Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-31, Aktenzeichen 2 C 57/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2022:0531.2C57.21.00

Tenor:
Der Normenkontrollantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Einzelhandelsunternehmen für IT-Technik. Neben dem Geschäftsführer beschäftigt sie einen weiteren Mitarbeiter. Sie hat an sechs Tagen in der Woche normalerweise für jeweils sieben Stunden geöffnet. Mit ihrem am 22.2.2021 eingegangenen Normenkontrollantrag wandte sich die Antragstellerin gegen das der damaligen Schließung ihres Unternehmens zugrundeliegende Verbot der Öffnung im § 7 Abs. 3 der Rechtsverordnung der Landesregierung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in der Fassung vom 18.2.2021.1Amtsbl. vom 19.2.2021, S. 405 ff.Amtsbl. vom 19.2.2021, S. 405 ff. Die einschlägigen Bestimmungen in dem § 7 Abs. 3 VO-CP zur Schließung von Ladengeschäften aus seuchenrechtlichen Gründen lauteten in der damals geltenden Fassung:
„Untersagt sind die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist. Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind
1. Lebensmittelhandel, auch Getränkemärkte und Wochenmärkte, deren Warenangebot den zulässigen Einzelhandelsbetrieben entspricht, Direktvermarkter von Lebensmitteln,
2. Abhol- und Lieferdienste,
3. Tierbedarfsmärkte und Futtermittelmärkte,
4. Banken und Sparkassen,
5. Apotheken, Drogeriemärkte und Sanitätshäuser, Reformhäuser,
6. Optiker und Hörgeräteakustiker,
7. Post und sonstige Annahmestellen des Versandhandels,
8. Tankstellen, Raststätten,
9. Reinigungen und Waschsalons,
10. Zeitungskioske, Zeitungsverkaufsstellen,
11. Online-Handel,
12. Babyfachmärkte,
13. Werkstatt und Reparaturannahmen,
14. Heilmittelerbringer und Gesundheitsberufe,
15. Großhandel,
16. karitative Einrichtungen.
Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich – auch in Form von Aktionsangeboten – verkaufen. Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10 und 12 bis 14 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt. Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt.“
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, durch die angeordnete Schließung ihres Ladengeschäftes werde sie in ihren Grundrechten aus Art. 3 und 12 GG verletzt. Die Verkaufsfläche sei ca. 140 qm, die Werkstattfläche 65 qm, die Bürofläche 130 qm und die Lagerfläche 105 qm. Im Wochenschnitt fielen 18 Kassenbons am Tag an. Das bedeute, dass etwa drei Kunden pro Stunde in dem Unternehmen anwesend seien. Selbst wenn alle drei gleichzeitig anwesend sein sollten, bestünde aufgrund der Größe des Ladengeschäfts die Möglichkeit, dass eine Person vor dem Geschäft warte, eine sich im Wartebereich innerhalb des Geschäftes aufhalte und eine Person an der Reparaturannahme. So bestünde ein Abstand von 10 m zwischen den Personen. Sie habe auch ein Hygienekonzept erstellt, das sich in der Praxis bewährt habe. Ansteckungsfälle, die auf ihren Geschäftsbetrieb zurückgehen könnten, seien seit Beginn der COVID-19 Erkrankungen im Oktober 2019 nicht bekannt geworden. Die angegriffene Norm beziehe sich auf eine rechtswidrige und daher unwirksame Ermächtigungsgrundlage. Die in Bezug genommenen Vorschriften der §§ 28, 28a und 32 IfSG seien wegen Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 GG offensichtlich unwirksam und genügten nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit von Normen. Der Gesetzgeber überlasse dem Verordnungsgeber seit Beginn der Pandemie im November 2019 die Einschätzung, was eine notwendige Schutzmaßnahme sei und wie lange er deren Aufrechterhaltung fortführen wolle und damit die existenzgefährdende oder existenzvernichtende Entscheidung zur Schließung der Einzelhandelsgeschäfte auf Grundlage einer vom Parlament nicht näher bestimmten oder überwachten Vorgehensweise. Die Vielzahl der Aufzählung alles nur irgendwie Möglichen in dem § 28a IfSG, mit der dem Verordnungsgeber alle nur denkbaren Handlungsoptionen gegeben werden sollten, entbinde den Gesetzgeber nicht davon, die Notwendigkeit und vor allem die Dauer für derart einmalige und tiefgreifende Grundrechtseingriffe in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland selbst nach parlamentarischer Debatte festzustellen. Die Einzelunternehmen und mithin auch sie würden seit über 1 Jahr „zugrunde verordnet“ und „weggesperrt“, ohne dass der Gesetzgeber sich der Problematik annehme. Die Maßnahmen seien unter dem Aspekt des Infektionsschutzes weder erforderlich noch verhältnismäßig. Die grundrechtseinschränkende Maßnahme möge vielleicht anfänglich wegen der unsicheren Datenlage für einen begrenzten Übergangszeitraum zulässig gewesen sein, um Zeit zu schaffen und eine valide Datengrundlage zu generieren. Diese Zeit sei jedoch nicht genutzt worden. Ohne Datengrundlage könnten jedoch keine sinnvollen Prognosen angestellt und keine angemessenen Maßnahmen ergriffen werden. Die vom Verordnungsgeber in Bezug genommenen Normen des Infektionsschutzgesetzes seien auch deshalb nicht wirksam, weil sie gegen den Parlamentsvorbehalt verstießen. Die sich „gefühlt endlos wiederholende Schließung“ von Ladengeschäften greife spätestens nach nunmehr eineinhalb Jahren in den Kernbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit ein, die faktisch komplett außer Kraft gesetzt werde. Ein derart wesentlicher Eingriff dürfe nicht durch den Verordnungsgeber, sondern müsse spätestens jetzt durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden. Die vom Verordnungsgeber erlassene angegriffene Norm sei zudem wegen Ermessensnichtgebrauchs offensichtlich unwirksam. Weder der Gesetzgeber noch der Verordnungsgeber hätten in den abgelaufenen eineinhalb Jahren seit Beginn der Covid-19 Erkrankungen eine verlässliche Datenlage aufgebaut, aus der ersichtlich wäre, ob die Schließung von Einzelhandelsgeschäften die Neuinfektionen zur Eindämmung der Erkrankungen in einem in „gesunder Relation“ zur Maßnahme der Schließung der Ladengeschäfte stehenden Maße positiv beeinflusse. Versperrten sich der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber besserem Wissen, übten sie ihr Ermessen „ins Blaue hinein“ aus. Dies sei gleichbedeutend damit, dass sie ihr Ermessen überhaupt nicht ausübten. Das führe zwingend zur Unwirksamkeit der Normen. Die vom Verordnungsgeber erlassene Vorschrift im § 7 Abs. 3 VO-CP sei zudem offensichtlich unwirksam, weil sie Gleiches ungleich behandele. Ihr Ladengeschäft werde geschlossen, während SB-Warenhäusern, Vollsortimentern sowie Supermärkten die Erlaubnis erteilt werde, die gleichen Produkte zu verkaufen. Die von ihr vertriebenen IT Produkte wie Computer, Computerzubehör, Laptops, Drucker, Telefone und Telefonzubehör würden beispielsweise auch bei Globus in Völklingen, bei Real und bei Kaufland in Dillingen sowie von Aldi und in Lidl-Märkten angeboten. Begebe man sich zu Globus, dann mache man die Erfahrung, dass sich die Menschen dort „auf den Füßen“ stünden. Von einer Einhaltung der Betretungsbeschränkungen könne ganz offensichtlich keine Rede sein; die 15 qm-Vorschrift werde nicht eingehalten. Insbesondere an den Kassen herrsche ein „Permanentstau wie eh und je“. Eine Öffnung ihres Ladengeschäfts könne zusammen mit den sonstigen Betroffenen zur Eindämmung der Kundenansammlungen in diesen Geschäftstypen führen, was eine Schließung ihres Ladengeschäfts geradezu kontraproduktiv und offensichtlich ungeeignet mache. Die Öffnung ihres Geschäfts könne dazu beitragen, dass weniger Menschen zu Globus oder Real gingen und dass sich die Ansteckungsgefahr durch weniger Publikumsverkehr und größere Abstände verringere. Es gebe keinen einzigen tatsächlichen oder wissenschaftlichen Beleg dafür, dass ohne die angegriffene Norm das nunmehr seit anderthalb Jahren permanent prognostizierte Katastrophenszenario mit einer solchen Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, dass die angeordnete Maßnahme gerechtfertigt wäre. Umgekehrt sei die existenzgefährdende und existenzvernichtende Beeinträchtigung des Einzelhandels evident. Der Einzelhandel werde ohne belegbare Begründung mit dem schwerstmöglichen Eingriff der Schließung belastet. Es sei ausreichend, Hygieneregeln wie die Einhaltung von Mindestabständen in Läden und die Maskenpflicht zu erlassen, um eine Tröpfcheninfektion zu verhindern. Sie, die Antragstellerin, bedürfe zur Berufsausübung und zum wirtschaftlichen Überleben der Öffnung Ihres Ladenlokals für den Endkunden. Ansonsten drohten weitere schwere Nachteile bis hin zur Geschäftsaufgabe. Die Einschränkung der Berufsfreiheit komme einem Berufsverbot sehr nahe, so dass sie zwingend einer verfassungsgemäßen Grundlage bedürfe. Ein Außerkraftsetzen von Grundrechten „ins Blaue hinein“ in einer Endlosschleife von Verordnungen sei unverhältnismäßig.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die in § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 18.2.2021 enthaltene Bestimmung für unwirksam zu erklären.
Mit Beschluss vom 9.3.2021- 2 B 58/21 - hat der Senat auf den Eilantrag der Antragstellerin die im Wesentlichen gleichlautende Nachfolgeregelung des § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 27.3.2020 in der Fassung vom 6.3.2021 vorläufig außer Vollzug gesetzt. Die Antragstellerin hat nach dem Außerkrafttreten der Vorschrift erklärt, dass sie das Hauptsacheverfahren fortführen wird. Durch die rechtswidrige Schließung ihres Einzelhandelsgeschäfts seien ihr erhebliche Umsatzeinbußen entstanden. Diese Schäden werde sie gegenüber dem Antragsgegner geltend machen. Sie habe bereits am 18.3.2021 bei ihrer Rechtsschutzversicherung den Antrag gestellt, dass diese eine Deckungszusage für einen Staatshaftungsanspruch erteilt. Damit habe sie alles vorbereitet, um den ihr entstandenen Schaden im Wege zum Beispiel eines Staatshaftungsanspruchs sofort nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens geltend zu machen. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs sei auch nicht offensichtlich aussichtslos. Durch die angegriffene Norm sei sie in ihren unionsrechtlichen Grundfreiheiten des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 56 AEUV) und der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 AEUV) beeinträchtigt worden, weil sie keine Kunden aus dem grenznahen europäischen Ausland mehr habe empfangen dürfen. Das unionsrechtliche Staatshaftungsrecht sei seit seiner Schaffung im Francovich-Urteil stetig weiterentwickelt worden und habe deutlich weniger hohe Voraussetzungen als das deutsche Staatshaftungsrecht, das im Wesentlichen eine Haftung für normatives Unrecht nicht kenne. Der BGH habe sich in seiner Entscheidung vom 17.3.2022 nicht mit unionsrechtlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt. In dem vor dem EuGH anhängigen Verfahren C-61/21 seien die unionsrechtlichen Voraussetzungen für einen Staatshaftungsanspruch in den Schlussanträgen der Generalanwältin herausgearbeitet worden. Die Grundrechtecharta der Europäischen Union enthalte Schutzpflichten, auf die sie, die Antragstellerin, sich berufen könne. In ihrem Fall seien Art. 16 (unternehmerische Freiheit), Art. 15 (Berufsfreiheit) und Art. 17 (Eigentumsrecht) betroffen. Einschränkungen dieser Grundrechte müssten verhältnismäßig im unionsrechtlichen Sinne sein.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass der § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 27.3.2020 in der Fassung vom 18.2.2021 unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner macht geltend, der Antrag sei bereits unzulässig. Die angegriffene Norm des § 7 Abs. 3 VO-CP sei außer Kraft getreten. In der aktuellen Verordnung seien Betriebsuntersagungen längst nicht mehr enthalten. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen könne. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen solle, sei ein Feststellungsinteresse erst zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt sei, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos sei. Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, müsse die Antragstellerin substantiiert darlegen. Insbesondere müsse sie aufzeigen, was sie konkret anstrebe, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen sie im Zivilrechtsweg geltend machen wolle und dass ein Schadensersatz bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genüge nicht. Vorliegend fehle es an jeglichen Darlegungen dazu. Zudem fehlten hinreichend Angaben zu Schadenspositionen und Schadenshöhe. Hinzu komme, dass ein Entschädigungsprozess nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH vom 17.3.2022 - III ZR 79/21 - offensichtlich aussichtslos wäre. Ein Amtshaftungsanspruch scheide aus, weil eine Haftung für legislatives und normatives Unrecht mangels Drittbezogenheit abgelehnt werde. Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr seien ebenfalls nicht dargelegt. Auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründe kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die Fallgruppen des berechtigen rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus verlange Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen der sich aus ihrer Eigenart ergebenden kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden könnten, wie es häufig bei polizeilichen Maßnahmen der Fall sei. Die Erledigung der streitgegenständlichen Verordnung beruhe jedoch nicht auf ihrer Eigenart als einer von vornherein auf Kurzfristigkeit angelegten Maßnahme. Zwar sei die Verordnung auf die Dauer von wenigen Wochen befristet, jedoch sei es der Antragstellerin - anders als in den Fallgruppen polizeilicher Maßnahmen - möglich gewesen, Eilrechtsschutz zu suchen und somit eine gerichtliche Überprüfung einzuleiten. Dies habe die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.2.2021 auch getan. Daraufhin sei die streitgegenständliche Regelung durch Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 - außer Vollzug gesetzt worden. Die Antragstellerin sei daher offensichtlich nicht rechtsschutzlos im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gewesen. Ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergebe sich auch nicht daraus, dass aufgrund der angeordneten Betriebsuntersagung ein erheblicher Eingriff in ihr über Art. 19 Abs. 3 GG auf sie anwendbares Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt sei. Wenn alle Rechtsbetroffenen, die Nachteile durch die „erledigten Normen“ erlitten hätten, unabhängig davon, ob damit ein konkreter Nutzen verbunden sei, im Nachhinein die Unwirksamkeit der in der Vergangenheit geltenden Normen geltend machen könnten, würde dies zu einer uferlosen Inanspruchnahme nachträglichen gerichtlichen Rechtsschutzes führen. Darüber hinaus liege kein Feststellungsinteresse vor, da es sich bei der Antragstellerin um eine GmbH handele.
Der Antrag sei auch unbegründet. Soweit § 7 Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 6.3.2021 durch Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 - außer Vollzug gesetzt worden sei, sei das Gericht nach summarischer Überprüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zulässigkeit des Verkaufs von Mischsortimenten voraussichtlich einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG beinhaltet und die Vorschrift des § 7 Abs. 3 VO-CP aller Voraussicht nach eine seuchenrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung für die in der Regel kleineren, spezialisierten Einzelhändler enthalten habe. Soweit sich die Antragstellerin gegen die „Click and Meet“-Regelung wende, sei nicht nachvollziehbar, warum - anders als bei allen anderen privilegierten Geschäftslokalen - eine deutlich strengere Begrenzung auf eine Person pro 40 qm vorgeschrieben werde, wohingegen der Verordnungsgeber in allen anderen Fällen eine Flächenuntergrenze von 15 qm Verkaufsfläche pro Person als infektionsschutzrechtlich unbedenklich ansehe. Darüber hinaus sei - so der Senat - ein Verstoß gegen Art. 12 und Art. 14 GG naheliegend. Im Ergebnis spreche einiges dafür, dass die auch in ihrer Dauer zu bewertenden Eingriffe in die vorgenannten Grundrechte vor dem Hintergrund der seinerzeit bestehenden Corona-Lage zumindest ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit unterlägen. In der hier streitgegenständlichen Fassung der Verordnung vom 18.2.2021 sei jedoch eine Begrenzung der Verkaufsfläche auf 40 qm pro Person nicht enthalten gewesen. Gleiches gelte für die sog. „Click and Meet“-Regelung. Insoweit sei der Beschluss des OVG des Saarlandes vom 9.3.2021 für das vorliegende Verfahren irrelevant. Die angegriffene Fassung des § 7 Abs. 3 VO-CP habe in § 32 i.V.m. §§ 28, 28a IfSG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gefunden. Darüber hinaus verletze die Verordnung in der Fassung vom 18.2.2021 weder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG noch den Bestimmtheitsgrundsatz. Der Gesetzgeber habe mit dem am 19.11.2020 in Kraft getretenen § 28a IfSG u.a. normiert, dass notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Corona-Pandemie für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Einschränkung von Betrieben sein könnten und dass bei Entscheidungen über solche Schutzmaßnahmen soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen seien, soweit es mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Corona-Pandemie vereinbar sei. Diese Regelungen bezweckten gerade die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Parlamentsvorbehalt für die Beschränkung und Schließung von Betrieben ergeben könnten. Außerdem sollten sie dem Verordnungsgeber im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG Differenzierungen ermöglichen, die über rein infektionsschutzrechtliche Gründe hinausgehen. Die Vorschrift des § 28a IfSG sei daher geeignet, eine tragfähige Rechtsgrundlage für eine auf bestimmte Bereiche beschränkte Schließung von Betrieben darzustellen. Auch in materieller Hinsicht sei die Regelung des § 7 Abs. 3 VO-CP nicht zu beanstanden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG seien erfüllt. § 7 Abs. 3 VO-CP verfolge den legitimen Zweck, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit Covid 19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen zu vermeiden. Die Betriebsschließungen seien geeignet gewesen, Infektionsketten zu unterbrechen, ein erneutes exponentielles Wachstum zu verhindern und die Verbreitung des Virus zu verlangsamen. Die Regelung sei auch erforderlich gewesen. Der Verordnungsgeber habe mit der streitgegenständlichen Zugangsbeschränkung den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Die Vorschrift sei auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG rechtswidrig. Die von der Beschränkung ausgenommenen Ladengeschäfte dienten der Deckung eines häufiger auftretenden und in der Regel durch schnellen Einkauf zu befriedigenden Bedarfs und damit der Grundversorgung im weiteren Sinne. Dies gelte insbesondere für den Lebensmitteleinzelhandel. Der Betrieb der Antragstellerin sei dagegen nicht darauf ausgerichtet, vorrangig der Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung zu dienen. Abgrenzungskriterium für den Verordnungsgeber sei insbesondere die Dauer des Aufenthalts in den entsprechenden Ladenlokalen gewesen. Gerade für die Produkte „TV und Audio“, „Smartphone und Tarife“, „Haushaltsgroßgeräte“ sowie „Computer und Büro“ gehe dem Erwerb regelmäßig eine Beratung voran, so dass es zu längeren Aufenthaltszeiten und engerem Kontakt komme als bei den übrigen privilegierten Ladenlokalen. Insoweit sei es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber für einen gewissen Zeitraum den Zugang zu Elektrofachmärkten aus infektionsschutzrechtlichen Gründen beschränkt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 2 B 58/21 Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Der ursprünglich nach den §§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO statthafte und fristgerecht (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO) gestellte Normenkontrollantrag der Antragstellerin ist aus heutiger Sicht mit dem nunmehr verfolgten Feststellungsbegehren nicht beziehungsweise nicht mehr zulässig.
Die Antragstellerin hat kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 18.2.2021 unwirksam gewesen ist.
Ein Antrag auf Kontrolle einer außer Kraft getretenen Rechtsnorm ist nur in engen Grenzen zulässig2für ausnahmslose Unzulässigkeit: Hahn, Normenkontrolle von Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, Kurzreferat, in JuS 1983, 678; differenzierend: Ziekow, in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 47 Rdnr.71 ff.für ausnahmslose Unzulässigkeit: Hahn, Normenkontrolle von Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, Kurzreferat, in JuS 1983, 678; differenzierend: Ziekow, in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 47 Rdnr.71 ff.. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts3vgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach jurisvgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach juris lässt das Außerkrafttreten der Norm allein den - wie hier - zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, nämlich dass der Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Das beruht darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern - wenngleich von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten - auch dem individuellen Rechtsschutz. Die Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO würde erheblich beeinträchtigt, wenn die Umstellung des Antrags auf Feststellung, dass die Verordnung ungültig war, nach Außerkrafttreten generell ausgeschlossen wäre. Ob dieses Ergebnis unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO folgt oder ob es einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf, muss hier nicht vertieft werden.
Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nach Außerkrafttreten einer Norm entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz des erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die Norm ungültig war4vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO.vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO.. Davon kann etwa dann keine Rede sein, wenn die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben kann. Bei der insoweit gebotenen Prüfung des berechtigten Interesses an der Feststellung, dass die Norm ungültig war, haben die Oberverwaltungsgerichte indes nicht in eine eingehende Untersuchung der Begründetheit der vom Antragsteller beabsichtigten Entschädigungs- oder Schadensersatzklage einzutreten; dies ist Sache des mit der etwaigen Klage anzurufenden Zivilgerichts. Ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung besteht aber dann nicht, wenn sie der Vorbereitung einer Klage dient, die offensichtlich aussichtslos ist. Wenn es für das Oberverwaltungsgericht auf der Hand liegt, dass eine nachfolgende Klage unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt aussichtlos ist, fehlt für die begehrte Feststellung das berechtigte Interesse. So liegt der Fall hier. Der BGH hat in seinem Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 – entschieden, dass der Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen auf Grund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 und der dadurch verursachten COVID-19-Krankheit entstanden sind. Ein Amtshaftungsanspruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) gegen den Antragsgegner wegen der behaupteten Unwirksamkeit der in Rede stehenden Corona-Verordnung kommt nach der Rechtsprechung des BGH5vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, jurisvgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris schon deshalb nicht in Betracht, weil es an der Verletzung einer einem Amtsträger gegenüber einem "Dritten” obliegenden Amtspflicht fehlt. Auf einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht berufen. Das von ihr angeführte Francovich-Urteil des EuGH6EuGH, Urteil vom 19.11.1991, Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357= NJW 1992, 165EuGH, Urteil vom 19.11.1991, Rs. C-6/90 u. C-9/90, Slg. 1991, I-5357= NJW 1992, 165 betraf einen völlig anders gelagerten Sachverhalt: Dort ging es darum, ob und in welchem Umfang der Staat für Schäden haftet, die durch eine Verletzung seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (im konkreten Fall zur Umsetzung einer Richtlinie) verursacht wurden. Abgesehen davon enthielt der § 7 Abs. 3 VO-CP keinen Eingriff in die unionsrechtlichen Grundfreiheiten des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 56 AEUV) und der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 AEUV), sondern beinhaltete eine generelle Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin und anderer Einzelhändler, die alle Kunden der Antragstellerin gleichermaßen betraf unabhängig davon, ob sie aus dem Inland oder dem Ausland stammten. Ebenfalls keine Aussagekraft für den vorliegenden Fall hat das in der mündlichen Verhandlung erwähnte, vor dem EuGH anhängige Verfahren7vgl. die Schlussanträge der Generalanwältin vom 5.5.2022, Rs. C-21/21vgl. die Schlussanträge der Generalanwältin vom 5.5.2022, Rs. C-21/21 eines Mannes aus Paris, der geltend macht, Frankreich hafte für Gesundheitsschädigungen, die auf eine Überschreitung von EU-weit geltenden Grenzwerten für Luftverschmutzung zurückzuführen seien. Auch insoweit steht der Vorwurf im Mittelpunkt, dass ein Mitgliedsstaat Regelungen der EU nicht umgesetzt hat. Darum geht es hier aber nicht. Ebenso wenig lässt sich aus den von der Antragstellerin geschilderten Schadensersatzklagen der Corona-Opfer in Ischgl etwas für den vorliegenden Fall herleiten. Es besteht auch keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage des Verhältnisses zwischen dem deutschen nationalen Staatshaftungsrecht und dem unionsrechtlichen Staatshaftungsrecht gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Vorlagepflicht besteht nach dieser Vorschrift nicht, da das Urteil mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 VwGO) angefochten werden kann und die Vorlagefrage revisibles Recht (§ 137 VwGO) betrifft.8vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 10.1.2017 - 2 A 3/16 -, NVwZ-RR 2017, 491; OVG Koblenz, Urteil vom 20.9.2010 - 6 A 10282/10 -, jurisvgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 10.1.2017 - 2 A 3/16 -, NVwZ-RR 2017, 491; OVG Koblenz, Urteil vom 20.9.2010 - 6 A 10282/10 -, juris
Selbst wenn die Antragstellerin beabsichtigen sollte, Amtshaftungsansprüche geltend zu machen, reichte dies zur Begründung ihres besonderen Feststellungsinteresses nicht aus. Für die Annahme eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung muss substantiiert dargelegt werden, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder einer Entschädigung ernsthaft beabsichtigt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist.9vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -, juris (m.w.N.)vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -, juris (m.w.N.) Derartiges ist hier – nach über einem Jahr – weder von Seiten der Antragstellerin vorgetragen worden noch sonst erkennbar. Der bloße Hinweis ihres Prozessbevollmächtigten, er habe bereits am 18.3.2021 bei ihrer Rechtsschutzversicherung den Antrag gestellt, dass diese eine Deckungszusage für die Geltendmachung eines Staatshaftungsanspruchs erteilt, reicht in dem Zusammenhang nicht aus. Hinzu kommt, dass sie die Behauptung eines eingetretenen Schadens nicht hinreichend – durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe infolge der Schließung ihres Betriebs aufgrund der Corona-Verordnung in der Fassung vom 18.2.2021 – substantiiert hat.10vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.8. 2014 - 2 A 2507/13 -, jeweils m.w.N. bei jurisvgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.8. 2014 - 2 A 2507/13 -, jeweils m.w.N. bei juris
Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr sind von der Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt worden. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt eine konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme auf einer vergleichbaren rechtlichen Grundlage zu Lasten der Antragstellerin zu erwarten ist.11stRspr. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 – jurisstRspr. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 – juris Dabei müssen im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen bestehen wie bei Ergehen der erledigten Entscheidung oder Maßnahme, wobei eine vage oder abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung nicht ausreicht.12vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.11.2019 - 2 C 285/18 -; juris m.w.N.vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.11.2019 - 2 C 285/18 -; juris m.w.N. Der pauschale Hinweis der Antragstellerin darauf, dass Betriebsschließungen auch zukünftig nicht ausgeschlossen werden könnten, reicht zur Begründung der Wiederholungsgefahr nicht aus, denn die tatsächlichen und auch rechtlichen Verhältnisse haben sich seit Februar 2021 grundlegend verändert. Bei der Strategie zur Verhinderung der weiteren Ausbreitung der Krankheit COVID-19 hat insofern ein grundlegender Wechsel stattgefunden, als der Schwerpunkt seit der Verfügbarkeit eines Impfstoffes ab dem Frühjahr 2021 nicht mehr auf Kontaktbeschränkungen, sondern auf die Immunisierung von Kontaktpersonen gelegt wird.
Ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergibt sich auch nicht daraus, dass aufgrund der angeordneten Betriebsuntersagung ein erheblicher Eingriff in ihr über Art. 19 Abs. 3 GG auf sie anwendbares Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts13vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 -, NJW 2017, 545vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 -, NJW 2017, 545 und des Bundesverwaltungsgerichts14siehe insbesondere BVerwG, Urteil vom 16.5. 2013 - 8 C 41/12 -, jurissiehe insbesondere BVerwG, Urteil vom 16.5. 2013 - 8 C 41/12 -, juris gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen zwar gewichtiger, aber in zeitlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche (Hauptsache-)Entscheidung kaum erlangen kann. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung15vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2017 - 7 B 1/16 -, juris; zustimmend etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 2.12.2021 - 11 LB 231/20 -, jurisvgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2017 - 7 B 1/16 -, juris; zustimmend etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 2.12.2021 - 11 LB 231/20 -, juris für Anfechtungsklagen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht auf die vorgenannten Fälle gewichtiger Grundrechtseingriffe beschränkt, sondern sogar der Auffassung ist, die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlange, dass der Betroffene jeden Eingriff in eine Rechtsposition in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen könne, wenn sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergebe, ist das auf das Normenkontrollverfahren nicht übertragbar. Eine solche weite Auslegung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG ist im vorliegenden Zusammenhang nicht geboten. Der Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht, dass jeder sich zeitnah erledigende Eingriff in Grundrechte, soweit er nicht als schwerwiegend in dem vorgenannten Sinne anzusehen ist, zur Annahme eines Feststellungsinteresses hinsichtlich der früheren Wirksamkeit einer inzwischen außer Kraft getretenen Rechtsnorm führt. Der Gesetzgeber hat für das Normenkontrollverfahren keine dem § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO vergleichbare Regelung getroffen und nach der Rechtsprechung soll hier die nachträgliche Wirksamkeitskontrolle auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben.
Zwar lag im Fall der Antragstellerin aufgrund des sie damals treffenden Betriebsverbots ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor. Allerdings bestehen grundsätzliche Bedenken, ob diese Fallgruppe des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aufgrund des Art. 19 Abs. 4 GG in diesen Fällen bei einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff auf das Normenkontrollverfahren übertragen werden kann. Die Ausgangssituation ist insoweit eine völlig andere, da es bei der Normenkontrolle nicht um die Entscheidung über einen sich kurzfristig erledigenden, einen Einzelfall betreffenden Verwaltungsakt geht, sondern es aufgrund der Allgemeingültigkeit von Rechtsnormen eine unübersehbare Vielzahl von Betroffenen gibt. Wenn alle Rechtsbetroffenen, die Nachteile durch die „erledigten Normen“ erlitten haben, unabhängig davon, ob damit ein konkreter Nutzen verbunden ist, im Nachhinein die Unwirksamkeit der der Vergangenheit geltenden Normen geltend machen könnten, würde dies zu einer uferlosen Inanspruchnahme nachträglichen gerichtlichen Rechtsschutzes führen.
Zwar kann in dem Zusammenhang nicht eingewendet werden, dass die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz habe erlangen können. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nach Maßgabe der Sachentscheidungsvoraussetzungen grundsätzlich einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache und nicht nur auf Rechtsschutz in einem Eilverfahren.16vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, jurisvgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris Die Vorschrift garantiert den Rechtsweg nicht nur bei aktuell anhaltenden, sondern auch bei Rechtsverletzungen, die in der Vergangenheit erfolgt sind, allerdings nur unter dem Vorbehalt eines darauf bezogenen (besonderen) Feststellungsinteresses. Ob ein solches Feststellungsinteresse in dem vorliegenden Normenkontrollverfahren mit Blick auf den die Antragstellerin durch das vorübergehende Betriebsverbot treffenden Grundrechtseingriff gegeben ist, erscheint indes bereits wegen ihrer Rechtsform als GmbH fraglich. Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte zwar auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach anwendbar sind. Hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit auf die Antragstellerin bestehen indes keine Bedenken. Allerdings hat dieses Grundrecht neben der erwerbswirtschaftlichen Seite auch einen Persönlichkeitsbezug, da es dem „Streben nach Glückseligkeit“ bzw. der Selbstverwirklichung durch die Ausübung eines Berufs dient.17vgl. Ruffert in: Epping/Hillgruber, GG-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 12 GG Rdnrn. 1, 38vgl. Ruffert in: Epping/Hillgruber, GG-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 12 GG Rdnrn. 1, 38 Diesem persönlichkeitsrechtlichen Aspekt kommt bei inländischen juristischen Personen des Privatrechts wie der Antragstellerin indes keine Bedeutung zu. Bei dieser beschränkt sich die Grundrechtsverwirklichung auf wirtschaftliche Erwerbszwecke. Diesem rein wirtschaftlichen Interesse an Gewinnerzielung wird aber in ausreichendem Maße dadurch Rechnung getragen, dass die Antragstellerin durch die substantiierte Darlegung ihrer Absicht, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, eine nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit der außer Kraft getretenen Norm erreichen kann. Einen darüber hinausreichenden Nutzen der begehrten Feststellungsentscheidung für die Antragstellerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Anders als natürliche Personen können juristische Personen insbesondere auch keine Genugtuung darüber empfinden, dass im Nachhinein durch ein Gericht festgestellt wird, dass ihnen Unrecht widerfahren ist.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung in dem Beschluss des Senats vom 23.2.2021 auf 20.000,- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a und 32 IfSG
§§ 28, 28a IfSG
§ 28a IfSG
§ 47 VwGO
§ 133 VwGO
§ 137 VwGO
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 3 der Rechtsverordnung
§ 7 Abs. 3 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 VO-CP sei außer Kraft getreten. In der aktuellen Verordnung
Art. 3 und 12 GG
Art. 19 Abs. 1 GG
Art. 56 AEUV
Art. 28 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 12
NJW 1992, 165
NVwZ-RR 2017, 491
NJW 2017, 545
2 B 58/21
III ZR 79/21
2 B 58/21 B
4 N 1/83
4 BN 22/05
III ZR 25/20
2 A 3/16
6 A 10282/10
1 N 18.89
2 A 2507/13
7 C 26.15
2 C 285/18
1 BvR 1705/15
8 C 41/12
7 B 1/16
11 LB 231/20
1 BvR 461/03