Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-29, Aktenzeichen 19 Sa 42/13

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 23.08.2013 - 9 Ca 20/13 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte aufgrund einer vertraglichen Bezugnahmeklausel verpflichtet ist, die zwischen der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IGBCE) und dem Arbeitgeberverband Chemie Baden-Württemberg e.V. (künftig: AGV Chemie) ab 01.08.2012 vereinbarte Tariflohnerhöhung um 4,5 % (§ 3 des Tarifvertrags über Entgeltsätze und Ausbildungsvergütung für die chemische Industrie in Baden-Württemberg vom 24.05.2012, künftig: TV-Entgelt 2012) auch der Klägerin zu gewähren.
2
Das Arbeitsverhältnis wurde mit der F. C. GmbH begründet und ging zum 01.08.2010 auf die Beklagte über. Die F. C. GmbH war vom 01.01.1974 bis zum 31.12.2007 und vom 01.07.2008 bis zum 31.05.2010 Mitglied des AGV Chemie. Die Beklagte schloss mit Datum vom 01.08.2010 rückwirkend zum 01.04.2010 einen Anerkennungstarifvertrag mit der IGBCE (künftig: ATV). Danach wurden die Tarifverträge der IGBCE im Bereich der westdeutschen Industrie in ihrer jeweiligen Fassung anerkannt. Die Anerkennung umfasste ausdrücklich auch die Tarifverträge, „die erst nach Abschluss des Anerkennungstarifvertrags abgeschlossen werden“ (ABl. 4 ff. der erstinstanzl. Akte). Die Beklagte hat den ATV zum 31.12.2011 gekündigt. Bereits mit Rundschreiben vom 18.07.2011 hatte sie im Zusammenhang mit der Entgeltanpassung 2011 ihre Mitarbeiter darauf hingewiesen, dass - sofern kein Rechtsanspruch aus einer anderen Rechtsgrundlage auf die Entgeltanpassung bestehe - diese freiwillig mit der Maßgabe erfolge, dass auch durch eine wiederholte Leistung ein Rechtsanspruch auf eine Entgeltanpassung in der Zukunft nicht begründet werde (ABl. 86 der erstinstanzlichen Akte).
3
Die Klägerin ist seit 18.01.1988 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt Abl. 112 ff. der erstinstanzlichen Akte). Der Arbeitsvertrag vom 17.12.1988 (Abl. 9 ff. der erstinstanzlichen Akte) enthalt folgende Regelungen:
4
§ 2 Vereinbarung der Geltung der tarifvertraglichen Vorschriften
5
Für das Arbeitsverhältnis gelten die zwischen dem Arbeitgeberverband Chemie Baden-Württemberg e.V. bzw. dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e.V. und den zuständigen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung sowie die für den Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen.
6
§ 5 Entgelt / Zulagen 1.
§ 5 Entgelt / Zulagen
1.
7
Die Mitarbeiterin wird in die Entgeltgruppe E04 eingestuft, die zur Herbeiführung einer normgerechten Tarifanwendung jederzeit korrigiert werden kann. Das monatliche Bruttoentgelt setzt sich im Einzelnen wie folgt zusammen:
8
Tarifentgelt Entgeltgruppe E04 DM 3.572,00
9
Am 17.02.2004 erhielt die Klägerin ein folgendes Schreiben der Arbeitgeberin (Abl. 15 der erstinstanzlichen Akte):
10
… wir freuen uns, Ihnen heute mitteilen zu können, daß der Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung in E06/Anfangssatz nun zwischenzeitlich erteilt hat. Somit setzt sich Ihr Entgelt rückwirkend ab dem 01. Januar 2004 wie folgt zusammen:
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Tariflohn E06/Anfangssatz EUR 2.154,00…
12
Die Lohnabrechnung Januar 2004, in der wir den Unterschiedsbetrag von R04 zu E06/Anfangssatz als zusätzliche freiwillige, jederzeit widerrufliche und anrechenbare übertarifliche Zulage gewährt haben, werden wir im Februar 2004 korrigieren.…
13
Seit 01.09.2004 ist die Klägerin Mitglied der IGBCE. Die Beklagte bezahlte zuletzt einen Festlohn in Höhe von EUR 3.029,00 brutto im Monat.
14
Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Klägerin,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 272,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 30.09.2012 zu bezahlen,
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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.224,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
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- aus 136,00 Euro seit dem 01.11.2012 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.12.2012 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.01.2013 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.02.2013 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.03.2013 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.04.2013 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.05.2013 sowie - aus 13600 Euro seit dem 01.06.2013 sowie - aus 136,00 Euro seit dem 01.07.2013
- aus 136,00 Euro seit dem 01.11.2012 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.12.2012 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.01.2013 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.02.2013 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.03.2013 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.04.2013 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.05.2013 sowie
- aus 13600 Euro seit dem 01.06.2013 sowie
- aus 136,00 Euro seit dem 01.07.2013
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zu zahlen,
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abgewiesen. Ein Anspruch auf die Tariflohnerhöhung zum 01.08.2012 und damit ein Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung ergebe sich nicht aufgrund beiderseitiger Tarifbindung; die Beklagte sei unstreitig nicht Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands und der von der Beklagten abgeschlossene ATV sei gekündigt, befinde sich also in der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG. Zwar verweise der ATV in § 2 dynamisch auf die Tarifverträge der chemischen Industrie in der jeweils aktuellen Fassung. Enthalte ein nachwirkender Tarifvertrag eine dynamische Verweisung auf einen anderen Tarifvertrag, so ende die Dynamik aber mit dem Tarifende bzw. dem Beginn des Nachwirkungszeitraums. Für jeden Einbezug nachlaufender Änderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags fehle die Geltungslegitimation. Die Nachwirkung sei deshalb notwendigerweise statisch. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 2 des Arbeitsvertrags vom 17.09.1999. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahmeklausel sei hier aus Gründen des Vertrauensschutzes - der Arbeitsvertrag wurde vor dem 01.01.2002 abgeschlossen - als Gleichstellungsabrede auszulegen mit der Folge, dass mit der Kündigung des ATV die Bezugnahme nur noch statisch fortbestehe. Der Anspruch ergebe sich schließlich auch nicht aus einer betrieblichen Übung. Diese entstehe bei Tarifbindung des Arbeitgebers allein aufgrund regelmäßiger Lohnerhöhungen entsprechend den Tariflohnerhöhungen grundsätzlich nicht. Vielmehr sei anzunehmen, dass in diesen Fällen der Arbeitgeber nur der gesetzlichen Verpflichtung des TVG Rechnung tragen und im Übrigen seine Arbeitnehmer gleich behandeln wolle.
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Hinsichtlich des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe wird ergänzend auf die Entscheidung vom 23.08.2013 verwiesen.
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Gegen das der Klägerin am 02.09.2013 zugestellte Urteil richtet sich deren am 24.09.2013 eingelegte und innerhalb der bis 02.12.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit bei Gericht am 29.11.2013 eingegangenem Schriftsatz ausgeführte Berufung. Die Klägervertreterin rügt zunächst, dass die erste Instanz in Bezug auf die Annahme, die Beklagte sei nicht Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, nicht von einem unstreitigen Sachverhalt habe ausgehen dürfen, weil vorgetragen worden sei, es sei unbekannt, ob die Beklagte zu irgend einem Zeitpunkt Mitglied im Arbeitgeberverband war. Weiter habe sich das Arbeitsgericht nicht mit dem Inhalt des ATV vom 01.08.2010 und § 4 Abs. 5 TVG auseinandergesetzt. § 2 Abs. 5 ATV enthalte nämlich eine Sonderregelung des Inhalts, dass auch auf im Nachwirkungszeitraum neu abgeschlossene Tarifverträge verwiesen werde und diese damit Geltung erhielten. Aus dem ATV sei nicht ersichtlich, dass § 2 Abs. 5 keine Nachwirkung entfalten solle; hierzu hätten die Tarifvertragsparteien eine besondere Vereinbarung treffen müssen bzw. können. Soweit die 1. Instanz die Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 17.12.1999 als Gleichstellungsabrede ausgelegt habe, sei übersehen worden, dass die Parteien am 17.02.2004 eine Vertragsänderung vorgenommen hätten. Bei dieser Vereinbarung sei eine Umgruppierung vorgenommen worden. Damit entfalle der Vertrauensschutz für „Altverträge“. Jedenfalls nach der Unklarheitenregel in § 305c) BGB müsse die Nennung der Tarifgruppe in der Vereinbarung vom 17.02.2004 im Zweifel als dynamische Verweisung auf das jeweilige Entgelt der betreffenden Entgeltgruppe verstanden werden. Soweit die erste Instanz davon ausgehe, eine betriebliche Übung können nicht entstanden sein, sei dem entgegen zu halten, dass bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine betriebliche Übung in Bezug auf die Lohnerhöhung entsprechend der Tariflohnerhöhung dann angenommen werden könne, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gebe, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen wolle. Hier sei eine betriebliche Übung entstanden, weil die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Tariflohnerhöhungen der chemischen Industrie jeweils vollständig über Jahre hinweg an ihre Mitarbeiter weitergegeben habe. Klagerweiternd in Bezug auf den Zinsanspruch ab der Forderung für August 2012 beantragt die Klägerin deshalb,
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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 23.08.2013, Az.: 9 Ca 20/13, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.496,-- brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus
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- EUR 136,-- seit dem 01.09.2012 - EUR 136,-- seit dem 01.10.2012 - EUR 136,-- seit dem 01.11.2012 - EUR 136,-- seit dem 01.12.2012 - EUR 136,-- seit dem 01.01.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.02.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.03.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.04.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.05.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.06.2013 - EUR 136,-- seit dem 01.07.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.09.2012
- EUR 136,-- seit dem 01.10.2012
- EUR 136,-- seit dem 01.11.2012
- EUR 136,-- seit dem 01.12.2012
- EUR 136,-- seit dem 01.01.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.02.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.03.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.04.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.05.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.06.2013
- EUR 136,-- seit dem 01.07.2013
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zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Der Versuch, die streitgegenständliche Tariflohnerhöhung über § 2 Abs. 5 ATV zu konstruieren, sei weit verfehlt. Die Lesart der Klägerseite stehe im Widerspruch zum allgemeinen Sprachgebrauch, wonach der Abschluss einer Vereinbarung „den Zeitpunkt des Vertragsschlusses“, jedoch nicht das Ende einer Vereinbarung bezeichne. Auch aus dem Kontext ergebe sich, dass der ATV sich neben den bereits abgeschlossenen, im Einzelnen aufgeführten Tarifverträgen auch auf solche erst während der Geltung des ATV in Kraft gesetzte, namentlich noch nicht benannte Tarifverträge erstrecken, nicht aber die Statik der Nachwirkung beseitigen sollte. Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass es für die nicht tarifgebundene Beklagte faktisch ausgeschlossen wäre, sich aus der dynamischen Geltung des IGBCE Tarifwerks zukünftig zu befreien, obwohl bei fehlender Tarifbindung jegliche Geltungslegitimation fehle. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Regelung überhaupt rechtlich zulässig wäre, widerspräche eine derartige Lesart auch der damaligen Intention der Beklagten. Um eine wirtschaftliche Basis zum Erhalt möglichst zahlreicher Beschäftigungsverhältnisse zu erlangen, habe die Beklagte sich im Gegenzug für in § 3 ATV vereinbarte Abänderungen tariflicher Regelungen jedenfalls bis 31.12.2011 an die Tarifverträge im Übrigen binden wollen. Auch aus dem Schreiben vom 17.02.2004 lasse sich der Anspruch nicht herleiten. Die Beklagte geht dabei davon aus, dass dieses Schreiben keine „Vereinbarung“, sondern eine bloße einseitige „Mitteilung“ über die Umgruppierung der Klägerin ab 1. Januar 2004 sei. Diese Umgruppierung sein unmittelbare und zwingende Folge der Vereinbarung in „“ 2, 5 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 17.12.1999 gewesen. Selbst wenn man aber von einer Änderungsvereinbarung ausgehen wollte, stünde das der Auslegung von § 2 des Arbeitsvertrags als Gleichstellungsabrede nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des BAG komme es hinsichtlich der Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Alt- oder Neuvertrag darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der (späteren) rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht worden sei. Das sei hier nicht der Fall, weil einziger Erklärungsgegenstand des Schreibens vom 17.02.2004 die Mitteilung der Umgruppierung gewesen sei. Für einen Anspruch aus betrieblicher Übung sei vorliegend kein Raum. In Bezug auf tarifgebundene Arbeitgeber habe das Bundesarbeitsgericht das Entstehen einer betrieblichen Übung allein durch regelmäßige Tariflohnerhöhungen abgelehnt. Im Übrigen fehle es an einem kollektiven Bezug der „rechtsgrundlosen“ Weitergabe der Tariflohnerhöhung. Die klägerseits zitierte Rechtsprechung sei nicht einschlägig, weil sie sich auf die Weitergabe von Tariflohnerhöhungen durch nicht tarifgebundene Arbeitgeber beziehe. Unabhängig davon sei aber auch hier die bloße Weitergabe von Tariflohnerhöhungen nicht ausreichend, um vom „Vorliegen deutlicher Anhaltspunkte“ für eine künftige Verpflichtung auszugehen.
26
Hinsichtlich des Berufungsvorbringens im Übrigen wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
27
Die gem. § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.
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1. Ein Anspruch auf die im TV Entgelt 2012 vereinbarte Tariflohnerhöhung um 4,5 % ab 01.08.2012 ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 TVG. Es fehlt an der beiderseitigen Tarifgebundenheit gem. § 3 Abs. 1, Abs. 3 TVG seit 01.01.2012, weil die Beklagte den ATV vom 01.08.2011 zum 31.12.2011 gekündigt hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte, die den am 01.08.2010 abgeschlossenen ATV zum 31.12.2011 gekündigt hat, am 01.08.2012 oder später Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands Chemie war, hat die Kammer nicht. Ein Bestreiten mit Nichtwissen, wie von Klägerseite in der Berufungsbegründung unter Ziff. 2. angedeutet, genügt deshalb nicht ihrer Darlegungslast für die anspruchsbegründenden Tatsachen.
29
2. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 5 ATV vom 01.08.2010 i. V. mit § 4 Abs. 5 TVG.
30
a) Übereinstimmend gehen beide Parteien zwar zutreffend davon aus, dass nach Ablauf eines Tarifvertrags dessen Rechtsnormen weitergelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 4 Abs. 5 TVG). Der ATV vom 01.08.2010 ist durch Kündigung zum 31.12.2011 abgelaufen; eine andere Abmachung, auf die die Klägerseite ihren Anspruch stützen könnte, liegt nicht vor.
31
b) Unterschiedliche Auffassungen vertreten die Parteien allerdings dazu, wie § 4 Abs. 5 TVG sich auf § 2, 5. Abs. des ATV vom 01.08.2010 auswirkt.
32
(1) Das Arbeitsgericht ist hier unter Bezug auf Löwisch (TVG, 3. Aufl. 2012, § 4 Rdnr. 704) ohne Weiteres davon ausgegangen, dass die Dynamik einer Verweisung mit dem Tarifende endet, weil die Nachwirkung notwendig statisch sei. Ob sich ein solcher Ansatz bereits zwingend aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, der dem Arbeitgeber auch die negative Koalitionsfreiheit garantiert und Tarifabschlüssen nach Ende der Tarifbindung die Geltungslegitimation entzieht (vgl. auch EuGH, Entscheidung vom 18.07.2013, C-426/11 zur Frage der dynamischen Bezugnahme bei Betriebsübergang) kann dahinstehen.
33
(2) Dass § 2, 5. Abs. ATV keine „Ewigkeitsbindung“ der Beklagten herbeiführen sollte, ergibt sich nämlich auch aus der Auslegung der Tarifvorschrift selbst. Die Kammer geht dabei davon aus, dass Inhalt und Reichweite eines Anerkennungstarifvertrags den Regeln für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgen, soweit über die Anerkennung Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen geregelt werden (§ 1 Abs. 1 TVG). Somit ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den Tarifgesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, der zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 16.06.2010, 4 AZR 944/08 unter Bezug auf Urteil vom 23.09.2009, 4 AZR 382/08, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt, NZA 2010, 588).
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(a) Zwar umfasst die Anerkennung nach § 2, 5. Abs. ATV „ausdrücklich auch Tarifverträge der westdeutschen chemischen Industrie, die erst nach Abschluss dieses Anerkennungstarifvertrags abgeschlossen werden“. Dem Wortlaut nach ist die Anerkennung deshalb nicht ausdrücklich auf Abschlüsse während der Laufzeit des ATV beschränkt.
35
(b) Trotzdem entspricht es regelmäßig dem Willen der Tarifvertragsparteien, die Anerkennung auf die während der Laufzeit eines Anerkennungstarifvertrags abgeschlossenen Tarifverträge zu beschränken. Das ergibt sich daraus, dass eine Tarifvertragspartei sich durch Kündigung aus der Tarifbindung lösen kann, wie es hier in § 4 Nr. 2 ATV auch ausdrücklich vorgesehen ist. Eine solche Kündigung liefe ins Leere, wenn über § 4 Abs. 5 TVG eine Bindung auch an später abgeschlossene Tarifverträge bewirkt würde. Hätten die Tarifvertragsparteien das gewollt, hätten sie das explizit zum Ausdruck bringen müssen.
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(c) Aus der Kündigungsvorschrift in § 4 Nr. 2 ATV lässt sich auch erkennen, dass bereits bei Abschluss des ATV auf Seiten der Beklagten nur ein vorübergehender Tarifbindungswille erkennbar war, um die in § 3 ATV vereinbarten Sonderregelungen durchzusetzen.
37
3. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 des Arbeitsvertrags vom 17.12.1999.
38
a) Die im Arbeitsvertrag vom 17.12.1999 enthaltene Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge der chemischen Industrie in der jeweils gültigen Fassung hat das Arbeitsgericht zutreffend als Gleichstellungsabrede ausgelegt.
39
(1) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren bei tarifgebundenen Arbeitgebern Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag auf die einschlägigen Tarifverträge einer Branche in aller Regel als Gleichstellungsabrede auszulegen. Die Verweisungsklausel wurde dahingehend verstanden, dass sie lediglich die eventuell fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzen sollte, um zu einer Gleichstellung der tarifgebundenen mit den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zu gelangen. Das hatte zur Folge, dass bei Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers die Dynamik der Verweisungsklausel - wie bei den tarifgebundenen Arbeitnehmern - endete und die in Bezug genommenen Tarifverträge in ihrem zu diesem Zeitpunkt geltenden Inhalt für das Arbeitsverhältnis „eingefroren“ wurden (z. B. BAG, Urteil vom 15.03.2006, 4 AZR 132/05, AP Nr. 9 zu § 2 TVG Firmentarifvertrag unter Bezug auf BAG, Urteil vom 27.11.2002, 4 AZR 540/01, AP Nr. 29 zu § 1 TVG - Bezugnahme auf Tarifvertrag). Diese Auslegung als Gleichstellungsabrede wendet das Bundesarbeitsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes auch weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 01.01.2002 vereinbart wurden (st. Rspr., z.B. BAG, Urteil vom 14.11.2012, 5 AZR 107/11, juris).
40
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Regelungen im Arbeitsvertrag vom 17.12.1999 als Gleichstellungsabrede zu verstehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Rechtsvorgängerin der Beklagten Mitglied des AGV Chemie (Abl. 91 der erstinstanzlichen Akte). In dieser Form ist das Arbeitsverhältnis am 01.08.2010 auf die Beklagte übergegangen.
41
b) Hieran ändert sich nichts durch das Schreiben der Beklagten vom 17.02.2004, in dem der Klägerin mitgeteilt wurde, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung in E06/Anfangssatz erteilt habe (Abl. 15 der erstinstanzlichen Akte). Diese Mitteilung führte nicht zu einem Neuabschluss des Arbeitsvertrags.
42
(1) Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Altverträge“) kommt es bei einer Vertragsänderung nach dem 1. Januar 2002 für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handelt, darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG, Urteil vom 18.11.2009, 4 AZR 514/08, AP Nr. 70 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, NZA 2010, 396, Rdnr. 23; 19.10.2011, 4 AZR 811/09, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, Rdnr. 25; 16.05.2012, 4 AZR 224/10, juris, Rdnr. 24).
43
(2) Danach ist die im Schreiben vom 17.02.2004 mitgeteilte Änderung der tariflichen Eingruppierung kein Angebot zum Abschluss eines Neuvertrages, den die Klägerin u.U. gemäß § 151 Satz 1 BGB hätte annehmen können. Bereits § 5 des Arbeitsvertrags vom 17.12.1999 enthält den Hinweis, dass die ursprünglich vereinbarte Entgeltgruppe E04 zur Herbeiführung einer normgerechten Tarifanwendung jederzeit korrigiert werden könne. Eine solche Korrektur wird im Schreiben vom 17.02.2004 mitgeteilt. Diese Änderung beinhaltet „keinerlei ausdrücklichen noch sonst sich erschließenden Abänderungs- oder Neufassungsgehalt hinsichtlich der bestehenden vertraglichen Bezugnahmeklausel. Einziger Änderungsgegenstand ist die …Vergütungsgruppenzuordnung…Alle übrigen Haupt- und Nebenleistungen bleiben unerwähnt. Der Inhalt der bestehenden Vertragsbeziehung wird nicht erneut zum Inhalt der Vereinbarung“ (BAG, Urteil vom 18.11.2009, 4 AZR 514/08, a.a.O., Rdnr. 26).
44
(3) Die Benennung der Vergütungsgruppe in der Mitteilung vom 17.02.2004 stellt deshalb auch nach der Unklarheitenregel in § 305 c) BGB keine „kleine, zeitdynamische Verweisung“ dar. Im Zusammenhang mit § 2 des Arbeitsvertrags vom 17.12.1999 ergibt sich, dass die Vergütung sich nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag richten sollte und damit keine eigenständige Entgeltvereinbarung in dem Sinne getroffen wurde, dass die Klägerin unabhängig von der Geltung der Tarifverträge eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E06/Anfangssatz erhalten sollte. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.2005 (5 AZR 128/05, AP Nr. 4 zu § 305 c) BGB, NZA 2006, 202) zu Grunde liegenden; dort waren die Vergütungsbestandteile im Vertrag ausdrücklich benannt und damit selbständig im Arbeitsvertrag geregelt.
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4. Auf eine betriebliche Übung kann sich die Klägerseite ebenfalls nicht berufen.
46
a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 19.10.2011, 5 AZR 359/10, AP Nr. 92 zu § 242 BGB - Betriebliche Übung, NZA - RR 2012, 344, Rdnr. 13).
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b) Allerdings geht das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich davon aus, dass eine betriebliche Übung allein auf Grund regelmäßiger Erhöhung der Löhne entsprechend den Tariflohnerhöhungen nicht wird entstehen können.
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(1) Bei Tarifbindung des Arbeitgebers sei nämlich davon auszugehen, dass der Arbeitgeber nur den gesetzlichen Verpflichtungen des Tarifvertragsgesetzes Rechnung tragen und seine Arbeitnehmer im Übrigen gleichbehandeln wolle (BAG, Urteil vom 19.10.2011, a. a. O., Rdnr. 16). Demzufolge könne ein tarifgebundener Arbeitgeber allein durch Austritt aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband die Anwendbarkeit künftiger Tariflohnerhöhungen vermeiden (§ 3 Abs. 3 TVG).
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(2) Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht auch auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber übertragen und dazu weiter ausgeführt, dass in den Fällen der fehlenden Tarifbindung des Arbeitgebers eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung nur entstehen könne, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gebe, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen wolle. Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wolle sich grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien unterwerfen und dürfe allein, weil er sich (zeitweise) wie ein tarifgebundener Arbeitgeber verhalte, nicht deswegen schlechter stehen als dieser, nämlich auf Dauer ohne Austrittsmöglichkeit (vertraglich) gebunden zu sein (BAG, Urteil vom 19.10.2011, a. a. O., Rdnr. 14 ff.).
50
(3) Demzufolge haben die regelmäßigen Gehaltserhöhungen entsprechend der Tarifentwicklung in der Vergangenheit - unabhängig von der Tarifbindung der Beklagten - kein Vertrauen dahingehend geschaffen, die Beklagte werde auch künftig weiter so verfahren. Zusätzliche „deutliche“ Anhaltspunkte, um eine betriebliche Übung annehmen zu können, hat die Klägerseite nicht vorgetragen (BAG, Urteil vom 09.02.2005, 5 AZR 284/04, juris, Rdnr. 24).II.
(3) Demzufolge haben die regelmäßigen Gehaltserhöhungen entsprechend der Tarifentwicklung in der Vergangenheit - unabhängig von der Tarifbindung der Beklagten - kein Vertrauen dahingehend geschaffen, die Beklagte werde auch künftig weiter so verfahren. Zusätzliche „deutliche“ Anhaltspunkte, um eine betriebliche Übung annehmen zu können, hat die Klägerseite nicht vorgetragen (BAG, Urteil vom 09.02.2005, 5 AZR 284/04, juris, Rdnr. 24).
II.
51
Die Berufung der Klägerin war deshalb zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 3 ATV
§ 1 TVG
§ 2 TVG
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 2 Abs. 5 ATV
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 3 Abs. 1, Abs. 3 TVG
§ 1 Abs. 1 TVG
§ 4 Nr. 2 ATV
§ 151 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 3 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 588
NZA 2010, 396
NZA 2006, 202
9 Ca 20/13
3 TVG seit 01.01
5 ATV vom 01.08
4 AZR 944/08
4 AZR 382/08
4 AZR 132/05
4 AZR 540/01
5 AZR 107/11
4 AZR 514/08
4 AZR 811/09
4 AZR 224/10
5 AZR 128/05
5 AZR 359/10
5 AZR 284/04