Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-30, Aktenzeichen 39 L 315/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0830.39L315.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Paul-Natorp-Gymnasiums aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für das Paul-Natorp-Gymnasium ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Paul-Natorp-Gymnasium Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 143 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze am Paul-Natorp-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten.
a) Es wurden 3 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch am Paul-Natorp-Gymnasium angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 125 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 12 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 75 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 38 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde am Paul-Natorp-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 71 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis einschließlich 1,3 berücksichtigt. Unter 11 Bewerberkindern mit einer Durchschnittsnote von 1,4 wurden im Rahmen eines Losverfahrens die restlichen vier Plätze ausgelost (sog. kleines Losverfahren). Der Antragsteller zu 1 mit der Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 konnte daher nicht berücksichtigt werden.
Soweit die Antragsteller rügen, dass das Bewerberkind mit der laufenden Bewerbernummer 1139 berücksichtigt worden sei, obwohl es sich im Ausland aufgehalten haben, greift dies nicht. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin nach dieser Vorschrift gehört zwar grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin. § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO sieht vor, dass Zuziehende aus anderen Bundesländern und dem Ausland, die zu Beginn des Übergangsverfahrens weder ihre Wohnung noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben, im Übergangsverfahren berücksichtigt werden, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 – Rn. 6, juris) nach summarischer Prüfung vor. Die Eltern des Kindes haben bei der Anmeldung mitgeteilt, vorübergehend (für sechs Monate) im Ausland, aber weiterhin in Berlin gemeldet zu sein. Die Berliner Grundschule des Kindes hat auf Anfrage des Schulamts mit E-Mail vom 3. April 2024 bestätigt, dass das Bewerberkind zum 2. Mai 2024 wiederaufgenommen werde. Unabhängig davon, ob damit der Wiederzuzug im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung am 30. April 2024 hinreichend dargetan ist, ist damit jedoch – ebenso wie durch die hierfür grundsätzlich ausreichende Erklärung der Eltern bei der Anmeldung (vgl. Beschluss der Kammer vom 24. August 2023 – VG 39 L 376/23 – EA S. 4) – glaubhaft gemacht, dass jedenfalls zu dem nach § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO maßgeblichen Stichtag am 9. August 2024 der Wiederzuzug nach Berlin erfolgt.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 18 Geschwisterkinder, die mit Erstwunsch angemeldet worden waren. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen, so dass 12 dieser Kinder die 12 Plätze aus dem Härtefallkontingent erhielten.
Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der verbleibenden 6 Geschwisterkinder 32 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Dieser hatte jedoch kein Losglück.
Soweit die Antragsteller die Berücksichtigung von drei Kindern rügen, bei denen ein Wechsel der ersten Fremdsprache gesetzlich fingiert war, deren Eltern aber nicht beraten worden seien, greift dies nicht. Denn nach § 3 Abs. 16 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306), zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022 (GVBl. S. 75), wird bei Schülerinnen und Schülern mit einer anderen nichtdeutschen Partnersprache als Englisch oder Französisch, die – wie hier – den Bildungsgang der Staatlichen Europa-Schule Berlin SESB verlassen, Englisch zur ersten Fremdsprache. Eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel der Fremdsprache oder der Fremdsprachenfolge ist in diesen Fällen nicht erforderlich (§ 3 Abs. 16 Satz 2 Aufnahme VO-SbP). Der fehlende Nachweis einer Beratung gemäß § 3 Abs. 16 Satz 3 Aufnahme VO-SbP des jeweiligen Bewerberkindes und seiner Erziehungsberechtigten über mögliche Konsequenzen eines Fremdsprachenwechsels, ist unbeachtlich. Denn eine solche Beratung ist keine zwingende Voraussetzung für einen Fremdsprachenwechsel nach § 3 Abs. 16 Satz 1 Aufnahme VO-SbP (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – VG 39 L 439/23 – juris Rn. 35).
Soweit die Antragsteller rügen, dass das Kind mit der laufenden Bewerbernummer 1198 beteiligt worden ist, greift diese Rüge bereits deshalb nicht, weil dieses Kind kein Losglück hatte.
Die Kammer hat mit Urteil vom 4. Juni 2024 – VG 39 K 646/23 – entschieden, dass die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes ohne Losglück in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – VG 39 L 474/23 – juris Rn. 33) nicht zu einem Anspruch eines berechtigt teilnehmenden Bewerberkindes auf Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens führt. Dazu hat die Kammer unter anderem ausgeführt:
„Vielmehr ist es […] notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.
Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.“ (VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 34 f.)
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer auch nach erneuter Prüfung fest. Das Vorbringen der Antragsteller rechtfertigt keine abweichende Bewertung.
Nach Auffassung der Kammer ist für die Frage der Fehlerheilung nicht allein maßgeblich, ob ein erneut (fiktiv) durchzuführendes Losverfahren zu einem anderen Ergebnis führen würde, worauf die Antragsteller zunächst abstellen. Das dies der Fall wäre, stellt die Kammer nicht in Abrede. Vielmehr hat sich die Fehlerheilung an der Art der Rechtsverletzung zu orientieren. So ist die Anordnung eines fiktiven Losverfahrens in Fällen angezeigt, in denen das ursprünglich durchgeführte Losverfahren unter Mängeln leidet, die die Chancengleichheit der berechtigt am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander beeinträchtigen (vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2023 – OVG 3 S 93/23 – juris Rn. 10; VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – 39 L 547/23 – juris Rn. 26). Die Kammer hat vielmehr darauf abgestellt, dass die relative Loschance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander durch die unberechtigte Beteiligung weiterer Bewerberkinder nicht beeinträchtigt wird. Diese Chancengleichheit im Konkurrenzverhältnis ist maßgeblicher Zweck des Losverfahrens. An diesen, der Kammerrechtsprechung zu Grunde liegenden Argumenten gehen die Einwände der Antragsteller vorbei.
Soweit die Antragsteller meinen, in der Anordnung erneuter fiktiver Losverfahren in Fällen unberechtigter, erfolgloser Beteiligung von Bewerberkindern, führe nicht zu einer Überkompensation, „da man in dem zweiten, fiktiven Losverfahren ja erst einmal an zur Aufnahme berechtigender Stelle gezogen werden“ müsse, so verkennen sie die Auswirkungen dieser Art der Fehlerheilung. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens erhöht die Aufnahmechance im Vergleich zum ordnungsgemäßen Ablauf des Verwaltungsverfahrens, indem die betreffenden Bewerberkinder faktisch an zwei Losverfahren um dieselben Plätze teilnehmen, und kann – wie in der Vergangenheit mehrfach geschehen – zur Aufnahme mehrerer Eilrechtsschutzsuchender führen. Damit kann die fehlerhafte Beteiligung eines Kindes an einem Losverfahren, das dort letztlich nicht aufgenommen wird, im Rahmen der Fehlerheilung zur Aufnahme von mehr Kindern führen, als es bei fehlerhafter Aufnahme von Bewerberkindern der Fall ist. Dieser Effekt verstärkt sich, je höher die Loschance war. Sind ursprünglich 50 Bewerberkinder auf 40 Schulplätze im Lostopf und ist eines davon unberechtigt beteiligt, sollen alle hiergegen vorgehenden Bewerberkinder erneut eine Loschance von 49 Kindern auf 40 Schulplätze erhalten. Dies steht außer Verhältnis zum im Verfahren aufgetretenen Fehler.
Dass die Verringerung der abstrakten Loschance damit nur noch im Ausnahmefall zu einem Aufnahmeanspruch führt ist folgerichtig. Denn die Fehlerheilung hat sich an der konkreten Rechtsverletzung zu orientieren.
Die gegen die mit der Kammerrechtsprechung einhergehende Verfahrensvereinfachung vorgebrachten Einwände, führen schon vor dem Hintergrund der oben dargelegten tragenden Gründe zu keinem anderen Ergebnis.
Damit ist mit dem Vortrag der Antragsteller, Bewerberkind Nr. 1198 hätte nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, eine Rechtsverletzung nicht dargetan. Angesichts dessen, dass der Antragsteller zu 1 auf Platz 1 der Nachrückerliste und das fragliche Bewerberkind ihm im Losrang nachgeht, würde auch dessen Streichung aus der Nachrückerliste die Rechtsposition der Antragsteller nicht verbessern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 3 Abs. 16 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 76.19
39 L 376/23
39 L 439/23
39 K 646/23
3 S 100/20
3 S 65.18
39 L 474/23
6 P 15/89
3 S 93/23
39 L 547/23