Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht (Schleswig-Holstein, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-27, Aktenzeichen 5 K 71/23
ECLI: ECLI:DE:FGSH:2024:0327.5K71.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine analoge Anwendung von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG auf Fälle, in denen der Zeitraum zwischen zwei Ausbildungsabschnitten aufgrund der Corona-Pandemie 16 Monate beträgt, scheidet mangels einer planwidrigen Regelungslücke aus.(Rn.21) (Rn.24)
2. Soweit in Folge der Corona-Pandemie und mithin aus objektiven Gründen eine Ausbildung nicht fortgesetzt werden kann, kann ein Anspruch auf Kindergeld gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG entsprechend der Rechtsprechung zur Unterbrechung der Ausbildung infolge Krankheit und Mutterschutz gegeben sein.(Rn.44)
3. Die Ausbildungswilligkeit i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG ist hingegen nicht nachgewiesen, wenn ein 21-jähriger, der seine Ausbildung als Hotelfachmann aus eigener Entscheidung während der Corona-Pandemie unterbrochen hat, nicht bei der Agentur für Arbeit als ausbildungsplatzsuchend, sondern nur als arbeitssuchend gemeldet ist und er sich auch nicht ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, weil er aufgrund der Corona-Pandemie keine reellen Chancen für eine Fortsetzung seiner Ausbildung sieht.(Rn.38) (Rn.47)
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 20/24)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum vom Mai 2021 bis einschließlich Mai 2022.
Der Kläger ist Vater des Kindes A, geboren am xx.12.1999.
Mit Bescheid vom 14.03.2023 hob die Beklagte die Festsetzung des Kindergeldes für das Kind A gegenüber dem Kläger nach § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf. Zur Begründung führte sie aus, das Kind A könne nicht mehr berücksichtigt werden, weil die Anspruchsvoraussetzungen nach § 32 Abs. 4 EStG nicht erfüllt seien. Mit demselben Bescheid forderte die Beklagte für den Zeitraum von Mai 2021 bis einschließlich Mai 2022 gezahltes Kindergeld in Höhe von 2.847,- € gemäß § 37 Absatz 2 der Abgabenordnung (AO) zurück.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 04.04.2023 Einspruch ein. Den Einspruch begründete er im Wesentlichen damit, dass das Kind A seine begonnene Ausbildung zum Hotelfachmann aufgrund der Corona-Pandemie zum 30.04.2021 habe abbrechen müssen. In der Folge habe A sich wegen der pandemiebedingten Einschränkungen nicht um einen Ausbildungsplatz bemüht, sich aber informiert, wie er die Zeit bis zur Wiederaufnahme der Ausbildung überbrücken könne. Er habe sich arbeitssuchend gemeldet und dann eine Erwerbtätigkeit in der Schweiz angenommen.
Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 06.06.2023 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Berücksichtigungsvoraussetzungen nach § 32 Abs. 4 EStG hätten durchgehend nicht vorgelegen bzw. seien nicht nachgewiesen worden.
Mit Schriftsatz vom 06.07.2023 hat der Kläger Klage beim Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht erhoben. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren und trägt ergänzend vor, A habe sich seit dem 01.08.2019 in einem Ausbildungsverhältnis befunden, welches ausschließlich auf Betreiben des Ausbildungsbetriebes coronabedingt mit Aufhebungsvertrag vom 01.03.2021 zum 30.04.2021 beendet worden sei. Eine ordentliche Kündigung sei gesetzlich nicht zulässig gewesen. Im Hinblick auf die coronabedingten Kontaktbeschränkungen habe es keinen Sinn gemacht, im Anschluss an den Aufhebungsvertrag in der gleichen Branche einen Ausbildungsbetrieb zu suchen, der die Ausbildung fortgesetzt hätte. Da bis zum Ausbildungsstart zum 01.08.2021 nach wie vor die Coronaeinschränkungen bestanden hätten, habe A keine reelle Chance für eine Ausbildungsfortsetzung gesehen, habe aber nach wie vor die Absicht gehabt, eine Erstausbildung zu absolvieren und zu beenden. Weil nach As Einschätzung erst zum 01.08.2022 eine realistische Chance für einen erneuten Ausbildungsbeginn bestanden habe, habe er sich gezwungen gesehen, nach einer Überbrückung zu suchen. Er habe sich am 28.02.2021 arbeitssuchend gemeldet. In der Zeit vom 01.05.2021 bis zum 31.05.2021 habe er Arbeitslosengeld erhalten. Mit Wirkung ab dem 16.08.2021 habe er eine Aushilfstätigkeit in einem Hotelbetrieb in der Schweiz antreten können, weil in der Schweiz wesentlich geringere Anforderungen an den Gesundheitsschutz bestanden hätten. Mangels Aufenthaltsgenehmigung habe er seine Ausbildung in der Schweiz nicht fortsetzen oder neu beginnen können. Im Januar 2022 sei er wegen des Ablaufs seiner Aufenthaltsgenehmigung nach Deutschland zurückgekehrt. Dort sei es ihm gelungen, zum 01.08.2022 einen Ausbildungsplatz in einem Dachdeckerbetrieb anzutreten. Der Ausbildungsvertrag datiere auf den 12.07.2022. Nach einem Wechsel zu einem anderen Dachdeckereibetrieb ab 13.03.2023 werde die Ausbildung am 31.07.2025 beendet sein. Den Zeitraum vom 01.02.2022 bis Ende Juni 2022 habe A mit einem Aushilfsjob in einem Restaurant überbrückt. Der Sohn A sei stets bemüht gewesen, eine Ausbildung zu beginnen, fortzusetzen und auch abzuschließen. Es möge zwar unter normalen Umständen ein Nachweis der Ausbildungswilligkeit erforderlich sein. Aufgrund der Corona-Pandemie hätten solch normale Umstände aber gerade nicht bestanden. Es hätten für A im Streitzeitraum gerade keine reellen Chancen bestanden, zum Ausbildungsbeginn 01.08.2021 einen neuen Ausbildungsplatz zu finden.
Da ein Kind nach § 32 Abs. 4 Ziffer 2. b) EStG auch berücksichtigt werde, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befinde, müsste seiner Meinung nach der von der Beklagten geltend gemachte Rückforderungsanspruch nicht bereits am 01.05.2021, sondern erst mit dem 01.09.2021 beginnen. Der Sohn des Klägers habe nach Beendigung des Ausbildungsvertrages „völlig in der Luft“ gehangen, weil niemand gewusst habe, wie sich die Situation entwickeln würde. Es habe keine Berufsschule stattgefunden und auch die Gespräche mit Kollegen hätten zum Ergebnis gehabt, dass kein Betrieb zum damaligen Zeitpunkt bereit gewesen sei, einen bereits begonnenen Ausbildungsvertrag fortzuführen. Auch von der Agentur für Arbeit habe ihm keine alternative Ausbildungsstelle angeboten werden können. Dass die Beklagte die Tatsache einer in Deutschland eine seit dem 2. Weltkrieg nie dagewesenen Ausnahmesituation derart unberücksichtigt lasse, dürfe keine rechtliche Relevanz haben.
Das Kindergeld habe zudem immer seine Frau erhalten. Für ihn, der zwar formell als der Kindergeldantragsteller geführt werde, sei nicht nachvollziehbar, dass er verpflichtet werden solle, das Kindergeld zurück zu zahlen, obwohl er zu keinem Zeitpunkt dieses Geld erhalten habe. Erschwerend komme hinzu, dass sein Dienstherr seit dem 01.08.2022 den Kinderzuschlag nicht mehr berücksichtige und daher sein netto Entgelt bereits niedriger ausgezahlt werde.
Der Kläger beantragt,den Kindergeldbescheid vom 14.03.2023 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.06.2023 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor, eine ernsthafte Ausbildungsplatzsuche mit entsprechenden Ausbildungsbemühungen sei im Zeitraum Mai 2021 bis Mai 2022 nicht erfolgt. Es seien keine entsprechenden Nachweise erbracht worden. Eine Arbeitssuchendmeldung erfülle nicht die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG, da der Sohn des Klägers im Streitzeitraum bereits das 21. Lebensjahr vollendet habe. Soweit vorgetragen werde, dass der Sohn beabsichtigt habe, die Ausbildung fortzusetzen, müsste dieser entweder eine entsprechende Vereinbarung mit dem ursprünglichen Ausbildungsbetrieb nachweisen können oder neben seiner Tätigkeit in einem Hotelbetrieb in der Schweiz konkrete Bemühungen entfaltet haben, anderweitig einen Ausbildungsplatz zu finden. Tatsächlich habe sich der Sohn des Klägers nach seinen Erwerbstätigkeiten im Streitzeitraum um eine Ausbildung bei einem Dachdeckerbetrieb bemüht und sich damit - aus nachvollziehbaren Gründen - vollständig beruflich umorientiert. Eine solche „Orientierungsphase“ sei jedoch kindergeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähig.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2024 aufgrund Beweisbeschlusses ebenfalls vom 27.03.2024 den Sohn A als Zeugen zur Frage seiner Bemühungen, im Zeitraum Mai 2021 bis einschließlich Mai 2022 einen Ausbildungsplatz als Hotelfachmann zu erhalten und die als Hotelfachmann begonnene Ausbildung fortzusetzen, vernommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger ist durch den Kindergeldbescheid vom 14.03.2023 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.06.2023 nicht in seinen Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).
Die Beklagte hat zu Recht die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum von Mai 2021 bis einschließlich Mai 2022 aufgehoben und den Betrag in Höhe von 2.847,- € von dem Kläger zurückgefordert, denn dem Kläger stand für diesen Zeitraum ein Anspruch auf Kindergeld gemäß § 32 EStG nicht zu.
1.
Da der Sohn des Klägers im Streitzeitraum bereits das 21. Lebensjahr vollendet hatte, kommt als Anspruchsvoraussetzung hier allein § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe a bis c EStG in Betracht. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a bis c EStG liegen im Streitfall jedoch nicht vor.
a)
Da A im Streitzeitraum nicht gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG für einen Beruf ausgebildet wurde, scheidet ein Kindergeldanspruch nach dieser Anspruchsgrundlage aus.
Zwar hat A zum 01.08.2022 eine neue Ausbildung begonnen. Dennoch besteht kein Anspruch auf Kindergeld für die Übergangszeit zwischen As erster und seiner zweiten Ausbildung.
b)
Nach § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe b EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer, als Dienstleistender im Ausland nach § 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach § 58b des Soldatengesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d liegt. Bei einem Überschreiten der Übergangszeit entfällt nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift eine Begünstigung vollständig (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofes -BFH- vom 22.12.2011, III R 41/07, BStBl. II 2012, 681). Eine Verlängerung der Übergangszeit kommt nach der Rechtsprechung des BFH auch dann nicht in Betracht, wenn nicht absehbar ist, ob diese überschritten werden wird; dies gilt umso mehr, wenn für den fraglichen Zeitraum neben § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG auch andere Berücksichtigungstatbestände – wie vorliegend etwa § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a und c EStG – in Betracht gekommen wären (vgl. BFH-Urteile vom 22.12.2011 a.a.O.; vom 24.05.2012, III R 59/10, BFH/NV 2012, 1951).
Eine Übergangszeit kann auch nicht dadurch begründet werden, dass sich ein Kind um eine Ausbildung bemüht und diese später beginnt. Die Bewerbung um einen Ausbildungsplatz ist insoweit der Ausbildung selbst nicht gleichzusetzen. Ist die maximal vier volle Monate umfassende Dauer der Übergangsfrist überschritten, scheidet eine Berücksichtigung des Kindes auch für die ersten vier Monate aus (BFH-Urteil vom 07.07.2021, III R 40/19, BStBl. II 2021, 864, m.w.N.)
Vorliegend beendete A seine Ausbildung zum Hotelfachmann zum 30.04.2021 und begann seine neue Ausbildung zum Dachdecker zum 01.08.2022. Der Zeitraum zwischen diesen beiden Ausbildungsabschnitten beträgt demnach 16 Monate. Da zwischen diesen beiden Ausbildungen damit mehr als vier Monate liegen, greift § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe b EStG vorliegend nicht ein. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift im Hinblick auf die im Streitzeitraum herrschende Corona-Pandemie ist nicht geboten. Es fehlt an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
Eine solche planwidrige Regelungslücke ist nur dort gegeben, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer gesetzlich gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht (vgl. BFH-Urteil vom 14.09.1994, I R 136/93, BStBl. II 1995, 382).
Danach steht der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG die im Gesetz eindeutig normierte Viermonatsfrist entgegen (vgl. BFH-Urteil vom 22.12.2011 III R 5/07, BStBl. II 2012, 678). Zwar führt die Beschränkung der Begünstigung auf Übergangszeiten von höchstens vier Monaten zu einer Regelungslücke für darüberhinausgehende, längere Übergangszeiten, da diese nicht unter den Wortlaut der Norm subsumierbar sind. Diese Regelungslücke ist aber nicht planwidrig. Der Gesetzgeber hat mit dieser stark typisierenden Vorschrift, gegen die keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (vgl. BFH-Urteil vom 24.05.2012, III R 59/10, BFH/NV 2012, 1951), seinen anerkannten Spielraum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen ausgenutzt (vgl. BFH-Urteil vom 15.07.2003, VIII R 92/01, BFH/NV 2004, 173). Dabei hat er sich bewusst für die Beschränkung der Begünstigung auf Übergangszeiten von höchstens vier Monaten entschieden. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Bundeskindergeldgesetzes vom 22.12.1981, mit dem der Gesetzgeber eine § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG vergleichbare Regelung - § 2 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) - eingeführt hat. Darin spricht sich der Gesetzgeber ausdrücklich gegen die damalige, einen Zeitraum von vier Monaten überschreitende, großzügige Berücksichtigung von Warte- und Übergangszeiten durch das Bundessozialgericht aus und erachtet die eingeführte Höchstdauer von vier Monaten als abschließende Regelung. Denn ein Kind, welches Übergangs- und Wartezeiten von mehr als vier Monaten zu überbrücken habe, könne und müsse sich darauf einstellen, während dieser Zeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. BT-Drs. 9/842, S. 54).
Hieran ändert sich auch durch die Corona-Pandemie nichts. Die Pandemie führt nicht zu einer planwidrigen Regelungslücke (so auch FG Münster, Urteil vom 14. Juni 2022 - 13 K 745/21 Kg -, juris). Zwar mag der Sohn des Klägers nicht innerhalb von vier Monaten nach Beendigung der Erstausbildung eine neue Ausbildungsstätte gefunden haben. Die Übergangszeit von vier Monaten aus § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b dient aber nicht primär dazu, ein Projekt bzw. einen Ausbildungsplatz zu finden. Sie soll grundsätzlich die Berücksichtigungsfähigkeit für die Zeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten herbeiführen.
Rechtspolitische Unvollständigkeiten, d.h. Lücken, die nicht dem Gesetzesplan widersprechen, sondern lediglich vom Rechtsanwender als rechtspolitisch unerwünscht empfunden werden, können entsprechend dem Prinzip der Gewaltenteilung nicht von den Gerichten geschlossen werden. Sie zu schließen bleibt Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. BFH-Urteil vom 22.12.2011, III R 5/07, BStBl. II 2012, 678). Der Umstand, dass die in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG enthaltene Frist im Hinblick auf die Corona-Pandemie nicht verlängert worden ist, legt es nahe, dass der Gesetzgeber diesbezüglich keine Ergänzungsbedürftigkeit der Regelung gesehen hat.
Ein Anspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG scheidet damit aus.
c)
Trotz seiner vorgetragenen Ausbildungswilligkeit und Suche nach einem Ausbildungsplatz kann A zudem nicht nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG berücksichtigt werden.
Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann. In Berufsausbildung befindet sich derjenige, der sein Berufsziel nicht erreicht hat, sich aber ernstlich darauf vorbereitet (vgl. BFH-Urteil vom 09.06.1999, VI R 33/98, BStBl. II 1999, 701). Der Vorbereitung dienen hierbei alle Maßnahmen, bei denen es sich um den Erwerb von Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen handelt, die als Grundlage für die Ausübung des angestrebten Berufs geeignet sind (vgl. BFH-Urteil vom 16.04.2002, VIII R 58/01, BStBl. II 2002, 523). Mithin zählen auch Praktika zu einer Berufsausbildung.
Zwar war der Sohn des Klägers im Streitzeitraum bei unterschiedlichen Arbeitgebern beschäftigt. Aus den Gesamtumständen und der Zeugenaussage des Sohnes des Klägers ergibt sich jedoch, dass seine Tätigkeiten auf einem Segelschiff, in einem Hotel in der Schweiz und in einem Restaurant nicht als ein Praktikum angesehen werden konnten, innerhalb dessen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden konnten, die als Grundlage für die Ausübung des angestrebten Berufs dienten.
Zunächst bleibt festzustellen, dass A bereits vor Beginn der Ausbildung zum Hotelfachmann, nämlich in der Zeit vom 29.10.2018 bis 15.07.2019, als Barmitarbeiter und damit in der Hotel- und Gaststättenbranche tätig war. In der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2024 sagte A aus, dass er im Hinblick auf seine Kenntnisse aus dieser Zeit sowie seiner Ausbildungszeit zum Hotelfachmann sodann nach Ende seiner Ausbildung Hand gegen Koje auf einem Traditionssegler anheuerte. Da es sich hierbei um ein „Hotelschiff“ handelte, war A wiederum in der Hotel- und Gastronomiebranche tätig. Diese Tätigkeit nahm er an, um überhaupt etwas zu tun zu haben und weil die Tätigkeit aus dem Bereich stammte, in dem er seine Ausbildung begonnen, aber noch nicht abgeschlossen hatte. Indessen bestand keine Möglichkeit, die Ausbildung dort fortzusetzen. Auch bei der anschließenden Tätigkeit in der Schweiz handelte es sich, auch nach der Aussage As, um eine Tätigkeit, um Geld zu verdienen. Die Möglichkeit, seine Ausbildung in der Schweiz fortzusetzen, bestand ebenfalls nicht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Restaurant. Diese diente der Beschäftigung bis zum Antritt der Ausbildung zum Dachdecker ab 01.08.2022. A wollte nach seiner Aussage nicht „einfach so rumsitzen“. Auch hier kamen ihm seine Gastronomiekenntnisse zu Gute.
Insoweit können die Tätigkeiten von A nicht als (anerkennungsfähige) Praktika gewertet werden, zumal diesbezüglich auch keine Praktikumsbescheinigungen vorgelegt wurden. A hat vielmehr seine Chance genutzt, mit Hilfe seiner bereits erworbenen Branchenkenntnisse für die Übergangszeit einen Job zu bekommen und Geld zu verdienen.
Zwar hat A in seiner Zeugenaussage für den Senat nachvollziehbar immer wieder betont, dass er ausbildungswillig gewesen sei. Gerade in Bezug auf die Tätigkeit in der Schweiz hegte er die Hoffnung, seine Ausbildung in dem dortigen Hotelbetrieb fortsetzen zu können. Allerdings war ihm nach seiner Aussage bereits im Oktober 2021 klargeworden, dass diese Möglichkeit für ihn in der Schweiz nicht bestand.
Aber selbst wenn der Senat von einer Ausbildungswilligkeit As jedenfalls bis Oktober 2021 ausgeht und annimmt, dass A gewillt war, bis zu diesem Zeitpunkt die von ihm begonnene Ausbildung zum Hotelfachmann fortzuführen und abzuschließen, fehlt es an einem ernsthaften Bemühen um einen Ausbildungsplatz.
Zweck des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG ist die Gleichstellung der Kinder ohne Ausbildungsplatz mit den in Ausbildung befindlichen Kindern (vgl. FG Münster, Urteil vom 08.06.2011, 10 K 3649/09 Kg, EFG 2012, 339). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Kind, das keinen Ausbildungsplatz findet, finanziell ebenso abhängig ist und in typisierender Betrachtungsweise davon ausgegangen wird, dass dem Steuerpflichtigen regelmäßig Unterhaltsaufwendungen in einer Höhe erwachsen, die den Abzug eines Kinderfreibetrages oder die Gewährung von Kindergeld rechtfertigen. Die Eltern eines Kindes sollen also nicht deshalb benachteiligt werden, weil es – trotz ernsthaften Bemühens – u.U. jahrelang keinen Ausbildungsplatz findet (zum Ganzen vgl. etwa FG München, Urteil vom 11.05.1999, 16 K 5546/98, EFG 1999, 846; FG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.08. 2004, 5 K 274/03, EFG 2004, 1701). Auch bei den in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstaben b und c geregelten Berücksichtigungstatbeständen ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass sich das Kind typischerweise in einer Unterhaltssituation befindet, die derjenigen während einer Berufsausbildung (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG) entspricht (BFH-Urteil vom 14.05.2002, VIII R 83/98, BFH/NV 2002, 1551).
Die Berücksichtigung eines Kindes gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG erfordert, dass sich dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht. Das Bemühen um einen Ausbildungsplatz ist glaubhaft zu machen (Abschnitt 17.1 Abs. 2 Satz 1 DA-KG 2022). Pauschale Angaben, das Kind sei im fraglichen Zeitraum ausbildungsbereit gewesen, es habe sich ständig um einen Ausbildungsplatz bemüht oder sei stets bei der Agentur für Arbeit als ausbildungssuchend gemeldet gewesen, reichen nicht aus (BFH-Urteil vom 18.01.2018, III R 16/17, BStBl. II 2018, 402). Nachgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz z.B. durch eine Bescheinigung der Agentur für Arbeit, dass das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle registriert ist (BFH-Urteil vom 18.06.2015, VI R 10/14, BStBl. II, 940).
Nach diesen Maßstäben ist das ernsthafte Bemühen des Kindes A nicht glaubhaft nachgewiesen worden. Das Vorbringen, der Sohn des Klägers sei im Streitzeitraum durchweg ausbildungswillig gewesen, reicht hier nicht aus. Zwar hat A bis zum Beginn des Streitzeitraumes und im Anschluss daran tatsächlich in einem Ausbildungsverhältnis gestanden. Der Kläger trägt aber selbst vor, ein tatsächliches Bemühen um einen Ausbildungsplatz habe A unterlassen, da ihm dies in der Corona-Pandemie aussichtslos erschien.
Nach seiner Zeugenaussage hatte A nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses zum Hotelfachmann zunächst Unmut entwickelt und ein wenig Zeit ins Land vergehen lassen, bis er sich weiter kümmerte. Sodann hat er sich für den Monat Mai 2021 arbeitslos gemeldet. Diese Meldung erfolgte nach seiner Aussage online. An ein Gespräch mit der Arbeitsagentur konnte er sich nicht erinnern. Nach eigener Aussage hat A sich gerade nicht ausbildungsplatzsuchend gemeldet. Er gab an, dass er dies möglicherweise hätte machen können, es aber letztlich nicht getan habe. Er würde seine Stimmung damals zwar nicht so bezeichnen, dass er es als aussichtslos erachtet hätte, es sei aber letztlich in der Branche eine so gedrückte Stimmung gewesen, dass er für sich keine großen Erfolgsaussichten gesehen habe.
Wäre A ausbildungsplatzsuchend gemeldet gewesen, hätte dies als Nachweis für die Ausbildungswilligkeit genügt. Da er aber nur arbeitssuchend gemeldet war, müssen zur Glaubhaftmachung weitere Nachweise erbracht werden, wie zum Beispiel Bewerbungsschreiben und schriftliche Absagen. Das ist hier aber nicht geschehen und aus dem Vortrag des Klägers und der Zeugenaussage des Sohnes ergibt sich, dass es tatsächliche Bemühungen in Form von Bewerbungsschreiben auch nicht gegeben hat. Die von A im Streitzeitraum ausgeübten Tätigkeiten wertet der Senat – wie bereits oben dargestellt – als Überbrückungstätigkeiten, um Geld zu verdienen und beschäftigt zu sein.
Mangels ernsthaften Bemühens um einen Ausbildungsplatz greift hier § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG mithin nicht. Daran kann vorliegend auch die herrschende Corona-Pandemie nichts ändern. Der Senat will nicht in Abrede stellen, dass es im Streitzeitraum coronabedingt schwer bis unmöglich war, einen Ausbildungsplatz in der Hotelbranche zu bekommen. Dieser Umstand führte aber nicht dazu, dass in dieser Zeit Ausbildungsbemühungen gänzlich unterbleiben konnten.
d)
Allenfalls könnte im Streitfall eine Parallele zu den Fällen gezogen werden, in denen einen Anspruch auf Kindergeld nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG dann gegeben ist, wenn ein volljähriges Kind gehindert ist, seine Ausbildung aus objektiven Gründen (z.B. infolge von Krankheit oder Mutterschutz) fortzusetzen, obwohl es ausbildungswillig war. Nach Ansicht des Senats scheidet in dem hier gegebenen Einzelfall eine entsprechende Anwendung der zu dieser Fallgruppe entwickelten Rechtsprechung jedoch aus.
Wird eine Ausbildung unterbrochen, hat dies grundsätzlich zur Folge, dass das Kind während der Zeit der Unterbrechung nicht i.S. von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG für einen Beruf ausgebildet wird. Eine Unterbrechung der Ausbildung infolge Erkrankung und während der Schutzfristen nach §§ 3 Abs. 2 und 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist jedoch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der von der Verwaltung vertretenen Auffassung grundsätzlich unschädlich (BFH-Urteile vom 13.06.2013, III R 58/12, BStBl. II 2014, 834, vom 20.07.2006, III R 69/04, BFH/NV 2006, 2067 und vom 15.07.2003, VIII R 47/02, BStBl. II 2003, 848, DA-KG A 14.2). In solchen Fällen hat ein Kind den Willen, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist aber aus objektiven Gründen wegen Erkrankung oder wegen des Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG daran gehindert, weil ihm die Durchführung der Ausbildungsmaßnahmen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Bei dieser Sachlage ist es geboten, ein solches Kind, das einen Ausbildungsplatz hat und ausbildungswillig ist, aus objektiven Gründen aber zeitweise nicht in der Lage ist, sich der Ausbildung zu unterziehen, nicht anders zu behandeln, als ein Kind, das sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, einen solchen aber nicht findet und das deshalb nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG berücksichtigt wird.
Der Senat hält die Situation des Sohnes des Klägers grundsätzlich mit der skizzierten Fallgruppe für vergleichbar.
Nach Ansicht des Senates kann also in dem hier gegebenen Fall der Ausbildung zum Hotelfachmann möglicherweise ein objektiver Hinderungsgrund zur Fortsetzung der Ausbildung in der seinerzeit herrschenden Corona-Pandemie gesehen werden. Hotels, Restaurants und Cafés litten seit März 2020 unter den Folgen der Corona-Pandemie und wurden mehrere Monate komplett zur Eindämmung des Infektionsgeschehens geschlossen. Die Maßnahmen der Bundesregierung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie und insbesondere der Lockdown im Frühjahr und Herbst/Winter 2020 haben das Hotel- und Gastgewerbe besonders hart getroffen, auch mit gravierenden Folgen für die Beschäftigten im Hotel- und Gastgewerbe (vgl. BT Drucksache 19/27574 vom 16.03.2021 hinsichtlich der kleinen Anfrage zu den Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Beschäftigten im Hotel- und Gastgewerbe).
Soweit demnach in Folge der Corona-Pandemie und mithin aus objektiven Gründen eine Ausbildung nicht fortgesetzt werden konnte, könnte ein Anspruch auf Kindergeld gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG dennoch gegeben sein.
Allerdings hätte dem Sohn des Klägers als Auszubildender nur aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden können (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 Berufsbildungsgesetz -BbiG-). Eine ordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses ist nicht möglich, sie kann auch nicht wirksam vertraglich vereinbart werden. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nur bei Stilllegung der Ausbildungsabteilung (als organisatorisch klar abgrenzbare eigenständige Einheit) oder bei Betriebsstilllegung möglich.
Vorliegend schloss der Sohn des Klägers mit seinem Ausbildungsbetrieb einen – insoweit zulässigen – Aufhebungsvertrag. Nach der Zeugenaussage von A waren ca. 15 bis 20 Auszubildende (über alle Lehrjahre verteilt) bei seinem Ausbildungsbetrieb beschäftigt. Davon haben wohl er und noch eine weitere Person einen Aufhebungsvertrag unterschrieben. Die übrigen Auszubildenden haben ihre Ausbildung fortgesetzt. Zu dem Aufhebungsvertrag kam es nach seiner Aussage, weil er verschiedentlich krank gewesen und dies nicht gern gesehen worden sei. Insoweit sei von Seiten des Ausbildungsbetriebes Druck auf ihn ausgeübt worden. Er habe die Ausbildung schon gerne abschließen wollen, aber nicht unter diesen Bedingungen.
Somit bleibt festzustellen, dass der Sohn des Klägers die Möglichkeit gehabt hätte, seine Ausbildung fortzusetzen. Der Senat verkennt nicht, dass die Fortsetzung unter schwierigen Arbeitsbedingungen erfolgt wäre. Ein objektiver Hinderungsgrund liegt dennoch im Streitfall nicht vor, denn der Aufhebungsvertrag wurde von dem Sohn des Klägers aus subjektiven Gründen unterzeichnet, bei denen der Umstand der Pandemie zwar eine Rolle spielte, aber eben nicht die Hauptursache war.
4.
Soweit der Kläger vorträgt, das Kindergeld sei nicht an ihn, sondern an seine Frau ausgezahlt worden und die Rückforderung habe damit nicht von ihm gefordert werden können, kann dem nicht gefolgt werden.
Ist eine Steuervergütung wie das Kindergeld (§ 31 Satz 3 EStG) ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, nach § 37 Abs. 2 AO gegenüber dem Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrages. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO). Durch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergelds an den Kläger für den Streitzeitraum weggefallen.
Für die Rückforderung ist dabei unerheblich, dass das Kindergeld auf ein Konto überwiesen wurde, dessen Inhaberin die Ehefrau des Klägers ist und über das der Kläger im streitigen Zeitraum möglicherweise auch nicht verfügen konnte.
Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist ein Dritter als tatsächlicher Empfänger einer Zahlung dann nicht Leistungsempfänger i.S.v. § 37 Abs. 2 AO, wenn die Behörde u.a. aufgrund einer Zahlungsanweisung des Erstattungs- bzw. Vergütungsberechtigten an den Dritten zahlt. Denn auch in einem derartigen Fall erbringt die Finanzbehörde ihre Leistung mit dem Willen, eine Forderung gegenüber dem Rechtsinhaber zu erfüllen. Da der durch die Anweisung begünstigte Zahlungsempfänger den Zahlungsanspruch - im Streitfall die Ehefrau des Klägers mangels einer zu ihren Gunsten bestehenden Kindergeldfestsetzung (vgl. § 218 Abs. 1 AO) - nicht aus eigenem Recht geltend machen kann und die Leistung mit dem Willen erbracht wird, eine Forderung gegenüber dem tatsächlichen Rechtsinhaber mit befreiender Wirkung zu erfüllen, ist nicht der Empfänger der Zahlung, sondern der nach materiellem Steuerrecht (vermeintlich) Kindergeldberechtigte als Leistungsempfänger i.S. des § 37 Abs. 2 AO anzusehen (BFH-Urteil vom 22.09.2011, III R 82/08, BStBl. II 2012, 734).
Danach war im Streitfall der Kläger Leistungsempfänger des ohne Rechtsgrund gezahlten Kindergeldes. Zwar hat die Familienkasse das Kindergeld für die Monate Mai 2021 bis Mai 2022 auf das Konto der Ehefrau des Klägers überwiesen. Dies ist jedoch auf Anweisung des Klägers erfolgt, der dieses Konto in dem von ihm gestellten Kindergeldantrag angegeben hatte. Zudem erbrachte die Familienkasse die Leistung mit dem Willen, den Zahlungsanspruch des Klägers als vermeintlich Kindergeldberechtigten zu erfüllen. Die Familienkasse konnte daher das Kindergeld mit befreiender Wirkung gegenüber dem Kläger auf das im Kindergeldantrag genannte Konto zahlen.
Die Beklagte hat damit zu Recht das für den Zeitraum Mai 2021 bis Mai 2022 ohne Rechtsgrund ausgezahlte Kindergeld vom Kläger zurückgefordert.
Soweit der Kläger vorträgt, dass sein Dienstherr seit dem 01.08.2022 den Kinderzuschlag nicht mehr berücksichtige und daher sein netto Entgelt bereits niedriger ausgezahlt werde, kann dieses Vorbringen keine Berücksichtigung finden, da der Streitzeitraum nicht betroffen ist.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO
III.
Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1, 2 FGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 EStG
§ 32 Abs. 4 EStG
§ 37 Absatz 2 der Abgabenordnung
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 2 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 3 Abs. 2 und 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 31 Satz 3 EStG
§ 37 Abs. 2 AO
§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 218 Abs. 1 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1, 2 FGO
§ 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
§ 14b des Zivildienstgesetzes
§ 58b des Soldatengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2012, 1951
BFH/NV 2004, 173
EFG 2012, 339
EFG 1999, 846
EFG 2004, 1701
BFH/NV 2002, 1551
BFH/NV 2006, 2067
III R 20/24
III R 41/07
III R 59/10
III R 40/19
I R 136/93
11 III R 5/07
VIII R 92/01
13 K 745/21 K
III R 5/07
VI R 33/98
VIII R 58/01
10 K 3649/09 K
16 K 5546/98
5 K 274/03
VIII R 83/98
III R 16/17
VI R 10/14
III R 58/12
III R 69/04
VIII R 47/02
III R 82/08