Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-12-29, Aktenzeichen I-6 U 9/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1229.I6U9.09.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 16. Dezember 2008 ver-kündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und ins-gesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klagen im Übrigen verurteilt,
a)
an den Kläger zu 1) 8.702,92 € nebst 4 % Zinsen
aus 4.000,00 € vom 31.07.2002 bis 09.07.2003,
aus 8.702,92 € vom 10.07.2003 bis zum 07.05.2008
und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.702,92 € seit dem 08.05.2008
sowie weitere 359,20 € vorgerichtliche Anwaltskosten, zu zahlen,
b)
an den Kläger zu 2) 60.388,52 € nebst 4 % Zinsen
aus 3.997,00 € vom 31.07.2002 bis 23.08.2002,
aus 11.242,00 € vom 24.08.2002 bis 29.08.2002,
aus 17.530,00 € vom 30.08.2002 bis 13.09.2002,
aus 21.867,00 € vom 14.09.2002 bis 23.09.2002,
aus 27.058,82 € vom 24.09.2002 bis 26.09.2002,
aus 36.326,64 € vom 27.09.2002 bis 17.10.2002,
aus 40.534,46 € vom 18.10.2002 bis 25.10.2002,
aus 44.534,46 € vom 26.10.2002 bis 31.01.2003,
aus 46.512,08 € vom 01.02.2003 bis 08.07.2003,
aus 50.491,88 € vom 09.07.2003 bis 17.10.2003,
aus 54.966,08 € vom 18.10.2003 bis 26.05.2004,
aus 60.388,52 € vom 27.05.2004 bis 07.05.2008
und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.388,52 € seit dem 08.05.2008
sowie weitere 858,34 € vorgerichtliche Anwaltskosten, zu zahlen,
c)
an den Kläger zu 3) 41.302,19 € nebst 4 % Zinsen
aus 5.000,00 € vom 08.03.2003 bis 21.03.2003,
aus 26.300,00 € vom 22.03.2003 bis 10.04.2003,
aus 33.300,00 € vom 11.04.2003 bis 10.08.2004,
aus 41.302,19 € vom 11.08.2004 bis 07.05.2008
und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 41.302,19 € seit dem 08.05.2008
sowie weitere 746,- € vorgerichtliche Anwaltskosten, zu zahlen,
d)
an den Kläger zu 4) 59.463,88 € nebst 4 % Zinsen
aus 42.630,00 € vom 15.11.2001 bis 26.03.2002,
aus 35.030,27 € vom 27.03.2002 bis 31.05.2002,
aus 39.030,27 € vom 01.06.2002 bis 08.10.2002,
aus 44.030,27 € vom 09.10.2002 bis 13.11.2002,
aus 58.630,27 € vom 14.11.2002 bis 20.11.2002,
aus 59.463,88 € vom 21.11.2002 bis 21.10.2008
und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 59.463,88 € seit dem 22.10.2008
sowie weitere 880,54 € vorgerichtliche Anwaltskosten, zu zahlen.
2.
Das Urteil des Landgerichts wird bezüglich der Hilfswiderklagen gegen die Kläger zu 1) bis 4) aufgehoben.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Be-klagte.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, im Zusammenhang mit der Durchführung von spekulativen Geschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz einschließlich der Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Die Beklagte verlangt von den Klägern im Wege der Hilfswiderklage ebenfalls die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die streitgegenständlichen Geschäfte wurden von der in Düsseldorf ansässigen A-GmbH vermittelt. Diese wiederum stand in Geschäftsbeziehung zu der in München ansässigen B-AG sowie der C-GmbH, die ihrerseits im Rahmen von Verrechnungsabkommen mit der Beklagten zusammenwirkten. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klagen aller Kläger ebenso wie die Hilfswiderklagen der Beklagten gegen sämtliche Kläger abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen und die zur Klageabweisung führenden Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger ihre Schadensersatzansprüche in dem bereits erstinstanzlich geltend gemachten Umfang weiter. Sie machen geltend: Entgegen dem angefochtenen Urteil sei ihnen die Beklagte wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die A-GmbH zum Schadensersatz verpflichtet.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts führe das von der Beklagten selbst vorgetragene System der Abrechnung der den von der A-GmbH angeworbenen Anlegern in Rechnung gestellten Gebühren auf der Grundlage der "Fully Disclosed Clearing Agreements" der Beklagten mit der B-AG sowie der C-GmbH zu einer unzulässigen Rückvergütung von Gebühren ("Kick-Back") an die A-GmbH, die allein schon für die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten mit der A-GmbH bei einer sittenwidrigen Schädigung der Anleger ausreichend sei. Wegen der Höhe der in Rechnung gestellten Gebühren sei außerdem ein Fall der Gebührenschinderei gegeben.
Darüber hinaus habe die A-GmbH sie - die Kläger - auch dadurch sittenwidrig geschädigt, dass sie sie nicht hinreichend über die Risiken der von ihnen getätigten Optionsgeschäfte aufgeklärt und ihre dadurch begründete geschäftliche Überlegenheit ausgenutzt habe. Auch daran habe sich die Beklagte durch die Überlassung ihrer Online-Plattform beteiligt. Dabei habe sie auch zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie hätte den von ihr selbst ausgedruckten Kontoauszügen jederzeit entnehmen können, dass die von ihnen in Auftrag gegebenen Optionsgeschäfte nach ihrer Art und Anzahl und angesichts der Höhe der ihnen in Rechnung gestellten Gebühren für sie von Anfang an praktisch aussichtslos gewesen seien.
Die Kläger beantragen,
- wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder von ihnen nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt -
I.
Die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,
an den Kläger zu 1) 8.702,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 9.000,00 € vom 10.07.2003 bis 29.06.2006 und
aus 8.702,92 € seit dem 30.06.2006 sowie
an den Kläger zu 1) 412,64 € zu zahlen,
an den Kläger zu 2) 60.388,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 60.445,18 € vom 27.05.2004 bis 19.01.2006 und
aus 60.388,52 € seit dem 20.01.2006 sowie
an den Kläger zu 2) 988,61 € zu zahlen,
an den Kläger zu 3) 41.302,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 44.900,00 € vom 11.08.2004 bis 05.01.2006 und
aus 41.302,19 € seit dem 06.01.2006 sowie
an den Kläger zu 3) 858,98 € zu zahlen,
an den Kläger zu 4) 59.463,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 65.210,27 € vom 21.11.2002 bis 14.04.2008 und
aus 59.463,88 € seit dem 15.04.2008 sowie
an den Kläger zu 4) 2.028,36 € zu zahlen.
II.
Die Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufungen zurückzuweisen.
Im Wege Anschlussberufung beantragt die Beklagte hilfsweise für den Fall des Obsiegens, das angefochtene Urteil abzuändern, soweit darin die Hilfswiderklagen abgewiesen worden sind und
den Kläger zu 1) zu verurteilen, an die Beklagte 693,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2) zu verurteilen, an die Beklagte 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 3) zu verurteilen, an die Beklagte 1.481,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 4) zu verurteilen, an die Beklagte 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Wie schon erstinstanzlich rügt die Beklagte die fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und beruft sich auf eine Schiedsklausel in ihren Verträgen mit den Klägern, durch die ein schiedsrichterliches Verfahren in den USA vereinbart worden sei. Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß § 32 ZPO, wie sie das Landgericht fälschlich angenommen habe, sei schon deshalb nicht begründet, weil die Kläger nicht schlüssig hätten darlegen können, dass sie eine unerlaubte Handlung in Deutschland begangen habe.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sei das Deliktsrecht des Staates New York anzuwenden. Gemäß Art. 40 EGBGB sei das Deliktsstatut jedes Beteiligten im Verhältnis zu dem Geschädigten gesondert zu bestimmen. Für das Rechtsverhältnis der Kläger zu der Beklagten komme danach die Anwendung deutschen Rechts nicht in
Betracht. Handlungs- und Erfolgsort des behaupteten Tatbeitrages lägen ausschließlich in New York.
Die Klage des Klägers zu 4) sei unzulässig, da ihre nachträgliche Erhebung im Wege einer Erweiterung bereits rechtshängiger Klagen gegen das Gebot des gesetzlichen Richters verstoße.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie sei zur Aufklärung der Kläger über die Risiken der von ihnen getätigten Spekulationsgeschäfte nicht verpflichtet gewesen. Die Kläger, die für ihre angeblich unzureichende Aufklärung die alleinige Darlegungs- und Beweislast trügen, hätten nicht einmal ordnungsgemäß vorgetragen, dass sie überhaupt aufklärungsbedürftig gewesen seien.
Tatsächlich seien die Kläger teilweise schon deshalb nicht aufklärungsbedürftig gewesen, weil etwa der Kläger zu 1) sowie der Kläger zu 4) als Selbständige schon aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit hinreichend geschäftserfahren gewesen seien. Außerdem hätten sie teilweise zu dem Zeitpunkt, als sie den Kontoführungsvertrag unterschrieben hätten, nach ihren eigenen Angaben bereits über mehrere Jahre Erfahrung im Umgang mit Aktien verfügt. Eine gegebenenfalls erforderliche Aufklärung habe außerdem allein der A-GmbH als dem kundennächsten der an den Geschäftsabläufen beteiligten Unternehmen oblegen. Auf die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten, mittlerweile durch § 31e WpHG auch in das Gesetz übernommenen Einschränkungen der Aufklärungspflicht für das kundennähere Unternehmen könne sie sich auch insofern berufen, als ihr die Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger vorgeworfen werde. Die A-GmbH habe die Kläger auch ausreichend aufgeklärt. Diese hätten von der A-GmbH nicht nur das Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" erhalten, das für eine Aufklärung allein schon ausreichend sei, sondern sie seien auch in ihren jeweiligen Geschäftsbesorgungsverträgen mit der A-GmbH sowie in der zugehörigen Risikobelehrung auf die Höhe der anfallenden Gebühren noch einmal zusätzlich besonders hingewiesen worden.
Warum sie - die Beklagte - ihrerseits die A-GmbH bei deren Tätigkeit hätte überwachen sollen, sei nicht ersichtlich. Die abweichende Argumentation des Senats in Parallelfällen führe im Ergebnis zu einer unzulässigen Gefährdungshaftung. Ebenso hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "kollusiven Zusammenwirkens" ihrerseits mit der A-GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Auch habe sie sich nicht an einer "Kick-Back"-Vereinbarung oder an einem Churning beteiligt. Zwischen ihr und der A-GmbH habe schon keine Gebührenteilung stattgefunden. Sie habe lediglich die von den Klägern mit der A-GmbH sowie der B-AG und C-GmbH vereinbarten Gebühren von den Konten der Kläger abgebucht. Ihre eigenen Gebühren habe sie vollkommen unabhängig davon direkt und allein bei der B-AG und der C-GmbH erhoben. Die vereinbarten Gebühren und ein sich daraus möglicherweise ergebender Interessenkonflikt der A-GmbH seien außerdem den Klägern gegenüber offengelegt worden. Für ein Churning fehle es ebenfalls schon an den objektiven Voraussetzungen. Darüber hinaus seien die den Klägern berechneten Gebühren auch nicht so hoch gewesen, dass eine realistische Gewinnchance für diese dadurch schon von vornherein ausgeschlossen gewesen sei.
Unabhängig davon, dass schon die objektiven Voraussetzungen für eine Beteiligung ihrerseits an einer möglichen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH nicht dargelegt seien, habe sie auch keinen Vorsatz gehabt, an einer derartigen Schädigung teilzunehmen. Die B-AG und C-GmbH als ihre alleinigen Vertragspartner hätten über eine ordnungsgemäße Erlaubnis für ihre Tätigkeit nach § 32 KWG verfügt, auf die sie habe vertrauen dürfen. Ihr Geschäftsmodell, das sich in der reinen Bereitstellung einer Onlineplattform für die Durchführung von Optionsgeschäften und das Führen von Kundenkonten erschöpfe, sei so angelegt, dass sie von den einzelnen, unter Verwendung dieser Onlineplattform getätigten Geschäften und den dafür anfallenden, in ihrer Höhe teilweise unterschiedlichen Gebühren keine Kenntnis habe. Eine Verpflichtung, diese Geschäfte dennoch zu überwachen, stelle dieses Geschäftsmodell insgesamt in Frage und bürde ihr im Ergebnis eine nicht gerechtfertigte Garantenstellung auf, die ihr richtigerweise weder gegenüber der A-GmbH noch gegenüber der B-AG und der C-GmbH auferlegt werden könne. Erst recht habe sie nicht wissen können, welche der Anleger aufklärungsbedürftig gewesen seien und ob diese von den jeweils tätigen Vermittlern in der erforderlichen Weise aufgeklärt worden seien. Selbst wenn man eine Haftung ihrerseits für die Verluste der Kläger unterstelle, treffe diese außerdem zumindest ein Mitverschulden, weil sie die von ihnen erworbenen Optionskontrakte teilweise zum falschen Zeitpunkt verkauft oder ungenutzt hätten verfallen lassen.
Ein Zinsanspruch der Kläger für die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Klage bestehe selbst dann nicht, wenn man einen - aus den dargelegten Gründen nicht bestehenden - Schadensersatzanspruch als gegeben unterstelle. Insbesondere sei er nicht aus § 849 BGB herzuleiten. Durch die Überweisung der Geldbeträge an die Beklagte sei ein Vermögensverlust der Kläger nicht eingetreten. Das Geld der Kläger, das sich diese im Übrigen auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit hätten auszahlen lassen können, sei in den USA genauso sicher gewesen wie in Deutschland. Selbst für den Fall einer möglichen Insolvenz der Beklagten sei durch die gewählte Vertragskonstruktion Versicherungsschutz gewährleistet gewesen.
Hilfsweise erhebt die Beklagte außerdem die Einrede der Verjährung.
Die Anschlussberufung sei gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft. Sie sei auch begründet. Das Landgericht habe die Widerklage auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Kosten zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, der geltend gemachte Ersatzanspruch könne nicht auf § 5 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützt werden, weil die dort getroffene Regelung einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 305ff. BGB nicht standhalte. Die Wirksamkeit ihrer Geschäftsbedingungen richte sich gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz EGBGB nach dem Recht, das die Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart hätten, mithin also nach dem Recht des US-Bundesstaates New York. Dieses kenne eine dem deutschen Recht vergleichbare AGB-Kontrolle jedoch nicht. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus Art. 29 EGBGB, da die Kläger jedenfalls zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte nicht Verbraucher, sondern Kaufleute gewesen seien. Im Übrigen komme es auf die Wirksamkeit der streitigen AGB-Klausel im Ergebnis auch gar nicht an, denn die Kläger hätten dadurch, dass sie sie zu Unrecht mit einer unbegründeten Schadensersatzklage überzogen hätten, ihre vertraglichen Nebenpflichten aus den jeweiligen Geschäftsbesorgungsverträgen verletzt. Diese Pflichtverletzung sei zur Begründung der Widerklageforderung allein schon ausreichend.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Kläger sind im Wesentlichen erfolgreich.
Die zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen sind - außer in Bezug auf einen Teil der Nebenforderungen - begründet.
1. Die - in subjektiver Klagehäufung (§ 60 ZPO) - erhobenen Klagen sind zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und es steht die jeweils auf der Rückseite der zwischen den Klägern und der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsverträge ("Option Agreement and Approval Form" = Anlagen B 5 bis B 7, B 61) abgedruckte Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 8) der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.
a) In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH WM 1995, 100 = juris Rn 14).
bb) Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. = juris Rn 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hochriskanter Wertapiergeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht und die Beklagte mit der A-GmbH objektiv zusammen gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Ob und in welcher Form an dieser unerlaubten Handlung als weitere Beteiligte auch noch die Streithelferin mitgewirkt hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Rn 23).
b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden.
aa) Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist im Verhältnis zu allen Kläger bereits nach § 37 h WpHG unwirksam.
aaa) Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rn 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem - hier durch das UNÜ verdrängten - § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37 h Rn 11; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rn 15 und § 1029 Rn 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur soweit die Kläger schiedsfähig waren, stellen sich weitere Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarungen wie etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/ Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 34 ff.).
bbb) Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass die Kläger nicht schiedsfähig waren, als sie den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen haben.
(1) Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das Gesetz eingefügten und am 01. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37 h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die A-GmbH die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
(a) Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a.F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt.
(b) Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem – wie hier – Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde. So liegt der Fall aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie dem Abschnitt III. "Investment Profile" des jeweiligen "Option Agreement" (Anlagen B 3 bis B 5) zu entnehmen ist – Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177).
(2) Dass einer der Kläger zum Zeitpunkt seiner Vertragserklärung Kaufmann im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe a.a.O. § 37 h WpHG Rn 14) war, kann nicht festgestellt werden. Nach unwidersprochen gebliebenem Vorbringen der Kläger mit Schriftsatz vom 19. September 2008 ist der Kläger zu 1) als Arzt tätig, der Kläger zu 2) seit dem Jahr 1994 im Ruhestand und der Kläger zu 3) erst ab dem 22. Februar 2007 Inhaber einer Firma, die Im- und Export betreibt. Ausweislich seiner Erklärung in seinem "Option Agreement" vom 3. Dezember 2003 (Anlage B 6) war er damals als Angestellter tätig. Die Angabe des Klägers zu 4) in seinem "Option Agreement" vom 10. Dezember 2001, selbständig tätig zu sein, lässt keinerlei Rückschluss auf die Art der damals ausgeübten Tätigkeit zu. Auch die freien Berufe, die aus dem Anwendungsbereich des Kaufmannsbegriffes herausfallen (BGHZ 72, 324 = juris Rn 11; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 HGB Rn 19), sind selbständige Tätigkeiten.
cc) Unabhängig davon ist eine wirksame Schiedsabrede mit keinem der Kläger getroffen worden, weil eine sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit jedenfalls für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht wirksam derogiert werden kann. Wie der Senat schon wiederholt - vgl. z.B. die Urteile vom 06. März 2008 - I-6 U 109/07, 26. Juni 2008 - I-6 U 131/07 -, 19. März 2009 - I-6 U 4/08 - oder 07. Mai 2009 - I-6 U 95/08 - entschieden hat, wäre sonst entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht - dazu siehe nachstehend zu Ziffer 3 a - entschieden wird. Mit der Schiedsvereinbarung ist jedenfalls nach der Rechtsansicht der Beklagten – auch die Wahl New Yorker Rechts verknüpft. Es spricht einiges dafür, dass aus amerikanischer Sicht hier das Recht des Staates New York anzuwenden wäre. Dass das Schiedsgericht unter diesen Umständen deutsches Recht anwenden würde, steht jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit fest. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB indes Rechnung zu tragen, muss die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung "durchschlagen".
2. Die Klage des Klägers zu 4) ist nicht deshalb unzulässig, weil sie erst nach Rechtshängigkeit der Klagen der Kläger zu 1) bis 3) erhoben worden ist, da eine Parteierweiterung auf der Klägerseite nach § 263 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig ist und diese im Streitfall wegen des gleich gelagerten Sachverhaltes auch sachdienlich war.
3. Die Klagen der Kläger sind im Wesentlichen begründet. Ihnen stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche in der Hauptsache zu. Nur die jeweils geltend gemachten Nebenforderungen erweisen sich im Ergebnis als teilweise überhöht.
a) Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland hier Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage, Art. 40 EGBGB Rn 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung der A-GmbH und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit der A-GmbH als dem "kundennächsten Unternehmen" der "Haupttäter" zur Tat.
Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die für die Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können und dass an den Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang auch noch die B-AG und die C-GmbH beteiligt war, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Das geschah in Deutschland.
Welcher der Beteiligten an der unerlaubten Handlung, die zu dem Schaden der Kläger geführt hat, dabei jeweils wo tätig geworden ist, macht im Ergebnis keinen Unterschied. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich nach der maßgeblichen Rechtsprechung des BGH jeder der Beteiligten auch im Hinblick auf die Bestimmung des Deliktsstatuts die Tatbeiträge der jeweils anderen Beteiligten zurechnen lassen. Bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken Mehrerer im Rahmen von betrügerischen Börsengeschäften sind daher alle Beteiligten nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn auch nur einer von ihnen in Deutschland gehandelt hat (BGH WM 1990, 462 = juris Rn 16; WM 1990, 540 = juris Rn 10; vgl. auch Staudinger/von Hofmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2001, Art. 40 EGBGB Rn 40 m.w.N., auch zur Gegenansicht).
Selbst wenn man dies anders beurteilt und in Übereinstimmung mit der in der Literatur zumindest bei mehreren Mittätern – nicht allerdings ohne weiteres auch im Verhältnis von Gehilfen zu dem von ihnen unterstützten Haupttäter – wohl überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. z.B. von Hofmann, a.a.O.; MüKo/Junker, Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Auflage, Art. 40 EGBGB Rn 49, jeweils m.w.N.; wie hier allerdings MüKo/Kreuzer, 3. Auflage, Art. 38 EGBGB Rn 97) das Deliktsstatut für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, ist außerdem nach einer engeren Verbindung des Sachverhalts mit einer bestimmten Rechtsordnung zu suchen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB vor, ist das hierdurch berufene Recht einheitlich auf alle betroffenen Anspruchsverhältnisse anzuwenden (MüKo/Junker, a.a.O. m.w.N.). Genau das ist hier jedoch der Fall und führt aus den nachstehenden Gründen zu Ziffer 3 a bb) im Ergebnis ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts auf das Verhältnis der Kläger zu der Beklagten.
bb) Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen
den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben.
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten das Recht des Staates New York anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung von New Yorker Deliktsrecht. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das New Yorker Vertragsstatut begründete Bindung an das amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zu dem "Haupttäter" A-GmbH unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei mehreren Beteiligten grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Beteiligte gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der A-GmbH Art. 41 Abs. 1 EGBGB.
cc) Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland oder in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177). Wie unstreitig und inzwischen gerichtsbekannt ist, hat die Beklagte solche Angaben in dem Abschnitt III "Investment Profile" ihrer jeweiligen "Option Agreements" angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd) Eine abweichende Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b) Den Klägern stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte hat die Klägern gemeinschaftlich mit der A-GmbH vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte selbst diesen Klägern gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Klägern durch die A-GmbH (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa) Die A-GmbH hat die Klägern vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
(1) Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108 = juris Rn 11ff.; BGH WM 1994, 453 = juris Rn 10; WM 1994, 1746, 1747 = juris Rn 8).
Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH WM 1999, 540 = juris Rn 12ff.). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH WM 1989, 1407 = juris Rn 30; WM 1990, 462 = juris Rn 22; WM 2004, 1768 = juris Rn 30 ff.; auch BGH WM 2005, 28 = juris Rn 12).
(2) Ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat die A-GmbH, indem sie den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat. Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil die Klägern trotz bestehender Aufklärungsbedürftigkeit nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurden und sie wegen ihrer von der A-GmbH ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zu deren Vorteil gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben.
(a) Die Klägern waren der A-GmbH geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit zumindest eine sekundäre Darlegungslast trägt, nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht in sonstiger Weise dem Sachverhalt zu entnehmen.
(() Ihrer zumindest sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie darauf verweist, die gesamten Umstände der Vertragsbeziehung zwischen den Anlegern und der A-GmbH lägen außerhalb ihrer Wissenssphäre. Wer – wie die Beklagte – mit einem oder mehreren anderen Unternehmen bei der Abwicklung von hochriskanten Börsentermingeschäften geschäftlich zusammen wirkt, kann sich dem Vorwurf einer Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch eines der anderen, an der Abwicklung der Geschäfte beteiligten Unternehmen durch das bewusste Verschließen der Augen vor den Geschäftspraktiken dieses anderen Unternehmens nicht durch ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen entziehen. Jedenfalls soweit die geschädigten Anleger zu den Umständen ihrer Aufklärungsbedürftigkeit und zum Umfang der ihnen erteilten Aufklärung ihrerseits das Notwendige vorgetragen haben, muss ein derartiges Unternehmen den Vortrag der Anleger ausreichend substantiiert bestreiten, um diesen in zumutbarer Weise die Widerlegung von konkreten Tatsachenbehauptungen zu ermöglichen.
(() Maßgeblich für die Aufklärungsbedürftigkeit der Anleger ist, ob diese im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften oder geplanten Spekulationsgeschäften sonstiger Art hatten (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311). Bezogen auf diesen Zeitpunkt konnten die A-GmbH und die Beklagte aber nicht davon ausgehen, dass die Kläger bereits über einschlägige Vorkenntnisse verfügten.
Derartige Vorkenntnisse konnten von der A-GmbH oder von der Beklagten auch nicht aufgrund der Berufe der Kläger unterstellt werden, denn riskante Optionsgeschäfte an der Börse gehören weder zum normalen Berufsbild eines Arztes noch eines im Ruhestand befindlichen ehemaligen Unternehmers aus der Baubranche oder eines Angestellten in einer Firma, die mit Im- und Export befasst ist. Dass der Kläger zu 4) als Selbständiger im Finanzdienstleistungssektor tätig war, behauptet auch die Beklagte nicht. Sie waren auch den Angaben der Kläger in ihren jeweiligen "Option Agreements" mit der Beklagten (Anlagen B 5 bis B 7, B 61) über eine teilweise angegebene Vorerfahrung im Umgang mit Aktien nicht zu entnehmen, denn normale Aktiengeschäfte sind mit Optionsgeschäften der hier in Rede stehenden Art im Hinblick auf ihre Chancen und Risiken in keiner Weise vergleichbar.
(() Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Freilassen des für die Angabe einer Vorerfahrung mit Optionsgeschäften vorgesehenen Feldes in dem jeweiligen "Option Agreement" der Parteien nicht als Verweigerung der entsprechenden Angaben durch die Kläger zu bewerten. Erst recht konnte die Beklagte aus dem Fehlen einer entsprechenden Angabe der Kläger nicht auf das Vorliegen einer entsprechenden Erfahrung schließen.
(b) Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von spekulativen Wertpapiergeschäften der hier in Frage stehenden Art aufgeklärt worden zu sein, waren die Kläger der geschäftlichen Überlegenheit der A-GmbH ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihnen die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die sie in die Lage versetzten, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.
(() Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der anfallenden Prämie eines Hinweises darauf, dass bei Optionsgeschäften jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = WM 1988, 1255 = juris Rn 12; BGH NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293 = juris Rn 13; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411 = juris Rn 8; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936 = juris Rn 14 f.; NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 11; NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 13; BGH, NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH WM 2006, 84 = juris Rn 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von der A-GmbH – zusätzlich zu der ihr als Agio zustehenden "Managementgebühr" von 10 % auf sämtliche Einzahlungen der jeweiligen Anleger - erhobenen, wesentlichen höheren Aufschläge – siehe dazu nachstehend zu cc) - gilt dies erst recht.
Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die den Klägern erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diesen Klägern auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
(() Die in Ziffer 9 ("Aufklärung") der Geschäftsbesorgungsverträge zwischen den Klägern und der A-GmbH enthaltenen Risikohinweise reichen nicht aus. Auf das Risiko eines drohenden Totalverlustes der eingesetzten Gelder wird dort überhaupt nicht hingewiesen. Die gewählten Formulierungen
"Der Kunde ist sich über die Höhe der Vergütungen, die an die A-GmbH zu zahlen ist und über deren wirtschaftliche Auswirkungen auf das Ergebnis der Geschäfte im klaren. Das Risiko beim Kauf von Optionen ist auf den Einsatz des eingesetzten Geldes beschränkt, wenn die Option wertlos ausläuft. Das Risiko beim Verkauf von Optionen (Eingehen einer neuen Position – opening sell) ist unbegrenzt. Durch die Hebelwirkung des Einsatzes, der nur einen Bruchteil des Kontraktwertes ausmacht, wirken sich die Marktbewegungen weit überproportional aus"
sind teils nichtssagend, teils unverständlich. Außerdem handelt es sich nur um abstrakte Hinweise und es fehlt an konkreten Beispielen, an denen die bestehenden Risiken plastisch nachvollziehbar gemacht werden. Auch insoweit wird der Text der Geschäftsbesorgungsverträge den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16) nicht ausreichend gerecht.
(() Auch die Merkblätter "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäften)" oder "Risiken von Termingeschäften im Überblick", die nach dem insoweit unterschiedlichen Vortrag der Kläger einerseits und der Beklagten sowie der Streithelferin andererseits von der A-GmbH für die Aufklärung der Anleger verwendet worden sein sollen, reichten für diese Aufklärung nicht aus.
Mit ihren nur abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügten sie nicht den speziellen Anforderungen einer an den individuellen Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (BGH NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16). Das gilt insbesondere auch für den Hinweis in Ziffer 2 des zuletzt genannten Merkblatts zu den "Risiken hoher Transaktionskosten", dessen Inhalt dem Senat inzwischen auch aus der Vielzahl von Parallelverfahren bekannt ist. Auch dort wird nur darauf hingewiesen, dass der "weit überwiegende Teil der Anleger an diesen Märkten" aufgrund der bestehenden Kostenstrukturen Verluste macht, nicht aber wird dem Anleger anhand konkreter Beispiele ausreichend deutlich gemacht, dass ihm bei Kosten in einer Größenordnung, wie sie die Kläger hier an die Beklagte und die beteiligten Brokerfirmen zu entrichten hatten, praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance mehr verbleibt.
(() Dass den Klägern außer der Aufklärung in den Geschäftsbesorgungsverträgen mit der A-GmbH und den vorgenannten Merkblättern von dieser, von der B-AG oder der C-GmbH oder von der Beklagten noch weiteres Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt worden ist, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte nichts weiter dazu vorgetragen, wodurch diesen Klägern die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.
(3) Schließlich kann der A-GmbH der Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, sie hätte ihre Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(4) Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass die Klägerwegen ihrer Unkenntnis und Unerfahrenheit die für sie verlustbringenden, für die A-GmbH jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt haben. Trotz der Erfahrungen, welche diese Kläger nach und nach mit den einzelnen Optionsgeschäften machten, ist diese Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1454, 1458 = juris Rn 6).
(5) Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend den Provisionsinteressen des Anlagevermittlers und der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit die Kläger – auf dem Gebiet der spekulativen Börsengeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100 = juris Rn 22).
bb) An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
(1) Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte im Rahmen der "Fully Disclosed Clearing Agreements" mit der B-AG und der C-GmbH (Anlagen B 3 und B 4) mit diesen Unternehmen zusammenarbeitete und diesen – und damit wiederum auch der A-GmbH als deren Geschäftspartnerin und von ihr eingesetzte Untervermittlerin – überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Außerdem wurden bei ihr die Kundenkonten der Kläger geführt, mit denen die geschäftlichen Transaktionen der Kläger durch die A-GmbH abgewickelt wurden. Damit haben sämtliche an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen jedenfalls faktisch miteinander kooperiert. Das ist für die Verwirklichung des gemeinschaftlichen Tatbestandes einer unerlaubten Handlung ausreichend, auch wenn unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A-GmbH dabei nicht bestanden haben.
(2) Dass die Beklagte es dem Anlagevermittler durch ihr Onlinesystem ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit ebenfalls nichts, sondern bringt diese nur zum Ausdruck. Entscheidend ist, dass die A-GmbH mit ihrer Unterstützung die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns der A-GmbH partizipiert. Auf die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die von den Klägern insgesamt zu zahlenden Gebühren zwischen der A-GmbH, der Streithelferin und der Beklagten aufgeteilt wurden, kommt es dabei im Einzelnen nicht an.
cc) Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung der Beklagten zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.
(1) Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 830 Rn 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rn 10). Anderes gilt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH auch nicht für die Beihilfehandlung eines Brokers (vgl. für den Fall eines Churning BGH WM 2004, 1768 = juris Rn 33).
Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000, 3010 = juris Rn 16). Ob die Handlung der Beklagten als "neutral", "berufstypisch" oder "professionell adäquat" zu qualifizieren ist, ist selbst nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs irrelevant (BGH a.a.O. = juris Rn 17).
Angesichts der Höhe der Gebühren und der Art der in Frage stehenden Geschäfte war die Möglichkeit einer sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die beteiligten Brokerfirmen entgegen der Ansicht der Beklagten auch im vorliegenden Fall zumindest naheliegend. Auch die Zwischenschaltung der B-AG und der C-GmbH als Vertragspartner der Beklagten ändert daran nichts. Maßgeblich für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung sind nämlich nicht die vertraglichen Beziehungen der verschiedenen Beteiligten zueinander. Stattdessen ist in diesem Zusammenhang vielmehr allein auf deren faktisches Zusammenwirken abzustellen.
(2) Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch die A-GmbH vermittelte Aufträge der Kläger zu deren Nachteil von jener über ihr kostenpflichtiges Onlinesystem ausführen lassen.
(a) Die Gefahr, dass die B-AG und die C-GmbH oder weitere, mit dieser kooperierende Unternehmen wie die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauchten, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie bewusst waren, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder zumindest bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung der übrigen, an der Anlagevermittlung für die Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz bot, ihre geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen ihrer Vertragspartner bzw. der aus ihrer Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen A-GmbH in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat.
(b) Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am Churning eines Anlagevermittlers BGH WM 2004, 1768 = juris Rn 33). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein Churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird.
(c) Die im Streitfall erhobenen Aufschläge beliefen sich bei allen vier Klägern ausgehend von den von den Parteien vorgelegten Bestätigungen ("Confirmation") über die getätigten Optionskäufe ("Opening Transaction") (für den Kläger zu 1) Anlagen K 3, K 23 – K 39 (B 17 und B 18), für den Kläger zu 2) Anlagen K 40 – K 90 (B 19), für den Kläger zu 3) Anlagen K 91 – K 146 (B 11, B 13, B 20), für den Kläger zu 4) Anlagen K 176 – K 227) unter Außerachtlassung der darin ebenfalls ausgewiesenen Verkaufsgeschäfte ("Closing Transaction") im Durchschnitt auf mehr als 25 %, wobei sich dieser Wert rechnerisch aus dem in den "Confirmation" für jeden einzelnen Optionskauf ausgewiesenen Gebührenaufschlag im Verhältnis zu den gezahlten Kaufpreisen ergibt, aus denen sodann der durchschnittlich erhobene Aufschlag ermittelt worden ist. Bei den angegeben Gebührenaufschlägen ist die von der A-GmbH zusätzlich erhobene "Managementgebühr" von 10 % aller eingezahlten Beträge noch nicht einmal berücksichtigt. Soweit für das vom Kläger zu 4) am 5. September 2003 gemäß der Anlage K 209 abgewickelte Optionsgeschäft außer einer Service Charge von 6 USD keine Kommissionsgebühr erhoben worden ist, wurde auch dieses – den Durchschnittswert senkende – Geschäft bei der Berechnung berücksichtigt.
(d) Genau die bei Gebühren in einer derartigen Größenordnung – unabhängig von ihrer angeblichen "Marküblichkeit" - offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der A-GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese derart hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich - wie im Übrigen auch beim Churning (vgl. BGH a.a.O. Rn 23) - von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der bei der Beklagten verantwortlich Handelnden zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der A-GmbH besagt dies nichts.
(e) Zur Feststellung des bedingten Vorsatzes der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass diese in jedem Einzelfall wusste, welcher der Anleger, deren Transaktionen bei ihr abgewickelt wurden, im Einzelfall möglicherweise nicht aufklärungsbedürftig war oder durch eines der anderen beteiligten Unternehmen möglicherweise tatsächlich ausreichend aufgeklärt worden war. Angesichts der Art und des Umfangs der in Rede stehenden Transaktionen und der Höhe der dafür bei den Klägern anfallenden Gebühren musste die Beklagte mit einer sittenwidrigen Schädigung der Kläger zumindest rechnen. Auf die Seriosität der mit ihr zusammenarbeitenden Vermittlungsfirmen - wie der B-AG und der C-GmbH - und weiterer, wiederum mit diesen kooperierenden Vermittlungsfirmen - wie der A-GmbH - durfte sie sich unter solchen Umständen nicht verlassen. Allein die ihr bekannte Tatsache, dass diese Vertriebsfirmen über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügten, erlaubte es ihr nicht, die Seriosität sämtlicher an den Geschäften mit den Klägern beteiligten Unternehmen und die hinreichende Aufklärung der Kläger durch diese Unternehmen ohne weiteres zu unterstellen (a.A. z.B. OLG Düsseldorf, 16. Zivilsenat, Urt. vom 17. August 2007 – I-16 U 258/06 – Seite 15 = Anlage B 19 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt ZIP 2006, 2385 = juris Rn 40 f und OLG Jena, 5. Zivilsenat, Urt. vom 09.06.2009 = Anlage BB 27).
(f) Der Vorsatz der Beklagten umfasst sämtliche von den Klägern getätigten Geschäfte. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob einzelne dieser Geschäfte für die Anleger auch einmal gewinnbringend waren und ab wann in jedem Einzelfall die Beklagte hätte erkennen können, dass dem jeweiligen Anleger bei seinen jeweiligen Einzeltransaktionen Verluste drohten.
Maßgeblich ist vielmehr, dass der Beklagten aus ihrer Geschäftsbeziehung mit der B-AG und der C-GmbH generell bekannt sein musste, wie hoch die von dieser für sich und ihre Untervermittler über ihr Online-System abgerechneten Gebühren waren und dass bei Gebühren in der hier in Frage stehenden Größenordnung eine realistische Gewinnchance für die Anleger statistisch von vornherein nicht gegeben war. Dass die Beklagte die Schädigung der Anleger durch die A-GmbH bereits von Beginn der jeweiligen Geschäfte an zumindest in Kauf genommen hat, ergibt sich im Übrigen auch schon daraus, dass sie die Kläger auch im späteren Verlauf dieser Geschäfte selbst dann nicht gewarnt hat, als diese Verluste in ihrem Umfang eine auch für sie nicht mehr übersehbare Höhe erreichten.
(g) Auch die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und der Verwendung eines automatisierten Onlinesystems vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim Churning hätte ein – trotz oder sogar gerade wegen der Verwendung eines Onlinesystems jedenfalls technisch möglicher - Blick auf die Kontenbewegungen genügt, um zu erkennen, dass die Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt waren, vor dem sie grundsätzlich eines Schutzes bedurften.
Dem steht die Entscheidung des BGH vom 11. März 2004 – I ZR 304/01 - (WM 2004, 1981 = NJW 2004, 3102 = juris Rn 45 "Internet-Versteigerung") zur missbräuchlichen Verwendung einer Internetplattform durch einen Markenverletzer schon deswegen nicht entgegen, weil die Beklagte als Brokerfirma nicht nur eine technische Plattform für die Dienstleistung eines Dritten anbietet, sondern den Anlegern auch selbst vertraglich zur Kontenführung und Abwicklung der bei ihr in Auftrag gegebenen Transaktionen verpflichtet war. Anders als in dem genannten Fall hat sie daher durch den Einsatz ihrer Internetplattform nicht nur fremde Informationen zur Nutzung bereit gehalten, sondern stand mit den Anlegern selbst in einer über die bloße (sei es auch kostenpflichtige) Bereithaltung eines Internetportals weit hinausgehenden Geschäftsbeziehung.
Auch die weitere, von der Beklagten zu ihren Gunsten angeführte Entscheidung des BGH vom 05. Oktober 1998 – I ZR 120/96 (GRUR 1999, 418 = juris Rn 25 "Möbelklassiker") betrifft eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Situation. Danach ist ein Zeitungsverlag zur Überprüfung einer bei ihm aufgegebenen Werbeanzeige auf Verstöße gegen das Urheber- oder Wettbewerbsrecht nur unter besonderen Umständen verpflichtet. Dabei beschränkt sich seine Geschäftsbeziehung zu dem Inserenten auf die Veröffentlichung der Anzeige und er steht zu diesem nicht in einem dauerhaften vertraglichen Rechtsverhältnis wie die Kläger zu der Beklagten aufgrund ihrer jeweiligen Kontoführungsverträge.
(h) Soweit die Beklagte besondere Umstände wie etwa ein Churning oder eine "Kick-Back"-Vereinbarung, die auf eine unerlaubte Handlung des Anlagevermittlers hinweisen können, vermisst, übersieht sie, dass solche besonderen Umstände hier bereits in den extrem hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien liegen und diese Aufschläge – wie zuvor ausgeführt – zusammen mit den Kauforders in das System der Beklagten eingegeben und damit offengelegt wurden.
(i) Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 01. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der A-GmbH.
Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH WM 2007, 487 = juris Rn 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
(h) Die Feststellung des zumindest bedingten Tatvorsatzes der Beklagten scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beklagte möglicherweise nicht mit einer Anwendbarkeit des deutschen Rechts gerechnet und ihr Verhalten nach den Maßstäben des amerikanischen Rechts für erlaubt gehalten hat. Ebenso vermag sie auch nicht zu entlasten, dass sie angesichts des bisherigen Fehlens einer gefestigten Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen in Deutschland möglicherweise nicht damit gerechnet hat, dass ihr Verhalten im Falle einer Anwendung des deutschen Rechts zur Annahme der Beteiligung an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung der Kläger führen könnte.
Zwar setzt die Feststellung des Tatvorsatzes grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Handelns voraus. Die fehlende Kenntnis der Rechtslage entschuldigt den Schädiger einer unerlaubten Handlung aber dennoch nur dann, wenn ihm seine Unkenntnis aufgrund seiner inneren Einstellung nicht vorwerfbar ist, weil er sein Verhalten ohne einen auf Gewissenlosigkeit beruhenden Irrtum ausnahmsweise für erlaubt halten darf (BGH NJW 1963, 1872 = WM 1963, 829 = juris Rn 14; Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2009, § 826 BGB Rn 67ff und 82ff, jeweils m.w.N.).
Ist ihm sein Verhalten jedoch in diesem Sinne vorwerfbar, kann er sich auch auf eine fahrlässige Rechtsunkenntnis nicht berufen. Ein Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist darin entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu erkennen, denn die ansonsten im Zivilrecht herrschende Vorsatztheorie findet in diesem Fall ausnahmsweise keine Anwendung (Staudinger/Oechsler, a.a.O. m.w.N.).
So liegt der Fall jedoch hier. Wie schon dargelegt, hat die Beklagte vielmehr die Augen vor einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, von der sie auch selbst wirtschaftlich profitierte, gewissenlos verschlossen, deren rechtliche Bedenklichkeit sich ihr bereits unabhängig von jeder Einschätzung der Rechtslage hätte aufdrängen müssen. Ob ihr – wie die Kläger meinen - derartige Bedenken erst recht auch deshalb hätten kommen müssen, weil nach der sog. "Fünf-Prozent-Regel" der FINRA-Auslegungsrichtlinie IM-2440-1 "Mark-Up Policy" auch nach amerikanischem Recht grundsätzlich nur Kostenaufschläge von fünf Prozent oder weniger als angemessen angesehen werden, kann nach alledem als nicht entscheidungserheblich dahinstehen.
dd) Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind sie so zu stellen, wie sie stehen würden, wäre ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätten sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt.
In diesem Fall wären den Klägern ihre Verluste in der sich jeweils aus den rechnerisch zutreffenden und durch die vorgelegten Kontoauszüge belegten Berechnungen hierzu in der Klageschrift vom 22. April 2008 sowie der Klageerweiterungsschrift vom 13. Oktober 2008 ergebenden, mit der Klage geltend gemachten Höhe im Falle des Klägers zu 1) in Höhe von 8.702,92 € (9.000,00 € - 297,08 €), im Falle des Klägers zu 2) in Höhe von 60.388,52 € (60.445,18 € - 56,66 €), im Falle des Klägers zu 3) in Höhe von 41.302,19 € (44.900,- € - 3597,81 €) und im Falle des Klägers zu 4) in Höhe von 59.463,88 € (72.810,00 € - 7.599,73 € - 5.746,39 €) erspart geblieben.
ee) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rn 16 m.w.N.).
Selbst wenn man unterstellt, dass die Kläger ein gewisses Mitverschulden an der Entstehung des mit der Klage geltend gemachten Schadens trifft, führt die dann gemäß § 254 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung der Verursachungsanteile beider Parteien nicht zu einer Kürzung der den Klägern zustehenden Ersatzansprüche. Der maßgebliche Grundsatz, dass gegenüber einer vorsätzlichen und erst recht gegenüber einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung wie im vorliegenden Fall eine Fahrlässigkeit des Geschädigten in der Regel vollständig zurücksteht (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 – II-ZR 276/02 - = BeckRS 2005 02564; Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rn 16; Staudinger/Schiemann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2005, § 254 BGB Rn 121; MüKo/Oetker, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Auflage 2007, § 254 BGB Rn 112, jeweils m.w.N.), gilt zwar nicht ohne jede Ausnahme. Einer der in der Rechtsprechung angenommenen Sonderfälle, in denen ein Mitverschulden des Geschädigten ausnahmsweise auch in der Abwägung gegenüber einer vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht vollständig zurücktritt, liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere ist es zwar zutreffend, dass auch ein Vorsatz des Schädigers für den Geschädigten nicht zum "Freibrief für jeden Leichtsinn" werden kann (BGH NJW 1984, 921; 1992, 310 = juris Rn 23; 2002, 1643, 1646 = juris Rn 25). Jedoch liegt eine derart grobe Leichfertigkeit der Kläger wie in den zitierten Ausnahmefällen hier nicht vor.
ff) Die Schadensersatzansprüche der Kläger sind nicht verjährt, da die Voraussetzungen der Verjährung nicht festgestellt werden können. Denn auch wenn die Geschäfte der Kläger zum Teil schon ab dem 31. Oktober 2001 abgewickelt worden sind, kann man nicht davon ausgehen, dass ihnen die anspruchsbegründenden Umstände bereits vor dem Jahre 2005 bekannt oder ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sind, so dass die Verjährungsfrist für diese Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch frühestens mit Ablauf des Jahres 2005 zu laufen begonnen hat.
Allein die Kenntnis der vorgenommenen Transaktionen und der dafür anfallenden Gebühren auf Seiten des jeweiligen Klägers reichte insoweit zum Inlaufsetzen der Verjährungsfrist nicht aus. Ähnlich wie beim Churning gehört zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände bei einer sittenwidrigen Schädigung der hier vorliegenden Art auch die Erkenntnis des Geschädigten, dass sich in seinen Vermögensverlusten nicht nur das übliche mit Börsen- und Börsentermingeschäften generell verbundene Risiko verwirklich hat. Es musste sich den Klägern vielmehr auch aus ihrer Sicht als Laie aufdrängen, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften, allein durch die Provisionsinteressen der beteiligten Brokerunternehmen geleiteten Verhalten beruhte (BGH VersR 2000, 1375; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB Rn. 30).
Das war aber im Zweifel nicht eher der Fall, als den Klägern diese Erkenntnis durch ihre Prozessbevollmächtigten vermittelt worden ist. Diese wiederum sind nach dem Inhalt der Akten für den jeweiligen Kläger frühestens tätig geworden, als sie für diese vorprozessuale Mahnschreiben verfasst haben. Das war für den Kläger zu 1) mit Schreiben vom 23. Mai 2007 (Anlage K 149), den Kläger zu 2) mit Schreiben vom 2. November 2006 (Anlage K 151), den Kläger zu 3) mit Schreiben vom 7. September 2006 (Anlage K 153) und für den Kläger zu 4) mit Schreiben vom 2. März 2006 (Anlage K 228) der Fall. Dass einer der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten bereits im Dezember 2004 bevollmächtigt hat, behauptet nicht einmal die Beklagte.
4. Die Zinsansprüche der Kläger sind in dem tenorierten Umfang für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß § 291 BGB gerechtfertigt.
a) Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage - also bis zum 7. Mai 2008 für die Kläger zu 1) bis 3) und bis zum 21. Oktober 2008 für den Kläger zu 4) - allerdings gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit ab dem 8. Mai 2008 bzw. 22. Oktober 2008 besteht gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
b) Die A-GmbH, die weiteren Vermittler und die Beklagte haben den Klägern die an die Beklagte überwiesenen Geldmittel im Sinne des § 849 BGB entzogen, indem sie die Kläger zur Überweisung dieser Geldmittel an die Beklagte veranlasst haben.
Die Anwendung dieser Vorschrift verlangt nicht, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist (BGH NJW 2008, 1084 = WM 2008, 291f. = juris Rn 4 f m.w.N.).
Die Beklagte kann der Zinsforderung der Kläger für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die ihr überlassenen Geldbeträge seien diesen nicht schon durch ihre Überweisung auf das von der Beklagten für die Kläger jeweils geführte Konto im Sinne des § 849 BGB entzogen worden.
Jedenfalls bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Anlegern wie in dem hier vorliegenden Fall liegt der Entzug des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Geldes nämlich schon in der ersten Überweisung des Geldes in den Machtbereich der Schädiger, weil – ähnlich wie beim Eintritt des Vermögensschadens bei der Verwirklichung des strafrechtlichen Betrugstatbestandes – das Vermögen der Anleger bereits durch diese erste Überweisung konkret gefährdet ist. Die theoretisch zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Verfügungsmöglichkeit des Anlegers ändert daran nichts, denn dieser weiß nichts von der Gefährdung seines Vermögens und hat daher faktisch trotz dieser theoretischen Möglichkeit keine Chance mehr, dessen endgültigen Verlust noch zu verhindern. Auf die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zu ihren Gunsten angeführte Einlagenversicherung kommt es schon deshalb nicht an, weil auch diese die Kläger jedenfalls gegen das spezifische Risiko der sittenwidrigen Schädigung, das sich hier realisiert hat, gerade nicht schützt.
c) Abweichend von den Zinsberechungen der Kläger können diese Zinsen auf ihren jeweiligen Schuldsaldo bei der Beklagten nur verlangen, soweit dieser ihren im Ergebnis entstandenen Gesamtschaden nicht überstiegen hat. Anderenfalls hätte die Beklagte nämlich auch solche Beträge zu verzinsen, die zwar durch die Überweisung auf das bei ihr geführte Konto vorübergehend gefährdet, den Klägern am Ende aber doch zurück überwiesen worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 16. Oktober 2008, I-6 U 197/07, Seite 16).
5. Der Schadensersatzanspruch der Kläger aus der unerlaubten Handlung der Beklagten umfasst grundsätzlich auch den für jeden von ihnen jeweils anteilig in halber Höhe geltend gemachten Ersatz der nach der amtlichen Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV zum RVG nicht auf die Prozesskosten anrechenbaren Geschäftsgebühr, die gemäß VV 2300 zum RVG für die Abfassung der vorprozessualen Mahnschreiben vom 23. November 2006 (Anlage K 41) und 09.11.2006 (Anlage K 43) angefallen ist (BGH NJW 1986, 2244 = juris Rn 18; NJW-RR 2008, 656 = juris Rn 13; Zöller/Herget, a.a.O., vor § 91 ZPO Rn 11).
a) Für den Kläger zu 1) ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt allerdings nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 359,20 € (= (449,- € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 9.000,- € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 114,70 € MWSt. bei einem Mehrwertsteuersatz von 19 %) x 1/2(, für den Kläger zu 2) nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 858,34 € (= (1.123,- € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 65.000,- € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 236,78 € MWSt. bei einem Mehrwertsteuersatz von 16 %) x 1/2(, für den Kläger zu 3) nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 746,- € (= (974,- € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 45.000,- € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 205,79 € MWSt. bei einem Mehrwertsteuersatz von 16 %) x 1/2(, für den Kläger zu 4) nur ein Anspruch auf die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 880,54 € (= (1.123,- € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 65.000,- € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 281,18 € MWSt. bei einem Mehrwertsteuersatz von 19 %) x 1/2(.
b) Soweit den Klägern gegenüber höhere Anwaltskosten in Ansatz gebracht worden sind, erweisen sich diese als überhöht, was nicht zu Lasten der Beklagten gehen kann.
aa) Der Standardrahmen von 1,3 Geschäftsgebühren durfte nicht mit Rücksicht auf den Umfang oder die Schwierigkeiten der Sache überschritten werden. Ein besonderer Arbeitsaufwand im Sinne von VV 2300 zum RVG war mit den Fällen der Kläger schon deshalb nicht verbunden, weil es sich dabei für deren Prozessbevollmächtigte um ein Massengeschäft gehandelt hat.
bb) Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 UStG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 a) UStG. war bei der Ermittlung des Gebührenanspruchs für die Bevollmächtigten der Kläger zu 2) und 3) außerdem noch der alte, bis zum 31. Dezember 2006 maßgebliche Mehrwertsteuersatz von 16 % zugrunde zu legen.
Dabei kann dahinstehen, ob für die Höhe des Steuersatzes auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung oder auf die Fälligkeit des Gebührenanspruchs im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG abzustellen ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 38. Auflage, VV 7008 zum RVG, Rn 14 m.w.N. zu beiden Ansicht), denn der Auftrag der Klägervertreter zur Vertretung der Kläger bei der vorprozessualen Mahnung der Beklagten war – wie den Daten der Mahnkorrespondenz zu entnehmen ist – bereits im Jahre 2006 beendet. Die anwaltliche Leistung für die Kläger ist daher nicht nur im Jahre 2006 erbracht, sondern auch in diesem Jahr bereits fällig geworden.
Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden. Die der Anschlussberufung zugrunde liegende Hilfswiderklage der Beklagten auf Erstattung der vorprozessualen Anwaltskosten, die dieser zur Abwehr der Klageforderungen der Kläger entstanden sind, ist nur unter der innerprozessualen Bedingung erhoben worden, dass die Beklagte diesen Klägern gegenüber im Übrigen obsiegt, dass also die Klage gegen sie abgewiesen wird. Das war zwar in der ersten Instanz der Fall, ist aber nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens nicht mehr gegeben. Da die Bedingung für die Erhebung der Widerklage somit im Nachhinein wieder entfallen ist, ist die Entscheidung des Landgerichts bezüglich der Hilfswiderklage gegen die Kläger als durch den weiteren Prozessverlauf überholt aufzuheben, ohne dass noch eine Sachentscheidung über die Widerklagen erforderlich ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
D.
Im Hinblick auf die zum Teil abweichende Rechtsprechung anderer Senate des OLG Düsseldorf (vgl. u.a. Urteil vom 23. Januar 2008 I-15 U 18/07) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. z.B. OLG Jena, Urteil vom 09.06.2009 - 5 U 639/08) ist die Revision der Beklagten wegen der grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob eine einem "Churning" vergleichbare Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung hochriskanter Optionsgeschäfte an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den mit ihm im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zusammenwirkenden Anlagevermittler auch bereits dann vorliegen kann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin extrem hohen Risiken durch unverhältnismäßig hohe Kostenaufschläge nochmals stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird und dem Broker dieses bekannt ist oder nach den Umständen bekannt sein muss.
E.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 185.000,- € festgesetzt. Die Anschlussberufung ist nicht mit zu berücksichtigen, weil die ihr zugrunde liegende Hilfswiderklage wegen des Wegfalls der prozessualen Bedingung für ihre Erhebung im Nachhinein wieder entfallen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305ff. BGB
§§ 826, 830 BGB
§§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 31 ff. WpHG
§§ 249 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 32 ZPO
§ 31e WpHG
§ 32 KWG
§ 849 BGB
§ 60 ZPO
§ 830 BGB
§ 37 h WpHG
§ 37 h WpHG
§ 37 h WpHG
§ 1 HGB
§ 263 ZPO
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 254 BGB
§ 199 BGB
§ 849 BGB
§ 291 BGB
§ 246 BGB
§ 91 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 37 Abs. 6 WpHG
§ 1 Abs. 1 WpHG
§ 37 Abs. 6 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 31 Abs. 10 WpHG
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG
§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 31 e Abs. 2 WpHG
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 Satz 2 UStG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 RVG
Art. 40 EGBGB
Art. 27 Abs. 1 Satz EGBGB
Art. 29 EGBGB
Art. 7 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 38 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EBGBG

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 100
BGHZ 72, 324
WM 1990, 462
WM 1990, 540
BGHZ 105, 108
WM 1994, 453
WM 1994, 1746, 1747
WM 1999, 540
WM 1989, 1407
WM 2004, 1768
WM 2005, 28
WM 1991, 982, 984
BGHZ 105, 108, 110
WM 1988, 1255
NJW-RR 1988, 554
WM 1988, 291, 293
NJW-RR 1991, 1243
WM 1991, 1410, 1411
NJW 1993, 257
WM 1992, 1935, 1936
NJW 1994, 512
WM 1994, 149
NJW 1994, 997
WM 2006, 84
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176, 177
WM 1993, 1454, 1458
NJW 2000, 3010
ZIP 2006, 2385
WM 2004, 1981
NJW 2004, 3102
GRUR 1999, 418
BGHZ 147, 343
WM 2007, 487
NJW 1963, 1872
WM 1963, 829
NJW 1984, 921
VersR 2000, 1375
NJW 2008, 1084
WM 2008, 291
NJW 1986, 2244
NJW-RR 2008, 656
6 U 109/07
6 U 131/07
6 U 4/08
6 U 95/08
16 U 258/06
I ZR 304/01
I ZR 120/96
6 U 197/07
15 U 18/07
5 U 639/08