Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-07-14, Aktenzeichen 8 U 140/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0714.8U140.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Gewerberaummietvertrag über Räumlichkeiten zum Betrieb einer Spielhalle ("Spielothek"/"Sportsbar"), der die unwirksame formularmäßige Regelung enthält, dass der Mieter das Risiko einer entsprechenden behördlichen Konzessionsvergabe trägt, kann dann, wenn die Mieträume mangels Konzessionserteilung nicht vertragsbestimmungsgemäß genutzt werden können, gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (fristlos) gekündigt werden.(Rn.44)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.8.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 12 O 463/12 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
26.572,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
von 6.028,70 EUR seit dem 12.8.2012,
von jeweils 1.045,75 EUR seit dem 5.8.2012, dem 6.9.2012, dem 5.10.2012, dem 6.11.2012, dem 6.12.2012, dem 5.1.2013, dem 6.2.2013, dem 6.3.2013, dem 5.4.2013, dem 7.5.2013, dem 6.6.2013, dem 5.7.2013, dem 6.8.2013, dem 5.9.2013, dem 5.10.2013, dem 6.11.2013, dem 5.12.2013, dem 7.1.2014 und dem 6.2.2014
sowie von 674,68 EUR seit dem 6.3.2014
zu zahlen
und den Kläger von außergerichtlichen Kosten der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte B... in Höhe von 1.085,04 EUR freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger wird verurteilt an den Beklagten 1.440 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.6.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 42 % und der Beklagte 58 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 30 % und der Beklagte 70 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des gegen sie aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger vermietete an den Beklagten zum 15.5.2010 Räume in der P... Straße, Berlin - ... , zum Betrieb einer gewerblichen Spielothek/Sportsbar zu einer monatlichen Nettokaltmiete von 1.600 EUR (ab April 2011: 1.700 EUR) zuzüglich 100 EUR Betriebskostenvorauszahlung. Das Bezirksamt sprach mit Bescheid vom 22.6.2010 eine vorläufige Untersagung der Umnutzung in eine Spielhalle aus und wies mit Bescheid vom 4.4.2011 den Antrag auf Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle zurück. Der Beklagte erbrachte ab Mai 2011 keine Mietzahlungen mehr. Der Kläger erklärte am 17.2.2012 die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Mit dem angefochtenen Urteil ist die Klage auf Räumung, Zahlung von Miete und fortlaufende Nutzungsentschädigung sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen und der Widerklage auf Rückzahlung der geleisteten Mietzahlungen stattgegeben worden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter und macht geltend:
Das Landgericht habe fälschlich angenommen, der Kläger habe einer Untervermietung zu einem ordnungsrechtlich erlaubten Zweck nicht zugestimmt, denn der Beklagte habe ausweislich seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2013 lediglich einen Nachmieter angeboten. Dass der Kläger zum Zeitpunkt der Vermietung von einer Genehmigungspraxis des Bezirksamtes für die streitgegenständliche Straße Kenntnis gehabt habe, werde vom Beklagten nicht vorgetragen. Tatsächlich hätten beide Parteien den gleichen Informationsstand gehabt. Es sei erstinstanzlich unstreitig geblieben, dass der Kläger die unter § 2 Abs. 3 des Mietvertrages geregelte Risikoverteilung zur Frage der Erteilung einer behördlichen Konzession bereits bei Abschluss eines identischen Mietvertrages vom 1.3.2010 mit Herrn Y... durchgesprochen hatte und dass Herr Y... mit dem Ausbau als Spielothek begann, sodann aber unter Hinweis auf Liquiditätsschwierigkeiten darum bat, den Beklagten an seiner Stelle in den Mietvertrag aufzunehmen, für diesen bürgte und ihm das Geschäft verkaufte. Herr Y... und andere seien, wie der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Landgericht unbestritten erklärt habe, auf ihn mit dem Anliegen zugekommen, sie wollten versuchen eine Spielhalle in die Räumlichkeiten zu bekommen. Das Landgericht habe es nicht für nötig erachtet zu prüfen, ob vor diesem Hintergrund noch gesonderte Informationspflichten des Klägers gegenüber dem Beklagten angenommen werden können. Es sei lebensfremd anzunehmen, Herr Y... habe den Beklagten nicht bereits über die Konzessionsproblematik aufgeklärt.
Aus der Aussage der Zeugin S..., die der Vorderrichter als widerspruchsfrei und damit glaubhaft eingestuft habe, ergebe sich, dass die Regelung unter § 2 Abs. 3 des Mietvertrages individuell vereinbart worden sei. Nach dem Inhalt dieser Regelung sei auch nicht erkennbar, weshalb zur Konzessionsproblematik der Kläger eher gehalten gewesen wäre nähere behördliche Erläuterungen einzuholen als der Beklagte.
Die unter § 2 Abs. 3 des Mietvertrages aufgenommene Regelung halte formularmäßig einer Inhaltskontrolle stand, weil die Risikoüberbürdung auf den Mieter hinsichtlich der behördlichen Konzession durch ein Sonderkündigungsrecht kompensiert werde (vgl. BGH GuT 2007, 434), wie es hier in § 4 Abs. 2 des Mietvertrages vorgesehen sei. Der Beklagte hätte jedenfalls nach dem Untersagungsbescheid vom 22.6.2010 ohne weiteres durch Ausübung dieses Kündigungsrechtes weitere Mietaufwendungen vermeiden und die Mietsache zurückgeben können. Indem der Beklagte statt dessen in den Räumen verblieb und die Miete zunächst vorbehaltlos weiter zahlte, habe er zum Ausdruck gebracht, das Risiko, doch noch zu einer behördlichen Genehmigung zu gelangen, bewusst einzugehen und mithin auch ohne Konzession an den Räumen festzuhalten. Die mangelnde Konzession könne daher hier keinen Minderungsgrund darstellen und auch die Fälligkeit des Mietzinses nicht berühren, so dass sowohl der Zahlungs- wie auch der Räumungsklage hätte stattgegeben werden müssen. Der Mieter könne nicht einerseits die Miete „auf Null“ mindern, andererseits aber am Besitz der Mietsache, die für ihn völlig unbrauchbar sein soll, nunmehr über einen Zeitraum von über drei Jahren festhalten. Dieses widersprüchliche Verhalten verstoße gegen Treu und Glauben, weshalb dem Räumungsanspruch jedenfalls nach § 242 BGB und wegen Wegfalls der ursprünglichen Geschäftsgrundlage - Betrieb einer Spielhalle als Mietzweck - hätte stattgegeben werden müssen. Die Hausverwaltung des Klägers habe den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass er die Räume zu einem genehmigungskonformen Geschäftszweck betreiben, andernfalls aber zurückgeben solle. Der Beklagte habe dem Kläger keine andere Nutzungsmöglichkeit vorgeschlagen, sondern die Übergabe der Räume von Schadensersatzforderungen abhängig gemacht. Der vom Beklagten vorgeschlagene Nachmietinteressent habe keine Kaution leisten wollen und keine ausreichende Bonität nachweisen können. Der Beklagte schulde ab der fristlosen Kündigung vom 17.2.2012 zumindest Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete.
Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass die Höhe einer solchen Nutzungsentschädigung 11,75 EUR/qm beträgt.
Der Kläger trägt weiter vor:
Ihm sei nach der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2013 bekannt geworden, dass der Beklagte die von ihm angemieteten Räume trotz fehlender behördlicher Konzession seit mindestens zwei Jahren als Spielsalon nutze, indem er abends ab ca. 18 Uhr bis Mitternacht mehrmals in der Woche Personen in die Räume einlasse; aus den Geräuschen und Stimmen der Anwesenden sei zu entnehmen, dass ein Gastronomiebetrieb und ein Spielbetrieb (vermutlich Poker) stattfinde (Beweis: Zeugnis der Mieter K... und P... im Hause und des Betreibers K... eines benachbarten Imbissbetriebs). Bei der Begehung der Räume am 21.2.2013 habe der ehemalige Bauleiter S... des Klägers als Spielsalon ausgestattete Räume (mit Spieltischen, Sitzgelegenheiten, Küchen- und Thekeninventar) sowie eine benutzte Küche, leere Flaschen und schmutzige Gläser sowohl in der Küche als auch auf den Tischen des Gastraumes sowie gefüllte Müllbehälter festgestellt. Die illegale Nutzung als Gastronomie- und Spielbetrieb begründe einen Kündigungsgrund für das Mietverhältnis und schließe eine Minderung auf Null aus, so dass auch aufgrund der Dauer der unterbliebenen Mietzahlung seit August 2012 die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung vorliegen. Ferner berechtige die am 21.2.2013 festgestellte beklagtenseitige Entfernung von Heizkörpern des Klägers zur fristlosen Kündigung.
Nachdem dem Beklagten spätestens am 8.2.2011 verdeutlicht worden sei, dass der vertraglich vorgesehene Nutzungszweck nicht mehr erreicht werden kann, hätte er eine bauplanerisch konforme Nutzung anstreben müsse, so dass ab März 2011 allenfalls eine Mietminderung entsprechend der Differenz zwischen der Miete für eine Nutzung als Spielsalon und für eine bauplanerisch konforme Nutzung in Betracht komme.
Die Widerklage sei abzuweisen, weil der Beklagte die Mietzahlungen nicht ohne rechtlichen Grund geleistet habe, da § 2 Abs. 3 des Mietvertrages individuell zwischen den Parteien ausgehandelt worden, aber auch formularmäßig zulässig sei. Schließlich habe der Kläger davon ausgehen können, dass der Beklagte die Zahlungen, die auch nach der Gewerbeversagung vom 22.6.2010 vorbehaltlos weiter geleistet habe, nicht zurückfordern werde. § 814 BGB stehe einer Rückforderung der Mieten jedenfalls ab August 2010 entgegen, weil der Beklagte am 30.7.2010 einen durch Rechtsanwalt K... vorformulierten Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.6.2010 eingereicht habe. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass im Rahmen der anwaltlichen Beratung nicht auch die Mietvertragsklausel erörtert wurde.
Nach Rückgabe der Mieträume am 20.3.2014 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrages auf Räumung in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit Klagerweiterung vom 2.4.2014 begehrt der Kläger Zahlung von 23.102 EUR Rückbaukosten und 1.900 EUR für die Neuinstallation einer zerstörten Schaufensterscheibe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16.8.2013 abzuändern,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger
27.589,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit (am 11.8.2012) zu zahlen,
26.550,00 EUR nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegende Zinsen von jeweils 1.350,00 EUR seit dem 5.8.2012, dem 5.9.2012, dem 5.10.2012, dem 5.11.2012, dem 5.12.2012, dem 5.1.2013, dem 5.2.2013, dem 5.3.2013, dem 5.4.2013, dem 5.5.2013, dem 5.5.2013, dem 5.6.2013, dem 5.7.2013, dem 5.8.2013, dem 5.9.2013, dem 5.10.2013, dem 5.11.2013, dem 5.12.2013, dem 5.1.2014, dem 5.2.2014 sowie auf den Betrag von 900 EUR seit dem 5.3.2014 zu zahlen,
weitere 25.002 EUR nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegende Zinsen seit Rechtshängigkeit (am 3.4.2014) zu zahlen
und den Kläger von den außergerichtlichen Kosten der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte B... in Höhe von 1.641,96 EUR freizustellen,
sowie die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
die Klagerweiterung vom 2.4.2014 abzuweisen
und den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 61.000 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklageerweiterung (am 3.4.2014) zu zahlen.
Der Beklagte macht geltend, ihm sei ein weiteres Festhalten am Vertrag durch die Stellung eines Untermieters nicht zuzumuten. Da der Kläger seine Räume nur zum Zweck einer Spielhalle vermietete, hätte er sich über deren Zulässigkeit erkundigen müssen. Es sei nicht Aufgabe des Vormieters gewesen den Beklagten zu beraten. Die Räumlichkeiten seien zu Beginn der Mietzeit nicht in betriebsfähigem Zustand gewesen und der Vormieter habe keinen Antrag bei der zuständigen Verwaltung eingereicht. Auch dem Beklagten sei die Verwaltungspraxis nicht bekannt gewesen. Er habe von der Erteilung der Erlaubnis ausgehen können, wenn er selbst sämtliche Voraussetzungen erfüllt und Räume anmietet, die der Vermieter als taugliche Objekte für einen Spielhallenbetrieb anpreist. Dass die Zeugin S... mitteilte, dass das Risiko einer Erlaubnis beim Beklagten liege, zeige nur, dass dessen persönliche Zuverlässigkeit vom Kläger nicht übernommen werden sollte. Durch ein Sonderkündigungsrecht werde eine etwaige Überbürdung nicht aufgefangen, weil der Beklagte, um eine Erlaubnis überhaupt erhalten zu können, erhebliche Umbauten, etwa für eine behindertengerechte Toilette, habe vornehmen müssen und das Sonderkündigungsrecht ihm keine Kompensation für entgangenen Gewinn bringen würde. Bei den weiteren Mietzahlungen unter Vorbehalt habe er (vergeblich) auf Unterstützung des Vermieters in der verwaltungsrechtlichen Angelegenheit gehofft. Auf gütliche Angebote des Beklagten zur Begrenzung seiner vergeblichen Aufwendungen habe sich der Kläger nicht eingelassen. Deshalb und wegen der Hoffnung des Beklagten auf eine positive Entscheidung durch das Verwaltungsgericht habe sich die vertragliche Aufrechterhaltung in die Länge gezogen.
Der Beklagte nutze die Raume nicht als Spielhalle. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb trotz angeblich jahrelanger Schwarznutzung keine Meldung bei Ordnungsamt erfolgt sein soll, das aufgrund der Veränderungssperre gerade bei Versagungen von Konzessionen gründlich bei der Prüfung der Gewerberäume sei. Die im Begehungstermin im Februar 2013 beobachteten Gegenstände seien Hinterlassenschaften der Umbauarbeiten, bei denen die Arbeiter Speisen und Getränke konsumiert hätten; mangels Nutzung der Räumung habe keine Reinigung durchgeführt werden müssen. Die Heizkörper seien, wie in der Vorinstanz vom Kläger eingestanden, bereits vor Abschluss des Mietvertrages entfernt worden.
Mit der Widerklageerweiterung vom 1.4.2014 begehrt der Beklagte Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 53.000 EUR für den Ausbau des Mietobjekts als Spielsalon sowie Rückzahlung von 8.000 EUR Kaution.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Die Akten des VG Berlin 4 K 399.11 sind beigezogen worden.
Der Senat hat nach Zustimmung der Parteien beschlossen, dass im schriftlichen Verfahren entschieden werden soll und dass Schriftsätze der Parteien berücksichtigt werden, wenn sie bis zum 4.7.2014 bei Gericht eingehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist hinsichtlich eines Teils der Klage und des größten Teils der Widerklage begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die zweitinstanzlichen Erweiterungen von Klage und Widerklage sind unzulässig.
1.
Die Klage auf Mietzahlung für den Zeitraum ab Mai 2011 bis zur fristlosen Kündigung im Februar 2012 ist unbegründet.
a.
Die geschuldete Miete war in diesem Zeitraum gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Null gemindert, da die Tauglichkeit der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch, nämlich zum Betrieb einer Spielothek/Sportsbar aufgehoben war. Es lag ein Mangel der Mietsache vor, nachdem - wie sich aus der in der Klagerwiderung in Bezug genommenen Akte des VG Berlin 4 K 399.11 ergibt und worauf der Senat mit Beschluss vom 16.6.2014 unwidersprochen hingewiesen hat - das Bezirksamt S... mit Bescheid vom 4.4.2011, beim Prozessbevollmächtigten des Beklagten eingegangen am 7.4.2011, den Antrag auf Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle unter Hinweis auf die am 28.12.2011 verkündete Veränderungssperre zurückgewiesen hatte. Damit war die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit des als „Spielothek/Sportsbar“ vermieteten Objekts aufgehoben. Eine Gebrauchseinschränkung tritt zwar regelmäßig erst mit rechtswirksamer und unanfechtbarer Untersagung ein, im Einzelfall aber auch aufgrund lang währender Unsicherheit über die Zulässigkeit der Nutzungsuntersagung (BGH, Urteil vom 16.9.2009 - VIII ZR 275/08 - NJW 2009, 3421; BGH, Urteil vom 20.11.2013 - XII ZR 77/12 - NZM 2014, 165, Tz. 20). Anhaltspunkte für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagung sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts der Veränderungssperre bestand keine realistische Aussicht, eine Änderung des Bescheides vom 4.4.2011 und eine Nutzung als Spielhalle zu erreichen (und nach Inkrafttreten des Spielhallengesetzes Berlin vom 20.5.2011 erst recht nicht).
b.
Durch § 2 Nr. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter das Risiko behördlicher Erlaubnis hinsichtlich der Art des Betriebs trägt, ist die Gewährleistung der Klägerin nicht wirksam ausgeschlossen:
Eine Formularklausel mit diesem Inhalt hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, weil sie eine Haftung des Vermieters auch für den Fall ausschließt, dass die erforderliche behördliche Genehmigung für den vom Mieter vorgesehenen Gewerbebetrieb aus Gründen versagt wird, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts beruhen. Damit sind nach der Klausel im Falle der Verweigerung der Genehmigung nicht nur Gewährleistungsrechte des Mieters, sondern auch dessen Befugnis zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages ausgeschlossen. Ein so weit gehender Haftungsausschluss benachteiligt aber den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb nach § 307 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 24.10.2007 - XII ZR 24/06 - GutT 2007, 434 - Tz. 12 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 22.6.1988 - VIII ZR 232/87 - NJW 1988, 2664, 2665).
Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters entfällt - entgegen der Berufungsbegründung - nicht wegen des Sonderkündigungsrechtes gemäß § 4 Abs. 2 des Mietvertrages. Zum einen muss nach dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung über die Gewährleistung des Vermieters der Mieter in einem solchen Fall nicht nur zur fristlosen Kündigung berechtigt, sondern auch von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung befreit sein (BGH, Urteil vom 22.6.1988, a. a. O., zitiert nach juris, Tz. 19). Zum anderen sieht § 4 Abs. 2 des Mietvertrages ein fristloses Kündigungsrecht des Mieters nur vor, wenn der Vermieter den Mietgegenstand nicht in vertragsgemäßem Zustand übergibt oder, soweit es ihm obliegt, erhält. Wenn das Risiko behördlicher Erlaubnis hinsichtlich der Art des Betriebes vom Mieter zu tragen wäre, könnte der Vermieter den Vertragsgegenstand auch ohne Konzession „in vertragsgemäßem Zustand“ übergeben; zumindest ist ein Kündigungsrecht des Mieters für diesen Fall nicht klar und verständlich geregelt, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Bei § 3 Abs. 2 des Mietvertrages handelt es sich - was von den Parteien auch gar nicht in Frage gestellt wird - um eine vom Kläger gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, denn er hatte nicht nur mit dem Vormieter Y... einen identischen Vertrag abgeschlossen, sondern die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen ergibt sich auch aus verschiedenen Klauseln, die nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sind (vgl. BGH, Urteil vom 23.9.2009 - VIII ZR 344/08 - NJW 2009, 3717, Tz. 42), namentlich in § 6 Ziffer 2 (zu sonstigen Betriebskosten), § 7 (zu Heizkostenvorauszahlungen) und § 16 (zu einem Werbeschild an anderer Adresse).
Ein Aushandeln der Regelung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zwischen den Vertragsparteien ist nicht festzustellen. Problematisch ist bereits, dass der Kläger weder nach seinem eigenen Vorbringen noch nach der Aussage der Zeugin S... Verhandlungs-bereitschaft zum Ausdruck gebracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1976 - IV ZR 197/75 - NJW 1977, 624). Ein Aushandeln könnte daher allenfalls in Betracht kommen, wenn der Beklagte als Ergebnis eines Verhandlungsprozesses sich den Inhalt der Klausel zu eigen gemacht und als sachlich berechtigt akzeptiert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2012 - VII ZR 222/12 - NJW 2013, 856, Tz. 13). Der von der Zeugin S... bekundete Hinweis an den Beklagten, dass die für das Gewerbe erforderlichen behördlichen Erlaubnisse der Mieter zu tragen hätte, reichte hierfür nicht aus. Dies gilt umso mehr, als die Zeugin der Behauptung des Klägers entgegen getreten ist, es sei besprochen worden, dass die Frage der Genehmigung einer Spielhalle in diesem Bezirk schwierig ist und dass man nicht wüsste, ob eine weitere Spielhalle in diesem Bezirk genehmigt wird oder nicht.
Es kann dahin stehen, ob ein Aushandeln von § 3 Abs. 2 des Mietvertrages mit dem Vormieter Y... darin gesehen werden kann, dass laut Anhörung des Klägers vor dem Landgericht der Vormieter Y... auf ihn mit dem Anliegen zukam probieren zu wollen eine Spielhalle in die Räumlichkeiten zu bekommen. Eine Individualabrede zwischen den Parteien lässt sich hieraus nicht ableiten, zumal der Beklagte vorträgt, ihm sei die Verwaltungspraxis nicht bekannt gewesen, er habe selbstverständlich davon ausgehen können, dass ihm die Erlaubnis erteilt werden würde, wenn er selbst sämtliche Voraussetzungen erfüllt, und es sei nicht Aufgabe des Vormieters gewesen ihn zu beraten.
c.
Für die Argumentation des Klägers, es komme nur eine reduzierte Mietminderung in Betracht, weil der Beklagte spätestens auf den Bescheid vom 8.2.2011 hin eine bauplanerisch konforme Nutzung hätte anstreben müssen, ist eine Rechtsgrundlage nicht erkennbar. Es kann dahinstehen, dass - abweichend vom angefochtenen Urteil - der Kläger dem Beklagten keine Untervermietung zu einem ordnungsrechtlich erlaubten Zweck versagt hat, denn den Beklagten traf keine Obliegenheit die Räume unterzuvermieten, zumal dies mit Haftungsrisiken für ihn verbunden gewesen wäre. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger eine Entlassung des Beklagten aus dem Mietvertrag von einem Einbehalt der Kaution abhängig machte und weshalb er einen vom Beklagten benannten Nachmietinteressenten ablehnte.
d.
Zwar dürfte, auch wenn die Gebrauchstauglichkeit zum vertragsgemäßen Zweck aufgehoben ist, nach Treu und Glauben ein (gewisser) Mietzins geschuldet gewesen sein, wenn der Beklagte die Räume gleichwohl genutzt haben sollte. Das Vorbringen des Klägers hat aber insoweit zu wenig Substanz. Die Einrichtung als Spielothek/Sportsbar erklärt sich aus dem geplanten Vorhaben und lässt nicht auf eine tatsächliche Nutzung schließen. Geräusche und Stimmen aus den Räumen an mehreren Abenden pro Woche sowie leere Gläser und Flaschen und Müll, die bei der Begehung am 21.2.2013 vorgefunden wurden, erlauben noch nicht den Schluss auf den (vom Beklagten bestrittenen) Betrieb eines gewerblichen Spielsalons oder eine sonstige erhebliche Nutzung. Auch ist die Zeitangabe „mindestens seit zwei Jahren“ in der Berufungsbegründungsschrift vom 20.11.2013 mit keinerlei konkreten Daten unterlegt. Ohnehin kann der (vom Beklagten bestrittene) Vortrag des Klägers zu einer tatsächlichen Nutzung des Objekts gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden. Der Kläger hat trotz Hinweis des Gerichts vom 17.2.2014 entgegen § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht, wann er von der behaupteten Nutzung erfahren hat. Daher kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger gehindert war hierzu schon bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 5.7.2013 vorzutragen.
2.
Dem Kläger kann wegen verspäteter Zahlung der (jeweils zum 3. Werktag des Monats fälligen) Mieten für Mai und Juni 2010 gemäß §§ 280, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB 10 EUR Schadensersatz für seine Mahnschreiben vom 20.5.2010 und 17.6.2010 beanspruchen. Ein Minderungsrecht stand dem Beklagten nach den zu 1.a dargelegten Grundsätzen seinerzeit - vor jeglichem Einschreiten der Behörde - nicht zu. § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages, der eine Pauschalgebühr von 8 EUR für jedes außergerichtliche Mahnscheiben vorsieht, ist allerdings gemäß § 309 Nr. 5 b BGB unwirksam, weil er dem Mieter nicht ausdrücklich den Nachweis gestattet, dass ein Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger entstanden ist als die Pauschale. Der Senat schätzt den Aufwand für Porto, Papier, Druckkosten und die Arbeitszeit für die Fertigung der Schreiben (mit individueller Rückstandsberechnung) gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 5 EUR pro Mahnung.
3.
Der Kläger kann vom Beklagten 465,41 EUR Betriebskostennachzahlung für 2010 beanspruchen.
Ein Mietminderungsrecht, welches auch den vom Beklagten zu tragenden Betriebskostenanteil erfassen würde, stand dem Beklagten im Jahre 2010 nicht zu. Eine Gebrauchseinschränkung trat nach den zu 1.a dargelegten Grundsätzen nicht bereits mit der vorläufigen Untersagung der Umnutzung vom 22.6.2010 ein, denn die sofortige Vollziehung dieses Bescheides ist - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 3.4.2014 vorgetragen hat - nach Widerspruchseinlegung aufgehoben worden.
Sonstige Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung werden vom Beklagten nicht erhoben und sind auch nicht ersichtlich.
4.
Der Kläger kann für den Zeitraum ab Zugang seiner fristlosen Kündigung am 20.2.2012 bis zur Rückgabe der Mietsache am 20.3.2014 vom Beklagten gemäß § 546a BGB Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der für vergleichbare Sachen ortsüblichen Miete von insgesamt 26.097,22 EUR beanspruchen, weil ihm der Beklagte die Mietsache vorenthalten hat.
Die fristlose Kündigung des Klägers vom 17.2.2012 war wirksam.
Sie konnte zwar (wie auch die Kündigung vom 25.4.2012) aus den zu 1. dargelegten Gründen nicht auf einen Zahlungsrückstand im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützt werden. Auch hat der Kläger eine unerlaubte Untervermietung der Gewerbeeinheit an Herrn Y... , wie sie in der Kündigung vom 25.4.2012 angesprochen worden ist, im Rechtsstreit nicht geltend gemacht.
Der Kläger war aber gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Kündigung wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage berechtigt (s. a. Beuermann GE 2011, 927, 928 zu Folgen des Spielhallengesetzes vom 20.5.2011):
aa.
Die Parteien haben bei Abschluss des Mietvertrages am 20.4.2010 für möglich gehalten, dass das Objekt als Spielhalle genutzt werden kann. Tatsächlich hatte das Bezirksamt bereits am 13.10.2009 beschlossen, weitere Spielhallen in dieser Straße nicht mehr zuzulassen, und ist die Nutzungsänderung nachfolgend untersagt worden. Hiernach kann der Kläger Rechte aus einer Störung der Geschäftsgrundlage herleiten, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 31.5. 2006 - VIII ZR 159/05 - NJW 2006, 2771, Tz. 11).
bb.
Zwar ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich kein Raum, wenn nach der vertraglichen Regelung derjenige das Risiko zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft (BGH, Urteil vom 16.1.2004 - V ZR 166/03 - BGH-Report 2004, 776, zitiert nach juris Tz. 20 m. w. N.). Zu beachten ist allerdings, dass die Parteien hier fälschlich angenommen haben, das Konzessionsrisiko liege gemäß § 2 Abs. 3 des Mietvertrages beim Beklagten. In einer vergleichbaren Konstellation hat der BGH (Urteil vom 1.6.1979 - V ZR 80/77 - BGHZ 74, 370, zitiert nach juris Tz. 13) entschieden, dass eine ergänzende Vertragsauslegung zulasten der Partei geboten sein kann, welcher das Risiko vermeintlich vertraglich auferlegt worden war. Auch sollte einer Partei, die gesetzlich oder vertraglich ein Risiko zu tragen hat, in Fällen krasser Unbilligkeit gleichwohl ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage zustehen können (s. a. BGH, Urteil vom 31.5.2006 - VIII ZR 159/05 - NJW 2006, 2771, Tz. 15). Vorliegend wäre es krass unbillig gewesen, wenn der Kläger die Räume für die vereinbarte Grundmietzeit bis zum 30.4.2015 oder im Falle der Optionsausübung gar noch für weitere fünf Jahre dem Beklagten ohne Gegenleistung hätte belassen müssen. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 17.2.2012 hatte der Kläger seit zehn Monaten keine Mietzahlungen erhalten und gab es keinerlei Anhalt, dass die vertragsgemäße Nutzung als Spielhalle noch möglich werden könnte, zumal gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes Berlin vom 20.5.2011 (GVBl. 2011, Seite 223 ff.) der Abstand zwischen Spielhallen 500 m nicht unterschreiten soll und sich nach Vortrag des Beklagten eine Vielzahl von Spielhallen in der Gegend befindet.
cc.
Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass ein Fehlen oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in der Regel nur einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages begründet und nicht ein Recht sich vom Vertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 21.11.1968 - VII ZR 89/66 - NJW 1969, 233). Vorliegend kam eine Anpassung des Vertrages aber nicht in Betracht, denn der Beklagte war ersichtlich nicht daran interessiert eine Untervermietung oder anderweitige (eigene) Nutzung des Objektes zu vereinbaren. Auf die Behauptung des Klägers im Schriftsatz, seine Hausverwaltung habe den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass er die Räume zu einem genehmigungs-konformen Geschäftszweck betreiben, andernfalls aber zurückgeben solle, kommt es nicht entscheidend an Die Behauptung des Beklagten, er habe den Kläger mehrfach aufgefordert ihm die Stellung eines Nachmieters zu bewilligen, ist unerheblich, denn dies wäre gerade eine Auflösung und keine Anpassung des Vertrages der Parteien gewesen.
dd.
Das Interesse des Beklagten, die Räume als Druckmittel zur Durchsetzung von Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüchen zu behalten, stand nach der Wertung des § 570 BGB der Kündigung nicht entgegen.
ee.
Dass die Kündigung vom 17.2.2012 (wie auch die Kündigung vom 25.4.2012) auf Zahlungsverzug und nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützt wurde, ist schon deshalb unschädlich, weil eine Begründung fristloser Kündigungen gemäß § 569 Abs. 4 BGB nur für Wohnraummietverhältnisse vorgeschrieben ist.
Der Beklagte schuldet Nutzungsentschädigung bis zum 20.3.2014. Dass der Kläger über einen Ersatzschlüssel verfügte, ändert nichts daran, dass ihm die Mietsache bis zum Übergabetermin vorenthalten wurde. Der Beklagte hat seine Behauptung, beim Übergabetermin festgestellt zu haben, dass sein Schlüssel nicht mehr passt, trotz dezidierten Bestreitens des Klägers nicht unter Beweis gestellt. Eine vorangegangene Schlossauswechselung durch den Kläger kann daher nicht festgestellt werden, denn sie wäre - wie eine Erfüllung der Rückgabepflicht (vgl. dazu Streyl in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage, § 546a BGB Rn. 106 mit weiteren Nachweisen) - vom Beklagten zu beweisen.
Der Höhe nach kann der Kläger gemäß § 546a BGB wahlweise statt der - wie erörtert auf Null geminderten - vereinbarten Miete diejenige Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist, d. h. für vergleichbare, nicht als Spielhalle geeignete Gewerberäume. Die Parteien haben insoweit eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 11,75 EUR/qm unstreitig gestellt (die dem Mittelwert der Mietpreisspanne gemäß dem „Orientierungsrahmen für Einzelhandelsmieten 2013 inkl. Gastronomieflächen“ der IHK Berlin für Nahversorgungszentren wie die dort beispielhaft genannte P... Straße entspricht). Die Nutzungsentschädigung betrug daher für 89 qm 1.045,75 EUR monatlich, für die Zeiträume vom 21. bis 29.2.2012 und vom 1. bis 20.3.2014 324,54 EUR bzw. 674,68 EUR und insgesamt 26.097,22 EUR.
5.
Die geltend gemachte Verzinsung der Nutzungsentschädigungsansprüche ab August 2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist gemäß § 286 Abs.1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach dem 3. Werktag des jeweiligen Monats begründet (vgl. Streyl a. a. O. Rn. 70 mit weiteren Nachweisen). Soweit der Kläger durchweg eine Verzinsung ab dem 5. des jeweiligen Monats begehrt, ist die Klage allerdings hinsichtlich einzelner Tage unbegründet, weil der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist gemäß § 556b BGB oder entsprechenden Vertragsklauseln nicht als Werktag mitzuzählen ist (BGH, Urteil vom 13.7.2010 - VIII ZR 129/09 - NJW 2010, 2879).
Im Übrigen stehen dem Kläger gemäß § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB die geltend gemachten Zinsen seit Rechtshängigkeit zu.
6.
Der Kläger kann gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB Freistellung von den vorgerichtlichen Kosten seiner (erstmals mit Schreiben vom 25.4.2012 tätig gewordenen) Prozessbevollmächtigten insoweit verlangen, als der Beklagte seinerzeit mit der Herausgabe der Mietsache und mit Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab 20.2.2012 bis einschließlich April 2012 in Verzug war. Daraus errechnet sich bei einem Streitwert bis 25.000 EUR eine Kostenforderung in Höhe von 1.085,04 EUR, nämlich 891,80 EUR Geschäftsgebühr (zum Regelsatz von 1,3) zuzüglich 20 EUR Pauschale für Post und Telekommunikation und 173,24 EUR Mehrwertsteuer.
7.
Die Widerklage auf Rückgewähr geleisteter Mietzahlungen ist (lediglich) in Höhe von (1.800 EUR x 24 Tage : 30 Tage =) 1.440 EUR für den Zeitraum vom 7. bis 30.4.2011 begründet, weil eine Mietminderung aus den zu 1.a und 3. dargelegten Gründen (erst) mit dem Zugang des Bescheides vom 4.4.2011 eintrat und nicht bereits mit dem Schreiben des Bezirksamtes vom 8.2.2011, weil es kein Verwaltungsakt war und nur Hinweise enthielt.
Der verbleibende Anspruch scheitert nicht am Rückforderungsausschluss des § 814 BGB für Leistungen in Kenntnis der Nichtschuld. Zwar ist bei einem bekannten Mangel grundsätzlich von einer Kenntnis des Mieters vom Minderungsrecht auszugehen (Senat, Beschluss vom 21.12.12 - 8 U 286/11- MDR 2013, 396). Vorliegend kann aber nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten die Unwirksamkeit von § 2 Abs. 3 des Mietvertrages bekannt war, bevor sich sein Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 7.6.2011 hierauf berief. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung vor dem Senat angegeben, er habe am Anfang nicht gewusst, ob er zahlen müsse. Der Vortrag des Klägers, der Prozessbevollmächtigte des Beklagten werde diesen anlässlich der Formulierung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 22.6.2010 über die Vertragsklausel beraten haben, stellt eine bloße Vermutung dar und lässt jedenfalls nicht den Rückschluss zu, dass der Beklagte schon damals über die Unwirksamkeit der Klausel aufgeklärt wurde, zumal letztere vom Kläger mit umfänglicher Argumentation in Abrede gestellt wird. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die Miete für April 2011 erst bezahlt hat, nachdem ihm das Schreiben des Bezirksamtes vom 4.4.2011 bekannt geworden war, welches - wie erörtert - die Mietminderung erst begründet hat.
Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1.Satz 2 BGB ab dem 5.6.2013 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
8.
Die Klagerweiterung vom 2.4.2014 betreffend Schadensersatz wegen Rückbaukosten und Kosten für den Neueinbau der Schaufensterscheibe ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dem Kläger wäre aufzugeben einzelne Schäden und die Verantwortlichkeit des Beklagten näher darzulegen. Bei seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Kläger erklärt, Herr Y... , also der Vormieter des Beklagten, habe damit „angefangen, die Räumlichkeiten zu einer Spielhalle auszubauen (...) die ganze Heizung abgeschnitten (...) und überall Holz vorgemacht“.
9.
Die Erweiterung der Widerklage vom 1.4.2014 ist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO unzulässig, denn ein Berufungsbeklagter kann einen neuen, in erster Instanz nicht geltend gemachten Anspruch nur im Wege der Anschlussberufung, d.h. innerhalb der Berufungserwiderungsfrist verfolgen (BGH, Urteil vom 7.4.2007 - V ZR 210/06 - NJW 2008 1953, Tz. 13; BGH, Urteil vom 9.6.2011 - I ZR 41/10 - MDR 2012, 300 Tz. 22). Auf § 533 ZPO kommt es nicht mehr an.
10.
Die Kosten des Klageantrages auf Räumung, den die Parteien am 3.4.2014 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind gemäß § 91a ZPO nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und billigem Ermessen dem Beklagten aufzuerlegen. Dabei ist entscheidend, dass die fristlose Kündigung vom 17.2.2012 aus den zu 4.a dargelegten Gründen begründet war und der Räumungsklage daher stattzugeben gewesen wäre. Dem Kläger wäre auch nicht, was bei einer Kündigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1995 - XII ZR 185/93 - ZMR 1996, 309), im Wege der Vertragsanpassung nach richterlichem Ermessen eine Ausgleichsleistung aufzuerlegen gewesen, denn der Vortrag des Beklagten zu Aufwendungen ist nicht hinreichend substantiiert und trotz Bestreitens im Schriftsatz des Klägers vom 5.6.2013 nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt worden; die Ankündigung im Schriftsatz vom 1.4.2014, Rechnungen vorzulegen, reichte nicht aus.
Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei die unterschiedlichen Streitwerte in beiden Instanzen zu berücksichtigen waren.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 814 BGB
§ 307 BGB
§ 546a BGB
§ 570 BGB
§ 556b BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 91a ZPO
§ 711 ZPO
§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 309 Nr. 5 b BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB
§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 569 Abs. 4 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3421
NZM 2014, 165
NJW 1988, 2664, 2665
NJW 2009, 3717
NJW 1977, 624
NJW 2013, 856
NJW 2006, 2771
BGHZ 74, 370
NJW 1969, 233
NJW 2010, 2879
MDR 2013, 396
MDR 2012, 300
ZMR 1996, 309
12 O 463/12
4 K 399.11
VIII ZR 275/08
XII ZR 77/12
XII ZR 24/06
VIII ZR 232/87
VIII ZR 344/08
IV ZR 197/75
VII ZR 222/12
VIII ZR 159/05
V ZR 166/03
V ZR 80/77
VII ZR 89/66
VIII ZR 129/09
8 U 286/11
V ZR 210/06
I ZR 41/10
XII ZR 185/93