Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-13, Aktenzeichen 33 K 6031/14.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:1113.33K6031.14PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn sie die Beamtenstellen im Wege des Dienstpostentausches mit Beamten besetzt, die bis zur Besoldungsgruppe A 15 besoldet werden, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu beteiligen.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob die Beteiligte durch den Verzicht auf eine Ausschreibung Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verletzt hat.
Die Beteiligte beabsichtigte, Anfang des Jahres 2014 die personelle Besetzung der Referatsleiterposten in den Referaten 101 (Personalangelegenheiten, Personalservice, Ausbildung) und 102 (Personalangelegenheiten nachgeordneter Bereich) zu tauschen. Zu diesem Zweck sollten den Referatsleiterinnen MRín Dr. I. (BesGr B 3) und MRín F. (BesGr. A 16) der Dienstposten der jeweils anderen im Wege der statusgleichen Umsetzung übertragen werden.
Die Beteiligte informierte den Antragsteller mit Schreiben vom 20. und 21.02.2014 über die geplanten Umsetzungen.
Der Antragsteller rügte mit Schreiben vom 25.02.2014 die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei Absehen von einer Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Er machte geltend, dass die wechselseitige Übertragung der Referatsleitung auf die Beschäftigten Dr. I. und F. nur mit seiner Zustimmung zu einem Ausschreibungsverzicht habe erfolgen dürfen. Jede Stellenbesetzung, die der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtige, unterliege der Mitbestimmung.
Mit Schreiben vom 05.03.2014 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, dass eine Pflicht zur Ausschreibung der Referatsleiterdienstposten nicht bestanden habe. Eine Ausschreibungspflicht bestehe nur bei der Besetzung einer neuen Stelle. Bei einem rein personalorganisatorischen Stellentausch sei eine Neubesetzung einer Stelle nicht gegeben. Weil somit ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht bestehe, würden die beabsichtigten Umsetzungen nunmehr vollzogen.
Der Antragsteller hat am 04.11.2014 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet, mit dem Antrag,
festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem sie die Stellen der Leitungen der Referate 000 und 000 mit Frau MRín F. und Frau Mrín Dr. I. besetzt hat, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 zu beteiligen.
Zur Begründung trägt er vor, dass die Ausschreibungspflicht im Falle der Besetzung von Beamtenstellen aus § 8 Abs. 1 BBG folge. Jede Besetzung einer Beamtenstelle, die der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vornehmen wolle, unterliege der Mitbestimmung des Personalrates gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Es sei unerheblich, dass die Dienstpostenbesetzung im Wege eines Dienstpostentausches erfolgt sei. Das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG könne nicht davon abhängig sein, ob die betroffenen Beamten mit einem Dienstpostentausch einverstanden seien. Im Übrigen sei die in Rede stehenden Dienstposten zumindest für eine „juristische“ Sekunde unbesetzt und damit vakant gewesen. Soweit die Beteiligte darauf hinweise, dass die Mitbestimmung im Falle der Besetzung der Stellen der Leiter der Referate 000 und 000 gem. § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei, weil die Umsetzung Beamtinnen betroffen habe, die nach A 16 und B 3 besoldet worden seien, stelle sich nunmehr die Frage, ob die Beteiligte den Antragsteller in Fällen beteiligen werde, in denen Beschäftigte ihrer Dienstposten tauschten , die unterhalb der Besoldungsgruppe A 16 besoldet würden. Die Beteiligte bestreite das Mitbestimmungsrecht für zukünftige Fälle, so dass es auf den Ausschlusstatbestand des § 77 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BPersVG nicht ankomme.
Der Antragsteller hat seinen ursprünglich anlassbezogenen konkreten Antrag in einen abstrakten Feststellungsantrag umgestellt.
Er beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn sie die Beamtenstellen im Wege des Dienstpostentausches mit Beamten besetzt, die bis zur Besoldungsgruppe A 15 besoldet werden, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu beteiligen.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie meint, der Antragsteller besitze für einen Übergang zu einem abstrakten Feststellungsantrag nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Der Antragsteller habe nicht dargetan, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vergleichbare Fälle auftreten werden. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet. Im Falle eines Stellentausches durch statusgleiche Umsetzungen bestehe keine Pflicht zur Ausschreibung. Die in § 8 Abs. 1 BBG normierte Ausschreibungspflicht setze von ihrem Wortlaut nach „zu besetzende Stellen“ voraus. Eine zu besetzende Stelle im Sinne des § 8 Abs. 1 BBG, die jedenfalls potentiell zu einer Bewerberkonkurrenz hätte führen können, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Im Falle der MRín Dr. I. und der MRín F. seien keine vakanten Dienstposten nachbesetzt worden. Vielmehr seien zwei bereits besetzte Posten mit Einverständnis der Dienstposteninhaberinnen getauscht worden. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei jedenfalls nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung entfalle das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG in Personalangelegenheiten der Beschäftigten auf Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 aufwärts. Frau F. sei nach A 16 und Frau Dr. I. nach B 3 besoldet.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Die Änderung des Feststellungsantrages ist zulässig. Der Antragsteller kann zwar nicht ohne weiteres von dem anlassbezogenen Feststellungsantrag auf einen abstrakten Feststellungsantrag übergehen. Ein solcher voraussetzungsloser Übergang ist nur bei Erledigung des ursprünglichen anlassbezogenen Antrages zulässig. Eine Erledigung des ursprünglichen Antrags ist gegeben, wenn die ursprüngliche Personalmaßnahme nicht mehr personalvertretungsrechtlich gestaltbar ist. Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr war der ursprünglich anlassbezogene Antrag aufgrund des Mitbestimmungsausschlusses gem. § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG von Beginn an unbegründet. Die Umsetzungen wären auch noch gestaltbar, weil sie noch rückgängig gemacht werden könnten.
Der abstrakte Antrag ist aber unter den Voraussetzungen einer Antragsänderung gem. § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG zulässig. Die Beteiligte hat sich schriftsätzlich auf die Antragsänderung eingelassen, ohne ihr zu widersprechen. Im Übrigen sieht das Gericht die Änderung des Antrags als sachdienlich an, weil die entscheidenden Rechtsfragen weitgehend unverändert bleiben. Ein Feststellungsinteresse für künftige Umsetzungsfälle besteht. Die Beteiligte bestreitet nach wie vor im vorliegenden Verfahren ein Mitbestimmungsrecht für ein Absehen von einer Ausschreibung im Falle eines Stellentausches.
Der Antrag ist auch begründet. Der abstrakte Feststellungsantrag – bezogen auf die Umsetzung von Beamten bis zur Besgr A 15 – dürfte begründet sein. Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 – 6 P 10/09 -, juris; Beschluss vom 04.05.2012 – 6 PB1/12 -, juris; Beschluss vom 04.02.2014 – 6 PB 36/13 -, juris;
unterliegt jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrates gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Dabei erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle des Personalrats u.a. darauf, ob ein Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 2 BLV für ein Absehen auf eine Ausschreibung gegeben ist. Auch ein Stellentausch im Einverständnis der Stelleninhaber ist eine ausschreibungspflichtige Stellenbesetzung. Der Stellentausch kann nicht als „einheitlicher Lebenssachverhalt“ betrachtet werden. Vielmehr werden beide Stellen neu besetzt. Vom Sinn der Mitbestimmung des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG soll dem Personalrat auch bei einem Stellentausch im Wege von statusgleichen Umsetzungen eine Richtigkeitskontrolle eingeräumt werden, ob der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 BLV für ein Absehen von der Ausschreibung gegeben ist und Gründe der Personalplanung einer Ausschreibung entgegenstehen.
Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 8 Abs. 1 BBG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 81 Abs. 3 ArbGG
§ 4 Abs. 2 BLV

Zitierte Entscheidungen: 6 P 10/09
6 PB 36/13