Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-03-22, Aktenzeichen 2 U 127/11

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. November 2011 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 35.700,00€ festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einem Pachtvertrag vom 31. Mai 2005 (Anlage K 1, lose bei den Akten) auf Pacht für den Zeitraum von Dezember 2010 bis Mai 2011 in Höhe von insgesamt 35.700,00 € in Anspruch.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, insbesondere die Wiedergabe des Vortrags der Parteien und der gestellten Anträge im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 74 ff. d. A.) mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:
In § 5 des Pachtvertrages vom 31. Mai 2005 trafen die Parteien unter der Überschrift "Inventar" folgende Vereinbarungen:
„5.1 Der Pächter hat das Inventar zu erhalten und entsprechend den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu ersetzen. Er trägt auch die Gefahr des zufälligen Untergangs. Die ersatzweise angeschafften Inventarstücke sind Eigentum des Pächters.
5.2 Der Pächter ist befugt, über einzelne Inventarstücke im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes zu verfügen…“
Unter § 8, überschrieben mit "Mängel der Pachtsache", enthielt der Vertrag folgende Regelung:
„8.1 Die Haftung des Verpächters auf Schadensersatz wegen eines Mangels der Pachtsache … ist ausgeschlossen, wenn der Mangel von dem Verpächter nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet worden ist. Der Anspruch des Pächters auf Mängelbeseitigung bleibt unberührt.
8.2 Pachtminderungen und Aufrechnung gegenüber dem Pachtanspruch des Verpächters sind ausgeschlossen, soweit die Forderungen des Pächters nicht rechtskräftig festgestellt oder unbestritten sind.“
§ 13 sah schließlich vor, dass von der Verpflichtung der Zurückgabe der Pachtsache nach Beendigung des Pachtverhältnisses das zur Pachtsache gehörende und vom Pächter angeschaffte Inventar ausgenommen sei und der Pächter Einrichtungen, mit denen er die Pachtsache versehen habe, wegnehmen dürfe.
Der Beklagte hält die Regelung über seine Verpflichtung zum Ersatz abgängigen Inventars für unwirksam und hat die Auffassung vertreten, wegen der von ihm während der Pachtzeit in erheblichem Umfang ersetzten Inventarstücke sei die Pacht im streitbefangenen Zeitraum um 23 % auf 4.581,50 € gemindert. Der auf das Inventar entfallende Teil der Pacht sei mit ca. 50 % anzusetzen. Wegen der von ihm vorgenommenen Anschaffungen neuen Inventars sei die Pacht in der Zeit von Januar 2007 bis Dezember 2007 um insgesamt 7.021,00 € gemindert. Insoweit rechne er gegenüber der Pachtforderung der Klägerin für Dezember 2010 auf. In der Zeit von Januar 2008 bis November 2010 belaufe sich die wegen der Minderung infolge Neuanschaffung überzahlte Pacht auf insgesamt 36.830,50 €, so dass er wegen des diesbezüglichen Erstattungsanspruchs gegenüber der eingeklagten Pacht für Januar bis Mai 2011 die Aufrechnung erkläre. Der Beklagte hat behauptet, dass es sich bei den streitigen Klauseln um AGB der Klägerin handele.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 35.700,00 € nebst Zinsen aus den §§ 581 Abs. 2, 535, 546a BGB verurteilt und seine Entscheidung damit begründet, dass die geschuldete Pacht bzw. Nutzungsentschädigung nicht gemindert sei. Der Abgang vorhandenen Inventars begründe keinen Sachmangel. Deswegen habe der Beklagte auch keinen aufrechenbaren Anspruch aus § 812 BGB. Durch die Vereinbarung der Parteien, dass der Beklagte über einzelne Inventarstücke verfügen dürfe, das Inventar zu erhalten habe und an ersatzweise angeschafftem Inventar Eigentum erwerbe, hätten die Parteien § 538 BGB wirksam abbedungen. Eine Unwirksamkeit des Vertrages aus § 307 BGB ergebe sich schon deswegen nicht, weil weder aus der Vertragsurkunde noch aus dem Vortrag der Parteien folge, dass es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele.
Wegen der näheren Einzelheiten wird im Übrigen auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Bl. 76 f. d. A.) Bezug genommen.
Gegen das am 3. November 2011 verkündete und dem Beklagten am 4. November 2011 zugestellte Urteil hat dieser mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2011, am selben Tag beim Oberlandesgericht Celle eingegangen, Berufung eingelegt. Er hat die Berufung mit Schriftsatz vom 6. Februar 2012, beim Oberlandesgericht am selben Tag innerhalb der bis zum 6. Februar 2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, begründet.
Der Beklagte beanstandet, dass der Vertrag zwar eine Regelung dazu vorsehe, wer das Inventar zu erhalten und zu ersetzen habe, nicht aber dazu, welche Auswirkung der Abgang von Inventar auf die Höhe der Pacht habe. Insbesondere sei nicht geregelt, dass diese unverändert bleiben solle.
Das Landgericht habe aber auch unberücksichtigt gelassen, dass § 5.1 des Vertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren und als solche nicht wirksam sei. Darauf, dass es sich um einen Formularvertrag handele, weise schon der Aufdruck „r. ready for business“ hin. Das Landgericht habe seinen Vortrag dazu unberücksichtigt gelassen, ohne ihm einen entsprechenden Hinweis erteilt zu haben. Diese Klausel halte auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, weil sie mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 535 BGB nicht zu vereinbaren sei. Sie sehe keine Höchstgrenze vor und würde dem Beklagten unkalkulierbare Risiken - nämlich für das gesamte Inventar - auferlegen. So habe er 50% des Inventars ersetzen und dafür mehr als 80.000,00 € investieren müssen. Gleichzeitig sei keine Einschränkung vorgesehen, dass von ihm nur die Instandsetzungen vorzunehmen gewesen seien, deren Ursachen allein in seiner Nutzung lägen. So hätte er insbesondere auch für die Abnutzungen an dem Inventar einzustehen gehabt, die bis zum Beginn des Vertragsverhältnisses eingetreten seien.
Er, der Beklagte, werde als Pächter auch gegenüber der in § 582a BGB vorgesehenen Konstellation benachteiligt, weil er bei Beendigung des Pachtverhältnisses keinen Ausgleich für das von ihm angeschaffte Inventar erhalte, aber eine höhere Miete als im Falle einer Vereinbarung nach § 582a BGB zahlen müsste. Soweit dem Beklagten das Inventar als Eigentümer verbleibe, sei das kein ausreichender Ausgleich, weil unsicher sei, dass er dessen Wert realisieren könne. Letztlich benachteilige ihn die vertragliche Vereinbarung auch gegenüber der Regelung des § 582 a BGB, bei der bei Übernahme zwar der Schätzwert für das Inventar zu zahlen gewesen wäre, er aber bei Rückgabe diesen auch wieder ausgeglichen bekommen und so nur für die tatsächlich entstandenen Abnutzungen einzustehen gehabt hätte.
Weiter stelle die Klausel in § 5 des Vertrages eine Verletzung des Prinzips der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung dar, weil er auch bei Wegfall des Inventars weiterhin die volle Pacht hätte zahlen müssen. Auch das habe zur Folge, dass die Vereinbarung in § 5 des Pachtvertrages gem. § 307 BGB unwirksam sei.
Soweit es das in § 8.2 des Vertrages zwischen den Parteien vereinbarte Aufrechnungs- und Minderungsverbot betreffe, halte auch dieses einer Inhaltskontrolle nicht stand. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH (NJW 2011, 1729) sei eine solche Klausel im kaufmännischen Verkehr unwirksam. Durch eine solche Regelung würden auch synallagmatische Ansprüche wie z.B. Mängelansprüche der Aufrechnung entzogen. Der Vertragspartner würde dadurch gezwungen werde, eine mangelhafte Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche zustünden. Dadurch sei er unangemessen benachteiligt. Weiter sei die Klausel auch deswegen unwirksam, weil sich aus ihr nicht ausdrücklich ergebe, dass dem Pächter Rückforderungsansprüche aus § 812 BGB blieben. Diese Möglichkeit müsse aber in einer Formularklausel ausdrücklich vorbehalten werden.
Der Beklagte beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 3. November 2011 (Az: 25 O 8/11) wird die Klage abgewiesen,
hilfsweise das Urteil des Landgerichts Hannover vom 3. November 2011 (Az: 25 O 8/11) aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie habe bereits in erster Instanz auf das vertragliche Aufrechnungsverbot hingewiesen und verweist auf die Einschränkung der Minderung in § 8.2 des Vertrages. Dessen Bestimmungen seien keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern individuelle Vereinbarungen. Selbst wenn, seien die getroffenen Vereinbarungen aber im kaufmännischen Verkehr auch wirksam.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg, weil das Landgericht den Beklagten im Ergebnis mit Recht zur Zahlung der mit der Klage geltend gemachten Pacht/Nutzungsentschädigung für den durch Vertrag vom 31. Mai 2005 verpachteten Gegenstand für die Monate Dezember 2010 bis Mai 2011 in Höhe von (6 x 5.950,00 € =) 35.700,00 € nebst Zinsen gem. §§ 581 Abs. 1 S. 2, 584 b, 546 a BGB verurteilt hat.
1. Der Beklagte kann sich nicht auf eine Minderung der nach dem Pachtvertrag für die Monate Dezember 2010 bis Mai 2011 geschuldeten Pacht bzw. Nutzungsentschädigung gem. §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB berufen. Das gilt unabhängig davon, ob ein Mangel an der Pachtsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB durch den Abgang des Inventars begründet ist. Die Parteien haben in § 8.2 des Pachtvertrages die Ausübung des Minderungsrechts wirksam ausgeschlossen. Der Ausschluss wäre auch dann wirksam, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte. Eine entsprechende Klausel in Pachtverträgen hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.
Der BGH (NJW-RR 1993, 519 und sich anschließend: OLG Karlsruhe MDR 2006, 745; OLG Frankfurt, Urteil vom 09.06.2005 - 12 U 4/05 -, juris Rdnr. 19; KG Berlin NJW-RR 2002, 948) hatte die Klausel
„Auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabsetzung des Pachtpreises) und Zurückbehaltung verzichtet der Pächter, soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit nicht mit rechtskräftig festgestellten Forderungen die vorgenannten Rechte geltend gemacht werden"
für wirksam erachtet und dazu ausgeführt:
„Wie der Senat bereits entschieden hat, kann die verschuldensunabhängige Haftung für anfängliche Sachmängel nach § 538 BGB als eine für das gesetzliche Haftungssystem untypische Regelung auch formularmäßig abbedungen werden … Dass im kaufmännischen Verkehr der Pächter hinsichtlich des Minderungsrechts auf eine gesonderte Klage verwiesen werden kann, entspricht herrschender Auffassung …. Der Senat schließt sich der herrschenden Ansicht an, weil dadurch dem geschäftlich Erfahrenen nichts Unbilliges zugemutet und auch eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage gefördert wird. Damit konnte der Beklagte aufgrund eines Minderungsrechts die Zahlung des Pachtzinses … nicht verweigern, sondern er war darauf beschränkt, die geltend gemachten Mängel zum Gegenstand eines Rechtsstreits gegen die Klägerin zu machen."
Die Vereinbarung der Parteien genügt diesen Anforderungen und belässt dem Beklagten durch die Einschränkung des Ausschlusses der Minderung, dass dieser nicht für rechtskräftig festgestellte oder unbestrittene Forderungen gelten solle, auch die Möglichkeit, seine sich aus der Minderung der Pacht ergebenden Ansprüche in einem auf § 812 Abs. 1 S. 1 1. Mod. BGB gestützten Rückforderungsprozess gegenüber der Klägerin geltend zu machen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Klausel in § 8 Nr. 2 Pachtvertrag nicht deshalb unwirksam, weil die vertragliche Klausel nicht ausdrücklich vorsieht, dass dem Pächter das Rückforderungsrecht nach § 812 BGB erhalten bleibt. Ein ausdrücklicher Vorbehalt ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nämlich nicht erforderlich. Vielmehr hat der Bundesgerichtshofs (BGHZ 91, 375, 383; NJW 2008, 2254) eine Klausel, wonach der Mieter gegenüber dem Mietzins nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, als in dem Sinne eindeutig angesehen, dass das Minderungsrecht nicht umfassend, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins ausgeschlossen werde. Der Mieter werde insoweit auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen. In einer der vorgenannten Entscheidungen ( NJW 2008, 2254) ist er nur deshalb zur Unwirksamkeit der Klausel gelangt, weil dort vorgesehen war, dass der Mieter kein Minderungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend machen könne, es sei denn, die Vermieterin habe den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet. Erst die Gesamtschau der dort vom Vermieter gestellten AGB legte die Auslegung nahe, dass ein vollständiger Ausschluss des Minderungsrechts vorliegt, weil die Minderung nur bei grobem Verschulden des Vermieters in Betracht kommen sollte.
In einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2008, 2497) war die Minderung ausgeschlossen, wenn die Nutzung durch Umstände beeinträchtigt wird, die der Vermieter nicht zu vertreten hat. Auch hier liegt eine unangemessene Regelung nur deshalb vor, weil die Minderung für Mängel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, uneingeschränkt ausgeschlossen worden ist, obwohl für eine Minderung nach dem Gesetz ein Verschulden des Vermieters gerade nicht vorausgesetzt wird, so dass der Mieter selbst dann mindern kann, wenn der Vermieter nicht über die Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels verfügt.
2. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht durch die Aufrechnung des Beklagten mit Rückzahlungsansprüchen, derer er sich in Höhe eines Betrages von insgesamt 44.339,50 € berühmt, gem. §§ 387, 388, 389 BGB erloschen, weil auch die Aufrechnung aufgrund des in § 8.2 des Pachtvertrages wirksam vereinbarten Aufrechnungsverbotes unzulässig war.
a) Auch insoweit kann dahinstehen, ob die Vereinbarung als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist. Auch dann nämlich hielte sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Die Aufrechnungsmöglichkeit des Mieters/Pächters kann, soweit sie sich nicht auf rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Forderungen bezieht (Wertung aus § 309 Nr. 3 BGB), im gewerblichen Miet- und im Pachtvertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam ausgeschlossen werden (BGH NJW-RR 1993, 519; OLG Karlsruhe MDR 2006, 745; OLG Frankfurt, Urteil vom 09.06.2005 - 12 U 4/05 -, juris Rdnr. 19; KG Berlin NJW-RR 2002, 948).
b) Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2011 - VII ZR 209/07 - (NJW 2011, 1729) entgegen, mit der dieser festgestellt hatte, dass die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel,
„Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig",
gemäß § 9 Abs. 1 AGBG a. F. unwirksam sei. Diese Entscheidung ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil ihr ein Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages zugrunde lag. Folge der Klausel in einer solchen Konstellation wäre - worauf der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshof auch schon im Jahr 2005 (NJW 2005, 2771) hingewiesen hatte -, dass der Besteller durch sie gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Dadurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen.
Hier geht es demgegenüber nicht um ein Abrechnungsverhältnis, sondern um die laufenden Zahlungen aus einem Dauerschuldverhältnis. In die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten wird aber nicht eingegriffen, wenn wie hier dem Beklagten die Aufrechnungsmöglichkeit mit streitigen und nicht rechtskräftig festgestellten Bereicherungsansprüchen aufgrund Überzahlungen der Pacht für frühere Monate (Januar 2007 bis November 2010) gegenüber für in den nachfolgenden streitbefangenen Monaten (Dezember 2010 bis Mai 2011) fällig gewordenen Pacht genommen wird. Jedenfalls zwischen diesen besteht keine synallagmatische Verknüpfung. Das Aufrechnungsverbot muss aber nur bei konnexen Gegenforderungen im Sinne von § 320 BGB gem. der Wertung des § 309 Nr. 2 BGB zurücktreten, wenn es sich um einen Gegenanspruch handelt, der aus einer zur Leistungsverweigerung berechtigenden Sachleistungspflicht hervorgegangen ist (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Rdnr. 20 zu § 309 unter Hinweis auf Ansprüche aus §§ 281, 437 Nr. 3 i. V. m. § 281, 634 i. V. m. 281 und 637 BGB; Ansprüche aus § 812, 536 BGB finden demgegenüber keine Erwähnung). Vor diesem Hintergrund ist das zwischen den Parteien vereinbarte Aufrechnungsverbot nicht zu beanstanden. Es entspricht der Regelung des § 309 Nr. 3 BGB und ist, wenn es sogar für Verbraucher wirksam vereinbart werden kann, erst Recht im Verhältnis zwischen Kaufleuten wirksam.
Die vorstehende Beurteilung steht auch in Einklang mit der Rechtsprechung des für Gewerberaummiet- und -pachtsachen zuständigen XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Dieser hat auch nach der Entscheidung des VII. Zivilsenats aus dem Jahr 2005 in einem Gewerbemietverhältnis die Wirksamkeit eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots nicht an einer Störung des Äquivalenzverhältnisses scheitern lassen (BGH NJW 2007, 3421). Der Bundesgerichtshof beanstandete an der dort zu beurteilenden Klausel,
"Der Mieter kann nur mit solchen Zahlungen aus dem Mietverhältnis aufrechnen oder die Zurückbehaltung erklären, die entweder rechtskräftig festgestellt sind oder zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt.",
ausschließlich, dass damit die Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen im Einzelfall von der Zustimmung der Vermieterin abhängig gemacht würde:
„Nach … § 309 Nr. 3 BGB … ist eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Diese Bestimmung ist zwar im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, weil der Beklagte die Räume zum Betrieb seiner Zahnarztpraxis gemietet und somit als Unternehmer gehandelt hat …. Sie stellt aber eine konkretisierte Ausgestaltung des Benachteiligungsverbots des … § 307 BGB … dar, da es sich bei dem Ausschluss der Aufrechnung in den genannten Fällen um eine besonders schwerwiegende Verkürzung der Rechte des Vertragspartners handelt, die auch im Geschäftsverkehr nicht hingenommen werden kann … Der danach inhaltlich an … § 309 Nr. 3 BGB … auszurichtenden Inhaltskontrolle hält das … Aufrechnungsverbot nicht stand, denn es macht die Zulässigkeit der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen im Einzelfall jeweils von der Zustimmung der Vermieterin abhängig. Die Klausel stellt es damit in das Belieben der Klägerin, dem Beklagten die Aufrechnung selbst mit unbestrittenen Gegenforderungen zu versagen und dessen Aufrechnungsbefugnis im Ergebnis auf rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen zu beschränken."
Hätte der XII. Zivilsenat die sich aus den Besonderheiten des Werkvertragsrechts für die Vereinbarung eines Aufrechnungsverbotes ergebenden Folgen auch für das Mietrecht für gegeben erachtet, wäre es auf diese Erwägungen aber nicht angekommen.
Auch in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2008 (NJW 2008, 2254) beanstandet der Bundesgerichtshof eine ein Aufrechnungsverbot enthaltene Klausel nicht. Der Mieter hatte die Aufrechnung mit einem behaupteten Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der eingetretenen Minderung überbezahlten Miete erklärt und hilfsweise für den Fall des wirksamen Ausschlusses der Aufrechnung Widerklage erhoben. In erster Instanz war über die Widerklage entschieden und diese aufgrund der Verwirkung des Anspruchs abgewiesen worden, die zweite Instanz nahm ebenfalls eine Verwirkung an. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil auch insoweit aufgehoben, weil er die Voraussetzungen der Verwirkung nicht für gegeben erachtet hat. Irgendwelche Hinweise darauf, dass aufgrund des Durchgreifens der Aufrechnung schon nicht über die hilfsweise Widerklage zu entscheiden gewesen wäre, hat der Bundesgerichtshof dagegen auch hier nicht gegeben. Er ist vielmehr von der Wirksamkeit einer solchen Klausel ausgegangen (a. a. O., Juris Rdnr. 15).
c) Soweit der BGH vertreten hat, dass die Berufung auf ein derartiges vertragliches Abrechnungsverbot treuwidrig ist, wenn die Klageforderung und die Aufrechnungsforderung in untrennbarem Zusammenhang stehen und die Entscheidungsreife hinsichtlich der einen Forderung auch Entscheidungsreife hinsichtlich der anderen Forderung bedeutet (BGH WM 1978, 620), steht auch das der Nichtberücksichtigung der Aufrechnung nicht entgegen. Ist die Aufrechnungsforderung nämlich bestritten, ist die Aufrechnung als unzulässig zurückzuweisen (BGH NJW 1986, 1757), weil es an der Entscheidungsreife fehlt. Die Klägerin hat sowohl die von dem Beklagten behauptete Abgängigkeit der vorgetragenen Inventarstücke als auch den jeweils behaupteten Anteil dieser an der vereinbarten Pacht bestritten.
Nach alledem kommt es mangels gleichzusetzender Interessen des Bestellers im Abrechnungsverhältnisses eines Werkvertrages einerseits und des gewerblichen Mieters bzw. Pächters im laufenden Schuldverhältnis andererseits für die Entscheidung des Senats nicht darauf an, dass der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulassende Allgemeine Geschäftsbedingung in einem werkvertraglich Abrechnungsverhältnis nicht für wirksam erachtet.
3. Danach bleibt der Berufung der Erfolg versagt. Soweit die angefochtene Entscheidung aber die Aufrechnung des Beklagten nicht durchgreifen lässt, weil es sie für unbegründet erachtet, trifft sie darüber zu Unrecht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung im Sinne des § 322 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Rdnr. 18 zu § 322 und Greger, Rdnr. 16 zu § 145 m. w. N.). Tatsächlich aber ist die Aufrechnung aus materiell-rechtlichen Gründen schon nicht zulässig.
4. Nur ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
Selbst dann, wenn die Parteien die Minderung und die Aufrechnung im Pachtvertrag nicht ausgeschlossen hätten, wäre der Beklagte verpflichtet, die in § 4.1 des Pachtvertrages vereinbarte Pacht in Höhe von (seit dem 1. Januar 2006) monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer entweder gem. § 581 Abs. 1 S. 2 BGB oder für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 mangels Rückgabe der Pachtsache ab Vertragsende als Entschädigung aus den §§ 584 b, 546 a BGB zu zahlen. Sie wäre nicht gem. §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB deswegen gemindert, weil Teile des mitverpachteten Inventars im Laufe der Pachtzeit abgängig waren und von dem Beklagten auf seine Kosten ersetzt wurden.
Die Klägerin war im Rahmen des von ihr geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs nicht zur Erhaltung und zum Ersatz des abgängigen Inventars verpflichtet. Die Erhaltungs- und Ersetzungspflicht hatten die Parteien durch die in § 5.1 des Pachtvertrages getroffene Vereinbarung auf den Beklagten übertragen. Diese Vereinbarung wäre entgegen der Ansicht des Beklagten auch dann wirksam, wenn es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handeln sollte.
a) Soweit grundsätzlich dem Pächter gem. § 582 Abs. 1 BGB die Erhaltung des Inventars und gem. § 582 Abs. 2 BGB dem Verpächter der Ersatz abgängiger Inventarstücke obliegt, handelt es sich um eine abdingbare Pflichtenverteilung (OLG Düsseldorf ZMR 2011, 544, MüKo-Harke, BGB Band 3, §§ 433 bis 616, CISG, 5. Aufl., Rdnr. 5 zu § 582; Palandt-Weidenkaff, a. a. O., Rdnr. 4 zu § 582, in der es heißt: "Abdingbarkeit besteht uneingeschränkt, insbesondere kann der Pächter die gesamte Erhaltungspflicht übernehmen"). Dies zeigt auch schon die Vorschrift des § 582 a Abs. 2 S. 1 BGB, wonach dem Pächter sogar die Pflicht zur Erhaltung und zum Ersatz des Inventars so übertragen werden kann, dass er auch das Risiko dessen zufälligen Untergangs zu tragen hat.
b) Vor diesem Hintergrund wäre die von den Parteien in § 5.1 des Pachtvertrages getroffene Vereinbarung auch dann wirksam, wenn sie als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren wäre.
Der Beklagte wird durch diese Vereinbarung nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB benachteiligt. Diese vertragliche Vereinbarung weicht nicht derart zu seinem Nachteil von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in den §§ 581 ff. BGB ab, dass sie damit nicht zu vereinbaren wäre.
aa) Selbst bei einem gewerblichen Mietverhältnis mit dem ausschließlichen gesetzlichen Leitbild einer ganz umfassenden Pflicht des Vermieters, den vertragsgemäßen Gebrauch gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zu erhalten, ist eine formularmäßige Übertragung von Instandsetzungspflichten auf den Mieter dann wirksam, soweit sich diese nur auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH NJW-RR 2006, 84; OLG Rostock NZM 2010, 42; Ulmer, Brandner, Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 (22), Rdnr. 39). Schon daran gemessen wäre die zwischen den Parteien vereinbarte Klausel wohl nicht zu beanstanden, weil sich die den Beklagten nach der Vereinbarung treffende Last für durchzuführende Instandsetzungen auf nur ihm zur Verfügung stehende und damit in seine Sphäre fallende Teile des Pachtgegenstandes (und nicht wie im vom BGH a. a. O. entschiedenen Fall auch auf gemeinsam mit anderen Mietern genutzte Teile des Vertragsgegenstandes) bezieht. Entgegen der Berufung hat der Bundesgerichtshof (a. a. O.) auch nicht verlangt, dass sich die Instandsetzungspflicht des Mieters nicht auch auf schon vorhandene Abnutzungen innerhalb der Mietsache erstrecken dürfe. Ausreichend ist insoweit, dass sich der Zustand des Mietobjekts durch den Gebrauch verändert oder verschlechtert hat und deshalb Anlass zu Reparaturen oder Erneuerungen besteht (BGH NJW-RR 1987, 906 in Abgrenzung zu einem durch einen die Mietsache total zerstörenden Brand eingetretenen Beschädigungen).
Hinzu kommt, dass gerade auch die bloße Erstreckung der Instandsetzungspflicht auf Inventar es dem Pächter zudem erleichtert, den Erhaltungszustand, den sich daraus ergebenden Erneuerungsbedarf und damit auch die damit verbundenen Kosten einschätzen zu können. Eine solche Risikobewertung kann er ungleich einfacher vornehmen, als es der Mieter kann, dem Instandsetzungspflichten an einem Gebäude auferlegt werden. Dieser sieht sich der Schwierigkeit ausgesetzt, den Bedarf an Instandsetzungen an irgendwelchen ggf. auch nur schwer zugänglichen und einsehbaren Gebäudeteilen für sich zu kalkulieren. Hinzu kommt, dass der Beklagte gegenüber der Situation des Mieters einen weiteren Vorteil dadurch erfahren hat, als das von den Parteien unterzeichnete Inventarverzeichnis vom 31. Mai 2005 nicht nur ganz präzise die Inventarstücke benennt und damit das Haftungsrisiko aufzeigt, sondern teilweise auch noch deren Alter angibt und so einen weiteren Anhaltspunkt für den Zeitpunkt und den Umfang von zu erwartenden Instandsetzungsmaßnahmen erlaubt.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beklagte durch die von ihm vorgenommenen Instandsetzungen jedenfalls in Form von Neuanschaffungen anders als durch solche an einem Gebäude auch nicht den Ertragswert der Pachtsache zugunsten seines Vertragspartners steigert. Diese kommen vielmehr ihm selbst zugute, weil er nach den vertraglichen Abreden deren Eigentümer wurde und sie nach Beendigung des Pachtverhältnisses auch nicht herauszugeben hatte. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung von der der Überwälzung der Instandsetzungspflicht für die Pachträume. Hier nämlich fließt dem Verpächter bei Pachtende ein wirtschaftlicher Vorteil in Gestalt der Erhöhung des Ertragswertes auf Grund der vom Pächter übernommenen Instandsetzungen zu.
bb) Die zwischen den Parteien zur Erhaltung und zum Ersatz des Inventars getroffene Vereinbarung weicht auch nicht ganz erheblich vom gesetzlichen Leitbild der Pflichtenverteilung im Pachtvertrag ab. Der Gesetzgeber hat anders als in der Bestimmung des § 535 BGB als Leitbild im Pachtvertragsrecht neben der Regelung des § 582 BGB mit der Ersetzungspflicht des Verpächters (aber immerhin auch schon einer Erhaltungspflicht des Pächters) die des § 582 a BGB normiert.
Von einer solchen vom Gesetzgeber konzipierten Ausgestaltung der Risikoverteilung hinsichtlich des Inventars weichen die Parteien nicht ganz wesentlich zum Nachteil des Beklagten ab. Die vertragliche Situation und die durch § 582 a BGB vorgesehene Vertragsgestaltungsmöglichkeit entsprechen einander, soweit der Beklagte das Risiko zufälligen Untergangs sowie die Pflicht zur Erhaltung und Ersetzung trägt und über einzelne Inventarstücke im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes zu verfügen berechtigt ist. Demgegenüber kommt es zu einer Abweichung, als der Beklagte das Inventar nicht zum Schätzwert zu übernehmen hat. Darin, zu Vertragsbeginn - neben anderen ggf. erforderlichen Investitionen - nicht aber auch noch den Schätzwert des Inventars an den Verpächter zahlen zu müssen, liegt aber eher eine Wohltat für den Pächter als ein zu seinen Lasten nachteiliges Abweichen von der gesetzlichen Regelung.
Soweit die Parteien weiter abweichend von § 582 a Abs. 2 S. 2 BGB vereinbart haben, dass der Beklagte Eigentümer des von ihm ersatzweise beschafften Inventars bleibt und er dieses auch bei Vertragsende nicht an den Verpächter herauszugeben hat (§ 13.1 des Pachtvertrages), liegt ebenfalls eher ein wirtschaftlicher Vorteil für ihn. Ihm verbleibt damit für den finanziellen Aufwand, den er für die Ersatzbeschaffungen für Inventar vorzunehmen hat, selbst nach Beendigung des Pachtverhältnisses ein Äquivalent. Führt er danach einen vergleichbaren Betrieb weiter, kann er die von ihm angeschafften Inventarstücke weiter nutzen, andernfalls kann er deren Werte durch Verkauf realisieren.
Entgegen der Berufung stellt es wirtschaftlich auch keinen erheblichen Unterschied dar, ob der Pächter für das übernommene Inventar den Schätzwert zahlt und den bei Vertragsende aktuellen Schätzwert dann zurückerstattet bekommt oder ob er den Wert zu Beginn nicht zahlt und sich zu Vertragsende den verbleibenden Wert einverleiben kann. Soweit dem Pächter danach das Risiko verbleibt, den Schätzwert tatsächlich nicht realisieren zu können, verbleibt ihm andererseits die Chance, auch einen höheren Kaufpreis als den Schätzwert erzielen zu können. Als weiterer Vorteil bietet sich ihm die aufgezeigte Möglichkeit der weiteren Nutzung.
cc) Schließlich wäre die Regelung auch nicht unter Äquivalenzgesichtspunkten unangemessen. Zwar mögen Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sein, die gegen das für synallagmatische Verträge wesentliche Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung dadurch verstoßen, dass sie in marginalen Situationen, die bei Vertragsabschluss keine Beachtung gefunden haben, zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts der vertraglichen Rechte und Pflichten führen (MüKo-Kieninger, BGB Schuldrecht AT, Bd. 2, §§ 241- 432, 5. Aufl., Rdnr. 50 zu § 307).
Die Klägerin hat hier aber allein die vom Gesetzgeber bereits in § 582 a Abs. 1 S. 1 BGB vorgesehene Risikoverteilung auch mit der Folge des dadurch eintretenden Ausschlusses des Minderungsrechts des Pächters für abgängiges Inventar (vgl. Staudinger-Emmerich/Veit, Kommentar zum BGB, Recht der Schuldverhältnisse §§ 581 - 606, Neub. 2005, Rdnr. 101 zu § 582 b) lediglich aufgegriffen. Schon der Umstand, dass dem Beklagten wie aufgezeigt das als Ersatz beschaffte Inventar auf Lebensdauer verbleibt, steht einer grundlegenden Störung des Synallagmas entgegen.
5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch das Revisionsgericht erfordert. Der Senat folgt vielmehr der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung das Minderungsrecht und die Aufrechnung einschränkender Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Miet-bzw. Pachtverträgen. Von dieser weicht auch der VII. Zivilsenat mit seiner Entscheidung vom 7. April 2011 (a. a. O.) nur wegen der Besonderheiten des Werkvertragsrechts ab. Dass auch der VII. Zivilsenat die von ihm geprüfte Klausel losgelöst von diesen Besonderheiten nicht grundsätzlich für unwirksam erachtet, zeigt schon der Umstand, dass er sich inhaltlich nicht mit der abweichenden Auffassung des XII. Zivilsenats auseinandergesetzt und bei diesem auch nicht gem. § 132 Abs. 3 GVG nachgefragt hat, ob er an seiner Rechtsprechung festhalte.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beläuft sich auf den Wert der Klageforderung in Höhe von 35.700,00 €, §§ 48 GKG, 3 ZPO. Die Aufrechnung des Beklagten bleibt dabei unberücksichtigt, da über sie in zweiter Instanz keine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht, § 45 Abs. 3 GKG (vgl. KG Berlin, JurBüro 2010, 85, Juris Rdnr. 9).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 581 Abs. 2, 535, 546a BGB
§§ 581 Abs. 1 S. 2, 584 b, 546 a BGB
§§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB berufen. Das gilt unabhängig davon, ob ein Mangel an der Pachtsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB
§§ 387, 388, 389 BGB
§§ 281, 437 Nr. 3 i. V. m. § 281, 634 i. V. m. 281 und 637 BGB; Ansprüche aus § 812, 536 BGB
§§ 584 b, 546 a BGB zu zahlen. Sie wäre nicht gem. §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 BGB
§§ 433 bis 616, CISG
§§ 581 ff. BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 48 GKG, 3 ZPO. Die Aufrechnung des Beklagten bleibt dabei unberücksichtigt, da über sie in zweiter Instanz keine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht, § 45 Abs. 3 GKG
§ 812 BGB
§ 538 BGB
§ 307 BGB
§ 535 BGB
§ 582a BGB
§ 582 a BGB
§ 320 BGB
§ 582 BGB
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 309 Nr. 2 BGB
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 581 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 582 Abs. 1 BGB
§ 582 Abs. 2 BGB
§ 582 a Abs. 2 S. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 582 a Abs. 2 S. 2 BGB
§ 582 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 3 GVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1729
NJW-RR 1993, 519
MDR 2006, 745
NJW-RR 2002, 948
BGHZ 91, 375, 383
NJW 2008, 2254
NJW 2008, 2497
NJW 2005, 2771
NJW 2007, 3421
WM 1978, 620
NJW 1986, 1757
ZMR 2011, 544
NJW-RR 2006, 84
NZM 2010, 42
NJW-RR 1987, 906
25 O 8/11
12 U 4/05
VII ZR 209/07