Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-03, Aktenzeichen 26 K 129/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0603.26K129.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Untätigkeitsklage um eine „Dezemberhilfe“ für die Zeit vom 16. bis 31. Dezember 2020, von der sich die Klägerin bereits im Ansatz zu Unrecht ausgeschlossen sieht und die ihr ihrer Meinung nach aus Gründen der Gleichbehandlung zusteht.
Die Klägerin ist eine beim Amtsgericht Charlottenburg eingetragene (HRB 6 ... ) Handelsgesellschaft, deren Gegenstand der Betrieb von Schuheinzelhandelsfilialen ist. Sie ist über ihre Eigentümer mit zwei weiteren Handelsgesellschaften verbunden, die zusammen 53 Schuhgeschäfte in mehreren Bundesländern betreiben. In der Zeit vom 23. Juli 2020 bis 1. Mai 2021 befand sich die Klägerin in einem selbstverwalteten Insolvenzverfahren beim Amtsgericht Charlottenburg (3 ... ).
Regierungschefs von Bund und Ländern beschlossen am 28. Oktober 2020 Maßnahmen zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie. Danach sollten Institutionen und Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzuordnen sind, geschlossen werden. Dazu zählten etwa Theater, Kinos, Bordelle, Bäder und Fitnessstudios. Gastronomiebetriebe sollten geschlossen werden, aber die Lieferung und Abholung mitnahmefähiger Speisen für den Verzehr zu Hause sowie der Betrieb von Kantinen sollten erlaubt bleiben. Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege sollten geschlossen werden. Der Groß- und Einzelhandel sollten unter Auflagen zur Hygiene insgesamt geöffnet bleiben.
Regierungschefs von Bund und Ländern beschlossen am 25. November 2020 weitere Maßnahmen zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie. Danach sollten die auf Grund des Beschlusses vom 28. Oktober 2020 geschlossenen Betriebe und Einrichtungen weiterhin geschlossen bleiben. Der Groß- und Einzelhandel sollten mit Beschränkungen geöffnet bleiben.
Regierungschefs von Bund und Ländern beschlossen am 13. Dezember 2020 weitere Maßnahmen zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie. Danach sollte der Einzelhandel mit Ausnahme bestimmter Sparten ab dem 16. Dezember 2020 bis zum 10. Januar 2021 geschlossen werden.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie sah eine November- und Dezemberhilfe vor. Dazu traf es eine „Regelung zur vorübergehenden Gewährung einer außerordentlichen Wirtschaftshilfe zugunsten von Unternehmen, deren Betrieb aufgrund der zur Bewältigung der Pandemie erforderlichen Maßnahmen temporär im November und/oder Dezember 2020 geschlossen wird, im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19“ (im Folgenden Regelung). Auf die Anmeldung dieser Beihilfe entschied die Europäische Kommission am 21. Januar 2021 (C [2021] 449 final), dagegen keine Einwände zu erheben. Antragsberechtigt waren Unternehmen, deren wirtschaftliche Tätigkeit vom coronabedingten Lockdown im November und Dezember 2020 in näher bezeichneter Weise betroffen waren. Das waren einmal Unternehmen und Soloselbstständige, die auf Grund der auf Grundlage des Beschlusses vom 28. Oktober 2020 erlassenen Schließungsverordnungen der Länder den Geschäftsbetrieb einstellen mussten. Das waren weiter Unternehmen und Soloselbstständige, die auf Grund der auf Grundlage des Beschlusses vom 28. Oktober 2020 erlassenen Schließungsverordnungen der Länder den Geschäftsbetrieb bereits im November einstellen mussten und auf der Grundlage der Beschlüsse vom 25. November 2020 auch im Dezember noch von diesen Schließungen betroffen waren. Nicht erfasst werden sollten gemäß der Fußnote 1 auf Seite 2 der Präambel der von der Klägerin eingereichten Fassung der Regelung von Schließungen auf Grundlage späterer Beschlüsse Betroffene. Ausdrücklich von diesen Hilfen ausgeschlossen waren Unternehmen, die sich bereits zum 31. Dezember 2019 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden. Verbundene Unternehmen durften nur einen Antrag für alle verbundenen Unternehmen gemeinsam stellen. Aus einem erheblichen Umsatzeinbruch im November bzw. Dezember 2020 allein ergab sich keine Antragsberechtigung. Jedoch war bei coronabedingten Umsatzeinbußen im November oder im Dezember 2020 oder in einem anderen Monat bis einschließlich Juni 2021 von mindestens 30 % gegenüber dem jeweiligen Referenzmonat im Jahr 2019 eine Überbrückungshilfe III vorgesehen, die in Abhängigkeit von der Höhe des Umsatzeinbruchs anteilig förderfähige Fixkosten decken sollte. Die Höhe der November- bzw. Dezemberhilfe betrug bis zu 75 % des Umsatzes aus dem November bzw. Dezember 2019 und wurde anteilig für jeden Tag im November bzw. Dezember 2020 berechnet, an dem ein Unternehmen tatsächlich vom coronabedingten Lockdown im Sinne der November- bzw. Dezemberhilfe direkt, indirekt oder über Dritte betroffen war. Ein Antrag auf November- bzw. Dezemberhilfe konnte ausschließlich in digitaler Form über das Internet-Portal des Bundes gestellt werden. Er war grundsätzlich durch einen prüfenden Dritten im Namen des Antragstellers einzureichen. Die Anträge konnten bis zum 30. Juni 2021 gestellt werden. Die Entscheidung über die Bewilligung der beantragten Hilfe war Aufgabe der Bewilligungsstelle der Bundesländer. In Berlin war das die beliehene Beklagte.
§ 14 Abs. 1 Satz 1 der Berliner Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 14. Dezember 2020 (GVBl. Seite 1463) bestimmte, dass Verkaufsstellen im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes nicht geöffnet werden dürfen. Die Verordnung trat am 16. Dezember 2020 in Kraft und galt (zunächst) bis 10. Januar 2021.
Unter dem 21. April 2021 wandte sich die Klägerin schriftlich an die Beklagte und begehrte die Gewährung von Wirtschaftshilfe in Form der November- bzw. Dezemberhilfe. Dazu machte sie geltend: Ihr sei bewusst, dass eine Antragstellung grundsätzlich auf digitalem Weg über das Internetportal zu erfolgen habe. Sie könne die Formulare jedoch nicht benutzen, da sie darin zu bestätigen und zu versichern habe, dass sie zu den Gewerbebetrieben gehöre, welche bereits aufgrund der Beschlüsse des Bundes und der Länder seit dem 28. Oktober 2020 ihren Geschäftsbetrieb einstellen mussten. Sie sehe sich aber diesen gegenüber ungerechtfertigt und damit verfassungswidrig ungleich behandelt. Auf das Verlangen der Klägerin nach einem Bescheid wies die Beklagte die Klägerin epostalisch darauf hin, dass die Antragstellung ausschließlich digital zu erfolgen hat.
Die Klägerin hat am 2. Juni 2021 Klage erhoben. Sie macht geltend: Mangels Regelung durch Gesetz oder Verordnung könne sie nicht auf die digitale Antragstellung verwiesen werden. So stehe eine Bescheidung ihres wirksam erhobenen Antrags aus. Sie gehöre zu der maßgeblichen Vergleichsgruppe von Unternehmen und Betrieben, deren persönliche Zurverfügungstellung von Gütern und Dienstleistungen mit Blick auf die tägliche Versorgung der Bevölkerung vorübergehend – wenngleich unter Opfern – verzichtbar sei. Ohne Rechtfertigung würden aber Teile dieser Vergleichsgruppe besser behandelt als sie. Während diejenigen, die bereits vor dem 16. Dezember 2020 schließen mussten, die hier streitigen Hilfen auch für die Zeit ab dem 16. Dezember 2020 bekamen, habe sie nur die geringere Überbrückungshilfe III erhalten. Rechtsfolge der gleichheitswidrigen Regelung sei, dass diese auf die zu Unrecht ausgeschlossene Personengruppe erstreckt werden müsse, so dass ihr der Anspruch auf die streitige Hilfe zustehe. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres schriftsätzlichen Vorbringens wird auf die Klageschrift (Bd. I Bl. 3 bis 71 d. A.) und die Schriftsätze vom 27. September 2021 (Bd. III Bl. 604 bis 606 d. A.) und vom 4. März 2022 (Bd. III Bl. 639 bis 643 d. A.) Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin zur Frage, ob zwischen Dienstleistungen und Handel ein für die streitige Zuwendung wesentlicher Unterschied gesehen werden kann, geltend gemacht: Man habe die längerfristigen Auswirkungen von COVID-19 zu bedenken. Schon die erste Schließungsregelung („Lockdown“) habe den Einzelhandel beeinträchtigt, weil die Menschen nicht mehr im stationären Handel einkauften. Das Weihnachtsgeschäft mache regelmäßig drei Viertel des Umsatzes aus, habe aber nicht mehr nachgeholt werden können. Zudem gehöre ihr Gewerbe zum Modegeschäft, sei saisonabhängig. Ihr Warenverkauf sei in der Adventszeit beeinträchtigt gewesen. Der Umsatzeinbruch sei nicht nachgeholt worden. Selbst wenn die Waren noch verkaufbar gewesen seien, dann nicht mehr zu den kalkulierten Preisen. Nach ihrem Geschäftsmodell müsse sie sechs bis acht Monate vor Saisonbeginn einkaufen. So habe sie im Zeitpunkt der Bestellung für Dezember 2020 nicht damit rechnen können, dass sie die Waren nicht verkaufen könne. Es sei für sie eine Wertungsfrage, dass Schuhgeschäfte wie Lebensmittelgeschäfte behandelt würden. Andere Gewerbebetriebe wie etwa die Hotels hätten andere Geschäftsmöglichkeiten gehabt. Die hier maßgebliche Vergleichsgruppe sei nicht gleichförmig. Die Vergleichbarkeit lasse sich an vielen Dingen festmachen. Entscheidend sei, dass ein Kunde in das Geschäft kommen könne, um etwas in Anspruch zu nehmen.
Bezogen auf die Frage nach der Bedeutung der Entscheidung der Europäischen Kommission hat sie darauf verwiesen, dass dem Einzelhandel gesagt worden sei, er müsse keine Sorge haben, er werde nicht von einer Schließung betroffen sein.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 21. April 2021 für den Zeitraum vom 16. bis 31. Dezember 2020 eine außerordentliche Wirtschaftshilfe in Höhe von 1.633.813,06 Euro zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Mangels elektronisch gestellten Antrags fehle es an einer Voraussetzung für die Untätigkeitsklage. Sie sei überdies nicht die richtige Adressatin für einen Antrag. Die Klägerin sei wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht antragsberechtigt gewesen. Zudem sei die Antragsfrist am 30. April 2021 abgelaufen, ohne dass die Klägerin zuvor Eilanträge gestellt oder Klage erhoben hätte. Der Kreis der Zuwendungsempfänger sei durch eine zeitlich bestimmte bzw. spezifisch definierte direkte oder indirekte Betroffenheit sachgerecht begrenzt worden. Die Klägerin habe sich in einer weniger belastenden Situation befunden als diejenigen, die bereits im November hätten schließen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 17. September 2021 (Bd. III Bl. 597 bis 601 d. A.), vom 4. Januar 2022 (Bd. III Bl. 627 bis 632 d. A.) und vom 30. Mai 2022 (Bd. III Bl. 660 bis 664 d. A.) verwiesen.
Ein 16 Blätter umfassender Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet, weil der Klägerin der streitige Anspruch nicht zusteht (§ 113 Abs. 5 VwGO).
A. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig, weil über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts (sachlich) nicht entschieden worden ist (§ 75 Satz 1 VwGO). Die Gewährung der außerordentlichen Wirtschaftshilfe durch die beihilfegebenden Stellen im Sinne des § 6 Abs. 1 und 2 der Regelung, auf die die Klägerin zielt, wäre ein Verwaltungsakt. Streitig ist hier, ob ein diesbezüglicher Antrag der Klägerin gegeben ist. Das Gericht bejaht das.
Zwar teilt es den Ansatz der Klägerin nicht, dass sie nicht auf die digitale Antragstellung verwiesen werden durfte, weil nach § 10 Satz 1 VwVfG das Verwaltungsverfahren nicht an bestimmte Formen gebunden ist und es hier keine besondere Rechtsvorschrift für die Form des Verfahrens und des Antrags im Sinne des § 22 Satz 2 VwVfG gibt. Das ließe sich im Bereich eines gesetzlich geregelten Anspruchs vertreten, wenn jenes Gesetz keine Bestimmung über den Antrag enthält. Wenn aber – wie zweifelsfrei hier – die Verwaltung befugt ist, eine Verwaltungspraxis zur Gewährung von Zuwendungen zu begründen, dann darf sie auch Vorgaben zur Antragstellung treffen. Gleichwohl bleibt es aber bei § 22 Satz 1 VwVfG, wonach die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Die Entscheidung der Beklagten, hier kein Verwaltungsverfahren durchzuführen und mit einem (sei es auch ablehnenden) Verwaltungsakt abzuschließen (vgl. § 9 VwVfG), ist aber pflichtwidrig. Sie ist es, weil die Klägerin einerseits einen guten Grund dafür benennt, warum sie ihren Antrag nicht digital beim Bund stellte, anderseits die Beklagte, die nach der Regelung die beihilfegebende und damit zur Entscheidung über Anträge verpflichtete Stelle wäre, für ihr Verhalten keine sachgerechte Erwägung vorbringt. Den guten Grund sieht das Gericht darin, dass die Klägerin anerkennt, dass sie kein „glatter Fall“ für die begehrte Hilfe ist, weil sie eigentlich deren Voraussetzungen nicht erfüllt. Ihr Anliegen geht dahin, dass diese Voraussetzungen erweitert/angepasst werden. Die von ihr angeregte Prüfung unterscheidet sich damit erheblich von der anderer Antragsfälle. Das verdeutlicht die abweichende Antragsform. Zudem macht die Klägerin unwidersprochen geltend, sie habe den Antrag nicht digital übermitteln können, weil sie wahrheitsgemäß angeben wollte, erst von den Schließungsvorgaben zum 16. Dezember 2020 betroffen gewesen zu sein.
Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 75 Satz 3 VwGO ist ausgeschlossen gewesen. Denn es gibt keinen zureichenden Grund dafür, dass die Beklagte über den Antrag der Klägerin vom 21. April 2021 noch nicht entschieden hat.
B. Die Klage ist aber unbegründet.
Man kann den zitatenreich dargelegten rechtlichen Ansatz der Klägerin teilen, ohne mit ihr zum gleichen Ergebnis zu gelangen. Entscheidend ist, ob die Klägerin und die mit ihr verbundenen Unternehmen rechtlich im Wesentlich gleich der Unternehmen sind, die von der Regelung erfasst sind, die sie günstiger stellt als es die Überbrückungshilfen täten. Es geht mithin um die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG, der auch auf die Klägerin als inländische juristische Person anwendbar ist (Art. 19 Abs. 3 GG). Das Gericht hält dafür, dass die unterschiedliche Behandlung der von der Regelung erfassten Betriebe/Unternehmen, die bereits im November 2020 von Schließungen betroffen waren, und der Klägerin in der Zeit vom 16. bis 31. Dezember 2020 nach dem einschlägigen Maßstab (dazu etwa neben den von der Klägerin angeführten Nachweisen Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 2 BvL 1/13 –, NJW 2022, 532 [ab 533 Rn. 51]) nicht zu beanstanden ist. Die Unternehmen sind nicht wesentlich gleich.
Das Gericht sieht den wesentlichen und damit Art. 3 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Unterschied darin, dass die von der Regelung erfassten Schließungsbetroffenen Dienstleistungen erbringen, die Klägerin aber Güter/Waren verkauft. Das ist in diesem Sachzusammenhang ein wesentlicher Unterschied, weil die Dienstleistungserbringung viel stärker zeitgebunden ist als der Warenverkauf. Das Gericht geht von einem Erfahrungssatz aus, dass jemand, der etwa monatlich in ein Kosmetikstudio, dann ins Theater und danach in ein Restaurant geht, das nicht alles nachholt, wenn er in einem Monat einmal daran gehindert war. Für die Anbieter ist das ein nicht nachholbarer Umsatzverlust. Hingegen lässt sich die Deckung des Bedarfs an Sachgütern aufschieben. Zudem bietet das Internet dem Einzelhandel Absatzmöglichkeiten, die den Dienstleistern im Allgemeinen nicht mit vergleichbarem Erfolg zur Verfügung stehen. Das Gesamtergebnis des Verfahrens, insbesondere die eingehende Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung, gebietet keine andere Wertung. Es steht außer Frage, dass auch die Klägerin durch Schließungsregelungen in ihrer wirtschaftlichen Betätigung – sei es auch nur mittelbar durch das geänderte Kaufverhalten – betroffen war. Das beschreibt aber nur eine Gemeinsamkeit mit den durch die Regelung begünstigten Unternehmen, sagt aber nichts zu dem hier für maßgeblich gehaltenen Unterscheidungsmerkmal.
Der hier angenommene Erfahrungssatz führt auf eine Typenbildung (Dienstleister einerseits, Einzelhandel anderseits), die das Gericht trotz Unterschieden im Einzelnen für sachlich vertretbar erachtet. Damit teilt das Gericht nicht die Auffassung der Klägerin, entscheidend sei, dass ein Kunde in das Geschäft kommen könne, um etwas in Anspruch zu nehmen.
Ausgehend von der zulässigen Typenbildung sieht das Gericht die Klägerin und die durch die Regelung begünstigten Dienstleister auch deshalb im Zeitraum vom 16. bis 31. Dezember 2020 als wesentlich verschieden an, obwohl sie gleichermaßen von der Schließung betroffen waren, weil Letztere bereits sechs Wochen länger geschlossen waren und man damit rechnen kann, dass Kundenbindung in Abhängigkeit von der Schließungsdauer abnimmt.
In der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21. Januar 2021, gegen die Regelung keine Einwände zu erheben, sieht das Gericht eine Bestätigung dafür, dass Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt ist. Zwar ist diese Norm kein Prüfungsmaßstab für die Kommission. Doch kann man in Art. 107 Abs. 1 AEUV einen speziellen Gleichheitssatz sehen. Danach ist zu fragen, ob durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen der Wettbewerb verfälscht wird oder es droht, dass er verfälscht wird. Es bezeichnet eine beihilferechtlich wesentliche Gemeinsamkeit von Unternehmen, wenn sie miteinander im Wettbewerb stehen. Umgekehrt sind Unternehmen, die nicht in einem Wettbewerb miteinander stehen, voneinander wesentlich verschieden. Wie bei Art. 3 Abs. 1 GG ist ein Bezugsrahmen zu ermitteln und die konkrete Maßnahme herauszuarbeiten, die zu einer Ungleichbehandlung führt (vgl. Pache/Pieper in Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilferecht, 2013, Seite 156 Rn. 214). Ist es aber beihilferechtlich unproblematisch, dass bestimmte Dienstleister eine außerordentliche Wirtschaftshilfe erhalten, Warenverkäufer aber nicht, dann ist das ein Argument dafür, zwischen beiden einen wesentlichen Unterschied für die Beihilfegewährung nach dem Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu sehen. Die in der mündlichen Verhandlung bei Erörterung dieses Gedankens von der Klägerin angeführte Darstellung, für die Europäische Kommission sei bei Prüfung der Regelung nicht erkennbar gewesen, dass etwa vom Beschluss der Regierungschefs vom 13. Dezember 2020 betroffene Unternehmen nicht von der Regelung erfasst werden sollten, trifft im Tatsächlichen nicht zu. Die Unterscheidung war in der Fußnote 1 auf Seite 2 der Präambel der Regelung angelegt.
Den Ausführungen der Klägerin ab Seite 39 der Klagebegründung entnimmt das Gerichts nichts, was eine andere Betrachtung gebietet. Sie verkennen im Ansatz, dass Art. 3 Abs. 1 GG nicht dann verletzt ist, wenn zwei unterschiedlich behandelte Personengruppen drei Gemeinsamkeiten haben, sondern erst dann, wenn es keinen wesentlichen Unterschied zwischen ihnen gibt.
Die Klägerin argumentiert mit der Relevanz der betroffenen Unternehmen für die Versorgung der Bevölkerung. Das ist aber in keinen Zusammenhang mit der Gewährung der streitigen Beihilfe/Zuwendung zu bringen. Denn diese zielte nicht darauf ab, die Versorgung der Bevölkerung zu sichern / zu verbessern, sondern von Schließung betroffenen Unternehmen zu helfen. Die Klägerin bezieht sich in diesem Zusammenhang nur auf Entscheidungen betreffend pandemiebedingte Betriebsschließungen. Es liegt aber auf der Hand, dass Art. 3 Abs. 1 GG in Bezug auf Betriebsschließungen – mögen sie auch wie im Falle des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 31. März 2021 – 20 NE 21.540) ein Schuhgeschäft betreffen – anderes fordert als in Bezug auf eine außerordentliche Wirtschaftshilfe.
Unbehelflich ist, dass die Klägerin wie auch die von der Regelung erfassten Dienstleistungsunternehmen (in der Zeit vom 16. Dezember 2020 an) von einer Betriebsschließung betroffen war. Damit wird nur eine notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche Wirtschaftshilfe bezeichnet, nicht aber die einzige oder auch nur maßgebliche.
Nicht anders verhält es sich mit den wirtschaftlichen Wirkungen der Betriebsschließungen. Sie waren der Grund, außerordentliche Wirtschaftshilfen zu gewähren. Die Frage ist aber, ob sie jedem, der von wirtschaftlichen Wirkungen der Betriebsschließungen betroffen war, zu gewähren waren. Sie ist aus den vorstehenden Überlegungen zu verneinen. Das mögliche Bestehen eines Entschädigungsanspruchs, der auf den Seiten 53 und 67 der Klagebegründung anklingt, begrenzte den Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung der Zuwendung nicht, gebot es nicht, die Gruppe der durch die Regelung begünstigten Unternehmen weiter zu fassen. Denn ein solcher Anspruch besteht nicht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. März 2022 – III ZR 79/21 –, NVwZ 2022, 814).
Angesichts des dargelegten wesentlichen Unterscheidungsmerkmals kommt es nicht mehr darauf an, ob vorliegend an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ein strenger Maßstab wegen schwerster Grundrechtseingriffe anzulegen ist, wie es die Klägerin auf Seite 50 der Klagebegründung geltend macht. Es geht im Übrigen bei der außerordentlichen Wirtschaftshilfe nicht um einen schwersten Grundrechtseingriff in Gestalt eines vorübergehenden Betriebsverbots, das man als objektive Zulassungsschranke ansehen mag (Klagebegründung Seite 51), sondern um eine bloße Begünstigung, die – wenn sie wettbewerbs- und beihilferechtlich unproblematisch ist (was nicht in Frage gestellt ist) – keinen Bezug zu Art. 12 GG und gar seinem Wesensgehalt hat und erst recht nicht zu Art. 14 GG (Klagebegründung Seite 52). Sollten „staatlicherseits (in Aussicht gestellte) Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle“ für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Betriebsschließungen von Bedeutung sein, wie auf Seite 55 der Klagebegründung anklingt, wirkt das nicht auf die Voraussetzungen dieser Kompensationen zurück.
Es ist unerheblich, ob die Beklagte oder – wie in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin mitgeteilt – das Bundesministerium im Ferngespräch sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung nicht einmal behauptet hat. Anders als bei einem in das Ermessen gestellten Verwaltungsakt ist bei der Herausbildung einer Verwaltungsübung für die Gewährung einer Zuwendung entscheidend, ob es derartige Gründe gibt, was das Gericht mit den vorstehenden Erwägungen bejaht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
1.633.000 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 10 Satz 1 VwVfG
§ 22 Satz 2 VwVfG
§ 22 Satz 1 VwVfG
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 12 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 532
NVwZ 2022, 814
2 BvL 1/13
20 NE 21.54
III ZR 79/21