Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-21, Aktenzeichen 41 BV 13752/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2017:1221.41BV13752.17.00

Tenor:
I. Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde an das BAG wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Im vorliegenden Beschlussverfahren nach § 122 InsO ist die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) die A. Berlin & Co. Luftverkehrs KG in Eigenverwaltung, die Beteiligte zu 2) die A. Berlin Personalvertretung Kabine (kurz: PV Kabine) und die Beteiligte zu 3) die ver.di - Vereinte Dienstleistungs-Gewerkschaft (ver.di). Die Beteiligte zu 1) ist Muttergesellschaft u.a. der A. Berlin Technik GmbH, der Luftfahrtgesellschaft W. mbH (kurz: LGW) und der N. Luftfahrt GmbH (kurz: NIKI). Aus Gründen terminologischer Vereinfachung bezeichnet "Beteiligte zu 1)" hier auch die Schuldnerin in der Zeit vor Insolvenzeröffnung - unabhängig von einem etwaigen rechtlichen Identitätswechsel auf Grund der Insolvenzeröffnung.
Für das Bodenpersonal der Beteiligten zu 1) wurden auf der Grundlage des Tarifvertrages Betriebsratsstruktur vom 03.02.2014 (Anlage AS 19) drei Standortbetriebsräte und ein Gesamtbetriebsrat gebildet.
Für das Bordpersonal sind bei der Beteiligten zu 1) zwei Personalvertretungen gebildet. Zum einen die Personalvertretung Cockpit (PV Cockpit) auf der Grundlage des "Tarifvertrages Personalvertretung (TV PV) für das Cockpitpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG" vom 20.02.2012. Zum anderen die Beteiligte zu 2) aufgrund des „Tarifvertrages Personalvertretung (TV PV) für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG“ (im Folgenden: „TV PV Kabinenpersonal“ oder „TV PV“) vom 07.06.2016.
Weder gibt es eine Gesamtvertretung der beiden Personalvertretungen des Bordpersonals noch ein gemeinsames Gremium der Vertretungen für den Land- und für den Luftbetrieb noch ein Konzernbetriebsrat oder eine Konzernvertretung. Es gibt einen Wirtschaftsausschuss, an dessen Sitzungen Mitglieder der Beteiligten zu 2) als Gäste teilnehmen konnten.
Der TV PV Kabinenpersonal enthält an das BetrVG angelehnte Regelungen, so u.a. in:
„§ 80 Betriebsänderungen …
§ 81 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan …
(2) … Erfolgt kein Vermittlungsversuch … können die A.berlin oder Personalvertretung die Einigungsstelle anrufen. ...
§ 83 Nachteilsausgleich“
Die defizitär operierende Beteiligte zu 1) schloss unter dem 08.12.2016 mit der Beteiligten zu 3) den
„TV A. Berlin: Pakt für Wachstum und Beschäftigung“ (im Folgenden: „TV Pakt“). Dieser regelt u.a.:
„§ 1 Grundlagen des Pakts für Wachstum und Beschäftigung …
§ 2 Perspektiven für Wachstum, Karriereentwicklung und Beschäftigungssicherung in der Kabine …
(2) A. Berlin geht bei erfolgreicher Umsetzung der Transformation nicht davon aus, betriebsbedingte Kündigungen durchführen zu müssen. Sollten diese, egal aus welchen Gründen, dennoch unvermeidbar werden, ist deren Ausspruch erst nach Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan zulässig, der sich auf das gesamte Kabinenpersonal auf der Grundlage der Betriebszugehörigkeit ausrichtet.
(3) Interessenausgleichs- / Sozialplanverhandlungen, deren Inhalt zur Umsetzung personeller Maßnahmen beschränkt ist auf Änderungskündigungen, sind weiterhin auf betrieblicher Ebene möglich. Sollten die Betriebsparteien nicht zu einer Einigung kommen, wird in Abweichung von § 81 TV PV nicht die Einigungsstelle angerufen, sondern ist ein Sozialtarifvertrag über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit ver.di abzuschließen.“
Am 15.08.2017 wurde das Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1) eröffnet.
Seitdem gab es zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) mehrere Gespräche, die von den Beteiligten 1) und 2) unterschiedlich gesehen werden.
Nach einem aus Sicht der Beteiligten zu 1) ergebnislos bis zum 15.09.2017 aufgesetzten Bieterverfahren ("Investorenprozess") beschloss die Beteiligte zu 1), allein mit "L." und "easyJet" weiter zu verhandeln.
Am 12.10.2017 kam es zu einem Kaufvertrag zwischen der Beteiligten zu 1) oder mit deren Tochtergesellschaften LGW und NIKI mit Gesellschaften der "L.-Group" (Anlage 4, Bl. 276 d.A.). Am 12.10.2017 beschloss die Beteiligte zu 1) mit Zustimmung des Sachwalters unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses, den Flugbetrieb spätestens zum 31.01.2018 zu schließen. Dazu seien sukzessive bis zum 31.01.2018 alle Flugzeuge zurückzugeben, den Mitarbeitern der Beteiligten zu 1) zu kündigen und sämtliche Dauerschuldverhältnisse unter Berücksichtigung der Abwicklung zu beenden.
Am 19.10.2017 gab es ein Treffen der Beteiligten 1) und 2). Die Beteiligte zu 2) monierte, dass ihr bestimmte Unterlagen nicht vorgelegt worden seien. Am selben Tag beantragte die Beteiligte zu 2) den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Informationen und Vorlage von Unterlagen zur Verhandlung über einen Interessenausgleich. Die Anträge der Beteiligten zu 2) wurden vom ArbG Berlin mit Beschluss vom 02.11.2017 - 38 BVGa 13035/17 und vom LAG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 08.12.2017 - 6 TaBVGa 1484/17 zurückgewiesen.
Am 24.10.2017 stimmte der Gläubigerausschuss einer vollständigen Betriebseinstellung zum 31.01.2018 zu.
Mit Bescheid vom 25.10.2017 (Anlage 59) befristete das Luftfahrt-Bundesamt die Betriebsgenehmigung für die Beteiligte zu 1) bis zum 03.01.2018. Das Luftverkehrsbetreiber-Zertifikat (AOC, A. Operator Certificate) der Beteiligten zu 1) ist die luftfahrtrechtliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der sogenannten "Slots", d.h. für die Zeitfenster, während deren eine Fluggesellschaft einen Flughafen zum Starten oder Landen eines Flugzeugs benutzen darf.
Am 27.10.2017 unterzeichnete die Beteiligte zu 1) einen Kaufvertrag mit e., der am 18.12.2017 kartellrechtlich genehmigt wurde. An demselben Tag stellte die Beteiligte zu 1) ihren operativen Flugverkehr im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ein. Lediglich das sog. "Wet-Lease" für die L.-Tochter Eu. wurde fortgeführt.
Am 30.10.2017 schloss die Beteiligte zu 1) mit dem Gesamtbetriebsrat Boden einen Interessenausgleich (Anlage AS 26) mit dem Inhalt einer "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" "spätestens zum 31.01.2018", Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse und Errichtung einer Transfergesellschaft.
Über das Vermögen der Beteiligten zu 1) wurden am 01.11.2017 das Insolvenzverfahren und die Eigenverwaltung angeordnet. Stunden später zeigte der Sachwalter der Beteiligten zu 1) drohende Masseunzulänglichkeit an. Mit Email vom 30.10.2017 und nachfolgend schriftlich stellte die Beteiligte zu 1) einen Großteil ihrer Belegschaft widerruflich frei.
Am 17.11.2017 schloss die Beteiligte zu 1) mit der PV Cockpit einen Interessenausgleich (Anlage AS 25). Darin wurde unter "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" vereinbart: die Stilllegung des eigenwirtschaftlichen Flugbetriebs spätestens zum 01.11.2017 und danach - "für einen Zeitraum bis maximal 31. Januar 2018" - "ausschließlich Flugleistungen, “die der Überführung bzw. Rückgabe der Flugzeuge oder dem Aufrechterhalten des `Wet Lease´ sowie dem Erhalt der erforderlichen Lizenzen und Start- und Landeerlaubnisse (`Slots´) dienen".
Am 21.11.2017 wurde der Beteiligten zu 2) in einem sogenanntem "Dataroom" (Datenraum) Einsicht in Unterlagen der Beteiligten zu 1) gewährt. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies vollständig und in der richtigen Art und Weise geschah.
Am 28.11.2017 forderte die Beteiligte zu 1) die Beteiligte zu 2) per E-Mail zu Interessenausgleichsverhandlungen Ende November 2017 auf. Die Beteiligte zu 2) ging darauf aus Sicht der Beteiligten zu 1) nicht ein.
Im Dezember 2017 waren Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1): 1.378 Piloten, 3133 Flugbegleiter und 1481 Bodenmitarbeiter. Ende November/Anfang Dezember kündigte die Beteiligte zu 1) "allen" Piloten und dem gesamten Bodenpersonal.
Nach erneuten Verhandlungen unterbreitete die Beteiligte zu 1) am 18.12.2017 der Beteiligten zu 2) den Entwurf eines Interessenausgleichs, den die Beteiligte zu 2) nicht annahm. Darin heißt es u.a., dass die Beteiligte zu 1) nach derzeitiger Planung nach dem 31.12.2017 auch keine Dienstleistungen mehr im Rahmen eines Wet Lease erbringen werde. Benötigte Arbeitnehmer würden bis dahin weiterbeschäftigt. Die übrigen Arbeitnehmer würden unwiderruflich freigestellt.
Mit Antrag vom 06.11.2017, bei Gericht eingegangen am 07.11.2017, der der Beteiligten zu 2) am 20.11.2017 zugestellt werden konnte, begehrt die Beteiligte zu 1) die gerichtliche Zustimmung dazu, die "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" ohne weitere Interessenausgleichsverhandlungen im Einigungsstellenverfahren durchführen zu dürfen.
Die Beteiligte zu 1) hält ihr Begehren für zulässig und begründet.
Richtiger Verhandlungspartner der Beteiligten zu 1) sei allein die Beteiligte zu 2), nicht die Beteiligte zu 3). Für den TV Pakt fehle der Beteiligten zu 3) die Regelungsbefugnis. Der TV Pakt sei im Fall der Insolvenz zudem nicht einschlägig. Die Berufung darauf unbeachtlich. Jedenfalls sei er gemäß § 113 InsO nicht insolvenzfest. Die Bedenken des Gerichts hinsichtlich eines Feststellungs- bzw. Rechtsschutzinteresses seien nicht nachvollziehbar. Von einem schon erfolgtem Beginn der Betriebsstilllegung bezogen auf den Betrieb, für den die Beteiligte zu 2) zuständig sei, könne nicht die Rede sein. Kündigungen der Piloten oder des Bodenpersonals bedeuteten nicht den Beginn der Betriebsschließung hinsichtlich der Beteiligten zu 2). Nur um deren Betrieb könne es gehen. Eine gegenteilige Ansicht und eine nebulöse Rede von "Schicksalsgemeinschaft" konterkariere die personalvertretungsrechtliche Autonomie und Selbständigkeit der PV Cockpit einerseits und der PV Kabinenpersonal andererseits. Diese sei von § 117 Abs. 2 BetrVG gedeckt und vom Gericht zu respektieren.
Die damit allein zuständige Beteiligte zu 2) sei hinreichend informiert und rechtzeitig zu Verhandlungen aufgefordert worden. Dies hätten zwei Instanzen im einstweiligen Verfügungsverfahren bestätigt. Vermeintlich divergierende Entscheidungen seien weder divergenzfähig noch einschlägig. Die für die Begründetheit notwendige wirtschaftliche Unzumutbarkeit folge schon aus der Masseunzulänglichkeitsanzeige. Detaillierte Vergleiche und Berechnungen widersprächen § 122 InsO. Jeder zusätzliche Monat koste der Beteiligten zu 1) weitere ca. 5-7 Millionen Euro an Personalkosten. Kaufpreisforderungen seien zur Sicherung des Überbrückungskredits abgetreten. Entgegenstehende soziale Belange der Arbeitnehmer seien mangels Alternativen zur Stilllegung nicht ersichtlich. Vorsorglich werde beantragt, die Rechtsbeschwerde an das BAG zuzulassen.
Die Beteiligte zu 1) beantragt:
1. Der Stilllegung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin zum 31.01.2018 ohne vorherige Durchführung des Verfahrens nach § 81 Abs. 2 TV PV für das Kabinenpersonal vom 07.06.2016 wird zugestimmt.
Hilfsweise:
Der Stilllegung des Geschäftsbetriebs in der heutigen Form des Kabinenpersonals und hinsichtlich der von der Beteiligten zu 2) vertretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Antragstellerin zum 31.01.2018 ohne vorherige Durchführung des Verfahrens nach § 81 Abs. 2 TV PV für das Kabinenpersonal vom 07.06.2016 wird zugestimmt.
2. Der Stilllegung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin zum 31.01.2018 ohne vorherige Durchführung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG wird zugestimmt.
Die Beteiligte zu 2) beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) ist der Ansicht, die Anträge seien unzulässig und unbegründet. Die Beteiligte zu 3) sei nach § 2 TV Pakt ausschließlich für Interessenausgleichsverhandlungen zuständig. Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung und vollständiger Vorlage der benötigten Unterlagen gemäß den §§ 50 Abs. 2, 80 TV PV habe die Dreiwochenfrist des § 122 InsO noch nicht begonnen. Auch sei der Flugbetrieb nicht stillgelegt, da die Beteiligte zu 1) diesen zur Aufrechterhaltung der werthaltigen Lizenzen für die Slots benötige. Jedenfalls diese würden übertragen. Eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit sei im Hinblick auf zu erwartende Verkaufserlöse nicht gegeben.
II. Sämtliche Anträge sind unzulässig.
1. Der Antrag zu 1.) ist in seiner Haupt- und in seiner Hilfsfassung unzulässig.
1.1 Verfahrensart ist das Beschlussverfahren, § 122 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 InsO.
1.2 Das ArbG Berlin ist örtlich zuständig. Der Betriebssitz (zur Maßgeblichkeit: ArbG Bautzen [30.11.2005] - 5 BV 5001/05 - juris Os. = LAGE § 82 ArbGG 1979 Nr. 1) für das Bordpersonal ist Berlin.
1.3 Beteiligte sind nicht die hier rd. 3000 betroffenen Arbeitnehmer, § 122 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 InsO.
Beteiligte sind zum einen die Schuldnerin in Eigenverwaltung und die Personalvertretung Kabine. Dies entgegen dem Wortlaut des § 122 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 InsO ("Beteiligte sind der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat"). Hier gibt es weder einen "Insolvenzverwalter" noch einen "Betriebsrat". An die Stelle des Insolvenzverwalters tritt die Schuldnerin in Eigenverwaltung (vgl. § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO). An die Stelle eines "Betriebsrats" tritt hier die Personalvertretung Kabine. Personalvertretungen nach Tarifverträgen gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind beteiligtenfähig i.S.d. § 10 ArbGG (BAG [22.11.2005] - 1 ABR 49/04 - juris Rn. 17 = NZA 2006, 389 = AP Nr. 7 zu § 117 BetrVG 1972 = EzA § 99 BetrVG 2001 Versetzung Nr. 1; Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 117 Rn. 12), auch als Gruppenvertretung (BAG [11.12.2007] - 1 ABR 73/06 - juris Rn. 11 = NZA-RR 2008, 353 = EzA § 95 BetrVG 2001 Nr. 7 = AP Nr. 45 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung). Als Antragsgegnerin ist die Beteiligte zu 2) jedenfalls formell Beteiligte (vgl. allgemein BAG [20.08.2014] - 7 ABR 60/12 - juris Os. = NZA 2015, 1530 = AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 111), auch wenn sie nach § 2 Abs. 2 TV Pakt nicht für Interessenausgleichsverhandlungen zuständig sein sollte.
Darüber hinaus ist Beteiligte zu 3) die ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di). Über die bipolare Sicht des § 122 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 InsO hinaus war die Gewerkschaft ver.di von Amts wegen zu beteiligen. Dies trotz der Rechtsprechung des BAG, dass eine Gewerkschaft auch dann nicht zu beteiligen ist, wenn die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung von Tarifvorschriften abhängt (vgl. BAG [09.02.1984] - 6 ABR 10/81 - juris Rn. 19 = AP § 77 BetrVG 1972 Nr. 9 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 13). Hier sind die "Kompetenzen der Tarifvertragsparteien .. berührt" (allgemein BAG [09.02.1984] - 6 ABR 10/81 - Rn. 19, ebd.), d.h. der Beteiligten zu 3.), weil § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt eine exklusive Zuständigkeit der Beteiligten zu 3) für Interessenausgleichsverhandlungen nahelegt, die durch die Inanspruchnahme allein der möglicherweise gar nicht zuständigen Beteiligten zu 2) unmittelbar usurpiert zu werden droht. Da keine Erscheinenspflicht besteht, ist das Nichterscheinen der ordnungsgemäß geladenen Beteiligten zu 3) unschädlich.
1.4 Das Verfahren nach § 122 InsO ist auch für eine eigenverwaltende Schuldnerin eröffnet, § 279 Satz 1 InsO (vgl. Lakies, BB 1999, 1759 (1762); HK (Heidelberger Kommentar)-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 122 Rn. 21; MK (Münchener Kommentar)-InsO/Caspers, 3. Aufl., 2013, Vor §§ 113-128 Rn. 23).
1.5 Es kann offen bleiben, ob hier das Verfahren nach § 122 InsO gegen die Beteiligte zu 2) unstatthaft ist, weil die Beteiligte zu 2) nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt für Interessenausgleichsverhandlungen gar nicht zuständig ist.
§ 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt sieht im Fall betriebsbedingter Beendigungskündigungen ein tarifvertragliches Kündigungsverbot vor Abschluss "eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan" vor. Aus dem Wortlaut und aus der systematischen Zusammenschau mit § 2 Abs. 3 TV Pakt ergibt sich, dass damit ein Interessenausgleichs- und Einigungsstellenverfahren zwischen den Betriebsparteien nach § 81 Abs. 2 TV PV durch ein Tarifvertragsverhandlungsverfahren ersetzt werden. Der TV Pakt und der TV PV wurden von denselben Tarifvertragsparteien geschlossen. Als spätere und speziellere Regelung geht der TV Pakt vom 08.12.2016 dem TV PV vom 07.06.2016 vor.
Es kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt die Wirksamkeitsvoraussetzung einer tariflichen Regelbarkeit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG erfüllt. Das mündliche Argument der Beteiligten zu 1), das BAG verneine dies, kann nicht ohne Weiteres verifiziert werden. BAG [24.04.2007] - 1 AZR 252/06 - Rn. 79-81 = NZA 2007, 987 = AP Nr. 2 zu § 1 TVG Sozialplan = EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 139 bejaht die tarifliche Regelbarkeit von Tarifsozialplänen und verneint nicht die tarifliche Regelbarkeit von Interessenausgleichen für den Fall von Betriebsänderungen. Die Zulässigkeit tariflicher Rationalisierungsschutzabkommen (BAG [06.12.2006] - 4 AZR 798/05 - Rn. 30 m.w.N. = NZA 2007, 821 = AP Nr. 1 zu § 1 TVG Sozialplan = EzA § 112 BetrVG 2001 Nr. 21) spricht eher für eine tarifvertragliche Regelbarkeit, zumal die hiesige Regelung freiwillig erfolgte (vgl. im Übrigen zu "Sozialtarifverträgen" - "mit inhaltlichen Elementen eines Interessenausgleichs" - ausführlich Heuschmid/Klein, in: Däubler, TVG, 4. Aufl., 2016, § 1 Rn. 870-876 m.w.N.).
Es kann auch offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt trotz § 113 Satz 2 InsO insolvenzfest ist:
Entsprechend, ob man dieser Frage durch einschränkende Auslegung des § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt trotz der dortigen Formulierung "egal aus welchen Gründen" aus dem Wege gehen kann (vgl. die Ausweichstrategie des BAG in BAG [19.01.2000] - 4 AZR 911/98 - juris Rn. 35 ff.).
Und ob - wenn nicht - entgegen BAG [19.01.2000] - 4 AZR 911/98 (verteidigend der BAG-Richter Linck in HK-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 113 InsO Rn. 17; nur distanziert referierend ErfK/Müller-Glöge, 17. Aufl. 2017, InsO, § 113 Rn. 6) und mit dem widersprechenden LAG Düsseldorf [18.11.2015] - 4 Sa 478/15 (Revision: BAG - 6 AZR 165/16) = LAGE § 113 InsO Nr. 16 = ZIP 2016, 737) sowie mit der entsetzten insolvenzrechtlichen Einheitsfront (KK-InsO/Hess, 2017, § 113 Rn. 696 m.w.N.; MK-InsO/Caspers, 3. Aufl., 2013, § 113 Rn. 18 m.w.N.; Kübler/Prütting/Bork (KPB)/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 113 Rn. 115 f. m.w.N.) eine Geltung in der Insolvenz wegen § 113 Satz 2 InsO verneint werden muss - oder - soweit es noch etwas zu verhandeln gibt - in Anwendung des "Grundsatzes der praktischen Konkordanz" (vgl. allgemein u.a. BVerfG [17.11.2011] - 1 BvR 1145/11 - juris Rn. 10; BVerfG [19.07.2011] - 1 BvR 1916/09 - Cassina - juris Rn. 86 = NJW 2011, 3428; BVerfG [24.11.2010] - 1 BvF 2/05 - juris Rn. 147 = NVwZ 2011, 94; BVerfG [28.10.2008] - 1 BvR 462/06 - Fall G. Lüdemann, kirchliches Selbstbestimmungsrecht - juris Rn. 47) der Art. 9 Abs. 3 GG/§ 1 TVG und Art. 14 GG/§ 113 InsO in Analogie zu § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO und in Harmonisierung mit der Wertung des § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO für das vergleichbare gesetzliche Kündigungserschwernis des Interessenausgleichsverfahrens mit einem Betriebsrat nach § 112 Abs. 2 BetrVG ein tarifvertragliches Kündigungsverbot abhängig von einem Verfahrenserfordernis grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren Bestand hat, jedoch dieses bei umfassender Unterrichtung der Gewerkschaft, hier der Beteiligten zu 3), und drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder Verhandlungsaufforderung endet. Vor einer Schaffung vollendeter Tatsachen wäre die Gewerkschaft durch einen tarifvertraglichen Unterlassungsanspruch geschützt. Einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle á la § 122 InsO bedarf es nicht: die Beteiligte zu 1) geht bei einer Kündigung vor umfassender Unterrichtung und Ablauf der Dreiwochenfrist das Risiko der Unwirksamkeit der Kündigungen ein, was Kontrolle genug ist. Der bestehenden Rechtsunsicherheit kann vorsorglich durch einen mehrgliedrigen Kollektivvertrag mit den Beteiligten zu 2) und 3) begegnet werden.
1.6 Es kann offenbleiben, ob hier ein Verfahren nach § 122 InsO unzulässig ist, weil keine Betriebsänderung i.S.d. § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO, sondern ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB vorliegt.
Das Verfahren nach § 122 InsO setzt eine "Betriebsänderung" i.S.d. § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO voraus. "Betriebsänderung" i.S.d. § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO bedeutet dasselbe wie "Betriebsänderung" i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG (Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., 2014, § 122 Rn. 5). Eine Betriebsänderung und ein Betriebsübergang schließen sich zwar begrifflich aus (BAG [14.04.2015] - 1 AZR 794/13 - juris Rn. 14 m.w.N. = NZA 2015, 1147), jedoch kann tatsächlich anlässlich eines Betriebsübergangs auch eine Betriebsänderung stattfinden (BAG [14.04.2015] - 1 AZR 794/13 - juris Rn. 14 = NZA 2015, 1147; BAG [31.01.2008] - 8 AZR 1116/06 - NZA 2008, 642), etwa durch Kündigungen der Arbeitnehmer. Ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder stattfinden soll (vgl. restriktiv für ein Luftfahrtunternehmen BAG [26.04.2007] - 8 AZR 695/05 - juris Rn. 56 = ZIP 2007, 2136 = AP Nr. 4 zu § 125 InsO ), bedarf hier jedoch keiner Entscheidung.
1.7 Es kann offenbleiben, ob die Beteiligte zu 2) "rechtzeitig" und "umfassend" i.S.d. § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO unterrichtet worden ist.
Nach zutreffender Auffassung ist das Erfordernis einer rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung eine Zulässigkeitsvoraussetzung (Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 122 Rn. 62; Steindorf/Regh, Arbeitsrecht 2002, § 3 Rn. 502; KK-InsO/Hess, InsO, 2017, §§ 121, 122 Rn. 274; a.A. ArbG Berlin [26.03.1998] - 5 BV 5735/98 - juris Rn. 34, 36 = ZInsO 1999, 51: Begründetheit).
Zwar hat das LAG Berlin-Brandenburg - wie die Vorinstanz - in seiner Entscheidung vom 08.12.2017 - 6 TaBVGa 1484/17 nicht erfüllte Unterrichtungs- und Vorlageansprüche der Beteiligten zu 2) verneint. Diese Entscheidung ist auch der materiellen Rechtskraft fähig, jedoch erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf den zu sichernden Anspruch (vgl. allgemein LAG Berlin-Brandenburg [18.03.2010] - 25 TaBVGa 2608/09 - juris Rn. 21 f. m.w.N. = LAGE § 85 ArbGG 1979 Nr. 8). Die damit offene Frage der Erfüllung der Unterrichtungsansprüche der Beteiligten zu 2) und die Abgrenzung der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zu den Entscheidungen des LAG Berlin [06.08.1997] - 12 TaBV 1797/04 - juris oder von ArbG Berlin [26.03.1998] - 5 BV 5735/98 - juris = ZInsO 1999, 51 muss hier aber nicht definitiv beantwortet werden.
1.8 Es kann offenbleiben, ob der Antrag zu 1.) in seiner Haupt- oder in seiner Hilfsfassung bestimmt genug i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist.
Ein Gestaltungsantrag nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO muss hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, d.h. die betroffene Betriebsänderung muss "hinreichend bestimmt" (Hamacher, in: Nerlich/Römermann, InsO, 33. EL 9/2017, § 122 Rn. 39) sein und ist im Antrag "genau zu bezeichnen" (Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 112a Rn. 72).
Eine hinreichende Bestimmtheit erscheint hinsichtlich beider Fassungen des Antrages zu 1.) zweifelhaft. Da die Beteiligte zu 1) im Grunde bis zuletzt nicht angeben konnte (oder wollte), von welchem Betrieb sie eigentlich genau ausgeht, fehlt es auch an der näheren Bestimmung der diesbezüglichen Änderung.
In der Fassung des Hauptantrages geht es um die "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" der Beteiligten zu 1). Um die "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" ging es bezeichnend wortgleich allerdings auch in den Interessenausgleichen mit der PV Cockpit und mit dem Gesamtbetriebsrat (vgl. Anlagen AS 25, 26). Gleichzeitig widerspricht die Beteiligte zu 1) vehement der Auffassung, dass sie durch Umsetzung dieser Interessenausgleiche schon längst mit der "Stilllegung des Geschäftsbetriebs" der Antragstellerin bezogen auf die von der Beteiligten zu 2) vertretenen Arbeitnehmer begonnen hat. Dann ist aber unklar, wie die Beteiligte zu 1) in diesem Verfahren ihren "Geschäftsbetrieb" definiert. Ob diese Unklarheit ad hoc durch den neuen Hilfsantrag mit der Formulierung "in der heutigen Form des Kabinenpersonals und hinsichtlich der von der Beteiligten zu 2) vertretenen Arbeitnehmer" der Beteiligten zu 1) beseitigt wurde, erscheint zweifelhaft:
Dies auch dann, wenn man - wie in der mündlichen Verhandlung der Einfachheit halber hypothetisch unterstellt - mit der Beteiligten zu 1) von einem "Betrieb Cockpit-Personal" einerseits und einem davon unabhängigen "Betrieb Kabinenpersonal" ausgeht:
Die mündliche Behauptung der Beteiligten zu 1), dies entspräche der Rechtsprechung des BAG, lässt sich wohl nicht verifizieren. Eher ist das Gegenteil der Fall: In BAG [26.04.2007] - 8 AZR 695/05 - juris Rn. 53 = ZIP 2007, 2136 = AP Nr. 4 zu § 125 InsO gab es ebenfalls zwei Personalvertretungen für das Bordpersonal (Cockpit/Kabine). Gleichwohl sprach das BAG davon, dass - bezogen auf den Flugbetrieb - der Interessenausgleich "als einheitliche unternehmerische Maßnahme eine beabsichtigte Stilllegung des ganzen Betriebs iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, der in mehreren Schritten vollzogen werden sollte" vorsah (Hervorh. vom Verf.). In BAG [14.10.1986] - 1 ABR 13/85 - juris Rn. 17 f. m.w.N. = AP Nr. 5 zu § 117 BetrVG 1972 = EzA § 117 BetrVG 1972 Nr. 3 lässt das BAG die Frage der Betriebsgrenzen ausdrücklich offen und verweist lediglich auf räsonierende Literaturmeinungen.
Im kündigungsschutzrechtlichen Sinn bildet nach § 24 Abs. 2 KSchG "die Gesamtheit der ... Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs" einen Betrieb (ErfK/Kania, 18. Aufl. 2018, BetrVG, § 117 Rn. 4), wobei der Flugbetrieb und der/die Bodenbetrieb(e) je selbständige Betriebe sind (vgl. LAG Berlin-Brandenburg [16.11.2010] - 7 Sa 1354/10 - zu 2.1.2.2 der Gründe - unveröff., die Rechtsprechung zu Schifffahrtsunternehmen auf Luftfahrtunternehmen übertragend (vgl. BAG [28.02.1956] - 2 AZR 207/56 - juris Rn. 8 = AP Nr. 1 zu § 22 KSchG = BAGE 3, 197: die einzelnen Schiffe seien Betriebe, die für das KSchG zu einem Betrieb fingiert würden, der vom Landbetrieb verschieden sei; folgend BAG [28.02.1991] - 2 AZR 517/90 - juris Rn. 14 = RzK I 4c Nr. 14: "Fiktion", ausgenommen der Fall eines "gemeinsamen Betriebes")). Nach h.L. gilt die Fiktion des § 24 Abs. 2 KSchG jedoch nur für das KSchG (Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017, KSchG, § 24 Rn. 7; folgend Pfeifer, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 5. Aufl. 2015, KSchG § 24 Rn. 8).
Im Sinne der Beteiligten zu 1) wird allerdings auch vereinzelt und neuerdings vertreten, dass es in Luftbetrieben von Luftfahrtunternehmen i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG im Fall von Gruppenvertretungen kraft Tarifverträge einen "Betrieb Cockpit-Personal" und einen "Betrieb Kabinenpersonal" gebe (und dies in der Folge auch für § 4a Abs. 2 TVG gelten müsse) (Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 117 Rn. 24), vgl. auch § 3 BetrVG.
Greift man letztere Auffassung auf und unterstellt man zugunsten der Beteiligten zu 1) die Existenz eines "Betriebes Cockpit-Personal" und eines davon getrennten "Betriebes Kabinenpersonal", so ist damit betriebsverfassungsrechtlich zunächst lediglich das Cockpit-Personal vom "Betrieb Kabinenpersonal" ausgenommen. Was bleibt, ist die Unklarheit, zu welchem Betrieb denn die Flugzeuge und die Lizenzen für die Slots gehören. Deshalb stellt sich die nicht beantwortete Frage - auch auf Nachfrage nicht und auch nicht durch die Hilfsfassung des Antrages zu 1.) -, wie die Beteiligte zu 1) den hier unterstellten "Betrieb Kabinenpersonal" überhaupt definiert. Eine Präzisierung hätte die Frage beantworten müssen, inwieweit die Flugzeuge und die Lizenzen für die Slots (auch) zum "Betrieb Kabinenpersonal" oder zu einem gemeinsamen Betrieb des "Betriebes Cockpitpersonal" und des "Betriebes Kabinenpersonal" gehören und was die Beteiligte zu 1) hier mit "Stilllegung" noch meint, wenn sie schon längst den für die Flugzeuge notwendigen Piloten gekündigt, die Flugzeuge zurückgegeben/verkauft und die Lizenzen auf die begehrten Slots übertragen/verkauft hat. Letztlich reduziert die Beteiligte zu 1) den "Betrieb Kabinenpersonal" insgeheim auf das Kabinenpersonal, ohne sich aber insoweit festlegen zu wollen.
1.9 Jedenfalls ist der Antrag zu 1.) sowohl in seiner Haupt- als auch in seiner Hilfsfassung schon deshalb unzulässig, weil auf Grund des Beginns der Durchführung der Betriebsstilllegung für eine gerichtliche Zustimmung zur Verkürzung der Interessenausgleichsverhandlungen kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht.
Dies gilt hypothetisch für den Fall, dass § 2 Abs. 2 Satz 2 TV Pakt nicht schon die Zuständigkeit der Beteiligten zu 2) für Interessenausgleichsverhandlungen aufhebt.
1.9.1 Der Gestaltungsantrag nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO bedarf des Rechtsschutzinteresses (Regh, in: Beck'sches Mandatshandbuch Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2. Aufl. 2015, § 10 Rn. 90). Von einem Rechtsschutzinteresse ist im Regelfall auszugehen. Es entfällt nur dann, wenn der Beschluss nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO keine rechtsgestaltende Wirkung mehr entfalten kann (Hamacher, in: Nerlich/Römermann, InsO, 33. EL 9/2017, § 122 Rn. 42).
Das Rechtsschutzinteresse ist dabei von der Frage zu unterscheiden, ob der Insolvenzverwalter (hier: die Schuldnerin in Eigenverwaltung; im Folgenden vereinfachend: der Insolvenzverwalter) "rechtzeitig" i.S.d. § 122 Abs. 1 Satz 1 unterrichtet hat (unklar: BeckOK ArbR/Plössner, InsO, 45. Edition, Stand: 01.09.2017, § 122 Rn. 9): Der Insolvenzverwalter kann "rechtzeitig" vollständig unterrichtet haben und dann trotzdem mit der Durchführung der Betriebsänderung beginnen, bevor er ausreichend versucht hat, einen Interessenausgleich mit der zuständigen betrieblichen Arbeitnehmervertretung zu schließen. Ein Insolvenzverwalter hat nur dann einen Interessenausgleich ausreichend versucht, wenn er entweder zur Fortsetzung der Interessenausgleichsverhandlungen die Einigungsstelle gemäß § 112 Abs. 2 BetrVG (hier: § 81 Abs. 2 TV PV; im Folgenden: § 112 Abs. 2 BetrVG) anruft oder rechtskräftig eine Befreiung davon durch eine gerichtliche Gestaltung gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO erreicht (vgl. Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 122 Rn. 59 f. m.w.N.).
1.9.2 Ein Rechtsschutzinteresse entfällt, wenn der Insolvenzverwalter mit der Durchführung der Betriebsänderung bereits endgültig begonnen hat (vgl. K. Schmidt/Ahrens, InsO, 19. Aufl. 2016, § 122 Rn. 27: "Eine nachträgliche Zustimmung zu einer vom Insolvenzverwalter bereits eingeleiteten Betriebsänderung ist unzulässig").
Dieser Obersatz ist eine stärkere Formulierung als die schwächere, die in der Literatur verbreitet ist. In der Literatur wird zumeist lediglich formuliert, dass ein Rechtsschutzinteresse entfällt, wenn der Insolvenzverwalter die betreffende Betriebsänderung "bereits durchgeführt" hat (Hamacher, in: Nerlich/Römermann, InsO, 33. EL 9/2017, § 122 Rn. 42; KK-InsO/Hess, 2017, §§ 121, 122 Rn. 287 m.w.N.; Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 122 Rn. 64; Markowski, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 4. Auflage 2017, InsO § 122 Rn. 3 ("bereits umgesetzte Betriebsänderung"); Zwanziger, Arbeitsrecht in der InsO, 5. Aufl. 2015, § 122 Rn. 2 (§ 122 sei dann "unanwendbar"); Giesen, ZIP 1998, 142 (145)). Eine nachträgliche Zustimmung zu einer bereits durchgeführten Betriebsänderung sei unzulässig (Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., 2014, § 122 Rn. 11).
Diese schwache Formulierung produziert sofort den auch hier mündlich erhobenen Einwand, dass § 122 InsO nicht allein der Vermeidung eines Nachteilsanspruchs nach § 113 Abs. 3 BetrVG (hier entsprechend: § 83 Abs. 3 TV PV; im Folgenden ist stellvertretend nur von § 113 Abs. 3 BetrVG die Rede) diene und zum anderen die vielleicht mitschwingende Vorstellung, dass man eine Betriebsänderung noch nicht "durchgeführt" haben könne, wenn man der Belegschaft des "Betriebes Kabinenpersonal" noch gar nicht gekündigt habe.
In Wirklichkeit besteht zwischen den beiden Formulierungen kein sachlicher, sondern nur ein sprachlicher Unterschied. Die herrschende Formulierung "die Betriebsänderung durchführen" meint sinnvoll nichts anderes als "die Betriebsänderung einleiten". Gemeint ist letztlich die Überschreitung des Scheitelpunktes, die einen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG generiert. Das ist dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter durch "unumkehrbare Maßnahmen" "mit der Durchführung einer Betriebsänderung" "beginnt" "und damit vollendete Tatsachen schafft" (vgl. BAG [14.04.2015] - 1 AZR 794/13 - juris Rn. 22 = NZA 2015, 1147). Hat der Insolvenzverwalter schon einen Nachteilsausgleichsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verwirkt, entfällt ein Rechtsschutzinteresse für ein Gestaltungsbeschluss nach § 122 InsO, der den Insolvenzverwalter letztlich lediglich vor einem Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG bewahren soll. Oder, um es mit den Worten des Inspirators der h.L. zu sagen: "Der - unwahrscheinliche - Zeitnutzen einerseits und der Prozessaufwand andererseits stehen außer Verhältnis zueinander, zumal sich das Beschlussverfahren nach § 122 InsO bei Eintritt der Rechtsfolgen des § 113 BetrVG ohnehin erledigt" (Giesen, ZIP 1998, 142 (147)).
Die Beteiligte zu 1) hält dagegen, dass § 122 InsO sich nicht auf die Bewahrung vor einen Nachteilsausgleichsanspruch reduzieren lasse, jedenfalls tatsächlich die Entlassung der Piloten nicht der Beginn der Betriebsschließung für den "Betrieb Kabinenpersonal" sei und eine gegenteilige Ansicht missachte, dass der "Betrieb Cockpit-Personal" nicht der "Betrieb Kabinenpersonal" sei.
Die Antwort darauf setzt eine Analyse der Gesetzgebungsgeschichte, des Streitgegenstandes, des Normzwecks und der Rechtsfolgen des § 122 InsO voraus:
1.9.2.-1 Nach der Gesetzgebungsgeschichte wurde § 122 InsO "vor dem Hintergrund des § 113 Abs. 3 BetrVG" eingeführt (KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 2 f. m.w.N.).
1.9.2.-2 Der Streitgegenstand ist im Zusammenhang mit § 113 Abs. 3 BetrVG zu sehen.
Streitgegenstand eines Verfahrens nach § 122 InsO ist nicht das "Ob", sondern nur das "Wann" einer Betriebsänderung (KK-InsO/ Hess, 2017, §§ 121, 122 Rn. 275). Konkret die Frage, ob eine Betriebsänderung vor Durchführung des Einigungsstellenverfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt werden darf oder danach. "Sie [die Zustimmung nach § 122 InsO] ist keine Zustimmung zu der geplanten Betriebsänderung. Es geht lediglich um den Zeitpunkt der Betriebsänderung, um die Eilbedürftigkeit der Umsetzung der Entscheidung des Insolvenzverwalters" (Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 122 Rn. 71 m.w.N.).
§ 122 InsO ist so die insolvenzrechtliche Eindämmung der Rechtsprechung des BAG, wonach ein Arbeitgeber einen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG verwirkt, wenn er nicht alle Möglichkeiten einer Einigung über den Interessenausgleich ausschöpft, wozu er notfalls die Einigungsstelle anrufen und im Einigungsstellenverfahren weiter über einen Interessenausgleich verhandeln muss (vgl. Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 111 Rn. 17 f. m.w.N.).
Die Befreiung von der Obliegenheit der Durchführung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG geschieht daher einzig und allein dazu, den Insolvenzverwalter von der Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG zu befreien, was in § 122 Abs. 1 Satz 2 InsO ausdrücklich angeordnet wird ("§ 113 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes ist insoweit nicht anzuwenden").
1.9.2.-3 Der Normzweck des § 122 InsO ist die gerichtliche Freistellung von der Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG.
Die geläufigen Umschreibungen des Normzwecks des § 122 InsO scheinen einer solchen monothematischen Fixierung auf § 113 Abs. 3 BetrVG auf dem ersten Blick zu widersprechen:
Das BAG etwa beschreibt den Normzweck des § 122 InsO wie folgt: "§ 122 InsO, ..., dient einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Nach dem Eintritt der Insolvenz sind häufig umgehend Betriebsänderungen bis hin zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit erforderlich. Das Verfahren zum Versuch eines Interessenausgleichs nach § 112 BetrVG kann selbst in der nach § 121 InsO abgekürzten Form hierfür zu zeitaufwendig sein. Daher eröffnet § 122 InsO dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, nach dreiwöchigen ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich Betriebsänderungen durchzuführen, ohne zuvor das in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren ausgeschöpft zu haben" (BAG [22.07.2003] - 1 AZR 541/02 - Rn. 19 = NZA 2004, 93 = AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972 = EzA § 111 BetrVG 2001 Nr. 1; folgend Schrader/Straube, Insolvenzarbeitsrecht, 2008, III., Rn. 48). Der Beschleunigungszweck wird allenthalben betont (ArbG Berlin [26.03.1998] - 5 BV 5735/98 - juris Rn. 37 = ZInsO 1999, 51; ArbG Lingen [09.07.1999] - 2 BV 4/99 = ZIP 1999, 1892; Braun/Wolf, InsO, 7. Aufl. 2017, § 122 Rn. 1; HK-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 122 InsO Rn. 4; Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, § 3 Rn. 457). Zuweilen heißt es zudem kumulativ, das Betriebsänderungsverfahren solle beschleunigt und Nachteilsausgleichsansprüche sollten vermieden werden (HK-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 122 InsO Rn. 4; KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 12; Zwanziger, Arbeitsrecht in der InsO, 5. Aufl. 2015, § 122 Rn. 1). Pointierter, dass § 122 InsO dazu diene, eine Betriebsänderung "sanktionslos" durchzuführen (vgl. MK-InsO/Caspers, InsO, 3. Aufl., 2013, §§ 121, 122 Rn. 49).
Die Beschleunigung des Insolvenzverfahrens ist sicherlich die gesetzgeberische Illusion - wenn auch nicht das tatsächliche Ergebnis eines Verfahrens nach § 122 InsO -, die Befreiung vom Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG ist aber das einzige dazu eingesetzte Mittel. Dazu muss man sich nur vergegenwärtigen, wie die Rechtslage mit oder ohne einen Gestaltungsbeschluss nach § 122 InsO ist: Ein Unternehmer kann eine Betriebsänderung auch ohne einen Interessenausgleich(sversuch) wirksam durchführen: "Auch in der Insolvenz sieht § 113 BetrVG als einzige Sanktion für die vorgezogene Betriebsänderung den Nachteilsausgleich vor" (Giesen, ZIP 1998, 142 (146)). Entsprechend ist ein Beschluss nach § 122 InsO auch keine gerichtliche Zustimmung zur geplanten Betriebsänderung (KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 40 m.w.N.). Ein Unternehmer/ein Insolvenzverwalter muss nicht auf einen Interessenausgleich, auf die Feststellung des Scheiterns der Interessenausgleichsbemühungen in einem Einigungsstellenverfahren oder auf einen stattgebenden Beschluss nach § 122 InsO warten. Er kann insbesondere auch einfach kündigen. Er muss dann "nur" den Arbeitnehmern einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG zahlen.
1.9.2.-4 Bei einer schon eingetretenen Verwirkung eines Nachteilsausgleichsanspruchs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verbleibt keine Rechtsfolge mehr, die ein stattgebender Beschluss nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO haben könnte.
Diese Aussage steht nur in einem scheinbaren Widerspruch zu den Darstellungen der Rechtsfolgen eines stattgebenden Beschlusses nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO. Genannt werden in der Literatur neben der Befreiung von der Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG ein "Durchführungsrecht" und eine Bewahrung vor einem "Unterlassungsanspruch" des Betriebsrats. Insofern bedarf es jedoch einer Präzisierung und Relativierung:
Wenn es heißt, dass der Insolvenzverwalter nach Rechtskraft der Zustimmung des ArbG die Betriebsänderung durchführen "kann" (HK-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 122 InsO Rn. 16), so ist dies unpräzis: Der Insolvenzverwalter kann eine Betriebsänderung auch ohne die Zustimmung durchführen, er muss nur die Nachteilsausgleichspflicht nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Kauf nehmen (s.o.). Insofern ist auch die Rede von einem "Durchführungsrecht" zu präzisieren: Diese bezieht sich lediglich darauf, "dass der Insolvenzverwalter die Betriebsänderung rechtmäßig, d.h. ohne Durchführung des Einigungsstellenverfahrens, durchführen kann" (Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., 2014, § 122 Rn. 10). Auch hier bezieht sich das "Können" nicht auf die Durchführung der Betriebsänderung, sondern auf die Sanktionslosigkeit ihrer Durchführung.
In der Literatur heißt es zudem, dass ein zustimmender Beschluss des ArbG Unterlassungsansprüche des Betriebsrats entfallen lasse (Zwanziger, Arbeitsrecht in der InsO, 5. Aufl. 2015, § 122 Rn. 35; Giesen, ZIP 1998, 142 (145 Fn. 25 m.w.N.); KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 49). Dies allerdings unter der Prämisse, dass es überhaupt einen allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gibt (KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 12; Giesen, ZIP 1998, 142 (145 Fn. 25 m.w.N.)).
Ob ein solcher Unterlassungsanspruch besteht, ist allerdings sehr zweifelhaft (vgl. KPB/Moll, InsO, Lbl. 11/2017, § 122 Rn. 53c m.w.N.; Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2014, BetrVG, § 111 Rn. 80 m.w.N.).
Bejaht man die Möglichkeit eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs, besteht er nur insoweit, wie eine Betriebsänderung noch nicht durchgeführt worden ist (Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2014, BetrVG, § 111 Rn. 80 m.w.N.).
Hat der Insolvenzverwalter mit der endgültigen Durchführung einer Betriebsänderung zwar begonnen, die Betriebsänderung aber noch nicht vollständig abgeschlossen, bleibt zwar noch ein Ansatzpunkt für einen Unterlassungsanspruch, hier konkret in Bezug auf das Finale der Kündigung des Kabinenpersonals.
In einem solchen Fall hat ein Insolvenzverwalter jedoch das Privileg des § 122 InsO verwirkt. § 122 InsO soll die Masse vor einer massezehrenden "Verzögerungstaktik des Betriebsrats" (Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2002, § 3 Rn. 495 f.) schützen, nicht den betriebsverfassungswidrig agierenden Insolvenzverwalter, der vollendete Tatsachen schafft, davor schützen, dass er an den letzten fehlenden Maßnahmen (hier an den Kündigungen) durch einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gehindert wird.
Es bleibt also dabei, dass im Fall der Verwirkung des § 113 Abs. 3 BetrVG ein Beschlussverfahren nach § 122 InsO funktionslos wird und sich "erledigt" (Giesen, ZIP 1998, 142 (147)) hat.
1.9.3 Die Beteiligte zu 1) hat jedenfalls mit der Kündigung "aller" Piloten schon mit der Durchführung der Betriebsänderung definitiv begonnen.
1.9.3.-1 Im Tatsächlichen kann die Entscheidung sich aus Gründen der Vereinfachung auf die unstreitige Entlassung aller Piloten stützen.
Die undurchsichtige - oder jedenfalls nur langwierig aufklärbare - Vertragslage bezüglich des Verkaufs/der Rückgabe der Flugzeuge oder der Übertragung der Lizenzen der Slots bedarf hier keiner Klärung im Detail. Ebenso wenig bedarf es der Klärung, ob auch die Kündigung des gesamten Bodenpersonals oder das Schicksal der Konzerntochter A. Berlin Technik GmbH der definitive Beginn der Betriebsschließung des hier zugunsten der Beteiligten zu 1) unterstellten "Betriebes Kabinenpersonal" ist.
1.9.3.-2 "Der Unternehmer beginnt mit der Durchführung einer Betriebsänderung, wenn er unumkehrbare Maßnahmen ergreift und damit vollendete Tatsachen schafft. Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift" (BAG [14.04.2015] - 1 AZR 794/13 - juris Rn. 22 = NZA 2015, 1147).
1.9.3.-3 Jedenfalls mit der Kündigung aller Piloten hat die Beteiligte zu 1) unumkehrbare Maßnahmen ergriffen.
Das BAG ist recht zurückhaltend mit der Annahme unumkehrbarer Maßnahmen (vgl. Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 111 Rn. 109 f. m.w.N.). Der Rubikon ist aber mit der Kündigung von Arbeitnehmern überschritten (BAG [16.05.2007] - 8 AZR 693/06 - Rn. 30 = NZA 2007, 1296 = AP Nr. 64 zu § 111 BetrVG 1972 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 70; BAG [30.05.2006] - 1 AZR 25/05 - Rn. 22 = NZA 2006, 1122 = AP Nr. 5 zu § 209 InsO = EzA § 113 BetrVG 2001 Nr. 7; BAG [23.09.2003] - 1 AZR 576/02 - Rn. 31 = NZA 2003, 440 = EzA § 113 BetrVG 2001 Nr. 3 = AP Nr. 43 zu § 113 BetrVG 1972; BAG [04.06.2003] - 10 AZR 586/02 - Rn. 38 = NZA 2003, 1087 = AP Nr. 2 zu § 209 InsO = EzA § 209 InsO Nr. 1 ; BAG [08.06.1999] - 1 AZR 831/98 - Rn. 43 = NZA 1999, 1168 = AP Nr. 47 zu § 111 BetrVG 1972 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 37; Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 111 Rn. 110 m.w.N.; HK-InsO/Linck, 8. Aufl., 2016, § 122 InsO Rn. 7; a.A. wohl Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 122 Rn. 32).
Vorliegend ist unstreitig schon allen Piloten gekündigt worden. Damit hat die Beteiligte zu 1) unumkehrbare Maßnahmen zur Stilllegung zunächst nur des "Betriebes Cockpit-Personal" ergriffen. Die Stilllegung des "Betriebes Cockpit-Personal" hat aber zur unmittelbaren Konsequenz die Stilllegung des "Betriebes Kabinenpersonal". Ohne Piloten und von diesen geflogenen Flugzeugen kann der "Betrieb Kabinenpersonal" nicht fortbestehen. Es gibt dann keinen Flugbetrieb des "Betriebes Kabinenpersonal" mehr.
Die Anerkennung zweier Gruppenvertretungs-Betriebe (Cockpit/Kabine) kraft Tarifvertrag i.V.m. § 117 Abs. 2 BetrVG ändert nichts daran, dass das Cockpit- und das Kabinenpersonal jeweils in denselben Flugzeugen sitzen. Ohne Piloten, ohne Flugzeuge und ohne Lizenzen für Slots können Flugbegleiterinnen und Flugbegleiter nicht fliegen. Das wird begrifflich auch in der Definition des "Flugbetriebes" und des dazu gehörigen Flugpersonals abgebildet: "Flugbetrieb eines Luftfahrtunternehmens ist .. derjenige Teil, dessen arbeitstechnischer Zweck unmittelbar darauf gerichtet ist, die Beförderung von Personen oder Gütern durch Luftfahrzeuge tatsächlich auszuführen" (BAG [14.10.1986] - 1 ABR 13/85 - juris Rn. 17 = AP Nr. 5 zu § 117 BetrVG 1972 = EzA § 117 BetrVG 1972 Nr. 3; GK-BetrVG/Franzen, 10. Aufl. 2014, § 117 Rn. 7; Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 117 Rn. 11). "... im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer [sind] die Personen, die unmittelbar diese Beförderungstätigkeit ausführen, sei es, daß sie das Flugzeug führen oder dabei mitwirken, sei es, daß sie Personen oder auch Güter während der Beförderung betreuen und die mit der Beförderung verbundenen Dienstleistungen erbringen" (BAG [14.10.1986] - 1 ABR 13/85 - juris Rn. 18, ebd.; GK-BetrVG/Franzen, 10. Aufl. 2014, § 117 Rn. 7).
Schließt die Beteiligte zu 1) den "Betrieb Cockpit-Personal" wird damit automatisch auch der "Betrieb Kabinenpersonal" geschlossen. Die Annahme eines solchen unmittelbaren Dominoeffekts ist kein begrifflicher Kategorienfehler und keine rechtliche Sphärenvermengung, sondern offensichtliches betriebswirtschaftliches Faktum.
1.9.3.-4 Es ist unerheblich, dass die Piloten mitbestimmungsrechtlich nicht dem Regime der Personalvertretung Kabine unterfallen.
Entsprechend ist nach dem BAG zu Recht unerheblich, dass die Auflösung der Betriebsorganisation bei Personen anfängt, die nicht dem "eigenen" betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsregime unterliegen (für leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG: BAG [04.06.2003] - 10 AZR 586/02 - Rn. 38 = NZA 2003, 1087 = AP Nr. 2 zu § 209 InsO = EzA § 209 InsO Nr. 1: "Die Kündigung der Mitarbeiter der Leitungsebene ist damit vergleichbar mit der Veräußerung von für die Produktion wichtigen Maschinen oder der Kündigung von Lieferantenverträgen, ohne die eine Betriebsfortführung nicht möglich wäre. Auch in solchen Fällen kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahme Personen betrifft, die ihrerseits dem Betriebsverfassungsgesetz unterliegen, sondern nur darauf, ob damit die Betriebsänderung begonnen wurde").
1.9.3.-5 In der Kündigung der Piloten den unumkehrbaren Beginn der Betriebsstilllegung auch des "Betriebes Kabinenpersonal" zu sehen, verstößt nicht gegen § 117 Abs. 2 BetrVG.
Das wäre nur dann der Fall, wenn diese Annahme die Personalvertretungen zwänge, ihre jeweilige Regelungsmacht zu überschreiten. Den Gruppen-Personalvertretungen wird aber kein Regelungszwang für eine Regelung oktroyiert, für die sie keine Regelungsmacht haben. Ebenso wenig wird § 5 Abs. 3 BetrVG verletzt, wenn das BAG im Fall der Kündigung leitender Angestellter, die nicht dem Regime des BetrVG unterfallen, den Beginn der Stilllegung des Betriebes der restlichen Belegschaft sieht.
Vertragstechnisch kommen ohne Weiteres „mehrgliedrige betriebsverfassungsrechtliche Vereinbarungen“ in Betracht (BAG [22.07.2003] - 1 AZR 541/02 - Rn. 47 = NZA 2004, 93 = AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972 = EzA § 111 BetrVG 2001 Nr. 1; Fitting, BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 117 Rn. 10). Deren vom BAG anerkannte Möglichkeit und Zulässigkeit belegt zugleich, dass von der Beteiligten zu 1) hier weder rechtlich noch tatsächlich Unmögliches oder Unübliches verlangt wird.
Der Beteiligten zu 1) zuzumuten, mit der Umsetzung des Interessenausgleichs mit der Personalvertretung Cockpit bis zu einem Interessenausgleich mit der Personalvertretung Kabinenpersonal (bzw. bis zum Scheitern eines Interessenausgleichsverhandlungsversuchs oder bis zu einem stattgebenden Beschluss nach § 122 InsO) zu warten, missachtet nicht die unterschiedlichen Regelungszuständigkeiten der Gruppen-Personalvertretungen, sondern ist die schlicht faktische Konsequenz daraus, dass die Beteiligte zu 1) den "Betrieb Kabinenpersonal" nicht ohne Piloten führen kann, bildlich gesprochen das Cockpit-Personal und das Kabinenpersonal zusammen "im selben Flugzeug sitzen".
2. Der Antrag zu 2.) ist ebenfalls unzulässig.
Er ist schon nicht statthaft. Zwar entspricht der Antrag dem Wortlaut des § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO ("ohne dass das Verfahren nach § 112 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes vorangegangen ist"). § 112 Abs. 2 BetrVG ist aber vorliegend nicht anwendbar, § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. An die Stelle des § 112 Abs. 2 BetrVG tritt der inhaltlich entsprechende, funktional äquivalente § 81 Abs. 2 TV PV. § 122 InsO ist daher entsprechend anzuwenden. Dies erklärt die insoweit zutreffende Fassung der Anträge zu 1.). Der Antrag zu 2.) kann aber nicht entsprechend ausgelegt werden, da er in Abgrenzung zu den ersten beiden Anträgen vorsorglich ausdrücklich auf § 112 Abs. 2 BetrVG gerichtet gestellt wurde.
3. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen.
Nach § 122 Abs. 3 Satz 2 InsO findet die Rechtsbeschwerde an das BAG nur statt, wenn sie in dem Beschluss des ArbG zugelassen wird. Nach § 122 Abs. 3 Satz 2 letzter Hs. InsO gelten dafür die Vorschriften des § 72 Abs. 2, 3 ArbGG entsprechend. Im entscheidungserheblichen Punkt geht es um eine Tatsachen-, nicht um eine Rechtsfrage. Weder ist eine entscheidungserhebliche Divergenz noch eine grundsätzliche Bedeutung ersichtlich. Gegen diese Entscheidung ist somit kein Rechtsmittel gegeben, § 122 Abs. 3 InsO.
4. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111 ff. BetrVG
§§ 121, 122 Rn. 274; a.A. ArbG
§§ 121, 122 Rn. 287 m.w.N.; Uhlenbruck/Zobel, Insolvenzordnung
§ 122 InsO
§ 81 TV
§ 113 InsO
§ 2 TV
§ 82 ArbGG
§ 10 ArbGG
§ 117 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 95 BetrVG
§ 77 BetrVG
§ 1 TVG
§ 112 BetrVG
§ 613a BGB
§ 125 InsO
§ 85 ArbGG
§ 22 KSchG
§ 3 BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 121 InsO
§ 111 BetrVG
§ 209 InsO
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 81 Abs. 2 TV
§ 112 Abs. 2 BetrVG
§ 50 Abs. 2, 80 TV
§ 270 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 TV
§ 2 Abs. 2 Satz 2 TV
§ 279 Satz 1 InsO
§ 2 Abs. 3 TV
§ 113 Satz 2 InsO
§ 122 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 24 Abs. 2 KSchG
§ 4a Abs. 2 TVG
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 83 Abs. 3 TV
§ 122 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 122 Abs. 3 Satz 2 InsO
§ 72 Abs. 2, 3 ArbGG
§ 122 Abs. 3 InsO
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 113 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes
§ 112 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes
Art. 9 Abs. 3 GG
Art 9 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 389
NZA-RR 2008, 353
NZA 2015, 1530
BB 1999, 1759
NZA 2007, 987
NZA 2007, 821
ZIP 2016, 737
NJW 2011, 3428
NVwZ 2011, 94
NZA 2015, 1147
NZA 2008, 642
ZIP 2007, 2136
BAGE 3, 197
ZIP 1998, 142
NZA 2004, 93
ZIP 1999, 1892
NZA 2007, 1296
NZA 2006, 1122
NZA 2003, 440
NZA 2003, 1087
NZA 1999, 1168
38 BVGa 13035/17
5 BV 5001/05
1 ABR 49/04
1 ABR 73/06
7 ABR 60/12
6 ABR 10/81
V Pakt vom 08.12
V PV vom 07.06
1 AZR 252/06
4 AZR 798/05
4 AZR 911/98
4 Sa 478/15
6 AZR 165/16
1 BvR 1145/11
1 BvR 1916/09
1 BvF 2/05
1 BvR 462/06
1 AZR 794/13
8 AZR 1116/06
8 AZR 695/05
5 BV 5735/98
12 TaBV 1797/04
1 ABR 13/85
7 Sa 1354/10
2 AZR 207/56
2 AZR 517/90
1 AZR 541/02
2 BV 4/99
8 AZR 693/06
1 AZR 25/05
1 AZR 576/02
10 AZR 586/02
1 AZR 831/98