Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-11-25, Aktenzeichen 5 Sa 1183/02

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 26.06.2002 -- 1 Ca 83/02 -- teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2002 zum 31.07.2002 geendet hat. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger zahlt 3/4 und der Beklagte 1/4 der Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nur für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung sowie um Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2001.
Der am ... geborene Kläger absolvierte vom 01.04.1975 bis zum 13. 08.1978 im Betrieb des Beklagten eine Ausbildung zum Zimmermann. Anschließend wurde er als Geselle übernommen und arbeitete in dieser Funktion bis zum 13.08.1998 für den Beklagten. Auf das Arbeitsverhältnis findet der allgemein-verbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTVBau) Anwendung.
Vom 26.08.1998 bis zum 06.07.1999 besuchte der Kläger erfolgreich den Meisterlehrgang. Aus diesem Grunde hatte der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 01.08.1998 zum 21.08.1998 gekündigt und ihm die Wiedereinstellung nach erfolgreicher Meisterprüfung zugesichert. Gegenüber der LVA Hannover gab der Beklagte unter dem 07.06.1998 folgende "Bestätigung" ab:
"Hiermit bestätige ich, daß Herr H, wohnhaft in ..., nach bestandener Meisterprüfung bei mir als Zimmermeister eingestellt und überwiegend Büro- und Planungsarbeiten ausführen wird."
Nach Abschluss des Meisterlehrgangs war der Kläger übergangsweise für einen Monat arbeitslos gemeldet, bis der Beklagte ihn mit Wirkung ab 03.08. 1999 als Meister zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von etwa 5.500,00 DM (2.812,10 €) wieder einstellte.
Mit Ausnahme des Jahres 2001, in dem der Beklagte keinem seiner Beschäftigten eine Sonderzahlung anlässlich des Weihnachtsfestes leistete, erhielt der Kläger seit über 10 Jahren ein Weihnachtsgeld von mindestens 2.400,00 DM (1.127,09 €).
Die Tätigkeit des Klägers bestand in der Vorbereitung neuer Baustellen. Dazu gehörte die Erstellung von Zeichnungen und Leistungsverzeichnissen und des Aufmaßes für den folgenden Holzbau sowie die Besprechung des Auftragsablaufs mit Kunden. Er hatte die Aufgabe, die Fertigung der vorzuproduzierenden Bauteile im Betrieb sowie deren Einbau auf der Baustelle zu überwachen, und nahm das Aufmaß nach Fertigstellung des Gewerks. Schließlich musste er etwaig vorhandene Gewährleistungsmängel bei Kunden feststellen und diese unter seiner Regie beseitigen lassen.
Unter dem 01.04.2000 stellte die Handwerkskammer ... dem Kläger "aufgrund der 25-jährigen Tätigkeit bei Herrn Zimmermeister ... K" eine Ehrenurkunde aus. Die Jubiläumsdaten hatte der Beklagte der Handwerkskammer mitgeteilt. An diesem Tag fand auf Initiative des Beklagten eine Jubiläumsfeier im Kreis der Mitarbeiter und Freunde statt.
Der Sohn des Beklagten trat im September 2001 in das Unternehmen ein. Er ist ausgebildeter Bautechniker.
Im Sommer/Herbst des Jahres 2001 trugen die Parteien einen privaten Konflikt aus, in dem es um die Nutzung einer Scheune ging, die dem Onkel des Klägers ... T gehörte und die an den Beklagten verpachtet war. In diesem Zusammenhang schrieb der Beklagte dem Kläger unter dem 19.10. 2001 Folgendes:
"Nach unserem gestrigen Gespräch bin ich zu folgendem Entschluß gekommen:
Dieses Gespräch ... erkenne ich als Kündigung an.
Das Pachtverhältnis für die Scheune begann am 1.2.99 und endet am 31.01.2003.
Damit keine Differenzen mit dem Käufer der Scheune entstehen, bitte ich dieses schriftlich vom Verkäufer und Käufer zu bestätigen. Bestätigung bis zum 27. Okt. 2001.
Alternativ mache ich den Vorschlag, eine gleichwertige Lagerung für meine Ernte und meine Ware zu besorgen und das gelagerte Inventar auf Euere Kosten dorthin zu transportieren.
Auch hier bitte ich um Bestätigung bis 27. Okt. 2001.
Falls keiner dieser Vorschläge zutrifft, sehe ich mich gezwungen, -- wegen einer best. Äußerung -- unser bestehendes Arbeitsverhältnis schnellstens zu lösen."
Die Umsatzentwicklung der Jahre 1998 bis einschließlich 1. Halbjahr 2002 gestaltete sich ausweislich der Jahressteuererklärungen bzw. der vom Steuerberater vorgenommenen betriebswirtschaftlichen Auswertungen bei dem Beklagten wie folgt:
1998 1.366.833,00 DM = 698.849,41 €
1999 1.559.745,00 DM = 747.483,58 €
2000 1.996.593,00 DM = 1.020.840,00 €
2001 1.723.551,00 DM = 881.236,11 €
2002 1. Halbjahr 420.375,74 DM = 214.934,33 €
Im Juni 2001 hatte der Beklagte 1.516 und im Juli 2001 1.602 Arbeitsstunden abzuarbeiten (8 Aufträge), im August 2001 1.287,5 Stunden (6 Aufträge), 1.364,5 Auftragsstunden im September 2001 (8 Aufträge), 1.401,5 Auftragsstunden im Oktober 2001 (7 Aufträge) und im November 2001 1.098,5 Auftragsstunden (11 Aufträge). Im Dezember 2001 wickelte der Beklagte 2 Aufträge mit einem Volumen von 225 Stunden ab, im Januar 2002 verfügte er nur noch über einen Auftrag mit einem Volumen von 280 Stunden (Erstellung eines neuen Daches und Hausinnenbaus).
Ab etwa Mitte Oktober 2001 war der Kläger bis zum 20.12.2001 arbeitsunfähig krank.
Am 31.01.2002 ging ihm ein Kündigungsschreiben vom selben Tag zu, das folgenden Wortlaut hat:
"Sehr geehrter Herr H,
auf Grund der derzeitigen Wirtschaftslage sehen wir uns leider gezwungen, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 01.03.2002 wegen Arbeitsmangel zu kündigen.
Wir bedauern dies sehr.
..."
Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte der Beklagte außer dem Kläger 4 Gesellen und seinen Sohn als Bautechniker. Bis zum 14.01.2002 wurde der gewerbliche Arbeitnehmer ... B beschäftigt. Am 11.02.2002 schied der Geselle ... Ka aus, der zum 15.07.2002 wieder eingestellt wurde. Der Büroangestellte ... C schied zum 01.12.2001 aus. Ebenso endete das Arbeitsverhältnis mit dem Gesellen W zum 31.12.2001.
Gegen die Kündigung, die der Kläger unter Berufung auf das Kündigungsschutzgesetz nicht für sozial gerechtfertigt und damit für unwirksam erachtet hat, hat er sich mit der Kündigungsschutzklage vom 07.02.2002 gewehrt.
Er hat die Auffassung vertreten, betriebsbedingte Gründe seien lediglich vorgeschoben. Ursächlich für die Kündigungsentscheidung sei der private Konflikt im Zusammenhang mit der Kündigung der Scheune im Sommer/Herbst 2001, in deren Zusammenhang der Beklagte ihm die Kündigung angedroht habe.
Der Kläger hat außerdem den Standpunkt eingenommen, zwischen den Parteien bestehe seit 1975 ein durchgehendes Arbeitsverhältnis.
Schließlich hat der Kläger Weihnachtsgeld für 2001 verlangt und sich dazu u. a. auf die Grundsätze der betrieblichen Übung berufen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2002 nicht beendet worden ist,
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn Weihnachtsgeld in Höhe von 1.227,10 € brutto zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Kündigung sei Folge der Entscheidung, die Aufgaben des Klägers selbst zu übernehmen und teilweise seinem Sohn zu übertragen, der den Betrieb in Zukunft führen solle. Auf diese Weise werde eine Meisterstelle eingespart. Die Entscheidung sei durch die rückläufigen Umsätze erforderlich geworden. Zudem habe sich der Gewinn des Jahres 2001 gegenüber dem Vorjahr halbiert.
Weihnachtsgeld könne der Kläger nicht beanspruchen, weil das ursprüngliche Arbeitsverhältnis geendet habe und der Kläger in dem neu begründeten Arbeitsverhältnis lediglich in den Jahren 1999 und 2000 Weihnachtsgeld erhalten habe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 26.06.2002 abgewiesen und die Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 31.01.2002 sei aus dringenden betrieblichen Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Entschluss des Beklagten, das Arbeitsgebiet des Klägers zu übernehmen, stelle eine vom Umsatz- und Gewinnrückgang nachvollziehbar ausgelöste und damit hinzunehmende unternehmerische Entscheidung dar, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt habe. Der als Betriebsübernehmer vorgesehene Sohn könne ihn von wichtigen Führungsaufgaben entlasten. Es gebe "größenbedingt" nur einen Arbeitsplatz als Zimmermeister. In dieser Tätigkeit sei der Kläger mit keinem der vier Gesellen vergleichbar, so dass keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe vorgenommen werden müssen.
Das Arbeitsverhältnis habe damit unter Einhaltung der Mindestfrist von 12 Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau zum 28.02.2002 geendet. Eine längere Kündigungsfrist sei nicht einzuhalten gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe erst seit dem 03.08.1999 bestanden. Eine Anrechnung des vorherigen Arbeitsverhältnisses komme nach § 12 Nr. 1.2 letzter Absatz BRTV-Bau nur innerhalb von 6 Monaten in Betracht. Daran ändere auch die Unterbrechung zum Zweck der Ablegung der Meisterprüfung nichts. Selbst wenn die Parteien vereinbart hätten, dass der Kläger danach wieder beschäftigt sein solle, so habe er nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Vereinbarung die Anrechenbarkeit der zuvor zurückgelegten Beschäftigungszeiten umfasse. Etwas anderes folge weder aus der Bescheinigung vom 07.08.1998, in der der Beklagte die Einstellung nach bestandener Meisterprüfung bestätigt habe, noch aus der "Ehrenurkunde", die anlässlich der 25-jährigen Tätigkeit beim Beklagten von der Handwerkskammer ausgestellt worden sei. Rechtlich sei diese ohne Bedeutung.
Schließlich habe der Kläger bei einem Beginn des Arbeitsverhältnisses am 03.08.1999 keinen Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2001 aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz scheide als Rechtsgrund aus, weil auch andere Arbeitnehmer in diesem Jahr keine entsprechende Zahlung erhalten hätten.
Das Urteil ist dem Kläger am 11.07.2002 zugestellt worden. Mit seiner am 09.08.2002 eingelegten und begründeten Berufung verfolgt er seine Klage weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, es sei nicht nachvollziehbar, welche Aufgaben der Sohn des Beklagten im Betrieb wahrnehme, und insbesondere, inwieweit eine Umverteilung dieser Aufgaben dazu geführt habe, dass sein Arbeitsplatz weggefallen sei. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Sohn des Beklagten fachlich und aufgrund fehlender Berufserfahrung nicht in der Lage sei, seine -- des Klägers -- Tätigkeiten zu übernehmen. Es sei auch nicht erkennbar, warum der Beklagte den Lehrgang des Klägers zum Meister uneingeschränkt unterstützt und ihn wieder eingestellt habe, wenn "größenbedingt" nur eine Meisterstelle vorhanden sei. In Wirklichkeit sei diese unternehmerische Entscheidung vorgeschoben. Sie gehe auf Streitigkeiten im Herbst des Jahres 2001 zurück, in deren Verlauf der Beklagte ihm mehrfach die Kündigung angedroht habe. Dieser Konflikt habe bis zum Ausspruch der Kündigung angedauert. Seither habe der Beklagte mit ihm nicht mehr gesprochen.
Selbst bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung habe der Beklagte aber die Frist einhalten müssen, die sich, ausgehend von einem seit dem 14.08. 1978 bestehenden Arbeitsverhältnis, berechne. Zeiten vor der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses seien anzurechnen. Dazu behauptet der Kläger, die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses sei auf den ausdrücklichen Wunsch des Beklagten erfolgt. Auch sei es der Beklagte gewesen, der ihn gedrängt habe, das Firmenjubiläum "groß" zu feiern. Dieses Verhalten verdeutliche, dass der Beklagte selbst von einer durchgehenden Tätigkeit des Klägers ausgegangen sei. Bei dieser Tatsachenlage kehre sich die Beweislast um. Der Beklagte habe darzulegen und zu beweisen, dass eine Anrechenbarkeit des Meisterlehrgangs nicht vereinbart und nicht gewollt sei.
Das Weihnachtsgeld beansprucht der Kläger weiterhin nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung.
Der Kläger beantragt,
auf seine Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 26.06.2002 -- 1 Ca 83/02 -- wie folgt abzuändern:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 31.01. 2002 nicht zum 01.03.2002 aufgelöst worden ist und das Arbeitsverhältnis über den 01.03.2002 hinaus fortbesteht.
Der Beklagte wird verurteilt, an ihn ein Weihnachtsgeld für das Kalenderjahr 2001 in Höhe von 1.227,10 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er behauptet, der "gewaltige" Umsatzrückgang im 1. Halbjahr 2002 sei absehbar gewesen, so dass die Entscheidung, auf einen Meister zu verzichten, im Interesse des Erhalts des Unternehmens notwendig gewesen sei. Der Betrieb benötige bei insgesamt 5 Arbeitnehmern nur einen Meister. Die Kündigung sei nicht durch die Auseinandersetzung im Sommer/Herbst 2001 motiviert, was sich schon daran zeige, dass er -- der Beklagte -- im Anschluss an den Disput keine Kündigung ausgesprochen habe.
Im Übrigen könnten die Arbeitsverhältnisse weder im Hinblick auf die Berechnung der Kündigungsfrist noch bezüglich des Weihnachtsgeldes zusammengerechnet werden. Der Kläger selbst spreche von einer Einstellung. Diese setze ein beendetes Arbeitsverhältnis voraus.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist insgesamt zulässig (§§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 S. 1 sowie §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO).
II.
Die Berufung ist nur teilweise begründet.
1.
Die Berufung ist unbegründet, soweit das Arbeitsgericht die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage abgewiesen hat. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat durch die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2002 geendet.
a)
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Das Arbeitsverhältnis hat auch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beklagten mindestens seit dem 03.08.1999 und damit zum Zeitpunkt der Kündigung länger als 6 Monate bestanden, so dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt ist. Der Beklagte ist von dem Kündigungsschutz auch nicht ausgenommen. Im Kündigungszeitpunkt beschäftigte er regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG, nämlich außer dem Kläger 4 Gesellen sowie seinen Sohn, und fällt deshalb nicht unter die "Kleinbetriebsklausel". Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage am 07.02.2002 innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben.
b)
Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht sozial ungerechtfertigt ist.
aa)
Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG u. a. dann, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, bedingt ist. Nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG liegt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen beim Arbeitgeber.
Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus inner- und außerbetrieblichen Gründen ergeben, auf deren Grundlage der Unternehmer eine Entscheidung trifft. In der Konsequenz dieser Entscheidung entfällt der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer. Die unternehmerische Entscheidung ist dabei nach ständiger Rechtsprechung nur darauf zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG 09.05.1996 -- 2 AZR 438/95 -- NZA 1996, 1145 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85). Der Entschluss, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sog. unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen. Dies kann sich auch auf eine bestimmte Position oder eine ganze Hierarchieebene beziehen, wobei verbleibende Aufgaben auf andere Mitarbeiter umverteilt werden können. Dass durch eine solche Konzeption bei den verbleibenden Mitarbeitern eine Leistungsverdichtung eintreten kann, hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.04.1997 (2 AZR 352/97 -- NZA 1997, 1047 = EzA § 2 KSchG Nr. 26) gebilligt.
Da die Folge einer getroffenen Entscheidung aber nicht zugleich deren Inhalt sein kann, ist es in Fällen einer Arbeitsverdichtung unabdingbar, dass der Arbeitgeber Einsparpotentiale nachvollziehbar vorträgt. Liegen die Unternehmerentscheidung und die kontrollbedürftige Kündigung nah beieinander, muss der Arbeitgeber sein Konzept anhand nachvollziehbaren Sachvortrags verdeutlichen. Er muss darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Kläger verrichteten Tätigkeiten voraussichtlich zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand noch anfallen. Dazu muss der Arbeitgeber eine näher konkretisierte Prognose der Entwicklung aufgrund außerbetrieblicher Faktoren oder unternehmerischer Vorgaben vornehmen. Die unternehmerische Entscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und ihrer Dauerhaftigkeit durch entsprechenden Sachvortrag zu verdeutlichen, um dem Gericht im Hinblick auf die gesetzlich dem Arbeitgeber auferlegte Darlegungslast (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG) eine Überprüfung zu ermöglichen (vgl. BAG, Urteile vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- NZA 1999, 1098 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 und 2 AZR 522/98 -- NZA 1999, 1095 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101). Das Gericht muss nämlich in die Lage versetzt werden, vorgeschobene von wirklichen unternehmerischen Konzepten zu unterscheiden (vgl. APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 465 ff.).
Die betrieblichen Erfordernisse müssen weiterhin "dringende" sein. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch Kündigung entsprochen werden kann (vgl. BAG 26.06.1997 -- 2 AZR 494/96 -- NZA 1997, 1286 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 43).
bb)
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien im vorliegenden Fall durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt. Der Beklagte hat die rückläufige Auftragslage und -prognose im Januar 2002 als außerbetrieblichen Umstand zum Anlass für seine Entscheidung genommen, das Arbeitsgebiet des Klägers im Wesentlichen selbst zu übernehmen und damit eine Meisterstelle zu streichen. Diese Entscheidung ist angesichts der Umsatzentwicklung sowie des Umstandes, dass der Sohn des Beklagten als Bautechniker qualifizierte Tätigkeiten wahrnehmen kann, nicht offenbar unsachlich, willkürlich oder unvernünftig.
Zwar geht das Gericht sowohl nach dem schriftsätzlichen Sachvortrag der Parteien als auch aufgrund des persönlichen Eindrucks von dem Beklagten davon aus, dass diesem die unternehmerische Entscheidung wegen des persönlichen Konflikts im Zusammenhang mit der Kündigung des Pachtvertrages der Scheune gelegen kam. Denn diesen Zusammenhang zwischen einer Lösung der Frage der Scheunennutzung und dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hat der Beklagte selbst im Schreiben vom 19.10.2001 angestellt und sich später für diese sachwidrige Drohung weder entschuldigt noch diese Auseinandersetzung für beendet erklärt. Die Parteien haben nach der Eskalation der privaten Auseinandersetzung aufgrund der Erkrankung des Klägers bis zum 20.12.2001 und danach wegen der Auftragslage kaum noch miteinander gearbeitet und gesprochen.
Trotz dieses privaten Konflikts kann das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Streitstandes und der Verhandlungen nach § 286 ZPO nicht feststellen, dass die Entscheidung zur Einsparung einer Meisterstelle vorgeschoben bzw. offenbar sachwidrig und willkürlich ist oder gar las Maßregelung nach § 612 a BGB darstellt. Entscheidend ist, dass sich die unternehmerische Überlegung angesichts der Auftragslage des Beklagten im Kündigungszeitpunkt sachlich nachvollziehen lässt. Zwar hat der Beklagte das Jahr 2001 noch mit einem Umsatz von 1.723.521,00 DM (881.236,11 €) abgeschlossen, was gegenüber dem Vorjahr einen Umsatzrückgang von 273.042,00 DM (139.603,91 €) bedeutet. Im Verhältnis zu dem davor liegenden Jahr 1999 hat der Beklagte den Umsatz aber im Jahr 2001 in vergleichbarer Größenordnung überboten, gemessen am Jahr 1998, das er mit einem Umsatz von 1.366.833,00 DM (698.849,41 €) beendet hat, sogar in nahezu doppelter Höhe. Selbst wenn danach bei einer auf das Jahr 2001 bezogenen Betrachtung von einem "dramatischen Umsatzeinbruch" keine Rede sein kann, so geht der erfolgte Umsatzrückgang im Kündigungszeitpunkt doch mit einer erheblich negativen Prognose einher, die sich im Jahr 2002 auch bestätigt hat. Rechnet man den Umsatz für das 1. Halbjahr 2002 auf das ganze Jahr hoch, so beträgt die Umsatzerwartung mit etwa 850.000,00 DM (434.597,35 €) nur noch die Hälfte des Vorjahresergebnisses. Im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, dem Zugang der Kündigung am 31.01.2002, zeichnete sich diese Entwicklung konkret ab. Der Beklagte verfügte nur noch über einen Auftrag mit einem Volumen von 280 Stunden und musste vor dem Hintergrund der erheblich rückläufigen Bauwirtschaft von einer entsprechenden Entwicklung der Auftragslage und damit des Beschäftigungsbedarfs ausgehen.
Der Entschluss, auf unbestimmte Zeit eine Meisterstelle einzusparen, ist bei der Betriebsstruktur des Beklagten umsetzbar und auch umgesetzt worden. Der Beklagte selbst ist Meister in einem Betrieb, der ohne die Auszubildenden im Kündigungszeitpunkt mit 4 Gesellen und dem Sohn des Beklagten als Bautechniker auf der Schwelle zum Kleinbetrieb im Sinne des § 23 KSchG gelegen hat. Es ist nachzuvollziehen, dass die dem Kläger als Meister übertragenen Arbeitsaufgaben der Planung und Überwachung bei einer rückläufigen Umsatzentwicklung vom Beklagten alleine bewältigt werden können. Soweit auf ihn durch die Übernahme der bisher von dem Kläger ausgeführten Arbeiten ein zusätzliches Arbeitsvolumen zugekommen ist, war er nach Überzeugung des Gerichts zu dessen Bewältigung in der Lage, zumal er einzelne Aufgaben an seinen Sohn delegieren konnte. Dieser ist zwar nicht wie der Kläger Zimmermeister. Als gelernter Bautechniker verfügt er aber über die formale Qualifikation, um seinen Vater bei der Erstellung von Zeichnungen und Leistungsverzeichnissen und den weiteren qualifizierten Zimmerarbeiten zu unterstützen, wobei er die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten mit zunehmender Erfahrung ausbauen kann. Bereits in dem Zeitraum seit der Erkrankung des Klägers und vor Ausspruch der Kündigung hat diese Arbeitsaufteilung praktisch funktioniert. Die Neueinstellung eines Meisters nach Ablauf der Kündigungsfrist ist nicht erfolgt.
c)
Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam.
Eine aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ausgesprochene Kündigung ist nach § 1 Abs. 3 KSchG auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Fallen in einem Betrieb Beschäftigungsmöglichkeiten weg, hat der Arbeitgeber durch eine soziale Auswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG zu entscheiden, welche der zur Kündigung anstehenden, vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes er weiterbeschäftigen muss (vgl. BAG 10.11.1994 -- 2 AZR 242/94 -- NZA 1995, 566 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG hat der Arbeitnehmer die Tatsachen zu beweisen, die zur Annahme eines Auswahlfehlers führen. Die soziale Auswahl findet nur zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern statt. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Vertragsinhalt einander austauschbar sind.
In seiner Tätigkeit als Zimmermeister ist der Kläger keinem der 4 Gesellen vergleichbar. Seine Aufgabe besteht in erster Linie in Planungs- und Überwachungsaufgaben. Er ist insbesondere auch nicht mit dem Sohn des Beklagten austauschbar, der als Bautechniker keinen Meisterabschluss hat und deshalb nicht ohne Einschränkung die Aufgaben des Klägers übernehmen kann. Die Frage, ob der Sohn des Beklagten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG von der sozialen Auswahl auszunehmen ist, weil er den Betrieb in der Zukunft einmal übernehmen bzw. Führungsaufgaben wahrnehmen soll (vgl. LAG Hamm 05.02. 1987 -- 10 Sa 1500/86 -- LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 2), kann deshalb dahinstehen.
2.
Die Berufung ist hingegeben begründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, der Beklagte habe die tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten. Dies ist nicht der Fall. Der Klage ist insoweit stattzugeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet nicht schon zum 28.02.2002, sondern erst mit Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist am 31.07.2002.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der allgemein-verbindliche BRTV-Bau Anwendung. Nach § 12 Ziffer 1.2 beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahren 6 Monate zum Monatsende, wobei Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht berücksichtigt werden.
Der Kläger ist insgesamt 15 Jahre bei dem Beklagten beschäftigt. Er hat am 01.08.1985 das 25. Lebensjahr vollendet. Bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses als Geselle im August 1998 hat er somit 13 anrechenbare Beschäftigungsjahre absolviert. Diese Zeit ist bei der Berechnung der Kündigungsfristen den beiden Beschäftigungsjahren hinzuzurechnen, die der Kläger als Meister seit seiner Wiedereinstellung am 03.08.1999 bis zur Kündigung am 31.01.2002 absolviert hat.
Die Beschäftigungszeiten als Geselle und als Meister sind für die Berechnung der Kündigungsfrist zusammenzurechnen, obwohl das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet worden ist, bevor der Kläger seinen Meisterlehrgang absolviert hat, und anschließend ein neues Arbeitsverhältnis als Meister begründet worden ist.
Die verlängerten Kündigungsfristen hängen ausschließlich von der Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses ab. Dabei ist der rechtliche Bestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses maßgeblich (vgl. APS/Linck § 622 BGB Rn. 54). Während tatsächliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses, zu denen Ruhenszeiten zählen (vgl. APS/Linck § 622 BGB Rn. 56), keine Auswirkungen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses haben, werden bei einer rechtlichen Unterbrechung frühere Beschäftigungszeiten bei dem gleichen Arbeitgeber grundsätzlich nicht berücksichtigt (vgl. APS/Linck § 622 BGB Rn. 57). Die rechtliche Unterbrechung ist allerdings dann für die Berechnung der Kündigungsfristen unbeachtlich, wenn eine tarifvertragliche Anrechnungsregelung besteht, was hier nicht der Fall ist (aa), oder wenn entweder ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, wovon das Gericht im vorliegenden Fall ausgeht (bb). Die rechtliche Unterbrechung ist auch dann unbeachtlich, wenn die Parteien einzelvertraglich ausdrücklich oder zumindest konkludent eine Absprache über die Anrechnung von vorherigen Beschäftigungszeiten getroffen haben. Auch von letzterem ist nach den Feststellungen des Gerichts auszugehen (cc).
Nicht erfüllt sind die Voraussetzungen in § 12 Ziffer 1.2 BRTV-Bau, wonach Zeiten ununterbrochener Betriebszugehörigkeit zusammengerechnet werden, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als 6 Monate gedauert hat. Ob der Kläger die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses in diesem Sinne veranlasst hat, um den Meisterlehrgang zu absolvieren, oder ob die Initiative von dem Beklagten ausging, kann dahinstehen. Jedenfalls dauerte die Unterbrechung länger als 6 Monate.
Die Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Zusammenrechnung rechtlich getrennter Arbeitsverhältnisse führt hingegen zur Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Nur wenn zwischen dem vorangegangenen beendeten und dem neuen Arbeitsverhältnis ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht, kann die Zeit der Beschäftigung in dem früheren Arbeitsverhältnis der Betriebszugehörigkeit in dem bestehenden Arbeitsverhältnis hinzugerechnet werden. Hierzu wird auf die Grundsätze zur Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG zurückgegriffen (vgl. APS/Linck § 622 BGB Rn. 58; KR/Spilger § 622 BGB Rn. 58).
Ob danach ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang vorliegt, lässt sich nicht nach starren zeitlichen Grenzen beurteilen. Eine mehr als dreiwöchige Unterbrechung ist von erheblichem Gewicht, ohne die Anrechenbarkeit früherer Beschäftigungszeiten auszuschließen. Maßgeblich sind Anlass und Dauer der Unterbrechung. Je länger die zeitliche Unterbrechung ist, um so gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Gründe sein (vgl. BAG 18.01.1979 -- 2 AZR 254/77 -- AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit = EzA § 1 KSchG Nr. 39; 20.08.1998 -- 2 AZR 83/98 = NZA 1999, 314 unter II. 1. der Gründe; APS/Linck § 622 BGB Rn. 59; APS/Dörner § 1 KSchG Rn. 39; Kiel/Koch, Betriebsbedingte Kündigung, Rn. 48). Mag danach im Regelfall bei einer Unterbrechung von etwa einem Jahr ein solcher enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang nicht mehr gegeben sein, so gilt dann etwas anderes, wenn die Parteien das Arbeitsverhältnis in dieser Zeit unterbrochen haben, damit der Arbeitnehmer eine Ausbildung absolviert, jedenfalls sofern er mindestens das 25. Lebensjahr vollendet hat (vgl. APS/ Linck § 622 BGB Rn. 60). Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Geselle sein Arbeitsverhältnis beendet oder ihm gekündigt wird, damit er in unmittelbarem Anschluss daran seine Meisterausbildung absolvieren kann, und nach dem erfolgreichen Abschluss dieser Ausbildung aufgrund einer Zusage des Arbeitgebers (vgl. zu Zusagen BAG 20.08.1998 -- 2 AZR 76/98 -- EzA § 1 KSchG Nr. 49 = NZA 1999, 481) in der Funktion eines Meisters wieder angestellt wird. Eine Unterbrechung aus diesem Anlass führt nicht zur Annahme rechtlich getrennter Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf die Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG sowie der Kündigungsfristen nach § 622 BGB bzw. der einschlägigen Tarifverträge. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze sind die Voraussetzungen für die Annahme eines engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse vor und nach dem Meisterlehrgang erfüllt. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger für einen Monat übergangsweise arbeitslos gemeldet war, bis der Beklagte ihn mit Wirkung ab 03.08.1999 als Meister wieder eingestellt und damit seine Zusage erfüllt hat. Die Zusage ist zwischen den Parteien unstreitig und wird dokumentiert durch die Mitteilung des Beklagten vom 07.08.1998 gegenüber der LVA Hannover.
cc)
Ungeachtet dieses engen und zeitlichen Zusammenhangs liegt auch eine konkludente Anrechnungsvereinbarung vor.
Die tarifliche Regelung in § 12 Ziffer 1.2 BRTV-Bau schließt weitergehende vertragliche Vereinbarungen zur Wiedereinstellung unter Anrechnung der in einem früheren Arbeitsverhältnis erzielten Betriebsseniorität nicht aus (§ 4 Abs. 3 TVG). Liegt eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vor, ist der Arbeitnehmer für eine solche Abmachung darlegungs- und beweispflichtig, die nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend getroffen werden kann (vgl. APS/Dörner § 1 KSchG Rn. 42, 51). Ob nach dem Erklärungsverhalten aus Sicht der jeweiligen Parteien von einer Anrechnungsvereinbarung auszugehen ist, muss nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB festgestellt werden. Beruft sich ein Arbeitnehmer nach Abschluss eines Meisterlehrgangs auf die zuvor abgegebene Einstellungszusage und kommt daraufhin zeitnah ein Arbeitsverhältnis zustande, so darf er davon ausgehen, dass die vorherigen Zeiten ununterbrochener Beschäftigung hinsichtlich der Wartezeit nach § 1 KSchG sowie der Berechnung der Kündigungsfristen nach § 622 BGB angerechnet werden sollen, wenn sich insoweit weder aus der Zusage selbst noch bei Abschluss des Arbeitsvertrages Einschränkungen ergeben. Eine (konkludente) Anrechnungsvereinbarung wäre ausgeschlossen, wenn die Parteien eine neue Probezeit und neue Kündigungsfristen vereinbart hätten, nicht aber schon dann, wenn sie nur Anpassungen im Hinblick auf die Tätigkeit und deren Vergütung vornehmen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze waren sich die Parteien bei dem im August 1999 begründeten Arbeitsverhältnis darüber einig, dass sie an das ursprüngliche Arbeitsverhältnis anknüpfen wollten. Darauf bezog sich die Zusage. Deshalb haben die Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrages im August 1999 lediglich die veränderte Tätigkeit und deren Vergütung geregelt, ohne aber eine erneute Probezeitvereinbarung oder Absprachen zu den Kündigungsfristen zu treffen. Sie haben konkludent die Anrechnung der Beschäftigungszeiten vereinbart.
Dass dem Kläger aufgrund einer Mitteilung des Beklagten unter dem 01.04. 2000 von der Handwerkskammer ... eine Ehrenurkunde für seine 25-jährige Tätigkeit bei dem Beklagten ausgehändigt und dieses Jubiläum in größerem Kreis gefeiert wurde, ist dagegen für die rechtliche Auslegung des Vertrages unbeachtlich. Darauf kommt es aber auch nicht an.
3.
Unbegründet ist die Berufung schließlich, soweit der Kläger die Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe von 1.227,09 € (2.400,00 DM) beansprucht. Der Kläger kann diesen Anspruch nicht aus betrieblicher Übung herleiten.
Die dreimalige vorbehaltlose Zahlung von Weihnachtsgeld kann zwar grundsätzlich zu einem Anspruch aus betrieblicher Übung führen (vgl. BAG 28.02. 1996 -- 10 AZR 516/95 = NZA 1996, 758). In dem neu begründeten Arbeitsverhältnis lagen die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung im Jahr 2001 jedoch noch nicht vor, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat lediglich 1999 und 2000 eine entsprechende freiwillige Sonderzahlung erhalten, so dass in diesem Zeitraum eine betriebliche Übung nicht entstehen konnte.
Soweit sich der Kläger in dem im August 1998 beendeten Arbeitsverhältnis auf einen entsprechenden Anspruch berufen konnte, haben die Parteien insoweit weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart, dass der Kläger ungeachtet der sonstigen Abreden zum Arbeitsentgelt weiterhin Weihnachtsgeld erhalten sollte. Sie haben vielmehr die geschuldete Tätigkeit und das Entgelt neu geregelt. Legen die Parteien die Hauptpflichten in einem rechtlich selbständigen Anschlussarbeitsverhältnis neu fest, gilt dies für sämtliche Entgeltansprüche. Die Parteien haben das Arbeitsverhältnis daher insgesamt hinsichtlich der beiderseitigen Hauptleistungspflichten, also auch im Hinblick auf die Zahlung eines Weihnachtsgeldes, auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt. Ansprüche auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes, die im Wege betrieblicher Übung in dem vorherigen, im August 1998 beendeten Arbeitsverhältnis begründet waren, sind deshalb nicht mehr automatisch Bestandteil des im August 1999 neu begründeten Arbeitsverhältnisses geworden.
Ansprüche aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz scheiden aus, weil auch die Kollegen des Klägers im Jahr 2001 kein Weihnachtsgeld erhalten haben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Das Gericht hat die Revision nur für den Beklagten zugelassen, weil die Rechtsfrage der Anrechnung vorheriger Arbeitsverhältnisse bei einer rechtlichen Unterbrechung zum Zwecke der Absolvierung eines Meisterlehrgangs von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Dr. Kiel
Budde
Niemetz
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 S. 1 sowie §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 23 KSchG
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 286 ZPO
§ 612 a BGB
§ 622 BGB
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 4 Abs. 3 TVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 1145
NZA 1997, 1047
NZA 1999, 1098
NZA 1999, 1095
NZA 1997, 1286
NZA 1995, 566
NZA 1999, 314
NZA 1999, 481
NZA 1996, 758
1 Ca 83/02
2 AZR 438/95
2 AZR 352/97
2 AZR 141/99
2 AZR 522/98
2 AZR 494/96
2 AZR 242/94
10 Sa 1500/86
2 AZR 254/77
2 AZR 83/98
2 AZR 76/98
10 AZR 516/95