Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-06-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 157/06 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0628.VI3KART157.06V.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 (Nr. 98/2005 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05) wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aufwendungen der Beschwerdegegnerin - einschließlich der Anwaltskosten - zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 10.000 €.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Beschwerdeführerin betreibt ein ca. 3.100 km langes überregionales Gasfernleitungsnetz in Norddeutschland. An der Staatsgrenze der Bundesrepublik Deutschland werden an den Einspeisepunkten in E., E 2. und O. St. Gasmengen aus Dänemark, Norwegen und den Niederlanden in das von der Beschwerdeführerin betriebene Gasfernleitungsnetz eingespeist. Alle übrigen Einspeisepunkte nehmen nahezu ausnahmslos inländische Produktionsmengen auf. Das von der Beschwerdeführerin betriebene Gasfernleitungsnetz dient zudem dem Transport des Gases zu Ausspeisepunkten an der Grenze der Bundesrepublik Deutschland, da an den Einspeisepunkten E., und O. St. auch die Möglichkeit zur physischen Ausspeisung in Gegenrichtung besteht. Das aus dem Import bzw. der inländischen Produktion stammende Gas wird überwiegend über andere überregionale Gasfernleitungsnetze in nachgelagerte Gasverteilnetze eingespeist.
Am 21.12.2005 veröffentlichte die Beschwerdegegnerin in ihrem Amtsblatt folgende
Verfügung zur zusätzlichen Datenerhebung für die Berichterstellung zur
Anreizregulierung Gas:
1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.
2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.
3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internetseite der Bundesnetzagentur...zum Download bereit gestellt wird
...
4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.
Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Sie hat zunächst begehrt, die Auskunftsverfügung insoweit aufzuheben, als sie Betreibern überregionaler Gasfernleitungsnetze aufgibt, Informationen nach den Anlagen 1 und 2 der Verfügung an die Beschwerdegegnerin zu übermitteln. Daneben hat die Beschwerdeführerin einen Antrag gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG gestellt, den der Senat mit Beschluss vom 20.3.2006 zurückgewiesen hat.
In der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde hat die Beschwerdegegnerin erklärt, dass die Beschwerdeführerin die verlangten Daten am 27.3.2006 vollständig übermittelt habe.
Im Hinblick hierauf beantragt die Beschwerdeführerin nunmehr,
1. festzustellen, dass sie aufgrund der angefochtenen Verfügung nicht verpflichtet gewesen ist, die übermittelten Daten zu überliefern,
2. die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die Verfügung rechtswidrig gewesen ist.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Anschluss an den Eilbeschluss des Senats vom 20.3.2006 haben beide Verfahrensbeteiligten ihre Standpunkte vertieft und ergänzt. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitsstands wird auf den Beschluss vom 20.3.2006, die eingereichten Schriftsätze und den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 31.5.2006 verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist auch mit den zuletzt gestellten Anträgen unbegründet.
a) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20.3.2006 dargelegt hat, ist die Auskunftsverfügung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht unbestimmt und deswegen rechtswidrig. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Senatsbeschluss wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Das weitere Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Bestimmtheit der Verfügung steht insbesondere nicht entgegen, dass die in der Verfügungsformel genannten Anlagen nicht im Amtsblatt abgedruckt, sondern auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin abrufbar waren.
Bei dem streitgegenständlichen Auskunftsverlangen handelt es sich um eine (personenbezogene) Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2, 1. Fall VwVfG. Nach § 41 Abs. 3 S. 1, 2 VwVfG darf eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. Letzteres war hier der Fall. Untunlich bedeutet, dass die individuelle Bekanntgabe an eine große Zahl Beteiligter bzw. Betroffener wegen der Natur des in Frage stehenden Verwaltungsaktes nicht möglich oder jedenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre (vgl. VGH Mannheim NVwZ 1989, 978, 980; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 41 Rn. 48). Vorliegend kamen die Fristgebundenheit des gesetzlichen Berichtsauftrags (§ 112 a Abs. 1 S. 1 EnWG) und die sich daraus ergebende Eilbedürftigkeit des Auskunftsverlangens sowie der Umstand hinzu, dass die Beschwerdegegnerin bei Erlass der Auskunftsverfügung nicht wissen konnte, wie weit die nach dem EnWG zeitgleiche Entflechtung der vertikal integrierten Gasversorgungsunternehmen (§§ 6 ff EnWG) im Einzelfall vorangeschritten war.
Gemäß § 41 Abs. 4 VwVfG wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Zum verfügenden Teil gehören der Entscheidungssatz, die Angabe der Behörde, die entschieden hat, und die Bezeichnung der Adressaten bzw. der sonst Betroffenen. Sämtliche Elemente enthielt die im Amtsblatt abgedruckte Verfügung der Beschwerdegegnerin. Das gilt auch für den Entscheidungssatz, der zum Gegenstand hatte, die in Kapitel 1 bzw. 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu dem Auskunftsverlangen bis zum 6.2.2006 an die Beschwerdegegnerin zu übermitteln. Damit waren der Kern des Auskunftsverlangens ausgesprochen und die Anstoßfunktion der Bekanntgabe erfüllt, um jedem Netzbetreiber die Möglichkeit seiner Betroffenheit vor Augen zu führen (vgl. hierzu BVerwGE 67, 206 f; 55, 369, 376), so dass im Übrigen auf die auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin veröffentlichten Anlagen verwiesen werden konnte (§ 41 Abs. 4 S. 2 VwVfG). Letzteres war ein praktikabler und zugleich rechtlich zulässiger Weg, weil das Energiewirtschaftsrecht - den veränderten Verhältnissen im Geschäftsverkehr Rechnung tragend - sowohl für die Regulierungsbehörde als auch für die Netzbetreiber von einem umfassenden Einsatz des Internets ausgeht und die Existenz eigener Internetseiten aller Beteiligten als Kommunikations- und Informationsmedium als selbstverständlich voraussetzt (vgl. nur § 74 EnWG; § 20 Abs. 1, 2, § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1 und 2 GasNEV; § 17 Abs. 1 StromNZV; § 27 Abs. 1 StromNEV). Zwar ist richtig, dass kein Adressat die Verfügung ohne Kenntnis der Anlagen befolgen konnte. Richtig ist aber auch, dass alle Adressaten die Anlagen aufgrund des Verweises zur Kenntnis nehmen konnten und tatsächlich auch zur Kenntnis genommen haben. Es ist, wie die Vertreter der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben, kein Fall aufgetreten, in welchem ein auskunftspflichtiges Unternehmen wegen der Verweisung auf die Internetseite der Beschwerdegegnerin keine oder auch nur eine verspätete Kenntnis von der gesamten Auskunftsverfügung erlangt hätte oder dass es deswegen zu irgendwelchen Missverständnissen oder Fehldeutungen gekommen wäre. Dies gilt auch für die Beschwerdeführerin; auch sie hat die geforderte Auskunft auf der Grundlage der Bekanntgabe im Amtsblatt und auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin vollständig erteilt, was sowohl die hinreichende Bestimmtheit der Verfügung als auch die im Senatsbeschluss vom 20.3.2006 getroffene Güterabwägung bestätigt, wonach die Beschwerdeführerin die Datenabfrage als eine ihr zumutbare und verhältnismäßige Belastung hinzunehmen hatte (vgl. hierzu die Ausführungen auf Seite 13 des Beschlussumdrucks).
Es kann auch keine Rede davon sein, dass ein Adressat wegen des im Senatstermin erörterten "Haftungsausschlusses" im Impressum der Internetseite der Beschwerdegegnerin daran gezweifelt hätte, dass die Beschwerdegegnerin mit der Bekanntgabe der Verfügung im Amtsblatt unter Verweis auf die Anlagen im Internet und unter Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung eine endgültige Regelung herbeiführen wollte. Wenn es in jenem Haftungsausschluss hieß, die Beschwerdegegnerin übernehme keine Gewähr für die Richtigkeit, Vollständigkeit oder Genauigkeit der im Rahmen des Internet-Informationssystems zum Abruf bereitgehaltenen und angezeigten Inhalte, konnte ein verständiger Adressat der Auskunftsverfügung, der den Haftungsausschluss auf der Internetseite zufällig zur Kenntnis genommen hatte und in ein Verhältnis zu der Vielfalt der anderweitigen Informationen der Internetseite setzte, diesen vernünftigerweise nur dahin verstehen, dass er jedenfalls nicht für die Anlagen der Auskunftsverfügung gelten sollte und schon gar nicht die Ernstlichkeit der Auskunftsverfügung in Frage stellte. Auch hier ist im nachhinein festzustellen, dass es keinen Netzbetreiber gegeben hat, der diese zutreffende Sicht der Dinge verkannt hätte.
b) Auch im Übrigen bleibt der Senat nach erneuter Prüfung bei seinen Ausführungen im Beschuss vom 20.3.2006. Das auf der gesetzlichen Grundlage des § 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 S. 1 EnWG gestützte Auskunftsersuchen unterliegt nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung. Die Beschwerdegegnerin hat hinsichtlich dessen, was "zur Vorbereitung" und "zur Erstellung" des Berichts über ein Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung zweckmäßig war und ist, einen weiten Ermessenspielraum. Zwar müssen die eingeholten Auskünfte für die Erreichung der Ziele des § 112 a EnWG erforderlich sein. Das in diesem Sinne Erforderliche verhält sich jedoch in einem weiten Rahmen, der maßgeblich auch davon bestimmt wird, dass der Bericht zur Erstellung einer Anreizregulierung einen Normsetzungsakt vorbereiten soll. Dem Prozess der Normgebung ist immanent, dass Zwischenergebnisse verifiziert, hinterfragt und ggfls. verworfen werden. Dasjenige, was hierfür im Streitfall sinnvollerweise von den Netzbetreibern zu erfragen war, konnte die Beschwerdegegnerin als zuständige Fachbehörde am besten beurteilen. Gerade deshalb hatte der Gesetzgeber sie in den Vorgang der Normgebung eingebunden. Selbstverständlich hatte die Beschwerdegegnerin den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und sonstigen rechtlich geschützten Interessen der Netzbetreiber angemessen Rechnung zu tragen. Denn für jedes staatliche Handeln gilt, dass Grundrechtseingriffe verhältnismäßig sein müssen. Im Streitfall wurden und werden jedoch namentlich die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Soweit die Beschwerdeführerin befürchtet, Dritte könnten den Unternehmenswert ermitteln oder es könnten konkurrierende Netzbetreiber ableiten, welcher Preisbildungsspielraum ihr für die Gestaltung der Netzzugangsentgelte verbleibt, sind dies Konsequenzen, die sich in keiner Hinsicht abzeichnen, zumal die Beschwerdegegnerin und alle anderen mit den Daten befassten Stellen zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Soweit die Beschwerdeführerin meint, dass die Daten für einen öffentlichen zugänglichen Bericht verwandt werden könnten, ist nicht ersichtlich, dass dies in einer ihre Daten offenlegenden Weise geschehen könnte. Für ihre Behauptung, der Gesetzgeber sei bei der Datenabfrage zur Erstellung eines Konzepts zur Anreizregulierung ganz allgemein davon ausgegangen, dass Daten in einer Detailtiefe, wie sie die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Verfügung abfrage, nicht erforderlich seien, gibt es keinen überzeugenden Beleg.
Zu Unrecht kritisiert die Beschwerdeführerin, die Auskunftsverfügung sei rechtswidrig, weil sie nicht der kostenorientierten Anreizregulierung unterliege, sondern ihr Entgelt wettbewerbsorientiert bilde und bereits eine Anzeige nach § 3 Abs. 3 GasNEV eingereicht habe. Nach den gut nachvollziehbaren Darlegungen der Beschwerdegegnerin hätte es die datenmäßige Absicherung ihrer Arbeit und des zu entwickelnden Regulierungskonzeptes unsachgemäß geschmälert, wenn die Datenerhebung für die Unternehmen, die ihre Entgelte nach wettbewerblichen Maßstäben kalkulieren wollen, unterblieben wäre. Allein die fünf größten Netzbetreiber, die für sich in Anspruch nehmen, einem Leitungswettbewerb ausgesetzt zu sein, besitzen ca. 71 % der Gesamtleitungslänge aller Hochdruckleitungen. Wie schon im Senatsbeschluss vom 20.3.2006 ausgeführt, unterliegen auch die Betreiber von Fernleitungsnetzen grundsätzlich der kostenorientierten Anreizregulierung, und das wettbewerbsorientierte Verfahren nach §§ 19, 26 GasNEV steht ihnen nur zur Verfügung, wenn sie die Voraussetzungen erfüllen. Schon dies zeigt, dass es zumindest vertretbar, wenn nicht angezeigt war, das Auskunftsverlangen auf die (vermeintlich) im Wettbewerb stehenden Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze zu erstrecken. Nichts anderes ergibt sich angesichts des mittlerweile vorliegenden Berichtsentwurfs der Beschwerdegegnerin vom 2.5.2006. Die Beschwerdeführerin meint, der Berichtsentwurf belege, dass die an sie gerichtete Datenabfrage nicht erforderlich gewesen sei. Dem folgt der Senat nicht. Wenn die Beschwerdegegnerin im Berichtsentwurf (Seite 169, Ziffer 856) das Fazit zieht, die Fernleitungsnetzbetreiber sollten in einem separaten Benchmarking betrachtet werden, so besagt dies nicht, dass es von vornherein unvertretbar und deswegen nicht erforderlich war, die Fernleitungsnetzbetreiber in die Datenabfrage einzubeziehen. Von den Zwecken der Berichtserstellung war auch eine Erhebung von Daten gedeckt, die geeignet waren, zunächst eingeschlagene Wege zu bestätigen, in Frage zu stellen oder gar zu verwerfen. Ein festgeschriebenes und damit weithin unflexibles "Ermittlungskonzept" wäre in diesem frühen Stadium der Berichtserstellung nicht zweckmäßig gewesen.
Die Beschwerdeführerin wiederholt im Schriftsatz vom 26.5.2006 ihren Standpunkt, dass die Datenabfrage zur Kapazitätsauslegung (Anlage 1, Kapitel I Ziffern 17, 18) und zur bestehenden Ein- und Ausspeisekapazität (Ziffern 37 und 38) für eine Anreizregulierung, deren Effizienzvorgaben sich auf die beeinflussbaren Kostenanteile beziehen, untauglich sei. Dies trifft nicht zu. Die Beschwerdeführerin weist in ihrem Schriftsatz vom 26.5.2006 selbst darauf hin (GA 265), dass die Kosten eines Leitungssystems zu einem wesentlichen Teil mit seiner Kapazitätsauslegung (Rohrleitungsdurchmesser, Mess- und Regelbereiche von Mess- und Regelstationen, Anzahl, Lage und Leistung von Verdichteranlagen) korrelieren. Zwar mögen die aus dem gegenwärtigen Ausbauzustand resultierenden Kapitalkosten nicht mehr beeinflussbar sein und sich deswegen daraus unmittelbar keine Effizienzvorgaben herleiten lassen. Mittelbare Schlussfolgerungen erscheinen jedoch möglich, etwa dahin, welche Handlungsspielräume für Investitionsumfänge und –zeitpunkte verbleiben.
Zu Unrecht kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die ein- und ausgespeiste Jahresarbeit und die entsprechenden Jahreshöchstlasten erfasst werden sollen, weil sie objektive, auch für andere Netzbetreiber maßgebende Strukturmerkmale beschrieben; damit werde verkannt, dass bestehende Erdgasnetze aufgrund bestimmter Parameter historisch gewachsen seien und nicht auf einen fiktiven Modellnetzstatus reduziert werden könnten. Indes ist nicht ersichtlich, dass ein derart angelegter Modellvergleich in jedem Falle fehlschlagen müsste. Etwaigen individuellen Besonderheiten kann durch Zu- und Abschläge oder Auswertung von Erfahrungssätzen sachgemäß Rechnung getragen werden.
In ihrem Schriftsatz vom 26.5.2006 beanstandet die Beschwerdeführerin erneut die Abfrage der eingespeisten und ausgespeisten Jahresarbeit sowie der Jahreshöchstlast, weil hiermit die tatsächliche physikalische Nutzung des Netzes erfasst werde, die erheblichen Schwankungen unterliege und daher für ein neues Netz ohne Aussagekraft sei. Auch dies überzeugt nicht. Zum einen können die in Rede stehenden Werte auch angesichts einer gewissen Schwankungsbreite zumindest einen Anhaltspunkt für die effiziente Dimensionierung eines Netzes liefern. Zum anderen räumt die Beschwerdeführerin selbst ein, dass die rückblickend betrachtete physikalische Netznutzung Einfluss auf den Verbrauch von Brenngas und betriebsstundenabhängige Wartungsintervalle bei Verdichteranlagen hat. Selbst wenn die Last- und Absatzdaten als untergeordnete Kostentreiber gelten sollten, war es vom Standpunkt der Beschwerdegegnerin nicht unvertretbar, diese abzufragen, um ein vollständiges Kostenbild zu erhalten. Dass sich die messbaren physisch geflossenen Gasmengen (Lastflüsse) teilweise aus dem Saldo der Gasmengen, die an demselben Ein- und Ausspeisepunkt zur Einspeisung bzw. Ausspeisung bestellt werden, ergeben, ändert an der Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens nichts. Auch solchen Besonderheiten konnte noch im Rahmen der Konzepterarbeitung sachgemäß Rechnung getragen werden. Soweit die Beschwerdeführerin schließlich geltend macht, die abgefragten Jahresnetzverluste seien im Vergleich zu den gesamten Netzkosten von untergeordneter Bedeutung, ist dem erneut entgegenzuhalten, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn sich die Beschwerdegegnerin ein in jeder Hinsicht vollständiges Bild über die sog. Kostentreiber verschaffen wollte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 20.06.2006 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
L. v. R. W.

Zitierte Normen: §§ 6 ff EnWG
§§ 19, 26 GasNEV
§§ 546, 547 ZPO
§ 74 EnWG
§ 112 a EnWG
§ 3 Nr. 20 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4 EnWG
§ 41 Abs. 3 S. 1, 2 VwVfG
§ 112 a Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 41 Abs. 4 VwVfG
§ 41 Abs. 4 S. 2 VwVfG
§ 43 Abs. 4 GasNZV
§ 27 Abs. 1 und 2 GasNEV
§ 17 Abs. 1 StromNZV
§ 27 Abs. 1 StromNEV
§ 3 Abs. 3 GasNEV
§ 90 S. 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 978, 980
BVerwGE 67, 206