Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-11, Aktenzeichen 12 A 190/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1211.12A190.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Bereitschaftsdienst im Sinne der EZulV SH 2014 liegt nur vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat (vgl. zuletzt OVG Schleswig, Beschluss vom 26. Januar 2023 – 2 LA 11/19 –).(Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung einer Erschwerniszulage für Dienste zu ungünstigen Zeiten.
Der Kläger war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. März 2022 Brandoberamtsrat bei der Berufsfeuerwehr der Stadt .... Er nahm am Leitungsdienst in Form des sog. Alarmbereitschaftsdienstes teil. Der diensthabende Leitungsdienst ist der oberste Führungsdienst in der Stadt ... und fungiert bei größeren Einsätzen als Einsatzleiter. Er ist verantwortlich für die Sicherstellung des Brandschutzes, des Rettungsdienstes im Rettungsbereich Flensburg sowie der Katastrophenabwehr. Ein Leitungsdienst umfasste bis zum 31. Dezember ... (seit dem 1. Januar 20XX sind die Dienste anders organisiert) 24 Stunden und war wie folgt ausgestaltet: Außerhalb der Bürozeiten bzw. des Tagesdienstes versah der diensthabende Leitungsbeamte seinen Dienst in Alarmbereitschaft von zu Hause oder einem anderen Ort, von dem jeder Ort im Stadtgebiet ... innerhalb von 15 Minuten erreichbar war. Die Alarmierung erfolgte über einen Funkmeldeempfänger. Um das in der Dienstanweisung vom 1. Juli 2012 geregelte Schutzziel, den Einsatzort jederzeit innerhalb von 15 Minuten zu erreichen, einzuhalten, führte der diensthabende Leitungsdienst stets den Dienstwagen mit sich, welchen er auch privat nutzen durfte. Die Alarmbereitschaft wurde mit dem doppelten Satz der gesetzlich in § 5 Landesverordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten (AZVO) vorgesehenen Rufbereitschaftspauschale von 1/8 als Zeitgutschrift, also mit 1/4, vergütet. Während der Alarmbereitschaft geleistete Einsätze wurden von der Beklagten als Vollarbeitszeit eingeordnet. Sofern diese die Intensität des § 3 Abs. 1 Landesverordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (EZulV) (mehr als fünf Stunden im Kalendermonat) erreichten, konnten die Leitungsdienstbeamten die Zulage für den Dienst zu ungünstigen Zeiten erhalten. Dafür mussten sie in Formularvordrucken die tatsächlich geleisteten Einsatzzeiten eintragen und bei der Beklagten einreichen. Der Kläger füllte diese Vordrucke nicht aus.
Am 22. Juni 2016 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Juli 2013 die Zulage für Dienste zu ungünstigen Zeiten für von ihm tatsächlich geleistete oder wegen Krankheit oder Urlaub ausgefallene Alarmbereitschaftsdienste zu gewähren. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 17. August 2016 ab. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch. Mit Schreiben vom 30. Juni 2020 forderte die Beklagte den Kläger auf, die Zeiten, in denen er tatsächlich zum Einsatz herangezogen wurde, mitzuteilen. Der Kläger kam der Aufforderung nicht nach. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 2020 zurück. Zur Begründung führte diese insbesondere an, dass Alarmbereitschaftsdienst als Rufbereitschaft im Sinne des § 3 EZulV einzuordnen sei, welche nicht zulagenfähig sei.
Der Kläger hat am 28. Oktober 2020 Klage erhoben.
Er trägt vor, die streitgegenständliche Alarmbereitschaft sei als Bereitschaftsdienst und damit als Arbeitszeit und nicht als Rufbereitschaft zu qualifizieren. Vom Wortlaut her erfülle der Alarmbereitschaftsdienst zwar die in § 3 Abs. 6 EZulV genannten Kriterien der Rufbereitschaft. Das bedeute aber nicht, dass die Alarmbereitschaft vorliegend nicht als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren sei. Die Erschwerniszulagenverordnung enthalte keine eigenständigen Definitionen von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft, sondern nehme auf das allgemeine arbeitszeitrechtliche Verständnis dieser Begriffe im Beamtenrecht Bezug. Soweit Rechtsfolgen – wie die Zahlung von Zulagen – an einzelne Formen der Dienstausübung, wie etwa den Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft, geknüpft seien, sei das allgemeine Verständnis dieser Begriffe maßgebend.
Nach der (bisherigen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Demgegenüber sei Rufbereitschaft die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zur Dienstleistung abgerufen zu werden. Danach seien die streitgegenständlichen Alarmbereitschaften zwar nicht als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren, weil die Beschäftigten sich während des Dienstes im Privatbereich hätten aufhalten können. An dieser vom Bundesverwaltungsgericht bisher vorgenommenen Abgrenzung von Bereitschafsdienst und Rufbereitschaft sei allerdings aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nicht mehr festzuhalten. Sie verstoße gegen Unionsrecht. Der EuGH habe im Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 – (Matzak) entschieden, dass eine Bereitschaftszeit (auch dann) als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen sei, wenn ein Feuerwehrmann sich im Privatbereich aufhalte und verpflichtet sei, nach einem Ruf des Arbeitgebers innerhalb von acht Minuten die Dienststelle zu erreichen. Damit habe der EuGH klargestellt, dass es auf die Frage, ob der Beschäftigte sich auf der Dienststelle oder im Privatbereich aufhalte, um bei einem Ruf unverzüglich die Arbeit aufzunehmen, entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nicht ankomme. An dem Ausschlusskriterium des Bundesverwaltungsgerichts, dass Bereitschaftsdienst nicht vorliegen könne, wenn der Mitarbeiter sich im privaten Bereich zum Abruf bereithalte, sei seitdem nicht mehr festzuhalten. Ebenso wenig könne es noch darauf ankommen, ob „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen“ sei. Die Häufigkeit des Einsatzes während Zeiten der Alarmbereitschaft betreffe die Intensität der vom Arbeitnehmer während der Bereitschaftszeit geleisteten Arbeit. Nach der Rechtsprechung des EuGH gehöre die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit aber nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne des Unionsrechts.
Übrig bleibe danach nur noch das Merkmal, dass der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe. Die Beklagte habe dem Leitungsdienst während der Alarmbereitschaft zwar keinen punktuellen Aufenthaltsort vorgegeben, habe aber verlangt, dass der Leitungsdienst sich in unmittelbarer Nähe seines Einsatzwagens aufhalten müsse, um sich im Alarmfall umgehend ins Auto zu begeben, dort sofort die Einsatzleitung zu übernehmen und in spätestens 15 Minuten am Einsatzort zu sein. Dies stelle eine Vorgabe des Dienstherrn, sich an/in einem bestimmten Ort oder Bereich aufzuhalten, dar. Letztlich gehe es für die Abgrenzung, ob Arbeitszeit oder Ruhezeit vorliege, um die Wertung, wie stark die Möglichkeiten des Beschäftigten, sich während der Zeiten des „Sich-Bereit-Haltens“ seinen persönlichen und sozialen Interessen widmen zu können, aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls objektiv eingeschränkt seien. Er habe wegen der Schutzzielbestimmung nur sehr wenig unternehmen können. Insbesondere sei er weder einkaufen gegangen, noch habe er kulturelle Veranstaltungen besucht. Er habe auch praktisch keinem Sport nachgehen und keinen Alkohol trinken können.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger klargestellt, dass er auch für die Zeiten, in denen er tatsächlich zum Einsatz herangezogen wurde, die streitgegenständliche Zulage nicht erhalten habe. Er hat sinngemäß vorgetragen, dass er die Formularvorlagen der Beklagten nicht ausgefüllt habe, da aus seiner Sicht ohnehin ein Anspruch für die gesamte Zeit des Alarmbereitschaftsdienstes bestanden habe und auf den bürokratischen Aufwand verwiesen, den das Ausfüllen der Formulare bedeutet hätte. Die Arbeitszeiterfassung falle in den Verantwortungsbereich der Beklagten.
Er beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 17. August 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2020 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 22. Juni 2016 hin rückwirkend ab 1. Januar 2013 für die tatsächlich geleisteten oder wegen Krankheit und Urlaub ausgefallenen Alarmbereitschaftsdienste Zulagen für Dienste zu ungünstigen Zeiten gemäß § 60 LBG SH i. V. m. § 3 der Erschwerniszulagenverordnung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, da der Kläger nur rückwirkend ab dem 1. Juli 2013 die Gewährung der Zulagen beantragt habe, sei der mit der Klage verfolgte Anspruch ab dem 1. Januar 2013 zumindest für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013 verjährt. Der EuGH habe in seiner von dem Kläger angeführten Entscheidung ausgeführt, dass die dort vorgenommene Zuordnung als Arbeitszeit nichts über die Vergütung der Arbeitszeit aussage. Die Vergütung oder Nichtvergütung nach den innerstaatlichen Regelungen sei einer europäischen Regelung nicht zugänglich. Selbst wenn also die Rufbereitschaft Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88 wäre, so hieße dies nicht, dass diese voll zu vergüten oder Zulagen dafür zu gewähren wären.
Für weitere Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg, da sie teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet ist.
Soweit die Klage auf die Bewilligung der Zulage für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013 gerichtet ist, ist sie unzulässig. Für diesen Zeitraum mangelt es jedenfalls an dem gem. §§ 68 VwGO, 54 Abs. 2 BeamtStG erforderlichen Vorverfahren. Dieser Zeitraum war nämlich nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, da der Kläger mit dem Antrag vom 22. Juni 2016 die Bewilligung erst ab dem 1. Juli 2013 beantragt hat. Da für diesen Zeitraum also schon kein Antrag vorliegt, fehlt dahingehend auch das Rechtsschutzbedürfnis.
Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
Die ablehnende Entscheidung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Zahlung der Zulage für Dienste zu ungünstigen Zeiten für die geleisteten Alarmbereitschaftsdienste.
Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern oder von Anwärterbezügen erhalten gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EZulV eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu ungünstigen Zeiten herangezogen werden.
Zulagenfähig sind gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 Hs. 1 EZulV nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung. Das Merkmal der tatsächlichen Dienstausübung setzt – im Gegensatz zum umfassenderen Begriff des Dienstes – grundsätzlich konkrete dienstliche Verrichtungen voraus. Gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 Hs. 2 EZulV ist Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet wird, voll zu berücksichtigen. Damit hat der Verordnungsgeber sich im Rahmen des ihm zu stehenden Ermessens entschieden, Bereitschaftsdienst mit der tatsächlichen Dienstausübung gleichzusetzen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 26. Januar 2023 – 2 LA 11/19 –, juris Rn. 13; Leihkauff in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 3 EZulV 1976, 247. Aktualisierung). Zum Dienst zu ungünstigen Zeiten gehört gem. § 3 Abs. 5 EZulV nicht die Rufbereitschaft. Rufbereitschaft in diesem Sinn ist in § 3 Abs. 6 EZulV definiert. Danach ist Rufbereitschaft das Bereithalten des hierzu Verpflichteten in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder das Bereithalten an einem von ihm anzuzeigenden und dienstlich genehmigten Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft), um bei Bedarf zu Dienstleistungen sofort abgerufen werden zu können.
Maßgeblich ist danach der Begriff des Bereitschaftsdienstes und seine Abgrenzung insbesondere von der Rufbereitschaft und der Freizeit. Da es sich bei der Alarmbereitschaft nicht um Bereitschaftsdienst im Sinne des § 3 Abs. 4 Hs. 2 EZulV handelt, besteht kein Anspruch auf Zahlung der Zulage für die Alarmbereitschaftsdienste. Bereitschaftsdienst im Sinne der EZulV liegt jedenfalls nur vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat (vgl. zuletzt OVG Schleswig, Beschluss vom 26. Januar 2023 – 2 LA 11/19 –, juris Rn. 13 m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehört es – neben dem Kriterium des vom Dienstherrn bestimmten Aufenthaltsorts – zur Begriffsbestimmung des Bereitschaftsdienstes, dass "mit einer dienstlichen Inanspruchnahme erfahrungsgemäß zu rechnen ist". Dieses Merkmal ist indes nicht im Sinne einer zwingenden Voraussetzung dahin zu verstehen, dass nach den üblichen Umständen während des Dienstes in nennenswertem Umfang Einsätze zu erwarten sein müssen. Die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme kann allerdings ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Annahme von Arbeitszeit in Form von Bereitschaftsdienst sein (BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 B 38/20 –, juris Rn. 16 ff). Bei der hier streitgegenständlichen Alarmbereitschaft kommt eine Einordnung als Bereitschaftsdienst schon aus dem Grund nicht in Betracht, weil die Beamten sich nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs aufhalten müssen. Einer weiteren Auseinandersetzung, wie häufig die Beamten während der Alarmbereitschaft alarmiert werden, bedarf es daher nicht.
Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH vom 21. Februar 2018 – C-518/15 – (Matzak) nicht, dass Bereitschaftsdienst im Sinne der EZulV nicht (mehr) voraussetzt, dass der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs aufhalten muss. Da das Besoldungsrecht nicht zum Zuständigkeitsbereich des europäischen Gesetzgebers gehört (§ 153 Abs. 5 AEUV), kann durch europäische Vorschriften und die entsprechende Rechtsprechung des EuGH die Auslegung des nationalen Besoldungsrecht nicht unmittelbar bestimmt werden. Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des EuGH vom 21. Februar 2018 – C 518/15 –, juris Rn. 49-52:
„Hierzu ist übereinstimmend mit dem vorlegenden Gericht darauf hinzuweisen, dass feststeht, dass die Richtlinie 2003/88 nicht die Frage des Arbeitsentgelts für Arbeitnehmer regelt, da dieser Aspekt nach Art. 153 Abs. 5 AEUV außerhalb der Zuständigkeit der Union liegt.
Somit haben die Mitgliedstaaten zwar das Recht, das Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer im Geltungsbereich der Richtlinie 2003/88 entsprechend den Definitionen der Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ in Art. 2 der Richtlinie festzulegen, verpflichtet sind sie dazu aber nicht.
Die Mitgliedstaaten können somit in ihrem nationalen Recht bestimmen, dass das Arbeitsentgelt eines Arbeitnehmers für die „Arbeitszeit“ von dem für die „Ruhezeit“ abweicht, und dies sogar so weit, dass für letztere Zeiten gar kein Arbeitsentgelt gewährt wird.
In Anbetracht dessen ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 2 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, das Arbeitsentgelt für Bereitschaftszeiten zu Hause wie die im Ausgangsverfahren fraglichen in Abhängigkeit davon festzulegen, ob diese Zeiten als „Arbeitszeit“ oder als „Ruhezeit“ eingestuft werden.“
Nach (bisheriger) Rechtsprechung nimmt die EZulV allerdings auf die allgemeine arbeitszeitrechtliche Definition des Bereitschaftsdienstes Bezug. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht vertreten, die Annahme, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben spielten von vornherein keine Rolle, greife zu kurz. Eine andere Betrachtungsweise sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Verordnungsgeber in der EZulV einen spezifisch zulagerechtlichen Begriff des Bereitschaftsdienstes verwendet hätte. Dies sei jedoch ersichtlich nicht der Fall (vgl. zum inhaltsgleichen § 3 EZulV des Bundes: BVerwG Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 –, juris Rn. 13 u. 16). Das nach ständiger Rechtsprechung erforderliche Kriterium „des Bereithaltens an einem bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs“ steht jedoch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH. Das Bundesverwaltungsgericht hat klargesellt, dass es mit der Wendung „außerhalb des Privatbereichs“ meint, dass der Beamte während des Bereitschaftsdienstes seinen privaten Aufenthaltsort – sei es zu Hause oder an einem anderen Ort – nicht frei wählen und wechseln kann. Der Beamte hat sich an einem vom Dienstherrn bestimmten und damit an einem nicht „privat“ wählbaren und wechselbaren Ort für einen jederzeitigen Einsatz bereitzuhalten (BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 B 38.20 –, juris Rn. 12 zum Begriff Bereitschaftsdienst im arbeitszeitrechtlichen Sinn im Kontext der Richtlinie 2003/88/EG; BVerwG, Urteil vom 29. April 2021 – 2 C 18.20 –, juris Rn. 25 zum Begriff Bereitschaftsdienst i.S.v. § 2 Nr. 12 der Verordnung über Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes a.F.).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger sich nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufhalten musste. Er konnte zwischen seinem Wohnort und anderen Orten grundsätzlich frei wählen und wechseln. Einschränkungen ergaben sich zwar aus der Schutzzielbestimmung, die vorsieht, dass der Einsatzort innerhalb von 15 Minuten erreicht werden soll. Eine Bindung des Beamten an einen bestimmten Aufenthaltsort kann sich nicht nur aus einer ausdrücklichen dienstlichen Anordnung, sondern grundsätzlich auch aus anderen Vorgaben, wie z.B. aus der hier vorliegenden Schutzzielbestimmung, ergeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 B 38.20 –, juris Rn. 13). Allerdings stellte diese vorliegend zwar eine spürbare Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit und damit auch seiner Freizeitgestaltung dar. Die zeitliche Vorgabe des Schutzziels schränkte den Kläger allerdings nicht so stark ein, dass faktisch die Verpflichtung bestand, sich an einem (festen) Ort aufzuhalten (vgl. zu ähnlichen Diensten im Bereich Feuerwehr/Rettungswesen: OVG Koblenz, Urteil vom 28. Januar 2019 – 2 A 10719/18 –, juris Rn. 58; VG Münster, Urteil vom 25. Juni 2018 – 4 K 2062/15 –, juris Rn. 20 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2023 – 26 K 757/21 –, juris Rn. 48 ff.). Jedenfalls konnte der Kläger sich im gesamten Stadtgebiet von XXX und der unmittelbar angrenzenden Umgebung (einschließlich seines ca. 9 km von ... entfernt liegenden Wohnsitzes) aufhalten und bewegen, solange er das Dienstfahrzeug mit sich führte.
Mit der Voraussetzung nicht „frei“ bzw. „privat“ wähl- und wechselbar kann nicht gemeint sein, dass Bereitschaftsdienst vorliegt, sobald der Beamte während des Dienstes gewissen Einschränkungen unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1979 – 2 C 7/78 –, juris Rn. 41; vgl. VG Münster, Urteil vom 25. Juni 2018 – 4 K 2062/15 –, juris Rn. 20). Auch im Fall einer Rufbereitschaft muss der Beamte zwangläufig in der Lage sein, den Dienstort innerhalb einer angemessenen Zeit zu erreichen, zumal die Begriffe aus einer Zeit stammen, in der die Dienstausübung im Homeoffice noch nicht verbreitet war. Dass eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Rufbereitschaft nicht entgegenstehen kann, wird auch daraus deutlich, dass der Begriff bereits vor der Verbreitung von Mobiltelefonen verwendet wurde und die Bewegungsfreiheit schon dadurch erheblich eingeschränkt war, dass der Beamte sich in der Nähe eines Telefons aufhalten musste (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1979 – 2 C 7/78 –, juris Rn. 1). Insofern dürften Unternehmungen im Freien, der Besuch von kulturellen Veranstaltungen, Einkaufen und zahlreiche andere Aktivitäten während der Rufbereitschaft nicht möglich gewesen sein. Auch die Tatsache, dass für die Zeit einer Rufbereitschaft gem. § 5 AZVO Zeitausgleich zu gewähren ist (idR zu einem Achtel, im vorliegenden Fall sogar zu einem Viertel) macht deutlich, dass Rufbereitschaft eine Einschränkung der Freizeit darstellt. Andernfalls bestünde kein Anlass, Zeitausgleich zu gewähren. Bloße grundsätzliche telefonische Erreichbarkeit im Sinne einer telefonischen Ansprechbarkeit, ohne die Verpflichtung, binnen einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen zur Verfügung zu stehen, greift in die individuelle Lebensführung allenfalls nur in einem sehr geringen Maße ein und ist deshalb nicht einmal Rufbereitschaft (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2018 – 2 A 4/17 –, juris Rn. 11 f.).
Der hier einzuordnende Dienst unterscheidet sich auch maßgeblich von zwei verschiedenen Dienstformen, welche das Bundesverwaltungsgericht jüngst als Bereitschaftsdienst eingeordnet hat. In einem Fall war der klagende Beamte mit einem Dienstfahrzeug ausgestattet, welches dauerhaft an eine vom Dienstherrn freigegebene häusliche Steckdose anzuschließen war. Zudem durfte das Dienstfahrzeug anders als im vorliegenden Fall nicht zu privaten Zwecken genutzt werden (BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 B 38.20 –, juris Rn. 5). In einem anderen Fall musste der klagende Polizeibeamte sich während des G7-Gipfels in einem vom Dienstherrn bestimmten und damit nicht frei wählbaren Hotel bereithalten (BVerwG, Urteil vom 29. April 2021 – 2 C 18.20 –, juris Rn. 31). In beiden Fällen waren die Beamten deutlich eingeschränkter, da sie sich nicht nur wie hier in einem bestimmten Radius um das Einsatzgebiet aufhalten mussten, sondern verpflichtet waren, an einem festen Ort zu verweilen. Auch der Dienst des belgischen Feuerwehrbeamten, welchen der EuGH als Bereitschaftsdienst einstufte, beinhaltete für diesen deutlich stärkere Einschränkungen als die hier streitgegenständliche Alarmbereitschaft. Zum einen musste der Beamte den Einsatzort innerhalb von nur acht Minuten erreichen können. Zudem bestand zusätzlich die Verpflichtung, sich während des Dienstes an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort (an seinem Wohnsitz) aufzuhalten (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018 – C 518/15 –, juris Rn. 61).
Nach Auffassung der Kammer haben die jüngsten Konkretisierungen des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Wendung „außerhalb des Privatbereichs“ darüber hinaus ohnehin deutlich gemacht, dass die EZulV einen spezifisch zulagerechtlichen Begriff des Bereitschaftsdienstes verwendet. Bereitschaftsdienst im Sinne der EZulV kann nach Auffassung der Kammer nur vorliegen, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seiner Häuslichkeit aufhalten muss, was hier unstreitig nicht der Fall ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht 2009 noch vertreten, dass keine Anhaltspunkte für einen spezifisch zulagerechtlichen Begriff bestünden (s.o.). Zu diesem Zeitpunkt hatte das Bundesverwaltungsgericht aber noch nicht konkretisiert, dass es mit der Wendung „außerhalb des Privatbereichs“ lediglich „privat nicht frei wählbar“ meint und damit Bereitschaftsdienst im allgemein arbeitszeitrechtlichen Sinn auch vorliegen kann, wenn der Beamte sich zu Hause aufhalten muss. Dies kann nach Auffassung der Kammer für § 3 EZulV, welcher nicht Gegenstand der jüngeren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts war, nicht gelten. Rufbereitschaft ist nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 6 Satz 1 EZulV nämlich das Bereithalten des hierzu Verpflichteten in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder das Bereithalten an einem von ihm anzuzeigenden und dienstlich genehmigten Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft), um bei Bedarf zu Dienstleistungen sofort abgerufen werden zu können. Durch die Klammerzusätze wird deutlich, dass zwei verschiedene Varianten der Rufbereitschaft im Sinne der EZulV existieren. Häuslichkeit kann nur den konkreten Wohnsitz bzw. den häuslichen Bereich meinen. Dies wird auch dadurch deutlich, dass § 3 Abs. 6 Satz 2 EZulV klarstellt, dass beim Wohnen in einer Gemeinschaftsunterkunft als Häuslichkeit die Gemeinschaftsunterkunft gilt. Ist der Beamte verpflichtet, sich zu Hause aufzuhalten, liegt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 6 Satz 1 EZulV demnach (Haus)rufbereitschaft vor. Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aus dem Umkehrschluss zu § 3 Abs. 6 EZulV, dass Bereitschaftsdienst im Sinne der EZulV nur vorliegen kann, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seiner Häuslichkeit aufhalten muss, was vorliegend nicht der Fall ist. Im Übrigen bringt auch die Wahlrufbereitschaft gem. § 3 Abs. 6 Satz 1 Var. 2 EZulV durch das Erfordernis, dass der Aufenthaltsort sowohl angezeigt als auch genehmigt werden muss, erhebliche Einschränkungen für den Beamten mit sich.
Dass der Kläger im Fall einer Alarmierung sofort aufbrechen muss, steht der Einordnung als Rufbereitschaft ebenfalls nicht entgegen, da auch Rufbereitschaft gem. § 3 Abs. 6 Satz 1 EZulV nur vorliegt, wenn der Beamte bei Bedarf sofort abgerufen werden kann.
Die Zeiten in denen der Kläger zu Einsätzen herangezogen wurde, stellen zwar – wie auch die Beklagte vorgetragen hat – Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung dar und sind damit grds. zulagenfähig. Da der Kläger die Einsatzzeiten nicht mit den von der Beklagten dafür vorgesehenen Formularvordrucken angezeigt hat und auch auf Nachfrage der Beklagten im Verwaltungsverfahren keine Auskünfte über Anzahl und Dauer der Einsätze gab, durfte die Beklagte den Antrag auf Gewährung der Zulage insgesamt ablehnen. Zwar liegt es grundsätzlich im Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die Zeiten der tatsächlichen Dienstausübung zu erfassen. Allerdings darf und muss er dafür auf die Mitwirkung der Beamten zurückgreifen. Hier hat die Beklagte sich entschieden, für die Erfassung der tatsächlichen Dienstausübung während des Alarmbereitschaftsdienstes Formularvordrucke zur Verfügung zu stellen. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung erläutert und wurde vom Kläger nicht bestritten. Da er diese nicht ausgefüllt hat und damit die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt hat, durfte die Beklagte den Antrag insgesamt und damit auch für die Einsatzzeiten ablehnen. Der Kläger konnte nicht verlangen, dass die Beklagte auf andere Weise versucht, die Zeiten der tatsächlichen Einsätze zu rekonstruieren, obwohl er selbst die zu diesem Zweck vorhandenen Formblätter nicht ausfüllte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 EZulV
§ 60 LBG
§ 68 VwGO
§ 3 EZulV 1976
§ 5 AZVO
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 6 EZulV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 3 Abs. 5 EZulV
§ 153 Abs. 5 AEUV
§ 3 Abs. 6 Satz 1 EZulV
§ 3 Abs. 6 Satz 2 EZulV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 der Erschwerniszulagenverordnung
§ 2 Nr. 12 der Verordnung
Art. 153 Abs. 5 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 LA 11/19
2 B 38/20
2 C 90.07
2 B 38.20
2 C 18.20
2 A 10719/18
4 K 2062/15
26 K 757/21
2 C 7/78
2 A 4/17