Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-11, Aktenzeichen 4 TaBV 28/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:1111.4TABV28.11.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 10.02.2011
– 3 BV 83/10 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zu einer Versetzung auf einen Leitungsposten und darüber, ob die Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Antragsgegner ist der im Betrieb IT der Antragsstellerin gebildete Betriebsrat. In diesem Betrieb gilt unstreitig eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Durchführung eines Auswahlverfahrens für Führungspositionen, die ursprünglich von der Gesellschaft T GmbH mit deren Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden war. Die T GmbH wurde mit weiteren T Gesellschaften zusammengeführt und die einzelnen IT-Betriebe der Herkunftsgesellschaften in den jetzigen Betrieb IT der Antragstellerin zusammengelegt bzw. eingegliedert.
Die Antragstellerin hat das in der Gesamtbetreibsvereinbarung geregelte Auswahlverfahren bei der Besetzung des hier streitigen Postens am Standort M durchgeführt. Sie hatte zunächst den Posten ausgeschrieben. Auf diese Ausschreibung gingen 6 Bewerbungen ein. 2 dieser Bewerber, Herr P und Herr M , absolvierten nach einer Vorauswahl das Auswahlverfahren für Führungspositionen, welches in der Gesamtbetriebsvereinbarung geregelt ist. Nach der gemäß § 5 der GBV in Bezug genommenen Anlage 5 der GBV (Bl. 43 d. A.) wird bei einem Prozentsatz von unter 60 % von der Nichtgeeignetheit des Bewerbers ausgegangen. Im Gegensatz zu Herrn M erreichte Herr P mit 49 % diese Grenze nicht.
Die Antragstellerin traf gleichwohl die Entscheidung, den Personalposten mit Herrn P zu besetzen. Wegen der Begründung für diese Entscheidung wird auf die "Auswahlentscheidung zur Vorlage beim Betriebsrat" (Anlage AS 1 = Bl. 9 – 10 d. A.) Bezug genommen. Die Antragstellerin unterrichtete den Betriebsrat dementsprechend am 18.06.2010 für die Sitzung vom 27. – 29.07.2010. Der Antragsgegner widersprach am 30.07.2010 (Anlage AS 3 - Bl. 11 d. A.- , auf die Bezug genommen wird).
Nach dem Widerspruch gewährte die Antragstellerin mit Zustimmung des Bewerbers P dem stellvertretenden Vorsitzenden des Antragsgegners, Herrn L nach Vorlage von Diagrammen aus den Einzelergebnissen des AFP für Herrn P (Bl. 12, 13 d. A.) Einblick in die Ergebnisse des AFP.
Mit Schreiben vom 9. August 2010 unterrichtete die Antragsteller den Antragsgegner für die Sitzung vom 24. bis 26.08.2010 erneut über die Maßnahme und beantragte dessen Zustimmung (Anlage AS 4 und 5 = Bl. 14. d. A.). Der Antragsgegner widersprach erneut mit Schreiben vom 30. August 2010 unter Berufung auf die bereits abgegebene Begründung (Einzelheiten Anlage AS 6 = Bl. 14 R/15 d. A.).
Mit Schreiben vom 16. September 2010 unterrichtete die Antragstellerin den Antragsgegner darüber, dass sie die Maßnahme gleichwohl zum 15. September 2010 umgesetzt habe, da die Umsetzung dringend erforderlich sei. Wegen der dazu gegebenen Gründe und Einzelheiten wird auf die Anlage A 7 (Bl. 15 R/16 d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsgegner bestritt die dringende Erforderlichkeit mit Schreiben vom 24. September 2010 (Anlage AS 8 = Bl. 17. d. A.).
Der Streit der Parteien dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob die Gesamtbetriebsvereinbarung AFP ein Verbot enthalte, einen Personalposten trotz des Nichtbestehens des AFP zu besetzen.
Wegen der dazu aufgeführten Argumente wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere die Beschwerdebegründung und die Beschwerdeerwiderung Bezug genommen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
Der Antragsgegner hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 10. Februar 2011 den Anträgen stattgegeben.
Gegen diesen ihm am 24.02.2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 24.03.2011 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 24.05.2011 am 24.05.2011 begründet.
Der Beschwerdegegner verfolgt im Wesentlichen mit Rechtsausführungen sein Verfahrensziel weiter. Auf die Beschwerdebegründung wird Bezug genommen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 10.02.2011, Aktenzeichen – 3 BV 83/10 – abzuändern und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss. Insoweit wird auf die Beschwerdeerwiderung Bezug genommen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt und festgestellt, dass die Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
A. Der Widerspruch des Antragsgegners zu der beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme war gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da die Verweigerung seiner Zustimmung unwirksam ist. Sie ist nämlich nicht durch einen Verweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG gerechtfertigt.
Die Verweigerung ist weder nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 noch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 gerechtfertigt.
1. Die Kammer hat Zweifel, ob es sich bei der GBV-AFP- 2/2009 überhaupt um eine Ausfallrichtlinie handelt. Die Gesamtbetriebsvereinbarung bezeichnet sich selbst auch nicht als Auswahlrichtlinie. Vielmehr lautet die volle Bezeichnung: Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der Geschäftsführung der T GmbH (T ) und dem Gesamtbetriebsrat der T über die Durchführung eines Auswahlverfahrens für Führungspositionen (AFP).
Hier ist nicht von Auswahlrichtlinie die Rede sondern von einer Gesamtbetriebsvereinbarung über die Durchführung eines Auswahlverfahrens.
Sinn und Zweck von Auswahlrichtlinien ist es, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen personelle Einzelmaßnahmen erfolgen sollen, um die jeweiligen Personalentscheidungen durchschaubarer zu machen und an objektive Kriterien zu binden. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er und nicht ein anderer von einer belastenden Personalmaßnahme betroffen wird oder warum eine günstige Maßnahme nicht ihn, sondern einen anderen trifft (BAG 27.10.1992 – 1 ABF 4/92). Nach Auffassung der Kammer wird durch die Gesamtbetriebsvereinbarung AFP die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nicht an "objektive Kriterien" gebunden. Es wird vielmehr nur ein Verfahren geregelt. Die Auswahlentscheidung wird formalisiert. Es wird ein Verfahren institutionalisiert, welches zu durchlaufen ist.
Aber auch dann, wenn man die Gesamtbetriebsvereinbarung als Auswahlrichtlinie ansähe, wär ein Verstoß nicht zu erkennen – wie im Einzelnen noch darzulegen ist. Sähe man sie nicht als Auswahlrichtlinie an, so käme jedenfalls ein Verweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 in Betracht, weil es sich um eine Betriebsvereinbarung handelt.
Jedenfalls aber liegt kein Verstoß vor. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners das Ergebnis der Ausfallrichtlinie den Arbeitgeber nicht in dem Sinne bindet, das ein "Nichtbestehen" im Auswahlverfahren ihm die Einstellung verböte.
2. Dieses ergibt die Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt (dieses wird auch von dem Antragsgegner in der Beschwerde eingeräumt), dass die Gesamtbetriebsvereinbarung keine ausdrücklich Regelung darüber enthält, dass der Arbeitgeber an das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Weise gebunden ist, dass es ihm verboten wird, eine Führungsperson mit einem Teilnehmer des Auswahlverfahrens zu besetzen, der das Auswahlverfahren "nicht bestanden" hat.
Auch aus Sinn und Zweck und dem Gesamtzusammenhang der Gesamtbetriebsvereinbarung ergibt sich eine solche Bindung des Arbeitgebers nicht:
a. In Gegensatz zur Auffassung des Antragsgegners ergibt sich eine solche Bindung nicht aus der Erwähnung "Prinzips der Bestenauswahl" in der Präambel oder dem sonstigen Inhalt der Präambel. Vielmehr spricht die Präambel gerade gegen eine materielle Bindung an objektive Kriterien. Laut Präambel soll ein "formalisiertes Auswahlverfahren" eingerichtet werden, dass "zur besseren Transparenz" des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens dienen soll. Das Verfahren soll mithin transparenter werden. Auch wenn man darin impliziert, dass auch die Entscheidung transparenter werden soll, so folgt aus einer solchen Transparenz nicht eine Bindung der Entscheidung an die Ergebnisse des Auswahlverfahrens. Auch wenn ein Arbeitgeber vom Ergebnis des Auswahlverfahrens abweicht, bleibt seine Entscheidung damit transparent.
Sofern im zweiten Satz der Präambel geregelt ist, dass das Auswahlverfahren "der Bestimmung der individuellen Kompetenz nach dem Prinzip der Bestenauswahl zur effizienten anforderungsgerechten Besetzung vakanter Positionen dient", so ist damit nicht mehr gesagt, als dass im Sinne der Bestenauswahl die individuelle Kompetenz "bestimmt" werden soll. Es wird der Arbeitgeber nicht materiell an eine Bestenauswahl gebunden. Das Auswahlverfahren soll vielmehr – wie es im letzten Satz der Präambel heißt –einen "objektivierenden Maßstab" für Bewertungsentscheidungen und die Auswahl der Bewerber etablieren. Es geht wiederum auch dabei um das "Ziel einer gesteigerten Nachvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidungen". Die Entscheidungen sollen mithin transparent, nachvollziehbar sein. Dafür wird ein Verfahren eingerichtet. Auch aus der Präambel ergibt sich aber nicht, dass der Arbeitgeber an das Ergebnis des Auswahlverfahrens zwingend gebunden ist.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass eine solche zwingende, von Ermessensspielräumen freie Bindung nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.10.1992 (1 ABR 4/92) auch mit einer Ausfallrichtlinie nicht geschaffen werden darf.
b. Entscheidend gegen eine zwingende Bindung spricht § 5 Abs. 2. 2. Unterabsatz der GBV, in welchem geregelt ist, dass die Ergebnisse des Auswahlverfahrens zusammengefasst werden mit den Begrifflichkeiten: "Besetzung wird empfohlen", "Besetzung wird nicht empfohlen".
Wäre im Sinne der Gesamtbetriebsvereinbarung das Auswahlverfahren für die Besetzungsentscheidung bindend, dann wäre genau das an dieser Stelle ausgedrückt worden. Dagegen wird an dieser Stelle zum Ergebnis des Auswahlverfahrens ausdrücklich lediglich von "Empfehlung" gesprochen. Eine Empfehlung ist gerade nicht bindend.
c. Dementsprechend wird in § 6 der GBV unter der Überschrift "Feedbackgespräche/weiteres Verfahren" geregelt, dass "die Fachseite" im Rahmen des § 99 BetrVG die Entscheidung trifft, welcher Bewerber die ausgeschriebene Position besetzt. Dieses soll "anhand der Vorauswahl und der AFP Ergebnisse" geschehen. Wären allein die AFP Ergebnisse bindend, dann wäre überhaupt keine Entscheidung mehr zu treffen. Die Entscheidung der Fachseite soll auch nicht nur anhand der AFP Ergebnisse getroffen werden, sondern auch "anhand der Vorauswahl". Die Entscheidung muss mithin sowohl die AFP Ergebnisse als auch die Vorauswahl berücksichtigen. Letztes kann nichts anderes bedeuten, als dass Qualifikationen und ähnliche Kriterien, die zu der Vorauswahl geführt haben, auch bei der Entscheidung noch zu berücksichtigen sind, wenn das AFP Verfahren zu einem Ergebnis geführt hat.
d. Demgegenüber folgt aus § 7 (Wiederholmöglichkeiten) nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Arbeitgeber trotz des Empfehlungscharakters des Ergebnisses einen Bewerber, der das AFP nicht erfolgreich durchlaufen hat, bei der unmittelbar anstehenden Entscheidung nicht mehr berücksichtigen dürfte. § 7 geht vielmehr – offensichtlich im Interesse des Arbeitgebers – von dem typischen Fall aus, dass ein Bewerber, der bei der Besetzung, für die das Auswahlverfahren durchgeführt wurde, nicht zum Zuge kam, sich nicht – ohne hinreichende Zeit für Lernprozesse – sogleich wieder für ein Auswahlverfahren für eine andere Position bewerben soll.
3. Es ließe sich allenfalls auf Grund § 6 Absatz 2 der Gesamtbetriebsvereinbarung an eine gewisse Einschränkung des Auswahlermessens des Arbeitgebers dahingehend denken, dass er nicht ohne nachvollziehbaren Grund, insbesondere anhand von Kriterien, die zu der Vorauswahl geführt haben, vom Ergebnis des AFP abweicht darf.
Solche Gründe aber lagen unstreitig vor. Der Antragsgegner hat in beiden Widerspruchsschreiben vom 30.07.2010 (Bl. 11 d. A.) und vom 30.08.2010 (Bl. 14 R/15 d. A.) der Antragstellerin ausdrücklich bestätigt: "Die in der Ausfallentscheidung aufgeführten Argumente für die Besetzung der Leiterstelle mit Herrn P sind überzeugend."
Dass der Bewerber P nicht der objektiv Bestgeeignete sei, hat der Antragsgegner auch im Beschlussverfahren weder in allgemeiner Form behauptet, noch substantiiert vorgetragen. Er hat vielmehr dem ausdrücklichen Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 21.01.2011 (Bl. 52 d. A.) nicht widersprochen, dass auch nach der Widerspruchsschrift des Antragsgegners vom 30.08.2010 es unstreitig sein dürfe, dass Herr P der am besten geeignete Bewerber sei. Ein Ermessensfehler der Antragstellerin ist damit nicht zu erkennen.
B. Zu Recht hat das Arbeitsgericht schließlich festgehalten, dass nicht feststellbar sei, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen offensichtlich nicht dringend erforderlich sei. Dieses greift der Antragsgegner mit der Beschwerde als solches auch nicht an. Er ist vielmehr der Auffassung, dass auch im Rahmen des § 100 Abs. 3 BetrVG zu berücksichtigen sei, dass – nach seiner Meinung – der Antragsgegner zu Recht widersprochen habe. Dieses trifft indes aus den oben A. aufgeführten Gründen nicht zu.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Wenn Marx

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 92a ArbGG
§ 5 der GBV
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 6 der GBV
§ 100 Abs. 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 83/10
1 ABF 4/92
1 ABR 4/92