Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-15, Aktenzeichen 4 K 344.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0215.4K344.12.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten in den einst bei der inzwischen aufgelösten 35. Kammer eingegangenen acht Sachen, von dieser zu einem Verfahren verbundenen Sache um acht Erlaubnisse für Spielhallen für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Erdgeschoss des gesamten Gebäudes K... 3 bis 5 in 1... Berlin.
Auf dem Nachbargrundstück des Gebäudekomplexes K... 3 bis 5 liegt das Schul-.... Zu dem von der S... Straße zurückgesetzten Eingang kommt man, wenn man am Gebäudeteil K... 5 entlang geht. Das S... unterstützt den Unterricht an Schulen. Klassen/Kurse können dort von ihren Lehrern am Objekt/im Gelände unterrichtet werden. Zu den regelmäßigen Nutzern gehört etwa das L...-Gymnasium in der S... Straße mit Schülern aller Jahrgangsstufen. Die Schule gibt auf ihrer Internetseite das S... als Kooperationspartner für ihren MINT-Bereich an.
Die Kindertagesstätte in der G... Straße wird von Kindern im Alter von bis sechs Jahren besucht. Alle Kinder werden gebracht und abgeholt; kein Kind kommt oder geht unbegleitet. Die Kindertagesstätte ist für Nutzer nur von der G... Straße aus erreichbar.
Zwischen dem K... 5 und der Spielhalle in der M... 93 („V... Automatenspiel“) befinden sich auf der gegenüberliegenden Seite der M... weitere drei Spielhallen. Schräg gegenüber dem Ausgang vom S... liegt in einem Flachbau ein „Casino“. In ähnlichen Flachbauten am Fuße von Wohnhäusern werden zwei weitere Spielhallen am Eingang zum U-Bahnhof A... betrieben.
Die im Mai 2010 gegründete Klägerin ist eine GmbH, deren Gegenstand das Aufstellen von Spielautomaten, der Betrieb und die Verwaltung von Spielstätten und allen dazugehörigen Geschäften einschließlich der Vermittlung von Immobilien für das Betreiben von Spielhallen ist.
Im Oktober 2010 stellte die Klägerin acht Anträge jeweils auf Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle mit Größen zwischen 72 und 145 qm. Nach Inkrafttreten des Spielhallengesetzes hörte der Beklagte die Klägerin zur Absicht an, die Anträge aus den Gründen des § 2 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 SpielhG Bln (keine Mehrfachkonzession, 500m-Abstand zu anderer Halle, Jugendeinrichtungen) abzulehnen. Die Klägerin deutete verfassungsrechtliche Einwände dagegen an. Mit Bescheiden des Bezirksamts Mitte von Berlin je vom 5. September 2011 lehnte der Beklagte die Anträge mit Bezug auf die Gegebenheiten in der Umgebung ab. Zudem meinte er, dass auch nach § 33i GewO die Erlaubnis für sieben Spielhallen mangels optischer Trennung hätte versagt werden müssen.
Die Klägerin erhob dagegen jeweils Widerspruch und machte geltend, das Verbot der Mehrfachkonzession und die Abstandsregelung in § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln unterfalle ebenso wie die Regelungen in § 4 Abs. 2 Sätze 1 und 3 und Abs. 3 SpielhG Bln nicht der Gesetzgebungskompetenz des Beklagten. Zudem griffen die ersten beiden Regelungen unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit ein. Die Regelung zum Abstand von Jugendeinrichtungen sei unbestimmt. Das gelte auch für die Werberestriktion in § 4 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln. Die Übergangsregelung in § 8 Abs. 1 SpielhG Bln sei eine entschädigungspflichtige Legalenteignung. Je mit Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 1. Dezember 2011, jeweils am 9. Dezember 2011 zugestellt, wies der Beklagte den Widerspruch unter Bezugnahme auf die örtlichen Gegebenheiten zurück.
Die Klägerin hat jeweils am 4. Januar 2012 Klage (VG 35 K 4 bis 11.12) erhoben, die jene Kammer mit Beschluss vom 22. März 2012 verbunden hat. Zur Begründung vertieft die Klägerin ihr Widerspruchsvorbringen zur Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Normen. Sie meint, ihr müsse zumindest eine Erlaubnis erteilt werden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Bescheide des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 5. September 2011 und seine Widerspruchsbescheide vom 1. Dezember 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr jeweils die beantragte Spielhallenerlaubnis für insgesamt acht Spielhallen im K... 3 bis 5 in 1... Berlin zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er teilt die verfassungsrechtliche Auffassung der Klägerin nicht.
Zwei Bände Verwaltungsvorgang betreffend die Anträge vom Oktober 2010 haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet, weil die versagenden Bescheide rechtmäßig sind (§§ 113 Abs. 5, 114 Satz 1 VwGO). Die für den Betrieb von Spielhallen nötige Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln darf der Klägerin aus drei voneinander unabhängigen Gründen nicht erteilt werden.
A.
I.
1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln darf für jeden Spielhallenstandort nur ein Unternehmen nach § 1 zugelassen werden. Als solches definiert § 1 Satz 1 SpielhG Bln ein Unternehmen im stehenden Gewerbe, das ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit im Sinne der Gewerbeordnung dient. Die Klägerin will hier acht derartige Unternehmen mit Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit betreiben. Aus der Gleichstellung einer Spielhalle mit einem Unternehmen in § 1 Satz 1 SpielhG Bln ergibt sich, dass jede Spielhalle für sich ein Unternehmen ist und nicht etwa die gesamte Tätigkeit der Klägerin als ein Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen ist. Weitere Anforderungen dazu können der Rechtsprechung zu § 33i GewO entnommen werden. Denn § 1 Satz 1 SpielhG Bln entspricht § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO und soll ihm nach der Begründung des Gesetzentwurfs auch zwecks Wahrung des bisherigen Rechtszustands entsprechen (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 16/4027, Einzelbegründung zu § 1, Seite 11). Zu den weiteren Anforderungen für die selbständige Erlaubnisfähigkeit einer Spielhalle gehörte bei benachbarten Betriebsstätten, dass sie räumlich so getrennt sind, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätte beeinträchtigt wird (etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. März 1990 – BVerwG 1 C 47.88 -, NVwZ 1990, 760). Allein der in den Ausgangsbescheiden angeführte Umstand, dass sich die einzelnen Spielhallen zu einem gemeinsamen Flur hin öffnen sollten, genügte für das Fehlen der nötigen Sonderung nicht (vgl. Urteil der Kammer vom 10. August 2012 – VG 4 K 192.11 -). Dem Betrieb von zumindest fünf Spielhallen steht § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln entgegen, weil dies jeweils an einem Standort geschehen soll, an dem von der Klägerin eine weitere Spielhalle betrieben werden soll. Dabei mag hier davon ausgegangen werden, dass sich der Standort einer Spielhalle nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln nach der Anschrift der Spielhalle richtet und hier auch wegen der unterschiedlichen Eingänge drei Anschriften (K... 3, K... 4, K... 5) bestehen. Dahinstehen kann, ob der Begriff „Spielhallenstandort“ mit Blick auf § 25 Abs. 2 GlüStV stattdessen von architektonischen Gegebenheiten abhängt. Die Norm erklärt die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle für ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. In diesem Fall dürften sieben der acht Spielhallen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln nicht zugelassen werden.
2. Die Regelung ist nicht kompetenzwidrig zustande gekommen.
Das Land Berlin war/ist zum Erlass von § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln zuständig, da es sich um eine Norm handelt, die im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zum Recht der Spielhallen zählt. Denn dieses Recht wird ausdrücklich vom Recht der Wirtschaft ausgenommen, das zur konkurrierenden Gesetzgebung gehört. Da das Recht der Spielhallen nicht in die ausschließliche Gesetzgebung des Bundes nach Art. 73 GG fällt, gehört es zur Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (Art. 70 GG).
Allerdings ist die Bestimmung des Umfangs der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für das Recht der Spielhallen streitig. Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1, meinen, die Ausnahme von der allgemeinen Wirtschaftskompetenz des Bundes betreffe nur den Regelungsgegenstand des bisherigen § 33i GewO, während die von den §§ 33c bis h GewO erfassten Materien nach wie vor zum Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung gehörten (ähnlich Schönleitner, GewArch 2006, 371 [373]; Schneider, GewArch 2009, 265 und 343; von Rengeling/Szcekalla, Bonner Kommentar zum GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, Rn. 154; Oeter in v. Mangoldt/ Klein/Stark, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 74 Rn. 91 Seite 2049 ab Fn. 452; Degenhart in Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 74 Rn. 47 [vorher in NVwZ 2006, 1209 [1213 f.]]; Hahn in Friauf, GewO, § 33i Rn. 2a). Demgegenüber sehen Dietlein, ZfWG 2008, 12 [18 f.]; Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1 [7]; Tettinger/ Wank/ Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 33i Rn. 5 (zuvor Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292 [293]), Reeckmann, ZfWG 2010, 229 [234]; Guckelberger, GewArch 2011, 177 [179] und Pagenkopf, NJW 2012, 2918 [2922] die Länder weitergehend als zuständig an. Für die hier streitigen Norm bedarf es keiner abschließenden Bestimmung der Gesetzgebungskompetenz der Länder, weil diese auch nach der engen Auffassung hier gegeben ist, was dieser Frage ohne besondere rechtliche Schwierigkeiten eine berufungsrelevante Bedeutung nimmt. Auch wenn man die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für das Recht der Spielhallen auf den mit § 33i GewO (in der Fassung bis zum Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und anderer Gesetze vom 5. Dezember 2012, BGBl. I Seite 2415) umschriebenen Regelungsbereich beschränkte, wäre die hier streitige Norm davon umfasst. So wird mit der Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln abstrakt-generell geregelt wird, wann der Betrieb des Gewerbes eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs befürchten lässt, was § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO als einen Versagungsgrund definierte. Die Begründung zum Gesetzentwurf sah in einem massiven Angebot „an Geldgewinnspielgeräten in engem räumlichem Verbund ein wesentliches Element zur Steigerung der Spielsucht“ (aaO zu § 2). Zudem erscheint die Norm als eine Regelung über die zur Versagung führende Lage der vorgesehenen Spielhalle. Solche Regelungen setzt § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO voraus bzw. zählt sie zu dem Recht der Spielhallen. Entgegen der Auffassung der Klägerin muss sich das nach aller Auffassung zum Recht der Spielhallen Gehörende nicht zusätzlich daran messen lassen, ob es einen ausschließlich örtlichen Regelungsbezug hat. Vielmehr erklärt dieses Merkmal nur die vom Verfassungsgesetzgeber getroffene Ausgliederung von Kompetenzen. Abgesehen davon ist aber auch der örtliche Regelungsbezug gegeben; die Regelung zum Verbot der Mehrfachkonzession knüpft an eine Situation vor Ort an. Dort, wo sie sich (negativ) auswirkt, setzt sie an der örtlichen Gegebenheit an, dass an einem Standort bereits ein entsprechendes Unternehmen ist bzw. gleichzeitig entstehen soll.
3. Zur Erörterung grundrechtlicher Fragen gibt die Klagebegründung keinen Anlass. Das Verbot der Mehrfachkonzession ist eine Berufsausübungsregelung, die für Unternehmen mit Spielen mit Gewinnmöglichkeit durch eine vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls (Bekämpfung von Spielsucht) gerechtfertigt wird (Art. 12 Abs. 1 GG). Sie ist mit der Begrenzung der Zahl von Geldspielgeräten in Spielhallen vergleichbar, die das Bundesverfassungsgericht für vereinbar mit Art. 12 GG hielt (vgl. [Kammer-]Beschluss vom 27. März 1987 – 1 BvR 850/86 u.a.-, NVwZ-RR 1987,1067).
II.
1. Keine der streitigen Spielhallen (mithin auch keine der etwa nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln zulässigen drei) darf nach § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln errichtet werden, wonach der Abstand zu weiteren Unternehmen nach § 1 SpielhG Bln 500 Meter nicht unterschreiten soll. Dabei kann dahinstehen, ob bereits § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln einen Versagungsgrund darstellt oder ob die Norm nur im Zusammenwirken mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln zur Versagung führt. Denn beide Erwägungen führen zum gleichen Ergebnis. Die dem Gebäude K... 3 bis 5 nächstgelegene, bereits vorhandene Spielhalle liegt in Sichtweite von weit weniger als 500 m.
Zwar darf die Behörde nach § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln abweichen. Doch stellen die Verhältnisse im Umfeld des K... 3 bis 5 ein Musterbeispiel für die Anwendung der Abstandsregelung dar, was eine Ausnahme davon bereits tatbestandlich hindert. Wer aus dem Gebäude tritt und in die M... Straße schaut, sieht sogleich mindestens eine Spielhalle; mit einer leichten Ortskenntnis fällt ihm auch die zweite schnell auf. War danach das Ermessen der Behörde nicht eröffnet, beruht die Versagung auch nicht auf einem Ermessensfehler.
2. § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln ist aus den vorstehend zu A. I. 2. dargelegten und hier entsprechend geltenden Gründen nicht kompetenzwidrig zustande gekommen. Die Abstandsregelung ist eine Ausgestaltung der Anforderungen an die Lage des Betriebs und eine Regelung von Umständen, unter denen der Betrieb des Gewerbes eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs befürchten lässt, was nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 und 3 GewO zur Versagung der Erlaubnis führen konnte.
Entgegen der Andeutung von Pagenkopf, NJW 2012, 2918 [2922 bei Fn. 34]) sieht die Kammer kein Problem in der Kompetenzabgrenzung zum Bodenrecht, für das nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG auch der Bund zuständig ist. Es mag zutreffen, dass das aktuelle Bodenrecht Abstandsregelungen für Spielhallen (in einem Bebauungsplan) ermöglicht (dazu Birk, DVBl. 2012, 873). Doch folgt daraus nicht rückschließend, dass solche Regelungen stets nur bodenrechtlicher Art sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Oktober 2007 – BVerwG 4 C 8.06 -, BVerwGE 129, 318 = NVwZ 2008, 311 [312, Rn. 14, und 314]). Nach dem Gutachten des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1954 – 1 PBvV 2/52 – über die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass eines Baugesetzes (BVerfGE 3, 407) gehören zur Materie „Bodenrecht“ nur solche Vorschriften, die den Grund und Boden unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung haben, also die rechtlichen Beziehungen des Menschen zum Grund und Boden regeln (aaO, Seite 424). Davon grenzte das Gericht das Baupolizeirecht ab, das nach wie vor Sache der Landesgesetzgebung sei (aaO, Seite 432 f.). An dieser Unmittelbarkeit fehlt es im Falle der Abstandsregelung, die die Nutzung eines Grundstücks nur im Verhältnis zur Nutzung auf anderen Grundstücken regelt. Zudem ist die Abstandsregelung mit der Bekämpfung von Spielsucht motiviert, die eine polizeirechtliche Erwägung und keinen abwägungsrelevanten Umstand im Sinne des § 1 Abs. 6 BauGB darstellt.
Selbst wenn man aber annähme, auch der Bund könnte eine Abstandsregelung für Spielhallen aufgrund seiner Kompetenz für das Bodenrecht treffen, wäre das unerheblich, weil er sie bislang nicht (auch nicht negativ) getroffen hat. Es gibt keine bauplanungsrechtlich abschließende Regelung über die Zulässigkeit von Spielhallen (vgl. Otto, DVBl. 2011, 1330).
3. § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln begegnet auch sonst keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Er ist für Unternehmen mit Spielen mit Gewinnmöglichkeit eine Regelung der Berufsausübung, die durch eine vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist.
§ 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln ist in kaum zu überbietender Weise bestimmt, selbst wenn er anders als § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln keinen absoluten Versagungsgrund begründet, sondern nur eine Soll-Vorschrift. Solche Vorschriften sind unbeanstandet gängig (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 40 Rn. 26). Entgegen der Wertung der Klägerin verliert die Regelung diese Bestimmtheit nicht durch die vager gefasste Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln. Beide Regelungen zusammen führen nicht zu einer unbestimmten Rechtslage in Bezug auf die Zulässigkeit einer weiteren Spielhalle bei Vorhandensein einer anderen. Welcher Grad an Bestimmtheit geboten ist, lässt sich nicht generell und abstrakt festlegen, sondern hängt von der Eigenart des Regelungsgegenstands und dem Zweck der betreffenden Norm ab. Die Notwendigkeit der Auslegung einer gesetzlichen Begriffsbestimmung nimmt ihr noch nicht die Bestimmtheit, die der Rechtsstaat von einem Gesetz fordert (so Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 25. Juli 2012 – 2 BvF 3/11 u.a. -, NVwZ 2012, 1101 [1105, Rn. 76]). An hinreichender Bestimmtheit und Klarheit einer Norm fehlte es allenfalls dann, wenn unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten bestünden und eine Entscheidung für eine dieser Möglichkeiten den Rahmen der Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären, und Auslegungsprobleme mit den herkömmlichen Mitteln juristischer Methode zu bewältigen, sprengen würde (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Oktober 2010 – 2 BvL 59/06 -, BVerfGE 127, 335 [356]). Gemessen daran sind die beiden Regelungen nicht zu beanstanden. Die Zweite regelt den von der Ersten eröffneten („soll“) Ausnahmefall. Die erste, eindeutige Regelung bestimmt den Maßstab für die zweite, vagere. Die Abstandsregelung soll dem Spielsuchtgefährdeten ein gewisses Hindernis vor der Erreichbarkeit weiterer Spielhallen bereiten, ihn „auf andere Gedanken bringen“ und so der Glücksspielsucht entgegenwirken (vgl. Entwurfsbegründung, aaO, zu Allgemeines, Seite 10, und Einzelbegründung zu § 2, Seite 11). Wird dieses Ziel durch die Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls erreicht, dann ist das Ermessen der Behörde eröffnet. Insbesondere Verhältnismäßigkeitserwägungen dürften eine auf Besonderheiten des Einzelfalls abstellende Betrachtung nahelegen, wenn nicht gar gebieten. Eine solche Betrachtung ist aber abstrakt nicht näher beschreibbar.
Jedenfalls im vorliegenden Fall bestehen keine Zweifel daran, dass die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Abstandsregelung nicht erfüllt sind. Die Klägerin würdigt die in der mündlichen Verhandlung erörterten Verhältnisse im Umfeld des Standorts der beabsichtigten Spielhallen und den Zweck der Abstandsregelung nicht hinreichend. Mit ihrer Äußerung, die durch diese Ausnahmeregelung möglichen behördlichen Entscheidungen seien nicht messbar und voraussehbar, zeigt die Klägerin keine Zweifel an der Bestimmtheit auf. Insbesondere lässt sie nicht erkennen, welche Besonderheit hier zu erwägen wäre.
Sind aber die Abstandsregelungen hinreichend bestimmt, dann ist damit auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz Genüge getan.
III.
1. Dem Betrieb der Spielhallen steht auch § 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG Bln entgegen, wobei auch hier offenbleiben kann, ob die Norm einen eigenen Versagungsgrund schafft oder erst im Zusammenwirken mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln. Nach § 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG Bln soll das Gewerbe auch nicht in räumlicher Nähe von Einrichtungen betrieben werden, die ihrer Art nach oder tatsächlich vorwiegend von Kindern oder Jugendlichen aufgesucht werden. Jedenfalls das S... auf dem Nachbargrundstück ist eine solche Einrichtung, die den Betrieb der Spielhallen hindert.
Auch hier ist ein Ermessen nach § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln nicht eröffnet, weil das Nachbarschaftsverhältnis zum S... einen Musterfall für die Abstandsregelung des § 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG Bln darstellt.
Ob das auch für den Kindergarten, den im Bescheid angeführten Spielplatz oder den in der Nähe des Kindergarten liegenden gilt, ist danach unerheblich.
2. § 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG Bln ist aus den vorstehend zu A. I. 2. dargelegten und entsprechend gültigen Gründen nicht kompetenzwidrig erlassen. Die Abstandsregelung ist eine Ausgestaltung der Anforderungen an die Lage des Betriebs und eine Regelung von Umständen, unter denen der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend befürchten lässt, was nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 und 3 GewO zur Versagung der Erlaubnis führen konnte.
3. § 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG Bln begegnet keinen sonstigen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Auch hier handelt es sich um eine zulässige Berufsausübungsregelung für Unternehmen mit Spielen mit Gewinnmöglichkeit (vgl. Urteil der Kammer vom 8. Juni 2012 – VG 4 K 244.11 -).
Anders als bei der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln mag es hier weitergehende Auslegungsschwierigkeiten geben, die die Frage nach der hinreichenden Bestimmtheit der Norm aufwerfen könnten. Indes ist es außerhalb jeglichen Zweifels, dass das enge Nachbarschaftsverhältnis zwischen dem S... und dem trotz seiner Größe noch überschaubaren Objekt im K... 3 bis 5 das Merkmal der „räumlichen Nähe“ erfüllt.
Ist auch diese Abstandsregelung hinreichend bestimmt, dann ist damit auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz Genüge getan.
Ob § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3 SpielhG Bln zu Einzelheiten des äußeren Erscheinungsbilds, der Geräteaufstellung und der Veranstaltung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit sowie die Übergangsregelung des § 8 Abs. 1 SpielhG Bln verfassungswidrig sind, ist unerheblich. Selbst wenn das so sein sollte, wäre damit entgegen der ohne Begründung auch in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Auffassung der Klägerin nicht die Gesamtnichtigkeit des Gesetzes verbunden, weil die hier einschlägigen Normen auch ohne diese Regelungen selbständige Bedeutung hätten (vgl. zum Maßstab für die Teilnichtigerklärung, Graßhof in Umbach/Clemens/ Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 78 Rn. 18). Auch ohne die Regelungen des § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 SpielhG Bln ist das Spielhallengesetz ein geschlossenes Regelwerk und kein Torso, der das Hauptziel des Gesetzgeber nicht mehr erreichen kann (vgl. zu dieser Erwägung, Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 27. Juli 2004 – 2 BvF 2/02 -, BVerfGE 111, 226 = NJW 2004, 2803 [2811]). Das gilt auch für die Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln, ohne die es nur erschwert wäre, die Regelungsziele des § 2 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 SpielhG Bln in nächster Zeit umfassend zu erreichen.
Hätte man mit der Klägerin § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln mangels Bestimmtheit für nichtig anzusehen, änderte das an der Versagung nichts, weil das Spielhallengesetz auch ohne diese Norm ein geschlossenes Regelwerk abgäbe, das wegen der gültigen Abstandsregelungen des § 2 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 SpielhG Bln bei den hiesigen Gegebenheiten die Versagung der beantragten Erlaubnisse vorschriebe.
B.
Das Spielhallengesetz ist (entgegen der in anderen bei der Kammer anhängigen Verfahren und – losgelöst vom Spielhallengesetz - von Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402 [406 zu IV.] vertretenen Auffassung) anwendbar, obgleich das Land Berlin den Entwurf des Gesetzes nicht zuvor gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21. Juli 1998, Seite 37) in der Fassung der Richtlinie 2006/96/EG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. L 363 vom 20. Dezember 2006, Seite 81) der Kommission übermittelte (notifizierte).
Die Richtlinie 98/34/EG ersetzte die Richtlinie 83/189/EWG, deren Art. 8 nach der Entsprechungstabelle im Anhang IV der neuen Richtlinie ihrem Art. 8 entsprach. Nach Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 98/34/EG gelten Bezugnahmen auf die aufgehobenen Richtlinien und Entscheidungen als Bezugnahmen auf die vorliegende Richtlinie und sind nach Maßgabe der Entsprechungstabelle im genannten Anhang IV zu lesen.
1. Die Richtlinie 98/34/EG formuliert keine Rechtsfolge des Inhalts, dass ein gesamtes Normenwerk, das auch notifizierungspflichtige Normen enthält, unanwendbar ist, wenn die Notifizierung unterblieb. Mit den in Deutschland gebräuchlichen Auslegungsmethoden wäre der Richtlinie eine solche Rechtsfolge nicht zu entnehmen.
Obgleich der Europäische Gerichtshof (EuGH) noch nicht ausdrücklich entschied, ob das Unterbleiben der Notifizierung des Entwurfs einer notifizierungspflichtigen Einzelvorschrift dazu führt, dass das gesamte Normenwerk, dessen Teil die Einzelvorschrift ist, nicht anwendbar ist, sieht die Kammer die Frage durch eine gesicherte unionsrechtliche Rechtsprechung als geklärt an.
Mit Urteil vom 30. April 1996 – C-194/94 – (CIA Security International) entschied der EuGH, dass eine solche Auswirkung (Unanwendbarkeit der fraglichen technischen Vorschriften) des Verstoßes gegen die Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie 83/189 ergeben, nicht von einer dahin gehenden ausdrücklichen Bestimmung abhänge. Es sei unstreitig, dass Ziel der Richtlinie der Schutz des freien Warenverkehrs durch eine vorbeugende Kontrolle sei und dass die Mitteilungspflicht ein wichtiges Mittel zur Verwirklichung dieser gemeinschaftlichen Kontrolle darstelle. Die Wirksamkeit dieser Kontrolle sei umso größer, wenn die Richtlinie dahin ausgelegt werde, dass der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht einen wesentlichen Verfahrensfehler darstelle, der zur Unanwendbarkeit der fraglichen technischen Vorschriften auf einzelne führen könne (Rn. 48). Zu den Randziffern 50 und 54 führte das Gericht weiter aus:
„(50) Im vorliegenden Fall hat die Richtlinie dagegen nicht allein den Zweck, die Kommission zu informieren, sondern sie verfolgt, wie bereits in Randnummer 41 dieses Urteils festgestellt, gerade das weitergehende Ziel, die Handelsschranken zu beseitigen oder zu verringern, die anderen Staaten über die von einem Staat geplanten technischen Vorschriften zu informieren, der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten die nötige Zeit zu verschaffen, um zu reagieren und eine Änderung vorzuschlagen, die es erlaubt, die Einschränkungen des freien Warenverkehrs zu vermindern, die sich aus der geplanten Maßnahme ergeben, und der Kommission die nötige Zeit zu lassen, um eine Harmonisierungsrichtlinie vorzuschlagen. Der Wortlaut der Artikel 8 und 9 der Richtlinie 83/189 ist im übrigen klar, denn er sieht ein Verfahren für die gemeinschaftliche Kontrolle der Entwürfe nationaler Vorschriften vor und macht den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vom Einverständnis oder vom fehlenden Widerspruch der Kommission abhängig.
(54) Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist die Richtlinie 83/189 im Ergebnis dahin auszulegen, daß der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften führt, so daß sie einzelnen nicht entgegengehalten werden können.“
Im Urteil vom 16. September 1997 – C-279/94 – betreffend ein Vertragsverletzungsverfahren entschied der EuGH, dass der Mitgliedstaat durch die bloße Tatsache, dass er der Kommission sämtliche in einer nationalen Regelung enthaltenen Bestimmungen zur Kenntnis bringt, nicht daran gehindert wird, die Bestimmungen, die keine technischen Vorschriften darstellen, unmittelbar, also ohne die Ergebnisse des in der Richtlinie vorgesehenen Untersuchungsverfahrens abzuwarten, in Kraft zu setzen.
An diese Rechtsprechung zur Vorläuferrichtlinie knüpfte der EuGH in Anwendung der Richtlinie 98/34/EG mit dem Urteil vom 8. September 2005 – C-303/04 – (Lidl Italia) an. Das Unternehmen vertrieb in Italien nicht biologisch abbaubare Wattestäbchen und verstieß damit gegen Art. 19 eines Gesetzes mit Bestimmungen über die Umwelt, weshalb es mit einem Bußgeld belegt wurde, wogegen es im Ausgangsverfahren vorging. Der EuGH entschied:
„Artikel 1 Nummer 11 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften in der durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass eine nationale Gesetzesvorschrift wie Artikel 19 der Gesetzes Nr. 93 vom 23. März 2001 über die Umwelt eine technische Vorschrift darstellt, soweit sie die Vermarktung von Wattestäbchen verbietet, die nicht aus biologisch abbaubaren Stoffen gemäß einer nationalen Norm hergestellt sind.
Artikel 8 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 98/34 in der durch die Richtlinie 98/48 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass eine nationale Vorschrift, die – wie Artikel 19 des Gesetzes Nr. 93 vom 23. März 2001 – eine technische Vorschrift darstellt, vor ihrem Erlass der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu übermitteln ist.
Artikel 8 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 98/34 in der durch die Richtlinie 98/48 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass das nationale Gericht eine Vorschrift des nationalen Rechts, die – wie Artikel 19 des Gesetzes Nr. 93 vom 23. März 2001 – eine technische Vorschrift darstellt, nicht anzuwenden hat, wenn sie der Kommission nicht vor ihrem Erlass übermittelt worden ist.“
Die Kammer sieht es damit als für den EuGH geklärt an, dass nur die rechtswidrig nicht notifizierte technische Vorschrift aus einem Gesetz, nicht aber das ganze Gesetz unanwendbar ist. Jedenfalls kann man aus dem Zweck des vom EuGH freischwebend gesetzten Unanwendbarkeitsrechts kein anderes Ergebnis ableiten. Mit ihr wollte der EuGH seine Vorstellung eines effektiven Schutzes des freien Warenverkehrs durch eine vorbeugende Kontrolle durchsetzen. Erstreckte man die Folgen eines Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht aber auch auf Normen, die den freien Warenverkehr nicht betreffen, ginge das über das hinaus, was zum Schutz des freien Warenverkehrs notwendig wäre. Jedenfalls damit griffe man unverhältnismäßig in die Rechtsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten ein. Unverhältnismäßige Eingriffe in die Rechtsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten sind unionsrechtlich unzulässig (Art. 5 EUV).
2. Unabhängig davon ist das Spielhallengesetz anwendbar, weil es nicht zu notifizieren war. Denn es enthält keine technische Vorschrift im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie. Nach dieser Legaldefinition sind das (1.) technische Spezifikationen oder (2.) sonstige Vorschriften oder (3.) Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie — vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen — (4.) die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.
Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass das Spielhallengesetz keine technische Spezifikation enthält, worunter Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie eine Spezifikation versteht, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.
Das Spielhallengesetz regelt auch keine Vorschriften betreffend Dienste, weil Dienste nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft meint, d.h. jede in der Regel eine gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
Das Spielhallengesetz regelt kein Verbot etwa der Verwendung eines Erzeugnisses. § 4 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SpielhG Bln verbieten nicht die Verwendung von Mehrplatzspielgeräten. Zudem wirkte sich die etwaige Notifizierungspflicht für diese beiden Normen nicht auf die Anwendbarkeit des gesamten Spielhallengesetzes und die hier einschlägigen § 2 Abs. 1 Sätze 1 bis 5 SpielhG Bln aus.
Es kann dahinstehen, ob die Regelungen des Spielhallengesetzes überhaupt sonstige Vorschriften im Sinne des Art. 1 Nr. 4 der Richtlinie enthalten und ob diese Vorschriften rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung eines Erzeugnisses von Bedeutung sind. Denn jedenfalls sind sie nicht „in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich“, sondern nur im Land Berlin, das nur einen kleinen Teil des Mitgliedsstaats Deutschland ausmacht (vgl. Urteil des EuGH vom 21. April 2005 – C-267/03 – [Lindberg] Rn. 94). Von den etwa 357.121 qkm der Bundesrepublik entfallen nur etwa 887 qkm, mithin etwa 0,25%, auf Berlin. Bezogen auf die deutsche Gesamtbevölkerung von 81,726 Mio hat Berlin 3,502 Mio (Zahlen aus „Der neue Fischer Weltalmanach 2013, Seiten 97, 107), mithin etwa 4,3%. Beide Werte sind fernab von dem, was als „großer Teil“ Deutschlands in Betracht zu ziehen ist.
Man kann erwägen, dass es darauf nicht ankäme, wenn die Regelung eines kleinen Bundeslands nur umsetzt, wozu der Bund ausdrücklich ermächtigte oder worauf sich alle Länder etwa im Rahmen eines Staatsvertrags verpflichteten. Davon kann bei dem Spielhallengesetz aber nicht die Rede sein, weil der Bund für diese Materie nicht mehr kompetent ist und im Mai 2011 das Glücksspielrecht den Ländern keine Vorgaben für die Spielhallen machte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c bis h GewO
§ 33i GewO
§ 1 SpielhG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 SpielhG
§ 8 Abs. 1 SpielhG
§ 113 Abs. 5, 114 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG
§ 1 Satz 1 SpielhG
§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33i Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 und 3 GewO
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 2 Abs. 1 Satz 4 SpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3 SpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 SpielhG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 73 GG
Art. 70 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG
Art. 5 EUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 760
NVwZ 2006, 1209
NJW 2012, 2918
NVwZ-RR 1987,1067
BVerwGE 129, 318
NVwZ 2008, 311
BVerfGE 3, 407
NVwZ 2012, 1101
BVerfGE 127, 335
BVerfGE 111, 226
NJW 2004, 2803
1 C 47.88
4 K 192.11
1 BvR 850/86
4 C 8.06
1 PBvV 2/52
2 BvF 3/11
2 BvL 59/06
4 K 244.11
2 BvF 2/02