Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-08-16, Aktenzeichen 9 U 104/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0816.9U104.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten ist lediglich im Hinblick auf einen Teil der Zinsforderung begründet, im übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Klägerin steht aus dem zwischen den Par- teien geschlossenen Bauvertrag vom 01.06.1989 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 19.827,94 DM (16.855,00 DM + unstreitig 2.972,94 DM) gegen die Beklagte zu.
Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß der von dem Sachverständigen O. für die tat- sächlich erbrachten Leistungen ermittelte Gesamt- werklohn 378.193,20 DM beträgt. Diese Summe wird auch von der Beklagten in rechnerisch-technischer Hinsicht ihrem Vorbringen zugrunde gelegt. Auf den Betrag sind von der Beklagten geleistete Abschlags- zahlungen in Höhe von 358.365,26 DM in Abzug zu bringen, sodaß noch eine Forderung der Klägerin von 19.827,94 DM besteht. Hierbei bleibt allerdings die Forderung über 1.561,80 DM gemäß Rechnung vom 02.05.1990 außer Betracht, die nicht Gegenstand des angefochtenen Teilurteils ist.
Die Summe von 19.827,94 DM ist nicht um den streitigen Betrag von 16.855,00 DM (5 % von 337.100,00 DM) zu mindern, wie der Beklagte dies aufgrund einer nach Auffassung des Senats unrich- tigen Auslegung der Klausel "O" des Bauvertrages vom 10.06.1989 getan hat. Nach dieser Vertrags- bestimmung gilt die von den Parteien getroffene Pauschalpreisvereinbarung "unter dem Vorbehalt der noch zu erfolgenden Massenprüfung durch den A.N." (Klägerin). Bei Abweichungen von mehr als 5 % ist die Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises vorgesehen. Der Streit der Parteien geht nur darum, ob bei der hier unstreitigen Überschreibung der Massen um mehr als 5 % die Pauschalvereinbarung nur um die 5 % übersteigenden Massen anzupassen ist (so die Beklagte) oder ob die Klägerin eine Vergütung für sämtliche die ursprünglich kalkulier- ten Werte übersteigenden Massen verlangen kann (so die Klägerin). Nach Auffassung des Senats, der sich insoweit dem Landgericht anschließt, sprechen Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung für die Les- art der Klägerin: Diese hatte sich unstreitig bei Vertragsschluß auf die vom Beklagten vorgegebenen Massen eingelassen und hatte verständlicherweise im Interesse daran, sich für den Fall abzusichern, daß das spätere Aufmaß erheblich höhere Werte als die vom Beklagten angegebene neu erbringen würde. Soll- te die Abweichung insgesamt nur 5 % oder weniger betragen, sollte es bei der ursprünglichen Kalku- lation der Einfachheit halber bleiben (Bagatellab- weichung). Erst bei einer Abweichung von insgesamt mehr als 5 % sollte eine neue Pauschale vereinbart werden. Daß diese neue Pauschale, wenn man denn schon eine neue Vereinbarung traf, das tatsächliche Aufmaß berücksichtigen sollte, entspricht der Inte- ressenlage. Die Auffassung des Beklagten, nur die 5 % übersteigenden Werte seien zu berücksichtigen, würde zu einem (neuerlichen) Rabatt von 5 % führen, dessen Rechtfertigung nicht ersichtlich ist. Ebenso wie beim sog. Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Preises an die geänderte Sachlage zu geschehen hat, muß dies auch hier erfolgen und zwar - wie geschehen - unter Abwägung der Interessen der Parteien (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 242 Rn. 130/131 m.w.N.). Würde man nur den Mehr- betrag ausgleichen, so würde das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gestört. Das gilt hier insbesondere, da der Pauschalpreis sich an der Sum- me der Einheitspreise orientiert.
Diesem Ergebnis steht § 2 Nr. 3 VOB/B nicht ent- gegen. Diese Regelung bezieht sich nur auf den Einheitspreisvertrag und ist auf Pauschalverträ- ge nicht anwendbar (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, § 2, Rn. 202; Soergel in Münchener Kommentar, BGB, 2. Auflage, § 631, Rn. 222). Eine entsprechende Anwendung dieser Norm kommt nicht in Betracht, da § 2 Nr. 7 VOB/B eine Regelung für den Leistungsvertrag in der Gestalt einer Pau- schalsummenvereinbarung enthält. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bestimmt, daß bei erheblichen Abwei- chungen der ausgeführten Leistung von der vertrag- lich vorgesehenen, so daß ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderleistungen zu gewähren ist. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift für Pauschalpreis- abreden ist im vorliegenden Fall für die Auslegung der Klausel "0" entsprechend heranzuziehen. Die Regelung ist Ausfluß der Vertragsanpassung bei Än- derung der Geschäftsgrundlage. Auch in diesem Fall soll ein Ausgleich im Umfang der Änderung der Ge- schäftsgrundlage erfolgen (vgl. Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 2, Rn. 343/344; andere Ansicht Werner/Pa- stor, Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 1043 für die Fälle der Überschreitung um 20 %).
Das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Beklagte hat nicht bewiesen, daß die Parteien übereinstim- mend die Klausel "0" der Anlage zum Bauvertrag vom 01.06.1989 so verstanden haben, daß nur über 5 % hinausgehende Mehrmassen zusätzlich vergütet werden sollten.
Der Zeuge B., der seinerzeit als Bauleiter für die Beklagte tätig war, hat bekundet, daß über die Aus- legung der streitigen Klausel weder mit Herrn Bi. noch mit Herrn H. gesprochen worden sei. Auch im übrigen war aus der Schilderung des Zeugen über den G. der damaligen Verhandlungen der Parteien nicht zu entnehmen, daß Abweichungen bis zu 5 % nach dem Willen der Parteien nicht ausgeglichen werden soll- ten. Der Zeuge B. hat insoweit lediglich bekundet, daß Herr Bi. bei einer Besprechung Herrn D. von der Beklagten gefragt habe, ob die von ihm ermittelten Massen auch stimmten und er sich darauf verlassen könne. Herr D. habe dies bejaht. Den von dem Zeugen B. abgefassten Bauvertrag, der im wesentlichen vor- gedruckt gewesen sei, habe Bi. dann unterschrieben zurückgesandt, allerdings nach Einfügen der Klausel "0". Die Beklagte habe diese Klausel akzeptiert, weil sie der Überzeugung gewesen sei, daß die Massen gestimmt hätten. Eine Auslegung der Klausel entsprechend dem Vortrag der Beklagten läßt sich daraus nicht entnehmen.
Demnach hat die Beklagte den in zweiter Instanz streitigen Betrag von 16.855,00 DM an die Klägerin zu zahlen.
2.
Der Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ist wie folgt begründet:
Für den Zeitraum vom 18.04.1990 bis 13.09.1990 in Höhe von 11,25 % (hinsichtlich des Endzeitpunktes liegt offensichtlich ein Schreibfehler im Teilur- teil des Landgerichts vor), vom 14.09.1990 bis 05.12.1990 in Höhe von 11,75 % sowie ab 06.12.1990 in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank. Die Höhe des Zinssat- zes ergibt sich für den Zeitraum bis 05.12.1990 aus der Bescheinigung der Kreissparkasse K. vom 05.12.1990 (Bl. 74 GA). Für den anschließenden Zeitraum hat die Klägerin, nachdem die Beklagte die Zinshöhe bestritten hat, eine Zinsbescheini- gung nicht vorgelegt, so daß sich die Höhe aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B herleitet, auf die die Klägerin auch hilfsweise den Zinsanspruch gestützt hat.
3.
In der noch ausstehenden Schlußentscheidung wird das Landgericht über die Begründetheit der Forderung über 1.561,80 DM gemäß Rechnung vom 02.05.11990 zu befinden haben. Daß das Landgericht vorliegend durch Teilurteil entschieden hat, ist nicht zu beanstanden. Die Forderung von 1.561,80 DM stellt sich als ziffernmäßig bestimmter und individualisierter Teil des Klageanspruchs dar. Insoweit liegt auch eine gesonderte Rechnung vor (02.05.1990), so daß eine Entscheidung durch Tei- lurteil zulässig gewesen ist (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 301, Rn. 2).
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Anregung der Klägerin, die Revision zuzulassen, vermochte der Senat nicht zu folgen, da die Voraus- setzungen des § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht vorge- legen haben.
Streitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der Beklagten:
16.855,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 7 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 546 Abs.
1 Satz 2 ZPO