Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-17, Aktenzeichen OVG 10 N 7.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0317.OVG10N7.17.0A

Tenor:
Der Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. November 2016 wird verworfen.
Der Antrag des Beigeladenen zu 1. auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. November 2016 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens tragen die Beigeladenen.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
In dem Rechtsstreit wendet sich die Klägerin, eine Gemeinde, gegen zwei Baugenehmigungen jeweils zur Errichtung einer Doppelhaushälfte, die der Beklagte den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilt hat. In den Baugenehmigungen wurde jeweils eine Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) von der im Bebauungsplan 0... für das Vorhabengrundstück festgesetzten Grundflächenzahl von 0,2 erteilt und die Versagung des Einvernehmens der Gemeinde zu dieser Befreiung ersetzt. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil die vom Beklagten erteilten Baugenehmigungen aufgehoben, weil diese unter Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin rechtswidrig erteilt worden seien, da die Klägerin ihr Einvernehmen in rechtmäßiger Weise versagt habe. Hiergegen wenden sich die beigeladenen Bauherren mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung.
II.
1. Der Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Zulassung der Berufung ist unzulässig, weil er nicht innerhalb der Monatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO gestellt wurde. Der am 23. Januar 2016 gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung wurde erst nach Ablauf der Monatsfrist bei dem Verwaltungsgericht eingelegt. Ausweislich des in den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses ist das angefochtene Urteil der damaligen Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 2. am 15. Dezember 2016 zugestellt worden. Die Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung lief daher am Montag, den 16. Januar 2017 ab. Auch der Umstand, dass das angefochtene Urteil dem ehemaligen Bevollmächtigten des Beigeladenen zu 1. erst am 21. Dezember 2016 zugestellt wurde, ändert an dieser rechtlichen Bewertung nichts. Selbst wenn die Beigeladene zu 2. mehrere Prozessbevollmächtigte bestellt hätte, kommt es für den Lauf der Frist für einen Antrag auf Zulassung der Berufung auf die zeitlich erste Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 LA 102/15 -, juris Rn. 6 m.w.N.). Im Übrigen hätte der Antrag der Beigeladenen zu 2. aus den nachfolgend (vgl. 2.) ausgeführten Gründen auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.
2. Der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Zulassungsantrag des Beigeladenen zu 1., der als Beteiligter des erstinstanzlichen Klageverfahrens antragsberechtigt ist, hat keinen Erfolg. Das Vorbringen des Beigeladenen zu 1., das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.
a. Gemessen an den Einwendungen des Beigeladenen zu 1. bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Derartige Zweifel sind dann gegeben, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegt (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 6. Februar 2017 - OVG 10 N 87.16 -, juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen erfüllt das Zulassungsvorbringen nicht.
aa. Ohne Erfolg greift der Beigeladene zu 1. die Bewertung des Verwaltungsgerichts an, wonach es für die Genehmigung seines Bauvorhabens wegen einer Überschreitung der im Bebauungsplan festgesetzten Grundflächenzahl von 0,2 um 0,05 (d.h. um 25 v.H.) einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB und für deren Erteilung im bauaufsichtlichen Verfahren eines Einvernehmens der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bedurft habe. Dieses sei aber von der Klägerin mit einer bei der Bauaufsichtsbehörde am 14. Mai 2013 und damit innerhalb der in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens rechtmäßig versagt worden.
Der Beigeladene zu 1. trägt dazu vor, die Gemeinde habe (mit Schriftsatz vom 25. März 2013) das Einvernehmen erteilt und das einmal erteilte Einvernehmen könne auch innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht widerrufen und auch nicht analog § 119 Abs. 2 BGB angefochten werden, selbst wenn die Gemeinde später einen Irrtum über die Berechnung der Grundflächenzahl in den Bauvorlagen erkannt habe. Er beruft sich dabei auf die Rechtsprechung bayerischer Verwaltungsgerichte, wonach ein einmal erteiltes Einvernehmen von der Gemeinde nachträglich nicht „widerrufen“ oder „zurückgenommen“ werden könne (VGH München, Beschluss vom 26. Februar 2008 - 22 CS 07.2364 -, juris Rn. 21; VG Würzburg, Beschluss vom 2. November 2011 - W 5 S 11.822 -, juris Rn. 25).
Dieses Vorbringen kann im Ergebnis die Richtigkeit der Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass der innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB erfolgten Versagung des Einvernehmens am 14. Mai 2013 nicht entgegenstehe, dass die Klägerin zunächst mit Schriftsatz vom 25. März 2013 ihr Einvernehmen erteilt habe, nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage zu stellen. Während früher angenommen wurde, dass die Gemeinde an das von ihr im Baugenehmigungsverfahren erteilte Einvernehmen erst mit Erteilung der Baugenehmigung gegenüber dem Bauherrn gebunden sei und sie es zuvor zurücknehmen oder widerrufen könne (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 13. November 1980 - III ZR 74/79, BRS 53 Nr. 160; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: November 2016, § 36 Rn. 20 m.w.N.), kann nunmehr aus der Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB (in der hier maßgeblichen Fassung der Bek. v. 23. September 2004, BGBl. I 2414) zumindest für den Fall des fiktiven Einvernehmens entnommen werden, dass das Einvernehmen nicht „widerrufen“ oder „zurückgenommen“ werden kann, wenn die Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB abgelaufen ist, denn dies würde dem Sinn der Vorschrift widersprechen. Der Zweck der Fristenregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB besteht nämlich nicht nur darin, das Genehmigungsverfahren zu beschleunigen. Vielmehr dient die Vorschrift auch dem Schutz des Bauantragstellers. Er darf darauf vertrauen, dass über eine Teilfrage des Genehmigungsverfahrens innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB Klarheit geschaffen wird. Deshalb kann die Erteilung des Einvernehmens später auch nicht widerrufen oder zurückgenommen werden; denn dies würde dem Sinn der Vorschrift widersprechen, innerhalb der Frist klare Verhältnisse über die Einvernehmenserklärung der Gemeinde zu schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN 16.03 -, juris Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - BVerwG 4 C 24.95 -, juris Rn. 18; vgl. auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Okt. 2016, § 36 Rn. 32). In der hier gegebenen Fallkonstellation hat aber die klagende Gemeinde nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts vor Ablauf der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB auf Grund einer entsprechenden Beschlussfassung des Bauausschusses der Gemeindevertretung vom 13. Mai 2013 mit einem am 14. Mai 2013 bei der Bauaufsichtsbehörde eingegangenen Schreiben das Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB verweigert. Eine Bindungswirkung an die zuvor - auf der Basis einer unrichtigen Berechnung der Grundflächenzahl in den Bauvorlagen - am 25. März 2013 erklärte Erteilung des Einvernehmens, besteht in dieser Konstellation nicht. Vor Ablauf der Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB kann eine Gemeinde gegenüber der Bauaufsichtsbehörde das Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch dann noch versagen, wenn sie verwaltungsintern zuvor das Einvernehmen bereits erteilt hat. Zweck des Einvernehmenserfordernisses ist der Schutz der durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Planungshoheit der Gemeinde, die das Recht der Gemeinde als Selbstverwaltungskörperschaft auf Planung und Regelung der Bodennutzungen in ihrem Gebiet umfasst (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 6. Mai 2016 - OVG 10 S 16.15 -, juris Rn. 76 m.w.N.). Vor Ablauf der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB konnte der Beigeladene zu 2. als Bauantragsteller nicht darauf vertrauen, dass über das Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB als Teilfrage des Genehmigungsverfahrens endgültig Klarheit geschaffen worden ist, also die Gemeinde im Lichte ihrer Planungshoheit im Rahmen des § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB keine andere Entscheidung über die Erteilung oder Versagung des Einvernehmens mehr treffen kann. Hierfür spricht zudem, dass das gemeindliche Einvernehmen zunächst nur ein Verwaltungsinternum ist. Die Mitwirkung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren vollzieht sich im Innenverhältnis zwischen ihr und der Bauaufsichtsbehörde, die Gemeinde tritt nicht in eine öffentlich-rechtliche Beziehung zu dem Beigeladenen zu 1. als Bauantragsteller. Das Einvernehmen der Gemeinde mit der Bauaufsichtsbehörde bedeutet nämlich die Herstellung einer Willensübereinstimmung zwischen der Gemeinde und der Bauaufsichtsbehörde. Das Einvernehmen der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren ist daher kein Verwaltungsakt (u.a. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1967 - BVerwG IV C 129.65 -, juris Ls.), der gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Bauantragsteller wirksam wäre und Vertrauen begründen könnte (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 1. August 2016, § 36 Rn. 23, Spieß, in: Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Aufl, § 36 Rn. 53). Bestand damit hier am 14. Mai 2013 schon keine Bindungswirkung der beigeladenen Gemeinde an die verwaltungsinterne Erklärung des Einvernehmens vom 25. März 2013, bedarf es keiner Entscheidung des Senats darüber, ob das Begründungselement des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die Klägerin ihre ursprüngliche Einvernehmenserklärung gemäß § 119 Abs. 2 BauGB analog anfechten darf und auch angefochten hat, nachdem sie den Irrtum über die Berechnung der Grundflächenzahl erkannt hatte.
bb. Das Vorbringen des Beigeladenen zu 1. legt auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Bewertung des Verwaltungsgerichts dar, dass gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB die Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin in der Baugenehmigung rechtwidrig sei, weil keine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens vorliege. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zur Grundflächenzahl von 0,2 um 0,05 würde die Grundzüge der Planung im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 30. April 2013 - OVG 10 N 58.10 -, juris Rn. 7 m.w.N.) berühren, weil die Erhöhung der überdeckten Fläche um 24,50 m² auf jedem der Baugrundstücke nicht mehr als geringfügig zu bezeichnen sei. Es handele sich um eine zusätzliche Versiegelung um 25 v.H. der eigentlich zulässigen Fläche. Bei dieser Größenordnung werde in die planerische Abwägung des Bebauungsplans eingegriffen.
Soweit der Beigeladene zu 1. vorträgt, bei der Berechnung der Gesamtgröße des Baugrundstücks müsse auch das in seinem Miteigentum stehende Flurstück 491 einbezogen werden, setzt er sich schon nicht substantiiert mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander. Das erstinstanzliche Urteil führt aus, dass die Einbeziehung von Flächen des Flurstücks 491 in der Berechnung der Grundflächenzahl bereits deswegen nicht rechtmäßig sei, da anhand des durch Grünstempelung zum Bestandteil der Baugenehmigung gemachten amtlichen Lageplans weder hinreichend bestimmt noch bestimmbar sei, ob und in welchem Umfang das Flurstück 491 bebaubar sei. Der Bebauungsplan setze für den hinteren Bereich dieses Flurstückes ab einer Tiefe von 45 m als Art der baulichen Nutzung eine private Grünfläche fest. Als private Grünfläche im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB zähle diese Fläche in der Regel nicht zum Bauland im Sinne von § 19 Abs. 3 BauNVO. Diese Bewertung stellt der Beigeladene zu 1. nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend schlüssig in Frage.
Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Beigeladenen zu 1., hier liege eine atypische Situation vor, bei der die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte (i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB) führe. Da § 31 Abs. 2 BauGB für alle Befreiungsvoraussetzungen der Nrn. 1 - 3 verlangt, dass durch die Befreiung die Grundzüge der Planung nicht berührt werden (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 30. April 2013 - OVG 10 N 58.10 -, juris Rn. 7), und das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass hier die Erteilung der Befreiung von der festgesetzten Grundflächenzahl die Grundzüge der Planung berühren würde - ohne dass der Beigeladenen zu 1. dies substantiiert angegriffen hätte -, wäre die Zulassung der Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans selbst dann rechtswidrig, wenn man zugunsten des Beigeladenen zu 1. unterstellen würde, dass das Merkmal des § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB vorläge.
b. Die Darlegungen des Beigeladenen zu 1. rechtfertigen auch nicht die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine abstrakte, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder im Interesse der Rechtsfortbildung in einem Berufungsverfahren geklärt werden muss. Das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verlangt daher zur Begründung einer grundsätzlichen Bedeutung neben der Bezeichnung der Frage Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und zur Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Rechts- oder Tatsachenfrage (u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. Januar 2017 - OVG 10 N 70.16 -, Beschluss vom 30. April 2013 - OVG 10 N 58.10 -, juris Rn. 6). Der Beigeladene zu 1. hat gemessen an diesen Anforderungen nicht hinreichend dargelegt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Soweit er für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, ob ein einmal erteiltes Einvernehmen der Gemeinde innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB widerrufen oder zurückgenommen werden könne bzw. ob eine Anfechtung der entsprechenden Erklärung analog § 119 Abs. 2 BGB möglich ist, hat er die Klärungsbedürftigkeit und Entscheidungserheblichkeit dieser beiden Rechtsfragen nicht hinreichend dargelegt. Wie zu 1. gezeigt, ist nicht klärungsbedürftig, dass vor Ablauf der Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB eine Gemeinde gegenüber der Bauaufsichtsbehörde das Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch dann noch versagen kann, wenn sie verwaltungsintern zuvor das Einvernehmen bereits erteilt hatte. Eine Bindungswirkung an eine zuvor lediglich verwaltungsintern abgegebene Einvernehmenserklärung besteht insoweit nicht. Dass ein darüber hinausgehendes Klärungsbedürfnis im Sinne der vom Beigeladenen zu 1. bezeichneten Frage besteht, hat dieser nicht substantiiert dargelegt. Auch soweit er für klärungsbedürftig hält, ob die Erklärung über die Erteilung des Einvernehmens analog § 119 Abs. 2 BGB anfechtbar sei, legt er vor dem Hintergrund der Ausführungen zu a. nicht hinreichend dar, dass sich diese Frage in dem angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich stellen würde.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 9.10. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php), wobei der Senat für die Festsetzung für die zweite Rechtsstufe berücksichtigt hat, dass hier jeweils in zwei Baugenehmigungen das Einvernehmen der klagenden Gemeinde ersetzt wurde.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 Abs. 2 BauGB
§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 119 Abs. 2 BGB
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 119 Abs. 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB
§ 19 Abs. 3 BauNVO
§ 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 LA 102/15
10 N 87.16
22 CS 07.23
5 S 11.82
III ZR 74/79
4 CN 16.03
4 C 24.95
10 S 16.15
IV C 129.65
10 N 58.10
10 N 70.16