Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-29, Aktenzeichen 5 L 399.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0329.5L399.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beamte auf Widerruf können jederzeit im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten Ermessens entlassen werden.(Rn.16)
2. Soll ein Beamter, der auch eine Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, wegen mangelnder fachlicher Leistungen entlassen werden, so darf sich der Dienstherr auf die Prüfungsentscheidung allein nur stützen, wenn diese bereits Bestandskraft erlangt oder ihre sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO angeordnet ist. Anderenfalls ist es dem Dienstherrn grundsätzlich verwehrt, an die einstweilen noch vorläufige Prüfungsentscheidung bereits statusrechtliche Konsequenzen zu knüpfen.(Rn.19)
3. Das Überdenkungsverfahren ist ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren, mit welchem Prüflinge Einwendungen gegen die Bewertungen der Prüfer vorbringen können, ohne bereits formelle Einwendungen zu erheben. Wurde das Überdenkungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so kann bei Ausübung des Entlassungsermessens nicht zugrunde gelegt werden, dass die Einwendungen gegen die Bewertung der Prüfungsleistungen erfolglos bleiben werden.(Rn.21) (Rn.22)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 6. September 2018 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf bis zu 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller stand als Polizeimeisteranwärter im Beamtenverhältnis auf Widerruf im Dienst des Antragsgegners.
Mit Bescheid vom 25. Mai 2018 teilte die Vorsitzende des Prüfungsausschusses für den mittleren Dienst der Schutzpolizei beim Polizeipräsidenten in Berlin (nachfolgend: Polizeipräsident) dem Antragsteller mit, er habe die Zwischenprüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei endgültig nicht bestanden, weil mehr als eine schriftliche Prüfungsarbeit mit weniger als 4,00 Punkten bewertet worden sei. Die nochmalige Wiederholung der Prüfung sei ausgeschlossen. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält der Bescheid nicht. Der Polizeipräsident hörte den Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 8. Juni 2016 zu der beabsichtigten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis an. Der Antragsteller wandte mit Schreiben vom 9. Juli 2018 unter anderem Ausbildungsmängel, eine Verletzung des Fairnessgebotes hinsichtlich der Prüfungsbedingungen und Bewertungsfehler bei den schriftlichen Aufsichtsarbeiten ein. Die Polizeiakademie wies diese Einwendungen wiederholt zurück; die die Bewertungsfehler betreffende Stellungnahme im Fach Sicherheits- und Ordnungslehre erfolgte durch eine mit den Korrektoren der Aufsichtsarbeit abgestimmte Stellungnahme des Fachbereichs.
Mit Bescheid vom 6. September 2018 entließ der Polizeipräsident, im Wesentlichen gestützt auf die Vorschrift des § 23 Abs. 4 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG –, den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf mit dem Ablauf des 31. Oktober 2018. Er ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Nachdem keine Aussicht auf das Erreichen des Ausbildungszieles bestehe und der Antragsteller keine entsprechende Gegenleistung mehr erbringen könne, drohe bei Fortzahlung der Bezüge eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen einzutreten. Dagegen hat der Antragsteller am 8. Oktober 2018 Widerspruch erhoben. Er hat zugleich Freistellung von den Dienstpflichten ab dem 17. Oktober 2018 begehrt, um eine Tätigkeit bei dem Zentralen Objektschutz der Polizei aufnehmen zu können.
Sein am 14. November 2018 gestellter Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 8. Oktober 2018 gegen den Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 6. September 2018 wiederherzustellen,
hat Erfolg.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs in den Fällen ganz oder teilweise wiederherstellen, in denen die Behörde – wie hier – gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes besonders angeordnet hat, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird, weil der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts ein öffentliches Interesse regelmäßig nicht bestehen kann. So liegt es hier. Der erforderliche (nachfolgend unter 1) Entlassungsbescheid vom 6. September 2018 erweist sich nach der im vorläufigen Rechtsschutz allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig (unter 2). Dazu treten Zweifel an der Anordnung der sofortigen Vollziehung (unter 3).
1. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Entlassung des Antragstellers eines Verwaltungsaktes bedarf. Der Antragsteller ist nicht bereits von Gesetzes wegen aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden, nachdem er die Zwischenprüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei nicht bestanden hat, ohne dass ihm ein weiterer Wiederholungsversuch offen stünde. Die Entlassung des Beamten kraft Gesetzes wird in § 22 BeamtStG grundlegend geregelt. Gemäß Absatz 4 der Vorschrift endet das Beamtenverhältnis mit Ablauf des Tages der Ablegung oder dem endgültigen Nichtbestehen der für die Laufbahn vorgeschriebenen Prüfung, sofern durch Landesrecht nichts anderes bestimmt ist. Eine solche andere Bestimmung enthält § 33 Abs. 5 des Landesbeamtengesetzes – LBG –. Abweichend von § 22 Abs. 4 BeamtStG endet danach das Beamtenverhältnis auf Widerruf kraft Gesetzes mit Ablauf des Tages, an dem der Vorbereitungsdienst infolge des Ablegens der Prüfung oder des endgültigen Nichtbestehens der Prüfung endet. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.
Die Kammer lässt dabei offen, ob die Entlassungstatbestände des § 22 Abs. 4 BeamtStG und des § 33 Abs. 5 LBG auch die Fallgestaltung erfassen, dass bereits die der Laufbahnprüfung vorgelagerte Zwischenprüfung mangels weiterer Wiederholungsmöglichkeit endgültig nicht bestanden ist und dem Anwärter die Laufbahnprüfung bereits jetzt endgültig verschlossen ist (bejahend zu § 22 Abs. 4 BeamtStG VG Bremen, Beschluss vom 13. Februar 2015 – 6 V 2078/14 – unter jedoch unzutreffender Berufung auf VGH München, Beschluss vom 27. Juli 2009 – 3 CE 09.734 –; von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 23. Update 11/18, § 22 Rn. 102; ebenso zum Nichtbestehen von Modulprüfungen OVG Münster, Beschluss vom 4. August 2009 – 6 B 948/09 – juris Rn. 8; dagegen Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, September 2015, § 22 BeamtStG Rn. 9).
Die gesetzliche Entlassungsfolge ist jedenfalls nicht eingetreten. Denn der in der Vorschrift des § 33 Abs. 5 LBG gesetzlich bestimmte Zeitpunkt ihres Eintritts – der Tag der Beendigung des Vorbereitungsdienstes – ist weder erreicht noch erreichbar. Dieser Zeitpunkt wird nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch die laufbahnrechtlichen Regelungen bestimmt (vgl. die Gesetzesbegründung in Abgeordnetenhaus-Drucksache 16/2049, S. 116). Die danach für den Eintritt der gesetzlichen Entlassungsfolge erforderliche Regelung fehlt indes hier.
Der am 1. April 2017 begonnene Vorbereitungsdienst des Antragstellers wird gemäß § 21 Satz 1 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei vom 6. November 2017 (GVBl. S. 582) – APOmDPol – noch durch die zum 1. September 2017 außer Kraft getretene Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei vom 8. Juni 2007 (GVBl. S. 234) – APOmDPol 2007 – geregelt, die als besonderes Laufbahnrecht auf Grundlage von § 29 Abs. 2 Laufbahngesetz vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266) – LfbG – bzw. zuvor § 22 Abs. 2 Laufbahngesetz vom 17. Juli 1984 (GVBl. S. 976) ergangen sind. Daneben treten die allgemeinen laufbahnrechtlichen Regelungen der auf Grundlage von § 29 Abs. 1 LfbG ergangenen Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst – Pol-LVO –. Das danach maßgebliche Laufbahnrecht stellt den von § 33 Abs. 5 LBG vorausgesetzten Zusammenhang zwischen dem Nichtbestehen der für die Laufbahn vorgeschriebenen Prüfung und dem Ende des Vorbereitungsdienstes nicht her.
Eine feste Dauer des Vorbereitungsdienstes ist nicht bestimmt. Gemäß § 20 Abs. 1 Pol-LVO dauert der Vorbereitungsdienst im mittleren Dienst „regelmäßig“ zwei Jahre und sechs Monate. Darin liegt jedenfalls eine Zielvorgabe für die weitere Ausgestaltung des Vorbereitungsdienstes, nicht jedoch ein nach seinen Voraussetzungen eindeutig zu bestimmender Beendigungszeitpunkt, an den eine Entlassung kraft Gesetzes anknüpfen könnte. Davon abgesehen hat der Vorbereitungsdienst des Klägers diese regelmäßige Dauer noch nicht erreicht; sie liefe erst mit dem 30. September 2019 ab. Auch das Ausbildungsrecht trifft keine nähere Bestimmung. § 3 Abs. 1 APOmDPol 2007 regelt allein die jeweils regelmäßige Dauer der einzelnen Ausbildungsabschnitte; Absatz 3 der Vorschrift stellt Voraussetzungen auf, unter denen der Anwärter in die weiteren Ausbildungsabschnitte übernommen wird. Eine Bestimmung darüber, dass der Vorbereitungsdienst endet, wenn der Anwärter über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus in einem Ausbildungsabschnitt verbleibt, findet sich nicht.
Unter anderem wenn eine Prüfung wiederholt werden darf (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 und 2 APOmDPol 2007 hinsichtlich der Zwischenprüfung, Nr. 3 und 4 hinsichtlich der Abschlussteilprüfungen), kann die Ausbildung um höchstens insgesamt zwei Jahre verlängert werden (§ 27 Abs. 1 Nr. 4 APOmDPol 2007); für den Fall der Prüfungswiederholung soll diese Verlängerung – worüber die Beteiligten streiten – gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 APOmDPol 2007 grundsätzlich den jeweiligen Ausbildungsabschnitt betreffen und in der Regel sechs Monate betragen. Was die Folgen des Nichtbestehens von Prüfungen betrifft, werden im Übrigen Regelungen zu den zu erlassenden Bescheiden getroffen (vgl. § 20 Abs. 1, 24 Abs. 4, 25 Abs. 4 Satz 1, 26 Abs. 4 APOmDPol 2007 jeweils in Verbindung mit Anlage 2). Das Schicksal des Vorbereitungsdienstes bzw. jedenfalls der innerhalb des Vorbereitungsdienstes erfolgenden Ausbildung erfahren demgegenüber keine besondere – und erst recht keine angesichts der gesetzlichen Entlassungsfolge hinreichend eindeutige – Regelung.
Eine solche Bestimmung hat der Landesverordnungsgeber für den mittleren Dienst erst mit Neufassung des Ausbildungsrechtes in § 7 Abs. 3 Satz 2 APOmDPol aufgenommen, mit dem zugleich die Zwischenprüfung entfallen ist (zu einer entsprechenden Regelung für den gehobenen Dienst vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Februar 2013 – 4 S 58.12/4 M 36.12 – EA S. 3). Danach enden der Vorbereitungsdienst und das Beamtenverhältnis auf Widerruf nach § 33 Absatz 5 des Landesbeamtengesetzes kraft Gesetzes (nunmehr) mit Ablauf des Tages der Bekanntgabe des Prüfungszeugnisses oder der schriftlichen oder elektronischen Mitteilung über das endgültige Nichtbestehen der Laufbahnprüfung (vgl. § 18 Abs. 2 APOmDPol). Diese Vorschrift ist auf den Antragsteller noch nicht anwendbar.
Dass der Entlassungstatbestand des § 33 Abs. 5 LBG ins Leere laufen kann, hat der Gesetzgeber erkannt und hingenommen. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift hält ausdrücklich fest: „Fehlt es an einer laufbahnrechtlichen Beendigungsregelung hinsichtlich des Vorbereitungsdienstes im Prüfungsfall und ist die Dauer des Vorbereitungsdienstes nicht allgemein auf eine bestimmte Dauer festgelegt, ist eine Laufbahnprüfung nicht vorgesehen oder ist das Beamtenverhältnis auf Widerruf aus sonstigen Gründen zu beenden, erfolgt die Entlassung durch Verwaltungsakt nach § 23 Abs. 4 BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 1 LBG“ (Abgeordnetenhaus-Drucksache 16/2049, S. 116). Dieser von dem Gesetzgeber vorhergesehene Fall liegt hier vor.
2. Rechtsgrundlage des Entlassungsbescheides ist danach § 23 Abs. 4 BeamtStG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 und § 34 Abs. 1 LBG und § 20 Abs. 2 Pol-LVO. Danach können Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden. Das dem Dienstherrn nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen wird allerdings insbesondere durch die Vorschrift des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG eingeschränkt. Danach soll dem Beamten vor Entlassung Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden. Der Dienstherr darf danach nicht ohne besonderen Grund einem nach Maßgabe dieser Bestimmungen noch nicht feststehenden Misserfolg der Ausbildung beamtenrechtlich durch antizipierte statusverändernde Maßnahmen vorgreifen.
An diesen rechtlichen Maßstäben gemessen, erweist sich die Entlassung des Antragstellers zum gegenwärtigen Zeitpunkt als durchgreifend ermessensfehlerhaft. Der Antragsgegner durfte dem Entlassungsbescheid nicht (allein) zugrunde legen, dass der Antragsteller die Zwischenprüfung endgültig nicht bestanden hatte.
Der Bescheid über das Nichtbestehen der Zwischenprüfung, der dem Antragsteller am 4. Juni 2018 zugestellt wurde, ist bislang nicht bestandskräftig geworden. Zwar sind die von dem Kläger anwaltlich lediglich geltend gemachten Einwendungen gegen die Prüfungsentscheidung aus Sicht der Kammer nicht als Widerspruch zu verstehen. Doch jedenfalls ist der auf dem in § 20 Abs. 1 Satz 1 APOmDPol 2007 vorgesehenen Formular nach Anlage 2 der Verordnung gefertigte Prüfungsbescheid nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Die danach dem Antragsteller offenstehende gesetzliche Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) zur Einlegung eines Widerspruchs läuft erst mit dem 4. Juni 2019 ab. Der bis dahin noch einzulegende Widerspruch hätte aufschiebende Wirkung; der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung des Bescheides nicht angeordnet. In diesem Stadium des Prüfungsverfahrens können an die prüfungsrechtliche Entscheidung als solche nur dann beamtenrechtliche Folgen knüpfen, wenn der Tatbestand der Entlassung von Gesetzes wegen verwirklicht ist. Der Zeitpunkt einer gesetzesunmittelbar erfolgenden Entlassung, auf den weder Dienstherr noch Beamter Einfluss haben, muss aus den Umständen des Einzelfalls eindeutig bestimmt werden können; er darf nicht von den Unwägbarkeiten des prüfungsrechtlichen Verhaltens abhängen. Denn es muss jederzeit nachvollziehbar sein, ob das Beamtenverhältnis fortbesteht oder nicht. Ein „Nichtbestehen der Prüfung“ im Sinne von § 22 Abs. 4 BeamtStG und § 33 Abs. 5 LBG setzt daher nur voraus, dass die Prüfung als nichtbestanden gewertet und dem Beamten das Nichtbestehen rein tatsächlich mitgeteilt worden ist. Allein die Anknüpfung an dieses eindeutig fixierbare Ereignis schafft entsprechend dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Entlassungstatbestände sofort von einem Streit um das Prüfungsergebnis unabhängige Verhältnisse und damit in Bezug auf den beamtenrechtlichen Status unmittelbar die gebotene Rechtsklarheit (vgl. zu jeweils vergleichbaren Vorschriften BVerwG, Urteil vom 14. November 1985 – 2 C 35.84 – juris Rn. 15; Urteil vom 30. Januar 1986 – 2 C 27.85 – juris Rn. 15; OVG Münster, Beschluss vom 2. Januar 2018 – 6 B 1410/17 – juris Rn. 8). Der von Gesetzes wegen entlassene Beamte hat seine Einwendungen gegen das Nichtbestehen der Prüfung außerhalb des Beamtenverhältnisses zu verfolgen; sind diese erfolgreich, hat der Dienstherr ihn ggf. erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen.
Für die Entlassung kraft Verwaltungsaktes gilt demgegenüber ein anderes. Soll ein Beamter, der auch eine Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, wegen mangelnder fachlicher Leistungen entlassen werden, so darf sich der Dienstherr auf die Prüfungsentscheidung allein nur stützen, wenn diese bereits Bestandskraft erlangt oder ihre sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO angeordnet ist (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 21. August 1976 – ITH 4/76 – RiA 1979, 157, 159; OVG Münster, Beschluss vom 21. Juni 2012 – 6 B 22/12 – juris Rn. 8; VG Würzburg, Beschluss vom 24. April 2012 – W 1 S 12.275 – juris Rn. 18; von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 23. Update 11/18, § 23 Rn. 442; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 6 Rn. 56; anderer Auffassung Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, September 2015, § 22 BeamtStG Rn. 10). Fehlt es daran, ist es dem Dienstherrn grundsätzlich verwehrt, an die einstweilen noch vorläufige Prüfungsentscheidung bereits statusrechtliche Konsequenzen zu knüpfen. Eine Entlassung des Beamten kommt in diesem Stadium des Prüfungsverfahrens grundsätzlich nur in Betracht, wenn sie (zugleich) auf anderen Gründen ruht, die sie alleine tragen (so wohl auch von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 23. Update 11/18, § 23 Rn. 442). Diese Beschränkung gilt im Grundsatz auch dann, wenn der Beamte zum Zeitpunkt des Erlasses des Entlassungsbescheides den zugrunde liegenden Prüfungsbescheid noch nicht angefochten hat (so erkennbar OVG Münster, aaO, Ls. und Rn. 5; anders womöglich jedoch aaO, Rn. 7; unklar auch VGH Kassel, Beschluss vom 21. August 1976 – ITH 4/76 – RiA 1979, 157, 159). Zwar entfaltet gemäß § 80 Abs. 1 VwGO erst der Widerspruch gegen den Prüfungsbescheid aufschiebende Wirkung, die den Dienstherrn rechtlich an der Vollziehung – und damit auch an der Berücksichtigung – des Bescheides hindert. Der das Beamtenrecht prägende Grundsatz der Stabilität des dienstrechtlichen Status gebietet jedoch hier, dass der Dienstherr keine statusaufhebenden Folgen jedenfalls allein an Entscheidungsgrundlagen knüpft, denen deshalb noch vorläufiger Charakter zukommt, weil sie mangels Bestandskrafteintritts der Anfechtung weiter zugänglich bleiben. Dies gebietet es ihm grundsätzlich, die Rechtsbehelfsfrist abzuwarten, über deren Dauer er durch die Beifügung einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung disponieren kann; will er sie nicht abwarten, hat er die sofortige Vollziehung anzuordnen. In dem jeweiligen Vorfeld vermag der Dienstherr die nicht für sofort vollziehbar erklärte Prüfungsentscheidung in die Ausübung seines Ermessens neben anderen Entlassungsgesichtspunkten allein als wegen der Vorläufigkeit derzeit weniger gewichtigen Belang einzustellen. Grundsätzlich müssen die Gründe, auf die der Dienstherr die Entlassung stützt, sie unabhängig von dem formellen Prüfungsbescheid selbständig tragen. Dies ist auch der Fall, wenn eine materielle Betrachtung der prüfungsrechtlichen Streitfragen auf dem jetzigen Stand des Verfahrens ergibt, dass ein noch einzulegender Rechtsbehelf gegen die Prüfungsentscheidung von vorneherein bei verständiger Betrachtung ohne Erfolgsaussicht sein muss. Denn jedenfalls in diesem Fall ist das prüfungsrechtliche Ergebnis unabhängig von der formellen Bestandskraft des Bescheides bereits derart verfestigt, dass der Dienstherr dem Abschluss des prüfungsrechtlichen Verfahrens ausnahmsweise statusverändernd vorgreifen darf (vgl. zu dieser Erwägung VG Würzburg, Beschluss vom 24. April 2012 – W 1 S 12.275 – juris Rn. 18).
Diesen Vorgaben wird der allein auf die Prüfungsentscheidung gestützte Bescheid vom 8. Oktober 2018 nicht gerecht. Der Antragsgegner ist zu Unrecht davon ausgegangen, von dem Antragsteller erhobene Einwendungen in der Sache zurückweisen und die Entlassung des Antragstellers auf das Nichtbestehen der Prüfung stützen zu können. Dafür war in dem zum Entlassungszeitpunkt erreichten Stadium des prüfungsrechtlichen Verfahrens noch kein Raum. Der Antragsteller hat unter anderem Einwendungen gegen die Bewertungen seiner schriftlichen Aufsichtsarbeiten, insbesondere der Aufsichtsarbeit in dem Fach Sicherheits- und Ordnungslehre, erhoben. Das dadurch bei dem Antragsgegner ausgelöste Überdenkungsverfahren ist (bislang) defizitär geblieben. Bis zu dessen ordnungsgemäßem Abschluss – oder erforderlichenfalls seiner Ersetzung durch ein anderes grundrechtssicherndes Verfahren – kann der Antragsgegner das Prüfungsverfahren nicht als jedenfalls materiell abgeschlossen behandeln.
Das Überdenkungsverfahren ist ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren, mit dem Prüflinge Einwendungen gegen die Bewertungen der Prüfer vorbringen können, ohne bereits formelle Einwendungen zu erheben. Es findet seine Grundlage unmittelbar in den Grundrechten bzw. grundrechtsgleichen Rechten, die durch Bestehen oder Nichtbestehen der jeweiligen Prüfung berührt werden, insbesondere grundsätzlich in dem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81 – juris Rn. 39); für den Fall des Vorbereitungsdienstes der Polizei ruht es nach Auffassung der Kammer auf Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Rechte bedürfen wegen der Besonderheiten des Prüfungsverfahrens einer weiteren verfahrensförmigen Sicherung und Effektuierung: Der Grundrechtseingriff der Prüfung, der zu einem dauernden Ausschluss von bestimmten Berufen oder Laufbahnen führen kann, ist besonders intensiv; im Prüfungsrecht, insbesondere bei Korrektur schriftlicher Aufsichtsarbeiten, kann die an sich gebotene Anhörung allein nachträglich erfolgen, wenn der Anwärter von der Bewertung der bereits erfolgten Prüfung Kenntnis erlangt; der nachträglichen gerichtlichen Kontrolle sind jedoch mit Blick auf die unabdingbaren Freiräume der Prüfer in prüfungsspezifischen Fragen enge Grenzen gesetzt; Einwendungen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistungen kann der Anwärter rechtzeitig und wirkungsvoll allein bei der Prüfungsbehörde anbringen. Die erforderliche objektivitäts- und neutralitätssichernde Gestaltung des Bewertungsverfahrens setzt sich daher über den Zeitpunkt hinaus fort, in dem die Prüfungsentscheidung getroffen ist. Sie gewinnt dann abermals Gestalt in dem Überdenkungsverfahren (zu diesem Verfahren etwa BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2012 – 6 B 39.12 – juris Rn. 5 ff.; BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2016 – 2 B 108.15 – juris Rn. 13; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018 Rn. 786).
Als fortgesetztes Bewertungsverfahren ist das Überdenkungsverfahren von den wesentlichen objektivitätssichernden Grundsätzen getragen, dass einerseits grundsätzlich eine Mehrheit von Prüfern – zumindest zwei – zur Beurteilung einer Prüfungsleistung berufen sind und andererseits sämtliche der beteiligten Prüfer ihre Beurteilung der Prüfungsleistung eigenständig und unabhängig voneinander treffen. Denn dieses Verfahren soll den ursprünglich mit der Bewertung des Prüflings hinsichtlich einer Prüfungsleistung betrauten Prüfern Gelegenheit geben, den Einwendungen gegen die bisherige Beurteilung und die dabei vorgenommene Ausübung des Beurteilungsspielraums Rechnung zu tragen; dies setzt die Identität ursprünglicher und überdenkender Prüfer und des bei der Beurteilung geübten Verfahrens voraus (dazu BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 1993 – 6 C 35.92 – juris).
Diese Anforderungen an das Überdenkungsverfahren verletzt die von dem Antragsgegner gewählte Verfahrensgestaltung jedenfalls hinsichtlich der im Wesentlichen angegriffenen Klausur im Fach Sicherheits- und Ordnungslehre. Die Einwendungen des Antragstellers, der insgesamt 22 Einzelbewertungsgesichtspunkte in Frage gestellt hat, sind Gegenstand einer vier Seiten umfassenden Stellungnahme der Polizeiakademie – Fachbereich I 1 –, gefertigt durch den Ersten Polizeihauptkommissar L.... Am Ende der Stellungnahme findet sich der Hinweis, diese Stellungnahme sei mit den Korrektoren Herrn J... und Herrn F... abgestimmt. Als „Fazit“ ist festgehalten, die Bewertung werde in vollem Umfang aufrechterhalten. Dies zugrunde gelegt, fehlt es erkennbar sowohl überhaupt an einer maßgeblichen Überdenkung ihrer ursprünglichen Bewertungsentscheidung durch die Korrektoren selbst als auch – soweit die Korrektoren durch die angegebene Abstimmung ihres Inhalts in die Fertigung der Stellungnahme einbezogen worden sein sollten – jedenfalls an einer von der Prüfungsbehörde und von dem jeweils anderen Korrektor unabhängigen Auseinandersetzung jedes Korrektors mit den Einwendungen des Antragstellers; darüber hinaus ist ein etwaiges Überdenken durch die Korrektoren selbst auch nicht, wie indes bei einer schriftlichen Prüfung erforderlich wäre, schriftlich dokumentiert.
Ist das gebotene Überdenkungsverfahren bislang nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, kann der Antragsgegner bei Ausübung seines Entlassungsermessens nicht zugrunde legen, dass die Einwendungen des Antragstellers gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistungen erfolglos bleiben werden. Denn ihm ist es verschlossen, eine Bewertung ersatzweise anzustellen, die allein den Korrektoren in Ausübung des ihnen gebührenden Beurteilungsspielraums obliegt. Dabei ist unmaßgeblich, ob für ein Überdenkungsverfahren noch Raum verbleibt, nachdem sich die Korrektoren der Aufsichtsarbeiten außerhalb eines ordnungsgemäßen Verfahrens in der Sache positioniert haben; ggf. hat der Antragsgegner eine andere grundrechtssichernde Verfahrensgestaltung zu wählen, die eine unbeeinflusste Befassung mit den Einwendungen des Antragstellers eröffnet.
Bei dieser Sachlage kommt es auf die weiteren Einwendungen des Antragstellers gegen die Vorbereitung und Durchführung der Wiederholungsprüfung nicht an. Die Kammer sieht allerdings im Ausgangspunkt keinen Anlass, von ihrer bereits früher geäußerten Einschätzung abzuweichen, dass der Antragsgegner während des Übergangs vom alten in das neue Ausbildungsrecht die Vorbereitung auf die noch am abgelösten Recht orientierte Wiederholungsprüfung straffen durfte, zumal daraus ein regelmäßiger Nachteil zu Lasten der Anwärter nicht zu ersehen ist (vgl. Beschluss vom 20. April 2018 – 5 L 174.18 –). Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 4 APomDPol 2007 oblag es dem Polizeipräsidenten gerade, den Fortgang der Ausbildung und Prüfung im Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde zu regeln, nachdem ein entsprechender Ausbildungsgang für die Verlängerung des jeweiligen Ausbildungsabschnittes nicht vorhanden war. Ob sich in einer Gesamtbetrachtung trotz dieses weiten Gestaltungsspielraums Bedenken dagegen ergeben, dass der Antragsgegner nicht nur die Vorbereitungszeit verkürzt und die Vorbereitung neu strukturiert, sondern zugleich eine im Umfang der zu erbringenden Prüfungsleistungen reduzierte Prüfung als Wiederholungsprüfung durchgeführt hat, kann offen bleiben.
3. Die Kammer hat darüber hinaus Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die besondere Anordnung der sofortigen Vollziehung setzt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein öffentliches Interesse oder ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten voraus. Daran fehlt es voraussichtlich. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung einseitig nur für die beamtenrechtliche Folgeentscheidung der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis angeordnet; die sofortige Vollziehung der zugrunde liegenden und nicht bestandskräftigen prüfungsrechtlichen Grundentscheidung ist – wie gesehen – nicht bestimmt. Kraft dieser einseitigen Anordnung „überholt“ die Folgeentscheidung die Grundentscheidung. Ein öffentliches Interesse daran, aus der Prüfungsentscheidung bereits beamtenrechtliche Folgen zu ziehen, bevor deren Rechtmäßigkeit der zu erwartenden Klärung unterzogen oder diese Klärung durch Anordnung sofortiger Vollziehung dieses Bescheides einstweilen erübrigt ist, ist nicht ersichtlich.
Keinen Bedenken begegnet es demgegenüber für sich genommen, dass der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung vornehmlich auf fiskalische Gründe gestützt hat. Diese Begründung entspricht hier dem lediglich unvollkommen umgesetzten Willen des Gesetzgebers. Die Bestimmung des § 33 Abs. 5 LBG lässt erkennen, dass der Gesetzgeber von einem alsbaldigen Ende des Beamtenverhältnisses auf Widerruf in dem Fall ausgeht, dass der Beamte die maßgebliche Prüfung nicht besteht. Dass dieser gesetzliche Entlassungstatbestand unter der für den Antragsteller maßgeblichen Rechtslage noch ins Leere geht, hindert den Eintritt der Entlassung von Gesetzes wegen, lässt aber den gesetzgeberischen Willen unberührt, der nach der Gesetzesbegründung in diesem Fall – wie gesehen – auf die Entlassung durch Verwaltungsakt gerichtet ist. Der Berücksichtigung fiskalischer Belange steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller nach Erlass des angegriffenen Bescheides eine – beamtenrechtlich als solche nicht vorgesehene – Freistellung von seinen Dienstpflichten begehrt hat, um ein Arbeitsverhältnis aufzunehmen, und womöglich Erwerbseinkommen erzielt, das auf die Besoldung angerechnet werden kann und über das er Auskunft erteilen muss (vgl. § 9a Abs. 1 Satz und 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin). Denn die Verwirklichung dieses Anrechnungstatbestandes ist jedenfalls vornehmlich von der privatrechtlichen Disposition des Antragstellers abhängig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Sie berücksichtigt den im Eilverfahren grundsätzlich – und so auch hier – vorzunehmenden hälftigen Abzug.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 BeamtStG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 33 Abs. 5 des Landesbeamtengesetzes
§ 22 Abs. 4 BeamtStG
§ 33 Abs. 5 LBG
§ 29 Abs. 1 LfbG
§ 20 Abs. 1 Pol-LVO
§ 33 Absatz 5 des Landesbeamtengesetzes
§ 23 Abs. 4 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 LBG
§ 20 Abs. 2 Pol-LVO
§ 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 21 Satz 1 der Verordnung
§ 20 Abs. 1 Satz 1 APOmDPol 2007 vorgesehenen Formular nach Anlage 2 der Verordnung
§ 9a Abs. 1 Satz und 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 1979, 157, 159
6 V 2078/14
3 CE 09.73
6 B 948/09
4 S 58.12
4 M 36.12
2 C 35.84
2 C 27.85
6 B 1410/17
6 B 22/12
1 S 12.27
1 BvR 419/81
6 B 39.12
2 B 108.15
6 C 35.92
5 L 174.18