Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-15, Aktenzeichen L 13 AL 661/10

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 14. Januar 2010 abgeändert und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 30. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Oktober 2009 verurteilt, der Klägerin Arbeitslosengeld ab 1. Oktober 2009 unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts nach der Qualifikationsgruppe 2 zu gewähren.
Die Beklagte trägt 2/3 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin beider Rechtszüge.

Tatbestand:
1
Die 1966 geborene Klägerin begehrt die Gewährung höheren Arbeitslosengelds (Alg).
2
Die Klägerin hat ein zweijähriges Berufskolleg besucht und ist staatlich geprüfte Elektro-Technische Assistentin (s. Abschlusszeugnis vom 3. Juli 1986 der W.-S.-Schule St.). Damit hat sie auch die Fachhochschulreife erlangt (s. Zeugnis der Fachhochschulreife der genannten Schule vom 3. Juli 1986). Sie war ab 1. Juli 2000 als Anwendungsberaterin/CAD-Trainerin beschäftigt bei der I.N.C.A.T. GmbH, die zum 1. April 2009 ihr gesamtes Geschäft auf ihre Schwestergesellschaft I.N.C.A.T. Limited übertragen und sich in T.A.T.A. Technologies Europe Limited (im Folgenden: T.A.T.A.) umbenannt hat als. Zuletzt bezog sie für den Monat Mai 2006 Arbeitsentgelt in Höhe von 3.789,88 EUR brutto (s. Arbeitsbescheinigung der INCAT GmbH vom 27. Juli 2009).
3
Am 27. Juni 2006 wurde der Sohn der Klägerin geboren. Die Klägerin erhielt vom 27. Juni bis 31. Oktober Mutterschaftsgeld; vom 1. November 2006 - 26. Juni 2009 war sie in Elternzeit, in der Zeit von 27. Juni - 15. September 2009 hatte sie unbezahlten Urlaub, danach war sie bis 30. September 2009 freigestellt. Das Beschäftigungsverhältnis bei T.A.T.A. endete zum 30. September 2009 durch arbeitgeberseitige Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung von 15.000,- EUR.
4
Die Klägerin meldete sich am 3. Juli 2009 mit Wirkung zum 1. Oktober 2009 arbeitslos. Auf ihren Antrag wurde ihr mit Bescheid der Beklagten vom 30. September 2009 Alg ab 1. Oktober 2009 für die Dauer von 360 Tagen mit einem täglichen Leistungssatz von 30,38 EUR (monatlicher Leistungsbetrag 911,40 EUR) bewilligt. Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, die Höhe der Zahlung entspreche in keiner Weise dem Gehalt, welches sie vor der Elternzeit erzielt habe. Sie beantrage die Gewährung von Alg unter Zugrundelegung ihres Gehalts vor Bezug des Erziehungsgeldes. Dies wären 400,- EUR mehr im Monat. Der Widerspruch wurde von der Beklagten durch Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2009 zurückgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe beitragspflichtiges Arbeitsentgelt bis 31. Mai 2006 bezogen. Im erweiterten Bemessungszeitraum vom 1. Juli 2007 - 30. September 2009 seien keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festzustellen. Als Bemessungsentgelt sei daher nach § 132 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ein fiktives Entgelt festzusetzen. Dieses richte sich nach der Qualifikationsgruppe 3, da die Klägerin über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfüge. Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums blieben Zeiten außer Betracht, in denen der Arbeitslose Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen habe oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen habe, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert gewesen sei (§ 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III). Begünstigt würden also allein Zeiten des verminderten Arbeitsverdiensts, die auf betreuungs-/erziehungsbedingt verringerter Arbeitszeit und/oder einem verminderten Arbeitsentgelt beruhten. Dieser Sachverhalt sei bei der Klägerin nicht gegeben.
5
Dagegen hat die Klägerin am 16. Oktober 2008 Klage zum Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben und zur Begründung ausgeführt, ihr Anspruch auf Alg sei zu Unrecht wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht auf der Grundlage ihres zuvor erwirtschafteten Einkommens berechnet worden, sondern auf der Grundlage eines fiktiven Bemessungsentgeltes, wodurch sie deutlich weniger erhalte. Sie halte die Bestimmung des § 130 SGB III für verfassungswidrig. Zur Begründung hat sie auf den Vorlagebeschluss des Sozialgerichts Dresden vom 12. September 2007 (S 29 AL 534/06 <juris>) an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) verwiesen.
6
Die Klägerin habe sich ab Januar 2008 bemüht, einen Betreuungsplatz für ihren Sohn zu finden. Geplant sei gewesen, dass sie ab November 2008 wieder auf ihren alten Arbeitsplatz zurückkehre. Für die Klägerin seien nur Betreuungsmöglichkeiten in Betracht gekommen, die ihre 40-Stunden-Woche abdeckten. Die Ausübung ihres Berufes in Teilzeit sei nicht möglich. Die Klägerin sei bei der Betreuungssuche leider erfolglos geblieben, wie der vorgelegte Schriftverkehr belege. Hätte die Klägerin im November 2008 in ihren Beruf zurückkehren können, dann hätte sie die Voraussetzungen des § 130 SGB III erfüllt. Aus diesem Grund schlage auch das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29. Mai 2008 fehl. Es sei lebensfremd und werde der Betreuungssituation in Deutschland und der Region Stuttgart nicht gerecht. Ein Anspruch auf Kinderbetreuung vor Vollendung des 3. Lebensjahrs bestehe nämlich nicht. Es sei sowieso fraglich, wie eine Betreuung eines Kleinkindes 40 Stunden plus Fahrtzeit funktionieren solle. Jeder, der sich um ein Kleinkind kümmere oder gekümmert habe, werde bestätigen können, dass dieses sehr an seinen Bezugspersonen hänge. Im Falle einer alleinerziehenden Mutter sei dies in der Regel nur eine einzige Person. Wenn eine alleinerziehende Mutter keine adäquate Betreuungsmöglichkeit für ihr Kleinkind (unter 3 Jahren) finde, sei ihr eine Rückkehr ins Berufsleben nicht möglich. Insoweit würden alleinerziehende Mütter diskriminiert. Für den Erzeuger sei dies kein Problem. Er könne seinen Arbeitsvertrag ohne diese Probleme einwandfrei erfüllen. Bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit erhalte er Alg auf der Grundlage seines letzten Arbeitsentgelts. Die Regelung des § 130 SGB III verstoße gegen die Grundrechte der Klägerin. Weiterhin komme eine Verletzung von Art. 14 EMRK in Betracht. Insoweit werde ein Vorlagebeschluss bei der Europäischen Menschenrechtskommission angeregt.
7
Das SG hat mit Urteil vom 14. Januar 2010 die Klage abgewiesen. Selbst innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens (vom 1. Oktober 2007 bis 30. September 2009) seien keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalten. Die nicht von der Klägerin angegriffene Einstufung in die Qualifikationsgruppe 3 sei zutreffend und weder verfassungswidrig noch europa- bzw. menschenrechtswidrig. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch sei nicht gegeben, da die fehlende persönliche Arbeitslosmeldung damit nicht ersetzt werden könne.
8
Gegen das am 27. Januar 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 9. Februar 2010 Berufung eingelegt und zur Begründung zunächst vorgetragen, die Bemessung verstoße gegen Verfassungs- und Unionsrecht bzw. gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union. In Bezug auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch sei das angefochtene Urteil richtig. Nach dem Termin zur Erörterung des Sachverhalts macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. Juli 2011 nur noch geltend, sie sei in Qualifikationsgruppe 2 einzustufen. Sie habe die Stelle eines Dipl. Ing inne gehabt, die auch wieder mit einem Dipl. Ing. besetzt werden solle. Sie habe sich bei der Fa. f. d. g. beworben, die bestätige, dass sie vorrangig Ingenieure als Consultants beschäftige. Sie habe sich während der Arbeitslosigkeit in Microsoft ständig weitergebildet. Sie hätte nach der Ausbildung zur Elektro-Technischen Assistentin studieren können, was zur Qualifikationsgruppe 1 geführt hätte; folglich sei ohne dieses Studium die Qualifikationsgruppe 2 gerechtfertigt. Sie hat die Bestätigung und den Arbeitsvertrag der Fa. f. d. g., eine Stellenbeschreibung und das Zeugnis der T.A.T.A. Technologies sowie verschiedene Weiterbildungsbescheinigungen vorgelegt.
9
Die Klägerin beantragt,
10
das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 14. Januar 2010 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 30. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Oktober 2009 zu verurteilen, ihr Arbeitslosengeld ab 1. Oktober 2009 unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts nach der Qualifikationsgruppe 2 zu gewähren.
11
Die Beklagte beantragt,
12
die Berufung zurückzuweisen.
13
Sie beruft sich darauf, dass die Klägerin keinen Meisterabschluss oder vergleichbares, z. B. die Aufstiegsfortbildung zur Technikerin vorweisen könne. Ein Studium habe sie nicht absolviert. Aus den vorgelegten Unterlagen gehe nicht hervor, dass für die Tätigkeit bei der T.A.T.A. oder der Fa. f. d. g. ein Studium erforderlich sei.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
15
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung von Alg unter Zugrundlegung eines Bemessungsentgelts nach der Qualifikationsgruppe 2. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Das SG hat die Klage insofern zu Unrecht abgewiesen.
16
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2009, als die Höhe des gewährten Alg angegriffen worden ist. Die mit Schriftsatz vom 25. Juli 2011 vorgenommene Klageänderung ist auch im Berufungsverfahren zulässig, da sie sich im Höhenstreit als teilweise Klagerücknahme darstellt.
17
Der Senat verweist hinsichtlich der für die Gewährung von Alg erfüllten Tatbestandsvoraussetzungen und der notwendigen fiktiven Bemessung auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 153 Abs. 2 SGG). Entgegen der Auffassung des SG -und der Beklagten- ist jedoch als fiktives Arbeitsentgelt die Qualifikationsgruppe 2 (§ 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III) zugrunde zu legen.
18
Gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 SGB III ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist gem. § 132 Abs. 2 Satz 2 SGB III zugrunde zu legen für Beschäftigungen, die eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße (Qualifikationsgruppe 1) und für Beschäftigungen, die einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen Abschluss einer vergleichbaren Einrichtung erfordern, ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße (Qualifikationsgruppe 2).
19
Für die Einstufung in die Qualifikationsgruppen des § 132 Abs. 2 SGB III ist zunächst im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu prüfen ist, auf welche Beschäftigung die Vermittlungsbemühungen der Beklagten ab 1. Oktober 2009 in erster Linie zu erstrecken sind (erster Prüfungspunkt) und sodann, welche in § 132 Abs. 2 SGB III genannte Ausbildung hierfür üblicherweise erforderlich ist (zweiter Prüfungspunkt; vgl. auch Bayerisches LSG, Urteil vom 27. Mai 2009, L 10 AL 378/07, veröffentlicht in Juris; erkennender Senat, Urteil vom 18. Oktober 2011, L 13 AL 5077/10).
20
Die Vermittlungsbemühungen sind in erster Linie auf die Beschäftigung als CAD- Konstrukteurin bzw. CAD- Trainerin zu erstrecken. Die Klägerin war vor der Arbeitslosigkeit fast sechs Jahre in dieser Beschäftigung tätig, sie hat sich in der Zeit der Arbeitslosigkeit darin weitergebildet und in dieser Beschäftigung selbsttätig eine Arbeitsstelle gesucht und schließlich auch eine solche gefunden. Entgegenstehende Gesichtspunkte finden sich nicht in den Verwaltungsakten der Beklagten. Darin ist weder eine irgendwie geartete Vermittlungstätigkeit noch eine Beurteilung eines Arbeitsvermittlers dokumentiert. Die vom Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragene Vermutung, die Vermittlungsbemühungen müssten sich in erster Linie auf eine Beschäftigung im erlernten Beruf der Elektro-Technischen Assistentin erstreckt haben, hält der Senat in Anbetracht der genannten Umstände und der Tatsache, dass die Ausbildung mehr als 20 Jahre zurückliegt für nicht nachvollziehbar. Dies wäre, angesichts des dargestellten beruflichen Werdegangs der Klägerin, abwegig.
21
Für die maßgebliche Beschäftigung ist üblicherweise ein Fachschulabschluss erforderlich. Nach den Berufsinformationen der Beklagten im Internet (BERUFENET) zum Beruf der Konstrukteurin, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, wird neben einer Abschlussprüfung in einem anerkannten Ausbildungsberuf, z. B. als Technischer Zeichner, eine mindestens dreijährige einschlägige Berufspraxis oder eine mindestens siebenjährige einschlägige Berufspraxis für die Weiterbildung vorausgesetzt. Die Weiterbildung, die als Ausbildungsinhalt die rechnergestützte Konstruktion, integrierte Datenverarbeitung, CAD-Technik, CAD-Arbeitstechnik, CAD-Anwendungen umfasst, dauert in Vollzeit mindestens 6 Monate bei einer Stundenzahl von ca. 1116. Unter einer Fachschule ist eine Schule zu verstehen, deren Aufgabe es ist, nach abgeschlossener Berufsausbildung und praktischer Bewährung oder nach einer geeigneten beruflichen Tätigkeit von mindestens fünf Jahren eine weitergehende fachliche Ausbildung im Beruf zu vermitteln (vgl. z.B. § 14 Satz 1 Schulgesetz für Baden-Württemberg und Kasseler Kommentar zur Anrechnungszeit eines Fachschulbesuchs gem. § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VI, § 58 SGB VI Rdnr. 39 ff. m.w.N. unter Hinweis auf Beschlüsse der Kultusministerkonferenz). Die Ausbildung dauert in der Regel ein Jahr, wenn sie in Vollzeit geführt wird, ansonsten entsprechend länger (§ 14 Satz 3 Schulgesetz für Baden-Württemberg und Kasseler Kommentar, a.a.O. Rdnr. 40 ff.). Eine Unterrichtszeit von 600 Stunden ist erforderlich, wenn die Vollzeitausbildung kein halbes Jahr umfasst (Kasseler Kommentar, a.a.O., Rdnr. 42 m.w.N.). Die Weiterbildung zur Konstrukteurin setzt nach den Berufsinformationen der Beklagten eine solche berufliche Vorbildung voraus und dauert mindestens in Vollzeit 6 Monate und übertrifft darüber hinaus die maßgebende Stundenzahl. Die schulische Weiterbildung zur Konstrukteurin stellt demnach ein Fachschulbesuch dar. Eine solche wäre z.B. möglich an der Fachschule für Technik Kassel e.V., die ein Wochenendkurs über ca. 18 Monate mit 710 Unterrichtsstunden anbietet und damit auch die Kriterien einer Fachschule erfüllt. Nach alledem ist für die Beschäftigung, auf die die Beklagte ihre Vermittlungsbemühungen in erster Linie zu erstrecken hat, nämlich die einer CAD- Trainerin bzw. CAD-Konstrukteurin, ein Fachschulabschluss erforderlich.
22
Der Senat hält die gesetzliche Regelung nicht für verfassungswidrig und sieht sich durch den Beschluss des BVerfG vom 10. März 2010, 1 BvL 11/07, veröffentlicht in Juris, bestätigt.
23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Hierbei war für den Senat im Rahmen des hierbei eingeräumten Ermessens ausschlaggebend, dass die Beklagte berechtigten Anlass zur Klageerhebung gegeben hat, die Klägerin aber nur mit dem erst im Laufe des Berufungsverfahrens reduzierten Klageantrag Erfolg hat.
24
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 SGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 132 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 130 SGB III
§ 58 SGB VI
§ 193 SGG
§ 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III
§ 132 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 132 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 132 Abs. 2 SGB III
§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VI
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 29 AL 534/06
L 10 AL 378/07
L 13 AL 5077/10
1 BvL 11/07