Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-19, Aktenzeichen 11 Sa 1416/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0219.11SA1416.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 28.08.2008 - 3 Ca 117/08 - teilweise abgeändert.
Auch der Klageantrag zu 1) wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits insgesamt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der zuvor bei dem Versorgungsamt Bielefeld tätige Kläger wendet sich dagegen, dass er nach der durch Landesgesetz geregelten Auflösung der Versorgungsämter mit Wirkung ab dem 01.01.2008 dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellt worden ist (Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen - GV NRW 2007, 482 ff., ausgegeben am 20.11.2007 - fortan: EingliederungsG Versorgungsämter).
Der am 19.02.1949 geborene und verheiratete Kläger war seit dem 01.04.1977 als Regierungsbeschäftigter im gehobenen Dienst beim Versorgungsamt Bielefeld, zuletzt im Bereich des Sozialen Entschädigungsrechts (SER), zu einem Bruttomonatseinkommen in Höhe von rd. 3.400,00 € beschäftigt. Gemäß den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Auf die vorgelegte Vertragskopie wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 8 GA). Mit dem Kläger ist Altersteilzeit vereinbart (März 2008 bis Februar 2014 / Blockmodell / Arbeitsphase von März 2008 bis Februar 2011).
Am 20.11.2007 wurde das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: EingliederungsG Versorgungsämter) als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (Straffungsgesetz) verkündet (GV NRW 2007, 482 ff., ausgegeben am 20.11.2007).
Das EingliederungsG Versorgungsämter bestimmt unter anderem:
"I. Auflösung der Versorgungsämter und Übertragung der Aufgaben
§ 1
Auflösung der Versorgungsämter
(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen übertragen.
(2) Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.
(3) Die Versorgungsämter Aachen, Bielefeld, Dortmund, Düsseldorf, Duisburg, Essen, Bielefeld, Köln, Münster, Bielefeld und Wuppertal werden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst.
§ 4
Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich
der Kriegsopferversorgung
(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich der Kriegsopferversorgung werden mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Landschaftsverbände übertragen.
(2) Die Landschaftsverbände nehmen die Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr. Die Aufsicht führt die . . .
. . .
II. Personalrechtliche Maßnahmen
§ 10
Tarifbeschäftigte
(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.
(5) Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 vor der Übertragung der Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor. Der Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist zu gewährleisten.
(6) Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten der Personalgestellung in den zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in §§ 11 bis 21 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen Personalgestellungsverträgen geregelt.
(7) Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.
§ 12
Versorgungsamt Bielefeld
(2) Die mit Aufgaben nach § 4 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf den Landschaftsverband Westfalen-Lippe über.
(4) Die Regelungen der Absätze 1, 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der Personalgestellung nach § 10 entsprechend."
Die in § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter zweifach verwandte Formulierung "kraft Gesetzes" geht zurück auf einen Änderungsantrag der Regierungsfraktion. Zur Begründung des Änderungsantrages ist in der entsprechenden Landtagsdrucksache 14/5208 ausgeführt:
"zu Ziffer 3 a und 3 b:
Die Änderungen sind erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt. Personalrechtlicher Einzelmaßnahmen bedarf es daher nicht mehr."
Auch die Formulierung des § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter geht auf den Änderungsantrag der Regierungsfraktionen zurück. Die darauf bezogene Begründung lautet:
"zu Ziffer 3 f:
§ 10 Abs. 5 enthält Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl. Aus dem vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales vor der Übertragung der jeweiligen Aufgabe erstellten Zuordnungsplan geht hervor, welche Tarifbeschäftigten zu welchen neuen Aufgabenträgern und in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergeleitet werden. Die neuen Aufgabenträger erhalten weitgehende Mitwirkungsmöglichkeiten.
Die gesetzliche Festlegung dient der Bestimmtheit der gesetzlichen Maßnahme der Personalüberleitung. Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).
zu Ziffer 3 g:
Die Einzelheiten der Personalgestellung werden in Personalgestellungsverträgen geregelt, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales mit den kommunalen Körperschaften abschließt. So können beispielsweise die arbeits- und tarifrechtlichen Entscheidungen - mit Ausnahme der den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betreffenden Entscheidungen - auf die neuen Aufgabenträger übertragen werden (s. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L). Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b)."
Auf die zur Akte gereichten Kopien aus der Landtagsdrucksache 14/5208 wird ergänzend verwiesen (Seite 31 - 37 der Landtagsdrucksache = Anlage B 1 Bl. 102 ff GA).
Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) der Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14.11.2007 erstellt.
Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde ein Punkteschema erstellt und zugrunde gelegt:
"Personalzuordnung: Punkteverteilung
Lebensalter: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte
Beschäftigungszeit: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte
Familienstand: verh./zusammenlebend 2 Punkte
Kinder, pro Kind bis zum 18. Lebensjahr: 5 Punkte
Alleinerziehend: 5 Punkte
Pflege von Angehörigen: insg. 2 Punkte
Teilzeit: Reduzierung um 20 % und mehr 5 Punkte
+ Reduzierung um 50 % und mehr 5 Punkte
Schwerbehinderung: + je 10 Grad 1 Punkt
Entfernungskilometer: je Km zum nächst mögl. Einsatzort 0,1 Punkte
Die Beschäftigten mit der höchsten Punktzahl werden dem nächst möglichen Einsatzort zugeordnet.
Ergeben sich nach den Ergebnissen der Interessenabfrage bei der Gesamtwürdigung aller Kriterien besondere Fälle, kann von der nach dem Punktesystem vorgenommen Zuordnung abgewichen werden."
Bei der Zuordnung wurde wie folgt verfahren: Zunächst wurden die Beschäftigten innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamtes dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht - SER -, Bundeselterngeld / Elternzeitgesetz - BEEG - usw.). Die Zuordnung zu den im Gesetz für den jeweiligen Aufgabenbereich genannten künftigen Aufgabenträgern erfolgte nach dem Grundsatz "Das Personal folgt der Aufgabe". Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der jeweiligen Dienstgruppen statt: Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Zu den fixen Sozialpunkten wurden für die einzelnen Zuordnungsziele für die Beschäftigten die jeweiligen Entfernungskilometer addiert, die sich bei einer Zuordnung zum nächst möglichen Zuordnungsziel ergaben. Abschließend erfuhr das Zuordnungsergebnis in Einzelfällen noch eine Korrektur durch die Einstufung von Beschäftigten als persönlicher Härtefall oder als Entfernungshärtefall:
- persönlicher Härtefall beispielsweise:
Beschäftigte, die aufgrund Orientierungsstörungen nicht in der Lage sind, einen anderen als den bisherigen Wohn- und Arbeitsplatz aufzusuchen/ Beschäftigter, der zwei Monate vor dem Aufgabenübergang zum alleinerziehenden Vater mit drei unter zehn Jahre alten Kindern wurde im Fall einer ansonsten anstehenden Zuordnung von Aachen nach Köln / an Krebs erkrankter Beschäftigter, der sich noch um seinen Sohn (ebenfalls an Krebs erkrankt) und seine Tochter (Borderline-erkrankt) kümmert,
- Entfernungshärtefälle wie folgt:
bei Vollzeitbeschäftigten im Gehobenen Dienst und im Assistenzdienstbereich bei mehr als 20 Sozialpunkten und einer Entfernung von mehr als 85 Km / bei Teilzeitbeschäftigten im Gehobenen Dienst und im Assistenzbereich und hier auch im Gehobenen Dienst die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden müssen - je nach Stellenanteil: 0,4 Stellenanteil: mehr als 50 Km / 0,55 Stellenanteil: mehr als 55 Km / 0,6 Stellenanteil: mehr als 60 Km / 0,9 Stellenanteil: mehr als 85 Km.
Wegen weiterer Einzelheiten zu den Härtefällen wird auf das schriftsätzliche Vorbringen des beklagten Landes und die eingereichten Anlagen Bezug genommen: Bl. 74 - 76 GA; Anlagen B 7 - B 9, Bl. 122 ff GA.
Die zur Erstellung des Zuordnungsplans erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Den Interessenabfragebogen - Versorgungsamt Bielefeld - Aufgabenbereich "Soziales Entschädigungsrecht einschließlich Kriegsopferversorgung" - füllte der Kläger am 04.07.2007 aus. Er gab an, dass er einen Schwerbehindertenausweis beantragt hatte und wies darauf hin, dass seine Ehefrau u. a. an anfallartig auftretenden Schwindelanfällen leide, was seine räumliche und zeitliche Erreichbarkeit erfordere. Wegen der weiteren Angaben wird auf die eingereichte Kopie des ausgefüllten Bogens Bezug genommen (Anlage B 3, Bl. 117, 118 GA).
Für den Kläger ergaben sich 21,77 Sozialpunkte - ohne Entfernungskilometer - (Berechnung Bl. 71 GA). Der Kläger wurde im Zuordnungsplan dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zugeordnet. Die Entfernung Wohnort - Münster beträgt für die Kläger 77,8 Km (Bl. 421 GA).
Der endgültige Zuordnungsplan wurde als Anlage zu einem Schreiben vom 14.11.2007 an die Amtsleitungen der Versorgungsämter mit der Bitte übersandt, "die geplante Zuordnung" den Beschäftigten in geeigneter Form zu übermitteln. Dem Kläger wurde unter dem 15.11.2007 mitgeteilt, dass er bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe eingesetzt werde (Bl. 14 GA). Der Kläger hat wegen seiner Zuordnung nach Münster Anspruch auf Auslagenersatz nach der TEVO NW.
Das Zuordnungsverfahren wurde (zunächst) ohne die Beteiligung von Personalräten durchgeführt. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor verschiedenen Verwaltungsgerichten ist die Mitbestimmungspflichtigkeit des Zuordnungsplanes unterschiedlich beurteilt worden. Durch Beschlüsse des VG Düsseldorf im Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes vom 16.11.2007 und vom 13.12.2007 war vorläufig festgestellt worden, dass der Zuordnungsplan für die Versorgungsämter als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege (VG Düsseldorf 34 L 1750/07. PVL). Gegen den Beschluss ist von dem Land Rechtsmittel zu dem OVG NRW eingelegt worden. Daneben ist vom MAGS (Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) ein Mitbestimmungsverfahren zum Zuordnungsplan eingeleitet worden. Zudem ist der Zuordnungsplan am 13.12.2007 von dem MAGS als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008 in Kraft gesetzt worden (Bl. 201 ff GA). Das Einigungsstellenverfahren zum Zuordnungsplan wurde in der Sitzung vom 18.04.2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In der Präambel des Beschlusses ist ausgeführt, dass das Land zum Ausgleich für durch die Zuordnung veranlasste weite Anfahrtswege einen Betrag von 2 Mio. Euro zur Verfügung stellt, die neben den weiteren Regelungen des Einigungsstellenbeschlusses insgesamt der Kompensation von Nachteilen im Zusammenhang mit dem Zuordnungsplan vom 01.01.2008 dienen sollen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema "Personalzuordnung: Punkteverteilung" aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,00 € brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichte Kopie des Protokolls der Einigungsstellensitzung vom 18.04.2008 Bezug genommen (Anlage B 19 Bl. 270 - 277 GA).
Der Kläger hat geltend gemacht, ein Personalübergang kraft Gesetzes sei nicht erfolgt. In dem beabsichtigten Personalübergang kraft Gesetzes liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Schutz der Menschenwürde und gegen sein Grundrecht auf freie Berufswahl. Die Mitbestimmungsrechte des Personalrates/der Personalräte seien nicht beachtet worden. Der Zuordnungsplan sei als Sozialplan mitbestimmungspflichtig. Der Kläger hat vorgetragen, seine Fahrzeit zu dem neuen Dienstort in Münster betrage mit öffentlichen Verkehrsmitteln täglich ca. insgesamt 4,5 Stunden. Eine solch lange Fahrtstrecke sei ihm nicht zumutbar. Im Übrigen könne er nicht mit einem Pkw seine Arbeitsstelle aufsuchen, da er unter einer Glaukomerkrankung beider Augen leide und besonders bei Dunkelheit im Winterhalbjahr keine langen Strecken mit dem Pkw zurücklegen könne. Ihm drohten darüber hinaus hohe Fahrtkosten und eventuell eine doppelte Haushaltsführung. Schließlich leide seine Ehefrau unter anfallartigem wiederkehrendem Schwindel. In einer solchen Situation sei sie dringend auf Hilfe angewiesen, so dass er zeitnah, d.h. binnen einer halben Stunde, zur Hilfeleistung seiner Ehefrau zur Verfügung stehen müsse. Aufgrund der Glaukomerkrankung sei er als persönlicher Härtefall anzusehen. Es liege ein sog. Entfernungshärtefall vor. Ausweislich einer Routenplaner-Wegbeschreibung (Falk.de, Kopie Blatt 251-258 GA) sei für die schnellste Strecke mit einer Entfernung von 99,51 Kilometer bzw. 97,79 Kilometer zwischen seinem Wohnort und dem Dienstgebäude in Münster zu rechnen. Selbst wenn der kürzeste Weg gewählt werde, wäre er ein Entfernungshärtefall, da sich dann die Fahrzeit entsprechend erhöhe. In diesem Fall könne nämlich nicht die Autobahn genutzt werden, sondern die Fahrtstrecke müsse über Landstraßen und Bundesstraßen zurückgelegt werden. Die Zeit, die benötigt werde, um im Berufsverkehr "über Land" zum Arbeitsplatz zu kommen, erhöhe sich in unbilliger Weise. Sofern die Beklagtenseite vortrage, dass er Anspruch auf Auslagenersatz für die entstandenen Fahrtkosten gemäß der TEVO habe, so sei darauf zu verweisen, dass diese Fahrtkostenerstattung steuer- und sozialversicherungspflichtig so gestellt sei, dass er Kläger sehr wohl wirtschaftliche Nachteile erleide. Das beklagte Land könne zur Rechtfertigung nicht auf die vereinbarte Altersteilzeit verweisen. Bei Mitarbeitern, die in Altersteilzeit seien, handele es sich um ältere Mitarbeiter, die hier sodann besonders belastet und benachteiligt würden. Zum anderen sei bei der Durchführung der Altersteilzeit im Blockmodell ein zeitlich begrenzter und überschaubarer Zeitraum gegeben, in dem eine angemessene Regelung zu schaffen wäre.
Der Kläger hat beantragt,
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat gemeint, der Kläger sei verpflichtet, seine Arbeitsleistung beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe zu erbringen. Der Personalübergang habe sich kraft Gesetzes vollzogen, wie sich eindeutig aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe. Der Zuordnungsplan sei per Verweisung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in das Eingliederungsgesetz integriert worden. Er entfalte selbst keine unmittelbare Auswirkung und diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. In dem gesetzlichen Personalübergang liege weder ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Schutz der Menschenwürde noch ein Verstoß gegen das Grundrecht des Klägers auf Berufsfreiheit. Dem Kläger werde gerade kein neuer Arbeitgeber aufgezwungen. Im Übrigen werde lediglich gesetzlich umgesetzt, was der Arbeitsvertrag und der TV-L ohnehin hergäben. Das beklagte Land habe bei der Zuordnung des Klägers auch billiges Ermessen walten lassen. Die persönliche und dienstliche Situation des Klägers sei bei der Personalzuordnung angemessen berücksichtigt worden. Die für den Kläger errechneten 21,77 Punkte setzten sich aus 11,70 Punkten für das Lebensalter, 2 Punkten für den Familienstand, 6,07 Punkten für die Beschäftigungszeit und 2 Punkten für die Pflege von Angehörigen zusammen (Bl. 71 GA, s. o.). Beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe würden 207,5 Stellen benötigt. Eine Besetzung der Stellen sei jedoch nur in einem Umfang von 191,27 Stellen möglich gewesen. Die Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe sei erforderlich gewesen, um eine dieser Stellen zu besetzten und so einen Personalunterhang zu verhindern. Ein anderer Beschäftigter sei für die Zuordnung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe nach den dargestellten Zuordnungsprinzipien und vor dem Hintergrund einer gerechten Auswahl nicht in Betracht gekommen. Mit Ausnahme einer Frau B7 H3 seien alle Beschäftigten des gehobenen Dienstes der Abteilung II (Soziales Entschädigungsrecht) dem LWL zugeordnet worden. Frau H3 sei zutreffend als Entfernungshärtefall eingestuft worden. Frau H3 sei nämlich teilzeitbeschäftigt mit einem Stellenanteil von 0,4 und habe mehr als 20 Punkte erreicht. Für Teilzeitbeschäftigte sei dann ein Entfernungshärtefall gegeben, wenn diese mehr als 50 Kilometer zurückzulegen hätten. Frau H3 hätte in etwa die gleiche Strecke wie der Kläger zu überwinden gehabt und sei daher zutreffend als Entfernungshärtefall eingestuft worden. Der Kläger sei nicht als Entfernungshärtefall zu qualifizieren. Zwischen seinem Wohnort in Bielefeld und dem Einsatzort in Münster lägen für den Kläger weniger als 85 Kilometer. Auch wenn der Kläger eine Punktzahl von oberhalb von 20 Punkten erreicht habe, sei er daher nicht als Entfernungshärtefall zu qualifizieren. Bei der Berechnung der Entfernung im Rahmen der Prüfung des Entfernungshärtefalles habe man unabhängig von der konkreten Berechnung die Postleitzahl des Wohnortes und den Namen des Zielortes bei google.map.de eingegeben. Im Regelfall sei der schnellste Weg gewählt worden. Dabei sei die Autobahn nur dann zum Tragen gekommen, wenn dies maßgeblich zeitlich effektiver sei. Anhand der konkreten Berechnung (Bl. 278, 279 GA) sei ersichtlich, dass der Kläger lediglich eine Entfernung von 70,4 Kilometern zu überwinden habe. Diese Wegstrecke spare 30 Kilometer bei einem zeitlichen Aufwand von 1 Stunde und 20 Minuten. Der Weg über die Autobahn sei vorliegend nicht zum Tragen genkommen. Es gebe keinen rechtlichen Anspruch auf Nutzung eines bestimmten Routenplaners. Das beklagte Land habe im Hinblick auf die Zuordnung einheitlich den Routenplaner von google.de genutzt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.08.2008 festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe zu erbringen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Die mit beiden Anträgen zulässige Klage sei im Klageantrag zu 1) begründet und im Klageantrag zu 2) unbegründet.
Der Kläger sei nicht verpflichtet, seine Arbeitsleitung bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu erbringen. Hierfür fehle es derzeit an einer Rechtsgrundlage. Zum einen sei entgegen der gesetzgeberischen Intention kein Personalübergang kraft Gesetzes erfolgt. Zum anderen habe das beklagte Land bis dato sein Direktionsrecht nicht in entsprechender Weise rechtsgeschäftlich betätigt. Jedenfalls die Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster sei nicht kraft Gesetzes erfolgt. Aus dem EingliederungsG selbst ergebe sich keine solche Rechtsfolge für den Kläger. Der Zuordnungsplan sei nicht wirksam in das Gesetz inkorporiert worden und damit nicht wirksam zum Bestandteil des Gesetzes geworden. Der Gesetzesbefehl zur Vorbereitung des Zuordnungsplans richte sich allein an das Ministerium (MAGS). Dass das Gesetz unmittelbare Rechtsfolgen für die Tarifbeschäftigten haben solle, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Das Gesetz sei nur die Grundlage für die Vorbereitung des Zuordnungsplans. Dem Gesetzgeber sei es rechtlich verwehrt gewesen, den Zuordnungsplan in der von ihm wohl vorgesehenen Art und Weise in das Gesetz zu integrieren. Eine solche Regelung würde gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verstoßen und wäre damit verfassungswidrig. Fehle es an einem Personalübergang kraft Gesetzes, hätte eine rechtsgeschäftliche Einzelmaßnahme - gegebenenfalls Versetzung zum MAGS, in jedem Fall Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster - erfolgen müssen. An einer solchen rechtsgeschäftlichen Einzelmaßnahme fehle es bis dato. Es gebe keinerlei Vollzugs- oder Umsetzungsmaßnahmen auf rechtsgeschäftlicher Basis. Der Zuordnungsplan stelle lediglich eine unverbindliche interne Maßnahme dar. In ihm liege nicht die Erteilung einer rechtsverbindlichen rechtsgeschäftlichen - wenn auch gebündelten - Einzelweisung. Eine Umdeutung nach § 140 BGB komme nicht in Betracht, da es sich nicht um zwei Rechtsgeschäfte handele. Mangels einer erforderlichen Betätigung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts könne offen bleiben, ob eine etwaige Weisung aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen unwirksam sei.
Der Untersagungsantrag zu 2) sei unbegründet. Das beklagte Land könne die Arbeitskraft des Klägers im Wege der Personalgestellung in Gestalt einer rechtsgeschäftlichen Einzelmaßnahme dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zur Verfügung stellen. Eine Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster halte sich im Rahmen der Vorgaben des Eingliederungsgesetzes. Die Zuordnung des Klägers an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster halte sich auch im Rahmen des Arbeitsvertrages. Die Zuordnung könne in Betätigung des Direktionsrechts erfolgen. Einer Änderungskündigung bedürfe es nicht. Der Vertrag enthalte keine Festlegung auf einen bestimmten Einsatzort. Die im Gesetz vorgesehene Überleitung zum MAGS könne jedenfalls im Wege der Versetzung nachgeholt werden. Eine Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster sei nach § 4 Abs. 3 TV-L zulässig. Der TV-L sei im Arbeitsvertrag wirksam in Bezug genommen. Mit einer Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster würde das beklagte Land billiges Ermessen im Sinne von §§ 106 GewO, 315 BGB walten lassen. Die Vorgaben zur Erstellung des Zuordnungsplans seien rechtlich nicht zu beanstanden. Das Schema für die Verteilung der Sozialpunkte nehme keine unbillige Gewichtung vor. Ein persönlicher Härtefall sei für den Kläger nicht anzunehmen. Ein Entfernungshärtefall sei ebenfalls nicht gegeben. Dabei könne das Land auf den Routenplaner google.de mit der dortigen Kilometerangabe 70,4 km abstellen. Sowohl die Strecke von 70,4 km ohne Autobahnbenutzung wie auch die längere Strecke mit Autobahnbenutzung beanspruchten nach dem Routenplaner eine Fahrtzeit von einer Stunde und 20 Minuten. Da sich keine Zeitersparnis bei Benutzung der Autobahn ergebe, habe das Land auf die 70,4 Km der Strecke ohne Autobahn abstellen können. Etwaige Beteiligungsrechte des Personalrates könnten vor Umsetzung der erforderlichen Einzelmaßnahme beachtet werden. Eine Anhörung nach § 4 Abs. 4 TV-L könne, falls erforderlich und nicht bereits erfolgt, geschehen. Der Untersagungsantrag zu 2) sei deshalb unbegründet.
Das Urteil ist dem beklagten Land am 12.09.2008 zugestellt worden. Das beklagte Land hat am 18.09.2008 Berufung eingelegt und diese am 10.11.2008 begründet. Der Kläger, dem das Urteil am 11.09.2008 zugestellt worden war, hat keine Berufung eingelegt.
Das beklagte Land wendet ein, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsgericht habe nicht erkannt, dass es sich um einen gesetzlichen Personalübergang handele. Es habe das Gesetz nicht angewendet. Eine Nichtanwendung der gesetzlichen Zuordnung könne jedoch ausschließlich vom Bundesverfassungsgericht verfügt werden und nicht vom angerufenen Arbeitsgericht. Das Arbeitsgericht zwinge das beklagte Land zu Unrecht, das Eingliederungsgesetz zu missachten. Der Kläger sei verpflichtet, seine Arbeitsleistung beim LWL (Landschaftsverband Westfalen-Lippe) in Münster zu erbringen. Es handele sich um einen Personalübergang kraft Gesetzes. Der gesetzliche Übergang werde bereits aus dem Gesetzestext deutlich. Der Zuordnungsplan sei gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil der Überleitungsentscheidung des Gesetzgebers. Es sei von einer verfassungsmäßigen Verweisung des Gesetzgebers auf den Zuordnungsplan auszugehen. Es sei dem Gesetzgeber nicht rechtlich verwehrt, den Zuordnungsplan in der von ihm vorgesehenen Art und Weise in das Gesetz zu integrieren. Zwar verlange der rechtsstaatliche Bestimmtheitsgrundsatz, dass gesetzliche Regelungen hinreichend bestimmt sein müssten, damit das Gesetz seine Funktion, das Verhalten der Bürger sowie der Verwaltung und der Rechtsprechung zu steuern, erfülle. Insoweit sei allerdings anerkannt, dass auch Verweisungen - auch auf nichtnormative Regelungen - grundsätzlich zulässig seien, wenn der Rechtsunterworfene ohne Zuhilfenahme spezieller Kenntnisse die in Bezug genommenen Regelungen und deren Inhalt mit hinreichender Sicherheit feststellen könne. Diesen Anforderungen werde § 10 Eingliederungsgesetz Versorgungsämter NW gerecht. Erforderlich sei nur, dass der Rechtsunterworfene klar erkennen könne, welche Vorschriften für ihn maßgeblich seien. Dem Kläger sei die Zuordnung unbestritten durch die Amtsleitung bekanntgegeben worden. Durch die individuelle Bekanntgabe sei sichergestellt, dass er ohne jeden Zweifel gewusst habe, bei welchem neuen Aufgabenträger er ab dem 01.01.2008 seine Arbeit zu verrichten habe. Der vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales erstellte Zuordnungsplan konkretisiere die gesetzliche Entscheidung. Er selbst habe keine unmittelbare Außenwirkung sondern diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. Soweit das Arbeitsgericht Münster meine, dass der Landesgesetzgeber eine solche Regelung nicht hätte vornehmen dürfen, hätte es das Bundesverfassungsgericht anrufen müssen, um eine Klärung herbeizuführen. Das Arbeitsgericht lasse außer Acht, dass ein jeder Beschäftigter der Versorgungsverwaltung vor der Zuordnung befragt worden sei und im Rahmen der Interessenabfrage Gelegenheit gehabt habe, seine sozialen Belange darzustellen. Bei dem Zuordnungsplan handele es sich um einen zulässigen Innenrechtsakt, der seine Außenwirkung mit Inkrafttreten des Gesetzes entfalte (vgl. Tischvortrag Prof. Wolff anlässlich des Symposiums zur Verwaltungsstrukturreform vom 13.06.2008: Kopie Anlage BB 3, Bl. 438 - 456 GA). Die Zuordnung verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Der Kläger sei entsprechend der vertraglichen Vereinbarung Angestellter des beklagten Landes. Als solcher müsse er grundsätzlich damit rechnen, versetzt zu werden, insbesondere dann, wenn seine bisherige Dienststelle kraft Gesetzes aufgelöst sei. Auf das Arbeitsverhältnis sei der Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes - TV-L - anwendbar. Nach diesem Regelwerk sei sowohl eine Versetzung wie auch eine Personalgestellung möglich. Beide Maßnahmen - Versetzung zum Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales als auch die Personalgestellung zum Landschaftsverband - seien kraft Gesetzes erfolgt. Der Kläger sei auch angehört worden. Bereits am 04.07.2007 habe er den Interessenabfragebogen ausgefüllt. Die gesetzliche Überleitung halte sich im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Der Kläger bleibe weiterhin Beschäftigter des Landes. Sein Arbeitsverhältnis werde damit nicht angetastet. Eine Versetzung sei auch tarifvertraglich möglich. Der Kläger verrichte weiterhin seine Aufgaben innerhalb der bestehenden Eingruppierung. Die Zuordnung sei angemessen. Soziale Belange seien berücksichtigt. Bezogen auf den maßgeblichen Stichtag 01.08.2007 errechneten sich für den Kläger 21,77 Punkte. Der Aufgabenbereich des Sozialen Entschädigungsrechts des Versorgungsamtes Bielefeld werde nach Auflösung der Versorgungsämter vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster übernommen. Alle Beschäftigten des mittleren Dienstes des Versorgungsamtes Bielefeld des Aufgabenbereiches Soziales Entschädigungsrecht seien in die Auswahl einbezogen worden. Nach Anlage 2 des Gesetzes (Verteilerschlüsse für den Aufgabenbereich Soziales Entschädigungsrecht) würden bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe 207,5 Stellen benötigt. Eine Besetzung sei nur in einem Umfang von 191,27 Stellen möglich gewesen. Bezüglich der Differenz müsse das Land finanziellen Ausgleich leisten (E-Mail aus dem Ministerium vom 01.04.2008 Anlage BB 7 Bl. 461 GA). Die Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe sei erforderlich gewesen, um eine dieser Stellen zu besetzen und so einen Personalunterhang zu verhindern. Der im Interesseabfragebogen des Klägers geäußerte Wunsch, in Wohnortnähe eingesetzt zu werden, habe nicht erfüllt werden können. Mit Ausnahme von Frau H3 seien alle Beschäftigten des gehobenen Dienstes der Abteilung II (Soziales Entschädigungsrecht) dem LWL zugeordnet worden. Frau H3 sei zutreffend als Entfernungshärtefall eingestuft worden. Der Stellenanteil ihrer Teilzeitbeschäftigung belaufe sich auf 0,4. Sie habe mehr als 20 Sozialpunkte erreicht. Für den Kläger hingegen sei aufgrund der gesetzlichen Regelungen und unter Berücksichtigung der Sozialpunkte lediglich eine Zuordnung zum LWL in Betracht gekommen. Ein Härtefall könne bei dem Kläger nicht angenommen werden. Allein die vom Kläger angegebenen gesundheitlichen Probleme in Verbindung mit den weiteren Unannehmlichkeiten, die mit der Zuordnung zum LWL eingetreten seien, rechtfertigten nach den angelegten Maßstäben keine Einstufung als persönlicher Härtefall. Die Entfernung zwischen dem Wohnort Bielefeld und dem Einsatzort Münster liege für den Kläger bei 77,8 Km. Da der Kläger Angehöriger des gehobenen Dienstes sei, sei eine Qualifizierung als Entfernungshärtefall nicht in Betracht gekommen. Wirtschaftliche Nachteile müsse der Kläger nicht erleiden, da er Anspruch auf Auslagenersatz für die ihm entstehenden Fahrtkosten gemäß der TEVO NW habe. Die Zuordnung sei damit ordnungsgemäß unter konkreter Berücksichtigung der Situation des Klägers und unter Abwägung der dargestellten Belange erfolgt.
Das beklagte Land beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 28.08.2008 - 3 Ca 117/08 - aufzuheben;
2. die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts.
Zunächst sei auf einige Fakten einzugehen, die im arbeitgerichtlichen Urteil keinen Eingang in den gerichtlichen Sachverhalt gefunden hätten, die aber für die rechtliche Bewertung erheblich seien: Er sei zu einer Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe zu keinem Zeitpunkt angehört worden - weder zur Überleitung in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales noch zu der anschließenden Personalgestellung an den Landschaftsverband. Für die vorläufige Umsetzung des Zuordnungsplans durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales für die Zeit bis zum 31.05.2008 habe keine Dringlichkeit bestanden außer derjenigen, die erst dadurch entstanden sei, dass das Ministerium die ursprünglich geplante Beteiligung des Hauptpersonalrats schließlich nicht durchgeführt habe und die Mitbestimmung verweigert habe. Jegliche Beteiligung einer Personalvertretung beim LWL sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Gleiches gelte für die Beteiligung des Personalrats beim Ministerium. Ebenfalls zu bestreiten sei eine angemessene Beteiligung des Landschaftsverbandes. Bei dem Interessenbekundungsverfahren sei dem Betroffenen nicht klar gemacht worden, dass zu einem späteren Zeitpunkt generell nur Angaben berücksichtigt würden, die vor dem 01.08. als Stichtag gemacht würden. Ein Stichtag sei in der Aufstellung "Personalzuordnung: Punkteverteilung" nur für die Kriterien Lebensalter und Beschäftigungszeit angeführt. Das Verwaltungsgericht Minden habe in einem Urteil vom 17.11.2008 im Fall eines Beamten festgestellt, dass dieser entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht Kommunalbeamter geworden sei, weil der Zuordnungsplan nicht in das Eingliederungsgesetz inkorporiert worden sei und sich deshalb aus dem Gesetz keine Rechtsfolgen für den dortigen Kläger ergäben. Dies könne wegen der mittelbaren Auswirkung auf eine Vielzahl von anderen Zuordnungen der Tarifbeschäftigten für letztere nicht folgenlos bleiben. Ihm sei nicht bekannt, dass es einen verbindlichen Zuordnungsplan jemals gegeben habe. Ihm sei kein Zeitpunkt bekannt, zu dem ein solcher Zuordnungsplan erstellt worden sei, der nicht später noch Veränderungen unterworfen worden sei. Die vom Land eingereichten Unterlagen wiesen hier - insbesondere im Hinblick auf Härtefallregelungen - unterschiedliche Versionen mit unterschiedlichem Stand aus. Veränderungen des Zuordnungsplans hätten offenbar noch bis weit in das Jahr 2008 hinein stattgefunden. So sei beispielsweise dem ursprünglich aus dem Versorgungsamt Soest stammenden Mitarbeiter R2 (ursprünglicher Aufgabenbereich: Elterngeld) zunächst ein Arbeitsbereich im Kreis Olpe zugewiesen worden, nunmehr aber sei er mit Wirkung vom 01.10.2008 zur Bezirksregierung in Arnsberg gewechselt, wo er in der Abteilung arbeitsmarktpolitische Fördermittel mit Aufgaben betraut sei, die mit seinen ursprünglichen Aufgaben nichts zu tun hätten. Er bestreite sachliche Gründe und unterstelle andersartige Motive, wenn zeitlich nahe zum vom beklagten Land genannten Stichtag noch Versetzungen zwischen Versorgungsämtern stattgefunden hätten. So seien Beschäftigte des Versorgungsamts Dortmund kurzfristig im Versorgungsamt Soest eingesetzt gewesen. Schließlich sei nicht eindeutig nachvollziehbar, ob und gegebenenfalls für welche Personengruppen Härtefallregelungen und Entfernungshärtefälle vorgesehen worden seien und wann die Entscheidung hierüber jeweils getroffen worden sei. Er sei bereits über 30 Jahre beim Versorgungsamt Bielefeld beschäftigt gewesen. Im Arbeitsvertrag sei als vereinbarter Arbeitsort Bielefeld angegeben. Eine ausreichende und angemessene Berücksichtigung sozialer Kriterien könne nur bestritten werden. Es sei ihm nicht bekannt, inwieweit die in den Fragebogen enthaltenen Angaben jeweils überprüft worden seien. Auch die Entstehung der Härtefallliste basiere zum Teil zumindest auf Zufälligkeiten. Zu kritisieren sei, dass Fragen nach der Verfügbarkeit eines Kfz bzw. des Besitzes einer Fahrerlaubnis ebenso wenig in den Fragenkatalog Eingang gefunden hätten, wie Fragen nach einer Möglichkeit, mit einem Kfz den neuen Arbeitsort zu erreichen. Zu berücksichtigen sei, dass in ländlich strukturierten Bereichen Straßenkilometer weit aufwändiger zu bewältigen seien als in Ballungsräumen. Bereits vor Bearbeitung des Fragebogens zur Interessenbekundung habe er einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt gehabt und dies auch in dem Fragebogen vermerkt. Über diesen Antrag sei bislang nicht entschieden. Möglicherweise erhalte er rückwirkend den Status eines Schwerbehinderten. Dies finde in den Überlegungen des beklagten Landes an keiner Stelle einen Niederschlag.
Die Berufung sei zurückzuweisen, weil er nicht verpflichtet sei, seine Arbeit in Münster zu erbringen. Entsprechend den Gründen des erstinstanzlichen Urteils sei der Versuch des Landes, einen gesetzlichen Übergang des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen, fehlgeschlagen. Zudem sei die notwendige Mitbestimmung nicht eingehalten. Tarifliche Vorschriften seien nicht ausreichend beachtet worden. Die Zuordnung sei inhaltlich unzureichend abgesichert. Mit der einvernehmlichen Beschlussfassung durch die Einigungsstelle sei das Argument, der Zuordnungsplan sei als Sozialplan mitbestimmungspflichtig gewesen, keinesfalls widerlegt. Die von etlichen Gerichten angenommene Beseitigung des Mitbestimmungsrechts bei Personalgestellung wirke rechtsmissbräuchlich und anmaßend, weil das beklagte Land zur Vorbereitung eigener Umstrukturierungsmaßnahmen und in offensichtlich entsprechender Zielsetzung sich selbst Mitbestimmungserleichterung verschafft habe für bereits konkret geplante Strukturveränderungen, dabei aber die personellen Einzelmaßnahmen mit dem weitestgehenden Eingriff in die Arbeitnehmerposition mitbestimmungsfrei gelassen hätten, während andere personelle Maßnahmen wie etwa die Abordnung der Mitbestimmung weiterhin unterworfen seien. Vor diesem Hintergrund seien die Vorschriften des LPVG NW über die Mitbestimmung bei Versetzungen und Abordnungen entsprechend anzuwenden. Allein die Tatsache, dass die Überleitung in das Ministerium durch das Gesetz erfolgt sei, lasse das Mitbestimmungsrecht noch nicht entfallen. Das Arbeitsgericht habe nicht hinterfragt, inwieweit die Personalüberlassung überhaupt gesetzlich habe erfolgen können und nicht etwa individualrechtlich hätte vollzogen werden müssen. Selbst die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L stelle sich immer als Wahrnehmung eines Ermessensspielraums dar. Entgegen § 4 TV-L sei er vor der Zuordnung nicht angehört worden. Aus arbeitsrechtlicher Sicht könne ein Landesgesetz nicht zum Nachteil von Arbeitnehmern in tarifliche Rechte eingreifen. Nicht nachvollziehbar sei, warum nicht gegebenenfalls auch den bisherigen Zuständigkeitsbereich der einzelnen Versorgungsämter übergreifende Einsätze denkbar gewesen seien. Die Zuordnungsliste für das Versorgungsamt Soest aus einem Parallelverfahren zeige, dass andere Beschäftigte des Versorgungsamtes Soest außerhalb des Bezirkes etwa nach Dortmund bzw. nach Detmold gestellt worden seien. Auch ein neuer Einsatz im Bereich Unna - ebenfalls außerhalb des Bezirkes des Versorgungsamtes Soest - sei in drei Fällen vorgesehen. Obwohl sich die Umsetzung des Gesetzes im Gesetzgebungsverfahren dann bis zum 01.01.2008 verschoben habe, sei an dem angeblich maßgeblichen Stichtag 01.08.2007 festgehalten worden. Eine derartig vorgezogene Stichtagsregelung sei nicht akzeptabel. Die Zuordnung sei auch deshalb nicht angemessen, weil beispielsweise Teilzeitbeschäftigte deutlich bevorzugt worden seien. Soweit das Arbeitsgericht Münster zum erstinstanzlich gestellten Antrag zu 2) Ausführungen gemacht habe, verstehe er diese lediglich als Hinweise, nicht aber als Entscheidung in der Sache, sodass er sich eine selbständige Berufung im klageabweisenden Teil "erspart" habe. Entscheidend hierfür sei die Erkenntnis gewesen, dass der vormalige Antrag zu 2) wohl zu weit gefasst gewesen sei. Wenn in der Berufungsinstanz der Antrag zu 2) auf Klägerseite nicht weiterverfolgt worden sei, so sei dem die Überlegung vorausgegangen, dass - worauf auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit insbesondere hingewiesen habe - eine nicht durch Gesetz veranlasste, sondern individuell umgesetzte Personalgestellung dem beklagten Land nicht für die Zukunft untersagt werden könne. Mit dem vormaligen erstinstanzlichen Antrag zu 2) sei zunächst die Vorstellung verbunden gewesen, außer der mit dem Antrag zu 1) verfolgten Feststellung der Rechtswidrigkeit des derzeitigen Einsatzes auch eine zukünftige Personalmaßnahme zu verhindern. Der Antrag zu 1) (Feststellung) habe sich auf den derzeitigen Status gerichtet, der Antrag zu 2) (Untersagung) habe sich auf die Zukunft gerichtet. So habe sich aus dem Verzicht auf den Antrag zu 2) in der Berufung keine Rechtskraftwirkung auf den Antrag zu 1) entfalten können.
Auf den von dem beklagten Land zur Akte gereichten Beitrag von Prof. Dr. H.A. Wolff / Europa-Universität Vadrina "Beamtenrechtliche Aspekte der Verwaltungsstrukturreform" zum Symposium "Verwaltungsstrukturreform des Landes Nordrhein-Westfalen" vom 13.06.2008 wird verwiesen (Bl. 438 ff GA).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes hat Erfolg. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Entgegen seinem Klagebegehren zu 1) ist der Kläger zur Arbeitsleitung entsprechend der Zuordnung verpflichtet. Der Antrag festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist seine Arbeitsleistung bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu erbringen, war deshalb unter diesbezüglicher Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuweisen.
Ob das Arbeitsgericht den von ihm für zulässig erachteten Antrag zu 2), dem beklagten Land die Zurverfügungstellung des Klägers im Rahmen der Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu untersagen, zu Recht als unbegründet abgewiesen hat, steht nicht zur Überprüfung der Berufungskammer. Der Kläger hat gegen dieses Erkenntnis des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt. Die Abweisung des Klageantrags zu 2) ist damit in Rechtskraft erwachsen.
I.
Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichtes ist der Kläger (schon jetzt) verpflichtet, bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu arbeiten. Der Kläger ist hierzu auf der Grundlage seiner arbeitsvertraglichen Pflichten wirksam angewiesen worden.
1. Der Verpflichtung des Klägers, entsprechend der Zuordnung bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu arbeiten, steht nicht das Argument entgegen, es fehle an einer erforderlichen direktionsrechtlichen Maßnahme. Folgt man der rechtlichen Qualifizierung des behördlichen Zuordnungsplans als "Innenrecht mit dienstrechtlichen Wirkungen" im Beitrag von Prof. Dr. Wolff (dort S. 12 = Bl. 462 GA), beinhaltet bereits der Zuordnungsplan die Arbeitgeberweisung i. S. d. § 106 GewO an den Kläger, ab dem 01.01.2008 im Wege der Personalgestellung bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zu arbeiten. So hat auch das beklagte Land die streitgegenständliche Zuordnung während des Rechtsstreites in Anbetracht der geltend gemachten Unwirksamkeit einer Zuordnung kraft Gesetzes nach den Regeln des Direktionsrechts gerechtfertigt. Die vom Arbeitsgericht und von dem Kläger vermisste "arbeitgeberseitige Direktion" ist jedoch zumindest und spätestens in dem Zeitpunkt an den Kläger ergangen, als er nach Beginn des Jahres 2008 seine Arbeit am neuen Dienstort in Münster aufnahm und die ihm dort zugewiesenen Arbeiten in den ihm dort zugewiesenen Räumlichkeiten weisungsgemäß bearbeitet hat.
2. Die Weisung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das LPVG NW unbeachtlich. Die hier zu prüfende Maßnahme der Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TV-L ist nach dem neuen LPVG NW nicht mitbestimmungspflichtig (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL).
Während § 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW die Einstellung, die Versetzung zu einer anderen Dienststelle, die Umsetzung innerhalb der Dienststelle mit einem Wechsel des Dienstortes und die Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären, fehlt eine solche Regelung für die Personalgestellung im Zusammenhang mit einer Aufgabenverlagerung zu einem Dritten nach § 4 Abs. 3 TV-L. Das neue LPVG NW ist erst am 09.10.2007 und damit deutlich nach Inkraftsetzung des TV-L verabschiedet worden. Die Änderung des Personalvertretungsrechtes erfolgte ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 24.04.2007 einerseits angesichts einer bevorstehenden umwälzenden Verwaltungsstrukturreform, für deren Umsetzung ein adäquates Personalvertretungsrecht zur Verfügung stehen sollte. Daneben verfolgt das Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechts andererseits ausdrücklich auch das Ziel der Anpassung des LPVG NW an das neue Tarifrecht (Landtagsdrucksache 14/4239, Gesetzentwurf der Landesregierung, A, Seite 1, 2). Das neue Personalvertretungsrecht ist an den Begrifflichkeiten des § 4 TV-L orientiert. Aus dem Fehlen der Personalgestellung im Mitbestimmungskatalog des LPVG NW folgt damit, dass ein Mitbestimmungsrecht insoweit nicht besteht - weder bei der abgebenden noch bei der aufnehmenden Dienststelle -. Für das gefundene Ergebnis - kein Mitbestimmungsrecht - spricht auch die weitere Entstehungsgeschichte des neuen Personalvertretungsgesetzes. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW in der bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 09. Oktober 2007 geltenden Fassung hatte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder eine tarifliche Regelung nicht bestand, mitzubestimmen über den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist aufgehoben worden. Der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Gedanke, in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW n. F. auch die Personalgestellung aufzunehmen, ist aufgegeben worden (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL).
Angesichts der bewussten Entscheidung des Landesgesetzgebers gegen eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung scheidet ein Rückgriff auf den Mitbestimmungstatbestand "Einstellung" aus. Nach dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers ist von einer speziellen und abschließenden Regelung im Sinne der Mitbestimmungsfreiheit der Personalgestellung auszugehen (vgl. zur entsprechenden Argumentation bei Abordnung und Einstellung: BVerwG 29.01.2003 AP LPVG Berlin § 86 Nr. 3). Der Auffassung von Jordan, bis zu einer Aufnahme des Begriffs Personalgestellung in die Personalvertretungsgesetze seien vergleichbare Mitbestimmungstatbestände analog anzuwenden, kann für den Bereich des neuen Personalvertretungsrechts NW in Anbetracht des Datums seiner Verabschiedung und des soeben geschilderten Gangs des Gesetzgebungsverfahrens nicht gefolgt werden (Jordan, Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVÖD/TV-L, Der Personalrat 2007, S. 378 ff. - generell gegen eine entsprechende Anwendung von Beteiligungsvorschriften zur Versetzung, Abordnung, Umsetzung oder Zuweisung in den Fällen der Personalgestellung hingegen: Sponer/Steinherr, TV-L Kommentar, 16. AL Juli 2008, § 4 TV-L Rz. 144).
Eine Unbeachtlichkeit der geschehenen Zuordnung wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes aus § 72 Abs.1 LPVG NW kommt unabhängig davon aber auch deshalb nicht in Betracht, weil nach dem unterbreiteten Sachverhalt keine der in Betracht kommenden Personalvertretungen die Aufhebung der geschehenen Zuordnung verlangt. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG begründet die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung eines Arbeitnehmers für diesen grundsätzlich nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG 05.04.2001 AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32). An einem solchen Verlangen einer Personalvertretung fehlt es hier.
3. Der Weisung, fortan im Wege der Personalgestellung in Münster zu arbeiten, kann der Kläger nicht mit dem Einwand begegnen, dem beklagten Land habe die Befugnis gefehlt, ihn durch eine Personalgestellung dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zur Arbeitsleitung zur Verfügung zu stellen. Eine solche Personalgestellung wollte der Kläger dem beklagten Land mit ihrem Klageantrag zu 2) untersagen lassen. Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag jedoch - rechtskräftig - abgewiesen. Damit ist rechtskräftig entschieden, dass dem beklagten Land die entsprechende Befugnis kraft des EingliederungsG Versorgungsämter NW und entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sehr wohl zusteht, dass sich eine solche Zuordnung mithin im Rahmen des EingliederungsG Versorgungsämter NW hält, dass eine solche Zuordnung von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und den tarifvertraglichen Vorgaben des § 4 Abs. 3 TV-L gedeckt ist, dass die Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster soziale Kriterien und dienstliche Belange gemäß § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter NW ausreichend berücksichtigt und der Kläger insbesondere nicht als Härtefall qualifiziert werden kann. All dies hat das Arbeitsgericht unter Würdigung der wechselseitigen Argumente geprüft und im Sinne des beklagten Landes - rechtskräftig - entschieden (hierzu: S. 15 ff des Urteils des Arbeitsgerichts, Bl. 362 ff GA).
III.
Der nach der Berufungsentscheidung insgesamt unterlegene Kläger hat gemäß § 91 Abs.1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 106 GewO, 315 BGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 140 BGB
§ 106 GewO
§ 99 BetrVG
§ 10 Abs. 1 EingliederungsG
§ 10 Abs. 5 EingliederungsG
§ 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW
§ 66 Abs. 8 LPVG NW
§ 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW
§ 72 Abs.1 LPVG NW
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 4 TV-L sei er vor der Zuordnung
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 117/08
34 L 1750/07
12 L 555/07
34 L 1580/07