Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-18, Aktenzeichen 10 Sa 328/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0118.10SA328.05.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 25.02.2005 - AZ: 7 Ca 3253/04 - wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 23.11.2004 - zugegangen am 24.11.2004 - ausgesprochene Kündigung zum 28.02.2005 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen als Chemiker/Kaufmann weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der am 25.06.1950 geborene, seiner Ehefrau und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01.07.2003 bei der Beklagten als Angestellter beschäftigt. Nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28.03.2003 erfolgte die Einstellung des Klägers als Kaufmann. Er wurde jedoch als Chemiker in der Einheit "Strategisches Marketing Deco" im Unternehmensbereich "Veredelungschemikalien" beschäftigt und erhielt für seine Tätigkeit eine Jahresvergütung von 91.500,00 Euro brutto.
Bei der Beklagten existiert eine Betriebsvereinbarung "Kommunikationsdienste" vom 16.05.2003, die u. a. folgende Bestimmung enthält:
" … 3. TTTT Wide Web, Internet und E-Mail Vor dem Hintergrund der zunehmenden Kommunikation und Information über Internet, TTTT Wide Web und E-Mail in der heutigen Informationsgesellschaft wird die ausnahmsweise private Nutzung dieser Medien in geringfügigem Umfang in den Pausen nicht beanstandet. … Die Mitarbeiter verpflichten sich, zu bestätigen, dass sie die Regelung zur Nutzung der Kommunikationsdienste entsprechend dieser Betriebsvereinbarung zur Kenntnis genommen haben und sich daran halten. …"
Eine Einverständniserklärung im Sinne der oben genannten Regelung hat der Kläger nicht unterzeichnet.
Auf der Intranet-Startseite der Beklagten befindet sich oben links ein rot unterlegter Text, welcher lautet: "Intranet und Internet zum dienstlichen Gebrauch". Wird dieser Text angeklickt, so erscheint eine Seite mit der Überschrift "Warnung" und verschiedenen Anweisungen zur Nutzung von Intranet und Internet sowie zwei Links, bei deren Anklicken man auf die Intranet-Seiten gelangt, auf welcher die Betriebsvereinbarung Kommunikationsdienste und das Muster zur Einverständniserklärung zu finden sind.
Als außertariflicher Mitarbeiter unterliegt der Kläger der am 01.01.2004 in Kraft getretenen Betriebsvereinbarung "Flexible Wertkonten für außertarifliche Mitarbeiter". Diese Betriebsvereinbarung enthält bzgl. der Arbeitszeit folgende Bestimmung:
" … 10. Arbeitszeit … Maßstab für den geleisteten Beitrag zum Unternehmenserfolg der außertariflichen Mitarbeiter ist die Erfüllung der übertragenen Aufgabe und der vereinbarten Ziele. Dies beinhaltet ein weit überdurchschnittliches auch zeitliches Engagement, wobei die außertariflichen Mitarbeiter entsprechend dem Selbstverständnis dieser Mitarbeitergruppe über den zur Ausfüllung ihres Verantwortungsbereiches notwendigen Einsatz und dessen zeitliche Lage einschließlich der An- und Abwesenheitszeiten unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und Gegebenheiten eigenverantwortlich entscheiden können. Dabei ist grundsätzlich von der Fünf-Tage-Woche (montags bis freitags) auszugehen. Die Vorgesetzten achten dabei auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen. Mit Inkrafttreten dieser Vereinbarung wird daher auf die Erfassung der Anwesenheitszeiten verzichtet, lediglich versicherungsrechtlich bzw. abrechnungstechnisch zu dokumentierende Abwesenheitszeiten (z. B. Krankheit und Urlaub) werden weiterhin aufgezeichnet. Die Mitarbeiter werden die nach dem Arbeitszeitgesetz geforderten Dokumentationen eigenverantwortlich vornehmen. … "
Im Rahmen einer im August 2004 eingeleiteten Überprüfung des Dienst-Computers des Klägers wurde nach Behauptung der Beklagten festgestellt, dass dieser im Zeitraum vom 05.07.-12.08.2004 - mit Ausnahme von drei Tagen, an denen er sich auf Dienstreise befand - in einem ganz erheblichen zeitlichen Umfang das Internet zu privaten Zwecken genutzt hat. Wegen des von der Beklagten behaupteten Umfangs der privaten Internetnutzung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 24.01.2005 (dort Seiten 8-10 = Bl. 37-39 d. A., Seiten 12-16 = Bl. 41-45 d. A. und Seiten 24-26 = Bl. 53-55 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.02.2005 (dort Seiten 1-6 = Bl. 176-181 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 23.11.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2005. Hiergegen richtet sich die vom Kläger am 01.12.2004 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.
Der Kläger hat erstinstanzlich u. a. vorgetragen, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass es bei der Beklagten eine Betriebsvereinbarung zur Nutzung des Internets gebe. Die von der Beklagten beanstandete Privatnutzung des Internets stelle bereits deshalb keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung da, da er - der Kläger - bei seiner Arbeit nur unzureichend ausgelastet gewesen sei. Bereits frühzeitig und verstärkt seit dem Frühjahr 2004 habe er darauf hingewiesen, dass die personelle Ausstattung des Labors verbessert werden müsse. Zu keinem Zeitpunkt sei ihm von seinem Vorgesetzten mitgeteilt worden, dass an seiner Arbeitsleistung etwas auszusetzen sei. Die durchschnittliche Nettozeit, in welcher er aktiv zu privaten Zwecken im Internet agiert habe, habe täglich lediglich etwa 30-45 Minuten betragen. Die Beklagte habe bei ihren Ermittlungen bzw. Auswertungen fehlerhaft nicht zwischen dienstlichen und privaten Zugriffen differenziert. Ebenso wenig habe die Beklagte zwischen den aktiv vom Benutzer versandten Datenpaketen und denjenigen Datenpaketen unterschieden, welche automatisch - ohne sei Zutun - versandt worden seien. Im Übrigen genüge bereits ein Mausklick, um ein Datenpakt zu versenden. Zwar habe er sich häufig in einem Chat befunden oder einen Live-Ticker aufgerufen. Hierbei habe er sich jedoch meist passiv verhalten, d. h. sich nicht aktiv an Unterhaltungen beteiligt. Zumeist habe er lediglich ein "zweites Fenster" geöffnet gehabt und dabei gelegentlich die Reset-Taste gedrückt oder Punkte gesetzt. Datenpakete würden bei einer bestehenden Internetverbindung bei bestimmten Programmen automatisch gesendet. Dies treffe gerade bei Chatseiten zu, da diese regelmäßig überprüften, wie viele User gerade eingeloggt seien und daher auch eine vom Nutzer nicht beeinflusste Rückmeldung (Versendung eines Datenpakets) erfolge. Zwischen diesen Datenpaketen und den aktiv vom Benutzer gesendeten Daten bestehe äußerlich kein Unterschied. Seine Arbeitspflicht habe er nicht vernachlässigt. Soweit sich die Beklagte auf die Verzögerung bei der Erstellung von zwei Produktionskonzepten berufe, so sei zu berücksichtigen, dass diese Aufgabe nicht ihm allein, sondern vielmehr zusammen mit dem Produktmanager, Herrn L. übertragen worden sei. Es habe sich daher um eine Gemeinschaftsarbeit gehandelt. Wegen der Konzepte hätten mehrere Sitzungen stattgefunden, bei denen man sich darüber einig geworden sei, dass ohne genauere Kenntnis der betreffenden Produkte kein genaues Produktionskonzept erstellt werden könne. Dies habe man bei der gemeinsamen Aufstellung des Zeitplans nicht bedacht. Man sei deshalb übereingekommen, dass Herr L. Rücksprache mit dem damaligen Leiter der strategischen Untereinheit nehme, um abzuklären, ob ein lediglich grobes Konzept zunächst ausreichend sei, oder ob das Konzept erst nach Vorliegen der entsprechenden Produktinformationen erstellt werden solle. Diese Rücksprachen hätten jedoch nicht mehr stattgefunden. Die Tatsache, dass der Zeitplan nicht eingehalten worden sei, habe daher nichts mit seiner Internetnutzung zu tun.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben vom 23.11.2004 - zugegangen am 24.11.2004 - ausgesprochene Kündigung zum 28.02.2005 nicht aufgelöst worden ist.
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Chemiker/Kaufmann weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich u. a. vorgetragen, die private Nutzung des Internets durch den Kläger im Zeitraum vom 05.07.-12.08.2004 stelle einen Arbeitszeitbetrug dar, der den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung rechtfertige. Dem Kläger habe aufgrund des Hinweises auf der Startseite des Intranets sowie aufgrund des Inhalts zweier E-Mails (vom 05.07. und vom 14.07.2004), die er erhalten habe, bewusst sein müssen, dass er durch die intensive Privatnutzung des Internets sein Arbeitsverhältnis gefährde. Darüber hinaus habe am 07.07.2004 ein persönliches Gespräch zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten stattgefunden. Dabei habe der Vorgesetzte zwar bewusst darauf verzichtet, den Kläger mit Vorwürfen zu konfrontieren und diesen daher lediglich allgemein auf die bestehenden Regelungen zur Internetnutzung hingewiesen. Nach dem Ergebnis der vorgenommen Überprüfung bzw. Auswertung des PCs des Klägers stehe fest, dass dieser an jedem Arbeitstag durchschnittlich mehr als 300 Datenpakete durch aktives Handeln in Form einer Eingabe über die Tastatur zu privaten Zwecken versandt habe. Diejenigen Datenströme, die automatisch oder durch einen Mausklick hervorgerufen würden, seien nicht in die Auswertung einbezogen worden. Dass der Kläger seiner Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, zeige sich darin, dass er den sich aus der Zielvereinbarung hinsichtlich der Erstellung von Produktionskonzepten ergebenden Zeitplan nicht eingehalten habe. Der Kläger sei für beide Produktionskonzepte verantwortlich gewesen. Herr L. habe den Kläger lediglich bei Vorarbeiten unterstützen sollen. Aufgabe des Klägers sei es insoweit gewesen, den Produktionsstatus festzuhalten, eine Vorgehensweise vorzuschlagen und die benötigen Apparate zu beschreiben, d. h. eine Bestandsaufnahme zu erstellen und einen Maßnahmenkatalog zu entwickeln. Die vom Kläger vorgetragene Behauptung, dass man ohne Produkte kein Produktionskonzept erstellen könne, sei unzutreffend. Es sei gerade Sache des Klägers gewesen, die fehlenden Daten als nicht vorhanden zu beschreiben und sich um die Beschaffung dieser Daten zu bemühen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.02.2005 abgewiesen. Wegen der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 14-24 dieses Urteils (= B. 211-221 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 07.04.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.04.2005 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 02.06.2005 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 05.07.2005 begründet.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts, ihm sei bewusst gewesen, dass sein Verhalten nicht gebilligt werde, weil auf der Einstiegsseite des Intranets der Beklagten der Hinweis "Intranet und Internet zum dienstlichen Gebrauch" erscheine, sei bereits deshalb unzutreffend, weil er - der Kläger - immer unmittelbar über den Internet-Explorer und nicht über das Intranet ins Internet eingestiegen sei. Über den Inhalt der Betriebsvereinbarung "Kommunikationsdienste" sei er seitens der Beklagten nie aufgeklärt worden. Ein Arbeitszeitbetrug liege entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts bereits deshalb nicht vor, da für ihn die sog. Vertrauensarbeitszeit gelte. Dies bedeute, dass er - zumal er ohnehin nicht ausgelastet gewesen sei - auch jederzeit nach Hause hätte gehen können. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, habe er seine Arbeitspflichten nie verletzt. Vielmehr habe er seine Arbeiten stets pünktlich erledigt. Beanstandungen seine Arbeitsleistung betreffend seien zu keiner Zeit erfolgt. Soweit man überhaupt das Vorliegen eines kündigungsrelevanten Fehlverhaltens bejahe, so hätte es der vorherigen Erteilung einer einschlägigen Abmahnung bedurft. Letztlich sei jedenfalls die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung fehlerhaft.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 23.11.2004 - zugegangen am 24.11.2004 - ausgesprochene Kündigung zum 28.02.2005 nicht aufgelöst ist.
2. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Chemiker/Kaufmann weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, das Arbeitsgericht habe (auch) zu Recht festgestellt, dass es im vorliegenden Fall vor Kündigungsausspruch keiner Abmahnung bedurft habe. Das Fehlverhalten des Klägers stelle nämlich eine gravierende Pflichtverletzung dar, deren Rechtswidrigkeit ohne weiteres erkennbar und deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen gewesen sei. Der Kläger habe die im Unternehmen bestehende Regelung zur Vertrauensarbeitszeit, die den Mitarbeitern eine große Eigenverantwortlichkeit gewähre, für seine Zwecke ausgenutzt. Grundlage der Vertrauensarbeitszeit sei gerade das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Vertrauensverhältnis. Dieses sei vorliegend nachhaltig und irrreparabel zerstört.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 200-211 d. A.) sowie auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
II.
1) Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich vielmehr als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).
Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Insofern genügt ein Umstand, der einen verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Eine kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten kann sich bei der Nutzung des Internets durch den Arbeitnehmer für private Zwecke aus verschiedenen Gesichtspunkten bzw. Umständen ergeben. Als solche kommen nach der Rechtssprechung des BAG (vgl. BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04) insbesondere in Betracht:
- die Nutzung des Internets entgegen einem ausdrücklichen Verbots des Arbeitsgebers;
- das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme ("unbefugter Download"), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen herunter geladen werden;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber - zusätzliche - Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel - unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt.
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich im Streitfall eine kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Kläger nicht feststellen.
a) Zwar ergibt sich aus der bei der Beklagten geltenden Betriebsvereinbarung "Kommunikationsdienste", dass den Arbeitnehmern die private Nutzung des Internets lediglich in geringfügigem Umfang in den Pausen erlaubt ist. Die Beklagte konnte jedoch nicht nachweisen, dass der Kläger von dieser Regelung überhaupt Kenntnis hatte. Denn der Kläger hat diesbezüglich vorgetragen, dass er stets direkt über den Internet-Explorer und nicht über das Intranet der Beklagten ins Internet eingestiegen ist. Damit hat er einen auch allgemein üblichen Weg von der Windows-Oberfläche ins Internet dargelegt, bei dem er nicht mit dem auf der Intranet-Startseite der Beklagten enthaltenen Hinweis konfrontiert wurde. Die Beklagte hat dieses Vorbringen des Klägers nicht widerlegt. Ihre Behauptung, es sei davon auszugehen, dass der Kläger entgegen seinem Vortrag das Internet "normal", d. h. über die Startseite des Intranets aufgerufen habe, da auch diese im fraglichen Zeitraum vom Kläger sehr oft geöffnet worden sei, erweist sich in diesem Zusammenhang als unzureichend. Der Umstand, dass - nach der Behauptung der Beklagten - die Intranet-Startseite vom Kläger geöffnet wurde, belegt in keiner Weise, dass der Internetzugang über diese Seite erfolgte. Darüber hinaus erfolgt der eigentliche Warnhinweis hinsichtlich der Nutzung des Internets nicht auf der Intranet-Startseite sondern erst auf der durch Anklicken des allgemeinen Hinweises erreichbaren weiteren Seite, die nähere Informationen zur Internetnutzung enthält sowie weitere Links, die zur maßgeblichen Betriebsvereinbarung führen. Insgesamt sind daher keine ausreichenden Umstände erkennbar, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger über das betriebseigene Intranet Kenntnis von den Regelungen über die private Internetnutzung erhalten hat. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass der Kläger hiervon in sonstiger Weise Kenntnis genommen hat. Die beiden (auch) an den Kläger gerichteten E-Mails vom 05.07. und 14.07.2004 enthalten diesbezüglich lediglich allgemeine Hinweise auf die geltenden Betriebsvereinbarungen, wobei die E-Mail vom 14.07.2004 sich ihrem Inhalt nach erkennbar in erster Linie auf das unberechtigte Aufrufen von Internetseiten mit pornografischem Inhalt bezieht. Letztlich kann auch aus dem von der Beklagten behaupteten Inhalt eines Gesprächs zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten vom 07.07.2004 nicht auf eine Kenntnis des Klägers von den Regelungen zur Internetnutzung geschlossen werden. Die Beklagte trägt hierzu lediglich vor, der Kläger sei "allgemein auf die bestehenden Regelungen zur Internetnutzung" hingewiesen worden, ohne dass man ihn jedoch hierbei mit konkreten Vorwürfen konfrontiert habe. Eine Mitteilung der konkreten, bzgl. der Internetnutzung bestehenden Regelungen durch den Vorgesetzten des Klägers lässt sich diesem, insoweit zu wenig substantiierten Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.
b) Nach Behauptung der Beklagten hat der Kläger auch dadurch gegen die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung "Kommunikationsdienste" verstoßen, dass er - nach dem Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen - insgesamt 17 private Dateien auf seinem PC gespeichert hat, wobei es sich um verschiedene kleinere Programme (u. a. ein Programm für Casio-Digitalkamera) und ein privates Dokument gehandelt habe. Insoweit trifft es zwar zu, dass das Speichern privater Programme bzw. Software nach dem Inhalt der betreffenden Betriebsvereinbarung untersagt ist. Indessen kann jedoch auch diesbezüglich - wie bereits ausgeführt - keineswegs davon ausgegangen werden, dass der Kläger von dem betreffenden Verbot Kenntnis hatte.
c) Auf das im Zusammenhang mit der Privatnutzung des Internets durch den Arbeitnehmer im Einzelfall kündigungsrechtlich relevante Herunterladen einer erheblichen Datenmenge auf das betriebliche Datensystem stellt die Beklagte zur Stützung ihrer Kündigung erkennbar nicht ab. Im Übrigen wäre insoweit von Bedeutung, ob damit im vorliegenden Fall etwa die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden war oder zumindest drohte. Dies ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hat unstreitig auch keinerlei Internetseiten besucht, welche strafbare oder pornografische Darstellungen beinhalten, sodass der Gesichtspunkt einer möglichen Rufschädigung des Arbeitgebers ebenfalls nicht eingreift.
d) Die private Nutzung des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche vermag vorliegend die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Der Beklagten sind nämlich dadurch keinerlei zusätzliche Kosten entstanden. Unstreitig hat sie eine Pauschalabrede mit einem Provider abgeschlossen, sodass die Internetnutzung im Einzelfall überhaupt nicht kostenwirksam wird.
e) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt sich die von ihr dargelegte private Internetnutzung durch den Kläger auch nicht als sog. "Arbeitszeitbetrug" dar. Der Kläger hat nämlich nicht während der von ihm vertraglich geschuldeten Arbeitszeit zu privaten Zwecken im Internet gesurft. Unstreitig gilt für ihn die in der Betriebsvereinbarung "Flexible Wertkonten für außertarifliche Mitarbeiter" enthaltene Regelung, wonach er sowohl über den Umfang als auch über die Lage seiner Arbeitszeiten eigenverantwortlich zu entscheiden hat. Es oblag daher dem Kläger selbst, darüber zu befinden, welche Zeiträume er zur Erbringung seiner Arbeitsleistung nutzt. Zutreffend weist er in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er in Ansehung der vereinbarten Vertrauensarbeitszeit, anstelle sich an seinem Arbeitsplatz aufzuhalten und - nach Behauptung der Beklagten - in Internet zu surfen, grundsätzlich auch dazu berechtigt gewesen wäre, nach Hause zu gehen. Ein sog. "Arbeitszeitbetrug", wie von der Beklagten geltend gemacht, scheidet daher im Streitfall bereits begrifflich aus. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch maßgeblich von der der Entscheidung des BAG vom 07.07.2005 (AZ: 2 AZR 581/04) zugrunde liegenden Fallkonstellation, wo entscheidend auf den Gesichtspunkt abgestellt wurde, dass der Arbeitnehmer dadurch seine arbeitsvertragliche Leistungspflicht verletzt hat, dass er während der Arbeitszeit das Internet zu privaten Zwecken nutzte.
f) Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass auch ein Arbeitnehmer, der lediglich einer Vertrauensarbeitszeit unterliegt, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt, wenn er die ihm übertragenen Aufgaben vernachlässigt und stattdessen zu privaten Zwecken im Internet surft. Insoweit fordert auch gerade die Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit vom Mitarbeiter ein hohes Maß an Eigenverantwortung hinsichtlich des erforderlichen Einsatzes an Arbeit und Arbeitszeit. Dies kommt auch in Ziffer 10 der Betriebsvereinbarung "Flexible Wertkonten für außertarifliche Mitarbeiter" deutlich zum Ausdruck, da dort ausdrücklich von der "Erfüllung der übertragenen Aufgaben und vereinbarten Ziele" und von einem "weit überdurchschnittlichen zeitlichen Engagement", welches vom außertariflichen Mitarbeiter erwartet wird, die Rede ist. Vorliegend kann indessen nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht vernachlässigt hat. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, der Kläger habe das Tagesgeschäft seit Mai 2004 nicht mehr mit "hoher Priorität" bearbeitet und dieses seinen Kollegen überlassen, so erweist sich dieses Vorbringen als unsubstantiiert, da es nicht erkennen lässt, ob und welche konkreten Aufgaben der Kläger vernachlässigt hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger das sog. "Tagesgeschäft" ordnungsgemäß ausgeführt hat. Es trifft allerdings zu, dass es hinsichtlich der dem Kläger übertragenen Projekte (Projekt 1: Baukastensystem für wässrige Tinter; Projekt 2: Produktionskonzept für flüssige, wässrige Präparationen global; Projekt 3: Produktionskonzept für flüssige Tinter für wässrige Systeme) zu einer Nichteinhaltung der getroffenen Zielvereinbarung in zeitlicher Hinsicht (sämtliche Projekte sollten bis 30.06.2004 abgeschlossen sein) gekommen ist. Während der Kläger das Projekt 1 am 14.07.2004 und somit nur mit einer völlig unwesentlichen Verspätung abschloss, waren die beiden Produktionskonzepte (Projekte 2 und 3) auch im Zeitpunkt seiner Freistellung am 08.09.2004 noch nicht erstellt. Allerdings kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass den Kläger für die Nichteinhaltung der Zielvorgabe für die Projekte 2 und 3 ein Verschulden trifft. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Projekten nach dem insoweit eindeutigen Inhalt der von der Beklagten selbst vorgelegten Aktionspläne (Bl. 117-127 d. A.) um Projekte handelte, welche vom Kläger gemeinsam mit dem Produktmanager L. zu erarbeiten waren. Es ist schon von daher nicht ohne weiteres erkennbar, wer von beiden Mitarbeitern (der Kläger oder der Produktmanager) die eingetretenen Verzögerungen letztendlich zu verantworten hat. Zwar vertritt die Beklagte diesbezüglich die Auffassung, der Kläger sei als Techniker für beide Produktionskonzepte (allein) verantwortlich gewesen, wohingegen der Produktmanager L. ihn nur bei Vorarbeiten habe unterstützen sollen, bzw. lediglich für den kaufmännischen Teil zuständig gewesen sei. Eine arbeitgeberseitige Weisung oder irgendwelche sonstigen Umstände, aus denen sich die von der Beklagten behauptete Aufgabenverteilung ergeben könnte, sind jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus erscheint der Einwand des Klägers, die Erstellung genauer Produktionskonzepte sei bereits deshalb nicht möglich gewesen, weil (wie zwischen den Parteien unstreitig ist), die Einzelheiten der zu erstellenden Produkte noch gar nicht festgestanden habe, durchaus plausibel und nachvollziehbar. Soweit die Beklagte demgegenüber die Ansicht vertritt, es sei dann eben die Aufgabe des Kläger gewesen, die fehlenden Daten als nicht vorhanden zu beschreiben und sich um die Beschaffung dieser Daten zu bemühen, d. h. eine Bestandsaufnahme zu erstellen und einen Maßnahmenkatalog zu entwickeln, so findet auch diese Auffassung in keiner arbeitgeberseitigen Weisung oder in sonstigen konkreten Umständen eine Grundlage. Das Fehlen konkreter Vorgaben und Unklarheiten bzgl. der genauen Ausgestaltung der dem Kläger hinsichtlich der Erstellung der beiden Produktionskonzepte obliegenden Aufgaben kann nicht zu seinen Lasten gehen.
g) Aber auch dann, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Erstellung der beiden Produktionskonzepte nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, erweist sich die streitbefangene Kündigung als sozial ungerechtfertigt. Insoweit hätte es nämlich nach dem im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor Kündigungsausspruch der Erteilung einer Abmahnung bedurft. Eine solche ist regelmäßig nur dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er nicht willig ist, sich vertragsgetreu zu verhalten oder wenn er weiß oder wissen muss, dass der Arbeitgeber das Verhalten unter keinen Umständen hinnehmen wird, was jedenfalls bei schwerwiegenden und besonders auch bei vorsätzlichen Vertragsverstößen der Fall ist (vgl. Ascheid, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 1 KSchG, Randziffern 303 ff. m N. a. d. Rspr.). Der Arbeitnehmer kann etwa nicht damit rechnen, der Arbeitgeber werde einen sog. "Arbeitszeitbetrug", d. h. auch die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit dulden oder das Herunterladen umfangreicher pornografischer Dateien aus dem Internet (BAG v. 07.07.2005 - AZ 2 AZR 581/04). Beides liegt jedoch im Streitfall - wie bereits ausgeführt - nicht vor. Das letztlich noch in Rede stehende Fehlverhalten des Klägers (Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch nicht ordnungsgemäße bzw. nicht zeitgerechte Erledigung übertragener Aufgaben) erweist sich demgegenüber als wesentlich weniger schwerwiegend, sodass es vor Kündigung einer Abmahnung bedurfte. Der Kläger musste nicht davon ausgehen, dass durch sein Fehlverhalten - ohne vorherige Abmahnung - bereits der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet war. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Arbeitsleistungen des Klägers von Seiten der Beklagten nie konkret beanstandet worden waren. Vielmehr wurde der Kläger von seinem Vorgesetzten - unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten - noch in einem Gespräch am 07.07.2004 und somit nach Ablauf der zeitlichen Zielvorgabe lediglich allgemein zur Verbesserung seiner "pro aktiven Beiträge für das Team" und zur zeitnahen Fertigstellung der Projekte aufgefordert. Eine konkrete Rüge bezüglich seiner Arbeitsleistungen, insbesondere auch wegen der Nichteinhaltung von Zielvorgaben, konnte der Kläger einer solchen Erklärung nicht entnehmen. Die Beklagten hat überdies selbst vorgetragen, dass der Vorgesetzte des Klägers zum damaligen Zeitpunkt nicht habe einschätzen können, ob der Kläger seine Arbeit vernachlässige und deshalb bewusst darauf verzichtet habe, ihn mit Vorwürfen zu konfrontieren.
h) Letztlich erweist sich die streitbefangene Kündigung auch dann als sozial ungerechtfertigt, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, der Kläger habe gerade durch die zeitlich umfangreiche private Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in Bezug auf die zu erstellenden Produktionskonzepte verletzt und wenn man darüber hinaus das Erfordernis einer Abmahnung vor Kündigungsausspruch verneint. Auch bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung ist nämlich eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Diese führt im Streitfall zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an dessen Beendigung überwiegt. Zwar spricht zugunsten der Beklagten, dass der Kläger erst seit dem 01.07.2003 bei ihr beschäftigt war und daher bei Kündigungsausspruch nur eine relativ kurze Betriebszugehörigkeit vorzuweisen hatte. Darüber hinaus spricht für die Beklagte, dass sie bei Mitarbeitern, die wie der Kläger in gehobenen, verantwortungsvollen Positionen tätig sind und einer sog. Vertrauensarbeitszeit unterliegen, in ganz besonderem Maße auf deren Zuverlässigkeit angewiesen ist. Das pflichtwidrige Ausnutzen der Regelung über die Vertrauensarbeitszeit durch den Arbeitnehmer zum Zwecke der Ausführung privater Tätigkeiten ist auch durchaus geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht unerheblich zu beeinträchtigen. Demgegenüber ist jedoch zugunsten des Klägers nicht nur sein fortgeschrittenes Lebensalter von 54 Jahren bei Kündigungsausspruch, welches seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf nahezu "null" reduziert, zu berücksichtigen, sondern insbesondere auch der Umstand, dass er sowohl seiner Ehefrau, die lediglich über ein unregelmäßiges Einkommen verfügt, als auch seinen drei noch in Ausbildung befindlichen Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Ein Schaden ist der Beklagten, die den Kläger von seinem früheren Arbeitgeber abgeworben hat, durch dessen Fehlverhalten nicht entstanden. Weder wurde sie durch die Internetnutzung mit zusätzlichen Kosten belastet, noch hat sie durch die Nichteinhaltung der Zielvorgabe bei der Erstellung der Produktionskonzepte einen finanziellen Nachteil erlitten. Nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Klägers hatte das nicht rechtzeitige Erstellen der Konzepte keinerlei negative Konsequenzen für das Geschäft der Beklagten. Da der Kläger auch keinerlei Internetseiten mit strafbarem oder pornografischem Inhalt geöffnet hat, ist sein Fehlverhalten auch nicht geeignet, das Ansehen von der Beklagten in der Öffentlichkeit zu beschädigen. Letztlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers nie beanstandet hatte. Insgesamt überwiegen daher noch die Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an dessen Beendigung.
2.) Auch der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Da die Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung festzustellen ist und überwiegende Schutzwerteinteressen der Beklagten, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich sind, hat dieser auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
III.
Nach alledem war der Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung.
Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. ArbGG
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 3253/04
2 AZR 581/04