Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Beschluss vom 2016-08-10, Aktenzeichen 1 E 289/16 We
ECLI: ECLI:DE:VGWEIMA:2016:0810.1E289.16WE.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Es besteht kein Anordnungsgrund im Konkurrentenstreitverfahren bei reiner Dienstpostenkonkurrenz wegen Möglichkeit der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung (Änderung der Rechtsprechung des VG Weimar unter Anschluss an geänderte Rechtsprechung des BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 2/15 -).(Rn.30)
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Autobahnpolizeistation Nord mit dem Beigeladenen.
Der Antragsgegner schrieb im Dezember 2015 mit der Stellenausschreibung Nr. … den mit A 12 ThürBesO bewerteten Dienstposten des Leiters der Autobahnpolizeiinspektion Nord aus. Auf diese Ausschreibung bewarben sich insgesamt acht Bedienstete der Thüringer Polizei, darunter auch der Antragsteller sowie der Beigeladene.
Der im Jahr 1976 geborene Antragsteller steht als Beamter im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners und verrichtet seinen Dienst derzeit als Sachbearbeiter im Ermittlungsdienst bei der Landespolizeiinspektion N... In der Zeit vom 01.08.2011 bis zum 29.02.2012 war er mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte des „Leiter Einsatz, zgl. Vertreter des Leiters der Verkehrspolizeiinspektion N...“ (A 12/13 ThürBesO) beauftragt. Im Hinblick auf diese höherwertige Verwendung hat der Antragsgegner im Mai 2016 die Bewährung des Antragstellers nach § 36 Thüringer Laufbahngesetz (ThürLaufbG) festgestellt. Die letzte Beförderung des Antragstellers zum Polizeihauptkommissar (A 11 ThürBesO) erfolgte zum 01.10.2013. Die letzte dienstliche Beurteilung erfolgte zum Stichtag 01.06.2015 mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen - obere Grenze (4,33 Punkte)“.
Der im Jahr 1958 geborene Beigeladene steht ebenfalls als Polizeihauptkommissar (A 11 ThürBesO) im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragstellers. Seine letzte Beförderung erfolgte im Jahr 2002. Derzeit wird er auf dem Dienstposten eines Leiters - Zentrale Dienste bei der Polizeiinspektion K... verwendet. Zuletzt wurde er zum Stichtag 01.06.2015 mit dem Gesamturteil „Hervorragend - untere Grenze (5,66 Punkte)“ beurteilt.
Ausweislich des am 22.01.2016 gefertigten Auswahlvermerks wählte der Antragsgegner den Beigeladenen für die Übertragung des Dienstpostens aus. Zur Begründung ist ausgeführt, dass alle Bewerber das Anforderungsprofil vollumfänglich erfüllten, die Auswahlentscheidung daher auf der Grundlage der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung erfolge. Im Ergebnis des Beurteilungsvergleichs ergebe sich für den Beigeladenen mit einer Beurteilung von 5,66 Punkten im Statusamt A 11 ein Leistungsvorsprung gegenüber den übrigen Bewerbern.
Mit Schreiben vom 25.01.2016 unterrichtete die Landespolizeidirektion die Gleichstellungsbeauftragte sowie den Bezirkspersonalrat. Dieser stimmte der beabsichtigten Personalmaßnahme mit Schreiben vom 18.02.2016 zu.
Im Anschluss daran unterrichtete die Landespolizeidirektion den Antragsteller mit Schreiben vom 24.02.2016 über den Ausgang des Auswahlverfahrens. Dieser erhob mit Schreiben vom 16.03.2016 Widerspruch gegen die Auswahlmitteilung.
Ebenfalls mit Schreiben vom 16.03.2016 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, zu dessen Begründung er im Wesentlichen Folgendes vorträgt: Der Anordnungsgrund ergebe sich aus dem Umstand, dass mit der beabsichtigten Beförderung des Beigeladenen nicht wieder gut zu machende Fakten zu seinen Lasten geschaffen würden. Mit der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber trete Erledigung in der Hauptsache ein. Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang einwende, dass es lediglich um die Übertragung eines Dienstpostens gehe und eine Beförderung des Beigeladenen nicht beabsichtigt sei, sei dies für ihn - den Antragsteller - nicht erkennbar gewesen. Insbesondere aus der Stellenausschreibung sei nicht ersichtlich gewesen, ob der Antragsgegner befördern oder lediglich einen Dienstposten übertragen wolle. Im Übrigen sei auch von einer beabsichtigten Beförderung des Beigeladenen auszugehen. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass diesem der Dienstposten dauerhaft übertragen werden solle. Zur Vermeidung des rechtswidrigen Zustandes einer dauerhaften höherwertigen Tätigkeit des Beigeladenen sei der Antragsgegner daher verpflichtet, den Beigeladenen auch zu befördern. Ein Anordnungsgrund ergebe sich ferner daraus, dass der Beigeladene auf dem höherwertigen Dienstposten seine Eignung durch die Erprobungszeit nach § 36 ThürLaufbG nachweisen könne und zudem einen Erfahrungsvorsprung gewinne, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sei.
Des Weiteren bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Sowohl die Auswahlentscheidung als auch die zugrunde liegenden Beurteilungen litten an zahlreichen formellen und materiellen Rechtsfehlern. Die Auswahlentscheidung sei daher rechtswidrig und verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Mit Schreiben vom 28.06.2016 hat das Gericht darauf hingewiesen, dass nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Fällen einer reinen Dienstpostenkonkurrenz für einen auf die vorläufige Verhinderung der Dienstpostenbesetzung zielenden Antrag nach § 123 VwGO kein Anordnungsgrund bestehe.
Der Antragsteller hat hierzu wie folgt Stellung genommen: Die in dem rechtlichen Hinweis des Gericht zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung sei nicht nachvollziehbar, sie stehe in eklatantem Widerspruch zur bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesveraltungsgerichts, der Oberverwaltungsgerichte und auch des Bundesverfassungsgerichts. Schon der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde liegende Sachverhalt sei mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Es handele sich zudem um eine absolute Einzelfallentscheidung. Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich ein Anordnungsgrund allein aus dem Umstand, dass mit der Besetzung des Beförderungsdienstpostens zugleich die spätere Vergabe des Beförderungsamtes vorweggenommen oder zumindest vorbestimmt werde. Die gelte auch dann, wenn nach eingetretener Bewährung keine zeitnahe Beförderung beabsichtigt sei. Der aus diesen Gründen gegebene Anordnungsgrund könne auch nicht durch die vom Bundesverwaltungsgericht in Betracht gezogene Möglichkeit einer fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung in Frage gestellt werden. Für eine solche fiktive Fortschreibung fehle es bereits an einer tragfähigen Rechtsgrundlage; das Institut der fiktiven Fortschreibung nach § 34 Abs. 2 ThürLaufbG sei für ganz andere Fallgruppen gedacht und lasse sich nicht auf den Fall einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft anwenden. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Obergerichte seien auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbenen Erfahrungen in einem erneuten Auswahlverfahren zwingend zu berücksichtigen. Die fiktive Fortschreibung stehe auch im Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG, wonach Beamte anhand der tatsächlichen Leistungserbringung und Befähigung zu beurteilen seien. Eine fiktive Fortschreibung erfülle diese Voraussetzungen nicht, denn sie sei schlicht erfunden. Das Institut der fiktiven Fortschreibung sei daher selbst schon verfassungswidrig. Zudem müsse bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens im Wege einer Bestenauswahl auch der Beförderungswille des Dienstherrn unterstellt werden. Im Falle der Bewährung des ausgewählten Bewerbers auf dem höherwertigen Dienstposten könne dieser ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden. Er - der Antragsteller - werde in diesem Fall über die bevorstehende Beförderung des Beigeladenen noch nicht einmal informiert. Aus diesen Gründen käme es für ihn zu nicht mehr korrigierbaren Nachteilen, sollte ihm die Möglichkeit genommen werden, die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner vorläufig bis zum bestandskräftigen Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, den unter dem Aktenzeichen 3-2-00.01 ASN im Bereich der Thüringer Landespolizei im Geschäftsbereich der Landespolizeiinspektion N... ausgeschriebenen Dienstposten eines Leiters der Autobahnpolizei Nord mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen und diese/diesem zur/zum Polizeihauptkommissarin/Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12 ThürBesO) zu ernennen/zu befördern bzw. in die entsprechende Planstelle einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Vortrag des Antragstellers gehe in weiten Teilen an der Sache vorbei, da es vorliegend allein um eine Dienstpostenübertragung und nicht um eine Beförderungsmaßnahme gehe. Soweit der Antrag auch gegen die Dienstpostenbesetzung gerichtet sei, habe der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Auswahlentscheidung sei auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt; aus diesen ergebe sich ein eindeutiger Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller. Die vom Antragsteller gegen die dienstlichen Beurteilungen und die Auswahlentscheidung erhobenen Einwände seien nicht geeignet, Zweifel an deren Rechtmäßigkeit hervorzurufen.
Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-richtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat insgesamt keinen Erfolg.
Als Rechtsgrundlage für die begehrte einstweilige Anordnung kommt, da der Antragsteller die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs erreichen will, allein eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Das Gericht kann eine Sicherungsanordnung treffen, wenn ohne diese Regelung durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers, d.h. der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Bewerbung bzw. rechtsfehlerfreie Einbeziehung in ein Auswahlverfahren von Amts wegen, vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zu sichernder Anspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.
1. Soweit der Antragsteller weiterhin im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt, dem Antragsgegner zu untersagen, den Beigeladenen (bzw. einen anderen Bewerber) auf der Stelle des Leiters der Autobahnpolizeistation Nord „zum Polizeihauptkommissar (A 12 ThürBesO) zu ernennen/zu befördern bzw. in die entsprechende Planstelle einzuweisen“, fehlt dem Antragsteller bereits das Rechtsschutzbedürfnis.
Sowohl aus dem vorliegenden Verwaltungsvorgang als auch aus den Stellungnahmen des Antragsgegners im Verfahren, ergibt sich eindeutig, dass vorliegend nicht die Vergabe eines höheren Statusamtes, sondern allein die Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens im Raum steht. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit bereits aus dem Text der Stellenausschreibung („Dienstpostenbezeichnung - Leiter der Autobahnpolizei“). Die Ausschreibung richtete sich auch nicht lediglich an „Beförderungsbewerber“, vielmehr wird das Statusamt A 11 ThürBesO nach dem Anforderungsprofil als Mindestvoraussetzung gefordert, so dass sich auch Beamte, die bereits ein der Wertigkeit des Dienstpostens entsprechendes Statusamt innehaben, bewerben konnten und auch beworben haben. Weiter verhält sich auch der „Auswahlvermerk zum Dienstposten Nr. …“ allein zu der Frage, welcher „der am besten geeignete Bewerber für den Dienstposten des Leiters APS Nord ist“. Ebenso beziehen sich die Beteiligung der Personalvertretung und die Unterrichtung der Gleichstellungsbeauftragten auf die „beabsichtigte Dienstpostenübertragung“ zugunsten des Beigeladenen und auf die damit verbundene Versetzung. Nur diesen Personalmaßnahmen - der Versetzung und der Übertragung des Dienstpostens - hat der Personalrat auch zugestimmt. Mit Schriftsatz vom 13.04.2016 hat der Antragsgegner auf gerichtliche Nachfrage nochmals bestätigt, dass derzeit im gesamten Bereich der Landespolizeiinspektion keine Beförderungen beabsichtigt seien und dass auch der Beigeladene entgegen der Darstellung des Antragstellers nicht befördert werden solle. Vielmehr gehe es einzig um eine Dienstpostenübertragung. Dies hat der Antragsgegner dann nochmals im Schriftsatz vom 09.06.2016 bekräftigt.
Soweit der Antragsteller hiergegen einwendet, eine Beförderung des Beigeladenen sei aus seiner Sicht schon deshalb zu befürchten, weil es sich unstreitig um einen „Beförderungsdienstposten“ handele und dieser offenbar dauerhaft mit dem Beigeladenen besetzt werden solle, so dass der Antragsgegner zur Vermeidung eines rechtswidrigen Zustandes, nämlich der dauerhaften höherwertigen Beschäftigung des Beigeladenen, verpflichtet sei, diesen auch zu befördern, folgt die Kammer dem nicht.
Denn wie der Antragsteller selbst zutreffend einräumt, folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die beschließende Kammer in ebenso ständiger Rechtsprechung folgt, aus der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens kein Anspruch auf eine Beförderung. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten rechtlich unbedenklich über längere Zeit auf einem höherwertigen Dienstposten beschäftigen, ohne dass sich daraus eine Verpflichtung zur Beförderung oder zur Bereitstellung einer entsprechenden Planstelle ergibt, selbst wenn der Beamte alle Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllt. Die schlichte Übertragung einer Funktion gewährt grundsätzlich keinen Anspruch auf statusrechtliche Übertragung eines Beförderungsamtes (so zuletzt BVerwG, Urt. vom 11.12.2014 - 2 C 51/13 -, vgl. auch Urt. vom 24.01.1985 - 2 C 39/82 -, Urt. vom 18.10.1970 - 6 C 55.68 -, jeweils juris; ebenso z. B. Urt. der beschließenden Kammer vom 16.10. 2014 - 1 K 948/12 We –, S. 6 f. des Umdrucks).
2. Soweit der Antrag darauf gerichtet ist, dem Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Autobahnpolizei Nord mit dem Beigeladenen zu besetzen, hat der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Das Bundesverwaltungsgericht, das Thüringer Oberverwaltungsgericht und auch die beschließende Kammer haben in ihrer bisherigen Rechtsprechung in Konkurrentenstreitverfahren einen Anordnungsgrund nicht nur hinsichtlich der Vergabe des höherwertigen Statusamtes, sondern auch (bereits) für die Vergabe des höherwertigen konkret-funktionellen Amtes (des Dienstpostens) bejaht. Diese Rechtsprechung beruhte auf der Annahme, dass schon die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens für den Konkurrenten mit in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machenden Nachteilen verbunden sei. Diese resultieren daraus, dass auch ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf einem höherwertigen Dienstposten die nach § 36 ThürLaufbG für eine Beförderung laufbahnrechtlich notwendige Bewährung erlangen und ferner auch einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten berücksichtigt werden müsste. Dementsprechend wurde auch bei der isolierten Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens regelmäßig ein Anordnungsgrund bejaht (vgl. BVerwG, Beschl. vom 27.09.2011 - 2 VR 3.11 -, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 - jeweils juris; OVG Weimar, Beschl. vom 27.11.2012, Beschl. des Senats vom 20.07. 2012 - 2 EO 361/12 -, jeweils juris).
Mit Beschluss vom 10.05.2016 (2 VR 2.15, juris) hat das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung aufgegeben. Es vertritt nunmehr die Auffassung, dass der Dienstherr nicht daran gehindert sei, das konkret-funktionelle Amt (den Dienstposten) bereits vor dem Abschluss eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens zu vergeben. Der Dienstherr müsse die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf dann nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht (BVerwG, Beschl. vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 -, a. a. O.; näher zum Ganzen Kenntner, ZBR 2016, 181 [193 ff.]). Vielmehr müsse die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft „ausgeblendet“ werden. Ermöglicht werde dies durch das Rechtsinstitut der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung, welches für den Bereich des Bundes in § 33 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) geregelt sei. Dem Bundesverwaltungsgericht geht es bei dieser Änderung seiner Rechtsprechung offenkundig darum, dass Problem von Stellenblockaden während der Dauer eines Konkurrentenstreitverfahrens um die Vergabe eines höheren Statusamtes zu lösen.
„Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.“ (BVerwG, Beschl. vom 10.05.2016, 2 VR 2/15, juris Rn. 33).
In der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte hat diese Änderung der Rechtsprechung bislang ein geteiltes Echo gefunden (noch abwartend OVG Münster, Beschl. vom 12.07.2016 - 6 B 487/16 - und vom 21.06.2016 - 1 B 201/16 -, jeweils juris; zustimmend VG Berlin, Beschl, vom 30.06.2016 - 7 L 112.16 -, juris und VGH Mannheim, Beschl. vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, juris).
Die beschließende Kammer folgt der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und hält an ihrer bisherigen oben dargestellten Auffassung nicht weiter fest. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die darauf gerichtet ist, während eines Konkurrentenstreitverfahrens bereits die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens zu verhindern, besteht kein Anordnungsgrund. Dies gilt erst recht für den hier vorliegenden Fall einer reinen Dienstpostenkonkurrenz ohne konkrete spätere Beförderungsabsicht.
Ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht sieht die beschließende Kammer den Vorteil der neueren Rechtsprechung darin, dass Stellenblockaden vermieden und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auch während der Dauer eines Konkurrentenstreitverfahrens gewährleistet wird, ohne dass der Rechtsschutz des übergangenen Konkurrenten verkürzt würde. Zudem wird das beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren damit auch wieder auf seinen eigentlichen Zweck zurückgeführt. Denn das öffentliche Amt i. S. d. § 33 Abs. 2 GG ist nur das Statusamt und gerade nicht das konkret-funktionelle Amt. Die Ausdehnung des Konkurrentenstreitverfahrens auf den Beförderungsdienstposten war allein durch die vermeintlichen „Vorwirkungen“ für die Vergabe des Statusamtes gerechtfertigt. Lassen sich diese „Vorwirkungen“ aber auf andere Weise als durch eine gerichtlich angeordnete Besetzungssperre verhindern, so erscheint dies in jeder Hinsicht vorzugswürdig. Dies entspricht im Übrigen vom rechtlichen Ansatz sowie vom Ergebnis her auch der älteren Rechtsprechung sowohl des Verwaltungsgerichts Weimar wie auch des Thüringer Oberverwaltungsgerichts. Dieses hatte ursprünglich vertreten, dass ein Anordnungsgrund im Konkurrentenstreit um die Besetzung eines Dienstpostens nur dann bestehe, wenn mit ihr unmittelbar eine Beförderung verbunden sei. Werde hingegen "nur" um die Besetzung eines Dienstpostens gestritten, bestehe kein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Dienstpostenbesetzung vorläufig zu untersagen. Denn der Dienstherr sei aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Dienstposteninhabers solange außer Betracht zu lassen, wie zwischen den Beteiligten ein Hauptsacherechtsstreit um die Rechtmäßigkeit der Dienstpostenübertragung anhängig sei (OVG Weimar, Beschl. 05.02.1998 - 2 EO 594/96 -, juris, Rn. 18; VG Weimar, Beschl. vom 24.05.1996 - 4 E 282/96.We).
Die vom Antragsteller gegen diese Auffassung erhobenen Einwände vermögen die beschließende Kammer nicht zu überzeugen.
Soweit der Antragsteller darauf verweist, bei der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, die im Widerspruch zur gesamten bisherigen Rechtsprechung des Gerichts stehe, ist dies zwar zutreffend, führt aber in der Sache nicht weiter. Denn es handelt sich hier nicht etwa um einen unbewussten „Ausrutscher“, sondern vielmehr um die bewusste und grundlegende Änderung einer bisherigen gefestigten Rechtsprechung. Ganz genau in diesem Sinne wird die Entscheidung auch in der Fachliteratur und von den Verwaltungsgerichten verstanden (vgl. OVG Münster, Beschl. vom 12.07.2016 - 6 B 487/16 - und vom 21.06.2016 - 1 B 201/16 -, VGH Mannheim, Beschl. vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, jeweils). Jede Änderung einer gefestigten Rechtsprechung beginnt aber notwendigerweise mit einer Einzelfallentscheidung, die mit der vorhergehenden Rechtsprechung im Widerspruch steht.
Auch der Einwand, für eine fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft fehle es an einer tragfähigen Rechtsgrundlage, überzeugt nicht. Vielmehr ist das Institut der fiktiven Fortschreibung auch in Thüringen in § 34 Abs. 2 ThürLaufbG ausdrücklich normiert. Dass dort in den Nr. 1 bis 5 andere Fallkonstellationen genannt sind, steht der Anwendung auf den Fall einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft nicht entgegen. Denn die Aufzählung in § 34 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 ThürLaufbG ist nach dem eindeutigen Wortlaut („…jedenfalls in folgenden Fällen…“) gerade nicht abschließend. Warum das Institut der fiktiven Fortschreibung wegen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG selbst verfassungswidrig sein soll, erschließt sich der Kammer nicht. Vielmehr scheint dieses Institut im Gegenteil geradezu geboten, denn es dient dazu, durch die Bereitstellung eines Beurteilungssurrogates rechtswidrige Benachteiligungen in den Fällen zu vermeiden, in denen eine Beurteilung tatsächlich nicht erstellt werden kann. In gleicher Weise kann es aber auch dafür herangezogen werden, eine rechtswidrige Bevorzugung zu vermeiden, wenn im Fall einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft ein etwaiger Bewährungs- und Erfahrungsvorsprung im Verhältnis zu einem Konkurrenten aus Gründen der Gleichberechtigung unberücksichtigt bleiben muss.
Und schließlich ist für die Kammer auch nicht ersichtlich, dass der Rechtsschutz des Antragstellers in unzumutbarer Weise verkürzt würde. Denn nach dem der neueren Rechtsprechung zu Grunde liegenden Rechtsschutzkonzept drohen dem übergangenen Bewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit dem Konkurrenten keine nicht wieder gut zu machenden Nachteile. Sollte er in dem die Vergabe des Beförderungsdienstostens betreffenden Hauptsacheverfahren obsiegen, dürfen ihm gegenüber die vom Beigeladenen auf dem höherwertigen Dienstposten gezeigten Leistungen in einer erneuten Auswahlentscheidung nicht in Ansatz gebracht werden. Der Antragsteller ist daher zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung (gegen die Dienstpostenbesetzung) angewiesen (VGH Mannheim, Beschl. vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, a.a.O.).
Ein unzumutbarer Nachteil ergibt sich in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht dadurch, dass der Beigeladene nach erfolgreicher Erprobung auf dem höherwertigen Dienstposten ohne weiteres befördert werden könnte, ohne dass der Antragsteller davon informiert würde. Denn genau dies wäre vorliegenden rechtlich nicht zulässig. Da sich das gesamte Auswahlverfahren nur auf die Vergabe eines Dienstpostens bezog, kann der Beigeladene auf dieser Grundlage gerade nicht ohne weiteres befördert werden. Vielmehr erlangt er durch die Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten im Falle seiner Bewährung nach § 36 ThürLaufbG lediglich die laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine Beförderung, über die der Antragsteller im Übrigen ebenfalls bereits verfügt. Für die Vergabe des Statusamtes hat der Antragsteller aber ein weiteres Auswahlverfahren durchzuführen, bei dem er von Amts wegen alle in Betracht kommenden Beamten - und damit auch den Antragsteller - einzubeziehen hat.
Nach alledem war der Antrag insgesamt abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, für den Beigeladenen aus §§ 161 Abs. 3, 154 Abs. 3, 159 VwGO, § 100 ZPO. Bei ihm entspricht es der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, dass er die eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Denn er hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Prozesskostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG. § 52 Abs. 5 S. 2 und S. 1 Nr. 1 GKG sind vorliegend nicht anwendbar. Nach den obigen Ausführungen geht es hier nicht um die Vergabe eines höheren Statusamtes, sondern allein um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens. In diesen Fallkonstellationen verbleibt es mangels anderweitiger genügender Anhaltspunkte bei der Festsetzung des Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG bleibt (vgl. OVG Weimar, Beschl. vom 14.04.2010 - 2 VO 784/07 -, Beschl. vom 27.11.2012 - 2 EO 472/12 -, juris). Wegen des summarischen Charakters des Eilverfahrens ist dieser Wert im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 ThürLaufbG
§ 123 VwGO
§ 33 Bundeslaufbahnverordnung
§ 100 ZPO
§ 34 Abs. 2 ThürLaufbG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 33 Abs. 2 GG
§ 34 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 ThürLaufbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 3, 154 Abs. 3, 159 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 5 S. 2 und S. 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 2/15
2 C 51/13
2 C 39/82
6 C 55.68
1 K 948/12
2 VR 3.11
2 VR 1/09
2 EO 361/12
2 VR 2.15
6 B 487/16
1 B 201/16
7 L 112.16
4 S 1083/16
2 EO 594/96
4 E 282/96
2 VO 784/07
2 EO 472/12