Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-08, Aktenzeichen 4 K 1964/99
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:1108.4K1964.99.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,-- DM vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger sind in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bauhherren des Großbauvorhabens „xxxxxxxxxxx" in xxxxxxxxxx. Der Beklagte erteilte den Klägern unter dem 17. Juli 1995 dafür eine Baugenehmigung. Die Baugenehmigung umfasste im ersten Bauabschnitt die Bürohäuser xx, xx und xx mit bis zu 6 Geschossen, im zweiten Bauabschnitt die Häuser xx, xx und xxx mit bis zu sieben Geschossen und ein so genanntes Halbrundgebäude mit fünf Geschossen sowie eine Tiefgarage. Als Baugenehmigungsgebühr nach der Tarifstelle 2.4.1 errechnete der Beklagte einen Betrag in Höhe von 886.379,-- DM, wovon er - unter Abzug bestimmter Beträge infolge Anrechnung von Gebühren für einen Vorbescheid - mit bestandskräftigem Bescheid vom 24. Juli 1995 einen Restbetrag in Höhe von 625.918,-- DM festsetzte.
Mitarbeiter des Beklagten führten in der Bauphase vom 26. Juli 1995 (erster Termin) bis zum 11. März 1996 (7. Termin) insgesamt 7 Besichtigungen der Baustelle durch. Mit Gebührenbescheid vom 18. März 1996 erhob der Beklagte hierfür Gebühren in Höhe von insgesamt 886.378,50 DM. Der Betrag setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von 797.741,00 DM für Maßnahmen der Bauüberwachung nach der Tarifstelle 2.4.10.1 (443.189,50 DM für die ersten drei Überwachungstermine und 354.551,50 DM für den 4. bis 7. Termin) und einem Teilbetrag nach der Tarifstelle 2.4.10.6 in Höhe von 88.637,50 DM. Gegen den Gebührenbescheid erhoben die Kläger Widerspruch, den die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx mit Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 1999 zurückwies.
Am 19. März 1999 haben die Kläger Klage erhoben. Sie sind der Ansicht, die Tarifstelle zur Erhebung von Verwaltungsgebühren verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Bauüberwachungstermine seien auch nicht, vor allem nicht in dieser Häufigkeit, erforderlich gewesen.
Die Kläger beantragen,
den Gebührenbescheid des Beklagten vom 18. März 1996 und den Widerspruchsbescheid der xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx vom 18. Februar 1999 aufzuheben,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, den Erlassantrag der Kläger vom 10. Juni 1996 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte 4 L 369/97 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
1. Ermächtigungsgrundlage des angefochtenen Gebührenbescheides ist §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2, 11 und 13 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW) i.V.m. § 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVwGebO) in der Fassung der 15. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 30. Mai 1995, GV NW S. 568, sowie der Tarifstellen (TS) 2.4.10.1 (Bauüberwachung) und 2.4.10.6 (Prüfung der Bauausführung nach Teilfertigstellung).
2. Die am 22. Dezember 1995 in Kraft getretene 16. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (= 16. ÄndVO) und die damit einher gehende Neufassung der Tarifstelle 2 (mit Wirkung zum 1. Januar 1996) einschließlich der Tarifstelle 2.4.10.1 kann nicht angewendet werden. Zwar haben der 6. und 7. Besichtigungstermin nach Inkrafttreten der 16. ÄndVO stattgefunden. Nach Artikel II Abs. 2 der 16. ÄndVO richtet sich jedoch die Gebührenfestsetzung für Amtshandlungen (Bauüberwachung, Bauzustandsbesichtigungen), die als Folge von vor Inkrafttreten der Tarifstelle 2 erteilten Baugenehmigungen durchgeführt werden, nach den bis dahin geltenden Tarifstellen des Allgemeinen Verwaltungsgebührentarifs. Für alle Termine der Bauüberwachung ist deshalb auf die Fassung der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (vom 8. November 1994, GV NW 1028) abzustellen. Die 15. ÄnderungsVO (vom 30.05.1995 GV NW 568) hat die Tarifstelle 2 inhaltlich nicht geändert. Die Tarifstelle 2.4.10.1 in der hier maßgeblichen Fassung der 14. ÄndVO lautet:
„2.4.10.1 (S.1) Bauüberwachung nach § 76 BauO NW auch der nach anderen Rechtsvorschriften genehmigten Bauvorhaben, wenn diese Genehmigung die Baugenehmigung einschließt .... ½ der Gebühr nach den Tarifstellen 2.4.1, 2.4.2 oder 2.4.4 jedoch mindestens .... 60 (S. 2) Die Gebühr wird für die - auch stichprobenhafte - Prüfung erhoben, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen - ausgenommen bautechnische Nachweise (s. Tarifstelle 2.4.10.7) - gebaut wird und die Nebenbestimmungen der Baugenehmigung eingehalten werden. (S. 3) Die volle Gebühr wird berechnet, wenn mindestens drei Termine der Bauüberwachung durchgeführt werden. (S. 4) Bei zwei Terminen verringert sich die Gebühr auf 2/3, bei einem Termin auf 1/3 der Gebühr nach dieser Tarifstelle. (S. 5) Die Gebühr erhöht sich für jeden der über drei hinausgehenden Termin der Bauüberwachung um 1/5 der Gebühr nach dieser Tarifstelle. ...
Ergänzende Regelung zu den Tarifstellen 2.4.10.1 bis 2.4.10.3:
Maßgeblich für die Berechnung der Gebühren nach den Tarifstellen 2.4.10.1 bis 2.4.10.3 ist die Rohbausumme oder Herstellungssumme, die der Berechnung der Gebühren für die Genehmigung zu Grunde lag."
3. Die Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung in der Fassung der 14. Änderungsverordnung ist rechtmäßig, so weit sie die Erhebung von Bauüberwachungsgebühren (Tarifstelle 2.4.10.1) regelt.
3.1 Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Erhebung von Gebühren ist nach § 1 Abs. 1 Ziffer 1 GebG NRW das Vorliegen einer besonderen öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit. Sie liegt vor, wenn das die Gebührenpflicht auslösende Handeln der Verwaltung innerhalb einer konkret-individuellen Sonderbeziehung erfolgt, die den von der Amtshandlung Betroffenen aus der Allgemeinheit hervorhebt und ihn damit als Zurechnungssubjekt für die Amtshandlung bestimmt (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. April 2001, 9 A 310/99). Spezialgesetzlich angeordnete Überwachungspflichten der Behörden können eine gebührenrechtliche Sonderrechtsbeziehung begründen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Juni 1999, 9 A 3817/98, für die Überwachung von Apotheken nach § 64 Abs. 3 Arzneimittelgesetz; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. April 1998, 2 S 1148/97). Sie ergibt sich für die Bauüberwachung aus dem durch den Bauantrag angebahnten Baugenehmigungsverfahren mit den daraus folgenden nachwirkenden, gesetzlich geregelten Überwachungsbefugnissen der Bauaufsicht. Die Durchführung der Bauüberwachung ist den Bauaufsichtsbehörden zur regelmäßigen Pflicht gemacht, von der nur in Ausnahmefällen abgesehen werden darf (vgl. die bei Gädtke/Böckenförde/Temme/Heinz, Landesbauordnung Nordrhein- Westfalen, Kommentar, 8. Auflage 1989 zu 76 BauO Rn. 1 abgedruckten Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren, wonach „die Bauüberwachung nach wie vor generell unverzichtbar" ist).
3.2 Die Tarifstelle 2.4.10.1 ist hinreichend bestimmt. Das die Gebühr auslösende Verwaltungshandeln ist jeweils ein Termin der Bauüberwachung nach § 76 BauO NRW (in der Fassung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 14. Änd.VO) bzw. der inhaltsgleichen Vorschrift des § 81 BauO NRW (in der Fassung vom 7. März 1995, GV NW S. 218/232). Aus dieser Verweisung ergibt sich klar und eindeutig, bei welcher Maßnahme der Bauaufsicht eine Gebühr anfällt. Als Bauüberwachungen im Sinne von § 81 BauO NRW sind alle Kontrollen während der Ausführung eines genehmigten Bauvorhabens zu verstehen, mit Ausnahme der Rohbau- und der Schlussabnahme, für die Sonderregelungen gelten (§ 82 BauO NRW). Die Ausführung des genehmigten Bauvorhabens dauert von Baubeginn bis zur Schlussabnahme. In dieser Zeit ist jede Baukontrolle, so weit es sich nicht um die Bauzustandsbesichtigung zur Fertigstellung des Rohbaus und die Bauzustandsbesichtigung zur abschließenden Fertigstellung der genehmigten baulichen Anlage handelt, eine Maßnahme nach § 81 BauONRW. Die Ermächtigung des § 61 BauO NRW, allgemein im Gemeindegebiet bauliche Anlagen und deren Veränderungen auf die Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zu überprüfen (allgemeine Überwachung) tritt in dieser Phase der Bauausführung hinter der Spezialregelung des § 81 BauO NRW zurück (Gädtke, Böckenförde, Temme, Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 9. Aufl., § 81 Rdn. 3). Erst nach Fertigstellung des Bauvorhabens in Übereinstimmung mit den genehmigten Bauvorlagen setzt wieder die allgemeine Überwachung auf der Grundlage von § 61 BauO NRW ein. Der Gebührentatbestand beschränkt das Gebühren auslösende Verwaltungshandeln auf die Prüfung, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen gebaut wird und die Nebenbestimmungen der Baugenehmigung eingehalten werden. Eine weitere Kennzeichnung der gebührenpflichtigen Überwachungsmaßnahmen findet lediglich insoweit statt, als der Gebührentatbestand, in Übereinstimmung mit § 81 BauO NRW, auch stichprobenhafte Prüfungen erfasst. Daraus ergibt sich, dass weder die Art und Weise, noch die zeitliche Ausdehnung der Bauüberwachung näher beschrieben werden. Für die Bestimmtheit der Vorschrift ist das unschädlich. Der Bauherr kann klar erkennen, was nach der Norm die Gebührenpflicht auslöst: Jede Kontrolle, die nach Beginn eines genehmigten Bauvorhabens bis zur Fertigstellung (ausgenommen Kontrollen im Rahmen von § 82 BauO NRW) stattfindet, die auf Einhaltung der genehmigten Bauvorlagen und der Nebenbestimmung gerichtet und mit einem Termin zur Besichtigung des Bauvorhabens verbunden ist. Dass die möglichen Überprüfungen, je nach der Schwierigkeit der Verhältnisse, unterschiedlichen Aufwand auslösen können (vgl. Dietlein, BauR 1998, 1178, 1180), ist kein Problem der Bestimmtheit, sondern eine Frage der Angemessenheit der Gebühren.
Hinreichend bestimmt ist auch der Berechnungsmodus. Die Gebühren für Bauüberwachungstermine bestimmen sich nach deren Anzahl und der Höhe der Baugenehmigungsgebühr der zu kontrollierenden baulichen Anlage. Damit knüpft die Gebührenbemessung für Bauaufsichtstermine nicht an Bauabschnitte oder an den Baufortschritt an, sondern an die Entscheidung über die Erteilung der Baugenehmigung (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. August 1997, 9 B 1603/97).
3.3 Die Gebührensätze für die Bauüberwachung, wie sie nach der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung zu Grunde zu legen sind, entsprechen den gesetzlichen Vorgaben der §§ 3 und 4 GebG NRW.
3.3.1 § 3 GebG NRW bestimmt, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert und dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Kostenschuldner andererseits ein angemessenes Verhältnis bestehen muss. Daraus ergibt sich zunächst, dass der Verwaltungsaufwand nicht das allein entscheidende Merkmal für die Bemessung der Gebührenhöhe ist. Der Verwaltungsaufwand ist zu berücksichtigen, er ist nicht der Gebührenmaßstab. Im Übrigen wird zwischen Gebührenhöhe und Vorteil kein direkt proportionales, sondern ein angemessenes Verhältnis verlangt. Beides eröffnet Spielraum für die im Gebührenrecht notwendige Pauschalierung.
Gemäß § 4 GebG NRW können Gebühren durch feste Sätze, nach dem Wert des Gegenstandes, nach der Dauer der Amtshandlung oder durch feste Rahmensätze bestimmt werden. In der Wahl zwischen diesen Maßstäben ist der Tarifgeber frei.
3.3.2 Der Verordnungsgeber hat die Bauüberwachungsgebühren nach einem Bruchteilwert der Baugenehmigungsgebühr und mithin als Wertgebühr ausgestaltet. Das ist rechtmäßig.
3.3.3 Durch die Verweisung auf die Gebühr nach den Tarifstellen 2.4.1, 2.4.2 oder 2.4.4 knüpft die Überwachungsgebühr, wie die Gebühr für die Erteilung der Baugenehmigung selbst, an die Rohbausumme an. Die sich dadurch ergebende unterschiedliche Höhe der Überwachungsgebühren nach Maßgabe unterschiedlich hoher Rohbausummen berücksichtigt hinreichend den Verwaltungsaufwand, den eine Bauüberwachung auslöst. Im Allgemeinen löst die Kontrolle eines aufwändiger geplanten und gebauten und damit teureren Bauwerks auch einen höheren Verwaltungsaufwand aus. Der Verwaltungsaufwand kann in zeitintensiven örtlichen Kontrollen liegen, aber auch in der Schwierigkeit des Erfassens der verwirklichten Konstruktion und des Abgleichs mit den genehmigten Plänen. Auf die Verweildauer der Baukontrolleure auf der Baustelle kann es jedenfalls nicht ankommen. Das lässt sich schon der sowohl in § 81 BauO NRW als auch in der Anmerkung zur Tarifstelle 2.4.10.1 enthaltenen Einbeziehung von Stichprobenkontrollen entnehmen. Zudem ist der Ortstermin nur ein Teil dessen, was die Bauüberwachung ausmacht. Die Überwachungsgebühr setzt zwar einen Termin auf der Baustelle voraus, gilt aber nicht allein den mit diesem Termin verbundenen Aufwand ab. Den Feststellungen am Ort gehen Vorbereitungen voraus, in denen sich die Verwaltung die sensiblen Punkte des Bauvorhabens (zum Beispiel die Genauigkeit des Einhaltens der Baugrenzen und Baulinien, die Beachtung der Abstandflächen unter Berücksichtigung etwaiger Nachbarbeschwerden, die Gewährleistung der Standsicherheit, der Einbau der technischen Vorkehrungen des Brandschutzes oder die Gestaltung der Dachflächen) anhand der Bauvorlagen (erneut) vergegenwärtigen muss, damit eine effektive Kontrolle stattfinden kann. Nach dem Ortstermin muss möglicherweise nachgerechnet und mit den Plänen und der Statik verglichen werden. Der gesamte Kontrollvorgang (Vorbereitung, Ortstermin, Nachbereitung) wird in aller Regel je aufwändiger sein, je größer das Bauvorhaben ist. Das Anknüpfen an die Rohbausumme enthält, wie im Falle der Baugenehmigung selbst, einen ausreichenden Maßfaktor für den mit dem Verwaltungshandeln verbundenen Verwaltungsaufwand.
3.3.4 Die Rohbausumme spiegelt unter den Voraussetzungen der im Gebührenrecht notwendigen und zulässigen Pauschalierung hinreichend genau und gerecht die Bedeutung, den wirtschaftlichen Wert oder den sonstigen Nutzen der Bauüberwachung für den Gebührenschuldner wieder. Es ist zulässig und entspricht dem Äquivalenzprinzip, die Überwachungsgebühr, gleich wie die Baugenehmigung, mit der Rohbausumme des Bauvorhabens in ein Verhältnis zu setzen. Ein qualitativer Unterschied zwischen dem Vorteil aus einer Baugenehmigung und dem durch die Bauüberwachung gebotenen besteht nicht. Der Vorteil der Baugenehmigung ist für den Bauherrn leichter zu erkennen. Die Überwachungen während der Bauphase eines genehmigten Bauwerkes sind demgegenüber lästig, sodass sich die Einsicht in einen Vorteil nicht leicht einstellt. Tatsächlich ist aber die Baugenehmigung, trotz ihrer Rechtsnatur als begünstigender Verwaltungsakt, nicht ausschließlich als Maßnahme zum Vorteil des Bauherr ausgestaltet; auf der anderen Seite ist die Bauüberwachung nicht ausschließlich als Repression zu verstehen, die allein im öffentlichen Interesse stattfindet. Baugenehmigung wie Bauüberwachung sind im Grundsatz beides Maßnahmen der Gefahrenabwehr (§ 60 Abs. 2 BauO NRW). Das Genehmigungserfordernis als Konkretisierung eines präventiven Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt trägt der Erfahrung Rechnung, dass eine grundsätzlich freie und durch das Eigentumsrecht geschützte Tätigkeit, das Bauen, latent mit Gefahren für Einzelne oder die Allgemeinheit verbunden ist. Es muss eine ordnungsrechtliche Kontrolle stattfinden, die die Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften prüft und den Baubeginn frei gibt. Die Bauüberwachung dient den gleichen Zwecken. Sie hat nur nicht die Pläne, sondern den ausgeführten Bau zum Gegenstand. Mit ihr wird die Gefahr des Überschreitens des Rahmens bekämpft, den die Baugenehmigung für das Bauvorhaben gezogen hat. Auch diese Gefahr geht, das zeigt die Erfahrung, allgemein mit der Bautätigkeit einher. Sie erschöpft sich nicht in der formellen Illegalität des Bauvorhabens. Der Gesetzgeber hat mit § 81 BauO NRW das notwendige Instrumentarium zur Gefahrenermittlung- und -abwehr geschaffen. Die gesetzlichen Vorschriften über das Baugenehmigungsverfahren und die Bauüberwachung bilden gleich gewichtige und gleichwertige Ermächtigungsgrundlagen zur Sicherung einer gesetzeskonformen und gefahrlosen Herstellung eines Bauwerkes. Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 75 und 81 BauONRW können zu vergleichbaren Folgen führen. Wird die Baugenehmigung versagt, darf mit dem Bau nicht begonnen werden. Der gleichwohl begonnene Bau wird still gelegt. Führt die Bauüberwachung zur Aufdeckung von Abweichungen von den genehmigten Plänen, kann der Bau ebenfalls still gelegt werden. Der Umstand, dass die Baugenehmigung als begünstigender Verwaltungsakt anzusehen ist, während Maßnahmen in der Folge einer Baukontrolle belastende Verwaltungsakte sind, verstellt den Blick auf die enge sachliche Verknüpfung der Regelungsgegenstände. Die Bauüberwachung ist ein integraler Teil des gesamten baubegleitenden Verwaltungsverfahrens ab Beginn des Bauantrags bis zur Schlussabnahme und Fertigstellung. Ebenso wenig gibt die Feststellung, die Bauüberwachung werde in erster Linie im allgemeinen öffentlichen Interesse vorgenommen (Boeddinghaus, Hahn, Schulte, Die neue Bauordnung in Nordrhein-Westfalen, 2. Auflg., § 81 Rdn. 4), etwas für eine fundamental unterschiedliche Bewertung mit der Folge einer unterschiedlichen Gebührenbemessung her. Bauen an sich ist erlaubt und verfassungsrechtlich geschützt. Die Baugenehmigung bewirkt eine in das Planungsstadium verlagerte öffentlich- rechtliche Kontrolle. Wird die Baugenehmigung erteilt, fällt das gesetzliche und rein verfahrens- nicht materiell- rechtliche Hindernis für den Baubeginn. Bei einer beanstandungsfreien Bauüberwachung geschieht prinzipiell nichts anderes. Es ergeht die konkludente Entscheidung, es bei der Freigabe zu belassen. Der Vorteil dieser Entscheidung für den Bauherrn ist im Prinzip der gleiche, den die Baugenehmigung gewährt. Die Baugenehmigung vermittelt Planungssicherheit hinsichtlich des nunmehr in den Händen des Bauherrn liegenden Zeitablaufs der Bauwerkserstellung und zum anderen die Sicherheit, dass die geplante finanzielle Investition in die Errichtung und Nutzung eines Gebäudes aus öffentlich-rechtlicher Sicht nicht vergeblich sein wird (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1996, 9 A 1749/94). Der beanstandungslose oder lediglich unerhebliche Abweichungen ergebende Termin der Bauüberwachung gibt dem Bauherrn die Sicherheit, bisherige Investitionen nicht vergebens getätigt zu haben. Er bestätigt den baugenehmigungskonformen Fortgang der Bauarbeiten. Die beanstandungsfreie Bauüberwachung sichert den Weiterbau und damit die bereits getätigten Investitionen, deren Wert die bis zur Baugenehmigung angefallenen Planungsaufwendungen in aller Regel deutlich übersteigt. Ein erhebliche Beanstandungen ergebender Termin der Bauüberwachung schützt den Bauherrn vor unter Umständen kostenträchtigem Mehraufwand. In einem frühen Stadium des Baufortschritts festgestellte Abweichungen (der Bauausführung von den genehmigten Unterlagen) können mit geringerem Aufwand rückgängig gemacht werden. Die frühzeitige Feststellung von erheblichen Abweichungen bewahrt den Bauherrn davor, zu einem späteren Zeitpunkt des Baufortschritts mit den im Einzelfall hohen Kosten von Rückbau- und sonstigen Änderungsmaßnahmen (einschließ-lich eventueller Änderungsplanungen) überzogen zu werden. Je früher erhebliche Abweichungen der Bauausführung durch die Bauaufsichtsbehörden erkannt und beanstandet werden, desto geringer sind in der Regel die zu ihrer Behebung einzusetzenden Mittel. Diese Vorteile können am Wert des Bauwerkes und damit an der Rohbausumme gemessen werden. Dem graduellen Unterschied, der zwischen dem Vorteil aus einer Baugenehmigung und den Maßnahmen der Bauüberwachung besteht, trägt der Gebührentarif durch eine Bruchteilsregelung, eine Kappung und eine Staffelung der Sätze mit steigender Anzahl der Bauüberwachungstermine Rechnung. Dass die Bauüberwachungsgebühr mehrfach anfallen kann, ist eine Frage, die die Erforderlichkeit der Bauüberwachung und damit den Einzelfall betrifft. Ein im Vergleich zur Baugenehmigung völliges Zurücktreten des Vorteils des Bauherrn bei wiederholten Bauüberwachungsterminen ist nicht anzunehmen.
3.3.5 Die Bauüberwachung ist (vorbereitende) Ermittlungstätigkeit und Gefahrerforschung (= Realakt), während die Baugenehmigung als Verwaltungsakt ergeht. Daraus ergibt sich kein Unterschied, der die Rohbausumme als ungeeigneten Faktor der Gebührenbemessung erscheinen ließe. Die Rechtsnatur der Maßnahme sagt nichts über den damit für den Bürger entstehenden Nutzen oder Wert der Amtshandlung aus. Auch bei der Baugenehmigung wird die Gebühr nicht allein für die Verwaltungstätigkeit erhoben, die in der Abfassung des Bauscheins liegt. Abgegolten wird alles, was dem Erlass des Verwaltungsaktes voraus geht. Es finden regelmäßig diverse Verwaltungsermittlungen statt, wie das Beiziehen von Akten, Einholen von Auskünften und unter Umständen Ortsbesichtigungen. All das hat weder für sich noch in seiner Gesamtheit Außenwirkung oder ist als Entscheidung anzusehen.
3.3.6 Die bei der Überwachung der Bauausführung gewonnene Erkenntnis, dass in Übereinstimmung mit den genehmigten Bauvorlagen gebaut wird und es bei der Baufreigabe bleiben kann, ist für den Bauherrn eines aufwändigeren, komplizierteren und größeren Bauwerks mit höherer Rohbausumme vorteilhafter, als im Falle eines kleinen, einfach und billig gebauten Bauwerks. Die jeweils erhobene Gebühr steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit der Verwaltungstätigkeit verbundenen Vorteil.
3.3.7 Das Anknüpfen an landesdurchschnittliche Rohbaukosten anstatt an deren tatsächlichen Wert ist nicht zu beanstanden (vgl. OVGNRW, Urteil vom 19. Dezember 1997, 9 A 5943/96).
3.3.8 Die Überwachungsgebühr wird nicht nach dem Wert von technisch selbstständigen Bauabschnitten bemessen. Das sieht die Tarifstelle nicht vor. Das Prinzip der Gleichwertigkeit von Gebühr und Vorteil verlangt eine derartige Berechnungsweise nicht. Der durch die Investitionssicherheit gekennzeichnete Wert der Bauaufsicht für den Bauherrn wird durch den Umfang der Baugenehmigung und deren Regelungsgegenstand konkretisiert. Die Investitionssicherheit bei einer umfassenden Baugenehmigung bezieht sich auf das gesamte Bauvorhaben. Da die Überwachung nach Funktion und Wesen eng mit der Baugenehmigung verknüpft ist, ist mit ihr der gleiche Vorteil verbunden. Der Bauherr hat es in der Hand, sich Einzelgenehmigungen erteilen zu lassen, wenn das Bauvorhaben technisch teilbar ist. Wählt er den Weg einer umfassenden Genehmigung und gewinnt er dadurch eine umfassende Baufreigabe, ist es recht und billig, die gesamte Bauaufsicht an diesem Vorteil zu messen.
3.3.9 Unschädlich ist es, dass die Tarifstelle 2.4.10.1 in der Fassung der 14. Änd.VO keine Höchstgrenze für die Anzahl der gebührenpflichtigen Bauüberwachungstermine regelt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert eine Deckelung der Gebührenhöhe nicht, wenn der Bauherr zusätzliche Überwachungen, schuldhaft oder nicht, im ordnungsrechtlichen Sinne verursacht. Die Möglichkeit, dass es darüber hinaus zu einer in Bezug auf das gesamte Investitionsvolumen unverhältnismäßig hohen Gebühr kommt, kann der Tarifgeber vernachlässigen. Das ist auf der Ebene der Rechtsanwendung im Einzelfall einschließlich der dort gegebenen Möglichkeit einer Befreiung aus Billigkeitsgründen auszugleichen (vgl. hierzu Susenberger, Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, zu § 3 GebG NW Rn. 8 m. w. N.).
4. Der Beklagte hat zu Recht sieben Termine der Bauüberwachung abgerechnet. Alle Termine waren zur Kontrolle des Bauvorhabens erforderlich.
4.1. Die Erforderlichkeit von Bauüberwachungsterminen zur Kontrolle, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen gebaut wird und die Nebenbestimmungen der Baugenehmigung eingehalten werden, bestimmt sich nach Art und Umfang des Bauvorhabens, den Schwierigkeiten bei der Bauausführung unter Berücksichtigung möglicher Folgen, die sich aus der Nichtbeachtung von Bauvorschriften für die bauliche Anlage ergeben können und nach den der Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall bekannt werdenden Verdachtsmomente über Abweichungen und sonstige Unregelmäßigkeiten bei der konkreten Bauausführung. Die Bauaufsichtsbehörden sind im Regelfall zur Bauüberwachung verpflichtet. Ein Verzicht kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
4.2 Dass sieben Bauüberwachungstermine stattgefunden haben, ist in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten dokumentiert. Es kann als wahr unterstellt werden, dass die von den Klägern mit Schreiben vom 10. Juni 1999 benannten Zeugen keine Mitarbeiter des Beklagten auf der Baustelle gesehen haben. Die Durchführung der Bauüberwachung erfordert keine besondere Anmeldung bei dem Bauherrn. Der Beklagte ist berechtigt ohne Anmeldung zu prüfen, ob den genehmigten Bauunterlagen gemäß gebaut wird. Für andere Zwecke der Ortstermine als den der Kontrolle, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen gebaut wird, gibt es keine Anhaltspunkte.
4.3 Für die Erforderlichkeit der vom Beklagten vorgenommenen Termine der Bauüberwachung gilt im Einzelnen:
4.3.1 Erster Termin, 26. Juli 1995: Der erste Termin der Bauüberwachung ist, wenn nicht wegen der geringen Bedeutung der baulichen Anlage von Bauüberwachungsterminen insgesamt abgesehen wird, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden kann, immer erforderlich, es sei denn, er findet zur Unzeit statt. Das war nicht der Fall. Die Kläger hatten mit dem Bau bereits vor der förmlichen Baubeginnanzeige bei dem Beklagten und damit unter Verstoß gegen formelles Baurecht (§ 70 Abs. 7 BauO NRW a.F.) begonnen. Das Formular über den Ausführungsbeginn war erst am 4. August 1995 mit dem Bemerken „bereits begonnen" erstellt worden und am 7. August 1995 bei dem Beklagten eingegangen, obwohl mit den Bauarbeiten bereits begonnen worden war. Dieser frühe Verstoß gegen formelles Baurecht gab hinreichenden Anlass, die Baustelle erstmals am 26. Juli 1995 aufzusuchen.
4.3.2 Zweiter Termin, 11. September 1995: Die Durchführung des zweiten Termins am 11. September 1995, also circa 7 Wochen nach dem ersten Termin, war erforderlich. Der Beklagte hatte ausweislich eines am 28. Juli 1995 angelegten Vermerks durch sein Katasteramt erfahren, dass für den mittleren Halbrundbau anstatt genehmigter 11,90 m vor Ort 12,60 m Breite abgesteckt worden waren und die Bauleitung der Kläger (Herrn xxxxx) hiervon telefonisch unterrichtet. Ausweislich des Vermerks soll Herr xxxxx zugesichert haben, sich um diese Sache zu kümmern. Nach dem Verwaltungsvorgang des Beklagten war daraufhin bis zum 11. September 1995 kein Eingang feststellbar. Mithin durften Mitarbeiter des Beklagten am 11. September 1995 erneut die Baustelle aufsuchen, um sich vor Ort davon zu vergewissern, ob und in welchem Umfang die Abweichungen fortbestanden und ob gegebenenfalls neue Abweichungen hinzu getreten waren. Ein ausreichender Verdacht hierzu bestand. Dass der Vermerk über den Ortstermin am 11. September 1995 keine Feststellungen über Ausmaß und Fortbestehen der nach dem Aktenvermerk festgestellten Abweichungen enthält, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass der Beklagte auf Grund von festgestellten Abweichungen berechtigten Anlass gesehen hatte, die Baustelle nach eher kurzer Zeit wieder aufzusuchen.
4.3.3 Dritter Termin, 2. November 1995: Der dritte Termin am 2. November 1995 war mit Blick auf die seit dem 2. Termin verstrichene Zeit und die seither ausgebliebene Stellungnahme der Bauleitung zu den bereits festgestellten Abweichungen zur Kontrolle vor Ort über den Fortbestand bzw. die Verfestigung oder das Hinzutreten von neuen Abweichungen erforderlich. Auch insoweit ist es nicht notwendig, dass das Protokoll über den Termin mitteilt, ob die Abweichungen, die Anlass der Kontrolle waren, fortbestanden, sondern lediglich, dass aus Sicht des Beklagten wegen der nach wie vor nicht abgeholfenen Beanstandung des Katasteramtes und der seither verstrichenen Zeit Grund zu der Besorgnis bestand, die Abweichungen könnten sich weiter verfestigen und es könnten zu den bekannten Abweichungen weitere Abweichungen hinzu getreten sein.
4.3.4 Vierter Termin, 28. November 1995: Notwendig war auch der 4. Termin. Mit Schreiben vom 8. November 1995, bei dem Beklagten eingegangen am 10. November 1995, hatte das Katasteramt der Bauaufsichtsbehörde mitgeteilt, dass weitere Abweichungen der Bauausführung von den genehmigten Bauvorlagen aufgetreten waren und um Rücksprache gebeten, „da es sich um mehrere Abweichungen handelt" (Verwaltungsvorgang des Beklagten, Beiakte Heft 5, Seite 65). Ausweislich eines Vermerks vom 13. November 1995 (ebenda, Rückseite) hatte der Sachbearbeiter des Beklagten sich vom Katasteramt die Abweichungen erklären lassen und sich daraufhin mit Herrn xxxxx von der Bauleitung in Verbindung gesetzt, der wiederum erklärt hatte, sich mit Herrn xxxxxxxx vom Katasteramt in Verbindung zu setzen und die Unstimmigkeiten aufzuklären. Ein sodann zunächst für den 23. November 1995 vereinbartes Gespräch zwischen der Bauleitung und Mitarbeitern des Beklagten (Bauaufsichtsbehörde und Katasteramt) war nicht zu Stande gekommen. Stattdessen hatten die Kläger mit Faxschreiben des Mitgesellschafters und Architekten vom 21. November 1995 die Veränderung der Maße und eine dadurch eintretende Verschiebung der Fassade „um 20 cm" eingeräumt, als Anlage eine Skizze mit Abweichungen eingereicht sowie angekündigt, nach Abschluss des Bauvorhabens Pläne einzureichen, die alle Änderungen umfassen würden. Falls die Bauaufsichtsbehörde einverstanden sei, werde eine kurze Nachricht erbeten. Auf Grund dieses Sachverhaltes war der am 28. November 1995 durchgeführte Bauüberwachungstermin erforderlich, um festzustellen, ob neue Abweichungen hinzugetreten waren. Die vom Katasteramt mit Nachricht vom 8. November 1995 festgestellten weiteren Abweichungen der Bauausführung an verschiedenen Baukörpern in Bezug auf die Einhaltung der genehmigten Grundrisse (Blatt 67, 68 und 72 im Verwaltungsvorgang des Beklagten, Beiakte Heft 5) waren deutlich umfangreicher als von den Klägern mit Schreiben vom 21. November 1995 eingeräumt. Diese Feststellung hatte der Beklagte erst nach dem 21. November 1995 treffen können (vgl. Vermerk vom 2. Februar 1996, Verwaltungsvorgang des Beklagten, Beiakte Heft 5 Seite 75).
Der Beklagte hat nicht auf weitere Bauüberwachungstermine verzichtet. Dass ein Sachbearbeiter des Beklagten durch Vermerk auf dem Schreiben der Kläger vom 21. November 1995 sein Einverständnis mit dem Vorschlag erklärt hatte, nach Abschluss des Bauvorhabens Pläne einzureichen, die alle Änderungen umfassen, bezog sich nur auf die bis zu diesem Zeitpunkt nach dem Baufortschritt bereits bekannten Beanstandungen.
4.3.5 Fünfter Termin, 13. Dezember 1995: Auch der Termin am 13. Dezember 1995 war erforderlich. Dem steht nicht entgegen, dass am 12. Dezember 1995 ein Gespräch zwischen der Bauleitung und Mitarbeitern des Klägers über die bis zu diesem Zeitpunkt bekannten Abweichungen geführt worden war (vgl. Vermerk vom 2. Februar 1996, Beiakte Heft 5 Seite 75). Der Verlauf der Realsisierung des Bauvorhabens durch die Kläger rechtfertigte die Befürchtung weiterer Abweichungen der Bauausführung von den genehmigten Unterlagen, zumal auch im 4. Termin eine neue Abweichung der Bauausführung durch Hinzutreten eines bis dahin nicht genehmigten Teilbaukörpers festgestellt worden war, wie sich aus dem Vermerk des kontrollierenden Mitarbeiter des Beklagten vom 30. Mai 1996 ergibt (Verwaltungs-vorgang des Beklagten, Beiakte Heft 5 Seiten 97 und 98).
4.3.6 Sechster Termin, 31. Januar 1996: Ein weiterer Bauüberwachungstermin eineinhalb Monate nach dem vorangegangenen Termin war nicht unangemessen. Der Beklagte hatte im 5. Termin festgestellt, dass eine Durchfahrt zwischen den Häusern xx und xx nicht errichtet worden war. Diese Abweichung rechtfertigte den 6. Termin zusätzlich.
4.3.7 Siebter Termin, 11. März 1996: Auch der siebte Termin nach weiteren eineinhalb Monaten Baufortschritt war angesichts der bis zum 6. Termin festgestellten Vorgeschichte einschließlich der bis zu diesem Zeitpunkt sukzessive festgestellten Abweichungen der Bauausführung von den genehmigten Unterlagen und dem Zeitablauf seit der letzten Überwachung erforderlich.
4.3.8 Der Erforderlichkeit der sieben Bauüberwachungstermine steht nicht entgegen, dass die sukzessive festgestellten Abweichungen der Bauausführung von den genehmigten Unterlagen materiell möglicherweise genehmigungsfähig waren. Die Bauüberwachungstermine dienten der erstmaligen Feststellung, nicht der Legalisierung von Abweichungen. Die sukzessive festgestellten Abweichungen waren auch erheblich. Maßabweichungen bei der Absteckung der Grundrisse in einer Größenordnung zwischen 0,5 m und 2,0 m, die Errichtung eines ungenehmigten Baukörpers mit Grundmassen von etwa 3 mal 5 ½ Meter und das Nichtausführen entsprechend großer Baukörper an anderer Stelle oder die Errichtung nicht vorab genehmigter, außen liegender Aufzüge (vgl. die Übersicht im Verwaltungsvorgang des Beklagten Beiakte Heft 5 Seite 72) sind keine rein baugestalterischen Vorgänge ohne Auswirkungen auf bauordnungsrechtliche Tatbestände.
5. Die Kläger haben die auf Grund der Tarifstelle 2.4.10.6 festgesetzte Teilgebühr für die „Prüfung von Bauausführungen oder Anlagen nach Teilfertigstellung" in Höhe von 88.637,50 DM nicht substanziiert angegriffen.
6. Die Berechnung der Gebühren ist nicht zu beanstanden. Der Gebührenwert der Baugenehmigung als Berechnungsgrundlage der Gebühren für die Bauüberwachungstermine steht zwischen den Beteiligten infolge des bestandskräftigen Bescheides über die Baugenehmigungsgebühren fest. Spätere Neuberechnungen des Beklagten nach der konkreten Kubatur dienten allein der vorläufigen Einigung zwischen den Beteiligten betreffend die Aussetzung eines Teiles des Gebührenbescheides, sollten jedoch nicht den bestandskräftigen Bescheid des Beklagten über die Baugenehmigungsgebühr durch inhaltlich andere Bescheide ersetzen. Nach der weiteren Übergangsvorschriften, hier Art. II Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, der 16. Änd.VO, hätte der Beklagte der Gebührenberechnung für den 6. und 7. Überwachungstermin die Rohbauwerte der 16. Änd.VO zu Grunde legen müssen. Da die Rohbauwerte der 16. Änd.VO sämtlich höher sind als die vormals geltenden Rohbauwerte aus der Bekanntmachung des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 8. August 1994, Ministerialblatt NW S. 1275 (im Jahre 1995 war eine Fortschreibung derselben nicht erfolgt, vgl. Bekanntmachung des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 8. August 1995, Ministerialblatt NW 1995 Seite 1466), ergibt die Anwendung der alten Rohbauwerte auf den 6. und 7. Bauüberwachungstermin zwangsläufig niedrigere Summen und folglich keine Beschwer der Kläger.
7. Der Gebührenbescheid ist auch nicht insgesamt unverhältnismäßig. Die Gesamtgebühr für Bauüberwachungsmaßnahmen nach der Tarifstelle 2.4.10.1 beträgt 797.741,-- DM. Dieser Betrag ist angesichts des Gesamt- Investitionsvolumens von über 100 Millionen DM, welches sich aus der in der Kubatur vom Beklagten vorläufig korrigierten Summe von Roh- und Ausbaukosten ergibt und welches Gegenstand der auf Seiten der Kläger erlangten Planungssicherheit ist, nicht unverhältnismäßig. Sein Anteil an den Gesamtkosten beträgt weniger als 0,8%. Darin liegt kein grobes Missverhältnis und erst Recht keine erdrosselnde oder abschreckende Veranlagung (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1996, 9 A 1749/94 für einen Prozentsatz von 2,4 allein für die Baugenehmigungsgebühr im Verhältnis zu den tatsächlichen Rohbaukosten).
8. Die Kläger sind Schuldner der Gebühren. Sie haben die Bauüberwachungstermine durch ihr Bauvorhaben unmittelbar verursacht und damit veranlasst im Sinne von § 13 Abs. 1 Nummer 1 GebG NW a.F.. Einer Quotelung nach Kopfteilen bedurfte es nicht; die Kläger sind nach § 13 Abs. 2 GebG Gesamtschuldner.
Der Hilfsantrag ist unbegründet. Der im Wege der Untätigkeitsklage zulässigerweise verfolgte Antrag der Kläger auf Bescheidung ihres Antrages auf Erlass der Gebühren für die sieben Bauüberwachungstermine ist unbegründet. Gemäß § 3 Abs. 1 AVwGebO NW kann auf Antrag von der Erhebung von Gebühren insoweit abgesehen werden, als dies aus Gründen der Billigkeit, insbesondere zur Vermeidung sozialer Härten, geboten erscheint. Der Beklagte hat sich mit dem Antrag der Kläger vom 10. Juni 1996 auf Erlass der Gebühr in seinem Klageerwiderungsschreiben vom 2. Oktober 2001 inhaltlich ausführlich auseinander gesetzt. Die Erwägungen, mit denen er die Gewährung eines Erlasses abgelehnt hat, werden von der Ermächtigungsgrundlage des § 3 Abs. 1 der AVwGebO NW getragen und sind von der Kammer im Rahmen des ihr nur beschränkt eröffneten Spielraums zur Überprüfung von Ermessensentscheidungen nicht zu beanstanden. Besondere persönliche Verhältnisse der Kläger, die einen Erlass rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch aus der Natur der Sache ist eine Gebührenerhebung in der streitigen Höhe nicht unbillig. Das ergibt sich aus den Erwägungen zum Hauptantrag, insbesondere zu Ziffer 7.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. der §§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO, 704, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 und 4 GebG
NRW.
§§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO
§ 76 BauO NW
§ 76 BauO NRW
§ 81 BauO NRW
§ 82 BauO NRW
§ 61 BauO NRW
§ 3 GebG NRW
§ 4 GebG NRW
§ 3 GebG
§ 64 Abs. 3 Arzneimittelgesetz
§ 60 Abs. 2 BauO NRW
§ 70 Abs. 7
BauO NRW
§ 13 Abs. 2 GebG
§ 3 Abs. 1 AVwGebO
§ 3 Abs. 1 der AVwGebO
§ 154 Abs. 1, 159
Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2, 11 und 13
des Gebührengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 L 369/97
9 A 310/99
9 A 3817/98
2 S 1148/97
9 B 1603/97
9 A 1749/94
9 A 5943/96