Finanzgericht des Saarlandes (Saarland, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-20, Aktenzeichen 1 V 26/06

Tenor:

Tatbestand:
I. Gesellschafter der Antragsteller sind die minderjährigen Söhne und gesetzlichen Erben des MW, der am 22. September 2002 verstorben ist. Sie streiten mit dem Antragsgegner um das Vorliegen einer umsatzsteuerlichen Organschaft.
MW war alleiniger Geschäftsführer der Bauunternehmung X GmbH (künftig: GmbH), an der er zu 67 v.H. zusammen mit seiner Schwester KP, die 33 v.H. der Anteile hielt, beteiligt war. MW war Eigentümer einer Immobilie, die an die GmbH vermietet war und eine wesentliche Betriebsgrundlage der GmbH bildete. Unstreitig bestand zwischen dem Besitzunternehmen MW und der GmbH eine umsatzsteuerliche Organschaft.
Nach dem Tode von MW wurde KP als Notgeschäftsführerin der GmbH im Handelsregister eingetragen (Bl. 2). Am 16. Oktober 2002 ordnete das Amtsgericht Y auf Antrag der Erben von MW mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 (Fest, Bl. 1) die Verwaltung des Nachlasses an. Zur Nachlassverwalterin wurde Frau Rechtsanwältin B bestellt. Am 1. August 2003 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet (Bl. 3). Insolvenzverwalter ist Herr Rechtsanwalt D (USt, Bl. 4).
Nachdem keine Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 2003 abgegeben wurde, erließ der Antragsgegner am 10. Oktober 2005 gegenüber der Antragstellerin einen Umsatzsteuerbescheid, in dem die Besteuerungsgrundlagen im Wege der Schätzung ermittelt wurden (USt, Bl. 58).
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 legte die Antragstellerin hiergegen Einspruch ein (Rbh, Bl. 2). Am 19. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung (Rbh, Bl. 2). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 lehnte der Antragsgegner diese ab (Rbh, Bl. 9). Er wies darüber hinaus mit Entscheidung vom 9. Januar 2006 den Einspruch der Antragstellerin als unbegründet zurück (Bl. 9 ff.).
Am 8. Februar 2006 stellte die Antragstellerin sinngemäß den Antrag (Bl. 1), die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2003 vom 10. Oktober 2005 bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung von der Vollziehung auszusetzen.
Die Antragstellerin macht geltend, die für die Annahme einer Organschaft erforderliche organisatorische Eingliederung der GmbH in die Antragstellerin habe nicht vorgelegen. Die Nachlassverwalterin habe ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 6. Februar 2006 keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH genommen. Allein deren Notgeschäftsführerin sei für die GmbH tätig geworden. Auch rechtlich sei infolge der Einsetzung einer Notgeschäftsführerin eine Einflussnahme nur eingeschränkt möglich gewesen. Hinzu komme die Tatsache, dass sich die GmbH bereits Anfang des Jahres 2003 in der Krise befunden habe. Dies hindere den Organträger, seinen Willen in der Organgesellschaft durchzusetzen.
Überdies läge infolge der wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin eine unbillige Härte vor (Bl. 4).
Der Antragsgegner beantragt (Bl. 22), den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unbegründet zurückzuweisen.
Der Antragsgegner leugnet den Wegfall der organisatorischen Eingliederung. Die Nachlassverwalterin habe sehr wohl den Willen des Organträgers in der GmbH durchsetzen können. Sie habe die Geschäftsführerin der GmbH weitgehend kontrolliert. Erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die erforderliche Eingliederung entfallen und damit die Organschaft beendet worden.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
II. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist nach § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO zulässig. Der Antrag ist auch begründet.
1. Die Aussetzung der Vollziehung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 69 Abs. 2 FGO).
Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Steuerbescheides dann, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen, d.h. ein Erfolg des Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als ein Misserfolg (BFH - Beschlüsse vom 30. Juni 1967 III B 21/66, BStBl. III 1967, 533; vom 28. November 1974 V B 52/73, BStBl. II 1975, 239).
2. Bei summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitigen Umsatzsteuerbescheides.
2.1. Rechtliche Grundlagen
Nach § 2 Abs. 1 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG folgt, dass die von der sog. Organgesellschaft bewirkten Umsätze an Dritte dem Organträger zuzurechnen sind (BFH-Urteil vom 19. Mai 2005 V R 31/03, BStBl II 2005, 671).
Für die Annahme einer Organschaft ist es nicht erforderlich, dass alle drei in § 2 Abs. 2 Nr 2 genannten Merkmale einer Eingliederung sich gleichermaßen deutlich feststellen lassen; nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse kann die Selbständigkeit auch dann fehlen, wenn die Eingliederung auf einem der drei Gebiete nicht vollkommen ist. Allerdings reicht es nicht aus, dass eine Eingliederung nur in Bezug auf zwei der drei Merkmale besteht (BFH-Urteile vom 25. Juni 1998 V R 76/97, BFH/NV 1998, 1534; BFH-Beschluss vom 24. Februar 2003 V B 84/01, BFH/NV 2003, 949). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Organschaft vorliegt, sind allein die Verhältnisse im Streitzeitraum maßgebend; ob sie in der Vergangenheit vorlagen, ist unerheblich (vgl. BFH-Beschlüsse vom 1. April 1998 V B 108/97, BFH/NV 1998, 1272; vom 25. April 2002 V B 128/01, BFH/NV 2002, 1058).
Aus der finanziellen und wirtschaftlichen Eingliederung folgt nicht notwendig die organisatorische Eingliederung; letztere setzt vielmehr voraus, dass die mit der finanziellen Eingliederung verbundene Möglichkeit der Beherrschung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft in der laufenden Geschäftsführung wirklich wahrgenommen wird (BFH, Urteil vom 20. Februar 1992 V R 80/85, BFH/NV 1993, 133). Entscheidend ist, ob durch die Gestaltung der Beziehungen zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft sichergestellt ist, dass eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet (BFH, Urteil vom 28. Januar 1999 V R 32/98, BStBl. II 1999, 258). Vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens liegt bei einer finanziellen und wirtschaftlichen Eingliederung regelmäßig auch eine organisatorische Eingliederung vor (BFH, Urteil vom 20. Februar 1992 V R 80/85, BFH/NV 1993, 133). Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Gerade das Merkmal der organisatorischen Eingliederung ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen (vgl. Maus, GmbHR 2005, 859, 860).
2.2. Anwendung im Streitfall
Die im Aussetzungsverfahren gebotene summarische Prüfung führt im Streitfall zu dem Ergebnis, dass trotz der erst zum 1. August 2003 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH bereits zu Beginn des Streitjahres 2003 keine organisatorische Eingliederung mehr vorlag, so dass auch offenkundig eine Organschaft entfallen ist.
Entscheidend für diesen Wegfall sind im Wesentlichen die tatsächlichen Gegebenheiten. Die Nachlassverwalterin hat eidesstattlich versichert, sie habe auf die Geschäftsführung der GmbH keinen Einfluss genommen (Bl. 16). Der Senat sieht keinen Ansatz, an der Richtigkeit dieser Versicherung zu zweifeln. Die Äußerung der Notgeschäftsführerin vor dem Hintergrund einer möglichen Haftung (USt, Bl. 25), sie sei von der Nachlassverwalterin "weitgehend kontrolliert" worden, ist in keiner Weise substantiiert und auch nicht glaubhaft gemacht worden. Insoweit hätte es nahe gelegen, den entsprechenden Hinweisen nachzugehen und sie verfahrensmäßig abzusichern, zumal die Antragstellerin etwa in ihrem Schriftsatz vom 12. August 2005 konkrete Tatsachen (wie etwa die Kündigung der Rückdeckungsversicherung durch die Notgeschäftsführerin) benannt hat (USt, Bl. 49 f.), die für eine Durchsetzung von deren Willen in der GmbH sprechen. Da dies nicht geschehen ist, geht der Senat bei summarischer Betrachtung davon aus, dass nach dem Tod von MW seitens der Antragstellerin keine Einflussnahme auf die GmbH erfolgt ist.
Für eine solche Schlussfolgerung sprechen nach der Bestellung einer Notgeschäftsführerin im Übrigen auch die rechtlichen Gegebenheiten. Ein Notgeschäftsführer erlangt mit seiner Bestellung durch das Gericht die Stellung eines Gesellschaftsorgans mit den entsprechenden Kompetenzen (wie etwa der Vertretung der Gesellschaft, § 35 GmbHG). Soweit indessen der Notgeschäftsführer nicht entsprechend dem Willen des Gesellschafter handelt, haben diese weder die Möglichkeit, den Notgeschäftsführer nach § 38 Abs. 2 GmbHG aus wichtigem Grund vorzeitig abzuberufen, noch gar seine Bestellung frei nach § 38 Abs. 1 GmbHG zu widerrufen (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Komm., 16. Aufl., Köln, 2004, vor § 35, Rz. 25). Dies schwächt die Position der Gesellschafter und stärkt die des Notgeschäftsführers. Zwar schließt nicht jeden Bestellung eines Notgeschäftsführers von vornherein eine organisatorische Eingliederung einer Gesellschaft in einen Organträger aus. Insoweit kommt es darauf an, ob unter den durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers geänderten tatsächlichen Gegebenheiten weiterhin von einer Einflussnahme auf die Willensbildung in der Gesellschaft ausgegangen werden kann.
Dies war im Streitfall offensichtlich nicht gegeben.
Insoweit kann der Senat auch offen lassen, ob er dem Umstand, dass möglicherweise sich die GmbH schon zu Beginn des Streitjahres in einer Krise befand, die vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers und der daraus folgenden rechtlichen Hinderung des Organträgers, in der Gesellschaft seinen Willen durchzusetzen (dazu Roth/Germer, NWB, Fach 7, S. 6539 (Stand: 2005)), Bedeutung beimisst.
3. Dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung war insgesamt stattzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Entscheidung ergeht unanfechtbar (§ 128 Abs. 3 FGO). Zur Zulassung der Beschwerde in entsprechender Anwendung von § 115 Abs. 2 FGO sah der Senat keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 GmbHG
§ 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO
§ 69 Abs. 2 FGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 38 Abs. 2 GmbHG
§ 38 Abs. 1 GmbHG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 128 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2005, 671
BFH/NV 1998, 1534
BFH/NV 2003, 949
BFH/NV 1998, 1272
BFH/NV 2002, 1058
BFH/NV 1993, 133
67 III B 21/66
74 V B 52/73
05 V R 31/03
98 V R 76/97
03 V B 84/01
98 V B 108/97
02 V B 128/01
92 V R 80/85
99 V R 32/98