Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 3 UF 285/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1129.3UF285.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Das Urteil des Amtsgerichts –Familiengericht- Frankfurt am Main vom 30.07.2009 wird auf die Berufung des Klägers abgeändert und wie folgt neugefasst:
Der am 04.05.2005 vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu Aktenzeichen: .. UF …/04 abgeschlossene Vergleich wird dahingehend abgeändert, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten nachehelichen Unterhalt für die Zeit von ... 2008 bis Dezember 2010 in Höhe von 1.458 € monatlich und für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2013 in Höhe von 585 € monatlich zu zahlen. Ab Januar 2014 entfällt die Verpflichtung zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 34.626,48 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Abänderung eines Titels auf nachehelichen Unterhalt.
(Die nachfolgende Textpassage wurde zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten unkenntlich gemacht – die Red.)
Die Parteien haben sich im Jahre 1999 getrennt. Im Jahre 2000 ist der Scheidungsantrag zugestellt worden und die Rechtskraft der Scheidung trat im Dezember 2001 ein. Hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts haben sich die Parteien im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt (Az.: … UF …/04) am 04.05.2005 dahingehend verglichen, dass der Kläger an die Beklagte ab Januar 2005 Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 2.080,00 €, Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 321,00 € und Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 484,54 € zahlt. Der im Mai 2005 geschlossene Vergleich enthält als Grundlage einen monatlichen Bedarf der Beklagten in Höhe von 2.000,00 € zuzüglich Wohnbedarf, der mit 850,00 € berücksichtigt worden ist. Weiter ist Grundlage des Vergleichs die Verpflichtung der Beklagten zur Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung, die mit 900,00 € netto in die Berechnung eingeschlossen ist. Dabei wurde noch ein Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 berücksichtigt. Weiter enthält der Vergleich in Ziffer 2 folgende Regelung: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beklagte verpflichtet ist, nach Vollendung des 15. Lebensjahres des gemeinsamen Sohnes A, also beginnend mit dem … 2008, einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachzugehen“.
Ziffer 3 des Vergleiches regelt, dass der Vergleich unabänderbar ist bis einschließlich ... 2008 und eine Ausnahme nur für den Fall besteht, dass das Einkommen des Ehemannes aus unvorhergesehenem Grund nicht mehr in einer Höhe zur Verfügung steht, die ihn für den errechneten Bedarf der Beklagten leistungsfähig erscheinen lässt und umgekehrt die Ehefrau Abänderung beantragen kann, falls ihr fiktives Erwerbseinkommen wegen dauerhafter Erwerbsunfähigkeit nicht mehr zugerechnet werden kann.
Im Weiteren enthält der Vergleich noch eine Regelung zur Zahlung von Kindesunterhalt für den Sohn A in Höhe von monatlich 700,00 €, der seither fortwährend bezahlt wird. Am Ende des Protokolls ist aufgenommen, dass der Kläger bereit ist, der Beklagten auf Nachweis den Krankenvorsorgeunterhalt in der jeweils nachgewiesenen Höhe zu zahlen. Nach Maßgabe dieses Vergleichs zahlt der Kläger inzwischen aktuell 3.003,00 € (2.080,00 € Elementarunterhalt, 321,00 € Altersvorsorgeunterhalt und 602,00 € Krankenvorsorgeunterhalt).
Die Beklagte erwarb im … 2007 ein Einfamilienhaus als Ersatz für das ehemalige gemeinsame Haus der Parteien, aus welchem sie ihren Anwaltsbetrieb führt. Hier sei sie mit rund 1.000,00 € monatlich an Zins und Tilgung belastet. Für ihre weitere Einkommensentwicklung legte sie Einkommensteuerbescheide und Erklärungen der Jahre 2008 und 2009 sowie die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2010 vor. Gemäß einer Dokumentation ihrer Gewinne nach eigener Aufstellung beliefen sich die Umsätze im Jahre 2010 auf 14.000,00 € und im Jahre 2011 bis zum 30.06. auf 9.000,00 €. Der Steuerbescheid für das Jahr 2008 weist Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 14.818,00 € auf, der Bescheid für das Jahr 2009 solche in Höhe von 5.747,00 €. Aus der Gewinn- und Verlustrechnung für 2010 ergeben sich an Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit von 14.052,35 €. Hiervon in Abzug bringt die Beklagte Raumkosten mit 3.906,56 €, Steuern, Versicherung und Beiträge mit 407,53 €, Fahrzeugkosten mit 435,00 €, Reise- und Werbekosten mit 350,82 €, Abschreibungen auf Anlagevermögen mit 177,00 €, verschiedene Kosten mit 2.924,86 €, Vorsteuer mit 702,88 €, Umsatzsteuer mit 2.537,35 €, so dass sich Betriebsausgaben von insgesamt 11.442,00 € ergeben und der betriebliche Gewinn bei 5.080,82 € für das gesamte Jahr liegt.
Aus den Abrechnungen des Klägers ergeben sich 213.473 € zu versteuerndes Einkommen, was ca. 126.185 € netto jährlich und rund 10.516 € monatlich entspricht. Aus der Dezemberabrechnung 2010 ergeben sich monatlich 15.167,17 € ohne private Krankenkasse. Der Kläger reklamiert, dass sein Gehalt in Zukunft wegen eines geänderten Bonussystems niedriger sein wird. Die Beklagte vermutet, dass sich das tatsächliche jährliche Einkommen wegen des Bonussystems nicht dem Steuerbescheid für ein Jahr und nicht einzelnen Gehaltsabrechnungen entnehmen lässt und tatsächlich zwischen 400.000 und 500.000 € brutto pro Jahr liegen dürfte.
Im Hinblick auf die Einführung des neuen Unterhaltsrechts einerseits und den Eintritt des 15. Lebensjahres des Sohnes im ... 2008 andererseits begehrt der Kläger die Abänderung des Vergleichs mit Wirkung ab … 2008 dahingehend, dass er keinen Unterhalt mehr zu bezahlen hat. Hilfsweise stützt er sich auf Befristung und Begrenzung.
Mit Urteil vom 27.05.2009 hat das Amtsgericht den Abänderungsantrag des Klägers abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, dass eine Veränderung der Verhältnisse seit Abschluss des Vergleiches nicht eingetreten sei. Mit der Verpflichtung zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit ab dem 15. Geburtstag des Kindes sei ein weitergehender Unterhalt nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe 2007 im ganzen Jahr nur brutto 6.114,00 € erwirtschaftet. Im Jahre 2008 sei ihr Einkommen im Durchschnitt nur bei etwas unter 1.000,00 € gelegen, so dass gegenüber dem Vergleich, der ein fiktives Einkommen von 900,00 € vorsieht, keine wesentliche Veränderung eingetreten sei. Sonstige Veränderungen seien nicht vorgetragen. Auch das neue Unterhaltsrecht führe zu keiner Änderung. Die Beklagte sei vor Aufgabe ihrer selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwältin in der Zeit von 1985 bis 1991 erfolgreich gewesen und habe ihren Gewinn kontinuierlich gesteigert. Von 1992 bis 1999 habe sie im Rahmen der Ehe nur geringfügig gearbeitet. Ihre Einnahmen seien insoweit gesunken, auch in den Jahren 2000 bis 2003 habe ihr Schwerpunkt in der Kindererziehung gelegen. Danach erst habe sie ihre Tätigkeit als Rechtsanwältin wieder aufgenommen. Nach ihrem Einkommen in den Jahren 2007 bis 2008 bestehe der Aufstockungsunterhaltsanspruch weiter.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Ziel auf Abänderung des nachehelichen Unterhaltes weiter verfolgt. Er führt dazu aus, dass die Beklagte während der gesamten Ehe als selbständige Rechtsanwältin tätig gewesen sei. Der in dem Vergleich festgehaltene titulierte Unterhalt sei Betreuungsunterhalt. Dieser sei ab … 2008 mit dem 15. Geburtstag von A nach dem alten Altersphasenmodell weggefallen.
Abzustellen sei nicht auf das tatsächliche Einkommen der Beklagten, sondern auf das erzielbare Einkommen. Insofern seien auch die 900,00 € aus dem Vergleich fiktiv gewesen. Die Angaben zu ihrem Gewinn im Jahre 2008 seien so nicht zutreffend. Sie habe 15.321,75 € Gewinn erwirtschaftet. Dies ergebe 1.276,81 € monatlich. Die in Ansatz gebrachten Raumkosten von 3.710,02 € seien nicht angefallen, da sie die Kanzlei im eigenen Haus betreibe. Positionen mit Büromaterial von 2.028,00 € seien überzogen, Rechtsanwaltskosten von 569,00 € seien nicht absetzbar, sonstige Kosten von 399,25 € und 407,14 € seien so nicht nachvollziehbar. Damit sei von Einnahmen in Höhe von 20.808,86 € auszugehen. Nach den zuzugestehenden Kosten verblieben 19.001,44 €, dies entspreche monatlichen Einnahmen von 1.583,46 €. Weiter sei ersichtlich, dass sich die Einnahmen bzw. der Gewinn 2008 gegenüber 2007 verdreifacht habe. Daraus sei zu schlussfolgern, dass bei gehöriger Anstrengung ein Einkommen von der Beklagten durch ihre Berufstätigkeit als Rechtsanwältin nachhaltig gesichert werden könne. Die Beklagte habe sich nicht in ausreichendem Maße um die Ausweitung der Tätigkeit gekümmert. Sie sei erst ab Einreichung der Klage aktiv geworden. Der späte Beginn des Wiedereinstiegs in die Berufstätigkeit läge in der Risikosphäre der Beklagten und nicht des Klägers. Etwaige Nachteile aus der Ehe, die nicht ersichtlich seien, seien jedenfalls durch die seit elf Jahren bestehende Unterhaltzahlung ausgeglichen. Die fiktiv angesetzten 900,00 € würden auch nicht dem halben Einkommen einer Rechtsanwältin entsprechen sondern aus irgendeiner Tätigkeit. Die Beklagte könnte in vollschichtiger Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin Einkommen verdienen, welches ihren Bedarf decke. Ehebedingte Nachteile seien nicht ersichtlich, da die Beklagte nicht vollständig aus dem Beruf ausgestiegen sei. Sie habe auch während der Ehezeit ihre Anwaltszulassung beibehalten und Büroräume im eigenen Haus unterhalten. Seit dem Vergleichsabschluss im Jahre 2005 habe sie bis 2008 drei Jahre Zeit gehabt, sich auf die Situation ab 2008 mit vollschichtiger Erwerbsobliegenheit einzustellen. Es käme allenfalls eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs bis Ende 2008 in Betracht. Bei Abschluss des seinerzeitigen Vergleichs im Jahre 2005 seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass der Betreuungsunterhalt ab 2008 entfällt und die Beklagte bei vollschichtiger Tätigkeit nicht mehr unterhaltsbedürftig wäre. Die Beklagte könne sich 10 Jahre nach Scheidung nicht mehr auf den Lebensstandard berufen, den sie in der Ehe gehabt habe. Dasjenige Einkommen, was sie vor Eheschließung hatte, hätte sie ab … 2008 auch spätestens wieder erzielen können. Es sei zu berücksichtigen, dass die Parteien jetzt über zehn Jahre getrennt sind und tatsächlich nur sechs Jahre zusammen gelebt hätten. Etwaige Nachteile seien damit längst abgegolten. Es sei keine typische Mutter- und Hausfrauenehe gewesen, die die Beteiligten geführt hätten. Das Kind A habe keine Probleme gehabt, so dass die Beklagte auch während der Schulzeit des Kindes ihrem Beruf hätte nachgehen können. Soweit die Beklagte bemängelt habe, dass er, der Kläger, durch die Zwangsversteigerung des gemeinsamen Hauses auch nachteilig in ihre Berufsausübung eingegriffen habe, sei das für ihn nicht nachvollziehbar. Wenn die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag wesentliche berufliche Tätigkeiten zu dieser Zeit gar nicht entfaltet habe, könne auch die mit dem Verkauf des Hauses verbundene Verlegung der Kanzleiräume keinen Nachteil für sie mit sich gebracht haben. Die Beklagte sei auch nicht wie eine Berufsanfängerin zu behandeln. Es sei zu berücksichtigen, dass sie seit 1985 eine Anwaltszulassung habe. Gerade im Bereich der anwaltlichen Tätigkeit sei es von Vorteil, wenn man über Lebenserfahrung verfüge und etwas älter sei, da dies häufig einen seriöseren Eindruck für die Mandanten vermittele. Der Kläger stellt in Abrede, dass die Beklagte dauerhafte Nachteile habe. Sie habe sich zu spät mit ihrem Engagement wieder der beruflichen Tätigkeit gewidmet. Nach statistischen Erhebungen seien die Einkünfte der Rechtsanwälte zwischenzeitlich rückläufig. Die durchschnittlichen Gewinne eines selbständigen Rechtsanwalts im Jahre 2006 seien in Höhe von 50.000,00 € vor Steuer und Vorsorge gegeben gewesen. Frauen verdienten nach dieser Statistik deutlich weniger. Drei Bewerbungen im Jahre 2008 und eine Bewerbung im Jahre 2009 seien keine ausreichenden Bemühungen angesichts der Verpflichtung zur vollschichtigen Tätigkeit.
Der Kläger verweist darauf, dass es keine exakten Gewinnvorhersagen gäbe, meint aber, dass die Vorgehensweise der Beklagten, von zuhause, quasi aus dem Wohnzimmer heraus, tätig zu sein, auch in hohem Maße unprofessionell sei. Ihre Bemühungen zur Umsatzsteigerung seien unzureichend und zum Teil auch ungeeignet.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung und Aufhebung des am 27. Mai 2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts –Familiengericht- Frankfurt am Main zu … F …/08 (UE) der Abänderungsklage des Klägers stattzugeben und Ziffer 1 des am 04.05.2005 vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu … F …/04 geschlossenen Vergleichs insoweit abzuändern, dass der Kläger ab 01.05.2008 der Beklagten keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet, hilfsweise den Unterhalt für einen ins Ermessen des Gerichts gestellten Zeitraum zu befristen und in der Höhe zu reduzieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie reklamiert dauerhafte auszugleichende ehebedingte Nachteile. Sie habe zwar während der Ehezeit die Anwaltszulassung behalten, aber seit der Geburt des Sohnes im … 1993 bis … 2005 so gut wie nicht gearbeitet. Ihr Umsatzrückgang und die ausgewiesenen Verluste würden dies bestätigen.
Der Beklagten sei zwar im Alter von … Jahren ein Wiedereinstieg gelungen, Nachteile seien aber nach wie vor vorhanden. Sie habe sich auf Stellen beworben und Akquisition betrieben, wie ihre Aufstellungen zeigten, jedoch keine nachhaltige Umsatzsteigerung und Sicherung erreichen können. Sie ist der Ansicht, dass sie nach zehn Jahren ununterbrochener Berufstätigkeit 60.000,00 € wenn nicht gar 90.000,00 € an Gewinn vor Steuern hätte erwirtschaften können. Die Pause von zehn Jahren könne sie nun nicht mehr aufholen. Es sei ihr schließlich gelungen, die Mandate von 2008 auf 2009 von zwölf auf fünfundzwanzig Mandate jährlich zu verdoppeln.
Zu ihrem ehelichen Nachteil bezieht sich die Beklagte auf das Einkommen befreundeter Rechtsanwälte, das Einkommen einer Richterin im vergleichbaren Alter sowie auf Veröffentlichungen in der … Mitteilung. Soweit Rechtsanwälte in den vergangenen Jahren auch Umsatzeinbußen erlitten hätten, wäre sie hiervon bei durchgehender Tätigkeit nicht betroffen gewesen, weil sie dann bereits etabliert gewesen wäre.
Eine Kürzung ihres Unterhaltsanspruchs käme auch aus dem Gesichtspunkt des Art. 36 EGZPO nicht in Betracht, die Beklagte habe Vertrauen auf die bisher ergangenen Unterhaltstitel. Aussicht auf ihren Bedarf deckendes Einkommen habe sie nicht. Außerdem sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung das außerordentlich gute Einkommen des Klägers zu berücksichtigen.
Zu den weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
Die Berufung des Klägers hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg.
Die Voraussetzungen zur Abänderung des Vergleichs liegen vor, da eine wesentliche Änderung der Verhältnisse seit Vergleichsabschluss eingetreten ist.
Der Beklagten steht ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der aus dem Vergleich von 2005 titulierten Höhe nicht mehr zu.
Als Anspruchsgrundlage für den Unterhaltsanspruch der Beklagten kommt für die Zeit ab … 2008 Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nicht mehr in Betracht. Nach dem anzuwendenden alten Altersphasenmodell ist das Kind A zu diesem Zeitpunkt 15 Jahre alt und hindert in seiner Betreuung nach damaliger Rechtsprechung nicht die vollschichtige Tätigkeit der Beklagten als Rechtsanwältin. Zudem sind die Parteien ausweislich der Regelung in Ziffer 2 (letzter Absatz) des seinerzeitigen Vergleichs selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte ab ... 2008 vollschichtig arbeiten kann. Kind- oder elternbezogene Gründe, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts erfordern, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Auch die Beklagte selbst beruft sich nicht auf einen erhöhten Betreuungsbedarf des Sohnes.
Der Beklagten steht aber ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB wie aus dem Tenor ersichtlich zu.
Nach den Feststellungen des Senats ist die Beklagte derzeit noch nicht in der Lage, ihren Bedarf nach den ehelichen Verhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) beziehungsweise ihren eigenen angemessenen Bedarf (§ 1578 b Abs. 1 S. 1 BGB) durch ihre Berufstätigkeit als Rechtsanwältin vollständig zu decken.
Dabei ist davon auszugehen, dass die Beklagte Anschluss an ihre vor der Berufspause ausgeübte Tätigkeit finden konnte und der durch die Erwerbsabstinenz von 10 Jahren während der Kinderbetreuung verursachte Nachteil, der sich daraus ergibt, dass die Beklagte mit ihrer Selbstständigkeit nochmals neu beginnen musste, bis zum Dezember 2013 kompensierbar ist.
Soweit die Beklagte demgegenüber einen dauernden – nicht kompensierbaren – Nachteil reklamiert, ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.
Die Höhe des eheangemessenen Bedarfes ist durch den Vergleich aus dem Jahre 2005 festgelegt.
Aus der Berechnung in dem Vergleich ergibt sich ein Elementarbedarf in Höhe von 2.000 € und ein Wohnbedarf in Höhe von 850 €, mithin in der Summe 2.850 €.
Hinzu kommen ein Altersvorsorgebedarf von 321 € und Krankenvorsorgebedarf von damals 484,54 €.
Nach den vorgelegten Einkommensunterlagen verfügt die Beklagte, wie auch das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, bisher tatsächlich nicht über ein Nettoeinkommen, das diesen im Vergleich festgelegten Bedarf deckt. Die aktuellen Unterlagen zum Einkommen dokumentieren, dass die Gewinnsituationen in 2008 mit knapp 22.000,00 € und im Jahre 2009 mit 17.400,00 € unter Berücksichtigung der Kosten nicht geeignet sind, eine nachhaltige Sicherung des Bedarfs der Beklagten anzunehmen.
Allerdings sind der Beklagten fiktive Einkünfte zuzurechnen, da die von ihr unternommenen Anstrengungen zur Steigerung ihrer Einkünfte nach der Überzeugung des Senats als teils unzureichend und teils ungeeignet bezeichnet werden müssen.
Zwar bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wiederaufnahme einer selbstständigen Tätigkeit. Nach dem Schreiben der C vom 30.04.2008 war die Beklagte bereits zu Beginn des streitigen Zeitraums wegen fehlender Berufserfahrung, ihres Alters und ihrer fehlenden zeitlichen und örtlichen Mobilität schwer für ein abhängiges Arbeitsverhältnis vermittelbar.
Auf die vorgelegten Stellenangebote hat die Beklagte keine Zusage erhalten. Selbst wenn die Bewerbungsbemühungen als unzureichend angesehen werden müssten, kann davon ausgegangen werden, dass die bei Einsetzen der Erwerbsobliegenheit im Jahre 2002 bereits … Jahre alte Beklagte nur schwerlich eine Teilzeittätigkeit nach 10 Jahren Berufspause bekommen hätte. Die erneute Entscheidung zur Selbstständigkeit erscheint danach vernünftig und aussichtsreich.
Dennoch sind der Beklagten fiktive Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit zuzurechnen. Sie hat nicht ausreichend dargetan, dass sie sich in dem ihr zumutbaren Umfang um Einkünfte aus Rechtsanwaltstätigkeit bemüht hat.
Hinsichtlich der Berechnung fiktiver Einkünfte ist darauf abzustellen, welche durchschnittlichen Gewinne die Beklagte bei gehöriger Anstrengung zu erzielen in der Lage gewesen wäre.
Sie trägt vor, sie habe 2001 bereits wieder mit der Akquisition von Mandanten begonnen. Der Kläger habe ihre Bemühungen aber mit der Teilungsversteigerung des gemeinsamen Hauses 2002-2004 zunichte gemacht. Bis … 2006 sei es ihr unmöglich gewesen, den Aufbau ihres Anwaltsbüros fortzusetzen. Hierfür legt sie eine Bescheinigung des SV1 und des … vor. Der SV1 bescheinigt der Beklagten für die Zeit von 2000-2006 einen … Erschöpfungszustand.
Dieser Vortrag der Beklagten kann aber im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, da sie den Vergleich mit den fiktiven 900 € Einkommen und der Verpflichtung zur vollschichtigen Erwerbsobliegenheit ab 2008 am 04.05.2005 in Kenntnis dieser Umstände abgeschlossen hat.
Wenn sie bereits 5 Jahre wegen eines … Erschöpfungszustandes nicht arbeitsfähig gewesen wäre, hätte sie sich nicht fiktive Einkünfte mit der Aussicht auf eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit zurechnen lassen dürfen. Außerdem sind die sich daraus für eine Berufsausübung ergebenden Einschränkungen sowie deren Ehebedingtheit nicht vorgetragen.
Mit der ihre berufliche Existenz angeblich schädigenden Teilungsversteigerung des ehemaligen Familienheims verhält es sich genauso. Diese war bereits bei Abschluss des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht umgesetzt. Zudem ist nicht verständlich, wieso der Kläger nach der Trennung verpflichtet gewesen sein soll, sie auf Dauer weiter in dem ehelichen Haus wohnen zu lassen. Sie hätte sich schon ca. ein Jahr nach der Trennung darauf einstellen müssen, dass sie möglicherweise nicht in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.
Für zu berücksichtigende Änderungen nach Vergleichsabschluss, d.h. in der Zeit von 2005 bis 2008, fehlt es an entsprechendem Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte ist so zu behandeln, wie sie beruflich stehen würde, wenn sie sich seit 2002 im Rahmen einer Teilzeittätigkeit und ab ... 2008 im Umfang einer Vollzeittätigkeit engagiert um den Aufbau ihrer Kanzlei gekümmert hätte.
Sie hat nicht vorgetragen, dass sie sich seit 2002 ausreichend bemüht hat, die Defizite aus der Berufspause auszugleichen und höhere Umsätze zu erzielen. Letztlich ergibt sich aus ihren oben ausgeführten Angaben, dass sie in der Zeit von 2002 - 2006 keine zielführenden Maßnahmen zum Aufbau einer eigenen Kanzlei durchgeführt hat.
Auch ihre seitenweisen Auflistungen über ihre Aktivitäten sind größtenteils untauglich.
Der Senat ist der Auffassung, dass der Beklagten auf Dauer fiktiv das durchschnittliche Einkommen selbstständiger Rechtsanwälte zuzurechnen ist. Nach ihren Darlegungen über ihre ersten Berufsjahre seit 1985 soll es damals unproblematisch für sie möglich gewesen sein, ein solches Durchschnittseinkommen oder auf Dauer sogar überdurchschnittliche Einnahmen zu erzielen. Dies hätte auch seinerzeit ein andauerndes erhebliches Engagement und einen entsprechenden zeitlichen Einsatz erfordert. Warum solche Erfolge wegen der Unterbrechung für die Kindererziehung ausgeschlossen sein sollen und die Beklagte – bei entsprechenden Bemühungen - nach einer angemessenen Aufbauphase nicht an frühere Leistungen anschließen können soll, ist nicht genügend nachvollziehbar.
Der Beruf des selbstständigen Rechtsanwalts/Rechtsanwältin ist altersunabhängig zu betreiben. Bei ihrem Wiedereinstieg haben die Beklagte noch … Jahre Berufstätigkeit erwartet. Gerade Rechtsanwälte mittleren Alters können ihren Mandanten den Eindruck größerer Erfahrung und Seriosität als Berufsanfänger vermitteln.
Nach einem Aufsatz des Instituts für freie Berufe Nürnberg (Kerstin Eggert, Die Berufssituation von angestellten und frei mitarbeitenden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten 1998 und 2006 im Vergleich, BRAK-Mittt 1/2010) wird zwischen Zulassungen von bis zu 3 Jahren, von 4-10 Jahren und von 11 Jahren und länger unterschieden. Danach geht der Senat im Wege einer Schätzung (§ 287 ZPO) davon aus, dass jedenfalls bei 11 Jahren fortgesetzter Tätigkeit der Aufbau einer Kanzlei abgeschlossen und der wirtschaftliche Höhepunkt spätestens erreicht werden kann.
Von 2002 bis 2008 ist die Beklagte so zu behandeln, als wäre sie im Rahmen einer Teilzeittätigkeit mit dem Aufbau der eigenen Kanzlei beschäftigt gewesen. Dabei hatte die Beklagte den Vorteil, dass sie bereits zuvor als Rechtsanwältin tätig war und ihr bestimmte Abläufe, insbesondere in organisatorischen Dingen, die für den Anfänger neu sind, vertraut waren. Als nachteilig erscheint, dass der Examensabschluss und damit der Erwerb der Rechtskenntnisse bereits längere Zeit zurücklagen und damit aufgefrischt werden mussten. Es erscheint dem Senat daher angemessen die Beklagte zu Beginn der hier streitigen Zeit so zu behandeln, als lägen nicht bereits 6, sondern lediglich 4 Berufsjahre hinter ihr.
Das führt dazu, dass die Beklagte ab Januar 2014 so zu behandeln ist, als hätte sie 11 Jahre selbstständig als Rechtsanwältin gearbeitet und als ob der wirtschaftliche Höhepunkt im Bereich der Durchschnittsverdienste zu diesem Zeitpunkt erreicht wäre. Etwaige Nachteile aus der Berufspause sind spätestens ab diesem Zeitraum als vollständig kompensiert anzusehen.
Nach dem Bericht des E zu dem statistischen Berichtssystems für Rechtsanwälte (STAR) ist für das Jahr 2008 von einem durchschnittlichen Honorarumsatz in Einzelkanzleien im Bezirk der Rechtsanwaltskammer Stadt3 von 141.000 € und einem persönlichen Überschuss von 62.000 € im Jahr auszugehen. In anderen Westkammern beträgt der durchschnittliche Überschuss dagegen nur 57.000 €.
Bei einem Überschuss von 62.000 € ergeben sich monatlich 5.167 €. Hiervon in Abzug zu bringen sind das Versorgungswerk mit 524 €, der Beitrag zur privaten Krankenkasse mit 602 € (entspricht den aktuellen Beiträgen der Beklagten) sowie sonstige weiter zu berücksichtigende Kosten. Nach Abzug von Einkommenssteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag ergeben sich netto geschätzt 2.975 €.
Es ist weiter unter Berücksichtigung dieser Zahlen und den im seinerzeitigen Vergleich festgehaltenen 900 € für eine Teilzeittätigkeit zu unterstellen, dass die Beklagte bei zumutbaren Anstrengungen kontinuierlich in der Lage gewesen wäre, ihre Einkünfte zu steigern. Dies insbesondere auch, da ihr aufgrund der Regelung in dem Vergleich bereits 2005 bewusst war, dass ab 2008 eine zeitlich ausgedehnte Tätigkeit von ihr zu erwarten sein dürfte.
Für das Jahr 2008 wird ein Gewinn vor Steuern und Vorsorgebeträgen von 30.000 € und für die Folgejahre eine Steigerung um 5.000 € per annum als realistisch angesehen.
Es ergeben sich damit für die Jahre 2008 bis 2010 im Durchschnitt 35.000 € (2008 = 30.000 €, 2009= 35.000 € und 2010 = 40.000 €), für die Jahre 2011 bis 2013 im Durchschnitt 50.000 € und für die Jahre 2014 bis 2016 durchschnittlich 62.000 €.
Bei einem Gewinn von 35.000 € im Jahr ergeben sich monatlich 2.917 € gerundet. Nach Abzug der Altersvorsorge von 321 € und geschätzten Krankenkassenbeiträgen von damals 500 €, sonstiger Kosten, Steuern und Abgaben verbleiben geschätzt rund 1.770 €.
Bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von 50.000 € ergeben sich monatlich 4.167 €. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei einem solchen Einkommen erhöhte Einzahlungen in das Versorgungswerk geleistet hätte und die Krankenkassenbeiträge gestiegen sind, so dass ab diesem Zeitpunkt 524 € für das Versorgungswerk und 602 € für die Krankenversicherung in Abzug zu bringen sind. Es verbleiben dann 3.041 €. Nach Abzug sonstiger Kosten, Steuern und Abgaben ergibt sich ein geschätztes Nettoeinkommen von gerundet 2.390 €.
Bei der weiteren Berechnung ist für die Zeit bis Ende 2010 von dem jeweiligen fiktiven Einkommen der Beklagten der Erwerbstätigenbonus mit 1/7 in Abzug zu bringen. Dies entspricht auch der Vorgehensweise im Vergleich, wonach von dem fiktiven Einkommen von 900 € lediglich 772 € berücksichtigt worden sind.
Ab 01.01.2011 kann kein Abzug des Erwerbstätigenbonus mehr erfolgen, da sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, geändert hat.
Danach war es bis Dezember 2010 nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich 1/7 Bonus auf das Erwerbseinkommen angerechnet wurde.
Mit der Entscheidung vom 10.11.2010 (FamRZ 2011, 192) hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Danach ist bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen.
Dass ein Erwerbsanreiz in allen Fällen der Bedarfsdeckung durch eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten geboten ist, trifft jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu (BGH a.a.O.). In Anbetracht der unterhaltsrechtlichen Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) bedarf es vielmehr grundsätzlich keiner besonderen Vergünstigung, um den Unterhaltsberechtigten zur Deckung seines Lebensbedarfs durch eigene Erwerbstätigkeit zu motivieren (BGH FamRZ 2010, 357).
Diese geänderte Rechtsprechung ist im Rahmen der Abänderung ab ihrer Verkündung bzw. Veröffentlichung zu berücksichtigen.
Auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung kann sich auch der Abänderungsbeklagte erst ab Verkündung des entsprechenden höchstrichterlichen Urteils stützen (BGH, FamRZ 2007, 793).
Die geänderte Rechtslage kann zwar auch zurückliegende Zeiträume erfassen, vermag aber eine Abänderung von Prozessvergleichen erst ab Verkündung des maßgebenden Senatsurteils des Bundesgerichtshofs zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 2003, 848-854).
Der Senat geht davon aus, dass die Entscheidung des Bundesgerichthofs zu dem Erwerbsbonus bei konkretem Bedarf jedenfalls ab 01.01.2011 bekannt zu sein hatte, so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt eine abweichende Berechnung geboten ist.
Gegen diese Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht auch nicht, dass die Parteien zuvor eine anderslautende Berechnungsweise vereinbart haben.
Zwar sind bei einer Abänderungsentscheidung die Grundlagen des Unterhaltstitels zu wahren. Eine Anpassung hat aber sowohl an veränderte Verhältnisse als auch an eine geänderte Rechtslage zu erfolgen. Die Gesamtwürdigung des Vergleichs spricht vorliegend nicht dagegen, auf den konkreten Bedarf der Beklagten ihr gesamtes Einkommen ohne Reduzierung um den Bonus von 1/7 anzurechnen.
Für die Unterhaltsberechnung ist von einem Bedarf in Höhe von 2.975 € auszugehen. Dies entspricht nach den obigen Ausführungen dem fiktiven Einkommen, das die Beklagte bei ihr zumutbaren Bemühungen nach dem Ende der Aufbauphase hätte erwirtschaften können. Dabei handelt es sich zugleich um den eigenen angemessenen Bedarf nach § 1578 b Abs. 1 S. 1 BGB.
Höhere Beträge können ihr bei Betrachtung des hypothetischen Lebenslaufs ohne Ehe und Kind nicht zugerechnet werden.
Weder der Verlauf des Studiums, ihre Examensergebnisse, die konkrete Berufsausübung nach dem 2. Staatsexamen noch ihr Verhalten seit Trennung der Parteien ergeben Anhaltspunkte dafür, dass ihre Einkünfte eine überdurchschnittliche Entwicklung genommen hätten.
Weiter entspricht dieser Betrag von 2.975 € auch ihrem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, wie es die Parteien nach dem Inhalt des Vergleichs angenommen haben. Einer näheren Aufklärung, wie sie den seinerzeitigen Bedarf von 2.850 € ermittelt haben, bedurfte es nicht, da jedenfalls eine maßvolle Erhöhung auf 2.975 € unter Berücksichtigung der seit dem Jahre 2005 gestiegenen Lebenshaltungskosten angemessen erscheint.
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass der Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen – schon allein wegen der gestiegenen Wohnkosten - höher sei, ist dies unerheblich, da ihr gemäß § 1578 b BGB kein Anspruch mehr zusteht, der den eigenen angemessenen Bedarf übersteigt.
Zwar liegt, solange die Beklagte ihren Bedarf als Folge der Berufspause nicht decken kann, ein kompensierbarer ehebedingter Nachteil vor.
Ehebedingte Nachteile sind vor allem Erwerbsnachteile, die durch die von den Ehegatten praktizierte Rollenverteilung während der Ehe entstanden sind. Dazu genügt es, wenn ein Ehegatte sich entschließt, seinen Arbeitsplatz aufzugeben, um die Haushaltsführung und Kinderbetreuung zu übernehmen. Ab welchem Zeitpunkt die Rollenverteilung praktiziert wird, ist nicht von Bedeutung. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Ehegatten die Rollenverteilung zu Beginn der Ehe, bei Geburt eines Kindes oder erst später planten oder praktizierten (BGH FamRZ 2011, 628-630).
Ohne die Ehe und Kinderbetreuung wäre die Beklagte seit 1985 als selbstständige Rechtsanwältin tätig gewesen, bezogen auf den Abänderungszeitpunkt im Jahre 2008 also 23 Jahre. Es ist davon auszugehen, dass sie bei durchgängiger Tätigkeit die Aufbauphase längst abgeschlossen hätte und über diejenigen Einkünfte verfügen würde, die dem durchschnittlichen Einkommen einer selbstständigen Rechtsanwältin entsprechen. Dabei ist weiter zu Grunde zu legen, dass die Beklagte an allen Entwicklungen -positiv wie negativ- im Rahmen ihres unternehmerischen Risikos teilgenommen hätte, die sich für diese Branche im Laufe der Zeit ergeben haben. Anhaltspunkte dafür, dass sie von den durchschnittlichen Entwicklungen abweichende Ergebnisse erzielt hätte, ergeben sich aus ihrem Vortrag nicht. Auch aus dem zur Verfügung stehenden statistischen Material sowie den allgemeinen Kenntnissen des Senats über diese Branche lässt sich nicht ableiten, dass grundsätzlich etablierte Anwälte von Umsatzeinbrüchen und allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklungen verschont bleiben. Allein der Verweis darauf, dass vereinzelte Rechtsanwälte aus ihrem Umfeld von Umsatzeinbußen, die im allgemeinen Trend lagen, verschont geblieben sind, sagt nichts darüber aus, wie es sich bei der Beklagten konkret verhalten hätte.
Die Differenz zwischen dem ihr jetzt anrechenbaren Einkommen einerseits und dem Einkommen nach dem hypothetischen Verlauf andererseits stellt ihren ehebedingten Nachteil dar.
Andererseits kann der Beklagten über diese Kompensation des ehebedingten Nachteils hinaus kein dauerhafter Aufstockungsunterhaltsanspruch zuerkannt werden.
Es entspricht nicht der Billigkeit, den Kläger zu verpflichten, der Beklagten auf Dauer Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu zahlen.
Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der relativ kurzen Ehezeit und der langen Dauer der Unterhaltsverpflichtung des Klägers.
Die Ehe der Parteien dauerte bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags nur ca. 8 Jahre, die Dauer der Unterhaltsverpflichtung erstreckt sich auf insgesamt 15 Jahre, d. h. sie übersteigt die Ehedauer noch um 6 Jahre. Das Kind der Parteien wies bei Scheidung der Ehe bereits ein Alter auf, welches der Beklagten eine Teilzeittätigkeit ermöglichte und es liegen keine sonstigen besonderen Umstände vor, die eine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen. Insbesondere gilt es kein besonderes Vertrauen der Beklagten in die bisherigen Unterhaltstitel zu schützen. Da es sich bei dem hier abzuändernden Vergleich unzweifelhaft um einen titulierten Anspruch auf Betreuungsunterhalt gehandelt hat, war dessen Auslaufen durch das fortschreitende Alter des Kindes vorhersehbar. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen Ehefrauen nach langer Ehe auf bereits seit vielen Jahren bestehende Titel über Aufstockungsunterhalt vertraut haben und nicht mehr damit gerechnet haben, dass sich vor dem Eintritt der Rente noch eine Änderung ergeben könnte. Die Beklagte hat eine qualifizierte akademische Ausbildung und übt nach der Berufspause keine andere – demgemäß eben auch keine schlechtere - Tätigkeit aus, als vor ihrer Heirat mit dem Kläger. Die durch die Berufspause eingetretenen Defizite können durch Fortbildungsmaßnahmen und im Laufe der Zeit durch wieder zu gewinnende Routine ausgeglichen werden.
Eine darüber hinausgehende Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kommt daneben nicht in Betracht. Die Verpflichtung des Klägers kann nicht enden, bevor der Nachteil der Beklagten in ihrem beruflichen Fortkommen kompensiert ist.
Im Einzelnen ergibt sich danach folgende Unterhaltsberechnung:
Für die Zeit von ... 2008 bis Dezember 2010 errechnet sich ein monatlicher Aufstockungsunterhalt von 1.458 €. Dieser ergibt sich aus dem konkreten Bedarf von 2.975 € abzüglich des um 1/7 reduzierten fiktiven Eigeneinkommens, mithin 1.517 € (1.770 € - 1/7).
Für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2013 ergibt sich ein monatlicher Anspruch von 585 €, indem von dem Bedarf von 2.975 € das Eigeneinkommen mit 2.390 € in Abzug gebracht wird.
Ab Januar 2014 errechnet sich kein Anspruch mehr, da die Beklagte ihren Bedarf durch ihr ab dann erzielbares Einkommen von 2.975 € selbst decken kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 ZPO und entspricht bei einer wirtschaftlichen Betrachtung dem Grad des Obsiegens und Unterliegens.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Wertfestsetzung ergibt sich aus dem Jahreswert des titulierten Unterhalts (12 x (2080 € + 321 € + 484,54 €)).
Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Entscheidung im Wesentlichen auf tatrichterlichen Feststellungen des vorliegenden besonderen Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 92 ZPO
§ 1570 BGB
§ 287 ZPO
§ 1569 BGB
§ 1578 b BGB
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1578 Abs. 1 BGB
§ 1578 b Abs. 1 S. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 36 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 192
FamRZ 2010, 357
FamRZ 2007, 793
FamRZ 2003, 848
FamRZ 2011, 628
57 F 6199/08