Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-07-05, Aktenzeichen (3) 172 OJs 6/16 (3/17)

Tenor:
Auf seinen Antrag ist dem Verteidiger eine verschlüsselte und mit Kopierschutz versehene Kopie sämtlicher in diesem Verfahren angefallenen Audioaufzeichnungen der Telekommunikationsüberwachung und Skype-, WhatsApp- und Viber – Sprach- und Textnachrichten auszuhändigen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Landeskriminalamt hat umfangreiche TKÜ-Daten aufgrund von Überwachungsmaßnahmen generiert und bei der Auswertung beschlagnahmter Computer und des sichergestellten Handy des Angeklagten umfangreiche Skype-Chats und WhatsApp sowie Viber-Nachrichten extrahiert. Diese sind letztlich am 23. Juni 2017 dem Senat auf zwei transportablen Festplatten und zwei CD’s jeweils in Kopie zur Verfügung gestellt worden.
Die Vorsitzende hat dem Verteidiger auf seinen Antrag vom 8. Juni 2017 mitgeteilt, dass er von seinem Besichtigungsrecht durch Einsichtnahme beim Landeskriminalamt Gebrauch machen kann. Mit seinem Antrag vom 29. Juni 2017 begehrt er nunmehr die Mitnahme der dem Gericht in Kopie überreichten Datenträger oder einer weiteren anzufertigenden Kopie des gesamten Datenaufkommens zwecks Einsichtnahme in seinen Kanzleiräumen. Die Generalstaatsanwaltschaft tritt nur der Herausgabe einer Kopie mit den TKÜ-Daten aufgrund der Überwachungsmaßnahmen entgegen.
I. Über den zulässigen Antrag auf ergänzende Akteinsicht durch Besichtigung der Beweismittel durch den Verteidiger in der Form, dass dem Verteidiger die im Zuge der Telekommunikationsüberwachung gespeicherten Audiodateien sowie die weiteren aus verschiedenen Medienspeicher extrahierten Aufzeichnungen in digitaler Kopie zur Einsicht überlassen werden, hat entsprechend § 147 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 letzter HS StPO derzeit der Vorsitzende des mit der Sache befassten Gerichts zu entscheiden.
II. Der Antrag ist begründet.
Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob es sich bei den zu den Akten gereichten Kopien der TKÜ-Daten und der weiteren extrahierten Aufzeichnungen nunmehr um Aktenbestandteile, deren Herausgabe die Persönlichkeitsrechte Dritter als gewichtiger Grund i.S.v. § 147 Abs. 4 Satz 1 StPO entgegenstehen könnten (vgl. Mosbacher, JuS 2017, 127 m.w.N.), oder ob es sich um Augenscheinsobjekte handelt, die als amtlich verwahrte Beweismittel bereits einer Herausgabe an die Verteidigung nach § 147 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 StPO entzogen sind (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2017, 48 m.w.N.).
In diesem Einzelfall ist dem Verteidiger – unabhängig von der rechtlichen Einordnung - eine Kopie der in dem Verfahren angefallenen Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen.
1. Folgt man der Auffassung, dass die hier in Rede stehenden Ton- und Schriftaufzeichnungen Augenscheinsobjekte sind, so können die als Beweisstücke nach § 147 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur am Ort ihrer amtlichen Verwahrung besichtigt bzw. angehört werden (vgl. BGH NStZ 2014, 347). Demnach besteht grundsätzlich ein Verbot der Herausgabe von Daten der Telekommunikationsüberwachung und sonstiger Aufzeichnungen an den Verteidiger aus dem Kontrollbereich der Justiz (vgl. KG NStZ 2016, 693; HansOLG NStZ 2016, 695; OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Februar 2015 – 2 Ws 8/15 – mit kritischer Anmerkung von Wesemann/Mehmeti in StraFo 2015, 102-107; vgl. auch OLG Celle StV 2016, 146 mit kritischer Anm. von Killinger StV 2016, 149; OLG Karlsruhe NJW 2012, 2742; allgemein für Beweisstücke Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 60. Aufl., § 147 Rd. 30 m.w.N.).
a) Denn die Aufzeichnung von Telefongesprächen führt zu einem Eingriff in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) Dritter, der durch die Weitergabe von Kopien unkontrollierbar vertieft würde. Bei der Telekommunikationsüberwachung werden sämtliche Gespräche ohne Differenzierung nach den Gesprächspartnern oder den Inhalten der Gespräche aufgezeichnet und anschließend ausgewertet. Damit werden – wie auch hier – regelmäßig auch Gespräche mit oder zwischen Personen erfasst, die offensichtlich in keiner Weise mit der aufzuklärenden Tat in Verbindung stehen. Zudem besteht die Möglichkeit der Aufzeichnung von Gesprächen, die dem absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Da bei den Überwachungsmaßnahmen keine realistische Möglichkeit besteht, den erforderlichen Grundrechtsschutz für betroffene Dritte schon im Rahmen der Aufzeichnungen der Gespräche sicherzustellen, und da der Grundrechtseingriff nicht nur in der Aufzeichnung und dem anschließenden Abhören der Gespräche besteht, sondern sich durch die Speicherung, Verwendung und Weitergabe der gewonnenen Informationen fortsetzt und vertieft ( BVerfG NJW 2004, 999, 1005), muss im Verlauf des weiteren Verfahrens darauf geachtet werden, dass der bestehende Grundrechtseingriff auf keinen Fall weiter als unbedingt erforderlich vertieft wird. Der hohe Rang des Schutzes der Grundrechte Dritter spiegelt sich in den Vorschriften der StPO wieder. Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach § 100a StPO dürfen nur für die dort genannten schweren Straftaten und nur durch einen Richter angeordnet werden (§ 100b Abs. 1 StPO). Betroffene Personen sind von der Maßnahme zu unterrichten, allerdings erst, wenn dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten möglich ist (§ 101 Abs. 5 Satz 1 StPO). Wenn die Daten nicht mehr erforderlich sind, sind sie zu löschen, was aktenkundig zu machen ist (§ 101 Abs. 8 Satz 1 und 2 StPO). Gemeinsames Grundprinzip dieser Regelungen und Voraussetzung für den Schutz der Rechte der betroffenen Dritten ist, dass die gewonnenen Daten stets der vollen staatlichen Kontrolle unterliegen und eine vollständige Vernichtung der Daten nach Abschluss des Verfahrens gewährleistet wird, weil nur so der Eingriff in die Grundrechte Unbeteiligter hingenommen und angemessen begrenzt werden kann. Diese Ziele sind aber nur zu erreichen, wenn eine Herausgabe der Daten (oder einer Kopie davon) ausgeschlossen ist.
Diese Erwägungen gelten für die Aufzeichnungen der Ton- und Sprachnachrichten der im Rubrum genannten Messengerdienste gleichermaßen, da ein Einverständnis der jeweiligen Gesprächsteilnehmer mit einer Aufzeichnung derzeit nicht festgestellt werden kann.
b) Für das Verbot spricht auch, dass eine Pflicht der Verteidiger zur Mitwirkung an der Löschung nicht besteht und selbst die Erklärung, die Daten zu löschen, nicht vollstreckbar wäre (vgl. OLG Köln StV 2009, 686; OLG Celle a.a.O.), so dass grundsätzlich die vom Gesetz vorgesehene Löschung der Daten gefährdet ist. Die Justizbehörden könnten weder die Verpflichtung durchsetzen, keine weiteren Kopien herzustellen, noch eine Herausgabe der Dateien oder deren Löschung nach Abschluss des Verfahrens erzwingen.
Des Weiteren trifft die Verteidigung bei dieser Sach- und Rechtslage die Obliegenheit, sich unter Berücksichtigung der gebotenen Verfahrensbeschleunigung aktiv um die Einsichtnahme zu bemühen und alle zumutbaren Anstrengungen in diese Richtung zu unternehmen (BGH a.a.O.); der zusätzliche Aufwand, der sich durch das Abhören der Dateien am Ort ihrer Verwahrung ergibt, ist grundsätzlich nicht unzumutbar (vgl. OLG Celle a.a.O.; HansOLG a.a.O.).
c) Die Vertreter dieser Auffassung lassen allerdings auch – der Ansicht des Bundesgerichtshofes (NStZ 2014, 347) folgend – in besonderen Fallkonstellationen Ausnahmen vom Verbot der Herausgabe zu. Dem Verteidiger können digitale Kopien der Überwachungsdateien und damit auch sonstiger Aufzeichnungen dann überlassen werden, wenn ein Missbrauch mit hoher Sicherheit ausgeschlossen werden kann und im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer dem Interesse des Angeklagten auf zeitweise Übergabe der Daten an den Verteidiger Vorrang vor dem Grundrechtsschutz der betroffenen Dritten zukommt (vgl. zum Streitstand auch Meyer-Goßner a.a.O., § 147 Rd. 19c; Laufhütte/Willnow in KK-StPO, 7. Aufl., § 147 Rd. 10; Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 147 Rd. 112, 117; KG a.a.O.; OLG Frankfurt/M. StV 2016, 148 und StV 2001, 611; für einen generellen Anspruch auf Überlassung einer Kopie: Wettley/Nöding NStZ 2016, 633; Beulke/Witzigmann, StV 2013, 75; Meyer-Mews, NJW 2012, 2743). Allerdings lässt sich eine Überlassung an die Verteidigung nicht allein mit dem besonderen Umfang der Daten begründen, denn mit dem Umfang steigen typischerweise auch die Schwere der drittbelastenden Grundrechtseingriffe, die Zahl der betroffenen Personen und der mögliche drohende Schaden für die betroffenen Rechtsgüter.
d) Nach diesen Maßstäben und der erforderlichen Abwägung sämtlicher relevanter Umstände ist es vertretbar, dem Verteidiger in vorliegender Sache die gesamten dem Senat vorliegenden Audiodateien als digitale Kopien zur Erleichterung seiner Arbeit zu überlassen. Denn es erscheint aufgrund der Verschlüsselung sämtlicher (Audio)dateien, die nur mit einem dem Verteidiger mitzuteilenden, vertraulich zu behandelnden Passwort zugänglich sind, hinreichend sicher, den Zugriff durch Dritte zu verhindern. Aufgrund der fachlichen und persönlichen Integrität des Strafverteidigers erscheint es wenig wahrscheinlich, dass die Daten kopiert, weitergegeben oder nicht zurückgegeben werden, sodass die sichere Löschung zum gegebenen Zeitpunkt nicht ernsthaft in Frage steht. Dem Verteidiger als Organ der Rechtspflege obliegt im Übrigen die Verschwiegenheitspflicht aus § 43a Abs. 2 BRAO, ebenso ist die Verletzung eines Berufsgeheimnisses nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbewehrt.
Auch wenn sich der Verteidiger im Ermittlungsverfahren nicht ausreichend um die Besichtigung der Daten bemüht hat, soll dies dem Angeklagten selbst nicht zum Nachteil gereichen. Nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass sich auch die Ermittlungsbehörden schwer getan haben, dem Senat die in Frage stehenden Daten zeitnah zu übermitteln; dies gelang im Gänze letztlich erst am 23. Juni 2017. Dem Verteidiger wird durch die Aushändigung einer Kopie die Möglichkeit eröffnet, schnellstmöglich die von ihm nunmehr für erforderlich erachtete Prüfung der Relevanz der Beweismittel vorzunehmen und dabei nicht auf die Geschäftszeiten bei Gericht oder beim Landeskriminalamt, wo die Daten verwahrt werden, angewiesen zu sein. Angesichts der zahlreichen Nachrichten und des Zeitablaufes (die Aufzeichnungen stammen im Wesentlichen aus dem Jahr 2013 und dem 1. Quartal 2014) erscheint es dem Senat als ein nachvollziehbares Verteidigungsinteresse, die Mitschnitte der Telefongespräche und die weiteren Aufzeichnungen auch gemeinsam mit dem Angeklagten zu jeder Zeit in den Kanzleiräumen anzuhören (vgl. OLG Köln StV 1995, 12; OLG Frankfurt StV 2001, 611; Laufhütte/Willnow in KK-StPO, a.a.O., § 147 Rd. 10).
2. Folgt man der Ansicht, die die in Rede stehenden Aufzeichnungen, die als Kopien auf verschiedenen Datenträgern zur Akte gereicht worden sind, hingegen als Aktenbestandteile ansieht, sind sie nach § 147 Abs. 4 Satz 1 StPO dem Verteidiger zur Mitnahme in seine Kanzlei herauszugeben, wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen (vgl. LG Bremen StV 2015, 682f; Wohlers in SK-StPO, 4. Aufl., § 147 Rd. 93; Mosbacher a.a.O., S. 128; Wettley/Nöding, a.a.O.; im Ergebnis dieser Auffassung wohl zuneigend: OLG Celle, Beschluss vom 26. August 2016 – 1 Ws 415/16 -, juris Rdn. 11).
a) Zwar ist umstritten, ob der Schutz der Grundrechte drittbetroffener Personen ein solcher wichtiger Grund sein kann (vgl. Mosbacher a.a.O.). Aber unterstellt, die Grundrechte der Drittbetroffenen auf vertrauliche Informationen und auf informelle Selbstbestimmung sind aus denselben Gründen - wie oben unter II 1 a) bis c) dargestellt – gewichtige Gründe i.S.d. § 147 Abs. 4 Satz 1 StPO, steht dieser Schutz im vorliegenden Verfahren nach einer Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände der Herausgabe einer Kopie der begehrten Daten nicht entgegen.
b) Der Senat verkennt zwar nicht, dass Persönlichkeitsrechte Dritter grundsätzlich durch unkontrollierte Herausgabe von Daten beeinträchtigt sind, jedoch darf bei Herausgabe an den Verteidiger nicht übersehen werden, dass dieser als Organ der Rechtspflege ein „besonders institutionalisiertes Vertrauen“ – Mosbacher a.a.O. – genießt und für ihn die Vermutung der Redlichkeit streitet (vgl. RGSt 37, 321). Neben der besonderen Stellung des Verteidigers und der damit verbundenen Gewähr, sich rechtstreu zu verhalten, gebietet der „Grundsatz der Waffengleichheit“, die Staatsanwaltschaft in dem Zugang zu den wohl auch in Zukunft an Bedeutung für ein Strafverfahren zunehmenden digitalen Daten nicht zu bevorzugen (Anmerkung Reuker zur Entscheidung des OLG Celle, Beschluss vom 26. August 2016 – 1 Ws 415/16 – jurisPR-StrafR 1/2017 Anm. 2 -).
Auch darf insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Verteidiger auch im Falle der Inaugenscheinnahme der Dateien in den Räumen der Justizverwaltung das Recht zusteht, Aufzeichnungen zu fertigen oder Lichtbilder herzustellen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rd. 19 m.w.N.). Demnach wäre auch im Falle der oben unter II 1. dargestellten Auffassung nicht mit Sicherheit ausgeschlossen, dass Rechte Dritter durch Verbreitung der Daten beeinträchtigt werden könnten.
Des Weiteren kann aus den oben dargestellten Erwägungen unter II 1 d) zu Verschlüsselung und Kopierschutz der herauszugebenden Kopie der Gefahr der unkontrollierten Verbreitung der Daten wirksam entgegengewirkt werden und durch entsprechende Verpflichtung des Verteidigers, zu der er sich im Rahmen des rechtlich Möglichen bereit erklärt hat, kann auch der Durchsetzung der Löschungsverpflichtung der Staatsanwaltschaft nach § 101 Abs. 8 Satz 1 und 2 StPO ausreichend Rechnung getragen werden. Auch die weiteren oben unter II 1 d) dargestellten Gründe streiten nach dieser Auffassung für die Herausgabe einer Kopie sämtlicher TKÜ-Aufzeichnungen und sonstiger Nachrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100a StPO
§ 147 Abs. 4 Satz 1 StPO
§ 147 Abs. 1 StPO
§ 100b Abs. 1 StPO
§ 101 Abs. 5 Satz 1 StPO
§ 101 Abs. 8 Satz 1 und 2 StPO
§ 43a Abs. 2 BRAO
§ 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB
Art. 10 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2017, 48
NStZ 2014, 347
NStZ 2016, 693
NStZ 2016, 695
StV 2016, 146
StV 2016, 149
NJW 2012, 2742
NJW 2004, 999, 1005
StV 2009, 686
StV 2016, 148
StV 2001, 611
NStZ 2016, 633
StV 2013, 75
NJW 2012, 2743
StV 1995, 12
StV 2015, 682
RGSt 37, 321
2 Ws 8/15
1 Ws 415/16