Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-10, Aktenzeichen 5 Bs 95/24
ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2024:1010.5BS95.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zu Leitsatz 1 vergleiche: Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 22. September 2016 - 2 C 17/15 -, vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12/92 -. vom 17. Mai 2018 - 4 C 2/17 -, vom 29. August 1966 - VIII C 355.63 -, vom 18.September 2001 - 1 C 4/01 -, vom 10. Mai 1994 - 9 C 501/93 - und vom 1. Juni 2011 - 10 C 25/10 -, jeweils juris.(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 19. Juli 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.662,23 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der im ... geborene Antragsteller erstrebt seine Wiedereinstellung in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit (SaZ).
Nachdem der Antragsteller Anfang 2019 eine Verpflichtungserklärung für die Übernahme in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit für eine Gesamtdauer von 13 Jahren abgegeben hatte, wurde er ab Juli 2019 zum Soldaten auf Zeit ernannt als Offiziersanwärter mit einer Dienstzeitdauer bis zunächst zum 30. Juni 2023. Im Frühjahr 2021 stellte das BAMAD (Bundesamt für den Militärischen Abschirmdienst) fest, dass der Antragsteller auf seinem Facebook-Account die Seite der AfD Brandenburg sowie die Seiten mehrerer Bekleidungsmarken und einer Rockband, welche jeweils dem rechtsextremen Milieu zugeordnet wurden, „geliked“ hatte. Daraufhin wurden dienstinterne Ermittlungen aufgenommen und in deren Zuge verschiedene Vorgesetzte über den Antragsteller befragt sowie der Antragsteller selbst mehrfach angehört. Einer der Vorgesetzten gab dabei an, dass der Antragsteller im Rahmen seines Studiums bei der ... Hamburg im Rahmen einer Lehrprobe zum Thema „Geschichte der Feldjäger“ die Worte „Kettenhunde“ und „Standgericht“ an die Tafel geschrieben und dass er in einem anderen Seminar zum Thema „Berufsbild des Offiziers“ den Satz „Man muss ein charismatischer Führer sein, um die Massen aufpeitschen zu können“ geäußert habe. Außerdem solle er geäußert haben, er wolle „Menschen analog zu Hunden durch Angst ausbilden“. Im Rahmen dieser Ermittlungen äußerten mehrere befragte Vorgesetzte, dass nach ihrer Einschätzung der Antragsteller für die Freiheitlich Demokratische Grundordnung (FDGO) einstehen werde, und sprachen sich gegen eine Entlassung des Antragstellers aus dem Soldatenverhältnis aus.
Mit Bescheid vom 4. April 2022 und Beschwerdebescheid vom 5. Oktober 2022 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller aus dem Soldatenverhältnis gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SG, weil er entgegen § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG nicht die charakterliche Eignung für den Soldatenberuf besitze, denn bei ihm sei aufgrund der o. g. Vorkommnisse nicht anzunehmen, dass er die Freiheitlich Demokratische Grundordnung anerkenne und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten werde, wie § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG und § 8 SG dies voraussetzten. Die dagegen vom Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hamburg erhobene Klage (21 K 4032/22) hatte Erfolg: Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. März 2023, in der die Kammer den Antragsteller persönlich anhörte, hob das Verwaltungsgericht die o. g. Bescheide auf. Zur Begründung führte es aus, es habe unter Würdigung sämtlicher Aspekte des Sachverhalts keine durchgreifenden Zweifel daran, dass der Antragsteller die für einen Soldaten erforderliche charakterliche Eignung besitze und dass er im Sinne des § 8 SG und § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG die Gewähr dafür biete, jederzeit für die Freiheitlich Demokratische Grundordnung einzutreten. Weder die „Likes“ auf seinem Facebook Account noch sein in den Lehrproben aufgefallenes Verhalten begründeten insoweit bei genauerer Betrachtung durchgreifende Zweifel. Dem entsprächen die durchweg positiven Stellungnahmen seiner Kameraden und Vorgesetzten und seine eigene glaubhafte Distanzierung von rechtsextremem Gedankengut. Der gegen dieses Urteil von der Antragsgegnerin gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung wurde vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. September 2023 als unzulässig verworfen (5 Bf 117/23.Z), weil die Antragsgegnerin die Antragsbegründungsfrist des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO um einen Tag versäumt hatte.
Nachdem der Antragsteller wegen Ablaufs der zunächst bis zum 30. Juni 2023 für ihn festgesetzten Dienstzeit aus dem Soldatenverhältnis ausgeschieden war, wandte er sich nach Erhalt des o. g. Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 5. September 2023 mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 7. September 2023 an die Antragsgegnerin mit der Anfrage, wann und wo genau er sich zur Fortsetzung seines Dienstes vorstellen solle. Die Antragsgegnerin verstand dies als Antrag auf Neueinstellung in das Soldatenverhältnis und lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 23. November 2023 ab, da der Antragsteller wegen der bekannten o. g. Vorfälle nicht gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG die erforderliche Gewähr dafür biete, jederzeit im Sinne von § 8 SG für die Freiheitlich Demokratische Grundordnung einzutreten. Der Antragsteller legte dagegen mit Schreiben vom 29. November 2023 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Am 26. April 2024 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hamburg den vorliegenden Eilantrag gestellt und damit beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig „weiter zu beschäftigen“. Das Verwaltungsgericht hat darüber mit Beschluss vom 19. Juli 2024 entschieden (21 E 1813/24). Es hat den Antrag dahin ausgelegt, dass er neben dem Hauptantrag auf Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung noch einen Hilfsantrag auf Verpflichtung zur vorläufigen Neubescheidung enthalte, und unter Ablehnung des Hauptantrags diesem Hilfsantrag mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werde, über den Antrag des Antragstellers auf Einstellung in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu entscheiden. Der Antragsteller habe insoweit den gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch. Er habe zwar keinen Anspruch auf rückwirkende Neubegründung des Soldatenverhältnisses auf Zeit mit Wirkung ab dem 1. Juli 2023. Ihm stehe aber das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Neueinstellungsantrag zu. Dieses Recht habe die Antragsgegnerin mit ihrem Bescheid vom 23. November 2023 verletzt, denn sie habe den Neueinstellungsantrag nicht unter Bezugnahme auf die o. g. früheren Vorfälle mit der Begründung ablehnen dürfen, dass der Antragsteller nicht gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG die erforderliche Gewähr dafür biete, jederzeit im Sinne von § 8 SG für die Freiheitlich Demokratische Grundordnung einzutreten. Insoweit nehme die Kammer Bezug auf ihr rechtskräftig gewordenes Urteil vom 29. März 2023. Es könne zwar „wohl nicht davon ausgegangen werden, dass das die Entlassungsentscheidung der Antragsgegnerin betreffende Urteil vom 29. März 2023 gemäß § 121 Nr. 1 VwGO bindende Wirkung für die Entscheidung über die Neubegründung des Dienstverhältnisses“ entfalte, denn bereits die Beurteilungszeitpunkte seien verschieden. Dies möge sich allerdings vorliegend im Ergebnis nicht auswirken, weil die Antragsgegnerin keine neuen tatsächlichen Erkenntnisse bezüglich der Verfassungstreue des Antragstellers dargetan habe. Gleichwohl beziehe sich die Kammer auf die Gründe des o. g. Urteils, aus denen sich auch hinsichtlich des jetzigen Zeitpunktes ergebe, dass die von der Antragsgegnerin dargelegten Umstände keine Anknüpfungstatsachen von hinreichendem Gewicht seien, um berechtigte Zweifel an der Verfassungstreue des Antragstellers im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG begründen zu können. Der Antragsteller habe auch den gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es sei ihm unzumutbar, angesichts seines mit hoher Wahrscheinlichkeit verletzten Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung eine erhebliche zeitliche Verzögerung und damit verbundene massive Nachteile für sein berufliches Fortkommen hinzunehmen, um eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen Berufswunsch als Soldat auf Zeit erst mit einer sehr viel später erfolgenden bestandskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erhalten.
Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie begehrt, den Antrag des Antragstellers vollständig abzulehnen und die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts einstweilen auszusetzen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses (vgl. § 173 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 570 Abs. 3 Hs. 2 ZPO) erledigt sich mit dem Erlass des vorliegenden Beschlusses, mit dem der Senat über die Beschwerde der Antragsgegnerin entscheidet.
2. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags zu ändern.
a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers (vgl. seine Beschwerdeerwiderung vom 19.9.2024, S. 2) ist die Beschwerde der Antragsgegnerin allerdings zulässig; eine etwaige Bindungswirkung des o. g. Urteils des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2023 nach § 121 Nr. 1 VwGO würde dem nicht entgegenstehen. Eine solche Bindungswirkung hätte zwar Auswirkungen auf die materielle Rechtmäßigkeit des Bescheids der Antragsgegnerin vom 23. November 2023 und dementsprechend auf die Begründetheit des vorliegenden, vom Antragsteller gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde der Antragsgegnerin, die durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. Juli 2024 beschwert wird und nicht von einer Bindungswirkung des o. g. Urteils ausgeht, bliebe davon hingegen unberührt.
b) Die Antragsgegnerin macht geltend, entgegen dem Verwaltungsgericht lägen weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund vor. Der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung werde durch ihren Bescheid vom 23. November 2023 nicht verletzt, denn dieser Bescheid sei rechtmäßig.
Sie trägt vor: Das Verwaltungsgericht verkenne, dass im Gegensatz zu der Entlassungsentscheidung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, die Gegenstand seines rechtskräftig gewordenen Urteils vom 23. März 2023 gewesen sei, die Anforderungen für eine Entscheidung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG geringer seien, nämlich in der Hinsicht, dass hier eine Prognoseentscheidung getroffen werde, bei der der Erkennungsdienststelle ein Beurteilungsspielraum zukomme, und dass in diesem Rahmen berechtigte Zweifel anhand von konkreten Anhaltspunkten genügten, um die Gewähr im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG zu verneinen. Blieben berechtigte Zweifel bestehen, reiche dies aus, um die Gewähr seitens des Bewerbers zu verneinen. Allerdings müssten die Anknüpfungstatsachen von einem gewissen Gewicht sein und nach allgemeinem Verständnis die Besorgnis hinsichtlich der künftigen Erfüllung der politischen Treuepflicht zu begründen vermögen. Sie, die Antragsgegnerin, habe im Ablehnungsbescheid vom 23. November 2023 die im Rahmen der erforderlichen Prognoseentscheidung festgestellten ernsthaften, objektiven und berechtigten Zweifel an der Verfassungstreue des Antragstellers detailliert geschildert, und auch in ihrer Antragserwiderung vom 7. Juni 2024 entsprechend vorgetragen, ohne dass das Verwaltungsgericht sich damit auseinandergesetzt habe. Danach habe der Antragsteller mit den betreffenden „Likes“ auf seiner Facebook-Seite seine Haltung demonstrativ präsentiert und damit zumindest den Eindruck erweckt, dass er sich dazu bekenne und für bestimmte rechtsextreme Ideen eintrete. Dadurch, dass er sich insoweit jahrelang nicht distanziert habe - sieben „Gefällt mir“-Markierungen seien über mehrere Jahre öffentlich einsehbar gewesen - sei objektiv mindestens der Eindruck der Gleichgültigkeit gegenüber verfassungsfeindlichen Bestrebungen entstanden. Es sei nicht auszuschließen, dass er sich in einem künftigen Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit vergleichbar verhalten werde. Zudem habe sich der Antragsteller als Offiziersanwärter in einer Lehrprobe zum Thema „Geschichte der Feldjäger“ mindestens missverständlich ausgedrückt und dadurch einen verfassungsfeindlichen Eindruck erweckt, dass er an eine Tafel u. a. den Begriff „Standgericht“ geschrieben habe. Wenngleich kein konkreter Zusammenhang belegbar sei und das bloße Nennen dieses Begriffs keine Zustimmung oder Ablehnung erkennen lasse (S. 20 des VG-Urteils vom 29.3.2023), sei selbst, wenn es dem Antragsteller, wie er sich eingelassen habe, lediglich darum gegangen sei, Informationen über den Ursprung dieses Begriffs zu erhalten, nicht erkennbar, warum er gerade den Ursprung dieses im Zusammenhang mit dem Feldjägerkorps/der Feldgendarmerie in der nationalsozialistischen Wehrmacht stehenden Begriffs habe geklärt wissen wollen. Der Antragsteller habe sich im Übrigen nicht von diesem Begriff und seinem Inhalt distanziert bzw. nicht dargelegt, er habe sich kritisch mit dieser im Zusammenhang des Feldjägerkorps stehenden Einrichtung der nationalsozialistischen Militärjustiz auseinandersetzen wollen. Dieses Verhalten lasse insgesamt berechtigte Zweifel an einem Eintreten des Antragstellers für die freiheitlich demokratische Grundordnung aufkommen; es handele sich zumindest um einen in verschiedenen Zusammenhängen erweckenden objektiven Anschein hierfür. Insoweit dürfte auch ein rein fahrlässiges Aufrechterhalten der „Gefällt mir“ - Markierungen für berechtigte Zweifel ausreichen. Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. März 2023 festgehalten habe, sei der Antragsteller mit dem quasi wahllosen „Liken“ vollkommen sorglos geblieben; damit habe er einen objektiv verfassungsfeindlichen Eindruck erweckt. Deren Löschung habe er auch noch nach dem Beginn seiner Dienstzeit als Soldat und Offiziersanwärter nicht in Betracht gezogen, obwohl ihm im Rechtskundeunterricht die Bedeutung der Pflicht nach § 8 SG vor Augen geführt worden sein dürfte. Angesichts der Vielzahl von Handlungen und Äußerungen des Antragstellers, die der rechtsextremen Szene zuzuordnen seien und gewaltverherrlichenden Charakter aufwiesen, bestünden im Ergebnis nach wie vor erhebliche Zweifel an der Gewähr der Verfassungstreue bei dem Antragsteller.
Soweit das Verwaltungsgericht die betreffenden Handlungen des Antragstellers auf „jugendlichen Leichtsinn“ und „jugendliche Unbedachtheit“ zurückführe und dabei annehme, dass die Persönlichkeitsentwicklung des Antragstellers beim Setzen der „Gefällt mir“ - Markierungen „noch nicht einmal ansatzweise abgeschlossen“ (BA S. 14) gewesen sei, könne dies nicht überzeugen. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Antragsteller über mehrere Jahre und auch noch während seiner Dienstzeit, als er bereits mindestens 21 Jahre alt gewesen sei, die „Gefällt mir“ - Markierungen beibehalten habe. Entgegen dem Verwaltungsgericht habe er diese Markierungen gerade nicht „umgehend von seinem Facebook-Profil entfernt“, sondern dies erst getan, als die entsprechenden dienstrechtlichen Konsequenzen für ihn absehbar gewesen seien. Angesichts der erst Ende 2022 während der Verbescheidung entfernten „Gefällt mir“ - Markierung sei davon auszugehen, dass der Antragsteller sogar noch mit 23 Jahren diese Markierung aufrechterhalten habe. Außerdem lasse das Verwaltungsgericht unberücksichtigt, dass der Antragsteller die zumindest missverständlichen, im dienstlichen Rahmen getroffenen Äußerungen im Juli 2020 im Alter von 22 Jahren abgegeben habe. Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus anführe, dass das Setzen der verschiedenen hier in Rede stehenden „Gefällt mir“ - Markierungen nicht im Widerspruch zum allgemein üblichen Nutzungsverhalten von Facebook stehe und dieses im fraglichen Zeitraum auch altersüblich gewesen sein dürfte (BA S. 13), sei diese Schlussfolgerung äußerst fraglich. Der Antragsteller solle mindestens 50 Seiten auf Facebook „geliked“ haben, welche zum Teil auch keinen politischen Bezug gehabt haben sollten. Das Verwaltungsgericht halte es daher für nachvollziehbar, dass der Antragsteller die hier in Rede stehenden, der Rechtsaußen-Szene zuzuordnenden Seiten angesichts der Vielzahl seiner Markierungen nicht bewusst wahrgenommen und deren rechtsextremistische Ausrichtung nicht erkannt habe. Damit werde aber im Ergebnis jegliches Setzen von „Gefällt mir“ - Markierungen mit rechtsextremistischem Bezug gerechtfertigt, solange man außerdem weitere politisch neutrale Seiten markiere und glaubhaft darlege, dass bestimmte Beiträge in der Masse an täglich geteilten Informationen nicht bewusst wahrgenommen würden.
Ebenfalls zu verneinen sei das Vorliegen des nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsgrundes. Die Begründung des Verwaltungsgerichts für die von ihm angenommene Eilbedürftigkeit trage nicht. Eine Neueinstellung könne auch noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, schließlich sei der Antragsteller „bereits seit über zwei Jahren aus der Bundeswehr ausgeschieden“. Es entspreche der Rechtsposition jedes Bewerbers, dass über den Berufswunsch des Antragstellers eines Soldaten auf Zeit erst nach rechtskräftiger Entscheidung in der Hauptsache entschieden werde. Folge man der Argumentation des Verwaltungsgerichts, so könnte künftig jeder Bewerber einen Antrag auf vorläufige Einstellung stellen mit dem Hinweis, dass es ansonsten zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung und damit verbunden zu Nachteilen für sein berufliches Fortkommen käme.
c) Diese Argumente greifen nicht durch. Die Antragsgegnerin erschüttert damit nicht die Annahmen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs (aa) und eines Anordnungsgrundes (bb).
aa) Die o. g. Argumente der Antragsgegnerin führen nicht dazu, dass entgegen dem Verwaltungsgericht der von ihm angenommene Anordnungsanspruch nicht vorläge. Es spricht bereits Einiges dafür, dass diese Argumente nicht durchgreifen können, weil dem bereits nach § 121 Nr. 1 VwGO eine Bindungswirkung des rechtskräftig gewordenen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2023 entgegensteht (aaa). Jedenfalls aber vermögen diese Argumente die Annahme des Verwaltungsgerichts über das Vorliegen des Anordnungsanspruchs in der Sache nicht zu erschüttern (bbb).
aaa) Es spricht Einiges dafür, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller bereits gemäß § 121 Nr. 1 VwGO aufgrund der materiellen Rechtskraft des o. g. Urteils des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2023 an der Prognose gehindert ist, dieser werde angesichts seiner früheren, von der Antragsgegnerin benannten Facebook-„Likes“ und seinem von der Antragsgegnerin beanstandeten Verhalten im Rahmen seiner am 30. Juni 2023 abgelaufenen Dienstzeit (i. F.: „Vorfälle“) im Falle der erneuten Einstellung als Soldat auf Zeit nicht gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG die Gewähr dafür bieten, dass er jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt.
aaaa) Mit dem o. g. Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. April 2022 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 5. Oktober 2022 (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) aufgehoben, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit entlassen hatte, weil sie wegen der o. g. Vorfälle nach §§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 Nr. 3 SG seine charakterliche Eignung nicht für gegeben hielt. Die Antragsgegnerin hat dabei angenommen, dass es zu den charakterlichen Eigenschaften eines Soldaten gehöre, in jeder Hinsicht bereit und in der Lage zu sein, die sich aus der Verfassung und dem Soldatengesetz ergebenden Pflichten uneingeschränkt zu erfüllen. Insbesondere müsse er gemäß § 8 SG die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten. Daneben folge (auch) aus § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG, dass ein Soldat auf Zeit die Gewähr dafür bieten müsse, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Soldaten auf Zeit zur Erfüllung seiner Aufgaben in Bezug auf die politische Treuepflicht könnten ohne Überschreitung des insoweit eröffneten Beurteilungsspielraums bereits dann gerechtfertigt sein, wenn ein Soldat aufgrund tatsächlicher und überprüfbarer Anhaltspunkte eine eindeutig positive, zustimmende und sympathisierende Tendenz zum rechtsextremistischen Spektrum erkennen lasse bzw. eine offensichtlich befürwortende und unterstützende Einstellung zugunsten rechtsextremer und gewaltbereiter, vom Verfassungsschutz beobachteter Gruppierungen des rechten Spektrums zeige. Dies sei hier der Fall. Dem Antragsteller könne aufgrund seines über einen längeren Zeitraum aufrechterhaltenen Verhaltens keine positive Prognose dahingehend erteilt werden, dass er ohne berechtigte Zweifel für die freiheitlich demokratische Grundordnung einstehe. Seine „Gefällt mir“- Markierungen mit eindeutigen Bezügen zum Phänomenbereich Rechtsextremismus und seine Äußerungen zur Führungskultur ließen eine innere Haltung erkennen, die im Widerspruch zum Prinzip der Inneren Führung der Bundeswehr stehe, deren Kernelement die Einhaltung der freiheitlich demokratischen Grundordnung sei (vgl. den Beschwerdebescheid vom 5.10.2022, S. 5, 6 und 8).
Somit hat die Antragsgegnerin mit dem Beschwerdebescheid vom 5. Oktober 2022 entschieden, dass der Antragsteller aus dem Verhältnis eines Soldaten auf Zeit entlassen werde, weil er ausweislich der o. g. Vorfälle nicht die gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG erforderliche charakterliche Eignung zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat besitze, was wiederum darauf beruhe, dass er entgegen § 37 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 SG nicht die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Diese Entscheidung hat das Verwaltungsgericht mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 29. März 2023 aufgehoben.
bbbb) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts enthält das auf eine Anfechtungsklage ergehende Gestaltungsurteil stets auch einen feststellenden Teil. Die in einem stattgebenden Anfechtungsurteil enthaltene Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nimmt an der präjudiziellen Wirkung des Urteils teil. Ein solches Urteil erschöpft sich nicht in der bloßen Kassation, sondern es verbietet der Behörde zugleich, in derselben Sache gegenüber demselben Beteiligten aus den vom Gericht missbilligten Gründen einen neuen, entsprechenden Verwaltungsakt zu erlassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.9.2016, 2 C 17.15, BVerwGE 156, 159, Rn. 10 ff.; Urt. v. 8.12.1992, 1 C 12.92, BVerwGE 91, 256, juris Rn. 12).
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist allerdings hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile nach § 121 Nr. 1 VwGO nicht einheitlich (vgl. Külpmann, Anm. zu BVerwG, Urt. v. 17.5.2018, 4 C 2.17, jurisPR-BVerwG 20/2018 Anm. 6, Abschnitt „D.“, unter Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.3.2017, 11 B 17.12, juris Rn. 36 f.).
(1) So hat das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Entscheidungen eine über den Wortlaut von § 121 Nr. 1 VwGO hinausgehende, nicht auf den Streitgegenstand begrenzte und sich (unter Umständen) auch auf Vorfragen im Rahmen des Folgeprozesses erstreckende Bindungswirkung des Ersturteils angenommen. Es hat dabei ausgeführt, § 121 Nr. 1 VwGO diene dem Rechtsfrieden und dem Schutz des Vertrauens in die Beständigkeit des Rechts. Die Vorschrift wolle eine wiederholte Inanspruchnahme der Justiz in derselben Sache sowie widersprechende gerichtliche Entscheidungen verhindern. Was durch eine gerichtliche Entscheidung klargestellt worden sei, solle nicht erneut zum Gegenstand eines Streits unter den Beteiligten gemacht werden. Die Frage, wann es sich um dieselbe Sache handele, könne bei Verschiedenheit der Streitgegenstände nicht mit Hilfe des Begriffs des Streitgegenstandes beantwortet werden, der durch den Klageanspruch und den Klagegrund bestimmt werde. Nach Sinn und Zweck der Rechtskraft sei von derselben Sache auszugehen, wenn der Sachverhalt, der im Vorprozess an einem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal gemessen worden sei, im Folgeprozess erneut an diesem Tatbestandsmerkmal zu messen sei. Darauf, ob für den Vor- und den Folgeprozess dieselbe Norm entscheidungserheblich sei, komme es nicht an. Auch unterschiedliche Normen könnten identische Tatbestandsmerkmale enthalten. Maßgebend sei insoweit das materielle Recht. Deckten sich die Tatbestandsmerkmale und beanspruchten sie für denselben Sachverhalt Geltung, entfalte ihre Bejahung oder Verneinung im Vorprozess für den Folgeprozess Bindungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.5.2018, 4 C 2.17, BVerwGE 162, 127, Rn 17 f.). Auch bei fehlender Identität des Streitgegenstands könne eine Bindungswirkung nach § 121 VwGO eintreten, nämlich dann, wenn eine im Vorprozess entscheidungserhebliche Frage, durch deren Beantwortung über den damals vorliegenden Streitgegenstand rechtskräftig entschieden worden sei, sich im nachfolgenden Rechtsstreit als Vorfrage stelle; die Vorfrage sei dann in diesem Rechtsstreit keiner erneuten Sachprüfung zugänglich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.2.1990, 9 B 325.89, NVwZ 1990, 1069, juris Rn. 6, zur Frage einer Bindungswirkung der im Vorprozess bejahten deutschen Volkszugehörigkeit des Vaters hinsichtlich der deutschen Volkszugehörigkeit des Kindes). Werde im neuen Prozess ein anderer Anspruch erhoben, hinsichtlich dessen eine Vorfrage erheblich sei, die im Vorprozess bereits rechtskräftig zum Nachteil des Klägers (im Rahmen des dort anhängig gewesenen Streitgegenstandes) beantwortet worden sei, so sei diese Vorfrage in dem neuen Verfahren gemäß § 121 VwGO keiner erneuten Sachprüfung zugänglich (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.8.1966, VIII C 355.63, BVerwGE 25, 10).
(2) Ansonsten hat das Bundesverwaltungsgericht eine über den Streitgegenstand hinausgehende Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile für Folgeprozesse angenommen, soweit eine im Vorprozess erfolgte Entscheidung für den im Folgeprozess geltend gemachten Anspruch vorgreiflich ist, (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.3.2010, 4 B 13.10, juris Rn. 5; Urt. v. 28.11.2002, 2 C 25.01, BVerwGE 117, 228, juris Rn. 18; BVerwG, Urt. v. 18.9.2001, 1 C 4.01, BVerwGE 115, 111, juris Rn. 13; Urt. v. 10.5.1994, 9 C 501.93, BVerwGE 96, 24, juris Rn. 10; m. w. N.; Urt. v. 23.2.1993, 1 C 16.87, NVwZ 1993, 781, juris Rn. 18), ohne aber diese Bindungswirkung auch auf Vorfragen zu erstrecken (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.9.2001, a. a. O., Rn. 14; Urt. v. 10.5.1994, a. a. O., Rn. 10). Es hat ausgeführt, nach § 121 VwGO trete auch bei unterschiedlichen Streitgegenständen eine Bindung in den Fällen ein, in denen die rechtskräftige Zuerkennung oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen prozessualen Anspruch, der zwischen denselben Beteiligten streitig sei, vorgreiflich sei. Ob dies der Fall sei, richte sich nach dem Umfang der Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess, für den wiederum der seinerzeitige Streitgegenstand maßgebend sei. Rechtskräftig werde nur die Feststellung der Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.5.1994, a. a. O., juris Rn. 10).
(3) In manchen Fällen erfolgreicher Anfechtungsklagen wiederum hat das Bundesverwaltungsgericht eine begrenztere, eng an dem Streitgegenstand des Vorprozesses orientierte Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile nach § 121 Nr. 1 VwGO angenommen (vgl. Urt. v. 1.6.2011, 10 C 25.10, BVerwGE 140, 22, Rn. 12: Bindungswirkung mit Wiederholungsverbot nur bzgl. vollständig inhaltsgleicher neuer Verwaltungsakte; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 18.9.2001, a. a. O., juris Rn. 15: Keine Bindungswirkung einer vom Verwaltungsgericht wegen eines Abschiebungshindernisses nach § 53 Abs. 4 AuslG 1990 entschiedenen Aufhebung einer Abschiebungsandrohung gegenüber einem anschließenden Feststellungsbescheid der Ausländerbehörde, dass kein Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 4 AuslG 1990 vorliege).
cccc) (1) Nach Maßgabe der oben dargestellten, eine relativ weite Bindungswirkung rechtskräftiger Urteile nach § 121 Nr. 1 VwGO annehmenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.5.2018, a. a. O., Rn 17 f.; ebenso Wysk, VwGO 3. Aufl. 2020, § 121 Rn. 10) dürfte im vorliegenden Fall davon auszugehen sein, dass die Antragsgegnerin daran gehindert ist, wegen der o. g. - vom Verwaltungsgericht in seinem o. g. rechtskräftig gewordenen Urteil gewürdigten - Vorfälle gegenüber dem Antragsteller zu prognostizieren, dass er nicht gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen des o. g. Urteils die Frage geprüft, ob die Antragsgegnerin wegen der o. g. Vorfälle annehmen durfte, der Antragsteller sei charakterlich ungeeignet für den Soldatenberuf im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG, weil er nicht, wie nach § 8 und § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG vorausgesetzt, Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten, und diese Frage verneint. Es hat damit über dieselben Tatbestandsmerkmale derselben Rechtsnormen in Bezug auf denselben Sachverhalt (die o. g. Vorfälle) entschieden, die nunmehr auch Gegenstand des vorliegenden Eilverfahrens sind. Denn die Antragsgegnerin hat mit ihrem Bescheid vom 23. November 2023 entschieden, den Antrag des Antragstellers auf erneute Einstellung in das Soldatenverhältnis auf Zeit abzulehnen, weil der Antragsteller aufgrund der o. g. Vorfälle nicht die Voraussetzung des § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG erfülle, und der Antragsteller begehrt (nach Maßgabe der Auslegung seines Begehrens durch das Verwaltungsgericht in dem Beschluss vom 19.7.2024, S. 11) die ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Neueinstellungsantrag und macht geltend, dass § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG dem nicht entgegenstehe.
Soweit die Antragsgegnerin meint, im vorliegenden Eilverfahren seien an die Prognoseentscheidung gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG andere, nämlich geringere Anforderungen zu stellen als an die Entlassungsentscheidung gemäß § 55 Abs. 4 SG, die Gegenstand des o. g. Urteils war, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn die seinerzeitige Entscheidung, den Antragsteller nach § 55 Abs. 4 SG zu entlassen, beruhte auf der nach Einschätzung der Antragsgegnerin fehlenden charakterlichen Eignung des Antragstellers gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 37 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 SG. Der Entscheidungsmaßstab war insoweit identisch mit dem hier gegebenen, sich direkt aus § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG ergebenden Maßstab. Dem entspricht es, dass die Antragsgegnerin sowohl bei ihrer seinerzeitigen Entlassungsentscheidung als auch bei ihrer hier streitgegenständlichen Ablehnungsentscheidung bzgl. der Neueinstellung einen Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch genommen hat bzw. in Anspruch nimmt (vgl. den Beschwerdebescheid vom 5.10.2022, S. 6 und die Beschwerdebegründung vom 19.9.2024, S. 3). Rechtsstrukturelle Unterschiede zwischen der seinerzeitigen Entlassungsentscheidung nach § 55 Abs. 4 SG und der hier streitgegenständlichen, auf § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG beruhenden Ablehnungs-entscheidung bestehen allein im Hinblick auf die jeweilige Rechtsfolgenseite: Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SG steht die Entlassungsentscheidung bei fehlender charakterlicher Eignung zum Soldatenberuf wegen zweifelhafter Verfassungstreue im intendierten Ermessen („soll entlassen werden“), während die Neueinstellung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG bei solchen Zweifeln von vornherein ausgeschlossen ist. Um diesen Unterschied auf der Rechtsfolgenseite der Normen geht bei der hier maßgeblichen Frage der Bindungswirkung des o. g. Urteils aber nicht.
(2) Stellt man im Einklang mit anderen o. g. Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts darauf ab, ob die Aufhebungsentscheidung in dem o. g. Urteil des Verwaltungsgerichts vorgreiflich ist für den im vorliegenden Eilverfahren geltend gemachten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Antrag auf Neueinstellung, spricht ebenfalls Einiges für eine hier greifende Bindungswirkung des o. g. Urteils.
Der im vorliegenden Eilverfahren vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Neueinstellungsantrag in das Soldatenverhältnis auf Zeit setzt voraus, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller nicht im Rahmen ihres Beurteilungs- und Prognosespielraums aufgrund der o. g. Vorfälle an der Gewähr seiner Verfassungstreue im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG zweifeln darf; andernfalls ist seine Neueinstellung bereits tatbestandlich ausgeschlossen (so auch die Antragsgegnerin in dem Ablehnungsbescheid vom 23.11.2023, dritte Seite unten) und ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Einstellung gar nicht erst eröffnet. Mit dem o. g. Urteil vom 23. März 2023 jedoch hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der auf § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 8, 37 Abs. 1 Nr. 2 SG gestützten Entlassungsverfügung hatte, weil diese Verfügung rechtswidrig gewesen sei. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 22.9.2016, 2 C 17.15, a. a. O. Rn. 12) enthält ein stattgebendes Anfechtungsurteil neben der kassatorischen Gestaltung auch einen feststellenden Teil hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, der an der präjudiziellen Wirkung des Urteils teilnimmt. Demnach dürfte die Aufhebungsentscheidung in dem o. g. Urteil mit dem darin enthaltenen feststellenden Teil vorgreiflich sein für den im vorliegenden Eilverfahren streitgegenständlichen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Neueinstellungsantrag, weil sie ein Element liefert, das nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG notwendig ist für den Subsumtionsschluss (das Entscheidungsermessen über den Neueinstellungsantrag ist nicht bereits nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG ausgeschlossen), der zu der im vorliegenden Eilverfahren beanspruchten Rechtsfolge (der Antragsteller hat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) führt (vgl. Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 121 Rn. 9).
(3) Folgt man hingegen anderen (vgl. die oben unter „bbbb)(3)“ angeführten) Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, die nur eine eng begrenzte, strikt an den jeweiligen Streitgegenständen der Verfahren orientierte Bindungswirkung annehmen, dürfte im vorliegenden Eilverfahren das o. g. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. März 2023 keine Bindungswirkung nach § 121 Nr. 1 VwGO haben.
Denn die Streitgegenstände in den beiden hier maßgeblichen Verfahren sind nicht identisch, und wenn sich die Bindungswirkung stattgebender Anfechtungsurteile auf ein Verbot des Neuerlasses eines vollständig inhaltsgleichen, d. h. für die Regelung desselben Sachverhalts die gleiche Rechtsfolge anordnenden Verwaltungsakts beschränken sollte (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.6.2011, 10 C 25.10, BVerwGE 140, 22, Leitsatz Nr. 1), wäre die Antragsgegnerin nicht nach § 121 Nr. 1 VwGO an der Ablehnung des Neueinstellungsantrags gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG (wie mit dem Bescheid vom 23.11.2023 geschehen) gehindert.
bbb) Das Beschwerdegericht kann es hier dahinstehen lassen, ob es (ggf. nach welcher der vorstehend dargestellten „Linien“ in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts) von einer Bindungswirkung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 23. März 2023 für das vorliegende Eilverfahren ausgeht oder nicht. Denn auch bei Unterstellung einer fehlenden Bindungswirkung dieses Urteils vermag die Beschwerdebegründung nach der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass die Antragsgegnerin mit dem Ablehnungsbescheid vom 23. November 2023 den Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Neueinstellungsantrag verletzt habe.
aaaa) Die Rüge der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Ablehnungsentscheidung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG ein anderer, geringere Anforderungen stellender Maßstab gelte als bei der seinerzeitigen Entlassungsentscheidung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 (i. V. m. § 37 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 8) SG, greift nicht durch; auf die diesbezüglichen vorstehenden Ausführungen (unter „aaa)cccc) (1)“) wird Bezug genommen.
bbbb) Der Vortrag der Antragsgegnerin, sie dürfe gegenüber dem Antragsteller jedenfalls deswegen berechtigte Zweifel an seiner Verfassungstreue haben, weil er durch seine „Likes“ und durch sein jedenfalls missverständliches Verhalten im Unterricht zumindest objektiv einen verfassungsfeindlichen Eindruck erweckt habe, wobei ein rein fahrlässiges Aufrechterhalten der „Likes“ bereits für berechtigte Zweifel ausreiche, und es nicht auszuschließen sei, dass er sich in einem künftigen Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit vergleichbar verhalten werde, schlägt ebenfalls nicht durch.
(1) Die politische Treuepflicht nach § 8 SG gebietet es dem Soldaten, sich mit der Idee der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, der er dienen soll, zu identifizieren. Identifizieren bedeutet dabei nicht nur, die Grundordnung dieses Staates anzuerkennen, sondern verlangt ein Mehr an staatsbürgerlicher Verpflichtung, das dem Soldaten wie auch dem Richter und Beamten auferlegt ist. Die Pflicht aus § 8 SG verlangt von jedem Soldaten die Bereitschaft, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten. Sie fordert als eine Kernpflicht des Soldaten mehr als nur eine formal korrekte, im Übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung; sie fordert von dem Soldaten insbesondere, dass er sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers für ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit setzen in Bezug auf die politische Treuepflicht nicht die Feststellung einer in besonderer Weise „ausgeprägten“ oder „gefestigten“ rechtsextremen Überzeugung voraus. Sie können ohne Überschreitung des der Antragsgegnerin eröffneten Beurteilungsspielraums vielmehr auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Bewerber aufgrund tatsächlicher, überprüfbarer Anhaltspunkte eine „eindeutig positive, zustimmende und sympathisierende Tendenz zum rechtsextremistischen Spektrum erkennen lässt“ bzw. eine „offensichtlich befürwortende und unterstützende Einstellung zugunsten rechtsextremer und gewaltbereiter, vom Verfassungsschutz unter Beobachtung stehender Gruppierungen des rechten Spektrums und der Hooliganszene“ zeigt. Denn auch in diesem Fall darf es der Dienstherr als ernstlich fraglich ansehen, ob der Soldat die von ihm zu fordernde Loyalität gegenüber Staat und Verfassung und die für eine zuverlässige Aufgabenerfüllung notwendige persönliche Integrität besitzt (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 28.11.2019, 1 M 119/19, juris Rn. 8 f.).
(2) Die fehlerfreie Ausübung des insoweit eröffneten Beurteilungs- und Prognosespielraums dahin, dass berechtigte Zweifel an der Verfassungstreue eines Bewerbers gegeben sind, setzt allerdings voraus, dass insoweit hinreichend belastbare Anknüpfungstatsachen vorliegen. Dafür kann möglicherweise auch ein nicht bloß punktuelles oder kurzzeitiges, sorgloses, gleichgültiges oder missverständliches Verhalten des Bewerbers in der Vergangenheit genügen, aus dem sich der deutliche Eindruck ergibt, der Bewerber stehe rechtsextremem Gedankengut nahe.
Im vorliegenden Fall dürften jedoch besondere Umstände vorliegen, die überwiegend dagegensprechen, dass der Antragsteller künftig im Falle einer Neueinstellung als Soldat auf Zeit der Pflicht aus § 8 SG nicht genügen würde. Insoweit sind die folgenden Gesichtspunkte von Bedeutung:
(2.1) Der Antragsteller selbst hat sich in vier Anhörungen (drei bei der Antragsgegnerin, eine weitere in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 26. März 2023) von rechtsextremem Gedankengut (wie auch von der AfD, vgl. die Anhörung vom 22.6.2021, Protokoll S. 4, und die Anhörung in der Verhandlung beim Verwaltungsgericht am 23.3.2023, Protokoll S. 3) distanziert. Sein nach eigener Einschätzung gedankenloses Verhalten in Zusammenhang mit den „Likes“ hat er als großen Fehler bezeichnet (vgl. die Anhörung vom 1.12.2021, Protokoll S. 4: „Das war (Pause), da habe ich überhaupt nicht nachgedacht und das war ein sehr, sehr schwerer Fehler und es ist mir sehr sehr unangenehm, … und ich könnte mich dafür nur geißeln“). Zu seiner im Seminar „Berufsbild des Offiziers“ gefallenen Äußerung über die „aufpeitschenden“ Qualitäten „guter Führer“ hat er sich dahin eingelassen, er habe das Mittel der Übertreibung und der Polarisierung gewählt, um die Diskussion unter den Kameraden anzuregen; es sei ihm aber absolut klar, dass ein guter Ausbilder und Vorgesetzter eben kein Aufpeitscher sein dürfe, sondern menschlich und vertrauenerweckend sein müsse, damit Untergebene zu ihm kommen und sich sicher sein könnten, dass er ihnen behilflich sei; zu diesem Ergebnis habe dann auch die Diskussion geführt (vgl. die Anhörung vom 22.6.2021, Protokoll S. 6). Die ihm vorgeworfene Aussage, er wolle „Menschen analog zu Hunden durch Angst ausbilden“, habe er nicht gemacht und sie widerspreche auch seiner Überzeugung; er habe lediglich gefragt, warum die russische und die amerikanische Armee insoweit anders vorgingen (ebenda).
(2.2) Diese Äußerungen des Antragstellers dürften keine bloßen Schutzdarstellungen gewesen sein, um disziplinarische Maßnahmen oder die Entlassung aus dem Dienstverhältnis zu verhindern. Hiergegen spricht, dass die seinerzeit unmittelbar mit ihm und den Vorfällen befassten Dienstvorgesetzten übereinstimmend geäußert haben, dass sich der von ihm in Unterrichtseinheiten gesetzte zweifelhafte Eindruck in der praktischen Umsetzung nicht bestätigt habe, und dass der Antragsteller keine rechtsextreme Haltung habe, sondern auf dem Boden des Grundgesetzes stehe.
(2.2.1) Im Hinblick auf die o. g. Äußerungen des Antragstellers in den Unterrichtseinheiten hat der Kommandeur der Lehrgruppe A, Oberstleutnant K., am 26. März 2021 die folgende Erklärung abgegeben:
„… In den Diskussionsrunden während des Seminars wie auch während des gesamten Lehrgangs hat Fhj R. das Bild vermittelt, eher einen straffen, fast schon klischeehaft militärischen Umgangston zu bevorzugen und das Thema von soldatischen Härten und Entbehrungen zumindest verbal sehr betont. In der praktischen Umsetzung im Rahmen des Führungspraktikums als Ausbilder in einer Grundausbildung hat sich dies allerdings nicht bestätigt. Hier entsprachen sein Umgangston und sein Verhalten in vollem Umfang den Vorgaben der inneren Führung und der zeitgemäßen Menschenführung. Im Gegenteil, ich persönlich habe ihn ermuntert, situations- und lageangepasst durchaus militärisch straffer aufzutreten, sein Auftreten bestätigte hier keinesfalls die Befürchtungen, die nach manchen Äußerungen hätten aufkommen können. …“
(2.2.2) Zu der sich anbahnenden Entlassung des Antragstellers wegen Zweifeln an seiner Verfassungstreue haben sich mehrere ranghohe Vorgesetzte des Antragstellers ablehnend geäußert und dabei diese Zweifel nicht bestätigt.
Oberst O., Leiter des Studierendenbereichs an der ... -Universität, hat sich am 4. Oktober 2021 u. a. folgendermaßen erklärt:
„… Der Soldat hat sich intensiv mit seinem früheren Verhalten auseinandergesetzt und erkannt, dass dies falsch war, und glaubhaft gemacht, dass er Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit und Rassismus ablehnt und zu unserer pluralistischen freiheitlich demokratischen Grundordnung steht und diese verteidigen möchte. … Unauffällig und frei von Tadel hat sich der Fahnenjunker an der ... Hamburg zu jemandem entwickelt, der weiß, welche Verantwortung er trägt und dass rechtsextremistisches und verfassungsfeindliches Gedankengut keinen Platz in der Bundeswehr haben. Der 23-jährige Fähnrich R. trägt keine rechtsextremistischen Überzeugungen in sich. Vor diesem Hintergrund wäre eine Entlassung des Soldaten hinsichtlich des Vorwurfes fehlender Verfassungstreue unbegründet und falsch.“
Der Leiter des Studienfachbereichs B, M. B., hat sich am 23. August 2021 dahin geäußert, er könne den Schluss, der Antragsteller habe gegen § 8 SG verstoßen, nicht nachvollziehen. Es handele sich bei dem Antragsteller nicht um einen Gesinnungstäter, „sondern vielmehr um einen jungen Offiziersanwärter, der im jugendlichen Leichtsinn öffentlichkeitswirksame Aussagen („gefällt mir“) getätigt hat, ohne sich dessen Tragweite bewusst zu sein. Die geplante Entlassung ist daher unverhältnismäßig.“
Der Leiter der Studierendenfachbereichsgruppe 7/B, Hauptmann G., hat sich am 27. September 2021 so geäußert:
„… In allen Gesprächen mit mir hat der Soldat betont, dass er verstanden hat, dass er Fehler gemacht habe und natürlich bereit sei, für diese einzustehen. Auch sei ihm bewusst geworden, dass er deutlich mehr Zurückhaltung, insbesondere im Umgang mit sensiblen Themen, an den Tag legen müsse. …
Ich bin fest davon überzeugt, dass Fhj R. fest mit beiden Füßen auf dem Boden des Grundgesetzes steht und bereit ist, zu jeder Zeit aktiv für dessen Erhalt und Fortbestand einzutreten. …
In der zusammenfassenden Betrachtung halte ich eine Entlassung von Fhj R. wegen fehlender Verfassungstreue für deutlich überzogen. Ich bin fest davon überzeugt, dass Fhj R., so ihm ein Verbleib in den Streitkräften ermöglicht wird, unter Beweis stellen wird, dass er alle - insbesondere charakterlichen - Voraussetzungen verfügt, um als deutscher Offizier in der Bundeswehr zu dienen.“
(2.3) Angesichts der eigenen Einlassungen des Antragstellers und der o. g., seine Distanz zum Rechtextremismus und seinen Lernprozess im Hinblick auf die Nutzung sozialer Medien und auf missverständliche Äußerungen im Unterricht bestätigenden Stellungnahmen seiner Dienstvorgesetzten sprechen nach dem derzeitig erkennbaren Sachstand überwiegende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller zukünftig bei einer Neueinstellung in das Soldatenverhältnis auf Zeit seinen Pflichten aus § 8 und § 37 Abs. 1 Nr. 2 SG genügen würde. Dass der Antragsteller tatsächlich rechtsextremistischem Gedankengut nahe stünde, nimmt die Antragsgegnerin mittlerweile (nach Maßgabe ihrer Beschwerdebegründungsschrift vom 19.8.2024) offenbar selbst nicht mehr an. Soweit sie ihm vorhält, dass er sich bei seinen „Likes“ sowie bei seinen missverständlichen Äußerungen sorglos und fahrlässig verhalten und damit den Eindruck eines Rechtsextremisten erweckt habe, dürfte diese „Gefahr“ bei dem Antragsteller angesichts seines offenbar insoweit erfolgten Lernprozesses künftig nicht mehr bestehen.
cccc) Soweit die Antragsgegnerin dem Verwaltungsgericht vorhält, es verkenne bei seiner Annahme, der Antragsteller habe aus „jugendlichem Leichtsinn“ gehandelt und seine Persönlichkeitsentwicklung sei beim Setzen der „Likes“ noch „nicht einmal ansatzweise abgeschlossen“ gewesen, dass der Antragsteller die „Likes“ jahrelang auch noch während seiner Dienstzeit aufrechterhalten (also gerade nicht „umgehend von seinem Facebook-Profil entfernt“) habe und dass seine zweifelhaften Äußerungen im Alter von 22 Jahren erfolgt seien, führt auch dies nicht zum Erfolg der Beschwerde.
Abgesehen davon, dass nicht das Verwaltungsgericht zuerst den Eindruck des „jugendlichen Leichtsinns“ hinsichtlich der „Likes“ geäußert hat, sondern diese Einschätzung bereits von M. B. in seiner Stellungnahme vom 23. August 2021 mitgeteilt wurde, ist nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht das jahrelange Verbleiben der „Likes“ auf dem Facebook-Profil des Antragstellers verkannt hätte. Es hat vielmehr angenommen, dass der Feed des Antragstellers durch die vielen Likes und Freundschaften so voll gewesen (sei), dass er die einzelnen Beiträge später nicht mehr angeschaut habe (BA S. 12/13). Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Äußerungen des Antragstellers im Unterricht hat das Verwaltungsgericht nicht auf „jugendliche Unbedachtheit“ abgestellt (dies bezieht das Verwaltungsgericht allein auf das Alter des Antragstellers beim Setzen der „Likes“, vgl. BA S. 14), sondern sie inhaltlich gewürdigt bzw. es als nicht nachgewiesen angesehen, dass sie überhaupt erfolgt seien (vgl. BA S. 14 -16).
dddd) Soweit die Antragsgegnerin rügt, es sei fragwürdig, dass das Verwaltungsgericht angesichts einer Vielzahl von „Likes“ - seinerzeit mindestens 50, darunter viele unpolitische - auf dem Facebook-Profil des Antragstellers es als nachvollziehbar erachte, dass dieser die in Rede stehenden Markierungen nicht bewusst wahrgenommen habe, weil damit im Ergebnis jedes Setzen von „Likes“ mit rechtextremistischem Bezug gerechtfertigt werde, solange man außerdem genügend weitere politisch neutrale Seiten markiere, vermag auch dies der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Bei dem Antragsteller spricht angesichts der vorliegenden Fallumstände sehr wenig dafür, dass er seinerzeit die weiteren, politisch neutralen „Likes“ zu dem Zweck gesetzt haben könnte, sich im Falle einer späteren Überprüfung seines Facebook-Profils durch die Antragsgegnerin auf sie zu berufen und damit andere „Likes“ mit rechtsextremistischem Bezug zu relativieren, sie also gleichsam zur „Tarnung“ gesetzt zu haben. Ob andere Soldaten oder Soldatenbewerber auf eine solche Idee kommen könnten, ist im Hinblick auf den Fall des Antragstellers unerheblich; in anderen Fällen wären, wie auch hier, die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu würdigen.
bb) Auch das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen des Anordnungsgrundes greift nicht durch.
Soweit sie ausführt, eine Neueinstellung könne auch noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, schließlich sei der Antragsteller „bereits seit über zwei Jahren aus der Bundeswehr ausgeschieden“, ist Letzteres bereits von der Rechtslage her unzutreffend, denn der Antragsteller ist nicht schon im Jahr 2022 durch die (seinerzeit gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO sofort vollziehbar gewesene) vom Verwaltungsgericht rechtskräftig aufgehobene Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin aus der Bundeswehr ausgeschieden, sondern durch das Ende der für ihn zunächst festgesetzten Dienstzeit mit Ablauf des 30. Juni 2023.
Soweit sie meint, nach der Argumentation des Verwaltungsgerichts könne künftig „jeder“ Bewerber einen Antrag auf vorläufige Einstellung stellen mit dem Hinweis, dass es ansonsten zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung und damit verbunden zu Nachteilen für sein berufliches Fortkommen käme, wird dies den Umständen des vorliegenden Falls nicht gerecht. Der Antragsteller ist nicht mit „jedem“ Bewerber zu vergleichen. Nicht „jeder“ Bewerber für das Soldatenamt auf Zeit ist bereits Soldat auf Zeit gewesen, aus diesem Dienstverhältnis durch eine vom Verwaltungsgericht mit rechtskräftig gewordenem Urteil als rechtswidrig eingestufte und deshalb aufgehobene Verfügung aus dem Dienst entlassen worden und dann nach Ablauf der für ihn zunächst festgesetzten Dienstzeit auch noch Adressat eines voraussichtlich rechtswidrigen Ablehnungsbescheides bzgl. seines Antrags auf Neueinstellung geworden.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 SG
§ 121 VwGO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SG
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 SG
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 173 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 Nr. 3 SG
§ 53 Abs. 4 AuslG
§ 55 Abs. 4 SG
§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 159
BVerwGE 91, 256
BVerwGE 162, 127
NVwZ 1990, 1069
BVerwGE 25, 10
BVerwGE 117, 228
BVerwGE 115, 111
BVerwGE 96, 24
NVwZ 1993, 781
BVerwGE 140, 22
2 C 17/15
1 C 12/92
4 C 2/17
VIII C 355.63
1 C 4/01
9 C 501/93
10 C 25/10
21 E 1813/24
21 K 4032/22
5 Bf 117/23
2 C 17.15
1 C 12.92
4 C 2.17
11 B 17.12
9 B 325.89
4 B 13.10
2 C 25.01
1 C 4.01
9 C 501.93
1 C 16.87
10 C 25.10
1 M 119/19