Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-06-27, Aktenzeichen 13 Sa 378/06

Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 04.11.2005, 7 Ca 735/04, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 2).
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 5.805,-- € festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellungen, dass die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 27.04.2005 unwirksam ist und dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) fortbesteht. Der Kläger ist der Auffassung, dass zum 01.10.2004 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) erfolgt ist.
Der Kläger war seit 1988 bei der Firma K. ... GmbH & Co. KG (Firma K.) zuletzt als Packer beschäftigt. Die Firma K. unterhielt Geschäftsbeziehungen zu Einzelhandelsunternehmen und erbrachte für sie im Betrieb in H. Logistik-Dienstleistungen: Lagerung, Kommissionierung und Distribution von Frischeprodukten, insbesondere Milch- und Käseprodukten. Die von den Einzelhandelsunternehmen angekaufte Ware wurde nach Anlieferung durch den Hersteller angenommen und eingelagert, sodann wurde die Ware der verschiedenen Hersteller nach Kundenvorgaben kommissioniert und zur Auslieferung gebracht. Für die Auslieferung wurden selbstständige Spediteure eingeschaltet. Weil Waren mehrerer Lieferanten zusammengefasst und kommissioniert wurden, erwarb die Firma K. vorübergehend Eigentum. Aus diesem Grund verlangten verschiedene Auftraggeber den Nachweis von Warenkreditversicherungen.
2003 wurde die Firma K., die bisher ein Familienunternehmen war, in den N.-Konzern eingegliedert. Die Beklagte zu 2) erwarb die Gesellschaftsanteile der Komplementär-GmbH, die Firma G. ... GmbH (Firma G.) - eine hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 2) - wurde alleinige Kommanditistin und außerdem Eigentümerin des Betriebsgrundstücks. Der Alleingeschäftsführer B. der Beklagten zu 2), auch Alleingeschäftsführer der Firma G., wurde alleiniger Geschäftsführer der Firma K..
Die Firma K. erwirtschaftete mindestens seit 2002 Verluste. Für das Jahr 2004 bestand befristet bis zum 31.12.2004 eine Patronatserklärung, in der die Beklagte zu 2) die Erfüllung von Verbindlichkeiten bis zur Höhe von 2,4 Millionen Euro zusagte.
Im Dezember 2004 schied die Firma K. Verwaltungsgesellschaft mbH als Komplementärin aus, neue Komplementärin wurde die Firma F. GmbH (Firma F.). Geschäftsführer der Firma F., die zur N.-Gruppe gehörte, war bis Dezember 2004 Herr B.. Ebenfalls im Dezember 2004 kündigte die Firma G. den Gesellschaftsvertrag und schied als Kommanditistin aus der GmbH § Co. KG aus. Einzig verbliebene Gesellschafterin der ursprünglichen GmbH & Co. KG war damit die Firma F.. Aus Beklagtensicht ist die Firma K. per Anwachsung in der Firma F. aufgegangen. Im Handelsregister ist am 15.05.2006 eingetragen, dass die Gesellschaft (Firma K.) aufgelöst ist und die Firma erloschen ist.
Die Firma F. stellte am 24.01.2005 Insolvenzantrag, das Insolvenzverfahren wurde am 01.04.2005 eröffnet und der Beklagte zu 1) des erstinstanzlichen Verfahrens zum Insolvenzverwalter bestellt.
Im Oktober 2004 waren im Betrieb der Firma K. 96 Arbeitnehmer beschäftigt. Unter dem Datum vom 19.10.2004 kam ein Interessenausgleich und Sozialplan zustande, dessen Wirksamkeit umstritten ist. Der Sozialplan war mit 0,00 € dotiert. In der Präambel des Interessenausgleichs ist angegeben, das mit Neuorientierung des Hauptkunden M./M. 60 % des Beschäftigungsvolumens entfalle. Dem Interessenausgleich war beigefügt eine Namensliste mit 57 zu entlassenen Mitarbeiter. Die Firma K. sprach daraufhin Kündigungen aus, mit Schreiben vom 25.10.2004 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt. Diese Kündigung ist erstinstanzlich zurückgenommen worden.
Nach Insolvenzantragstellung durch die Firma F. wurden die verbliebenen Mitarbeiter der Firma K. ab 24.01.2005 von der Arbeit freigestellt. Der beklagte Insolvenzverwalter kündigte die Arbeitsverhältnisse mit Schreiben vom 27.04.2005 zum 31.07.2005 nach Anhörung des Betriebsrates.
Im Laufe des Jahres 2004 kam es zu folgenden Umstrukturierungen im Betrieb der Firma K. in H.. Ab Januar 2004 übernahm die Beklagte zu 2) die Buchhaltung der Firma K., ab Juni 2004 auch die Personalverwaltung. Diese Aufgaben wurden sodann am Betriebssitz der Beklagten zu 2) erledigt. Im August 2004 erteilte der Geschäftsführer B. den Herren T. und W., Prokuristen der Beklagten zu 2), Handlungsvollmacht für die Firma K.. Nach Mitteilung an die Mitarbeiter der Firma K. vom 05.08.2004 (Bl. 223 d. A.) hatten die beiden Handlungsbevollmächtigten Einstellungs- und Entlassungsbefugnis und übten die Funktion eines disziplinarischen Vorgesetzten aus. Betriebsleiter war Herr H., Angestellter der Firma K.. Zum 01.10.2004 übernahm die Beklagte zu 2) die Vertragsbeziehungen der Kunden der Firma K. und wickelte seitdem die Verträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab. Die Kunden und die Mitarbeiter der Firma K. wurden im September 2004 entsprechend informiert. Seit dem 01.10.2004 erledigte die Firma K. die Logistik-Dienstleistungen für die Beklagte zu 2). Grundlage war der Dienstleistungsvertrag vom 28.09.2004 (Bl. 158 - 162 d. A.), abgeschlossen zwischen der Beklagten zu 2) und der Firma K.. Gemäß Rechnungen vom 30.09.2004 veräußerte die Firma K. ihr Sachanlagevermögen im Wert von 384.000,00 € an die Beklagte zu 2) und im Wert von 16.000,00 € an die Firma G.. Das Anlagevermögen verblieb, soweit es für die Abwicklung der Logistik-Dienstleistung benötigt wurde, im Betrieb in H..
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang vorlägen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass sich die klagende Partei in einem gekündigten Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 2) befindet und das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
2. Die Beklagte zu 2) (N. ... GmbH & Co. KG) zu verurteilen, an den Kläger 3.870,98 € brutto abzüglich auf das Arbeitsamt übergegangener 1.720,80 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag seit dem 01.06.2005 zu zahlen.
3. Die Beklagte zu 2) (N. ... GmbH & Co. KG) zu verurteilen, an den Kläger 7.741,96 € brutto abzüglich auf das Arbeitsamt übergegangener 3.441,60 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag seit dem 01.10.2005 zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nicht vorlägen.
Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2) trägt vor, durch Übernahme der Kundenbeziehungen und des Anlagevermögens sei kein Betriebsübergang erfolgt. Die Firma K. habe den Betrieb nach dem 01.10.2004 auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages mit eigenem Personal weitergeführt. Eine Übernahme des Personals sei nicht erfolgt, die betriebliche Tätigkeit der Logistik-Dienstleistung sei unverändert fortgeführt worden. Die Leitung des Betriebes habe Herr B. als Geschäftsführer der Firma K. innegehabt und unter anderem ausgeübt durch die Handlungsbevollmächtigten T. und W.. Als Betriebsleiter sei Herr H. tätig geworden. Zum 24.01.2005 verbliebene Kundenbeziehungen seien auf die Firma E. & W. übertragen worden, die auch den Warenbestand per 24.01.2005 übernommen habe. Die Firma E. & W. habe auch fünf Arbeitnehmer der Firma K. eingestellt. Wenn überhaupt ein Betriebsübergang stattgefunden habe, dann im Januar 2005 auf die Firma E. & W..
Die Beklagte zu 2) beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 04.11.2005 (Az. 7 Ca 735/04) wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Er verteidigt nach Maßgabe der Berufungserwiderung das erstinstanzliche Urteil.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die zweitinstanzlich von den Parteien eingereichten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 2) ist statthaft, sie sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist unbegründet, weil zum 01.10.2004 ein Betriebsübergang von der Firma K. auf die Beklagte zu 2) erfolgt ist.
Geht ein Betrieb auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613 a Abs. 1 BGB. Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb vorliegt, ist nach den Umständen des konkreten Falles, insbesondere der Art des betreffenden Betriebes zu entscheiden. Ein Betriebsübergang kann je nach Art des betreffenden Betriebes folgen aus dem Übergang von materiellen Betriebsmitteln wie Gebäuden und Anlagen, aus der Übernahme der immateriellen Betriebsmittel, der Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, dem Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen. Kennzeichnend für den Betriebsübergang ist der Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung im Betrieb einstellen, der neue Betriebsinhaber muss die wirtschaftliche Einheit nutzen und fortführen. Ein Betriebsübergang liegt damit vor, wenn die Leitung des Betriebes von dem bisherigen Inhaber auf einen neuen Betriebsinhaber übergeht (BAG vom 15.12.2005, 8 AZR 202/05; BAG vom 27.10.2005, 8 AZR 568/04, EZA § 613 a BGB 2002 Nr. 42; EuGH vom 26.05.05, C-478/03, NZA 2005, 681; BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, EZA § 613 a BGB 2002 Nr. 27; BAG vom 20.03.2003, 8 AZR 312/02, EZA § 613 a BGB 2002 Nr. 7).
Die Firma K. hat zum 01.10.2004 ihre wirtschaftliche Betätigung eingestellt, eine eigenständige Betriebsleitung durch die Firma K. bestand nicht mehr, vielmehr ist diese Leitungsmacht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Ein Betriebsinhaberwechsel ist damit erfolgt.
Der Betrieb befasste sich mit Logistik-Dienstleistungen. Maßgebend für diesen Betrieb waren sächliche Mittel wie Betriebsgebäude mit Lager, Kühlanlagen, Gabelstapler und weitere für die Produktion notwendige Gegenstände. Zur betrieblichen Organisationseinheit gehörten außerdem Personal und Kundenbeziehungen.
Die Beklagte zu 2) hat schrittweise bis zum 01.10.2004 wesentliche Betriebsmittel übernommen wie Kundenbeziehung und Sachanlagevermögen, außerdem ist die Personalbefugnis auf Angestellte der Beklagten zu 2) übergegangen. Eine eigenständige Betriebsleitung durch die Firma K. bestand ab diesem Zeitpunkt nicht mehr.
Im ersten Schritt wurden Buchhaltung und Personalverwaltung Anfang 2004 bzw. im Juni 2004 abgezogen, die Aufgaben wurden in den Betrieb der Beklagten zu 2) verlagert. Isoliert betrachtet handelt es sich lediglich um eine Aufgabenverlagerung, die für einen Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang nicht maßgebend ist, andererseits aber unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle über Finanzen und Personal der Firma K. nicht ohne Bedeutung ist.
Erhebliches Gewicht ist dagegen zuzumessen der Tatsache, dass zwei Prokuristen der Beklagten zu 2) im August 2004 Einstellungs- und Entlassungsbefugnis für den Betrieb übernahmen und als disziplinarische Vorgesetzte eingesetzt wurden. Die Befugnisse des Betriebsleiters H. waren damit im Ergebnis reduziert auf Organisation der technischen Betriebsabwicklung und im Personalbereich auf untergeordnete Tätigkeiten wie Urlaubsbewilligung, Entgegennahme von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Die maßgeblichen Personalbefugnisse wurden ausgeübt von zwei Prokuristen der Beklagten zu 2), die im Anstellungsverhältnis zur Beklagten zu 2) standen und insoweit weisungsgebunden waren. Dass die beiden Prokuristen gleichzeitig Handlungsvollmacht für die Firma K. hatten, ist demgegenüber nicht entscheidend. Sie waren in erster Linie Angestellte und Prokuristen der Beklagten zu 2). Maßgebliche Personalbefugnisse waren damit seit August 2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen.
Zum 01.10.2004 übernahm die Beklagte zu 2) von der Firma K. die Vertragsbeziehungen zu den Kunden. Damit ist ein wesentliches Betriebsmittel übergegangen. Die Pflege der Kundenbeziehung, die Akquisition neuer Kunden ist entscheidend für die Auslastung eines Logistik-Dienstleistungsbetriebes. Im Betrieb der Firma K. verblieb damit nur noch die Logistik-Dienstleistung, die entsprechend dem Dienstleistungsvertrag vom 28.09.2004 nicht mehr für eigene Kunden, sondern für die Beklagte zu 2) und deren Kunden durchzuführen war. Nach der Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrages handelt es sich um einen Rahmenvertrag, es gibt keine Festlegungen über die Art und den Umfang der abzuarbeitenden Aufträge. Vielmehr wurden die einzelnen Aufträge durch die Beklagte zu 2) der Firma K. zugewiesen. Über diese Auftragszuweisung steuerte die Beklagte zu 2) den Umfang der Vertragsabwicklung und gleichzeitig die Auslastung des Betriebes in H.. Nach Abzug der Kundenbeziehungen und Abschluss des Dienstleistungsvertrages wurde damit der Produktionsbereich fremdgesteuert durch die Beklagte zu 2), die durch Zuweisung der Aufträge Inhalt und Umfang der zu erledigenden Logistik-Dienstleistungen bestimmen konnte.
Schließlich ist anzuführen der Verkauf des Anlagevermögens an die Beklagte zu 2) bzw. zu einem geringeren Anteil an die Firma G.. Damit sind zwar nicht betriebsnotwendige sächliche Betriebsmittel endgültig abgezogen worden. Aus Ziffer 2 Abs. 3 des Dienstleistungsvertrages ergibt sich, dass die notwendigen technischen Hilfsmittel und technischen Einrichtungen für die Diensterfüllung weiterhin im Betrieb genutzt werden konnten. Festzuhalten ist aber, dass die Beklagte zu 2) durch den Erwerb dieser Betriebsmittel die Verfügungsbefugnis über wesentliche sächliche Betriebsmittel erworben hat.
In der Gesamtbewertung ist festzustellen: Wesentliche Betriebsmittel wie Kundenbeziehungen und Sachanlagen sind in die Verfügungsgewalt der Beklagten zu 2) übergegangen. Sie war insbesondere zur Steuerung der Produktion in der Lage. Daneben hatte sie die Personalsteuerung über ihre Prokuristen übernommen, ergänzt durch die Übernahme der Personalverwaltung. Bei der Firma K. verblieb kein eigenständiges Leitungspersonal auf Unternehmensebene, auch die Buchhaltung war auf die Beklagte zu 2) übertragen worden. Als Leitungspersonal auf Betriebsebene hatte die Firma K. den Betriebsleiter H, der aber nur untergeordnete personelle Kompetenzen hatte und dessen Befugnisse auf die technische Abwicklung der zu erbringenden Dienstleistungen beschränkt waren. Die Firma K. hatte keine eigene wirtschaftliche Substanz mehr. Das Betriebsgelände gehörte der Firma G., Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2), die auch Kommanditistin war. Die Gesellschaftsanteile der Komplementär-GmbH hatte die Beklagte zu 2) erworben. Die Firma K. lässt sich charakterisieren als Firmenmantel mit formaler Arbeitgeberstellung, die nicht eigenständig handlungsfähig war. Die Leitungsmacht für den hier fraglichen Betrieb in H. ist damit zum 01.10.2004 auf die Beklagte zu 2) übergegangen, ein Inhaberwechsel hat stattgefunden.
Abweichend hat das LAG Berlin im Urteil vom 07.03.2006, 12 Sa 2220/05, in einem Parallelverfahren einen Betriebsübergang verneint mit der Begründung, der Dienstleistungsbetrieb sei auch ab 01.10.2004 unverändert fortgeführt worden, die Firma K. habe weiterhin bestanden und sei auch durch ihren Geschäftsführer B. handlungsfähig gewesen.
Der Fortbestand der Firma K. mit ihrem Alleingeschäftsführer B. ist unerheblich. Maßgebend ist, ob ein Betriebsinhaberwechsel stattgefunden hat, das heißt, ob die Leitung des Betriebes auf einen neuen Inhaber übergegangen ist. Dies war mit dem vorstehenden Erwägungen zu bejahen, weil die Firma K. ab 01.10.2004 über keine eigenständige wirtschaftliche Substanz und keine eigenständige Unternehmensleitung mehr verfügte, der Betrieb wurde vielmehr gesteuert durch die Beklagte zu 2).
Bei der Entscheidung hat die Kammer berücksichtigt, dass die Firma K. ein konzernabhängiges Unternehmen war und damit auch eine Konzernleitungsmacht etwa durch die Beklagte zu 2) bestand. Die Ausübung der Konzernleitungsmacht, auch der Missbrauch der Konzernleitungsmacht begründen keinen Betriebsübergang, sie können allenfalls haftungsrechtliche Konsequenzen haben (BAG vom 12.11.1998, 8 AZR 282/97, EZA § 613 a BGB Nr. 170).
Der Betriebsübergang ist hier nicht bejaht worden mit Konzerneinfluss auf Unternehmensebene, sondern mit Eingriffen in die Betriebsleitung durch die Beklagte zu 2), die in ihrer Gesamtheit als Betriebsinhaberwechsel und damit als Betriebsübergang zu bewerten sind. Andererseits ist die Konzernangehörigkeit der Firma K. nicht ohne Bedeutung. Weil die Firma konzernangehörig war und unter Konzerneinfluss stand, die Beklagte zu 2) und die Firma K. durch den jeweiligen Alleingeschäftführer B. geführt wurden, war es einfach, formal Betriebsinhaberschaft und Arbeitgeberstellung bei der Firma K. zu belassen, die inhaltliche Betriebssteuerung aber abzuziehen und auf die Beklagte zu 2) zu übertragen. Wegen dieser Möglichkeit der verdeckten Übernahme im Konzern kann dann aber nicht entscheidend abgestellt werden auf den Fortbestand der Firma K. und ihre formal weiterhin bestehende Betriebsinhaberschaft und Arbeitgeberstellung.
Ein weiterer Betriebsübergang zum 24.01.2005 auf die Firma E. & W. ist von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 2) nicht schlüssig dargelegt worden. Im Oktober 2004 waren im Betrieb der Firma K. 96 Arbeitnehmer beschäftigt, der Betrieb verfügte bis 30.09.2004 über eigene Kundenbeziehungen und Sachanlagevermögen. Dass diese Betriebseinheit nachfolgend auf E. & W. übertragen worden ist, dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Allein die Übernahme des am 24.01.2005 vorhandenen Warenbestandes zwecks Kommissionierung und die Einstellung von fünf ehemaligen Arbeitnehmer der Firma K. ergeben keinen Betriebsübergang.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2 GKG in Anwendung des § 42 Abs. 4 GKG.
Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG
§ 613 a BGB
§ 97 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 42 Abs. 4 GKG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 681
7 Ca 735/04
8 AZR 202/05
8 AZR 568/04
8 AZR 350/03
8 AZR 312/02
12 Sa 2220/05
8 AZR 282/97