Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-23, Aktenzeichen 12 Sa 82/20 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0623.12SA82.20SK.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2019 – 14 Ca 282/18 SK – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen an die Sozialkassen des Baugewerbes.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt und verpflichtet.
Die Beklagte unterhält einen Betrieb, dessen Mitarbeiter in den Kalenderjahren 2015 und 2016 arbeitszeitlich überwiegend Gebäudereinigungsarbeiten ausgeführt haben und in einem arbeitszeitlich untergeordneten Umfang Abbrucharbeiten.
Auf Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 03. Mai 2013 (VTV) in den Fassungen vom 10. Dezember 2014 und vom 24. November 2015 nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen wegen der Beschäftigung mindestens zwei gewerblicher Arbeitnehmer sowie einer Angestellten während des Zeitraums von Juni 2015 bis Dezember 2016 in Höhe von insgesamt 27.757,- EUR in Anspruch. Seiner Berechnung legt er hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer Mindestbeiträge auf Basis des Durchschnittslohns westdeutscher Bauarbeiter in Höhe von monatlich 681,- EUR pro Arbeitnehmer für das Kalenderjahr 2015 und in Höhe von monatlich 700,- EUR pro Arbeitnehmer für das Kalenderjahr 2016 zugrunde.
Am 17. Mai 2017 fand ein Betriebsbesuch eines Mitarbeiters des Klägers bei der Beklagten statt. Auf Grundlage dieses Besuchs erhielt der Kläger von seinem Mitarbeiter die Angabe, dass eine Anzahl von Arbeitnehmern ausschließlich Abbrucharbeiten verrichteten.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass in dem Betrieb der Beklagten zwar keine selbstständige Betriebsabteilung, wohl aber eine selbstständige Gesamtheit von Arbeitnehmern existiere. Er hat behauptet, dass die als Gesamtheit tätigen gewerblichen Arbeitnehmer in den streitgegenständlichen Kalenderjahren zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der in dieser (fingierten) Betriebsabteilung erbrachten Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätte, Abbruch- und Entkernungsarbeiten sowie Durchbrucharbeiten und sämtliche mit diesen Tätigkeiten im Zusammenhang stehende Arbeiten zur Vor- und Nachbereitung der Baustelle ausgeführt hätten.
Der Kläger hat gemeint, die mit diesen Tätigkeiten betrauten Arbeitnehmer hätten, indem sie Abbrucharbeiten ausgeführt hätten, eine selbstständige Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Satz 3 VTV gebildet. Dies ergäbe sich daraus, dass sie außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätten, vom Geschäftsführer der Beklagten koordiniert worden seien und eine Unterstützung durch Arbeitnehmer des Gebäudereinigungsbereichs nicht erfolgt sei. Der Kläger hat behauptet, dass kein Austausch zwischen den Bereichen Abbruch und Gebäudereinigung stattgefunden hätte. Die Abbrucharbeiten seien separat von den anderen Leistungen des Unternehmens angeboten und ausgeführt worden. Dies ergäbe sich aus den Feststellungen des Mitarbeiters des Klägers, der den Betriebsbesuch vorgenommen habe.
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 27.757,- EUR an ihn zu verurteilen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Ansicht vertreten, eine Beitragspflicht bestünde nicht, da keine Gesamtheit von Arbeitnehmern vorläge, die baugewerbliche Arbeiten ausgeführt hätte. Der Mitarbeiter des Klägers habe im Rahmen des Betriebsbesuchs falsche Feststellungen dokumentiert, indem er Arbeitsstunden von Mitarbeitern pauschal Abbruchstätigkeiten zugewiesen habe, obwohl diese Mitarbeiter sowohl Abbruch- als auch Reinigungsarbeiten ausgeführt hätten. Der Mitarbeiter des Klägers sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass dies unzutreffend sei.
Die Beklagte hat bestritten, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum eine Gruppe von Arbeitnehmern gegeben hätte, die koordiniert, geführt und geleitet arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätte. Auch seien Abbrucharbeiten nicht separat von anderen Leistungen angeboten und ausgeführt worden. An einer besonderen Koordination fehle es, da der gesamte Betrieb in alleiniger Leitungs- und Lenkungsfunktion von dem Geschäftsführer organisiert sei.
Hinsichtlich des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen sowie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29. Oktober 2019 die Klage als unbegründet abgewiesen, da keine Gesamtheit von Arbeitnehmern gegeben sei, die bauliche Tätigkeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführt hätte. Das Arbeitsgericht hat angenommen, da es sich bei der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV um eine Fiktion handele, bei welcher gerade die Voraussetzungen einer selbstständigen Betriebsabteilung nicht vorlägen, sei es notwendig, dass die Gesamtheit der Arbeitnehmerschaft in gewisser Weise abgrenzbar sei. Vorliegend seien sämtliche Arbeitnehmer außerhalb der Betriebsstätte im Bereich der Reinigung und im Bereich des Abbruchs beschäftigt worden. Eine stationäre Betriebsabteilung im Sinne des VTV läge also nicht vor. Die Unterscheidung der zwei Arbeitnehmergruppen ergäbe sich ausschließlich aus ihrer Tätigkeit, ohne dass eine Betriebsabteilung vorliege. Das Arbeitsgericht ist der Ansicht, würde man entgegen dem Wortlaut des VTV die Fiktion einer Betriebsabteilung vorliegend annehmen, so würde dies im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass sich die Fiktion der Betriebsabteilung aus der Tätigkeit der einzelnen Arbeitnehmer ergibt. Das einzige Unterscheidungs- und somit Zuordnungsmerkmal zwischen dem "Betrieb" und der fingierten Betriebsabteilung wäre somit die (überwiegend) ausgeführte bauliche Tätigkeit des einzelnen Arbeitnehmers.
Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass es bei einem Betrieb, der eine stationäre Betriebsstätte nicht unterhält, sondern sämtliche Arbeitnehmer außerhalb zum Einsatz kommen, schon an einer räumlichen Abgrenzbarkeit fehle. Die Vorschrift von § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV solle nicht dazu führen, dass die Sozialkassen auch im Falle eines Mischbetriebs stets für diejenigen Arbeitnehmer Beiträge verlangen könnten, die baulich tätig seien, obwohl ein Überwiegen der baugewerblichen Tätigkeiten im Gesamtbetrieb nicht festgestellt werden könne und keine selbstständigen Betriebsabteilung vorliege.
Auch hat das Arbeitsgericht zugrunde gelegt, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Anerkennung einer selbstständigen Betriebsabteilung nicht genüge, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben ausführten. Erforderlich sei insoweit vielmehr eine für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie ein besonders ausgeprägter spezifischer arbeitstechnischer Zweck. Wenn aber die Aufteilung der Aufgaben betriebsintern nicht zu einer selbstständigen Betriebsabteilung führen könne, könnte dies auch nicht die Folge der Fiktion einer Betriebsabteilung haben, wenn der Betrieb ausschließlich Arbeitnehmer beschäftige, die außerhalb der Betriebsstätte zum Einsatz kommen.
Schließlich hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden müsste. Hiervon könne vorliegend nicht ausgegangen werden, da dem Geschäftsführer der Beklagten die alleinige Koordination, Organisation und Leitungsmacht obliege. Dass es eine separate Koordination und Organisation für die Mitarbeiter des Abbruchsbereichs gäbe, sei nicht vorgetragen.
Bezüglich der Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts werden die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 07. Januar 2020 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2020, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 22. Januar 2020, hat der Kläger Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 09. März 2020 am 09. März 2020 (Montag) begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Er meint, die mit Abbrucharbeiten beschäftigten und namentlich benannten Arbeitnehmer hätten eine fingierte Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV gebildet. Der tarifvertragliche Begriff der Gesamtheit von Arbeitnehmern sei weit auszulegen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Abbrucharbeiter als Gesamtheit von Arbeitnehmern getrennt von den Gebäudereinigern koordiniert und geführt. Die Einsatzorte seien ihnen von ihm zugewiesen worden. Er habe konkret festgelegt, welche Arbeitnehmer der Gesamtheit zusammen mit welchen anderen Arbeitnehmern der Gesamtheit auf welchen Baustellen welche Tätigkeiten ausführen sollten. Er habe die Arbeitnehmer der Gesamtheit, die jeweils zusammen in kleineren Einheiten tätig geworden seien, durch sporadische Baustellenbesuche kontrolliert.
Der Kläger behauptet, ein Arbeitnehmeraustausch zwischen den Betriebsabteilungen bzw. der Gesamtheit "Abbrucharbeiten" und der Gruppe der Arbeitnehmer, die Reinigungsarbeiten ausgeführt haben, hätte nicht stattgefunden. Auch aus der aktuellen Homepage der Beklagten gingen diese beiden getrennten Geschäftsbereiche hervor.
Der Kläger vertritt die Ansicht, die Klage könne nicht deshalb abgewiesen werden, weil es keine gewerblichen Arbeitnehmer in der stationären Betriebsstätte gegeben habe. Eine entsprechende Voraussetzung, nach welcher stets gewerbliche Arbeitnehmer in der stationären Betriebsstätte eingesetzt sein müssten, sei dem Tarifvertrag nicht zu entnehmen. Er meint, ein entsprechendes Erfordernis wäre auch systemwidrig, da es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei dem Merkmal, dass die Arbeitnehmer der Gesamtheit außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitet müssten, gerade nicht auf eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung ankomme, sondern alleine auf die Ausführung der Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Hieraus ergäbe sich, dass wenn auch andere Arbeitnehmer des Betriebs außerhalb des Betriebssitzes arbeiteten und somit äußerlich wahrnehmbar keine räumliche und organisatorische Abgrenzung zwischen der Gesamtheit von Arbeitnehmern Abbruch und den anderen gewerblichen Arbeitnehmern vorliege, die Annahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern Abbruch nicht ausgeschlossen sei. Entscheidend sei allein, dass diese Gesamtheit von Arbeitnehmern regelmäßig außerhalb des Betriebssitzes arbeite.
Der Kläger behauptet, die Arbeitnehmer, die zu der Gesamtheit Abbruch gehörten, arbeiteten – ggf. in mehreren kleineren Einheiten – immer zusammen und seien arbeitszeitlich überwiegend mit baugewerblichen Tätigkeiten befasst.
Hinsichtlich des Vortrags des Klägers im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 09. März 2020 (Blatt 152 ff. der Akte), auf seinen Schriftsatz vom 12. Juni 2020 (Blatt 181 ff. der Akte) sowie auf das Protokoll der Verhandlung vor der erkennenden Kammer vom 23. Juni 2020 (Blatt 197 der Akte) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2019 - 14 Ca 282/18 SK – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.757,- EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie bestreitet, dass es in dem streitgegenständlichen Zeitraum in ihrem Betrieb eine Gesamtheit von Arbeitnehmern gegeben habe, die außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt hätte.
Die Beklagte meint, hinsichtlich einer Gesamtheit von Arbeitnehmern fehle es schon an einer personellen, organisatorischen und räumlichen Abgrenzbarkeit. Es werde lediglich ein Büro unterhalten, in welchem ausschließlich organisatorische und leitungstechnische Tätigkeiten stattgefunden hätten. Sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer seien mit wechselnden Tätigkeiten - sowohl mit Abbrucharbeiten als auch mit baufremden Tätigkeiten wie Reinigungen oder Entrümpelungen - außerhalb der Betriebsstätte tätig geworden. Eine homogene, eigenständige Personengruppe, die überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausgeführt hätte und sich von den übrigen, bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern abgrenzen lasse, habe im Streitzeitraum nicht existiert. Ein "fester Kern" von überwiegend baugewerblich tätigen Arbeitnehmern ließe sich nicht ausmachen. Es fehle mithin an der notwendigen, inneren personellen Verbundenheit.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 15. April 2020 (Blatt 165 ff. der Akte), auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19. Juni 2020 (Blatt 192 ff. der Akte) sowie auf das Protokoll der Verhandlung vor der erkennenden Kammer vom 23. Juni 2020 (Blatt 197 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2019 – 14 Ca 282/18 SK – eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt, es ist auch fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG), macht sich diese zu Eigen und nimmt auf diese Bezug. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsrechtszug vermag an der richtigen Beurteilung durch das Arbeitsgericht nichts zu ändern.
1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Annahme einer nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV fingierten Betriebsabteilung abgelehnt und zutreffend angenommen, die bei der Beklagten mit Abbrucharbeiten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten im streitgegenständlichen Zeitraum keine Gesamtheit von Arbeitnehmern gebildet, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV von § 1 Abs. 2 VTV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausgeführt hat.
a. Eine Gesamtheit im Sinne der Tarifvorschrift ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 – Rn. 17, NZA-RR 2013). Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Sie muss baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt.
Im Einzelnen gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 – NZA-RR. 2015, 202) gilt hinsichtlich der Fiktion nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 S. 3 VTV Folgendes (aa. bis ee.):
aa. Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus.
bb. Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss baugewerbliche Arbeiten ausführen. Da die Gesamtheit nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV als selbständige Betriebsabteilung - und damit als Betrieb - gilt, gelten insoweit dieselben Maßstäbe wie nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 1 VTV für den Betrieb. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist mithin für eine Gesamtheit von Arbeitnehmern dann eröffnet, wenn sie arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten ausführt, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Erbringt sie baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 28, NZA 2014, 1282). Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden. Auch der Transport von Baumaterialien zu Baustellen kann als eine für eine sachgerechte Ausführung baulicher Leistungen notwendige Nebenarbeit qualifiziert werden (BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 19, NZA 2014, 791). Erbringt die Gesamtheit von Arbeitnehmern ausschließlich Nebenarbeiten, ohne zugleich baugewerbliche Arbeiten auszuführen, unterfällt sie nicht dem VTV. Führt sie auf einigen Baustellen baugewerbliche Leistungen einschließlich der hierzu erforderlichen Nebenarbeiten wie z.B. den Transport der einzubauenden Teile aus, während sie ansonsten ausschließlich Nebenarbeiten erbringt, richtet sich die Geltung des VTV danach, ob die baulichen Leistungen nebst hinzuzurechnenden Zusammenhangstätigkeiten die sonstigen, nicht baugewerblichen Leistungen arbeitszeitlich überwiegen (vgl. BAG 20. März 2002 - 10 AZR 507/01 - zu II 2 b ee der Gründe, dokumentiert in Juris).
cc. Der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV steht nicht entgegen, dass die Gesamtheit von Arbeitnehmern baugewerbliche Arbeiten lediglich als zusätzliches Serviceangebot zu einer nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fallenden Handelstätigkeit des Arbeitgebers ausführt. Nach dem Wortlaut der Tarifnorm kommt es ausschließlich auf die Ausführung baugewerblicher Arbeiten durch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, nicht jedoch auf die weiteren Betriebszwecke an. Dass diese nicht maßgeblich sein können, ergibt sich gleichermaßen aus dem Zweck der Tarifvorschrift. Diese will auch in Betrieben, auf die der VTV keine Anwendung findet, jedenfalls diejenigen Arbeitnehmer dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterstellen, die aufgrund der von ihnen als Gesamtheit ausgeführten baugewerblichen Arbeiten funktional einen Baubetrieb bilden.
dd. Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation, zusammenwirken (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365). Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht.
(1) Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden. Die Vertretung von zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmern in Zeiten von Urlaub und Krankheit durch andere Arbeitnehmer hat auf die Zugehörigkeit der vertretenen Arbeitnehmer zur Gesamtheit keinen Einfluss, solange die Vertreter nur vorübergehend anstelle des jeweiligen durch Urlaub oder Krankheit verhinderten Mitglieds der Gesamtheit im Rahmen der von dieser zu erfüllenden Aufgaben koordiniert eingesetzt werden.
(2) § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV gibt nicht vor, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat. Diese kann daher durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, z.B. einen Polier, geführt und geleitet werden. Die Gesamtheit kann auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden. Denkbar ist, dass die Koordination durch einen nicht der Gesamtheit angehörenden Bauleiter erfolgt, der die Ausführung der Arbeit vor Ort sporadisch überwacht oder kontrolliert und im Übrigen andere Aufgaben wahrnimmt.
ee. Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der Gesamtheit steht der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV damit regelmäßig entgegen. Diese Bestimmung verlangt allerdings nicht, dass die baugewerblichen Arbeiten stets außerhalb der stationären Betriebsstätte aufzunehmen sind oder die Arbeitnehmer auswärtig untergebracht sein müssen, wie dies z.B. bei Montagearbeitern typischerweise der Fall ist. Die tägliche Aufnahme und Beendigung der Arbeit in einer stationären Betriebsstätte hindert die Erfüllung des Tarifmerkmals "außerhalb der stationären Betriebsstätte" daher grundsätzlich nicht. Erhalten die Arbeitnehmer der Gesamtheit anlässlich ihrer Arbeitsaufnahme in einer stationären Betriebsstätte Weisungen und Pläne für ihre baugewerbliche Arbeit außerhalb der stationären Betriebsstätte und stellen sie in der Betriebsstätte das von ihnen benötigte Material zusammen, um es in einen Transporter zu verladen, den sie nach dem auswärtigen Einsatz wieder in die Betriebsstätte zurückbringen, steht dies einem Tätigwerden außerhalb der Betriebsstätte nicht entgegen, wenn diese innerbetrieblichen Nebenarbeiten im Vergleich zu den Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte sowohl quantitativ als auch qualitativ nur von geringfügiger Bedeutung sind.
b. Unter Berücksichtigung vorstehender zutreffender Grundsätze ist es für die Annahme einer fingierten Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV unerlässlich, dass es neben den extern eingesetzten baugewerblich tätigen Arbeitnehmern auch in der stationären Betriebsstätte gewerblich tätige Arbeitnehmer gibt.
Maßgebliche Abgrenzungskriterien einer selbstständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV sind erstens: die Ausführung baugewerblicher Arbeiten, zweitens: außerhalb der stationären Betriebsstätte und drittens: durch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern. Geht man mit dem Bundesarbeitsgericht davon aus, dass der Begriff der Gesamtheit von Arbeitnehmern schlicht eine Gruppe von Arbeitnehmern voraussetzt, die aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden ist, so zeigt sich vorliegend, dass als übereinstimmendes Merkmal alleine die Ausführung baugewerblicher Abbrucharbeiten anzuerkennen ist. Es gibt weder eine getrennte betriebliche Organisation, noch ist erkennbar, dass die in dem Bereich Abbruch beschäftigten Arbeitnehmer beispielsweise hinsichtlich ihrer jeweiligen Qualifikation eine homogene Gruppe bilden könnten. Auch ist nicht dargelegt, dass die Einstellungen der Mitarbeiter ausschließlich für den Bereich Abbruch erfolgt sein könnten.
Das tarifvertragliche Merkmal der Gesamtheit - das auch in zeitlicher Hinsicht zu hinterfragen sein dürfte - ist vorliegend mithin identisch mit dem tarifvertraglichen Merkmal der Ausführung baugewerblicher Arbeiten. Dass es sich hier um solche handelt, die von den Mitarbeitern des Bereichs Abbruch ausgeführt worden sind, ist unproblematisch anzuerkennen und ist auch zwischen den Parteien nicht streitig.
Wegen des Zusammenfallens der Kriterien "Ausführung baugewerblicher Arbeiten" und "durch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern" verbleibt als tarifvertragliches Abgrenzungskriterium alleine das Erfordernis, dass die baugewerblichen Tätigkeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt werden müssen. Eine entsprechende Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen anhand dieses Kriteriums scheidet jedoch immer aus, wenn alle gewerblichen Arbeitnehmer ausschließlich außerhalb der stationären Betriebsstätte eingesetzt sind.
Wollte man in einer solchen Konstellation die Möglichkeit des Eintritts einer Fiktion nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 3 VTV zulassen, bedeutete dies, dass als einziges Kriterium für die Anerkennung einer fingierten Betriebsabteilung die Ausführung baugewerblicher Tätigkeiten zu prüfen wäre. Wollte man hierauf abstellen, um eine fingierte Betriebsabteilung annehmen zu können, so wäre eine Abgrenzung zu einem Mischbetrieb insgesamt nicht mehr möglich. Der Mischbetrieb ist dadurch gekennzeichnet, dass die in ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zwar baugewerbliche Tätigkeiten verrichten, dies jedoch nicht arbeitszeitlich überwiegend. Durch die schlichte Zuweisung baugewerblicher Tätigkeiten an zumindest zwei Arbeitnehmer nebst gebotener Anweisungen hinsichtlich der Durchführung der Arbeiten durch beispielsweise einen Geschäftsführer einer GmbH und gegebenenfalls mit einer abschließenden Ausführungskontrolle durch diesen entstünde bereits eine fingierte Betriebsabteilung.
Hinzu kommt, dass das Bundesamtgericht auch für die fingierte Betriebsabteilung davon ausgeht, dass dieselben Maßstäbe zur Anwendung kommen, die für einen Betrieb nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 Satz 1 VTV gelten. Infolgedessen wäre es auch hinsichtlich der Fiktion einer Betriebsabteilung schon ausreichend, wenn zumindest zwei Arbeitnehmer lediglich arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausführten. Sie könnten mithin, wenn die Tätigkeit das einzige Kriterium zur Bildung der fingierten Betriebsabteilung ist, zu annähernd 50 % baufremde Tätigkeiten wahrnehmen, ohne dass dies der Annahme der Fiktion entgegenstünde.
2. Unabhängig davon, dass diesseits das Vorliegen einer fingierten Betriebsabteilung abgelehnt wird, stehen dem Kläger keine Angestelltenbeiträge zu, da es sich bei dem Gesamtbetrieb unstreitig nicht um einen baugewerblichen Betrieb handelt und mangels entgegenstehendem Vortrag davon auszugehen ist, dass die Tätigkeit der einzigen Angestellten den verschiedenen Tätigkeiten entsprechend den Arbeitszeitanteilen der gewerblichen Arbeitnehmer zuzurechnen ist. Hieraus folgt, dass die Angestellte arbeitszeitlich überwiegend keine Tätigkeiten verrichtet hat, die mit baugewerblichen Arbeiten in Zusammenhang standen.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
III. Die Zulassung der Revision ist veranlasst, weil die streitgegenständliche Frage, ob eine fingierten Betriebsabteilung auch in Fällen angenommen werden kann, in denen es keine gewerblichen Arbeitnehmer in der stationären Betriebsstätte gibt, höchstrichterlich nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Satz 3 VTV
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 1282
NZA 2014, 791
NZA-RR 2013, 365
14 Ca 282/18 S
10 AZR 500/11
10 AZR 787/13
10 AZR 959/13
10 AZR 669/13
10 AZR 507/01