Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-08, Aktenzeichen 13 L 1966/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0408.13L1966.13.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den beim Ministerium für C. ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung im Referat X „T. , “ nicht dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 14.826,66 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 2. Oktober 2013 bei Gericht sinngemäß anhängig gemachte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den beim Ministerium für C. ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung im Referat X „T. “ nicht dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist,
hat Erfolg.
Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 in Verbindung mit §§ 920 Absatz 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits vorliegend nicht die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes, sondern (lediglich) die Übertragung eines Dienstpostens. Die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen kann daher grundsätzlich neu getroffen und auch nach einer Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen als reine Umsetzungsmaßnahme gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht sowie der Dienstposten anderweitig besetzt werden.
Ein Anordnungsgrund ergibt sich aber daraus, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe des Dienstpostens des Referatsleiters im Referat X vorliegend zugleich die Entscheidung über die Übertragung des zugehörigen Beförderungsamtes vorwegnimmt. Die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens verlangt eine Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Maßstab des Artikels 33 Absatz 2 GG, wenn der ausgewählte Bewerber im Falle einer Bewährung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten ohne erneute Auswahlentscheidung befördert werden soll, die Auswahl für das Beförderungsamt also auf die Auswahl unter den Bewerbern für den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird,
vgl. zur Verbindlichkeit des Maßstabs nach Artikel 33 Absatz 2 GG bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens insbesondere Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9/07-, BVerwGE 132, 110 und juris, Rn 49 m.w.N., und vom 25. November 2004– 2 C 17.03-, BVerwGE 122, 237 und juris, Rn 12 ff., 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 26. November 2013 – 1 B 691/13-, juris Rn 15 f.
Diese Vorwirkung der Auswahlentscheidung begründet auch in Fällen der Übertragung (lediglich) eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04-, juris, Rn 11 m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13-, juris, Rn 14 ff. m.w.N., vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11-, juris, Rn 11 f. m.w.N., und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00-, juris, Rn 28 ff.
Für die Antragstellerin und den Beigeladenen stellt der Dienstposten einer Referatsleiterin bzw. eines Referatsleiters (Ministerialrat, A 16) gemessen an ihrem innegehabten Statusamt als Regierungsbaudirektorin bzw. Regierungsbaudirektor (A 15) einen Beförderungsdienstposten dar. Zwar ergibt sich die Vorwirkung der Besetzung des Beförderungsdienstpostens vorliegend nicht daraus, dass bereits die Aufgabenwahrnehmung auf dem Beförderungsdienstposten dem ausgewählten Bewerber eine zwingende laufbahnrechtliche Voraussetzung für die spätere Verleihung des Statusamtes vermittelt. Die Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten erfolgt vorliegend nicht gemäß § 20 Absatz 3 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) i.V.m. § 10 Absatz 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) in der Fassung vom 23. November 2005, die im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners die anzuwendende Fassung war,
– § 10 Absatz 3 LVO ist aber auch inhaltsgleich in § 11 Absatz 2 der zum 8. Februar 2014 in Kraft getretenen Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden,
durch eine praktische Bewährung auf dem übertragenen Beförderungsdienstposten selbst. Die Eignung für das Beförderungsamt wird vorliegend vielmehr - weil es sich bei der Referatsleiterstelle um ein Amt mit leitender Funktion i.S.v. § 22 Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 LBG NRW handelt - nach § 22 Absatz 1 LBG NRW in einer laufbahnrechtlich vorgesehenen Probezeit unter Verleihung des Beförderungsamtes auf Probe ermittelt. Diese Konstellation ist aber der einer Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten vergleichbar. Die Vorwirkung der Dienstpostenbesetzung ergibt sich vorliegend daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, dem für den Beförderungsdienstposten ausgewählten Bewerber zum nächstmöglichen Zeitpunkt ohne eine erneute Auswahlentscheidung das Beförderungsamt auf Probe nach § 22 Absatz 1 LBG NRW zu verleihen, diesem also so schnell wie möglich, die Eignungserprobung zu ermöglichen. Der Antragsgegner hat nach der Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 bereits mit Schreiben vom 16. September 2013 die Zustimmung des Personalrats nicht nur zur Umsetzung des Beigeladenen auf den Beförderungsdienstposten, sondern auch schon zu einer Verleihung des Beförderungsamtes auf Probe „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ beantragt und diese Zustimmung am 18. September 2013 erhalten. Soweit der Auswahlvermerk vom 4. September 2013 am Ende den Hinweis enthält, dass der Beförderungsmaßnahme nach A 16 im Rahmen der Führungsfunktion auf Probe gemäß § 22 LBG NRW „MIK und FM“ zustimmen müssen, ergibt sich daraus nichts anderes. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich nur auf bestimmte, begrenzte Prüfungskompetenzen der genannten Ministerien, es betrifft die eigentliche, an Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtende Auswahlentscheidung nicht.
Soll mithin nach dem erkennbaren Willen des Antragsgegners dem für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens ausgewählten Bewerber auch das Beförderungsamt auf Probe verliehen werden, kommt der Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung vorliegend auch deshalb besonderes Gewicht zu, weil sie zugleich auch die anschließende Verleihung des Beförderungsamtes auf Lebenszeit vorzeichnet. Nach § 22 Absatz 5 Satz 1 LBG NRW ist dem Beamten im Falle des erfolgreichen Abschlusses der Probezeit das Amt nach Absatz 1 auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen. Eine gesonderte Auswahlentscheidung ergeht im Bewährungsfalle also auch vor der Verleihung des Beförderungsamtes auf Dauer nicht mehr. Damit ist aber die vorliegende Auswahlentscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens die einzige Auswahlentscheidung, die der Antragsgegner bis zur Verleihung des Beförderungsamtes auf Lebenszeit treffen wird, und die im Hinblick auf die zum nächstmöglichen Zeitpunkt beabsichtigte Verleihung des Beförderungsamtes an den Beigeladenen zur Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen am Grundsatz der Bestenauslese zu messen und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes umfassend zu überprüfen ist.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um ein Beförderungsamt oder – wie vorliegend – um einen Beförderungsdienstposten hat zwar regelmäßig keinen Anspruch auf die Übertragung dieser Stelle oder des Dienstpostens. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle bzw. des Dienstpostens trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Artikel 33 Absatz 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Absatz 6 Satz 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und Leistung richtet.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist unter Beachtung dieser Maßstäbe nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten also möglich erscheinen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13-, juris, Rn 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 – DÖD 2012, 201 und juris, Rn 9, vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 - , juris,Rn 5 f., und vom 20. Oktober 2005 – 1 B 1388/05-, juris, Rn 7 ff.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahl des Beigeladenen für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten ist in Anwendung der vorstehenden Grundsätze auch in der Fassung der nach Maßgabe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 - neu getroffenen Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 rechtswidrig, weil der Beigeladene – jedenfalls derzeit – aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, auf den Beförderungsdienstposten umgesetzt zu werden, um sodann auf diesem Dienstposten zum nächstmöglichen Zeitpunkt nach § 22 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW in das Amt mit leitender Funktion auf Probe ernannt zu werden.
Weil ein Verwaltungsträger grundsätzlich gehalten ist, freie Stellen entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts, also durch einen Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt zu besetzen,
vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 – 2 C 29/04-, juris, Rn 14, und vom 28. April 2011– 2 C 30/09-, juris, Rn 12 f.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. Mai 2013– 26 L 429/13-, juris, Rn 18,
kommen im Rahmen der Auswahlentscheidung für einen Beförderungsdienstposten nur Bewerber in Betracht, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für das höher bewertete Amt, die hier erst in der erforderlichen Probezeit von zwei Jahren nach § 22 Absatz 1 Satz 2 LBG NRW festgestellt werden soll –, alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, also die sogenannte Beförderungsreife besitzen. Nur bei solchen Bewerbern stellt sich nämlich im Sinne der Bestenauslese überhaupt die Frage, ob sie sich in dem höherwertigen Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies gilt vorliegend auch schon deshalb, weil bereits die Eignungsfeststellung selbst unter Ernennung in das Beförderungsamt auf Probe erfolgt. Für diese Ernennung müssen aber – mit Ausnahme der Eignungsfeststellung – alle weiteren (laufbahnrechtlichen) Ernennungsvoraussetzungen für das Beförderungsamt erfüllt sein.
Bewerber, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in einer Probezeit – konstitutive laufbahnrechtliche Voraussetzungen für die Beförderung nicht erfüllen, sind folglich regelmäßig von vorneherein von einer Auswahl für einen Beförderungsdienstposten ausgeschlossen,
Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. Mai 2013 – 26 L 429/13-, juris, Rn 18.
Solche konstitutiven laufbahnrechtlichen Voraussetzungen enthält für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion bei einer obersten Landesbehörde § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,
die Regelung ist allerdings wortlautgleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 insoweit nichts geändert hat.
Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.
Soweit § 41a Absatz 2 LVO seinem Wortlaut nach an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes anknüpft, führt die Prüfung dieser laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Beförderungsdienstposten – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – nicht zu einer unzulässigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf die Dienstpostenbesetzung. Da mit der Auswahl des Bewerbers für den Beförderungsdienstposten – aus den oben ausgeführten Gründen – zugleich die Entscheidung getroffen wird, wem zum nächstmöglichen Zeitpunkt auch das Beförderungsamt auf Probe verliehen wird, wird vorliegend lediglich der Prüfungszeitpunkt der – weiterhin nur – für die Verleihung des Statusamtes selbst maßgeblichen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zur Besetzung des Beförderungsdienstpostens vorverlagert,
soweit im Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. April 2013 – 13 L 1172/13 – die Anwendbarkeit des § 41a Absatz 2 LVO – in einem obiter dictum – als zweifelhaft angesehen wurde, ging das Gericht bei der damaligen Entscheidung – und insoweit anders als das erkennende Gericht – ersichtlich noch davon aus, dass die Verleihung des Statusamtes an den Beigeladenen erst zu einem ungewissen, künftigen Zeitpunkt beabsichtigt war, mithin vor der Verleihung des Beförderungsamtes eine neue Auswahlentscheidung zu treffen gewesen wäre.
Dementsprechend hat der Antragsgegner auch zu Recht die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Funktion des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf die anschließende Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen, wobei lediglich die Normangabe selbst unter Weglassung des maßgeblichen Absatzes und damit ungenau zitiert wurde „§ 41a LVO“.
Der ausgewählte Beigeladene erfüllt die Voraussetzungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO allerdings nicht.
Der Beigeladene ist nach der Ernennung auf Probe nicht mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist, eingesetzt gewesen, § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO.
Nach seiner Ernennung zum Regierungsbaurat z.A. am 17. Juni 2004 war der Beigeladene zwar zunächst beim Landesbetrieb Straßenbau NRW, also bei einer nachgeordneten Behörde im Sinne der Vorschrift eingesetzt. Er wurde aber bereits mit Wirkung zum 10. Oktober 2005 an das Ministerium für C. und W. (N. ) abgeordnet und war daher nach seiner Ernennung auf Probe nur ein Jahr und knapp vier Monate – und nicht wie erforderlich mindestens zwei Jahre – außerhalb einer obersten Landesbehörde eingesetzt.
Der Beigeladene hat auch keine anderen hauptberuflichen Tätigkeiten abgeleistet, die nach § 41a Absatz 3 Buchstaben a bis c LVO als Verwendung nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 berücksichtigt werden könnten. Die insoweit vorliegend allein in Betracht kommende Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. N1. für Bauverfahrenstechnik, Tunnelbau und Baubetrieb der S. -Universität C1. in der Zeit vom 3. Mai 1999 bis 31. März 2002 erfüllt die Anforderungen des § 41a Absatz 3 Buchstaben a bis c LVO nicht.
Nach § 41a Absatz 3 Buchstabe a LVO können hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die vor der Ernennung zum Beamten oder Richter auf Probe, aber nach Bestehen der Laufbahnprüfung oder dem sonstigen Erwerb der Befähigung bei einer anderen Behörde als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde abgeleistet wurden, als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 2 berücksichtigt werden, wenn sie nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechen. Eine Berücksichtigung der Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter kommt danach schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beigeladene diese noch vor der Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Antragsgegners und mithin noch vor dem Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes ausgeübt hat. Es kann daher an dieser Stelle dahin stehen, ob die weiteren Voraussetzungen des § 41a Absatz 3 Buchstabe a LVO vorliegen, insbesondere ob die Tätigkeit im Angestelltenverhältnis an einer Universität eine Tätigkeit „im öffentlichen Dienst einer anderen Behörde als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde“ im Sinne des Buchstaben a darstellt.
Nach § 41a Absatz 3 Buchstabe b LVO können auch vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten insbesondere bei Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, Fraktionen oder Volksvertretungen, zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen, in der Privatwirtschaft und in Verbänden sowie Zeiten einer anwaltlichen Tätigkeit als Verwendung nach Absatz 2 Satz 1 Berücksichtigung finden. Buchstabe b erweitert damit seinem Wortlaut nach den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung nach Absatz 3 Buchstabe a auf solche hauptberuflichen Tätigkeiten, die entweder außerhalb des in Buchstabe a adressierten behördlichen Bereichs oder ganz außerhalb des öffentlichen Dienstes in der Privatwirtschaft geleistet wurden. Da die hauptberuflichen Tätigkeiten dem Wortlaut nach mit denen nach Buchstabe a „vergleichbar“ sein müssen, hat der Verordnungsgeber an den übrigen Merkmalen, also der Ableistung „vor Ernennung zum Beamten oder Richter auf Probe, aber nach Bestehen der Laufbahnprüfung oder dem sonstigen Erwerb der Befähigung“ sowie der Anforderung, dass die hauptberufliche Tätigkeit „nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechen“ muss, ersichtlich festgehalten. Dies ergibt sich auch mit Blick darauf, dass auch Zeiten einer anwaltlichen Tätigkeit als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 berücksichtigungsfähig sind. Die Tätigkeit als Rechtsanwalt setzt aber neben dem Abschluss des Hochschulstudiums stets auch die erfolgreiche Ableistung des juristischen Vorbereitungsdienstes sowie das Bestehen des Zweiten Staatsexamens, mithin den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst voraus. Die Tätigkeit des Beigeladenen als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Universität C1. , einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, erfolgte aber – wie bereits ausgeführt – vor dem Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des höheren technischen Verwaltungsdienstes und ist daher auch nach Buchstabe b nicht berücksichtigungsfähig.
Auch § 41a Absatz 3 Buchstabe c LVO ermöglicht keine Berücksichtigung dieser Tätigkeit. Danach können vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Befähigung für den gehobenen Dienst als Verwendung im Sinne von Absatz 2 berücksichtigt werden. Offen bleiben kann dabei zunächst, ob über den Befähigungserwerb für die Laufbahn des gehobenen Dienstes hinaus auch erforderlich ist, dass die hauptberufliche Tätigkeit tatsächlich in einem Amt der Laufbahn des gehobenen Dienstes abgeleistet worden ist, woran es vorliegend fehlen würde. Für eine solche Auslegung spricht allerdings die in der Neufassung der Laufbahnverordnung vom 28. Januar 2014 in § 42 Absatz 4 LVO, der die bisherige Regelung des § 41a Absatz 3 Buchstabe c LVO abgelöst hat, erfolgte Klarstellung, dass eine hauptberufliche Tätigkeit im gehobenen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung nach Absatz 2 Berücksichtigung finden kann. Der Berücksichtigungsfähigkeit der Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter nach Buchstabe c steht aber jedenfalls entgegen, dass der Beigeladene zum Zeitpunkt dieser Tätigkeit noch keine Befähigung für den gehobenen Dienst erworben hatte. Der Antragsgegner geht insoweit irrig davon aus, dass für einen Bewerber besonderer Fachrichtung – allenfalls um einen solchen Bewerber könnte es sich beim Beigeladenen nach § 5 Absatz 1 LVO (§ 7 Absatz 1 LVO n.F.) handeln – bereits der Abschluss eines Hochschulstudiums zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen Dienst führt. Nach § 32 Absatz 2 LVO setzt der Befähigungserwerb aber neben dem nach Nummer 1 erforderlichen Abschluss eines Studiums nach Nummer 2 auch die Ableistung einer hauptberuflichen Tätigkeit voraus, die nach § 33 Absatz 1 LVO mindestens zweieinhalb Jahre betragen muss. Die Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter nach Abschluss des Studiums des Bauingenieurwesens wäre daher allenfalls geeignet, dem Beigeladenen erst die Laufbahnbefähigung für den gehobenen Dienst selbst zu vermitteln, nicht aber als Tätigkeit nach Erwerb der Laufbahnbefähigung für den gehobenen Dienst eine Verwendung im Sinne von § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO zu begründen.
Auch wenn es hierauf wegen des Fehlens bereits der Voraussetzung nach § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, sei darauf hingewiesen, dass der Beigeladene die weitere Voraussetzung des § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 LVO im Auswahlzeitpunkt erfüllt haben dürfte, wonach der Beamte nach seiner Ernennung auf Probe als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt gewesen sein muss. Der Beigeladene war nach seiner Ernennung auf Probe zunächst als Referent im Betriebssitz des Landesbetriebs T1. NRW eingesetzt und nach seiner Abordnung an das Ministerium für C. und W. als Referent im Referat X, mithin in zwei Verwendungsbereichen, eingesetzt. Es kommt damit auch nicht mehr darauf an, ob die Umorganisation des Referates X im Dezember 2011, die zur Zuweisung zusätzlicher Aufgaben an das Referat X geführt hat, für den Beigeladenen aufgrund des veränderten Aufgabenzuschnitts – auch ohne Umsetzung – zum Vorliegen eines dritten Verwendungsbereichs geführt hat.
Es kann schließlich auch dahin stehen, ob die Voraussetzungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO bis zur Ernennung auf Probe nachholbar wären, da der Antragsgegner die Verleihung des Statusamtes auf Probe zum nächstmöglichen Zeitpunkt beabsichtigt, mithin gerade nicht vorgesehen ist, die Beförderung solange hinauszuschieben, bis der ausgewählte Dienstposteninhaber – etwa durch eine vorübergehende Abordnung an eine nachgeordnete Behörde – die fehlende Voraussetzung der Verwendungsbreite erfüllt.
Steht mithin fest, dass der Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die Anforderungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO nicht, auch nicht unter Berücksichtigung anderer Verwendungen nach § 41a Absatz 3 LVO, erfüllt hat, hätte der Antragsgegner – um mit dem Beigeladenen einen beförderungsgeeigneten Bewerber auszuwählen – nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 i.V.m. Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 LVO in der zu diesem Zeitpunkt anwendbaren Fassung vom 23. November 1995 die Zulassung einer Ausnahme für den Beigeladenen vom Tätigkeitserfordernis nach § 41a Absatz 2 LVO herbeiführen müssen. Das hierzu erforderliche Einvernehmen mit dem Innen- und Finanzministerium über die Zulassung einer Ausnahme für den Beigeladenen aus dienstlichen Gründen hat der Antragsgegner jedoch bis zur Auswahlentscheidung am 4. September 2013 nicht hergestellt und eine solche auch bisher noch nicht eingeleitet.
Eine solche Entscheidung war auch nicht im Hinblick auf die vom Antragsgegner angeführte sogenannte „Altfallregelung“ in Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 entbehrlich, wonach die Ressorts, die wegen spezifischer Besonderheiten bisher keine Rotationsgrundsätze eingeführt hatten und zudem über keinen nachgeordneten, für eine Rotation geeigneten nachgeordneten Bereich verfügten, von der Verpflichtung zur Anwendung des § 41a LVO auf die vor dem 1. Januar 2006 eingestellten Beamten und Beamtinnen entbunden werden sollten. Dies ergibt sich allerdings nicht schon – wie die Antragstellerin meint – daraus, dass der Kabinettbeschluss mehr als zwei Jahre vor Inkrafttreten der Regelung des § 41a LVO am 1. Januar 2012 erging und sich daher nach ihrer Ansicht nicht auf die Neuregelung vom 1. Januar 2012 beziehen konnte. Denn die Landesregierung hat in Ziffer 1 des fraglichen Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 zunächst die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften beschlossen, die in Artikel 1 Nummer 32 den fraglichen § 41a Laufbahnverordnung enthielt. Lediglich das Inkrafttreten dieser neuen Vorschrift wurde durch Artikel 3 Satz 3 der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 auf den 1. Januar 2012 hinausgeschoben,
vgl. GVBl. 2009, S. 279 ff.
Die „Altfallregelung“ der Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses wurde damit aber im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Erlass der Neuregelung des § 41a LVO selbst beschlossen.
Ungeachtet dessen ist aber der Kabinettbeschluss zu Ziffer 2 nicht geeignet, den Anwendungsbereich der Rechtsverordnung unmittelbar zu beschränken. Hierzu hätte es einer Regelung von mindestens gleichem Normenrang, also mindestens einer Rechtsverordnung, bedurft. Eine solche Regelung hätte die Landesregierung als Verordnungsgeber auch unmittelbar im Zusammenhang mit der Einführung des § 41a LVO – etwa als Übergangsvorschrift unmittelbar in der Änderungsverordnung zur LVO selbst – treffen können. Hieran fehlt es jedoch vorliegend. Die „Altfallregelung“ wurde als reine Willensbekundung der Landesregierung zum Anwendungsbereich des § 41a LVO und nicht in Gestalt einer Rechtsverordnung beschlossen. Sie teilt mithin nicht die Rechtsnatur der zu Ziffer 1 beschlossenen Verordnung, auf die sie sich bezieht. Entsprechend geht der Antragsgegner auch selbst zu Recht davon aus, dass Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 noch einer Umsetzung im jeweiligen Einzelfall nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO bedarf. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen auch aus den „Anwendungshinweisen zu § 41a LVO“, Stand 24.10.2012, die das Ministerium für Inneres und Kommunales NRW und das Finanzministerium NRW im Einvernehmen mit der Staatskanzlei NRW erstellt haben. Dort wird unter I. „Zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich von § 41a LVO“ ausgeführt, dass es sich bei Ziffer 2. und 3. des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 technisch um eine Ausnahme im Sinne des § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO handele, die die jeweiligen Ministerien im Einvernehmen mit dem Innen- und Finanzministerium erteilen können. Ziffer 2 sei insoweit als Regelbeispiel für das Vorliegen dienstlicher Gründe zu verstehen. Dort wird auch – rechtlich zutreffend – darauf hingewiesen, dass die Erteilung der Ausnahmen nach § 84 Absatz 1 LVO nicht abstrakt und für Gruppen von Beamten erfolgen könne – wie dies der Kabinettbeschluss insoweit rechtlich bedenklich vorsieht – sondern jeweils im Einzelfall aus Anlass einer konkreten anstehenden Beförderungsmaßnahme.
Erweist sich die Auswahlentscheidung nach alledem zu Lasten der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft, kann eine Auswahl der Antragstellerin bei einer neuen rechtsfehlerfreien Entscheidung auch nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.
Es ist nämlich nichts dafür ersichtlich, dass der Beigeladene im Falle einer neuen Auswahlentscheidung, die – wegen des zwischenzeitlichen Inkrafttretens der Neufassung der Laufbahnverordnung vom 28. Januar 2014 – hinsichtlich der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen der Verleihung des Beförderungsamtes A 16 auf Probe nunmehr an § 42 LVO n.F. zu messen ist, die laufbahnrechtlichen Anforderungen ohne das Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung erfüllt. Die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO a.F. sind wortlautgleich in § 42 Absatz 2 LVO n.F. übernommen worden. Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von anderen hauptberuflichen Tätigkeiten entspricht § 42 Absatz 3 LVO n.F. dem bisherigen § 41a Absatz 3 Nummer 1 und 2 LVO a.F.. Soweit – wie bereits oben ausgeführt - § 41a Absatz 3 Nummer 3 LVO a.F. in § 42 Absatz 4 LVO n.F. eine Klarstellung erfahren hat, liegen dessen Voraussetzungen ebenfalls nicht, vor, weil der Beigeladene seine Tätigkeit bei der Universität C1. nicht im gehobenen Dienst ausgeübt hat.
Der Beigeladene bedürfte daher weiterhin einer Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nach § 42 Absatz 2 LVO n.F..
Zwar ist der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung des § 18 Absatz 1 Nummer 7 LVO n.F. (bisher § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO) – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – vorliegend eröffnet. Hätte der Verordnungsgeber, wie die Antragstellerin meint, die Zulassung einer Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nur für den Fall vorsehen wollen, dass kein Bewerber vorhanden ist, der die Anforderungen des § 42 LVO (bisher: § 41a LVO) unmittelbar erfüllt, das Beförderungsamt bzw. der Beförderungsdienstposten also ohne eine Ausnahmegenehmigung gar nicht besetzt werden könnte, hätte er einen solchen, deutlich engeren Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung im Wortlaut verankert. Der Verordnungsgeber hat demgegenüber aber gerade darauf verzichtet, die Konstellationen, in denen eine Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis zugelassen werden kann, in Nummer 7 näher zu beschreiben, und stattdessen den Anwendungsbereich der Regelung durch die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „dienstlichen Gründe“ auch in der Neufassung der Laufbahnverordnung weit gefasst.
Dass für den Beigeladenen nach § 18 Absatz 1 Nummer 7 LVO n.F. (bisher § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO) andererseits zwingend eine Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nach § 42 Absatz 2 LVO zu erteilen ist, ist für das erkennende Gericht ebenfalls nicht ersichtlich. Selbst wenn das Ministerium für C. als oberste Landesbehörde weiterhin vom Vorliegen dienstlicher Gründe ausgeht, bedarf es noch der Herstellung des Einvernehmens mit dem Innenministerium sowie dem Finanzministerium. Soweit in der Vergangenheit aufgrund der „Anwendungshinweise zu § 41a LVO“ für vor dem 1. Januar 2006 im Ministerium für C. und W. oder dem ihm nachgeordneten Bereich, also im Ressort, eingestellte Beamtinnen und Beamten regelmäßig eine solche Ausnahmegenehmigung erteilt worden sein sollte, ein solches Einvernehmen also regelmäßig hergestellt worden sein sollte, würde dies zwar zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und Selbstbindung eine entsprechende Zulassung einer Ausnahme auch im Falle des Beigeladenen nahe legen. Allerdings diente Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 sowie die Anwendungshinweise zu § 41a LVO dazu, einen Nachteilsausgleich für solche Beamtinnen und Beamten zu ermöglichen, die wegen der fachspezifischen Besonderheiten ihrer Ressorts keine Möglichkeit hatten, die ab dem 1. Januar 2012 geltenden Anforderungen an die Verwendungsbreite durch ihren bisherigen beruflichen Werdegang zu erfüllen. Dass auch nach der Neufassung der Laufbahnverordnung zum 8. Februar 2014 und fast fünf Jahre nach dem Beschluss der Neuregelung des § 41a LVO, auf dessen Anforderungen sich die Ressorts zwischenzeitlich einstellen konnten, weiterhin eine entsprechende Verwaltungspraxis zur Zulassung von Ausnahmen besteht, mithin alle beteiligten Ministerien ihr Einvernehmen erteilen werden, ist weder vom Antragsgegner dargelegt, noch sonst für das erkennende Gericht ersichtlich. Dies erscheint jedenfalls nicht zwingend.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Absatz 1, 162 Absatz 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Absatz 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt, § 162 Absatz 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt nach § 52 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 und Satz 4 Gerichtskostengesetz (GKG), der nach der Streitwertpraxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten nicht nur auf die Verleihung des Statusamtes, sondern auch bei der vorgelagerten Besetzung des Beförderungsdienstpostens Anwendung findet. Vorliegend geht es in der Hauptsache um die Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens, dem bei der späteren Beförderung die Verleihung eines anderen Amtes i.S.v. § 52 Absatz 5 Satz 4 GKG, nämlich eines solchen mit anderer Amtsbezeichnung und höherem Endgrundgehalt folgt. Unter Zugrundelegung der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bruttobezüge des von der Antragstellerin angestrebten Amtes A 16 h.D./ Erfahrungsstufe 6 einschließlich eines 0,3-fachen Anteils für die Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) und unter Berücksichtigung des nur vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes errechnet sich der aus dem Tenor ersichtliche Betrag (4.821,68 Euro Bruttobezüge x 12,3 : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Absatz 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 154 Absatz 1, 162 Absatz 3 VwGO
§ 22 LBG NRW
§ 41a LVO
§ 41a LVO
§ 42 LVO
§ 42 LVO
§ 123 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 10 Absatz 3 LVO
§ 22 Absatz 1 LBG NRW
§ 22 Absatz 5 Satz 1 LBG NRW
§ 20 Absatz 6 Satz 1 LBG NRW
§ 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW
§ 22 Absatz 1 Satz 2 LBG NRW
§ 41a Absatz 2 Satz 1 LVO
§ 41a Absatz 2 LVO
§ 41a Absatz 2 LVO
§ 42 Absatz 4 LVO
§ 5 Absatz 1 LVO
§ 7 Absatz 1 LVO
§ 32 Absatz 2 LVO
§ 33 Absatz 1 LVO
§ 41a Absatz 2 Satz 1 LVO
§ 41a Absatz 3 LVO
§ 84 Absatz 1 LVO
§ 42 Absatz 2 LVO
§ 42 Absatz 3 LVO
§ 42 Absatz 2 LVO
§ 154 Absatz 3 VwGO
§ 162 Absatz 3 VwGO
§ 52 Absatz 5 Satz 4 GKG
§ 20 Absatz 3 Satz 1 des Beamtengesetzes
§ 10 Absatz 3 der Verordnung
Artikel 33 Absatz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 132, 110
BVerwGE 122, 237
2 A 9/07
2 C 17.03
1 B 691/13
2 BvR 2457/04
2 VR 1/13
2 VR 4/11
2 A 3/00
1 B 214/12
1 B 41/06
1 B 1388/05
13 L 1172/13
2 C 29/04
2 C 30/09
26 L 429/13