Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2003-01-15, Aktenzeichen 2 Verg 17/02

Tenor:
1. Der Antrag der Antragstellerin vom 11.12.2002 auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wird
zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten dieses Verfahrens sowie die der Beigeladenen in diesem Verfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten.
Gegenstandswert des Verfahrens: bis 260.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Der Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB, dem der Senat mit seinem Beschluss vom 27.12.2002 einstweilen entsprochen hatte, ist zulässig, der Sache nach aber ohne Erfolg. A
Der Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB, dem der Senat mit seinem Beschluss vom 27.12.2002 einstweilen entsprochen hatte, ist zulässig, der Sache nach aber ohne Erfolg.
A
2
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen. B
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen.
B
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Der Antrag war abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB). 1
Der Antrag war abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).
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Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot etwas anderes angeboten als ausgeschrieben war.
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Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Ausschreibung von den Bietern das System
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Lamellen 90/1,4 mm, L= 8,0 m. Typ = L... -C ... Dur S 914 oder glw. Vorspannkraft: 150 kN
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abverlangt; die Antragstellerin hat dagegen das andere am Markt befindliche Verfahren, das sog. S & ...-System offeriert.
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a) Soweit die Antragstellerin ihre auch in der Beschwerdeschrift enthaltene Rüge der produktspezifischen Ausschreibung nun im Schriftsatz vom 10.01.2003 dahin aufzulösen sucht (vgl. etwa Bl. 123, 126), dass die Ausschreibung doch produktoffen gewesen sei, weil sich die auf ein bestimmtes Verfahren zugeschnittene Ausschreibung nicht unmittelbar aus dem Leistungsverzeichnis, sondern erst aus der Baubeschreibung ergeben habe, greift dies nicht. Denn die Baubeschreibung ist durch Bezugnahme zum Gegenstand des Leistungsverzeichnisses erhoben. Damit aber hat die Antragsgegnerin die Bieter zur Abgabe eines auf dieses System zugeschnittenen Angebotes aufgefordert.
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b) Die Antragstellerin hat nicht beide Systeme zugleich, gleichsam zu wahlweisem Abruf der Antragsgegnerin, sondern nur das S & ...-System angeboten.
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Dies belegte sie selbst schlagend, indem sie auf die Bitte der Antragsgegnerin um "exakte Benennung des zum Einsatz vorgesehenen Systems, ggfs. mit Zulassungsbescheid sowie System-Beschreibung" mit ihrem Antwortschreiben vom 02.08.2002 (Bl. 47) das System der Firma L benannt hat. Nichts hätte sie daran gehindert und hätte nach ihrer jetzigen Behauptung auch zwingend ihre Antwort sein müssen, nämlich, beide Systeme anzubieten und die konkrete Auswahl ausdrücklich in die Entscheidungsmacht der Antragsgegnerin zu stellen. Solches ist gerade nicht geschehen. Die in diesem Antwortschreiben enthaltene Wendung: "Die Arbeiten werden mit Zustimmung im Einzelfall ausgeführt", steht nicht für eine solche Wahlofferte, sondern ist im Kontext vollkommen stimmiger und nachgerade unerlässlicher Bestandteil der dort gehaltenen Erläuterungen zum Zulassungsverfahren und zu einem laufenden Antrag. Eine Deutung dieser Passage als Angebot beider Systeme je nach Wunsch der Antragsgegnerin verlässt jegliche tragfähige Deutungsgrundlage. 2.
Dies belegte sie selbst schlagend, indem sie auf die Bitte der Antragsgegnerin um "exakte Benennung des zum Einsatz vorgesehenen Systems, ggfs. mit Zulassungsbescheid sowie System-Beschreibung" mit ihrem Antwortschreiben vom 02.08.2002 (Bl. 47) das System der Firma L benannt hat. Nichts hätte sie daran gehindert und hätte nach ihrer jetzigen Behauptung auch zwingend ihre Antwort sein müssen, nämlich, beide Systeme anzubieten und die konkrete Auswahl ausdrücklich in die Entscheidungsmacht der Antragsgegnerin zu stellen. Solches ist gerade nicht geschehen. Die in diesem Antwortschreiben enthaltene Wendung: "Die Arbeiten werden mit Zustimmung im Einzelfall ausgeführt", steht nicht für eine solche Wahlofferte, sondern ist im Kontext vollkommen stimmiger und nachgerade unerlässlicher Bestandteil der dort gehaltenen Erläuterungen zum Zulassungsverfahren und zu einem laufenden Antrag. Eine Deutung dieser Passage als Angebot beider Systeme je nach Wunsch der Antragsgegnerin verlässt jegliche tragfähige Deutungsgrundlage.
2.
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Die Antragstellerin kann nicht (mehr) mit Aussicht auf Erfolg rügen, dass die Ausschreibung der Lamellen nach dem L-C-Dur-System gegen das Gebot der Produktneutralität (§ 9 Nr. 5 VOB/A) verstoße.
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a) Wie ausgeführt war die Ausschreibung einzelsystemspezifisch abgefasst. Danach hätte die Antragstellerin diesen angeblichen Verstoß aber sogleich erkennen können und entsprechend ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB vorbringen müssen. Dies nicht rechtzeitig getan zu haben, hindert die Antragstellerin schon daran, sich nun auf diesen angeblichen Verstoß zu berufen.
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b) Der Senat vermag im Übrigen einen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A nicht zu erkennen.
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aa) Zwar spricht sich die genannte Vorschrift im Interesse des technischen und kaufmännischen Wettbewerbes für eine grundsätzlich offene Leistungsbeschreibung aus (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., A § 9, 16; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 9 Nr. 5, 85; Hertwig in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 9, 42, 43). Stehen - wie unstreitig ist - zwei innovative Systeme zu Gebote und besitzt noch keines eine allgemeine Zulassung, so sind keine durchgreifenden Gründe erkennbar, dass die Vergabestelle nicht sich für eines entscheiden, die Einzelzulassung aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und der Kostenbegrenzung betreiben und einzelsystemspezifisch ausschreiben dürfte. Andernfalls stünde sie in der Gefahr, die auf die beiden innovativen Systeme hin ausgerichteten Angebote, welche sie breit abgerufen hatte, selbst einer Zulassung zuführen zu müssen. In dieser aufgezeigten besonderen Situation erscheint eine auf ein spezielles System zugeschnittene Ausschreibung gerechtfertigt.
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bb) Dabei hat die Antragsgegnerin auch dem Gleichwertigkeitshinweis gemäß § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A entsprochen. Dieser läuft auch nicht - wie die Antragstellerin nun anführt - irreführend leer. Die Antragsgegnerin trägt damit der Möglichkeit Rechnung, dass der Vertreiber des anderen Systems sich seit einiger Zeit um eine (allgemeine oder spezielle) Zulassung bemüht und diese zwischenzeitlich auch erhalten hat. Eben diesen Gesichtspunkt führt das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 02.08.2002 selbst an.
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c) Das Vergabeverfahren ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin sich bei der Ausschreibung angeblich von Ingenieuren beraten ließ, die das System L-C Dur entwickelt haben. Diese Ingenieure gehören nicht zu den nach § 16 VgV ausgeschlossenen Personen. Sie sind weder Bieter, noch sind sie für einen Bieter oder ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig, das zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zu einem Bieter hat. Auch sonst sind keine Interessenkonflikte, welche dem Schutzzweck der §§ 97 ff. GWB zuwiderliefen, aufgezeigt. 3.
c) Das Vergabeverfahren ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin sich bei der Ausschreibung angeblich von Ingenieuren beraten ließ, die das System L-C Dur entwickelt haben. Diese Ingenieure gehören nicht zu den nach § 16 VgV ausgeschlossenen Personen. Sie sind weder Bieter, noch sind sie für einen Bieter oder ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig, das zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zu einem Bieter hat. Auch sonst sind keine Interessenkonflikte, welche dem Schutzzweck der §§ 97 ff. GWB zuwiderliefen, aufgezeigt.
3.
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Das von der Antragstellerin angebotenen System erfüllt auch nicht die Gleichwertigkeitsanforderung des § 9 Nr. 5 VOB/A.
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a) Die neuerliche, aus der Einzelzulassungsbewilligung des zuständigen Ministeriums (Bl. 106 bis 107) abgeleitete Behauptung der Antragstellerin, es sei keine Einzelzulassung für das ausgeschriebene System, sondern eine solche für beide einzig in Betracht kommenden Systeme erteilt worden, ist mit dem übrigen Vorbringen der Antragstellerin schwerlich in Übereinstimmung zu bringen. Zum einen behauptet sie nämlich, die Ausschreibung zementiere das System des beratenden Ingenieurs; diese Ausrichtung wird sich danach auch in der Herbeiführung der Einzelzulassung fortsetzen. Zum andern bringt das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 02.08.2002 vor, es sei eine Zulassung beantragt. Wäre die von der Antragsgegnerin vorgelegte eine produktübergreifende allgemein für CFK-Lamellensysteme, so müsste die Antragstellerin eben diese längst selbst in Händen haben.
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b) Doch auch wenn man entgegen lit. a) die Zulassung des Ministeriums auf beide Systeme erstreckte, so wäre das von der Antragstellerin angebotene System nicht gleichwertig. Dabei mag der Gesichtspunkt, dass, käme das von der Antragstellerin angebotene System zum Zuge, die Ausführungspläne und die Statik geändert werden müssten, nicht verfangen, da sonst durch solche Vorarbeiten die ausschreibende Stelle die Pflicht zur Zulassung von gleichwertigen Angeboten unschwer unterlaufen könnte. Doch ungeachtet der von der Antragsgegnerin näher dargestellten Defizite hinsichtlich der Herstellung der Vorspannkraft, der Schwächung des Verbundes durch die Kappung eines Lamellenüberstandes und etwa des mangelnden Nachweises der Eignung und Zuverlässigkeit des für die Antragstellerin tätigen Nachunternehmers fehlt jedenfalls bei dem von der Antragstellerin angebotenen System dem zum Einsatz kommenden Kleber die Zulassung. Diese aber ist unerlässliches Voraussetzung für die Tauglichkeit und Einsatzfähigkeit des von der Antragstellerin angebotenen Systems. Jedenfalls dieser Mangel nimmt dem Antragstellerangebot die Gleichwertigkeit und damit dem Rechtsmittel die Erfolgsaussicht. Dies steht dem gestellten Antrag entgegen und hindert, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern. II.
b) Doch auch wenn man entgegen lit. a) die Zulassung des Ministeriums auf beide Systeme erstreckte, so wäre das von der Antragstellerin angebotene System nicht gleichwertig. Dabei mag der Gesichtspunkt, dass, käme das von der Antragstellerin angebotene System zum Zuge, die Ausführungspläne und die Statik geändert werden müssten, nicht verfangen, da sonst durch solche Vorarbeiten die ausschreibende Stelle die Pflicht zur Zulassung von gleichwertigen Angeboten unschwer unterlaufen könnte. Doch ungeachtet der von der Antragsgegnerin näher dargestellten Defizite hinsichtlich der Herstellung der Vorspannkraft, der Schwächung des Verbundes durch die Kappung eines Lamellenüberstandes und etwa des mangelnden Nachweises der Eignung und Zuverlässigkeit des für die Antragstellerin tätigen Nachunternehmers fehlt jedenfalls bei dem von der Antragstellerin angebotenen System dem zum Einsatz kommenden Kleber die Zulassung. Diese aber ist unerlässliches Voraussetzung für die Tauglichkeit und Einsatzfähigkeit des von der Antragstellerin angebotenen Systems. Jedenfalls dieser Mangel nimmt dem Antragstellerangebot die Gleichwertigkeit und damit dem Rechtsmittel die Erfolgsaussicht. Dies steht dem gestellten Antrag entgegen und hindert, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern.

Entscheidungsgründe:
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Die Kostenentscheidung ergeht entsprechend § 97 ZPO hinsichtlich der Antragsgegnerin, bezüglich der Beigeladenen in analoger Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es billigem Ermessen, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, wenn sich diese aktiv und mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat und besondere Umstände nicht ersichtlich sind, die gleichwohl gegen eine Kostenerstattung sprechen könnten (BayObLG B. v. 02.12.2002 - Verg 24/2002 [US 37]). Diese Grundsätze können auch auf das Verfahren gemäß § 118 GWB übertragen werden. Der Regelfall ist vorliegend gegeben; die Beigeladene hat nicht nur einen eigenen Antrag gestellt und sich aktiv an diesem Verfahren beteiligt, sie hat auch ein nachhaltiges Interesse am Ausgang dieses Verfahrens und daran, darauf Einfluss zu nehmen.
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Der Gegenstandswert dieses Verfahrens ist, da es nur um die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels geht, als Bruchteil des Hauptsachewertes festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§ 16 VgV
§ 97 ZPO
§ 118 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 9 Nr. 5 VOB/A
§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A
§ 162 Abs. 3 VwGO