Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-04, Aktenzeichen 7 Sa 70/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0504.7SA70.11.00

Tenor:
I.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 21.12.2010, 7 Ca 2112/10, wird zurückgewiesen.
II.Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Im Berufungsverfahren streiten die Parteien darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer vertraglichen Befristungsvereinbarung beendet worden ist.
Die Beklagten veranstaltet sogenannte Krimidinners und beschäftigt dazu bundesweit zirka 120 Mitarbeiter. Bei derartigen Veranstaltungen wird den Gästen in dazu jeweils angemieteten Räumlichkeiten ein Menü serviert und gleichzeitig ein Schauspiel gezeigt, in das das Publikum eingebunden wird. Alle an den jeweiligen Produktionen teilnehmenden Mitarbeiter reisen zu den in ganz Deutschland stattfindenden Veranstaltungen. Zwischen dem 30.06. und 01.09. eines jeden Jahres besteht eine Spielpause, in denen Proben stattfinden.
Die Klägerin war bei der Beklagten zunächst gemäß Arbeitsvertrag vom 25.08.2008, befristet bis zum 28.02.2009 (Bl. 11 - 13 der Akte), als Produktionsleiterin für die Tourneeproduktion "Krimidinner" tätig. Nach § 1 Ziffer 3 dieses Vertrages gehören zu den Aufgaben eines Produktionsleiters neben der Planung des Ablaufs der Veranstaltungen, der Kommunikation mit den Locations, der Beteiligung am Set Auf- und Abbau, des Dressen der Darsteller und die Vor- und Nachbereitung der Tour auch die Abendspielleitung. Nach Ziffer 4 war vereinbart, dass die Klägerin die Rolle eines ausfallenden Darstellers spielen oder sprechen soll. Nach § 3 des Vertrages wurde die Klägerin nach der Anzahl der Veranstaltungen vergütet.
Auf der Grundlage des weiteren Arbeitsvertrages vom 26.03.2009 (Bl. 14 - 17 der Akte) war die Klägerin ab dem 01.04.2009 unbefristet als Produktionssupervisor zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 1.373,00 € zzgl. einer Rufbereitschaftspauschale beschäftigt. Gemäß § 1 dieses Vertrages oblag ihr in dieser Funktion unter anderem die Regieassistenz, das Einarbeiten von neuen Darstellern, die Abendspielleitung an ausgewählten Terminen (in Absprache mit der Geschäftsführung), die Qualitätssicherung des Schauspiels, die Vorbereitung der Produktionen sowie logistische Aufgaben. Außerdem war sie ausweislich des Arbeitsvertrages Springer für Tourleiter und Darsteller.
Unter dem Datum vom 20.05.2009 schlossen die Parteien einen bis zum 30.06.2010 befristeten Arbeitsvertrag, demzufolge die Klägerin ab dem 27.07.2009 in den Krimidinner-Produktionen "Ein Leichenschmaus" und "Hochzeit in Schwarz" die Aufgaben einer Tourleiterin übernahm. Nach Ziffer 2 des Vertrages sollte sie auch für eventuelle Proben zur Verfügung stehen. Sie sollte verantwortlich sein für die logistische Planung der eingeteilten Tour und für den ordnungsgemäßen Ablauf der Show sorgen. Ziffer 3 des Vertrages ist nahezu wortgleich mit Ziffer 3 des Vertrages vom 25.08.2008. Nach Ziffer 8 des § 1 unterlag sie den Weisungen der von H. eingesetzten Personen (Produzent, Regisseur, Choreograph, Produktionssupervisor, Veranstaltungsbüro). Die Vergütung erfolgte erneut nach der Anzahl der Vorstellungen. Jeder Probentag sollte mit einer Gage von 50,00 € brutto vergütet werden. Wegen des Inhalts dieses letzten zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 17 - 19 der Akte Bezug genommen.
Aufgrund der Schwangerschaft der Klägerin bestand seit dem 12.04.2010 ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot, das bis zum Beginn der Mutterschutzfrist, die am 11.09.2010 begann und am 18.12.2010 endete, fortbestand.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es liege ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor, die Befristung des Arbeitsvertrages sei als sachgrundlose Befristung unwirksam. Sie hat behauptet, der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit als Tourleiterin bestehe - wie sich bereits aus dem Arbeitsvertrag ergebe - in organisatorischen und planerischen Aufgaben. Sie habe lediglich die Weisungen und Vorstellungen der Beklagten umgesetzt, wie zum Beispiel hinsichtlich des Aufbaus der Tische und Requisiten. Von einer künstlerischen Tätigkeit könne keine Rede sein, wie sich aus § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages ergebe. Die Beklagte verkenne zudem, dass es sich vorliegend nicht um ein gewöhnliches Theater handele, sondern um mobile Veranstaltungen, die ständig an anderen Orten stattfinden mit der Folge, dass das Publikum ständig ausgetauscht werde, weshalb für die Auswechselung der Bühnenmitglieder kein Bedürfnis bestehe. Zudem werde es im Gegensatz zum konventionellen Theater keine Gäste mit "Krimidinner-Abo" oder sonstigen Dauerkarten geben, wie es im gewöhnlichen Theater üblich sei. Durch die Verbindung mit Essen, Trinken und dem Theaterstück stelle sich das Krimidinner vielmehr als "Event" dar, das in der Regel nur einmalig vom Gast wahrgenommen werde. Abgesehen davon sei der unbefristete Arbeitsvertrag vom 26.03.2009 nicht aufgehoben worden, so dass dieser wieder aufleben würde. Das folge bereits daraus, dass der Vertrag vom 20.09.2009 in keiner Weise auf den vorhergehenden unbefristeten Vertrag vom 26.03.2009 Bezug nehme. Da während der Spielpausen im Schnitt zweimal pro Woche Proben stattgefunden hätten, habe das Arbeitsverhältnis auch ganzjährig bestanden. § 14 Abs. 2a S. 3 TzBfG greife nicht, weil die Beklagte selbst damit werbe, bereits seit dem Jahr 2000 Aufführungen zu veranstalten. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung hat die Klägerin hilfsweise eine Urlaubsabgeltung geltende gemacht. Außerdem hat sie die Bezahlung von Reisezeiten verlangt.
Die Klägerin hat beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis vom 15.05.2009 nicht aufgrund der vertraglichen Befristungsvereinbarung am 30.06.2010 endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
2.die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.900,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 631,56 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich auf § 14 Abs. 2a TzBfG berufen und behauptet, sie existiere erst seit Anfang des Jahres 2006. Es liege auch ein einheitliches Arbeitsverhältnis vor, welches lediglich mehrmals verlängert worden sei. Abgesehen davon sei der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Ziffer 4 TzBfG gegeben, weil die Klägerin an der künstlerischen Gestaltung der Veranstaltung mitgewirkt habe. Sie sei für die Kostümpflege und das Ankleiden der Darsteller zuständig gewesen. Ein Tourleiter sei zudem in das Schauspielgeschehen eingebunden. Seine Aufgabe sei es, das Publikum zu begrüßen, zu platzieren, anzuleiten und zu verabschieden. Aufgrund der Einbeziehung des Publikums sei die Koordination der Sitzordnung der Gäste und Positionierung der Tische künstlerisch veranlasst. Insbesondere sehe § 1 Ziffer 4 des Arbeitsvertrags der Klägerin als Tourleiterin vor, dass sie auch Rollen spielen oder sprechen müsse, wenn ein Schauspieler ausfalle. Die Klägerin habe den Saal einschließlich der Kontrolle der Lichteffekte und der Beschallung unter künstlerischen Gesichtspunkten arrangieren und kontrollieren müssen. Ein festes Schema für die Lichteinstellungen gäbe es nicht. Die Klägerin habe sich daher mit dem zu spielenden Stück intensiv auseinandersetzen müssen, um die Lichttechnik in der richtigen Art und Weise positionieren zu lassen. Auch wenn im Textbuch Vorgaben enthalten seien, wann gewisse Ton- und Lichteffekte einsetzen sollten, so sei doch jede Spielstätte unterschiedlich, so dass diese Vorgaben jederzeit von der Klägerin auf Machbarkeit geprüft werden müssten. Nach dem Herrichten des Saals habe die Klägerin die Aufgabe gehabt, mit den Schauspielern abzusprechen, wie das Stück optimal gespielt werden könnte. Sodann habe sie die einzelnen Spielszenen timen und mit der Küche koordinieren müssen. Zudem habe sie den Mitarbeitern Regieanweisungen zu erteilen und zu überprüfen, ob die Schauspieler den richtigen Text sprechen und der geprobten Inszenierung treu bleiben. Bei Fehlern habe sie die Schauspieler auf diese Fehler hinweisen müssen. Die Posisition der Klägerin sei mit der einer Abendspielleitung mit Regieanweisungsbefugnis bzw. der Tätigkeit eines Intendanten zu vergleichen. Sie - die Beklagte - müsse die Möglichkeit haben, durch Auswechselung der Mitarbeiter das künstlerische Niveau der Veranstaltung zu halten. Der Arbeitsvertrag vom 26.03.2009 sei mit dem Abschluss des letzten Vertrages - zumindest konkludent - aufgehoben worden, so dass die Klägerin nicht mit zwei Arbeitsverträgen beschäftigt gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die vereinbarte Befristung sei mangels eines bestehenden Sachgrundes für die Befristung unwirksam, wobei nur auf den zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag abzustellen sei. Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Gründung nicht sachgrundlos befristen können, denn § 14 Abs. 2a TzBfG sehe hinsichtlich der Voraussetzungen der Verlängerung keine Vergünstigungen vor. Als Verlängerung sei auch hier die einvernehmliche Abänderung des zunächst für die Befristung vorgesehenen Endtermins zu verstehen, wobei grundsätzlich die bisherigen im Verlängerungszeitpunkt bestehenden Arbeitsbedingungen beibehalten werden müssten. Eine solche Verlängerung hätten die Parteien nicht vereinbart, denn die Klägerin sei zuvor in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Produktionssupervisorin gegen eine monatlich feststehende Vergütung beschäftigt gewesen, der streitgegenständliche Arbeitsvertrag habe hingegen eine Beschäftigung als Tourleiterin gegen eine von der Anzahl der Aufführungen abhängige monatliche Gage vorgesehen. Der streitgegenständliche Arbeitsvertrag habe auch nicht erstmals sachgrundlos gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG befristet werden können, denn derselbe Arbeitgeber könne mit demselben Arbeitnehmer die sachgrundlose Befristung nicht auf die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2a TzBfG stützen, wenn dieser bereits früher einmal bei ihm befristet oder unbefristet beschäftigt gewesen sei. Der Befristung habe auch kein Sachgrund gemäß § 14 Abs. 1 Ziffer 4 TzBfG zugrunde gelegen, da die Klägerin nicht als künstlerisch tätige Mitarbeiterin beschäftigt gewesen sei. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit habe im organisatorischen Bereich gelegen. Die fehlende Eigenverantwortung in Bezug auf eine künstlerische Tätigkeit zeige sich auch in § 1 Ziffer 8 des Arbeitsvertrages, wonach die Klägerin u.a. dem Regisseur, dem Produzenten und dem Choreographen gegenüber weisungsgebunden sei. Da die zu erbringenden Tätigkeiten ohne künstlerischen Einfluss auf die Inszenierung gewesen seien, könne die Klägerin sie unabhängig von der jeweiligen Produktion erbringen, so dass ein Grund, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zwecks Erleichterung des Wechsels der personellen Zusammensetzung eines Ensembles zum Erhalt eines lebendigen Theaters befristet abzuschließen, nicht bestehe. Das Arbeitsverhältnis gelte somit als auf unbestimmte Zeit geschlossen und habe nicht zum 30.06.2010 sein Ende gefunden. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche seien unbegründet.
Gegen das ihr am 29.12.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 17.01.2011 per Fax und am 19.01.2011 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 03.02.2011 per Fax und am 04.02.2011 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte unter - weitgehend wörtlicher - Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag nicht ausreichend bewertet und verkannt, dass die Klägerin dem künstlerisch tätigen Personal zugehöre. Bei den Mitarbeitern der Veranstaltungen gebe es keine scharf abgegrenzten Aufgabengebiete. Alle Techniker und auch die Tourleiter seien inszenatorisch eingebunden. Die Vorbereitungen hinsichtlich der Lichteffekte müssten für jeden Spielort individuell vorgenommen werden. Die Klägerin müsse sich für die optimale Wahrnehmung des Theaterstückes durch alle Gäste darüber Gedanken machen, wie die Tische positioniert werden müssten. Soweit ein Lautsprecher falsch ausgerichtet sei, verteile sich der Klang nicht optimal im Saal. Von daher sei ein enges Zusammenwirken des Tourleiters mit dem entsprechenden Techniker notwendig. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in der Vorbereitung der Darbietung als solcher mit künstlerischer Verantwortung gelegen habe. Fehlerhaft sei das Arbeitsgericht den entsprechenden Beweisangeboten nicht nachgegangen. Unzweifelhaft sei jedenfalls die Vertretung eines ausfallenden Darstellers der künstlerischen Tätigkeit zuzuordnen. Die Klägerin habe dabei die Rolle nicht nur lesen, sondern spielen müssen. Die Klägerin sei nicht an Weisungen gebunden gewesen. Dass in § 1 Ziffer 8 des Arbeitsvertrages eine Weisungsgebundenheit der Klägerin geregelt sei, sei im Hinblick darauf, wie der Vertrag gelebt worden sei, unerheblich. Zumindest sei die Klägerin mit dem künstlerischen Personal gleichzusetzen. Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit der Klägerin von der Tätigkeit der Künstler jedenfalls in der Weise abhänge, dass dann, wenn kein Künstler angestellt sei, es auch keines anderweitigen Personals bedürfe. Wenn keine Shows gespielt würden, gäbe es keine Arbeitsleistungen, die die Klägerin erbringen könne. Diesen Aspekt habe das Arbeitsgericht ebenso wenig berücksichtigt wie die Befristungsmöglichkeit wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs, wie dies bei einer Saisontätigkeit der Fall sei. Da sie - die Beklagte - aufgrund der Spielpause nur saisonweise tätig sei, könne sie sich auch auf den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG berufen. Dieses Ergebnis sei sachgerecht, da sie - die Beklagte - andernfalls dazu verpflichtet wäre, auch in einer Zeit, in der überhaupt kein Umsatz erwirtschaftet würde, eine unbestimmte Anzahl an Mitarbeitern weiter zu beschäftigen. Gelegentliche Proben in der spielfreien Zeit stünden dieser Beurteilung nicht entgegen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 21.12.2010 abzuändern und die Klage, soweit zuerkannt, insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt ergänzend vor, die Beklagte beschäftige Springer, die einen Schauspieler im Falle seines Ausfalls ersetzten. Sie - die Klägerin - habe mehrfach die Zeugin T. angefordert, um den Ausfall eines Schauspielers zu kompensieren, selbst aber zu keinem Zeitpunkt einen Schauspieler ersetzt. Aus § 1 Ziffer 3 und 8 des Arbeitsvertrages vom 20.05.2009 folge, dass der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in organisatorischen und planerischen Aufgaben liege. Inwiefern die Begrüßung, Platzanweisung und Verabschiedung des Publikums eine künstlerische Tätigkeit sein solle, erschließe sich nicht. Sie habe die Dekorationsvorgaben der Beklagten strikt zu befolgen. Gleiches gelte für den Aufbau der Tische und Requisiten wie auch für Licht und Ton. Die Soundkontrolle beschränke sich auf die Kontrolle der Lautstärke. Im Übrigen gebe sie lediglich mit einem Zeichen dem Techniker zu verstehen, dass die nächste Szene beginne. Sie gestalte keine Übergänge zwischen den Szenen und gebe keine Regieanweisungen. Abendspielleitung bedeute nicht mehr und nicht weniger als Organisation und Überwachung des reibungslosen Ablaufs einer Show. Der Tourleiter befände sich in der Regel nicht im Saal, sondern in der Küche oder hinter der Tür, um den "Countdown" an die Küche weitergeben zu können. Ihre Tätigkeit werde nicht vom Abwechselungsbedürfnis des Publikums erfasst. Wie bereits erstinstanzliche vorgetragen fänden in der spielfreien Zeit Proben statt. Die Tourleiter hätten sich in dieser Zeit zum Beispiel um die Vervollständigung des Equipments, um Packlisten sowie um die Übernachtungslisten kümmern müssen. Da sie - die Klägerin - auch nur nach Shows/Proben bezahlt werde, entstünden der Beklagten durch die Weiterbeschäftigung in dieser Zeit keine Nachteile. Da die Beklagte regelmäßig über einen Zeitraum von 10 Monaten im Jahr weitere Shows ansetze und hierbei auch Tourleiter einsetze, könne von einem bloß vorübergehenden Bedarf keine Rede sein. Schließlich habe sie bereits am 15.05.2009, also noch vor Vertragsschluss, für die Beklagte als Tourleiterin gearbeitet. Die nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses durch den Vertrag vom 20.05.2009 sei auch aus diesem Grund unwirksam.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem zulässigen Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, die die Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht, stattgegeben. Das Berufungsvorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern.
Die streitgegenständliche Befristung ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens mangels eines bestehenden Sachgrundes für die Befristung unwirksam.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht insoweit zunächst ausgeführt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG sachgrundlos befristen konnte, weil das Gesetz keine Vergünstigung bei den Voraussetzungen der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses vorsieht. Für das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung in § 14 Abs. 2a S. 1 TzBfG gelten mithin die gleichen Voraussetzungen wie für die Verlängerung nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG.
Unter einer Verlängerung ist die einvernehmliche Abänderung des Endtermins zu verstehen. Die allein die Befristungsdauer regelnde Vereinbarung hat den übrigen Vertragsinhalt unberührt zu lassen (vgl. BAG, Urteil vom 23.08.2006, 7 AZR 12/06, zitiert nach juris, mit einer Vielzahl weiterer Nachweise).
Eine Verlängerung in diesem Sinne haben die Parteien nicht vereinbart, denn sie haben unstreitig in zudem erheblicher Weise auch den Vertragsinhalt sowohl hinsichtlich der von der Klägerin auszuübenden Tätigkeit als auch hinsichtlich der Art und Höhe der Vergütung verändert.
Wegen der durch § 14 Abs. 2a S. 4 TzBfG angeordneten Verweisung auf § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG sind sachgrundlose Befristungen nach § 14 Abs. 2a TzBfG auch dann nicht zulässig, wenn der Arbeitnehmer zuvor bei dem neu gegründeten Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt war. Da die Klägerin bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages bei der Beklagten beschäftigt war, scheidet eine sachgrundlose Befristung mithin auch unter diesem Gesichtspunkt aus.
Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2a TzBfG hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen.
§ 14 TzBfG ist auch auf die nachträgliche Befristung eines bis dahin - wie vorliegend - unbefristeten Arbeitsverhältnisses anzuwenden, bedarf aber wegen des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber eines Sachgrundes nach § 14 TzBfG.
Auch nach Auffassung der Berufungskammer kann die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Ziffer 4 TzBfG berufen.
Ausweislich der Bundestagsdrucksache (vgl. BT-Drucks. 14/4374, S. 19) wollte der Gesetzgeber mit diesem Sachgrund in erster Linie verfassungsrechtlichen, sich aus der Rundfunkfreiheit und der Freiheit der Kunst ergebenden Besonderheiten bei der Vereinbarung befristeter Arbeitsverträge mit programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten und mit Bühnenkünstlern Rechnung tragen.
Programmgestaltende Mitarbeiter sind nur solche, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (vgl. BverfG, Beschluss vom 13.01.1982, 1 BvR 848/77, zitiert nach juris).
Auch bei den Mitarbeitern des künstlerischen Bühnenpersonals ist es danach erforderlich, dass diese mit ihren individuellen Leistungen das künstlerische Konzept dem Publikum gegenüber repräsentieren.
Unter Berücksichtigung der Gesetzesintention und vorstehender Definition ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei künstlerisch tätigem Bühnenpersonal das Vorliegen eines Sachgrundes zu bejahen. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat, wird damit dem berechtigten Bestreben der Bühne Rechnung getragen, künstlerische Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen künstlerischen Bühnenpersonal zu verwirklichen und damit zugleich auch dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums entgegenzukommen. In seiner Entscheidung vom 26.08.1998, 7 AZR 263/97 (zitiert nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht zusätzlich darauf hingewiesen, dass es im eigenen Interesse der Künstler am Erhalt der Freizügigkeit ihres Engagementwechsels sei, dass an anderen Bühnen durch Beendigung befristeter Engagements Arbeitsplätze frei würden.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist die Klägerin nicht dem künstlerischen Personal zuzurechnen. Über die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts hinaus, die die Berufungskammer sich ausdrücklich zu eigen macht, ist zu ergänzen, dass die Klägerin selbst dann, wenn sie aufgrund der unterschiedlichen Räumlichkeiten, in denen die Veranstaltungen stattfinden, die Lichteffekte und den Ton mit dem dafür zuständigen Techniker bespricht, nach Auffassung der Berufungskammer zwar technisch, nicht aber inhaltlich, das heißt programmgestaltend, Einfluss nehmen kann. Gleiches gilt für die weiteren von der Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der Klägerin als Tourleiterin. Gerade wegen der fehlenden Einflussnahme auf die Programmgestaltung kann die Klägerin nicht - wie die Beklagte dies meint - mit einem Regisseur oder Intendanten verglichen werden, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass die Ton- und Lichteffekte bereits vorgegeben sind und die Klägerin sie lediglich den räumlichen Gegebenheiten anzupassen hat. Will der Regisseur oder Intendant eines Stückes die Vorstellung anders "in Szene" setzen, so reicht eine einfache Anweisung gegenüber der Klägerin, ohne dass eine Auswechselung ihrer Person nötig wäre. Die Klägerin wirkt somit nicht mit ihren individuellen Leistungen an der Verwirklichung des künstlerischen Konzeptes mit, sondern führt die entsprechenden Weisungen aus. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe mit den Schauspielern abzusprechen, wie das Stück optimal gespielt werden könnte, ist genauso unsubstantiiert wie die weitere Behauptung, die Klägerin habe überwachen müssen, ob die Schauspieler das Stück getreu der Planung spielten und dies ggf. nach Ende des Stücks mit den Schauspielern besprechen müssen. Abgesehen davon gehören die kreativen Aufgaben wie Regieassistenz und die Kontrolle des Schauspiels ausweislich der vorgelegten Arbeitsverträge zum Aufgabenbereich des Produktionssupervisors. Zudem ist die Klägerin ausweislich des Arbeitsvertrages hinsichtlich ihrer Tätigkeit - worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat - an die Weisungen des Produzenten, des Regisseurs, des Choreographen, des Produktionsrevisors sowie des Veranstaltungsbüros gebunden. Die Behauptung der Beklagten, der Vertrag sei "anders gelebt" worden, ist inhaltsleer und damit unsubstantiiert. Dass die Klägerin jemals einen Schauspieler ersetzt hat, hat die Beklagte zwar pauschal behauptet, trotz des substantiierten Bestreitens der Klägerin jedoch nicht konkretisiert. Selbst wenn die Klägerin aufgrund des Arbeitsvertrages dazu verpflichtet wäre, in einer Notsituation die Rolle eines ausgefallenen Schauspielers zu lesen, könnte dieser Ausnahmefall nicht dazu führen, der überwiegend organisatorischen Tätigkeit der Klägerin ein künstlerisches Gepräge zu geben. Zutreffend weist die Klägerin auch darauf hin, dass - insbesondere bezogen auf ihre Tätigkeit als Tourleiterin - zudem nicht dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung getragen werden muss. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine Art "Wanderbühne" handelt, da sie nicht an einem festen Theater Stücke vor einem Publikum aufführt, das - zum Beispiel weil es ein entsprechendes Abonnement hat - ständig die Vorstellungen besucht, sondern bundesweit an unterschiedlichen Veranstaltungsorten agiert.
In Übereinstimmung mit der Klägerin geht die Berufungskammer davon aus, dass die von der Klägerin arbeitsvertraglich geschuldete "Abendspielleitung" lediglich darin besteht, den reibungslosen Ablauf der Veranstaltung in organisatorischer Hinsicht - zum Beispiel das Timen des nächsten Essensgangs oder das Timen eines Lichteffekts - zu gewährleisten, jedoch keine künstlerische Betätigung darstellt, mit der Folge, dass die Beklagte sich nicht auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Ziffer 4 TzBfG berufen kann.
Die Befristung ist auch nicht nach dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Ziffer 1 TzBfG, auf den die Beklagte sich erstmalig im Berufungsverfahren berufen hat, wirksam, denn es kann nicht festgestellt werden, dass der betriebliche Bedarf der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.
Die Befristung eines Arbeitsvertrages wegen eines vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem Ende der Vertragslaufzeit für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein Bedarf mehr besteht.
Dieser Befristungsgrund könnte allenfalls dann eingreifen, wenn in dem Unternehmen der Beklagten ein Saisonbetrieb zu sehen wäre. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, denn zum einen ist die Klägerin arbeitsvertraglich verpflichtet, auch an Proben, die unstreitig in der Spielpause erfolgen, teilzunehmen, was sie in der Vergangenheit auch getan hat, zum anderen hat die Beklagte auch nur die Proben zu bezahlen, an denen die Klägerin nach Aufforderung durch die Beklagte teilnehmen muss. Da die Beklagte die Tätigkeit der Klägerin in der Vergangenheit tatsächlich zur Probenteilnahme abberufen hat, ist nicht ersichtlich, warum für die Beschäftigung der Klägerin - unter Berücksichtigung der vertraglichen Vergütungsgestaltung - über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus kein Bedarf bestehen sollte.
Da die Befristung des letzten zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages mithin unwirksam ist, gilt der befristete Arbeitsvertrag gemäß § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Die Berufung der Beklagten war somit zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Paßlick Vossen Krüll

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 14 TzBfG
§ 16 TzBfG
§ 14 Abs. 2a S. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 2a TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 2a S. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2a S. 4 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 2112/10
7 AZR 12/06
1 BvR 848/77
7 AZR 263/97