Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 9 U 34/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist davon auszugehen, dass die maßgeblichen Personen das Thermofenster als zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs und zum Schutz des Motors erforderlich ansahen.(Rn.51)
2. Der – bei unterstellter objektiver Unzulässigkeit des Thermofensters gegebene - Verbotsirrtum war für den Hersteller unvermeidbar, wenn das KBA hypothetisch eine entsprechende Typengenehmigung erteilt hätte.(Rn.52)
Verfahrensgang
Das am 22.11.2022 verkündete Versäumnisurteil des Senats wird aufrechterhalten, soweit es nicht bereits durch die mit Schriftsatz des Klägers vom 31.08.2023 teilweise erklärte Berufungsrücknahme wirkungslos geworden ist.
Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Zudem hat der Senat beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch geltend; in erster Instanz hat er großen Schadensersatz geltend gemacht. Der Kläger erwarb am 17.05.2014 von dem Privatverkäufer ... das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug Audi A6 (entsprechend dem als Anlage K 2 vorgelegten Zulassungsschein, entgegen der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe einen Audi A 7 gekauft) AVANT 3.0 TDI, erstmals zugelassen am 13.06.2013, mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... zu einem Kaufpreis von 51.500,00 €; der Kilometerstand betrug 14.500 km (Anlage K 1). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor vom Typ EA 896 der zweiten Generation der Norm Euro 5 mit 3,0 Liter Hubraum ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde.
In dem Fahrzeug wird ein sogenanntes Thermofenster verwendet.
Die Abgasreinigung erfolgt ausschließlich innermotorisch durch Abgasrückführung (AGR). Das Fahrzeug hat nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten weder einen NOx-Speicherkatalysator noch einen SCR-Katalysator und benötigt kein AdBlue. Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp ist nicht Gegenstand eines verbindlichen Rückrufbescheides des KBA in Bezug auf sein Emissionsverhalten. Der Kilometerstand betrug am 11. September 2023 143.904 km.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung, die dazu führe, dass das Fahrzeug einen wesentlich höheren NOx-Ausstoß aufweise, als die Typgenehmigung des Kraftfahrtbundesamts ausweise.
Durch das – unstreitig vorhandene - Thermofenster falle die Abgasreinigung bei Außentemperatur unter 17 Grad Celsius geringer aus als oberhalb der einprogrammierten Schwelle. Die NOx-Emissionen fielen durch ein Ausrampen der AGR-Raten unterhalb von 17 Grad Umgebungstemperatur hin zu sinkenden Temperaturen an. Im Schriftsatz vom 01.12.2021 ist unter Beweisantritt Sachverständigengutachten behauptet worden, das Thermofenster sei nur im Bereich zwischen 20 und 30 Grad vollwirksam (Bd. I Bl. 144 d.A.).
Nach einem Update seien negative Folgen für den Motor zu befürchten. Die enge Bedatung stehe dem Gesichtspunkt des Motorschutzes entgegen.
Die klagende Partei hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie von der Manipulationssoftware, der nur durch Täuschung der Behörden erlangten Typengenehmigung, der drohenden Betriebsuntersagung oder dem mit der Täuschung einhergehenden Wertverlust des Fahrzeugs und möglichen negativen Folgen für den Kraftstoffverbrauch oder die Lebensdauer bestimmter Bauteile gewusst hätte.
Der Kläger hat gemeint, er habe gemäß bzw. analog §§ 826, 831, 31 BGB einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Als Anspruchsgrundlagen hat er benannt §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 1 und 2 BGB, 31 BGB bzw. 166 BGB analog i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Er lässt sich Nutzungsentschädigung auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 350.000 km anrechnen.
Die Auffassung in der Rechtsprechung, Art. 5 Abs. 2 VP 715/2007/EG habe vertretbar dahin ausgelegt werden können, dass Thermofenster zulässig seien, sei korrekturbedürftig. Akustikfunktion und Thermofenster arbeiteten im Prinzip gleich. Die verbindlichen Rückrufe betreffend Fahrzeuge mit V6-bzw. V8-TDI- Dieselmotoren (E 5) begründeten greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das klägerische Fahrzeug über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügen könne.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Eine Betriebsuntersagung sei nicht zu befürchten. Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Gerade für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp habe das KBA bestätigt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei (vgl. Anlage B2, Bd. I Bl. 110 d.A.).
Die Beklagte hat gemeint, ein Anspruch nach §§ 823, 826 BGB bestehe nicht.
Mit Urteil vom 25.01.2022 (Bd. II Bl. 2 ff. d.A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat sich die Berufung des Klägers gerichtet.
Der Kläger beanstandet, zu Unrecht nehme das Landgericht an, das Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. §§ 6, 27 EG-FGV seien Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.
Am 22.11.2022 hat der erkennende Senat die Berufung des Klägers durch Versäumnisurteil zurückgewiesen (Bd. II Bl. 175 d.A. und Bd. III Bl. 1 f. d.A.). Hiergegen hat der Kläger Einspruch eingelegt mit dem Antrag,
das Versäumnisurteil vom 22.11.2022 aufzuheben und für Recht zu erkennen:
1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadensersatz in Höhe von 34.942,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.07.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Audi A6 mit der FIN ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs seit dem 22.07.2021 im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 825,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.07.2021 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 31.08.2023 hat der Kläger unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 21.03.2023 (Az. C-100/21) und das Urteil des BGH vom 26.06.2023 zum Az. Via ZR 335/21 einen Anspruch nur noch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. RL 2007/46 gestützt.
Der Kläger aktualisiert seinen Antrag wie folgt:
1. Die Beklagte wird mit der Maßgabe, dass im Umfang dieses Antrags das am 22.11.2022 verkündete Versäumnisurteil des Senats aufgehoben und das am 25.01.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Halle abgeändert werden, verurteilt, an die Klagepartei Schadensersatz in Höhe von 7.725,00 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.07.2021 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.07.2021 zu zahlen.
Im Übrigen hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt,
des Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22.11.2022, Az. 9 U 34/22, aufrechtzuerhalten.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Der klägerische Vortrag zu einer „schnellen Aufwärmfunktion“ sei allein unter Verweis auf Fahrzeuge der Emissionsnorm Euro 6 erfolgt. Die vom KBA für bestimmte Fahrzeuge der Emissionsnorm Euro 6 gerügte Aufheizstrategie stehe im Zusammenhang mit dem hier unstreitig nicht verbauten SCR-Katalysator. Hier gehe es um ein Euro-5-Fahrzeug.
Das Thermofenster funktioniere in gleicher Weise auf dem Prüfstand wie auch im Straßenverkehr.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.10.2023 trägt die Beklagte vor, sie sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp implementierte Thermofenster zulässig sei; sie sei dabei, wenn eine objektive Unzulässigkeit des Thermofensters unterstellt werde, einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen.
Im Übrigen wird von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 22.11.2022 ist fristgemäß beim Oberlandesgericht eingegangen und somit zulässig. Da der Kläger nunmehr gemäß Schriftsatz vom 31.08.2023 im Hinblick auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 zu den Az. VIa ZR 335/21, VIa ZR 1031/22 und VIa ZR 533/21 nur noch kleinen Schadensersatz geltend macht, hat er hinsichtlich des auf großen Schadensersatz gerichteten weitergehenden Klageantrags die Berufung zurückgenommen.
Diese mit dem Schriftsatz vom 31.08.2023 teilweise erklärte Berufungsrücknahme ist auch unter Berücksichtigung des Versäumnisurteils vom 22.11.2022 wirksam. Durch den im vollen Umfang eingelegten Einspruch ist das Berufungsverfahren in die Lage vor Eintritt der Versäumnis zurückversetzt worden (§§ 342, 539 Abs. 3 ZPO), so dass die Berufung wieder insgesamt anhängig war. Mithin konnte die Berufung nach der Einlegung des Einspruchs auch teilweise zurückgenommen werden. Das Versäumnisurteil ist, soweit der Kläger nicht die Berufung gemäß dem Schriftsatz vom 31.08.2023 weiterverfolgt, wirkungslos, entsprechend der Situation, die besteht, wenn nach einem erstinstanzlichen Urteil die Klage zurückgenommen wird, das erstinstanzliche Urteil wirkungslos wird (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, § 269 Rn. 17).
Der Klageantrag in der Fassung des Schriftsatzes vom 31.08.2023 ist von der Klageabweisung durch das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 25.01.2022, von der Berufungszurückweisung durch das Versäumnisurteil des Senats vom 22.11.2022 und somit auch von der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils erfasst. Denn die mit dem Schriftsatz vom 31.08.2023 vorgenommene, anstelle des zuvor geltend gemachten großen Schadensersatzes auf Ersatz des Differenzschadens abzielende Antragskorrektur beruht nach Auffassung des BGH lediglich auf unterschiedlichen Methoden der Schadensberechnung, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn 45, zitiert nach Juris); es handelt sich mithin nicht um eine Klageänderung im Sinne einer Änderung des Streitgegenstands.
2. Darüber, ob der Kläger einen auf großen Schadensersatzanspruch gerichteten Anspruch gemäß § 826 BGB hat oder gehabt hat, ist nicht mehr zu befinden. Denn nach der Teil-Berufungsrücknahme stützt sich der Kläger seit dem Schriftsatz vom 31.08.2023 ausschließlich auf die im Urteil des BGH vom 26.06.2023 zum Az. Via ZR 335/21 beschriebene Haftung des Fahrzeugherstellers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV. Einen derartigen Anspruch hat der Kläger gegen die Beklagte indes nicht.
a) Im Schriftsatz vom 31.08.2023 auf S. 3 (Bd. III Bl. 56 d.A.) stützt sich der Kläger nur noch auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, des Thermofensters, nachdem in der Klageschrift auf S. 6 (Bd. I Bl. 10 d.A.) noch im Plural von illegalen Abschalteinrichtungen die Rede war.
Über das Thermofenster hinausgehend, hat der Kläger in der Berufungsbegründung einen Gehörsverstoß gerügt, da das Landgericht einen bereits in der Klageschrift enthaltenen entscheidungserheblichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen habe, demzufolge das Fahrzeug einer verbindlichen Rückrufanordnung des KBA unterliege; die Klagepartei habe dabei klargestellt, dass die „schnelle Aufwärmfunktion“ von zahlreichen Oberlandesgerichten als sittenwidrigkeitsbegründend gewertet werde. Diese Rüge geht ins Leere. Dass das Fahrzeug einer verbindlichen Rückrufanordnung des KBA unterliege, hat der Kläger weder in der Klageschrift noch in der Replik vorgetragen. Die Klageschrift enthält auf S. 12 ff. allgemeine Ausführungen zu „Rückruf durch das KBA/Freiwilliger Rückruf/Software-Update“, in denen mit Bezug auf verschiedene Modelle, unter anderem verschiedene A.-Fahrzeuge nach Euro6-Norm (vgl. Anlage K4), verbindliche Rückrufe vorgetragen wurden, nicht aber für das hier streitgegenständliche Euro5-Modell. Bezeichnenderweise sind in der Berufungsbegründung auf S. 3 (Bd. II Bl. 42 d.A.) enthaltene Leerstellen zur Seitenzahl und zur Bezeichnung der Anlage, die das die schnelle Aufwärmfunktion betreffende Zitat aus der Klageschrift belegen sollen, nicht ausgefüllt. Erstaunlich und schlicht unzutreffend ist der Vortrag auf S. 3 der Berufungsbegründung, das Gericht habe ausweislich des Tatbestandes erkannt, dass das Fahrzeug verbindlich zurückgerufen worden sei. Im Tatbestand auf S. 2 der angefochtenen Entscheidung heißt es ausdrücklich „Das Fahrzeug unterliegt keinem immissionsbedingten Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamt“. Nicht nachzuvollziehen ist auch, dass in der Klageschrift oder auch in der Replik vorgetragen worden sein soll, die „schnelle Aufwärmfunktion“ werde von zahlreichen Oberlandesgerichten als sittenwidrigkeitsbegründend gewertet. In der Klageschrift finden sich auf S. 8 ff. (Bd. I Bl. 12 ff. d.A.) Ausführungen zu Abschalteinrichtungen im Allgemeinen, wobei auch die Verwendung von AdBlue und/oder einem NOx-Speicherkatalysator thematisiert worden ist; einen konkreten Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug hatte dieser Vortrag nicht.
Auf S. 18 der Replik (Bd. I Bl. 158 d.A.) ist die „schnelle Aufwärmfunktion“ sehr beiläufig ohne jede inhaltliche Erläuterung, ohne Bezugnahme auf Entscheidungen zahlreicher Oberlandesgerichte und insbesondere nur in Bezug auf Fahrzeuge der Abgasnorm EU6 erwähnt worden. Im Übrigen gab es in erster Instanz lediglich allgemeine Ausführungen zu verschiedenen Varianten der Abgasnachbehandlung und Abschalteinrichtung, außerdem zu verschiedenen Aufheizstrategien, die in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München II gegen R. S. u.a. aufgeführt worden sind, allerdings nicht in der Weise, dass eine oder mehrere dieser Strategien dem gegenständlichen Fahrzeug zugeordnet würden. Die Anklageschrift betrifft ersichtlich nicht nur das gegenständliche Fahrzeug. Ob dieses überhaupt erfasst ist, ist zweifelhaft, weil auf S. 24 - 26 nur EU6-Motoren betroffen sind, während es sich im vorliegenden Fall um ein EU5-Fahrzeug handelt. Von daher liegt ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör nicht vor.
Dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine „schnelle Aufwärmfunktion“ vorhanden sei, ist auch in der Berufungsbegründung nicht schlüssig dargestellt worden. Zudem ist das Vorbringen zur Implementation einer „schnellen Aufwärmfunktion“ in dem streitgegenständlichen Euro-5-Fahrzeug auf S. 12 der Berufungserwiderung (Bd. II Bl. 132 d.A.) beachtlich bestritten worden; das Vorbringen zur „schnellen Aufwärmfunktion“ ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13.10.2023 auf S. 42 ff. (Bd. III Bl. 145 ff. d.A.) innerhalb der in der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2023 zum Schriftsatz des Klägers vom 31.08.2023 gewährten Schriftsatzfrist vorgetragen, sie sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp implementierte Thermofenster zulässig sei; in Bezug auf das Thermofenster habe es keine weitere Anforderung gegeben, die regulatorisch noch zu beachten gewesen sei. Wenn eine rechtliche Unzulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters unterstellt werde, sei die Beklagte zur Zeit der Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung und des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klagepartei am 17.05.2014 einem Verbotsirrtum unterlegen. Die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Die Beklagte hat auch vorgetragen, dass sich der Geschäftsbereich der Technischen Entwicklung in ein gutes Dutzend Organisationseinheiten unterteilt habe. Jede dieser Organisationseinheiten sei Expertin in dem jeweiligen Entwicklungsbereich gewesen. Ein dieser Organisationseinheit unterlaufener – unterstellter – Irrtum sei der Beklagten zuzurechnen. Aus den Gesamtumständen, etwa, dass ausnahmslos jeder Dieselmotor jedes Herstellers bei der Abgasrückführung Thermofenster verwende, dass Thermofenster nicht an eine Prüfstandserkennung geknüpft seien und dass Thermofenster bis zuletzt vom KBA als regulatorisch zulässig angesehen worden seien, ergebe sich, dass alle verantwortlichen Personen das Thermofenster für zulässig gehalten hätten. Die fehlende Kenntnis von einer Widerrechtlichkeit reiche für das Vorliegen eines Verbotsirrtums.
Der Kläger beruft sich in seiner Stellungnahme vom 21.11.2023 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2023 auf die Entscheidung des BGH vom 26.06.2023, Via ZR 335/21, und auf die Entscheidung des BGH vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, Rn. 14 (zitiert nach Juris). Danach muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten.
Entgegen der Meinung des Klägers hat die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt.
Der Senat nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf die folgenden Ausführungen, die ebenfalls das Thermofenster, aber einen anderen Hersteller betreffen, aus dem Urteil des OLG Stuttgart vom 28.09.2023, 24 U 2504/22, Rn. 42 ff. (zitiert nach Juris). Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen:
(3.) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“, weil dann, wenn alle handelnden Personen von der Zulässigkeit der eingesetzten Technik ausgegangen sind, der für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderliche Vorsatz in Bezug auf die - hier unterstellte - Unzulässigkeit des Thermofensters fehlt, ohne dass es - im Rahmen des § 826 BGB - auf die Vermeidbarkeit dieses Rechtsirrtums ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14).
(4.) Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) so zu verstehen sein sollte, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe und der maßgeblichen Entscheidungsträger personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, so folgt der Senat dem nicht. Nach Auffassung des Senats erfordert die schlüssige Darlegung eines Irrtums in Fällen der vorliegenden Art nicht zwingend personenbezogene Ausführungen dazu, welches Vorstellungsbild die mit den Fragen der Emissionskontrolle befassten Verrichtungsgehilfen, Repräsentanten und Organe der Beklagten bezüglich der Zulässigkeit des Thermofensters hatten und welche gesellschaftsinternen Kommunikationsvorgänge und Beschlüsse insofern existieren.
Ein Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder - sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76; BGHZ 69, 398 = BGHSt 27, 196 juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 128 juris Rn. 53ff, 55; vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, juris Rn. 14; vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, NStZ 1996, 338 juris Rn. 19; vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, NStZ 2023, 352 Rn. 38; vgl. weiter: Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl., § 11 Rn. 56ff; BeckOK/Valerius, OWiG § 11 Rn. 30f mwN [Stand: 01.07.2023]; Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5a jew. mwN).
Wenn die Beklagte zu dem hier in Rede stehenden Rechtsirrtum geltend macht, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befasste Mitarbeiter von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen seien, sich mithin – soweit diese Vorstellung mit der Rechtswirklichkeit nicht übereinstimmte – in einem Verbotsirrtum befanden, ist ein Verbotsirrtum nach diesen Grundsätzen schlüssig dargelegt (der Sache nach ebenso etwa: OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 – 49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 44f; OLG Koblenz Urteil vom 31. August 2023 – 1 U 316/23, BeckRS 2023, 24382 Rn. 64ff, 71). Weiterer Darlegungen bedarf es daher nur dann, wenn diese – was freilich der Regelfall sein wird – erforderlich sind, um sich vom Vorliegen eines bestrittenen Verbotsirrtums überzeugen zu können (§ 286 ZPO).
(5.) Im Streitfall bedurfte es dieser Darlegungen indessen nicht. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände - die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen.
So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „...“ vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat (dem OLG Stuttgart) aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen ..., Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe. Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. .... Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (betreffend ein Fahrzeugmodell ..., Euro 5, Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Berlin vom 10.11.2022).
In demselben Sinne versteht auch der erkennende Senat den Vortrag der Beklagten dahingehend, dass die Verantwortlichen auf Beklagtenseite, insbesondere in den Organisationseinheiten der Entwicklungsabteilung, aber auch in den Bereichen, die die EG-Übereinstimmungsbescheinigungen ausstellten, und auf der für Überwachung und Kontrolle zuständigen Vorstandsebene, die sich auf Erkenntnisse der Entwicklungsabteilung stützte, die Thermofenster für zulässig hielten, insbesondere in dem hier relevanten Zeitraum bis 2014; der Senat ist im Hinblick auf die oben mit dem zitierten Auszug aus der Entscheidung des OLG Stuttgart zum Az. 24 U 2504/22 beschriebene allgemeine Praxis insbesondere auch des KBA seit Bekanntwerden des „Abgasskandals“ überzeugt davon, dass die maßgeblichen Personen das Thermofenster als zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs und zum Schutz des Motors erforderlich ansahen.
Der – bei unterstellter objektiver Unzulässigkeit des Thermofensters gegebene - Verbotsirrtum war für die Beklagte auch unvermeidbar. Denn das KBA hätte hypothetisch eine entsprechende Typengenehmigung erteilt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 65-67 – zitiert nach Juris). Bezüglich des Thermofensters haben in diesem Sinne mehrere Oberlandesgerichte entschieden, nicht nur das von der Beklagten zitierte OLG Naumburg (Urteil vom 04.08.2023, 7 U 77/22, Rn. 77 ff., betreffend ebenfalls einen A.-Motor der Euro-Norm 5), sondern auch das OLG Schleswig (Urteil vom 10.10.2023, 7 U 100/22, Rn. 66 ff.), das Brandenburgische Oberlandesgericht (Urteil vom 27.09.2023, 7 U 143/22, Rn. 17 f.), das OLG Hamm (Urteil vom 13.09.2023, 30 U 81/21, Rn. 121 ff.), das OLG Frankfurt (Urteil vom 01.09.2023, 19 U 103/22, Rn. 45 ff.), das OLG München (Beschluss vom 22.08.2023, 8 U 9416/21, Rn. 62 ff.) und das OLG Koblenz (Urteil vom 15.08.2023, 3 U 365/23, Rn. 12 ff. – alle zitiert nach Juris). Dafür, dass das KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren die EG-Typgenehmigung erteilt hätte, spricht entsprechend der im Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2023 dargestellten Auffassung der Beklagten die als Anlage B1 vorgelegte, V6-TDI-Euro5-Generation-2-Motoren betreffende Auskunft des KBA gegenüber dem OLG Stuttgart vom 11.09.2020 (Bd. I Bl. 107 d.A.). Unter anderem hat das KBA dort ausgeführt, die Typgenehmigung wäre auch bei einer Angabe der konkreten Parameter zu erteilen gewesen, da im Rahmen der Typgenehmigung nur eine Pflicht zur Beschreibung und keine Anforderungen an die Systemleistung definiert sei (Bd. I Bl. 109 d.A.).
In seiner Stellungnahme zum nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2023 benennt der Kläger keine Gründe, aus denen das KBA hypothetisch keine Typgenehmigung für den gegenständlichen Fahrzeugtyp hätte erteilen sollen. Die Argumentation des Klägers zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums baut auf der Prämisse auf, dass sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat gestützt habe. Hier hat sich die Beklagte auf eine hypothetische Genehmigung berufen. Es lag in dem hier maßgeblichen Zeitraum auch kein rechtlicher Grenzbereich vor, in dem sich die Beklagte bewegt hätte; denn eine Rechtswidrigkeit des dem damaligen Industriestandard entsprechenden Thermofensters wurde in der hier maßgeblichen Zeit vor dem Jahr 2014 nicht ernsthaft vertreten. Die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums wird auch nicht nur aus der vom BGH als noch nicht ausreichenden Feststellung geschlossen, dass auch nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gefunden worden seien, sondern aus der positiven Feststellung, dass die Genehmigung, wenn sie beantragt worden wäre, auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren erteilt worden wäre, wie sich aus der als Anlage B 1 vorgelegten KBA-Auskunft vom 11.09.2020 ergibt.
Da der Schriftsatz des Klägers vom 21.11.2023 keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte enthält, zu denen der Beklagten rechtliches Gehör gewährt werden müsste, besteht kein Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Ob das hier implementierte Thermofenster objektiv unzulässig ist, kann dahingestellt bleiben.
3. Die auf Zinsen und Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichteten Nebenforderungen sind unbegründet, weil die Hauptforderung unbegründet ist.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2, Abs. 3 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831, 31 BGB
§§ 823, 826 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 823 Abs. 1 und 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2021, 1575
BGHZ 69, 398
BGHSt 27, 196
BGHZ 69, 128
VersR 1984, 1071
NStZ 1996, 338
NStZ 2023, 352
BGHZ 53, 245
6 O 223/21
2 VP 715/20
9 U 34/22
24 U 2504/22
VI ZR 1154/20
8 U 86/21
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
49 U 1/23
1 U 316/23
III ZR 139/67
III ZR 202/20
7 U 77/22
7 U 100/22
7 U 143/22
30 U 81/21
19 U 103/22
8 U 9416/21
3 U 365/23