Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-01-25, Aktenzeichen 7 U 195/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0125.7U195.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vorliegend bestehen im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung keine Erfolgsaussichten für eine auf § 826 BGB gestützte Klage gegen die Mitsubishi AG. Weder zum Hersteller noch zum streitgegenständlichen Motor ist ein konkretes Vorbringen erfolgt, das die geltend gemachte Schadensersatzhaftung nahe legen würde.(Rn.31) (Rn.42)
2. Zwar kann im vorliegenden Fall grundsätzlich ein Ersatz des Differenzschadens in Betracht kommen. Diesen hat der Kläger aber weder geltend gemacht noch Vortrag hierzu gehalten.(Rn.44)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 08.04.2022, Az. III 4 O 298/21, abgeändert und die Beklagte verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer... gefertigten Stichentscheids der K. vom 17.08.2020 in Höhe von Euro 627,13 freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben der Kläger 89 % und die Beklagte 11 % zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 6.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 313 a Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet (dazu unter 1) und auch die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg (dazu unter 2). Während dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Deckungsschutz nicht zusteht, hat er einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheids.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrag i.V.m. §§ 2 ff. ARB auf Deckung der Kosten für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegenüber der Mitsubishi AG im Zusammenhang mit dem Kauf eines Kfz Mitsubishi Asx und unterstellter Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs.
Denn die Beklagte dringt mit ihrem Einwand der mangelnden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Hauptsacheklage durch. Weder kann sich der Kläger dabei auf die Verbindlichkeit des Stichentscheids stützen (dazu unter a) noch liegen hinreichende Erfolgsaussichten für seine beabsichtigte Klage gegen die Mitsubishi AG vor (dazu unter b).
a)
Der Anspruch auf Deckungsschutz besteht nicht bereits aufgrund eines zwischen den Parteien bindenden Stichentscheids. Zwar ist das so genannte Stichentscheidsverfahren zwischen den Parteien vereinbart (dazu unter aa), jedoch erfüllt das Schreiben vom 17.08.2020 jedenfalls nicht die Voraussetzungen, die an einen solchen zu stellen sind (dazu unter bb), so dass er keine Bindung zu erzeugen vermag (dazu unter cc).
aa) Gemäß § 18 Abs. 2 ARB kann der Versicherungsnehmer für den Fall, dass die Versicherung den Versicherungsschutz wegen mangelnder Erfolgsaussicht ablehnt, den für ihn tätigen oder einen Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers gesondert beauftragen, diesem gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, ob die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese Entscheidung des Rechtsanwalts (Stichentscheid) ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.
bb) Bei einem Stichentscheid handelt es sich um eine anwaltliche Stellungnahme, die von der in dem Mandantenverhältnis begründeten Interessenvertretung losgelöst ist und ihrem Wesen nach eine neutrale und objektive Bewertung der Sach- und Rechtslage sowie der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage darstellt. Inhaltlich muss ein Stichentscheid den Streitstoff darstellen, auf die Beweissituation eingehen, sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen und insbesondere erkennen lassen, in welchen Punkten der Anwalt die Ansicht des Versicherers für unrichtig hält. Er muss sich mit den Argumenten des Versicherers befassen. Im Einzelnen hängt der erforderliche Umfang von der Komplexität des Streitstoffes, von den schon bisher in der Korrespondenz mit dem Versicherer ausgetauschten Argumenten und dem Stadium ab, in dem sich die Interessenwahrnehmung gerade befindet (BGH, Urteil vom 17.01.1990 - IV ZR 214/88 -, NJW-RR 1990, 922, juris Rn. 5 ff.; OLG Bremen, Beschluss vom 20.09.2022 - 3 U 13/22 -, Rn. 34, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 - 4 U 40/16 -, Rn. 101, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 26.06.2019 - 25 U 4144/18 -, Rn. 3, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 - 7 U 8/18 -, VersR 2019, 1071, Rn. 64; Piontek in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, Rn. 35 zu § 3 a ARB 2010). Im Rahmen der Auseinandersetzung mit Argumenten, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen, hat der Rechtsanwalt auch Rechtsprechung und Rechtslehre zu berücksichtigen (Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 49).
cc) Diese Anforderungen erfüllt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 17.08.2020 nicht, da dort keine ausreichend substantiierte Auseinandersetzung mit dem konkreten Sachverhalt und den Argumenten der Beklagten – unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lehre – erfolgt.
Die Beklagte hatte in dem Ablehnungsschreiben vom 29.09.2020 ausdrücklich vorgebracht, dass in den klägerseits bislang angeführten Entscheidungen keine Fahrzeuge der Fa. Mitsubishi betroffen seien und kein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug erkennbar sei. Ferner sei insgesamt keine Substantiierung zu erkennen, und es reiche - nach der Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - allein das Vorbringen, es liege eine mögliche unzulässige Abschalteinrichtung vor, noch nicht aus, um Schadensersatzansprüche gegen den Hersteller zu begründen.
Im Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dem konkreten Sachverhalt und den konkreten Einwänden der Beklagten ergibt sich aus dem Schreiben des Klägervertreters vom 17.08.2020 nicht, inwiefern eine Schadensersatzhaftung der Mitsubishi AG aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem konkreten Fahrzeug bestehen und die Ablehnung des Versicherers unzutreffend sein soll.
Es finden sich in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug und die Mitsubishi AG allein die pauschalen Angaben, dass
- das streitgegenständliche Fahrzeug über ein „Thermofenster“ verfüge, welches eine illegale Abschalteinrichtung darstelle,
- „Mitsubishi Motors [...] zur Minderung der Emission von Stickoxiden (NOx) im gegenständlichen Fahrzeug die sog. Abgasrückführung (AGR)“ verwende,
- „Mitsubishi Motors offiziell [zurückweise], dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine illegale Abschalteinrichtung verfügt“,
- bei Messungen der Technischen Universität Graz Stickoxid-Emissions-Grenzwerte bei einem „Mitsubishi ASX 1.8 DI-D 4WD“ überschritten worden seien,
- „in dem streitgegenständlichen Mitsubishi Asx [...] ein von der Abgasmanipulation betroffener Motor verbaut“ sei,
- Mitsubishi fehlerhafte Messungen bzw. fehlerhaften Verbrauch habe einräumen müssen und
- es „zu den Motoren der Mitsubishi Motors noch keine eindeutigen Beweise für die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung“ gebe.
Zu dem konkreten Motor ASX 2.2 DID (4N13) finden sich mithin keine konkreten Ausführungen. Weder ist das Fahrzeug oder der Motortyp von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffen noch werden sonstige behördliche Maßnahmen oder konkrete Untersuchungen benannt, die den Schluss auf mögliche Schadensersatzansprüche begründende Abgasmanipulationen seitens der Mitsubishi AG nahe legen könnten. Letztlich erschöpft sich das tatsächliche Vorbringen in der Behauptung des Einbaus eines sog. Thermofensters.
Das als Stichentscheid bezeichnete Schreiben der Klägerseite genügt damit nicht den Mindestanforderungen an einen Stichentscheid. Es wird in keiner Weise dargelegt, inwiefern der Hersteller Mitsubishi AG bzw. dessen Organe oder Vertreter vorsätzlich oder sittenwidrig gehandelt haben sollen. Weder finden sich zu den – von der Beklagten als fehlend beanstandeten – Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs Ausführungen noch werden auch nur ansatzweise substantiierte Ausführungen getätigt, die den Schluss auf mögliche Schadensersatzansprüche nahe legen und greifbar machen könnten. Soweit auf Messwerte der Technischen Universität Graz abgestellt wird, vermögen diese ebenfalls keine Schadensersatzansprüche zu begründen, weil es sich offenkundig um einen anderen Motor als den streitgegenständlichen handelt.
Insoweit kommt es auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten auf den Zeitpunkt der Erstellung des Stichentscheids oder der sogenannten Bewilligungsreife, also den Zeitpunkt, zu dem dem Versicherer die erforderlichen Informationen zu Entscheidung vorlagen, abzustellen ist. Denn die Mindestanforderungen an einen schlüssigen und substantiierten Vortrag waren auch bereits im August 2020 bekannt, ohne dass die erst später erfolgten konkretisierenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) relevant wären. Auf die bereits in dem, von der Beklagten bei ihrer Ablehnung ausdrücklich angeführten Urteil des Bundesgerichthofs vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 genannten Voraussetzungen an die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung und das hierzu nötige Vorbringen geht der klägerseits vorgelegte Stichentscheid nicht ein. Es wird in keiner Weise ausgeführt, wie die Mitsubishi AG oder deren Organe und Vertreter gehandelt oder gegebenenfalls Vorgänge verschleiert haben oder in sonstiger Weise verwerflich vorgegangen sein sollen.
b)
Die Beklagte dringt mit ihrem Einwand durch, die beabsichtigte Klage habe im Hinblick auf eine Haftung nach § 826 BGB keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Beklagte insoweit nicht zur Deckung verpflichtet ist.
aa) Gemäß § 18 Abs. 1 ARB kann die Beklagte den Rechtsschutz ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die hinreichende Aussicht auf Erfolg bemisst sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.09.1987 - IVa ZR 76/86, NJW 1988, 266) nach den Grundsätzen, die auch für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß § 114 ZPO gelten (Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 8).
bb) Der Senat geht bei Anwendung dieser Grundsätze davon aus, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung auch bei Deckungsschutzklagen grundsätzlich der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ist.
(1) Zu der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Grunde zu legenden Sach- und Rechtslage hat der Bundesgerichtshofs bereits entschieden, dass ein Gericht der Beurteilung der Erfolgsaussicht die im Entscheidungszeitpunkt als zutreffend erkannte Rechtslage zugrunde legen muss und die Erfolgsaussicht nicht wider bessere Erkenntnis bejahen darf. Denn ein Bedürftiger hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihm durch die Bewilligung der Prozesskostenhilfe die (weitere) Durchführung eines erfolglosen Hauptsacheverfahrens ermöglicht wird. Maßgebend für die rechtliche Beurteilung ist daher der Erkenntnisstand des Gerichts im Zeitpunkt der Entscheidung. Ein bedürftiger Verfahrensbeteiligter kann sich nicht darauf berufen, dass ihm Prozesskostenhilfe hätte bewilligt werden können, wenn das Gericht über sein Gesuch vor einer Klärung der Rechtslage entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 27.01.1982 – IVb ZB 925/80 –, Rn. 10,juris). Diese Rechtsprechung wird unter dem verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt der Rechtsschutzgleichheit nur in Fällen eingeschränkt, in denen ein vernünftig abwägender Rechtsschutzsuchender die Entscheidung über rechtliche und kostenauslösende Schritte innerhalb einer begrenzten Zeit treffen muss. Dies kann der Fall sein, wenn Rechtsbehelfsfristen unabhängig von der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfebewilligung laufen, wie jedenfalls in einem Rechtsgebiet wie dem Asylrecht, in dem ein isolierter Prozesskostenhilfeantrag vielfach als unzulässig angesehen wird. In solchen Fällen sind Änderungen in der Beurteilung der Erfolgsaussichten, die nach der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags eintreten, grundsätzlich nicht mehr zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 22.08.2018 – 2 BvR 2647/17 –, Rn. 15, juris). Dagegen ist es verfassungsrechtlich unerheblich, ob für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten generell auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags abgestellt werde oder jedenfalls dem entscheidenden Gericht zuzurechnende Verzögerungen bei der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag nicht zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden berücksichtigt würden (BVerfG, Beschluss vom 22.08.2018 – 2 BvR 2647/17 –, Rn. 15, juris). Das BVerfG geht also, wie sich aus dem zuletzt ausgeführten Gedanken ergibt, auch dann von keinem Grundrechtsverstoß aus, wenn dem Gericht zuzurechnende Verzögerungen nicht zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden berücksichtigt werden.
(2) Der Senat hält diese Wertungen grundsätzlich für übertragbar auf die Fälle des Deckungsschutzes in der Rechtsschutzversicherung. Die Übertragung ist allerdings nicht beschränkt auf die Entscheidung durch den Versicherer und den Zeitpunkt seiner Entscheidung. Sie betrifft auch die gerichtliche Überprüfung der Entscheidung des Versicherers, also die Frage, ob ein Gericht den Versicherer auch dann zur Gewährung von Deckungsschutz verurteilen muss, wenn die Klage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Versicherers nach damaliger Rechtslage erfolgversprechend (und die Deckungsablehnung unberechtigt) war, inzwischen aber – durch eine Fortentwicklung der Rechtsprechung – geklärt ist, dass die beabsichtigte Klage keinen Erfolg haben wird. Diesbezüglich hält der Senat es für geboten, die für das PKH-Beschwerdeverfahren geltenden Grundsätze ergänzend heranzuziehen.
(a) Im PKH-Beschwerdeverfahren gilt grundsätzlich, dass es für die Beurteilung der objektiven Bewilligungsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ankommt (etwa MüKoZPO/Wache, 6. Aufl. 2020, ZPO § 127 Rn. 34; Musielak/Voit/Fischer, 20. Aufl. 2023, ZPO § 127 Rn. 23). Differenzierend weist in diesem Zusammenhang das OLG Bamberg darauf hin, dass es allenfalls aus Billigkeitsgründen gerechtfertigt sein könne einen früheren Zeitpunkt zu wählen, wenn ohne schuldhafte Versäumnis des Antragstellers die Entscheidung verzögert und seine Rechtsverteidigung dadurch beeinträchtigt worden wäre. Dann könnte erwogen werden, auf den Zeitpunkt frühestmöglicher Beschlussfassung abzustellen (OLG Bamberg, Beschluss vom 24.01.1991 – 6 W 25/90, BeckRS 1991, 31140171).
(b) Dagegen wird im Bereich der Rechtsschutzversicherung – speziell zum vorliegenden Problemkreis des Entfallens der Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Klage nach Deckungsablehnung – zum Teil vertreten, dass sich der Rechtsschutzversicherer grundsätzlich nicht nachträglich auf die zwischenzeitliche Klärung berufen könne, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt die Rechtslage noch unklar ist und die Erfolgsaussichten - etwa aufgrund höchstrichterlicher Klärung - erst später entfallen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 - 4 U 40/16 -, VersR 2018, 92, Rn. 108 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 - 4 U 111/17 -, VersR 2019, 1550, Rn. 135 [allerdings jeweils einschränkend, dass zwar ein diesbezügliches BGH-Urteil erst später erging, jedoch zuvor die entsprechende Frage gemäß allgemeinen Rechtsgrundsätzen bereits zu beantworten war]; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 - 12 U 106/16 -, VersR 2017, 223, Rn. 40 [allerdings sich „vor allem“ darauf stützend, dass eine „endgültige, insbesondere höchstrichterliche Klärung der in der Hauptsache streitigen Rechtsfragen bislang nicht erfolgt“ sei]; jeweils zitiert nach juris).
(c) Demgegenüber hält der Senat es für überzeugend, jedenfalls für den Fall, dass ein Versicherungsnehmer noch kein schutzwürdiges Vertrauen in eine rechtzeitige Deckungszusage für sich in Anspruch nehmen kann, insbesondere noch nicht berechtigterweise kostenauslösende Veranlassungen getroffen hat, einen Rechtsschutzversicherer nicht zur Gewährung von Deckungsschutz zu verurteilen, wenn nach aktueller Rechtsprechung keine Erfolgsaussichten für die beabsichtigte Klage bestehen (im Ergebnis ebenso OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 – 25 U 9289/21 –, Rn. 16, juris, wenn durch die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung nur eine bestehende Rechtslage festgestellt und keine neue Rechtslage geschaffen wird). Denn ein Versicherungsnehmer erleidet keinen Nachteil, wenn er keinen Deckungsschutz für eine Klage erhält, mit der er ohnehin unterliegen würde. Im Übrigen ist er bei dem Entstehen neuer Ablehnungsgründe dadurch geschützt, dass der Versicherer diese vorher in ordnungsgemäßer Form geltend machen muss (BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15 –, Rn. 36, juris). Der Versicherer erleidet hingegen bei einer Verurteilung zum Deckungsschutz für eine inzwischen erfolgversprechende Klage keinen Nachteil, weil er ohnehin die Entwicklung der Rechtslage im Deckungsschutzprozess fortlaufend überprüfen muss und auf eine entscheidungserhebliche Änderung prozessual reagieren und von sich aus Deckungsschutz gewähren kann. Hinzu kommt, dass es zwischen den Vertragsparteien im Regelfall allein interessengerecht ist zu klären, ob der Versicherungsnehmer einen Anspruch auf Erteilung von Deckungsschutz für eine beabsichtige Rechtsverfolgung begehrt, nicht jedoch die Überprüfung, ob eine in der Vergangenheit liegende ablehnende Entscheidung rechtmäßig war oder nicht.
(d) Im vorliegenden Fall erlangt diese Frage Bedeutung. Nach Auffassung des Senats ist erst durch Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nach der Ablehnungsentscheidung des Versicherers eine Klärung erfolgt hinsichtlich der Anforderungen an einen schlüssigen Klagevortrag und dem Erfordernis, greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung einer vorsätzlichen sittenwidrigen durch den Fahrzeughersteller vorzutragen. Zwar waren die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze nicht neu (vgl. hierzu die Rechtsprechungszitate in (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 22, juris). Vorher war jedoch unklar, wie die Instanzgerichte und letztendlich der Bundesgerichtshof diese Grundsätze auf die zahlreichen Verfahren wegen der unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Dieselfahrzeugen anwenden würde. Vor einer diesbezüglichen Klärung konnte davon ausgegangen werden, dass Gerichte den Vortrag als schlüssig ansehen und Beweisanordnungen erlassen könnten.
cc) Vorliegend bestehen im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung – mit dem von Klägerseite gehaltenen Sachvortrag – keine Erfolgsaussichten für eine auf § 826 BGB gestützte Klage gegen die Mitsubishi AG wegen der - ansatzweise - behaupteten sittenwidrigen Täuschung über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug.
(1) Die erforderliche Erfolgsaussicht ist gegeben, wenn der Standpunkt des Versicherungsnehmers (des Klägers) nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar ist, wobei sein Tatsachenvortrag - soweit erforderlich - auch beweisbar sein muss (Piontek a.a.O., Rn. 9 zu § 1 ARB 2010). Das erfordert, dass der Sachvortrag des Versicherungsnehmers schlüssig ist, was wiederum dann der Fall ist, wenn die Klagepartei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (so bereits BGH, Urteil vom 12.07.1984 - VII ZR 123/83 -, NJW 1984, 2888, juris Rn. 12). Konkret bei Ansprüchen im Zusammenhang mit dem sog. „Dieselskandal“ verlangt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass der Anspruchsteller greifbare Anhaltspunkte, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, vorbringen muss, damit sie nicht als "willkürlich aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" anzusehen und daher prozessual unbeachtlich sind (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris; BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 12, juris; BGH Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 53, juris). Insbesondere hat er ausgeführt, dass allein die Diskrepanz der Emissionen zwischen Prüfstand- und normalen Betriebsbedingungen kein ausreichender Anhaltspunkt sei und Beispiele für konkreten Parteivortrag zu greifbaren Anhaltspunkten, die sich zum Teil aus Untersuchungen der Kraftfahrt-Bundesamts ergeben, genannt.
(2) Hieran fehlt es vorliegend in Bezug auf die von dem Kläger beabsichtigte Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 826 BGB gegen die Firma Mitsubishi AG wegen einer behauptet unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Kläger hat nicht substantiiert Tatsachen vorgetragen, die zu einem Anspruch nach § 826 BGB führen würden; insbesondere erweist sich sein Vortrag zum erforderlichen Vorsatz der Fahrzeugherstellerin sowie der Sittenwidrigkeit ihrer Handlungen als unsubstantiiert.
(a) Zu dem streitgegenständlichen Motor bringt der Kläger keine greifbaren Tatsachen vor, die zu einer Haftung der Herstellerin auf Ersatz des so genannten „großen Schadens“ führen könnten. So legt der Kläger zu dem streitgegenständlichen Motor nicht dar, inwiefern sich hier Messwertüberschreitungen ergeben sollen. Darüber hinaus wären auch den streitgegenständlichen Motortyp betreffende Messwerte allein noch nicht ausreichend. Denn selbst Vortrag mit konkreten Messwerten zum streitgegenständlichen Motor genügt nicht zur Bejahung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage. So hat auch der BGH im Juli 2021 entschieden, dass der bloße Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach der damaligen Rechtslage für die jeweiligen Abgasnormen zur Erlangung der Typengenehmigung allein maßgeblich waren, und Stickoxidemissionen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße noch nicht genügen, um insoweit das Vorliegen einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung schlüssig darzulegen (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 23; vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 30, juris; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, Rn. 93; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.07.2023 – I-9 U 94/22 –, Rn. 45, juris; OLG Dresden, Urteil vom 15.08.2023 – 4 U 1904/22 –, Rn. 30, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.2022 – 4 U 230/20 –, Rn. 42, juris; OLG Hamm, Urteil vom 11.05.2023 – I-34 U 110/22 –, Rn. 44, juris; OLG München, Beschluss vom 12.10.2022 – 27 U 5002/22 –, Rn. 18, juris; KG Berlin, Beschluss vom 02.08.2022 – 4 U 27/22 –, Rn. 84, juris).
Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 30, juris, bezüglich eines BMW mit dem Motor B47 (Euro 6); ebenso KG, Beschluss vom 02.08.2022 – 4 U 27/22, BeckRS 2022, 25213 Rn. 38).
(b) Soweit der Kläger darauf abhebt, er habe ausreichend dazu vorgetragen, dass die gerügte Schädigungshandlung das Herstellen und Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Dieselmotoren zum Zwecke des (Weiter-)Verkaufs unter Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch die Mitsubishi AG sei, eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut wurde und eine Klage in der Hauptsache gegen Mitsubishi nicht einfach so ohne eine Beweisaufnahme abgewiesen werden könne, verkennt er, dass allein das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung weder eine sekundäre Darlegungslast der Fahrzeug- und/ oder Motorenherstellerin noch deren Haftung nach § 826 BGB auszulösen vermag.
Denn – wie der BGH zum sogenannten Thermofenster entschieden hat - es reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung in einem Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen zurückgefahren wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für den Fahrzeughersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Auch wenn eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 16, juris sowie BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 26, juris). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13, juris).
Zwar trifft es zu, dass für den Fall, dass ein Versicherungsnehmer zulässige Beweismittel anbietet, die Möglichkeit einer Beweisführung in der Regel nicht zu verneinen sein wird (vgl. Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 19). Jedoch ist Voraussetzung für eine hinreichende Erfolgsaussicht zunächst, dass der Sachvortrag des Versicherungsnehmers in rechtlicher Hinsicht schlüssig ist, wobei im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung auch die Einwendungen des Gegners zu berücksichtigen sind (Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 18). Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB ist aus den oben dargestellten Gründen jedoch gerade nicht schlüssig dargelegt.
(c) Zu etwaigen Rückrufen des KBA oder sonstigen konkreten behördlichen Maßnahmen, die auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und schadensersatzhaftungsbegründende Umstände schließen lassen könnten, findet sich bereits kein Vortrag des Klägers.
(d) Soweit der Kläger zu einer Abgasrückführung (AGR) vorträgt, die bei niedrigeren Temperaturen heruntergefahren werde, sodass die Abgasreinigung nur in einem ganz bestimmten Temperaturkorridor zwischen 20 und 30 Grad Celsius vollständig funktioniere, sowie zu einer „unzulässigen Abschalteinrichtung […], die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringert“ (Klageschrift vom 26.10.2021, Bl. 5 f. d.A. des Landgerichts), wird bereits nicht ersichtlich, ob und inwieweit es sich dabei jeweils um eine über das sogenannte Thermofenster hinausgehende Abschalteinrichtung handeln soll, und aus welchen Erkenntnisquellen der Kläger diesen Vortrag schöpft, so dass dieses Vorbringen als Vortrag ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen ist.
(3) Von hinreichenden Erfolgsaussichten ist schließlich nicht bereits deshalb auszugehen, weil von einigen Instanzgerichten in Verfahren gegen die Mitsubishi AG Beweisbeschlüsse zum Vorliegen einer (prüfstandsbezogenen) unzulässigen Abschalteinrichtung erlassen werden, da nicht ersichtlich ist, auf der Grundlage welchen genauen Sachvortrags diese Beschlüsse ergingen.
(4) Zu dem konkreten Hersteller Mitsubishi AG, erst recht zu dem streitgegenständlichen Motor, findet sich mithin insgesamt kein konkretes Vorbringen, das die geltend gemachte Schadensersatzhaftung - anders als teilweise bei anderen Automobilherstellern - nahe legen würde.
dd) Ein Erfolg der Deckungsschutzklage ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass möglicherweise ein Schadensersatzanspruch im Hauptsacheverfahren hinsichtlich des sogenannten Differenzschadens erfolgversprechend sein könnte. Durch die aktuelle Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111) und des BGH (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris) ist zwar inzwischen geklärt, dass ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, gerichtet auf Ersatz eines Differenzschadens, allein wegen der (unstreitigen) Verwendung eines Thermofensters in Betracht kommt, wenn der Fahrzeughersteller eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und dabei schuldhaft gehandelt hat, wobei der fahrlässige Verstoß gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung im Sinne des objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs des BGB genügt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 28ff., 38, juris).
Indes muss sich aus dem Klagebegehren (Begründung) eindeutig ergeben, nach welcher Berechnungsart die Klagepartei ihren Schaden errechnet, da es sich dabei jeweils um unterschiedliche Arten der Schadensberechnung (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, 2265) handelt, die nicht kumulativ, sondern allenfalls alternativ (haupt- und hilfsweise) begehrt werden können (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 – 24 U 193/21, NJW-RR 2024, 21). Vorliegend hat der Kläger jedoch weder einen solchen Differenzschaden geltend gemacht noch Vortrag hierzu gehalten. Der Kläger hat vielmehr auch noch im Frühjahr 2023 im Rahmen seiner weiteren Deckungsanfrage und im Vorbringen im Schriftsatz vom 27.04.2023 deutlich gemacht, dass der sogenannte „große Schadensersatz“, gegebenenfalls zuzüglich Deliktszinsen begehrt werde.
2.
Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheids, weshalb die Berufung des Klägers begründet ist.
Bedingungsgemäß trägt die durch den Stichentscheid [...] entstehenden Kosten in jedem Fall der Versicherer, § 18 Abs. 6 ARB. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung („in jedem Fall“) zeigt, dass eine grundsätzliche Erstattungspflicht des Versicherers für die Kosten des Stichentscheids besteht. Dieser Grundsatz der Kostenerstattungspflicht besteht dabei unabhängig von der inhaltlichen Güte und Bindungswirkung des Stichentscheids, zumal die Bedingungen keine Einschränkungen dahingehend vorsehen. Für die Erstattungspflicht spricht ferner die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Anspruch auf Kostenübernahme unabhängig von dem Ergebnis des Stichentscheids besteht und es dem Versicherer grundsätzlich frei steht, auf welche Weise er den Versicherungsnehmer von der Gebührenforderung des Rechtsanwalts befreit, er sich insoweit also auch für die Gewährung von Abwehrdeckung entscheiden kann (BGH, Beschluss vom 12.12.2018 – IV ZR 216/17, r+s 2019, 392 Rn. 13). Dies impliziert, dass der Versicherer gegenüber seinem Versicherungsnehmer gehalten ist, auch dann die Kosten des Stichentscheids zu übernehmen - oder Abwehrdeckung zu erteilen -, wenn er davon ausgeht, dass der Rechtsanwalt gegenüber dem Versicherungsnehmer keinen Anspruch auf Begleichung der Kosten hat, da der Stichentscheid gerade nicht ordnungsgemäß erstellt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegt nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. ARB
§ 826 BGB
§ 3 a ARB
§ 114 ZPO
§ 1 ARB
§ 92 ZPO
§ 540 Abs. 2 ZPO
§ 313 a Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 2 ARB
§ 18 Abs. 1 ARB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 18 Abs. 6 ARB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 922
VersR 2019, 1071
NJW 1988, 266
VersR 2018, 92
VersR 2019, 1550
VersR 2017, 223
NJW 1984, 2888
NJW 2023, 1111
NJW 2023, 2259, 2265
NJW-RR 2024, 21
4 O 298/21
IV ZR 214/88
3 U 13/22
4 U 40/16
25 U 4144/18
7 U 8/18
VI ZR 5/20
VI ZR 433/19
2 BvR 2647/17
6 W 25/90
4 U 111/17
12 U 106/16
25 U 9289/21
IV ZR 245/15
VI ZR 128/20
VII ZR 123/83
III ZR 202/20
VII ZR 2/21
16a U 228/19
9 U 94/22
4 U 1904/22
4 U 230/20
34 U 110/22
27 U 5002/22
4 U 27/22
VI ZR 889/20
24 U 193/21
IV ZR 216/17