Amtsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-14, Aktenzeichen 39 VI 44/16
ECLI: ECLI:DE:AGK:2017:0214.39VI44.16.00

Tenor:
Der Erbscheinsantrag vom 22.12.2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2.-10..

Tatbestand:
Am XX.XX.20XX gegen 21:20 Uhr verstarb im Krankenhaus Porz am Rhein in Köln der Erblasser Y. Der Erblasser war geschieden und hatte keine Kinder. Er hatte 3 Brüder, die alle vorverstorben sind. Der Erblasser hat 9 Nichten und Neffen (die Beteiligten zu 2.-10.).
Die Antragstellerin legte ein Schreiben vom XX.XX.XXXX vor, das als letztwillige Verfügung des Erblassers als sog. Nottestament am XX.XX.XXXX eröffnet worden ist (Bl. 4 der Akten über die Verfügung von Todes wegen, Az.: 39 IV 403/15).
Das Schreiben lautet wie folgt (Bl. 3 der vorgenannten Akte):
„Heute am XX.XX.XXXX zwischen 17 und 18 Uhr sind wir im Porzer Krankenhaus bei Y., wohnhaft in XXXXX Köln, Q.-str. XX zu Besuch gewesen, da er schwer erkrankt ist. Wir A., B. und C. können bezeugen, dass es von Y. der Wunsch ist sein ganzes Vermögen was er besitzt der D. wohnhaft in XXXXX Köln, R.-str. XX zu hinterlassen, weil D. seine Lebensgefährtin ist und sonst er keinen hätte dem er was geben kann, weil er auch mit seinen Verwandten die noch leben keinen Kontakt hat.
Ich A. habe diese Niederschrift vor Y. und den Zeugen vorgelesen, jedoch hatte Y. keine Kraft mehr es zu unterschreiben, aber er ist mit diesem Nottestament einverstanden.
Köln, XX.XX.XXXXX
A.
C.
B.“
Die Antragstellerin behauptet mit anwaltlichem Schriftsatz vom X.X.XX (Bl. 42ff. der vorgenannten Akte), dass die Erklärung des Erblassers in dem von ihr vorgelegten Schriftstück zutreffend wiedergegeben sei.
Sie ist der Ansicht, aufgrund des vorgelegten Nottestaments, das „alle Zeugen unterschrieben“ (Bl. 44 der vorgenannten Akte) hätten, Alleinerbin des Erblassers geworden zu sein.
Auf den gerichtlichen Hinweis vom XX.XX.XXXX (Bl. 142 d.A.), dass die in dem „Nottestament“ enthaltene Verfügung bereits nach § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 3 BeurkG unwirksam sein dürfe, da als Testamentszeuge unzulässigerweise der Sohn der Antragstellerin (A.) fungiert habe, behauptet die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom XX.XX.XXXX (Bl. 150 f. d.A.),dass zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments und Erklärung des letzten Willens des Erblassers neben den bisher genannten Zeugen A., C. und B. noch eine weitere Person „anwesend“ gewesen sei, nämlich Frau E., eine Bekannte des Erblassers und der Antragstellerin. Auf den weiteren Hinweis des Gerichts vom XX.XX.XXXX (Bl. 189 d.A.), dass die bloße Anwesenheit einer weiteren Person diese nicht zur Zeugin im Sinne des § 2250 BGB mache, behauptet die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom X.X.XXXX (Bl. 205 ff. d.A.), dass auch Frau E. sich ihrer Beurkundungsfunktion bewusst gewesen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist.
Die am Verfahren beteiligten gesetzlichen Erben des Erblassers, seine Nichten und Neffen, beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie sind der Ansicht, dass es kein wirksames Testament des Erblassers gebe.

Entscheidungsgründe:
Der Anrag auf Erteilung eines Erbscheins nach § 2353 BGB war zurückzuweisen, da die Antragstellerin nicht Erbin des Erblassers geworden ist.
Es kann dahinstehen, ob sich der in dem als Nottestament vorgelegten Schreiben vom XX.XX.XXXX dargelegte Sachverhalt überhaupt zugetragen hat.
Denn bei diesem Schreiben handelt es sich jedenfalls nicht um ein formwirksames Dreizeugentestament im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB.
Gemäß § 2250 Abs. 2 BGB kann ein Erblasser, der sich in so naher Todesgefahr befindet, dass er seinen letzten Willen voraussichtlich nicht mehr vor einem Notar oder dem Bürgermeister beurkunden lassen kann, sein Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Zu den zwingenden Erfordernissen für den Errichtungsakt gehört auch eine Niederschrift (§ 2250 Abs. 3 S. 1 BGB). Diese muss von den Zeugen unterschrieben werden (§ 2250 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkundungsG und § 2249 Abs. 1 S. 5 BGB). Haben nur ein Zeuge oder zwei Zeugen unterschrieben, dann ist dieser Mangel nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gemäß § 2250 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 2249 Abs. 6 BGB unschädlich, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament die Erklärung des Erblassers zuverlässig wiedergibt (BGHZ 111, 169 – zitiert nach juris, dort Rn. 19f.). Denn bei der fehlenden Unterschrift eines Zeugen handelt es sich um einen Formfehler, der „bei Abfassung der Niederschrift" über die Errichtung des Testamentes unterlaufen ist, und der unter den Voraussetzungen des § 2249 Abs. 6 unschädlich ist.
Vorrangig vor diesem Formfehler ist jedoch die Frage zu prüfen, ob überhaupt drei taugliche Zeugen im Sinne des § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. den genannten Vorschriften des BeurkG als Zeugen mitgewirkt haben. Das Mitwirken von drei Zeugen gehört zum Errichtungsakt und ist unerlässlich für die Formwirksamkeit eines Testamentes gemäß § 2250 Abs. 2 BGB. Denn bei einem solchen Nottestament, bei dem wegen naher Todesgefahr weder ein Notar (§ 2232 BGB) noch ein Bürgermeister (§ 2249 BGB) hinzugezogen werden kann, übernehmen drei Zeugen die Beurkundungsfunktion. Die Zeugen werden hier nicht von einer Beurkundungsperson als zusätzliche Überwachungs-, Schreib- oder Genehmigungszeugen zugezogen, sondern das Testament wird vor ihnen selbst errichtet. Damit treten sie gewissermaßen an die Stelle der Amtsperson und übernehmen die Beurkundungsfunktion (BGHZ 54, 89 – zitiert nach juris, dort Rn. 22f.). Das bedeutet, dass alle drei Zeugen für die richtige Auffassung der Erklärung des Erblassers verantwortlich sind. Zu diesem Zweck müssen sie gemeinsam bei der Erklärung zugegen sein und diese anhören. Darüber hinaus obliegt Ihnen die Verantwortung dafür, dass der erklärte letzte Wille zutreffend im Sinne des Erblassers schriftlich niedergelegt wird. Um das zu gewährleisten, ist die Verlesung der über die letztwillige Erklärung aufzusetzenden Niederschrift angeordnet, damit der Erblasser alsdann zum Ausdruck bringen kann, ob er bei der Abgabe seine Erklärungen richtig verstanden worden ist und ob die angefertigte Niederschrift seinem letzten Willen entspricht. Ist das der Fall, dann muss der Erblasser die Niederschrift durch ausdrückliche Erklärung oder auf sonstige Weise genehmigen. Dabei kann sich die Notwendigkeit ergeben, ein Zeichen oder eine Gebärde des Erblassers entweder im Sinne einer Zustimmung oder als Ablehnung zu deuten. Hierzu sind wiederum anstelle einer Urkundsperson die drei Zeugen berufen, denen damit eine weitere, besondere Kontrollfunktion übertragen ist. Erst wenn der Erblasser die Niederschrift nach der übereinstimmenden Beurteilung der drei Zeugen genehmigt hat, steht mit der vom Gesetz geforderten Sicherheit fest, dass ihr Inhalt der Erklärung über den letzten Willen entspricht. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Verlesen und die Genehmigung der Niederschrift durch den Erblasser ein ebenso wesentlicher Bestandteil der Testamentserrichtung wie die Abgabe der letztwilligen Erklärung selbst, und der Zweck der gesetzlichen Bestimmung des § 2250 Abs. 2 BGB erfordert demgemäß zur Gültigkeit des Nottestaments in gleicher Weise wie bei der Erklärung des Erblassers auch bei dem Verlesen und der Genehmigung der Niederschrift die Anwesenheit sämtlicher drei Zeugen (BGHZ 54, 89 – zitiert nach juris, dort Rn. 26).
Für diese Mitwirkung der Zeugen genügt es nicht, dass sie die Erklärungen des Erblassers nur hören und richtig wiedergeben können, sondern sie müssen auch die Absicht und das Bewusstsein ihrer gemeinsamen Mitwirkung und Verantwortung bei der Testamentserrichtung gehabt haben. Als mitwirkende Zeugen können deshalb nur Personen gelten, die zur Mitwirkung herangezogen worden sind oder von sich aus ihrer Bereitwilligkeit zur Mitwirkung und die Übernahme der damit verbundenen Verantwortung erklärt haben (BGH, Beschluss vom 18.12.1970 – III ZB 11/70 – zitiert nach juris, dort Rn. 11ff.). Es genügt deshalb nicht, wenn eine weitere Person bei der Errichtung des Testamentes zugegen war und die Erklärungen des Erblassers mit angehört hat, wenn sie nicht zugleich das Bewusstsein und den Willen hatte, für den Vorgang als dritter Zeuge mit verantwortlich zu sein (BGH, Beschluss vom 18.12.1970 – III ZB 11/70 – zitiert nach juris, dort Rn. 12).
Diese Funktion hatte Frau E. – unabhängig von der Frage, ob sie am XX.XX.XXXX überhaupt am Krankenbett des Erblassers war – nicht. Dies ergibt sich bereits unzweifelhaft aus der Urkundslage und dem (sukzessiven) Vortrag der Antragstellerin im vorliegenden Erbscheinsverfahren : In dem von der Antragstellerin als Nottestament vorgelegten Schreiben vom XX.XX.XXXX findet Frau E. keine Erwähnung – sie wird weder im Rahmen der Auflistung der anwesenden Zeugen („Wir A., B. und C. können bezeugen [...]“) erwähnt, noch hat sie das Schreiben unterschrieben. Dass sowohl die Erwähnung der Zeugin im Nottestament als Beurkundungsperson als auch die Unterschriftsleistung durch die Zeugin – nach Verlesung der Niederschrift vor dem Erblasser und sämtlichen Zeugen – jeweils vergessen worden sind, hält das Gericht bereits für nahezu ausgeschlossen, zumal es sich bei Frau E. immerhin (im Gegensatz zum Sohn der Antragstellerin) um eine „neutrale“ Zeugin handelt. Auch die Genese des Vortrags der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren spricht eine eindeutige Sprache: Im Schriftsatz vom X.X.XXXX trägt sie vor, dass das Testament von „allen[n] Zeugen unterschrieben“ worden sei. Erst nach dem Hinweis des Gerichts, dass der Sohn der Antragsteller nicht als Zeuge im Sinne des § 2250 BGB fungieren könne, wird erstmals Frau E. erwähnt – diese sei bei der Testamentserrichtung „anwesend“ gewesen und könne den Vorgang „bestätigen“. Auf den weiteren Hinweis des Gerichts vom XX.XX.XXXX (unter Verweis auf KG Berlin, Beschluss vom 29.12.2015 – 6 W 93/15; zitiert nach juris, vgl. dort inbes. Rn. 19ff. [22-24]; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.6.2015 – I – 3 Wx 224/14, 3 Wx 224/14 – zitiert nach juris [1. Leitsatz]), dass die bloße Anwesenheit einer weiteren Person nicht ausreiche, da Anwesenheit nicht mit der Übernahme einer Beurkundungsfunktion gleichzusetzen sei, ließ die Antragstellerin schließlich vortragen, dass Frau E. „bewusst an der Errichtung des Testaments mitgewirkt“ (Bl. 206 d.A.) habe.
Den Beweisantritten der Antragstellerin (Vernehmung der Zeugen A.B.,C.und E.) zum Vorliegen eines wirksamen Dreizeugentestaments war nach alledem nicht nachzugehen, denn aufgrund der Urkunde vom XX.XX.XXXX und des mehrfach nachgebesserten Vortrags der Antragstellerin, der nicht im Ansatz eine plausible Erklärung für die fehlende Erwähnung von E. im Nottestament liefert, steht für das Gericht zur Überzeugung fest, dass an der Urkunde – sollte es überhaupt zum Versuch einer Nottestamentserrichtung durch den Erblasser am XX.XX.XXXX gekommen sein – lediglich A., B. und C. als Zeugen im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB mitgewirkt haben (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall, in welchem die Behauptung der Errichtung eines Dreipersonentestaments mit der Urkundslage nicht in Einklang zu bringen war, so dass den Beweisantritten der Antragstellerseite nicht nachzugehen war: KG Berlin, Beschluss vom 29.12.2015 – 6 W 93/15; zitiert nach juris Rn. 24, 27).
Es kommt damit nicht mehr darauf an, ob die weiteren Voraussetzungen eines Nottestamentes gemäß § 2250 Abs. 2 BGB gegeben wären. Zweifelhaft ist dies nach Ansicht des Gerichts auch deshalb, weil aus der Formulierung in der Urkunde keine eigene Erklärung des Erblassers hervorgeht, sondern es sich lediglich um einen Bericht der Zeugen A., B. und C. handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG.
Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2.-10- aufzuerlegen, da ihr Antrag keinen Erfolg hat und zurückzuweisen war.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht – Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.
Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.
Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht - Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

Zitierte Normen: § 2250 BGB
§ 2353 BGB
§ 2232 BGB
§ 2249 BGB
§ 81 FamFG
§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 7 Nr. 3 BeurkG
§ 2250 Abs. 2 BGB
§ 2250 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkundungsG
§ 2249 Abs. 1 S. 5 BGB
§ 2249 Abs. 6 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 111, 169
BGHZ 54, 89
39 IV 403/15
III ZB 11/70
6 W 93/15
3 Wx 224/14