Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-10, Aktenzeichen 6 B 1163/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1210.6B1163.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Dem Erfolg des Antrags steht, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, entgegen, dass - ungeachtet einer etwaigen rechtsfehlerhaften Auswahlentscheidung insbesondere aufgrund der zu diesem Zeitpunkt nicht vorliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin - ihre Auswahl bei einer erneuten, etwa unterlaufene Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung offensichtlich ausgeschlossen erscheint. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht bei einem eklatanten Vorsprung eines bzw. mehrerer Bewerber auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen prüft, ob eine nachträgliche Verbesserung des Gesamturteils der Antragstellerin bzw. des Antragstellers
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
um mehrere Notenstufen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Wird dies zu Recht verneint, wird damit nicht unzulässigerweise in den dem Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingegriffen.
Zu dem Erfordernis der Möglichkeit des Erfolgs im neuen Auswahlverfahren und zu ihrer Verneinung in einer solchen Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764 = juris Rn. 83 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 4 S 1733/15 -, juris Rn. 78 ff.
Dies zugrunde gelegt ist im Streitfall die Chancenlosigkeit der Antragstellerin in einem neuen, eventuelle Rechtsfehler vermeidenden Auswahlverfahren anzunehmen. Ausweislich des Erlasses des Ministeriums der Finanzen - P 1151 - 1 - II A 2 vom 11. März 2020 erfolgte ein sogenannter Terrassenaufruf in Form von „Aufrufgrenzen“ für Beförderungen ab dem 1. Oktober 2020. Für die Beförderung aus dem Amt A 9 BA wurde diese auf die Note „hervorragend - unterer Bereich“ (45 Punkte) festgesetzt. Nur die Beamten, die diese Note erhalten hatten, wurden gemäß dem Auswahlvermerk zu den Beförderungen von A 9 nach A 9 Z zum 1. November 2020 in die Beförderungsauswahlentscheidung einbezogen. Weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nach der während des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens im Februar 2021 bekannt gegebenen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2019 erzielte die Antragstellerin diese Bewertung; sie hat vielmehr in jener Beurteilung lediglich das Gesamturteil „gut - unterer Bereich“ (38 Punkte) erhalten. Um auch nur in den Bereich des Gesamturteils „hervorragend unterer Bereich“ zu gelangen, müsste sie nicht weniger als drei weitere Gesamturteilsstufen („gut - oberer Bereich“, „sehr gut - unterer Bereich“, „sehr gut - oberer Bereich“) überspringen. Es erscheint auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bei lebensnaher Betrachtung des Sachverhalts nicht möglich, dass sich das Gesamtergebnis einer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2019 der Antragstellerin in dieser außergewöhnlichen Weise verbessern könnte.
Für die vorbenannte Überlegung bereits ohne Relevanz ist das Beschwerdevorbringen, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe keine dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vorgelegen und die Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten bezögen sich nur auf die damalige Auswahlsituation. Denn für die Beurteilung der Frage der Chancenlosigkeit ist auf den Zeitpunkt der erneuten Auswahlentscheidung abzustellen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2021 - 1 B 897/21 -, juris Rn. 16 f. m. w. N., vom 20. August 2019 - 6 B 274/19 -, juris Rn. 49.
Die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der ihr erteilten dienstlichen Beurteilung greifen ganz überwiegend nicht durch. Zu dem Vorwurf, es erschließe sich nicht, was im Bereich der zusammenfassenden Würdigung in der dienstlichen Beurteilung mit der Bemerkung gemeint sei, der Aufgabenbereich der Stelle sei eingeschränkt, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 20. April 2021 nachvollziehbar Stellung genommen, ohne dass die Antragstellerin dem noch etwas entgegengesetzt hätte. Auch im Hinblick auf den Vorwurf der Unsicherheiten im Hinblick auf den Umgang mit der Informationstechnik erscheint die Plausibilisierung ausreichend. Der Antragsgegner hat ausgeführt, beide im Beurteilungszeitraum zuständigen Vorgesetzten, der Sachgebietsleiter T. und die Sachgebietsleiterin Q. , hätten jeweils unabhängig voneinander entsprechende Feststellungen getroffen. Ihren Beobachtungen zufolge habe die Antragstellerin - bezogen auf das Veranlagungsprogramm KONSENS Dialog - im Vergleich zu anderen Kollegen deutlich häufiger Fragen zu technischen Belangen und IT-Programmen gestellt; sie habe vermehrt Unterstützung benötigt und Hilfestellung bei Kollegen gesucht. Die Antragstellerin hat zugestanden, dass sie nach ihrer langen Krankheitsphase von März 2016 bis Mitte Februar 2017 häufiger bei Kollegen nachgefragt habe. Soweit mit der Beschwerde bestritten wird, dass auch zu anderen Zeitpunkten als nach der langen Krankheitsfallphase Unsicherheiten bestanden hätten, begründet dieses schlichte Bestreiten keinen weiteren Plausibilisierungsbedarf. Das Vorbringen, sie, die Antragstellerin, sei durchaus in der Lage, sich in die Programme einzudenken und Hinweise abzuarbeiten, stellt schon nicht infrage, dass sie in höherem Maße als andere Kollegen um Unterstützung nachgefragt hat. Im Übrigen beinhaltet es eine Selbstbewertung der Antragstellerin, die im vorliegenden Zusammenhang irrelevant ist. Ähnliches gilt in Bezug auf den Beschwerdevortrag, der Vorwurf sei falsch, sie habe ohne Grund leichtere, ihr angenehmer erscheinende Arbeiten gegenüber Veranlagungen bevorzugt, und es treffe ferner nicht zu, dass es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, sich stärker bei der Bewältigung der Veranlagungsfälle zu engagieren. Ebenso wenig erschüttert die Beschwerde die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Werturteil, die Antragstellerin habe wenig Eigeninitiative hinsichtlich der gemeinsamen Arbeitsplanung gezeigt, sei hinreichend plausibilisiert worden.
Zum Erfolg kann dem Antrag vor dem oben dargestellten Hintergrund ferner nicht der Vortrag verhelfen, die im Nachgang zur Auswahlentscheidung verfasste dienstliche Beurteilung der Antragstellerin und die Beurteilungen der Beigeladenen seien rechtswidrig, weil keine einheitliche Gewichtung der Einzelmerkmale vorliege bzw. es an einer nachvollziehbaren Begründung des Gesamturteils fehle. Der Vorsprung der mit jeweils mit einem Gesamturteil „hervorragend“ beurteilten Konkurrenten der Antragstellerin ist sowohl auf der Seite der Leistungsbeurteilung wie auf der Seite der Befähigungsbeurteilung so erheblich, dass jede plausible Gewichtung der Einzelmerkmale bzw. Begründung der Gesamturteile nicht dazu führen würde, dass die Antragstellerin diesen aufholen könnte. Das gilt selbst dann, wenn man dem Einzelmerkmal „Arbeitsgüte“ - dem einzigen Merkmal, in dem der Antragstellerin eine Bewertung mit 5 Punkten zuerkannt worden ist - ein doppelt so hohes Gewicht wie jedem anderen Merkmal zumessen würde. Nur wenn man eine solche - bereits ungewöhnliche - Gewichtung zugunsten der Antragstellerin unterstellt, könnte diese im Bereich der Leistungsbewertung mit einzelnen Konkurrenten gleichziehen. Es verbliebe aber in jedem Fall ihr ganz erheblicher Rückstand im Bereich der Befähigungsbeurteilung, in dem die Antragstellerin nur in einem Merkmal mit 4 und ansonsten durchgehend mit 3 Punkten bewertet worden ist. Sie hat somit in diesem Bereich in keinem Merkmal eine Bewertung erzielt, die diejenige ihrer Konkurrenten übertrifft, sodass es bei jeder beliebigen Bewertung der Einzelmerkmale und entsprechenden Begründung des Gesamturteils bei dem deutlichen Vorsprung ihrer Kollegen verbliebe.
Angesichts all dessen ändert es an der Annahme der Chancenlosigkeit der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung schließlich auch nichts, dass sich die Berechtigung zweier einzelner Vorwürfe, die der Antragstellerin im Rahmen der Plausibilisierung ihrer dienstlichen Beurteilung gemacht worden sind, im vorliegenden Eilverfahren nicht sicher aufklären lässt. Dies betrifft die Beanstandung, sie sei der Aufforderung, Erinnerungsschreiben zu unterlassen und Schätzungsveranlagungen durchzuführen, nur widerstrebend nachgekommen, sowie die weitere Beanstandung, sie habe bezüglich der Frage nach dem Bearbeitungsstand eines größeren Postens von Veranlagungsfällen ausweichend geantwortet und auf andere Kollegen verwiesen. Hierzu hat die Antragstellerin eingewandt, die diesbezüglichen Gespräche seien außerhalb des Beurteilungszeitraums geführt worden. Dies allein führt nicht zum Erfolg des Antrags. Der Antragsgegner hat zu Recht darauf verwiesen, dass eine Anhebung der der Antragstellerin erteilten dienstlichen Beurteilung vom Gesamturteil „gut - unterer Bereich“ hin zum für die Einbeziehung in den Kreis der Beförderungskandidaten erforderlichen Gesamturteil „hervorragend“ auch im Vergleich zu der ihr zuvor erteilten Beurteilung eine ganz erhebliche Leistungssteigerung vorausgesetzt hätte, die allein auf der Grundlage dieser - möglichen - Beurteilungsfehler nicht dargetan ist und für die die Antragstellerin sonst nichts dargelegt hat. Eine solche - im Übrigen begründungsbedürftige - Leistungssteigerung wäre für die Antragstellerin umso schwerer zu erreichen gewesen, als sie im Beurteilungszeitraum an insgesamt 208 Arbeitstagen krankheitsbedingt keinen Dienst hat verrichten können.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 764
2 BvR 2223/15
4 S 1733/15
1 B 897/21
6 B 274/19