Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-22, Aktenzeichen III-3 RVs 138/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1122.III3RVS138.11.00

Tenor:
1.
Das Verfahren wird eingestellt, soweit dem Angeklagten mit Anklage-schrift vom 28. Oktober 2010 (StA Wuppertal 326 Js 1452/10) Erschlei-chen von Leistungen zur Last gelegt worden ist.
Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens der Staats-kasse zur Last. Jedoch wird insoweit davon abgesehen, der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen.
2.
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils wird dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und versuchten Betruges verurteilt ist. Der den ersten Fall betreffende Zusatz „begangen im Zustand verminderter Schuldfähigkeit“ entfällt.
3.
Der Einziehungsanordnung wird dahin ergänzt, dass es sich bei den eingezogenen Betäubungsmitteln um 1,6 Gramm Marihuana handelt.
4.
Das angefochtene Urteil wird im Strafausspruch und im Ausspruch über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere
Abteilung des Amtsgerichts Solingen - Jugendschöffengericht - zurück-verwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Solingen - Jugendschöffengericht - hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln, begangen im Zustand verminderter Schuldfähigkeit, Erschleichens von Leistungen und versuchten Betruges zu einer Jugendstrafe (gemeint: Einheitsjugendstrafe) von sechs Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte (Sprung-) Revision des Angeklagten, die sich auf die Sachrüge stützt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat wertet die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch unter Berücksichtigung der Einzelausführungen dahin, dass der Angeklagte den Strafausspruch und den Ausspruch über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, nicht aber auch die Einziehungsanordnung angreift. Denn Einwendungen gegen die auf § 33 Abs. 2 BtMG gestützte Einziehungsanordnung sind nicht ersichtlich, zumal der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Rechtskraft erwachsen ist.
Das in diesem Sinne beschränkte Rechtsmittel ist begründet.
Soweit dem Angeklagten mit Anklageschrift vom 28. Oktober 2010 (StA Wuppertal 326 Js 1452/10) Erschleichen von Leistungen zur Last gelegt worden ist, unterliegt das Verfahren der Einstellung, weil es im Hinblick auf diesen Anklagevorwurf an der Verfahrensvoraussetzung eines Eröffnungsbeschlusses fehlt.
Dieses Verfahrenshindernis ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Die horizontale Teilrechtskraft, die durch die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch eingetreten ist, steht der Berücksichtigung des Verfahrenshindernisses nicht entgegen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Verfahren ohne Rücksicht auf eingetretene Teilrechtskraft insoweit einzustellen ist, als sich das Vorhandensein des Verfahrenshindernisses auswirkt (vgl. BGHSt 21, 242, 243; OLG Düsseldorf, 1. Strafsenat, NStZ-RR 1999, 306; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., Einl. Rdn. 151 m.w.N.).
Soweit das Amtsgericht Solingen das Verfahren StA Wuppertal 326 Js 1452/10 durch Beschluss vom 24. Januar 2011 mit dem bereits eröffneten Verfahren StA Wuppertal 10 Js 295/10 verbunden hat, kommt diesem Verbindungsbeschluss nicht die Wirkung eines Eröffnungsbeschlusses zu. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Amtsgericht hierbei die Eröffnungsvoraussetzungen erkennbar geprüft hätte, wenn also dem Verbindungsbeschluss eine schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Tatrichters, die Anklage unter den Voraussetzungen des § 203 StPO zuzulassen, unter gleichzeitiger Würdigung des hinreichenden Tatverdachts entnommen werden könnte (vgl. Senat NStZ-RR 2011, 105; OLG Düsseldorf, 2. Strafsenat, NStZ-RR 2000, 114; StV 1983, 408, 409; BGH NStZ 1987, 239). Diesen Anforderungen wird der Verbindungsbeschluss vom 24. Januar 2011 nicht gerecht. Dort wird die Anklage vom 28. Oktober 2010, die inzidenter zur Hauptverhandlung hätte zugelassen werden können, nicht einmal erwähnt.
Mangels erkennbarer Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen kann auch dem Beschluss vom 25. Februar 2011, mit dem das führende Verfahren StA Wuppertal 10 Js 295/10 (und damit auch das verbundene Verfahren StA Wuppertal 326 Js 1452/10) an das Jugendschöffengericht abgegeben wurde, nicht die Wirkung eines Eröffnungsbeschlusses beigemessen werden.
Das Fehlen des Eröffnungsbeschlusses betreffend die Anklage in dem Verfahren StA Wuppertal 326 Js 1452/10 stellt ein in der Revisionsinstanz nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis dar, das insoweit die Einstellung des Verfahrens zur Folge hat (vgl. BGH NStZ 1986, 276; 1987, 239; BeckRS 2011, 24937). Eine Zurückverweisung zur Nachholung eines fehlenden Eröffnungsbeschlusses ist unzulässig (vgl. BayObLG StV 1986, 336).
Einer Aufhebung des Schuldspruchs wegen Erschleichens von Leistungen bedarf es nicht, da das angefochtene Urteil im Umfang der Einstellung des Verfahrens gegenstandslos geworden ist (vgl. Senat NJW 2006, 2647, 2648; OLG Frankfurt NJW 1991, 2849, 2850; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003, 332; LR-Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 206a Rdn. 101).
Die den eingestellten Verfahrensteil betreffende Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Der Senat hat gemäß § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon abgesehen, der Staatskasse die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen, weil die Verurteilung wegen Erschleichens von Leistungen ohne das Verfahrenshindernis Bestand gehabt hätte (vgl. insoweit BGH NStZ 2000, 330, 331; OLG Düsseldorf, 2. Strafsenat, NStZ-RR 1997, 288).
Der Senat hat den Schuldspruch berichtigt, da § 21 StGB keine eigene Straftat beschreibt, sondern lediglich einen Strafmilderungsgrund regelt. Es ist daher überflüssig, verminderte Schuldfähigkeit des Täters in der Urteilsformel hervorzuheben (vgl. BGHSt 27, 287, 289; Meyer-Goßner a.a.O. § 260 Rdn. 25).
Der Senat hat die Einziehungsanordnung dahin ergänzt, dass es sich bei den eingezogenen Betäubungsmitteln um 1,6 Gramm Marihuana handelt.
Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln (§ 33 Abs. 2 BtMG) gehört zur hinreichenden Bestimmtheit der Einziehungsanordnung auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss. Da die Urteilsgründe die erforderlichen Feststellungen enthalten, kann der Senat die Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst treffen (vgl. BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2).
Der Strafausspruch kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil aus den Gründen zu II.1 bei der Bemessung der Rechtsfolgen nur zwei Taten (unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln und versuchter Betrug) zu berücksichtigen sind und nicht auszuschließen ist, dass die Rechtsfolgen ohne die dritte Tat (Erschleichen von Leistungen) milder bemessen worden wären.
Abgesehen davon erweist sich der Strafausspruch in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft.
Auch wenn § 29 Abs. 5 BtMG nur in Ausnahmefällen auf einen einschlägig Vorbestraften oder Dauerkonsumenten angewendet werden kann (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2010, 24), scheidet bei dem vorliegenden Betäubungsmitteldelikt ein Absehen von Strafe nicht von vornherein aus. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass der Tatrichter diese Möglichkeit geprüft hat.
Auch wäre jedenfalls im Wege der Schätzung der Wirkstoffgehalt der aus den Niederlanden eingeführten 1,6 Gramm Marihuana zu bestimmen gewesen, da der Wirkstoffgehalt für den Schuldumfang von Bedeutung ist.
Die Begründung der schädlichen Neigungen beschränkt sich auf die allgemeine Aussage, dass der Angeklagte "ausgeprägte erzieherische Mängel" aufweist, die nur durch die Verhängung einer Jugendstrafe behoben werden können. Worin die erheblichen Persönlichkeitsmängel bestehen sollen, wird nicht konkretisiert.
Die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 StGB ist lückenhaft, da nicht erörtert worden ist, ob der Angeklagte bei dem Betäubungsmitteldelikt in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt war. Die von dem Sachverständigen Prof. Dr. F. festgestellte Cannabisabhängigkeit legt - zumal in Verbindung mit einer schizophrenen Psychose - erheblich eingeschränkte Steuerungsfähigkeit nahe. Der Senat geht davon aus, dass sich der Sachverständige auch hierzu gutachterlich geäußert hat. In den Urteilsgründen wird indes auf der Grundlage des Gutachtens lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte trotz seiner Erkrankung nicht eingeschränkt war, das Unrecht seines Tuns einzusehen. Die Verneinung verminderter Schuldfähigkeit in den Urteilsgründen steht im Übrigen in Widerspruch zu dem im Urteilstenor enthaltenen - dort überflüssigen (siehe oben II.2) - Zusatz "begangen im Zustand verminderter Schuldfähigkeit".
5.
Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, als die Gefahr der Begehung künftiger erheblicher rechtswidriger Taten nicht belegt ist.
Gegenstand der bisherigen Betäubungsmitteldelikte des Angeklagten waren geringe Cannabismengen zum Eigenkonsum (zuletzt am 30. Januar 2009 Einfuhr von 1,8 Gramm Marihuana und am 18. November 2009 Einfuhr von 1,6 Gramm Marihuana). Zwar lassen diese Umstände in Anbetracht der unbehandelten Cannabisabhängigkeit auch künftig vergleichbare Taten erwarten. Allein die Gefahr des Erwerbs geringer Betäubungsmittelmengen zum Eigenkonsum kann die Unterbringung gemäß § 64 StGB indes nicht rechtfertigen (vgl. BGH NStZ 1994, 280; BeckRS 2004, 08119; OLG Koblenz BeckRS 2011, 01377; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 35 Rdn. 494; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vorbem. zu §§ 29 ff. Rdn. 1181).
Nach der gesetzlichen Wertung des § 29 Abs. 5 BtMG kann entgegen der Auffassung des Amtsgerichts auch nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Beschaffung von Betäubungsmitteln in geringer Menge zum Eigenverbrauch die unerlaubte Einfuhr wesentlich schwerer wiegt als sonstige Erwerbsformen.
Da sich bis zu der neuen Hauptverhandlung, die schon wegen der Aufhebung des Strafausspruchs erforderlich sein wird, weitere für die Gefahrprognose relevante Erkenntnisse ergeben können, hat der Senat nicht ausgesprochen, dass die Maßregel entfällt. Dem neuen Tatrichter bleibt vorbehalten, die Voraussetzungen des § 64 StGB nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung zu beurteilen.
6.
Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Solingen - Jugendschöffengericht - zurückzuverweisen (§§ 353 Abs. 1 u. 2, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353 Abs. 1 u. 2, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 203 StPO
§ 21 StGB
§ 64 StGB
§ 33 Abs. 2 BtMG
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 29 Abs. 5 BtMG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 1999, 306
NStZ-RR 2011, 105
NStZ-RR 2000, 114
StV 1983, 408, 409
NStZ 1987, 239
NStZ 1986, 276
StV 1986, 336
NJW 2006, 2647, 2648
NJW 1991, 2849, 2850
NStZ-RR 2003, 332
NStZ 2000, 330, 331
NStZ-RR 1997, 288
NStZ-RR 2010, 24
NStZ 1994, 280
26 Js 1452/10
10 Js 295/10