Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-02, Aktenzeichen 2b O 263/08 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0302.2B.O263.08U.00

Tenor:
1 Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 71.050,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden der Y Aktiengesellschaft vom 01.12.2006 (Urkundennummer 20120106NK003) und 23.02.2007 (Urkundennummer 20022307NK004).
2 Darüber hinaus wird der Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin 1.071,00 € außergerichtliche Kosten zu zahlen.
3 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4 Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1) zu 1/3, die Klägerin zu 2/3. Die Klägerin trägt ferner die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3). Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
5 Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen eines – nach ihrer Auffassung betrügerischen – gescheiterten Kapitalanlagemodells geltend. Im Einzelnen:
Erstmals im Jahr 2005 gewährte die Klägerin der Ad Conti Pharma S.r.l. [im Folgenden: Ad Conti] mit Sitz in Viareggio, Italien, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1) war, ein Darlehen in Höhe von 60.000,00 €. Das Darlehen hatte eine Laufzeit von einem Jahr, beginnend mit dem 01.12.2005 bei einer Verzinsung von 18% p. a. Der Anspruch auf Darlehensrückzahlung am Laufzeitende wurde besichert durch eine Bürgschaft der Albatros Invest S.p.A. mit Sitz in Rom. Die Abwicklung des Darlehensvertrages – namentlich die Einzahlung des Anlagebetrages und die Aushändigung der Bürgschaftsurkunde – erfolgten über den Beklagten zu 3) als Treuhänder, mit welchem die Klägerin unter dem 19.10.2005 einen entsprechenden Treuhandvertrag abgeschlossen hatte.
In der Folgezeit gewährte die Klägerin der Ad Conti ein weiteres Darlehen in Höhe von 10.000,00 €, ebenfalls mit einer Laufzeit von einem Jahr, beginnend mit dem 23.02.2006, wobei die Konditionen denjenigen des ersten Darlehensvertrages entsprachen.
Nachdem die Zinszahlungen zu den beiden genannten Darlehensverträgen vereinbarungsgemäß geleistet wurden, entschloss sich die Klägerin auf eine Auszahlung bei Laufzeitende zu verzichten und die Beträge als Darlehen weiterzugewähren, diesmal auf unbestimmte Dauer. Die neu abgeschlossenen Darlehensverträge sahen vor, dass eine Kündigung des Betrages von 60.000,00 € erstmals zum 01.12.2007, des Betrages von 10.000,00 € erstmals zum 23.02.2008 möglich sein sollte, jeweils mit einer Kündigungsfrist von 2 Monaten. Ohne fristgerechte Kündigung sollte sich der Darlehensvertrag für jeweils 12 Monate – bezogen auf den Ablauftag – verlängern. Es wurde vereinbart, dass die Darlehen durch Garantieurkunden der Y AG mit Sitz in der Schweiz besichert werden. Entsprechende Bürgschaftsurkunden wurden von der Y unter dem 01.12.2006 und 23.02.2007 ausgestellt, welche von deren Verwaltungsrat, Herrn Y2, unterzeichnet waren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darlehensverträge (Bl. 19 ff. und Bl. 27 ff. d. A.), sowie die Bürgschaftsurkunden (Bl. 14 ff. und Bl. 22 ff. d. A.) im Anlagenkonvolut K1 Bezug genommen.
Erstmals zum 30.06.2007 blieben die – monatlich zu leistenden – regelmäßigen Zinszahlungen zu den beiden Darlehen aus, was die Ad Conti zunächst mit technischen Schwierigkeiten entschuldigte. Die Klägerin kündigte das Darlehen in Höhe von 60.000,00 € daraufhin mit Einschreiben vom 18.08.2007 zunächst ordentlich. Nachdem die Ad Conti mit Schreiben vom 16.11.2007, unterzeichnet durch den Beklagten zu 1), erstmals wirtschaftliche Schwierigkeiten einräumte, kündigte die Klägerin beide Darlehen unter dem 20.12.2007 fristlos. Zuvor hatte die Klägerin unter dem 10.08.2007 und 23.08.2007 letzte Zinszahlungen mit einem Gesamtbetrag von 1.100,00 € von der Ad Conti erhalten. Weitere Zahlungen erfolgten nicht, insbesondere wurden die ausgereichten Darlehensbeträge weder von der Ad Conti noch von der Y AG an die Kläger zurückgeführt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr gegenüber als Gesamtschuldner zu Schadensersatz verpflichtet. Ihr Schaden bestehe zum einen in den bis heute nicht zurückgeführten 70.000,00 €, sowie entgangenen Zinsen für die Monate September bis Dezember 2007 in Höhe von 4.200,00 € (1,5% p. m. von 70.000,00 € x 4 Monate). Zudem seien die Beklagten zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet.
Die Klägerin behauptet, es habe sich bei der streitbefangenen Anlage um ein „Schneeballsystem“ gehandelt, welches von Anfang an betrügerisch ausgelegt gewesen sei. Initiiert sei dieses System von den Beklagten gemeinsam, wobei die Einbindung des Beklagten zu 3) der Kapitalanlage den Anschein der Seriosität habe geben sollen. Gemeinsam hätten die Beklagten Anlagevermittler rekrutiert, diesen Provisionsversprechungen in Höhe von 6% pro abgeschlossenem Vertrag gegeben und die Anlagevermittler dahingehend geschult, dass die Investition bei der Ad Conti völlig risikolos sei, da der Anspruch auf Darlehensrückzahlung durch eine Bürgschaft besichert sei. Entsprechendes habe nicht nur der Vermittler X2 so an die Klägerin weitergegeben, sondern habe auch der Beklagte zu 1) persönlich in einem Informationsgespräch im Februar 2005 geäußert. Sie – die Klägerin – habe auf die Richtigkeit dieser Angaben vertraut und sich daher zu der Anlage entschlossen.
Kurz vor Auslaufen der ersten Anlage über 60.000,00 €, nämlich im Herbst 2006, habe sich dann – so die Behauptung der Klägerin – der Beklagte zu 1) telefonisch bei dem Anlagevermittler X2 gemeldet und mitgeteilt, man habe sich zur Zusammenarbeit mit einer neuen Bürgschaftsgeberin mit Sitz in der Schweiz entschlossen, welche – neben besseren Konditionen – eine noch höhere Zuverlässigkeit als die Albatros Invest S. p. A. aufweise. Diese Information habe Herr X2 an sie – die Klägerin – weiter geleitet. Auf dieser Grundlage habe sie sich zur Verlängerung der Darlehen entschlossen.
Den Beklagten, so behauptet die Klägerin, sei indessen von Anfang klar gewesen, dass das Anlagemodell habe nicht funktionieren können. Zum einen sei das Pharmageschäft nur in geringen Umfang betrieben worden, was nicht zuletzt damit zusammengehangen habe, dass nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft von insgesamt rund 3,78 Mio. € Anlagegeldern etwa 2 Mio. € nicht unmittelbar für das Anlagegeschäft verwendet worden seien. Mindestens 25% der eingenommenen Gelder seien für Vorabprovisionen verwendet worden, von denen die Beklagten in unterschiedlichen Anteilen und Konstellationen profitiert hätten. Ebenfalls sei den Beklagten bekannt gewesen, dass es sich bei der Y AG um eine so genannte „Briefkastenfirma“ gehandelt habe. Zum 31.12.2007 habe die Liquidität der Y AG unter 7.000,00 € gelegen.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges und der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu, sondern zudem wegen unerlaubten Betriebs eines Einlagengeschäfts i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG.
Die Klägerin beantragt,
1 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 74.200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden;
2 die Beklagten als Gesamtschuldner darüber hinaus zu verurteilen, an sie 1.071,00 € an vorgerichtlichen Kosten zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten weisen jegliche Betrugsabsichten von sich. Der Beklagte zu 2) vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass die eingetretene wirtschaftliche Schieflage zum allgemeinen Geschäftsrisiko gehöre und damit zugleich dem allgemeinen Anlagerisiko der Klägerin zuzuordnen sei. Der Beklagte zu 3) behauptet darüber hinaus, er selbst habe Ende 2006 der Ad Conti ein Darlehen in Höhe von 80.000,00 € gewährt und bis heute nicht zurückerhalten. Allein dies – so die Ansicht des Beklagten zu 3) – lasse den Schluss zu, dass von einer betrügerischen Übereinkunft und dem Verschweigen wesentlicher Anlageinformationen seinerseits nicht die Rede sein könne. Die Beklagten zu 2) und 3) behaupten zudem, über die wirtschaftlichen Verhältnisse und das Geschäftsfeld der Y keine näheren Erkenntnisse gehabt zu haben.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die dort gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage gegen den Beklagten zu 1) ist ganz überwiegend begründet; die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) hingegen unbegründet.
Ansprüche gegen den Beklagten zu 1):
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von 71.050,00 € gegen den Beklagten zu 1) gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 32, 54 KWG (in der seinerzeit gültigen Fassung).
Gem. § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ein solches Schutzgesetz zugunsten des Anlegers ist § 32 Abs. 1. S. 1 KWG (BGH NJW-RR 2006, 1713 m. w. N. und dezidierter Auseinandersetzung zu der Rechtslage nach der 3. KWG-Novelle). Danach bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Weder die Ad Conti noch der Beklagte zu 1) als deren Geschäftsführer verfügten über eine entsprechende Erlaubnis, obgleich eine solche für die Entgegennahme der Darlehen für das Pharmaprojekt erforderlich gewesen wäre.
Wann ein Bankgeschäft vorliegt, wird in § 1 Abs. 1 S. 2 KWG legal definiert. Danach gehören zu den Bankgeschäften, welche grundsätzlich der Genehmigung bedürfen, unter anderem die Einlagegeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Ein solches Geschäft liegt insbesondere dann vor, wenn unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen werden, ohne dass der Rückzahlungsanspruch durch Inhaber- oder Orderschuldverschreibung verbrieft wird. Dass Letzteres nicht geschehen ist, ist unstreitig.
Unbedingt rückzahlbar sind Gelder dann, wenn – entsprechend einer bereits bei Entgegennahme der Gelder getroffenen Vereinbarung – ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzahlung besteht, sei es zu einem fixen Termin, sei es nach Kündigung des Anspruchsberechtigten. Letzteres ist typischerweise bei Darlehen i. S. d. § 488 BGB, wie sie hier durch die Klägerin gegeben wurden, der Fall (vgl. hierzu BaFin Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand August 2011, abrufbar unter www. bafin.de, dort Punkt 1) b)). Die Darlehen vom 01.12.2005 und 23.02.2006 waren zunächst auf ein Jahr befristet; die Verlängerung derselben erfolgte auf unbestimmte Zeit jedoch mit einem ordentlichen, in den Verträgen näher bestimmten Kündigungsrecht.
Sofern § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG einschränkend dahin auszulegen ist, dass im Fall der Bestellung einer banküblichen Sicherheit dessen Tatbestand nicht erfüllt ist, genügen jedenfalls die an die Klägerin ausgereichten Bürgschaften der Y den Anforderungen an eine solche bankübliche Sicherheit nicht.
Eine bankübliche Sicherheit liegt vor, wenn das Risiko für den Geldgeber aufgrund der Art der Sicherheit überschaubar ist und mit dem Geldgeber einzelvertragliche Vereinbarungen getroffen wurden, die ihm im Sicherungsfall unmittelbar eine Befriedigung aus den bestellten Sicherheiten ohne erforderliche rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter ermöglichen . Andere als dingliche Sicherheiten sind nur dann ausreichend, wenn sie den besonderen im Einzelfall zu prüfenden Erfordernissen des Anlegerschutzes genügen, etwa in Form eines Schuldbeitritts oder der selbstschuldnerischen Bürgschaft eines inländischen oder eines europäischen Kreditinstituts, welches die Voraussetzungen des § 53b KWG erfüllt (vgl. hierzu BaFin Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand August 2011, abrufbar unter www. bafin.de, dort Punkt 1) e); sowie Schwennicke / Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 19).
Sofern ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Musters eines Bürgschaftsvertrages mit der Albatros S.p.A. vornehmlich italienisches Recht geltend sollte, mag einiges dafür sprechen, dass diese Bürgschaft einer selbstschuldnerischen Bürgschaft nach deutschem Recht gleichzusetzen ist. Denn das italienische Recht stellt beim schuldrechtlichen Bürgschaftsvertrag Hauptschuldner und Bürge grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander und überlässt es dem Gläubiger, wen er in Anspruch nimmt. Die Einrede der Vorausklage ist die Ausnahme und muss zwischen den Vertragspartner ausdrücklich vereinbart werden.
Hingegen handelt es sich bei den Bürgschaften der Y um solche, welche der Bürgin die Einrede gem. §§ 771 BGB eröffnen. Dies wird durch § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bürgschaftsvertrages noch einmal ausdrücklich festgehalten und damit zugleich deutlich, dass die Möglichkeit einer unmittelbaren Befriedigung aus der Sicherheit nicht gegeben ist.
Für beide Bürgschaftsgeber – sowohl die Albatros S.p.A. als auch die Y – ist im Übrigen weder ersichtlich noch dargetan, dass die Voraussetzungen des § 53b KWG erfüllt waren, um die Werthaltigkeit der Sicherheit mit derjenigen eines deutschen Kreditinstituts gleichsetzen zu können. Insbesondere bei der Y besteht Anlass, an der Bonität derselben und damit der ausgegebenen Bürgschaften zu zweifeln, nachdem der Beklagte zu 1) nicht darzulegen vermochte, dass diese über das Gründungskapital von 200.000 CHF hinaus irgendwelche nennenswerte Vermögenswerte erwirtschaftet hat oder die – vermeintlich zunächst angedachte – Rückversicherung abgeschlossen hätte.
Die vom Beklagten zu 1) geführte Ad Conti hat damit Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG getätigt und dies in einem gewerbsmäßigen Umfang. Gewerbsmäßig handelt derjenige, dessen Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist und, wer zugleich mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Nicht gewerbsmäßig ist danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bankgeschäften (BGH NJW-RR 2006, 1713).
Wie bereits die Geldanlage der Klägerin belegt, wurden Darlehen durch das Publikum zumindest im Zeitraum von Ende 2005 bis Anfang 2007 von der Ad Conti entgegen genommen, also mindestens über 1 ½ Jahre hinweg. Dass es sich bei der Entgegennahme der Darlehen nicht lediglich um vereinzelt vorgenommene Geschäfte handelte, wird zum einen durch die Summe der im Jahresabschluss 2005 (Bl. 92 d. A.) aufgeführten Darlehensverbindlichkeiten mit einem Betrag von rd. 1,85 Mio. € deutlich, zum anderen daran, dass neben Herrn X2 einige weitere Vermittler damit befasst waren, Anleger für die Pharmaprojekt zu werben. Letzteres belegt das strukturierte, geschäftliche Vorgehen der Ad Conti beziehungsweise des Beklagten zu 1) als deren Geschäftsführer. Nicht zuletzt geht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in ihrer ständigen Verwaltungspraxis davon aus, dass eine gewerbsmäßiges Vorgehen bereits dann gegeben ist, wenn der Einlagenbestand bei mehr als 5 Einzelanlagen die Summe von 12.500,00 € übersteigt beziehungsweise unabhängig von der Summe des Einlagenbestandes mehr als 25 Einzeleinlagen vorhanden sind (vgl. BaFin Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand August 2011, abrufbar unter www. bafin.de, dort Punkt 2).
Soweit § 32 Abs. 1 KWG ferner voraussetzt, dass die Bankgeschäfte im Inland betrieben werden, ist dieses Kriterium erfüllt, obgleich die Ad Conti von Anfang an ihren Sitz in Italien hatte.
Eine Geschäftsaufnahme im Inland setzt nicht zwangsläufig voraus, dass eine inländische Präsenz durch Niederlassung oder Zweigstelle vorhanden ist. Vielmehr genügt es nach dem Sinn und Zweck des § 32 Abs. 1 KWG, dass sich ein ausländischer Anbieter zielgerichtet an den deutschen Markt wendet (Boos/Fischer/Schulte, KWG, 3. Aufl. 2008, § 32 Rn. 8 m. w. N.). Letzteres ist der Fall. Die Ad Conti betraute diverse deutsche Anlagevermittler, wie den für die Klägerin tätigen Herrn X2, mit der Werbung von Anlegern für das streitgegenständliche Pharmaprojekt. Die Einzahlung der Darlehensgelder erfolgte über ein Treuhandkonto, welches von dem – in Deutschland ansässigen – Beklagten zu 3) errichtet und betreut wurde. Es wurde deutschsprachige Musterverträge und Bürgschaften vorgehalten und es wurden in Deutschland ansässige Gesellschaften wie die T GmbH und später die G GmbH eingeschaltet, um die Bürgschaftsurkunden „endauszufertigen“. Diese Umstände in ihrer Gesamtheit machen deutlich, dass die Ad Conti mit ihrem deutschsprachigen Geschäftsführer gezielt Anleger in Deutschland gesucht und geworben hat.
Der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG ist insoweit ursächlich für den von der Klägerin erlittenen Schaden geworden, als die Klägerin die veranlagten 70.000,00 € ansonsten nicht bei der Ad Conti investiert hätte und stattdessen anderweit hätte anlegen können.
Steht nämlich nach dem Vorhergesagten fest, dass die Ad Conti spätestens mit dem Übergang zur Absicherung durch die Y einer Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG bedurft hätte, hätte sie jedenfalls ab diesem Zeitpunkt keine Darlehen mehr entgegennehmen dürfen. Dabei steht der Annahme i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG nicht entgegen, dass die Klägerin die Gelder zu diesem Zeitpunkt bereits zur Verfügung gestellt hatte und die laufenden Darlehensverträge lediglich verlängerte. Denn entsprechend der Intention des Gesetzes – nämlich den Schutz der Anleger zu gewährleisten – ist der Begriff der Annahme von Geldern weit auszulegen. Letztendlich kann der Fall, dass der Anleger ihm zur Rückzahlung zustehende Gelder gewissermaßen „stehen“ lässt, nicht anders behandelt werden, als würde er sich das Geld zunächst auszahlen lassen und dann sofort erneut anlegen, was dann zwangsläufig zu einer weiteren Annahme von Geldern im Sinne der vorgenannten Vorschriften führen würde.
Dass indessen die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung gem. § 33 KWG vorgelegen hätten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Hätte die Ad Conti die streitgegenständliche Anlage nicht vertrieben, hätte die Klägerin die 70.000,00 € behalten und, was nach ihrem Anlageprofil zu vermuten ist, anderweitig investiert. Dabei geht das Gericht im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO davon aus, dass die Klägerin im Jahr 2007 bei konventioneller, sicherer Anlage mit einer festen Anlagedauer von 1 Jahr einen Zinssatz von 4,5% p. a. hätte erzielen können, bei 70.000,00 € mithin 3.150,00 €. Dies entspricht für den Zeitraum September bis einschließlich Dezember 2007 einem Betrag von 1.050,00 €, welcher von dem Beklagten zu 1) im Rahmen des Schadensersatzes gem. §§ 249 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzen ist.
Sofern die Klägerin darüber hinaus gehend, Ersatz in Höhe der vertraglich geschuldeten Zinsen in Höhe von 1,5% p. m. begehrt, fehlt es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage. Zwar nimmt das Brandburgische Oberlandesgericht (4 U 16/06, Urteil vom 30.04.2008 und 4 U 137/05, Urteil vom 19.04.2006) ohne weitere Begründung an, neben dem Anlagekapital könne die vereinbarte Rendite bis zum Wirksamwerden einer Kündigung begehrt werden, doch widerspricht dies der Systematik des Schadensersatzrechtes. Denn grundsätzlich ist der Geschädigte so zustellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. Palandt – Sprau, 70. Aufl. 2011, Vor § 823 Rn. 17). Zu ersetzen ist also das negative, nicht das positive Interesse. Hätte die Ad Conti § 32 KWG beachtet, hätte – wie bereits dargetan – die Klägerin das Kapital anderweit einsetzen können. Einen Anspruch auf die mit der Ad Conti vereinbarten Zinsen hätte dann jedoch nicht bestanden.
Der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit ab 01.01.2008 ist im Rahmen der §§ 823, 249 ff. BGB zu ersetzen, da sich die Ad Conti nach außerordentlicher und gem. § 490 Abs. 1 BGB berechtigter Kündigung mit der Rückzahlung des Kapitals in Verzug befindet und der hieraus resultierende Verzugsschaden der Klägerin kausal auf die unerlaubte Handlung des Beklagten zu 1) zurückzuführen ist. Entsprechendes gilt für die eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Vor dem Hintergrund der Ansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 KWG mag im Ergebnis dahinstehen, ob sich die Schadensersatzansprüche der Klägerin zugleich auf weitere Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 BGB stützen ließen. Für Letzteres bestehen aus Sicht des Gerichts gewichtige Anhaltspunkte:
Man mag daran zweifeln, ob der Umstand, dass die Bilanz der Ad Conti zum 31.12.2005, wie sie unter dem 02.05.2006 erstellt worden ist, einen Jahresfehlbetrag von 365.347,98 € aufwies, nicht bereits zur Aufklärung der Anleger über die eingeschalteten Anlagevermittler verpflichtete. Dies insbesondere dann, sollte die Anlage tatsächlich als risikolos dargestellt worden sein. Eine Täuschung, zumindest aber eine Behauptung ins Blaue hinein, welche die jeweiligen Anleger zu einer entsprechenden Vermögensverfügung zugunsten der Ad Conti motivieren sollte und tatsächlich in vielen Fällen auch hat, liegt in dem Bemerken, bei der Y handele es sich um eine absolut zuverlässige Bürgin mit einwandfreier Bonität. Die Klägerin schildert eine solche telefonische Äußerung des Beklagten zu 1) gegenüber dem Anlagevermittler X2 mit entsprechender, insoweit intendierter Weitergabe an die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2010 (Bl. 310 d. A.). Diese Ausführungen der Klägerin sind von dem Beklagten zu 1) zu keiner Zeit substantiiert bestritten worden. Soweit in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2011 erstmals ein Telefonat mit einem solchen Inhalt in Abrede gestellt worden ist, handelt es sich um ein pauschales Bestreiten. Angesichts des nunmehr konkreten Vortrages der Klägerin hätte es zumindest näherer Darlegungen dazu bedurft, ob überhaupt ein Telefonat stattgefunden hat und falls ja, mit welchem anderweitigen Inhalt; falls nein, auf welche andere Weise dem Anlagevermittler X2 der Wechsel zur Y erklärt worden ist und welche Angaben diesbezüglich gemacht worden sind.
Ansprüche gegen den Beklagten zu 2):
Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) bestehen nicht. Die Voraussetzungen des § 830 BGB i. V. m. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB und / oder § 32 KWG sind nicht erfüllt, selbst wenn man bezüglich § 263 StGB das Vorliegen einer rechtswidrigen Haupttat durch den Beklagten zu 1) oder einen sonstigen Verantwortlichen zugunsten der Klägerin unterstellt. Weder ergeben sich hinreichend sichere Anhaltspunkte für ein Handeln als Mittäter, noch für eine Beihilfe i. S. d. § 27 StGB. Denn es kann letztendlich nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2) von einem deliktischen Handeln Kenntnis hatte und dieses unterstützen beziehungsweise mittragen wollte.
Ob sich jemand gem. § 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB als Mittäter oder Gehilfe an einer die zivilrechtliche Haftung begründenden deliktischen Verhaltensweise beteiligt hat, ist nach den für das Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen zu beurteilen.
Beihilfe ist nach § 27 Abs. 1 StGB die vorsätzliche Hilfeleistung zu einer Vorsatztat eines anderen. Sie setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus. Ausreichend ist vielmehr ein Verhalten, das die tatbestandsmäßige Handlung objektiv fördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt (vgl. BGH, XI ZR 279/03, Urteil vom 26.010.2004; II ZR 390/03, Urteil vom 25.07.2005, abrufbar bei juris).
In subjektiver Hinsicht sind die Kenntnis der wesentlichen Tatumstände in groben Zügen und der Wille, die Tat als fremde zu fördern, erforderlich. Bei der regelmäßig nur durch Indizien möglichen Ermittlung des subjektiven Tatbestandes ist zunächst davon auszugehen, dass im Rechtsverkehr grundsätzlich jeder darauf vertrauen darf, dass der andere Teil die Regeln und Gepflogenheiten eines redlichen Geschäftsverkehrs beachtet. Ohne besondere Anhaltspunkte muss nicht mit der Unredlichkeit eines Geschäftspartners gerechnet werden. Das arglistige Verhalten eines Dritten muss danach nicht zum Gegenstand der eigenen Betrachtungen und Voraussicht gemacht werden (vgl. BGH NJW-RR 2000, 393). Dem entsprechend reicht es nicht aus, wenn der Hilfeleistende eine an sich neutrale Handlung vornimmt, bei der er – ohne hierauf gewissermaßen gestoßen zu werden – allgemein damit rechnen muss, dass der Unterstützte eine strafbare Handlung begeht (vgl. BGH NStZ 2000, 34).
Ähnliche Kriterien gelten – auf subjektiver Seite – im Ergebnis im Anwendungsbereich des § 826 BGB. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung erfordert, dass der Handelnde entweder die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen, positiv kennt oder sich dieser Kenntnis bewusst verschließt, das heißt gewichtige Verdachtsmomente für ein unlauteres und kriminelles Verhalten bewusst ignoriert werden (vgl. Palandt – Sprau, a.a.O., § 823 Rn 826 Rn. 8 / 9) und eine Schädigung eines Dritten zumindest billigend in Kauf genommen wird.
Anhand dieser Maßstäbe kann eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für die zu Lasten der Klägerin begangenen unerlaubten Handlungen nicht festgestellt werden, auch nicht unter Zusammenschau aller, von der Klägerin aufgeführten Faktoren. Im Einzelnen:
a) Soweit die Klägerin zunächst behauptet, das Anlagemodell sei in gemeinsamer Absprache durch alle drei Beklagten gemeinsam als so genanntes „Schneeballsystem“ aufgelegt worden, ist hierfür kein unmittelbarer Beweis angetreten oder ersichtlich. Insofern könnten allein die unten stehenden Umstände als Indizien herangezogen werden. Diese rechtfertigen indessen noch nicht einmal den Schluss auf eine vorsätzliche Unterstützung einer Haupttat, geschweige denn auf eine Täterschaft. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2010 einräumen musste, dass der Beklagte zu 2) gegenüber der Klägerin beziehungsweise ihrer, sie vertretenden Mutter nicht weiter in Erscheinung getreten ist und insbesondere keinerlei Ausführungen zu der Kapitalanlage und den Bürgschaftsgebern gemacht hat. Ebenso wenig lässt sich dem Schriftsatz entnehmen, dass und gegebenenfalls wann und wo der Beklagte zu 2) gegenüber dem Anlagevermittler X2 unzutreffende Aussagen bezüglich der Bonität und Verlässlichkeit der Ad Conti und / oder der Y oder der Sicherheit der Anlage gemacht haben soll. Hauptansprechpartner des Zeugen X2 ist nach dem klägerischen Vortrag der Beklagte zu 1) gewesen. Die Wiedergabe der Aussage anderer Anlageberater im Rechtsstreit 8 O 159/10, Landgericht Düsseldorf, hilft in diesem Punkt nicht entscheidend weiter, zumal sich auch diesen allenfalls eine fehlerhafte Einschätzung des Beklagten zu 2) zu der Rentabilität der Anlage entnehmen lässt, ohne dass sich hieraus der Schluss auf irgendwelche kriminellen Machenschaften aufdrängen würde.
b) Sofern die Klägerin zutreffend darauf verweist, dass der Jahresabschluss 2005 für die Ad Conti durch die vom Beklagten zu 2) geführte T GmbH erstellt worden ist und diese einen Jahresfehlbetrag ausweist, welcher nach deutschem Recht spätestens im Mai 2006 einen Insolvenzantrag erforderlich gemacht hätte, kann hieraus eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für den von der Klägerin erlittenen Schaden nicht hergeleitet werden. Die Stellung eines Insolvenzantrages, soweit er denn nach italienischem Recht geboten gewesen wäre, oblag allein dem Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Ad Conti. Es ist eingangs zudem bereits angesprochen worden, dass vieles dafür spricht, dass die Anleger von dem Beklagten zu 1) in Kenntnis der Zahlen aus der Bilanz per 31.12.2005 über die wirtschaftliche Lage der Ad Conti zu unterrichten gewesen wäre. Aus welchem Grund und in welchem Rahmen der Beklagte zu 2) indessen hierzu verpflichtet gewesen sein sollte, erschließt sich dem erkennenden Gericht nicht. Auch stellt die Erarbeitung einer Bilanz – unter Einbeziehung der eingangs genannten Grundsätze – keine Unterstützungshandlung i. S. d. § 27 StGB dar; Letzteres unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2) noch an kompensierbare Misserfolge im Anfangsstadium der Ad Conti glaubte oder nicht.
c) Auch die Tätigkeiten, die der Beklagte zu 2) im Zusammenhang mit der Y entfaltete, vermögen nicht zu belegen, dass er willentlich ein betrügerisches Anlagemodell unterstützen wollte. Sofern die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 2) sei alleiniger Aktionär und wirtschaftlich Berechtigter der Y AG gewesen, ist der Beklagte zu 2) dem dezidiert entgegen getreten. Er hat geschildert, dass er lediglich im Auftrag seines Vaters, Rolf O, das Gründungskapital eingezahlt habe, was möglicherweise der Grund für eine – aus seiner Sicht – wenn überhaupt, dann unzutreffende Behandlung als wirtschaftlich Berechtigter geführt hat. Zwar tritt die Klägerin für ihre Behauptungen Beweis an durch Vernehmung des Verwaltungsrates der Y AG, Herrn Y2, dessen Aussage vor der Polizei am 23.01.2008 die Klägerin zudem referiert, doch hätte es nahe gelegen, hier Beweis durch Vorlage entsprechender Registerauszüge oder dergleichen unmittelbar anzutreten. Dies gilt umso mehr, als allein aus dem betreffenden Aussageprotokoll nicht ersichtlich ist, woher Herr Y2 seine Erkenntnisse bezieht. Sofern Herr Y2 seinerzeit ebenfalls zu Protokoll gegeben hat, dass sämtliche Instruktionen bis Mitte 2007 von dem Beklagten zu 2) erfolgt seien, fehlt es – die Richtigkeit dieser Angabe einmal unterstellt – gleichwohl an dezidiertem Vortrag dazu, über welche konkreten Umstände der Beklagte zu 2) tatsächlich Kenntnis hatte beziehungsweise haben musste und, welche Instruktionen er gegenüber Herrn Y2 erteilt hat. Dabei bleibt darauf hinzuweisen, dass sämtliche Bürgschaftsurkunden unstreitig durch den allein vertretungsberechtigten Herrn Y2 als Verwaltungsrat unterzeichnet worden sind. Er hat die Y AG allein nach außen vertreten. Der wirtschaftlich Berechtigte hat grundsätzlich gewisse Informations- und Einsichtsrechte, er ist aber nicht zur – laufenden – Vertretung berufen, so dass aus einer – unterstellten – Position als wirtschaftlich Berechtigter nicht ohne Weiteres der Rückschluss gezogen werden kann, der Beklagte zu 2) sei über sämtliche Geschäftstätigkeit und Abläufe unterrichtet gewesen.
d) Ähnlich verhält es sich mit der Endausfertigung der Bürgschaftsurkunden der Y AG, die der Beklagte zu 2) über die von ihm geführte T GmbH aufgrund des Vertrages vom 09.01.2006 (Bl. 111 d. A.) bis zum 30.04.2006 (Bl. 117 d. A.) endausgefertigte. Der Auftrag zur Endausfertigung war nach den Darlegungen des Beklagten zu 2) eng umrissen, eine Pflicht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit ergab sich bei dem – an sich neutralen – Auftrag nicht.
e) Auch die übrigen im Schriftsatz der Klägerin vom 04.10.2010, dort Seite 3 (Bl. 289 d. A.) zusammengefassten Aspekte mögen den Vorwurf einer vorsätzlichen Beihilfe nicht zu tragen. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass die gehäufte Berührung des Beklagten zu 2) mit dem fraglichen Anlagemodell merkwürdig anmutet, gleichwohl erlaubt keine, der zunächst neutralen Tätigkeiten des Beklagten zu 2) einen hinreichend sicheren Rückschluss auf ein vorsätzliches Fördern einer Haupttat.
f) Sofern der Beklagte zu 2) im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durch seine dort Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 17.07.2009 eingeräumt hat, die Tat dadurch gefördert zu haben, dass er „durch Gründung der Y eine Täuschung der Anleger“ ermöglichte, handelt es sich primär um eine rechtliche Wertung seinerseits. Denn es wird weiter ausgeführt, dass er sich allein vorzuwerfen habe, eventuell erforderliche weitere Prüfungen unterlassen zu haben. Eine positive Kenntnis oder dergleichen wird hingegen gerade nicht eingeräumt; dies selbst dann, wenn man eine Beteiligung an der Gründung der Y damit zunächst bestätigt sieht.
Ansprüche gegen den Beklagten zu 3):
Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) bestehen nicht und zwar weder aus Vertrag unter dem Gesichtspunkt des § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Treuhandvertrag, noch aus Delikt. Bezüglich der allgemeinen Voraussetzungen der deliktischen Ansprüche wird auf die obigen Ausführungen zu den Ansprüchen gegen den Beklagten zu 2) Bezug genommen.
Ausweislich des Treuhandvertrages ist der Beklagte zu 3) im Wesentlichen verpflichtet gewesen, die anzulegenden Gelder entgegen zu nehmen und erst dann weiter zu leiten, wenn die entsprechende Bürgschaftsurkunde der Albatros S. p. A. bei ihm vorlag. Diesen Pflichten ist der Beklagte zu 3) nachgekommen. Eine Verpflichtung, eigenständig die Bonität der Ad Conti oder der Bürgin zu prüfen, bestand ebenso wenig, wie die Verpflichtung, das Vorliegen und Erfordernis einer Genehmigung gem. § 32 KWG festzustellen. Im Gegenteil heißt es unter § 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrages vom 19.10.2005 ausdrücklich: „Der Treuhänder übernimmt keine Haftung für den Eintritt der vom Treugeber angestrebten steuerlichen und wirtschaftlichen Folgen.“
Deliktische Ansprüche, insbesondere die vorsätzliche Beteiligung an einem betrügerischen Anlagemodell sind nicht ersichtlich. Die Klägerin trägt mit Schriftsatz vom 26.11.2010 zwar näher dazu vor, dass und bei welchen Gesprächen mit Herrn X2 und ihrer Mutter als Vertreterin der Beklagte zu 3) teilgenommen hat. Sie räumt aber ein, dass er jeweils nur seine Stellung als Treuhänder erläutert hat. Weitergehende Äußerungen zu Bonität der Ad Conti, den Erfolgsaussichten des Anlagemodells oder der Bonität der Bürgin sind nicht näher dargestellt. Insofern basiert die Behauptung, der Beklagte zu 3) sei Initiator des Konzepts gewesen und habe eine maßgebliche Rolle bei der Einwerbung gespielt, auf keinen greifbaren Einzeltatsachen.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Beklagte zu 3) – im Übrigen neben dem Beklagten zu 2) – bei der Besprechung und Auswahl des Firmenlogos für die Y anwesend gewesen sei, belegt dies noch nicht, dass der Beklagte zu 3) in das Anlagemodell selbst einbezogen war; des Weiteren nicht, dass er nähere Kenntnisse über die finanzielle Ausstattung der Ad Conti und / oder der Y hatte.
Prozessuale Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 ZPO, sowie § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert: 74.200,00 €
Dr. I

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 54 KWG
§§ 249 Abs. 1, 252 BGB
§§ 823, 249 ff. BGB
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB und / oder § 32 KWG sind nicht erfüllt, selbst wenn man bezüglich § 263 StGB
§ 488 BGB
§ 53b KWG
§ 771 BGB
§ 33 KWG
§ 287 ZPO
§ 32 KWG
§ 830 BGB
§ 27 StGB
§ 826 BGB
§ 92 ZPO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 32 Abs. 1. S. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 490 Abs. 1 BGB
§ 263 Abs. 1 BGB
§ 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 1713
NJW-RR 2000, 393
NStZ 2000, 34
4 U 16/06
4 U 137/05
XI ZR 279/03
II ZR 390/03
8 O 159/10