Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 101 O 67/12
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2012:1010.101O67.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Markenrechtsverletzung ist regelmäßig anzunehmen, wenn ein geschützter Parfumflakon durch einen Anbieter kopiert oder in ähnlicher Weise angeboten wird. Bei Parfumflakons ist der Verkehr eher geneigt, der Warenform als solcher eine eigenständige Kennzeichenfunktion zuzuerkennen. Deshalb spielt bei Parfums die Flakonform eine besondere Rolle.(Rn.36)
2. Stimmen die verwendeten Flakons insbesondere wegen der Proportionen und der Farbe des Flakonhalses und Deckels in ihrem Gesamteindruck überein, so ist regelmäßig eine Verwechslungsgefahr anzunehmen.(Rn.38) (Rn.41)
3. Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch wegen Imitation einer geschützten Parfumverpackung bzw. Rufausnutzung ist regelmäßig nicht gegeben, da die Verbraucher grundsätzlich eher auf die Form des Flakons achten als auf die Verpackung. Das liegt daran, dass alle Umverpackungen handelsüblicher Parfums aus eckigem Karton bestehen und die in Parfümerien aufgestellten Tester stets ohne Umverpackung ausgestellt werden. (Rn.62)
I. Der Beklagte wird verurteilt,
1. der Klägerin unter Vorlage von Belegen (z.B. Rechnungen, Lieferscheine) Auskunft zu erteilen über
a) Name und Anschrift des Vorlieferanten des Parfums mit der Bezeichnung “Love and More” in folgendem Flakon:
b) Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer des Parfums “Love and More” in dem dargestellten Flakon in der Europäischen Union,
c) den Umfang des Vertriebs des Parfums “Love and More” in dem dargestellten Flakon in der Europäischen Union, nach Art einer geordneten Rechnungslegung, gegliedert nach dem Umsatz und dem erzielten Gewinn,
2. an die Klägerin 5.911,80 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 911,80 Euro seit dem 17.03.2012 sowie auf 5.000,00 Euro seit 11.07.2012 zu zahlen.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus dem Vertrieb des Parfums “Love and More” in dem oben dargestellten Flakon in der Europäischen Union entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.
V. Das Urteil vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch hinsichtlich des Tenors zu I.1.a) bis c) nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 1.000,00 Euro und hinsichtlich des Tenors zu I.2. sowie hinsichtlich der Kosten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht vor der Vollstreckung der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt Parfums.
Sie ist u.a. Inhaberin folgender eingetragener Marken:
Wortmarke (DIOR) EU 0003292013D – Marke (Flakon) EU 8942807Bildmarke EU 1160886
Wegen der Abbildung der 3D – Marke und der Bildmarke wird auf Anlagekonvolut K1 sowie auf Anlage K 18 Bezug genommen.
Zu den Produkten der Klägerin gehört u.a. das Parfum Dior “J´adore” wie in Anlage K 5 abgebildet. Auf Anlage K 6 wird ebenfalls Bezug genommen.
Der Beklagte betrieb eine Internetseite unter www.xxxx.de.
Er bewarb dort das Parfum “Love and More” wie in Anlage K 3 abgebildet an. Auf Anlage K 4 wird ebenfalls Bezug genommen.
Am 23. Februar 2012 mahnten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten ab und forderten zugleich zu Auskunft und Erstattung der Abmahnkosten auf.
Am 9. März 2012 setzte die Klägerin eine Nachfrist bis zum 16. März 2012.
Am 9. März 2012 gab der Beklagte eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung des aus Anlage K 11 ersichtlichen Inhalts ab.
Nach Abgabe der Unterlassungserklärung bot der Beklagte das Parfum “Love and More” weiterhin unter www.xxxxx.de” an.
Die Klägerin forderte den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe auf.
Die Klägerin meint, der Vertrieb des Parfums “Love and More” verletze ihre Markenrechte hinsichtlich des Flakons wie auch der Umverpackung, ferner seien § 6 Absatz 2 Nr. 4, 6 UWG sowie § 4 Nr. 9b) UWG erfüllt. Ihr stünde daher Anspruch auf Auskunft, Erstattung der Abmahnkosten und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu.
Aufgrund des Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung sei auch die Vertragsstrafe verwirkt.
Nachdem die Klägerin ihren Auskunftsantrag zunächst auch auf ein weiteres Parfum “Parfum D `OR” erstreckt hatte, beantragt sie unter entsprechender Rücknahme der auf dieses Parfum bezogenen Anträge sowie unter teilweiser Einschränkung des Umfanges der Auskunft, ferner unter Rücknahme eines weitergehenden Zinsantrages
zuletzt,
den Beklagten zu verurteilen,
a) Name und Anschrift des Vorlieferanten des Parfums mit der Bezeichnung “Love and More” in folgender Verpackung oder folgendem Flakon :
hilfsweise:
Name und Anschrift des Vorlieferanten des Parfums mit der Bezeichnung “Love and More” in folgendem Flakon:
b) Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer des Parfums “Love and More” in dem dargestellten Flakon in der Europäischen Union sowie sämtlicher gewerblicher Abnehmer des Parfums “Love and More” in der dargestellten Umverpackung in Deutschland,
c) den Umfang des Vertriebs des Parfums “Love and More” in dem dargestellten Flakon in der Europäischen Union sowie des Parfums “Love and More” in der dargestellten Umverpackung in Deutschland, nach Art einer geordneten Rechnungslegung, gegliedert nach dem Umsatz und dem erzielten Gewinn,
2. an die Klägerin 6.780,20 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.780,20 Euro seit dem 17.03.2012 sowie auf 5.000,00 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus dem Vertrieb des Parfums “Love and More” in dem oben dargestellten Flakon in der Europäischen Union sowie in der dargestellten Umverpackung in Deutschland entstanden ist und noch entstehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, die zugunsten der Klägerin eingetragene 3D – Marke bzw. Bildmarke unterscheide sich maßgeblich vom Flakon bzw. der Umverpackung des Parfums “Love and More”. Abmahnkosten seien daher weder wegen der auf “Love and More” bezogenen Abmahnung zu ersetzen, noch wegen der auf “”Parfum D ´OR” bezogenen Abmahnung, weil hinsichtlich letzterer erst Recht keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Ein Vertrieb über die Internetseite www.xxxx.de habe seit Erhalt der Abmahnung nicht mehr stattgefunden.
Rechtshängigkeit ist am 11. Juli 2012 eingetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen war sie abzuweisen.
I.
1.Der Anspruch auf Auskunftserteilung besteht gemäß Art. 101, 102 i.V.m. Art 9 GMV i.V.m. § 19 MarkenG bezüglich des Flakons “Love and More” wie im Tenor zu I.1a) abgebildet.
Der Beklagte hat die Markenrechte der Klägerin verletzt.
Zwischen dem als 3D – Marke geschützte Flakon “J´adore” und dem Flakon “Love and More” besteht aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität der Ware die Gefahr von Verwechslungen.
An der markenmäßigen Benutzung des Flakons bestehen keine Zweifel. Zwar nimmt der Verkehr die Formgestaltung der Ware nach der Lebenserfahrung regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wortmarken oder Bildmarken als Herkunftshinweis auf, da es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht (vgl. BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform; BGH GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck). Indes kommt es hier auf eine Einzelfallbetrachtung des einschlägigen Warengebietes an. Bei Parfumflakons ist der Verkehr eher geneigt, der Warenform als solcher eine eigenständige Kennzeichenfunktion zuzuerkennen, weil sich eine ihm bekannte Gewohnheit des Herstellers entwickelt hat, die Form der Ware herkunftshinweisend zu gestalten. Bei Parfums spielt die Flakonform deshalb eine besondere Rolle, weil die Werbung maßgeblich auf die äußere Gestaltung des Flakons ausgerichtet ist. Denn der Inhalt als solcher lässt sich werblich naturgemäß nur eingeschränkt darstellen, weil es an der olfaktorischen Wahrnehmbarkeit fehlt. Deshalb werden Parfums dem Verkehr gerade über die Gestaltung des Flakons präsentiert und der Verkehr verbindet mit einer bestimmten Flakonform den Markennamen. In gleicher Weise ist der Verkehr auch gewohnt, in einem Parfümerieladen eine bestimmte Marke anhand der Flakonform wiederzuerkennen. Mithin ist dem Flakon eine Herkunftsfunktion beizumessen.
Die Kennzeichnungskraft der dreidimensionalen Marke ist – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Teil der Gestaltungsmerkmale (Flaschenform, Korpus mit Verschluss) technisch vorgegeben ist – jedenfalls durchschnittlich. Durch die besonderen Gestaltungsmerkmale (wie den geriffelten metallisch glänzenden Hals mit Glaskugel als Abschluss) wird eine jedenfalls durchschnittliche Unterscheidungskraft erzeugt.
Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren besteht Identität.
Ob Zeichenähnlichkeit besteht, ist nur anhand derjenigen Merkmale zu prüfen, die herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform). Zu den herkunftshinweisenden Merkmalen gehören weder die technisch vorgegebenen Merkmale, noch diejenigen, die lediglich als ästhetisches Gestaltungsmerkmal aufgefasst werden, weil sich der Schutz dreidimensionaler Marken nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken richtet.
Vorliegend ist die Flaschenform für eine Flüssigkeit zwar technisch vorgegeben, desgleichen die optisch sichtbare Abgrenzung zwischen Korpus und Verschluss.
Im Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Flakons unterscheiden sich die Flakons aber nicht so erheblich, dass die Verwechslungsgefahr ausgeräumt wäre.
Zwar übernimmt der Flakon des Beklagten nicht die Amphorenform mit dem rundlichem Korpus. Allerdings stimmen die Proportionen im Gesamteindruck überein: Beide Flakons weisen einen verdickten Glaskorpus auf, denen ein schlanker Flaschenhals aufgesetzt ist, dessen Abschluss von einer Kugel gebildet wird.
Der den Eindruck der geschützten Marke maßgeblich prägende metallisch geriffelte Hals wird hochgradig ähnlich übernommen. Dass der Hals des Flakons des Beklagten sich wie die Spitze eines Kegels verjüngt, während sich der Hals des geschützten Flakons zunächst der Form des ovalen Korpus anpasst, um sich dann sehr dünn zu verjüngen und an der Spitze wieder zu verbreitern, führt aus dem Gesamteindruck nicht heraus. Vielmehr nimmt der Flakon des Beklagten die Anspielung auf den Halsschmuck u.a. der Massai (sog. Halsspiralen) auf.
Auf die Übereinstimmung der Goldfarbigkeit des Halses kann zwar nicht abgestellt werden, denn diese nimmt am Schutz des dreidimensionalen Zeichens nicht teil. Auch aus den nochmals als Anlage K 18 vorgelegten Fotos geht die Goldfarbigkeit des geschützten 3D – Zeichens nicht hervor, wohl aber der metallische Glanz. Auch die aufgesetzte Kugel trägt – insbesondere im Zusammenhang mit den anderen erörterten Merkmalen – zu einem verwechslungsfähigen Gesamteindruck bei. Zwar ist sie bei der geschützten Marke wegen ihrer Größe besonders auffällig im Verhältnis zum dünnen Hals, während die Kugel als Abschluss des Flakons des Beklagten kleiner ausfällt, dennoch bildet auch die aufgesetzte Kugel beim Flakon des Beklagten einen markanten Abschluss des sich verjüngenden Halses.
2. Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten steht der Klägerin gemäß Art. 101, 102 GMV i.V.m. § 14 Absatz 6 MarkenG in Höhe von 891,80 Euro zu.
Die Abmahnung bezüglich des Flakons “Love and More war berechtigt, weil der Klägerin aufgrund der – unter Ziffer 1. ausgeführten - Markenrechtsverletzung ein Unterlassungsanspruch aus Art. 101, 102 i.V.m. Art 9 GMV zustand.
Der Höhe nach beschränkt sich der Erstattungsanspruch indes auf 911,80 Euro.
Die Abmahnung bezog sich auf das “Parfum D ´Or” und das Parfum “Love and More” (letzteres sowohl im Hinblick auf den Flakon als auch im Hinblick auf die Umverpackung). Zusammen hat die Klägerin einen Gegenstandswert von 100.000,00 Euro angegeben. Bezogen auf den Flakon des Parfums “Love and More” hält die Kammer – innerhalb des von der Klägerin selbst vorgegebenen Höchstwertes von 100.000,00 Euro – (ohne Präjudiz für zukünftige Verfahren) einen Gegenstandswert von bis zu 25.000,00 Euro für angemessen.
Bei einem Vordersatz von 1,3 beträgt die Gebühr mithin 911,80 Euro (891,80 Euro zzgl. 20,00 Euro).
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Absatz 1 BGB.
3. Der Klägerin steht zudem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 Euro gemäß § 339 BGB zu.
Der Beklagte hat nach Abgabe der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung weiterhin das Parfum “Love and More” beworben. Ob über die Internetseite www.xxxx.de Bestellungen möglich waren, ist unerheblich.
II. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht bezüglich des Flakons “Love and More” folgt aus Art. 101, 102 GMV i.V.m. § 14 Absatz 6 MarkenG.
III. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.
1. Den Auskunftsanspruch bezüglich des “Parfum D´Or” hat die Klägerin zurückgenommen.
2. Ein Auskunftsanspruch bezüglich der Umverpackung des Parfums “Love and More” steht der Klägerin nicht zu.
a) Ein markenrechtlicher Anspruch besteht nicht.
Hinsichtlich der Verpackung vermag die Kammer eine Verwechslungsgefahr nicht zu erkennen.
Weder die Grundfarbe weiß noch die eckige Form der Verpackung – die in den Proportionen ohnehin nicht übereinstimmt - spielen für die Verwechslungsgefahr eine Rolle, da sie nicht herkunftshinweisend sind. Zur Kennzeichnungkraft trägt im Wesentlichen der höhenversetzte Schiftzug “J´adore” bei. Zwar ordnet auch der Beklagte den Schriftzug (“Love and More”) höhenversetzt an. Jedoch ist bereits aus dem Schriftzug selber erkennbar, dass es sich nicht um “J´adore” handelt. Dass die mit “Love and More” benannte Umverpackung mit “J´adore” verwechselt werden könnte, ist ausgeschlossen, weil der Betrachter nicht lediglich die Anordnung der Buchstaben, sondern (naturgemäß) auch die aufgedruckten Worte selbst wahrnimmt. Nicht einmal beim allerflüchtigsten Betrachten wird alleine der Umstand der höhenversetzten Buchstaben zu einer Verwechslung führen, wenn der Betrachter “Love and More” liest. Dass “Love and More” noch anderweitig als Wortmarke geschützt ist, trägt die Klägerin nicht vor. Auch der Umstand, dass die Schriftfarbe golden ist, trägt nicht zu einer Verwechslungsgefahr bei, da dies bei Parfümverpackungen eine übliche Farbgebung ist.
b) Auch ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheidet aus.
Die Kammer vermag in der Verpackung weder eine Rufausnutzung, noch eine Imitation zu erkennen, § 6 Absatz 2 Nr. 4, 6 UWG.
Denn die angesprochenen (privaten) Verbraucherkreise achten bei Parfums für gewöhnlich eher auf die Flakonform, als auf die Verpackung. Dabei gehört auch die erkennende Kammer zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Beworben wird regelmäßig eher die Flakonform, weil die Umverpackung weniger individuellen Gestaltungsspielraum aufweist. Alle Umverpackungen handelsüblicher Parfums sind aus eckigem Karton. Zudem sind die in Parfümerien aufgestellten Tester stets ohne Umverpackung ausgestellt. Der Umverpackung als solcher wird daher eher weniger Aufmerksamkeit geschenkt. Dass die Umverpackungen des klägerischen Parfums weiß ist und mit goldenen Buchstaben versehen ist, trifft für eine Vielzahl von Umverpackungen zu. Die Bezeichnung der Parfums hat keinerlei Ähnlichkeit: “J´adore” ist französisch, “Love and More” englisch und weist weder im Klang noch im Bedeutungsgehalt irgendwelche Übereinstimmungen auf. J´adore” ist phonetisch zweisilbig, “Love and More” phonetisch dreisilbig. Alleine der Umstand, dass die erste und letzte (phonetische) Silbe durch den Vokal “a” bzw. o” geprägt wird und die Endung “ore” übereinstimmt, hält die Kammer für ebensowenig ausreichend, um hier einen “Fingerzeig” (vgl. KG 5 U 48/06 – Anlage K 19) zu bejahen, wie den Umstand, dass die Schrift höhenversetzt angeordnet ist. Welcher Duft hier imitiert werden soll, ist dem durchschnittlichen Verbraucher nicht ohne weiteres klar. Jedenfalls der Kammer als Teil der angesprochenen Verkehrskreise drängt sich nicht auf, dass hier auf ein bekanntes Luxusparfum namens “J´adore” angespielt wird.
Dasselbe gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte auch gewerbliche Abnehmer anspricht. Dass gewerbliche Abnehmer die beanstandete Umverpackung als “Fingerzeig” auf das klägerische Produkt verstehen, kann auch dann nicht angenommen werden, wenn die gewerblichen Abnehmer eher an die Umverpackungen gewöhnt sind als private Verbraucher. Jedenfalls hinsichtlich des streitgegenständlichen Parfums “Love and More” vermag die Kammer nicht zu unterstellen, dass gewerbliche Abnehmer hier wissen, dass auf “J´adore” angespielt wird.
Auch § 4 Nr. 9b) UWG sieht die Kammer nicht als erfüllt an. Es bestehen schon Zweifel an der wettbewerblichen Eigenart der klägerischen Umverpackung; im Übrigen gilt zur Ausnutzung der Wertschätzung das oben zu § 6 Absatz 2 UWG Gesagte.
3. Der weitergehende Antrag auf Erstattung von Abmahnkosten scheidet bezüglich der Umverpackung von “Love and More” aus den oben unter Ziffer 2. genannten Gründen aus. Soweit auch Ersatz der Abmahnkosten wegen der Abmahnung zu “Parfum D´OR” verlangt werden, besteht der Anspruch nicht, da insoweit die Abmahnung unberechtigt war. Die Klägerin hat sich insoweit ausschließlich auf eine Markenrechtsverletzung gestützt, die aber ausscheidet, weil eine Verwechslungsgefahr nicht besteht. “Dior” und “Parfum D ´Or” sind weder schriftbildlich noch klanglich ähnlich. “D ´OR” hat zudem den Bedeutungsgehalt “golden”. Auch das Apostroph in “D `OR” wird vom durchschnittlichen Betrachter nicht für ein “I” gehalten. Da die Klägerin hinsichtlich des Auskunftsanspruches die Klage bezüglich “Parfum D ´OR” zurückgenommen hat, ist zudem davon auszugehen, dass sie den Anspruch insoweit selbst nicht mehr als gegeben ansieht.
4. Der weitergehende Feststellungsantrag scheidet bezüglich der Umverpackung von “Love and More” aus den oben unter Ziffer 2. genannten Gründen aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Absatz 1, 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO, wobei die Kammer die Quote aufgrund folgender Zuordnung der Streitwerte – soweit nicht beziffert - ermittelt hat:
Antrag zu 1.a) :
Flakon “Love and More”: 1.000,00 EuroUmverpackung “Love and More”: 1.000,00 Euro“Parfum D ´Or”: 2.000,00 Euro
Hilfsantrag: bleibt außer Betracht, da teilidentisch mit Hauptantrag zu 1.a), § 45 Absatz 1 Satz 3 GKG
Antrag zu 1.b):
Flakon “Love and More”:1.000,00 EuroUmverpackung “Love and More”:1.000,00 Euro“Parfum D ´Or”:2.000,00 Euro
Antrag zu 1.c):
Antrag zu 3.
Flakon “Love and More”: 2.500,00 EuroUmverpackung “Love and More”: 2.500,00 Euro
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 MarkenG
§ 339 BGB
§ 6 Absatz 2 Nr. 4, 6 UWG
§ 14 Absatz 6 MarkenG
§ 6 Absatz 2 UWG
§ 91 Absatz 1, 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO
§ 45 Absatz 1 Satz 3 GKG
§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
Art. 101, 102 GMV
Art 9 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 780
GRUR 2005, 414, 416
00 Euro seit 11.07
5 U 48/06