Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-06, Aktenzeichen 9 K 4282/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:0106.9K4282.11.F.0A

Tenor:
Der Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 14. Januar 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 23. September 2011 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat das beklagte Land zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der am xx xx 1969 geborene Kläger ist Diplom-Ingenieur und wendet sich nach seiner Einstellung als Lehrer an beruflichen Schulen gegen die geänderte Festsetzung seines Besoldungsdienstalters. Er war mit Wirkung zum 15. Januar 2010 durch Ernennung in das Beamtenverhältnis berufen worden, nachdem er zuvor aufgrund einer Qualifizierungsmaßnahme einem Inhaber der Lehramtsbefähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen gleichgestellt worden war. Er erhält seine monatliche Besoldung aus einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO.
Grundlage seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis war eine Qualifizierungsmaßnahme des Beklagten zur Gewinnung neuer Lehrkräfte angesichts eines anderweit nicht zu deckenden Personalbedarfs. Zu diesem Zweck wurde am 25. Juli 2007 ein Arbeitsvertrag für Quereinsteiger in den Lehrerberuf (Bl. 23-27 d. A.) mit dem Beklagten abgeschlossen und bis zum 31. Juli 2010 befristet. Nach der Präambel dieses Vertrages diente das am 1. September 2007 beginnende Beschäftigungsverhältnis der Qualifizierung des Klägers mit dem Ziel der Erlangung der Gleichstellung mit der Befähigung zum Lehramt an beruflichen Schulen. Der Kläger war für die Dauer der Qualifizierungsmaßnahme in die Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert. Als wöchentliche Arbeitszeit waren 42 Wochenstunden vereinbart. Innerhalb dieses Rahmens verteilte sich die Arbeitszeit nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zur Hälfte auf eine durchschnittliche wöchentliche Unterrichtsverpflichtung von 12,5 Unterrichtsstunden zuzüglich der erforderlichen Vor- und Nacharbeiten sowie eine Ausbildungsverpflichtung im Weiterbildungskurs im Umfang von 21 Zeitstunden.
Nachdem der Kläger die Qualifizierungsmaßnahme erfolgreich abgeschlossen hatte, wurde mit Arbeitsvertrag vom 21. Dezember 2009 für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Juli 2010 mit voller Arbeitszeit als Angestellter zur Erteilung von Unterricht an der X-Schule in Frankfurt am Main eingestellt. Mit Wirkung zum 15. Januar 2010 wurde er in das Beamtenverhältnis berufen.
Mit Bescheid vom 4. Februar 2010 setzte die Hessische Bezügestelle das Besoldungsdienstalter des Klägers auf den 1. Oktober 1991 fest und bezog in die Berechnung zu seinen Gunsten die Qualifizierungszeit ab dem 1. September 2007 ein. Diesem Bescheid vorausgegangen war die Festsetzung des Besoldungsdienstalters auf den 1. Dezember 1992 mit Bescheid vom 20. Januar 2010. In diesem Bescheid war der Kläger zugleich aufgefordert worden, einen beiliegenden Fragebogen zur näheren Berechnung des Besoldungsdienstalters auszufüllen und die ggf. erforderlichen Nachweise für eine Beschäftigung nach der Vollendung des 35. Lebensjahres beizufügen. Der Kläger hatte dieser Aufforderung entsprochen.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 unterrichtete die Hessische Bezügestelle den Kläger von der Prüfung der Frage, ob die Einbeziehung der Zeiten der Qualifizierungsmaßnahme in die Berechnung des Besoldungsdienstalters korrekt sei. Da sich die Dienstaltersstufe des Klägers auch ohne Berücksichtigung seiner Beschäftigung als Quereinsteiger nicht ändere, werde sein Besoldungsdienstalter zunächst nicht neu festgesetzt. Nach Abschluss der Überprüfung werde er umgehend weiteren Bescheid erhalten.
Anschließend erteilte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport der Hessischen Bezügestelle mit Erlass vom 19. November 2010 die Auskunft, die Zeiten der Qualifizierungsmaßnahme könnten auf das Besoldungsdienstalter nicht angerechnet werden, da es sich wegen des Ausbildungscharakters dieser Zeiten nicht um eine hauptberufliche Tätigkeit gehandelt habe.
Mit Bescheid vom 14. Januar 2011 (Bl. 30 f. d. A.) setzte die Hessische Bezügestelle das Besoldungsdienstalter auf den 1. Dezember 1992 fest. Der Bescheid vom 4. Februar 2010 wurde aufgehoben. Zur Begründung wurde auf die Anlage verwiesen, aus der sich die anerkannten Zeiten ergäben. In einem ebenfalls auf den 14. Januar 2011 datierten Schreiben teilte die Hessische Bezügestelle dem Kläger die Entscheidung des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 19. November 2010 mit und fügte diesen Erlass bei.
Am 18. März 2011 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Neufestsetzung seines Besoldungsdienstalters. Vom Amt für Lehrerbildung sei ihm in mehreren Veranstaltungen mitgeteilt worden, es habe sich nicht eine Ausbildung im klassischen Sinne gehandelt, sondern um eine hauptberufliche Tätigkeit mit begleitenden Ausbildungsinhalten.
Das Hessische Kultusministerium schloss sich mit Erlass vom 25. Juli 2011 der Auffassung des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport an.
Mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2011 (Bl. 32-34 d. A.) wies die Hessische Bezügestelle den Widerspruch des Klägers zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 1. Oktober 2011 zugestellt.
Mit seiner am 31. Oktober 2011 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Aufhebung des Bescheides vom 14. Januar 2011 und des Widerspruchsbescheides. Die ursprüngliche Einbeziehung der Qualifizierungszeiten sei zu Recht erfolgt. Es habe sich um eine hauptberufliche Tätigkeit gehandelt, weil mindestens die Hälfte der Arbeitszeit für die Erteilung von Unterricht aufgewandt worden sei. Tatsächlich habe er mehr als die vereinbarten 12,5 Wochenstunden Unterricht erteilt, da ein erheblicher Lehrkräftemangel auszugleichen gewesen sei. Es sei dem Besoldungsrecht nicht fremd, dass eine Vergütung für Zeiten gezahlt werde, die der Ausbildung dienten. So seien Anwärterbezüge ausdrücklich als Besoldung definiert. Auch wenn sich gegenwärtig die Besoldung nicht ändere, habe die Festsetzung des Besoldungsdienstalters doch Auswirkungen auf die künftige Besoldung und das Ruhegehalt.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 14. Januar 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 23. September 2011 aufzuheben.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es nimmt auf den Widerspruchsbescheid und den Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern Bezug. Bei dem streitigen Beschäftigungsverhältnis des Klägers habe der Ausbildungscharakter eindeutig im Vordergrund gestanden. Erst nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses hätten die Voraussetzungen für eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst vorgelegen.
Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge des Beklagten hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Die Festsetzung des Besoldungsdienstalters ist ein teils begünstigender, teils belastender Verwaltungsakt. Daher stellt auch seine Aufhebung einen Verwaltungsakt dar, unabhängig davon, ob diese Aufhebung als Widerruf oder als Rücknahme zu qualifizieren ist.
Dem Kläger steht auch ein Rechtsschutzinteresse zu, da künftige nachteilige Auswirkungen des neu festgesetzten Besoldungsdienstalters auf die Höhe der Bezüge des Klägers nicht auszuschließen sind.
Die Klage hat Erfolg, da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind und den Kläger in seinem Recht auf eine gesetzmäßige Festsetzung des Besoldungsdienstalters und auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Rücknahme der früheren Festsetzung des Besoldungsdienstalters verletzen (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Besoldungsdienstalters mit Bescheid vom 4. Februar 2010 stellte einen den Kläger auch begünstigenden Verwaltungsakt dar (vgl. BVerwG U. v. 28.10.193 – 2 C 18.92 – DÖD 1994, 284; 30.4.1971 – 6 C 21.68 – ZBR 1972, 22, 23 ). Er war im Zeitpunkt seiner Aufhebung durch den Bescheid vom 14. Januar 2011 allerdings noch nicht bestandskräftig geworden, da der Bescheid vom 4. Februar 2010 nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war und die einmonatige Widerspruchsfrist daher nicht in Lauf gesetzt werden konnte (§ 58 Abs. 2 VwGO). Da der Kläger jedoch keinen Widerspruch eingelegt hatte, kann sich der Aufhebungsbescheid des Beklagten vom 14. Januar 2011 nicht auf die besondere Ermächtigung des § 50 HVwVfG stützen. Als Rechtsgrundlage für den Aufhebungsbescheid kommt daher nur § 48 HVwVfG in Betracht, der die Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes abschließend regelt. Eine beamten- oder besoldungsrechtliche Sonderregelung i. S. d. § 1 Abs. 1 HVwVfG besteht nicht.
Vor Erlass des Aufhebungs- und Neufestsetzungsbescheides hätte der Kläger entsprechend § 28 Abs. 1 HVwVfG angehört werden müssen. Dies ist unterblieben, da die Prüfmitteilung vom 29. Oktober 2011 keine Anhörung zur beabsichtigten Aufhebung des Bescheides vom 4. Februar 2010 darstellt. Dazu hätte es der Mitteilung an den Kläger bedurft, dass aus näher anzugebenden Gründen eine Rücknahme dieses Bescheides beabsichtigt sei. Eine solche Mitteilung hat der Kläger nicht erhalten.
Im Widerspruchsbescheid ist die unterbliebene Anhörung nicht mit der durch § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG eröffneten heilenden Wirkung nachgeholt worden. Zwar wird das Vorbringen des Klägers zur Kenntnis genommen. Auch setzt sich der Widerspruchsbescheid damit auseinander. Die mangelnde Bestätigung der vom Kläger behaupteten Angaben des Amtes für Lehrerbildung ist dem Kläger jedoch nicht vor Erlass des Widerspruchsbescheides mitgeteilt worden. Für die Erteilung der entsprechenden Angaben lassen sich zudem den Verwaltungsvorgängen keine Anhaltspunkte entnehmen. Damit wirkt der ursprüngliche Anhörungsmangel fort und führt zur formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 14. Januar 2011.
Dieser Bescheid ist aber auch materiell rechtswidrig. Der aufgehobene Bescheid vom 4. Februar 2010 ist nämlich nicht rechtswidrig, sodass seine Rücknahme nach Maßgabe des § 48 Abs. 1 S. 1 HVwVfG schon deshalb ausscheidet.
Nach § 28 Abs. 1 BBesG, hier anzuwenden in der nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG maßgebenden bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung, beginnt das Besoldungsdienstalter für Beamte, denen wie dem Kläger ein Amt der Besoldungsordnung A BBesO übertragen worden ist, am Ersten desjenigen Monats, an dem der Beamte sein 21. Lebensjahr vollendet hat. Nach § 28 Abs. 2 S. 1, 2 BBesG a. F. wird der Beginn des Besoldungsdienstalters um Zeiten, in denen nach der Vollendung des 35. Lebensjahres kein Anspruch auf Besoldung bestand, um die Hälfte dieser Zeiten hinausgeschoben. Nach § 28 Abs. 2 S. 4 BBesG a. F. stehen der Besoldung i. S. d. § 28 Abs. 1 S. 1 BBesG Bezüge aus einer hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn i. S. d. § 29 BBesG gleich. Nach § 29 Abs. 1 BBesG a. F. gehört das beklagte Land zu den öffentlich-rechtlichen Dienstherren i. S. d. BBesG.
Der Kläger stand vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2009 aufgrund des am 25. Juli 2007 abgeschlossenen Arbeitsvertrages mit dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis zu ihm und erhielt aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses Bezüge in Gestalt eines Monatsgehalts, das nach maßgabe der vertraglichen Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IV a des frühren und seinerzeit noch vom Beklagten angewandten Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) bemessen war. Bei der vom Kläger wahrzunehmenden Tätigkeit handelte es sich auch um eine hauptberufliche Tätigkeit i. S. d. § 28 Abs. 2 S. 4 BBesG a. F. Dies folgt schon daraus, dass der Kläger im Umfang eines mit Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten zur Arbeitsleistung gegenüber dem Beklagten verpflichtet war, wie sich aus der Arbeitszeitvereinbarung in § 6 Abs. 4 des Arbeitsvertrages vom 25. Juli 2007 ergibt. Danach musste der Kläger von der vereinbarten durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Umfang von 42 Wochenstunden die Hälfte für eine Tätigkeit im Schulunterricht erbringen. Dieser Hälfte der Vollarbeitszeit entsprach nach den Vertragsbedingungen eine Pflicht, wöchentlich im Durchschnitt 12,5 Unterrichtsstunden zuzüglich der erforderlichen Vor- und Nacharbeiten zu erbringen. Damit entsprach dieses Maß der wöchentlichen Unterrichtspflichtstunden demjenigen, das Lehrkräfte an beruflichen Schulen im Falle einer auf die Hälfte ermäßigten Arbeitszeit zu erbringen hatten. § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 lit b) Pflichtstundenverordnung vom 20. Juli 2006 (ABl. KM 2006 S. 631) setzt das Maß der Pflichtstunden für Lehrkräfte an beruflichen Schulen bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres auf 25 Wochenstunden fest.
In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Hauptberuflichkeit einer Tätigkeit jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn der zeitliche Umfang dieser Tätigkeit zumindest die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter erreicht (Schwegmann/Summer § 28 BBesG a. F. Rn. 10b; OVG RhlPf U. v. 27.1.1988 – 2 A 50/87 – ZBR 1988, 262; zu § 10 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVGBVerwG U. v. 25.5.2005 – 2 C 20.04– ZBR 2006, 169). Dies ist hier der Fall, und zwar bezogen auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte regelmäßige Pflichtstundenzahl wie bezogen auf eine Tätigkeit als Lehrkraft im Beamtenverhältnis mit entsprechender Lehramtsbefähigung.
Dem steht nicht entgegen, dass § 1 Abs. 4 Pflichtstundenverordnung die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden für Lehrkräfte ohne die in § 1 Abs. 1 S. 2 vorausgesetzte Lehramtsbefähigung um eine Wochenstunde höher ansetzt, sodass sie im Fall des Klägers 26 Pflichtstunden betragen hätte. Ginge man davon aus, hätte der Kläger mit dem für ihn vereinbarten Maß an Unterrichtspflichtstunden pro Woche den Wert der Hälfte um 0,5 Pflichtstunden pro Woche unterschritten. Diese geringfügige Unterschreitung hat das BVerwG für die Anwendung von § 10 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Nr. 1 lit. b BeamtVG jedoch zu Recht für unbeachtlich gehalten, sofern nur davon auszugehen sei, dass die entsprechende berufliche Tätigkeit den Schwerpunkt der Berufstätigkeit gebildet habe und nicht als unbeachtliche Nebentätigkeit oder eine ihr vergleichbare untergeordnete Beschäftigung einzustufen sei. Daher kann es auf die Aussage im Beschluss vom 16.10.1988 (2 B 44.88 – Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 14 S. 5) nicht ankommen, wonach Hauptberuflichkeit nur anzunehmen sei, wenn mehr als die Hälfte der regelmäßigen Pflichtunterrichtsstunden zu erteilen war. Diesen Maßstab hat das BVerwG zwischenzeitlich aufgegeben und damit Bedenken Rechnung getragen, die sich aus der andernfalls eintretenden sachwidrigen Ungleichbehandlung Teilzeitbeschäftigter mit Vollzeitbeschäftigten ergeben. Beide Tätigkeitsformen unterscheiden sich nämlich allenfalls in quantitativer, nicht dagegen in qualitativer Hinsicht. Zudem kann nur so einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit der europäischen Sozialpartner, umgesetzt durch die RL 97/81/EG vorgebeugt werden.
Dabei ist zu berücksichtigten, dass als hauptberuflich jedenfalls solche Tätigkeiten angesehen werden müssen, die den in § 85a Abs. 5 S. 1 HBG bestimmten Mindestumfang einer Teilzeitbeschäftigung im Beamtenverhältnis erreichen, d. h. 15 Zeitstunden pro Woche. Die dem Kläger vertraglich obliegende Unterrichtspflicht in Höhe von wöchentlich 12,5 Unterrichtsstunden übersteigt das in § 85a Abs. 5 HBG festgelegte Mindestmaß bei weitem.
Davon ausgehend stellt sich hier nach dem Arbeitsvertrag die für den Kläger vereinbarte Unterrichtstätigkeit als mindestens ebenso bedeutsam dar wie der daneben zu erbringende Qualifizierungs- und Ausbildungsteil. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass dieser Teil des Arbeitsvertrages den Inhalt der vom Kläger insgesamt zu erbringenden Arbeitsleistungen beherrscht hätte, und den Charakter der zumindest mit der Hälfte der vereinbarten Arbeitszeit selbstständig zu erbringenden Unterrichtsleistungen in den Hintergrund treten lassen müsste. Dafür kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger erst nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme eine Gleichstellung mit denjenigen erfahren hat, die ihre Lehramtsbefähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen auf dem üblichen Weg, d. h. nach einem darauf bezogenen Hochschulstudium und dem erfolgreichen Abschluss des Vorbereitungsdienstes erworben haben. § 28 Abs. 2 S. 4 BBesG a. F. stellt allein darauf ab, ob Bezüge aus einer Tätigkeit im Dienst eine öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gezahlt wurden, und ob diese Tätigkeit hauptberuflicher Natur war. Damit werden im Ergebnis nur rein nebenberufliche Tätigkeiten von der Einbeziehung in die Berechnung des Besoldungsdienstalters ausgeschlossen. Die dafür maßgebende Grenze kann jedenfalls nicht höher liegen als das in § 85a Abs. 5 S. 1 HBG festgelegte Mindestmaß einer Teilzeitbeschäftigung im Beamtenverhältnis.
Für die Hauptberuflichkeit spricht hier des weiteren, dass der Kläger in § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 25. Juli 2007 entsprechend dem Erlass des Hessischen Ministers des Innern und für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz vom 4. Februar 1997 (ABl. 1997 S. 110) in seiner jeweils geltenden Fassung eingruppiert wurde (Ziff. V Nr. 13). Dabei ist er behandelt worden wie eine an beruflichen Schulen eingesetzte Lehrkraft, die ohne entsprechend Lehramtsbefähigung in Tätigkeiten eingesetzt wird, die von Fachlehrern oder Fachlehrerinnen mit einer Lehramtsbefähigung in arbeitstechnischen oder technologischen Fächern wahrgenommen werden. Die Eingruppierung wurde daher nicht mit Bezug auf den jetzt geltend gemachten Qualifizierungs- und Ausbildungscharakter vereinbart noch deshalb geringer festgesetzt.
Allerdings wird in der Literatur für den Fall einer in geringer Höhe gewährten Vergütung die Frage aufgeworfen, ob es sich unter Umständen um eine bloße Ausbildungsvergütung handele. Sie sei unbeachtlich, weil das entsprechende Beschäftigungsverhältnis nicht als hauptberufliche Tätigkeit eingestuft werden könne (vgl. Schwegmann/Summer § 28 BBesG a. F. Rn. 10b). Hier wurde keine Vergütung in so geringer Höhe für die Arbeitsleistungen des Klägers vereinbart, dass sich deshalb der Verdacht aufdrängen müsste, in der Sache sei ein bloßes Ausbildungsverhältnis vereinbart worden. Die Tätigkeit des Klägers kann auch keinem bloßen Volontariat gleichgestellt werden. Dagegen spricht bereits der Umfang der vom Kläger zu erteilenden Unterrichtsstunden, die nach dem Arbeitsvertrag die auf 43 Wochenstunden vereinbarte Arbeitszeit des Klägers zur Hälfte ausschöpfen sollten. Der Umfang der für ihn vereinbarten Pflichtunterrichtsstunden pro Woche entspricht demjenigen Maß, das in § 51 Abs. 3 Nr. 2 der VO zur Durchführung des Hessischen Lehrerbildungsgesetzes vom 28. September 2011 (GVBl. 2011 I S. 615) für die Teilnehmer/innen des regulären Vorbereitungsdienstes festgesetzt ist. Diese Regelung sieht vor, dass Referendare und Referendarinnen als Ausbildungsunterricht im ersten und zweiten Hauptsemester ihrer Ausbildung je 10 bis 12 Wochenstunden eigenverantwortlichen Unterricht erteilen. Da der Kläger seine Pflichtstunden während der gesamten Dauer des Arbeitsvertrages und nicht nur für die Dauer eines Jahres zu erbringen hatte, lag der Umfang seiner Unterrichtspflichten über dem Niveau, das für Teilnehmer/innen des Vorbereitungsdienstes festgelegt ist.
Dies gilt auch, wenn man als Vergleichsmaßstab auf die Regelung in der VO zur Umsetzung des Hessischen Lehrerbildungsgesetzes vom 16. März 2005 (ABl. 2005 S. 202), geändert durch VO vom 20. Juli 2006 (ABl. 2006 S. 639) abstellt. § 40 Abs. 3 Nr. 2, 3 dieser VO setzte das Höchstmaß der Erteilung eigenverantwortlichen Unterrichts ebenfalls auf 10 bis 12 Wochenstunden, im Prüfungssemester auf 6 bis 8 Wochenstunden fest.
Unter Bezug auf die Qualifizierung des Klägers für eine Gleichstellung mit Lehrkräften, die eine übliche Lehramtsbefähigung erworben haben, kann daher die Hauptberuflichkeit der Tätigkeit des Klägers nicht in Abrede gestellt werden. Dies folgt auch aus Art. 3 Abs. 1 GG. Sieht man in den arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungen des Klägers eine Art alternatives und verlängertes Referendariat, so würde sich diese Art der Qualifizierung von einer Teilnahme des Klägers an einem klassischen Vorbereitungsdienst allenfalls unwesentlich unterscheiden. Erhält ein in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufener Lehramtsreferendar Anwärterbezüge, so stellt der entsprechende Zeitraum eine Zeit dar, in der er entsprechend der Definition in § 1 Abs. 3 Nr. 1 BBesG a. F. Besoldung bezogen hat, sodass der Ausschlusstatbestand des § 28 Abs. 2 S. 1 BBesG a. F. nicht eingreifen kann (Schwegmann/Summer § 28 BBesG a. F. Rn. 8a, 10b Fn. 46). Daher kann die Teilnahme des Klägers an dem arbeitsvertraglich vereinbarten „Ersatzvorbereitungsdienst“ im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht anders behandelt werden, soweit davon die Berechnung des Besoldungsdienstalters abhängt. Wesentlich Gleiches muss auch gleich behandelt werden, sodass im Hinblick auf das allein in Betracht kommende Merkmal der Hauptberuflichkeit keine den Kläger benachteiligende Auslegung in Betracht kommt, zumal der Gesetzgeber keineswegs ausdrücklich Ausbildungsverhältnisse als nichthauptberufliche Tätigkeiten eingestuft hat. Vielmehr werden beamtenrechtliche Ausbildungsverhältnisse ausdrücklich einbezogen und damit offenbar als hauptberufliche Tätigkeit eingestuft.
Unabhängig von den vorstehenden Fragen erweist sich die Rücknahme des Bescheides vom 4. Februar 2010 auch deshalb als fehlerhaft, weil weder dieser Bescheid noch der Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) auch nur ansatzweise erkennen lassen, dass seitens des Beklagten Ermessen ausgeübt wurde, ob und in welchem Umfang die Rücknahme erfolgen soll. § 48 Abs. 1 HVwVfG stellt die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes – trotz seiner Rechtswidrigkeit – in das grundsätzlich nicht näher gebundene Ermessen der Behörde, da die Regelung das Wort „kann“ anstelle des Wortes „soll“ oder „muss“ verwendet. Die Behörde hat daher stets zu erwägen, ob überhaupt von der Möglichkeit einer Rücknahme Gebrauch gemacht werden soll, ob und in welchem Umfang der Rücknahme möglicherweise ein Vertrauensschutz des Betroffenen entgegensteht, hier konkretisiert durch die Regelung des § 48 Abs. 2 HVwVfG. Erwägungen zu einem eventuellen Vertrauensschutz des Klägers stellen die angefochtenen Bescheide – aus ihrer Sicht wohl folgerichtig – nicht einmal ansatzweise an. Sie erwecken vielmehr den – unzutreffenden – Eindruck, die angenommene Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 4. Februar 2010 indiziere gleichsam die Rücknahme. Das ist auch mit Blick auf § 2 BBesG fehlerhaft. Dessen Abs. 2 S. 1 regelt lediglich, dass durch Zusicherungen, Vereinbarungen oder Vergleiche keine Besoldung verschafft werden kann, die den Begünstigten kraft Gesetzes nicht zusteht. Die Festsetzung des Besoldungsdienstalters ist weder eine Zusicherung noch eine Vereinbarung noch ein Vergleich im Sinne dieser Regelung. Daher kann sich aus der genannten Bestimmung nicht ergeben, dass für die Rücknahme eines – vorgeblich – rechtswidrigen Bescheides zur Festsetzung des Besoldungsdienstalters kein Ermessen auszuüben sei, die Rücknahme stattdessen eine rechtlich gebundene Entscheidung darstelle. Die angefochtenen Bescheide sind daher auch wegen Ermessensunterschreitung, einem nach § 40 HVwVfG wie nach § 114 VwGO beachtlichen Fehler, rechtswidrig.
Die Rücknahmeentscheidung verstößt unabhängig davon auch gegen den bundesrechtlichen und den unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Regelungen im BBesG a. F. zur Staffelung der Grundgehälter in den verschiedenen Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung A BBesO nach dem Besoldungsdienstalter knüpfen durch die §§ 27 f. BBesG maßgeblich an das jeweilige Lebensalter der Beamten und Beamtinnen an und enthalten damit eine unmittelbare Diskriminierung der jüngeren Beamten und Beamtinnen wegen ihres geringeren Lebensalters im Verhältnis zu denjenigen, denen aufgrund ihres höheren Lebensalters das Endgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe zusteht. Es handelt sich um eine nach Art. 2 Abs. 1, 2 lit. a) RL 2000/78/EG verbotene unmittelbare Diskriminierung. Die Besoldung unterfällt nach Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG als Entgelt dem sachlichen Geltungsbereich der RL (BVerwG U. v. 28.10.2010 – 2 C 52.09– NVwZ-RR 2011, 205, 206 Rn. 11; davon ausgehend BVerwG U. v. 28.10.2010 – 2 C 10.09– NJW 2011, 1466 Rn. 12).
Diese Benachteiligung ist weder nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG im Hinblick auf besondere berufliche Anforderungen noch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Dies hat der EuGH zu der den §§ 27 f. BBesG a. F. weitgehend vergleichbaren Regelung in § 27 BAT ausdrücklich festgestellt (U. v. 8.9.2011 – Rs. C-297/10, C-298/10 – NZA 2011, 1100 –„Hennigs“). Die dort geregelte Steigerung der Grundvergütungen mit steigendem Lebensalter hat der EuGH als unverhältnismäßig und deshalb im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG als nicht rechtfertigungsfähig eingestuft (EuGH a.a.O. S. 1103 f. Rn. 76 ff.; ebenso bereits HessLAG 22.4.2009 – 2 Sa 1689/08 - NZA 2009, 799, 801 f.).
Diese Auslegung des Unionsrechts ist für die Kammer verbindlich, da die im Vergleich zu § 27 BAT in § 27 BBesG a. F. enthaltenen Sonderregelungen keinen Grund darstellen, das System der Berechnung des Besoldungsdienstalters als ein System erscheinen zu lassen, das im Gegensatz zur BAT-Regelung ausschließlich oder maßgeblich aufgrund der tatsächlich erworbenen Berufserfahrung differenziert, um die unterschiedlichen Stufen beim Grundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe zu rechtfertigen. Daran ändert der Umstand nichts, dass in § 27 BBesG a. F. von Leistungsstufen die Rede. Dies stellt angesichts der Modalitäten der Berechnung der Besoldungsdienstalters einen sog. Etiktettenschwindel dar, da es in Wahrheit nicht um die Prämierung der individuellen Leistungen, sondern um die Honorierung des steigenden Lebensalters geht. Die in § 27 Abs. 3 BBesG vorgesehenen Möglichkeiten einer Vorweggewährung einer Leistungsstufe oder das Stehenbleiben in einer Leistungsstufe mangels ausreichender Leistungen ändern nichts daran, dass sich das Besoldungsdienstalter maßgeblich allein nach dem Lebensalter richtet, da sich auch die Vorweggewährung einer Leistungsstufe innerhalb dieses auf das Lebensalter ausgerichteten Systems vollzieht. Die Maßgeblichkeit des Lebensalters zeigt sich am Beispiel des Klägers, da die Berechnung seines individuellen Besoldungsdienstalters maßgeblich allein durch sein individuelles Lebensalter beeinflusst ist, obwohl ihm einschlägige berufliche Erfahrungen als Lehrkraft im Vergleich zu jüngeren, aber dienstälteren Lehrkräften fehlen.
Da sich die geringeren für jüngere Beamte und Beamtinnen vorgesehenen Grundgehaltsstufen als Nachteil im Verhältnis zu denjenigen erweisen, denen bereits aufgrund höheren Lebensalters die Endstufe des Grundgehalts zusteht, müsste dem Kläger ungeachtet seines Besoldungsdienstalters bereits das Endgrundgehalt seiner Besoldungsgruppe gewährt werden, um die derzeit bestehende Altersdiskriminierung zu beseitigen. Bezugspunkt für die Beseitigung der Benachteiligung ist nämlich das für die älteren Beschäftigten geltende günstigere Bezugssystem, solange es nicht durch ein diskriminierungsfreies neues System zur Entgeltgestaltung ersetzt worden ist (HessLAG a.a.O. S. 803 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Eine Übergangsregelung zur Überleitung in ein neues Besoldungssystem besteht in Hessen nicht, da hier das BBesG unverändert mit dem Rechtsstand fortgilt, der zum 31. August 2006 erreicht war. Die zwischenzeitlich erfolgte Umstellung des BBesG auf eine Differenzierung nach Erfahrungsstufen ist daher für das in Hessen derzeit anzuwendende Besoldungsrecht ohne Bedeutung. Das Gleiche gilt für die tariflichen Überleitungsregelungen in ein ebenfalls maßgeblich auf Erfahrungsstufen beruhendes Entgeltsystem.
Der Kläger kann daher im Hinblick auf die vorgenannten Gründe jedenfalls verlangen, von einer die Altersdiskriminierung noch verschärfenden Rücknahme derjenigen Bescheide verschont zu bleiben, durch die sich sein Besoldungsdienstalter zusätzlich verschlechtern würde, sodass zugleich auch der Abstand zum Endgrundgehalt dergestalt vertieft würde, dass es erst später erreicht werden kann. Ein solcher Zustand ist mit dem unionsrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung noch weniger vereinbar als der durch den Bescheid vom 4. Februar 2010 erreichte Zustand. Dies schließt eine im Ermessenswege erfolgende Rücknahme dieses Bescheides aus, ohne dass es auf seine sonstige Vereinbarkeit mit dem BBesG ankommt.
Da der Kläger unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenkosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich, da die Rücknahme jedenfalls wegen des Anhörungsfehlers und der Ermessensunterschreitung aufzuheben ist, und sich jedenfalls insoweit keine Fragen stellen, die nach § 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 f. BBesG
§ 50 HVwVfG
§ 48 HVwVfG
§ 29 BBesG
§ 28 BBesG
§ 18 BBesG
§ 2 BBesG
§ 40 HVwVfG
§ 114 VwGO
§ 27 BBesG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 HVwVfG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG
§ 48 Abs. 1 S. 1 HVwVfG
§ 28 Abs. 1 BBesG
§ 28 Abs. 2 S. 1, 2 BBesG
§ 28 Abs. 2 S. 4 BBesG
§ 28 Abs. 1 S. 1 BBesG
§ 29 Abs. 1 BBesG
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVGBVerwG
§ 11 Nr. 1 lit. b BeamtVG
§ 85a Abs. 5 S. 1 HBG
§ 85a Abs. 5 HBG
§ 51 Abs. 3 Nr. 2 der VO
§ 40 Abs. 3 Nr. 2, 3 dieser VO
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 BBesG
§ 28 Abs. 2 S. 1 BBesG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 HVwVfG
§ 48 Abs. 2 HVwVfG
§ 27 Abs. 3 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 205, 206
NJW 2011, 1466
NZA 2011, 1100
NZA 2009, 799, 801
2 C 18.92
6 C 21.68
2 A 50/87
2 C 20.04
2 B 44.88
2 C 52.09
2 C 10.09
1 RL 2000/78
2 Sa 1689/08