Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-26, Aktenzeichen 10 K 793.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0226.VG10K793.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, gebietet der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage.(Rn.37)
2. Die Produkt-Benchmarks sind europarechtlich einheitlich definiert und festgelegt und können durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer nationalen Behörde nicht modifiziert werden.(Rn.54)
3. Das öffentliche Interesse an dem ordnungsgemäßen Funktionieren des Emissionshandels überwiegt das Vertrauen des Betoffen in den vollständigen Bestand der Zuteilung aus einem Bescheid.(Rn.65)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine emissionshandelspflichtige Anlage und produziert Stahl und Stahlerzeugnisse. Im Elektrostahlwerk wird dabei unter Einsatz von Schrott Rohstahl hergestellt und in der Stranggießanlage oder im Blockgussbetrieb gegossen.
Die Klägerin stellte am 20. Januar 2012 einen Antrag auf Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013-2020. Sie gab in diesem Antrag im Zusammenhang mit der maßgeblichen Aktivitätsrate gemäß § 8 Abs. 2 ZuV 2020 die jährliche Produktionsmenge für den Bezugszeitraum in Tonnen Flüssigstahl an. Die Klägerin begründete ihre Wahl der Produktionseinheit damit, dass nur so die Emissionen berücksichtigt werden, die bei der Herstellung des Rücklaufschrotts entstehen.Diese Angaben machte die Klägerin auch in ihrem Überwachungsbericht, den die Beklagte am 21. Oktober 2013 bestätigt hatte.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Beklagte der Klägerin 524.283 Emissionsberechtigungen zu.
Die Klägerin beantragte bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) auch die Bewilligung einer Beihilfe für indirekte CO2-Kosten (sog. Strompreiskompensation) für die Jahre 2013, 2014 und 2015. Die DEHSt bewilligte der Klägerin die Strompreiskompensation mit Bescheiden vom 1. Dezember 2014, vom 16. November 2015 sowie mit Bescheid vom 15. November 2016.
Die DEHSt richtete am 19. Mai 2016 ein Auskunftsersuchen an die Klägerin und bat um Angabe der Mengen produzierter Flüssigstahl und Blockstahl. Dieses Ersuchen beantwortete die Klägerin mit Schreiben vom 31. Mai 2016 sowie eine weitere Nachforderung vom 10. Juni 2016 mit Schreiben vom 4. August 2016. Die DEHSt stellte am 4. August 2016 fest, dass die von der Klägerin angegebene Flüssigstahlmenge höher sei als die Menge des produzierten Feststahls. Die Bescheide hinsichtlich der Bewilligung der Strompreiskompensation nahm die DEHSt mit Bescheiden vom 8. November 2016 (für die Jahre 2013 und 2014) sowie mit Bescheid vom 15. November 2016 (für das Jahr 2015) teilweise zurück. Die Klägerin legte erfolglos Widerspruch gegen diese Bescheide ein, ihre Klage ist beim Verwaltungsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen V… noch anhängig.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 hörte die Beklagte die Klägerin dazu an, dass die im Zuteilungsantrag angegebene Produktionsmenge als Flüssigstahlmenge zu hoch sei. Die einheitlichen EU-Zuteilungsregeln stellten auf die Produktionseinheit von Tonne Sekundärstahlguss (im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl, im Folgenden: EAF [electric arc furnace] - hochlegierter Stahl) ab. Sowohl die Produkteinheit als auch die Beschreibung ziele auf das Produkt nach dem Gießprozess ab.
Mit Rücknahmebescheid vom 24. Mai 2017 nahm die DEHSt den Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 insoweit zurück, als darin die Zuteilung 480.501 Emissionsberechtigungen übersteigt (Ziffer 1); dies entspricht eine Rücknahme i.H.v. 43.782 Berechtigungen. Unter Ziffer 2 des Bescheides wurden die Zuteilungsmengen neu festgelegt. Ferner wurden 28.151 Emissionsberechtigungen zurückgefordert (Ziffer 3), die Rückgabe der zurückgeforderten Emissionsberechtigungen innerhalb von 8 Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides angeordnet (Ziffer 4) und die sofortige Vollziehung der Rückforderung angeordnet (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Rahmen der Prüfung der Anträge der Klägerin auf Beihilfen für indirekte CO2-Kosten (Strompreiskompensation) sei festgestellt worden, dass die Klägerin in ihrem Antrag die maßgeblichen Produktionsmengen als produzierten Flüssigstahl und nicht als feste Rohformen/Halbzeuge angegeben habe. Der Zuteilungsbescheid sei in der ursprünglichen Höhe rechtswidrig, die Angaben der Produktionsmengen seien überhöht gewesen. Der Rücknahme stehe Vertrauensschutz nicht entgegen, da die Klägerin unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht habe. Für die Rücknahme der Zuteilungsentscheidung auch für die Vergangenheit spreche, dass die Klägerin sonst einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Unternehmen hätte. Auch die Europäische Kommission sehe in unberechtigten Zuteilungen von Berechtigungen eine Wettbewerbsverzerrung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2017 wies die DEHSt den Widerspruch der Klägerin vom 23. Juni 2017 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Es sei entgegen der Ansicht der Klägerin in den Benchmarks eine Produktionsmenge in Tonnen Feststahl nach dem Gießen gefordert. Dies ergebe sich aus dem „Rule Book for the Data Collection…“ von EUROFER und aus dem Guidance Dokument Nr. 9 der Europäischen Kommission, wonach für EAF-hochlegierter Stahl (EAF high alloy steel) die Produktionsmenge in „tonne of crude secondary steel ex caster“ anzugeben sei, also in Tonnen Sekundärstahl nach dem Gießen (wörtlich: „aus dem Gießer“).
Die Benchmark sei für das Elektrolichtbogenverfahren bestimmt und die Systemgrenzen umfassten in der Definition auch die weiteren Prozessschritte Gießen und Schneiden. Es sei unerheblich, ob Flüssigstahl ein verkaufsfähiges Produkt sei. Die Zuteilung erfolge für das beantragte Produkt „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“. Eine Wettbewerbsverzerrung durch die Kürzung zu Lasten der Klägerin liege nicht vor, da alle anderen Hersteller von EAF-Stählen ihre Produktionsmengen in Feststahl angegeben hätten. Schließlich sei kein Vertrauensschutztatbestand gegeben. Der Fehler sei von der DEHSt zwar erst bei dem Antrag auf Strompreiskompensation erkannt worden. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch darauf, den Fehler beizubehalten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie die Selbstbindung der Verwaltung erforderten es vielmehr, die Angabe zu korrigieren.
Mit der am 25. August 2017 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Ansicht, die Angabe der Produktionsmenge in der Produkt-Benchmark „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ als feste Rohform/Halbzeuge folge nicht aus der Benchmark-Definition. Die Produkt-Benchmarks bezögen sich nach den einheitlichen EU-Zuteilungsregeln, soweit nicht anders angegeben, auf 1 t erzeugtes Produkt, ausgedrückt als marktfähige Netto-Produktion und auf den 100 % reinen Stoff. In der hier streitgegenständlichen Produkt-Benchmark werde keine besondere Bezugsgröße genannt.
Im Leitfaden der DEHSt werde zwar festgelegt, dass die Produktionseinheit in Tonnen Sekundärstahlguss anzugeben sei. Weder der Leitfaden der DEHSt noch das Guidance Dokument der Europäischen Kommission und das „Rulebook“ von EUROFER seien verbindlich und außerdem würden sie nicht ausdrücklich auf die von der Beklagten angeführten Einheiten Bezug nehmen.
Die Systemgrenzen in der Definition der Produkt-Benchmark „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ bedeuteten nicht, dass die Verpflichtung bestehe, die dort beschriebenen Prozesse auch allesamt zu durchlaufen. Insofern könne aus der Prozesskette nicht abgeleitet werden, welche Produktionseinheit in der Regel für die Angabe zur Produktionsmenge maßgeblich sei. In der Produkt-Benchmark „Heißmetall“ (flüssiges Roheisen) werde die Produkteinheit als „Tonne flüssiges Roheisen“ angegeben, obwohl in der Beschreibung der Systemgrenzen in den einheitlichen EU-Zuteilungsregeln auch die Prozesse Gießen und Schneiden enthalten seien. Dies führe dazu, dass schon aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten die Angabe der Produktmenge in Flüssigform möglich sein müsse. Sonst würde ein Stahlwerk, welches Flüssigstahl verkaufe, mehr Berechtigungen zugeteilt bekommen, als ein Stahlwerk, welches den Stahl gieße.
Im Elektrolichtbogenverfahren und in der Sekundärmetallurgie werde nur Flüssigstahl produziert und entnommen. Flüssigstahl sei auch ein verkaufsfähiges Produkt. Der Rücklaufschrott könne auch selbstständig vermarktet werden, daher müsse die Menge Rücklaufschrott dem im Elektrolichtbogenverfahren gewonnenen Produkt (Flüssigstahl) zugerechnet werden. Der gegossene Stahl und der Rücklaufschrott seien hinsichtlich der chemischen Zusammensetzung identisch.
Auch der Anlagenbegriff spreche für die Ansicht der Klägerin. Die in Rede stehende Flüssigmetallurgie (mit Elektrolichtbogenverfahren und Sekundärmetallurgie) sei eine ortsfeste Einrichtung und damit als separate Anlage im Sinne der Definition nach § 3 Nr. 1 TEHG. Auch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung spreche für die Klägerin, dort sei die Produktion einer bestimmten Menge Flüssigstahl genehmigt worden. Die Definition in Anhang I Teil 2 des TEHG beschreibe die Haupttätigkeit der Stahlwerke auch mit Betonung auf die Schmelzleistung und Schmelzen von Roheisen und Stahl. Dies spreche dafür, dass im Rahmen des Emissionshandels hauptsächlich auf den Schmelzprozess im Elektrolichtbogenverfahren abgestellt werden müsse. Die Produkte dieses Schmelzprozesses seien konsequenterweise in Flüssigstahl anzugeben.
Die Vorschriften für den Überwachungsplan verdeutlichten, dass die Angabe in Flüssigstahl erfolgen müsse.
Der Sinn und Zweck der EU-Zuteilungsregeln mache es notwendig, der Ansicht der Klägerin zu folgen. Denn nur so könne erreicht werden, dass das Risiko einer Verlagerung von Produktionstätigkeiten an Standorte außerhalb der Europäischen Union verringert werde. Eine Kürzung der kostenlosen Zuteilungen führe zu einer Wettbewerbsverzerrung und zu einem Risiko der Verlagerung.
Die Klägerin könne sich außerdem auf Vertrauensschutz berufen. Diese fände trotz unzutreffender Angaben Anwendung, wenn der Betroffene bei der Antragstellung ein Höchstmaß an Sorgfalt habe walten lassen. Dies sei hier der Fall. Die Klägerin habe sich im Rahmen der Genehmigung des Überwachungsplans mit der Beklagten dahingehend verständigt, von der Berechnung auf die Messung mit Verwiegung des Flüssigstahl umzustellen. In allen Bereichen des Verfahrens habe die Klägerin die Anwendung der Produktionseinheit Tonnen „Rohstahl flüssig“ transparent dargelegt und begründet und habe darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte diese Angaben für korrekt halte, da der geänderte Überwachungsplan auch genehmigt worden sei. Die Klägerin habe außerdem die zugeteilten Emissionsberechtigungen für die Jahre 2013 - 2017 bereits verbraucht bzw. werde diese verbrauchen, um die Verpflichtungen aus dem TEHG erfüllen zu können. Darüber hinaus habe die Klägerin im Vertrauen auf die Angaben der Beklagten im Rahmen der Genehmigung des Überwachungsplans eine Vermögensdisposition getroffen, indem sie in eine Einrichtung zur Verwiegung des Flüssigstahls investiert habe.
Die Klägerin habe bereits seit Beginn des Emissionshandels die Menge des Produkts in Flüssigstahl angegeben. Dies sei beispielsweise im Emissionsbericht von 2005 der Fall gewesen. Auch im Monitoringkonzept 2006 fänden sich eindeutige Hinweise auf die Meldung von Flüssigstahl. Die Kenntnis und Genehmigung der Angabe der Produktionsmenge in Flüssigstahl durch die Beklagte ergebe sich unter anderem auch aus den genehmigten Emissionsberichten und exemplarisch aus dem korrigierten Zuteilungsbescheid der Beklagten vom 17. April 2008. Im Rahmen der Genehmigung des Überwachungsplans hätten sich die Mitarbeiter der Klägerin mit der Beklagten abgestimmt. Die Klägerin habe seit 2013 Stoffflussbilder und die Ermittlung der Produktion Gesamterzeugung „Stahl flüssig“ im Stahlwerk in jedem Emissionsbericht eingereicht. Auch hieraus ergebe sich die Ermittlung der Produktionsmenge in „Stahl flüssig“.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Rücknahmebescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. Juli 2017 zu verurteilen, der Klägerin 28.151 Emissionsberechtigungen herauszugeben, soweit die Europäische Kommission die Zuteilung von insgesamt 43.782 Berechtigungen an die Klägerin nicht ablehnt,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Rücknahmebescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. Juli 2017 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 20. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu entscheiden, dass für die maßgebliche Produktionsmenge die Menge von produziertem Flüssigstahl zu Grunde gelegt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass die Definition der in der Produkt-Benchmark einbezogenen Produkte und der Systemgrenzen eindeutig auf das Verfahren der Produktherstellung von Feststahl abstelle. Beschrieben würden das Produkt „Stahl“ und die Verfahrensschritte, die zur Herstellung von Feststahl erforderlich seien.
Die Beklagte verweist auf das „Rulebook“ von EUROFER und auf das Guidance Dokument Nr. 9 der Europäischen Kommission, die beide als Indiz für die Angabe in Tonnen Feststahl dienten.
Die Systemgrenzen der Benchmark seien auch eindeutig, es komme auf das Endprodukt an und nicht auf ein Zwischenprodukt. § 9 Abs. 5 S. 2 ZuV 2020 zeige, dass ein Verbot der Doppelzuteilung für Zwischenprodukte existiere. Es solle verhindert werden, dass für ein sukzessive in mehreren Anlagen hergestelltes Produkt mit Produkt-Emissionswert doppelt zugeteilt werde.
Ein Vergleich mit anderen Produkt-Benchmarks sei nicht zielführend, da sich die Systemgrenzen einer Benchmark nach der jeweiligen Eigenart des Produkts richteten.
Gleichbehandlungsgesichtspunkte verfingen nicht, da die Anlage der Klägerin gerade nicht mit Anlagen, die nach dem Benchmark „flüssiges Roheisen“ eine Zuteilung beantragt hätten, verglichen werde, sondern mit den Anlagen, die nach der vorliegenden Benchmark (Elektrolichtbogenverfahren) Zuteilung beantragt hätten. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Nachweis dafür vorgelegt, dass sie selbst Flüssigstahl verkaufe. Nach den Emissionsberichten der Klägerin sei dies nicht der Fall, ebenso verhalte es sich mit Produktionsresten, diese würden in der Anlage nachweislich wieder dem Schmelzprozess zugefügt.
Für eine nach Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) genehmigungsbedürftige Anlage sei die immissionsschutzrechtliche Genehmigung hinsichtlich der räumlichen Abgrenzung der Anlage im Emissionshandelsrechts maßgeblich, nicht aber hinsichtlich des Aggregatszustandes der Produkte. Die Anlagendefinition gemäß § 3 Nr. 1 TEHG sei hiervon zu unterscheiden. Eine einzige nach BImSchG genehmigte Anlage (wie hier) könne stets nur eine emissionshandelspflichtige Anlage bilden. Die mögliche Aufteilung in mehrere Anlagenteile sei nur dann relevant, wenn in einem Anlagenteil mit Produkt-Benchmark und in einem Anlagenteil mit Wärmebenchmark zugeteilt werde. Dies sei hier nicht der Fall. Dass das Zwischenprodukt Flüssigstahl in einer separaten Anlage im Sinne des TEHG hergestellt werde, sei abwegig. Die Genehmigung der Klägerin nach BImSchG umfasse nach ihrer eigenen Aussage das gesamte Stahlwerk mit seiner Kapazität. Es handele sich um einen Standort, eine Anlage und einen Betreiber.
Soweit die Klägerin auf die Beschreibung der Tätigkeit gemäß Anhang I Teil 2 des TEHG abstelle, seien für diese Tätigkeit von der Europäischen Kommission drei verschiedene Produkt-Benchmarks festgelegt worden (zweimal für Elektrolichtbogenverfahren und einmal für flüssiges Roheisen). Der Vergleich mit der Benchmark für „flüssiges Roheisen“ führe nicht weiter, dort sei schon an dem Wortlaut erkennbar, dass dieses Produkt im Flüssigzustand anzugeben sei. Dies stelle wegen der Besonderheiten des Herstellungsprozesses eine Ausnahme dar.
Um Doppelzählungen zu vermeiden, sei auf das marktfähige Endprodukt abzustellen. Bei den von der Klägerin angeführten Rücklaufschrott handele es sich um einen Rücklaufstrom, der die Anlagengrenzen nicht verlasse, sondern in den Prozess zurückgeführt werde.
Für die Strompreiskompensation und bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen würden einheitliche Bezugsgrößen für die Angabe der Produktionsmenge verwendet. Für die Emissionsberichterstattung gelte hingegen die Monitoring-Verordnung, welche Freiräume dafür lasse, wie die vorgegebenen Regeln im Einzelfall erfüllt würden. Die Überwachungspläne würden individuell vom Anlagenbetreiber erstellt und von der DEHSt genehmigt, solange sie in sich konsistent seien. Es komme bei der Berichterstattung darauf an, dass die Endbilanz stimme und vollständig berichtet werde. Soweit sich die Klägerin auf die Überwachungspläne berufe und auf sonstige Angaben aus der 1. oder 2. Handelsperiode, seien die Regeln in der 3. Handelsperiode deutlich anders.
Das Vertrauen der Klägerin auf den Weiterbestand des fehlerhaften Verwaltungsakts sei nicht schutzwürdig, weil es sonst eine Wettbewerbsverzerrung im Stahlbereich kommen würde. Alle Wettbewerber hätten ihre Tonnage in Feststahl angegeben.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf die Niederschrift im Sitzungsprotokoll verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (betreffend sowohl das Zuteilungsverfahren als auch das Strompreiskompensationsverfahren) verwiesen, die vorgelegen haben und, soweit erheblich, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Mit ihrem Hauptantrag wendet sich die Klägerin sich gegen die Teilrücknahme des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014 und begehrt die Zuteilung von weiteren 43.782 Emissionsberechtigungen. Soweit die Klägerin damit auch die Rückgabe der ihr bereits vor Erlass des Rücknahmebescheides herausgegebenen und mit dem angefochtenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides unter Ziffer 3) zurückgeforderten und nach Ziffer 4) innerhalb von 8 Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides abzugebenden 28.151 Berechtigungen begehrt, ist diese Differenzierung für die Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage nicht relevant. Denn die Emissionsberechtigungen werden europaweit zentral von der Europäischen Kommission verwaltet und herausgegeben. Sowohl die von der Klägerin zurückgegebenen 28.151 Berechtigungen als auch die übrigen von der Rücknahme umfassten Berechtigungen, die der Klägerin in den Folgejahren nicht herausgegeben worden sind, können erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG der Klägerin herausgegeben werden. Aus diesem Grund kommt nur die Verpflichtung der Beklagten unter der Bedingung in Betracht, dass die Europäische Kommission nicht widerspricht.
Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, in der der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert den Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris). Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch sind rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgende Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es zum einen an der im Tenor festgestellten bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs. Zum anderen könnte die DEHSt im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden und die Klägerin müsste zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben.
Die Klage ist nicht begründet.
Der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. Juli 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage der Rücknahme ist § 48 Abs. 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Satz 1). Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (Satz 2). Die Norm ist gemäß § 9 Abs. 6 S. 2 TEHG i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG i.d.F. vom 18. Januar 2019 (gültig ab 25. Januar 2019, BGBl. I, 2019, 37-43; im Folgenden: TEHG 2011) anwendbar. Voraussetzung der Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides ist damit die Rechtswidrigkeit des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014.
Der Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 war rechtswidrig. Dabei kommt es für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3/11 – Rn. 43; zitiert nach juris). Dies ist hier der Fall.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 in Verbindung mit der RL 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL, dort insbesondere Art. 10 a). Die hier streitgegenständliche Frage betrifft die Bestimmung der historischen Aktivitätsrate bei Bestandsanlagen. Gem. § 8 Abs. 1 und 2 ZuV 2020 bestimmt sich die maßgebliche Aktivitätsrate für Bestandsanlagen auf Basis der gemäß § 5 erhobenen Daten nach Wahl des Antragstellers einheitlich für alle Zuteilungselemente der Anlage entweder nach dem Bezugszeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Dezember 2008 oder nach dem Bezugszeitraum vom 1. Januar 2009 bis einschließlich 31. Dezember 2010. Die maßgebliche Aktivitätsrate ist für jedes Produkt der Anlage, für das ein Zuteilungselement im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 zu bilden ist, der Medianwert aller Jahresmengen dieses Produktes in dem nach Absatz 1 gewählten Bezugszeitraum. Abweichend von Satz 1 bestimmt sich die Aktivitätsrate für die in Anhang III der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln genannten Produkte nach den dort für diese Produkte festgelegten Formeln. Gem. § 2 Nr. 16 ZuV 2020 ist die Produktionsmenge die Menge erzeugter Produkteinheiten je Jahr, bei den in Anhang I oder Anhang II der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln genannten Produkten bezogen auf die dort angegebenen Produktspezifikationen, im Übrigen bezogen auf die jährliche Nettomenge marktfähiger Produkteinheiten. In Anhang I des Beschlusses der Europäischen Kommission 2011/278/EU (konsolidierte Fassung vom 14.1.2014), soweit nicht anders angegeben, beziehen sich alle Produkt-Benchmarks auf 1 Tonne erzeugtes Produkt, ausgedrückt als marktfähige (Netto-)Produktion, und auf den 100 % reinen Stoff.
In Anhang I wird eine Produkt-Benchmark für „Im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ bestimmt. Die Definition der in die Produkt-Benchmark einbezogenen Produkte lautet wie folgt: „Stahl mit einem Gehalt an metallischen Legierungselementen von 8 % oder mehr oder für Verwendungen, für die hohe Oberflächenqualität und Verarbeitbarkeit erforderlich sind“. Die Systemgrenzen (einbezogene Verfahren und Emissionen) werden wie folgt beschrieben: „Einbezogen sind sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit folgenden Prozessanlagen bzw. Prozessen in Zusammenhang stehen: Elektrolichtbogenofen, Sekundärmetallurgie, Gießen und Schneiden, Nachverbrennungskammer, Entstaubungsanlage, Behälterheizung, Vorwärmeinrichtung für gegossene Blöcke, Grube für langsames Abkühlen, Schrotttrocknung und Schrottvorwärmung. Die Prozesseinheiten Ferrochrom-Konverter und Kryolager für Industriegase sind nicht einbezogen. Für die Bestimmung der indirekten Emissionen wird der Gesamtstromverbrauch innerhalb der Systemgrenzen betrachtet.“.
Die hier streitige Frage betrifft die Bestimmung der für die Zuteilung relevanten Menge der Produktion von „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ in der klägerischen Anlage. Nach Auffassung der Klägerin soll es auf die Menge des produzierten Flüssigstahls ankommen, in der auch die Menge des Rücklaufschrotts enthalten ist, der bei der Herstellung des Feststahls anfällt und wieder eingeschmolzen wird. Die Beklagte stellt bei der Bestimmung der zuteilungsrelevanten Menge auf die Menge des produzierten Feststahls ab.
Nach Auffassung der Kammer ist die für die Zuteilung an die Klägerin relevante Menge des Produkts „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ in Tonnen des produzierten Feststahls anzugeben. Hierfür sprechen folgende Gründe:
Im Beschluss der Kommission 2011/278/EU wird in Anhang 1 Nr. 2 die Produkt-Benchmark für das Produkt „im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl“ bestimmt. In der Definition der Systemgrenzen werden auch Prozesse genannt, die das Gießen und Schneiden und eine Vorwärmeeinrichtung für gegossene Blöcke beinhalten. Es handelt sich dabei um Prozesse, die eine weitere Verarbeitung des Flüssigstahls voraussetzen. Nach Erwägungsgrund (2) des Beschlusses 2011/278/EU der Europäischen Kommission wurden Produkt-Benchmarks für einzelne Produkte (und nicht für Inputs) unter Heranziehung der Durchschnittsleistung der 10 %
effizientesten Anlagen eines Sektors bzw. Teilsektors festgelegt, um die Treibhausgasemissionsreduktionen und Energieeinsparungen während sämtlicher Produktionsprozesse des betreffenden Sektors bzw. Teilsektors zu maximieren. In Anhang I der Richtlinie 2003/78/EG wird die Emissionshandelspflicht für die Tätigkeit von Anlagen für die Herstellung von Roheisen oder Stahl (Primär- oder Sekundärschmelzbetrieb), einschließlich Stranggießen, mit einer Kapazität über 2,5 Tonnen pro Stunde definiert. Bei der Festlegung der Benchmark sind damit grundsätzlich auch der Gießprozess mit einbezogen worden. Würde eine Zuteilung für das hier streitgegenständliche Produkt „EAF hochlegierter Stahl“ für die Menge des produzierten Flüssigstahls (und damit vor dem Gießprozess) erfolgen, entspräche dies nicht dem Prozess, der bei der Benchmarkbestimmung zugrunde gelegt worden ist (vgl. zur einer ähnlichen Fragestellung bei der Herstellung von Wasserstoff, EuGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – C-229/17, Rn. 31, 34, 43).
Soweit die Klägerin den Vergleich mit der Produkt-Benchmark für das Produkt „flüssiges Roheisen“ in Anhang 1 Nr. 1 des Beschlusses zieht, überzeugt dieses Argument deswegen nicht, weil dort das Produkt ausdrücklich als flüssiges Roheisen bezeichnet wird. Diese Bezeichnung wurde mit Beschluss vom 10. August 2011 zur Berichtigung der (deutschen Fassung) des Beschlusses 2011/278/EU aufgenommen; mit dem Berichtigungsbeschluss wurde das Wort „Heißmetall“ durch das Wort „flüssiges Roheisen“ ersetzt. Fehlt es bei der Produkt-Benchmark für Stahl an einem expliziten Zusatz „flüssig“ und beinhaltet gleichzeitig die Definition der Systemgrenzen Verfahren, die die weitere Verarbeitung des Flüssigstahls in Feststahl voraussetzen, spricht dies auch dafür, dass maßgeblich für die Produktionsmenge das Produkt Feststahl ist.
Auch im Guidance Dokument Nr. 9 der Europäischen Kommission () wird die Einheit des maßgeblichen Produkts als „Tonne of crude secondary steel ex-caster“ angegeben (S. 56). „Ex-Caster“ bedeutet „nach dem Gießen“, wörtlich „aus dem Gießer“. Casting ist der englische Ausdruck für den Gießprozess. Dass es sich dabei nicht um die flüssige Menge Stahl handelt, dafür spricht auch Seite 57 des Guidance Dokuments. Dort wird ausgeführt, „this benchmark covers the cast steel“ (d.h. diese Benchmark ist für den gegossenen Stahl). Es wird auch im nächsten Absatz auf Seite 57 unten festgestellt, dass die sogenannten PRODCOM Codes, die verschiedene Stahlprodukte (darunter auch in Flüssigform) beschreiben, zwar für die Identifizierung von Produkten nützlich sein könnten, aber nicht zur Definition der Benchmark dienten, weil die Prodcom-Codes für den Stahlsektor nicht zwischen dem primären Stahl (Benchmark für flüssiges Roheisen – „hot metal“) und dem sekundären Stahl („ im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener Kohlenstoffstahl bzw. hochlegierter Stahl – „EAF carbon and EAF high alloy steel“) differenzierten. Die Ausführungen im Guidace Document können für die Auslegung des Produktbenchmarks herangezogen werden. Der EuGH hat in dem Verfahren C-58/17 (Urteil vom 18. Januar 2018, Rn. 41) zu der rechtlichen Einordnung der Guidance Dokuments der Kommission ausgeführt, dass diese Dokumente zwar nicht rechtlich bindend seien, aber zusätzliche Anhaltspunkte zur Klärung der Systematik der Richtlinie 2003/87 und des Beschlusses 2011/278 darstellten.
Nur ergänzend wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass das „Rulebook“ von Eurofer – dem Europäischen Verband der Stahlindustrie - vom April 2010, das von der Kommission auch zur Ermittlung der Benchmark für die Eisen-und Stahlindustrie herangezogen worden ist, das Referenzprodukt als “steel ex caster“ (Stahl nach dem Gießen) bezeichnet.
Soweit die Klägerin meint, dass die Verfahrensschritte, die im Rahmen der Definition der Systemgrenzen angegeben werden, nicht alle in der Anlage durchgeführt werden müssten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits oben ausgeführt, ist die Benchmark für im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl als Feststahl festgelegt worden. Soweit eine Anlage (was die klägerische Anlage nicht tut) nur Flüssigstahl produziert, käme dann eine Zuteilung beispielsweise für Wärme oder für flüssiges Roheisen in Betracht, nicht jedoch die hier begehrte Zuteilung.
Die Angabe der relevanten Produktionsmenge in Flüssigstahl würde dazu führen, dass auch der Schrott, der wieder in den Prozess eingeführt und erneut eingeschmolzen wird, in die relevante Produktmenge einfließen und diese erhöhen würde (so auch zur vergleichbaren Problematik bei der Glasherstellung, das Urteil der Kammer vom 26. September 2017, VG 10 K 471.15, - zitiert nach juris, Rn. 37f.). Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Mitarbeiter der Klägerin hat bestätigt, dass der sog. Rücklaufschrott wieder eingeschmolzen wird, um damit auch die Qualität des produzierten Stahls zu erhöhen. Eine Zuteilung unter Berücksichtigung der im Kreislauf innerhalb der Systemgrenze wieder zurückgeführten Menge des Rücklaufschrotts würde zu einer europarechtlich unzulässigen Doppelzählung führen (vgl. zum Verbot der doppelten Zählung von Emissionen und der doppelten Zuteilung von Zertifikaten: EuGH, Urteil vom 8. September 2016, C-180/18, Rn. 69). Soweit sich die Klägerin zu den Systemgrenzen auf das Rulebook von Eurofer (dort Seite 7 als „completeness requirement“) beruft und meint, dass für jede Benchmark alle Kohlenstoffströme einbezogen werden müssten, ist diese Aussage für die Frage, ob die relevante Menge des Produkts als Feststahl oder flüssiger Rohstahl angegeben werden muss, nicht relevant. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass im sogenannten Non-paper Quality and Verification Criteria for benchmarking data for the EU ETS vom 27. Januar 2010, Seite 24f. dargestellter Produktionsflussdiagramm den bei der Herstellung des Hauptprodukts entstehenden Rücklaufstrom (Rücklaufschrott) innerhalb der Systemgrenzen darstellt. Nichts anderes ergab die Erklärung des Mitarbeiters der Klägerin in der mündlichen Verhandlung. Hieraus folgt, dass der Rücklaufschrott nicht zu den produzierten Stählen zählen und damit nicht in der maßgeblichen Produktionsmenge enthalten sein dürfen. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist auch in der Zuteilungsverordnung in § 9 Abs. 5 S. 2 ZuV 2020 ausdrücklich festgelegt, dass keine Zuteilung für Zwischenprodukte erfolgt. Die klägerische Anlage stellt Feststahl her, der Flüssigstahl ist lediglich ein Zwischenschritt (Zwischenprodukt) bei der Herstellung.
Das Argument der Klägerin, Flüssigstahl sei ein verkaufsfähiges Produkt und müsse daher als die für die Zuteilung maßgebliche Produktionsmenge anerkannt werden, überzeugt nicht. Denn der Satz am Ende des Anhangs II Nr. 2 des Beschlusses 2011/278/EU, wonach soweit nicht anders angegeben sich alle Produkt-Benchmarks auf 1 Tonne erzeugtes Produkt beziehen, ausgedrückt als marktfähige (Netto-)Produktion, und auf den 100 % reinen Stoff, führt nicht dazu, dass jedes marktfähige (Zwischen)Produkt unter eine Produkt-Benchmarkdefinition fällt. Nach der Systematik der Anhangs II ist zunächst maßgeblich, was als „einbezogenes Produkt“ definiert wird und wie die Systemgrenzen der Produkt-Benchmark festgelegt sind. Die Marktfähigkeit wird bei einzelnen Definitionen teilweise im Rahmen der Systemgrenzen genannt, z.B. bei Produkten aus Endlosglasfaser oder bei Steamcracken; bei manchen in der Beschreibung des einbezogenen Produkts, z.B. bei Lang- bzw. Kurzfasersulfatzellstoff oder Tissuepapier. In diesen Fällen handelt es sich um ein die Produkt- bzw. Systemgrenzenbeschreibung einschränkendes weiteres Kriterium. Für den mangels einer expliziten Erwähnung der Marktfähigkeit beim EAF hochlegiertem Stahl im vorliegenden Fall einschlägige allgemeine Satz unter der Tabelle in Anhang II kann nichts anderes gelten. Der Satz erweitert nicht die Anwendbarkeit des Produkt-Benchmarks dahingehend, dass jede marktfähige (Zwischen)form des Produkts eine Zuteilung nach der Produkt-Benchmark erhalten kann. Es dient vielmehr zur Klarstellung bspw. in Fällen, in denen ein Produkt einen bestimmten Reinheitsgrad aufweisen muss, um marktfähig zu sein und nur dann für die relevante Zuteilungsmenge berücksichtigt wird. Ein solcher Fall war Gegenstand des bereits zitierten Vorlageverfahrens C-229/17 bzgl. der Herstellung von Wasserstoff, der nur mit einem bestimmten Reinheitsgrad marktfähig ist.
Soweit die Klägerin vorträgt, für die Anlage sei die Kapazität in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 17. März 1994 und in den folgenden Änderungsgenehmigungen jeweils in Tonnen „Rohstahl flüssig“ genehmigt worden, ist dies für die Frage der für die im Rahmen des Emissionshandelsrechts maßgeblichen Produktmenge für die Produkt-Benchmark unerheblich. Die Produkt-Benchmarks sind europarechtlich einheitlich definiert und festgelegt, sie können durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer nationalen Behörde nicht modifiziert werden.
Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch nicht, dass der Teil der Anlage, der Flüssigstahl produziert, eine separate Anlage im Sinne des TEHG betrachtet werden müsste. Die Genehmigung der Klägerin umfasst auch nach ihrer eigenen Aussage das gesamte Stahlwerk mit seiner Kapazität als eine einheitliche Anlage. Eine selbstständige Genehmigung für einen Teil der Anlage existiert nicht. Ferner ist auch die Behauptung der Klägerin, Flüssigstahl sei ein verkaufsfähiges Produkt, für die Bestimmung der Produkt-Benchmark für im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl nicht relevant. Denn wie oben unter Verweis auf die europarechtliche Regelung ausgeführt, ist die Produkt-Benchmark für EAF-hochlegierter Stahl für das Produkt in Form von Feststahl festgelegt.
Da sich demnach die Produktdefinition im Beschluss der Kommission 2011/278/EU für die Produkt-Benchmark für das hier streitgegenständliche Produkt (im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener hochlegierter Stahl) auf das Produkt nach dem Gießen und damit als Feststahl bezieht, war die ursprüngliche Zuteilungsentscheidung rechtswidrig, soweit diese für die maßgebliche Zuteilungsmenge die Angaben der Klägerin in Tonnen Flüssigstahl zu Grunde gelegt hat. Denn die von der Klägerin angegebene Menge Flüssigstahl war höher als die Menge des produzierten Feststahls und sie erhielt daher eine höhere Zuteilung, als ihr nach der maßgeblichen Produktionsmenge zustand.
Nur ergänzend wird ausgeführt, dass ein Vergleich der Beschreibung der Systemgrenzen und der einbezogenen Produkte für die hier streitgegenständliche Produkt-Benchmark in den Fassungen der für die 3. Handelsperiode geltenden Version (Beschluss der Kommission 2011/278/EU) und der für die 4. Handelsperiode vorgesehene Verordnung der Kommission vom 19. Dezember 2018 zeigt, dass diese nicht ganz identisch formuliert sind. Der nunmehr als Ausgangswert für die Bestimmung der jährlichen Kürzung der Benchmarkwerte festgelegte Wert für EAF-hochlegierten Stahl ist identisch mit dem für die 3. Handelsperiode bestimmte Benchmark (0,352 Zertifikate pro Tonne Produkt). Der Text für die 4. Handelsperiode enthält zwei zusätzliche Sätze. In der Spalte „einbezogene Produkte“ steht zusätzlich zu dem bisherigen Text noch ein Satz: „Ausgedrückt in Tonnen Sekundärrohstahlguss.“. Bei den Systemgrenzen steht noch zusätzlich: „An das Gießen anschließende Prozesse sind nicht eingeschlossen.“ Es handelt sich bei diesen Ergänzungen nicht um Änderungen, die erst für die 4. Handelsperiode gelten, sondern um Klarstellungen. Hierfür spricht Erwägungsgrund 4 der neuen Verordnung, wonach die Benchmarkwerte - bis auf einige Verbesserungen zur Rechtsklarheit und sprachliche Verbesserungen - mit den in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU enthaltenen Benchmarks identisch sind. Diese Klarstellungen lassen den Rückschluss zu, dass nach dem Willen der Europäischen Kommission bei der Festlegung der hier streitgegenständlichen Benchmark für die 3. Handelsperiode die Produktmenge in Form von Rohstahlguss und damit als Feststahl maßgeblich war.
Der Rücknahmebescheid ist auch im Übrigen rechtmäßig.
Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG ist vorliegend eingehalten. Danach ist die Rücknahme im Falle, dass die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes beginnt die Frist nur zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Erforderlich ist, dass der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördliche zur rechtlichen Prüfung des Verwaltungsaktes berufene Amtswalter positive Kenntnis erlangt hat (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10.01.2018 – 3 B 59/16 – Rz. 9; zitiert nach juris). Die DEHSt hat ausweislich des Verwaltungsvorgangs am 19. Mai 2016 ein Auskunftsersuchen an die Klägerin gerichtet und darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Verfahren zur Strompreiskompensation aufgefallen sei, dass die Klägerin ihre Produktionsmenge in Flüssigstahl angegeben habe. Nach der ersten Datenlieferung vom 31. Mai 2016 erfolgte ein weiteres Anschreiben an die Klägerin vom 10. Juni 2016 mit der Bitte um ergänzenden Datenlieferung. Ausweislich einer Aktennotiz stellte die DEHSt am 4. August 2016 fest, dass die Flüssigstahlmenge tatsächlich höher ist als die Menge des produzierten Blockstahls. Die Jahresfrist beginnt erst nach Kenntnis aller für die Rücknahmeentscheidung relevanten Tatsachen und ihrer rechtlichen Bewertung, d.h. mit der Kenntnis davon, dass die Zuteilung wegen der Zugrundelegung der Produktionsmenge in Flüssigstahl höher war als aufgrund der Produktionsmenge in Feststahl der Fall gewesen wäre. Kenntnis hiervon hatte die DEHSt am 4. August 2016. Selbst wenn für den Fristbeginn schon auf die erste Antwort der Klägerin auf das Auskunftsersuchen der DEHSt abzustellen wäre, hätte die Jahresfrist am 31. Mai 2016 zu laufen begonnen und wäre ebenfalls eingehalten. Der Bescheid über die Teilrücknahme ist am 24. Mai 2017 erlassen worden und der Klägerin am gleichen Tag elektronisch zugestellt worden.
Ein Zuteilungsbescheid, mit dem emissionshandelspflichtigen Anlagenbetreiben kostenlose Emissionsberechtigungen zugeteilt werden, ist ein begünstigender Verwaltungsakt. Betrifft die Rücknahme einen begünstigenden Bescheid, so ist sie gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG im Weiteren nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 möglich. Hier liegt ein Fall des § 48 Abs. 3 VwVfG vor. Der Tatbestand von § 48 Abs. 2 VwVfG liegt nicht vor.
Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (Satz 1). Dies ist hier nicht einschlägig. Der teilweise zurückgenommene Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 gewährt keine Geldleistung oder Sachleistung noch ist er hierfür Voraussetzung.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt weder eine Geld- noch eine Sachleistung dar (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 1. November 2018 – VG 10 K 220.16 sowie Urteil vom 12.03.2015 - VG 10 K 232.14 - Rz. 24 m. w. N.; zitiert nach juris).
Gemäß § 48 Abs. 3 VwVfG hat die Behörde dem Betroffenen im Falle der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Einen solchen Antrag hat die Klägerin bislang nicht gestellt, ein diesbezüglicher Bescheid der DEHSt liegt nicht vor. Sind im Rahmen von § 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG Vertrauensschutzgesichtspunkte bei der Ermessensausübung betreffend die Rücknahme zu berücksichtigen (vgl. dazu OVG Bremen, Beschluss vom 02.02.2010 – 1 B 366/09 – Rz.25 und OVG Lüneburg, Beschluss vom 01.08.2012 – 8 LA 137/11 – Rz. 8; jeweils zitiert nach Juris), wird auf die unten folgenden Ausführungen zur Ausübung des Ermessens verwiesen.
Die Ermessensausübung im Bescheid vom 24. Mai 2017 und im Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2017 begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Entscheidung über die Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen, nicht auf Geld- und Sachleistungen gerichteten Verwaltungsakts gemäß § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Rücknahme unterliegt insoweit dem Prüfprogramm von § 114 VwGO. Nach dessen Satz 1 prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Ermessensausübung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Dabei ist es unerheblich, ob die Beklagte im Rahmen der Ermessenserwägungen einen Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG oder aber § 48 Abs. 3 VwVfG negiert. Da die Rücknahme gemäß § 48 Abs. 3 VwVfG an keine weiteren Voraussetzungen als die Rechtswidrigkeit geknüpft wird, kommt dem Ermessen hier eine erhebliche Bedeutung zu, weil nur dadurch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auf der einen und das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auf der anderen Seite zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden können. Der Gesetzgeber hat zwar in Absatz 3 zum Ausdruck gebracht, dass dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit im Grundsatz der Vorrang eingeräumt werden soll, durch die Einräumung des Ermessens zugleich aber der Behörde die Verpflichtung zu einer abwägenden Entscheidung in jedem Einzelfall auferlegt. Sind entsprechend bei der Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG die für die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts und den Bestandsschutz sprechenden Gesichtspunkte abzuwägen, so stehen sich das schutzwürdige Vertrauen des Betroffenen und das öffentliche Interesse an der Herstellung des nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften gebotenen Rechtszustandes gegenüber (vgl. dazu Sächsisches OVG, Urteil vom 24.04.2018 – 4 A 478.17 – Rz. 31; siehe auch Kopp/Ramsauer, VwVfG 17. Aufl. 2016, § 48 Rn. 135 f.).
Das öffentliche Interesse an dem ordnungsgemäßen Funktionieren des Emissionshandels überwiegt das Vertrauen der Klägerin in den vollständigen Bestand der Zuteilung aus dem Bescheid vom 17. Februar 2014. Es bestehen europarechtliche Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland, das europaweit einheitlich geregelte System der Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nicht durch ungerechtfertigte Mehrzuteilung von Berechtigungen an einzelne Anlagenbetreibern zu unterlaufen. Außerdem kommt zusätzlich das Interesse an der Verhinderung von ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen für die Klägerin gegenüber anderen Marktteilnehmern hinzu.
Das Vertrauen der Klägerin wiegt weniger schwer. Soweit die Klägerin meint, sie brauche die Berechtigungen zur Erfüllung ihrer Abgabepflicht, verkennt sie bereits, dass die kostenlosen Berechtigungen in erster Linie zur Erfüllung der Abgabepflicht dienen sollen. Würde man dem Argument der Klägerin folgen, würde jede Rücknahme einer rechtswidrigen Zuteilungsentscheidung ausgeschlossen sein. Soweit die Klägerin meint, sie habe Investitionen in die Mengenermittlung (in Form einer speziellen Waage) im Zusammenhang mit den Absprachen hinsichtlich der Berichterstattung und der Erstellung von Überwachungsplänen getätigt, sind diese Investitionen im Zusammenhang mit der Berichtspflicht nach der Monitoring-VO nicht vergeblich getätigt worden. Die Berichts- und Überwachungspflicht besteht für die Klägerin ungeachtet der Frage, wie viele Berechtigungen sie zugeteilt bekommt. Die Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen soll einen Anreiz für Investitionen in klimafreundlichere Herstellungsmethoden fördern, nicht jedoch jegliche Investitionen im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten für die Berichterstattung im Rahmen der Monitoring-Richtlinie.
Aus den Vorgängen im Zusammenhang mit der Berichterstattung kann die Klägerin kein schützenswertes Vertrauen herleiten. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regeln für das Monitoring nicht mit den Zuteilungsregeln identisch sind. Soweit sich die Klägerin auch auf Verständigungen im Zusammenhang mit den Überwachungsberichten beruft, die die 1. und 2. Handelsperiode betreffen, kommt hinzu, dass die Zuteilungsregeln in der 3. Handelsperiode sich wesentlich von den Zuteilungsregeln der vorangegangenen Handelsperioden unterscheiden. Zudem können Verständigungen mit der nationalen Behörde die europarechtlich einheitlich festgelegte Benchmarkbestimmung nicht abändern. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass innerhalb der Behörde die Handhabung des Monitoringverfahrens und des Zuteilungsverfahrens streng getrennt erfolgt. Im Monitoring geht es darum, im Rahmen der Erstellung des Überwachungsplanes alle Stoffströme zu erfassen. In diesem Zusammenhang gewährt die Monitoring-Verordnung Spielräume. So kann es dazu kommen, dass die Menge Flüssigstahl berichtet und davon der auf den Restschrott entfallende Teil abgezogen wird. Im Rahmen des Monitoring ist die Behörde außerdem für die Anlagenbetreiber auch in beratender Funktion tätig, was bei der Zuteilung nicht der Fall ist.
Entgegen der Auffassung der Klägerin dient der Emissionshandel nicht in erster Linie dem Zweck, die Abwanderung von Industrien zu verhindern, sondern das Hauptziel der Richtlinie 2003/87/EG ist der Schutz der Umwelt durch eine Verringerung der Treibhausgasemissionen (vergleiche z.B. Urteil vom 8. September 2016, Rechtssache C-180/18, Rn. 73). Die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen und die besondere Berücksichtigung der abwanderungsgefährdeten Industrien (carbon leakage) dienen lediglich dazu, die wirtschaftlichen Auswirkungen des Emissionshandels abzufedern. Daher widerspricht es nicht dem Zweck des Emissionshandels und ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Klägerin durch die Teilrücknahme weniger Berechtigungen kostenlos zugeteilt bekommt. Vielmehr ist wie der EuGH (a.a.O.) ausgeführt hat bei der Auslegung des Beschlusses 2011/278 das Ziel der Verringerung der Treibhausgasemissionen als Hauptziel der Richtlinie zu beachten.
Es liegt auch kein Fall einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung vor. Soweit die Klägerin ihre Anlage mit Anlagen vergleicht, die flüssiges Roheisen produzieren, sind die Anlagen bereits nicht gleich, denn die Anlage der Klägerin produziert Stahl und kein flüssiges Roheisen. Die Zuteilung für eine weitere Anlage, die ihre Produktion von EAF hochlegierten Stahls auch in Tonnen Flüssigstahl angegeben hatte, ist ebenfalls teilweise zurückgenommen worden. Die dagegen anhängig gemachte Klage (VG 10 K 794.17) hat die Kammer mit Urteil vom 26. Februar 2019 ebenfalls abgewiesen.
Soweit die Beklagte im angefochtenen Rücknahmebescheid unter Zugrundelegung der eigenen Angaben der Klägerin für einen Teil ihrer Produktion für das Produkt im Elektrolichtbogenverfahren gewonnener Kohlenstoffstahl zugeteilt hat, hat die Klägerin hierzu keine Einwände geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 121 VwGO
§ 9 TEHG 2011
§ 114 VwGO
§ 8 Abs. 2 ZuV 2020
§ 3 Nr. 1 TEHG
§ 9 Abs. 5 S. 2 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 9 Abs. 6 S. 2 TEHG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 8 Abs. 1 und 2 ZuV 2020
§ 2 Nr. 16 ZuV 2020
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 630/73
6 B 23.07
6 C 3/11
10 K 471.15
3 B 59/16
10 K 220.16
10 K 232.14
1 B 366/09
8 LA 137/11
4 A 478.17
10 K 794.17