Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-04-22, Aktenzeichen 23 Kap 1/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0422.23KAP1.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Feststellungsanträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I)
Die Parteien streiten im Rahmen eines Musterverfahrens nach dem KapMuG über die Frage, ob im Hinblick auf das von der Musterbeklagten herausgegebene X 1 Global Index Zertifikat (WKN BC0BMA) zwischen ihr und den Erwerbern eine vertragliche Haftungsgrundlage besteht und ob durch die Verwendung des Konditionenblatts zum Zertifikat entsprechende Pflichtverletzung begangen wurden. Daneben machen der Musterkläger und die Beigeladenen deliktische Haftungsansprüche geltend und werfen der Musterbeklagten vor, Beihilfe zu einem Betrug durch den Investmentmanager geleistet zu haben.
Im Jahr 2005 kam es – vermittelt über die C-Bank AG – zu einem ersten Kontakt zwischen der Musterbeklagten und Herrn D, der für die H GmbH auftrat. Dieser hatte bereits zuvor – u.a. über die Gesellschaften K 1 Fonds GbR, K 2 Fonds GbR, K 1 Invest GbR, K 2 Invest GbR und K 1 Global Ltd. bzw. K 1 Invest Ltd. – Fondsanteile an Anleger veräußert. Zuletzt war er als Trading Manager bzw. Fonds Advisor bei der H GmbH tätig, deren Handeln er allein bestimmte. Zweck der Kontaktaufnahme war es, die Musterbeklagte zu bewegen, als Emittentin von Zertifikaten aufzutreten, deren Wert durch den X1 Global Euro Referenzindex bestimmt werden sollte, der sich wiederum auf die Wertentwicklung eines Portfolios von Hedgefonds beziehen sollte. Dadurch sollte es den Anlegern ermöglicht werden, an der Entwicklung von Produkten zu partizipieren, in die sie selbst nicht investieren konnten. Investmentmanager sollte die H GmbH sein, die den K1 Global Ltd.-Fonds verwaltet, der wiederum in die Hedgefonds investieren sollte.
Vor der Emission informierte sich die Musterbeklagte über die geschäftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der H GmbH, wobei sie sich u.a. eines detaillierten Fragebogens (sog. „Questionaire for Due Dilligence Review“, Anlage L 9) bediente und am 30. November 2005 ein Interview mit den maßgeblichen Personen – u.a. Herrn D – führte; daran nahmen von Seiten der Musterbeklagten die Herren F und M teil.
Am 31. März 2006 emittierte die Musterbeklagte die Zertifikate in einem Umfang von 50.000 Stück zu einem Nennwert von je 1.000,00 Euro. Die Rückzahlung sollte am 29. Januar 2016 erfolgen, der zurückzuzahlende Betrag durch den Index bestimmt werden.
Der Emission lag ein sog. Konditionenblatt (Anlage K 2 zum Schriftsatz des Musterklägers vom 30. September 2014) zugrunde, in dem die Bedingungen für die Zertifikate sowie weitere Informationen enthalten waren. In dem Konditionenblatt ist auf S. 2 folgender Hinweis zu den Informationen bezüglich des Indexes enthalten:
Die Emittentin [die Musterbeklagte] übernimmt die Verantwortung für die Angaben in diesem Konditionenblatt und bestätigt, daß sie mit angemessener Sorgfalt überprüft hat, daß die in diesem Konditionenblatt enthaltenen Angaben nach bestem Wissen richtig sind und keine Angaben ausgelassen wurden, deren Auslassung die hierin enthaltenen Angaben irreführend erscheinen lassen könnte, mit Ausnahme der Informationen, die die den Index betreffen. Die hierin enthaltenen Informationen, die den Index betreffen, wurden Auszügen von, oder Zusammenfassungen von Geschäftsberichten oder anderen öffentlich verfügbaren Informationsquellen entnommen. Es kann nicht zugesichert werden, daß alle Ereignisse, die vor dem Datum dieses Konditionenblatts eingetreten sind, die den Marktpreis des Index (und somit den Marktpreis und den Wert der Schuldverschreibungen) beeinträchtigen können, veröffentlicht worden sind. Eine nachträgliche Veröffentlichung solcher Ereignisse oder die Veröffentlichung oder das Unterlassen der Veröffentlichung von wesentlichen zukünftigen Ereignissen, welche den Index betreffen, können sich negativ auf den Marktpreis oder den Wert der Schuldverschreibungen auswirken.
Der den Zertifikatwert bestimmende Index wurde dabei in Anhang C näher erläutert.
Im Anhang G zum Konditionenblatt wurden „Zusätzliche Risikohinweise“ dargestellt, in denen es u.a. (S. 75) heißt:
Die Bestimmung des Werts der Zertifikate beruht auf Daten und der Erbringung von Dienstleistungen, deren Korrektheit außerhalb des Einflußbereichs der Emittentin liegt. Daher kann die Emittentin nicht sicherstellen, daß die bekannt gegebenen Referenz-Indexstände und Werte der Zertifikate stets den Verkehrswert der Vermögenswerte der Index-Komponente widerspiegeln und daß die Inhaber der Zertifikate ordnungsgemäß informiert werden.
Hinsichtlich des Verkaufs der Zertifikate enthält das Konditionenblatt auf S. 40 folgenden Hinweis:
Es wird davon ausgegangen, daß der institutionelle Geschäftspartner, der als solcher von der Barclays Bank PLC ("Barclays") anerkannt wird und Zertifikate von B-Bank am Begebungstag erwirbt, auf den Angebotspreis für die Zertifikate beim Weiterverkauf an andere Investoren eine Vertriebsgebühr von 5 % aufschlägt. Für die Zeit danach wird davon ausgegangen, daß dieser institutionelle Geschäftspartner für andere Investoren einen Sekundärmarkt in den Zertifikaten bereitstellt und er dabei einen Marge von bis zu 5 % bezogen auf den Angebotspreis aufschlagen kann.
Die Zertifikate wurden über die C-Bank AG und die B S.A. vertrieben. Bis Ende 2008 existierte ein von der Musterbeklagten betriebener Sekundärmarkt, allerdings nur für die institutionellen Anleger.
Neben dem hier streitgegenständlichen Zertifikat gab es eine weitere Geschäftsverbindung des Herrn D bzw. der von ihm kontrollierten Unternehmen mit der Musterbeklagten im Rahmen des sog. X1 Global Sub Trust, der später in K1 Global Sub Trust umbenannt wurde. Dieser wurde am 20. Februar 2006 durch die Musterbeklagte aufgelegt, die auch einziger Investor in den Trust war. Die Besonderheit hier war, dass die Musterbeklagte eine Kapitalgarantie für die Anleger übernahm, mithin die Rückzahlung der Investitionssumme zum Laufzeitende versprach. Grundlage des Handelns des Investmentmanagers, ebenfalls der Fa. H GmbH, sollten zwischen Herrn D und der Musterbeklagten vereinbarte Anlagerichtlinien sein.
Im Rahmen der Tätigkeit des Investmentmanagers kam es zu verschiedenen strafbaren Handlungen des Herrn D, die darauf abzielten, nach außen eine deutlich bessere als die tatsächliche finanzielle Situation der Fonds vorzuspiegeln. Dazu gehörten u.a. falsche Angaben sowie Fälschungen von Dokumenten und nach den Feststellungen des Landgerichts O1 eine deutlich geschönte Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse der von ihm beherrschten Unternehmen. Außerdem hielt sich Herr D nicht an die Anlagerichtlinien bei dem K1 Global Sub Trust, sondern leitete die von der Musterbeklagten gezahlte Investitionssumme vereinbarungswidrig in andere von ihm beherrschte Unternehmen.
Am 29. Oktober 2009 wurde Herr D wegen des Verdachts des Betrugs und anderer Delikte in Untersuchungshaft genommen.
Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts O1 vom … 2011 wurde er u.a. wegen Betrugs und Urkundenfälschung – auch zum Nachteil der Musterbeklagten – zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren und acht Monaten verurteilt, wobei Gegenstand der Verurteilung die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem K1 Global Sub Trust waren. Wegen des Inhalts des Urteils und den darin getroffenen Feststellungen, auf das sich beide Parteien beziehen, wird auf die Anlage K 14 zum Schriftsatz des Musterklägers vom 30. September 2014 Bezug genommen. Nach den Feststellungen des Strafurteils (vgl. dort S. 68) erlitt die Musterbeklagte im Zusammenhang mit dem K1 Global Sub Trust einen Schaden in Höhe von ca. 148 Mio. Euro, der nur in Höhe von ca. 15 Mio. Euro durch Rückzahlungen ausgeglichen werden konnte.
Über das Vermögen der verschiedenen Fonds wurden inzwischen Insolvenzverfahren eröffnet, der Wert der Zertifikate wird von der Musterbeklagten mit 0 angegeben.
Ab dem Jahr 2011 wurde gegen die Musterbeklagte vor dem Landgericht Frankfurt am Main eine Vielzahl von Klagen auf Schadensersatz erhoben, die sich vor allem darauf stützen, dass diese ihre Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zwischen ihr und den Anlegern verletzt habe. Sie habe von den Handlungen des Herrn D gewusst bzw. hätte davon wissen müssen; insofern sei darauf abzustellen, dass es nie echte Investitionen der Fonds gegeben habe, sondern nur ein sog. Schneeball-System vorliege, was der Musterbeklagten, hätte sie ihre Pflichten zur Prüfung des Indexes wahrgenommen, hätte auffallen müssen. Sie habe dabei eine Schädigung der Anleger bewusst in Kauf genommen.
Unter dem 27. September 2013 hat das Landgericht auf Grundlage des KapMuG einen Vorlagebeschluss erlassen, der am 4. Oktober 2013 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist.
Mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015, berichtigt durch Beschluss vom 9. Februar 2015, und 11. Februar 2015 erweiterte der Senat das Musterverfahren auf Antrag des Musterklägers und des Beigeladenen L. Danach ist über folgende Feststellungsziele zu entscheiden:
1.Es wird festgestellt, dass zwischen den Erwerbern der Schuldverschreibungen „50.000 Index Linked Redemption Certificates“ (WKN BC0BMA / ISIN DE000BC0BMA7) - nachfolgend: Schuldverschreibungen - und der Beklagten ein Vertrag „sui generis“ zustande kam, die Erwerber der Schuldverschreibungen somit Vertragspartner der Beklagten wurden. 2.Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Vertrag sui generis den § 311 Abs. 2 Nr. 1-3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen. 3.Es wird festgestellt, dass das Konditionenblatt Nr. 31 vom 20. Dezember 2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006), einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt mit den Anleihebedingungen der Beklagten zu den Schuldverschreibungen ,,50,000 Index Linked Redemption Certificates“, WKN BC0BMAI / ISIN DE000BCOBMA7 (nachfolgend: Konditionenblatt), einzeln und / oder kumulativ unrichtige und / oder unvollständige Angaben enthält, insbesondere durch folgende Aussagen:
a)
Der X1 Global Referenzindex spiegelt die Wertentwicklung eines Portfolios von Hedgefonds [wider], welches durch H GmbH, O2, errichtet wurde und von ihr verwaltet und unterhalten wird.
b)
Der Referenzindex ist darauf ausgerichtet, durch die Investition in verschiedene Zielfonds unabhängig von der Entwicklung der Kapitalmärkte eine mittel- bis langfristig positive absolute Wertentwicklung zu erreichen, die zu einem Vermögenszuwachs führt. Dabei soll eine unter Risikogesichtspunkten optimierte größtmögliche Rendite erzielt werden.
c)
Da der Referenzindex die Wertentwicklung eines aus Fonds bestehenden Portfolios widerspiegelt, proﬁtieren die Anleger davon, dass das Risiko eines Verlustes durch die Verteilung auf mehrere Zielfonds reduziert wird und zusätzlich Diversifikationseffekte für das Portfolio genutzt werden,
d)
Zur Erreichung des Anlageziels investiert der Investmentmanager die Mittel in ein Hedgefonds Portfolio, das aus verschiedenen Zielfonds besteht. Die von den Zielfonds angewendeten lnvestmentstrategien können das gesamte Spektrum möglicher Hedgefonds Strategien abdecken. Zur Erreichung des Anlageziels investiert der Investmentmanager die Mittel in ein Hedgefonds Portfolio, das aus verschiedenen Zielfonds besteht. Die von den Zielfonds angewendeten lnvestmentstrategien können das gesamte Spektrum möglicher Hedgefonds Strategien abdecken. Daneben kann sich der Investmentmanager auch für andere Investmentmöglichkeiten entscheiden, z.B. der Verwaltung von Mitteln des Referenzindex durch Hedgefondsmanager auf der Basis von sog. Managed Accounts. Alternativ kann der Investmentmanager die Anlage der Mittel der Index-Komponenten vereinfachen, indem sie über eine vertragliche Beziehung zu einem Anbieter/Emittenten derivativer Produkte an der Wertentwicklung eines (auch gehebelten) Referenz Hedgefonds Portfolios teilnimmt, das seinerseits aus mehreren Zielfonds besteht. Zusätzlich kann der lnvestitionsgrad der Index-Komponenten über die grundsätzlich unbeschränkte Aufnahme von Krediten oder über den Einsatz von Derivaten gesteigert werden (Leverage).
e)
Die Index-Komponenten spiegeln die Wertentwicklung von 20 bis 40 Zielfonds [wider], welche die nachfolgend beschriebenen lnvestmentstrategien anwenden.
f)
Zum Zeitpunkt der Begebung der Schuldverschreibung hätten die Index-Komponenten nach dem Konditionenblatt hinsichtlich der Handelsstrategien wie folgt gewichtet sein müssen: Fixed Income Arbitrage 18,97%, Multi-Strategy 18,97%, Convertible Arbitrage 8,39%, CTA Systematic 4,19%, Distressed Securities 16,65%, Equity Long/Short 20,36%, Event Driven 12,47%.
g)
Der Investmentmanager ist für die zu treffenden Anlageentscheidungen verantwortlich.
h)
Das Ziel des Investmentmanagers ist die Erzielung hoher Gewinne, und zwar im Vergleich mit den lndices des Marktes die Erzielung relativ höherer und möglichst kontinuierlicherer Gewinne. Dieses Ziel ist nur über eine Reduzierung der Schwankungsbreite von Handelsergebnissen zu erreichen, durch die das Risiko definiert ist. Deshalb zielt die Anlage-Strategie unter Berücksichtigung angemessener Risiken durch breiteste Diversiﬁkation auf Ergebnisse mit einer im Gegensatz zu Zins- und Aktienmärkten deutlich geringeren Volatilität, die zudem keine oder nur eine geringe Korrelation zu diesen Markten aufweisen sollen, also von der Kursrichtung der Börsen weitgehend abgekoppelt sind.
i)
Hauptmaßnahmen zur Streuung der Risiken und zur Verringerung der Ergebnis-Schwankungen sind: Methodisches Investment, Kritische Auswahl der Portfoliomanager.
j)
Die Auswahl der Zielfonds basiert auf einem semi-automatisierten Programm für die H, das unter Einbeziehung stochastischer und statistischer Parameter genaue Handlungsanweisungen für Kapitalallokationen in Alternative Investments liefert.
k)
Für die Auswahl und gegebenenfalls die Abberufung der Portfoliomanager beobachtet der Investmentmanager kontinuierlich eine Vielzahl von am Markt tätigen Zielfonds. Diese werden nach bestimmten quantitativen und qualitativen Kriterien analysiert, wobei besonderer Wert auf das Risikomanagement der einzelnen Fondsmanager gelegt wird.
l)
Jeder potentielle Zielfonds muss in der Regel mindestens 80 % der folgenden quantitativen Kriterien erfüllen und wird nach einem Ratingsystem beurteilt, wobei die ersten 3 Kriterien doppelt zählen: Mindestens 2 Jahre Echtzeitperformance aus der Vergangenheit; mindestens 80 Plusmonate (das für alle Komponenten schwerste Kriterium); maximaler Drawdown (bedeutet: höchster jemals erzielter Verlust) nicht höher als der zweieinhalbfache durchschnittliche Monatsgewinn (das für alle Komponenten zweitschwerste Kriterium); jährlicher Durchschnittsgewinn von 15 %; Sharpe Ratio (ein Indikator, der das Gewinn-Risiko-Verhältnis bzw. die Schwankungsbreite der Ergebnisse misst, je höher je besser, er erstreckt sich von ca. -10 bis maximal ca. +10) mindestens 1,5; Korrelation (bedeutet, inwieweit erzielen die Komponenten in der gleichen Marktsituation die gleichen Ergebnisse, erstreckt sich von -1 bis 1, je niedriger im Plus desto besser) mit den anderen Komponenten nicht höher als 0,3. Ein wichtiger Indikator für die Ausgeglichenheit des Portfolios; Nachweis der Ergebnisse auf Kontoauszügen oder durch einen unabhängigen Auditorenbericht (Kontenprüfer); mehr als Euro 100.000.000 verwaltetes Kapital.
m)
Die qualitative Analyse der Portfoliomanager umfasst: Erfahrung des Personals; Analyse des verwendeten Computerprogramms: Operative Kontrolle und Mitteilungsprozess; angewandte Verlustbegrenzungsmethoden; Referenzen der beteiligten Verwalter, Auditoren und Rechtsberater.
n)
Weiterhin bestehende folgende allgemeine Investmentrichtlinien: Investment in mindestens 20 und höchstens 50 Zielfonds; maximal 10 % Gewichtung eines einzelnen Zielfonds; maximal 25 % Gewichtung einer Anlagestrategie; ca. 50 % der Zielfonds haben mindestens monatliche Liquidität.
o)
Nachdem der Investmentmanager nachweist, dass er die Mindesteinlagesummen erbringen kann, wird der Portfoliomanager meist im ausnahmsweisen Einvernehmen mit einer kleineren Summe im Bereich zwischen 1% und 2 % des Gesamtkapitals 3-6 Monate getestet. Erfüllt er die Erwartungen, wird er dann zwischen 2 % und 10 % gewichtet.
p)
Der Portfoliomanager darf generell nicht mehr als 3 % Managementgebühren und 20 % Incentive Fees berechnen.
q)
Zielfonds, die die oben beschriebenen Kriterien irgendwann nicht mehr erfüllen, werden dann durch neue ersetzt. Grundlage für die Gewichtung des Zielfonds ist nicht das eingelegte Kapital des Dachfonds immer sondern die eingesetzte Hebelwirkung des Zielfonds.
r)
Die Strategien, die bei den Zielfonds zur Anwendung kommen, spiegeln das gesamte Spektrum der Hedgefonds Strategien wieder. Es werden in den Märkten und Produkten Positionen eingegangen, in denen die Fondsmanager die größten Gewinne erwarten. Einige Strategien beinhalten hochfrequente Handelsstrategien, während andere Strategien auf mittel- bis längerfristigen Positionen basieren. Es kommen sowohl Long- als auch Short-Positionen zur Anwendung.
4.Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts durch die Beklagte gegenüber den Vertragspartnern des Vertrags sui generis eine Verletzung von Pflichten i.S.d. Feststellungsziels zu 2. darstellt. 5.Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Beklagten nach Abschluss des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1. gegenüber den Erwerbern der Schuldverschreibungen auf die Unrichtigkeit und / oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts Nr. 31 vom 20.12.2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006) einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt - nachfolgend: Konditionenblatt - eine Pflichtverletzung darstellt. 6.Es wird festgestellt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag „sui generis“ gilt. 7.Es wird festgestellt, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag sui generis gilt. 8.Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB der Regelverjährung des BGB unterliegen. 9.Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB neben Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung bestehen. 10.Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzeln und / oder kumulativ ihre Vertragspartner des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1 vorsätzlich sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB geschädigt hat. 11.Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzelnen und/oder kumulativ unrichtige vorteilhafte Angaben im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB gemacht hat und/oder nachteilige Tatsachen im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen hat. 12.Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatt einzelnen und/oder kumulativ für sich genommen und/oder in ihrer Gesamtschau den Vorsatz der Beklagten i.S.d. § 264a StGB indiziert. 13.Es wird festgestellt, dass mit Abschluss des Vertrags sui generis die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der klagenden Partei gegen die Beklagte nach § 311a Abs. 2 BGB vorliegen. 14.Es wird festgestellt, dass ein Vertrag, der den Erwerb der Schuldverschreibung (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 1 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Schuldverschreibung") im Namen des Käufers und auf Rechnung eines Dritten (nachfolgend „Zweiterwerber") zum Gegenstand hat, Schutzwirkung zu Gunsten des Zweiterwerbers entfaltet und Schutzpflichten zu Gunsten des Zweiterwerbers begründet. 15.Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Konditionenblatt") eine Verletzung von Schutzpflichten zu Gunsten der Zweiterwerber im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 darstellt. 16.Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Musterbeklagten gegenüber dem Zweiterwerber auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts nach Erwerb der Schuldverschreibung durch den Zweiterwerber eine Verletzung von Schutzpflichten zu Gunsten der Zweiterwerbers im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 darstellt. 17.Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Schutzpflichten im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 der Regelverjährung des BGB unterliegen. 18.Es wird festgestellt, dass
a.
Ansprüche aus Verletzungen von Schutzpflichten im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 in Anspruchskonkurrenz zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung stehen;
b.
die spezialgesetzliche Verjährung nicht die für Ansprüche aus Verletzungen von Schutzpflichten im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 geltende Regelverjährung des BGB sperrt.
19.Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts Zweiterwerber im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 vorsätzlich sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB geschädigt hat. 20.Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) objektive Beihilfe im Sinne von § 830 BGB zu einer gegenüber den Zweiterwerbern vorgenommenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung Ds geleistet hat. 21.Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) den Gehilfenvorsatz zur objektiven Beihilfe im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 20 indiziert. 22.Es wird festgestellt, dass die C …-Bank GmbH hinsichtlich der Schuldverschreibungen (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 1 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Schuldverschreibung“) Hinterlegungs- und Abwicklungsstelle der Musterbeklagten war. 23.Es wird festgestellt, dass zwischen den Erwerbern der Schuldverschreibung, die Anteile der Schuldverschreibung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung von der Musterbeklagten erworben haben (nachfolgend: „Ersterwerber"), und der Musterbeklagten ein Schuldverhältnis (nachfolgend: „Begebungsvertrag") zustande kam. 24.Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Begebungsvertrag den § 311 Abs. 2 Nr. 1 -3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen. 25.Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Konditionenblatt“) durch die Musterbeklagte gegenüber den Ersterwerbern eine Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 darstellt. 26.Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Musterbeklagten nach Abschluss des Begebungsvertrages gegenüber den Ersterwerbern auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts eine Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 darstellt. 27.Es wird festgestellt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch für Pflichtverletzungen der Musterbeklagten aus dem Begebungsvertrag gilt. 28.Es wird festgestellt, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Musterbeklagten aus dem Begebungsvertrag gilt. 29.Es wird festgestellt, dass
Ansprüche wegen Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 in Anspruchskonkurrenz zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung stehen und
die spezialgesetzliche Verjährung nicht die für Ansprüche wegen Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 geltende Regelverjährung des BGB verdrängt.
30.Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts Ersterwerber vorsätzlich sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB geschädigt hat. 31.Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) objektive Beihilfe im Sinne von § 830 BGB zu einer gegenüber den Ersterwerbern vorgenommenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung Ds geleistet hat. 32.Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts den Gehilfenvorsatz zur objektiven Beihilfe im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 31 indiziert.
Mit Beschluss vom 11. Juni 2014, veröffentlicht am 13. Juni 2014 im elektronischen Bundesanzeiger, hat der Senat den Musterkläger bestimmt.
Der Musterkläger vertritt die Ansicht, zwischen den Erwerbern der Zertifikate und der Musterbeklagten seien – unabhängig davon, ob Dritte in den Erwerbsprozess eingebunden gewesen seien – unmittelbare vertragliche Beziehungen begründet worden. Dabei habe es sich jedenfalls um Verträge sui generis gehandelt, die unter Vermittlung der an dem Vertrieb beteiligten Banken und Unternehmen geschlossen worden seien. Die sich daraus ergebenden Pflichten habe die Musterbeklagte dadurch verletzt, dass sie das Konditionenblatt, bei dem es sich um eine öffentliche Kapitalmarktinformation handele, verwendet habe, obwohl dieses teilweise unrichtig sei. Im Übrigen habe sie die Anleger auch nach dem Erwerb pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass besondere Umstände vorgelegen hätten, nämlich das deliktische Handeln des Herrn D.
Für diese Umstände hafte sie auch aus Delikt (§ 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. strafrechtlichen Normen bzw. wegen Beihilfe zu den Taten des Herrn D), da sie nach der Behauptung des Musterklägers, der insofern teilweise auf den Vortrag der Beigeladenen verweist, Kenntnis von der Unrichtigkeit gehabt habe bzw. hätte haben müssen. Ihr hätte auffallen müssen, dass die Angaben des Herrn D zu den tatsächlichen und wirtschaftlichen Hintergründen der Investitionen nicht ausreichend seien; insbesondere hätte sie im Rahmen der von ihr vorgenommenen Überprüfungen vor Begebung des Zertifikats dies feststellen müssen. Daneben habe sie bewusst wesentliche Aspekte – zu denen u.a. die Beteiligung von Herrn D selbst an den wirtschaftlichen Entscheidungen gehörte – verschwiegen, um bei den Anlegern keinen Argwohn aufkommen zu lassen. Grund für ihr Handeln sei insofern die Erzielung von Einnahmen durch Gebühren für die Emission bzw. den Vertrieb gewesen, wobei sie über die insofern relevanten Umstände ebenfalls nicht vollständig aufgeklärt habe.
Die Musterbeklagte vertritt dagegen die Ansicht, es fehle schon an einer vertraglichen Beziehung zwischen ihr und den Erwerbern, da sie die Zertifikate ausschließlich über institutionelle Inverstoren vertrieben habe und es zu keinem Kontakt zwischen ihr und einzelnen Anlegern gekommen sei. Weiter meint sie, etwaige Pflichten erfüllt zu haben, da sie unter Verwendung des Fragebogens und weiterer Ermittlungen alles ihr Zumutbare unternommen habe. Eine Beteiligung an den Taten des Herrn D bzw. ein eigenes deliktisches Handeln liege schon deshalb fern, da sie selbst eine der Hauptgeschädigten des Herrn D sei.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Musterparteien und der Beigeladenen (jeweils nebst Anlagen), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden, verwiesen.
II)
Zulässigkeit des Antrags
Das Vorlageverfahren ist zulässig, das Landgericht Frankfurt am Main hat mit dem Beschluss vom 27. September 2013 in zulässiger Weise ein Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182) eingeleitet.
Der Anwendungsbereich des KapMuG ist dabei eröffnet, betroffen ist ein Anspruch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG auf Schadensersatz wegen Verwendung einer öffentlichen Kapitalmarktinformation. Für die Frage, ob und – wenn ja – welcher Vertrag zwischen den Anlegern und der Musterbeklagten geschlossen wurde (Ziff. 14, 22, 23) ist insoweit das KapMuG anwendbar, als es um die Verwendung des sog. Konditionenblatts geht, bei dem es sich um eine öffentliche Kapitalmarktinformation i.S.v. § 1 Abs. 2 KapMuG handelt. Insofern kann es nach dem Vortrag des Musterklägers auf die Frage ankommen, ob die dort enthaltenen Informationen zutreffend und vollständig sind. Zu trennen hiervon ist der – nicht dem KapMuG unterfallende – Aspekt, ob und inwieweit die Musterbeklagte unmittelbare vorvertragliche Pflichten im Zusammenhang mit der Prüfung des Basiswerts des Zertifikats traf (dazu BGH, Urteil vom 15. Juli 2014, XI ZR 100/13, zit. nach juris, Rn. 14, 19).
Vom Anwendungsbereich des KapMuG sind auch die geltend gemachten deliktischen Ansprüche erfasst, die ihre Grundlage nach dem Vortrag des Musterklägers bzw. der Beigeladenen in der Verwendung des Konditionenblatts haben, wobei sie der Musterbeklagten vorwerfen, die deliktischen Handlungen des Herrn D dadurch vorsätzlich gefördert zu haben. Soweit insofern dem sog. „Questionaire for Due Dilligence Review“ eine besondere Bedeutung zukommt, ist dieses selbst keine Kapitalmarktinformation i.S.v. § 1 Abs. 1 KapMuG, sondern stellt nur eine Indiztatsache für die Beurteilung der deliktischen Anspruchsgrundlagen dar.
Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen für das Verfahren sind, soweit vom OLG überhaupt prüfbar (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KapMuG), gegeben.
Begründetheit des Antrags – einzelne Feststellungsziele
1 ) Es wird festgestellt, dass zwischen den Erwerbern der Schuldverschreibungen „50.000 Index Linked Redemption Certificates“ (WKN BC0BMA / ISIN DE000BC0BMA7) - nachfolgend: Schuldverschreibungen - und der Beklagten ein Vertrag „sui generis“ zustande kam, die Erwerber der Schuldverschreibungen somit Vertragspartner der Beklagten wurden. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag „sui generis“ hier nicht zustande gekommen ist. Die Voraussetzungen für eine zusätzliche, über den eigentlichen Begebungsvertrag hinausgehende schuldrechtliche Bindung liegen nicht vor. Insofern spielt hier die vom Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens vorgenommene Differenzierung zwischen Anlegern, die angeblich unmittelbar von der Musterbeklagten erworben haben sollen und solchen, bei denen der Erwerb durch Vermittlung eines Dritten erfolgt sein soll, keine Rolle, da das Feststellungsziel nur die Frage beantworten soll, ob neben dem eigentlichen Begebungsvertrag noch ein (weiterer) schuldrechtlicher Vertrag unmittelbar mit den Anlegern geschlossen worden sein soll. So liegt zwischen dem Emittenten – der Musterbeklagten – und dem ersten Abnehmer der Zertifikate, bei denen es sich um Inhaberschuldverschreibungen i.S.v. § 793 BGB handelt (vgl. Habersack, ZIP 2014, 1149, 1150), ein Begebungsvertrag vor. Dessen Rechtswirkungen werden aber gerade nicht automatisch auf den (Zweit-) Erwerber übertragen, weshalb dieser sich nicht auf Ansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung berufen kann (BGH, Urteil vom 15. Juli 2014, XI ZR 100/13, zit. nach juris, Rn. 25ff.). Soweit nach Ansicht des Musterklägers zu dieser vertraglichen Konstruktion ein weiterer, zusätzlicher Vertrag hinzukommen soll, ist schon nicht vorgetragen, worin hier die vertragsbegründenden Willenserklärungen (Angebot und Annahme, vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012, XI ZR 457/10, zit. nach juris, Rn. 23) liegen sollen. Ein unmittelbarer – branchenunüblicher (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8. Mai 2013, 19 U 295/12, zit. nach juris, Rn. 3; rechtskräftig aufgrund des Beschlusses des BGH vom 9. Dezember 2014, XI ZR 200/13) – Kontakt zwischen den Parteien bzw. Anlegern und der Musterbeklagten ist nicht vorgetragen, die direkte Abgabe etwaiger vertragsbegründender Willenserklärung(en) erfolgte nicht. Auch ein Abschluss des Vertrags im Wege der Stellvertretung scheidet aus, wobei die verschiedenen Konstellationen zu trennen sind. a) Soweit in Betracht kommt, dass der jeweilige institutionelle Investor die Musterbeklagte bei Abschluss des Kaufvertrags gegenüber dem Anleger vertreten haben soll, fehlt es dabei an dem nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Auftreten im Namen der Musterbeklagten. Weder der Musterkläger noch einer der Beigeladenen hat bisher vorgetragen, dass die mit ihm jeweils kommunizierende Bank (z.B. C-Bank) im Namen der Musterbeklagten aufgetreten ist. Daneben fehlt es aber auch an einer Vertretungsmacht der jeweiligen Bank, da nicht dargetan ist, dass diese eine Vollmacht (§ 166 Abs. 2 Satz 1 BGB) der Musterbeklagten hatte. Die Behauptung des Musterklägers bzw. der Beigeladenen, es gebe eine Vertriebsvereinbarung zwischen der Musterbeklagten und der C-Bank, aus der sich möglicherweise eine solche ergeben könnte, erfolgt ohne konkreten Tatsachenvortrag (vgl. Schriftsatz vom 2. Februar 2015, S. 5). Dabei lässt sich auch aus dem Zeichnungsschein (Anlage BG 2 zum Schriftsatz des Beigeladenen L vom 30. September 2014) keine entsprechende Bevollmächtigung herleiten, was der Musterkläger im Schriftsatz vom 9. März 2015 (dort S. 10) nunmehr auch vorträgt. Für die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht fehlt es dabei jedenfalls an dem erforderlichen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012, III ZR 116/11, NZG 2012, 916, 917) Auftreten als Vertreter. b) Eine Vertretung der Anleger durch die jeweiligen Investoren gegenüber der Musterbeklagten ist ebenfalls nicht hinreichend vorgetragen. Dass und inwieweit hier die Investoren gegenüber der Musterbeklagten als Vertreter der Anleger aufgetreten sind, wird schon nicht vorgetragen. Der Musterkläger trägt zu den Abläufen – gestützt auf eine Mail einer Mitarbeiterin der C-Bank (Anlage K 49 zum Schriftsatz vom 2. Februar 2015) – vor, dass die Zeichnungsscheine bei der C-Bank abgegeben, dort gesammelt und schließlich einmal pro Monat an die Musterbeklagte weitergeleitet worden seien. Dass damit die Bank für die Anleger eine Willenserklärung abgegeben hat, mithin in deren Namen handelte, ist nicht zu erkennen. Dies wird vom Musterkläger im Schriftsatz vom 9. März 2015, dort S. 12, bestätigt, wo ausgeführt wird, dass die C-Bank die Kaufaufträge der Kunden gebündelt und im eigenen Namen bei der Musterbeklagten eingereicht habe. Selbst wenn man dies anders sähe, mithin eine Erklärung im fremden Namen angenommen würde, fehlte es aber jedenfalls an der Vollmacht der Anleger für ein solches Handeln, ist die Erteilung einer solchen doch bisher ebenfalls nicht vorgetragen. Dies erfolgte auch nicht nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, hat doch der Musterkläger im Schriftsatz vom 9. März 2015, dort S. 13, ausdrücklich erklärt, dass der Kaufvertrag, mithin das schuldrechtliche Geschäft, allein mit der C-Bank zustande gekommen sei. Dass eine Stellvertretung durch die C-Bank vorlag, hat im Übrigen eine Mitarbeiterin der Bank, Frau P, in der Mail vom 16. September 2014 (Anlage BG 1 zum Schriftsatz des Beigeladenen L vom 30. September 2014) ausdrücklich verneint. Soweit hier der Musterkläger versucht, einen entsprechenden Vertragsschluss zu konstruieren und dafür verschiedene Umstände benennt, vermischt er zunächst die schuldrechtliche und die dingliche Seite der jeweiligen Geschäfte. So ist z.B. der Umstand, dass die C-Bank keinen Eigenhandel betreiben durfte, die Zertifikate nie im Eigentum stehen hatte und dafür auch keine bilanziellen Rückstellungen gebildet hat, für die schuldrechtlichen Fragen unerheblich. Ein Eigenhandel liegt vor, wenn die Bank im eigenen Namen und für eigene Rechnung die Stücke übernimmt, um sie sodann im Vollzug eines Kaufvertrags an den Anleger zu veräußern (vgl. Kümpel/Wittig, in: dies., Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 17.10). Davon zu trennen ist aber das Kommissionsgeschäft, bei dem der institutionelle Geschäftspartner der Musterbeklagten im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung tätig wird, mithin ein Fall der sog. mittelbaren Stellvertretung vorliegt (Kümpel/Wittig, a.a.O., Rn. 17.51), nicht aber der rechtlichen Stellvertretung (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. (2009), § 383 HGB, Rn. 36). Dieser Weg entspricht der üblichen (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002, XI ZR 239/01, zit. nach juris, Rn. 13) Handhabung, Gegenteiliges trägt der Musterkläger – auch im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 9. März 2015 – nicht vor. Gerade bei einem Kommissionsgeschäft ist die Eigentumsübertragung aber auch dergestalt möglich, dass – ohne Durchgangserwerb beim Kommissionär – der Kommittent unmittelbar dieses erwirbt, wobei dies aber voraussetzt, dass dem Veräußerer (also hier der Musterbeklagten) gleichgültig ist, wer dieses erwerben soll und der Kommissionär selbst kein Interesse am Eigentum hat (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. (2014), § 383 HGB, Rn. 28). Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem eigenen Vortrag des Musterklägers vor, trägt er doch selbst vor, dass die C-Bank kein Eigentum erworben hat (Schriftsatz vom 2. Februar 2015, S. 5 unten; Schriftsatz vom 9. März 2015, S. 10) und dass die Musterbeklagte kein Interesse an der Person der einzelnen Anleger hatte (Schriftsatz vom 2. Februar 2015, S. 6 Mitte). Hat die C-Bank damit selbst kein Eigentum an den Zertifikaten erworben, musste sie entsprechend auch keine Rückstellungen für etwaige Verluste aus dem Vertrieb derselben treffen. Auch aus der vom Musterkläger behaupteten Gebührenstruktur lässt sich kein Rückschluss auf den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags zwischen der Musterbeklagten und den Anlegern ziehen. So meint er (wohl), dass sich aus dem Umstand, dass die C-Bank auf den Preis der Zertifikate kein Agio aufgeschlagen habe, ergebe, dass diese kein i.S.v. Anhang D vom Konditionenblatt (dort S. 40) anerkannter institutioneller Geschäftspartner sei, weshalb nur der Schluss möglich sei, dass die Anleger die Zertifikate unmittelbar bei der Musterbeklagten bezogen habe. Insofern ist aber zu berücksichtigen, dass die Formulierung im Konditionenblatt dazu zum einen vorsichtig ist („es wird davon ausgegangen“) und dass zum anderen die genaue Berechnung des jeweiligen Preises, den die C-Bank von dem einzelnen Kunden verlangte, unbekannt ist. Ob die Bank diese Gebühren offen oder versteckt geltend macht, mag im Hinblick auf das Anlageberatungsverhältnis relevant sei, für den Schluss, dass ein Fehlen einer offen ausgewiesenen Gebühr den Status als institutioneller Geschäftspartner der Musterbeklagten in Zweifel widerlegt, gibt es keine Anhaltspunkte. Dass die C-Bank durch die Vermittlung der Zertifikate Umsätze generieren konnte, hat im Übrigen auch der Mitarbeiter der Musterbeklagten F in seiner Vernehmung im Rahmen des Strafverfahrens (Anlage K 5 zum Schriftsatz des Musterklägers vom 30. September 2014, dort S. 22 oben), auf die sich der Musterkläger auch beruft, angegeben, da er zwischen dem zweiten Zertifikat (X I Global II) und dem streitgegenständlichen (ersten) insofern eine Unterscheidung traf, als bei dem letztgenannten die „C-Bank durch die Vermittlung eine Gebühr erhalten und so ihr Geschäft gemacht“ habe. Auch aus den zeitlichen Abläufen lässt sich nicht der Schluss ziehen, C-Bank bzw. B seien keine sog. institutionellen Geschäftspartner. Dass die Zertifikate im März 2006 begeben wurden, der dingliche Erwerb durch die Anleger aber erst später – teilweise erst im November 2006 – erfolgte, steht dem nicht entgegen, da es auch nach dem Konditionenblatt nicht zwingend vorgesehen war, dass unmittelbar im Zusammenhang mit der Begebung der Erwerb erfolgte. Im Übrigen hat der Musterkläger mit dem Schriftsatz vom 9. März 2015, dort S. 9, 15, eingeräumt, dass ein Erwerb der Zertifikate nur über die institutionellen Geschäftspartner möglich gewesen sei und dass (a.a.O., S. 14) sowohl C-Bank als auch B zu diesen gehörten. Ein Vertragsschluss zwischen der Musterbeklagten und den Anlegern selbst ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. Geschäfts für den, den es angeht. Die Voraussetzung dafür, dass es nämlich dem Geschäftspartner nicht darauf ankomme, mit wem er das Geschäft abschließt (dazu Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 164 BGB, Rn. 47), ist hier nicht gegeben. Insofern ist zu berücksichtigen, dass auch im Kapitalmarktbereich beim Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts den jeweiligen Vertragsparteien im Hinblick auf die Erfüllung der vertraglichen Pflichten die Identität des Gegenübers nicht gleichgültig ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003, XI ZR 224/02, zit. nach juris, Rn. 13). Da die Musterbeklagte gerade darauf Wert legte, nur mit ihren institutionellen Geschäftspartnern zu kontrahieren, ist dies hier nicht abweichend zu sehen. Ob der Eigentumserwerb nach den genannten Grundsätzen durchgeführt worden ist (vgl. dazu Will, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 18.205), ist dabei unerheblich, da sich der Musterkläger vertraglicher Ansprüche berühmt. Schließlich ergibt sich aus der Formulierung im Zeichnungsschein (Anlage BG 2 zum Schriftsatz des Beigeladenen L vom 30. September 2014), dass der Kunde für eigene Rechnung handele, nicht, dass er selbst Vertragspartner der Musterbeklagten werden wolle. Damit erfüllt die C-Bank nur ihre sich aus § 8 des Geldwäschegesetzes i.d.F. vom 15. Dezember 2003 ergebende Pflicht, sich danach zu erkundigen, ob der Kunde für eigene Rechnung handelt. Fehlt es damit schon an entsprechenden Willenserklärungen, scheidet die Annahme eines solchen Vertrags – auch in Form des sog. Vertrags sui generis – auch deswegen aus, weil es für einen solchen – abgesehen von der Umgehung der spezialgesetzlichen Verjährungsregeln – keine Bedürfnis gibt zum Schutz des Anlegers. Insofern wird dieser Schutz hinreichend (vgl. Habersack, a.a.O., S. 1152) durch Ansprüche aufgrund anderer Grundlagen gewährleistet. So konnten gegen die Musterbeklagte Ansprüche aus § 13 VerkProspG a.F. bestehen; außerdem lagen nach dem Vortrag des Musterklägers (Schriftsatz vom 30. September 2014, S. 11, 1. und 2. Absatz) Anlageberatungs- bzw. -vermittlungsverträge dem Erwerb der Zertifikate zugrunde, woraus sich ebenfalls Ansprüche ergeben konnten. Lag diesen nämlich das Konditionenblatt zugrunde, ergaben sich möglicherweise Ansprüche unter dem Aspekt der Verwendung eines unrichtigen Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, zit. nach juris, Rn. 20). Unmittelbare vertragliche Ansprüche der Anleger (zu mittelbaren Ansprüchen vgl. Ziff. 14) ergeben sich auch nicht auf Grundlage des Begebungsvertrags bzw. nach § 793 BGB, da diese hier nicht Vertragspartner geworden sind, sondern nur die institutionellen Geschäftspartner der Musterbeklagten. Eine Notwendigkeit, dem Musterkläger entsprechend seinem Antrag in der mündlichen Verhandlung bzw. im Schriftsatz vom 9. März 2015 (dort S. 27f.), Hinweise nach § 139 ZPO zu erteilen, besteht nicht. Unklarheiten in der Antragstellung bezüglich der Feststellungsziele sind nicht ersichtlich; dass der tatsächliche Vortrag ergänzungsbedürftig ist (dazu Wagner, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. (2013), § 139 ZPO, Rn. 22), ist ebenfalls nicht erkennbar. 2) Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Vertrag sui generis den § 311 Abs. 2 Nr. 1-3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen. Die Feststellungen ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht besteht (s.o. Ziff. 1)). 3) Es wird festgestellt, dass das Konditionenblatt Nr. 31 vom 20. Dezember 2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006), einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt mit den Anleihebedingungen der Beklagten zu den Schuldverschreibungen ,,50,000 Index Linked Redemption Certificates“, WKN BC0BMAI / ISIN DE000BCOBMA7 (nachfolgend: Konditionenblatt) einzeln und / oder kumulativ unrichtige und / oder unvollständige Angaben enthält, insbesondere durch folgende Aussagen (…) Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Aussagen im Konditionenblatt nicht unrichtig sind. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Angaben, aus denen der Musterkläger eine Unrichtigkeit des Konditionenblatts herleiten will, zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts den Kenntnissen der Musterbeklagten entsprachen. Diese hat in dem Konditionenblatt mehrfach deutlich gemacht, dass diese Informationen von ihr nicht überprüft worden waren, sondern sie nur das wiedergegeben hat, was ihr von der indexbildenden Stelle mitgeteilt worden war. Aus diesem Grund enthält das Konditionenblatt gerade nicht eine Aussage der Musterbeklagten dergestalt, dass die genannten Angaben richtig sind, sondern sie bringt nur zum Ausdruck, dass die zitierten Aspekte ihr so von der für den Index zuständigen Stelle mitgeteilt wurden. Insofern ist auch die Verwendung des Begriffs „öffentlich verfügbare Informationen“ (Anlage K 2, S. 2) dahingehend auszulegen, dass es sich nicht um geheime oder vertrauliche Informationen handelt; wie sich aus dem im nächsten Satz erfolgten Hinweis auf die möglicherweise fehlende Veröffentlichung zeigt, ist gerade nicht darauf abzustellen, dass alle Informationen einer breiten Öffentlichkeit zur Verfügung standen. Dass die Mitteilung als solche unzutreffend wiedergegeben wurde, behauptet der Musterkläger nicht. Dass in der Folge die dargestellten Vorgaben nicht eingehalten wurden, ändert nichts daran, dass sie jedenfalls zutreffend mitgeteilt worden waren. Ausschlaggebend ist insofern nämlich allein der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Prospekts, auf den für die Beurteilung der Richtigkeit der Angaben abzustellen ist (Assmann, in: Assmann/Lenz/Ritz, Verkaufsprospektgesetz, 2001, § 13 VerkProspG, Rn. 24). Auch im Hinblick auf die durch den Ergänzungsantrag des Musterklägers vom 11. Februar 2015 erweiterte Fassung des Feststellungsziels war keine Feststellung zu treffen. Unrichtigkeiten des Konditionenblatts liegen auch nicht durch etwaige Auslassungen vor, da keine weiteren Angaben vorzunehmen waren. Insofern wird auf die nachfolgenden Ausführungen Bezug genommen. Das Konditionenblatt enthält entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten und im Schriftsatz vom 9. März 2015 (dort S. 24) vertieften Ansicht des Musterklägers auch keine Unrichtigkeiten im Hinblick auf die Zahlung der sog. „laufenden Gebühr“ in Höhe von 0,8% (vgl. Anhang D des Konditionenblatts, dort S. 40), die an die C-Bank gezahlt wurde. In Anbetracht der offenen Formulierung auf S. 40 musste sich für einen Anleger – entgegen der Ansicht des Musterklägers – nicht aufdrängen, dass die Zahlung an die Musterbeklagte floss, weshalb dadurch kein Irrtum ausgelöst werden konnte. Dass die C-Bank diese Gebühr erhielt, führt auch nicht im Hinblick auf S. 1/2 des Konditionenblatts zu einer Unrichtigkeit. Dort heißt es:
„Ausgenommen des unter dem nachfolgenden Punkt 17 Dargelegten, ist, soweit es der Emittentin bekannt ist, keine weitere Person beteiligt, welche an dem Angebot Interessen hat, die von ausschlaggebender Bedeutung sind.“
Gemeint ist damit aber nur eine Person, die an dem Angebot selbst ein wirtschaftliches Interesse hat, nicht aber eine solche, die ein solches allein am Vertrieb hat. Dies ergibt sich aus Anhang D, wo (S. 40 am Ende) deutlich gemacht wird, dass die mit dem Vertrieb befassten Geschäftspartner der Musterbeklagten einen Aufschlag berechnen, wodurch deren wirtschaftliches Interesse am Vertrieb deutlich wird. Wird aber hier auf ein solches Interesse deutlich hingewiesen, kann sich der Text S. 1/2, wie sich aus der Verwendung von „Angebot“ ergibt, nur auf die Emission als solche beziehen. 4) Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts durch die Beklagte gegenüber den Vertragspartnern des Vertrags sui generis eine Verletzung von Pflichten i.S.d. Feststellungsziels zu 2. darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es zum einen an einem Vertrag fehlt, zum anderen aber das Konditionenblatt nicht unrichtig war. 5) Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Beklagten nach Abschluss des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1. gegenüber den Erwerbern der Schuldverschreibungen auf die Unrichtigkeit und / oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts Nr. 31 vom 20.12.2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006) einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt - nachfolgend: Konditionenblatt - eine Pflichtverletzung darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einer vertraglichen Grundlage für eine Aktualisierungs- bzw. Hinweispflicht fehlt. Der Musterkläger stellt insofern ausdrücklich auf den von ihm angenommenen Vertrag sui generis ab, nicht aber auf eine Prospektaktualisierungspflicht aufgrund spezialgesetzlicher Vorschriften. Selbst bei Annahme eines vertraglichen Verhältnisses besteht nach dem erfolgten Erwerb der Anlage keine Pflicht zur weiteren Produktbeobachtung mit sich daraus ergebenden Haftungsfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2005, XI ZR 170/04, zit. nach juris, Rn. 21). Darüber hinaus scheitert eine entsprechende Feststellung auch daran, dass der Musterkläger nicht hinreichend darlegt, ab welchem Zeitpunkt der Musterbeklagten welche Informationen zur Verfügung standen, die dann tatsächlich eine solche Pflicht hätten auslösen können. Aus diesem Grund besteht auch keine Aktualisierungspflicht der Musterbeklagten aus der Klausel S. 2/3 des Konditionenblatts, wo es heißt: „Jeder wichtige neue Umstand oder jede wesentliche Unrichtigkeit in Bezug auf hierhin enthaltene Angaben, die die Beurteilung der Schuldverschreibungen beeinflussen können und die nach diesem Datum und vor dem Schluß des öffentlichen Angebots oder, sofern einschlägig, der Einführung oder Einbeziehung in den Handel auftreten oder festgestellt werden, müssen in einem Nachtrag hierzu genannt werden.“ Dabei ist nicht ausreichend, dass der Musterbeklagten ab einem bestimmten Zeitpunkt Unrichtigkeiten im Geschäftsgebaren des Herrn D aufgefallen sein mögen; diese Kenntnis hätte sich zum einen soweit verdichtet haben müssen, dass sie die Gefahr eines Scheiterns der Anlage nahegelegt hätte. Sie hätte zum anderen aber auch zu einem Zeitpunkt vorgelegen haben müssen, zu dem es den Anlegern noch möglich gewesen wäre, sich von der Investition ohne (erhebliche) Nachteile zu trennen; beides ist nicht dargetan bzw. erkennbar. Entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Musterklägers ergibt sich eine Aktualisierungs- und damit einhergehende Produktbeobachtungspflicht nicht aus den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Diese begründen in Nr. 16 nur die Verpflichtung der verwahrenden Bank, die dort genannten Informationen an den jeweiligen Kunden weiterzugeben. Unabhängig von der Frage, ob die Musterbeklagte überhaupt eine Rolle als verwahrende Bank übernahm, sind die hier streitgegenständlichen Aspekte von der genannten Verpflichtung nicht erfasst, wobei auch eine Verallgemeinerung der Vorschrift nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2004, XI ZR 137/03, zit. nach juris, Rn. 21). Eine Prospektnachtragspflicht bestand hier ebenfalls nicht, da Anhaltspunkte dafür, dass die Musterbeklagte vor der Begebung der Zertifikate – also dem für einen Nachtrag relevanten Zeitpunkt – einschlägige Kenntnisse zu dem Betrugsmodell des Herrn D hatte, nicht dargetan sind. Schließlich legt der Musterkläger auch nicht dar, welche Folgen eine solche Pflichtverletzung haben sollte. Hätte die Musterbeklagte einen Hinweis erteilt, wäre eine Verwertung über einen Zweitmarkt wirtschaftlich nicht mehr möglich gewesen. Da nur die Musterbeklagte eine Kündigung der Schuldverschreibung hätte vornehmen können, hätte dem Anleger keine Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8. Mai 2013, 19 U 295/12, zit. nach juris, Rn. 36). 6) Es wird festgestellt , dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag „sui generis“ gilt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. 7) Es wird festgestellt , dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag sui generis gilt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. 8) Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs . 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB der Regelverjährung des BGB unterliegen. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass durch den Rückgriff auf die regelmäßige Verjährung spezialgesetzliche Regelungen, die eine Verkürzung der Frist vorsehen, nicht umgangen werden können (vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 195 BGB, Rn. 47). Hier galt nach § 13 VerkProspG a.F. i.V.m. § 46 BörsG a.F. eine dreijährige Frist, die mit Veröffentlichung des Prospekts begann, mithin 2009 endete. Eine längere Frist nach bürgerlichem Recht würde hier den Sinn der Vorschrift, die zeitnahe Herbeiführung von Rechtssicherheit, konterkarieren (dazu auch BGH, Urteil vom 15. Juli 2014, XI ZR 100/13, Rn. 24). 9) Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB neben Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung bestehen. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. 10) Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzeln und / oder kumulativ ihre Vertragspartner des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1 vorsätzlich sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB geschädigt hat. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Voraussetzungen einer entsprechenden Haftung nicht vorliegen. Unabhängig von den anderen Voraussetzungen, fehlt es jedenfalls an dem entsprechenden Vorsatz. Dieser muss auch darauf gerichtet sein, dass der Schädiger mindestens mit der Möglichkeit einer Schädigung durch sein Handeln gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 21. April 2009, VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207, Rn. 24). Ein unmittelbarer Nachweis für diesen Vorsatz ergibt sich weder aus dem Vortrag des Musterklägers und der Beigeladenen, noch aus dem Lebenssachverhalt, der Grundlage des Musterverfahrens ist. Allerdings kann sich aus dem Handeln selbst der Rückschluss auf das Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes ergeben. Ausreichend kann dabei sein, dass sich der Schädiger der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit des Handelns begründenden Umstände bewusst verschließt und etwaige Pflichten in einer so grob fahrlässigen bzw. leichtfertigen Weise verletzt, dass dies den Vorwurf eines bedenken- bzw. gewissenlosen Handelns rechtfertigt (BGH, Urteil vom 9. März 2010, XI ZR 93/09, zit. nach juris, Rn. 39f.; Urteil vom 6. Mai 2008, XI ZR 56/07, zit. nach juris, Rn. 46; Urteil vom 28. Februar 1989, XI ZR 70/88, zit. nach juris, Rn. 14). Solche Umstände, die auf ein leichtfertiges bzw. grob fahrlässiges Verhalten, mithin ein solches, das einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt darstellt (dazu BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, III ZR 203/09, zit. nach juris, Rn. 12), hindeuten, sind hier nicht gegeben. Die einzelnen Rügen des Musterklägers sowie der Beigeladenen sind weder einzeln, noch in der Summe geeignet, einen Rückschluss auf eine entsprechende subjektive Komponente zuzulassen. Soweit zunächst Prüfungspflichten der Musterbeklagten im Hinblick auf die Zusammensetzung des Indexes bzw. der einzelnen Index-Komponenten geltend gemacht werden, scheitert die Annahme derselben schon daran, dass nicht deutlich wird, warum die Musterbeklagte überhaupt eine Prüfung hätte vornehmen müssen; ob eine solche sinnvoll gewesen wäre, kann dabei offen bleiben, da es um das Vorliegen von Leichtfertigkeit in dem oben dargestellten Sinne geht. Die Musterbeklagte hat einerseits gegenüber den Anlagern deutlich gemacht (vgl. S. 2, 75 des Konditionenblatts), dass sie eine Prüfung der Angaben nicht als ihre Pflicht ansieht, weshalb es insofern schon an einer der Musterbeklagten zurechenbaren etwaigen Täuschung über die Richtigkeit der Angaben fehlt. Andererseits haben Herr D und seine Mitarbeiter der Musterbeklagten bestimmte Auskünfte gegeben und Unterlagen (z.B. Kontoauszüge der E-Bank O3) vorgelegt, deren Unrichtigkeit/Unvollständigkeit sich nicht aufgedrängt hatte. Ein gegenteiliger konkreter Vortrag des Musterklägers fehlt weitgehend, da er sich – u.a. im Schriftsatz vom 2. Februar 2015 – überwiegend darauf zurückzieht, den Vortrag der Musterbeklagten mit Nichtwissen zu bestreiten. Da ihn aber die Darlegungslast für alle Voraussetzungen des § 826 BGB, wozu auch der Vorsatz gehört, trifft (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011, VI ZR 309/10, zit. nach juris, Rn. 8), hat er konkret vorzutragen, welche Anhaltspunkte die Musterbeklagte hatte, die den Rückschluss auf ein leichtfertiges Verschließen vor der Kenntnis der relevanten Tatsachen zulassen. Solcher Vortrag fehlt aber bzw. ist nicht erheblich. Der Hinweis des Musterklägers bzw. der Beigeladenen, aus dem Verhalten der Musterbeklagten vor der Emission und hier vor allem deren Ermittlungen im Rahmen der sog. due diligence lasse sich auf einen entsprechender Vorsatz schließen, greift nicht. Die Musterbeklagte hat sich für die Prüfung der wirtschaftlichen Hintergründe des Investmentmanagers – und damit auch der Person des Herrn D – eines branchenüblichen Fragebogens bedient, der in den wesentlichen Fragen von der H GmbH ausgefüllt worden war; dass hier Unrichtigkeiten für die Musterbeklagte zu erkennen waren, ist nicht hinreichend vorgetragen worden. Soweit in dem Fragebogen Fragen mit N.N. beantwortet werden, hat der Musterkläger bzw. die Beigeladen gerügt, dass dies teilweise unverständlich bzw. nicht akzeptabel sei; ob dies der Fall ist, kann aber dahin stehen, da sich daraus jedenfalls nicht die Konsequenz ergibt, dass es sich jeweils um Fragen handelte, deren Nicht-/Falschbeantwortung unmittelbar zu dem Schluss hätte führen müssen, dass das gesamte Geschäftsmodell zweifelhaft ist. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass es – insofern ebenfalls unstreitig – zu einem Gespräch zwischen Mitarbeitern der Musterbeklagten und Herrn D am 30. November 2005 gekommen war, in dem nach der Behauptung der Musterbeklagten (Schriftsatz vom 5. November 2014, S. 26) die Angaben „verifiziert“ wurden. So hat der Mitarbeiter der Musterbeklagten Herr M, auf dessen Aussage im Rahmen des Ermittlungsverfahrens sich auch der Musterkläger stützt, die vorherigen Auseinandersetzungen des Herrn D mit der Bafin gekannt, sie aber (vgl. Anlage K 20 zum Schriftsatz des Musterklägers vom 30. September 2014, Rn. 12, 25) nicht für bedeutend gehalten, da nach seinen Angaben auch andere Hedge-Fonds diese – aus seiner Sicht nur formalen – Probleme gehabt haben sollen; warum dies eine grob fahrlässige Einschätzung gewesen sein soll, wird nicht dargetan. Auch hat er deutlich gemacht (a.a.O., Rn. 24), dass in dem Treffen – entgegen dem Vortrag des Musterklägers – auch über den Fragebogen gesprochen worden war und offene Fragen geklärt worden sind. Dass nach dem Gespräch (auch) weiterhin erhebliche Aspekte offen geblieben waren, wird vom Musterkläger dagegen nicht konkret vorgetragen. Dies gilt auch für das behauptete Fehlen von Dokumenten, deren Wesentlichkeit im o.g. Sinne nicht dargetan ist. Hinsichtlich der Einwände zur Indexbildung berücksichtigen der Musterkläger und die Beigeladenen nicht, dass nach den Angaben im Konditionenblatt hier ein besonderer, nur für dieses Produkt relevanter Index Grundlage der Bemessung sein soll. Ob die Zusammensetzung der dem Index zugrunde liegenden Finanzinstrumente wirtschaftlich sinnvoll war bzw. andere Marktteilnehmer dies für sinnvoll hielten, spielt dabei keine Rolle, da nicht dargetan wird, dass sich aus den der Musterbeklagten im Zeitpunkt der Emission bzw. jedenfalls der Herausgabe des Konditionenblatts zur Verfügung stehenden Informationen der Schluss ergab, dass das ganze Modell für die Anleger zu einem Verlust führen musste. Wie bereits dargestellt, war insoweit erforderlich, dass sich dies der Musterbeklagten aufdrängen musste, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen. Soweit der Musterkläger und die Beigeladenen die Darstellung des Zertifikats und des zugrundeliegenden Indexes in dem Konditionenblatt kritisieren, berücksichtigen sie nicht, dass hier hinreichend deutlich gemacht wird, dass die Musterbeklagte keinen Einfluss auf die Bildung des Indexes bzw. der Investition der Zielfonds hatte und dass es sich um ein hochspekulatives Investment handelte (vgl. S. 73ff. des Konditionenblatts). Insbesondere die Darlegungen der Beigeladenen zu den wirtschaftlichen Hintergründen des streitgegenständlichen Zertifikats gehen dabei am Kern des Rechtsstreits vorbei, als sie den Eindruck zu erwecken suchen, dass von vornherein ersichtlich gewesen wäre, dass das Investitionsmodell scheitern musste, dabei aber außer Acht lassen, dass Grund für den vollständigen Verlust der Investitionssumme der Anleger war, dass Herr D in strafrechtlich relevanter Weise Angaben und Unterlagen manipuliert hatte. Insofern sind auch die Behauptungen zu den wirtschaftlichen Hintergründen und der Erkennbarkeit derselben für die Musterbeklagten unerheblich, da sich aus diesen jedenfalls nicht ergibt, dass sie (auch) diese kriminellen Handlungen hätte erkennen können bzw. müssen. Anhaltspunkte für einen Vorsatz der Musterbeklagten ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag zu dem sog. K 1 Global Sub Trust, bei dem – unstreitig – eine von der Musterbeklagten verantwortete Anlagerichtlinie existierte. Warum sich aus etwaigen Kenntnissen der Musterbeklagten bei dieser Hinweise auf entsprechendes Wissen bei dem hier streitgegenständlichen Zertifikat – das vorher aufgelegt worden war – ergeben sollen, wird nicht deutlich. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Anlagerichtlinien durch Herrn D bzw. das von ihm kontrollierte Unternehmen. Wie sich aus dem von beiden Parteien in Bezug genommenen Urteil des LG O1 ergibt, hat Herr D die maßgeblichen Mitarbeiter der Musterbeklagten insofern getäuscht und ihnen die tatsächlichen Investitionen bewusst verschwiegen. Warum dies hätte auffallen müssen, ergibt sich weder aus dem Urteil des LG O1, noch wird dies vom Musterkläger bzw. den Beigeladenen hinreichend dargetan. Dass die Beschreibung im Konditionenblatt keinen Hinweis auf die K 1 Global Ltd. enthält, ist unerheblich, da jedenfalls der Index als solcher hinreichend beschrieben wird. Aus dem Umstand, dass die Bezeichnung „K 1“ bzw. der Name D nicht genannt wurden, lässt sich entgegen der Ansicht des Musterklägers kein Rückschluss auf einen Vorsatz der Musterbeklagten ziehen. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Erstellung des Konditionenblattes bestand keine Veranlassung zu einer entsprechenden Information, da es sich nicht um einen wesentlichen Umstand handelte. Der Musterbeklagten war – jedenfalls wird dazu nichts konkret vorgetragen – nicht bekannt, dass das Geschäftsmodell von Herrn D deliktische Grundlagen hatte. Dass Herr D Adressat von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen war, war ebenfalls unerheblich, da nicht abzusehen war, dass die letzten Bescheide der Aufsichtsbehörde bestandskräftig würden (vgl. auch Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. November 2008, 6 A 713/08, zit. nach juris). Außerdem verfügte der Investmentmanager, die H GmbH, über alle erforderlichen Genehmigungen bzw. Erlaubnisse. Der bloße Umstand, dass Herr D mit einem von ihm früher betriebenen Investitionsmodell Konflikte mit der Aufsichtsbehörde hatte, lässt im Übrigen auch keinen Schluss darauf zu, dass er mit dem nunmehr streitgegenständlichen Geschäften deliktische Ziele verfolgen würde. Dies ergibt sich schon daraus, dass die jeweiligen Untersagungsverfügungen allein darauf gestützt waren, dass unerlaubt Finanzportfolioverwaltung betrieben worden sei (vgl. VGH Kassel, a.a.O., Rn. 59), nicht aber darauf, dass deliktische Handlungen in dem hier relevanten Sinne vorgenommen worden waren. Auch aus dem vom Musterkläger dargestellten „Investitionskreislauf“ (vgl. Schriftsatz vom 9. März 2015, S. 30) lässt sich kein Schluss auf einen Vorsatz ziehen, zeigt doch der Umstand, dass die Musterbeklagte erhebliche Gelder aus ihrem eigenen Vermögen investiert hatte und auch noch einen kapitalgarantierten Trust, für den sie persönlich haftete, auflegte, gerade auf, dass sie nicht von einem von vornherein auf rechtswidrige Zwecke ausgerichteten Geschäftsmodell ausging. Dass die Musterbeklagte in der Hoffnung auf Gebühreneinnahmen einen derart erheblichen Eigenschaden, wie ihn das LG O1 festgestellt hatte, in Kauf genommen haben könnte, ist nicht dargetan. Ein solches Verhalten wäre nur dann vorstellbar, wenn sich derart hohe Gebühreneinnahmen hätten erzielen lassen, die ein finanzielles Risiko in der hier realisierten Höhe als erträglich hätten erscheinen lassen; dies wird jedoch vom Musterkläger und den Beigeladenen nicht dargetan. Schließlich begründen auch die von der Musterbeklagten vereinnahmten Gebühren als solche weder den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens, noch lassen sie Rückschlüsse auf einen Schädigungsvorsatz zu. Dabei kann die Frage, ob es sich um marktüblich hohe Kosten handelt, dahinstehen, da jedenfalls keine Aufklärungspflicht bestand. Insofern ist zu berücksichtigen, dass Maßstab für eine solche Pflicht nicht die Anforderungen im Rahmen eines Anlageberatungsvertrags sind, da eine solche vertragliche Bindung nicht vorliegt; gleiches gilt für die Anforderungen bei der Anlagevermittlung. Relevant sind auch nicht die Voraussetzungen der Prospekthaftung, da entsprechende Ansprüche nicht geltend gemacht werden bzw. ohnehin verjährt sind. Grundlage für die Begründung einer Aufklärungspflicht kann danach – wie auch vom Feststellungsziel betont – nur der in § 826 BGB vorausgesetzte Begriff der Sittenwidrigkeit sein, wenn sich also das Verschweigen einer Gebühr als sittenwidriges Verhalten darstellen würde. Gemessen daran war über die Gebühren, die auch nach der Behauptung des Musterklägers knapp über 5% liegen, von vornherein nicht weiter aufzuklären, da nicht dargetan und auch nicht erkennbar ist, dass bei einer derartigen Gebührenhöhe das Geschäftsmodell insgesamt für den Anleger chancenlos war, diese also das Chancen-Risiko-Verhältnis in gravierendem Maße beeinträchtigt hätten (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 9. März 2010, XI ZR 93/09, zit. nach juris, Rn. 26f.; Bundschuh, WM 1985, 249, 251f., zu Warenterminoptionen). Demgegenüber begründet – den Vortrag des Musterklägers unterstellt – das bloße Verschweigen von erhaltenen Provisionen noch nicht eine deliktische Haftung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, zit. nach juris, Rn. 56). Fehlt es danach aber an einer Pflicht zur Aufklärung, kann aus einer etwaigen Nichterfüllung derselben kein Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung bzw. einen Vorsatz gezogen werden. Der Schriftsatz der Beigeladenen vom 20. April 2015 bietet keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO), da der dort enthaltene Vortrag aus den bereits dargestellten Gründen nicht relevant ist. Auch aus den Angaben des Herrn D, die in seinem Schreiben vom 16. April 2015 enthalten sind, lässt sich nicht entnehmen, dass die Musterbeklagte einen Schädigungsvorsatz zu Lasten der Anleger hatte. Dass ihr Handeln ihr – als solches unbedenkliches – Gebühreninteresse berücksichtigt haben soll, bedeutet noch nicht, dass sie dieses derart in den Vordergrund gerückt hätte, dass sie deshalb eine Schädigung der Anleger in Kauf genommen hätte oder ihr eine solche gleichgültig gewesen wäre. Hinreichende Anhaltspunkte dafür werden, wie bereits dargestellt, nicht vorgetragen. 11) Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzelnen und/oder kumulativ unrichtige vorteilhafte Angaben im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB gemacht hat und/oder nachteilige Tatsachen im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen hat. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einer Darlegung des für die Bejahung von § 264a StGB erforderlichen Vorsatzes bezüglich aller Tatbestandsmerkmale (dazu Momsen, in: Beck´scher Online-Kommentar, Stand: 10. November 2014, § 264a StGB, Rn. 16) fehlt. Im Übrigen ist das Konditionenblatt – bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Veröffentlichung – nicht unrichtig. 12) Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatt einzelnen und/oder kumulativ für sich genommen und/ oder in ihrer Gesamtschau den Vorsatz der Beklagten i.S.d. § 264a StGB indiziert. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da das Konditionenblatt nicht unrichtig ist. 13) Es wird festgestellt , dass mit Abschluss des Vertrags sui generis die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der klagenden Partei gegen die Beklagte nach § 311a Abs. 2 BGB vorliegen. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. 14) Es wird festgestellt, dass ein Vertrag, der den Erwerb der Schuldverschreibung (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 1 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Schuldverschreibung") im Namen des Käufers und auf Rechnung eines Dritten (nachfolgend „Zweiterwerber") zum Gegenstand hat, Schutzwirkung zu Gunsten des Zweiterwerbers entfaltet und Schutzpflichten zu Gunsten des Zweiterwerbers begründet. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da eine entsprechende Schutzwirkung nicht besteht. Die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte scheidet jedenfalls dann aus, wenn dem letztlich Geschädigten eigene vertragliche Ansprüche gegen seinen Vertragspartner zustehen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, 3632), was hier aufgrund der Ansprüche aus dem Anlageberatungs- oder vermittlungsvertrag (dazu oben Ziff. 2)) der Fall ist. Dabei sind die jeweiligen Ansprüche auch vergleichbar, haben sie doch dieselbe Zielrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2004, X ZR 283/02, zit. nach juris, Rn. 20), da sie beide dem Schutz des Anlegers vor Anlageentscheidungen aufgrund fehlerhafter/falscher Informationen dienen. So soll nach Ansicht des Musterklägers aus dem von ihm angenommenen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte die Pflicht erwachsen, den weiteren Erwerber über Unrichtigkeiten zu informieren, die ihn, hätte er sie vor der Anlage gekannt, von der selbigen abgehalten hätten. In gleicher Weise begründen Anlageberatungs- und Anlagevermittlungsvertrag, wenn auch in unterschiedlicher Intensität, Informationspflichten, die es dem Anleger ermöglichen sollen, die wirtschaftlichen Folgen seiner Investition abschätzen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1993, III ZR 25/92, zit. nach juris, Rn. 13, 14). Soweit der Musterkläger in der mündlichen Verhandlung in Zweifel gezogen hat, dass der jeweilige Zeichnungsvorgang auf Grundlage von Anlageberatung oder jedenfalls Anlagevermittlung erfolgte, setzt er sich zu seinem eigenen Vortrag in Widerspruch, lagen doch nach diesem (Schriftsatz vom 30. September 2014, S. 11, 1. und 2. Absatz; auch Schriftsatz vom 9. März 2015, S. 24) Anlageberatungs- bzw. -vermittlungsverträge dem Erwerb der Zertifikate zugrunde. 15) Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Konditionenblatt") eine Verletzung von Schutzpflichten zu Gunsten der Zweiterwerber im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da entsprechende Schutzpflichten nicht bestehen (vgl. Ziff. 14). 16) Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Musterbeklagten gegenüber dem Zweiterwerber auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts nach Erwerb der Schuldverschreibung durch den Zweiterwerber eine Verletzung von Schutzpflichten zu Gunsten der Zweiterwerbers im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einer vertraglichen Grundlage für eine Aktualisierungs- bzw. Hinweispflicht fehlt. 17) Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Schutzpflichten im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 der Regelverjährung des BGB unterliegen. Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 8 genannten Gründen nicht zu treffen. 18) Es wird festgestellt, dass
Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 8 genannten Gründen nicht zu treffen. Außerdem fehlt es an entsprechenden Schutzpflichten.
19) Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts Zwei terwerber im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 14 vorsätzlich sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB geschädigt hat. Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 10 genannten Gründen nicht zu treffen. 20) Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) objektive Beihilfe im Sinne von § 830 BGB zu einer gegenüber den Zweiterwerbern vorgenommenen sittenwidrigen Schädigungshandlung Ds geleistet hat. Die Feststellung ist zunächst aus den zu Ziff. 10 genannten Gründen nicht zu treffen. Außerdem fehlt es an substantiierter Darlegung dazu, dass der erforderliche (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011, XI ZR 195/08, NJW-RR 2011, 1193, Rn. 26) Vorsatz, eine fremde Tat, die der Gehilfe jedenfalls in groben Zügen kennen muss, zu fördern, vorlag. Ausweislich der Feststellungen des Urteils des LG O1, die sich beide Parteien zu Eigen machen, ist die Musterbeklagte selbst Opfer/Geschädigte der Handlungen des Herrn D. Dass die Feststellungen als solche unrichtig sind, trägt der Musterkläger nicht vor; sein Bestreiten eines Schadens der Musterbeklagten durch die Handlungen des Herrn D (Schriftsatz vom 2. Februar 2015, S. 2 f.) ist im Hinblick auf den Inhalt des Urteils des LG O1 (dort insbesondere S. 84 und 65 ff., wonach der Musterbeklagten ein Schaden von jedenfalls 133 Mio. Euro durch die Investitionen entstand), nicht ausreichend. 21) Es wird festgestellt , dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) den Gehilfenvorsatz zur objektiven Beihilfe im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 20 indiziert. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da das Konditionenblatt nicht unrichtig/unvollständig ist. 22) Es wird festgestellt, dass die C …-Bank GmbH hinsichtlich der Schuldverschreibun gen (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 1 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Schuldverschreibung“) Hin terlegungs- und Abwicklungsstelle der Musterbeklagten war. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da sich aus der behaupteten Stellung der C …-Bank GmbH keine Rückschlüsse auf den Abschluss eines Vertrags zwischen den Anlagern und der Musterbeklagten ergeben. Dies ist aber, wie sich aus den Ausführungen des Musterklägers im Schriftsatz vom 30. September 2014, S. 9 f., ergibt, Ziel der Feststellung. Ob die C …-Bank GmbH im Rahmen der dinglichen Abwicklung des Erwerbs eine Hinterlegungs- und Abwicklungsstelle war, hat, wie oben Ziff. 1) dargestellt, für die Entscheidung über das Vorliegen eines schuldrechtlichen Vertrags keine Bedeutung. Soweit der Musterkläger im Schriftsatz vom 9. März 2015, S. 16, die Feststellung von Ansprüchen des jeweiligen Kommissionärs begehrt, ist dies nicht vom Lebenssachverhalt, der dem Musterverfahren zugrunde liegt, erfasst. Dieses hat nur Ansprüche der Letzterwerber bzw. Anleger zum Gegenstand, nicht aber solche Dritter. Im Übrigen ist für eine Abtretung von Ansprüchen, auf die der Vortrag Bezug nimmt, nichts vorgetragen. 23) Es wird festgestellt, dass zwischen den Erwerbern der Schuldverschreibung, die Anteile der Schuldverschreibung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung von der Musterbeklagten erworben haben (nachfolgend: „Ersterwerber"), und der Musterbeklagten ein Schuldverhältnis (nachfolgend: „Begebungsvertrag") zustande kam. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an konkretem Vortrag des Musterklägers dazu fehlt, wie es zu einem solchen unmittelbaren Vertragsschluss gekommen sein soll. Insofern ist nach dem Vortrag bzw. der Rechtsansicht des Musterklägers nicht auf die institutionellen Investoren, sondern auf die Letzt-Anleger selbst abzustellen, da er hier eigene Ansprüche der letztgenannten festgestellt sehen will. Diesbezüglich ist es jedoch, wie oben (Ziff. 1)) dargestellt, nicht zu einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zwischen dem Anleger und der Musterbeklagte gekommen; insbesondere ist der sog. Begebungsvertrag (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Mai 2013, XI ZR 160/12, zit. nach juris, Rn. 9) nur zwischen der Musterbeklagte und den institutionellen Geschäftspartnern abgeschlossen worden. 24) Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Begebungsver trag den § 311 Abs. 2 Nr. 1 -3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einem entsprechenden Vertrag fehlt. 25) Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3 des Vorlagebeschlusses, nachfolgend „Konditionenblatt“) durch die Musterbeklagte gegenüber den Ersterwerbern eine Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einem entsprechenden Vertrag fehlt. 26) Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Musterbeklagten nach Abschluss des Begebungsvertrages gegenüber den Ersterwerbern auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts eine Pflichtverletzung im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 24 darstellt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es aus den in Ziff. 5) genannten Gründen an einer vertraglichen Grundlage für eine Aktualisierungs- bzw. Hinweispflicht fehlt. Auch insofern (vgl. Ziff. 23) ist das Begehren des Musterklägers auf die Feststellung eines Vertrags zwischen der Musterbeklagten und den individuellen Anlegern gerichtet. 27) Es wird festgestellt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch für Pflichtverletzungen der Musterbeklagten aus dem Begebungsvertrag gilt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon an einem entsprechenden Vertrag fehlt. Auch insofern (vgl. Ziff. 23) ist das Begehren des Musterklägers auf die Feststellung eines Vertrags zwischen der Musterbeklagten und den individuellen Anlegern gerichtet. 28) Es wird festgestellt , dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Musterbeklag ten aus dem Begebungsvertrag gilt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt. Auch insofern (vgl. Ziff. 23) ist das Begehren des Musterklägers auf die Feststellung eines Vertrags zwischen der Musterbeklagten und den individuellen Anlegern gerichtet. 29) Es wird festgestellt , dass
Die Feststellung ist nicht zu treffen, da ein solcher Vertrag nicht vorliegt, mithin es auch keine entsprechende Pflichtverletzung geben kann.
30) Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts Ersterwerber vorsätzlich sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB geschädigt hat. Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 10 genannten Gründen nicht zu treffen. 31) Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte durch Verwendung des Konditionenblatts (im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 3) objektive Beihilfe im Sinne von § 830 BGB zu einer gegenüber den Ersterwerbern vorgenommenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung Ds geleistet hat. Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 20 genannten Gründen nicht zu treffen. 32) Es wird festgestellt , dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts den Gehilfenvorsatz zur objektiven Beihilfe im Sinne des Feststellungszieles Ziff. 31 indiziert. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da das Konditionenblatt nicht unrichtig/unvollständig ist.
Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (§ 16 Abs. 2 KapMuG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 264a StGB
§ 830 BGB
§ 793 BGB
§ 383 HGB
§ 164 BGB
§ 13 VerkProspG
§ 139 ZPO
§ 195 BGB
§ 46 BörsG
§ 156 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB
§ 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG
§ 1 Abs. 2 KapMuG
§ 1 Abs. 1 KapMuG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 KapMuG
§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 166 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 16 Abs. 2 KapMuG
§ 8 des Geldwäschegesetzes

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2014, 1149, 1150
NZG 2012, 916, 917
NJW-RR 2009, 1207
WM 1985, 249, 251
NJW 2004, 3630, 3632
NJW-RR 2011, 1193
12 OH 4/13
XI ZB 17/15
XI ZR 100/13
XI ZR 457/10
19 U 295/12
XI ZR 200/13
III ZR 116/11
XI ZR 239/01
XI ZR 224/02
XI ZR 262/10
XI ZR 170/04
XI ZR 137/03
VI ZR 304/07
XI ZR 93/09
XI ZR 56/07
XI ZR 70/88
III ZR 203/09
VI ZR 309/10
6 A 713/08
XI ZR 345/10
IX ZR 132/03
X ZR 283/02
III ZR 25/92
XI ZR 195/08
XI ZR 160/12