Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-17, Aktenzeichen 12 A 250/14
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0117.12A250.14.00

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid vom 31.03.2016 wird aufgehoben, soweit darin der Bescheid vom 26.06.2015 zurückgenommen worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt weiteren zeitlichen Ausgleich für in den Jahren 2011 bis 2014 geleisteten Bereitschaftsdienst.
Der Kläger ist Polizeibeamter bei der Bundespolizei, Bundespolizeiinspektion …. in Holstein. Zu seinen Diensten gehörte unter anderem eine sogenannte „106-Stunden-Streife“. Die Diensteinteilung während der Seestreifen erfolgte im Wechsel zwischen einer sechsstündigen Seewache und einer sich anschließenden sechsstündigen Freiwache rund um die Uhr. Maßgebliche Grundlage der Arbeitszeitberechnung war die – inzwischen zwar außer Kraft getretene, für den streitbefangenen Zeitraum indes noch geltende - Arbeitszeitregelung des Bundesministeriums des Innern gemäß Erlass BGS I 1 630 215 – 3/4 vom 21. Dezember 1995. Der vom Kläger während der Seestreifen geleistete Dienst wurde nach Nr. 4 dieses Erlasses ausgeglichen. Danach wurden für jeweils 24 Stunden Streifenfahrt auf See pauschal 17 Stunden Arbeitszeit angerechnet, die sich wie folgt zusammensetzten:
1. zwölf Stunden regelmäßige Arbeitszeit (2x6 Stunden Seewache),
2. drei Stunden pauschalierter Ausgleich für anlassbezogene Mehrarbeit,
3. zwei Stunden pauschalierter Dienstausgleich aus Fürsorgegründen (aufgrund eingeschränkter Bewegungsfreiheit während der Freiwache, räumlicher Beschränkung bei der Unterbringung, Vibration, Motorenlärm und Geruchsbelästigung).
Zugleich war geregelt, dass mit diesem pauschalierten Dienstausgleich, der im unmittelbaren Anschluss an den Einsatz gewährt wurde, sämtliche Mehrarbeit abgegolten war, auch soweit sie im Einzelfall drei Stunden überstieg. Soweit in besonderen Ausnahmefällen ein unverhältnismäßig hoher Anteil an Mehrarbeit zu leisten war, war dieser gesondert auszugleichen.
Mit Schreiben vom 17.12.2014 beantragte der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich, ersatzweise Ausgleich in Geld für die von ihm seit 2011 geleisteten Bereitschaftszeiten.
Zur Begründung seiner am 23.12.2014 erhobenen Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass für Ansprüche aus 2011 Verjährung drohe und die Beklagte sein Anliegen im Jahre 2014 nicht mehr bescheiden wolle. In der Sache trug er vor, dass der während der Seestreifen geleistete Bereitschaftsdienst als volle Arbeitszeit angerechnet und auch voll vergütet werden müsse. Die derzeitige Erlasslage sei unionsrechtwidrig. Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Zuvielarbeit sei fehlerhaft. Es werde in allen Jahren die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden überschritten, so dass eine ausgleichspflichtige Zuvielarbeit vorliege.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum von 2011 bis 2014 Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten zu gewähren.
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Vergütung für die Bereitschaftsdienstzeiten im Zeitraum von 2011 bis 2012 gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat dann durch Bescheid vom 26.06.2015 dem Kläger einen Ausgleich für 2011 in einem Umfang von 32,40 und für 2013 im Umfang von 26,55 Stunden gewährt. Im Übrigen – für die Jahre 2012 und 2014 - hat sie den Antrag abgelehnt.
Der Kläger hat dagegen Widerspruch erhoben, den die Beklagte zunächst nicht beschieden hat.
In einem Schreiben vom 14.08.2015 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers seine Beauftragung angezeigt und Bezug genommen auf den partiell ablehnenden Bescheid vom 26.06.2015. Er bat darum, künftige Korrespondenz über sein Büro zu führen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 31.03.2016 hat die Beklagte den Bescheid vom 26.06.2015 dann insoweit zurückgenommen, als mit ihm Freizeitausgleich gewährt worden war, und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen.
Der Kläger hat erklärt, dass er den Widerspruchsbescheid zum Gegenstand seiner Klage mache und Freizeitausgleich, hilfsweise eine finanzielle Abgeltung, für die Jahre 2011 bis 2014 begehre.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Bescheid vom 26.06.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2016 insoweit aufzuheben, als er die Anerkennung eines Ausgleichsanspruchs ablehnt, und die Beklagte zu verurteilen, ihm im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2014 Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten zu gewähren, und zwar im Umfang 1:1,
hilfsweise,
den Bescheid vom 26.06.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2016 insoweit aufzuheben, als er die Anerkennung eines Ausgleichsanspruchs ablehnt und die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Vergütung für die Bereitschaftsdienstzeiten im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2014 nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu gewähren.
Die Beklagte beantragt auch insoweit,
Sie trägt (in der mündlichen Verhandlung) vor, dass sich der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid insgesamt richte. Aus diesem Grund sei sie berechtigt gewesen, den gesamten Bescheid einer Überprüfung im Rechtsbehelfsverfahren zu unterziehen und den Ausgangsbescheid zurückzunehmen. Nach Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei dieser rechtswidrig geworden; dem Kläger habe überhaupt kein Anspruch auf Freizeitausgleich zugestanden. Der Bescheid vom 26.06.2015 sei nicht teilbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 31.03.2016 im Hinblick auf die Rücknahme des Bescheides vom 26.06.2015 begehrt. Dieser ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO) (1.). Im Übrigen ist die Klage unbegründet (2.).
(1.) Die Beklagte konnte den Ausgangsbescheid vom 26.06.2015 nicht zurücknehmen. Eine Rücknahme des Bescheides mit seinem bewilligenden Teil im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens war nicht möglich, weil der Bescheid insoweit bestandskräftig geworden ist.Der Kläger hat den Ausgangsbescheid mit seinem Widerspruch nicht in seiner Gesamtheit, d.h. einschließlich seines begünstigenden Teils angegriffen. Zwar hat er, der zu jener Zeit noch nicht anwaltlich vertreten war, wörtlich „ . . . Widerspruch gegen Ihren Bescheid vom 26.06.2015“ (erhoben).Nach Auffassung der Kammer hat er damit aber nur den Bescheid hinsichtlich seines ablehnenden Teils, nicht jedoch den darin enthaltenen begünstigenden Teil, nämlich soweit ihm ein Ausgleich gewährt worden ist, angreifen wollen. Abgesehen davon, dass der vom Kläger erhobene Widerspruch kurze Zeit später von seinem Bevollmächtigten dahin klargestellt bzw. konkretisiert worden ist („… partiell ablehnenden Bescheid . . .“), dass sich der Widerspruch nur gegen den belastenden Teil des Ausgangsbescheides richten sollte, wäre auch das vom Kläger unter dem 27.07.2017 selbst verfasste Schreiben nur als teilweiser Widerspruch auszulegen.Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 12.12.2001 – 8 C 17/01 – juris Rn. 39 ff Folgendes ausgeführt:
„Da es sich bei der Einlegung des Widerspruchs nicht um eine Prozesshandlung, sondern um einen vorprozessualen Rechtsbehelf handelt, ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung grundsätzlich nicht vom Revisionsgericht selbst auszulegen. Jedoch ist die Auslegung durch die Tatsacheninstanz vom Revisionsgericht daraufhin zu überprüfen, ob allgemeine Auslegungsregeln verletzt sind (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099 m.w.N.). Auch die Frage, ob eine Willenserklärung eindeutig oder auslegungsfähig ist, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (Urteil vom 18. Oktober 2000 - BVerwG 8 C 13.99 - Buchholz 428 § 30 VermG Nr. 24 S. 24 <28> m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH). Bei der Auslegung von Anträgen und von bei einer Behörde einzulegenden Rechtsbehelfen sind ebenso wie bei der Auslegung von Prozesshandlungen die für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Danach kommt es nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird (vgl. Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9 S. 1 <5>). Maßgeblich für den Inhalt eines Antrages oder Rechtsbehelfs ist daher, wie die Behörde ihn unter Berücksichtigung aller ihr erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben zu verstehen hat (Urteil vom 15. November 2000 - BVerwG 8 C 28.99 - Buchholz 428 § 3 VermG Nr. 40 S. 31 <32>). Dabei muss sich die Auslegung auf den Schriftsatz in seiner Gesamtheit und das mit ihm erkennbar verfolgte Rechtsschutzziel beziehen (Beschluss vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 1 B 110.98 - Buchholz 310 § 124 a VwGO Nr. 6 S. 12 <14>). Bei der Ermittlung des wirklichen Willens ist nach anerkannter Auslegungsregel zugunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen (Urteil vom 27. April 1990, a.a.O. S. 6). Dies gilt im Grundsatz auch für anwaltliche Anträge und Rechtsbehelfe, soweit diese auslegungsfähig und -bedürftig sind (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 1998, a.a.O.). Nur die Umdeutung nicht auslegungsfähiger, weil eindeutiger Prozesserklärungen von Rechtsanwälten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen (vgl. Beschlüsse vom 12. März 1998 - BVerwG 2 B 20.98 - Buchholz 310 § 124 a VwGO Nr. 2 S. 2 <3>, vom 25. März 1998 - BVerwG 4 B 30.98 - Buchholz a.a.O. Nr. 3 und vom 23. August 1999 - BVerwG 8 B 152.99 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 23 m.w.N.).“
Danach konnte – unbeschadet seiner anschließenden anwaltlichen Klarstellung – auch der vom Kläger selbst erhobene Widerspruch unter Einbeziehung seines Antrages nur eine teilweise Aufhebung, namentlich des abschlägigen und damit belastenden Teils des Ausgangsbescheids, dem Willen des Klägers entsprechen. Bei Lage der Dinge entsprach auch nur dies seinem erkennbar verfolgten Rechtsschutzziel. Eine andere Betrachtungsweise, die die Frage aufwürfe, warum der Kläger – unzulässiger Weise - gegen eine Begünstigung vorgehen sollte, wäre darüber hinaus lebensfremd.
Der Ausgangsbescheid ist auch teilbar. Ein Verwaltungsakt im Sinne separater Angreifbarkeit ist teilbar, wenn der angegriffene Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den übrigen Teilen steht. Der angegriffene Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass die Verfügung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in rechtmäßiger und sinnvoller Weise bestehen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2018 - 6 C 6/17 juris Rn. 24 – und vom 29.11.2018 – 1 WB 20/18 – juris Rn. 12).
Letzteres ist entgegen der Einschätzung der Beklagten der Fall. Sie hat selbst den Inhalt des Bescheides vom 26.06.2015 in die einzelnen Jahre separiert und für das jeweilige Jahr eine Entscheidung getroffen; der Kläger hat dann den Teil bzw. die Jahre angegriffen, in denen ihm von der Beklagten kein Ausgleich bewilligt worden ist. Der Bescheid hätte auch ohne seinen belastenden Teil bestehen bleiben können, ohne dass er sich in seinem Wesen maßgeblich geändert hätte.
Auch wenn man davon ausginge es läge eine teilweise Rücknahme nach der Vorschrift des § 48 VwVfG vor, ergäbe sich im Ergebnis keine andere Beurteilung.
Es wäre dann bereits zweifelhaft, ob eine nachträgliche Änderung der Rechtsprechung überhaupt zu einer Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids hätte führen können (vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, §§ 48 Rn. 49, 53; 44 Rn. 20, 125) und verneinenden Falls damit möglicherweise nur ein Widerruf nach der Bestimmung des § 49 VwVfG in Frage gekommen wäre (vgl. Sachs a.a.O. Rn. 53), dessen Voraussetzungen offensichtlich nicht vorlägen.
Jedenfalls hätte die Beklagte das ihr eingeräumte (Rücknahme-)Ermessen fehlerhaft ausgeübt (§ 114 VwGO). Abgesehen davon, dass sich die Ausführungen der Beklagten nicht zu der Frage verhalten, warum ein Anspruch nach § 88 BBG nicht entstanden ist, hat sie die Rücknahme des Ausgangsbescheides allein mit dem Hinweis auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch und zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen Zuvielarbeit begründet. Sie hat festgestellt, dass ein Anspruch vor der erstmaligen Geltendmachung „nicht besteht“ und Ansprüche nach Geltendmachung „nicht entstanden sind“.
Bei der Bestimmung der Vorschrift des § 48 VwVfG sind bei einer (Teil-)Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes iSd Abs. 1 Satz 2, wie er hier vorliegt, weitere Voraussetzungen in den Blick zu nehmen. Insoweit wird für die Rücknahme ausdrücklich ergänzend auf die dortigen Absätze 2 – 4 abgestellt. Insbesondere zum Aspekt eines Vertrauensschutzes, mag er auch im Ergebnis nicht einschlägig sein, hätte die Beklagte zumindest kurz Stellung beziehen müssen. Auch bei fehlender Schutzwürdigkeit, hat die Behörde nach pflichtgemäßen Ermessen, was auch ausgeübt werden muss, zu entscheiden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. A. Rn. 127d). Daran fehlt es im angefochtenen Widerspruchsbescheid.
Ob vorliegend von einem sog. intendierten Ermessen auszugehen ist (ablehnend wohl Kopp/Ramsauer, a.a.O), kann im Ergebnis auf sich beruhen. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, fehlte es an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung.
Bei Annahme eines sog. intendierten Ermessens ist eine Ermessen einräumende Vorschrift, die für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, dahin auszulegen, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst, mit der weiteren Konsequenz, dass es einer ansonsten nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG erforderlichen Darlegung der Ermessenserwägungen im Bescheid nicht bedarf (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Juni 1997 - 3 C 22/96 – juris Rn. 14 und vom 22.03.2017 – 5 C 4/16 - juris Rn. 40; Urteil der Kammer vom 21. September 2006 - 12 A 247/05 -, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 40 Rdnr. 45 mwN).
Allerdings entbindet auch das sog. intendierte Ermessen (bei einer typischen Fallgestaltung) die Beklagte nicht davon, ihrer Verpflichtung nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG nachzukommen, insbesondere den Sachverhalt in einer Weise darzustellen, dass festgestellt werden kann, dass ein Regelfall, bei dem das Ermessen intendiert ist, überhaupt vorliegt (vgl. Stelken/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. A., § 39 Rdnr. 70 mN; OVG Greifswald, Urteile vom 20.02.2002 – 2 L 212/00 – juris Rn. 33 und vom 15.06.2005 – 2 L 169/03 – juris Rn. 23; VG Gießen, Urteil vom 19.03.2003 – 8 E 1344/02 – juris Rn. 29) bzw. wenigstens auf das Gesetz und die in diesem für den Regelfall vorgesehene Entscheidung sowie darauf zu verweisen, dass besondere Umstände, die eine andere Beurteilung oder Entscheidung rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich sind (vgl. Kopp/Ramsauer aaO).
In dem angefochtenen Bescheid sind indes – wie erwähnt - überhaupt keine Ausführungen in Bezug auf die Rücknahme enthalten. Die Beklagte hat vielmehr offensichtlich - darauf deutet auch die Formulierung auf S. 4 des Widerspruchsbescheides hin („... war ... zurückzunehmen.“) - (zu Unrecht) eine gebundene Entscheidung angenommen. Auch wenn - jedenfalls im Ergebnis - davon ausgegangen werden kann, dass im Falle der Nichterfüllung der rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Freizeitausgleich bzw. für die Bewilligung einer finanziellen Abgeltung wegen des Gebotes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Umgang mit öffentlichen Mitteln im Regelfall nur die Entscheidung für eine Rücknahme in Frage käme und ermessensfehlerfrei wäre, hätte nach dem Vorstehenden wenigstens erkennbar sein müssen, dass die Beklagte ihr (intendiertes) Ermessen erkannt (und einen atypischen Fall nicht angenommen) hat.
Dies alles ist indes nicht geschehen, so dass die Rücknahme ermessensfehlerhaft, der Widerspruchsbescheid insofern rechtswidrig wäre.
(2.) Im Übrigen ist die Klage zulässig, insbesondere konnte der Kläger den Widerspruchsbescheid im Wege einer Klagänderung (Klageerweiterung, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 91 Rn. 2) aufgrund der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärten Einwilligung zulässiger Weise in das Klagverfahren einbeziehen.
Die Klage ist indes unbegründet. Die Bescheide sind insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf (weiteren) Freizeitausgleich (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Das OVG Schleswig hat in drei vergleichbaren Fällen (Urteile vom 08.02.2018 – 2 LB 6/16; 2 LB 7/16 und 2 LB 37/15 – letzteres veröffentlicht in juris) zur Begründung insofern Folgendes ausgeführt:
„I. Ein Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich folgt nicht aus § 88 Satz 2 BBG. Danach ist Beamten und Beamtinnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Der Anspruch erfordert als gesetzlicher Anspruch zwar keine vorherige Geltendmachung (vgl. BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 - 2 C 12.16 -, juris Rn. 40; vom 30. Oktober 2014 - 2 C 10.13 -, juris Rn. 56; vom 4. Mai 2017- 2 C 60.16 -, juris, Rn. 14 ff.; vgl. auch Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 23 ff.). Die vom Kläger geltend gemachten, noch nicht ausgeglichenen Zeiten der Freiwachen sind aber keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit, sondern sie sind Bestandteil seiner regulären bzw. regelmäßigen Arbeitszeit.
Mehrarbeit im Sinne des § 88 BBG ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamtes oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 2 C 61.03 -, juris, Rn. 14 f.).
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes idF vom 23. Februar 2006 (Arbeitszeitverordnung – AZV) im streitigen Zeitraum 41 Stunden. Nach § 3 Abs. 5 AZV durfte die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten, wenn ein Ausgleich der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb von zwölf Monaten aufgrund zwingender dienstlicher Verhältnisse nicht möglich war. Nach § 13 AZV konnte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden. Hierbei darf in dem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten.
Vorliegend kann dahinstehen, ob der Kläger über diese regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Mehrarbeit geleistet hat, da es jedenfalls an der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit seitens des Dienstherrn fehlt.
Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 3.16 -, juris, Rn. 13 m.w.N.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte bei den Seestreifen lediglich drei Stunden Mehrarbeit pro 24 Stunden Dienst angeordnet (Nr. 3.2. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern BGS I 1-630 215 – 3/4 vom 21. Dezember 1995). Diese drei Stunden Mehrarbeit sind nach den (unstreitigen) Ausführungen der Beteiligten – der Nr. 4.5 des Erlasses vom 21. Dezember 1995 entsprechend – unmittelbar nach dem Einsatz ausgeglichen worden.
Darüber hinausgehend hat die Beklagte die Freiwachen als solche nicht als Mehrarbeit angeordnet. Vielmehr führt der Erlass vom 21. Dezember 1995 in Nr. 4.4. explizit aus, dass mit den angeordneten drei Stunden Mehrarbeit pro 24 Stunden sämtliche Mehrarbeit abgegolten ist. Soweit in besonderen Ausnahmefällen ein unverhältnismäßig hoher Anteil an Mehrarbeit zu leisten war, sollten die Flottillen einen gesonderten Ausgleich regeln. Um derartige besondere Ausnahmefälle geht es hier nicht.
Eine Anordnung von Mehrarbeit in Bezug auf die Freiwachen folgt auch nicht aus der Aufstellung und Praktizierung des Dienstplanes in Bezug auf die Seestreifen. Die (möglicherweise rechtswidrige) Festsetzung von Dienstzeiten in Dienstplänen stellt keine Anordnung von Mehrarbeit dar, sondern ist vielmehr die Festsetzung der regulären Arbeitszeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, juris, Rn. 14). Es fehlt zudem an einer für die Annahme von Mehrarbeit erforderlichen Ermessensentscheidung der Beklagten über die dienstliche Notwendigkeit der Anordnung von über die reguläre Arbeitszeit hinausgehender Mehrarbeit im Einzelfall sowie an einer Entscheidung darüber, welchem/ welcher Beamten die Mehrarbeit übertragen werden soll (vgl. hierzu Sächsisches OVG, Urteil vom 25. April 2017 - 2 A 336/15 -, juris, Rn. 22 a.E.).“
Der Hilfsantrag auf Bewilligung eines finanziellen Ausgleichs nach 88 Satz 4 BBG hat mangels Anordnung von Mehrarbeit und demzufolge Anspruchs auf Freizeitausgleich ebenfalls keinen Erfolg.
Im Hinblick auf Ausgleichsansprüche nach Unionsrecht und nationalem Recht hat das OVG weiter ausgeführt:
„II. Ein Anspruch des Klägers auf weiteren Freizeitausgleich für die Jahre 2011 und 2012 ergibt sich zudem weder aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch noch aus dem nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Voraussetzung für diese Ansprüche ist eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus. Der Anspruch ist auf einen zeitlichen Ausgleich im Umfang der rechtswidrig erlangten Zuvielarbeit gerichtet (vgl. zum unionsrechtlichen Haftungsanspruch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris, Rn. 10 ff.; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, juris, Rn. 12 ff.). Zeiten des Bereitschafsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 25; Urteil vom 27. September 2015, aaO, Rn. 65; Urteil vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, juris, Rn. 8). Beide Ansprüche setzen aber voraus, dass sie vom Beamten zuvor geltend gemacht worden sind. Auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017, aaO, Rn. 43 ff.; Urteil vom 17. September 2015, aaO, Rn. 25 für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch; BVerwG, Urteil vom 29. September 2011, aaO, Rn. 19 für den nationalen beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch). An einer solchen vorherigen Geltendmachung fehlt es, da der Antrag des Klägers aus dem Jahre 2014 datiert, mit dem er rückwirkend Freizeitausgleich für das Jahr 2011 begehrt.“
An seiner Entscheidungspraxis hat das Bundesverwaltungsgericht auch in einer neueren Entscheidung festgehalten (Urteil vom 19.04.2018 – 2 C 40/17 - juris Rn. 24 ff; ebenso VGH Mannheim, Urteil vom 20.11.2018 – 4 S 1000/18 – juris Rn. 27).
Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung. Sie hat sich bereits in mehreren Entscheidungen vom 21.04.2016 - 12 A 1/13 u.a., bestätigt durch OVG Schleswig, Beschlüsse vom 22.02.2018 – 2 LA 61/16 u.a.) ausdrücklich dieser Auffassung angeschlossen. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen, dass dies für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht folgt, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Dem Beamten ist es in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen. Ohne eine entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden.
Die Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts, dass sich die Hinweispflicht des Beamten in erster Linie darauf beziehe, dem Dienstherrn die kritische Überprüfung seiner Dienstplangestaltung zu ermöglichen und dem einzelnen Feuerwehrbeamten den Verlust von Erholungszeit durch die Gewährung eines Freizeitausgleichs noch zeitnah ersetzen zu können, überzeugt. Dabei ist zudem in Rechnung zu stellen, dass an die Rüge des Berechtigten keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Beamte die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Weder ist ein Antrag im rechtstechnischen Sinne erforderlich noch muss Freizeitausgleich, hilfsweise finanzieller Ausgleich, beantragt oder der finanzielle Ausgleich konkret berechnet werden (BVerwG, Urt. v. 17. 09.2015 - 2 C 26/14 -, Rn. 29, juris m. w. N.). Unter Berücksichtigung der wechselseitigen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis wird dadurch eine unzumutbare Belastung des Beamten verhindert.
Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung ist auch mit Unionsrecht, namentlich mit dem Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz vereinbar. Er trägt dem Gebot, nach dem die Modalitäten zur Durchsetzung des unionsrechtlichen Anspruchs nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz), hinreichend Rechnung. Der - neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehende, richterrechtlich entwickelte - Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ist nur gegeben, wenn der Berechtigte diesen gegenüber seinem Dienstherrn schriftlich geltend macht. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.
Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung ist im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Berechtigten und die Behörde schützt, mit diesen Vorgaben des Unionsrechts vereinbar (Urteile der Kammer vom 21.04.2016 a.a.O.; ebenso VGH Mannheim, Urteil vom 20.11.2018 a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19.04.2018 a.a.O.).
Diese Erwägungen gelten gleichermaßen im Falle des Klägers, der mit Antrag vom 17.12.2014 Freizeitausgleich (nur) für die Vergangenheit begehrt und damit seinen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Sie entspricht mit Blick auf den ganz überwiegenden Anteil des Obsiegens der Beklagten der Billigkeit. In der Rechtsprechung der Zivilgerichte ist insoweit ein Verhältnis von 1 zu 10 als Anhaltspunkt für ein geringfügiges Unterliegen anerkannt (Hartung in BeckOK VwGO, Posser/ Wolff, 45. Edition, § 155 Rn. 4 mit Verweis auf Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, 36. Aufl. 2015, ZPO § 92 Rn. 8 ff.).
Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten nach der Vorschrift des § 161 Abs. 3 VwGO oder deren entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht. Danach fallen die Kosten in den Fällen des § 75 VwGO stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klagerhebung rechnen durfte. Abgesehen davon, dass der Kläger in Anbetracht eines nur 5-tägigen Zeitraums zwischen Antragstellung (Eingang des Antrages am 18.12.2014) und Erhebung der Klage (23.12.2014) nicht mit einer Entscheidung der Beklagten rechnen durfte, ist die Vorschrift auch nur anwendbar in dem Fall, dass der Kläger auf die Entscheidung der Behörde sofort die Hauptsache für erledigt erklärt oder zurücknimmt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rn. 35). Hier hätte der Kläger demzufolge auf die – teilweise - Bewilligung von Freizeitausgleich in dem Bescheid vom 26.06.2015 umgehend entsprechende Prozesserklärungen abgeben müssen. Dies ist indes nicht geschehen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 30 VermG
§ 74 VwGO
§ 3 VermG
§ 124 a VwGO
§ 37 VermG
§ 48 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 88 BBG
§ 13 AZV
§ 75 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 88 Satz 2 BBG
§ 3 Abs. 5 AZV
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 2099
8 C 17/01
II ZR 194/98
8 C 13.99
8 C 70.88
8 C 28.99
1 B 110.98
2 B 20.98
4 B 30.98
8 B 152.99
6 C 6/17
1 WB 20/18
3 C 22/96
5 C 4/16
12 A 247/05
2 L 212/00
2 L 169/03
8 E 1344/02
2 LB 6/16
2 LB 7/16
2 LB 37/15
2 C 12.16
2 C 10.13
2 C 60.16
2 C 23.15
2 C 61.03
2 C 3.16
2 C 28.02
2 A 336/15
2 C 31.16
2 C 26.14
2 C 32.10
2 C 40/17
4 S 1000/18
12 A 1/13
2 LA 61/16
2 C 26/14