Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-28, Aktenzeichen 6 B 679/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0828.6B679.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. Der Beigeladene zu 1. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebenen Dienstposten „Justizvollzugs-amtsinspektorin oder Justizamtsinspektor“ bei der JVA N. mit anderen Mitbewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Unzutreffend sei der Vortrag des Antragstellers, er und der Bewerber T. seien in die Auswahlentscheidung nicht einbezogen worden; das gehe aus dem Auswahlvermerk zweifelsfrei hervor. Es sei ferner nicht auf frühere Beurteilungen abzustellen, da die Beigeladenen in den aktuellen Regelbeurteilungen besser als der Antragsteller beurteilt seien (in zwei Leistungsmerkmalen um einen Punkt bzw. in einem Leistungsmerkmal um zwei Punkte). Die Regelbeurteilung des Antragstellers weise keine durchgreifenden Mängel auf. Sie stamme, wie in Nr. 5 der Richtlinien für Dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Justizministeriums, AV d. JM vom 1. Februar 2013 (2000 - Z. 155) - JMBl. NRW S. 32 (BRL) vorgesehen, vom Leiter der JVA N. als unmittelbarem Dienstvorgesetzten. Der Antragsgegner habe dargelegt, dass dieser seine Beurteilungskompetenz nicht auf den Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes delegiert habe; Letzterer habe lediglich vorbereitend, beratend und unterstützend mitgewirkt. Ob mit dem Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes am 4. Mai 2017 ein ordnungsgemäßes Beurteilungsgespräch im Sinne der Nr. 6.1 BRL stattgefunden habe, könne dahinstehen, da ein etwaiger Verfahrensmangel jedenfalls durch das Gespräch mit dem Leiter der JVA am 16. Mai 2017 geheilt worden bzw. von dessen Unbeachtlichkeit auszugehen sei. Der Leiter der JVA sei auch „geistiger Urheber“ der Regelbeurteilung, weil seine eigenen Erkenntnisse in die Beurteilung eingeflossen seien. Der Antragsgegner stütze seine Auswahlentscheidung ferner fehlerfrei auf die aktuellen Regelbeurteilungen der Beigeladenen. Eine „Implausibilität“ liege nicht vor; der Antragsgegner habe nachvollziehbar erläutert, dass der Beigeladene zu 2. einen Antrag auf Regelbeurteilung gestellt habe, und warum dieser erst nachträglich zur Personalakte gelangt sei. Soweit der Antragsteller das Beurteilungsergebnis bzw. die Leistungsentwicklung in Frage stelle, setze er seine Einschätzung an die Stelle des zuständigen Beurteilers.
Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde sind der Antragsteller und der Bewerber T. in die Auswahlentscheidung einbezogen worden. Das Verwaltungsgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass dies aus Seite 2 oben und Seite 2 unten des Auswahlvermerks zweifelsfrei hervorgehe. Aus dem von der Beschwerde dagegen erhobenen Einwand, dass zu den Bewerbern mit den Nummern 4 bis 6 im Auswahlvermerk weitere Ausführungen gemacht worden seien, während der Antragsteller und der Bewerber T. (Nummern 8 und 9) keine Rolle mehr spielten, lässt sich nicht folgern, diese hätten rechtsfehlerhaft keine Berücksichtigung (mehr) gefunden. Denn der Antragsteller und der Bewerber T. hatten von den Bewerbern mit 13 Punkten im Gesamtergebnis die schlechtesten Einzelbewertungen in den Leistungs-merkmalen (2 x 13 Punkte, 1 x 12 Punkte bzw. 1 x 13 Punkte, 2 x 12 Punkte). Die Bewerber mit den Nummern 4 bis 6 wiesen dagegen durchgängig bzw. in drei Leistungsmerkmalen 13 Punkte auf (Nummern 4 und 5) oder je einmal 12, 13 und 14 Punkte (Nummer 6). Sie lagen in den Einzelmerkmalen demnach vor dem Antragsteller und dem Bewerber T. und damit in einem Bereich dichter an den Beurteilungen der ausgewählten Beigeladenen, so dass eine nochmalige Betrachtung der Beurteilungen der Bewerber mit den Nummern 4 bis 6 zur Begründung des Besetzungsvorschlags, nicht aber des Antragstellers und des Bewerbers T. , folgerichtig ist.
Die Beschwerde greift ferner nicht durch, soweit sie meint, der Leiter der JVA habe entgegen Nr. 5 Satz 1 BRL die Beurteilung nicht (selbst) erstellt, sondern die Erstellung auf den Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes delegiert. Entgegen der Auffassung der Beschwerde bietet die Aussage des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes im Gespräch mit dem Antragsteller am 4. Mai 2017, dass er ihn „so sehe“, keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die Beurteilung nicht durch den Leiter der JVA erfolgt ist. Mit dieser Aussage kommt insbesondere nicht zum Ausdruck, dass die Arbeit des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes im Rahmen des Beurteilungsverfahrens - entgegen den Angaben des Antragsgegners - nicht lediglich vorbereitend, beratend und unterstützend gewesen sein könnte. Der Einwand, es handele sich um eine reine Floskel, wenn der Antragsgegner angebe, es seien auch eigene Erkenntnisse des Leiters der JVA eingeflossen, die er aus dienstlichen Kontakten, gemeinsamen Besprechungen und Begegnungen gewonnen habe, bleibt ohne hinreichende Substanz. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Leiter der JVA keine entsprechenden Einblicke in die Tätigkeit des Antragstellers hatte. Soweit der Leiter der JVA im Gespräch am 16. Mai 2017 dem Antragsteller seine „Position im Ranking“ nicht genauer erklärt hat, weist dies ebenfalls nicht auf die Erstellung der Beurteilung durch den Leiter des allgemeinen Vollzugsdienstes hin. Letztlich handelt es sich - wie auch das Beschwerdevorbringen zeigt - um auf subjektive Eindrücke („der Antragsteller hatte den Eindruck, dass dem Anstaltsleiter weitergehende Informationen fehlten“) gestützte Mutmaßungen des Antragstellers („derzeit nicht davon auszugehen“, dass sich der Beurteiler eigene Gedanken gemacht hat).
Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, die Unterschiede in den aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien so marginal, dass sie als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen seien, und anstelle der Einzelfeststellungen der Beurteilungen hätten die Vorbeurteilungen in den Fokus genommen werden müssen.
Nach der ständigen Rechtsprechung muss der Leistungsvergleich der Bewerber anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 35, und Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 = juris Rn. 15 ff; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, NWVBl. 2018, 110 = juris Rn. 16, 27, und vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, DÖD 2011, 33 = juris Rn. 8 ff.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist eine solche Ausschöpfung - wie sie der Antragsgegner vorgenommen hat - nicht deswegen unzulässig, weil die Regelbeurteilungen hier neben der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung auch eine gesonderte Aussage zur Beförderungseignung/Verwendungseignung enthalten. Es ist zwar zutreffend, dass in diesen Fällen bereits der Beurteiler auf der Grundlage der gezeigten Leistungen sowie der Befähigung eine ausdrückliche Prognose über die künftige Bewährung des Beamten im Beförderungsamt und damit (jedenfalls teilweise) die Einschätzung getroffen hat, die bei reinen Leistungs- bzw. Befähigungsbeurteilungen erst durch die Auswertung der Einzelfeststellungen im Auswahlverfahren erfolgt. Dies bedeutet indessen nicht, dass dem Dienstherrn damit eine (weitere) Ausschöpfung der Beurteilung verwehrt wäre, weil er sich damit - wie die Beschwerde geltend macht - über die Eignungsprognose des Beurteilers „hinwegsetzen“ oder dadurch der Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamtbewertung maßgeblich geschwächt würde. Denn eine solche nähere Auswertung der Einzelmerkmale kommt nur dann in Betracht, wenn nach der Betrachtung des Gesamturteils sowie der Eignungsbewertung ein Gleichstand der Bewerber anzunehmen ist. Die (Gesamt-)Ein-schätzung des Beurteilers wird also nicht „überspielt“, sondern vielmehr zugrunde gelegt. Weisen danach zwei oder mehr Bewerber dieselbe Aussage zur Beförderungseignung/Verwendungseignung auf, bedeutet dies insbesondere aber gerade nicht zwingend, dass diese „genau gleich geeignet“ sind, also bei einer Auswertung der Einzelfeststellungen von vornherein keine Unterschiede mehr ausgemacht werden könnten. Die - wenn auch nicht große - Bandbreite der individuellen Leistungs- und Eignungsbilder kommt auch bei einer Bewertung mit derselben Eignungsprognose angesichts des zusammenfassenden Charakters der Einschätzung (notwendigerweise) nur generalisierend zum Ausdruck.
Der Dienstherr überschreitet danach jedenfalls nicht den ihm bei der Auswahlentscheidung zustehenden Entscheidungsspielraum, wenn er in Fallkonstellationen wie vorliegend einer Ausschöpfung der Einzelmerkmale den Vorrang gegenüber der - vom Antragsteller bevorzugten - Heranziehung früherer Beurteilungen einräumt.
Zur Verpflichtung zur Ausschöpfung der Beurteilungen, auch wenn sie eine Eignungsprognose enthalten, OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, DÖD 21012, 201 = juris Rn. 19; implizit auch etwa Hess.VGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rn. 3, 40, 46.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Unterschiede in den Einzelmerkmalen der aktuellen Beurteilungen - soweit sie sich ausmachen lassen - im Grundsatz aussagekräftiger sind als der Rückgriff auf frühere Beurteilungen, die gerade nicht über den maßgeblichen aktuellen Leistungsstand Auskunft geben. Sie können daher grundsätzlich nur zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität einbezogen werden.
Vgl. ausführlich dazu BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 27.09 -, BVerwGE 136, 198 = juris Rn. 30 f.
Ob möglicherweise etwas anderes gilt, wenn für die Eignungsaussage für das Beförderungsamt - etwa wegen grundlegend abweichender Anforderungen - nur einzelne Aspekte der bisherigen Leistungen von Bedeutung waren und deswegen eine dies berücksichtigende Eignungsaussage durch eine schematische Auswertung der Einzelmerkmale im Rahmen einer Auswahlentscheidung möglicherweise „überspielt“ würde, bedarf hier keiner Entscheidung.
Ein Widerspruch zu dem von der Beschwerde in Bezug genommenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, NVwZ 2013, 573 = juris Rn. 14, folgt aus alldem nicht. In dieser Entscheidung wird lediglich für die Fallkonstellation, in der der Gesamtvergleich ergibt, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, ausgeführt, die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen dürfe nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen sei der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig. Eine solche Situation ist hier indessen angesichts des Gleichstandes in den Gesamtergebnissen der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen gerade nicht anzunehmen.
Anhaltspunkte für eine „Implausibilität“ der Regelbeurteilung des Beigeladenen zu 2. (wegen des Fehlens eines entsprechenden Antrags auf Beurteilung) liegen auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht vor. Die zum Beleg angeführten Umstände deuten entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht darauf hin, dass „ein Antrag offensichtlich zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung nicht vorlag“. Vielmehr sind die vom Antragsgegner gegebenen Erläuterungen nachvollziehbar bzw. lassen sich ohne Weiteres mit dem geschilderten Geschehensablauf erklären. Dass der Antrag nicht chronologisch abgeheftet worden ist, sondern am Ende der Akte, ist angesichts des späteren Eingangs naheliegend. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es auch nachvollziehbar, dass sich der Antrag zunächst noch bei den Unterlagen des Leiters des allgemeinen Vollzugsdienstes befunden hatte, da dieser - wie vom Antragsgegner vorgetragen - im Beurteilungsverfahren „vorbereitend, beratend und unterstützend“ mitgewirkt hatte. Eine dann unterbliebene Weiterleitung an den Leiter der JVA zusammen mit den weiteren Beurteilungsunterlagen lässt sich ohne Weiteres mit einem Versehen oder einer Unachtsamkeit erklären. Schließlich lässt sich auch daraus, dass der Antrag erst „wiedergefunden“ wurde, als der Personalrat dessen Fehlen monierte, nichts herleiten. Es ist nachvollziehbar, dass die unterbliebene Weiterleitung erst nach diesem Hinweis bemerkt wurde. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich der Antragsteller auf das Fehlen eines solchen Antrags überhaupt berufen könnte.
Dem Beschwerdevorbringen lässt sich schließlich nichts für die Fehlerhaftigkeit des Beurteilungsergebnisses der Regelbeurteilung des Beigeladenen zu 2. entnehmen. Dafür gibt zunächst der nicht weiter substantiierte Hinweis, der Beigeladene zu 2. habe innerhalb eines kurzen Zeitraums einen Leistungssprung gemacht, nichts Durchgreifendes her. Aber auch sonst ist für einen besonderen „Leistungssprung“, der ggf. einer näheren Plausibilisierung bedürfte, nichts erkennbar. Vielmehr hat der Beigeladene bereits in seiner Regelbeurteilung vom 30. April 2014 mit 12 Punkten ein um lediglich einen Punkt schlechteres Gesamtergebnis erzielt. Entsprechendes gilt für die Anlassbeurteilung vom 23. Mai 2016; in der Anlassbeurteilung vom 27. Oktober 2016 hat er sogar bereits mit einem Gesamtergebnis von 13 Punkten abgeschnitten. Auch der Umstand, dass der Beigeladene zu 2. voraussichtlich im Jahr 2020 in den Ruhestand treten wird, so dass nur eine zeitnahe Beförderung ruhege-haltfähig wäre, und dies im Verwaltungsvorgang auch so vermerkt ist, bietet keinen hinreichenden Anhalt für die behauptete Fehlerhaftigkeit der Beurteilung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. für erstattungsfähig zu erklären, da er sich mit seinem Antrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Der Beigeladene zu 1. hat dagegen keinen Antrag gestellt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 83
BVerwGE 136, 198
NVwZ 2013, 573
2 VR 1.14
2 C 19.10
6 B 685/17
6 B 749/10
1 B 214/12
1 B 2345/17
1 WB 27.09
2 BvR 1120/12