Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-15, Aktenzeichen 10 Sa 630/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:1115.10SA630.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein verbleibendes zu verteilendes Arbeitsvolumen muss zur Vermeidung einer Änderungskündigung auf den betroffenen Arbeitnehmer übertragen werden.(Rn.63)
2. In den Grenzen von § 106 S 1 GewO und § 315 BGB ist es zulässig und einem Arbeitgeber möglich, Aufgaben zuzuweisen, auch wenn diese Tätigkeiten geringerwertige Aufgaben darstellen.(Rn.64)
3. Das Direktionsrecht oder Weisungsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen einseitig zu bestimmen, soweit diese im Vertrag nicht anderweitig geregelt sind. Sein Umfang bestimmt sich vor allem nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages.(Rn.66)
4. Wenn eine Tätigkeit mit 50% einer Vollzeitkraft aus einem einzigen Arbeitsvorgang besteht, kann, ohne dass es eingruppierungsschädlich wäre, für weitere 50% eine geringerwertige Tätigkeit im Rahmen des § 106 GewO zugewiesen werden. Damit bleibt die Arbeit gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.(Rn.71)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg a. d. H. vom 7. Februar 2018 - 3 Ca 793/17 - abgeändert und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung des beklagten Amtes vom 25. September 2017 rechtsunwirksam ist und die Arbeitsbedingungen nicht zum 31. März 2018 geändert worden sind.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Amt.
III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 14.865,00 EUR
festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung zum 31. März 2018 bezüglich der Reduzierung der Arbeitszeit von 40 auf 20 Wochenstunden.
Die Klägerin ist 60 Jahre alt (geb. …. 1958), ausgebildete Diplom-Ingenieurin und seit dem 13. April 2006 beim beklagten Amt beschäftigt mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe E 11 Stufe 6 der Anlage 1 zum auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD VKA mit 4.955,97 EUR brutto monatlich beschäftigt. Nach der Eigendarstellung des Beklagten, bei dem regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, ist das Amt W. eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, das aus den aneinander grenzenden Gemeinden B., R. und W. desselben Landkreises Potsdam-Mittelmark besteht. Heute leben in den Gemeinden des Amtes 5.380 Bürger. Die Klägerin ist eingesetzt als Fachbereichsleiterin Bauen, Wohnen, Ordnung. Daneben gibt es noch den Fachbereich Kommunale Dienste und Finanzen. Zu den Aufgaben der Klägerin gehört
1. Leitung des Fachbereichs mit 7 Mitarbeiter/innen und die Koordination der Arbeiten innerhalb des Fachbereichs. Zu diesen Arbeiten gehören die Bereiche
a) SB Bauleitplanung, Wasser- und Bodenverband
b) SB Hochbau und Tiefbau
c) SB Gebäudemanagement, Trink- und Abwasser
d) SB Ordnungsangelegenheiten, Baumpflege u. Außendienst
e) SB Meldewesen, Fundtiere, Hundehalterverordnung
f) SB Standesamt, Brand- und Katastrophenschutz, Friedhofswesen und Gewerbeamt
sowie Querschnittsaufgaben, Anleitung der Gemeindearbeiter
2. Allgemeine Aufgaben
3. Teilnahme an Sitzungen, wenn erforderlich
4. Stellungnahme Schwerlasttransporte
5. Vertretung der Gemeinde in Vorstandssitzungen im Zuge des Bodenordnungsverfahrens
6. Zusammenarbeit und Abstimmung mit dem Sanierungsträger Städtebauförderung der Gemeinde W. bzw. Kontrolle der Maßnahmen
Um zu überprüfen, ob die in der Kernverwaltung des Amtes beschäftigten Mitarbeiter tarifgerecht eingruppiert und hinsichtlich des Arbeitszeitvolumens voll ausgelastet sind, hat das beklagte Amt eine externe Organisationsuntersuchung beauftragt. Im Ergebnis dieser Untersuchung wurde festgestellt, dass die Klägerin nur zu etwa 30% ihrer vertraglichen Arbeitszeit ausgelastet sei. Für diese Organisationsuntersuchung wurden Fallzahlen und Arbeitsmengen der Jahre 2013, 2014 und 2015 zugrunde gelegt. Insgesamt ergab sich danach nur noch ein Stellenanteil von 0,305 VZÄ (= Vollzeitäquivalente) für die Aufgaben der Klägerin. Ob das Gutachten überhaupt alle Tätigkeiten der Klägerin und dabei die Tätigkeiten der Klägerin korrekt erfasst hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Amtsausschuss, der nach § 10 Abs. 2 der Hauptsatzung über Entlassungen ab der Entgeltgruppe E 10 zu entscheiden hat, hatte in seiner Sitzung am 24. Juli 2017 die diesem Rechtsstreit zugrunde liegende Änderungskündigung beschlossen. Weiter beschloss der Amtsausschuss am 24. Juli 2017 eine Änderung des Stellenplans. Zur Begründung wurde in der Beschlussvorlage ausgeführt, dass 2016 durch die Fa. S. & Z. die Stellenbeschreibung und -bewertung mit anschließender Organisationsuntersuchung erfolgt sei. Weiter heißt es dort: „Die Mitarbeiter haben gemäß TVöD einen Anspruch auf richtige Eingruppierung und der Stellenplan ist anzupassen“. Dazu ist in der Beschlussvorlage u.a. aufgeführt:
IV. Bauverwaltung
Stellen-nummer
Funktionsbezeichnung
Besoldungs-,und Entgelt-gruppe
StelleinVollzeit-einheiten
StelleinVollzeit-einheitenim Vorjahr
Vermerke, Hinweise undErläuterungen
11104-1
Fachbereichsleiterin
EG 11
0,5
ku 0,25 VbE 01.03.2018
IV. Allgemeine Sicherheit und Ordnung
12201-1
Dem entsprechend sollte der bisherige Stellenanteil für die Fachbereichsleiterin der Bauverwaltung und die Fachbereichsleiterin Allgemeine Sicherheit und Ordnung die im Aufgabenbereich der Klägerin zusammengefasst waren, von jeweils 0,5 zum 1. März 2018 auf jeweils 0,25 reduziert werden. Die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 wurde beibehalten.
Am 26. Juli 2017 übersandte die Klägerin der damaligen Amtsdirektorin wegen erheblicher Arbeitsüberlastung eine Überlastungsanzeige. Am 26. September 2017 erhielt die Klägerin eine entsprechende Änderungskündigung vom 25. September 2017. Dort ist zum Kündigungsgrund ausgeführt:
„Die Änderung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen. Im Jahre 2016 erfolgte eine externe Stellenüberprüfung (Stellenbeschreibung und -bewertung mit anschließender Organisationsuntersuchung). Im Ergebnis dieser externen Untersuchung ist die Stelle des Fachbereichsleiters Bau, Wohnen und Ordnung auf 0,5 Vollbeschäftigteneinheiten künftig zu reduzieren.“
Diese Änderungskündigung nahm die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Oktober 2017 unter Vorbehalt an. Am 9. Oktober 2017 ging die entsprechende Änderungsschutzklage der Klägerin beim ArbG Brandenburg a.d.H. ein.
Die Klägerin meint, dass die Änderungskündigung sozial nicht gerechtfertigt sei. Es lägen keine dringenden betrieblichen Gründe vor und die geänderten Arbeitsbedingungen seien für die Klägerin unzumutbar. Die Klägerin bestreitet, dass die in der Organisationsuntersuchung angegebene Unterauslastung der Klägerin im Umfang von 70% gegeben sei. Ausweislich der Zeiterfassungsunterlagen habe sich für das Jahr 2016 ein Plussaldo von 59,03 und für 2017 von 66,24 Stunden. Die Klägerin hat bestritten, dass die Organisationsuntersuchung das von dem beklagten Amt vorgetragene Ergebnis beinhalte. Ohne die Organisationsuntersuchung vollständig zu kennen, könne die Klägerin sich dazu nicht erklären. Soweit sie auszugsweise vorgelegt sei, seien dort Aufgaben dargestellt, die nicht zu den von der Klägerin auszuübenden Tätigkeiten gehören würden. Auch der Wegfall des eigenständigen Bereiches Sicherheit und Ordnung sowie damit verbundene Folgen sei dem Auszug nicht zu entnehmen. Schon die Grundlagen des Gutachtens seien fehlerhaft, denn die Mitarbeiter der Klägerin und die Klägerin hätten keine Zahlen zugearbeitet. Lediglich eine Durchschnittszahl für die Sachbearbeitung der Klägerin als Vertreterin habe sie gegenüber der Amtsdirektorin. Es sei falsch, dass die Mitarbeiter der Klägerin keiner Anleitung oder Kontrolle bedürften. Auch stehe die Städtebauförderung nicht vor ihrem Abschluss.
Der Aufgabenbereich der Klägerin ergebe sich vielmehr aus dem Produktplan einschließlich der Produktbeschreibung aus dem Amtshaushalt. Bis auf die Kriegsgräberpflege seien es im Tätigkeitsbereich der Klägerin (Fachbereich II) sämtlich Pflichtaufgaben. Mit der Reduzierung des Arbeitszeitvolumens könne die Klägerin diese Pflichtaufgaben nicht mehr im erforderlichen Umfang wahrnehmen. Die Arbeitsplatzbeschreibung für die Stelle der Klägerin umfasse ebenfalls wesentlich mehr Aufgaben.
Das beklagte Amt hält die Änderungskündigung für gerechtfertigt. Der Gutachter habe festgestellt, dass die der Klägerin unterstellten Beschäftigten ihre Aufgaben selbständig erledigen würden, ohne dass es einer Kontrolle oder Anleitung durch die Klägerin bedürfe. Es finde auch tatsächlich keine Überprüfung oder Anleitung im bisher angenommenen zeitlichen Umfang statt.
Es komme hinzu, dass der Bereich Brand- und Katastrophenschutz von der Amtsdirektorin verantwortet werde und nicht von der Klägerin. Im Bereich Meldewesen und Gewerbeamt erfolge die fachliche Anleitung nicht durch die Klägerin, sondern durch den Fachdienst des Landkreises Potsdam-Mittelmark. Die Städtebauförderung der amtsangehörigen Gemeinden stehe vor dem Abschluss und die Investitionen hätten in den vergangenen Jahren insgesamt weit unterhalb von 1 Mio. EUR gelegen.
Im Bereich des Öffentlichen Dienstes würden Stellenstreichungen im Haushaltsplan ebenso wie das Anbringen eines kw-Vermerkes an einer Personalstelle eine von den Gerichten nicht überprüfbare Entscheidung darstellen, so dass die bezeichnete Stelle entbehrlich sei. Dem Arbeitgeber obliege die Befugnis zu entscheiden, mit wie vielen Arbeitnehmern die Arbeitsaufgabe erledigt werden solle. Wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Entscheidung treffe, sei diese von den Gerichten nur darauf zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei, nicht aber auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit.
Der entsprechende Beschluss des Amtsausschusses vom 24. Juli 2017 zur Stellenreduzierung sei getroffen. Dieser beruhe auf den Erkenntnissen der Organisationsuntersuchung, deren Bericht bei der Beratung vorgelegen habe. Die Aufgaben der Klägerin würden sich aus ihrer Stellenbeschreibung ergeben und nicht aus dem Produktplan. Die Klägerin sei auch nicht arbeitsüberlastet. Die entsprechende Mitteilung stehe in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Beschluss vom 24. Juli 2017. Die Mehrarbeit der Klägerin im Jahre 2016 sei im Zusammenhang mit einem Lehrgang der Standesbeamtin entstanden, da die Klägerin in dieser Zeit andere Aufgaben zusätzlich habe übernehmen müssen. Die von der Klägerin angegebenen Plusstunden seien aber falsch. Im Dezember 2016 habe das Arbeitszeitkonto der Klägerin ein Minus von 6,49 Stunden beinhaltet und im Dezember 2017 seien es 19,46 Plusstunden gewesen. Diese Zeiten würden aber nur die Anwesenheit der Klägerin und nicht ihre Arbeitsleistung dokumentieren. Das Gutachten sei nicht fehlerhaft erstellt. Die Mitarbeiter hätten einen Vordruck ausgefüllt und gespeichert und in dem Zusammenhang mit dem Interviewer die Arbeitsplatzbeschreibung besprochen und korrigiert. Dieses Gespräch habe die Klägerin am 12. April 2016 gehabt. In der Zeit vom 29. August 2016 bis 31. August 2016 seien die Gespräche mit den Mitarbeitern geführt worden.
Einer Sozialauswahl bedürfe es nicht, da es lediglich eine weitere E 11-Stelle beim beklagten Amt gebe. Diese sei mit der Fachbereichsleiterin Finanzen (Kämmerin) besetzt. Diese beiden Stellen seien nicht vergleichbar, da die Tätigkeit der Kämmerin eine fachspezifische Ausbildung und fachspezifische Kenntnisse im Finanzwesen erfordere, was das beklagte Amt im Detail weiter ausgeführt hat.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7. Februar 2018 die Klage abgewiesen. Ursächlich für die Kündigung sei der Beschluss des Amtsausschusses vom 24. Juli 2017 gewesen. Damit sei der Haushalts-/Stellenplan geändert worden. Diese Entscheidung sei nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Dieses sei nur der Fall, wenn eine unternehmerische Entscheidung unmittelbar oder mittelbar gegen Gesetze oder Verträge verstoße, deren Umgehung diene oder sich nur unter Verstoß gegen Gesetze oder Tarifrecht realisieren lasse. Und die Normverletzung müsse auch noch dem arbeitsrechtlichen Bestands- oder Inhaltsschutz dienen. Da das beklagte Amt dem Stellenplan Folge leisten müsse, sei die Änderungskündigung nicht zu beanstanden.
Gegen dieses dem Klägerinvertreter am 4. Mai 2018 zugestellte Urteil legte dieser am 9. Mai 2018 Berufung ein und begründete diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 3. August 2018. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin teilweise ihren erstinstanzlichen Vortrag und reicht nun selbst das Gutachten zur Organisationsuntersuchung ein. Nach diesem Gutachten (4.2) gehören zur Kernverwaltung 17 Mitarbeiter mit 15,625 Stellenanteilen (VZÄ). Weiter ist dem Gutachten unter 5.1 zu entnehmen, dass der Ist-Situation von 15,625 VZA ein Bedarf von 15,568 VZÄ gegenüber steht. Im Bereich Gebäude-/Grundstücksmanagement gibt das Gutachten einen Mehrbedarf von 1,228 Stellen an, im Bereich Meldewesen im Umfang von 0,171 VZÄ. Die Bereiche SB Ordnungsangelegenheiten und des SB Standesamt und werden im Gutachten als ausgelastet angesehen, im Bereich SB Hoch- und Tiefbau hält das Gutachten wegen einer Einarbeitungsphase zumindest vorübergehend einen höheren Personaleinsatz für gerechtfertigt. Insgesamt stellt sich die Stellensituation nach dem Gutachten S. 9 im Fachbereich II wie folgt dar:
Leitung des Fachbereichs (-0,674)
Bereiche innerhalb des Fachbereichs
a. SB Bauleitplanung, Wasser- und Bodenverband (-0,426)
b. SB Hochbau und Tiefbau (-0,373 - Einarbeitung)
c. SB Gebäudemanagement, Trink- und Abwasser (+1,228)
d. SB Ordnungsangelegenheiten, Baumpflege u. Außendienst (-0,075)
e. SB Meldewesen, Fundtiere, Hundehalterverordnung (+0,171)
f. SB Standesamt, Brand- und Katastrophenschutz, Friedhofswesen und Gewerbeamt (-0,004)
Nach der Schlussbemerkung in dem Gutachten (6.) wird angeregt, wegen der unausgeglichenen Auslastung die Aufgaben umzuverteilen, hilfsweise über Stundenanpassungen zu reagieren.
Die Klägerin hält die Änderung des Stellenplans für willkürlich. Deshalb sei der Beschluss zur Änderungskündigung der Klägerin fehlerhaft und das Beschäftigungsbedürfnis bezüglich der Klägerin nicht teilweise weggefallen. Mit dem Wegfall der Hierarchieebene der Fachbereichsleitung Bauen und Ordnung verstoße das beklagte Amt gegen die Brandenburger Kommunalverfassung. Auch verstoße die Abweichung vom Stellenplan gegen die Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung. Es gebe Anhaltspunkte, dass die Auftragserteilung zur Organisationsuntersuchung unseriös erfolgt sei. Es sei trotz Überschreitens des Schwellenwertes nicht ausgeschrieben worden, die Fachbereichsleiter seien nicht einbezogen worden. Damit bestünden Anhaltspunkte, dass die Klägerin durch den Ausspruch einer nicht annehmbaren Änderungskündigung habe aus dem Amt gedrängt werden sollen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit bestehe.
Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die im Gutachten angenommene Unterauslastung der Klägerin nicht bestehe. Nach der Änderungskündigung könne die Klägerin faktisch keine Leitungstätigkeit mehr ausüben, so dass die Mitarbeiter ohne Kontrolle und Aufsicht blieben. Soweit das beklagte Land behaupte, dass die Mitarbeiter im Fachbereich II selbständig im Tarifsinne arbeiten würden und keiner Anleitung und Kontrolle bedürften, sei das dem Gutachten nicht zu entnehmen. Es sei auch sachlich falsch, dass die überwiegend in die Entgeltgruppen 5 und 6 eingruppierten Mitarbeiter im FB II eine besonders verantwortungsvolle Tätigkeit selbständig ausüben würden, für die es gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse bedürfe. Das Gutachten habe auch nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Amtsdirektorin bei deren Abwesenheit zu vertreten habe. Entsprechend der Schlussbemerkung des Gutachtens hätten der Klägerin auch Stellenanteile aus den überlasteten Bereichen übertragen werden können. Auch die Sozialauswahl sei fehlerhaft, weil die Klägerin nach einer Einarbeitung auch die Aufgaben der Kämmerin übernehmen könne. Diese sei deutlich jünger als die Klägerin (1977) und deutlich später beim Beklagten eingetreten (2017).
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg a. d. H. vom 7. Februar 2018 - 3 Ca 793/17 abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung des beklagten Amtes vom 25. September 2017 rechtsunwirksam ist und die Arbeitsbedingungen nicht zum 31. März 2018 geändert worden sind.
Das beklagte Amt beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Amt verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Klägerin sei nicht die Stellvertreterin der Amtsdirektorin. Dieses sei vielmehr entsprechend einem Beschluss des Amtsausschusses die Kämmerin. Die Organisationsuntersuchung sei von der früheren Amtsdirektorin mit Zustimmung des Amtsausschusses in Auftrag gegeben worden. Das Förderprogramm „Städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen“ sei am 18. Juli 2018 beendet worden. Es sei keine Hierarchieebene im Bereich Bauen und Ordnung weggefallen. Der Stellenanteil sei lediglich reduziert worden. Die Leitungstätigkeit der Klägerin sei im Gutachten berücksichtigt worden. Seit März 2018 sei die Sachbearbeiterin Standesamt, Gewerbe, Friedhof und Brandschutz nicht mehr der Klägerin unterstellt. Die Änderung des Stellenplans sei der Kommunalaufsicht angezeigt worden. Eine fachliche Überforderung der Mitarbeiter bestehe nicht. Bereits die Entgeltgruppe 6 setze gründliche und vielseitige Fachkenntnisse voraus und es seien selbständige Leistungen bei der Stellenbewertung prozentual ermittelt worden.
Da es sich bei dem beklagten Amt um eine kleine Verwaltung handele, sei es nicht untypisch, dass auch der Amtsdirektor Sachbearbeitertätigkeiten ausführe. Dies habe zur Folge, dass die Amtsdirektorin - welche zuvor Fachbereichsleiterin Kommunale Dienste und Finanzen gewesen sei - Tätigkeiten des Bereichs Kommunale Dienste und Finanzen weiterhin ausführe. Vom SB Gebäude- und Grundstücksmanagement habe bereits die Vermietung der Dorfgemeinschaft Häuser an die SB räumliche Planung und Entwicklung abgegeben. Weitere Bereiche, wie z.B. Steuern und Abgaben (Veranlagung im Bereich Trink- und Abwasser) würden auf die Mitarbeiter mit einer Reserve übergehen. Schon aus Kostengründen könne eine Verteilung der Arbeitsaufgaben des SB Gebäude- und Grundstücksmanagement nicht an die Fachbereichsleitung Bauen, Wohnen und Ordnung erfolgen. Bereits vorinstanzlich habe der Vorsitzende Richter beim Arbeitsgericht Brandenburg diese Art der Umverteilung ausgeschlossen, da die Klägerin nach der EG 11 TVöD vergütet werde. Die Behauptung der persönlichen Antipathie der Amtsdirektorin sei ungerechtfertigt und werde zurückgewiesen. Letztlich gehe die Änderungskündigung auf den Beschluss des Amtsausschusses vom 24. Juli 2017 zurück, welcher nicht zu beanstanden sei. Die Grundlage hierfür bilde die Organisationsuntersuchung, welche fachlich fundiert sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 2. August 2018, ihre Schriftsätze vom 12. August 2018 und 29. Oktober, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des beklagten Amtes vom 8. Oktober 2018, dessen Schriftsatz vom 13. November 2018 und das Sitzungsprotokoll vom 15. November 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache auch Erfolg.
II.
1.
Die zulässige Änderungsschutzklage ist begründet. Das beklagte Amt beschäftigt ständig mehr als 10 Arbeitnehmer.
2.
Die Berufung ist begründet, weil die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin beim beklagten Amt nicht im Umfang von 20 Stunden entfallen ist.
2.1
Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (vgl. etwa BAG vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04). Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhen. Wie das Arbeitsgericht und die Parteien übereinstimmend annehmen, unterliegt eine solche Entscheidung im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist vom Gericht lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist. Im öffentlichen Dienst kann eine vergleichbare unternehmerische Entscheidung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen, ein sog. kw-Vermerk angebracht oder aus einem Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird (vgl. BAG vom 7. Dezember 2006 – 2 AZR 748/05).
Es ist allerdings auch zu prüfen, ob die unternehmerische Entscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist, ob sie sich also konkret auf die Einsatzmöglichkeit der gekündigten Arbeitnehmerin auswirkt (vgl. etwa BAG vom 12. August 2010 – 2 AZR 945/08).
2.2
Die Änderungskündigung wurde vom beklagten Amt mit dringenden betrieblichen Erfordernissen iSd. § 1 Abs. 2 KSchG begründet. Das Amt beruft sich auf die vom Amtsausschuss am 24. Juli 2017 beschlossene Änderung des Stellenplans. Diese ist nach Ansicht des Berufungsgerichts, wie auch zutreffend vom Arbeitsgericht angenommen, als unternehmerische Entscheidung hinzunehmen, da keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die diese als offensichtlich unsachlich oder willkürlich erscheinen lassen. Wie der Beschlussvorlage entnommen werden kann, lag dieser Entscheidung die durch eine externe Firma im Jahre 2016 vorgenommene Stellenbeschreibung und -bewertung mit anschließender Organisationsuntersuchung zugrunde. Die darauf gründende Entscheidung des Amtsausschusses war vom Gericht hinzunehmen. Danach wurde die in der Stelle der Klägerin auszuübende Tätigkeit ausdrücklich als E11-Tätigkeit bewertet. Wie der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung zutreffend ausgeführt hat, bestehen Leitungstätigkeiten häufig aus nur einem einzigen Arbeitsvorgang im Sinne des § 12 TVöD, so dass gerade die extern vorgenommene Stellenbeschreibung und -bewertung als gegeben hinzunehmen war.
2.3
Allerdings führte diese unternehmerische Entscheidung nicht zu dem vom beklagten Amt geltend gemachten Änderungsbedarf. Sie wirkte sich nicht konkret auf die Einsatzmöglichkeit der Klägerin aus.
Der Änderungskündigung lag der Bericht zur Organisationsuntersuchung zugrunde. Dieser wies in einzelnen Bereichen einer Unterauslastung und in anderen Bereichen eine Überauslastung aus. Deshalb wurde in der Schlussbemerkung ausgeführt, dass die Arbeit beim beklagten Amt möglichst umverteilt werden solle. Entsprechendes hatte die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auf Seite 29 aufgegriffen und auf Seite 30 im ersten und zweiten Absatz konkret darauf hingewiesen, dass die Aufgaben zur Vermeidung der Änderungskündigung der Klägerin hätten zugewiesen werden müssen.
Die Stellensituation im Fachbereich II ergab nach dem Gutachten eine personelle Überbesetzung von insgesamt 0,174 VZÄ. Während sich im Bereich Bauleitplanung eine freie Arbeitskapazität von 0,426 VZÄ und im Bereich Hoch- und Tiefbau eine freie Kapazität von 0,373 VZÄ ergab, ergab sich im Bereich Gebäudemanagement ein Mehrbedarf von 1,228 VZÄ und im Bereich Meldewesen von 0,171 VZÄ.
Da der Amtsausschuss aber die Entscheidung getroffen hatte, die Leitungsstelle der Klägerin weiter mit 0,5 statt der im Gutachten angegebenen 0,305 VZÄ zu führen, ergibt sich eine Unterdeckung von 0,021 VZÄ, da die Bereiche SB Standesamt und SB Ordnungsangelegenheiten im Gutachten als ausgelastet angesehen wurden. Deshalb gab es keine Notwendigkeit, die wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin zu reduzieren. Die nach der Entscheidung des Amtsausschusses freien Kapazitäten der Klägerin im Umfang von 50% einer Vollzeitstelle hätten mit Arbeitsaufgaben aus dem Fachbereich „aufgefüllt“ werden können.
Auch unter Berücksichtigung des Vortrags des beklagten Amtes in der Berufungserwiderung ergibt sich nichts anderes. Dort war ausgeführt, dass im Bereich Gebäudemanagement Aufgaben auf den Bereich Bauleitplanung übertragen worden seien. In der Berufungsverhandlung hat die Amtsdirektorin ergänzt, dass weitere Teile auf den Sachbearbeiter Hoch- und Tiefbau übertragen worden seien. Selbst wenn aber die freien Kapazitäten dieser beiden Sachbearbeiter vollständig mit Aufgaben aus dem Gebäudemanagement aufgefüllt worden sein sollten, könnte es sich allenfalls um 0,799 VZÄ handeln. Mithin verbliebe ein weiteres zu verteilendes Arbeitsvolumen von 0,6 VZÄ. Dieses hätte der Klägerin zur Vermeidung der Änderungskündigung übertragen werden müssen, wie das Gutachten in den Schlussbemerkungen ja auch nahegelegt hatte.
3.
Soweit das beklagte Amt meint, dass das nicht möglich sei, weil die Klägerin nach Entgeltgruppe 11 des TVöD eingruppiert sei und es sich bei diesen Tätigkeiten um geringerwertige Aufgaben handele, hat das beklagte Amt die Reichweite seines Direktionsrechts verkannt. In den Grenzen von § 106 Satz 1 GewO und § 315 BGB ist es zulässig und einem Arbeitgeber möglich, Aufgaben zuzuweisen (vgl. etwa BAG vom 17. August 2011 – 10 AZR 322/10).
3.1
In dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 2006 haben die Parteien bezüglich der Tätigkeit der Klägerin lediglich vereinbart, dass sie beim beklagten Amt "als vollbeschäftigte Angestellte" eingestellt wird. Damit haben die Parteien den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsvertrag geschlossen. Danach wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für eine bestimmte Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der lediglich durch die Nennung der Entgeltgruppe, hier der Entgeltgruppe 11, bezeichnet ist.
3.2
Das Direktionsrecht oder Weisungsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen einseitig zu bestimmen, soweit diese im Vertrag nicht anderweitig geregelt sind. Sein Umfang bestimmt sich vor allem nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages (BAG vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94).
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung wie hier nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94) auf alle Tätigkeiten, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert/eingereiht usw. ist. Dem Arbeitnehmer können grundsätzlich auch neue Tätigkeiten zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen.
Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht des Arbeitgebers berechtigt diesen aber grundsätzlich nicht, dem Arbeitnehmer Tätigkeiten einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen. Das gilt nicht nur deshalb, weil damit regelmäßig eine Änderung der vertraglich zugesagten Vergütung verbunden ist. Auch die Art der Beschäftigung kann durch das allgemeine Direktionsrecht nicht unbegrenzt abgeändert werden.
Zwar ist bei entsprechender Fassung des Arbeitsvertrages die Übertragung unterschiedlicher Tätigkeiten kraft Weisung zulässig. Voraussetzung ist aber, dass diese als gleichwertig anzusehen sind. Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild. Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems orientiert sie sich in der Regel an diesem System (BAG vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94).
3.3
Nach § 12 Abs. 2 TVöD ist die Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihr nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen.
Nach der externen Stellenbewertung und dem entsprechenden Beschluss des Amtsausschusses ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin als Fachbereichsleitung aus einem einzigen Arbeitsvorgang besteht und der Entgeltgruppe E11 entspricht. Dieses hat der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung für Leitungskräfte auch noch einmal ausdrücklich erläutert. Wenn aber die Tätigkeit der Klägerin mit 50% einer Vollzeitkraft aus einem einzigen Arbeitsvorgang besteht, kann der Klägerin, ohne dass es eingruppierungsschädlich wäre, für weitere 50% eine geringerwertige Tätigkeit im Rahmen des § 106 GewO zugewiesen werden. Damit bleibt die Arbeit gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung des BAG.
3.4
Die Zuweisung der Tätigkeiten aus dem Fachbereich der Klägerin würde auch billigem Ermessen (§ 106 GewO) entsprechen. Denn es ist, insbesondere in einer kleinen Verwaltung den Leitungskräften zuzumuten, auch Sachbearbeitertätigkeiten zu übernehmen. Das ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.
4.
Dem beklagten Amt war keine Erklärungsfrist einzuräumen, um zur Frage der Umverteilung der Aufgaben beim Beklagten weiter vorzutragen, obwohl es sich von diesem Umstand in der Berufungsverhandlung überrascht zeigte.
Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern. Dabei kann es in besonderen Fällen auch geboten sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der Entscheidung zugrunde legen will, damit sie bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfG vom 27. September 2018 – 1 BvR 426/13). Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (BVerfG vom 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97). Doch müssen Verfahrensbeteiligte, auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG vom 27. September 2018 – 1 BvR 426/13).
Hier kommt hinzu, dass die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ausdrücklich angeführt hat, dass die Tätigkeiten im Fachbereich II hätten umverteilt werden müssen. Auf diesen Punkt ist das beklagte Amt in der Berufungserwiderung eingegangen. Eine Hinweispflicht des Gerichts nach § 139 ZPO besteht nicht ausnahmslos, sondern nur dann, wenn die Partei keinen Grund zu der Annahme hat, das Berufungsgericht werde von der erstinstanzlichen Würdigung abweichen, etwa weil die Frage von keiner Partei erörtert bzw. die erstinstanzliche Würdigung von keiner Partei angegriffen worden ist; dies gilt aber u. a. dann nicht, wenn der Prozessgegner bereits gezielt und konkret auf Mängel des gegnerischen Vortrags oder der erstinstanzlichen Entscheidung hingewiesen hat (vgl. Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin vom 17. April 2007 - 157/06).
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Amt hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 106 GewO
§ 2 KSchG
§ 139 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 793/17
25 VbE 01.03
2 AZR 642/04
2 AZR 748/05
2 AZR 945/08
10 AZR 322/10
4 AZR 976/94
1 BvR 426/13
1 BvR 1640/97