Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-04, Aktenzeichen 26 K 238.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0504.26K238.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beamte dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. (Rn.30)
2. Gemäß § 15 Abs. 1 AGG gilt der Schadensersatzanspruch nicht, wenn der Dienstherr die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (Rn.35)
3. Die Geltendmachung eines Schadens ist eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung. (Rn.41)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz – AGG – für die Zeit vom 3. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2008 geltend.
Der Kläger ist seit dem Jahr 1984 als Beamter der Beklagten im Dienst des Auswärtigen Amtes tätig. Er ging am 15. August 2001 eine eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Seinen Lebenspartner, der nicht über ein eigenes Einkommen verfügte, versicherte er im streitgegenständlichen Zeitraum mangels Beihilfeberechtigung zu 100 % in einer privaten Krankenversicherung.
Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 17. Dezember 2009 machte der Kläger beim Auswärtigen Amt einen Anspruch nach dem AGG geltend. Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
mit beiliegender Vollmacht zeigen wir an, dass wir die beihilferechtlichen Interessen des Herrn H... vertreten.
Wir machen hiermit den Anspruch unseres Mandanten gem. § 15 AGG auf Ersatz des Schadens geltend, der ihm durch die Verweigerung der Gleichstellung mit verheirateten Beamtinnen und Beamten im Rahmen der Beihilfe entstanden ist und weiter entsteht.
Unser Mandant hat am 15. August 2001 die eingetragene Lebenspartnerschaft mit Herrn (…) begründet (…).
Wir übersenden in Kopie eine Versicherungsbestätigung vom 02. September 2009 über die aktuellen Beiträge, ferner einen Nachtrag vom 16. November 2009 über die Beiträge ab 01. Januar 2010. Es ergibt sich daraus aktuell ein Beitrag in Höhe von 217,80 Euro, für die Zeit ab 01. Januar 2010 ein Betrag von 258,77 Euro.
Für einen Ehegatten in der Situation des Lebenspartners unseres Mandanten würden Sie eine Beihilfe von 70% zu allen beihilfefähigen Aufwendungen leisten, so dass bei diskriminierungsfreier Behandlung nur noch die Restkosten versichert werden müssten.
Soweit der Beitrag in gleichem Maße wie der Versicherungsbedarf sinkt, ergäbe sich ein rechnerischer Beitragsbedarf von nur 65,34 Euro monatlich für die Restkostenversicherung. Der aktuell entstehende Schaden läge dann in der Differenz von 152,46 Euro monatlich.
Für die Zeit ab 01. Januar 2010 wird sich dieser Betrag sogar nochmals erhöhen. Analog der obigen Berechnung ergibt sich eine monatliche Differenz in Höhe von 181,14 Euro im Vergleich zu dem Beitrag bei diskriminierungsfreier Behandlung.
Der Anspruch auf Ersatz des unseren Mandanten durch die Ungleichbehandlung entstandenen Schadens ergibt sich somit jedenfalls aus § 15 Abs. 1 AGG.
Wir haben Sie somit aufzufordern, den vorstehend geltend gemachten Schadenersatzanspruch dem Grunde nach anzuerkennen.“
Das Auswärtige Amt regte mit Schreiben vom 4. Februar 2010 ein Abwarten des laufenden Gesetzgebungsverfahrens an und teilte Folgendes mit: „Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, genügt zur Wahrung der Frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG Ihr Schreiben vom 17. Dezember 2009.“
Am 5. Dezember 2011 erließ das Bundesministerium des Inneren ein Rundschreiben zur Einführung der Berücksichtigungsfähigkeit von Lebenspartnern im Rahmen der Bundesbeihilfeverordnung. Danach solle Beihilfeberechtigten rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartner und der Zweiten Verordnung der Bundesbeihilfeverordnung anteilig die Krankenversicherungsbeiträge für Lebenspartner erstattet werden. Als Folge dieses Rundschreibens erstattete das Auswärtige Amt dem Kläger im März 2012 als Ausgleich für die abgeschlossene Krankenvollversicherung für seinen Lebenspartner einen Betrag in Höhe von 5.102,04 Euro für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 verzichtete das Auswärtige Amt auf die Einrede der Verjährung bezüglich weiterer Ansprüche.
Mit Bescheid des Auswärtigen Amtes vom 3. Februar 2014 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Schadensersatz ab. Das Auswärtige Amt habe dem Lebenspartner des Klägers nicht wegen der sexuellen Identität keine Beihilfe gewährt, sondern weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Es fehle also an der Kausalität zwischen Schutzgutbeeinträchtigung und Schaden. Für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 sei eine teilweise Erstattung der Krankenversicherungsbeiträge mangels Rechtsgrundlage und Geltendmachung im laufenden Haushaltsjahr nicht möglich. Der Kläger habe für diese Zeit auch keine Beihilfeanträge gestellt, so dass der Kläger die einjährige Antragsfrist zur Geltendmachung der Beihilfe nicht gewahrt habe. Schließlich sei ein Verschulden des Auswärtigen Amtes nicht ersichtlich.
Gegen den Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein. Er habe den Anspruch mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntwerden des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung vom 7. Juli 2009 – 1 BvR 1164/07 – am 22. Oktober 2009 geltend gemacht. Das Auswärtige Amt habe ihm sogar bestätigt, dass die Frist gewahrt sei. Der Anspruch scheitere nicht an der Kausalität. Der Europäische Gerichtshof habe in der Rechtssache „Maruko“ entschieden, dass eine Schlechterstellung eingetragener Lebenspartner im Verhältnis zu Ehepartnern eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Identität darstelle. Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung sei europarechtlich ohne Belang. Es stehe dem Anspruch nicht entgegen, dass er keine Beihilfeanträge gestellt habe. Die Rechtsunsicherheit habe ihn gezwungen, eine Krankenvollversicherung für seinen Lebenspartner abzuschließen. Er habe keine Beihilfeanträge stellen können, weil die Ansprüche aus der Krankenversicherung dem Beihilfeanspruch vorgingen. Ein Ersatz des Schadens könne also nur darin bestehen, dass ihm die Beträge erstattet würden, die er aufgrund der fehlenden Beihilfezusage zusätzlich habe aufwenden müssen.
Mit Widerspruchsbescheid des Auswärtigen Amtes vom 8. Juli 2014 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers im Wesentlichen mit folgender Begründung zurück:
Da das AGG erst am 18. August 2006 in Kraft getreten sei, schieden alle Ansprüche aus, die auf einen Zeitpunkt vor dem 18. August 2006 zurückgingen. Eine Benachteiligung liege im Übrigen nicht vor. Der Kläger habe für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 keinen Beihilfeantrag für Aufwendungen seines Lebenspartners gestellt. Eine Benachteiligung wäre nur zu bejahen, wenn das Auswärtige Amt diese Beihilfeanträge abschlägig beschieden hätte. Würde ein solcher Antrag noch gestellt werden, stünde der positiven Bescheidung die einjährige Ausschlussfrist entgegen. Die Ablehnung der Übernahme der anteiligen Kosten für die private Krankenversicherung sei keine Benachteiligung im Sinne des AGG, da schon der Primäranspruch wegen der Ausschlussfrist erloschen sei. Da kein Primäranspruch bestehe, könne dieser auch nicht über den Umweg eines Sekundäranspruchs wieder aufleben. Zu einem anderen Ergebnis führe auch nicht das Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 5. Dezember 2011. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erweiterung dieser Rückwirkung über den 1. Januar 2009 hinaus.
Mit der am 11. August 2014 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren unter Berufung auf die in seinem Widerspruchsschreiben genannten Gründe fort. Sein Klageantrag umfasse einen Anspruch auf Schadensersatz und auf Entschädigung. Er habe die Frist des § 15 Abs. 4 AGG gewahrt. Diese Frist beginne erst zu laufen, wenn dem Betroffenen die Erhebung einer Klage zumutbar sei. Hierbei komme es auf die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen an. Die objektive Klärung im hiesigen Fall sei erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1379/09 – erfolgt. Die Begrenzung der Rückwirkung des Rundschreibens des Bundesministeriums des Inneren vom 5. Dezember 2011 sei willkürlich. Auch für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 sei der Ausschluss der Aufwendungen für eingetragene Lebenspartner von der Beihilfe verfassungs- und europarechtswidrig. Im Übrigen sei der Schadensersatzanspruch kein Sekundäranspruch zum Beihilfeanspruch, der wiederum beihilfefähige Aufwendungen voraussetze. Ein Verschulden der Beklagten ergebe sich aus ihrer „Generalverweigerung“ die Richtlinie 2000/78/EG rechtzeitig umzusetzen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Auswärtigen Amtes vom 3. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. Juli 2014 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 3. Dezember 2003 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 den Schaden in Höhe von 4.517,24 € zu ersetzen, der ihm auf Grund der Nichtgewährung der Beihilfe für seinen Lebenspartner als Differenz zwischen der von ihm für seinen Lebenspartner abgeschlossenen Vollversicherung und des bei Beihilfeberechtigung nur erforderlich gewesenen 30-Prozent-Tarifs entstanden ist, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowiedie Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bezieht sich im Wesentlichen auf die in den angefochtenen Bescheiden genannten Gründe. Sie verweist auf die Fortgeltung des Rundschreibens des Bundesministeriums des Inneren vom 5. Dezember 2011, das Erleichterungen für die rückwirkende Abwicklung bis zum 1. Januar 2009 vorgesehen habe. Sie fügt hinzu, dass der Anspruch auf Beihilfe „neutral“ sei, das heißt er bestehe unabhängig von einem Krankenversicherungsverhältnis. Die Beihilfe sei nicht dazu bestimmt, Nachteile aus dem privaten Versicherungsverhältnis auszugleichen. Schon deshalb sei es fraglich, ob die Vollversicherung des Lebenspartners des Klägers in einem so engen Zusammenhang zur Versagung der Gewährung von Beihilfe stehe, dass diese Versagung einen Schadensersatzanspruch begründen könne. Würde ein solcher bejaht werden, stelle dies einen Wertungswiderspruch und eine Schlechterstellung der gesetzlich Versicherten dar, die keine Beihilfeleistungen erhalten würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie des Verwaltungsvorganges der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Der Bescheid des Auswärtigen Amtes vom 3. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. Juli 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte nach § 15 Abs. 1 AGG in der Fassung vom 14. August 2006 (BGBl. I 2006, 1897), zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 3. April 2013 (BGBl. I 2013, 610) (I.), § 15 Abs. 2 AGG (II.) oder nach dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch (III.).
I.
Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 15 Abs. 1 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG. Dies gilt für den streitbefangenen Zeitraum schon insoweit, als dieser vor dem am 18. August 2006 erfolgten Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes liegt. Denn das Gesetz hat keine rückwirkenden Verpflichtungen begründet.
Für die Zeit ab dem 18. August 2006 scheidet ein Anspruch des Klägers aus, weil die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 24 Nr. 1AGG nicht vorliegen. Nach diesen Vorschriften ist der Dienstherr eines Beamten verpflichtet, bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.
Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt zwar vor. Gemäß § 7 Abs. 1 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG dürfen Beamte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Gemäß § 1 ist Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe des AGG unzulässig in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt.
§§ 7 und 15 AGG, die Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 sowie Art. 17 der RL 2000/78/EG in nationales Recht umsetzen, stellen nicht auf die Form der diskriminierenden Maßnahme des Mitgliedstaates ab. Die Vorgaben der Richtlinie, insbesondere das Verbot der Benachteiligung, gelten umfassend. Sie erfassen die Tätigkeiten des Arbeitgebers ebenso wie die Maßnahmen des staatlichen Normgebers. Auch dessen Unterlassen, die für Beschäftigung und Beruf geltenden gesetzlichen Vorschriften an das Benachteiligungsverbot der Richtlinie anzupassen, muss zur Durchsetzung der durch die Richtlinie verliehenen Rechte eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion zur Folge haben. Die unionsrechtliche Haftung, deren Konkretisierung Art. 17 für den Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG dient, kennt seit jeher eine Haftung für unterlassene oder unvollständige Umsetzung von Richtlinien und knüpft daher auch an Maßnahmen oder Unterlassungen der Gesetzgeber an. Für die nationale Umsetzung in § 15 AGG gilt nichts anderes (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 6/13 – juris, Rn. 37).
Die Homosexualität des Klägers fällt unter das Merkmal der sexuellen Identität. Durch die Wortwahl „Identität“ knüpft das Gesetz unter anderem an die objektive sexuelle Veranlagung an. Zur objektiven sexuellen Veranlagung zählen die Hetero- und die Homosexualität sowie die Bisexualität des Menschen (Adomeit/Mohr, AGG, 2. Auflage 2011, § 1 Rn. 163).
Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung von der Beklagten in der Zeit seiner Lebenspartnerschaft vom 18. August 2006 bis zum 1. Januar 2009. Denn anders als dem Ehegatten eines verheirateten Beamten gewährte die Beklagte dem Lebenspartner des Klägers in dieser Zeit keine Beihilfe und behandelte den Kläger deshalb weniger günstig als einen verheirateten Beamten. Die Beklagte hat es in dieser Zeit unterlassen, die Vorgaben der RL 2000/78/EG hinsichtlich der Gewährung von Beihilfe auch bei Vorliegen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft durch gesetzliches Handeln und/oder Verwaltungshandeln in nationales Recht umzusetzen. Eine gesetzliche Regelung dieser Frage lag während des fraglichen Zeitraums ebenso wenig vor wie eine hinreichende gesetzliche Verordnungsermächtigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 – BVerwG 2 C 24/07 – juris, Rn. 10). Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen vom 1. November 2001 (GMBl. 2001, 919) zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verwaltungsvorschrift vom 30. Januar 2004 (GMBl. 2004, 379) – BhV – durfte zwar in diesem Zeitraum angewendet werden, obwohl sie gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstieß und deshalb nichtig war (BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2004 – BVerwG 2 C 50.02 – juris, Rn. 15 ff. und vom 28. Mai 2008 – BVerwG 2 C 24/07 – juris, Rn. 10). Auch sie sah jedoch eine Beihilfegewährung für den Lebenspartner eines Beamten nicht vor; auch tatsächlich gewährte die Beklagte dem Lebenspartner eines Beamten in dem fraglichen Zeitraum keine Beihilfe.
Die Benachteiligung erfolgte auch „wegen“ der sexuellen Identität des Klägers. Die Gewährung bzw. Nichtgewährung der Beihilfe aufgrund der BhV richtete sich zwar nicht ausdrücklich nach der sexuellen Orientierung, sondern nach dem Familienstand des Beamten. Mittelbar wurde damit jedoch an die sexuelle Orientierung angeknüpft, was für das Tatbestandsmerkmal der Kausalität ausreichend ist. Auch wenn der das Differenzierungskriterium für die Gewährung der Beihilfe bildende Familienstand dem betroffenen Beamten unabhängig von seiner sexuellen Orientierung zugänglich ist, ist doch die Entscheidung für eine Ehe oder eine eingetragene Lebenspartnerschaft kaum trennbar mit seiner sexuellen Orientierung verbunden (vgl. BVerfG, Beschluss 19. Juni 2012 – BvR 1397/09 – juris, Rn. 63; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Februar 2014 – 5 LA 204/13 – juris, Rn. 8).
Der Anspruch des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG scheitert jedoch an dem fehlenden Vertretenmüssen der Beklagten. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG gilt der Schadensersatzanspruch nach Satz 1 nicht, wenn der Dienstherr die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Hinsichtlich des Vertretenmüssens der Pflichtverletzung im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG kann auf die Vorschriften der §§ 276 bis 278 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – zurückgegriffen werden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/1780, 38; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 6/13 – juris, Rn. 42). Gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt derjenige fahrlässig, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Maßgeblich ist, ob die der Maßnahme zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen wurde und im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich vom Gericht als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich danach als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden war (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 6/13 – juris, Rn. 42; BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – BVerwG 2 C 22.09 – juris, Rn. 26.).
Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte die Benachteiligung des Klägers wegen seiner sexuellen Orientierung im streitgegenständlichen Zeitraum vom 3. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2008 nicht zu vertreten, denn die Rechtsauffassung der Beklagten, der Ausschluss der Beihilfe für Lebenspartner sei nicht verfassungs- bzw. europarechtsrechtswidrig, war in diesem Zeitraum vertretbar. Auf eine mögliche „Generalverweigerung“ der Beklagten zur fristgerechten Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG kommt es nicht an. Es ist vielmehr ausschlaggebend, dass die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Vereinbarkeit der Nichtgewährung von Beihilfe an Lebenspartner mit Verfassungs- und Europarecht frühestens durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag im Jahr 2012 (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1397/09 – juris) geklärt worden ist. Noch in den Jahren bis 2007 haben Verwaltungsgerichte wiederholt entschieden, die Nichtgewährung von Beihilfe für Lebenspartner von Beamten verstoße nicht gegen Verfassungs- oder Europarecht (vgl. z. B. VG Koblenz, Urteil vom 11. Oktober 2007 – 2 K 256/07 – juris; VG Schleswig, Urteil vom 27. August 2004 – 11 A 39/04 – juris). Selbst das Bundesverfassungsgericht hatte im Mai 2008 noch entschieden, die Beschränkung des Verheiratetenzuschlags auf verheiratete Beamte sei verfassungsrechtlich und auch europarechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2008 – 2 BvR 1830/06 – juris), was auf die Beihilfegewährung für Lebenspartner übertragen werden kann. Das Verwaltungsgericht Berlin entschied dann erst im Jahr 2009, dass ein Beihilfeanspruch eines Lebenspartners zwar nicht aus den Beihilfevorschriften, sondern direkt aus der Richtlinie 2000/78/EG folge (VG Berlin, Urteil vom 6. Mai 2009 – VG 5 A 177.05 – juris). Mit Beschluss vom 3. Juni 2009 ließ das Bundesverwaltungsgericht die Revision in einem Verfahren zu, in dem es um die Frage der Vereinbarkeit des Ausschlusses von Lebenspartnern von der Beihilfeberechtigung mit dem Verbot der Diskriminierung wegen sexueller Ausrichtung ging (– BVerwG 2 B 25/09 – juris). Erst im Jahr 2010 legte das Bundesverwaltungsgericht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung die Frage vor, ob die Richtlinie 2000/78/EG, auf der das AGG beruht, auf die Vorschriften zur Gewährung von Beihilfe für Beamte in Krankheitsfällen Anwendung findet (BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – BVerwG 2 C 46/09 – juris). Der Europäische Gerichtshof stellte erst mit Urteil vom 6. Dezember 2012 klar, dass eine Beihilfe, die Beamten aufgrund ihres Dienstverhältnisses mit dem Staat in Krankheitsfällen gewährt wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG falle (– C-124/11 – juris).
II.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG, wonach der Beamte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann. Für die Zeit vor dem 18. August 2006 gilt dies bereits aus den oben angeführten Gründen. Für die Zeit danach steht dem Anspruch entgegen, dass der Kläger einen derartigen Anspruch bei der Beklagten nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG schriftlich geltend gemacht hat. Nach dieser Vorschrift muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 i. V. § 24 Nr. 1 AGG beginnt die Frist zu dem Zeitpunkt, in dem der Beamte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
Grundsätzlich hat der Beamte Kenntnis von der Benachteiligung, wenn er die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt. Dass er aus diesen Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, ist nicht erforderlich. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme für den Fall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage geboten. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt dann zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d. h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist. Danach ist in diesen Fällen die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 6/13 – juris, Rn. 51).
Danach begann die Frist hier mit Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag im Jahr 2012 (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1397/09 – juris); denn mit Erlass dieser Entscheidung stand außer Frage, dass aus den dort genannten Gründen auch die Ungleichbehandlung von Ehen und Lebenspartnerschaften hinsichtlich der Beihilfegewährung nicht gerechtfertigt ist. Ungeachtet der Frage, ob die Veröffentlichung dieser Entscheidung bereits an anderer Stelle zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen wurde, erfolgte sie jedenfalls im Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 38 vom 23. August 2012. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG endete deshalb entsprechend § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB spätestens mit Ablauf des 23. Oktober 2012.
Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger aber keinen Antrag auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gestellt. Seine bis dahin (und auch noch später) an die Beklagte gerichteten Schreiben einschließlich des Schreibens vom 17. Dezember 2009 enthalten keine Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches nach § 15 Abs. 2 AGG, sondern nur eines Schadensersatzanspruches nach § 15 Abs. 1 AGG.
Die Geltendmachung eines Schadens im Sinne von § 15 Abs. 2 AGG ist eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die §§ 130, 133, 157 BGB entsprechend anzuwenden sind (LAG Düsseldorf, Urteil vom 14. Februar 2008 – 11 Sa 1939/07 – juris, Rn. 56; Bauer/Krieger, AGG, 4. Auflage 2015, § 15 Rn. 55; Kocher in: Schieck (Hrsg.), AGG, § 15 Rn. 61). § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG differenziert ausdrücklich zwischen einem „Anspruch nach Absatz 1 oder 2“. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ist zu folgen, dass zumindest erkennbar sein muss, ob der Antragsteller einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG oder einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend macht. Auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift muss dem Schreiben zu entnehmen sein, welche Forderung erhoben wird, da die Geltendmachung den Arbeitgeber zu der Prüfung veranlassen soll, ob er der Forderung entsprechen, Beweise sichern oder vorsorglich Rücklagen bilden muss (vgl. BT-Drucks. 16/1780, 38). Dies wiederum erfordert eine Beschreibung des Sachverhalts, der nach Auffassung des Antragstellers den Anspruch rechtfertigt, sowie eine Angabe der ungefähren Höhe des Anspruchs. Werden Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht, ist jeder Anspruch einzeln zu beziffern. Dem steht nicht entgegen, dass eine Klage auf Entschädigung unbeziffert erhoben werden kann, da auch insoweit jedenfalls eine ungefähre Größenordnung des Anspruchs anzugeben ist (Bauer/Krieger, AGG, 4. Auflage 2015, § 15 Rn. 56 m. w. N.; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Auflage 2011, § 15 Rn. 123; a. A. Däubler in: Däubler/Bertzbach, AGG, 3. Auflage 2013, § 15 Rn. 112; wohl auch BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 3/13 – juris, Rn. 50).
Der Kläger hat einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht schriftlich bei der Beklagten geltend gemacht. Aus der Sicht eines objektivierten Empfängers ist weder dem Schreiben vom 17. Dezember 2009 noch einem anderen Schreiben des Klägers im Verwaltungsverfahren die Geltendmachung einer Entschädigung dem Grunde oder der Höhe nach zu entnehmen. Das Auswärtige Amt hat den Antrag des Klägers vom 17. Dezember 2009 zu Recht als Antrag auf Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG verstanden und den Antrag nur insoweit beschieden. Der bereits während des Verwaltungsverfahrens anwaltlich vertretene Kläger hat erstmals in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sein Klageantrag einen Antrag auf Entschädigung enthalten solle, den er auf 100 Euro monatlich beziffere. In seinem Schreiben vom 17. Dezember 2009 begehrte er ausdrücklich jedoch nur den Ersatz seines materiellen Schadens und bezifferte diesen Schaden. Er bezog sich auf einen „entstandenen“ Schaden, dessen Erstattung jedenfalls aus § 15 Abs. 1 AGG folge, und forderte nur insoweit das Auswärtige Amt zur Anerkennung des Anspruchs dem Grunde nach auf. Das Auswärtige ist bereits mit Schreiben vom 4. Februar 2010 nur auf einen „Schadensersatzanspruch“ eingegangen und setzte sich in den streitgegenständlichen Bescheiden nur mit einem Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG auseinander. Dies hat der Kläger nicht gerügt. Im gesamten Verwaltungs- und Gerichtsverfahren hat er weder auf § 15 Abs. 2 AGG Bezug genommen noch zu erkennen gegeben, dass er zusätzlich oder alternativ zu dem Ersatz des materiellen Schadens den Ersatz eines immateriellen Schadens begehre. Die Beklagte hatte somit keine Gelegenheit, sich mit dem Kläger über den Grund und die Höhe eines möglichen Entschädigungsanspruchs auseinanderzusetzen, einer Entschädigungsforderung des Klägers zu entsprechen oder hierfür vorsorglich Rücklagen zu bilden.
III.
Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz oder Entschädigung ergibt sich schließlich nicht aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch.
Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 – C-501/12 u. a. – juris, Rn. 99). Es fehlt für den streitgegenständlichen Zeitraum bereits an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes offenkundig verkannt wird (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 6/13 – juris, Rn. 29; EuGH, Urteil vom 25. November 2010 – Rs. C-429/09 – Slg. 2010, I-12167 Rn. 51f.). Für die Frage, ob ein Verstoß eines Mitgliedstaates im genannten Sinne bereits hinreichend qualifiziert ist, ist nach der Spruchpraxis des EuGH auch der jeweilige Stand der Rechtsprechung der nationalen Gerichte von Bedeutung (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 3/13 –juris, Rn. 30 m. w. N.). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht ist danach im hiesigen Fall frühestens für den Zeitraum ab Verkündung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 (– C-124/11 u. a. – juris) anzunehmen. In diesem Urteil hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Beihilfe, die Beamten aufgrund ihres Dienstverhältnisses mit dem Staat in Krankheitsfällen gewährt wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG fällt. Bis dahin war die Rechtslage nach der Rechtsprechung der nationalen Gerichte – wie oben bereits dargelegt – unklar. Noch im Jahr 2008 hatte das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft bei der Regelung des Familienzuschlags im Einklang stehe mit der Richtlinie 2000/78/EG in der Auslegung, die sie durch den Europäischen Gerichtshof erfahren habe (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2008 – 2 BvR 1830/06 – juris, Rn. 12). Und erst im Jahre 2010 hatte das Bundesverwaltungsgericht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob die Richtlinie 2000/78/EG auf die Vorschriften zur Gewährung von Beihilfe für Beamte in Krankheitsfällen Anwendung finde (BVerwG, EuGH-Vorlage vom 28. Oktober 2010 – 2 C 46/09 – juris). Eine eventuelle „Generalverweigerung“ der Beklagten, die Richtlinie 2000/78/EG fristgerecht umzusetzen, ist auch hier ohne Belang.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 und 2 i. V. m. § 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung – ZPO –.
V.
Die Berufung und die Sprungrevision sind gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 134 Abs. 1 Satz 1 und § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Es handelt sich bei der Auslegung von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, denn es liegt keine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage vor, ab wann die Beklagte den Ausschluss von Lebenspartnern von der Beihilfe zu vertreten hat. Zudem gibt es keine eindeutige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dazu, welche Anforderungen an die schriftliche Geltendmachung eines Anspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG zu stellen sind. Auch insoweit hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 15 AGG
§§ 276 bis 278 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§§ 130, 133, 157 BGB
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 24 Nr. 1AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 oder 2 AGG
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1164/07
2 BvR 1379/09
2 C 6/13
2 C 24/07
2 C 50.02
5 LA 204/13
2 C 22.09
2 BvR 1397/09
2 K 256/07
11 A 39/04
2 BvR 1830/06
5 A 177.05
2 B 25/09
2 C 46/09
11 Sa 1939/07
2 C 3/13