Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-18, Aktenzeichen 10 K 30.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0218.10K30.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die kostenlose Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe der für bestehende Industrieanlagen geltenden Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012), nicht, wie von der Beklagten vorgenommen, nach Maßgabe der für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft geltenden Regelungen.
Sie betreibt in F… eine Anlage für das Trocknen, Mahlen und Brikettieren von Braunkohle i. S. d. Ziff. 1.9 und 1.10 des Anhangs der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV), in der Braunkohlenstaub und Braunkohlenbriketts zur Veräußerung an Dritte hergestellt werden (im Weiteren: F…). Derartige Anlagen unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG).
Die für den Aufbereitungsprozess erforderliche Energie (Dampf und Strom) wird durch das am selben Standort befindliche Kraftwerk W… sichergestellt. Soweit überschüssige Energiemengen anfallen, werden sie an externe Abnehmer geliefert.
Ausweislich einer Stellungnahme des TÜV Rheinland vom 29. Dezember 2008 werde durch die Fahrweise des Kraftwerks „die Kondensationsstromerzeugung des Standortes im Regelbetrieb auf den Eigenbedarf des Standortes reduziert. (…) Eine am Strommarkt orientierte, gesteuerte Stromproduktion finde() nicht statt.“
Für die F… und das Kraftwerk W… wurde am 23. September 2002 in einem Planfeststellungsverfahren ein bergrechtlicher Rahmenbetriebsplan zugelassen (§ 52 Abs. 2a Bundesberggesetz - BBergG), der auch die immissionsschutzrechtliche Zulassung umfasst.
Unter dem 18. Oktober 2007 beantragte die Klägerin bei der für Bergbau und Energie in Nordrhein-Westfalen zuständigen Bezirksregierung Arnsberg „die Genehmigung zur Änderung und zum Betrieb des Industriekraftwerkes W… auf dem Gelände des Braunkohlenaufbereitungsbetriebes Fabrik Frechen nach § 54 Abs. 1 BBergG und §§ 4, 6 und 16 BImSchG“ (so die Gründe des Bescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 7. November 2007).
Unter dem 7. November 2007 erließ die Bezirksregierung Arnsberg folgenden
„Bescheid
über die Genehmigung zur Änderung und zum Betrieb des Industriekraftwerkes W… auf dem Gelände des Braunkohlenaufbereitungsbetriebes F…
Aufgrund der §§ 4, 6 und 16 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) (…) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (…) und Spalte 1 Nr. 1.1 des Anhangs der 4. BImSchV genehmige ich der die Änderung und den Betrieb des Industriekraftwerkes W… im Wesentlichen bestehend aus einer energetischen Effizienzsteigerung durch die Prozessoptimierung des Wasser-Dampf-Kreislaufs einschließlich des baulichen und sonstigen Zubehörs auf dem Werksgelände des Braunkohlenaufbereitungsbetriebes F… (…) nach Maßgabe des Antrags vom 18.10.2007 (…).
Gleichzeitig wird der Planfeststellungsbeschluss der Bezirksregierung Arnsberg (…) vom 23.09.2002 (…) gem. § 54 Abs. BBergG entsprechend geändert. (…)

Entscheidungsgründe:
Der Klageantrag ist bei verständiger Würdigung nicht auf die Neubescheidung der Klägerin hinsichtlich ihres Zuteilungsantrages gerichtet, sondern auf die Verpflichtung der Beklagten zur Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010 – BVerwG 7 C 23.09 – Urteilsabschrift [UA] Rn. 24). Die Kammer wertet den Antrag daher als unbezifferten Verpflichtungsantrag und erachtet ihn als solchen für zulässig.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG in Verbindung mit § 6 ZuG 2012 analog steht ihr nicht zu. Die Zuteilungsentscheidung vom 20. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2008 ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Klägerin kann eine Behandlung ihres Kraftwerks als ‚Industrieanlage‘ analog § 6 ZuG 2012 nicht verlangen (hierzu zu 1 und 2) mit der Folge, dass die für Anlagen der Energiewirtschaft geltende Regelung des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 sowie die Kürzungsregelungen der §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 Anwendung finden. Dies steht mit Unionsrecht (hierzu zu 3) und nationalem Verfassungsrecht (hierzu zu 4) in Einklang. Allerdings ist der Beklagten bei der Berechnung der Faktoren für die Kürzungen gemäß §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 ein systematischer und daher beachtlicher Fehler unterlaufen, den die Kammer bei der Tenorierung noch nicht berücksichtigen konnte (hierzu zu 5).
1. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG gilt dieses Gesetz für die Emission der in seinem Anhang 1 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. In Übereinstimmung damit gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG als Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes die in seinem Anhang 1 genannten Tätigkeiten; bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG sind die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich (Satz 2).
Immissionsschutzrechtlich genehmigt wurde der Betrieb der Braunkohleaufbereitungsanlage und des auf dem Werksgelände befindlichen Kraftwerks W… zunächst aufgrund der Konzentrationswirkung nach § 75 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz-NRW im Rahmen des bergrechtlichen Planfeststellungsbeschlusses gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 3 i. V. m. § 52 Abs. 2a und i. V. m. § 57a Bundesberggesetz (BBergG), wobei die Entscheidung über die Planfeststellung hinsichtlich der eingeschlossenen Entscheidungen nach Maßgabe der hierfür geltenden Vorschriften zu treffen war, § 57a Abs. 4 Satz 1 BBergG.
Die Anlagen zum Mahlen oder Trocknen von Kohle sowie zum Brikettieren von Braunkohle in der Braunkohleaufbereitungsanlage ‚F…‘ wurden immissionsschutzrechtlich nach den Ziffern 1.9 und 1.10 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt (vgl. die Begründung des Änderungsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 7. November 2007). Der Betrieb derartiger Anlagen ist im Anhang 1 zum TEHG nicht aufgeführt, stellt mithin keine Tätigkeit i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 3 TEHG dar.
Der Betrieb des auf dem Werksgelände befindlichen Kraftwerkes W… wurde mit Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 7. November 2007 unter entsprechender Änderung des Planfeststellungsbeschlusses vom 23. September 2002 (so Absatz 3 des Tenors des Bescheides) immissionsschutzrechtlich erneut geregelt. Mit diesem Bescheid genehmigte die Bezirksregierung Arnsberg die Änderung und den Betrieb des Kraftwerkes „im Wesentlichen bestehend aus einer energetischen Effizienzsteigerung durch die Prozessoptimierung des Wasser-Dampf-Kreislaufs einschließlich des baulichen und sonstigen Zubehörs auf dem Werksgelände des Braunkohleaufbereitungsbetriebes Fabrik F…“.
Im Tenor dieses Bescheides heißt es, die Genehmigung erfolge aufgrund der §§ 4, 6 und 16 BImSchG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des BImSchG (4. BImSchV) „und Spalte 1 Nr. 1.1 des Anhangs der 4. BImSchV“ (Hervorhebung durch das Gericht). Zur Ermittlung der „Festlegungen“ der gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG maßgeblichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist entgegen der Auffassung der Beklagten jedoch nicht allein auf den Tenor des Genehmigungsbescheides abzustellen, sondern auch auf seine Gründe (so ausdrücklich die Stellungnahme der Bundesregierung zur Schaffung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG, BT-Drucks. 16/5617 S. 13, der sich der Gesetzgeber mit seiner Ablehnung des Änderungsvorschlages des Bundesrates – BR-Drucks. 276/07 (Beschluss) S. 11 – konkludent angeschlossen hat).
Zwar heißt es auch in den Gründen der Änderungsgenehmigung vom 7. November 2007: „Formal ist es (das Kraftwerk) der Ziffer 1.1 der 4. BImSchV zuzuordnen.“ Daneben heißt es jedoch, es handele sich immissionsschutzrechtlich bei dem Kraftwerk um „eine Nebeneinrichtung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchV für das Mahlen, Trocknen und Brikettieren (Ziffern 1.9 und 1.10 der 4. BImSchV), d. h. ein Industriekraftwerk mit engem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang zu den v. g. Produktionsanlagen, das dem Zwecke der Braunkohleaufbereitung dient, ohne zur Zweckerreichung erforderlich zu sein“ (S. 11 des Bescheides).
Ob daran gemessen der von der Beklagten nunmehr (anders als noch im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren) aus dem Tenor des Änderungsbescheides gezogene Schluss zulässig ist, das Kraftwerk sei mit der Folge der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG als eigenständige Anlage im Sinne von Ziffer 1.1 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt worden, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch wenn man mit der Klägerin das Kraftwerk als immissionsschutzrechtlich genehmigte Nebeneinrichtung der Fabrik F… einordnet und es somit dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG unterwirft, scheidet eine Zuteilung analog § 6 ZuG 2012 aus.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG gilt dieses Gesetz auch für die in seinem Anhang 1 genannten Anlagen, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 aufgeführt ist.
Wörtlich genommen, verlangt die Norm, dass der Anlagenteil oder die Nebeneinrichtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung tatsächlich bedarf. Damit ginge sie über die Regelung in Satz 1 jedoch nicht hinaus und würde missachten, dass nach § 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV unter den dortigen Voraussetzungen eine solche isolierte Genehmigungsbedürftigkeit nicht besteht. Daher ist die Regelung so zu lesen, dass die Anlagen i. S. d. Anhangs 1 gesondert genehmigungsbedürftig „wären“ (vgl. Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG § 2 Rn. 48; Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, Stand 10/2006, § 2 TEHG Rn. 3; vgl. auch Frenz, NVwZ 2006, 1095, 1096).
Das Kraftwerk verfügt über eine Feuerungswärmeleistung von mehr als 50 Megawatt. Für sich genommen wäre es immissionsschutzrechtlich nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Ziffer 1.1 des Anhangs der 4. BImSchV zu genehmigen, wie sich auch dem immissionsschutzrechtlichen Änderungsbescheid vom 7. November 2007 entnehmen lässt; sein Betrieb stellt daher gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG eine Tätigkeit nach Ziffer I des Anhangs 1 zum TEHG dar. Daran ändert nichts, dass es ausweislich der Begründung der Änderungsgenehmigung vom 7. November 2007 als Nebeneinrichtung einer Anlage i. S. d. Ziffern 1.9 und 1.10 der 4. BImSchV eingeordnet wurde und die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG auch für die Beklagte verbindlich sind. § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG bezieht „die in Anhang 1 genannten Anlagen“ (Hervorhebung vom Gericht) in den Anwendungsbereich des TEHG ein, die Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer – immissionsschutzrechtlich einheitlich genehmigten – Anlage sind, die als Ganzes nicht dem Anhang 1 zum TEHG unterfällt (vgl. etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG § 2 Rn. 45 ff.). Wollte man auch für diese Anlagen darauf abstellen, nach welcher Ziffer des Anhangs zur 4. BImSchV die Hauptanlage genehmigt wurde, liefe die Regelung leer.
2. Gemäß § 9 Abs. 1 TEHG haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG, hier mithin die Klägerin als Betreiberin des Kraftwerkes W….
Das Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) regelt die Zuteilung von Berechtigungen „für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft“ (so die amtliche Überschrift) im Grundsatz in seinem § 7. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffer I bis V des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder einer Verordnung nach § 13 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
Bei dem vor dem 1. Januar 2003 in Betrieb genommenen Kraftwerk der Klägerin handelt es sich, wie zu 1. dargelegt wurde, um eine Anlage nach Ziffer I des Anhangs 1 des TEHG. Damit bestimmt sich die Zuteilung für den Betrieb dieser Anlage nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012. Die von der Klägerin unter Berufung auf das Gutachten von Jarass (Die Vorgaben des Emissionshandelsrechts für Nebeneinrichtungen zur Herstellung von Kohleprodukten, S. 25 f.; im Folgenden: Gutachten,) geltend gemachte planwidrige Regelungslücke des Gesetzes besteht nicht. § 6 und § 7 ZuG 2012 nehmen vielmehr die im Tätigkeitskatalog des Anhang 1 des TEHG abschließend aufgeführten Anlagenkategorien vollständig in Bezug und ordnen die Kategorien I bis V dem Anwendungsbereich des § 7 ZuG 2012 zu, die Kategorien VI bis XVIII demjenigen des § 6 ZuG 2012.
Dass § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG für die „in Anhang 1 genannten Anlagen“ unter den dortigen Voraussetzungen lediglich das TEHG für anwendbar erklärt, nicht unmittelbar auch das jeweilige Zuteilungsgesetz, ändert nichts an der für die Unterscheidung zwischen § 6 und § 7 ZuG 2012 maßgeblichen Einordnung einer Anlage in den Tätigkeitskatalog des Anhang 1 des TEHG.
Die Klägerin kann daher aufgrund der Zuordnung ihres Kraftwerks zur Ziffer I des Anhangs 1 des TEHG eine Zuteilung analog § 6 ZuG 2012 nicht beanspruchen.
3. Unionsrecht steht dem nicht entgegen.
Die Kürzungen der Zuteilung für das Braunkohlekraftwerk der Klägerin um etwa 16 % gemäß § 20 ZuG 2012 sowie um etwa 8… gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und der Verzicht des Gesetzgebers auf einen dem Stand der Technik entsprechenden Standardemissionsfaktor für die Stromproduktion mittels Braunkohleverbrennung in Höhe von 950 g CO2/KWh Nettostrom sind mit der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (Amtsblatt L 275/32), geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 (Amtsblatt L 338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL) vereinbar.
3.1 Sie stehen entgegen der Auffassung der Klägerin insbesondere mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Nr. 3 EH-RL in Einklang.
Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten für die Zuteilungsperiode einen nationalen Plan auf, aus dem hervorgeht, wie viele Zertifikate sie insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen gedenken. Nach Satz 2 der Norm ist dieser Plan auf objektive und transparente Kriterien zu stützen, einschließlich der in Anhang III genannten Kriterien. Nach Anhang III Nr. 3 Satz 1 müssen die Mengen der Zertifikate, die zugeteilt werden sollen, mit dem Potenzial – auch dem technischen Potenzial – der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang stehen.
Wie die Kammer im Urteil gleichen Rubrums vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09, UA S. 28 f.) im Einzelnen dargelegt hat, verlangt diese Vorgabe nicht, dass bei jeder einzelnen Zuteilung das individuelle Emissionsminderungspotential der jeweiligen Anlage berücksichtigt wird. Sie verlangt daher die bedarfsgerechte Ausstattung eines dem Stand der Technik entsprechenden Braunkohlekraftwerks mit kostenlosen Berechtigungen nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen im genannten Urteil Bezug genommen.
3.2 Die Regelungen der §§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 und 20 ZuG 2012 stehen auch mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Ziffer 5 EH-RL in Einklang.
Danach darf der Allokationsplan gemäß den Anforderungen des Vertrages, insbesondere der Artikel 87 und 88 (nunmehr Art. 107 und 108 AEUV), Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen oder Tätigkeiten ungerechtfertigt bevorzugt werden. Die Regelung stellt eine Konkretisierung des unionsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes dar, der verlangt, dass gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern kein dies rechtfertigender objektiver Grund vorliegt (EuG, Urteil vom 7. November 2007 – Rs. T-374/04 – Rn. 153).
Die Kommission hat eine Verletzung dieser Regelung durch das ZuG 2012 in seiner endgültigen Fassung nicht beanstandet, sondern in ihren an die Beklagte gerichteten Entscheidungen über den deutschen Allokationsplan vom 26. November 2006 und 26. Oktober 2007 ausgeschlossen. Die Kammer hat keinen Anlass, hiervon abzuweichen; eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Betreiber von ‚Industrieanlagen’ i. S. d. Anhangs 1 Nummern VI bis XVIII TEHG, insbesondere auch von ‚Industriekraftwerken’ als Anlagenteile oder Nebeneinrichtungen solcher Anlagen, liegt auch ihrer Auffassung nach nicht vor.
Die Kommission hat bereits in ihrer Mitteilung vom 22. Dezember 2005 „Neue Hinweise zu den Zuteilungsplänen für den Handelszeitraum 2008-2012 des Systems für den EU-Emissionshandel“ (KOM (2005) 703 endgültig; im Folgenden: „Neue Hinweise“) die unterschiedlich weit reichende Einbeziehung von Verbrennungsanlagen in das Emissionshandelssystem durch die Mitgliedsstaaten während der ersten Zuteilungsperiode beanstandet und auf eine einheitliche Handhabung gedrängt (a. a. O. S. 10 f. und S. 22 f.). Sie hat sich dabei für eine möglichst umfassende Auslegung des Begriffs der Feuerungsanlage ausgesprochen und unter anderem betont, dass die (englisch-sprachige) Überschrift „Energie activities“ im Anhang I der EH-RL nicht nur Feuerungsanlagen („Combustion installations“) umfasse, die Bestandteil einer Anlage der Energiewirtschaft („energie industry“) seien, sondern auch solche, die Bestandteil einer Anlage des (sonstigen) Industriesektors seien, und zwar einschließlich solcher Sektoren, die nicht im Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie aufgeführt seien (a. a. O. S. 23).
Des Weiteren hat die Kommission in ihren ‚Neuen Hinweisen‘ betont, es könne „nicht genug auf die Bedeutung eines im Vergleich zur ersten Phase einfacheren Konzepts für die nationalen Zuteilungspläne der zweiten Phase hingewiesen werden“, weshalb es „nicht angebracht (sei), Sonderbestimmungen für Prozessemissionen auf Ebene der Anlagen aufrechtzuerhalten“ (a. a. O. S. 9).
Zwar sei die „Anwendung eines EU-weiten Benchmark-Konzepts (…) keine ausreichend ausgereifte Zuteilungsmethode für die zweite Phase. Bei der Zuteilung an Anlagen innerhalb bestimmter Sektoren und an neue Marktteilnehmer, z.B. auf dem Stromsektor, könn(t)en die Mitgliedstaaten das Benchmark-Konzept jedoch sinnvoll anwenden“ (a. a. O. S. 10).
Die Beklagte hat diesen Vorgaben in ihrem Revidierten Nationalen Allokationsplan 2008-2012 vom 13. Februar 2007 Rechnung getragen, und zwar sowohl hinsichtlich der Einbeziehung größerer Feuerungsanlagen (a. a. O. S. 15) als auch hinsichtlich des Verzichts auf eine Sonderregelung für prozessbedingte Emissionen (a. a. O. S. 27 und 37) und hinsichtlich der Einführung von Benchmark-Zuteilungsregelungen für „Tätigkeitsbereiche der Energieumwandlung und –umformung“ (a. a. O. S. 28).
Die prozessbedingten Emissionen der Anlagen des Industriesektors würden in der zweiten Handelsperiode durch Anwendung eines niedrigen und pauschalen Erfüllungsfaktors privilegiert (a. a. O. S. 27). „Dies führ(e) zu einer Gesamtentlastung in gleicher Höhe wie bei der individuellen Zuteilung (gemäß § 13 ZuG 2007 für prozessbedingte Emissionen; Anmerkung der Kammer), vereinfach(e) jedoch das Antragsverfahren für die Zuteilungen in 2008-2012 erheblich“ (a. a. O. S. 37).
Der Gesetzgeber des ZuG 2012 hat sodann im Zuteilungsgesetz die dem entsprechenden Festlegungen getroffen (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5240 S. 20) und darüber hinaus mit den §§ 19 bis 21 ZuG 2012 von der bereits in der Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Teil der Berechtigungen zu veräußern (zur Vereinbarkeit letztgenannter Regelungen mit Art. 9 Abs. 1 Satz 3 und Art. 11 Abs. 2 EH-RL vgl. das Urteil der Kammer vom 25. August 2010 – VG 10 K 33.09 – UA S. 23 f.).
Vor diesem Hintergrund ist es sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, emissionshandelspflichtige Nebenanlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG danach zu beurteilen, wie sie als selbständige Hauptanlagen zu beurteilen wären. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass andernfalls für derartige Anlagen Vergünstigungen zu gewähren wären, denen keine korrespondierenden Belastungen gegenüber stünden.
Am deutlichsten wird dies hinsichtlich der Privilegierung prozessbedingter Emissionen. Hierbei handelt es sich um Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre, bei denen das Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion entsteht, die keine Verbrennung ist (§ 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007; zur Notwendigkeit naturwissenschaftlicher Betrachtung dieser Regelung vgl. das die Rechtsprechung der Kammer bestätigende Urteil des BVerwG vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 6.07 – BVerwGE 129, 346). In einem Kraftwerk, das - wie dasjenige der Klägerin – ausschließlich zur Energieerzeugung mittels Verbrennung von Brennstoffen dient, entstehen naturgemäß prozessbedingte Emissionen nicht, so dass eine Zuteilung unter Anwendung des für Industrieanlagen geltenden Erfüllungsfaktors von 0,9875 (§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012) nicht gerechtfertigt wäre.
Auch ist es sachgerecht, Anlagen im Sinne des Anhangs 1 Ziffer I bis V TEHG auch dann der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 zu unterwerfen, wenn es sich bei ihnen um Nebenanlagen nicht emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen handelt. Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Grundlage auch dieser Regelung ist der Umstand, dass – anders als bei prozessbedingten Emissionen – bei der Verbrennung von fossilen Brennstoffen in Feuerungsanlagen ein größeres technisches Potential zur Emissionsreduzierung vorhanden ist. Von den 549 energiewirtschaftlichen Anlagen, die in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 prinzipiell der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 unterfallen, haben immerhin 371 Anlagen einen Effizienzstandard von 1 und wurden daher bei der Zuteilung durch die Beklagte nicht nach dieser Regelung gekürzt (vgl. die Mitteilung der DEHSt von Mai 2008 „Emissionshandel: Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 16). Der Beklagten ist mithin darin beizupflichten, dass jedenfalls eine effiziente Feuerungsanlage mit einer Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 keinesfalls automatisch schlechter behandelt wird als mit der Anwendung des einen Erfüllungsfaktor von 0,9875 vorsehenden § 6 Abs. 1 ZuG 2012.
Für die Frage, welches Potential zur Reduzierung von Treibhausgasemissionen eine Anlage aufweist, ist allerdings grundsätzlich ohne Belang, ob es sich um eine Nebeneinrichtung einer emissionshandelspflichtigen oder nicht emissionshandelspflichtigen Hauptanlage handelt. Der Gesetzgeber hätte daher von seiner ihm im Rahmen des Kriteriums 5 des Anhang III der EH-RL einzuräumenden Befugnis zur Pauschalierung unter Umständen auch dahingehend Gebrauch machen können, dass er auch die Feuerungsanlagen von emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen dem Zuteilungsregime der §§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 ZuG 2012 unterwirft. Das hätte jedoch die von der Kommission mit guten Gründen für erforderlich gehaltene Vereinfachung des Zuteilungsverfahrens in der zweiten Handelsperiode in ihr Gegenteil verkehrt. Denn um für insgesamt emissionshandelspflichtige Industriebestandsanalgen die Zuteilung nach dem sog. ‚Grandfathering‘ beibehalten und um eine pauschale Berücksichtigung der prozessbedingten Emissionen einführen zu können, hätte es einer nachträglichen Differenzierung hinsichtlich der verursachten Emissionen in der Basisperiode bedurft. Eine derartige Unterscheidung zwischen einzelnen Komponenten einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Anlage verlangt jedoch Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Nr. 5 EH-RL nicht.
Zutreffend weist die Beklagte auf der anderen Seite darauf hin, dass emissionshandelspflichtige Hauptanlagen gegenüber nicht handelspflichtigen Anlagen bereits dadurch ‚benachteiligt‘ sind, dass sie hinsichtlich der gesamten Anlage einschließlich sämtlicher Nebeneinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 2 TEHG der Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen unterliegen.
Eine Wettbewerbsverzerrung, wie Kriterium 5 des Anhangs III der EH-RL sie vermeiden will, könnte daher gerade dann eintreten, wenn die Feuerungsanlage einer ansonsten nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlage nach demselben Zuteilungsregime behandelt würde wie eine vergleichbare, aber insgesamt handelspflichtige Anlage. Unterschreitet etwa, um das in der mündlichen Verhandlung erörterte Beispiel aufzugreifen, eine Anlage zur Papierherstellung (Ziffer XV des Anhangs 1 zum TEHG) die Produktionsmenge von mehr als 20 Tonnen je Tag, unterfällt sie als solche nicht dem Anwendungsbereich des TEHG. Verfügt sie über eine Feuerungsanlage mit einer Feuerungswärmeleistung von mehr als 20 MW, unterliegt allein diese gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG der Abgabepflicht, während eine vergleichbare Produktionsanlage, in der mehr als 20 Tonnen Papier je Tag hergestellt werden, für sämtliche verursachten Emissionen einschließlich derjenigen in sämtlichen Nebeneinrichtungen abgabepflichtig wäre. Dient, wie eingangs dargelegt, die Einführung des pauschalen Kürzungsfaktors von 0,9875 in § 6 Abs. 1 ZuG 2012 dazu, zu einer Entlastung des produzierenden Gewerbes in dem Umfang zu gelangen, in dem sie in der ersten Handelsperiode durch die individuelle Berücksichtigung prozessbedingter Emissionen in § 13 ZuG 2007 gewährt wurde, bezieht sich dies auf sämtliche in der handelspflichtigen Industrieanlage verursachten Emissionen, insbesondere auch auf die durch deren Feuerungsanlagen verursachten. Daran gemessen wurde der Kürzungsfaktor berechnet. Es könnte mithin zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung der insgesamt nicht handelspflichtigen Anlage führen, wollte man ihr den Kürzungsfaktor von 0,9875 zuteil werden lassen, obwohl in ihrer allein abgabepflichtigen Feuerungsanlage prozessbedingte Emissionen gar nicht entstehen.
Schließlich führt es auch nicht zu einer Verletzung des Kriteriums 5 des Anhangs III der EH-RL, dass gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG handelspflichtige Feuerungsanlagen i. S. d. Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG hinsichtlich des in ihnen erzeugten Stroms der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 unterliegen, während dies bei Feuerungsanlagen nicht der Fall ist, die Nebeneinrichtung einer Industrieanlage i. S. d. Ziffern VI bis XVIII des Anhangs 1 zum TEHG sind.
Kraftwerke, die Bestandteil einer Industrieanlage sind, dienen in der Regel in erster Linie der Produktion von Prozesswärme oder mechanischer Energie, nicht aber der Stromproduktion. Dementsprechend sah auch der Vorschlag des Bundesrates vor, ‚Industriekraftwerke‘ lediglich dann dem Zuteilungsregime für Industrieanlagen zu unterwerfen, wenn sie zu „mindestens 90 vom Hundert ihrer Feuerungswärmeleistung der industriellen Prozesswärmeerzeugung dienen“ (BR-Drucks. 276/07 (Beschluss)).
Hinzukommt, dass in der Regel mindestens ein Teil des in sog. Industriekraftwerken erzeugten Stroms in das öffentliche Stromnetz eingespeist wird, wie auch die Klägerin es tut. Zwar ist dieser Anteil verglichen mit der Menge des in Anlagen der Energiewirtschaft erzeugten Stroms so gering, dass eine Verletzung des Kriteriums 5 des Anhangs III der EH-RL nicht deshalb vorliegt, weil die auf die Stromproduktion in Industriekraftwerken von insgesamt handelspflichtigen Industrieanlagen basierende Zuteilung der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 nicht unterliegt (vgl. das Urteil der Kammer vom 25. August 2010 – VG 10 K 33.09 – UA S. 22, 25 f.). Das bedeutet jedoch nicht, dass Kriterium 5 des Anhangs III der EH-RL andererseits dazu zwänge, die Stromproduktion in nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG handelspflichtigen Kraftwerken so zu behandeln wie die in Kraftwerken insgesamt handelspflichtiger Industrieanlagen.
Dementsprechend sieht die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG (Amtsblatt Nr. L 140; fortan EH-RL 2009) unter Beibehaltung des bisherigen Anhangs III einschließlich seines Kriteriums 5 in ihrem Art. 1 Nr. 2 folgende Definition des „Stromerzeugers“ vor:
„‘Stromerzeuger‘ eine Anlage, die am 1. Januar 2005 oder danach Strom zum Verkauf an Dritte erzeugt hat und in der keine anderen Tätigkeiten gemäß Anhang I als die ‚Verbrennung von Brennstoffen‘ durchgeführt werden.“
Danach dürfte ein „Stromerzeuger“ (electricity generator) unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen auch eine wegen Verbrennung von Brennstoffen (erste Kategorie des zukünftigen Anhangs I der EH-RL 2009) gesondert handelspflichtige Nebeneinrichtung zu einer Hauptanlage sein, die ihrerseits nicht dem Anhang I zur Richtlinie unterfällt, während die Nebeneinrichtung einer dem Anhang I unterfallenden Hauptanlage trotz des Verkaufs von Strom an Dritte nicht als „Stromerzeuger“ anzusehen sein dürfte.
Eine Verletzung des Kriteriums 5 des Anhangs III EH-RL durch die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 liegt auch nicht vor, soweit der in Industriekraftwerken erzeugte Strom für die Produktion in der eigenen Industrieanlage des jeweiligen Anlagenbetreibers verwendet wird. Zwar stellen die Stromproduktionskosten insoweit bei handelspflichtigen wie nicht handelspflichtigen Industrieanlagen in vergleichbarer Weise einen Bestandteil der Kosten für die Produktion des Endproduktes dar, welches seinerseits anderen Wettbewerbsbedingungen unterliegen kann als das ‚Endprodukt Strom’ von Anlagen der Energiewirtschaft. Das zwingt jedoch nicht dazu, auch den für den Eigenverbrauch produzierten Strom eines Kraftwerks, welches Bestandteil einer nicht handelspflichtigen Hauptanlage ist, von der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 freizustellen.
„Die Versteigerung (der Emissionsberechtigungen) sollte (…) das Grundprinzip für die Zuteilung sein“ (so ausdrücklich der Erwägungsgrund 15 der EH-RL 2009). In der 2013 beginnenden Handelsperiode werden daher, von sehr wenigen, hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen, für die Stromerzeugung keine kostenlosen Zertifikate mehr zugeteilt (vgl. Art. 10a Abs. 1 UAbs. 3 Satz 2 EH-RL 2009).
Daran gemessen war der nationale Gesetzgeber bei der schrittweisen Umsetzung dieses Grundprinzips nicht gehindert, von der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 in der zweiten Handelsperiode nur noch die Industriekraftwerke freizustellen, die – mit den damit verbundenen Belastungen – Teil einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen sind, und die Kraftwerke nicht handelspflichtiger Hauptanlagen mit den Energieanlagen nach den Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG gleich zu behandeln.
3.3 Art. 10 Satz 2 EH-RL garantiert entgegen der Ansicht der Klägerin keine kostenlose Zuteilung im Umfang von 90 % des Bedarf jeder einzelnen konkreten Anlage.
Nach dieser Regelung teilen die Mitgliedstaaten für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zu. Diese Zahl bezieht sich auf die Gesamtzahl der im jeweiligen Mitgliedstaat zuzuteilenden Berechtigungen, nicht jedoch auf die Anzahl der jeder einzelnen Anlage kostenlos zuzuteilen Berechtigungen. Dies wurde im Urteil gleichen Rubrums vom 13. April 2010 bereits dargelegt (S. 29 f. der UA), weshalb auch insoweit auf diese Ausführungen verwiesen wird.
4. Die Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 und der Verzicht des Gesetzgebers auf einen Standardemissionsfaktor für Braunkohle verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten aus dem Grundgesetz.
4.1 Sie sind an nationalem Verfassungsrecht zu messen. Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, wird eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzt, insoweit allerdings nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, als das Gemeinschaftsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.).
Die von der Klägerin für verfassungswidrig angesehenen Regelungen der §§ 4 Abs. 3, 19 und 20 ZuG 2012 sowie des Anhangs 3 Teil A Ziffer I 1 zum ZuG 2012 sind nicht aufgrund zwingender, dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum belassender Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie ergangen. Dies gilt insbesondere auch für Art. 10 EH-RL, der lediglich eine kostenlose Zuteilung im Umfang von 90 % der insgesamt zuzuteilenden Berechtigungen zwingend vorsieht, hinsichtlich der verbleibenden 10 % jedoch den Mitgliedstaaten die Entscheidung über eine kostenlose oder kostenpflichtige Zuteilung überlässt. Diese Grenze überschreitet das Zuteilungsgesetz 2012 in § 19 nicht.
4.2 Die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar.
Da § 20 ZuG 2012 die Kürzung zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung vorsieht, steht er in untrennbarem Zusammenhang mit der die Veräußerung vorsehenden Regelung des § 19 ZuG 2012. Auch diese Regelung ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
4.2.1 Der Bundesgesetzgeber war aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG (Luftreinhaltung) befugt, die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 zu erlassen. Die hiergegen erhobenen und im Verfahren gleichen Rubrums VG 10 K 27.09 näher erläuterten Einwände der Klägerin greifen nicht durch. Dies hat die Kammer in dem in diesem Verfahren ergangenen Urteil vom 13. April 2010 im Einzelnen dargelegt. Sie hält auch nach nochmaliger Prüfung daran fest und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausführungen (a. a. O. S. 31 ff. der UA).
4.2.2 Die Regelungen der §§ 19, 20 ZuG 2012 genügen auch den materiellen Anforderungen des Grundgesetzes. Sie sind insbesondere auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschluss vom 27, Februar 2007 – 1 BvL 10/00 –, BVerfGE 117, 272, 300f.; st. Rspr.).
Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber sind desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann; die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu treffen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber indes auch in diesen Fällen nicht (Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 100, 107, 112 zu § 12 ZuG 2007). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich ferner nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG, Urteil – des 2. Senats – vom 9. Dezember 2008 – 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08 –, BVerfGE 122, 210, 230).
Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei (BVerfGE 118, 79, 107). Die Kammer legt daher an die Prüfung der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 diesen Maßstab gleichermaßen an. Auch daran gemessen ist die Kürzung nicht zu beanstanden, denn sie ist sachlich gerechtfertigt.
Die Rüge einer ungerechtfertigten Benachteiligung gegenüber den der Veräußerungskürzung nicht unterworfenen Industrieanlagen einschließlich ihrer etwaigen ‚Industriekraftwerke‘ (hierzu Jarass, Gutachten S. 36 ff.) greift nicht durch.
Zur Vereinbarkeit der generellen Unterscheidung zwischen Anlagen i. S. d. Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG einerseits und Anlagen i. S. d. Ziffern VI bis XVIII dieses Anhangs andererseits hat die Kammer in genanntem Urteil gleichen Rubrums vom 13. April 2010 (UA S. 38 ff.) Stellung genommen. Sie hält daran fest und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug.
Art. 3 Abs. 1 GG wird darüber hinaus jedoch auch nicht dadurch verletzt, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG emissionshandelspflichtige ‚Industriekraftwerke‘ als Kraftwerke i. S. d. Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG behandelt, während er ‚Industriekraftwerke‘, die Bestandteil einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Anlage i. S. d. Ziffern VI sind, wie die jeweilige Hauptanlage einordnet.
Die unterschiedliche Behandlung beider Gruppen von Kraftwerken ist, ihre Vergleichbarkeit trotz fehlender Emissionshandelspflicht der Hauptanlagen einer der beiden Gruppen unterstellt, durch hinreichende Sachgründe gerechtfertigt. Dies wurde im Rahmen der Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Kriterium 5 des Anhangs III der EH-RL als Ausprägung des allgemeinen unionsrechtlichen Gleichheitssatz bereits im Einzelnen dargelegt (oben zu 3.2) und gilt im Hinblick auf den nationalen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in gleicher Weise, weshalb auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden darf.
Schafft der Gesetzgeber durch die gezielte Belastung des Schadstoffausstoßes einen Anreiz dafür, ein ökologisch unerwünschtes Verhalten einzuschränken, ist er durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehindert, besonders problematischen Wettbewerbssituationen durch Vergünstigungen für die davon betroffenen Unternehmen Rechnung zu tragen (BVerfGE 118, 79, 102 m. w. Nw.).
Der Gesetzgeber durfte daher berücksichtigen, dass insgesamt emissionshandelspflichtige Industrieanlagen bereits durch diese Handelspflicht grundsätzlich wirtschaftlich stärker belastet sind als Anlagen, die ‚nur‘ hinsichtlich eines gesondert genehmigungsbedürftigen Anlagenteils der Emissionshandelspflicht unterliegen. Er durfte im Hinblick auf die Kürzung der auf die Stromproduktion entfallenden Zuteilungsmenge nach § 20 ZuG 2012 in Rechnung stellen, dass in ‚Industriekraftwerken‘ typischerweise die Stromproduktion nur eine untergeordnete Rolle spielt. Und er durfte berücksichtigen, dass der Anteil des in ‚Industriekraftwerken‘ produzierten Stroms, der in das öffentliche Netz eingespeist wird und insofern eine Gleichbehandlung mit den Anlagen der Energiewirtschaft nahe legt, variabel ist und von der Zuteilungsentscheidung nicht abhängig gemacht werden kann.
Art. 3 Abs. 1 GG erlaubt des Weiteren, einen Systemwechsel in einzelnen Schritten zu vollziehen, sofern die Einbettung in ein nach und nach zu verwirklichendes neues Grundkonzept vorliegt (vgl. zuletzt etwa BVerfGE 122, 210, 242). Ein solches Grundkonzept liegt mit dem geplanten unionsweiten Ausschluss einer kostenlosen Zuteilung für jegliche Stromproduktion (siehe oben zu 3.2) vor.
4.3 Die Klägerin wird auch nicht deshalb in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, weil die Zuteilung für ihr ‚Industriekraftwerk‘ der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 unterliegt und weil ihr der Standartemissionswert von 750 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung gemäß Anhang 3 Teil A Ziffer I 1. b) des ZuG 2012 zugrunde gelegt wird.
Auch insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen zum einen auf die grundsätzlichen Ausführungen der Kammer im Urteil vom 13. April 2010 (a. a. O. S. 46 ff. der UA) Bezug genommen werden, an denen sie auch insoweit festhält, und zum anderen auf die Darlegungen zum unionsrechtlichen Gleichheitssatz (oben zu 3.2). Diese gelten im Hinblick auf den nationalverfassungsrechtlichen Gleichheitssatz in gleicher Weise.
4.4 Die Klägerin wird durch die Kumulation der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 sowie den Verzicht des Gesetzgebers auf einen Braunkohle-Benchmark nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt.
Die Eigentumsgarantie schützt den konkreten Bestand an Rechten und Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Das Grundrecht erfasst vielmehr nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Juni 2009 – 1 BvR 198/08 –, NVwZ 2009, 1426, 1428 m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG).
Wie die Kammer im Urteil vom 13. April 2010 im Einzelnen dargelegt hat (a. a. O. S. 42 ff.), wäre eine Verletzung des Eigentumsrechtes des Betreibers einer Bestandsanlage erst dann anzunehmen, wenn der Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen nicht mehr ausreichend wäre, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 6 Abs. 1 TEHG) begründeten Eingriff angemessen auszugleichen (vgl. zum ZuG 2007 BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 33/07 –, BVerwGE 129, 328, 344 Rn. 46). Das lässt sich jedoch auch hinsichtlich des hier streitgegenständlichen ‚Industriekraftwerks‘ nicht feststellen.
Dabei kann die Kammer unterstellen, dass auf dem für die F… relevanten Markt der Prozess- und Wärmeenergieträger (Braunkohlenstaub und Briketts) keine Überwälzungsmöglichkeit der Zertifikatpreise in die Produktpreise besteht.
Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Betriebsergebnisse lassen auch bei dieser Unterstellung eine unverhältnismäßige, mit der Eigentumsfreiheit nicht mehr zu vereinbarende Belastung der Klägerin durch die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen nicht erkennen.
Die von ihr vorgelegten Zahlen über das „operative Ergebnis seit Beginn des Emissionshandels“ beziehen sich auf das gesamte „Geschäftsfeld Veredlung“, mithin auf die Anlage F… sowie auf die Veredelungsbetriebe F… und V…. Diese weisen für das Jahr 2007 e… aus, für das Jahr 2008 e…, für das Jahr 2009 e… und für das Jahr 2010 e….
D…
4.5 Die Klägerin wird durch die streitige Zuteilungsentscheidung auch nicht in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit verletzt. Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG geht insofern hinsichtlich bereits vor Inkrafttreten des TEHG in Betrieb befindlicher Anlagen nicht über die Rechte der Anlagenbetreiber aus Art. 14 Abs. 1 GG hinaus, weil Vertrauen in den Fortbestand der Nutzungsmöglichkeiten des Anlageneigentums insofern nicht in Rede steht (vgl. zum Gemeinschaftsrecht BVerwGE 124, 47, 62). Im Übrigen verweist die Kammer auch insoweit auf ihre Ausführungen in genanntem Urteil vom 13. April 2010 (a. a. O. S. 45 ff.).
5. Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen der Zuteilung nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 unterliegen lediglich eine beschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, S. 18 ff. der Beschlussabschrift) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da der für die Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 zu bildende Kürzungsfaktor ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen feststehen musste und seine Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung (so für § 4 Abs. 3 ZuG 2012) bzw. der Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 (so für § 20 ZuG 2012) abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgestellten Grundsätze (siehe insbesondere S. 21 und 25 der Beschlussabschrift) auch auf die Kürzungen nach dem ZuG 2012 zu übertragen.
Danach kann sich die der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumte Letztentscheidungsbefugnis nur auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – beziehen und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, also deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit. Des Weiteren bezieht sie sich grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Gerichtlich zu prüfen ist daher grundsätzlich auch, ob der Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine geeignete Methode zugrunde gelegt wurde (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 21 der Beschlussabschrift). Das bedeutet indes nicht, dass das Gericht jede einzelne für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgebliche Einzelzuteilung auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen müsste. Die fehlende Möglichkeit einer solchen effektiven Prüfung bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidung ist gerade Anlass für die Anerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraumes. Gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist die für die Ermittlung des Kürzungsfaktors erforderliche behördliche Prognose daher ‚lediglich’ hinsichtlich der generellen Auslegung der für sie maßgeblichen Zuteilungsregeln und ihrer Verfassungsmäßigkeit sowie der generellen Einhaltung der Verfahrensregeln des § 15 ZuG 2012; der Kontrolle unterliegen ferner die Prüfung, ob willkürlich getroffene Einzelentscheidungen in die Prognose eingeflossen sind, und schließlich die Bildung des Kürzungsfaktors selbst (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 25).
5.1 Der Beklagten ist hinsichtlich der von ihr vorgenommen Kürzungen nach § 20 ZuG 2012 ein beachtlicher Fehler unterlaufen.
Gemäß § 20 ZuG 2012 wird zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder § 12 ZuG 2012 erhalten, die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8, und 12 entspricht.
Die Höhe des zu bildenden Kürzungsfaktors hängt mithin unter anderem von der Höhe der jährlichen Zuteilungen für die Stromproduktion nach § 12 ZuG 2012 ab. Bei der Anwendung dieser Norm ist der Beklagten ein Fehler unterlaufen, der sich auf die Bildung des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 ausgewirkt hat und, weil es sich hierbei um einen systematischen Fehler auf der Ebene der Auslegung der Norm handelt, von der Kammer zu beachten ist:
Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach der Härtefallregelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
Die Beklagte vertritt hierzu die Auffassung, bei Anlagen, in denen mehr als ein Produkt hergestellt wird, sei hinsichtlich der vom Tatbestand der Norm verlangten Mehrproduktion um mindestens 10 Prozent erforderlich, dass bei sämtlichen Produkten, die in der Anlage bzw. allen vergleichbaren Anlagen eines Betreibers produziert werden, eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt.
Die Kammer hat sich dem in ihren Urteilen vom 23. Februar 2011 in den Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09, die Strom und Wärme produzierende Anlagen der Energiewirtschaft betrafen, nicht angeschlossen und es für ausreichend erachtet, dass hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte einer bzw. aller vergleichbaren Anlagen eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt.
Zumindest für die in diesen Verfahren streitgegenständlichen Anlagen hätte (auch) für die Stromproduktion eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgen müssen, die höher gewesen wäre, als die tatsächlich erfolgten Zuteilungen. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass die DEHSt auch weiteren Anträgen von Anlagenbetreibern auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 (u. a.) für die Stromproduktion allein deshalb nicht entsprochen hat, weil eine Steigerung um mindestens 10 Prozent nicht hinsichtlich jedes einzelnen dieser Produkte (i. d. R. Strom und Wärme) vorlag, wohl aber hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte.
Eine Erhöhung der gesamten jährlichen Zuteilungsmenge für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 hat eine Reduzierung des Kürzungsfaktors des § 20 ZuG 2012 zur Folge, so dass der Klägerin für die Stromproduktion ihrer Anlage ggf. (hierzu sogleich) einige wenige Berechtigungen mehr hätten zugeteilt werden müssen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung im hiesigen Verfahren war der Kammer indes der erst in den später entschiedenen Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09 erkannte Rechtsirrtum der Beklagten nicht bekannt, so dass er noch nicht berücksichtigt werden konnte. Die Klägerin hat daher nur die Möglichkeit, dies in dem von ihr angekündigten Rechtsmittelverfahren geltend zu machen.
5.2 Der der Beklagten unterlaufene Irrtum bei der Auslegung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 hat auch Auswirkungen auf die vorgenommene Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012; diese gehen jedoch zu Lasten der Klägerin:
Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 belief sich das einzuhaltende Budget auf gerundet 388,86 Millionen Berechtigungen (379,07 Millionen zzgl. die Berechtigungen an Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG). Nach der Kürzung für das Veräußerungsaufkommen verblieb danach ein Zuteilungsanspruch für Bestandsanlagen im Umfang von gerundet 402,14 Millionen Berechtigungen pro Jahr, weshalb nach den Berechnungen der Beklagten eine Überschreitung um 13,28 Mio. Berechtigungen pro Jahr vorlag (vgl. das genannte Papier der DEHSt von Mai 2008, S. 16 f.).
In den Umfang, in dem die DEHSt bei zutreffender Rechtsanwendung weitere Zuteilungen gemäß § 12 ZuG 2012 hätte zuteilen müssen (siehe zu 5.1), fällt diese Budgetüberschreitung höher aus.
Da sich bei insgesamt 176 Anlagen ein Effizienzstandard von kleiner als eins ergeben hatte, auf diese Anlagen insgesamt pro Jahr gerundet 270 Mio. Berechtigungen entfielen und die Summe aller entsprechend dem Effizienzstandard berechneten Kürzungen 27,16 Mio. Berechtigungen betrug, hat die Beklagte vom Ansatz her zutreffend gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Ziff. 1 b des Anhangs 5 zum ZuG 2012 aus dem Quotient von 13,28 und 27,16 den Anpassungsfaktor von gerundet 0,489 gebildet. In dem - für die Kammer derzeit nicht bezifferbaren - Umfang, in dem die Budgetüberschreitung bei richtiger Anwendung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 höher ausfällt, verändert sich jedoch zu Lasten der von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagen der Anpassungsfaktor.
Gegen die Ermittlung des Effizienzstandards der Anlage der Klägerin von gerundet 0,82695 gemäß Anhang 5 zum ZuG 2012 ist nichts zu erinnern; auch die Klägerin macht insofern Einwände nicht geltend.
Ob die zu Lasten der Klägerin wirkende Änderung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 die zu ihren Gunsten wirkende notwendige Korrektur des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 überwiegt – dann bliebe es bei der vollumfänglichen Klageabweisung – oder umgekehrt, hängt davon ab, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagte allein aufgrund des aufgezeigten Fehlers Zuteilungsanträge gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 abgelehnt hat, die nicht die Stromproduktion betrafen, also auf die Bildung des Faktors nach § 20 ZuG 2012 keine Auswirkung haben, wohl aber auf die Bildung des Faktors nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012. Hierzu wird die Beklagte ggf. im Rechtsmittelverfahren entsprechende Angaben zu machen haben, sollte sich das Rechtsmittelgericht der Auffassung der Kammer zur Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 anschließen. Der Kammer sind weitere Ermittlungen nunmehr verwehrt.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen.
(…) Bei dem Industriekraftwerk W… handelt es sich um eine dienende Einrichtung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG, welches auf Grund der Änderung der Betriebsweise nur noch die für den Aufbereitungsprozess (Mahlen, Trocknen und Brikettieren) erforderliche Energie (Dampf, Strom und Wärme) zur Verfügung stellt. Auf die im hier vorliegenden Kraft-Wärme-Prozess – technisch zwangsweise – überschüssige Energieerzeugung kann nicht verzichtet werden.
Immissionsschutzrechtlich handelt es sich um eine Nebeneinrichtung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchVO für das Mahlen, Trocknen und Brikettieren (Ziffern 1.9 und 1.10 der 4. BImSchVO), d. h. ein Industriekraftwerk mit engem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang zu den v.g. Produktionsanlagen, das dem Zwecke der Braunkohleaufbereitung dient, ohne zur Zweckerreichung erforderlich zu sein. Formal ist es der Ziffer 1.1 der 4. BImSchVO zuzuordnen. (…)“
Mit Formanträgen vom 16. November 2007 und ergänzendem Schreiben vom selben Tage beantragte die Klägerin die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für das Kraftwerk nach § 6 ZuG 2012, hilfsweise nach § 7 ZuG 2012.
Mit Bescheid vom 20. Februar 2008 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für den Betrieb der Anlage „F…“ in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 insgesamt Berechtigungen zu.
Dem Antrag auf Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 habe nicht entsprochen werden können, weil es sich bei der Feuerungseinrichtung nicht um eine Anlage nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII TEHG handele. Diese unterfalle dem Tätigkeitsbereich der Energieumwandlung oder –umformung im Sinne von Anhang 1 Ziffern I bis V TEHG. Hierzu zählten auch Anlagenteile, die als gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagenteile oder Nebeneinrichtungen einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG eine Tätigkeitsbeschreibung von Anhang 1 Ziffern I bis V TEHG erfüllten.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin vom 5. März 2008 wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 19. Dezember 2008 zurück.
Mit ihrer am 21. Januar 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
1. Sie meint, ihre Feuerungsanlage sei als Industrieanlage i. S. d. § 6 ZuG 2012 zu behandeln, woraus sich ein Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen ergebe.
Bei ihr handele es sich aufgrund der zutreffenden und für die Beklagte verbindlichen Feststellung der Immissionsschutzbehörde um eine Nebeneinrichtung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchV zur Braunkohleaufbereitungsanlage.
Der Betrieb des Industriekraftwerkes sei allein auf die Bereitstellung der für die Braunkohleaufbereitungsanlagen benötigten Energie beschränkt. Die untergeordnete Fernwärmelieferung der Klägerin an die Ortschaft G… stehe der Einstufung als Nebeneinrichtung nicht entgegen. Ebenso wenig stehe die Einspeisung etwaig von der Anlage selbst nicht benötigter Strommengen der Einstufung als dienende Nebeneinrichtung entgegen. Handele es sich mithin bei dem Kraftwerk W… um eine unselbständige Nebeneinrichtung einer Industrieanlage, habe die Klägerin einen Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. einer analogen Anwendung des § 6 Abs. 1 ZuG 2012.
Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 Bestimmungen zu der grundlegenden Unterscheidung zwischen dem Zuteilungsregime für Industrieanlagen und demjenigen für Energieanlagen treffe, nehme es Rückgriff auf das Anlagenverzeichnis des TEHG, ohne allerdings anzuordnen, was für den Sonderfall emissionshandelspflichtiger Nebeneinrichtungen solcher Anlagen gelte, die nicht dem Anwendungsbereich des TEHG unterfielen und wegen ihrer Abhängigkeit von der jeweiligen Hauptanlage selbst auch keine eigenständige Anlage i. S. d. Anlagenverzeichnisses des TEHG seien.
Der Gesetzgeber habe die Differenzierung zwischen der Zuteilung an Anlagen der Energiewirtschaft und an Industrieanlagen allein anhand der jeweiligen Hauptanlage und der Wettbewerbssituation ihrer Produkte vorgenommen. Soweit im Gesetzgebungsverfahren zum ZuG 2012 Industriekraftwerke angesprochen worden seien, seien ausschließlich eigenständig genehmigte Kraftwerke in den Blick genommen worden. Da es sich bei Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen auch nicht um ‚Anlagen‘ im Sinne des § 7 ZuG 2012 handele, bestünde im Falle eines bewussten Verzichts des Gesetzgebers für den Betrieb derartiger Nebeneinrichtungen gar kein Zuteilungsanspruch. Dies könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden; daher sei zwangsläufig vom Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.
Eine am Wortsinn, der Systematik und der Teleologie des Zuteilungsregimes der §§ 6 ff. ZuG 2012 orientierte Schließung der Regelungslücke ergebe, dass für die Zuordnung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 allein die Hauptanlage und deren Charakter maßgeblich seien, eine Selbständigkeit der Nebeneinrichtung jedoch nicht fingiert werden dürfe:
Hinsichtlich der Zuteilung für Nebeneinrichtungen von emissionshandelspflichtigen Hauptanlagen entspreche auch die Beklagte dem Grundsatz der Akzessorietät der Nebeneinrichtung zur Hauptanlage. Gleiches habe hinsichtlich der Zuteilung für Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen zu gelten.
Die materiellen Gründe, die der Gesetzgeber für die unterschiedliche Zuteilung an Anlagen der Energiewirtschaft einerseits und Industrieanlagen andererseits geltend gemacht habe, rechtfertigten eine unterschiedliche Behandlung der Nebeneinrichtungen emissionshandelspflichtiger und nicht pflichtiger Industrieanlagen nicht. Zur Begründung für die geringere Zuteilung kostenloser Zertifikate an Anlagen der Energiewirtschaft habe der den Gesetzgeber einerseits auf den geringeren Wettbewerb von Energieanlagen mit Konkurrenten außerhalb der Europäischen Union verwiesen, andererseits auf die (vermeintliche) Erzielung von sog. „Windfall Profits“ durch die Geltendmachung von Opportunitätskosten bei der Strompreisbildung und deren Abschöpfung. Beide Erwägungen träfen auf die Industrieanlagen dienenden Nebeneinrichtungen nicht zu, gleich, ob diese emissionshandelspflichtig seien oder nicht.
Die gegenteilige Praxis der Beklagten verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Da die Zuteilung bzw. Kürzung der Zuteilung von Emissionsberechtigungen im Hinblick auf die Grundrechte der Anlagenbetreiber aus Art. 12 und 14 Abs. 1 GG grundrechtsrelevant sei, habe sich die Ungleichbehandlung am strengen Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen zu lassen. Auch müsse den Grundsätzen der Systemgerechtigkeit und der Folgerichtigkeit genügt werden.
Diesen Anforderungen werde die von der Beklagten praktizierte Unterscheidung zwischen Nebeneinrichtungen emissionshandelspflichtiger und nicht handelspflichtiger Hauptanlagen mit den daraus resultierenden schwerwiegenden Folgen nicht gerecht.
2. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgehe, dass die Zuteilung für das Kraftwerk nach Maßgabe der für Anlagen der Energiewirtschaft geltenden Regelungen zu erfolgen habe, sei die darauf beruhende Zuteilungsentscheidung rechtswidrig.
Das Zuteilungsregime für Braunkohle einsetzende Energieanlagen verstoße gegen Art. 9 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Kriterium 3 des Anhangs III sowie gegen Art. 10 Satz 2 EH-RL.
Die Nichtberücksichtigung eines Benchmarks für den Brennstoff Braunkohle führe zu einer mit Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Benachteiligung der betroffenen Anlagen.
Die Kürzung des Zuteilungsanspruchs nach §§ 19 und 20 ZuG 2012 verletze die Finanzverfassung des Grundgesetzes.
Die Beklagte habe die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und § 20 ZuG 2012 zulasten der Klägerin fehlerhaft angewandt.
Hinsichtlich all dieser Punkte verweise die Klägerin auf ihre Ausführungen im Verfahren gleichen Rubrums VG 10 K 27.09.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Februar 2008 (Gz. E 2.2 – 14310-1090/111) und des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2008 (Gz. E 1.4 – 14310-1090/114-WS) verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 16. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, das Kraftwerk Wachtberg sei ausweislich des maßgeblichen Tenors des Änderungs- und Genehmigungsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 7. November 2007 immissionsschutzrechtlich bestandskräftig der Ziffer 1.1 des Anhangs zur 4. BImSchV zugeordnet worden. Da es in erheblichem Umfang Strom in das öffentliche Netz einspeise und Fernwärme an die Ortschaft G… liefere, sei auch zweifelhaft, ob die rechtlichen Voraussetzungen für seine Einstufung als Nebeneinrichtung vorlägen.
Selbst wenn es als Nebeneinrichtung der Aufbereitungsanlage anzusehen sei, komme eine Zuteilung analog § 6 Abs. 1 ZuG 2012 mangels planwidriger Regelungslücke des Gesetzes nicht in Betracht.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG gelte dieses Gesetz auch für die in Anhang 1 genannten „Anlagen“, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagenteile oder Nebeneinrichtungen einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 aufgeführt ist. Das Gesetz gehe mithin ausdrücklich davon aus, dass Nebeneinrichtungen einer Anlage emissionshandelsrechtlich Anlagen im Sinne des TEHG und mithin auch im Sinne des ZuG 2012 seien.
§ 2 Abs. 2 TEHG sehe demgegenüber eine Gesamtbetrachtung einzelner Anlagenteile und Nebeneinrichtungen einer emissionshandelspflichtigen Gesamtanlage vor. Fehle es an der Emissionshandelspflichtigkeit der Hauptanlage, bestehe kein Bedürfnis für eine Regelung wie § 2 Abs. 2 TEHG.
Der Gesetzgeber habe eine den Vorstellungen der Klägerin entsprechende Regelung erwogen, aber bewusst abgelehnt, indem er nicht dem Vorschlag des Bundesrates, Industriekraftwerke als Industrieanlagen zu behandeln, sondern dem ablehnenden Votum der Bundesregierung gefolgt sei.
Fällen unzumutbarer Härten habe der Gesetzgeber durch besondere Härtefallregelungen Rechnung getragen, deren Voraussetzungen durch eine analoge Anwendung einzelner Zuteilungsregeln nicht umgangen werden dürften.
Ferner fehle es an der Analogiefähigkeit der Regelungen des § 6 ZuG 2012 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TEHG. Zwischen einem Industriekraftwerk als Nebeneinrichtung einer nicht emissionshandelspflichtigen Hauptanlage und einem solchen einer emissionshandelspflichtigen Hauptanlage bestünden schon wegen der Emissionshandelspflichtigkeit der Hauptanlage, aber auch im Hinblick auf die Zuteilungssystematik insgesamt Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sich ein Analogieschluss verbiete.
Eine Umgehung der gesetzgeberischen Entscheidung im Wege verfassungskonformer Auslegung scheide schon deshalb aus, weil dem Gesetzgeber überlassen bleibe, wie er die behauptete Ungleichbehandlung der Nebeneinrichtungen von emissionshandelspflichtigen Hauptanlagen und nicht emissionshandelspflichtigen Hauptanlagen beseitige; denkbar sei insoweit auch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 1 ZuG 2012.
Davon abgesehen liege eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht vor. Zweifelhaft sei bereits, ob eine Zuteilung an Nebeneinrichtungen nach dem für Energieanlagen geltenden Zuteilungsregime generell nachteiliger sei als eine solche nach § 6 ZuG 2012. Denkbar sei vielmehr, dass effiziente Industriekraftwerke bei einer Benchmark-Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 mehr Berechtigungen erhalten könnten als bei einer Zuteilung nach den Emissionen in der Basisperiode.
Dass das Kraftwerk der Klägerin wegen des für Industriekraftwerke untypisch hohen Anteils der Produktion von Strom und wegen des emissionsintensiven Einsatzes von Braunkohle bei einer Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 deutlich mehr Berechtigungen erhalten könne, ändere an dieser generellen und allein maßgeblichen Einschätzung nichts.
Der Gesetzgeber verfüge im Übrigen wegen des gezielten Vergünstigungscharakters der von der Klägerin für sich reklamierten Regelung, wegen seines Typisierungsspielraumes sowie aufgrund der Neuartigkeit und Komplexität der Regelung über einen sehr weiten Gestaltungspielraum, so dass eine etwaige Ungleichbehandlung gerechtfertigt sei, wenn er sie an einen sachlich vernünftigen Grund knüpfe.
Ein ausreichender sachlicher Grund für eine etwaige Ungleichbehandlung der Nebeneinrichtungen liege in der Emissionshandelspflicht der Hauptanlage. Diese führe dazu, dass durch die Einbeziehung der Nebeneinrichtung in die Hauptanlage Synergieeffekte bei der Emissionsminderung erzielt würden und eine doppelte Belastung der Beteiligten vermieden werde. Derartige Effekte könnten bei Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Anlagen nicht eintreten.
Ferner wären die Betreiber von Nebeneinrichtungen emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen durch eine gesonderte Behandlung der Nebeneinrichtung doppelt belastet, während die Betreiber nicht emissionshandelspflichtiger Anlagen nur hinsichtlich der Nebeneinrichtung belastet seien.
Bei emissionshandelspflichtigen Hauptanlagen seien des Weiteren auch Nebeneinrichtungen mit einer Feuerungswärmeleistung von weniger als 20 Megawatt dem Emissionshandel unterworfen, während bei den Betreibern nicht emissionshandelspflichtiger Anlagen nur Feuerungsanlagen als Nebeneinrichtung der Handelspflicht unterlägen, die diese Grenze überschritten. Das Begehren der Klägerin ziele letztlich darauf ab, die Vorteile einer Einstufung als Nebeneinrichtung zu erlangen, ohne die Last der Handelspflichtigkeit der Hauptanlage tragen zu müssen.
Der von der Klägerin gezogene Schluss, die Nichteinbeziehung der Hauptanlage in die Handelspflicht beruhe typischerweise darauf, dass diese weniger Kohlendioxid emittiere, weshalb eine Gleichbehandlung mit emissionshandelspflichtigen Anlagen erst recht geboten sei, sei unzulässig. Für die Entscheidung, welche Anlagen der europäische und der nationale Gesetzgeber in die Handelspflicht einbeziehe, seien nicht primär die Emission der individuellen Anlagen relevant, sondern die Gesamtemissionen aller Anlagen einer Anlagenkategorie.
Aus der Einbeziehung nur der Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen als selbständige Anlagen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG könne ferner geschlossen werden, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen der Nebeneinrichtung dieselbe Bedeutung beimisst wie einer selbständigen Hauptanlage. Daraus ergebe sich die Vermutung, dass diese wie selbständige Anlagen anzusehen und zu behandeln seien. Die Anwendung der für selbständige Anlagen geltenden Zuteilungsregel, hier des § 7 Abs. 1 ZuG 2012, sei daher konsequent.
Hätte der Gesetzgeber demgegenüber in der zweiten Zuteilungsperiode auch die (bereits für sich handelspflichtigen) Nebeneinrichtungen emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen einer gesonderten Zuteilung unterworfen, wäre es erforderlich gewesen, die von diesen Anlagenteilen verursachten Emissionen aus der Gesamtmenge der Emissionen in der jeweiligen Basisperiode heraus zurechnen, um für die Hauptanlage noch eine Zuteilung nach dem ‚Grandfathering-Prinzip‘ zu ermöglichen. Damit wäre ein unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand verbunden gewesen.
Der Grundsatz der Folgerichtigkeit sei nicht verletzt. Einen von konkreten Regelungen losgelösten Grundsatz der immissionsschutzrechtlichen Akzessorietät des Emissionshandelsrechts, wonach allein auf die Hauptanlage abzustellen sei, gebe es nicht, wie bereits die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG beweise. Wolle man einen solchen Grundsatz allein für die Zuteilung geltend machen, entfiele vorliegend ein Zuteilungsanspruch ganz, weil die Hauptanlage der Klägerin nicht handelspflichtig sei. Folgerichtig sei vielmehr, alle Energieanlagen, die die Schwelle der Emissionshandelspflicht überschritten, gleich zu behandeln und ihnen Berechtigungen nach § 7 ZuG 2012 zuzuteilen. Die einzige Durchbrechung dieses Grundsatzes sei die Zuteilung für Nebeneinrichtungen emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen, die aus den dargelegten Gründen gerechtfertigt sei.
Atypischen unangemessenen Benachteiligungen sei schließlich durch die Anwendung der Härtefallregelungen zu begegnen.
Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin vorsorglich erhobenen Rügen verweise die Beklagte – ebenso wie die Klägerin – auf ihren Vortrag im Verfahren VG 10 K 27.09.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der Bezirksregierung Arnsberg haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 ff. ZuG 2012
§§ 19 und 20 ZuG 2012
§§ 4, 6 und 16 BImSchG
§§ 19 bis 21 ZuG 2012
§§ 7 und 8 ZuG 2012
§§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz
§§ 19 bis 21 ZuG 2012 zu erlassen. Die hiergegen erhobenen und im Verfahren gleichen Rubrums VG
§§ 19, 20 ZuG 2012
§§ 7, 8 und 12 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 2 TEHG
§ 13 ZuG 2007
§ 19 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2007
§ 15 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 54 Abs. 1 BBergG
§ 54 Abs. BBergG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchVO
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchV
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 2 Abs. 2 TEHG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TEHG
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 57a Abs. 4 Satz 1 BBergG
§ 3 Abs. 3 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 und 20 ZuG 2012
§ 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 26 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 19 und 20 ZuG 2012
§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 107 und 108 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 und 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 1095, 1096
BVerwGE 129, 346
BVerfGE 118, 79, 95
BVerfGE 117, 272, 300
BVerfGE 118, 79, 100
BVerfGE 122, 210, 230
BVerfGE 118, 79, 107
BVerfGE 118, 79, 102
BVerfGE 122, 210, 242
NVwZ 2009, 1426, 1428
BVerwGE 129, 328, 344
BVerwGE 124, 47, 62
10 K 27.09
7 C 23.09
10 K 33.09
7 C 6.07
1 BvF 1/05
1 BvL 10/00
1 BvR 198/08
7 C 33/07
1 BvR 3151/07
10 K 274.09
10 K 266.09