Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-02-01, Aktenzeichen 3 U 168/11

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Juli 2011 verkündete Teilurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover - 10 O 63/10 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 20 % übersteigt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2. als ehemalige Geschäftsführerin der in Insolvenz gefallenen A. R. GmbH aus einer für Verbindlichkeiten des Unternehmens bestellten Höchstbetragsbürgschaft sowie aus unerlaubter Handlung in Anspruch.
Die Klägerin - bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Y-Bank AG, zuvor Z-Bank, (im Folgenden nur Klägerin) - schloss im Kontext bestehender Geschäftsbeziehungen mit der A. R. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) am 24. März/19. April 2005 einen Kreditrahmen-Vertrag (Anlage K 1, Bl. 19 ff. d. A.), mit dem der Insolvenzschuldnerin ein Kreditrahmen für Einkaufskredite zum Erwerb von Fahrzeugen zur Verfügung gestellt wurde. Zuvor, am 9. September 2003, hatte die Beklagte zu 2., die die Geschäftsführung von dem Beklagten zu 1., ihrem Vater, übernommen hatte, für alle Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin der Klägerin eine Bürgschaft, beschränkt auf einen Betrag von 150.000,00 €, gestellt (Anlage K 4, Bl. 54 d. A.). Mit Schreiben vom 21. März 2006 (Anlage K 2, Bl. 36 d. A.), dem eine tagesaktuelle Fahrzeugbestandsliste (Bl. 37 ff. d. A.) beigefügt war, kündigte die Klägerin den Kreditrahmenvertrag fristlos und bezifferte ihre Gesamtforderung mit 170.213,10 €. Mit Schreiben vom 13. April 2006 (Anlage K 5, Bl. 69 f. d. A.), das gleichlautend an den Beklagten zu 1. als weiteren Bürgen ging (Anlage K 3, Bl. 52 f. d. A.), forderte die Klägerin die Beklagte zu 2. zum Ausgleich der Bürgschaftsforderung auf. Nach der Verrechnung des Erlöses aus der Verwertung vorhandener zur Sicherheit übereigneter Fahrzeuge bezifferte sie ihre Bürgschaftsforderung mit 136.523,00 €.
Folgende acht in der Bestandsliste aufgeführte (handschriftliche Nummerierung) Fahrzeuge, deren Erwerb die Klägerin kreditfinanziert hatte, waren - bei folgendem Kreditsaldo - nicht mehr vorhanden, weshalb eine Verwertung unterblieb:
1. Avensis
14.800,00 €
2. Grand Vitara 2.0 TD
8.200,00 €
6. Grand Vitara 2.0 TD Automatik
9.680,00 €
7. Grand Vitara 2.0 TD
9.400,00 €
8. Grand Vitara 2.0 Comfort
9.920,00 €
9. Grand Vitara XL - 7 Comfort
10.000,00 €
10. Grand Vitara 2.0 TD
14.400,00 €
17. Matiz SE
4.900,00 €
81.300,00 €
Die Beklagte zu 2. hatte als Geschäftsführerin des Autohauses insoweit auf der Grundlage des Rahmenkreditvertrages Einzelkreditverträge mit der Klägerin geschlossen, um die Einkäufe der Fahrzeuge zu finanzieren. Der jeweilige Kredit ist an die Insolvenzschuldnerin ausgezahlt worden. Ungeachtet der in Ziff. 8 der - einbezogenen - Finanzierungsbedingungen für Kraftfahrzeug-Einkaufskredite (Bl. 26 ff. d. A.) antizipiert vereinbarten Sicherungsübereignung der Fahrzeuge, hat die Beklagte zu 2. diese - wie von Anfang an geplant - an gutgläubige Dritte weiter veräußert und den Kaufpreis nicht an die Klägerin weitergeleitet. Dadurch hat die Klägerin ihr Sicherungseigentum verloren, bzw. dieses ist gar nicht erst begründet worden, woraus ihr ein Schaden im Umfang des zum Zeitpunkt der Kündigung jeweils bestehenden Kreditsaldos entstanden ist.
In folgenden weiteren Fällen, in denen die Beklagte zu 2. ebenso vorgegangen ist, wurde zunächst das Konto der Insolvenzschuldnerin belastet, weshalb die Bestandsliste insoweit einen Kreditsaldo von 0,00 € ausweist. Da es am 24. März 2006 zu Rücklastschriften gekommen ist, besteht für folgende drei Fahrzeuge (handschriftliche Ergänzung) ein Kreditsaldo in folgender Höhe:
1. Alto 1.1 Comfort
4.080,00 €
2. Almera
5.240,00 €
3. Ignis Cool
6.900,00 €
16.220,00 €
Der Schaden der Klägerin - die Beklagte ist wegen dieses Sachverhalts (Fälle 18 bis 28) mit Urteil des Amtsgerichts Hannover (216 Ds 5372 Js 94750/06 (486/06) vom 19. September 2007 (Bl. 112 ff. d. A.) u. a. wegen Betruges in 26 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden - beläuft sich insgesamt auf 97.520,00 €.
Die Klägerin hat - nach vorangegangenem Mahnverfahren, dessen verjährungshemmende Wirkung wegen Zeitablaufs entfallen ist - die Anspruchsbegründung bezüglich der Beklagten zu 2. am 13. Oktober 2010 eingereicht. Darin hat sie zunächst ausschließlich Ansprüche aus der Bürgschaft vom 9. September 2003 in Höhe von 136.523,00 € geltend gemacht (vgl. Bl. 17 d. A.) und nur am Rande darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 2. im Zusammenhang mit diesem Sachverhalt rechtskräftig verurteilt worden sei; sie hat insoweit die Beiziehung der Akten des Amtsgerichts Hannover beantragt (Bl. 67 d. A.). Mit Schriftsatz vom 24. November 2010 hat die Klägerin darauf verwiesen, vorgetragen zu haben, welche Fahrzeuge nicht sichergestellt werden konnten und dass der diesbezügliche Sachverhalt Gegenstand der strafrechtlichen Verurteilung der Beklagten zu 2. gewesen sei. Im Zusammenhang mit der von der Beklagten zu 2. erhobenen Einrede der Verjährung gegenüber der Bürgschaftsforderung, hat die Klägerin ausgeführt, sie berufe sich insoweit auf die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2. wegen unerlaubter Handlung. Mit Schriftsatz vom 28. April 2011 (Bl. 109 ff. d. A.) hat die Klägerin bekräftigt, ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 2. hilfsweise auf unerlaubte Handlung zu stützen. Von den insgesamt 26 Fällen, die Gegenstand der strafrechtlichen Verurteilung der Beklagten zu 2. waren, seien 11 streitgegenständlich. Die Fahrzeuge - der (handschriftlichen) Nummerierung in der Bestandsliste folgend - 3 bis 5 sowie 11 bis 16 seien sichergestellt und verwertet worden, wohingegen die Fahrzeuge 1, 2, 6 bis 10 und 17 nicht hätten sichergestellt werden können. Die Gründe hierfür ergäben sich aus Nr. 18 bis 25 sowie Nr. 26 bis 28 des Strafurteils, wobei letztere die Rücklastschriftfälle beträfen (vgl. handschriftliche Nummerierung Bl. 116 ff. d. A.).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 136.523,00 € nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 28. April 2006 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben gegen sie gerichtete Ansprüche aus der Bürgschaft für verjährt gehalten und die Einrede der Verjährung erhoben. Den Sachvortrag der Klägerin zu einem Anspruch aus unerlaubter Handlung hat die Beklagte zu 2. als nicht hinreichend substantiiert erachtet.
Das Landgericht hat die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass Ansprüche aus der Bürgschaft verjährt seien. Soweit die Klägerin ihre Klageforderung in Höhe von 97.520,00 € - auch - auf deliktische Ansprüche gründe, ließe sich nach ihrem Vorbringen bereits kein solcher Anspruch feststellen. Konkreter Sachvortrag, aus welchem Grund der Klägerin hinsichtlich der der Beklagten zu 2. im Einzelnen vorgeworfenen Betrugsfälle in der geltend gemachten Höhe, ein Schaden entstanden sein solle, fehle. Die bloße Bezugnahme der Klägerin auf die Gründe des Strafurteils ersetze keinen substantiierten Vortrag der Klägerin, worauf diese hingewiesen worden sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Begehren - beschränkt auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung Höhe von 97.520,00 € - weiterverfolgt. Sie vertieft ihr Vorbringen zu den Betrugsvorwürfen gegenüber der Beklagten zu 2., die ihre Verantwortlichkeit für die streitgegenständlichen 11 Vorgänge durch ihr Geständnis im Strafprozess eingeräumt habe. Von den, der strafrechtlichen Verurteilung zugrunde gelegten, Tatsachen vor der Rechtskraft des Strafurteils am 19. September 2007 Kenntnis erlangt zu haben, bestreitet die Klägerin. Deshalb sei die Verjährung ihrer Ansprüche, die am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen habe, durch die Zustellung der Anspruchsbegründung noch vor dem Ablauf der Frist am 31. Dezember 2010 rechtzeitig gehemmt worden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 13. Juli 2011 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Hannover - Az.: 10 O 63/10 - die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin 97.520,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte zu 2. beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die seitens der Klägerin mit der Berufung nur noch geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung ebenfalls für verjährt und erhebt auch insoweit die Einrede der Verjährung. Die Änderung des Streitgegenstandes, die in dem Übergang von der Bürgschaftsforderung zu einer Forderung aus unerlaubter Handlung liege, hält sie für unzulässig. Sie stimme dieser nicht zu und die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich. Ohnehin fehle es an einem explizit gestellten Hilfsantrag der Klägerin. Außerdem hätte die Klägerin bis zum Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2010 zu den einzelnen Betrugshandlungen und ihrem daraus folgenden Anspruch aus unerlaubter Handlung substantiiert vortragen müssen, um die Hemmung der Verjährung auch insoweit herbeizuführen. Da frühestens mit Schriftsatz vom 28. April 2011 eine Substantiierung des Anspruchs angenommen werden könne, sei insoweit mit Ablauf des 31. Dezember 2010 Verjährung eingetreten.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz auf die vor dem Senat gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 5372 Js 94750/06 der Staatsanwaltschaft Hannover waren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die in der Berufungsinstanz nur noch auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung gestützte Klage ist unbegründet. Zwar scheitert der Anspruch der Klägerin nicht daran, dass sie - wie das Landgericht angenommen hat - Ansprüche nicht substantiiert dargelegt hat. Indessen greift die seitens der Beklagten zu 2. in der Berufungsinstanz auch gegenüber der Forderung aus Delikt erhobene Verjährungseinrede durch, weil deliktische Ansprüche nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist Streitgegenstand geworden sind, da die Klägerin diesen Anspruch nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist (31. Dezember 2010) den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechend in den Prozess eingeführt hat und dies nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mit verjährungshemmender Wirkung nachholen konnte.
1. Der Klägerin steht zwar gegenüber der Beklagten zu 2. in Höhe von 97.520,00 € ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB mit Blick auf die in den Fällen 18 bis 28 des Strafurteils genannten Kreditverträge nebst Sicherungsübereignungen zu. Denn die Beklagte zu 2. hat die Klägerin bei Beantragung der betreffenden Einzelkredite in der Absicht, der Insolvenzschuldnerin einen Vermögensvorteil zu verschaffen, über ihre Bereitschaft, die Kredite aus den Verkäufen der jeweiligen Fahrzeuge zurückzuführen, getäuscht. Der aufgrund dessen entstandene Vermögensschaden der Klägerin liegt in den - ungeachtet der ihr Sicherungseigentum beeinträchtigenden Fahrzeugverkäufe - aus den Verkaufserlösen nicht zurückgeführten, bei Kündigung des Kreditrahmenvertrages bestehen gebliebenen Kreditsalden. Diese betragen insgesamt 97.520,00 €.
Die Klägerin hat insoweit unter Bezugnahme auf die hier in Rede stehenden, im Strafurteil abgehandelten, Fälle hinreichend substantiiert das Vorliegen der Voraussetzungen ihres Anspruchs dargetan. Ihre Behauptung ist schlüssig, da die von ihr dargelegten und in Bezug genommenen Tatsachen den geltend gemachten Anspruch rechtfertigen. Einer weitergehenden Substantiierung durch die Klägerin bedurfte es nicht, da die Beklagte zu 2. ihrem Vorbringen, das im Zusammenhang mit dem aus dem Strafurteil hervorgehenden Sachverhalt ausreichend war, um die Annahme eines Betruges in den hier in Rede stehenden Fällen zu rechtfertigen, bereits nicht hinreichend entgegengetreten ist. Der Sachvortrag der Klägerin ist deshalb als zugestanden im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO und damit unstreitig anzusehen. Dass der in dem Strafurteil festgestellte Sachverhalt unzutreffend gewesen sein soll, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat sich hierzu vielmehr inhaltlich gar nicht geäußert, was indes erforderlich gewesen wäre, um dem Vorwurf einer unerlaubten Handlung i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB entgegenzutreten, zumal sie die Tatvorwürfe im Strafverfahren eingeräumt hat. Während sie zunächst nur angegeben hat, dass das Urteil im Strafverfahren aufgrund einer Absprache (Deal) zustande gekommen sei (Bl. 90 d. A.) und ohnehin nur den Vorwurf der Insolvenzverschleppung betroffen habe (Bl. 97 f. d. A.), hat sie sich zuletzt lediglich dahingehend geäußert, dass sie zum Vorwurf der unerlaubten Handlung keine weiteren Ausführungen machen wolle; ihr sei es um die Rettung des Unternehmens gegangen (Bl. 131 d. A.). Diese Einlassungen stellen kein Bestreiten der - durch Bezugnahme auf das Strafurteil - seitens der Klägerin aufgestellten Tatsachenbehauptungen dar.
2. Der Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB ist aufgrund der nachträglichen Klagehäufung, hinsichtlich derer sich die Beklagte zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 vor dem Landgericht rügelos eingelassen hat (§§ 267, 295 ZPO), rechtshängig geworden.
a) Die nachträgliche Klagehäufung kann durch Erhebung eines weiteren Anspruchs im Laufe des Prozesses entstehen (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 260, Rn. 3). Dabei tritt die Rechtshängigkeit des Anspruchs erst in dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechender Schriftsatz zugestellt wird (§ 261 Abs. 2 ZPO). Auf die nachträgliche Klagehäufung, die bei einem Wechsel bzw. einer Ergänzung des Streitgegenstandes gegeben ist, findet § 263 ZPO entsprechende Anwendung (Greger a. a. O., § 263, Rn. 2, 7). Eine Änderung des Streitgegenstandes ist anzunehmen, wenn der neue Tatsachenvortrag den Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhalts verändert bzw. erweitert (a. a. O.). Keine Klageänderung liegt danach vor, wenn bei gleicher Tatsachengrundlage ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt geltend gemacht wird (a. a. O., Rn. 8). Danach liegt etwa im Übergang von einem Anspruch aus eigenem Recht zu einem solchen aus abgetretenem Recht, wie auch im umgekehrten Fall, wegen der Änderung des dazu vorgetragenen Lebenssachverhalts grundsätzlich ein Wechsel des Streitgegenstandes im Sinne einer Klageänderung gem. § 263 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, zitiert nach juris, Rn. 15).
b) Nach Maßgabe dessen ist vorliegend schon in der Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 24. November 2011, sich gegenüber der Beklagten zu 2. auch auf einen ihr zustehenden Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung zu berufen (Bl. 86 d. A.), eine nachträgliche Klagehäufung zu sehen. Denn die Klägerin hat damit einen in seinem Kern veränderten Lebenssachverhalt in den Prozess eingeführt. Die seitens der Klägerin ursprünglich geltend gemachten Ansprüche aus der Bürgschaft beruhen auf einem völlig anderen Rechtsgrund als die nunmehr streitgegenständliche Forderung aus unerlaubten Handlungen der Beklagten zu 2., die diese in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin begangen hat. Während es bei dem Lebenssachverhalt betreffend die Bürgschaftsforderung um eine Haftung aus vertraglicher Verpflichtung geht, stehen bei den Schadensersatzansprüchen Straftaten der Beklagten zu 2. in Rede. Wenngleich die sich daraus ergebende Forderung der Klägerin bis zu einer Höhe von 97.520,00 € teilidentisch ist, da die Schäden insoweit den verbürgten Ansprüchen gegen die Insolvenzschuldnerin aus den Einzelkreditverträgen entsprechen, sind die den Ansprüchen zugrunde zu legenden Tatsachen vollständig verschieden. Hier tritt auch nicht die deliktische Forderung an die Stelle derer aus Bürgschaft, wie dies etwa bei einer ursprünglich auf Herausgabe des Grundstücks gerichteten Klage, an deren Stelle - wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe - der Erlös tritt, der Fall ist. Der Anspruch auf Verschaffung des Surrogats der geschuldeten Leistung dient demselben Ziel und war deshalb in seinem Kern bereits Gegenstand der Klage (BGH, Urteil vom 17. Februar 2006 - V ZR 236/03, hier zitiert nach juris Rn. 25). Dem gegenüber besteht ein Anspruch aus unerlaubter Handlung unabhängig von der Bürgschaftsforderung, steht mithin neben diesem, weshalb er nicht von Anfang an Gegenstand oder Ziel der Klage war.
c) Rechtshängig geworden ist der mit Schriftsatz vom 24. November 2010 erstmals in den Prozess eingeführte Streitgegenstand „deliktische Ansprüche“ frühestens mit Zustellung des Schriftsatzes vom 28. April 2011, die am 11. Mai 2011 erfolgte (Bl. 129 d. A.), spätestens aber mit Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011. Demgegenüber enthielt der Schriftsatz vom 24. November 2010 keine hinreichend bestimmte Angabe des Anspruchsgegenstandes „deliktische Ansprüche“, weshalb dessen Zustellung deren Rechtshängigkeit nicht bewirkt hat.
Rechtshängigkeit tritt entweder durch Zustellung eines den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Schriftsatzes oder durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung ein (Greger a. a. O., § 261, Rn. 6). § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine konkrete Darlegung des Anspruchsgrundes sowie die bestimmte Angabe des Anspruchsgegenstandes, wobei die Individualisierung durch Bezugnahme auf andere Schriftstücke zulässig ist, wenn die dortige Darstellung aus sich heraus verständlich ist. Ferner bedarf es eines hinreichend bestimmten Klageantrags (Greger a. a. O., § 253, Rn. 12 ff.). Eine hinreichende Konkretisierung des Schadensersatzanspruchs ist vorliegend erst im Schriftsatz vom 28. April 2011 erfolgt, da erst darin dargelegt wird, aus welchen Delikten, wegen derer die Beklagte zu 2. strafrechtlich verurteilt wurde, sich der Anspruch herleiten soll. Ferner ist erst darin der Betrag genannt, hinsichtlich dessen Ansprüche aus Delikt geltend gemacht werden sollen. Außerdem wird durch die Bezugnahme auf die einzelnen Gegenstände der Verurteilung verdeutlicht, welcher - im Strafurteil wiedergegebene - Sachverhalt zugrunde gelegt werden soll. Im Schriftsatz vom 24. November 2010 hat sich die Klägerin demgegenüber nur ganz allgemein auf deliktische Ansprüche berufen, ohne zu Grund oder Höhe näher vorzutragen, oder auf den Inhalt des - erst später vorgelegten - Strafurteils Bezug zu nehmen. Dies genügte nicht den Anforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 28. April 2011 nicht explizit einen Antrag angekündigt hat, war dies aber entbehrlich, weil der Antrag betreffend die deliktische Forderungen vom ursprünglich gestellten Antrag zumindest umfasst war (§ 264 Nr. 2 ZPO) und der Umfang ihres Begehrens aufgrund ihrer Angaben individualisiert werden konnte, was ausreicht.
d) Die Beklagte zu 2. hat durch rügelose Einlassung nach § 267 ZPO, die unwiderruflich ist, in die Klageänderung i. S. v. § 263 ZPO eingewilligt, indem ihr Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 Klagabweisungsantrag gestellt hat, ohne die Klageänderung zu rügen. Darauf, dass die deliktischen Ansprüche bis dahin nicht ordnungsgemäß i. S. v. § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO zum Streitgegenstand gemacht waren, hat die Kammer explizit hingewiesen (vgl. Bl. 156 d. A.). Daraus war für die Beklagte zu 2. zu ersehen, dass das Gericht nicht von einer Sachdienlichkeit der Klageerweiterung ausging, weshalb sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage mit der Rüge fehlender Sachdienlichkeit hätte verbinden müssen. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbeantwortung ihre Zustimmung ausdrücklich verweigert hat, ist dies unerheblich, da - wie schon gesagt - ihre rügelose Einlassung unwiderruflich ist und der Verlust des Rügerechts mit dessen unterbliebener Ausübung eintritt (§ 295 ZPO).
3. Unabhängig davon, ob deliktische Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2. bereits mit Zustellung des Schriftsatzes vom 28. April 2011 oder erst aufgrund deren rügeloser Einlassung zur Klageänderung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 rechtshängig und damit Streitgegenstand der Klage geworden sind, greift gegenüber den Ansprüchen der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB die von der Beklagten zu 2. erhobene Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) durch, da die Rechtshängigkeit und damit eine Hemmung durch Rechtsverfolgung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, in beiden Fällen nicht rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist für deliktische Ansprüche am 31. Dezember 2010 eingetreten ist, die auch nicht mehr nach Ablauf der Verjährungsfrist wirksam nachgeholt werden konnte.
a) Die Verjährung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. aus unerlaubter Handlung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB trat mit Ablauf des 31. Dezember 2010 ein. Für die Ansprüche gilt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 Abs. 1 Satz 1 BGB, die vorliegend mit Ablauf des 31. Dezember 2007 begonnen hat. Die Klägerin hat eine vor Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils am 27. September 2007 bestehende Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen verneint. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 2. (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 199, Rn. 50) hat eine frühere Kenntnis der Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt, sodass sie insoweit zumindest beweisfällig bleibt. Damit begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2007 und endete mit Ablauf des Jahres 2010 (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
b) Bis dahin waren deliktische Ansprüche der Klägerin - wie dargelegt - nicht rechtshängig. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB führt die Klageerhebung nur zur Verjährungsunterbrechung für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, juris Rn. 15). Lediglich für einen Sonderfall, in dem der - nach Eintritt der Verjährungsfrist - geltend gemachte Anspruch auf § 281 Abs. 1 BGB a. F. an die Stelle des ursprünglich geltend gemachten, erloschenen Anspruchs getreten ist, erstreckt sich die verjährungsunterbrechende Wirkung auch auf den bei Eintritt der Verjährung nicht streitgegenständlichen Anspruch auf Herausgabe des Surrogats. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass sich der später geltend gemachte Anspruch aus dem Verteidigungsvorbringen des Schuldners ergibt, weshalb er von Vornherein damit rechnen muss, dass der Gläubiger sein Interesse mit dem wesensgleichen Anspruch weiterverfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2006, a. a. O., Rn. 24 f.). Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Vielmehr hat die Klägerin - wie bereits dargelegt - neben dem ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Streitgegenstand „Forderung aus Bürgschaft“ den weiteren Streitgegenstand „Forderung aus Delikt“ erst nach Ablauf der Verjährungsfrist bestimmt und nachvollziehbar in das Verfahren eingeführt. Der zuletzt in der Berufungsinstanz nur noch geltend gemachte Anspruch aus Delikt diente auch nicht als Ersatz der ursprünglich streitgegenständlichen Forderung aus Bürgschaft. Dieser war vielmehr unabhängig davon und hätte seitens der Klägerin von Anfang an gegenüber der Beklagten zu 2. neben dem vertraglichen Anspruch geltend gemacht werden können.
Die Verjährungshemmung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB für die aus Delikte geltend gemachten Ansprüche lässt sich auch nicht auf den Aspekt einer nachträglichen Individualisierung des Klageanspruchs stützen. An der zu § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a. F. ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die fehlende Substantiierung der im Mahnbescheid geltend gemachten Forderung im Rechtsstreit jederzeit nachgeholt werden kann, und zwar auch dann, wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt wäre (BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, juris Rn. 24), wird nach der grundlegenden Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) nicht mehr festgehalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 22). Danach kann die nachträgliche Individualisierung des Klageanspruchs zwar die Zulässigkeit der Klage herbeiführen, hat aber für die Verjährung keine Rückwirkung (a. a. O., Rn. 20). Was für das Mahnverfahren gilt, in dem nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lediglich die Bezeichnung des Anspruchs erforderlich ist, muss erst recht hinsichtlich der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für die Klage erforderlichen Angaben gelten. Diese Angaben zur Kennzeichnung des Streitgegenstandes sind - wie schon gesagt - auch bei einem, hier im Wege der objektiven Klagehäufung im Verlauf des Prozesses geltend gemachten weiteren Streitgegenstand Voraussetzung dafür, dass die Klage aufgrund der Zustellung des diese Angaben enthaltenen Schriftsatzes mit dem weiteren Klageanspruch rechtshängig wird. Demnach konnte die erst mit Schriftsatz vom 28. April 2011 erfolgte hinreichende Konkretisierung des weiteren Streitgegenstandes „Schadensersatzanspruch aus Delikt“, der der Beklagten zu 2. am 11. Mai 2011 zugestellt wurde, nicht mehr rückwirkend die bereits eingetretene Verjährung dieses Anspruchs wieder beseitigen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 267, 295 ZPO
§§ 195, 199 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 263 ZPO
§ 267 ZPO
§ 295 ZPO
§ 214 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 63/10
72 Js 94750/06
XI ZR 466/07
V ZR 236/03
VIII ZR 93/04
XII ZR 8/95