Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-15, Aktenzeichen 7 L 203.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0715.7L203.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.(Rn.14)
2. Nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Eignung eines Bewerbers und damit auch die gesundheitliche Eignung bei jeder Vergabe eines öffentlichen Amtes, also auch bei einer Beförderung, zu berücksichtigen.(Rn.16)
3. Der Dienstherr ist nicht grundsätzlich gehindert, krankheitsbedingte Fehlzeiten in der dienstlichen Beurteilung zu erwähnen, soweit sie sich in den dienstlichen Verhältnissen des Beamten auswirken, was im Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit und Einsetzbarkeit des Beamten der Fall sein kann.(Rn.18)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin steht wie die Beigeladene als Justizvollzugsobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7) im Dienst des Landes Berlin. Beide bewarben sich (neben anderen) um die im Amtsblatt von Berlin vom 13. Juni 2014 zu Kennziffer 21/14 ausgeschriebene Stelle einer Justizvollzugshauptsekretärin mit dem Arbeitsgebiet „Schichtleitung in der Zentrale Lichtenberg“ bei der Justizvollzugsanstalt für Frauen. Der Antragsgegner holte aktuelle Beurteilungen der Bewerber ein. Die Beigeladene erhielt in ihrer Anlassbeurteilung die Gesamtnote „gut“, die Antragstellerin die Gesamtnote „befriedigend oberer Bereich“. Mit Schreiben vom 5. September 2014 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen ihre Beurteilung ein, den sie im Wesentlichen damit begründete, dass mit der Berücksichtigung von Abwesenheitszeiten auf Grund von Erkrankung der Beurteilungsmaßstab unverhältnismäßig streng gewählt worden sei. Über den Widerspruch hat der Antragsgegner noch nicht entschieden.
Der Antragsgegner erstellte eine Bewerberübersicht mit den Noten der letzten dienstlichen Beurteilungen und den Fehlzeiten der Jahre 2012, 2013 und 2014. Mit Auswahlvermerk vom 19. Januar 2015 wurde die Bewerberin mit der besten aktuellen dienstlichen Beurteilung („gut, oberer Bereich“) mit der Begründung ausgeschieden, sie sei aufgrund häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten derzeit für die Übertragung des angestrebten Beförderungsamtes gesundheitlich nicht geeignet. Ebenfalls unter Hinweis auf fehlende gesundheitliche Stabilität wurden zwei weitere mit „gut“ beurteilte Bewerber nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Beigeladenen wurde ausgeführt, ihre - ebenfalls vermehrten, aber weitaus geringeren - Fehlzeiten ließen die ausreichend sichere Prognose zu, dass sie gesundheitlich stabil genug sei, den Anforderungen gerecht zu werden. Ein Vergleich der Beurteilungen der verbliebenen Bewerber ergab sodann, dass die Beigeladene geeigneter sei als die Antragstellerin und zwei weitere mit „gut, unterer Bereich“ bzw. „befriedigend“ beurteilte Bewerber.
Mit Bescheid vom 28. Januar 2015, der nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, teilte die Justizvollzugsanstalt für Frauen der Antragstellerin nach ordnungsgemäßer Gremienbeteiligung mit, die Wahl sei auf die Beigeladene gefallen.
Am 19. Februar 2015 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Berlin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eingereicht. Zur Begründung führt sie aus, die Auswahlentscheidung sei schon deswegen fehlerhaft, weil der Antragsgegner ihr die Gründe für ihre Nichtauswahl nicht mitgeteilt habe. Soweit ihr in der dienstlichen Beurteilung aufgrund von krankheitsbedingten Fehlzeiten die Nichteignung für die Übertragung des angestrebten Beförderungsamtes attestiert werde, stelle dies einen diskriminierenden und damit rechtswidrigen Ausschluss aus dem Auswahlverfahren dar.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner bis zur bestandskräftigen Auswahlentscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die im Rahmen eines Beförderungsverfahrens für das Jahr 2014 offene Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 mit dem Aufgabengebiet „Schichtleitung in der Zentrale Lichtenberg“ (Stellen-Nr. 21/14) mit der Beigeladenen endgültig zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte, den Auswahlvorgang und die Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen, die der Kammer bei ihrer Entscheidung vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Der als Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch) vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund) werden.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – verletzt.
Die genannte Vorschrift gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien beurteilungsfehlerfrei entschieden wird (Bewerbungsverfahrensanspruch). Allerdings ist die Entscheidung, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – BVerwG 2 A 3.00 –, juris, Rn. 31). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.). Dabei sind für die gerichtliche Überprüfung gemäß Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG allein die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen ausschlaggebend (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2013 – OVG 4 S 46.13 –; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – BVerfG 2 BvR 206/07 -, juris, Rn. 21 f.).
Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie hat nicht dargelegt, dass das Auswahlverfahren des Antragsgegners generell fehlerhaft ist (dazu unter 1). Soweit ihre aktuelle dienstliche Beurteilung Fehler aufweist (dazu unter 2), greifen diese nicht durch, da die Auswahl der Antragstellerin ausgeschlossen erscheint (dazu unter 3).
1. Anhaltspunkte für eine generelle Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens sind nicht ersichtlich. Die Erwägungen in dem Auswahlvermerk sind grundsätzlich nachvollziehbar und in sich stimmig, indem insbesondere auf die Gesamtnote der aktuellen Beurteilung und die im Anforderungsprofil festgelegten Anforderungskriterien abgestellt wird. Dass der Antragsgegner darüber hinaus auf die gesundheitliche Eignung abgestellt und diese anhand der Fehltage in den Jahren 2012 bis 2014 bemessen hat, ist nicht zu beanstanden. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Eignung eines Bewerbers (und damit auch die gesundheitliche Eignung) bei jeder Vergabe eines öffentlichen Amtes – also auch bei einer Beförderung – zu berücksichtigen. Zudem verlangt die Stellenausschreibung von den Bewerbern als unabdingbares Anforderungskriterium „Belastbarkeit“ und nimmt damit ausdrücklich die gesundheitliche Belastbarkeit der Bewerber in den Blick. Überdurchschnittliche krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Vergangenheit sind bei hinreichender Berücksichtigung individueller Besonderheiten des Einzelfalles ein grundsätzlich zulässiger Anknüpfungspunkt für die Prognose der gesundheitlichen Eignung (vgl. OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2008 - 4 S 36.08 -, EA, S. 4 m.w.N.). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass derjenige der in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum immer wieder erhöhte Krankheitszeiten aufgewiesen hat, auch in Zukunft ein höheres Krankheitsrisiko aufweist, wenn nicht ausnahmsweise ein Grund gegeben ist, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Besserung erwarten lässt (z.B. ausgeheilte Langzeiterkrankung). Der im Auswahlvermerk in den Blick genommene Zeitraum von drei Jahren ist auch hinreichend lang, um ergebnisverzerrende statistische Schwankungen auszuschließen. Die Gewichtung der Auswahlkriterien „fachliche Leistung“ und „gesundheitliche Eignung“ durch den Antragsgegner ist nicht zu beanstanden. Er war insbesondere nicht gezwungen, bei größerer fachlicher Eignung (i.e. besseren Beurteilungsnoten) eine höhere Krankheitsquote hinzunehmen. Denn der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn erlaubt es ihm, die verschiedenen in Betracht kommenden Auswahlkriterien zu gewichten (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – BVerwG 2 C 11.82 -, juris, Rn. 13).
Soweit die Antragstellerin moniert, ihr sei nicht schon mit dem Ablehnungsschreiben hinreichend ausführlich mitgeteilt worden, aus welchen Gründen sie nicht ausgewählt worden sei, begründet dies die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ebenfalls nicht. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr die Antragsgegnerin bereits in diesem Schreiben Informationen über das erfolgte Maß hinaus mitteilt. Aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) folgt nur, dass dem im Auswahlverfahren Unterlegenen die gerichtliche Verfolgung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs möglich sein muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 17; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris, Rn. 34; OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2010 – OVG 1 B 1483/09 –, juris, Rn. 9). Dem hat der Antragsgegner genügt. Er hat der Antragstellerin mitgeteilt, dass eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen worden sei. Dies ist im Hinblick auf das aus § 29 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes folgende Recht auf Akteneinsicht ausreichend. Die Antragstellerin konnte auf dieser Grundlage ihre Rechte geltend machen und hat dies mit dem vorliegenden Eilantrag auch getan.
2. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin weist Fehler auf. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Dienstherr zwar nicht grundsätzlich gehindert, krankheitsbedingte Fehlzeiten in der dienstlichen Beurteilung zu erwähnen, soweit sie sich in den dienstlichen Verhältnissen des Beamten auswirken, was im Zusammenhang mit dem allgemeinen Gesundheitszustand bzw. seiner Leistungsfähigkeit und Einsetzbarkeit des Beamten der Fall sein kein (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Februar 2011 – VG 13 L 1746/10 –, juris, Rn. 22 m.w.N.).
Die Ausführungen in der dienstlichen Beurteilung über Häufigkeit und Umfang der Erkrankungen der Antragstellerin sind aber schon deshalb fehlerhaft, weil sie sich auf die „letzten drei zu beurteilenden Jahre (der Dienstunfähigkeitserfassung von 2012, 2013 und 2014)“ beziehen und damit von einem unzutreffenden Beurteilungszeitraum ausgehen. Denn Beurteilungszeitraum war ausweislich der Ziffer 1.2 der streitgegenständlichen Anlassbeurteilung hier lediglich der Zeitraum vom 11. Januar 2013 bis 16. Juli 2014. Die gesundheitlichen Einschränkungen der Antragstellerin im Jahr 2012 durften somit nicht für die dienstliche Beurteilung herangezogen werden.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die dienstliche Beurteilung im Rahmen der Begründung der Gesamteinschätzung der Leistungsbeurteilung – wie hier – eine Eignungsprognose für das angestrebte Beförderungsamt enthalten kann, die in den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Justiz vom 20. März 2008 [ABl. Nr. 22, S. 1226], zuletzt geändert durch Anordnung vom 7. August 2013 [ABl. S. 1726], – AV BV SenJust –) nicht ausdrücklich vorgesehen ist.
3. Der vorgenannte Fehler vermag dem Antrag jedoch deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil er nicht ursächlich für die Nichtauswahl der Antragstellerin war.
Denn ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann, seine Auswahl im Rahmen eines wiederholten Auswahlverfahrens also zumindest möglich erscheint (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris, Rn. 24 m.w.N.). Mit Blick auf ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten in den drei vergangenen Jahren erscheint die Auswahl der Antragstellerin vorliegend jedoch ausgeschlossen. Mit insgesamt 266 Fehltagen (2012: 106 Tage, 2013: 76 Tage, 2014: 84 Tage) weist sie einen Fehltag mehr auf als die Bewerberin, die über die beste dienstliche Beurteilung verfügte, aber von dem Antragsgegner wegen fehlender gesundheitlicher Eignung ausgeschlossen worden ist. Ausgehend von den nicht zu beanstandenden Auswahlkriterien des Antragsgegners die gesundheitliche Eignung betreffend (s.o. unter 1.) ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt werden könnte. Denn den in die Berechnung eingestellten Jahreseinzelwerten ist sie weder entgegengetreten, noch hat sie die Berechnung selbst in Frage gestellt oder Ausnahmefälle (z.B. ausgeheilte Krankheiten) benannt. Ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten weisen auch keine rückläufige Tendenz auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 3.00
2 VR 5.12
4 S 46.13
2 BvR 206/07
4 S 36.08
2 C 11.82
2 C 16.09
1 B 1483/09
13 L 1746/10