Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-03-01, Aktenzeichen I-18 U 84/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0301.I18U84.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. Januar 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 19. Zivilkammer des Landgerichts Essen (19 O 524/09) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Das Urteil beschwert die Klägerin mit mehr als 20.000,00 €; die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist § 280 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben den zwischen ihnen im Jahre 1996 abgeschlossenen Versicherungsmaklervertrag als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet. Für den Vertrag gilt gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ab dem 01.01.2003 neues Schuldrecht. Nach diesem ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu beurteilen. Zwar geht es um eine Pflichtverletzung der Klägerin im Zusammenhang mit der im Jahre 2000 - und damit vor in Kraft treten der Schuldrechtsreform - erfolgten Umdeckung der Rechtsschutzversicherung. Diese Umdeckung hat aber erst im Jahre 2006 zu dem geltend gemachten Schaden geführt, weil die Rechtsstreitigkeiten, für die die Klägerin Rechtsschutz begehrt hat, als Folge des unter dem 15.02.2006 erstellten Rückforderungsbescheides der L entstanden sind. Deswegen ist auch der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch erst in diesem Jahr entstanden und nach neuem Schuldrecht zu beurteilen.

Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat eine ihr obliegende Beratungspflicht aus dem Versicherungsmaklervertrag der Parteien verletzt. Hiervon ist das Landgericht zu Recht ausgegangen.
Nach Maßgabe des zwischen den Parteien im Jahre 2000 fortbestehenden Versicherungsmaklervertrages hatte die Beklagte die Rechtsschutzversicherung der Klägerin umfassend zu betreuen und die Klägerin richtig und umfassend zu beraten. Sie schuldete eine Beratung im Sinne eines "best price and best advice".
Bevor die Beklagte die Rechtsschutzversicherung von der S auf die P umdeckte, hätte sie die Klägerin deswegen auf hierdurch möglicherweise entstehende Deckungslücken hinweisen müssen. Ereignete sich ein Versicherungsfall vor dem Abschluss der neuen Rechtsschutzversicherung, war diese nicht eintrittspflichtig. Dann musste man sich an die alte Rechtsschutzversicherung halten, die aber gem. § 4 III 3 lit. b ARB 94 unter Umständen nicht mehr leisten musste, wenn der Schaden ihr gegenüber erst 3 Jahre nach Beendigung des Versicherungsschutzes geltend gemacht wurde.
Auf dieses Risiko hätte die Beklagte die Klägerin vor der Umdeckung der Rechtsschutzversicherung von der S auf die P hinweisen müssen, wobei es unerheblich ist, ob der Wunsch zum Versichererwechsel von der Klägerin ausging oder ihr der Wechsel von der Beklagten angeraten wurde. Dass auch die Möglichkeit einer vom Verband der Versicherer in derartigen Fällen empfohlenen Kulanzentscheidung die Hinweispflicht nicht beseitigt, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt.
Die unstreitig unterbliebene Beratung der Beklagten über die mögliche Deckungslücke bei Wechsel des Rechtsschutzversicherers stellt einen Beratungsfehler dar, der einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB begründen kann.
III.
Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung nicht von der S zur P gewechselt wäre.
IV.
Die Beklagte ist aber nicht zum Ersatz der von der Klägerin geltend gemachten Schadensbeträge verpflichtet, weil diese nicht infolge einer von der Beklagten zu verantwortende Deckungslücke im Rechtsschutzversicherungsschutz der Klägerin entstanden sind. Sie stellen deswegen keinen Schaden dar, für den die Beklagte einzustehen hat.
Die Schadenspositionen beruhen auf einem Versicherungsfall, für den die Klägerin von der S Rechtsschutz verlangen konnte (1.). Dass sie diesen Anspruch nicht durchgesetzt hat, ist der Beklagten nicht zuzurechnen.
Der Anspruch stand der Klägerin auch nach dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 zu, wenn und solange sie diese Frist schuldlos versäumt hatte. Versäumte sie die Frist schuldhaft, hat sie den hierdurch gegenüber der S eintretenden Anspruchsverlust selbst zu verantworten, so dass sie die Beklagte aus diesem Grund nicht in Anspruch nehmen kann (2.)
1.
Die Klägerin verlangt Ersatz von Gerichts- und Rechtsanwaltskosten, die durch die von ihr geführten sozialgerichtlichen Verfahren entstanden sind. Diese Verfahren beruhen auf dem Rückforderungsbescheid der L vom 15.02.2006 oder weiteren, auf seiner Grundlage erlassenen Verrechnungsbescheiden der L.
Für den diesen Schäden zugrunde liegenden Versicherungs- oder Rechtsschutzfall konnte die Klägerin von der S Rechtsschutz verlangen. Die S war eintrittspflichtig, weil der den Rechtsschutzanspruch begründende Versicherungsfall bereits vor dem Ende des Rechtsschutzversicherungsvertrages mit der S entstanden ist.
Das Vorliegen eines Rechtsschutzfalls im Sinne des von der Klägerin mit der S abgeschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages ist nach § 4 I lit. c, II ARB 94 zu beurteilen. Nach diesen Bestimmungen ist vom Eintritt eines Rechtsschutzfalles von dem Zeitpunkt an auszugehen, in dem der Versicherungsnehmer oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll. Erstreckt sich der Rechtsschutzfall infolge einer Reihe sich wiederholender Verstöße über einen Zeitraum, ist dessen Beginn maßgeblich (vgl. BGH IVa ZR 24/82, BeckRS 1984 303883 unter I. Nr. 3., auch VersR 1984, 530). In diesem Fall spricht man auch von einem sog. Dauerverstoß.
a)
Vorliegend ist auf das von der L beanstandete Abrechnungsverhalten der Klägerin (und nicht erst auf den Rückforderungsbescheid aus dem Jahre 2006) abzustellen. Bereits das Abrechnungsverhalten begründete den in Frage stehenden Verstoß der Klägerin gegen Rechtspflichten bzw. Rechtsvorschriften, den die L zum Anlass genommen hat, den Rückforderungsbescheid zu erlassen. Für den Beginn des (angeblichen) Verstoßes kommt es auf die Behauptungen in dem Verfahren an, für das Rechtsschutz begehrt wird (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 4 ARB 2008/II Rz. 56). Insoweit ist der Rückforderungsbescheid vom 15.02.2006 maßgeblich, weil es um den nach dem Sozialgesetzbuch zu beurteilenden Abrechnungsstreit der Klägerin mit der L geht. Der Rückforderungsbescheid beanstandet das Abrechnungsverhalten ab Beginn des Jahres 2000. Der Zeitpunkt der Kenntnis der Klägerin von dem Verstoß spielt dabei keine Rolle (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, a.a.O., § 4 ARB 2008/II Rz. 57).
b)
Das der Klägerin im Bescheid der L zur Last gelegte Verhalten stellt zudem einen seit Anfang des Jahres 2000 bestehenden Dauerverstoß in der Abrechnungspraxis dar. Gemäß § 4 II ARB 94 ist deswegen auf den Beginn am 01.01.2000 abzustellen mit der Folge, dass auch die ab dem 01.09.2000 in Frage stehenden Verstöße vom Versicherungsvertrag bei der S erfasst werden.
Ein Dauerverstoß im Sinne von § 4 II ARB 94 ist u.a. dann anzunehmen, wenn mehrere Verstöße im Wesentlichen gleichartig sind und eine natürliche Handlungseinheit bilden oder in einem Fortsetzungszusammenhang stehen (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, a.a.O., § 4 ARB 2008/II Rz. 59). Dabei bedarf es einer Würdigung der Gesamtumstände, ob die Einzelverstöße als rechtlich unselbständige Teilakte eines einheitlichen Vorgangs zu werten sind oder ob es sich um rechtlich selbständige Verstöße handelt (vgl. OLG Karlsruhe, 12 U 141/84, zit. über Juris, auch VersR 1986, 1015).
Im vorliegenden Fall ist von einem einheitlichen Vorgang auszugehen. Die der Klägerin im Rückforderungsbescheid vorgeworfenen Verstöße sind im Wesentlichen gleichartig. Es geht durchgehend um den Vorwurf, sie habe mit von ihr eingereichten Eigenlaborrechnungen kieferorthopädische Leistungen sachlich und rechnerisch falsch abgerechnet. Dabei soll sie die Leistungen eines bestimmten fremden Labors zu Unrecht als Eigenleistungen deklariert und überhöht in Rechnung gestellt haben. Das betraf die Herstellung kieferorthopädischer Geräte, sog. Zahnklammern. Einzelne Arbeitsschritte, die Herstellung der Kunststoffbasis des Plattenapparates (den sog. Rohling), hatte die Klägerin in ein Fremdlabor ausgelagert und dann im eigenen Labor (nur) die weitere Verarbeitung vorgenommen. Weil nur die Abrechnungen der Klägerin gegenüber der L in Frage standen, ist der Umstand unerheblich, dass die Abrechnungen unterschiedliche Patienten und unterschiedliche Behandlungsverhältnisse betrafen. Entscheidend ist vielmehr der Umstand, dass die Abrechnung vergleichbarer Leistungen aufgrund eines bestimmten, einheitlichen "Abrechnungsmusters" (falsche Deklaration von fremden Laborleistungen) falsch gewesen sein soll. Weil dieses Abrechnungsmuster offenbar auch planmäßig angewendet wurde, ist von einem sog. Fortsetzungszusammenhang auszugehen. Das beanstandete Verhalten lässt erkennen, dass die Klägerin einen anfänglichen Entschluss fortlaufend umgesetzt hatte.
2.
Für die Schadenspositionen, deren Ersatz die Klägerin mit der vorliegenden Klage begehrt, hat die Beklagte nicht aufgrund einer beim Versichererwechsel von der S auf die P entstandenen Deckungslücke einzustehen. Die Schadenspositionen stellen keinen Schaden dar, den die Klägerin infolge einer Deckungslücke erlitten hat.
Der Rechtsschutzanspruch gegen die S stand der Klägerin nämlich auch nach dem Ablauf der Frist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 zu, wenn und solange sie diese Frist schuldlos versäumt hatte. Versäumte sie die Frist schuldhaft, hat sie den hierdurch gegenüber der S eingetretenen Anspruchsverlust selbst zu verantworten, so dass letztendlich offenbleiben kann, warum die Klägerin die S nicht erfolgreich in Anspruch nehmen konnte.
Die Frist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 ist zwar eine Ausschlussfrist, die mit dem Ende des Versicherungsvertrages beginnt (hier am 01.09.2000) und unabhängig von einer Kenntnis des Versicherungsnehmers vom Versicherungsfall nach drei Jahren endet (vgl. BGH IV ZR 198/91, zit. über Juris Tz. 9ff, auch VersR 1992, 819). Sie lief im vorliegenden Fall am 31.08.2003 ab. Gegenüber dem Versicherungsnehmer kann sich der Versicherer aber nicht auf den Fristablauf berufen, wenn den Versicherungsnehmer am Fristablauf kein Verschulden trifft. Das folgt letztendlich aus Treu und Glauben (BGH IV ZR 198/91, zit. über Juris, Tz. 19f), wobei der Versicherungsnehmer sein fehlendes Verschulden zu beweisen hat.
Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Klägerin die Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 bereits schuldhaft versäumt hatte, als sie der S den Rechtsschutzfall mit Schreiben der Beklagten vom 31.08.2006 erstmals anzeigen ließ.
aa)
Hatte sie die Frist schuldlos versäumt, hätte sie die S in Anspruch nehmen können und ihren Anspruch - ggfls. nach anwaltlicher Beratung - gerichtlich geltend machen müssen. Dies oblag ihr und nicht der Beklagten, die als Versicherungsmaklerin weder zur rechtlichen Beurteilung noch zur Durchsetzung von Ansprüchen ihrer Kunden aus einem Versicherungsvertrag berufen war.
bb)
Hatte die Klägerin die Ausschlussfrist schuldhaft versäumt, schließt ihr Verschulden eine Inanspruchnahme der Beklagten aufgrund der der Beklagten vorzuwerfenden Pflichtverletzung aus. In diesem Fall hätte das von der Klägerin verschuldete Fristversäumnis und nicht eine defizitäre Beratung der Beklagten bei der Umdeckung der Rechtsschutzversicherungen den Anspruchsverlust gegenüber der S bewirkt. Im Ergebnis lag auch dann keine durch den Versichererwechsel bedingte Deckungslücke vor, die die der Klägerin entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten, die sie als Schaden ersetzt verlangt, hervorgerufen hat.
c)
Weitergehende Pflichtverletzungen der Beklagten hatte der Senat nicht zu beurteilen, weil sich die Klägerin auf solche nicht berufen hat.
Vorsorglich sei aber angemerkt, dass die Beklagte für ein der Klägerin vorzuwerfendes Versäumnis der Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 auch nicht verantwortlich gewesen wäre. Die Beklagte hat die Klägerin unverzüglich auf die S als den in Betracht kommenden Rechtsschutzversicherer hingewiesen. So hat sie der Klägerin bereits mit ihrem Fax vom 10.08.2006 zum Einschalten der S geraten, nachdem sie durch das Fax des Ehemanns der Klägerin vom 08.08.2006 erstmals von der in Frage stehenden Problematik erfahren hatte.
V.
Mangels eines von der Klägerin geltend gemachten Schadens, den die Beklagte zu verantworten hätte, ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VII. Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 ARB
§ 153 a StPO
§ 4 III 3 lit. b ARB

Zitierte Entscheidungen: 19 O 524/09