Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-02-26, Aktenzeichen 6 U 140/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0226.6U140.92.00

Tenor:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Land-gericht hat ihnen zu Recht im Wege der einstweili-gen Verfügung aufgegeben, die beanstandete Werbung für das Analgetikum "T." zu unterlassen. Der Senat hat sich lediglich veranlaßt gesehen, die Unter-lassungsverfügung durch Einblenden einer Ablich-tung des vollständigen Folders in den Tenor deut-licher der konkreten Verletzungsform anzupassen.
Das Verbot der von den Antragsgegnerinnen vorge-nommenen graphischen Gegenüberstellung von "T. " einerseits mit den in herkömmlichen Opioid-Präpa-raten enthaltenen Wirkstoffen "Morphin", "Trama-dol", "Tilidin/Naloxon" und "Metamizol" anderer-seits ist gemäß § 1 UWG gerechtfertigt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Antragstellerin berechtigt, den Unterlassungsan-spruch geltendzumachen. Dies folgt, da auch die in dem Präparat der Antragstellerin enthaltenen Wirk-stoffe "Tilidin/Naloxon" in Bezug genommen sind, unmittelbar aus § 1 UWG.
Bei der beanstandeten Gegenüberstellung handelt es sich um eine Form der anlehnenden vergleichenden Werbung, die mit § 1 UWG nicht zu vereinbaren ist. Dies hat die Antragstellerin mit dem für das summarische Verfahren erforderlichen Grad an Wahr-scheinlichkeit glaubhaft gemacht.
Hinreichend glaubhaft gemacht ist jedenfalls, daß die Werbung eine für die angesprochenen Verkehrs-kreise erkennbare (anlehnende) Bezugnahme auf das Mittel "V." bzw. "V. N" darstellt. Dem steht nicht entgegen, daß die Antragsgegnerinnen in der graphischen Gegenüberstellung nicht das Konkur-renzpräparat selbst namentlich benennen, sondern den bzw. die darin enthaltenen Hauptwirkstoff(e) angeben. Mit dem Hinweis auf den Wirkstoff wird nämlich - für die angesprochenen Ärzte hinrei-chend erkennbar - auf das jeweilige Präparat des Wettbewerbers Bezug genommen. Angaben über die Zusammensetzung eines bestimmten Präparates können aber anerkanntermaßen einen ausreichend klaren Bezug auf ein eingeführtes Präparat bedeu-ten (vgl. von Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kapitel 22, Rdnr. 14). Eine erkennbare Bezugnahme auf ein bestimmtes Produkt setzt nämlich dessen ausdrückliche Bezeichnung oder gar die namentliche Nennung seines Herstellers nicht voraus (vgl. BGH GRUR 1989, 602 - "Die echte Alternative"). Daß im Streitfall die Angabe der Wirkstoffe einen hinrei-chend klaren Bezug auf das Präparat bedeutet, ist dem Sachvortrag der Parteien und den überreichten Unterlagen zu entnehmen:
Die Antragstellerin trägt unwidersprochen vor, daß ihr Präparat "V." bzw. "V. N" seit vielen Jahren zu den gut eingeführten und am Markt etablierten stark wirkenden Analgetika gehört. Wie der von ihr vorgelegte wissenschaftliche Prospekt für "V. N" ausweist, sind der Ärzteschaft "Tilidin/Naloxon" als Wirkstofe von "V." und "V. N" in zahlreichen wissenschaftlichen Veröffentlichungen in renom-mierten Fachzeitschriften bekanntgemacht worden. Auch wenn - wie die Antragsgegnerinnen nunmehr geltendmachen - die angegebene Zahl von 147 Pu-blikationen insofern mit Einschränkungen versehen werden müßte, als dort auch Fachzeitschriften an-geführt sind, die in den angesprochenen Verkehrs-kreisen möglicherweise weniger verbreitet sind, verbleibt doch eine nicht unerhebliche Zahl von Veröffentlichungen, die für die Bekanntheit von "Tilidin/Naloxon" als Wirkstoffen von "V." spre-chen. Überdies hat die Antragstellerin Ablichtun-gen aus der Fachpresse vorgelegt, denen zu entneh-men ist, daß "V." bzw. "V. N" den Fachkreisen von Anfang an durch Mitteilungen in der Fachpresse be-kanntgemacht worden ist. Dabei ist ausweislich der vorgelegten Unterlagen stets ausdrücklich auf den Wirkstoff "Tilidin" und/oder "Naloxon" hingewiesen worden.
Nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang überdies, daß "Tilidin/Naloxon" aus-schließlich in Form von "V. N" auf dem Markt ist. Auch dies spricht für die Annahme, daß zumindest ein nicht unerheblicher Teil der durch die bean-standete Werbung angesprochenen Ärzteschaft den Hinweis auf "Tilidin/Naloxon" mit der Angabe des Präparatnamens "V. N" gleichsetzt. Immerhin kann ein Arzt, der auf die Wirkstoffe "Tilidin/Naloxon" zurückgreifen möchte, dies ausschließlich tun, indem er mit dem Präparat "V. " bzw. "V. N" ar-beitet.
Schließlich spricht auch der hohe Umsatz von 66 Mio. DM, den die Antragstellerin mit "V. N" erzielt, für die Annahme eines Bekanntheitsgrades, der so erheblich ist, daß Präparat und Wirkstoffe, die - wie ausgeführt - nur in diesem Produkt am Markt vorkommen, von den mit der Werbung angespro-chenen Ärzten gleichgesetzt werden. Die Antrag-stellerin trägt - insoweit unwidersprochen - vor, pro Jahr gebe es mehr als 1.390.000 Verordnungen von "V. N". Angesichts dieser Zahlen kommt es auf die unter den Parteien umstrittene präzise Höhe des prozentualen Anteils von "V." am Markt der in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen starken Schmerzmittel nicht mehr entscheidend an. Auch dieser Anteil spricht indes deutlich für die Annahme hoher Bekanntheit von Präparat und Wirk-stoffen. Selbst wenn - wie die Antragsgegnerinnen behaupten - die gesamte Gruppe N 2 B 1 ein Umsatz-volumen von 290 Mio. DM - statt, wie die Antrag-stellerin behauptet, 205 Mio. DM - aufweist, ist "V. N" mit 66 Mio. DM hieran jedenfalls mit fast 28 % beteiligt. Wird, wie die Antragsgegnerinnen dies ihrem Vortrag zufolge für korrekt halten, überdies die Gruppe N 2 A (Betäubungsmittel) dem Marktsegment hinzugerechnet, so verbleibt für "V. N" immer noch ein Anteil von nahezu 19 % und damit ein Anteil, dessen Bedeutung im Hinblick auf die Bekanntheit von Mittel und Wirkstoff in den einschlägigen Verkehrskreisen hoch zu veranschla-gen ist. Soweit im übrigen der Zeuge Dr. F. in der Berufungsverhandlung eidesstattlich versichert hat, die Angaben der Antragstellerin zum Marktan-teil von 32 % seien unrichtig, ist seine Darstel-lung unsubstantiiert geblieben. Er hat hierzu le-diglich ausführen können, der Anteil sei geringer, weil der relevante Markt größer sei als von der Antragstellerin und dem Zeugen K. in seiner eides-stattlichen Versicherung angenommen.
Angesichts der vorbeschriebenen Umstände hält der Senat die Gleichsetzung von Wirkstoff und Präparat durch einen nicht unerheblichen Teil der ange-sprochenen Ärzte im Rahmen des vorliegenden Ver-fügungsverfahrens für hinreichend wahrscheinlich. Zwar gehören die Senatsmitglieder zweifellos nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, so daß in einem Klageverfahren zur Hauptsache voraussicht-lich weitergehende Feststellungen getroffen werden müßten. Aufgrund der vorgenannten Indiztatsachen sieht der Senat jedoch keine Bedenken, für das summarische Verfahren von hinreichender Glaubhaft-machung auszugehen.
Dem steht auch der weitere Inhalt der die eides-stattlichen Versicherung des Zeugen Dr. F. nicht entgegen. Dieser hat im Rahmen der vor dem Se-nat abgegebenen eidesstattlichen Versicherung le-diglich erklärt, er sei aufgrund seiner 25jährigen Tätigkeit auf dem hier fraglichen Sektor und aufgrund seiner Kenntnis verschiedener Umfrageer-gebnisse der festen Überzeugung, daß die Mehrzahl der Ärzte in der Bundesrepublik Deutschland die Wirkstoffe "Tilidin/Naloxon" nicht mit den unter der Bezeichnung "V." und/oder "V. N" vertriebenen Präparaten gleichsetzten und umgekehrt. Der Zeuge hat damit zum einen lediglich seine Überzeugung und Wertung, nicht aber Tatsachen wiedergegeben. Zum andern schließt die von ihm gewählte Formulie-rung nicht aus, daß ein nicht unerheblicher Teil der Ärzteschaft die hier in Rede stehende Gleich-setzung von Präparat und Wirkstoff vornimmt, denn der Zeuge hat sich lediglich überzeugt gezeigt, daß "die Mehrzahl" der Ärzte in der Bundesrepublik Deutschland keine solche Gleichsetzung vornähmen. Soweit der Zeuge auf die Kenntnis von Umfrageer-gebnissen verwiesen hat, ist seine Erklärung un-substantiiert geblieben.
Ist mithin in dem von der Antragsgegnerin zu Wer-bezwecken vorgenommenen Vergleich eine erkennbare Bezugnahme auf das Erzeugnis der Antragstellerin zu sehen, so ist dies im Streitfall unlauter im Sinne des § 1 UWG.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Ausnutzung des guten Rufs des Produktes eines Mitbewerbers, die in der anlehnenden Bezugnahme auf dieses Produkt in der eigenen Werbung zu sehen ist, grundsätzlich unvereinbar mit den guten Sitten im Wettbewerb (vgl. BGH GRUR 1976, 375, 376 - "Raziol"; GRUR 1987, 49, 50 - "Cola-Test"; GRUR 1989, 602, 603 - "Die echte Alternative").
Allerdings sind Fallgestaltungen möglich, bei denen aus besonderen Gründen die der anlehnenden vergleichenden Werbung regelmäßig anhaftende wett-bewerbsrechtliche Unlauterkeit enfallen kann. Aus-nahmen vom Verbot sind aber nicht, wie etwa bei der kritisierenden vergleichenden Werbung, schon dann zuzulassen, wenn für die Anlehnung in der gewählten Form ein hinreichender sachlicher Anlaß besteht und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheits-gemäßen, sachlich richtigen Erörterung halten. Für die Zulässigkeit einer anlehnenden Bezugnahme sind vielmehr über die bei der kritisierenden verglei-chenden Werbung maßgeblichen Kriterien hinaus zu-sätzliche Umstände zu fordern (vgl. BGH WRP 1989, 572, 573 - "Bioäquivalenz-Werbung"; GRUR 1989, 602 - "Die echte Alternative").
Im Streitfall haben die Antragsgegnerinnen Umstän-de, die die beanstandete Bezugnahme als gerecht-fertigt erscheinen lassen könnten, nicht darge-legt und glaubhaft gemacht. Ohne Erfolg machen sie geltend, es bestehe ein Aufklärungsbedürfnis der angesprochenen Verkehrskreise. Zwar kann die anlehnende Bezugnahme unter Umständen durch ein schutzwürdiges Bedürfnis der so Angesprochenen an sachgemäßer Aufklärung gerechtfertigt sein (BGH WRP 1989, 572, 575 - "Bioäquivalenz-Werbung"). Es ist jedoch nicht glaubhaft gemacht, daß im Streit-fall eine solche Ausnahme vom Verbot anlehnender vergleichender Werbung vorliegt. Wie der Bundes-gerichtshof in dem dem Streitfall vergleichbaren Sachverhalt einer Anlehnung an ein patentfrei gewordenes Arzneimittel angenommen hat, sind an ein die bezugnehmende Werbung rechtfertigendes Aufklärungsbedürfnis keine geringen Anforderungen zu stellen (BGH a.a.O.). Von diesem Grundsatz ausgehend ist die Annahme des Landgerichts, die in der beanstandeten Graphik enthaltene vergleichende Werbung sei nicht durch ein Aufklärungsinteresse gerechtfertigt, nicht zu beanstanden.
Nach der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin-nen haben sie mit dem in "T." und "T. 30" enthal-tenen Wirkstoff "Ketovolac-Tremamol" eine Substanz auf den Markt gebracht, die bei ähnlichem Wir-kungsgrad aufgrund der peripheren Wirkweise, die das zentrale Nervensystem unberührt läßt, für die Patienten mit geringeren Nebenwirkungen und Risi-ken verbunden ist als die herkömmlichen Analgeti-ka, die der Klasse der Opioide zuzuordnen sind. Der auf der Entwicklung von "T." beruhende Fort-schritt liegt ausweislich der Werbung der Antrags-gegnerinnen mithin in der Verringerung des Risiko-potentials und in erhöhter Verträglichkeit gegen-über der Anwendung von Opioiden bei gleichwertiger Wirkstärke. Um diese Besonderheit und damit den in der Entwicklung des Präparates der Antragsgeg-nerinnen liegenden wissenschaftlichen Fortschritt werblich herauszustellen, hätte es der namentli-chen Benennung der in den Konkurrenzprodukten ent-haltenen Wirkstoffe ersichtlich nicht bedurft.
Die Antragsgegnerinnen machen denn auch mit ihrer Berufung geltend, im Rahmen der gebotenen Nutzen-Risiko-Abwägung stelle die Wirkstärke keinen iso-liert zu betrachtenden Parameter dar, sondern ste-he in einer ganz bestimmten Wechselwirkung zu der peripheren Wirkweise von "T.", dessen maßgeblicher Vorteil gerade darin liege, daß es bei gleicher Wirkstärke geringere Nebenwirkungen aufweise. Da-mit ist aber allenfalls dargetan, daß das Aufklä-rungsbedürfnis der angesprochenen Verkehrskreise neben der Information über die geringeren Neben-wirkungen einen Hinweis auf die Vergleichbarkeit oder Gleichheit der Wirkstärke von "T." einerseits und herkömmlicher Inhaltsstoffe von Opioiden an-dererseits erfordert oder zumindest rechtfertigt. Daß und warum hierfür dem Präparat der Antrags-gegnerinnen Angaben der zu verabreichenden Dosen von Inhaltsstoffen am Markt eingeführter Konkur-renzprodukte gegenübergestellt werden müssen, ist nicht glaubhaft gemacht. Der pauschale Hinweis, nicht alle Opioide hätten dieselbe Wirkstärke und das gleiche Risikoprofil, reicht hierfür nicht aus.
Die Antragsgegnerinnen lassen überdies unberück-sichtigt, daß die einzelnen Blätter des Folders erkennbar eigenständige Aussagen zu bestimmten - jeweils abgegrenzten - Aspekten des beworbenen Präparats treffen. Vor allem aber übergehen die Antragsgegnerinnen in ihrer Argumentation, daß der Folder so angelegt ist, daß gerade die Seite mit der umstrittenen Graphik herausgetrennt werden kann. Damit kommt es wesentlich auch darauf an, welche Aussage diese Seite für sich - bei isolier-ter Betrachtung - enthält. Haben nämlich die An-tragsgegnerinnen den Werbeträger so gestaltet, daß den angesprochenen Verkehrskreisen die fragliche Seite durchaus auch ohne den gesamten übrigen Kon-text begegnen kann, so kann nicht mit Erfolg ein-gewandt werden, die werblichen Aussagen zur Wirk-stärke seien im Zusammenhang mit der den eigentli-chen Fortschritt ausmachenden peripheren Wirkweise von "T." zu sehen. Eine solche Wechselwirkung ist dem angegriffenen Werbeblatt gerade nicht zu entnehmen. Dieses hat vielmehr ausschließlich die Wirkstärke der Produkte zum Gegenstand.
Zu Recht greift die Antragstellerin die beanstan-dete Seite des Folders außerdem an, soweit unter der Graphik die Textzeile angebracht ist
"Klinisch relevante Dosen anderer Analgetika, denen T. und T. 30 mindestens gleichwertig bzw. überlegen sind".
Soweit damit angekündigt ist, "T." und "T. 30" seien den anderen Wirkstoffen "mindestens" gleich-wertig oder "überlegen" hat das Landgericht zu-treffend angenommen, es handele sich um eine pau-schale Abwertung fremder Produkte. Im Streitfall ist deswegen der Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der kritisierenden (herabsetzenden) vergleichenden Werbung erfüllt.
Die Fallgruppe der kritisierenden vergleichenden Werbung ist dadurch gekennzeichnet, daß der Wer-bende die eigene Ware durch Herabsetzen der Waren des Mitbewerbers besonders hervorzuheben versucht (vgl. BGH GRUR 1962, 45, 49 - "Betonzusatzmittel"; GRUR 1967, 45, 49 = BGHZ 49, 325 - "40 % können sie sparen"; GRUR 1987, 49, 50 - "Cola-Test"). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn das Konkurrenz-angebot im Vergleich mit dem eigenen Angebot als minderwertig herausgestellt wird (vgl. Baum-bach-Hefermehl, 17. Aufl., Rdnr. 340 zu § 1 UWG). In dem angegriffenen Werbetext suggerieren sowohl die Ankündigung "mindestens" gleichwertig als auch der Hinweis, "T." sei "überlegen", daß die in den Konkurrenzpräparaten enthaltenen Wirkstoffe unter-legen seien. Damit wird das eigene Präparat gegen-über denen der Wettbewerber hervorgehoben, indem deren Produkte herabgesetzt werden.
Auch die kritisierende vergleichende Werbung ist grundsätzlich wettbewerbswidrig (vgl. BGH GRUR 1981, 748, 749 - "Leserstrukturanalyse"; GRUR 1986, 618, 620 - "Vorsatz-Fensterflügel", je-weils m.w.N.). Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen ist ein Vergleich der eigenen Waren oder Leistungen mit denen eines Wettbewerbers als Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot einer kritisierenden vergleichenden Werbung nur dann als erlaubt anzusehen, wenn ein hinrei-chender Anlaß dazu besteht und wenn sich die Anga-ben nach Art und Maß in den Grenzen des Erforder-lichen und der wahrheitsgemäßen, sachlichen Erör-terung halten (BGH a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht glaubhaft gemacht. Dem Landgericht ist vielmehr darin zuzustimmen, daß die beanstandete Aussage ei-ne pauschale Herabsetzung der Konkurrenzprodukte darstellt, die die in der Graphik angegebenen Wirkstoffe enthalten. Die beanstandete Textzeile stellt heraus, "T." sei "mindestens gleichwertig" oder "überlegen". Eine inhaltliche Auseinander-setzung mit dieser Aussage wird dem Leser nicht ermöglicht, da die Umstände, aus denen sich die Überlegenheit ergeben soll, nicht einmal ansatz-weise genannt werden, geschweige denn, daß Stu-dien oder Forschungsergebnisse mitgeteilt werden, die einen solchen Vergleich tragen könnten. Die Referenzpräparate werden vielmehr "in Bausch und Bogen" herabgesetzt. Hinzukommt, worauf ebenfalls bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, daß das Präparat der Antragsgegnerinnen nur über einen Zeitraum von vier bis fünf Tagen oral eingenommen werden darf, also die Therapie mit "T." durchaus auch Nachteile aufweist, die ge-genüber den herausgestellten "überlegenen" Eigen-schaften abzuwägen sind. Wenn die Antragsgegnerin-nen für ihr Präparat werblich eine Überlegenheit in Anspruch nehmen, müssen sie auch solche Ge-sichtspunkte mitteilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 UWG
§ 545 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1989, 602
GRUR 1976,
375, 376
GRUR 1987, 49, 50
GRUR 1989,
602, 603
GRUR 1962,
45, 49
GRUR 1967, 45, 49
BGHZ 49, 325
GRUR 1981,
748, 749
GRUR 1986, 618, 620