Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-07-15, Aktenzeichen 11 Verg 1/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0715.11VERG1.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Verfahrenskosten des Nachprüfungsverfahrens sind von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt.
Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 2) im Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Beschwerdewert wird auf 1.150.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin hatte mit Vergabebekanntmachung vom 21.06.2013 die Durchführung eines Investorenwettbewerbes zum Bau und Betrieb eines Verwaltungsgebäudes auf der Grundlage eines Immobilien-Leasingvertrages in einem Verhandlungsverfahren europaweit ausgeschrieben. An dem Vergabeverfahren haben sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1 beteiligt. Nach einer indikativen Angebotsphase führte die Antragsgegnerin im September 2013 eine Verhandlungsrunde mit allen Bietern durch und übersandte sodann die Vergabeunterlagen für die letztverbindlichen Angebote. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zu 1 reichten fristgerecht bis zum 25.10.2013 ihr letztverbindliches Angebot ein. In der Folgezeit bat die Antragsgegnerin die Bieter mehrmals um Verlängerung der Bindefrist. Mit Schreiben vom 02.12.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter anderem mit, dass ihr Angebot derzeit nicht für den Zuschlag vorgesehen sei. Mit Vorabinformationsschreiben nach § 101a GWB vom 10.12.2013 teilte die Antragsgegnerin u.a. der Antragstellerin mit, dass die Beigeladene zu 1 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, bat aber gleichwohl mit Schreiben vom 17.12.2013 erneut um Verlängerung der Bindefrist. Mit Schreiben vom 10.03.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag an die Beigeladene zu 1 erteilt worden sei.
Im Februar 2014 kam es zum Abschluss eines Leasingvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 sowie der Beigeladenen zu 2, eines Objektbetreuungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1, eines Erbbaurechtsbestellungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2, sowie eines Totalübernehmervertrages zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2.
Mit Schriftsatz vom 23.07.2014 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit der Begründung, der abgeschlossene Leasingvertrag sei unter wesentlicher Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen zustande gekommen und im Übrigen habe mit der Beigeladenen zu 2 ein Unternehmen den Zuschlag erhalten, welches nie am Vergabeverfahren beteiligt gewesen sei. Beides sei als unzulässige de facto-Vergabe zu werten.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 26.01.2015 festgestellt, dass der abgeschlossene Leasingvertrag unwirksam sei und die Antragsgegnerin verpflichtet, den Bau und Betrieb eines Verwaltungsgebäudes auf der Grundlage eines Immobilien-Leasingvertrages vergaberechtskonform auszuschreiben.
Den weitergehenden Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin zu untersagen, das gemäß dem streitgegenständlichen Leasingvertrag errichtete Gebäude ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens zu nutzen oder in sonstiger Weise zu verwerten, hat die Vergabekammer zurückgewiesen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde hat die Antragsgegnerin in erster Linie geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei die Antragsgegnerin weder Sektorenauftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 4 GWB noch öffentlicher Auftraggeber i.S.d § 98 Nr. 2 GWB. Auch liege der Ausnahmetatbestand des § 100b Abs. 4 GWB vor, weil der Auftrag anderen Zwecken als einer Sektorentätigkeit gedient habe; es handele sich zudem um eine nach § 100b Abs. 5 GWB von den Vergaberechtsbestimmungen befreite Baukonzession. Wenn man von einer Sektorentätigkeit ausgehe, so stehe sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erzeugung und dem Erstabsatz von Strom, so dass sie nach dem Beschluss der EU-Kommission vom 24.4.2012 vom Vergaberecht freigestellt sei.
Die Rüge sei nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 3 GWB verfristet. Die Antragsgegnerin habe bereits in ihrer Aufforderung zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebotes vom 10.10.2013 auf notwendige Änderungen des Vertragswerks hingewiesen und sich solche ausdrücklich vorbehalten.
Der Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Da die Antragstellerin mehrfach eine Bindungsfristverlängerung verweigert habe und im Übrigen die wesentliche Bauleistung bei Einreichung des Nachprüfungsantrages bereits erbracht gewesen sei, drohe ihr kein Schaden mehr. Im Übrigen sei das letztverbindliche Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen gewesen.
Die Regelungen des § 101b Abs. 1 GWB seien nicht einschlägig. Keine der beiden besonderen Ausnahmefälle, in denen trotz erteilten Zuschlags die Unwirksamkeit eines Vertrages festgestellt werden könne, liege hier vor.
Im übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, weil keine nachträglichen wesentlichen Vertragsänderungen vorlägen.
Die Beigeladene zu 1 hat ergänzend zu diesen Aspekten Stellung genommen.
Die Antragstellerin hat Anschlussbeschwerde eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Verhängung eines Verwertungsverbotes weiterverfolgt hat.
Mit Schriftsatz vom 11.05.2015 hat die Antragstellerin als Ergebnis außergerichtlicher Verhandlungen ihre Anträge im Nachprüfungsverfahren zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist sowohl das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren als auch das Beschwerdeverfahren erledigt, so dass insoweit nur noch über die Kosten beider Verfahren zu entscheiden ist.
1)
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, unter Einschluss der Gerichtskosten (vgl. BGH NZBau 2011, 175 ), ist nach den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB nach Billigkeit zu entscheiden. Im Hinblick darauf, dass der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer weitgehend erfolgreich war und die Rücknahme des Nachprüfungsantrages aufgrund eines zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleiches erfolgte, besteht keine Veranlassung, der Antragstellerin bereits deshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil sie sich durch die Rücknahme selbst in die Position der unterliegenden Partei begeben hätte. Entsprechend einer Erledigung des Beschwerdeverfahrens aus sonstigen Gründen -wie etwa bei einer Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle -kommt es vielmehr grundsätzlich auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an ( vgl. Hardraht in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., 14. Los § 78 GWB Rdnr.10-13). Dabei ist jedoch nur eine summarische Prüfung vorzunehmen. Das Verfahren über die Kosten dient keiner abschließenden Klärung von Tatsachen- oder Rechtsfragen, sondern soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand angemessenen Kostenverteilung führen. Erscheint danach der Verfahrensausgang offen, so sind die Kosten im Zweifel gegeneinander aufzuheben (Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 120 GWB, Rdnr. 66-68; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 75; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 GWB Rdnr. 91; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 78 Rdnr. 8).
Im Hinblick darauf, dass bereits die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages von einer Reihe ungeklärter Rechtsfragen abhing und eine Entscheidung über die Begründetheit eine vertiefte Auseinandersetzung mit den verschiedenen komplexen Vertragsgestaltungen erforderte, erschien es angemessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben.
Aus denselben Gründen entsprach es nach Auffassung des Senates auch nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einem der anderen Beteiligten aufzuerlegen.
2)
Über die Kosten und Auslagen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, ist nach § 128 GWB zu entscheiden.
a) Die Entscheidung über die Verteilung der Verfahrenskosten ist im Falle einer Erledigung nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.1.2012, X ZB 3/11, unter IV; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 Rdnr. 34). Die Erwägungen hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens gelten hier in gleicher Weise und führen dazu, dass auch die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind.
b) Nach § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB hat der Antragssteller im Falle der Rücknahme des Nachprüfungsantrags die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Für Billigkeitserwägungen ist insoweit nach dem eindeutigen Wortlaut der gesetzlichen Regelung kein Raum (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 128 GWB Rdnr. 62ff).
Allerdings hat die Beigeladene zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausdrücklich auf Kostenerstattungsansprüche gleich welcher Art verzichtet (Bl. 990 der Akten der Vergabekammer), so dass insoweit kein Kostenausspruch zu erfolgen hatte.
Angesichts der hohen rechtlichen Komplexität, die auch europarechtliche Aspekte umfasste, war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) kann die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht für notwendig erklärt werden, da dessen Tätigkeit sich auf Akteneinsicht und Verfahrensanfragen beschränkt hat (Bl. 772, 779, 886, 981 der Akten der Vergabekammer) und er auch im Termin zur mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt hat.
3)
Die Festsetzung des Gegenstandswertes erfolgte nach § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 100b Abs. 4 GWB
§ 100b Abs. 5 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 1 GWB
§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2011, 175
01a GWB vom 10.12
X ZB 3/11