Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-02, Aktenzeichen OVG 11 N 27.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:1202.OVG11N27.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es fehlt an einem alleinigen Sorgerecht des Vaters, wenn die Sorgerechtsentscheidung eines (hier: türkischen) Familiengerichts ohne Anhörung der Kläger 7 und 11 Jahre alten Kinder ergangen und deshalb wegen eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht anzuerkennen ist.(Rn.6)
2. An der Anhörungspflicht ändert sich auch dadurch nichts, dass sie für die Kinder eine starke psychische Belastung darstellt oder dass das Sorgerecht durch die Eltern einvernehmlich auf den Vater übertragen wurde.(Rn.8)
3. Ein - wie hier - hinsichtlich der Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Vater festgestellter Verstoß gegen den ordre public führt nicht dazu, dass an dessen Stelle etwa die deutsche Sorgerechtsregelung tritt, wonach grundsätzlich beiden Eltern das Sorgerecht zusteht.(Rn.9)
Verfahrensgang
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. November 2012 wird abgelehnt.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Das Verwaltungsgericht hat das Verpflichtungsbegehren der 1995 und 1999 geborenen türkischen Kläger, die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Ankara vom 7. September 2010 zu verpflichten, ihnen Visa zum Kindernachzug zu ihrem mit Niederlassungserlaubnis in der Bundesrepublik lebenden Vater zu erteilen, mit Urteil vom 23. November 2012 abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Erteilungsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 AufenthG (in der bis zum 05. September 2013 geltenden Fassung – AufenthG a. F.) seien nicht sämtlich erfüllt, weil die Entscheidung des Familiengericht Os... vom 06. Dezember 2006, das alleinige Sorgerecht von der Mutter auf den Vater zu übertragen, mangels Anhörung der seinerzeit 11 Jahre und 11 Monate bzw. 7 Jahre und 11 Monate alten Kläger offensichtlich gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoße und von den deutschen Behörden und Gerichten nicht anerkannt werden könne. Für die Annahme einer besonderen Härte im Sinne von § 32 Abs. 4 AufenthG fehle es an veränderten Lebensumständen. Es sei davon auszugehen, dass die Kläger nach der Scheidung bei ihrer Mutter gelebt hätten und noch lebten. Selbst wenn die Kläger stattdessen bei der Großmutter gelebt hätten, sei mit deren Tod wieder die Versorgung durch die Mutter eingetreten. Wegen der Wiedereinreise des Vaters erst im Jahre 2006 komme ein Anspruch nach § 104 Abs. 3 (gemeint: AufenthG) i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Ausländergesetz (AuslG) nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe:
Der hiergegen fristgemäß erhobene und begründete Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat auf der allein maßgeblichen Grundlage der Darlegungen in der Antragsbegründung (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) keinen Erfolg.
1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 23. November 2012 (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht begründet dargetan. Dies würde voraussetzen, dass ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wurde und sich ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht beantworten lässt, ob das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, juris). Dies ist hier nicht der Fall.
a) Das Verwaltungsgericht hat die geltend gemachten Nachzugsansprüche zu dem mit einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG im Bundesgebiet lebendem Vater zu Recht abgelehnt, weil es insoweit bereits an dessen alleinigem Sorgerecht fehlt. Dabei ist der Nachzugsanspruch der Kläger grundsätzlich an dem Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I, 162), zuletzt geändert durch Art. 3 des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes vom 23. Oktober 2015 (BGBl. I, 1722), zu messen. Denn maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012, – 4 C 11.12. –, juris Rn. 12). Dies gilt im Grundsatz auch für Nachzugsansprüche von Kindern. Sofern diese Ansprüche allerdings an eine Höchstaltersgrenze geknüpft sind, ist für die Einhaltung der Altersgrenze ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Wenn die Altersgrenze im Laufe des Verfahrens überschritten wird, folgt daraus, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze vorgelegen haben müssen. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderungen zu Gunsten des Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Insoweit bedarf es mithin bei Anspruchsgrundlagen, die eine Höchstaltersgrenze enthalten, die der Betroffene im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung oder Entscheidung überschritten hat, einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung (BVerwG, Urteile vom 7. April 2009 – 1 C 17.08 – juris Rn. 10; vom 29. November 2012 – 4 C 11.12 –, juris Rn. 13).
Ob zwischenzeitlich eingetretene begünstigende Rechtsänderungen Anwendung auch auf noch nicht rechtskräftig beschiedene Altfälle finden, in denen der Antragsteller die jeweils maßgebliche Altersgrenze bereits vor Inkrafttreten der geänderten Regelung vollendet hatte (so OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Februar 2014 – 2 B 14.11 –, zum Nachzug bei gemeinsamem Sorgerecht nach § 32 Abs. 3 AufenthG n.F., juris, Rn. 18), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn die materiellen Voraussetzungen des hier geltend gemachten Anspruchs auf Nachzug zum allein sorgeberechtigten Elternteil sind durch die zwischenzeitliche Neufassung von § 32 Abs. 1 bis 3 AufenthG durch das Gesetz vom 29. August 2013 (BGBl. I, 3484, 3899) in der Sache unverändert geblieben.
Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen der von den Klägern zu 1. und 2. geltend gemachten Nachzugsansprüche zu Recht abgelehnt, weil es sowohl bei Überschreiten der maßgeblichen Altersgrenzen als auch im Zeitpunkt seiner Entscheidung an der Voraussetzung eines alleinigen Sorgerechts des Vaters fehlt, da die Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts Os... vom 06. Dezember 2006 ohne Anhörung der Kläger ergangen und deshalb wegen eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht anzuerkennen ist. Das Zulassungsvorbringen der Kläger rechtfertigt eine andere rechtliche Einschätzung nicht. Ihre Argumentation, die Sorgerechtsübertragung ohne ihre persönliche Anhörung sei eine „vertretbare Entscheidung“, die zumindest mit den Grundwerten der deutschen Rechtsordnung noch vereinbar sei, zumal § 159 Abs. 2 FamFG eine persönliche Anhörung von Kindern vor Vollendung des 14. Lebensjahres nur unter den dort aufgeführten Voraussetzungen vorschreibe und diese im Umkehrschluss nicht zwangsläufig durchgeführt werden müsse, setzt sich bereits mit der Begründung des angefochtenen Urteils nicht hinreichend auseinander. Dieses hat grundsätzlich auch die Anhörung eines unter 14-jährigen Kindes als Verfahrensgrundsatz mit Verfassungsrang angesehen, der der Absicherung des Kindeswohles dient und die Stellung des Kindes als Subjekt im Verfahren sowie seine Grundrechte aus Art. 6 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG sowie seinen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG schützt. Weiter ist es unter Berücksichtigung des Alters der Kläger im Zeitpunkt der Sorgerechtsentscheidung und ihrer Schulpflicht davon ausgegangen, dass ihre Neigungen, Bindungen und der Kindeswille für die Entscheidung offensichtlich von Bedeutung und die Voraussetzungen des § 159 Abs. 2 FamFG anzunehmen waren. Ernstlichen Zweifeln begegnet diese Auffassung jedenfalls im Ergebnis nicht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass sich bei der Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen ein Verstoß gegen den ordre public aus dem der anzuerkennenden Entscheidung vorangegangenen Verfahren, also der Art und Weise ihres Zustandekommens, ergeben kann. Dies ist der Fall, wenn die ausländische Gerichtsentscheidung aufgrund eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen Maße abweicht, dass sie nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann (verfahrensrechtlicher ordre public). Eine am Kindeswohl orientierte Sorgerechtsentscheidung erfordert daher auch eine Verfahrensgestaltung, die eine hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Stellung des betroffenen Kindes garantiert. Das Sorgerechtsverfahren ist unter Berücksichtigung des Alters des Kindes, des Entwicklungsstandes und seiner seelischen Verfassung so zu gestalten, dass der Entscheidungsträger möglichst zuverlässig die Grundlagen einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen kann. Das erfordert jedenfalls bei Jugendlichen grundsätzlich eine persönliche Anhörung, bei jüngeren Kindern zumindest ein funktionales Äquivalent, durch das ihnen Gelegenheit gegeben wird, ihre Interessen auf altersgerechte Weise zu formulieren und in das Verfahren einzubringen. Eine Sorgerechtsentscheidung, die in einem Verfahren zustande gekommen ist, das den ordre public verletzt, kann nur dann ausnahmsweise anerkannt werden, wenn die Nichtanerkennung das Kindeswohl gefährdet (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 10 C 11.12 –, juris, Rn. 21 ff; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2014 - 6 N 48.14 -, juris Rn. 4). Gerade wenn mit der Sorgerechtsentscheidung zugleich in das Leben einschneidende Entscheidungen wie das Verlassen der Heimat und der Umzug zum weniger vertrauten Vater in ein fremdes Land verbunden sind, und auch dann, wenn die Eltern übereinstimmend diese Entscheidung wegen verbesserter Ausbildungsmöglichkeiten oder materieller Lebensumstände als im Interesse des Kindes liegend ansehen, bedarf es der Feststellung der aus Sicht des Kindes selbst in die Entscheidung einzustellenden Gesichtspunkte und Interessen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. März 2013 – 7 B 11.13 –, n.v., zur Anhörung eines siebenjährigen Kindes).
Keine ernstlichen Richtigkeitszweifel rechtfertigt auch das – zudem rein spekulative – Vorbringen der Kläger, ihre Anhörung hätte keinen Einfluss auf die Entscheidung des Familiengerichts gehabt, da auch im Falle einer Anhörung das Sorgerecht dem Vater zugesprochen worden wäre. Die insoweit vorgetragene Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens, die Kläger seien von der Großmutter väterlicherseits großgezogen worden, zwischen ihnen und der Mutter, die nach der Scheidung in ihr Elternhaus nach Bi... gezogen sei, habe keinerlei Kontakt bestanden; selbst nach dem Tod der Großmutter sei die mütterliche Sorge nur gezwungenermaßen erfolgt, berücksichtigt nicht, dass das Verwaltungsgericht diesen Vortrag ausdrücklich als nicht glaubhaft gewertet hat. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Kläger nach der Scheidung bei der Mutter gelebt hätten und noch lebten. Bei dieser Annahme hat sich das Verwaltungsgericht darauf gestützt, dass das Sorgerechtsurteil vom 6. Dezember 2006 der Mutter in Os... zugestellt worden und diese auch ausweislich einer Meldebestätigung vom 19. März 2010 unter der gleichen Anschrift wie die Kläger wohnhaft gewesen ist. Diese Begründung – die im Übrigen den eigenen Angaben im Antrag vom 25. März 2010 und den Angaben des Vaters in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2012 entspricht – stellt der Zulassungsantrag mit der bloßen Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens nicht in Frage.
Soweit die Kläger weiter geltend machen, die Anhörung sei entbehrlich gewesen, da sie für die Kläger eine starke psychische Belastung dargestellt hätte und das Sorgerecht zudem durch die Eltern einvernehmlich auf den Vater übertragen worden sei, verkennen sie die oben näher umschriebene Bedeutung der Anhörung. Im Übrigen ist diese Argumentation schon deshalb schwer nachzuvollziehen, weil die psychische Belastung der Kläger durch einen Umzug nach Deutschland zum Vater, der die Familie 2001 verlassen hatte und dem die Kläger jedenfalls bis Februar 2004 und ab August 2006 nur während seiner jährlichen Besuchsaufenthalte begegnet sind, als ungleich größer eingeschätzt werden muss. Hinzu kommt, dass jedenfalls der Klägerin zu 2. die zweite Ehefrau des Vaters im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht einmal persönlich bekannt gewesen ist.
Die Kläger könnten im Übrigen auch auf Grundlage der Neufassung des § 32 Abs. 3 AufenthG - im Falle des Klägers zu 1. bei rückwirkender Anwendung des geänderten Rechts - nicht die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis verlangen. Danach soll bei gemeinsamem Sorgerecht eine Aufenthaltserlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 auch zum Nachzug zu einem sorgeberechtigten Elternteil erteilt werden, wenn der andere Elternteil sein Einverständnis mit dem Aufenthalt im Bundesgebiet erklärt hat oder eine entsprechende rechtsverbindliche Entscheidung der zuständigen Stelle vorliegt. Diese Voraussetzungen liegen für beide Kläger schon deshalb nicht vor, weil nicht beide Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind. Hier war aus Anlass der Scheidung der Eltern im Jahre 2003 das alleinige Sorgerecht für die Kläger und auch deren nicht von der Sorgerechtsentscheidung vom 06. Dezember 2006 betroffenen Geschwister ausdrücklich auf die Mutter übertragen worden. Ein - wie hier hinsichtlich der Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Vater - festgestellter Verstoß gegen den ordre public führt nicht dazu, dass an dessen Stelle etwa die deutsche Sorgerechtsregelung tritt, wonach grundsätzlich beiden Eltern das Sorgerecht zusteht. Auch geht die Regelung in § 32 Abs. 3 AufenthG von einem tatsächlich bestehenden und nicht von einem gleichsam fingierten gemeinsamen Sorgerecht aus (vgl. Beschluss des 6. Senats vom 26. August 2014 – OVG 6 N 48.14 –, juris, Rn. 10).
b) Der Zulassungsantrag legt auch keine ernstlichen Zweifel hinsichtlich der Ablehnung eines Nachzugsanspruchs nach § 32 Abs. 4 AufenthG dar. Danach kann dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalls zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist. Hierbei sind das Kindeswohl und die familiäre Situation zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Anspruch zu Recht abgelehnt, wobei offen bleiben kann, ob sich der heute 20-jährige Kläger zu 1. nach Eintritt der Volljährigkeit auf diese Bestimmung überhaupt noch berufen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 10 C 11.12 –, juris, Rn. 24). In der Sache ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich eine im Rahmen des § 32 Abs. 4 AufenthG zu beachtende besondere Härte aus einer wesentlichen Veränderung der Lebensumstände, die das Verbleiben des Kindes im Heimatland bisher ermöglichten, ergeben muss und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zuzumuten ist (vgl. Beschluss des Senats vom 09. Februar 2015 – OVG 11 N 3.14 – zitiert nach juris, Rn. 7 m. w. N. aus Rspr. und Lit.). Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstands, den die Eltern bei ihrer früheren Entscheidung, das Kind nicht nach Deutschland nachzuholen, nicht in Rechnung stellen konnten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 1994 – 1 B 181.93 –, juris Rn. 3 zu § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG).
Mit dem Zulassungsvorbringen, der Tod der Großmutter sei ein relevantes Ereignis im Sinne von § 32 Abs. 4 AufenthG gewesen, weil diese sich bis zu ihrem Tode um die Erziehung der Kläger gekümmert habe, werden keine ernstlichen Zweifel an der Begründung des Verwaltungsgerichts dargelegt. Der Zulassungsantrag setzt sich nicht mit dessen Hauptargument auseinander, es fehle bereits deshalb an veränderten Lebensumständen, weil davon auszugehen sei, dass die Kläger nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter gelebt hätten und noch lebten. Wie bereits oben dargelegt, stellen die Kläger diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht substantiiert infrage, sondern befassen sich allein mit der für den Fall ihres Zusammenlebens mit der Großmutter angestellten (Hilfs-)Erwägung. Auch insoweit legen die Kläger aber keine ernstlichen Zweifel dar. Insbesondere ist ihr Vortrag, es sei nicht sicher gewesen, dass sie die Großmutter überleben würden, zumindest habe diese auch erst nach Eintritt ihrer Volljährigkeit versterben können, nicht geeignet, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, jedenfalls sei nach dem Tod der Großmutter unstreitig eine Versorgung durch die Mutter eingetreten, infrage zu stellen.
c) Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch zu Recht Ansprüche der Kläger nach § 104 Abs. 3 (gemeint: AufenthG) i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AuslG abgelehnt, weil es an einem rechtmäßigen Aufenthalt des Vaters vor dem 1. Januar 2005 fehlte. Soweit der Zulassungsantrag geltend macht, es komme wegen dessen Wiedereinreise im Jahre 2006 zumindest eine analoge Anwendung „in Betracht“, legt er schon nicht ansatzweise dar, woraus sich hier die Voraussetzungen einer Analogie ergeben sollten.
2. Auch die Darlegungen der Kläger zum Vorliegen eines Verfahrensmangels im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung. Die Kläger machen insoweit geltend, soweit das Verwaltungsgericht Zweifel daran gehabt habe, dass sie bei der Großmutter gelebt hätten, hätte es aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes weitere Nachforschungen anstellen müssen. Damit ist ein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht dargelegt. Das Vorbringen der Kläger setzt sich auch insoweit nicht mit der Hauptbegründung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass und warum von ihrem Zusammenleben mit der Mutter auszugehen sei. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung am 23. November 2012 auch, dass die Glaubhaftigkeit der in den Urteilsgründen des Familiengericht Os... enthaltenen Angaben zu den Wohnorten der Mutter und des Vaters der Kläger ausdrücklich erörtert worden sind, ohne dass die anwaltlich vertretenen Kläger insoweit einen Beweisantrag gestellt hätten. Warum sich dem Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung weitere Ermittlungen zum Zusammenleben der Kläger mit der Großmutter hätten aufdrängen müssen, legt der Zulassungsantrag ebenfalls nicht dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung folgt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 Abs. 3 AufenthG
§ 32 Abs. 4 AufenthG
§ 20 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Ausländergesetz
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 28 Abs. 2 AufenthG
§ 32 Abs. 1 bis 3 AufenthG
§ 159 Abs. 2 FamFG
§ 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG
§ 20 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AuslG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 34 K 324.10
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
4 C 11.12
1 C 17.08
2 B 14.11
10 C 11.12
6 N 48.14
7 B 11.13
11 N 3.14
1 B 181.93