Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-16, Aktenzeichen 14 BV 160/15
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2016:0916.14BV160.15.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn I. und der Frau B. als Vertreter der Gewerkschaften für den Aufsichtsrat der F. nichtig ist.
2.Es wird festgestellt, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl der Frau B. als Ersatzmitglied für Herrn I. in den Aufsichtsrat der F. nichtig ist.
3.Es wird festgestellt, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn N. als Ersatzmitglied für Frau B. in den Aufsichtsrat der F. nichtig ist.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Nichtigkeit hilfsweise Unwirksamkeit der Wahl der Gewerkschaftsvertreter in einen Aufsichtsrat, dessen Wahl sich nach den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) bestimmt.
Die Antragstellerin ist eine bundesweit agierende Gewerkschaft. Sie hat eine Vielzahl von Mitgliedern bei der Beteiligten zu 6), einem Unternehmen eines international aufgestellten Versicherungskonzerns (iF.: "Arbeitgeberin") mit Sitz in Düsseldorf.
Der Beteiligte zu 2) und die Beteiligte zu 3) sind Mitglieder des Beteiligten zu 7), des bei der Arbeitgeberin gewählten Aufsichtsrats (iF.: "Aufsichtsrat"). Die Beteiligten zu 3) und 4) sind die für die Beteiligten zu 2) und 3) gewählten Ersatzmitglieder für den bei der Arbeitgeberin gewählten Aufsichtsrat. Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind die für die Gewerkschaften in den Aufsichtsrat gewählten Vertreter.
Der Beteiligte zu 8) ist ein eingetragener Verein (iF.: "O. e.V."), der sich die gewerkschaftliche Vertretung der Arbeitnehmer in der Versicherungsbranche zum Vereinsgegenstand gesetzt hat. Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind Mitglieder des O. e.V.
Die Arbeitgeberin unterliegt dem Anwendungsbereich des MitbestG. Sie beschäftigt in der Regel mehr als 3.500 Arbeitnehmer, verteilt auf mehrere Betriebe. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG besteht der Aufsichtsrat der Arbeitgeberin aus sechs Vertretern der Anteilseigner und sechs Vertretern der Arbeitnehmerseite. Zwei der Vertreter der Arbeitnehmerseite sind Gewerkschaftsvertreter (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 MitbestG).
Mit Beschluss vom 23.03.2015 (Az.: 23 BVGa 3/15) lehnte das Arbeitsgericht Hamburg einen Eilantrag des O. e.V. auf Zulassung seines Vorschlags zur Wahl eines Aufsichtsrats der F. ab. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wurde durch das Landesarbeitsgericht Hamburg am 22.04.2015 (Az.: 6 TaBVGa 1/15) zurückgewiesen, weil der O. e.V. seine Tariffähigkeit nicht nachgewiesen hatte.
Mit Beschluss vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - (Bl. 74 ff. dA.) stellte das Hessische Landesarbeitsgericht in einem am 05.09.2014 eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren nach § 97 Abs. 1 bis 3 ArbGG fest, dass der O. e.V. keine tariffähige Gewerkschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG ist. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wurde nicht zugelassen.
Unter dem 15.06.2015 leitete der bei der Arbeitgeberin gebildete Unternehmenswahlvorstand den Betriebswahlvorständen das "Wahlausschreiben Aufsichtsratswahl EBV 2015" (Bl. 64 ff. dA.) zwecks Aushangs am 17.06.2015 zu. Daraus war ersichtlich, dass er Mitglieder des O. e.V. als Kandidaten für die den Gewerkschaften zustehenden Sitze im Aufsichtsrat der Arbeitgeberin zulassen wollte.
In einer E-Mail vom 02.06.2015 (Bl. 453 dA.) aus dem Bereich Mitbestimmung der Antragstellerin an den Vorsitzenden des bei der Arbeitgeberin gebildeten Unternehmenswahlvorstands zur Wahl eines Aufsichtsrats heißt es ua. wie folgt:
"[...]
Da der Wahlvorstand den w. Wahlvorschlag zu gelassen hat, gehe ich davon aus, dass Ihnen auch ein Wahlvorschlag der O. (O.) vorgelegen hat und dass dieser ebenfalls zur Wahl zugelassen wurde. […]
Dies hat mich doch sehr überrascht, nachdem mittlerweile drei gerichtliche Entscheidungen vorliegen, die sich alle negativ zur Gewerkschaftseigenschaft bzw. Tariffähigkeit der O. geäußert haben. […]
Umso unverständlicher wäre die Zulassung eines O.-Wahlvorschlags vor dem Hintergrund, dass zwei der Gerichtsentscheidungen Aufsichtsratswahl in der F. betreffen. Das LAG Hamburg - siehe Anlage - hat am 22. April 2015 - 6 TaBVGa 1/15 - zur AR-Wahl der F. im Eilverfahren entschieden, dass der O.-Wahlvorschlag vom Unternehmenswahlvorstand zu Recht nicht zugelassen wurde; diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Wenn die O. bei dieser AR-Wahl in der F. nicht als Gewerkschaft im Sine des Mitbestimmungsgesetzes anerkannt wurde, ist es nicht erklärbar, dass in der selben Unternehmensgruppe, also bei der F., eine andere Bewertung hinsichtlich der Gewerkschaftseigenschaft vorgenommen wird.
Dem Wahlvorstand ist sicher auch die Entscheidung des LAG Frankfurt/Main vom 9. April 2015 - 9 TaBV 225/14 - bekannt. Dort wurde im sogen. Statusfeststellungsverfahren nach § 97 Arbeitsgerichtsgesetz entschieden, dass die O. nicht tariffähig und somit keine Gewerkschaft im Sinne des MitbestG ist. Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. […]
Ich muss dem Wahlvorstand dringend empfehlen, ggf. seine Entscheidung entsprechend der heutigen Rechtsprechung zu korrigieren und den Wahlvorschlag der O. zurückzuweisen. […]"
Unter dem 05.06.2015 fand eine Sitzung des Unternehmenswahlvorstands statt, bei der beschlossen wurde, die Vorschlagsliste des O. e.V. an der Wahl teilnehmen zu lassen.
Mit Schreiben vom 11.06.2015 (Bl. 73 dA.) an die Betriebswahlvorstände, die Arbeitgeberin und die beteiligten Gewerkschaften machte der Unternehmenswahlvorstand die Kandidaten für die Wahl der Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der Gewerkschaften bekannt und veranlasste den entsprechenden Aushang ab dem 15.06.2015. Es traten zwei Listen an. Die Kandidaten der Liste 1 waren die der Antragstellerin; die Kandidaten der Liste 2 die des O. e.V.
Unter dem 10.07.2015 wurde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt, die dort unter dem Aktenzeichen 1 ABN 39/15 geführt wurde.
Am 13.07.2015 erfolgte die Wahl der Beteiligten zu 2) und 3) in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin als Vertreter der Gewerkschaften. Die Beteiligten zu 3) und 4) wurden als ihre Ersatzmitglieder gewählt. Die Bekanntmachung über die gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte mit Schreiben vom 16.07.2015 (Bl. 103 f. dA.).
Mit Beschluss vom 17.11.2015 (Az.: 1 ABN 39/15) wies das Bundesarbeitsgericht die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - zurück. Hierauf legte der O. e.V. Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts ein, die bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 BvR 1/16 geführt wird.
Mit zuvor bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf am 31.07.2015 eingegangenen Antrag vom gleichen Tag, begehrt die Antragstellerin, die Wahl der über die Liste des O. e.V. in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin gewählten Gewerkschaftsvertreter sowie ihrer Ersatzmitglieder für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Wahl vom 13.07.2015 nichtig, jedenfalls aber unwirksam sei. Durch die rechtskräftige Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - stehe fest, dass der O. e.V. keine tariffähige Gewerkschaft sei. Die Antragstellerin behauptet, die Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Hamburg seien dem Unternehmenswahlvorstand am 02.06.2015, spätestens jedoch am 05.06.2015 oder am 06.06.2015 bekannt gewesen. Er habe sich aber pflichtwidrig nicht mit ihnen auseinandergesetzt und die Vorschlagsliste des O. e.V. zur Aufsichtsratswahl vom 13.07.2015 zugelassen. Der Wahlvorstand habe aber in jedem Stadium des Verfahrens für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Wahl zu sorgen.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn I. und der Frau B. als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma F. nichtig ist;
hilfsweise festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn I. und der Frau B. als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma F. unwirksam ist;
2.
festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl der Frau B. als Ersatzmitglied für Herrn I. in den Aufsichtsrat der Firma F. nichtig ist;
hilfsweise festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl der Frau B. als Ersatzmitglied für Herrn I. in den Aufsichtsrat der Firma F. unwirksam ist;
3.
festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn N. als Ersatzmitglied für Frau B. in den Aufsichtsrat der Firma F. nichtig ist;
hilfsweise festzustellen, dass die am 13.07.2015 erfolgte Wahl des Herrn N. als Ersatzmitglied für Frau B. in den Aufsichtsrat der Firma F. unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 2) bis 4) und der O. e.V. beantragen,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 2) bis 4) und der O. e.V. sind der Auffassung, dass die Wahl vom 13.07.2015 weder nichtig noch unwirksam sei. Zum Zeitpunkt der Wahl sei die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht formell rechtskräftig gewesen. Bis zum Eintritt der Rechtskraft im Statusfeststellungsverfahren habe der O. e.V. als tariffähig gegolten. Nachträglich könnten seine Rechtshandlungen nicht für nichtig erklärt werden. Sie seien vielmehr wirksam.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Antragstellerin, der Vorsitzende des ehemals bei der Arbeitgeberin bestehenden Unternehmenswahlvorstands zur Wahl eines Aufsichtsrats, Herr K., habe Kenntnis von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - und des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22.04.2015 - 6 TaBVGa 1/15 - gehabt, durch Vernahme des Herrn K.. Die Kammer hat weiter Beweis erhoben über die Behauptung der Antragstellerin, dass die Mitglieder des ehemals bei der Arbeitgeberin bestehenden Unternehmenswahlvorstands zur Wahl eines Aufsichtsrats entweder am 05.06.2015 oder am 06.06.2015 Kenntnis von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 09.04.2015 - 9 TaBV 225/14 - und des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22.04.2015 - 6 TaBVGa 1/15 - hatten, durch Vernahme des Herrn K., der Frau Q., der Frau T., der Frau L. und des Herrn W. sowie des Beteiligten zu 2). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 16.09.2016 (Bl. 478 ff. dA.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der O. e.V. ist am Verfahren beteiligt, der Unternehmenswahlvorstand der Arbeitgeberin dagegen nicht.
a.Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer kollektivrechtlichen Rechtsposition unmittelbar betroffen sind (vgl. BAG 04.11.2015 - 7 ABR 42/13, NZA 2016, 559; 10.12.2013 - 1 ABR 43/12, NZA 2014, 439; 09.07.2013 - 1 ABR 17/12, NZA 2013, 1166; 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, BAGE 126, 286).
b.Daher sind zunächst die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angefochten wird, beteiligt, da sie in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Stellung betroffen sind (BAG 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, aaO.; 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, BAGE 72, 161; Henssler in Hanau/Ulmer Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 7). Beteiligt sind auch die Arbeitgeberin (§ 83 Abs. 3 ArbGG) sowie der Aufsichtsrat (BAG 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, aaO.; Henssler in Hanau/Ulmer aaO. Rn. 8; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 Rn. 50).
c.Auch der O. e.V. ist am Verfahren beteiligt.
aa.In einem Verfahren über die Nichtigkeit einer Aufsichtsratswahl bezogen auf die gewählten Gewerkschaftsvertreter, die sich nach dem MitbestG vollzogen hat, ist eine Gewerkschaft beteiligtenfähig (vgl. BAG 20.07.1982 - 1 ABR 19/81, DB 1982, 2087). Der O. e.V. ist zwar keine Gewerkschaft. Dies wurde durch das Hessische Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 19.04.2015 rechtskräftig festgestellt. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde entfaltet keinen Suspensiveffekt (vgl. BVerfG 30.04.2003 - 1 PbvU 1/02, BVerfGE 107, 395; 18.01.1996 - 1 BvR 2116/94, BVerfGE 93, 381; BAG 16.04.2014 - 10 AZB 6/14, NJW 2014, 1903). Dennoch war von der Beteiligtenfähigkeit des O. e.V. auszugehen. Ist nämlich ungewiss, ob einem Beteiligten ein von ihm reklamiertes Recht zusteht, ist er aber beteiligtenfähig, wenn ihm das reklamierte Recht zusteht, ist es gerechtfertigt, sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit eines Antrags, das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen anzunehmen, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen (BAG 19.09.2006 - 1 ABR 53/05, BAGE 119, 279; Schleusener in GK-ArbGG Stand Juni 2015 § 10 Rn. 16a). Maßgeblich ist grds. der Verfahrensgegenstand (vgl. BAG 14.12.1999 - 1 ABR 74/98, BAGE 93, 83).
bb.Auch wenn die Tariffähigkeit und damit die Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. nicht Verfahrensgegenstand ist, folgt hieraus nicht, dass dem O. e.V. die Beteiligtenfähigkeit fehlte. Denn wäre er eine Gewerkschaft iSd. § 2 Abs. 1 TVG, hätte er das Recht, einen Vorschlag für die Wahl zum Aufsichtsrat der Arbeitgeberin zu unterbreiten. Die Wahl wäre nicht unter dem hier allein angeführten Aspekt der fehlenden Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. nichtig oder unwirksam. Der O. e.V. hätte von seinem sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 MitbestG ergebenden Recht, einen Vorschlag für die Wahl des Aufsichtsrats zu unterbreiten, wirksam Gebrauch gemacht. Dieses Recht resultiert unmittelbar aus der Gewerkschaftseigenschaft und ist daher wie diese als Verfahrensgegenstand geeignet, die Beteiligtenfähigkeit des O. e.V. zu begründen. Würde der O. e.V. nicht am Verfahren beteiligt sein, würde ihm zudem rechtliches Gehör abgeschnitten, obwohl seine fehlende Gewerkschaftseigenschaft zwar rechtskräftig geklärt ist, sich aufgrund der eingelegten Verfassungsbeschwerde aber noch ergeben kann. Im Sinne einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung war der O. e.V. daher beteiligtenfähig.
d.Der Unternehmenswahlvorstand ist nicht am Verfahren beteiligt (Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG 8. Aufl. § 83 Rn. 68 mwN; Henssler in Hanau/Ulmer aaO. Rn. 8; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge aaO. Rn. 52). Er ist nach Abschluss der Aufsichtsratswahl nicht mehr existent.
2Die Anträge sind zulässig.
a. Insbesondere muss nicht die Wahl des Aufsichtsrats insgesamt angegriffen werden. Die Anträge, die sich allein gegen die Wahl der Vertreter der Gewerkschaften richten, sind zulässig, da sie auf demselben Anfechtungsgrund beruhen (vgl. insoweit BAG 11.06.1997 - 7 ABR 24/96, BAGE 86, 117; Henssler in Hanau/Ulmer aaO. Rn. 3; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge aaO. Rn. 17; ErfK-Oetker 16. Aufl. MitbestG § 22 Rn. 3). Anfechtungsgrund ist die fehlende Tariffähigkeit mithin die fehlende Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. Dies schlägt auf die Wahl aller gewählten Gewerkschaftsvertreter, die von dem O. e.V. vorgeschlagen wurden, durch.
b.Die Antragstellerin ist als im Unternehmen der Arbeitgeberin vertretene Gewerkschaft auch antragsbefugt; sie hat einen eigenen Wahlvorschlag unterbreitet (vgl. Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge aaO. Rn. 39).
c.Die Anfechtungsfrist des § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG für die auf Unwirksamkeit der Wahl gerichtete Feststellung ist gewahrt. Die Wahl wurde innerhalb von zwei Wochen nach Veröffentlichung des Wahlergebnisses im elektronischen Bundesanzeiger bei dem zuständigen Arbeitsgericht angefochten. Die Anfechtung kann - wie hier geschehen - auch schon vor der Bekanntmachung erfolgen (Henssler in Hanau/Ulmer aaO. Rn. 9 mwN.). Die Nichtigkeit einer Aufsichtsratswahl kann jederzeit geltend gemacht werden (BAG 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, AP Nr. 1 zu § 98 AktG).
3. Die Hauptanträge zu 1) bis 3), gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl der für den O. e.V. in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin gewählten Vertreter der Gewerkschaften und ihrer Ersatzmitglieder, sind auch begründet. Die Wahl der Beteiligten zu 2) bis 4) in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin ist nichtig.
a.Eine Wahl ist nur bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts nichtig, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG 1972 mwN.). Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorliegen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (BAG 14.08.2013 - 7 ABR 46/11 -; 13.03.2013 - 7 ABR 47/11, BAGE 144, 330). Voraussetzung dafür ist, dass der Mangel offenkundig und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Wahl muss "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen" (vgl. BAG 23.07.2014 - 7 ABR 23/12, NZA 2014, 1288; 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, aaO.; 21.09.2011 - 7 ABR 54/10, BAGE 139/197; 17.01.1978 - 1 ABR 71/76, BAGE 30, 12).
b.Die Wahl von Mitgliedern einer Arbeitnehmervereinigung, die keine Gewerkschaft ist, auf die Gewerkschaftspositionen in einen Aufsichtsrat stellt einen solchen groben Verstoß dar.
aa.Nachdem formell rechtskräftig feststeht, dass der O. e.V. keine Gewerkschaft iSd. § 2 Abs. 1 TVG ist, durfte er keinen Wahlvorschlag für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat nach § 16 Abs. 2 MitbestG unterbreiten. Den Beteiligten zu 2) bis 4) fehlte die Wählbarkeitsvoraussetzung. Entgegen der Ansicht des O. e.V. und der Beteiligten zu 2) bis 4) wirkt die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht nur ex-nunc. Durch einen Feststellungsantrag nach § 97 Abs. 1 ArbGG wird die Tariffähigkeit ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Antragsschrift bis zu dem der letzten Anhörung zur gerichtlichen Entscheidung geklärt. Dies kann anders zu beurteilen sein, wenn der Antragsteller sein Begehren in zeitlicher Hinsicht beschränkt oder eine ausschließlich vergangenheitsbezogene Feststellung erreichen will (BAG 11.06.2013 - 1 ABR 33/12, BAGE 145, 205). Eine solche Einschränkung wurde in dem Statusfeststellungsverfahren vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht nicht gemacht. Die Wahl vom 13.07.2015 fällt in den Zeitraum zwischen der Einleitung des Statusfeststellungsverfahrens und der letzten Anhörung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht.
bb. Eine Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, deren Wählbarkeitsvoraussetzung fehlte, die also nicht wählbar waren, verstößt gegen fundamentale Grund-sätze des gesetzlichen Wahlrechts. Der Verstoß ist so schwerwiegend, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wem die Wählbarkeitsvoraussetzungen fehlen, der kann von vorneherein nicht gewählt werden. Wird er dennoch gewählt, ist der Wahlverstoß ersichtlich. Eine solche Wahl ist nichtig (so auch Henssler in Hanau/Ulmer aaO. Rn. 12 mwN.; Raiser Mitbestimmungsgesetz 4. Aufl. Rn. 21; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge aaO. Rn. 8 mwN.). Die Wahl trägt den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn (vgl. insoweit BAG 23.07.2014 - 7 ABR 23/12, aaO.).
Dem entspricht, dass eine Aufsichtsratswahl dann nichtig ist, wenn die Voraussetzungen für eine Wahl überhaupt nicht vorlagen (BAG 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, aaO.).
Die Situation ist auch vergleichbar mit der Wahl von nicht beim Arbeitgeber beschäftigten Personen in den Betriebsrat, was zur Nichtigkeit der Wahl führt (vgl. Fitting BetrVG 27. Aufl. § 19 Rn. 5). Soweit im Rahmen des BetrVG gilt, dass eine Wahl regelmäßig dann nicht nichtig ist, wenn nur bei einzelnen der gewählten Betriebsratsmitglieder die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG nicht vorlagen (BAG 28.11.1977 - 1 ABR 36/76, BAGE 29, 392), führt dies für den vorliegenden Sachverhalt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Rechtsprechung hat ihren Ursprung in dem Gedanken, das Betriebsratsgremium an sich zu schützen und die Kontinuität der Betriebsratsarbeit zu sichern. Der Aufsichtsrat ist auch ohne die Beteiligten zu 2) bis 4) funktionsfähig; insbesondere wurde die Wahl der übrigen Aufsichtsratsmitglieder nicht angefochten. Die vorliegende Konstellation ist vielmehr mit dem Ausnahmefall nach obiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu vergleichen: Es fehlten nicht nur bei einzelnen sondern bei sämtlichen Mitgliedern der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat der Arbeitgeberin die Wählbarkeitsvoraussetzungen. Es handelt sich insoweit um einen abgrenzbaren Teil des Aufsichtsrats der autark angegriffen werden kann.
Vergleichbar ist die Situation auch mit einer Verkennung des Betriebsbegriffs im Rahmen einer Betriebsratswahl. Ein solcher Verstoß führt zwar regelmäßig nur zur Anfechtbarkeit einer Wahl. Allerdings kann eine Betriebsratswahl, die entgegen einer bindenden gerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG durchgeführt worden ist, nichtig sein, weil der Betriebsbegriff offensichtlich verkannt wurde (BAG 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, aaO.). Auch eine nicht rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ist von den am Verfahren Beteiligten zu berücksichtigen (BAG 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, aaO.). So liegt der Fall hier: Aufgrund der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts stand zum Zeitpunkt der Wahl bereits fest, dass der O. e.V. keine Gewerkschaft ist. Diese Entscheidung war vom Wahlvorstand zu beachten. Auf die fehlende formelle Rechtskraft der Entscheidung zum Zeitpunkt der Wahl des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin kommt es nach obiger Maßgabe nicht an.
c.Der Verstoß war auch offensichtlich.
aa. Der Begriff der Offensichtlichkeit ist vom Standpunkt einer mit den Betriebsinterna vertrauten Person zu beurteilen, der der Wahlvorgang selbst bekannt geworden ist, nicht jedoch vom Standpunkt des Außenstehenden, dem lediglich das Wahlergebnis als solches zugänglich gemacht wurde. Letzterer wird kaum in der Lage sein, nur aus dem Wahlergebnis die bei der Wahl unterlaufenen groben Verstöße zu erkennen. Handelt es sich um Verstöße des Wahlvorstands, so ist für die Frage der Nichtigkeit somit entscheidend, inwiefern sie für die Wahlberechtigten selbst, für den Arbeitgeber wie auch für an der Wahl interessierte dritte Stellen, etwa die Verbände, evident waren (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, BAGE 108, 375; 28.04.1964 - 1 ABR 1/64, BAGE 16, 1; 24.01.1964 - 1 ABR 14/63, BAGE 15, 235; GK-Kreutz BetrVG 10. Aufl. § 19 Rn. 134 für die Betriebsratswahl).
bb.Hier war es für die maßgeblichen Stellen und Personen evident, dass der Wahlvorstand einen Fehler in der Wahl missachtete.
(1)Der Arbeitgeberin war bekannt, dass dem O. e.V. durch die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts die Gewerkschaftseigenschaft abgesprochen worden war. Dies hat sich nicht zuletzt im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme ergeben. Der Vorsitzende des Unternehmenswahlvorstands C. hat ausgesagt, dass er aufgrund der E-Mail vom 02.06.2015 einen Termin in der Personalabteilung der Arbeitgeberin gemacht habe, um sich dort beraten zu lassen. Hier war der Beschluss bekannt. Es bestand kein Anlass an der Aussage des Zeugen zu zweifeln. Die Aussage war glaubhaft. Der Zeuge hat nachvollziehbar ausgesagt, dass ihm die dortige Personalmitarbeiterin erklärt habe, dass es trotz der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts letztlich egal sei, was der Wahlvorstand mache, es hinterher vielmehr auf jeden Fall Probleme geben werde. Es bestand auch kein Anlass an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.
(2)Auch den beteiligten Verbänden war die rechtliche Situation bekannt. Sowohl die Antragstellerin als auch der O. e.V. als auch die C. waren an dem Statusfeststellungsverfahren vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht beteiligt.
(3)Auch den Arbeitnehmern bzw. den Delegierten zur Wahl des Aufsichtsrats war die rechtliche Situation bekannt. Dies hat sich im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme vom 16.09.2016 ergeben. Insoweit hat die Kammer stellvertretend für diese die Mitglieder des Unternehmenswahlvorstands befragt.
(a)Sämtliche befragten Zeugen sowie der Beteiligte zu 2) haben ausgesagt, dass ihnen die E-Mail vom 02.06.2015 bekannt war, als sie die Vorschlagliste des O. e.V. letztlich zur Wahl zuließen. Jedenfalls von der grundsätzlichen Aussage der Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Hamburg hatten die Wahlvorstandsmitglieder spätestens hiermit Kenntnis. Dass und ob ihnen die Begründung des Hessischen Landesarbeitsgerichts oder des Landesarbeitsgerichts Hamburg unbekannt war, ist dagegen unerheblich. Keiner der Zeugen hat behauptet, dass sich die Situation des O. e.V. in der Zeit zwischen der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts und der Wahl bzw. der Zulassung zur Wahl maßgeblich geändert hätte, der Wahlvorstand also begründet von der Konsequenz der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts abgewichen wäre. Es haben keine ernsthaften und nach näherer Überlegung nicht von der Hand zuweisenden Erwägungen zu der von der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts abweichenden Entscheidung des Wahlvorstands geführt (vgl. insoweit BAG 28.04.1964 - 1 ABR 1/64, aaO.). Die Mitglieder des Wahlvorstands haben vielmehr ausgesagt, dass sie nicht geprüft haben, ob der O. e.V. eine Gewerkschaft ist und diese Prüfung den Gerichten überlassen wollten. Diese hatten aber bereits eine Prüfung vorgenommen, die der Wahlvorstand hätte beachten müssen (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, aaO.). Der Zeuge C. wusste auch schon vor der E-Mail vom 02.06.2015 von der Problematik der Gewerkschaftseigenschaft des O. e.V. und dass es laufende Gerichtsverfahren gibt. Auch dem Beteiligten zu 2) war der Dissens zwischen der Antragstellerin und dem O. e.V. bekannt, also die Streitfrage, ob der O. e.V. eine Gewerkschaft ist. Auch den Zeuginnen H. und T. war bekannt, dass es Verfahren gibt, die sich um die Gewerkschaftsfähigkeit des O. e.V. drehen.
(b)Die Kammer übersieht nicht, dass von der Nichtigkeit einer Wahl aufgrund einer erst durch Beweisaufnahme zu ermittelnden Tatsachenfeststellung nicht ausgegangen werden kann (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, aaO.; 15.11.2000 - 7 ABR 23/99 -). Sind Nichtigkeitsgründe erst aufgrund umfangreicher und langwieriger Ermittlungen feststellbar, ist es nicht zu rechtfertigen, dass in einem solchen Fall die Wahl nicht einmal mehr dem Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl entsprechen soll (BAG 15.11.2000 - 7 ABR 23/99 -). Damit meint das Bundesarbeitsgericht aber, dass eine Nichtigkeit dann nicht vorliegen soll, wenn sich die Nichtigkeitsgründe zum Zeitpunkt der Wahl nur durch umfangreiche und langwierige Ermittlungen herausfiltern lassen und dies später ggf. durch eine Beweisaufnahme nachgeholt wird. Die vorliegende Situation ist eine andere. Aufgrund der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts waren keine Ermittlungen mehr durch den Wahlvorstand durchzuführen. Er hätte die Wahl unter Beachtung dieser Entscheidung durchführen müssen. Der Nichtigkeitsgrund musste nicht festgestellt werden. Er war dem Wahlvorstand auch bekannt. In der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme ging es dementsprechend auch nicht um die Frage, die sich der Wahlvorstand zu stellen hatte, also ob der O. e.V. eine Gewerkschaft ist, sondern nur um die Frage, ob die beteiligten Kreise von dem Wahlfehler Kenntnis hatten, er ihnen also offensichtlich war.
d.Der Wahlfehler war auch kausal für das Wahlergebnis, da die Mitglieder des O. e.V. bzw. die von ihm vorgeschlagenen Kandidaten in den Aufsichtsrat der Arbeitgeberin gewählt wurden. Es kann daher dahinstehen, ob bei einer Nichtigkeit auch eine Kausalität zwischen Wahlfehler und Wahlergebnis vorliegen muss (dagegen Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge aaO. Rn. 11 mwN.; dafür GK-Kreutz aaO. Rn. 137 mwN.).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten zu 2) bis 8) Beschwerde eingelegt werden. Für die Antragstellerin ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
E.

Zitierte Normen: § 97 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 22 MitbestG
§ 98 AktG
§ 19 BetrVG
§ 8 BetrVG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 MitbestG
§ 97 Abs. 1 bis 3 ArbGG
§ 2 Abs. 1 TVG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG
§ 16 Abs. 2 MitbestG
§ 97 Abs. 1 ArbGG
§ 18 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 559
NZA 2014, 439
NZA 2013, 1166
BAGE 126, 286
BAGE 72, 161
DB 1982, 2087
BVerfGE 107, 395
BVerfGE 93, 381
NJW 2014, 1903
BAGE 119, 279
BAGE 93, 83
BAGE 86, 117
BAGE 144, 330
NZA 2014, 1288
BAGE 30, 12
BAGE 145, 205
BAGE 29, 392
BAGE 108, 375
BAGE 16, 1
BAGE 15, 235
23 BVGa 3/15
9 TaBV 225/14
1 ABN 39/15
1 BvR 1/16
7 ABR 42/13
1 ABR 43/12
1 ABR 17/12
7 ABR 6/07
7 ABR 37/92
1 ABR 19/81
1 PbvU 1/02
1 BvR 2116/94
10 AZB 6/14
1 ABR 53/05
1 ABR 74/98
7 ABR 24/96
7 ABR 25/03
7 ABR 46/11
7 ABR 47/11
7 ABR 23/12
7 ABR 54/10
1 ABR 71/76
1 ABR 33/12
1 ABR 36/76
7 ABR 24/03
1 ABR 1/64
1 ABR 14/63
7 ABR 23/99