Kammergericht (Berlin, )
Teilurteil vom 2015-08-27, Aktenzeichen 2 U 57/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0827.2U57.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 2: Weiterführung BGH, 2. Februar 1996, V ZR 239/94, BGHZ 132, 30.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger zu 1. bis 4., wird das am 28. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 2 O 26/09 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise geändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
- an den Kläger zu 1. (Berufungskläger zu 1., Dr. ... ... B... ) 181.224,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 85.789,66 Euro seit dem 8. Mai 2009 und aus weiteren 95.435,08 Euro seit dem 5. Juni 2011 zu zahlen,
- an den Kläger zu 3. (Berufungskläger zu 3., Dr. ... ... G... ) 192.219,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 100.929,02 Euro seit dem 8. Mai 2009 und aus weiteren 91.290,28 Euro seit dem 5. Juni 2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des von diesem an der G... Fonds 3 GbR gehaltenen Gesellschaftsanteils,
- an die Klägerin zu 4. (Berufungsklägerin zu 4., ... ... H... ) 124.942,55 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 65.603,86 Euro seit dem 8. Mai 2009 und aus weiteren 59.338,69 Euro seit dem 5. Juni 2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des von dieser an der G... Fonds 3 GbR gehaltenen Gesellschaftsanteils.
Die weitergehenden in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zinsanträge werden abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Berufungskläger zu 1. bis 4. von allen Verbindlichkeiten freizustellen, die durch ihre jeweilige Beteiligung an der G... Fonds 3 GbR begründet worden sind oder künftig entstehen, bei den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. mit Ausnahme etwaiger Steuerbelastungen, welche durch die Erfüllung der vorstehend tenorierten Zahlungsansprüche oder künftige Freistellungen bedingt sind.
Es wird ferner festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der ihr angebotenen Gesellschaftsbeteiligungen der Berufungskläger zu 3. und 4. in Verzug befindet.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Berufungskläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufungskläger machen gegen die Berufungsbeklagte Schadensersatzansprüche wegen ihrer Beteiligung an der G... Immobilienfonds 3 GbR (”G... Fonds 3”) geltend.
Die Berufungsbeklagte (“Beklagte”) ist Initiatorin des vorgenannten Fonds und neben der Dr. G... GmbH Herausgeberin des am 20. März 1996 emittierten Fondsprospekts. Ferner ist sie seit 1990, teilweise bereits früher, Eigentümerin zahlreicher Grundstücke, die Teil des Geländes des ehemaligen Gaswerks Tegel in Berlin-Reinickendorf sind. Dieses Gelände wurde von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt seit dem Jahr 1989 als “Altlastenverdachtsfläche 13” im “Altlastenverdachtskataster” geführt. Auf dem Gelände befindet sich auch eines der - späteren - Grundstücke des G... Fonds 3, nämlich das Grundstück Bernauer Straße ... / Bottroper Weg ... . Dieses Grundstück liegt in dem Bereich des vormals auf dem Gaswerksgelände betriebenen Krankenhauses.
Mit Schreiben an die Beklagte vom 21. Juli 1993 kündigte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin, Abteilung Gesundheit und Umwelt, die Durchführung von Bodenuntersuchungen zur genaueren Erkundung der Altlastenverdachtsfläche 13, dem ehemaligen Gaswerk, an und bat darum, der beauftragten Gesellschaft für H... ... mbh (”GHU”) Zutritt zu den im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken zu gewähren. Unter dem 23. Juli 1993 sandte die Beklagte ein von ihrem Vorstand D... und ihrem Prokuristen P... unterzeichnetes Schreiben mit dem Betreff “Durchführung von Bodenuntersuchungen im Bereich der Altlastenverdachtsfläche Nr. 13” an das Bezirksamt Reinickendorf. In diesem Schreiben dankte sie für die beabsichtigte Untersuchung und regte an abzuwägen, ob die Ergebnisse der von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umweltschutz bereits durchgeführten umfangreichen Untersuchungen auf dem ehemaligen Krankenhausgelände auf das gesamte Gebiet des alten Gaswerks übertragen werden könnten.
Unter dem 16. November 1993 erstattete die GHU zwei Gutachten betreffend die Altlastensituation der Altlastenverdachtsfläche 13 (Nr. 704341 und Nr. 704342), die der Beklagten zeitnah vorlagen. Im Gutachten Nr. 704341 wurde auf Seite 6 ausgeführt, dass sich die Altlastenverdachtsfläche 13 auf das Gaswerk der Berliner Stadtgemeinde bezieht, das als Gasanstalt VI Tegel geführt wurde, und den Bereich zwischen dem ehemaligen Gaswerkshafen am Tegeler See im Westen bis zu den Gleisanlagen der S-Bahn im Osten umfasse und im Süden von der Bernauer Straße mit Verlängerung Holzhauser Straße begrenzt werde. Ferner enthält das Gutachten eine ausführliche Darstellung der von anderen Sachverständigen in den Jahren 1981 bis 1992 durchgeführten Bodenuntersuchungen und den in den Jahren 1978 bis 1990 durchgeführten Grundwasseruntersuchungen und auf Seite 8 ff. eine Tabelle I, in welcher “nachgewiesene Bodenkontaminationen im Bereich des ehemaligen Gaswerksgeländes” aufgeführt wurden. Dargestellt wurden dabei unter anderem eine Untersuchung des ehemaligen Krankenhausbereichs durch die Firma E... im Jahr 1990, bei welcher Bodenkontaminationen mit Cadmium und Blei festgestellt worden waren, und eine Untersuchung des Grundstücks Bernauer Straße 120 durch die Firma F... aus dem Jahr 1992, welche Verunreinigungen durch Polycyclische Aromatische Kohlenwasserstoffe (“PAK”), Arsen und Blei ergeben hatte.
Das GHU-Gutachten Nr. 704342 hatte Bodenuntersuchungen zwischen Namslaustraße und Bernauer Straße in Bereichen von Kinderspielplätzen und in kontaminationsverdächtigen Bereichen ehemaliger Produktionsanlagen zum Gegenstand. Von den insgesamt vorgenommenen 45 Rammkernsondierungen fanden sieben auf dem Gelände des späteren Fondsgrundstücks statt. Zwei dieser sieben Probenentnahmen wiesen erhöhte PAK-Werte auf. Als Anlage 2 war dem Gutachten ein Lageplan der als “ehemal. Gaswerk Tegel, Altlastenverdachtsfläche 13” bezeichneten Lokalität beigefügt, aus welchem u.a. die genaue Lage der vorgenommenen Rammkernsondierungen hervorgeht.
Im Oktober 2005 beauftragte die Beklagte den Sachverständigen Dr. ... ... N... mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens zur Altlastensituation des Grundstücks Bernauer Str. ... / Bottroper Weg... im Hinblick auf eine potenzielle Befreiung dieses Grundstücks aus dem Altlastenkataster. In seinem Gutachten vom 24. Januar 2006 führte der Sachverständige aus, Boden- und Bodenluftuntersuchungen zwischen 1990 und 1993 hätten nur wenige Kontaminationen gezeigt. Beim Bau des jetzt bestehenden Gebäudekomplexes seien einige sehr eng begrenzte Bodenbereiche wegen erhöhter PAK-Gehalte ausgehoben und entsorgt worden. Im Rahmen des aktuellen Bewertungsauftrags seien auf allen unversiegelten Freiflächen oberflächennah Mischproben aus Flächen gleicher Nutzung (z.B. Kinderspielflächen, Wohngebiete, Nutzgärten) entnommen und gemäß den Anforderungen der Bundesbodenschutz- und Altlastenverordnung untersucht worden; von den insgesamt 23 oberflächennahen Mischproben seien keine Überschreitungen der entsprechend anzuwendenden Prüfwerte festgestellt worden. Mit Schreiben vom 9. Mai 2006 teilte die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt der Beklagten mit, dass ihrem Antrag auf Befreiung aus dem Bodenbelastungskataster für das Grundstück Bernauer Str... / Bottroper Weg ... auf Grundlage der vorgelegten Untersuchungsergebnisse stattgegeben und die Flurstücke hinsichtlich aller Wirkungspfade vom Verdacht auf schädliche Bodenveränderungen befreit würden.
In dem zwischen der Beklagten als Erbbaurechtsgeberin und der G... VB... ... - ... mbH treuhänderisch für die spätere Fondsgesellschaft bestehenden Erbbaurechtsvertrag über das Grundstück Bernauer Str. ... / Bottroper Weg ... vom 29. Dezember 1995 ist in § 4 Nr. 4 unter anderem geregelt, dass die Erbbauberechtigte auf eigene Kosten und Gefahr alle Maßnahmen übernimmt, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre.
Mit Emissionsdatum 20. März 1996 wurde der Fondsprospekt des G... Fonds 3 auf den Markt gebracht. Gegenstand des Fonds waren der Erwerb und die Vermietung von 26 Gebäuden in einer Mehrfamilienhausanlage in Berlin-Reinickendorf, Tegel-Süd, Bernauer Str. ... / Bottroper Weg ... im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau mit 292 Wohnungen, Gewerbeeinheiten und Stellplätzen, sowie von weiteren 10 Gebäuden in einer Mehrfamilienhausanlage in Berlin-Hohenschönhausen. Als Initiator des Fonds und Herausgeber des Prospekts wurde im Impressum die Beklagte genannt, neben der Dr. G... GmbH als weiterem Prospektherausgeber. Ferner war auf Seite 3 des Prospekts eine sogenannte Vollständigkeitserklärung wiedergegeben. In dieser unter anderem vom damaligen Vorstand der Beklagten, Herrn ... D..., unterzeichneten Erklärung wurde insbesondere im Hinblick auf § 264a StGB versichert, dass über erhebliche Umstände für die Entscheidung über die Beteiligung an diesem Immobilienfonds keine unrichtigen Angaben gemacht und auch keine nachteiligen Tatsachen verschwiegen worden seien. Im Prospekt war kein Hinweis auf einen Altlastenverdacht enthalten.
Die Berufungskläger (bzw. der frühere Kläger zu 2.) traten der Fondsgesellschaft zwischen Juni und November 1996 mit Einlagen in folgender Höhe als Gesellschafter bei und zahlten an diese jeweils einen Betrag in Höhe ihrer Nominalbeteiligung zuzüglich 5 % Agio wie folgt:
1. ... 170.000,- DM zzgl. 5 % Agio = 178.500,- DM (= 91.265,60 Euro)2. ... 100.000,- DM zzgl. 5 % Agio = 105.000,- DM (= 53.685,65 Euro)3. ... 200.000,- DM zzgl. 5 % Agio = 210.000,- DM (= 107.371,30 Euro)4. ... 130.000,- DM zzgl. 5 % Agio = 136.500,- DM (= 69.791,34 Euro)
Sie erhielten in der Folgezeit jeweils insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 6,3 % ihrer Nominalbeteiligung. Die kumulierten Verlustzuweisungen aufgrund ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft für die Jahre 1994 bis 2011 betrugen 195,15 %.
Mit ihrer am 30. Dezember 2008 beim Landgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 7. Mai 2009 zugestellten Klage haben die Berufungskläger die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der von ihnen erbrachten Einlagen zuzüglich Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Fondsgesellschaftsanteile, auf Zahlung entgangener Zinsvorteile aus dem investierten Betrag in Höhe von 4 % p.a. ab 1. Juli 1997 sowie auf Feststellung der Freistellungspflicht der Beklagten bezüglich künftiger Inanspruchnahmen durch Gläubiger der Fondsgesellschaft oder die Fondsgesellschaft selbst in Anspruch genommen. Zur Begründung haben sie diverse Fehler des Fondsprospekts angeführt und sich sowohl auf vertragliche wie auch deliktische Ansprüche gestützt. Die Beklagte hat das Vorliegen von Prospektfehlern zurückgewiesen und die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjährt seien, während Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht in Betracht kämen, weil die Beklagte nicht zu dem Kreis der Prospektverantwortlichen gehöre. Eine deliktische Haftung scheitere jedenfalls am Fehlen einer vorsätzlichen falschen bzw. unzureichenden Aufklärung.
Mit der rechtzeitig eingegangenen und begründeten Berufung rügen die Berufungskläger unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe insbesondere die Altlastensituation auf dem Fondsgrundstück und die daraus resultierende Aufklärungspflicht verkannt; der Vorsatz auf Beklagtenseite ergebe sich bereits aus dem unstreitigen Geschehensablauf.
Durch Beschluss des Amtsgerichts A... vom 13. April 2012 ist über den Nachlass des am ... . Januar 2009 verstorbenen ursprünglichen Berufungsklägers zu 2. (Dr. D.... ) das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W... zum Insolvenzverwalter ernannt worden. Dieser hat das Verfahren für den Nachlass aufgenommen.
Die Berufungskläger behaupten, während des Berufungsverfahrens sei eine wirtschaftliche Sanierung der Fondsgesellschaft durch Vereinbarungen mit den Darlehensgebern und den Fondsgesellschaftern erfolgt, welche Ende März 2011 abgeschlossen gewesen sei. Die Anleger hätten in diesem Zusammenhang die Wahl gehabt, entweder auf Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz den auf sie entfallenden Fehlbetrag zu zahlen und aus der Fondsgesellschaft auszuscheiden oder gegen Zahlung eines - betragsmäßig hinter dem Auseinandersetzungsfehlbetrag zurückzubleibenden - Sanierungsbeitrags in der Fondsgesellschaft zu verbleiben. Während der Berufungskläger zu 1. aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden sei und den auf ihn entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 95.435,08 Euro an die Gesellschaft gezahlt habe, seien die Berufungskläger zu 3. und 4. weiterhin Fondsgesellschafter; sie hätten Sanierungsbeiträge in Höhe von 91.290,28 Euro (Kläger und Berufungskläger zu 3.) bzw. 59.338,69 Euro (Klägerin und Berufungsklägerin zu 4.) an die Fondsgesellschaft gezahlt. Die Berufungskläger haben ein Schreiben des Zahlungstreuhänders der Fondsgesellschaft, Rechtsanwalt Dr. ... ... L..., vom 8. Juli 2013 vorgelegt, in welchem entsprechende Zahlungen durch die Berufungskläger zu 1., 3. und 4. bestätigt werden.
Der Berufungskläger zu 2. trägt vor, der Erblasser Dr. D... bzw. seine unbekannten Erben seien aus der Fondsgesellschaft ausgeschlossen worden. Den von der Fondsgesellschaft geltend gemachten Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 58.080,01 Euro zuzüglich Kosten, insgesamt 61.344,03 Euro, habe er in voller Höhe zur Tabelle festgestellt. Er hat einen entsprechenden Tabellenauszug in Kopie zu den Akten gereicht.
Die Berufungskläger sind der Ansicht, die Beklagte hafte für den fehlenden Hinweis auf die Einstufung des Fondsgrundstücks als Altlastenverdachtsfläche durch die Umweltbehörde im Fondsprospekt jedenfalls aus Delikt, da ihr damaliger Vorstand Kenntnis von diesem Umstand gehabt habe.
Im Hinblick auf die von ihnen erbrachten Sanierungsleistungen bzw. Abfindungszahlungen haben die Berufungskläger zu 1., 3. und 4. ihre Klagen in der Berufungsinstanz geändert, insbesondere ihre bezifferten Zahlungsanträge entsprechend erhöht; der Schriftsatz ist der Beklagten am 4. Juni 2012 zugestellt worden. Sie beantragen nunmehr,
das am 28. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 2 O 26/09 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. die Beklagte zu verurteilen,
- an den Kläger und Berufungskläger 1. (... ) 181.224,74 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 1. Juli 1997 bis Rechtshängigkeit auf den Betrag von 91.265,60 Euro zu zahlen,
- an den Kläger und Berufungskläger zu 2. (... ... ... ... 28.08.2015) 50.464,51 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 1. Juli 1997 bis Rechtshängigkeit auf den Betrag von 53.685,65 Euro zu zahlen,
- an den Kläger und Berufungskläger zu 3. (... ) 192.219,30 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 1. Juli 1997 bis Rechtshängigkeit auf den Betrag von 107.371,30 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des von dem Kläger und Berufungskläger zu 3. an der G... Immobilienfonds 3 GbR gehaltenen Gesellschaftsanteils,
- an die Klägerin und Berufungsklägerin zu 4. (... ) 124.942,55 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 1. Juli 1997 bis Rechtshängigkeit auf den Betrag von 69.791,34 Euro zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des von der Klägerin und Berufungsklägerin zu 4. an der G... Immobilienfonds 3 GbR gehaltenen Gesellschaftsanteils;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Berufungskläger von allen Verbindlichkeiten freizustellen, die durch ihre jeweilige Beteiligung an der G... Immobilienfonds 3 GbR begründet worden sind, künftig entstehen oder hiermit in ursächlichem Zusammenhang stehen, insbesondere
a) der Haftung aus zwischen der G... Immobilienfonds 3 GbR und Kreditinstituten, insbesondere der ... ..., abgeschlossenen Darlehensverträgen, unabhängig davon, ob die Haftung als vertragliche (Schuldmitübernahme/Schuldanerkenntnis) oder als gesetzliche (Akzessorietät begründet ist, einschließlich aller Sicherungsabreden hierzu,
b) sonstiger Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB einschließlich der Nachhaftung bei Ausscheiden, der Mithaftung auf Fehlbeträge etc.,
c) der Haftung gegenüber der G... Immobilienfonds 3 GbR oder den Mitgesellschaftern aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses unabhängig von ihrer Bezeichnung, insbesondere auf Nachschüsse, Sanierungsbeiträge, Unterdeckungsanteile, Rückzahlung von Ausschüttungen, auch wenn diese von Gesellschaftsgläubigern, Insolvenzverwaltern oder sonstigen Personen geltend gemacht wird;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der ihr angebotenen, in den Zahlungsanträgen zu 1. jeweils genannten Gesellschaftsbeteiligungen im Verzuge befindet.
Die Berufungsbeklagte stellt den Antrag,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie trägt vor, ihr damaliger Vorstand Herr D... habe keine konkrete Vorstellung davon gehabt, worum es sich bei der “Altlastenverdachtsfläche 13” handele. Er sei davon ausgegangen, das ehemalige Krankenhausgelände habe von vornherein nicht zu dieser Verdachtsfläche gehört. Im Übrigen habe die Beklagte bei den Fondsgrundstücken davon ausgehen können, dass nach der im GHU-Gutachten festgestellten nur minimalen Verunreinigung durch den Bodenaushub im Zuge der Errichtung der späteren Fondsimmobilien Altlastenfreiheit eingetreten sei.
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, die Berufungskläger müssten sich auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch die im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung verbundenen Steuerersparnisse anrechnen lassen, da es sich hierbei um “außerordentliche” Steuervorteile im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele. Auf Grundlage der von den Berufungsklägern für die Jahre 1994 bis 2010 bzw. 2011 eingereichten Steuerbescheide nebst Erläuterungen hat sie die Steuervorteile für den Kläger und Berufungskläger zu 1. (... ) auf 127.650,90 Euro, für den früheren Kläger und Berufungskläger zu 2. (... ) auf 52.468,10 Euro, für den Kläger und Berufungskläger zu 3. (... ) auf 99.885,13 Euro und für die Klägerin und Berufungsklägerin zu 4. (... ) auf 64.507,94 Euro beziffert.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 3. Juli 2015 ist über das Vermögen des (ursprünglichen) Berufungsklägers zu 5. (... ) das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Berufungskläger zu 1., 3. und 4. sind überwiegend, die des Berufungsklägers zu 2. nur hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 2. begründet.
1. Den Berufungsklägern zu 1. bis 4. steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Indem im Fondsprospekt nicht darauf hingewiesen worden ist, dass das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter konkretem Altlastenverdacht stand, hat die Beklagte als Herausgeberin des Prospekts die Berufungskläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
a. Voraussetzung für eine Haftung des Herausgebers eines Kapitalanlageprospekts wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB gegenüber den Anlegern ist, dass diese durch den Fondsprospekt über Risiken der Kapitalanlage getäuscht und dadurch arglistig zum Vertragsschluss veranlasst worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03 - juris Rn. 10 f.). Da auch für die deliktische Haftung das die Prospekthaftung im engeren Sinn bestimmende Prinzip gilt, dass ein Anleger erwarten darf, durch den Prospekt ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu erhalten, unterscheidet sie sich außer durch die Länge der Verjährungsfrist nur dadurch von der Prospekthaftung, dass sie vorsätzliches statt lediglich fahrlässiges Verhalten erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - juris Rn. 10).
b. Die Berufungskläger sind aktivlegitimiert. Wie im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils - ohne Beanstandung durch die Beklagte - festgestellt worden ist, sind alle Berufungskläger der Fondsgesellschaft im Laufe des Jahres 1996 beigetreten.
c. Im Fondsprospekt wurden vorliegend offenbarungspflichtige Risiken der Kapitalanlage, des G... Fonds 3, verschwiegen.
aa. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss einem Anleger durch den Fondsprospekt ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er ist daher über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig, verständlich und vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 30/10 - juris Rn. 12 mwN). Bei einem Immobilienfonds ist, auch wenn es sich in erster Linie um ein Steuersparmodell handelt, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer davon auszugehen, dass der Wert des Anlageobjekts, hier also der Wert der Immobilien, relevant ist für die Anlageentscheidung, (BGH, Urteile vom 22. März 2010 II ZR 215/08 - juris Rn. 20, und vom 2. März 2009 - II ZR 266/07 - juris Rn. 6 f). Daher sind diejenigen Umstände zu offenbaren, die geeignet sind, den Wert der Fondsimmobilien nachteilig zu beeinflussen.
bb. Diesen Anforderungen wird der Prospekt des G... Fonds 3 nicht gerecht. In ihm hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass die zuständigen Behörden für das Fondsgrundstück einen konkreten Altlastenverdacht offiziell festgestellt hatten und dieser jedenfalls hinsichtlich der nicht bebauten Teilflächen des Grundstücks fortbestand.
(1) Nach der Verkehrsauffassung ist der Wert eines Grundstücks bereits durch einen bloßen Altlastenverdacht als solchen gemindert, wenn dieser hinreichend konkret ist (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Juli 2013 - 4 U 15/13 - juris Rn. 31 ff.; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2011 - 15 U 89/11 - juris Rn. 47; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Juli 2010 - 12 U 245/09 - juris Rn. 34 ff.; Müggenborg, NJW 2005, 2810 f.; Knoche NJW 1995, 1985, 1987). Das gilt umso mehr, wenn es sich um einen von der zuständigen Umweltbehörde auf der Grundlage vorangegangener Bodenuntersuchungen offiziell festgestellten Verdacht handelt. In einem solchen Fall besteht die konkrete, wenn auch zeitlich und umfangsmäßig noch nicht feststehende Gefahr einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme auf Sanierung durch die zuständige Behörde, was - da die Sanierung erhebliche Kosten verursachen kann - immer einen wertbildenden Faktor darstellt.
(2) Vorliegend bestand im März 1996, also dem Zeitpunkt der Prospektherausgabe und des Beitritts der Berufungskläger zum Fonds, hinsichtlich des Fondsgrundstücks ein konkreter, von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt festgestellter Altlastenverdacht. Die Einstufung des gesamten Areals des Gaswerks Tegel VI, zu welchem auch das Fondsgrundstück gehörte, als “Altlastenverdachtsfläche 13” durch das Land Berlin im Jahr 1989 erfolgte in Reaktion auf zuvor positiv auf dem Gelände festgestellte Bodenkontaminationen. Zudem hatte die GHU im Jahr 1993 gerade auf dem (späteren) Fondsgrundstück erhöhte PAK-Werte festgestellt.
Inwieweit die Einstufung des Gaswerksgeländes und damit auch des Fondsgrundstücks als Altlastenverdachtsfläche durch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt als solche bereits (unmittelbare) öffentlichrechtliche Außenwirkung entfaltete, was die Beklagte mit der Begründung in Frage stellt, in den Jahren 1989 bis 1994 habe es noch kein offizielles Bodenbelastungskataster und noch keine gesetzlichen Vorgaben in Form von Bodenschutzgesetzen gegeben, kann vorliegend dahinstehen. Für die Feststellung des “konkreten Verdachts” und die damit verbundene nachteilige Beschaffenheit des Fondsgrundstücks spielt diese Frage keine Rolle, da es hier allein auf das - hohe - Risiko ankommt, im Falle einer Bestätigung des Verdachts zur Beseitigung der Kontaminationen verpflichtet zu sein bzw. zu werden.
(3) Der Hinweis auf die Altlastenproblematik im Prospekt war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verdacht einer Bodenkontamination im Zeitpunkt der Prospektherausgabe bzw. des Fondsbeitritts der Berufungskläger ausgeräumt bzw. die Kontamination selbst beseitigt gewesen wäre. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt grundlegend von dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 1993 (III ZR 156/92, BGHZ 123, 363 ff.), auf welche sich die Beklagte beruft. Der Bundesgerichtshof hatte bei einem Erbbaurechtsvertrag über ein Grundstück den Tatbestand des arglistigen Verschweigens eines Mangels in einem Fall verneint, in dem das aufgrund der Vornutzung als Gaswerk pauschal unter Altlastenverdacht stehende Gelände, auf welchem sich auch das vertragsgegenständliche Grundstück befand, zwischenzeitlich erschlossen worden war und bei der Verlegung der Kanalisation und der Versorgungsleitungen in dem gesamten Plangebiet keinerlei Schadstoffbelastungen festgestellt worden waren (vgl. BGH, aaO., juris Rn. 10). Eine solche Situation war im hier zu entscheidenden Fall nicht gegeben. Vielmehr waren auf dem Fondsgrundstück gerade Kontaminationen positiv festgestellt worden.
Selbst wenn man den von Klägerseite bestrittenen Vortrag der Beklagten zugrunde legt, das PAK-kontaminierte Erdreich auf dem Fondsgrundstück sei im Zuge der - vor Prospektherausgabe erfolgten - Errichtung der Fondsimmobilen ausgetauscht worden, wäre vorliegend nicht von einer Ausräumung des Verdachts auszugehen. Denn dieser Bodenaustausch bezog sich auch nach dem Vortrag der Beklagten allenfalls auf das enge Gebiet der Baugrube, nicht jedoch auf das Erdreich der zum knapp 21.500 m2 großen Fondsgrundstück gehörenden Freiflächen. Ob und inwiefern das zu diesen nichtbebauten Flächen gehörende Erdreich ebenfalls PAK- oder sonstige Belastungen aufwies, war weder von der GHU noch im Zuge der Baumaßnahmen untersucht worden. Entsprechend hat auch weder die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt noch das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin das Grundstück nach Errichtung der Fondsimmobilien als unbelastet eingestuft. Das belegt der Umstand, dass eine Befreiung des Grundstücks von der Einstufung als Altlastenverdachtsfläche weder erfolgt noch auch nur in die Wege geleitet worden ist, obwohl, wie ein Schreiben der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt an die Beklagte vom Juni 1997 betreffend ein anderes Grundstück der Beklagten auf dem Areal zeigt, grundsätzlich die Möglichkeit bestand, auch einzelne Grundstücke auf dem ehemaligen Gaswerksgelände befreien zu lassen. Die Befreiung erfolgte vielmehr erst 10 Jahre später und auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens von Dr. N... vom Januar 2006, welches auf einer detaillierten Untersuchung der unversiegelten Flächen des Fondsgrundstücks basierte.
(4) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats berufen, wonach ein Sachmangel dann entfallen kann, wenn sich im Prozess herausstellt, dass der zuvor bestehende Verdacht einer gesundheitsschädlichen Beschaffenheit der Kaufsache von Anfang an nicht begründet und daher ausgeschlossen war, dass noch eine Beeinträchtigung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendbarkeit der Kaufsache besteht (vgl. Urteil vom 23. November 1988 - VIII ZR 247/87 - juris Rn. 27). Denn auch von diesem Sachverhalt weicht der hiesige in einem erheblichen Punkt ab: Vorliegend hat sich während der Errichtung der (zukünftigen) Fondsimmobilie der Altlastenverdacht gerade bestätigt. Es wurden, wie sich aus dem Gutachten von Dr. N... vom Januar 2006 ergibt, erhöhte PAK-Werte festgestellt, die einen Bodenaustausch erforderlich machten. Der "vermutete Mangel" lag also objektiv vor, war mithin keineswegs von Anfang an unbegründet.
(5) Die Qualifizierung des Fondsgrundstücks als Altlastenverdachtsfläche ist schließlich auch nicht dadurch “aufgewogen” worden, dass die Beklagte als Eigentümerin für die Beseitigung etwaiger Altlasten zuständig wäre. Denn wirtschaftlich ist sie das infolge des Erbbaurechtsvertrags im Verhältnis zur Fondsgesellschaft gerade nicht mehr. Die Fondsgesellschaft hat in § 4 Nr. 4 des Vertrags alle diejenigen Verpflichtungen übernommen, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre, und zwar auf eigene Kosten und Gefahr.
d. Die vorgenannte Unvollständigkeit der Prospektangaben hat zu einem Schaden der Berufungskläger geführt. Dieser Schaden liegt ungeachtet der Frage, ob der auf das Fondsgrundstück bezogene Altlastenverdacht objektiv eine geringere wirtschaftliche Werthaltigkeit der Fondsbeteiligungen zur Folge hatte, in ihrer jeweiligen - in Unkenntnis des Altlastenverdachts eingegangenen und unter den realen Umständen nicht gewollten - Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds.
aa. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis bestünde, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, das Vorliegen eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht eingegangen wäre, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 - juris Rn. 17 f. mwN). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014, aaO Rn. 19 mwN).
bb. Der fehlende Hinweis auf den Altlastenverdacht im Prospekt war auch ursächlich für den Beitritt der Berufungskläger zum Fonds. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es für die Begründung der Kausalität bei Vorliegen eines Prospektfehlers aus, wenn der Anleger vorträgt er hätte sich nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von dem Fehler gehabt hätte, da ihm in diesem Rahmen eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute kommt. Diese Kausalitätsvermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08 - juris Rn. 21 mwN). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Immobilienfonds auch dann, wenn der Anleger mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass es bei Immobilien in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, und der durchschnittliche Anleger von einem Immobilienfonds daher Werthaltigkeit erwartet (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2010 - II ZR 215/08 - juris Rn. 20, und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - juris Rn. 24, jew. mwN).
Vorliegend haben sämtliche Berufungskläger vorgetragen, sie hätten sich in Kenntnis des Umstands, dass das Fondsgrundstück unter Altlastenverdacht steht, am G... Fonds 3 nicht beteiligt. Die Beklagte hat dem keinen abweichenden, die Kausalitätsvermutung widerlegenden Sachvortrag entgegengesetzt. Sie hat weder behauptet, die Berufungskläger seien auf andere Weise über die Altlastenproblematik informiert worden, noch hat sie dargelegt, dass die Berufungskläger einen entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätten (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09 - juris Rn. 22, und vom 15. Juli 2010 - III ZR 322/08 - juris Rn. 21, jew. mwN).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist für die Kausalität des Prospektfehlers für die individuelle Anlageentscheidung der Berufungskläger unerheblich, ob diese den Prospekt erhalten und zur Kenntnis genommen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Prospektfehler bereits dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird (vgl. BGH, Urteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 18, und vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - juris Rn. 16 f.). Davon ist vorliegend auszugehen, zumal die Beklagte nicht behauptet hat, dass die Anlagevermittler über anderes Informationsmaterial verfügt hätten.
e. Die Schädigung der Berufungskläger wie der übrigen Anleger des streitgegenständlichen Fonds war objektiv sittenwidrig.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wobei in diese rechtliche Beurteilung einzubeziehen ist, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. exemplar. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12 -juris Rn. 23; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11 - juris Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12 - juris 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt nach dieser Rechtsprechung die guten Sitten, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht nicht aus. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH aaO.).
Das Verhalten der Beklagten rechtfertigt ein solches Unwerturteil. Als Fondsinitiatorin und Prospektherausgeberin war sie, wie dargelegt, verpflichtet, den künftigen Anlegern ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln, diese also über alle Umstände, die für die Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, aufzuklären, insbesondere über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können. Die Anleger waren zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auch objektiv auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Anlage im Prospekt angewiesen, da dies die einzige für sie zugängliche Informationsquelle war. Sie mussten auf Grundlage des Prospekts fälschlich davon ausgehen, dass beim Fondsgrundstück eine Altlastenproblematik - ein die Wirtschaftlichkeit der Vermögensanlage zumindest im Falle der Verdachtsbestätigung gegebenenfalls erheblich beeinträchtigender Umstand - nicht bestehe. Die unterlassene Aufklärung darüber, dass das Fondsgrundstück unter konkretem, von den zuständigen Behörden auch erfasstem Altlastenverdacht stand, hatte mithin objektiv zur Folge, dass potenzielle Anleger über die Beschaffenheit und Werthaltigkeit des Anlageobjekts getäuscht worden und dem Fonds infolge dieser Täuschung - zu ihrem, der Beklagten, Nutzen - beigetreten sind. Ein solches Verhalten ist nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.
f. Die Beklagte hatte auch den erforderlichen Schädigungsvorsatz bezüglich sämtlicher objektiver Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB.
aa. Dabei kann dahinstehen, ob der im Rahmen der Prospektherausgabe als gesetzlicher Vertreter der Beklagten handelnde damalige Vorstand D... persönlich Kenntnis vom konkreten Altlastenverdacht bezüglich des Fondsgrundstücks und damit vom Prospektmangel hatte. Denn die Beklagte muss das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene und in ihrem Hause auch dokumentierte Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung bzw. Wissenszusammenrechnung gegen sich gelten lassen.
(1) Nach der maßgeblich vom V. Zivilsenat zur Arglisthaftung bei Grundstückskaufverträgen entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich eine am Rechtsverkehr teilnehmende juristische Person oder sonstige Organisation das ihr einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen zurechnen lassen, auch wenn Wissensträger nicht ihr gesetzlicher Vertreter ist. Materieller Grund für diese Zurechnung ist der Verkehrsschutz. Da die mit einer juristischen Person in geschäftlichen Kontakt tretenden Dritten nicht schlechter stehen sollen, als wenn sie es nur mit einer einzigen natürlichen Person zu tun hätten, trifft die juristische Person, bei der aufgrund der arbeitsteiligen Vorgehensweise typischerweise eine Wissensaufspaltung stattfindet, die Pflicht zu ordnungsgemäßer Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation. Diese interne Organisation soll sicherstellen, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb des Unternehmens bei den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden, und umgekehrt, dass nach erkennbar anderswo innerhalb des Unternehmens vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt wird. Durch die Wissenszurechnung zu Lasten der juristischen Person wird somit das Risiko aus der Wissensaufteilung demjenigen zugewiesen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige Organisation beherrschen kann (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94 -, BGHZ 132, 30 ff., juris Rn. 20 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99 -, juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 203/09 -, juris Rn. 16). Da durch die Wissenszurechnung eine Gleich-, nicht jedoch eine Besserstellung des Vertragspartners der juristischen Person mit dem einer natürlichen Person erreicht werden soll, ist sie persönlich und zeitlich insofern zu begrenzen, als für diejenige Person, für die die Zurechnung gelten soll, eine reale Möglichkeit und ein Anlass bestehen muss, sich das Wissen zu beschaffen. Sie kommt daher nur bei solchen Informationen in Betracht, die aufgrund ihrer ex-ante erkennbaren Bedeutsamkeit gespeichert werden mussten, was wiederum davon abhängt, mit welcher Wahrscheinlichkeit sie später rechtserheblich werden können (BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 aaO Rn. 23 und 25; Urteil vom 10. Dezember 2010, aaO. Rn. 16).
Diese - zuvor bereits in der Literatur entwickelten (vgl. Medicus in VersR Beilage "Karlsruher Forum 1994" S. 4, 10 ff.; Taupitz, ebda., S. 25 ff., jew. mwN) und auch in der aktuellen Literatur ganz überwiegend mit Zustimmung aufgenommenen (vgl. Schramm in MüKo BGB, 6. Auflage, § 166 Rn. 28 ff. mwN) - Grundsätze der Wissenszurechnung wendet der Bundesgerichtshof auch in anderen rechtlichen Konstellationen an. So hat beispielsweise der IX. Zivilsenat in einem konkursrechtlichen Fall entschieden, dass sich eine GbR das Wissen eines anderen als des konkret zahlenden vertretungsbefugten Gesellschafters von einem über den Zahlungsempfänger verhängten Verfügungsverbot jedenfalls dann zurechnen lassen müsse, wenn die unterlassene Weitergabe dieses Wissens an den handelnden Gesellschafter eine Verletzung der der Gesellschaft obliegenden Organisationspflichten darstelle. Jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation müsse sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden könnten (BGH, Urteil vom 12. November 1998 - IX ZR 145/98 - BGHZ 140, 54 ff., juris Rn. 31 f).
(2) Die vorgenannten Grundsätze lassen sich auf die deliktische Vorsatzhaftung wegen Verschweigens entscheidungsrelevanter Umstände in den für Beteiligungen an Fondsgesellschaften werbenden, für eine Vielzahl potenzieller Interessenten auf dem Kapitalmarkt veröffentlichten Prospekten unmittelbar übertragen. Da der materielle Grund für die Wissenszurechnung innerhalb der juristischen Person oder eines sonstigen Unternehmens nicht in einer (angebahnten) Vertragsbeziehung liegt, sondern ausdrücklich ganz allgemein im Verkehrsschutz, ist der mit dem Herausgeber eines Fondsprospekts nicht vertraglich verbundene Anlageinteressent im Verhältnis zu diesem in gleicher Weise schutzwürdig wie der (zukünftige) Erwerber im Rahmen eines Kaufvertragsschlusses: Auch der Herausgeber eines Beteiligungsprospekts nimmt durch die öffentliche Verbreitung von Informationen, welche Dritte zu einem bestimmten rechtsgeschäftlichen Verhalten - den Beitritt zur Fondsgesellschaft - bewegen sollen, am Rechtsverkehr teil. Umgekehrt hat auch der potenzielle Fondsgesellschafter, wie ausgeführt, gegenüber dem Prospektherausgeber einen Anspruch auf wahrheitsgemäße Information. Seine Interessenlage entspricht mithin derjenigen des Kaufinteressenten, dem der Verkäufer die Aufklärung über solche Umstände schuldet, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, wozu insbesondere die Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen zählt, die nach der Erfahrung auf die Entstehung oder Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen (vgl. zu den Aufklärungspflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer BGH, Urteil vom 10. Dezember 2010, aaO. Rn. 11 f. mwN). Auch der Anlageinteressent kann den Prospektherausgeber aus Delikt wegen vorsätzlicher Schädigung in Anspruch nehmen, wenn dieser wissentlich die gebotene Aufklärung unterlässt. Auch ihm gegenüber muss daher sichergestellt werden, dass ein Prospektherausgeber in Gestalt einer juristischen Person für die unterlassene Weitergabe positiv vorhandenen Wissens in gleicher Weise einzustehen hat, wie wenn er eine natürliche Person wäre.
Entsprechend wird auch in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Haftung einer Korporation nach § 826 BGB, dessen Tatbestand im Grundsatz auf den Fall des “Individualtäters” ausgerichtet ist, in dem eine einzige natürliche Person sämtliche Tatbestandsmerkmale der Norm verwirklicht, auch durch die Zu- und Zusammenrechnung des in der Korporation vorhandenen Wissens begründet werden kann (so Wagner in MüKo BGB, 6. Auflage, § 826 Rn. 35 f.). Für die Feststellung der Erfordernisse der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes sind nach dieser Ansicht dem Unternehmen die Kenntnisse auch derjenigen Mitarbeiter zuzurechnen, die an der eigentlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung nicht beteiligt sind, es indessen unterlassen haben, ihre Kenntnisse unternehmensintern weiterzuleiten oder aktenmäßig festzuhalten, obwohl dies nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung geboten wäre. Das hat zur Folge, dass eine Haftung des Unternehmens nach § 826 BGB auch dann begründet werden kann, wenn kein einziger Mitarbeiter oder gesetzlicher Vertreter persönlich nach § 826 BGB haftet, weil er sämtliche Tatbestandsmerkmale der Vorschrift selbst verwirklicht hat (vgl. Wagner aaO. Rn. 36).
(3) Einer Übertragung der Grundsätze der Wissenszusammenrechnung auf die deliktische Haftung nach § 826 BGB steht nicht entgegen, dass der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs es ablehnt, die zu § 166 BGB entwickelten Grundsätze zur Wissenszurechnung auf § 199 BGB n.F. ebenso wie auf § 852 Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden (BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11 -, juris Rn. 11 ff.), da dies auf den Besonderheiten des Verjährungsrechts und der dort gänzlich anderen Interessenlage beruht. Soweit dieser Senat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 ausgeführt hat, eine Haftung der juristischen Person aus § 826 BGB erfordere, dass ihr gesetzlicher Vertreter den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt habe (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 - juris Rn. 8), steht dies der vorliegenden Auffassung ebenfalls nicht entgegen. Denn in dieser Entscheidung ging es allein um die Abgrenzung zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, nicht jedoch um die Frage, ob das innerhalb der juristischen Person gespeicherte Wissen das fehlende Wissen des nach außen handelnden Organs ersetzen und damit der Vorsatz der juristischen Person begründet werden kann.
bb. Rechnet man das im Hause der Beklagten bei - namentlich nicht bekannten - Mitarbeitern und in Form schriftlicher Dokumente vorhandene Wissen um die Altlastensituation des Grundstücks Bernauer Straße ... / Bottroper Weg... zusammen mit dem Wissen ihres damaligen Vorstands und gesetzlichen Vertreters D..., der den Fonds samt Prospekt für die Beklagte auf den Markt gebracht hat, so sind in der Person der Beklagten alle für den Vorsatz nach § 826 BGB erforderlichen subjektiven Komponenten erfüllt.
(1) Im Hause der Beklagten war im März 1996 bekannt, dass das Fondsgrundstück Teil des ehemaligen Gaswerks Tegel war und dass die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt diese zur “Altlastenverdachtsfläche 13” deklariert hatte. Es lagen die beiden Gutachten der GHU aus dem Jahr 1993 vor, aus denen sich an zahlreichen Stellen klar und eindeutig ergab, dass das gesamte ehemalige Gaswerksgelände einschließlich des Krankenhausgeländes die Altlastenverdachtsfläche 13 bildete, dass also das Grundstück Bernauer Straße ... / Bottroper Weg ... Teil dieser Gesamtfläche war. Im GHU-Gutachten Nr. 704342 war zudem festgestellt worden, dass zwei von fünf der auf der Teilfläche des Fondsgrundstücks vorgenommenen Bodenuntersuchungen auf Schadstoffe positive Ergebnisse, nämlich erhöhte PAK-Werte, erbracht hatten. Die Beklagte wusste darüber hinaus als Eigentümerin der Grundstücke und Bauherrin, dass eine umfassende Untersuchung und Sanierung des Grundstücks jedenfalls in den unbebauten Flächen des Fondsgrundstücks nicht erfolgt war, sondern allenfalls im Bereich der Baugrube. Sie hatte ferner Kenntnis davon, dass die behördliche Einstufung der Fondsgrundstücke als Teil der Altlastenverdachtsfläche im Zeitraum zwischen der Erstellung der GHU-Gutachten Ende 1993 und der Herausgabe des Fondsprospekts im März 1996 nicht geändert worden war und eine entsprechende Änderung auch weder von ihrer Seite noch von Seiten der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt in irgendeiner Weise in die Wege geleitet worden war. Als Erbbaurechtsgeberin und Vertragspartnerin hatte die Beklagte schließlich auch Kenntnis vom Inhalt des Erbbaurechtsvertrags, also auch von der vertraglichen Verpflichtung der Fondsgesellschaft, die Kosten für etwaige Altlastenbeseitigungen zu übernehmen.
(2) Davon, dass die Beklagte auch Kenntnis von der Ursächlichkeit des unterbliebenen Hinweises auf den bestehenden Altlastenverdacht für die Anlageentscheidung und damit den Schaden der späteren Anleger hatte, ist angesichts der offensichtlichen Relevanz dieser Information ohne Weiteres auszugehen. Gleiches gilt für die objektiven Umstände, welche das Sittenwidrigkeitsurteil begründen, vorliegend also die Tatsache, dass die Anleger ihre Entscheidung für oder gegen einen Fondsbeitritt ausschließlich auf Grundlage der im Prospekt gegebenen Informationen treffen konnten und mithin auf dessen Vollständigkeit und Richtigkeit angewiesen waren. Aus dieser Kenntnis ist auf den Vorsatz der Beklagten zu schließen, die Anleger sittenwidrig zu schädigen. Denn auch insoweit ist sie einer natürlichen Person gleichzustellen, auf deren Schädigungsvorsatz und Vorsatz bezüglich der Sittenwidrigkeit aus den objektiven Umständen geschlossen und ein über die offensichtliche Inkaufnahme der negativen Folgen des eigenen Handelns für Dritte hinausgehendes voluntatives Element nicht verlangt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12 - juris Rn. 30 ff.)
(3) Eine Haftung der Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen oder eingeschränkt, weil sie aufgrund des im Zuge der Errichtung der Fondsimmobilie (angeblich) durchgeführten Bodenaustauschs nunmehr von einer endgültigen Befreiung des Grundstücks vom Altlastenverdacht ausgegangen und daher hinsichtlich der ihr obliegenden Aufklärungspflicht einem Irrtum unterlegen wäre. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass man im Hause der Beklagten nach Abschluss der Baumaßnahmen von einer endgültigen Beseitigung des Altlastenverdachts ausging. Gegen eine solche Annahme spricht zudem, dass die Beklagte selbst im Jahr 2005 beim Sachverständigen Dr. N... ein Gutachten betreffend die Schadstoffsituation bei den unbebauten Flächen des Fondsgrundstücks in Auftrag gegeben hat. Selbst wenn sie fälschlich davon ausgegangen wäre, sie müsse die Altlastenproblematik nicht erwähnen, handelte es sich allenfalls um einen - ohne weiteres vermeidbaren - Verbotsirrtum.
cc. Die zeitlichen Grenzen der Wissenszurechnung sind vorliegend unproblematisch gewahrt, da die Altlastenproblematik ein immer wiederkehrendes Thema jedenfalls seit dem Jahr 1990 war und das GHU-Gutachten der Beklagten weniger als drei Jahre vor Herausgabe des Fondsprospekts vorlag; ferner waren im Zuge der ab 1994 durchgeführten Bauarbeiten für die Fondsimmobilien schadstoffbelastete Bodenanteile vorgefunden worden. Der damalige Vorstand der Beklagten D..., dem die Altlastenproblematik des ehemaligen Gaswerksgeländes zumindest in Grundzügen bekannt war, hatte vor Herausgabe des Prospekts auch Anlass, sich die einschlägigen, bei der Beklagten vorliegenden Unterlagen anzusehen und sich von denjenigen Mitarbeitern der Beklagten, die Detailkenntnisse bezüglich des Fondsgrundstücks hatten, im Detail informieren zu lassen.
2. Die Berufungskläger zu 1., 3. und 4. haben jeweils einen im Zahlungswege auszugleichenden Vermögensschaden in der tenorierten Höhe dargelegt. Dieser setzt sich jeweils zusammen aus der von ihnen erbrachten Einlage plus Agio und dem gezahlten Sanierungsbeitrag abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Die von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. durch die Fondsbeteiligung erzielten Steuervorteile sind nicht anzurechnen.
a. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist durch die Ersatzleistung der (tatsächliche und wirtschaftliche) Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Liegt das schädigende Ereignis in der Beteiligung an einer Gesellschaft, so muss der Geschädigte so gestellt werden, wie er stünde, wenn er die Beteiligung nicht übernommen hätte. Aus diesem Grund ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Berechnung des den Fondsanlegern entstandenen Schadens grundsätzlich auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abzustellen.
Ersatzfähig sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch die von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. gezahlten “Sanierungsbeiträge” bzw. Auseinandersetzungsfehlbeträge im Falle ihres Ausscheidens aus der Fondsgesellschaft. Auch diese sind adäquat-kausale Folge der ungewollten Gesellschaftsbeteiligung. Bei ihnen handelt es sich keineswegs, wie die Beklagte meint, um “freiwillige” Zahlungen der Anleger, sondern vielmehr um die wirtschaftliche Folge ihrer nur quotal beschränkten, ansonsten aber unbegrenzten Haftung als BGB-Gesellschafter. Die “Sanierung”, also Aufstockung des Gesellschaftskapitals, dient lediglich der Abwendung der persönlichen Inanspruchnahme der Anleger durch die Gläubiger der Fondsgesellschaft, sie stellt daher keine mutwillige Schadensvergrößerung dar, sondern vielmehr im Gegenteil eine Maßnahme zur Geringhaltung des Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB. Das gilt auch für den - etwas höheren - Zahlbetrag des ausgeschiedenen Anlegers (Berufungskläger zu 1.), weil auch das Ausscheiden eine Maßnahme zur Schadensgeringhaltung darstellt. Dadurch verhindern die Anleger nämlich - jedenfalls für die Zeit nach der 5-jährigen Nachhaftung aus § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 HGB - dauerhaft eine persönliche Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger.
b. Die im Zahlungswege auszugleichenden Schäden der Berufungskläger, deren Beteiligungshöhe ebenso wie ihr Beitritt zum G... Fonds 3 nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitig ist, berechnen sich aus der Summe der von ihnen gezahlten Einlage plus Agio zuzüglich des jeweils gezahlten Sanierungs- bzw. Auseinandersetzungsfehlbetrags abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Soweit die Beklagte die Durchführung einer Fondssanierung bestritten hat, ist ihr Bestreiten - worauf sie hingewiesen worden ist - nicht substantiiert. Nachdem sowohl in der Presse und damit allgemein zugänglichen Quellen über die erfolgreiche Sanierung des G... Fonds 3 berichtet als auch sich diese aus dem Schreiben des Treuhänders der Fondsgesellschaft, Rechtsanwalt Dr. L..., vom 8. Juli 2013 ergab, hätte die Beklagte konkrete Umstände darlegen müssen, die Zweifel am Vortrag der Berufungskläger begründet hätten. Soweit sie erstmals im Schriftsatz vom 29. Juli 2015 und damit einen Tag vor der mündlichen Verhandlung die Stellung des Dr. L... als Fondstreuhänder und die Richtigkeit seiner von den Berufungsklägern bereits mit Schriftsatz vom 9. Juli 2013 vorgelegten Bestätigung bestritten hat, ist ihr Vortrag verspätet. Da eine Beweisaufnahme durch Einvernahme der von den Berufungsklägern benannten Zeugen erforderlich wäre, würde eine Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen und ist daher gem. § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Schäden der Berufungskläger zu 1., 3. und 4. berechnen sich demnach wie folgt:
Berufungskläger
Einlageplus Agioin Euro
San.beitrag/Fehlbetragin Euro
Ausschüttungenin Euro
Schaden
1.
...
91.265,60
95.435,08
5.475,94
181.224,74 Euro
3.
107.371,30
91.290,28
6.442,28
192.219,30 Euro
4.
69.791,34
59.338,69
4.187,48
124.942,55 Euro
c. Die von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. durch ihre Beteiligung am G... Fonds 3 erzielten Steuervorteile sind nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen.
aa. Allerdings sind nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, schadensmindernd zu berücksichtigen, da der Geschädigte durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden darf, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Die Anrechnung solcher Vorteile muss jedoch nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Daher sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - II ZR 276/12 - BGHZ 200, 51 ff., juris Rn. 13, und BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 - BGHZ 186, 205 ff., juris Rn. 35, jew. mwN).
(1) Zu den anrechenbaren Vorteilen können auch steuerliche Vorteile gehören, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Immobilienfonds erlangt hat. Diesen Grundsatz schränkt der Bundesgerichtshof jedoch insofern ein, als eine Vorteilsanrechnung bezogen auf Steuervorteile im Rahmen der nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung des Schadens grundsätzlich dann ausscheidet, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist. Soweit die Schadensersatzleistung vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert, sind danach die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13 - juris Rn. 26 ff. und vom 11. Februar 2014, aaO. Rn. 14 sowie vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 36, jew. mwN).
Diese gerade im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelte, sehr pauschalierende höchstrichterliche Rechtsprechung beruht erklärtermaßen auf dem Anliegen, die Zivilgerichte in die Lage zu versetzen, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen (vgl. BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 37) bzw. - soweit die künftige Besteuerung der Schadensersatzleistung der Höhe nach noch nicht geschätzt werden kann - den Ersatz dieses Folgeschadens in Form von Feststellungsanträgen tenorieren zu müssen, die wiederum Folgeprozesse nach sich ziehen könnten (vgl. BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 53, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - juris Rn. 29 ff.).
(2) Wann ein im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnender außergewöhnlicher Steuervorteil anzunehmen ist, hat der Bundesgerichtshof bislang allerdings noch nicht positiv entschieden und auch nicht festgelegt, in Relation zu welcher Bezugsgröße der Vorteil “außergewöhnlich” sein muss. Insbesondere hat er sich nicht festgelegt, ob es um das Verhältnis zur eingesetzten Kapitaleinlage oder das zu dem mit der Ersatzleistung verbundenen Steuernachteil geht. Im letztgenannten Sinn hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, eine Vorteilsanrechnung komme nur in Betracht, wenn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. Urteile vom 23. September 2014, aaO. Rn. 26; vom 28. Januar 2014 - XI ZR 49/13 - juris Rn. 11; vom 15. Juli 2010 - III ZR 337/08 - juris Rn. 43, jew. mwN). Dafür, dass auf die Relation zwischen den beteiligungsbedingten Steuervorteilen und den mit dem Erhalt der Schadensersatzleistung (voraussichtlich) verbundenen Steuernachteilen abzustellen ist, sprechen auch die zahlreichen Entscheidungen des II. und des III. Zivilsenats, wonach eine Anrechnung bleibender Steuervorteile des Geschädigten daraus, dass in dem - häufig langen - Zeitraum zwischen Erlangung der Steuervorteile und Besteuerung der Ersatzleistung der Spitzensteuersatz abgesenkt worden ist oder sich seine persönlichen Verhältnisse und seine steuerrechtlichen Rahmenbedingungen geändert haben, unter dem Gesichtspunkt “außergewöhnlicher Steuervorteile” schadensersatzrechtlich nicht geboten ist (vgl. Urteil vom 17. Juli 2014, aaO. Rn. 27; Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 53 ff., jew. mwN).
Für die Feststellung einer Art “Anfangsverdacht”, dass ein “außergewöhnlicher Steuervorteil” vorliegen könnte, stellt der Bundesgerichtshof teilweise auf das Verhältnis zwischen Verlustzuweisungen und Nominalwert der Einlage bzw. tatsächlicher Einlageleistung ab. Eine nähere Prüfung und Berechnung der Steuervor- und -nachteile hält er unter diesem Gesichtspunkt freilich frühestens dann für veranlasst, wenn die Verlustzuweisungen die Einlageleistungen des Geschädigten übersteigen (vgl. Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 und 337/08 - aaO. Rn. 55 bzw. 53; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09 - juris Rn. 9). Allerdings hat der XI. Zivilsenat diese Parameter zuletzt zumindest für den Fall ausdrücklich für unerheblich befunden, in welchem ein negatives Kapitalkonto in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014, aaO. Rn. 19 und 22).
(3) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung der Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014, aaO. Rn. 26). Den Geschädigten trifft eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht, dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 45). Die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers beschränkt sich jedoch nicht nur auf die vom Geschädigten infolge der schadensbefangenen Beteiligung erzielten Steuervorteile, sondern auch auf die dem Geschädigten im Zusammenhang mit der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung drohenden Nachteile (BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 48; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - juris Rn. 31). Die den Geschädigten auch insoweit treffende sekundäre Darlegungslast soll dabei nicht zur Folge haben, dass er eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung erstellen müsste (BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, aaO. Rn. 48). Ist die steuerrechtliche Lage bei Rückabwicklung der Vermögensbeteiligung unklar, soll nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Risiko, ob eine Besteuerung der Schadensersatzleistung rechtlich möglich ist und tatsächlich erfolgt, unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Zumutbarkeit der Anrechnung dem Schädiger auferlegt werden. Damit soll vermieden werden, dass der Geschädigte bereits im anhängigen Verfahren die Übertragung seiner Beteiligung anbieten muss, ohne den vollen, ihm gebührenden Ersatz zu erhalten, und wegen eines rechtlich nicht gesicherten möglichen Vorteils über einen weiteren Zeitraum das Risiko trägt, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung nicht mehr erbringen kann (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 2014 - II ZR 276/12 -, BGHZ 200, 51 ff., juris Rn. 18, und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09 - juris Rn. 11).
bb. Bei Anwendung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze kommt vorliegend im Ergebnis eine Anrechnung der von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. erzielten Steuervorteile nicht in Betracht.
(1) Die von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. als Ersatz für ihre Einlage- und Nachschussleistungen an die Gesellschaft beanspruchten Schadensersatzleistungen werden der Besteuerung unterliegen. Wie sich aus der im Prospekt dargestellten und zwischen den Parteien auch unstreitigen Gesamtkonzeption des Fonds ergibt, war dieser wesentlich auf die Generierung hoher Werbungskosten sowie Sonderabschreibungen in den Anfangsjahren ausgerichtet, welche als Verlustzuweisungen gerade zu den streitigen Steuervorteilen geführt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind aber auch Schadensersatzleistungen, die wirtschaftlich einen Rückfluss von zuvor steuerlich berücksichtigten Werbungskosten darstellen, als Einnahme im Sinne des § 8 EStG einzuordnen (vgl. dazu BFH, Urteil vom 23. März 1993 - IX R 67/88 - BFHE 171 ff, juris Rn. 11). Ferner ist - trotz der offenbar rein vermögensverwaltenden Tätigkeit der Fondsgesellschaft - nicht gänzlich auszuschließen, dass den bislang nicht ausgeschiedenen Berufungsklägern im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage oder durch eine spätere Freistellung von einer Inanspruchnahme (als Gesellschafter der Fondsgesellschaft) weitere Steuernachteile entstehen.
(2) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die von den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. erzielten Steuervorteile derart “außergewöhnlich” wären, dass es unbillig wäre, ihnen diese zu belassen.
(a) Die kumulierten Verlustzuweisungen betragen beim G... Fonds 3 unstreitig 195,15 % der Nominaleinlage. Daraus ergeben sich folgende Werte und folgendes Verhältnis zwischen Verlustzuweisung und erbrachten Einlageleistungen, zu welchen auch das Agio und der Sanierungsbeitrag bzw. - im Falle des Ausscheidens aus der Gesellschaft - die Verlustausgleichssumme zählen:
Nominal-einlagein Euro
Verlust-zuweisung
ErbrachteEinlage-leistungen
Verhältnis(Verlustzuweisung- Erbr.Einl.leistung.
86.919,62 €
169.623,64 €
186.700,68 €
90,85%
102.258,38 €
199.557,22 €
198.661,58 €
100,45%
66.467,94 €
129.712,19 €
129.130,03 €
(b) Angesichts dieser Werte und Relationen sowie der unstreitig durch die Fondsbeteiligung erzielten kumulierten Steuervorteile der Berufungskläger zu 1., 3. und 4. in Höhe von 127.650,90 Euro, 99.885,13 Euro bzw. 64.507,94 Euro findet auf Grundlage der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bei diesen Berufungsklägern eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht statt.
Der Senat geht zunächst davon aus, dass eine nähere Prüfung und Berechnung der Steuervor- und -nachteile nicht zwingend in jedem Fall bereits dann geboten ist, wenn die Verlustzuweisungen die Einlageleistungen des Anlegers übersteigen. Vielmehr erscheint insbesondere bei der BGB-Gesellschaft, bei welcher - anders als bei der Kommanditgesellschaft - neben den erbrachten Einlageleistungen die persönliche Haftung der Gesellschafter besteht, eine großzügigere Betrachtung geboten, da die Verlustzuweisungen hier gerade aufgrund der unbeschränkten persönlichen Haftung besonders hoch sind. Daher stellt allein der Umstand, dass die Berufungskläger zu 3. und 4. Verlustzuweisungen erhalten haben, welche die von ihnen erbrachten Einlageleistungen um knapp 0,5 % übersteigen, nach Ansicht des Senats noch keinen hinreichenden Anhaltspunkt für einen “außergewöhnlich hohen” Steuervorteil dar.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass bei den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. vorliegend aufgrund anderer Parameter Indizien für “außergewöhnlich” hohe Steuervorteile zu ermitteln wären. Insbesondere reichen vorliegend die Steuervorteile nicht annähernd an das von ihnen in die Beteiligung investierte Kapital (Einlage plus Agio plus etwaige spätere Zahlungen zur Aufstockung des Gesellschaftskapitals) heran (s. dazu sogleich unter 3.).
(c) Davon abgesehen hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch keinen hinreichenden Sachvortrag gebracht, auf dessen Grundlage beurteilt werden könnte, ob den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. ein “außergewöhnlicher Steuervorteil” zugeflossen ist, der im Wege des Vorteilsausgleichs schadensmindernd zu berücksichtigen wäre. Wie oben ausgeführt, kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Frage, ob ein erzielter Steuervorteil “außergewöhnlich” und daher anzurechnen ist, nur durch einen Vergleich mit der voraussichtlichen steuerlichen Belastung des Geschädigten durch den Erhalt der Ersatzleistung und die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung beantwortet werden. Fehlt es bezüglich des zweiten Parameters an substanziellem Vortrag des Schädigers, so kommt eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht. Das gilt auch dann, wenn der Geschädigte seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen und seinerseits keine Angaben zu seinen aktuellen bzw. voraussichtlichen zukünftigen steuerlichen Verhältnissen gemacht hat. Denn sowohl die Frage, ob die Schadensersatzleistung überhaupt in relevanter Höhe der Besteuerung unterläge, als auch die Frage, ob mit dem Gesellschaftsanteil ein negatives Kapitalkonto übertragen würde, ist eine auf der Ebene der Gesellschaft zu klärende Frage, welche jedenfalls in Konstellationen wie der vorliegenden, in denen einer der Gestalter der Beteiligungsgesellschaft in Anspruch genommen wird, der Schädiger ebenso gut beantworten kann wie der Geschädigte. Dem Schädiger ist es sodann unbenommen, die vom (jeweiligen) Geschädigten konkret zu erwartenden Steuernachteile zunächst mit gegriffenen, durchschnittlichen Steuersätzen hochzurechnen. Das hat die Beklagte hier nicht einmal versucht.
3. Dem Berufungskläger zu 2. steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Er muss sich die durch seine Beteiligung am G... Fonds 3 erzielten Steuervorteile auf seinen Schaden - die erbrachte Einlage plus Agio abzüglich der Ausschüttungen - im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Sein Zahlungsantrag ist daher abzuweisen.
Das Verhältnis zwischen seinen Verlustzuweisungen (99.778,61 Euro) und dem investierten Kapital (53.685,65 Euro) beträgt beim Berufungskläger zu 2., der den Auseinandersetzungsfehlbetrag nicht an die Fondsgesellschaft gezahlt hat, gut 185 %. Hier liegt also nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs bereits ein starkes Indiz für einen außergewöhnlichen Steuervorteil vor. Dies gilt zumindest dann, wenn man - was spätestens in der Insolvenz angezeigt erscheint - die Belastung mit der Forderung der Fondsgesellschaft bei der Berechnung des investierten Kapitals unberücksichtigt lässt. Davon abgesehen ist nach Ansicht des Senats von einem “außergewöhnlichen” Steuervorteil jedenfalls dann auszugehen, wenn dieser das investierte Kapital - abzüglich erhaltener Ausschüttungen - übersteigt. Denn in einem solchen Fall ist - abgesehen von einem möglichen Gewinnentgang - eine Vermögenseinbuße rechnerisch nicht eingetreten. Zu einer im Rahmen der Verrechnung zu berücksichtigenden Besteuerung der Ersatzleistung kann es in einem solchen Fall nicht kommen, weil eine solche infolge der Vorteilsausgleichung nicht erbracht wird.
Eine solche Situation liegt beim Berufungskläger zu 2. vor. Die von ihm erzielten Steuervorteile von 52.468,10 Euro übersteigen seinen Vermögensschaden in Form des investierten Kapitals abzüglich der Ausschüttungen in Höhe von 50.464,51 Euro deutlich. Er hat auch nicht vorgetragen, dass er sich andernfalls mit derselben Summe an einer konkreten anderen Kapitalanlage beteiligt und mit dieser höhere Gewinne als 2000 Euro gezogen hätte.
4. Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % p.a. ab dem 1. Juli 1997 auf die von ihnen erbrachte Einlage plus Agio steht den Berufungsklägern nicht zu. Die Beklagte hat bestritten, dass den Berufungsklägern aus einer anderweitigen Anlage der jeweiligen Summe ein entsprechender gleichbleibender Zinsgewinn entgangen sei. Dem sind die Berufungskläger nicht substantiiert entgegengetreten. Zudem spricht die Lebenserfahrung dafür, dass die Berufungskläger eher eine ähnlich konzipierte Alternativanlage gewählt hätten, also ebenfalls eine solche, die primär auf die Erzielung von Steuervorteilen durch hohe Verlustzuweisungen als durch eine feste Verzinsung gerichtet ist. Für die von den Berufungsklägern angeführte Rentabilitätsvermutung ist unter diesen Umständen kein Raum.
5. Der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen ergibt sich aus § 291 BGB. Hinsichtlich der im Berufungsverfahren erweiterten Zahlungsansprüche besteht der Zinsanspruch allerdings erst ab Zustellung des Klageänderungsschriftsatzes. Auch wenn diese Ansprüche zuvor bereits Gegenstand des Feststellungsantrags und damit “latent” rechtshängig waren, sind sie als Zahlungsanspruch, den § 291 BGB voraussetzt, erst ab diesem Zeitpunkt klageweise geltend gemacht worden.
6. Die Feststellungsanträge betreffend die Freistellung von künftigen aus der Fondsbeteiligung resultierenden oder mit dieser in ursächlichem Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten sind bezüglich aller Berufungskläger begründet. Bei den in der Fondsgesellschaft verbliebenen Berufungsklägern zu 3. und 4. besteht aufgrund ihrer Stellung als GbR-Gesellschafter weiterhin das Risiko, von Gesellschaftsgläubigern, insbesondere den darlehensgebenden Banken, oder - im Falle einer Liquidation - von der Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern in Anspruch genommen zu werden. Das gleiche Risiko besteht während der - noch nicht abgelaufenen - fünfjährigen Nachhaftungsfrist gem. § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 HGB auch für die als Gesellschafter aus der Fondsgesellschaft ausgeschiedenen Berufungskläger zu 1. und 2.
Der Feststellungsantrag ist jedoch für die Berufungskläger zu 1., 3. und 4. hinsichtlich etwaiger künftiger steuerlicher Belastungen durch die Realisierung der tenorierten Zahlungsansprüche einzuschränken. Für derartige Belastungen besteht eine Freistellungspflicht der Beklagten gerade nicht, da diese Nachteile bei den Berufungsklägern zu 1., 3. und 4. bereits durch die unterbliebene Verrechnung der Steuervorteile “kompensiert” worden sind.
Keine Einschränkung hat dagegen beim Berufungskläger zu 2. zu erfolgen, bei dem im Rahmen des geltend gemachten Zahlungsanspruch eine Vorteilsausgleichung erfolgt ist. Ihm sind daher auch etwaige künftige Steuernachteile zu erstatten, die durch die Realisierung des tenorierten Freistellungsanspruchs entstehen.
Soweit die Feststellungsanträge explizit auch Verbindlichkeiten umfassen, die mit den Fondsbeteiligungen lediglich in “ursächlichem Zusammenhang” stehen, sind diese nicht begründet. Da etwaige Freistellungsansprüche sich ebenfalls nur aus § 826 BGB ergeben können, muss der auch sonst zu prüfende, über eine einfache Ursächlichkeit hinausgehende Zurechnungszusammenhang zwischen Schädigungshandlung und Belastung bestehen.
7. Die Feststellungsanträge betreffend den Annahmeverzug der Beklagten mit der Übernahme der Gesellschaftsbeteiligungen der Berufungskläger zu 3. und 4. sind begründet, da die Beklagte trotz entsprechender Aufforderungen bisher keine Bereitschaft signalisiert hat, die Gesellschaftsanteile zu übernehmen. Da die Berufungskläger zu 1. und 2. aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden sind, können sie ihren Gesellschaftsanteil nicht mehr auf die Beklagte übertragen; insoweit ist der - ursprüngliche - Feststellungsantrag unbegründet geworden und mangels Erledigungserklärung abzuweisen.
8. Die Ansprüche der Berufungskläger sind nicht verjährt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Berufungskläger vor dem Jahr 2003 Kenntnis davon erlangt haben, dass das Fondsgrundstück Teil eines behördlicherseits als Altlastenverdachtsfläche eingestuften Areals ist bzw. bis September 2005 war.
III.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob die Grundsätze der Wissenszusammenrechnung auch im Rahmen der deliktischen Vorsatzhaftung Anwendung finden, bislang weder obergerichtlich noch höchstrichterlich entschieden und zugleich zu erwarten ist, dass sie sich in einer Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle stellt. Zudem ist die Revision vorliegend im Hinblick auf das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Mai 2015 zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 264a StGB
§ 128 HGB
§ 826 BGB
§ 166 BGB
§ 199 BGB
§ 160 HGB
§ 287 ZPO
§ 8 EStG
§ 291 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 736 Abs. 2 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 132, 30
NJW 2005, 2810
NJW 1995, 1985, 1987
BGHZ 123, 363
BGHZ 140, 54
BGHZ 200, 51
BGHZ 186, 205
V ZR 239/94
2 O 26/09
VI ZR 541/15
II ZR 13/03
II ZR 280/98
II ZR 30/10
10 II ZR 215/08
II ZR 266/07
4 U 15/13
15 U 89/11
12 U 245/09
III ZR 156/92
VIII ZR 247/87
VI ZR 15/14
III ZR 321/08
II ZR 215/08
III ZR 20/05
II ZR 202/09
III ZR 322/08
III ZR 290/07
II ZR 21/06
XI ZR 295/12
VI ZR 268/11
VI ZR 288/12
V ZR 349/99
V ZR 203/09
IX ZR 145/98
VI ZR 9/11
VI ZR 309/10
VI ZR 336/12
II ZR 276/12
III ZR 336/08
XI ZR 215/13
II ZR 30/09
XI ZR 49/13
III ZR 337/08
XI ZR 96/09
IX R 67/88