Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-12-15, Aktenzeichen 1 L 1937/23.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:1215.1L1937.23.KS.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 17.713,08 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen seinen Ausschluss von einem Beförderungsverfahren bei der Beklagten.
Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (A 12) im Dienste der Beklagten, er ist eingesetzt im Aus- und Fortbildungszentrum der Bundespolizei in D.
Unter dem 15. November 2023 wurde dem Antragsteller durch die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass im Dezember 2023 im Geschäftsbereich der E. beabsichtig sei, drei Polizeihauptkommissarinnen/Polizeihauptkommissare der Besoldungsgruppe A 12 zur Ersten Polizeihauptkommissarin bzw. zum Ersten Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 13g zu ernennen. Der Antragsteller befinde sich zum Stichtag 1. Oktober 2023 auf Ranglistenplatz drei.
Mit gleichem Schreiben wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er aufgrund eines gegen ihn schwebenden Disziplinarverfahrens von dieser Beförderungsrunde ausgeschlossen sei.
Gegenstand des Disziplinarverfahrens ist der Verdacht, der Antragsteller habe gegen seine Führungspflichten als Dienstvorgesetzter, gegen die beamtenrechtliche Wohlverhaltenspflicht und seine Folgepflichten verstoßen, indem er unberechtigt Zeitkorrekturen für einen Kollegen vorgenommen habe.
Die streitgegenständlichen Beförderungen sollten zum 8. Dezember 2023 vorgenommen werden.
Der Antragsteller hat einstweiligen Rechtsschutz gegen seine Nichtberücksichtigung beantragt am 29. November 2023.
Er trägt vor, das gegen ihn geführte Disziplinarverfahren sei nicht geeignet, einen Ausschluss von der Beförderungsrunde zu rechtfertigen. Es sei unmittelbar nach seiner Einleitung am 17. April 2023 gemäß § 22 Abs. 3 BDG ausgesetzt worden, da zunächst Ermittlungsergebnisse eines Verfahrens gegen einen anderen Polizeihauptkommissar abgewartet werden sollten. Vor diesem Hintergrund erweise sich die Beförderungssperre als unverhältnismäßig. Der Abschluss des vorgreiflichen Verfahrens sei nicht absehbar. Dort werde auch ein Strafverfahren betrieben, sodass mit fortdauernden Ermittlungen auf unbestimmte Zeit zu rechnen sei. Der Antragsteller könne nicht auf diese ungewisse Dauer von jeglicher Aufstiegsmöglichkeit ausgeschlossen werden. Jedenfalls stünde dies auch nicht im Verhältnis zu dem in Rede stehenden Vorwurf gegen den Antragsteller. Dieser laute auf unberechtigte Änderungen im Arbeitszeitkonto eines Kollegen, was lediglich eine Missbilligung und keine echte Disziplinarmaßnahme nach sich ziehen würde.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Beförderung zum Ersten Polizeihauptkommissar wenigstens eines Konkurrenten des Antragstellers nach Besoldungsgruppe A 13g durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen und der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller eine Beförderungsstelle nach Besoldungsgruppe A 13g freizuhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt vor, aufgrund der im Raum stehenden Vorwürfe gegen den Antragsteller verstoße es gegen die Eignungs- und Befähigungsgrundsätze, den Antragsteller in einem Beförderungsverfahren konkurrieren zu lassen. Allein der Verdacht eines Dienstvergehens lasse den Antragsteller vorläufig als persönlich ungeeignet erscheinen. Ein Disziplinarverfahren stehe grundsätzlich der Beförderung entgegen. Daran ändere auch dessen Aussetzung nichts. Vorliegend sei sogar eine Disziplinarmaßnahme in Gestalt der Kürzung der Dienstbezüge gegen den Antragsteller denkbar. So sehe auch die Erlasslage vor, dass aus Gründen zweifelhafter charakterlicher Eignung eines Beamten ab Kenntnis von möglichen Dienstvergehen und während laufender Disziplinarverfahren regelmäßig keine Beförderungen vorgenommen würden (Erlass BGS I 3 660 234/12 vom 8. Juni 2004). Ausnahmsweise komme eine Beförderung in Betracht, wenn nach den Umständen des Einzelfalls keine Zweifel an der Bewährung der Beamtin oder des Beamten (z.B. bei unbedeutenden Verfehlungen/Vorwürfen) bestünden. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht zur Sache geäußert.
Gegenstand der Entscheidungsfindung waren neben der Gerichtsakte insgesamt drei Hefter Personalakten des Antragstellers und der Beigeladenen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zunächst statthaft.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht innerhalb des im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden Entscheidungsrahmens auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung, (vor allem) bei dauernden Rechtsverhältnissen, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint (sog. Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt mithin in beiden tatbestandlichen Alternativen ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes – d. h. das Vorliegen eines Anordnungsgrundes – voraus und daneben das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d. h. die sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf einen Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von dem Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO und § 920 ZPO glaubhaft zu machen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl., § 123 Rn. 24).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen bzw. richterrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern.
In einer solchen Fallkonstellation entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der nicht berücksichtigte Bewerber seinem auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruch nur mittels einer einstweiligen Anordnung – hier in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO – zur Durchsetzung verhelfen kann. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt. Auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens kann der oder die Unterlegene regelmäßig deshalb nicht verwiesen werden, weil aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden kann (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11 –, ESVGH 62, 65; ständige Rechtsprechung auch der Kammer, etwa Beschluss vom 5. März 2018 - 1 L 2821/16 -, BeckRS 2018, 5481; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 L 2421/18.KS –, juris).
In diesem Sinne macht auch der Antragsteller als übergangener Bewerber in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren ein Bedürfnis zur Sicherung seines Rechtes auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen Beförderungsantrag geltend.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.
Der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsgrundes zwar in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht.
Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. November 2023 signalisiert, ihn von dem hier gegenständlichen Auswahlverfahren vorab in Gänze auszuschließen und die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen im Übrigen zeitnah vornehmen zu wollen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Teilnahme am Auswahlverfahren zu vereiteln, hat die Antragsgegnerin allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von dem Antragsteller erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihm geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
Dem Antragsteller steht allerdings kein Anordnungsanspruch zur Seite.
In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren hat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine bloß summarische, sondern eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage wie im Hauptsacheverfahren zu erfolgen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, BeckRS 2021, 3431, Rn. 17).
Der Antragsteller hat als Beamter das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 S. 1 BBG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. In diesem Bewerbungsverfahrensrecht, das eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 – 1 TG 1585/93 –, juris), ist der Antragsteller durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung jedoch nicht verletzt worden.
Die Entscheidung, den Antragsteller von dem Auswahlverfahren auszuschließen, ist vor dem Hintergrund des Rechtsinstitutes des Bewerbungsverfahrensanspruches nämlich nicht zu beanstanden.
Ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des hessischen Verwaltungsgerichtshofes – der die Kammer sich in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat – und einhelliger Literaturauffassung regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2021 – 2 VR 1/21 –, Rn. 16, juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. Dezember 2019 – 1 B 1823/19 –, nicht veröffentlicht; Verwaltungsgericht Kassel, Beschlüsse vom 6. April 2013 – 1 L 694/13.KS –, nicht veröffentlicht, und vom 16. April 2016 – 1 L 2481/15.KS –, nicht veröffentlicht, und Urteil vom 24. April 2010 –1 K 195/10.KS –, nicht veröffentlicht; Schnellenbach/Bodanowitz BeamtenR, 10. Aufl. 2020, § 3 Rn. 68; Urban/Wittkowski/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Aufl. 2017, BDG § 17 Rn. 18a). Lediglich in besonderen Fallgruppen kann einem Disziplinarverfahren diese Vermutungswirkung nicht beigemessen werden, namentlich dann, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet oder verzögert worden ist, um eine Beförderung zu verhindern. Der Dienstherr muss indes auch außerhalb dieser Fallgruppen nicht zwingend von der ihm für den Regelfall eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, ob er sich unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls für oder gegen einen Ausschluss entscheidet. Dabei steht ihm ein weiter Spielraum zu, welches Gewicht er den jeweiligen Umständen beimisst. Vor diesem Hintergrund hat allein er – und nicht das Gericht – in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber (weiter) in das Auswahlverfahren einbezogen wird (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. August 2020 – 6 B 904/20 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 6 B 1120/19 –, Rn. 117, juris).
Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, das gegen ihn schwebende Disziplinarverfahren sei missbräuchlich eingeleitet worden. Von offensichtlicher Unbegründetheit des gegen den Antragsteller gerichteten Verdachtes kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, da die in Rede stehenden Dienstpflichtverletzungen des Antragstellers ernst zu nehmen sind und im Falle der Erhärtung des Verdachtes ohne weiteres echte Disziplinarmaßnahmen nach sich ziehen können. Dass das Verfahren mit einer bloßen Missbilligung enden müsse, wie der Antragsteller vorgetragen hat, liegt keineswegs auf der Hand. Auch das Ruhen des Disziplinarverfahrens ändert nichts an seiner grundsätzlichen Sperrwirkung für Beförderungsmaßnahmen. Bei dem Ruhen aufgrund offensichtlicher Vorgreiflichkeit eines anderen Disziplinarverfahrens handelt es sich nicht um missbräuchliche Verzögerung. Der Aufstieg in der Beamtenlaufbahn knüpft an Eignung, Befähigung und Leistung an. Begründet der Verdacht eines Dienstvergehens Zweifel an der Eignung eines Beamten, bedarf es im öffentlichen Interesse des Dienstherrn einer wenn nötig auch zeitintensiven Klärung des Vorwurfes, bevor dem Beamten ein höheres Statusamt übertragen werden kann. Darin ist regelmäßig keine unverhältnismäßige Belastung des Betroffenen zu erkennen. Die Entscheidung, den Beamten auch im Verlauf eines mitunter über Jahre andauernden Verfahrens wieder in Beförderungsrunden einzubeziehen, unterfällt weiterhin dem Organisationsermessen des Dienstherrn. Sollte es sich daher während des Verfahrensganges abzeichnen, dass sich der Verdacht nicht erhärten lässt, mögen Zweifel an der Bewährung des Beamten seiner Beförderung gegebenenfalls nicht mehr entgegenstehen. So sieht auch der Erlass der Antragsgegnerin vor, dass etwa in solchen Fällen ausnahmsweise eine Beförderung wieder in Betracht kommt. Übermäßige Härten für die Betroffenen lange ruhender Disziplinarverfahren drohen insofern nicht.
Sonstige Mängel in der Durchführung des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens hat der Antragsteller weder vorgetragen, noch sind sie für das Gericht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen sind keine Auslagen zu erstatten, da sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20. Juni 2014 – 1 E 970/14 –, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache materiell fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren. Das Gericht geht von einem Jahresbrutto der angestrebten Besoldungsgruppe A 13 Bund (Stufe 8) in Höhe von 70.852,32 EUR aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 920 ZPO
§ 22 Abs. 3 BDG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 9 S. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 3.03
1 B 1248/11
1 L 2821/16
1 L 2421/18
1 B 376/20
1 TG 1585/93
2 VR 1/21
1 B 1823/19
1 L 694/13
1 L 2481/15
1 K 195/10
6 B 904/20
6 B 1120/19
1 E 970/14