Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-09, Aktenzeichen 15 Sa 431/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:0309.15SA431.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 19.01.2005 - 1 Ca 1826/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 23.01.11xx geborene, geschiedene Kläger, der keine Kinder hat, war seit dem 14.02.1992 bei der Beklagten als Busfahrer beschäftigt. Er erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von 2.500,00 € brutto. Bei der Beklagten sind regelmäßig 160 Mitarbeiter tätig. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten gewählt.
Ausweislich der vom Kläger zu den Akten gereichten Auskunft der AOK Westfalen-Lippe erkrankte er in den Jahren 2000 bis 2004 während folgender Zeiträume:
2000
27.01. – 29.01.2000
20.03. – 17.04.2000
15.08. – 12.09.2000
28.11. – 11.12.2000
2001
20.03. – 24.04.2001
04.07. – 05.07.2001
18.10.2001
2002
11.03. – 25.03.2002
12.08. – 20.09.2002
2003
27.02. – 27.03.2003
14.08. – 05.09.2003
2004
09.02. – 09.03.2004.
Wegen der Einzelheiten der genannten Aufstellung der AOK und der darin genannten Krankheitsursachen wird auf Bl. 49 d.A. Bezug genommen.
In der Zeit vom 15.08. bis zum 12.09.2000 nahm der Kläger wegen seines
LWS-Leidens an einer Kurmaßnahme teil. Ausweislich der von der Beklagten eingereichten Aufstellung (Bl. 17, 18 d.A.) fehlte der Kläger krankheitsbedingt zusätzlich am 01.10.2003. Für sämtliche der genannten Fehltage leistete die Beklagte Entgeltfortzahlung. Hinsichtlich der Höhe der Entgeltfortzahlung im Einzelnen wird auf die Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 25.06.2004 (Bl. 18 d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 17.05.2004, das der Betriebsrat ausweislich seiner Empfangsbestätigung am gleichen Tage erhielt, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen personenbedingten Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 20 ff. d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28.05.2004, welches dem Kläger am 01.06.2004 zuging, erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2004. Hiergegen richtet sich die am 11.06.2004 beim Arbeitsgericht Herne eingegangene Feststellungsklage, die der Beklagten am 17.06.2004 zugestellt worden ist.
Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig. Zur Begründung hat er vorgetragen, die krankheitsbedingten Fehltage begründeten keine negative Prognose. Ein wesentlicher Teil der Krankheitsursachen, die den Fehlzeiten zugrunde lägen, sei ausgeheilt und damit nicht prognoserelevant. Im Übrigen habe die Beklagte die Anzahl der Fehltage unzutreffend ermittelt. Der Kuraufenthalt vom 15.08. bis zum 12.09.2000, der ohnehin für eine negative Prognose nicht zugrunde gelegt werden dürfe, beinhalte nicht 25, sondern nur 23 Fehltage. Darüber hinaus habe die Beklagte im März 2002 12 statt 11 Fehltage, in der Zeit vom 12.08. bis zum 20.09.2002 31 statt 30 Fehltage und im August/September 2003 20 statt 19 Tage berechnet. Schließlich gehe die Beklagte offensichtlich von einer Fünftagewoche aus. Er, der Kläger, arbeite hingegen in einer Sechstagewoche, so dass wesentlich niedrigere Wochenausfallzeiten zugrunde zu legen seien.
Vereinzelte Fehltage, so z.B. drei Tage im Januar 2000, zwei Tage im Juli und Oktober 2001, ein Tag im Januar 2002 und ein Tag im Oktober 2003 seien entweder durch Zahnarzttermine oder aufgrund eines Insektenstiches bedingt gewesen. Bei der Erkältung in der Zeit vom 28.11. bis 11.12.2000, einer Unterschenkelphlegmonie in der Zeit vom 12.08. bis 25.09.2002, einer Bronchitis im Zeitraum 11.03. bis 25.03.2002 sowie den Fußbeschwerden für die Zeit vom 12.08. bis 20.09.2002 handele es sich durchgängig um Krankheiten, welche außer der Reihe aufgetreten seien. Eine Wiederholung dieser Krankheiten sei kaum zu erwarten.
In der Zeit vom 12.08. bis zum 20.09.2002 sei er, der Kläger, auch nicht wegen
Kreuzschmerzen/Entzündung des Zellgewebes sondern wegen der Beschwerden am rechten Fuß behandelt worden. Im August/September 2003 sei er auch nicht wegen eines Bandscheibenvorfalls behandelt worden. Bei den Ausfallzeiten vom 20.03. bis 24.04.2001, 12.08.2002, 27.02. – 27.03.2003 und vom 09.02. – 09.03.2004, die auf ein LWS-Leiden zurückzuführen seien, handele es sich um eine allgemein übliche Erkrankung bei einem älteren Mitarbeiter. Er, der Kläger, sei immerhin 52 Jahre alt. Die Beklagte könne nicht erwarten und auch nicht verlangen, dass sich bei einem älteren Arbeitnehmer keine Altersbeschwerden einstellten. Bei der sitzenden Tätigkeiten eines Busfahrers werde gerade die Lendenwirbelsäule stark in Mitleidenschaft gezogen. Die Ausfallzeiten seien zudem im Rahmen geblieben. Insofern könne man auch von einem Erfolg des Kuraufenthalts sprechen.
Schließlich hätten viele Mitarbeiter der Beklagten wesentlich höhere Ausfallzeiten; in diesen Fällen seien sogar Krankengespräche geführt worden. Auch die Entgeltfortzahlungskosten relativierten sich, da die Beklagte jährlich 1.300,00 € dadurch spare, dass die sogenannte Anwesenheits-/Leistungsprämie, die andere Mitarbeiter erhielten, welche eine bestimmte
Anzahl von Arbeitsunfähigkeitstagen nicht erreichten, an ihn nicht ausgezahlt werden müsse.
Ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei, wisse er nicht.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2004 nicht zum 31.12.2004 aufgelöst worden ist,
ferner die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unter Auflistung der Krankheitsperioden im Einzelnen vorgetragen, der Kläger habe im Jahre 2000 an 60 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. Bei 279 Arbeitstagen errechne sich damit einschließlich der Kurmaßnahme eine Fehlzeit von 21,51 % und ohne Berücksichtigung der Kur von 12,59 %, während die durchschnittliche Fehlzeit der Busfahrer 8 % betragen habe. Im Jahre 2001 habe der Kläger 21 Fehltage aufzuweisen, bei 278 Arbeitstagen mithin eine Fehlzeit von 11,15 %, während die durchschnittliche Fehlzeit der Busfahrer 9,24 % betragen habe. Im Jahre 2002 habe der Kläger 44 Fehltage aufzuweisen. bei 278 Arbeitstagen betrage seine Fehlzeit 15,83 %, während die durchschnittliche Fehlzeit der Busfahrer sich auf 8,91 % belaufen habe. Im Jahre 2003 habe der Kläger 45 Fehltage aufzuweisen. Seine durchschnittliche Fehlzeit bei 278 Arbeitstagen betrage damit 16,19 %, während die Fehlzeitenrate bei den Busfahrern 10,1 % betragen habe. Bis zum 14.05.2004 habe der Kläger 23 Fehltage aufzuweisen. Bei 83 Arbeitstagen ergebe dies eine Fehlzeit von 27,71 %, während die Fehlzeitenrate bei den Busfahrern 13,1 % betragen habe.
Die negative Gesundheitsprognose werde durch die Aufstellung der AOK bestätigt. Danach sei der Kläger aufgrund seines Rückenleidens im Jahre 2000 an 57 Arbeitstagen, ohne Berücksichtigung der Kurmaßnahme an 32 Arbeitstagen, im Jahre 2001 an 28, im Jahre 2002
an 31, im Jahre 2003 an 44 und im Jahre 2004 bis zum Ausspruch der Kündigung an 23 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
Entgegen der Ansicht des Klägers könnten auch die aus Anlass des Kuraufenthalts eingetretenen Fehltage für eine negative Prognose herangezogen werden. Er habe nämlich nicht nur im Jahre 2000 sondern auch im Jahre 1997 an einer Kur teilgenommen, ohne dass seine krankheitsbedingten Fehltage danach zurückgegangen seien. Hieraus lasse sich schließen, dass die jeweiligen Kuraufenthalte nicht zu einer Ausheilung des beim Kläger bestehenden Leidens geführt hätten.
Aufgrund der Fehlzeiten habe sie, die Beklagte, im Jahre 2000 Entgeltfortzahlung für 8,43 Wochen einschließlich der Kurmaßnahme und für 6,57 Wochen ohne die Kur, im Jahre 2001 für 5,57 Wochen, im Jahre 2002 für 6,57 Wochen, im Jahre 2003 für 7,57 Wochen und im Jahre 2004 bis zum 14.05.2004 für 4,29 Wochen geleistet. Die Entgeltfortzahlungskosten beliefen sich einschließlich der Arbeitgeberanteile im Jahre 2000 auf 5.128,50 €, im Jahre 2001 auf 3.430,25 €, im Jahre 2002 auf 5.028,78 €, im Jahre 2003 auf 4.870,39 € und im Jahre 2004 bis 14.05.2004 auf 2.788,61 €.
Bei der vom Kläger angesprochenen Anwesenheitsprämie handele es sich um eine jährliche Sonderzahlung auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung. Sie, die Beklagte, stelle jedes Jahr einen bestimmten Betrag zur Verfügung, der unter den Mitarbeitern verteilt werde, die in dem Referenzzeitraum nicht krank gewesen seien. Durch die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers habe sie keinesfalls 1.300,00 € gespart; dieses Geld sei vielmehr unter den nach der Betriebsvereinbarung berechtigten Mitarbeitern verteilt worden.
Zu berücksichtigen sei auch, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits seit 1997 mit erheblichen, überdurchschnittlich hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten belastet gewesen sei. So sei der Kläger im Jahre 1997 an 21, 1998 an 24 und 1999 an 35 Arbeitstagen erkrankt gewesen.
Durch Urteil vom 19.01.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 18.02.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 04.03.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.05.2005 – am 09.05.2005 begründet worden ist.
Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2004 sei rechtsunwirksam. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine negative Gesundheitsprognose angenommen. Insbesondere habe das Arbeitsgericht die Fehlzeiten nicht korrekt berechnet. Insbesondere könnten die Fehlzeiten während der Kur im Jahre 2000 nicht in die Fehlzeitenquote einberechnet werden.
Darüber hinaus seien zahlreiche Erkrankungen, die den Fehlzeiten zugrunde gelegen hätten, ausgeheilt, so dass eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Dies betreffe insbesondere die Erkrankung während der Zeit vom 12.08. bis zum 20.09.2002. In dieser Zeit sei er wegen Beschwerden am rechten Fuß behandelt worden. Diese Beschwerden seien abgeheilt, so dass eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Auch die Fehlzeit vom 27.02. bis zum 27.03.2003 habe nicht berücksichtigt werden dürfen. In dieser Zeit sei er wegen Schmerzen im Bereich der Schulter-Arm-Region behandelt worden. Hierbei habe es sich um einen einmaligen Vorfall ohne Wiederholungsgefahr gehandelt.
Er, der Kläger, sei darüber hinaus der Auffassung, eine objektive Berechnung der Fehlzeitenquote müsse ausgehend von einer 7-Tage-Woche nach Kalendertagen erfolgen. Diese Berechnung führe unter Abzug der ausgeheilten Beschwerden und unter Abzug der Kurmaßnahme im Jahre 2000 zu 43 Fehltagen, was eine Quote von 11,78 % ausmache. Im Jahre 2001 sei er unter Abzug der Krankheitszeiten im Hinblick auf ausgeheilte Beschwerden an 36 Tagen arbeitsunfähig gewesen, also an 9,86 % der Jahresarbeitszeit. Im Jahre 2002 seien keine berücksichtigungsfähigen Arbeitsunfähigkeitszeiten im Hinblick auf eine negative Prognose gegeben. Im Jahre 2003 seien danach nur 23 berücksichtigungsfähige Fehltage gegeben, so dass eine Fehlzeitenquote von 6,3 % gegeben sei. Im Jahre 2004 schließlich sei er bis zum 14.05.2004 an 30 Tagen arbeitsunfähig krank gewesen. Hieraus errechne sich eine Fehlzeitenquote von 22,23 %. Mit diesen Fehlzeitenquoten liege er unter den von der Beklagten angegebenen Durchschnittsfehlzeiten der Busfahrer. Darüber hinaus sei im Hinblick auf die sich bei ihm wiederholenden Beschwerden der Lumboischialgie festzustellen, dass diese im Jahre 2002 und 2003 gar nicht aufgetreten seien. Insofern sei keine Verschlechterung sondern eine Besserung des Gesundheitszustandes festzustellen. Eine berechtigte Besorgnis, dass zukünftig erhebliche Fehlzeiten bei ihm auftreten werden, sei nicht gegeben. Die aufgeführten Krankheiten seien ausgeheilt. Er, der Kläger, befreie die ihn behandelnden Ärzte von ihrer ärztlichen Schweigepflicht.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne aufgrund der im Übrigen fehlerhaft berechneten durchschnittlichen Entgeltfortzahlungskosten nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden. Betriebsablaufstörungen habe die Beklagte nicht dargelegt. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte die Anwesenheits-/Leistungsprämie in Höhe von jährlich 1.300,00 € pro Arbeitnehmer nicht auszahle, sofern eine bestimmte Anzahl von Arbeitsunfähigkeitszeiten erreicht werde. Diese Ersparnis müsse bei den Entgeltfortzahlungskosten berücksichtigt werden.
Auch die Interessenabwägung sei fehlerhaft erfolgt. Das Arbeitsgericht habe das zunächst ungestörte Arbeitsverhältnis, das bereits seit dem Jahre 1992 bestanden habe, nicht berücksichtigt. Auch die hohe Arbeitsbelastung durch Überstunden und Sonderschichten während der Zeit der Arbeitsfähigkeit sei unberücksichtigt geblieben. Unberücksichtigt geblieben sei auch, ob die Beschwerden der Wirbelsäule auf betriebliche Ursachen zurückzuführen seien. Weiter habe das Gericht nicht beachtet, dass mit anderen Arbeitnehmern, die ebenfalls häufiger arbeitsunfähig krank gewesen seien, Krankengespräche geführt worden seien. Ein Gespräch mit ihm, dem Kläger, sei nicht gesucht worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte krankheitsbedingte Kündigungen ausgesprochen habe, um ein Exempel zu statuieren, damit der Krankheitsstand geringer werde. Das Interesse der Beklagten, den Krankheitsstand zu reduzieren, sei als wesentlich geringer einzustufen, als sein Interesse, den Arbeitsplatz zu erhalten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 19.01.2005 – 1 Ca 1862/04 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2004 nicht zum 31.12.2004 aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2004 hinaus weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, das Arbeitsverhältnis sei seit vielen Jahren mit krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers belastet gewesen. Im Jahre 2000 hätten sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten auf insgesamt 60 Arbeitstage einschließlich der Kurmaßnahme bzw. 35 Arbeitstage ohne die Kurmaßnahme belaufen. Die Fehlzeitenquote habe im Jahre 2000 auf der Grundlage von 279 Arbeitstagen 21,51 % einschließlich der Kur bzw. 12,59 % ohne die Kur belaufen. Die durchschnittliche Fehlzeit aller Omnibusfahrer habe im Vergleichzeitraum 8 % betragen. Im Jahre 2000 habe sie, die Beklagte, für insgesamt 10,71 Wochen einschließlich der Kur bzw. 6,57 Wochen ohne die Kur Entgeltfortzahlung geleistet, wobei sie zur Errechnung die Anzahl der Krankheitskalendertage (75 bzw. 46) durch sieben geteilt habe, da der Kläger im Gehalt stehe. Tatsächlich habe der Kläger in einer durchschnittlichen Fünf-Tage-Woche gearbeitet. Teile man die Anzahl der wegen Krankheit nicht geleisteten Arbeitstage durch fünf, so komme man auf einen Wert von 12 Wochen einschließlich der Kur bzw. 7 Wochen ohne die Kur. Die Entgeltfortzahlungskosten hätten sich einschließlich der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsanteile im Jahre 2000 auf 5.128,50 € brutto belaufen.
Im Jahre 2001 sei der Kläger an insgesamt 31 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Seine Fehlzeitenquote habe bei 278 Arbeitstagen 11,15 % betragen. Die Fehlzeitenquote der Omnibusfahrer insgesamt habe bei 9,24 % gelegen. Die Entgeltfortzahlungskosten für 31 Arbeitstage/39 Kalendertage hätten 3.430,25 € brutto betragen.
Im Jahre 2002 sei der Kläger an insgesamt 44 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Seine Fehlzeitenquote habe bei 278 Arbeitstagen 15,83 % betragen. Die Fehlzeitenquote der Omnibusfahrer insgesamt habe 8,91 % betragen. Die Entgeltfortzahlungskosten für 44 Arbeitstage/56 Kalendertage hätten 5.028,78 € brutto betragen.
Im Jahre 2003 sei der Kläger an insgesamt 45 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Seine Fehlzeitenquote habe auf der Basis von 278 Arbeitstagen 16,19 % betragen. Die Fehlzeitenquote der Omnibusfahrer insgesamt habe 10,1 % betragen. Die Entgeltfortzahlungskosten für 45 Arbeitstage/53 Kalendertage hätten 4.839,00 € brutto betragen.
Im Jahre 2004 sei der Kläger im Zeitraum bis zum 14.05.2004 an 29 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Seine Fehlzeitenquote habe auf der Basis von 83 Arbeitstagen 27,71 % betragen. Die Fehlzeitenquote der Omnibusfahrer habe insgesamt 13,1 % betragen. Die Entgeltfortzahlungskosten für 29 Arbeitstage hätten 2.788,61 € brutto betragen.
Angesichts der genannten Fehlzeiten sei von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bestehe sei seit 1992. Bereits seit 1997 sei es mit erheblichen – überdurchschnittlich hohen – krankheitsbedingten Ausfallzeiten belastet. So sei der Kläger 1997 an 21 Arbeitstagen, 1998 an 24 Arbeitstagen und 1999 an 35 Arbeitstagen krank gewesen. Im Jahre 2000 sei es dann zu einer exorbitanten Steigerung der Ausfallzeiten gekommen. Der Kläger habe im Jahre 2000 krankheitsbedingt an 60 Arbeitstagen gefehlt. Auch in den Folgejahren hätten die krankheitsbedingten Ausfallzeiten immer mehr als sechs Wochen betragen.
Entgegen der Auffassung des Klägers seien auch die Ausfallzeiten aufgrund der im Jahre 2000 durchgeführten Kur zu berücksichtigen. Unstreitig habe die Kur wegen des LWS-Syndroms stattgefunden. Dieses LWS-Syndrom sei auch nach dem Kuraufenthalt immer wieder aufgetreten. Der Kuraufenthalt habe damit nicht zu einer Ausheilung der Erkrankung geführt. Mangels Ausheilung müsse sie, die Beklagte, mit weiteren entsprechenden Kuraufenthalten rechnen. Dies rechtfertige die Berücksichtigung bei der negativen Gesundheitsprognose.
Soweit der Kläger geltend mache, die Erkrankung, die dem Krankenhausaufenthalt vom 12.08. bis zum 20.09. zugrunde gelegen habe, sei ausgeheilt, bestreite sie dies mit Nichtwissen. Gleiches gelte für die Behauptung des Klägers, die Erkrankung, die der Fehlzeit vom 27.02. bis zum 27.03. zugrunde gelegen habe, sei ein einmaliger Vorfall gewesen. Auch das LWS-Leiden des Klägers sei nicht ausgeheilt.
Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch die erheblichen Entgeltfortzahlungskosten auszugehen. Aufgrund der negativen Gesundheitsprognose müsse sie bei einer Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses mit entsprechenden oder sogar höheren Entgeltfortzahlungskosten für die Zukunft rechnen. Soweit der Kläger auf die Anwesenheits-/Leistungsprämie in Höhe von jährlich 1.300,00 € verweise, die er wegen seiner Fehlzeiten nicht erhalten habe, sei es keineswegs so, dass dieser Betrag beim Kläger eingespart worden sei. Vielmehr sei es so, dass sie einen Gesamtbetrag für alle Mitarbeiter zur Verfügung stelle, der auf die Mitarbeiter verteilt werde, die in dem Bemessungszeitraum nicht krank gewesen seien. Sie, die Beklagte, verweise insoweit auf die Betriebsvereinbarung vom 10.12.2001.
Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen. Das Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege das Interesse des Klägers an seiner Fortsetzung. Zu Ungunsten des Klägers sei zu berücksichtigen, dass seine krankheitsbedingten Fehlzeiten in den letzten 4 ½ Jahren immer deutlich über den Durchschnitt der mit ihm vergleichbaren Mitarbeiter gelegen hätten. Auch sei das Arbeitsverhältnis bereits seit 1997 mit erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten belastet gewesen. Sie, die Beklagte, habe zwei Kuren des Klägers abgewartet und die Entwicklung seiner Fehlzeiten über einen Zeitraum beobachtet, der über den vom Bundesarbeitsgericht üblicherweise zugrunde gelegten Dreijahreszeitraum weit hinausgehe.
Entgegen der Darstellung des Klägers sei er auch nicht "zu übermäßig vielen Überstunden und Sonderschichten" herangezogen worden. Der Kläger sei in einer durchschnittlichen Fünf-Tage-Woche bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 7,7 Stunden pro Tag beschäftigt worden. Richtig sei, dass die bei ihr beschäftigten Fahrer entsprechend ihrer Schichtpläne auch an Sonn- und Feiertagen arbeiten müssten. Dies ändere aber nichts daran, dass durchschnittlich in einer Fünf-Tage-Woche gearbeitet werde. Die entgegenstehende Behauptung des Klägers sei unwahr und werde zum anderen als unsubstantiiert zurückgewiesen.
Die Behauptung des Klägers, sie, die Beklagte, habe mit anderen Arbeitnehmern, die ebenfalls häufiger arbeitsunfähig krank gewesen seien, Krankengespräche geführt, während mit dem Kläger ein solches Gespräch nicht geführt worden sei, werde als unsubstantiiert zurückgewiesen. Richtig sei, dass sie gelegentlich mit Mitarbeitern Krankengespräche führe. Diese hätten aber immer einen bestimmten Anlass gehabt. Häufig werde das Gespräch auch von den Arbeitnehmern gesucht. Wenn der Kläger ein solches Krankengespräch gewünscht hätte, so hätte er ohne Weiteres auf sie, die Beklagte, oder den Betriebsrat zukommen können.
Unwahr sei die Behauptung des Klägers, sie, die Beklagte, habe krankheitsbedingte Kündigungen willkürlich ausgesprochen, um den Krankenstand zu reduzieren. Im April 2004 sei die Möglichkeit einer krankheitsbedingten Kündigung bei neun Mitarbeitern mit den höchsten Krankenständen anwaltlich geprüft worden. Zu diesen Mitarbeitern habe auch der Kläger gehört. Tatsächlich gekündigt worden seien dann nur drei Mitarbeiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben darüber, ob – bezogen auf den 01.06.2004 – damit zu rechnen war, dass beim Kläger auch in Zukunft krankheitsbedingte Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen pro Kalenderjahr auftreten werden, für welche die Beklagte Entgeltfortzahlungen zu leisten hat, durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens vom 30.01.2006 des Facharztes für Arbeitsmedizin D2. m2x. P3xxx C2xxxxxxxxx wird auf Bl. 170 ff. d. A. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Sache nach hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2004 rechtswirksam zum 31.12.2004 beendet worden ist.
1. Die streitgegenständliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers zum Anlass einer personenbedingten Kündigung genommen werden, wenn objektive Tatsachen vorliegen, welche die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für ein entsprechendes Erscheinungsbild in Zukunft sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 347/82, NZA 1984, 93 ff.; Urteil vom 07.11.1985 – 2 AZR 657/94 – NZA 1986, 359 f. m.w.N.; Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – BB 2000, 49).
Ist danach mit künftigen Fehlzeiten im gleichen Ausmaß zu rechnen, so ist weiter zu prüfen, ob sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Hierbei kommen zwei Arten von Beeinträchtigungen in Betracht. Zum einen können wiederholte kurzfristige Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu schwerwiegenden Störungen im Produktionsprozess führen (Betriebsablaufstörung). Sie sind nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch mögliche Überbrückungsmaßnahmen vermieden werden können. Hierzu gehören Maßnahmen, die anlässlich des konkreten Ausfalls eines Arbeitnehmers ergriffen werden, aber auch der Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer vorgehaltenen Personalreserve. Werden auf diese Weise Ausfälle überbrückt, so liegt bereits objektiv keine Betriebsablaufstörung und damit insoweit kein zur sozialen Rechtfertigung geeigneter Grund vor (vgl. BAG, Urteil vom 06.09.1989 – 2 AZR 224/89 -, NZA 1990, 434).
Kündigungsgrund kann zum anderen auch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers sein. Davon ist auszugehen, wenn bei dem zu kündigenden Arbeitnehmer in Zukunft mit immer neuen, außergewöhnlich hohen Lohnfortzahlungskosten zu rechnen ist, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind (so BAG, Urteil vom 06.09.1989 – 2 AZR 224/89 – NZA 1990, 434).
In einer dritten Stufe ist im Rahmen der in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles dem Arbeitgeber noch zuzumuten sind. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist, ferner das Alter und der Familienstand des Arbeitnehmers; zu berücksichtigen ist auch, ob die Fehlzeiten des gekündigten Arbeitnehmers deutlich höher sind als die der Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.1989 – 2 AZR 299/88 -, DB 1989, 2075; Urteil vom 10.05.1990 – 2 AZR 580/89 -, EzA Nr. 31 zu § 1 KSchG Krankheit).
b) Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte ist die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2004, die dem Kläger am 01.06.2004 zugegangen ist, als sozial gerechtfertigt anzusehen.
aa) Unabhängig davon, ob bei der Berechnung von Arbeitstagen oder von Kalendertagen ausgegangen wird, sind beim Kläger in der Zeit vom 01.01.2000 bis zum 14.05.2004 Fehlzeiten im Umfang von mehr als 6 Wochen pro Kalenderjahr im Durchschnitt festzustellen, für die die Beklagte sämtlich Entgeltfortzahlung geleistet hat. Dies gilt auch, wenn die durch die Kur vom 15.08. bis zum 12.09.2000 verursachten Fehltage nicht einberechnet werden. Angesichts dessen ist von häufigen Kurzerkrankungen des Klägers in der Vergangenheit auszugehen, die erheblich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind und die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Ausweislich des Sachverständigengutachtens vom 30.01.2006, das wegen des Bestreitens der negativen Gesundheitsprognose durch den Kläger unter Befreiung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht im Hinblick auf den von der insoweit beweispflichtigen Beklagten im Termin vom 04.08.2005 erfolgten Beweisantritt eingeholt worden ist, ist – bezogen auf den 01.06.2004 – damit zu rechnen, dass beim Kläger auch in Zukunft krankheitsbedingte Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen pro Kalenderjahr auftreten werden, für welche die Beklagte Entgeltfortzahlung zu leisten hat. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass beim Kläger im Wesentlichen folgende Dauerdiagnosen zu stellen seien:
- Wiederkehrende Funktionseinschränkungen der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule bei
Wirbelsäulenverschleiß,
- wiederkehrende Funktionseinschränkungen der Kniegelenke bei beginnendem Ver-
schleiß,
- leichtgradige Hochtonhörminderung,
- leichtgradige Fettstoffwechselstörung
- Adipositas.
Als wesentlicher Auslöser der Wirbelsäulenbeschwerden muss nach den Ausführungen des Sachverständigen neben der Minderbelastbarkeit des Achsenorgans bei Verschleiß auch die einseitig sitzende Tätigkeit als Busfahrer und das zum Zeitpunkt der Untersuchung erhebliche Übergewicht genannt werden. Wie der Gutachter weiter ausführt, spricht die Tatsache, dass bei der Untersuchung die Funktionsfähigkeit der Wirbelsäule durchaus gut war, nicht gegen die Wahrscheinlichkeit von häufig auftretenden Wirbelsäulensyndromen auch in Zukunft. Zu berücksichtigen ist nach den Ausführungen des Gutachters zum einen, dass es auch in der Vergangenheit durchaus längere Phasen ohne Beschwerden und ohne Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule gegeben hat und zudem die wirbelsäulenbelastende Tätigkeit als Busfahrer zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits seit mehreren Monaten nicht mehr ausgeübt wurde. Wie der Gutachter abschließend feststellt, ist die aktenkundige Anamnese mit seit mehr als zehn Jahren gesicherten wiederkehrenden Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule (insbesondere Wirbelsäulensyndrom, Lumbago, Cervikobrachialgie-Syndrom, Kreuzschmerz, Hexenschuss, rez. HWS-, BWK-, LWS-Syndrom, Lumbal- und Cervikalsyndrom, Cervikobrachialgie, Lumboischialgie, Dorsalgie etc.) in Verbindung mit den Belastungsfaktoren der Tätigkeit als Busfahrer sowie des ebenfalls seit Jahren bestehenden Übergewichts zur Beurteilung der Prognose höher zu gewichten, als die "Momentaufnahme" der gutachterlichen Untersuchung. Wie der Gutachter weiter anmerkt, ist im Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung im Vergleich zum Zeitpunkt der Reha-Maßnahme im Jahre 2000 bedauerlicherweise eine Gewichtszunahme von 9 kg zu verzeichnen.
Aufgrund dieser Diagnosen besteht nach den überzeugenden Ausführungen des Gutachters eine deutliche Minderbelastbarkeit der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule mit Betonung der Hals- und Lendenwirbelsäule. Auch das seit Jahren bestehende Übergewicht wirkt sich danach negativ auf die Wirbelsäule und die Kniegelenke aus.
bb) Ist nach dem Sachverständigengutachten vom 30.01.2006 bezogen auf den Zugang der Kündigung vom 28.05.2004 davon auszugehen, dass beim Kläger auch in Zukunft krankheitsbedingte Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen pro Kalenderjahr auftreten werden, für welche die Beklagte Entgeltfortzahlungen zu leisten hat, so führt dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in Form der wirtschaftlichen Belastung der Beklagten. Da sowohl hinsichtlich der Funktionseinschränkungen der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule bei Wirbelsäulenverschleiß als auch der Funktionseinschränkungen der Kniegelenke bei beginnendem Verschleiß von einer negativen Prognose auszugehen ist, ist damit zu rechnen, dass die Beklagte im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jährlich Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden hat.
Der Hinweis des Klägers darauf, dass die Beklagte an ihn wegen seiner Fehlzeiten die Anwesenheits-/Leistungsprämie in Höhe von jährlich 1.300,00 € nicht zu zahlen hat, kann hieran nichts ändern. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass dieser Umstand nicht zu einer Ersparnis bei ihr führt, da sie gemäß der Betriebsvereinbarung vom 10.12.2001 insoweit einen Gesamtbetrag zur Verfügung stellt, der auf alle Mitarbeiter verteilt wird, die in dem Bemessungszeitraum nicht krank waren.
cc) Auch die Interessenabwägung kann nicht zu Gunsten des Klägers ausfallen.
(1) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger am 23.01.11xx geboren ist und bereits seit dem 14.02.1992 als Busfahrer bei der Beklagten tätig war. Andererseits ist der Kläger geschieden und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder. Zu berücksichtigen ist weiter, dass seine krankheitsbedingten Fehlzeiten in den letzten viereinhalb Jahren stets deutlich über dem Durchschnitt der mit ihm vergleichbaren Busfahrer lagen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang die durchschnittlichen Fehlzeiten aller Busfahrer dargelegt, die wesentlich niedriger lagen als die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers. Diesen Darlegungen ist der Kläger nicht entgegengetreten.
Von Bedeutung erscheint im Rahmen der Interessenabwägung weiter, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit 1997 mit krankheitsbedingten Ausfallzeiten belastet war. Die Beklagte hat diesen Umstand nicht zum Anlass genommen, sofort eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen, sondern hat zunächst zwei Kuren des Klägers abgewartet und die Entwicklung der Fehlzeiten über einen längeren Zeitraum beobachtet, der über den vom Bundesarbeitsgericht geforderten Dreijahreszeitraum hinausgeht. Erst nachdem sich herausgestellt hat, dass die Fehlzeiten trotz zweier Kuren nicht geringer wurden, hat die Beklagte das Kündigungsverfahren eingeleitet. Die Beklagte hat damit durchaus Rücksicht auf die Interessen des Klägers genommen.
Soweit der Kläger geltend macht, die Arbeitsbelastung könne ursächlich für die Fehlzeiten gewesen sein, ist sein Vorbringen unsubstantiiert. Soweit er beanstandet, das Arbeitsgericht habe die hohe Belastung durch Überstunden und Sonderschichten nicht berücksichtigt, hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, der Kläger habe in einer durchschnittlichen Fünf-Tage-Woche mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 7,7 pro Tag Stunden gearbeitet. Sie hat weiter vorgetragen, die bei ihr beschäftigten Busfahrer müssten natürlich entsprechend ihrer Schichtpläne an Sonn- und Feiertagen arbeiten, was aber nichts daran ändere, dass durchschnittlich in einer Fünf-Tage-Woche gearbeitet werde. Diesem Sachvortrag der Beklagten ist der Kläger nicht entgegengetreten. Angesichts dessen war für die Kammer nicht nachvollziehbar, inwieweit die angeblich hohe Arbeitsbelastung mitursächlich für die Fehlzeiten des Klägers gewesen sein soll.
Zu Gunsten des Klägers kann im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht berücksichtigt werden, dass die Beschwerden der Wirbelsäule auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sein könnten. Von Bedeutung erscheint in diesem Zusammenhang, dass die durchschnittliche Fehlzeit der übrigen bei der Beklagten beschäftigten Busfahrer in den vergangenen Jahren stets wesentlich unter den Fehlzeiten des Klägers lagen. Dies spricht dafür, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers nicht auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Andernfalls müssten die mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer Fehlzeiten im ähnlichen Umfang wie der Kläger aufzuweisen haben.
Soweit der Kläger beanstandet, mit ihm sei vor Ausspruch der Kündigung kein Krankengespräch geführt worden, kann dies die Interessenabwägung nicht entscheidend zu seinen Gunsten beeinflussen.
(2) Unter Einbeziehung sämtlicher Gesichtspunkte hat die erkennende Kammer – wie das Arbeitsgericht – dem Auflösungsinteresse der Beklagten den Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Klägers gegeben. Die Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
2. Die Kündigung vom 28.05.2004 ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG als rechtsunwirksam anzusehen. Die Kammer verweist auch insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung, denen der Kläger in seiner Berufung nicht weiter entgegengetreten ist, und sieht deshalb von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
3. Ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres entsprechend der Regelung in § 20 Abs. 4 des Spartentarifvertrages Nahverkehrsbetriebe Nordrhein-Westfalen, der streitlos auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, aufgelöst worden, so hat das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2004 geendet. Dementsprechend kann der Kläger von der Beklagten nicht die Weiterbeschäftigung zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen verlangen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren nicht geändert.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Dr. Wendling
Seebauer
Sandbothe
/Bu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1984, 93
NZA 1986, 359
BB 2000, 49
NZA 1990, 434
DB 1989, 2075
1 Ca 1826/05
1 Ca 1862/04
2 AZR 347/82
2 AZR 657/94
2 AZR 431/98
2 AZR 224/89
2 AZR 299/88
2 AZR 580/89