Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-18, Aktenzeichen 7 K 283/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0418.7K283.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Arbeitsmediziner bei einem öffentlichen Arbeitgeber und zeigte der Beklagten im April 2009 an, dass er ab 1. Juni 2009 im Nebenberuf eine Privatpraxis für traditionelle chinesische Medizin (TCM) in seinem Eigenheim in E. im Umfang von 5 Stunden wöchentlich betreiben werde. Er behandle durchschnittlich 3-4 Patienten pro Woche.
Nachdem ihn die Kassenärztliche Vereinigung Westfalen-Lippe - KV - auf seine Verpflichtung zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst hingewiesen hatte, beantragte er mit Schreiben vom 27. Juni 2009 die Befreiung unter Berufung auf die Geringfügigkeit der Nebentätigkeit.
Diesen Antrag lehnte die KV unter dem 3. Juli 2009 unter Hinweis auf die Vorschriften der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe - GNO - ab.
Der Kläger erhob hiergegen bei der Beklagten unter dem 29. Juli 2009 Widerspruch und führte an, wesentlicher Grund für seinen Befreiungsantrag sei darin zu sehen, dass seine hauptberufliche Tätigkeit die Wahrnehmung des Notfalldienstes nicht zulasse. Er würde damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen und riskiere letztlich den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung. Er könne nicht darauf verwiesen werden, sich dauerhaft vertreten zu lassen, weil dies dem Charakter einer Vertretungsregel als Ausnahme widerspreche und unverhältnismäßig sei. Seine privatärztliche Tätigkeit sei auch nicht mit der anderer niedergelassener Ärzte vergleichbar. Sein Patientenkreis bestehe aus Personen, die schulmedizinisch austherapiert seien. Mit der Ausübung der TCM sei er nicht schulmedizinisch tätig. Daher stehe er seinen Patienten auch nicht - wie andere niedergelassene Ärzte - rund um die Uhr zur Verfügung. Seine Praxis verfüge nicht über die für die Ausübung der Schulmedizin notwendige Einrichtung.
Mit Bescheid vom 22. Dezember 2010 zog die Beklagte den Kläger zum Notfalldienst für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 heran und gab ihm unter Erläuterung der ab 1. Februar 2011 geltenden Neuordnung des ärztlichen Notfalldienstes in ihrem Bezirk Zeitpunkt und Anzahl der Dienste bekannt. Danach fielen für den Kläger 2 Sitzdienste in einer eingerichteten Notfalldienstpraxis im Bezirk 21 am Montag, dem 30. Mai 2011, von 18 h bis 22 h und Sonntag, dem 27. November 2011, von 15 h bis 22 h sowie 2 Fahrdienste am Sonntag, dem 20. März 2011, von 8 h bis 15 h und am Ostersonntag, dem 24. April 2011, von 8 h bis 20 h an. Die sofortige Vollziehung des Bescheides wurde angeordnet.
Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 5. Januar 2011 unter Hinweis auf seinen Befreiungsantrag aus dem Jahr 2009 und den bisher nicht beschiedenen Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung hierüber. An seiner beruflichen Situation habe sich nichts geändert.
Mit Bescheid vom 13. Januar 2011 lehnte die Beklagte den Befreiungsantrag des Klägers nach nochmaliger Überprüfung ab.
Am 22. Januar 2011 hat der Kläger gegen die Bescheide vom 22. Dezember 2010 und vom 13. Januar 2011 Klage erhoben und wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Heranziehungsbescheides 2011 um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Diesen Antrag hat die Kammer mit Beschluss vom 15. März 2011 abgelehnt (7 L 57/11). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, soweit der Kläger am 27. November 2011 zum Notfalldienst herangezogen werden sollte, weil dies mit Rücksicht auf den geringen Umfang seiner Nebentätigkeit unverhältnismäßig sei, und im übrigen die Beschwerde zurückgewiesen (13 B 395/11).
Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger ergänzend aus: Vom Notfalldienst am 27. November 2011 sei er entsprechend dem Beschluss des OVG NRW befreit worden. Allerdings halte er seine Heranziehung nach wie vor für rechtswidrig. Auch der vom OVG NRW angenommenen Einteilungsfaktor von 0,75 sei unverhältnismäßig. Allenfalls komme eine Heranziehung von 0,25 in Betracht. Maßgebend sei jedoch, dass er die Voraussetzungen nicht erfülle, die an einen niedergelassenen Arzt zu stellen seien, und daher grundsätzlich nicht der Notfalldienstpflicht unterliege. Bis zum 31. Januar 2011 sei auch die Beklagte davon ausgegangen, dass er keine Praxis besitze; so sei er zuvor nie zum Notfalldienst herangezogen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes müsse eine Praxis über eine Mindestausstattung verfügen, die bei ihm fehle. Das gelte auch, nachdem der Notalldienst nunmehr in einer bereitgestellten Notfallpraxis abzuleisten sei. Er selbst nehme an der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nicht teil. Den Kostenbescheid der Kassenärztlichen Vereinigung für den Notfalldienst 2011/2012 habe er vor dem Sozialgericht angefochten; in diesem Verfahren werde auch inzidenter seine Heranziehung im Grundsatz geklärt. Er beabsichtigte, diese Frage notfalls vor dem Bundessozialgericht klären zu lassen und halte das Verfahren vor den Sozialgerichten für vorgreiflich.
Im übrigen wendet der Kläger sich gegen den Einteilungsfaktor, den die Beklagte auch für das Notfalldienstjahr 2012/2013 mit 0,75 zugrundegelegt hat. Der entsprechende Heranziehungsbescheid vom 21. Dezember 2011 ist Gegenstand des Verfahrens 7 K 621/12. Der gegen diesen Bescheid gerichtete Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist durch Beschluss der Kammer vom 20. Januar 2012 (7 L 2/12), bestätigt durch Beschluss des OVG NRW vom 11. April 2012 (13 B 229/12) zurückgewiesen worden.
Der Kläger beantragt
festzustellen, dass seine Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst in der Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 rechtswidrig war, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 13. Januar 2011 zu verpflichten, ihn vom ärztlichen Notfalldienst dauerhaft zu befreien.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, der Kläger sei grundsätzlich uneingeschränkt zum ärztlichen Notfalldienst heranzuziehen, weil er niedergelassen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird bezug genomen auf die Gerichtsakten einschließlich der des Verfahrens 7 L 57/11 und die beigezogenen Verwaltungs-vorgänge der Beklagen (Beiakte Heft 1).

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Hauptantrag ist als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, feststellen zu lassen, ob seine Heranziehung zum Notfalldienst 2011 rechtmäßig war. Dieses folgt aus der Wiederholungsgefahr. Die Frage, ob der Kläger mit Rücksicht auf seine Haupttätigkeit überhaupt verpflichtet ist, Notfalldienste zur ambulanten Versorgung der Bevölkerung zu leisten, ggfs. mit welchem Anteil, stellt sich jährlich aufs Neue. Dem Rechtsschutzinteresse steht nicht entgegen, dass der Kläger auch den Heranziehungsbescheid für das Notfalldienstjahr 2012 vom 21. Dezember 2011 angefochten hat (7 K 621/12). Eine rechtskräftige Klärung der vorgenannten Frage ist bisher nicht erfolgt.
Die Klage ist jedoch in vollem Umfang unbegründet.
Der Heranziehungsbescheid der Beklagten vom 22. Dezember 2010, den der Kläger mit seinem Hauptantrag angefochten hat, war rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die grundsätzliche Verpflichtung des Klägers, als privatärztlich tätiger Arzt an der Notfallversorgung der Bevölkerung teilzunehmen, hat die Kammer im Beschluss vom 15. März 2011 (7 L 57/11) bereits unter Hinweis auf die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung festgestellt. Die entsprechenden Ausführungen hat das OVG NRW in der Beschwerdeentscheidung vom 14. Juli 2011 (13 B 395/11) bestätigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe dieser Beschlüsse verwiesen. Neue Gesichtspunkte, die eine andere Auffassung rechtfertigen könnten, sind nach Abschluss des Eilverfahrens nicht vorgetragen, vielmehr hat der Kläger sich im Wesentlichen auf die im Eilverfahren im Einzelnen dargelegte Rechtsauffassung gestützt. Insbesondere folgt die Kammer nicht dem wiederholt vorgetragenen Argument des Klägers, er sei nicht niedergelassen im Sinne von § 17 der Berufsordnung - BO - und § 2 Abs. 2 GNO, weil er nicht über die für die vertragsärztliche Versorgung von Patienten erforderliche Einrichtung verfüge. Eine bestimmte Einrichtung oder Ausstattung der Praxisräume schreibt die Berufsordnung nicht vor; die Niederlassung eines (privatärztlich tätigen) Arztes knüpft vielmehr gem. § 17 Abs. 1 BO an den Praxissitz an. Nichts anderes folgt aus der vom Kläger für seine gegenteilige Ansicht angeführten Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 28. September 2005 - B 6 KA 73/04 R -, juris, in der es um die mangelnde Berechtigung eines nicht niedergelassenen Arztes geht, am Notfalldienst teilzunehmen. Das Bundessozialgericht leitet hier ausdrücklich das Kriterium der Niederlassung aus § 17 Abs. 1 BO ab und grenzt diesen Begriff zum berufswidrigen "Umherziehen" (§ 17 Abs. 3 BO) anhand des Praxissitzes ab ("ohne Zuordnung zu einer Praxis", juris Rdnr. 22). Das ist für die Annahme der Niederlassung ausreichend. Mit Blick auf die Neuorganisation des Notfalldienstes, der nunmehr nicht in eigenen Praxen geleistet wird, sondern in eingerichteten Notfalldienstpraxen, kommt es auf weitere Fragen zur Ausstattung der Praxisräume nicht an. Jedenfalls steht dem Kläger die Infrastruktur einer Praxis zur Verfügung, wie dies auch vom BSG gefordert wird,
vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2005, a.a.O., Rdnr. 26.
Ob der Kläger in der Vergangenheit - vor Neuorganisation des ärztlichen Notfalldienstes im Bereich der Beklagten - tatsächlich nicht zu Notfalldiensten und zur Zahlung der entsprechenden Umlage herangezogen worden ist, ist nicht entscheidend. Weder stellt dies die Verpflichtung zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst nach den gesetzlichen Bestimmungen und der geltenden Notfalldienstordnung infrage, noch kann der Kläger - auch im Hinblick auf den kurzen Zeitraum, der seit Anzeige seiner Niederlassung als Arzt verstrichen ist - hieraus herleiten, weiterhin tatsächlich nicht herangezogen zu werden.
Die Kammer geht weiter davon aus, dass die Heranziehung des Klägers im Notfalldienstjahr 2011 vom Umfang her rechtmäßig und nicht unverhältnismäßig war. § 2 GNO sieht für privatärztlich tätige Ärzte eine Differenzierung nach dem Umfang der ärztlichen Tätigkeit nicht vor. Das ist mit höherrangigem Recht, namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitssatz vereinbar.
Die nähere Ausgestaltung des Notfalldienstes fällt in die Zuständigkeit der einzelnen Kassenärztlichen Vereinigungen und Ärztekammern. Diesen steht bei Erlass der Vorschriften ein weiter Gestaltungsfreiraum zu. Der einzelne Arzt kann durch die in Satzungen normierten Kriterien für die Heranziehung zum Notfalldienst in seinen Rechten verletzt sein, wenn die Entscheidung nicht mehr von sachbezogenen Erwägungen getragen wird und einzelne Arztgruppen oder Ärzte willkürlich benachteiligt werden. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dementsprechend darauf, ob sich der Normgeber bei seiner Entscheidung am Normzweck orientiert und die gesetzlichen Grenzen des eingeräumten Beurteilungsspielraums beachtet hat. Dabei sind die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, wie das Willkürverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Diese sind erst dann verletzt, wenn das Verwaltungshandeln unter keinem denkbaren rechtlichen Aspekt mehr vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 13 A 3775/06 -, juris Rdnr. 33; LSG NRW, Beschluss vom 5. September 2011 - L 11 KA 40/11 B ER -, juris Rdnr. 49 ff; BSG, Urteil vom 11. Mai 2011 - B 6 KA 23/10 R -, juris Rdnr. 17 m.w.N.
Gleichheitssatz und Übermaßverbot erfordern insbesondere nicht, dass die Norm alle Besonderheiten des Einzelfalls erfasst. Vielmehr darf der Normgeber bei Aufstellung der Regelung Sachverhalte typisieren und dabei die Sonderheiten des Einzelfalles vernachlässigen; er darf keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss sich dabei realitätsgerecht am typischen Sachverhalt orientieren.
BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009, - 1 BvL 8/05 -, juris Rdnr. 55 m.w.N., und Beschluss vom 30. November 2011 - 1 BvR 3269/08 -, juris.
Diesen Maßstäben wird die Notfalldienstordnung der Beklagten und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe gerecht, soweit darin bei niedergelassenen privatärztlich tätigen Ärzten nicht nach dem Umfang ihrer Tätigkeit differenziert wird. Zwar gebietet der Gleichheitssatz im Grundsatz eine gleichmäßige Heranziehung zu den Belastungen des Bereitschaftsdienstes.
vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2006 - B 6 KA 43/05 R -, juris Rdnr. 20ff; Sächs. LSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - L 1 KA 25/10 -, juris Rdnr. 44 f m.w.N.
Diese muss sich aber nicht zwingend rechnerisch am Umfang der privatärztlichen Tätigkeit des Betroffenen ausrichten. Für die unterschiedslose Heranziehung sprechen vielmehr gewichtige sachliche Gründe. Es entspricht dem typischen Berufsbild des niedergelassenen Arztes, an dem sich die Beklagte orientieren durfte, dass dieser in Vollzeit tätig ist. Privat niedergelassene Ärzte, die nur in Teilzeit ihren Beruf ausüben, stellen demgegenüber eine Minderheit dar. Diese Atypik konnte mit Rücksicht auf das Leitbild des Vollzeitarztes bei der Festlegung der generellen Kriterien für die Heranziehung zum Notfalldienst vernachlässigt werden. Dies gilt erst recht für die vorliegende Situation, in der ein Arzt die privatärztliche Tätigkeit in Niederlassung im Nebenberuf nur mit einem geringen Bruchteil der üblichen Wochenarbeitszeit ausübt. Die Aufklärung, in welchem zeitlichen Umfang Ärzte im Gebiet der Beklagten ihre niedergelassene privatärztliche Tätigkeit ausüben, wäre demgegenüber jährlich mit nicht unerheblichem Verwaltungsaufwand verbunden. Der privatärztlich tätige Arzt ist frei darin, den zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit zu bestimmen, ggfs. auch zu ändern. Über Kenntnisse, inwieweit der jeweilige Arzt tätig ist, verfügt die Beklagte bei privatärztlich Tätigen - im Gegensatz zu den Vertragsärzten, deren Zulassung zur kassenärztlichen Versorgung nach Änderung der einschlägigen Bestimmungen jetzt mit ganzem oder hälftigem Versorgungsauftrag ausgesprochen wird (vgl. § 95 Abs. 3 SGB-V) - nicht. Der Gemeinwohlbelang eines effektiv organisierten ärztlichen Notfalldienstes rechtfertigt es, die Heranziehungsfrequenz an groben, einfach festzustellenden Kriterien auszurichten, ohne den Besonderheiten des Einzelnen in jeder Hinsicht Rechnung zu tragen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zulässig, dass individuelle Härten bei der Heranziehung durch die Möglichkeit der Befreiung von der Teilnahme (§ 11 GNO) oder durch die Befugnis des Einzelnen, den Notfalldienst nicht in Person, sondern durch einen Vertreter abzuleisten (§ 9 GNO), ausgeglichen werden können. Damit sind unverhältnismäßige Belastungen des Einzelnen ausgeschlossen.
Auch der Hilfsantrag des Klägers ist erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch auf (dauerhafte) Befreiung vom ärztlichen Notfalldienst. Eine solche setzt nach § 11 Abs. 1 GNO einen schwerwiegenden Grund voraus. Der darin zum Ausdruck kommende strenge Maßstab entspricht den o.a. Grundsätzen einer gleichmäßigen Belastung aller Ärzte. Beispielhaft führen § 11 Abs. 2 und 3 GNO eine schwere Erkrankung, eine Schwangerschaft und das Erreichen einer Altersgrenze von 65 Jahren auf. Die vom Kläger angeführten Gründe, die sich im Wesentlichen aus Art und Umfang seiner niedergelassenen ärztlichen Tätigkeit ableiten, stellen keine Härtegründe i.S.d. § 11 Abs.1 und 2 GNO dar. Der Umfang der Heranziehung des Klägers zum Notfalldienst 2011 stellt für diesen - gemessen an dem strengen Maßstab, der in den Befreiungstatbeständen der GNO zum Ausdruck kommt - keine unverhältnismäßige Belastung dar. Der Kläger war nach dem Inhalt des angefochtenen Heranziehungs-bescheides in 2011 insgesamt viermal zu Diensten eingeteilt, davon einmal an einem Wochentag ab 18 h am Montag, dem 30. Mai, im Übrigen an Sonn- und Feiertagen. Die einmalige Heranziehung im Quartal ist nicht schlechthin für den Kläger unzumutbar. Dies gilt erst recht, wenn man mit der Beklagten von einer Änderung des Heranziehungsbescheides 2011 durch die Mitteilung der Vorsitzenden des Verwaltungsbezirks der Beklagten vom 5. August 2011 ausgeht, wonach die Anzahl der Dienste in 2011 - in Umsetzung der Beschwerdeentscheidung des OVG NRW im vorläufigen Rechtsschutz - auf drei Notfalldienste beschränkt worden ist. Davon, dass vier Notfalldienste im Jahr keine unverhältnismäßige Belastung für den Kläger bedeuten, geht ausdrücklich auch das OVG NRW im Beschluss vom 11. April 2012 - 13 B 229/12 - aus, in der es um die viermalige Einteilung zu Notfalldiensten im Jahr 2012 geht. Die vom Kläger angeführten entgegenstehenden Dienstpflichten, die nur eine Nebentätigkeit im Umfang von 5 Wochenstunden erlauben, sind dabei nicht zu berücksichtigen, weil diese nicht in der Tätigkeit als niedergelassener Arzt, sondern im Hauptamt wurzeln. Im Übrigen kann der Kläger, dem die Einteilung jeweils zum Jahresende für das bevorstehende Jahr bekanntgegeben wird, seine Außendiensttätigkeit als Betriebsarzt der BG entsprechend planen, soweit Notfalldienste - wie 2011 - auf einen Wochentag fallen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 2 GNO
§ 11 GNO
§ 9 GNO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 GNO
§ 17 Abs. 1 BO
§ 17 Abs. 3 BO
§ 95 Abs. 3 SGB-V
§ 11 Abs. 1 GNO
§ 11 Abs. 2 und 3 GNO
§ 11 Abs.1 und 2 GNO
§ 17 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 L 57/11
13 B 395/11
7 K 621/12
7 L 2/12
13 B 229/12
B 6 KA 73/04 R
13 A 3775/06
L 11 KA 40/11 B
B 6 KA 23/10 R
1 BvL 8/05
1 BvR 3269/08
B 6 KA 43/05 R
L 1 KA 25/10