Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-18, Aktenzeichen 8 B 400/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:1218.8B400.15.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. März 2015 geändert.
Die aufschiebende Wirkung der bei dem Verwaltungsgericht Köln erhobenen Klage 13 K 4121/14 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils zur Hälfte mit der Maßgabe, dass zwischen ihnen ein Ausgleich ihrer außergerichtlichen Kosten nicht stattfindet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 30. Juni 2014 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 1. Oktober 2014 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windkraftanlagen vom Typ Enercon E-48 auf den Grundstücken Gemeinde T. , Gemarkung P. , Flur , Flurstücke und wiederherzustellen, ist begründet.
Nach § 4a Abs. 3 UmwRG ist § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen kann, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.
Der Vorschrift des § 4a Abs. 3 UmwRG ist nicht eindeutig zu entnehmen, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für das Vorliegen "ernstlicher Zweifel" als Prüfungsmaßstab konkret anzuwenden ist. § 4a Abs. 3 UmwRG macht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, ob die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt wird, von einer Gesamtabwägung abhängig; die erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind lediglich Bestandteil dieser notwendigen Gesamtabwägung. Dabei kommt es nicht auf einen bestimmten, für alle Fälle gleichen Wahrscheinlichkeitsgrad der rechtlichen Bedenken an. Vielmehr kann hier auch ein schwächerer Grad der rechtlichen Bedenken etwa ergänzt oder verstärkt werden durch den Umstand, dass besonders gravierende, möglicherweise nicht reversible Folgen drohen, wenn das Vorhaben vor Unanfechtbarkeit der Genehmigung verwirklicht wird. Insoweit gilt, dass der Sofortvollzug umso eher auszusetzen ist, je berechtigter und gewichtiger die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung sind. Ist ein voraussichtlicher Erfolg in der Hauptsache offensichtlich, wird sich ein privates oder öffentliches Vollzugsinteresse nur ausnahmsweise durchsetzen können. Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt eine Aussetzung des Sofortvollzuges nicht stets erst dann in Betracht, wenn das Verwaltungsgericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgeht, dass die Klage in der Hauptsache begründet ist. Vielmehr können im Rahmen einer Gesamtabwägung begründete Zweifel ausreichen, die die Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung in Frage stellen. Insbesondere bei komplexen und komplizierten Verfahren können sich offene Erfolgsaussichten auch ohne detaillierte Prüfungen ergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 62 ff, und vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, juris Rn. 14; vgl. weiterhin BVerwG, Beschlüsse vom 15. April 2013 ‑ 9 VR 1/13 -, juris Rn. 2, und vom 13. Juni 2013 ‑ 9 VR 3/13 -, NVwZ 2013, 101 = juris Rn. 4; Seibert, NVwZ 2013, 1040, 1046 ff.
Auf dieser Grundlage fällt die Gesamtabwägung nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zu Lasten des Antragsgegners aus. Bei summarischer Prüfung sind die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage als offen zu bezeichnen (dazu I.). Bei einer über die Erfolgsaussichten der Hauptsache hinaus erfolgenden Abwägung der Interessen der Antragstellerin und der Beigeladenen haben letztere vorläufig zurückzustehen (dazu II.).
I. Die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage sind - jedenfalls hinsichtlich des auf Aufhebung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zielenden Antrags - nach derzeitigem Sach- und Streitstand als offen zu bezeichnen. Ob die Antragstellerin und Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO insoweit klagebefugt ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.
Vgl. zur mangelnden Voraussagbarkeit der Erfolgsaussichten der Hauptsache BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 = juris Rn. 10 f.
Jedenfalls soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die durchgeführte standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit genüge nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG, weil sie nicht den Vorgaben von § 3c UVPG entsprochen habe und das Ergebnis nicht nachvollziehbar sei, bedarf es einer abschließenden Prüfung im Hauptsacheverfahren, ob ihr unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats ein subjektiv-öffentliches Recht zustehen kann.
Ein solches Rügerecht ergibt sich dem Grunde nach aus § 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG, der im Lichte des - individualschützende Verfahrensrechte verleihenden - Unionsrechts auszulegen ist. Der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich des UmwRG ist eröffnet (dazu 1.). Im vorliegenden Fall besteht die konkrete Möglichkeit, dass die in § 4 Abs. 1 UmwRG genannten UVP-Verfahrenserfordernisse verletzt worden sind; dem steht die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 25. Oktober 2012 in dem Verfahren VG Köln 13 K 4740/09 nicht entgegen (dazu 2.). § 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG räumt den Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit ein selbstständig durchsetzbares, absolutes Verfahrensrecht ein (dazu 3.). Unter welchen Voraussetzungen dies auch für Gemeinden als Teil der mittelbaren, zum Teil mit Selbstverwaltungsrechten ausgestatteten Staatsverwaltung gilt, muss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes offen bleiben (dazu 4.).
1. Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist eröffnet. In sachlicher Hinsicht kann infolge der von § 3c Satz 2 i .V. m. Anlage 1 Nr. 1.6.3 UVPG angeordneten standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls für den angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a) UmwRG bestehen. Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Es gilt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UmwRG in der Fassung vom 20. November 2015 (BGBl. I, 2069) für Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1, die nach dem 25. Juni 2005 ergangen sind oder hätten ergehen müssen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UmwRG ist davon abweichend § 4a UmwRG auf solche Rechtsbehelfe anzuwenden, die nach dem 28. Januar 2013 erhoben worden sind. Beides ist vorliegend angesichts des am 30. Juni 2014 erteilten Genehmigungsbescheids der Fall.
2. Im vorliegenden Fall besteht die hinreichend konkrete Möglichkeit, dass die in § 4 Abs. 1 UmwRG genannten UVP-Verfahrenserfordernisse verletzt sind (dazu II. 1.).
Dem steht das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Oktober 2012 in dem Verfahren 13 K 4740/09 nicht entgegen. Zwar hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet, über den Antrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung neu zu bescheiden. Die Bindungswirkung eines Bescheidungsurteils reicht aber jedenfalls nicht über das Vorliegen solcher Anspruchsvoraussetzungen hinaus, deren Vorliegen das Gericht in seiner Entscheidung ausdrücklich bejaht hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1968 - V C 085.67 ‑, DVBl. 1970, 281, und Beschluss vom 22. April 1987 - 7 B 76.87 -, Buchholz 310 § 121 Nr. 54 = juris Rn. 6; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25. Oktober 2000 ‑ 11 S 43/00 -, juris Rn. 39; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 1. März 2015, § 121 Rn. 85; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 113 Rn. 212.
Ausführungen zur Frage der rechtmäßigen Durchführung der UVP-Vorprüfung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht.
3. Die Verfahrensvorschriften der UVP-Richtlinie 2011/92/EU sind bei unionsrechtskonformer Auslegung Schutznormen im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO. § 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG räumt den Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit ein selbstständig durchsetzbares, absolutes Verfahrensrecht ein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 ‑ 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 51 ff. m. w. N., sowie Beschluss vom 24. Juni 2015 ‑ 8 B 315/15 -, juris Rn. 6; vgl. ebenfalls OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 17.
Die UVP-Richtlinie und Art. 9 Abs. 2 der Aarhus-Konvention gebieten eine Auslegung des nationalen Rechts, die die durch die Richtlinie verliehenen Verfahrensrechte als individualschützend anerkennt und ihre prozessuale Durchsetzbarkeit gewährleistet. Im Lichte dieser Regelungen sind der betroffenen Öffentlichkeit nach § 2 Abs. 6 UVPG hinsichtlich der Verletzung von Verfahrenserfordernissen der Umweltverträglichkeitsprüfung einschließlich der in § 4 Abs. 1 UmwRG bezeichneten Verfahrensregelungen Rügerechte zuzuerkennen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 ‑ 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 55; zum unionsrechtlichen Umfang des Rügerechts vgl. EuGH, Urteil Altrip vom 7. November 2013 - C-72/12 -, NVwZ 2014, 49 = juris Rn. 36, 38 und 47.
Gefordert ist dabei ein weiter und effektiver Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung von Zulassungsentscheidungen UVP-pflichtiger Vorhaben. Ein solcher Zugang zu den Gerichten setzt indes voraus, dass die Verfahrensfehler der Umweltverträglichkeitsprüfung auch selbstständig gerügt werden können. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgt aus der UVP-Richtline ein eigenständiges Recht "des betroffenen Einzelnen" auf Bewertung der Umweltauswirkungen des fraglichen Projekts durch die zuständigen Stellen und auf Anhörung dazu.
Vgl. EuGH, Urteil Leth vom 14. März 2013 ‑ C‑420/11 -, NVwZ 2013, 565 = juris Rn. 32; ferner EuGH, Urteil Wells vom 7. Januar 2004 - C-201/02 -, NVwZ 2004, 593 = juris Rn. 56 ff.
Da die Richtlinie u. a. zur Festlegung von Verfahrensgarantien dient, die insbesondere eine bessere Information und eine Beteiligung der Öffentlichkeit im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung öffentlicher und privater Projekte mit unter Umständen erheblichen Umweltauswirkungen ermöglichen sollen, kommt der Überprüfung der Einhaltung der Verfahrensregeln in diesem Bereich besondere Bedeutung zu. Die betroffene Öffentlichkeit i. S. d Art. 11 Abs. 1 UVP-Richtlinie bzw. § 2 Abs. 6 UVPG muss daher, im Einklang mit dem Ziel, ihr einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren, zur Stützung eines Rechtsbehelfs, mit dem die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen im Sinne der Richtlinie angefochten wird, grundsätzlich jeden Verfahrensfehler geltend machen können.
Vgl. EuGH, Urteil Altrip vom 7. November 2013 ‑ C‑72/12 -, NVwZ 2014, 49 = juris Rn. 48.
4. Unter welchen Voraussetzungen zur betroffenen Öffentlichkeit im vorgenannten Sinne auch die Gemeinden als Teil der mittelbaren, zum Teil mit Selbstverwaltungsrechten ausgestatteten Staatsverwaltung gehören, muss der abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Zur Problematik vgl. Kment, in: Hoppe/Beckmann, UVPG, 4. Auflage 2012, § 4 UmwRG Rn. 22; Ogorek, NVwZ 2010, 401, 404; Fellenberg, NVwZ 2015, 1721, 1723; vgl. auch (zur „Öffentlichkeit“ im Rahmen der Umweltinformations-RL) BVerwG, Urteil vom 21. Februar 2008 - 4 C 13/07 -, BVerwGE 130, 223 = juris Rn. 23, 30f.; VG Freiburg, Urteil vom 31. Juli 2010 - 2 K 192/08 -, juris Rn. 264, offengelassen im Berufungsverfahren durch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. September 2013 - 3 S 284/11 ‑, juris Rn. 52,
Nach § 4 Abs. 3 UmwRG gelten dessen Absätze 1 und 2 auch für die Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 und 2 VwGO. Die Antragstellerin ist als Gemeinde eine juristische Person des öffentlichen Rechts und als solche nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.
Vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 61 Rn. 6; Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 61 Rn. 22; Krausnik, in: Gärditz, VwGO, § 61 Rn. 13; Bier, in: Schoch/Schneider/ders., VwGO, Stand: 1. März 2015, § 61 Rn. 4.
Die Bezugnahme auf § 61 Nr. 1 VwGO in § 4 Abs. 3 UmwRG eröffnet damit auch Gemeinden als Teil der betroffenen Öffentlichkeit grundsätzlich ein Rügerecht hinsichtlich UVP-bezogener Fehler.
Vgl. insoweit nur: BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 4 A 1/13 -, BVerwGE 148, 353 = juris Rn. 41; OVG S.-A., Urteil vom 2. April 2012 - 2 L 193/09 -, juris Rn. 66; Nds. OVG, Urteil vom 8. Mai 2012 ‑ 12 KS 5/10 -, OVGE 55, 339 = NVwZ-RR 2012, 836 = juris Rn. 22; vgl. zu Gemeinden als Teil der betroffenen Öffentlichkeit auch die Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón im Verfahren Altrip ‑ C‑72/12 - vom 20. Juni 2013, juris Rn. 81; ferner Fellenberg, NVwZ 2015, 1721, 1723.
Wie der Senat in seiner Rechtsprechung ausgeführt hat, können sich Kläger auf die fehlerhafte Durchführung der Vorprüfung unabhängig von der Verletzung in eigenen materiellen Rechten berufen. Dies dient der prozessualen Durchsetzung der durch die UVP-Richtlinie begründeten Verfahrensrechte und damit letztlich der Sicherung einer zutreffenden Entscheidung in der Sache. Eine Begrenzung des Rügerechts der Gemeinden auf Fälle einer materiell-rechtlichen Beeinträchtigung könnte daher den nach der UVP-Richtlinie und Art. 9 Abs. 2 der Aarhus-Konvention zu ermöglichenden weiten und effektiven Zugang zu den Gerichten insoweit beeinträchtigen. Darüber hinaus gilt es, ein Auseinanderfallen des Prüfungsumfangs in Zulässigkeit und Begründetheit zu vermeiden.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 ‑ 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 69.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Gemeinden generell oder je nach dem Funktionskreis, in dem sie handeln, zur betroffenen Öffentlichkeit gehören. Ihnen dürfte nur insoweit ein Rügerecht zustehen, als sie in ihrem Selbstverwaltungskreis, in Sonderheit in ihren Planungsinteressen berührt werden, ohne dass jedoch eine Verletzung ihrer materiellen Selbstverwaltungsrechte Voraussetzung wäre. Dafür spricht, dass die Gemeinden Teil des Staatsaufbaus sind und nur im Umfang des ihnen gewährten Selbstverwaltungsrechts diesem gegenüber verselbstständigt sind. Insoweit erkennt Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV zwar die regionale und lokale Selbstverwaltung an; was hierunter zu verstehen ist und welche Rechte der lokalen Ebene zustehen, richtet sich aber nach den Verfassungsordnungen der Mitgliedsstaaten, hier also insbesondere nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG.
Vgl. hierzu nur Puttler, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011, Art. 4 EUV Rn. 19 f.
Hiervon ausgehend dürfte die Antragstellerin in der vorliegenden Fallkonstellation zur betroffenen Öffentlichkeit gehören.
II. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragstellerin, der Beigeladenen und dem öffentlichen Vollzugsinteresse über die Erfolgsaussichten der Hauptsache hinaus hat das Vollzugsinteresse vorläufig zurückzustehen.
Das private Vollzugsinteresse der Beigeladenen und das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Genehmigungsbescheides treten hinter das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zurück. Eine gesetzliche Regelung vergleichbar § 212a BauGB, die bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen als gesetzgeberische Grundentscheidung zu berücksichtigen ist, besteht für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht.
Die Beigeladene hat ein nachvollziehbares wirtschaftliches Interesse an der möglichst sofortigen Ausnutzbarkeit der Genehmigung. Neben der Erwägung, dass Einnahmen - hier in Form der Einspeisevergütung bzw. Marktprämie nach den §§ 49, 34 EEG - nur im laufenden Betrieb zu erzielen sind, tritt hinsichtlich der finanziellen Förderung der Windenergie hinzu, dass diese (gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b) EEG 2009 bzw. § 29 Abs. 2 EEG 2014) degressiv ausgestaltet ist und somit eine spätere Inbetriebnahme eine dauerhaft schlechtere Erlössituation herbeiführt. Ob darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an der Errichtung gerade dieser Windenergieanlagen zur Förderung des Ausbaus der erneuerbaren Energien nach § 1 Abs. 1, 2 Satz 2 EEG besteht,
zweifelnd insoweit VG Koblenz, Beschluss vom 18. Oktober 2013 - 4 L 951/13.KO -, juris Rn. 21 f.,
kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Auch wenn man ein solches - trotz der erheblichen Überschreitung des Ausbaukorridors nach §§ 3 Nr. 1, 29 Abs. 3 Nr. 5 EEG 2014 für den Zeitraum November 2014 bis Oktober 2015 um mehr als 800 MW - annimmt,
vgl. zum Netto-Zubau in dem angegebenen Zeitraum die Veröffentlichung der Bundesnetzagentur unter http://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/ErneuerbareEnergien/Anlagenregister/VOeFF _Anlagenregister/EE_Foerderung_Wind_Biomasse_04_2016.xls,
sind öffentliches und privates Vollzugsinteresse im vorliegenden Einzelfall weniger gewichtig als das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Sie werden dadurch entwertet, dass die durchgeführte standortbezogene UVP-Vorprüfung bei summarischer Prüfung voraussichtlich nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG i. V. m. § 4a Abs. 2 UmwRG genügt (dazu 1.). Die Vorprüfung bzw. UVP haben vor Genehmigungserteilung zu erfolgen, um ihre Zielsetzung erreichen zu können. Zwar kann im Einzelfall eine Nachholung in Betracht kommen; vor erfolgter Nachholung darf das Vorhaben aber nicht durchgeführt werden (dazu 2.).
1. Die durchgeführte standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP- Pflichtigkeit des Vorhabens dürfte dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG i.V.m. § 4a Abs. 2 UmwRG nicht entsprechen. Das Ergebnis der Vorprüfung, wie es sich aufgrund der vom Antragsgegner gegebenen, maßgeblichen Begründung des Prüfergebnisses darstellt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 - 9 A 31.10 -, BVerwGE 141, 282 = juris Rn. 29; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, juris Rn. 68, und vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, Rn. 40; Nds. OVG, Beschluss vom 29. August 2013 ‑ 4 ME 76/13 -, ZUR 2013, 683 = juris Rn. 31,
ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht nachvollziehbar, weil der Sachverhalt nicht vollständig und zutreffend erfasst worden sein dürfte, vgl. § 4 a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG. Die im Jahr 2005 durchgeführte Vorprüfung berücksichtigt das in dem Bereich vorhandene Schwerpunktvorkommen der Grauammer (dazu a) nicht. Der Mangel ist auch nicht durch eine spätere Vorprüfung beseitigt worden (dazu b).
a) Ausweislich der (undatierten, wohl im November 2005 erstellten) Dokumentation der Vorprüfung ist der Antragsgegner zu dem Ergebnis gekommen, dass Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen getroffen worden sei und bei bestimmungsgemäßer Errichtung und bestimmungsgemäßem Betrieb der Anlagen sonstige Gefahren nicht hervorgerufen werden könnten; auf die Durchführung einer UVP könne daher verzichtet werden. Dabei hat der Antragsgegner hinsichtlich „Reichtum, Qualität und Regenerationsfähigkeit von Wasser, Boden, Natur und Landschaft des Gebietes (Qualitätskriterien)“ ausgeführt, hochwertige Biotope oder Artenvorkommen seien im Einwirkungsbereich nicht bekannt.
Diese Vorprüfung hat den Sachverhalt in Bezug auf das UVP-Schutzgut „Tiere“ i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG nicht vollständig und zutreffend erfasst. In der Zülpich-Jülicher Börde, in der sich auch der geplante Anlagenstandort befindet, liegt nach den Angaben des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV NRW) das derzeit letzte Schwerpunktvorkommen der Grauammer in Nordrhein-Westfalen. Der Erhaltungszustand der Grauammer in Nordrhein-Westfalen wird vom LANUV NRW als schlecht beschrieben; die Art gilt in NRW als vom Aussterben bedroht. Der Gesamtbestand wird landesweit auf unter 150 Brutpaare geschätzt.
Vgl. hierzu die Fachinformation „Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen“: www.naturschutzinformationen-nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/-kurzbeschreibung/102939.
Diese Angabe des Vorkommens deckt sich mit den vor Ort durchgeführten gutachterlichen Erhebungen. Ausweislich des von der Antragstellerin eingeholten avifaunistischen Gutachtens des Büros für Ökologie und Landschaftsplanung I. G. wurde die Grauammer in der Zeit von März bis Juni 2009 an zehn Stellen im Untersuchungsgebiet singend beobachtet. Eine Erfassung der Grauammer durch die f. Umweltgutachten Dr. C. & G1. GbR im April und Mai 2013 ergab bis zu sieben Brutreviere, wobei zwei außerhalb des Untersuchungsraums von 500 m um die Anlagenstandorte lagen. Ein solcher Untersuchungsraum entspricht den Empfehlungen für den Untersuchungsraum im NRW-Leitfaden für die Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der WEA-Planung vom 12. November 2013. Der S. -T1. -Kreis hat dem Antragsgegner mit Schreiben vom 11. März 2014 mitgeteilt, dass in den Jahren 2009, 2010 und 2012 Brutvorkommen der Grauammer im Bereich der Abzweigung K 21/B 56 und damit nur 250 m nördlich der geplanten Anlagen nachgewiesen worden seien. Der Gutachter G. hat bei Begehungen zwischen Mai und Juli 2014 vier Brutreviere nördlich bzw. westlich der Anlagenstandorte kartiert, von denen jedenfalls eines im Abstand von weniger als 500 m zu den Anlagenstandorten liegt.
Die Grauammer gilt als kollisionsgefährdete Vogelart, wobei Anflüge sowohl an den Mast wie auch an den Rotor erfolgen. Insoweit verweist das LANUV NRW in seiner Stellungnahme an den Antragsgegner vom 20. Oktober 2009 auf die im Verhältnis zur Populationsgröße und zu Fundzahlen bei anderen Singvögeln hohe Anzahl an Totfunden. Hinsichtlich der Lage sei davon auszugehen, dass sich die Brutreviere aufgrund von Änderungen in der Fruchtartenverteilung auf den landwirtschaftlich genutzten Flächen von Jahr zu Jahr verschieben. Eine Kartierung der Reviere, nach der ein ausreichender Abstand von mehr als 500 m zu den Windenergieanlagen in einem Jahr eingehalten wird, so das LANUV NRW in einer E-Mail vom 30. September 2013, lasse daher keinen zwingenden Schluss auf die Lage in späteren Jahren zu.
Vor diesem Hintergrund hätte sich die Vorprüfung des Antragsgegners auch mit den Gefahren für das - 2005 der Behörde noch nicht bekannte - Grauammervorkommen erstrecken müssen. Insoweit liegt auch kein Fall des § 3c Satz 3 UVPG vor, in dem der Sachverhalt, wäre er zutreffend ermittelt worden, jedenfalls im Ergebnis offensichtlich nicht zu einer Rechtsgutbeeinträchtigung führen kann. Schon angesichts des nicht verbindlich festgelegten Inhalts des artenschutzrechtlichen Kompensationskonzepts (vgl. die Nebenbestimmung C8 des Genehmigungsbescheids vom 30. Juni 2014) kann dessen Wirksamkeit nicht abschließend beurteilt werden.
b) Die fehlerhafte UVP-Vorprüfung ist durch den Antragsgegner auch nicht nachgeholt worden. Ausweislich der Ausführungen unter Ziffer 4.2.2 des Genehmigungsbescheids vom 30. Juni 2014 hat der Antragsgegner auf eine Wiederholung der Vorprüfung verzichtet. Anhaltspunkte für eine entscheidungserhebliche Änderung des zugrundeliegenden Sachverhalts lägen nicht vor. Selbst wenn man - entgegen den ausdrücklichen Ausführungen des Antragsgegners - davon ausginge, dass dieser der Sache nach unter Ziffer 4.2.4.5 des Genehmigungsbescheids unter der Überschrift „Artenschutz“ Ausführungen auch zur Vorprüfung hat machen wollen, hätte der Antragsgegner auch hierbei wohl einen unzutreffenden Sachverhalt zu Grunde gelegt. Er ist insoweit davon ausgegangen, dass die Grauammer-Reviere außerhalb eines 500 m-Radius um die Anlagenstandorte liegen. Dies ist angesichts der Kartierung aus dem Jahr 2014 offenbar nicht der Fall.
2. Die Vorprüfung und die UVP haben grundsätzlich vor der Genehmigungserteilung zu erfolgen, da nur so die mit ihnen verfolgte Zielsetzung vollumfänglich erreicht werden kann. Zwar besteht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW,
vgl. zur Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 163,
die Möglichkeit, die allgemeine Vorprüfung im Einzelfall noch bis zum Abschluss der ersten Instanz im Hauptsacheverfahren nachzuholen. Insoweit ist aber schon offen, ob eine erneute standortbezogene Vorprüfung zu dem Ergebnis kommt, es bedürfe keiner Umweltverträglichkeitsprüfung.
Darüber hinaus sind die Vorgaben des Unionsrechts zu berücksichtigen. Zwar ist die Möglichkeit der Nachholung einer UVP-Vorprüfung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW mit Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere liegt in der Nachholung keine Legalisierung von Projekten, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätten unterzogen werden müssen. Das gilt jedenfalls, wenn die nachgeholte UVP-Vorprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass es einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bedurfte. Das Unionsrecht steht nationalen Rechtsvorschriften, die unter bestimmten Umständen die Legalisierung unionsrechtswidriger Vorgänge oder Handlungen zulassen, nicht grundsätzlich entgegen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 165, und Beschluss vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, juris Rn. 65; vgl. weiterhin BVerwG, Urteil vom 20. August 2008 - 4 C 11.07 -, BVerwGE 131, 352 = juris Rn. 27 ff.; EuGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - C-215/06 -, juris Rn. 57.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im Anwendungsbereich der Richtlinie ein Vorhaben ohne - ggf. nachgeholte - Durchführung einer UVP bzw. Vorprüfung nach Unionsrecht nicht durchgeführt werden darf. Der Gerichtshof hat insoweit entschieden, dass Art. 2 Abs. 1 der geänderten Richtlinie 85/337/EWG nur so verstanden werden könne, dass ein Antragsteller, für dessen Vorhaben die Umweltverträglichkeitsprüfung, sofern sie erforderlich ist, nicht zuvor durchgeführt worden ist, die Arbeiten an dem fraglichen Projekt nicht beginnen kann, ohne gegen die Anforderungen der Richtlinie zu verstoßen. Dies gelte auch für Projekte, die unter Anhang II dieser Richtlinie zu fassen und gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie nur dann einer Verträglichkeitsprüfung zu unterziehen seien, wenn der von dem Mitgliedstaat festgelegte Schwellenwert überschritten und/oder aufgrund einer Einzelfalluntersuchung mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen sei.
Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - C-215/06 -, juris Rn. 51 ff.
Nichts anderes gilt für den nunmehr anwendbaren Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anlage II der Richtlinie 2011/92/EU.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, juris Rn. 69.
Aufgrund des unionsrechtlichen Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht zu beheben. Es ist daher Aufgabe der zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu treffen, damit die Projekte im Hinblick darauf überprüft werden, ob bei ihnen erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt zu besorgen sind, und damit sie bejahendenfalls auf diese Auswirkungen hin untersucht werden. In diesem Zusammenhang ist es Sache der nationalen Gerichte festzustellen, ob nach nationalem Recht die Möglichkeit besteht, eine bereits erteilte Genehmigung zurückzunehmen oder jedenfalls auszusetzen, um dieses Projekt einer Prüfung gemäß den Anforderungen der UVP-Richtlinie zu unterziehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 - C-201/02 -, juris Rn. 65 ff.
Ist wie im vorliegenden Fall die erforderliche Vorprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden und können somit die zu erwartenden Auswirkungen auf die Schutzgüter nicht hinreichend sicher beurteilt werden, hat das Gericht den Widerspruch dieses Zustands zum Unionsrecht zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, juris Rn. 72; vgl. auch OVG S.-A., Beschluss vom 17. September 2008 - 2 M 146/08 -, NVwZ 2009, 340 = juris Rn. 16 f.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kostentragungspflicht der Beigeladenen, die in beiden Rechtszügen eigene Anträge gestellt hat, ergibt sich aus § 154 Abs. 3, 1. Halbsatz VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Senat orientiert sich dabei an den Ziffern 19.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Der danach im Hauptsacheverfahren anzusetzende Streitwert von 60.000,- € ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49, 34 EEG
§ 3c UVPG
§ 4a UmwRG
§ 4 UmwRG
§ 212a BauGB
§ 4a Abs. 3 UmwRG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG
§ 4 Abs. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwRG
§ 2 Abs. 6 UVPG
§ 4 Abs. 3 UmwRG
§ 61 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 29 Abs. 2 EEG
§ 1 Abs. 1, 2 Satz 2 EEG
§ 3 Nr. 1, 29 Abs. 3 Nr. 5 EEG
§ 4a Abs. 2 UmwRG
§ 4 a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 UmwRG
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 UmwRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 1. Halbsatz VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 4 EUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 101
NVwZ 2013, 1040, 1046
BVerwGE 123, 241
NVwZ 2014, 49
NVwZ 2013, 565
NVwZ 2004, 593
NVwZ 2010, 401, 404
NVwZ 2015, 1721, 1723
BVerwGE 130, 223
BVerwGE 148, 353
NVwZ-RR 2012, 836
BVerwGE 141, 282
BVerwGE 131, 352
NVwZ 2009, 340
13 K 4121/14
8 B 356/14
8 B 315/15
9 VR 1/13
9 VR 3/13
4 VR 1005/04
13 K 4740/09
V C 085.67
7 B 76.87
11 S 43/00
8 A 959/10
8 B 315/15
4 C 13/07
2 K 192/08
3 S 284/11
4 A 1/13
2 L 193/09
12 KS 5/10
4 L 951/13
9 A 31.10
4 ME 76/13
4 C 11.07
2 M 146/08