Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-06-28, Aktenzeichen 9 U 1098/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0628.9U1098.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Pflicht des Notars zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (Anschluss BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17). Wegen seiner Prüfungsverantwortung darf der Notar die aktualisierte Gesellschafterliste erst zum Handelsregister einreichen, wenn er sich vom Eintritt der Veränderungen sicher überzeugt hat (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Juli 2010 - 6 W 256/10). Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn der Notar die Einreichung mit der Formulierung seiner Zweifel verbindet. Vielmehr darf er die Liste erst einreichen, wenn er seine Zweifel beseitigt hat.(Rn.17)
2. Durch diese Pflicht des Notars gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG werden eigene Interessen der Gesellschaft nicht geschützt. Eine Haftung des Notars ist nur gegenüber den Gesellschaftsgläubigern oder auch gegenüber denjenigen in Betracht zu ziehen, deren Beteiligung sich geändert hat.(Rn.22)
3. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist (Anschluss BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17).(Rn.25)
4. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes nach § 839 Absatz 3 BGB enthält zwar ein Verschuldensmoment, dieser ist jedoch nicht an den Bekanntheitsgrad des jeweils statthaften und gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfes geknüpft.(Rn.29)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. November 2020 – Aktenzeichen: 84 O 145/19 – wird teilweise als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelfers zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil des Senats sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten oder ihr Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, und Folgendes ergänzt:
Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1) habe bewusst mit dem auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streithelfer zu ihrem Nachteil gehandelt.
Der Beklagte zu 1) trägt vor, der Klägerin stünden Ersatzansprüche auch gegen die Dr. J... GmbH sowie die anwaltlichen Vertreter des Streithelfers der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt Dr. S. und Herrn Rechtsanwalt P..., zu.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. November 2020 – Aktenzeichen: 84.O.145/19 – abzuändern und festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, an sie dem Grunde nach Ersatz für alle Schäden zu leisten, die ihr aus der Einreichung und/oder der Handelsregisteraufnahme der Gesellschafterlisten der S...GmbH mit Datum vom 22. Januar 2015, 26. August 2015 und 27. August 2015 sowie aus der Beurkundung sowie den diesbezüglichen Anmeldungen und/oder der Handelsregistereintragung von angeblich am 27. August 2015 beschlossenen Satzungsänderungen der S...GmbH entstanden sind oder noch entstehen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
Im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Nebenintervenient den Beitritt auf Seiten der Klägerin erklärt und schließt sich dem Antrag der Klägerin an.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt. Sie bleibt dennoch ohne Erfolg. Denn sie ist teilweise unzulässig (1.) und im Übrigen nicht begründet, und zwar weder, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1) richtet (2.) noch soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet (3.).
1. Die Berufung der Klägerin ist teilweise unzulässig, weil sie nicht durchgängig ordnungsgemäß begründet worden ist. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO muss die Berufungsbegründung enthalten (Nr. 2) die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen in dem angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2021 – VIII ZB 21/21 –, Rn. 10, juris; BGH, Beschluss vom 14. September 2021 – VIII ZB 1/20 –, Rn. 10, juris; BGH, Beschluss vom 16. November 2021 – VIII ZB 21/21 –, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 15. März 2022 – VIII ZB 43/21 –, Rn. 11, juris). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Klägerin vom 9. März 2021 nicht durchgängig gerecht.
a) Soweit die Klägerin ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) auf die Einreichung der weiteren Gesellschafterliste vom 27. August 2015 stützt, sind in diesem Sinne konkrete Berufungsangriffe nicht erkennbar. Das Landgericht hatte die – für die allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 19 Abs. 1 BNotO notwendige – Amtspflichtwidrigkeit mit der Begründung verneint, dass der Beklagte zu 1) von der Richtigkeit der Gesellschafterliste habe ausgehen dürfen, weil Anhaltspunkte für einen Einberufungsmangel oder einen anderen zur Nichtigkeit der Beschlüsse führenden Grund nicht bestanden hätten. Mit diesen Argumenten setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander. Sie ist vielmehr dem Verständnis verhaftet, das Landgericht habe eine Begründung für die Verneinung der Amtspflichtverletzung nicht ausgeführt, was jedoch ganz offensichtlich nicht zu treffend ist. Da die Klägerin einem anderen Verständnis verhaftet ist, fehlt folgerichtig eine an diesen orientierte Auseinandersetzung mit konkreten Berufungsangriffen.
b) Die Berufung ist auch insoweit unzulässig, als die Klägerin Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) aus der Eintragung der Satzungsänderung abzuleiten sucht. Auch insoweit sind in dem gesetzlichen Sinne keine konkreten Berufungsangriffe erkennbar. Das Landgericht hatte das nach § 839 Abs. 1 BGB maßgebliche Tatbestandsmerkmal der Amtspflichtwidrigkeit im Hinblick auf die Eintragung mit der Begründung verneint, dass das Registergericht nicht, und zwar auch nicht nach § 16 Abs. 2 HGB, an das Urteil des Kammergerichts vom 9. November 2017 gebunden gewesen sei. Die hiergegen gerichtete Berufung beschränkt sich darauf, die Rechtsauffassung des Landgerichts als fehlerhaft zu bewerten, was keinen konkreten Berufungsangriff darstellt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts – wie hier - mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – VI ZB 68/19 –, Rn. 10, juris; BGH, Beschluss vom 13. Juni 2017 – VIII ZB 7/16 –, Rn. 12, juris; BGH, Beschluss vom 9. April 2013 – VIII ZB 64/12 –, Rn. 8, juris; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 – XI ZB 25/11 –, Rn. 10, juris; BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 50/20 –, Rn. 9, juris).
2. Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin, soweit sie Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) verfolgt, nicht begründet. Denn ihr stehen Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 19 Abs. 1 BNotO nicht zu. Verletzt ein Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er nach dieser Vorschrift diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Solche Ansprüche kann die Klägerin aus keiner seiner von ihr beanstandeten Amtshandlungen ableiten, weil es an der Verletzung sie schützender Pflichten fehlt.
a) Es kann dahinstehen, dass der Beklagte zu 1) seine Amtspflichten dadurch schuldhaft verletzte, dass er am 22. Januar 2015 die Gesellschafterliste der Klägerin bei dem Handelsregister des Beklagten zu 2) einreichte, wobei er auf seine Beurkundungen vom 6. und 7. Januar 2015 sowie die Erklärung der Einziehung der Anteile gegenüber dem Nebenintervenienten Bezug nahm.
aa) Der Beklagte zu 1) kann sich nicht darauf berufen, wie er meint, wegen § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gar verpflichtet gewesen zu sein, die Gesellschafterliste einzureichen. Nach dieser Vorschrift hat ein Notar, wenn er an Veränderungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt hat, unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretenden Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben oder mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln.
Ihm ist zuzugeben, dass er an der Veränderung mitgewirkt hatte, indem er die Gesellschafterversammlung über die Einziehung des Gesellschaftsanteils des Nebenintervenienten beurkundet hatte. Dennoch war er zu ihrer Einreichung nicht berechtigt. Denn er hegte Zweifel an der Wirksamkeit der von ihm beurkundeten Beschlüsse und der sich hieraus ergebenden Veränderungen im Bestand der Gesellschafter. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste ist von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BTDrucks. 16/6140 S. 44; BGH, Urteil vom 02. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, juris Rn. 46). Wegen seiner Prüfungsverantwortung darf der Notar die aktualisierte Gesellschafterliste erst zum Handelsregister einreichen, wenn er sich vom Eintritt der Veränderungen sicher überzeugt hat (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 6 W 256/10 –, Rn. 11, juris m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte es entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung gerade nicht, dass der Notar die Einreichung mit der Formulierung seiner Zweifel verband. Vielmehr hätte er die Liste erst einreichen dürfen, wenn er seine Zweifel beseitigt hätte. Tatsächlich hegte der Beklagte zu 1) berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der eingereichten Veränderungen und hatte diese auch für sich selbst nicht ausgeräumt.
Einerseits wies das Handelsregister W...S... und den Streithelfer der Beklagten als jeweils alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer aus. Andererseits lagen einstweilige Verfügungen des Landgerichts Berlin vom 7. und 8. Januar 2015 vor, deren Inhalt dem Beklagten zu 1) auch bekannt waren und aus denen sich rechtlich begründete Zweifel an der Wirksamkeit der von ihm beurkundeten Beschlüsse ergaben. Ohne Bedeutung ist entgegen der von dem Beklagten zu 1) vertretenen Auffassung, dass diese einstweiligen Verfügungen der Klägerin noch nicht zugestellt gewesen sein mögen. Tatsächlich geht eine solche Zustellung aus den Übermittlungsschreiben vom 9. Januar 2015 nicht hervor mit der Folge, dass - worauf der Beklagte zu 1) zutreffend hinweist – diese einstweiligen Verfügungen wegen §§ 936, 928, 922 ZPO gegenüber der Klägerin als der Antragsgegnerin noch keine Wirkung entfalten konnten. Diese Wirksamkeit der einstweiligen Verfügungen gegenüber der Klägerin ist jedoch ohne Bedeutung für die von dem Beklagten zu 1) als dem verantwortlichen Notar zu ziehenden rechtlichen Erkenntnisse und die ihm obliegende Rechtmäßigkeitsprüfung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es dem Notar im Gegenteil verwehrt, seine Zweifel durch eine eigene Beurteilung auszuräumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der Beschlussmängelklage mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (BGH, Urteil vom 02. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, juris, Rn. 47; BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96 –, juris, Rn. 12). Der Beklagte zu 1) hatte also an seinen Zweifeln festzuhalten, bis ihm eine rechtskräftige Aufhebung der einstweiligen Verfügungen bekannt geworden sei, und nicht – wie er selbst meint – eine eigene Prüfung vorzunehmen, solange ihm ein rechtskräftiges Verbot nicht zu gestellt sei. Eine solche gerichtliche Beseitigung der begründeten Zweifel lag ihm jedoch nicht vor.
bb) Darauf kommt es jedoch nicht an. Die Klägerin kann aus der Pflichtverletzung nichts für sich ableiten. Denn die verletzte Amtspflicht des § 40 Absatz 2 Satz 1 GmbHG oblag dem Beklagten zu 1) nicht ihr gegenüber und diente nicht ihrem Schutz.
(1) Zu diesem Ergebnis führt eine Auslegung der Vorschrift:
(a) Der gesetzessystematische Zusammenhang mit der Haftungsnorm des § 40 Absatz 3 GmbH verdeutlicht den Schutzzweck. Nach dieser Vorschrift haften die Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden. Da aus einer Verletzung der Pflicht nach Absatz 1 nur denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern gegenüber gehaftet wird, sind auch nur diese Personen in den Schutzkreis der Pflicht einbezogen. Nicht genannt ist demgegenüber die Gesellschaft – in diesem Falle die hiesige Klägerin -, woraus im Umkehrschluss zu folgern ist, dass weder ihr gegenüber gehaftet wird noch dem zugrundeliegend sie in den Schutzkreis einbezogen ist. Gleiches gilt für den Notar, auch wenn dessen Haftung sich naturgemäß nicht aus § 40 Absatz 3 GmbHG, sondern aus § 19 Absatz 1 BNotO ergibt (vgl. Seibt in: Scholz, Kommentar zum GmbHG, 12. Auflage, 2021, § 40 Rn. 622, welcher allerdings schon die Gläubiger aus dem Schutzbereich der notariellen Haftung ausnimmt; Terlau in: Michalski u.a., GmbHG, 3. Auflage, 2017, § 40 Rn. 45; Mayer in DNotZ 2008, 203, 2015).
(b) Diese Schutzzielrichtung findet auch in den Gesetzesmaterialien ihren Niederschlag. § 40 Absatz 2 Satz 1 GmbHG wurde durch Art. 1 Nr. 27 lit. b) des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I S. 2026) eingeführt. Ziel dieses Gesetzes war es, die Attraktivität der GmbH als Rechtsform im Europäischen Vergleich zu erhöhen und ihr eine internationale Wettbewerbsfähigkeit zu verleihen (BT-Drs. 16/6140, S. 1). Durch die Einfügung des § 40 Absatz 2 GmbHG sollte das Verfahren besonders einfach und unbürokratisch gestaltet und insbesondere ermöglicht werden, dass die Änderung der Gesellschafterliste gelegentlich der Abtretungsbeurkundung gleich miterledigt werden könne (vgl. BR-Drs. 354/07 vom 25. Mai 2007 S.100; BT-Drs. vom 25. Juli 2007, 16/6140, S. 44). Eigene Interessen der Gesellschaft werden durch diese Pflicht des Notars nicht geschützt. Folgerichtig wird eine Haftung des Notars auch nur gegenüber den Gesellschaftsgläubigern oder auch gegenüber denjenigen in Betracht gezogen, deren Beteiligung sich geändert hat (Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 40 GmbHG, Rn. 124; vgl. ebenso im Ergebnis: BeckOK GmbHG/Heilmeier, 51. Ed. 1.8.2021, GmbHG § 40 Rn. 223; Henssler/Strohn GesR/Oetker, 5. Aufl. 2021, GmbHG § 40 Rn. 38 m.w.N.).
(c) Die Gesellschaft selbst bedarf auch nicht des Schutzes durch die Pflichten nach § 40 Absatz 1 und Absatz 2 GmbHG noch einer Haftung ihr gegenüber aus der Verletzung dieser Pflichten. Ihr selbst ist der Bestand ihrer Gesellschafter stets umfassend bekannt. Deshalb steht ihr jederzeit die Möglichkeit zur Verfügung, eine Berichtigung zu veranlassen oder eine berichtigte Liste selbst einzureichen oder einreichen zu lassen, den Fehler auf diese Weise also selbst zu beseitigen. Auf Grund ihrer eigenen Kenntnisse über ihren Bestand ist sie auch nicht schutzbedürftig in dem Vertrauen auf die Richtigkeit einer bei dem Handelsregister eingereichten Liste.
Entgegen der von der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14. Mai 2019 (BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – II ZR 299/17 –, juris) nichts zum Umfang des durch die Pflicht des Notars aus § 40 Absatz 2 Satz 1 GmbHG entnehmen noch gar, dass dieser Schutzumfang auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung selbst einbeziehe.
(2) Im vorliegenden Einzelfall ist die Klägerin zudem aus weiteren tatsächlichen Gründen des Einzelfalles nicht in den Schutzbereich der Einreichenspflicht des beklagten Notars nach § 40 Absatz 2 Satz 1 GmbH einbezogen. Die hiesige Klägerin konnte sich nämlich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und sie selbst nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist (für die hiesige Klägerin entschieden: BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, juris, Rn. 34).
cc) Der Feststellungsantrag der Klägerin, welchen sie auf die Einreichung der Gesellschafterliste am 22. Januar 2015 stützt, ist auch deshalb unbegründet, weil ein adäquat kausal auf einer Pflichtverletzung beruhender Schaden unter keinem Gesichtspunkt denkbar ist. Auch im Notarhaftungsrecht kann daher nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Deswegen muss zwischen der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage und dem Schaden ein innerer Zusammenhang bestehen. Eine bloß zufällige äußere Verbindung genügt nicht (BGH, Urteil vom 4. April 2019 – III ZR 338/17 –, juris, Rn. 16). An einer solchen durch den Schutzzweck umklammerten inneren Verbindung würde es jedoch fehlen bei jeglichem Handeln, welches sich auf die hier in Rede stehende, vom Beklagten zu 1) eingereichten Gesellschafterliste beruft. Denn der Notar selbst hatte sie mit der Formulierung seiner Zweifel verbunden, was ein Vertrauen auf die Richtigkeit ausschließt.
dd) Der Anspruch der Klägerin ist zudem auch deswegen ausgeschlossen, weil sie den von ihr befürchteten Schaden durch einen Rechtsbehelf hätte vermeiden können. Nach § 839 Absatz 3 BGB, welcher über § 19 Absatz 1 Satz 3 BNotO auf die Notarhaftung Anwendung findet, tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Vorliegend hat es die Klägerin mindestens fahrlässig unterlassen, die Einreichung der von ihr als fehlerhaft erachteten Gesellschafterliste durch den Beklagten im Wege der Notarbeschwerde nach § 15 Absatz 2 BNotO abzuwenden. Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet nach § 15 Absatz 2 Satz 1 BNotO die Beschwerde zum Landgericht (Absatz 2 Satz 2) statt. Diesen Rechtsbehelf hat die Klägerin nicht ergriffen, obwohl er für die Erreichung ihres Zieles deutlich sinnvoller gewesen wäre als der Antrag des auf ihrer Seite beigetretenen Mehrheitsgesellschafters auf Erlass zweier allein gegen die Klägerin und den Streithelfer der Beklagten gerichteten einstweiligen Verfügungen. Anders, als die Klägerin meint, hätte sie die Notarbeschwerde auch mit dem Ziel einlegen können, den Notar anweisen zu lassen, die Einreichung der Gesellschafterliste zu unterlassen. Beschwerdefähig ist jede Amtsweigerung des Notars, auch ein bloßes Unterlassen einer Amtshandlung (allgemeine Meinung, statt vieler vgl.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – I-3 Wx 91/09 –, Rn. 18, juris; OLG München, Beschluss vom 12. September 2008 – 31 Wx 018/08 –, Rn. 25, juris; OLG München, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 31 Wx 31/08 –, Rn. 9, juris; KG Berlin, Beschluss vom 8. April 2003 – 1 W 58/03 –, Rn. 2, juris).
Auch war die Notarbeschwerde nicht deshalb unstatthaft, weil der Beklagte seine Absicht, die Gesellschafterliste nach § 40 Absatz 2 Satz 1 GmbHG bei dem Handelsregister einzureichen, nicht mit einem Vorbescheid angekündigt hat. Der Klägerin ist zuzugeben, dass Notaren empfohlen wird, in Zweifelsfällen oder bei Widerspruch eines Beteiligten, ihre Absicht, eine Amtshandlung vornehmen zu wollen, in einem Vorbescheid anzukündigen verbunden mit der Rechtsbehelfsbelehrung an die Beteiligten, gegen diesen Vorbescheid Notarbeschwerde nach § 15 Absatz 2 BNotO zum Landgericht zu erheben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2019 – V ZB 119/18 –, Rn. 45, juris). Dieses Vorgehen ist jedoch – wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt – nicht zwingende Voraussetzung des Notarbeschwerdeverfahrens.
Unrichtig ist die Auffassung des Landgerichts, das Verschulden der Klägerin an der Säumnis entfalle, weil es sich bei der Notarbeschwerde nach § 15 Absatz 2 BNotO um einen gemeinhin unbekannten Rechtsbehelf handele. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes nach § 839 Absatz 3 BGB enthält zwar ein Verschuldensmoment, dieser ist jedoch nicht an den Bekanntheitsgrad des jeweils statthaften und gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfes geknüpft. Es würde das normative System gerichtlichen Rechtsschutzes ganz grundlegend unterlaufen, die Ergreifung eines gerichtlichen Rechtsbehelfes an den Bekanntheitsgrad im Kreise juristischer Laien zu knüpfen.
Wie aus der im Verhältnis zu der hiesigen Klägerin ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2. Juli 2019 (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, juris, Rn. 31) folgt, konnte die Klägerin durch ihren Geschäftsführer W...S... vertreten werden und stand zudem einer anwaltlichen Beauftragung damit auch nichts im Wege.
ee) Die Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) auf Leistung von Schadensersatz aus § 19 BNotO wegen der Verletzung notarieller Amtspflichten ist zudem schon deswegen unbegründet, weil sie anderweitige Ersatzmöglichkeiten nicht ausgeschlossen hat. Nach § 19 Absatz 1 Satz 2 BNotO kann der Notar, wenn ihm nur Fahrlässigkeit zur Last fällt, nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen.
(1) Dass der Beklagte zu 1) vorsätzlich gehandelt hätte mit der Folge, dass seine Haftung nicht nach § 19 Absatz 1 Satz 2 BNotO subsidiär wäre, behauptet die Klägerin ohne jede Substanz, was der Beklagte zudem bestreitet, ohne dass die Klägerin Beweis angetreten hätte. Es ist allerdings die Klägerin, welche für den Vorsatz des Notars die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 – IX ZR 240/98 –, Rn. 22, juris; Senat, Urteil vom 25. Juli 2017 – 9 U 148/15 –, Rn. 24, juris). Macht der Geschädigte einen Schadenersatzanspruch aus § 19 BNotO geltend, trägt dieser die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale der Norm. Dies entspricht den allgemeinen Beweislastregeln, wonach derjenige, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Tatbestandsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. allgemein zu § 19 BNotO: Senat, Urteil vom 1. November 2013 – 9 U 315/12 –, Rn. 56, juris). Hierzu gehört im Rahmen des § 19 BNotO als negatives Tatbestandsmerkmal auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit oder als Ausschlussgrund der subsidiären Haftung das vorsätzliche Handeln des Notars.
(a) Dieser Pflicht ist die Klägerin nicht enthoben. Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass es Sache der Gegenpartei sein kann, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Absatz 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern. Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 – VI ZR 350/00 – juris Tz. 16; vorausgehend: Senat, Urteil vom 1. November 2013 – 9 U 315/12 –, Rn. 57, juris). Eine solche sekundäre Darlegungslast setzt jedoch jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende - über bloße Verdachtsmomente hinausgehende (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 – I ZR 239/97 –, Rn. 26, juris) - Anhaltspunkte enthält, die einen entsprechenden Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 965/20 –, Rn. 13, juris m.w.N.). Daran fehlt es jedoch, weil die Klägerin es an einem Sachvortrag mit derart hinreichenden Anhaltspunkten fehlen lässt, sie diese Anhaltspunkte vielmehr durch die Vorlage der Notariatsnebenakte erst ermitteln möchte.
Im Spannungsverhältnis hierzu steht allerdings im Übrigen die der Klägerin vom Beklagten entgegengehaltene notarielle Verschwiegenheitspflicht gemäß § 18 BNotO, welche es dem Beklagten vorliegend unzumutbar macht, konkretere Angaben zu dem streitigen Geschehen zu machen. Die Verschwiegenheitspflicht des Notars dient dabei allein dem Schutz der Beteiligten, die der Notar betreut hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1986 – NotZ 4/86 –, Rn. 7, juris, BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – III ZR 514/13 –, Rn. 27, juris; zur anwaltlichen Schweigepflicht vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 – III ZR 112/88 –, juris, Rn. 28). Zwar gilt die notarielle Verschwiegenheitspflicht nicht ausnahmslos und kann beispielsweise im Rahmen einer Güter- und Pflichtenabwägung durch die notarielle Aufklärungspflicht zur Schadensverhütung eingeschränkt werden (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – IX ZR 262/91 – juris Tz. 48). Auch tritt die Schweigepflicht hinter die Pflicht zurück, dem Unrecht zu wehren. Ein Notar muss deshalb ein unter seine Schweigepflicht fallendes Wissen preisgeben, wenn er dadurch strafbare Handlungen verhindern kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2013 – V ZB 168/12 – juris Tz. 23). Vorliegend kann der Beklagte jedoch mit einer Offenbarung seines Wissens durch prozessualen Vortrag zur Erfüllung einer sekundären Darlegungslast einen Schadenseintritt oder eine unrechtmäßige Handlung nicht mehr verhindern, weil die beanstandeten Handlungen bereits vollendet und die zum – behaupteten – Schaden führende Kausalkette bereits in Gang gesetzt ist (vgl. Senat, Urteil vom 1. November 2013 – 9 U 315/12 –, Rn. 58, juris).
Die Klägerin ist hier auch nicht etwa schutzlos gestellt: Ihr Anspruch auf Einsicht in die Notariatsnebenakten richtet sich nach § 18 BNotO. Bestehen im Einzelfall Zweifel über die Pflicht zur Verschwiegenheit, so kann der Notar nach § 18 Absatz 3 Satz 1 BNotO die Entscheidung der Aufsichtsbehörde nachsuchen. Andererseits hätte der Klägerin grundsätzlich die Möglichkeit offen gestanden, den Beklagten durch die Notarbeschwerde nach § 15 Absatz 2 BNotO zur Auskunftserteilung anhalten zu lassen. Ist nämlich der Notar zur Auskunftserteilung verpflichtet, ist das Beschwerdeverfahren nach § 15 Absatz 2 BNotO der richtige Weg, um die Erteilung der Auskunft gerichtlich durchzusetzen. Es muss dann geprüft werden, ob der Notar seiner grundsätzlich bestehenden Auskunftspflicht in dem konkreten Fall nachzukommen hat, oder ob es Gründe gibt, die ihn zur Verweigerung der Auskunftserteilung berechtigen. Jedoch ist das Beschwerdeverfahren nicht eröffnet, wenn eine Auskunft verlangt wird, deren Erteilung von vornherein keine Amtstätigkeit ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2013 – V ZB 168/12 –, Rn. 10, juris). Darauf, ob diese Beschwerde vorliegend nicht zulässig sein könnte, weil es sich um eine in ein Auskunftsverlangen gekleidete Ausforschung handeln könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2013 – V ZB 168/12 –, Rn. 11, juris), kommt es für die hiesige Entscheidung nicht an.
Auch eine Vorlage der den Verfügungen vom Notaranderkonto zugrunde liegenden Anweisungen oder auch der gesamten Notarnebenakten des Beklagten gemäß § 142 Absatz 1 ZPO, wie von der Klägerin beantragt, kommt vorliegend nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht zwar anordnen, dass eine Partei die in ihrem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Im Rahmen des von dieser Vorschrift eingeräumten Ermessens war jedoch wiederum die den Beklagten bindende notarielle Verschwiegenheitspflicht aus § 18 BNotO zu berücksichtigen, was den Senat dazu führte, von einer Vorlegungsanordnung abzusehen.
Dem Wortlaut des § 142 Absatz 1 ZPO nach scheidet eine Rücksichtnahme auf Zeugnisverweigerungsrechte einer Partei allerdings aus. Denn nach Absatz 2 der Vorschrift sind allein Dritte zur Urkundenvorlage dann nicht verpflichtet, wenn ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind. So kann ein gemäß § 142 ZPO auf Vorlage von Unterlagen in Anspruch genommener Dritter die Herausgabe verweigern, wenn ihm dadurch ein eigener vermögensrechtlicher Schaden entstehen würde, wobei es genügt, dass die Durchsetzung von Ansprüchen gegen ihn auch nur erleichtert würde (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – III ZB 2/06 – juris). Für die Parteien des Zivilprozesses hält das Gesetz in § 142 Absatz 1 ZPO solche Einschränkungen nicht bereit.
Allerdings ist dennoch berechtigten Geheimhaltungsinteressen einer Partei oder auch Dritter entweder im Rahmen der Würdigung einer Weigerung oder bereits im Rahmen des von § 142 Absatz 1 ZPO eingeräumten Ermessens bei der Vorlageanordnung Rechnung zu tragen. Bei dieser Ermessensentscheidung kann das Gericht auch berechtigte Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 – XI ZR 277/05 – juris Tz. 20; s.a. BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Beachtlich ist hierbei insbesondere eine durch ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 383 Nr. 6 ZPO) besonders geschützte Vertrauenssphäre (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – III ZR 514/13 –, Rn. 26, juris; Greger in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 142 Rn. 14). Vorliegend ist im Rahmen der Ermessensausübung gemäß § 142 Absatz 1 ZPO der Verschwiegenheitspflicht des Beklagten aus § 18 BNotO der Vorrang gegenüber dem prozessualen Aufklärungsinteresse der Klägerin zu geben. Auch insoweit ist maßgeblich, dass die Verschwiegenheitspflicht den Interessen an diesem Rechtsstreit nicht beteiligter Dritter dient und die Klägerin – wie oben ausgeführt – nicht schutzlos gestellt ist (vgl. Senat, Urteil vom 1. November 2013 – 9 U 315/12 –, Rn. 61 - 64, juris). Ihr stünde prozessual zulässig auch die Möglichkeit offen, an den Beurkundungsvorgängen beteiligte Dritte als Zeugen zu benennen und diese im Rahmen der Zeugenvernehmung zu befragen. Sie könnte jene Dritten ihrerseits um die Befreiung des beklagten Notars bitten mit der Folge, dass dieser sich auf den Geheimnisschutz nicht mehr berufen könnte (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – III ZR 514/13 –, Rn. 27, juris).
(b) Darüber hinaus ist die Klägerin den gebotenen Beweisantritt schuldig geblieben. Auch dessen war sie nicht enthoben. Soweit sie (auch) zur Erfüllung ihrer Beweislast beantragt, dem Beklagten zu 2) aufzugeben, seine Notariatsnebenakten vorzulegen, handelt es sich um einen unzulässigen Beweisantrag. Das Gericht kann zwar gemäß § 142 ZPO anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem Besitz befindlichen Urkunden und sonstige Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Diese Regelung dient jedoch nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt (Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage, 2022, § 142 Rn. 1 m.w.N.). Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit der Klage herbeiführender Vortrag befinde sich in bei dem Prozessgegner verfügbaren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 – VII ZR 230/06 –, Rn. 10, juris). Wenn die Klägerin meinte, ihr Vortrag könne prozessual zulässig durch Vorlage von Urkunden untermauert werden, so hätte sie diese nach den o.g. Verfahren erlangen und in Folge auch vorlegen können. Dass sie dazu in der Lage war, ist bereits dargestellt.
War schon die Substantiierung des klägerischen Vortrages durch Anordnung der Vorlage der Notariatsnebenakten nicht zulässig, gilt dies erst Recht und aus denselben Gründen für den Beweisantritt.
(2) Im vorliegenden Falle hat die Klägerin die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass sie auch den Streithelfer der Beklagten als ihrem (früheren) Geschäftsführer mit Aussicht auf Erfolg auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte. Mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird (Seiten 12 f. der Urteilsgründe) kommt eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht, welcher die Klägerin nicht entgegengetreten ist. Dies gälte in besonderem Maße dann, wenn – was die Klägerin behauptet, ohne dass es für den hiesigen Rechtsstreit darauf ankäme – der Streithelfer bewusst zu ihrem Nachteil gehandelt hätte. Die Klägerin selbst teilt diese Auffassung und trägt ihr konsequenterweise Rechnung, indem sie Herrn Dr. J... den Streit verkündet hat.
Der Senat geht nach dem von ihm zugrunde zulegenden Sachverhalt davon aus, dass die Klägerin diese Ersatzmöglichkeit versäumt hat, während eine Forderung gegen den Streithelfer mit den Erwägungen des Landgerichts beitreibbar oder verjährt wäre. Nach § 529 Absatz 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen (Nr. 1) die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, sowie neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Danach ist unstreitig, dass die Klägerin keine Schadensersatzmöglichkeiten gegen Herrn Dr. J... bisher verfolgt (hat). Denn das Landgericht ist zulässigerweise davon ausgegangen, dass die Klägerin keine Schadensersatzansprüche gegen Herrn Dr. J... geltend gemacht hatte. Dem ist die Klägerin auch weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO oder mit begründeten Einwendungen innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 517 ZPO entgegengetreten, was jedoch wegen § 520 Absatz 2 ZPO notwendig gewesen wäre.
Dieses Unterlassen war auch schuldhaft. Der Vortrag der Klägerin zu einem fehlenden wirtschaftlichen Leistungsvermögen des Streitverkündeten sind insbesondere auch angesichts des von ihr selbst angegebenen geringen Streitwertes des hiesigen Verfahrens nicht hinreichend substantiiert.
Auch hat sie von dem Beklagten zu 1) in den Raum gestellte anderweitige Ersatzmöglichkeiten gegen die Dr. J...GmbH sowie gegen deren anwaltlichen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. S... und Herrn Rechtsanwalt P..., nicht ausgeräumt.
Die Klägerin hätte Ersatz verlangen können von dem weiteren Geschäftsführer W...S., welcher es unter Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten unterließ, Rechtsmittel nach § 15 Absatz 2 BNotO gegen die beabsichtigten Amtshandlungen des Notars einzulegen.
b) Es kann dahinstehen, ob – wie das Landgericht meint - der Beklagte zu 1) seine Amtspflichten dadurch schuldhaft verletzte, dass er am 24. Juli 2015 die Gesellschafterliste der Klägerin bei dem Handelsregister des Beklagten zu 2) erneut einreichte.
Ansprüche kann die Klägerin hieraus jedenfalls schon deshalb nicht ableiten, weil sie auch insoweit nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht (s.o. 2 a) bb)) einbezogen ist, sie anderweitige Ersatzmöglichkeiten (s.o. 2 a) ee) (2)) wie auch ein Rechtsmittel zur Abwendung des Schadens versäumt hat (s.o. 2 a) dd)). Es gelten die gleichen Erwägungen wie oben zu 2 a), auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.
c) Der Beklagte zu 1) verletzte seine Amtspflichten nicht, als er die Gesellschafterliste vom 26. August 2015, in welcher die in der Liste vom 22. Januar 2015 ausgewiesenen Nominalbeträge der Geschäftsanteile nach den §§ 1 EGGmbHG, 5 Absatz 3 GmbHG in jeweils durch 50 € teilbare Beträge korrigiert waren, zu dem Handelsregister des Beklagten zu 2) einreichte.
aa) Insbesondere hat er hier nicht seine ihm aus § 40 Absatz 2 GmbHG erwachsenden Pflichten verletzt. Die dem Notar obliegenden Prüfpflichten beziehen sich wegen § 40 Absatz 2 GmbHG nur auf diejenigen Veränderungen, an denen er mitgewirkt hat. Weder war die Korrektur der Nominalbeträge falsch noch hatte der Beklagte zu 1) an diesen mitgewirkt. Eine weitergehende Prüfpflicht oblag ihm nicht. Insbesondere kann ein Schadensersatzanspruch nicht aus der Wiederholung einer Einreichung abgeleitet werden, welche schon bei der ersten Einreichung keine Rechte der Klägerin schützt.
bb) Zudem sind unterstellte Ansprüche der Klägerin auch insoweit ausgeschlossen, weil sie in gleicher Weise wie bei der Handelsregistereinreichung am 22. Januar 2015 ein gebotenes Rechtsmittel versäumte wie auch anderweitige Ersatzmöglichkeiten nicht in Anspruch nahm. Es wird auf die Ausführungen zu 2 a) dd) (2) und 2 a) ee) Bezug genommen.
d) Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) wegen notarieller Amtspflichtverletzung aus § 19 Absatz 1 BNotO ergeben sich für die Klägerin auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1) am 27. August 2015 die Gesellschafterversammlung der Klägerin beurkundete. Diese Beurkundung, zu welcher der Beklagte zu 1) wegen § 15 Absatz 1 BNotO verpflichtet war, durfte er aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf welche Bezug genommen wird, nicht verweigern. Es sind keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) sich in vorwerfbarer Weise an dem – streitigen – Versuch seines Streithelfers beteiligt hätte, das Abdrängen anderer Gesellschafter, insbesondere des Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin, abzusichern.
Bei der Beurkundung von Gesellschafterversammlungen nach § 37 BeurkG obliegen dem Notar keine Belehrungspflichten nach §§ 17 BeurkG (Röll, Notar 1979, 644, 651; Preuß in: Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 8. Auflage 2020, § 37 Rn. 21). Der Klägerin ist zuzugeben, dass der Notar darauf zu achten hat, dass nur gültige Beschlüsse gefasst werden (Preuß a.a.O.). Jedoch hatte der Beklagte zu 1) keine Anhaltspunkte dafür, dass dies der Fall nicht gewesen sein könnte. Die von der Klägerin behauptete Kenntnis des Beklagten zu 1) behaupteter Maßen rechtswidrigen und sittenwidrigen Handelns des Streithelfers ist ebenfalls streitig und von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht unter Beweis gestellt.
e) Es kann ebenfalls dahinstehen, ob – wie das Landgericht meint – der Beklagte zu 1) seine Prüfpflichten aus § 40 Absatz 2 GmbHG verletzte, als er die Satzungsänderungen vom 27. August 2015 zum Handelsregister anmeldete. Auch insoweit ist die Klägerin aus den oben dargestellten Gründen (s.o. 2 a) bb)) nicht in den Schutzbereich der Prüfpflichten einbezogen und hat sie (s.o. 2 a) ee) (2)) anderweitige Ersatzmöglichkeiten ebenso versäumt wie gebotene Rechtsmittel (s.o. 2 a) dd)) unterlassen.
3. Die Berufung ist auch nicht begründet, soweit die Klägerin sich mit ihrer nur teilweise zulässigen Berufung (s.o. 1 b)) gegen die Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 2) wendet. Denn ihr stehen Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 839 Absatz 1 BGB nicht zu. Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er nach dieser Vorschrift dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
a) Das Registergericht des Beklagten hat Amtspflichten nicht schon dadurch verletzt, dass es Gesellschafterlisten der Klägerin in das Handelsregister aufnahm, ohne diese zu prüfen. Denn das Registergericht besitzt nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls keine Verpflichtung zur inhaltlichen (d.h. materiellen) Prüfung der Gesellschafterliste (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2018 – II ZB 12/16 –, Rn. 9, juris; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 40 GmbHG, Rn. 107). Darauf, ob es ein Recht zu einer solchen Prüfung besitze und welchen Umfang dieses Recht haben könnte, kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht an. Das Registergericht nimmt die Gesellschafterliste lediglich entgegen und verwahrt sie, ohne eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben. Diese Aufgabenumschreibung ergibt sich schon aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG, in dem ausgeführt ist, dass die Gesellschafterliste privat geführt wird und das Handelsregister eine die Liste inhaltlich nicht prüfende, sondern lediglich entgegennehmende, verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle ist (BT-Drucksache 16/6140 S. 38, 44). Die Annahme einer inhaltlichen Prüfpflicht wäre auch mit den durch das MoMiG eingeführten Publizitätswirkungen der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren. Nur derjenige, der in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste als Inhaber des Geschäftsanteils eingetragen ist, gilt gemäß § 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft als solcher. Die Eintragung und die Aufnahme der Liste in das Handelsregister sind zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Erwerb eines Geschäftsanteils. Ohne die Eintragung und Aufnahme der Liste in das Handelsregister bleibt dem Neugesellschafter jedoch die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte gem. § 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG verwehrt (BT-Drucksache 16/6140, S. 37). Nach § 16 Absatz 3 GmbHG kann ferner ein Geschäftsanteil oder ein Recht daran unter bestimmten Voraussetzungen durch Rechtsgeschäft wirksam von einem Nichtberechtigten erworben werden, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der beim Handelsregister verwahrten Gesellschafterliste eingetragen ist. Wegen dieser nachteiligen Wirkungen für den wahren Rechtsinhaber ist die nach Eintritt einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung den wahren Rechtszustand wiedergebende Gesellschafterliste nach ihrer Einreichung auch zügig in das Handelsregister aufzunehmen. Eine inhaltliche Prüfpflicht des Registergerichts würde dagegen unweigerlich in einer Vielzahl von Fällen zu nicht unerheblichen Verzögerungen führen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13 –, juris, Rn. 7).
b) Mit den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung kann ein Pflichtenverstoß auch nicht in der Aufnahme der Listen in den Registerordner gesehen werden. Insbesondere kann die Klägerin Ansprüche nicht aus einer Verletzung von § 16 Absatz 2 HGB ableiten. Ist durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozessgerichts die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt worden, so darf wegen § 16 Absatz 2 HGB die Eintragung nicht gegen den Widerspruch desjenigen erfolgen, welcher die Entscheidung erwirkt hat. Die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner ist keine Eintragung in das Handelsregister (vgl. die in diesem Sachkomplex ergangene Entscheidung des KG Berlin, Beschluss vom 24. August 2015 – 23 U 20/15 –, Rn. 4, juris). Vielmehr wäre effektiver und ausreichender vorläufiger Rechtsschutz gegen streitige Einziehungsbeschlüsse durch ein Gebot, den betroffenen Anteilseigner vorläufig weiter als Gesellschafter zu behandeln, und/oder die Zuordnung eines Widerspruchs gemäß § 16 III 3, 4 GmbHG zu erlangen (KG Berlin, Beschluss vom 24. August 2015 – 23 U 20/15 –, Rn. 2, juris; a.A. Kleindiek, GmbhR 2017, 815, 821 f., der dies ohne abschließende Begründung für „höchst problematisch“ hält, dem sich ein „Analogieschluss auf[drängt]).
c) Die Berufung der Klägerin ist – von ihrer Unzulässigkeit abgesehen (s.o. 1 b)) – auch insoweit nicht begründet, als sie sich bei ihrer Klage gegen den Beklagten zu 2) auf die Eintragung der Satzungsänderungen bezieht. Auch insoweit bestehen keine Prüfpflichten des Handelsregisters; es ist schon nicht ersichtlich, was das Handelsregister hätte prüfen sollen.
4. Der Klägerin war auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 7. Juni 2022 keine Erklärungsfrist einzuräumen, weil es auf dessen Inhalt für die Entscheidung nicht ankam.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Absatz 1, 101 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe nach § 543 Absatz 2 ZPO vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 928, 922 ZPO
§ 40 GmbHG
§ 242 BGB
§ 19 BNotO
§ 18 BNotO
§ 142 ZPO
§ 826 BGB
§ 320 ZPO
§ 517 ZPO
§ 1 EGGmbHG
§ 37 BeurkG
§ 17 BeurkG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG
§ 839 Absatz 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 2 HGB
§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG
§ 40 Absatz 2 Satz 1 GmbHG
§ 40 Absatz 3 GmbHG
§ 19 Absatz 1 BNotO
§ 40 Absatz 2 GmbHG
§ 40 Absatz 1 und Absatz 2 GmbHG
§ 19 Absatz 1 Satz 3 BNotO
§ 15 Absatz 2 BNotO
§ 15 Absatz 2 Satz 1 BNotO
§ 19 Absatz 1 Satz 2 BNotO
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 18 Absatz 3 Satz 1 BNotO
§ 142 Absatz 1 ZPO
§ 383 Nr. 6 ZPO
§ 529 Absatz 1 ZPO
§ 520 Absatz 2 ZPO
§ 15 Absatz 1 BNotO
§ 839 Absatz 1 BGB
§ 16 Absatz 3 GmbHG
§ 16 Absatz 2 HGB
§ 16 III 3, 4 GmbHG
§ 97 Absatz 1, 101 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 406/17
6 W 256/10
84 O 145/19
III ZR 150/22
VIII ZB 21/21
VIII ZB 1/20
VIII ZB 43/21
VI ZB 68/19
VIII ZB 7/16
VIII ZB 64/12
XI ZB 25/11
VIII ZB 50/20
II ZR 41/96
II ZR 299/17
III ZR 338/17
3 Wx 91/09
31 Wx 018/08
31 Wx 31/08
1 W 58/03
V ZB 119/18
IX ZR 240/98
9 U 148/15
9 U 315/12
VI ZR 350/00
I ZR 239/97
VI ZR 965/20
III ZR 514/13
III ZR 112/88
IX ZR 262/91
V ZB 168/12
III ZB 2/06
XI ZR 277/05
VII ZR 230/06
II ZB 12/16
II ZB 6/13
23 U 20/15