Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-28, Aktenzeichen 24 U 128/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0628.24U128.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 13.8.2010 (24 O 509/08) abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen je zur Hälfte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von den Beklagten finanziellen Ausgleich dafür, dass aus dem auf dem Grundstück der Beklagten befindlichen Erdreich, das an der Mauer des im Eigentum der Kläger stehenden, in Fachwerkbauweise errichteten und an dieser Wand ursprünglich mit Schiefer verkleideten Mehrfamilienhauses anliegt, Feuchtigkeit in das Haus der Kläger eingedrungen ist und dort zu einem Befall mit echtem Hausschwamm geführt hat. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage für zulässig und die in erster Instanz in Höhe von 77.741,53 € geltend gemachte Klageforderung in Höhe eines Betrages von 49.208,88 € - zuzüglich Zinsen - auch für begründet gehalten. Die Klage sei zulässig, denn die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen. Trotz Geltendmachung eines nachbarrechtlichen Anspruchs sei § 10 GüSchlG iVm § 15a EGZPO nicht einschlägig, wie sich aus dem Urteil des BGH vom 10.7.2009, V ZR 69/08 ergebe. Diese Entscheidung sei zwar zur Rechtslage in Hessen ergangen, die grundlegenden Erwägungen seien aber auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen ohne weiteres übertragbar. Der Anspruch der Kläger ergebe sich aus § 906 Abs.2 S.2 BGB analog. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass durch eine auf dem Grundstück der Beklagten befindliche Anschüttung Feuchtigkeit durch die hierfür nicht fachgerecht isolierte Mauer am Haus der Kläger in dieses eingedrungen sei. Damit liege eine Einwirkung im Sinne des § 906 BGB vor. Dass eine Anschüttung vorliege und es sich bei dem anliegenden Erdreich nicht um solches handele, dass dem ursprünglichen Geländeverlauf folge, habe der Sachverständige überzeugend aus den Höhenangaben im Lageplan geschlossen; dass er es als „sehr wahrscheinlich“ bezeichnet habe, das die Anschüttung im Zuge des Baus des Hauses der Beklagten entstanden sei, reiche für die entsprechende Feststellung aus. Dass die Mauer am Haus der Kläger insoweit nicht hinreichend gegen Feuchtigkeit isoliert sei, habe der Sachverständige unter Hinweis auf die nicht eingehaltene DIN 18195 überzeugend ausgeführt und darüber hinaus dargelegt, dass auch statische Bedenken gegen eine solche Anschüttung bestünden. Die Anschüttung in Verbindung mit der unzureichenden Isolierung sei daher ursächlich dafür, dass die Außenmauer am Haus der Kläger feucht geworden sei; andere Ursachen habe der Sachverständige ausgeschlossen. Dieser Feuchtigkeitseinfall habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Hauses der Kläger geführt, denn auf ihn sei der Befall mit echtem Hausschwamm zurückzuführen. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass echter Hausschwamm gerade Feuchtigkeit benötige, die ein idealer Nährboden sei, und der Befall an anderen Stellen des Hauses nicht aufgetreten sei. Andere mögliche Quellen, auf die die Beklagten nur unsubstantiiert hingewiesen hätten, seien daher auszuschließen. Eine Hinnahme dieser Einwirkung sei den Klägern ersichtlich nicht zumutbar. Die Haftung der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie Störer im Sinne des § 1004 BGB sei; darauf, dass bereits der Voreigentümer die Gefahrenquelle geschaffen habe, komme es insoweit nicht an. Eine Korrektur dieses rechtlichen Ansatzes aus Gründen der Billigkeit oder Ähnlichem komme nicht in Betracht; weder aus dem das Verhältnis der Parteien zueinander nicht berührenden, im Kaufvertrag der Kläger mit dem Voreigentümer vereinbarten Gewährleistungsausschluss noch aus einer etwaigen Einwilligung des Voreigentümers in die – von ihm selbst veranlasste – Störung, die die Kläger als Rechtsnachfolger nicht binde, könnten die Beklagten etwas zu ihren Gunsten herleiten. Der Höhe nach bestehe der Anspruch nur zum Teil. Mangels substantiierter Darlegung der Kläger zur Höhe der ihnen entstandenen Beseitigungskosten und der erbrachten Eigenleistungen sei gem. § 287 ZPO eine Schätzung erforderlich, aber auch zulässig. Insoweit schließe sich das Gericht der Schätzung des Sachverständigen an, wonach ein Betrag in Höhe von 40.000 € brutto erforderlich gewesen sei, zu dem noch ein Aufschlag für die Innensanierung in Höhe von 20% hinzuzurechnen sei, so dass sich ein Betrag iHv 46.200 € ergebe. Ein Abzug „Neu für Alt“ sei nicht vorzunehmen, denn es fehlten ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich das zu sanierende Grundstück schon vor der Schädigung in einem mangelhaften Zustand befunden hätte. Die Kosten des Privatgutachtens P. iHv 1.258,88 € seien ebenfalls zu ersetzen, da dieses zur Rechtsverfolgung erforderlich gewesen sei. Schließlich könnten die Kläger auch die Kosten und Zinsen für das zweite, im Oktober 2007 aufgenommene Darlehen iHv 1.750 € verlangen, da sich die Beklagten zu dieser Zeit bereits in Verzug befunden hätten. Ein Mitverschulden der Kläger liege nicht vor. Dass die Kläger den Zustand früher erkannt hätten, oder aber sie die Ungeeignetheit der Abdichtung ihrer Außenmauer jedenfalls früher hätten erkennen können, sei nicht ersichtlich; zu einer Überprüfung seien die Kläger nicht verpflichtet gewesen. Der Anspruch sei nicht verjährt. Für die Verjährung gälten §§ 195, 199 BGB, so dass die Verjährung erst nach Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis vom Schwammbefall habe beginnen können. Da die Kläger diesen erst 2006 bemerkt hätten, habe die Frist am 31.12.2006 zu laufen begonnen. Auch eine Verwirkung liege nicht vor. Der Zeitablauf zwischen Erwerb des Grundstücks durch die Kläger im Jahr 2000 und der Entdeckung des Schwammbefalls im Jahre 2006 begründe kein Vertrauen der Beklagten, die Kläger würden etwaige Ansprüche nicht mehr geltend machen. Auch das Verhalten des Voreigentümers führe nicht zur Verwirkung, denn seinerzeit habe es noch gar keinen Anspruchsgegner, dem gegenüber Ansprüche hätten geltend gemacht werden und der auf ein Unterbleiben der Geltendmachung hätte vertrauen können, gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen das landgerichtliche Urteil. Die Klage sei mangels Durchführung eines erforderlichen Schlichtungsverfahrens schon unzulässig. Die vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Rechtslage in Hessen sei nicht auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragbar, weil der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen bei Streichung des Erfordernisses des Schlichtungsverfahrens für Zahlungsansprüche im Sinne des § 15a Abs.1 Nr.1 EGZPO ausdrücklich an der Rechtslage für den Bereich des Nachbarrechts nichts habe ändern wollen; nur für allgemeine vermögensrechtliche Streitigkeiten sei das Schlichtungserfordernis entfallen. In der Sache sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass es eine vom früheren Geländeverlauf abweichende Anschüttung von Erdreich an das Haus der Kläger gegeben habe. Die entsprechende Feststellung beruhe auf einer bloßen Schätzung des Sachverständigen und schließe insbesondere nicht aus, dass eine Anschüttung ggf. nur in Höhe von 20-40 cm, nicht aber in Höhe von 0,76 m vorliege, so dass die Kläger beweisfällig dafür seien, dass der Schaden nicht auch bei ursprünglichem Geländeverlauf eingetreten wäre. Alternativursachen, die zumindest zur Schadensentstehung mit beigetragen haben könnten, wie etwa fehlende Drainage an der Stützmauer neben den Parkplätzen, aus dem Keller aufsteigende Feuchtigkeit, Leitungsundichtigkeiten, Anbringung von Fliesen an den Wänden im Treppenhaus, baufälliger Zustand der Außenfassade, seien nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen; in jedem Fall habe es auch eines Eintrags von Pilzsporen bedurft, für den die Beklagte nicht verantwortlich sei. In rechtlicher Hinsicht setze die Feststellung einer wesentlichen Beeinträchtigung voraus, dass auch deren Umfang feststehe; hier sei die genaue Höhe der Anschüttung jedoch ungeklärt geblieben. Die Störung gehe hier vom klägerischen Grundstück selbst aus, weil dessen Voreigentümer das Haus der Kläger nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit isoliert, dennoch aber eine Anschüttung mit Erdreich auf dem ihm ebenfalls gehörenden Nachbargrundstück vorgenommen habe; in einem solchen Fall erweise sich die Inanspruchnahme des einen Rechtsnachfolgers durch den anderen Rechtsnachfolger als unbillig. Keinesfalls sei es gerechtfertigt, den Klägern einen Ersatzanspruch quasi rückwirkend, für die Zeit vor Widerruf der vom Voreigentümer (ggf. schlüssig) erklärten Duldung zuzuerkennen, denn den Klägern habe Art und Zustand der Isolierung ihres Hauses nicht verborgen bleiben können, wenn sie sich mit ausreichender Sorgfalt um ihr Grundstück gekümmert hätten. Das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, in welchem Umfang das Grundstück bereits geschädigt gewesen sei, als die Kläger es erworben haben; Schäden, die vor diesem Zeitpunkt entstanden seien, könnten die Kläger aber nicht geltend machen. Als Störer könnte die Beklagte allenfalls ab dem Zeitpunkt angesehen werden, zu dem die Feuchtigkeitsproblematik offenbar geworden sei. Auch zur Schadenshöhe seien die Ausführungen des Landgerichts zu beanstanden. Auf die Eigenleistungen der Kläger sei keine Mehrwertsteuer angefallen, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe; Gleiches gelte für die Rechnung der Firma K. über 8.500 €, weil diese Firma Kleinunternehmer sei. Der Aufschlag von 20% auf die vom Sachverständigen ursprünglich veranschlagten Beseitigungskosten sei – auch unter Berücksichtigung des § 287 ZPO – unzulässig; die vagen Angaben des Zeugen T. bildeten hierfür keine geeignete Grundlage, auch der Sachverständige habe nur eine überschlägige Schätzung abgegeben, die er selbst nicht als geeignete Grundlage einer gerichtlichen Schadensschätzung angesehen habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei eine Wertverbesserung, die einen Abzug „Neu für Alt“ rechtfertige, augenscheinlich eingetreten. Indem die Kläger offensichtlich versucht hätten, nicht kausale Schäden abzurechnen, hätten sie – in Parallele zum Unterhaltsrecht - weitere Ansprüche verwirkt. Zu Unrecht habe das Landgericht ein Mitverschulden abgelehnt; ein solches ergebe sich aus der mangelhaften Isolierung ebenso wie daraus, dass die Kläger ihr Haus nicht frühzeitig auf Schäden untersucht hätten. Die Ansprüche seien verjährt und verwirkt. Sowohl die Kläger als auch der Voreigentümer hätten die mangelhafte Isolierung aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht erkannt, so dass Verjährung eingetreten sei; der Voreigentümer und die Kläger hätten den Zustand jahrelang geduldet, was Verwirkung begründe. Zur Schadenshöhe seien zahlreiche weitere Bedenken geltend gemacht worden, auf die das Landgericht nicht näher eingegangen sei.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Mit Recht sei das Landgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Dass ein Schlichtungsverfahren nicht erforderlich gewesen sei, habe das Landgericht mit Recht den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10.7.2009 entnommen, denn der maßgebliche Wortlaut der in Hessen und in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen stimme ebenso überein wie die in den Landesgesetzen vorgenommenen Änderungen. Hiervon ausgehend komme eine unterschiedliche Auslegung der Regelungen nicht in Betracht; inhaltsgleiche Regelungen, die noch dazu auf einheitlicher bundesgesetzlicher Grundlage beruhten, könnten nicht unterschiedlich ausgelegt werden. Im Übrigen mache ein Schlichtungsverfahren in komplexen Streitigkeiten wie der vorliegenden auch wenig Sinn, weshalb – wie im Fall der von Gewerbebetrieben ausgehenden Immissionen – diese vom Anwendungsbereich des GüSchlG NRW auszunehmen seien. Dafür spreche auch der wesentlich in die Zukunft gerichtete Befriedungszweck des Schlichtungsverfahrens. Zur Begründetheit verweisen die Kläger zunächst auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, insbesondere auf ein neueres Urteil vom 16.7.2010, V ZR 217/09. Mit Recht habe das Landgericht festgestellt, dass eine unsachgemäße Anschüttung an das Haus der Kläger erfolgt sei; die Ausführungen des Sachverständigen U. zu dieser Frage seien überzeugend und stellten keine bloße „Schätzung“ dar. Auf diese Frage komme es aber auch gar nicht an, weil es schon ausreichend sei, dass an der Wand des Hauses der Kläger Erde vom Grundstück der Beklagten anliege; schon damit sei die Beklagte als Zustandsstörer verantwortlich. Alternativursachen habe der Sachverständige ebenfalls überzeugend ausgeschlossen; möglicherweise bestehende geringe Restzweifel des Sachverständigen rechtfertigten keine andere Bewertung. In rechtlicher Hinsicht komme es auf Handlungen des Voreigentümers des Grundstücks der Kläger nicht an. Es gehe um massive, unrechtmäßige Störungen aufgrund massiv baurechtswidriger Zustände, die vom Grundstück der Beklagten ausgingen, und für die diese und nicht etwa die Kläger, die nur ihr Eigentum rechtmäßig instand gehalten hätten, verantwortlich seien. Wie der Sachverständige festgestellt habe, habe die Fassade des Hauses der Kläger für den ursprünglichen Zustand – ohne Anschüttung von Erdreich – ausreichenden Schutz gegen Feuchtigkeit geboten; gegen die baurechtswidrige Anschüttung von Erdreich vom Grundstück der Beklagten aus habe sie keinen Schutz bieten müssen. In zeitlicher Hinsicht gehe der Versuch der Beklagten, die Störerverantwortlichkeit auf die Zeit zu begrenzen, in der das Grundstück im Eigentum der Kläger gestanden habe, fehl; insbesondere komme auch eine Begrenzung auf die Zeit nach Widerruf der Duldung nicht in Betracht. Am Ergebnis, dass die Beklagte Störerin sei, weil die Beeinträchtigung nicht ausschließlich auf Naturkräfte zurückzuführen sei, führe kein Weg vorbei; auf Kenntnis der Beklagten von dem Feuchtigkeitseintritt in das Haus der Kläger komme es insoweit ersichtlich nicht an. Die Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des hierzu auch im vorliegenden Verfahren noch mehrfach angehörten Sachverständigen seien schlüssig und nachvollziehbar gewesen; die Kläger hätten ausschließlich Kosten abgerechnet, die auch mit der erforderlichen Schwammsanierung in Zusammenhang gestanden hätten. Verjährung und Verwirkung habe das Landgericht mit Recht verneint; der Vortrag der Beklagten hierzu biete nichts Greifbares, auf das Verhalten des Voreigentümers komme es auch insoweit nicht an.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten des Selbständigen Beweisverfahrens LG Köln, 21 OH 36/06, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg, denn die Klage ist mangels Durchführung eines gem. §§ 15a EGZPO, 10 GüSchlG NW erforderlichen Schlichtungsverfahrens unzulässig.
1.
Die Klage ist – auch in der Berufungsinstanz – als unzulässig abzuweisen, wenn ein erforderliches Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden ist, denn es handelt sich dabei um eine von Amts wegen zu prüfende, besondere Prozessvoraussetzung (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.2008, VI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1662 ff., juris Rn10). So liegt der Fall hier.
2.
Ein Schlichtungsverfahren war hier gem. §§ 15a EGZPO, 10 GüSchlG NW vor Klageerhebung erforderlich, ist aber nicht durchgeführt worden.
a.
Das GüSchlG NW schrieb in § 10 Abs.1 Nr.1a der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2010 und damit bei Klageerhebung geltenden Fassung – heute inhaltsgleich in § 53 Abs.1 Nr.1a) JustizG NRW geregelt – die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zwingend vor in Streitigkeiten über Ansprüche wegen der in § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelten Einwirkungen, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt. Um solche Streitigkeiten geht es hier.
Eine Rechtsstreitigkeit über Ansprüche wegen im Nachbarrechtsgesetz geregelter Rechte ist schon dann gegeben, wenn das Nachbarrechtsgesetz Regelungen enthält, die für den Interessenkonflikt der Nachbarn von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.2004, V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501 ff., juris Rn19 f. zur Rechtslage in Baden-Württemberg). Das ist hier der Fall, denn jedenfalls § 30 NachbG NW spielt im vorliegenden Fall eine Rolle, weil es um den Übertritt von Feuchtigkeit aufgrund einer Anschüttung, also einer Bodenerhöhung an der Grundstücksgrenze geht. Soweit die Kläger ihren Anspruch nicht auf eine unmittelbare Anwendung des § 906 BGB stützen, sondern eine analoge Anwendung der Vorschrift geboten ist, steht dies der Annahme, es handele sich um eine Streitigkeit über Ansprüche wegen der in § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelten Einwirkungen, nicht entgegen. Die gegenteilige, von den Klägern vertretene Ansicht (ebenso allerdings LG Mannheim, Urt. v. 20.1.2006, 1 S 178/05, zit. nach juris) überzeugt nicht. Dafür, nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche analog § 906 Abs.2 S.2 BGB anders zu behandeln als solche, die unmittelbar auf § 906 Abs.2 S.2 BGB oder – gegebenenfalls in Anspruchskonkurrenz - auf Deliktsrecht gestützt werden können, und für die zweifelsfrei die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erforderlich ist (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 18.1.2006, 2 U 113/05, OLGR 2006, 406 f.), fehlt jeder erkennbare sachliche Grund. Insbesondere können auch für die Entscheidung über einen Anspruch auf der Grundlage analoger Anwendung des § 906 Abs.2 S.2 BGB die nachbarrechtlichen Normen gegebenenfalls streitentscheidend sein. Darauf, dass sich gegebenenfalls der vorliegende Einzelfall als besonders komplex erweist, kann es aus Sicht des Senats entgegen der Ansicht der Kläger schon aus Gründen der Rechtssicherheit ebenso wenig ankommen wie darauf, dass die Prüfung dieser Anspruchsgrundlage sich allgemein als eher komplex erweist. Den Hinweis der Kläger auf eine angebliche Vergleichbarkeit mit Immissionen aus gewerblichen Betrieben vermag der Senat nicht nachzuvollziehen; die insoweit vom Gesetzgeber geschaffene, eng umgrenzte Ausnahme für Immissionen kann – ungeachtet der Frage der Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen – schon nach allgemeinen methodischen Grundsätzen nicht im Wege der Analogie auf Fälle wie den vorliegenden erstreckt werden.
b.
Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger einen Zahlungsanspruch verfolgen.
aa.
Die Regelung in § 10 Abs1 Nr.1a) GüSchlG NW in der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung erfasst ihrem Wortlaut nach ersichtlich nicht nur primäre Abwehr-, sondern auch sekundäre Zahlungsansprüche; nichts Anderes gilt für die heute geltende, wortgleiche Regelung in § 53 Abs.1 Nr.1a) JustizG NRW.
bb.
Dafür, dass auch Zahlungsansprüche unter die Regelung fallen sollen, sprechen auch ihre Entstehungsgeschichte und ihre systematische Stellung.
(1)
Dass nach der in NRW vor dem 1.1.2008 geltenden Rechtslage auch Zahlungsansprüche, die einen Betrag iHv 600 € überstiegen, ihre Wurzel aber in einem Streit aus dem zum Katalog des § 15a Abs.1 Nr.2 EGZPO gehörenden Nachbarrechts oder in einer Verletzung der Ehre im Sinne des § 15a Abs.1 Nr.3 EGZPO hatten, einer obligatorischen Schlichtung unterworfen waren, entsprach herrschender Meinung (zur – jedenfalls insoweit ursprünglich gleich gelagerten - Rechtslage in Hessen vgl. OLG Frankfurt a.M., OLGR 2008, 814 ff.; BGH, Urt. v. 10.7.2009, V ZR 69/08, NJW-RR 2009, 1238 ff., juris Rn9, m. zahlr. Nachw.). Zur Begründung ist auf den weit gefassten Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung der außergerichtlichen Streitschlichtung verwiesen worden (OLG Frankfurt a.M., OLGR 2008, 814 ff., juris Rn16-20); das hält auch der erkennende Senat für überzeugend (offen gelassen von BGH, Urt. v. 10.7.2009, V ZR 69/08, NJW-RR 2009, 1238 ff., juris Rn10).
(2)
An dieser Rechtslage hat sich durch die Streichung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens für Zahlungsansprüche gem. § 10 Abs. 1 Nr.1 GüSchlG NRW a.F. mit Ausführungsgesetz zu § 15 a EGZPO vom 20. November 2007 mit Wirkung zum 1. Januar 2008 (vgl. GVBl. NRW 2007, 583) nichts geändert.
(2.1)
Allerdings hat der Bundesgerichtshof für die Rechtslage in Hessen mit dem auch vom Landgericht zitierten Urteil (BGH, Urt. v. 10.7.2009, V ZR 69/08, NJW-RR 2009, 1238 ff.) entschieden, dass es für Zahlungsansprüche der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens in Hessen generell nicht mehr bedarf, auch wenn sie ihre Grundlage im Nachbarrecht haben. Begründet hat der Bundesgerichtshof dieses Ergebnis maßgeblich mit dem Willen des Landesgesetzgebers, der für Zahlungsansprüche eine weit gehende Umgehung der obligatorischen Streitschlichtung durch Einleitung von Mahnverfahren festgestellt und daraus die Konsequenz einer Abschaffung der obligatorischen Streitschlichtung für alle Zahlungsansprüche gezogen habe, ohne dass es darauf ankomme, ob der Anspruch auf einem Sachverhalt beruhe, der dem Anwendungsbereich des § 15a EGZPO, § 1 Abs.1 HessSchlG unterfalle (BGH, aaO. juris Rn11-13).
(2.2)
Diese Rechtsprechung ist aus Sicht des Senats jedoch nicht auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragbar. Zwar sind die Regelungen in Nordrhein-Westfalen und in Hessen vor und nach der jeweiligen Gesetzesänderung vom Wortlaut her inhaltsgleich, was eine einheitliche Auslegung zumindest nahe legt, auch wenn aufgrund des Ländervorbehalts in § 15a EGZPO naturgemäß die Möglichkeit unterschiedlicher Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens in den einzelnen Ländern besteht und diese Möglichkeit in Teilbereichen auch unterschiedlich genutzt worden ist (hierzu vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 28.Aufl., § 15a EGZPO Rn7). Eindeutig gegen die Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Regelung in Hessen spricht jedoch nach Auffassung des Senats der Wille des nordrhein-westfälischen Landesgesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung (vgl. Landtagsdrucksache 14/4975 v. 10.9.2007, GA Bl.519-522) zum Ausdruck kommt. Zwar weist die Gesetzesbegründung auch hier auf die Umgehung des Schlichtungsverfahrens für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis 600 € durch eine „Flucht ins Mahnverfahren“ hin und hat daraus die Konsequenz gezogen, die entsprechende Regelung im GüSchlG NRW – in gleicher Weise wie in Hessen bereits geschehen - ersatzlos zu streichen. Andererseits weist die Gesetzesbegründung aber auch ausdrücklich darauf hin, dass sich das Schlichtungsverfahren bei Nachbarstreitigkeiten und bei Streitigkeiten wegen Verletzung der persönlichen Ehre bewährt habe und fortgeführt werden solle. Dafür, dass dies sinnvoll nur als unveränderte Fortführung unter Einschluss etwaiger Zahlungsansprüche verstanden werden kann, spricht aus Sicht des Senats insbesondere, dass im Folgenden die Gesetzesbegründung zu Art.1 des Änderungsgesetzes nur davon spricht, dass für allgemeine vermögensrechtliche Streitigkeiten in Zukunft keine obligatorische außergerichtliche Streitschlichtung mehr vorgesehen sei. Auch wenn die Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich sagt, was denn eine allgemeine vermögensrechtliche Streitigkeit sei, kann damit nach dem systematischen Zusammenhang der Regelungen des GüSchlG NW nur gemeint gewesen sein, dass hiermit gerade die speziell geregelten Fälle wie Nachbarstreitigkeiten oder Ehrverletzungen ausgenommen werden sollten. Unbeschadet dessen hat der Landesgesetzgeber in NRW darüber hinaus zugleich – anders als in Hessen - das obligatorische Schlichtungsverfahren für Ansprüche nach dem 3.Abschnitt des AGG eingeführt. Hierzu zählen ersichtlich auch auf Geldzahlung gerichtete Schadensersatzansprüche, vgl. § 21 Abs.2 AGG, die nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich schlichtungsbedürftig sein sollen (ersichtlich von einer Einbeziehung dieser Ansprüche ausgehend auch Richter, SchAZtg 2009, 73, 75, 80; Treese, SchAZtg 2008, 73, 76). Von einem Willen des Landesgesetzgebers zum vollständigen Ausschluss der obligatorischen Streitschlichtung für alle Ansprüche, die auf Geldzahlung gerichtet sind, kann daher nicht ausgegangen werden. Da der Bundesgerichtshof aber für seine Entscheidung (BGH, Urt. v. 10.7.2009, V ZR 69/08, NJW-RR 2009, 1238 ff.) ausdrücklich und maßgeblich auf die Gesetzesbegründung abgestellt hat, kommt eine Übertragung der so entwickelten Grundsätze zur Rechtslage in Hessen angesichts der abweichenden Gesetzesbegründung und Entstehungsgeschichte der Neufassung in Nordrhein-Westfalen aus Sicht des erkennenden Senates nicht in Betracht (a.A. wohl Deckenbrock/Jordans, MDR 2009, 1202, 1205, allerdings ohne nähere Begründung). Im Gegenteil spricht die Einführung der obligatorischen Streitschlichtung für Zahlungsansprüche nach dem 3. Abschnitt des AGG auch nach dem systematischen Zusammenhang der Regelungen zum Nachbarrecht, zum Ehrenschutz und zu Ansprüchen nach dem AGG dafür, dass Zahlungsansprüche auch außerhalb des Anwendungsbereichs des AGG nicht generell vom Erfordernis einer obligatorischen Streitschlichtung ausgenommen sein sollten.
cc.
Sinn und Zweck der Regelung sind unverändert geblieben; der Senat nimmt insoweit Bezug auf die überzeugenden Ausführungen im Urteil des OLG Frankfurt a.M. (OLG Frankfurt a.M., OLGR 2008, 814 ff., juris Rn16-20).
dd.
Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht erscheint die Herausnahme von Sekundäransprüchen aus dem Anwendungsbereich des § 15a Abs.1 Nr.2 EGZPO und der entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen jedenfalls nicht zwingend (BVerfG, Beschl. v. 25.2.2009, 1 BvR 3598/08, NJW-RR 2009, 1026, juris Rn14).
ee.
Soweit der Bundesgerichtshof sich in einer weiteren Entscheidung (BGH, Urt. v. 8.7.2008, VI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1662 ff., juris Rn13) bereits – nicht tragend und ohne nähere Begründung – dahin geäußert hat, dass bezogen auf einen Fall aus dem Anwendungsbereich des § 10 Abs.1 Nr.2 GüSchlG NRW a.F. (Ehrenschutz) Zahlungsansprüche nach der Gesetzesänderung in NRW nicht mehr schlichtungsbedürftig seien, vermag der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Dass dies im Ergebnis dazu führt, dass wortgleiche landesrechtliche Regelungen unterschiedlich ausgelegt werden, mag misslich erscheinen; unzulässig im Sinne eines Verstoßes gegen § 15a EGZPO ist es jedoch angesichts der ausdrücklich den Ländern eröffneten Möglichkeit, unterschiedliche Regelungen zu treffen, nicht.
3.
Darauf, ob der mit der Klage geltend gemachte und vom Landgericht – in eingeschränktem Umfang – zuerkannte Anspruch der Sache nach gerechtfertigt ist, kommt es danach für die vorliegende Entscheidung nicht an.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr.10, 709, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob die gerichtliche Geltendmachung auf Zahlung gerichteter nachbarrechtlicher Ausgleichsansprüche analog § 906 Abs.2 S.2 BGB nach § 15a EGZPO in Verbindung mit § 10 Abs.1 Nr.1a) GüSchlG NW in der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung bzw. in Verbindung mit der gleich lautenden, ab dem 1.1.2011 geltenden Regelung des § 53 Abs.1 Nr.1a) JustizG NRW die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erfordert oder nicht. Diese Frage erscheint auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nach Einschätzung des Senats noch nicht ausreichend geklärt.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 49.208,88 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 15a EGZPO, 10 GüSchlG
§§ 91, 100 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr.10, 709, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO
§ 10 GüSchlG
§ 15a EGZPO
§ 906 BGB
§ 1004 BGB
§ 287 ZPO
§ 30 NachbG
§ 15 a EGZPO
§ 906 Abs.2 S.2 BGB
§ 15a Abs.1 Nr.1 EGZPO
§ 906 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 15a Abs.1 Nr.2 EGZPO
§ 15a Abs.1 Nr.3 EGZPO
§ 10 Abs. 1 Nr.1 GüSchlG
§ 1 Abs.1 HessSchlG
§ 21 Abs.2 AGG
§ 10 Abs.1 Nr.2 GüSchlG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1662
NJW-RR 2005, 501
NJW-RR 2009, 1238
MDR 2009, 1202, 1205
NJW-RR 2009, 1026
24 O 509/08
V ZR 69/08
V ZR 217/09
21 OH 36/06
VI ZR 221/07
V ZR 47/04
1 S 178/05
2 U 113/05
1 BvR 3598/08