Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-13, Aktenzeichen 4 K 405/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0713.4K405.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Im Übrigen darf die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen für den Betrieb einer Spielhalle erteilte Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatvertrag.
Die Beigeladene betreibt in der G...in 6...Berlin eine Spielhalle. Bereits unter dem 7. Januar 2009 hatte ihr das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) hierfür eine unbefristete Genehmigung nach § 33i der Gewerbeordnung (GewO) erteilt. Das Bezirksamt erteilte ihr sodann unter dem 9. Juli 2020 sowohl eine – zunächst bis zum 30. Juni 2021 befristete – Genehmigung nach § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) wie eine unbefristete Genehmigung nach § 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes Berlin (SpielhG Bln).
Die Klägerin ist eine Wettveranstalterin, die seit dem 9. Oktober 2020 über eine bundesweit gültige Konzession des Regierungspräsidiums Darmstadt zur Durchführung von Sportwetten im Internet und über terrestrische Wettvermittlungsstellen verfügt. Sie beantragte unter dem 18. Januar 2021 beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (im Folgenden: LABO) u.a. eine Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle in der R...in 6...Berlin. Dieser Standort, an dem zuvor ohne eine glücksspielrechtliche Erlaubnis ein Buchmacherbetrieb („F... “) tätig war, befindet sich in einer fußläufigen Entfernung von etwa 410 m vom Betrieb der Beigeladenen. Nachdem die Klägerin dies im Erlaubnisverfahren in Erfahrung gebracht hatte, erhob sie am 22. Juli 2021 gegen die auf der Grundlage des § 2 Abs. 1 SpielhG Bln erteilte Erlaubnis der Beigeladenen (Dritt-)Widerspruch, den das Bezirksamt mit Bescheid vom 4. November 2021 zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit der am 13. November 2021 erhobenen Klage (VG 4 K 468/21).
Das Bezirksamt verlängerte unter dem 4. April 2022 auf den entsprechenden Antrag der Beigeladenen auch die Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV. Hiergegen legte die anwaltlich vertretene Klägerin am 30. Mai 2022 Widerspruch ein. Dabei bezog sie sich auf die bereits im Parallelverfahren vorgetragenen Gründe. Dort hatte sie angegeben, dass ihre Wettvermittlungsstelle im Erteilungsverfahren hätte berücksichtigt werden müssen. Es gebe keinen grundsätzlichen Vorrang von Spielhallen gegenüber Wettvermittlungsstellen. Der Umstand, dass sie ihre Sportwettenkonzession so spät erhalten habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen. Ungeachtet dessen sei die Abstandsregelung offensichtlich rechtswidrig. Hierfür gebe es keine wissenschaftliche Rechtfertigung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2022, zugestellt am 20. Juli 2022, wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Der Widerspruch sei bereits unzulässig; der Klägerin fehle es an der Widerspruchsbefugnis. Die Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid entfalte keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin. Der Gesetzgeber habe durch § 4 Abs. 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes entschieden, dass den Belangen von Wettvermittlungsstellen im Rahmen der Erlaubniserteilung an Spielhallen im einschlägigen Sonderverfahren kein Drittschutz zukommen solle. Er habe vielmehr dem Bestandsschutz vorhandener Spielhallen bewusst Vorrang vor den Interessen anderer Glücksspielformen eingeräumt. Ein bloßer Rechtsreflex vermöge aber ebenso wenig eine Rechtsposition zu begründen wie eine faktisch ermittelte Betroffenheit. sei. Dies gelte auch für die Verlängerung der erteilten Erlaubnis nach dem GlüstV. Die in § 24 Abs. 2 GlüStV vorgesehene Befristung sei ebenso wenig drittschützend. Sie diene allein der besseren Überwachung der Spielhallen, um der zuständigen Behörde bei Ablauf Kontrollmöglichkeiten einzuräumen und ggf. neuere Erkenntnisse zur Spielsuchtprävention und zur Evaluation der geltenden Regelungen unter Berücksichtigung der dann gegebenen örtlichen Verhältnisse einzubringen. Ein neues Auswahlverfahren finde aber nicht statt. Hierdurch würden die Wettvermittler nicht unangemessen benachteiligt, weil die Bestandsspielhallen von Anfang an unbefristete Erlaubnisse gehabt hätten.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der am 18. August 2022 erhobenen Klage. Sie führt aus: Die verlängerte Erlaubnis nach dem GlüStV greife in ihre Berufsfreiheit ein. Denn sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis im Parallelverfahren, der die hier angegriffene Entscheidung entgegenstehe. Das Abstandsgebot müsse „in beide Richtungen“ gelten. Ihr komme auch ein Rechtsschutzbedürfnis zu, weil es der für die Erteilung der von ihr begehrten Erlaubnis zuständigen Behörde, dem Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO), nicht möglich sei, die hier angefochtene, vom Bezirksamt erteilte Erlaubnis zu widerrufen. Ihr sei auch nicht bekannt, ob das Bezirksamt mit dem LABO zuvor in Kontakt getreten sei.
Die Klägerin beantragt,
die der R...mit Bescheid vom 4. April 2022 erteilte Erlaubnis des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin nach § 24 Abs. 1 GlüStV für den Betrieb einer Spielhalle in der G...Berlin unter Abänderung des Widerspruchsbescheides dieser Behörde vom 15. Juli 2022 aufzuheben sowie
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte führt aus: Die Klage sei bereits unzulässig, da es der Klägerin an einer Klagebefugnis mangele. Auch § 24 Abs. 2 GlüStV sei nicht drittschützend. Sollte eine Spielhallenerlaubnis rechtswidrig erteilt worden sein, müsse das Problem im Erlaubnisverfahren geklärt werden. Hier müsse und könne dann im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung vom Wegfall des Tatbestandsmerkmals „erlaubte Spielhalle“ ausgegangen werden.
Die Beigeladene hat ausgeführt, er halte die Begründung der Klägerin nicht für nachvollziehbar, weil sie stets im Besitz der für den Betrieb der Spielhalle erforderlichen Erlaubnisse gewesen sei.
Mit Bescheid vom 25. April 2022 und Widerspruchsbescheid vom 10. August 2022 hat das LABO den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle am Standort R...in 6...Berlin durch die R...GmbH abgelehnt und hierfür eine Gebühr i.H.v. 500,- Euro festgesetzt. Zur Begründung hat sich die Behörde auf die Nichteinhaltung des gesetzlichen Mindestabstands zur erlaubten Spielhalle der Beigeladenen berufen. Dieser Bescheid ist Gegenstand der am 12. September 2022 erhobenen Klage der Klägerin, (Aktenzeichen VG 4 K 443/22), über die das Gericht ebenfalls am 13. Juli 2023 verhandelt und entschieden hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig, weil es der Klägerin an der hierfür erforderlichen Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) fehlt. Zur Begründung nimmt das Gericht Bezug auf das den Beteiligten des Verfahrens bekannte Urteil der Kammer in der parallel gelagerten Sache VG 4 K 468/21, in der das Gericht ausführlich dargelegt hat, weshalb die Klägerin nicht klagebefugt ist. Dies gilt auch hier.
Auch hinsichtlich der nach § 24 GlüstV erteilten Erlaubnis ist nach den einfachgesetzlichen Regelungen weder eine Auswahl nach § 9b Abs. 1 AGGlüStV vorgesehen noch sind Abstandsregelungen aus Sicht der Spielhalle anwendbar (vgl. Urteil der Kammer vom heutigen Tag VG 4 K 443/22, UA S. 10f.).
Zu ergänzen ist im hiesigen Kontext lediglich, dass an der fehlenden Klagebefugnis der Klägerin auch der Umstand nichts ändert, dass die hier angefochtene glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV stets zu befristen ist. Mit der Befristung der Erlaubnis verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, den Erfordernissen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen, wenn die künftige Entwicklung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Hauptverwaltungsaktes nicht absehbar ist. Ihre Funktion liegt insbesondere in änderungsaffinen Rechtsgebieten darin, dass die Verwaltung erneut prüfen kann, ob und inwieweit die tatsächlichen Voraussetzungen weiterhin vorliegen beziehungsweise ob und inwieweit die erteilte Erlaubnis zu einer gegebenenfalls geänderten Rechtslage im Widerspruch steht (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. Juni 2021 – 23 ZB 21.1482 u.a. – juris, Rn. 50, sowie VG Augsburg, Urteil vom 9. Mai 2023 – Au 8 K 22.2325 – juris, Rn. 19; zur insoweit identischen Rechtslage nach dem GlüStV 2012 VGH München, Beschluss vom 2. Juni 2021 – 23 ZB 20.518 – juris, Rn. 50). Die zwingende Befristung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen fördert diesen Gesetzeszweck, weil hierdurch auf Grundlage des gegenwärtigen Staatsvertrags erteilte, bestandskräftige Erlaubnisse vermieden werden, die den Handlungsspielraum für Anpassungen der Regelungen des Staatsvertrags erschweren könnten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 4 A 4451/19 – Rn. 22 ff.). Somit kann durch die erneute Antragstellung nach dem Ablauf der Befristung die zuständige Behörde die dann geltenden Normen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle prüfen und klären, ob die Genehmigungsvoraussetzungen weiterhin vorliegen, ohne auf die Regelungen zum Widerruf oder zur Rücknahme der erteilten Erlaubnis zurückgreifen zu müssen (VG Augsburg, a.a.O. m.w.N.). Dieses Regelungskonzept erweitert also nicht etwa den Rechtskreis der Klägerin, sondern verfolgt lediglich nicht drittschützende Ziele. Anhaltspunkte dafür, dass die Befristung den Zweck haben könnte, eine erneute Auswahl konkurrierender und sich gegenseitig ausschließender Standorte zu ermöglichen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Einer Entscheidung zur Notwendigerklärung der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedurfte es nicht. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 bzw. § 709 ZPO. Die Berufung war nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen soweit ersichtlich nicht abschließend obergerichtlich geklärt und für eine Vielzahl von Fällen relevant sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 GlüstV
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 SpielhG
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 24 Abs. 2 GlüStV
§ 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9b Abs. 1 AGGlüStV
§ 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes
§ 4 Abs. 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 K 468/21
4 K 443/22
23 ZB 21.14
8 K 22.23
23 ZB 20.51
4 A 4451/19