Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 12 A 150/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2024:1212.12A150.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Zweigeschlechtlichkeit wird von dem in § 1 AGG genannten Grund des „Geschlechts“, an die das Benachteiligungsverbot anknüpft, erfasst.(Rn.30)
2. Aus der Verwendung des Gendersterns bei der Stellenausschreibung kann nicht geschlossen werden, dass zweigeschlechtliche Menschen im Auswahlverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurden. (Rn.32)
3. Bei der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten Befähigung zum Richteramt unter Erreichung gewisser Mindestnoten handelt es sich um eine zulässigerweise gestellte Anforderung für die Tätigkeit einer „Referent*in […] im Referat Wissenschaftlicher Dienst/Wissensmanagement“ des Landtages.(Rn.38)
4. Das Wort Beschäftigte in VwGO § 67 Abs 4 S 4 indiziert eine geschlechtsunabhängige Anwendung. (Rn.39)
5. Der öffentliche Arbeitgeber entscheidet aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen, wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Kenntnisse und Qualifikationen er zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht. Dass die formalen Qualifikationen in einem Gesetz für die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit vorgeschrieben sind, ist für die Widerlegung der Vermutung im Sinne des § 22 AGG nicht erforderlich (vergleiche OVG Schleswig vom 28.11.2024 - 2 O 3/24. (Rn.40)
6. Die Frage einer Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen ist eine solche, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft und nicht an das einer „Rasse“ (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 24 m. w. N.)(Rn.45)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die klageführende Person die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die klageführende Person.
Das Urteil ist wegen der Kosten, die den zurückgenommenen Teil betreffen, ohne Sicherheitsleistung, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die klageführende Person macht Entschädigungsansprüche wegen einer vermeintlichen Diskriminierung geltend.
Die klageführende Person ist als zweigeschlechtliche Person geboren und schwerbehindert. Die Universität A-Stadt hat ihr im Jahr 2005 den akademischen Grad „Magistra Juris“ verliehen.
Mit Schreiben vom 15. November 2018 bewarb sie sich auf eine durch den Beklagte ausgeschriebene Stelle als „Jurist*in zur Einstellung als Referent*in im Referat L 20, Wissenschaftlicher Dienst, Wissensmanagement‘". In der Stellausschreibung hieß es u. a.:
„In dieser Position nehmen Sie Justiziariatsaufgaben der Abteilung wahr, insbesondere begleiten Sie die verfassungsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Landtages (…)
Sie bringen mit:
- die Befähigung zum Richteramt,
- mindestens ein vollbefriedigendes und ein befriedigendes Staatsexamen.“
Laut Ausschreibungstext konnten die Bewerbungen entweder schriftlich über eine in der Ausschreibung genannte Adresse oder über ein Onlineformular eingereicht werden. Das Onlineformular wies unter der Anrede die Auswahlmöglichkeiten „Herr/Frau“ auf.
Der Beklagte wies die klageführende Person mit E-Mail vom 15. November 2019 daraufhin, dass der Bewerbung kein Nachweis über die Befähigung zum Richteramt beigefügt war.
In einem Vermerk vom 6. Dezember 2018 (Bl. 32 d. BA) hielt der Beklagte insbesondere fest, dass auf die Stellenausschreibung für den Wissenschaftlichen Dienst insgesamt 18 Bewerbungen eingegangen seien. Die Bewerbungen seien unter Berücksichtigung der harten „Muss-Kriterien“ laut Anforderungsprofil „Befähigung zum Richteramt (mindestens ein vollbefriedigendes und ein befriedigendes Staatsexamen)“ vorsortiert worden. Von den 18 Bewerberinnen und Bewerbern brächten lediglich acht die geforderten Staatsexamina mit. Es handele sich dabei um die Bewerber/Bewerberinnen Nrn. 2, 5, 6, 9, 11, 12, 13 und 17. Nach intensiver Sichtung der Bewerbungsunterlagen und im Rahmen der Bestenauslese sei entschieden worden, die Bewerber/Bewerberinnen Nrn. 2, 5, 6, 9, 11 und 17 (4 Frauen und 2 Männer) zu einem Vorstellungsgespräch am 17. Dezember 2018, mit vorgeschalteter Arbeitsprobe, einzuladen.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 erteilte der Beklagte der klageführenden Person eine Absage. Diese begründete er damit, dass die klageführende Person trotz Nachfrage mit der Bewerbung keinen Nachweis über die Befähigung zum Richteramt eingereicht habe.
Am 7. Januar 2019 fertigte der Beklagte einen Auswahlvermerk an (Bl. 258 d. PKH-Heftes). In diesem heißt es u.a. alle zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber verfügen über die zwingend vorausgesetzte „Befähigung zum Richteramt“ mit den geforderten Staatsexamina (mind. 1 vollbefriedigendes und ein befriedigendes Staatsexamen).
Am 19. Februar 2019 hat die klageführende Person Klage beim Arbeitsgericht B-Stadt erhoben. Die klagführende Person hat zunächst beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 1,5 Monatsgehältern der Besoldungsgruppe A 13 LG 2.2 SHBesO, mindestens jedoch zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 5.000,00 € an die Klagepartei zur verurteilen und den Beklagten zu verpflichten, sie einzustellen. Das Arbeitsgericht B-Stadt hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. März 2020 an das Verwaltungsgericht Schleswig verwiesen (Bl. 249 d. Papierakte). Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2024 hat die klageführende Person die Klage hinsichtlich des Antrags auf Einstellung zurückgenommen.
Die klageführende Person trägt vor, dass sie mit der unterbliebenen Einladung zum Bewerbungsgespräch im Hinblick auf die Merkmale Geschlecht, Schwerbehinderung und Rasse diskriminiert worden sei und ihr daher ein Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG zustehe. Wegen der Diskriminierung aufgrund ihrer „Rasse“ ergebe sich ein Entschädigungsanspruch auch aus Anspruch dem Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (ICERD).
Das Auswahlkriterium der Befähigung zum Richteramt sei sachfremd und willkürlich bestimmt worden, da für die wissenschaftliche Tätigkeit in einem deutschen Parlament die Ausbildung zum Richter (m/w/d) nicht erforderlich sei. Aufgrund ihrer erstklassigen wissenschaftlichen Spitzenausbildung als „Mag. Jur.“ sowie ihrer dreijährigen Tätigkeit an Seminar für Bürgerliches Recht und zivilrechtlicher Grundlagenforschung sehe sie sich als besser qualifiziert an als ein Mensch, welcher die Befähigung zum Richteramt erworben habe. Es werde zudem mit Nichtwissen bestritten, dass die eingestellte Person zum Zeitpunkt der Einstellung über zwei deutsche juristische Staatsexamina verfüge.
Sie sehe sich durch die Stellenausschreibung aufgrund ihres Geschlechts und ihrer „Rasse“ benachteiligt, da sich die Stellenausschreibung ausschließlich an Männer und Frauen und nicht an Hermaphroditen richte. Zudem habe der Beklagte, obwohl sie diesen ausdrücklich darum gebeten habe, sie im gesamten Auswahlverfahren nicht mit der Anrede „Herm“ angeschrieben.
Die klageführende Person trägt zudem vor, der Beklagte habe gegen verschiedene Schutzvorschrift für Schwerbehinderte verstoßen. Diesbezüglich wird für weitere Einzelheit auf die Schriftsätze der klageführenden Person, insbesondere auf die Schriftsätze vom 25. Januar 2020 (Bl. 230 f. d. Papierakte), vom 24. März 2024 (Bl. 73 ff. d. eAkte) und vom 30. November 2024 (Bl. 1081 d.eAkte) verwiesen.
Die klageführende Person beantragt nunmehr,
den Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von 1,5 Monatsgehältern, mindestens jedoch zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 5.000,00 € an die klagführende Person zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt insbesondere vor, das Anforderungsprofil für die besetzende Stelle sehe als sog. hartes Kriterium für die Auswahlentscheidung die Befähigung zum Richteramt vor. In einer Vorauswahl sei geprüft worden, welche Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen. Die klageführende Person sei nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, da sie das Anforderungsprofil nicht erfülle. Für die ausgeschriebene Stelle seien nicht nur umfassende Kenntnisse des materiellen Rechts, sondern auch des Prozessrechts notwendig, da zu den Aufgaben des Justiziariats auch die Begleitung von verfassungs- und verwaltungsgerichtliche Verfahren gehöre. Mit der Verwendung des Gendersternchens habe er zum Ausdruck gebracht, dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden solle. Die klageführende Person könne ihr Begehren nicht auf eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ stützen, da nach der herrschenden Auffassung eine Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche ist, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft und nicht an das einer „Rasse“.
Mit Beschluss vom 2. September 2024 hat die Kammer den Rechtsstreit der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Mit Beschlüssen vom 2. September 2024 (Bl. 20 d. PKH-Heftes) und vom 12. Dezember 2024 (Bl. 79 d. PKH-Heftes) hat das Gericht Anträge der klageführenden Person auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Die Beschwerde der klageführenden Person gegen den ablehnenden Beschluss vom 2. September 2024 hat das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. November unter dem Az. 2 O 3/24 zurückgewiesen (Bl. 260 d. PKH-Heftes).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich bereits aus § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG, da es nach dieser Vorschrift an den Verweisungsbeschluss des Arbeitsgerichts B-Stadt gebunden ist. Das Gericht entscheidet durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, weil die Kammer ihr den Rechtsstreit gem. § 6 Abs. 1 VwGO übertragen hat.
Soweit die klageführende Person die Klage hinsichtlich der zunächst begehrten Einstellung zurückgenommen hat, war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
1. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Die klageführende Person hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts (a), ihrer Schwerbehinderung (b) oder ihrer Rasse (c). Sie hat insoweit keine Indizien im Sinne von § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan bzw. der Beklagte hat jedenfalls etwa dargetane Indizien nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts widerlegt.
a) Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach § 15 Abs. 2 AGG einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u. a. wegen des Geschlechts, der Rasse und einer Behinderung, untersagt (vgl. BAG vom 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14 –, juris Rn. 18).
aa) Es sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen des „Geschlechts“ erfolgt ist. Die Zweigeschlechtlichkeit der klageführenden Person wird zwar von dem in § 1 AGG genannten Grund des „Geschlechts“, an die das Benachteiligungsverbot anknüpft, erfasst (vgl. BVerfG vom 10. Oktober 2017 – 1 BvR 2019/16 –, juris Ls. 2 und Rn. 58). Aber weder die Stellenausschreibung noch die Anrede sind geeignet, die Vermutung einer Diskriminierung nach § 22 AGG zu begründen.
Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung i. S. v. § 22 AGG begründen, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes i. S. v. § 1 AGG benachteiligt wurde (BAG vom 23. November 2017 – 8 AZR 372/16 – juris Rn. 23). Der Beklagte hat aber die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben. Die Stellenausschreibung bewirkt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts.
Aus der Verwendung des Gendersterns bei der Stellenausschreibung kann nicht geschlossen werden, dass zweigeschlechtliche Menschen im Auswahlverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurden. Die Ausschreibung kann nur so zu verstehen sein, dass sie sich an Menschen jedweden Geschlechts richten soll. Durch die Verwendung des Gendersterns als symbolhaftes Sonderzeichen wird typischerweise mitgeteilt, dass sich die Ausschreibung an jede die Anforderungen erfüllende Person richtet und das Geschlecht – gleich welches – bei der Auswahlentscheidung keine Rolle spielen wird (vgl. dazu ausführlich BAG, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22 –, juris Rn. 31). Durch die Verwendung des Gendersternchens hat der Beklagte ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Der Beklagte hat das Gendersternchen verwandt, obwohl es bislang keinen Niederschlag in der Gesetzessprache und in den amtlichen Regelwerken zur deutschen Sprache gefunden hat, da es einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache dient. Es ist auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung zurückzuführen, weshalb nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Verwendung des Gendersternchens in der Stellenausschreibung zweigeschlechtlich geborene Menschen nicht diskriminiert (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 10 unter Verweis auf: BAG, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22 –, juris Rn. 31).
Vor dem Hintergrund das der Beklagte in der Stellenausschreibung ausdrücklich kenntlich gemacht hat, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte, kann auch die Tatsache, dass er in seinem Online-Bewerbungsformular lediglich die Anreden „Herr/Frau“ zur Verfügung gestellt hat, kein Indiz einer Diskriminierung begründen. Bewerbungen mussten nach der Ausschreibung nicht zwingend über das Online-Verfahren eingereicht werden, sondern konnten auch postalisch übermittelt werden, wobei der Postversand im Ausschreibungstext durch die zunächst genannte Postanschrift sogar vorangestellt war (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 12).
bb) Im Übrigen hat der Beklagte eine etwaige Vermutung der Benachteiligung aufgrund des Geschlechts jedenfalls widerlegt.
Im Falle der gemäß § 22 AGG vermuteten Kausalität trägt der (öffentliche) Arbeitgeber die volle Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierfür muss er Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, dass die in § 1 AGG genannten Gründe sein benachteiligendes Verhalten tatsächlich weder als negatives noch als positives Kriterium allein oder neben anderen Gründen (mit)beeinflusst haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 28 m. w. N.). Hat die klageführende Person Indizien bewiesen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, kann eine Widerlegung der vermuteten Kausalität anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob diese eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und diejenigen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheiden, bei denen dies nicht der Fall ist (vgl. BAG, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 –, juris Rn. 83). Das ist hier geschehen, indem der Beklagte zunächst alle Bewerbungen daraufhin durchgesehen hat, ob die Personen die von ihm als zwingend vorausgesetzte Befähigung zum Richteramt (vgl. § 5 Abs. 1 DRiG) besaßen, und denjenigen eine Absage erteilt hat, bei denen – wie bei der klageführenden Person – diese zwingend vorausgesetzte (Laufbahn-)Befähigung fehlte.
Ob der Dienstherr seine festgelegten Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 –, juris Rn. 32; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris Rn. 14). Der Umstand, dass das mit der Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil für den gesamten Auswahlprozess verbindlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 23 m. w. N.), entbindet weder den Beklagten im Falle von gerügten Verstößen von seiner Darlegungs- und Beweislast noch das Gericht von einer etwaigen Tatsachenaufklärung und Beweiswürdigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 28 m. w. N.; BAG, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 –, juris Rn. 83).
Nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen Überzeugung (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) steht für das Gericht fest, dass der Beklagte das von ihm festgelegte Auswahlkriterium der Befähigung zum Richteramt bei der Vorauswahl beachtet hat. Der Beklagte hat in Erfüllung der o. g. Voraussetzungen vorgetragen, dass die klageführende Person – genauso wie neun weitere Personen – wegen Fehlens der Befähigung zum Richteramt durch den vorgeschriebenen Abschluss eines rechtswissenschaftlichen Studiums mit der ersten Prüfung und einen anschließenden Vorbereitungsdienst mit der zweiten Staatsprüfung (vgl. § 5 Abs. 1 DRiG) aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden ist, ohne zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Dies spiegelt sich im Verwaltungsvorgang wider (vgl. Vermerk über die Vorauswahl am 6. Dezember 2018, Bl. 32 d. BA). Von den übrigen acht Personen, die im Bewerbungsverfahren verblieben sind, weil sie die Befähigung zum Richteramt besaßen, hat sich der Beklagte für die Bewerberin Nr. 5 und die Bewerberin Nr. 9 entschieden, die beide jeweils das erste juristische Staatsexamen mit der Note „vollbefriedigend“ und das zweite juristische Staatsexamen mit der Note „befriedigend“ absolviert haben (vgl. Auswahlvermerk als Anlage B 09 zum Schriftsatz des Beklagten vom 5. November 2024, Bl. 258 d. PKH-Heftes). Angesichts des mit dem Verwaltungsvorgang belegten Vortrags des Beklagten zu seinem Vorgehen hat das keine Zweifel an den tatsächlichen Qualifikationen der zu dem Bewerbungsgespräch eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber und der schließlich ausgewählten Bewerberinnen.
Bei der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten Befähigung zum Richteramt unter Erreichung gewisser Mindestnoten handelt es sich um eine zulässigerweise gestellte Anforderung für die Tätigkeit einer „Referent*in […] im Referat Wissenschaftlicher Dienst/Wissensmanagement“ des Landtages (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 17; vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. April 2016 – 7 Sa 2315/15 –, juris Ls. und Rn. 17 zum inhaltsgleichen Kriterium „Volljurist“; zu Mindestnoten bei Ersteinstellung von Berufsanfängerinnen und Berufsanfängern in den höheren Justizdienst BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 22; zur Zulässigkeit von Mindestnoten eines erforderlichen Hochschulstudiums vgl. BAG, Urteil vom 29. April 2021 – 8 AZR 279/20 –, juris Rn. 45; zu Mindestnoten in bestimmten Schulfächern für Zugang zur Polizeilaufbahn Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2018 – 2 MB 12/18 –, juris Rn. 11). Der öffentliche Arbeitgeber entscheidet aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen, wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse und Qualifikationen einschließlich bestimmter Laufbahnbefähigungen er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht. Dies fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 17; vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19 – juris Rn. 25 m. w. N., und vom 26. November 2020 – 1 WB 8.20 – juris Rn. 23 m. w. N.; BAG, u. a. Urteil vom 29. April 2021 – 8 AZR 279/20 –, juris Rn. 31).
Sachfremde Erwägungen oder überzogene Anforderungen sind nicht erkennbar. Vielmehr ergibt sich aus einer Reihe von Rechtsvorschriften, dass Absolventen beider Staatsexamina („Befähigung zum Richteramt“) in einer besonderen Breite eingesetzt werden können. Dies gilt beispielsweise auch für die Vertretung der Behörde vor Gericht (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 18 unter Verweis auf: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. April 2016 – 7 Sa 2315/15 –, juris Rn. 28). Der Einwand der klageführenden Person, dass § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO, wonach Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts sich u. a. durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vor Ober- und Bundesverwaltungsgericht vertreten lassen können, nur für Männer und Frauen gelte, greift nicht durch. Bereits der Wortlaut („Beschäftigte“) indiziert insoweit eine geschlechtsunabhängige Anwendung. Dass die vom Beklagten zugeschnittene und ausgeschriebene Stelle die Vertretung der Behörde vor Verwaltungs- und Verfassungsgerichten umfasst, ergibt sich bereits aus der Ausschreibungsformulierung: „In dieser Position nehmen Sie Justiziariatsaufgaben wahr, insbesondere begleiten Sie die verfassungsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Landtages“ (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 18).
Soweit die klageführende Person aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u. a. BAG, Urteil vom 14 Juni 2023 – 8 AZR 136/22 –, juris Rn. 46) herleiten will, dass der Beklagte diskriminierungsfrei nur solche formalen Qualifikationen in seiner Stellenausschreibung verlangen dürfe, die nach einem Gesetz für die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit vorgeschrieben seien, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Rechtsprechung übersieht, dass das Grundgesetz in Art. 33 Abs. 2 GG für die Bewerberauswahl nicht nur auf die Qualifikation (Ausbildung als Unterfall der Befähigung) abstellt, die man zudem nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zusätzlich noch auf bestimmte, für die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit gesetzlich vorgeschriebene Befähigungen beschränken müsste, sondern auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 19; vgl. zur Definition der Begriffe „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ in Art. 33 Abs. 2 GG und zugleich zu dem durch diese Begriffe eröffneten weiten, von Verfassungswegen nur einer begrenzten Kontrolle unterliegenden Beurteilungsspielraum des Dienstherrn: BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 –, juris Rn. 28 ff.). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht u. a. entschieden, dass der öffentliche Arbeitgeber bei Ersteinstellungen in den höheren Justizdienst sogar zulässigerweise diskriminierungsfrei bestimmen darf, dass die fachliche Eignung durch eine bestimmte Gesamtnote im Ersten und Zweiten Juristischen Staatsexamen nachzuweisen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 22; OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 19).
Der von der klageführenden Person gerügte Umstand, dass der Beklagte sich in diesem Verfahren von einer externen Kanzlei vertreten lässt, steht der Zulässigkeit dieser Voraussetzung nicht entgegen.
b) Es liegt auch keine unmittelbare Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung der klageführenden Person vor.
Die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch (§ 165 Satz 3 SGB IX) stellt aufgrund der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung der klageführenden Person gemäß § 165 Satz 4 SGB IX kein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung dar (vgl. zur Vorgängerregelung in § 82 SGB IX a. F.: BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris Rn. 22).
Ob sonstige Verfahrens- und Schutzvorschriften des Schwerbehindertenrecht verletzt worden sind, bedarf keiner Entscheidung. Der Beklagte hat eine davon etwaig ausgehende Indizwirkung jedenfalls widerlegt (vgl. hierzu oben unter 1 a) bb)).
c) Die klagende Person kann ihr Begehren nicht auf eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ stützen, weil die Frage einer Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche ist, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft (s. o.) und nicht an das einer „Rasse“ (OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 24 m. w. N.). Bereits aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschriften des Internationalen Übereinkommens der Vereinten Nationen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (ICERD) vom 7. März 1966 (BGBl. 1969, Teil II, S. 962) vor. Woraus die klageführende Person zieht, dass sich die Ausschreibung „ausschließlich“ an Männer oder Frauen sowie an Menschen mit Migrationshintergrund, nicht dagegen an Menschen unabhängig von ihrer Rasse richtet, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Dies lässt sich auch nicht aus der Formulierung in der Ausschreibung herleiten, dass die Beklagte kulturelle Vielfalt fördere und sich über Bewerbungen von Menschen mit Migrationshintergrund freue, da darin kein Ausschließlichkeitsgebot für Menschen mit Migrationshintergrund enthalten ist. Nicht anders verhält es sich mit dem aus dem Gesetz zur Gleichstellung der Frauen im öffentlichen Dienst stammenden Hinweis, dass der Beklagte bestrebt ist, ein Gleichgewicht zwischen den weiblichen und männlichen Beschäftigten zu erreichen und Frauen bei gleichwertiger Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig berücksichtigt würden (vgl. dazu § 4 GStG, vgl. auch das Fördergebot des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG; OVG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2024 – 2 O 3/24 –, juris Rn. 24).
Im Übrigen hätte der Beklagte die Vermutung einer Kausalität zwischen vermeintlicher Benachteiligung und Merkmal gemäß § 1 AGG jedenfalls widerlegt (vgl. hierzu unter 1 a) bb)).
Soweit die klageführende Person meint, eine Benachteiligungsvermutung aufgrund der Rasse könne nicht widerlegt werden, lässt sich dies weder dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch den Regelungen des Internationalen Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (ICERD) entnehmen. Vielmehr ist auch im Rahmen der Individualrechtsbeschwerde gemäß Art. 14 ICERD die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung durch legitime Zwecke Prüfungsgegenstand (vgl. Cremer, Die Individualbeschwerde nach Art. 14 des Internationalen Übereinkommens gegen Rassismus (ICERD), Seite 16, abrufbar unter https://www.institut-fuer-menschenrechte.de/publikationen/detail/die-individualbeschwerde-nach-art-14-des-internationalen-uebereinkommens-gegen-rassismus-icerd, zuletzt abgerufen am 12. Dezember 2024).
2. Die Kostenentscheidung folgt, soweit die klageführende Person die Klage zurückgenommen hat, aus § 155 Abs. 2 VwGO. Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 154 Abs. 1 VwGO. § 188 Satz 2 VwGO ist mangels Zugehörigkeit des Streitgegenstandes zu den in § 188 Satz 1 VwGO genannten Sachgebieten nicht anwendbar.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AGG
§ 22 AGG
§ 11 AGG
§ 82 SGB IX
§ 4 GStG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 5 Abs. 1 DRiG
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 165 Satz 4 SGB IX
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 188 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 O 3/24
8 AZR 421/14
1 BvR 2019/16
8 AZR 372/16
8 AZR 164/22
5 C 16.10
8 AZR 406/14
2 A 3.00
2 BvR 2457/04
7 Sa 2315/15
8 AZR 279/20
2 VR 2.19
1 WB 8.20
8 AZR 136/22
2 BvR 161/15