Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-05-05, Aktenzeichen 11 U 21/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0505.11U21.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Darlehensvertrag wird mittels übereinstimmender Willenserklärungen geschlossen, wenn vereinbart wurde, dass die eine Partei der anderen die aus der Offene-Posten-Liste ersichtliche Summe verauslagt. Denn dies stellt eine zeitlich begrenzte Überlassung von Geld dar. Kein Tatbestandsmerkmal eines Darlehensvertrags ist eine Entgeltlichkeit im Sinne einer Zinszahlungspflicht. (Rn.72)
2. Ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen Anspruch aus einem Darlehensvertrag besteht nicht wegen eines Anspruchs auf Herausgabe eines Sessels. Denn diese Ansprüche entspringen nicht einem einheitlichen Lebensverhältnis. (Rn.79)
3. Sieht der Vertrag für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses vor, dass auch eine beratende Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen unzulässig ist, wird dagegen verstoßen, wenn der Arbeitnehmer Konkurrenzunternehmen berät.(Rn.85)
4. Allerdings verstößt die vertragliche Regelung, wonach der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zum rückwirkenden Wegfall der Karenzentschädigung („ex tunc“) führt, gegen das Übermaßverbot (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. März 2000 - 17 U 133/99). Denn der Arbeitnehmer könnte sich veranlasst sehen, mit zunehmendem Zeitablauf nach seinem Ausscheiden auf eine neue berufliche Tätigkeit und damit auf sein berufliches Fortkommen zu verzichten, um nicht die komplette Entschädigung für die Zeit der vorhergehenden Untätigkeit zu verlieren.(Rn.89)
5. Ein konkludent vereinbarter Ausschluss der Aufrechnung ist anzunehmen, wenn die Aufrechnung die Erreichung des gemeinsamen Vertragszweckes gefährden oder gar ausschließen würde. Eine Karenzentschädigung dient dem Zweck, dem Arbeitnehmer in finanzieller Hinsicht über die Zeit hinwegzuhelfen, in der er seine berufliche Tätigkeit wegen des Wettbewerbsverbots einschränken muss. Eine Aufrechnung mit Gegenforderungen des Arbeitnehmers würde diesen Vertragszweck gefährden. Dies gilt auch dann, wenn überhaupt keine Pflicht bestand, eine Karenzentschädigung zu versprechen. (Rn.92)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.10.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 41.940,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.07.2015 zu zahlen.
2. Auf die Widerklage des Beklagten zu 1) wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten zu 1) 47.918,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.833,50 EUR seit dem 02.10., 02.11., 04.12.2012, 03.01., 02.02., 02.03., 03.04., 03.05. und 04.06.2013 sowie aus 1.916,75 EUR seit dem 02.07.2013 zu zahlen.
3. Im Übrigen werden die Klage, die Widerklage des Beklagten zu 1) sowie die Wider-Widerklage der Klägerin abgewiesen.
4. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 35 Prozent, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu 33 Prozent und der Beklagte zu 1) zu weiteren 32 Prozent.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 41,5 Prozent und der Beklagte zu 1) zu 58,5 Prozent. Der Beklagte zu 2) trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Erstattung von ihr für die Beklagten verauslagter Rechtsanwaltskosten, die diesen durch mehrere gegen die XXX geführte Rechtsstreitigkeiten, bei der sie vor ihrer Tätigkeit bei der Klägerin beschäftigt gewesen waren, entstanden waren.
Die Beklagten waren Geschäftsführer der Klägerin (bzw. Vorstandsmitglieder ihrer Rechtsvorgängerin, der XXX). Gemäß Ziffer 6.3 seines Anstellungsvertrags unterlag der Beklagte zu 1) einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Als Entschädigung für dessen Einhaltung sieht der Vertrag für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Zahlung von monatlich 50 Prozent der zuletzt bezogenen Monatsbezüge vor. Für den Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot sieht § 6.6 vor, dass der Anspruch auf die Karenzentschädigung insgesamt entfällt. Für den genauen Wortlaut der Regelung wird auf den als Anlage B 3 vorgelegten „Vorstands-Anstellungsvertrag“ Bezug genommen. Der Beklagte zu 1) verbrachte in die Geschäftsräume der Klägerin zwei Sessel der Marke XXX mit der Bezeichnung „XXX“ sowie mehrere silberfarbene Wandbilder. Der Beklagte zu 1) wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 31.05.2012 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen, der Beklagte zu 2) hat sein Amt als Geschäftsführer der Klägerin mit Schreiben vom 29.09.2014 zum 30.09.2014 niedergelegt.
Einer Übersicht vom 11.05.2010 (Anlage K 2) zufolge beliefen sich die Forderungen des die Beklagten zum damaligen Zeitpunkt vertretenden Rechtsanwalts Himmelmann auf insgesamt 62.323,20 EUR. Die Klägerin zahlte ausweislich des als Anlage K 4 vorgelegten Kontoauszugs am 14.05.2010 abzüglich eines laut Kostenfestsetzungsbeschluss von der XXX zu zahlenden Betrages in Höhe von 18.444,22 EUR an Rechtsanwalt XXX einen Betrag in Höhe von 43.878,98 EUR. Insoweit richtete die Klägerin absprachegemäß ein buchhalterisches Verrechnungskonto ein, das die Forderung gegen die Beklagten auswies.
Mit dem Dezembergehalt 2010 wurde dem Beklagten zu 1) ein Betrag in Höhe von 70.000,00 EUR mit der Bezeichnung „Tantiemezahlung 08/09“ gezahlt. Mit dem Gehalt für Juli 2009 wurde dem Beklagten zu 1) ein Betrag in Höhe von 11.002,00 EUR als Tantieme gezahlt. Mit dem Gehalt für August 2011 wurde dem Beklagten zu 1) ein Betrag von 30.000,00 EUR als Tantieme gezahlt. In den Monaten Januar bis Mai 2012 wurden dem Beklagten zu 1) jeweils Tantiemen in Höhe von 5.000,00 EUR gezahlt.
Mit Schreiben vom 31.05.2012 (Anlage B 7) widersprachen die Gesellschafter der Klägerin der Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Beklagten zu 1) und sprachen vorsorglich eine ordentliche Kündigung aus.
Im Juni 2013 trat der Beklagte zu 1) seine Tätigkeit als Geschäftsführer der XXX (nachfolgend „XXX“) an. Hierbei handelt es sich um ein Unternehmensberatungsunternehmen. Zu den Kunden gehören u.a. Unternehmen der Gesundheits- und Sozialwirtschaft, wie Kliniken, Krankenhäuser, Rehabilitationseinrichtungen oder Versorgungszentren bzw. der Altenhilfe, Altenpflege und Seniorenwirtschaft.
Mit Schreiben vom 08.04.2015 forderte die Klägerin die Beklagten erfolglos zur Erstattung der Klageforderung bis zum 24.04.2015 auf.
Mit Schreiben vom 30.09.2015 teilte die Klägerin dem Beklagten zu 1) mit, dass die streitgegenständlichen Wandbilder von ihm zu den gewöhnlichen Geschäftszeiten abgeholt werden könnten. Am 13.11.2015 sowie im Frühjahr 2016 wurden sie dem Beklagten zu 1) übergeben.
Die Klägerin erklärt gegenüber den von dem Beklagten zu 1) mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen hilfsweise die Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch wegen eines zuviel gezahlten Betrages von 40.000,00 EUR mit dem Dezembergehalt 2010. Weiterhin hilfsweise rechnet die Klägerin mit aus ihrer Sicht bestehender Ansprüche auf Rückzahlung der monatlichen Abschlagszahlungen auf Tantieme von je 5.000,00 EUR aus den Monaten Januar bis Mai 2012 auf.
Die Klägerin behauptet, im Geschäftsjahr 2007 habe sie in ihrem Konzern ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 1.027.903,24 EUR erwirtschaftet, außerordentliche Aufwendungen oder Erträge seien nicht entstanden. Im Geschäftsjahr 2008 habe sie in ihrem Konzern ein negatives Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 1.104.936,18 EUR erwirtschaftet, außerordentliche Aufwendungen oder Erträge seien nicht entstanden. Im Geschäftsjahr 2009 habe das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 3.702.739,56 EUR betragen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge seien nicht entstanden. Im Geschäftsjahr 2010 habe das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 11.329.322,45 EUR betragen. Außerordentliche Aufwendungen beliefen sich auf 61.179,48 EUR. Außerordentliche Erträge seien nicht entstanden.
In der Nacht vom 11.12. auf den 12.12.2012 sei es in ihren Geschäftsräumen zu einem Einbruch gekommen, bei dem die beiden XXX gestohlen worden seien. Die Versicherung XXX habe ihr daher als Erstattung einen Betrag von 5.000,00 EUR überwiesen (Anlage K 33). Insoweit erklärt die Klägerin die Aufrechnung gegenüber dem Anspruch des Beklagten zu 1) auf Zahlung dieses Betrages von 5.000,00 EUR mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der mit dem Gehalt für Mai 2008 gezahlten Tantiemen in Höhe von 30.000,00 EUR, hilfsweise mit dem Anspruch auf Rückzahlung der mit dem Gehalt für Juli 2009 gezahlten Tantiemen in Höhe von 11.002,00 EUR. Demgegenüber führen die Beklagten aus, die Tantiemezahlungen im Juli 2009 und im August 2011 seien mit Wissen und Wollen der Gesellschafter der Klägerin erfolgt und wie aus den Schreiben vom 12.07.2009 und vom 22.08.2011 (Anlagen B 15 und B 16) ersichtlich angewiesen worden.
Der Beklagte zu 1) habe sich mit dem Gehalt für Dezember 2010 den Betrag in Höhe von 70.000,00 EUR ohne Absprache als Tantieme auszahlen lassen. Für 2008 sei kein Tantiemeanspruch entstanden, da das Ergebnis negativ gewesen sei. Für 2009 habe sich der Tantiemeanspruch auf 30.000,00 EUR belaufen, weshalb mit dem Gehalt Dezember 2010 40.000,00 EUR zu viel gezahlt worden seien. Bei dem Betrag habe es sich nicht um einen Sonderbonus für die Akquisitionen von XXX und XXX gehandelt. Diese seien nicht Bemessungsgrundlage für Tantiemen gewesen. Die Gesellschafter der Klägerin hätten der Gewährung von Tantiemen nicht im Einzelfall zugestimmt.
Mit dem Gehalt für die Monate Januar bis Mai 2012 habe sich der Beklagte zu 1) jeweils eine Abschlagszahlung in Höhe von 5.000,00 EUR als Tantieme-Vorauszahlung für das Jahr 2012 auszahlen lassen.
Die Gesellschafter der Klägerin seien nicht mit einer Fortsetzung der Tätigkeit des Beklagten zu 1) nach dem Vertragsende am 25.04.2012 einverstanden gewesen. Dieser habe sich nach dem 25.04.2012 zunächst für zwei Wochen im Urlaub befunden. Nach Zugang des Schreibens vom 31.05.2012 sei der Beklagte zu 1) nicht mehr für sie tätig gewesen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten seien Teilnehmer an Geschäftsleitersitzungen nicht befugt gewesen, dem Beklagten zu 1) Aufgaben zu übertragen. Unklar sei, welche Tätigkeiten der Beklagte zu 1) nach dem 26.04.2012 für die Klägerin erbracht habe, da er ab diesem Zeitpunkt auch bzw. nur noch für XXX tätig gewesen sei. Nur die Gesellschafterversammlung wäre zu einer Verlängerung des Anstellungsverhältnisses befugt gewesen. Sie, die Klägerin, sei hinsichtlich des Zeitraums 26.04.2012 bis 31.05.2012 von einem vertragslosen Zustand ausgegangen, weil kein Fortsetzungsvertrag zustande gekommen sei. Mit der Übergabe des Schreibens der Gesellschafterversammlung vom 31.05.2012 sei jede Tätigkeit des Beklagten zu 1) schlagartig beendet gewesen. Dementsprechend habe der Beklagte zu 1) sein Amt als Geschäftsführer der Klägerin mit Schreiben vom 01.06.2012 (Anlage K 38) niedergelegt. Insoweit ist die Klägerin der Ansicht, für den Zeitraum 26.04.2012 bis 31.05.2012 sei an die Stelle eines Anschlussvertrages ein vorläufiges Dienstverhältnis zu den bis dahin geltenden Bedingungen entstanden. Hierbei habe es sich um ein befristetes, die Rechtsfolge des § 625 BGB abbedingendes Dienstverhältnis gehandelt. Das vorläufige Dienstverhältnis sei sodann mit Scheitern der Vertragsverhandlungen über eine Vertragsfortsetzung wegen Zweckerreichung beendet gewesen.
Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Erstattung der Anwaltskosten von Rechtsanwalt XXX liege ein Darlehensvertrag zugrunde, für dessen Rückzahlung keine Zeit bestimmt worden sei.
Die Klägerin meint, bei der XXX handele es sich um ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin, weshalb der Beklagte zu 1) gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen habe.
Die Klägerin ist zudem der Auffassung, der mit der Wider-Widerklage geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus abgetretenem Recht der XXX. Hierzu behauptet die Klägerin, die XXX habe ihr die Ansprüche wegen einer für Juni 2013 gezahlten Karenzentschädigung abgetreten. Die Zahlung sei wegen der Aufhebung des Anstellungsvertrags einschließlich der Karenzklausel zum 11.06.2013 zu Unrecht erfolgt. Der Anspruch bestehe in Höhe von 19/30 von 4.500,00 EUR, mithin 2.850,00 EUR. Weiter stehe ihr ein Anspruch auf Rückzahlung der monatlichen Abschlagszahlungen auf Tantiemen von je 5.000,00 EUR aus den Monaten Januar bis Mai 2012 zu. Die Klägerin macht die Wider-Widerklageforderung wie folgt geltend: 2.850,00 EUR aus abgetretenem Recht, 5.000,00 EUR Rückzahlung der Abschlagszahlung Januar 2012 und ein erster Teilbetrag in Höhe von 1.094,83 EUR der Forderung auf Rückzahlung der Abschlagszahlung Februar 2012.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 43.878,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 25.04.2015, hilfsweise ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat der Beklagte zu 1) beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 30.668,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.667,00 EUR seit dem 01.07.2012, aus weiteren 7.667,00 EUR seit dem 01.08.2012, aus weiteren 7.667,00 EUR seit dem 01.09.2012 sowie aus weiteren 7.667,00 EUR seit dem 01.10.2012 zu zahlen,
2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 92.004,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.833,50 EUR seit dem 02.10., 02.11., 04.12.2012, 03.01., 02.02., 02.03., 03.04., 03.05., 04.06., 02.07., 02.08., 03.09., 02.10., 02.11., 03.12.2013 und 03.01., 04.02., 04.03., 02.04., 03.05., 03.06., 02.07., 02.08. und 02.09.2014 zu zahlen.
Die Klägerin hat insoweit beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Wider-Widerklagend hat die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 8.944,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten führen aus:
Der Klageanspruch sei zum 31.12.2013 verjährt, weil er bereits mit Buchung auf dem Verrechnungskonto zur Zahlung fällig gewesen sei; eine spätere Rückzahlung sei nicht vereinbart worden. Es habe sich nicht um ein Darlehen gehandelt, sondern lediglich um eine Verauslagung von Kosten, mithin eine Tilgung einer fremden Schuld gemäß § 267 Abs. 1 BGB, deren Rückzahlung spätestens ab dem 02.10.2010 fällig gewesen sei.
Gegenüber dem Beklagten zu 2) bestehe schon dem Grunde nach kein Anspruch, weil dieser mit der Klägerin mit Aufhebungsvertrag vom 26.09./29.09.2014 (Anlage B 1), dort unter § 4, die Erledigung aller wechselseitig bestehenden Ansprüche in Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag vereinbart habe.
Im Übrigen bestehe der Anspruch gegen die Beklagten in Höhe von 1.938,58 EUR deshalb nicht, weil von der in der Forderungsliste des Rechtsanwalts XXX genannten Rechnung Nr. 0900059 in Höhe von 5.582,25 EUR lediglich ein Betrag in Höhe von 3.743,67 EUR offen gewesen sei.
Dem Beklagten zu 1) stehe gegenüber der Forderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht in Form eines Herausgabeanspruchs betreffend in seinem Eigentum stehender und in den Räumlichkeiten der Klägerin befindlicher Gegenstände, nämlich der XXX und der silberfarbenen gerahmten Wandbilder, zu.
Ferner stehe dem Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Abrechnung einer ihm zustehenden Tantieme für das Jahr 2010 zu. Gemäß § 2.2 lit. a) des Vorstands-Anstellungsvertrags zwischen den Parteien (Anlage B 3) zahle die Klägerin dem Beklagten zu 1) nach Feststellung des Konzernabschlusses jährlich eine variable gewinnabhängige Vergütung. In der von der Gesellschafterversammlung für das Jahr 2010 festgestellten Gewinn- und Verlustrechnung mit einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in Höhe von 11.329.322,45 EUR fehle es an der konkreten Bezifferung der zu addierenden außerordentlichen Beträge sowie der abzuziehenden außerordentlichen Aufwendungen und somit an einer hinreichenden Berechnungsgrundlage für die Tantieme 2010. Hierzu habe er die Klägerin mit Schreiben vom 22.05.2015 erfolglos aufgefordert.
Die Zahlung von 70.000,00 EUR mit dem Gehalt für Dezember 2010 sei von den Gesellschaftern der Klägerin beschlossen und genehmigt worden. Insoweit seien ihm von Herrn XXX als Vertreter der Gesellschafter der Klägerin im Rahmen von Gesprächen im Jahre 2008 und 2010 Sonderzahlungen zugesagt worden, nämlich in einem Gespräch am 28.01.2008 ein Extra-Bonus in Höhe von 45.000,00 EUR für die erfolgreiche Akquise der XXX und in einem weiteren Gespräch am 11.11.2010 in Höhe von 50.000,00 EUR für die Akquise der XXX. Hierfür habe ein Abschlag in Höhe von 70.000,00 EUR gezahlt werden sollen. Mit Schreiben vom 17.12.2010 (Anlage B 8) sei daher die beauftragte Steuerberatungsgesellschaft mit der Auszahlung beauftragt worden. Ferner sei der Betrag im Jahresabschluss der Klägerin für das Jahr 2008 verbucht worden und der Jahresabschluss sei – wie aus der Anlage B 9 ersichtlich – von der Gesellschafterversammlung festgestellt worden. Jedenfalls wäre ein vermeintlicher Rückzahlungsanspruch inzwischen verjährt. Demgegenüber ist die Klägerin der Ansicht, ein Rückzahlungsanspruch sei nicht verjährt. Denn die jetzigen Gesellschafter hätten die Tantiemezahlungen an den Beklagten zu 1) bis zu dem hiesigen Verfahren nicht gekannt und die Kenntnis der damaligen Gesellschafter, nämlich der beiden Beklagten, sei insoweit für die Klägerin irrelevant, weil ein Organ einer Gesellschaft, das selbst Schuldner sei, der Gesellschaft nicht die erforderliche Kenntnis vermitteln könne.
Bei den Zahlungen von jeweils 5.000,00 EUR in den Monaten Januar bis Mai 2012 habe es sich um Tantiemezahlungen für 2010 und nicht, wie von der Klägerin behauptet, für 2012 gehandelt.
Der Beklagte zu 1) sei nach dem 25.04.2012 bei der Klägerin beschäftigt und jeden Tag für sie tätig gewesen. Der Vortrag der Klägerin treffe insoweit nicht zu. Aus der Anlage B 11 ergebe sich, dass die Gesellschafter ihn erst mit Beschluss vom 02.07.2012 abberufen hätten. Er sei daher nach dem 04.06.2012 nicht mehr in den Geschäftsräumen der Klägerin erschienen. Da er bis zur Kündigung für die Klägerin tätig gewesen sei, habe sich das Anstellungsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt.
Der Beklagte zu 1) führt ferner aus, ihm stehe für die Monate Juni bis September 2012 ein Anspruch von jeweils 7.667,00 EUR brutto als monatliche Vergütung aus dem Vorstands-Anstellungsvertrag zu. Hierzu behauptet der Beklagte zu 1), der Vertrag, der ursprünglich zum 25.04.2012 geendet habe, sei einvernehmlich zwischen den Parteien unter Fortgeltung der Bestimmungen fortgeführt und mit Schreiben vom 31.05.2012 (Anlage B 7) zum 30.09.2012 ordentlich gekündigt worden. Auch aus dem Geschäftsverteilungsplan der Klägerin (Anlage B 17) und dem Organigramm vom 09.05.2021 (Anlage B 18) ergebe sich die fortgesetzte Tätigkeit. Diese Geschäftsordnung sei durch die Gesellschafterversammlung am 09.05.2012 beschlossen und ihm mit Schreiben vom 12.05.2012 (Anlage B 19) übersandt worden. Ferner ergebe sich die Tätigkeit des Beklagten zu 1) über Mai 2012 hinaus aus verschiedenen Geschäftsleitersitzungsprotokollen (Anlagen B 20 bis B 23). Die Parteien hätten entgegen der Ansicht der Klägerin eine Abbedingung des § 625 BGB nicht einvernehmlich gewollt. Vielmehr sei die weitere Anstellung bei der Klägerin auch im zeitgleich mit der XXX geschlossenen Vertrag festgehalten worden. Durch die fortgesetzte Tätigkeit des Beklagten zu 1) über den 26.04.2012 hinaus sei ein unbefristetes Dienstverhältnis entstanden, so dass ihm Vergütungsansprüche für Juni bis September 2012 zustünden.
Weiterhin stehe ihm gemäß § 6.3 des Vorstands-Anstellungsvertrags aufgrund des vereinbarten zweijährigen Wettbewerbsverbots ein Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe von 92.004,00 EUR zu. Er habe das Wettbewerbsverbot beachtet. Er sei nicht für Konkurrenzunternehmen der Klägerin tätig geworden, weil Konkurrenzunternehmen nach dem Vertrag nur solche seien, die räumlich und gegenständlich im Geschäftszweig der Gesellschaft tätig seien oder werden könnten. Die Klägerin und die XXX böten völlig unterschiedliche Dienstleistungen auf unterschiedlichen Märkten an. Die Klägerin betreibe im Kern Pflegeeinrichtungen und Leistungen der häuslichen Pflege, aber keine Beratungsleistungen. XXX biete eine reine Unternehmensberatung an. Kunden der Klägerin seien Privatpersonen, während Kunden der XXX ausschließlich Gewerbetreibende seien. Die Karenzentschädigung stelle nicht lediglich einen Ausgleich für den Fall dar, dass der Beklagte zu 1) keine adäquate Tätigkeit finden würde und entfalle daher nicht schon allein aufgrund der Aufnahme der Tätigkeit bei XXX, sondern nur dann, wenn dieses Unternehmen in einem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stünden, was nicht der Fall sei. Jedenfalls sei die Karenzentschädigung für den Zeitraum des Ausscheidens bei der Klägerin bis zur Tätigkeitsaufnahme bei XXX im Juni 2013 zu zahlen. Schließlich sei die Aufrechnung gegenüber Ansprüchen auf Karenzentschädigung unzulässig.
Mit Urteil vom 05.10.2017 hat das Landgericht Berlin wie folgt erkannt:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 41.940,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.07.2015 zu zahlen.
Ferner wird der Beklagte zu 1. verurteilt, an die Klägerin weitere 8.944,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 19.11.2015 zu zahlen.
Die Klage im Übrigen sowie die Widerklage des Beklagten zu 1. werden abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 14 %, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu 34 % und der Beklagte zu 1. zu weiteren 52 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Klägerin zu 15,5 % und der Beklagte zu 1. zu 84,5 %. Der Beklagte zu 2. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Gegen dieses ihnen am 23.10.2017 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 15.11.2017 eingegangenen Berufung, die sie mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.01.2018 an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
Weiterhin wendet sich die Klägerin gegen das ihr am 24.10.2017 zugestellte Urteil des Landgerichts mit der am 23.11.2017 eingegangenen und nach Fristverlängerung bis zum 29.01.2018 mit an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 05.10.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 86 O 142/15, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) beantragt weiter,
unter Abänderung des am 05.10.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 86 O 142/15
2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 92.004 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.833,50 EUR seit dem 02.10., 02.11., 04.12.2012, 03.01., 02.02., 02.03., 03.04., 03.05., 04.06., 02.07., 02.08., 03.09., 02.10., 02.11., 03.12.2013 und 03.01., 04.02., 04.03., 02.04., 03.05., 03.06., 02.07., 02.08. und 02.09.2014 zu zahlen,
3. unter Abänderung des am 05.10.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 86 O 142/15, die Widerwiderklage abzuweisen,
4. die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.10.2017, Az. 86 O 142/15 zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie
2. das am 05.10.2017 verkündete und durch Beschluss vom 02.01.2018 berichtigte Urteil des Landgerichts Berlin – 86 O 142/15 – abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.938,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.07.2015 zu zahlen.
Die Beklagten begründen ihre Berufung wie folgt:
Das Landgericht habe die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung verauslagter Rechtsanwaltskosten zu Unrecht als bestehend, durchsetzbar und insbesondere nicht verjährt angesehen.
Hinsichtlich der Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht die von der Klägerin gegenüber dem Anspruch des Beklagten zu 1) auf Zahlung ausstehenden Gehalts zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Rückzahlung gezahlter Tantiemen im Mai 2008 in Höhe von 30.000,00 EUR sowie im Dezember 2008 in Höhe von 668,00 EUR bejaht. Der Aufrechnung stehe bereits entgegen, dass der Beirat der Klägerin diese gar nicht gestattet habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts gehe die von der Klägerin erklärte Aufrechnung gegen die von dem Beklagten zu 1) geltend gemachte Bruttolohnforderung ins Leere und sei unzulässig, weil der Beklagte zu 1) Bruttolohnforderung geltend mache, der gegenüber nicht aufgerechnet werden könne. Die Aufrechnung sei ferner gemäß § 394 Satz 1 BGB und §§ 850 Abs. 3 Nr. 2, 850 e) ZPO unzulässig. Im Übrigen habe der Klägerin schon dem Grunde nach kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich gezahlter Tantiemen für die Monate Mai 2008 und Dezember 2008 zugestanden, mit dem sie hätte aufrechnen können. Ferner habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des fehlenden Rechtsgrunds der Zahlung von 45.000,00 EUR für die XXX-Akquise verkannt. Auch habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass die Klägerin auch dem Beklagten zu 2) diverse Tantiemen gezahlt habe, ohne diese zurückzufordern. Jedenfalls wären die von der Klägerin gegenüber der Forderung des Beklagten zu 1) auf Gehaltszahlung für Juni bis September 2012 zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf Rückzahlung der Tantieme 2008 zum 31.12.2011 verjährt. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin aufgrund des Jahresabschlusses 2008 Kenntnis von den Zahlungen der Tantieme gehabt hätten. Die Billigung des Jahresabschlusses und der dort ausgewiesenen Zahlungen sei ein hinreichender Rechtsgrund. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht den von der XXX abgetretenen Anspruch wegen überzahlter Karenzentschädigung sowie die von der Klägerin behaupteten Forderungen aus angeblich überzahlter Tantiemen für die Monate Januar und Februar 2012 bestätigt und damit zu Unrecht der Widerwiderklage gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben. Die entsprechende Forderung in Höhe von 8.944,83 EUR stehe der Klägerin nicht zu. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch des Beklagten zu 1) auf Karenzentschädigung verneint. Es habe zu Unrecht einen Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot angenommen, weil der Beklagte zu 1) als Berater von XXX tätig gewesen sei. Bei XXX handele es sich um eine reine Unternehmensberatung mit Kundenschwerpunkt im freigemeinnützigen Bereich, während die Klägerin selbst Pflegeeinrichtungen zur vollstationären Pflege und Kurzzeitpflege betreibe. Somit lägen auch unterschiedliche Kundenkreise vor. Fehl gehe die Annahme des Landgerichts, der Beklagte zu 1) habe während der Dauer des Wettbewerbsverbots auch Konkurrenzunternehmen der Klägerin beraten. Auch in räumlicher Hinsicht liege kein Wettbewerbsverhältnis vor.
Die Klägerin trägt in der Berufungsbegründung wie folgt vor:
Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, dass sie von ihrem Prozessbevollmächtigten 1.938,58 EUR zurückerhalten habe. Vielmehr habe sie, die Klägerin, den Betrag von 43.878,98 EUR gemäß der Offene-Posten-Liste erstattet. Sollte hierin eine Überzahlung des damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten liegen, müssten die Beklagten sich mit diesem auseinandersetzen.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die gerichtlichen Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind teilweise begründet.
Die Berufungen sind gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist jeweils erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufungen sind damit insgesamt zulässig.
Die angefochtene Entscheidung beruht teilweise auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Die Klage ist, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, teilweise begründet. Entgegen der Annahme des Landgerichts sind die Wider-Widerklage der Klägerin unbegründet und die Widerklage des Beklagten zu 1) teilweise begründet.
A. Klage
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 41.940,40 EUR aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag gemäß §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 426 BGB. Hiervon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.
1. Bei der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung handelt es sich um einen Darlehensvertrag im Sinne von §§ 488 ff. BGB. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass die Parteien mittels übereinstimmender Willenserklärungen einen Darlehensvertrag geschlossen haben. Die Parteien haben vereinbart, dass die Klägerin den Beklagten die aus der Offene-Posten-Liste ersichtliche Summe verauslagt. Dies stellt eine zeitlich begrenzte Überlassung von Geld dar. Eine Entgeltlichkeit im Sinne einer Zinszahlungspflicht ist kein Tatbestandsmerkmal eines Darlehensvertrags. Gegenstand des Gelddarlehensvertrags ist damit die Überlassung eines Geldbetrags (BeckOGK/Binder, 1.9.2021, BGB § 488 Rn. 2). Der Vortrag der Beklagten, es habe sich lediglich um eine Leistung durch Dritte im Sinne von § 267 BGB bzw. um ein Verrechnungskonto gehandelt, überzeugt nicht. Diese Auffassung verkennt, dass auch der Leistung durch Dritte bzw. der Einrichtung eines Verrechnungskontos in der Regel schuldrechtliche Vereinbarungen als Rechtsgrund entsprechender Zahlungen zugrunde liegen (BeckOGK/Krafka, 1.1.2022, BGB § 267 Rn. 44). Dies ist hier aufgrund des durch Auslegung zu ermittelnden übereinstimmenden Willens der Parteien der Fall. Der Auffassung der Beklagten steht zudem entgegen, dass sie – sofern in der Vereinbarung kein Darlehensvertrag zu sehen wäre – bereits mit der Zahlung der Klägerin an den damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten sofort zur Rückzahlung verpflichtet gewesen wären. Er erschließt sich nicht, weshalb die Parteien diesen Weg hätten beschreiten wollen. Im Falle einer sofortigen Rückzahlungspflicht hätten die Beklagten die offenen Forderungen ihres Rechtsanwalts auch sogleich selbst begleichen können, ohne den „Umweg“ über ein Verrechnungskonto der Klägerin zu gehen. Auch handelt es sich bei der Vereinbarung der Verauslagung der Rechtsanwaltskosten nicht um ein Auftragsverhältnis im Sinne von §§ 662 ff. BGB. Auch hiergegen spricht, dass ein etwaiger Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB sofort mit Vornahme der Zahlung durch die Klägerin fällig gewesen wäre. Schließlich überzeugt die Annahme eines Kontokorrents im Sinne von § 355 HGB nicht, weil diese Konstellation eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit dem Abschluss verschiedener Verträge und der gegenseitigen Verrechnung von Forderungen betrifft, wovon bei einem Anstellungsverhältnis nicht ausgegangen werden kann.
2. Der Anspruch ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht verjährt. Fällig ist der Rückzahlungsanspruch gemäß § 488 Abs. 3 BGB mit der Kündigung des Darlehens, wobei die Kündigungsfrist drei Monate beträgt. Die Kündigung liegt vorliegend jedenfalls konkludent in der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs mit dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben vom 08.04.2015 (vgl. BeckOK BGB/Rohe, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 488 Rn. 39). Gemäß §§ 196, 199 Abs. 1 BGB verjährte die Forderung erst zum 31.12.2018. Durch die vorherige Klageerhebung wurde die Verjährung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
3. Der Anspruch der Klägerin besteht, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, auch gegenüber dem Beklagten zu 2). Dem steht der zwischen dem Beklagten zu 2) und der Klägerin geschlossene Aufhebungsvertrag vom 26.09./29.09. 2014 (Anlage B 1) nicht entgegen. Insbesondere ergibt sich ein Erlöschen der Forderung nicht aus der in § 4 des Aufhebungsvertrags getroffenen Regelung. Diese betrifft ersichtlich nur den Fortbestand und die Beendigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses des Beklagten zu 2) bei der Klägerin, nicht aber etwaige bestehende Forderungen der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) aus anderweitigen Rechtsverhältnissen wie dem der Klageforderung zugrundeliegenden Darlehensvertrag. Hätten die Parteien eine Erledigung sämtlicher zwischen ihnen bestehender bekannter oder unbekannter Forderungen beabsichtigt, dann hätten sie dies angesichts der Tragweite einer solchen Regelung ausdrücklich und eindeutig vereinbaren müssen. Dies ist aber nicht geschehen.
4. Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass sich die Forderung der Klägerin lediglich auf 41.940,40 EUR beläuft. Ein weitergehender Anspruch der Klägerin besteht nicht, weshalb die von der Klägerin eingelegte Berufung unbegründet ist.
Der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag bzw. die diesem Vertrag zugrundeliegenden Willenserklärungen der Parteien sind dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die offenen Forderungen ausgleichen sollte. Nur hierauf kann sich die Vereinbarung eines Darlehensvertrags beziehen. Als offener Betrag weist die Offene-Posten-Liste einen Betrag in Höhe von 60.384,62 EUR aus. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass bereits titulierte Forderungen in Höhe von 18.444,22 EUR in Abzug zu bringen sind. Es verbleibt mithin ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 41.940,40 EUR. Soweit die Klägerin dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten einen Mehrbetrag von 1.938,58 EUR überwiesen hat, ist diese Überzahlung im Verhältnis der Klägerin zu dem Zahlungsempfänger auszugleichen, nicht aber Teil des Darlehensanspruchs. Die Klägerin führt insoweit selbst aus, dass die Mehrzahlung auf einem Versehen beruhte (Schriftsatz vom 22.03.2019, Seite 5). Die Zahlung des Mehrbetrages beruhte mithin nicht auf der Vereinbarung des Darlehens.
5. Dem Beklagten zu 1) steht gegenüber der Klageforderung kein Zurückbehaltungsrecht zu.
a) Hinsichtlich der Wandbilder besteht schon deshalb kein Zurückbehaltungsrecht, weil diese zwischenzeitlich an den Beklagten zu 1) herausgegeben worden sind.
b) Hinsichtlich der XXX, die nach dem Vortrag der Klägerin bei einem Einbruchsdiebstahl entwendet wurden, liegen die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB – auch hinsichtlich eines etwaigen Anspruchs auf Herausgabe des Surrogats in Form einer Versicherungsleistung – nicht vor. Nach dieser Regelung kann der Schuldner, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird, falls die Forderung aus demselben rechtlichen Verhältnis stammt. Hiernach soll der Schuldner eine Leistung nicht wegen eines jeden beliebigen Gegenanspruchs zurückhalten dürfen, sondern nur dann, wenn die gegenseitigen Ansprüche einem einheitlichen Lebensverhältnis entspringen, wenn sie also in einem „natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang“ stehen, so dass es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (BGH NJW 2004, 3484). Gemessen an diesem Maßstab ist ein Zurückbehaltungsrecht abzulehnen. Die Klägerin hat den Beklagten ein zinsloses Darlehen zur Verfügung gestellt und damit deren Zahlungspflicht gegenüber ihrem früheren Prozessbevollmächtigten beglichen. Der Anspruch auf Herausgabe der Sessel bzw. des Surrogats steht hiermit nicht in einem derartigen Zusammenhang, dass es gegen Treu und Glauben verstieße, ihn nicht zu berücksichtigen. Vielmehr sind beide Bereiche unabhängig voneinander zu betrachten.
c) Schließlich steht dem Beklagten zu 1) gegen den Anspruch der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Abrechnung der Tantieme für das Jahr 2010 gemäß § 2.2 lit. a) des Vorstands-Anstellungsvertrags zu. Nach dieser Regelung erhält der Beklagte zu 1) jährlich eine nach Feststellung des Konzernabschlusses des XXX Konzerns zu zahlende variable Vergütung. Die Auffassung der Beklagten, es fehle an der Abrechnung der Tantieme für 2010, weil die Klägerin zwar die aus der Anlage B 4 ersichtliche Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2010 erstellt habe, aus der sich ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in Höhe von 11.329.322,45 EUR ergebe, die mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 18.11.2011 festgestellt worden sei, es allerdings in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung an der konkreten Bezifferung der zu addierenden außerordentlichen Beträge sowie der abzuziehenden außerordentlichen Aufwendungen und damit an einer konkreten Berechnungsgrundlage für die Tantieme 2010 fehle, trifft nicht zu. Ausweislich der als Anlage B 4 vorgelegten Konzern-GuV zum Konzernabschluss zum 31.12.2010 weist dieser außerordentliche Aufwendungen sowie das außerordentliche Ergebnis aus. Ein weitergehender Anspruch auf Abrechnung besteht nicht.
II. Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgründen.
B. Widerklage
Die Widerklage des Beklagten zu 1) hat teilweise, nämlich hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung, Erfolg. Insoweit ist die Berufung begründet, im Übrigen aber unbegründet.
Der Beklagte zu 1) hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe von 47.918,75 EUR wegen der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 6.3 des Vorstandsanstellungsvertrags.
1. Zwar hat der Beklagte zu 1) durch die Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Firma XXX gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Parteien übereinstimmend von einem weiten Verständnis bei der Auslegung des Wettbewerbsverbots ausgegangen sind. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut der Regelung als auch aus deren Sinn und Zweck. In dem Vertrag werden als Konkurrenzunternehmen alle Unternehmen angesehen, die räumlich und gegenständlich im Geschäftszweig der Gesellschaft tätig sind oder werden können (§ 6.1 des Vertrags). Auch sieht § 6.2 ein sehr weitgehendes Tätigkeitsverbot für Konkurrenzunternehmen während der Dauer der Tätigkeit des Beklagten zu 1) bei der Klägerin vor. Darüber hinaus sieht § 6.3 für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses vor, dass auch eine freiberufliche oder beratende Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen unzulässig ist. Hieraus folgt, dass nicht nur die unmittelbare Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Klägerin ausgeschlossen werden sollte, sondern auch eine mittelbare Konkurrenztätigkeit in Form der Beratung von Konkurrenzunternehmen. Nach dem Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots ist auch eine solche Tätigkeit erfasst. Denn es ging den Parteien mit der Regelung darum, dass der Beklagte zu 1) seine durch die Tätigkeit bei der Klägerin erworbene Expertise nach seinem Ausscheiden nicht zum Nachteil der Klägerin würde nutzen können. Dies ist aber auch dann der Fall, wenn diese Expertise Konkurrenzunternehmen zwar nicht durch eine unmittelbare Beschäftigung bei diesen zugutekommt, indessen aber durch deren Beratung.
Unstreitig ist der Beklagte zu 1) bei der XXX beratend für Unternehmen der Gesundheitsbranche tätig geworden. Auch hat die Klägerin durch Vorlage der Anlage K 35 substantiiert dargelegt, dass die XXX bundesweit tätig war. Auch die Klägerin war zum damaligen Zeitpunkt mit zahlreichen Standorten bundesweit tätig, wie sich aus dem als Anlage B 26 vorgelegten Jahresabschluss zum 31.12.2012 ergibt. Dem sind die Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten. Jedenfalls aufgrund einer sekundären Darlegungs- und Beweislast hätte der Beklagte zu 1) näher ausführen müssen, welche Tätigkeiten er konkret für die XXX erbracht hat. Sein Vortrag beschränkt sich jedoch insoweit im Wesentlichen darauf, das Klägervorbringen zu bestreiten.
Unerheblich ist entgegen dem Vorbringen der Beklagten, dass sich die Klägerin an Privatpersonen und die XXX an Unternehmen richtet. Entscheidend ist, dass die Regelung bezweckt, Konkurrenz für die Klägerin zu verhindern, wie sie auch durch die Beratung von Unternehmen entstehen kann. Auch der Umstand, dass die Firma XXX im freigemeinnützigen Bereich tätig ist, steht der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen. Denn es geht darum, ob Unternehmen im Werben um Kunden für ihre Pflegeeinrichtungen erfolgreich sind. Für die betreffenden Kunden wird es in der Regel unerheblich sein, ob sie in einer gewerblichen oder einer gemeinnützigen Einrichtung betreut werden.
2. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die vertragliche Regelung, wonach der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot aus § 6.3 zum rückwirkenden Wegfall der Karenzentschädigung („ex tunc“) führt (§ 6.6 des Anstellungsvertrags), gegen das Übermaßverbot verstößt. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind nur zulässig, wenn sie den Schutz eines berechtigten Interesses des Unternehmens dienen und nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. 3.2000 - 17 U 133/99).
Ein berechtigtes Interesse der Klägerin als Arbeitgeberin ist anzunehmen. Der Klägerin ging es darum, bestehende und künftige Kundenverbindungen zu schützen. Dieses Interesse wäre aber durch eine – auch nur beratende – Tätigkeit des Beklagten zu 1) als früherem Arbeitnehmer gefährdet. Eine Ausnutzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen ist darüber hinaus weder nach der vertraglichen Regelung erforderlich noch ansonsten zu fordern. Auch nach der genannten Entscheidung des OLG Düsseldorf ist insoweit auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die vertragliche Regelung zwar weit gefasst ist, aber dennoch zeitliche, räumliche und gegenständliche Beschränkungen enthält. Zudem dient die Vereinbarung der Karenzentschädigung dem Schutz des Beklagten zu 1) als Arbeitnehmer. Indessen erschwert die Regelung in ihrer konkreten Ausgestaltung das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers insoweit übermäßig, als die Karenzentschädigung rückwirkend („ex tunc“) entfällt. Denn insoweit könnte sich der Arbeitnehmer veranlasst sehen, mit zunehmendem Zeitablauf nach seinem Ausscheiden, auf eine neue berufliche Tätigkeit und damit auf sein berufliches Fortkommen zu verzichten, weil er zu befürchten hat, die komplette Entschädigung auch für die Zeit seiner vorhergehenden Untätigkeit zu verlieren.
Mithin steht dem Beklagten für die Zeit vom Ausscheiden aus der Klägerin zum 31.05.2012 bis zur Aufnahme der Tätigkeit bei der XXX am 17.06.2013 ein Entschädigungsanspruch zu. Dies entspricht dem zwölfeinhalbfachen der monatlichen Karenzentschädigung von 3.833,50 EUR, also einem Betrag in Höhe von 47.918,75 EUR.
3. Eine Aufrechnung der Klägerin kommt demgegenüber nicht in Betracht. Insoweit haben die Parteien konkludent ein Aufrechnungsverbot vereinbart. Ein konkludent vereinbarter Ausschluss der Aufrechnung ist anzunehmen, wenn die Aufrechnung die Erreichung des gemeinsamen Vertragszweckes gefährden oder gar ausschließen würde (OLG Koblenz, NZG 2000, 653, beck-online). Die Entschädigung diente dem Zweck, dem Beklagten zu 1) in finanzieller Hinsicht über die Zeit hinwegzuhelfen, in der er seine berufliche Tätigkeit wegen des Wettbewerbsverbots einschränken musste. Eine Aufrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin würde diesen Vertragszweck gefährden. Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann, wenn - wie sie meint - überhaupt keine Pflicht besteht, eine Karenzentschädigung zu versprechen. Auch steht der Annahme eines konkludent vereinbarten Aufrechnungsverbots nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs wirtschaftlich ggf. nicht mehr darauf angewiesen war, wie die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. April 2022 ausführt. Es kann dem Beklagten zu 1) nicht zum Nachteil gereichen, dass er den ihm zustehenden Anspruch erst mit der Widerklage geltend gemacht hat. Maßgeblich dafür sind die Umstände zur Zeit der Anspruchsentstehung. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 1) indessen an der Aufnahme einer Tätigkeit im Bereich seiner bei der Klägerin nachgekommenen Tätigkeit aufgrund des Wettbewerbsverbots gehindert und daher insoweit ohne Erwerbseinkommen. Auch dass der Beklagte zu 1) ggf. Einkommen aus anderen, nicht dem Wettbewerbsverbot unterliegenden Tätigkeiten hätte erzielen können, ist unerheblich. Ferner steht dem Aufrechnungsverbot nicht entgegen, dass Gegenstand der Aufrechnung Forderungen wegen Zuvielleistungen aus demselben Vertragsverhältnis waren, da das Aufrechnungsverbot unabhängig davon das durch die regelmäßigen Karenzleistungen erfolgende Einkommen schützen soll. Schließlich steht der Umstand, dass der Beklagte zu 1) bei Abschluss des zweiten Anstellungsvertrags mit der XXX ausdrücklich ein Aufrechnungsverbot mit der Klägerin vereinbart hat, der Annahme eines konkludenten Aufrechnungsverbots nicht entgegen, da der Vertrag mit der XXX dem Vertrag mit der Klägerin zeitlich nachfolgte und ihm daher keine Bedeutung für die Auslegung des Vertrags mit der Klägerin zukommt.
Der Beklagte zu 1) hat gegen die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Vorstandsvergütung für die Monate Juni bis September 2012 in Höhe von jeweils 7.667,00 EUR, mithin 30.668,00 EUR. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt.
Für den geltend gemachten Anspruch fehlt es an einer vertraglichen Grundlage. Der zunächst mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2009 geschlossene Vorstands-Anstellungsvertrag vom 01.01.2005 verlängerte sich aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 23.11.2009 bis zum 25.04.2012. Eine weitergehende Verlängerung dieses Anstellungsvertrags erfolgte nicht. Gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags gilt der Anstellungsvertrag im Falle einer erneuten Bestellung des Beklagten zu 1) zum Vorstandsmitglied fort. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Beklagten zu 1) nach dem 25.04.2012 erneut zum Vorstandsmitglied bestellt hat. Vielmehr hat die Klägerin der Fortsetzung des Anstellungsvertrags mit Schreiben vom 31.05.2012 – insoweit deklaratorisch – ausdrücklich widersprochen. Auch eine einvernehmliche Fortsetzung des Vertrags ist nicht ersichtlich. Sofern der Beklagte zu 1) sich das Gehalt für die Zeit vom 26.04.-31.05.2012 selbst auszahlen ließ, stellt dies keine einvernehmliche Fortsetzung des Vertrags dar. Vielmehr steht insoweit wiederum das Schreiben der Klägerin vom 31.05.2012 einer einvernehmlichen Fortsetzung des Vertrags entgegen.
Ferner verlängerten die Parteien den Anstellungsvertrag entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gemäß § 625 BGB auf unbestimmte Zeit. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass mit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses das Erfordernis einer erneuten förmlichen Bestellung des Beklagten zu 1) zum Vorstandsmitglied abbedungen werden sollte. Vielmehr ist von einem übereinstimmenden Willen der Parteien auszugehen, das Dienstverhältnis lediglich vorübergehend fortzusetzen, bis es entweder zu einer erneuten Bestellung kommen würde oder, wie es dann tatsächlich erfolgte, einer Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses widersprochen wurde. Einer Verlängerung des Vertrags auf unbestimmte Zeit gemäß § 625 BGB steht zudem entgegen, dass dieser mit Schreiben vom 31.05.2012 noch unverzüglich widersprochen wurde. Insoweit kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (BeckOK ArbR/Gotthardt, 63. Ed. 1.3.2022, BGB § 625 Rn. 27). So ist bei einer unklaren Sachlage, wie sie auch hier infolge des Auslaufs des Anstellungsvertrags und der bis dahin nicht erfolgten Verlängerung vorlag, länger zu bemessen.
Dass auch der Beklagte zu 1) von einer nur vorläufigen Fortsetzung des Dienstverhältnisses ausgegangen ist, folgt aus der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen XXX, der bekundet hat, dass der Beklagte zu 1) nach Aushändigung der Kündigung am 4.6.12 selbst von faktischem Dienstverhältnis gesprochen habe und es am 9.6.12 um die Sessel und um Abfindungszahlungen sowie Tantiemen für 2010 und 2011 gegangen sei. Eine neue Bestellung des Beklagten zu 1) zum Vorstandsmitglied gemäß § 9 Abs. 3 des Anstellungsvertrags liegt jedenfalls nicht vor.
Auf die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Klägerin kommt es daher insoweit nicht an.
C. Wider-Widerklage der Klägerin
Die Wider-Widerklage der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Berufung des Beklagten zu 1) ist insoweit begründet.
I. Soweit die Klägerin den Anspruch im Umfang von 2.850,00 EUR zunächst hilfsweise, sodann aber primär aus abgetretenem Recht der XXX herleitet und hierzu ausführt, dass diese dem Beklagten zu 1) am 26.06.2013 die monatliche Karenzentschädigung für Juni 2013 in Höhe von 4.500,00 EUR brutto bzw. 2.727,23 EUR netto ausgezahlt habe, obwohl das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 6.4 des Anstellungsvertrags am 11.06.2012 geendet habe, und ihr somit aus abgetretenem Recht 19/30 des Betrages von 4.500,00 EUR, mithin 2.850,00 EUR zustünden, gilt Folgendes:
Die mit der Änderung des Streitgegenstands einhergehende Klageänderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unzulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich im Sinne von § 263 ZPO. Schon aufgrund der sachlichen und personellen Verflechtungen der Tätigkeiten der Klägerin und der XXX ist hier ein sachlicher und rechtlicher Zusammenhang gegeben, der die Abhandlung dieses Streitstoffes in diesem Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit als sachdienlich erscheinen lässt.
Indessen steht dem Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts entgegen, dass die Zahlung der Karenzentschädigung für Juni 2012 auf einer Absprache der Beteiligten beruhte. Dies ergibt sich zum einen aus der E-Mail des Beklagten zu 2) vom 05.06.2013 (Anlage K 34). Zudem hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.11.2015, Seite 9 (Band I Bl. 164 d.A.) selbst ausgeführt, dass die Zahlung letztmals für den Monat Juni 2013 auf einer Abstimmung beruhte. Von einer lediglich anteiligen Zahlung der Karenzentschädigung war nicht die Rede.
II. Soweit die Klägerin den Anspruch darüber hinaus in Höhe von 6.094,83 EUR auf die Rückzahlung der monatlichen Abschlagszahlungen auf Tantiemen von je 5.000,00 EUR aus den Monaten Januar 2012 (5.000,00 EUR) und Februar 2012 (1.094,83 EUR) stützt, weil es sich bei den Zahlungen mangels entsprechender Kennzeichnung nicht um Tantiemenzahlungen für die Vorjahre, insbesondere nicht für das Jahr 2010, gehandelt habe und bei sonstigen Tantiemenzahlungen ein Hinweis erfolgt sei, sofern sie sich auf vergangene Zeiträume bezogen hätten, und es sich hier, wie der Beklagte mit Schreiben vom 04.01.2012 ausgeführt habe, um in die Zukunft gerichtete Gehaltsabrechnungen gehandelt habe, hat die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen den Beklagten zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 6.094,83 EUR gemäß § 812 Abs. 1 BGB.
Die Zahlungen erfolgten nicht ohne rechtlichen Grund. Rechtsgrund der Zahlungen war der Anstellungsvertrag, der jeweils umsatz- bzw. gewinnabhängige Tantiemenzahlungen vorsah. Der Beklagte zu 1) hat substantiiert ausgeführt, dass ihm mit den Gehältern für die Monate Januar bis Mai 2012 jeweils Beträge in Höhe von 5.000,00 EUR als weitere Abschlagszahlungen auf den Gesamttantiemeanspruch für das Geschäftsjahr 2010 gezahlt worden seien. Es bestehe insoweit noch ein Restanspruch Tantieme für 2010 in Höhe von 75.000,00 EUR, da im August 2011 eine Abschlagszahlung von 30.000,00 EUR erfolgt sei. Dem ist die Klägerin nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Allein aus dem Umstand, dass die Gehaltsabrechnungen keinen Hinweis darauf enthalten, dass es sich um Tantieme für ein anderes als das laufende Jahr handelt, folgt nicht, dass es sich um Abschläge für 2012 handeln sollte.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Eine Erklärungsfrist zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 31.03.2022 war der Klägerin nicht zu gewähren, weil dieser Schriftsatz keine neuen, erheblichen Tatsachen enthielt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 und 520 ZPO
§§ 488 ff. BGB
§§ 662 ff. BGB
§ 625 BGB
§ 546 ZPO
§ 513 ZPO
§ 267 BGB
§ 670 BGB
§ 355 HGB
§ 273 BGB
§ 263 ZPO
§ 267 Abs. 1 BGB
§ 394 Satz 1 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 Satz 2, 426 BGB
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3484
NZG 2000, 653
17 U 133/99
86 O 142/15
II ZR 99/22