Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-28, Aktenzeichen 4a O 87/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0728.4A.O87.11.00

Tenor:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwider-handlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,
a) Adapter für Tintenpatronen, wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einen Patronenanbringungsabschnitt einer Auf-zeichnungsvorrichtung angebracht zu werden, und aufweist einen Erfassungsabschnitt, wobei der Erfassungs-abschnitt dazu konfiguriert ist, Licht, das von einem opti-schen Sensor des Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, und um eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen, wobei der Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile sind,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
b) einen Adapter gemäß dem vorstehenden Antrag zu I. a) in der Bundesrepublik Deutschland zur Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, der geeignet ist,
für ein System, aufweisend den Adapter und eine Aufzeich-nungsvorrichtung, wobei die Aufzeichnungsvorrichtung einen Patronenanbringungsabschnitt aufweist, wobei der Patronenanbringungsabschnitt einen optischen Sensor aufweist, wobei die Aufzeichnungsvorrichtung konfiguriert ist, um Information von dem Erfassungsabschnitt mit dem optischen Sensor zu erhalten,
verwendet zu werden.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.
III. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhän-gig, dass die Verfügungsklägerin eine Sicherheit in Höhe von 250.000,- EUR leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, un¬bedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkann¬ten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verfügungsbeklagte aus dem Gebrauchsmuster A (Verfügungsgebrauchsmuster) auf Unterlassung in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungsgebrauchsmusters, das unter Inanspruchnahme des Anmeldetages der europäischen Patentanmeldung EP B (Anmeldenummer EP C) am 25.07.2008 angemeldet und am 14.04.2011 ins Register eingetragen wurde. Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft. Unter dem 06.06.2011 beantragte die Verfügungsbeklagte beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Verfügungsgebrauchsmusters. Über den Löschungsantrag wurde noch nicht entschieden.
Das Verfügungsgebrauchsmuster bezieht sich auf einen Adapter für eine Tintenpatrone und auf ein System aus einem solchen Adapter und einer Aufzeichnungsvorrichtung. Die von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Schutzansprüche 1 (unmittelbare Verletzung) und 7 (mittelbare Verletzung) lauten wie folgt:
1. Adapter (27, 107) für eine Tintenpatrone (25), wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einen Patronenanbringungsabschnitt (276) einer Aufzeichnungsvorrichtung (250) angebracht zu werden, aufweisend:
einen Erfassungsabschnitt (189), wobei der Erfassungsabschnitt (189) dazu konfiguriert ist, Licht, das von einem optischen Sensor (230) des Patronenanbringungsabschnitts (276) ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter (27, 107) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) eingesetzt wird, und um eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen, wobei der Adapter (27, 107) und die Tintenpatrone (25) separate Bauteile sind.
7. Ein System, aufweisend einen Adapter (27, 107) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 6, und
eine Aufzeichnungsvorrichtung (250), wobei die Aufzeichnungsvorrichtung (250) einen Patronenanbringungsabschnitt (276) aufweist, wobei der Patronenanbringungsabschnitt (276) einen optischen Sensor (230) aufweist,
wobei die Aufzeichnungsvorrichtung (250) konfiguriert ist, um Information von dem Erfassungsabschnitt (189) mit dem optischen Sensor (230) zu erhalten.
Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Verfügungsgebrauchsmusterschrift stammen. Figur 4 zeigt eine perspektivische Ansicht eines Adapters gemäß einer Ausführungsform der Erfindung. Die weiteren Figuren zeigen das Einsetzen einer Ausführungsform eines Adapters beziehungsweise einer Tintenpatrone in einen Patronenanbringungsabschnitt.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt in Deutschland PC-Zubehör und Software, darunter auch Tintenpatronen und zugehörige Adapter, die mit Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin kompatibel sind. Dazu gehören unter anderem auch Adapter (von der Verfügungsbeklagten auch Modifier genannt) mit den Typennummern CPM-3011-675, CPM-3022-675, CPM-3033-675 und CPM-3044-675 (angegriffene Ausführungsform) und Tintenpatronen (auch Tintentank genannt) mit den Nummern VM-7120-675, VM-7121-675, VM-7122-675 und VM-7123-675, die unter der Bezeichnung D im Internetauftritt der Verfügungsbeklagten angeboten werden. Diese Adapter und Tintenpatronen werden von der Verfügungsbeklagten als kompatibel zu einer Reihe von Tintenstrahldruckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin beworben, darunter die Geräte DCP 165 C, MFC 250 C und MFC 290 C. Dies wird auf den angegriffenen Adaptern und Tintenpatronen durch die Worte "verwendbar in: E …" kenntlich gemacht. Weiterhin bietet die Verfügungsbeklagte in ihrem Internetauftritt an und vertreibt Adapter mit den Typennummern CPM-3051-675, CPM-3062-675, CPM-3073-675 und CPM-3084-675 (ebenfalls angegriffene Ausführungsform) und Tintenpatronen mit den Nummern VM-7125-675, VM-7126-675, VM-7127-675 und VM-7128-675, die mit den vorgenannten Adaptern und Tintenpatronen nahezu baugleich sind und mit den Druckern und Multifunktionsgeräten DCP-J 125, DCP-J 315 W, DCP-J 515 W, MFC-J 220, MFC-J 265 W, MFC-J 410 und MFC-J 415 der Verfügungsklägerin kompatibel sind.
Die angegriffene Ausführungsform kann in die Patronenaufnahme bestimmter Tintenstrahldrucker und Multifunktionsgeräte der Verfügungsklägerin eingesetzt werden. Sie weist an der Vorderwand einen verschwenkbaren Hebel auf, der in eine erste Position (nach unten weisend) und in eine zweite Position (nach oben weisend) einstellbar ist. Wird die angegriffene Ausführungsform in bestimmten Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin eingesetzt, blockiert er das Licht eines optischen Sensors dieser Geräte, wenn er in der ersten Position nach unten geschwenkt ist. Laut Bedienungsanleitung meldet der Drucker: "Druck unmöglich. Es ist nicht genug Tinte zum Drucken vorhanden.", wenn der Hebel in der ersten Position nach unten gestellt ist und die Patronenschachtabdeckung bei eingeschaltetem Drucker und eingesetztem "Modifier" geschlossen wird. Ist der Hebel in einer zweiten Position nach oben gestellt und wird der Drucker bei eingesetztem Modifier eingeschaltet, erscheint die Meldung "Abdeckung offen. Abdeckung schließen." Es kann dann die neue Tintenpatrone eingesetzt und die Abdeckung geschlossen werden. Nachfolgend werden Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform – teilweise mit eingesetzter Tintenpatrone – wiedergegeben, die von der Verfügungsklägerin gefertigt wurden (Anlage ASt 11). Muster verschiedener Adapter und der zugehörigen Tintenpatronen befinden sich als Anlagen ASt 9a, 9b, 20a und 20b bei der Akte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2011 forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Abmahnung waren unter anderem die europäische Patentanmeldung EP C und die Eintragungsurkunde des Verfügungsgebrauchsmusters in Kopie beigefügt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform wurde das Verfügungsgebrauchsmuster sowohl unmittelbar (Schutzanspruch 1) als auch mittelbar (Schutzanspruch 7) verletzt. Die angegriffene Ausführungsform sei von der Verfügungsbeklagten eigens für die von ihr – der Verfügungsklägerin – auf den Markt gebrachten Drucker und Multifunktionsgeräte konfiguriert. Der Schwenkhebel stelle den Erfassungsabschnitt dar. Dieser blockiere in der ersten, nach unten weisenden Position den optischen Sensor der Geräte, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt werde. Die Verfügungsklägerin behauptet, auch wenn sich der Schwenkhebel in der ersten, nach unten weisenden Position befinde und der Adapter in den Drucker eingesetzt sei, um den optischen Sensor zu unterbrechen, könne die zugehörige Tintenpatrone in den Adapter eingesetzt werden. Es widerspreche aber auch nicht der Lehre des beiden Schutzansprüche, wenn die Funktionalität als Adapter zur Aufnahme einer Tintenpatrone einerseits und als Adapter mit einem Erfassungsabschnitt andererseits ein Umlegen des L-förmigen Hebels erfordere, wie dies in der Bedienungsanleitung beschrieben werde.
Ein Verfügungsgrund sei gegeben, weil der Rechtsbestand hinreichend gesichert sei. Die Streichung des Merkmals "Hauptkörper" sei aus Redundanzgründen erfolgt und könne keine unzulässige Erweiterung begründen, da ein Adapter zwangsläufig über einen Hauptkörper verfüge. Das Merkmal, dass der Erfassungsabschnitt zur Bereitstellung einer Information konfiguriert sei, werde in den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen offenbart. Im Übrigen sei die technische Lehre im Hinblick auf die Entgegenhaltungen US F, US G, EP H und EP I neu und erfinderisch. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte die Preise der Verfügungsklägerin massiv unterbiete.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
zu erkennen, wie unter Ziffer I. des Tenors geschehen,
hilfsweise zu Ziffer I. lit. a) und b)
a) Adapter für Tintenpatronen, wobei der Adapter dazu konfiguriert ist, entfernbar an einen Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht zu werden, und aufweist einen Erfassungsabschnitt, wobei der Erfassungsabschnitt dazu konfiguriert ist, Licht, das von einem optischen Sensor des Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, und um eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen, und der einen Hauptkörper aufweist, wobei der Erfassungsabschnitt an dem Hauptkörper positioniert ist, wobei der Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile sind,
für ein System, aufweisend den Adapter und eine Aufzeichnungsvorrichtung, wobei die Aufzeichnungsvorrichtung einen Patronenanbringungsabschnitt aufweist, wobei der Patronenanbringungsabschnitt einen optischen Sensor aufweist, wobei die Aufzeichnungsvorrichtung konfiguriert ist, um Information von dem Erfassungsabschnitt mit dem optischen Sensor zu erhalten,
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der Wortlaut "Adapter für eine Tintenpatrone" mache deutlich, dass der Adapter zur Aufnahme einer Tintenpatrone dienen soll. Sie behauptet, dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall. Wenn der Hebel in die erste Position nach unten geschwenkt sei, könne eine Tintenpatrone nicht aufgenommen werden, weil der Hebel L-förmig ausgebildet sei und eine Installation der Tintenpatrone im Modifier verhindere. Vielmehr müsse der Drucker zunächst ausgeschaltet, der Modifier entnommen, der Hebel nach oben geschwenkt, der Modifier wieder installiert und der Drucker eingeschaltet werden, um dann die Tintenpatrone installieren zu können. In der zweiten Position des Hebels könne zwar eine Tintenpatrone aufgenommen werden, aber das Licht eines Sensors könne nicht blockiert werden. Es fehle an einem Erfassungsabschnitt im Sinne des Verfügungsgebrauchsmusters. Eine Schutzrechtsverletzung könne nicht dadurch begründet werden, indem man beide Konfigurationen der angegriffenen Ausführungsform zusammen betrachte. Die geltend gemachten Schutzansprüche seien weiterhin so zu verstehen, dass der Erfassungsabschnitt in irgendeiner Weise konfiguriert sein müsse, um Informationen über die aufzunehmende Patrone zu liefern. Der Hebel der angegriffenen Ausführungsform liefere jedoch nicht solche Informationen.
Darüber hinaus fehle es – auch mit Blick auf die Grundsätze der Entscheidung "Harnkatheterset" des OLG Düsseldorf – an einem Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters sei nicht hinreichend gesichert. Bereits das Europäische Patentamt habe auf die Patenanmeldung, aus der das Gebrauchsmuster abgezweigt worden sei, kein Patent erteilen wollen, weil die eingereichten Ansprüche nicht hinreichend klar und die technische Lehre weder neu, noch erfinderisch sei. Dies gelte auch für die geltend gemachten Schutzansprüche, die darüber hinaus auf einer unzulässigen Erweiterung beruhten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, und begründet.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
A
Sie hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus § 24 Abs. 1 GebrMG, weil die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform, die von der Lehre des Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch macht beziehungsweise als wesentliches Element der Erfindung objektiv geeignet, zur Benutzung der mit dem Schutzanspruch 7 geschützten Erfindung verwendet zu werden, angeboten und in Verkehr gebracht hat, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein.
I.
Das Verfügungsgebrauchsmuster schützt mit den Ansprüchen 1 und 7 einen Adapter für eine Tintenpatrone und ein System aus einem Adapter und einer Aufzeichnungsvorrichtung.
Nach der Verfügungsgebrauchsmusterschrift sind im Stand der Technik Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtungen bekannt, die einen Patronenanbringungsabschnitt aufweisen, in den eine bekannte Tintenpatrone eingesetzt werden kann. Die Tintenpatrone weise eine Tintenkammer zur Aufnahme von Tinte auf und werde die Tintenpatrone im Anbringungsabschnitt angebracht, könne die Tinte von der Tintenkammer zum Aufzeichnungskopf mit einer Vielzahl von Düsen zum Ausstoß der Tinte geliefert werden. Eine solche Aufzeichnungsvorrichtung sei beispielsweise aus der JP-J bekannt.
Weiterhin seien im Stand der Technik Aufzeichnungsvorrichtungen bekannt, mit denen eine Information von einer im Patronenanbringungsabschnitt angebrachten Tintenpatrone erhalten werden könne. Die Information könne sich auf eine Eigenschaft der Tintenpatrone beziehen, wie die Farbe der Tinte, die Menge der bevorrateten Tinte oder das Herkunftsland der Tintenpatrone. Die Information könne von der jeweiligen Tintenpatrone in der Form getragen sein, dass ein bestimmter Abschnitt der Tintenpatrone eine bestimmte Gestalt, Position oder einen bestimmten physikalischen Aufbau erhalte. Beispielsweise seien aus der JP-Keine Tintenpatrone und eine Aufzeichnungsvorrichtung bekannt, bei denen die Aufzeichnungsvorrichtung einen beweglichen Träger eines optischen Sensors aufweise. Die Position des Trägers und damit des optischen Sensors hänge von dem jeweiligen Abschnitt der Tintenpatrone ab. Denn in Abhängigkeit von der Eigenschaft der Tintenpatrone könne die Position oder Gestalt des Abschnittes von einer zur anderen Tintenpatrone variieren. Mit Hilfe des optischen Sensors könne somit die Eigenschaft der Tintenpatrone bestimmt werden. In der JP-L werde hingegen eine Aufzeichnungsvorrichtung mit einer Tintenpatrone offenbart, bei denen der an der Aufzeichnungsvorrichtung angeordnete optische Sensor einen bestimmten Abschnitt der Tintenpatrone erfasse. Die physikalische Eigenschaft wie etwa die Lichtreflexion des bestimmten Abschnittes könne von einer zur anderen Tintenpatrone variieren. Infolgedessen könne die Aufzeichnungsvorrichtung die Eigenschaft der Tintenpatrone bestimmen.
An diesem Stand der Technik sieht die Verfügungsgebrauchsmusterschrift als nachteilig an, dass eine Vielzahl verschiedener Arten von Tintenpatronen hergestellt werden müsse, da die von der Tintenpatrone getragene Information und damit der bestimmte Abschnitt der Tintenpatrone variiere. Beispielsweise müsse für jede Farbe der Tinte eine andere Tintenpatrone hergestellt werden. Gleiches gelte, wenn sich die Information auf das Herkunftsland der Tintenpatrone beziehe. Dadurch würden die Herstellungskosten der Tintenpatrone erhöht und die Bestandssteuerung der Tintenpatrone werde verkompliziert.
Dem Verfügungsgebrauchsmuster liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zu Grunde, diese und andere Nachteile des Standes der Technik zu beseitigen.
Dies soll durch die Schutzansprüche 1 und 7 geschehen, deren Merkmale wie folgt gegliedert werden können:
Schutzanspruch 1:
2. einen Erfassungsabschnitt (189), wobei der Erfassungsabschnitt (189) dazu konfiguriert ist,
3. Licht, das von einem optischen Sensor (230) des Patronenanbringungsabschnitts (276) ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter (27, 107) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) eingesetzt wird, und
4. um eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen,
5. wobei der Adapter (27, 107) und die Tintenpatrone (25) separate Bauteile sind.
Schutzanspruch 7:
1. Ein System, aufweisend
1.1 einen Adapter (27, 107) gemäß einem der Ansprüche 1 bis 6, und
1.2 eine Aufzeichnungsvorrichtung (250),
2. wobei die Aufzeichnungsvorrichtung (250)
2.1 einen Patronenanbringungsabschnitt (276) aufweist,
2.1.1 wobei der Patronenanbringungsabschnitt (276) einen optischen Sensor (230) aufweist,
2.2 und konfiguriert ist, um Information von dem Erfassungsabschnitt (189) mit dem optischen Sensor (230) zu erhalten.
II.
Der geltend gemachte Schutzanspruch 1 zeichnet sich dadurch aus, dass der schutzbeanspruchte Adapter im Wesentlichen durch Funktionsangaben und nicht durch räumlich-körperliche Merkmale beschrieben wird. Solche Funktionsangaben sind nicht schlechthin bedeutungslos. Sie können vielmehr als Bestandteile des Patentanspruchs an dessen Aufgabe teilnehmen, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (BGH GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). Insofern ist es auch unschädlich, wenn der Schutzanspruch 1 und ebenso der auf diesen Anspruch rückbezogene Schutzanspruch 7 nur den Adapter und weder den Patronenanbringungsabschnitt, noch den optischen Sensor oder die Tintenpatrone im Einzelnen beschreibt. Vielmehr müssen die Merkmale des Schutzanspruches 1 nach dem Verständnis des angesprochenen Durchschnittsfachmanns so ausgelegt werden, dass der schutzbeanspruchte Adapter mit einem solchen Patronenanbringungsabschnitt und insbesondere mit dem optischen Sensor zusammenwirken kann. Ob es solche Anzeigevorrichtungen gibt, ob der in Schutzanspruch 1 beschriebene Adapter in eine solche eingesetzt wird oder in einem anderen Drucker verwendet wird, bei dem es zu dem vom Verfügungsgebrauchsmusters vorausgesetzten Zusammenwirken von Adapter und Anzeigevorrichtung nicht kommt, ist für die schutzbeanspruchte technische Lehre unerheblich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai 2009, Az. 2 U 111/08).
1.
Nach dem Merkmal 1 soll der Adapter für eine Tintenpatrone so konfiguriert sein, dass er entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden kann. In Abhängigkeit vom jeweiligen Aufzeichnungsgerät – sprich Drucker – und dessen Patronenanbringungsabschnitt soll der Adapter also eine räumliche-körperlich Gestaltung aufweisen, die es ermöglicht, ihn im Patronenanbringungsabschnitt anbringen und wieder entfernen zu können. Anbringen bedeutet in dieser Hinsicht, den Adapter dergestalt (lösbar) mit der Aufzeichnungsvorrichtung zu verbinden, dass seine und damit auch die Relativposition der Tintenpatrone zur Aufzeichnungsvorrichtung festgelegt ist. Dafür spricht nicht nur die allgemeine Bedeutung des Begriffs "anbringen", sondern es ist auch nicht ersichtlich, wie es ohne eine solche Festlegung der Relativpositionen in technisch sinnvoller Weise möglich sein sollte, der Aufzeichnungsvorrichtung durch die Tintenpatrone Tinte zur Verfügung zu stellen und im Zusammenwirken von Erfassungsabschnitt und optischem Sensor eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen. Mögliche Gestaltungsformen für einen solchen Adapter werden im Verfügungsgebrauchsmuster beschrieben (vgl. S. 23 Z. 20 bis S. S. 25 Z. 16 der Anlage ASt 5). In einem Ausführungsbeispiel des Verfügungsgebrauchsmusters ist der Adapter so konfiguriert, dass er vom Patronenanbringungsabschnitt aufgenommen und beherbergt werden kann. Dazu wird der Adapter in die Unterbringungskammer eingesetzt, so dass seine Vorderwand die Endwand der Kammer berührt (S. 32 Z. 17 bis S. 33 Z. 2 der Anlage ASt 5). Durch einen Verriegelungshebel, mit dem die Unterbringungskammer verschlossen werden kann, wird der Adapter mit der Tintenpatrone sicher in der Unterbringungskammer gehalten (vgl. S. 39 Z. 11-22 und Figur 10 und 11 der Anlage ASt 5).
2.
Weiterhin soll der Adapter nach dem Merkmal 2 des Schutzanspruchs 1 einen Erfassungsabschnitt aufweisen. Begrifflich bedeutet das zunächst, dass es sich um einen Abschnitt des Adapters handeln muss, also um ein räumlich-körperliches Bauteil des Adapters. Um einen Erfassungsabschnitt handelt es sich, weil der Abschnitt durch einen optischen Sensor erfasst werden können soll. Dies wird durch die weiteren Funktionsangaben in den Merkmalen 3 und 4 und mit Blick auf die Beschreibung des Verfügungsgebrauchsmusters deutlich. Merkmal 3 ist dabei dahingehend zu verstehen, dass der Erfassungsabschnitt eine räumlich-körperliche Gestaltung aufweisen muss, die ihn dazu befähigt, das Licht eines am Patronenanbringungsabschnitt befindlichen optischen Sensors zu blockieren, wenn der Adapter in den Abschnitt eingesetzt wird. Als Erfassungsabschnitt eignet sich beispielsweise ein an der oberen Wand des Adapters positioniertes Paar Vorsprünge, wie sie im Verfügungsgebrauchsmuster beschrieben werden: Diese können beim Einsetzen des Adapters in einem optischen Pfad eines optischen Sensors positioniert werden und so den Durchgang des Lichts blockieren (S. 26 Z. 11 bis S. 27 Z. 6 und Figuren 4, 8, 14 und 18 der Anlage ASt 5). Der optische Sensor kann in dem Fall ein Signal an die Steuerung des Aufzeichnungsgerätes geben, mit dem die Steuerung feststellen kann, dass der Adapter am Patronenanbringungsabschnitt angebracht ist (S. 27 Z. 20-24 der Anlage ASt 5). Damit ist zugleich beschrieben, worin die vom Erfassungsabschnitt nach Merkmal 4 bereitzustellende Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bestehen kann. Auf eine solche Information ist der Erfassungsabschnitt jedoch nicht beschränkt, weil der Schutzanspruch 1 lediglich allgemein erfordert, dass der Erfassungsabschnitt dazu geeignet ist, eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen. Dies kann auch dergestalt geschehen, dass der Aufzeichnungsvorrichtung im Zusammenwirken mit einem weiteren Erfassungsabschnitt Informationen über die Tintenpatrone vermittelt werden (vgl. S. 36 Z. 15 bis S. 37 Z. 11 der Anlage ASt 5).
Es ist auch nicht erforderlich, dass der Erfassungsabschnitt immer dann, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird, das Licht des optischen Sensors blockiert. Denn der Erfassungsabschnitt muss lediglich geeignet sein, das Licht des optischen Sensors zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird. Das heißt, es ist nicht nur unschädlich, wenn der Adapter in einen Drucker eingesetzt wird, dessen Patronenanbringungsabschnitt gar keinen oder jedenfalls nicht an der Stelle einen optischen Sensor aufweist, an der sich der Erfassungsabschnitt befindet, sondern es ist auch unbeachtlich, wenn der Erfassungsabschnitt selbst in seiner Relativposition zum Adapter so verändert werden kann, dass er bei derselben Aufzeichnungsvorrichtung in der einen Position das Licht eines optischen Sensors blockiert und in der anderen Position nicht.
3.
Schließlich sieht der Schutzanspruch 1 vor, dass Adapter und Tintenpatrone als separate Bauteile ausgeführt sind. Dies hat den Sinn, dass für einen Adapter mehrere gewöhnliche Tintenpatronen beispielsweise mit derselben Tintenfarbe nacheinander verwendet werden können, ohne dass der Adapter gewechselt werden muss, weil er die Information über die Tintenpatrone – beispielsweise die Farbe der Tinte – besitzt. Der Schutzanspruch 1 enthält allerdings keine Vorgaben, wie der Adapter und die Tintenpatrone zusammenwirken sollen. Insbesondere ist nicht vorgegeben, dass in dem Fall, in dem der Erfassungsabschnitt das Licht des optischen Sensors blockiert, auch eine Tintenpatrone in den Adapter einzusetzen ist. Nach dem Schutzanspruch 1 muss es sich lediglich um einen Adapter für eine Tintenpatrone handeln, wobei der Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile sind. Die zeitliche Abfolge, wann der Adapter oder die Tintenpatrone einzusetzen sind und wann der Erfassungsabschnitt das Licht eines optischen Sensors blockieren soll, ist nicht vorgegeben. Das gleichzeitige Einsetzen von Adapter und Tintenpatrone ist daher nicht zwingend erforderlich und ebenso ein mehrmaliges Einsetzen nicht zwingend ausgeschlossen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Beschreibung des Verfügungsgebrauchsmusters. Dass der Adapter gegebenenfalls Informationen über die Tintenpatrone enthalten soll (S. 4 Z. 6 ff Abs. [0007] der Anlage ASt 5) und ein einzelner Adapter die Verwendung mehrerer gewöhnlicher Tintenpatronen ermöglicht (S. 4 Z. 32 bis S. 5 Z. 2 der Anlage ASt 5), vermag eine andere Auslegung nicht zu begründen. Ebenso wenig ist es zulässig, die technische Lehre auf die Ausführungsbeispiele zu beschränken, in denen zuerst der Adapter und dann die Tintenpatrone beziehungsweise beide Bauteile gleichzeitig in die Anbringungskammer eingeführt werden. Vielmehr wird im allgemeinen Teil der Beschreibung des Verfügungsschutzrechts betont, dass der Adapter und die Tintenpatrone als separate Bauteile auch unabhängig voneinander gehandhabt werden können (S. 4 Z. 14-17 der Anlage ASt 5). Davon ist auch eine zeitliche Unabhängigkeit der Handhabung umfasst.
4.
Der selbstständige Nebenanspruch 7 des Verfügungsgebrauchsmusters unterscheidet sich vom Schutzanspruch 1 dadurch, dass er nicht nur den Adapter, sondern ein System bestehend aus dem Adapter nach dem Schutzanspruch 1 und eine entsprechende Aufzeichnungsvorrichtung zum Gegenstand hat. Diese muss einen korrespondierenden Patronenanbringungsabschnitt aufweisen (Merkmal 2), in dem der Adapter angebracht werden kann. Weiterhin muss der Patronenanbringungsabschnitt einen optischen Sensor aufweisen (Merkmal 3), dessen Licht durch den Erfassungsabschnitt des Adapters blockiert werden kann. Schließlich muss die Aufzeichnungsvorrichtung auch so konfiguriert sein, dass sie mit dem optischen Sensor die entsprechende Information vom Erfassungsabschnitt, die dieser bereitstellt, erhalten kann.
III.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um einen Adapter im Sinne des Schutzanspruchs 1. Die Verfügungsbeklagte kann die Eigenschaft des Modifiers als Adapter nicht mit Erfolg dadurch in Abrede stellen, dass durch den Modifier keinerlei Signale betreffend Informationen über einen aufzunehmenden Tintentank an den Drucker übertragen werden, sondern es stattdessen ermöglicht wird, einen Tintentank in einen Drucker einzusetzen, ohne dass dabei ein bestimmtes Signalmuster generiert wird. Nicht nur, dass die Verfügungsbeklagte selbst den Modifier in der zugehörigen Bedienungsanleitung als Patronenadapter bezeichnet (Anlage ASt 10), sondern der Modifier ist auch so konfiguriert, dass er sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht.
Der Modifier ist für eine Tintenpatrone vorgesehen. Darauf weist nicht nur die ausdrückliche Benennung des Modifiers als Patronenadapter in der Betriebsanleitung hin, sondern der Modifier dient auch räumlich-körperlich der Aufnahme einer Tintenpatrone, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Die angegriffene Ausführungsform ist so konfiguriert, dass er entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden kann. Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Die angegriffene Ausführungsform weist weiterhin einen Erfassungsabschnitt auf, der dazu konfiguriert ist, Licht, das von einem optischen Sensor eines Patronenanbringungsabschnitts ausgegeben wird, zu blockieren, wenn der Adapter in den Patronenanbringungsabschnitt eingesetzt wird und um eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitzustellen (Merkmale 3 und 4). Es kommt insofern grundsätzlich nicht darauf an, ob sich der Schwenkhebel der angegriffenen Ausführungsform bei der Installation des Tintentanks im Adapter in der zweiten Position (nach oben weisend) befinden muss, in der er das Licht eines optischen Sensors in bestimmten Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin nicht blockieren kann. Ebenso kann dahinstehen, ob sich überhaupt eine Tintenpatrone in den beanstandeten Modifier einsetzen lässt, wenn sich der Schwenkhebel in der ersten Position (nach unten weisend) befindet, in der er das Licht eines optischen Sensors von bestimmten Druckern und Multifunktionsgeräten der Verfügungsklägerin blockiert. Denn für die Verwirklichung der Merkmale 2 und 3 genügt die objektive Eignung des Adapters, Licht eines optischen Sensors eines Patronenanbringungsabschnitts zu blockieren und eine Information bereitzustellen. Die ist vorliegend gegeben, weil durchaus eine Gestaltung einer Anzeigevorrichtung vorstellbar ist, deren optischer Sensor so angeordnet ist, dass sein Licht auch dann vom Schwenkhebel der angegriffenen Ausführungsform blockiert wird, wenn sich dieser in der zweiten Position befindet, in der allein – jedenfalls nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten – die Tintenpatrone in den Adapter eingesetzt werden kann. Abgesehen davon ist es nach der einführenden Auslegung des Schutzanspruchs unbeachtlich, in welcher zeitlichen Reihenfolge das Einsetzen von Adapter und Tintenpatrone und das Blockieren des Lichts des optischen Sensors erfolgt. Insofern ist es auch unschädlich, wenn es – so die Behauptung der Verfügungsbeklagten – beim Einsetzen der angegriffenen Ausführungsform und der Tintenpatrone in einen der Drucker oder Multifunktionsgeräte der Verfügungsklägerin zwingend erforderlich sein sollte, den zeitlichen Ablauf, wie er in der Bedienungsanleitung (Anlage ASt 10) beschrieben ist, einzuhalten.
Unstreitig wird das Licht des optischen Sensors in den Geräten der Verfügungsklägerin nur dann unterbrochen, wenn sich der Hebel in der ersten Position (nach unten weisend) befindet. In diesem Fall meldet der Drucker laut Bedienungsanleitung (Anlage ASt 10): "Druck unmöglich, es ist nicht genug Tinte zum Drucken vorhanden." Damit ist der Erfassungsabschnitt sogar im Hinblick auf die Geräte der Verfügungsklägerin konfiguriert, eine Information bereitzustellen.
Dass der angegriffene Adapter und die Tintenpatrone separate Bauteile darstellen, ist unstreitig und unmittelbar erkennbar.
IV.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Das ist bereits deshalb der Fall, weil der Adapter gemäß dem Anspruch 1 als Bestandteil des mit dem Schutzanspruch 7 geschützten Systems ausdrücklich im Schutzanspruch 7 genannt ist. Die angegriffene Ausführungsform ist weiterhin objektiv geeignet, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Es ist nicht nur denkbar, dass der streitgegenständliche Adapter in irgendeine Aufzeichnungsvorrichtung im Sinne der Schutzansprüche 1 und 7 einsetzbar ist und entsprechende Konfigurationen aufweist, sondern auch tatsächlich ist die angegriffene Ausführungsform geeignet, in existierende Drucker und Multifunktionsgeräte der Verfügungsklägerin eingesetzt zu werden, wobei sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs 7 verwirklicht werden. Für die Merkmale 2 bis 4 des Schutzanspruchs 7 ist dies zwischen den Parteien unstreitig. Aber auch das Merkmal 1 und aufgrund des Rückbezugs auch die Merkmale 1 bis 5 des Schutzanspruchs 1 werden dann verwirklicht. Denn der Adapter ist unstreitig konfiguriert, um entfernbar am Patronenanbringungsabschnitt der Aufzeichnungsvorrichtungen der Verfügungsklägerin angebracht zu werden (Merkmal 1 des Schutzanspruchs 1). Weiterhin weist der Adapter einen Erfassungsabschnitt auf (Merkmal 2), der so konfiguriert ist, dass Licht, das von einem optischen Sensor der Aufzeichnungsvorrichtung ausgegeben wird, blockiert wird, wenn der Adapter eingesetzt wird. Das ist der Fall, wenn der Schwenkhebel der beanstandeten Adapter in die erste Position (nach unten weisend) geschwenkt ist. Dass in dieser Konstellation die Tintenpatrone allenfalls mit einem den Schwenkhebel verbiegenden Kraftaufwand in den Adapter eingesetzt werden kann, führt nicht aus der Lehre der Schutzansprüche 7 und 1 hinaus. Wie im Rahmen der Auslegung (Abschnitt A II. 2.) und bezüglich der Verwirklichung des Schutzanspruchs 1 (Abschnitt A III. a.E.) ausgeführt worden ist, ist es unschädlich, wenn in der einen Konfiguration (Schwenkhebel nach unten weisend) der Adapter das Licht des optischen Sensors blockiert, aber keine Tintenpatrone aufnehmen kann und in der zweiten Konfiguration die Tintenpatrone eingesetzt werden kann, der Adapter aber das Licht des optischen Sensors nicht blockiert. Die Schutzansprüche enthalten keine Vorgaben für das Verhältnis von Informationsbereitstellung durch die Unterbrechung des optischen Sensors und Einsetzbarkeit einer Tintenpatrone. Insbesondere können beide Vorgänge – Blockade des Lichts und Einsetzen der Tintenpatrone – zeitlich auseinanderfallen.
Dass die angegriffene Ausführungsform geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist der Verfügungsbeklagten bekannt. Darüber hinaus ist auch offensichtlich, dass die Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform diese zu einer solchen Verwendung auch bestimmt haben. Dies ergibt sich aus den Hinweisen auf den Verpackungen der angegriffene Ausführungsform, mit denen die Eignung für verschiedene Drucker und Multifunktionsgeräte der Verfügungsbeklagten beworben wird, und aus der als Anlage ASt 10 vorgelegten Bedienungsanleitung, mit der die Verfügungsbeklagte den Abnehmern Hinweise für die patentgemäße Verwendung in diesen Geräten erteilt. Aufgrund der Erfahrungen des täglichen Lebens, dass sich die Abnehmer – wenn sie nicht sogar die Tintenpatrone mit Kraftaufwand in den Adapter einsetzen, wenn dessen Schwenkhebel nach unten weist – an die Vorgaben der Bedienungsanleitung halten werden, besteht die sichere Erwartung, dass die Abnehmer die Adapter erfindungsgemäß verwenden werden (vgl. BGH GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; GRUR 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug).
Da die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Verfügungsbeklagte die streitgegenständlichen Adapter im Internet unter anderem Kunden in der Bundesrepublik Deutschland anbietet und vertreibt, wird die angegriffene Ausführungsform in Deutschland zur Benutzung der Erfindung in Deutschland angeboten und geliefert, ohne dass die Verfügungsbeklagte dazu berechtigt ist.
V.
Es besteht ein Verfügungsgrund.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheter), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).
In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (Senat, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 118 f. – Harnkatheter).
Das alles bedeutet aber nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (Senat, InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter).
Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden. Sie können – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter).
Im vorliegenden Fall war die Verfügungsbeklagte mit Einwendungen Dritter, die sie mit Schriftsatz vom 28.03.2011 beim Europäischen Patentamt vorbrachte, am Erteilungsverfahren bezüglich der dem Verfügungsgebrauchsmuster zugrunde liegenden Patentanmeldung EP B beteiligt. Insofern greift das Argument, die Verfügungsbeklagte sehe sich erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin ihre Verteidigung aufzubauen, jedenfalls im Hinblick auf die den Rechtsbestand betreffenden Einwendungen nicht durch. Zwar führte die Patentanmeldung, aus der das Gebrauchsmuster abgezweigt wurde, bislang nicht zur Erteilung eines Patents, und die Verfügungsklägerin schränkte im Hinblick auf die Bescheide der Prüfungsabteilung vom 15.01.2009 und vom 19.05.2011 (Anlagen LA 2 und LA 4 zur Anlage AG 11) die eingereichten Patentansprüche weiter ein. Gleichwohl ist im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters als hinreichend gesichert anzusehen. Wird weiterhin berücksichtigt, dass die angegriffene Ausführungsform und die zugehörigen Tintenpatronen zu einem Bruchteil – teilweise nur ein Drittel – des Preises angeboten werden, zu denen die Tintenpatronen der Verfügungsklägerin veräußert werden, rechtfertigen diese Umstände in ihrer Gesamtheit, den Verfügungsgrund zu bejahen.
a)
Das Verfügungsgebrauchsmuster beruht entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht auf einer unzulässigen Erweiterung im Hinblick auf die ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen (Anlage ASt 4).
aa)
Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, der schutzbeanspruchte Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters sei gegenüber den ursprünglichen Anmeldeunterlagen unzulässig erweitert, weil der Begriff des Hauptkörpers und das Merkmal der Anordnung des bestimmten Abschnittes an dem Hauptkörper weggefallen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar enthalten die ursprünglich eingereichten Ansprüche 1 und 10 der Anmeldungsunterlagen als Merkmal einen Hauptkörper. Aber weder den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen, noch der allgemeinen Beschreibung der Anmeldungsunterlagen lassen sich bestimmte räumlich-körperliche Anforderungen an die Gestaltung des Hauptkörpers entnehmen, die der Hauptkörper zwingend erfüllen muss (vgl. S. 4 Z. 5, 6, 21 und 22 der Anlage ASt 4). Soweit räumlich-körperliche Merkmale eines Hauptkörpers beschrieben werden, handelt es sich um bevorzugte Ausführungsformen ("kann … aufweisen" bspw. auf S. 5 Z. 10 der Anlage ASt 4) oder Ausführungsbeispiele (bspw. S. 23 Z. 20 ff der Anlage ASt 4), auf die der Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung nicht reduziert werden darf.
Vor diesem Hintergrund macht es technisch keinen Unterschied, ob der Adapter aus einem Hauptkörper und einem bestimmten Abschnitt besteht, der an dem Hauptkörper angeordnet ist (Ansprüche 1 und 10 der Stammanmeldung), oder ob – ohne Nennung eines Hauptkörpers – der Adapter einen bestimmten Abschnitt beziehungsweise Erfassungsabschnitt aufweist (Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters). Der Begriff Erfassungsabschnitt macht in jedem Fall deutlich, dass es sich um einen Teil eines übergeordneten Körpers handeln muss – sei es nun eines Hauptkörpers oder unmittelbar des Adapters selbst. Dies wird auch daraus deutlich, dass der Adapter sowohl nach den Ansprüchen 1 und 10 der Stammanmeldung, als auch nach dem Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters für eine Tintenpatrone vorgesehen ist und entfernbar einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden können soll. Infolgedessen kann der Adapter nicht allein aus dem bestimmten Abschnitt bestehen, muss mithin einen "Hauptkörper" aufweisen, auch wenn dieser im geltend gemachten Schutzanspruch 1 nicht genannt wird. Davon ausgehend wird der Begriff des Hauptkörpers im schutzbeanspruchten Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters vom Begriff des Adapters umfasst. Selbst wenn der Erfassungsabschnitt nicht unmittelbar an dem Hauptkörper des Adapters angeordnet ist, begründet dies keine unzulässige Erweiterung, weil die Stammanmeldung offen lässt, ob der bestimmte Abschnitt unmittelbar oder mittelbar an dem Hauptkörper angeordnet sein soll.
bb)
Eine unzulässige Erweiterung liegt auch nicht darin begründet, dass der Erfassungsabschnitt nach dem Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters dazu konfiguriert sein soll, allgemein eine Information für die Aufzeichnungseinheit bereitzustellen (Merkmal 4). Denn der ursprünglich eingereichte Anspruch 10 der Anmeldungsunterlagen weist alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 mit Ausnahme des Merkmals 4 auf, so dass der ursprüngliche Anspruch 10 durch das Hinzufügen des Merkmals 4 allenfalls beschränkt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Aufnahme eines weiteren Merkmals aus der Beschreibung in den Patentanspruch – hier in den Gebrauchsmusteranspruch – zulässig, wenn dadurch die zunächst weiter gefasste Lehre auf eine engere Lehre eingeschränkt wird und wenn die weiteren Merkmale in der Beschreibung als zu der beanspruchten Erfindung gehörend zu erkennen waren. Unter diesen Voraussetzungen liege eine Erweiterung des Schutzbereichs nicht vor (BGH GRUR 1990, 510, 511 – Crackkatalysator; GRUR 1991, 307 – Bodenwalze; siehe auch Benkard/Schäfers, PatG 10. Aufl.: § 38 Rn 21 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall wird die Bereitsstellung einer Information durch den Erfassungsabschnitt in der Beschreibung der Stammanmeldung – dort beispielsweise Seite 23 Zeile 1 bis 5 der Anlage ASt 4 – offenbart. Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, die Anmeldungsunterlagen offenbarten lediglich die Bereitstellung einer Information über die Tintenpatrone (vgl. S. 4 Z. 6-9; S. 5 Z. 1; S. 23 Z. 1 ff; S. 36 Z. 15 bis S. 37 Z. 9, S. 43 Z. 28 ff der Anlage ASt 4), nicht aber die Bereitstellung einer Information in der Allgemeinheit, wie sie der Schutzanspruch 1 beschreibe. Denn für den Fachmann ist unmittelbar einsichtig, dass die Information lediglich dadurch bereitgestellt wird, dass das Licht des optischen Sensors blockiert wird. Der Inhalt der Information – also ob es sich um eine Information über die Tintenpatrone oder einen anderen Umstand handelt – wird hingegen erst durch die Steuerung der Aufzeichnungsvorrichtung generiert und hängt damit entscheidend von der Programmierung der Steuerung ab. So kann der Erfassungsabschnitt nach der Beschreibung der Anmeldeunterlagen auch die Information über seinen Einsetzungszustand bereitstellen, indem er das Licht des optischen Sensors blockiert und die Steuerung daraufhin feststellt, dass der Adapter an dem Patronenanbringungsabschnitt angebracht ist (S. 27 Z. 20-24; S. 37 Z. 24-27 der Anlage ASt 4). Aus dem Merkmal 4 können daher keine Vorgaben für die räumlich-körperliche Gestaltung des Erfassungsabschnitts hergeleitet werden, weil diese Merkmal nicht über den technischen Sinngehalt des Merkmals 3, das die Konfiguration des Erfassungsabschnitts zur Blockade des optischen Sensors beschreibt, hinausgeht. Eine unzulässige Erweiterung ist mit der Einfügung des Merkmals 4 nicht verbunden.
b)
Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, die geltend gemachten Schutzansprüche seien nicht hinreichend klar. Soweit damit gemeint ist, dass die technische Lehre nicht so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann, wobei als Zeitpunkt der Anmeldetag maßgeblich ist (Benkard/Goebel, PatG 10. Aufl.: § 15 GebrMG Rn 12), kann dem nicht gefolgt werden. Im Übrigen können weitere Anforderungen an die "Klarheit" eines Schutzanspruchs nicht gestellt werden, da mangelnde Klarheit kein Löschungsgrund ist. Die jeweils schutzbeanspruchte technische Lehre wird durch die geltend gemachten Schutzansprüche in diesem Sinne deutlich und vollständig offenbart. Was den Begriff "Erfassungsabschnitt" angeht, ist im Rahmen der Auslegung bereits gezeigt worden, wie dieser zu verstehen ist. Es bestehen auch keine Zweifel, dass es einem Fachmann möglich ist, einen Erfassungsabschnitt an einem Adapter entsprechend dem Schutzanspruch 1 zu konfigurieren. Dass der Erfassungsabschnitt im schutzbeanspruchten Anspruch nicht durch räumlich-körperliche Merkmale, sondern durch Funktionsangaben beschrieben ist, ist grundsätzlich unschädlich und im vorliegenden Fall sogar geeignet, da die räumlich-körperliche Gestaltung des Erfassungsabschnittes auch von der Gestaltung der Aufzeichnungsvorrichtung und der Anordnung des optischen Sensors abhängig ist. Insofern ist es auch unschädlich, dass die Gestaltung des Adapters von weiteren nicht schutzbeanspruchten Einheiten wie dem Patronenanbringungsabschnitt, dem optischen Sensor und auch der Tintenpatrone abhängig ist. Insofern wird auf die Ausführungen im Rahmen der Auslegung Bezug genommen.
c)
Die Lehre der Schutzansprüche 1 und 7 ist weiterhin neu und durch den Stand der Technik nicht nahegelegt.
Die technische Lehre des Schutzanspruchs 1 und auch des Schutzanspruchs 7 des Verfügungsgebrauchsmusters ist hinsichtlich der Patentanmeldung US F (Anlage ASt 16a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 16b, nachfolgend als D1 bezeichnet) neu. Die Entgegenhaltung D1 beschreibt unter anderem eine Tintenpatrone, deren Inhalt mit Hilfe einer an einem separaten Pumpmodul angebrachten Pumpe mit erhöhtem Druck der Andockstation des Druckers zugeführt werden kann (vgl. Abs. [0092] und [0094] und Figur 23 der Anlage ASt 16b). Es kann dahinstehen, ob das Pumpmodul als Adapter im Sinne des Merkmals 1 des Schutzanspruchs 1 angesehen werden kann. Jedenfalls werden die Merkmale 2 bis 4 in der Entgegenhaltung D1 nicht offenbart.
Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung enthält über ihren Wortlaut hinaus alles, was zwar nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen für die Ausführung der Lehre selbstverständlich oder nahezu unerlässlich ist und ferner solche Abwandlungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift für den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie in Gedanken gleich mitliest (BGH GRUR 1995, 330 332 – elektrische Steckverbindung). Eine Offenbarung ist jedoch nur dann neuheitsschädlich, wenn die offenbarte Lehre ausführbar ist (Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 3 Rn 95). Dafür ist erforderlich, dass ein Fachmann anhand der Angaben in der Anmeldung unter Einsatz seines Fachwissens in der Lage ist, die offenbarte technische Lehre praktisch zu verwirklichen (Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 34 Rn 361). Insbesondere müssen Funktionsangaben, wenn sie patentbegründend sein sollen, offenbart sein, das heißt, wenn erst durch die Nennung der Funktionsangaben die Erfindung für den Fachmann ihren eigentlichen Sinn erhält, also das Wesen der Erfindung ausmachen (BGH GRUR 1960, 542 – Flugzeugbetankung; GRUR 1962, 83 – Einlegesohle; Schulte/Moufang, PatG 8. Aufl.: § 34 Rn 399, 401). Dies gilt in gleicher Weise für den Offenbarungsgehalt einer als neuheitsschädlich entgegengehalten Druckschrift, da der diesbezügliche Offenbarungsbegriff mit dem aus § 34 Abs. 4 PatG übereinstimmt, was im Gebrauchsmusterrecht gleichermaßen gilt (Benkard/Goebel, PatG 10. Aufl.: § 4 Rn 4 GebrMG).
Nach diesen Grundsätzen wird die mit den Ansprüchen 1 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters schutzbeanspruchte technische Lehre in der Entgegenhaltung D1 nicht neuheitsschädlich offenbart, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, einen Erfassungsabschnitt entsprechend den Merkmalen 3 bis 4 zu konfigurieren. Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass in der Entgegenhaltung D1 für ein Ausführungsbeispiel die Verwendung von gereinigtem Polypropylen für die Raste 118 beschrieben werde (Abs. [0052] und [0053] der Anlage ASt 16b) und dieses Material lichtdurchlässig sei. Damit fehlt es der Raste 118 bereits an der Eignung, als Erfassungsabschnitt im Sinne des Schutzanspruchs 1 zu dienen und das Licht eines optischen Sensors zu blockieren. Aber selbst wenn man von der objektiven Eignung der Raste grundsätzlich ausginge, wird in der Entgegenhaltung D1 eine nacharbeitbare Lehre jedoch nicht offenbart, weil der Fachmann – vor die Aufgabe gestellt, für eine Aufzeichnungsvorrichtung mit optischen Sensor einen entsprechenden Adapter zu konzipieren – aus der Entgegenhaltung D1 keinen Hinweis erhält, die Raste als Erfassungsabschnitt dergestalt zu konfigurieren, das Licht eines optischen Sensors blockiert wird und eine Information für die Aufzeichnungsvorrichtung bereitgestellt wird. Der Auffassung des Europäischen Patentamts in den Prüfungsbescheiden vom 15.01.2009 und 19.05.2011 kann daher nicht gefolgt werden, weil es für eine hinreichende Offenbarung der Erfindung nicht allein auf die Eignung des Pumpmoduls zur Verwirklichung der technischen Lehre ankommen kann. Da zudem das Deutsche Patent- und Markenamt über die Löschung des Verfügungsgebrauchsmusters entscheidet, vermögen die Prüfungsbescheide des Europäischen Patentamts keine den Erlass einer einstweiligen Verfügung hindernden Zweifel an der Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters zu begründen.
Die mit den Ansprüchen 1 und 7 des Verfügungsgebrauchsmusters geschützte technische Lehre wird aus den vorstehenden Gründen unter lit. a) auch nicht durch die Patentanmeldung US G A1 (Anlage ASt 17a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 17b, nachfolgend als D2 bezeichnet) neuheitsschädlich vorweggenommen. Zu Recht hat die Beklagte diese Entgegenhaltung weder im vorliegenden Verfahren, noch im Löschungsverfahren ausdrücklich angesprochen. Denn das in der Entgegenhaltung D2 beschriebene System aus Druckerfluidcontainern und Containerbuchten offenbart ebenfalls nicht die Merkmal 2 und 3.
cc)
Bei der Patentanmeldung EP M (Anlage ASt 19a, in deutscher Übersetzung als Anlage ASt 19b, nachfolgend als D1‘ bezeichnet) handelt es sich um eine nachveröffentlichte Druckschrift (Anmeldetag am 28.02.2008, aber Offenlegung am 08.04.2009), so dass auch diese Entgegenhaltung nicht neuheitsschädlich sein kann.
dd)
Die technische Lehre des Schutzanspruchs 1 wird weiterhin nicht durch die Patentanmeldung EP H(Anlage D7 zur Anlage AG 11, in deutscher Übersetzung als Anlage D7a, nachfolgend als D7 bezeichnet) neuheitsschädlich vorweggenommen. Gegenstand der Entgegenhaltung ist eine Tintenpatrone und ein Tintenstrahldrucker, wobei die Tintenpatrone eine Kappe aufweist, die ein Ende der Tintenpatrone bedeckt (Abs. [0009] der Anlage D7a). Die Kappe weist einen Erfassungsabschnitt mit den Merkmalen 3 und 4 des geltend gemachten Schutzanspruchs 1 auf. Dies ergibt sich aus den Absätzen [0009] und [0010] beziehungsweise [0061] bis [0063] der Anlage D7a. Ob in der Entgegenhaltung D7 die Kappe und die Tintenpatrone als separate Bauteile im Sinne von Merkmal 5 des geltend gemachten Schutzanspruchs offenbart sind, kann dahinstehen. Denn jedenfalls wird in der Entgegenhaltung D7 nicht beschrieben, dass die Kappe – als Adapter für eine Tintenpatrone fungierend – dazu konfiguriert ist, entfernbar an einem Patronenanbringungsabschnitt einer Aufzeichnungsvorrichtung angebracht zu werden. Eine Anbringung der Kappe im Patronenanbringungsabschnitt wird in der Entgegenhaltung D7 nicht offenbart. Vielmehr sitzt die Kappe auf einem Ende der Tintenpatrone, wie dies beispielsweise aus der Figur 4 der Entgegenhaltung D7 deutlich wird. Aber auch anhand der Figuren ist nicht erkennbar, dass die Kappe 24 am Halter 4 der Aufzeichnungsvorrichtung angebracht werden kann. Vielmehr wird die Kappe in der Entgegenhaltung D7 als Bestandteil der Tintenpatrone angesehen, was auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass der an der Kappe angeordnete Erfassungsabschnitt durchweg dazu dienen soll, der Steuerung des Druckers durch die kürzere oder längere Unterbrechung eines optischen Sensors die Information bereitzustellen, dass eine Tintenpatrone eingesetzt oder entfernt wurde (bspw. Abs. [0006] der Anlage D7a zur Anlage AG 11) und gegebenenfalls ob es sich um eine Tintenpatrone mit großer oder geringer maximaler Tintenkapazität handelt (bspw. Abs. [0010] der Anlage D7a zur Anlage AG 11). Eine solche Information ist aber nur sinnvoll, wenn die Kappe auch der Tintenpatrone zugeordnet ist und nicht unabhängig von ihr verwendet wird.
ee)
Der erfinderische Schritt für die technische Lehre kann auch nicht aufgrund der Entgegenhaltung D7 in Kombination mit der Patentanmeldung EP I(Anlage D8 zur Anlage AG 11, in deutscher Übersetzung als Anlage D8a, nachfolgend als D8 bezeichnet) verneint werden. Die Entgegenhaltung D8 beschreibt eine Vorrichtung zum Halten einer Tintenpatrone in einer Halterung eines Aufzeichnungsgerätes (in der Entgegenhaltung "Zwischenelement" genannt), wobei dieses Zwischenelement mit einer Tintenaufnahmevorrichtung ausgebildet ist, mit welcher die Tintenpatrone zu verbinden ist. In der Entgegenhaltung D8 werden jedoch nicht die Merkmale 2 bis 4 des Schutzanspruchs 1 offenbart.
Es ist nicht ersichtlich, warum der Durchschnittsfachmann veranlasst sein sollte, die eine Entgegenhaltung mit der anderen zu kombinieren. Ausgehend von der Entgegenhaltung D7 besteht kein Anlass, nunmehr die Kappe als eigenständiges Zwischenelement auszugestalten, zumal der Hinweis, die Kappe mit dem Patronenkörper durch Ultraschallschweißen fest zu verbinden (Abs. [0061] der Entgegenhaltung D7a), gegen eine solche Gestaltung, wie sie in der Entgegenhaltung D8 beschrieben ist, spricht. Umgekehrt hat der Fachmann auch ausgehend von der Entgegenhaltung D8 keinen Anlass, das dort beschriebene Zwischenelement nunmehr mit einem Erfassungsabschnitt zu versehen, wie er in der Entgegenhaltung D7 offenbart ist. Der von der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht, der Drucker mit einem optischen Sensor gebe ausgehend von der Entgegenhaltung D8 die Aufgabe vor, das Zwischenelement mit dem in der Entgegenhaltung D7 offenbarten Erfassungsabschnitt auszustatten, kann nicht gefolgt werden. Es ist bereits fraglich, ob nicht durch eine solche Formulierung der Aufgabe ein Teil der Lösung in die Aufgabe verlagert wird, da ein Drucker mit optischem Sensor nicht isoliert von einer dazu kompatiblen Tintenpatrone mit Erfassungsabschnitt (und umgekehrt) betrachtet werden kann. Abgesehen davon ist aber auch nicht ersichtlich, aus welchem Anlass der Durchschnittsfachmann nunmehr das aus der Entgegenhaltung D8 bekannte Zwischenelement für die Halterung einer Tintenpatrone in einem Drucker mit optischen Sensor gestalten sollte. Vielmehr geht die Entgegenhaltung D8 von einer anderen Lösung in der Form einer an dem Zwischenelement angeordneten Halterung für eine Speichereinrichtung (Chip) aus, die mit elektrischen Kontakten des Druckers in Verbindung steht, um den verbleibenden Inhalt an Tinte in der Patrone zu überwachen (bspw. Abs. [0010]).
Die Sache ist auch in zeitlicher Hinsicht dringlich. Mit der Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters, die der Verfügungsbeklagten mitgeteilt wurde, wird das Verfügungsgebrauchsmuster fortdauernd verletzt. Die Verfügungsklägerin hat durch ihr Verhalten, innerhalb von weniger als fünf Wochen nach Eintragung des Schutzrechts den Verfügungsantrag einzureichen, nicht zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache nicht dringlich erscheint.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf § 938 ZPO. Sie ist sinnvoll und geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1532).
Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 940 ZPO
§ 15 GebrMG
§ 938 ZPO
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 34 Abs. 4 PatG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 923
GRUR 2007, 679
GRUR 2005, 848
GRUR 1990, 510, 511
GRUR 1991, 307
GRUR 1995, 330
GRUR 1960, 542
GRUR 1962, 83
2 U 111/08