Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-24, Aktenzeichen 4 L 136/07
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2007:0424.4L136.07.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene Beförderungsstelle nach der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzten, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem ausgewählten Konkurrenten I. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat einen Anspruch auf das im Tenor ausgesprochene Eingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) und einen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO sicherungsfähig,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -.
Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führt. Das heißt, jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität für das Auswahlergebnis,
vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.
Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien, Befähigung, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell ordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von Transparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - 6 B 2004/02 -, m. w. N.
Davon ausgehend ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung nicht fehlerfrei. Sie leidet daran, dass die zu Grunde gelegte aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 2005 rechtswidrig ist. Die in dieser Beurteilung vorgenommene Bewertung der Hauptmerkmale „Leistungsverhalten" und „Sozialverhalten" mit jeweils drei Punkten durch den Endbeurteiler (unter Herabsetzung der diesbezüglichen Erstbeurteilung um jeweils einen Punkt) stellt sich in Anbetracht der Bewertung der zu den genannten Hauptmerkmalen zugehörigen Submerkmale als nicht plausibel dar. Letztere lauten nämlich ausschließlich auf fünf und vier Punkte (beim Leistungsverhalten) bzw. auf vier Punkte (beim Sozialverhalten) und stehen damit in unlösbarem Widerspruch zu dem jeweiligen Hauptmerkmalergebnis von drei Punkten. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat mit Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - zu einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fall ausgeführt:
„Der Endbeurteiler verantwortet die dienstliche Beurteilung insgesamt und hat es in der Hand, bei einer Herabsetzung der Bewertung der Hauptmerkmale auch die Bewertung der zugehörigen Submerkmale ausdrücklich zu ändern. Unterlässt er dies und ändert nur die Bewertung der Hauptmerkmale, so muss er den hierdurch entstehenden Widerspruch zur Bewertung der Submerkmale in anderer Weise auflösen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, a.a.O.
Der Senat hat dies in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 - nochmals wie folgt bekräftigt:
„Im Ergebnis ist im Interesse der Plausibilität und Vollständigkeit der Beurteilung zu fordern, dass sich der Endbeurteiler, der die Erstbeurteilung hinsichtlich des Gesamturteils abändert, auch zu den Benotungen der nachgeordneten Einzelmerkmale äußert. Ob er dabei die Bewertung dieser Merkmale im Einzelnen dem von ihm vergebenen Gesamturteil anpasst oder die erforderliche Anpassung in einer sonstigen geeigneten Weise - etwa durch entsprechende allgemeine Aussagen zu den Benotungen der Einzelmerkmale in der Abweichungsbegründung - herbeiführt, bleibt ihm überlassen."
Im vorliegenden Fall hat der Endbeurteiler eine solche - sich auch auf die Bewertung der Submerkmale erstreckende - Abweichungsbegründung nicht abgegeben. Vielmehr verweist er in seiner Abweichungsbegründung lediglich auf einen von ihm vorgenommenen „Quervergleich mit den Beamten im gleichen statusrechtlichen Amt". Dies reicht jedoch nicht aus.
In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass sich Umfang und Intensität der sogenannten Abweichungsbegründung daran auszurichten haben, was insoweit angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich mit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe gehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze, muss die Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 - sowie Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -.
Dies hilft aber nicht über einen Beurteilungsmangel der hier vorliegenden Art hinweg, denn die Widersprüchlichkeit einer Beurteilung, die auf einem nicht nachvollziehbaren Unterschied zwischen dem Gesamturteil und der Bewertung nachgeordneter Einzelmerkmale beruht, wird dadurch nicht beseitigt. Die Widersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der Submerkmale und den Bewertungen der entsprechenden Hauptmerkmale kann im vorliegenden Fall auch nicht mit einer unterschiedlichen Gewichtung der Submerkmale erklärt werden. Der Senat hat entschieden, dass Abweichungen um überwiegend mehr als als eine Notenstufe nicht mehr mit einer unterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen erklärt werden können und deswegen im Interesse der Plausibilität einer näheren Begründungen bedürfen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 a. a. O. - m. w. N..
Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass Abweichungen um nur eine Notenstufe - wie hier - grundsätzlich keiner näheren Begründung bedürften. Die Antragstellerin ist in fast allen Submerkmalen mit 5 Punkten bewertet worden, so dass die Herabsetzung sämtlicher Hauptmerkmale auf 4 Punkte mit einer unterschiedlichen Gewichtung einzelner Submerkmale nicht erklärt werden kann. Davon abgesehen hat der Antragsgegner einen dahingehenden Erklärungsversuch auch nicht unternommen.
Die Widersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der Submerkmale und den Bewertungen der entsprechenden Hauptmerkmale ist im vorliegenden Fall auch nicht dadurch ausgeräumt, dass mit der abweichenden Festsetzung des Gesamturteils und der Bewertungen der Hauptmerkmale der Endbeurteiler sich von der Benotung der Submerkmale distanziert habe und diese dadurch ihre Aussagekraft verloren hätten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 594/05 -.
Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 - ausgeführt:
„Zwar wäre bei einer solchen Annahme die bemängelte Widersprüchlichkeit zwischen Gesamturteil und nachgeordneten Leistungsmerkmalen möglicherweise beseitigt, doch verbliebe eine unvollständige Beurteilung, die in späteren Auswahlverfahren unter Umständen für den Qualifikationsvergleich unbrauchbar sein könnte. Der Dienstherr muss nämlich bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen der Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -.
Um den ihnen zugewiesenen Auslesezweck zu erfüllen, müssen die in einem Auswahlverfahren herangezogenen Beurteilungen der jeweiligen Bewerber nicht nur im Hinblick auf den Zeitpunkt ihrer Erstellung und den Beurteilungszeitraum, sondern auch inhaltlich vergleichbar sein. An einer solchen inhaltlichen Vergleichbarkeit fehlt es, wenn für einen der Bewerber nur eine auf das Gesamturteil reduzierte Beurteilung vorliegt, während die Beurteilungen anderer Bewerber ausführliche Bewertungen von einzelnen Leistungsmerkmalen aufweisen." Die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen bedingen im Fall des Antragstellers, dass die dienstliche Beurteilung vom 5. Dezember 2005 als Entscheidungsgrundlage im Auswahlverfahren unbrauchbar ist. Denn auch vorliegend hat der Antragsgegner eine im Sinne der zitierten Rechtsprechung zur Beseitigung des Mangels geeignete nähere Abweichungsbegründung nicht gegeben.
Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch nicht etwa deshalb zu Grunde zu legen, weil der Antragsteller das Recht, gegen diese Beurteilung vorzugehen, verwirkt hätte. Dieser vom Antragsgegner vertretenen Ansicht vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Die vom Antragsgegner hierzu im Schriftsatz vom 15. März 2007 angeführte Begründung, wonach der Antragsteller „innerhalb eines Jahres nicht zu erkennen gegeben hat, dass er mit der Beurteilung nicht einverstanden sei" und dass gleichzeitig im Jahr 2006 bereits „mehrfach Beförderungen zu Hauptkommissaren (Planstellen der Besoldungsgruppe A 11) erfolgt" seien, ist nicht geeignet, den Tatbestand einer Verwirkung des Rechts des Antragstellers, gegen seine Beurteilung vom 5. Dezember 2005 vorzugehen, auszufüllen. Dabei ist nach Aktenlage zu Grunde zu legen, dass der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt hat, über den - nach zwischenzeitlich erfolgter Aufhebung des formell und materiell rechtswidrigen Bescheides der Kreispolizeibehörde Warendorf vom 12. Februar 2007 - noch nicht entschieden worden ist. Ein Beamter, der gegen seine einen Verwaltungsakt nicht beinhaltende dienstliche Beurteilung vorgehen will, ist dabei zwar nicht an die Fristbestimmungen des § 70 VwGO gebunden. Dies hat indes nicht zur Folge, dass der Beamte die Rechtsbehelfseinlegung beliebig lang hinauszögern dürfte. Er kann - je nach Zeitablauf und den Umständen des Einzelfalls - sein Widerspruchsrecht verwirken, wenn er bei seinem Dienstherrn in zurechenbarer Weise den Anschein erweckt, dass er die Beurteilung als rechtmäßig anerkenne,
vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, RNr. 437.
In die Erwägungen ist dabei vornehmlich einzubeziehen, welcher Laufbahngruppe der Beamte angehört, wie er sich bei der etwaigen Besprechung der Beurteilung verhalten hat, ob anerkennswerte Gründe vorliegen, die ihn gehindert haben, sein Anliegen in angemessener Frist zu verfolgen, ob es sich um eine Regel - oder Bedarfsbeurteilung handelt und inwieweit die Nachprüfbarkeit der Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht durch den Zeitablauf erschwert ist,
vgl. Schnellenbach, aaO RNr. 437 m. w. N.
Davon ausgehend ist im Fall des Antragstellers von Bedeutung, dass dieser mit der Einlegung des Widerspruches gegen die ihm am 11. Dezember 2005 bekanntgegebene Beurteilung gut dreizehn Monate zugewartet hat. Der Zeitablauf liegt damit nur knapp über der in §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO normierten Jahresgrenze bei Verwaltungsakten, die keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Hinzukommt, dass es sich bei der fraglichen Beurteilung um eine Regelbeurteilung handelt, bei welcher der Beurteilungszeitraum nach Maßgabe der einschlägigen polizeilichen Beurteilungsrichtlinien drei Jahre beträgt. Anhaltspunkte dafür, dass eine Nachprüfbarkeit der Beurteilung vom 5. Dezember 2005 in tatsächlicher Hinsicht erschwert sein könnte, sind zudem weder vorgetragen noch nach Aktenlage erkennbar.
Maßgebliche Bedeutung erlangt nach Auffassung des Gerichts vorliegend dabei der Umstand, dass sich der Antragsteller mit seiner Widerspruchseinlegung noch im unteren Bereich des dreijährigen Beurteilungszeitraumes bewegt. So darf bei einem dreijährigen Beurteilungsrhythmus die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde in der Regel davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere ihm bekannte Beurteilung hingenommen hat, wenn er drei Jahre lang es unterlassen hat, die nächsthöhere Behörde anzurufen bzw. Klage zu erheben. Denn bei turnusmäßigen Beurteilungen verliert die vorangegangene Beurteilung mit der neuen Beurteilung weitgehend ihre Bedeutung
vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 3. Dezember 1975 - III R 80/75 -, ZBR 1976 S. 87 ff.
Die Bedeutung dieses gewichtigen Aspektes ist allerdings nicht dahingehend misszuverstehen, dass vor Ablauf des Beurteilungsturnus eine Verwirkung generell ausscheiden würde, d. h. der Beurteilungszeitraum stellt keine Mindestzeit dar, während der der Beamte untätig geblieben sein muss, um ihm Verwirkung anzulasten,
so ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 3. Dezember 1975: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28. August 2006 - 1 Q 19/06 - .
In einem solchen Fall sind jedoch an die „besonderen Umstände des Einzelfalls", die zu den zeitlichen Element des Verwirkungstatbestandes hinzutreten müssen und die auf ein etwaiges die Akzeptanz der rechtswidrigen Beurteilung hindeutendes Verhalten des Beamten schließen lassen können, gesteigerte Anforderungen zu stellen. Allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Jahr 2006 mehrere vom Antragsgegner anderweitig durchgeführte Beförderungen nicht zum Anlass genommen hat, gegen seine dienstliche Beurteilung vorzugehen, reicht hierzu nicht aus. Dieser Gesichtspunkte könnte, wenn überhaupt, allenfalls dann relevant sein, wenn der Antragsteller bei den vom Antragsgegner erwähnten Beförderungsaktionen überhaupt zum Kreis der Konkurrenten gezählt und benachrichtigt worden wäre. Das aber ist weder vorgetragen noch aus den Personalakten ersichtlich. Allein aus dem Verstreichenlassen von Beförderungsaktionen, in deren Rahmen nicht einmal eine Einbeziehung in die engere Konkurrenzsituation seitens des Dienstherrn erfolgt ist, lässt sich ein treuwidriges Verhalten in Bezug auf die Anfechtung einer Beurteilung nicht herleiten, zumal auch die neue Rechtsprechung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen zur Widersprüchlichkeit von Haupt- und Submerkmalen (Beschluss vom 28. Juni 2006, s. o.) überhaupt erst Mitte des Jahres 2006 in der Kreispolizeibehörde Warendorf bekannt geworden sein kann.
Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt. Bei der dazu erforderlichen Neubeurteilung steht dem Antragsgegner ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausfüllung nicht vorhersehbar ist. Ein Eingehen auf die weiteren im Verlauf des Verfahrens angesprochenen Fragen insbesondere betreffend die Bedeutung der Vorbeurteilungen der Konkurrenten ist nach alledem an dieser Stelle nicht geboten.
Da dem Verwaltungsvorgang die Absicht des Antragsgegners zu entnehmen ist, die in Rede stehende Stelle demnächst mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht zur Sicherung der Rechte des Antragstellers neben dem oben dargestellten Anordnungsanspruch auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung weiterhin erforderliche besondere Anordnungsgrund.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3
VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 70 VwGO
§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2496/03
6 B 1776/00
6 B 2004/02
6 B 618/06
6 A
2967/00
6 A
1216/04
6 A 3593/98
6 A 2966/00
6
B 594/05
6
A 1216/04
6 B 1584/04
III R 80/75
1 Q 19/06