Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-04, Aktenzeichen 5 L 2864/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:1104.5L2864.11.F.0A

Tenor:
1. Die Anträge werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beilgeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 107.100,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die am 26.09.2011 sinngemäß gestellten Anträge der Antragstellerin,
1. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro zu unterlassen, in dem Ausschreibungsverfahren mit der Ausschreibungsnummer 37-2011-00017, bekannt gemacht am 19. Februar 2011 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2011/S 35-057747), den Zuschlag auf die Angebote der C., für die Lose 5 und 8 zu erteilen,
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23. September 2011 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. September 2011 festzustellen,
3. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, das im Antrag zu 1) genannte Auswahlverfahren aufzuheben und ein neues Auswahlverfahren für die – dem Inhalt nach in der im Antrag zu 1) genannten Ausschreibung festgelegten – Lose 5 und 8 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen,
4. - für den Fall, dass die Verpflichtung gemäß dem Antrag zu 3) ausgesprochen wird – im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass die Erbringung von Krankentransportdienstleistungen (durch die Antragstellerin) auf der Grundlage der Beauftragung und Genehmigung so lange zulässig ist, wie das Auswahlverfahren, zu dessen Durchführung die Antragsgegnerin nach Ziffer 3 vorläufig verpflichtet wurde, nicht abgeschlossen ist,
5. - für den Fall, dass die Verpflichtung gemäß dem Antrag zu 3) nicht ausgesprochen wird – im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass die Erbringung von Krankentransportdienstleistungen (durch die Antragstellerin) auf der Grundlage der Beauftragung und Genehmigung auch über den 31. Dezember 2011 hinaus zulässig ist,
6. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die Beigeladene im Wege einer Interimsbeauftragung mit der Durchführung der streitgegenständlichen Lose 5 und 8, wie sie im Antrag zu 1) bezeichnet sind, zu beauftragen,
bleiben ohne Erfolg.
Für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Die Sonderzuweisung zu den Vergabekammern und den Beschwerdegerichten (§§ 102, 104 Abs. 2 GWB) greift nicht ein. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern und den Vergabegerichten kommt nur bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in Betracht (vgl. die Überschrift über den vierten Teil des GWB). Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge definiert in Art. 1 Abs. 2 d öffentliche Dienstleistungsaufträge als öffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, die keine öffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind. Demgegenüber sind gemäß Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil vom 10.03.2011 (Az.: C-274/09, Kommentar 2011, 357) ausgeführt, dass der Unterschied zwischen einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen liegt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die, wenn sie auch nicht die einzige Gegenleistung darstellt, vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Falle einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Im Falle eines Vertrags über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, dem in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie vorgesehenen Erfordernis einer Gegenleistung (Randnummer 24 f.). Auf dieser Grundlage entschied der EuGH, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie zu qualifizieren ist. Mit anderen Worten gesprochen besteht der Unterschied zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession demnach in der Erbringung der Gegenleistung des Auftraggebers für die vom Auftragnehmer bzw. Dienstleistungskonzessionär erbrachte Leistung. Während beim Dienstleistungsauftrag das Entgelt unmittelbar vom Auftraggeber an den Auftragnehmer gezahlt wird, liegt die Refinanzierung im Falle der Dienstleistungskonzession beim Konzessionär, dem das Recht zur Nutzung der Leistung eingeräumt wird. So liegt der Fall jedoch auch hier, da nach den vorliegenden Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin eine Vergütung der Antragsgegnerin an den Leistungserbringer nicht erfolgen soll (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 des Vertragsentwurfs, Blatt 47 der Behördenakte), der Leistungserbringer vielmehr auf Entgeltverhandlungen mit den Krankenkassen verwiesen ist (§ 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs).
Entgegen der Rechtsansicht der Beigeladenen liegt ferner eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor und nicht eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, so dass der Rechtsstreit auch nicht an ein Gericht der Zivilgerichtsbarkeit zu verweisen ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 02.05.2007 (6 B 10/07, BVerwGE 129, 9) entschieden, dass für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Für solche Aufträge ist gemäß § 100 Abs. 1 GWB der Rechtsweg zu den Vergabekammern und Vergabegerichten nicht eröffnet. Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewegt, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl des Vertragspartners nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist, weil bei der Vergabe öffentlicher Aufträge der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. Diese Ausführungen können bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession aber nicht herangezogen werden. Ein vom öffentlichen Auftraggeber, hier also der Antragsgegnerin, mit einem Leistungserbringer auf dem Gebiet des Rettungswesens geschlossener Vertrag wäre als öffentlich-rechtlicher und nicht als zivilrechtlicher Vertrag anzusehen, weil es insoweit nicht bloß um die Nachfrage nach am Markt vorhandenen Leistungen, sondern um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe geht. Anders als bei der Beschaffung von Materialien für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben handelt es sich beim Rettungsdienst nach dem Hessischen Rettungsdienstgesetz (HRDG) vom 16.12.2010 um eine öffentliche Aufgabe der Gefahrenabwehr und der Gesundheitsvorsorge (§ 1 Satz 1 HRDG). So sind Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes einschließlich der notärztlichen Versorgung sowie der Berg- und Wasserrettung die Landkreise und kreisfreien Städte, die diese Aufgabe als Selbstverwaltungsangelegenheit wahrnehmen (§ 5 Abs. 1 HRDG). Sie können sich zur Erfüllung ihrer Aufgabe Dritter bedienen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 HRDG), wobei diese Dritten eine Eignung als Leistungserbringer aufweisen sowie verschiedene fachliche Anforderungen erfüllen müssen (vgl. § 11 Abs. 2 und 3 HRDG). Für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen bedarf es deshalb einer gesonderten Beauftragung, welche nach § 11 Abs. 1 HRDG durch Verwaltungsakt oder Vertrag erfolgen kann, welchen § 11 Abs. 1 Satz 2 HRDG ausdrücklich als öffentlich-rechtlichen Vertrag qualifiziert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist auch der statthafte Rechtsbehelf, weil ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ausscheidet (vgl. insoweit § 123 Abs. 5 VwGO); dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 16.09.2011 kommt keine Verwaltungsaktsqualität zu. Das mit „Mitteilung gemäß § 101a GWB“ überschriebene Schreiben der Antragsgegnerin enthält entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin keine Regelung. Mit dem Schreiben wird die Antragstellerin darüber informiert, dass ihr Angebot auf die Ausschreibung nicht berücksichtigt werden konnte. Ferner wurde die Antragstellerin darüber informiert, welche Bewerber bei den einzelnen Losen zum Zuge gekommen sind. Es handelt sich deshalb bei dem Schreiben um eine bloße Information; weder ist damit ein Zuschlag an die begünstigten Bewerber verbunden noch gar der Abschluss der Verträge über die einzelnen Leistungen. Dies hat zur Folge, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 23.09.2011 ins Leere geht und der Antrag zu 2) als unstatthaft und demnach unzulässig zurückzuweisen ist.
Die Antragstellerin ist ferner als antragsbefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO analog anzusehen. Ob das Angebot der Antragstellerin – wie die Antragsgegnerin in ihrer „Mitteilung“ vom 16.09.2011 ausgeführt hat – bereits aus formalen Gründen zurückzuweisen ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006 – VII-Verg 23/06 -, zitiert nach juris, Rdnr. 36).
Der zulässige Antrag zu 1) ist jedoch unbegründet, weil die Antragstellerin das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Anordnungsgrund (= die Eilbedürftigkeit des begehrten einstweiligen Rechtsschutzes) und der Anordnungsanspruch (= das zu sichernde Recht) müssen glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Zwar hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt in absehbarer Zeit, die Zuschläge hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Lose 5 und 8 der Beigeladenen zu erteilen. Allerdings mangelt es dem gestellten Antrag an einem Anordnungsanspruch, denn das Angebot der Antragstellerin ist im Rahmen des Vergabeverfahrens bereits auf der so genannten ersten Wertungsstufe in Anwendung des § 19 Abs. 3 VOL/A EG auszuschließen.
Bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession stellt sich die Frage, nach welchen Regeln diese zu vergeben ist. Wie bereits ausgeführt, finden die Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen nach den §§ 97 ff. GWB und nach der Richtlinie 2004/18/EG keine Anwendung. Dementsprechend sind auch die als Verwaltungsvorschriften zu qualifizierenden Verdingungsordnungen über die Vergabe von Aufträgen über Leistungen von ihrem Wortlaut her grundsätzlich unanwendbar. So heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A EG, dass die folgenden Regeln für die Vergabe von Aufträgen über Leistungen, soweit sie dem vierten Gesetz des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, gelten. Nach § 1 Abs. 2 VOL/A EG findet dieser Abschnitt uneingeschränkt Anwendung für die Vergabe von Aufträgen, deren Gegenstand Dienstleistungen im Sinne des Anhangs 1 Teil A sind. Da die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen deshalb weniger strengen Regeln unterliegt als die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, kommt dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber ein weites Ermessen zu, nach welchen Kriterien er eine Dienstleistungskonzession vergibt. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 10.03.2011 ausdrücklich ausgeführt, dass auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die öffentlichen Stellen verpflichtet sind, die Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere die Artikel 49 AEUV und 56 AEUV, sowie die daraus fließende Transparenzpflicht zu beachten, wenn an dem betreffenden Vertrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (EuGH a.a.O. Rdnr. 49). Ein grenzüberschreitendes Interesse an den von der Antragsgegnerin beabsichtigten Vertragsschlüssen besteht schon alleine deswegen, weil sich an der von ihr durchgeführten Ausschreibung auch Interessenten aus dem europäischen Ausland beteiligt haben. In der vergaberechtlichen Literatur wird deshalb diskutiert, nach welchen Kriterien die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu geschehen hat. Dabei wird im allgemeinen eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oder Baukonzessionen abgelehnt, weil der europäische wie auch der nationale Gesetzgeber die Dienstleistungskonzession bewusst nicht den Vergabevorschriften unterworfen hat, so dass bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (lediglich) ein Mindeststandard nach den Grundregeln des europäischen Gemeinschaftsrechtes einzuhalten ist. Ausgangspunkt hierbei sind – wie der Europäische Gerichtshof selbst ausgeführt hat – die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Da auch das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beachten ist, schließt dies eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit festgestellt werden kann, ob es beachtet worden ist. Hieraus folgt eine Bekanntgabeverpflichtung (Ortner, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, Seite 174 f.; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, E-Stadt 2011, § 99 GWB Rdnr. 199; Burgi, NZBau 2005, 610, 615; Braun, NZBau 2011, 400, 401). Hierzu gehört ferner die Offenlegung der Vergabekriterien gegenüber denjenigen Interessenten, die sich auf die Bekanntmachung hin gemeldet haben und die durchgehende Gleichbehandlung dieser Unternehmen bei der Handhabung von Fristen und Formalia (Burgi, a.a.O., 615; Ortner, Seite 180 f.).
Diesen Vorgaben an die Transparenz und die Offenlegung der Vergabekriterien genügt zur Überzeugung der entscheidenden Kammer das Vorgehen der Antragsgegnerin. Sie gab ihre Absicht der Vergabe der Rettungsdienstleistungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 19.02.2011 bekannt. In ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe bezeichnete sie den Vergabegegenstand mit „Durchführung von Aufgaben des bodengebundenen Rettungsdienstes gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Hessisches Rettungsdienstgesetz (HRDG)“. Ferner stellte sie klar, dass es sich dabei um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt. Zudem heißt es, dass der Auftraggeber, also die Antragsgegnerin, die Ausschreibung in Anlehnung an die europäische Richtlinie 2004/18/EG, an den vierten Teil des GWB sowie an die Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen Teil A, zweiter Abschnitt (VOL/A EG) durchführt. Weichen Regelungen der Angebotsaufforderung oder der Vergabeunterlagen von den Regelungen des GWB oder der VOL/A ab, so sind die abweichenden Regelungen beabsichtigt und ausschließlich maßgebend (vgl. Blatt 2 der Behördenakte). Da mit der entsprechenden Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften den Anforderungen des europäischen Primärrechts genüge getan wird, ist die entsprechende Heranziehung der vergaberechtlichen Vorschriften von dem der Antragsgegnerin eröffneten Entscheidungsspielraum über die Vergabe der Dienstleistungskonzession gedeckt. Dies hat zur Folge, dass bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession die Vorschriften der VOL/A EG seitens der Antragsgegnerin zur Entscheidungsgrundlage gemacht worden und von ihr zu beachten sind.
Die Berücksichtigung der Vorschriften der VOL/A EG im Rahmen des Vergabeverfahrens ist entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig. Insbesondere ist sie mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht berührt. Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber berührt grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers. In der bestehenden Wirtschaftsordnung schützt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhaber am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen. Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch der Umsatz und die Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135 zitiert nach juris, Rdnr. 58 ff.). Für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession kann nichts anderes gelten. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht weiter ausgeführt, dass der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) ein subjektives Recht eines Mitbewerbers begründen kann, denn jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Aufgrund dieser Selbstbindung kann den Verdingungsordnungen als den verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht, für das effektiver Rechtsschutz gewährleistet sein muss (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 64 f.). Dies bedeutet, dass ein öffentlicher Auftraggeber, wenn er bei der Vergabe öffentlicher Aufträge außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien gegen die Verfahrensregeln verstößt, an die er sich für gebunden erklärt hat – z.B. bei Verstößen gegen die VOL/A -, dabei auch das verfassungsrechtlich verbriefte Recht unterlegener Bewerber auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren verletzt (Antweiler in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 100 GWB Rdnr. 82). Die Auftraggeber müssen deshalb zwar nicht vorab die Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Zuschlagskriterien bekannt geben, sind jedoch an einmal getroffene Festlegungen innerhalb eines Vergabeverfahrens gebunden (Braun, a.a.O., Seite 402). Hieraus folgt, dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession im Bereich des Rettungsdienstes an die Vorgaben der VOL/A EG aufgrund der vorgenommenen Selbstbindung gebunden ist und hiervon – gerade auch unter Berücksichtigung der Interessen aller Teilnehmer am Vergabeverfahren – nicht abzuweichen hat.
Die Angebote der Antragstellerin auf Zuteilung der Lose 5 und 8 der Dienstleistungskonzession sind – wie die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 16.09.2011 zutreffend ausgeführt hat – nach § 19 Abs. 3 f VOL/A EG bei der Vergabe auszuscheiden. Danach sind Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, ausgeschlossen. Das OLG Düsseldorf hat in diesem Zusammenhang in mittlerweile ständiger Rechtsprechung, der sich die Kammer ausdrücklich anschließt, ausgeführt, dass wesentliches und unverzichtbares Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern ist. Deswegen ist der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede weit auszulegen. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote und Angebotsgrundlagen sowie der Angebotskalkulation seiner Mitbewerber anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb um den Zuschlag möglich. Dabei erfordert das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache nicht eine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots erstellt wird (Beschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 4/11, zitiert nach juris, Rdnr. 27 f., Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 1/11, zitiert nach juris, Rdnr. 28 ff.). Dem Vertraulichkeitsgrundsatz kommt darüber hinaus wegen seiner Wettbewerbsbezogenheit auch eine dritt- und damit bieterschützende Funktion und Wirkung zu, weil das Recht der Bieter, in einem fairen und uneingeschränkten Leistungswettbewerb um die Zuschlagschance zu konkurrieren, nicht nur dann beeinträchtigt wird, wenn ein in Kenntnis der Inhalte anderer Angebote kalkuliertes Angebot in Verdrängungsabsicht gelegt wird, sondern unabhängig davon bereits durch den einen echten Leistungswettbewerb ausschließenden Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz (Beschluss vom 13.04.2011, a.a.O., Rdnr. 30 f.). Wenn sich mehrere konzernverbundene Unternehmen mit eigenen Angeboten an einem Vergabeverfahren beteiligen, besteht nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf grundsätzlich eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der Geheimwettbewerb zwischen ihnen nicht gewahrt ist. Ein Ausschluss der Angebote verbundener Unternehmen ist nicht erst dann gerechtfertigt, wenn der sichere Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes durch den Auftraggeber erbracht ist. Vielmehr obliegt die Widerlegung dieser Vermutung den betreffenden Unternehmen (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 37 ff.). Der Vermutungstatbestand greift unter anderem dann ein, wenn inhaltliche Übereinstimmungen in den Angeboten oder personelle, räumliche und infrastrukturelle Verflechtungen festgestellt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011, a.a.O., Rdnr. 36). Für eine Widerlegung der Vermutung sind konkrete Ausführungen zu den strukturellen Bedingungen der Angebotserstellung, insbesondere dazu, ob und in welcher Form etwa eine Konzernmutter Einfluss auf das Ausschreibungsverfahren nimmt und die Unternehmen einer entsprechenden Konzernstrategie unterworfen sind, ob und auf welchen Unternehmensebenen Abstimmungen vorgenommen werden, ob und gegebenenfalls welche organisatorischen und personellen Verflechtungen bestehen und ob die Unternehmen räumlich getrennt agieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, a.a.O., Rdnr. 44). Das OLG Düsseldorf hat ferner entschieden, dass die Angebote der betroffenen Bieter wegen unzulässiger Doppelbewerbung ausgeschlossen werden müssen, wenn neben einer Unternehmensverbindung im Sinne von §§ 17, 18 Aktiengesetz, 36 Abs. 2 GWB auch personelle, räumliche und infrastrukturelle Verflechtungen sowie Übereinstimmungen auch bei den angebotenen Angeboten vorliegen. Dabei haben die Bieter schon mit der Angebotsabgabe nachzuweisen, dass und aufgrund welcher besonderer Vorkehrungen der Geheimwettbewerb bei der Angebotserstellung gewährleistet war, denn die Vergabestelle ist zu Aufklärungsmaßnahmen zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet (Beschluss vom 27.07.2006 – VII-Verg 23/06, zitiert nach juris, Leitsatz 1).
Zu Recht hat die Antragsgegnerin auf der Grundlage von § 19 Abs. 3 f VOL/A EG sowohl das Angebot der Antragstellerin wie auch das Angebot der Firma F. ausgeschieden. Nach dem vorliegenden Handelsregisterauszug sind die beiden einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Antragstellerin gleichzeitig einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der F. Beide Geschäftsführer sind zudem die einzigen Gesellschafter der F. (Blatt 1171 der Behördenakte). Beide Geschäftsführer sind ferner die alleinigen Gesellschafter der Antragstellerin (Blatt 896 der Behördenakte). Beide Firmen haben ihren Sitz unter derselben Anschrift (A-Straße, A-Stadt). Die Angebote beider Firmen wurden jeweils von dem allein vertretungsberechtigten Geschäftsführer und Gesellschafter H. unterzeichnet (vgl. Blatt 893 und Blatt 1168 der Behördenakte). Beide Firmenstempel der Firmen weisen jeweils dieselbe Telefonnummer auf (vgl. Blatt 893 und Blatt 1168 der Behördenakte). Aufgrund dieser engen organisatorischen und insbesondere personellen Verflechtungen der Antragstellerin und der Firma F. ist zwingend von einer Kenntnis des jeweils anderen Angebots der „Schwesterfirma“ auszugehen. Im Übrigen hat die Antragstellerin die Vermutung für eine wettbewerbswidrige Absprache auch nicht widerlegt, weil sie den entsprechenden Ausführungen der Antragsgegnerin nicht entgegengetreten ist.
Allerdings hat das VG Potsdam in einem Verfahren über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Rettungswesen die Auffassung vertreten, dass zwei Angebote zweier Firmen, welche von denselben Mitarbeitern erarbeitet worden sind, noch kein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschrift oder den Grundsatz eines fairen Verfahrens vorliegt, weil die gegenseitige Kenntnis die beiden Bieter nicht in die Lage versetzt hat, mit ihren Angeboten gezielt alle übrigen Bewerber unterbieten zu können und die eigenen Kalkulation nicht „ausreizen“ zu müssen. Das wäre nur dann möglich gewesen, wenn ihnen auch alle übrigen Angebote bekannt gewesen wären. In dem vom VG Potsdam zu entscheidenden Fall habe die gegenseitige Kenntnis zweier Bewerber über das jeweilige Angebot von vornherein nicht dazu gedient, wettbewerbswidrig die Kalkulationen zu beeinflussen, da es sich lediglich um mehrere (eventual-)Angebote gehandelt habe (vgl. Beschluss vom 14.08.2008 – 10 L 342/08 -, zitiert nach juris, Rdnr. 12). Auch wenn diese Grundsätze, die sich das erkennende Gericht ausdrücklich nicht zu eigen macht, auf den hier zu entscheidenden Fall zu übertragen wären, wäre von einer wettbewerbswidrigen Absprache der Antragstellerin und ihrer „Schwestergesellschaft“ auszugehen. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich ausgeführt, dass der Auftrag in acht Lose unterteilt wird. Zwar könne jeder Bieter für alle Lose ein Angebot abgeben; ein Zuschlag werde jedoch nur für maximal drei der insgesamt acht Lose erteilt. Ferner heißt es, dass Koppelungsangebote nicht zulässig sind (vgl. Blatt 3 der Behördenakte). Durch die Abgabe von Angeboten sowohl der Antragstellerin wie auch der F. für die Lose 2, 5, 7 und 8 bestand deshalb die Chance, dass die „Firma F.“ bei insgesamt vier der acht Lose zum Zuge kommt, so dass die Abgabe der parallelen Angebote der Antragstellerin und der F. als wettbewerbsbeeinflussend gewertet werden muss.
Der somit festzustellende Verstoß gegen ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten der Antragstellerin führt zwingend zum Ausschuss aller an dem Verstoß beteiligten Angebote, da es mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip schlechterdings unvereinbar ist, dass ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt (Weyand, Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 GWB Rdnr. 88, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, a.a.O., Rdnr. 48). Da die Antragstellerin deshalb von der Vergabe auszuschließen ist, berührt der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder ihre Interessen noch kann sie durch etwaige andere Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten verletzt sein (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 50). Eine Überprüfung der von ihr im Einzelnen gerügten Verstöße gegen das Verfahren kann sie deshalb gerichtlich nicht beanspruchen. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf die Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens für die Lose 5 und 8 hat mit der Folge, dass auch ihr Antrag zu 3) zurückzuweisen ist. Gleiches gilt dementsprechend für ihre Anträge zu 4) und 5) sowie ihren Anspruch auf Unterlassung der Interimsbeauftragung.
Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Dies schließt die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht ein, da diese keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Prozesskostenrisiko teilgenommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 GKG).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Dabei hat das Gericht das Interesse der Antragstellerin am Ausgang des Rechtsstreits in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG mit 5 Prozent der Bruttoauftragssumme bewertet. Die Auftragssumme beträgt für Los Nummer 5 1,5 Millionen Euro und für Los Nummer 8 2,1 Millionen Euro (vgl. Blatt 210 und 211 der Gerichtsakte), insgesamt also 3,6 Millionen Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Den so ermittelten Betrag von 214.200,00 Euro hat das Gericht angesichts des Umstandes, dass nur eine vorläufige Entscheidung in Streit steht, mit der Hälfte in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 17, 18 Aktiengesetz
§ 99 GWB
§ 100 GWB
§ 97 GWB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 1 Satz 1 HRDG
§ 5 Abs. 1 HRDG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 HRDG
§ 11 Abs. 2 und 3 HRDG
§ 11 Abs. 1 HRDG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 HRDG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 19 Abs. 3 VOL/A
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 1 Abs. 2 VOL/A
§ 19 Abs. 3 f VOL/A
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 GKG
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 50 Abs. 2 GKG
Artikel 49 AEUV
Art. 49 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 9
NZBau 2005, 610, 615
NZBau 2011, 400, 401
BVerfGE 116, 135
6 B 10/07
1 BvR 1160/03
10 L 342/08