Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-20, Aktenzeichen 4 A 2317/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0420.4A2317.09.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt gegenüber der Beklagten die Feststellung, dass die Skontrenzuteilung (Nichtaktien-Skontren) für das Jahr 2008 rechtswidrig war. Zum damaligen Zeitpunkt war die Klägerin – neben den Beigeladenen zu 1. und 2. bzw. deren Rechtsvorgängern - eines der drei Unternehmen, die im Skontrohandel an der Börse E. tätig waren.
Mit Schreiben vom 28. September 2007 teilte die Beklagte der Klägerin und den Beigeladenen mit, aufgrund des ab dem 1. November 2007 geltenden Börsengesetzes könnten bei der zum Jahresanfang anstehenden Neuverteilung der Skontren nur solche Firmen berücksichtigt werden, bei denen Antragsteller und Geschäftsleiter die für die Skontroführung erforderliche Zuverlässigkeit hätten und die aufgrund ihrer fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Skontroführung geeignet seien. Hierfür sei nunmehr ein Antrag der interessierten Firmen erforderlich. Zudem sei auf die seit Juni 2007 geltenden Kriterien zur Beurteilung der fachlichen Eignung nach § 34 Abs. 1 BörsO 2007 hinzuweisen.
Unter dem 14. Oktober 2007 beantragte die Klägerin, weiterhin mit der Feststellung von Börsenpreisen an der Börse E. betraut zu werden, und fügte diesem Antrag unter anderem den ausgefüllten Fragebogen "Skontroverteilung ab dem 1. Januar 2008" bei.
Bereits am 17. September 2007 bzw. 26. September 2007 hatte die Beklagte die Klägerin darüber informiert, dass die Hypothekenbank in F. AG und die WL Bank AG, deren Nichtaktienskontren die Klägerin bisher überwiegend betreut hatte, den Wunsch geäußert hätten, diese Skontren zukünftig der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. (DBM Deutsche Börsenmakler GmbH) zuzuweisen. Dies wurde mit Vereinheitlichungs- und Vereinfachungsgesichtspunkten sowie Kostenersparnis begründet. Im Schreiben der Hypothekenbank in F. AG heißt es darüber hinaus: "DBM Deutsche Börsenmakler GmbH wird die Kurse der Anleihen nach unseren Vorgaben berechnen und die Kurspflege an der Börse E. übernehmen. Im Gegenzug verpflichten wir uns zur Bereitstellung der Liquidität zum Ausgleich der Skontren." Mit Anhörungsschreiben vom 9. Oktober 2007 teilte die Beklagte der Klägerin und den Beigeladenen mit, dass sie beabsichtige, entsprechend der seit 2002 geltenden Beschlusslage, wonach bei der Skontroverteilung im amtlichen und geregelten Markt der Emittentenwunsch berücksichtigt werde, zum 1. Januar 2008 die bisher von der Klägerin betreuten Skontren der Hypothekenbank in F. AG und WL Bank AG der Beigeladenen zu 2. zur Betreuung zuzuweisen.
Hierzu nahm die Klägerin am 12. Oktober 2007 und 13. November 2007 Stellung.
Mit der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 20. November 2007 wies die Beklagte – jeweils befristet bis zum 31. Dezember 2008 - alle bisher von der Klägerin betreuten Skontren der Hypothekenbank in F. AG und der WL Bank AG ab dem 1. Januar 2008 der Beigeladenen zu 2. zu (Ziffer 1). Im Übrigen wurde die bisherige Zuordnung beibehalten (Ziffer 2). Im zugehörigen Aktenvermerk wird ausgeführt, alle Antragsteller verfügten gleichermaßen über die erforderliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung. Zweifel hätten sich allenfalls an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin ergeben im Hinblick auf ihren Vortrag, auf die Zuteilung im bisherigen Umfang existentiell angewiesen zu sein. Dies habe sich aufgrund ihrer ergänzenden Angaben jedoch nicht bestätigt. Im Übrigen sei die Beklagte entsprechend der einstimmigen Beschlusslage des Marktausschusses vom 18. Juli 2002, in dem alle Skontroführer vertreten seien, den Emittentenwünschen gefolgt. Das sei schon deshalb erforderlich, damit die Emittenten die Börse E. nicht verließen. Die Wünsche seien auch nachvollziehbar begründet, für die von der Klägerin unterstellte Absicht der Kursmanipulation kein Anhalt ersichtlich. Die von der Klägerin geltend gemachten Existenzsicherungsaspekte könnten jedenfalls nach dem neuen Börsengesetz nicht beachtet werden, da die Skontrenzuteilung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voraussetze und nicht erst herbeiführen dürfe. Die wirtschaftliche Ertragskraft der Nichtaktienskontren sei ohnehin nicht im Voraus abschätzbar.
Den von der Klägerin unter dem 21. November 2007 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte im Wesentlichen aus den Gründen der Allgemeinverfügung mit Bescheid vom 28. November 2007 zurück.
Mit ihrer am 28. Dezember 2007 erhobenen Klage hat die Klägerin ursprünglich folgende Klageanträge angekündigt:
1.
a) die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 20. November 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 betreffend die Zuteilung der Nichtaktien-Skontren im Präsenzhandel an der Börse E. für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 insoweit aufzuheben, als nach Ziffer 1 der Allgemeinverfügung alle zum Stichtag 31. Dezember 2007 von der Klägerin betreuten Skontren der Hypothekenbank in F. AG und der WL Bank AG ab dem 1. Januar 2008 der Beigeladenen zu 2. zugeteilt wurden.
b) hilfsweise die vorgenannte Allgemeinverfügung insgesamt aufzuheben, soweit nach den Ziffern 1 und 2 der Allgemeinverfügung der Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen zu 1. Skontren zugeteilt wurden.
c) weiter hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die in der Allgmeinverfügung getroffenen Regelungen für untrennbar miteinander verbunden hält, die Allgemeinverfügung insgesamt aufzuheben.
2.
Die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Nichtaktien-Skontren im Präsenzhandel der Börse E. vom 14. Oktober 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass die Beklagte der Klägerin Nichtaktien-Skontren in einem ausreichende Dekkungsbeiträge ermöglichenden Umfang zuzuteilen hat.
Die Zuteilungsentscheidung sei rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt, dass eine rein quantitative Bewertung der zugeteilten Skontren nicht ausreiche. Das Handelsvolumen sei von Emittent zu Emittent und von Emission zu Emission höchst unterschiedlich (mit Spannbreiten von mehreren Mio. Euro täglich bis zu praktisch umsatzlos). Der Skontroführer sei dabei abhängig von Angebot und Nachfrage, er könne das Handelsvolumen nicht in nennenswertem Maß selbst steuern. Seine Tätigkeit beschränke sich im Wesentlichen auf eine Auftragsvermittlung bei strikter Neutralität; Eigenhandel sei nur streng limitiert zulässig. Gerade bei umsatzarmen Wertpapieren sei die Preisfeststellung besonders arbeitsaufwändig. Angesichts dessen komme es für die Klägerin auf die Umsatzstärke und Ertragskraft, nicht auf die Quantität der zugeteilten Skontren an. Diesen Zusammenhang habe die Beklagte außer acht gelassen, indem sie ausgeführt habe, die wirtschaftliche Bedeutung der Skontren lasse sich nicht einschätzen. In der Vergangenheit habe sich eine Praxis herausgebildet, wonach die Klägerin an der E1. Börse zuständig sei für die Skontren festverzinslicher Wertpapiere im amtlichen Markt. Die Beigeladene zu 1. sei für Aktien und Wertpapiere des geregelten Marktes zuständig gewesen, die Beigeladene zu 2. für alle übrigen Marktsegmente wie beispielsweise Investmentfonds, Zertifikate, festverzinsliche Wertpapiere im freien Markt. Diese Übereinkunft sei schrittweise von der Beigeladenen zu 2. in Frage gestellt worden. Sie habe sich auch um Wertpapiere des amtlichen und des geregelten (jetzt regulierten) Marktes beworben und diese teilweise dank systematischer Bevorzugung durch die Beklagte auch erhalten. Insbesondere seien ihr die besonders lukrativen Neuemissionen zugeordnet worden. Es treffe auch nicht zu, dass sich die Skontroführer der E2. Börse am 18. Juli 2002 auf das Kriterium des Emittentenwunsches geeinigt hätten.
Für die erfolgte Zuteilungsentscheidung fehle es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. § 34 BörsO sei nicht hinreichend bestimmt. Der der Beklagten eingeräumte Beurteilungs- und Ermessensspielraum sei zu groß. § 34 Absatz 1 BörsO nenne nur Regelbeispiele, deren Gewichtung untereinander er nicht einmal vorgebe. Dies sei auch in den Regelungen des neuen Börsengesetzes nicht anders. § 29 Abs. 4 BörsG gebe die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur als mögliche Auswahlkriterien vor. Dass dies insgesamt nicht ausreiche, habe der hessische Verwaltungsgerichtshof mehrfach bestätigt. Die Regelung der Beurteilungskriterien habe nur durch Satzung erfolgen dürfen, falls nicht bereits eine gesetzliche Grundlage unabdingbar sei. Dies sei verfassungsrechtlich geboten. Denn die Zuteilung der Skontren sei für die Berufsausübung wesentlich. Skontroführer sei ein eigenständiger Beruf, der unter dem Schutz des Art. 12 GG stehe. Dieser Umstand verlange hier eine detaillierte Regelung. Die Zuweisung entscheide letztlich über die Möglichkeit, den eigenständigen Beruf des Skontroführers ausüben zu können. Ihrer Regelungsaufgabe sei die Beklagte nicht nachgekommen. Die Regelungen in der Börsenordnung seien unzureichend. Insbesondere dürfe die Börsenordnung - wie in der hier maßgeblichen Fassung vom 15. Juni 2007 (nachfolgend BörsO) - nicht die Erfüllung von Anforderungen an die Preisfeststellung zum Maßstab erheben und gleichzeitig die Festlegung der entsprechenden Anforderungen der Börsengeschäftsführung überlassen. Die Beklagte habe es versäumt, verlässliche Zuteilungsregelungen zu treffen, insbesondere habe sie kein Regelwerk zum Grad der Erfüllung von Leistungskriterien im Sinne von § 34 Abs. 1 S. 4 BörsO beschlossen. Das Regelwerk "Quality Trading" sei erst im Jahr 2008 eingeführt worden. Dies sei an der G. Börse ebenfalls anders geregelt, dort erfolgten tägliche Leistungsmessungen.
Letztlich komme es auf die Fassung der Börsenordnung jedoch nicht an, da die Beklagte sie bei der umstrittenen Zuteilungsentscheidung ohnehin nicht angewandt habe. Das von ihr allein herangezogene Kriterium des Emittentenwunsches finde sich in keiner der Fassungen der Börsenordnung. Es lasse sich auch nicht den allein zulässigen leistungsbezogenen Zuteilungskriterien zuordnen. Trotzdem habe die Beklagte sogar davon abgesehen, die Hintergründe, die die Emittenten veranlasst hätten, einen solchen Wunsch zu äußern, zu ermitteln. Sie habe vielmehr unterstellt, die Hypothekenbank in F. AG habe mit dem Hinweis auf die Kosten die von ihr freiwillig an die Klägerin gezahlten Zusatzentgelte gemeint. Diese freiwilligen Zahlungen hätte die Hypothekenbank in F. AG jedoch jederzeit einstellen können. Die Klägerin habe die Erfüllung ihrer Aufgaben niemals von solchen Zahlungen abhängig gemacht. Es sei auch nicht zu erkennen, dass bei den Emittenten Effizienzsteigerungen dadurch erreicht werden könnten, dass ihre Skontren nur durch einen Skontroführer betreut würden. Soweit die Beklagte meine, für einen reibungslosen Geschäftsablauf komme es auch auf eine ungestörte Kommunikation des Skontroführers mit den Emittenten an, treffe dies nicht zu. Im Rahmen der Auftragsabwicklung sei eine Kommunikation mit dem Emittenten nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten beanspruche sie auch keine Existenzsicherung. Es gehe ihr allein darum, eine Skontrenverteilung durchzusetzen, die ihr eine wirtschaftlich vernünftige und zumutbare Fortsetzung der Tätigkeit als Skontroführer ermögliche. Hierbei seien die auch der Beklagten bekannten erheblichen Kosten, die mit einer Skontroführung verbunden seien, zu beachten. Da es damit insgesamt an hinreichend konkreten Verteilungsmaßstäben fehle, komme es letztlich nicht mehr auf die Tatsache an, dass sie insbesondere wegen ihrer Personalausstattung sogar besser zur Skontroführung geeignet sei als die Beigeladene zu 2. Dies habe letztlich eine Untersuchung der Deutschen WertpapierService Bank AG über die Börsenplätze in Deutschland bestätigt.
Nach Ablauf des Zuteilungszeitraums hat die Klägerin das Klagebegehren als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführt und beantragt,
festzustellen, dass die Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 28. November 2007 rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, den auf die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren im Präsenzhandel der Börse E. in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang gerichteten Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung von Skontren in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang existiere nicht und sei auch faktisch nicht zu erfüllen. Denn die Ertragskraft der Nichtaktien-Skontren sei nicht im Voraus bestimmbar, sondern unterliege permanenten marktbedingten Schwankungen. Für während der Zuteilungsperiode neu auszugebende Nichtaktien-Skontren sei der voraussichtliche Umsatz nicht prognostizierbar. Für die übrigen sei eine nachträgliche Betrachtung für die Zukunftsprognose untauglich, da bei diesen Papieren die Hauptumsätze in den ersten Tagen und Wochen nach ihrer Notifizierung erzielt würden und sich nicht fortschreiben ließen. Sie seien wegen ihrer begrenzten Laufzeit nicht mit den "ewigen" Aktien zu vergleichen. Aus diesem Grund sei auch nach der G. Börsenordnung das Umsatzvolumen lediglich ein Kriterium bei der Zuteilung von Aktien-Skontren. Es sei auch für die Beklagte völlig unklar, wann die von der Klägerin ins Spiel gebrachte "kritische Masse" erreicht sein könnte. Dieser Begriff sei nicht definiert und nicht definierbar. Die Klägerin verkenne letztlich das Ziel der Zuweisungsentscheidung. Sie diene der ordnungsgemäßen Feststellung von Börsenpreisen im amtlichen und geregelten (jetzt regulierten) Markt. Hierbei habe unter den Skontroführern stets Einigkeit geherrscht, dass der Emittentenwunsch maßgeblich zu beachten sei. Die von der Klägerin angeführte fehlende Einigung bei dem Treffen vom 18. Juli 2002 beziehe sich deshalb allein auf die Fälle, in denen der Emittent keinen Wunsch hinsichtlich des Skontroführers äußere. Hintergrund sei die Bedeutung der Emittenten für die ordnungsgemäße Preisfeststellung. Dies gelte vor allem für die Nichtaktien-Skontren. Hier signalisiere der Emittent durch seinen Antrag auf Zulassung einer Anleihe zu einem der genannten Marktsegmente, dass er sich gegebenenfalls an der Preisfeststellung in der Form beteiligen wird, dass er im Falle einer entsprechenden Orderlage dem beauftragten Skontroführer Stücke abnehme oder, falls die Emission nicht ausverkauft sei, Stücke verkaufe. In großen Teilen des Rentenhandels im regulierten Markt sei der Emittent nicht selten die einzige Liquiditätsquelle und insoweit für die Preisfeststellung unverzichtbar. Wegen der Bedeutung des Emittenten im Rentenmarkt seien störungsfreie Kommunikationswege zwischen dem Skontroführer und dem Emittenten von besonderer Bedeutung. Die oftmals zwischen ihnen vorhandenen stehenden Verbindungen dienten dem Funktionieren des Marktes und nicht unzulässigen Preisabsprachen, wie die Klägerin wider besseren Wissens behaupte. Nicht zuletzt aus diesem Grund sei ein von einem Emittenten geäußerter Wunsch, es mit nur einem Skontroführer zu tun zu haben, ohne weiteres nachvollziehbar. Hinzu komme, dass die an der Börse E. allein von der Klägerin erhobenen Zusatzentgelte (im Jahr 2007 insgesamt 80.000 Euro) einer Rechtsgrundlage entbehrten. Das Kostenargument der Emittenten sei deshalb plausibel.
Im Hinblick auf Art. 12 GG sei die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung hessischer Verwaltungsgerichte nicht einschlägig. Im Übrigen sei es dort stets um Fälle gegangen, in denen ein zugelassener Skontroführer überhaupt keine Skontren mehr zugeteilt bekommen habe. Darum gehe es hier nicht. Die Klägerin habe sogar die meisten der zu vergebenden Skontren erhalten. Soweit sie meine, die Beklagte habe den gesamten Börsenhandel in den Blick nehmen müssen, verkenne sie die grundlegenden Unterschiede zwischen dem regulierten Markt, der letztlich emittentenabhängig, vor allem aber öffentlich-rechtlich organisiert sei, und dem Freiverkehr.
Es sei auch nicht zu erkennen, dass die Klägerin nach den Kriterien der technischen, fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Skontroführung besser geeignet sei als die Mitbewerber. Im Gegenteil habe die personelle und technische Ausstattung der Klägerin nach dem Bericht der Handelsüberwachungsstelle aus dem Jahr 2007 als für die seinerzeit bearbeiteten Skontren nur gerade noch ausreichend angesehen werden können.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 2. September 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei wegen der Präjudizwirkung für ein mögliches Schadensersatzverfahren zulässig. Sie sei jedoch unbegründet. Die zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes anzuwendende Börsenordnung 2007 sei eine ausreichende Grundlage für die angefochtene Zuweisungsentscheidung. § 34 Abs. 1 BörsO stehe im Einklang mit § 29 BörsG vom 16. Juli 2007. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Norm bestünden nicht. Sie verletze insbesondere nicht das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit und Bestimmtheit. Die vom Gesetzgeber genannten Kriterien der fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit seien im Zusammenhang mit der Zuweisung von Skontren geeignet und sachgerecht. Auch die Umsetzung der Anforderung des § 29 BörsG durch § 34 Abs. 1 BörsO sei nicht zu beanstanden, insbesondere hinreichend bestimmt. Die dort genannten Kriterien zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit reichten aus. Dass die Börsengeschäftsführung darüber hinaus die fachliche Leistungsfähigkeit anhand weiterer Kriterien habe beurteilen dürfen, stehe der Bestimmtheit der Norm nicht entgegen. Der Satzungsgeber habe dadurch lediglich eine nach Tendenz und Programm so genau umrissene Kompetenz an die Geschäftsführung delegiert, dass aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar gewesen sei, was den Skontroführern gegenüber zulässig sein sollte. Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung sei vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Sie habe die drei in Frage kommenden Unternehmen als wirtschaftlich und fachlich gleich geeignet ansehen dürfen. Deshalb sei sie nicht gehalten gewesen, von der Verteilungspraxis der vergangenen Jahre abzurücken. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin in der Vergangenheit offenbar keine Veranlassung gesehen habe, die Sachgerechtigkeit der auf dem Emittentenwunsch basierenden Zuweisungsentscheidungen in Frage zu stellen. Sie habe nicht aufgezeigt, dass ihr mit 843 zum 1. Januar 2008 zugewiesenen Skontren gegenüber 664 bzw. 540 Skontren im Verhältnis zu den Beigeladenen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung widerfahren wäre. Der Emittentenwunsch sei bei der Neuverteilung der 184 Skontren zulasten der Klägerin zu Recht berücksichtigt worden. Es handele sich hierbei zwar nicht um ein in § 34 Abs. 1 BörsO oder § 29 Abs. 1 S. 4 BörsG genanntes, gleichwohl aber um ein sachgerechtes und gebotenes Kriterium. Es diene der Vereinheitlichung und Vereinfachung der Abwicklung der Börsengeschäfte und damit einer Minimierung des Bearbeitungsaufwandes. Auch Kostengesichtspunkte spielten insoweit ersichtlich eine zulässige Rolle. Die Beklagte habe auch nicht den Umsatz bzw. den Wert der zu verteilenden Skontren zugrunde legen müssen. Es sei nicht zu erkennen, dass ihr insofern eine verlässliche Einschätzung im Vorhinein mit vertretbarem Aufwand möglich gewesen wäre. Wegen des beschränkten Umfangs der betroffenen Skontren sei auch ein anderweitiger Ausgleichsanspruch der Klägerin nicht zu erkennen. Der von ihr verfolgte Anspruch auf existenzsichernde Zuweisung scheitere bereits daran, dass sie nach § 29 BörsG allein an solche Skontroführer erfolgen dürfe, die auch unabhängig von der beantragten Zuweisung wirtschaftlich leistungsfähig seien. Unternehmen, die diese wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht besäßen und sie erst durch Zuteilung zu erlangen suchten, dürften keine Skontren zugewiesen werden. Der Umstand, dass dem Skontroführer durch die Ausübung seiner Tätigkeit fixe Vorhaltekosten entstünden, rechtfertige angesichts der Eindeutigkeit der in §§ 29 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 2 BörsG getroffenen Regelung keine abweichende Sichtweise.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig. Das Verwaltungsgericht habe insoweit zu Recht ein Präjudizinteresse bejaht. Dieses sei auch nicht dadurch entfallen, dass ein Kollegialgericht die Rechtsauffassung der Beklagten bestätigt habe. Es liege ein Ausnahmefall vor. Denn das Verfahren betreffe eine Entscheidung einer Verwaltungsbehörde, der die grundsätzliche Anwendung eines ihr anvertrauten Spezialgesetzes obliege und die daher über eine besondere Rechtseinsicht verfüge. Auch habe das Verwaltungsgericht trotz klarer Rechtslage handgreiflich falsch und zudem auf Grundlage unzureichender Sachverhaltsermittlung entschieden. Die Klägerin beabsichtige auch, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Eine Klageerhebung sei bisher jedoch offenkundig ausgeschlossen gewesen, weil die Zivilgerichte die Klage wegen der Bindungs- und negativen Feststellungswirkung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts zwingend hätten abweisen müssen. Zudem sei eine Wiederholungsgefahr zu bejahen. Die tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsumstände hätten sich jedenfalls nicht so wesentlich geändert, dass sie mit einem Sachurteil "nichts mehr anfangen" könne. Die Beklagte habe bei den Skontrenzuteilungen zum 1. Januar 2009, 1. Januar 2010 und 1. Januar 2012 erneut allein – rechtswidrig – die Emittentenwünsche zugrunde gelegt und deutlich gemacht, dass sie wegen der beiden Urteile des Verwaltungsgerichts vom 2. September 2009 – 20 K 6319/07 und 20 K 8611/08 - und der noch nicht erfolgten Berufungsentscheidung ihre Zuteilungspraxis auch nicht zu ändern gedenke. Insoweit liege weiterhin im Sinne der Rechtsprechung ein grundsätzlicher, klärungsbedürftiger Dissens vor, zumal das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Beklagten bestätigt habe. Angesichts dessen sei es der Klägerin oder einem anderen Neubewerber nicht zumutbar, die von der Beklagten verlangte kostspielige Infrastruktur vorzuhalten, ohne bei einem Zuteilungsantrag Aussicht auf eine ausreichende Skontrenzuteilung zu haben. Die Hürden für einen solchen Antrag seien jedenfalls für Neubewerber zu hoch. Diese Wettbewerbsverzerrung habe im Übrigen zu einem drastischen Rückgang der Orderbuchumsätze in E. geführt. Für diejenigen, die sich neu um eine Skontrenzuteilung bemühten, mache es ersichtlich einen Unterschied, ob sie mit einer kostendeckenden Mindestzuteilung oder nur nach Maßgabe – bei Neubewerbern notwendig geringen Zahl - von Emittentenwünschen rechnen könnten. Die mangelnde Bestimmtheit der Verteilungsregelungen nach dem Börsengesetz und der Börsenordnung der Börse E. bestehe fort.
Die Regelung des § 29 BörsG sei verfassungswidrig. Sie erfülle nicht die hohen Anforderungen an die Bestimmtheit berufsregelnder Normen. Zumindest die wesentlichen Zuteilungsregeln hätten schon im Gesetz getroffen werden müssen. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass § 29 BörsG durch eine verfassungskonforme Auslegung, wonach die dort beispielhaft genannten Kriterien letztlich verpflichtend seien, den grundgesetzlichen Anforderungen noch genüge, sei jedenfalls § 34 BörsO zu unbestimmt. Vorgaben für die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit enthalte die Vorschrift nicht. § 34 S. 4 BörsO gebe lediglich die tatbestandlichen Eignungs-, aber keine Auswahlkriterien für die Ermessensentscheidung vor. Es fehlten zudem die erforderlichen Regelungen zu den Einzelheiten der Preisfeststellung. Die Beklagte habe § 34 S. 4 BörsO auch nicht im Sinne eines Maßstabes für die konkrete Zuteilungsentscheidung verstanden. Sie habe nicht individuell geprüft, ob und inwieweit die einzelnen Skontren wegen der individuellen fachlichen Leistungsfähigkeit den Bewerbern zuzuteilen gewesen wären, und damit keine an der individuellen wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer ausgerichtete Ermessensentscheidung vorgenommen. Das sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil sich die Klägerin nur um eine Wiederzuteilung der von ihr bereits betreuten Skontren beworben habe. Ihr Antrag sei inhaltlich nicht beschränkt gewesen, er habe sich auf eine umfassende Zuteilung gerichtet. Mit der willkürlichen Berücksichtigung des Emittentenwunsches habe die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung verletzt. Im Jahr 2007 sei bei ihr ein Verlust von ca. 170.000 € aufgelaufen, wobei sie aus den umverteilten Skontren Provisionen in Höhe von ca. 42.000 € erzielt habe. 2008 habe der Verlust im Bereich des regulierten Marktes bei 120.000 € gelegen.
Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund sei die Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Rahmen der konkreten Zuteilungsentscheidung keine Rolle spielen dürfe. Allein aus dem Umstand, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Voraussetzung für die Zulassung als Skontroführer sei, lasse sich dies nicht herleiten. Es könne nicht erwartet werden, dass der Betroffene die mit der Skontroführung verbundenen Kosten in jedem Fall tragen müsse, ohne eine angemessene Vergütung aus dieser Tätigkeit zu erhalten. Träfe die Auffassung der Beklagten zu, könnte der Beruf des Skontroführers nicht zur Grundlage der Lebensführung gemacht werden. Der Bewerber müsse zumindest erwarten können, dass die konkrete Zuweisung seine notwendigen Selbstkosten decke. Angesichts dessen stelle auch die Börsenordnung der G. Börse durch eine Mindestzuteilung von 2 % im Aktienbereich sicher, dass auskömmliche Einnahmen erzielt werden könnten. Hieran hätte sich die Beklagte orientieren müssen. Es sei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte durch neue technische Anforderungen die Kosten der Bereitstellung der Tätigkeit eines Skontroführers laufend und unnötig nach oben getrieben habe. Die Zuteilungspolitik der Beklagten, durch die sie massiv benachteiligt worden sei, habe dazu geführt, dass ihr Antrag auf Zuweisung von Skontren für das Jahr 2009 aufgrund der in den Jahren 2007 und 2008 aufgelaufenen Verluste durch die unzureichende Skontrenzuteilung wegen fehlender fachlicher Leistungsfähigkeit, die auf finanziellen Gesichtspunkten beruht habe, keine Berücksichtigung mehr gefunden habe. Den entsprechenen Antrag für die Jahre 2010/11 habe die Klägerin deshalb bereits als Neubewerberin stellen müssen. Insoweit sei es ihr nicht gelungen, die hohen technischen Anforderungen an die Systemarchitektur, die die Beklagte schon im Bewerbungsverfahren von allen Bewerbern verlange, zu erfüllen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts sei eine an den voraussichtlichen Umsätzen orientierte Bewertung und Zuteilung auch bei Nichtaktien-Skontren ohne weiteres möglich. Dies zeige das Beispiel der Börsenordnung der G. Börse, an der Aktien-Skontren seit langem umsatzabhängig verteilt würden. Dass entsprechende Prognosen möglich seien, belege nicht zuletzt § 6 des Regelwerks Quality Trading, der die variabel gehandelten festverzinslichen Anleihepapiere in sechs Liquiditätsstufen einteile.
Nachdem sie ursprünglich beantragt hat, festzustellen, dass die Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 28. November 2007 rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, den auf die Zuteilung von Nichtaktien-Skontren im Präsenzhandel der Börse E. in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang gerichteten Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
beantragt die Klägerin nunmehr,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 2. September 2009 festzustellen, dass die Zuweisungsentscheidung der Beklagten vom 20. November 2007 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, den auf die Zuteilung von Nichtaktienskontren im Präsenzhandel der Börse E. gerichteten Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klage sei inzwischen unzulässig. Eine relevante Wiederholungsgefahr bestehe nicht (mehr). Die Börsenordnung 2007, die der Entscheidung zu Grunde gelegen habe, sei inzwischen umfassend überholt worden. Aufgrund der Klageabweisung erster Instanz durch eine Kammer des Verwaltungsgerichts sei ein möglicherweise beabsichtigter Schadensersatzprozess offensichtlich aussichtslos. Die Klägerin selbst habe ausführlich vorgetragen, sie strebe mit der Klage eine Fortbildung des Rechts an. Dies begründe das erforderliche Feststellungsinteresse jedoch nicht. Der Antrag zu 1. sei zudem nicht hinreichend bestimmt. Es sei abstrakt weder feststellbar, was die Klägerin mit betriebsnotwendigen Kosten meine, noch wann ein Gewinnaufschlag angemessen sein solle. Der unter 2. gestellte Hilfsantrag stelle eine Klageänderung dar, der die Beklagte widerspreche und die auch nicht sachdienlich sei.
Die Klage sei zudem unbegründet. Skontroführer sei kein Beruf im Sinne von Art. 12 GG. Davon gehe ersichtlich auch der Gesetzgeber nicht aus, der in der Begründung der Neuordnung ausdrücklich einen Ausgestaltungsauftrag der Börsen anerkenne. Eine gesetzliche Grundlage hierfür gebe es jedoch nicht, wie es bei einem Beruf im Sinne von Art. 12 GG erforderlich wäre. Zudem könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Skontroführer wegen seiner Einbindung in die Aufgabenerfüllung der Börse als Anstalt öffentlichen Rechts kein grundrechtlich geschützter Beruf sein könne. Vor diesem Hintergrund sei die Regelung des § 29 S. 4 BörsG mit der Festlegung von Regelbeispielen hinreichend bestimmt. Die Vorgabe der fachlichen und/oder wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit betreffe das "Wie" der Skontrenvergabe. Konkretere Regelungen habe der Gesetzgeber nicht treffen können und auch nicht von Verfassungs wegen treffen müssen. Nach der klaren gesetzlichen Konzeption handele sich bei diesen Anforderungen, die § 34 S. 4 BörsO aufgreife, um Zuteilungskriterien und nicht lediglich um Eignungskriterien. Dies sei auch ohne weiteres sinnvoll. Denn auch der Umfang der Skontrenzuteilung hänge etwa von der Personalausstattung des jeweiligen Bewerbers ab. Angesichts dessen begegne § 34 BörsO keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es sei insbesondere zulässig gewesen, die einzelnen Preisfeststellungskriterien der Geschäftsführung der Beklagten zu überlassen. Ebenso sei es unbedenklich, dass diese die einzelnen Leistungskriterien im Rahmen des ihr zukommenden pflichtgemäßen Ermessens gewichten dürfe. Vom Grundgesetz werde nur eine hinreichende, nicht aber die maximal mögliche Bestimmtheit der gesetzlichen und satzungsrechtlichen Grundlagen gefordert.
Ihre Geschäftsführung habe das ihr zukommende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe dabei nicht allein auf den Emittentenwunsch abgestellt, sondern diesen als ergänzendes Kriterium herangezogen, weil alle Bewerber wirtschaftlich und fachlich gleichermaßen leistungsfähig gewesen seien. Die Berücksichtigung des Emittentenwunsches sei von Sinn und Zweck des Börsengesetzes gedeckt. Denn sie diene neben der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und störungsfreien Preisfeststellung maßgeblich der Sicherstellung der weiteren Notierung der Anleihen an der Börse E. und liege damit im Interesse der Gesamtheit der Skontroführer. Sonst wäre zu befürchten, dass die Emittenten die Anleihen ausschließlich an anderen Börsen notierten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei es auch tatsächlich nicht möglich, die Nichtaktien-Skontren – anders als die Aktien-Skontren - nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung zu bewerten und zuzuordnen. Schließlich bleibe es dabei, dass die Courtageeinnahmen aus der Skontroführung zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen Auskömmlichkeit der Zuteilung schon deshalb nicht berücksichtigt werden könne, weil jedes Skontro einem Skontroführer exklusiv zugewiesen werde. Deshalb müsse seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch für den Fall garantiert sein, dass sich die Ertragserwartungen - aus welchen Gründen auch immer - nicht erfüllten. Anderenfalls könne die Beklagte selbst als Anstalt des öffentlichen Rechts ihre Pflichten zur ordnungsgemäßen Preisfeststellung nicht erfüllen. Auch könne nur so die Neutralität des Skontroführers gewährleistet werden.
Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben keine Anträge gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.
Mit Zuteilungsentscheidung vom 17. November 2008 hat die Beklagte den Beigeladenen zu 1. und 2. jeweils befristet für dem Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 Skontren zugewiesen. Der Antrag der Klägerin auf Skontrenzuteilung wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzungen für die Zuweisung gemäß §§ 27, 28 BörsO i.V.m. §§ 27, 29 BörsG bei ihr nicht vollständig vorlägen und es ihr insoweit an der erforderlichen Eignung im Sinne der genannten Vorschriften fehle. Die fachliche Leistungsfähigkeit der Klägerin sei insoweit nicht gegeben. Mit Urteil vom 2. September 2009 (GA S. 513 ff.) wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf die hiergegen erhobene Klage zurück (Az. 20 K 8611/08). Bereits die mangelnde räumliche Ausstattung der Klägerin lasse die Feststellung der fachlichen Leistungsfähigkeit nicht zu. Zum Nachweis ordnungsgemäßer Skontroführung bedürfe es auch geeigneter Räumlichkeiten, die insbesondere die baulichen Voraussetzungen zur Installation der zum Teil aufwändigen technischen Ausrüstung eines Skontroführers gewährleisteten. Diese wiederum sei maßgebliches Kriterium der fachlichen Eignung. Insoweit habe die Beklagte darauf abstellen dürfen, ob die Klägerin tatsächlich über Räumlichkeiten in der Börse selbst verfüge. Die von der Klägerin noch nicht ausgeübte Option auf Abschluss eines entsprechenden Mietvertrages für den Zeitraum ab Februar 2009 reiche daher nicht aus. Die von ihr in der Marienstraße angemieteten Räumlichkeiten erlaubten keine ordnungsgemäße moderne Skontroführung. Zudem habe die Beklagte zu Recht festgestellt, dass die Klägerin derzeit nicht über eine ausreichend dimensionierte Systemarchitektur verfüge. Auch insoweit habe die Klägerin lediglich Angebote vorgelegt, die sie nach eigenen Angaben erst annehmen wolle, wenn die Skontrenzuweisung erfolgt sei. Vor dem Hintergrund, dass alle Börsenentscheidungen stets im Lichte des Grundsatzes der Börsensicherheit zu betrachten seien, reiche dies nicht aus. Schließlich fehle ein ausreichendes Limitkontrollsystem. Rechtsmittel gegen dieses Urteil hat die Klägerin nicht eingelegt.
Am 30. Oktober 2009 wies die Beklagte den Beigeladenen zu 1. und 2. befristet vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 jeweils die von Ihnen beantragten Skontren im bisherigen Umfang zu. Der Zuteilungsantrag der Klägerin wurde abgelehnt. Sie habe trotz gewährter Fristverlängerung weder die wirtschaftliche noch die fachliche Leistungsfähigkeit nachweisen können. Vor dem Hintergrund ihrer eigenen Angaben zu den negativen Aussichten der Gesellschaft und ihres geringfügigen Geschäftsumfangs sei bereits zweifelhaft, ob die erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vorliege. Jedenfalls fehle es an der fachlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin. Schon ihre personelle Ausstattung reiche nicht aus. Zwar habe sie ursprünglich angegeben, vier Angestellte à 50 Wochenstunden einsetzen zu wollen. Tatsächlich bestünden jedoch nur noch Arbeitsverträge für zwei Mitarbeiter. Soweit sie beabsichtige, die gekündigten weiteren Mitarbeiter nach erfolgter Skontrenzuteilung wieder einzustellen, fehle zumindest deren Bestätigung, erneut einen Arbeitsvertrag mit der Klägerin schließen zu wollen. Zudem sei die fachliche Geeignetheit des vorgesehenen Personals zweifelhaft. Dies gelte insbesondere für die erstmals beantragte Zuweisung von Aktien-Skontren. Hier verfüge die Klägerin über keinerlei Erfahrung. Auch hinsichtlich der Informationsquellen und der Systemarchitektur bestünden keine ausreichenden Vorkehrungen. So sei beispielsweise die Ausfallsicherheit der Systeme bei einem Stromausfall nicht gewährleistet. Schließlich sei der Vortrag hinsichtlich der in der Marienstraße verfügbaren Skontroführerarbeitsplätze unschlüssig. Die Klägerin plane, alle Skontren des regulierten Marktes mit vier Vollzeit-Arbeitnehmern und zwei Teilzeitbeschäftigten zu betreuen. Es seien jedoch im Antrag der Klägerin nur drei Skontroführerarbeitsplätze vorgesehen. Die Überprüfung durch die Handelsüberwachungsstelle der Börse habe zudem ergeben, dass nur einer dieser Plätze vollständig eingerichtet sei. Gegen diese Zuteilungsentscheidung hat die Klägerin kein Rechtsmittel eingelegt.
Mit Verfügung vom 14. November 2011 wies die Beklagte den Beigeladenen zu 1. und 2. jeweils die beantragten Aktien- und Nichtaktienskontren zu. Die Beigeladene zu 1. erhielt zudem Rentenskontren in 381 Gattungen (davon 21 variabel gehandelte), um die sich beide Beigeladenen beworben hatten. Diese Renten des früheren geregelten Marktes habe die Beigeladene zu 1. auch nach der Neuordnung dieses Marktsegments im Jahr 2002 fortlaufend betreut. Es lägen entsprechende Emittentenwünsche vor. Weitere Unternehmen hatten sich nicht um eine Zuteilung beworben. Unter dem 12. Dezember 2011 hat die Klägerin gegen diese Zuteilungsentscheidung Widerspruch mit der Begründung eingelegt, sie sei über Beginn und Ende des Zuteilungsverfahrens nicht im erforderlichen Umfang informiert worden und sei deshalb in ihrem Recht auf gleichmäßigen Zugang verletzt. Die nach § 62 BörsO erforderliche Bekanntmachung sei nicht erfolgt. Wegen dieses Informationsausfalls habe sie sich um die Skontrenzuteilung nicht bewerben können.
Am 8. November 2011 hat ein Erörterungstermin vor dem Senat stattgefunden. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll vom 8. November 2011 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf ihre Durchführung verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unzulässig.
Es spricht bereits einiges dafür, dass die im Anschluss an den Erörterungstermin gestellten Anträge zu unbestimmt sind; der nunmehr verfolgte Hauptantrag dürfte inhaltlich nicht bescheidungsfähig sein. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht präzisiert, wann die Zuteilung der begehrten Skontren die "betriebsnotwendigen" Kosten der Skontroführung sowie einen "angemessenen" Gewinnzuschlag abdecken könnte. Angaben hierzu fehlen und fehlten für das hier umstrittene Jahr 2008 von Seiten der Klägerin vollständig. Schon deshalb erschließt sich nicht, wie die Beklagte einer solchen Verpflichtung hätte nachkommen können.
Ebenso dürfte das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage fehlen. Es wird nämlich nicht deutlich, warum die konkrete Skontrenzuteilung für das Jahr 2008 der Klägerin aus der ex-ante Sicht keine ausreichenden Deckungsbeiträge hätte ermöglichen können. Die vorgelegten Zahlen für 2006 bis 2008 geben das jedenfalls nicht her. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im Jahr 2008 noch die meisten Skontren und insbesondere mehr als die Hälfte aller Nichtaktien-Skontren erhalten hat. Ihre Behauptung, ihr seien gerade die starken Skontren entzogen worden, lässt sich nach den von ihr selbst genannten Zahlen ebenfalls nicht bestätigen. Sie beziffert den Anteil der ihr entgegen ihrem Antrag im Jahr 2008 nicht (erneut) zugeteilten Skontren mit bis zu 15 % der Gesamtcourtage-Einnahmen aus der Skontroführung. Quantitativ machen sie jedoch 17,5 % der von ihr bis dahin betreuten Skontren aus. Zudem lässt sich diese Behauptung auch nicht mit den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im gerichtlichen Erörterungstermin vereinbaren, wonach die Führung dieser Skontren von Beginn an defizitär gewesen ist.
Unabhängig davon spricht alles dafür, dass ein solcher Anspruch unerfüllbar und für seine Geltendmachung kein schützenswertes Interesse besteht. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass sich Umsätze im Anleihebereich nicht aus einem Vergleich mit den in früheren Jahren erzielten Umsätzen prognostizieren ließen, weil diese – anders als Aktien – im Wesentlichen unmittelbar nach ihrer Ausgabe gehandelt würden. Dem ist die Klägerin letztlich nicht entgegengetreten. Im Gegenteil hat sie diesen Befund in der Sache bestätigt, indem sie wiederholt bemängelt, sie sei bei der Vergabe von Neuemissionen, die besonders lukrativ seien, benachteiligt worden. Gleiches folgt aus den Ausführungen in der Klagebegründung, wonach das Handelsvolumen im Anleihebereich höchst unterschiedlich und nicht steuerbar sei.
Zudem bleibt mit Blick auf die erforderliche Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) völlig unklar, woraus sich ein Anspruch auf nicht nur kostendeckende, sondern sogar gewinngenerierende Skontrenzuteilung normativ überhaupt ergeben könnte und ggf. welche Gewinnobergrenze in diesem Fall anzusetzen wären.
Soweit die Klage auf einen um die Gewinnkomponente reduzierten Anspruch zielt, dürfte es ebenfalls am Rechtsschutzinteresse fehlen. Ein Anspruch auf existenzsichernde Skontrenzuteilung dürfte zumindest voraussetzen, dass sich die Klägerin in der hier maßgeblichen Zuteilungsperiode tatsächlich um alle von der Beklagten zu verteilenden Skontren und nicht nur um die Nichtaktien-Skontren beworben hätte. Das hat sie indes nicht getan, wie nicht zuletzt die insoweit im gesamten gerichtlichen Verfahren einheitlich gestellten bzw. angekündigten Klageanträge belegen. Aufgrund dieser von vornherein beschränkten Anträge fehlt für die begehrte Feststellung auch unter diesem Aspekt zumindest das Rechtsschutzinteresse. Dies gilt auch für den Hilfsantrag. Es kann von der Beklagten jedenfalls nicht verlangt werden, das von der Klägerin damals verfolgte "Spezialisierungskonzept" zu alimentieren. Dies liefe vielmehr in letzter Konsequenz darauf hinaus, dass sich ein Bewerber durch selektive Zuteilungsanträge nicht nur die besonders werthaltigen Skontren sichern, sondern der Beklagten sogar die ihr zustehende Zuteilungsentscheidung insgesamt aus der Hand nehmen könnte. Bewürbe er sich von vornherein nur auf eine Skontrenzuteilung, die allein bei vollständiger Stattgabe ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichte, hätte er letztlich die Ermessensentscheidung anstelle der Beklagten getroffen.
Neben dem angesichts dessen auch für den Hilfsantrag zumindest zweifelhaften Rechtsschutzinteresse dürfte es sich im Übrigen bei dem Antrag zu 2. auch nicht um einen echten Hilfsantrag handeln. Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass sich durch ihn nichts daran ändere, dass der Senat in den Entscheidungsgründen die von ihr mit dem Hauptantrag begehrten Bescheidungselemente festzustellen habe. Er enthält also nach Auffassung der Klägerin gerade kein zusätzliches oder beschränkendes Element, vielmehr werden damit in der Sache die Bestimmtheitsbedenken lediglich kaschiert, nicht aber ausgeräumt.
Den vorstehend aufgeworfenen Fragen brauchte der Senat jedoch nicht näher nachzugehen. Denn die als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Bescheidungsklage ist mit Haupt- und Hilfsantrag jedenfalls deshalb unzulässig, weil ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung nicht besteht und – ohne dass es darauf ankäme - zumindest seit Eingang der Berufungsbegründung nicht mehr bestand.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf ein mögliches Präjudizinteresse. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht nämlich nur dann ein derartiges Interesse, wenn der geplante Amtshaftungsprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Insoweit wird zwar keine Schlüssigkeitsprüfung des beabsichtigten zivilrechtlichen Anspruchs im Hinblick auf alle anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verlangt. Von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit ist jedoch auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Bezogen auf Amtshaftungsklagen ist das etwa dann der Fall, wenn ein Kollegialgericht das Verhalten als rechtmäßig gewertet hat und dem Handelnden deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe offensichtlich fehlsam gehandelt und damit schuldhaft eine ihm obliegende Amtspflicht verletzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 1.03 -, BVerwGE 121, 169, 171 f.; Urteil vom 14. Dezember 1994 – 11 C 25.93 -, BVerwGE 97, 214, 222 f.; BGH, Urteil vom 5. Juni 1986 – III ZR 12/85 -, NVwZ 1987, 258; Urteil vom 28. Juni 1971 – III ZR 111/68 -, NJW 1971, 1699.
Dies wiederum gilt dann nicht, wenn das Kollegialgericht seinerseits die Rechtslage trotz eindeutiger und klarer Vorschrift verkannt oder eine eindeutige Bestimmung handgreiflich falsch ausgelegt hat. Für die Bewertung einer Entscheidung als "handgreiflich falsch" reicht es jedoch nicht aus, dass die Rechtsauffassung gegebenenfalls von einem Obergericht nicht geteilt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1995 – 11 C 25.93 -, BVerwGE 97, 214, 222 f.
Danach ist ein Amtshaftungsanspruch vorliegend aufgrund der angefochtenen Kammerentscheidung des Verwaltungsgerichts vom 2. September 2009 wegen des fehlenden Verschuldens der handelnden Amtsträger offensichtlich aussichtslos. Das angefochtene Urteil ist nicht mit offensichtlichen Fehlern behaftet. Es ist nicht zu erkennen, dass das Verwaltungsgericht die eindeutige Rechtslage verkannt oder handgreiflich falsch bewertet haben könnte. Die nunmehr von der Klägerin vertretene Auffassung, wonach es eindeutige rechtliche Vorgaben gebe, die die Beklagte und das Verwaltungsgericht offensichtlich missachtet hätten, wird bereits durch den Begründungsaufwand durchgreifend in Frage gestellt, den die Klägerin für ihre Auffassung zur Verfassungswidrigkeit und Unbestimmtheit sowohl der §§ 27, 29 BörsG als auch der §§ 27, 34 BörsO betrieben hat. Unabhängig davon ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung handgreiflich falsch sein sollte; im Gegenteil ist – soweit ersichtlich - bisher kein Gericht der Auffassung der Klägerin gefolgt, die geltenden Regelungen des Börsengesetzes seien verfassungswidrig.
Die Entscheidung setzt sich auch im Übrigen mit dem Vorbringen der Klägerin und den einschlägigen Rechtsfragen auseinander und kommt so zu einem begründeten, wenn auch in der Sache möglicherweise anfechtbaren Ergebnis. Insbesondere sind die Ausführungen dazu, dass der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf existenzsichernde Zuteilung von Nichtaktien-Skontren nach der Gesetzessystematik nicht besteht, weil die Zuteilung die finanzielle Leistungsfähigkeit voraussetzt und deshalb nicht erst herstellen kann, plausibel, jedenfalls aber weit von einer handgreiflichen Fehlerhaftigkeit entfernt.
Die weitere Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe angenommen, die Beklagte habe ihr Ermessen ausgeübt, obwohl sie dies wegen der angenommenen Bindung an den Emittentenwunsch zweifelsfrei nicht getan habe, trifft schon deshalb so nicht zu, weil das Verwaltungsgericht die Berücksichtigung des Emittentenwunsches als - ungeschriebenen - Ermessensgesichtspunkt angesehen und mit einer ebenfalls nicht offensichtlich unhaltbaren und durchaus umfangreichen Begründung als zulässiges Differenzierungskriterium angesehen hat. Im Übrigen hat die Beklagte zumindest im Widerspruchsbescheid vom 28. November 2007 ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt. Diese mögen unzureichend oder falsch sein, sind aber jedenfalls vorhanden.
Eine zur Nichtanwendbarkeit der Kollegialgerichtsrichtlinie führende unzureichende Sachverhaltserfassung wird von der Klägerin schließlich nur behauptet ohne dazulegen, welche entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellung das Verwaltungsgericht fehlerhaft getroffen oder unterlassen haben sollte. Dies vermag der Senat auch nicht zu erkennen. Wie die Beklagte zu Recht einwendet, reicht insoweit der Hinweis auf ein – die Frage der Vorgreiflichkeit im Übrigen offen lassendes – obiter dictum des VGH Kassel zu einem von einem anderen Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Urteil jedenfalls nicht aus.
Eine Amtshaftungsklage hat auch nicht deshalb gewisse Erfolgsaussichten, weil es sich bei dem beanstandeten Verhalten um eine grundsätzliche Maßnahme zentraler Dienststellen bei Anwendung eines ihnen besonders anvertrauten Spezialgesetzes handelt oder weil besondere Umstände dafür sprechen, dass der verantwortliche Beamte kraft seiner Stellung oder seiner besonderen Einsichten es besser als das Kollegialgericht hätte wissen müssen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 1.03 -, BVerwGE 121, 169, 171 f.; BGH, Urteil vom 28. Juni 1971 – III ZR 111/68 -, NJW 1971, 1699, 1701.
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Börse E. ist bereits keine zentrale Dienststelle in diesem Sinne - der vom Bundesgerichtshof in seinem grundlegenden Urteil vom 28. Juni 1971 angenommene Ausnahmefall betraf das Bundesfinanzministerium - und die Skontrenzuteilung ist keine grundsätzliche Maßnahme - Bezugspunkt des BGH war ein ministerieller Auslegungserlass -, sondern ein periodisch, zum damaligen Zeitpunkt jährlich, wiederkehrendes Geschäft der laufenden Verwaltung.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Börsengeschäftsführung hier kraft besserer Einsicht nicht auf die Entscheidung eines Kollegialgerichts berufen könnte. Gegenstand des Verfahrens waren vielmehr schwierige Rechtsfragen, für deren Bewältigung die Mitarbeiter der Beklagten keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen hatten, die sich die Verwaltungsgerichte nicht ebenfalls hätten aneignen oder zu Nutze machen können. Unerheblich ist hierbei, dass sich diese Rechtsfragen hinsichtlich der Verteilung öffentlicher Güter und der ausreichenden Ermessensbetätigung in einem Rechtsbereich stellen, der die Verwaltungsgerichte vergleichsweise selten beschäftigt. Auf spezielle börsenrechtliche Kenntnisse kam es nicht an. Unabhängig davon war das Verwaltungsgericht ebenso wie die Beklagte mit der Zuteilungsentscheidung für 2008 befasst, bei der erstmals über Verteilungsfragen streitig zu befinden war. Die Erfahrung der Beklagten unterscheidet sich damit tatsächlich nicht von derjenigen des Verwaltungsgerichts.
Aufgrund der unbestimmten Antragsformulierung ist auch kaum abzuschätzen, ob und in welchem Umfang der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte. Selbst wenn insoweit zu Grunde zu legen wäre, dass die Klägerin im Wesentlichen die Wiederzuteilung der im Jahr 2007 betreuten Skontren erstrebt hat, fehlt es gerade nach ihren Angaben an ausreichenden Anhaltspunkten, welcher Schaden entstanden sein könnte. Ein Schaden liegt schon deshalb eher fern, weil ihre Geschäftszahlen für das Jahr 2008 (Courtage-Einnahmen von 311.344 Euro bei Fixkosten/Gesamtausgaben von 502.352 Euro) sowohl hinsichtlich der Einnahmen aus den ihr zugeteilten Skontren als auch im Hinblick auf die Verlusthöhe insgesamt besser waren als im Jahre 2007 (Courtagen in Höhe von 276.384 Euro bei Fixkosten/Gesamtausgaben von 555.912 Euro). Ein messbarer Schaden lässt sich trotz geringerer Skontrenzahl damit nicht feststellen; die Klägerin hat die durch die Nichtzuteilung frei werdenden Personalkapazitäten offenbar letztlich Gewinn bringender eingesetzt und ihre Fixkosten (um 53.560 Euro) über die von ihr als entgangen angenommen Courtagen (42.000/48.000 Euro) hinaus reduziert. Dies wird nicht zuletzt durch die Angabe der Geschäftsführer der Klägerin in dem gerichtlichen Erörterungstermin gestützt, wonach die hier umstrittenen Skontren seit Aufnahme der Betreuung stets defizitär gewesen sind. Aus dem "Entzug" solcher Skontren kann aber rechnerisch gerade kein Schaden entstehen.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass ein möglicher Schaden von der verwaltungsgerichtlichen Vorklärung so weit entfernt ist, dass die Klägerin mit der Entscheidung letztlich nichts anfangen könnte. Denn sie hat lediglich einen Bescheidungsantrag gestellt, der zudem erheblichen Bestimmtheitsbedenken unterliegt. In welchem Umfang ihr Skontren hätten zugewiesen werden müssen, bliebe selbst bei einem Erfolg der Klage offen. Der Anspruchsumfang ist jedoch für die Feststellung eines messbaren Schadens entscheidend. In einem solchen Fall bedürfte es zumindest konkreterer Angaben zum beabsichtigten Schadensersatzprozess.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2003 – 13 A 4859/00 – NVwZ-RR 2003, 696 f.
Vor diesem Hintergrund kommt es letztlich nicht darauf an, dass ein Schadensersatzprozess auch nicht hinreichend sicher zu erwarten ist. Dass die Klägerin hierzu ernsthafte Anstalten gemacht hätte, ist nicht ersichtlich. Erst nach dem Erörterungstermin vor dem erkennenden Senat hat sie erstmals überhaupt in konkreterer Form auf solche Absichten hingewiesen. An einer früheren Geltendmachung wäre sie jedenfalls nicht wegen einer von ihr als Grund hierfür angeführten Bindungswirkung der erstinstanzlichen Entscheidung gehindert gewesen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist gerade wegen des noch laufenden Berufungsverfahrens nicht rechtskräftig und damit auch nicht bindungswirkungsfähig.
Die Klägerin kann sich auch unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr nicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Voraussetzung ist insoweit, dass die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass ein im Wesentlichen vergleichbarer, nicht notwendig identischer Fall wieder eintreten und die Beklagte auf ihn vergleichbar reagieren wird. Maßgeblich ist, ob die konkrete Gefahr besteht, dass die Beklagte einen zukünftigen Antrag des Betroffenen wiederum mit den im Kern gleichen rechtlichen Erwägungen ablehnen wird, wie sie dies im zu Grunde liegenden Fall getan hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1983 – 3 C 56.80 -, DVBl. 1983, 850; Urteil vom 25. August 1993 – 6 C 7.93 -, DVBl. 1994, 168; Beschluss vom 26. April 1993 – 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282; Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, 571 f.; OVG NRW, Urteil vom 22. Dezember 1993 – 23 A 865/91 – DVBl. 1994, 541; Urteil vom 25. Februar 1986 – 18 A 2300/83 -, NVwZ 1986, 935 f.
Ist dagegen ungewiss, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsaktes, kann das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden.
BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 – 4 C 12.04 -, Buchholz 310 Nr. 23 zu § 113 Abs. 1 VwGO; vgl. auch Beschluss vom 16. Oktober 1989 – 7 B 108.89 -, NVwZ 1990, 360.
Die Gleichartigkeit einer Entscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Interessen seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden vorliegen werden oder wenn trotz veränderter Verhältnisse eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende Entscheidung der Behörde absehbar ist, weil sie eine entsprechende Absicht zu erkennen gegeben hat.
BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 – 6 C 7.93 -, DVBl. 1994, 168; Beschluss vom 26. April 1993 – 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282.
In Anbetracht des Gebotes, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, ist dabei nicht die Prognose erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zu Grunde liegen werden, wie dies vor Erledigung des Verwaltungsakts der Fall war. Für das Feststellungsinteresse ist vielmehr entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können. Handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, kann dies der Fall sein, wenn ihr eine grundsätzlich klärungsfähige Meinungsverschiedenheit vorgelagert ist.
BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, 571 ff.; in diesem Sinne auch OVG NRW, Urteil vom 22. Dezember 1993 – 23 A 865/91 -, DVBl 1994, 541, 542.
Hiervon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Eine gleichartige Entscheidungssituation ist nach derzeitigem Erkenntnisstand für die Zukunft aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen realistischer Weise nicht zu erwarten, sondern im Gegenteil weitgehend auszuschließen.
Für die beiden nachfolgenden Zuteilungsperioden hat die Beklagte die Klägerin überhaupt nicht mehr bei der Skontren-Zuteilung berücksichtigt. Die Frage, ob die Klägerin einen über die erfolgte Zuteilung hinausgehenden Anspruch auf weitere Skontren hat, stellte sich bereits in diesen beiden Fällen und angesichts der Bestands- bzw. Rechtskraft dieser Entscheidungen - auch zukünftig nicht.
Aus rechtlicher Sicht unterscheiden sich die zukünftig zu erwartenden Entscheidungssituationen von der hier streitgegenständlichen ausschlaggebend insbesondere dadurch, dass sich die Beklagte schon bei ihren – bestandskräftigen – Entscheidungen 2008 (für das Jahr 2009) und 2009 (für die Jahre 2010/11) nicht auf Ermessensgesichtspunkte – oder, wie die Klägerin meint, auf ein willkürliches, nicht normiertes und nicht normierbares Kriterium sui generis - gegenüber der Klägerin berufen, sondern ihren Zuteilungsantrag schon wegen Nichterfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 27, 29 BörsG, nämlich wegen fehlender fachlicher Eignung der Klägerin, abgelehnt hat. Dass die Beklagte künftige Entscheidungen anders begründen würde, ist nicht zu erwarten. Im vorliegenden Verfahren wäre hingegen materiell allein zu klären, nach welchen Kriterien die Beklagte eine Ermessensentscheidung bei der Auswahl zwischen mehreren wirtschaftlich und fachlich geeigneten Bewerbern treffen durfte. Die tatsächliche und rechtliche Ausgangssituation ist jedoch dann nicht vergleichbar, wenn in Zukunft anders als für den zu entscheidenden Fall Ermessensgesichtspunkte keine Rolle spielen.
OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 1986 – 18 A 2300/83 -, NVwZ 1986, 935 f.
Bei den sich im Rahmen der Ermessensausübung stellenden Fragen, ob die Klägerin einen Anspruch auf existenzsichernde Skontrenzuteilung hat und ob der Emittentenwunsch als Zuteilungskriterium herangezogen werden darf, handelt es sich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht um vorgelagerte Aspekte von allgemeinem Klärungsinteresse für die Klägerin. Als Ermessenskriterien sind sie der Tatbestandserfüllung vielmehr nachgelagert, setzen diese also voraus. Es ist gegenwärtig aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin in Zukunft ihre nach – gerichtlich bestätigter – Auffassung der Beklagten bereits seit dem Herbst 2008 fehlende fachliche Leistungsfähigkeit wiederherstellen wird und die Beklagte deshalb ihr gegenüber erneut eine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung des Emittentenwunsches treffen wird. Im Gegenteil geht die Klägerin weiterhin davon aus, ihre fachliche Eignung bestehe "unstreitig" fort. Insoweit hat die Beklagte in den bestandskräftigen Entscheidungen vom 30. Oktober 2009 und 17. November 2008 eine entgegengesetzte Auffassung vertreten. Die Beklagte und das Verwaltungsgericht (Urteil vom 2. September 2009 20 K 8611/08 ) sind dabei davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht mehr über die erforderliche fachliche Eignung verfügt, da ihre technische Ausstattung mangelhaft sei. Die von der Klägerin in der N.------straße angemieteten Räumlichkeiten erlaubten keine ordnungsgemäße moderne Skontroführung. Über die Möglichkeit, Büroräumen in der Börse selbst zu nutzen, verfügt die Klägerin jedoch weiterhin und in absehbarer Zeit nicht. Es ist nicht einmal zu erkennen, dass sie entsprechende Versuche unternehmen will. Im Gegenteil hat sie im Berufungsverfahren wiederholt die Ansicht bekräftigt, die Räumlichkeiten in der Marienstraße reichten aus.
Zudem verfügte die Klägerin nicht über eine aus Sicht der Beklagten ausreichend dimensionierte Systemarchitektur, einschließlich Limitkontrollsystem. Dass die Klägerin diese von der Beklagten geforderten und rechtskräftig bestätigten Anforderungen an die erforderliche fachliche Eignung in Änderung der derzeitigen Situation erfüllen könnte oder wollte, ist weder dargelegt noch ersichtlich, zumal sie mit Nachdruck an ihrer abweichenden Auffassung festhält, es sei "rechtlich nicht zulässig, bereits im Rahmen des Bewerbungsverfahrens von den Bewerbern die sofort einsatzfähige Vorhaltung der zum Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme im Betrauensfall erforderlichen technischen und personellen Ressourcen einzufordern. Vielmehr kann in dieser Stufe des Auswahlverfahrens ... nicht mehr verlangt werden als beispielsweise (1) der Nachweis einer soliden finanziellen Grundausstattung der Bewerber, ihrer personellen und fachlichen Eignung sowie einer nachweisbaren Fokussierung auf die Skontroführung, (2) die Vorlage eines in sich schlüssigen, den Anforderungen der Börse entsprechenden technischen Anbindungskonzepts sowie (3) eines belastbare Businessplans für die Wahrnehmung der Skontroführertätigkeit an der Börse E. ..." (Seite 1106 der Gerichtsakte). Dies lässt sich nur so verstehen, dass es aufgrund des Verhaltens der Klägerin praktisch ausgeschlossen erscheint, dass eine zukünftige Entscheidung von der Beklagten nicht bereits auf Tatbestands-, sondern erst auf Ermessensebene getroffen werden würde. Welche Kriterien dann bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden dürften, spielte demnach keine Rolle.
Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass die erforderliche Wiederholungsgefahr vor diesem Hintergrund nicht wegen einer Bindungswirkung des Urteils vom 2. September 2009 fehlt, sondern aufgrund des Umstands, dass deshalb von einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage für zukünftige Verfahren nicht ausgegangen werden kann. Dies wäre allenfalls denkbar, wenn die Klägerin das Urteil vom 2. September 2009 im Verfahren 20 K 8861/08 ebenfalls angefochten hätte. Dies hat sie jedoch – aus welchen Gründen auch immer – nicht getan.
Vorstehende Überlegungen gelten erst recht für den Zeitraum ab Januar 2012. In diesem Verfahren hatte sich die Klägerin überhaupt nicht mehr um eine Zuteilung beworben. Die Gründe hierfür sind unerheblich. Denn sie ändern nichts daran, dass für diesen Zeitraum nach derzeitigem Verfahrensstand nicht einmal mehr die fachliche und wirtschaftliche Eignung der Klägerin eine Rolle spielen könnte. Diese wäre mangels Antrags nicht feststellbar. Hieran änderte die begehrte Feststellung nichts, sie könnte allenfalls bei einer – hypothetischen – Wiederholung des Zuteilungsverfahrens und dann auch nur bei einer ebenfalls nicht abzusehenden Wiederherstellung der wirtschaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin eine Rolle spielen. Eine konkrete Perspektive ist dies jedenfalls nicht. Eine Wiederholung ist nach alledem nicht konkret, sondern allenfalls theoretisch vorstellbar.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte bei nachfolgenden Entscheidungen erneut den Emittentenwunsch berücksichtigt habe. Denn insoweit war sie an dem Rechtsverhältnis nicht (mehr) beteiligt, ihr gegenüber ist dies nicht mehr entscheidungserheblich gewesen. Allein im Falle der Anwendung des Emittentenwunsches auch auf die Klägerin bestünde jedoch für sie das erforderliche subjektive Feststellungsinteresse.
Zudem hat gerade die Klägerin darauf hingewiesen, dass im Zuteilungsverfahren für die laufende Periode Emittentenwünsche nicht abgefragt wurden. Angesichts der statt dessen für die neue Zuteilungsperiode erstmals angeforderten Angaben zu stehenden geschäftlichen Verbindungen der Antragsteller zu den Emittenten und/oder Market-Makern und/oder Handelssystemen ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte einen reinen Emittentenwunsch auch dann als (allein) maßgeblich betrachten würde, wenn dies zur vollständigen Nichtzuteilung der Skontren an einen wirtschaftlich und fachlich geeigneten Antragsteller führte. Eine solche Situation hat es an der Börse E. noch nicht gegeben. Die abgefragten Angaben sprechen eher dafür, dass bei einer solchen Entscheidungskonstellation zunächst die von der Klägerin selbst für grundsätzlich sachgerecht gehaltenen (vgl. etwa S. 813 der Gerichtsakte) hinreichenden technischen Verbindungen zu liquiditätsspendenden Adressen im Rahmen einer gegebenenfalls erforderlichen Ermessensentscheidung relevant würden.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin auch nicht daraus, dass die Beklagte in einem Aktenvermerk vom 5. September 2011 (S. 1327 f. der Gerichtsakte) unter Verweis auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf für die Zuteilungsperioden 2008 und 2009 keinen Anlass gesehen hat, die Ausschreibungspraxis für die Skontrenvergabe der Jahre 2012/2013 zu ändern. Für die Ausschreibung spielte die Frage des Emittentenwunsches gerade keine Rolle. Dieses Kriterium findet in dem Vermerk auch keine Erwähnung. Unabhängig davon zeigt er nur, dass die Beklagte weiterhin die von der Klägerin weiterhin nicht erfüllten Kriterien zur Feststellung der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit anwendet, die hier gerade nicht entscheidungserheblich wären. Damit wird die Klägerin für die Zukunft mit der hier begehrten Entscheidung auch unter Berücksichtigung des erwartbaren unveränderten Behördenverhaltens bei geänderten Verhältnissen aller Voraussicht nach nichts anfangen können. Dass ihr die Erfüllung dieser Kriterien wegen der dann möglicherweise für sie ungünstigen Ermessensentscheidung von vornherein unzumutbar sein könnte, ist ebenfalls nicht zu erkennen. Denn die Beklagte und das Verwaltungsgericht haben gerade keine schon unwiderruflich geschlossenen vertraglichen Verpflichtungen verlangt, sondern nicht mehr, aber auch nicht weniger, als eine gegen den Willen der Klägerin nicht mehr entziehbare Rechtsposition (vgl. Urteil vom 2. September 2009 – 20 K 8611/08 -, BKR 2009, 472, 475 f. = GA S. 513, 516 f.). Dieses wäre für sie nicht mit besonderen Kosten verbunden (gewesen). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, ihre Weigerung, Verträge mit Systemanbietern im Bewerbungsverfahren abzuschließen, sei bereits für das Jahr 2009 nicht nachvollziehbar gewesen. Die vorgelegten Vertragsentwürfe enthielten ein Sonderkündigungsrecht bei Nichtzuteilung von Skontren. Der Vertragsschluss stellt dann für die Klägerin kein Risiko dar.
Die von der Klägerin weiter angeführten Fragen zur Verfassungsmäßigkeit von § 29 BörsG und § 34 BörsO 2007 stellten sich im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht. Die Klägerin kann im Rahmen eines letztlich auf Verpflichtung zielenden Feststellungsantrages die Verfassungswidrigkeit der Anspruchsnorm nicht mit der Begründung rügen, Art. 12 GG verlange hier eine bestimmtere Regelung. Im Übrigen hat die Beklagte den Anspruch der Klägerin vorliegend – anders als in den folgenden Zuteilungsperioden - gerade nicht deshalb abgelehnt, weil diese die Voraussetzungen vorgenannter Normen nicht erfüllt hätte.
Schließlich haben sich auch die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend geändert. Anders als bei der hier umstrittenen Entscheidung ist die Klägerin nicht mehr als Skontroführerin tätig. Dieser Zustand hält bereits seit mehr als drei Jahren an. Damit ist auch in tatsächlicher Hinsicht eine andere Sachlage anzunehmen. Gerade die Klägerin stellt die aus ihrer Sicht bestehenden unüberwindbaren Hürden für Neubewerber in den Vordergrund ihrer Argumentation. In dieser Situation befand sie sich indes zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht. Ferner ist insbesondere im Lichte der Begründung der Entscheidung vom 30. Oktober 2009 über die Skontrenzuteilung für die Jahre 2010 und 2011 die personelle und räumliche Ausstattung der Klägerin inzwischen mit der im Jahr 2007 noch vorhandenen nicht mehr vergleichbar. Zudem war ihr Antrag für das Jahr 2010 auf Zuteilung aller Skontren, und damit erstmals auch von Aktien-Skontren, des regulierten Marktes gerichtet. Die Bewerbung um die Zuteilung von Aktien-Skontren ist für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zuteilungsentscheidung jedoch zumindest deshalb ein bedeutsamer tatsächlicher Umstand, weil sich die Frage der geforderten Mindestdeckung und vor allem ihrer potentiellen Erfüllbarkeit in diesem Fall neu und anders stellte bzw. zu beantworten wäre. Denn zwischen den Beteiligten ist insofern insbesondere streitig, ob die Ertragskraft der Nichtaktien-Skontren hinreichend genau im voraus berechenbar ist. Dies gilt jedoch nicht für Aktien-Skontren. Dementsprechend sieht die von der Klägerin in diesem Zusammenhang wiederholt angeführte G. Börsenordnung eine Mindestzuteilung lediglich bei Aktien-Skontren vor, wenn der Antragsteller die Leistungskriterien erfüllt.
Insofern spricht im Übrigen alles dafür, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch allenfalls – wie ausgeführt - dann mit Aussicht auf Erfolg durchsetzen könnte, wenn sie sich auch um alle zur Verteilung anstehenden Skontren beworben hätte. Dann läge aber eine im Tatsächlichen und Rechtlichen wesentlich geänderte Ausgangssituation vor, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für dieses Verfahren nicht begründete.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 2 BörsG
§§ 27, 28 BörsO i.V.m. §§ 27, 29 BörsG bei ihr nicht vollständig vorlägen und es ihr insoweit an der erforderlichen Eignung im Sinne der genannten Vorschriften
§§ 27, 29 BörsG als auch der §§ 27, 34 BörsO
§§ 27, 29 BörsG
§ 34 BörsO
§ 29 BörsG
§ 62 BörsO
§ 29 BörsG
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 1 BörsO
§ 34 Absatz 1 BörsO
§ 29 Abs. 4 BörsG
§ 34 Abs. 1 S. 4 BörsO
§ 29 Abs. 1 S. 4 BörsG
§ 34 S. 4 BörsO
§ 29 S. 4 BörsG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 169, 171
BVerwGE 97, 214, 222
NVwZ 1987, 258
NJW 1971, 1699
NJW 1971, 1699, 1701
NVwZ-RR 2003, 696
NVwZ 1994, 282
NVwZ 2008, 571
NVwZ 1986, 935
NVwZ 1990, 360
DVBl 1994, 541, 542
20 K 6319/07
20 K 8611/08
4 C 1.03
11 C 25.93
III ZR 12/85
III ZR 111/68
13 A 4859/00
3 C 56.80
6 C 7.93
4 B 31.93
6 C 47.06
23 A 865/91
18 A 2300/83
4 C 12.04
7 B 108.89
20 K 8611/08
20 K 8861/08