Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-03-28, Aktenzeichen L 4 SO 66/24 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2025:0328.L4SO66.24B.ER.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Hamburg vom 4. November 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin erstattet der Antragstellerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang einen Anordnungsanspruch voraus, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu welcher der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, nämlich einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft zu machen. Der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, wenn das Gericht auf Grund einer vorläufigen, summarischen Prüfung zu der Überzeugung gelangt, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass dem Antragsteller ein Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung zusteht und er deshalb im Hauptsacheverfahren mit demselben Begehren voraussichtlich Erfolg haben würde. Die summarische Prüfung kann sich insbesondere bei schwierigen Fragen auch auf Rechtsfragen beziehen (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/ Schmidt, SGG, 14. Auflage 2023, § 86b Rn. 41a), wobei dann die Interessen- und Folgenabwägung stärkeres Gewicht gewinnt. Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn sich aus den glaubhaft gemachten Tatsachen ergibt, dass die individuelle Interessenlage eine Verweisung der Antragstellerin auf die Durchsetzung ihres Anspruchs im Rahmen eines Hauptsacheverfahren unzumutbar erscheinen lässt. Eine Regelungsanordnung muss daher zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig sein (Keller in: a.a.O., Rn. 27a). Ist eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden (Keller in: a.a.O., Rn. 2a).

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
1.
Materiellrechtlich orientiert sich der Senat, wie auch das Sozialgericht, jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens an § 64f SGB Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), da die Antragsgegnerin die hier der Höhe, aber nicht dem Grunde nach streitigen Leistungen bislang als Hilfe zur Pflege in Form eines Persönlichen Budgets nach den §§ 61 – 66a SGB XII erbracht hat. Die Antragsgegnerin hat sich zudem ausweislich der Verwaltungsakte bislang nicht veranlasst gesehen, in dem Widerspruchsvorbringen der Antragstellerin, es seien tatsächlich Leistungen der Eingliederungshilfe zu erbringen, einen entsprechenden Antrag zu erblicken und diesen weiterzuleiten (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch – SGB I).
2.
Der Assistenzbedarf i.H.v. 24h/Tag ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Soweit die Antragsgegnerin ausweislich ihres Bescheides vom 28. März 2024 davon ausgegangen ist, dass ein Bedarf i.H.v. 678,9h/Monat bestehe, hat das Sozialgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser monatliche Bedarf nicht zutreffend errechnet ist. Diesen Wert zugrunde gelegt ergäbe sich nämlich pro Tag nur noch ein Assistenzbedarf i.H.v. 22,63h/Tag (678,9 ./. 30 Tage = 22,63h/Tag). Dass die Antragstellerin ihrer Kalkulation (Bl. 780 der Verwaltungsakte) von sich aus einen wöchentlichen Assistenzstundenbedarf von 156,8 Stunden (156,8 x 4,33 Wochen = 678,9h/Monat) zugrundegelegt hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Die Antragstellerin hält an dieser Angabe nicht weiter fest, wie ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren zeigt. Es ist daher von einem fortbestehenden monatlichen Bedarf i.H.v. 730h/Monat auszugehen, wie ihn auch die Amtsärztin bestätigt hat. Da die Antragsgegnerin hierzu im Beschwerdeverfahren nicht mehr vorgetragen hat, dürfte auch dieser Wert nunmehr unstreitig sein. Dies gilt gleichermaßen für die Höhe des monatlich zusätzlich zu gewährenden Pflegegeldes, gegen das sich die Antragsgegnerin ebenfalls nicht gewandt hat. Im Beschwerdeverfahren streitgegenständlich ist damit nur noch die Höhe des der Berechnung des Persönlichen Budgets zugrundezulegenden Stundensatzes. Für dessen Ermittlung ist wesentlich, von welchen Stundenlöhnen hier auszugehen ist.
3.
§ 64f SGB XII sieht die Übernahme der angemessenen Kosten vor, soweit die Sicherstellung der häuslichen Pflege für Pflegebedürftige der Pflegegrade 2, 3, 4 oder 5 im Rahmen des Arbeitgebermodells erfolgt. Die Angemessenheit der Kosten orientiert sich an der ortsüblichen Entlohnung der jeweiligen Pflegekraft im Verhältnis zum zeitlichen Umfang ihrer Pflegetätigkeit (Meßling/Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 4. Aufl., § 64f SGB XII (Stand: 01.05.2024), Rn. 39). Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergütung diejenige, die am gleichen Ort in ähnlichen Gewerben und Berufen für entsprechende Arbeit bezahlt zu werden pflegt; maßgeblich ist die übliche Vergütung im vergleichbaren Wirtschaftskreis (Sächsisches LSG, Beschluss v. 11.11.2021 – L 8 SO 39/21 B ER – juris Rn. 41).
a.
Zur ortsüblichen Entlohnung sind im Rahmen des Eilverfahrens seitens der Antragsgegnerin keine belastbaren Angaben gemacht worden. Sie hat sich im Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2024 und dann zunächst auch im Eilverfahren auf einen Stundenlohn für Hilfskräfte von 15,50 Euro, für Pflegehilfskräfte von 16,50 Euro und für Pflegefachkräfte von 19,50 Euro pro Stunde berufen. Aus einem Vermerk der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2024 (Bl. 805 f. der Verwaltungsakte) geht hervor, dass diese Beträge einer Internetrecherche entstammen, da „die Mitarbeiter*innen des Fachamtes keine Fachleute in den unterschiedlichen Tarifverträgen sind“. Man ist seitens der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass unter Zugrundelegung dieser Stundenlöhne ein monatlicher Stundensatz von 21,00 Euro nicht zu niedrig bemessen sei, weil keine Kenntnis darüber bestehe, ob und wenn ja wie viele Fachkräfte die Antragstellerin beschäftige. Ferner ging die Antragsgegnerin davon aus, dass eine Bewilligung in Höhe der in Anlage 7 zur „Fachanweisung zu §§ 61 – 66a SGB XII, Hilfe zur Pflege vom 01.07.2018, Stand 01.07.2018“ vorgesehenen Obergrenze nicht in Betracht komme, weil „die Fachanweisungen nicht zeitnah und auch nicht unbedingt der Realität entsprechend geändert werden“ und bei Berücksichtigung des Stundensatz von 21,00 Euro im Notfall noch ein wenig Luft nach oben bleibe, um die Leistung nochmals anzupassen.
Die nach diesen Maßgaben vorgenommene Bemessung des Stundensatzes auf 21,00 Euro ist jedoch nicht sachgerecht. Schon im Ausgangspunkt hat die Antragsgegnerin der Bemessung zu geringe durchschnittliche Stundenlöhne zugrundegelegt. Eine konkrete Quelle für die von ihr herangezogenen Stundenlöhne hat die Antragsgegnerin nicht benannt. Belastbare Anhaltspunkte ergäben sich hingegen eher aus der „Veröffentlichung der Übersichten zu den Entlohnungsniveaus und Zuschlägen sowie Tarifvertragswerken und kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen nach § 82c Abs. 5 SGB XI nach Bundesländern“ des GKV-Spitzenverbandes (https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/pflegeversich-
erung/gs_tarife/20250226_Veroeffentlichung_nach_82c_Abs.5_SGB_XI_Februar_2025.pdf, zuletzt abgerufen am 27.3.2025). Aus dieser ergibt sich (vgl. S. 6 der Veröffentlichung) mit Stand 31. Oktober 2024 für Hamburg ein regional übliches Entlohnungsniveau über alle Beschäftigungsgruppen i.H.v. 23,20 Euro pro Stunde. Pflege- und Betreuungskräfte ohne eine mindestens einjährige Berufsausbildung erhalten 19,54 Euro, solche mit einer mindestens einjährigen Berufsausbildung 22,14 Euro und solche mit mindestens dreijähriger Berufsausbildung 26,66 Euro. Die Antragstellerin hat ihrer Kalkulation (vgl. Bl. 839 f. Verwaltungsakte) hingegen nicht einmal den aktuellen, sondern den zum 31. Oktober 2023 vom GKV-Spitzenverband ermittelten Wert zugrundegelegt. Ferner ergeben sich aus dieser Übersicht Hinweise auf Durchschnittwerte für Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge, wie sie auch in der Kalkulation der Antragstellerin Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf diese Werte ist die im Beschwerdeverfahren von der Antragsgegnerin vorgelegte Kalkulation, die für die Berechnung des Stundensatzes im Ausgangspunkt nur noch einen gesetzlichen Mindestlohn zugrundelegt (und damit weniger als noch im Verwaltungsverfahren) ebenfalls nicht plausibel. Ob weitere Ermittlungen zur ortsüblichen Vergütung anzustellen sind, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Jedenfalls begegnet es keinen Bedenken, dass das Sozialgericht im Eilverfahren und vor dem Hintergrund einer fehlenden plausiblen Berechnung des Stundensatzes durch die Antragsgegnerin auf den sich aus Anlage 7 der Fachanweisung zu §§ 61 – 66a SGB XII ergebenden Stundensatz von 28,06 Euro abgestellt hat. Es ist damit hinter dem von der Antragstellerin selbst errechneten Wert zurückgeblieben.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die vorgelegten Arbeitsverträge den von der Antragstellerin in ihrer Kalkulation berücksichtigten Stundenlohn von 17,32 Euro nicht ausweisen. Die nun vorgelegten Kontoauszüge haben ergeben, dass die Assistentinnen der Antragstellerin nach diesem Stundenlohn nachträglich vergütet wurden. Auf die nach Auffassung der Antragsgegnerin fehlende Vorlage von Unterlagen und Nachweisen gemäß der Fachanweisung kann sich die Antragsgegnerin hier nicht berufen. Aus dem in der Verwaltungsakte enthaltenen E-Mail- Verkehr geht hervor, dass auch in der Vergangenheit die erst im Eilverfahren für notwendig befunden Unterlagen nie angefordert wurden.
Dass nach der vermutlich zutreffenden Erfahrung der Sachbearbeiter bei der Antragsgegnerin die einschlägige Fachanweisung nicht zeitnah angepasst wird, ist kein tragfähiger Gesichtspunkt bei der Bemessung der angemessenen Kosten. Eine zeitliche Verzögerung bei der Antragsgegnerin kann nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen, die jeden Monat einen aktuellen Bedarf zu decken hat.
b.
Die Antragstellerin ist zur Kostenreduzierung nicht auf die Einstellung von Minijobbern zu verweisen, für die sie außer Rentenversicherungsbeiträgen keine Sozialversicherungsbeiträge abführen müsste. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Assistenzbedarf der Antragstellerin von 24 h/Tag allein durch Minijobber, die nur in einem zeitlich sehr begrenzten Umfang erwerbstätig sein können, abgedeckt werden könnte. Insbesondere aber dürfte ein solcher Verweis auf die „Art“ der zu beschäftigenden Assistenzkräfte der gesetzgeberisch intendierten Privilegierung des Arbeitgebermodells im Sinne einer selbstbestimmten Leistungsgewährung und -verwendung zuwiderlaufen (hierzu vgl. LPK-SGB XII/Palsherm, 13. Aufl. 2024, SGB XII § 64f Rn. 24; SG Mainz, Urteil v. 21.8.2019 – S 1 SO 187/14 – juris Rn. 35 f.). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Antragstellerin ihrer Kalkulation bereits nur die für Pflege- und Betreuungskräfte ohne mindestens einjährige Berufsausbildung ermittelten Werte für das regional übliche Entlohnungsniveau zugrunde legt und zwar die mit Stand 31. Oktober 2023 ermittelten Werte, obwohl diese mit Stand 31. Oktober 2024 weiter gestiegen sind.
c.
Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine Reduzierung im Rahmen des Eilverfahrens auf „z.B.“ 25,00 Euro vorgenommen werden sollte. Um einen plausiblen Betrag handelt es sich hierbei nicht.
d.
Die Berücksichtigung von 28 Urlaubstagen in der Kalkulation ist zu Recht erfolgt. Gem. § 3 Bundesurlaubsgesetz (BurlG) beträgt der Urlaub jährlich mindestens 24 Tage. Dabei geht das BurlG von einer 6-Tage-Woche aus (Besgen in: Steuerberater Handbuch 2019, Arbeitsrecht, Rn. 308). Damit weist die Antragsgegnerin richtig darauf hin, dass der Urlaubsanspruch bei einer 5-Tage-Woche 20 Tage betragen würde. Da die Antragstellerin aber einen 24h/Tag-Betreuungsbedarf hat, ist auf eine 7-Tage-Woche abzustellen (die das BurlG so nicht kennt) und ein Urlaubsanspruch von 28 Tagen hochzurechnen (vgl. auch https://www.forsea.de/content-168-urlaubsberechnung.html.; zuletzt aufgerufen am 27.3.2025). Dass die vorgelegten Arbeitsverträge in ihrer Ziffer 5 den etwas missver-ständlichen Passus enthalten, der Urlaub bemesse sich nach § 3 Abs. 1 BurlG „(24 Werktage pro Kalenderjahr)“ steht dem nicht entgegen, da es sich um einen gesetzlich verankerten, nicht abdingbaren (§ 13 BurlG) Anspruch handelt.
e.
Die Berücksichtigung von 21 Krankheitstagen hat die Antragstellerin plausibel auf die für den Pflegebereich ermittelten, durchschnittlichen Krankentage gestützt (vgl. hierzu auch Sächsisches LSG, Beschluss v. 11.11.2021 – L 8 SO 39/21 B ER – juris Rn. 49).
f.
Ob die Einarbeitungszeit zu Recht angesetzt wurde, kann im Rahmen des Eilverfahrens angesichts des nur geringen Umfangs außer Betracht bleiben, zumal das Sozialgericht seiner Berechnung einen geringeren Stundensatz zugrunde gelegt hat, als ursprünglich von der Antragstellerin begehrt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch nicht darüber zu befinden, ob die Kosten der notwendigen Begleitperson und für Beratung zu Recht angesetzt wurden.
Die in der Kalkulation aufgeführten „Kosten für Unterkunft“ sind jedoch berücksichtigungsfähig. Hilfebedürftige, bei denen wie bei der Antragstellerin das Erfordernis einer 24-Stunden-Betreuung besteht, haben dem Grunde nach einen Anspruch auf Kostenübernahme für das von ihnen vorgehaltene Assistenzzimmer im Rahmen der Hilfe zur Pflege nach dem Arbeitgebermodell, wenn hier die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Ablaufes der Pflege im Vordergrund steht (Meßling/Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 4. Aufl., § 64f SGB XII (Stand: 01.05.2024), Rn. 40; LPK-SGB XII/Palsherm, 13. Aufl. 2024, SGB XII § 64f Rn. 24, beck-online). Ggf. sind im Hauptsacheverfahren hierzu weitere Ermittlungen anzustellen.
III.
Auch ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat glaubhaft versichert und belegt, mit dem ihr zur Verfügung gestellten Budget ihre Versorgung nicht mehr aufrecht erhalten zu können, weil Assistenzkräfte von anderen Arbeitgebern besser bezahlt würden und deshalb gekündigt hätten.
Ausnahmsweise kommt auch eine Bewilligung ab dem Monat der Antragstellung beim Sozialgericht und nicht erst ab dem Datum der Antragstellung in Betracht. Bei dem hier begehrten Budget handelt es sich um eine monatlich zu gewährende Gesamtleistung, die der Deckung der regelmäßig für den gesamten Monat anfallenden Kosten dient.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz
§ 294 Zivilprozessordnung
§ 64f SGB
§ 64f SGB XII
§ 13 BurlG
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 82c Abs. 5 SGB XI
§ 3 Abs. 1 BurlG

Zitierte Entscheidungen: S 7 SO 499/24
L 8 SO 39/21 B
S 1 SO 187/14