Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-02-09, Aktenzeichen 7 W 58/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0209.7W58.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in B.. Auf diesem Grundstück lastet seit dem Jahre 1974 ein im Grundbuch eingetragenes Erbbaurecht, das ein Herr A. F. aus Kopenhagen durch notariellen Kaufvertrag vom 15.12.1988 erwarb. Der Erbbaurechtsvertrag vom 30.1.1974 in Verbindung mit dem Kaufvertrag vom 15.12.1988 sah in § 5 hinsichtlich des Erbbauzinses eine an den Lebenshaltungsindex gekoppelte Wertsicherungsklausel vor. Die Beklagte übernahm mit Bürgschaftsurkunde vom 15.12.1988 für den von Herrn F. geschuldeten Erbbauzins eine selbstschuldnerische Bürgschaft, wobei sie versprach, auf erstes Anfordern zu zahlen. Die Bürgschaft war (zuletzt) bis zum 15.02.1997 befristet.
Über das Vermögen von Herrn F. wurde im Mai 1994 der Konkurs eröffnet. In den Jahren 1995 und 1996 erhöhte sich aufgrund der Wertsicherungsklausel der Erbbauzins um insgesamt 73.303,89 DM, was zunächst von den Beteiligten unbemerkt blieb. Die Kläger machten die Forderung erstmals unter dem 29.01.1997 geltend. Sie wurde mit Schreiben vom 25.03.1997 durch den Konkursverwalter anerkannt, jedoch nicht bezahlt, sondern von der Freigabe eines bei einem Notar zugunsten der Kläger und der Masse hinterlegten Betrages von 59.400.- DM - der aus einem Verkauf des Erbbaurechts durch den Konkursverwalter herrührte - abhängig gemacht. Insoweit berühmten sich die Kläger eines Anspruchs auf Beteiligung des Gemeinschuldners an einer Altstadtsanierungs-Ausgleichsabgabe nach § 154 BauGB.
Mit Schreiben vom 14.02.1997 forderten die Kläger die Beklagte zur Zahlung von 73.303,89 DM aus der Bürgschaft auf. Da eine sofortige Zahlung nicht erfolgte, erhoben sie mit einer am 24.04.1997 bei Gericht eingegangenen und am 09.05.1997 der Beklagten zugestellten Klageschrift Klage im Urkundsprozeß. Mit Schreiben vom 02.05.1997 gaben die Kläger den hinterlegten Betrag von 59.400.- DM frei, erklärten aber zugleich die Aufrechnung mit dem rückständigen Erbbauzins und forderten den Konkursverwalter seinerseits zur Freigabe auf. Eine Freigabe seitens des Konkursverwalters erfolgte jedoch nicht, vielmehr zahlte die Beklagte am 19.08.1997 die Klagesumme.
In der mündlichen Verhandlung vom 26.09.1997 haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 29.10.1997, zugestellt der Beklagten am 30.10.1997, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und dies im wesentlichen damit begründet, daß die Aufrechnung wegen Verstoßes gegen § 55 KO unzulässig gewesen, die Hauptforderung daher nicht erloschen und die Klage somit zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer am 13.11.1997 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie ist der Auffassung, die Kläger hätten die Bürgschaft rechtsmißbräuchlich in Anspruch genommen. Ungeachtet der Wirksamkeit der Aufrechnung hätten sie jedenfalls versucht, durch Inanspruchnahme der Bürgschaft und Aufrechnung die Forderung in zweifacher Weise beizutreiben. Sie habe keinen Anlaß zur Klage gegeben und sei nur durch die vor Klageerhebung erfolgte Aufrechnung an einem sofortigen Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO gehindert gewesen.
Die Kläger verweisen demgegenüber darauf, daß der eingeklagte Betrag bis zur Klageerhebung nicht in ihr Vermögen gelangt sei.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 91 a Abs.2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Beklagte hat zu Recht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt bekommen, da die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (Zahlung durch die Beklagte) zulässig und begründet war und die Beklagte Anlaß zur Klage gegeben hatte (§ 93 ZPO).
Daß der Klage ein wirksames Bürgschaftsversprechen der Beklagten zugrundelag, daß die Bürgschaft zum Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme am 14.02.1997 noch bestand, daß der Bürgschaftsfall eingetreten war, nämlich eine Hauptforderung der Kläger gegen den Gemeinschuldner auf Zahlung von rückständigem Erbbauzins in Höhe von 73.303,89 DM zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft bestand (sie ist vom Konkursverwalter über das Vermögen des Hauptschuldners anerkannt worden), und daß die Beklagte nicht berechtigt war, die Zahlung wegen etwaiger Einreden oder Einwendungen aus dem Verhältnis zum Hauptschuldner zu verweigern, da es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, all das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Die Hauptforderung war zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage, auf den nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Frage tatsächlicher Erledigung der Hauptsache abzustellen ist, hier also am 09.05.1997, durch die Aufrechnung der Kläger vom 02.05.1997 gegen den bei einem Notar hinterlegten und nach Freigabe durch die Kläger der Masse zustehenden Betrag von 59.400.- DM nicht (weitgehend) erloschen. Dabei kommt es auf die Frage, ob die Aufrechnung konkursrechtlich zulässig war, nicht an. Das Landgericht hat dies mit der Erwägung verneint, die Aufrechnung verstoße gegen die Regelungen des § 55 KO. Da der Gemeinschuldner jedoch unstreitig seinen Wohnsitz in Kopenhagen hat und ausweislich des notariellen Vertrages vom 15.12.1997 auch in Kopenhagen geboren ist, im Zweifel also dänischer Staatsangehöriger war und ist, spricht Überwiegendes dafür, daß sich die Zulässigkeit einer Aufrechnung nicht nach § 55 KO, sondern nach dänischem Konkursrecht richtet. Ob das dänische Recht tatsächlich anwendbar ist, kann aufgrund des Vortrags der Parteien nicht abschließend geklärt werden, und ob das dänische Recht gegebenenfalls eine § 55 KO ähnliche Regelung enthält, kann dahinstehen.
Die Wirksamkeit der Aufrechnung scheiterte jedenfalls daran, daß weder eine gleichartige Hauptforderung vorlag, gegen die die Kläger aufrechnen konnten, noch eine als solche auszulegende Aufrechnungserklärung nach § 388 BGB. Hinsichtlich des hinterlegten Kaufpreisteils hatte der Konkursverwalter allenfalls einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Freigabeerklärung (dessen materielle Berechtigung bis zur Erklärung der Kläger, sie machten keinen Anspruch auf Beteiligung an der Ausgleichsabgabe mehr geltend, nicht überprüfbar ist). Durch das Schreiben vom 2.5.1997, in der die Kläger wegen der Ausgleichsabgabe die Freigabe, zugleich aber wegen des Erbbauzinses die "Aufrechnung" erklärten, hatten die Kläger nichts anderes getan, als den Grund für die fortdauernde Verweigerung einer Freigabe geändert. Eine Aufrechnung, um sich von einer eigenen Verbindlichkeit dem Gläubiger der Hauptforderung gegenüber zu befreien, lag darin nicht, denn Zweck der Erklärung war die Auszahlung des hinterlegten Geldes an die Kläger, nicht das Erlöschen zweier sich gleichartig gegenüberstehenden Forderungen. Solange der Konkursverwalter nicht seinerseits den hinterlegten Betrag freigab und damit zugleich (oder auch konkludent durch die Freigabeerklärung) seinerseits die Aufrechnung gegen die Forderung der Kläger auf den Erbbauzins erklärte (was unter dem Gesichtspunkt der Gleichartigkeit keinen Bedenken begegnet hätte, vgl. BGH NJW-RR 1989, 173), war die Hauptforderung der Kläger nicht erloschen. Die Freigabe ist aber bis zur Zahlung der Klagesumme durch die Beklagte nicht erfolgt.
Die Beklagte konnte sich gegenüber der Inanspruchnahme durch die Kläger auch nicht auf rechtsmißbräuchliches Verhalten berufen. Rechtsmißbrauch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt vor, wenn der Bürgschaftsgläubiger, der seine materielle Berechtigung vereinbarungsgemäß weder darzulegen noch zu beweisen hat, seine formale Rechtsposition ausnutzt, obwohl offensichtlich oder mindestens liquide für jedermann beweisbar ist, daß trotz Vorliegens der materiellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist (BGHZ 90, 287, 292 f.; BGH NJW 1994, 380; BGH NJW 1997, 255, 256). Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen könnten, sind von der Beklagten allerdings nicht vorgetragen worden. Insbesondere stellt die Erklärung der Kläger im Schreiben vom 02.05.1997 kein mißbräuchliches Verhalten dar. Hierin lag, wie oben dargelegt, nur der Versuch, wegen eines Teils der Hauptforderung dadurch Befriedigung zu erlangen, daß ein außerhalb des Streits um den Erbbauzins liegendes Hindernis für eine Zahlung beseitigt wurde, nicht aber schon die Befriedigung selbst. Dem Vermögen der Kläger war durch diese Erklärung nichts zugeführt worden, vielmehr blieb die Befriedigung abhängig von einem Umstand, der nicht in der Einflußsphäre der Kläger lag, nämlich der Einwilligung und Freigabe des hinterlegten Betrages durch den Konkursverwalter. Im wirtschaftlichen Ergebnis war damit für die Kläger nichts gewonnen, geschweige denn, daß die Forderung (teilweise) erfüllt worden wäre. Für die Annahme des Rechtsmißbrauchs fehlt es damit schon am grundlegenden Erfordernis, daß der Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei. Der bloße Versuch, die Befriedigung der Forderung unmittelbar vom Hauptschuldner zu erlangen, steht aber schon bei einer normalen selbstschuldnerischen Bürgschaft der Inanspruchnahme des Bürgen nicht entgegen, erst recht ist das bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht der Fall. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen (etwa BGH NJW 1994, 380 f.). Auf Auseinandersetzungen mit dem Hauptschuldner braucht sich der Gläubiger nicht einzulassen, und zwar weder auf Auseinandersetzungen über die Berechtigung der Hauptforderung (diese sind grundsätzlich im Rückforderungsprozeß auszutragen), noch auf Auseinandersetzungen über Zeitpunkt und Art der Befriedigung. Solche Auseinandersetzungen mutete die Beklagte den Klägern aber zu, wenn sie meint, die Kläger hätten zunächst die Reaktion des Konkursverwalters abwarten sollen. Tatsächlich hatte es bereits vor Erhebung der Klage gegen die Beklagte Auseinandersetzungen gegeben, denn trotz des erklärten Anerkenntnisses hatte der Konkursverwalter eine Zahlung zunächst verweigert und sie von der Freigabe des hinterlegten Betrages abhängig gemacht. Er hatte nicht einmal - was möglich gewesen wäre - seinerseits die Aufrechnung erklärt, geschweige denn, daß er den überschießenden Betrag ausgezahlt hätte. Für die Kläger war also in keiner Weise absehbar, ob und gegebenfalls wann sie über "liquide Mittel" verfügen würden. Diese Situation änderte sich nicht durch den Erlaß der tatsächlich oder nur vermeintlich bestehenden Forderung auf die Ausgleichsabgabe, denn es blieb für die Kläger noch immer ungewiß, ob und wann der Konkursverwalter nunmehr die Freigabe des hinterlegten Betrages erklären würde. Es ist insoweit bezeichnend, daß bis zum Zeitpunkt der Erfüllung durch die Beklagte am 19.08.1997, also über einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb Monaten seit der Erklärung der Kläger vom 02.05.1997 (und nahezu fünf Monate nach dem Anerkenntnis) die Freigabe durch den Konkursverwalter noch immer nicht erklärt worden war, obwohl auch nach dem Vortrag der Beklagten keinerlei weitere Hinderungsgründe vorlagen.
Schließlich kann die Beklagte eine für sie günstige Kostenentscheidung nicht auf die entsprechende Anwendung von § 93 ZPO stützen, denn sie hat den Klägern Anlaß zur Klage gegeben. Dem oben dargelegten Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Gläubiger sofort liquide Mittel zur Verfügung zu stellen, entspricht nur eine sofortige Zahlung durch den Bürgen. Dem Bürgen kann allenfalls eine Zeitspanne zugebilligt werden, die ausreicht, um zu prüfen, ob die formalen Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls oder des etwaigen Rechtsmißbrauchs ("offenkundig oder liquide beweisbar") vorliegen. Zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft am 14.02.1997 war aber allenfalls eine Nachfrage bei dem Konkursverwalter unschädlich, ob die Erbbauzinsforderung berechtigt sei oder nicht. Sollte diese nicht sofort zu einem Ergebnis führen, daß die Beklagte in die Lage versetzte, die Zahlung zu verweigern, war sie aufgrund des Bürgschaftsvertrages zu sofortiger Zahlung verpflichtet. Ob und gegebenfalls wann eine solche Nachfrage erfolgte und welches Ergebnis sie erbrachte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Allerdings hatte sie bis zur Einreichung der Klage - mithin mehr als zwei Monate später - noch immer nicht gezahlt. Dies war in jedem Fall zu spät, zumal das Anerkenntnis des Konkursverwalters ebenfalls bereits mehr als einen Monat zurücklag und die "Aufrechnungserklärung" der Kläger vom 02.05.1997, wegen der die Beklagte meinte, ihre Zahlung verweigern zu dürfen, noch nicht einmal in der Welt war. Nach Ablauf von zwei Monaten durften die Kläger davon ausgehen, daß sie ihren Anspruch aus der Bürgschaft nur im Klagewege würden durchsetzen können.
Im übrigen hat die Beklagte die Klageforderung auch nicht sofort anerkannt. Hinsichtlich des Betrages von 59.400.- DM gilt dies deshalb, weil die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren zunächst Klageabweisung beantragt hat und sogar erst nach der mündlichen Verhandlung das Anerkenntnis erklärt hat. Ein Recht, die Zahlung auch nur zeitweilig zu verweigern, stand der Beklagten aber, wie dargelegt, nicht zu. Hinsichtlich des Restbetrages hat die Beklagte zwar im Schriftsatz vom 17.06.1997 den Klageanspruch anerkannt, allerdings nachdem sie im schriftlichen Vorverfahren mit Schriftsatz vom 23.05.1997 ihre uneingeschränkte Verteidigungsbereitschaft angezeigt hatte, was für sich schon einem sofortigen Anerkenntnis entgegensteht (vgl. OLG München NJW-RR 1989, 571), und nur unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren, was gerade kein uneingeschränktes Anerkenntnis, sondern im Rahmen des Urkundsprozesses nur bedeutete, daß die Beklagte insoweit Einwendungen, die in der Prozeßart statthaft sind, nicht geltend machen könne. Im übrigen hätte das Anerkenntnis für sich auch nicht ausgereicht, vielmehr wäre sofortige Zahlung geboten gewesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Streitwert: bis 9.000.- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 BauGB
§ 55 KO
§ 93 ZPO
§ 388 BGB
§ 97 ZPO
§ 91 a Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR
1989, 173
BGHZ 90, 287, 292
NJW 1994, 380
NJW 1997, 255, 256
NJW-RR
1989, 571