Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-21, Aktenzeichen 13 B 232/22.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0221.13B232.22NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt die Profiabteilung des L. Eishockeyclubs „L. I. “, der in der obersten deutschen Eishockeyspielklasse („Deutsche Eishockey-Liga – DEL“) spielt. Die Heimspiele finden in der M. -Arena in L1. -E. statt, die bis zu 18.800 Zuschauer fasst. In der letzten vor der Corona-Pandemie durchgeführten DEL-Saison 2019/20, die vom 13. September 2019 bis zum 8. März 2020 ohne Play-offs abgehalten wurde, lag der Zuschauerdurchschnitt von 26 Heimspielen der Antragstellerin bei 13.333 Personen pro Spiel.
Die Antragstellerin beantragt wörtlich,
durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die Zuschauerbeschränkung in § 4 Abs. 5a der „Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2“ des Antragsgegners, eingefügt durch die 54. Änderungsverordnung vom 2. Februar 2022, bis zur Entscheidung über den am 16. Februar 2022 gestellten Normenkontrollantrag der Antragstellerin vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit darin für Innenräume zusätzlich zu der prozentualen auch eine zahlenmäßige Zuschauerbegrenzung angeordnet wird und für Veranstaltungen in Innenräumen eine geringere prozentuale Auslastungsmöglichkeit als für Veranstaltungen im Freien vorgesehen ist.
Die beanstandete Regelung in § 4 CoronaSchVO vom 11. Januar 2022 (GV. NRW. S. 2b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18. Februar 2022 (GV. NRW. S. 122a), lautet im Zusammenhang:
§ 4
Zugangsbeschränkungen, Testpflicht
(…)
(2) Die folgenden Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten dürfen vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze nur noch von immunisierten Personen in Anspruch genommen, besucht oder als Teilnehmenden ausgeübt werden:
4. der Besuch von Sportveranstaltungen als Zuschauerin oder Zuschauer,
(5) Bei Veranstaltungen nach den Absätzen 2 und 3 darf oberhalb einer absoluten Zahl von 250 Personen die zusätzliche Auslastung bei höchstens 50 Prozent der über 250 Personen hinausgehenden regulären Höchstkapazität liegen; insgesamt sind dabei höchstens 750 Zuschauende, gleichzeitig anwesende Besucherinnen und Besucher oder Teilnehmende zulässig; Personen nach Absatz 4 werden nicht mitgezählt. Soweit für alle gemäß den Sätzen 1 und 2 zulässigen Personen Sitzplätze vorhanden sind, dürfen Stehplätze nicht besetzt werden. Satz 1 gilt nicht für Veranstaltungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 6 sowie für Veranstaltungen, bei denen eine Zugangskontrolle aufgrund des Veranstaltungscharakters nicht erfolgen kann.
(5a) Sollen bei Veranstaltungen abweichend von Absatz 5 mehr als 750 Personen teilnehmen, so darf
1. die Auslastung in Innenräumen maximal 30 % der jeweiligen Höchstkapazität betragen, jedoch nicht mehr als insgesamt 4 000 Personen,
2. die Auslastung im Freien maximal 50 % der jeweiligen Höchstkapazität betragen, jedoch nicht mehr als insgesamt 10 000 Personen.
Die freien Platzkapazitäten innerhalb der Veranstaltungsorte sind dafür zu nutzen, um angemessene Abstände zwischen den teilnehmenden Personen, die nicht demselben Hausstand angehören, sicherzustellen. Unabhängig davon, ob sich dies für die betreffenden Veranstaltungen bereits aus anderen Vorschriften dieser Verordnung ergibt, sind die vorstehenden Personenzahlen nur zulässig, wenn für die Veranstaltungen eine Pflicht, mindestens eine medizinische Maske zu tragen, umgesetzt wird und nur Personen Zugang haben, die die Zugangsvoraussetzungen zu Veranstaltungen und Angeboten nach Absatz 3 erfüllen. Bei Veranstaltungen nach Absatz 3 Nummer 6 sind die erhöhten Personenzahlen nicht zulässig.
Ausgehend davon kann die Antragstellerin ihr Ziel, in die M. -Arena 50 % der dort maximal zulässigen Zuschauerzahl einlassen zu dürfen, erreichen, wenn nur noch § 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO Anwendung fände und sowohl § 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO, der grundsätzlich für Großveranstaltungen eine maximale Zuschauerzahl von 750 vorsieht, als auch § 4 Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO, der abweichend davon eine Auslastung von (nur) 30 % der Höchstauslastung und nicht mehr als 4.000 Personen ermöglicht, vorläufig außer Vollzug gesetzt würden. Verbliebe es dann nur noch bei der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO, wonach bei Veranstaltungen nach den Absätzen 2 und 3 oberhalb einer absoluten Zahl von 250 Personen die zusätzliche Auslastung bei höchstens 50 Prozent der über 250 Personen hinausgehenden regulären Höchstkapazität liegen darf, dürfte die Antragstellerin hingegen die Zuschauerkapazität ihrer Spielstätte zu 50 % auslasten.
Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2021 - 13 B 135/21.NE -, juris, Rn. 23 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag der Antragstellerin nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).
I. Die sich aus § 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO ergebenden Kapazitätsgrenzen für Veranstaltungen in Innenräumen sind nicht offensichtlich rechtswidrig. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 18. Februar 2022 - 13 B 203/22.NE -, der zur Veröffentlichung bei juris und www.nrwe.de ansteht, in dem er sich mit den für Großveranstaltungen im Freien bestehenden Kapazitätsgrenzen befasst hat. In diesem hat er ausgeführt:
„1. Offensichtlich durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer hinreichenden, dem Parlamentsvorbehalt genügenden Ermächtigungsgrundlage in den §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 8 IfSG liegen nicht vor. Solche hat auch die Antragstellerin nicht geltend gemacht.
2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten. Die Verordnung ist mit einer Begründung versehen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220211_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_8._febr_2022.pdf,
und in der erforderlichen Weise befristet. Sie tritt mit Ablauf des 9. März 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt aus § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG, wonach die Geltungsdauer einer Verordnung grundsätzlich vier Wochen beträgt und verlängert werden kann, nicht, dass Infektionsschutzmaßnahmen keine mehrmonatige Dauer erreichen dürfen. Die Verlängerungsmöglichkeit bezweckt, dass der Verordnungsgeber die jeweilige Rechtsverordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortschreiben und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots und unter Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen prüfen muss, ob die getroffenen Maßnahmen noch aufrechterhalten bleiben oder eine Lockerung verantwortet werden kann.
Vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 74.
3. Die in § 4 Abs. 5a Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 CoronaSchVO geregelte Schutzmaßnahme begegnet nach der im vorliegenden Verfahren schon aus Zeitgründen nur möglichen summarischen Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken. Die sich aus § 32 Satz 1 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 7 Satz 1, Abs. 3, 6 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen dürften erfüllt sein (a.). Die Kapazitätsgrenze für Veranstaltungen greift voraussichtlich auch nicht in unverhältnismäßiger Weise in Grundrechte der Veranstalter ein (b.) und verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz (c.).
a. Nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 6, Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG i. V. m. § 32 Satz 1 und 2 IfSG kann – unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite – die Anzahl der Personen, die eine Sportveranstaltungen besuchen – beschränkt werden.
Nach § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG sollen weitergehende Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Wesentlicher Maßstab für weitergehende Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Weitere Indikatoren wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen COVID-19 geimpften Personen sollen bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden.
Nach diesen Vorgaben ist es weder geboten, dass der Verordnungsgeber – wie dies andere Bundesländer gemacht haben – ein an die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz geknüpftes Stufenmodell wählen muss, noch verlangt § 28 Abs. 3 Satz 4 IfSG, dass die Infektionsschutzmaßnahmen zwingend abhängig von einer bestimmten Hospitalisierungsinzidenz sind. Der Bundesgesetzgeber lässt dem Verordnungsgeber weitreichenden Spielraum hinsichtlich der Art und Weise der Berücksichtigung der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz, indem er – anders als noch in der bis zum 14. September 2021 geltenden Fassung des § 28a Abs. 3 IfSG für die 7-Tage-Inzidenz der Neuinfektionen – keine Vorgaben macht, bei welcher Hospitalisierungsinzidenz Maßnahmen welchen Umfangs oder welcher Intensität zu treffen sind. Ferner verlangt § 28a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG, dass bei der Entscheidung über Schutzmaßnahmen absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind. Wenn der Verordnungsgeber aber auf diese Änderungen schon reagieren können soll, obwohl diese noch nicht eingetreten, sondern nur absehbar sind, kann es erforderlich sein, vorübergehend stärker auf andere Kriterien wie insbesondere die Neuinfektions-7-Tage-Inzidenz abzustellen, weil sich in der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz naturgemäß Änderung des Infektionsgeschehens erst mit zeitlichem Nachlauf niederschlagen.
Vgl. zum Ganzen ausführlich: OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2022 - 13 B 16/22.NE -, juris, Rn. 42 ff.
Die vom Verordnungsgeber bei der Entscheidungsfindung herangezogenen Faktoren dürften hiernach grundsätzlich den durch § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 IfSG vorgegebenen Maßstäben entsprechen. In Einklang mit den oben genannten Vorgaben würdigt der Verordnungsgeber im Rahmen seiner aktuellen Begründung zur Coronaschutzverordnung insbesondere die aktuelle Belastungssituation in den Krankenhäusern – auch unter Berücksichtigung von Personalausfällen – sowie die Infektionslage. Dabei richtet er besonderes Augenmerk auf die Entwicklung der Infektionszahlen in den älteren Altersgruppen, die ein erhöhtes Risiko haben, im Krankenhaus behandelt werden zu müssen.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, S. 4 f., abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220211_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_8._febr_2022.pdf.
Dass er insoweit Infektionsschutzmaßnahmen auch unter Berücksichtigung des Umstands aufrechterhält, dass eine Überlastungssituation in den Krankenhäusern nicht akut droht, sondern hier eine gewisse Vorsicht bei den in Aussicht genommenen Lockerungen walten lässt, um eine solche Überlastung nachhaltig abzuwenden, stellt noch keinen Widerspruch zu den Vorgaben aus § 28 Abs. 3 IfSG dar. Denn dies ändert nichts daran, dass die Hospitalisierungsinzidenz vorliegend – unabhängig von einer durch den Bundesgesetzgeber vorgegebenen Mindesthöhe – wesentlicher Maßstab für die ergriffene Schutzmaßnahme ist.
b. § 4 Abs. 5a Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO ist bei summarischer Bewertung zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, voraussichtlich geeignet (aa.), erforderlich (bb.) und angemessen (cc.).
aa. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2022 - 1 BvR 159/22 -, juris, Tenor.
Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber ausgehend von den gegenwärtig vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnissen voraussichtlich nicht überschritten.
(1) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber weiterhin der Auffassung ist, dass Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems dienen. Dem steht entgegen der Einschätzung der Antragstellerin die aktuelle Situation auf den Intensivstationen nicht entgegen.
Hierzu hat der Verordnungsgeber in seiner Verordnungsbegründung,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, S. 4 f., abrufbar unter:
im Zuge der Verlängerung der Maßnahmen über den 9. Februar 2022 hinaus folgende Erwägungen angestellt:
„Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Coronaschutzverordnung über den 9. Februar 2022 hinaus zu verlängern ist, wird in Politik und Wissenschaft bereits zum Teil intensiv über mögliche Lockerungen nach einem erwarteten baldigen Überschreiten der derzeitigen sog. Omikron-Welle diskutiert. Einen Scheitelpunkt erwarten dabei einige für Mitte Februar.
Bisher liegen bezogen auf NRW für ein solches Erreichen der Umkehr der Infektionsentwicklung aber noch keine belastbaren Daten vor. Die Infektionszahlen steigen vielmehr nach wie vor deutlich an. Die 7-Tage-Inzidenz ist vom 1. Februar bis zum 8. Februar 2022 um rund 120 Punkte auf 1.604,2 gestiegen. Dabei ist vor allem in den älteren und damit von schweren Krankheitsverläufen besonders gefährdeten Altersgruppen ein Infektionsanstieg zu erkennen. (…)
Bezogen auf die vorrangigen Schutzziele der aktuellen Regelungen, die Verhinderung einer Überforderung der medizinischen Versorgungsstruktur und die Vermeidung einer für die kritische Infrastruktur gefährlichen Ausfallquote unten den Beschäftigten, ist festzustellen, dass auch hier die Daten noch keine gesicherte Situation belegen. Die in der IG-NRW Statistik unmittelbar anhand der Meldungen der Krankenhäuser ermittelten Aufnahme- und Belegungszahlen weisen am 8. Februar 2022 mit einer Hospitalisierungsinzidenz von 18,8 ebenfalls einen sehr hohen Wert bei noch kontinuierlich steigender Tendenz auf (Wert 1. Februar 2022: 16,4). Auch in den sensiblen Bereichen der Intensiv- und Beatmungsplätze sind deutlich steigende Fallzahlen – wenn auch auf einem noch gut beherrschbaren Niveau – zu verzeichnen (Steigerung der COVID-Patienten im Krankenhaus um 24%, Steigerung der COVID-Patienten auf der Intensivstation um 9,5%, Steigerung der COVID-Patienten mit Beatmung um 14%).
Damit stellt sich die Krankenhaussituation aufgrund der relativ milderen Verläufe der Omikron-Infektionen als belastet, aber noch beherrschbar dar. Sie wird allerdings durch den gleichzeitigen Personalausfall zusätzlich kritisch, der sich hier wie in anderen Branchen auswirkt. Von einigen Kliniken wird daher auch im Moment die Verschiebung elektiver Eingriffe berichtet.
Angesichts dieser Zahlen – und im Hinblick auf die Krankenhäuser vor allem auch aufgrund der Verschiebung der Infektionen in die höheren Altersgruppen – kann daher vor einer erkennbaren Umkehr der Infektionsentwicklung nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Schutzziele der Verordnung auch ohne die bisher ergriffenen Maßnahmen sicher erreichen lassen. Vielmehr weisen Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler immer wieder darauf hin, dass wir in Deutschland bisher gegenüber anderen Nachbarländern nur deshalb eine deutlich „flachere“ Omikronwelle mit weniger hohen Spitzeninzidenzen hätten, weil es bei uns noch ein erhebliches Maß an besonderen Schutzmaßnahmen gibt. Würde man diese vorzeitig reduzieren, ließe das gerade in der noch andauernden Winterperiode eine Entwicklung wie in den Nachbarländern erwarten mit den entsprechenden Folgen für die Schutzziele der Verordnung.“
Mit diesen Erwägungen dürfte der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum voraussichtlich nicht überschreiten. Zunächst ist festzustellen, dass die streitgegenständliche Maßnahme nicht allein darauf abzielt, die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten, sondern auch darauf, Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen. Diese Schutzgüter werden nicht allein durch etwaige fehlende Behandlungsmöglichkeiten wegen einer Überlastung des Gesundheitssystems gefährdet, sondern auch durch eine massive Verbreitung des Virus, die dazu führt, dass sich Angehörige vulnerabler Gruppen (hochaltrige Menschen sowie Menschen mit Vorerkrankungen, einem geschwächten Immunsystem oder mit Behinderungen), die sich grundsätzlich nur eingeschränkt selbst gegen eine Infektion schützen können, einer Ansteckungsgefahr verstärkt ausgesetzt sein können. Auch diese Gefahr einzuschränken, stellt einen legitimen Zweck von Infektionsschutzmaßnahmen dar.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 18, 22, und vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 132.
Aber auch soweit der Verordnungsgeber den Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems verfolgt, dürfte er in seiner Einschätzung nicht offensichtlich fehlgehen, dass zum aktuellen Zeitpunkt Infektionsschutzmaßnahmen zur Verfolgung dieses Ziels geeignet und nicht bereits zwingend entbehrlich sind. In prognostischer Hinsicht deckt sich diese Einschätzung mit derjenigen des Robert Koch-Instituts (zu dessen Aufgaben und Kompetenzen siehe § 4 IfSG). Das Robert Koch-Institut schätzt auch in seinem letzten wöchentlichen Lagebericht vom 17. Februar 2021 die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland nach wie vor insgesamt als sehr hoch ein. Die Hospitalisierungsinzidenz aus den Meldedaten, die Hospitalisierungsinzidenz aus der syndromischen Surveillance (COVID-SARI) und auch die Belegungskapazitäten im Intensivregister zeigten, dass die Zahl der Krankenhaus-Neuaufnahmen auf einem konstanten Niveau bleibe bzw. zuletzt wieder ansteige. Dieser durch die aktuelle Omikron-Welle bedingte Anstieg sei allerdings im Verhältnis zum Anstieg der Fallzahlen und Neuinfektionen moderat und schwächer als in den ersten vier COVID19-Wellen.
Vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19), Stand 17. Februar 2022, S. 3 f., abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-02-17.pdf?__blob=publicationFile.
Der ExpertInnenrat der Bundesregierung zu COVID-19, ein kraft Vereinbarung von Bund und Ländern am 14. Dezember 2021 im Bundeskanzleramt eingerichtetes wissenschaftliches Expertengremium, weist insbesondere auf die Gefahr hin, dass sich in Zukunft vermehrt Personen mit einem erhöhten Risiko eines schweren Krankheitsverlaufs infizieren.
Vgl. Sechste Stellungnahme des ExpertInnenrates der Bundesregierung zu COVID-19 vom 13. Februar 2022, abrufbar unter
https://www.bundesregierung.de/resource/blob/2000884/2004832/a5251287fd65d67a425ba5aee451dc65/2022-02-13-sechste-stellungnahme-expertenrat-data.pdf?download=1.
Auch dies ist sowohl für den individuellen Schutz von Leben und Gesundheit dieser Personen als auch für die Gesamtsituation in den Krankenhäusern relevant.
Diese Prognose beruht auch aktuell noch auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Die 7-Tage-Inzidenzen sind inzwischen zwar rückläufig, liegen aber weiterhin auf hohem Niveau. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt bundesweit 1.385,1, in Nordrhein-Westfalen liegt sie bei 1.395,5 (Stand: 17. Februar 2022).
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 17. Februar 2022, S. 2, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2022/2022-02-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
Die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz in Nordrhein-Westfalen beträgt aktuell (Stand 18. Februar 2022) 6,40.
Vgl. https://www.lzg.nrw.de/covid19/covid19.html.
Der prozentuale Anteil der auf einer Intensivstation behandelten COVID-19-Patienten gemessen an der aktuellen Anzahl insgesamt betreibbarer intensivmedizinischer Betten schließlich liegt bezogen auf Nordrhein-Westfalen derzeit bei 10,48 %.
Vgl. nochmals https://www.lzg.nrw.de/inf_schutz/corona_meldelage/index.html.
Mit ihrer demgegenüber sich allein auf eine akut nicht zu erwartende Überlastung der Intensivstationen ausgerichteten Argumentation übergeht die Antragstellerin, dass der Scheitelpunkt der sog. Omikron-Welle zum gegenwärtigen Zeitpunkt und auf dem derzeitigen Infektionsniveau nicht naturgegeben durch ein ungehindertes Infektionsgeschehen erreicht, sondern voraussichtlich maßgeblich durch Infektionsschutzmaßnahmen beeinflusst wurde.
(2) Auch die hier konkret streitgegenständliche Maßnahme (die Kapazitätsbeschränkung für Großveranstaltungen im Freien auf max. 10.000 Personen) ist zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Ziels geeignet.
Der Verordnungsgeber nimmt nachvollziehbar an, dass die Übertragung von Infektionen bei Veranstaltungen auch davon abhängt, wie viele Menschen sich gleichzeitig an einem Ort aufhalten und in welchem Grad sie die gegebene Infrastruktur der Veranstaltungsstätte nutzen. Auch bei größeren Anlagen bzw. Räumlichkeiten sei die Festsetzung einer absoluten Obergrenze erforderlich, da sich durch die An- und Abreise, den Zugang zur Anlage oder zum Gebäude und schlicht durch das Zusammenkommen von vielen Menschen die dadurch entstehenden Kontakte das Infektionsrisiko erhöhe.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, S. 29, abrufbar unter:
Die daran anknüpfende Einschätzung des Verordnungsgebers, Großveranstaltungen auch im Freien würden Infektionsgefahren bergen, zu deren Eindämmung auch eine zahlenmäßige Obergrenze der Besucher geeignet sei, ist nicht offensichtlich fehlsam.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11. Februar 2022 ‑ 14 MN 144/22 -, juris, Rn. 45; Thür. OVG, Beschluss vom 10. Januar 2022 - 3 EN 801/21 -, juris, Rn. 49; Sächs. OVG, Beschluss vom 19. November 2021 - 3 B 303/21 -, juris, Rn. 67.
Dies gilt gerade auch für Fußballspiele. Dass große Menschenansammlungen bei einem Fußballspiel die Verbreitung des Virus begünstigen, hat sich in der Vergangenheit bereits z. B. bei der im Sommer 2021 ausgetragenen Fußball-Europameisterschaft gezeigt.
Vgl. European Center for Disease Prevention and Control, Communicable Disease Threats Report, Bericht für den Zeitraum vom 27. Juni - 3. Juli 2021, abrufbar unter
https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/Communicable-disease-threats-report-3-july-2021.pdf; Spiegel-Artikel vom 7. Juli 2021, Mehr als 2500 Coronainfektionen bei der EM, deutlicher Anstieg in Woche drei, abrufbar unter https://www.spiegel.de/sport/fussball/fussball-em-2021-mehr-als-2500-corona-infektionen-vor-allem-schotten-betroffen-a-1f9e321a-025c-468b-9996-c602a51667d4; Spiegel-Artikel vom 21. August 2021, EM-Finalrunde war ein Superspreader-Event, abrufbar unter
https://www.spiegel.de/sport/fussball/tausende-corona-infektionen-em-finalrunde-in-london-war-ein-superspreader-event-a-75455a38-ce11-4f07-b62b-c7438650afa7.
Zwar ist in Außenbereichen das Infektionsrisiko grundsätzlich wesentlich geringer, weil sich Aerosole in geschlossenen und besonders in engen Räumen länger halten als an der frischen Luft. Allerdings verbreitet sich SARS-CoV-2 auch im Freien, nämlich dort wo Menschen zusammenkommen und der Abstand von 1,5 m nicht sicher eingehalten werden kann. Statt durch aerogene Infektionen besteht in diesen Fällen vor allem die Gefahr von Tröpfcheninfektionen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2021 - 13 B 1901/21.NE -, juris, Rn. 166, m. w. N.
Das höchste Infektionsrisiko besteht demnach bei direktem Kontakt ohne weiteren Schutz. Befindet sich eine Person ungeschützt in der Atemwolke einer infizierten Person in einem Abstand von 1,5 Metern, besteht bereits nach fünf Minuten eine Ansteckungswahrscheinlichkeit von 100 %. Nach vom Bundesverfassungsgericht ausgewerteter sachkundiger Stellungnahme des Max-Planck-Instituts ist hierbei unerheblich, ob die Situation im Freien oder in geschlossenen Räumen stattfindet, wobei Luftbewegungen, die die Luft von der infizierten Person wegblasen, die Übertragungswahrscheinlichkeit senken.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris Rn. 193, unter Bezugnahme auf die im dortigen Verfahren eingeholten Stellungnahmen sachkundiger Dritter; OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2022 - 13 B 33/22.NE -, juris, Rn. 38.
Im Fußballstadion ist dabei die Gefahr von Virusübertragungen grundsätzlich besonders hoch, weil sich die Aerosolbelastung durch das im Stadion übliche lautstarke Singen und Schreien wesentlich steigert.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11. Februar 2022 ‑ 14 MN 144/22 -, juris, Rn. 46.
Dieses Infektionsrisiko vervielfacht sich umso stärker, je mehr Teilnehmer die Großveranstaltung besuchen. Bei der von der Antragstellerin begehrten hälftigen Auslastung wäre z. B. in ihrem Stadion nicht davon auszugehen, dass die Zuschauer auf den Sitzplätzen den Mindestabstand einhalten können. Bei der derzeit geltenden Maximalauslastung mit 10.000 Zuschauern dürfte dies hingegen deutlich eher möglich sei. Ferner kommt es auch bei einer quantitativ höheren Zuschauerzahl zu mehr potentiell infektionsträchtigen Zufallskontakten im Zusammenhang mit dem Stadionbesuch, die sich nicht nur im Freien, sondern auch in Innenräumen abspielen. Dies gilt bereits für die An- und Abreise, insbesondere mit dem ÖPNV, für den Aufenthalt vor und den Zugang zum Stadion sowie an den Verpflegungsständen und den Toiletten etc. Solche Kontakte können durch Besucherleitsysteme zwar reduziert werden, in welchem Maße dies der Fall ist, hängt aber auch davon ab, wie viele Personen sich insgesamt im Stadion befinden. Zudem erfolgt gerade der Aufenthalt in Innenbereichen zu bestimmten Stoßzeiten etwa während der Halbzeitpause und lässt deswegen besonders viele infektionsträchtige Kontakte befürchten. Auch werden Zufallskontakte durch ein Zusammengehörigkeitsgefühl der Fans einer Fußballmannschaft grundsätzlich begünstigt.
Vor diesem Hintergrund kann der Maßnahme ihre Eignung auch nicht hinsichtlich des individuellen Gesundheitsschutzes der Teilnehmer abgesprochen werden. Denn auch bei immunisierten Personen kann es jedenfalls vereinzelt zu schweren Krankheitsverläufen kommen. Dass – wie die Antragstellerin meint – die Maßnahme zudem nicht geeignet sei, Angehörige oder Kontaktpersonen von Teilnehmern vor Infektionen zu schützen, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Allein, dass diese Zugang zu Angeboten haben, bei denen sie sich selbst direkt infizieren könnten, schließt es nicht aus, sie vor Infektionsketten zu schützen, die durch Großveranstaltungen ausgelöst werden.
Die von der Antragstellerin angeführten Beispiele, wonach im Zusammenhang mit Fußballbundesligaspielen keine nennenswerten Infektionsfälle dokumentiert seien, ziehen diese Grundannahmen nicht durchgreifend in Zweifel. Dass es für die von der Antragstellerin genannten Bundesligaspiele in ihrem Stadion vor deutlich mehr als 10.000 Zuschauern am 16. Oktober und 27. November 2021 keine Feststellungen zu Infektionsfällen gibt, lässt nicht den Schluss darauf zu, zum gegenwärtigen Zeitpunkt durchgeführte Fußballspiele vor halb gefüllten Stadien hätten keinerlei Einfluss auf das Infektionsgeschehen. Ungeachtet dessen, dass trotz personalisierter Tickets wohl nicht davon ausgegangen werden kann, dass jeder Infektionsfall in zeitlichem Zusammenhang mit einem der Fußballspiele als solcher statistisch nachgehalten wird, ist zu berücksichtigen, dass die beiden genannten Spiele noch vor der Verbreitung der inzwischen dominierenden Omikron-Variante stattgefunden haben, mit der sich auch vermehrt Geimpfte und Genese anstecken (vgl. näher dazu unten). Für die von der Antragstellerin angeführten wenigen Infektionen an den ersten drei Bundesligaspieltagen im Sommer 2021 gilt dies ebenso. Bei diesen kommt hinzu, dass sie in einer Niedriginzidenzzeit stattfanden, in der es generell deutlich weniger Infektionstätigkeit gab. Auch, dass der Antragstellerin nach ihrem letzten Heimspiel am 5. Februar 2022 keine Infektionsfälle bekannt geworden sind, kann die Eignung der streitgegenständlichen Kapazitätsbeschränkung nicht in Frage stellen. Denn dieses fand gerade unter Geltung dieser Kapazitätsgrenze von max. 10.000 Zuschauern statt.
Für die Eignung der streitgegenständlichen Maßnahme zur Pandemiekontrolle kommt es schließlich nicht darauf an, inwieweit Großveranstaltungen bundes- bzw. landesweit nachweislich belegt zum Infektionsgeschehen beigetragen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich Infektionsketten angesichts der extrem hohen Fallzahlen größtenteils ohnehin nicht mehr zurückverfolgen lassen.
Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 14. Januar 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html
Empirische Nachweise, in welchem konkreten Umfang einzelne Bereiche zum tatsächlichen Infektionsgeschehen beitragen, lassen sich deshalb wohl nicht belastbar erbringen. Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 171.
Eine solche Einschätzung hat der Verordnungsgeber – wie aufgezeigt – vorgenommen.
bb. Die Kapazitätsbegrenzung für Großveranstaltungen im Freien ist als Maßnahme zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich.
Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2022 - 1 BvR 159/22 -, juris, Tenor.
Nach diesen Maßgaben ist die Einschätzung des Antragsgegners, die streitgegenständliche Maßnahme sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch erforderlich, voraussichtlich nicht zu beanstanden.
(1) Allein die Anwendung der ohnehin schon bestehenden 2Gplus-Regel unter Verzicht auf eine maximale zahlenmäßige Kapazitätsbeschränkung stellt kein milderes, gleich geeignetes Mittel dar. Denn auch immunisierte Personen sind vom Infektionsgeschehen nicht ausgenommen. Schon hinsichtlich früherer Virusvarianten vermittelte die Impfung keine sog. sterile Immunität.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1867/21.NE -, juris, Rn. 42 ff.
Mit der nunmehr vorherrschenden Dominanz der Omikron-Variante, die durch immunevasive Eigenschaften gekennzeichnet ist, stecken sich auch wieder vermehrt Geimpfte und Genesene an.
Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2, Virologische Basisdaten sowie Virusvarianten – Omikron, Stand 26. Januar 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virologische_Basisdaten.html;jsessionid=B7AC8117DCFB02D92C328914C02D0F51.internet072?nn=13490888#doc14716546bodyText7.
Erste Studien zeigen insoweit, dass der Schutz einer Impfung vor Infektionen mit der Omikron-Variante im Vergleich zur Delta-Variante reduziert ist.
Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen, Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ) – was ist bisher über die Impfstoffwirksamkeit gegen die Omikron-Variante bekannt?, Stand 15. Februar 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=1AAFD447747C0418D4F3E53B3B882B46.internet081; Maier et. al, Abschätzung der Infektionswelle durch die SARS-CoV-2 VOC Omikron, S. 1, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Modellierung_Omikronwelle_Bericht.pdf;jsessionid=04E5C948FF9EEFD2C87AF8C544C18BF3.internet091?__blob=publicationFile.
Damit tragen auch Geimpfte und Genesene wieder vermehrt zur aktuellen Dynamik des Infektionsgeschehens bei. Auch wenn 2G- und 2Gplus-Regeln gerade im Hinblick darauf, dass immunisierte Personen besser vor schweren Verläufen geschützt sind, weiterhin grundsätzlich zum Schutz von Leben und Gesundheit und Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems geeignete Maßnahmen darstellen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2022 ‑13 B 16/22.NE -, juris, Rn. 71 ff.,
folgt daraus nicht, dass sich auch auf immunisierte Personen erstreckende Schutzmaßnahmen keinen weitergehenden Schutz insbesondere zur Eindämmung des Infektionsgeschehens entfalten. Solche, auch immunisierte Personen betreffende Regelungen stellen sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht als systemwidrig dar. Der Verordnungsgeber geht zwar in seiner Verordnungsbegründung davon aus, dass bei immunisierten Personen nach wie vor geringere Kontaktbeschränkungen und Schutzmaßnahmen als bei nicht immunisierten Personen vertretbar und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geboten seien, weil nach allen bisher verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen auch bei der Omikron-Variante eine Impfung zumindest einen erheblichen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen biete. Allerdings verweist er gleichzeitig darauf, dass zur Begrenzung einer unkontrollierten Ausbreitung der Omikron-Variante weiterhin auch für immunisierte Personen in besonders risikobehafteten Situationen mit engem Kontakt, geringen Kontrollmöglichkeiten oder hoher Aerosollast zusätzliche Beschränkungen erforderlich seien. Soweit im Übrigen die bislang geltenden allgemeinen Kontaktbeschränkungen für Geimpfte und Genesene (vgl. § 6 Abs. 2 CoronaSchVO) zum 19. Februar 2022 entfallen sollen,
vgl. wa.de vom 17. Februar 2022, abrufbar unter https://www.wa.de/nordrhein-westfalen/kontaktbeschraenkungen-nrw-lockerungen-geimpfte-genesene-ungeimpfte-private-treffen-personenanzahl-91353240.html,
ist daraus angesichts der erkennbar unterschiedlichen Risikolage nicht abzuleiten, dass in Bezug auf diese Personengruppe auch im Rahmen von Großveranstaltungen keine auf eine Kontaktbeschränkung zielenden Maßnahmen ergriffen werden dürften.
(2) Ebenso wenig lässt ein negatives Testergebnis eines Antigentests sicher den Schluss darauf zu, dass eine Person nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert ist. Auf dem deutschen Markt sind Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten klinischen Sensitivitäten von 40 % - 80 % verfügbar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2001, S. 16, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.
Die Aussagekraft eines negativen Befundes bei Antigentests ist insbesondere bei asymptomatisch oder präsymptomatisch Infizierten limitiert.
Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 12. Januar 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=B4970E8342323FAB27798E44381D6A38.internet102?nn=2386228#doc13490982bodyText24.
(3) Auch die von der Antragstellerin angeführten Hygienekonzepte bei Großveranstaltungen stellen kein milderes, gleich geeignetes Mittel dar. Es steht zumindest nicht fest, dass dadurch infektionsträchtige Kontakte bei einer höheren Auslastung des jeweiligen Veranstaltungsorts in gleicher Weise verhindert werden können wie durch ein auf eine maximale zahlenmäßige Kapazitätsbegrenzung aufbauendes Schutzkonzept, das gerade auch die Einhaltung von Abstandsgeboten und Minimierung von Kontakten deutlich fördert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es vor und nach einer Großveranstaltung vermehrt zu Kontakten kommen kann, insbesondere durch An- und Abreise, geselliges Beisammensein im Umfeld des Veranstaltungsorts etc.
Vgl. insoweit auch Nds. OVG, Beschluss vom 11. Februar 2022 ‑ 14 MN 144/22 ‑, juris, Rn. 49.
Insbesondere eine FFP2-Maskenpflicht wäre schon kein milderes Mittel, weil derzeit immunisierte Personen beim Besuch von Großveranstaltungen im Freien nur zum Tragen einer medizinischen Maske, die kostengünstiger ist und die jedenfalls teilweise vom Tragekomfort als angenehmer empfunden wird, verpflichtet sind (vgl. § 4 Abs. 5a Satz 2 CoronaSchVO). Selbst wenn man eine FFP2-Maskenpflicht im Hinblick auf die für immunisierte Personen nur gering verschärfte Eingriffsintensität als milderes Mittel qualifizierte, würde nicht feststehen, dass diese gleich geeignet wäre wie die Kapazitätsbeschränkung auf max. 10.000 Zuschauer. Eine FFP-2-Maske hat eine optimale Schutzwirkung erst dann, wenn sie gut sitzt und an den Außenrändern keine Atemluft vorbeiströmt.
Vgl. Max-Planck-Gesellschaft, So gut schützen Masken, 2. Dezember 2021, abrufbar runter https://www.mpg.de/17915640/corona-risiko-maske-schutz.
Dass für ihre konsequente Einhaltung und das korrekte Tragen der Masken durch sämtliche Besucher der Großveranstaltung durch Ordner stets zuverlässig gesorgt werden kann, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Zudem wird die Maske regelmäßig jedenfalls für eine nicht unerhebliche Dauer zum erlaubten Verzehr von Speisen und Getränken abgesetzt.
Vgl. zu einer FFP2-Maskenpflicht im Einzelhandel als nicht gleich geeignetes milderes Mittel bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, juris, Rn. 75.
(4) Andere Infektionsschutzmaßnahmen wie Kontaktbeschränkungen für nicht immunisierte Personen sind schon deswegen keine milderen, gleich geeigneten Mittel zur Pandemiebekämpfung, weil sie nicht die gerade von Großveranstaltungen ausgehenden Infektionsgefahren reduzieren können.
cc. Die streitige Kapazitätsbegrenzung für Veranstaltungen im Freien dürfte auch noch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.
Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2022 - 1 BvR 159/22 -, juris, Tenor.
Es ist bei vorläufiger Bewertung nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen hat. In der erforderlichen Abwägung aller hier zu berücksichtigender Belange dürfte der Verordnungsgeber einen verfassungsgemäßen Ausgleich zwischen den mit der Kapazitätsbegrenzung einerseits verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und der durch die Beschränkung andererseits bewirkten erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigung der Veranstalter gefunden haben.
Die angegriffene Kapazitätsbegrenzung greift als Berufsausübungsregelung,
vgl. für Zugangsbeschränkungen zu Verkaufsstellen des Einzelhandels Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 22,
erheblich in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Veranstalter ein. Ein Eingriff in das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) dürfte indes nicht vorliegen, weil die durch die Maßnahme eingeschränkten Umsatz- und Gewinnchancen von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 240, und Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 u.a. - , juris, Rn. 79; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 19; zuvor noch offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 61.
Diesem spürbaren Eingriff stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von einer Erkrankung durch das Coronavirus potentiell Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüber. Der Verordnungsgeber verfolgt mit der streitigen Maßnahme – wie oben gezeigt – das Ziel, Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell großen Zahl von Menschen abzuwehren und zugleich die weitere Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Damit kommt er der ihn aus Art. 2 Abs. 2 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 231.
Diesen Eingriffszielen ist auch noch beim gegenwärtigen, oben beschriebenen Stand der Corona-Pandemie ein so hohes Gewicht beizumessen, dass die mit der angegriffenen Kapazitätsbegrenzung auf maximal 10.000 Personen einhergehenden grundrechtlichen Beschränkungen voraussichtlich als noch zumutbar erscheinen. Der Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers, der maßgeblich durch den ihm überantworteten Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems geprägt wird, beinhaltet, den durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch voreilig zu gefährden, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. Er kann zunächst bestimmte Bereiche versuchsweise einer Öffnung zuführen und diese Öffnung im Erfolgsfalle auf weitere Bereiche auszudehnen oder aber im Falle wieder steigender Infektionszahlen die Öffnung erforderlichenfalls zurücknehmen. Mit dieser sachlich begründbaren tastenden Vorgehensweise und dem schrittweisen Zulassen begrenzter Risiken wäre eine Öffnung nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ nicht zu vereinbaren. Deshalb überschreitet der Verordnungsgeber seinen Handlungsspielraum aller Voraussicht nach nicht dadurch, dass Lockerungen schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einer solchen schrittweisen Lockerung ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt. Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juni 2021 - 13 B 1047/21.NE -, juris, Rn. 94 f., und vom 27. Mai 2020 - 13 B 616/20.NE -, juris, Rn. 50 f., m. w. N.
So liegt es hier. Die derzeit noch geltende Beschränkung soll bei einer erwarteten weiteren Entspannung der Infektionslage zum 4. März 2022 (und damit zum übernächsten Heimspiel der Antragstellerin) bereits entfallen. Bei Veranstaltungen im Freien soll dann maximal eine Auslastung von 75 Prozent der jeweiligen Höchstkapazität zulässig sein, wobei die Personenzahl von 25.000 Teilnehmer – wie von der Antragstellerin für ihren Fall im Ergebnis begehrt – nicht überschritten werden darf.
Vgl. Gemeinsamer Beschluss der Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern vom 16. Februar 2022, abrufbar unter
https://www.land.nrw/media/26021/download?attachment.
Indem der Verordnungsgeber in einem ersten Schritt bereits jetzt Fußballspiele unter Anwesenheit von bis zu 10.000 Zuschauenden erlaubt, räumt er im Rahmen seines Schutzkonzepts nicht einseitig dem Lebens- und Gesundheitsschutz sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems Vorrang ein. Mit der Festlegung einer Personenobergrenze als solcher folgt er den Wertungen des Bundesgesetzgebers, der diese Maßnahme unabhängig vom Bestehen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite zur Pandemiebekämpfung als sachgerecht erachtet (§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 6 IfSG).
Vgl. BT-Drs. 20/89, S. 14.
Auch in Bezug auf die genaue zahlenmäßige Festlegung der Höchstgrenze der Zuschauerzahl ist der Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers grundsätzlich eröffnet. Dieser Spielraum gründet auf der durch das Grundgesetz dem demokratisch in besonderer Weise legitimierten Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zugewiesenen Verantwortung dafür, Konflikte zwischen hoch- und höchstrangigen Interessen trotz ungewisser Lage zu entscheiden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 171.
Aus Sicht des Verordnungsgebers soll – positiv gewendet – eine Zulassung von bis zu 10.000 Zuschauern den Vereinen je nach Stadiongröße eine nicht unerhebliche Auslastung ihrer Stadionkapazitäten und entsprechende Einnahmen durch Kartenverkäufe ermöglichen. Gibt der Verordnungsgeber damit – wie hier – zu erkennen, dass er um einen Ausgleich der gegenläufigen Interessen bemüht ist, und stellt er zudem bei einer sich voraussichtlich günstig entwickelnden Infektionslage weitere Öffnungsschritte konkret in Aussicht, dürfte dies von seinem Einschätzungsspielraum gedeckt sein. Hingegen würde es dem Gewaltenteilungsgrundsatz widersprechen, wenn ein Gericht an Stelle des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers eine andere Höchstzahl festsetzen würde, ohne dass sie rechtlich zwingend vorgegeben wäre.
c. Die angegriffene Kapazitätsbeschränkung verstößt voraussichtlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 ‑ 1 BvL 14/07 ‑, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der Corona-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 96 f., m. w. N.
(1) Unter Zugrundelegung dessen liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung im Vergleich zu gesicherten Brauchtumszonen im Freien im Sinne des § 7 Abs. 2a CoronaSchVO vor. Es mangelt schon an einem vergleichbaren Sachverhalt. In den gesicherten Brauchtumszonen finden keine Veranstaltungen statt. Vielmehr gelten auch für Karnevalsveranstaltungen im Freien die gleichen Regelungen wie für sonstige Großveranstaltungen.
Auch wenn man darauf abstellt, dass zu den gesicherten Brauchtumszonen eine Vielzahl von Personen Zugang erhalten kann, liegt keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor. Anders als die Antragstellerin offenbar meint, hat der Verordnungsgeber mit der Regelung über gesicherte Brauchtumszonen keinen beschränkungsfreien Raum geschaffen, sondern vielmehr auf die spezifische Besonderheiten des Straßenkarnevals reagiert. Das Stadtgebiet, das zu einer gesicherten Brauchtumszone deklariert werden kann, ist im Ausgangspunkt – anders als Veranstaltungsorte – grundsätzlich frei zugänglicher öffentlicher Raum. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass in bestimmten Bereichen des öffentlichen Raums faktisch während der Karnevalstage mit einer Verdichtung zusätzlicher Infektionsrisiken zu rechnen ist. Gerade zur Eindämmung dieser Risiken trifft er auf der Grundlage seines Gestaltungsspielraums Vorkehrungen, indem er den örtlichen Behörden die Möglichkeit eröffnet, gesicherte Brauchtumszonen mit den damit verbundenen zusätzlichen Einschränkungen zu definieren.
Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, S. 38, abrufbar unter:
Eine Lockerung bestehender Maßnahmen ist hierhin nicht zu sehen. Vielmehr werden die Regelungen für die Karnevalstage im Vergleich zu den allgemeinen Regelungen verschärft (vgl. neben den Zugangsbeschränkungen zu bestimmten Bereichen z. B. das Testerfordernis bei Karnevalsveranstaltungen in Innenräumen auch für Personen, die bereits eine Auffrischungsimpfung erhalten haben).
Ein Gleichheitsverstoß, der die Außervollzugsetzung der angegriffenen Vorschrift zwingend zur Folge haben müsste, folgt auch nicht daraus, dass der Verordnungsgeber für den Straßenkarneval trotz der dabei erwarteten Infektionsrisiken keine strengeren Maßnahmen ergriffen hat. Eine konsequentere Unterbindung des auch im Freien besonders infektionsträchtigen Karnevalstreibens wäre voraussichtlich nur durch deutlich strengere und damit besser kontrollierbare allgemeine Kontaktbeschränkungen auch für Immunisierte,
vgl. den im letzten Jahr zur Karnevalszeit geltenden § 2 Abs. 1a und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 2b), zuletzt geändert durch Änderungsverordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 22b),
oder gar Ausgangsbeschränkungen möglich. Dass der Verordnungsgeber auf der Grundlage seines Gestaltungsspielraums bei der derzeitigen Infektionslage solche eingriffsintensiveren Maßnahmen nicht mehr erlassen wollte, insbesondere weil soziale und gesellschaftliche Kontakte im Zusammenhang mit Karneval dem gleichen Grundrechtsschutz wie sämtliche anderen gesellschaftlichen und kulturellen Aktivitäten unterlägen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 8. Februar 2022, S. 38, abrufbar unter:
führt jedenfalls nicht dazu, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Zulassung höherer Zuschauerkapazitäten für Fußballspiele rechtlich zwingend geboten wäre.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, Rn. 45; Bay. VGH, Beschluss vom 16. März 2021 - 20 NE 21.624 -, juris, Rn. 33; Thür. OVG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 3 EN 88/21 -, juris, Rn. 140; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. April 2020 - 1 S 1101/20 -, juris, Rn. 64.
(2) Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dürfte voraussichtlich auch nicht zu anderen Bereichen des öffentlichen Lebens wie Ladengeschäften, der Gastronomie, sonstigen geschlossenen Einrichtungen des öffentlichen Raums sowie Veranstaltungen in kleineren Theatern, Kinos und Opernhäusern bestehen. Zwar gilt in diesen Bereichen keine quantitative Begrenzung der Kunden- bzw. Besucherzahl. Bei ihnen ist indes kein so hohes gleichzeitiges Publikumsaufkommen wie bei einer Großveranstaltung zu erwarten, mit dem – wie dargelegt – potenzierte Infektionsrisiken verbunden sind. Ferner sind Veranstaltungen in kleineren Theatern, Kinosälen und Opernhäusern, die mit 250 Personen auch vollbesetzt werden dürfen, nicht typischerweise durch ein Verhalten der Zuschauer geprägt, das – wie oben erläutert – mit einem erhöhten Aerosolausstoß einhergeht."
Hieran hält der Senat weiter fest. Unter Berücksichtigung dieser umfassenden Erwägungen insbesondere zur allgemeinen Infektionslage, der weiterhin bestehenden Geeignetheit von Infektionsschutzmaßnahmen im Allgemeinen und von Kapazitätsbegrenzungen von Großveranstaltungen im Besonderen, deren Erforderlichkeit und Angemessenheit sowie zum allgemeinen Gleichheitssatz geht der Senat erst recht in Bezug auf die vom Verordnungsgeber getroffenen Regelungen zu Großveranstaltungen in Innenräumen davon aus, dass die Regelungen nicht offensichtlich rechtswidrig sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin.
1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt die beanstandete Regelung, deren Ausnahmevorschrift zwischen Veranstaltungen in Innenräumen und im Freien differenziert, voraussichtlich den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen.
Nach dem allgemeinen, im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gründenden Gebot hinreichender Bestimmtheit der Gesetze ist der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Betroffenen müssen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können. Grundsätzlich fehlt es an der notwendigen Bestimmtheit nicht schon deshalb, weil eine Norm auslegungsbedürftig ist. Die Rechtsprechung ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen. In jedem Fall müssen sich aber aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15 u. a. -, juris, Rn. 77 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
Wenn – wie hier (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5b CoronaSchVO) – eine bußgeldbewehrte Verbotsvorschrift im Streit steht, muss sich diese zudem an den strengeren Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. Der Gesetzgeber ist danach verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit oder Bußgeldbewehrung so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Sie soll einerseits sicherstellen, dass die Normadressaten vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Sie soll andererseits gewährleisten, dass der Gesetzgeber über die Strafbarkeit oder die Bußgeldvoraussetzungen selbst entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Bestrafung oder einer Verhängung von Geldbußen festzulegen. Auch das schließt allerdings eine Verwendung von auslegungsbedürftigen Begriffen nicht aus. Auch im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht stehen Gesetz- und Verordnungsgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Außerdem ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Straf- und Bußgeldnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar oder bußgeldbewehrt ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer Ahndung erkennbar.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1988 - 2 BvR 234/87 u. a. -, juris, Rn. 25, sowie Kammerbeschlüsse vom 26. Juni 2008 - 2 BvR 2067/07 -, juris, Rn. 31, und vom 17. November 2009 - 1 BvR 2717/08 -, juris, Rn. 15 ff.; OVG NRW, Urteil vom 12. März 2019 ‑ 5 A 1210/17 ‑, juris, Rn. 70.
Gemessen an diesen Maßstäben liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot nicht vor. Es lässt sich durch Auslegung ermitteln, welche Veranstaltungsorte „Innenräume“ im Sinne von § 4 Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO sind. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt es fern, dass der Verordnungsgeber sich dabei auf die für das Versammlungsrecht spezifische Differenzierung zwischen Versammlungen im Freien und in geschlossenen Räume stützen wollte. Hiergegen spricht zum einen, dass eine ausdrückliche Bezugnahme hierauf fehlt, und zum anderen, dass der Verordnungsgeber als Terminus nicht den des geschlossenen Raums verwendet, sondern von Innenräumen spricht.
Maßgeblich ist mithin, was nach allgemeinem Begriffsverständnis ein Innenraum ist. Nach diesem handelt es sich um einen ringsum von Wänden umschlossenen Raum.
Vgl. Duden, Bedeutung des Begriffs Innenraum, abrufbar unter
https://www.duden.de/suchen/dudenonline/Innenraum.
Ist mithin eine Räumlichkeit zu einer Seite oder noch oben komplett offen, handelt es sich nicht um einen Innenraum, wie z. B. typischerweise bei Fußballstadien. Dem entspricht eine Unterscheidung nach dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5a CoronaSchVO, der nach dem typischerweise höheren Infektionsrisiko in umschlossenen Räumen abgrenzt. Ob diese infektiologische Unterscheidung in jedem Einzelfall zutrifft, ist keine Frage der hinreichenden Bestimmtheit, sondern der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu unten). Finden Veranstaltungen an Orten statt, bei denen die Einordnung problematisch erscheint, dürften die Veranstalter jedenfalls mit dem Risiko einer Ahndung rechnen, wenn sie dort Veranstaltungen unter den nur im Freien zulässigen Modalitäten durchführen. Ihnen verbleibt insoweit die Möglichkeit, die Anwendbarkeit der Vorschrift auf die von ihnen geplante Veranstaltung durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Feststellungsanordnung klären zu lassen. Bei der M. -Arena, einer Mehrzweckhalle, in der die Eishockeyspiele der Antragstellerin stattfinden, handelt es sich im Übrigen eindeutig um einen Innenraum.
2. Die vom Verordnungsgeber vorgenommene Kapazitätsbeschränkung auf 4.000 Zuschauer und 30 % der Maximalauslastung für Veranstaltungen in Innenräumen erweist sich nicht offensichtlich als unangemessen. In der erforderlichen Abwägung aller zu berücksichtigender Belange dürfte der Verordnungsgeber einen verfassungsgemäßen Ausgleich zwischen den mit der Kapazitätsbegrenzung einerseits verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und der durch die Beschränkung andererseits bewirkten erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigung der Veranstalter gefunden haben.
Insoweit ist – wie in der oben wiedergegebenen Entscheidung des Senats zu Großveranstaltungen im Freien bereits ausgeführt – zu berücksichtigen, dass die Beschränkungen bereits Teil eines Lockerungsfahrplans sind, im Rahmen dessen dem Verordnungsgeber ein weiter Entscheidungsspielraum zusteht, um ihm eine dem Infektionsgeschehen angepasste tastende Vorgehensweise bei der Lockerung von Maßnahmen zu ermöglichen. Indem der Verordnungsgeber in einem ersten Schritt bereits jetzt Veranstaltungen in Innenräumen unter Anwesenheit von bis zu 4.000 Zuschauern und 30 % Auslastung der Maximalkapazität erlaubt, räumt er im Rahmen seines Schutzkonzepts nicht einseitig dem Lebens- und Gesundheitsschutz sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems Vorrang ein. Zudem soll die derzeit noch geltende Beschränkung bei einer erwarteten weiteren Entspannung der Infektionslage zum 4. März 2022 (und damit zum übernächsten Heimspiel der Antragstellerin) bereits deutlich gelockert werden. Bei Veranstaltungen in Innenräumen soll dann maximal eine Auslastung von 60 Prozent der jeweiligen Höchstkapazität zulässig sein, wobei die Personenzahl von 6.000 Teilnehmern nicht überschritten werden darf. Ab dem 20. März 2022 sollen dann voraussichtlich auch diese Beschränkungen entfallen.
Dass der Verordnungsgeber mit den für Großveranstaltungen in Innenräumen aktuell noch geltenden Kapazitätsgrenzen seinen Einschätzungsspielraum überschritten hat, drängt sich vor diesem Hintergrund nicht auf. Insbesondere dürfte bei einer 30 %-Auslastung der Gesamtkapazität die Einhaltung von Mindestabständen zwischen den Zuschauern auf den Sitzplätzen jedenfalls annähernd möglich sei, bei der von der Antragstellerin begehrten 50 %-Auslastung dürfte dies – auch bei einer Belegung der Sitzplätze im Schachbrettmuster – hingegen voraussichtlich problematisch sein. Auch eine quantitative Zuschauergrenze von 4.000 Zuschauern ermöglicht die Zulassung einer durchaus nennenswerten Publikumsgröße und erscheint nicht offensichtlich als zu gering. Grundsätzlich dürfte im Hinblick auf den Umstand, dass es zu Zufallskontakten der Zuschauer bei An- und Abreise sowie Zugang zum Veranstaltungsort kommt, eine zahlenmäßige Zuschauerbegrenzung auch in der Sache gerechtfertigt sein.
Vgl. krit. (allerdings zu einer Zuschauerbegrenzung auf 500 für Veranstaltungen unter freiem Himmel): Nds. OVG, Beschluss vom 11. Februar 2022 -14 MN 144/22 -, juris, Rn. 55.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erweist sich die Regelung auch nicht deswegen als unverhältnismäßig, weil sie nicht an die jeweils örtliche Inzidenzlage anknüpft. Einer solchen Differenzierung bedarf es schon deshalb nicht, weil aktuell in ganz Nordrhein-Westfalen ein stark ausgeprägtes Infektionsgeschehen mit hohen Inzidenzen vorliegt.
3. Die angegriffene Kapazitätsbeschränkung verstößt voraussichtlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
a. Dass der Verordnungsgeber zwischen Veranstaltungen im Freien und in Innenräumen differenziert, beruht auf einem sachlich tragfähigen Grund. Soweit die Antragstellerin bemängelt, es fehle an einer wissenschaftlichen Grundlage für die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Veranstaltungen in Innenräumen und im Freien, geht dies fehl. Das Infektionsrisiko in Innenräumen wird höher als im Freien eingeschätzt, weil sich in diesen die Raumluft mit Aerosolen anreichern kann und hierdurch neben dem auch im Freien bestehenden Risiko einer direkten Tröpfcheninfektion zusätzlich das Risiko einer indirekten Infektion besteht.
Vgl. Risikobewertung zu COVID-19, abrufbar unter: rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; Aerosole im Freien Faktencheck: Wie groß ist die Infektionsgefahr im Freien wirklich? abrufbar unter:
https://www.focus.de/corona-virus/aerosole-im-freien-faktencheck-wie-gross-ist-die-infektionsgefahr-im-freien-wirklich_id_13055286.html; Aerosol-Forscher: Ansteckungsgefahr im Freien überschätzt; abrufbar unter
https://www1.wdr.de/nachrichten/themen/coronavirus/corona-aerosole-risiko-draussen-100.html.
Dass das Infektionsrisiko insbesondere in kleinen und schlecht belüfteten Räumen besonders hoch ist,
vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID 19- Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=A919E72E8CC30786BD82292B7875E6D5.internet081?nn=13490888#doc13776792bodyText2,
heißt indes nicht, dass es in großen Räumen mit dem im Außenbereich bestehenden Risiko gleichzusetzen ist. Dem Verordnungsgeber ist auch die vorgenommene Pauschalierung nicht verwehrt. Er ist nicht gezwungen, nach Art der Innenräume oder dem Vorhandensein einer Belüftungsanlage zu differenzieren. Aus Gründen der Normenklarheit darf er allein auf die baulichen Gegebenheiten und nicht auf das Vorhandensein und die Leistungsfähigkeit etwaiger Belüftungssysteme abstellen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2021 - 13 B 1980/20 -, juris, Rn. 6.
Er ist mit Blick auf Praktikabilitätsgesichtspunkte auch nicht gezwungen, anstelle einer abstrakten Regelung jeden Veranstaltungsort behördlich auf die Möglichkeit einer natürlichen Luftzirkulation oder das Vorhandsein eines effektiven Belüftungssystems zu überprüfen und danach kategorisieren zu lassen.
b. Soweit die Antragstellerin eine Differenzierung nach Art der Veranstaltung vermisst, dürfte auch insoweit kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen.
So sieht der Verordnungsgeber für bestimmte, von ihm als besonders infektionsträchtig identifizierte Veranstaltungen eine Höchstgrenze von 750 Personen vor (vgl. § 4 Abs. 5a Satz 4 CoronaSchVO, der Veranstaltungen nach § 4 Abs. 3 Nr. 6 CoronaSchVO von den nach Abs. 5a im Vergleich zu Abs. 5 erhöhten Kapazitätsgrenzen ausnimmt). Hierbei handelt es sich um private Feiern mit Tanz, ohne dass das Tanzen den Schwerpunkt der Veranstaltungen bildet, sowie Karnevalsveranstaltungen und vergleichbare Brauchtumsveranstaltungen in Innenräumen, soweit sie nicht unter § 5 Nr. 1 CoronaSchVO fallen. Dass der Verordnungsgeber zwingend noch weitere Arten von Veranstaltungen strenger hätte regulieren müssen als andere, drängt sich nicht auf. So dürfte z. B. der Aerosolausstoß bei den von der Antragstellerin angeführten Gesangsveranstaltungen nicht zwingend höher sein als bei Sportveranstaltungen, bei denen das Publikum seine Heimmannschaft anfeuert.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihre Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten.
Vgl. zur Folgenabwägung auch z. B. VerfGH NRW, Beschluss vom 30. November 2020 - 185/20.VB-1 -, juris, Rn. 39 ff.
Mit der streitgegenständlichen Regelung will der Verordnungsgeber typische von Großveranstaltungen in Innenräumen ausgehende Gefahren reduzieren. Diese Maßnahme hält er nur noch für kurze Zeit für voraussichtlich erforderlich, um den derzeitigen Rückgang der Infektionszahlen nicht zu gefährden und sicherzustellen, dass die sich unter Geltung der bisherigen Maßnahmen schon abzeichnende Überwindung der sog. Omikron-Welle nicht frühzeitig noch gefährdet wird.
Gemeinsamer Beschluss der Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern vom 16. Februar 2022, abrufbar unter
Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt – auch gegenwärtig noch – höheres Gewicht zu als den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin. Zwar war diese in der Pandemie bereits verschiedenen Beschränkungen ausgesetzt und hatte aufgrund dessen erhebliche wirtschaftliche Einbußen hinzunehmen. Sie trägt vor, dass bei nur 4.000 Zuschauern gegenüber einer Vollauslastung mit einem Verlust von 111.460 Euro pro Spieltag zu rechnen ist. Dennoch dürfte es der Antragstellerin zumutbar sei, für voraussichtlich ein weiteres Heimspiel eine Kapazitätsbegrenzung von 4.000 Zuschauern hinzunehmen und damit 5.400 Zuschauer weniger ins Stadion zu lassen als bei der begehrten 50 %-Auslastung. Bereits ab dem darauffolgenden Heimspiel wird ihr voraussichtlich eine Auslastung mit immerhin 6.000 Zuschauer (was knapp einem Drittel der Gesamtkapazität der M. -Arena entspricht) ermöglicht, ab dem 20. März 2022 werden die Kapazitätsbeschränkungen voraussichtlich gänzlich entfallen. Dass bei dieser Perspektive ihre Existenz konkret gefährdet ist, hat sie nicht – etwa durch Vorlage eines aktuellen Geschäftsberichts, einer Bilanz und/oder einer Eigenkapitalbescheinigung – belegt. Der von ihr erstellte „Schadensnachweis“ gibt ohne weitere Angaben insbesondere zur gesamten wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin keinen Aufschluss über eine etwaige Existenzgefährdung.
Vgl. zu den Darlegungsanforderungen auch BVerfG, Beschlüsse vom 29. Dezember 2020 - 1 BvQ 152/20 u. a. -, juris, Rn. 20, und vom 10. Februar 1995 - 2 BvR 2139/94 -, juris, Rn. 3.
Ferner wird durch diese Maßnahme vermieden, dass durch eine zu frühe Ausweitung der maximalen Zuschauerkapazität die aktuell beginnende positive Entwicklung des Infektionsgeschehens mit dem Beginn des Absinkens der sich noch auf hohem Niveau befindlichen Infektionszahlen gefährdet wird. Dabei ist im Blick zu behalten, dass die von der Antragstellerin begehrte Außervollzugsetzung von § 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO nicht allein zur Folge hätte, dass sie mehr Zuschauer in die M. -Arena einlassen dürfte. Vielmehr würde dann für sämtliche Veranstaltungen in Innenräumen nur eine prozentuale Kapazitätsgrenze von 50 % mit entsprechend erhöhten Infektionsrisiken gelten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 CoronaSchVO
§ 4 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG
§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 4 Abs. 5a Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 7 Satz 1, Abs. 3, 6 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 IfSG
§ 28 Abs. 3 IfSG
§ 4  Abs. 5a Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2 CoronaSchVO
§ 6 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5a Satz 2 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 6 IfSG
§ 7 Abs. 2a CoronaSchVO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5b CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5a CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5a Satz 4 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 6 CoronaSchVO
§ 5 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 5a Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1a und 2 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 5.14
13 B 135/21
13 B 203/22
13 B 16/22
1 BvR 781/21
1 BvR 159/22
1 BvR 2649/21
1 BvR 971/21
14 MN 144/22
3 EN 801/21
3 B 303/21
13 B 1901/21
13 B 33/22
13 B 1867/21
13 B 16/22
13 B 1858/21
3 MR 31/21
1 BvR 2821/11
1 BvR 558/91
13 MN 477/21
13 B 252/21
1 BvR 781/21
13 B 1047/21
13 B 616/20
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
13 B 252/21
1 BvR 541/02
20 NE 21.62
3 EN 88/21
1 S 1101/20
2 BvR 309/15
2 BvR 234/87
2 BvR 2067/07
1 BvR 2717/08
5 A 1210/17
13 B 1980/20
1 BvQ 152/20
2 BvR 2139/94