Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-01-21, Aktenzeichen 18 U 142/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0121.18U142.98.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.06.1998 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.217,50 DM nebst 4% Zinsen seit dem 02.09.1997 abzüglich am 25.11.1997 gezahlter 14.481,50 DM zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Beklagten liegt unter der Revisionssumme.
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird
gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
II.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils entsprechend dem nach der bereits im Verlaufe der ersten Instanz erfolgten Zahlung von 14.481,50 DM herabgesetzten Klageantrag.
1.
Der Klägerin steht der volle Maklerlohn von 21.217,50 DM zu, und zwar sowohl aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrages gem. § 652 BGB als auch aufgrund von § 13 des notariellen Kaufvertrages vom 28.07.1997, den die Beklagte durch Vermittlung der Klägerin mit der Zeugin X über das Hausgrundstück R-str. 2 in D und das dazugehörende Inventar geschlossen hat.
a)
Der zwischen den Parteien geschlossene Maklervertrag ergibt sich aus dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz zu den Akten gereichten "Objektnachweis mit Courtagevereinbarung" (Bl. 128 d.A.), den der Ehemann der Beklagten, handelnd für seine Ehefrau, am 18.06.1997 unterzeichnet hat. Danach hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Zahlung einer Maklerprovision von 3% zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vom Kaufpreis und eventuellen Nebenkosten für den Fall des Erwerbs des Wohn- und Geschäftshauses R-str. 2, D verpflichtet.
b)
Dasselbe folgt auch aus § 13 des notariellen Kaufvertrages vom 28.07.1997 i.V.m. § 328 BGB. In § 13 des notariellen Kaufvertrages bestätigt die Beklagte, daß der Grundstückskaufvertrag in ihrem Auftrag durch die Klägerin vermittelt worden ist und daß sie deshalb der Klägerin eine Provision von 3% zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer aus dem Kaufpreis für das Grundstück und das Inventar schuldet, und sie sagt zu, daß die Klägerin aufgrund des zwischen der Zeugin X und der Beklagten geschlossenen Vertrages einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen sie erwirke.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei § 13 des notariellen Vertrages auch nicht bloß um die Formulierung einer möglicherweise unbeachtlichen allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne von § 1 AGBG. Auch wenn gleiche oder ähnliche Klauseln in Grundstückskaufverträgen vielfach gebräuchlich sind und dieser Umstand dafür sprechen mag, daß Notare vielfach in den von ihnen entworfenen und beurkundeten Verträgen Muster- und Standardformulierungen wählen, führt das nicht ohne weiteres dazu, daß solche Vereinbarungen einen formularmäßigen Charakter im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG haben (vgl. dazu z.B. BGH NJW 1992, 2817 m.w.N.; Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Auflage, § 1 a AGBG Rdnr. 8). Durch einen "formularmäßigen Gebrauch" solcher Formulierungen durch Notare wird der Individualcharakter der damit zum Ausdruck gebrachten Vereinbarungen der Vertragsparteien nicht in Frage gestellt. Das wäre allenfalls anders, wenn die Verkäuferin X diese Klausel in einer Vielzahl von Verträgen verwenden würde und der Beklagten diese Klausel ebenso wie anderen Vertragspartnern als Vertragsbedingung "gestellt" hätte (vgl. zu solcher möglichen Gestaltung notarieller Verträge z.B. BGH NJW 1984, 171). Das ist hier aber nicht der Fall und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Im übrigen enthält § 13 des notariellen Vertrages auch die für den vorliegenden Verkaufsfall gegebene Besonderheit der Zusage einer Maklerprovision nicht nur für den vermittelten Grundstückskauf, sondern auch für das vermittelte Inventar, was schon für sich auf eine von den Parteien des notariellen Vertrages individuell ausgehandelte Provisionsvereinbarung spricht.
2.
Der danach in der vollen Höhe von 21.217,50 DM entstandene Provisionsanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa durch eine Herabsetzungsvereinbarung, die der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin und die Beklagte bzw. deren Ehemann ausgehandelt haben sollen, auf die von der Beklagten nach der Zustellung der Klage bezahlten 14.481,50 DM gemindert.
Insoweit hat die Beklagte zwar behauptet, man habe sich zunächst auf einen Kaufpreis von 535.000,00 DM für das Haus und von weiteren 90.000,00 DM incl. der mit 11.736,00 DM angenommenen Mehrwertsteuer für das Inventar der in dem Haus befindlichen Gaststätte, d.h. auf insgesamt 625.000,00 DM geeinigt. Als sich dann aber herausgestellt habe, daß die Verkäuferin X hinsichtlich des Inventars nicht mehrwertsteuerpflichtig sei und sie, die Beklagte, die Mehrwertsteuer beim Erwerb des Hauses nicht erstattet bekommen würde, sei die Verkäuferin auf einen Preisnachlaß von 5.000,00 DM eingegangen und habe der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin zugesagt, den weiteren Betrag des Mehrwertsteuerbetrages von 6.760,00 DM von der Maklerprovision nachzulassen. Die Richtigkeit dieser Behauptung ist im Ergebnis aber nicht bewiesen.
§ 19 des notariellen Kaufvertrages vom 28.07.1997 stellt für den vollen Provisionsanspruch eine selbständige Anspruchsgrundlage dar. Eine nachträgliche Abänderung jedenfalls dieser Vereinbarung wird von der Beklagten nicht behautpet. Eine Anfechtung des notariellen Kaufvertrages wegen Irrtums nach § 119 BGB ist seitens der Beklagten nicht erfolgt und kann wegen des Erfordernisses der Unverzüglichkeit nach § 121 BGB auch schon seit langem nicht mehr nachgeholt werden. Allenfalls könnte deshalb nocht daran gedacht werden, daß der Klägerin die Arglisteinrede entgegengehalten werden könnte, wenn die Beklagte sich tatsächlich mit der Klägerin vorher auf eine Herabsetzung der Provision geeinigt hätte und die Maklerklausel des § 13 möglicherweise nur wegen eines Versehens unverändert in den notariellen Vertrag aufgenommen worden wäre. Darüber hinaus könnte auch im Hinblick auf die behauptete Herabsetzungsvereinbarung daran gedacht werden, daß die Klägerin aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung teilweise zur Freistellung der Beklagten von dem umstrittenen Teil der Maklerprovision verpflichtet wäre, weil sie weder im Rahmen der von ihr veranlaßten Vertragsvorbereitung noch bei der Beurkundung selbst durch ihren anwesenden persönlich haftenden Gesellschafter auf die vorher getroffene Herabsetzungsvereinbarung hingewiesen hat, obwohl allerdings in erster Linie die Beklagte selbst auf die Berücksichtigung der Herabsetzungsvereinbarung hätte achten müssen, so daß insofern gem. § 254 BGB auch ein überwiegendes Eigenverschulden der Beklagten zu berücksichtigen wäre.
Von dem Eingreifen dieser beiden den Provisionsanspruch der Klägerin aus § 13 des notariellen Vertrages mindernden Gesichtspunkte kann aufgrund des unstreitigen Sachvortrags der Parteien in Verbindung mit dem Ergebnis der vom Senat teilweise wiederholten Beweisaufnahme aber nicht ausgegangen werden.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß nicht nur der "Objektnachweis mit Courtagevereinbarung" vom 18.06.1997, sondern insbesondere auch der später unterzeichnete § 13 des notariellen Vertrages vom 28.07.1997 als schriftliche Urkunde die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich haben. Darüber hinaus hat der Ehemann der Beklagten, der Zeuge T, bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht auch nur davon gesprochen, daß er die Dinge damals so verstanden habe, daß die Klägerin die weiteren gut 6.000,00 DM der nicht erstattungsfähigen Mehrwertsteuer von der Provision abziehen wollte, was aber nicht zwingend bedeutet, daß der andere Gesprächspartner, d.h. der Komplementär der Klägerin, dies ebenso verstanden hat. Im Gegensatz dazu hat der Zeuge nunmehr vor dem Senat bekundet, daß der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin wegen des weiteren Mehrwertsteuerbetrages von rund 7.000,00 DM erklärt hat, "dann gehe ich mit der Provision runter, damit Sie auf den Mehrwertsteuererstattungsbetrag kommen". Er hat damit vor dem Senat die Behauptung der Klägerin in genauerem Wortlaut bestätigt, als er sich dazu vor dem Landgericht in der Lage sah. Seine danach zur jetzigen Zeit offenbar bessere Erinnerung an die damaligen Erklärungen ist schwer nachvollziehbar und begründet hinsichtlich der Richtigkeit seiner Bekundungen erhebliche Zweifel.
Darüber hinaus ist es aber auch überhaupt nicht nachvollziehbar, daß die Beklagte und ihr Ehemann angesichts des angeblichen teilweisen Provisionsverzichts der Klägerin nicht schon bei der Beurkundung des notariellen Vertrages mit der darin in § 13 enthaltenen Regelung bezüglich des vollen Provisionsanspruchs Widerspruch erhoben haben. Das Verhalten der Beklagten und des Zeugen T ist insoweit unverständlich. Es kann bei realistischer Betrachtungsweise auch kaum mit der von dem Zeugen bei seiner Vernehmung dafür gegebenen Erklärung, daß man das im Vertrauen auf die Einhaltung der Zusage des Komplementärs der Klägerin habe später regeln wollen, oder mit der insoweit ohnehin auch anderslautenden Erklärung der Beklagten vor dem Senat, daß man angesichts der Verhandlungen wegen der nicht genehmigten Nutzungsänderung der Garage an den tatsächlichen Inhalt von § 13 des Vertrages bei der Beurkundung nicht mehr gedacht habe, nachvollziehbar begründet werden. Die danach gegebenen Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen werden zudem auch dadurch erhärtet, daß die Beklagte in dem der notariellen Beurkundung nachfolgenden und von dem Zeugen T verfaßten Schreiben vom 13.08.1997 die Berechtigung der Provision der Klägerin (mit keineswegs zutreffenden Argumenten) bestritten hat, ohne dabei überhaupt auf die dann erstmals in ihrem weiteren Schreiben vom 30.08.1997 erwähnte Herabsetzungsvereinbarung einzugehen.
Bei dieser Sachlage kann der Beweis für den von der Klägerin bestrittenen Provisionsnachlaß nicht als geführt angesehen werden, zumal auch nicht zu verkennen ist, daß der Zeuge T als Ehemann der Beklagten und als an der Abwicklung des Geschäftes jedenfalls tatsächlich Beteiligter ein erhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürfte. Insoweit ist es schließlich auch ohne Bedeutung, daß der Komplementär der Klägerin sich bei seiner Anhörung vor dem Landgericht dahingehend geäußert hat, daß sich die Kaufvertragsparteien im Notartermin wegen der fehlenden Möglichkeit der Mehrwertsteuererstattung auf einen um 10.000,00 DM geringeren Kaufpreis geeinigt hätten. Das steht im Widerspruch zu den Bekundungen des vom Landgericht als Zeugen vernommenen Notars C, nach denen im Notartermin die Mehrwertsteuerproblematik keine besondere Rolle mehr gespielt haben soll. Aus dem Umstand, daß danach die vor dem Landgericht abgegebene Erklärung des Komplementärs der Klägerin offenbar unzutreffend ist, kann insbesondere angesichts der aufgezeigten Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen T nicht geschlossen werden, daß der Zeuge T das Ergebnis der Verhandlungen über die Mehrwertsteuererstattung richtig wiedergegeben hat.
Der Klägerin war deshalb der noch offene Provisionsbetrag von 6.736,00 DM zuzusprechen. Der außerdem zuerkannte Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. den §§ 284, 288 BGB, nachdem die Klägerin die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 01.09.1997 mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 22.08.1997 erfolglos gemahnt hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 91 und 91 a ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungungen folgen aus den §§ 708 Ziff. 10, 713 und 546 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 288 BGB
§§ 91 und 91 a ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungungen folgen aus den §§ 708 Ziff. 10, 713 und 546 Abs. 2 ZPO
§ 652 BGB
§ 328 BGB
§ 1 AGBG
§ 1 a AGBG
§ 119 BGB
§ 121 BGB
§ 254 BGB
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 AGBG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 2817
NJW 1984, 171