Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-12-23, Aktenzeichen 2 Verg 14/11

Tenor:
Die Anhörungsrüge der Beigeladenen gegen die in Ziffer III. des Senatsbeschlusses vom 13. Februar 2012 getroffene Kostenentscheidung wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat gegen den am 19.10.2011 verkündeten Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt sofortige Beschwerde eingelegt, soweit ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist. Der Antragsgegner hat eine unselbständige Anschlussbeschwerde gegen diese Entscheidung erhoben, soweit ihm die Wiederholung von Verfahrensabschnitten des Vergabeverfahrens aufgegeben worden ist. Die Beigeladene ist die Zuschlagsaspirantin und hat sich mit mehreren Schriftsätzen am Beschwerdeverfahren beteiligt, ohne selbst Sachanträge zu stellen. Im Termin der mündlichen Verhandlung ist sie ausdrücklich danach gefragt worden, ob sie selbst Sachanträge stelle, und darauf hingewiesen worden, dass nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich durch eine eigene Antragstellung kenntlich zu machen ist, ob der Beteiligte bereit sei, ein eigenes Kostenrisiko zu übernehmen - mit der Chance auf Kostenerstattung im Obsiegensfall und der Gefahr der anteiligen Kostentragung im Unterliegensfall. Daraufhin hat die Beigeladene erklärt, dass sie keine eigenen Sachanträge stelle und dass ihre Schriftsätze im Beschwerdeverfahren ebenfalls keine entsprechende Antragstellung enthielten (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2012, Seite 2 oben, GA Bd. IV Bl. 172 f.).
Im weiteren Verlauf der Sitzung hat die Antragstellerin ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 13.02.2012 u.a. eine Kostengrundentscheidung zu Lasten der Antragstellerin getroffen und dieser auch die außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners auferlegt. Er hat weiter angeordnet, dass im Übrigen eine Kostenerstattung nicht stattfindet. In den Gründen seiner Entscheidung hat der Senat hierzu ausgeführt, dass die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen nicht zu erstatten seien, weil es nicht der Billigkeit i.S. von § 78 S. 1 GWB entspreche, da sich die Beigeladene nicht durch Antragstellung ähnlich einem streitgenössischen Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren beteiligt habe.
Die Beigeladene hat gegen die ihr am 27.02.2012 zugestellte Entscheidung am 12.03.2012 eine Anhörungsrüge erhoben. Sie macht geltend, dass sie vor der Entscheidung des Senats keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Erstattungsfähigkeit ihrer Aufwendungen gehabt habe und sie insbesondere angesichts einer Abweichung des erkennenden Senats von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs zumindest auf die Auffassung des Senats hätte hingewiesen werden müssen.
Im Rügeverfahren hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.03.2012 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat geht zugunsten der Beigeladenen von der Zulässigkeit der Anhörungsrüge aus; der Rechtsbehelf hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I. Es bestehen erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der Anhörungsrüge der Beigeladenen. Zwar ist der Rechtsbehelf der Anhörungsrüge auch im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 120 Abs. 2, 71a GWB eröffnet, ohne dass es einer Gesetzesanalogie bedarf (vgl. BVerfG, Beschluss v. 26.02.2008, 1 BvR 2327/07, NJW 2008, 2167; so auch OLG Naumburg, vgl. Beschluss v. 02.04.2009, 1 Verg 10/08; Beschluss v. 21.06.2013, 2 Verg 8/12). Die Voraussetzung, dass gegen die Entscheidung des Senats ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben ist (§ 71a Abs. 1 Nr. 1 GWB), ist erfüllt. Es liegt aber zumindest fern, dass der Senat den Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör verletzt haben soll. In der Sitzung ist die Beigeladene im Rahmen der Antragstellung, wie dargestellt, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, welche rechtlichen Folgen eine Antragstellung hat, woraus im Umkehrschluss zu entnehmen war, welche kostenrechtlichen Folgen der Senat zumindest regelmäßig an das Unterlassen einer Antragstellung durch die Beigeladene knüpft. Nachdem die Antragstellerin die Rücknahme ihrer sofortigen Beschwerde erklärt hat, hat eine Erörterung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Auswirkungen der Rücknahme des Hauptrechtsmittels auf die Anschlussbeschwerde stattgefunden. Alle Beteiligten, auch die Beigeladene, hatten im Termin ausreichend Gelegenheit, zu den Rechtsfolgen der Rücknahme der sofortigen Beschwerde Stellung zu nehmen. Mithin hätte auch für die Beigeladene die Möglichkeit bestanden, sich zur Frage der Erstattungsfähigkeit ihrer Aufwendungen zu erklären. Hiervon hat die Beigeladene keinen Gebrauch gemacht. Da der Senat - wie darzustellen sein wird - nicht von einer Abweichung von der Rechtsprechung anderer Vergabesenate ausgegangen ist, hat kein Anlass zur Erteilung eines (weiteren) rechtlichen Hinweises bestanden. Zugunsten der Beigeladenen geht der Senat jedoch für die Frage der Zulässigkeit der Anhörungsrüge davon aus, dass die Beigeladene die Tragweite des anlässlich der Antragstellung gegebenen Hinweises nicht zutreffend erfasst hat.
II. Die Anhörungsrüge der Beigeladenen ist unbegründet.
1. Allerdings hatte der Senat über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der jeweiligen Aufwendungen der Beteiligten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu entscheiden; eines Kostenantrags der Beigeladenen bedurfte es - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht (vgl. zuletzt OLG Naumburg, Beschluss v. 09.07.2014, 2 Verg 3/14).
2. Nach der Neufassung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit Wirkung seit dem 24.04.2009 ist die Kostengrundentscheidung im Beschwerdeverfahren nach §§ 120 Abs. 2 und 78 GWB zu treffen. Danach ist über die Kostenverteilung nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Kostenentscheidung des Senats im Beschluss vom 13.02.2012 geht von dieser Rechtsgrundlage aus; der Senat hat ausdrücklich sein ihm nach § 78 S. 1 GWB eingeräumtes Ermessen ausgeübt.
3. Der erkennende Senat hat - entgegen der Darstellung in der Anhörungsrüge - bei seiner Ermessensausübung die Grundzüge der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung berücksichtigt; auch die Ausführungen der Beigeladenen im Schriftsatz vom 12.03.2012 führen zu keiner anderen Bewertung.
a) In der vergaberechtlichen Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass die Anwendung von § 78 GWB dazu führt, dass der Beschwerdeführer nicht zwingend deshalb für sämtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens einstehen muss, weil er sein Rechtsmittel zurückgenommen hat (so schon OLG Celle, Beschluss v. 20.10.1999, 13 Verg 3/99 in entsprechender Anwendung ohne Anordnung in § 120 Abs. 2 GWB; vgl. Jaeger in: Byok/ Jaeger, VergabeR, 3. Aufl. 2012, § 120 Rn. 14; Hardraht/Schulz in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkomm. VergabeR, 3. Aufl. 2014, 15. Los, § 78 GWB Rn. 12).
b) Hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs eines Beigeladenen im Beschwerdeverfahren wird jedenfalls übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Beigeladene in die Kostenentscheidung einbezogen wird, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung als Verfahrensbeteiligter nutzt, um sich „aktiv“ zu beteiligen, indem er Sachanträge stellt (vgl. Hardraht/Schulz, a.a.O., Rn. 14; so BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I“ <Beigeladene als Beschwerdeführerin>; Beschluss v. 23.01.2013, X ZB 8/11 „Nebenangebot“ <Beigeladene hat sich aktiv beteiligt und Sachanträge gestellt>; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 09.09.2011, 15 Verg 9/11; OLG München, Beschluss v. 16.07.2012, Verg 6/12). Dieser Auffassung ist auch der erkennende Senat (vgl. Beschluss v. 22.12.2011, 2 Verg 10/11 „Rettungsdienst Harz“).
c) Eine Kostenerstattung zugunsten des Beigeladenen wird regelmäßig abgelehnt, wenn sich der Beigeladene am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt; die Anwendung der Grundgedanken der §§ 101, 100 Abs. 1 ZPO findet im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt statt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.04.2012, VII-Verg 107/11; OLG München, Beschluss v. 26.10.2012, Verg 20/12; OLG Naumburg, Beschluss v. 09.07.2014, 2 Verg 3/14).
d) Im Übrigen haben die Vergabesenate der Oberlandesgerichte Einzelfallentscheidungen getroffen, inwieweit sie - z.T. auch ohne ausdrückliche Antragstellung - von einer hinreichend aktiven Verfahrensbeteiligung ausgehen. Dabei ist in einigen Fällen ein Erstattungsanspruch zugesprochen worden, wenn ein Beigeladener, ohne einen Antrag ausdrücklich anzukündigen, schriftsätzlich hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er dasselbe Verfahrensziel verfolgt wie ein anderer Verfahrensbeteiligter (zumeist der Antragsgegner) und eine mündliche Verhandlung wegen der Rücknahme der sofortigen Beschwerde bzw. ihrer Beschränkung auf den Kostenpunkt nicht (mehr) stattgefunden hat, so dass keine Gelegenheit zur Klarstellung der Frage einer Antragstellung bestanden hat (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 12.01.2012, 13 Verg 8/11; Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 21.05.2012, Verg W 1/12). Eine solche Fallgestaltung hat hier nicht vorgelegen; die mündliche Verhandlung hat stattgefunden, und der hiesigen Beigeladenen ist ausdrücklich die Gelegenheit eingeräumt worden, sich darüber zu erklären, ob sie bereit sei, eine Kostenerstattungschance zu erwerben und zugleich ein Kostenrisiko durch eigene Antragstellung zu übernehmen, oder nicht. Die Beigeladene hat ausdrücklich erklärt, dass sie hierzu nicht bereit sei und dass auch ihre Schriftsätze nicht in diesem Sinne gemeint gewesen seien. Danach ist für eine andere Bewertung des Verfahrensziels der Beigeladenen kein Raum mehr geblieben.
e) Soweit die Beigeladene in ihrer Anhörungsrüge auf weitere Entscheidungen Bezug nimmt, sind diese schon deshalb nicht einschlägig, weil sie auf einer anderen rechtlichen Grundlage ergangen sind. Bis zur Aufnahme des § 78 GWB in die Verweisungsvorschrift des § 120 Abs. 2 GWB war umstritten, auf welcher rechtlichen Grundlage die Kostenentscheidung zu treffen ist. Der Bundesgerichtshof hat die Vorschriften der ZPO angewandt, welche bei Rücknahme der Beschwerde keine Billigkeitsentscheidung zugelassen haben (vgl. Beschluss v. 09.02.2004, X ZB 44/03; Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06).
f) Nach diesen Maßstäben ist festzustellen, dass sich die hiesige Beigeladene zwar im Beschwerdeverfahren durch Schriftsätze und durch mündliche Stellungnahmen im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage beteiligt hat, dass sie jedoch auf direkte Nachfrage kein Bekenntnis zu einer aktiven Verfahrensbeteiligung abgegeben hat. Aus Sicht des Senats ist seine Vorgehensweise, in einem Termin der mündlichen Verhandlung auf eine klare Positionierung des Verfahrensbeteiligten hinzuwirken, so dass die nachfolgende kostenrechtliche Behandlung auch aus Sicht der Betroffenen keinen Unwägbarkeiten mehr unterliegt, sachgerecht; jedenfalls überschreitet der Senat mit diesem Beurteilungsmaßstab den ihm eingeräumten Ermessensspielraum nicht.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 120 Abs. 2, 78 S. 2 GWB; die Beigeladene hat die Kosten der unbegründeten Anhörungsrüge zu tragen. Einer Festsetzung des Kostenstreitwerts bedarf es nicht, weil die Gerichtsgebühr eine Pauschalgebühr ist und den Verfahrensbeteiligten zusätzliche außergerichtliche Aufwendungen durch das Anhörungsrügeverfahren nicht entstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 71a GWB
§§ 120 Abs. 2 und 78 GWB
§§ 101, 100 Abs. 1 ZPO
§§ 120 Abs. 2, 78 S. 2 GWB
§ 78 GWB
§ 78 S. 1 GWB
§ 71a Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2167
1 BvR 2327/07
1 Verg 10/08
2 Verg 8/12
2 Verg 3/14
13 Verg 3/99
X ZB 4/10
X ZB 8/11
15 Verg 9/11
2 Verg 10/11
13 Verg 8/11
X ZB 44/03
X ZB 14/06