Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2015-11-30, Aktenzeichen 2 OLG 4 Ss 186/15
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2015:1130.2OLG4SS186.15.0A

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts Mainz vom 31. Juli 2015 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Mainz zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Das Amtsgericht - Schöffengericht - Mainz verurteilte den Angeklagten am 27. Januar 2015 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Einzelfreiheitsstrafen: jeweils ein Jahr sechs Monate) unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hanau vom 6. November 2014 - 51 Ds 4425 Js 11349/12 - (sechs Monate Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Außerdem ordnete es den Verfall eines Geldbetrags von 2760 € an.
Gegen das Urteil legten der Angeklagte und zu seinen Ungunsten die Staatsanwaltschaft Berufung ein. Der Angeklagte erstrebte mit seinem Rechtsmittel Freispruch von den Tatvorwürfen. Ziel der Berufung der Staatsanwaltschaft war die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe.
2. Durch Urteil vom 31. Juli 2015 hat die 2. kleine Strafkammer des Landgerichts Mainz die Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen und das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt wurde (Einzelfreiheitsstrafen: jeweils zwei Jahre drei Monate). Die Urteilsgründe weisen aus, dass die „Verurteilung durch das Amtsgericht Hanau vom 06.11.2014 von 6 Monaten“ in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen wurde.
Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte am 13. Dezember 2012 bei dem Zeugen K. in B. 500 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 6 %, entsprechend 30 g Amphetaminbase, sowie eine unbekannte Anzahl Ecstasy-Tabletten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis, um „einen geringen Teil des erworbenen Amphetamins“ selbst zu konsumieren und den „überwiegenden Anteil“ gewinnbringend weiterzuverkaufen (UA S. 9). Ende Dezember 2012 soll der Angeklagte dann seinerseits dem Zeugen K. in B. 30 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 84,3 %, entsprechend 25,29 g Kokainhydrochlorid, zum Grammpreis von 92 € verkauft und von K. eine unbekannte Anzahl von Ecstasy-Tabletten erworben haben (UA S. 9).
Gegen das Berufungsurteil hat der Angeklagte durch Verteidigerschriftsatz am 5. August 2015 Revision eingelegt. Nach am 17. September 2015 erfolgter Zustellung des schriftlichen Urteils an den Wahlverteidiger, dessen Vollmacht sich bei der Akte befand, hat der Verteidiger das Rechtsmittel durch am 7. Oktober 2015 eingegangenen Schriftsatz vom 6. Oktober 2015 mit drei Verfahrensrügen, mit denen er eine fehlerhafte Beweiswürdigung (§ 261 StPO) beanstandet, und der allgemeinen Sachrüge begründet.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig angebrachte sowie form- und fristgerecht begründete Revision hat bereits mit der Sachrüge einen zumindest vorläufigen Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensbeanstandungen kommt es deshalb nicht an.
1. Der Schuldspruch zum Fall 2 kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil die Feststellungen die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) nicht tragen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (BGHSt 25, 290, 291; 28, 308, 309; 29, 239, 240; 31, 145, 147/148; 50, 252, 256; § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1 - 4, 7, 15, 54). Eigennützig ist ein solches Vorgehen nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird, oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht (BGHSt 28, 308, 309; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 2, 15). Die Feststellungen belegen ein solch eigennütziges Vorgehen des Angeklagten nicht. Auch wenn Entgeltlichkeit vorliegt, so bleibt doch die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte das Kokain nur zum Einkaufspreis ohne Gewinn verkauft und dass er auch sonst keinen persönlichen Vorteil erwartet hat. Dies stünde einem eigennützigen Handeln entgegen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N.). Zu welchem Zweck der Angeklagte die Ecstasy-Tabletten im Gegenzug erworben hat, bleibt ebenfalls völlig offen. In Betracht käme hinsichtlich des Kokains eine Bestrafung des Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Abgabe 1) und hinsichtlich der Ecstasy-Tabletten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Eine Änderung des Schuldspruchs scheidet aber bereits deshalb aus, weil die Urteilsfeststellungen eine Überlassung des Kokains zum Einkaufspreis nicht eindeutig ergeben.
Im Übrigen kommt eine Schuldspruchänderung aber auch deshalb nicht in Betracht, weil die Beweiswürdigung der Strafkammer zum Fall 2 durchgreifende Rechtsfehler aufweist und die hierzu getroffenen Feststellungen deshalb keinen Bestand haben können. Die Beweiswürdigung ist widersprüchlich. Die Strafkammer stützt die Feststellungen zum Verkauf von 30 g Kokain durch den Angeklagten an den Zeugen K. insbesondere auf die Angaben des Zeugen K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung vom 8. August 2013, über die der Vernehmungsbeamte als Zeuge berichtet hat. Danach soll der Zeuge O. seinerzeit zu dem Kokaingeschäft folgendes angegeben haben (UA S. 12 f.):
„Auf der Rückfahrt habe der Angeklagte ihm dann weiter erzählt, dass er von K. auch Kokain beziehen werde … Im Nachhinein habe ihm dann der Angeklagte erzählt, dass er ein bis zwei Wochen nach dem ersten Besuch in B. von K. Kokain und nochmals Amphetamin bezogen habe. Ende Dezember 2012 habe der Angeklagte ihm dann erzählt, dass er bei K. Kokain bekommen habe. … Sowohl der Angeklagte als auch K. hätten ihm, O., gegenüber das Kokaingeschäft bestätigt.“ (Anm.: Hervorhebungen durch den Senat)
In der weiteren Beweiswürdigung hat die Strafkammer dargelegt, dass die in der Berufungshauptverhandlung von dem Zeugen O. behaupteten Erinnerungslücken, nicht geeignet seien, seine früheren Angaben zu entwerten (UA S. 13). Zur Begründung führt sie dann aber Umstände an, die nicht den (angeblich) von K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung geschilderten Verkauf von K. an den Angeklagten, sondern den festgestellten Verkauf von Kokain vom Angeklagten an K. stützen: „Die Lieferung von Kokain“ stehe „in Einklang mit den bei K. … im Rahmen der Durchsuchung vom 18. Dezember 2013“ in engem zeitlichem Zusammenhang sichergestellten „14,43 Gramm Kokain“ (UA S. 14). Außerdem werde „der Verkauf von 30 g Kokain vom Angeklagten an K.“ durch die Verurteilung des O. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Vermittlung des Kokaingeschäfts gestützt, die auf ein Geständnis des O. zurückgehe. Zu nennen seien ferner eine auf dem sichergestellten Handy des K. enthaltene WhatsApp-Nachricht an O., wonach „Die teuren Klamotten von dem … echt gut“ waren und „alle nur die haben“ wollten (UA S. 14), sowie die Angaben des Zeugen K. in seiner polizeilichen Vernehmung vom 9. Juli 2013, der dort davon gesprochen habe, dass er das bei ihm aufgefundene Kokain über einen Bekannten von K. O. bekommen habe.
Der Widerspruch zwischen den mitgeteilten Angaben des Zeugen K. O. bei seiner polizeilichen Vernehmung und den sie angeblich stützenden Indizien, die aber die umgekehrte Verkaufsrichtung nahelegen, zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 2 mitsamt der dazu getroffenen Feststellungen.
2. Da die Strafkammer auch die zu Fall 1 getroffenen Feststellungen (Erwerb von 500 g Amphetamin und Ecstasy-Tabletten durch den Angeklagten bei dem Zeugen K.) in erster Linie auf die Angaben des Zeugen K. O. in seiner polizeilichen Vernehmung stützt, ist auch dieser Schuldspruch mit den getroffenen Feststellungen aufzuheben. Die Beweiswürdigung ist insoweit lückenhaft. Es fehlt die gebotene Auseinandersetzung mit der Frage, warum die Strafkammer den früheren Angaben des Zeugen zum Fall 1 folgt, obwohl dieser in derselben Vernehmung die gegenüber den Feststellungen der Strafkammer zum Fall 2 umgekehrte Verkaufsrichtung des Kokains geschildert hat.
3. Unter Aufhebung des Urteils mit den getroffenen Feststellungen unterliegt die Sache deshalb der Zurückweisung an eine andere kleine Strafkammer desselben Gerichts (§§ 353 Abs. 1 und 2, 354 Abs. 2 StPO).
III.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Sollte die Strafkammer im Fall 1 erneut zu der Feststellung gelangen, dass die erworbenen Betäubungsmittel teils zum Weiterverkauf und teils zum Eigenverbrauch bestimmt waren, darf nicht offen gelassen werden, welcher Anteil für den späteren Verkauf vorgesehen war. Der Tatrichter muss dies konkret (und widerspruchsfrei zu weiteren Angaben innerhalb der Beweiswürdigung und der Strafzumessung) feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen (BGH NStZ-RR 2008, 153; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen. Übersteigt die Gesamtmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge, so kommt es auf die jeweiligen Teilmengen an. Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt unerlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Bleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weitere Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nämlich unerlaubter Besitz (der gesamten Erwerbsmenge) nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht. Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben (mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, während der unerlaubte Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt wird (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5).
2. Für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung ist gerade bei belastenden Aussagen des einzigen Zeugen oder Mitbeschuldigten im Bereich der Betäubungsmittelstraftaten regelmäßig ein wesentlicher Gesichtspunkt, ob sich der Zeuge durch seine Aussage in dem gegen ihn selbst gerichteten Verfahren im Hinblick auf § 31 BtMG entlasten wollte; für diesen Fall besteht nämlich die nicht fernliegende Gefahr, dass der "Aufklärungsgehilfe", der sich durch seine Aussage Vorteile verspricht, den nicht Geständigen zu Unrecht belastet. Ist ein geständiger Mitbeschuldigter, auf dessen belastender Aussage die Überführung des Angeklagten entscheidend gestützt wird, bereits wegen Beteiligung an derselben Straftat verurteilt worden, muss die Beweiswürdigung deshalb erkennen lassen, ob sich der Betreffende eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe verdient hat (BGH NStZ-RR 2003, 245; NStZ 2004, 691; NStZ-RR 2009, 212; OLG Koblenz StV 2007, 71; NStZ 2008, 359). Im Fall einer geleisteten Aufklärungshilfe ist deren Wahrheitsgehalt auch insoweit zu untersuchen, als sie über den verfahrensbedeutsamen Aussageteil hinausgeht. Stellt sich heraus, dass der Zeuge in anderen Punkten unwahre Angaben gemacht hat, bedürfte die Glaubhaftigkeit seiner belastenden Aussage einer besonders eingehenden Begründung (vgl. BGHSt 44, 153; NStZ-RR 2003, 332; OLG Koblenz NStZ 2008, 359).
3. Ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG darf nicht allein mit Blick auf die hohe Wirkstoffmenge der erworbenen oder veräußerten Betäubungsmittel versagt werden (Senat, Beschluss 2 OLG 4 Ss 146/15 vom 25.09.2015). Für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist entscheidend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des mildernden Strafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Nichts anderes gilt bei Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4; Senat a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353 Abs. 1 und 2, 354 Abs. 2 StPO
§ 261 StPO
§ 31 BtMG
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 29a Abs. 2 BtMG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 25, 290, 291
BGHSt 28, 308, 309
NStZ-RR 2008, 153
NStZ-RR 2003, 245
NStZ 2004, 691
NStZ-RR 2009, 212
StV 2007, 71
NStZ 2008, 359
BGHSt 44, 153
NStZ-RR 2003, 332
25 Js 11349/12
4 Ss 146/15