Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-05-11, Aktenzeichen 6 U 362/21

Tenor:
1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 2. Dezember 2021, Az. 25 O 70/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen der Verfügungsklägerin zur Last.

Tatbestand:
1
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) nimmt den Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) im Weg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen behaupteten unlauteren Wettbewerbs auf Unterlassung in Anspruch.
2
Die Parteien handeln über das Internet mit Zubehör für E-Zigaretten.
3
Der Beklagte ließ einen – wie aus der Anlage ASt 5 (= AS I 14) ersichtlich angebotenen und verkauften – Artikel bestehend aus mehreren Verdampferköpfen (auch Coils genannt) dem Käufer per normaler Warenpost ohne Alterssichtprüfung zustellen.
4
Die Klägerin stellte dies am 3. September 2021 fest. Sie ließ den Beklagten mit Schreiben ihres anwaltlichen Bevollmächtigten vom selben Tag (Anlage AST 6 = AS I 22) zur Unterlassung wegen Zuwiderhandlung gegen § 3 Abs. 3, § 3a UWG auffordern. Das Abmahnschreiben führte insbesondere aus, „jeder Bestandteil einer E-Zigarette“, wie Coils als „zwingend notwendige Bestandteile einer E-Zigarette“, falle unter die Begriffe „E-Zigarette“ und „nikotinfreies Erzeugnis“ im Sinn von § 10 Abs. 4 JuSchG. Die Abmahnung forderte den Beklagten auf, sich strafbewehrt zu verpflichten, es zu unterlassen,
5
„im Fernabsatz Bestandteile von E-Zigaretten abzugeben, ohne Vorkehrungen zu treffen, um eine Abgabe dieser Waren an Kinder und Jugendliche zu verhindern,
6
wenn dies geschieht wie bei der Zustellung des Testkaufs des Produkts ‚[…] Coil 1,5 Ohm […]‘, Bestellnummer […] an Herrn […] am 03.09.2021 in der aus Anlage 5 ersichtlichen Weise.“ (Hervorhebung nur hier)
7
Der Bevollmächtigte des Beklagten wies mit Schreiben vom 9. September 2021 (Anlage AST 7 = AS I 28) den Vorwurf des Gesetzesverstoßes mit der Begründung zurück, dass keine kompletten Verdampfer angeboten bzw. veräußert worden seien. Dazu führte er insbesondere sinngemäß aus: Ein Coil könne allenfalls ein Behältnis im Sinn von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG sein. Das Jugendschutzgesetz beziehe sich nicht auf Coils als bloße Ersatzteile für einen Verdampfer, der – anders als die Coils – ein Behältnis im Sinn von § 10 Abs. 3, 4 JuschG sei. Ergänzend wies er auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (PharmR 2017, 305) hin, wonach Behältnisse im Sinn von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG solche seien, in denen elektronische Zigaretten aufbewahrt würden und zudem Erzeugnisse sowie Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten in die Verbote einzubeziehen seien. Coils seien weder Behältnisse im erstgenannten Sinn noch – da sie kein E-Liquid enthielten – Nachfüllbehälter. In dem Schreiben erklärte der Bevollmächtigte des Beklagten ferner, der Beklagte verpflichte sich gleichwohl gegenüber der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Sach-und Rechtslage, jedoch rechtsverbindlich,
8
„es bei einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Unterlassungsgläubigerin zu zahlenden angemessenen Vertragsstrafe, deren Höhe in das billige Ermessen der Gläubigerin gestellt ist und im und Streitfall der Überprüfung durch die zuständige Gerichtsbarkeit unterliegt, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
9
im Fernabsatz Verdampferköpfe, sog. ‚Coils‘ von E-Zigaretten abzugeben, ohne Vorkehrungen zu treffen, um eine Abgabe dieser Waren an Kinder und Jugendliche zu verhindern,
10
wenn dies geschieht wie bei der Zustellung des Testkaufs des Produkts ‚[…] Coil 1,5 Ohm […]‘, Bestellnummer […] an Herrn […] am 03.09.2021.“ (Hervorhebung nur hier)
11
Mit Schreiben vom 20. September 2021 (Anlage AST 8 = AS I 33) bekräftigte der Bevollmächtigte der Klägerin sein Gesetzesverständnis, wonach jegliche Bestandteile von E-Zigaretten, unabhängig von ihrer Verwendbarkeit im Einzelfall, unter den Begriff „nikotinfreie Erzeugnisse“ und demnach auch Zubehörteile wie die Coils in den Anwendungsbereich von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG fielen. Mit dieser Begründung wies er die Unterlassungserklärung als nicht ausreichend zurück, weil die durch die Verletzungshandlung indizierte Wettbewerbswidrigkeit nicht nur Coils, sondern – abstrakter – sämtliche Bestandteile von E-Zigaretten umfasse und nur eine solche Abstrahierung das Charakteristische der Verletzungshandlung, seinen Kern, zum Ausdruck zu bringen vermöge.
12
Dem trat der Bevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2021 (Anlage AST 9 = AS I 36) entgegen. Er führte darin aus: Auch kerngleiche Verstöße würden von der abgegebenen Unterlassungserklärung erfasst, wie dieses üblich sei; die geforderte Unterlassungserklärung gehe zu weit, wenn sie insgesamt „Bestandteile von E-Zigaretten“ erfasse. Es dürfte unproblematisch sein, wenn beispielsweise ein einzelnes Mundstück verkauft bzw. angeboten werde; gleiches gelte beispielsweise für Watte oder ein Glas, welches den Tank schütze, die jeweils auch außerhalb von E-Zigaretten bzw. für andere Bereiche verwendet werden könnten. Die Gläubigerin sei durch die abgebebene Unterlassungserklärung ausreichend gesichert, nämlich einmal durch die Erklärung bezüglich der konkreten Verletzungsform der Coils und weiter dadurch, dass sich die Unterlassungserklärung auch auf kerngleiche Verstöße beziehe, also „nicht etwa auf alle Bestandteile von E-Zigaretten, beispielsweise Watte, sondern eben auf relevante Bestandteile“. Es bleibe auch bei der Rechtsauffassung, dass Verdampferköpfe eben keine Behältnisse im Sinn des Gesetzes seien. Auch § 10 JuSchG spreche von Behältnissen und um solche handele es sich hier gerade nicht.
13
Auf Antrag der Klägerin untersagte das Landgericht dem Beklagten mit Beschluss vom 27. September 2021 (AS I 65) im Weg der einstweiligen Verfügung unter Androhung der in § 890 Abs. 1 ZPO genannten Ordnungsmittel (nachfolgende Hervorhebung nur hier),
14
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Fernabsatz Bestandteile von E-Zigaretten abzugeben, ohne Vorkehrungen zu treffen, um eine Abgabe dieser Waren an Kinder und Jugendliche zu verhindern,
15
wenn dies geschieht wie bei der Zustellung des Testkaufs des Produkts „[…] Coil 1,5 Ohm […]“, Bestellnummer […] an Herrn […] am 03.09.2021 in der aus Anlagenkonvolut ASt 5 ersichtlichen Weise.
16
Zur Begründung führte es neben einer Bezugnahme auf die Antragsschrift samt Anlage aus, der sogenannte Coil sei Bestandteil des Verdampfers, der wiederum notwendiger Bestandteil der elektronischen Zigarette sei, und unterliege damit – auch wenn er nur als Ersatzteil gehandelt werde – dem Verbot nach § 10 Abs. 3, 4 JuSchG; hierzu zitierte es ergänzend („siehe auch“) § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 16 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (nachfolgend: RL 2014/40/EU). Gegen diese einstweilige Verfügung legte der Beklagte Widerspruch ein.
17
Die Klägerin hat geltend gemacht, nur die beantragte Formulierung der Unterlassungspflicht sei geeignet, Streit über die Frage zu vermeiden, was als kerngleicher Verstoß anzusehen sei. Dies folge daraus, dass zwischen den Parteien streitig gewesen sei, ob Coils überhaupt unter den Anwendungsbereich des Jugendschutzgesetzes fielen. Unter Beachtung von Art. 2 Nr. 16 RL 2014/40/EU falle jeder dort genannte Bestandteil der „elektronischen Zigarette“ unter den Anwendungsbereich von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG. Die Unterlassungserklärung sei zu eng und formalistisch, weil unklar bleibe, welche sonstigen Verletzungshandlungen als kerngleich anzusehen seien. Zweifel am Umfang der Unterlassungserklärung gingen zulasten des Unterlassungsschuldners. Die Konkretisierung der geforderten Unterlassungsverpflichtung ergebe sich aus der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform.
18
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
19
den Widerspruch zurückzuweisen.
20
Der Beklagte hat beantragt,
21
die einstweilige Verfügung aus dem Beschluss vom 27. September 2021 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
22
Der Beklagte hat vorgebracht, ein Unterlassungsanspruch der Klägerin habe nur bezüglich der konkreten Verletzungsform, also der angebotenen Coils, bestanden. Da nichts Anderes als Coils angeboten worden sei, habe für andere (bzw. weitere) Bestandteile der E-Zigarette weder eine Erstbegehungs- noch eine Wiederholungsgefahr bestanden. Durch die Abgabe der Unterlassungserklärung sei die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des konkreten Verstoßes und weiterer kerngleicher Verstöße entfallen. Der Beklagte habe diese auf die konkrete Verletzungsform – den Vertrieb von Coils – beschränken dürfen. Die Unterlassungserklärung sei dahin auszulegen, dass sie sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen beziehe. Dass Coils Bestandteile einer E-Zigarette seien, sei vorgerichtlich bereits durch die Unterlassungserklärung eingeräumt worden; Unklarheiten gebe es seitdem nicht mehr. Es ist auch nicht etwa streitig, dass die konkret angebotenen Coils unter den Anwendungsbereich des Jugendschutzgesetzes fielen. Es sei auch nicht Aufgabe des Beklagten, den Kläger aufzuklären, welche Verletzungshandlungen er als kerngleich sehe.
23
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich des nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1; § 13 Abs. 3, § 3 Abs. 1, 2; § 3a UWG i.V.m. § 10 Abs. 3, 4 JuSchG entstandenen Unterlassungsanspruch sei die Wiederholungsgefahr dadurch entfallen, dass der Beklagte eine auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittene Unterlassungserklärung abgegeben habe. An der Ernsthaftigkeit der Erklärung bestünden keine Zweifel, welche auch die Klägerin nicht geltend mache. Der Beklagte habe im Schreiben vom 23. September 2021 mehrfach deutlich gemacht, dass die Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform nicht darin ihren Grund habe, dass kerngleiche Verletzungsformen ausgeschlossen seien, sondern allein darin, dass nicht vollständig zu überblicken sei, ob die abstrakte Formulierung nicht auch ein erlaubtes Verhalten einschließe. Der Beklagte habe stets betont, dass von seiner Unterlassungserklärung kerngleiche Verstöße erfasst seien und er lediglich vermeiden wolle, dass bestimmte Produkte, die – wie z.B. Watte oder den Tank schützendes Glas – auch anderweitig verwendet werden könnten, von der Unterlassungserklärung erfasst würden. Das habe er in der mündlichen Verhandlung nochmals nachvollziehbar verdeutlicht, indem er auf die seines Wissens nach erfolgende Nutzung einzelner Teile z.B. im Modelllandschaftsbau abgestellt habe. Die abgegebene Unterlassungserklärung sei auch nicht im Schreiben vom 9. September 2021 durch die Bezugnahme auf Watte oder Schutzglas relativiert worden. Dass die insoweit gehegte Befürchtung, erlaubte Verhaltensweisen zu erfassen, nicht völlig von der Hand zu weisen sei, habe der Beklagte durch die Bezugnahme auf das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm untermauert, wonach § 10 Abs. 3, 4 JuSchG für das Angebot und den Versand von Aromastoffen und Behältnisse mit denselben für E-Zigaretten nicht einschlägig sei. Soweit die Klägerin meine, durch die im geforderten Verbot enthaltene Bezugnahme auf den Testkauf sei konkretisiert, was gemeint sei, übersehe sie, dass sich dieser Passus lediglich auf die Art des Angebots des dort vertriebenen Coils (d.h. ohne Altersverifikation und Alterssichtprüfung) beziehe, vom weiter gefassten Verbot aber gerade sämtliche Bestandteile von E-Zigaretten umfasst seien, ohne möglicherweise erlaubtes Verhalten davon auszunehmen. Die von der Klägerin geforderte weite Unterlassungserklärung sei auch nicht erforderlich, um die Frage, ob Coils als (lediglich) Bestandteile einer E-Zigarette überhaupt vom gesetzlichen Verbotstatbestand erfasst seien, dem Streit zu entziehen, nachdem der Beklagte eine eben jene Coils als konkrete Verletzungsform erfassende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Sie sei auch nicht deshalb geschuldet, weil ansonsten unklar bliebe, welche sonstigen Verletzungshandlungen als kerngleich anzusehen wären. Dürfe der Beklagte seine Unterlassungserklärung deswegen auf die konkrete Verletzungsform beschränken, weil er gleichzeitig klarstelle, dass damit sämtliche kerngleichen Verstöße mit erfasst sein sollen, könne ihm das nicht deshalb zum Nachteil gereichen, weil es in einem potentiellen späteren Zwangsvollstreckungsverfahren Streit um die Frage gebe, ob ein nicht inhaltsgleicher Verstoß gegen eine auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittene Unterlassungserklärung noch als kerngleich und damit erfasst anzusehen oder als wesensverschieden und damit in einem neuen Erkenntnisverfahren geltend zu machen sei; zudem biete auch die von der Klägerin favorisierte Version der Unterlassungserklärung hinreichend Streitpotenzial, welche einzelnen Produkte als Bestandteile einer E-Zigarette anzusehen seien. Ein Anspruch, der sich auf sämtliche Bestandteile von E-Zigaretten beziehe, stehe der Klägerin nicht zu. Woraus ein solcher Anspruch sich ergeben sollte, lege die Klägerin, die keine Erstbegehungsgefahr geltend mache, nicht dar und sei auch nicht ersichtlich.
24
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
25
Die Klägerin macht geltend, nachdem es dem Landgericht in der Sitzung darum gegangen sei, dass die Klägerin die „Klage“ zurücknehme oder zumindest ein Vergleich geschlossen werde, sei die angefochtene Entscheidung geprägt von einem deutlichen Unwillen der Klägerin gegenüber und dementsprechend einseitig. Die Abgabe der Unterlassungserklärung wie geschehen könne den Unterlassungsanspruch nicht gänzlich entfallen lassen. Es sei unrichtig, dass hierdurch die Wiederholungsgefahr auch im Hinblick auf kerngleiche Verstöße entfallen sei. Da der Beklagte bei seiner Rechtsauffassung geblieben sei, dass ein Coil nicht in den Anwendungsbereich von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG falle, weil es „kein Behältnis“ sei (bzw. dies in der Korrespondenz im Nachgang zur Unterlassungserklärung offengeblieben sei), hätten die Unterlassungserklärung und die darauffolgende – irrelevante – Konkretisierung offengelassen, welche Verletzungsformen als kerngleich anzusehen gewesen seien. Der Beklagte verfolge gerade das Ziel, sich hinsichtlich kerngleicher Verletzungsformen der Verfolgung zu entziehen, soweit er Coils und Bestandteile von E-Zigaretten als verschiedene Verletzungshandlungen darstelle. Die Klägerin habe angesichts der in den Schriftsätzen vertretenen, erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung geänderten Rechtsauffassungen des Beklagten nicht erkennen können, welche Verletzungsformen kerngleich seien. Hinsichtlich der klägerisch begehrten Unterlassungserklärung sei noch darauf hinzuweisen, dass der Verbotsumfang in der Praxis eine hinreichend gefestigte Auslegung erfahre und bestimmte Verhaltensweisen von diesem als nicht erfasst angesehen würden. Das Landgericht werte den Sachverhalt nicht richtig, wenn es hinsichtlich der weiteren vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien darauf abstelle, dass der Beklagte Watte und Behältnisse von der Unterlassungserklärung habe ausnehmen wollen; damit habe dieser mitnichten zu verstehen gegeben, dass er von seiner vorhergehenden Rechtsauffassung abrücke. Hiernach sei jedenfalls hinsichtlich der Kostenlast eine andere Entscheidung gerechtfertigt, nachdem der Beklagte den „Arrestbeschluss“ veranlasst habe.
26
Die Klägerin b e a n t r a g t,
27
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 2. Dezember 2021 den Widerspruch des Beklagten zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung vom 27. September 2021 zu bestätigen.
28
Der Beklagte b e a n t r a g t,
29
die Berufung zurückzuweisen.
30
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Es sei unstreitig, dass ein Coil ein Bestandteil der E-Zigarette sei, und auch nicht etwa streitig, dass die konkret angebotenen Coils unter den Anwendungsbereich des Jugendschutzgesetzes fielen. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin bestehe nur bezüglich der konkreten Verletzungsform, also der angebotenen Coils. Selbstverständlich habe sich die Unterlassungserklärung – von Anfang an – auch auf kerngleiche Verstöße bezogen. Zuletzt hat der Beklagte die Auffassung vertreten, ein Unterlassungsanspruch sei auch schon nicht entstanden.
31
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.II.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
32
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
33
Der Ausspruch des Landgerichts zur Sache ist nicht zu beanstanden. Denn der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Zwar bestehen gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrunds; die nach § 12 Abs. 1 UWG begründete Vermutung der Dringlichkeit ist nicht widerlegt. Die von der Berufung angegriffene, mit dem Wegfall der Wiederholungsgefahr begründete Verneinung des Verfügungsanspruchs – den die Klägerin nicht (teilweise) auf Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG stützt, die auch nicht vorliegt – lässt aber keine Verletzung des Rechts zum Nachteil der Klägerin erkennen. Daher ist eine Änderung der Entscheidung weder in der Sache noch hinsichtlich der Kosten veranlasst.
34
1. Das Landgericht ist wie in erster Instanz zuletzt die Parteien davon ausgegangen, dass der Klägerin als Mitbewerberin der mit dem Verfügungsantrag geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung wegen Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG entstanden ist; es kann im Ergebnis dahinstehen, ob das zumindest hinsichtlich der konkreten Verletzungsform der Verdampferköpfe (Coils) zutrifft (dazu nachfolgend a)). Der Unterlassungsanspruch betreffend die konkrete Verletzungsform der Verdampferknöpfe ist Gegenstand des Antrags (dazu nachfolgend b)). War ein solcher Anspruch entstanden, erstreckte er sich darüber hinaus auf kerngleiche Verletzungsformen, deren Reichweite und Umfang der Erfassung vom Verfügungsantrag hier keiner abschließenden Betrachtung bedarf (dazu nachfolgend c)).
35
a) Es kann zu Gunsten der Berufung unterstellt werden, dass die anspruchsbegründende Wiederholungsgefahr zumindest hinsichtlich der konkreten Verletzungsform entstanden ist, Verdampferköpfe (Coils) ohne die im Antrag genannten Vorkehrungen abzugeben. Indem der Beklagte so gehandelt hat, mag er – je nach Auslegung von § 10 JuSchG – eine nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen, nämlich gemäß § 3a UWG unlauter gehandelt haben.
36
aa) Die Klägerin meint, der Beklagte habe der gesetzlichen Vorschrift in § 10 Abs. 3, 4 JuSchG zuwidergehandelt. Dies kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, obgleich diese Annahme zumindest hinsichtlich der dafür klägerseits angeführten rechtlichen Erwägungen nicht frei von möglichen Zweifeln sein mag.
37
Nach § 10 Abs. 3 JuSchG dürfen Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse Kindern und Jugendlichen weder im Versandhandel angeboten noch an Kinder und Jugendliche im Wege des Versandhandels abgegeben werden. Dies gilt nach § 10 Abs. 4 JuSchG auch für nikotinfreie Erzeugnisse, wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden, sowie für deren Behältnisse. Die Parteien sind in erster Instanz im Ergebnis davon ausgegangen, dass die im Rahmen der konkreten Verletzungsform betroffenen Verdampferköpfe danach zu den Gegenständen gehörten, deren – hier vom Beklagten vorgenommene – Abgabe im Versandhandel verboten ist. Dem ist auch das Landgericht gefolgt, ohne in der hier angefochtenen Entscheidung zu benennen, welches der in diesen Vorschriften genannten Gegenstände (nachfolgend auch als „Tatobjekte“ bezeichnet) hier einschlägig ist. Ob diese Bewertung im Ergebnis zutrifft, lässt der Senat dahinstehen.
38
(1) Allerdings handelt es sich bei solchen Verdampferköpfen, wenn sie – wie hier – (noch) kein Nikotin oder nikotinfreies Genussmittel wie etwa ein nikotinfreies Liquid enthalten, weder um Tabakwaren oder andere nikotinhaltige Erzeugnisse (erstes Alternative der „Tatobjekte“ in § 10 Abs. 3 JuSchG) noch um nikotinfreie Erzeugnisse, wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden (erste Alternative der „Tatobjekte“ in § 10 Abs. 4 JuSchG). Insbesondere erfasst der Begriff „elektronische Zigaretten“ in § 10 Abs. 4 JuSchG entgegen der Ansicht der Klägerin (die das Landgericht offenbar auch beim Erlass der einstweiligen Verfügung ausweislich deren Gründen eingenommen hatte) und der vorgelegten Rechtsprechung (LG Köln, Beschluss vom 14. Mai 2021 - 31 O 62/21; wohl auch LG Mannheim, Beschluss vom 3. Februar 2021 - 23 O 8/21, jeweils in Anlage ASt 10 = AS I 38) nicht einzelne Bauteile, die dazu geeignet sind, als („notwendige“ oder – was die Klägerin wohl eher meint – ausschließlich zu diesem Zweck geeignete) Bestandteile solcher elektronischen Zigaretten verwendet zu werden, aber (noch) nicht die in § 10 Abs. 4 JuSchG bezeichnete Flüssigkeit enthalten; sie unterfallen auch nicht dem Oberbegriff „nikotinfreie Erzeugnisse“.
39
(a) Der Gesetzeswortlaut spricht zunächst eindeutig gegen ein Verständnis aller Einzelbestandteile elektronischer Zigaretten als „elektronische Zigarette“ im Sinn von § 10 Abs. 4 JuSchG. Dieser Begriff erfasst nur die elektronischen Zigaretten als solche und nicht die als Bestandteil derselben geeigneten Mittel für sich genommen. Allenfalls entspräche dem Wortlaut eine Behandlung solcher Einzelteile als „nikotinfreie Erzeugnisse“, für die das Gesetz lediglich in nicht abschließender Weise die Beispiele (ganzer) elektronischer Zigaretten oder Shishas aufzählt. Dies käme vom Wortlaut her auch dann in Betracht, wenn man den Relativsatz in § 10 Abs. 4 JuSchG („in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden“) dahin versteht, dass er sich nicht nur auf die Beispiele („wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas“) bezieht , sondern auf den gesamten Oberbegriff „nikotinfreie Erzeugnisse“, was ersichtlich der Intention der Gesetzesformulierung entspricht, weil sonst vom Wortlaut – sinnwidrig – jeder beliebige nicht nikotinhaltige körperliche Gegenstand erfasst wäre.
40
(b) Die Systematik des Gesetzes und dessen in der gesetzlichen Regelung konkretisierter Zweck zeigen aber, dass es sich bei nicht mit einer zu verdampfenden (nikotinfreien) Flüssigkeit befüllten Gegenständen nicht um nikotinfreie Erzeugnisse im Sinn von § 10 Abs. 4 JuSchG handelt.
41
Zunächst ist nämlich zu beachten, dass § 10 Abs. 3 JuSchG, soweit es nicht um den Begriff der „Behältnisse“ geht (dazu unten (2)), ausschließlich nikotinhaltige Erzeugnisse erfasst. Den Begriff der Tabakwaren nennt § 10 JuSchG in der geltenden, zum 1. April 2016 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas vom 3. März 2016 (BGBl. I 369) nur (noch) als einen Spezialfall solcher nikotinhaltigen Erzeugnisse („Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse“). Damit sollte die vom Gesetzgeber im Bereich des Nikotinkonsums identifizierte Lücke geschlossen werden, dass elektronische Zigaretten und elektronische Shishas, bei denen nikotinhaltige Flüssigkeiten (Liquids) verdampfen, keine „Tabakwaren“ im Sinn der bis dahin geltenden Fassung des Jugendschutzgesetzes gewesen seien und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NVwZ 2015, 749) zu solcher Verdampfung und Inhalation bestimmte nikotinhaltige Flüssigkeiten keine Arzneimittel seien und dementsprechend die elektronische Zigarette selbst kein Medizinprodukt sei (BT-Drucks. 18/6858, S. 1, 7, 14). Indes erfasst § 10 Abs. 3 JuSchG in der Alternative „nikotinhaltige Erzeugnisse“ keine Produkte, die zwar dem Konsum von Tabak bzw. Nikotin dienen (können), aber selbst (noch) kein Nikotin enthalten. Dies wäre mit dem Begriff „nikotinhaltig“ offensichtlich unvereinbar. Deshalb unterfallen Raucherbedarfsartikel, die keine Tabakwaren sind oder kein Nikotin enthalten, wie Pfeifen, Wasserpfeifen, Zigarettenhülsen und -blättchen, Dreh- und Stopfgeräte, Feuerzeuge und Streichhölzer sowie anderes Raucherzubehör nicht dem gesetzlichen Verbot betreffend nikotinhaltige Erzeugnisse.
42
Die in der zugleich geschaffenen Vorschrift gemäß § 10 Abs. 4 JuSchG angeordnete Erstreckung des Verbots auf „nikotinfreie Erzeugnisse“ dient ersichtlich nicht der Einbeziehung (ungefüllter) technischer Hilfsmittel des Nikotinkonsums. Sie soll den Regelungsbereich vielmehr auf eine weitere, von den bisherigen Regelungen über „Tabakwaren“ nicht erfasste, Kategorie des Inhalationskonsums, nämlich betreffend den Bereich der Verdampfung nikotinfreier Flüssigkeiten erstrecken (siehe BT-Drucks. 18/6858, S. 1). Sie wurde ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs geschaffen, um auch die nikotinfreien elektronischen Zigaretten und nikotinfreien elektronischen Shishas in die Abgabe- und Konsumverbote einzubeziehen, bei denen der bei der Verdampfung der – aus einem Gemisch verschiedener Chemikalien (als Grundsubstanzen Propylenglykol und Glyzerin) und Aromastoffen als Zusatzstoffen bestehenden – Flüssigkeit (Liquid) entstandene Nebel (Aerosol) inhaliert wird (BT-Drucks. 18/6858, S. 1, 7, 14).
43
Es ist sodann auch nicht zu erkennen, dass im Bereich der Konsumartikel für nikotinfreie Liquide der Gleichlauf zur Regelung in § 10 Abs. 3 JuSchG hinsichtlich des Tatobjekts der „Erzeugnisse“ verlassen werden sollte, indem (nur) hier auch derartige Hilfsmittel unabhängig vom Vorliegen eines (hier: nikotinfreien) Liquids als „Erzeugnis“ erfasst würden. Vielmehr ist im Sinn des Gesetzes das Vorhandensein einer wie oben geschilderten nikotinfreien Verbrauchssubstanz das für das Vorliegen eines nikotinfreien Erzeugnisses im Sinn von § 10 Abs. 4 JuSchG notwendige Pendant zum nikotinhaltigen Tabak oder Liquid, wie es kennzeichnender Bestandteil nikotinhaltiger Erzeugnisse im Sinn von § 10 Abs. 3 JuSchG ist. Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs stellt insbesondere „nikotinhaltige elektronische Zigaretten“ den „nikotinfreien elektronischen Zigaretten“ gegenüber (BT-Drucks. 18/6858, S. 7, 14; siehe auch S. 16). Dementsprechend weist sie darauf hin, dass beim Dampfen von elektronischen Inhalationsprodukten Carbonylverbindungen, einschließlich Formaldehyd, Acrolein und Acetaldehyd entstehen, die im Verdacht stünden, Krebs auszulösen, und dass die Aerosole von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas feine und ultrafeine Partikel enthielten, die eine chronische Schädigung verursachten; deshalb und weil der anfängliche Gebrauch von vermeintlich harmlosen nikotinfreien elektronischen Zigaretten dazu verleiten könne, neue Reize zu suchen und auf nikotinhaltige elektronische Zigaretten oder herkömmliche Zigaretten umzusteigen, seien Kinder und Jugendliche sind „wie bei den nikotinhaltigen Produkten“ hiervor zu schützen (BT-Drucks. 18/6858, S. 14).
44
Dass ein „Erzeugnis“ im Sinn von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG nicht (auch) in den einzelnen Bestandteilen, sondern im fertigen und mit Nikotin oder einem nikotinfreien Liquid befüllten Produkt liegt, zeigt sich im Übrigen darin, dass die Begründung des Gesetzesentwurfs darauf hinweist, dass es solche Produkte sowohl als Einwegprodukte als auch als Nachfüllprodukte gebe (BT-Drucks. 18/6858, S. 7, 14).
45
(c) Das Gesetz verfolgt das (Fern-)Ziel, Kinder und Jugendliche vor den Gesundheitsgefahren von nikotinhaltigen und nikotinfreien elektronischen Zigaretten und Shishas zu schützen (BT-Drucks. 18/6858, S. 1, 7, 14, 17). Diese Zielsetzung erlaubt aber nicht den Schluss, der Begriff der „Erzeugnisse“ in § 10 JuSchG sei in unmittelbarer oder analoger Anwendung auf technische Vorrichtungen auszudehnen, die (noch) kein nikotinhaltiges oder nikotinfreies Genussmittel enthalten. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, mit dieser Variante vor den mit dem Konsum verbundenen Gefahren zu schützen, indem er die betroffenen Personen davor bewahrt, in den Besitz von Erzeugnissen zu gelangen, die Nikotin oder ein nikotinfreies Liquid zur Verdampfung enthalten. Einen generellen vorgelagerten Gefährdungsschutz für alle als Hilfsmittel zu solchem Konsum geeigneten Gegenstände sollen zumindest die auf „Erzeugnisse“ bezogenen Verbotsvarianten nicht bewirken. Ebenso wie eine Pfeife oder Zigarettenpapier ohne Tabak keine nikotinhaltigen Erzeugnisse im Sinne von § 10 Abs. 3 JuSchG sind, ist auch ein Coil ohne nikotinfreies Liquid zur Verdampfung kein nikotinfreies Erzeugnis im Sinne von § 10 Abs. 4 JuSchG.
46
Dies zeigt sich auch darin, dass der Gesetzgeber insoweit lediglich den gesonderten Fall der „Behältnisse“ einer zusätzlichen Regelung als weitere „Tatobjekte“ in § 10 JuSchG unterzogen hat. Einen möglichst weitgehenden Schutz fordert die Begründung des Gesetzesentwurfs nicht. Der Anwendungsbereich von § 10 JuSchG in den Varianten der (nikotinhaltigen oder nikotinfreien) „Erzeugnisse“ ist nach alledem auch nicht durch einen Analogieschluss auf unbefüllte Bestandteile elektronischer Zigaretten zu erweitern. Dagegen spräche methodisch auch, dass eine solche Ausdehnung des verwaltungsrechtlichen Regelungsgehalts zu einer nicht beabsichtigten Abweichung vom wirksamen Bereich der Ordnungswidrigkeit in § 28 Abs. 1 Nr. 12 JuSchG führen würde, wo sie am repressionsrechtlichen Analogieverbot (namentlich Art. 103 Abs. 2 GG i.V.m. § 3 OWiG) scheitern müsste.
47
(d) Entgegen der Ansicht der Klägerin, der die Begründung der Beschlussverfügung wohl gefolgt ist, kann eine Erstreckung der Verbote in § 10 Abs. 3, 4 JuSchG auf alle Bestandteile von E-Zigaretten nicht aus Art. 2 Nr. 16 RL 2014/40/EU hergeleitet werden. Zwar erfasst der dortige definierte Begriff „elektronische Zigarette“ neben dem Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, auch jeden Bestandteil dieses Produkts. Diese Begriffsbestimmung regelt aber ausdrücklich (nur), was der Begriff „elektronische Zigarette“ im Sinn der Richtlinie bezeichnet. Weder nimmt das Jugendschutzgesetz auf diese Richtlinie oder deren Begriffsdefinition Bezug noch dient es der Umsetzung der Richtlinie. Die Definition in § 2 Nr. 16 RL 2014/40/EU, deren kennzeichnendes Merkmal die Eignung zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes ist, wäre auch ersichtlich nicht vereinbar mit dem Begriffsgebrauch in § 10 JuSchG, wo der Begriff „elektronischen Zigaretten“ ausschließlich zur Bezeichnung eines Beispiels nikotinfreier Erzeugnisse, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden, verwendet wird. Ebenso wenig ist für die Auslegung von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG von Bedeutung, dass das zur Umsetzung der genannten Richtlinie erlassene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) vom 4. April 2016 (BGBl. I 569 – also einem Tag nach Erlass und sogar nach Inkrafttreten von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG) in seinen – hier nicht einschlägigen – Regelungen, nämlich in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a TabakerzG auf die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 16 RL 2014/40/EU verweist und diese (nur) für die Anwendung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen mit der Maßgabe übernimmt, sie auf nicht nikotinhaltige elektronische Zigaretten zu erstrecken.
48
(2) Danach bleibt allenfalls zu erwägen, ob die Verdampferköpfe (Coils) – entgegen Ansicht des Beklagten – als „Behältnisse“ im Sinn der jeweils zweiten Alternative der „Tatobjekte“ unter § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG fallen. Dies bedarf hier keiner abschließenden Erörterung.
49
So wird die Auffassung vertreten, bei einem Verdampferkopf handele es sich um ein Behältnis der dort zuerst genannten nikotinhaltigen bzw. nikotinfreien Erzeugnisse, namentlich ein Behältnis für zur Verdampfung bestimmte Flüssigkeiten („Liquids“) (OLG Brandenburg, K&R 2021, 435, 347; siehe auch Stellungnahme der Bundesarbeitsgemeinschaft Kinder- und Jugendschutz vom 26. August 2015 zum Referentenentwurf des Gesetzes zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas, S. 2). Diese Auffassung sieht offenbar kein Hindernis für die Einordnung als Behältnis im Sinn von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG darin, dass ein Verdampferkopf diese Flüssigkeit nur vorübergehend und während des Gebrauchs der E-Zigarette aufzunehmen bestimmt ist und bei seinem Angebot und seiner Abgabe nicht in sich trägt. Für eine solche weite Gesetzesauslegung mag sich der erstrebte Gesundheitsschutz durch Erschwerung des Zugangs der Kinder und Jugendlichen zum Konsum von nikotinhaltigen und nikotinfreien Erzeugnissen anführen lassen. Dagegen könnte indes sprechen, dass auf der Grundlage der Begründung des Gesetzesentwurfs naheliegt, den Begriff „Behältnisse“ gemäß § 10 Abs. 4 JuSchG im Sinn von „Nachfüllbehälter“ auszulegen (vgl. OLG Hamm, PharmR 2017, 305, 307). Denn diese spricht von „Nachfüllbehälter[n] für elektronische Zigaretten und elektronische Shishas“ und fügt dem den Zusatz „(Behältnisse)“ an, ohne auf sonstige Anwendungsfälle hinzuweisen (BT-Drucks. 18/6858, S. 7, 14). Danach scheint auch ein Gesetzesverständnis denkbar, wonach weder E-Zigaretten noch deren Einzelteile unter § 10 JuSchG fallen, solange sie unbefüllt sind; die „Schutzschranke“ des § 10 JuSchG fiele dann erst (aber immerhin) vor der Abgabe des zum Konsum erforderlichen Liquids (etwa in einer damit gefüllten elektronischen Zigarette oder einem gefüllten Behältnis).
50
bb) Bei der nach alledem etwa – je nach ihrer Auslegung – verletzten Vorschrift in § 10 Abs. 3, 4 JuSchG handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinn von § 3a UWG und der Verstoß ist wegen des damit gefährdeten Ziels des Jugendschutzes geeignet, die Interessen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Brandenburg, K&R 2021, 435, 437; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 3a Rn. 1.334 f, 1.67 mwN; siehe auch BGHZ 173, 188, Rn. 34 f mwN - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 41 mwN - Internet-Videorecorder).
51
b) Damit kann sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dann, wenn man das Eingreifen des Verbots nach § 10 Abs. 3, 4 JuSchG bei der Abgabe von Verdampferköpfen zu Gunsten der Berufung unterstellt, zunächst hinsichtlich dieser konkreten Verletzungsform der Verteilerköpfe auf das Entstehen eines Verfügungsanspruchs stützen. Diese konkrete Verletzungsform bildet – anders als das Landgericht wohl angenommen hat – den Gegenstand des mit dem Antrag geltend gemachten Unterlassungsantrags.
52
aa) Der Sachantrag enthält zwar eine abstrakte Umschreibung der angegriffenen Handlung, unter anderem hinsichtlich des Objekts der Abgabehandlung als „Bestandteile von E-Zigaretten“. Diese ist aber durch einen Hinweis auf die konkret beanstandete Verletzungshandlung näher bestimmt, wobei unter anderem das konkret abgegebene Produkt („‚[…] Coil 1,5 Ohm […]‘“) benannt wird. Anders als Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen, wird durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung mit dem Vergleichspartikel „wie“ oder – so im Streitfall – durch einen Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie […]“) in der Regel deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die so konkret definierte Verletzungshandlung sein soll (vgl. BGH, GRUR 2011, 742 Rn. 17 - Leistungspakete im Preisvergleich; unklar BGH, GRUR 2019, 627 Rn. 19 - Deutschland-Kombi: „beispielhaft auf die konkrete Verletzungsform […] bezogen“). Die im Antrag enthaltenen abstrakten Merkmale haben in einem solchen Fall allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verletzungsformen zu bestimmen (BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 36 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; vgl. BGH, GRUR 2010, 855 Rn. 17 - Folienrollos; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 12 Rn. 1.43, 5.4). Davon ist mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil auch hier auszugehen. Dabei besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Grund zu der Annahme, mit der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform sei nur die Art des Angebots bzw. der Abgabe (d.h. ohne Altersverifikation und Alterssichtprüfung) gemeint. Denn der mit „wenn dies geschieht wie“ eingeleitete und mit „in der aus dem Anlagenkonvolut ASt 5 ersichtlichen Weise“ geschlossene Konditionalsatz nennt gerade nicht nur vertriebsbezogene Aspekte wie die Bestellnummer und den Kundennahmen (Tathandlung), sondern bezeichnet ebenso das Produkt (Tatobjekt). Insbesondere enthält sogar die zitierte Produktbezeichnung die Angabe der für die konkrete Verletzungsform maßgeblichen Produktgattung („[…] Coil […]“). Umgekehrt sind auch die zur konkreten Tathandlung gehörenden Umstände in der Einleitung des Antrags abstrakt umschrieben. Daher ist nicht zu erkennen, warum der Antrag hinsichtlich der Tathandlung konkret, hinsichtlich des Tatobjekts indes abstrakt gemeint sein sollte.
53
bb) Danach ist für den Erfolg des Antrags, soweit es die konkrete Verletzungsform anbelangt, nicht notwendig, dass die angegriffene Handlung gerade deshalb unzulässig wäre, weil sie – wie der Antrag es umschreibt – Bestandteile von E-Zigaretten betrifft. Zum Gegenstand eines auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klageantrags gehört nämlich auch der Lebenssachverhalt, mit dem das Klagebegehren begründet wird. Werden in der Klage zur Begründung der Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Anzeige über die abstrakte Darstellung im Antrag hinaus weitere Sachverhalte vorgetragen, gehören sie ebenfalls zum Streitgegenstand (BGH, GRUR 2011, 742 Rn. 18 - Leistungspakete im Preisvergleich). Für die Berechtigung des auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klagebegehrens kommt es daher nicht zwingend darauf an, dass sich das Charakteristische dieser Verletzungsform gerade in der abstrakten Umschreibung im Sachantrag widerspiegelt; diese kann sich vielmehr auch aus anderen zum vorgetragenen Lebenssachverhalt ergebenden Gesichtspunkten ergeben (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 12 Rn. 1.43; siehe BGH, GRUR 2019, 627 Rn. 22 - Deutschland-Kombi), hier namentlich aus der die Aufnahme von zu verdampfendem Liquid umfassenden Funktion eines Verdampferkopfs beim Betrieb einer E-Zigarette, die ihn wie ausgeführt je nach dem Verständnis des Gesetzes zu einem „Behältnis“ im Sinn von § 10 JuSchG machen mögen.
54
c) Eine unterstellte Zuwiderhandlung hätte auch für kerngleiche Handlungen die Wiederholungsgefahr und einen daraus abzuleitenden Unterlassungsanspruch entstehen lassen, worauf das Rechtsschutzziel des Klägers erstreckt sein soll.
55
aa) Auch ein – wie hier beantragt – auf die konkrete Verletzungsform beschränkter Ausspruch erfasst nämlich nach der sogenannten Kerntheorie alle Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Handlung zum Ausdruck kommt (vgl. nur BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 32 mwN - Erinnerungswerbung im Internet). Ein gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist, gilt in dem Umfang, der der Reichweite der Vermutung der Wiederholungsgefahr entspricht, die durch eine Verletzungshandlung nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 42 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 12 Rn. 1.44 mwN). Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist dabei auf das beschränkt, was Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 706 Rn. 13 - Reichweite des Unterlassungsgebots; Köhler/Feddersen, aaO § 12 Rn. 5.4 mwN)
56
bb) Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit allerdings in Anbetracht der in der Antragsfassung gewählten abstrakten Umschreibung mit dem Merkmal „Bestandteile von E-Zigaretten“ jenseits der konkreten Verletzungsform ein Anspruch verfolgt wird, für den überhaupt die notwendige Widerholungsgefahr (wenigstens teilweise) entstanden war und dessen Titulierung bei dem gestellten Antrag in Betracht gekommen wäre.
57
Diese abstrakte Umschreibung dürfte bei der Auslegung eines ebenso tenorierten Verbots zur Bestimmung des davon erfassten Kernbereichs maßgeblich zu berücksichtigen sein (siehe BGH, GRUR 2010, 855 Rn. 17 - Folienrollos; GRUR 2019, 627 Rn. 22 - Deutschland-Kombi). Würden danach die im Antrag genannten Handlungen betreffend alle Bestandteile von E-Zigaretten als kerngleich im Sinn eines so formulierten Titels anzusehen sein, ginge dieser zumindest über die Wiederholungsgefahr und einen unterstellte materiellen Anspruch hinaus, wenn – wie oben (im Rahmen von 1.a) aa)) ausgeführt – nicht schlechthin alle Bestandteile von E-Zigaretten Gegenstand des Handlungsverbots in § 10 Abs. 3, 4 JuSchG sind (so dass – bei materiell-rechtlich zutreffender Betrachtung – das Charakteristische der unterstellten Zuwiderhandlung nicht in der Eigenschaft von Coils als Bestandteile von E-Zigaretten liegt), sondern nur solche Bestandteile von E-Zigaretten erfasst, die zu verdampfende nikotinhaltige oder nikotinfreie Substanzen entweder enthalten, oder aufzunehmen bestimmt sind. Andere von der abstrakten Umschreibung des Verfügungsbegehrens betroffene Einzelelemente, wie etwa als Bestandteile von E-Zigaretten bestimmte Batterien oder Prozessoren, fallen bei dieser Auslegung von § 10 JuSchG nicht unter das gesetzliche Verbot.
58
Ob es dem Gericht bei einem wie hier auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klageantrag – anders als bei rein verallgemeinernden Klageanträgen (dazu unten 3.) – möglich ist, die im Antrag formulierte abstrakte Umschreibung bei der Tenorierung so zu ändern oder gegebenenfalls wenigstens durch Aufnahme zusätzlicher abstrakter Merkmale zu beschränken, dass sie das (materiell-rechtlich) Charakteristische der konkreten Verletzungsform zutreffend abbildet (siehe Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 1.66), muss hier nicht erörtert werden. Es bedarf auch keiner Entscheidung, wie sie hierzu im Streitfall mit Blick auf das Charakteristische der konkret angegriffenen Abgabe von Verdampferköpfen zutreffend zu fassen wäre.
59
2. Das Verfügungsbegehren kann unabhängig vom Eintritt der Wiederholungsgefahr und der genauen Bestimmung des von letzterer erfassten Kernbereichs deshalb keinen Erfolg – auch nicht teilweise – haben, weil ein auf die konkrete Verletzungsform der Verdampferköpfe bezogener – unterstellter – Unterlassungsanspruch aufgrund der Unterwerfung des Beklagten zumindest nicht mehr von einer Wiederholungsgefahr gedeckt ist. Das gilt nicht nur für die konkrete Verletzungsform selbst (dazu nachfolgend a)), sondern auch, soweit das darauf gerichtete Begehren gerade (auch) solche kerngleichen Handlungen einschließt, die von einem ursprünglich entstandenen Unterlassungsanspruch erfasst gewesen sein mögen (dazu nachfolgend b)).
60
a) Die im Namen des Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung hat insbesondere zum Wegfall der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der dort als konkrete Verletzungsform benannten Handlung geführt, nämlich das konkret angegriffene und auch in der Unterlassungserklärung mit der Wendung „wenn dies geschieht wie […]“ in Bezug genommene Produkt abzugeben ohne die weiter bezeichneten Vorkehrungen.
61
Das zur konkreten Verletzungsform gehörende Produkt ist im abstrakt umschreibenden Teil der Unterlassungserklärung lediglich von der Formulierung des Verfügungsantrags abweichend als „Verdampferköpfe, sog. ‚Coils‘ von E-Zigaretten“ bezeichnet. Der Beklagte hat mit seiner Unterlassungserklärung aber jedenfalls – ungeachtet seiner begleitenden und späteren Rechtsausführungen in der Abmahnkorrespondenz – unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass die ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber verbindlich eingegangene Verpflichtung mindestens für das konkret bezeichnete Produkt und dessen Gattung, nämlich Verdampferköpfe von E-Zigaretten, gelten soll. Jedenfalls hinsichtlich dieser konkreten Verletzungsform ist damit die Wiederholungsgefahr ausgeräumt.
62
Dies gilt schon unabhängig davon, ob die mit der – unterstellten – Zuwiderhandlung begründete Wiederholungsgefahr darüber hinaus gehende Verhaltensweisen erfasst, also unabhängig davon, hinsichtlich welcher anderen Gegenstände als Verdampferköpfe möglicherweise kerngleiche Verletzungen in Betracht kommen mögen, und die Unterlassungserklärung – auch – insoweit wirkt. Selbst eine auf die konkrete Verletzungsform beschränkte Unterwerfung des Schuldners führt zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr (nur) hinsichtlich der konkreten Verletzung, so dass in einem solchen Fall (nur) die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der kerngleichen Verletzungsformen bestehen bleibt mit der Folge, dass der Gläubiger seinen Anspruch insofern noch gerichtlich durchsetzen kann (OLG Frankfurt, WRP 2016, 630; KG, Magazindienst 2016, 1247 [juris Rn. 5, 8]; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 13 Rn. 141; Feddersen in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl., § 13 Rn. 122 mwN; jurisPK-UWG/Spoenle, 5. Aufl., § 13 UWG Rn. 80 mwN; siehe auch BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 33, 42 f - Smartphone-Werbung).
63
b) Das Verfügungsbegehren ist auch insoweit unbegründet, als es auf ein Verbot von über die konkrete Verletzungsform hinausgehenden (vermeintlich) kerngleichen Handlungen gerichtet ist. Denn jedenfalls hat die strafbewehrte Unterwerfung des Beklagten die Wiederholungsgefahr für sämtliche Handlungen ausgeräumt, die sich bezogen auf die konkrete Verletzungsform als kerngleich erweisen und somit vom etwa entstandenen Unterlassungsanspruch erfasst wären.
64
aa) Eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung erstreckt sich ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im Allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (vgl. nur BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 45 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 13 Rn. 140 mwN). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (BGH, GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell; GRUR 2010, 749 Rn. 45 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; Bornkamm/Feddersen, aaO § 13 Rn. 141 mwN). Eine solche enge Auslegung des Unterwerfungsangebots ist aber, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht schon dann gerechtfertigt, wenn der Schuldner in seine Unterlassungserklärung eine vom Gläubiger verlangte, weiterreichende Formulierung nicht übernommen hat (siehe BGH, GRUR 2003, 899, 890 - Olympiasiegerin; Bornkamm/Feddersen, aaO § 13 Rn. 140 mwN).
65
bb) Danach hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Unterlassungserklärung des Beklagten auch Handlungen erfasst, die der konkreten Verletzungsform der Abgabe eines Verdampferkopfs kerngleich sind.
66
(1) Der Beklagte hat bei der Unterlassungserklärung die von der Klägerin vorgeschlagene abstrakte Umschreibung des Tatobjekts als „Bestandteile von E-Zigaretten“ durch eine Angabe der Gattung „Verdampferköpfe (sog. Coils) für E-Zigaretten“ ersetzt. Somit beschränkt sich die Formulierung des Beklagten in diesem Punkt in der Angabe der konkreten Verletzungsform, deren „Tatobjekt“ freilich nicht durch die genaue Markenbezeichnung und den Typ bestimmt war. Dies erlaubt aber nach den vorstehenden Maßstäben für sich genommen nicht den Schluss, der Beklagte habe damit die Absicht zu erkennen gegeben, seine Unterwerfung unter Ausschluss etwa kerngleicher Handlungen auf eben diese konkrete Verletzungsform, also Verdampferköpfe, zu beschränken.
67
(2) Zu einer auf die konkrete Verletzungsform beschränkenden Auslegung besteht auch unter Berücksichtigung der die begleitenden Ausführungen des Unterwerfungsschreibens kein Grund.
68
Der Beklagte hat darin nicht etwa erläutert, dass er die – wenn schon nach seiner Ansicht ohnehin entbehrliche – Unterlassungserklärung wenigstens auf die identische Handlung beschränken wolle.
69
Bei der Abgabe der Unterlassungserklärung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass Ersatzteile und damit insbesondere die Verdampferköpfe nicht von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG erfasst seien, insbesondere nicht als „Behältnis“, weil sie kein E-Liquid enthielten. Dies legt nicht nahe, dass die gerade bewusst gleichwohl und unzweifelhaft eingegangene Unterlassungsverpflichtung kerngleiche Handlungen ausnehmen soll, die der Beklagte gegebenenfalls aus denselben Gründen für gesetzlich nicht verboten halten mag. Eine solche Auslegung widerspräche dem regelmäßig mit der Unterwerfung – auch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – verfolgten Ziel, die Gefahr einer gerichtlichen Inanspruchnahme, mag sie dem Abgemahnten auch unberechtigt erscheinen, (auch im Kernbereich) zu bannen.
70
Ein Anhaltspunkt für eine Begrenzung der Verpflichtung allein auf Verdampferköpfe als spezielle Bestandteile von E-Zigaretten wäre es etwa, hätte der Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass bei (nicht nur manchen, sondern überhaupt) allen anderen Bestandteilen von E-Zigaretten noch weitere oder andere Gründe der Anwendung von § 10 Abs. 3, 4 JuSchG entgegenstünden, als er sie betreffend Verdampferköpfe angeführt hat. Eine derartige Äußerung hat der Beklagte aber nicht getan. Lediglich für bestimmte Gegenstände, nämlich nikotinfreie Aromastoffe für E-Zigaretten hat der Beklagte sich bei der Übersendung der Unterlassungserklärung besonders damit befasst, dass (auch) diese nicht vom gesetzlichen Verbot betroffen seien. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sprechen diese Ausführungen des Unterwerfungsschreibens sogar umgekehrt dafür, dass mit der allein auf die konkrete Verletzungsform bezugnehmenden Formulierung der Unterwerfung – wie regelmäßig – gerade kein Ausschluss kerngleicher Handlungen von der Unterlassungsverpflichtung gewollt war. Gegen eine Beschränkung der Unterwerfungsabsicht auf die konkrete Verletzungsform kann es nämlich beispielsweise sprechen, wenn der Schuldner deutlich macht, dass die dahingehende Formulierung ihren Grund nicht darin habe, dass kerngleiche Verletzungsformen ausgeschlossen seien, sondern allein darin, dass nicht vollständig zu überblicken sei, ob die abstrakte Formulierung nicht auch ein erlaubtes Verhalten einschließe (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 13 Rn. 141). In diesem Sinn sind die rechtlichen Erwägungen des Beklagten im Unterwerfungsschreiben, insbesondere hinsichtlich der nikotinfreien Aromastoffe zu verstehen.
71
(3) Das weitere Schreiben des Beklagten vom 23. September 2021 indiziert keine andere Auslegung der vorangegangenen Unterwerfung. Es bestätigt vielmehr, dass der Beklagte, wie er dort ausdrücklich klarstellt, auch kerngleiche Verstöße mit seiner Unterlassungserklärung abdecken will. Lediglich eine insgesamt auf „alle“ Bestandteile von E-Zigaretten bezogene Verpflichtung wollte er danach ersichtlich nicht eingehen. Dies schließt aber nicht aus, dass neben Verdampferköpfen bestimmte andere Bestandteile von E-Zigaretten nach dem Willen des Beklagten erfasst sein sollen, sofern der durch die konkrete Verletzungsform vorgezeichnete Kernbereich nicht verlassen wird. Auch hier werden lediglich einzelne andere Gegenstände, nämlich ein Mundstück und außerhalb von E-Zigaretten verwendbare Watte und ein Schutzglas genannt, deren Abgabe nach Auffassung des Beklagten unproblematisch scheine. Erneut hat der Beklagte mithin lediglich die von der Klägerin vorgeschlagene abstrakte Umschreibung mit der Begründung verworfen, dass diese möglicherweise erlaubte Verhaltensweisen einschließe, ohne dass er damit zu erkennen gegeben hat, gegebenenfalls tatsächlich kerngleiche Verhaltensweisen ausnehmen zu wollen. Vielmehr hat der Beklagte nunmehr sogar ausdrücklich „relevante“ Bestandteile von „E-Zigaretten“ als mögliche Objekte kerngleicher Verstöße angegeben, die von der Unterlassungserklärung erfasst sein sollten.
72
cc) Entgegen der Ansicht der Berufung ist unschädlich, dass die Unterlassungserklärung keine Angabe dazu enthält, welche Verletzungsformen als kerngleich anzusehen seien. Dies hat das Landgericht zutreffend dargelegt. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr betreffend kerngleiche Handlungen genügt es wie ausgeführt, eine strafbewehrte Unterwerfung hinsichtlich der konkreten Verletzungsform anzubieten. Erst recht bedarf es in der Unterwerfung keiner über die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinausgehenden Erläuterung dessen, worin das Charakteristische der Verletzungsform zu erkennen ist. Auch dies gilt unabhängig davon, ob und wenn ja welche Formulierungen der Gläubiger insoweit verlangt hat. Welchen Kernbereich die Unterlassungsverpflichtung abdecken soll und abdeckt, kann somit – nicht anders als bei einem allein die konkrete Verletzungsform nennenden Sachantrag und Titel – durch Auslegung unter Heranziehung der mit der Abmahnung angeführten tatsächlichen Begründung der gemachten Zuwiderhandlung und den insoweit für die rechtliche Einordnung gerade der konkreten Verletzungsform bestimmenden Umständen ermittelt werden. Dass insoweit – nicht atypisch – Meinungsverschiedenheiten über die Reichweite des Kernbereichs drohen, zwingt den Schuldner, der sich mit einer schlichten Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform zu einer Unterlassung einschließlich des gesamten Kernbereichs verpflichtet, nicht, diesen Kernbereich gleichsam im Weg eines abschließenden und zutreffenden Rechtsgutachtens auszulegen.
73
3. Nichts anderes ergäbe sich, wollte man – wie wohl das Landgericht – den Verfügungsantrag so verstehen, dass die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform nur die Art des Angebots bzw. der Abgabe (d.h. ohne Altersverifikation und Alterssichtprüfung) betrifft, er sich also, was das Tatobjekt anbelangt, auf die gesamte insoweit abstrakt umschriebene Verhaltensweise, also allgemein Bestandteile von E-Zigaretten betreffend, richtet und die konkret benannte Produktart („Coil“) nur als nicht beschränkendes Beispiel nennt. Auch dann wäre der Antrag im Ergebnis insgesamt unbegründet.
74
a) Ein Sachantrag ist nämlich unbegründet, wenn er auf Grund seiner zu weiten Fassung die geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasst (vgl. BGH, GRUR 2014, 393 Rn. 47 mwN - wetteronline.de; GRUR 2021, 746 Rn. 50 - Dr. Z; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. § 12 Rn. 1.44a mwN). So lägen die Dinge hier, wollte man annehmen, das Unterlassungsbegehren sei hinsichtlich des „Tatobjekts“ allein abstrakt bestimmt. Ein auf alle Bestandteile von E-Zigaretten erstrecktes Unterlassungsbegehren ginge unabhängig von der Unterwerfung des Beklagten zu weit. Denn wie oben (1.a) aa)) ausgeführt sind zumindest nicht alle Bestandteile von E-Zigaretten Gegenstand des Handlungsverbots in § 10 Abs. 3, 4 JuSchG. Hierauf hat der Beklagte die Klägerin bereits in der vorgerichtlichen Korrespondenz hingewiesen. Es ist nicht Sache des Gerichts, das begehrte Unterlassungsgebot in eine beschränkte Form umzuformulieren, in der es gerechtfertigt wäre, in deren beschränkenden Merkmalen der Kläger aber nicht das Charakteristische der Verletzungshandlung sieht (siehe BGH, GRUR 2002, 187, 188 mwN - Lieferstörung; GRUR 2003, 890, 891 - Buchclub-Kopplungangebot; Köhler/Feddersen, aaO § 12 Rn. 144). Daher bedarf auch hier keiner Erörterung, in welchem genauen Maß über die konkrete Verletzungsform hinaus ein Unterlassungsanspruch der Klägerin entstanden ist, wie sich also das Charakteristische der Zuwiderhandlung abstrakt so umschreiben ließe, dass es (nur) etwa kerngleiche Verletzungsform umfassen würde. Im Übrigen ist die Wiederholungsgefahr insoweit, als sie durch die konkrete Verletzungsform auch für kerngleiche Handlungen bei zutreffender Würdigung begründet gewesen sein könnte, wie ausgeführt durch die Unterwerfung ausgeräumt.
75
b) Auch bei abstraktem Verständnis des Verfügungsbegehrens wäre auch eine auf die konkrete Verletzungsform beschränkte (teilweise) Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung in der Sache nicht gerechtfertigt. Ist ein Antrag zu weit oder unbestimmt gefasst, kann ihm zwar häufig im Wege der Auslegung als Minus entnommen werden, dass jedenfalls die konkrete Wettbewerbsmaßnahme verboten werden soll (Senat, WRP 2022, 93, 97 mwN; vgl. nur BGH, GRUR 2008, 702 Rn. 32, 35 f mwN - Internet-Versteigerung III; Beschluss vom 15. Oktober 2020 - I ZR 175/19, juris Rn. 20 mwN; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. § 12 Rn. 1.44 mwN). Insoweit fehlt es aber wie ausgeführt wenigstens nach der Unterwerfung des Beklagten an einem Verfügungsanspruch der Klägerin.
76
4. Auch eine Änderung „jedenfalls“ der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht gerechtfertigt. Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die unterliegende Partei, hier also die Klägerin, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das gilt auch dann, wenn ein mit der Endentscheidung zurückgewiesenes Sachbegehren erst im Lauf des Rechtsstreits unbegründet geworden ist (was hier ohnehin zumindest deshalb nicht der Fall ist, weil es an der Wiederholungsgefahr bereits bei der nach Zugang der Unterlassungserklärung erfolgten Antragstellung fehlte) und deshalb abgewiesen werden muss. Soweit zur Vermeidung der Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO die prozessualen Möglichkeiten der Antragsrücknahme (dann § 269 ZPO) oder der (übereinstimmenden) Erledigungserklärung (dann § 91a ZPO) bestehen, hat die Klägerin davon keinen Gebrauch gemacht. Abgesehen davon hätten auch solche Erklärungen – ebenso wenig wie ein Verzicht nach § 306 ZPO – hier nichts an der Kostenlast ändern können. Da für die Klägerin schon vor Antragstellung der zumindest bereits eingetretene Wegfall der Wiederholungsgefahr erkennbar war, käme es nicht darauf an, inwieweit ansonsten bei „unstreitiger“ Erledigung der Hauptsache eine „reziproke“ Anwendung des Rechtsgedankens aus § 93 ZPO zu Gunsten des Klägers in Betracht kommt.
77
5. Die hier allein zu treffende Entscheidung über die Kosten der Berufung ergeht nach § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 10 JuSchG
§ 3 OWiG
§ 13 UWG
§ 269 ZPO
§ 91a ZPO
§ 306 ZPO
§ 93 ZPO
§ 10 Abs. 4 JuSchG
§ 10 Abs. 3, 4 JuSchG
§ 10 Abs. 3, 4 JuschG
§ 10 Abs. 3 und 4 JuSchG
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 10 Abs. 3 JuSchG
§ 28 Abs. 1 Nr. 12 JuSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2015, 749
BGHZ 173, 188
GRUR 2009, 845
GRUR 2011, 742
GRUR 2019, 627
GRUR 2010, 749
GRUR 2010, 855
GRUR 2014, 706
GRUR 2016, 395
GRUR 1997, 931, 932
GRUR 2003, 899, 890
GRUR 2014, 393
GRUR 2021, 746
GRUR 2002, 187, 188
GRUR 2003, 890, 891
GRUR 2008, 702
25 O 70/21
16 RL 2014/40
31 O 62/21
23 O 8/21
I ZR 175/19