Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-02-18, Aktenzeichen 16 Wx 219/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0218.16WX219.07.00

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31.07.2007 – 29 T 256/06 – aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Landgericht Köln zurückverwiesen.
Geschäftswert für die Rechtsbeschwerde: 20.750,- € (TOP 2: 13.750,- €; TOP 3: 3.000,- €; TOP 4: 1.000,- €; Feststellung: 3.000,- €)

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 2. als ehemalige Verwalterin wendet sich gegen ihre Abberufung mit Beschluss vom 15.02.2005. Die Beteiligten zu 3. verfolgen mit ihrem Antrag, der sich darüber hinaus auch auf die Ungültigkeitserklärung der Beschlüsse zur Bestellung eines neuen Verwalters erstreckt, dasselbe Ziel. Das Amtsgericht hat den Anträgen stattgegeben und die Beschlüsse zu TOP 2, 3 und 4 der Versammlung vom 15.02.2005 für ungültig erklärt und antragsgemäß die Feststellung getroffen, dass der Verwaltervertrag mit der Beteiligten zu 2. nach wie vor besteht. Nach seiner Ansicht lagen keine wichtigen Gründe zu einer außerordentlichen Kündigung vor. Diese Ansicht hat das Landgericht auf die Beschwerde der Antragsgegnerin bestätigt und zur Begründung ausgeführt, dass die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe im einzelnen und auch in der Gesamtschau weder ein durch das Verhalten der Verwalterin begründetes zerstörtes Vertrauensverhältnis tragen, noch ein vorwerfbares Fehlverhalten, das zeitlich vor dem Abberufungsbeschluss liegt, feststellen lassen. Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit der sofortigen weiteren Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Anträge beider Beteiligter sind zulässig.
Der Beteiligten zu 2. fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für einen entsprechenden Feststellungsantrag (vgl. BGH, NJW 2002, 788).
Unschädlich für die Zulässigkeit des Antrags, insbesondere das Feststellungsinteresse der Beteiligten zu 3. ist deren Ausscheiden aus der Wohnungseigentümergemeinschaft während des Verfahrens (Bärmann/Pick, WEG a. F., 16. Aufl., § 43 Rn. 16).
2.
Die erforderliche Rubrumberichtigung, da die Wohnungseigentümer, nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft Beteiligte sind (§ 43 Abs. 1 Nr. WEG a.F, § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG n.F.) kann auch im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen.
Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Zurückverweisung der Sache, da die Entscheidung des Erstbeschwerdegerichts nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist.
a.
Das Verfahren des Landgerichts leidet schon deshalb an einem Verfahrensfehler, weil der neu bestellte Verwalter ebenfalls am Verfahren hätte beteiligt werden müssen, wie dies § 43 I Nr. 4, IV Nr. 2 WEG a. F. vorsieht (vgl. auch OLG München, ZMR 2006, 637). Im Rechtsbeschwerdeverfahren führt die unterbliebene Beteiligung regelmäßig zur Aufhebung der gerichtlichen Entscheidung und zur Zurückverweisung gemäß §§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 561, 563 ZPO. Eine Heilung dieses Mangels im vorliegenden Verfahren kommt deshalb nicht in Betracht, weil wegen eines weiteren Mangels ohnehin eine Zurückverweisung zu erfolgen hat .
b.
Das Erstbeschwerdegericht hat den Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt, als es der in den Vorinstanzen streitigen Frage, ob die Vergütung der Beteiligten zu 2. wegen behaupteter Tätigkeit in Zusammenhang mit einer Prüfung der M gemäß Rechnung vom 27.12.2004 zu Recht erfolgt ist, nicht nachgegangen ist. Das in dem Zusammenhang von der Rechtsmittelführerin behauptete Verhalten der Beteiligten zu 2. kann möglicherweise eine außerordentliche Kündigung begründen.
Zutreffend hat das Landgericht den Beschluss unter TOP 2 so ausgelegt, dass mit der Beschlussfassung nicht nur die Kündigung ausgesprochen werden, sondern auch die gleichzeitige Abberufung des Verwalters erfolgen soll.
Der rechtliche Ansatz des Landgerichts, wonach sämtliche Ereignisse bzw. Äußerungen und sonstige Verhaltensweisen der Beteiligten zu 2. nach dem 15.02.2005 für die Beurteilung eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung nicht beachtlich sind, und die Ereignisse vor und im Zeitraum September/Oktober 2004 ebenfalls keine Rolle mehr spielen können, da eine darauf begründete außerordentliche Kündigung jedenfalls verfristet ist, ist nicht zu beanstanden. Auch kann die Beteiligte zu 1. ihre Kündigung nicht auf etwaiges Nichthandeln der Beteiligten zu 2. stützen, soweit sie ihr vorwirft, aufgrund im September 2004 beschlossener Maßnahmen nicht tätig geworden zu sein, denn hierzu fehlt es an der erforderlichen Abmahnung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft vor einer Abberufung des Verwalters.
Ferner kann die Kündigung auch nicht auf eine Zerrüttung des Verhältnisses zum Verwaltungsbeirat gestützt werden, wie sie insbesondere bei der Ortsbesichtigung vom 06.12.2004 anlässlich des verhinderten Zugang zur Wohnung F zu Tage getreten sein soll. Hierzu hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass dieses Verhalten des Eigentümers F nicht der Verwalterin zugerechnet werden kann. Die Überlegungen der Rechtsmittelführerin in ihrer Rechtsbeschwerde ändern an diesem Ergebnis nichts.
Schließlich kann der Senat – anders als die Beteiligte zu 1. meint – in dem Verhalten der Verwalterin zur Vorbereitung der Eigentümerversammlung vom 15.02.2005 kein grobes Fehlverhalten erkennen. Dazu reicht weder die falsche Bezeichnung des Wochentages, noch die Anberaumung eines weiteren Tagesordnungspunktes: "Neuwahl der Beiratsmitglieder". Auf die zutreffenden Überlegungen des Landgerichts wird verwiesen.
Einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung kann hingegen die von der Verwalterin durchgeführte Vergütung an sich selbst gemäß Rechnung vom 27.12.2004 für eine Tätigkeit sein, deren Grundlage von der Gegenseite in Frage gestellt wird. Sollte sich die von der Antragsgegnerin behauptete Version – der Verwalterin stehe diese Vergütung nicht zu, da die behauptete Prüfungstätigkeit nicht stattgefunden habe – als richtig erweisen, so wäre die von der Antragstellerin an sie selbst erfolgte Auszahlung der Vergütung ein vorwerfbares Fehlverhalten. Denn gerade auf dem Gebiet der Honorierung der eigenen Tätigkeit ist die Verwalterin zur Wahrung besonderer Aufmerksamkeit und Genauigkeit verpflichtet, da sie wegen der für sie hier bestehenden Möglichkeiten, sich Gelder auszuzahlen, eine besondere Vertrauensstellung einnimmt. Anders als das Landgericht meint, ist die Beteiligte zu 2. wegen dieser Abrechnung nicht entlastet worden. Mit Beschluss vom 22.09.2004 erfolgte letztmalig eine Entlastung der Beteiligten zu 2., die fragliche Auszahlung lag indes erst im Dezember 2004.
Das Landgericht als Tatsacheninstanz wird deshalb der bestrittenen Frage der Berechtigung der Auszahlung an die Verwalterin durch weitere Tatsachenfeststellungen nachzugehen haben. Die Beteiligten haben dazu im Erstbeschwerdeverfahren jeweils Beweise angeboten.
Die weiteren zulasten der Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgten Zahlungen – Rechnungen vom 30.09.2004 und vom 27.01.2005 - bieten hingegen keine Angriffspunkte gegen die Verwalterin. Es handelt sich um Zahlungen an Dritte (Sachverständiger und Handwerker), die unstreitig tätig geworden sind. Die Berechtigung der jeweiligen Aufträge mag Gegenstand von Diskussionen zwischen den Beteiligten sein, die Auftragserteilung lässt aber keine Umstände erkennen, die für ein offensichtliches Fehlverhalten sprechen.
Im Zusammenhang mit der Berechtigung der Zahlung der Rechnung vom 27.12.2004 kann auch das im Ton sehr deutliche Schreiben des Rechtsanwalts G vom 07.02.2005 von Bedeutung sein. Dieses Schreiben für sich genommen, das an alle Eigentümer verteilt wurde, berechtigt zwar noch nicht zu einer außerordentlichen Kündigung, da es eine Reaktion der Beteiligten zu 2. auf Vorwürfe des Verwaltungsbeirats darstellt und in Wahrung der Interessen der Verwaltung öffentlich gemacht wurde. Sollte sich allerdings erweisen, dass die Verwalterin zu Unrecht die Prüfungskosten eingezogen hat, so erscheinen die Angriffe gegen den Verwaltungsbeirat in dem fraglichen Schreiben deutlich überzogen. Bei einer dann erneut vorzunehmenden Gesamtbetrachtung des Handelns der Verwalterin können u. U. schwerwiegende Gründe für eine berechtigte außerordentliche Kündigung sprechen.
Die Sache ist somit an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu entscheiden haben.
Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG a. F. Hinsichtlich TOP 2 bemißt sich der Gegenstandswert nach der zu erwartenden Vergütung der Verwalterin für die Restlaufzeit des Vertrages. Für TOP 4 (Entlastung) erscheint eine Festsetzung in Höhe von 1.000,- € angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 561, 563 ZPO
§ 43 Abs. 1 Nr. WEG
§ 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG
§ 43 I Nr. 4, IV Nr. 2 WEG
§ 48 Abs. 3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 788
ZMR 2006, 637
29 T 256/06