Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2018-10-30, Aktenzeichen 15 Verg 6/18; 15 Verg 5/18

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 25. Juli 2018 - 1 VK 18/18 - geändert:
Das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin „Unternehmens- und Managementberatung und zugehörige Dienste“ bei der Suche nach einem strategischen Partner für die Bewerbung um eine Stromnetzkonzession wird auf den Stand unmittelbar nach Eingang der Teilnahmeanträge zurückversetzt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die Hälfte der dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Im Übrigen behält jeder Beteiligte seine Kosten auf sich.
Notwendig war, dass sämtliche Beteiligte Verfahrensbevollmächtigte hinzuzogen.
2. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben jeweils die Hälfte der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die Hälfte von deren außergerichtlichen Kosten zu ersetzen. Im Übrigen behält jeder Beteiligte seine Kosten auf sich.
Die Kosten des Verfahrens über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 830.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Um sich (mittelbar) um die Konzession nach § 46 EnWG zum Betrieb des örtlichen Stromnetzes zu bewerben, beabsichtigt die Antragstellerin die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit einem strategischen (Minderheits-)Partner, der über eine Genehmigung nach § 4 EnWG oder einer vergleichbaren Genehmigung verfügt.
2
Die strategische Partnerschaft schrieb sie als Dienstleistungskonzession im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs waren Angebote auf Grundlage der bei den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin angeforderten Unterlagen abzugeben, die unter anderem Entwürfe eines im Rahmen der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abzuschließenden Konsortialvertrags, eines Gesellschaftsvertrags und eines Pachtvertrags zwischen der Konsortialgesellschaft und dem Bieter enthielten. Den Bietern war aufgegeben, die Verträge nach Zielvorstellungen der Antragsgegnerin auszugestalten. Außerdem hatten sie die wirtschaftliche Planung für den Konzessionszeitraum zu konzipieren.
3
Unter anderen gaben Antragstellerin und Beigeladene nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs vorläufige Angebote ab sowie endgültige Angebote nach Besprechungen mit der Antragsgegnerin und deren entsprechenden Aufforderung. Nach einem Beschluss des Gemeinderats in nichtöffentlicher Sitzung wurde die Antragstellerin durch Schreiben vom 27./30.4.2018 darüber unterrichtet, dass ihr Angebot 640 Punkte der maximal zu erreichenden Gesamtpunktzahl von 700 Punkten erreicht habe und ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein anderer Bieter eine höhere Punktzahl von 676 Punkten erreicht habe. Nachdem die Antragstellerin schon zuvor gerügt hatte, dass die Beigeladene einen ihrer Mitarbeiter abgeworben habe und diese deshalb, wenn sie sich ebenfalls beworben habe, auszuschließen sei, hat die Antragstellerin durch Schreiben vom 7.5.2018 Vergabefehler gerügt. Die Vorabinformation gebe lediglich die Gesamtpunktzahl für die jeweiligen Konzepte wieder, die Wertung könne angesichts der vergebenen Punktzahl nicht korrekt sein, ein ordnungsgemäßes Verhandlungsgespräch habe nicht stattgefunden, nicht die Antragsgegnerin habe die Auswahlentscheidung getroffen, sondern deren Verfahrensbevollmächtigte, die Beigeladene sei wegen der unlauteren und wettbewerbswidrigen Abwerbung eines ihrer Mitarbeiter auszuschließen, der Berater der Antragsgegnerin habe gleichzeitig die Beigeladene beraten, sie habe deswegen gegen das Neutralitätsgebot verstoßen, auf Seiten der Beigeladenen habe der Bieter gewechselt.
4
Die von der Antragsgegnerin zurückgewiesenen Rügen hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren aufrechterhalten und weiterhin ausgeführt, dass durch die Einbeziehung der Verfahrensbevollmächtigten in das Vergabeverfahren Antragsgegnerin und Beigeladene personell und wirtschaftlich verflochten seien, wodurch ein Interessenkonflikt aufgetreten sei. Dadurch habe die Beigeladene für das Vergabeverfahren auch einen Wissensvorsprung erhalten. Außerdem führt die Antragstellerin an, dass die Antragsgegnerin entgegen den Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine relative Bewertung vorgenommen habe. Die Beigeladene sei überhaupt auszuschließen, weil ihr Angebot unvollständig sei. Sie habe keinen konkreten Kaufpreis für den Netzerwerb genannt.
5
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Er sei teilweise unzulässig. Die Rüge durch Schreiben vom 7.5.2018, dass die Antragsgegnerin gegen das Gebot zu verhandeln verstoßen habe, sei nicht unverzüglich erfolgt. Den angeblichen Vergaberechtsverstoß hätte die Antragstellerin mit Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots erkennen müssen. Ebenso sei aufgrund der Rügezurückweisung vom 9.5.2018 für die Antragstellerin erkennbar gewesen, in welchen Unterkriterien ihr Punkte abgezogen worden seien. Sie sei nämlich mit den Anforderungen an das jeweilige Unterkriterium genauso vertraut gewesen wie mit ihren eigenen Ausführungen. Sie hätte daher in ihrem Nachprüfungsantrag nicht lediglich eine pauschale Fehlerhaftigkeit der Bewertung anführen und erst während des Nachprüfungsverfahrens ausführlicher eine angeblich zu niedrige Bepunktung des Angebots darlegen dürfen.
6
Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig sei, sei er unbegründet. Die Vorabinformationsschreiben der Antragsgegnerin vom 27./30.4.2018 genüge den gesetzlichen Anforderungen. Ein Auftraggeber könne sich kurz fassen; Details brauche er nicht anzugeben.
7
Durch die Angabe der für das jeweilige Konzept erreichten Gesamtpunktzahl sei die Antragstellerin in die Lage versetzt worden, zu erkennen, dass ihre Konzepte nicht die höchste Punktezahl erreicht hätten. Ein Interessenkonflikt liege nicht vor. Voraussetzung für einen Interessenkonflikt sei eine unmittelbar fördernde und konkret vergabebezogene Tätigkeit. Eine solche könne nicht festgestellt werden. Zwar habe der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Muttergesellschaft der Beigeladenen, diese seien als ein einziges Unternehmen im Sinne der Vorschrift anzusehen, in einem Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und der Muttergesellschaft der Beigeladenen vor dem Landgericht Mannheim über den Kaufpreis eines Stromnetzes mit seiner Stellungnahme zum gerichtlichen Sachverständigengutachten beraten. Diese Tätigkeit sei aber abgeschlossen. Ein finanzielles oder wirtschaftliches Interesse des Beraters an einem Zuschlag an die Beigeladene sei nicht erkennbar. Die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Verfahrensbevollmächtigten im Vergabeverfahren sei nicht beeinträchtigt. Auch ein persönliches Interesse des energiewirtschaftlichen Beraters sei nicht ersichtlich. Aus den gleichen Gründen liege kein Interessenkonflikt aufgrund des Rechtsstreits mit der Bundesnetzagentur vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf bzw. dem Bundesgerichtshof über den Eigenkapitalzinssatz vor.
8
Ein vergaberechtlicher Bezug, der einen Interessenkonflikt voraussetze, fehle bezüglich der Prüfung der Jahresabschlüsse der Muttergesellschaft der Beigeladenen sowie des squeeze-out, der zudem bereits abgeschlossen sei. Eine Zurückversetzung des Verfahrens wegen eines Dokumentationsfehlers komme nicht in Betracht. Die nachträgliche Aufnahme in den Vergabevermerk, dass die Teilnahmeanträge geöffnet worden seien, rechtfertige keine Zurückversetzung. Der Fehler könne nachträglich geheilt werden. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens würde die Rechtsstellung der Antragstellerin nicht verbessern. Andere Dokumentationsfehler lägen nicht vor. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen.
9
Angeblich wettbewerbswidriges Verhalten der Muttergesellschaft der Beigeladenen, das zu Zweifeln an der Integrität der Muttergesellschaft Anlass geben könnte, liege nicht vor. Ein kartellrechtlicher Verstoß von dieser, der zu deren Ausschluss führen könne, könne nicht festgestellt werden. Der Entwurf der Landeskartellbehörde könne nicht Grundlage der Entscheidung der Vergabekammer sein. Eine endgültige, bestandskräftige Entscheidung liege nicht vor. Es sei nicht Aufgabe der Vergabekammer, einen angeblichen Kartellverstoß zu prüfen. Eine zum Ausschluss berechtigende Verfehlung der Muttergesellschaft der Beigeladenen liege auch nicht in dem von ihr veranlassten Wechsel eines Mitarbeiters von der Antragstellerin. Der Vorwurf eines gezielten Abwerbens sei unsubstantiiert. Ein Wissensvorsprung der Beigeladenen durch den Wechsel könne nicht angenommen werden. Eine schwere Verfehlung, die zum Ausschluss führen könne, habe auch nicht deswegen vorgelegen, weil deren Verfahrensbevollmächtigte dritte Kommunen beraten hätten. Diese hätten nicht in derselben Rechtssache widerstreitende Interessen vertreten. Ein Ausschluss wegen Unvollständigkeit des Angebots komme ebenso wenig in Betracht. Die Beigeladene habe nicht zwingend einen konkreten Preis für den Erwerb des Stromnetzes angeben müssen. Dies sei den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Der Bieter habe nicht die Identität gewechselt. Die Muttergesellschaft habe in Vertretung der Beigeladenen gehandelt. Die Antragsgegnerin habe schließlich selbst durch ihren Gemeinderat entschieden und nicht die Entscheidung ihren Verfahrensbevollmächtigten überlassen.
10
Gegen die Zurückweisung ihres Antrags durch die Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, durch die sie ihre Rügen im Wesentlichen weiterverfolgt. Das Vergabeverfahren sei von Anfang an von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin konzipiert und durchgeführt worden. Diese unterhielten aber gleichzeitig eine umfassende und laufende Geschäftsbeziehung zum Konzern der Beigeladenen, von deren Teilnahme sie erst durch die Vorabinformation Kenntnis erlangt habe. So streite sie sich mit der Muttergesellschaft der Beigeladenen vor Gericht über die Höhe des Netzkaufpreises einer dritten Gemeinde. In dem Rechtsstreit habe der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten zum gerichtlichen Gutachten über die Höhe des Netzkaufpreises Stellung genommen. Die Beratungstätigkeit sei noch nicht abgeschlossen. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin berieten darüber hinaus die Beigeladene im Streit über die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze durch die Bundesnetzagentur, der bei Gericht anhängig sei. Die Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatungsgesellschaft der Verfahrensbevollmächtigten prüfe seit Jahren den Konzernabschluss der Muttergesellschaft und habe Auftrag auch zur Prüfung der Jahresabschlüsse bis 2020. Außerdem sei diese gesellschaftsrechtlich beraten worden. Nach der Bewerbung der Beigeladenen hätte die Antragsgegnerin sich nicht mehr von ihren Verfahrensbevollmächtigten und deren energiewirtschaftlichem Berater beraten lassen dürfen.
11
Es habe ein Interessenkonflikt gemäß § 5 KonzVgV vorgelegen. Es komme entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht darauf an, dass die Mehrfachberatung in dem gleichen oder in einem zeitlich erst kürzlich beendeten, mit einer vorherigen Ausschreibung in Verbindung stehenden Vergabeverfahren stattgefunden haben müsse. Der Begriff des Interessenkonflikts erfordere ein weites Verständnis. Eine neutrale Auswahlentscheidung sei aufgrund der Mehrfachberatung nicht mehr gewährleistet gewesen. Dies gelte auch, soweit die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Muttergesellschaft der Beigeladenen beraten hätten. Diese sei intensiv in das Vergabeverfahren involviert gewesen. Weiterhin könne die Beigeladene den Zuschlag nicht erhalten, weil sie auszuschließen sei. Die Muttergesellschaft der Beigeladenen habe gegen das Kartellverbot verstoßen. Sie habe 2010 bis 2013 Gemeinden eine Beteiligung mit unzulässigen Rückerwerbs- bzw. Kündigungsklauseln angeboten und gewährt. Die Muttergesellschaft habe den Gemeinden zudem unzulässige Zusatzleistungen gewährt. Die genannten Beteiligungen hätten den Zweck gehabt, den Wettbewerb um Strom- und Gaskonzessionen zugunsten der Muttergesellschaft zu verfälschen. Dies habe auch die Landeskartellbehörde in ihrem Entscheidungsentwurf festgehalten. Um über den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu entscheiden, sei keine bestandskräftige Entscheidung der Landeskartellbehörde erforderlich; es genügten hinreichende Anhaltspunkte. Als hundertprozentige Tochtergesellschaft und abhängiges Unternehmen sei der Kartellverstoß der Muttergesellschaft der Beigeladenen zuzurechnen. Die Muttergesellschaft habe dadurch, dass sie die Gemeinde bei der Vergabe der Stromkonzession zu einem Verstoß gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung angestiftet habe, auch eine schwere berufliche Verfehlung begangen. Der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung wirke immer noch fort. Eine weitere schwere Verfehlung liege darin, dass die Muttergesellschaft, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, einen ihrer, der Antragstellerin, Mitarbeiter gezielt abgeworben habe und zwar in einer Phase, in der in der Region zahlreiche strategische Partnerschaften beworben und Konzessionen neu vergeben würden.
12
Die Antragsgegnerin habe weiterhin dadurch gegen Vergaberecht verstoßen, dass sie das Verfahren nicht ordnungsgemäß fortlaufend dokumentiert habe. Vielmehr habe sie, wie das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung des Finanzausschusses zeige, erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens weite Teile des Vergabevermerks erstellt, worauf zahlreiche Indizien hinwiesen. Weiterhin habe die Antragsgegnerin zur relativen Bewertungsmethode gewechselt. In den Vergabeunterlagen sei eine absolute Bewertungsmethode festgelegt worden. Die Antragsgegnerin habe kein ordentliches Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch geführt. Sie habe sich vielmehr in dem Gespräch weitgehend passiv verhalten und nicht darauf hingewiesen, in welchen Punkten sie noch Optimierungsbedarf ihres, der Antragstellerin, Angebot sehe. Über den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene habe sie nicht ordnungsgemäß unterrichtet. Dem Schreiben sei nicht zu entnehmen gewesen, aus welchen Gründen ihr, der Antragstellerin, Angebot abgewertet worden sei. Schließlich habe die Antragsgegnerin unzutreffend in einigen Punkten ihr, der Antragstellerin, nicht die höchste Punktzahl gegeben, obwohl ihr Angebot vollständig den Zielvorstellungen der Antragsgegnerin entsprochen habe.
13
Nach Einsicht in die Auswertung ihres Angebots hat die Antragstellerin ihre - zunächst pauschale - Rüge einer fehlerhaften Angebotswertung näher ausgeführt und die Bewertung zahlreicher Kriterien ihres Angebots beanstandet.
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Die Antragstellerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts fortzusetzen,
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hilfsweise
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das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortdauernder Beschaffungsabsicht den Auftrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts neu auszuschreiben.
18
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
20
Die Antragsgegnerin führt aus, es sei zulässig und sinnvoll, zunächst die strategische Partnerschaft auszuschreiben und in einem zweiten Schritt die Konzession nach § 46 EnWG.
21
Ihre Verfahrensbevollmächtigten seien keinem Interessenkonflikt ausgesetzt gewesen. Ein Interessenkonflikt sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil die deutsche Norm dem Europarecht widerspreche und deshalb nicht anwendbar sei. Die Richtlinie sehe einen Interessenkonflikt lediglich bei Mitarbeitern des öffentlichen Auftraggebers und nicht, wie die deutsche Vorschrift, bei weiteren Personen vor. Davon abgesehen habe kein Interessenkonflikt vorgelegen. Ein Interessenkonflikt sei lediglich durch eine Beratung auf Bieter- und auf Auftraggeberseite in ein und demselben Vergabeverfahren begründet. Partei des Rechtsstreits über den Stromnetzkaufpreis sei aber die Muttergesellschaft der Beigeladenen, die ihre, der Antragsgegnerin, Verfahrensbevollmächtigten nicht verträten. Gegenstand der Beauftragung sei lediglich die Beurteilung des gerichtlichen Gutachtens aus neutraler Sicht gewesen. Es habe keine inhaltliche Abstimmung stattgefunden, vielmehr sei lediglich das Prüfungsergebnis den rechtlichen Vertretern der Muttergesellschaft mitgeteilt worden. Bei der Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen, Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Düsseldorf bzw. Bundesgerichtshof, liefen die Interessen aller Netzbetreiber gleich.
22
Die Antragstellerin sei mit sämtlichen Rügen, die auf eine Beteiligung der Beigeladenen abstellen, präkludiert. Bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens sei die Beteiligung der Beigeladenen am Konzessionsvergabeverfahren thematisiert worden. Die Kenntnis der Antragstellerin zeige sich auch in ihrer Rüge der Teilnahme der Beigeladenen am Vergabeverfahren durch Schreiben vom 12.4.201. Ihre Auseinandersetzung mit der Wertung habe keine Substanz und genüge damit nicht den Anforderungen eines zulässigen Nachprüfungsantrags.
23
Die Beigeladene verteidigt ebenfalls die Entscheidung der Vergabekammer. Insbesondere führt sie aus, dass sie aufgrund der Tätigkeit des energiewirtschaftlichen Beraters im Rechtsstreit mit der Antragstellerin über den Netzkaufpreis nicht von einem Wissenstransfer habe profitieren können. Denn im Vergabeverfahren sei ein standardisiertes Bewertungssystem für die Angebotswertung verwendet worden, das mit der konkreten Berechnung des Netzkaufpreises im Rechtsstreit nichts zu tun gehabt habe. Der energiewirtschaftliche Berater sei für die Wertung des Konzepts „Businessplan“ verantwortlich gewesen. Dort fehlten der Antragstellerin lediglich 14 Bewertungspunkte zur erreichbaren Punktzahl. Den Mitarbeiter der Antragstellerin habe sie abgeworben, weil sie den Nachfolger eines eigenen Mitarbeiters, der bald ausscheide, gesucht habe. Der abgeworbene Mitarbeiter habe die Antragstellerin verlassen, weil diese ihm keine berufliche Entwicklung geboten habe. Die Beteiligung von Gemeinden an der Muttergesellschaft habe diese in Zusammenarbeit mit einer Wirtschaftsberatung und der Hochschule für öffentliche Verwaltung sowie in Abstimmung mit dem Regierungspräsidium Freiburg und dem Innenministerium entwickelt. Das Konzessionsverfahren der Gemeinde, das nun von der Landeskartellbehörde beanstandet werde, sei nach den im Jahr 2010 bekannten Maßstäben ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ein Fehlverhalten könne der Muttergesellschaft nicht vorgeworfen werden.
24
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags in der Beschwerdeinstanz wird auf die vorbereitenden Schriftsätze verwiesen. II.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags in der Beschwerdeinstanz wird auf die vorbereitenden Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
25
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat Erfolg. Aufgrund des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ist das Vergabeverfahren bis zu dem Stand unmittelbar nach Eingang der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen.
26
A. Der Nachprüfungsantrag ist im Wesentlichen zulässig.
27
1. Der Rechtsweg zu Vergabekammer und Vergabesenat ist eröffnet.
28
a) Ausgeschrieben ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag gemäß § 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB oder eine Konzession gemäß § 105 GWB, wie der Ausschreibungsgegenstand in den Vergabeunterlagen eingeordnet worden ist.
29
Im Vordergrund der Ausschreibung steht zwar die Suche nach einem Gesellschafter zur Gründung eines Unternehmens. Prägender Hintergrund der Suche und der Gesellschaftsgründung ist jedoch die Verpachtung des Stromnetzes auf ihrem Gebiet und die Festlegung der Konditionen der Pacht und der sich aus Änderungen ergebenden Folgen für die Gesellschaft, falls diese die Konzession nach § 46 EnWG zum Betrieb des Stromnetzes erhält. Der Betrieb und die Sicherstellung des öffentlichen Stromnetzes haben Beschaffungscharakter. Die Versorgung der Einwohner einer Gemeinde mit Energie gehört zu den Aufgaben der Daseinsvorsorge. Zu den ausgeschriebenen Leistungen zählen insbesondere auch betriebswirtschaftliche Leistungen gegenüber der Antragsgegnerin, die ein Interesse hat, als Mehrheitsgesellschafterin des potentiellen Konzessionsnehmers Kalkulationen, Berechnungen und Vorbereitungen von Entscheidungen auf den Auftragnehmer abzuwälzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9.1.2013 - Verg 26/12 - und vom 4.2.2013 - Verg 31/12).
30
Ob die Ausschreibung eine Konzession nach § 105 GWB betrifft, bestehen Zweifel, weil nicht nachvollzogen werden kann, dass der Auftragnehmer das Betriebsrisiko oder einen wesentlichen Teil davon übernimmt. Ein Betriebsrisiko im Sinne von § 105 GWB ist das Risiko, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, also ein Nachfrage- und/oder Angebotsrisiko. Da der Konzessionsnehmer nach § 46 EnWG praktisch ein Monopol hat, die Stromkunden im Wesentlichen lediglich den Stromversorger auswählen können, dürfte das Marktrisiko des Betreibers kaum als erheblich eingeschätzt werden und damit auch das Risiko, das der Mitgesellschafter der Antragsgegnerin und Pächter des Stromnetzes eingeht. Das Risiko, sich beim Angebot gegenüber der Antragsgegnerin zu verkalkulieren, zählt nicht zu den Betriebsrisiken gemäß § 105 GWB.
31
Liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, ist die Antragsgegnerin Sektorenauftraggeberin gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 2 lit. b GWB, liegt eine Konzession vor, Konzessionsgeber gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 3 GWB.
32
Letztlich kann offenbleiben, ob die ausgeschriebene Beteiligung Dienstleistungsauftrag oder -konzession ist. Eine Festlegung wäre für die Entscheidung nicht erheblich. Denn die Wahl eines falschen Verfahrens hat die Antragstellerin nicht bis zur Angebotsabgabe gerügt. Die sachlich zu bescheidenden Rügen der Antragstellerin sind nach denselben oder nach inhaltsgleichen Vorschriften der SektVO und KonzVgV zu beurteilen.
33
b) Der Vertragswert bzw. der Auftragswert überschreitet die Schwellenwerte gemäß Art. 8 der Richtlinie 2014/23/EU bzw. Art. 15 der Richtlinie 2014/15/EU.
34
2. Teilweise ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig.
35
a) Die Antragstellerin hat nicht rechtzeitig gerügt, dass die Antragsgegnerin gegen das Verhandlungsgebot verstoßen habe, weil sie in dem Aufklärungs-/Verhandlungstermin vom 14.12.2017 lediglich sich und ihr Angebot habe präsentieren und Fragen stellen können und die Antragsgegnerin sie nicht darauf hingewiesen habe, wie sie ihr Angebot optimieren könne.
36
Ist ein Verhandlungsverfahren ausgeschrieben, können und sollen öffentlicher Auftraggeber und Bieter mindestens einmal verhandeln. Verhandeln bedeutet, dass Auftragsinhalte und Auftragsbedingungen so lange besprochen werden, bis klar ist, was der öffentliche Auftraggeber tatsächlich und ganz konkret einkaufen will, zu welchen Konditionen der Auftragnehmer dies leistet und insbesondere zu welchem Preis geleistet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10.9.2009 - VII ZR 255/08 - juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3.8.2011 - Verg 16/11 - juris Rn. 60; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.7.2006 - Verg 21/06 - juris Rn. 25).
37
Davon, dass die Antragsgegnerin angeblich den Eindruck erweckte, dass das Angebot der Antragstellerin keiner Optimierung und es damit keiner weiteren Verhandlung bedurfte, somit die Verhandlungen beendet waren, erhielt die Antragstellerin spätestens durch die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 9.2.2018, die endgültigen Angebote einzureichen, Kenntnis. Dies war für jeden auch einigermaßen erfahrenen Bieter ersichtlich. Ebenso kann er abschätzen, dass rechtlich Verhandlungen, wie sie oben beschrieben worden sind und wie der Begriff schon indiziert, erforderlich sind. Die Antragstellerin ist erfahrene Bieterin. Sie wusste demnach, dass die Antragsgegnerin in einem Umfang verhandeln musste, der dem Begriff entspricht. Die durchgeführten Verhandlungen hat sie miterlebt. Die angeblich unterbliebene (weitere) Verhandlung hat sie aber nicht unverzüglich nach Eintritt dieser Kenntnis, sondern erst durch Schreiben vom 9.5.2018 und damit nicht innerhalb der Zehn-Tages-Frist gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.
38
b) Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB, soweit sie beanstandet, dass die Vorabinformation der Antragsgegnerin nicht den Anforderungen gemäß § 134 GWB entsprochen habe.
39
Ein Verstoß gegen die in der Vorschrift geregelten Informations- und Wartepflicht allein ist nicht geeignet, einen eventuellen Schaden im Sinn von § 160 Abs. 2 S. 2 GWB herbeizuführen, die Zuschlagschancen oder sonstige Erfolgsaussichten zu verbessern und damit eine Antragsbefugnis zu begründen. Mit dem Nachprüfungsantrag, den die Antragstellerin gestellt hat und der nach Zustellung das gesetzliche Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB auslöst, ist der Primärrechtsschutz eröffnet und damit das Ziel von § 134 GWB erreicht. Ein Bieter, der das Nachprüfungsverfahren einleitet, hat kein schützenswertes Interesse im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschrift von § 134 GWB mehr.
40
c) Aus dem gleichen Grund unzulässig ist schließlich der Nachprüfungsantrag bezüglich der angeblich fehlerhaften Dokumentation.
41
Ein Dokumentationsmangel kann nur gerügt werden, wenn sich der Mangel auf die Rechtsstellung des Bieters im Vergabeverfahren negativ auswirken kann (vgl. Senat, Beschluss vom 25.7.2014 - Verg 5/14 - juris Rn. 21; OLG Celle, Beschluss vom 19.3.2015 - Verg 1/15 - juris Rn. 119). Anhaltspunkte, dass sich ein Dokumentationsmangel auf ihre Rechtsstellung im Vergabeverfahren negativ ausgewirkt haben könnte, hat die Antragstellerin jedoch nicht genannt. Sie trägt lediglich vor, dass Indizien dafür sprechen, dass der Vergabevermerk rechtswidrig erst nachträglich während des Nachprüfungsverfahrens erstellt worden sei.
42
B. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig und hat im Ergebnis weitgehend Erfolg, soweit die Antragstellerin eine Wiederholung des Vergabeverfahrens begehrt.
43
1. Das Vergabeverfahren ist ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Teilnahmeanträge zu wiederholen, weil in der Person des wirtschaftlichen Beraters der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ein Interessenkonflikt vorlag, aufgrund dessen er gemäß § 5 Abs. 1 KonzVgV bzw. § 6 Abs. 1 SektVO nicht (weiter) am Vergabeverfahren hätte mitwirken dürfen.
44
a) Die Antragstellerin hat den Interessenskonflikt nicht zu spät geltend gemacht mit der Folge, dass ihr diesbezüglich die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB fehlt. Der angebliche Verstoß war nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar, sodass es allein auf die spätere Kenntnis der Antragstellerin von dem möglichen Vergaberechtsverstoß ankommt.
45
Eine Rüge muss nicht auf der Grundlage bloßer Vermutungen angestellt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.4.2012 - Verg 100/11 - Juris Rn. 12; OLG München, Beschluss vom 10.12.2009 - Verg 16/09 - VergR 2010, 246/253). Damit eine Rügeobliegenheit begründet wird, muss ein Verdacht sich (durch Einholung weiterer Informationen) zur ausreichenden Gewissheit verdichtet haben (vgl. Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 160 Rn. 146).
46
Kenntnis davon, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am Vergabeverfahren beteiligt waren, hatte die Antragstellerin durch die Nennung in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen sowie den folgenden, teilweise von deren energiewirtschaftlichen Berater verfassten Schreiben.
47
Für eine Rüge ausreichende Kenntnis davon, dass die Beigeladenen sich am Vergabeverfahren beteiligt hat und somit möglicherweise ein Interessenkonflikt vorliegen könnte, erhielt die Antragstellerin erst durch die Schreiben vom 27./30.4.2018, durch das sie über den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene informiert wurde. Die Kenntnis konnte sie nicht schon durch die vorgelegten Zeitungsartikel gewonnen haben. Aufgrund dieser konnte sie lediglich Vermutungen über eine Beteiligung am Vergabeverfahren anstellen. Eine Verdichtung der Vermutung ergab sich auch nicht durch die Antwort auf ihre Rüge vom 12.4.2018, da die Antragsgegnerin sich in ihm gerade bedeckt hielt.
48
Ihre Rüge vom 7.5.2018 und der Nachprüfungsantrag erfolgten demnach rechtzeitig.
49
b) Die Antragsgegnerin hat gegen das Gebot gemäß § 5 KonzVgV bzw. § 6 SektVO verstoßen, dass kein in ihrem Auftrag handelnder Beschaffungsdienstleister, bei dem ein Interessenkonflikt besteht, in einem Vergabeverfahren mitwirken darf.
50
aa) Gemäß § 5 Abs. 1 KonzVgV bzw. § 6 Abs. 1 SektVO dürfen u.a. Mitarbeiter eines im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Ein Beschaffungsdienstleister ist nach der Definition von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie 2014/25/EU und Art. 2 Abs. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2014/24/EU eine öffentliche oder private Stelle, die auf dem Markt Nebenbeschäftigungstätigkeiten anbietet, zu denen nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 11 bzw. Art. 2 Abs. 1 Nr. 15 der Richtlinien auch Beratungsleistungen zur Ausführung und Planung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gehören. Der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zählt somit zum angesprochenen Personenkreis.
51
Gemäß § 5 Abs. 2 KonzVgV bzw. § 6 Abs. 2 SektVO besteht ein Interessenkonflikt für Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können und die ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Der Interessenkonflikt wird gemäß 5 Abs. 3 Nr. 2 KonzVgV bzw. § 6 Abs. 3 Nr. 2 SektVO u.a. dann vermutet, wenn der Mitarbeiter oder Beschaffungsdienstleister des öffentlichen Auftraggebers einen Bewerber oder Bieter berät oder sonst unterstützt.
52
bb) Das Bestehen eines Interessenkonflikts im Vergabeverfahren der Antragsgegnerin wird demnach vermutet, weil der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin sowohl bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt ist als auch die Muttergesellschaft der Beigeladenen in einem Rechtsstreit der Antragstellerin gegen die Muttergesellschaft unterstützt (hat). Die Interessen der Beigeladenen und die von deren Muttergesellschaft sind im Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Die Interessen der Beigeladenen werden von der Muttergesellschaft vertreten. Diese hat im Namen und in Vertretung der Beigeladenen den Teilnahmeantrag und das Angebot eingereicht sowie Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin geführt.
53
Die gesetzliche Vermutung eines Interessenkonflikts kommt deshalb zum Tragen, weil die Beratungsleistungen für die Muttergesellschaft der Beigeladenen noch während des Vergabeverfahrens erfolgt sind. Das Vergabeverfahren wurde im Juni 2017 bekannt gemacht. Zu diesem Zeitpunkt waren die Unterstützungsleistungen zugunsten der Muttergesellschaft noch nicht abgeschlossen. Der energiewirtschaftliche Berater hat zwar in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sein Auftrag darauf beschränkt gewesen sei, eine Stellungnahme zum gerichtlichen Gutachten im Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und der Muttergesellschaft der Beigeladenen über einen Netzkaufpreis zu verfassen, die dann in einen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten einfloss. Ein endgültiger Abschluss des Auftrags vor Einleitung des Vergabeverfahrens kann aber der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Der energiewirtschaftliche Berater wurde sowohl im Protokoll der landgerichtlichen Verhandlung vom 9.12.2016 als auch im Protokoll vom 20.10.2017 als Berater / Vertreter der Muttergesellschaft der Beigeladenen aufgeführt.
54
Der energiewirtschaftliche Berater hatte auch Einfluss auf das Vergabeverfahren. Er hat zumindest einen wesentlichen Teil des Auswertungsgutachtens zu verantworten, also die Zuschlagsentscheidung vorbereitet.
55
cc) Der gesetzlich vermutete Interessenkonflikt ist nicht aufgrund der unterschiedlichen Beratungsgegenstände ausgeschlossen. Maßgeblich für das Vorliegen des Interessenkonflikts ist nicht der Umstand, dass die Beigeladene eventuell im Rechtsstreit mit der Antragstellerin vor dem Landgericht Mannheim Erkenntnisse über die Sichtweise des energiewirtschaftlichen Beraters gewinnen konnte. Eine eventuelle Kenntnis könnte allenfalls einen generellen Vorteil der Beigeladenen in Vergabeverfahren mit sich bringen, der durch § 5 KonzVgV oder § 6 SektVO nicht erfasst wird. Abgesehen davon gelangten die Erkenntnisse der Beigeladenen zumindest auszugsweise durch die vom energiewirtschaftlichen Berater beeinflussten schriftsätzlichen Stellungnahmen zu dem gerichtlichen Gutachten im Prozess auch zur Kenntnis der Antragstellerin als Gegenpartei. Entscheidend ist vielmehr, dass nicht festgestellt werden kann, dass auf keinen Fall ein persönliches Interesse des energiewirtschaftlichen Beraters der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin aufgrund seiner Tätigkeit im Rechtsstreit vor dem Landgericht Mannheim seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen kann. Schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung begründet den Interessenkonflikt. Gegenstand des Rechtsstreits zwischen der Muttergesellschaft der Beigeladenen und der Antragstellerin vor dem Landgericht Mannheim ist die Höhe eines Stromnetzkaufpreises. Angaben zum Kaufpreis des Netzes im Gebiet der Antragsgegnerin oder der Methode zur Ermittlung des Netzkaufpreises hatten auch die Bieter im Vergabeverfahren in ihren Angeboten zu machen. An der Auswertung der Bieterangaben im wirtschaftlichen Bereich war der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wesentlich beteiligt. Aufgrund dessen ist auch sein Einfluss auf das Vergabeverfahren und die Zuschlagsentscheidung erheblich.
56
Auch wenn im Verfahren vor dem Landgericht Mannheim Beweis über den objektivierten Ertragswert des Netzes erhoben worden ist oder wird und der energiewirtschaftliche Berater lediglich zum gerichtlichen Gutachten Stellung genommen hat, hat er zur Wahrnehmung der Interessen der Muttergesellschaft der Beigeladenen beigetragen. Deshalb erscheint es nicht unmöglich, dass diese Interessenwahrnehmung im Vergabeverfahren Auswirkungen auf seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit (gehabt) haben könnte, auch lediglich unbewusst.
57
Die im Streit zwischen der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur aufgeworfenen Frage, mit welcher Eigenkapitalverzinsung bei der Festlegung von Netzgebühren kalkuliert werden kann, dürfte demgegenüber keine Berührungspunkte zu oder Auswirkungen auf die Beurteilung der Angebote der Antragstellerin oder der Beigeladenen haben können, sodass ein Interessenkonflikt aufgrund der Gesamtumstände ausscheiden dürfte. Welcher Eigenkapitalzinssatz der Kalkulation eines Netzbetreibers zugrunde gelegt werden kann, berührt die Interessen aller Netzbetreiber gleichermaßen. Dies zeigt sich auch daran, dass zahlreiche gleichartige Verfahren von Netzbetreibern anhängig sind.
58
Keine Interessenskonflikte bestehen dadurch, dass eine Schwestergesellschaft der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin Jahresabschlüsse der Muttergesellschaft der Beigeladenen geprüft hat und prüft. Ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse der Verfahrensbevollmächtigten, die Beigeladene deswegen im Vergabeverfahren zu bevorzugen, ist nicht ersichtlich. Das Gleiche gilt für die Beratung der Muttergesellschaft der Beigeladenen beim Squeeze-Out. Da ein Interessenkonflikt aufgrund der Unterstützung im Rechtsstreit der Muttergesellschaft der Beigeladenen mit der Antragstellerin vorliegt, braucht über weitere Anlässe für einen eventuellen Interessenkonflikt letztendlich aber nicht entschieden zu werden.
59
d) Durch den Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot ist die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt worden.
60
e) § 5 KonzVgV bzw. § 6 SektVO sind nicht unanwendbar. Sie widersprechen nicht Art. 35 der Richtlinie 2014/23/EU bzw. Art. 42 der Richtlinie 2014/25/EU. Die Richtlinien geben nicht konkret vor, in welchem Umfang die Mitgliedsstaaten Regelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten festzulegen haben. Sie regeln lediglich, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zu treffen haben, die Interessenkonflikte verhindern, aufdecken und beheben. Auch für die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Interessenkonflikt vorliegt, nennen die Richtlinien einen Mindeststandard und keine festen oder Höchstvoraussetzungen. Damit, dass auch im Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnde Beschaffungsdienstleister eventuell im Vergabeverfahren nicht mitwirken dürfen, hat sich der Bundesgesetzgeber nicht in Widerspruch zur Richtlinie gesetzt. Im Gegenteil. Art. 42 Abs. 2 der Richtlinie 2014/25/EU sieht die Einbeziehung ausdrücklich vor (vgl. auch Art.24 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Es ist ausgeschlossen, dass angesichts der gleichen Interessenlage die Richtlinie 2014/23/EU einen engeren Rahmen verbindlich vorgeben will und die unterbliebene Erwähnung des Beschaffungsdienstleisters in seinem Art. 35 nicht lediglich dem unterschiedlichen Regelungsgegenstand geschuldet ist (vgl. Erwägungsgrund 8 der Richtlinie). Mangels Auslegungsbedürftigkeit ist die Sache nicht gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Dass eine Vermutungsregelung wie § 5 Abs. 3 KonzVgV bzw. § 6 Abs. 3 SektVO nicht gegen europäisches Recht verstößt, hat der Gerichtshof schon entschieden (vgl. EuGH, Urteil vom 12.3.2015 - C-538/13).
61
f) Das Vergabeverfahren ist gemäß § 168 Abs. 1 GWB auf den Stand nach Einreichung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen.
62
Der genannte Interessenkonflikt führt dazu, dass der energiewirtschaftliche Berater der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am (gesamten) Vergabeverfahren nicht mitwirken darf, allerdings nur, soweit die Beigeladene beteiligt ist. Beteiligt ist diese erst ab Einreichung ihres Teilnahmeantrags. Zuvor kann ein Interessenkonflikt nicht bestehen und bestanden haben.
63
2. Nicht auszusprechen ist, dass die Beigeladene am weiteren Vergabeverfahren gemäß § 124 GWB nicht zu beteiligen ist. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss liegen nicht vor.
64
a) Ein Verstoß gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist nicht feststellbar.
65
Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Gemeinden, denen die Muttergesellschaft der Beigeladenen Beteiligungen gewährte (kompas-Modell), waren aber Konzessionsgeber gemäß § 46 EnWG und damit nicht Unternehmen im Sinn von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB.
66
§ 124 GWB setzt eine Absprache zwischen Unternehmen voraus. Da § 124 GWB Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 38 Abs. 7 der Richtlinie 2014/23/EU umsetzt, ist zur Auslegung des vergaberechtlichen Begriffs des Unternehmens auf diese zurückzugreifen.
67
Die Richtlinien verwenden statt des Begriffs des Unternehmens den Begriff des Wirtschaftsteilnehmers. Dieser ist definiert in Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU, Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/25/EU und Art. 5 Nr. 2 der Richtlinie 2014/23/EU. Danach muss ein Wirtschaftsteilnehmer auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten. Gemeinden, die sich an der Muttergesellschaft der Beigeladenen beteiligten, bieten aber auf dem Markt keine Dienstleistungen an, zumindest nicht, soweit sie Wegenutzungsrechte für den Betrieb von Stromnetzen übertragen.
68
Aufgrund des unionsrechtlichen Einflusses bei der Bestimmung des Begriffs des Unternehmens kommt es nicht darauf an, dass die Gemeinden bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten aufgrund ihrer monopolistischen Stellung kartellrechtlich Unternehmen gemäß § 1 GWB sind.
69
b) Die Voraussetzungen für einen Ausschluss gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB liegen auch nicht vor. Die Beigeladene müsste im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, durch die ihre Integrität infrage gestellt wird. Dies kann nicht festgestellt werden.
70
Ob das Angebot der Muttergesellschaft der Beigeladenen zur Beteiligung von Kommunen (kompas-Modell) gegen Kartellrecht verstieß und eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit darstellte, kann offenbleiben. Jedenfalls wird die Integrität der Beigeladenen dadurch im Vergabeverfahren nicht (mehr) infrage gestellt. Dafür, dass die Integrität infrage gestellt ist, müssen nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, dass auch der zu vergebende Auftrag nicht integer abgewickelt wird (vgl. Hoffmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O, § 14 Rn. 27). Ob eine festgestellte schwere Verfehlung die Integrität des Unternehmens infrage stellt, ist eine Bewertung mit prognostischem Charakter, so dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage, § 124 GWB Rn. 48). Ob der Beigeladenen das Verhalten ihrer Muttergesellschaft überhaupt zuzurechnen ist, kann offenbleiben. Den genannten Beurteilungsspielraum hat die Antragsgegnerin jedenfalls nicht dadurch überschritten, dass sie die Beigeladene nicht ausgeschlossen hat.
71
Dafür, dass die Beigeladene ein unzuverlässiger und nicht integerer Partner der Antragsgegnerin bei der Durchführung des Konsortialvertrags sein könnte, liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Um die rechtliche Zulässigkeit des Angebots an Kommunen zu überprüfen, sich im Rahmen eines kompas-Modells zu beteiligen und dadurch finanzielle Vorteile zu erzielen, waren die staatlichen Aufsichtsbehörden, Landratsamt, Regierungspräsidium und Ministerium, eingeschaltet. Diese verboten das Modell jedoch nicht und meldeten offensichtlich auch keine kartellrechtlichen Bedenken an.
72
Die Muttergesellschaft der Beigeladenen bietet zudem seit etwa fünf Jahren, nachdem der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet den Konzessionär uneingeschränkt in diskriminierungsfreiem Wettbewerb auswählen müssen, Kommunen keine vergleichbaren Beteiligungen mehr an. Umstände für Zweifel an der Integrität der Beigeladenen, die die Antragsgegnerin nicht beachtet oder unzutreffend gewichtet hat, sind daher nicht erkennbar.
73
Die Beurteilung der Integrität wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beigeladene der Antragstellerin und den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in einem weiteren, parallel geführten Vergabenachprüfungsverfahren mit weitgehend gleichen Beteiligten zu Unrecht vorgeworfen hat, auf die Wertung unzulässig Einfluss genommen zu haben. In einem förmlichen Gerichtsverfahren können einem Beteiligten keine - auch lediglich aus eigener Sicht - redlichen Äußerungen verboten werden. Diese dürfen auch harsch formuliert sein. Die Grenzen hat die Beigeladene nicht überschritten. Sie gab nur angebliche Äußerungen eines Dritten und Schlussfolgerungen wieder, deren Wahrheitsgehalt durch die Beteiligten ohne Weiteres selbst überprüft werden konnte.
74
Weiterhin ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene eine schwere Verfehlung dadurch beging, dass sie einen führenden Mitarbeiter der Antragstellerin abwarb. Eine Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist grundsätzlich zulässig (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.5.2018 - 6 W 39/18 - juris Rn. 6 mwN). Dass die Abwerbung unlauter war, ist nicht ersichtlich. Auf die Unlauterkeit lässt sich nicht daraus schließen, das die Abwerbung während des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin erfolgte. Die Antragstellerin und die Beigeladene befinden sich in ständiger Konkurrenz. Der abgeworbene Mitarbeiter wechselte von der Antragstellerin zur Beigeladenen auch erst zur Mitte des Jahres 2018 und damit nach Abgabe des endgültigen Angebots und Wertung der Angebote. Dass der Mitarbeiter Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin der Beigeladenen auf deren Veranlassung mitgeteilt haben könnte, hat die Antragstellerin nicht ansatzweise vorgetragen. Die E-Mail vom 22.3.2018 enthält keinen Bezug zu dem Vergabeverfahren der Antragsgegnerin und ist zudem an seine Privatadresse gerichtet und nicht an die Beigeladene.
75
c) Ein Ausschluss der Beigeladenen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB scheitert daran, dass ein Ausschluss nur als letztes Mittel zu Herstellung eines vergabekonformen Zustands in Betracht kommt. Da der öffentliche Auftraggeber in erster Linie gehalten ist, Beteiligte in seinen Diensten, in deren Person einen Interessenkonflikt vorliegen könnte, am Vergabeverfahren nicht mitwirken zu lassen (s.o. 1), und die Möglichkeit hat, Maßnahmen in der eigenen Verwaltung zu ergreifen, kommt regelmäßig wie auch hier ein Ausschluss von Bietern nicht in Betracht (vgl. Hoffmann/von Hoff, a.a.O. Rn. 38).
76
d) Auch die Voraussetzungen eines Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB sind nicht erfüllt. Der Beigeladenen kann nicht vorgeworfen werden, der Antragsgegnerin fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt zu haben, die deren Vergabeentscheidung erheblich hätten beeinflussen können. Die irreführenden Informationen der Beigeladenen waren nicht geeignet, die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu beeinflussen. Der Vortrag erfolgte im Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabesenat. Zur Interessenverfolgung vor Gericht darf zwar nicht falsch vorgetragen werden, Formulierungen können aber auch nicht auf die Goldwaage gelegt werden. Zum Zeitpunkt des Vortrags war insbesondere die Vergabeentscheidung schon gefallen und durch den Vortrag nicht mehr zu beeinflussen.
77
e) Schließlich lässt sich ein Ausschlussgrund nicht dadurch konstruieren, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen auch öffentliche Auftraggeber beraten. Die durch die Beratung gewonnenen Erkenntnisse berühren nicht die Interessen der Antragsgegnerin. Abgesehen davon ist aufgrund des Vortrags der Beigeladenen davon auszugehen, dass in der Kanzlei ihrer Verfahrensbevollmächtigten eine „chinese wall“ zwischen den Mitarbeitern, die öffentliche Auftraggeber beraten, und den Mitarbeitern, die die Interessen von Wirtschaftsteilnehmern vertreten, errichtet wurde. Eine „chinese wall“ wird als ausreichende Maßnahme angesehen, die Interessenkonflikte verhindert (vgl. Röwekamp in Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, § 6 Rn. 35).
78
3. Das Angebot der Beigeladenen kann nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil sie keinen konkreten Netzkaufpreis in ihrem Angebot genannt hat. Den Vergabeunterlagen ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, dass nicht nur nach der Berechnungsmethode gefragt ist. Von der Abfrage der Methode ist auch die Antragsgegnerin ausgegangen.
79
4. Ob die Beanstandungen der Wertung durch die Antragstellerin zutreffen, braucht nicht entschieden zu werden. Die Bieter müssen aufgrund der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens neue Angebote einreichen, die auch neu zu werten sind. III.
4. Ob die Beanstandungen der Wertung durch die Antragstellerin zutreffen, braucht nicht entschieden zu werden. Die Bieter müssen aufgrund der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens neue Angebote einreichen, die auch neu zu werten sind.
III.
80
Das Verfahren über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde hat sich durch die Hauptsacheentscheidung erledigt. IV.
Das Verfahren über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde hat sich durch die Hauptsacheentscheidung erledigt.
IV.
81
Die durch das Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten werden gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB und § 182 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB hälftig geteilt bzw. gegeneinander aufgehoben. Dies entspricht dem Teilerfolg des Ziels, das die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag verfolgt hat, und der Billigkeit. Hauptsächlich begehrte die Antragstellerin einen Ausschluss der Beigeladenen, des Weiteren eine dadurch bedingte neue Wertung - zu ihren Gunsten - oder hilfsweise Fortsetzung/neue Ausschreibung des Vergabeverfahrens.
82
Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens gelten die gleichen Überlegungen, auch wenn die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde unter Aufrechterhaltung ihres Begehrens eines Ausschlusses der Beigeladenen lediglich noch das weitere Ziel einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens bzw. eine Neuausschreibung verfolgt hat.
83
Die Streitwertfestsetzung erfolgt entsprechend § 50 Abs. 2 GKG anhand des von der Antragsgegnerin geschätzten Vertragswerts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 EnWG
§ 4 EnWG
§ 5 KonzVgV
§ 105 GWB
§ 134 GWB
§ 6 SektVO
§ 124 GWB
§ 1 GWB
§ 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 101 Abs. 1 Nr. 2 lit. b GWB
§ 101 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 169 Abs. 1 GWB
§ 5 Abs. 1 KonzVgV
§ 6 Abs. 1 SektVO
§ 5 Abs. 2 KonzVgV
§ 6 Abs. 2 SektVO
§ 6 Abs. 3 Nr. 2 SektVO
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 5 Abs. 3 KonzVgV
§ 6 Abs. 3 SektVO
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 VK 18/18
VII ZR 255/08
6 W 39/18