Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-23, Aktenzeichen 5 Sa 412/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2008:0623.5SA412.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.05.2007 – 7 Ca 9099/07- teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, den Versetzungen in den Schreiben vom 05.09.2006 und 18.10.2006 Folge zu leisten.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob sich der Arbeitseinsatz des Klägers auf eine Tätigkeit bei der Firma D B in B konkretisiert hat sowie um die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Direktionsrechtes durch die Beklagte.
Der am 14.02.1955 geborene Kläger war seit dem 01.02.1980 für die Firma L K GmbH tätig, die nunmehr von der Beklagten übernommen worden ist.
In dem dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.01.1980 (Bl. 48 ff. d. A.) ist der Kläger als Monteur mit dem Einsatzgebiet Außenstelle V H /B - bezeichnet. Nach Ziffer II 1 c Buchstabe aa) ist dem Arbeitgeber vorbehalten, bei betrieblichen Erfordernissen, dem Arbeitnehmer andere, seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeiten innerhalb des Betriebes zu übertragen.
Seit dem Jahr 1983 war der Kläger schwerpunktmäßig bei der Firma M B (später D C AG) in B tätig. In den letzten 10 Jahren war er ausschließlich dort tätig, wobei in den letzten fünf Jahren ein eigenes Büro, eine Werkstatt, ein Lager und einen Aufenthaltsraum bei der Firma D B für die Mitarbeiter der Beklagten eingerichtet worden war. Lediglich am 02.03., 03.03. und 05.03.2004 war der Kläger bei dem V U GmbH in B sowie am 21.06.2004 und 20. und 21.09.2005 bei der Sparkasse E als Kältemonteur tätig.
In einem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten an die Firma D C B gerichteten Schreiben vom 13.07.2005 (Bl. 23 d. A.) wurde der Kläger als Objektmanager bezeichnet.
Unter dem 04.01.2006 erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger ein Zwischenzeugnis, in dem es hieß, dass der Kläger den größten Zeitraum seiner Tätigkeit bei der Firma K L im D C in B tätig sei und dort fast die gesamt Technik der Prozesskühlung betreut habe. Ab dem 13.02.2006 war der Kläger aufgrund eines Wegeunfalls langfristig arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 05.09.2006 (Bl. 26 d. A.) teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit, dass geplant sei, ihn nach seiner Genesung als Monteur einzusetzen. Dies stelle keine Versetzung dar. Zugleich wurde der Widerruf der Nutzung eines privaten Fahrzeugs erklärt. In einem weiteren Schreiben vom 18.10.2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er künftig als Monteur im Kundendienst eingesetzt werde und die Nutzung des Privat - PKW gekündigt werde, weil diese nur für die Tätigkeit bei D C vereinbart gewesen sei. Mit der am 09.11.2006 bei Gericht eingegangenen Klage begehrte der Kläger die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bei der D C AG in B und beantragte die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzungen vom 05.09.2006 und 18.10.2006.
Durch Urteil vom 30.05.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf eine Tätigkeit bei der Firma D C in B konkretisiert habe. Über den Zeitablauf hinaus fehle es an Umständen, die darauf schließen ließen, dass eine dauerhafte Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten gewollt gewesen sei. Auch die Unwirksamkeit der Versetzungen vom 05.09.2006 und 18.10.2006 könne der Kläger nicht geltend machen. Denn aufgrund des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts sei die Beklagte berechtigt, den Kläger als Monteur im Kundendienst bei unterschiedlichen Kunden einzusetzen.
Hiergegen richtet sich die streitgegenständliche fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger trägt vor, seine Tätigkeit habe sich auf eine solche als Objektmanager bei der Firma D C in B konkretisiert. Dies finde in der Ausgestaltung des Arbeitsablaufs aber auch in der Visitenkarte des Klägers und dem erteilten Zwischenzeugnis seinen Ausdruck. Der Kläger sei in besonderer Weise verantwortlich gewesen und habe insbesondere weitere Arbeitnehmer dort eingearbeitet. Auf eine Monteurstätigkeit im Kundendienst werde der Kläger nur deshalb versetzt, weil er seine Rechte wegen seiner Arbeitsunfähigkeit wahrgenommen habe. Es gebe auch keine im Bereich der Firma D C bestehenden Gründe, ihn nicht wieder dort einzusetzen. Auch soweit sich das Tätigkeitsbild bei der Firma D C geändert habe, sei der Kläger in der Lage, die neuen Tätigkeiten durchzuführen. Insbesondere könne der Kläger, soweit dies von der Firma D C gewünscht werde, binnen 60 Minuten von seinem Wohnort aus im Werk sein. Die Beklagte habe zudem nicht dargelegt, wie sie einen anderweitigen wohnortnahen Einsatz des Klägers realisieren wolle. Schließlich sei der Kläger nicht verpflichtet, ein Firmenfahrzeug zu nutzen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.05.2007 – 7 Ca 9099/06 – :
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, aus der Bezeichnung als Objektmanager könne der Kläger nichts ableiten. Eine solche Funktion gebe es bei der Beklagten nicht. Die Bezeichnung beruhe lediglich auf einem damaligen Wunsch von D C . Der Arbeitskollege des Klägers, Herr D , sei seit 16 Jahren bei der Beklagten und als Elektromeister höher qualifiziert. Seit dem krankheitsbedingten Ausfall seien die von der Beklagten bei der Firma D C durchzuführenden Tätigkeiten von Herrn D und Herrn R durchgeführt worden. Die geänderte Einsatzplanung sei kein Verstoß gegen § 612 a BGB, sondern beruhe allein darauf, dass der Kläger langfristig arbeitsunfähig geworden sei und deshalb bei der Firma D C habe ersetzt werden müssen. Die Tätigkeit des Klägers habe sich nicht auf einen Einsatz bei D C im Werk B konkretisiert. Tatsächlich sei der Kläger zumindest in Einzelfällen auch anderweitig eingesetzt worden. Zu berücksichtigen sei zudem, dass jedenfalls ab dem 01.01.2008 ein Einsatz des Klägers bei der Firma D C in B ohnehin nicht mehr möglich sei. Denn anders als zuvor bestehe die dort auszuführende Arbeit nunmehr zu rund 70 % aus Service- und Monteurstätigkeiten. Zudem würden neue Anforderungen an die Durchführung der Arbeit gestellt, insbesondere würden umfangreiche EDV-Kenntnisse verlangt, über die der Kläger nicht verfüge. Außerdem verlange die Firma D C eine Antrittszeit bei Störfällen oder Ähnlichem von maximal 60 Minuten. Eine solche Antrittszeit könne der Kläger nicht gewährleisten, zumal der Kläger selbst seinen Wohnsitz ins weiter entfernt gelegene C verlegt habe. Auch müsse der Kläger eigentlich ein Firmenfahrzeug übernehmen. Angesichts seines jetzt gewählten Wohnsitzes seien die daraus entstehenden Kosten für die Beklagte jedoch zu hoch. Die Weisung, den Kläger zukünftig als Monteur im Kundendienst einzusetzen, entspreche den Vorgaben des § 106 GewO. Geplant sei eine maximale Ausdehnung des Einsatzgebietes des Klägers von S bis B /N . In diesem Raum verfüge die Beklagte über eine ausreichende Zahl von Kunden und Einsatzmöglichkeiten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, ist nur zum Teil begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass im vorliegenden Fall keine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf einen Arbeitseinsatz des Klägers im Werk B der Firma D C stattgefunden hat. Hingegen halten die dem Kläger erteilten Weisungen der Kontrolle gemäß § 106 GewO nicht stand.
I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bei der Firma D C in B . Eine dahingehende Konkretisierung des Arbeitsverhältnisse hat nicht stattgefunden.
1. Der Einsatz des Arbeitnehmers richtet sich grundsätzlich nach dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Dieses Direktionsrecht ermöglicht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmässig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Es gehört zum wesentlichen Inhalt eines jedes Arbeitsverhältnisses. Das Direktionsrecht des Arbeitsgebers kann durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt sein. Zwar können zunächst im Arbeitsvertrag nur rahmenmässig umschriebene Arbeitspflichten im Laufe der Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisiert werden. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (siehe BAG Urteil vom 07.12.2000 – 6 AZR 444/99 -; NZA 2001, Seite 780 m. w. N.).
2. Solche besonderen Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass die Beklagte auf ihr Weisungsrecht bezüglich des Arbeitseinsatzortes des Klägers verzichten und diesen dauerhaft bei der Firma D C in B einsetzen wollte, sind jedoch nicht erkennbar. Zwar spricht der langjährige Einsatz des Klägers bei der Firma D C in B dafür, dass überwiegend keine betriebliche Notwendigkeit bestand, den Kläger anderweitig einzusetzen. Der reine Zeitablauf reicht aber nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht aus. Die übrigen Umstände sprechen hingegen dafür, dass die Beklagte auf die Möglichkeit, den Kläger auch anderweitig einzusetzen, nicht verzichten konnte und wollte. Zutreffend hat das Arbeitsgericht herausgearbeitet, dass allein aus dem Umstand, dass ein Büro für Mitarbeiter der Beklagten bei der Firma D C eingerichtet worden war, nicht zu schließen ist, dass dort ausschließlich bestimmte Mitarbeiter der Beklagten tätig sein sollten. Denn dieses Büro konnte genau so gut anderen Mitarbeitern der Beklagten zugewiesen werden. Dies gilt auch für die Funktion als Objektmanager oder Objektleiter. Auch der Charakter des Auftragsverhältnisses zur D C AG in B spricht gegen einen beklagtenseitigen Verzicht auf anderweitige Einsatzmöglichkeiten des Klägers. Denn die Firma D C AG vergab den Auftrag an die Beklagte immer wieder neu, zum Teil, wie unstreitig geworden ist, nach entsprechender Ausschreibung. Die Beklagte konnte also nicht davon ausgehen, den Auftrag bei der Firma D C AG in B dauerhaft und zu unveränderten Bedingungen zu behalten. Dem entspricht es auch, dass bereits im Arbeitsvertrag der Vorbehalt anderweitiger Einsatztätigkeiten vereinbart worden ist. Angesichts der Unsicherheit, die bei der Beklagten darüber bestehen musste, ob der Auftrag bei der Firma D C jeweils verlängert wurde, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, warum die Beklagte auf die ihr vertraglich zustehende Möglichkeit, dem Kläger anderweitige gleichwertige Tätigkeiten zuzuweisen, verzichtet haben sollte.
Schließlich ist – worauf das Arbeitsgericht ebenfalls mit Recht hingewiesen hat – zu berücksichtigen, dass der Kläger während der gesamten Zeit seines Arbeitsverhältnisses die arbeitsvertragliche Nahauslösung erhalten hat, wie sie Montagearbeitern vorbehalten ist.
Nach allem kann eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine Tätigkeit bei der Firma D C in B nicht angenommen werden. Hinsichtlich des Antrages zu 1) konnte die Berufung des Klägers daher keinen Erfolg haben.
II. Erfolgreich war hingegen die Berufung aufgrund des Berufungsvorbringens bezüglich des Antrages zu 2), mit dem der Kläger die Feststellung begehrte, dass er den Versetzungen, die mit den Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 beabsichtigt war, jeweils nicht verpflichtet war, Folge zu leisten.
1. Auch wenn die Beklagte nach dem Vorhergesagten aufgrund ihres Direktionsrechtes berechtigt war, dem Kläger anderweitige Tätigkeiten außerhalb des Einsatzes bei der Firma D C in B zuzuweisen, konnte eine solche Weisung nur im gesetzlichen Rahmen des § 106 GewO vorgenommen werden. Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (siehe BAG Urteil vom 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 -, Der Betrieb 2007, Seite 1985 ff.).
Bei vorformulierten Versetzungsklauseln, wie sie im vorliegenden Arbeitsvertrag enthalten sind, muss gewährleistet sei, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss, andernfalls läge - soweit es sich wie hier um Formulararbeitsverträge handelt - eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB vor (siehe BAG Urteil vom 09.05.2006 – 9 AZR 424/05 -, NZA 2007, Seite 145).
Die in den Schreiben der Beklagten vom 05.09. und 12.10.2006 vorgenommene Ausübung des Weisungsrechts entspricht diesem billigem Ermessen nicht. Auch wenn es, wie dargelegt, keine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine Tätigkeit bei der Firma D C gegeben hat und die Beklagte somit befugt war, auch andere Mitarbeiter bei der Firma D C einzusetzen, insbesondere während der langfristigen Erkrankung des Klägers, widerspricht es doch andererseits billigem Ermessen, den Kläger dort überhaupt nicht mehr, auch nicht beispielsweise während des Urlaubs oder der Erkrankung der bei der D C eingesetzten Mitarbeitern einzusetzen. Der vollständige Ausschluss des Klägers von einem Einsatz bei der Firma D C , den die Beklagte mit ihren Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 intendiert und insbesondere im Laufe des Berufungsverfahrens bekräftigt hat, widerspricht billigem Ermessen. Dies umso mehr, als die Beklagte im Berufungsverfahren zusätzlich vorgetragen hat, die Tätigkeit bei der Firma D C habe sich dahingehend verändert, dass die dort zu verrichtende Tätigkeit zu größeren Anteilen aus Service- und Monteurstätigkeit bestehe und diese Service- und Monteurstätigkeit zwischenzeitlich einen Anteil von 70 % erreicht habe. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte sich ohnehin darauf beruft, der Kläger sei als Monteur eingestellt und solle als Monteur im Kundendienst eingesetzt werden, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Kläger angesichts des wachsenden Anteils von Monteurstätigkeiten bei der Firma D C nicht auch dort zumindest zeitweise, etwa als Urlaubs- oder Krankheitsvertretung eingesetzt werden könnte.
Die in den Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 vorgenommene Ausübung des Weisungsrechts widerspricht des weiteren deshalb billigem Ermessen, weil sie keinerlei räumliche Begrenzung des Arbeitseinsatzgebietes des Klägers enthält, so dass der Kläger aufgrund dieser konkreten Weisungen sogar im ganzen Bundesgebiet eingesetzt werden könnte. Der gerichtlichen Auflage in dem Auflagenbeschluss vom 14.01.2008, eine konkrete auch ortsbezogene Einsatzplanung für den Kläger anhand der zu betreuenden Kunden darzulegen, ist die Beklagte nicht nachgekommen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass bereits der Arbeitsvertrag selbst eine räumliche Eingrenzung des Tätigkeitsbezirks des Klägers enthält.
Die Weisung in den Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 widerspricht schließlich deshalb billigem Ermessen, weil die Beklagte einerseits die Nutzungsmöglichkeit des Privat PKW widerrufen hat, andererseits aber im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, ein Firmenfahrzeug könne wegen der hohen Kosten, die dadurch für die Beklagte entstünden, nicht angeboten werden. Die Grundsätze des billigen Ermessens wäre nur gewahrt, wenn die Beklagte dem Kläger zeitgleich mit dem Widerruf der Benutzung des Privatfahrzeuges konkret ein Firmenfahrzeug angeboten hätte.
2. Die Ausübung des Direktionsrechts durch die Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 ist schließlich deshalb nicht rechtmäßig, weil die betriebsverfassungsrechtlichten Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht gewahrt worden sind. Angesichts der langjährigen Tätigkeit des Klägers an einem festen Arbeitsort bei der Firma D C in B ist die beabsichtigte Zuweisung eines neuen Tätigkeitsbereichs, nämlich die Zuweisung von Monteurstätigkeiten im Kundendienst, auch wenn sie arbeitsvertraglich grundsätzlich zulässig ist, betriebsverfassungsrechtlich eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, denn eine Versetzung zeichnet sich nach § 95 Abs. 1 Satz 3 BetrVG dadurch aus, dass ein neuer Arbeitsbereich für mehr als einen Monat zugewiesen wird und dies mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Auf die Ausnahmebestimmung nach § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann sich die Beklagte nicht berufen. Danach liegt keine Versetzung vor, wenn Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden. Diese Ausnahmebestimmung greift ein, wenn der ständige Wechsel des Arbeitseinsatzes für das Arbeitsverhältnis prägend ist; ein gelegentlicher Wechsel reicht für § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht aus (siehe BAG Beschluss vom 21.09.1999 – 1 ABR 40/98 -, AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; Wlotzke/Preis, § 99 BetrVG Randziffer 26 ff., 37).
Im vorliegenden Fall ist der ständige Wechsel des Arbeitsortes für das bisherige Arbeitsverhältnis nicht prägend gewesen. Vielmehr ist der Kläger ganz überwiegend nur an einem einzigen Arbeitsort eingesetzt worden. Deshalb liegt in der Zuweisung eines neuen Aufgabengebietes unter Veränderung des bisherigen ganz überwiegend inne gehabten Arbeitsortes betriebsverfassungsrechtlich eine Versetzung.
Da die Beklagte unstreitig das betriebsverfassungsrechtliche notwendige Beteiligungsverfahren nicht eingeleitet hat, ist die mit den Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 beabsichtigte Zuweisung eines neuen Aufgabengebietes nicht rechtswirksam geworden.
Demzufolge war der Kläger nicht verpflichtet, den in den Schreiben vom 05.09. und 12.10.2006 beabsichtigten Weisungen nachzukommen.
III. Die Berufung hatte nur im dargestellten Umfang Erfolg und musste im Übrigen zurückgewiesen werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.
Dr. Griese Dr. Noppeney Hahn

Zitierte Normen: § 612 a BGB
§ 106 GewO
§ 307 BGB
§ 99 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 95 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 9099/07
7 Ca 9099/06
6 AZR 444/99
9 AZR 433/06
9 AZR 424/05
1 ABR 40/98