hatte das LVLF in diesem Zeitraum keine den Entgeltgruppen 6, 7, 8 oder 9 TV-L zugeordnete Stellen unbefristet mit Verwaltungsfachangestellten besetzt. Es hielt sich vielmehr an die bereits vorstehend erläuterten Vorgaben des Haushaltsgesetzes 2008/2009, des HWR 2009 und des Erlasses des MLUV zur Haushaltsdurchführung 2009 und nahm keine einzige unbefristete Neueinstellung vor. Ausschließlich um die Regelung des § 19 des TVA-L BBiG umzusetzen, machte das LVLF von der Ausnahmeregelung (u.a.) der Nr. 1.2 (die Bezugnahme auf Nr. 1.1 in dem am 22. Juni 2009 schlussgezeichneten Schreiben des LVLF an das MLUV ist ein offensichtliches Schreibversehen) des Erlasses des MLUV Gebrauch und beschäftigte seine Auszubildenden für einen Zeitraum von zwölf Monaten nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung. Dies ergibt sich aus dem vorgenannten Schreiben des LVLF an das MLUV, den an die Beteiligte zu 1 gerichteten Schreiben vom 15.Mai, 23. und 26. Juni 2009 sowie der Erläuterung des Antragstellers in der mündlichen Anhörung zu den Beschlüssen der Personalratssitzungen für die Zeit vom 13. Januar bis 22. September 2009.
Hieraus folgt zugleich, dass die Entscheidung auf der ersten Ebene der Mittelverwendung willkürfrei war, da nicht einmal andeutungsweise das Ziel verfolgt wurde, die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zu verhindern.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 1 FinanzpolLVG
§ 71 SGB IX
§ 9 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 3 Abs. 2 und 3 FinanzpolLVG
§ 5 Abs. 1 und 3 FinanzpolLVG
§ 5 Abs. 1 FinanzpolLVG
§ 12 Abs. 1 HG
§ 12 Abs. 5, 13 Abs. 1, 2 und 3 des Haushaltsgesetzes
§ 13 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes
§ 13 Abs. 1 des Haushaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 21 K 1073/09
6 P 3.05
6 PB 2.06
61 PV 1.07
60 PV 15.08
6 PB 35.09
6 P 39.93
6 PB 9.01
6 PB 26.09
1 HG 2008/20
60 PV 1.07
6 PB 22.08