Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-30, Aktenzeichen 1 B 43/03

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Sie ist Privatdozentin bei der Universität Lüneburg und verwaltet hier seit ca. 11 Semestern die Professur mit der Denomination "Berufs- und Wirtschaftspädagogik", die von der Antragsgegnerin 2-mal ausgeschrieben wurde. Das erste Verfahren zur Besetzung dieser Professorenstelle, durchgeführt in den Jahren 1999 / 2000 / 2001, in dem die Antragstellerin nach ihrer Bewerbung vom 27. Juli 1999 auf der Grundlage der Gutachtlichen Stellungnahme von Prof. Dr. A. (Darmstadt) und jener von Prof. Dr. B. (Nürnberg) gem. "Bericht zur Arbeit der Berufungskommission" wegen ihrer spezifischen Qualifikation auf Platz 1 gesetzt wurde, ist von der Antragsgegnerin auf Beschluss des Fachbereichs Erziehungswissenschaften vom 9. Mai 2001 - nachdem mit Blick auf die Antragstellerin das Problem der "Hausberufung" thematisiert worden war - mit dem Hinweis abgebrochen worden, die Stelle werde "in absehbarer Zeit erneut" ausgeschrieben.
Das geschah mit der Stellenausschreibung, die in der Zeitschrift "Die Zeit" vom 26. März 2002 erschien. Eine nähere Beschreibung des Faches "Berufs- und Wirtschaftspädagogik" war zuvor am 12. Juli 2001 durch den Dekan des Fachbereichs Erziehungswissenschaften erfolgt, der hierbei u.a. auf die Prüfungsanforderungen gem. der PVO-Lehr I v. 15.4.1998 Bezug nahm und diese inhaltlich skizzierte (psychologisch-soziologische Grundlagen, Didaktik beruflicher Lehr- und Lernprozesse, Funktionen und Strukturen beruflicher Bildung). Er betonte, dass die inhaltlichen Gebiete teilweise durch andere Professuren (mit)abgedeckt würden und das Profil der auszuschreibenden C4-Stelle den gesamten genannten Bereich abzudecken habe: Der Stelle obliege die "berufs- und wirtschaftspädagogische Integration der Lehrbeiträge anderer Professuren sowie das Kernangebot zu Grundlagen berufs- und wirtschaftspädagogischen Denkens und Handelns, zur Didaktik beruflicher Lehr- und Lernprozesse und zu Funktionen und Strukturen beruflicher Bildung". In der Ausschreibung vom 26. März 2002 heißt es demgemäß u.a.:
"Die Stelleninhaberin oder der Stelleninhaber soll das Fach Berufs- und Wirtschaftspädagogik in Forschung und Lehre vertreten, insbesondere im Studiengang "Lehramt an berufsbildenden Schulen", mit wissenschaftlichen Arbeitsschwerpunkten in mindestens zwei der folgenden Bereiche:
- Grundlagen berufs- und wirtschaftspädagogischen Denkens und Handelns
- Funktionen und Strukturen beruflicher Bildung; Berufsausbildung im Bereich der Fachrichtungen Wirtschaft und Sozialpädagogik
- Personen- und wissenschaftsbezogene Dienstleistungen
- Berufliche Weiterbildung
Zu den Aufgaben gehören die Anleitung, Beratung und Begleitung von Praktika und die Zusammenarbeit mit der zweiten und dritten Phase. Schulerfahrungen sind erwünscht."
Neben der Antragstellerin bewarb sich um diese Stelle u.a. auch der 1956 geborene Beigeladene, der nach einem wirtschaftspädagogischen Studium, Referendariat und einer Tätigkeit als Studienrat sowie Promotion und Habilitation seit 1999 als C3-Professor an der Universität C. tätig ist.
Nach Konstituierung der Berufungskommission beschloss diese auf ihrer 2. Sitzung vom 27. Mai 2002 mehrere "Auswahlkriterien der Kommission", die sich z.T. mit dem veröffentlichten Ausschreibungstext deckten, z.T. aber auch davon erheblich abwichen. Eine zunächst eingeführte Altersgrenze wurde in der nachfolgenden 3. Sitzung vom 3. Juni 2002 wieder gestrichen. Das von der Kommission aufgestellte Kriterium "wissenschaftlicher Schwerpunkt in Wirtschaftswissenschaft/-pädagogik" dagegen wurde beibehalten. In "zunächst weiter Auslegung der Auswahlkriterien" wurden sodann fünf Bewerber zum 1. Juli 2002 zu einem Bewerbungsvortrag eingeladen, wobei ihnen aufgegeben wurde, eine "berufs- und wirtschaftspädagogische Fragestellung mit wirtschaftswissenschaftlichem Bezug zu behandeln" und 5 ihrer Schriften "mit besonderem Bezug zu ihren zentralen wissenschaftlichen Interessen" bis zum 20. Juni 2002 zu übersenden. Des Weiteren sollten sich die Bewerberinnen und Bewerber zu einer Reihe von Fragen (u.a. Forschungsinteressen der nächsten 5 Jahre, Charakterisierung des Lehrinteresses der letzten 5 Jahre, Erfahrungen mit Einsatz von Medien in den letzten 5 Jahren, Erfahrungen bei Förderung wissenschaftlichen Nachwuchses, Mitarbeit in Gremien universitärer Selbstverwaltung usw.) schriftlich äußern. In der 4. Sitzung der Berufungskommission vom 1. Juli 2002 wurde nach Anhörung der Vorträge auf dem Hintergrund der eingereichten Schriften und Selbstauskünfte über den "Einbezug in das Begutachtungsverfahren" geheim abgestimmt und die beiden mit deutlicher Mehrheit gewählten Bewerber - u.a. der Beigeladene - für eine Begutachtung vorgesehen. Die Antragstellerin, für die sich insgesamt 5 Kommissionsmitglieder bei 1 Enthaltung und 4 Ablehnungen ausgesprochen hatten (Professoren: 2 Befürwortungen bei 1 Enthaltung und 3 Ablehnungen), wurde nicht mehr in eine Begutachtung einbezogen, u.zw. mit der Begründung, "der geforderte wirtschaftswissenschaftliche Qualifikationsanteil" sei trotz ihrer "Präsentation von wirtschaftswissenschaftlichen Anteilen im Vortrag", der von "einzelnen Mitgliedern positiv hervorgehoben" worden sei, "formal nicht gegeben"; zudem stelle sich "das Problem der Hausberufung". In weiteren Sitzungen wurden dann in einem zweiten Durchgang 4 weitere Bewerber/innen angehört und von diesen eine weitere Bewerberin und ein weiterer Bewerber für eine Begutachtung vorgesehen. Nach Gewichtung beschloss die Kommission, für 3 Bewerber jeweils zwei vergleichende Gutachten der Professoren Dr. D. (Mannheim) und Dr. E. (Kassel) einzuholen.
Im Gutachten von Prof. Dr. E. vom 21. Oktober 2002 wird bei der vergleichenden Würdigung als Beurteilungsmaßstab das "Anforderungsprofil der Stellenausschreibung" herangezogen (S. 7 des Gutachtens) und dabei auf "vier Arbeitsschwerpunkte" abgestellt, von denen "mindestens zwei bearbeitet sein sollen". Zugunsten des Beigeladenen wird festgestellt, dass dessen Beiträge "besonders die ersten beiden Schwerpunkte (...) sehr breit einbezieht". Abschließend kommt der Gutachter zu dem Schluss, dass "die endgültige Liste deutlich davon beeinflusst sein wird, welche Schwerpunkte von der Berufungskommission für das Fachgebiet als besonders wichtig angesehen werden" (S. 8 des Gutachtens). Der weitere Gutachter Prof. Dr. D. schickt seinem Gutachten vom 1. Oktober 2002 die Vorbemerkung voran, dass ihm die "Liste der Bewerber um die ausgeschriebene Professur und die Liste derer, die von der Berufungskommission in die engere Auswahl einbezogen wurden", von der Kommission "nicht zugänglich gemacht worden" sei, er also nicht die Möglichkeit gehabt habe zu überprüfen, "ob die von der Kommission vorgenommene Auswahl mit Blick auf das im Ausschreibungstext fixierte Anforderungsprofil nachvollziehbar ist". Dieser Gutachter legte sodann die mit der Stelle verbundenen Anforderungen "in Orientierung am Ausschreibungstext" breiter dar und beurteilte die Bewerber anhand der so gewonnenen Kriterien (vgl. z.B. S. 7 des Gutachtens: vier Kriterien des Lüneburger Anforderungsprofils), wobei er zu dem Schluss kam, der Beigeladene sei nicht im "aktuellen Sinne als Forscher ausgewiesen", obgleich das von der Kommission so gefordert werde.
In ihrer 6. Sitzung vom 18. November 2002 beschloss die Berufungskommission, u.a. den Beigeladenen, der als "listenfähig" angesehen wurde, in die Berufungsliste aufzunehmen und ihm Platz 1 dieser Liste trotz der gutachterlich vorgebrachten Bedenken zuzuweisen.
Am 8. Januar 2003 wurde in der 4. ordentlichen Fachbereichsratssitzung des Fachbereichs Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Listenvorschlag der Berufungskommission vorgestellt und dabei die Reihung mit Verweis auf die Ausschreibungskriterien begründet. Da hier eine Gremienmehrheit nicht zustande kam, wurde der Listenvorschlag am 18. Juni 2003 im Fachbereich erneut vorgestellt, erörtert und über ihn abgestimmt. Da erneut keine Gremienmehrheit zustande kam, wurde ein 2. Wahlgang, in dem nur die Gruppe der Professoren abstimmte, beschlossen. Hierauf wurde am 23. Juli 2003 in der 3. ordentlichen Sitzung des 13. Senats der mit Professorenmehrheit beschlossene Berufungsvorschlag zustimmend zur Kenntnis genommen. Im Umlaufverfahren beschloss das Präsidium Ende Juli 2003, den Beigeladenen auf die C4-Professur "Berufs- und Wirtschaftspädagogik" zu berufen. Ebenfalls im Umlaufverfahren beschloss der Stiftungsrat gem. § 6 der Geschäftsordnung (vgl. Drucks. Nr. 6/U 2003), das Einvernehmen mit dem Präsidium zur Berufung des Beigeladenen herzustellen. Auch hierbei wurde betont, dass durch die Professur "in der Lehre das Kernangebot in folgenden prüfungsrelevanten Bereichen zu erbringen" sei, nämlich bei Kenntnissen im Bereich psychologischer und soziologischer Grundlagen berufs- und wirtschaftspädagogischen Denkens und Handelns, bei Kenntnissen aus dem Bereich der Didaktik beruflicher Lehr- und Lernprozesse und bei Kenntnissen aus dem Bereich der Funktionen und Strukturen beruflicher Bildung.
Mit Schreiben vom 21. August 2003 wurde der Ruf an den Beigeladenen erteilt, mit Schreiben vom 22. August 2003 der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie nicht habe berücksichtigt werden können. Der Beigeladene nahm den Ruf am 12. September 2003 an.
Mit ihrem am 24. September 2003 bei der Kammer eingegangenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erstrebt die Antragstellerin die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs mit der Begründung, ihr stehe sowohl ein Anordnungsgrund als aber auch ein Anordnungsanspruch zur Seite: Bei der Auswahlentscheidung seien zu ihren Lasten allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet und sachwidrige Erwägungen angestellt worden. Die für ihre Nichteinbeziehung gegebene Begründung, bei ihr fehle der geforderte wirtschaftswissenschaftliche Qualifikationsanteil, sei unter Berücksichtigung der Ausschreibung und der einschlägigen Studienordnung nicht haltbar. Dieses Kriterium habe bei der Auswahl gar keine Berücksichtigung finden dürfen. Während ihrer 5-jährigen Verwaltung der zu besetzenden Professur sei ihr die wirtschaftswissenschaftliche Qualifikation zudem nie bestritten worden, zumal sie im Studiengang Wirtschaftswissenschaften sowohl Didaktik der Wirtschaftslehre als auch Entscheidung und Organisation sowie Personalwesen im Institut für Betriebswirtschaftslehre lehre und auch prüfe. Ihr sei entgegen dem Ausschreibungstext eine Qualifikationsanforderung entgegengehalten worden, die sie tatsächlich erfülle. In einer vorangehenden Ausschreibung mit identischem Anforderungsprofil sei sie von der Berufungskommission sogar auf Platz 1 gesetzt worden, was von zwei Gutachtern damals bestätigt worden sei. Die beteiligten Fachbereiche, vor allem der Fachbereich Wirtschaftswissenschaften, hätten die vorliegende Vorschlagsliste gerade wegen Fehlens ihrer Person nicht akzeptiert. Erst eine Professorenmehrheit im Fachbereich Erziehungswissenschaften habe die Vorschlagsliste gebilligt. Das daneben aufgeworfene Problem der "Hausberufung", das u.a. zum Abbruch des ersten Berufungsverfahrens geführt habe, hätte mit einem Dispens, dessen Einholung ihr zugesichert worden sei, gelöst werden können. Entgegen § 26 Abs. 3 S. 1 NHG umfasse der Berufungsvorschlag nicht 3, sondern nur 2 Personen, was zeige, dass es keine Veranlassung gegeben habe, die Antragstellerin von der Bewerberliste zu nehmen. Gemäß § 5 NGG könne sie eine entsprechende Behandlung als Frau erwarten. Eine einstweilige Anordnung hätte keine Auswirkungen auf den Lehrbetrieb, da sie ohnehin im Wintersemester 2003/04 noch 25 Prüfungen abnehmen werde und 4 Lehraufträge vergeben worden seien. Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, bis zur bestandkräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin, hilfsweise bis zur Neubescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts, die dem ausgeschriebenen Dienstposten Universitätsprofessor für Berufs- und Wirtschaftspädagogik im Fachbereich Erziehungswissenschaften zugeordnete Planstelle C 3/C4 freizuhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzuweisen.
Sie hebt hervor, dass eine Ernennung des Beigeladenen am 30. September 2003 zwingend notwendig und unaufschiebbar sei, da eine Einweisung in die Besoldungsgruppe C 4 aufgrund einer Änderung der Besoldungsordnung für Professoren in Niedersachsen nur noch bis zum 30. September 2003 möglich sei. Die danach in Betracht kommende Besoldungsgruppe W 3 falle für den Beigeladenen deutlich geringer aus. Im Übrigen sei eine feste Besetzung der Professur zum Semesterbeginn am 1. Oktober 2003 unabdingbar, da der neue Bachelor-Studiengang Lehramt Berufsbildende Schulen entspr. dem Bologna-Prozess als Modellprojekt anlaufe. Schließlich sei die Begründung der Berufungskommission durchaus haltbar und nicht zu beanstanden, weil der wirtschaftswissenschaftliche Qualifikationsanteil bei der Antragstellerin nicht gegeben gewesen sei. Auf diesen sei zu Recht Wert gelegt worden: Die Kommission sei dazu angehalten gewesen durch den Erlass des Nds. MWK v. 14.2.2002, mit dem der Antragsgegnerin aufgegeben worden sei, bei der Besetzung der Professorenstelle die Vorgaben der Wissenschaftlichen Kommission zur Weiterentwicklung der Lehrerbildung in Niedersachsen vom 7.2.2002 zu beachten, denen zufolge bei einer Weiterführung des Studiengangs die Ausschreibung der vakanten C4-Professur für eine Bewerberin/Bewerber mit fachwissenschaftlicher Kompetenz in den Wirtschaftswissenschaften zu erfolgen habe. Zwar sei einzuräumen, dass der Ausschreibungstext nicht deutlich erkennbar auf eine solche fachwissenschaftliche Kompetenz abziele, jedoch habe das Ministerium ungeachtet dessen den Text gebilligt und die Antragsgegnerin verpflichtet, diese Anforderungen bei der Bewerberauswahl zu beachten. Es gehöre zum nicht nachprüfbaren Wertungsspielraum der Kommission, wenn sie meine, eine solche wirtschaftswissenschaftliche Qualifikation sei bei der Antragstellerin für eine Listenplatzierung nicht hinreichend gegeben. Auf das vorangegangene Berufungsverfahren komme es insoweit nicht an. Auch das Problem der "Hausberufung" stelle keine sachwidrige Erwägung dar, da Hausbewerber nur in besonderen Ausnahmefällen - bei besonderer Qualifikation - zum Zuge kommen könnten, wofür noch eine besondere Begründung erforderlich sei. Keine Frage sei es, dass gem. § 57 Abs. 7 NHG a.F. und der insoweit geübten, vom Ministerium anerkannten Praxis ausnahmsweise auch weniger als 3 Bewerber auf der Vorschlagsliste erscheinen könnten. Dass § 5 NGG nicht zum Zuge komme, liege daran, dass Frauen erst und nur bei gleicher Eignung zu berücksichtigen seien.
Der Beigeladene unterstreicht mit seinem per Fax übersandten Schriftsatz vom 29. September 2003 seine Interessenlage (Besoldungsnachteile, Regelung der Nachfolgefrage, Ansehensverlust usw.), verweist auf seine während des Berufungs- und Besetzungsverfahrens erworbenen "Rechte" sowie auf die Notwendigkeit einer festen Besetzung der Professur in Lüneburg zum Semesterbeginn und unterstützt die Antragsgegnerin, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
Der gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO als Sicherungsanordnung zulässige Antrag ist begründet.
Zunächst ist offenkundig, dass ein Sicherungsgrund, wie er für den Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO Voraussetzung ist, hier gegeben ist. Denn die Ernennung des Beigeladenen war für den 30. September 2003, 15.30 Uhr, vorgesehen, ist jedoch nicht vorgenommen worden, weil die Antragstellerin ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Gericht angebracht und die Antragsgegnerin daraufhin von der geplanten Ernennung nach Maßgabe des Vorsitzendenbeschlusses vom 30. September 2003 abgesehen hat.
Nach Vorlage und Prüfung der Verwaltungsunterlagen und -vorgänge ist auch davon auszugehen, dass ein Sicherungsanspruch vorliegt, der weitere Voraussetzung für den Erlass einer Sicherungsanordnung ist. Die Antragstellerin hat unter Heranziehung ihr zugänglicher Beweismittel glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO), dass - erstens - die von der Berufungskommission der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und sie - zweitens - in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren jedenfalls nicht ohne jede Chance wäre (Bracher ZBR 1989, 139/140; Wagner ZBR 1990, 120; Günther ZBR 1990, 284/293; Nds.OVG, Beschluss v. 3.10.1989 - 2 M 35/89 - und Beschluss v. 23.11.1992 - 5 M 5200/92 -; vgl. auch VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 347 und ZBR 1995, 109), wobei die Anforderungen hinsichtlich dieses letzten Kriteriums nicht übersteigert und zu hoch geschraubt werden dürfen (BVerfG, Beschl. v. 9.7.2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367 und v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, NordÖR 2003, S. 30: offene Aussichten genügen). Damit kommt ihr Bewerbungsverfahrensanspruch hier sowohl unter dem Gesichtspunkt der Fehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung als auch unter dem hinreichender Chancen, selbst ausgewählt zu werden, zur Geltung. Dabei sei betont, dass Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht etwa ein Anspruch auf Ernennung ist, sondern lediglich das aus der Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 iVm Art. 33 Abs. 2 GG) folgende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unterliegt als Akt wertender Erkenntnis ganz grundsätzlich zwar nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (vergl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.8.1995 - 5 M 2742/95 - m.w.N.), hat sich jedoch - wegen der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Art. 33 Abs. 2 GG - an dem das gesamte Beamtenrecht prägenden Leistungsgrundsatz (§ 7 BRRG, § 8 NBG) in herausragender Weise zu orientieren (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 2.6.1995 - 5 M 262/95). Wird die Auswahlentscheidung - wie hier - in einem gesonderten Verfahren durch ein qualifiziert besetztes Gremium getroffen, kann eine entsprechende Entscheidung gerichtlich u.a. daraufhin überprüft werden, ob die Entscheidung auf einer fehlerfreien Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen beruht, ob also das Recht des Bewerbers auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gewahrt worden ist (VGH Kassel, NVwZ-RR 1989, 30; OVG Magdeburg, ZBR 1997, 296/297). Diesen anerkannten Grundsätzen widerspricht die hier umstrittene Auswahlentscheidung, indem sie vom Anforderungsprofil abweichende Auswahlkriterien lediglich zeitweise - solange die Antragstellerin noch beteiligt war - heranzieht und anwendet, sie dann jedoch wieder verlässt. Wenn es sich bei der zeitweilig geforderten "wirtschaftswissenschaftlichen Kompetenz" tatsächlich um ein maßgebliches Auswahlkriterium gehandelt hätte, dann hätte es unbedingt schon im Ausschreibungstext benannt und auch bis zur vergleichenden Begutachtung durch die Professoren Dr. Z und Dr. G durchgehalten und so auf alle Bewerber gleichmäßig angewandt werden müssen.
1. Dahinstehen mag, ob die Berufungskommission sich in unzulässiger Weise gebunden gesehen und etwa angenommen hat, sie sei aufgrund des ministeriellen Erlasses v. 14.2.2002 "angehalten" (Schr. der Antragsgegnerin v. 29.9.03, S. 2) bzw. sogar "verpflichtet", bei der Auswahlentscheidung ein zusätzliches Kriterium, nämlich das "fachwissenschaftlicher Kompetenz in den Wirtschaftswissenschaften", zu beachten. Eine solche Bindung an eine ministerielle Vorgabe zu Eignungskriterien widerspräche dem Beurteilungs- und Wertungsspielraum der Kommission, was sich zugleich als Rechtsfehler darstellte: Das gesamte Auswahlverfahren einschließlich Übertragung der Ausarbeitung eines Berufungsvorschlags auf ein pluralistisch zusammengesetztes, weisungsfreies Gremium mit besonderer Qualifikation (§ 26 Abs. 2 NHG n.F.) zeigt auf, dass der Gesetzgeber der Berufungskommission einen eigenen Beurteilungs- und Auswahlentscheidungsspielraum hinsichtlich des Berufungsvorschlags und der ihn begründenden Eignung und Leistung zugebilligt hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Komm. 13. Auflage 2003, § 114 Rdn. 24 a m.w.N.), den diese auch wahrnehmen soll und muss. Unter dieser Voraussetzung stellte es einen Rechtsfehler dar, wenn die Kommission ihren tatsächlich und rechtlich gegebenen, lediglich durch die Ausschreibung (§ 26 Abs. 1 S. 1 NHG n.F.) und das dort festgelegte Anforderungsprofil eingegrenzten Entscheidungs- und Wertungsspielraum gar nicht erkannt, sondern sich bei Vorbereitung des Berufungsvorschlags zusätzlich noch an (weitere) Vorgaben des Ministeriums gebunden geglaubt hat. Zugleich hätte die Kommission bei Annahme einer ministeriellen Bindung aber auch übersehen, dass sie allein und vor allem durch das in der Wochenzeitung "Die Zeit" veröffentlichte Anforderungsprofil rechtlich eingebunden war, an das sie sich allein zu halten hatte. Wenn die Antragsgegnerin insoweit meint, mit der "Billigung" des Ausschreibungstextes durch das Ministerium sei die Kommission zugleich auch verpflichtet worden, eine "fachwissenschaftliche Kompetenz in den Wirtschaftswissenschaften" zu beachten, so ist das nicht nachvollziehbar, weil der Ausschreibungstext, wie die Antragsgegnerin unumwunden einräumt (S. 2 d. Schr. v. 29.9.03), das nicht hergibt und keineswegs auf eine solche fachwissenschaftliche Kompetenz "abzielt".
2. Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung hier ist vor allem, dass ein aus Anlass einer Stellenausschreibung (§ 26 Abs. 1 S. 1 NHG n.F.) festgelegtes Anforderungsprofil (als vorweggenommener Teil einer Auswahlentscheidung) für den Dienstherrn - die Antragsgegnerin - wie auch für die Berufungskommission bei der durchzuführenden Bewerberauswahl verbindlich bleibt (BVerwG, DVBl. 2002, 132; VG München, NVwZ-RR 1998, 767):
"Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Zwar ist der Dienstherr nicht nur befugt, das Besetzungsverfahren abzubrechen (vgl. ...), sondern auch berechtigt, den "Zuschnitt" eines Dienstpostens zu ändern und die Anforderungen, die an den Inhaber gestellt werden, zu modifizieren, solange eine normative Festlegung nicht besteht. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung aber verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle." (so BVerwG, aaO).
Das gilt in besonderem Maße bei der Ausschreibung und Vergabe von Professorenstellen, weil die selbstbindende Ausschreibung einerseits gewährleisten soll, dass sich nur solche Bewerber am Auswahlverfahren beteiligen, die dem Anforderungsprofil genügen, und andererseits die Kommission durch das Profil einen Maßstab erhält, an dem die Bewerber im Auswahlverfahren gemessen und gutachterlich eingehend beurteilt werden. Dieser Maßstab ist nicht variabel und während des Auswahlverfahrens etwa noch beliebig abänderbar, weil dann die Auswahl- und Bewertungskriterien verloren gingen, die das auf persönliche Eignung und fachliche Leistung abzielende Auswahlverfahren steuern.
Hier nun ist es so, dass das bindende Anforderungsprofil für die zu vergebende C3/C4-Professur nicht nur in der Wochenzeitung "Die Zeit" festgelegt worden ist, sondern darüber hinaus auch noch vorab durch eine Beschreibung des Dekans des Fachbereichs Erziehungswissenschaften vom 12. Juli 2001. Darin ist von einer fachwissenschaftlichen Kompetenz in Wirtschaftswissenschaften keine Rede. Dieses in der Wochenzeitung veröffentlichte und vom Dekan zuvor dargelegte Anforderungsprofil ist - wie die Akten zeigen - der Auswahlentscheidung der Kommission nicht zugrunde gelegt worden, vor allem nicht der Antragstellerin gegenüber, der - abweichend von ihren Mitbewerberinnen und Mitbewerbern - eine zusätzliche Qualifikation und Kompetenz abverlangt wurde.
Darüber hinaus ist dieses zusätzliche Qualifikationsmerkmal wirtschaftswissenschaftlicher Kompetenz später - als sich die Bewerberzahl verengt und für sie vergleichende Gutachten eingeholt wurden - nicht mehr weiterverfolgt und angewandt worden. Die Kommission ist vielmehr von diesem Merkmal wieder abgerückt und zurückgekehrt zu dem Anforderungsprofil, so wie es im Ausschreibungstext der Wochenzeitung "Die Zeit" enthalten ist. Solches Abrücken von ursprünglichen Anforderungskriterien ist rechtswidrig (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 17.1.2002 - 2 MA 3800/01 -). Prof. Dr. F. bemerkt daher in seinem Gutachten,
"die Liste der Bewerber um die ausgeschriebene Professur und die Liste derer, die von der Berufungskommission in die engere Auswahl einbezogen wurden, ist mir von der Berufungskommission nicht zugänglich gemacht worden. Ich hatte also nicht die Möglichkeit zu überprüfen, ob die von der Kommission vorgenommene Auswahl mit Blick auf das im Ausschreibungstext fixierte Anforderungsprofil nachvollziehbar ist." (S. 1 d. Gutachtens v. 1.1o.2002).
Auch der Zweitgutachter Prof. Dr. E. vergleicht die Bewerber ausschließlich anhand des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung (S. 7 des Gutachtens v. 21.10. 2002).
Das in der Vorauswahl noch so sehr bedeutsame Kriterium der wirtschaftswissenschaftlichen Kompetenz, das sich zum Nachteil der Antragstellerin auswirkte, wurde von der Berufungskommission und den Gutachtern später nicht mehr als Qualifikationsmerkmal verwandt, sondern eindeutig vernachlässigt.
Das gesamte Verfahren erweckt damit den Eindruck, dass die wirtschaftswissenschaftliche Qualifikation als ein Auswahlkriterium weder schon bei der Ausschreibung noch später bei der vergleichenden Begutachtung eine Rolle spielte, sondern ausschließlich - nur zeitlich befristet - bei der Vorauswahl der Bewerber einschließlich der Antragstellerin. Eine solche "Vorfilterung" anhand eines Kriteriums, das im Anforderungsprofil nicht enthalten ist und das auch bei der späteren Begutachtung völlig bedeutungslos ist, stellt sich der Antragstellerin gegenüber als Verstoß gegen den Grundsatz der Fairness und der Chancengleichheit dar. Eine darauf gründende Auswahlentscheidung ist rechtswidrig.
3. Als Verstoß gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens stellt sich auch dar, dass sowohl der Antragstellerin als auch allen anderen Bewerbern von der Berufungskommission lediglich aufgegeben wurde, in einem Vortrag eine "berufs- und wirtschaftspädagogische Fragestellung mit wirtschaftswissenschaftlichem Bezug zu behandeln", was die Antragstellerin offensichtlich getan hat, ihr wie auch den anderen Bewerbern aber nicht offengelegt worden ist, dass die Berufungskommission - wie es den Anschein hat - tatsächlich jedoch nicht nur einen solchen bloßen "Bezug" in einem zu haltenden Vortrag gefordert hat, sondern darüber hinaus - objektiv - einen "wirtschaftswissenschaftlichen Qualifikationsanteil", der auch "formal" gegeben sein müsse. Dieses objektivierte Kriterium hat die Berufungskommission intern verwandt, ohne es den Bewerbern gegenüber transparent zu machen (vgl. insoweit die Gebote der Fairness und Sachlichkeit einschließlich Aufklärungs- Hinweis- und Belehrungspflichten, hierzu Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2 Prüfungsrecht, 3. Auflage 1994, Rdn. 184 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die Kommission das gen. Kriterium eines "formalen" wirtschaftswissenschaftlichen Qualifikationsanteils nicht einmal gleichmäßig auf alle Bewerber angewandt hat, sondern hierbei den Grundsatz der Chancengleichheit verletzt hat: Wie den Protokollen vom 1. Juli 2002 und vom 14. August 2002 zu entnehmen ist, wurde z.B. von der später ausgeschiedenen Mitbewerberin Fürstenau keine "formale" Qualifikation der gen. Art verlangt, sondern bei ihr genügte es der Kommission, dass sie in ihren Veröffentlichungen und im Vortrag ihre Forschungen zu komplexen Lehr-Lernsituationen in wirtschaftspädagogischen Kontexten "akzentuierte"; eine objektivierte wirtschaftswissenschaftliche Qualifikation wurde nach den Protokollen von ihr nicht verlangt. Ähnliches gilt auch für andere Mitbewerber, z.B. den Bewerber F mit seiner Thematisierung komparativer wirtschaftspädagogischer Forschungen. Eine solche Verfahrensweise, nämlich die Akzentuierung eines Anforderungskriteriums gegenüber der Antragstellerin bei gleichzeitiger Vernachlässigung gegenüber anderen Mitbewerbern verstößt gegen den Grundsatz der Chancengleichheit und führt zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung und des Berufungsvorschlags der Hochschule.
4. Im Übrigen ist die Berufungskommission offenbar aber auch von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, was sich als weiterer Auswahlfehler darstellt: Die Antragstellerin erfüllt - soweit überschaubar - objektiv die Anforderung wirtschaftswissenschaftlicher Fachkompetenz. Denn sie hat die vakante Professur schon ca. 11 Semester lang vertretungsweise wahrgenommen und dabei offenkundig auch die genannte Fachkompetenz bewiesen. Andernfalls wären ihr die mit der Vertretung des Faches Berufs- und Wirtschaftspädagogik verbundenen Aufgaben kaum über einen so langen Zeitraum übertragen worden. Aufgrund dieses ersten Anscheins ist die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts, u.a. auch der Tatsache, dass die Antragstellerin im vorangegangenen Auswahlverfahren auf Platz 1 der Berufungsliste gestanden hatte und positiv begutachtet worden war, beweispflichtig dafür, dass die Kommission ihr Ermessen sachgemäß und nicht fehlerhaft - unter Verkennung der gen. Kompetenz der Antragstellerin - ausgeübt hat (Kopp/Schenke, VwGO-Komm. 13. Aufl. 2003, § 114 Rdn. 11 m.w.N.). Diesen Beweis hat die Antragsgegnerin nicht erbracht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass eine tatsächlich vorhandene Qualifikation der Antragstellerin übersehen und im Auswahlverfahren von der Kommission ausgeblendet worden ist.
5. Das Problem der "Hausberufung", das von der Berufungskommission im Protokoll vom 1. Juli 2002 kurz angesprochen und wohl als Begründung für den Nichteinbezug der Antragstellerin in das Begutachtungsverfahren gegeben werden sollte, vermag die Aussonderung der Antragstellerin deshalb nicht zu tragen, weil diese im vorangehenden Auswahlverfahren bereits einmal auf Platz 1 der Liste gestanden hatte, damals also das angesprochene Problem jedenfalls kein Hinderungsgrund war, sie in das Begutachtungsverfahren zu übernehmen. Nach § 52 Abs. 7 S. 2 NHG a.F. (über § 72 Abs. 8 NHG n.F., vgl. auch § 26 Abs. 3 S. 5 NHG n.F.) können Mitglieder der eigenen Hochschule zwar nur in begründeten Ausnahmefällen in eine Professur berufen werden, weil der wissenschaftliche Nachwuchs sich bewertenden Entscheidungen verschiedener Hochschulen stellen und unterwerfen soll. Die positive Bewertung nur durch einen (eigenen) Fachbereich soll so vermieden werden. Wie schon das VG Göttingen (NdsVBl. 1997, 46 / S. 47 r.Sp.) hervorgehoben hat, kann es dem Sinn und Zweck des Hausberufungsverbotes jedoch gerade entsprechen, es bei entsprechenden Fallgestaltungen "in bestimmtem Maße" einzuschränken. Möglicherweise wäre eine solche Einschränkung auch hier geboten gewesen. Denn eine einseitige Bevorzugung der Antragstellerin stand im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht zu befürchten, da sie bereits im vorangegangenen Auswahlverfahren durch zwei Professoren - durch Prof. Dr. A. aus Darmstadt und durch Prof. Dr. B. aus Nürnberg - hochschulfremd begutachtet worden war und das auch im hier zu beurteilenden Verfahren wiederum der Fall sein würde.
Es ist auch sehr zweifelhaft, ob die Berufungskommission unter Verweis auf das Problem der "Hausberufung" der Antragstellerin den allein an Qualifikationsmerkmalen zu orientierenden Einbezug in das Berufungsverfahren verwehren konnte - zumal die Antragstellerin dann, wenn sie auf Platz 1 der Berufungsliste gelangt wäre, offensichtlich auch mit einem Ruf hätte rechnen können (vgl. Vermerk des Präsidenten v. 30.5.2001 über eine Gespräch mit Herrn G. aus dem MWK). Mit der fachlichen Qualifikation, die von der Berufungskommission unter Orientierung am Anforderungsprofil allein zu beurteilen war, hat die Problematik der "Hausberufung" nichts zu tun. Hier hat die Kommission eine Begründung gegeben bzw. sich zu eigen gemacht, die nicht zu ihrem Kompetenz- und Verantwortungsbereich gehörte. Sollte dieses Problem, das sich auch schon im vorangehenden Verfahren gestellt hatte und somit bekannt war, durch eine Versagung des Einbezugs der Antragstellerin in das Begutachtungsverfahren "gelöst" werden, so stellte sich die Aussonderung der Antragstellerin bei solcher Motivation auch aus diesem Grunde als eindeutig rechtswidrig dar. Denn dann wäre diese Aussonderung nicht mehr durch Qualifikations- und Sachgründe gesteuert, sondern durch sachfremde Gründe der Erleichterung des weiteren Verfahrensablaufs.
Im Hinblick auf die aufgezeigten Auswahlfehler kann die getroffene Auswahlentscheidung unter dem Blickpunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 iVm Art. 33 Abs. 2 GG) keinen Bestand haben. Angesichts der im ersten Auswahlverfahren vorliegenden, für die Antragstellerin positiven Gutachten und des nahezu identischen Ausschreibungstextes bzw. Anforderungsprofils ist es für die Kammer keine Frage, dass die Antragstellerin bei Vermeidung der festgestellten Auswahlfehler eine reale Chance hätte, in einem erneuten Auswahlverfahren selbst ausgewählt zu werden. Jedenfalls stellt sich der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens eindeutig als offen dar (vgl. BVerfG, NordÖR 2003, 30 /31 r.Sp. unter 2 a aa), was für den Erfolg des vorliegenden Antrags ausreicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 5 NGG
§ 7 BRRG
§ 8 NBG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 26 Abs. 3 S. 1 NHG
§ 57 Abs. 7 NHG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 26 Abs. 2 NHG
§ 26 Abs. 1 S. 1 NHG
§ 52 Abs. 7 S. 2 NHG
§ 72 Abs. 8 NHG
§ 26 Abs. 3 S. 5 NHG
§ 6 der Geschäftsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 347
NVwZ 2002, 1367
NVwZ-RR 1989, 30
NVwZ-RR 1998, 767
NordÖR 2003, 30
2 M 35/89
5 M 5200/92
2 BvQ 25/02
2 BvR 857/02
5 M 2742/95
5 M 262/95
2 MA 3800/01