Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2019-01-23, Aktenzeichen 7 U 2822/17

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.07.2017, Az. 23 O 4393/16, wird das Endurteil vom 14.07.2017 in Ziffer 1. wie folgt abgeändert:
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 60.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2015 zu bezahlen.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin weitere 40.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2017 zu bezahlen.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.05.2016 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 6%, die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner 94%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 2) und 3) gesamtschuldnerisch 94%; im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Beklagten zu 2) und 3) tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1. bezeichnete Endurteil des Landgerichts München I, soweit es noch Bestand hat, sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagten zu 2) und 3) können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 175.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
A.
Die Parteien streiten um Auskunftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) sowie um Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3).
Bei der Klägerin handelt es sich um eine 2004 gegründete Gesellschaft, deren Geschäftsgegenstand der Vertrieb von Waagen- und Wägesysteme war. Alleinige Gesellschafterin ist Frau Gabriele G., die auch als Geschäftsführerin der Klägerin in das Handelsregister eingetragen war. Prokurist der Klägerin war bis zu seinem Tod am 24.10.2014 Dieter G. Die Gesellschaft befindet sich in Liquidation; Liquidatorin ist Frau Gabriele G.
Die Beklagte zu 1) mit dem Geschäftszweck „Handel mit Waagen aller Art und elektronischen Registrierkassen sowie damit verbundene Serviceleistungen“ wurde von Dieter G. 2010 gegründet. Sie hatte ihren Sitz am Sitz der Klägerin. Dieter G. war bis zu seinem Tod auch deren Geschäftsführer.
Die Beklagten zu 2) und 3) sind die Alleinerben des Dieter G. und seit dessen Tod Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2016 (dort S. 5, Bl. 46 d.A.) ließ die Beklagte zu 1) mitteilen, dass sie „keine Unterlagen der Klägerin in Händen“ habe.
Die Klägerin behauptet, Dieter G. habe am 05.03.2012 ohne geschäftliche Veranlassung vom Konto der Klägerin 40.000,00 € auf sein Privatkonto überwiesen. Am 09.10.2013 habe er einen weiteren Betrag in Höhe von 60.000,00 € vom Konto der Klägerin auf das Konto der Beklagten zu 1) überwiesen, um mit diesem Betrag seine Einlage bei der Beklagten zu 1) zu leisten. Dieter G. sei nicht nur Prokurist, sondern faktischer Geschäftsführer der Klägerin gewesen und hafte deshalb für den der Klägerin durch die beiden Überweisungen entstandenen Schaden in Höhe von 100.000,00 € analog § 43 Abs. 2 GmbHG. Von diesem Schadensersatzanspruch seien auch die der Klägerin durch die vorgerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € umfasst.
Die Klägerin beantragte in erster Instanz zuletzt:
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, 60.000,00 € seit dem 21.03.2015 nebst 9%-Punkten über dem Basiszinssatz an die Klägerin zu bezahlen.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, 1.642,40 € € nebst 9%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage an die Klägerin zu bezahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, Auskunft über die in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen gegenüber der Klägerin zu erteilen.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, 40.000,00 € seit dem 21.03.2015 nebst 9%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage an die Klägerin zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten,
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagten behaupten, Dieter G. habe bei der Klägerin nur die Stellung eines Prokuristen innegehabt.
Die beiden Überweisungen von 40.000,00 € und 60.000,00 € hätten der Tilgung von Verbindlichkeiten der Klägerin bei Dieter G. gedient. Diese aus Verkaufsgeschäften resultierenden Verbindlichkeiten der Klägerin hätten sich zum 31.12.2011 auf insgesamt 134.306,61 € belaufen.
Dieter G. habe des Weiteren Gabriele G. ein Darlehen in Höhe von 25.000,00 € zur Leistung ihrer Einlage bei der Klägerin gewährt. Mit dem Anspruch auf Rückzahlung dieses Darlehens erklärten die Beklagten zu 2) und 3) mit Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 10.08.2016 (dort S. 3, Bl. 44 d.A.) die hilfsweise Aufrechnung gegen den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 100.000,00 €.
Das Landgericht München I wies die Klage mit Endurteil vom 14.07.2017, Az. 23 O 4393/16, ab. Die Auskunftsklage der Beklagten zu 1) sei aufgrund der nicht hinreichenden Bestimmtheit des Antrags unzulässig.
Die Zahlungsanträge seien unbegründet, da die insoweit beweispflichtige Klägerin einen Missbrauch der Prokura durch Dieter G. nicht zur Überzeugung des Gerichts habe nachweisen können und deshalb weder ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB bestehe. Auch die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB hätten nicht vorgelegen.
Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Endurteils vom 14.07.2017 wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin unter Abänderung des Auskunftsantrags gegen die Beklagte zu 1) ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.
Die Klägerin beantragt,
Das Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2017, Az. 23 O 4393/16, wird aufgehoben.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, Auskunft über die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungsunterlagen der Klägerin aus den Jahren ab 2007 bis heute (scil. zu erteilen), wie sie dem Steuerberater zur Erstellung der monatlichen Buchhaltung bzw. der Jahresabschlüsse der Klägerin vorgelegt wurden.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 101.642,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz
aus dem Betrag von 100.000 € seit dem 21.03.2015
aus dem Betrag in Höhe von 1.642,40 € seit Rechtshängigkeit der Klage in der 1. Instanz zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen
die Zurückweisung der Berufung.
Hilfsweise rechneten die Beklagten zu 2) und 3) mit Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 05.10.2018 gegen die behaupteten Schadensersatzansprüche der Klägerin mit einem Vergütungsanspruch des Dieter G. aus dessen Tätigkeit für die Klägerin als Prokurist in Höhe von 40.000,00 € auf. Für seine Tätigkeit habe Dieter G. keine Vergütung erhalten.
Das Gericht hat am 26.09.2018 mündlich verhandelt. Es hat Hinweise erteilt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.
Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt (Klägervertreter mit Schriftsatz vom 05.10.2018, Bl. 221 d.A.; Beklagtenvertreterin mit Schriftsatz vom 24.10.2018, dort S. 5, Bl. 226 d.A.).
Zwar ist die Auskunftsklage nach der in zweiter Instanz wegen ihrer Sachdienlichkeit zulässigerweise erfolgten präzisierenden Änderung nunmehr zulässig, sie ist jedoch nicht begründet, da ein Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) nicht mehr besteht. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob mangels einer vertraglichen Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) überhaupt jemals ein Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) bestanden hat (vgl. zu einem Auskunftsanspruch nach §§ 985, 242 BGB BGH, Urteil vom 18.01.1978, Az. VIII ZR 262/76, Rdnr. 23 und OLG Hamm, Urteil vom 14.12.1992, Az. 5 U 251/91, Rdnr. 6). Denn jedenfalls wäre ein solcher Anspruch gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Die Beklagte zu 1) hat nämlich im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2016 (dort S. 5, Bl. 46 d.A.) mitteilen lassen: “Die begehrte Auskunft ist leicht gegeben: die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) haben keine Unterlagen der Klägerin in Händen“. Die Erteilung der Auskunft in einem anwaltlichen Schriftsatz genügte zur Erfüllung, da aufgrund der Formulierung erkennbar ist, dass der Beklagtenvertreter als Bote eine Erklärung der Beklagten zu 1) bekannt gibt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28.11.2007, Az. XII ZB 225/05, Rdnr. 20).
Ob diese Auskunft inhaltlich zutrifft, ist für die Frage der Erfüllung eines Auskunftsanspruchs ohne Bedeutung, da die inhaltliche Richtigkeit nicht Gegenstand der Auskunftsklage ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat entgegen der Ansicht des Landgerichts gegen die Beklagten zu 2) und 3) einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 60.000,00 € entsprechend §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 1922 Abs. 1 BGB wegen der von Dieter G. veranlassten Überweisung vom 09.10.2013 in Höhe von 60.000,00 €. Dieser Schadensersatzanspruch ist jedoch nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
1. Zwar war Dieter G. zu keinem Zeitpunkt formal bestellter Geschäftsführer der Klägerin, sondern - nach eigener Einlassung - lediglich „Prokurist ohne Vertrag“. Er ist aber als faktischer Geschäftsführer zu behandeln und haftete demnach analog § 43 Abs. 2 GmbHG wie ein Geschäftsführer.
a. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Entscheidend ist, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 11.07.2015, Az. II ZR 235/03, Rdnr. 8 m.w.N aus der BGH-Rechtsprechung).
b. Die Darlegungs- und Beweislast für eine faktische Geschäftsführung liegt bei der Klägerin, da sie sich zur Begründung einer Haftung des Dieter G. und daraus folgend der Beklagten zu 2) und 3) als dessen Erben beruft.
Die Klägerseite hat in erster Instanz erstmals in dem am 21.07.2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.02.2017 (dort S. 4, 5, Bl. 104, 105 d.A. zur Unterscheidung von den beiden weiteren auf den 06.02.2017 datierten Schriftsätzen des Klägervertreters vom 06.02.2017, eingegangen beim Landgericht am 06.02.2017, Bl. 77/83 d.A., und eingegangen am 21.02.2017, Bl. 90/91 d.A.) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Feststellungen des Finanzamts München in dessen mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 05.01.2017 vorgelegten Bescheid vom 29.04.2015 (Anl. K 9) behauptet, Dieter G. hätte die Geschäfte der Klägerin ausschließlich und eigenständig geführt und würde deshalb als faktischer Geschäftsführer analog § 43 Abs. 2 GmbHG haften. Die Beklagten zu 2) und 3) haben diesen Vortrag in erster Instanz nicht bestritten. Erstmals im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 12.12.2017 (dort S. 4, Bl. 167 d.A.) bestreiten die Beklagten zu 2) und 3) eine Haftung des Dieter G. als faktischer Geschäftsführer, ohne allerdings die der klägerischen Behauptung zu Grunde gelegten Sachverhaltsdarstellung im Bescheid des Finanzamts München vom 29.04.2015 laut Anl. K 9, wonach Frau G. „tatsächlich keiner Geschäftsführertätigkeit“ nachgekommen sei, sich aus den Buchführungsunterlagen „keine wie auch immer geartete geschäftliche Tätigkeit Frau G.“ ergebe, stets nur Herr G. in Erscheinung getreten sei und „Frau G. die Geschäftsführung Herrn G. überlassen und sich nicht weiter darum gekümmert“ habe, zu bestreiten. Selbst nachdem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.09.2018 der Senat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Feststellungen des Finanzamts München laut Anl. K 9 die Auffassung kundtat, dass Dieter G. faktischer Geschäftsführer gewesen sei, wandten sich die Beklagten zu 2) und 3) im Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 24.10.2018 (dort S. 2, Bl. 223 d.A.) nur gegen die Wertung des Finanzamts München, wonach sich aus den oben bezeichneten im Rahmen der Betriebsprüfung festgestellten Tatsachen eine faktische Geschäftsführung des Dieter G. ergebe, bestritten aber nicht die ausweislich des Bescheids dieser Wertung zu Grunde gelegten Tatsachen. Auch im Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 10.01.2019 (dort S. 2, Bl. 256 d.A.) wird nur bestritten, „dass ein Aktenvermerk existent sein soll, aus dem hervorgeht, dass Frau Gabriele G. zugunsten des Herrn Dieter G. auf ihre Geschäftsführerbefugnisse verzichtet“.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) und 3) (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 10.01.2019, dort S. 2, Bl. 256 d.A.) kann sich die Klägerin zur weiteren Begründung ihrer Behauptung in dem am 21.07.2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.02.2017 (Bl. 104, 105 d.A.), Dieter G. hätte die Geschäfte der Klägerin ausschließlich und eigenständig geführt und würde deshalb als faktischer Geschäftsführer analog § 43 Abs. 2 GmbHG haften, auch auf den Inhalt der Anlage K 9 beziehen. Denn bei den die Behauptung einer faktischen Geschäftsführung weiter substanziierenden Feststellungen in Anl. K 9 handelt es sich um „die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse“ iSd. § 130 Nr. 3 ZPO und damit - wie sich aus der Verwendung der Worte „sollen enthalten“ ergibt - nur um fakultativen Inhalt. Dieser darf jedoch durch eine Bezugnahme auf die Anlagen ergänzt werden, solange der Inhalt des Schriftsatzes nur aus sich heraus verständlich bleibt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 2 zu § 130 ZPO). Diese Verständlichkeit ist im streitgegenständlichen Fall jedoch unproblematisch gegeben.
Nach alledem sind, da nach dem oben Ausgeführten unstreitig, für die Prüfung des Vorliegens einer faktischen Geschäftsführerschaft des Dieter G. die Feststellungen zu den tatsächlichen Verhältnissen im Bescheid des Finanzamts München laut Anl. K 9, wonach Frau G. „tatsächlich keiner Geschäftsführertätigkeit“ nachkam, sich aus den Buchführungsunterlagen „keine wie auch immer geartete geschäftliche Tätigkeit Frau G.“ ergibt, stets nur Herr G. in Erscheinung trat und „Frau G. die Geschäftsführung Herrn G. überlassen und sich nicht weiter darum gekümmert“ hat, zu Grunde zu legen.
Da demnach für die Gesellschaft sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis nur Dieter G. handelte, die im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin Frau G. dagegen keine Geschäftsführertätigkeit entfaltete, hat Dieter G. im Sinne der oben angeführten ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 11.07.2015, Az. II ZR 235/03, Rdnr. 8 m.w.N aus der BGH-Rechtsprechung) die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägte, maßgeblich in die Hand genommen und war deshalb faktischer Geschäftsführer.
2. Die Ausübung einer faktischen Geschäftsführung durch Dieter G. führt auch zu seiner Haftung analog § 43 Abs. 2 GmbHG.
Zwar hat der BGH die im Schrifttum umstrittene (vgl. zu den diesbezüglichen Nachweisen Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Auflage, München 2019, Rdnr. 101 zu § 43 GmbHG) Frage, ob auch ein faktischer Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG haftet, bislang ausdrücklich noch nicht geklärt (ausdrücklich offen gelassen im Urteil vom 25.02.2002, Az. II ZR 196/00, Rdnr. 25), die obergerichtliche Rechtsprechung hat jedoch in der Folge eine Haftung des faktischen Geschäftsführers analog § 43 Abs. 2 GmbHG angenommen (OLG Celle Urteil vom 06.05.2015, Az. 9 U 173/14, Rdnr. 24, OLG München, Urteil vom 22.06.2017, Az. 23 U 1099/17, Rdnr. 31).
Der Senat folgt dieser obergerichtlichen Rechtsprechung. Denn wie der BGH nach seiner Entscheidung vom 25.02.2002 im Zusammenhang mit der Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG allgemein festgestellt hat, muss sich jemand, der faktisch wie ein Organmitglied gehandelt hat, als Konsequenz seines Verhaltens auch wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied verantworten (BGH, Urteil vom 11.07.2005, Az. II ZR 235/03, Rdnr. 8). Tritt damit jemand als faktischer Geschäftsführer auf, haftet er wie ein Geschäftsführer und damit unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG.
3. Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG sind hinsichtlich der Überweisung von 60.000,00 € vom Konto der Klägerin auf das Konto der Beklagten zu 1) am 09.10.2013 erfüllt.
Entsprechend § 93 Abs. 2 S. 2 AktG hat die Gesellschaft, das heißt im streitgegenständlichen Fall die Klägerin, nur den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten des (faktischen) Geschäftsführers, das sich möglicherweise als pflichtwidrig darstellt, darzulegen und zu beweisen. Demgegenüber muss der (faktische) Geschäftsführer Umstände dafür darlegen und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig war oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Auflage, München 2019, Rdnr. 111 zu § 43 GmbHG, vgl. auch BGH, Urteil vom 18.02.2008, Az. II ZR 62/07, Rdnr. 7, Rdnr. 5).
a. Die Vornahme der Überweisung von 60.000,00 € durch Dieter G. hat die Klägerin zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Aus Anlage K 7 ergibt sich, dass vom Konto der Klägerin Nr. …823 bei der O.bank am 09.10.2013 auf das Konto der Beklagten zu 1) Nr. …999 bei der O.bank überwiesen wurden. Wie sich dem Kontoauszug für das Konto der Klägerin laut Anl. K 3 entnehmen lässt, wurde dementsprechend das Konto der Klägerin bei der O.bank am 09.10.2013 mit 60.000,00 € belastet. Aus der Bestätigung der O.bank vom 16.09.2016 laut Anl. K 10, wonach „alle uns eingereichten Überweisungsaufträge der Firma W. WSM GmbHG durch den ehemaligen Prokuristen der Firma, den verstorbenen Dieter G., veranlasst wurden“, folgt, dass die Überweisung auch von Dieter G. in Auftrag gegeben wurde. Der Vortrag der Beklagten vom 22.01.219 ist präkludiert, da nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.01.219 erfolgt.
b. Die Pflichtwidrigkeit der Überweisung vom 09.10.2013 folgt aus dem bei ihrer Veranlassung durch Dieter G. angegebenen und aus Anl. K 3 und K 7 ersichtlichen Verwendungszweck „Einlage Dieter G.“, da es nach dem satzungsmäßigen Geschäftszweck der Klägerin nicht ihre Aufgabe war, die Einlage des Dieter G. bei einer anderen Gesellschaft (der Beklagten zu 1) zu bezahlen.
c. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten nunmehr darlegen und beweisen müssen, dass Dieter G. bei der Überweisung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes iSd. § 43 Abs. 1 GmbHG anwandte. Dies haben die Beklagten zu 2) und 3) jedoch nicht getan.
Die Beklagten zu 2) und 3) hatten in erster Instanz behauptet, im Jahr 2011 hätten Verbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von 100.000,00 € gegenüber Dieter G. bestanden, deren (teilweiser) Tilgung die Überweisung in Höhe von 60.000,00 € vom 09.10.2013 gedient hätte (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 28.09.2016, S. 2, Bl. 59 d.A.). Die Klägerin hat diese Behauptung vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils nicht konkret bestritten, sie hat lediglich vortragen lassen, es habe keinen Rechtsgrund für die Überweisung bestanden. Damit war das Bestehen einer Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber Dieter G. in Höhe von 100.000,00 € in erster Instanz unstreitig.
Erst nachdem der Senat mit Verfügung vom 21.09.2018 (Bl. 212 d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28.09.2016, in dem die Beklagten zu 2) und 3) das Bestehen der Verbindlichkeiten der Klägerin behauptet hatten, der Klägerin vom Landgericht irrtümlich nicht zugeleitet worden war und gleichzeitig dem Klägervertreter diesen Schriftsatz übermittelt hatte, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 die Verbindlichkeiten erstmals bestritten (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, Bl. 216 d.A.).
Dieses Bestreiten war, obwohl es sich dabei um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel iSd. § 531 Abs. 2 ZPO handelt, nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da die Klägerin aufgrund ihrer unverschuldeten Unkenntnis des Beklagtenschriftsatzes vom 28.09.2016 gar nicht vor dem gerichtlichen Hinweis vom 21.09.2018 (Bl. 212 d.A.) hätte bestreiten können. Aufgrund dessen ist die Klägerin mit dem Bestreiten der Verbindlichkeiten, obwohl entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 nicht in der Berufungsbegründung erfolgt, auch nicht gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO präkludiert.
Da die Beklagten zu 2) und 3) im Schriftsatz vom 28.09.2016 (dort S. 2, Bl. 59 d.A.) nur pauschal das Bestehen von Verbindlichkeiten von 100.000,00 € behaupteten, konnte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.218 ebenso pauschal das Bestehen von Verbindlichkeiten bestreiten.
Zwar haben die Beklagten zu 2) und 3) nach dem Hinweis des Senats auf die mangelnde Substanziierung ihres Vortrags zu den behaupteten Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber Dieter G. in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 (vgl. S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, Bl. 217 d.A.), nachfolgend dargelegt, dass zum 31.12.2009 Forderungen des Dieter G. gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 157.991,61 bestünden und die Einzelforderungen unter Angabe der Rechnungsnummer, des Rechnungsdatums und des jeweiligen Rechnungsbetrages und unter Beifügung der jeweiligen Rechnung (Anlagenkonvolute B 4 bis B 7) aufgeführt. Die zum 31.12.2009 bestehenden Verbindlichkeiten der Klägerin gegen Dieter G. seien offensichtlich bis zum 31.12.2011 auf einen Betrag von 134.306,61 € zurückgeführt worden.
aa. Die Beklagten zu 2) und 3) haben jedoch trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 auf die Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei der Überprüfung der Überweisung im Rahmen der §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 2 AktG (vgl. S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, Bl. 217 d.A.), nicht vorgetragen, warum die einzelnen Geschäfte, auf denen die von den Beklagten zu 2) und 3) behaupteten, mit der streitgegenständlichen Überweisung von 60.000,00 € teilweise getilgten Forderungen des Dieter G. gegen die Klägerin beruhen sollen, vor dem Hintergrund der Feststellungen des Finanzamts München im Bescheid vom 29.04.2015 (Anl. K 9), wonach es durch die „Warenverkäufe zum Überpreis (…) zu einer Vermögensminderung der Gesellschaft“ gekommen sei“, aus einer ex-ante Sicht des Dieter G. zum Wohle der Klägerin erfolgt sein sollen.
Damit haben die Beklagten aber ihrer im Rahmen des §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 2 AktG bestehenden Darlegungspflicht nicht genügt. Denn wenn schon nicht vorgetragen ist, dass die Geschäfte, aus denen die angeblichen Forderungen resultieren sollen, dem Gesellschaftswohl dienlich waren, ist auch nicht vorgetragen, warum eine Zahlung auf diese Forderungen dem Gesellschaftswohl entsprach.
bb. Selbst wenn man - wie nicht - es für die Annahme eines Handelns unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes iSd. § 43 Abs. 1 GmbHG ausreichen ließe, dass auf eine bestehende Forderung bezahlt wird ohne Rücksicht auf deren Genese, und damit die Beklagten zu 2) und 3) ihre Darlegungspflicht erfüllt hätten, wäre das Bestehen der von der Beklagtenseite behaupteten Forderungen jedenfalls nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) und 3) hat die Klägerin den Beklagtenvortrag zu den Forderungen des Dieter G. nicht lediglich mit Nichtwissen bestritten. Vielmehr hat die Klägerin auf der Grundlage der ihr zugänglichen bzw. vom Finanzamt München zugänglich gemachten Unterlagen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.11.2018 (dort S. 8-11, Bl. 239-242 d.A.) dargelegt, aus welchen Gründen sie die Forderungen bestreitet. Eine weitere Substanziierung des Bestreitens war nicht möglich und damit auch nicht erforderlich, da es sich bei sämtlichen Geschäften, aus denen die von der Beklagtenseite behaupteten Forderungen des Dieter G. gegen die Klägerin resultieren sollen, um Geschäfte handelt, an denen ausschließlich die Person des Dieter G. beteiligt war: auf der einen Seite als damaliger Vertreter der Klägerin, auf der anderen Seite in eigenem Namen.
Da damit das Bestehen von Forderungen des Dieter G. gegen die Klägerin in Höhe von 134.034,61 € streitig war, hätten die Beklagten zu 2) und 3) nach den obigen Ausführungen zur Beweislastverteilung im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG das Bestehen von Forderungen in Höhe von mindestens 60.000,00 € zum Zeitpunkt der Vornahme der Überweisung durch Dieter G. am 09.10.2013 nachweisen müssen. Diesen Nachweis konnten sie jedoch mit den angebotenen Beweismitteln nicht zur Überzeugung des Gerichts führen.
Aus den vorgelegten Rechnungen laut Anl. B 4 bis B 7 und K 20 ergibt sich nämlich nicht, dass die behaupteten Forderungen am 09.10.2013 tatsächlich bestanden. Denn aus einer Rechnung lässt sich nur entnehmen, dass der Aussteller gegen den Rechnungsadressaten eine Forderung auf Zahlung des in der Rechnung bezeichneten Betrages aufgrund des in der Rechnung angegebenen Grundes geltend macht. Einen weiteren Beweiswert hat eine Rechnung nicht.
Der Steuerberater Klein und das Schreiben laut Anl. B 3 sind keine tauglichen Beweismittel zum Beweis der einzelnen, den behaupteten Forderungen zu Grunde liegenden Rechtsgeschäften.
Nach alledem hatte die Klägerin gegen Dieter G. einen Schadensersatzanspruch analog § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 60.000,00 €. Nach dem Tod des Dieter G. am 24.10.2014 besteht dieser Anspruch nunmehr gemäß § 1922 Abs. 1 BGB gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Erben des Dieter G.
4. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) ist auch nicht durch die im Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 10.08.2016 (dort S. 3, Bl. 44 d.A.) von den Beklagten zu 2) und 3) erklärte Hilfsaufrechnung mit einem nach dem Tod des Dieter G. gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Beklagten zu 2) und 3) übergegangenen Anspruch gegen die Liquidatorin der Klägerin, Gabriele G., auf Rückzahlung eines ihr von Dieter G. gewährten Darlehens in Höhe von 25.0000,00 € zur Erbringung ihrer Einlage in die Klägerin gemäß § 389 BGB erloschen.
a. Insoweit fehlt es nämlich bereits an der nach § 387 BGB für eine Aufrechnung stets erforderlichen Gegenseitigkeit der Forderungen. Denn der Schadensersatzanspruch analog § 43 Abs. 2 GmbHG, gegen den die Aufrechnung erklärt wurde, besteht im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 2) und 3). Die zur Aufrechnung gestellte Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten zu 2) und 3) richtet sich dagegen nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die Liquidatorin der Klägerin Gabriele G.
b. Darüber hinaus haben die Beklagten das Bestehen der von der Klägerin bestrittene Darlehensrückzahlungsforderung (Schriftsatz des Klägervertreters vom 05.01.2017, dort S. 4, 5, Bl. 63, 64 d.A.) auch schon nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen. Die Beklagten zu 2) und 3) haben nämlich als Nachweis für das Bestehen der Darlehensrückzahlungsforderung nur die Anl. B 1/1 und B 1/2 vorgelegt. Daraus lässt sich aber nur entnehmen, dass Dieter G. zum Zeitpunkt des Verfassens der Email am 10.09.2014 wegen einer Steuernachzahlung Geldbedarf hatte. Mehr nicht.
5. Die erstmals in der Berufung von den Beklagten zu 2) und 3) (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 24.10.2018, dort S. 4, 5, Bl. 225, 226 d.A.) erklärte hilfsweise Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung des Dieter G. gegen die Klägerin wegen seiner Tätigkeit für die Klägerin führt nicht gemäß § 389 BGB zu einem Erlöschen der klägerischen Schadensersatzforderung in Höhe von 60.000,00 €.
Denn die insoweit beweispflichtigen Beklagten zu 2) und 3) haben schon das Bestehen eines Dienstvertrages mit Entgeltvereinbarung zwischen der Klägerin und Dieter G. und damit die Voraussetzung für einen Entgeltanspruch des Dieter G. aufgrund seiner Tätigkeit für die Klägerin nicht zur Überzeugung nachgewiesen. In erster Instanz haben die Beklagten nämlich selbst vortragen lassen, dass es keinen Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und Dieter G. gegeben habe (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 11.01.2017, S. 6, Bl. 71 d.A.). Die Klägerin hat nach der erstmaligen Erklärung der Hilfsaufrechnung durch die Beklagten zu 2) und 3) in zweiter Instanz einen Lohnanspruch des Dieter G. bestritten. Einen Beweis für eine Entgeltvereinbarung haben die Beklagten zu 2) und 3) nicht angeboten.
Die Vermutung des § 612 Abs. 1 BGB kommt den Beklagten zu 2) und 3) dabei nicht zu Gute, da den Umständen nach die Dienstleistung des Dieter G. nicht nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Unstreitig war Dieter G. nämlich jedenfalls bis zum Jahr 2010 der Lebensgefährte der als Geschäftsführerin der Klägerin ins Handelsregister eingetragenen Gabriele G., der nunmehrigen Liquidatorin der Klägerin (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 11.01.2017, dort S. 4, Bl. 9). Bei Dienstleistungen unter ausschließlicher Beteiligung von Lebensgefährten sprechen die Umstände aber grundsätzlich schon sowohl gegen eine vertragliche Beziehung und damit einen Arbeitsvertrag im Allgemeinen als auch gegen eine Entgeltlichkeit im Besonderen. Darüber war Dieter G. nach den obigen Feststellungen faktisch als Geschäftsführer der Klägerin tätig und ist nach den Erfahrungen des Senats aus einer Vielzahl von Fällen mit Bezug zu Gesellschaften mit begrenzter Haftung eine Geschäftsführung nicht immer mit einem eine Entgeltung vorsehenden Anstellungsvertrag verbunden.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, da es sich bei einem Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung iSd. § 288 Abs. 2 BGB handelt.
III.
Die Klägerin hat des Weiteren gegen die Beklagten zu 2) und 3) Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 40.000,00 € entsprechend §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 1922 Abs. 1 BGB wegen der von Dieter G. am 05.03.2012 auf sein Privatkonto veranlassten Überweisung von 40.000,00 €. Auch dieser Schadensersatzanspruch ist jedoch nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Wie bereits ober unter II. ausgeführt war Dieter G. faktischer Geschäftsführer der Klägerin und haftete demzufolge der Klägerin unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG.
Auch hinsichtlich der Überweisung vom 05.03.2012 in Höhe von 40.000,00 € hat die Klägerin ihre im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG bestehende, oben unter II. erläuterte Darlegungs- und Beweispflicht erfüllt.
Aus Anlage K 8 ergibt sich nämlich, dass vom Konto der Klägerin Nr. …823 bei der O.bank am 05.03.2013 auf das Konto Dieter G. Nr. …881 bei der O.bank 40.000,00 € überwiesen wurden. Aus der Bestätigung der O.bank vom 16.09.2016 laut Anl. K 10, wonach „alle uns eingereichten Überweisungsaufträge der Firma W. WSM GmbHG durch den ehemaligen Prokuristen der Firma, den verstorbenen Dieter G., veranlasst wurden“, folgt, dass die Überweisung auch von Dieter G. in Auftrag gegeben wurde.
Die Pflichtwidrigkeit der Überweisung vom 05.03.2012 liegt schon aufgrund der Überweisung des Betrages auf das Privatkonto des Dieter G. nahe.
Die Beklagten zu 2) und 3) hätten nunmehr darlegen und beweisen müssen, dass Dieter G. bei der Überweisung der 40.000,00 € die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes iSd. § 43 Abs. 1 GmbHG anwandte. Dies haben die Beklagten zu 2) und 3) jedoch aus den unter II. angeführten Gründen nicht getan. Sie haben auch bezüglich der Überweisung vom 05.03.2012 nur vorgetragen, dass die Zahlung der teilweisen Tilgung von Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber Dieter G. gedient hätte. Dies reicht jedoch aus den oben unter II. dargelegten Erwägungen für die den Beklagten zu 2) und 3) obliegenden Entlastung nicht aus, sodass die Beklagten zu 2) und 3) als die Erben des Dieter G. auch hinsichtlich der Überweisung vom 05.03.2012 für den der Klägerin daraus entstandenen Schaden von 40.000,00 € analog § 43 Abs. 2 i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB haften.
Die Beklagten dringen auch insoweit aus den oben unter II. genannten Gründen mit ihren Hilfsaufrechnungen in Höhe von 25.000,00 € und 40.000,00 € nicht durch.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin analog § 43 Abs. 2 GmbHG, 1922 Abs. 1 BGB ist gemäß §§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (vgl. oben II.).
Die Rechtshängigkeit des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) in Höhe von 40.000,00 € trat mit Zustellung der Klageerweiterung vom 06.02.2017 (Bl. 77/83 d.A.) an den Beklagtenvertreter am 17.02.3017 (vgl. zu Bl. 84 d.A.) ein, sodass die insoweit allein geltend gemachten Prozesszinsen nach § 291 S. 1 BGB erst ab dem 18.02.2017 anfielen.
IV.
Die Klägerin kann von den Beklagten zu 2) und 3) auch die Erstattung der ihr zur Durchsetzung ihres Anspruchs analog §§ 43 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB gegen die Beklagten zu 2) und 3) auf Zahlung von 60.000,00 € entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € ersetzt verlangen. Denn bei dem Anspruch analog § 43 Abs. 2 GmbHG handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, der sich im streitgegenständlichen Fall gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch auf die Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten erstreckt, da aufgrund der tatsächlich und rechtlich schwierigen Fallgestaltung die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war.
Auf einen Verzugseintritt kommt es damit entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht an.
Die Rechtshängigkeit des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten trat mit Zustellung der Klageerweiterung vom 21.04.2016 (Bl. 20/23 d.A.) an den Beklagtenvertreter am 03.05.3016 (vgl. zu Bl. 23 d.A.) ein, sodass die insoweit allein geltend gemachten Prozesszinsen nach § 291 S. 1 BGB erst ab dem 04.05.2016 anfielen. Diese Zinsen belaufen sich gemäß §§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB jedoch nur auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da der hier in mitten stehende Schadensersatzanspruch analog § 43 Abs. 2 GmbHG keine Entgeltforderung iSd. § 288 Abs. 2 BGB ist.
Die Hilfsaufrechnungen der Beklagten zu 2) und 3) bleiben auch hier ohne Erfolg (vgl. oben II.)
V.
1. Der Ausspruch zu den Kosten folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1, 100 ZPO. Der Senat bewertet zur Bestimmung des Maßes des Obsiegens und Unterliegens den Auskunftsantrag gegen die Beklagte zu 1), mit dem die Klägerin unterliegt, mit 10.000,00 € und die Zahlungsanträge gegen die Beklagten zu 2) und 3), mit denen die Klägerin obsiegt, mit insgesamt 100.000,00 € (60.000,00 € + 40.000,00 €). Zu berücksichtigen waren des Weiteren nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG die beiden von den Beklagten zu 2) und 3) erklärten Hilfsaufrechnungen in Höhe von 25.000,00 € und 40.000,00 €, über die in der Berufung entschieden wurde und mit denen die Beklagten zu 2) und 3) unterlagen.
2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 711, 712 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr nur die Umstände des Einzelfalles.
4. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39, 45 Abs. 3 GKG. Sie weicht von dem Beschluss vom 26.9.2018 ab, weil über die hilfsweisen Aufrechnungen entschieden werden musste.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 985, 242 BGB BGH, Urteil vom 18.01.1978, Az. VIII ZR 262/76, Rdnr. 23 und OLG
§§ 43 Abs. 2 GmbHG, 1922 Abs. 1 BGB
§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB
§§ 43 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB
§§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB jedoch nur auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da der hier in mitten stehende Schadensersatzanspruch analog § 43 Abs. 2 GmbHG
§§ 92, 97 Abs. 1, 100 ZPO
§§ 711, 712 ZPO
§§ 39, 45 Abs. 3 GKG
§ 812 BGB
§ 130 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 389 BGB
§ 387 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 1922 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 130 Nr. 3 ZPO
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 291 S. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 4393/16
VIII ZR 262/76
5 U 251/91
XII ZB 225/05
II ZR 235/03
II ZR 196/00
9 U 173/14
23 U 1099/17
II ZR 62/07