Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-07-12, Aktenzeichen 6 UF 60/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0712.6UF60.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antrag des Antragsgegners auf Bestellung eines Ergänzungspflegers wird abgelehnt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die beteiligten Kindeseltern, getrennt lebende Eheleute, streiten im einstweiligen Anordnungsverfahren über die Frage, ob der Kindesmutter das Recht zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen gegen den Kindesvater für den gemeinsamen Sohn A, geboren am ....2009, zu übertragen ist.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht nach mündlicher Erörterung der Kindesmutter die alleinige Entscheidungsbefugnis über die gerichtliche Geltendmachung von Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn, den die Kindeseltern auf der Grundlage einer gerichtlichen gebilligten Vereinbarung im Wechselmodell betreuen, übertragen.
Das Amtsgericht hat seine Entscheidung auf § 1628 BGB gestützt und ausgeführt, in Streitfällen, wie dem vorliegenden, bestehe die Wahl zwischen der Bestellung eines Pflegers oder der Übertragung des Rechts zur Geltendmachung von Kindesunterhalt gemäß § 1628 BGB. Da der Antragsgegner über ein höheres Nettoeinkommen als die Antragstellerin verfüge, entspreche es dem Kindewohl am besten, wenn der Antragstellerin das Entscheidungsrecht übertragen werde.
Mit seiner Beschwerde erstrebt der Antragsgegner die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung und die Zurückweisung des Antrags der Kindesmutter. Zugleich beantragt er, einen Pfleger zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für den ehegemeinsamen minderjährigen Sohn zu bestellen.
Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 1 FamFG statthafte Beschwerde des Kindesvaters, die auch im Übrigen zulässig ist, hat in der Sache auch im Lichte des Beschwerdevorbringens keinen Erfolg. Weitere Ermittlungen, insbesondere eine Wiederholung der erstinstanzlich erfolgten Anhörung der beteiligten Kindeseltern, sind nicht erforderlich, da ein weiterer entscheidungserheblicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Zu Recht hat das Amtsgericht davon abgesehen, das Kind persönlich anzuhören, da weder die Neigungen, noch die Bindungen und der Wille des Kindes für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind.
Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Grundsätzlich unterliegt die Vertretung Minderjähriger bei gemeinsamer elterlicher Sorge gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB der in § 1795 BGB geregelten Beschränkung, um eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen durch Missbrauch der Vertretungsmacht zu verhindern. Allerdings sieht die in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB getroffene Regelung bei der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen als Ausnahmetatbestand vor, dass der Elternteil zur Vertretung des Kindes berufen ist, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Zweck dieser Regelung ist es, ein aufwändiges Pflegerbestellungs- oder Sorgerechtsverfahren zu vermeiden (BT-Drs. 13/4899, 96). Voraussetzung für das Eingreifen dieser Norm ist, dass das unterhaltsberechtigte Kind sich in der Obhut desjenigen Elternteils befindet, bei diesem also der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt. Diese Regelung greift somit in der Konstellation des Wechselmodells nicht ein, da es an dem für ein Obhutsverhältnis notwendigen Schwerpunkt der Betreuung fehlt (BGH, Beschluss vom 12.03.2014, XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917, Rn. 16).
Im Falle eines Wechselmodelles muss daher derjenige Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind zur Vertretung bei der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs herbeiführen oder beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen. Zwischen diesen beiden Wegen besteht ein Wahlrecht (vgl. BGH a. a. O., BGH, Beschluss vom 21.12.2005, XII ZR 126/03, FamRZ 2006, 1015, Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.10.2014, 7 UF 124/14, FamRZ 2015, 591, 592, OLG Celle, Beschluss vom 20.08.2014, 10 UF 163/14, FamRZ 2015, 590 f.). Die in der Literatur gegen die Anwendung des § 1628 BGB erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht.
Zunächst gibt der Wortlaut des § 1628 BGB nichts über eine Einschränkung her. Soweit vertreten wird, es bestehe im Falle des Wechselmodells mit anteiliger Barunterhaltspflicht beider Elternteile ein Interessenwiderstreit, da die Erhöhung des Haftungsanteils eines Elternteils unmittelbar zur Herabsetzung des Haftungsanteils des das Kind nach §§ 1629 Abs. 1 Satz 2, 1628 BGB allein vertretenen anderen Elternteils führe (Seiler, FamRZ 2015, 1845, 1850, derselbe in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 10. Aufl., Kapital 6, Rz. 418, Fußnote 1789) teilt der Senat die insoweit erhobenen Bedenken nicht. Zum einen unterscheidet sich die Situation nicht wesentlich von den Fällen, in denen der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, gleichzeitig Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt begehrt (vgl. Niepmann/Schwamb, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 13. Aufl., Rz. 175 a). Zum anderen führt die Übertragung des Alleinvertretungsrechts in den Fällen, in denen die Eltern miteinander verheiratet sind und getrennt leben, dazu, dass gemäß § 1629 Abs. 3 BGB der Unterhalt nur im Wege der Verfahrensstandschaft geltend gemacht werden kann. Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass das Kind als Partei in den Scheidungsstreit der Eltern hineingezogen wird (Bt-Drs. 13/4899,96; MüKo, BGB/Huber, BGB, § 1629, Rn. 73). Das gesetzgeberische Ziel, das Kind bei getrennt lebenden Eltern aus der Unterhaltsauseinandersetzung herauszuhalten, kann daher eher durch eine Übertragung nach § 1628 BGB erreicht werden, denn der Ergänzungspfleger kann nicht im eigenen Namen handeln, sondern nur in Vertretung des Kindes (vgl. Bosch, Wechselmodell und Unterhalt, FF 2015, Seite 92/94, Fußnote 20).
Das Amtsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass ein Wahlrecht zwischen Ergänzungspflegschaft und Sorgerechtsübertragung gemäß § 1628 BGB besteht.
Es begegnet auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keinen Bedenken, dass das Amtsgericht das Recht zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen auf die Kindesmutter übertragen hat. Die von dem Beschwerdeführer erhobenen Argumente greifen nicht durch. Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung hat das Amtsgericht zu Recht auf die unterschiedlichen Nettoeinkünfte aus Erwerbseinkommen abgestellt. Soweit der Beschwerdeführer der Auffassung ist, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet, weitere Einkünfte aus der Vermietung von in Russland gelegenen Immobilien zu erzielen, mag diese Frage dem Unterhaltsverfahren vorbehalten bleiben. Eine Klärung im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren ist jedenfalls nicht geboten.
Auch die detaillierte Darstellung von Streitigkeiten der Kindeseltern im Rahmen der Ausübung des Wechselmodells (Schriftsatz vom 27.01.2016) gibt keine Veranlassung, die Entscheidung des Amtsgerichts in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Kindesmutter nicht geeignet wäre, Unterhaltsansprüche des Kindes als Vertreterin oder während des Getrenntlebens im eigenen Namen geltend zu machen, ergeben sich daraus nicht.
Zu Recht hat das Amtsgericht auch bejaht, dass die Entscheidung über den Antrag im Wege einer einstweiligen Anordnung ergehen kann. Das folgt daraus, dass der Unterhaltsanspruch ebenfalls durch einstweilige Anordnung gemäß § 246 FamFG geregelt werden kann, wobei ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden nicht erforderlich ist und eine Beschränkung auf vorläufige Maßnahmen nicht zu erfolgen hat, § 246 FamFG. Die Übertragung des Rechts zur Geltendmachung des Unterhalts gemäß § 1628 BGB kann daher auch im Wege einer einstweiligen Anordnung nach summarischer Prüfung erfolgen, um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nicht ins Leere laufen zu lassen. Dass die Kindeseltern im EA-Unterhaltsverfahren zwischenzeitlich einen Vergleich geschlossen habe, führt nicht zu einer anderen Beurteilung, da hierdurch die Möglichkeit, weitere Eilverfahren über den Unterhalt zu führen, nicht ausgeschlossen ist. Für die vom Beschwerdeführer beantragte Pflegerbestellung besteht somit kein Erfordernis mehr, sodass der Antrag abzulehnen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Entscheidung über den Beschwerdewert gründet sich auf §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1, 41 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 57 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1629 Abs. 1 Satz 2, 1628 BGB
§ 1629 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 917
FamRZ 2006, 1015
FamRZ 2015, 591, 592
FamRZ 2015, 590
FamRZ 2015, 1845, 1850
56 F 2530/15
XII ZB 234/13
XII ZR 126/03
7 UF 124/14
10 UF 163/14