Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-11, Aktenzeichen 9 Sa 584/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:1111.9SA584.09.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Nebenintervenientin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 – unter Ziff. 1 wie folgt abgeändert:
a. Es wird festgestellt, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers 160 Stunden beträgt.
b. Die Klage auf vertragliche Verlängerung der Arbeitszeit und auf Feststellung einer vertraglich geschuldeten monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden wird abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 55 % und die Beklagte zu 45 %.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahren tragen der Kläger zu 47 % sowie die Beklagte zu 43 %, soweit sie bis zu ihrer Berufungsrücknahme entstanden sind, und die Nebenintervenientin zu 43 %, soweit sie ab der Berufungsrücknahme der Beklagten entstanden sind.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch über den Umfang der monatlichen Arbeitszeit und über einen Anspruch des Klägers auf Aufstockung der Arbeitszeit.
Der Kläger war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001, der als "Vollzeitarbeitsvertrag" überschrieben ist, seit dem 14. November
2001 bei der A D I (im Weiteren: S ) als Flugsicherheitskontrolleur am Flughafen Köln/Bonn tätig. In dem Arbeitsvertrag wurde bestimmt, dass der Kläger verpflichtet sei, im monatlichen Durchschnitt 165 Stunden zu arbeiten. Die Einzelheiten sollten sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan der Beklagten ergeben. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als Überstunden war eine Arbeitszeit zu vergüten, die über 173 Stunden pro Monat hinausging. Eine Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.
Zum 1. Januar 2004 ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte über. Diese schloss mit dem Kläger im Dezember 2003 einen schriftlichen Anstellungsvertrag, wonach sie ihn ab dem 15. Januar 2004 neu einstellte mit einer Arbeitszeit von 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt. Die Einzelheiten sollten sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan ergeben, der von der Beklagten im Voraus zu erstellen war. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als Überstunden war eine Arbeitszeit zu vergüten, die über 195 Stunden pro Monat hinausging. Eine Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.
Auf das Arbeitsverhältnis findet Anwendung der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005. Nach § 2 dieses Manteltarifvertrages beträgt die tarifliche monatliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers 160 Stunden. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden. Ein Mehrarbeitszuschlag von 25 % ist ab der 265. Monatsarbeitsstunde zu zahlen.
Der Kläger arbeitete in den Monaten Januar 2007 bis einschließlich Dezember 2008 zwischen 159,84 und 231,72 Stunden. Für 2007 ergibt sich ein monatlicher Durchschnitt von 181,47 Stunden und für 2008 von 176,35 Stunden (Aufstellung: Bl. 275 d. A.).
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 beantragte der Kläger unter Hinweis auf § 9 TzBfG bei der Beklagten, seine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173 Stunden aufzustocken. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2008 wegen entgegenstehender betrieblicher Gründe ab.
Mit der vorliegenden Klage, die am 12. Februar 2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, verlangt der Kläger von der Beklagten, sein Angebot auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Stunden anzunehmen.
Er hat geltend gemacht, die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung sei unwirksam wegen Verstoßes gegen AGB-Recht. Maßgebend sei daher die tatsächliche Handhabung. Danach habe er im Durchschnitt in den Jahren 2007 und 2008 monatlich mehr als 173 Arbeitsstunden gearbeitet. Daraus folge, dass es bei der Beklagten Arbeitsplätze mit einem monatlichen Arbeitszeitvolumen von 173 Stunden gebe.
Der Kläger hat, soweit dies für das Berufungsverfahren noch von Interesse ist, beantragt,
11. Dezember 2007 auf Verlängerung der monatlichen
Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173 Stunden anzunehmen,
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich darauf hingewiesen, der Personalbedarf richte sich nach den zwingenden Vorgaben der Bundespolizei, die eine Woche vorher mitteile, an welchen Tageszeiten wie viele Flugsicherheitskontrolleure einzusetzen seien. Nur nach diesen sehr stark schwankenden Bedarfsmeldungen könne sie ihre Vergütung bei der Auftraggeberin abrechnen. Sie sei angesichts der sich daraus ergebenden organisatorischen Schwierigkeiten darauf angewiesen, möglichst viele Mitarbeiter mit relativ wenigen monatlichen Sollstunden einzusetzen. Sie habe aus dem Grund Teilzeitarbeitsverträge mit einer monatlichen Arbeitszeit zwischen 100 und 150 Arbeitsstunden abgeschlossen. Insgesamt beschäftige sie am Flughafen Köln/Bonn 212 Flugsicherheitskontrolleure.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 27. November 2008 der Klage auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Arbeitsstunden stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch bestehe nach § 9 TzBfG. Die Beklagte könne nicht geltend machen, dass sie keine Vollzeitarbeitsplätze einrichte. Denn wie das Beispiel des Klägers zeige, setze sie Arbeitnehmer sogar mit durchschnittlich mehr als 173 Arbeitsstunden im Monat ein. Sie könne daher einen Stamm von Mitarbeitern auf Vollzeitarbeitsplätzen beschäftigen und einen verbleibenden Spitzenbedarf mit Teilzeitbeschäftigten abdecken.
Zum 1. Januar 2008 ist das Arbeitsverhältnis im Wege eines weiteren Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Nebenintervenientin übergegangen. Der Kläger arbeitete im Januar 2009 an 176,50 Arbeitsstunden, im Februar 2009 an 150 Arbeitsstunden, im März 2009 an 177,17 Arbeitsstunden, im April 2009 an 147,71 Arbeitsstunden und im Mai 2009 an 170,00 Arbeitsstunden.
Das Urteil ist am 9. April 2009 sowohl der Beklagten als auch der Nebenintervenientin, die als Betriebsnachfolgerin am 28. Januar 2009 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist, zugestellt worden.
Die Beklagte hat am 11. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt und diese am 22. Mai 2009 zurückgenommen.
Die Nebenintervenientin hat am 6. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, das Angebot des Klägers auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit anzunehmen.
Die Nebenintervenientin ist der Ansicht, die Regelung über den Umfang der monatlichen Arbeitszeit in dem von der Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen Arbeitsvertrag von Dezember 2003 verstoße nicht gegen AGB-Recht. Sollte ein Verstoß wegen der Bestimmung, dass es sich um eine Durchschnittsarbeitszeit handle, zu bejahen sein, so sei die Klausel dahin zu fassen, dass der Kläger monatlich 150 Stunden zu arbeiten habe. Sofern die Klausel aber insgesamt unwirksam sein, sei nach dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003 eine Regelung zu vereinbaren, die der wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien am nächsten komme. Die Vertragsparteien hätten bei Vertragsschluss jedenfalls kein Vollzeitarbeitsverhältnis mit der vom Kläger begehrten Stundenzahl vereinbaren wollen.
Sie trägt vor, sie beschäftige am Flughafen Köln/Bonn aufgrund der bereits erstinstanzlich von der Beklagten dargelegten organisatorischen Schwierigkeiten keine Mitarbeiter in Vollzeit. Vielmehr hätten alle Mitarbeiter Teilzeitarbeitsverträge mit einer monatlichen Arbeitszeit von 100 bis 150 Stunden. Zu beachten sei, dass sie aufgrund einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung den Mitarbeitern nach Schichtende mindestens elf Stunden Ruhezeit gewähren müsse und sie nicht in geteilten Schichten einsetzen dürfe.
Sie verweist auf ein Einsatzkonzept, dessen Umsetzung geplant sei. Ziel sei es, die Überstunden der bereits beschäftigten Mitarbeiter abzubauen und sie im Umfang der mit ihnen vereinbarten Teilzeit einzusetzen.
Im Übrigen betrage nach dem geltenden Manteltarifvertrag die monatliche Mindestarbeitszeit 160 Stunden.
Die Nebenintervenientin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts
Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 –
die Klage gegen die Beklagte auf Annahme des
Angebots des Klägers vom 11. Dezember 2007 auf
Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150
auf 173 Arbeitsstunden pro Monat abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er trägt vor, auch andere Arbeitnehmer, mit denen eine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden vereinbart worden sei, würden tatsächlich mit einer weit höheren monatlichen Arbeitszeit beschäftigt. Das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientin, organisatorische Gründe stünden einer Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden entgegen, sei nicht nachvollziehbar. Soweit für den Umfang der monatlichen Arbeitszeit auf den Parteiwillen abzustellen sei, müsse die tatsächliche Handhabung herangezogen werden. Er sei ausweislich des Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 von der S als Vollzeitkraft eingestellt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Es handelt sich um eine einheitliche Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin. Die Rücknahme der Berufung durch die Beklagte ist für dieses einheitliche Rechtsmittel ohne Bedeutung. Sie ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte der Nebenintervenientin die Durchführung des Rechtsstreits überlassen will, um sich damit vom Kostenrisiko zu befreien. Dagegen stellt sie keinen Widerspruch gegen die Fortführung des Rechtsmittels durch die Nebenintervenientin dar. Sie muss schon angesichts der vom Kläger rückwirkend begehrten Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit ein Interesse an der Fortführung des Rechtsstreits haben. Es wird auf die Ausführungen in dem Beschluss der Kammer vom 22. Dezember 2009 in dem Parallelverfahren 9 Sa 383/09 verwiesen.
2. Die einheitliche Berufung ist binnen der nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG geltenden Frist sowohl von der Beklagten als auch von der Nebenintervenientin eingelegt worden. Sie ist auch innerhalb der nach dieser Vorschrift geltenden Frist von der Nebenintervenientin begründet worden.
II. Die Berufung ist nur im erkannten Umfang begründet.
A. Der Kläger macht mit der Klage geltend, seine vertragliche monatliche Arbeitszeit betrage aufgrund der Vertragshandhabung in der Vergangenheit 173 Stunden. Zugleich macht er einen Anspruch auf Anhebung einer vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173 Stunden geltend.
Dabei hat er fälschlicherweise den Anspruch auf Anhebung der vertraglichen Arbeitszeit als Hauptantrag und den Antrag auf Feststellung einer bereits geltenden vertraglichen Arbeitszeit in gleichem Umfang als Hilfsantrag gestellt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2009 darauf hingewiesen, dass nur die umgekehrte Antragstellung Sinn gibt, und zunächst festzustellen ist, ob die vertragliche Arbeitszeit bereits 173 Stunden beträgt, und nur, wenn dies nicht der Fall ist, ein Anspruch auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden in Betracht kommen kann.
Zugleich ist die Berufung der Nebenintervenientin dahin zu verstehen, dass sie auch die Abweisung der Klage auf Feststellung einer bereits geltenden Arbeitszeit von 173 Stunden begehrt, obwohl dies in dem Berufungsantrag nicht ausdrücklich bezeichnet worden ist. In der Berufungsbegründung hat sie jedenfalls auch dieses Feststellungsbegehren des Klägers angegriffen.
B. Der danach zunächst zu entscheidenden Klage auf Feststellung einer bereits geltenden monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden ist nur insoweit stattzugeben, als darin als Minus die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von jedenfalls 160 Stunden enthalten ist.
1. Die Feststellungsklage ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt sein. Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ).
Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Das Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der Arbeitszeit endgültig zu lösen und weitere Prozesse über diesen Punkt zu verhindern (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - ).
1. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, monatlich mit mindestens 160 Stunden beschäftigt zu werden.
Eine entsprechende regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit haben zwar weder die S noch die Beklagte mit dem Kläger in den schriftlichen Arbeitsverträgen vereinbart. Jedoch besteht der Anspruch nach dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005.
a. In den schriftlichen Arbeitsverträgen vom 12. Dezember 2001 und von Dezember 2003 ist nur eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden bzw. 150 Stunden vereinbart worden, wobei die Einzelheiten sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan ergeben sollen.
aa. Diese arbeitsvertraglichen Regelungen sind nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen.
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Es bedarf bei der Feststellung einer umfassenden Würdigung der Rechtspositionen beider Parteien unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – und Urteil vom 18. März 2009 – 10 AZR 289/09 - ).
Die Regelungen über den Umfang der Arbeitszeit in den Arbeitsverträgen vom 12. Dezember 2001 und von Dezember 2003 sind nach dem äußeren Erscheinungsbild für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.
Nach diesen Vertragsbestimmungen kann die Beklagte einseitig den Umfang der Arbeitszeit des Klägers zu bestimmen.
Es ist lediglich eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 165 bzw. 150 Arbeitsstunden vorgegeben, wobei die Beklagte das Recht hat, "die Einzelheiten in den jeweiligen Diensteinsatzplänen" festzulegen. Dieses Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten betrifft den Umfang der Arbeitszeit, da über die Lage der Arbeitszeit (Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen) gemäß der nachfolgenden Vertragsregelung der Vorgesetze entscheiden soll. Weder ist eine monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt worden, noch ein Zeitraum, innerhalb dessen die Durchschnittsvorgabe von 165 bzw. 150 Arbeitsstunden erreicht sein muss.
Die Arbeitszeitregelungen dienen dazu, der Beklagten eine besondere Flexibilität bei dem Einsatz der Luftsicherheitskontrolleure zu verschaffen, um dadurch den Bedarfsschwankungen zu begegnen und die Personalkosten niedrig zu halten. Die Folge ist, dass die Arbeitnehmer nicht einmal von einer monatlichen Mindestarbeitszeit und einem damit verbundenen Mindesteinkommen ausgehen können und nur ein darüber hinausgehender Arbeitszeit- und damit auch Verdienstanteil Schwankungen unterliegt. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmer. Denn nach § 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Bei Arbeitsmangel wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 -; LAG Köln, Urteil vom 28. Juli 2008 – 5 Sa 1242/07 - ).
bb. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt eine geltungserhaltende Reduktion in der Weise, dass die monatliche Arbeitszeit mindestens 150 Stunden beträgt, nicht in Betracht.
Im Rahmen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine geltungserhaltende Reduktion nicht vorgesehen. Lediglich dann, wenn Teile einer Klausel sprachlich und inhaltlich eindeutig abtrennbar sind, kommt die Teilung in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil in Betracht. Dann wird nicht eine zu weitgehende Klausel neu gefasst, sondern eine teilbare Klausel ohne ihren unwirksamen Bestandteil mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG, Urteil vom 15. September 2009 – 3 AZR 173/08 - ). Hier liegt eine nicht aufteilbare einheitliche Klausel vor, bestehend aus einer Arbeitszeitvorgabe, die untrennbar mit einem Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten verbunden ist.
cc. Auch eine an die Unwirksamkeit anknüpfende ergänzende Vertragsauslegung setzt nach dem Rechtsgedanken des § 306 Abs. 3 BGB voraus, dass der Wegfall der Klausel ohne Ersatz für den Verwender, hier also für die Beklagte, eine unzumutbare Härte darstellen würde. Grundsätzlich sind die Gerichte jedoch weder zu einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer Klauseln berechtigt, noch dazu, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige Fassung der Klausel zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre. Eine derartige Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässigen Klausel vollständig nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 - ).
b. Da die Arbeitszeitregelungen in den Arbeitsverträgen vom 12. Dezember 2001 und von Dezember 2003 unwirksam sind, gilt nach § 2 Abs. 1 des mit Wirkung vom 1. Januar 2006 allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 eine monatliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden.
aa. Nach dem Manteltarifvertrag ist von einem Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Stunden auszugehen.
Nach § 2 Abs. 1 dieses Tarifvertrages beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden. Diese Regelung ist nach Wortlaut, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte dahin zu verstehen, dass sie den Arbeitsvertragsparteien den bei vereinbarter Vollzeitarbeit geschuldeten Umfang der Hauptleistungspflichten vorgibt. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen die vollzeitbeschäftigen Arbeitnehmer jedenfalls im Umfang dieser Mindestarbeitszeit zu Arbeitsleistungen heranziehen. Andererseits haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch, zu mehr als 160 Stunden monatlich herangezogen zu werden. Die Flexibilisierungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden beträgt, steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet deshalb keine Ansprüche der Arbeitnehmer (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 629/08 - ).
Auch der zuvor geltende und für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW, der zum 1. März 2000 in Kraft getreten war, sah keine höhere monatliche Mindestarbeitszeit vor. Er sah vielmehr nur eine "monatliche Regelarbeitszeit" von 173 Stunden vor. Dabei waren in dem Tarifvertrag unter den Begriff "monatliche Regelarbeitszeit" auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft gefasst, in denen nicht gearbeitet wurde und die geringer und/oder überhaupt nicht zu vergüten waren (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. Oktober 2002 – 3 AZR 664/01 – und Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 629/08 - ).
bb. Weder aus dem mit der S abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2001, noch aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag von Dezember 2003, noch aus der Vertragshandhabung ergibt sich, dass eine von der tariflichen Regelung abweichende monatliche Mindestarbeitszeit gelten sollte.
Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 sollte nur eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden in einem nicht benannten Zeitraum gelten, dagegen keine Mindestarbeitszeit, die den Kläger in diesem Umfang zur Arbeit und die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtete. Bereits die ausdrückliche Bezeichnung des Arbeitsvertrages als "Vollzeitarbeitsvertrag" schließt die Annahme eines Teilzeitarbeitsverhältnisses aus mit einer Arbeitszeit, die unter der tariflichen Mindestarbeitszeit liegt.
Auch in dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003, der als "Anstellungsvertrag" überschrieben worden ist, findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein Teilzeitarbeitsverhältnis gelten sollte. Dagegen spricht auch die tatsächliche Vertragsdurchführung (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ). Der Kläger hat dargelegt, dass er im Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2008 monatlich zwischen 159,84 und 231,72 Stunden gearbeitet hat. Die Aufstellung lässt nicht erkennen, dass eine bestimmte Arbeitszeit als Sockel gelten und nur die darüber hinaus geleistete Arbeitszeit Schwankungen unterliegen sollte.
Der Umstand, dass diese Arbeitszeit nach dem Durchschnitt in einem 12-Monatszeitraum über der tariflichen Mindestarbeitszeit lag, lässt aber auch nicht den Schluss zu, nach dem Willen der Parteien habe eine höhere Mindestarbeitszeit als die tarifliche Arbeitszeit von 160 Stunden gelten sollen. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Vielmehr kann eine auf Dauer geltende Regelung nur dann angenommen werden, wenn entsprechende Vertragserklärungen der Parteien abgegeben worden sind (vgl. BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 133/08 - ). Derartige Vertragserklärungen sind auch vom Kläger nicht dargetan worden.
2. Der Kläger hat nach § 9 TzBfG keinen Anspruch auf Aufstockung der Arbeitszeit von 160 Stunden auf 173 Stunden.
Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigten, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.
Ein derartiger Anspruch scheidet bereits deshalb aus, weil der Kläger mit einer monatlichen tariflichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden kein teilzeitbeschäftigter, sondern ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Sinne des § 2 TzBfG ist (vgl. dazu auch: LAG Köln, Urteil vom 15. Juni 2008 – 5 Sa 1454/08 – und BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 9 AZN 670/09 - ).
Der Kläger begründet seinen Antrag auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden pro Monat damit, er und auch andere Arbeitnehmer seien in der Vergangenheit mit einer noch höheren monatlichen Arbeitszeit eingesetzt worden. Daraus kann aber – wie bereits ausgeführt - nicht geschlossen werden, diese Arbeitsplätze seien von der Beklagten eingerichtet worden als Arbeitsplätze mit einer vertraglichen monatlichen Arbeitszeit, die dauerhaft über die tarifliche Mindestarbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus gegangen sei.
Nach alledem muss es bei der Feststellung bleiben, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers entsprechend der geltenden tariflichen Regelung 160 Arbeitsstunden beträgt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die aufgrund der einheitlichen Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin angefallenen Kosten hat die Beklagte bis zu ihrer Berufungsrücknahme und ab dann die Nebenintervenientin zu tragen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1957 – VI ZR 171/56 -; LAG Köln, Beschluss vom 22. Dezember 2009 – 9 Sa 383/09 - ).
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um keine Rechtssache mit rechtsgrundsätzlicher Bedeutung, sondern um die Anwendung höchstrichterlicher Rechtsprechung im Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für beide Parteien und die Nebenintervenientin mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG.
Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten werden die Parteien und die Nebenintervenientin auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Schwartz Dr. Scharnke Becker

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 9 TzBfG
§ 615 BGB
§ 2 TzBfG
§ 72 a ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 1232/08
9 Sa 383/09
5 AZR 535/04
8 AZR 425/04
10 AZR 289/09
5 Sa 1242/07
3 AZR 173/08
8 AZR 81/08
5 AZR 629/08
3 AZR 664/01
5 AZR 133/08
5 Sa 1454/08
9 AZN 670/09
VI ZR 171/56