Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-18, Aktenzeichen 5 Sa 77/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0818.5SA77.16.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 7. Januar 2016, Az. 6 Ca 882/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit von zwei ordentlichen Kündigungen.
Die Beklagte unterhält in C-Stadt eine Rheumaklinik mit ca. 200 Arbeitnehmern; es besteht ein Betriebsrat. Die 1954 geborene Klägerin ist seit 01.01.1977 in der Klinik als Ergotherapeutin beschäftigt. Ihr Teilzeitverdienst betrug im Jahr 2013 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 33,5 Stunden € 2.887,68 brutto monatlich. Ob die Klägerin die Abteilung Ergotherapie zuletzt noch leitete, ist streitig.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist seit dem Jahr 2005 ua. durch krankheitsbedingte Fehlzeiten der Klägerin belastet. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis bereits am 18.10.2010 aus krankheitsbedingten Gründen (274 Fehltage vom 01.01.2007 bis 01.10.2010) zum 30.06.2011 gekündigt. Die Klägerin hat im Vorprozess behauptet, ihre Erkrankungen seien ausgeheilt, in Zukunft seien deshalb keine weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang zu erwarten. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage im Vorprozess (6 Ca 945/10) mit - rechtskräftigem - Urteil vom 01.02.2011 stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Seit 2007 weist die Klägerin folgende Fehlzeiten auf:
von
bis
AT
Diagnose laut Angaben der Klägerin
2007
63
18.01.
26.01.
7
akute Infektion der oberen Atemwege
05.07.
06.07.
2
vorübergehende Befindlichkeitsstörung
10.07.
23.09.
54
Verletzungen nach Motorradunfall
2008
12
16.01.
17.01.
Kopfschmerzen
28.01.
29.01.
08.07.
3
10.09.
12.09.
1
10.11.
2009
107
19.01.
27.02.
30
akute Infektion der oberen Atemwege, Grippe
20.08.
21.08.
?
24.08.
25.08.
27.08.
09.09.
18.09.
8
29.09.
31.12.
65
Tinnitus mit Hörsturz mit anschließenderdepressiver Episode
2010
112
01.01.
31.01.
20
depressive Episode
03.02.
04.02.
sonstige biomechanische Funktionsstörung
12.02.
05.03.
16
virusbedingte Darminfektion mit Darmgrippeund Entzündung des Dickdarms
30.04.
Darminfektion
25.05.
26.05.
mit Nichtwissen bestritten
17.06.
08.08.
32
Entzündung durch RizarthroseKnöchelverletzung am Fuß
09.08.
10
akute Infektion der oberen Atemwegemit Bronchitis und Sinusitis
21.09.
31.10.
29
gastroösophageale Refluxkrankheit
2011
71
26.04.
29.04.
4
16.05.
anhaltende somatische Schmerzstörung
16.06.
30.06.
01.07.
15.07.
11
28.07.
29.07.
01.08.
12.08.
30.09.
Fingerprellung
11.10.
15
Neurasthenie
01.11.
03.11.
17.11.
25.11.
akute Infektion der Atemwege
2012
44
21.03.
08.04.
Radikulopathie Lumbalbereich
10.04.
20.04.
9
infektiöse Diarrhoe
29.05.
31.05.
rezidivierende depressive Störungmittelgradige Episode
01.06.
15.06.
20.09.
Thrombophlebitis
2013
73
24.01.
25.01.
14.02.
15.02.
27.03.
28.03.
11.04.
19.04.
07.05.
30.05.
Gehirnerschütterung bis 24.05.bis 30.05.mit Nichtwissen bestritten
03.06.
12.06.
5
Gehirnerschütterung, HWS - Distorsion
26.06.
28.06.
31.07.
23
somatoforme Störungen
23.08.
Verbrennungen/Verbrühung
Der Beklagten sind nach ihren Angaben, die die Klägerin bestreitet, seit 2007 folgende Entgeltfortzahlungskosten entstanden:
Jahr
EUR
5.281,33
1.338,67
11.142,14
13.626,03
10.850,04
6.840,30
10.432,19
Summe
59.511,06
Mit Schreiben vom 22.08.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich, weil die Klägerin geplant haben soll, vom 9. bis 11.08.2013 ein im Internet veröffentlichtes Seminar "Oneness Awakening Kurs und Initiation zum Deeksha-Geber" durchzuführen, obwohl sie ursprünglich bis zum 09.08.2013 krankgeschrieben war. Mit Schreiben vom 05.09.2013 kündigte die Beklagte erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.04.2014 wegen dauerhafter Störung des Betriebsfriedens und unkollegialem Verhalten. Schließlich kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 26.09.2013 zum 30.04.2014 aus krankheitsbedingten Gründen ordentlich. Die Klägerin erhob gegen sämtliche Kündigungen Klage.
Das Arbeitsgericht hat mit - rechtskräftigem - Teilurteil vom 03.04.2014 (6 Ca 882/13) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2013 weder fristlos noch ordentlich und durch die Kündigung vom 05.09.2013 nicht fristlos aufgelöst worden ist.
Die Klägerin machte erstinstanzlich - soweit noch von Interesse - geltend, die krankheitsbedingte Kündigung vom 26.09.2013 zum 30.04.2014 sei bereits deshalb nicht gerechtfertigt, weil es an der erforderlichen negativen Prognose fehle. In Zukunft seien keine weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang zu erwarten.
Das Arbeitsgericht hat über den Gesundheitszustand der Klägerin Beweis erhoben durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens. Die Sachverständige, Frau Dr. med. Dipl.-Psych. G.-M. (Oberärztin der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie), hat das Gutachten, auf dessen Inhalt wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, am 25.06.2015 erstattet. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Schlussurteils vom 07.01.2016 Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 05.09.2013 nicht zum Ablauf der nächstmöglichen Frist, dem 30.04.2014, geendet hat,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 26.09.2013 nicht zum 30.04.2014 geendet hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Schlussurteil vom 07.01.2016 abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten 26.09.2013 mit Ablauf des 30.04.2014 aufgelöst worden. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin seien im Wesentlichen unstreitig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung des Sachverständigengutachtens sei mit weiteren Ausfallzeiten der Klägerin infolge psychischer Destabilisation im bisherigen Umfang zu rechnen. Es sei damit zu rechnen, dass der Beklagten in Zukunft erneut erhebliche Entgeltfortzahlungskosten sowie weitere Kosten entstehen, weil die anderen Ergotherapeuten Überstunden leisten müssen. Außerdem seien Betriebsablaufstörungen zu befürchten, weil die Behandlungstermine von Patienten verschoben werden müssen, wenn die Klägerin ausfalle. Der Beklagten sei unter Berücksichtigung der bereits seit 2005 andauernden Störungen durch krankheitsbedingte Fehlzeiten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Es sei nicht ersichtlich, was die Beklagte organisatorisch tun könnte, um ein für die Klägerin stressfreies Arbeitsumfeld zu gewährleisten. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Schlussurteils des Arbeitsgerichts vom 07.01.2016 Bezug genommen.
Gegen das am 03.02.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 02.03.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 03.05.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 03.05.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie macht geltend, aus dem Sachverständigengutachten sei nicht zu folgern, dass auch in der Zeit nach Zugang der Kündigung vom 26.09.2013 mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei. Die Beklagte habe den notwendigen vollen Beweis für die von ihr behauptete negative Prognose nicht geführt, denn die Sachverständige sei zu dem Ergebnis gelangt, dass aufgrund des unauffälligen psychopathologischen Befunds keine gesundheitliche Disposition vorliege, die mit krankheitsbedingten Ausfallzeiten von regelmäßig über sechs Wochen im Jahr einhergehe. Die Beklagte selbst sei davon ausgegangen, dass sich auf das Sachverständigengutachten keine negative Gesundheitsprognose stützen lasse und habe deshalb eine ergänzende sozialmedizinische Begutachtung angeregt. Das Ergebnis des Arbeitsgerichts, wonach "das sorgfältig begründete und ohne weiteres nachvollziehbare" Gutachten die negative Prognose stütze, sei für beide Parteien mehr als überraschend. Dies gelte trotz der von der Sachverständigen getätigten Einschränkung, dass eine Arbeit im "gestörten interpersonell konfliktreichen Arbeitsumfeld" vermieden werden sollte, weil es sonst erneut zu krankheitsbedingten Ausfallzeiten kommen könnte. Die Sachverständige habe zwar diese Einschränkung genannt, aber nicht festgestellt, dass im Rahmen ihrer konkreten Tätigkeit mit krankheitsbedingten Ausfallzeiten von regelmäßig über sechs Wochen im Jahr zu rechnen sei. Den Schluss, "weiterer Ausfallzeiten infolge psychischer Destabilisation in einem den bisherigen Ausfallzeiten entsprechenden Maß", seien wahrscheinlich, habe das Arbeitsgericht ohne Gutachten gezogen. Auf die persönliche Gewissheit des Vorsitzenden komme es nicht an. Bezüglich der vom Arbeitsgericht unterstellten Betriebsablaufstörungen und/oder wirtschaftlichen Belastungen sei zu rügen, dass sie die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten bestritten habe. Diese seien von der Beklagten nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt und bewiesen worden. Darüber hinaus begründe ihr Lebensalter, die ungewöhnlich lange Betriebszugehörigkeit und ihre gesteigerte soziale Schutzbedürftigkeit ein besonderes Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes. Die Ansicht des Arbeitsgerichts, die - unstreitig - seit dem Jahr 2005 bestehenden "Störungen" im Arbeitsverhältnis machten der Beklagten ein weiteres Festhalten daran unzumutbar, sei nicht nachvollziehbar. Wäre diese Interessenabwägung zu ihren Lasten rechtens, hätte es die Beklagte - die bewusst kein stressfreies Arbeitsumfeld gewährleiste - in der Hand sowohl die negative Gesundheitsprognose als auch die Interessenabwägung zu steuern. In diesem Zusammenhang sei auch von Bedeutung, dass das Konfliktpotenzial - Streitigkeiten zwischen ihr und der Arbeitnehmerin Br. - dadurch verringert worden sei, dass die Beklagte dem Arbeitnehmer B. wohl auch die kommissarische Leitung der Abteilung Ergotherapie übertragen habe.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 07.01.2016, Az. 6 Ca 882/13, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.09.2013 aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.09.2013 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 6 Ca 945/10.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.09.2013 mit Ablauf des 30.04.2014 aufgelöst worden ist. Es kann deshalb unentschieden bleiben, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die am 05.09.2013 erklärte hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.04.2014 geendet hätte.
1. Die Kündigung vom 26.09.2013 ist aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.
a) Das Arbeitsgericht ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen entwickelt hat.
Die Wirksamkeit einer auf häufige (Kurz-)Erkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen - erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen - zweite Stufe. Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen - dritte Stufe (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 29 mwN; BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 15-17 mwN).
b) Die Beklagte hat die Krankheitszeiten der Klägerin nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war die Klägerin seit Anfang des Jahres 2007 in erheblichem Umfang wegen Krankheit arbeitsunfähig. Im Jahr 2007 fehlte sie an 63 Arbeitstage, im Jahr 2009 an 107 Arbeitstagen und im Jahr 2010 an 112 Arbeitstagen. Lediglich im Jahr 2008 fehlte sie nur 12 Arbeitstage. Obwohl die Klägerin im Vorprozess (6 Ca 945/10) behauptet hat, sie sei gesund, in Zukunft sei mit keinen weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang zu rechnen, verblieben ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - im Vorprozess am 01.02.2011 (6 Ca 945/10) auf hohem Niveau. Sie überstiegen in den Jahren 2011, 2012 und 2013 jeweils sechs Wochen. Die Klägerin fehlte 2011 an 71 Arbeitstagen, 2012 an 44 Arbeitstagen und 2013 (bis 23.08.2013) an 73 Arbeitstagen. Da die Klägerin ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen nicht mit Nichtwissen bestreiten konnte (§ 138 Abs. 4 ZPO), gelten auch die von der Beklagten angeführten Fehltage am 25./26.05.2010, 24.08.2012, 24./25.01.2013, 14./15.02.2013, 27./28.03.2013 sowie vom 25. bis 30.05.2013 als zugestanden. Die Beklagte konnte zur Beurteilung der Negativprognose auch auf die Fehlzeiten vor Ausspruch der ersten krankheitsbedingten Kündigung vom 18.10.2010 zurückgreifen. Die früheren Fehlzeiten belegen die Krankheitsanfälligkeit der Klägerin. Die weitere Entwicklung der Fehlzeiten ab Zugang der ersten krankheitsbedingten Kündigung vom 18.10.2010 belegt, dass die auch aus den früheren Fehlzeiten zu gewinnende Indizwirkung für die Zukunft gerade wieder bestätigt wird.
c) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens steht auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 26.09.2013 eine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt war. Der von der Beklagten vorgetragene Verlauf der krankheitsbedingten Fehlzeiten seit 2007 rechtfertigt die Prognose, die Klägerin werde künftig im gleichen Maße fehlen wie in den vergangenen Jahren.
(aa) Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten vom 25.06.2015 ausgeführt, dass zwei Aspekte zu diskutieren seien. Die Klägerin leide laut Aktenlage (1. Aspekt) an einer rezidivierenden depressiven Störung mit vier fachärztlich-psychiatrisch diagnostizierten depressiven Episoden, die jeweils zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben, sowie einer somatoformen Störung. Damit sei insgesamt eine sehr ungünstige Prognose gegeben. Nach drei Episoden bestehe eine 90%ige Wahrscheinlichkeit für das Auftreten weiterer Episoden. Nach Aktenlage sei unwahrscheinlich, dass die rezidivierende depressive Störung ausgeheilt sei. Damit müsse davon ausgegangen werden, dass noch weitere depressive Episoden in der Zukunft auftreten. Dabei sei wichtig anzumerken, dass die psychiatrischen Erkrankungen oder Krankheitsepisoden durch die Problematik am Arbeitsplatz zu einem nicht unerheblichen Anteil mitausgelöst worden seien, so dass bei Wegfall dieses Stressors ggf. eine deutlich günstigere Prognose zu stellen wäre.
Der Aktenlage widersprächen die persönlichen Einlassungen der Klägerin bei der gutachterlichen Untersuchung (2. Aspekt). Die Klägerin habe auf depressive Symptome befragt, angegeben, niemals eine depressive Episode gehabt zu haben. Sie habe Anhedonie oder neurasthene Symptome verneint und angegeben, nie eine psychiatrische Erkrankung gehabt zu haben. Sie habe aktuell und auch in den letzten Jahren keine Medikamente, insb. noch nie psychiatrische Medikamente genommen. Sie sei in keiner ärztlichen Dauerbehandlung und sei nie länger stationär behandelt worden. Im psychopathologischen Befund habe sich in der aktuellen Untersuchung keine Pathologie gezeigt. Auch die Selbst- und Fremdbeurteilungsratings bezüglich Depression sprächen für das Fehlen depressiver Symptome.
Aufgrund der deutlichen Diskrepanz zwischen den Beschwerden laut Aktenlage und den Beschwerdeschilderungen der Klägerin sei die Frage zu stellen, ob bei den Erkrankungen, die zu den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen geführt haben, Simulation (bewusstes Vortäuschen nicht vorhandener Krankheitssymptome oder ihre absichtliche Herbeiführung) und/oder Aggravation (absichtlich übertriebene Betonung/Darstellung vorhandener Krankheitssymptome) vorgelegen oder bei der aktuellen gutachterlichen Untersuchung Dissimulation (bewusstes Herunterspielen bzw. Verbergen von Krankheitszeichen, um für gesund gehalten zu werden) vorliege.
Es sei wahrscheinlich und nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund des "gestörten Arbeitsverhältnisses" seit etwa 2005 eine psychische Reaktion mit depressiver und somatoformer Störung entwickelt habe. Das gestörte Arbeitsverhältnis sei gleichzeitig auslösender und aufrechterhaltender Faktor der psychischen Erkrankung und habe wohl zu den Fehlzeiten laut Aktenlage geführt. Dabei könne durch das Vulnerabilitäts-Stress-Modell die Krankheitsentstehung begründet werden, dh. vereinfacht gesagt, dass ein äußerer Stressor (Arbeitsplatzproblematik) auf einen vulnerablen Organismus getroffen sei und zu einer psychischen Krise geführt habe. Verwunderlich dabei bleibe aber die Tatsache, dass die Klägerin diese Erkrankung nicht habe adäquat behandeln lassen bzw., dass sie nicht behandelt worden sei, so dass vermutlich keine schwerste psychiatrische Erkrankung vorgelegen habe. Passend hierzu habe die Klägerin ausgesagt, nie psychiatrisch erkrankt gewesen zu sein, so dass die damaligen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vermutlich ein deutlich schwereres Krankheitsbild zeichneten als es dem tatsächlichen Befinden (oder zumindest retrospektivem Befinden) der Klägerin entspreche.
Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit den entsprechenden Diagnosen seien vor diesem Hintergrund eher als Erholung/Auszeit vor den Stressoren (Arbeitsplatz) zu bewerten und hätten der Genesung der Klägerin durch Karenz von diesen gedient. Für die aktuelle Beurteilung müsse daher konstatiert werden, dass die psychischen Beschwerden, deren Schwere in der Vergangenheit zumindest zweifelhaft sei, durch die nun lange Zeit ohne berufliche Beschäftigung im "gestörten Arbeitsumfeld" vollständig ausgeheilt seien. Aufgrund des derzeitigen unauffälligen psychopathologischen Befundes, den die Klägerin mehrfach betont habe und der in Zusammenschau aller zur Verfügung stehenden Unterlagen auch glaubhaft sei, sei daher in der Summe keine gesundheitliche Disposition der Klägerin zu erkennen, die mit krankheitsbedingten Ausfallzeiten von regelmäßig über sechs Wochen im Jahr einhergehen würde. Eine Einschränkung sei insofern zu machen, als dass eine Arbeit im "gestörten interpersonell konfliktreichen Arbeitsumfeld" vermieden werden sollte, da es sonst erneut zu krankheitsbedingten Ausfallzeiten kommen könnte.
(bb) Das Sachverständigengutachten ist auch aus Sicht der Berufungskammer vollständig, in sich schlüssig, in seinen Einzelaussagen nachvollziehbar und in seinen Schlussfolgerungen überzeugend. Es beruht auf der Auswertung sämtlicher bei der Klägerin erstellten Krankheitsdiagnosen aus dem psychiatrischen Formenkreis und auf einer umfassenden eigenen Untersuchung der Klägerin durch die Sachverständige.
Eine negative Zukunftsprognose ist unter jedem denkbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt. Sollte die Klägerin gegenüber den Fachärzten, die ihr in der Vergangenheit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zur Vorlage bei der Beklagten ausgestellt haben, psychiatrische Erkrankungen (vier diagnostizierte depressive Episoden) nicht bewusst vorgetäuscht oder Beschwerden absichtlich übertrieben haben, hat die Sachverständige überzeugend begründet, dass von einer sehr ungünstigen Prognose auszugehen sei, weil nach drei depressiven Episoden eine 90%ige Wahrscheinlichkeit für das Auftreten weiterer Episoden bestehe. Es kann der Klägerin nicht unterstellt werden, dass sie ihre Arbeitgeberin in der Vergangenheit durch das Vortäuschen einer psychiatrischen Erkrankung betrogen hat, obwohl die Ausführungen der Sachverständigen dies nicht ausschließen.
Sollten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit den entsprechenden Diagnosen in der Vergangenheit ausgestellt worden sein, um der Klägerin zusätzlich zum jährlichen Erholungsurlaub - was die Sachverständige zu Gunsten der Klägerin und der bescheinigenden Ärzte letztlich annimmt - eine "Erholung/Auszeit" vor den "Stressoren (Arbeitsplatz)" zu verschaffen, sprach im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung Ende September 2013 nichts dafür, dass die Klägerin in Zukunft diese "Erholung/Auszeit" nicht mehr benötigen wird, wenn sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringen muss. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten überzeugend herausgearbeitet, dass es in Zukunft erneut zu krankheitsbedingten Ausfallzeiten kommen wird, wenn die Klägerin eine Arbeit im "gestörten interpersonell konfliktreichen Arbeitsumfeld" nicht vermeidet. Die Berufungskammer folgt der Bewertung, dass bei einer erneuten Konfrontation der Klägerin mit den Bedingungen ihres im Wesentlichen unveränderten Arbeitsplatzes in der Abteilung Ergotherapie die Krankheitsepisoden in Zukunft wieder auftreten werden. Da eine unbehandelte depressive Episode nach den Ausführungen der Sachverständigen durchschnittlich drei bis zwölf Monate bzw. 22,6 Wochen dauert, wobei sich die Länge eines Intervalls zwischen zwei Episoden mit zunehmender Frequenz verkürzt, ist die Berufungskammer - wie bereits das Arbeitsgericht - davon überzeugt, dass es bei einer Rückkehr der Klägerin an ihren Arbeitsplatz erneut zu erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten kommen wird.
Entgegen der Ansicht der Berufung enthält das Gutachten keine positive Prognose. Die Klägerin war aus Sicht der Gutachterin zum Untersuchungszeitpunkt Ende Juli 2015 durch Karenz vom Arbeitsplatz (seit Juli 2013) genesen. Die psychischen Beschwerden, deren Schwere in der Vergangenheit zumindest zweifelhaft sei, seien durch die lange Zeit ohne berufliche Beschäftigung vollständig ausgeheilt. Die Sachverständige hat jedoch deutlich gemacht, dass eine Arbeit im "gestörten interpersonell konfliktreichen Arbeitsumfeld" erneut zu krankheitsbedingten Ausfallzeiten führen werde. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war somit nicht mit einem Rückgang der Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen.
d) Die künftig zu erwartenden Fehlzeiten der Klägerin führen zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellen schon allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 29 mwN).
Die Beklagte leistete an die Klägerin seit dem Jahr 2007 bis zum Ausspruch der Kündigung Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall iHv. insgesamt € 59.511,06. Ihr sind - mit Ausnahme des Jahres 2008 - jährliche Entgeltfortzahlungskosten entstanden, die über sechs Wochen im Kalenderjahr deutlich hinausgingen (im Jahr 2007 € 5.281,33, im Jahr 2009 € 11.142,14, im Jahr 2010 € 13.626,03, im Jahr 2011 € 10.850,04, im Jahr 2012 € 6.840,30 und im Jahr 2013 (bis 23.08.) € 10.432,19. Die Beklagte hat als Anlage zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.03.2014 die Verdienstabrechnungen vorgelegt, die die geleisteten Zahlungen ausweisen. Die Klägerin konnte sich spätestens nach Vorlage der Abrechnungen nicht damit begnügen, die Entgeltfortzahlungskosten pauschal mit Nichtwissen oder Nicht-mehr-Wissen zu bestreiten. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlung der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Der Klägerin war zumutbar, zu erklären, für welche konkreten Arbeitsunfähigkeitszeiten ihr von der Beklagten keine Entgeltfortzahlung geleistet worden sein soll. Durch Erkundigungen bei der Krankenkasse, die sie für die Darlegung der ärztlichen Diagnosen sicherlich eingeholt hat, hätte sie auch feststellen können, für welche konkreten Zeiten ihr Krankengeld gewährt worden ist.
Hinzu kommt, dass die Beklagte in Zukunft nicht (nur) mit wirtschaftlichen Belastungen aufgrund der zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen hat, sondern auch mit weiteren Beeinträchtigungen der Personaleinsatzplanung und der Betriebsabläufe. Die Notwendigkeit, die mit den Reha-Patienten vereinbarten Behandlungstermine - teilweise sehr kurzfristig - zu verschieben, führt zu verständlichem Unmut bei den Patienten, denen die Therapie verordnet worden ist, und den anderen Ergotherapeuten, die Überstunden leisten müssen, um den Ausfall der Klägerin zu kompensieren.
e) Die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und die auf der dritten Stufe gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen ergeben, dass die Belange der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen. Die mit den krankheitsbedingten Fehlzeiten einhergehenden Belastungen muss die Beklagte bis zum Renteneintritt der Klägerin nicht mehr hinnehmen. Die Interessenabwägung fällt deshalb zu Lasten der Klägerin aus.
Zugunsten der 1954 geborenen Klägerin fällt sowohl ihr Lebensalter als auch die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit seit 1977 erheblich ins Gewicht. Das Arbeitsverhältnis ist lange Zeit, bis zum Jahr 2005, ungestört verlaufen. Nach einer Betriebszugehörigkeit von mehr als drei Jahrzehnten und einem Lebensalter von seinerzeit 59 Jahren, dürfte es für die Klägerin schwierig sein, auf dem Arbeitsmarkt eine neue Stelle als Ergotherapeutin zu finden. Die Belange der Beklagten werden durch die lange Betriebszugehörigkeit und das Alter der Klägerin jedoch nicht aufgewogen. Das Arbeitsverhältnis ist seit 2007 (mit Ausnahme des Jahres 2008) über einen Zeitraum von mehreren Jahren mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin belastet. Auch in Zukunft sind erhebliche Fehlzeiten und Entgeltfortzahlungskosten zu erwarten. Die Klägerin musste zum Kündigungszeitpunkt im September 2013 noch sieben Jahre und acht Monate bis zum Anspruch auf die Regelaltersrente (65 Jahre + 8 Monate) zurücklegen. Für diese Zeitspanne ist der Beklagten ein derartiger Verlauf des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar.
Es kann dahinstehen, ob das der Klägerin mit Schreiben vom 07.08.2013 angebotene Gespräch eine ausreichende Initiative zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX darstellte (zu den Anforderungen BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32 mwN). Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist nicht vorstellbar, wie das Arbeitsverhältnis gestaltet werden könnte, damit die von der Sachverständigen genannten "Stressoren (Arbeitsplatz)" nicht vorliegen. Die Beklagte müsste letztlich auf die Arbeitsleistung der Klägerin verzichten. Es ist - entgegen der Berufung - auch nicht ersichtlich, weshalb sich das Konfliktpotential im Arbeitsverhältnis dadurch verringern sollte, dass der Mitarbeiter B. die Leitung der therapeutischen Dienste und damit auch der Abteilung Ergotherapie kommissarisch übernommen hat. Es bestehen nicht nur Konflikte zwischen der Klägerin und sämtlichen Arbeitskollegen in der Abteilung Ergotherapie, sondern auch zwischen der Klägerin und der Klinikleitung. So hat die Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 06.01.2014 ausführen lassen, der "wahre Grund" des gestörten Arbeitsverhältnisses liege darin, dass ihr Engagement, ihre Einstellung und ihre Nebentätigkeit bei der Geschäftsleitung offenbar nicht (mehr) auf Akzeptanz stießen; ihre Motivation habe einen "Knacks" erlitten. Was sich daran ändern ließe, ist nicht ersichtlich. Der Beklagten ist jedenfalls nicht zuzumuten, gegenüber der Klägerin auf ihr Weisungsrecht zu verzichten oder ihr jede gewünschte Nebentätigkeit zu genehmigen, um die krankheitsbedingten Fehlzeiten zu reduzieren.
f) Die Beklagte hat die ordentliche Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats gem. § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB eingehalten. Die Kündigung vom 26.09.2013, die der Klägerin am selben Tag zugegangen ist, zum 30.04.2014 wahrt diese Frist.
2. Weil die ordentliche Kündigung vom 26.09.2013 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.04.2014 beendet hat, kommt es auf die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 05.09.2013 zum 30.04.2014 nicht mehr an.
III.
Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 882/13
6 Ca 945/10
2 AZR 15/15
2 AZR 755/13