Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-15, Aktenzeichen 3 Sa 84/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0515.3SA84.13.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.11.2012 – 3 Ca 5552/11 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der zweiten Instanz noch um Vergütung für sogenannte „Breakstunden“ und um Sonn-, und Feiertagszuschläge für solche Breakstunden für die Zeit von Juli 2010 bis Oktober 2012. Der Kläger begehrt die Bezahlung der angeordneten Arbeitsunterbrechungen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Die Parteien streiten darüber, ob die Arbeitsunterbrechungen Pausen im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz sind, ob sie vom Arbeitgeber gesetzeskonform, insbesondere gemäß § 4 Arbeitszeitgesetz „vorab“ angeordnet wurden, ob sie billigem Ermessen entsprechen (§ 106 GewO), und ob sie kollektivrechtlich wirksam (insbesondere einer Betriebsvereinbarung entsprechend und unter Wahrung des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) angeordnet wurden.
Der Kläger ist seit dem 20.06.2006 als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen K tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst mit der Firma D GmbH & Co. KG begründet. Im Wege eines Betriebsübergangs ging es zum 01.09.2009 auf die Beklagte über.
In den vergangenen Jahren führten Arbeitnehmer der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zahlreiche Rechtstreitigkeiten über Fragen der vertraglichen Arbeitszeit und über die hier streitigen sogenannten „Breakstunden“. Beim Landesarbeitsgericht Köln waren über 250 Berufungen anhängig. Auch waren bereits mehrere Senate des Bundesarbeitsgerichts mit entsprechenden Verfahren befasst.
Am Flughafen K ist die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten tätig. Sie führt im Auftrag der Bundespolizei Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den oft auch kurzfristig erfolgenden Anforderungen der Bundespolizei abhängig.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen ist und ebenfalls allgemein verbindlich ist. Der seit dem 01.01.2006 gültige Manteltarifvertrag enthält in § 9 Ausschlussfristen. Danach erlöschen sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits 3 Monate nach Fälligkeit, sofern sie nicht vorher unter Angabe der Gründe schriftlich geltend gemacht worden sind. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird. Ausnahmen bestehen für Schadensersatzansprüche, die auf vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handlungen beruhen. In § 3 des Manteltarifvertrages sind Lohnzuschläge geregelt, unter anderem ein 50%-iger für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und ein 100%-iger für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden (mit einigen Ausnahmen). Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein 5%-prozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.
Für den Zeitraum, aus dem im vorliegenden Fall die Forderungen resultieren, galten für das Jahr 2010 die auf einen Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende „Betriebsvereinbarung Dienst- und Pausenregelung vom 11.03.2010“ nach Maßgabe des arbeitsgerichtlichen Vergleichs vom 09.06.2010 in dem Verfahren 7 BV 67/10 sowie für die Jahre 2011 und 2012 die ebenfalls auf einen Spruch der Einigungsstelle zurückgehende „Betriebsvereinbarung Dienst- und Pausenregelung vom 31.01.2011“.
Der vor dem Arbeitsgericht Köln am 09.06.2010 zwischen Betriebsrat und Beklagter in dem Verfahren 7 BV 67/10 geschlossene Vergleich lautet wie folgt:
„1. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 11.03.2010 unwirksam ist.
2. Die Beteiligten werden unverzüglich in Verhandlungen zum Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung zu diesem Regelungsgegenstand treten. …
3. Für die Übergangszeit findet der Spruch vom 11.03.2010 mit Ausnahme der Nr. 3 (Pausenregelung) Anwendung. Für die Übergangszeit treffen die Beteiligten eine Pausenregelung wie folgt:
Die gesetzliche Pause hat in einem Zeitfenster mit Beginn der 3. Arbeitsstunde bis zum Abschluss der 7. Arbeitsstunde zu liegen. Der genaue Zeitpunkt der Pause ist dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitzuteilen. ….“
In den Absätzen 1 und 2 des § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 heißt es:
§ 9 Pausen
(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden. …
Gemäß § 7 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt, der folgende Angaben enthält:
§ 7 Monatsplan
…
(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:
Vorname und Name des Mitarbeiters
Personalnummer des Mitarbeiters
Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht
Bezeichnung der freien Tage
Sternchenschichten
Nach § 8 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 wird „auf Grund der Tagesanforderungen der Bundespolizei“ ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält folgende Angaben:
§ 8 Tagesplan
(1) Aufgrund der Tagesanforderung der Bundespolizei erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:
Datum des Einsatztages
Beginn und Ende der Arbeitszeit.
Nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht.
In § 14 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 heißt es, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages-Personalanforderungen von der Bundespolizei dem Betriebsrat zuleitet. In § 14 Abs. 4 ist geregelt, dass dann, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt, die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt.
In § 15 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 ist ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“ geregelt. Als Eilfälle gelten gem. Absatz 1 ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie auf Grund von unvorhergesehenen Umständen, die Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In diesen Fällen gilt gemäß § 15 Absatz 2 die Zustimmung des Betriebsrats für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.
In der vorgenannten Betriebsvereinbarung ist weder in dem Mitbestimmungsverfahren für den Monatsplan (§ 13), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für den Tagesplan (§ 14), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle (§ 15) etwas über Pausenzeiten gesagt.
Nach insoweit unstreitigem Vortrag der Beklagten werden die Tagespläne, die in der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 geregelt sind, 3 bis 4 Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. Sie werden in Abstimmung mit dem Betriebsrat in einem Rhythmus von 3 bis 4 Tagen auch veröffentlich. In diesen Tagesplänen sind die Pausenzeiten nicht enthalten.
Die Pausenzeiten werden nach insoweit unstreitigem Vortrag der Beklagten erst in der Nacht vor dem Einsatztag von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen. Diese Tabelle und das sogenannte „Planungsprotokoll“ werden für jeden Tag erstellt. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet. Nach nicht näher konkretisierter Behauptung der Beklagten ist dieses Verfahren mit dem Betriebsrat abgestimmt.
Der Kläger verlangt zusammengefasst für folgende Monate die Vergütung folgender Stundensummen an „Breakstunden“:
Juli 2010 5,00 Stunden
September 2010 2,00 Stunden
Januar 2011 6,00 Stunden
Februar 2011 7,00 Stunden
März 2011 5,00 Stunden
August 2011 12,00 Stunden
September 2011 3,00 Stunden
Oktober 2011 10,00 Stunden
November 2011 7,00 Stunden
Dezember 2011 11,00 Stunden
Januar 2012 18,50 Stunden
Mai 2012 7,00 Stunden
Juni 2012 15,50 Stunden
Juli 2012 8,00 Stunden
August 2012 11,00 Stunden
Oktober 2012 8,50 Stunden
insgesamt: 136,50 Stunden.
Zusätzlich verlangt er für die einzelnen Monate summenmäßig zusammengefasste Zuschläge für Sonn- und Feiertage in Höhe von 180,57 €.
Das tarifliche Stundenentgelt betrug bis Mai 2011 11,81 €, danach bis März 2012 12,06 € und ab März 2012 12,38 €. Daraus errechnet der Kläger – rechnerisch unstreitig – eine Gesamtbruttolohnforderung von 1.654,94 €. Die Forderungen für Sonn- und Feiertagszuschläge für diese Breakstunden summiert er auf 180,57 € und verlangt zusätzlich 2,78 € an Nachtzuschlägen anlässlich nicht vergüteter Arbeitszeitunterbrechungen im Oktober 2012.
Seine Ansprüche hat der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13.01.2011 (Bl. 7 ff. d. A.), vom 03.03.2011 (Bl. 10 f. d. A.), vom 25.10.2011 (Bl. 33 f. d. A.) und mit Schriftsätzen vom 09.01.2012 (Bl. 62 f. d. A.), vom 07.03.2012 (Bl. 73 f. d. A.), vom 24.10.2012 (Bl. 132 f. d. A.) sowie vom 05.11.2012 (Bl. 151 f. d. A.) geltend gemacht. Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird Bezug genommen.
Die Beklagte hat für sämtliche zweitinstanzlich noch streitbefangenen Monate Stundennachweise sowie die jeweiligen monatlichen Entgeltabrechnungen zu den Akten gereicht. Auf Blatt 48 ff. d. A., Bl. 88 ff. d. A., 160 ff. d. A. sowie Bl. 173 f. d. A. wird insoweit Bezug genommen.
Die konkrete Lage der jeweiligen Arbeitsunterbrechungen an den jeweiligen Tagen ergibt sich aus den insoweit ebenfalls unstreitigen Schriftsätzen des Klägers (nebst Anlagen) vom 20.07.2011 (Bl. 5 und 8 d. A.) für die Monate Juli 2010 bis Juni 2011 und (Bl. 33 und 34 d. A.) für die Monate Juli bis September 2011, vom 09.01.2012 (Bl. 63 und 64 d. A.) für die Monate Oktober und November 2011, vom 07.03.2012 (Bl. 75 und 76 d. A.) für die Monate Dezember 2011 und Januar 2012, vom 24.10.2012 (Bl. 145 ff. d. A.) für die Monate Mai bis August 2012 und vom 05.11.2012 (Bl. 154 f d. A.) für den Monat Oktober 2012. Darauf wird Bezug genommen.
Aus diesen Aufstellungen ergibt sich auch, für welche Pausen an welchen Tagen der Kläger Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit begehrt. Auch insoweit wird auf die genannten Schriftsätze und Aufstellungen Bezug genommen.
Der Kläger hat sich darauf berufen, dass die Beklagte ihr Ermessen bei der Anordnung der Pausen nicht korrekt ausübe, sondern die Unterbrechungen nur anordne, wenn sie betrieblichen Zwecken dienten. Es sei auch nicht so, dass der Kläger sich darauf verlassen könne, dass die Unterbrechung tatsächlich durchgeführt werde. Es komme vor, dass zunächst angeordnete Unterbrechungen wieder abgesagt, nach vorne oder hinten verschoben, verkürzt oder verlängert würden. Die Unterbrechung sei nicht planbar. Es sei auch nicht richtig, wenn die Beklagte vortrage, dass die Unterbrechungen im Voraus feststünden. Der Kläger erfahre regelmäßig erst mit Dienstbeginn, wann seine Arbeitszeit unterbrochen werde.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.236,52 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.04.2012 zu zahlen (Lohndifferenzen in den Monaten Oktober 2010, November 2010, April 2011, Mai 2011, Juni 2011, Juli 2011 und März 2012),
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.654,94 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu zahlen (nicht bezahlte Arbeitszeitunterbrechungen in dem Zeitraum 01.07.2010 bis 31.10.2012),
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 180,57 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu zahlen (Zuschläge für nicht vergütete Arbeitszeitunterbrechungen an Sonn- und Feiertagen in dem Zeitraum 01.07.2010 bis 31.10.2012),
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2,78 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu zahlen (Nachtzuschlag für Arbeit anlässlich nicht vergüteter Arbeitszeitunterbrechungen im Oktober 2012).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, den Mitarbeitern seien die Pausen vor Dienstbeginn bekannt. Bei Dienstbeginn werde den Mitarbeitern durch den Disponenten bzw. den Schichtleiter mitgeteilt, wann sie eine Ruhepause nach dem Arbeitszeitgesetz hätten. Darüber hinaus werde dem Mitarbeiter vor Beginn der Schicht mitgeteilt, wann er eine weitere nach der Betriebsvereinbarung zulässige Pause habe. Das heiße, vor Beginn der Schicht sei den Mitarbeitern sowohl die gesetzliche als auch die nach der Betriebsvereinbarung weiterhin zulässige zusätzliche Pause bekannt. Derartige Zeiten könne der Mitarbeiter auch zur freien Verfügung gestalten. Er habe sich während dieser Zeit weder arbeitsbereit noch arbeitswillig zu halten.
Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1., der nicht auf den zweitinstanzlichen Streitgegenstand der sogenannten „Breakstunden“ bezogen war, stattgegeben. Hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3., also der sogenannten „Breakstunden“ und der diesbezüglichen Sonn- und Feiertagszuschläge, hat das Arbeitsgericht der Klage in überwiegendem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 1.259,13 € (Breaks) und 136,02 € (Zuschläge) verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Dieses am 28.11.2012 verkündete Urteil ist der Beklagten am 28.12.2012 zugestellt worden. Ihre Berufungsschrift ist am 23.01.2013 eingegangen. Die Berufung ist am 27.02.2013 begründet worden.
Die Beklagte rügt, der Kläger habe nicht bestritten, dass ihm die jeweilige Pause zu Beginn der Schicht mitgeteilt worden sei. Außerdem habe die Beklagte erstinstanzlich unter Beweisantritt angegeben, dass der jeweils zuständige Disponent dem Kläger zu Beginn der Schicht den Einsatzort und die Pausenzeit mitteile. Zusätzlich benennt sie nunmehr für alle nach der erstinstanzlichen Entscheidung noch streitbefangenen Monate zu den einzelnen Tagen den zeitlichen Umfang der einzelnen Pausen, die jeweilige Schichtdauer sowie den jeweils diensthabenden Disponenten und benennt diesen als Zeugen. Dieser namentlich benannte Disponent habe jeweils zu Beginn der Schicht des Klägers diesem die Pause mitgeteilt, die dann auch so gewährt worden sei. Außerdem habe die Beklagte auch die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung der sogenannten zusätzlichen Pause nach § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung eingehalten. Sie beziffert hierzu summenmäßig jeweils monatsweise die angeordneten zusätzlichen Pausen.
Außerdem wendet die Beklagte ein, dass das Arbeitsgericht auf den klageweise geltend gemachten Anspruch für September 2010 zu Unrecht die erst später in Kraft getretene Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 angewandt und dem Anspruch in Höhe von 14,76 € daher fehlerhaft stattgegeben habe. Außerdem habe der Kläger für den 09.09.2010 eine unzulässige Arbeitszeitunterbrechung im Zeitraum von 13 bis 14 Uhr behauptet, obwohl er von 4 bis 11 Uhr Dienst gehabt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.11.2012 zu dem Aktenzeichen 3 Ca 5552/11 in Ziffer 2 und 3 des Urteils abzuändern, soweit die Beklagte dort verurteilt wurde, an den Kläger 1.259,13 € brutto zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu zahlen (nicht bezahlte Arbeitszeitunterbrechungen in dem Zeitraum September 2010, August 2011 bis Oktober 2012) und soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 136,02 € netto zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu zahlen (Zuschläge für nicht vergütete Arbeitszeitunterbrechungen an Sonn- und Feiertagen in dem Zeitraum September 2010, August 2011 bis Oktober 2012) und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hält die Berufung für unbegründet. Er rügt den Vortrag der Beklagten als unspezifisch und unsubstantiiert. Die Beklagte habe sich zu keinem Zeitpunkt verbindlich dazu geäußert, wer, wann, wo, was genau angeordnet habe. Der Kläger bestreitet weiter, dass eine Pause angeordnet worden sei. Ihm sei der Sachverhalt vielmehr erst mit den Lohnabrechnungen bekannt gemacht worden.
Die Unterbrechungen im September 2010 wiederholt der Kläger nochmals und benennt diese konkret: Am 01.09. bei einer Dienstzeit von 05.00 Uhr bis 12.00 Uhr fand die Unterbrechung von 08.00 Uhr bis 09.00 Uhr statt, am 02.09. bei einer Dienstzeit von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr von 13.00 Uhr bis 14.00 Uhr, am 04.09. bei einer Dienstzeit von 13.00 Uhr bis 21.00 Uhr von 16.00 Uhr bis 17.00 Uhr sowie am 09.09. bei einer Dienstzeit von 04.00 Uhr bis 11.00 Uhr von 07.00 Uhr bis 08.00 Uhr.
Ferner meint der Kläger, der neue Sachvortrag der Beklagten unter namentlicher Benennung einzelner Disponenten erfolge ins Blaue hinein. Die Beklagte wisse schlicht nicht, wer die Anordnung zur Arbeitszeitunterbrechung vorgenommen habe. Bei er Masse der Anordnungen, die die Beklagte in den letzten Jahren vorgenommen habe sei es unmöglich, sich das zu merken.
Des Weiteren könnten Unterbrechungszeiten verlängert, verkürzt und verschoben werden, wie die Beklagte selbst in anderen parallelen Rechtstreiten vorgetragen habe. Zudem erfolge die Pausenanordnung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten außerhalb der Dienstzeit des Klägers, nämlich vor Schichtbeginn und sei damit unzulässig. Die Beklagte könne nicht erwarten, dass der Kläger einer solchen Weisung nachkomme. Sie entspreche offensichtlich nicht billigem Ermessen. Das Gleiche gelte für die korrespondiere Arbeitszeit des angeblich diensthabenden Disponenten. Letztlich nutze die Beklagte ihre Mitarbeiter, wann sie sie brauche.
Schließlich rügt der Kläger nochmals, dass die Anordnung der jeweiligen Unterbrechungen ohne Abstimmung mit dem Betriebsrat erfolge, da nur die Monatsdienstpläne, nicht aber Tageseinsätze mit diesem abgestimmt würden. Die Unterbrechungen erfolgten daher einseitig unter Bruch der mit dem Betriebsrat getroffenen Vereinbarung. Auch die Betriebsvereinbarung zu den Dienst- und Pausenzeiten enthalte keine Regelung zur Mitbestimmung des Betriebsrats bezüglich der Veränderung festgelegter Schichten.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten bleibt in der Sache erfolglos.
I. Hinsichtlich der Vergütung der „Breakstunden“ und der entsprechenden Zuschläge geht die erkennende Kammer in Anlehnung an das den Parteien bekannte Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) und unter Berücksichtigung der von der 4. Kammer im Urteil vom24. August 2012 (4 Sa 1183/11) bereits ausführlich begründeten Grundsätze von folgender Rechtslage aus:
1. Anspruchsgrundlage für die Vergütung der „Breakstunden“ ist § 615 BGB. Dieser setzt Annahmeverzug nach § 293 ff BGB voraus.
Der vorliegende Fall ist wie die zahlreichen Parallelfälle dadurch geprägt, dass der Kläger an allen Tagen, an denen er Vergütung der „Breakstunden“ verlangt, zum Schichtbeginn, der in allen Fällen um mindestens eine Stunde vor den Breakstunden lag, zur Arbeit angetreten ist. Damit hat der Kläger zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit angeboten. Es liegt mithin ein tatsächliches Angebot vor (BAG 29.10.1992 – 2 AZR 250/92). In dem Antritt der Schicht liegt das tatsächliche Angebot, für die Dauer der Schicht Arbeit zu leisten.
Dem steht die Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18.11.2009 (5 AZR 774/08) nicht entgegen. Denn in dieser Entscheidung ging es darum, ob die beklagte Arbeitgeberin den dortigen Kläger jeweils eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht zu beschäftigen hatte und auf Grund der Nichtbeschäftigung in Annahmeverzug geriet. Hat ein Arbeitnehmer seine Schicht noch gar nicht angetreten, so kann der Arbeitgeber nicht durch ein tatsächliches Angebot in Annahmeverzug gekommen sein. Das Gleiche gilt, wenn die Schichtzeit abgelaufen ist und der Arbeitnehmer ohne weitere Erklärung den Arbeitsplatz verlässt. Ganz anders aber liegt der vorliegende Fall, wo innerhalb der Schicht die Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers unterbrochen wird. In dem am 18.11.2009 vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es gerade nicht um die hier zu entscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er während der Schicht, in der der Arbeitnehmer zur Arbeit angetreten ist und tatsächlich gearbeitet hat, die Arbeit unterbrechen lässt.
2. Annahmeverzug tritt indes trotz des gegebenen tatsächlichen Angebots nicht ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach § 4 Arbeitszeitgesetz obliegende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden und mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden insgesamt zu unterbrechen.
Der Arbeitgeber kommt in diesen Fällen deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Arbeitnehmer während solcher gesetzlicher Arbeitszeitpausen nach § 4 Arbeitszeitgesetz aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (§ 297 BGB – vgl. dazu BAG 18.11.2009 a. a. O.).
Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, dass heißt zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder gegen billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.
Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11-). Dieses ist im vorliegenden Fall unstreitig. Der Kläger war jeweils zu Beginn der Pausen und auch zu dem Zeitpunkt, als ihm die Pausen mitgeteilt worden sind, am Arbeitsort und arbeitsbereit.
Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. nochmals BAG 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Zu § 297 BGB aber ist es allgemeine Meinung, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung des § 297 BGB eindeutig ergibt (vgl. z. B. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung).
Die Beklagte hat also die Beweislast dafür, dass die Unterbrechungen die gesetzliche Vorschrift des § 4 ArbZG einhalten, dass sie den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben und den kollektivrechtlichen Vorgaben entsprechen und billiges Ermessen waren.
a) Danach hat das Arbeitsgericht zunächst dem Zahlungsbegehren des Klägers für den Monat September 2010 in Höhe von 14,76 € im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Zwar trifft der Einwand der Beklagten zu, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die erst später in Kraft getretene Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 angewandt. Der Anspruch des Klägers besteht jedoch gleichwohl aus anderen Gründen. Nach der für diesen Klagezeitraum geltenden Übergangsregelung im arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 09.06.2010 war der genau Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitzuteilen. Dass dies geschehen sei, hat der Kläger bestritten. Die Beklagte ist insoweit ihrer oben dargestellten Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Sie hat erstinstanzlich lediglich pauschal vorgetragen, die Pausenanordnungen seien jeweils vor Schichtbeginn durch den jeweils zuständigen Disponenten erfolgt. Hier hätte es des Vortrags bedurft, wer, wann wo dem Kläger gegenüber die konkrete und verbindliche Pausenanordnung erteilt haben soll. Dies ist weder erst- noch zweitinstanzlich durch die Beklagte geschehen.
b) Sämtliche nachfolgenden Zeiträume fallen unter die Geltung der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011. Insoweit lässt die Kammer im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz angeordnet worden sind. Die Frage, wie lange im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen müssen, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (BAG 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 ; 29.10.2002 – 1 AZR 603/01). Nach anderer, auch von der erkennenden Kammer vertretenen Meinung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. z. B. LAG Köln 16.05.2012 – 3 Sa 49/12; Neumann/Biebl ArbZG, 16. Auflage, § 4 Rn. 3).
Da im vorliegenden Fall die Klage aus einem anderen Grunde begründet ist, braucht die Kammer diese Frage hier nicht zu entscheiden.
c) Es kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des § 9 Absatz 1 der Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“, die auf Grund eines Spruchs der Einigungsstelle vom 31.01.2011 in Kraft gesetzt wurde und seit April 2011 bei der Beklagten gilt, nicht eingehalten wurden.
Nach § 9 Abs. 1 sind dem Mitarbeiter die gesetzlichen Ruhepausen (gemeint sind offenbar: die gesetzlichen Mindest-Ruhepausen) bei Beginn der Schicht mitzuteilen. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“. Das hat die 4. Kammer in der den Parteien bekannten Entscheidung vom 24. August 2012 (4 Sa 1183/11) ausführlich im Anschluss an die bereits zitierte Entscheidung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln begründet. Darauf wird Bezug genommen.
Die Beklagte hat im vorliegenden Fall anders als noch in den vorgenannten Fällen der 4. und 5. Kammer, ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat ebenso ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde und hat die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.
Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist wie sie durchgeführt wurde. Unstreitig ist jedenfalls – dies entspricht auch dem Klägervortrag – dass der Kläger sich bei Beginn der Schicht erkundigt, wo er an diesem Tag arbeiten muss. Dem Vortrag des Klägers ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er behaupten will, dass ihm in den hier streitigen Fällen gar keine Pause mitgeteilt worden ist. Sollte der Kläger so zu verstehen sein, dass ihm in den hier streitigen Fällen an einzelnen Tagen die Pause nicht schon mitgeteilt worden ist, so müsste er dieses substantiieren. Das entspricht seiner eigenen Wahrnehmung und überfordert ihn auch nicht. Es wäre ein Leichtes gewesen, die Tage zu notieren, an denen die Pause nicht spätestens bei Beginn mitgeteilt wurde. Es ist auch nicht klar ersichtlich, ob der Kläger überhaupt behaupten will, dass an den hier streitigen Tagen die Pause durch spätere Anordnung verschoben worden ist. Jedenfalls fehlt auch insoweit substantiierter Vortrag. Auch insoweit hätte der Kläger ohne Probleme diese Fälle notieren können.
Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn, wie es der Betriebsvereinbarung entspricht, mitgeteilt worden ist – sofern es sich bei dem Vortrag der Beklagten nicht um sogenannten „Vortrag ins Blaue“ handelt.
Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. hierzu z. B. BGH 20.09.2002 – V ZR 170/01). Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen können (BGH a. a. O.).
Danach durfte die Beklagte ihren Vortrag anhand der ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten halten, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch belegt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Da der Kläger keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum nennt, spricht auch indiziell Einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie der Kläger es pauschal behauptet - eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht „ins Blaue hinein“.
Danach ist im vorliegenden Fall zum Tatsächlichen festzustellen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 eingehalten sind.
d) Es muss jedoch festgestellt werden, dass die Beklagte die Pausen festgelegt hat, ohne gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats dafür erhalten zu haben. Aus diesem Grunde hat die Beklagte die Pausen nicht wirksam festgelegt und damit den Annahmeverzug nicht beseitigt. Die Klageansprüche stehen dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu.
Hierzu hat die 4. Kammer des Landessarbeitsgerichts Köln im Urteil vom 26.04.2013 (4 Sa 1120/12) im Einzelnen Folgendes ausgeführt:
„a) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. statt vieler Fitting BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn. 116).
Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich aber, dass zu den konkret vom Disponenten dem Kläger am jeweiligen Tag bei Beginn der Schicht mitgeteilten Pausen der Betriebsrat nicht mitbestimmt hat. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan noch in dem dort vorgesehenen Tagesplan sind die Pausen enthalten. Das ist unstreitig und entspricht den Regelungen der Betriebsvereinbarung. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt.
Diese bloße Mitteilung genügt aber dem Mitbestimmungsrecht nicht. Es ist vielmehr die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Schweigen des Betriebsrats kann nicht als Zustimmung gewertet werden, da das Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG kein Vetorecht ist. Die Regelung sieht auch anders als § 99 BetrVG keine Fristen vor, nach deren fruchtlosem Ablauf die Zustimmung des Betriebsrats fingiert wird (vgl. dazu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06).
b) Ebenfalls nicht ausreichend ist es, dass das zuständige Betriebsverfassungsorgan lediglich zu erkennen gibt, es sehe hinsichtlich der Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht, und es damit dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit ohne inhaltliche Mitgestaltung „freie Hand“ gibt. Im Ergebnis würde dem Arbeitgeber durch ein derartiges Verhalten das alleine Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet. Das ist unzulässig (BAG a. a. O., BAG 17.11.1998 – 1 ABR 12/98). Die Behauptung der Beklagten, das Verfahren sei mit dem Betriebsrat „abgestimmt“, ist damit ebenso unerheblich wie unsubstantiiert.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auch nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. außer den vorherigen Fundstellen auch BAG 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – mit weiteren Nachweisen). Sofern daher das Schweigen der Regelungen der Betriebsvereinbarung über den Monatsplan und den Tagesplan hinsichtlich der Pausen so ausgelegt werden sollte, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über die Lage der Pausen haben solle, wäre die Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam und wäre der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ebenfalls nicht genügt.
d) Allerdings kann das Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung als solcher ausgeübt werden, wenn die Betriebsvereinbarung vorsieht, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter bestimmten, in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen die Maßnahme allein zu treffen, wenn also die Betriebsvereinbarung schon das Wesentliche regelt (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG 03.06.2003 – 1 AZR 349/02). Das Gesetz fordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat. Dadurch darf aber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in seiner Substanz verletzt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung eine Betriebsvereinbarung als wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts angesehen, dabei aber hervorgehoben, dass die Betriebsvereinbarung „detaillierte Regelungen“ über die mit der einseitigen Anordnungsbefugnis verbundenen Verfahrens- und Verteilungsmodalitäten enthielt (so Rn. 56) und dadurch der Betriebsrat die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit „wesentlich mitgestaltet“ habe (so Rn. 54).
§§ 7, 8, 14 und 15 der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung regeln die Pausen nicht.
§ 9 der Betriebsvereinbarung enthält hinsichtlich der Pausen eine solche wesentliche Mitgestaltung jedoch nicht. Vielmehr wird – will man § 9 der Betriebsvereinbarung überhaupt als eine abschließende Regelung des Mitbestimmungsrechts und nicht nur als eine Rahmenregelung hinsichtlich der Pausen verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dadurch in seiner Substanz verletzt.
Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts wird nicht genügt. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich der Dauer und der Lage der gesetzlichen Pausen ist offensichtlich, dass der Betriebsrat darüber wachen soll, dass der Arbeitgeber die Pausen nicht nach eigenen betriebswirtschaftlichen Flexibilisierungsgesichtspunkten und nach Gesichtspunkten der Gewinnoptimierung festlegt, sondern dass dabei die Erholungsbedürfnisse und sonstigen persönlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer gewahrt werden (vgl. BAG 01.07.2003 - 1 ABR 20/02).
Diesen Kernbereich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und regelt § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung nicht. In § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ist lediglich bestimmt, dass die gesetzlichen Ruhepausen in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt werden.
In der ersten halben Stunde kann ohnehin eine Pause nicht gewährt werden, weil keine Arbeitszeit vorausgegangen ist und es sich insoweit schon begrifflich nicht um eine Pause handelt. Aber auch eine durch die Betriebsvereinbarung zugelassene Pause bei Beginn der zweiten Arbeitsstunde ist jedenfalls, zumal die Pause „durchgehend“ gewährt werden muss, d. h. in ihrem gesamten gesetzlichen Umfang, in zahlreichen der vom Kläger geleisteten Schichten schon nicht mit dem Gesetz, d. h. mit § 4 ArbZG, vereinbar. Denn sie kann auch bei einer Normalschicht die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigen. Dieser von der Betriebsvereinbarung zugelassene frühe Beginn der Pausen ist ersichtlich im alleinigen Interesse des Arbeitgebers gewählt und würde – sollte man § 9 überhaupt als abschließend verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in seiner Substanz aushöhlen.
Das gleiche gilt für das zugelassene späteste Ende der Pausen mit Ende der siebten Arbeitsstunde. Zahlreiche Schichten des Klägers haben überhaupt nur acht Arbeitsstunden. Die Pause kurze Zeit vor dem Ende der Schicht kann ebenfalls dem Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers nicht gerecht werden und ist offensichtlich von der Betriebsvereinbarung nur zugelassen, um den betrieblichen Bedürfnissen des Arbeitgebers zu genügen.
Dadurch, dass die Betriebsvereinbarung in § 9 Abs. 1 dem Arbeitgeber den sehr weiten Rahmen mit der Zeit nach der ersten Arbeitsstunde bis vor Beginn der (typischerweise) letzten Arbeitsstunde ohne jegliche weitere Einschränkung seines Gestaltungsrechts zur Verfügung stellt, verletzt sie das Mitbestimmungsrecht in der Substanz, regelt es in seinem Kernbereich gerade nicht, lässt sie das Wesentliche der Mitbestimmung bei der Lage und der Dauer der Pausen gerade ungeregelt. § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung stellt damit einen rechtsunwirksamen Verzicht des Betriebsrats auf sei Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, das damit für die jeweiligen Pausenanordnungen weiter ausfüllungsbedürftig bleibt.
§ 9 Abs. 2 enthält überhaupt keinen zeitlichen Rahmen für die Ruhepausen von weiteren 30 Minuten (wobei aus systematischen Gründen die Gesamtnorm so auszulegen ist, dass diese weiteren 30 Minuten als Pausen zusätzlich zu der gesetzlichen Mindestpause anzusehen sind).
d) Ist hinsichtlich der dem Kläger zugewiesenen sogenannten „Breakstunden“ das Mitbestimmungsrecht nicht gewahrt, so ergibt sich daraus, dass dem Kläger die Bezahlung für die entsprechende Zeit zusteht:
Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichen ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Nach der Senatsrechtsprechung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergeben, die zuvor nicht bestanden haben (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 857/08).
Eine Pause, die die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigt, sondern einseitig nach den betrieblichen oder unternehmenspolitischen Zielen des Arbeitgebers angesetzt ist, ist für den Arbeitnehmer belastend. Er soll nicht zu Zeiten die Arbeit unterbrechen müssen, die nicht seinem Erholungsbedürfnis entsprechen. Genau darin den Arbeitnehmer zu schützen, ist die Zielrichtung des Mitbestimmungsrechts. Wenn der Arbeitgeber daher die Pause ohne Wahrung des Mitbestimmungsrechts anordnet, so belastet er den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer hätte ohne die Pause einen Anspruch auf Entgelt, sei es, weil er gearbeitet hätte, sei es, weil der Arbeitgeber sich in Annahmeverzug befände. Der Annahmeverzug wird aber – wie oben gezeigt – nur dann beseitigt, wenn die Pause den gesetzlichen und kollektiven Bestimmungen und billigem Ermessen entsprechend angeordnet ist. Erst dann, wenn die Pause nach billigem Ermessen, gesetzlichen Vorgaben und Einhaltung des Kollektivrechts, damit auch unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte angeordnet ist, wird der sonst bestehende Entgelt- oder Annahmeverzugsanspruch beseitigt. Aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergeben sich hiermit also nicht Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers, die zuvor nicht bestanden hätten. Vielmehr werden bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers geschmälert.
Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, der Arbeitnehmer müsse nach dem Arbeitszeitgesetz ohnehin bei Arbeit über die in § 4 ArbZG genannten Zeitgrenzen hinaus unbezahlte Pausen hinnehmen bzw. der Arbeitgeber müsse sie anordnen. Denn, wie oben gezeigt, erfüllt nicht jede vom Arbeitgeber angeordnete Pause die Verpflichtung aus § 4 ArbZG, oder umgekehrt, muss der Arbeitnehmer nicht jede angeordnete Pause als Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 4 ArbZG hinnehmen, insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Pausenanordnung zu seinen eigenen Flexibilisierungsinteressen nutzt ohne Rücksicht auf die Erholungsbedürfnisse der Arbeitnehmer.
Dass der Arbeitgeber gem. § 4 ArbZG verpflichtet ist, spätestens nach den dort festgesetzten Zeitgrenzen (Mindest)Pausen anzuordnen, spricht aber gerade für die Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung mit den oben aufgezeigte Konsequenzen auf die Mitbestimmung bei der Anordnung von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Denn eine sonst wirksame Sanktionsmöglichkeit versagt hier: Einem auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Pausenanordnung gerichteten Antrag des Betriebsrats könnte ein Arbeitsgericht nicht stattgeben, da der Arbeitgeber dann seine täglich bestehende gesetzliche Pflicht nach § 4 ArbZG vor der oft langwierigen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens ggfls. mit Einigungsstelle gar nicht erfüllen könnte. Allein die Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber die unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG angeordnete Pause bezahlen muss, erscheint als angemessene und wirksame Sanktion des Verstoßes.“
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollinhaltlich an und macht sich diese zu Eigen.
II. Dem Kläger stehen damit unter Annahmeverzugsgesichtspunkten die Vergütungsansprüche für sogenannte Breakstunden im Zeitraum von September 2010 bis Oktober 2012 im Umfang der erstinstanzlich stattgebenden Entscheidung zu. Das Gleiche gilt für die hierauf entfallenden Sonn- und Feiertagszuschläge. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat die Revision zugelassen, weil zu der Anwendung der Theorie der individuellen Wirksamkeitsvoraussetzung auf der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Anordnung von Pausen noch keine Rechtsprechung vorliegt und die Frage erhebliche praktische Bedeutung über den hier entschiedenen Fall hinaus hat. Außerdem liegt eine Divergenz zu Urteilen anderer Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 4 ArbZG
§ 297 BGB
§ 106 GewO
§ 4 ArbZG
§ 87 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 293 ff BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 5552/11
7 BV 67/10
00 Uhr bis 12.00
00 Uhr bis 09.00
00 Uhr bis 19.00
00 Uhr bis 14.00
00 Uhr bis 21.00
00 Uhr bis 17.00
00 Uhr bis 11.00
00 Uhr bis 08.00
5 Sa 252/12
4 Sa 1183/11
2 AZR 250/92
5 AZR 774/08
5 AZR 347/11
5 AZR 251/10
9 AZR 1398/08
1 AZR 603/01
3 Sa 49/12
V ZR 170/01
4 Sa 1120/12
3 AZR 42/06
1 ABR 12/98
1 AZR 76/04
1 AZR 349/02
1 ABR 20/02
1 AZR 857/08