Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-04-16, Aktenzeichen 9 U 135/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0416.9U135.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.12.2011 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen.

Tatbestand:
Die Kläger machen als Erben in ungeteilter Erbengemeinschaft nach ihrer Mutter Ansprüche gegen die beklagte Bank geltend wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an dem geschlossenen Fonds „1“, an dem geschlossenen Immobilienfonds „2“ und dem geschlossenen Fonds „3“.
Wegen des streitigen und unstreitigen Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt, es seien zwischen der Erblasserin und der Beklagten Beratungsverträge über die streitgegenständlichen Anlagen zustande gekommen, wobei die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen nicht nachgekommen sei. Insoweit habe die Beklagte nicht den Erhalt von Rückvergütungen, sondern nur deren von der Klägerin behauptete Höhe bestritten. Ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf eine abweichende Höhe habe die Beklagte nicht genügt. Dass die Beklagte über die an sie geflossenen Provisionen nicht aufgeklärt habe, sei unstreitig. Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Zeuge Z1 die Erblasserin nicht über die das Agio übersteigenden Provisionen aufgeklärt habe, über die auch in den Prospekten in Bezug auf Empfänger und konkrete Höhe nicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Bei den das Agio übersteigenden Zahlungen an die Beklagte handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Etwas anderes ergebe sich auch nicht für den Fonds 2, weil es sich bei der Fondsbetreiberin um ein zum Konzern der Beklagten gehörendes Unternehmen handele. Es liege das erforderliche Dreipersonenverhältnis vor. Der Verstoß gegen die Aufklärungspflicht sei auch kausal für den Erwerb der streitgegenständlichen Kapitalanlagen gewesen. Die Beklagte habe weder darlegen noch beweisen können, dass die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens vorliegend nicht eingreife.
Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z1 sei in diesem Punkt unergiebig gewesen. Auch die persönliche Anhörung des Klägers zu 2) habe bestätigt, dass die Erblasserin bei ordnungsgemäßer Aufklärung die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht abgeschlossen hätte.
Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt und die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Ein Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn in Höhe von 3% stehe den Klägern auf der Basis ihres Vortrags nicht zu. Die Beklagte sei im Übrigen nicht zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger zu verurteilen, weil es sich bei einer ungeteilten Erbengemeinschaft um eine Gesamthand gemäß § 432 BGB handele. Da die Kläger nicht nachgewiesen hätten, dass sie die Anwaltskosten gezahlt hätten, hätten sie keinen Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten. Auch eine vorherige Inverzugsetzung sei nicht vorgetragen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Sie ist der Auffassung, über die von der Beklagten erhaltenen Vertriebsprovisionen habe keine Offenlegungspflicht bestanden. In Bezug auf den 2-Fonds handele es sich um ein offenkundiges Konzernverhältnis, was eine aufklärungspflichtige Rückvergütung ausschließe. Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens im vorliegenden Fall zu Gunsten der Kläger streite. Die Kläger seien nicht einmal ansatzweise in der Lage, eine verlässliche Aussage über die mögliche hypothetische Reaktion der Erblasserin darzulegen, weil sie hierüber keine Aussage treffen könnten. Sie könnten nur Vermutungen anstellen, die angesichts der Anlageziele der Erblasserin nicht geeignet seien, ein Berufen der Erblasserin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch nur nahezulegen. Nach Aussage des Zeugen Z1 habe ein Teil des Barvermögens der Erblasserin der Erzielung einer überdurchschnittlichen Rendite mit verhältnismäßig überschaubaren Risiken gegolten und zwar im Hinblick auf eine spätere Erbfolge für jedes der drei Kinder, so dass es eher fernliegend gewesen sei, dass die Erblasserin bei Hinweis auf für die Beklagte anfallende Provisionen von ihrer Zeichnungsentscheidung zum damaligen Zeitpunkt Abstand genommen hätte. Aus den Angaben in den Prospekten in Verbindung mit der Kenntnis des Anfalls von Provisionen aus dem Agio sei der Erblasserin klar gewesen, dass Eigenkapitalvermittlungsprovisionen sowohl aus dem Agio als auch aus den diesbezüglich ausgewiesenen weiteren Positionen gezahlt worden seien. Eine sorgfältige Lektüre des Prospekts durch die Erblasserin habe die Beklagte voraussetzen dürfen.
Die Erblasserin würde sich angesichts ihrer Anlageziele auch in einem Entscheidungskonflikt befunden haben, der die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ausschließe. Das Landgericht habe auch nicht alle Indizien, die im Falle der Beweisnot besonders zu beachten seien, ausreichend gewürdigt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 02.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-12 O 12/11 – soweit die Beklagte und Berufungsklägerin hierdurch beschwert ist – die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Kläger beantragen unter Verteidigung des Urteils des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Senat beabsichtigt nach eingehender Beratung, die Berufung der Beklagten durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl. I S. 2082) zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt.
Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung mangels Abweichens des Senats von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.
2.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. In der Sache dürfte sie keinen Erfolg haben. Weder beruht die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass den Klägern Anspruch auf Schadensersatz wegen des Verschweigens von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen gegen die Beklagte im tenorierten Umfang zusteht.
Dabei ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Verschweigen des das Agio übersteigenden Teils der von ihr erhaltenen Vertriebsprovisionen eine Pflichtverletzung darstellt, weil es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, Rn. 17 m.w.N., zitiert nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (BGH, a.a.O.). Danach handelt es sich auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.).
Vorliegend ist unstreitig, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhalten hat, wobei sie auch nicht substantiiert bestritten hat, dass sie Beträge erhalten hat, die den Betrag des Agios übersteigen. Die Vertriebsprovisionen sind bei allen drei streitgegenständlichen Fonds aus offen ausgewiesenen Vertriebskosten geflossen.
Beim Fonds „1“ sind die zu zahlenden Vertriebsprosvisionen auf S. 52/53 des Prospekts als Kapitalbeschaffungskosten, bei dem geschlossenen Immobilienfonds „2“ auf S. 44/45 des Prospekts und dem geschlossenen Fonds „3“ auf S. 42 als Kosten der Eigenkapitalvermittlung offen ausgewiesen. Dass die Beklagte diese Provisionen erhält, ist ebenso wenig erklärt wie die konkrete Höhe der Provisionen, deren Höhe von weiteren 7 bis 10% neben dem Agio in Höhe von 5% die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichend bestritten hat. Folglich findet sich in den Prospekten keine hinreichende Information über die erhaltenen Rückvergütungen, so dass dahinstehen kann, ob die Erblasserin diese rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten hat. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass der Zeuge Z1 dem Kläger zu 2) erklärt habe, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligung jedenfalls aus dem Agio erhalten habe, so dass dem Kläger zu 2) in Verbindung mit den jeweiligen Prospektangaben, von deren sorgfältiger Lektüre die Beklagte habe ausgehen dürfen, habe deutlich sein müssen, dass die Beklagte Eigenkapitalvermittlungsprovisionen sowohl aus dem Agio als auch aus dem diesbezüglich ausgewiesenen Posten des Anlagevermögens beziehe, verkennt sie zunächst, dass maßgeblich für die pflichtgemäße Aufklärung zunächst das Beratungsgespräch ist. Der Anleger ist grundsätzlich nicht gehalten, anhand der Prospektangaben die Erklärungen des Beraters nachzuvollziehen oder in Frage zu stellen. Der Umstand, dass ein Beteiligungsprospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, Urteil vom 12.07.2007, III ZR 83/06).
Der Zeuge Z1 hat ausgesagt, dass Provisionen angesprochen worden seien und dies dahingehend besprochen worden sei, dass das Agio an die Beklagte fließt.
Damit hat er nicht nur den überschießenden Teil der Provisionen verschwiegen, sondern gleichfalls eine falsche (Teil-)aufklärung geleistet, was ebenfalls als Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten anzusehen ist.
Die Beklagte kann sich bei dem Fonds „2“ auch nicht darauf berufen, dass es sich bei den erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handele, weil ein offenkundiges Konzernverhältnis vorliege und damit für den Kapitalanleger ein Gewinninteresse der Beklagten erkennbar gewesen sei, insbesondere dass Vorteile der Konzerntochter, der Fondsgesellschaft des Fonds „2“, mittelbar auch der Beklagten als Konzernmutter zugutekämen. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Fondsgesellschaft um eine von der Beklagten verschiedene juristische Person handelt, so dass das für die Annahme einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung charakteristische Drei-Personen-Verhältnis (im Gegensatz zu der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 22.03.2011, XI ZR 33/10 zugrunde lag) vorliegend gegeben ist. Dass einem Anleger klar sein muss, dass die Beklagte mittelbar über ihre Tochtergesellschaften, etwa über Gewinnabführungsverträge, an deren Erfolg partizipiert und damit auch ein Interesse daran haben muss, dass sowohl der Fonds als auch etwaige im Konzernverbund stehende Vermittler Gewinne generieren, lässt aber nicht schon den Schluss darauf zu, dass die Beklagte daran auch noch (zusätzlich) selbst Provisionen verdient. Das Maß der Interessenkollision bei der Vermittlung eines einzelnen Produkts wird allein aus dem Wissen um einen Konzernverbund nicht deutlich. Insbesondere muss auch die Höhe einer Rückvergütung von der Bank ungefragt offenbart werden (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rn.27, zitiert nach juris).
Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass die Aufklärungspflichtverletzung kausal war für den Erwerb der streitgegenständlichen Anlagen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte.
Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Rn. 22).Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, Rn. 28 f. m.w.N., zitiert nach juris; BVerfG, ZIP 2012, 164Rn. 20 ).
Diese Vermutung hat die Beklagte – wie das Landgericht aufgrund zutreffender Beweiswürdigung nach Vernehmung des Zeugen Z1 und persönlicher Anhörung des Klägers zu 2) zutreffend festgestellt hat - vorliegend nicht widerlegt. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Aussage des Beraters Z1 bereits nicht ergiebig war. Dieser hat lediglich seiner persönlichen Meinung Ausdruck gegeben, dass sich die Höhe der Provisionen über die Laufzeit relativiert hätte. Über das Verhalten der Erblasserin in Kenntnis der Provisionen konnte er dagegen nichts Konkretes sagen, insbesondere keine eigenen Wahrnehmungen schildern. Der Kläger zu 2) hingegen, der nach der Aussage des Zeugen Z1 in erster Linie die Gespräche hinsichtlich der streitgegenständlichen Anlagen geführt hat und auf den danach die Anlageentscheidungen maßgeblich zurückgegangen sind, weil sich die Erblasserin auf die Empfehlung ihres Sohnes verlassen hat, hat klar zu erkennen gegeben, dass in Kenntnis der Rückvergütungen die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht abgeschlossen worden wären. Dies geht zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten. Der Umstand, dass es der Erblasserin als Anlageziel darum gegangen sein soll, den potentiellen Erben eine gewinnbringende Kapitalanlage zu vermachen, reicht ebenfalls nicht aus, um die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.
Soweit die Beklagte darauf verweist, vorliegend könnten sich die Kläger auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht berufen, weil diese nicht in der Lage seien, eine Aussage über das hypothetische Alternativverhalten der Erblasserin im Fall einer Aufklärung über Provisionen im damaligen Zeitpunkt zu treffen und lediglich Vermutungen darüber anstellen könnten, so dass es schon an einer Grundlage für das Eingreifen der Vermutung fehle, kann dem nicht gefolgt werden. Vorliegend können die Kläger – abweichend von dem zitierten Fall des 19. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main, 19 U 68/11 - nicht nur eine Vermutung dazu vortragen, dass auch die Erblasserin Entsprechendes vorgetragen hätte. Vielmehr hat – wie ausgeführt – die Erblasserin sich bei ihren Entscheidungen gerade auf den Kläger zu 2) verlassen, der ihr eine Zeichnung bei gehöriger Aufklärung nicht empfohlen hätte, so dass sehr wohl Umstände vorgetragen sind, die es nahe legen, dass sich auch die Erblasserin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen hätte.
III.
Im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für den Berufungsführer sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat der Begründung des Landgerichts weitgehend folgt und diese lediglich ergänzt, ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).Die landgerichtliche Entscheidung wird nicht vollständig ausgewechselt, sondern nur modifiziert und teilweise ergänzt. Die Entscheidung des Senats wird nicht auf eine umfassend neue rechtliche Würdigung gestützt, die nicht angemessen im schriftlichen Verfahren erörtert werden könnte.
Der Senat regt an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 432 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1274
ZIP 2012, 164
12 O 12/11
XI ZR 262/10
III ZR 83/06
XI ZR 33/10
XI ZR 191/10
XI ZR 586/07
19 U 68/11