Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1991-07-16, Aktenzeichen 15 W 133/91
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1991:0716.15W133.91.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben dem Beteiligten zu 3) die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde zu erstatten.
Der Gegenstandswert dritter Instanz wird auf 150.000.-- DM festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 3) ist der überlebende Ehemann, die Beteiligten zu 1) und 2) sind die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder der eingangs genannten Erblasserin.
Die Eheleute errichteten am 10. Februar 1990 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament, das so lautet:
"Unser Testament
Gemeinchaftliche Erbeinsetzung
Wir setzen uns gegenseitig als alleinige Erben in der Weise ein, daß der überlebende Vollerbe sein soll.
Der Längstlebende von uns soll zu gleichen Teilen von unseren Kindern beerbt werden.
Ersatzerben für unsere Kinder sollen jeweils deren Abkömmlinge entsprechend der gesetzlichen Erbfolge sein."
Dieses vom Beteiligten zu 3) eigenhändig geschriebene und unterschriebene Testament ist von der Erblasserin mitunterzeichnet worden.
Die Erblasserin erklärte zu notarieller Urkunde vom 3. August 1990 (UR-Nr. xxx) den Widerruf ihrer letztwilligen Verfügungen in dem gemeinschaftlichen Testament vom 10. Februar 1990. In der Urkunde heißt es:
"Ich beantrage, mir zwei Ausfertigungen zu erteilen und beauftrage den beurkundenden Notar, eine Ausfertigung dieser Verhandlung meinem Ehemann zuzustellen."
Ebenfalls am 3. August 1990 errichtete die Erblasserin vor diesem Notar ein Testament (UR-Nr. xxx), durch das sie ihre Kinder, die Beteiligten zu 1) und 2), zu gleichen Teilen als ihre Erben einsetzte und zu Ersatzerben jeweils deren Abkömmlinge bestimmte.
Am 6. August 1990. übersandte der Notar dem Obergerichtsvollzieher xxx in xxx eine zweite Ausfertigung und eine beglaubigte Abschrift der Widerrufserklärung vom 3. August 1990 mit der Bitte, die Ausfertigung dem Beteiligten zu 3) zuzustellen.
Der Gerichtsvollzieher veranlaßte jedoch nur die Zustellung einer beglaubigten Abschrift, nicht jedoch der Ausfertigung der Widerrufserklärung selbst. Die beglaubigte Abschrift wurde dem Beteiligten zu 3) am 7. August 1990 durch Niederlegung bei der Post zugestellt.
Am 17. September 1990 verstarb die Erblasserin.
Mit Erbscheinsverhandlung vom 25. Oktober 1990 (UR-Nr. xxx) hat der Beteiligte zu 3) beim Nachlaßgericht xxx die Erteilung eines Erbscheins dahin beantragt, daß er alleiniger Erbe seiner Ehefrau geworden sei. Zur Begründung hat er sich auf das gemeinschaftliche Testament vom 10. Februar 1990 berufen und erklärt, er habe die Erbschaft angenommen. Die Widerrufserklärung der Erblasserin vom 3. August 1990 sei unwirksam, weil ihm keine Ausfertigung sondern lediglich eine beglaubigte Abschrift der Erklärung zugestellt worden sei.
Mit notarieller Verhandlung vom 26. Oktober 1990 (UR-Nr. xxx) hat die Beteiligte zu 1) ihrerseits beim Nachlaßgericht einen gemeinschaftlichen Erbschein des Inhalts beantragt, daß sie und ihr Bruder, der Beteiligte zu 2), die Erblasserin auf Grund des Testaments der Erblasser vom 3. August 1990 zu je 1/2 Anteil beerbt hätten.
Auf Veranlassung des Urkundsnotars wurde dem Beteiligten zu 3) am 31. Oktober 1990 eine Ausfertigung der Widerrufserklärung der Erblasserin vom 3. August 1990 förmlich zugestellt.
Das Amtsgericht xxx hat am 9. Januar 1991 im Wege des Vorbescheids angekündigt, daß es den vom Beteiligten zu 3) beantragten Erbschein erteilen werde, falls gegen diesen Beschluß nicht binnen zwei Wochen Beschwerde eingelegt werde. Es hat den Widerruf als unwirksam beurteilt, weil er dem Beteiligten zu 3) zu Lebzeiten der Erblasserin nur in .beglaubigter Abschrift zugegangen sei und erst nach ihrem Tode in Ausfertigung zugestellt worden sei, um dem erst zu dieser Zeit erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben gegen diesen Vorbescheid Beschwerde vom 23. Januar 1991 eingelegt und sich auf eine wirksame Widerrufserklärung der Erblasserin berufen.
Durch Beschluß vom 24. März 1991 hat das Landgericht die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) zurückgewiesen, da es zwar nicht der Vertrauensschutz, sondern die Rechtssicherheit erfordere, daß bei einer bereits angenommenen Erbschaft der Zugang des Widerrufs keine Wirkungen mehr entfalten könne.
Gegen die landgerichtliche Entscheidung wenden sich die Beteiligten zu 1) und 2) mit ihrer weiteren Beschwerde vom 24. April 1991.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ist statthaft, formgerecht eingelegt und auch sonst zulässig (§§ 27, 29 FGG). Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer folgt schon daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist (Keidel/Kuntze/Winkler - KKV - , FG, 12. Aufl., § 27 Rdn. 10).
Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Die Entscheidungsgründe des Landgerichts ergeben zwar eine Gesetzesverletzung, die Entscheidung selbst stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 563 ZPO).
1). In verfahrensrechtlicher Einsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ausgegangen. Das nicht fristgebundene Rechtsmittel war formgerecht eingelegt worden (§ 21 Abs. 2 FGG). Die Erstbeschwerdeführer waren durch den amtsgerichtlichen Vorbescheid beschwert. Ihr Beschwerderecht leitet sich daraus ab, daß das Amtsgericht nicht die von ihnen beanspruchte Miterbenstellung anerkannt, sondern eine Einsetzung des Beteiligten zu 3) zum alleinigen Erben angenommen hat.
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) und 2) richtete sich gegen den Vorbescheid des Amtsgerichts vom 9. Januar 1991, mit dem die Erteilung des vom Beteiligten zu 3) beantragten Erbscheins über seine alleinige Erbfolge angekündigt worden ist. Gegen Vorbescheide dieser Art, wie sie zur Vorklärung der Sach- und Rechtslage in zweifelhaft an Fällen wie dem vorliegenden geboten sein können, findet aus praktischen Gründen die Beschwerde statt, wenn es sich dabei auch nicht um Endentscheidungen des Nachlaßgerichts handelt, die die Instanz abschließen (KKV, §19 FGG Rdn. 15 mit Nachweisen).
2) In der Sache führt das Landgericht in Übereinstimmung mit den Amtsgericht im Ergebnis zutreffend aus, daß die Erbfolge sich nach den gemeinschaftlichen Testament der Eheleute xxx vom 10. Februar 1990 richte, weil die Erblasserin ihre in diesem Testament zugunsten des Beteiligten zu 3) enthaltene wechselbezügliche Verfügung nicht wirksam widerrufen und die danach fortbestehende Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments gemäß § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB eine wirksame Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und 2) durch die lediglich einseitige letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 3. August 1990 verhindert habe.
a) Das Amtsgericht und auch das Landgericht sind übereinstimmend ohne nähere Ausführungen hierzu davon ausgegangen, daß die in dem gemeinschaftlichen Testament vom 10. Februar 1990 verfügte Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) durch die Erblasserin im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB wechselbezüglich zu der letztwilligen korrespondierenden Verfügung des Beteiligten zu 3) ist. Hiergegen bestehen nach der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB keine Bedenken, da Anhaltspunkte für eine gegenteilige Auslegung nicht ersichtlich sind.
b) Deshalb konnte sich die Erblasserin von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments zu Lebzeiten des Beteiligten zu 3) nur dadurch befreien, daß sie ihre in dem gemeinschaftlichen Testament getroffene letztwillige Verfügung nach den für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschriften des § 2296 BGB widerrief (§ 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gemäß § 2296 Abs. 2 BGB war diese beurkundungsbedürftige Widerrufserklärung dem Beteiligten zu 3) gegenüber abzugeben. Die in Abwesenheit des Erklärungsempfängers abgegebene Erklärung bedurfte zu ihrer Wirksamkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB des Zugangs bei dem Beteiligten zu 3). Gemäß § 132 Abs. 1 BGB gilt eine Willenserklärung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung zugestellt worden ist. Die Wirksamkeit einer solchen Zustellung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 31, 5 = NJW 1960, 33; 36, 201 = NJW 1962, 736; 48, 374 = NJW 1968, 496), der sich die Rechtspraxis (vgl. z. B. Nachweise bei Staudinger/ Kanzleiter, BGB, 12. Aufl., § 2296 Rdn. 8), insbesondere auch dar Senat (NJW 1967, 1440), angeschlossen hat, voraus, daß die Widerrufserklärung dem Erklärungsempfänger in (Urschrift oder) Ausfertigung übermittelt werden muß; die Übergabe einer beglaubigten Abschrift reicht hingegen nicht aus. Begründet wird dies in wesentlichen damit, daß die beurkundete Erklärung als solche dem Empfänger zugehen müsse. Diese liege aber in der Urschrift der Beurkundung, die für den Rechtsverkehr nur durch eine Ausfertigung ersetzt werden könne. Eine beglaubigte Abschrift beweise demgegenüber nicht mehr als die Übereinstimmung der Abschrift mit einer Urkunde, sei also nicht die empfangsbedürftige Erklärung selbst (gegen diese Argumentation z. B.: Staudinger/Kanzleiter, a. a. O.; Dilcher, JZ 1968, 133).
Rechtsfehlerfrei stellt das Landgericht hierzu fest, daß den Beteiligten zu 3) dis Widerrufserklärung der Erblasserin von 3. August 1990 nicht vor dem am 17. September 1990 eingetretenen Tode der Erklärenden zugegangen ist, so daß bis dahin ihre wechselbezügliche Verfügung in dem gemeinschaftlichen Testament nicht wirksam widerrufen war. Bei der am 7. August 1990 durch den Gerichtsvollzieher xxx veranlassten Zustellung war dem Beteiligten zu 3) lediglich eine beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde vom 3. August 1990 übergeben worden. Das ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wird auch durch das von den Gerichtsvollzieher unterzeichnete Zustellungsersuchen vom 6. August 1990 (Ablichtung Bl. 7 d.A.) belegt.
c) Auch die am 31. Oktober 1990 nach dem Tode der Erblasserin bewirkte Zustellung einer Ausfertigung der Widerrufsverhandlung vom 3. August 1990 war nicht geeignet, den Widerruf wirksam werden zu lassen.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 19. Oktober 1967 (BGHZ 48, 374 = NJW 1968, 496) auf Vorlagebeschluß das Senats (NJW 1967, 1440) ausgeführt, daß im Falle der Zustellung einer Widerrufserklärung nach dem Tode des widerrufenden Ehegatten § 130 Abs. 2 BGB einschränkend auszulesen sei. Nach dieser Bestimmung ist es allerdings auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ohne Einfluß, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, daß § 130 Abs. 2 BGB aber nur solche Fälle erfasse, bei denen sich diese Willenserklärung beim Tode des Erklärenden "auf dem Weg" zum Adressaten befinde und der Zugang alsbald nachfolge. Einer Widerrufserklärung nach § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB, die dem Erklärungsgegner zu Lebzeiten des Erblassers nur in beglaubigter Abschrift zugegangen ist und die ihn erst nach dessen Tode in Ausfertigung zugestellt wird, um den erst zu diesen Zeitpunkt erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen, wird danach keine Wirkung zuerkannt (so auch: MünchKomm-Musielak, 2. Aufl., § 2271 Rdn. 9; Palandt/Edenhofer, BGB, 50. Aufl., § 2296 Rdn. 2; Staudinger/Kanzleitner, § 2296 Rdn. 10, der aber den Zugang einer beglaubigten Abschrift genügen lassen will).
Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruht auf der Erwägung, daß § 130 Abs. 2 BGB dem Schutze des Erklärungsempfängers dient. Dieser Schutz erlangt beim Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments besondere Bedeutung, weil diese Willenserklärung nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abgegeben werden kann. Die in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen kann jeder Ehegatte grundsätzlich nur zu Lebzeiten des anderen Ehegatten frei widerrufen. Nach § 2271 Abs. 2 BGB erlischt das Widerrufsrecht des überlebenden mit dem Tode des anderen Ehegatten, sofern es ihm nicht ausdrücklich vorbehalten worden war oder die in §§ 2294, 2335, 2336 BGB aufgeführten Gründe ihn auch noch nach diesem Zeitpunkt zum Widerruf berechtigen. Die zeitlich begrenzte Widerrufsmöglichkeit des § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB erstrebt den Schutz des testamentstreuen Partners. In seinem Interesse soll möglichst bis zum Tode des Vorversterbenden die Frage der Testamentsfortdauer und -bindung geklärt sein. Der Widerrufende soll seinen Partner rechtzeitig von der durch seinen Sinneswandel geänderten Rechtslage unterrichten (Bärmann, NJW 1964, 53; Dilcher, JuS 1961, 22). Der überlebende Ehegatte soll möglichst der durch den Widerruf bedingten Unwirksamkeit auch seiner testamentarischen Verfügungen zugunsten Dritter noch Rechnung tragen können. Er kann außerdem damit rechnen, auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments nach dem Tode seines Ehepartners dessen Vermögen zu erben, was erheblich zu seiner wirtschaftlichen Sicherung beitragen kann. Erfährt er erst nach dem 'Tode des Partners vom Wegfall einer solchen Sicherung, entfällt die Möglichkeit zu entsprechender Vorsorge und Disposition.
Ob den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Anwendung das § 130 Abs. 2 BGB bei dem Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments letzlich zu folgen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Dagegen könnte sprechen, daß es eine von § 130 Abs. 2 BGB nicht berührte weitere Frage ist, ob die Widerrufserklärung noch fristgerecht bis zum Tode abgegeben worden ist, und daß die erläuterte Schutzwirkung des § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB praktisch entfiele, wenn der Zugang des Widerrufs noch nach dem Tode des Erklärenden möglich wäre (Kraft, Anm. zu LM § 130 BGB Nr. 10). Die Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB für das vorliegende Verfahren führt zum gleichen Entscheidungsergebnis. Denn dem Schutzgedanken dieser Bestimmung ist allenfalls dann Rechnung getragen, wenn das Wirksamwerden des Widerrufs auf einen Zeitraum nach dem Tode des Widerrufenden beschränkt wird, in dem unter normalen Umständen noch mit der Zustellung einer vor dem Tode abgegebenen Widerrufserklärung des vorversterbenden Ehegatten gerechnet werden kann (Kreft, a.a.O.).
Vorliegend ist die Widerrufserklärung vom 5. August 1990 nicht wirksam geworden, weil die am 7. August 1990 vom Gerichtsvollzieher unter Verstoß gegen den Auftrag des Notars bewirkte Zustellung nur eine beglaubigte Abschrift dieser Erklärung betraf. Das konnte der Notar erfahren, als er am 10. August 1990 von dem Gerichtsvollzieher die Vollstreckungsunterlagen zurückerhielt (vgl. Bl. 4 d.A.). Als die Erblasserin am 17. September 1990 verstarb, war die beurkundete Widerrufserklärung selbst oder eine von ihr gefertigte Ausfertigung nicht auf den Weg zum Adressaten gebracht, sondern der eingeleitete Zustellungsvorgang abgeschlossen. Die Zustellung der Widerrufserklärung konnte so nicht einmal alsbald nachfolgen. Die Ausfertigung ist erst am 31. Oktober 1991 auf Grund eines neuen Auftrags über sechs Wochen nach dem Tode der Erblasserin zugestellt worden, um dem erst jetzt erkannten Wirksamkeitsmangel abzuhelfen.
Das Landgericht, das es an den Fragen der Rechtssicherheit und -klarheit mißt, ob die nach dem Tode das Erklärenden noch veranlaßte und bewirkte Zustellung des Widerrufs noch wirksam ist und dies verneint, wenn für den Empfänger bindende Rechtsfolgen eingetreten sind - etwa bei der Annahme der Erbschaft oder der Versäumung der Ausschlagungsfrist -, verkennt damit die erörterten Rechtsgrundsätze. Im Ergebnis gelangt es aber auch infolge der hier vorliegenden Annahme der Erbschaft durch den Beteiligten zu 3) zur Wirkungslosigkeit der abgegebenen Widerrufserklärung, so daß seine Entscheidung nicht auf dieser rechtlich abweichenden Beurteilung beruht.
3) Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ist unter diesen Umständen zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Die Wertfestsetzung des Senats beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 563 ZPO
§§ 2294, 2335, 2336 BGB aufgeführten Gründe ihn auch noch nach diesem Zeitpunkt zum Widerruf berechtigen. Die zeitlich begrenzte Widerrufsmöglichkeit des § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
§ 2296 BGB
§ 130 BGB
§ 21 Abs. 2 FGG
§ 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2296 Abs. 2 BGB
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 132 Abs. 1 BGB
§ 130 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 31, 5
NJW 1960, 33
NJW 1962, 736
NJW 1968, 496
NJW 1967, 1440
JZ 1968, 133
BGHZ 48, 374
NJW 1964, 53