Amtsgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-05, Aktenzeichen 145 IN 163/11
ECLI: ECLI:DE:AGW:2012:0405.145IN163.11.00

Tenor:
Der Insolvenzantrag vom 18.02.2011 wird auf Kosten der Gläubigerin als unzulässig zurückgewiesen.

Tatbestand:
Seit 2004 wurden jeweils insgesamt 13 Fremdanträge zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das schuldnerische Vermögen gestellt, welche nach Zahlung durch die Schuldnerin aus privaten Mitteln des Geschäftsführers jeweils für erledigt erklärt wurden. Bereits unter den Az. 145 IN 602/05 und 145 IN 140/10 wurde zwischenzeitlich ein vorläufiger Insolvenzverwalter in den Jahren 2005 und 2010 bestellt. Schon in dem letzten Verfahren 145 IN 1031/10 war RA W zum Sachverständigen bestellt.
Unter dem 18.02.11 stellte das Finanzamt X (künftig Gläubigerin) erneut einen Insolvenzantrag wegen Forderungen aus Steuern und Nebenleistungen in Höhe von 16.313,30 Euro (Rückstandsaufstellung vom 15.02.12: Lohnsteuer, Kirchenlohnsteuer, Solidaritätszuschlag für Juli-Nov. 2010 und Umsatzsteuer für Juli-Okt. 2010, vgl. Bl. 3 GA), wobei es die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen der §§ 251, 254 AO versicherte und auf erfolglose Vollstreckungsversuche, insbesondere letztmalig seitens des Vollziehungsbeamten vom 01.02.11 verwies. Auch seien Pfändungsversuche gegenüber den Kreditinstituten und Auftraggebern der Schuldnerin erfolglos verlaufen. Der Geschäftsführer habe seine Tilgungsversprechen nicht eingehalten, vgl. zu allem Bl. 1 ff. GA.
Unter dem 28.02.11 teilte der OGV K mit, dass zahlreiche Vollstreckungsaufträge gegen die Schuldnerin vorlägen, bisher aber immer bezahlt worden seien, weshalb zur Zahlungsunfähigkeit keine Aussage getroffen werden könne, vgl. Bl. 30 GA.
Am 02.03.11 hat das Gericht RA W zum Sachverständigen bestellt. Dieser teilte in seinem ersten Bericht mit, dass die Schuldnerin aktuell nur auf der Baustelle der Bäckerei M an der ## in X tätig sei, welche ursprünglich für 6 Mon. geplant gewesen sei und sich nunmehr im dritten Jahr befinde. Da die Schuldnerin hier die Rohbauarbeiten verantworte und ständig personell und sachlich gebunden sei, leide sie an konstanten Liquiditätsschwierigkeiten.
Der Geschäftsführer der Schuldnerin bezahlte unter dem 14.03.11 den kompletten ursprgl. geltend gemachten Betrag der Gläubigerin aus seinem Privatvermögen.
Unter dem 31.03.11 erweiterte die Gläubigerin den Antrag um weitere 17.929,34 Euro (vgl. Klartextauszug vom 29.03.11, Bl. 37 f. GA: Lohnsteuer, Kirchenlohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Säumniszuschläge für Sept. 10 - Jan. 11 und Körperschaftssteuer für Okt. 10, sowie Umsatzsteuer für Okt. 10) und erklärte, dass nochmal 25.859,04 Euro Körperschaftsteuer inkl. Verspätungszuschlag und Solidaritätszuschlag für 2009, sowie das 4. Vj. 2010, sowie Umsatzsteuer für 2009 und Dez. 2010 aufgrund eines Schätzungsbescheides festgesetzt seien und am 18.04.11 fällig würden, vgl. Bl. 36 ff. GA.
Die Schuldnerin wendet mittels ihres Verfahrensbevollmächtigen ein, dass die Umsatzsteuer aus Dez. 2010 (im Erweiterungsantrag genannt in Höhe von 15.000,84 Euro + 171 Euro Säumniszuschlag + 1.710 Euro Verspätungszuschlag) mittlerweile berichtigt sei und sich nunmehr ein Guthaben in Höhe von 600 Euro ergeben habe, vgl. Bl. 40 GA. Auch sei der Bescheid über die Umsatzsteuer für Januar 2011 berichtigt worden.
Der Sachverständige teilte unter dem 06.07.11 mit, dass mittlerweile die Steuerbescheide über die Körperschaftssteuer für die Geschäftsjahre 2008 und 2009, sowie die Umsatzsteuer für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 erlassen seien und sich hieraus eine Forderung des Finanzamtes von 12.000 Euro, in Höhe von 6.000 Euro jedoch erst fällig ab August 2011, ergebe. In seinem Bericht vom 01.06.11 bestätigte er sodann den Ausgleich der 12.000 Euro seitens der Schuldnerin.
Dennoch hielt die Gläubigerin an ihrem Antrag fest.
Auf Aufforderung des Gerichts an die Schuldnerin unter dem 04.08.11, Bl. 49 R GA, dass sie darlegen solle, warum ihrer Meinung nach ihre Zahlungsfähigkeit in Zukunft wieder vorliege, teilte deren Verf.bev. unter dem 22.09.11 (Bl. 56 ff. GA) unter Vorlage einer Zwischenbilanz zum 31.08.11 (Bl. 61 ff. GA) Folgendes mit: Die Schuldnerin habe vom 01.01.-31.08.11 ein Ergebnis von 58.000 Euro erzielt und der Geschäftsführer habe zudem aus privaten Mitteln Einlagen getätigt, welche die Entnahmen um 101.000 Euro überstiegen, so dass zum 31.08.11 ein Eigenkapital von über 100.000 Euro vorliege.
An Verbindlichkeiten bestünden 9.000 Euro Schulden gegenüber Kreditinstituten, welche sich innerhalb der Absprachen beliefen. Aus Lohn und Gehalt bestünden Verbindlichkeiten von rund 37.000 Euro, jedoch hauptsächlich gegenüber der Betriebsleiterin Frau Y, von welcher die Forderungen bis auf Weiteres gestundet seien.
Außerdem würden die Debitorenforderungen von den Drittschuldnern zukünftig wohl bedient, vgl. Bl. 57 f. GA und die weiteren Gläubiger hätten der Schuldnerin die Forderungen gestundet oder diese seien von dem Geschäftsführer mit schuldbefreiender Wirkung übernommen worden, bzw. sie würden nach Eingang einer Mahnung beglichen oder seien bestritten oder noch gar nicht fällig, vgl. Bl. 58 f. GA. Schließlich stünde gem. der Zwischenbilanz eine Barreserve von 11.000 Euro zur Verfügung.
Unter dem 15.09.11 teilte die Gläubigerin neue Forderungen in Höhe von 23.108,94 Euro mit, welche sie dem Antrag zu Grunde legte. Hierbei handelte es sich um die Lohnsteuer und den Solidaritätszuschlag zzgl. versp. Zuschlag für Juni 2011, Zinsen für die Umsatzsteuer 2009 und die Umsatzsteuer Jan. , Mai und Aug. 2011, vgl. Klartextauszug vom 13.09.11, Bl. 97 GA. Stundungen kämen nicht in Betracht und für die Monate September und Oktober 2011 seien erneut Schätzungen notwendig geworden, vgl. Bl. 104 f. GA.
Hiergegen wendet der Verf.bev. der Schuldnerin ein, dass am 13.10.11 eine Umsatzsteuersonderprüfung stattgefunden habe, wobei Einvernehmen mit der Prüferin bestanden habe, dass die Abschlagsrechnung gegenüber dem Debitor M auf der Grundlage der vorliegenden Umsatzsteuervoranmeldungen der Sollbesteuerung unterworfen worden sei, obwohl eine Istbesteuerung richtig gewesen wäre, so dass eine Korrektur erforderlich sei. Insgesamt würde die Forderung daher aktuell bestritten, vgl. Bl. 101 GA.
Der Sachverständige ergänzte zudem, dass die Schuldnerin Einspruch eingelegt habe, woraufhin die Vollziehung für die Mon. Jan-März und Mai 2011 ausgesetzt worden sei und die Schuldnerin ihm versichert habe, nach Fälligkeit vollumfänglich zu zahlen, vgl. seinen Bericht vom 28.11.11, Bl. 103 GA.
Die Schuldnerin hat dem Sachverständigen sodann die Umsatzsteuerbescheide für 2010 vom 28.12.11 (Anlage RSW1, Bl. 110 GA), sowie die Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlung für Januar und Februar 2011 vom 30.12.11 (Anlagenkonvolut RSW2, Bl. 111 ff. GA) vorgelegt, aus denen sich ein Umsatzsteuerguthaben von insgesamt 10.126,61 Euro ergibt. Außerdem hat sie die Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlung für März und Mai 2011 (Anlagenkonvolut RSW3) überreicht, wonach sich die Umsatzsteuer um 3.512,72 Euro reduziert. Für die Schätzungen für September und Oktober bereite der Verf.bev. der Schuldnerin dem Finanzamt nach seiner Versicherung gegenüber dem Sachverständigen Umsatzsteuervoranmeldungen vor, woraus sich eine Steuerschuld von 4.209,73 Euro ergebe.
Unter dem 06.01.12 forderte die Gläubigerin die Schuldnerin als Antwort auf deren Bitte um Vorlage eines Kontoauszuges, aus dem ersichtlich wird, welche Forderungen noch bestehen und wie welche Verrechnungen vorgenommen wurden, auf, noch 9.277,25 Euro an sie zu zahlen. Die Berechtigung bestreitet die Schuldnerin mit der Begründung, dass sie diese nicht überprüfen könne, was auch der Sachverständige bestätigte, vgl. seinen Bericht vom 10.01.12, Bl. 108 GA.
Unter dem 26.01.12 teilte die Gläubigerin mit, dass sich ihre Forderung mittlerweile auf 26.514,47 Euro belaufe. Die aktuelle Rückstandsaufstellung vom 24.01.2012 sei dem Geschäftsführer persönlich ausgehändigt worden und ebenfalls mitgeteilt worden, dass andere Schätzungen vorliegen und berichtigte Umsatz- bzw. Steuervoranmeldungen nur zum Teil eingereicht worden seien. Ein Kontoauszug sei bei der Elsterkontenabfrage zudem selbständig einsehbar, vgl. Bl. 121 GA. Die beigefügte Rückstandsaufstellung betrifft einen Lohnsteuersäumniszuschlag für Juni 2011, sowie Lohnsteuer + Solidaritätszuschläge ab Juli 2011- Nov. 2011, Umsatzsteuerzinsen für 2009 und Umsatzsteuer + Säumniszuschläge – Nov. 2011 (vgl. Bl. 123 GA).
Hiergegen wendet der Verf.bev. der Schuldnerin mit Schriftsatz vom 17.02.11 (Bl. 127 ff. GA) erneut ein, dass die aktuellen Rückstände von ihm trotz intensiver Bemühungen nicht nachvollzogen werden könnten, weil zum Einen nicht für alle Forderungen Umbuchungsmitteilungen, Steuerbescheide oder sonstige Nachweise vorliegen und die Gläubigerin Zahlungen auf Steuerbescheide z.T. nicht auf diese, sondern auf andere Steuerrückstände verbucht habe. Auch seien oft objektiv falsche Zahlen eingebucht worden, was dann im Nachhinein habe mühsam korrigiert werden müssen, wobei häufig hohe Erstattungen die Folge gewesen wären. Beispielhaft verweist er auf die Anlage 2, Bl. 147 GA, den Bescheid über die Umsatzsteuervorauszahlungsfestsetzung für den Monat Juni 11 vom 28.11.11, wonach die Umsatzsteuer 434,94 Euro beträgt. Ausweislich des Kontoauszuges Seite 11 (Bl. 142 GA) ist jedoch am 21.10.11 eine Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Juni 11 erfasst in Höhe von 1.596,57 Euro. Ebenso falsch sei auch die Steuerforderung für die Umsatzsteuer für den Monat August 2011. Nach Seite 12 des Klartextauszugs ergibt sich ein Rückstand von 6.273,27 Euro (Bl. 143 GA). Aus der Rückstandsaufstellung vom 06.01.12 der Gläubigerin gehen hingegen 535,52 Euro hervor (Bl. 148 GA).
Mit Schriftsatz vom 15.03.11 teilte die Gläubigerin wiederum den ihrer Meinung nach bestehenden aktuellen Rückstand i.H.v. 20.437,75 Euro mit, dessen Vollzahlung der Geschäftsführer bis Ende März zugesagt habe. In diesem Falle könne nun doch für erledigt erklärt werden, vgl. Bl. 150 GA.. Auf telefonische Nachfrage teilte die Sachbearbeiterin der Gläubigerin am 05.04.2012 dem Gericht mit, dass eine Zahlung nicht erfolgt sei, weshalb auch nicht für erledigt erklärt werde.
Die Gläubigerin hält nach wie vor an ihrem Antrag fest. Eine andere Darstellung des Kontos (als erfolgt) sei nicht möglich, vgl. Bl. 150 GA..
Die Schuldnerin bestreitet ihre Zahlungsunfähigkeit, sowie die aktuellen Rückstände und bittet um Aufklärung.
Der Sachverständige hält eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin für unwahrscheinlich und den Antrag der Gläubigerin für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Der Insolvenzeröffnungsantrag ist mittlerweile unzulässig.
1.
Zwar war der Insolvenzantrag nach Auffassung des Gerichts ursprünglich zulässig. Denn die Gläubigerin hatte unstr. fällige Steuerforderungen über einen Zeitraum von 6 Monaten und die Schuldnerin hatte trotz (unstreitiger) Vollstreckungsversuche und Zahlungsversprechen seitens des Geschäftsführers nicht bezahlt. Im Übrigen sprachen die diversen Vorverfahren – die auch der Gläubigerin z.T. bekannt waren – für die Zahlungsunfähigkeit.
2.
Der Antrag ist aber mittlerweile unzulässig geworden, weil eine aktuell noch bestehende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht glaubhaft gemacht ist und das Rechtschutzbedürfnis an dem Antrag zwischenzeitlich jedenfalls verloren gegangen ist.
a)
Der Antrag eines Gläubigers ist gem. § 14 InsO zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht.
Insofern ist das Insolvenzgericht in jeder Phase des Eröffnungsverfahrens gehalten, sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen des Eröffnungsantrages nach § 14 InsO zu prüfen und ein erhebliches Vorbringen des Schuldners zu beachten, vgl. z.B. ebenso: BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - IX ZB 214/05 (LG Dortmund), BeckRS 2006, 08760.
Hier beruhte der Antrag zunächst auf Bescheiden, die unstreitig blieben. Allerdings wurden diese Forderungen ca. 2 Wochen nach Antragstellung gänzlich bezahlt, so dass diese die weitere Zulässigkeit nicht mehr begründen können.
Sodann hat die Gläubigerin zwar immer wieder neue Forderungen dem Antrag zu Grunde gelegt. Die von der Gläubigerin genannten weiteren Forderungen begründen jedoch nicht den Fortbestand der Zulässigkeit i.S.d. § 14 I 1 InsO. Denn die Gläubigerin hat ihre Forderungen gegenüber dem Gericht nicht ausreichend glaubhaft gemacht, obwohl diese von der Schuldnerin bestritten werden.
Hier hat die Gläubigerin dem Gericht während des Verfahrens zunächst im Antrag, dann unter dem 31.03.11, dem 15.09.11 und dem 26.01.12 sowie schließlich dem 15.03.11 jeweils neue Forderungen bzw. Gesamtforderungshöhen und überwiegend Forderungsübersichten in Form von Rückstandsaufstellungen vorgelegt. Die Letzteren werden von der Schuldnerin mangels Nachvollziehbarkeit, Fehlens zu Grunde liegender Bescheide, Widersprüchlichkeit und fehlender Erklärungen zu den Verrechnungen bereits geleisteter Zahlungen jedoch bestritten und sind auch seitens des Gerichts nicht nachvollziehbar. Beispielsweise befinden sich in der aktuellen Aufstellung vom 24.01.12 (Bl. 122 GA) Steuerforderungen für Zeiträume die auch schon in der Aufstellung vom 28.09.11 (Bl. 99 GA) enthalten waren (z.B. die Lohnsteuer für Juni und Juli 2011), wobei aber die Beträge z.T. divergieren, ohne dass aufgeklärt wurde unter Vorlage der jeweiligen Bescheide und ggf. Änderungsbescheide, wie sich die Beträge zusammen setzen. Auch ergab sich unstreitig aus dem Bescheid vom 28.12.11 (Bl. 110 GA) hins. der Umsatzsteuer für 2010 ein Guthaben der Schuldnerin i.H.v. 2.941,76 Euro. Wie dieses verrechnet wurde oder ob es ausgekehrt wurde ist unklar. Gleiches gilt für die zwischenzeitlich immer wieder erfolgten Zahlungen und Verrechnungen, sowie Änderungen (auch hinsichtlich älterer Forderungen), die aufgrund der ständig wechselnden Forderungsaufstellungen zwangsläufig erfolgt sein müssen. Da nur Tatsachen, nicht aber Rechtsfolgen glaubhaft gemacht werden können, setzt die Glaubhaftmachung der Forderung zunächst schon als Zulässigkeitserfordernis einen schlüssigen Sachvortrag einschließlich der Spezifizierung der Forderung voraus, so schon: BGH, NZI 2006, 34.
Die zu Grunde liegenden Steuerbescheide hätte die Gläubigerin grds. mit Antragstellung, spätestens hier aber nach dem Bestreiten seitens der Schuldnerin und der Aufforderung seitens deren Verfahrensbev. zur Glaubhaftmachung der Forderungen i.S.d. § 14 InsO vorlegen müssen. Dies galt erst Recht nachdem selbst der gerichtlich bestellte Sachverständige bestätigte, dass er die Forderungen ebenfalls nicht mehr nachvollziehen könne. So fordert der BGH im Falle eines Eröffnungsantrages der Finanzverwaltung als Mindestanforderung an die Glaubhaftmachung der Forderung generell die Vorlage der Steuerbescheide und gegebenenfalls etwaiger Steueranmeldungen des Schuldners. Ein Kontoauszug des sachbearbeitenden Finanzamtes sei dem gegenüber eine interne Verwaltungshilfe und als Mittel der Glaubhaftmachung grundsätzlich nicht ausreichend, vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - IX ZB 214/05 (LG Dortmund), BeckRS 2006, 08760.
Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist hingegen nicht dazu geeignet und bestimmt, den Bestand rechtlich zweifelhafter Forderungen zu klären (so schon: BGH, Beschluss vom 19.12.1991 - IX ZR 9/91 und BGH Beschluss vom 11.11.2004 – IX ZB 258/03, NZI 2005, 108). Wer als Gläubiger einen Eröffnungsantrag stellt, ist antragsberechtigt, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Inhaber einer Forderung gegen den Schuldner ist. Es ist nicht Sache des Gerichts, von Amts wegen die tatsächlichen Grundlagen der Forderung des Antragstellers zu ermitteln. Soweit sich Gläubiger und Schuldner darüber streiten, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags gegeben sind, stehen sie sich ähnlich wie im Zivilprozess als Parteien eines Rechtsstreits gegenüber. Es obliegt allein ihnen, die maßgebenden Tatsachen vorzutragen und die entsprechenden Beweismittel zur Glaubhaftmachung beizubringen. Bei der Prüfung der Glaubhaftmachung hat das Gericht stets zu bedenken, dass das Eröffnungsverfahren nicht zur vereinfachten Beitreibung von Forderungen bestimmt ist, vgl. zu allem: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2007, § 14, Rn 9-11, Rn 21 f., m.w.N..
b)
Zudem fehlt dem vorliegenden Antrag – nach hiesiger Auffassung – mittlerweile gleichfalls das Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 14 I 1 InsO.
Denn das ständige und ungeordnet wirkende Nachschieben von Forderungen stellt sich hier als rechtsmissbräuchlich dar. Zwar darf der antragstellende Gläubiger zur Begründung seines Antragsrechts auch weitere, im Antrag noch nicht genannte Forderungen in das Verfahren einführen. Dies gilt unabhängig davon, ob die ursprünglich herangezogene Forderung bereits erloschen ist. Allerdings liegt in solchen Fällen der Verdacht nahe, dass der Eröffnungsantrag als Druckmittel zur Erzwingung von Zahlungen benutzt werden soll. Das Nachschieben von Forderungen ist daher regelmäßig nur gerechtfertigt, wenn es für das sukzessive Vorgehen einen legitimen Grund gibt und es deshalb einem sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Handeln entspricht (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO, § 4 InsO). Zur Darlegung des rechtlichen Interesses ist dementsprechend der Grund für diese Vorgehensweise anzugeben. Ein solcher Grund wird etwa vorliegen, wenn es sich um Forderungen handelt, die erst nach der ursprünglichen Antragstellung entstanden, fällig geworden oder tituliert worden sind, vgl. zu allem m.w.N.: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2007, § 14, Rn 57.
An einer solchen Darlegung seitens der Gläubigerin fehlt es vorliegend. Zwar sind einige Forderungen erst während des Verfahrens entstanden oder fällig geworden – z.T. auch bedingt durch die Nichteinreichung der notwendigen Erklärungen seitens der Schuldnerin. Jedoch wurde hier nie im Einzelnen erläutert, wann die jeweiligen Forderungen entstanden sind bzw. fällig wurden. Beispielsweise hätte die Umsatzsteuer für 2009 ggf. bereits in dem Ursprungsantrag aufgeführt werden können. Ebenso wenig hat die Gläubigerin die zu Grunde liegenden Bescheide vorgelegt, s.o..
Dafür, dass das Austauschen und Erweitern der Forderungen bei Aufrechterhaltung des Insolvenzantrages hier auch als Druckmittel gedient haben könnte, spricht zumindest indiziell die in dem letzten Schriftsatz der Gläubigerin vom 15.03.2012 erfolgte Ankündigung, dass der Antrag nun doch hätte für erledigt erklärt werden können, wenn die Schuldnerin noch 20.437,75 Euro bis Ende März 2012 bezahlt hätte.
c)
Schließlich begründen auch die vielen vorausgegangenen Insolvenzeröffnungsverfahren - selbst unter Berücksichtigung der Wertung aus § 14 I 2 InsO n.F. - keine andere rechtliche Beurteilung.
Nach § 14 I 2 InsO n.F., welcher durch das Haushaltbegleitgesetz 2011 eingeführt wurde, wird der Insolvenzeröffnungsantrag nicht allein durch die Bezahlung der (hier: ursprünglichen) Forderung unzulässig, wenn in einem Zeitraum von 2 Jahren vor Antragstellung bereits ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt worden war.
§ 14 I 2 InsO n.F. ist aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 103 e EGInsO anwendbar, da der Antrag der Gläubigerin nach dem 01.01.2011, nämlich am 18.02.2011, gestellt wurde.
Auch sind die Voraussetzungen, dass innerhalb von 2 Jahren vor Antragstellung bereits ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt worden war, hier grds. erfüllt. Denn der hiesige Antrag ging am 18.02.11 bei Gericht ein und das Letzte von 13 vorangegangenen Insolvenzverfahren wurde im Jahre 2010 beantragt unter dem Az. 145 IN 1031/10 und letztlich für erledigt erklärt. Einer weiteren Glaubhaftmachung durch die Gläubigerin bedurfte es nicht, da sämtliche Vorverfahren gerichtsbekannt waren.
Auch schließt sich das Gericht nicht der Auffassung des AG Leipzig an, wonach der Zeitraum von 2 Jahren vor der Antragstellung frühestens ab dem 01.01.2011 beginnen kann (vgl. Beschluss vom 24.06.2011, Az. 403 IN 918/11, BeckRS 2011, 23461). Diese Auslegung findet weder im Wortlaut der Überleitungsvorschrift des Art. 103 e EGInsO, noch der Gesetzesbegründung oder deren Sinn eine Stütze (siehe z.B. ebenso: LG Berlin, Beschluss vom 10.01.2012, Az. 85 T 386/11, NZI 12, 248 ff.). Auch ist keine verfassungswidrige Rückwirkung gegeben, weil die rechtlichen Wirkungen des früheren Antrags im Nachhinein nicht geändert werden (vgl. z.B. ebenso: Pape, ZinsO 2011, 2154 ff., 2160).
Es fehlt jedoch an der Glaubhaftmachung der weiterhin bestehenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin seitens der Gläubigerin.
Zwar ist äußerst strittig, ob § 14 I 2 InsO eine weitere Glaubhaftmachung nach Zahlung durch den Schuldner seitens des Gläubigers voraussetzt. Dies wird z.T. verneint (z.B. Frind, ZinsO 2011, 412 ff., 416; AG Göttingen, NZI 2011, 862, welches jedoch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters von der vorherigen Feststellung der Zahlungsunfähigkeit abhängig machen will). Ein anderer gewichtiger Teil der Literatur und Rspr. vertritt hingegen die Auffassung, dass auch im Falle der Zahlung der Forderung und Glaubhaftmachung eines relevanten Vorantrags, das Gericht seine Ermittlungen davon abhängig zu machen hat, dass weiterhin die Zulässigkeitsvoraussetzungen – regelmäßig die Zahlungsunfähigkeit – gegeben sind, ohne dass eine neue eigene Forderung glaubhaft zu machen wäre (vgl. z.B. LG Berlin, NZI 2012, 248; Beth, NZI 12, 1 ff., AG Köln, NZI 11, 593, welches dem Schuldner jedoch eine sekundäre Darlegungslast auferlegt). In diese Richtung tendiert auch die Meinung, dass zwar ein Insolvenzgrund nicht mehr glaubhaft gemacht werden müsse, hingegen aber „die Gefahr der Belastung des Gläubigers mit künftigen Anträgen (…), die auf die Begründung künftiger neuer Verbindlichkeiten zurückzuführen sind“ (so: Pape, ZinsO 2011, 2154 ff., 2162 f.).
Das Gericht schließt sich insofern der zweiten Meinung an. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Danach fällt lediglich das Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Forderung durch den neuen § 14 I 2 InsO weg, was schon aus der Formulierung der Antrag „wird (…) nicht allein dadurch unzulässig“, dass die Forderung wegfällt, folgt. Die grundsätzlichen Voraussetzungen des § 14 I 1 InsO bleiben daher unberührt.
Auch der Gesetzesbegründung und dem Sinn und Zweck der Neuregelung lässt sich nicht entnehmen, dass das Gericht ohne weitere Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit ermitteln soll und der Antrag ohne weiteres zulässig bleibt. So sollte durch die Neuregelung die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen eingeschränkt und deren Zahlungsunfähigkeit möglichst früh abgeklärt werden, vgl. RegE, HBeglG 2011 v. 27.09.10, BT-Drs. 17/3030, S. 42. Insbesondere der Fiskus und die Sozialversicherungsträger als Zwangsgläubiger im Insolvenzverfahren sollen davor geschützt werden, dass trotz Zahlung seitens des Schuldners bereits absehbar ist, dass künftig neue Verbindlichkeiten aus der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern oder Steuern aus der fortgesetzten Tätigkeit anfallen (vgl. BT-Drs. 17/3030 S. 42). Dieses Ziel wird zwar erfüllt, wenn uneingeschränkt weiter ermittelt wird. Es wird aber auch schon dann erfüllt, wenn der Gläubiger keine aktuelle eigene Forderung mehr glaubhaft machen muss, da schon hierdurch Gläubigeranträge leichter weiter verfolgt werden können. Im Rahmen der Begründung einer früheren Entwurfsfassung heißt es zudem: „Wird die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers erfüllt, so bleibt immer noch sein Initiativrecht im Interesse der Gläubigergesamtheit. Allerdings sind in diesem Fall besonders strenge Anforderungen an das Rechtschutzinteresse und die Glaubhaftmachung zu stellen.“, vgl. BT-Drs. 17/3030, S. 46.
Schließlich entspräche eine Amtsermittlung trotz Begleichung der Forderung auch nicht dem System der Insolvenzordnung. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift, die von der Regel abweicht, dass nach Ausgleich der Forderung für einen Insolvenzantrag kein Rechtschutzbedürfnis mehr besteht, würde in sein Gegenteil verkehrt, vgl. z.B. Pape, ZinsO 2011, 2154 ff., 2162. So setzt die Amtsermittlungspflicht gem. § 5 InsO zunächst einen zulässigen Antrag voraus. Einhergehend ist das Insolvenzeröffnungsverfahren zuvor quasi kontradiktorisch ausgestaltet, da Schuldner und Gläubiger sich um die Frage der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes grds. streiten können. Dem Schuldner würde jegliche Möglichkeit genommen, sich gegen die weitere Zulässigkeit des Antrags zu verteidigen. Die Weiterführung des Verfahrens durch Bestellung eines Sachverständigen oder insbesondere eines vorläufigen Insolvenzverwalters hätte jedoch bedeutende Auswirkungen und könnte den Schuldner letztlich tatsächlich „in die Insolvenz stürzen“. Denn die vorgeschriebene Veröffentlichung dieser Maßnahme im Internet führt nicht selten zu einer Rufschädigung und Abkehr der Kunden und Lieferanten aufgrund der Besorgnis um die weitere Leistungsfähigkeit des Schuldners.
Auch ist es den Gläubigern nicht unzumutbar weiter zur Zahlungsunfähigkeit vorzutragen. Zwar leiden insbesondere die öffentlich-rechtlichen Gläubiger wie die Finanzämter und auch die Sozialversicherungsträger aufgrund Ihrer (Pflicht-)Dauerschuldverhältnisse darunter, dass viele Schuldner z.T. erst nach Insolvenzantragstellung zahlen. Dennoch können gerade diese institutionellen Gläubiger aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem Schuldner, ihren erleichterten Zwangsvollstreckungs- und Informationsmöglichkeiten und den regelmäßig ständig neu entstehenden Forderungen, das weitere Fortbestehen des Insolvenzgrundes leichter glaubhaft machen.
Insofern spricht jedoch zumindest im hiesigen Fall aufgrund der 13 vorangegangenen Insolvenzeröffnungsverfahren einiges dafür, der Schuldnerin mit dem AG Köln (a.a.O.) zumindest eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, zur Frage, weshalb sie meint, nunmehr wieder zahlungsfähig zu sein und keine Überschuldung nach dem neuen Überschuldungsbegriff mehr vorliege.
Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Schuldnerin vorliegend jedoch nachgekommen. Sie hat der Gläubigerin zum Einen inkl. der Ursprungsforderung insgesamt 29.555,43 Euro während des bisherigen Verfahrens bezahlt und mittels ihrer Verfahrensbevollmächtigten einen Zwischenabschluss zum 31.08.11 vorgelegt. Danach bestanden – außer den Forderungen der Gläubigerin, jedenfalls nach den unbestrittenen Angaben der Schuldnerin - keine fälligen, eingeforderten, unbestrittenen Verbindlichkeiten. Außerdem hat der Geschäftsführer der Schuldnerin aus seinem Privatvermögen eine die Verbindlichkeiten übersteigende Einlage geleistet und dem Sachverständigen gegenüber versichert, dass die Forderungen der Gläubigerin nach deren Aufklärung bezahlt würden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Verfahrensbev. der Schuldnerin vom 22.09.11 nebst Anlagen (Bl. 56 ff. GA) Bezug genommen. Seither sind auch keine weiteren Insolvenzeröffnungsanträge betreffend das Vermögen der Schuldnerin bei Gericht eingegangen. Auch der zuständige Obergerichtsvollzieher K konnte die Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt seiner Befragung nicht bestätigen, da seine Aufträge letztlich durch Zahlung immer erledigt wurden. Nicht zuletzt hält auch der Sachverständige das Vorliegen eines Insolvenzgrundes mittlerweile für unwahrscheinlich, vgl. seinen Bericht vom 10.01.2012, Bl. 106 ff. GA.
Die Gläubigerin hat – abgesehen von der Behauptung der weiteren bestrittenen Forderungen (s.o.) - hingegen nicht weiter zu einer aktuellen Zahlungsunfähigkeit vorgetragen und ist auf die Darlegungen der Schuldnerin auch nicht weiter eingegangen.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 4 InsO, 91 I ZPO (entsprechend).
4.
Der Streitwert beträgt 16.313,30 Euro, ab dem 31.03.11: 17.929,34 Euro, ab dem 15.09.11: 23.108,94 Euro und ab dem 26.01.12: 26.514,47 Euro sowie ab dem 19.03.12: 20.437,75 Euro gem. § 58 II, III GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 251, 254 AO
§§ 4 InsO, 91 I ZPO
§ 14 InsO
§ 4 InsO
§ 5 InsO
§ 14 I 1 InsO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 14 I 2 InsO
§ 58 II, III GKG
Art. 103 e EGInsO

Zitierte Entscheidungen: 45 IN 602/05
45 IN 140/10
45 IN 1031/10
IX ZB 214/05
IX ZR 9/91
IX ZB 258/03
03 IN 918/11
85 T 386/11