Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-03, Aktenzeichen 11 S 19/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0303.11S19.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Eingriffsfolgen sind für die Betroffenen in Abwägung mit den gravierenden Folgen einer Aufhebung der Schließungsanordnung für die mit der Verordnungsregelung verfolgte effektive Bekämpfung der Ausbreitung von COVID-19 vorläufig zumutbar.(Rn.35)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens gesamtschuldnerisch.
Der Streitwert wird auf 474.095,80 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen, die mittlerweile einen Normenkontrollantrag in der Hauptsache gestellt haben, begehren die vorläufige Außervollzugsetzung von § 8 Abs. 1 und 2 der Sechsten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (6. SARS-CoV-2-EindV), wonach Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen sind, es sei denn, es handelt sich um enumerativ aufgezählte Arten von Einzelhandelsbetrieben oder um Verkaufsstellen, die gemischte Sortimente anbieten und bei denen der zugelassene Sortimentsteil überwiegt. Die Antragstellerinnen betreiben bundesweit, unter anderem im Land Brandenburg, Einzelhandel im Filialbetrieb und vertreiben Mischsortimente, bei denen der zugelassene Sortimentsteil nicht überwiegt.
§ 8 der 6. SARS-CoV-EindV lautet:
(1) Verkaufsstellen des Einzelhandels sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Die Schließungsanordnung gilt nicht für
1. Lebensmittelgeschäfte und Getränkemärkte,
2. Drogerien, Apotheken, Sanitätshäuser, Reformhäuser,
3. Buchhandel sowie Zeitungs- und Zeitschriftenhandel,
4. Tierbedarfshandel und Futtermittelmärkte,
5. Baufachmärkte mit Zutritt nur für Kundinnen und Kunden mit Gewerbenachweis,
6. Baumschulen, Gartenfachmärkte und Floristikgeschäfte, sofern die Verkaufsfläche überwiegend unter freiem Himmel liegt,
7. Landwirtschaftliche Direktvermarkter von Lebensmitteln,
8. Tankstellen,
9. Tabakwarenhandel,
10. Verkaufsstände auf Wochenmärkten beschränkt auf die für den stationären Einzelhandel nach dieser Verordnung zugelassenen Sortimente,
11. Banken und Sparkassen sowie Poststellen,
12. Optiker und Hörgeräteakustiker,
13. Reinigungen und Waschsalons,
14. Werkstätten für Fahrräder und Kraftfahrzeuge,
15. Abhol- und Lieferdienste.
(2) Wenn durch Verkaufsstellen des Einzelhandels Mischsortimente angeboten werden, dürfen Sortimentsteile, deren Verkauf nicht nach Absatz 1 Satz 2 gestattet ist, verkauft werden, wenn der zugelassene Sortimentsteil überwiegt; die betreffenden Verkaufsstellen dürfen dann alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich auch verkaufen. Wenn bei einer Verkaufsstelle der nicht zugelassene Teil des Sortiments überwiegt, gilt die Schließungsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 bis zu einer entsprechenden Aufstockung des zugelassenen Sortiments für die gesamte Verkaufsstelle.
(3) …
Die Antragstellerinnen machen unter anderem geltend: Sie seien antragsbefugt. Die angegriffenen Normen verletzten sie in ihren Rechten auf Gewerbefreiheit (§ 1 GewO), Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), Schutz des Eigentums (Art. 14 S. 1 GG) und auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG). Auch bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die angegriffenen Normen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache bereits außer Kraft getreten seien.
Der Antrag sei auch begründet. Die Antragstellerinnen wollten nicht in Abrede stellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG vorlägen. Nach ihrer Auffassung greife § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV jedoch spätestens seit einer nunmehr geltenden 7-Tage-Inzidenz von 35 in unangemessener Weise in ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG ein. Darüber hinaus liege eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung der Antragstellerinnen vor.
Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerinnen sei jedenfalls nicht verhältnismäßig im engeren Sinn. Sie könnten der angegriffenen Regelung in keiner Weise ausweichen, weil es weder zumutbar möglich noch wirtschaftlich vertretbar wäre, das von Ihnen vertriebene Sortiment für die gesamte Verkaufsfläche auf das „zugelassene Sortiment“ umzustellen. Es handele sich für die Antragstellerinnen faktisch um ein absolutes Verbot jeder beruflichen Betätigung. Der Einkauf über Online-Shops sei im Geschäftsfeld der Antragstellerinnen vollkommen unüblich, werde von Kundinnen und Kunden kaum genutzt und sei erst im Entstehen begriffen. Hierüber könne nur ein marginaler Umsatz erzielt werden, der in keiner Weise kostendeckend sei. Eine Vorortabholung rechne sich ebenfalls nicht. Ein digitales Schaufenster sei aufgrund der Vielzahl der Artikel nicht möglich. Es sei nicht festzustellen, inwieweit die angegriffene Regelung zur Abwehr einer nachweisbaren oder höchstwahrscheinlichen Gefahr für die Volksgesundheit zwingend geboten wäre. Die Verkaufsstellen der Antragstellerinnen lösten in keiner Weise soziale Kontakte aus, die einem „grundlegenden Herunterfahren des öffentlichen Lebens“ entgegenstünden. Ihre Einzelhandelsverkaufsstellen seien kein Treiber des Pandemiegeschehens, vielmehr liege die Anzahl der infizierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Vergleich zur Gesamtinfektionslage deutlich unter dem Bevölkerungsdurchschnitt. Zwischen dem (ohnehin geringen) Kundenaufkommen bei den Antragstellerinnen und der Fußgängerdichte in der Innenstadt bestehe kein Zusammenhang. Wegen der nicht vorhandenen Magnetwirkung der Filialen der Antragstellerinnen finde auch keine besondere Belastung oder Frequenzsteigerung im öffentlichen Personennahverkehr statt. Darüber hinaus würden in keiner ihrer Filialen Kundenfrequenzen erreicht, die die Einhaltung der bundesweit ähnlichen Vorgaben zur Anzahl von Kundinnen und Kunden je Quadratmeter Verkaufsfläche in Zweifel zögen. Insoweit sei im Falle einer Eröffnung die Entstehung von Menschenansammlungen oder Schlangenbildungen in oder vor den Filialen sicher auszuschließen. Die Antragstellerinnen würden über ein funktionierendes Hygienekonzept verfügen und seien in der Lage, sämtliche Anforderungen an Verkaufsstellen des Einzelhandels zu erfüllen, die der Antragsgegner in § 8 Abs. 3 der 6. SARS-CoV-2-EindV aufstelle. Überdies bestehe ein milderes Mittel als das angegriffene Verbot darin, die Anzahl der Personen zu begrenzen, die sich auf einen bestimmten Anteil der Verkaufsfläche aufhalten durften. Auch sei es lediglich erforderlich gewesen, den Grundrechtseingriff auf „echte Magnetbetriebe“ mit Sogwirkung und Veranstaltungen zu beschränken. Einzelhandel mit Mischsortimenten sei für viele Bereiche des täglichen Lebens „sehr system- und grundversorgungsrelevant“. Zudem fehle es für eine Bewertung der Maßnahme als notwendige Schutzmaßnahme an der erforderlichen Empirie. Von Lockdown-Maßnahmen, wie sie der Antragsgegner für das Land Brandenburg ergriffen habe, gehe kein infektiologischer Nutzen aus. Darüber hinaus sei zu betonen, dass die Antragstellerinnen keinerlei Zugang zu staatlichen Entschädigungsleistungen erhielten. Da die Antragstellerinnen als Schwestergesellschaften verbundene Unternehmen seien und gemeinsam einen Umsatz von rund Euro pro Jahr erzielten, seien sie wegen Überschreitens der Umsatzgrenze von 750 Millionen Euro pro Jahr für die sogenannte Überbrückungshilfe III nicht antragsberechtigt.
Die angegriffenen Normen stellten zudem einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Die in § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV zu erblickende Inhalts- und Schrankenbestimmung sei verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Den Antragstellerinnen werde die Nutzbarkeit des ihnen gehörenden Unternehmensorganismus vollständig verwehrt. Insoweit greife die Regelung in den Kern der Eigentumsgarantie ein. Der faktische Entzug der von Art. 14 GG geschützten Rechtsposition werde auch nicht dadurch verhindert, dass nach § 8 Abs. 1 S. 2 Nr. 14 der 6. SARS-CoV-2-EindV die Schließungsanordnung nicht für Abhol- und Lieferdienste gelte, denn diese seien, wie dargelegt, nicht annähernd dazu geeignet, einen wirtschaftlichen Ausgleich zu schaffen. Da die Antragstellerinnen den Ge- und Verboten des § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV nicht ausweichen könnten, handele es sich um eine ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Art. 14 GG. Sofern man von einer grundsätzlichen Rechtfertigung der staatlichen Maßnahmen ausgehe, sei der Verordnungsgeber verpflichtet, Ausgleichsregelungen vorzusehen, die einem 2-stufigen Konzept zu folgen hätten. Erforderlich sei eine gesetzliche Regelung, die primär durch administrative bzw. technische Vorkehrungen eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers verhindere. Sei ein Ausgleich durch die erwähnten Regelungen oder Vorkehrungen nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, komme sekundär ein finanzieller Ausgleich in Betracht. Weder das IfSG noch die 6. SARS-CoV-2-EindV würden indes Fragen des Ausgleichs der gravierenden Eingriffe in den Unternehmensorganismus der Antragstellerinnen regeln.
Darüber hinaus verstoße das für die Antragstellerinnen ausnahmslos wirkende Verbot des § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Es fehle ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund dafür, weshalb die Verkaufsstellen der Antragstellerinnen schlechterdings für den Publikumsverkehr zu schließen seien, während gleichzeitig großflächige Verbrauchermärkte geöffnet seien und etwaige Elektronikartikel und sonstige Konsumgüter jenseits der elementaren Grundversorgung mit Hygieneartikeln und Lebensmitteln anbieten könnten. Im Lebensmittel- und Drogeriehandel werde aktuell durch massive Werbung für den Non-Foodbereich das Kundenaufkommen sogar noch verstärkt. Der Antragsgegner blende insoweit aus, dass Betriebe wie die der Antragstellerinnen in ländlichen Bereichen des Landes Brandenburg mit ihrem Mischsortiment ebenfalls zur Grundversorgung der Bevölkerung beitragen würden. Die Öffnungsmöglichkeit vom zufälligen Umstand nicht näher spezifizierte prozentualer Sortimentsbestandteile abhängig zu machen, stelle zudem auch insoweit keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar. Auch sei festzuhalten, dass die Antragstellerinnen „Waren des täglichen Bedarfs“ anbieten würden, die gewerberechtlich etwa von Luxusgütern abzugrenzen seien.
Bei der – unterstellten – Annahme offener Erfolgsaussichten müsse die Abwägung der sich ergebenden Vollzugsfolgen zugunsten der Antragstellerinnen ausfallen. Vorliegend drohten den Antragstellerinnen irreversible wirtschaftliche Einbußen, ohne dass ein erkennbarer Nutzen für die zweifelsohne hochwertigen Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 GG ersichtlich würde. Die behördlich verordneten Schließungen hätten bei den Antragstellerinnen allein im Monat Januar 2021 zu einem ergebniswirksamen Verlust von Euro und zu einer Liquiditätsverschlechterung von Euro geführt. Im selben Monat seien Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Antragstellerinnen von Kurzarbeit betroffen gewesen. Die psychischen und wirtschaftlichen Folgen für die von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter seien hoch. Auf außerordentliche finanzielle Hilfen könnten die Antragstellerinnen hingegen nicht hoffen.
Die Antragstellerinnen beantragen,
§ 8 Abs. 1 und 2 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Sechste SARS-CoV-2Eindämmungsverordnung - 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021 (GVBl.II/21, [Nr. 16]) bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
hilfsweise, § 8 Abs. 1 und 2 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Sechste SARS-CoV-2Eindämmungsverordnung - 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021 (GVBl.II/21, [Nr. 16]) bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, soweit die Norm den Antragstellerinnen die Öffnung ihrer Filialen zum Verkauf von nicht überwiegend erlaubtem Mischsortiment untersagt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV.
Die Antragstellerinnen sind gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV geregelte Schließungsanordnung sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, gegebenenfalls auch in ihrem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann. Das von Antragstellerinnen umfänglich erörterte Rechtsschutzbedürfnis steht gegenwärtig nicht in Frage.
2. Der Antrag ist – hinsichtlich Haupt- und Hilfsantrag – jedoch unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens der Antragstellerinnen sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerinnen aus (dazu unter b).
a) Rechtsgrundlage des angegriffenen § 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG). Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG kann notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte 6. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. zur 5. SARS-CoV-2-EindV vom 22. Januar 2021 Senatsbeschluss vom 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 – juris Rn. 52 ff. und zur SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 21 ff.).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus voraussichtlich erfüllt. Als eine wesentliche Grundlage zur Einschätzung der Risikolage dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers die sog. 7-Tage-Inzidenz nach Maßgabe der vom Robert-Koch-Institut veröffentlichten Fallzahlen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG). Die 7-Tage-Inzidenz liegt derzeit bundesweit bei 66 und in Brandenburg bei 64 (vgl. Situationsbericht des RKI vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), so dass der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, bei dessen Überschreiten gemäß § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen, zu ergreifen sind, sowohl bundesweit als auch im Land Brandenburg weiterhin überschritten ist. Dies stellen die Antragstellerinnen mit ihrem Vorbringen auch nicht in Frage. Soweit sie meinen, nach der Video-Schaltkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder werden nunmehr für eine mögliche Öffnung von Verkaufsstellen des Einzelhandels eine „stabile 7-Tage-Inzidenz von höchstens 35 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern“ genannt, geht ihr Vorbringen fehl. Denn die Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV nimmt sowohl auf die Vorschrift des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG und die darin vorausgesetzte bundesweite Überschreitung eines Schwellenwerts von mehr als 50 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus innerhalb der letzten 7 Tage pro 100.000 Einwohnerinnen als auch auf die bundes- (und überdies landesweite) 7-Tage-Inzidenz Bezug (vgl. dort S. 24, unter Ziffer III., 1 sowie S. 22).
Die angegriffene Schließungsanordnung begründet voraussichtlich auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerinnen auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und – gegebenenfalls – in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG), das im Verhältnis hierzu keinen weiterreichenden Schutz gewährleistet (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a., Rn. 258 ff., juris, sowie bereits Senatsbeschluss vom 11. Dezember 2020 – OVG 11 S 124/20 –, Rn. 47, juris).
Der Antragsgegner verfolgt mit der angegriffenen Schließungsanordnung einen legitimen Zweck. Das dazu gewählte Mittel erweist sich bei summarischer Prüfung derzeit als geeignet und erforderlich. Dem lässt sich auch nicht mit Erfolg der Einwand der Antragstellerinnen entgegenhalten, die von ihnen betriebenen Verkaufsstellen würden gerade nicht zum „Bummeln“ oder „Shoppen“ einladen und „wegen der nicht vorhandenen Magnetwirkung der Filialen“ auch keine besondere Belastung oder Frequenzsteigerung im öffentlichen Personennahverkehr verursachen. Denn die mit der angegriffenen Anordnung, Verkaufsstellen des (nicht privilegierten) Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen, bewirkte Reduzierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entgegenwirken. Die Behauptung der Antragstellerinnen, von Lockdown-Maßnahmen, wie sie der Antragsgegner für das Land Brandenburg ergriffen habe, gehe „kein infektiologischer Nutzen“ aus, dürfte im Übrigen bereits durch den Rückgang der Inzidenzen, wie sie im Dezember 2020 zu verzeichnen waren, widerlegt sein. Mit Blick darauf, dass die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit nach wie vor in der Vielzahl der Fälle nicht feststellbar (vgl. RKI, Situationsbericht vom 1. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile), die Tatsachengrundlage daher nach wie vor unzureichend ist, hat der Antragsgegner mit der Annahme, umfassend angelegte Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten seien zur Pandemiebekämpfung geeignet und erforderlich (vgl. Begründung der 6. SARS-CoV-2-EindV S. 23, unter Ziffer II.), den ihm insofern zustehenden Einschätzungsspielraum (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 – juris Rn. 34 ff. m.w.N.) aller Voraussicht nach nicht überschritten. Auch bezogen auf die 6. SARS-CoV-2-EindV ist insofern zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. hierzu bereits BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 16). Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung von Kontakten und damit die sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, Rn. 45, juris). Nichts anderes gilt im Ergebnis mit Blick auf die Überlegung der Antragstellerinnen, die Steuerung der Dichte könne ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Zahl der Personen begrenzt werde, die sich auf einem bestimmten Anteil der Verkaufsfläche aufhalten dürfe.
Dem Senat drängt sich bei der nur möglichen summarischer Prüfung auch nicht auf, dass die angegriffene Regelung bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.
Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu - mittlerweile länger andauernden - Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), gegebenenfalls auch in Bezug auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG). Diese Rechte - wie auch andere Grundrechtspositionen - werden jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt. Dass diesen Rechten im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist nicht festzustellen. Zwar machen die Antragstellerinnen geltend, ihnen werde die Nutzbarkeit des ihnen gehörenden Unternehmensorganismus vollständig verwehrt; der Vortrag zeigt jedoch angesichts einer in Brandenburg weiterhin bestehenden pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten den unbedingten Vorrang dieser Beeinträchtigungen vor dem staatlichen Auftrag zum Schutz von Leib, Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht auf. Das Robert Koch-Institut schätzt aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin insgesamt als sehr hoch ein und verweist darauf, dass seit Mitte Dezember 2020 über die zunehmende Verbreitung neuer Virusvarianten berichtet wird, für die es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit gibt (vgl. Situationsbericht Robert-Koch-Institut vom 1. März 2021, S. 1 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile).
Zur Angemessenheit der angefochtenen Regelung trägt überdies bei, dass der Betrieb nicht-privilegierter Einzelhandelsgeschäfte nicht vollständig untersagt ist, die Betriebsinhaber ihre Waren vielmehr im Rahmen eines Online-Handels anbieten sowie Abhol- und Lieferdienste einrichten können und damit andernfalls drohenden Umsatzeinbußen in gewissem Umfang abfedern können (vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 – juris Rn. 96). Dem steht der Vortrag der Antragstellerinnen, dass diese Maßnahmen nicht annähernd dazu geeignet seien, die finanziellen Verluste zu kompensieren, die durch die Schließung der Verkaufsstellen entstünden, nicht entgegen.
Auch können die Antragstellerinnen jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht mit Erfolg geltend machen, bei der angegriffenen Schließungsanordnung handle es sich um eine ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Art. 14 GG, der weder der Antragsgegner in der angegriffenen Verordnung noch der Bundesgesetzgeber im IfSG Rechnung getragen habe. Die Betriebsschließungen nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG führen im Regelfall noch nicht zu einem Eingriff in die Substanz der geschlossenen Betriebe und damit auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) oder des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Auch Letzteres schützt nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen; es geht, wie bereits dargelegt, nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus. Bei der Beurteilung der Eingriffsintensität und der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall ein eigentumsrelevanter Eingriff in die Substanz eines Gewerbebetriebs im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG vorliegt, sind insbesondere die Dauer der Maßnahme und die Auswirkungen auf den konkreten Betrieb zu beurteilen (vgl. zum vorstehenden insgesamt: BayVGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 20 NE 21.367 –, Rn. 13, juris, m.w.N.). Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerinnen vermag der Senat gegenwärtig noch keinen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG von einem solchen Ausmaß erkennen, der nur durch einen vorab normierten finanziellen Ausgleich verhältnismäßig sein könnte. Ihr Vorbringen stellt nicht in Frage, dass für eine Vielzahl der von der angegriffenen Schließungsanordnung betroffenen Gewerbebetriebe ein Teil der finanziellen Einbußen durch staatliche Mittel abgefedert wird und hierdurch der für den nicht-privilegierten Einzelhandel entstehende Schaden – wenn auch nicht voll ausgeglichen – so doch abgemildert wird. Der Verordnungsgeber hat in der Allgemeinen Begründung zur 6. SARS-CoV-2-EindV (dort S. 26 f.) ausgeführt, dass auch die von der 6. SARS-CoV-2-EindV betroffenen Unternehmen finanziell unterstützt werden, wobei hierfür die nochmals verbesserte Überbrückungshilfe III des Bundes bereitgestellt wird. Auch wenn sich die Bewilligung einzelner Hilfen hinauszögern mag, werden sie jedoch dadurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Zwar machen die Antragstellerinnen geltend, für die Überbrückungshilfe III nicht antragsbefugt zu sein, weil sie als Schwestergesellschaften verbundene Unternehmen seien und den als Obergrenze vorgesehenen Jahresumsatz von 750 Millionen Euro im Jahr 2020 deutlich überschreiten würden. Sie zeigen aber auch nicht auf, dass sie die noch immer temporären Betriebsschließungen trotz des genannten Umsatzvolumens bereits in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohen würden. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kundinnen und Kunden voraussichtlich ohnehin auf einen Einkauf in Verkaufsstellen des nicht-privilegierten Einzelhandels verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen.
Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit die Antragstellerinnen geltend machen, es sei nicht plausibel, weshalb Ihre Verkaufsstellen schlechterdings für den Publikumsverkehr zu schließen seien, während gleichzeitig großflächige Verbrauchermärkte geöffnet seien und etwa Elektronikartikel oder sonstige Konsumgüter jenseits der elementaren Grundversorgung mit Hygieneartikeln und Lebensmitteln anbieten könnten, so dass im Lebensmittel- und Drogeriehandel aktuell durch massive Bewerbung für den Non-Foodbereich das Kundenaufkommen sogar noch verstärkt werde.
Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 InfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 S. 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Für die in § 8 Abs. 1 S. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV genannten, privilegierten Gewerbebetriebe ist der Verordnungsgeber pauschalierend davon ausgegangen, dass diese Bereiche besonders wichtig für die Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung sind sowie der Bedarfsdeckung von Handwerkerinnen und Handwerkern sowie Gewerbetreibenden dienen (Allgemeine Begründung zur der 6. SARS-CoV-2-EindV, a.a.O., Seite 31, Nr. 13). Dies stellen auch die Antragstellerinnen nicht in Abrede. Soweit sie geltend machen, auch bei ihrem Sortiment handele es sich um „Waren des täglichen Bedarfs“ und sich dabei auf die Terminologie gewerberechtlicher Vorschriften beziehen, zwingt dies nicht zu der Annahme, der Verordnungsgeber habe den ihm vorliegend einschlägigen infektionsschutzrechtlichen Einschätzungsspielraum überschritten. Soweit die Antragstellerinnen weiterhin beanstanden, dass die Regelung des § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV, die für Verkaufsstellen des Einzelhandels, die Mischsortimente anbieten, den Verkauf insgesamt je nachdem gestattet oder verbietet, ob der zugelassene oder aber der nicht zugelassene Sortimentsteil überwiegt, nicht durch sachliche Differenzierungsgründe getragen sei, vermag der Senat dem bei summarischer Prüfung nicht zu folgen. Der Umstand, dass eine Vielzahl von Verkaufsstellen sowohl zugelassene als auch nicht zugelassene Sortimente anbieten, löst im Hinblick auf die Privilegierungsregelung in § 8 Abs. 1 S. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV ein Regelungsbedürfnis aus. Diese Regelung danach auszurichten, welcher Sortimentsteil überwiegt, erscheint weder per se willkürlich noch legen die Antragstellerinnen dar, welche sonstigen Differenzierungskriterien zwingend vorzugswürdig seien. Ein Gleichheitsverstoß drängt sich auch nicht insoweit auf, als es § 8 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV denjenigen Einzelhandelsbetrieben, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, gestattet, nicht nur diese Warensortimente, sondern auch nicht privilegierte Warensortimente zu verkaufen, während den Antragstellerinnen der Verkauf generell untersagt ist. Denn mit der Beschränkung des zulässigen Verkaufs auf diejenigen Stellen, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, beschränkt sich auch der Kundenstrom und damit die Gefahr einer Übertragung des Virus auf diejenigen Verkaufsstellen, die zur Deckung des täglichen Bedarfs, etwa mit Lebensmitteln, ohnehin aufgesucht werden. Dann aber hat der dortige zusätzliche Verkauf von (nicht überwiegenden) nicht privilegierten Warensortimenten, etwa von Non-Foodartikeln in Lebensmittelmärkten, nicht notwendig eine Erhöhung des Ansteckungsrisikos zur Folge, der der Verordnungsgeber gesondert hätte Rechnung tragen müssen. Denn auch wenn derartige Angebote dazu führen, dass in den privilegierten Verkaufsstellen nicht nur notwendige Besorgungen erledigt werden (vergleiche dazu Allgemeine Begründung zur der 6. SARS-CoV-2-EindV, a.a.O., Seite 32 zu Nr. 13), kommt es prinzipiell nicht zu einer Erhöhung der Kontakte, wie sie anzunehmen wäre, wenn für derartige Besorgungen eine weitere Verkaufsstelle aufgesucht würde.
b) Die im Falle offener Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerinnen aus.
Die Eingriffsfolgen sind für die Antragstellerinnen in Abwägung mit den gravierenden Folgen einer Aufhebung der Schließungsanordnung für die mit der Verordnungsregelung verfolgte effektive Bekämpfung der Ausbreitung von COVID-19 vorläufig zumutbar. Zwar greift die Schließungsanordnung erheblich in die erörterten Grundrechte der Antragstellerinnen ein und führt für diese zu beachtlichen wirtschaftlichen Verlusten. Auch weisen die Antragstellerinnen zutreffend auf die Folgen ihrer von Kurzarbeit betroffenen Beschäftigten hin. Die für die Antragstellerinnen bestehenden Nachteile werden durch die bestehenden Möglichkeiten, Online-Handel zu betreiben, jedoch zumindest abgemildert. Auch im Hinblick auf die Beschäftigten der Antragstellerinnen erfolgt über das Kurzarbeitergeld zumindest eine teilweise finanzielle Kompensation. In der Gesamtschau wiegen die im Falle des Unterliegens der Antragstellerinnen eintretenden Folgen aus den zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ausgeführten Gründen weitaus weniger schwer als die bei Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung drohenden Folgen für die Bekämpfung der aktuell noch immer sehr starken Ausbreitung von COVID-19. Da eine Außervollzugsetzung der Schließungsanordnung nicht nur für die Antragstellerinnen, sondern für alle Personen im Anwendungsbereich der Verordnung – mithin für den gesamten nicht-privilegierten Einzelhandel – gelten würde, wäre ein wesentlicher Baustein zur Erreichung der mit den Maßnahmen der SARS-CoV-2-EindV angestrebten Reduzierung der weiterhin zu hohen Infektionszahlen beeinträchtigt. Angesichts der schwerwiegenden Folgen einer ungebremsten Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus für Leben und Gesundheit einer erheblichen Zahl von Menschen wie auch überragend wichtige Gemeinschaftsinteressen überwiegt das Interesse an der Vermeidung dieser Folgen das Interesse der Antragstellerinnen daran, von der Schließungsanordnung verschont zu werden. Nicht zuletzt könnte eine Aufhebung der Schließungsanordnung dazu beitragen, dass sich in naher Zukunft noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert an Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013. Die Antragstellerinnen haben angegeben, dass die „behördlich verordneten Schließungen“ allein im Monat Januar 2021 zu einem ergebniswirksamen Verlust von 48,5 Millionen Euro geführt hätten. Da die Antragstellerinnen vorgetragen haben, bundesweit Verkaufsstellen zu unterhalten und das Land Brandenburg mit ca. 2,5 Millionen Einwohnern ein vergleichsweise bevölkerungsarmes Bundesland ist, hat der Senat diese Summe zunächst durch 33 (83 Millionen durch 2,5 Millionen) und sodann erneut durch 31 dividiert, was einen Tagesverlust von 47.409,58 Euro ergibt. Da der Rechtsschutzantrag der Antragstellerinnen am 22. Februar 2021 eingegangen ist und die angegriffene Verordnung eine Geltungsdauer bis zum 7. März 2021 hat, ist der Senat nach Abzug eines Werktags für die Organisation der Wiedereröffnung der Filialen von zehn verkaufsoffenen Tagen ausgegangen, was den angenommenen Wert von 474.095,80 Euro ergibt. Von einer Halbierung dieses Wertes war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GewO
§ 8 der 6. SARS-CoV-EindV
§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 InfSG
§ 28a Abs. 6 S. 3 IfSG
§ 154 Abs. 1, 159 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 Abs. 1 und 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV ist §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 S. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
11 S 11/21
11 S 104/20
7 Tage pro 100.00
1 BvR 2821/11
11 S 124/20
1 BvR 2530/20
11 S 94/20
1 S 398/21
20 NE 21.36
3 MR 47/20