Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-10-19, Aktenzeichen 20 W 60/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1019.20W60.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird das Registergericht angewiesen, hinsichtlich der am 27.06.2001 unter laufender Nummer 2, Spalte 6 erfolgten Handelsregistereintragung im Handelsregisterblatt der Gesellschaft mit dem Inhalt: „Die Gesellschaft ist aufgrund des § 141 a FGG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht“ das Amtslöschungsverfahren nach § 395 Abs. 2 und 3 FamFG i. V. m § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG durchzuführen.
Das Verfahren der Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist gerichtskostenfrei.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird als unzulässig verworfen.
Der Beteiligte zu 2 hat die aus der Verwerfung seiner Beschwerde als unzulässig erwachsenden Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde zu tragen.
Eine Erstattung etwaiger notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde erfolgt nicht.

Tatbestand:
Bezüglich der am 08.06.1994 im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt3 aufgrund Gesellschaftsvertrags vom 17.05.1994 eingetragenen Gesellschaft ist ausweislich ihres elektronisch einsehbaren Handelsregisterblatts unter laufender Nummer Nr. 2, Spalte 6 der Eintragungen am 27.06.2001 folgender Eintrag erfolgt: „Die Gesellschaft ist auf Grund des § 141 a FGG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht“. Das Handelsregisterblatt ist entsprechend gekreuzt worden. Zum Zeitpunkt dieser Amtslöschung war noch immer der bei Ersteintragung der Gesellschaft am 08.06.1994 eingetragene Beteiligte zu 1 als deren alleiniger Geschäftsführer im Handelsregisterblatt eingetragen.
Zum Zeitpunkt dieser Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit war die Gesellschaft - wie auch heute noch - im Grundbuch von Stadt1 des Amtsgerichts Stadt3, Bl. …, in Abteilung I unter laufender Nr. … als Miteigentümer zu einem Bruchteil von 1/3 der Gebäude-und Freifläche Straße2 eingetragen.
Vor diesem Hintergrund hat A - zwischenzeitlich vertreten durch Rechtsanwalt B, Straße1, Stadt1 - mit einem Schreiben an das Registergericht vom 28.01.2022 beantragt, für die Gesellschaft einen Nachtragsliquidator zu bestellen und eine entsprechende Person vorgeschlagen, nachdem er mit notariellem Kaufvertrag vom 27.01.2022 des Notars C, Stadt2 (Urkunde Nr. …), als Käufer einen Grundstückskaufvertrag über das vorgenannte Grundstück abgeschlossen hatte. Verkäufer war ausweislich dieses Vertrags Rechtsanwalt D als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Beteiligten zu 1, der zum damaligen Zeitpunkt als Miteigentümer des Grundstücks zu einem Bruchteil von 2/3 in Abteilung I unter laufender Nr. … im Grundbuch eingetragen war. Die Gesellschaft war nicht Beteiligte an diesem Grundstückskaufvertrag. In Folge dieses Grundstückskaufvertrags ist A dann am 19.08.2022 als Miteigentümer des Grundstücks zu einem Bruchteil von 2/3 im Grundbuch eingetragen worden (laufende Nr. … der Eintragung in Abteilung I). A hat bei Antragstellung u. a. darauf hingewiesen, dass eine als vermögenslos gelöschte GmbH nicht fortsetzungsfähig sei und wegen der erfolgten Löschung der Akten der Gesellschaft keine Anhaltspunkte für eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften bei Löschung der Gesellschaft angenommen werden könnten. Das Grundstück sei wegen wertausschöpfenden Belastungen wertlos und von dem Insolvenzverwalter nur mit einem Wert von 2.000,00 Euro angesetzt worden. Es handele sich bei Eintragung im Grundbuch um eine „Buchposition“ in Form einer Eigentümerstellung.
In der Folgezeit hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 und 2, jedenfalls für den Beteiligten 1 dem vorgenannten Antrag widersprochen. Die Gesellschafter wollten einen eigenständigen Antrag auf Nachtragsliquidation stellen. Ein solcher Antrag, u. a. mit Datum vom 23.06.2022 unterzeichnet von dem Beteiligten zu 2 als Gesellschafter der E GmbH (nachfolgend bezeichnet nur als: E) sowie dem Beteiligten zu 1 als Geschäftsführer der E, ist nachfolgend gestellt worden, mit dem Hinweis, es habe sich bei der E um die Gesellschafterin der Gesellschaft gehandelt. Die E, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt3 unter HRB … mit dem Beteiligten zu 1 als letztem und alleinigem Geschäftsführer, ist am 31.08.2001 ebenfalls wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht worden. In diesem Antrag ist eine andere als von A vorgeschlagene Person als Nachtragsliquidator vorgeschlagen worden.
Im Rahmen des umfangreichen und streitigen Schriftverkehrs zwischen dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2, dem Verfahrensbevollmächtigten des A und dem Rechtspfleger des Registergerichts zur Frage der Bestellung eines Nachtragsliquidators, auf den Bezug genommen wird, hat der Rechtspfleger mit Hinweisschreiben vom 13.10.2022 (Bl. 101 d. A.) mitgeteilt, er beabsichtige, keine der vorgeschlagenen Personen zu bestellen, sondern entweder eine von beiden Parteien benannte Person oder eine durch das Gericht ausgewählte neutrale Person zu bestellen. Angesichts der Unversöhnlichkeit, mit der sich die Parteien offensichtlich gegenüberstünden, könne keinesfalls eine der vorgeschlagenen Personen vorgezogen werden. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Registergericht dem Versuch eine neutrale Person zu finden, wenig Erfolgsaussichten einräume. Sollte das Registergericht niemanden finden, der bereit und geeignet sei, würden beide Anträge aus diesem Grund zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 17.01.2023, auf den wegen seiner Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 136 ff. d. A. mit Anlagen), hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 und 2 „für die Antragstellerin“ darauf hingewiesen, dass vorrangig, das heißt vor dem Entscheid über die beantragten Nachtragsliquidationen, von Amts wegen gemäß §§ 394, 395 FamFG Prüfungen wegen der gelöschten Gesellschaft durchzuführen seien. Diesem Schriftsatz sind Kopien der Gründungsurkunde der Gesellschaft, deren Handelsregisterauszug und erste Gesellschafterliste (daraus damals noch als Gesellschafterin ersichtlich: F GmbH), einer Bilanz zum 31.12.1997 und eines Beschlusses des Landgerichts Darmstadt vom 10.04.2001, Az. 22 T 19/22, beigefügt. In dem Schriftsatz wird im Einzelnen dargelegt, dass und wieso die damalige Löschung der Gesellschaft unter einem erheblichen Verfahrensverstoß erfolgt sein müsse.
Mit Beschluss vom 23.01.2023, auf den wegen seiner Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 158 f. d. A.), hat der Rechtspfleger des Registergerichts beschlossen, dass der Anregung auf Löschung nach § 395 FamFG vom 17.01.2023 des im Registerblatt der Gesellschaft eingetragenen Löschungsvermerks vom 27.05.2001 (tatsächlich allerdings vom 27.06.2001) nach § 141a FGG nicht gefolgt werde. Voraussetzung für eine Löschung des Löschungsvermerks sei das Vorhandensein verwertbaren Vermögens der Gesellschaft, was durch den Grundbuchauszug des Grundbuchs von Stadt1, Blatt …, nachgewiesen sei. Weitere Voraussetzung für eine Löschung des Löschungsvermerks sei das Vorliegen eines Mangels verfahrensrechtlicher Art bei der Löschung der Gesellschaft. Nach Löschung der Gesellschaft im Jahr 2001 und Vernichtung ihrer Registerakten mit Ablauf des Jahres 2011 liege zur Gesellschaft nur das historische Registerblatt vor, der Inhalt des Sonderbandes sei in 2006 nicht elektronisch erfasst worden; amtswegige Ermittlungen seien nur in stark eingeschränktem Rahmen möglich. Das Registergericht habe im Rahmen seiner amtswegigen Ermittlungen die Grundakte des Registerblatts geprüft und habe für den fraglichen Zeitraum keine Anzeichen erkennen können, dass der Registerrichter in 2001 im Rahmen der Löschung die Grundakte angefordert und geprüft habe. Jede Prüfung auf Vorliegen eines Verfahrensfehlers aufgrund der Registerakten scheide aus. Das Registergericht habe sich mit der Vernichtung der Akten zu Beginn des Jahres 2012 korrekt verhalten, es könne nur geprüft werden, was durch die anregende Person beigebracht werde. Nach Zusammenfassung der Darlegungen in der Löschungsanregung kommt der Rechtspfleger zu dem Ergebnis, dass das Registergericht keinen gesicherten Verfahrensfehler sehen könne, der eine Löschung nach § 395 FamFG rechtfertigen würde. Es sei zwar richtig, dass - sollten die in der Löschungsanregung genannten Überprüfungen der Grundakte, der landgerichtlichen Entscheidungen und Bilanzen erfolgt sein – die Gesellschaft im Ergebnis hätte nicht gelöscht werden dürfen, doch sei fraglich, ob diese Prüfungen hätten erfolgen müssen. Es sei auch heute nicht üblich, und es sei bei dem Registergericht auch keine dieses fordernde Rechtsprechung bekannt, bei einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit ohne gegebenen Anlass von IHK und Finanzämtern Bilanzen der zu löschenden Gesellschaft anzufordern. Das Registergericht sei der Auffassung, diese Anforderung habe unterbleiben können. Eine Prüfung, ob nach Anforderung fehlerhaft gelöscht worden sei, sei nicht möglich. Die Entscheidung des Landgerichts Darmstadt (Az. 22 T 19/2000) stelle zwar fest, dass die gelöschte Gesellschaft über Grundbesitz verfüge, doch sei nicht die gelöschte Gesellschaft, sondern die E dortiger Verfahrensgegenstand. Damit sei nicht gesichert, dass diese Entscheidung im Löschungsverfahren bezüglich der Gesellschaft dem Registerrichter zur Kenntnis gelangt sei. Zudem stelle sich die Frage, ob die Eigentümerkartei des Grundbuchamts Stadt3 hätte überprüft werden müssen. Dafür scheine eine Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf vom 23.06.2017, Az. I-3 Wx 35/17, zu sprechen, die feststelle, dass vor Löschung wegen Vermögenslosigkeit Insolvenzakten hätten geprüft werden müssen, nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der gelöschten Gesellschaft nicht nach Schlussverteilung, sondern mit Zustimmung der Gläubiger nach § 213 InsO eingestellt worden sei. Da von dieser Tatsache dem Registergericht durch das Insolvenzgericht nach MiZi Mitteilung zu machen gewesen sei, könne die Entscheidung, dies stelle einen Verfahrensfehler dar, nachvollzogen werden. Eine entsprechende Mitteilung durch das Grundbuchamt sehe die MiZi jedoch nicht vor. Ob alleine die Tatsache, dass der Sitz der zu löschenden Gesellschaft im Bereich des Grundbuchamts Stadt3 liege, in 2001 zwingend zu einer Prüfung der Eigentümerkartei hätte führen müssen, sei fraglich. Dem Sachbearbeiter sei als Rechtspfleger im Jahre 2010 die funktionelle Zuständigkeit des Löschungsverfahrens zugefallen. Noch in dieser Zeit sei die Überprüfung der Eigentümerkartei unüblich gewesen. Diese Überprüfung habe sich erst seit einigen Jahren durch neue Rechtsprechung zu § 394 FamFG zum regelmäßigen Inhalt der amtswegigen Prüfung entwickelt.
Der Rechtspfleger hat diesen Beschluss dem Verfahrensbevollmächtigten des A (EB vom 30.01.2023) und dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 (EB vom 26.01.2023) zustellen lassen.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 und 2 hat mit an das Registergericht gerichtetem, elektronisch eingegangenem Schriftsatz vom 14.02.2023 - vorgelegt am 15.02.2023 - „namens und mit Vollmacht des a) Geschäftsführers G, Stadt4 und b) des Gesellschafters der E, Herrn H“ Beschwerde eingelegt mit der Anregung, das Registergericht anzuweisen, mittels Vermerk die unzulässige Löschung der Gesellschaft zu revidieren (auf die Beschwerde wird Bezug genommen, Bl. 164 ff. d. A.). Die Darstellung, eine Prüfung auf Vorliegen eines Verfahrensfehlers aufgrund der Registerakten scheide aus, sei in dieser „Absolutität“ falsch. Das Registergericht könne gegebenenfalls bei den Beteiligten Unterlagen (Gründungsurkunde, Registeranmeldungen, Registerauszüge etc.) vor Löschung anfordern und Registerakten gegebenenfalls wiederherstellen. Aufgrund des ordnungsgemäßen Ablaufs zwischen dem Verfahren am Landgericht und dem Amtsgericht sei davon auszugehen, dass der Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 10.04.2001 dem Registerrichter Herrn I, der sowohl für die F, als auch für die E zuständig gewesen sei, vorgelegen habe. Es sei auch davon auszugehen, dass der Beschluss in den zu schließenden Akten vorgelegen habe. Eine einfache Prüfung der Akten hätte daher seinerzeit auch bei Schließung der Akten zwingend ergeben müssen, dass bei der Löschung in 2001 sowohl der Gesellschaft, wie auch der E, entgegen den deutlichen Ausführungen im Beschluss des Landgerichts die Löschung rechtswidrig erfolgt sei. So, wie das Landgericht in seinem Beschluss zum Vermögen der E und damit aber auch der Gesellschaft habe Feststellungen treffen können, hätte dies in gleicher Art und Güte der auch der Registerrichter I feststellen können, aber auch feststellen müssen. Soweit ausgeführt werde, dass es fraglich sei, ob diese Prüfung hätte erfolgen müssen, erschließe sich diese Begründung nicht. Denn spätestens mit Kenntnis des landgerichtlichen Beschlusses hätte eine eingehende Prüfung erfolgen müssen. Es habe eine eindeutige Weisung des Landgerichts an den Registerrichter gegeben, welche Prüfung er habe durchführen können, nämlich die gleichen, die das Landgericht durchgeführt habe. Die Grundbuchprüfung wäre danach das einfachste gewesen und bei demselben Gericht angesiedelten Grundbuchamt und Registergericht ohne Aufwand möglich gewesen. Darauf abzustellen, dass die Entscheidung des Landgerichts die Firma E und nicht die Gesellschaft betreffe, greife wesentlich zu kurz. Denn zu unterstellen, derselbe Registerrichter hätte innerhalb von einigen Wochen keine Erinnerung an den Beschluss, der ihm deutliche Weisungs- und Prüfungspflichten auferlegt habe und in dem beide Gesellschaften namentlich genannt worden seien, sei nicht zu unterstellen. Die Eigentümerkartei hätte in 2001 geprüft werden können nicht nur Insolvenzakten. Es liege ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, der auch heute noch durch Beiziehung der Grundakten nachgewiesen werden könne. Ob es „unüblich“ sei, von Amts wegen Prüfung durchzuführen, sei sachlich und rechtlich fehlerhaft. Es bestehe eine nachhaltige und in der Rechtsprechung und Literatur umfangreich kommentierte Ermittlungspflicht des Registergerichts. Die bloße Überzeugung und/oder „Üblichkeit“ reiche nicht aus. Die Überzeugungsbildung zur Vermögenslosigkeit müsse im Wesentlichen auch darauf beruhen, dass Anfragen bei IHK, Finanzamt oder Gewerbeaufsicht erfolgt seien, selbstverständlich aber auch bei dem ordentlichen Grundbuchamt. Wären diese Prüfungen durchgeführt worden, hätte das Finanzamt die dort vorliegenden Bilanzen, die Beteiligung bzw. Grundstücksbeteiligungen feststellen können. Dasselbe gelte gerade bei einer Grundbuchprüfung, so wie das Landgericht diese habe durchführen können.
Mit Beschluss vom 07.03.2023 hat der Rechtspfleger der Beschwerde nicht abgeholfen. Er sei weiterhin der Meinung, dass ein Nachtragsliquidator für die Gesellschaft nicht bestellt werden könne, solange die Anregung auf amtswegige Löschung des Löschungsvermerks der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit im Raum stehe. Er verweise auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses.
Mit Schriftsatz vom 16.05.2023, auf den Bezug genommen wird (Bl. 173 f. d. A.), hat der Verfahrensbevollmächtigte des A erklärt, man trete in der Registersache wegen Verfahren gemäß § 395 FamFG dem Verfahren formell bei. Um zu vermeiden, dass das Registergericht dem Antrag auf Nachtragsliquidation stattgebe, sei der vorliegende konkurrierende Antrag gemäß § 395 FamFG gestellt worden. Man habe ein berechtigtes Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens, weil jedenfalls „unsere“ Rechtsposition und keinesfalls nur wirtschaftliche Interessen betroffen seien. Gleichzeitig werde gebeten, Akteneinsicht in den Räumen des Oberlandesgerichts zu gewähren, wobei einstweilen Übersendung der Rechtsmittelschrift und etwaiger Verfügungen des Beschwerdeverfahrens ausreichen würden. Gleichzeitig werde man zeitnah inhaltlich vortragen, weshalb gebeten werde, bis zum 01.06.2023 keine Entscheidung zu treffen.
Daraufhin hat der Berichterstatter des Senats mit Schreiben vom 19.05.2023 die Übersendung von Kopien von Beschwerde und Nichtabhilfebeschluss an den Verfahrensbevollmächtigten des A veranlasst und darauf hingewiesen, dass es verfahrensleitende Verfügungen des Senats nicht gäbe. Weiterhin hat der Berichterstatter über einen Anruf des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 informiert und darauf hingewiesen, dass mit einer Senatsentscheidung nicht vor dem 01.06.2023 zu rechnen sei.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 und 2 hat nachfolgend gebeten, zu prüfen, ob „dem Verfahrensgegner überhaupt eine Einspruchsbefugnis“ zustehe. Mit Hinweis des Berichterstatters des Senats vom 15.08 2023 hat der Senat insoweit um Erläuterung gebeten, da die hier verfahrensgegenständliche Beschwerde doch von ihm, also dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 eingelegt worden sei. Mit Schriftsatz vom 16.08.2023 hat dieser mitgeteilt, es sei ihm im Wesentlichen darum gegangen, ob „dem Beschwerdegegner“ in dem laufenden Verfahren eine Einspruchsbefugnis generell zustehe bzw. ob er Rechte in dem Verfahren geltend machen könne. Denn im Liquidationsverfahren als solchem oder dem Entscheid des Amtsgerichts Stadt3 sei er nicht in seinen Rechten betroffen.
Eine Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten des A ist nicht mehr zu den Gerichtsakten gelangt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerdeschrift des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 ist formgemäß und fristgerecht bei dem Registergericht eingegangen (§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG).
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist als unzulässig zu verwerfen, da dieser nicht, wie nach § 59 Abs. 1 FamFG erforderlich, im Sinne des Gesetzes in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Eine Rechtsbeeinträchtigung liegt danach vor, wenn der Entscheidungssatz des angefochtenen Beschlusses unmittelbar in ein dem Rechtsmittelführer zustehendes Recht eingreift. Die angefochtene Entscheidung muss daher ein bestehendes Recht des Rechtsmittelführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören oder dem Rechtsmittelführer die mögliche Verbesserung seiner Rechtsstellung vorenthalten oder erschweren. Eine Beeinträchtigung lediglich wirtschaftlicher, rechtlicher, ideeller oder sozialer oder sonstiger berechtigter Interessen ist nicht ausreichend.Es genügt also nicht, wenn sich die angefochtene Entscheidung nur mittelbar auf die rechtlichen Beziehungen des Beschwerdeführers auswirkt und auch nicht, wenn sie ein materielles Recht des Beschwerdeführers nur mittelbar betrifft (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 24.04.2012, Az. II ZB 8/10, und vom 14.10.2015, Az. XII ZB 695/14; A. Fischer in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl. 2018, § 59 Rn. 11; Jokisch in Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 59 Rn. 9).
Auch wenn man aufgrund der Feststellungen des Landgerichts Darmstadt in seinem Beschluss vom 10.04.2001 (a. a. O.), wonach ausweislich der von der Kammer eingesehenen Handelsregisterakten der Gesellschaft deren alleinige damalige Gesellschafterin die E gewesen sei, von deren Gesellschafterstellung ausgehen kann - mithin nicht mehr von einer solchen der am 15.11.2000 wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Gründungsgesellschafterin F GmbH Gesellschaft zur (Handelsregister des Amtsgerichts Stadt3, HRB …) -, ist der Beteiligte 2, der seine Beschwerde ausdrücklich als „Gesellschafter der E“ eingelegt hat, allenfalls mittelbar und nicht wie erforderlich unmittelbar in einem eigenem Recht betroffen. Unmittelbar in eigenen Rechten könnte insoweit lediglich die - allerdings derzeit ja auch wegen Vermögenslosigkeit gelöschte - E betroffen sein.
2. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist zulässig, da er durch den mit der Amtslöschung der Gesellschaft verbundenen Verlust seines Amts als zuletzt eingetragener Geschäftsführer der Gesellschaft (zu dieser Rechtsfolge vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.10.2013, Az. II ZR 269/12, zu einem Liquidator; Senat, Beschluss vom 30.06.1999, Az. 20 W 293/97, jeweils zitiert nach juris) unmittelbar durch die Entscheidung des Registergerichts, eine Amtslöschung der damaligen Amtslöschung nicht vorzunehmen, in seinen Rechten verletzt ist.
Somit bedurfte es keiner Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis des Beteiligten zu 1 auf seine Geschäftsführereigenschaft auch eine entsprechende Auslegung dahingehend möglich gewesen wäre, dass die Beschwerde jedenfalls auch für die Gesellschaft selbst eingelegt worden sein sollte. Dies vor dem Hintergrund, dass die Gesellschaft für das vorliegende Verfahren als fortbestehend anzusehen wäre und beschwerdebefugt wäre, da sie durch die Amtslöschung bzw. deren Nichtlöschung unmittelbar in eigenen Rechten betroffen sein könnte, und sie in diesem Verfahren durch ihren bisherigen gesetzlichen Vertreter, also den Beteiligten zu 1, weiterhin vertreten werden könnte (vgl. hierzu etwa Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 01.03.2016, Az. 3 Wx 191/15, Oberlandesgericht Zweibrücken, Beschluss vom 01.03.2002, Az. 3 W 38/02, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04.06.1997, Az. 3Z BR 44/97, jeweils zitiert nach beck-online und m. w. N., Eickelberg in Sternal, a. a. O., § 395 Rn. 51).
Im Übrigen ist es unerheblich, dass, worauf der Verfahrensbevollmächtigte des A im Zusammenhang mit der Antragstellung auf Bestellung eines Nachtragsliquidators hingewiesen hat, über das Vermögen des Beteiligten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Gemäß § 80 InsO ist dadurch lediglich das hier nicht betroffene Recht des Beteiligten zu 1, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergegangen.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist begründet.
Das Registergericht geht ausweislich seiner Darlegungen im angefochtenen Beschluss zutreffend von der geltenden Rechtslage in § 395 Abs. 1 FamFG aus, wonach dann, wenn eine Eintragung im Register wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, das Registergericht diese u. a. von Amts wegen löschen kann. Dies kommt nach allgemeiner Auffassung, der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, im Falle der Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG nur dann in Betracht, wenn diese Löschungseintragung auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht, und nicht alleine - also ohne entsprechenden Verfahrensfehler - deshalb, weil sich nachträglich herausstellt, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfügt; im letzteren Fall ist vielmehr im Wege der Nachtragsliquidation vorzugehen (vgl. insgesamt etwa Senat, Beschlüsse vom 19.04.2022, Az. 20 W 56/22, n. v., vom 18.05.2017, Az. 20 W 170/16, zitiert nach beck-online; vom 07.06.2010, Az. 20 W 200/10, n. v., vom 05.03.1998, Az. 20 W 84/1998 und vom 04.08.1997, Az. 20 W 359/96, letztere beide zu § 142 FGG a. F., jeweils zitiert nach juris; u. a. auch Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 01.03.2016, a. a. O.; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 04.04.2006, Az. 1 W 272/05, zitiert nach beck-online, zu § 142 FGG a. F.; i. E. auch Kammergericht, Beschluss vom 31.08.2018, Az. 22 W 33/15, zitiert nach beck-online, mit der Formulierung, dass alleine das Vorhandensein von Vermögen zum Löschungszeitpunkt die Löschung nicht fehlerhaft i. S. d. § 395 FamFG mache und dies nicht nur dann gelte, wenn unerkannt Vermögenswerte bestünden, sondern auch dann, wenn diese bei der ordnungsgemäßen Ermittlung nicht hätten festgestellt werden können; Eickelberg in Sternal, a. a. O., § 394 Rn. 47 m. w. N.).
Darüber hinaus ist in einem Amtslöschungsverfahren im Hinblick auf die erfolgte Eintragung der Grundsatz der Erhaltung dieser Eintragung zu berücksichtigen, so dass eine Amtslöschung letztlich nur in Betracht kommt, wenn der wesentliche Eintragungsmangel i. S. d. § 395 FamFG zur ausreichenden Gewissheit des Gerichts, mithin ohne vernünftige Zweifel angenommen werden kann (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 21.05.2015, Az. 20 W 268/14; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13.05.2020, Az. 22 W 73/14, jeweils zitiert nach beck-online).
Dies ist zur Überzeugung des Senats der Fall. Der Senat hat keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht, auch wenn die Registerakten der Gesellschaft bereits vernichtet worden sind.
Zunächst kommt es bei der Prüfung nicht darauf an, dass, worauf A hingewiesen hat, nach wohl herrschender Auffassung eine als vermögenslos gelöschte GmbH nicht fortsetzungsfähig ist (vgl. zum Streitstand etwa Berner in Münchener Kommentar GmbHG, § 60, 4. Aufl. 2022, Rn. 288 ff; im Sinne der herrschenden Auffassung etwa auch Kammergericht, Beschluss vom 31.8.2018, a. a. O; Senat, Beschluss vom 30.06.1999, Az. 20 W 293/97, zitiert nach juris). Um diese Frage, ob nach der Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit eine Eintragung ihres Fortbestehens und die Eintragung von Liquidatoren auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses zulässig ist, geht es hier nicht, sondern nur um die davon zu unterscheidende Frage einer Amtslöschung nach § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG.
Materielle Löschungsvoraussetzung für die Löschung einer Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG ist, dass die betreffende Gesellschaft kein Vermögen mehr besitzt. Dies ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft über keine Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen. Auch wenn es nach überwiegender Auffassung - der auch der Senat folgt - jedenfalls Anhalt für eine derartige Vermögenslosigkeit ist, wenn ein ordentlicher Kaufmann keine Werte mehr als Aktiva in seine Bilanz einstellen kann, es somit an einer verteilungsfähigen Masse fehlt, können insbesondere auch nicht bilanzierungsfähige Vermögensgegenstände oder Rechtspositionen Vermögen im Sinne von § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG darstellen und es steht der Annahme einer Vermögenslosigkeit nach allgemeiner Auffassung bereits das Vorhandensein von Vermögen in nur geringem Umfang entgegen. Es kommt nur darauf an, ob noch verwertbare Aktivposten vorhanden sind, so dass für die Feststellung einer Vermögenslosigkeit im Sinne von § 394 Absatz 1 S. 1 FamFG eine bloße Überschuldung, eine Zahlungsunfähigkeit oder eine Masselosigkeit nicht maßgeblich und ausreichend ist (vgl. insgesamt Senat, Beschluss vom 18.05.2017, a. a. O., m. w. N.). Dass es sich bei dem unter I. dieses Beschlusses bezeichneten, schon im Zeitpunkt der Amtslöschung im Eigentum der Gesellschaft stehenden Grundstücksanteil von 1/3 um Vermögen im vorgenannten Sinne handelt, kann nicht bezweifelt werden. Darauf, ob das Grundstück letztlich, wie A meint, „wertausschöpfend“ belastet war oder insgesamt nur mit einem Wert von „2.000,00 Euro“ habe angesetzt werden können, kommt es nach vorstehendem nicht an. Nicht anders hat dies im Übrigen offensichtlich auch das Landgericht Darmstadt (a. a. O.) gesehen, dass dieses Grundstücksmiteigentum der Gesellschaft als Vermögen angesehen hat, das nach seiner Ansicht einer Amtslöschung der E als alleiniger Gesellschafterin der Gesellschaft entgegenstanden habe. Somit kommt es auch nicht mehr darauf an, dass in Abteilung III des Grundbuchs unter laufenden Nummern …-… Eigentümergrundschulden über jeweils 100.000,00 DM zum Löschungszeitpunkt für die Gesellschaft eingetragen waren und noch immer eingetragen sind.
Sodann entspricht es der jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung des Senats - und auch der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur-, dass das Registergericht in verfahrensrechtlicher Hinsicht bei einer Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit einer Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG seine Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG (früher § 12 FGG a. F.) bei Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Vermögenslosigkeit im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen einer Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister besonders sorgfältig wahrnehmen und dabei zu der positiven Feststellung kommen muss, dass kein Vermögen der Gesellschaft mehr vorhanden ist. Dabei genügt die bloße Überzeugung des Registergerichts von der Vermögenslosigkeit nicht; diese muss vielmehr auf ausreichenden Ermittlungen beruhen und kann sich nicht etwa alleine auf unterlassene Darlegungen - insbesondere des Geschäftsführers - hinsichtlich noch vorhandenem Vermögen stützen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 18.05.2017, a. a. O., u. a. mit dem Hinweis auf die entsprechenden Beschlüsse des Senats vom 06.01.1983, 04.08.1997, 10.10.2005 und 30.04.2015 sowie anderweitige entsprechende Rechtsprechung und Literatur).
Daran, dass bei der Amtslöschung der Gesellschaft im Jahr 2001 diese erforderlichen Ermittlungen nicht in dem gerade dargelegten ordnungsgemäßen Maß erfolgt sein können, bestehen für den Senat keine vernünftigen Zweifel. Wäre ordnungsgemäß ermittelt worden, muss davon ausgegangen werden, dass das Grundeigentum der Gesellschaft ermittelt worden und die Gesellschaft zu dem damaligen Zeitpunkt daher nicht gelöscht worden wäre.
Bei der erforderlichen besonders sorgfältigen Prüfungswahrnehmung hätte es entgegen der insoweit geäußerten Zweifel des Registergerichts einer Anfrage des Registerrichters bei dem Grundbuchamt des Amtsgerichts Stadt1 als Gericht des Sitzes der Gesellschaft bzw. einer Einsicht in die Grundakte bedurft. Da es hier nicht etwa um die Prüfung eines damaligen Verschuldens des Registerrichters geht, kommt es entgegen der Ansicht des Registergerichts nicht darauf an, ob ein derartiges Vorgehen zum damaligen Zeitpunkt in der Rechtsprechung gefordert worden ist (allerdings weist der Senat darauf hin, dass ihm weder eine damalige dementsprechende Rechtsprechung noch eine gegenteilige Rechtsprechung bekannt ist). Eine derartige Anfrage jedenfalls bei dem Grundbuchamt des registerführenden Amtsgerichts gehört vor dem Hintergrund der Bedeutung einer Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit zu einer entsprechend sorgfältigen Prüfung (davon ausgehend etwa auch Senat, Beschlüsse vom 07.03.2019, Az. 20 W 313/17, zitiert nach juris, vom 20.03.2018, Az. 20 W 193/15 und vom 29.01.2015, Az. 20 W 249/12, jeweils n. v.). Dies berücksichtigt gerade auch den vom Registergericht angeführten Aspekt, dass das Grundbuchamt schon mangels Verfahrenskenntnis nicht von sich aus auf das Registergericht zugehen kann und muss, im Gegensatz zu dem von dem Registergericht angeführten Insolvenzgericht, das verpflichtet ist, dem Registergericht entsprechende Mitteilungen über dortige Beschlüsse zu machen (vgl. § 31 InsO und im Einzelnen darüber hinausgehend: IX MiZi). Davon, dass eine derartige sorgfältige Prüfung eine Ermittlung des Registergerichts bei dem Grundbuchamt erfordert, ist offensichtlich auch das Landgericht Darmstadt (a. a. O.) bereits im Jahr 2000/2001 ausgegangen, als es im Rahmen seiner Prüfung der Vermögenslage der E eine solche Auskunft bei dem Grundbuchamt angefordert und von dort auch erhalten hatte, was dann dazu geführt hat, dass die dortige sofortige Beschwerde der E gegen deren von dem Registergericht beabsichtigte Löschung wegen Vermögenslosigkeit erfolgreich war. Soweit in dem angefochtenen Beschluss des Registergerichts darauf hingewiesen wird, noch im Jahre 2010 sei die „Überprüfung der Eigentümerkartei unüblich“ gewesen, kann es hierauf nicht ankommen, denn maßgeblich ist nicht, was üblich gewesen ist, sondern was erforderlich war. Auch wenn es also nicht darauf ankommt, weist der Senat darauf hin, dass die beiden den vorliegenden Beschluss mitfassenden Beisitzer des Senats bei ihren Tätigkeiten als Registerrichterin/-richter schon Mitte der 2000er Jahre eine derartige Anfrage an das jeweilige Grundbuchamt bei Amtslöschungsverfahren wegen Vermögenslosigkeit standardmäßig durchgeführt haben und derartiges auch von den damaligen Kollegen kannten.
Daran, dass eine solche erforderliche Prüfung, die ohne Weiteres dazu geführt hätte, dass das der Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft entgegenstehende Grundeigentum der Gesellschaft hätte bekannt werden müssen, zum damaligen Zeitpunkt nicht erfolgt ist, hat der Senat keine vernünftigen Zweifel. So hat das Registergericht ausweislich der Darlegungen seines angefochtenen Beschlusses die Grundakte geprüft und für den fraglichen Zeitraum keine Anzeichen dafür erkennen können, dass der Registerrichter damals im Rahmen der Amtslöschung die Grundakte angefordert und geprüft hat. Offensichtlich hat das Registergericht aber auch keinen anderen Hinweis in der Grundakte erkennen können, etwa ein damaliges Anfrageschreiben des Registergerichts an das Grundbuchamt, da davon ausgegangen werden muss, dass es dies in seinem angefochtenen Beschluss mitgeteilt hätte. Hinzu kommt, dass dann, wenn damals eine derartige Prüfung vorgenommen worden wäre, kein rechtlich nachvollziehbarer Grund dafür erkennbar ist, dass die Gesellschaft trotz vorhandenen Grundeigentums - das im Übrigen auch der weiteren Abwicklung bedurft hätte, was nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ebenfalls einer Amtslöschung entgegengestanden hätte (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 10.10.2005, Az. 20 W 289/05, zitiert nach juris) - wegen Vermögenslosigkeit hätte gelöscht werden dürfen.
Vor dem Hintergrund dieses wesentlichen Verfahrensfehlers kommt es nicht mehr darauf an, ob der damalige Registerrichter nicht nur für die Gesellschaft, sondern auch für die E zuständig gewesen ist und ihm daher der Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 10.04.2001 zum Zeitpunkt der Verfügung über die Amtslöschung der Gesellschaft am 27.06.2001 bekannt gewesen ist. Genauso wenig kommt es darauf an, ob der Registerrichter etwa hätte eine Anfrage an das Finanzamt konkret wegen einer Bilanz der Gesellschaft richten müssen, aus der er dann etwa einen Hinweis auf das Grundeigentum hätte entnehmen können. Insoweit sind auch keine weiteren Ermittlungen etwa durch eine Nachfrage bei dem damals für die Gesellschaft zuständigen Finanzamt erforderlich.
Auch wenn nach § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG die Löschung einer wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässigen Handelsregistereintragung in das pflichtgemäße Ermessen des Registergerichts gestellt ist, das Registergericht, also auch dann, wenn die Voraussetzungen für eine Löschung vorliegen, nur berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Löschung vorzunehmen und diese regelmäßig nur dann veranlasst sein soll, wenn das Fortbestehen der Eintragung Schädigungen Berechtigter zur Folge haben oder dem öffentlichen Interesse widersprechen würde (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 21.05.2015, a. a. O.; Eickelberg, a. a. o., § 395, Rn. 4 m. w. N.), sieht der Senat derzeit keine überwiegenden Gründe für den Fortbestand der bestehenden Registereintragung.
Andernfalls wäre die Gesellschaft auf eine - wie das Ausgangsverfahren vor dem Amtsgericht bereits gezeigt hat - schon unsichere Bestellung eines Nachtragsliquidators angewiesen und dabei möglicherweise einer Bestellung eines nicht von ihr gewollten Nachtragsliquidators ausgesetzt, dessen Auswahl ihren wirtschaftlichen Interessen konträr sein könnte und dies vor dem Hintergrund der von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 dargelegten, mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Interessen verbundenen anstehenden Aufgaben im Hinblick auf das im Eigentum der Gesellschaft stehende Grundeigentum (Errichtung von Bilanzen, Abgabe der Steuererklärung und gegebenenfalls Einspruch in Steuerverfahren, Anforderung von Nutzungsentschädigungen, Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen A als 2/3 Miteigentümer des Grundstücks, Durchsetzung von Grundpfandrechten, Ablehnung von Ansprüchen Dritter). Demgegenüber würde eine Amtslöschung vorliegend für klare Verhältnisse im Hinblick auf die erforderliche weitere Verwaltung des Grundeigentums sorgen und weitere Auseinandersetzungen bezüglich einer etwaigen Nachtragsliquidation entbehrlich machen.
Das Registergericht war somit zunächst - unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 395 Abs. 2 und 3 FamFG i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG - anzuweisen, hinsichtlich der am 27.06.2001 erfolgten Eintragung das Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG durchzuführen. Eine unmittelbare Anweisung des Registergerichts, wie von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 und 2 angeregt, „mittels Vermerk die unzulässige Löschung der Gesellschaft zu revidieren“ kommt demgegenüber nicht Betracht. Voraussetzung für die Amtslöschung ist in jedem Fall ein bislang noch nicht einmal eingeleitetes förmliches Amtslöschungsverfahren nach den genannten gesetzlichen Bestimmungen, das vom Registergericht und nicht vom Senat durchzuführen ist.
Sollten sich allerdings für das Registergericht in dem von ihm durchzuführenden Amtslöschungsverfahren ggf. noch neue Umstände ergeben, wird es diese in eigener Zuständigkeit im Hinblick auf die Frage, ob letztlich eine Amtslöschung dann auch durchzuführen sein wird, zu bewerten haben.
3. a) Ob A alleine aufgrund seiner Eigenschaft als weiterer Bruchteilseigentümer des genannten Grundstücks gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 FamFG durch das vorliegende Beschwerdeverfahren unmittelbar in eigenen Rechten betroffen ist, er mithin an dem Beschwerdeverfahren formal hätte beteiligt werden können oder müssen, lässt der Senat offen. Eine solche formale Beteiligung war jedenfalls alleine mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses durch das Registergericht, das A in seinem Beschluss nicht als Beteiligten angeführt hat, sowie der Übersendung von Kopien der Beschwerde und des Nichtabhilfebeschlusses an den Verfahrensbevollmächtigten des A noch nicht ohne Weiteres verbunden; genauso wenig ist dies mit der nunmehr erfolgenden Übersendung einer einfachen Abschrift dieses Senatsbeschlusses an seinen Verfahrensbevollmächtigten verbunden, die der Senat für unbedenklich erachtet, nachdem A als Antragsteller und Beteiligter des Verfahrens auf Bestellung eines Nachtragliquidators auch eine Akteneinsicht nicht verwehrt werden könnte. Letztlich kommt es auch vor dem Hintergrund der Kostenentscheidung nicht auf die Frage an, ob A Beteiligter des Beschwerdeverfahrens ist oder hätte sein müssen, oder nur Dritter, da der Senat in keinem Fall Veranlassung sieht, diesem Gerichtskosten für das Verfahren der Beschwerde aufzuerlegen oder zu seinen Gunsten oder Lasten die Erstattung notwendiger Aufwendungen anzuordnen. Letzteres schon vor dem Hintergrund, dass sein Verfahrensbevollmächtigter im Verfahren der Beschwerde die angekündigte Stellungnahme zur Frage der Amtslöschung nicht abgegeben hat und nicht einmal klar geworden ist, welches etwaige Verfahrensziel A im vorliegenden Beschwerdeverfahren verfolgt und zumal die getroffene Senatsentscheidung letztlich auch dazu führen kann, dass er zur Geltendmachung seiner Interessen in Bezug auf das Grundeigentum einen rechtlich zuständigen und handlungsfähigen Ansprechpartner erhält. Auch kann nicht festgestellt werden, dass A das hier verfahrensgegenständliche Amtslöschungsverfahren veranlasst hat und ihn insoweit ein grobes Verschulden trifft.
b) Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde des Beteiligten zu 1 bleibt das Verfahren der Beschwerde für diesen Gerichtskostenfrei.
Der Beteiligte zu 2 hat allerdings die für sein unzulässiges Rechtsmittel im Verfahren der Beschwerde entstandenen Gerichtskosten nach § 84 FamFG zu tragen.
Der Senat sieht allerdings in Abweichung von § 84 FamFG keine Veranlassung, dem Beteiligten zu 2 notwendige Aufwendungen des Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, nachdem beide dasselbe Rechtschutzziel verfolgt haben. Auch eine sonstige Anordnung einer Erstattung notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde erachtet der Senat nicht für angemessen. Auch von oder gegenüber A - sei es als Dritter nach § 84 Abs. 3 FamFG oder als Beteiligter - sieht der Senat eine solche Notwendigkeit nicht, wie auch bereits unter II. 3 a) dieses Senatsbeschlusses dargelegt.
Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass für das vorliegende Verfahren der Beschwerde eine Festgebühr nach Nr. 19116 KV-GNotKG anfällt (so ohne nähere Begründung auch Kammergericht Berlin, Beschluss vom 06.10.2021, Az. 22 W 63/21, zitiert nach juris), nachdem die Handelsregistergebührenverordnung gemäß ihres § 1 S. 2 auf ein Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG keine Anwendung findet und auch ein sonstiger Gebührentatbestand im Kostenverzeichnis des GNotKG nicht ersichtlich ist, war die Festsetzung eines Geschäftswerts für das Verfahren der Beschwerde nicht erforderlich.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nicht, nachdem der Senat deren Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 70 Abs. 2 FamFG nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 394, 395 FamFG
§ 141 a FGG
§ 395 FamFG
§ 141a FGG
§ 213 InsO
§ 394 FamFG
§ 80 InsO
§ 142 FGG
§ 26 FamFG
§ 12 FGG
§ 31 InsO
§ 84 FamFG
§ 395 Abs. 2 und 3 FamFG
§ 393 Abs. 3 bis 5 FamFG
§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 395 Abs. 1 FamFG
§ 394 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 395 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG
§ 394 Absatz 1 S. 1 FamFG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 84 Abs. 3 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 22 T 19/22
95 FamFG vom 17.01
22 T 19/20
3 Wx 35/17
II ZB 8/10
XII ZB 695/14
II ZR 269/12
20 W 293/97
3 Wx 191/15
3 W 38/02
20 W 56/22
20 W 170/16
20 W 200/10
20 W 84/19
20 W 359/96
1 W 272/05
22 W 33/15
20 W 268/14
22 W 73/14
20 W 313/17
20 W 193/15
20 W 249/12
20 W 289/05
22 W 63/21