Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-13, Aktenzeichen 3 B 216/10

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. Juni 2010 - 1 L 543/10 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23.6.2010 - 1 L 543/10 - hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Vorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung in Beschwerdeverfahren begrenzt, führt nicht zum Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung. Der streitgegenständliche Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war vor dem Verwaltungsgericht – nach der mit Schriftsatz vom 10.6.2010 erklärten Änderung ihres Begehrens - darauf gerichtet,
„die angefochtene Klausur im Fach Biochemie als bestanden zu werten, bis in der Hauptsache darüber entschieden wurde.“
Es handelt sich bei der streitgegenständlichen Klausur um die von der Antragstellerin im Prüfungstermin vom 4.2.2010 als zweite von drei möglichen Wiederholungsprüfungen angefertigte Leistungskontrollklausur zum Praktikum Medizinische Biochemie und Molekularbiologie. Den Antrag, diese Klausur als bestanden zu werten, verfolgt sie bei sachgerechter Auslegung ihres Beschwerdevorbringens - ungeachtet des offensichtlichen Schreibfehlers in der Beschwerdeschrift, wo von dem „Eilantrag vom 1.6.2010“ die Rede ist - insbesondere unter Beachtung der Beschwerdebegründung vom 23.7.2010 - weiter.
Die Voraussetzungen des § 123 Abs.1 Satz 2 VwGO für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung liegen indes nicht vor. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes ein auf die einstweilige Bewertung der zweiten Wiederholungsklausur der Antragstellerin vom 4.2.2010 (Leistungsnachweis zum Praktikum Medizinische Biochemie und Molekularbiologie) als bestanden gerichteter Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht wurde.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist deren Klausur vom 4.2.2010 zunächst nicht deswegen als bestanden zu werten, weil die Aufgabenstellung, die aus 48 Fragen bestand, von denen – neben zwei Klartextfragen – 46 Fragen im Antwort-Wahl-Verfahren zu beantwortenden waren, unstreitig fünf bereits von der Antragsgegnerin als fehlerhaft erkannte, im Antwort-Wahl-Verfahren zu beantwortende Fragen (Nr. 3, Nr. 6, Nr. 15, Nr. 34 und Nr. 41) enthielt.
Es ist eine Eigenart des Antwort-Wahl-Verfahrens, dass die korrekte Formulierung von Prüfungsaufgaben ungewöhnlich schwierig ist. Die Strukturmerkmale des Antwort-Wahl-Verfahrens stellen Anforderungen an die Wertungssicherheit, das Einfühlungsvermögen und die Formulierungskunst des Aufgabenverfassers, die nicht immer erfüllt werden können. Zu den typischen Fehlern, die bei der Stellung von Prüfungsaufgaben im Anwort-Wahl-Verfahren auftreten, gehören Aufgaben, die Fragestellungen oder Antworten enthalten, die unverständlich, missverständlich, widersprüchlich oder mehrdeutig formuliert sind
vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87 -, BVerfGE 84, 59 f. .
Dieser Strukturmangel des Antwort-Wahl-Verfahrens kann mit verfahrensrechtlichen Mitteln allerdings teilweise behoben werden. Insbesondere können fehlerhafte Prüfungsaufgaben, die eine Prüfungsbehörde noch vor Erlass der Prüfungsentscheidung erkannt hat, von der Bewertung der Prüfung ausgenommen werden oder die Antworten des Prüflings als zutreffend anerkannt werden
BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991, a.a.O..
Vorliegend waren bei der Aufgabenstellung der Klausur vom 4.2.2010 fünf Fragen von der Antragsgegnerin als fehlerhaft erkannt worden. Bei der Bewertung der Klausur wurde bei allen Prüfungsteilnehmern für jede dieser Fragen je ein Punkt unabhängig von der zutreffenden Beantwortung der Frage vergeben. Bei der konkreten Bewertung der Klausur der Antragstellerin wurde für 27 Fragen je ein Punkt vergeben. Dabei wurde für die fünf als fehlerhaft erkannten Fragen unabhängig von deren zutreffender Beantwortung je ein Punkt vergeben und für weitere 22 Fragen je ein Punkt für deren zutreffende Beantwortung durch die Antragstellerin. Für die Klausur war eine (absolute) Bestehensgrenze von 60 % festgelegt, was (abgerundet) 28 Punkten beziehungsweise 28 zutreffend beantworteten Fragen entspricht.
Ausgehend von dieser Sachlage ist ein Anspruch auf Bewertung der Klausur der Antragstellerin vom 4.2.2010 als bestanden nicht gegeben. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anteil von 60 % der zu beantworteten Fragen nicht erreicht. Dies gilt für beide nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
möglichen Alternativen zur Behebung eines Mangels in der Fragestellung mit verfahrensrechtlichen Mitteln.
Werden, wie vorliegend von Seiten der Antragsgegnerin geschehen, die Antworten der Antragstellerin auf die fünf als fehlerhaft erkannten Fragen zu ihren Gunsten jeweils als zutreffend anerkannt, so liegt die erreichte Anzahl von (22 + 5 =) 27 als zutreffend bewerteten Fragen unter der erforderlichen Zahl von (abgerundet) 28 zutreffend beantworteten Fragen. Würden dagegen im Wege einer an § 14 Abs. 4 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄApprO) orientierten Alternativbetrachtung die fünf fehlerhaften Fragen eliminiert, so könnten von dann nur noch (48 - 5 =) 43 zu berücksichtigende Prüfungsfragen auch nur noch (27 - 5 =) 22 Antworten der Antragstellerin als zutreffend gewertet werden, was ebenfalls zu einem Verfehlen der absoluten Bestehensgrenze von 60 %, das heißt in diesem Fall 25 zutreffend beantworteten Fragen, führen würde.
Der unstreitig vorliegende Fehler in der Aufgabenstellung hat sich daher jedenfalls mit Blick auf die (absolute) Bestehensgrenze von 60 %, nicht zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt. Dabei belegen die Zahlen, dass die von der Antragsgegnerin gewählte Alternative die für die Studierenden günstigere Art des Fehlerausgleichs gewesen ist.
Demgegenüber kommt ein Fehlerausgleich in der von der Antragstellerin gewünschten Art nicht in Betracht. Die Antragstellerin hat insoweit geltend gemacht, sie habe tatsächlich 26 (fehlerhaft wie fehlerfrei gestellte) Fragen zutreffend beantwortet, dies ins Verhältnis zu den nur 43 fehlerfrei gestellten Fragen gesetzt und ausgeführt, sie habe damit mehr als 60 % der 43, nämlich mehr als 25 Fragen zutreffend beantwortet. Eine solche Betrachtung, bei der einerseits bei der Berechnung der Gesamtzahl der maßgeblichen Fragen die fünf fehlerhaft gestellten Fragen eliminiert werden, andererseits aber bei den berücksichtigungsfähigen Antworten auch die richtigen Antworten auf die fehlerhaft gestellten Fragen eingerechnet werden sollen, entspricht indes nicht der Anwendung der festgesetzten Bestehensgrenze von 60 %. Denn die Verhältniszahl von 60 % kann nur bezogen sein auf das Verhältnis derjenigen Fragen, die tatsächlich berücksichtigt werden, zu denjenigen Antworten, die auf genau diese Fragen gegebenen wurden, nicht aber auf das Verhältnis zu denjenigen Antworten, die auf eliminierte Fragen gegebenen wurden. Bei der Ermittlung der Verhältniszahl, welche die Bestehensgrenze markiert, muss der Eliminierung von Fragen stets auch die Eliminierung der entsprechenden Antworten korrespondieren.
Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin auf Bewertung der Klausur vom 4.2.2010 als bestanden ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Erfordernis der Anwendung einer relativen Bestehensgrenze bei der Bewertung der fraglichen Klausur.
Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die alleinige Festsetzung einer absoluten Bestehensgrenze bei schriftlichen Prüfungen im Sinne der ÄApprO, die nach dem Antwort-Wahl-Verfahren erfolgen, als Mittel der Grenzziehung im Rahmen einer subjektiven Berufszugangsschranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig und daher verfassungswidrig
BVerfG, Beschluss vom 14.3.1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 -, BVerfGE 80, 1 f..
Dies beruht im Wesentlichen auf der Erwägung, dass es nach dem Stand der Erfahrung wie auch der Testtheorie nicht möglich ist, den Schwierigkeitsgrad der medizinischen Prüfung im Antwort-Wahl-Verfahren zuverlässig vorauszusagen oder zu steuern. Deshalb darf die Bestehensgrenze sich bei den schriftlichen Prüfungen nach der ÄApprO nicht allein aus einem vom Hundertsatz der geforderten Antworten ergeben, sondern muss in einem Verhältnis zu einer möglichen Höchstleistung oder zu einer Normalleistung stehen, also die Schwierigkeit der konkreten Prüfung berücksichtigen
BVerfG, Beschluss vom 14.3.1989, a.a.O..
Die in § 14 Abs. 6 ÄApprO für die schriftlichen Teile der Ärztlichen Prüfung normierte relative Bestehensgrenze trägt dem Rechnung. Vergleichbare Regelungen für studienbegleitende Leistungskontrollen der hier in Rede stehenden Art enthält weder die ÄApprO noch die Studienordnung Medizin der Antragsgegnerin - StudO Medizin - vom 20.2.2003, in der Fassung der Änderung vom 19.2.2004 (Dienstblatt der Hochschulen des Saarlandes vom 26.8.2003 und vom 1.4.2004).
Soweit dies auch in anderen Studienordnungen mit Blick auf die Bewertung von studienbegleitenden schriftlichen Leistungskontrollen nach dem Antwort-Wahl-Verfahren nicht der Fall ist, wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass die alleinige Anwendung einer absoluten Bestehensgrenze bei schriftlichen Leistungskontrollen nach dem Antwort-Wahl-Verfahren in denjenigen Unterrichtsveranstaltungen des Ersten Abschnitts des Medizinstudiums, deren regelmäßiger und erfolgreicher Besuch bei der Meldung zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung nachzuweisen ist, einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt. Dies wird begründet mit der Erwägung, dass auch derartige Leistungskontrollen sich als Berufszugangssperren auswirken können und deshalb die vom Bundesverfassungsgericht für die nach der ÄApprO durchzuführenden schriftlichen Prüfungen im Antwort-Wahl-Verfahren entwickelten Grundsätze Anwendung finden müssten
vgl. Sächsisches OVG, Beschlüsse vom 26.8.2003 – 4 BS 248/03 – und vom 26.4.2007 – 4 BS 29/07 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19.1.2009 – 10 B 11244/08 –, zitiert nach juris, . Sächsisches OVG, Beschluss vom 27. April 2007 - 4 Bs 29/07 –, Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht,3. Aufl., Rdnr. 1164.
Sowohl ob dem grundsätzlich zu folgen ist, als auch ob diese Erwägungen für die hier streitgegenständliche Leistungskontrollklausur, die nicht nur nach dem Antwort-Wahl-Verfahren zu beantwortende Fragen, sondern auch zwei Klartextfragen enthielt, Anwendung finden können, lässt der Senat offen.
Denn die daraus gegebenenfalls abzuleitende Feststellung eines wesentlichen Verfahrensfehlers der streitgegenständlichen Prüfung könnte vorliegend allenfalls zu dem Ergebnis führen, dass die Prüfungsentscheidung der Antragsgegnerin über die am 4.2.2010 durchgeführte Prüfung aufgehoben würde und der Prüfungsversuch als nicht unternommen zu gelten hätte. Ein darauf gerichtetes Begehren ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachte Anordnungsanspruch auf Bewertung der streitgegenständlichen Klausur als bestanden lässt sich daraus dagegen nicht herleiten.
Zwar hält es der Senat nicht von vornherein für ausgeschlossen, bei Annahme eines solchen Verfahrensfehlers diesen durch eine Neubewertung der Prüfungsleistung unter Anwendung einer - etwa an § 14 Abs. 6 ÄApprO orientierten - Vergleichsberechnung mit Berücksichtigung einer relativen Bestehensgrenze auszugleichen.
Vorliegend hat die Antragstellerin indes nicht glaubhaft gemacht, dass eine solche Neubewertung der streitgegenständlichen Prüfungsleistung möglich ist, obwohl eine Referenzgruppe, wie sie entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in § 14 Abs.6 ÄApprO festgelegt ist, in dem Prüfungstermin vom 4.2.2010 nicht vorhanden war.
Nach § 14 Abs. 6 ÄApprO ist der schriftliche Teil des Ersten und Zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung bestanden, wenn der Prüfling mindestens 60 Prozent der gestellten Prüfungsfragen zutreffend beantwortet hat oder wenn die Zahl der vom Prüfling zutreffend beantworteten Fragen um nicht mehr als 22 Prozent die durchschnittlichen Prüfungsleistungen der Prüflinge unterschreitet, die nach der Mindeststudienzeit von zwei Jahren beim Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und sechs Jahren beim Zweiten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung erstmals an der Prüfung teilgenommen haben.
Durch das Abstellen auf diejenigen Studierenden als Referenzgruppe eines Prüfungstermins, die jeweils nach der Mindeststudienzeit erstmals an der Prüfung teilgenommen haben, hat der Verordnungsgeber den Anforderungen Rechnung getragen, die im Hinblick auf die Geeignetheit einer relativen Bestehensgrenze zu beachten sind. Ebenso wie bei absoluten Bestehensregeln ist auch die Geeignetheit einer relativen Bestehensregel an deren Zweck zu messen. Dieser Zweck besteht darin, Berufsbewerber, die die erforderlichen Qualifikationsmerkmale nicht erfüllen, zu erfassen und von dem angestrebten Beruf fernzuhalten
BVerfG, Beschluss vom 14.3.1989 a.a.O..
Das Anknüpfen an eine Referenzgruppe wie die in § 14 Abs.6 ÄApprO beschriebene erscheint in diesem Sinne unbedenklich, da die betreffenden Studenten nach statistischen Erhebungen des Instituts für Medizinische und Pharmazeutische Prüfungsfragen (IMPP) konstant gute Prüfungsleistungen erbringen
vgl. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl., Rdnr. 1052.
Dass dieser Zweck gleichermaßen erreicht werden kann, wenn eine solche Referenzgruppe zur Vornahme einer Neubewertung der Prüfungsleistung – wie vorliegend - nicht vorhanden ist und zur Bestimmung einer Referenzgruppe lediglich das Potenzial der Teilnehmer der 2. Wiederholungsprüfung der Leistungskontrollklausur zum Praktikum Medizinische Biochemie und Molekularbiologie zur Verfügung steht, unter denen sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin kein Teilnehmer mehr befunden hat, der nach der Mindeststudienzeit von 2 Semestern erstmals an der Prüfung teilgenommen hat, sondern nur Teilnehmer, die sich im 3. oder höheren Fachsemestern befunden haben, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Bei dieser Sachlage war der Ausgleich eines – unterstellt vorliegenden - Verfahrensfehlers durch Anordnung einer Neubewertung der Prüfungsleistung unter Berücksichtigung einer relativen Bestehensgrenze im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht in Betracht zu ziehen.
Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und Abs. 2 GKG, wobei der Auffangwert mit Rücksicht darauf zu halbieren war, dass es sich um ein Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes handelt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs.1 Satz 2 VwGO
§ 14 Abs. 6 ÄApprO
§ 14 Abs.6 ÄApprO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 4 der Approbationsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 59
BVerfGE 80, 1
1 L 543/10
1 BvR 1529/84
1 BvR 138/87
1 BvR 1033/82
1 BvR 174/84
4 BS 248/03
4 BS 29/07
10 B 11244/08
4 Bs 29/07