Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-02-14, Aktenzeichen 5 U 105/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0214.5U105.16.0A

Tenor:
1.
Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2016 - 97 O 57/16 - wird zurückgewiesen.
2.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragstellerin ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und form- und fristgerecht begründet worden und auch sonst zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Die haupt- und hilfsweise geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 8, 3 Abs. 1, § 3a UWG bestehen nicht.
I.
Mit dem Landgericht meint auch der Senat zum Hauptantrag, dass ein insoweit nach Auffassung der Antragstellerin vorliegender Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 2 SGB IV keinen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3 Abs. 1, § 3a UWG auslöst, weil die Voraussetzungen der zuletzt genannten Vorschrift nicht (jedenfalls nicht vollumfänglich) erfüllt sind.
Allerdings steht, anders als die Berufungserwiderung meint, einer Anwendung von § 3a UWG i.V. mit § 2 SGB IV nicht entgegen, dass die zuletzt genannte Vorschrift keine Grundlage im Unionsrecht hat.
a)
Zwar ist es so, dass im Anwendungsbereich der UGP-RL ein Verstoß gegen eine nationale Marktverhaltensregel die Unlauterkeit nach § 3a UWG nur dann begründet, wenn diese nationale Bestimmung eine unionsrechtliche Grundlage hat (BGH GRUR 2016, 516, Rn. 13 – Wir helfen im Trauerfall).
b)
Der Anwendungsbereich der UGP-RL ist vorliegend aber nicht eröffnet. Denn diese gilt nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nur für unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern. Und Verbraucher ist, wie sich aus Art. 2 Buchst. a UGP-RL ergibt, diejenige natürliche Person nicht, die im Geschäftsverkehr zu Zwecken handelt, die ihrer beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Die von der Antragstellerin aus § 2 Abs. 1, 2 Nr. 1 SGB IV hergeleitete Pflicht von Unternehmern zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen besteht - soweit für den Streitfall relevant - hinsichtlich Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Diese Personen handeln also im Geschäftsverkehr zu Zwecken, die ihrer beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, und sind sonach keine Verbraucher i.S. der UGP-RL, worauf sich aber allein deren Anwendungsbereich erstreckt.
Die Annahme unlauteren Handelns i.S. von § 3a UWG setzt unter anderem voraus, dass einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt wird, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Daran fehlt es. Die Vorschrift des § 2 SGB IV und die daraus folgende Pflicht zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen ist nicht dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH GRUR 2016, 513, Rn. 21 – Eizellspende).
Vorstehendes trifft auf § 2 SGB IV, soweit daraus die Pflicht zum Abführen von Sozialbeiträgen herzuleiten ist, nicht zu.
aa)
Es stellt kein unlauteres Marktverhalten dar, wenn ein Arbeitgeber nicht die gesetzlich geschuldeten Sozialbeiträge für seine Arbeitnehmer abführt (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.70). Denn das Nichtabführen der Sozialbeiträge für die Arbeitnehmer beeinträchtigt insbesondere das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung und das Vermögen der Arbeitnehmer. Es ist daher wettbewerbsrechtlich irrelevant (Schaffert in: MünchKomm UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 63).
bb)
Die Interessen derjenigen Verbraucher, die die hier in Rede stehenden Dienstleistungen am Markt nachfragen, also die Besteller der gelieferten Speisen, sind von der Regelung von vornherein nicht betroffen.
cc)
Im Blick auf die in ihren sozialversicherungsrechtlichen Belangen zu schützenden Arbeitnehmer, wie es die hier in Rede stehenden Fahrer nach Auffassung der Antragstellerin sind, besteht insoweit ebenfalls der erforderliche Marktbezug nicht. Arbeitnehmer sind keine Teilnehmer am Absatzmarkt derjenigen Dienstleistungen, an deren Erbringung sie mitwirken (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 20 – Arbeitnehmerüberlassung).
dd)
Den Schutz von Mitbewerbern (wie es die Antragstellerin ist) bezweckt die in Rede stehende Vorschrift nicht, sondern wirkt sich insoweit lediglich reflexartig aus (vgl. auch - für § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - BGH GRUR 2017, 95, Rn. 25 – Arbeitnehmerüberlassung).
ee)
Die Vorschrift schützt Arbeitnehmer auch nicht insofern als “Marktteilnehmer” i.S. von § 3a UWG, soweit diese (wie hier möglicherweise die Fahrer) Unternehmern (wie etwa den hier streitenden Parteien) ihre Arbeitsleistung anbieten (vgl. zu diesem Ansatz auch BGH GRUR 2017, 95, Rn. 39 ff. – Arbeitnehmerüberlassung). Denn soweit § 2 SGB IV den sozialen Schutz der ihre Arbeitskraft anbietenden Arbeitnehmer bezweckt, kann ein Verstoß gegen diese Bestimmung wegen der vorrangigen Regelungen des Arbeits- und Sozialrechts keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG begründen. Denn die Durchsetzung von Arbeitnehmerschutzrechten liegt nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen vor allem in der Eigenverantwortung des betroffenen Arbeitnehmers. Diese Aufgaben- und Verantwortungszuweisung würde unterlaufen, wenn ein Mitbewerber die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften bei seinen Konkurrenten im Wege von Unterlassungsbegehren durchsetzen könnte (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 44 – Arbeitnehmerüberlassung).
ff)
Vergeblich argumentiert die Berufung dahingehend, wenn das Mindestlohngesetz (worum es im Hauptantrag nicht geht) dem Regime des § 3a UWG unterfalle, dann müsse Gleiches auch für die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen folgen. Denn auch die Vorschriften jenes Gesetzes unterfallen - wie im Rahmen der Darlegungen zu den Hilfsanträgen noch auszuführen sein wird - nach der Auffassung des Senats nicht dem Regime des § 3a UWG.
gg)
Von der Berufung ausgemachte behördliche Defizite bei der öffentlich-rechtlichen Verfolgung sozialversicherungsrechtlicher Verstöße in der hier in Rede stehenden Branche können aus der Sicht des Senats nicht mit Erfolg als Begründung für eine dies gewissermaßen kompensierende großzügigere Auslegung des § 3a UWG herangezogen werden. Köhler formuliert in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Senats zwar überspitzt, aber zutreffend (GRUR 2010, 657, 658):
“Etwaige Defizite beim effektiven Rechtsschutz, wie sie bei den etwas ruhiger arbeitenden Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichten beklagt werden, sind … dort zu beseitigen, wo sie auftreten. Es ist nicht Aufgabe der ordentlichen Gerichte, solche Unzulänglichkeiten zu kompensieren. Dann ändert sich nämlich erst recht nichts.”
3.
Sonach muss die Antragstellerin mit ihrem Hauptbegehren im wettbewerbsrechtlichen Verfahren erfolglos bleiben, selbst wenn es so sein sollte, dass die Antragsgegnerin scheinselbstständige Fahrer beschäftigt, welche der Sozialversicherungspflicht unterliegen.
II.
Mit den drei Hilfsanträgen greift die Antragstellerin ihrer Meinung nach vorliegende Verstöße der Antragsgegnerin gegen §§ 1, 3 MiLoG an, soweit diese ihren Fahrern weniger als den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohn bezahle. Ungeachtet sonstiger, sich hier stellender Fragen verfahrens- und materiellrechtlicher Art muss auch diesen Begehren der Erfolg im wettbewerbsrechtlichen Verfahren deshalb versagt bleiben, weil auch diese Vorschriften keine solchen i.S. von § 3a UWG sind. Auch sie sind nicht dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
In Umsetzung der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung zum AÜG (vgl. BGH GRUR 2017, 95, Rn. 44 – Arbeitnehmerüberlassung) ist es auch bei den hier in Rede stehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften Sache der Arbeitnehmer (wenn die Fahrer der Antragsgegnerin denn solche sein sollten) bzw. ihrer Vereinigungen, diese durchzusetzen und einen zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn vor den Arbeitsgerichten einzuklagen, und nicht Sache der Konkurrenten, dies mit lauterkeitsrechtlichen Instrumenten vor den Wettbewerbsgerichten durchzusetzen.
Generell stellen also Arbeitnehmerschutzvorschriften (wie auch die hier in Rede stehenden) im Blick auf das Angebot von Waren oder Dienstleistungen des Unternehmers betriebsinterne Regelungen dar, denen ein unmittelbarer Bezug zum Auftreten und Verhalten des Unternehmers auf dem Absatzmarkt fehlt. Sie weisen daher grundsätzlich keine auf das Marktverhalten des Unternehmers bezogene Schutzfunktion auf. Daran ändert grundsätzlich auch der Umstand nichts, dass sich der Unternehmer durch den Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung beim Absatz von Waren oder Dienstleistungen indirekt einen Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen kann (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung).
Jedenfalls mit Blick auf diese aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht der Senat den §§ 1, 3 MiLoG den Status als Marktverhaltensregelung ab, wohl wissend, dass zeitlich davor publizierte Stimmen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur dies zum Teil seinerzeit anders gesehen haben (vgl. LG Berlin, Beschl. v. 18.06.2015 – 101 O 60/15; Urt. v. 01.12.2015 – 103 O 67/15 [beide hier Anlage AST 15]; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.70; Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 17).
Entgegen der Berufung führt auch die Gesetzesbegründung zum Mindestlohngesetz zu keiner anderen Sichtweise. Zwar liegt eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber dann vor, wenn sie unmittelbar auf die Herstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmern gerichtet ist (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung). Das trifft hier aber nicht zu. Denn in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 18/1558) heißt es nur eher vage, das Fehlen eines Mindestlohns könne ein “Anreiz für einen Lohnunterbietungswettbewerb” sein (Seite 2) bzw. mit dem Mindestlohngesetz werde “zugleich ein Beitrag zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen … geleistet” (S. 26). Gerade letzteres verdeutlicht mit dem Begriff “zugleich”, dass die wettbewerblichen Auswirkungen nur reflexartige sind, was für die Annahme einer Marktverhaltensregelung aber gerade nicht genügt (vgl. BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung; GRUR 2016, 513, Rn. 21 – Eizellspende).
4.
Zu keinem anderen Ergebnis führt von der Berufung angeführte höchstrichterliche Judikatur aus dem Jahre 1992. Denn schon dort wurde der Annahme widersprochen, dass Lohnregelungen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags unmittelbare wettbewerbliche Relevanz zukomme, und ein Anspruch aus § 1 UWG a.F. nur für den Fall angenommen, dass arbeitgeberseitige Verletzungen systematisch zu dem Zweck erfolgten, sich damit einem Wettbewerbsvorteil gegenüber vertragstreuen Wettbewerbern zu verschaffen (BGH GRUR 1993, 980, 982 – Tariflohnunterschreitung). Letzteres behauptet hier zwar die Berufung hinsichtlich des Verhaltens der Antragsgegnerin. Das verhilft ihr aber nicht zum Erfolg. Denn besagtes Kriterium (“systematische” bzw. “planmäßige” Wettbewerbsvorteilsverschaffung) zur Annahme eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs wegen Rechtsbruchs ist – Gegenteiliges macht auch die Berufung nicht geltend – kein Aktuelles mehr, nachdem es von der Rechtsprechung seit langem aufgegeben worden ist (andeutungsweise schon im Jahr 2000 in BGHZ 144, 255, 268 f. – Abgasemissionen; ausdrücklich dann im Jahr 2002 in BGHZ 150, 343, 350 f. – Elektroarbeiten) und der Gesetzgeber diese Neuerung im Jahr 2004 bewusst (mit § 4 Nr. 11 UWG a.F.) nachvollzogen hat.
5.
Somit kann für die hier geltend gemachten lauterkeitsrechtlich begründeten Ansprüche wegen Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns wiederum dahinstehen, ob den für die Antragsgegnerin fahrenden Personen ein solcher zusteht und – bejahendenfalls – ob dieser unterschritten worden ist. Denn auch in einem solchen Falle bestehen keine Ansprüche aus §§ 8, 3, 3a UWG, weil die Vorschriften des §§ 1, 3 MiLoG keine Marktverhaltensregelungen i.S. von § 3a UWG sind.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 3a UWG
§§ 1, 3 MiLoG
§§ 8, 3, 3a UWG, weil die Vorschriften
§ 3a UWG
§ 2 SGB IV
§ 1 UWG
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 2 Abs. 1, 2 Nr. 1 SGB IV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 516
GRUR 2016, 513
GRUR 2017, 95
GRUR 2010, 657, 658
GRUR 1993, 980, 982
BGHZ 144, 255, 268
BGHZ 150, 343, 350
97 O 57/16
01 O 60/15
03 O 67/15