Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-27, Aktenzeichen 3 Sa 312/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0227.3Sa312.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine beharrliche Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt an sich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs 1 BGB. Erforderlich sind wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzungen der Arbeitspflicht.(Rn.85)
2. Ordnet der Arbeitgeber im Rahmen eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts wirksam die Durchführung der sogenannten 3G-Regel an, wird also der Arbeitnehmer wirksam verpflichtet, anlässlich der pandemischen Verbreitung von Sars-COV-2 einen Impf- oder Genesenennachweis zu führen oder sich einem Corona-Test zu unterziehen, versteht sich die nachhaltige Verweigerung der uneingeschränkten Beachtung einer solchen Anordnung als Ausdruck fehlender Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers.(Rn.87)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01.09.2022 - 9 Ca 790/22 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten über die Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses durch von der Beklagten mit Schreiben vom 30.03.2022 (Bl.14 der Akte) fristlos aus wichtigem Grund und "hilfsweise" fristgerecht zum nächst zulässigen Termin erklärte Kündigung, über die etwaige Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens sowie über vom Kläger für den Fall des Unterliegens mit seinen Kündigungsschutzanträgen verfolgte Ansprüche auf Zahlung restlichen Arbeitsentgelts sowie Abgeltung restlichen Urlaubs.
Der im Mai 1965 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit Oktober 2007 zuletzt auf der Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages der Parteien vom 23.06.2009 (Bl. 4 bis 13 d. A.), auf dessen Inhalt insgesamt Bezug genommen wird, als Schlosser gegen ein monatliches Einkommen in Höhe von zuletzt 3.045,00 EUR brutto monatlich vollzeittätig im Lager- und Fördertechnik-Unternehmen der Beklagten in C-Stadt, in deren Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden.
Mit Schreiben der Beklagten vom 14.02.2019 (Bl. 45 d. A.) wurde der Kläger abgemahnt, nachdem von ihm am 12.02.2019 ein bei der Beklagten einzuhaltendes Verfahren zur Handhabung einer Laufkarte missachtet worden war.
Unter dem 17.03.2022 entschied sich die Beklagte auf der Grundlage des von ihr so verstandenen Direktionsrechts dafür, die bis 19.03.2022 infektionsschutzgesetzlich geltende sogenannte 3G-Regel (bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 nach § 28 b Infektionsschutzgesetz) für ihren Betrieb in C-Stadt bis zum 30.04.2022 zu verlängern. Auch dem Kläger war die von der Beklagten deshalb getroffene und am Schwarzen Brett unmittelbar neben der Vorrichtung zur Zeiterfassung angebrachte Organisationsanweisung mit diesem Inhalt bekannt:
Nach einer Arbeitsunfähigkeit bis zum 16.03.2022 befand sich der Kläger sodann von Donnerstag, dem 17.03.2022, bis zum 19.03.2022 in Quarantäne und blieb der Arbeit fern, weil, so jedenfalls der Sachvortrag des Klägers in einer Stellungnahme zu einer ihm mit Schreiben der Beklagten vom 23.03.2022 erteilten Abmahnung (Bl. 48 d. A.), wonach bei der Beklagten für die Fehlzeit des Klägers am 17.03. und 18.03.2022 keine Erklärung vorliege, eine Freundin seiner Tochter "positiv gewesen sei". Allerdings versäumte er es ebenfalls zunächst, der Beklagten auch eine ihm für die Tage vom 17.03.-19.03.2022 erteilte Absonderungsverfügung vorzulegen.
Über die Abwesenheit des Klägers am Arbeitsplatz am 17.03.2022 kam es zu einer telefonischen Unterredung zwischen dem Kläger und - für die Beklagte - Herrn X. Vor diesem Hintergrund hält der Kläger die weitere ihm erteilte Abmahnung vom 23.03.2022 (Bl. 49 d. A.) wegen des Vorwurfs, er sei am 17.03.2022 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben, für unwirksam. Von Herrn X am Freitag, dem 18.03.2022, angerufen, teilte der Kläger diesem des Weiteren anlässlich der Organisationsanweisung der Beklagten vom 17.03.2022 mit, er sei auf freiwilliger Basis bereit, am Montag, dem 21.03.2022, einen Corona-Test durchzuführen, gebe allerdings Herrn X Zeit, "die Corona-Maßnahmen der aktuellen Gesetzeslage anzupassen".
Am 22. und 23.03.2022 erschien der Kläger jeweils morgens im Betrieb der Beklagten, um die von ihm erwarteten Arbeitsleistung anzubieten. Allerdings entsprach er an beiden Arbeitstagen nicht der Organisationsanweisung der Beklagten vom 17.03.2022 zur im Betrieb weiterhin anwendbaren 3G-Regel und wurde deshalb an beiden Tagen ermahnt, also am 22.03. und 23.03.2022, jeweils durch seinen Vorgesetzten Herrn Z, am 23.03.2022 zudem durch den Prokuristen Herrn R der Beklagten, die 3G-Regel einzuhalten. Dabei einigten sich die Parteien am 23.03.2022 darauf, dass der Kläger für diesen Tag bis 8:00 Uhr seine Arbeitsvergütung erhalten werde, den Rest des Tages "frei" habe und am 24. und 25.03.2022 Urlaub in Anspruch nehmen werde. Dem Kläger wurde von der Beklagten bei dieser Gelegenheit zugleich nahegelegt, seine weitere Haltung hinsichtlich der von ihm erwarteten Beachtung der 3GRegel zu überdenken.
Am 25.03.2022 wurde er nachmittags telefonisch von seinem Vorgesetzten, Herrn Z, wiederum ermahnt, künftig die 3G-Regel am Arbeitsplatz zu beachten. Der Kläger antwortete darauf, er werde sich nur zweimal pro Woche testen lassen.
Am Montag, dem 28.03.2022, traf der Kläger vormittags am Arbeitsort, wie am 25.03.2022 telefonisch mit Herrn Z verabredet, gegen 09:15 Uhr im Bürogebäude der Beklagten ein. Allerdings hatte er keinen Nachweis darüber, gegen eine Corona-Infektion geimpft oder von einer solchen Infektion genesen zu sein und ohne einen aktuellen Corona-Test vorweisen zu können. In der sich vor dem Bürogebäude der Beklagten anschließenden Besprechung des Klägers mit dem Prokuristen, Herrn R, der Beklagten, seinem Vorgesetzten Z und dem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bat der Kläger um eine ausdrückliche Anweisung der Beklagten, sich testen zu lassen. Die Anweisung wurde erteilt, der Kläger kam ihr nach, das Test-Ergebnis war negativ und der Kläger konnte am 28.03.2022 seine Arbeitsleistung erbringen. Dennoch wurde dem Kläger anlässlich dieser Besprechung unter Hinweis auf die Arbeitsanweisung vom 17.03.2022 mitgeteilt, dass er bei weiterer Verweigerung der 3G-Vorgabe mit dem Erhalt einer Kündigung werde rechnen müssen. Als der Kläger sodann wiederum ausdrücklich darauf bestand, dass er nur zweimal wöchentlich einen Test vornehmen werde, wurde er vom Prokuristen R der Beklagten darauf hingewiesen, dass bei einer fortgesetzten Weigerung, die 3G-Regel zu beachten, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werde.
Zugleich erhielt der Kläger noch am 28.03.2022 zwei vom selben Tag datierende Abmahnungen (Bl. 50, 51 d. A.; Bl. 52 und 53 d. A.), auf deren Inhalt Bezug genommen wird, mit Hinweisen auf Verstöße des Klägers gegen die Organisationsanweisung der Beklagten vom 17.03.2022 am 22., 23. und 28.03.2022.
Am 29. und 30.03.2022 traf der Kläger jeweils am Arbeitsplatz zum Angebot seiner Arbeitsleistung ein, die von der Beklagten aber jeweils nicht angenommen wurde, weil der Kläger nicht auf einen Antigen-Schnelltest oder das Ergebnis eines PCR-Tests verweisen konnte und zudem erneut keine Bereitschaft zeigte, sich an der Arbeitsstelle einem Corona-Selbsttest zu unterziehen.
Daraufhin hat die Beklagten mit Schreiben vom 30.03.2022 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht gekündigt; das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am 31.03.2022 zugegangen.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 04.04.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Die Beklagte stützt die Kündigung auf den Vorwurf, der Kläger habe sich ungeachtet ihm erteilter Abmahnungen nachhaltig geweigert, die Organisationsanweisung vom 17.03.2022 zu beachten, einzuhalten, und deshalb dem Inhalt seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachhaltig und wiederholt nicht genügen wollen.
Vorsorglich für den Fall des Unterliegens mit seiner Kündigungsschutzklage verfolgt der Kläger im Übrigen mit einem weiteren Antrag Ansprüche auf Abgeltung des von ihm bis 31.03.2022 nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs (zwei Tage à 8 Stunden mit einem Stundenlohn in Höhe von 17,50 EUR brutto und deshalb 280,00 EUR brutto) sowie auf Auszahlung der Vergütung für insgesamt 104,3 Stunden im von der Beklagten für den Kläger geführten Freizeitkonto (deshalb 1.825,25 EUR brutto).
Der Kläger hat vorgetragen,
nach dem 19.03.2022 geltenden Organisationsanweisung vom März 2022 habe die Beklagte eine Corona-Testpflicht ausschließlich für ungeimpfte Mitarbeiter und damit willkürlich und diskriminierend angeordnet. Zugleich habe sich diese Organisationsanweisung der Beklagten als unwirksamer Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht dargestellt, sodass die ihm gegenüber erklärte Kündigungen jedenfalls unverhältnismäßig seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.2022 beendet wird,
2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schlosser weiter zu beschäftigen, und
3. für den Fall seines Unterliegens mit diesen Anträgen die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.105,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
mit dem von ihr mit der Organisationsanweisung vom 17.03.2022 verfolgten und bis 30.04.2022 fortgeführten Schutzkonzept sei kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte des Klägers verbunden gewesen. Denn sie, die Beklagte, könne insoweit auf eigene und gewichtigere mit diesem Konzept verfolgte Interessen, insbesondere zum Schutz ihrer Mitarbeiter vor dem Corona-Infektionsrisiko mit gegebenenfalls schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen verweisen. Die Erforderlichkeit und Angemessenheit der streitbefangenen Anweisung werde auch belegt durch die zum Zeitpunkt der dem Kläger erklärten Kündigung vorherrschende bundesweite und im W.-Kreis geltende Pandemielage und dem Krankenstand in ihrem insgesamt 192 Mitarbeiter beschäftigenden Betrieb mit 19 arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern, darunter allein sechs Personen in Corona-Quarantäne.
Wegen der vom Kläger vorsorglich verfolgten Zahlungsansprüche hat die Beklagte mit Hinweis auf § 8 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien und die dortige Regelung zur Rückzahlbarkeit der dem Kläger 2021 als Weihnachtsgeld mit dem Lohn für November 2021 gewährten Gratifikation ihrerseits hilfsweise in Höhe von 1.516,63 EUR brutto die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 01.09.2022 – 9 Ca 790/22 – verurteilt, an den Kläger 2.105,25 EUR brutto nebst Zinsen zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 152-170 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 07.11.2022 zugestellt Urteil hat der Kläger durch am 22.11.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 15.12.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat auf die Berufungsbegründungsschrift durch am 10.01.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz erwidert.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die streitbefangene Anweisung der Beklagten sei rechtswidrig. Eine Rechtfertigung des damit gegebenen Eingriffs in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2, Abs. 2 Satz 1 GG sei nicht erkennbar (s. Bl. 204 f. d. A.). Warum der beabsichtigte Schutz mit einem 3 G-Nachweis möglich sein solle, sei nicht ersichtlich. Es mache keinen Sinn, die Arbeitnehmer, die genesen oder geimpft seien, von der Testpflicht auszuschließen. Des Weiteren sei die Anweisung unverhältnismäßig. Die Einführung eines Wattestäbchens in den Nasen- oder Mundbereich sei ein unangenehmer unfreiwilliger Eingriff, zu dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zwinge. Die Anweisung der Beklagten gehe im streitgegenständlichen Zeitraum über die damaligen arbeitsschutzrechtlichen Mindestanforderungen hinaus. Eine epidemische Lage von nationaler Tragweite habe zum streitgegenständlichen Zeitpunkt nicht mehr vorgelegen. Auch könne ein erhöhtes Risiko zur Ansteckung vorliegend nicht deshalb angenommen werden, weil kein Mund-Nasen-Schutz getragen werden könne. Des Weiteren komme erschwerend hinzu, dass die Anweisung der Beklagten außerhalb der Arbeitszeit erfolgt sei, d. h., dass die Maßnahme innerhalb der Arbeitszeit und folglich in der Freizeit durchzuführen sei. Dies könne vom Kläger nicht verlangt werden und führe ebenfalls zur Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme.
Auch treffe es nicht zu, dass keine milderen Mittel bestanden hätten (s. Bl. 206 d. A.). Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger zumindest über den streitgegenständlichen Zeitraum von der Beklagten nicht habe unbezahlt freigestellt werden können. Denn es sei absehbar gewesen, dass diese Maßnahme zeitnah auslaufen werde. Der Kläger habe sich zuvor nichts zu Schulden kommen lassen. Zumindest habe man statt der außerordentlichen, eine ordentliche Kündigung aussprechen müssen. Durch die Vielzahl von Abmahnungen habe die Beklagte klargemacht, dass sie zwar das Verwalten nicht dulde, andererseits es jedoch nicht als so schwerwiegend empfinde, dass unmittelbar eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses notwendig sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 15.12.2022 (Bl. 203-207 d. A.) sowie seinen Schriftsatz vom 25.01.2023 (Bl. 220 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01.09.2022, AZ 9 Ca 790/22, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung, noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.2022 aufgelöst wurde.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
3. Im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schlosser weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01.09.2022 – 9 Ca 790/22 – zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die 3 G-Regelung habe während der Pandemie unabhängig von den unmittelbaren Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes auch im Wege des Direktionsrechts des Arbeitgebers angeordnet werden können. Vor dem Hintergrund einer gefährlichen Pandemie dürfe eine Selbsttestung als Lappalie bezeichnet werden. Der alleinige Mund-Nasen-Schutz entfalte demgegenüber nicht die gleiche Schutzwirkung zugunsten der übrigen Arbeitnehmer. Die Pandemie habe unvermindert mit entsprechendem Corona-Ansteckungszahlen angedauert, auch über das Ende der durch das Infektionsschutzgesetz vorgegebenen 3 G-Regel hinaus. Der Kläger habe sich ohne Weiteres impfen lassen können, von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch gemacht. Die Antigentests in den Teststationen seien kostenlos; auch davon habe der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Im Betrieb der Beklagten habe der Kläger täglich unter Aufsicht einen Antigentest im Form eines Selbsttests vornehmen können, auch davon habe er keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hatte er die Selbsttestung über eine wöchentlich zweimalige Testung hinaus generell abgelehnt. Im Übrigen dürfe eine Testung vor Dienstantritt abverlangt werden. Insgesamt habe die Beklagte innerhalb billigem Ermessens von ihrem Weisungsrecht in der Form eines Hygienekonzepts Gebrauch gemacht.
Eine unbezahlte Freistellung habe der Kläger nicht verlangt. Es könne auch nicht in das Belieben einer Vertragspartei gestellt werden, ob das Arbeitsverhältnis ausgeführt werde oder nicht. Ebenso wenig sei der Verlauf der Pandemie absehbar gewesen. Da der Kläger bewusst und vorsätzlich seine Hauptleistungspflicht demzufolge zurückgehalten habe, sei die außerordentliche Kündigung geboten gewesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 10.01.2023 (Bl. 214-217 d. A. Bezug genommen sowie den Schriftsatz vom 27.01.2023 (Bl. 222 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 27.02.2023.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist zu Recht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung davon ausgegangen, dass die von der Beklagten außerordentlich und fristlos erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat. Es hat deshalb zu Recht den Kläger mit seinen Klageanträgen 1. und 2. abgewiesen, dagegen dem vom Kläger hilfsweise mit dem Klageantrag zu 3. verfolgten Zahlungsanspruch stattgegeben (zur Begründung s. Bl. 168, 169 d. A.). Die Beklagte hat das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit nicht angefochten, sodass es in Rechtskraft erwachsen ist.
Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 BGB für die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Arbeitgeberkündigung sind mit dem Arbeitsgericht vorliegend als gegeben anzusehen. Insoweit liegt entgegen der Auffassung des Klägers gemäß § 626 Abs. 1 BGB ein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vor. Auch ist die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.
Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts (DLW-Dörner), 16. Auflage 2022, Kap. 4. Rn. 1121 ff.).
Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).
Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.
Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).
Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zwei-stufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).
Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.
Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).
Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeit-nehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).
Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).
Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O.). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.
Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:
Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine voll-ständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungs wegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit; eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. 9: Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).
Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.
Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).
Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).
Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.
In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).
Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).
Für das tatsächliche Vorbringen sowohl der darlegungsbelasteten Partei als auch des Prozessgegners gelten gemäß § 138 ZPO folgende Anforderungen:
Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behauptete Tatsachen zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Insoweit hat jede Partei ihre allgemeine Darlegungslast zu beachten, die sie für die tatsächlichen Behauptungen trägt, für die sie die objektive Beweislast hat. Sie genügt den insoweit maßgeblichen Anforderungen dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH 31.07.2013 - VII ZR 59/12 - NJW 2013, 3180; 09.02.2009 - II ZR 77/08 - NJW 2009, 2137). Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Behauptungen ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (BGH 11.11.2014 - VIII ZR 302/13 - NJW 2015, 409). Im Interesse der Wahrung von Art. 103 Abs. 1 GG darf das Gericht keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen (BGH 06.12.2012 - III ZR 66/12 - NJW - RR 2013, 296). Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich sodann jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Bestreitenden - vorliegend des Klägers - hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier die Beklagte - vorgetragen hat (BGH 03.02.1999 - VIII ZR 14/98 - NJW 1999, 1404; 11.06.1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des Darlegungspflichtigen das einfache Bestreiten des Gegners. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (LAG Rheinland-Pfalz 10.07.2019 - 7 Sa 433/18 - NZA - RR 2019, 578). Eine darüber hinausgehende Substantiierungspflicht trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, wenn sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH 03.02.1999, a.a.O.). Eine über diese anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei kennt die Zivilprozessordnung nicht (BAG 20.11.2003 - 8 AZR 580/02 - NJW 2004 2848; BGH 11.06.1990 a.a.O.). Keine Partei ist - über die genannten Fälle hinaus - gehalten, dem Kläger für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH 11.06.1999, a.a.O.). Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht (auch) im Arbeitsverhältnis nicht (BAG 14.11.2012 - 10 AZR 783/11 - Beck RS 2013, 65960). Zu berücksichtigen ist auch, dass für den Zivilprozess ebenso wie für strafrechtliche oder vergleichbare Verfahren anerkannt ist, dass die Wahrheitspflicht der Partei dort ihre Grenze findet, wo sie gezwungen wäre, eine ihr zur Unehre gereichende Tatsache oder eine von ihr begangene strafbare Handlung zu offenbaren (BVerfG 13.01.1981 - 1 BVR 116/77 - NJW 1981, 1431).
Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.
Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).
Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.
Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.
Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).
Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis zumindest einstweilen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG NZA 2011, 1342; NZA 2011, 571; NZA 2013, 319). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG NZA 2013, 319; NZA 2010, 1227). Beruht die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden Maßnahmen positiv beeinflusst werden kann (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12).
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug die streitbefangene Entscheidung wie folgt begründet:
„Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich" und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht.
Auch eine beharrliche Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt in der Regel – mithin an sich - eine außerordentliche Kündigung. Erforderlich sind wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzungen der Arbeitspflicht; ein Arbeitnehmer verweigert die angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht - oder nur teilweise - leisten will. Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten, die die vom Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben grundsätzlich nicht konkret benennen müssen, müssen erfolglos geblieben sein. Ausnahmsweise kann freilich auch eine vorherige Abmahnung wegen Evidenz der Pflichtverletzung entbehrlich sein; denn ausnahmsweise kann auch eine einmalige Vertragspflichtverletzung den nachhaltigen Willen erkennen lassen, den arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkommen zu wollen (ErfK/Niemann, 22. Auflage, § 626 BGB Rn. 70 m. w. N.).
1.
Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Arbeitgeber Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Das Arbeitsschutzgesetz bildet den gesetzlichen Rahmen des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes, der die Schutzpflichten des § 618 Abs. 1 BGB näher ausgestaltet. Sie beinhalten vor diesem Hintergrund nicht nur eine Pflicht zum Einschreiten gegen unmittelbare, konkret drohende Gefahren, sondern auch zur Vermeidung von Gefährdungen, also der bloßen Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ohne bestimmte Anforderungen an ihr Ausmaß oder ihre Eintrittswahrscheinlichkeit. Zu den Pflichten des Arbeitgebers aus § 618 Abs. 1 BGB gehört es hiernach, die Arbeitnehmer davor zu schützen, dass sie durch Ansteckungen anderer Arbeitnehmer in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Der Arbeitgeber hat - soweit dies erforderlich und zumutbar ist - das Ansteckungsrisiko auch für andere Arbeitnehmer bei der Arbeit möglichst gering zu halten. Bei der Umsetzung der Schutzpflichten nach § 3 ArbSchG hat der Arbeitgeber die Leitlinien des § 4 ArbSchG zu beachten. Danach sind vorrangig technische, dann organisatorische und zuletzt persönliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu ergreifen. Bei den Anordnungen, die der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden Schutzpflichten zu erteilen hat, handelt es sich um Weisungen im Sinne von § 106 Abs. 2 GewO, welche die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen. Die arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften bilden nach § 106 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 GewO die Grundlage des Weisungsrechts. Mit Weisungen setzt der Arbeitgeber die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzanforderungen um. Soweit diese keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgeben, hat die Umsetzung unter Beachtung billigen Ermessens zu erfolgen. Die aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften abgeleiteten Anforderungen stellen dabei lediglich das Mindestmaß dessen dar, was zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern und Dritten getan werden muss (BAG, Urteil vom 01.06.2022 - 5 AZR 28/22 - Rdnrn. 22 bis 26 m. w. N., juris).
2.
Der Arbeitgeber kann zur Umsetzung der ihn betreffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen auch berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Ordnet deshalb der Arbeitgeber im Rahmen eines solchen Schutzkonzepts wirksam die Durchführung der sogenannten 3G-Regel an, wird also der Arbeitnehmer wirksam verpflichtet, anlässlich der pandemischen Verbreitung von Sars-COV-2 einen Impf- oder Genesenennachweis zu führen oder sich einem Corona-Test zu unterziehen, versteht sich die nachhaltige Verweigerung der uneingeschränkten Beachtung einer solchen Anordnung als Ausdruck fehlender Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers (BAG a. a. O.). Die Weigerung des Arbeitnehmers, entsprechend bereitgestellte Corona-Schnelltests durchzuführen, verstößt deshalb auch gegen arbeitsvertragliche Pflichten und kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 24.11.2021 - 27 Ca 208/21 -, juris m. w. N.). Wiederholt zum Ausdruck gebrachter fehlender Leistungswille rechtfertigt dann aber auch an sich eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund, weil sich wiederum das Verhalten des Arbeitnehmers als beharrliche Verletzung der Arbeitspflicht versteht.
Im Übrigen kann selbstverständlich der Arbeitgeber durch das Weisungsrecht nach § 106 Gewerbeordnung zur Ordnung und zum Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb Verhaltensge- und verbote erlassen. Im Rahmen der Corona-Epidemie kann der Arbeitgeber regelmäßig auch die Teilnahme an einem Corona- Schnelltest anweisen; ein relativer Anteil von Personen ist ein bis zwei Tage vor Symptombeginn ansteckend, Schnelltests sind geeignet, Sicherheit zu schaffen und die Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Arbeitnehmers durch die gängigen Spuck- oder Abstrichtests ist sehr gering (vgl. deshalb auch ErfK/Preis, 22. Auflage, § 106 Gewerbeordnung Rn. 33 a m. w. N.).
3.
Mit ihrer Organisationsanweisung vom 17.03.2022 wurde von der Beklagten zur Überzeugung der Kammer durchaus und ohne weiteres ein ausdrücklich "dem Schutz aller Mitarbeiter und der dauerhaften Aufrechterhaltung des laufenden Geschäfts- und Produktionsbetriebes" dienendes Konzept verfolgt und zur Anwendung gebracht, mit dem freilich hinsichtlich der sogenannten betrieblichen 3G-Regel nicht mehr als angeknüpft wurde an die bis dahin flächendeckend und bundesweit geltende infektionsschutzgesetzliche Regelung.
Soweit mit der fortgeltenden 3G-Regel zugleich im Einzelfall auch potenziell eine Corona-Testpflicht verbunden war, entsprach die auf dem Konzept der Beklagten beruhende Anweisung der Beklagten billigem Ermessen im Sinne von § 106 Gewerbeordnung und der mit der Durchführung der von der Beklagten auch erwarteten Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (etwa der des Klägers) war verhältnismäßig (BAG a. a. O). Die Beklagte war mithin als Arbeitgeberin berechtigt, über den 19.03.2022 hinaus die Weitergeltung der 3G-Regelung für ihren Betrieb anzuordnen. Die vom Beklagten dagegen so wahrgenommene Ungleichbehandlung ungeimpfter Mitarbeiter belegt die Anordnung allerdings nicht, nachdem schon der Wortlaut der Anweisung keineswegs nur für ungeimpfte Mitarbeitende eine Testpflicht angeordnet und mit der Anweisung umgekehrt auch nicht die Offenlegung eines Impf- oder Genesenenstatus erwartet wird; ohne Anordnung einer Statuskontrolle wiederum unterlag die Weisung der Beklagten auch keinen datenschutzrechtlichen Bedenken. Mit dem Bundesarbeitsgericht ist deshalb die Kammer weiter der Auffassung, dass auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eine vom Kläger so wahrgenommene, nur für ungeimpfte Mitarbeitende geltende Testanordnung die Organisationsanweisung der Beklagten vom 17.03.2022 nicht unzulässig gemacht haben kann.
4.
Der mit der angeordneten Fortgeltung der 3G-Regel potenziell verbundene Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. mit Art. 1 Abs. 1 GG war verhältnismäßig und damit gerechtfertigt. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung schützt die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Mit der Verpflichtung, in die Übermittlung eines Testergebnisses an die Beklagte einzuwilligen, lag zunächst ein solcher Eingriff vor. Der Grundrechtseingriff war jedoch gerechtfertigt. Er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sowie erforderlich. Das Hygienekonzept der Beklagten verfolgte das legitime Ziel, die Gesundheit der Mitarbeitenden zu schützen. Die Maßnahme stellt sich auch als angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinne dar. Die Arbeitnehmer waren allenfalls zur Preisgabe eines spezifischen Gesundheitsdatums verpflichtet. Damit war nur ein geringfügiger Eingriff in ihre informationelle Selbstbestimmung verbunden. Zwar besteht am Schutz von den Gesundheitszustand betreffenden Informationen grundsätzlich ein hohes Interesse. Die Mitteilung, ob eine Infektion mit Sars-COV-2 vorliegt oder nicht, stellt jedoch nur eine “Momentaufnahme" dar. Sie lässt keine Folgerungen auf die künftige Leistungsfähigkeit zu. Die Beklagte verfolgte deshalb mit der Informationsgewinnung allenfalls das legitime Ziel, die Arbeitnehmer vor der Ansteckung mit einer potenziell gefährlichen Erkrankung zu schützen. Dieses Interesse wiegt in der Gesamtschau gegenüber dem nur geringfügigen Grundrechtseingriff schwerer (zum Ganzen vgl. wiederum BAG a. a. O. Rdnr. 51).
5.
Der Kläger hat ab dem 22.03.2022 wiederholt die Beachtung der auch für ihn angeordneten Organisationsanweisung vom 17.03.2022 hinsichtlich der 3G-Regel im Betrieb der Beklagten ausdrücklich missachtet und so nach Maßgabe der bereits erläuterten rechtlichen Gesichtspunkte auch seine Arbeitspflicht beharrlich verletzt. Das rechtfertigte wiederum an sich die dem Kläger außerordentlich und fristlos erklärte Kündigung aus wichtigem Grund.
Auch nach der im Einzelfall vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien war im Übrigen der Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung gerechtfertigt.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (hier zum 31.08.2022) zumutbar war, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 40, juris). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung sind neben der ordentlichen Kündigung auch Abmahnung und Versetzung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung künftiger Störungen - zu erreichen. Einer Abmahnung bedarf es demnach nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 41, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22, juris).
Bei verhaltensbedingten Kündigungen bildet der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiges, oft das wichtigste Abgrenzungskriterium. Deshalb können verhaltensbedingte Gründe eine außerordentliche Kündigung in der Regel dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat (BAG, Urteil vom 21. Januar 1999 - 2 AZR 665/98 - Rn. 15, juris).
Dies alles vorausgeschickt, sprechen anlässlich der mithin vorzunehmenden Gesamtabwägung zunächst das Lebensalter und das zum Zeitpunkt der dem Kläger erklärten Kündigung bereits seit 2007 bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien zugunsten des Klägers, hinzu kommen seine Unterhaltspflichten. Nicht verweisen kann der Kläger andererseits auf einen zuletzt störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses, nachdem dem Kläger schon im Februar 2019 eine von ihm nicht für einschlägig gehaltene, aber an eine Arbeitspflichtverletzung anknüpfende und nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien deshalb auch wirksame Abmahnung erteilt war.
Maßgeblich bestimmt wird die Interessenabwägung aber durch die ungeachtet wiederholter Abmahnungen ausdrückliche und schuldhafte Weigerung des Klägers, der zum Schutz der Mitarbeitenden im Betrieb der Beklagten erteilten Anweisung vom 17.03.2022 Folge zu leisten. Bereits am 18.03.2022 wurde der Beklagten über ihren Mitarbeiter X vom Kläger sehr selbstbewusst zum Ausdruck gebracht, die Beklagte erhalte Gelegenheit, ihre "Corona-Maßnahmen der aktuellen Gesetzeslage anzupassen"; richtig verstanden, wurde vom Kläger so bereits ohne konkreten Anlass aus dem Arbeitsverhältnis der Parteien erklärt, er halte die Anweisung vom 17.03.2022 für unbeachtlich. Nach wiederholten Ermahnungen waren anschließend auch die dem Kläger am 28.03. erteilten insgesamt drei Abmahnungen (nach denen der Kläger am 29. Und 30.03.2022 ohne Weiteres der Organisationsanweisung vom 17.03.2022 noch hätte entsprechen können) nicht geeignet und in der Lage, den Kläger an der Fortsetzung seines pflichtwidrigen Verhaltens zu hindern. Dass die Beklagte nach allem annehmen durfte und musste, der Kläger werde ohne die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien das von der Beklagten angewandte Schutzkonzept weiterhin und fortgesetzt missachten, der Kläger sich also nicht werde davon abbringen lassen, die von der Beklagten für angemessen gehaltenen Maßnahmen zum Schutz ihrer Mitarbeitenden vor der Infektion mit dem Corona-Virus für unbeachtlich zu halten (obgleich durch die von der Beklagten erläuterte Pandemielage zum Zeitpunkt der dem Kläger erklärten Kündigung und das ihren Betrieb zu diesem Zeitpunkt auch konkret berührende Infektionsgeschehen mit mehreren Corona-infizierten Mitarbeitenden die Plausibilität dieses Schutzkonzepts belegt wurde), stellt der Kläger, soweit ersichtlich, zuletzt auch gar nicht in Abrede und wiederholt lediglich die von ihm vertretene Rechtsmeinung zum von der Beklagten mit der Anweisung vom 17.03.2022 ausgeübten Direktionsrecht. Dies alles berücksichtigend, wäre aber auch eine der Kläger anstelle der außerordentlichen und fristlosen Kündigung vom 30.03.2022 ordentlich zum 31.08.2022 erklärte Kündigung nicht mehr geeignet gewesen, den überwiegenden Schutzinteressen der Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen.“
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer voll inhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.
Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptung, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr lediglich, wenn auch aus Sicht des Klägers heraus verständlich, deutlich, dass der Kläger mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug durch das Arbeitsgericht, der die Kammer voll inhaltlich folgt, nicht einverstanden ist. Der Kläger wiederholt insoweit (Bl. 204 ff. d. A.) lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen partiell insoweit, als er die Anweisung des Arbeitgebers für unverhältnismäßig hält und weist daraufhin, dass zum Zeitpunkt der Anweisungen der Beklagten eine epidemische Lage von nationaler Tragweite nicht mehr gegeben gewesen sei. Auch bestehe seit längerer Zeit die Möglichkeit, sich gegen das Virus impfen zu lassen, sodass die Gefahr erheblich verringert werde. Dieses Vorbringen ist, soweit nicht durch das Arbeitsgericht bereits beschieden, nicht nachvollziehbar. Zum streitbefangenen Zeitpunkt bestanden erhebliche Infektionszahlen, nicht nur bundesweit, sondern auch, soweit vorliegend maßgeblich, regional mit der Gefahr erheblicher Krankheitsverläufe und insbesondere erheblicher betrieblicher Ausfallzeiten. Soweit der Kläger auf die Möglichkeit verweist, sich gegen das Virus impfen zu lassen, ist demgegenüber darauf hinzuweisen, dass er selbst gerade von dieser naheliegenden Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, was der hier geführten Auseinandersetzung zwischen den Streitparteien jegliche Grundlage entzogen hätte. Die Möglichkeit, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, führt ebenso wenig zu einer abweichenden Beurteilung im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit. Der geforderte Eingriff (Durchführung der Tests) ist in seinen Auswirkungen minimal, worauf das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, er ist zudem für den Kläger aufgrund privatautonomer Entscheidung ohne weiteres vermeidbar, indem er sich impfen lässt und schließlich ist ein Mund-Nasen-Schutz lediglich eines von mehreren auch durchaus ergänzend heranzuziehenden Hilfsmittel zur Vermeidung von Infektionen und deren Verbreitung. Veranlassung, zum streitgegenständlichen Zeitraum von allen dahingehenden Vorsichtsmaßnahmen und präventiven Verhaltensweisen abzusehen, bestand ersichtlich nicht. Dass die Beklagte verlangt haben soll, dass die notwendigen Tests außerhalb der Arbeitszeit erfolgen, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen so nicht entnehmen. Abgesehen davon, dass, diese Umstände als zutreffend unterstellt, es sich lediglich um eine sehr geringfügige Beeinträchtigung der persönlichen Belange des Klägers handeln würde, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dem Kläger auch im Betrieb durchaus jedenfalls an einem Arbeitstag die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich dort testen zu lassen. Ob und inwieweit die Beklagte aufgrund des Verhaltens der übrigen Arbeitnehmer Veranlassung hatte, insoweit im Betrieb entsprechende Testkapazitäten vorzuhalten, oder aber, ob dies im Hinblick auf eine hohe Impfquote oder Testquote der Mitarbeiter vor Arbeitsantritt schlicht nicht erforderlich war, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Schließlich ist es Sache des Arbeitnehmers, bei Arbeitsbeginn alle persönlichen Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Erfüllung der täglichen Arbeitspflicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Klägers waren der Beklagten vorliegend auch keine milderen Mittel zumutbar. Dies hat das Arbeitsgericht ausführlich und zutreffend in der streitbefangenen Entscheidung begründet (S. 17, 18 = Bl. 167, 168 d. A.). Mit diesen Ausführungen setzt sich das Berufungsvorbringen des Klägers inhaltlich letztlich nicht auseinander, sondern stellt die Entscheidungsbegründung lediglich in Frage. Maßgeblich ist demgegenüber, dass die Beklagte nach der Geschehensentwicklung im Betrieb annehmen durfte und musste, der Kläger werde ohne die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien das von der Beklagten angewandte Schutzkonzept weiterhin fortgesetzt missachten, der Kläger sich also nicht davon abbringen lassen, die von der Beklagten für angemessen gehaltenen Maßnahmen zum Schutz ihrer Mitarbeitenden vor der Infektion mit dem Corona-Virus für unbeachtlich zu halten. Vor diesem Hintergrund wäre auch eine anstelle der außerordentlichen fristlosen Kündigung erklärte ordentliche Kündigung nicht geeignet gewesen, den überwiegenden Schutzinteressen der Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen. Dabei kann auch nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Anweisung der Beklagten einstweilen nur bis zum 30.04.2022 galt, weil im Hinblick auf die pandemische Gesamtlage prognostisch nicht absehbar war, wie sich das Infektionsgeschehen weiterhin entwickeln würde. Dass die Anweisung tatsächlich am 30.04.2022 auslaufen würden, konnte zum streitbefangenen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Soweit der Kläger letztlich die Unverhältnismäßigkeit daraus abgeleitet wissen will, dass die Beklagte ihm bis zum 30.04.2022 hätte unbezahlt freistellen können, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass derartiges der Kläger der Beklagten nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen zu keinem Zeitpunkt angeboten hat, die Beklagte eine entsprechende unbezahlte Freistellung aber rechtswirksam nicht hätte anordnen können. Abgesehen davon hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum Zwecke unbezahlter Freistellung begründet, sondern um die vertragliche geschuldete Arbeitsleistung des Klägers gegen Bezahlung zu betrieblichen Zwecken zu nutzen. Die Möglichkeit, bei einer ad-hoc-Freistellungen der pandemischen Situation qualifizierte Ersatzarbeitskräfte zu finden, die in der Lage gewesen wären, das Arbeitspensum des Klägers zu leisten, erscheint ausgeschlossen, ebenso, dass sich qualifizierte Arbeitnehmer auf eine derart kurzfristige Beschäftigung überhaupt einlassen würden. Dass die übrigen Mitarbeiter der Beklagten in der Lage gewesen wären, die Arbeit des Klägers mit zu leisten, ohne überobligationsmäßige Beanspruchung, hat der Kläger in beiden Rechtszügen zu keinem Zeitpunkt vorgetragen.
Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 518, 519 ZPO
§§ 9, 10 KSchG
§§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB
§ 626 BGB
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 286 ZPO
§ 23 KSchG
§ 138 ZPO
§ 4 KSchG
§ 141 ZPO
§ 3 ArbSchG
§ 4 ArbSchG
§ 106 Gewerbeordnung
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs 1 BGB
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 2002 Nr. 20; LAG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 106 Abs. 2 GewO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 199
NJW 1956, 807
NZA-RR 2010, 297
NZA 2011, 1029
NZA 2011, 1027
NZA-RR 2012, 567
NZA 2013, 319
NZA-RR 2012, 471
NZA-RR 2012, 356
NZA 2005, 433
NJW 2012, 342
NZA-RR 2012, 353
NZA 2010, 1227
BAGE 2, 245
NZA 2013, 27
NZA 2012, 607
NZA-RR 2011, 80
NJW 2013, 3180
NJW 2009, 2137
NJW 2015, 409
NJW 1999, 1404
NJW 1990, 3151
NJW 1981, 1431
BGHZ 53, 245
NJW 1970, 946
NZA 2017, 1524
NZA 2018, 1405
NJW-RR 2018, 249
NZA 2011, 1342
NZA 2011, 571
NZA-RR 2012, 12
9 Ca 790/22
2 AZR 646/11
2 AZR 282/10
17 Sa 1308/04
6 Sa 682/09
10 Sa 1977/08
2 AZR 1039/06
14 Sa 21/06
VII ZR 59/12
II ZR 77/08
VIII ZR 302/13
III ZR 66/12
VIII ZR 14/98
II ZR 159/89
7 Sa 433/18
8 AZR 580/02
10 AZR 783/11
1 BVR 116/77
2 AZR 57/17
2 AZR 611/17
XII ZR 48/17
5 AZR 28/22
27 Ca 208/21
2 AZR 323/10
2 AZR 541/09
2 AZR 186/11
2 AZR 665/98