Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-19, Aktenzeichen 14 K 1549/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1019.14K1549.09.00

Tenor:
Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 02.02.2009 wird insoweit aufgehoben, als damit Niederschlagswassergebühren für mehr als 129 m2 bebauter bzw. befestigter Fläche erhoben worden sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Kläger 3/5 und der Beklagte 2/5. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks U. Straße 0 in F. . Das auf diesem Grundstück errichtete Haus verfügt über einen Anschluss an den Mischwasserkanal, über den das Schmutzwasser und teilweise auch das Niederschlagswasser eingeleitet wird. Das Regenwasser von einer 95 m2 großen Dachfläche läuft über eine Regenauffangeinrichtung in den Garten. Im Februar 2008 wurden die Grundstückseigentümer in F. (u. a.) zu einer einheitlichen Gebühr für die Beseitigung des gesamten Abwassers herangezogen. Diese Abgabenbescheide wurden hinsichtlich der Abwassergebühr unter den Vorbehalt der späteren Nachprüfung gemäß § 164 der Abgabenordnung (AO) gestellt. Sie enthielten außerdem Hinweise darauf, dass infolge geänderter Rechtsprechung die Abwassergebühren künftig getrennt nach Schmutz- und Oberflächenentwässerung berechnet werden müssten. Nach Erlass einer neuen Abwassergebührensatzung werde eine anderweitige Verteilung der Gesamtkosten vorgenommen. Nach Erhalt eines Erhebungsbogens zur Ermittlung der abflusswirksamen Grundstücksflächen teilten die Kläger dem Beklagten unter dem 12.10.2008 mit, dass das Wasser von der Dachfläche mit der Bezeichnung 15241 über eine Tonne bzw. über ein IBC in den Garten laufe. Nach Mitteilung der Unteren Wasserbehörde stelle dies eine erlaubnisfreie Nutzung dar. Bezüglich dieser Teilfläche werde daher ein Antrag auf Befreiung von der Überlassungspflicht für das Regenwasser gestellt. Der diesen Antrag ablehnende Bescheid des Beklagten vom 06.03.2009 ist Gegenstand des Verfahrens 14 K 1910/09.
Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 02.02.2009 - offenbar zugegangen am 16.02.2009 - wurden die Kläger sodann unter gleichzeitiger Reduzierung der Schmutzwassergebühr zur Zahlung von Gebühren für die Beseitigung des Niederschlagswassers in den Jahren 2008 und 2009 heran gezogen. Unter Berücksichtigung einer bebauten und befestigten Fläche von 224m2 und eines Gebührensatzes von 0,75 EUR wurden Gebühren in Höhe von 168,- EUR pro Jahr festgesetzt. Die der Gebührenerhebung zugrunde liegende Satzung vom 02.12.2008 trat in ihrer ursprünglichen Fassung nach § 19 am Tag ihrer Bekanntmachung (= 19.12.2008) in Kraft. Mit Beschluss des Rates der Gemeinde F. vom 21.07.2009 wurde § 19 der Gebührensatzung dahingehend geändert, dass diese rückwirkend zum 01.01.2008 in Kraft tritt.
Am 13.03.2009 haben die Kläger Klage erhoben, mit der sie sich gegen die Heranziehung zu Niederschlagswassergebühren wenden.
Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die ursprünglich für das Jahr 2008 erfolgte Heranziehung zu einheitlichen Abwassergebühren sei rechtmäßig und abschließend gewesen. Vor Rechtskraft der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in Münster über die Unzulässigkeit dieser Art der Gebührenerhebung sei der Beklagte zu einer Änderung seiner Satzung nicht verpflichtet gewesen. Auch die Stadt Erftstadt habe erst ab dem Jahre 2009 getrennte Gebühren für die Beseitigung von Schmutz- und Regenwasser eingeführt. Insoweit sei auch der Vorbehalt nach § 164 AO unzulässig gewesen. Das rückwirkende Inkraftsetzen der Gebührensatzung verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dies gelte umso mehr, als bei Erlass der 2. Änderungssatzung keine unwirksame Satzung ersetzt worden sei, die Satzung vom 02.12.2008 hätte viel mehr schon bei ihrer ursprünglichen Bekanntmachung rückwirkend in Kraft gesetzt werden müssen. Für das Jahr 2009 sei die Heranziehung für einen Teil der Dachfläche (95 m2) unzulässig, weil das dort abfließende Regenwaser nicht in den Kanal entsorgt werde. Ebenso wenig könne die 58 m2 große Garagenzufahrt für die Niederschlagswassergebühren berücksichtigt werden. Das von dieser Fläche stammende Regenwasser werde erst auf der Straße zu Abwasser, weil nach der Definition des Begriffs im Landeswassergesetz erst gesammeltes Regenwasser zu Abwasser werde. Das Sammeln erfolge jedoch erst auf der Straße.
Die Kläger beantragen,
den Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 02.02.2009 insoweit aufzuheben, als sie zu Niederschlagswassergebühren herangezogen worden sind.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, durch das mit der 2. Änderung der Gebührensatzung beschlossene rückwirkende Inkrafttreten dieser Regelung habe der angefochtene Abgabenbescheid eine wirksame Rechtsgrundlage erhalten und sei insoweit geheilt worden. Das rückwirkende Inkraftsetzen sei zulässig gewesen, weil die alte Gebührensatzung nicht den Anforderungen der Rechtsprechung entsprochen habe. In tatsächlicher Hinsicht gelange Regenwasser von der befestigten Fläche der Garagenzufahrt in den Kanal, auch dieses Wasser sei Abwasser. Das Grundstück verfüge zudem über einen Kanalanschluss, über den Schmutz- und Regenwasser eingeleitet werden könnten. Würden Flächen ohne wasserrechtliche Erlaubnis aus eigenem Antrieb nicht an den Kanal angeschlossen, werde dies nicht als gebührenmindernd anerkannt. Im Übrigen nähmen die Kläger auch bezüglich des Regenwassers die Vorhalteleistung des Kanals in Anspruch.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 02.02.2009 ist im tenorierten Umfang rechtswidrig und verletzt die Kläger insoweit in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach dem insoweit eindeutigen Antrag in der Klageschrift begehren die Kläger in diesem Verfahren bezüglich der Niederschlagswassergebühren die vollständige Aufhebung des Bescheides.
Rechtsgrundlage für die hier streitige Heranziehung der Kläger zu Gebühren für die Beseitigung des Niederschlagswassers sind die §§ 1 - 3 und 5 - 9 der Satzung der Gemeinde F. über die Erhebung von Abwassergebühren und Aufwand- bzw. Kostenersatz für Grundstücksanschlüsse vom 02.12.2008 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 29.07.2009 (GebS). Diese Satzung konnte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise durch Beschluss des Rates der Gemeinde F. vom 21.07.2009 rückwirkend zum 01.01.2008 in Kraft gesetzt werden. Es ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung allgemein anerkannt, dass eine Gebührensatzung dann rückwirkend geändert werden kann, wenn dadurch Bedenken der Rechtsprechung an ihrer Wirksamkeit ausgeräumt werden sollen. So liegen die Dinge hier: Nach der von dem Beklagten zitierten Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 18.12.2007 -9 A 3648/04- , NWVBl. 2008, 142 ff
ist der Frischwassermaßstab für eine einheitliche Erhebung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren nicht mehr zulässig. Auch wenn das Urteil nicht in einem Verfahren gegen den Beklagten ergangen ist, war er bei einer vergleichbaren satzungsrechtlichen Regelung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, sein Ortsrecht an die Anforderungen der obergerichtlichen Rechtsprechung anzupassen. Vgl. dazu etwa Driehaus in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung Stand Januar 2010, § 2 Rdn. 36 ff m. w. N..
Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Rechtskraft der zu landesrechtlichen Regelungen ergangenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abzuwarten. Die Zulässigkeit der Rückwirkung scheitert vorliegend auch nicht daran, dass die Gebührensatzung vom 02.12.2008 zunächst nur mit dem Tag der Bekanntgabe in Kraft gesetzt worden ist, so dass dem angefochtenen Bescheid bezüglich der Abwassergebühren für das Jahr 2008 bei seinem Erlass eine wirksame Rechtsgrundlage gefehlt hat. Mangels wirksamer Satzung konnte die Gebührenpflicht für das Jahr 2008 noch nicht entstehen, das rückwirkende Inkraftsetzen betraf mithin auch nicht einen bereits abgeschlossenen Tatbestand. Vielmehr wurde durch das nachträgliche rückwirkende Inkraftsetzen der Satzung erstmals eine wirksame Rechtsgrundlage für die Heranziehung zu Abwassergebühren für das Jahr 2008 geschaffen: Die alte und zudem ohnehin bezüglich der Abwassergebühren unwirksame Satzung war mit der Bekanntgabe der Satzung vom 02.12.2008 außer Kraft gesetzt worden und die neue Satzung galt erst ab dem 19.12.2008, erfasste somit nicht das gesamte Heranziehungsjahr 2008. Die damit gegebene unechte Rückwirkung
so ausdrücklich Driehaus, a. a. O., § 2 Rdn. 34
ist grundsätzlich zulässig, es sei denn, im Einzelfall ist ausnahmsweise das Vertrauen der Betroffenen in den Bestand der alten Regelung schutzwürdig. Ein Vertrauen der Abgabenpflichtigen konnte vorliegend indes nicht entstehen. Bereits in den ursprünglichen für das Jahr 2008 erlassenen Grundbesitzabgabenbescheiden wurde eingehend darauf hingewiesen, dass nach dem Erlass einer neuen Satzung im Jahre 2008 eine neue Abrechnung der Abwassergebühren nach getrennten Maßstäben erfolgen werde. In gleicher Weise steht der Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 der Abgabenordnung (AO) der Bildung von Vertrauen in den Bestand der alten Rechtslage entgegen. Bei den Klägern konnte daher objektiv kein Zweifel darüber bestehen, dass sie auf geänderter rechtlicher Grundlage erneut zur Zahlung von Abwassergebühren auch für das Jahr 2008 herangezogen würden. Dem Umstand, dass für den angegriffenen Bescheid teilweise erst nach Klageerhebung eine wirksame Rechtsgrundlage geschaffen worden ist, könnte nach entsprechenden prozessualen Erklärungen im Rahmen der Kostenentscheidung Rechnung getragen werden. Die von den Klägern angesprochene Frage der Unwirksamkeit des in dem ursprünglichen Abgabenbescheid enthaltenen Vorbehalts der Nachprüfung bedarf hier keiner Entscheidung, weil die (weitere) Heranziehung zu Abwassergebühren innerhalb der Festsetzungsverjährung auch ohne diesen Hinweis möglich gewesen wäre.
Die Gebührensatzung begegnet auch inhaltlich keinen durchgreifenden Bedenken. Allerdings könnte die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 4 GebS zweifelhaft sein. Sie lautet: "Nicht abflusswirksam sind in aller Regel befestigte Flächen, wie Terrassen, Gartenwege, Gartenhäuser." Dies könnte mit Blick auf die gebotene Gleichbehandlung in den Fällen problematisch sein, in denen wegen der Besonderheiten vor Ort etwa von einem befestigten Gartenweg Regenwasser über die Straße in die Kanalisation gelangen kann. Warum eine solche Fläche anders als Hauseingänge oder Garagenzufahrten behandelt werden sollten, erscheint nicht nachvollziehbar. § 5 Abs. 1 Satz 4 GebS lässt sich jedoch nach Auffassung der Kammer im Einklang mit den übrigen Regelungen der Satzung mit Blick auf die Formulierung "in aller Regel" dahingehend auslegen, dass derartige Flächen abweichend von der Regel dann zu berücksichtigen sind, wenn von ihnen in tatsächlicher Hinsicht Regenwasser in die Kanalisation gelangen kann. Diese Auslegung trägt dem Umstand Rechnung, dass tatsächlich das Regenwasser von den hier beschriebenen Flächen regelmäßig nicht in den Kanal gelangen kann. Auf die Frage, ob § 5 Abs. 1 Satz 4 GebS auch unter dem Gesichtspunkt der Typengerechtigkeit Bestand haben könnte, kommt es daher nicht an.
Nach § 5 der danach wirksamen GebS wird die Gebühr für die Beseitigung des Niederschlagswassers nach der Größe der bebauten/überbauten und/oder befestigten Grundstücksfläche, von der Niederschlagswasser leitungsgebunden oder nicht leitungsgebunden abflusswirksam in die gemeindliche Abwasseranlage gelangen kann, berechnet. Dieser Flächenmaßstab ist als sog. Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Berechnung der Niederschlagswassergebühren in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt. Entgegen der Auffassung der Kläger ist auch das von ihrer Garagenzufahrt ablaufende Wasser schon Abwasser bevor es auf die Straße läuft. Nach § 51 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) ist Abwasser (auch) "das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen abfließende und gesammelte Wasser (Niederschlagswasser)". Diese Begriffsbestimmung stellt erkennbar auf die Unterscheidung zwischen unbefestigten Flächen, auf denen das Regenwasser versickert und befestigten Flächen, die das Wasser weiter leiten, ab. Durch die bebauten oder befestigten Flächen wird mithin das Regenwasser bereits "gesammelt" und kann deshalb -hier leitungsungebunden - in den Kanal gelangen. Die 58 m2 große Garagenzufahr der Kläger ist mithin bei der Ermittlung der abflusswirksamen Fläche zu berücksichtigen. Unter Einbeziehung dieser Fläche können die Kläger (derzeit) lediglich für die Beseitigung des Regenwassers von 129 m2 befestigter Fläche zu Gebühren herangezogen werden. Da ein leitungsgebundener Anschluss für die Dachfläche des Anbaus (Nr. 15241 des Erhebungsbogens, 94,92 m2 groß) in tatsächlicher Hinsicht unstreitig nicht besteht, kann aus diesem Bereich kein Niederschlagswasser in die städtische Abwasseranlage gelangen. Die von dem Beklagten vorgenommene Berücksichtigung von Flächen, die (möglicherweise) dem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen, aber nicht an den Kanal angeschlossen sind, findet schon in der GebS keine rechtliche Grundlage. Diese geht nach Auffassung der Kammer nämlich durchgängig davon aus, dass eine zu berücksichtigende Fläche abflusswirksam sein muss, dass mithin von ihr Niederschlagswasser leitungs- oder nicht leitungsgebunden in die Abwasseranlage gelangen kann. Bestätigt wird dies insbesondere durch § 5 Abs. 3 GebS, der besagt, dass bei bestimmten Regenwasserrückhalte- und Auffanganlagen mit Überlauf ein Abschlag von 50 % der angeschlossenen Fläche gewährt wird. Diese Regelung ist nur dann sinnvoll, wenn die Notwendigkeit einer technischen Verbindung mit dem Kanal als grundlegende Voraussetzung einer Gebührenpflicht für die leitungsgebundene Beseitigung des Regenwassers angesehen wird. § 5 Abs. 1 GebS knüpft die Gebührenpflicht allein an das leitungsgebundene oder nicht leitungsgebundene Einleiten des Niederschlagswassers in die Abwasseranlage an. Liegt eine nicht leitungsgebundene Einleitung -wie hier - mangels Gefälle nicht vor und fehlt die leitungsmäßige Verbindung zur Beseitigung des Regenwassers, fehlt es auch an der grundlegenden Voraussetzung für das Entstehen der Gebührenpflicht. Diese Flächen sind dann auch nicht "angeschlossen" im Sinne von § 5 Abs. 3 GebS. Auch aus § 5 Abs. 5 GebS folgt nach Ansicht der Kammer nichts Anderes. Dieser lautet: "Das Auffangen oder Zurückhalten von Niederschlagswasser zum Zwecke der Gartenbewässerung ist zulässig. Bebaute/überbaute und/oder befestigte Flächen, an die Regenauffanganlagen, Zisternen, Wasserfässer u. ä. angeschlossen sind, reduzieren die abflusswirksame Fläche eines Grundstücks nicht." Diese Regelung kann im Einklang mit dem Kommunalabgabengesetz nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Fläche, an die Regenauffanganlagen usw. angeschlossen sind, ihrerseits abflusswirksam sein muss. § 5 Abs. 5 GebS knüpft offenbar an die heute vielfach übliche Regentonne an, die über ein Fallrohr gespeist werden kann, das seinerseits in den Kanal einmündet. Bei Anwendung dieser Norm muss zunächst die abflusswirksame Fläche ermittelt werden, die dann auch bei Einsatz der Regentonne nicht reduziert wird. Hingegen kann der Regelung nicht entnommen werden, dass eine zunächst nicht abflusswirksame Fläche durch den Einsatz einer Regenauffanganlage gebührenwirksam wird. Mit anderen Worten: Auch das Regenwasser, das über eine Tonne in den Garten abgeleitet wird, kann nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 GebS in die gemeindliche Abwasseranlage gelangen. Eine Regelung, dass Entwässerungsgebühren auch ohne tatsächlichen Anschluss an den Kanal für die Inanspruchnahme der Vorhalteleistung der Abwasseranlage zu zahlen sind, enthält die GebS hingegen nicht. Sie wäre wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs 2 KAG NRW nach Auffassung der Kammer auch unwirksam, weil Benutzungsgebühren im Unterschied zu Beiträgen nur bei tatsächlicher Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung erhoben werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 164 AO
§ 167 VwGO
§ 164 der Abgabenordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs 2 KAG NRW
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 des Wassergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 K 1910/09
9 A 3648/04