Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-09-05, Aktenzeichen I-2 U 64/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0905.I2U64.12.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 10.07.2012 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Der Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des in deutscher Verfahrenssprache abgefassten Patents EP („Klagepatent“, Anlage K1) sowie des Gebrauchsmusters DE („Klagegebrauchsmuster“, Anlage K2). Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim DPMA unter dem Aktenzeichen geführt. Der Hinweis auf die Veröffentlichung des am 23.12.1995 angemeldeten Klagepatents erfolgte am 05.06.2002. Die Eintragung des am 17.03.2007 angemeldeten Klagegebrauchsmusters wurde am 28.06.2007 bekanntgemacht. Die Klageschutzrechte stehen in Kraft.
Der Anspruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
„Zarge (5) zur Herstellung von Wandabschlüssen beim Einbau von Einbaugegenständen, wie Bad- oder Duschwannen, sanitären Anlagen, Abdeckplatten von Einbaumöbeln, Haushaltsgeräten oder dgl., wobei ein vom Einbaugegenstand (2) separates Zargenband (6) zum Anbringen zwischen Einbaugegenstand (2) und Abschlusswand vorhanden ist, das einen mit einer teilweise an dem Einbaugegenstand (2) zu befestigenden Vorderseite des Zargenbandes (6) verbundenen Hinterfütterungsabschnitt (8) und eine Dichtfläche (6a) zur wasserdichten Verbindung vor der Wandmontage mit einer im Wesentlichen wandparallelen Abschlussfläche (3, 4) des Einbaugegenstandes (2) aufweist,
dadurch gekennzeichnet, dass
- der Hinterfütterungsabschnitt (8) von dem oberen Rand des Zargenbandes (6) mit einer Länge L beabstandet angeordnet ist, so dass sich das Zargenband (6) hinter einer auf dem Hinterfütterungsabschnitt (8) aufsetzbaren Abdeckplatte (13) im Wesentlichen parallel zu dieser Abdeckplatte (13) erstrecken kann,
- das Zargenband (6) wenigstens teilweise aus flexiblem Material besteht und zur Schallentkopplung mit zusätzlichen Schallentkopplungsprofilen (11, 12) versehen ist.“
Die nachfolgend eingeblendeten Figuren des Klagepatents illustrieren eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung, wobei Figur 1 einen schematischen Querschnitt durch einen Wandabschluss mit erfindungsgemäßer Zarge zeigt und Figuren 2 bis 5 die Herstellung eines Wandabschlusses in unterschiedlichen Verfahrensstadien darstellen.
Der Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters lautet:
„Einbausatz zur Herstellung von Wandabschlüssen zwischen Einbaugegenständen (2) und einer Abschlusswand, wobei der Einbausatz ein vom Einbaugegenstand (2) separates längliches Zargenband (6) zum Anbringen zwischen Einbaugegenstand (2) und Abschlusswand (1) umfasst, das im montierten Zustand einen gewinkelten oberen Streifen (6.1) und einen parallel zur Abschlusswand (1) verlaufenden unteren Streifen (6.2) aufweist, wobei der obere Streifen (6.1) und untere Streifen (6.2) dichtend an dem Einbaugegenstand (2) zu befestigende Flächen hat, und das Zargenband (6) einen mit dem oberen Streifen (6.1) verbundenen Hinterfütterungsabschnitt (8) aufweist,
der Einbausatz zusätzlich ein vom Einbaugegenstand (2) separates längliches Dichtband (10) zum Anbringen an der Abschlusswand (1) umfasst, wobei dieses Dichtband (10) einen wasserundurchlässigen Überlappungsstreifen (10.2) aufweist, der in einem Durchdringungsstreifen (10.1) übergeht.“
Die nachfolgend eingeblendeten Figuren des Klagegebrauchsmusters enthalten zeichnerische Darstellungen bevorzugter erfindungsgemäßer Ausführungsformen, welche aus der Klagegebrauchsmusterschrift stammen, wobei Figur 1A eine erste Anwendungssituation in einer schematischen, seitlichen Schnittdarstellung, in der ein erfindungsgemäßes Einbausystem beim Einbau einer Badewanne zum Einsatz kommt, und Figur 1B die erste Anwendungssituation in einer schematischen Vorderansicht darstellt.
Die Klägerin stellt her und vertreibt unter der Produktbezeichnung „O.“ ein Dicht- und Montageband, das zur Herstellung von Wandabschlüssen zwischen Einbaugegenständen, insbesondere Badewannen und einer Abschlusswand dient. Die nähere Ausgestaltung des betreffenden Dicht- und Montagebandes ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 08.06.2010 (Anlage K4) forderte der Beklagte die Klägerin auf, die Herstellung und den Vertrieb des Produktes „O.“ zukünftig zu unterlassen und die existierenden Lagerbestände zu vernichten. Andernfalls werde er die Beklagte wegen Verletzung der Klageschutzrechte gerichtlich in Anspruch nehmen. Mit Schreiben vom 23.07.2010 (Anlage K6) hielt der Beklagte die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang aufrecht, wobei diesem Schreiben die nachfolgend (verkleinert) eingeblendete Skizze zum abgemahnten Produkt nebst Bezugszeichenliste als Anlage beigefügt war.
Die Klägerin hat erstinstanzlich im Rahmen ihrer negativen Feststellungsklage die Auffassung vertreten, dass das ihrer Behauptung nach abgemahnte Produkt, von dem sie in Anlagen KA und KA1 Muster eingereicht hat, über keinen „Hinterfütterungsabschnitt“ gemäß den Klageschutzrechten verfüge. Die Klägerin hat behauptet, die konstruktie Ausgestaltung des abgemahnten Produkts sei durch die Figuren in Anlage K11-16 richtig wiedergegeben, während die von dem Beklagten mit Anlage B1 vorgelegten Figuren 1 bis 3 den Fertigungs- und Montagezustand der angegriffenen Ausführungsform nicht richtig abbildeten. Die angegriffene Ausführungsform verfüge lediglich über ein Schallentkopplungsprofil, während das Klagepatent mindestens zwei Schallentkopplungsprofile vorsehe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
wie vom Landgericht erkannt.
Der Beklagte hat vor dem Landgericht beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, das Produkt „O.“ sei durch die Figuren 1 bis 3 in Anlage B1 korrekt wiedergegeben. Er hat die Auffassung vertreten, der Abschnitt 9‘ in Figur 1 (Anlage B1) stelle den Hinterfütterungsabschnitt im Sinne der Klageschutzrechte dar. Ob der Hinterfütterungsabschnitt 8 nach dem Klagepatent waagerecht oder der Abschnitt 9‘ senkrecht angeordnet sei, sei patentrechtlich irrelevant. In Figur 2 (Anlage B1) stelle Abschnitt 9‘‘ den Hinterfütterungsabschnitt dar. Sowohl der Hinterfütterungsabschnitt 9‘ in Figur 1 als auch der Hinterfütterungsabschnitt 9‘‘ in Figur 2 seien mit einer Länge L‘ von dem oberen Rand 17‘ des Zargenbandes beabstandet angeordnet. Figur 3 (Anlage B1) zeige die angegriffene Ausführungsform im endmontierten Zustand, d.h. mit entferntem Schutzstreifen und mit einer Dichtfuge 21, die an einem ersten Kontaktpunkt A an dem Einbaugegenstand 2‘, an einem zweiten Kontaktpunkt B an der Wandfliese 3‘ und an einem dritten Kontaktpunkt C an dem Hinterfütterungsabschnitt 9‘‘ hafte. Die Zeichnungen der Klägerin in Anlage K11-16 seien unzutreffend. Denn nach diesen Zeichnungen blieben der Dämmstreifen (14, 10‘) und der Schutzstreifen (16, 14‘) im montierten Zustand in ihrer jeweiligen Gesamtheit senkrecht bzw. waagerecht. Sie würden sich nicht gekrümmt an die Abrundung der Wannenabbordung anschmiegen und nur die Lücke 19 würde an dem Abrundungsradius der Wannenabbordung (25, 2‘) gebogen anliegen. Dies sei nach den tatsächlichen Abmessungen des betreffenden Produkts jedoch nicht realistisch. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12.06.2012 hat der Beklagte klargestellt, dass aus seiner Sicht jedenfalls eine äquivalente Verletzung gegeben sei. Nach der ersten Variante (vgl. Anlage B1, Figur 1) sei der „Hinterfütterungsabschnitt“ (9‘) mittels des Dämmstreifens an dem Zargenband befestigt. Nach der zweiten Variante (vgl. Anlage B1, Figur 2) sei der Hinterfütterungsabschnitt (9‘‘) länger und an dem Zargenband befestigt. Diese Varianten seien gleichwertig. Das Austauschmittel sei darin zu sehen, dass der „Hinterfütterungsabschnitt“ (9‘) der angegriffenen Ausführungsform nicht unmittelbar am Zargenband, sondern am Dämmstreifen befestigt sei. Die Gleichwirkung und die Gleichwertigkeit folgten daraus, dass der „Hinterfütterungsabschnitt“ nach Abtrennen des Schutzstreifens automatisch den Zwischenraum ausfülle. Der Schutzstreifen ließe sich nicht entfernen, wenn die Fliese auf den Schutzstreifen aufgesetzt werde.
Durch Urteil vom 10.07.2012 hat das Landgericht dem Klagebegehren entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:
„I. Es wird festgestellt, dass die Klägerin durch den deutschen Teil
des europäischen Patents rechtlich nicht gehindert ist,
Zargen (Dicht- und Montagebänder) mit der Produktbezeichnung O.-Band zur Herstellung von Wandabschlüssen beim Einbau von Einbaugegenständen, wie Bad- oder Duschwannen, sanitäre Anlagen, Abdeckplatten von Einbaumöbeln, Haushaltsgeräten oder dgl., deren Ausführung in technischer Hinsicht dem als Anlage KA beigefügtem Muster entspricht und durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist
- Flexibles Zargenband
- mit einem wasserundurchlässigen Dichtfolienstreifen, der auf der Vorder- und Rückseite mit einem wasserabweisenden Vlies beschichtet ist und auf dem in einem oberen Randabschnitt seiner Rückseite eine Selbstklebeschicht zum Verkleben des Dichtfolienstreifens mit einer Raumwand aufgebracht ist,
- mit einem ersten wasserundurchlässigen und elastischen Dämmstreifen, der mit einem unteren Randabschnitt der Vorderseite des Dichtfolienstreifens verbunden ist,
- mit einem zweiten elastischen Dämmstreifen, der oberhalb des ersten Dämmstreifens angeordnet ist, sowie
- mit einem Verbindungsfolienstreifen, der entgegengesetzt zu dem Dichtfolienstreifen die beiden Dämmstreifen verbindet, der auf seiner von den Dämmstreifen abgewandten Seite mit einer Selbstklebeschicht versehen ist, und der in einem den beiden Dämmstreifen zwischengeordneten Bereich eine Perforierung zum Abtrennen des zweiten Dämmstreifen aufweist,
- wobei der zweite Dämmstreifen mit dem Dichtfoliensteifen unverbunden ist, so dass er an den Dichtfolienstreifen anlegbar und von diesem abspreizbar ist,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin durch das deutsche Gebrauchsmuster rechtlich nicht gehindert ist,
Einbausätze (Dicht- und Montagebänder) mit der Produktbezeichnung O-Band zur Herstellung von Wandabschlüssen zwischen Einbaugegenständen und einer Abschlusswand, deren Ausführung in technischer Hinsicht dem als Anlage KA beigefügten Muster entspricht und durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist
- mit einem Verbindungsfolienstreifen, der entgegengesetzt zu dem Dichtfolienstreifen die beiden Dämmstreifen verbindet, der auf seiner von den Dämmstreifen abgewandten Seite mit einer Selbstklebeschicht versehen ist, und der in einem den beiden Dämmsteifen zwischengeordneten Bereich eine Perforierung zum Abtrennen des zweiten Dämmstreifens aufweist,
- wobei der zweite Dämmstreifen mit dem Dichtfolienstreifen unverbunden ist, so dass er an den Dichtfolienstreifen anlegbar und von diesem abspreizbar ist,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.“
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die internationale Zuständigkeit ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung der Nichtverletzung ergebe sich daraus, dass der Beklagte ihr mit den Schreiben gemäß Anlagen K 4 und K 6 Schutzrechtsverletzungen vorgeworfen und sich daraus resultierender Ansprüche berühmt habe. Die Klage sei auch begründet, weil die angegriffene Ausführungsform die Klageschutzrechte weder in wortsinngemäßer noch in patentrechtlich äquivalenter Weise verletze. Die angegriffene Ausführungsform verfüge nicht über einen klagepatentgemäßen bzw. klagegebrauchsmustergemäßen Hinterfütterungsabschnitt. Ferner fehle es an einem klagegebrauchsmustergemäßen Dichtband. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, wobei er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend macht: Das Muster, welches das Landgericht verfahrensfehlerhaft geprüft und dem Urteil beigefügt habe, sei unterschiedlich von demjenigen, mit dem „der Rechtsstreit in Gang gesetzt worden sei“. Das Landgericht habe den Unterschied bereits anhand der Klageerwiderung bemerken und spätestens in der mündlichen Verhandlung einen Abgleich mit dem Muster des Beklagten vornehmen müssen. Das von der Klägerin „in der letzten mündlichen Verhandlung“ vor dem Landgericht eingereichte Muster gemäß Anlage KA habe nicht den Gegebenheiten entsprochen, die Gegenstand der Abmahnung gewesen seien. Letzteres habe er - der Beklagte - erst mit Zustellung des erstinstanzlichen Urteils bemerken können, da ihm das Muster zu diesem Zeitpunkt erstamals zur Verfügung gestanden habe. Die Klägerin könne nicht einseitig über den Streitgegenstand bestimmen. Möglicherweise vertreibe die Klägerin unter der Bezeichnung „O.-Band“ mehrere Ausführungsvarianten, wofür ein unter www.-De.pdf zum Download bereitstehender Flyer spreche, und die Klägerin habe im Rechtsstreit eine solche vorgelegt, die nicht dem abgemahnten Gegenstand entsprochen habe. Der Unterschied zum Abmahnungsgegenstand ergebe sich erstens aus einem Abgleich der Fotos in Anlagen B 1 („O“), B 2 (O.d_V._Landgericht-Ansicht_I“ und B 3 („O.-Band_Version_Landgericht_Ansicht_II“) und zweitens aus einem Vergleich der in Anlagen B 4 und B 5 enthaltenen Zeichnungen. Die Anlagen B 2 und B 3 zeigten eine andere Version eines Bandes, bei dem die Dämmstreifen an seinem rechten oberen Eck mit Vlies verklebt ist, wobei die Ansicht II darüber hinaus zeige, dass der Klebstoff auf dem Vlies über die Erstreckung des Dämmstreifens hinaus angebracht sei. Während bei der vom Landgericht geprüften Version gemäß Muster KA nur der Abschnitt 9` und die Stirnfläche des unteren Schaumstoffelements als Äquivalent zum klageschutzrechtsgemäßen Hinterfütterungsabschnitt in Betracht kämen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2013, S. 2, 6. Abs., Blatt 300 GA), sei dies bei der abgemahnten Ausführungsform des „O.Protectbands“ auch hinsichtlich der Abschnitte 9``und 9``` der Fall. Das Landgericht habe es versäumt, die objektive Eignung des „O.“ zur Verletzung der Klageschutzrechte zu prüfen und nach alternativen Montageschritten und –positionen zu fragen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klageschutzrechte keine bestimmten Produktabmessungen und keine Fliesendicken vorgäben. Es sei in zumindest zwei Montagepositionen möglich, eine dünne Fliese auf dem von ihm angenommenen Hinterfütterungsabschnitt aufzusetzen. Auch eine noch so dünne und noch so voluminös kleine Ausgestaltung des Hinterfütterungsabschnittes genüge zur Erfüllung der klageschutzrechtsgemäßen Anforderungen einer „Aufsetzbarkeit“ und der „Hinterfütterung eines Zwischenraumes“. Die „Aufsetzbarkeit“ ergebe sich auch anhand eines Werbefilms, zu dem der QR-Code des oben genannten auf der Website der Klägerin enthaltenen Flyers führe. Das Landgericht habe übersehen, dass die Klägerin die Aufsetzbarkeit anhand unsinnig dicker Fliesen und Kleberschichten sanitärtechnisch unzutreffend erläutert habe; bei der in Anlagen K 14 bis K 16 zugrundegelegten Kleberschicht würde diese aufgrund ihres Eigengewichts samt Fliese herunterfallen. Die Kammer habe es versäumt, einen richterlichen Hinweis zu erteilen, soweit Unklarheiten dahingehend bestanden hätten, warum der Schutzstreifen nach Aufsetzen der Fliese auf selbigem nicht mehr zu entfernen sei. Ganz bewusst habe die Klägerin eine Aussparung in das Schaumstoffmaterial gefräst. Verfehlt habe das Landgericht einen „ersten wasserundurchlässigen und elastischen Dämmstreifen“ und einen „zweiten elastischen Dämmstreifen definiert“ und insoweit verkannt, dass es sich um einstückige Fortsetzungen aus demselben Material handele.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.07.2012, 4b O 247/10, dem Beklagten zugestellt am 18.07.2012, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des LG Düsseldorf vom 10.07.2012, Az.: 4b O 247/10, zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt den Ausführungen des Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages im Einzelnen entgegen. Dem Beklagten sei mit der Klageschrift ein Muster zum „O. als Anlage KA zugestellt worden. Eben dieses Muster sei auch dem Urteilstenor des Landgerichts beigefügt worden. Ebenso sei ausschließlich dieses Muster Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gewesen. Die Anlagen B 5 bis B 8 bezögen sich nicht auf die streitgegenständliche Ausführungsform; insbesondere gäben sie, wie den vorgelegten Mustern zu entnehmen sei (Anlage KA: Fertigungszustand; Anlage K A 1: Montagezustand), nicht den Montagezustand der streitgegenständlichen Ausführungsform wieder.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung des Beklagten ist lediglich teilweise - und zwar nur hinsichtlich der auf das Klagepatent bezogenen Feststellung der Nichtverletzung - zulässig, insoweit jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der negativen Feststellungsklage der Klägerin (auch) in Bezug auf das Klagepatent stattgegeben.
1.
Die auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ. Diesbezüglich macht der Senat sich die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, welche der Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht gesondert angegriffen hat, zu Eigen.
2.
Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung ist im Anschluss an den Hinweis des Senats mit Beschluss vom 10.07.2013 festzuhalten, dass die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO lediglich teilweise genügt.
Zwar braucht das Anfechtungs- und Änderungsbegehren lediglich zweckmäßigerweise, mithin nicht obligatorisch in einem förmlichen Antrag formuliert zu werden (BGH VersR 1975, 48). Fehlt es allerdings daran oder ist der förmliche Antrag unklar oder sinnwidrig, so muss wenigstens die Begründung als Ganzes das Berufungsbegehren erkennen lassen (BGH, NJW 2006, 2705, 2706 m.w.N.). Im Falle eines nicht förmlichen Antrages muss der Inhalt der Berufungsbegründung eindeutig ergeben, dass der Berufungskläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgen will (MünchKomm/Himmelspacher, ZPO, 2013, § 520 Rn 28). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird die Berufungsbegründung des Beklagten den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO nur insoweit gerecht, als erstinstanzlich die negative Feststellung erging, dass das Zargenband der Klägerin nicht das Klagepatent verletze. Denn die gesamte Klagebegründung bezieht sich mit einer unbedeutenden Ausnahme ausschließlich auf das Klagepatent; auf S. 25 der Berufungsbegründung (Blatt 204 GA) findet sich lediglich die Rüge eines Rechtschreibfehlers der Kammer in einem das Klagegebrauchsmuster betreffenden Abschnitt der Entscheidungsgründe; irgendeine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem fraglichen Teil des landgerichtlichen Urteils hat demgegenüber nicht stattgefunden.
Selbst wenn man zugunsten des Beklagten trotz der vorstehend aufgezeigten Bedenken anzunehmen hätte, er habe „konkludent“ deutlich gemacht, das Urteil der Kammer werde auch in Bezug auf das Klagegebrauchsmuster vollumfänglich angegriffen und so die Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO erfüllt, fehlt es jedenfalls an einer den Vorgaben des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass sich die maßgeblichen Ansprüche der beiden Klageschutzrechte in einem wesentlichen Punkt unterscheiden: Das Klagegebrauchsmuster bezieht sich nicht bloß auf eine ein Zargenband aufweisende Zarge, sondern auf einen „Einbausatz“, der neben dem Zargenband auch noch ein zusätzliches Dichtband aufweist, wobei das Landgericht im angefochtenen Urteil gerade ausführte, ein Dichtband gemäß dem Klagegebrauchsmuster sei bei der streitgegenständlichen Ausführungsform nicht vorhanden. Jedenfalls dazu finden sich keinerlei Ausführungen in der Berufungsbegründung. Der Beklagte hätte jedoch im Rahmen der Berufungsbegründung auch ausführen müssen, dass und weshalb entgegen der Rechtsmeinung des Landgerichts bei der streitgegenständlichen Ausführungsform ein derartiges Dichtband verwirklicht sei. Selbst wenn man demnach davon auszugehen hätte, die an sich zum Klagepatent getroffenen Ausführungen betreffend einen „Hinterfütterungsabschnitt“ beanspruchten zugleich Geltung für das Klagegebrauchsmuster, ist die Berufung in Bezug auf das Klagegebrauchsmuster gleichwohl unzulässig, weil es sich hinsichtlich des Dichtbandes im Vergleich zum „Hinterfütterungsabschnitt“ um eine unter dem Blickwinkel der Beschwer gleichwertige Begründung des Landgerichts handelte (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. A., § 520 Rn 37a m.w.N.). In der BGH-Rechtsprechung ist in Bezug auf positive Leistungsklagen anerkannt, dass im Falle einer auf zwei rechtlich voneinander unabhängige Gründe gestützten Klageabweisung, von denen jeder bereits für sich die Abweisung der Klage trägt, eine hinreichende Berufungsbegründung nur vorliegt, wenn beide Gründe - in für sich ausreichender Weise - angegriffen werden; stellt der Rechtsmittelkläger nur einen der beiden Gründe in Frage, so ist sein Rechtsmittel unzulässig (vgl. BGH, NJW 2002, 682; NJW-RR, 1996, 572; 98, 3126; BGHReport 2003, 1236). Weil der Beklagte im Rahmen der vorliegenden negativen Feststellungsklage aber die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung trägt (siehe auch unten 3b) bb), beanspruchen die vorstehenden Grundsätze zur Leistungsklage umgekehrt-proportional Geltung, das heißt der Beklagte und Berufungskläger hätte alle die negative Feststellung des Landgerichts tragenden Gründe in der Berufungsbegründung thematisieren müssen.
Die Argumentation des Beklagten, wonach seine Berufungsbegründung schon deshalb ausreichend sei, weil das Ergebnis des Rechtstreits doch alternativ nur entweder in einer vollständigen Stattgabe oder vollständigen Abweisung der Klage bestehen könne, verfängt nicht. Er verkennt insoweit, dass zwei Klageschutzrechte streitgegenständlich sind, weshalb - gerade weil das Klagegebrauchsmuster keinen völlig kongruenten technischen Lehrgehalt aufweist - es durchaus denkbar wäre, dass nur bezüglich eines der beiden Klageschutzrechte eine Schutzrechtsverletzung zu bejahen wäre.
Da vorliegend der Berufungsumfang lediglich insoweit unklar ist, als das Ersturteil über einen bestimmten Mindestumfang (nämlich: Nichtverletzung des Klagepatents)
hinaus angefochten sein soll, ist die Berufung zulässig in jenem Mindestumfang erhoben (vgl. BGH, NJW 1975, 2013).
3.
Die negative Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Zunächst ist festzuhalten, dass die Klage unabhängig von der Frage, ob in der dem Beklagten zugestellten Abschrift ebenfalls ein Exemplar des Musters nach Anlage KA oder bloß ein Foto beigefügt war, wirksam zugestellt wurde. Dieser - von den Parteien unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht erörterte Aspekt - ist von Amts wegen zu beachten (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. A., § 253 Rn 22).
Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 ZPO sollen die Parteien ihren Schriftsätzen, was für die Klageschrift nochmals explizit in § 253 Abs. 5 ZPO wiederholt wird, die für die Zustellung erforderliche Anzahl von Abschriften und deren Anlagen beifügen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2007, 775; kritisch insoweit Zöller/Greger, ZPO, 29. A., § 253 Rn 26 m.w.N.) ist die Zustellung der Klageschrift unwirksam, wenn die Klageschrift ohne die in Bezug genommenen Anlagen zugestellt wird. Allerdings handelt es sich bei dem Muster gemäß Anlage KA nicht um eine „Anlage“ iSv § 133 ZPO. Denn diese Vorschrift bezieht sich allein auf solche Anlagen, die geeignet sind, abgeschrieben zu werden und deren Inhalt erschöpfend in dieser Weise wiedergegeben werden kann; dreidimensionale Gegenstände und Bilder fallen daher nicht darunter (OLG Hamburg, Urteil vom 25.11.1999, Az. 3 U 280/98, juris, Rn 32 = OLGR Hamburg 2000, 184). Wie insbesondere anhand § 142 Abs. 1 und § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erkennbar wird, geht das Gesetz wie selbstverständlich davon aus, dass nicht abschreibfähige Anlagen beim Gericht bleiben und keine Pflicht besteht, Abbildungen oder Verfielfältigungsstücke dem Gegner zur Verfügung zu stellen (OLG Hamburg, a.a.O., Rn 33). Es obliegt vielmehr dem Gegner, in Ausübung seiner Prozessförderungspflicht entsprechende Anlagen beim Gericht nach § 299 ZPO einzusehen.
Selbst wenn man vorliegend ausnahmsweise von einem aus § 242 BGB i.V.m. der allgemeinen Prozessförderungspflicht folgenden Erfordernis einer Beifügung des Musters auch in den zuzustellenden Abschriften auszugehen hätte, wäre ein etwaiger Verstoß im Ergebnis gleichwohl unschädlich. Anerkanntermaßen tritt im Falle einer unwirksamen Zustellung Heilung nach § 295 ZPO ein, wenn es zur mündlichen Verhandlung kommt und die beklagte Partei rügelos verhandelt (BGHZ 25, 66, 72; vgl. BGH MDR 2011, 121). Die Beklagte stellte vor dem Landgericht den Antrag auf Klageabweisung, ohne erstinstanzlich die etwaig unterbliebene Zustellung des Musters nach Anlage KA zu rügen, so dass der etwaige Zustellungsmangel jedenfalls geheilt wäre.
b)
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht das Bestehen des für die negative Feststellungsklage notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 ZPO bejaht (LGU, S. 19 unter Ziffer II.).
Ein negatives Feststellungsinteresse wird typischerweise dadurch begründet, dass der Beklagte sich eines Anspruchs berühmt, dessen Nichtbestehen mit der negativen Feststellungsklage geklärt werden soll, wobei schon ausreichend ist, dass ein solcher Anspruch als bestehend behauptet wird, ohne dass dessen gerichtliche Durchsetzung angedroht wird (BGH, GRUR 2011, 995 - Besonderer Mechanismus). Das schutzwürdige Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Verletzungstatbestandes kann sich insbesondere aus dem in einer Abmahnung enthaltenen Verletzungsvorwurf und der damit verbundenen Anspruchsberühmung ergeben (LG Düsseldorf, Entscheidungen 1997, 20 – Neues Herstellungsverfahren).
aa)
Da das Klagebegehren ausweislich der Klageanträge auf eine bestimmte Ausführungsform, nämlich auf eine solche, die in technischer Hinsicht dem in den Anträgen in Bezug genommenen Muster KA entspricht, gerichtet ist, ist es notwendig, dass gerade bezüglich dieser allein streitgegenständlichen Ausführungsform Tatsachen feststellbar sind, aus denen sich das Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Anspruchsberühmung herleiten lässt.
Soweit der Beklagte demgegenüber meint, die Klägerin könne den Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage nicht allein bestimmen, weil er als Patentinhaber ein legitimes Interesse daran habe, exakt den abgemahnten Gegenstand gerichtlich überprüft zu bekommen und dass alle Ausgestaltungsvarianten eines abgemahnten Produkts offenzulegen seien, sofern sie das Patent verletzten, und es „müsse dem mutmaßlichen Verletzer verwehrt sein, durch eine negative Feststellungsklage die Einigungs-, Lizenzier- oder Klageabsichten des Schutzrechtsinhabers zu konterklarieren“, ist dem zu widersprechen. Der Streitgegenstand wird vom Kläger bestimmt, indem er mit einem bestimmten Antrag Klage erhebt (§ 253 Abs. Nr. 2 ZPO), so dass die Klage den Streitgegenstand bestimmt (§ 308 ZPO). Zwar sind Einwendungen des Beklagten im Rahmen einer negativen Feststellungsklage ausnahmsweise insofern von Bedeutung, als sie klarstellen, um welches Rechtsverhältnis gestritten wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, Einleitung Rn 65). Wünscht der Beklagte indes, den Rechtsstreit auf einen zusätzlichen Streitgegenstand auszudehnen, so muss er - soweit im Übrigen zulässig - Widerklage (§§ 5, 33, 261 Abs. 2 ZPO) erheben (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, Einleitung Rn 65) oder seine vermeintlichen Ansprüche in einem gesonderten Rechtsstreit mittels positiver Feststellungs- bzw. Leistungsklage geltend machen; sein bloßes Klageerwiderungsvorbringen ist insoweit selbst dann unerheblich, wenn der Kläger sich verteidigungsweise mit diesem auseinandersetzt (BGH, NJW 2008, 2922).
Auch trifft das Argument des Beklagten, dass der mutmaßliche Verletzer es bei der hier vertretenen Sichtweise abschließend in der Hand hätte, ggf. in Täuschungsabsicht einen „falschen“ Gegenstand zum Objekt des Rechtsstreits zu machen, nicht zu. Will der Schutzrechtsinhaber - aus welchen Gründen auch immer - nicht seinerseits aktiv im Hinblick auf das aus seiner Sicht tatsächlich abgemahnte Produkt gerichtlich vorgehen, so bleibt es ihm immerhin gleichwohl unbenommen, die fehlende Identität zwischen abgemahntem und dem im negativen Feststellungsrechtsstreit streitgegenständlichem Produkt (substantiiert) zu bestreiten und so ggf. im Wege einer Negierung des Feststellungsinteresses einem Unterliegen im negativen Feststellungsrechtsstreit entgehen zu können.
bb)
Vor diesem Hintergrund bleibt als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Streitgegenstand allein ein solches Zargenband ist, dessen konstruktive Ausgestaltung in technischer Hinsicht demjenigen Zargenband entspricht, von welchem die Klägerin bereits mit der Klageschrift ein Muster nach Anlage KA (zumindest zur Gerichtsakte) überreicht hat, und nicht etwa ein Zargenband entsprechend dem von dem Beklagten überreichten Muster B (siehe Sitzungsprotokoll vom 18.07.2013, S. 3, Blatt 301 GA). Erforderlich ist diesbezüglich mit Blick auf das notwendige negative Feststellungsinteresses indes keine Identität in jeder Hinsicht, sondern es bedarf einer Gleichheit in Konstruktion und Wirkungsweise insoweit, als sie für die Verwirklichung der Anspruchsmerkmale des Abmahnungsschutzrechts von Belang ist.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Berühmung als solcher trägt der Kläger, der die negative Feststellungsklage erhoben hat (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. A., Rn 1727). Erst dann obliegt es dem Beklagten, darzutun/zu beweisen, dass ihm der Anspruch im behaupteten Umfang auch tatsächlich zusteht (vgl. BGH, NJW 1993, 1716).
Unter Beachtung vorstehender Grundsätze hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die streitgegenständliche Ausführungsform gemäß Muster Anlage KA auch Gegenstand der Abmahnung(en) des Beklagten war. Die Feststellung der notwendigen Identität von abgemahnter und streitgegenständlicher Ausführungsform bedarf indes näherer Begründung, weil die Klägerin in der erstinstanzlichen Replik nach Erläuterung ihres Standpunktes zur konstruktiven Ausgestaltung des streitgegenständlichen Montage- und Dichtbandes nebst Fertigungszustand, Montageschritten und Endmontagezustand (Blatt 72 bis 79 GA, vgl. Anlagen K 11 bis K 16) gerade in Abrede gestellt hatte, dass die Anlage B 1 den Fertigungs- und Montagezustand des klägerischen Zargenbandes richtig wiedergebe, wobei sie im Wesentlichen folgende Unterschiede hervorhob:
- in den Bereichen, der in Figuren 1 bis 3 der Anlage B 1 als 9` bzw. 9`` gekennzeichnet ist, sei kein schmalerer Dämmstreifen befindlich, sondern ein Klebeband, das den Dämmstreifen mit dem Schutzstreifen im Fertigungszustand verbinde, wobei die Stärke dieses Klebebands weniger als 10 % von derjenigen des Dämmstreifens ausmache;
- die in Figuren 1 und 2 der Anlage B 1 gezeigte Montageposition sei in der Praxis nicht realisierbar: Die unterste Fliesenreihe könne nicht in den Bereich zwischen Schutzstreifen und Dichtfolienstreifen auf dem Klebeband, welches den Schutzstreifen mit dem Dämmstreifen verbindet, aufliegen bzw. in diesen eintauchen; vielmehr setzten die Fliesen auf dem untrennbaren Schutzstreifen auf;
- der Dämmstreifen sei in den Figuren gemäß Anlage B 1 wesentlich zu lang, der Schutzstreifen dagegen wesentlich zu kurz dargestellt;
- der Dämmstreifen sei in den Figuren gemäß Anlage B 1 nur zu ca. 2/3 seiner Breite mit dem Dichtfolienstreifen verklebt, während tatsächlich eine vollflächige Verklebung vorhanden sei.
Während in der Abmahnung gemäß Anlage K 4 der betreffende Gegenstand lediglich durch eine Produktkennung gekennzeichnet war, spezifizierte der Beklagte diesen im Rahmen des weiteren Schreibens gemäß Anlage K 6 durch Vorlage einer Zeichnung, die oben im Tatbestand wiedergegeben ist. Weil diese Zeichnung der Figur 1 gemäß Anlage B 1 entsprach, musste die Klägerin schon außergerichtlich davon ausgehen, dass allein in Bezug auf ein derart konstruiertes Band ein Verletzungsvorwurf gegründet wurde.
Allerdings ist die erforderliche Identität von abgemahnter und streitgegenständlicher Ausführungsform deshalb zu bejahen, weil der Klagegegenstand nach dem Muster Anlage KA jedenfalls in seiner für die Merkmalsverwirklichung relevanten Konstruktion demjenigen entspricht, was sich aus dem Schreiben nach Anlage K 6 in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Zeichnung gemäß Anlage B 1 ergibt. Die oben aufgelisteten Unterschiede sind in diesem Kontext allesamt unerheblich:
aaa)
Soweit die Klägerin im Verlauf des Verfahrens Wert darauf legte, dass im Übergangsbereich zwischen Dämm- und Schutzstreifen nur ein Klebeband vorhanden sei, deckt sich dies nicht mit dem überreichten streitgegenständlichen Muster, welches dort gerade keine klebrige Fläche, sondern einen dünnen Schaumstofffilm aufweist (vgl. auch Fotos gemäß Anlagen 7 – 10), und demgemäß kein für die Verletzungsprüfung relevanter Unterschied auszumachen ist.
bbb)
Was den konstruktiven Unterschied in Bezug auf das Maß der vollständigen (Muster KA) bzw. nicht vollständigen (Anlage K 6) Verklebung des Dämmstreifens auf dem Klebeband anbelangt, ist es für das Ergebnis der Verletzungsdiskussion - wie auch der Beklagte zu Protokoll eingeräumt hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 18.07.2013, S. 2, 4. Abs., Blatt 300 GA) - ersichtlich belanglos, ob der Dämmstreifen in seinem oberen Bereich über eine nennenswerte Strecke unverklebt bleibt. Zwar zeigt Anlage K 6 den endmontierten Zustand, wobei der Dämmstreifen über seine gesamte Ausdehnung hinweg in einer verti kalen Position gezeichnet ist, die aufgrund einer vollständigen Verklebung erhalten würde. Dennoch wird der Fachmann erkennen, dass das fragliche Zeichnungsdetail (Verlauf des montierten Dämmstreifens) offensichtlich falsch dargestellt ist, weil die Klebefläche des Dämmstreifens in Anlage K 6 ausdrücklich ausgewiesen ist (vgl. Bezugsziffer 8`) und jedem technischen Fachmann klar ist, dass sich ein so (d.h. nur teilweise) verklebter Dämmstreifen bei der Montage zwangsläufig an den Wannenrand anlegt, wie dies vom Beklagten im Verlauf des Verfahrens (Anlagen B6 - B 9; C 4, C 6) auch selbst einge räumt worden ist. Andererseits ergibt sich aus Anlage K 6 hinreichend, dass aus der Sicht des Beklagten für den Verletzungsvorwurf das Wesentliche der „im montierten Zustand waagerecht angeordnete, auf der Oberfläche des Wannenrandes angeklebte und nach der Montage abreißbare Schutzstreifen“ war, was in der dem Schreiben beigefügten Zeichnung dadurch verdeutlicht wird, dass die unterste Wandfliese auf dem verdünnten Übergangsbereich zwischen Dämmstreifen und Schutzstreifen aufliegt. Diese Montagemöglichkeit besteht prinzipiell in gleicher Weise, wenn der Dämmstreifen über seine gesamte Länge verklebt ist (vgl. Anlage B 6). Vor diesem Hintergrund berechtigte die vorgerichtliche Abmahnung des Beklagten die Klägerin dazu, ihre Feststellungsklage gegen das bezüglich der Verklebung etwas anders ausgestaltete Muster nach Anlage KA zu richten.
ccc)
Alle anderen von der Klägerin ausgemachten, oben aufgelisteten Unterschiede betreffen bloße Montagedetails, auf die es für die Verletzungsfrage nicht ankommt, weil ein Sachanspruch in Rede steht, über dessen Benutzung allein seine objektive Eignung, aber nicht irgendeine tatsächliche oder behauptete konkrete Verwendung entscheidet.
Nach alledem ist in der Zeichnung gemäß S. 4 der Anlage K 6 bloß die bereits wertende Darstellung genau des vorgerichtlich abgemahnten Gegenstandes zu sehen.
Die negative Feststellungsklage ist mit Blick auf das Klagepatent auch begründet, weil die streitgegenständliche Ausführungsform weder in wortsinngemäßer noch in patentrechtlich äquivalenter Weise Gebrauch von der technischen Lehre des Klagepatents macht.
Das Klagepatent betrifft eine Zarge zur Herstellung von Wandabschlüssen beim Einbau von Einbaugegenständen, wie Bad- oder Duschwannen, sanitäre Anlagen, Abdeckplatten von Einbaumöbeln, Haushaltsgeräten oder dergleichen.
Nach den einleitenden Bemerkungen der Klagepatentschrift waren im Stand der Technik lediglich Bad- und Duschwannen mit festen, d.h. mit den Wannen in einem Stück gepressten, starren Zargen bekannt.
Diesbezüglich erwähnt das Klagepatent zunächst das EP 281 403-A2, nach dessen technischer Lehre ein Einbausatz zum Befestigen einer Bade- oder Duschwanne an einer Wand einen Rahmen aufweise, der unterhalb des Wannenrandes befestigt sei. An diesem Rahmen sei ein abgewinkeltes Profil angebracht, das die Lücke zwischen der Wanne und der Wand überbrücke.
Wie das Klagepatent weiter ausführt, sei aus der deutschen Auslegeschrift 25 06 543 eine Profilleiste zum Befestigen einer Wanne an einer Wand bekannt. Die Leiste sei als Winkelleiste ausgebildet, wobei der an der Wand anliegende Schenkel der Winkelleiste mit einem doppelseitigen Klebeband versehen sei.
Am betreffenden Stand der Technik kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass sich die starr angebrachten Zargen nicht an die entsprechenden Umstände des Einbauortes anpassen ließen, obwohl ein derartiger Anpassungsbedarf jedoch mit Blick auf häufig vorkommende Mauertoleranzen bestehe. Je nach Einbausituation, z.B. mit oder ohne Mauernische, könnten nämlich die Anzahl und die Maße der erforderlichen Wandabschlüsse variieren. Das bedinge eine Spezialanfertigung von Wannen mit festen Zargen im Werk entsprechend der unterschiedlich erforderlichen Anzahl und Maße der Zargen. Da eine derartige Wanne mit durch Blechabkantung fest integrierter Zarge unabänderlich sei, könne sie bei Fehldisposition nicht universell eingesetzt werden. Hierdurch würden die Geschäftsabwicklungen und das Lagerwesen erheblich belastet. Die Erforderlichkeit einer Spezialanfertigung führe zudem von Fall zu Fall zu erheblichen Lieferfristen. Zudem hätten starre Zargen den Nachteil, dass sie ohne zusätzliche Hilfsmittel die Schalltransmissionen von der Wanne in die Wand eher förderten als verhinderten. Zusätzliche Hilfsmittel für die Schallentkopplung wiederum verhinderten ein einwandfreies Verlegen der Keramikplatten, die im Sanitärbereich üblicherweise an den Wänden verlegt würden. Ferner könnten starre, mit den Wannen kraftschlüssig verbundene Zargen zu Beschädigungen der Wandkeramikplatten führen, wenn sich Wannen einseitig senkten, wodurch über den Hebel der Zarge erhebliche Drücke unter den Platten aufträten. Durch das Weglassen einer Zarge entfalle aber die gewünschte dauerhafte Dichtigkeit des Wandabschlusses. Eine bloße Abdichtung der Wandabschlüsse mit Kittfugen sei in der Regel weder sicher noch dauerhaft. Die Dichtigkeit einer Zarge sei vor allem dort unabdingbar, wo in sogenannter Trockenbauweise u.a. auch Gips- und Spannplattenwände eingesetzt würden, die sehr empfindlich auf Feuchtigkeit reagierten. Das Eindringen von Feuchtigkeit in derartige Wände sei regelmäßig mit großen Schäden verbunden. Die Notwendigkeit eines möglichst wasser- und schalldichten Wandabschlusses bestehe überdies nicht nur beim Einbau von Bad- oder Duschwannen, sondern bei einer Vielzahl von Einbaugegenständen, wie sanitäre Anlagen, Abdeckplatten von Einbaumöbeln, Haushaltsgeräten pp.
Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Zarge zur Herstellung von wasserdichten Wandanschlüssen für derartige Einbaugegenstände zu schaffen, bei der eine Anpassung an die am Einbauort vorliegenden besonderen Gegebenheiten vor Ort möglich sein soll.
Das Klagepatent schlägt zur Lösung des Problems in seinem Anspruch 1 eine Zarge mit folgenden Merkmalen vor:
1 Zarge (5) zur Herstellung von Wandabschlüssen beim Einbau von Einbaugegenständen, wie Bad- oder Duschwannen, sanitären Anlagen, Abdeckplatten von Einbaumöbeln, Haushaltsgeräten oder dgl. mit einem vom Einbaugegenstand (2) separaten Zargenband (6) zum Anbringen zwischen Einbaugegenstand (2) und Abschlusswand.
2 Das Zargenband (6)
a) besteht wenigstens teilweise aus flexiblem Material,
b) weist einen Hinterfütterungsabschnitt (8) auf,
c) weist eine Dichtfläche (6a) zur wasserdichten Verbindung vor der Wandmontage mit einer im Wesentlichen wandparallelen Abschlussfläche (3, 4) des Einbaugegenstandes (2) auf.
d) ist zur Schallentkopplung mit zusätzlichen Schallentkopplungsprofilen (11, 12) versehen.
3 Der Hinterfütterungsabschnitt (8) ist
a) mit einer teilweise an dem Einbaugegenstand (2) zu befestigenden Vorderseite des Zargenbandes (6) verbunden,
b) von dem oberen Rand des Zargenbandes (6) mit einer Länge L beabstandet angeordnet, so dass sich das Zargenband (6) hinter einer auf dem Hinterfütterungsabschnitt (8) aufsetzbaren Abdeckplatte (13) im Wesentlichen parallel zu dieser Abdeckplatte (13) erstrecken kann.
Mangels eines klagepatentgemäßen Hinterfütterungsabschnittes fehlt es zunächst an einer wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals 2b) und der Merkmalsgruppe 3 durch die streitgegenständliche Ausführungsform nach Muster KA.
Da das Klagepatent die Anspruchsmerkmale für ein Zargenband „zum Anbringen zwischen Einbaugegenstand und Abschlusswand“ formuliert, ist unter anderem für die Auslegung des klagepatentgemäßen Verständnisses von einem „Hinterfütterungsabschnitt“ der unmontierte Zustand des Zargenbandes maßgeblich.
Dem Anspruch 1 des Klagepatents lassen sich folgende Anforderungen in Bezug auf den Hinterfütterungsabschnitt entnehmen:
- Der Hinterfütterungsabschnitt soll mit derjenigen Vorderseite des Zargenbandes verbunden sein, die teilweise am Einbaugegenstand (Wanne) zu befestigen ist. Daraus folgt, dass der Hinterfütterungsabschnitt von der Abschlusswand in den Raum hineinragt (Merkmal 3a).
- Auf den Hinterfütterungsabschnitt soll eine Abdeckplatte (Wandfliese) aufgesetzt werden können. Dies bedingt eine hinreichende Ausdehnung in den Raum hinein, die es dem Hinterfütterungsabschnitt erlaubt, als Aufsetzfläche für eine Fliese dienen zu können (Merkmal 3b).
- Der Hinterfütterungsabschnitt soll vom oberen Ende des Zargenbandes beabstandet sein (Merkmal 3b).
- Der Abstand zwischen Hinterfütterungsabschnitt und oberem Zargenende soll so gewählt sein, dass sich das Zargenband hinter der aufgesetzten Fliese im Wesentlichen parallel zu dieser Fliese erstrecken kann (Merkmal 3b).
Dank dieser Ausgestaltung werden ausweislich der Beschreibung des Klagepatents folgende Vorteile erreicht:
- Weil der Hinterfütterungsabschnitt (und zwar aufgrund seiner Verbindung mit der dem Einbaugegenstand zugewandten Seite des Zargenbandes) von der Wand in den Raum hineinragend absteht und weil auf ihn eine Wandfliese aufsetzbar sein soll (was eine gewisse Erstreckung in die Tiefe des Raumes verlangt), bildet der Hinterfütterungsabschnitt eine Anschlagfläche beim Verlegen der an den Wannenrand anschließenden Fliese, die den Abstand der Fliese vom oberen Wannenrand festlegt (Sp. 3, Z. 50-53; Sp. 5, Z. 11-12 der Anlage K 1).
- Der Hinterfütterungsabschnitt füllt - wiederum aufgrund seiner Erstreckung in den Raum hinein und seiner das Aufsetzen einer Fliese erlaubenden Ausdehnung - zugleich den Innenraum zwischen oberem Wannenrand und Unterseite der darüber liegenden Fliese von der Abschlusswand her teilweise aus, so dass die mit entsprechendem Dichtmaterial zu versehende Fuge in ihrer Größe (Tiefe) reduziert wird, womit Dichtmaterial eingespart werden kann (Sp. 4, Z. 10 - 11; Sp. 5 Z. 10 -11; Figur 5 gemäß Anlage K 1). Gerade deshalb heißt der Abschnitt im Patentanspruch auch „Hinterfütterungsabschnitt“: Er unterfüttert die Dichtfuge von hinten.
- Kein patentrechtlich relevanter Gesichtspunkt ist demgegenüber die Schallisolierung zwischen Fliese und Wannenrand: Sie wird zwar in Sp. 5, Z. 8 -10 der Anlage K 1 angesprochen; allerdings legt der Patentanspruch das Material des Hinterfütterungsabschnitts nicht näher fest und in der Patentbeschreibung wird in Sp. 3, Z. 53 - 56 gemäß Anlage K 1 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er aus schallisolierendem Material sein kann und dann eine Schallbrücke zwischen Wannenrand und Wandbelag unterbindet. Es handelt sich also um einen fakultativen Nutzen und keinen zwingend zu erzielenden Vorteil.
Soweit ein Bauteil die vorgenannten obligatorischen Anforderungen konstruktiver und funktionaler Art eines Hinterfütterungsabschnitts erfüllt (Anschlag- und Aufsetzfläche bei der Fliesenmontage, Verkleinerung der Dichtfuge), ist er als solcher anzusehen, und zwar unabhängig davon, wie er im Übrigen ausgestaltet und/oder dimensioniert ist, weil das Klagepatent dazu keine einschränkenden Vorgaben enthält, sondern die betreffenden Details dem Belieben des Fachmanns überlässt.
Von dem zentralen Gedanken der Erfindung, der darin besteht, von der wannenzugewandten Vorderseite des Zargenbandes eine die spätere Dichtfuge teilweise von hinten ausfüllende Anschlagfläche für die Fliese vorstehen zu lassen, wendet sich die angegriffene Ausführungsform vollständig ab.
Im maßgeblichen unmontierten Zustand steht nämlich vom Zargenband in Richtung auf den Einbaugegenstand überhaupt nichts ab, was der Fliese als Aufsetzfläche dienen und die Dichtfuge so rückseitig hinterfüttern könnte. Dies gilt hinsichtlich beider Vorrichtungsteile nach Muster KA, die der Beklagte zuletzt noch (siehe Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2013, S. 2, &. Abs., Blatt 300 GA) als klagepatentgemäße Hinterfütterungsabschnitte geltend gemacht hat.
Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang argumentiert (vgl. wiederum Sitzungsprotokoll vom 18.07.2013, S. 2, 7. Abs., Blatt 300 GA), dass eine Fliese erfindungsgemäß nur fakultativ auf dem Hinterfütterungsabschnitt aufsetzbar sein müsse und es erfindungsgemäß auch zulässig sei, die Dichtfuge nur auf die Oberflächen von Wannenwand und Fliese aufzubringen (also nicht in den Spalt zwischen Wanne und Fliese hinein), wobei es sich um ein fachmännisch anerkanntes sog. „Versiegeln“
handele, verfängt dies aus mehreren Gründen nicht:
Das Klagepatent hebt noch im allgemeinen Teil der Beschreibung vor den Ausführungsbeispielen hervor (Sp. 4, Z. 10 – 20), dass der Hinterfütterungsabschnitt als Basis für eine elastische Fugenabdichtung dient, die „unter anderem aus ästhetischen und hygienischen Gründen auch weiterhin als Primärabdichtung von Vorteil“ ist. Wird die Fugenabdichtung undicht, dient die erfindungsgemäße Zarge als Sekundärdichtung. Demgemäß liegt der technischen Lehre des Klagepatents die übergeordnete Vorstellung zugrunde, dass die erfindungsgemäße Zarge nicht die ausschließliche Wandabdichtung darstellt, sondern zusätzlich immer noch eine Dichtfuge vorzusehen ist. Die vorgenannte Beschreibungspassage enthält ungeachtet dessen, dass zuvor davon die Rede ist (ab Sp. 3, Z. 57), dass in einer bevorzugten Ausführungsform ein Schutzstreifen in Verlängerung des Hinterfütterungsabschnittes vorgesehen sein kann, allgemeinen technischen Lehrinhalt des Klagepatents. Denn die Ausführungen betreffend die Dichtfuge versteht der Fachmann als generellen technischen Hinweis, der vom betreffenden Schutzstreifen unabhängig ist, weil die Notwendigkeit einer primären Abdichtung im Wege einer Dichtfuge unabhängig davon ist, ob ein solcher Schutzstreifen vorhanden ist oder nicht. In diesem Zusammenhang dient der Hinterfütterungsabschnitt auch dazu, dem Fliesenleger den richtigen Abstand für die Dichtfuge vorzugeben.
Dass eine Dichtungsfuge nicht explizit im Anspruchswortlaut erwähnt ist, steht diesem fachmännischen Verständnis keineswegs entgegen. Denn das anspruchsgemäße Erfordernis einer Dichtfuge ergibt sich für den Fachmann ohne Weiteres daraus, dass der Hinterfütterungsabschnitt mit derjenigen Vorderseite des Zargenbandes verbunden sein soll, die teilweise am Einbaugegenstand zu befestigen ist. Der Hinterfütterungsabschnitt soll demnach in den Raum hineinragen und so unter anderem dafür sorgen, dass die Anbringung der Dichtfuge weniger Material beansprucht (Merkmal 3a). Daraus folgt, dass auch die Ansprüche des Klagepatents „stillschweigend“ eine Dichtfuge voraussetzen.
Letzteres folgt auch daraus, dass - wie die Klägerin schon erstinstanzlich geltend gemacht hat (vgl. Auszug aus dem von Feurich herausgegebenen Lehrbuch „Sanitärtechnik“, 6. Auflage, 1993, S. 356 bis 359, Anlage K 10) - nach dem im Prioritätszeitpunt (08.01.1995) vorhandenen allgemeinen Fachwissen des Durchschnittsfachmanns nach dem Aufsetzen/Verkleben der Fliese zwischen Wannenrand und unterster Fliese ein Spalt im Bereich von 3 bis 5 mm verbleiben muss. Dieser Spalt muss zwangsläufig mittels einer Dichtfuge geschlossen werden, wobei das Klagepatent den Sinn des Hinterfütterungsabschnittes unter anderem darin sieht, Fugenmaterial einsparen zu können, ohne dass es annimmt, eine Dichtfuge werde vollkommen überflüssig.
Diesem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin ist der Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht substantiiert, insbesondere nicht unter Nennung eigener Quellen für das von ihm geltend gemachte Wissen des Durchschnittsfachmanns im Prioritätszeitpunkt entgegen getreten, obwohl er darauf hingewiesen worden ist, dass er die Darlegungs- und Beweislast für die Verwirklichung sämtlicher Merkmale durch die streitgegenständliche Ausführungsform trägt (vgl. Hinweisbeschluss vom 10.07.2013, S. 2 unter Ziffer 3., Blatt 278 GA, und Hinweis gemäß Sitzungsprotokoll vom 18.07.2013, S. 2, 5. Abs., Blatt 300 GA). Vor diesem Hintergrund ist das betreffende von der Klägerin geltend gemachte allgemeine Fachwissen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.
Mit Blick auf die unter 2a) getroffene Auslegung des Begriffs „Hinterfütterungsabschnitt“ scheidet überdies auch die vom Beklagten hilfsweise geltend gemachte Verletzung des Klagepatents mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln aus.
Es fehlt bereits an der für die Bejahung einer Äquivalenz unter anderem erforderlichen objektiven Gleichwirkung (vgl. BGH, GRUR 1983, 497 – Absetzvorrichtung; BGH, GRUR 2000, 1005, 1006 – Bratgeschirr), und zwar für jedes der beiden vom Beklagten angeführten Austauschmittel (nämlich 1. den Abschnitt 9` und 2. die Stirnfläche des unteren Schaumstoffelements nach Muster KA).
Denn beide Teile sorgen nicht für eine Hinterfütterung der Dichtfuge, weil sie sich - insbesondere im maßgeblichen unmontierten Zustand - am falschen Ort befinden, indem sie sich gerade nicht von der wannenzugewandten Vorderseite des Zargenbandes in den Raum hinein erstrecken. Selbst wenn dem Beklagen daher darin zu folgen sein sollte, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine „Aufsetzbarkeit“ zu bejahen sei, wird zumindest ein obligater Vorteil der Erfindung (Hinterfütterung der Dichtfuge) vollständig verfehlt, weshalb keine objektive Gleichwirkung bejaht werden kann.
Hinsichtlich des vom Beklagten angeführten „Versiegelns“ gelten die Ausführungen zur Frage der wortsinngemäßen Verwirklichung entsprechend.
Abgesehen davon ist auch trotz Hinweises (vgl. wiederum Sitzungsprotokoll vom 18.07.2013, S. 2, 5. Abs., Blatt 300 GA) nicht ersichtlich, aufgrund welcher Überlegungen der Fachmann die bei der streitgegenständlichen Ausführungsform verwirklichten Austauschmittel als gleichwirkendes Ersatzmittel hätte auffinden können (vgl. BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil; 2007, 58 – Pumpeneinrichtung; 2011, 313 – Crimpwerkzeug IV). Dazu, welche Überlegungen hierzu – Schritt für Schritt – anzustellen gewesen wären und warum jede einzelne von ihnen und alle zusammen bei Orientierung an der mit dem Patentanspruch gegebenen technischen Lehre naheliegend gewesen sind, hat sich der Beklagte nicht verhalten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Recht-
sprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Dr. T. K. Dr. B. Dr. R

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 33, 261 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§ 133 ZPO
§ 299 ZPO
§ 242 BGB
§ 295 ZPO
§ 308 ZPO
§ 543 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 133 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 253 Abs. 5 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. Nr. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1975, 48
NJW 2006, 2705, 2706
NJW 2002, 682
NJW 1975, 2013
NJW 2007, 775
BGHZ 25, 66, 72
MDR 2011, 121
GRUR 2011, 995
NJW 2008, 2922
NJW 1993, 1716
GRUR 1983, 497
GRUR 2000, 1005, 1006
GRUR 2002, 511
4b O 247/10
3 U 280/98