Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-11-26, Aktenzeichen 6 TaBV 34/07

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts S. vom 30.01.2007 – 2 BV 13/06 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufhebung der Übernahme einer Leiharbeitnehmerin und deren Eingruppierung.
Die Beteiligte zu 2) ist ein Zeitungsverlag und gibt unter anderem die Tageszeitung „A-Zeitung“ heraus. Sie beschäftigt ca. 170 Arbeitnehmer und ist Mitglied im Arbeitgeberverband. Der Beteiligte zu 1) ist der bei der Beteiligten zu 2) gewählte Betriebsrat. Schwesterunternehmen der Beteiligten zu 2) ist die A-GmbH (A-GmbH). Dabei handelt es sich um eine Personaldienstleistungsgesellschaft, die über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Deren Gesellschafter sind identisch mit denen der Beteiligten zu 2). Der Geschäftsführer der A-GmbH ist der Personalleiter der Beteiligten zu 2), Herr A..
Frau Frau S. stand ursprünglich ab 06.07.2006 in einem bis zum 30.09.2006 befristeten Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2). Nachdem ein anderer Mitarbeiter der Beteiligten zu 2), Herr H., zum 30.06.2006 sein Arbeitsverhältnis beendet hatte, schrieb die Beteiligte zu 2) innerbetrieblich vom 03.07. - 16.07.2006 dessen Position als Anzeigeverkaufsberater/in in einem Einsatz als Leiharbeitnehmer aus. Mit Schreiben vom 17.07.2006 teilte die Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1) die beabsichtigte Einstellung von Frau S. als Leiharbeitnehmerin als Ersatz für Herrn H. zum 01.08.2006 mit. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Anhörungsschreibens wird auf Bl. 4 d. A. Bezug genommen. Darüber, wann dem Beteiligten zu 1) dieses Schreiben zugegangen ist, besteht Streit zwischen den Beteiligten. Mit am 25.07.2006 bei der Beteiligten zu 2) eingegangenem Schreiben verweigerte der Beteiligte zu 1) die Zustimmung zur Einstellung von Frau S. als Leiharbeitnehmerin (Bl. 6 und 7 d. A.). Unter dem 27.07.2006 (Bl. 22, 23 d. A.) erklärte die Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1), dass nach ihrer Ansicht die Zustimmung des Beteiligten zu 1) zur Einstellung von Frau S. als erteilt gelte, weil der Widerspruch des Beteiligten zu 1) erst nach Ablauf der einwöchigen Stellungnahmefrist bei der Beteiligten zu 2) eingegangen sei.
Seit dem 01.08.2006 setzt die Beteiligte zu 2) Frau S. als Leiharbeitnehmerin der A-GmbH tatsächlich ein. Ein arbeitsgerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren hat sie nicht eingeleitet.
Mit am 24.10.2006 beim Arbeitsgericht Stade eingegangenem Schriftsatz begehrt der Beteiligte zu 1) die Aufhebung der Einstellung von Frau S..
Er hat die Ansicht vertreten, dass das Schreiben der Beteiligten zu 2) vom 17.07.2006 keineswegs bereits mit Einwurf in den Briefkasten des Betriebsrates als zugegangen gelte. Aus § 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG ergebe sich ausdrücklich, dass insoweit allein auf die Kenntnisnahme durch den Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) abzustellen sei. Durch die Aufhängung eines Briefkastens sei § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG nicht außer Kraft gesetzt worden; er bewirke keinen Zugang im Sinne von § 130 BGB. Darüber hinaus hat der Beteiligte zu 1) behauptet, das Anhörungsschreiben bezüglich sei am 17.07.2006 nicht im Briefkasten des Beteiligten zu 1) vorgefunden worden. Der Vorsitzende, Herr K., habe an diesem Tag die Post bearbeitet. Nach der Redaktionskonferenz habe er den Briefkasten geöffnet und darin verschiedene Schriftstücke (vgl. Bl. 33 - 37 d. A.) nicht aber das hier relevante Anhörungsschreiben vorgefunden und abgestempelt. Das Anhörungsschreiben sei erst am 18.07.2006 von Herrn X. aus dem Briefkasten entnommen und dem Beteiligten zu 1) zugegangen; die Wochenfrist sei daraufhin gewahrt.
Unabhängig von dieser Problematik sei die Beteiligte zu 2) in jedem Fall zur Eingruppierung von Frau S. verpflichtet und zwar als Annexverpflichtung aus dem Gleichstellungsgrundsatz nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG, da ein Tarifvertrag im Arbeitsverhältnis zwischen der A-GmbH und Frau S. nicht zur Anwendung komme.
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die personelle Maßnahme der Einstellung von Frau Frau S. als Zeitarbeitnehmerin aufzuheben;
2. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, Frau Frau S. im Zusammenhang mit der Einstellung zum 01.08.2006 einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 1) hierzu einzuholen und im Verweigerungsfall ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Stade einzuleiten.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Sie hat behauptet, das Anhörungsschreiben sei am Montag, den 17.07.2006, um 9 Uhr 15 im Auftrag des Personalleiters Herrn A. von dessen Mitarbeiterin, Frau X., in den Briefkasten des Betriebsrates geworfen worden. Soweit der Beteiligte zu 1) behaupte, sein Vorsitzender habe das Schreiben am 17.07.2006 nicht im Briefkasten vorgefunden, sei darauf hinzuweisen, dass dieser selbst nach einer Email vom 14.12.2006 (vgl. Bl. 51 d. A.) keine konkrete Erinnerung gehabt sondern nur von diesbezüglicher hoher Wahrscheinlichkeit gesprochen habe. Warum das Schreiben erst am 18.07.2006 mit einem Eingangsstempel versehen worden sei, wisse die Beteiligte zu 2) nicht. Das sei auch unerheblich, weil der Zugang am 17.07.2006 bewirkt und damit die einwöchige Stellungnahmefrist des § 99 Abs. 3 BetrVG in Gang gesetzt worden sei.
Dem Eingruppierungsbegehren des Beteiligten zu 1) stehe schon entgegen, dass die Beteiligte zu 2) nicht Arbeitgeberin von Frau S. sei. Es liege im Verhältnis der A-GmbH zur Beteiligten zu 2) auch kein Rechtsformenmissbrauch vor sondern eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung. Die A-GmbH wahre das Gleichstellungsgebot im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses mit Frau S.; die Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche seien arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden.
Das Arbeitsgericht Stade hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Frau X. als Zeugin. Wegen des Inhaltes des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.01.2007 (Bl. 52 und 53 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Stade hat die Anträge des Beteiligten zu 1) mit am 30.01.2006 verkündeten Beschluss abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die Kammer sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass Frau X. das Anhörungsschreiben am 17.07.2006 in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) eingeworfen habe. Dadurch sei unter dem selben Datum der Zugang bewirkt und die einwöchige Frist zur Zustimmungsverweigerung in Gang gesetzt worden. Letztere sei dann am 24.07.2006 abgelaufen, woraufhin der am 25.07.2006 bei der Beteiligten zu 2) eingegangene Widerspruch verspätet sei und die Zustimmung zur Einstellung von Frau S. als erteilt gelte. Dem Eingruppierungsbegehren des Beteiligten zu 1) stehe entgegen, dass die Beteiligte zu 2) nicht Arbeitgeberin von Frau S. sei. Es liege keine unzulässige Strohmannkonstruktion im Verhältnis zur A-GmbH vor.
Gegen diesen ihm am 14.02.2007 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1) mit am 07.03.2007 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese - nach Fristverlängerung bis zum 16.05.2007 - unter dem 16.05.2007 begründet.
Er ist zunächst der Ansicht, § 130 BGB könne keine analoge Anwendung im Bereich des § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG finden. Der Beteiligte zu 1) habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass er den Einwurf von Schriftstücken in den Briefkasten als fristwahrend oder fristauslösend akzeptiere. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme I. Instanz stehe auch nicht fest, dass Frau X. das Anhörungsschreiben tatsächlich am 17.07.2006 in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) eingeworfen habe. Da der Briefkasten frei zugänglich sei, könne auch eine andere Person einschließlich Herr A. selbst dieses Schreiben zu einem späteren Zeitpunkt in den Briefkasten geworfen haben.
Das Eingruppierungsbegehren sei berechtigt, weil die Beteiligte zu 2) nach wie vor als Arbeitgeberin von Frau S. anzusehen sei. Der Vortrag der Beteiligten zu 2), wonach das ursprüngliche Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgehoben worden sei, sei unsubstantiiert. Davon unabhängig liege eine unzulässige Strohmannkonstruktion im Verhältnis der Beteiligten zu 2) zur A-GmbH vor. Letztere stelle alleine ihren Namen zur Verfügung, um es der Beteiligten zu 2) zu ermöglichen, Frau S. zu schlechteren als den betriebsüblichen branchentariflichen Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Zu diesem Zwecke sei der Zeitarbeitstarifvertrag jedoch nicht abgeschlossen worden. Dessen Tarifvertragsparteien hätten das System des branchenbezogenen Flächentarifvertrages nicht zugunsten eines Optionsrechtes für den Arbeitgeber aufgeben wollen, nach welchem dieser alleine bestimmen könne, ob ein Arbeitnehmer zu den Bedingungen des Flächentarifvertrages oder des Zeitarbeitstarifvertrages eingestellt werde. Die A-GmbH trage auch nicht, wie es reguläre Zeitarbeitsunternehmen täten, das arbeitgeberseitige Risiko, Frau S. beschäftigen zu können. Selbst wenn kein Arbeitsverhältnis zwischen Frau S. und der Beteiligten zu 2) bestehe, folge die Zuständigkeit des Beteiligten zu 1) für die Eingruppierung von Frau S. als Annexkompetenz aus dem Gleichstellungsgrundsatz. Die Eingruppierung beim Entleiher könne allein der Entleiherbetriebsrat beurteilen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichtes Stade vom 30.1.2007 - 2 BV 13/06 - abzuändern und
1. der Beteiligten zu 2 ) aufzugeben, die personelle Maßnahme der Einstellung von Frau Frau S. aufzuheben und
2. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, Frau Frau S. im Zusammenhang mit der Einstellung zum 1.08.2006 einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 1) hierzu einzuholen und im Verweigerungsfall ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Stade einzuleiten.
Die Beteiligte zu 2) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie behauptet, Herr A. habe das Anhörungsschreiben am 17.7.2006 in einen Umschlag gesteckt und diesen Frau X. mit der Bitte gegeben, ihn in den Briefkasten des Betriebsrates zu werfen. Dieser Bitte habe Frau X. direkt am 17.7.2006 entsprochen. Ein weiteres Schreiben habe Herr A. an diesem Tag nicht in den Briefkasten des Betriebsrates eingeworfen, und zwar weder selbst noch durch andere Mitarbeiter. Des Weiteren vertritt sie die Auffassung, dass eine Eingruppierungsverpflichtung der Beteiligten zu 2) nicht bestehe, weil sie nicht Arbeitgeberin der Frau S. sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Zeugenvernehmung der Herren A. und K.. Wegen des Inhaltes des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Anhörungsniederschrift vom 26.11.2007 (Bl. 156 - 161 d. A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die in der mündlichen Anhörung abgegebenen wechselseitigen Erklärungen.

Entscheidungsgründe:
Zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die Beteiligte zu 2) ist weder zur Aufhebung der Übernahme der Leiharbeitnehmerin Frau S. noch zu deren Eingruppierung verpflichtet.
A.
Die Beteiligte zu 1) kann nicht gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der Einstellung von Frau S. beanspruchen.
1. Gemäß § 101 S. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Aufhebung einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG beantragen, wenn der Arbeitgeber diese ohne Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt hat.
2. Eine personelle Maßnahme in diesem Sinne ist sowohl die Einstellung eines eigenen Arbeitnehmers als auch gemäß § 14 Abs. 3 AÜG die Übernahme eines Leiharbeitnehmers.
3. Die Beteiligte zu 1) hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG, innerhalb derer sich der Beteiligte zu 1) äußern musste, mit dem Schreiben vom 17.07.2006 in Gang gesetzt.
a. Mit diesem Schreiben hat die Beteiligte zu 2) zunächst ihre Unterrichtungsverpflichtung im Verhältnis zum Beteiligten zu 1) genügt. Der Beteiligte zu 1) hat im laufenden Verfahren keine Rügen gegen die inhaltlich Ordnungsgemäßheit der Anhörung erhoben. Soweit er in seiner Zustimmungsverweigerung vom 25.07.2006 den fehlenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag moniert, ist dem entgegenzuhalten, dass darin allein die Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher geregelt sind und deshalb grundsätzlich keine Veranlassung besteht, diesen dem Entleiherbetriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin vorzulegen (vgl. LAG Niedersachsen, 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 64). Bei der Unterrichtung nach § 99 BetrVG sind dem Betriebsrat mitzuteilen die Person des Einzustellenden, der vorgesehene betriebliche Einsatz und die Auswirkungen der Einstellung auf den Betriebsablauf. § 14 Abs. 3 AÜG erweitert diese Unterrichtungsverpflichtung nur insoweit, als eine Erklärung zur Arbeitnehmerüberlassung vorzulegen ist. Diesen Vorgaben hat die Beteiligte zu 2) entsprochen.
b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster und zweiter Instanz unter Einbeziehung des gesamten Vortrages der Beteiligten steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass das Anhörungsschreiben bezüglich der Frau S. am 17.07.2006 in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) eingeworfen worden ist.
a.a. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme in freier Entscheidung darüber zu befinden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für unwahr erachtet wird. Dabei darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, 14.01.1993 - IX ZR 238/91 (Köln) NJW 1993, 935,937).
b.b. Bei der gebotenen Zugrundelegung dieser Maßstäbe geht die Kammer davon aus, dass Frau X. am 17.07.2006 gegen 9 Uhr 15 das Anhörungsschreiben bezüglich Frau S. in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) eingeworfen hat.
Frau X. hat im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung, für deren Wiederholung in zweiter Instanz kein Anlass bestand, eindeutig und unmissverständlich erklärt, am 17.07.2006 gegen 9 Uhr 15 auf Veranlassung von Herrn A. einen Briefumschlag in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) geworfen zu haben. Am 18.07.2006 habe sie keine Post dort hinein geworfen. Das hat Frau X. nachvollziehbar damit begründet, dass sich aus den Notizen in ihrem Tagesplaner ergebe, an welchen Tagen sie Post beim Betriebsrat eingeworfen habe und an welchen nicht. Diese Aufzeichnungen mache sie, um Rückfragen von Herrn A. beantworten zu können. In ihren Notizen befinde sich als Eintrag für ein Einwurf von Post in den Briefkasten des Betriebsrates allein der 17.07.2006. An der Glaubhaftigkeit dieser Aussage und der Glaubwürdigkeit der Zeugin bestehen keine Zweifel. Danach ist zunächst zugrunde zu legen, dass Frau X. am 17.7.2006 einen verschlossenen Umschlag in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) geworfen hat. Dem Beteiligten zu 1) ist insoweit zuzugeben, dass Frau X. nach ihrer Aussage keine positive Kenntnis vom Inhalt des Briefumschlages hatte. Sie hat lediglich ausgeführt, dass Herr A. eigentlich immer sage, was sich in dem Umschlag befinde; so sei es auch am 17.07.2006 gewesen, das Schreiben selbst habe sich in einem verschlossenen Briefumschlag befunden.
Herr A. hat in diesem Zusammenhang in seiner Zeugenvernehmung ausgeführt, das Anhörungsschreiben sei am 17.07.2006 entweder von ihm oder Frau X. eingetütet worden. Das entspräche üblicher Praxis. Er könne ausschließen, dass er einer anderen Person dieses Anhörungsschreiben zur Weiterleitung an den Betriebsrat übergeben oder es selbst in den Betriebsratsbriefkasten eingeworfen habe. Insoweit hat der Zeuge eine Fotokopie des Anhörungsschreibens vorgelegt, auf dem sich ein handschriftlicher Übergabevermerk von Frau X. "17.07.2006, 9.15“ befand. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen ist ebenso wenig zu zweifeln wie an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es ist nach diesen Aussagen und dem sonstigen Vortrag der Beteiligten davon auszugehen, dass es nur einen Briefumschlag von der Geschäftsleitung adressiert an den Betriebsrat gab und dass sich ein solcher Briefumschlag mit dem Anhörungsschreiben in dem Briefkasten des Betriebsrates befunden hat. Der Beteiligte zu 1) hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, in seinem Briefkasten hätte sich z.B. ein leerer Briefumschlag von der Geschäftsleitung und ein solcher mit dem Anhörungsschreiben bezüglich Frau S. befunden. Nach der nachvollziehbaren Aussage des Zeugen Herrn K. findet grundsätzlich jedes Schreiben der Geschäftsleitung besondere Beachtung, dies dürfte erst recht für einen inhaltsleeren Briefumschlag gelten. Ein solcher wäre dem jeweiligen Entleerer des Briefkastens aufgefallen und in Erinnerung geblieben. Das gilt um so mehr, als die Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) vorliegend bereits mit Schreiben vom 27.07.2006 dem Beteiligten zu 1) gegenüber den Ablauf der Zustimmungsverweigerungsfrist geltend gemacht hat gerade unter Hinweis auf den Einwurf des Schreibens am 17.07.2006 um 9 Uhr 15 durch Frau X.. Ist mithin davon auszugehen, dass es erstens nur einen Briefumschlag mit einem darin befindlichen Anhörungsbogen gab, dieser zweitens von Frau X. und keiner anderen Person ausschließlich am 17.07.2006 in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) geworfen worden ist und dort drittens zumindest am 18.07.2006 auch tatsächlich von Herrn X. vorgefunden worden ist, so kann es rein tatsächlich nur so gewesen sein, dass das einzige sich im Briefkasten des Betriebsrates befindliche Anhörungsschreiben bezüglich Frau S. von Frau X. am 17.07.2006 dort hineingeworfen worden ist. Dieser zwingenden Schlussfolgerung steht die Aussage des Vorsitzenden des Beteiligten zu 1), Herrn K. nicht entgegen. Herr K. hat in seiner Vernehmung nachvollziehbar ausgeführt, die Präzision seiner Erinnerung leide angesichts des erheblichen Zeitablaufes. Nachdem er dann zunächst erklärt hatte, sich ziemlich sicher zu sein, am 17.07.2006 die Betriebsratspost gemacht zu haben, hat er im Weiteren eingeräumt, innerhalb des Betriebsrates habe man die Person, die den Briefkasten am 17.07.2006 geöffnet habe, anhand des Dienstplanes ermittelt. Das spricht dafür, dass er keine unmittelbare positive Kenntnis von seinem Tun am 17.07.2006 im Bezug auf die Briefkastenöffnung mehr gehabt hat. Das wird gestützt dadurch, dass Herr K. selbst in einer Email am 14.12.2006 - also erheblich zeitnäher als bei der Zeugenvernehmung - dem Bevollmächtigten des Beteiligten zu 1) gegenüber ausgeführt hat, er habe "mit hoher Wahrscheinlichkeit“ den Briefkasten am 17.07.2006 geleert, weil drei andere Betriebsratsmitglieder an diesem Tag frei gehabt hätten und das weitere Betriebsratsmitglied Frau Kopp, nach eigener Bekundung keine Post gemacht habe. Die Annahme, selbst den Briefkasten am 17.07.2006 geleert zu haben, beruht also weniger auf der eigenen konkreten Erinnerung als vielmehr auf Schlussfolgerungen. Dass der Zeuge im Weiteren dann davon ausgegangen ist, wenn er die Post gemacht habe, er den Briefkasten auch vollständig entleert habe, ist nicht zu beanstanden, schließt aber weder aus, dass er entgegen seiner Rekonstruktion tatsächlich doch nicht den Briefkasten am 17.07.2006 entleert hat, noch dass er das Anhörungsschreiben dabei schlicht übersehen hat.
c. Der Einwurf des Anhörungsschreiben in den Briefkasten des Beteiligten zu 1) bewirkte den Zugang desselben beim Beteiligten zu 1).
a.a. Sowohl Herr K., als Vorsitzender des Beteiligten zu 1), als auch Herr A. haben in ihren Zeugenvernehmungen ausgeführt, dass der Briefkasten seinerzeit vom Betriebsrat u. a. auch zur Entgegennahme von Schreiben der Beteiligten zu 2) in Mitbestimmungssachen vorgehalten wurde. Erst der vorliegende Streitfall habe beide Seiten veranlasst, die bis dahin geübte Praxis zu ändern und bei wichtigen Schreiben eine persönliche Übergabe vorzunehmen.
b.b. Nach § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG sind Erklärungen, die gegenüber dem Betriebsrat abzugeben sind, an den Vorsitzenden und im Verhinderungsfall an seinen Stellvertreter zu richten. § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG regelt verbindlich die passive Vertretungsbefugnis des Betriebsrates. Das gilt für Erklärungen jeglicher Art, insbesondere auch für Erklärungen im Rahmen von Mitbestimmungsrechten nach § 99 BetrVG (vgl. BAG, 27.08.1982 - 7 AZR 30/80 - AP Nr. 25 zu § 102 BetrVG 1962; Wlotzke/Preis, BetrVG, 3. Auflage § 26 Rdnr 24; GK-BetrVG-Raab,Band 1, 8. Auflage, § 26 Rdnr. 53). Ist dem Betriebsrat gegenüber eine Erklärung abzugeben, wird sie wirksam und damit eine entsprechende Verpflichtung erfüllt oder eine Frist in Gang gesetzt, sobald die Erklärung dem Vorsitzenden des Betriebsrates bzw. im Falle seiner Verhinderung seinem Stellvertreter zugegangen ist. Wie und wann dieser Zugang bewirkt bzw. als bewirkt anzusehen ist, wird nicht in § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG geregelt, sondern ist den allgemeinen Regelungen insbesondere dem § 130 BGB zu entnehmen (vgl. Wlotzke/Preis, aaO; GK-Raab, aaO, Rdnr. 54). Nach § 130 Abs. 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Eine schriftliche Willenserklärung ist nach § 130 Abs. 1 BGB zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen (vgl. BAG, 02.03.1989 - 2 AZR 275/88 - AP Nr. 17 zu § 130 BGB; BAG 12.12.1986 - 2 AZR 803/85 - RzK III 1 a 78). Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG ergibt sich dabei für den Arbeitgeber die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass Betriebsratsmitglieder in ihrer Amtseigenschaft regelmäßig nur während der Arbeitszeit in Anspruch genommen werden (vgl. BAG, 27.08.1982 - 7 AZR 30/80 - aaO). Diese Grundsätze gelten auch für das vorliegend relevante Anhörungsschreiben im Rahmen von § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG.
Das Anhörungsschreiben bezüglich Frau S. ist am Montag, den 17.07.2006, um 9 Uhr 15 also während der Arbeitszeit des Betriebsratsvorsitzenden Herrn K. in die vom Betriebsrat vorgehaltene Empfangseinrichtung eingeworfen worden. Die Beteiligte zu 2) konnte davon ausgehen, dass der Betriebsratsvorsitzende die Möglichkeit hatte, dieses Schreiben während seiner Arbeitszeit am 17.07.2006 zur Kenntnis zu nehmen. Das Schreiben ist dem Betriebsrat damit am 17.07.2006 zugegangen.
4. Die Frist zur Verweigerung der Zustimmung gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG ist ausgehend vom Zugang am 17.07.2006 (Montag) gemäß § 187 Abs. 1 BGB zeitgleich in Gang gesetzt worden und endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 24.07.2006 ( Montag).
5. Das Widerspruchsschreiben des Beteiligten zu 1) ist am 25.07.2006 und damit nach Ablauf der einwöchigen Stellungnahmefrist eingegangen. Die Zustimmung zur Einstellung von Frau S. gilt gemäß § 99 Abs. § S. 2 BetrVG als erteilt. Eine Aufhebung der Einstellung von Frau S. kommt auf Grundlage des § 101 BetrVG mithin nicht in Betracht.
B.
Dem Beteiligten zu 1) steht gegen die Beteiligte zu 2) kein Anspruch auf Eingruppierung im Zusammenhang mit der Einstellung von Frau S. zu.
1. Frau S. ist nicht Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 2). Die Beteiligte zu 2) ist nicht deren Vertragsarbeitgeberin und damit nicht Schuldnerin ihres Vergütungsanspruches. Vergütungspflichtig ist allein die A-GmbH. Diese betreibt eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung.
a. Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderem Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen(vgl. BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 1010). Diese Voraussetzung wird vorliegend erfüllt. Die A-GmbH hat mit Frau S., die sie der Beteiligten zu 2) zur Arbeitsleistung überlässt, einen Arbeitsvertrag im eigenen Namen abgeschlossen. Frau S. unterliegt dem alleinigen Weisungsrecht der entleihenden Beteiligten zu 2) und wird von dieser wie eine eigene Arbeitnehmerin eingesetzt.
b. Die Beteiligte zu 2) ist dabei nicht nach § 10 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG als Arbeitgeberin der Frau S. zu qualifizieren. Nur wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat und deshalb nach § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind, gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeiter als Zustande gekommen. Der Eintritt einer solchen Rechtsfolge scheitert vorliegend schon daran, dass die A-GmbH unstreitig über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG verfügt.
c. Es liegt auch keine unzulässige Strohmannkonstruktion im Verhältnis der Beteiligten zu 2) zur A-GmbH im Sinne eines unerlaubten Umgehungsgeschäftes vor mit der Konsequenz, dass von einem tatsächlichen und rechtlichen Beschäftigungsverhältnis zwischen Frau S. und der Beteiligten zu 2) auszugehen wäre. Insoweit kann weder auf § 1 Abs. 2 AÜG noch auf eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zurückgegriffen werden. Auch wenn man mit dem Beteiligten zu 1) davon ausgehen würde, dass die A-GmbH nicht allgemein am Markt sondern nur im Verhältnis zur Beteiligten zu 2) als Personaldienstleisterin tätig werden will und wird, kann deren Personalüberlassung nicht als unzulässig qualifiziert werden.
Dabei ist dem Beteiligten zu 1) ohne Frage zuzugeben, dass neben den gesellschaftsrechtlichen auch eine enge persönliche Verflechtung zwischen der A-GmbH und der Beteiligten zu 2) besteht. Da deren Personalleiter zugleich Geschäftsführer der A-GmbH ist, besteht die Möglichkeit, jedweden Personalbedarf der Beteiligten zu 2) mit der A-GmbH abzustimmen und über diese abzuwickeln. Insoweit ist aber zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Ausnahmeregelung im §1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, bestimmte Vorschriften des AÜG erst dann nicht auf konzerneigene Personaldienstleistungsgesellschaften anzuwenden sind, wenn der Arbeitnehmer nur vorrübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber tätig ist. Personalführungsgesellschaften deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, um sie dauerhaft an ein anderes Konzernunternehmen zu verleihen, unterliegen deshalb im vollem Umfang den Bestimmungen des AÜG (vgl. BAG 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - aaO) und sind nicht zu beanstanden. Eine Beschäftigung von Frau S. bei der A-GmbH selbst ist aber offensichtlich überhaupt nicht vorgesehen. Ihre Beschäftigung bei der Beteiligten zu 2) ist nicht vorrübergehend im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Des Weiteren können gegen die vorliegende Form der Arbeitnehmerüberlassung weder die Synchronisation zwischen dem Arbeitskräftebedarf bei der Beteiligten zu 1) und der Vertragsgestaltung zwischen Frau S. und der A-GmbH noch das fehlende Arbeitgeberrisiko der A-GmbH oder die unterstellte Absicht der Beteiligten zu 2), auf Dauer Arbeitskapazitäten von Leiharbeitnehmern bewältigen zu lassen, um so den ansonsten in ihrem Betrieb anzuwendenden Branchentarifvertrag zu unterlaufen, eingewandt werden.
Auch die A-GmbH trägt ein Arbeitgeberrisiko, welches mit demjenigen eines Drittverleihers vergleichbar ist. Das bezieht sich zum einen auf die Entgeltfortzahlung aber auch insbesondere auf die Rechtmäßigkeitskontrolle im Hinblick auf einen möglichen Beendigungstatbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und Frau S.. Selbst wenn die Dauer des Vertrages zwischen der Beteiligten zu 2) und der A-GmbH einerseits und des Arbeitsverhältnisses zwischen Frau S. und der A-GmbH andererseits vollkommen synchronisiert worden sind, bedeutet das nicht, dass die A-GmbH ohne weiteres dazu berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis mit Frau S. zeitgleich mit dem Vertragsverhältnis zur Beteiligten zu 2) zu beenden. Frau S. hat die Möglichkeit, die Unwirksamkeit einer etwaigen Vertragsbeendigung durch die A-GmbH gerichtlich geltend zu machen. Diese allein trägt dann das Risiko des Unterliegens. Nach dem Wegfall der Beschränkung der Überlassungsdauer auf längstens 24 Monate gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. zum 01.01.2004 kann und wird der Einsatz von Leiharbeitnehmer in Unternehmen nicht nur dazu benutzt, Arbeitsspitzen oder Vertretungsfälle abzufangen. Vielmehr ist die legale Arbeitnehmerüberlassung auch zur Besetzung von Dauerarbeitsplätzen tauglich( Schüren, AÜG, 3.Aufl., § 3 Rdnr.4). Langfristige Überlassungen einschließlich des Austausch von Stammpersonal verstoßen nicht automatisch gegen das AÜG. Ebenso wie die Begrenzung der maximalen Überlassungsdauer sind die speziellen Synchronisationsverbote in § 3 Abs.1 Nr.1 - 5a AÜG a.F. zum 01.01.2004 aufgehoben worden. Hiermit kann ein Umgehungstatbestand seither nicht mehr begründet werden( LAG Niedersachsen, 28.2.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr.64). Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kann vorliegend auch weder allein mit § 1 Abs. 2 AÜG noch über eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG herbeigeführt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 AÜG ist die darin vorgesehene Rechtsfolge nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses sondern die Vermutung, dass der Überlassene Arbeitsvermittlung betreibt. Eine gesetzliche Regelung, nach welcher in den Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung auch ohne entsprechende Vereinbarung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer allein aufgrund des Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entsteht, gibt es nicht. Soweit das Bundesarbeitsgericht in Entscheidungen, in denen bei vermuteter Arbeitsvermittlung die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher aus § 13 AÜG a. F. bejaht wurde, ergänzend auf § 1 Abs. 2 AÜG zurückgegriffen hat, kann nach der bereits zum 1.4.1997 erfolgten Streichung des § 13 AÜG a.F. nicht mehr auf § 1 Abs. 2 AÜG als alleinige gesetzliche Grundlage für diese Fiktion abgestellt werden (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - AP Nr. 3 zu § 13 AÜG). In den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG ist es auch nicht möglich § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog heranzuziehen. Es fehlt insoweit an einer planwidrigen Lücke im Gesetz. Die Situation eines Leiharbeitnehmers ist im Fall des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der nach § 9 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. In letzterer Konstellation sind sowohl die Abreden zwischen Ent- und Verleiher als auch der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. Um überhaupt in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, fingiert § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein solches zugunsten des Leiharbeitnehmers. Nach der Rechtssprechung des BAG zu § 13 AÜG a. F. war das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer indessen nicht unwirksam (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - aaO,m.w.N).
2. Dem Beteiligten zu 1) steht als Betriebsrat des Entleiherunternehmens bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern hinsichtlich deren Eingruppierung kein Mitbestimmungsrecht zu, und zwar weder unmittelbar noch als Annexkompetenz aus § 99 BetrVG i. V. m. § 14 Abs. 3 AÜG. Das entspricht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum (Fitting pp, BetrVG, 23. Auflage, § 99, Rdnr 73; Erfurter Kommentar-Wank, 7. Auflage, § 14 AÜG, Rdnr. 24; DKK-Kittner, BetrVG, 9. Auflage, § 99 Rdnr 66; anders Ulber, AÜG, 9. Auflage, § 13, Rdnr 146 a). Dieser Ansicht stimmt der Kammer auch für den Fall zu, dass der Verleiher das Gleichstellungsgebot nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG verletzt. Die Einwendungen des Beteiligten zu 1) hiergegen überzeugen nicht.
Insoweit ist dem Beteiligten zu 1) zuzugeben, dass die Bestimmungen in § 14 Abs. 1, 2 und 3 AÜG die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit für Leiharbeitnehmer nicht abschließend regeln (BAG, 19.06.2001 - 1 ABR 43/00 - AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Leiharbeitnehmer). Gegen die Zuständigkeit des Entleiherbetriebsrates für die Mitbestimmung bei der Eingruppierung sprechen jedoch ganz eindeutig die Systematik sowie der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen.
Aus § 14 Abs. 1 AÜG wird ersichtlich, dass die grundsätzliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zu dem Verleiherbetrieb auch während seines Einsatzes bei dem Entleiher bestehen bleibt. Dieser Zuordnung kommt im Sinne eines Regelausnahmeverhältnisses (vgl. LAG Düsseldorf, 26.01.2007 - 17 TaBV 109/06 - n. v. s. daher Juris) der Vorrang zu. Die Inanspruchnahme des Mitbestimmungsrechtes durch den Entleiherbetriebsrates ist erst dann und soweit in Erwägung zu ziehen, als es zum Schutz der Mitarbeiter des Entleiherbetriebes oder des Leiharbeitnehmers geboten ist. Dass allein der Betriebsrat des Entleiherbetriebes die dort geltende Vergütungsordnung kennt und anwenden kann, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Dem Entleiher, der nicht Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist, fehlt nämlich im Hinblick auf die Eingruppierung der in seinem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer die Entscheidungsmacht (vgl. BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Er ist nicht Schuldner der Vergütungsverpflichtung. Ebenso wie im Gemeinschaftsbetrieb das Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung nach § 99 BetrVG ausschließlich gegenüber dem Vertragsarbeitgeber des jeweiligen Arbeitnehmer besteht (BAG, 23.09.2003 - 1 ABR 35/02 - AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung), kann auch bei der Eingruppierung des Leiharbeitnehmers ausschließlich dessen Vertragsarbeitgeber, also der Verleiher mitbestimmungsrechtlich in Anspruch genommen werden. Danach besteht keine Zuständigkeit des Entleiherbetriebsrates sondern des Verleiherbetriebsrates. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Eingruppierungen kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht ist. Die Eingruppierung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung ist ein Akt der Rechtsanwendung. Die Beteiligung des Betriebsrates soll die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit gewährleisten (vgl. BAG, 06.08.2002 - 1 ABR 49/01 - AP Nr.27 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung). Im Entleiherbetrieb ist jedoch keine innerbetriebliche Lohngerechtigkeit gegenüber den dort eingesetzten Leiharbeitnehmern herzustellen, denn deren Vergütungsansprüche richten sich ausschließlich gegen den Verleiher, und zwar auch in den Fällen, in denen der Verleiher gegen das Gleichstellungsgebot nach §§ 3 Abs. 2 Nr. 3, 9 Nr.2 AÜG verstößt. Das ergibt sich eindeutig aus §§ 10 Abs. 4, 13 AÜG.
Das Arbeitsgericht Stade hat dementsprechend auch den Antrag zu 2. des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Die Beschwerde hatte insgesamt keinen Erfolg.
C.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht aus §§ 92, 72 Abs.1 Nr. 2 ArbGG
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§§ 3 Abs. 2 Nr. 3, 9 Nr.2 AÜG
§§ 10 Abs. 4, 13 AÜG
§§ 92, 72 Abs.1 Nr. 2 ArbGG
§ 130 BGB
§ 101 BetrVG
§ 14 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 13 AÜG
§ 87 BetrVG
§ 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 101 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 130 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 1, 2 und 3 AÜG
§ 14 Abs. 1 AÜG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 935,937
NZA 2005, 1006
2 BV 13/06
13 TaBV 56/05
IX ZR 238/91
7 AZR 30/80
2 AZR 275/88
2 AZR 803/85
7 ABR 20/04
7 AZR 100/99
1 ABR 43/00
17 TaBV 109/06
1 ABR 61/03
1 ABR 35/02
1 ABR 49/01