Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-05-05, Aktenzeichen VII-Verg 78/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0505.VII.VERG78.03.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung D vom 8. Dezember 2003 (VK - 36/2003-L) aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen entgeltlichen Auftrag zur Sammlung und Erfas-sung von Papier, Pappe und Kartonabfällen in ihrem Stadtgebiet ohne vorhergehenden Wett-bewerb in einem transparenten Vergabeverfahren gemäß den §§ 97 ff GWB zu vergeben.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und die in diesen Verfahren der Antragstellerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-gen.
Die Beigeladene trägt ihre Auslagen selbst.
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin in beiden Instanzen notwendig.
V. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 21.078,- EUR.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin ist öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin für das in ihrem Stadtgebiet anfallende Altpapier; ihr obliegt nach dem KrW-AbfG und LAbfG (NW), die Papier-, Pappe- und Kartonabfälle zu erfassen und zu sammeln. Bis zum 31.12.2003 bestand ein Vertrag, wonach das Sammeln und Erfassen der genannten Abfälle aus privaten Haushaltungen und anderen Herkunftsbereichen einheitlich durch die Antragstellerin erfolgte. Zuletzt zahlte die Antragsgegnerin für diese Leistungen eine jährliche Vergütung in Höhe von rund 163.000 EUR (einschließlich Umsatzsteuer).
Am 13.5.2003 beschloss der Rat der Antragsgegnerin, die Einsammlung und Beförderung des Altpapiers unter Beibehaltung des vorhandenen Erfassungssystems mit Wirkung zum 1.1.2004 mit einer Nachbargemeinde im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zu organisieren oder nach Beratung im Haupt- und Finanzausschuss den Auftrag neu auszuschreiben. Die Verwaltung der Antragsgegnerin fragte die Möglichkeiten und Konditionen einer Auftragsvergabe bei ihren Nachbarkommunen ab. Dabei erwies sich ein Angebot der Beigeladenen als die preisgünstigste Alternative. Im Hinblick hierauf beabsichtigt die Antragsgegnerin nunmehr, die Beigeladene ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff GWB zu beauftragen. Dazu wurde der Abschluss einer "Öffentlich-rechtlichen Vereinbarung....gemäß §§ 1, 23 ff des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit vom 01.10.1979" vom Rat der Antragsgegnerin am 14.10.2003 beschlossen (vgl. Anlage Bf 1). Gegenstand des Vertragsentwurfes ist die Sammlung und Beförderung von Papier, Pappe und Kartonagen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, der Transport des Altpapiers zur Übergabestelle des entsorgungspflichtigen Kreises M, die Gestellung von Abfallbehältern und der dazu gehörende Änderungsdienst. Nach § 5 ist die Antragsgegnerin berechtigt, die Einhaltung der der Beigeladenen obliegenden Pflichten zu überwachen und die notwendigen Anordnungen gegenüber der Beigeladenen bzw. deren Bediensteten oder Erfüllungsgehilfen zu treffen. Nach § 6 erstattet die Antragsgegnerin der Beigeladenen die durch die Sammlung und Beförderung des Altpapiers entstehenden Kosten. Die Laufzeit der Vereinbarung ist bis zum 31.12.2006 vorgesehen und soll sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn der Vertrag nicht 6 Monate vor Ablauf gekündigt wird.
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Abschluss der Vereinbarung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens. Sie hat geltend gemacht, dass es sich um einen Beschaffungsvorgang der öffentlichen Hand handele, der den §§ 97 GWB unterliege und daher ausgeschrieben werden müsse. Die Antragsgegnerin wolle mit ihrem Vorgehen die Vorschriften des Kartellvergaberechtes umgehen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
der Antragsgegnerin zu untersagen, einen Auftrag zur Erfassung von Papier, Pappe und Karton ohne vorhergehende öffentliche Ausschreibung gemäß §§ 97, 101 Abs. 1, Abs. 5 GWB, 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A an die Beigeladene zu vergeben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat den Standpunkt vertreten, dass ihr Vorgehen nach § 23 GkG (NW) zulässig sei. Der geplante Kostenersatz unterfalle der "angemessenen Entschädigung" nach § 24 Abs. 4 GkG und sei nur ein innerer Ausgleich für die eingebrachten Aufwendungen, jedoch keine Vergütung.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Da kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vorliege, könne sie, die Antragstellerin, nicht in ihrer Chance auf Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin beeinträchtigt sein. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene machten nur von einer ihnen durch § 5 Abs. 7 1. Alt. LAbfG (NW), § 23 Abs. 1 2.Alt. GkG (NW) erlaubten Form der Zusammenarbeit Gebrauch. Die darin liegende Rekommunalisierung sei ihr nach Art. 28 Abs. 2 S. 2 und 3 GG zuzugestehen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie beantragt,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Antragsgegnerin und Beigeladene verteidigen die Vergabekammerentscheidung und treten der Beschwerde im Einzelnen entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie macht das Unterbleiben eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff GWB als eine Verletzung ihrer Bieterrechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Ferner legt sie dar, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden droht; es ist möglich, dass sie in einem Vergabewettbewerb den Zuschlag erhalten würde.
2. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist der Antragstellerin nicht anzulasten; den diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer tritt der Senat bei.
3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Die Antragsgegnerin ist nach § 97 Abs. 1 GWB verpflichtet, die in Rede stehenden Entsorgungsleistungen im Wege eines transparenten Vergabewettbewerbs zu vergeben, sofern sie - wie bisher - eine Drittbeauftragung beabsichtigt.
a) Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen "öffentliche Auftraggeber" Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 98 ff. GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts erschließt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB, die folgendes voraussetzen: es muss ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen vorliegen (§ 99 Abs. 12 GWB), die Beschaffung muss auf eine Lieferung, Bauleistung, Dienstleistung oder Auslobung gerichtet sein (§ 99 Abs. 2 - 5 GWB), die Schwellenwerte müssen erreicht sein (§ 100 Abs. 1 GWB), und es darf kein Ausnahmetatbestand gemäß § 100 Abs. 2 GWB erfüllt sein. Sämtliche dieser Voraussetzungen sind im Entscheidungsfall erfüllt. Insbesondere ist der von der Antragsgegnerin intendierte Vertrag mit der Beigeladenen als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB zu qualifizieren.
aa) Die zur Erlangung der Entsorgungs-Dienstleistung von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vertrag ist "entgeltlich" i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB. Der Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Erfasst ist jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (vgl. Senat WuW/E Verg 350 f m.w.N.; Beschluss vom 12.1.2004 - VII-Verg 71/03). Im Streitfall ist eine finanzielle Gegenleistung in § 6 des Vertragsentwurfes geregelt. Die Bezeichnung als "Kostenerstattung" schadet dieser Einordnung nicht.
bb) Vertragsparteien des in Rede stehenden Auftrags sind ein "öffentlicher Auftraggeber" und ein "Unternehmen".
Die Antragsgegnerin ist eine Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Auch die Beigeladene, die nach ihren Erklärungen im Senatstermin die Aufgabe mittels ihrer Eigenbetriebe erledigen will, ist eine Gebietskörperschaft. Dessen ungeachtet ist sie mit Bezug auf die von ihr durchzuführende Aufgabe als "Unternehmen" anzusehen. Auszugehen ist von einem weiten, namentlich funktional zu verstehenden Unternehmerbegriff. Er bezeichnet einen Rechtsträger gleich welcher Rechtsform, der sich wirtschaftlich betätigt. Dazu gehören auch Rechtsträger, die ihrerseits die öffentlichen Auftraggebereigenschaften nach § 98 GWB erfüllen, sich jedoch im konkreten Fall gewerbsmäßig mit der Erstellung der betreffenden Leitung befassen. So verhält es sich hier. Die Beigeladene ist zwar selbst öffentliche Entsorgungsträgerin (§ 5 Abs. 1, 2 erster Spiegelstrich LAbfG, § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG), dies jedoch nur für ihr eigenes Gemeindegebiet. Auch das Handeln eines Hoheitsträgers ist dasjenige eines "Unternehmens" und an den Vergaberechtsvorschriften des GWB zu messen, wenn der Hoheitsträger den ihm durch das öffentliche Recht zugewiesenen Aufgabenbereich verlässt und er sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer verhält. Beides geschieht im vorliegenden Fall. Nach dem Vertragsentwurf soll die Beigeladene die Sammlung und Beförderung des Altpapiers auf dem Gebiet der Antragsgegnerin gegen Zahlung eines Entgeltes ausführen. Damit wird sie außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs tätig und betritt als Leistungserbringerin einen Markt, auf dem sich weithin Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge betätigen. Bezeichnenderweise hat bislang die Antragstellerin genau die in Rede stehenden Leistungen für die Antragsgegnerin erbracht, und sie tut dies aufgrund eines übergangsweise geschlossenen Vertrages auch heute noch. Nach dem Beschluss des Rates der Antragsgegnerin soll die Beigeladene das bisherige Erfassungssystem sogar unverändert beibehalten. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die beabsichtigte Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht "marktbezogen" wäre.
Anders verhielte es sich, wenn lediglich eine verwaltungsorganisatorische Ausgliederung der Aufgabe in Rede stünde, etwa im Rahmen der Übertragung auf einen Eigenbetrieb der Antragsgegnerin oder in der Gestaltungsform eines sog. In-house-Geschäftes (vgl. hierzu BGH NZBau 2001, 517 ff; Senat NZBau 2004, 58 und Beschluss vom 12.1.2004 - VII - Verg 71/03). Einen solchen Weg wählt die Antragsgegnerin indes nicht. Sie bedient sich der Beigeladenen als einer außerhalb ihrer selbst stehenden Leistungserbringerin, mag die Aufgabenwahrnehmung - wie die Antragsgegnerin es formuliert - aufgrund der Beteiligung zweier Gebietskörperschaften auch im "kommunalen Raum" verbleiben. Dabei handelt es sich auch nicht um einen Vorgang der Rekommunalisierung, der nach der Rechtsprechung des Senats ebenfalls vergaberechtsfrei wäre (vgl. hierzu Senat NZBau 2004, 58). Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt gerade nicht, die in ihre Zuständigkeit fallende Sammlung und Beförderung von Altpapier fortan selbst oder durch eigene Tochtergesellschaften durchzuführen. Auch ist der Fall nicht mit demjenigen zu vergleichen, den das OLG Koblenz in seinem Beschluss "Stadtbusverkehr" zu entscheiden hatte (VergR 2002, 148 ff). Dort ging es um eine Kooperationsvereinbarung im spezialgesetzlich geregelten öffentlichen Personennahverkehr, die das Gericht aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und tatsächlichen Erfordernisse des Personennahverkehrs als einen internen Organisationsakt bewertete.
Dass, wie die Vergabekammer meint, der beabsichtigte Leistungsaustausch zwischen der Antraggegnerin und der Beigeladenen "keine Marktteilnahme" sei oder "kein an den Markt gewandtes Beschaffungsverhalten", trifft nicht zu. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich um einen Beschaffungsvorgang, der sich ansonsten im Wettbewerb auf einem entwickelten Markt abspielen würde. Der in diesem Zusammenhang erörterte Fall des BayObLG (VergabeR 2003, 563 ff) lag anders. Dort ging es darum, dass ein privates Rettungsdienst- und Krankentransportunternehmen den Abschluss des für die Genehmigung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages von dem zuständigen bayerischen Rettungszweckverband begehrte, der seinerseits beabsichtigte, die Vorhaltung um einen Rettungswagen zu erhöhen und insoweit eine der im BayRDG genannten Hilfsorganisationen zu beauftragen, ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen. Das BayObLG meinte, das Kartellvergaberecht sei unwendbar, weil das Bayerische Rettungsdienstgesetz die Notfallrettung im Rahmen eines Verwaltungsmonopols einem einheitlich öffentlich-rechtlichen Regime unterwerfe. Ein derartiges, gesetzlich angeordnetes Verwaltungsmonopol liegt hier indes - ungeachtet der Frage, ob der Rechtsansicht des BayObLG im Ergebnis zu folgen wäre - nicht vor.
Der Auftrag ist dem sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts auch nicht deshalb entzogen, weil die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen beabsichtigte Vereinbarung als eine "öffentlich-rechtliche Vereinbarung" geschlossen werden soll. Die Qualifizierung eines Auftrages als privatrechtlich oder öffentlichrechtlich ist für die Anwendung des Vergaberechts unmaßgeblich. Die EG-Vergaberichtlinien differenzieren nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen. Der Begriff des Vertrages in § 99 Abs. 1 GWB ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass er auch öffentlich-rechtliche Verträge umfasst (vgl. EuGH vom 12.7.2001 - Rs C 399/98, VergabeR 2001, 380, 387 Tz. 73; BayObLG, VergabeR 2003, 563, 565; Graef, VergabeR 2004, 166, 168/169 m.w.N.).
cc) Eine Ausnahme von der mithin nach dem Kartellvergaberecht bestehenden Pflicht der Antragsgegnerin, die benötigten Entsorgungsdienstleistungen im Falle der Beauftragung eines Dritten im Vergabewettbewerb zu beschaffen, besteht nicht.
(a) Ein in § 100 Abs. 2 GWB genannter Ausnahmetatbestand ist nicht erfüllt. § 100 Abs. 2 lit. g) GWB, wonach der 4. Teil des GWB nicht für Aufträge gilt, die an eine Person vergeben werden, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat, greift nicht ein. Das ausschließliche Recht der Beigeladenen müsste hierzu seine Rechtsgrundlage in veröffentlichten Rechts- und Verwaltungsvorschriften haben (vgl. EuGH, WuW/E Verg 161, 166, Tz. 60 - Gemeente Arnheim u. Rheden) und es müsste der Beigeladenen als Leistungserbringer schon vor der Auftragserteilung zugestanden haben (vgl. Jaeger NZBau 2001, 6, 9). Beides ist nicht der Fall; insbesondere ist die Beigeladene nach den gesetzlichen Vorschriften lediglich Entsorgungsträgerin für ihr eigenes Stadtgebiet.
(b) Aus den Bestimmungen des Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG NW) ergibt sich ebenfalls kein Ausschluss des Vergaberechtsregimes.
Nach § 23 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 2 GkG können Gemeinden und Gemeindeverbände vereinbaren, dass einer der Beteiligten sich verpflichtet, einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten für diese durchzuführen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit auch die Anwendbarkeit des Vergaberechtes zur Disposition der Vertragsschließenden stünde. Schon der EuGH hat im Urteil "Teckal" ausgeführt, dass die Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (LKR) nur in den Fällen unanwendbar sei, die in ihr selbst ausdrücklich und abschließend aufgeführt sind (EuGH NZBau 2000, Tz. 42, 43). Nach dem gesamten System der EG-Vergaberichtlinien gilt für die hier einschlägige Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DKR) im Grundsatz dasselbe: Wenn die Ausnahmebestimmungen der DKR nicht vollständig erfüllt sind, bleibt die Richtlinie anwendbar. Nichts anderes ergibt sich bei richtlinienkonformer Auslegung für die §§ 99, 100 GWB, deren Bestimmungen die EG-Vergaberichtlinien in deutsches Recht umsetzen. Mithin sind auch die Ausnahmen in § 100 Abs. 2 GWB grundsätzlich als abschließende Aufzählung zu verstehen (vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 100 Rdn. 5; Jaeger a.a.O., S. 9; Graef, VergabeR 2004, 166, 172). Der europäische Richtliniengeber und in dessen Gefolge der deutsche Gesetzgeber haben hierbei die Fallgruppe, in denen als Auftragnehmer ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, gesehen und dafür einen engen Ausnahmetatbestand geschaffen (Art. 6 DKR, § 100 Abs. 2 lit. g) GWB), der - wie dargelegt - im Entscheidungsfall nicht erfüllt ist. Ferner ist Ziel der DKR, die Vergabe staatlicher Aufträge in allen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft gemeinsamen Regeln zu unterwerfen (vgl. BayObLG, VergabeR 2003, 563, 564 f; Jaeger NZBau 2001, 427, 433) und grundsätzlich alle Einkäufe der öffentlichen Hand dem Binnenmarkt zur Verfügung stellen (vgl. BayObLG, NZBau 2002, 233, 234). Angesichts dessen bleibt kein Raum, über die unterhalb des Europa- und Bundesrechts angesiedelten Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit weitere Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts zu schaffen. Nichts anderes gilt, soweit sich Gebietskörperschaften nach § 5 Abs. 7 LAbfG (NW) zur Erfüllung ihrer abfallrechtlichen Aufgaben der Form einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zur Durchführung fremder Aufgaben nach den Vorschriften des GkG (NW) bedienen können. Dass bei dem Vorrang des Vergaberechts, wie die Vergabekammer meint, der Schutz des Art. 28 GG "leerlaufen" würde, ist im Übrigen nicht zu sehen. Der Kern des kommunalen Selbstverwaltungsrechts bleibt hiervon unberührt. Der Antragsgegnerin stehen andere Gestaltungsmöglichkeiten zur Erfüllung ihrer abfallrechtlichen Aufgaben zur Verfügung. Ohnehin besteht das Recht zur Selbstverwaltung nur "nach Maßgabe der Gesetze".
Danach ist anzuordnen, dass die Antragsgegnerin die benötigten Entsorgungsdienstleistungen im Falle einer Drittbeauftragung im Wettbewerb und im Wege eines transparentes Vergabeverfahrens gemäß den §§ 97 ff GWB beschafft. Weitergehend enthält der Antrag der Antragstellerin zwar die Durchführung einer "öffentlichen Ausschreibung"; eine solche hatte die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Sache jedoch weder gefordert, noch wäre eine diesbezügliche Festlegung der Antragsgegnerin insoweit zur Eliminierung des Vergabeverstoßes geboten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf unmittelbarer und entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff GWB
§§ 97 GWB unterliege und daher ausgeschrieben werden müsse. Die Antragsgegnerin wolle mit ihrem Vorgehen die Vorschriften
§§ 97, 101 Abs. 1, Abs. 5 GWB, 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§§ 98 ff. GWB
§§ 99 und 100 GWB
§§ 99, 100 GWB, deren Bestimmungen die EG-Vergaberichtlinien in deutsches Recht umsetzen. Mithin sind auch die Ausnahmen in § 100 Abs. 2 GWB
§ 23 GkG
§ 99 GWB
§ 98 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 24 Abs. 4 GkG
§ 5 Abs. 7 1. Alt. LAbfG
§ 23 Abs. 1 2.Alt. GkG
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 99 Abs. 12 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 15 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB
§ 23 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 2 GkG
§ 5 Abs. 7 LAbfG
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB
Art. 28 Abs. 2 S. 2 und 3 GG
Art. 28 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 517
NZBau 2004, 58
NZBau 2001, 6, 9
NZBau 2001, 427, 433
NZBau 2002, 233, 234