Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-21, Aktenzeichen 1 A 2101/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0921.1A2101.14.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2013 - 9 K 4351/12.F - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verpflichtet wird, über die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Einstellung als Beamter auf Probe in der Finanzverwaltung des Landes Hessen.
Der im Jahr 1980 geborene Kläger ist infolge eines im Oktober 1999 erlittenen Verkehrsunfalls schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 80. Bei austherapierten Unfallfolgen bestehen beim Kläger auf neurologischem Fachgebiet vornehmlich eine Sprech- bzw. Artikulationsstörung und eine cerebrelläre Ataxie mit Tremor. Neuropsychologisch hatte der Unfall organische Konsequenzen, kognitive und affektive Störungen mit Störung der Affektregulation und der Impulskontrolle als bleibende Schäden zur Folge.
Mit Wirkung zum 1. August 2009 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Steueranwärter ernannt und dem Finanzamt Frankfurt am Main II zugewiesen. Während der Ausbildung kam es zu Konflikten zwischen dem Kläger und anderen Steueranwärtern seines Ausbildungsjahrgangs an der Landesfinanzschule Hessen in Rotenburg an der Fulda sowie zu Beschwerden verschiedener Kolleginnen über die Zusammenarbeit mit dem Kläger.
Am 7. Juli 2011 bestand der Kläger die Laufbahnprüfung für den mittleren Dienst in der Finanzverwaltung mit der Note "ausreichend". Das Beamtenverhältnis auf Widerruf des Klägers endete mit Ablauf des 31. Juli 2011. Für die Zeit vom 1. August 2011 bis zum 31. Januar 2012 erhielt er einen befristeten Arbeitsvertrag, um während dieser Zeit der Frage seiner gesundheitlichen Eignung für die Verbeamtung nachzugehen. Das in diesem Zusammenhang aufgrund Beauftragung vom 21. Juli 2011 (Bl. 122 ff. d. PA) eingeholte amtsärztlichen Gutachten vom 18. Oktober 2011 (Bl. 138 f. d. PA) attestierte dem Kläger Dienstfähigkeit in der Funktion als Beamter im mittleren Dienst der hessischen Steuerverwaltung unter Verfügbarkeit behindertengerechter Hilfsmittel und stellte weiterhin fest, dass mit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit in den nächsten fünf Jahren nicht zu rechnen sei. Im Hinblick auf die im Untersuchungsauftrag erwähnten Verhaltensauffälligkeiten des Klägers und die angeführte mangelnde Impulskontrolle hätte zum Zeitpunkt der amtsärztlichen Begutachtung und der veranlassten fachärztlichen Zusatzbegutachtung (vgl. dazu Bl. 116 - 154 d. GA) keine Gesundheitsstörung von Krankheitswert festgestellt werden können.
Mit Schreiben vom 14. November 2011 (Bl. 142 f. d. PA) teilte die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn zum Beamten auf Probe im mittleren Dienst der Steuerverwaltung des Landes Hessen zu ernennen. Nach der amtsärztlichen Begutachtung seien Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung für die Verbeamtung ausgeräumt und die Verhaltensauffälligkeiten nicht auf seine Erkrankung oder Behinderung zurückzuführen. Damit stehe aber auch fest, dass er in der Lage sei, sein Verhalten zu steuern. Es werde erwartet, dass der Kläger die in der Vergangenheit gezeigten Auffälligkeiten in seinem Sozialverhalten ab sofort vollständig abstelle.
Nachdem der örtliche Personalrat des Finanzamts Frankfurt am Main II bereits unter dem 6. September 2011 (Bl. 190 f. d. PA) vermerkt hatte, dass er weder einer Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses noch einer Übernahme des Klägers in ein "Beamtenverhältnis auf Widerruf" zustimmen werde, stimmte er im Rahmen des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens mit Stellungnahme vom 22. November 2011 (Bl. 172 ff. d. PA) der beabsichtigten Ernennung des Klägers zum Beamten auf Probe nicht zu. Der Kläger zeige Verhaltensweisen, die auf eine mangelnde charakterliche Eignung schließen ließen. Er setze seine Behinderung besonders gegenüber denjenigen, die mit ihm zusammenarbeiten müssten, gezielt und bewusst ein. Diesem Kollegenkreis falle der Kläger als unberechenbar, verunsichernd durch immer wieder beleidigende, diskriminierende, grenzüberschreitende, anmaßende, überaus provokative, widersprüchliche Äußerungen und vollständig überzogene Forderungen auf. Sein Verhalten fordere grenzenlose Aufmerksamkeit. Er argumentiere auf der emotionalen Ebene, indem er jede fehlerhafte Bearbeitungs- oder Verhaltensweise mit seiner Behinderung begründe, behaupte, dass man ihm nahezu unbegrenzt Rechts- und Hilfsansprüche zukommen lassen müsse und erzeuge damit eine oft fassungslose Ohnmacht bei den Betroffenen. Beispielhaft werde dies durch verschiedene - in der Stellungnahme näher beschriebene - Verhaltensweisen des Klägers belegt. Auch in sachlicher Hinsicht lägen die Einstellungsvoraussetzungen nicht vor. Die Arbeit des Klägers genüge weder qualitativ noch quantitativ - unter Berücksichtigung seiner behinderungsbedingten Einschränkungen - den Anforderungen.
Zusätzlich wandte sich der Personalrat mit Schreiben vom 22. November 2011 (Bl. 185 d. PA) auf dem Dienstweg an den Oberfinanzpräsidenten und bat darum, den Kläger nicht zu ernennen.
Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen stimmte der Ernennung des Klägers am 23. November 2011 zu und regte zugleich die frühzeitige Einbindung des Integrationsamtes des Landeswohlfahrtsverbandes als flankierende Hilfe für die zu erbringende Arbeitsleistung des Klägers an.
Mit Schreiben vom 28. November 2011 erhielt der Kläger Gelegenheit zur Äußerung zu der Stellungnahme des örtlichen Personalrats vom 22. November 2011 sowie dem Vermerk vom 6. September 2011. Zugleich wurde er darüber informiert, dass die Behörde nun beabsichtige, den Bezirkspersonalrat mit der Angelegenheit zu befassen.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 legte die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main den Vorgang dem Bezirkspersonalrat mit der Bitte um Zustimmung zur Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe vor. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die vom örtlichen Personalrat aufgeworfene Frage der fachlichen bzw. der charakterlichen Eignung des Klägers zwar nicht verfehlt sei. Dabei dürfe aber nicht übersehen werden, dass der Kläger die Laufbahnprüfung für den mittleren Dienst bestanden habe. Die vom örtlichen Personalrat aufgezeigten fachlichen Probleme wögen nicht so schwer, dass anzunehmen wäre, dem Kläger werde es im Laufe der Probezeit nicht gelingen, sich ausreichend einzuarbeiten. Im Hinblick auf das Sozialverhalten des Klägers seien besonders beanstandungswürdige Verhaltensweisen, wie er sie während der Ausbildung gezeigt habe, seit der deutlichen Pflichtmahnung durch den Vorsteher nicht mehr vorgekommen. Die jetzt noch bestehenden Auffälligkeiten wögen nicht so schwer, dass es geboten wäre, dem Kläger die Möglichkeit zu verwehren, sein Verhalten in zeitlich vertretbarem Rahmen so zu entwickeln, dass ein verträgliches Miteinander erreicht werden könne. Die inzwischen eingetretene Verbesserung lasse auf eine positive Entwicklung hoffen. Es sei deshalb vertretbar, dem Kläger Gelegenheit zu geben, sich im Rahmen der dreijährigen Probezeit zu bewähren.
Unter dem 27. Januar 2012 verweigerte der Bezirkspersonalrat die Zustimmung zur Einstellung des Klägers. Er schloss sich zur Begründung im Wesentlichen der Stellungnahme des örtlichen Personalrats an und verwies auf § 77 Abs. 4 Nr. 3 Hessisches Personalvertretungsgesetz - HPVG -, wonach die durch Tatsachen begründete Besorgnis bestehe, dass der Kläger den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales Verhalten stören werde.
Daraufhin entschied die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main, das Stufenverfahren abzubrechen und begründete die Entscheidung ausweislich des diesbezüglichen Vermerks vom 6. Februar 2012 (Bl. 236 - 239 d. PA) damit, dass die Fortsetzung in ihrem Ermessen stehe und dabei die individualrechtlichen Interessen des Klägers mit den kollektivrechtlichen Interessen abzuwägen seien. Nach eingehender Erörterung des Falls mit dem Bezirkspersonalrat und nachdem feststehe, dass eine Einigung auf dieser Ebene nicht möglich sei, solle an dem Vorhaben der Ernennung nicht mehr weiter festgehalten werden. Die Einschätzung des Bezirkspersonalrats, dass der Kläger für den Fall seiner Ernennung zum Beamten den Frieden in der Dienststelle auch weiter stören werde, sei für die Verwaltung von erheblichem Gewicht. Sie dürfe nicht ohne Weiteres beiseitegeschoben werden. Es sei erkennbar, dass die Ablehnung des Bezirkspersonalrats nicht von sachfremden Erwägungen getragen sei. Die Annahme der Personalvertretung, dass ein konfliktfreies Miteinander in der Dienststelle nicht zu erwarten sei, habe der Kläger mit seiner nachgereichten Stellungnahme zur Zustimmungsverweigerung vom 4. Dezember 2012 im Übrigen selbst belegt. Er bezeichne darin den örtlichen Personalrat als anmaßend und würdige dessen Ausführungen unter strafrechtlichen Aspekten. Zudem erhebe er den Vorwurf der fehlenden Inklusionsbereitschaft der Verwaltung und der Kollegen. Weder der Inhalt der Stellungnahme des örtlichen Personalrats noch die Verhältnisse vor Ort hätten Anlass zu einer solch scharfen Reaktion geboten. Das lege den Schluss nahe, dass der Kläger nach wie vor eben diejenigen Verhaltensmuster zeige, die den örtlichen Personalrat zu seiner Zustimmungsverweigerung bewogen hätten. Die Befassung des Hauptpersonalrats zur Überwindung einer Zustimmungsverweigerung des Bezirkspersonalrats werde von der Steuerverwaltung als ultima ratio angesehen. Vor diesem Hintergrund habe es der Bezirkspersonalrat im vorliegenden Fall schon als erheblichen Affront verstehen müssen, wenn die Verwaltung sein Votum nicht zu akzeptieren bereit gewesen sei. Es könne aber der Verwaltung nicht daran gelegen sein, die örtliche Personalvertretung, alle Beschäftigten der Dienststelle und auch noch den Bezirkspersonalrat gegen sich aufzubringen. Halte die Verwaltung weiter an ihrer Ernennungsabsicht fest, bringe sie zum Ausdruck, dass sie die bereits vorgetragenen Bedenken der Beschäftigten der Dienststelle und der Personalvertretung gegen die Zusammenarbeit mit dem Kläger für unbeachtlich und abwegig halte. Die Folgen einer solch demonstrativ gegen die Interessen einer großen Zahl von Beschäftigten in der Dienststelle und der Personalvertretung eingenommenen Haltung seien unabsehbar. Die Verwaltung könne und dürfe eine solche Situation nicht sehenden Auges in Kauf nehmen. In die Entscheidung mit einbezogen werden müsse auch die der Ernennung zustimmende Stellungnahme der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Dienststelle vom 23. November 2011. Zur Begründung beziehe sich die Vertrauensperson aber allein auf das amtsärztliche Gutachten. Da dieses zwar die gesundheitliche Eignung des Klägers feststelle, aber auch deutlich mache, dass die Mängel im Sozialverhalten gerade nicht krankheits- und behinderungsbedingt seien, könne das amtsärztliche Gutachten die Wertungen der Personalvertretungen, es sei eine (fortwährende) Beeinträchtigung des sozialen Friedens in der Dienststelle zu besorgen, nicht mit Erfolg entgegengesetzt werden. Schließlich sei von Bedeutung, dass dem Kläger kein Ernennungsanspruch zustehe. Damit habe die Oberfinanzdirektion - ohne bei der Ermessensbetätigung eingeschränkt zu sein - über die Frage der Ernennung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dieses gebiete, den Grad der Eignung des Klägers und das Interesse des Landes, eine Störung des sozialen Friedens zu verhindern, gegeneinander abzuwägen. Auch soweit von einer möglicherweise gerade noch ausreichenden Eignung des Klägers auszugehen wäre - was in Anbetracht seines Sozialverhaltens schon fraglich erscheinen könne - ergebe diese nach § 70 Abs. 2 Satz 1 HPVG vorzunehmende Ermessensbetätigung, dass unter Beachtung der schon eingetretenen und zu erwartenden Verwerfung in der Kollegenschaft für den Fall, dass er ernannt werden würde, die Individualinteressen des Klägers hinter den Kollektivinteressen zurückstehen müssten und eine Ernennung nicht vertretbar und nicht ermessensgerecht erscheine.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 (Bl. 301 f. d. PA) - an den Kläger abgesandt am 15. Februar 2012 - teilte die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main dem Kläger daraufhin mit, dass auch der Bezirkspersonalrat seiner Einstellung nicht zugestimmt habe und nunmehr die Behörde zu dem Schluss gekommen sei, das personalvertretungsrechtliche Stufenverfahren nicht mehr weiter zu beschreiten. Eine Ernennung zum Beamten auf Probe komme damit nicht mehr in Betracht.
Mit bei der Behörde am 14. Februar 2012 eingegangenem Schreiben vom 10. Februar 2012 (Bl. 305 d. PA) beantragte der Kläger seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Am 15. Februar 2012 wies die Oberfinanzdirektion den Bevollmächtigten des Klägers auf das Schreiben an den Kläger vom 13. Februar 2012 hin und erklärte, dass dieses am selben Tag an den Kläger abgesandte Schreiben nicht in Form eines Verwaltungsaktes ergangen sei, weil der Oberfinanzdirektion bisher kein schriftlicher und förmlicher Antrag des Klägers auf Verbeamtung vorliege. Weiterhin wies sie darauf hin, dass das Schreiben vom 10. Februar 2012 erst nach der Absendung vorgelegt worden sei (vgl. Vermerk vom 15. Februar 2012 - Bl. 309 d. PA).
Mit weiterem Schreiben vom 5. April 2012 (Bl. 328 - 331 d. PA) führte der Kläger zur Begründung aus, dass ihm bereits mit Schreiben vom 28. November 2011 die verbindliche Absicht mitgeteilt worden sei, ihn zum Beamten auf Probe zu ernennen. Dies sei eine verwaltungsrechtliche Zusicherung. Zudem seien - was näher ausgeführt wird - die Voraussetzungen für eine Ernennung gegeben.
Mit Schreiben vom 25. April 2012 (Bl. 337 - 340 d. PA) hörte die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main den Kläger zur beabsichtigten Ablehnung seines Antrags auf Ernennung zum Beamten auf Probe an und lehnte anschließend mit Bescheid vom 2. Juli 2012 (Bl. 344 - 347 d. PA) den Antrag des Klägers auf Ernennung zum Beamten auf Probe im Finanzamt Frankfurt am Main II ab. Das öffentliche Dienstrecht gebe einem Bewerber grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Oberfinanzdirektion habe dem Kläger zum einen keine Ernennungszusicherung gegeben, zum anderen sei hier im Hinblick auf seine Eignung keine Sachlage erkennbar, die aus Gründen der Gleichbehandlung oder der Bestenauslese zwingend eine Ernennung erforderlich erscheinen lasse. Insbesondere die Tatsache, dass für den Fall einer Ernennung zum Beamten auf Probe für den Dienstherrn die Möglichkeit bestehe, sein Verhalten und seine Leistungen im Laufe der Probezeit zu überprüfen und erforderlichenfalls auch Konsequenzen daraus zu ziehen, verschaffe dem Kläger noch keinen Ernennungsanspruch. Gleiches gelte für seinen Hinweis, das von der Oberfinanzdirektion eingeholte amtsärztliche Gutachten beschreibe eine realistische Chance auf eine Verhaltensverbesserung als Folge einer therapeutischen Behandlung. Einen Ernennungsanspruch könne er auch nicht aus den Richtlinien zur Integration und Teilhabe schwerbehinderter Angehöriger der hessischen Landesverwaltung - Integrationsrichtlinien - herleiten. Ob die Oberfinanzdirektion dennoch in Ausnutzung der Ermessensspielräume berechtigt wäre, den Kläger zum Probezeitbeamten zu ernennen, sei ohne Bedeutung. Eine Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten einer Ernennung sei jedenfalls nicht erkennbar. Selbst wenn dem Kläger ein Ernennungsanspruch zur Seite stehe, sei eine Ernennung ausgeschlossen, weil die Zustimmung der Personalvertretung zur Ernennung fehle, diese nicht mehr eingeholt werden könne und die Zustimmungsverweigerung auch nicht unbeachtlich sei. Die vom örtlichen Personalrat ausgesprochene Zustimmungsverweigerung bewege sich im Rahmen der vom Gesetzgeber in § 77 Abs. 4 HPVG aufgeführten beachtlichen Verweigerungsgründe. Die örtliche Personalvertretung habe ihre Verweigerung ausdrücklich darauf gestützt, dass sie im Falle einer Ernennung die Besorgnis hege, der Betriebsfrieden in der Dienststelle werde gestört. Sie beziehe sich dabei auf Tatsachen, die einerseits das Verhalten des Klägers in der Dienststelle und andererseits die Reaktion einer größeren Anzahl von Kolleginnen und Kollegen in der Dienststelle darauf träfen. In Bezug auf die Zustimmungsverweigerung durch den Bezirkspersonalrat seien die Maßstäbe des § 77 Abs. 4 HPVG ohnehin nicht anwendbar, sodass eine Beachtlichkeitsprüfung hier nicht vorzunehmen gewesen sei. Der Kläger habe im Rahmen der Anhörung keine neuen Aspekte vorgebracht, so dass eine abweichende Entscheidung nicht geboten sei.
Gegen den Bescheid legte der Kläger am 3. August 2012 Widerspruch ein, den die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main mit Widerspruchsbescheid vom 29. Oktober 2012 (Bl. 4 - 11 d. GA) zurückwies. Zur Begründung wiederholte sie die Erwägungen des Ausgangsbescheids und verwies weiterhin darauf, dass für den Fall einer Nichteinigung zwischen den Interessenvertretungen und der Dienststelle keine Verpflichtung derselben bestehe, das Stufenverfahren weiter zu führen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Argumente der Interessenvertretung nachvollziehbar seien. Im vorliegenden Fall sei von der Möglichkeit der Vorlage an die oberste Dienstbehörde kein Gebrauch gemacht worden. Die im Vermerk vom 6. Februar 2012 dargelegte Ermessensausübung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen seiner Anhörung im Widerspruchsverfahren habe der Kläger keine neuen Argumente vorgetragen, die nicht bereits im Rahmen vorheriger Anhörungen gewürdigt worden seien.
Gegen den am 1. November 2012 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 3. Dezember 2012 - einem Montag - Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass sein Anspruch auf Einstellung und auf Ernennung zum Beamten auf Probe vorliegend auf einer Selbstbindung der Verwaltung oder einer verwaltungsrechtlichen Zusicherung beruhe. Mit dem Abbruch des Stufenverfahrens habe die Beklagte gegen das rechtstaatliche Vertrauensschutzprinzip verstoßen. Die UN-Behindertenkonvention und auch die Integrationsrichtlinie des Landes Hessen setzten Maßstäbe im Umgang mit behinderten Menschen, die vorliegend in Gestalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers verletzt worden seien.
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Oktober 2012 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe laut Antrag vom 10. Februar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er auf die Gründe in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen und schriftsätzlich seine dortigen Ausführungen vertieft. Die Interessen des Klägers an einer Ernennung zum Beamten auf Probe seien berücksichtigt worden. Sie seien jedoch aufgrund der durch den Vortrag des örtlichen Personalrats verstärkt in Frage gestellten persönlichen Eignung und der zu erwartenden Störung des sozialen Friedens neu zu bewerten gewesen. Dies sei im Aktenvermerk vom 6. Februar 2012 entsprechend dokumentiert worden. Eine Verpflichtung, die Ernennung des Klägers bei im Übrigen nicht vollständig ausgeräumten Zweifeln an der persönlichen Eignung um jeden Preis gegen die Interessen der Personalvertretungen durchzusetzen, existiere nicht. Grund für den Abbruch des Stufenverfahrens und damit für die Nichternennung des Klägers sei nicht die Schwerbehinderung des Klägers, sondern die von den Personalvertretungen ernsthaft befürchteten Störungen des sozialen Friedens gewesen. Diese seien nach dem ärztlichen Votum gerade nicht krankheits- und somit auch nicht behinderungsbedingt. Damit hätten sich zugleich ernstliche Zweifel an der persönlichen Eignung ergeben. Dies resultiere auch aus den zwischenzeitlich bekannt gewordenen Verhaltensweisen des Klägers im Rahmen seines befristeten Arbeitsverhältnisses. Aus der Integrationsrichtlinie ergebe sich, dass schwerbehinderte Beschäftigte ihre Dienstpflichten im Rahmen ihrer individuellen Leistungsfähigkeit wie Beschäftigte ohne Behinderung erfüllen müssten. Diesen Vorgaben sei der Kläger weder im Rahmen seines Vorbereitungsdienstes noch im Rahmen seiner befristeten Beschäftigung nachgekommen.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2013 (Bl. 166 - 177 d. GA) hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Behörde zum einen ihre Entscheidung nicht auf Erwägungen gestützt habe, denen ein eigenständiger Bewertungsvorgang zugrunde liege, und zum anderen unzutreffend davon ausgegangen sei, dass sich der Antrag des Klägers vom 10. Februar 2012 allein auf eine Einstellung als Beamter auf Probe in dem zum Abschluss gebrachten Bewerbungsverfahren beziehe und damit der zugleich gestellte Neuantrag auf Ernennung nicht zu bescheiden sei.
Zwar habe der Kläger zunächst beantragt, ihn unter Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide dienst- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. März 2012 in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden wäre. Dann habe er jedoch seinen Antrag - wie vorliegend - neu gefasst. Da das nun formulierte Rechtschutzziel seiner ursprünglichen Antragstellung im Verwaltungsverfahren entspreche, halte das Gericht die Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auch für sachdienlich.
Die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Bescheide erschließe sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass die Behörde über einen Antrag auf Zugang zu einem öffentlichen Amt den Prüfungsmaßstab der Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 Hessische Verfassung - HV - und § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - beachten müsse. Da der Kläger nach seiner Ausbildung innerhalb der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main als Anwärter für den mittleren Dienst seine Laufbahnprüfung bestanden habe, verenge sich dieser Prüfungsmaßstab in Richtung auf eine bereits erfolgte Bewährung, die bei der Einstellung die anzustellenden Ermessenserwägungen leite. Die Behörde habe vorliegend diesen Antrag des Klägers nicht als Neuantrag aufgefasst, sondern ihn ausschließlich mit den Gründen, die der örtliche Personalrat und - bestätigend - der Bezirkspersonalrat angeführt hätten, abgelehnt. In den streitgegenständlichen Bescheiden habe sich der Beklagte diese Gründe jedoch nicht zu Eigen gemacht, so dass nicht erkennbar sei, aus welchen Gründen der Einstellungsantrag des Klägers abgewiesen worden sei. Hierzu wären Ausführungen zur Eignung des Klägers für das Beamtenverhältnis auf Probe erforderlich gewesen. Hiermit habe sich der Beklagte nicht auseinandergesetzt. Insoweit seien die streitgegenständlichen Bescheide rechtswidrig, weil ermessensfehlerhaft. Welche persönlichen und fachlichen Voraussetzungen und Anforderungen an einen lnspektoranwärter für den mittleren Dienst gestellt werden dürften, entscheide der Dienstherr im Rahmen des sachgerecht vertretbaren Ermessens, was vorliegend - ausweislich der angegriffenen Bescheide - nicht erfolgt sei.
Darüber hinaus hätte der Dienstherr den Antrag des Klägers vom 10. Februar 2012 als Neuantrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe auffassen müssen. Soweit der Beklagte mit seinem Schreiben zur Laufbahnbeendigung vom 13. Februar 2012 das Verfahren beendet habe, habe dies lediglich deklaratorische Bedeutung. Eine neue Befassung mit dem gestellten Antrag nach Ablauf der Frist des § 70 Abs. 2 HPVG sei zwingend, wenn man den Antrag als Neuantrag auffasse. Das Antragsrecht des Klägers sei auch nicht verbraucht. Zweckmäßigkeitsgründe, welche der Zulässigkeit eines entsprechenden Antrags entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Die inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Begehren des Klägers sei noch nicht ausgeschöpft. Der Beklagte habe in tatsächlicher Hinsicht das "neurologisch-psychiatrische Gutachten" des Dr. med. Martin vom 21. September 2011 nicht angefordert und zum Gegenstand der streitgegenständlichen Entscheidung gemacht. In Bezug auf die persönlichen Voraussetzungen habe sich der Beklagte jedenfalls noch kein Bild unter Ausschöpfung der Tatsachengrundlage verschafft, was einerseits für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Bescheide von Bedeutung sei, andererseits von erheblicher Bedeutung für die Bescheidung des Neuantrags des Klägers. In rechtlicher Hinsicht sei nicht erkennbar, dass der Beklagte seine Entscheidung unter Ausschöpfung der Integrationsrichtlinie getroffen habe. Der Beklagte habe nunmehr in einem - ergebnisoffenen - Verfahren zu prüfen, inwieweit dienstliche Belange mit der Art der Behinderung des Klägers zu vereinbaren seien, indem er über den Antrag des Klägers entscheide.
Gegen dieses ihm am 19. Dezember 2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2014 (Bl. 218 f. d. GA) hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung zugelassen. Das vom Beklagten zur Akte gereichte Empfangsbekenntnis weist den 23. Dezember 2014 als Datum der Zustellung aus (Bl. 234 d. GA). Am 21. Januar 2015 hat der Beklagte die Berufung begründet.
Der Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Klägers sei die Berufung fristgerecht begründet worden. Für den Beginn des Fristlaufs komme es vorliegend nicht auf die Zustellung des Zulassungsbeschlusses an den Kläger, sondern an den Beklagten an, die ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 23. Dezember 2014 erfolgt sei.
Die Berufung sei auch begründet. Die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. Februar 2012 sei (auch) als neuer und eigenständiger Antrag auf Ernennung zu werten und nicht (nur) als Antrag auf Einstellung als Beamter auf Probe in dem zum Abschluss gebrachten Bewerberverfahren, sei fehlerhaft. Bei sachgemäßer Würdigung stelle sich das Schreiben vom 10. Februar 2012 als bloße Wiederholung des ursprünglich vom Kläger (konkludent) gestellten Antrags auf Einstellung als Beamter auf Probe (in dem zum Abschluss gebrachten Bewerberverfahren) dar. Indem das Verwaltungsgericht das Schreiben vom 10. Februar 2012 (auch) als erstmaligen Antrag auf Ernennung und nicht nur als Antrag auf Einstellung als Beamter auf Probe in dem zum Abschluss gebrachten Bewerberverfahren werte, spalte es einen zusammenhängenden Lebenssachverhalt künstlich in zwei separate Anträge und damit zwei eigenständige, voneinander unabhängige Verfahren auf. Ein entsprechender Neuantrag des Klägers auf Ernennung wäre zudem jedenfalls vor Abschluss des noch laufenden Verfahrens auf Einstellung des Klägers als Beamter auf Probe unzulässig gewesen. Im Übrigen sei ein etwaiger Neuantrag auf Ernennung bis zum heutigen Tage weder beschieden, noch hätte ein diesbezügliches Widerspruchsverfahren stattgefunden, so dass die Klage insoweit vom Verwaltungsgericht mangels Durchführung eines Vorverfahrens als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen.
Fehlerhaft sei auch die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass sich die Beklagte zur Begründung ihrer Entscheidung nicht auf Erwägungen gestützt habe, denen ein eigenständiger Bewertungsvorgang zu Grunde gelegen habe. Der Widerspruchsbescheid gebe deutlich zu erkennen, dass der Beklagte an seine im Zusammenhang mit dem Abbruch des Stufenverfahrens vorgenommene Ermessensausübung habe anknüpfen wollen. So ergebe sich aus den Ausführungen, dass sich der Beklagte die Argumentation des Bezirkspersonalrats und damit auch die des örtlichen Personalrats zu Eigen gemacht habe. Der in Bezug genommene und dem Kläger auch bekannte Aktenvermerk vom 6. Februar 2012 lege klar und unmissverständlich die Ermessenserwägungen des Beklagten dar, die zu der Entscheidung der Nichternennung geführt hätten. Schon die dort gewählte Formulierung zeige, dass es hier nicht allein um Ermessenserwägungen in Bezug auf die personalvertretungsrechtliche Entscheidung gegangen, sondern generell die Frage beantwortet worden sei, ob eine Ernennung ermessensgerecht wäre.
Rechtsfehlerhaft sei auch die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass nicht erkennbar sei, aus welchen Gründen der Beklagte die Ernennung abgelehnt habe. Der Beklagte habe im Widerspruchsbescheid ausführlich erläutert, dass sowohl der örtliche, als auch der Bezirkspersonalrat der Einstellung des Klägers als Beamter auf Probe nicht zugestimmt hätten. Des Weiteren habe er auf die Argumentation der Personalvertretung Bezug genommen, sich diese zu Eigen gemacht und auf dieser Grundlage eine eigene Ermessensentscheidung getroffen. Ohne Zustimmung der Personalvertretung sei eine Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe von Gesetzes wegen ausgeschlossen und zwar unabhängig davon, ob man die Ermessenserwägungen des Beklagten als zutreffend erachte oder nicht.
Der Beklagte habe die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung berücksichtigen müssen, weil diese nicht unbeachtlich gewesen sei. Nach der ausführlichen schriftlichen Begründung der Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrats vom 22. November 2011, dem Schreiben des örtlichen Personalrats an den Oberfinanzpräsidenten vom 22. November 2011, dem Vermerk des örtlichen Personalrats vom 6. September 2011 sowie dem weiteren Inhalt der Personalakte - namentlich den Beschwerden diverser Bediensteter, welche mit dem Kläger zusammengearbeitet hätten - müsse das Verhalten des Klägers als unsozial und geeignet den Frieden im Finanzamt Frankfurt am Main II nachhaltig zu beeinträchtigen gewertet werden. Gehe man in Übereinstimmung mit dem amtsärztlichen Gutachten davon aus, dass der Kläger sein an den Tag gelegtes, ungebührliches Verhalten habe steuern können, dann habe der Personalrat zutreffend festgestellt, dass der Kläger persönlich und charakterlich nicht geeignet sei, zum Beamten auf Probe ernannt zu werden. Der Kläger habe ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zu den zahlreichen gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern und habe dies sowohl schriftlich als auch mündlich umfangreich getan. Die Vorhaltungen seien für ihn daher keinesfalls neu oder überraschend. Die Beschwerden der übrigen Bediensteten und damit letztlich die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht zum Beamten auf Probe zu ernennen, liege demnach nicht in dessen Behinderung begründet, sondern einzig und allein in seiner an den Tag gelegten inakzeptablen Verhaltensweise. Da der Kläger sein Verhalten trotz wiederholter Ermahnungen und Gesprächen mit seinen Vorgesetzten - inklusive seiner Sachgebietsleiter, des Ausbildungsleiters und des Finanzamtsvorstehers - nicht an die sozial üblichen Standards angepasst habe, stehe auch nicht zu erwarten, dass er sich in Zukunft pflichtgemäß verhalten werde. Da das Verhalten des Klägers nach Darstellung des Personalrats im Ergebnis eine extreme Belastung für die übrigen Bediensteten der Dienststelle dargestellt habe und der Beklagte aufgrund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht auch deren Belange habe berücksichtigen müssen, sei eine Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und dem schutzwürdigen Interesse der anderen Bediensteten zu treffen gewesen. Diese Entscheidung sei zu Gunsten der übrigen Beschäftigten ausgefallen, wobei sich der Beklagte die schlüssige und nachvollziehbare Argumentation des Personalrates zu eigen gemacht habe. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass sich eine Vielzahl Beschäftigter über das Verhalten des Klägers beschwert und diese Bediensteten von der Beklagten zu Recht hätten verlangen können, dass diese die vom Verhalten des Klägers ausgehenden Beeinträchtigungen unterbinde. Dies gelte umso mehr, als auch der Bezirkspersonalrat seine Zustimmung zur Ernennung des Klägers zum Beamten auf Probe verweigert habe. Da im Ergebnis eine ausführlich begründete und nachvollziehbare und damit beachtliche Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung vorgelegen habe und der Beklagte sich über diese Zustimmungsverweigerung nicht habe hinwegsetzen dürfen, sei eine Ernennung des Klägers mangels Zustimmung der Personalvertretung nach § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HPVG nicht in Betracht gekommen. Für weitergehende Ermessenserwägungen seitens des Beklagten sei kein Raum gewesen. Die Zustimmung könne auch nicht mehr eingeholt werden, weil die hierfür bestehende Ausschlussfrist am 13. Februar 2012 abgelaufen sei. Die Entscheidung der Verwaltung, den Hauptpersonalrat nicht mit der Sache zu befassen und als Folge hieraus die Vorlagefrist ablaufen zu lassen, sei rechtmäßig. Eine Vorlagepflicht habe jedenfalls nicht bestanden. Dies gelte insbesondere, weil dem Kläger kein Ernennungsanspruch zur Seite gestanden habe. Ihm sei weder eine Ernennungszusicherung gegeben worden, noch sei das Ernennungsermessen des Beklagten auf Null reduziert. Darüber hinaus könne der Kläger auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beklagte habe das ihm in § 70 HPVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Zum einen habe der Beklagte sich die Argumentation der Personalvertretung zu Eigen gemacht und insoweit sein Ermessen rechtmäßig ausgeübt. Zum anderen sei bereits mehr als fraglich, ob der Kläger für sich aus § 70 HPVG einen subjektivöffentlichen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung herleiten könne.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht sei der Beklagte vorliegend nicht gehalten gewesen, eine anderweitige Verwendung des Klägers zu prüfen. Zum einen sei eine solche nur im Fall der Dienstunfähigkeit und dann auch nur bei Beamten auf Lebenszeit sowie Beamten auf Probe zwingend zu prüfen. Zum anderen habe der Kläger entsprechendes niemals beantragt. Im Übrigen würde das Verhalten des Klägers auch in anderen Dienststellen oder Verwaltungen zu ähnlichen Verwerfungen führen wie im Finanzamt Frankfurt am Main II.
Zuletzt beruft sich der Beklagte noch auf ein Konvolut ausgedruckter E-Mails des Klägers (Bl. 276 ff. d. GA), die den Eindruck von der Persönlichkeit des Klägers belegen sollen.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2013 - 9 K 4351/12.F - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Berufung sei mangels fristgemäßer Begründung unzulässig. Der Zulassungsbeschluss vom 16. Dezember 2014 sei den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19. Dezember 2014 zugestellt worden. Mangels anderweitiger Hinweise sei beim Beklagten vom gleichen Postlauf auszugehen.
Die Berufung sei auch unbegründet. Der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass sich der Antrag des Klägers vom 10. Februar 2012 ausschließlich auf eine Einstellung als Beamter auf Probe in dem abgeschlossenen Bewerbungsverfahren beziehe. Da der Antrag schlicht als Bekräftigung seines konkludenten Begehrens ausgelegt worden sei, lasse der Beklagte ihn verfahrenswidrig einfach "leerlaufen".
Das Verwaltungsgericht Frankfurt habe zutreffend ausgeführt, dass sich die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung nicht auf Erwägungen gestützt habe, denen ein eigenständiger Bewertungsvorgang zugrunde liege. Der Beklagte habe in dem Verwaltungsverfahren ausdrücklich darauf verzichtet, sein Ermessen auszuüben, weil er der rechtsfehlerhaften Auffassung sei, dass es auf sein Ermessen in dem abgeschlossenen Bewerbungsverfahren gar nicht ankomme. Damit verletze er jedoch den Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht Frankfurt davon ausgegangen, dass sich der Prüfungsmaßstab des Beklagten bei den Ermessenserwägungen aufgrund des Bestehens der Laufbahnprüfung auf die bereits erfolgte Bewährung des Klägers verenge. Der Beklagte hätte ferner bei einer zu treffenden Ermessensentscheidung die UN-Behindertenrechtskonvention als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2, Art. 33 Abs. 2 GG heranziehen müssen. Die Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrates sei zudem unbeachtlich gewesen, da er sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen. Der Personalrat habe sich bereits mit Schreiben vom 6. September 2011 frühzeitig gegen den Kläger festgelegt und diesem damit jegliche Entwicklungsmöglichkeit genommen. In seiner Stellungnahme vom 6. September 2011 habe sich der örtliche Personalrat nach nur fünfwöchiger Beschäftigungszeit des Klägers schon eindeutig darauf festgelegt, einer Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zuzustimmen. Von einer Störung des Betriebsfriedens könne schon angesichts dieses kurzen Zeitraumes im Verhältnis zu seiner bisherigen Beschäftigung bei dem Beklagten noch gar nicht ausgegangen werden. Die Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrates sei rechtsmissbräuchlich gewesen, weil er sich von vornherein schon gegen eine Einstellung des Klägers festgelegt habe. Aus der von dem Beklagten zitierten Stellungnahme des Personalrats vom 22. November 2011 sei zudem ersichtlich, dass die Erwägungen von einer durch die Ernennung des schwerbehinderten Klägers sinkenden Bezirksleistung getragen seien. Die Behinderteneigenschaft eines Menschen sei jedoch kein zulässiges Differenzierungskriterium. Es sei widersprüchlich, dem Kläger im aktuellen Verwaltungsprozess mangelnde Leistungsfähigkeit im Rahmen seines Vorbereitungsdienstes und seiner befristeten Beschäftigung vorzuwerfen, wenn offensichtlich zuvor die Einstellung des Klägers ernsthaft beabsichtigt gewesen wäre. Soweit der Beklagte meine, nach den Ausführungen der Personalvertretung erfülle der Kläger nicht einmal die persönlichen und fachlichen Mindestanforderungen, welche auch an einen Schwerbehinderten zu stellen seien, verdeutliche dies nur die unsachliche, von sachfremden Erwägungen geleitete Auffassung des Personalrats. Welche persönlichen und fachlichen Voraussetzungen und Anforderungen an einen Inspektoranwärter für den mittleren Dienst zu stellen seien, entscheide allein der Dienstherr. Das Verwaltungsgericht habe insoweit zutreffend festgestellt, dass der Beklagte keine eigenen Ermessenserwägungen angestellt und keine Entscheidung unter Ausschöpfung der Integrationsrichtlinie getroffen habe. Es reiche nicht aus, die sachwidrigen Ausführungen des Personalrats einfach zu übernehmen. Im Einzelfall sei der Dienstherr gehalten, im Falle einer erfolgreichen Bewährung im Anwärterdienst bei Beteiligung von schwerbehinderten Beschäftigten das personalvertretungsrechtliche Einigungsverfahren einzuleiten und bis zur Einigungsstelle fortzuführen. Erst der Beschluss der Einigungsstelle binde dann letztlich die Beteiligten. Auch aus sozialen Erwägungen und dem Fürsorgegedanken sei der Beklagte verpflichtet gewesen, das Stufenverfahren weiter zu betreiben. Im Schreiben vom 28. November 2011 habe der Kläger zumindest auch eine Zusicherung des Dienstherrn sehen können, das personalrechtliche Stufenverfahren bis zur Einigungsstelle fortzuführen. Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung vom 6. Februar 2012 habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass zunächst mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 an den Bezirkspersonalrat Ermessenserwägungen zugunsten des Klägers getätigt und es als vertretbar angesehen worden sei, dem Kläger die Gelegenheit zur Bewährung in einer dreijährigen Probezeit zu geben. Dem Kläger sei ausdrücklich eine positive Sozialprognose attestiert worden. Im Rahmen der Ermessensentscheidung vom 6. Februar 2012 hätten diese Ermessenserwägungen plötzlich keine Rolle mehr gespielt.
Sofern der Beklagte pauschal vortrage, es habe eine Vielzahl von Beschwerden an den örtlichen Personalrat gegeben und aufgrund der Vielzahl der Vorkommnisse sei eine Aufnahme in die Personalakte des Klägers nicht möglich gewesen, seien vom Beklagten im bisherigen gerichtlichen Verfahren - bis auf die Vorsitzende des örtlichen Personalrats - weder Zeugen dafür benannt worden noch Abmahnungen, Rügen oder andere Verweise aktenkundig. Sofern der Beklagte mehrmals reichlich unsubstantiiert vorgetragen habe, der Kläger verfüge nicht einmal über die persönlichen und fachlichen Mindestanforderungen, welche an Schwerbehinderte zu stellen seien, fühle sich der Beklagte offensichtlich weder an die Integrations- noch an die Teilhaberichtlinie gebunden.
Der Kläger widerspricht der Verwertung der vom Beklagten zuletzt vorgelegten Korrespondenz.
Die Personalhaupt- und Nebenakten des Klägers (drei Bände) sowie weitere den Kläger betreffende Verwaltungsvorgänge (sechs Hefte) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das im Tenor näher bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main bleibt ohne Erfolg.
Die Berufung ist zwar zulässig.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte die Berufung nach deren Zulassung durch den Senat innerhalb der Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO begründet. Gemäß § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO ist die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung zu begründen. Der Zulassungsbeschluss des Senats vom 16. Dezember 2014 ist dem Beklagten ausweislich des zur Akte gelangten Empfangsbekenntnisses am 23. Dezember 2014 zugestellt worden (vgl. Bl. 234 d. GA). Das datierte und unterschriebene Empfangsbekenntnis erbringt Beweis für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und für den Zeitpunkt dieser Entgegennahme. Allerdings ist der Nachweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Wer die Urkunde nicht gegen sich gelten lassen will, muss sie entkräften. Der Gegenbeweis ist jedoch nicht schon dann erbracht, wenn die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht. Jede Möglichkeit der Richtigkeit muss vielmehr ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 7. Juni 1990 - III ZR 216/89 -, , Rdnr. 19, 22; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. September 1993 - A 16 S 1587/93 -, , Rdnr. 3; Thüringer OVG, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 3 ZKO 196/99 -, , Rdnr. 5).
Mit der bloßen Behauptung, die Zustellung sei bereits zu einem vorherigen Zeitpunkt erfolgt, wird der Gegenbeweis ebenso wenig erbracht, wie die Beweiswirkung des Empfangsbekenntnisses durch den Umstand erschüttert wird, dass die Entscheidung dem Klägerbevollmächtigten bereits am 19. Dezember 2014 zugestellt worden ist. Die Unrichtigkeit des Empfangsbekenntnisses wird durch die sich aus den vorliegenden Empfangsbekenntnissen von Klägerbevollmächtigtem und Beklagtem ergebenden unterschiedlichen Zustellzeitpunkte schon deshalb nicht belegt, weil es für die Zustellung eines Schriftstücks weder auf den Tag, an welchem der zuständige Sachbearbeiter das Schriftstück entgegennimmt, noch auf den Tag, an welchem das Schriftstück bei der Posteingangsstelle der Behörde eingeht, ankommt. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist vielmehr dann bewirkt, wenn der hierfür zuständige Bedienstete der Behörde das Schriftstück als zugestellt entgegennimmt (vgl. zum Ganzen VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. September 1993 - A 16 S 1587/93 -, , Rdnr. 2 m. w. N.; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 30. November 1993 - 7 B 91/93 -, , Rdnr. 2; Thüringer OVG, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 3 ZKO 196/99 -, , Rdnr. 6). Anhaltspunkte dafür, dass das insoweit relevante Datum von dem auf dem Empfangsbekenntnis dokumentierten Zeitpunkt der Zustellung abweicht, zeigt weder der Kläger auf, noch sind solche sonst ersichtlich.
Sonstige Anhaltspunkte, die gegen die Zulässigkeit der Berufung sprechen, liegen nicht vor.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und erweist sich jedenfalls im Ergebnis als begründet, weshalb das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 2. Juli 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 29. Oktober 2012 zu Recht aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts verurteilt hat. Die Ablehnung der Verbeamtung des Klägers ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Mangels Spruchreife - und wegen des insoweit ausdrücklich beschränkt gestellten Antrags (vgl. § 88 Halbsatz 1 VwGO) - ist der Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Die Verpflichtung zur Neubescheidung ist mit der Maßgabe auszusprechen, dass der Beklagte die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat, da die vom Verwaltungsgericht angestellten Erwägungen nicht in jeder Hinsicht zutreffend sind.
Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung ergibt sich der Neubescheidungsanspruch nicht schon daraus, dass die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main den Antragsgegenstand verkannt hätte und das Begehren des Klägers deshalb teilweise unbeschieden geblieben wäre.
Mit dem Bescheid vom 2. Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Oktober 2012 hat der Dienstherr abschließend in einem einheitlich zu betrachtenden Verfahren über die Frage der Einstellung des Klägers als Beamter auf Probe entschieden. Durch den Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 10. Februar 2012 wurde kein davon zu trennendes Verfahren auf Neueinstellung eingeleitet. Die Antragstellung des Klägers erfolgte vielmehr im Rahmen eines noch laufenden Verfahrens zur Bekräftigung seines ohnehin schon zuvor erkennbaren und auf die Einstellung als Beamter auf Probe gerichteten Begehrens.
Mit dem Schreiben der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 13. Februar 2012 wurde das seit Bestehen der Laufbahnprüfung des Klägers laufende und auf seine Einstellung als Beamter auf Probe gerichtete Verfahren nicht zum Abschluss gebracht. Bei dem genannten Schreiben handelt es sich nicht um einen das Verwaltungsverfahren abschließenden Verwaltungsakt, sondern um eine bloße Mitteilung ohne Regelungscharakter. Die Frage, ob ein Verwaltungsakt vorliegt und welchen Inhalt er hat, ist nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - zu ermitteln (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1998 - 2 C 14/97 -, , Rdnr. 23; Stelkens , in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rdnr. 71 m. w. N. zur ständigen Rspr. des BVerwG). Dabei ist maßgeblich, wie der Adressat der Äußerung unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung und aller ihm bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Auslegung die Erklärung verstehen musste (Bay. VGH, Urteil vom 11. November 1992 - 3 B 92.149 -, , Rdnr. 13 m. w. N.). Insbesondere bei belastenden Maßnahmen bzw. der Ablehnung von Begünstigungen muss unter dem Gesichtspunkt der Formenklarheit unmissverständlich erkennbar werden, dass das Verwaltungsverfahren durch die Erklärung bestandskräftig abgeschlossen werden soll ( Stelkens , in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rdnr. 73 m. N. zur Rspr.).
Diese Anforderungen zugrunde gelegt, spricht bereits die äußere Form des Schreibens vom 13. Februar 2012 gegen die Annahme, es könne sich um eine verbindliche Regelung zur Frage der Einstellung des Klägers als Beamter auf Probe handeln. Das Schreiben ist weder als "Bescheid", "Verfügung" o.ä. bezeichnet, noch enthält es - im Gegensatz zum Bescheid vom 2. Juli 2012 - eine Entscheidungsformel oder eine Rechtsbehelfsbelehrung. Die Überschrift des Schreibens lautet "Beendigung Ihrer Beschäftigung beim Land Hessen" und bezieht sich demnach vom Wortlaut her nicht auf eine etwaige Verbeamtung des Klägers, sondern auf das Auslaufen seines Arbeitsverhältnisses. Auch der Inhalt des Schreibens deutet auf eine bloße Mitteilung hin. Nachdem der Kläger über den Abbruch des Stufenverfahrens informiert worden ist, folgt der Halbsatz, dass "eine (...) Ernennung nunmehr nicht in Betracht" komme. In dieser Diktion werden indes im Allgemeinen Mitteilungs- oder Informationsschreiben und nicht verbindliche Regelungen abgefasst. Im letzteren Fall wäre zu erwarten gewesen, dass etwa nunmehr eine Ernennung "abgelehnt" werde. Schließlich erklärte die Behörde gegenüber dem Bevollmächtigten des Klägers in einem Telefonat am 15. Februar 2012, dass das Schreiben nicht in Form eines Verwaltungsakts ergangen sei (vgl. Bl. 309 d. PA). Diese Information erfolgte, bevor das Schreiben dem Kläger gegenüber bekannt gegeben worden war, denn das Schreiben wurde ebenfalls erst am 15. Februar 2012 zur Post aufgegeben, weshalb seine Bekanntgabe an diesem Tag denknotwendig ausscheidet. Die aufgezeigten Umstände schließen es aus, in dem Schreiben vom 13. Februar 2012 einen verfahrensabschließenden Verwaltungsakt zu sehen. Noch viel weniger war das Verfahren bereits vor dem 13. Februar 2012 abgeschlossen. Dem gesamten Verwaltungsvorgang lässt sich - abgesehen von den Bescheiden vom 2. Juli und 29. Oktober 2012 - keine einzige Verlautbarung gegenüber dem Kläger - weder in (fern)mündlicher noch schriftlicher Form - entnehmen, die als verfahrensabschließende Entscheidung der Behörde zu interpretieren wäre. Sämtliche sonstige Kommunikation - insbesondere vor dem 13. Februar 2013 - hat vielmehr informierenden Charakter. Allein der Umstand, dass der Kläger den (zutreffenden) Eindruck gewonnen haben mag, dass sein Einstellungsbegehren erfolglos bleiben werde, führt nicht zur Beendigung des darauf bezogenen Verfahrens und Neueinleitung eines weiteren Verfahrens. Abgesehen davon hat der Kläger das Verhalten des Beklagten ganz offensichtlich selbst nicht dahingehend interpretiert, dass mit dem Schreiben vom 13. Februar 2012 oder mit den vorherigen behördlichen Mitteilungen sein konkludent geltend gemachtes Einstellungsbegehren bereits verbeschieden sei. Anderenfalls hätte es nahegelegen, dass er - zumal anwaltlich beraten - gegen eine derartige Entscheidung des Beklagten ausdrücklich Widerspruch einzulegen, was er unterlassen hat. Auch die später durchgeführte Anhörung führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie belegt vielmehr, dass der Beklagte gerade noch nicht von einem bestandskräftigen Abschluss des Verfahrens auf Einstellung des Klägers ausgegangen ist, denn es handelte sich um die erstmalige Anhörung zur Ablehnung des zunächst konkludent und später ausdrücklich vorgebrachten Einstellungsbegehrens.
Selbst wenn im klägerischen Antrag ein Neuantrag bzw. die Einleitung eines neuen Verfahrens zu sehen wäre, hätte der Beklagte hierüber mit den angegriffenen Bescheiden entschieden, denn diese beziehen sich ausdrücklich auf den Antrag des Klägers. Ein etwaiges anderweitiges Verwaltungsverfahren betreffend die Einstellung des Klägers wäre dann von vornherein nicht Gegenstand des Klageverfahrens.
Der Kläger hat jedoch deshalb einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Einstellung als Beamter auf Probe, weil die vom Dienstherrn im Zusammenhang mit der Ablehnung seines Antrags im angegriffenen Bescheid vom 2. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Oktober 2012 angestellten Erwägungen die Ablehnung des Einstellungsbegehrens nicht zu tragen vermögen.
Entgegen der offensichtlich vom Beklagten vertretenen Auffassung steht einer Neubescheidung nicht der verfahrensrechtliche Umstand entgegen, dass der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung versagte, der Dienstherr nach Anrufung des Bezirkspersonalrats und dessen ebenfalls verweigerter Zustimmung das Stufenverfahren abbrach und nunmehr bereits wegen Ablaufs der insoweit maßgeblichen Fristen für die Anrufung des Hauptpersonalrats (§ 70 Abs. 2 HPVG) eine für den Kläger günstige Entscheidung nicht mehr in Betracht käme.
Die durch den Abbruch des Stufenverfahrens bedingte endgültige Zustimmungsverweigerung des Personalrats kann jedenfalls in der hier gegebenen Fallkonstellation nicht dazu führen, dass ein Neubescheidungsanspruch des Klägers schon aus formalen Erwägungen heraus von vornherein ausscheiden würde. Bereits nach gefestigter personalvertretungsrechtlicher Rechtsprechung muss für die Beteiligten des Mitbestimmungsverfahrens angesichts der Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit die Möglichkeit bestehen, unter Berücksichtigung der für die Verweigerung der Zustimmung angeführten Gründe doch noch zu einer sachlichen Einigung zu gelangen, wenn noch keine Entscheidung im Stufenverfahren ergangen ist. Daher ist der Personalrat auch ohne Änderung der Sach- und Rechtslage grundsätzlich verpflichtet, sich mit einer erneuten Vorlage im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens zu befassen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 11. April 1991 - 6 P 9/89 -, , Rdnr. 12; Beschluss vom 12. September 2011 - 6 PB 13/11 -, , Rdnr. 3; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. April 2012 - 18 LP 1/11 -, , Rdnr. 24). Damit ist es aus personalvertretungsrechtlicher Sicht jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, auch im Falle einer an sich endgültigen Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung ein neues Mitbestimmungsverfahren mit identischem Verfahrensgegenstand einzuleiten. Zwar betrifft die hierzu ergangene Rechtsprechung diejenigen Fälle, in denen der Dienstherr nach der erstmaligen Beteiligung der Personalvertretung und verweigerter Zustimmung zunächst gar kein Stufenverfahren eingeleitet hatte. Ihre Übertragung auf die Fälle, in denen der Dienstherr das Stufenverfahren nicht bis zur Entscheidung der Einigungsstelle nach § 71 Abs. 3 HPVG vorangetrieben, sondern vorher abgebrochen und in denen der Beschluss der Einigungsstelle - wie hier - gemäß § 71 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HPVG ohnehin nur den Charakter einer Empfehlung hat, über die sich der Dienstherr hinwegsetzen kann, erscheint jedoch geboten. Eine andere Sichtweise würde zu dem paradoxen Ergebnis führen, dass bei identischem Sachverhalt und Durchführung des Stufenverfahrens bis einschließlich der Entscheidung der Einigungsstelle, die Gründe des Dienstherrn der Empfehlung der Einigungsstelle zu folgen (oder nicht) überprüfbar wären, während bei vorzeitigem Abbruch des Stufenverfahrens eine solche Überprüfung nicht möglich wäre, da es allein auf die aufgrund Ablaufs der Vorlagefrist endgültig verweigerte Zustimmung zur Maßnahme ankäme. Gerade in personellen Angelegenheiten wäre der Rechtsschutz des Beamten hierdurch unzumutbar verkürzt, denn die Gründe für die Zustimmungsverweigerung mögen letztlich wegen entgegenstehender Grundrechte des Beamten vom Dienstherrn überwunden werden können, was dann aber bei vorzeitigem Abbruch des Stufenverfahrens jedenfalls nicht mehr im Rahmen des Primärrechtsschutzes zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden könnte.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines auf die Einstellung ins Beamtenverhältnis auf Probe gerichteten Begehrens, weil die Ablehnung seiner Einstellung rechtsfehlerhaft erfolgte.
Maßgeblich für die rechtliche Überprüfung der vom Beklagten getroffenen Entscheidung über die Einstellung bzw. Nichteinstellung des Klägers ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der daraus zugunsten des Klägers bestehende Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht untergegangen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist oder die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 -, , Rdnr. 16). Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main hat lediglich das Stufenverfahren, nicht jedoch das auf die Einstellung des Klägers gerichtete Verfahren abgebrochen und den Antrag des Klägers auf Einstellung in der Sache beschieden.
Die Entscheidung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main über das auf die Einstellung des Klägers gerichtete Begehren hält einer Überprüfung anhand der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Maßstäbe nicht stand.
Nach dem grundrechtsgleichen Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Zwar gewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Allerdings sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 2/09 -, , Rdnr. 17 m. w. N.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, , Rdnr. 10 f.). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten und Richtern in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (Senat, Beschluss vom 11. April 2016 - 1 B 1604/15 -, , Rdnr. 5). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich demnach darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 2 A 1/02 -, , Rdnr. 11). Ein Anspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis besteht nach den dargestellten Maßstäben ausnahmsweise dann, wenn die Eignung des Bewerbers zu bejahen ist, eine Stelle zur Verfügung steht und er der einzige Bewerber auf diese Stelle ist (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rdnr. 14).
Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen erweist sich die Entscheidung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main, den Kläger nicht zum Beamten auf Probe zu ernennen, als rechtsfehlerhaft. Der Dienstherr hat die Einstellung des Klägers nicht aus vom Leistungsgrundsatz gedeckten Gründen abgelehnt.
Der Entscheidung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main lässt sich nicht hinreichend nachvollziehbar entnehmen, dass sie den Einstellungsantrag des Klägers wegen dessen mangelnder Befähigung oder Eignung abgelehnt hätte. Sie hat vielmehr in rechtfehlerhafter Weise eine Ermessensentscheidung getroffen und in diesem Rahmen dem die Einstellung des Klägers ablehnenden Votum der Personalvertretung maßgebliches Gewicht beigemessen ohne zu beachten, dass dieses im Rahmen der dargestellten Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG hier nicht ausschlaggebend sein kann.
Zunächst ist die Oberfinanzdirektion von einem Mindestmaß an Eignung des Klägers für die angestrebte Tätigkeit ausgegangen oder sie hegte zumindest die Hoffnung, dass sich etwa noch bestehende Eignungsdefizite im Laufe der Probezeit ausgleichen würden. Jedenfalls hat sie nicht festgestellt, dass der Kläger für das angestrebte Amt ungeeignet wäre oder durchgreifende Zweifel an seiner Eignung bestünden. Zum einen hätte sie anderenfalls die Einstellung des Klägers direkt und ohne Einschaltung der Personalvertretung (arg. e contrario aus § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit a HPVG, der lediglich die Einstellung als mitbestimmungspflichtigen Tatbestand normiert) ablehnen können. Zum anderen stützt sich dieser Befund auch auf die Ausführungen im Schreiben an den Bezirkspersonalrat vom 5. Dezember 2011. Darin wird zwar die Frage nach der charakterlichen Eignung nicht für verfehlt gehalten, dem aber die zwischenzeitlich eingetretene Verbesserung und eine für den Kläger günstige Zukunftsprognose gegenübergestellt. Dass der Dienstherr dieses Eignungsurteil im Laufe des weiteren Verfahrens revidiert hätte, was grundsätzlich möglich erscheint, lässt sich den Ablehnungsbescheiden und dem sonstigen Akteninhalt nicht bzw. jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Zweifel an den von der Oberfinanzdirektion zugrunde gelegten und die Ablehnung des Einstellungsbegehrens tragenden Erwägungen gehen schon wegen des dem Kläger gemäß Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG zu gewährleistenden effektiven Rechtsschutzes zu Lasten des Beklagten. Der Kläger muss wissen, aus welchen Gründen sein Einstellungsbegehren letztlich abgelehnt wurde und dem Gericht muss die Möglichkeit eröffnet werden, die maßgeblichen Erwägungen nachzuvollziehen (vgl. BVerfG (K), Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, , Rdnr. 14). Dieser Schutz würde unterlaufen, wenn in Zweifelsfällen zu Gunsten des Beklagten allein die denkbaren und tragfähigen Erwägungen in die ablehnende Entscheidung hineininterpretiert und die nicht tragfähigen Gesichtspunkte demgegenüber mehr oder weniger ausgeblendet würden.
Die Bescheide vom 2. Juli 2012 und 29. Oktober 2012 thematisieren die mit Eignung, Leistung und Befähigung im Zusammenhang stehende Gesichtspunkte allenfalls mittelbar, machen sie jedenfalls aber nicht zur Entscheidungsgrundlage.
Zunächst befasst sich die Oberfinanzdirektion im Ausgangsbescheid mit der Frage nach einem Ernennungsanspruch des Klägers und verneint diesen mit allgemein gehaltenen Erwägungen, ohne explizit die Frage der (charakterlichen) Eignung zu erörtern und die Ablehnung hierauf zu stützen. Im Widerspruchsbescheid vertieft sie diese Erwägungen. Auch den dortigen Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, dass eine mangelnde Eignung des Klägers Grundlage der Ablehnung seiner Einstellung sein soll. Die Behörde befasst sich in diesem Abschnitt des Bescheids ganz offensichtlich mit der Rechtsfolgenseite und das auch nur im Hinblick auf die Frage nach einem Einstellungsanspruch wie auch die nachfolgenden Ausführungen zu einer Ermessenreduzierung auf Null belegen. Die Tatbestandsseite, insbesondere die Frage nach der Eignung des Klägers, wird lediglich gestreift. Jedenfalls fehlt es an hinreichend konkreten Darlegungen hierzu. Dass die - möglicherweise fehlende oder jedenfalls zweifelhafte - Eignung des Klägers nicht tragende Erwägung der Ablehnung seiner Einstellung war, wird letztlich auch durch den im Widerspruchsbescheid in Bezug genommenen Vermerk vom 6. Februar 2012 belegt. Dort wird ausgeführt, dass die Oberfinanzdirektion über die Frage der Ernennung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und in diesem Zusammenhang den Grad der Eignung des Klägers mit dem Interesse einer Verhinderung der Störung des sozialen Friedens auf der Dienststelle abzuwägen habe. Auch soweit von einer möglicherweise gerade noch ausreichenden Eignung des Klägers auszugehen sei, ergebe die Abwägung, dass dessen Individualinteresse gegenüber dem Kollektivinteresse zurücktreten müsse. Die Behörde hat sich bei ihrer Entscheidung demnach von einer Interessenabwägung zwischen dem Einstellungsinteresse des Klägers bei dessen unterstellter Eignung für das angestrebte Amt und dem Interesse der übrigen Kollegenschaft leiten lassen. Sie ist ersichtlich davon ausgegangen, dass selbst im Fall einer - wenn auch nur minimal vorhandenen - Eignung des Klägers das der Einstellung entgegenstehende Votum des Personalrats den Aspekt der Eignung überwiegen kann. Eine derartige Interessenabwägung ist indes mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, da das Kollektivinteresse der Belegschaft kein Gesichtspunkt ist, der Eignung, Leistung und Befähigung des Klägers betrifft. Hierdurch kann daher ein - wenn auch nur minimal vorhandener - Grad der Eignung bei der Entscheidung über die Einstellung nicht überwunden werden. Der Beklagte verkennt offenbar, dass dem Kläger nach den dargestellten Maßstäben ein Einstellungsanspruch zukommt, wenn seine Eignung - und sei sie nur gerade noch ausreichend - zu bejahen ist, eine zu besetzende Stelle zur Verfügung steht und er der einzige Bewerber auf diese Stelle ist. Auch die weiteren Ausführungen in Ausgangs- und Widerspruchsbescheid offenbaren letztlich dieses verfehlte Verständnis der Oberfinanzdirektion über Inhalt und Reichweite des Mitbestimmungsrechts im Verhältnis zum sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Oberfinanzdirektion geht davon aus, dass selbst ein Einstellungsanspruch des Klägers an der fehlenden Zustimmung der Personalvertretung scheitern würde, weil diese nicht mehr eingeholt werden könne und die vom Personalrat vorgebrachten Gründe gegen die Einstellung auch nicht unbeachtlich seien. Diese in den Bescheiden näher begründeten Ausführungen belegen ebenfalls, dass die Oberfinanzdirektion dem, den Interessen der Belegschaft Rechnung tragenden, Votum des Personalrats ein - letztendlich ausschlaggebendes - Gewicht beigemessen hat, das diesem angesichts der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zukommt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das hier im Raum stehende Mitbestimmungsrecht des Personalrats selbst Verfassungsrang hätte. Eine Begrenzung des dem Kläger zustehenden Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die personalvertretungsrechtliche Mitbestimmung würde einen konkreten und verbindlichen grundgesetzlichen Auftrag zur Einführung derselben erfordern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. November 1979 - 1 BvR 81/76 -, , Rdnr. 45 bezogen auf eine etwaige Beschränkung der Pressefreiheit). Für den öffentlichen Dienst hat das Bundesverfassungsgericht bislang offengelassen, ob die Grundrechte oder das Sozialstaatsprinzip den Gesetzgeber verpflichten, in gewissem Umfang Beteiligungsrechte eines gewählten Repräsentationsorgans der Beschäftigten zu schaffen und lediglich entschieden, dass das Grundgesetz Raum für eine Personalratsbeteiligung lasse (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, , Rdnr. 142). Für den Fall der Betriebsratsmitbestimmung in Presseunternehmen hat es eine entsprechende konkrete verfassungsrechtliche Verpflichtung zu deren Einführung verneint (BVerfG, Beschluss vom 6. November 1979 - 1 BvR 81/76 -, , Rdnr. 45). Selbst wenn von einer grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Pflicht zur Einführung einer Mitbestimmung im öffentlichen Dienst auszugehen wäre, ergäbe sich daraus jedoch kein Verfassungsrang des hier im Raum stehenden Beteiligungsrechts, denn hierfür liefert das Grundgesetz keine hinreichend konkreten und verbindlichen Anhaltspunkte (vgl. v. Roetteken , in: ders./Rothländer, HBR, Bd. I/1, § 1 HPVG Rdnr. 65). Diese ergeben sich insbesondere auch nicht aus etwaigen Grundrechtspositionen der übrigen Beschäftigten, denn deren Schutz vor Beeinträchtigungen vermag der Dienstherr mit den Mitteln des Dienstrechts zu bewirken. Der Einführung von Mitbestimmungstatbeständen bedarf es hierzu nicht zwingend.
Schließlich hat die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main ihre Erwägungen im gerichtlichen Verfahren nicht in einer Weise ergänzt, die den an eine derartige Ergänzung zu stellenden Anforderungen gerecht würde. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche Ergänzung hier angesichts der Anforderungen, die Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG an die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes stellt, überhaupt zulässig wäre. Jedenfalls lässt sich auch dem Vortrag des Beklagten im gerichtlichen Verfahren nicht mit der notwendigen Sicherheit entnehmen, dass er die Ablehnung der Einstellung des Klägers nunmehr auf dessen mangelnde Eignung - und nicht mehr auf die zuvor angestellte rechtsfehlerhafte Abwägung zwischen Individual- und Kollektivinteresse - stützen möchte. Zwar mögen einige Passagen insbesondere des erstinstanzlichen Vortrags darauf hindeuten, dass der Beklagte von vornherein Zweifel an der Eignung des Klägers hegte und ihn das Vorbringen des Personalrats bewog, diese Zweifel im Rahmen der Einstellungsentscheidung nunmehr anders zu Lasten des Klägers gewichten. Allerdings lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen, dass er derartige auf Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten basierende Erwägungen nunmehr an die Stelle der fehlerhaften Erwägungen des Bescheids setzen möchte. Das folgt insbesondere auch aus dem Vortrag zur Begründung der Berufung. Dort verteidigt der Beklagte die von ihm vorgenommene Abwägung der Interessen des Klägers mit denjenigen der übrigen Belegschaft. Dass ein eigenes Eignungsurteil des Beklagten nunmehr die fehlerhafte Interessenabwägung ersetzen und maßgeblich für die Ablehnung der Einstellung des Klägers sein soll, lässt sich dem Berufungsvorbringen nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass sich seine schriftsätzlichen Ausführungen auch als Erläuterung des Inhalts der die Einstellung des Klägers ablehnenden Bescheide deuten lassen und es auch unter diesem Gesichtspunkt an der notwendigen klaren Ergänzung der die Entscheidung tragenden Erwägungen fehlt. Ausgangs- und Widerspruchsbescheid lassen sich - wie dargelegt - allein am Leistungsgrundsatz orientierte Erwägungen gerade nicht bzw. nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen.
Da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind, ist der Beklagte verpflichtet, über das Einstellungsbegehren des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Dem Beklagten obliegt es danach, da die Befähigung des Klägers feststeht, die Eignung des Klägers zu beurteilen. Dabei hat er grundsätzlich die Möglichkeit, die Frage nach der charakterlichen Eignung des Klägers als Unterfall der persönlichen Eignung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 2015 - 2 B 38/15 -, , Rdnr. 9) zu stellen. Ist die Eignung des Klägers zu bejahen, so ist der Beklagte verpflichtet, den Kläger zum Beamten auf Probe zu ernennen, sofern eine zu besetzende freie Planstelle vorhanden und der Kläger der einzige Bewerber hierfür ist. Erweist sich der Kläger als ungeeignet, kommt seine Einstellung nicht in Betracht. Bestehen berechtigte Zweifel an der (charakterlichen) Eignung, darf der Beklagte die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnen (OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2014 - 6 A 1896/13 -, , Rdnr. 42 m. w. N.). Bei der Eignungsprognose kommt der Frage der Schwerbehinderung des Klägers nur insoweit Bedeutung zu, als die Schwerbehinderung die Eignung des Klägers betrifft. Hält der Beklagte etwa den Kläger für ungeeignet aus Gründen, die in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehen, ist die Schwerbehinderung des Klägers kein Gesichtspunkt, dem der Beklagte bei seiner Entscheidung Bedeutung beimessen müsste. Anderenfalls würde der Kläger gegenüber nicht schwerbehinderten Bewerbern bevorzugt, wofür keine Rechtsgrundlage existiert.
Die Kosten des Berufungserfahrens hat der Beklagte gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen, weil sein Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anforderungen sind hinreichend geklärt. Die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht den Bewerbungsverfahrensanspruch einzuschränken vermag, lässt sich ohne weiteres beantworten. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass nicht selbständig anfechtbare Mitwirkungsakte - wie hier die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zur Einstellung des Klägers - der Inzidentprüfung im Prozess des Bewerbers gegen den Dienstherrn unterliegen (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1967 - VI C 73.64 -, , Rdnr. 48).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 Abs. 2 Satz 1 HPVG
§ 77 Abs. 4 HPVG
§ 91 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 70 Abs. 2 HPVG
§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HPVG
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 88 Halbsatz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 71 Abs. 3 HPVG
§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit a HPVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 K 4351/12
III ZR 216/89
16 S 1587/93
3 ZKO 196/99
7 B 91/93
2 C 14/97
3 B 92.14
6 P 9/89
6 PB 13/11
18 LP 1/11
2 A 3/13
2 A 2/09
2 BvR 2457/04
1 B 1604/15
2 A 1/02
2 BvR 1461/15
1 BvR 81/76
2 BvF 1/92
2 B 38/15
6 A 1896/13
VI C 73.64