Arbeitsgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-23, Aktenzeichen 8 BV 4/07
ECLI: ECLI:DE:ARBGW:2007:0723.8BV4.07.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass der Beschluss, die Betriebsvereinbarung vom 14.06.2006 über die Reduzierung der Anzahl der Freistellungen mit der Beteiligten zu 6) abzuschließen, unwirksam ist.
2.Es wird festgestellt, dass die ständige Freistellung von Herrn Andreas X. für den Personalausschuss unwirksam ist und diese Freistellung im Wege des Verhältniswahlrechts zusammen mit der 2. Freistellung durch geheime Wahl im Betriebsrat bestimmt wird.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Freistellungsverzichts.
Bei den Antragstellern (Beteiligte zu 1. - 4.) handelt es sich um die vier im Jahre 2006 in den Betriebsrat gewählten Mitglieder der Liste „Betriebsrat-aktiv“ (ver.di), darunter der bis zum letzten Jahr amtierende Betriebsratsvorsitzende X. (Beteiligter zu 2.). Der antragsgegnerische Betriebsrat (Beteiligter zu 5.) besteht aus 11 Mitgliedern, von denen sechs der Liste AUB (Arbeitsgemeinschaft unabhängiger Betriebsangehöriger e.V.) angehören. Unter ihnen befindet sich der Betriebsratsvorsitzende X., dessen Stellvertreter O. und der Beteiligte zu 7., Herr X.. Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 6.) betreut und beliefert von Radevormwald aus 70 Verkaufsfilialen. Im Betrieb sind rund 700 Arbeitnehmer beschäftigt.
In der Sitzung vom 14.06.2006 beschloss der Betriebsrat mit 7 gegen 4 Stimmen, mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung folgenden Inhalts abzuschließen:
„Gemäß § 38 BetrVG wird zwischen den Vertragsparteien folgende Regelung vereinbart:
1. Die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG wird entsprechend der Staffelung der Arbeitnehmerzahl (501 - 900 Arbeitnehmer) auf ein freizustellendes Betriebsratsmitglied reduziert.
2. Sollte von Seiten des Betriebsrates festgestellt werden, dass auf Grund der anfallenden Aufgaben des Betriebsrates eine weitere Freistellung gemäß § 38 Abs. 1 erforderlich ist, so kann dieser jederzeit per Betriebsratsbeschluss in Option auf eine weitere Freistellung gemäß der Regelung des BetrVG (Fassung: 2001) wahrnehmen.
3. Diese Betriebsvereinbarung tritt am 14.06.2006 in Kraft.“
Im Anschluss daran wurde die Betriebsvereinbarung unterzeichnet, zum freigestellten Mitglied wurde Herr X. gewählt. In einer Betriebsversammlung vom 28.10.2006 erklärte dieser, man komme mit einer Freistellung hin, bei Bedarf würde zusätzlich Herr O. freigestellt.
Der Betriebsrat beschloss weiterhin die Bildung eines Personal- und eines Sicherheitsausschusses; zudem wurden Arbeitsgruppen „Verkauf“ und „Geschäftsordnung“ eingerichtet. Die Aufgaben des Personalausschuss (insbesondere die Personaleinsatzplanung), der auch schon in den vorhergehenden Wahlperioden existent war, wurden zunächst montags und dienstags ganztägig von Frau Q., mittwochs und freitags von Herrn X. und donnerstags von Herrn S. wahrgenommen; aus diesen drei Betriebsratsmitgliedern setzte sich der Personalausschuss zusammen. Nach dem Rücktritt von Frau Q. im Oktober 2006 werden die Aufgaben des Personalausschusses von Herrn X. alleine im Rahmen einer Freistellung von 30 Wochenstunden erledigt. Einen diesbezüglichen Betriebsratsbeschluss gibt es nicht. Der Sicherheitsausschuss tagte erstmalig am 09.01.2007, die Arbeitsgruppe Verkauf im Februar 2007. Der Wirtschaftsausschuss trat bis Mitte April 2007 kein Mal zusammen, die Arbeitsgruppe Geschäftsordnung ein Mal. Wegen der Einsatzzeiten des Herrn O., der bei der Arbeitgeberin als Fahrer beschäftigt ist, ab Januar 2007 wird auf die Aufstellung Bl. 100 ff. d.A. verwiesen.
Die Antragsteller sind der Auffassung, der Freistellungsverzicht in der Betriebsvereinbarung vom 14.06.2006 sei rechtsmissbräuchlich, da es dabei ausschließlich darum gegangen sei, die Freistellung des insbesondere der Arbeitgeberin missliebigen Beteiligten zu 2) zu verhindern. Faktisch werde der Freistellungsverzicht nämlich gar nicht gelebt, sondern vielmehr der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende O. freigestellt, indem er seit geraumer Zeit schlicht nicht mehr zu Touren eingeteilt werde. Stattdessen trinke er im Betriebsratsbüro Kaffee, lese dort Zeitung oder transportiere Stühle. Abmeldungen zur Betriebsratsarbeit oder Eintragungen in Abwesenheitslisten seien von Herrn O. jedenfalls bis Januar 2007 nicht verlangt worden, ganz im Gegensatz zum Beteiligten zu 2.. Schätzungsweise zu 70-80% seiner Arbeitszeit verrichte Herr O. Betriebsratsarbeit. Berücksichtige man zudem die Freistellung des Herrn X. für den Personalausschuss, erschließe sich ohne weiteres, dass der Betriebsrat nicht einmal mit zwei geschweige denn mit einer Freistellung hinkäme. In Anbetracht der räumlichen Ausdehnung des Filialbetriebs könne das nicht verwundern.
Die Antragsteller beantragen,
1.festzustellen, dass der Beschluss, die Betriebsvereinbarung vom 14.06.2006 über die Reduzierung der Anzahl der Freistellungen mit der Beteiligten zu 6) abzuschließen, unwirksam ist;
2.festzustellen, dass die ständige Freistellung von Herrn X. für den Personalausschuss unwirksam ist und diese Freistellung im Wege des Verhältniswahlrechts zusammen mit der zweiten Freistellung durch geheime Wahl im Betriebsrat bestimmt wird.
Die Vertreter der Beteiligten zu 5) und 6) beantragen,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Betriebsrat meint, der Beschluss vom 14.06.2006 hebele nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise den Minderheitenschutz der Antragsteller aus, hierfür hätten diese nicht hinreichend vorgetragen. Es sei Sache des Betriebsrats, wie er seine Arbeit zu organisieren gedenke. Mit dem Freistellungsverzicht sei die Stärkung der Arbeit in den Ausschüssen und Arbeitsgruppen einhergegangen, die Arbeitgeberin habe zugesichert, im Gegenzug die Mitglieder des Betriebsrats nach § 37 Abs. 2 BetrVG großzügig für die Arbeit in diesen Gremien freizustellen. Damit werde im Ergebnis die möglichst breite Verteilung der Betriebsratsarbeit auf alle Mitglieder gewährleistet. Im Übrigen stelle sich Herr X. häufig selbst für Betriebsratsarbeit frei, was die Arbeitgeberin ohne Prüfung der Dringlichkeit hinnehme. Herr O. hingegen sei zwischen Juni 2006 und Januar 2007 nur an 42 Arbeitstagen (zu 29%) von der Arbeit freigestellt gewesen, an denen er zum Teil Urlaubsvertretung für Herrn X. gemacht habe.
Die Arbeitgeberin bestreitet jede Form des kollusiven Zusammenwirkens mit der AUB-Liste im Betriebsrat. Es handele sich vorliegend um eine rein innerbetriebsratliche Auseinandersetzung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Anträge sind zulässig.
a)Die Antragsteller sind antragsbefugt. Sie machen als Mitglieder des Betriebsrats nicht etwa dessen Rechte, sondern die Verletzung eigener (Minderheiten-) Rechte nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG geltend. Insoweit haben einzelne Betriebsratsmitglieder auch die Möglichkeit, die Wirksamkeit von Betriebsratsbeschlüssen bzw. die Umsetzung von Maßnahmen ohne die vorherige, aber notwendige Beschlussfassung im Gremium überprüfen zu lassen (vgl. Germelmann u.a.-Matthes, ArbGG, § 81 Rdz. 65).
b)Die einschlägigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Insbesondere können sich die Antragsteller auf ein Feststellungsinteresse berufen, da der Betriebsratsbeschluss vom 14.06.2006 und die faktische Freistellung des Beteiligten zu 7) für den Personalausschuss geeignet sind, die Antragsteller unmittelbar in ihren Rechten zu verletzen. Dementsprechend hat das BAG in seiner Entscheidung vom 11.06.1997 - 7 ABR 5/96, NZA 1997, S. 1301 in identischer Fallkonstellation keine Bedenken an der Zulässigkeit eines Feststellungsantrags angemeldet.
2.
Die Anträge sind auch begründet.
a.
Der Beschluss des Betriebsrats vom 14.06.2006, eine Betriebsvereinbarung mit der Arbeitgeberin im Hinblick auf den Verzicht auf eine der ihm gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG zustehenden zwei Freistellungen zu verzichten, ist unwirksam.
aa.
Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG kann durch Betriebsvereinbarung von § 38 Abs. 1, 2 BetrVG abweichende Regelungen über die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern getroffen werden. Dies erlaubt auch eine Verringerung der Zahl der Freistellungen. Nach Auffassung des BAG (Beschluss vom 11.06.1997, aaO) ist dabei grundsätzlich hinzunehmen, dass der über § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gewährte Schutz der Minderheitenliste zurück tritt. Denn der Minderheitenschutz sei im BetrVG nur derart sporadisch und lückenhaft verankert, dass er nicht als allgemeines Prinzip des Betriebsverfassungsrechts angesehen werden könne. Sei der Betriebsrat der Auffassung, aus organisatorischen Gründen auf Freistellungen verzichten zu wollen, unterliege dies keiner Zweckmäßigkeits-, sondern lediglich einer Rechtskontrolle. Unwirksam sei der Freistellungsverzicht damit im Ergebnis nur dann, wenn er sich als rechtsmissbräuchlich darstelle.
Im Zusammenhang mit den Personalratsfreistellungen gemäß § 46 Abs. 3 BPersVG vertritt das BVerwG demgegenüber die Ansicht, dem Minderheitenschutz bei Freistellungen sei ein besonderer Rang einzuräumen. Gehe der Freistellungsverzicht ausschließlich zu Lasten einer ansonsten begünstigten Minderheit, bedürfe dies sachlicher und auch hinreichend gewichtiger Gründe (Beschluss vom 22.12.1994 - 6 P 12/93, AP Nr. 20 zu § 46 BPersVG).
bb.
Der Freistellungsverzicht vom 14.06.2006 ist selbst dann unwirksam, wenn man von den Anforderungen der Rechtsprechung des BAG ausgeht. Der Betriebsratsbeschluss ist rechtsmissbräuchlich. Nach der Gesamtheit der Umstände des Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass es dem Betriebsrat lediglich darum ging, die Freistellung eines Vertreters der ver.di-Liste zu verhindern.
(1)Das folgt bereits daraus, dass der Inhalt der Betriebsvereinbarung vom 14.06.2006 in Wirklichkeit nicht gelebt wird. Tatsächlich nahmen und nehmen der der AUB-Liste angehörende stellvertretende Betriebsratsvorsitzende O. und der Beteiligte zu 7. im weiten Umfang Betriebsratstätigkeiten wie freigestellte Mitglieder wahr.
-Nach den im Anhörungstermin vom 21.06.2007 vorgelegten Unterlagen hat Herr O. im Januar 2007 lediglich an 7 Arbeitstagen überhaupt eine Tätigkeit als Fahrer ausgeübt (davon an 2 Tagen weniger als vier Stunden; im Übrigen bis zur Zustellung der das Beschlussverfahren einleitenden Antragsschrift an keinem), im Februar an 11 (3) Tagen, im März an 8 (2) Tagen, im April an 3 (0) Tagen und im Mai an 8 (4) Tagen, davon an keinem vollschichtig. Rechnet man die „Teilzeittage“ anteilsmäßig um, ergibt sich, dass Herr O. an nicht einmal sechs Wochen in fünf Monaten Arbeitsleistungen als Fahrer erbracht hat. Unter Berücksichtigung des gewährten Urlaubs ergibt sich eine Quote der Betriebsratsarbeit von mindestens 60%. Soweit der Betriebsrat unter Bezugnahme auf die Aufstellung Bl. 52 der Akte zu einer Quote von lediglich 29% kommt, geht seine Argumentation fehl, weil in dieser Aufstellung lediglich die Sitzungstermine des Betriebsrats und der Ausschüsse aufgelistet sind; mit der Tätigkeit des Herrn O. hat das nichts zu tun. Hinweise darauf, dass die Zeitverhältnisse bis Dezember 2006 anders gewesen sein könnten, sind nicht ersichtlich.
-Die Betriebsratstätigkeit des Herrn O. kann nicht dem Bereich von § 37 Abs. 2 BetrVG zugerechnet werden. Wie nämlich die Antragsteller unwidersprochen vorgetragen haben, hat die Arbeitgeberin Herrn O. zumindest bis zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens gar nicht erst als Fahrer eingeplant. Ebenfalls als zugestanden ist die unbestrittene Behauptung der Antragsteller zu werten, jedenfalls bis Januar 2007 habe sich Herr O. zu Betriebsratstätigkeiten weder abmelden müssen noch seien seine Abwesenheitszeiten erfasst worden. Das erklärte jedenfalls, wieso der Betriebsrat hinsichtlich dieser Zeiten lediglich die untaugliche Aufstellung Bl. 52 d.A. vorzulegen vermochte.
-Darüber hinaus darf die 80%ige Freistellung des Herrn X. für den Personalausschuss nicht unberücksichtigt bleiben. Auch dort wird notwendige Betriebsratsarbeit geleistet; es geht nicht etwa um Sekretariatstätigkeiten, die eine Freistellung über § 40 Abs. 2 BetrVG erklärbar machten.
(2)Den Eindruck, es gehe um die Verhinderung einer Freistellung von Herrn X., kann der Betriebsrat nicht mit der Argumentation ausräumen, man habe auf die Freistellung zugunsten der stärkeren und von der Arbeitgeberin gebilligten Arbeit aller Betriebsratsmitglieder in Ausschüssen und Arbeitsgruppen verzichtet. Eine derartige Verlagerung der Schwerpunkte ist nicht zu erkennen:
-Beim Betriebs- und Wirtschaftsausschuss handelt es sich um gesetzliche Pflichtausschüsse, die nach der Konzeption des BetrVG neben die Freistellungen treten, nicht sie ersetzen sollen. Abgesehen davon hat eine erwähnenswerte „Arbeit“ im Wirtschaftsausschuss bislang überhaupt nicht stattgefunden.
-Nahezu bloß auf dem Papier scheint die Existenz des Sicherheitsausschuss sowie der Arbeitsgruppen Verkauf und Geschäftsordnung (was erarbeitet man da?) zu stehen. Bei jeweils nur einer Sitzung in den ersten sieben Monaten nach der Installierung kann von einer Arbeitsverlagerung in diese Gremien keine Rede sein.
-Nicht einmal an der offensichtlich unverzichtbaren Tätigkeit des Personalausschusses lässt sich eine Stärkung der Ausschussarbeit festmachen. Insoweit wurde der Freistellungszeitraum von 40 auf 30 Wochenstunden reduziert.
-Schließlich bleibt festzuhalten, dass es mit einer stärkeren Einbindung aller Betriebsratsmitglieder über die Ausschussarbeit kaum zu vereinbaren ist, dass gerade die Liste, zu deren Lasten der Freistellungsverzicht geht, nicht einmal einen Ausschussvorsitz zugeteilt erhalten hat. Ob das in der vergangenen Wahlperiode bei umgekehrten Mehrheitsverhältnissen von der ver.di-Liste zu Lasten der AUB-Liste ähnlich gehandhabt wurde, spielt aus Sicht des Betriebsrats im günstigsten Fall keine Rolle. Oder in der Fußballersprache ausgedrückt: Noch unschöner als das erstmalige Foul ist das Revanchefoul.
(3)Wenn der Betriebsrat darauf hinweist, die Arbeitgeberin handhabe die Freistellung der Betriebsratsmitglieder für Betriebsrats-, Ausschuss- und Arbeitsgruppentätigkeiten gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG großzügig oder sogar „großzügigst“, kann er damit jedenfalls nicht die Behandlung des Beteiligten zu 2. gemeint haben. Die Verhängung von Hausverboten, tätliche Auseinandersetzungen mit den Filialverantwortlichen der Arbeitgeberin und die Kürzung der Vergütung wegen vermeintlich nicht erforderlicher Betriebsratsarbeit sprechen vielmehr für das glatte Gegenteil. Wie die unstreitigen Aussagen des Herrn X. und des ehemaligen Geschäftsführers S. der Arbeitgeberin auf Betriebsversammlungen belegen, scheinen Betriebsrat und Arbeitgeber der Auffassung zu sein, mit dem Wechsel der Mehrheitsverhältnisse im Betriebsrat und dem Verlust der Freistellung des Beteiligten zu 2) gehe einher, dass nunmehr alles über den allein freigestellten Betriebsratsvorsitzenden laufen müsse. Das ist falsch. Nach §§ 83 Abs. 1 Satz 2, 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat jeder Mitarbeiter das Recht, bei Beschwerden oder Einsichtnahme in die Personalakte ein Betriebsratsmitglied seines Vertrauens und seiner Wahl hinzuzuziehen. Selbst wenn sechs AUBler in einer Filiale anwesend sein sollten, bleibt es dem dort tätigen Arbeitnehmer unbenommen, etwa nach dem Beteiligten zu 2) zu verlangen. Diesen von einer angeforderten Unterstützung des betroffenen Mitarbeiters durch Erteilung von Hausverboten oder Lohnabzügen abzuhalten, stellt eine rechtswidrige Behinderung der Betriebsratsarbeit dar. Gleiches gilt, wenn den Mitarbeitern in Betriebsversammlungen etc. suggeriert wird, sie müssten sich bei Problemen nunmehr vorrangig an Herrn X. oder Herrn O. wenden.
b.
Unwirksam ist weiterhin die auch vom Betriebsrat so bezeichnete Freistellung des Herrn X. für den Personalausschuss im Umfang von 30 Wochenstunden. Eine Rechtsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Da es ein originäres Recht des Personalausschusses zur Freistellung eines Mitglieds nicht gibt, hätte die mit einer faktischen Freistellung des Beteiligten zu 7. einhergehende Übertragung der laufenden Arbeit im Personalausschuss durch Beschluss des Betriebsrats erfolgen müssen. Daran fehlt es.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten zu 5) - 7)
B e s c h w e r d e
eingelegt werden.
Für die Beteiligten zu 1) - 4) ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
S c h n e i d e r

Zitierte Normen: §§ 83 Abs. 1 Satz 2, 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 38 BetrVG
§ 46 BPersVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG
§ 38 Abs. 1, 2 BetrVG
§ 46 Abs. 3 BPersVG
§ 40 Abs. 2 BetrVG
§ 9 Abs. 5 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABR 5/96
6 P 12/93