Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-01, Aktenzeichen 12 B 18/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0701.12B18.22.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Beförderungsstelle für das Amt einer Justizamtsinspektorin/eines Justizamtsinspektors bei der Justizvollzugsanstalt xxx (Besoldungsgruppe A 9 SHBesO) vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu ¾ und die Antragstellerin zu ¼, mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 10.692,54 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und zulässig sowie überwiegend begründet.
Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung – ZPO).
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, Rn. 27, juris).
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 28.02.2022 mitgeteilt, die ausgeschriebenen Beförderungsstellen mit den ausgewählten Bewerbern einschließlich dem Beigeladenen besetzen zu wollen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann sie nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass ihr Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt.
Ihr steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. In Stellenbesetzungsverfahren kann effektiver Rechtsschutz i.S.v. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden. Ein Anordnungsanspruch ist daher in Verfahren, die die Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten betreffen, regelmäßig zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Dies ist der Fall, wenn ihr Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (OVG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2016 – 2 MB 16/16 –, Rn. 16 m.w.N., juris).
Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle. Sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dabei dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).
Dieser Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, Rn. 46, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Antragsgegner den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung erweist sich deshalb als rechtswidrig, weil die ihr zugrundeliegende dienstliche Beurteilung der Antragstellerin nicht frei von Rechtsfehlern sind.
Diese unterliegt seitens der Verwaltungsgerichte nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein ihm von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (VG Schleswig, Beschluss vom 08.01.2019 – 12 B 70/18 –, Rn. 33 m.w.N., juris).
Nach diesen Maßgaben erweist sich die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom xxx deshalb als rechtswidrig, weil sie auf einem unvollständigen und unzutreffenden Sachverhalt beruht. Beurteilungsbeiträge bilden die tatsächliche Basis des Sachverhaltes und müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes (umfassend) berücksichtigt, d. h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, Rn. 22 f., juris). Diesen Maßgaben wird die Beurteilung der Antragstellerin nicht gerecht. Aus den der Beurteilung vorangestellten allgemeinen Angaben ergibt sich, dass ihr ein Beurteilungszeitraum für die Zeit von 01.09.2018 bis 31.08.2021 zugrunde liegt. Dabei sind Beurteilungsbeiträge für die Zeit vom 15.11.2018 bis 29.02.2020 (schriftlich) und ein solcher für die Zeit 01.04. bis 31.08.2021 berücksichtigt worden. Der Zeitraum von 01.03.2020 bis 31.03.2021 findet keine Erwähnung. Es ist nicht klar, ob der aktuelle Beurteiler auch während dieses Zeitraumes Vorgesetzter/Beurteiler der Antragstellerin gewesen ist. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Beurteilung schon deshalb rechtwidrig, weil dann ein Beurteilungsbeitrag für eine Zeit von 13 Monaten (über 1/3 des Beurteilungszeitraumes) und damit für einen nicht unerheblichen Zeitraum fehlt. Danach beruhte die Beurteilung auf einem unvollständigen Sachverhalt.
Letztlich braucht darüber aber nicht abschließend befunden zu werden, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin bereits aus anderen Gründen verletzt ist. Nach Auffassung der Kammer begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass die Zweitbeurteilerin (bereits) den (schriftlichen) Beurteilungsbeitrag des Justizamtsinspektors xxx abgeändert und mit einem (abgesenkten) Gesamturteil versehen hat. Dazu war sie nach den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (BURL) nicht befugt. In der dortigen Nr. 5.2 heißt es, dass der Beurteilungsbeitrag der Erstbeurteilerin oder dem Erstbeurteiler zur Verfügung zu stellen ist. Er ist ein Erkenntnismittel für den Erstbeurteiler. Von der Zweitbeurteilerin ist nicht die Rede. Dies ergibt Sinn, denn die Zweitbeurteilerin ist für die Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes verantwortlich. Sie kann von der Einschätzung des Erstbeurteilers abweichen, wenn sie dies im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes oder aufgrund eigener Erkenntnisse für geboten hält. Die Zweitbeurteilerin hat indes nicht die Aufgabe, ein umfassendes Leistungsbild eines Beamten zu erstellen. Sie kann und muss damit auch nicht aufgrund eigener Anschauung feststellen, ob sich die Leistungen des Beamten verbessert oder verschlechtert haben oder gleichgeblieben sind. Vielmehr muss sie sich wegen häufig fehlendem persönlichem Kontakt zu dem zu beurteilenden Beamten auf Einschätzungen des Erstbeurteilers verlassen. Die Zweitbeurteilerin hat hier indes quasi die Rolle eines (zweiten) Erstbeurteilers eingenommen, indem sie in unzulässiger Weise den Beurteilungsbeitrag des Justizinspektors xxx gewürdigt und abgewertet hat. Das ist hingegen – wie ausgeführt – nicht ihre Aufgabe und damit unzulässig. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin ist darüber hinaus deshalb fehlerhaft, weil die Begründung des Gesamturteils durch die Zweitbeurteilerin unzureichend ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 01.03.2018 – 2 A 10.17 –, Rn. 32 ff., juris), der das Gericht folgt, sind dienstliche Beurteilungen zu begrün-den. Dies gilt auch für den Zweitbeurteiler, wenn er – wie hier – von der (Leistungs-) Bewertung des Erstbeurteilers abweichen will (vgl. Nr. 5.3 der BURL). Insofern müssen Abweichungen, die ihren Grund in einer anderslautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten durch den Zweitbeurteiler haben, grundsätzlich durch eine auf die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls bezogene Begründung nachvollziehbar gemacht werden. Liegt der Grund für die Abweichung vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen (Quervergleich), kann die Abweichungsbegründung diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen. Insofern kann zwar ein Verweis auf einen Quervergleich zur Begründung grundsätzlich ausreichen. Denn damit wird nachvollziehbar gerade auf den wesentlichen Unterschied zwischen dem Erstbeurteiler (Überblick lediglich über die ihm unterstellten Beamten) und dem Zweitbeurteiler abgehoben, welcher sämtliche Bediensteten der Behörde mit dem jeweiligen Statusamt miteinander in Beziehung setzen und auf die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabes achten muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. 09.2020 - 2 C 2.20 –, Rn. 40, juris). Ein bloßer Verweis auf einen Quervergleich genügt indes nicht (mehr), wenn der Beamte – wie hier – substantiierte Einwände gegen die Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der Begründung erhebt. Der Dienstherr muss auf solche Einwände hin allgemeine Feststellungen erläutern, konkretisieren und dadurch plausibel machen, was auch im gerichtlichen Verfahren geschehen kann. Die Plausibilisierung kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren konkretisierenden (Teil-) Werturteilen vornehmen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, Rn. 20 f., juris).
Die hier gegebene Begründung für die Absenkung des Gesamturteils ist unzureichend. Die Zweitbeurteilerin hat die Abstufung damit begründet, dass diese „im Quervergleich der der Bediensteten zugehörigen Vergleichsgruppe unter Beachtung der allgemein gültigen Bewertungsmaßstäbe“ gerechtfertigt sei. Diese Wendung ist in Anbetracht der Einwendungen der Antragstellerin inhaltsleer und formelhaft und kann deshalb allein keine nachvollziehbare Begründung für die Abweichung vom Erstvotum darstellen. Eine ergänzende Erläuterung ist auch nicht in ausreichendem Maß im gerichtlichen Verfahren nachgeholt worden. Zwar wird deutlich, dass die Absenkung maßgeblich darauf beruht, dass die Antragstellerin nicht am Dienstschießen teilgenommen habe, weshalb ihr die Waffentrageberechtigung habe entzogen werden müssen und deshalb ihre Einsatzfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Wenn diese Aussage auch grundsätzlich eine (zulässige) spätere Erläuterung gewesen sein mag, gilt dies nicht mehr, wenn – wie hier – die Antragstellerin dezidiert dieser Einschätzung gewichtige Einwände, auch in tatsächlicher Hinsicht, entgegensetzt. Unwidersprochen trägt sie vor, dass ihr lediglich im letzten Monat des Beurteilungszeitraumes die Waffentrageberechtigung entzogen worden sei. Dem hat der Antragsgegner nicht widersprochen, so dass der Antragstellerin – wie sie zutreffend hervorhebt – lediglich in einem von 36 Monaten des Beurteilungszeitraumes diese Erlaubnis gefehlt hat. Dann ist aber nicht nachvollziehbar, warum dies „Auswirkungen auf die Einsetzbarkeit der Antragstellerin für die Einteilungen im Dienstplan“ gehabt haben soll. Bei einer so kurzen Zeit kann nicht per se von einer – im Quervergleich maßgeblichen – eingeschränkten Verwendbarkeit der Antragstellerin ausgegangen werden, welche eine Absenkung des Gesamturteils um fast eine Note rechtfertigt. Hierzu bedürfte es vielmehr einer – nicht vorliegenden – näheren Begründung.
Die Auswahl der Antragstellerin bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint auch möglich. Bei der vorliegenden Sachlage sind die Aussichten der Antragstellerin, bei einer erneuten Beurteilung im Rahmen einer wiederholten Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, „offen“, d. h. sie wäre nicht von vornherein zweifelsfrei chancenlos (zu diesem Wahrscheinlichkeitsmaßstab vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, Rn. 8, juris; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, Rn. 13 f., juris).
Zwar weist der Beigeladene in seiner Beurteilung einen Vorsprung von zwei Notenstufen gegenüber der Antragstellerin auf. Aufgrund der festgestellten Mängel, insbesondere der nicht nachvollziehbaren Begründung des Gesamturteils, erscheint es jedoch offen, wie sich eine erneute Beurteilung ausgewirkt hätte. Insoweit kann die Kammer auch keine Prognose dahingehend abgeben, dass eine Beurteilung der Antragstellerin ebenfalls mit „4 oberer Bereich“ nicht möglich erscheint (so zu einem ähnlichen Fall: OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 – soweit ersichtlich n.v.).
Zu welchem Ergebnis eine erneute Beurteilung und Auswahlentscheidung führen wird, ist ungewiss. Das Gericht kann und darf sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bei der Prognose der Erfolgsaussichten der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren nicht selbst treffen (OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 a.a.O.).
Erscheint es demnach möglich, dass die Antragstellerin bei Vermeidung der aufgeführten Mängel in den Kreis der zu befördernden Beamten fällt, weshalb der notwendige Anordnungsanspruch besteht, steht ihr dieser jedoch nur insoweit zu, als die aus dem Tenor ersichtliche Untersagung lediglich bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens
reicht. Bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den derzeit noch nicht von dem Antragsgegner beschiedenen Widerspruch kann die begehrte einstweilige Anordnung nicht ausgesprochen werden. Zwar ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtsschutzform, wenn – wie hier – die vorläufige Untersagung der Besetzung einer nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese zu vergebenen Stelle mit einem Mitbewerber Streitgegenstand ist. Soweit die Antragstellerin jedoch begehrt, die streitige Stelle bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung (gemeint sein kann nur der Abschluss des Widerspruchs–/Hauptsacheverfahrens) nicht zu besetzen, geht das Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine bestands- bzw. rechtskräftige Entscheidung im Vor- bzw. Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin sicherungsfähig, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend der in Rede stehenden Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Hinsichtlich der nachfolgenden Zeit ist es der Antragstellerin zuzumuten, nach einer erneuten Auswahlentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, Rn. 6 m.w.N., juris; Beschluss der Kammer vom 06.01.2021 – 12 B 87/20 –, Rn. 33, juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kosten sind verhältnismäßig zu teilen. Da die Antragstellerin mit einem überwiegenden Anteil obsiegt und ihr Anordnungsanspruch nur in zeitlicher Hinsicht nicht den von ihr beantragten Umfang erreicht, war sie nur mit einem Viertel der Kosten zu belasten, während dem Antragsgegner die übrigen Kosten aufzuerlegen sind.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie Abs. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Hieraus folgt ein Streitwert in Höhe von 10.692,54 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9: 3564,18 € x 12: 4 = 10.692,54 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16/09
2 VR 1.14
2 C 16.09
12 B 70/18
2 C 21.16
2 A 10.17
2 C 2.20
2 C 27.14
2 VR 3.03
2 BvR 857/02
1 B 1301/18
12 B 87/20