Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-27, Aktenzeichen 7 A 185/06
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2007:0427.7A185.06.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 18.10.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.11.2006 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen einen Einberufungsbescheid unter Berufung auf das Vorliegen von Zurückstellungsgründen vom Wehrdienst.
Der am 19.09.1986 geborene Kläger absolvierte bis zum 31.08.2006 eine Ausbildung zum Maurer, die er mit der Gesellenprüfung, Gesamtnote 4, abschloss.
Mit Bescheid vom 07.11.2005 wurde der Kläger als wehrdienstfähig und zwar als voll verwendungsfähig gemustert. Zugleich wurde er wegen der Berufsausbildung bis einschließlich 31.08.2006 vom Wehrdienst zurückgestellt.
Mit Bescheid vom 18.10.2006 wurde der Kläger zum neunmonatigen Grundwehrdienst ab dem 01.01.2007 zum 02.01.2007 einberufen.
Am 25.10.2006 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid und beantragte die Zurückstellung vom Wehrdienst gemäß § 12 WPflG. Zur Begründung verwies er darauf, dass er in diesem Jahr seine Lehre als Maurer abgeschlossen habe. Seine Ausbildungsfirma habe ihn nicht übernommen. Er habe zum 19.09.2006 bei der Firma ... einen Arbeitsplatz gefunden. Dabei handele es sich um eine im Aufbau befindliche Firma, aus einem Recyclingunternehmen. Der Kläger werde dort für den Einsatz im Ausland ausgebildet. Der Kläger legte einen Dienstvertrag für Angestellte mit der Firma ... ... vom 18.09.2006 vor.
Nach einem Telefonvermerk über ein Gespräch mit Herrn ... von der Firma ... sei der Auslandseinsatz für 2007 vorgesehen. Wie lange die Auslandsbeschäftigung andauern werde, sei ungewiss. Der Kläger solle dort Anlagen aufbauen und anschließend auch betreuen. Dies könne durchaus ca. zwei Jahre dauern. Ein Verfahren zur Unabkömmlichkeitsfeststellung komme derzeit nicht in Betracht.
Mit Bescheid vom 16.11.2006 wies die Wehrbereichsverwaltung Nord - Außenstelle Kiel - den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG nicht vorlägen. Ein befristet oder unbefristet eingegangenes Arbeitsverhältnis könne nicht zu einer Rückstellung führen, da die Einberufung aus einem solchen Arbeitsverhältnis heraus keine besondere Härte darstelle. Zu jedem Einberufungstermin werde regelmäßig eine Vielzahl von Wehrpflichtigen, die ein Beschäftigungsverhältnis aufgenommen hätten, zum Grundwehrdienst herangezogen. Eine Einberufung aus einem bereits aufgenommenen Beschäftigungsverhältnis müsse als üblich bezeichnet werden, da die meisten Wehrpflichtigen erst nach abgeschlossener Berufsausbildung einberufen würden, denn die Berufsausbildung genieße in aller Regel den Schutz aus § 12 Abs. 4 WPflG.
Nach dem Empfangsbekenntnis hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Bescheid am 20.11.2006 erhalten.
Am 01.12.2006 erhob der Kläger Klage und beantragte die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - 7 B 43/06.
Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren reichte der Kläger ein Schreiben der C. vom 19.12.2006 zu den Akten. Danach sei der Kläger eingestellt worden, um die Betriebsniederlassung in China zu übernehmen. Der Kläger sei als Betriebsleiter ausgewählt worden, da er die Voraussetzungen erfülle. Dazu gehörten das selbständige Führen von Maschinen (Schredder, Presse, Mühle), selbständige und gute Auffassungsgabe, Kompetenz und Führungspersönlichkeit, sechsmonatige Grundausbildung zum Schlosser für Recyclingmaschinen (selbständiges Beheben von Defekten an jeweiligen Betriebsmaschinen), momentane Aus- und Weiterbildung im Führen von Betriebstagebüchern, Statistiken und Auswertungen (des kaufmännischen Bereichs) und die Schichtführung des Recyclinghofes. Der Kläger überzeuge durch seinen Teamgeist und erfülle alle seine Aufgaben stets zur vollsten Zufriedenheit. Einen gleichwertigen Ersatz bzw. überhaupt Ersatz für den Kläger zu finden sei sehr schwer, wenn nicht sogar ausgeschlossen, da der Kläger den Betrieb zum 01.07.2007 übernehmen solle. Die Aufgaben des Betriebsleiters bestünden in der Aufstellung und Inbetriebnahme der Maschinen, die Ausbildung und Führung der Arbeiter an den Maschinen, anfallende Arbeiten zum Bestücken und Befüllen der Maschinen, Einteilung und Schichtführung der angestellten Arbeiter, Führung von Betriebstagebüchern, Erstellung und Ausweisungen von Statistiken, Gewinnung neuer Firmen zur Be- und Anlieferung und zur Gewinnung von Neukunden. Sollte eine Zurückstellung abgelehnt werden, müsste der Kläger entlassen werden.
Mit Beschluss vom 21.12.2006 - 7 B 43/06 - ordnete das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid an.
Zur Begründung der Klage macht der Kläger insbesondere geltend, dass dem Kläger durch das hier eingegangene Arbeitsverhältnis eine einmalige berufliche Chance gegeben werde. Aufgrund der bei ihm vorhandenen Qualifikation werde er nicht noch einmal die Möglichkeit erhalten, für ein Recyclingunternehmen im Ausland als Betriebsleiter tätig zu werden. Es handele sich gerade nicht um ein normales Arbeitsverhältnis, sondern um eine einmalige berufliche Chance. Gleichzeitig durchlaufe der Kläger ein neunmonatiges Trainingsprogramm, um ihn für den Auslandsaufenthalt vorzubereiten. Aufgrund seiner Ausbildung sei er grundsätzlich nicht dazu berufen, eine Betriebsleitung zu übernehmen. Wenn dem Kläger nunmehr in einem anderen Segment des Arbeitslebens die Möglichkeit einer entsprechenden Zusatzqualifikation angeboten werde, so müsse der Kläger diese Chance ergreifen, zumal diese mit einem Auslandsaufenthalt verbunden sei, der heutzutage für jede leitende Position erforderlich sei.
Der Kläger beantragt,
den Einberufungsbescheid der Beklagten vom 18.10.2006 aufzuheben, hilfsweise den Kläger gemäß § 12 WPflG vom Wehrdienst zurückzustellen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie darauf, dass der Vortrag des Klägers unglaubhaft sei. Es widerspreche völlig der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Maurer mit der Abschlussnote ausreichend unmittelbar nach Abschluss seiner Ausbildung ein Angebot erhalte, eine Betriebsleitung im Ausland zu übernehmen, noch dazu bei der heutigen Arbeitsmarktlage. Es werde angeregt, dies durch ein Gutachten - etwa der zuständigen IHK - prüfen zu lassen.
Der Kläger müsse auch beim Kreiswehrersatzamt Kiel eine Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 3 Abs. 2 WPflG einholen. Gegenwärtig sei für die Beklagte die für diese Genehmigung gemäß § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche besondere Härte nicht erkennbar.
Das Gericht hat am 01.02.2007 beschlossen, Beweis zu erheben, zu den Umständen der Beschäftigung des Klägers bei der C. im Hinblick auf die geplante Verwendung als Leiter einer Betriebsniederlassung in China durch das Zeugnis des Geschäftsführers, Herrn Andreas ... , der Firma C.. Der Zeuge wurde in der mündlichen Verhandlung vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsniederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch zum Verfahren 7 B 43/06, und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 VwGO zulässig. Der Kläger beruft sich auf eine Wehrdienstausnahme nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, die er verteidigungsweise dem Einberufungsbescheid entgegenhält (vgl. Johlen, Wehrpflichtrecht, 4. Aufl., Rn. 338). Durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wird allein der Vollzug des Einberufungsbescheides dergestalt ausgesetzt, dass der Dienstantritt gem. § 21 Abs. 2 WPflG nicht zu dem genannten Termin erfolgen muss. Die gestaltende Wirkung des Einberufungsbescheides, also die Begründung des Wehrdienstverhältnisses zum Gestellungszeitpunkt, bleibt davon unberührt (vgl. Johlen, a.a.O., Rn 235).
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger kann sich auf das Vorliegen eines Zurückstellungsgrundes gem. § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG berufen. Das Vorliegen eines Zurückstellungsgrundes nach § 12 Abs. 4 Satz1 WPflG macht den Einberufungsbescheid rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Einberufungstermin, Gestellungszeitpunkt, auch soweit die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet worden ist (vgl. Johlen, a.a.O., Rn 344).
Der Kläger ist mit seinem Zurückstellungsantrag nicht nach § 20 WPflG ausgeschlossen. Hier ist der Zurückstellungsgrund erst im September 2006 nach der Musterung im Jahre 2005 eingetreten.
Die Regelzurückstellungsgründe des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG sind indes nicht einschlägig, insbesondere liegt keine Berufsausbildung nach Nr. 3 c) vor. Damit ist die erste Berufsausbildung gemeint, die der Kläger als Maurergeselle bereits abgeschlossen hat (vgl. Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz, § 12 Rn. 36i).
Allerdings liegt ein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG vor. Der Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, wonach vom Wehrdienst ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden soll, wenn seine Heranziehung für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde, liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Wehrpflichtiger durch den Wehrdienst nicht erhebliche Nachteile erleiden soll, wenn diese durch eine Einberufung zu einem späteren Zeitpunkt vermieden werden können. Die Vorschrift enthält insoweit eine Konkretisierung des Übermaßverbots.
Eine die befristete Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ist gegeben, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst den Wehrpflichtigen anders trifft, als im allgemeinen Wehrpflichtige davon betroffen werden und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird ( so BVerwG, Beschluss vom 09.10.2001, 6 B 57/01 , juris ).
Eine Zurückstellung kann deshalb nur dann in Betracht kommen, wenn durch die Einberufung die einmalige Chance einen herausragenden, der besonderen Befähigung des Wehrpflichtigen entsprechenden Beruf zu ergreifen, endgültig verlorenginge. Die für die Zurückstellung vorausgesetzte Ausnahmesituation wird hinsichtlich der dem Wehrpflichtigen eröffneten Berufschance durch deren Einmaligkeit und die wehrdienstbedingte Endgültigkeit ihres Verlustes gekennzeichnet. Es darf „schlechterdings nicht möglich“ sein, die gegebene Chance, sei es auch auf anderem Wege zu verwirklichen (BVerwG, Urteil vom 29.01.1993, 8 C 32/92, juris). Es genügt insoweit nicht, wenn ein Nachteil nicht auszuschließen ist, sondern es ist erforderlich, dass der Nachteil so gewiss erscheint, dass er als rechtserheblicher Umstand zugrunde gelegt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.03.1988 - 8 C 2/86 - juris).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben, wobei die besonderen persönlichen Umstände in diesem Einzelfall zu prüfen sind. Der Kläger wird durch die Einberufung ungleich härter getroffen, als andere Arbeitnehmer, deren berufliche Weiterentwicklung durch die Ableistung des Wehrdienstes allein unterbrochen wäre. Dies ist eine individuelle, an den Belangen des Klägers ausgerichtete, Prüfung. Eine IHK-Stellungnahme zu allgemeinen Fragen, auch zu eventuell anderen am Markt zur Verfügung stehenden Personen, ist daher nicht angezeigt.
Diese gerichtliche Würdigung ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen und dem Ergebnis der zeugenschaftlichen Vernehmung des Geschäftsführers der C.. Der Kläger hat durch die Einreichung der Stellungnahmen der C. belegt, dass diese ihm eröffnete Berufschance für ihn eine einmalige Chance darstellt. Er ist gelernter Maurer mit ausreichender Ausbildungsnote. Durch die beabsichtigte Einberufung zum Wehrdienst würde die Chance, als Betriebsleiter in China eingesetzt zu werden, endgültig verlorengehen, wenn auch nicht feststeht, dass er tatsächlich den Arbeitsplatz verliert. Der Kläger wäre aber endgültig um die Chance gebracht, seine auch bislang erworbenen Fähigkeiten und Qualifikationen im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses weiter zu entwickeln und zu entfalten. Die ihm gebotene einmalige Chance, seine besonderen Befähigungen im Auslandseinsatz unter Beweis zu stellen, wäre endgültig dahin. Aufgrund seiner Tätigkeit in China wäre er auch, anders als bisher, in besonderer Weise in Zukunft qualifiziert in anderen Firmen entsprechende Aufgaben zu übernehmen.
Diese Einschätzung des Gerichts beruht weiter auch auf den Angaben des Zeugen ... Substantielle Anhaltspunkte, die für eine Unglaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen sprechen, liegen nicht vor. Vielmehr hat der Zeuge plausibel und nachvollziehbar geschildert, das es sich bei dem Unternehmen um eine expandierende Recyclingfirma handelt, die derzeit über 65 Mitarbeiter verfügt, die zum Teil im europäischen Ausland tätig sind. 90 % der Ware, behandelte oder unbehandelte PET-Flaschen, würden nach Asien exportiert. Es bestünden konkrete Geschäftsbeziehungen nach China, die ausgebaut werden sollten, wobei die formalisierten Voraussetzungen der Tätigkeit seiner Firma in China noch offen seien. Konkret sei aber der Aufbau einer Anlage zur Bearbeitung und Verwertung von sog. Flakes (aus PET-.Flaschen) in China Mitte bis Ende 2007 in Angriff genommen worden. Der Maschinenpark in China sei im Wesentlichen ausgewählt. Zum Aufbau und Betrieb der Anlage sowie zu Überwachung des dortigen Personals solle der Kläger längerfristig nach China geschickt werden. Andere Mitarbeiter seien zu einem solchen Engagement nicht bereit. Aufgrund der persönlichen Bekanntschaft mit der Familie des Klägers sei dieser für diese Aufgabe angestellt und seit September 2006 an verschiedenen Standorten in Deutschland geschult worden und habe sich bislang bewährt. Der Kläger käme nach Ableistung des Wehrdienstes für diese Aufgabe nicht mehr in Betracht, da dies betriebswirtschaftlich keinen Sinn mache.
Danach steht für die Kammer fest, dass der Kläger bei Ableistung des Wehrdienstes zum in Aussicht genommenen Gestellungszeitpunkt unwiederbringlich um eine einmalige berufliche Chance gebracht wäre. Hintergrund der Auswahl gerade des Klägers für diese Position ist die persönliche Bekanntschaft des Geschäftsführers der Firma mit der Familie des Klägers und dessen persönliche Wertschätzung des Klägers. Dies ist eine nicht verallgemeinerungsfähige besondere Konstellation des Falles, die dem Kläger erst seine besondere einmalige berufliche Chance eröffnet.
Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass die in § 3 Abs 2 Satz 4 WPflG erforderliche besondere Härte für die Genehmigung eines Auslandsaufenthaltes dem Inhalt nach mit dem in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG verwendeten Begriff der besonderen Härte übereinstimmen dürfte (vgl. Boehm-Tettelbach, WPflG, § 3 Rn 5i).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Revisionszulassungsgründe nach § 34 WPflG i.V.m. §§ 132, 135 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.11, 711 ZPO
§§ 132, 135 VwGO
§ 12 WPflG
§ 20 WPflG
§ 154 VwGO
§ 167 VwGO
§ 34 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG
§ 12 Abs. 4 WPflG
§ 3 Abs. 2 WPflG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 21 Abs. 2 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz1 WPflG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG
§ 3 Abs 2 Satz 4 WPflG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 43/06
6 B 57/01
8 C 32/92
8 C 2/86