Landgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-30, Aktenzeichen 7 O 243/10
ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2014:0930.7O243.10.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Dachisolierung über beiden Penthousewohnungen in der „……“, im Aufteilungsplan W „……“ und W „……“ bezeichnet, entsprechend der Zusatzvereinbarung zu der notariellen Vereinbarung vor dem Notar „……“ vom 11. November 2008 in der Weise vorzunehmen, dass
zunächst eine Lage Wärmedämmung zwischen den Balken aus Klemmfilz 0,35, d = 180 mm,
eine zweite Lage der Wärmedämmung unterhalb der Balkenlage zwischen einer Konterlattung 60/40 mm aus mineralischer Dämmplatte 0,35, d = 50 mm und
eine Dampfsperre aus PE - Folie ausgeführt wird.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem Bauträgervertrag geltend.
Die Klägerin unterzeichnete gemeinsam mit ihrem Ehemann, „……“, am 11. November 2008 einen notariellen Bauträgervertrag über Wohneigentum mit der Beklagten (Urk. Nr. „……“ des Notars „……“ in „……“ ; im Folgenden kurz: Bauträgervertrag). Nach § 2 des Vertrages sind Vertragsgegenstand zwei Miteigentumsanteile von 156/1.000 eines von der Beklagten mit einem Mehrfamilienhaus zu bebauenden Grundstücks in der Gemarkung „……“ . Dabei handelt es sich jeweils um eine Wohnung im Penthousegeschoss in Haus 1 und 2 des Bauvorhabens, bezeichnet im Aufteilungsplan mit W „……“ und W „……“ In § 5 Ziff. 1. und 4. verpflichtet sich die Beklagte, das Vertragsobjekt nach der Baubeschreibung und den Bauplänen herzustellen, so wie sie sich aus der Urkunde „……“ des Notars „……“,„……“, ergeben und es bis zum 1. November 2009 vollständig fertigzustellen. § 5 Ziff. 2. bestimmt, dass die Beklagte sich verpflichtet zur Ausführung von Sonderwünschen entsprechend der Anlage I und II (Bl. 37 bis 39 und 40 d. A.) zu dem Vertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Kopie des Vertrages, Blatt 21 bis 40 der Akten.
Zuvor hatte die Beklagte am 14. Oktober 2008 die Baubeschreibung Bauvorhaben Neubau von zwei Stadtvillen in „……“ beurkunden lassen (Urk. Nr. „……“ des Notars „……“ in „……“, im Folgenden kurz: Baubeschreibung). Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Kopie der notariellen Urkunde, Blatt 42 bis 51 der Akten.
Die Beklagte ließ im Zuge der Errichtung des Bauvorhabens in die beiden Penthouse-Wohnungen sogenannte PSK-Türen einbauen, d. h. Parallel-Schieb-Kipp-Türen. Diese Türen lassen sich zum Öffnen nicht nur parallel verschieben, sondern weisen zusätzlich die Möglichkeit auf, das Türelement zu kippen. Bisher ist die Decke der Penthouse-Wohnungen zum Spitzboden hin nicht mit einer Wärmedämmung versehen, wie sie in Anlage II zum Bauträgervertrag beschrieben ist.
Die Klägerin und ihre Ehemann gaben im Herbst 2009 ein Gutachten in Auftrag zur Beurteilung bereits erbrachter und noch zu erbringender Bauleistungen. Der Gutachter Dipl. Ing. „……“ führte am 28. Oktober 2009 eine Ortsbesichtigung durch und erstattete sein Gutachten am 6. November 2009 (Bl. 52 bis 66 d. A.).
Die Klägerin und ihre Ehemann forderten die Beklagte mehrfach erfolglos auf, die eingebauten PSK-Türen durch reine Schiebetüren ohne eine Kipp-Funktion zu ersetzen.
Die Beklagte erteilte zwischenzeitlich eine Anweisung, dass der Klägerin und ihrem Ehemann kein Zutritt mehr zu beiden Penthousewohnungen zu gewähren ist.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Errichtung der beiden Penthousewohnungen entsprechend den vertraglich vereinbarten Änderungen zur Baubeschreibung in den Anlagen I und II des Bauträgervertrages sowie auf die Gewährung von Zutritt zu den beiden Wohnungen für sie und ihren Ehemann.
Aus der Anlage I zum Bauträgervertrag ergebe sich, dass abweichend von Ziff. 5. der Baubeschreibung keine Dreh- bzw. Drehkippflügel-Elemente für die Außentüren sondern insgesamt vier reine Außenschiebetüren je Wohnung anzubringen seien. Dazu behauptet die Klägerin, das sei nach diversen Vorgesprächen bei der Beurkundung am 11. November 2008 so vereinbart worden. Der Notar habe die besondere Baubeschreibung im Zuge der Beurkundung vorgelesen und gemeint, die Schiebetüren brauchten nicht noch einmal gesondert erwähnt zu werden, da sie bereits in der allgemeinen Baubeschreibung geregelt seien. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten den Notar dann darauf hingewiesen, dass seine Auffassung nicht richtig sei, weil sie reine Schiebetüren haben wollten. Der Ehemann habe den Notar mit dem Hinweis korrigiert, die Erwerber wollten keine Dreh- oder Kippschiebetüren sondern reine Schiebetüren, das sei etwas Abweichendes von dem, was in der allgemeinen Leistungs- und Baubeschreibung vorgesehen sei. Er habe um Mitteilung gebeten, wie man diese Abweichung denn sonst sprachlich fassen solle. Der Notar habe dazu ausgeführt, dass Schiebetüren eben Schiebetüren seien, man deshalb die Formulierung so belassen könne. Als die falschen Türen im Oktober 2009 angeliefert worden seien, habe der Ehemann die Falschlieferung umgehend gegenüber der Beklagten gerügt. Dabei seien die Parteien übereingekommen, dass die Eheleute zunächst bei der Fa. „……“ die richtigen Türen nach Typ und Bezeichnung auswählen und sodann die „……“ anschließend der Beklagten ein entsprechendes Angebot zusenden solle und schließlich die Beklagte die so angebotenen Türen bestellen und einbauen lassen werde. Die im Klageantrag zu 1. verlangten Türen seien nach Qualität, Wärmedämmung und Verglasung mit den eingebauten PSK Türen zu vergleichen und entsprächen denen der Baubeschreibung.
Die Klägerin meint weiter, aus der Anlage I und II ergebe sich in Abweichung von Ziff. 3.1 der Leistungsbeschreibung, dass nicht lediglich die Decke der Penthouse Wohnung sondern auch der Spitzboden selbst gedämmt werden sollte. Sie behauptet, in der Anlage I sei im letzten Satz noch eine Ergänzung zu Ziff. 3.1 der allgemeinen Baubeschreibung vorgenommen worden. Bezüglich der Isolierung der Geschossdecke des Penthouses und des Spitzbodendaches habe der Notar „……“ den letzten Wortteil „dach“ gestrichen mit dem Hinweis, es verstehe sich von alleine, dass der Spitzboden und das Spitzbodendach identisch seien. Darüber sei während der Beurkundung kurz gesprochen worden. Der Notar habe die Auslegung dahin vorgenommen, dass der Wortbestandteil „dach“ überflüssig sei, weil sich dies von alleine verstehe. Zwischen einem Spitzboden und dem Spitzbodendach bestehe nach seinem Sprachverständnis kein Unterschied. Bereits die Wärmedämmung in der jeweiligen Decke der Penthousewohnungen sei nicht erfolgt, die nach Anlage II weiter geschuldete Dämmung zwischen der Konterlattung fehle komplett, auch das Dach über dem Spitzboden sei nicht in der in Anlage II genannten Weise gedämmt.
Weiter behauptet sie, der nach der Sondervereinbarung zur Baubeschreibung geschuldete Bären-Schutz an den Fallrohren sei bis heute nicht installiert. Außerdem sei die nach der besonderen Baubeschreibung im Rahmen der Rohinstallation geschuldete Frischwasserstation/Wärmetauscher zur Warmwasserbereitung in beiden Wohnungen weder installiert noch an das Rohrleitungsnetz angeschlossen. Zur Vermeidung einer eventuellen Legionellengefahr sei es insbesondere auch nötig, unabhängig von etwaigem – technisch bedingt – größerem Installationsaufwand, die Stationen in den jeweiligen Wohnungen anzubringen um so unnötig lange Leitungen zu vermeiden. Ferner habe die Beklagte bisher nicht die im Rahmen der Rohinstallation der Heizung-, Sanitär- und Elektroanlagen geschuldete Abluft für die Dunstabzugshauben in den Küchen und für den Trockner in den Hauswirtschaftsräumen jeweils von den Räumen bis zum Dach hergestellt. Als Bestandteil der Beton- und Estricharbeiten sei jeweils der Sockel für Trockner und Waschmaschine im Wirtschaftsraum noch nicht errichtet. In dem zum Miteigentum gehörenden Treppenhaus führe von dessen oberen Podest eine Treppe durch das Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemanns, nämlich durch den Spitzboden. Diese Treppe müsse von ihrem Sondereigentum abgegrenzt werden.
Hinsichtlich des Zutrittsrechts zu den Wohnungen auch vor Abnahme der Arbeiten vertritt die Klägerin die Ansicht, dies sei für sie erforderlich um den Baufortschritt begleiten zu können und die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten bei der Herstellung der Wohnungen überprüfen zu können angesichts der Vielzahl von Vertragsverletzungen durch die Beklagte in der Vergangenheit.
Außerdem meint die Klägerin, sie habe Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte nicht mit der Begründung vom Vertrag zurücktreten dürfe, die Klägerin und ihr Ehemann befänden sich in Zahlungsverzug, wie der Beklagtenvertreter in seinem Schreiben vom 29. Januar 2010 (Bl. 85 d. A., K 11) gedroht habe.
Weiterhin vertritt die Klägerin die Ansicht, dass die Beklagte ohnehin verpflichtet sei ausgeschriebene Leistungen erledigen zu lassen, so dass sie im Falle von Änderungswünschen allenfalls die hierdurch entstehenden Mehrkosten als Berechnungsgrundlage für ein Bearbeitungsentgeld wählen dürfe. In der Vergangenheit habe die Beklagte für Ausführungsänderungen schlicht ein pauschales Bearbeitungsentgeld von 20% verlangt, während bestenfalls 6 % Bearbeitungszuschlag angemessen und zudem auch üblich seien. Dieses dürfe sie auch dort nicht verlangen, wo sie ohnehin geschuldete Leistungen erbringe. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht auf Vertragsfreiheit berufen, vielmehr unterliege sie angesichts ihrer sich aus dem Bauträgervertrag ergebenden Monopolstellung der Preiskontrolle.
Sie ist überdies der Auffassung, sie habe angesichts baulicher Besonderheiten Anspruch auf Anbringung jeweils einer Regenabdeckung auf den Schornsteinköpfen beider Wohnungen. Dies werde dadurch bedingt, dass anders eine Entwässerung der Schornsteinzüge technisch nicht möglich sei, da diese nicht in die darunter liegenden Wohnungen geführt worden seien sondern mit der Bodenplatte der Penthousewohnungen endeten.
Ihren ursprünglich unter Ziff.3 gestellten Antrag, gerichtet auf Einbau von Unterputzarmaturen, hat die Klägerin im Termin vom 22.11.2011 mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. in beiden Penthousewohnungen des Objekts „……“ in „……“, bezeichnet im Aufteilungsplan mit Wohnung „……“ und Wohnung „……“ die bisherigen PSK-Türelemente der Türen zur Dachterrasse nebst der dazugehörigen Rahmen zu entfernen und an deren Stelle in beiden Wohnungen vier Schiebetüren, Hersteller „„……““, hier das Profil System „„……“ “, 70 mm Bautiefe, 5-Kammer-System, Warmglas Ug als 1,1 - 24 mm, Dübeln und Schäumen 4-seitig, Dichtband - Wind und Regensperre 4 x, „……“ Folie 4 x außen, „……“ Folie 4 x innen mit Kunststoffaufsatz-Rollläden, Typ-Bezeichnung „……“ Kunststoffrollladen, Farbe hellgrau, die Rollläden elektrisch nebst Antriebsmotor für 40er Welle einzubauen,
2. die Dachisolierung über beiden Penthouse Wohnungen in der „……“, im Aufteilungsplan W „……“ und W „……“ bezeichnet, entsprechend der Zusatzvereinbarung zu der notariellen Vereinbarung vor dem Notar „……“ vom 11. November 2008 in der Weise vorzunehmen, dass
eine Dampfsperre aus PE - Folie ausgeführt wird,
3. –
4. der Klägerin und ihrem Ehemann, Herrn „……“ auch vor Abnahme der Leistungen der Beklagten täglich in der Zeit von 7:00 Uhr morgens bis 18:00 Uhr Zutritt zu den Penthousewohnungen in der „……“, bezeichnet im Aufteilungsplan mit W „……“ und W „……“ zu gewähren,
ferner festzustellen,
5. dass die Beklagte nicht berechtigt ist mit Begründung auf die bisherigen Zahlungen der Klägerin und deren Ehemanns wegen des von der Beklagten behaupteten angeblichen Zahlungsverzugs vom Vertrag zurückzutreten,
6. dass die Beklagte nicht berechtigt ist, bei solchen Arbeiten, bei denen die Klägerin und deren Ehemann „……“ ein Bemusterungsrecht eingeräumt worden ist, nach dem andere Objekte als die Standardobjekte einzubauen sind, einen höheren Aufschlag als 6% der Differenz zwischen der geschuldeten und der ausgeführten Leistung zu erheben, ferner keinen höheren Bearbeitungsaufschlag als 6 % auf Materialpreise gegenüber den üblichen Großhandelspreisen zu erheben, soweit Sonderleistungen für die Klägerin und deren Ehemann auszuführen sind;
und weiterhin die Beklagte zu verurteilen,
7. ohne weitere Vorleistungen der Klägerin oder ihres Ehemanns in den beiden Penthousewohnungen W „……“ und W „……“ des Objekts „……“, noch folgende Leistungen zu erbringen:
Anbringung der Waschbärenschutzeinrichtung an den Fallrohren von den Dachrinnen,
Erstellung eines Sockels in den Wohnungen W „……“ und W „……“ zur Aufstellung von Waschmaschine und Trockner nebst Installationen der Abluft für die Trockner von den beiden Wohnungen zum Dach, Installation der Dunstabzugseinrichtung über dem Herd zum Dach in den Wohnungen W „……“ und W „……“,
Einbau der Trennwände vom Ausstieg vom Treppenhaus zum Dach durch das Sondereigentum der Klägerin und ihres Ehemannes zum Spitzboden zum Zwecke der Begehung durch den Schornsteinfeger,
Installation einer Frischwasserstation/Wärmetauscher zur Warmwasserbereitung in jedem Penthouse (Wohnungen W „……“ und W „……“ ).
8. beide Schornsteinköpfe der Häuser „……“ mit Regenabdeckhauben auszustatten, die einen Eintritt von Niederschlagswasser verhindern.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Es bestehe für die geltend gemachten Ansprüche Mitgläubigerschaft im Sinne von § 432 BGB, so dass die Klägerin nicht Leistung an sich verlangen könne.
Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, mit den bereits eingebauten PSK-Türen habe sie ihre vertragliche Herstellungsverpflichtung erfüllt. Dazu behauptet die Beklagte, anlässlich der Beurkundung des notariellen Vertrages am 11. November 2008 sei vereinbart worden, dass zur Terrasse hin vier Schiebetüren statt drei Drehflügeltüren eingebaut werden sollten, ohne dass die Ausgestaltung der Schiebetüren als Parallel-Schiebe-Kipp-Tür (PSK-Tür) oder Hebe-Schiebe-Tür näher konkretisiert worden sei. Die Ausgestaltung der Türen sei nach der notariellen Beurkundung mit dem bauleitenden Architekten Dipl.-Ing. „……“ besprochen worden. Dabei hätten die Klägerin und ihr Ehemann sich für die später auch eingebauten Parallel-Schiebe-Kipp-Türen entschieden. Im Rahmen der Verhandlungen über weitere Sonderwünsche im Juli 2009 sei nochmals festgehalten worden, dass PSK-Türen einzubauen seien. In einer von der Klägerin und ihrem Ehemann unter dem Datum des 24. Juli 2009 unterzeichneten Mehrkostenaufstellung (Bl. 103 d. A.) sei unter Ziffer 3. ausdrücklich festgehalten „eine zusätzliche PSK-Schiebetür“, „zusätzlich vereinbart im Vertrag enthalten“. Erst nach dem Einbau habe der Ehemann der Beklagten mitgeteilt, dass ihm die eingebauten Türen nun doch nicht gefielen. Das ihr auf Veranlassung des Ehemanns der Klägerin zugesendete Angebot der Fa. „……“ habe sie mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 (Bl. 81 Bd. II d. A.) zurückgewiesen.
Die Beklagte meint, die Zusatzvereinbarung in den Anlagen I und II hinsichtlich einer Isolierung besage lediglich, dass eine „Isolierung“ der Geschossdecke zwischen Penthouse und Spitzboden durchgeführt werden sollte. Sie behauptet, im Zuge der Errichtung des Bauvorhabens hätten die Klägerin und ihr Ehemann den nach der Baubeschreibung nicht vorgesehen und nicht geschuldeten Ausbau des Spitzbodens mit Versorgungsleitungen etc. mit vornehmen lassen. Insofern hätten sie auf eigene Veranlassung abweichend von der ursprünglichen Planung des Spitzbodens als „Kaltdach“ nunmehr eine Ausführung als „Warmdach“ vornehmen lassen. Die Beklagte sei darin nicht involviert gewesen, die Klägerin und ihr Ehemann hätten diese Leistung mit dem Entwurfsverfasser, Architekt Dipl-Ing. „……“, durchgeführt. Architekt „……“ habe die Klägerin und ihren Ehemann darüber informiert, dass die „Isolierung“ der Geschossdecke völlig überflüssig sei und keinen Sinn habe, da ja das Dach über dem Spitzboden nunmehr entsprechend gedämmt sei. Damit hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann einverstanden erklärt und mit der Beklagten vereinbart, dass die nicht mehr in der Geschossdecke einzubauenden Teile der Dämmung kostenfrei von der Beklagten für die Dämmung der Dachschräge im Rahmen des in Eigenregie von der Klägerin und ihrem Ehemann durchzuführenden Ausbaus des Spitzbodens zur Verfügung gestellt würden.
Zwischenzeitlich seien die Dachschrägen über den Spitzböden beider Wohnungen mit Wärmedämmung versehen.
Im Übrigen erhebt die Beklagte gegen den Anspruch der Klägerin auf Herstellung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts und vertritt die Ansicht, die Herstellung sei durch Behinderung verlängert und die Klägerin befinde sich mit der Zahlung in Verzug.
Die ersten fünf Raten seien gemäß § 6 Ziffer 2. der vertraglichen Vereinbarungen fällig entsprechend dem Bautenstandsbericht vom 16. November 2009 (Haus 1, Bl. 104 d. A.) und vom 5. November 2009 bzw. 22. Februar 2010 (Haus 2, Bl. 105 f. d. A.). Die Bautenstandsberichte seien zutreffend.
Im Oktober 2009 hätten von der Klägerin und ihrem Ehemann beauftragte Handwerker beim Ausbau des Spitzbodens ihr Trockenbaumaterial in der Wohnung gelagert, so dass die Ausbauarbeiten (z. B. Innenputz) nicht hätten ausgeführt werden können. Die Behinderung sei am 8. Oktober 2009 (Bl. 115 d. A.) angezeigt worden, von der Klägerin und ihrem Ehemann aber nicht beseitigt worden. Darüber hinaus seien es immer neue Sonderwünsche gewesen, welche die Fertigstellung des Objektes hinderten. Mit Schreiben vom 20. November 2009 (Bl. 107 f. d. A.) habe sie erfolglos die Zahlung für die Sonderwünsche in Höhe von 26.200,00 € angemahnt. Im Januar 2010 sei der rückständige Betrag auf 97.000,00 € angestiegen (98).
Die Frischwasserstationen seien in allen Wohnungen, auch im Penthouse, installiert und in Gebrauch. Weiterhin seien sowohl die Waschbärenschutzeinrichtungen an den Regenfallrohren wie auch die begehrten Abluftinstallationen, dies durch die Fa. „……“ auf Veranlassung des Ehemanns der Klägerin eingebaut worden.
Soweit es den Sockel für Waschmaschine und Trockner im Hauswirtschaftsraum sowie die als Endinstallationsarbeit zu betrachtende Installation der Dunstabzugsvorrichtung über dem Herd betreffe, sei diese zwar vertraglich geschuldet und zur Ausführung und Rechnungsstellung für die 6. Rate vorgesehen, werde aber erst nach Zahlung der rückständigen Beträge erfolgen. Trennwände im komplett dem Sondereigentum der Klägerseite zugeordneten Spitzboden seien nicht vertraglich vereinbart. Den Ausbau hätten die Klägerin und ihr Ehemann in Eigenleistung übernommen. Außer dem Schornsteinfeger habe niemand Zutritt zum Spitzboden. Frischwasserstationen
Schließlich vertritt die Beklagte die Ansicht, ihr stehe als Eigentümerin des Grundstücks das Hausrecht zu bis zur Übergabe nach Bezugsfertigkeit und/oder Abnahme, einen Anspruch des Erwerbers auf „Zugang und Überwachung“ der Bauleistung gebe es nicht. Es stehe außer Streit, dass die Klägerin und/oder ihr Ehemann sich im Rahmen geordneten Bauablaufs und unter Rücksichtnahme auf die sonstigen Eigentümer Kenntnis über den Ausbauzustand und den Zustand der Wohnungen im Penthouse verschaffen könnten.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird Bezug genommen auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verhandlungsprotokolle vom 1. Oktober 2010 (Bl. 11 f. Bd. II d. A.), vom 5. Juli 2011 (Bl. 55 f. Bd. II d. A.), vom 22. November 2011 (Bl. 94ff. Bd. II d. A.), vom 14.08.2012 (Bl. 184f. Bd. II d.A.), vom 17.12.2013 (Bl. 55ff. Bd. III d.A.) und vom 26.08.2014 (Bl. 191 ff. Bd. III d. A.).
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen „……“, „……“, „……“, Dipl.-Ing. „……“, Dipl.-Ing. „……“,„……“ und „……“
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Verhandlungsniederschriften vom 22. November 2011 (Bl. 94ff. Bd. II. d. A.) und vom 17. Dezember 2013 (Bl. 55ff. Bd. III d.A.)
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 26.08.20014, in der das Gericht Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt hat auf 30.09.2014, hat die Klägerin mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 24.09.2014 weiteren Vortrag unter beweisantritt gehalten, für dessen Inhalt Bezug genommen wird auf Bl. 203ff. d.A.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise zulässig und im Übrigen auch nur zum Teil begründet und unterlag deshalb zum Teil der Abweisung.
Die Klägerin hat aus dem am 11.11.2008 notariell beurkundeten Bauträgervertrag zwischen den Parteien gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. der am 14.10.2008 notariell beurkundeten Baubeschreibung und der zur Anlage zur Baubeschreibung nebst Ergänzung vom 07.11.2008 den klageweise geltend gemachten Anspruch auf Vornahme der Dachisolierung über den streitgegenständlichen beiden Penthousewohnungen.
Mit der Klage darüber hinaus geltend gemachte Ansprüche stehen ihr hingegen nicht zu.
Mit ihren Anträgen zur 1. bis 3. hat sich die Klägerin zunächst auf Erfüllung vermeintlich nach dem Bauträgervertrag bis zum 1. November 2009 geschuldeter Herstellungspflichten berufen.
Dazu im Einzelnen:
1.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme und zudem der eingehenden und umfassenden Würdigung des Akteninhalts, insbesondere der durch die Parteien zur Akte gereichten Urkunden (Bauträgervertrag, Baubeschreibung, Anlage zur Baubeschreibung, Nachtrag zur Anlage) ist das Gericht davon überzeugt, dass die sich aus dem Bauträgervertrag ergebenden Herstellungspflichten gemäß § 631 Abs. 1 BGB schon nicht den von der Klägerin im Antrag zu 1. gefassten Austausch der eingebauten PSK-Türelemente umfassen.
Insofern waren die Parteien auch bereits durch das Gericht im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vom 14.08.2012 und vom 17.12.2013 widerholt darauf hingewiesen worden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Einbau der gewünschten (reinen) Schiebetüren haben dürfte.
Denn es ist der Klägerin nicht gelungen den Nachweis zu führen, dass aus den schriftlichen Vertragsunterlagen sich ein Anspruch auf Einbau von reinen Schiebtüren ergibt, der durch den unstreitig erfolgten Einbau von PSK-Türen dann nicht erfüllt worden wäre, so dass die Klägerin zu Recht ein Auswechseln der eingebrachten Türen auf Kosten der Beklagten fordern könnte. Auch ist der Beweis, dass die Parteien anlässlich der notariellen Beurkundung vom 11.11.2008 die Funktionalität der Schiebetüren besprochen und letztlich eine vom schriftlich Vereinbarten abweichende Ausstattung gewollt haben, nicht geführt.
Zunächst ergibt sich aus der unter dem 14.10.2008 notariell beurkundeten und in den Baubeschreibung (Anlage K2 – Bl. 41ff. Bd. I d.A.), die beim Beurkundungstermin am 11.11.2008 unstreitig in den Bauträgervertrag (Anlage K1 – Bl.20ff. d.A.) einbezogen wurde, keine von dem aktuellen Bautenstand (PSK-Türen) abweichende Vereinbarung. Nach Ziff. 5 ist für Fenster und Fenstertüren vereinbart, dass Kunstoffenster und Fensterflügel mit umlaufenden Dichtungen als Dreh- bzw. Drehkippflügel ausgeführt werden. Demnach werden Fenster und Fenstertüren nicht weitergehend unterscheiden und gibt es insbesondere keine besondere Beschreibung der Türen als Schiebtüren.
Diese Konkretisierung ist erst durch die Anlage zur Baubeschreibung (Bl. 37ff. Bd. I) erfolgt, die anlässlich der Beurkundung des Bauträgervertrages nach Einigung der Parteien in den Vertrag einbezogen wurde. Danach soll Ziff. 5 [Fenster und Fenstertüren) um „3 Außenschiebtüren“ ergänzt werden und wurde durch handschriftlichen Zusatz am Ende der Urkunde eine „4. Schiebetür zur Terrasse“ vereinbart, so dass danach jedenfalls zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass je Penthouse der Einbau von vier Schiebetüren Vertragsbestandteil geworden ist.
Allerdings erfüllen die eingebauten Parallel-Schiebe-Kipp-Türen (PSK-Türen) nach Auffassung des Gerichts alle Kriterien einer Schiebetür, da sie sowohl eine bodentiefe Glasöffnung darstellen und sich schiebend verstellen bzw. öffnen und schließen lassen. Der Umstand, dass die PSK-Türen, wie sich anschaulich aus den Ausführungen zu ihrer Funktionsweise in dem eingereichten Privatgutachten des Sachverständigen für Bauwesen Dipl.-Ing. „……“ vom 06.11.2009 (Anlage K3 – Bl. 52ff. Bd. I d.A.) ergibt, anders als Hebe-Schiebetüren zudem über eine Kippfunktion verfügen, was die technische Handhabung erschwert, führt nicht dazu die PSK-Türen als minderwertige, nicht dem Vertragsinhalt entsprechende Leistung zu bewerten.
Aller Wortspiele der Parteien insoweit zum Trotz gibt es im Einklang mit den unbestrittenen Ausführungen des Sachverständigen „……“ derzeit zwei handelsübliche „Ausführungsvarianten für Außentüren mit Schiebemechanismus“ (Außenschiebetüren). Dies sind einerseits die von der Beklagten eingebauten Parallel-Schiebe-Kipp-Türen (PSK-Türen) und andererseits die von der Klägerin begehrten Hebe-Schiebe-Türen.
Demnach handelt es sich bei beiden erhältlichen Produkten sprachlich um Schiebetüren, wenn sie an den Außenbereich grenzen, um Außenschiebetüren.
Soweit die Klägerin mit dem Privatgutachter diesbezüglich auf die Gleichwertigkeit zwischen den Produkten abstellt und diese letztlich verneint, hat sie damit - unabhängig von der Frage, ob eine PSK-Tür im Wert und der Gebrauchstauglichkeit einer Hebe-Schiebe-Tür gleichkommt - keinen Erfolg. Denn diese vergleichende Betrachtung setzt gemäß § 22 der Baubeschreibung zunächst eine Änderung der Planung, der vorgesehenen Materialien und Einrichtungsgegenstände voraus. Dies wäre etwa der Fall, wenn eine Türöffnung gegenüber der Planung in der Ausführung wegfällt oder ein Fenster durch eine Tür und umgekehrt ersetzt würde, nicht aber beim Einbau einer Schiebetür anstelle einer Schiebetür.
Denn vorliegend ist schon kein Anhalt dafür ersichtlich, dass überhaupt eine Abweichung von der Baubeschreibung vorliegt. Dies würde voraussetzen, dass nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien Vertragsgegenstand eine Ausstattung der jeweiligen Penthousewohnungen mit Hebe-Schiebe-Türen gewesen ist. Als Anspruchstellerin ist die Klägerin insofern beweisbelastet. Ein entsprechender Nachweis ist ihr indes nicht gelungen.
Im Beurkundungstermin am 11.11.2008 sind jedenfalls über die Ausführung der Außenschiebtüren keine Verhandlungen geführt worden, wie sich zur Überzeugung des Gerichts aus der überzeugenden Aussage des Notars „......“ ergibt, der sich an den Termin noch zu erinnern vermochte und den Inhalt wiedergegeben hat. Der Zeuge hat dabei auch klargestellt, dass es hinsichtlich der gewählten Formulierung „Außenschiebetüren“ keine Nachfragen gegeben habe, die er anderenfalls aufgenommen hätte. Insbesondere konnte der Zeuge auf Nachfrage auch nicht bestätigen können, dass der Wunsch der Klägerseite zu Sprache gekommen sei, dass die Türen nicht kippbar sein sollten.
Insoweit hat das Gericht keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des glaubwürdigen Zeugen „……“, so dass eine entsprechend Vertragsänderung im Notartermin ausscheidet und allenfalls in Betracht kommt, dass eine Einigung auf die begehrten Hebe-Schieb-Türen vor dem Termin bereits erzielt worden war oder im Nachgang als Sonderwunsch im Rahmen einer Vertragsänderung vereinbart wurde. Zweiteres hat die Klägerin selbst nicht vorgetragen.
Soweit der Zeuge „……“ demgegenüber behauptet hat, über die Kippfunktion sei auch anlässlich des Notartermin gesprochen worden, ist dies zur Überzeugung des Gerichts schon deshalb widerlegt, weil der Zeuge insoweit beschrieben hat, dass dieser Wunsch auch mit dem Notar besprochen und eingehend erläutert worden sei, der aber eine entsprechende Klarstellung deshalb nicht für erforderlich erachtet hätte, weil die abgelehnte Kippfunktion bereits durch die Formulierung Schiebtür ausgeschlossen sei. Eine solche Erörterung hat es aber nach der sicheren Erinnerung des am Ausgang des Rechtsstreits im Gegensatz zu dem Zeugen „……“ nicht interessierten Zeugen „……“ nicht gegeben, der eine entsprechende Erörterung auch nach eigenen Angaben vermerkt hätte.
Dass Vertragsparteien anlässlich eines Beurkundungstermins in Detailfragen Worte wechseln, ohne dass der Notar dies erinnert, weil er es für irrelevant erachtet, hält das Gericht unproblematisch für möglich. Hingegen erscheint es ausgeschlossen, dass eine Verhandlung über eine Formulierung unter ausdrücklichem Einbezug des Notars stattfindet und dieser sich daran weder erinnert noch es für erforderlich erachtet hierüber einen Vermerk anzufertigen. Auch ist die Aussage insoweit unglaubhaft, als der Zeuge „……“ angegeben hat, seine Frau habe in dem Gespräch mit dem Notar am 11.11.2008 klargestellt, dass sie Hebeschiebtüren und keine Fenstertüren gewollt habe.
Wenn bereits zum damaligen Zeitpunkt der Klägerin und ihrem Ehemann diese Begrifflichkeiten so gegenwärtig gewesen sind, kann nicht nachvollzogen werden, weshalb in der Mehrkostenaufstellung mit Unterschriften vom 24.07.2009, mithin rund ein dreiviertel Jahr später, dann die Formulierung PSK-Schiebtür nicht beanstandet wird und stattdessen sich in den handschriftlichen Zusätzen der Klägerin in ihrer Baubeschreibung zu Ziff. 5 die Formulierung „nur Schiebtüren; keine Kipp-Hebe-Schiebtüren“ findet.
Dies erklärt sich nachvollziehbar nur so, dass die Klägerin erst im Nachhinein – ggf. durch den Sachverständigen „……“ - über die korrekten Bezeichnungen Kenntnis erlangt hat, was wiederum zwingend zur Folge hat, dass sie im Zeitpunkt der Beurkundung diese begriffliche Unterscheidung nicht kannte und daher auch nicht wie behauptet besprechen konnte.
Diese Einschätzung wird insbesondere auch durch die glaubhaften Angaben des Zeugen „……“ bestätigt, der nachvollziehbar geschildert hat, dass er sich vor Einbau der Türen als Bauleiter wegen Unklarheiten über die genaue Anzahl der Außenschiebtüren mit der Klägerin und ihrem Ehemann in Verbindung gesetzt und Einzelheiten besprochen hat, wobei die Klägerseite weder auf besondere Wünsche eingegangen sei noch Bedenken hinsichtlich des Einbaus von PSK-Schiebetüren geäußert habe.
Indiziell für den Parteiwillen im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist darüber hinaus auch der Umstand, dass unter dem 24.07.2009 beide Parteien jeweils handschriftlich Aufstellung der Mehrkosten hinsichtlich der für die Klägerin erstellten Wohnung unterzeichnet haben, in der die Rede ist von „eine zusätzliche PSK-Schiebetür“. Dort finden sich weder Streichungen oder Erläuterungen, die naheliegend zu erwarten gewesen wären, wenn die Klägerseite besonderen Wert auf eine bestimmte Tür seinerzeit gelegt hätte.
Demgegenüber ergibt sich keine relevante Erkenntnis aus der von der Klägerin als Urkunde vorgelegten Baubeschreibung mit handschriftlichen Zusätzen (Anlage K 12 – Bl. 140ff. Bd. I d.A.), in der es zu Ziff. 5 [Fenster und Fenstertüren] dort handschriftlich heißt: „nur Schiebtüren; keine Kipp-Hebe-Schiebtüren“.
Insoweit ist schon nicht sicher erkennbar, zu welchem Zeitpunkt diese Zusätze auf die Urkunde gesetzt wurden und ob sie zu diesem Zeitpunkt den übereinstimmenden Parteiwillen wiedergeben. Allein ein handschriftlicher Vermerk einer Partei bewirkt für sich keine Vertragsänderung, solange er nicht durch die andere Partei ausdrücklich gebilligt wird. Dass dieser Zusatz auf der von dem Notar beurkundeten Baubeschreibung vorhanden war, ergibt sich aus dem Akteninhalt nicht.
Überdies lässt sich aber daraus aber auch nichts für die Klägerin herleiten, weil der Zusatz mit Blick auf den Streitpunkt PSK-Schiebtüren oder Hebe-Schiebe-Türen unklar ist. Denn danach wären sowohl die eingebauten PSK-Schiebetüren als auch die alternativen Hebe-Schiebe-Türen ausgeschlossen. Reine Schiebetüren, wie formuliert, gibt es nicht.
Zur Wahl stehen am Markt derzeit Außenschiebtüren mit einer kombinierten Parallelschiebe-Kipp-Funktion oder solche mit einer Hebe-Schiebefunktion. Insofern spricht auch der handschriftliche Zusatz weder eindeutig für die eine noch die andere Variante.
Weiterhin spricht auch gegen die Behauptung der Klägerin, es habe bereits im Zeitpunkt des Vertragsschluss eine Festlegung auf Hebe-Schiebe-Türen gegeben, die von ihr selbst als Anlage K14 vorgelegte Urkunde, die eine Mehrkostenaufstellung mit handschriftlichen Zusätzen beinhaltet. Daraus ergibt sich im Hinblick auf die streitgegenständlichen Türen unter Ziff. 3 trotz diverser Anmerkungen in der ganzen Urkunde, lediglich bzgl. der Oberlichter der Zusatz „Preis zu hoch; Sonderwunsch“ und hinter der Summe der Zusatz „zu teuer“, im Übrigen aber keine weiteren Beanstandungen oder Klarstellungen, sodass auch insofern davon ausgegangen werden muss, dass die Formulierung „zusätzliche PSK-Schiebtür“ entweder seinerzeit herrschender Konsens war oder durch die Klägerin auf die Aufstellung hin akzeptiert wurde.
Letztlich ist es zur Überzeugung des Gerichts auch ohne rechtlichen Belang, dass die Klägerseite vorträgt und die Zeugen „……“ und „……“ auch bestätigen, dass bereits anlässlich einer Musterhausbesichtigung lange vor Vertragsunterzeichnung die Klägerin und ihr Ehemann der Beklagten gegenüber bereits deutlich gemacht hätten, dass sie keinesfalls Schiebtüren mit Kippfunktion wünschten.
Zum einen handelt es sich schon nach dem Klägervorbingen insoweit um einen Besichtigungstermin im Zusammenhang mit einem anderen, unstreitig später nicht durchgeführten Bauvorhaben, so dass eine rechtliche Bindungswirkung schon aus diesem Grund ausscheidet.
Zudem kann einem Bauträger auch nicht zugemutet werden, jeden anlässlich einer Musterhausbesichtigung, von jedem bloßen Interessenten, noch vor Vertragsschluss geäußerten Sonderwunsch zu registrieren und bei einer ggf. späteren Umsetzung eines gemeinsamen Bauträgervertrages im Sinne einer vertraglichen Leistungspflicht zu erbringen. Vielmehr ist es insoweit naturgemäß Aufgabe der Bauherren etwaige sich aus der Besichtigung ergebende Erkenntnisse und Sonderwünsche aus Anlass eines späteren Vertragsschlusses in die Vereinbarungen einzubringen und für Berücksichtigung zu sorgen. Tut er dies – aus welchem Grund auch immer – nicht, wird der Sonderwunsch nicht Vertragsbestandteil.
Somit ist der Einbau von PSK-Schiebtüren weder im Vorfeld noch anlässlich des Beurkundungstermins zur Überzeugung des Gerichts abbedungen noch stattdessen der Einbau von hebe-Schiebtüren zum Vertragsinhalt gemacht worden. Mangels Abweichung vom Vertragsinhalt durch den Einbau der PSK-Schiebtüren, kommt es daher auch auf eine Gleichwertigkeitsbetrachtung nach § 22 der Baubeschreibung im Ergebnis nicht an.
Daran ändert auch nichts der Umstand, dass vorliegend möglicherweise Unklarheiten in der Formulierung vorliegen könnten. Solche wirken vorliegend insbesondere nicht zu Gunsten der Klägerin.
Denn eine entsprechende, die Klägerin als Verbraucherin im Ergebnis begünstigende Auslegung zur Beseitigung von Unklarheiten kommt nur dort zum Tragen, wo überhaupt zunächst ein Vertrag auf der Grundlage eines allgemein vorformulierten und für wiederholte Verwendung vorgesehenen Mustervertrages im Sinne allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) geschlossen wurde. Dies ist zwar zwischen den Parteien in Bezug auf den Bauträgervertrag unstreitig der Fall, da hier als Vertragstext ein Mustervertrag für alle späteren Wohnparteien beider Häuser verwendet worden ist, allerdings beinhaltet dieser Vertrag gerade keine Vereinbarungen zu Art und Ausfertigung von Außentüren.
Die gegebenenfalls für Unklarheiten überhaupt in Frage kommenden Passagen ergeben sich weder aus dem Bauträgervertrag noch aus der Baubeschreibung unmittelbar, sondern sind Inhalt der Anlage zur Baubeschreibung, die nachgefertigt wurde und erst anlässlich der Beurkundung in den Vertrag mit einbezogen wurde.
Diese Anlage stellt aber unter keinem Gesichtspunkt AGB dar, da sie zum einen Ausdruck individueller Verhandlungen zwischen den Parteien über die Ausstattung der beiden Penthousewohnungen ist und darüber hinaus – unstreitig – von der Klägerseite schriftlich gefasst und zum Vertragsabschluss vorgelegt worden ist.
Vor diesem Hintergrund kann sich die Klägerin jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bezeichnung „Außenschiebetüren“ angesichts von zwei handelsüblichen Ausführungsvarianten für Schiebetüren unklar und missverständlich sei und im Zweifel daher die von der Klägerin favorisierte Möglichkeit Geltung beanspruchen kann.
Vielmehr wäre es der Klägerin, wenn es aus ihrer Sicht hierauf so entscheidend ankam, unschwer möglich gewesen, durch entsprechend konkretere Formulierung in ihrem schriftlichen Entwurf der Anlage, Unklarheiten zu beseitigen.
Letzten Endes ist das Gericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu der Überzeugung gelangt, dass zwischen den Parteien eine Ausstattung der Penthousewohnungen mit Hebe-Schieb-Türen und nicht mit PSK-Türen vereinbart worden war.
2.
Demgegenüber hat das Gericht aber die Überzeugung gewonnen, dass die Parteien des Bauträgervertrages abweichend von der ursprünglichen Leistungsbeschreibung vereinbart haben, dass die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu Ziff. 2. verpflichtet sein soll, sowohl die Decke zwischen Wohnung und Spitzboden als auch die Dachschrägen über dem Spitzboden über beiden Penthousewohnungen auf eigene Kosten zu dämmen. Entsprechendes haben die Parteien dann auch vor dem als Zeugen gehörten Notar „……“ auch von diesem am 11.11.2008 beurkunden lassen.
Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
Der von der Beklagten geschuldete Leistungsumfang ergibt sich zunächst aus dem Bauträgervertrag, wo in § 5 Nr. 1 vereinbart ist, dass die Beklagte das Vertragsobjekt entsprechend der Baubeschreibung und der Baupläne herzustellen hat.
Die entsprechende Baubeschreibung (Bl. 41ff. Bd. I d.A.) war zuvor bereits am 14.10.2008 notariell beurkundet worden.
Bei der kurz danach am 11.11.2008 folgenden notariellen Beurkundung des Bauträgervertrags zwischen den Parteien lagen unstreitig zwei Anlagen zur Baubeschreibung vor, wurden erörtert und schließlich in die Vereinbarung einbezogen. Entsprechendes hat auch der hierzu befragte Notar „……“ als Zeuge bekundet, so dass das Gericht nicht daran zweifelt, dass die Urkunden Bl. 37ff und Bl. 40 Bd. I d.A. wirksam Vertragsbestandteil geworden sind.
Hieran muss sich der geschuldete Leistungsumfang messen lassen.
Aus der von der Beklagten auf jeder Seite gegengezeichneten Anlage zur Baubeschreibung Bl. 37ff. ergibt sich insbesondere eine Ergänzung zu Ziff. 3.1. [Dachstuhl/ Penthousedecke / Dachüberstände] der Baubeschreibung mit folgendem Wortlaut: „Isolierung Geschossdecke Penthouse und Spitzbodendach“.
Zur Überzeugung des Gerichts ergibt sich daraus zum einen eine von beiden Parteien gewollte Modifikation der bisherigen Vereinbarungen zu der Isolierung, da man es anderenfalls ohne Zusatz bei den Regelungen der Baubeschreibung hätte belassen können.
Weiterhin ergibt sich – abweichend von der Auffassung der Beklagten – auch erkennbar eine gewollte Differenzierung zwischen der Geschossdecke Penthouse und dem Spitzbodendach. Dies wird einerseits an der Formulierung „und“ deutlich, die zwei unterschiedliche Objekte nahelegt und nicht etwa – wie von der Beklagten dargelegt – Synonyme, bei denen die Formulierung „bzw.“ erkennbar sinnvoller gewesen wäre. Weiterhin hatten die Parteien von Anfang an zwischen der Geschossdecke über dem Penthouse und dem darüberlegenden Dach schon in der Baubeschreibung differenziert, wie sich aus der Überschrift „Dachstuhl / Penthousedecke / Dachüberstände“ erkennen lässt.
Dass sich die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinsichtlich des Vertragsinhalts insoweit einig waren und nicht etwa aufgrund missverständlicher Formulierungen ein Dissens bestand, steht fest aufgrund der Angaben des Zeugen „......“, der in beeindruckender Art und Weise den Beurkundungsvorgang erinnert und detailliert beschrieben hat und dabei insbesondere Erinnerungslücken kennzeichnete, aber auch deutlich gemacht hat, dass er sich insbesondere an die von ihm vorgenommene Streichung und die einhergehenden Erörterungen noch sicher erinnert. Insoweit spricht insbesondere für die Glaubhaftigkeit seiner Angaben, dass der Zeuge anlässlich seiner Befragung am 17.12.2013 seine Wahrnehmungen nahezu deckungsgleiche Angaben zu seiner Vernehmung im Termin ein Jahr zuvor am 22.11.2011 gemacht hat, ohne dass er ein irgendwie erkennbares Interesse am Ausgang des Verfahrens hatte.
Der danach glaubwürdige Zeuge hat widerspruchsfrei und nachvollziehbar erläutert, dass die Streichung des Zusatzes „-dach“ hinter dem Begriff „Spitzbodendach“ allein auf ihn zurückzuführen sei, da dies nach seinem Sprachgefühl eine Doppelung ohne Sinn dargestellt habe. Er habe dies mit den Parteien erörtert und dabei deren Willen dahingehend erforscht und festgestellt, dass insoweit Einigkeit bestanden habe, dass diese Zusatzvereinbarung die Isolierung im Spitzboden gemeint habe. Er sei bei der Beurkundung von einem übereinstimmenden Willen dahingehend ausgegangen, dass die Formulierung eine Isolierung der Geschossdecke als auch des Spitzbodens gemeint habe.
Aufgrund dieser glaubhaften, im Übrigen auch mit den sonstigen Indizien sowie dem Vorbringen der Klägerin im Einklang stehenden Aussage des Zeugen ist das Gericht davon überzeugt, dass Vertragsinhalt neben der Dämmung der Geschossdecke auch die Dämmung des Dachs über dem Spitzboden geworden ist.
Über die konkrete Beschaffenheit der nach dem Vertragsinhalt geschuldeten Isolierung bzw. Dämmung verhält sich unstreitig die zweite Anlage zur Baubeschreibung (Bl. 40 Bd. I d.A.), in der der für das Bauvorhaben verantwortliche Architekt insoweit eine bautechnisch detaillierte Leistungsbeschreibung bzgl. Ziff. 3.1 der Baubeschreibung vorgenommen hat.
Soweit die Zeugen „......“ und „…..“ hierzu abweichende Einschätzungen aus ihrer Position als verantwortliche Planer des Objekts bzw. Bauleiter abgegeben habe, spielt dies insoweit für die rechtliche Beurteilung keine Rolle, weil beide nach eigenem Bekunden im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor dem Notar nicht zugegen waren und so allenfalls mittelbar zur Klärung der Streitfrage beitragen können, weil sie den Willen der Beteiligten nur zu anderen Zeitpunkten wahrgenommen haben können. Hinzu kommt, dass beide Zeugen aufgrund erkennbarer wirtschaftlicher Interessen als Vertragspartner der Beklagten eine offensichtliche Nähe zu einer Partei aufweisen, die auch in diversen unangeforderten, schriftlichen Erklärungen gegenüber dem Gericht zugunsten der Beklagten ihren Ausdruck findet und gerade in der Abgrenzung zur Beurteilung des Notars „......“ besonderer Beachtung bedarf.
Daneben sind die Angaben zumindest des Zeugen „......“ aber auch schon nicht glaubhaft.
Denn soweit der Zeuge „......“ dargelegt hat, er gehe davon aus, dass sich – entsprechend der Behauptung der Beklagten - die nachträgliche Abänderung des Leistungsumfangs allein auf die Geschossdecke über dem Penthouse bezogen habe und er habe die letzte Zeile der Anlage zur Baubeschreibung (Bl. 37ff. Bd. I d.A.) lediglich als Überschrift für die von ihm nachgefertigte technische Ausformulierung der Anforderungen an die Isolierung verstanden, die als zweite Anlage zur Baubeschreibung vereinbart worden sei, ist dies widersprüchlich und inhaltlich nicht nachvollziehbar. Das Zutreffen dieser Darstellung unterstellt, wäre nämlich nicht erklärlich, weshalb der Zeuge, der unstreitig die zweite Anlage zur Baubeschreibung (Bl. 40 Bd. I d.A.) formuliert hat, in Kenntnis dieser Interpretation dennoch sein Schriftstück ebenfalls mit einer Überschrift versehen hat, die für sich allein bereits ausreichend sicher zur Bezeichnung des Inhalts geeignet war. Nahe liegend wäre es in diesem Fall vielmehr gewesen, in Kenntnis einer bereits am Ende eines mehrseitigen Schriftstückes vorhandenen Überschrift, seinen Nachtrag ohne Überschrift anzuhängen.
Diese falsche Darstellung des Zeugen „......“ wird erst nachvollziehbar, wenn man demgegenüber die Angaben der Zeugin „......“ einbezieht, die nachvollziehbar und detailliert dargelegt hat, dass ihre Eltern im Vorfeld mit der beklagten eine Reihe Ergänzungen zur Baubeschreibung ausgehandelt hätten, die bei der zur Vorbereitung der Beurkundung erfolgten Übersendung des schriftlichen Vertrages nicht ihren Niederschlag gefunden hätten. Daher habe sie auf Wunsch ihrer Eltern für den Beurkundungstermin diese Modifikationen ausformuliert und insoweit die erste Anlage zur Baubeschreibung schriftlich ausgefertigt, die dann auch im Termin zur Sprache gekommen, erörtert und schließlich vereinbart worden sei.
Nach dieser glaubhaften und im Übrigen unwidersprochenen Darstellung der Zeugin „......“, die im Übrigen auch mit den Angaben des Zeugen „......“ zum Ablauf der Beurkundung korrespondiert, konnte der Zeuge „......“, der selbst die zweite Anlage für den Beurkundungstermin abgefertigt hat, im Zeitpunkt seiner Anfertigung den Inhalt der anderen, erst kurz vor dem Beurkundungstermin vorgelegten Anlage gar nicht kennen, so dass er auch nicht davon ausgehen konnte, dass diese mit einer Überschrift für seine Ergänzung abschließt.
Vielmehr musst er bei chronologischer Orientierung der Anlage an der Baubeschreibung damit rechnen, dass den Änderungen zu Ziff. 3.1 eine Vielzahl weiterer Ziffern folgt, jedenfalls aber, dass die Änderung zur Dachisolierung bei einer Baubeschreibung mit 23 Ziffern keinesfalls am Ende des Dokuments zu erwarten war. Dies ist zur Überzeugung des Gerichts auch der Grund, weshalb der Zeuge „......“ sein Schriftstück mit einer Überschrift versehen hat. Damit nämlich die technische Ausgestaltung der Isolierung der in der Überschrift genannten Position 3.1 zugeordnet werden kann.
Den durch das Gericht getroffenen Feststellungen betreffend die nachträgliche Vereinbarung einer durch die Beklagte vorzunehmenden Dämmung der Dachinnenfläche über dem Spitzboden steht insbesondre auch die Aussage des Zeugen „......“ inhaltlich nicht entgegen. Denn der Zeuge hat selbst im Rahmen seiner Befragung klagestellt, dass es sich bei den im Schreiben vom 15.05.2013 (Bl. 23ff. Bd. III d.A.) von ihm gemachten Ausführungen um seine Interpretationen aus heutiger Sicht handele und er insbesondere bei Verhandlungen zwischen den Parteien nicht zugegen gewesen sei, sondern lediglich Änderungsvereinbarungen vorab durch die Beklaget vorgelegt bekommen habe.
Dass der Zeuge insoweit in der Tat nicht über den vollständigen Überblick verfügte ergibt sich aus seiner Behauptung, die Dämmung der Dachschrägen sei durch die Klägerseite gegenüber der Fa. „......“ beauftragt worden. Dies ist indes gerade nicht der Fall, wie sich aus einer insoweit fehlenden schriftlichen Vereinbarung und insbesondere der durch die Klägerin im Angebot der Fa. „......“ vorgenommenen Streichungen (Bl. 124 Bd. III d.A.) ergibt.
Ergiebig ist insoweit lediglich die aus dem Schreiben vom 15.05.2013 stammende technische Erläuterung, dass die Bezeichnungen „Decke und Boden“ regelmäßig horizontale Bauteile meint und die Bezeichnung „Dach“ ein vertikales Bauteil. Abgesehen davon, dass dies keine generell Geltung beanspruchende Regel sein kann (Flachdachhäuser), unterstreicht damit der Zeuge aber aus Sicht des Gerichts – ungewollt - den in der vor Abänderung durch den Notar ursprünglich gewählten Formulierung („Spitzbodendach“) zum Ausdruck kommenden Parteiwillen, abweichend von der in der Baubeschreibung Ziff. 16 für die „Decke über dem Penthousegeschoss“, mithin bezogen auf ein horizontales Bauteil, bezeichneten Wärmedämmung eine Isolierung des „Spitzbodendachs“, mithin eines vertikalen Bauteils gewollt zu haben.
Letztlich ergibt sich die Vereinbarung einer zusätzlichen Dämmung der Dachinnenfläche neben der Geschossdeckenunterseite auch erkennbar aus den unterschiedlichen Ziff. der Vereinbarungen, da die von der Baubeschreibung umfasste Dämmung unter Ziff. 16 beschrieben wird, während die Ergänzung einer Isolierung sich auf Ziff. 3.1. bezieht, mithin neben Ziff. 16 tritt und diese nicht abändert.
Ohne Belang insoweit ist auch der Einwand der Beklagten, dass eine entsprechende nachträgliche Vereinbarung bautechnisch widersprüchlich und ohne Sinn sei. Denn es ist zum einen schon kein Regelsatz bekannt wonach Absprachen unter Vertragsparteien zwangsläufig objektiv sinnhaft sein müssten. Im Gegenteil ist es gerichtsbekannt, dass vertragliche Abreden oftmals nur aus der Sicht der einzelnen Parteien heraus verständlich sind.
Auch spricht der Umstand, dass eine entsprechende Abrede vor allem für die Beklagte vor dem Hintergrund der Festpreisabsprache zugrunde liegenden Kalkulation mit Mehrkosten verbunden ist nicht wesentlich gegen die Annahme einer solchen Absprache, da ersichtlich allein die Erstellungskosten für die Beklagte nicht ausschlaggebend waren. Anderenfalls hätte sich die Beklagte nicht zur kostenneutralen Erledigung verschiedener anderer Zusatzaufträge bereit erklärt.
Vielmehr hatte die Beklagte als vor finanzierende Bauträgerin – gerade während der Bauphase – auch ein Interesse daran, das Projekt reibungslos und im Einvernehmen mit ihren Vertragspartnern abzuwickeln, so dass es nachvollziehbar erscheint zu Lasten eines kalkulierten Gewinns den Baufortschritt voran zu treiben. Nachdem nunmehr das Projekt aufgrund des unstreitig bestehenden verwaltungsrechtlichen Nutzungsverbots mit Rückbauverfügung sowie angesichts der eingestellten Zahlungen der Klägerin und ihres Ehemanns sowie diverser anhängiger Rechtsstreitigkeiten, wäre eine hinsichtlich der vormals getroffenen Zusagen geänderte Einstellung der Beklagten gleichermaßen nachvollziehbar.
Soweit die Beklagte sich gegenüber dem zur Überzeugung des Gerichts bestehenden Anspruch der Klägerin aus § 631 Abs. BGB, der zudem als zum dritten Bauabschnitt (Dachrinnen und Dachflächen) gehörend jedenfalls vor dem für das ganze Projekt zum 01.11.2009 vereinbarten Fertigstellungstermin fällig war, auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, geht sie damit fehl.
Aus § 6 (Kaufpreisfälligkeit) des Bauträgervertrages ergibt sich, dass die prozentual bezogen auf die gesamte Vertragssumme unter Ziff. 2 bezeichneten Raten nach Baufortschritt entsprechend der im Einzelnen bezeichneten Bauabschnitte jeweils innerhalb von 10 Tagen auf entsprechende Fertigstellungsbescheinigungen des Bauleiters zu zahlen sind.
Unter Auslegung der entsprechenden Vereinbarung und unter Berücksichtigung der gerichtsbekannten Abläufe auf einer Baustelle ist die fachgerechte Innendämmung von Dachschrägen der Herstellung der Dachfläche zuzuordnen und demnach vorliegend dem dritten Bauabschnitt.
Da aber, wie sich aus § 6 des Bauträgervertrages ergibt, die Parteien wollten, dass die Raten erst nach vollständiger Beendigung des jeweiligen Bauabschnittes fällig sind, ist vorliegend ohne Einbau der klageweise geltend gemachten Dämmung der Dachschrägen über dem Spitzboden der 3. Bauabschnitt nicht fertiggestellt und somit die 3. Rate in Höhe von 5,6 % der Vertragssumme noch nicht fällig.
Hinzu kommt, dass auch die jeweiligen Folgeraten nicht fällig sind, weil zur Überzeugung des Gerichts nach Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel unter Berücksichtigung des maßgeblichen Parteiwillens davon ausgegangen werden muss, dass die Parteien die einzelnen Raten zeitlich aufeinander aufbauen wollten. Dies ergibt sich unter anderem aus dem Gesichtspunkt, dass vorliegend wie auch regelmäßig sonst bei vergleichbaren Regelungen die jeweilige Rate nicht den Wert des jeweiligen Bauabschnittes wiederspiegelt und durch insofern verhältnismäßig überbewertetet Anfangsraten dem Vorfinanzierungsinteresse des Bauträgers Rechnung getragen wird. Wollte man vor diesem Hintergrund die Fälligkeit jeder einzelnen Rate allein vom Fortschritt des einzelnen Bauabschnitts ohne Berücksichtigung des Gesamtfortschritts abhängig machen, würde dies den Bauherrn eklatant benachteiligen, der dann Gefahr liefe, dass der Bauträger nach den für ihn besonders rentablen ersten Abschnitten lediglich noch die den Hohen Raten zugehörigen Abschnitte ausführt und dann, gemessen ab gesamten Baufortschritt deutlich überzahlt, die Arbeiten einstellt oder insolvent wird. Zudem ergibt sich aus der Vertragsurkunde für eine derartige Handhabung auch keinerlei ausdrücklich Vereinbarung, so dass jedenfalls bestehende Unklarheiten insoweit zugunsten des Bauherrn als Verbraucher wirken.
Demnach kann die Beklagte auch nicht wirksam unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht die Ausführung der Dämmung als Bestandteil der Fertigstellung des dritten Bauabschnitts verweigern. Für den jeweiligen Bauabschnitt ist nach der eindeutigen Vertragsklausel ohnehin der Bauträger vorleistungspflichtig, im Übrigen ist die Beklagte bezogen auf die derzeit allein fälligen Raten für den ersten und zweiten Bauabschnitt (zusammen 58% der vertragssumme = 443.700,- Euro) unstreitig von der Klägerin und ihrem Ehemann mit derzeit insgesamt 565.607,00 Euro (Bl. 82 Bd. II d.A.) überzahlt. Ohne Belang ist insoweit der von dem Bauleiter der Klägerin erstellte Bautenstandsbericht vom 16.11.2009 (Bl. 83 d.A.), da dieser entgegen der gerichtlichen Feststellung die Fertigstellung von Dachkonstruktion und Dachgeschoss Penthouse zu jeweils 100 % ausweist, was aber nicht damit in Einklang zu bringen ist, dass nach unstreitigem Parteivorbringen am 16.11.2009 in keiner der beiden Spitzböden der Penthousewohnungen die Innendämmung bereits vollständig eingebracht war.
3.
Den ursprünglichen Klageantrag zu 3. hat die Klägerin, nachdem sich die Beklagte auf Erfüllung berufen hat, in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 mit Zustimmung der Gegenseite zurückgenommen, so dass hierüber ausschließlich noch im Rahmen der Kostenentscheidung zu befinden war.
4.
Der Antrag zu Ziff. 4. ist unbegründet. Ein Anspruch der Klägerin vor Abnahme auf uneingeschränkten Zugang zur der Baustelle während der Arbeitszeiten besteht zur Überzeugung des Gerichts nicht.
Zwar ergibt sich generell aus dem Wesen eines Werkvertrages, dass dem Auftraggeber eine Überwachungsbefugnis hinsichtlich der vertragsgemäßen Erstellung des Werkes zusteht, mit der auf der Verpflichtungsseite des Auftragnehmers eine entsprechende Duldungspflicht korrespondiert (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 4 Nr. 1 Rn. 180).
Bereits aus dem zwischen den Parteien eines Werkvertrags geltenden Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich entsprechend auch außerhalb der Geltung der VOB für sonstige Bauverträge eine ungeschriebene Befugnis des Auftraggebers zur Überwachung der vertragsgemäßen Werkerstellung (vgl. Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/, 2. Auflage 2008, § 4 Nr. 1, Rn.130 ).
Kommt der Auftragnehmer seiner diesbezüglichen vertraglichen Verpflichtung zur Zutrittsermöglichung, Einsichtgewährung oder Auskunftserteilung nicht oder nicht ausreichend nach, begeht er eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB.
Indes sagt dies noch nichts über den räumlichen und vor allem zeitlichen Umfang der Zutrittsermöglichung durch den Auftragnehmer aus. Denn das Recht der Auftraggebers zur Überwachung besteht nicht grenzenlos und darf nicht mit einem generellen Anweisungsrecht gleichgesetzt werden (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 4 Nr. 1 Rn. 52).
Bereits aus der Stellung als vertragliche Nebenpflicht wird deutlich, dass das Recht des Auftraggebers auf zur Zutrittsermöglichung durch den Auftragnehmer seine Grenzen dort hat, wo hierdurch dem Auftragnehmer Behinderungen bei der Erfüllung der vertraglichen Hauptpflicht aus § 631 BGB, nämlich der Erstellung des Gewerkes, entstehen. Vorrangig ist der Auftragnehmer naturgemäß gehalten innerhalb der vertraglich getroffenen Vereinbarungen zur Fälligkeit seine Leistung mangelfrei zu erbringen. Lediglich der Überwachung dieser Vertragspflicht dient das Zutrittsrecht, so dass sich bereits aus der Natur der Sache ergibt, dass ein Zugang nicht grenzenlos, gerade nicht durchgehend während der Arbeitszeiten bestehen kann. Entsprechend besteht etwa die Möglichkeit, in Vertragsbedingungen das Recht des Auftraggebers zur Überwachung konkret auszugestalten um den beidseitigen Interessen Rechnung zu tragen, etwa durch Kontrollprüfungen (vgl. Beck´scher VOB-Kommentar a.a.O.)
Vorliegend beinhaltet der unstreitig zwischen den Parteien Geltung beanspruchende Vertrag insoweit keine spezielle Regelung, so dass hier die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung kommen.
Ausschlaggebend ist, dass die Klägerin ein unbeschränktes Recht auf Zugang zur Baustelle während der Arbeitszeiten der Beklagten geltend macht, denn nichts anderes stellt im Ergebnis der begehrte Zutritt täglich in der Zeit zwischen 7:00 und 18:00 Uhr dar.
Einen entsprechenden Anspruch hat sie aber aus den vorgenannten Erwägungen nicht, zumal die Beklagte ihr unstreitig lange Zeit Zugang gewährt und diesen erst nach wiederholter Berufung auf Behinderung des Baufortschritts hierdurch verweigert hat.
Dass aktuell unstreitig keine Arbeiten (mehr) auf der Baustelle stattfinden, ändert hieran nichts. Denn das Recht des Auftraggebers auf Betreten der Baustelle dient ausschließlich dem Zweck, die Leistung des Auftragnehmers bei der Erstellung des Gewerks zu überwachen. Dementsprechend besteht ein solcher Anspruch dort nicht, wo unstreitig keine Leistung erbracht wird.
5./6.
Die Klageanträge zu 5. und 6. sind, worauf die Klägerin auch bereits sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist, unzulässig. Es fehlt jeweils an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.
Denn nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage sein. Nicht hingegen kommen insoweit Vorfragen zum Rechtsverhältnis, einzelne Elemente, bloße Tatfragen oder abstrakte Rechtsfragen als Gegenstand einer Feststellungsklage in Betracht (vgl. Zöller-Greger, ZPO-Kommentar, 30. Auflage 2014, § 256 Rn. 3).
Zu Ziff. 5. begehrt die Klägerin hier die Feststellung, dass ein unter Berufung auf angeblichen Zahlungsverzug begründeter Rücktritt vom Vertrag nicht berechtigt sein soll.
Insoweit gilt zum einen, dass der Schuldnerverzug an sich schon kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.) und darüber hinaus, dass das Feststellungsinteresse der Klägerin insoweit zu verneinen ist.
Denn bei dem von dem Antrag umfassten Rücktritt handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung die Klägerin ohne weiteres abwarten kann, um danach das gestaltete Rechtsverhältnis zum Gegenstand einer Leistungs- oder umfassenden Feststellungsklage zu machen. Auch für den Gegner eines Gestaltungsrecht besteht kein nachvollziehbares Interesse, nicht zunächst die Ausübung des Rechts abzuwarten und ggf. anschließend die Unwirksamkeit des Rücktritts bzw. der Kündigung im Rahmen einer Klage nach § 256 ZPO geltend zu machen (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 256, Rn. 15).
Daneben begehrt die Klägerin auch erfolglos mit ihrem Antrag Ziff. 6. die Feststellung, der dass die Beklagte nicht berechtigt sein soll, einen höheren Aufschlag als 6 % bei Abweichungen von den Standardobjekten im Rahmen der Bemusterung zu erheben. Auch dieser Antrag ist bereits unzulässig.
Denn Gegenstand einer Feststellungsklage können auch nicht die Rechtmäßigkeit eines Verhaltens oder die Wirksamkeit von Rechtshandlungen sein (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.).
7.
Soweit die Klägerin daneben mit ihrem Antrag zu Ziff. 7. im Einzelnen bezeichnete, weitere Leistungen der Beklagten als vermeintlich nach dem Bauträgervertrag bis zum 1. November 2009 geschuldete Herstellungspflichten begehrt, hat sie damit keinen Erfolg.
Der Antrag ist unbegründet.
Zum einen hat sich die Beklagte hinsichtlich einzelner Gewerke (Waschbärenschutzeinrichtung, Dunstabzugseinrichtung, Frischwassersstation/Wärmetauscher) diesbezüglich konkludent auf Erfüllung berufen und pauschalem Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen schlüssigen und substantiierten Vortrag, belegt durch Lichtbilder von der Baustelle, entgegen gestellt und weiterhin in Abrede gestellt, dass die beanspruchten Gewerke entweder noch nicht fällig (Sockel für Waschmaschine und Trockner) oder nicht (Frischwasserstation in Penthousewohnung; Trennwände Spitzboden) geschuldet sind.
Insoweit besteht ein Anspruch auf Installation der Frischwasserstation – wie von der Klägerin begehrt – abweichend von der durch die Beklagte vorgenommenen Anbringung im Keller des Hauses in den jeweiligen Penthousewohnungen nicht.
Zwar ergibt sich aus der Anlage zur Baubeschreibung zu Ziff. 12.1 (Bl. 37 Bd. I d.A.) insoweit, dass „in jedem Penthouse“ eine Frischwasserstation zur Warmwasserbereitung installiert werden soll, allerdings wird diese schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien wieder durch die Regelungen es notariell beurkundeten Baubeschreibung relativiert. Dort heißt es in Ziff. 22 (Bl. 50 Bd. I d.A.), dass Planungsänderungen vorbehalten sind, soweit sie aus technischen Gründen zweckmäßig sind und durch gleichwertige Leistungen ersetzt werden.
Diesbezüglich hat der hierzu als Zeuge vernommene Gas-Wasser-Installateurmeister „…..“, der die entsprechenden Arbeiten im Objekt vorgenommen hat, widerspruchsfrei und nachvollziehbar sowie insbesondere ohne ersichtliches Interesse an einem Ausgang des Rechtsstreits bekundet, dass regelmäßig entsprechende Frischwasserstationen in den Kellern von Häusern installiert werden und eine anderweitige Installation technisch keinen Sinn macht. Insbesondere ist danach die von der Klägerseite gewünschte abweichende Installation nur mit einem unverhältnismäßig großen technischen und finanziellen Aufwand machbar und hat der erfahrene Handwerker insbesondere eine solche Installation in seiner beruflichen Praxis noch nie vorgenommen oder gesehen. Ohne dass aus Sicht des Gerichts Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Zeugen bestanden, die auch die Klägerseite nicht zu widerlegen vermochte, ist dementsprechend davon auszugehen, dass die Klägerin insofern eine technisch vollwertige, funktionierende und dem Vertragsinhalt entsprechende Leistung diesbezüglich erhalten hat. Ein darüber hinaus gehender Anspruch besteht nicht.
Daneben ist auch der von der Klägerin begehrte Einbau von Trennwänden nach dem Vertragsinhalt nicht geschuldet. Denn das Gericht ist davon überzeugt, dass eine entsprechende Änderung des Vertragsinhalts dahingehend, dass die Klägerin Sondereigentum am Spitzboden erwerben sollte, erst nach Abschluss des ursprünglichen Bauträgervertrages erfolgt ist.
Dies ergibt sich zum einen daraus, dass eine entsprechende, den Spitzboden einbeziehende Vereinbarung dem notariellen Vertrag (Bauträgervertrag) vom 11.11.2008 gerade nicht ausdrücklich zu entnehmen ist. Zwar ist dort unter „§ 2 Kaufgegenstand“ vereinbart, dass die anliegenden Pläne ebenso wie die Teilungserklärung nach WEG und die Gemeinschaftsordnung Vertragsgrundlage sein sollen und durch die Parteien genehmigt wurden. Als Vertragsgegenstand wurde allerdings nachfolgend unter 1. und 2. jeweils ein Miteigentumsanteil von 156/1.000 verbunden mit dem Sondereigentum an in den Plänen „......“ bzw. „......“ bezeichneten Räumen zuzüglich Sondernutzungsrechte an Kellerräumen und Garagenstellplätzen bezeichnet, wobei die Spezifizierung als „Wohnung im Penthousegeschoss“ des jeweiligen Haus erfolgte.
Demnach ergibt sich aus dem Wortlaut der erkennbar für eine möglichst exakte Beschreibung gewählten Formulierung jedenfalls eine Einbeziehung des Spitzbodens nicht. Denn dieser ist weder Bestandteil der „Wohnung“ noch „im“ Penthousegeschoss gelegen, sondern darüber. Auch allein aus einer Verzeichnung in den anliegenden Plänen (Bl. 44ff. Bd. III d.A.) ergibt sich eine Einbeziehung des Spitzbodens in den Bauträgervertrag zwischen den Parteien danach auch nicht, da anderenfalls auch die übrigen Geschosse, die Terrasse etc., die ebenfalls auf den Plänen verzeichnet sind, einbezogen worden wären. Dies ist aber unstreitig nicht der Fall.
Demnach ist hier jedenfalls eine missverständliche Regelung im Bauträgervertrag gegeben, für deren Auslegung der Parteiwille heranzuziehen ist.
Insofern spricht zunächst gegen eine von Anfang an beabsichtigte Einbeziehung des Spitzbodens als Sondereigentum der Umstand, dass die Parteien es unstreitig für erforderlich erachtet haben, unter dem 09.03.2009 durch den Notar eine Ergänzung zu dem Bauträgervertrag beurkunden zu lassen, die den Wortlaut des Vertragsgegenstands unter § 2 Nr. 1 und 2 des Vertrags um den Zusatz „nebst den Räumen (…) im Spitzboden“ erweitert hat. Wären die Parteien von einer Einbeziehung durch den ursprünglichen vertrag ausgegangen, hätte es einer entsprechenden Ergänzung nicht bedurft.
Hinzu kommt, dass auch die kurz nach Beurkundung des Bauträgervertrages von der Beklagten erstellte und unterzeichnete Flächenberechnung beider Häuser (Anl. K 31, Bl. 122ff Bd. III d.A.) einen Ausweis der Flächen nach den einzelnen Wohneinheiten und daneben des Spitzbodens als Nebenraum ausweist. Zwar wird der Spitzboden in derselben Kolonne wie das Penthouse geführt, allerdings erkennbar im Kontrast zu den übrigen Flächen in Klammern ausgewiesen. Auch wird eine aus Wohnfläche des Penthouses und des Spitzbodens addierte Gesamtfläche nur alternativ in Klammern unter der ausgewiesenen Wohnfläche des Penthouses mit dem Zusatz „incl. Nebenräume“ dargestellt. Diese besondere Darstellung korrespondiert ohne weiteres mit dem Vortrag der Beklagten, dass der Klägerin der Zuerwerb des Spitzbodens zwar anfänglich als Alternative angeboten worden sei, sich diese mit ihrem Ehemann aber erst deutlich später hierzu entschieden habe.
Von weiterer indizieller Bedeutung insoweit sind die von den Parteien vorgelegten Urkunden betreffend ein angebliches Angebot der Fa. „......“ zum Ausbau des Spitzbodens. Unabhängig davon, ob das Angebot von der Klägerin und ihrem Ehemann oder von dem Architekt „......“ für die Beklagte angefordert worden ist, ergibt sich daraus jedenfalls, dass sowohl in der von der Klägerin (Bl. 124 f. Bd. III d.A.) oder der von der Beklagten (Bl. 16f Bd. III) vorgelegten Urkunde neben diversen weiteren Arbeiten unter Pos. 7 der Einbau von 60 qm Leichtbau-Trennwänden angeboten wurde. Dies belegt, dass zu diesem Zeitpunkt keinesfalls Einigkeit dahingehend bestand, dass dies bereits Vertragsgegenstand zwischen den Parteien war, da es anderenfalls keiner erneuten Vergabe des Gewerks bedurft hätte.
Letztlich ist aber neben diesen Argumenten von zentraler Bedeutung, dass die Klägerin selbst nach ihrem eigenen Vorbringen aus dem Angebot die aus ihrer Sicht der beklagten zufallenden Gewerke rausgestrichen und markiert hat, wie sich unzweideutig aus der von ihr eingereichten Urkunde Bl. 124 Bd. III d.A. auch ergibt. Dieses Vorbringen als zutreffend unterstellt, ging die Klägerin im Zeitpunkt der Angebotskorrektur davon aus, dass die Positionen 2. bis 5. betreffend die Dämmung der Dachschrägen und den Einbau einen Innentreppe zum Leistungsumfang der Beklagten nach dem Bauträgervertrag gehörten, nicht aber der mit der Klage geltend gemachte Einbau von Trennwänden nach Pos. 7 des Angebots.
Somit ist eine Kostenübernahme für einen entsprechenden Ausbau weder aus den Vertragsunterlagen ersichtlich noch zur Überzeugung des Gerichts von den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschluss bedacht oder übereinstimmend gewollt worden. Auch besteht keine Veranlassung die Folgekosten einer nachträglichen Vertragsänderung ohne entsprechende Regelung der Verkäuferin aufzubürden. Im Gegenteil liegt es nahe, Kosten einer nachträglichen Leistungserweiterung dem Auftraggeber bzw. Käufer aufzuerlegen.
Demnach ist die Klägerin, soweit sie sich auf einen vertraglichen Erfüllungsanspruch beruft, hinsichtlich der begehrten Trennwände im Spitzboden beweisfällig geblieben.
Weiterhin ist das Gericht nach dem Vorbringen der Beklagtenseite, der informatorischen Anhörung der Beklagten in Person sowie der Vorlage diese Zustände ausweisender Lichtbilder letztlich ausreichend überzeugt davon, dass die Waschbärenschutzeinrichtung und die Dunstabzugseinrichtung eingebaut sind, zumal die Klägerin diese Behauptung letztlich nicht mehr ausdrücklich bestritten sondern sich lediglich außer Stande gesehen hat, die Erledigung des Verfahrens insoweit zu erklären, da sie den Bautenstand aufgrund des Betretensverbots für die Baustelle nicht kenne.
Letztlich sind zum jetzigen Zeitpunkt, d.h. unstreitig vor Erbringung der abschließenden Arbeiten wie bspw. dem Fließen von Küchen und Bädern auch die Anbringung eines Sockels für Waschmaschine und Trockner, die Anbringung der Dunstabzugseinrichtung sowie der Waschbärenschutzeinrichtung (noch) nicht geschuldet.
Die geltend gemachten Ansprüche unterfallen jeweils dem letzten Bauabschnitt (Fertigstellung der Gesamtanlage).
Diesen Ansprüchen gegenüber beruft sich die Beklagte wirksam auf ein Zurückbehaltungsrecht. Dieses ergibt sich daraus, dass die Klägerin – wie bereits dargelegt unter Ziff. 1 – zu Unrecht bislang die Bezahlung der vollständigen, auf vorangegangene Bauabschnitte entfallenden Teilbeträge des Kaufpreises verweigert. Daher ist aber die Beklagte insbesondere nicht gehalten, entgegen der im Bauträgervertrag getroffenen Vereinbarungen zu den Zahlungsmodalitäten ohne vollständige Bezahlung des insbesondere 5. Bauabschnitts einzelne, geringfügige Arbeiten hinsichtlich des 7. Bauabschnitts zu erbringen.
Überdies verstößt die Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches gegen die Beklagte insbesondere vor dem Hintergrund des unstreitig ausgesprochenen öffentlich-rechtlichen Nutzungsverbots mit Rückbauverfügung gegen Treu und Glauben zwischen Vertragspartnern. Denn hierdurch würde die Beklagte, ohne dass die Klägerin hierdurch auch nur irgendeinen Nutzen hätte, gezwungen, Kosten zu verursachen, von denen sie – anders als bspw. hinsichtlich einer Substanz erhaltenden Dachdämmung – von Anfang an wüsste, dass sie durch einen jedenfalls vorzunehmenden Rückbau sinnlos würden.
8.
Hinsichtlich des zu Ziff. 8 formulierten Klagebegehrens, wonach die Beklagte die Schornsteinköpfe der beiden streitgegenständlichen Penthousewohnungen zur Verhinderung eines Regenwassereintritts mit Regenabdeckhauben ausstatten soll, bleibt die Klägerin erfolglos.
Insofern fehlt es bereits an der für einen Erfolg unabdingbaren Anspruchsgrundlage. Denn weder aus den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien noch aus sonstigen Gesichtspunkten ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten ein entsprechendes Gewerk herzustellen.
Unstreitig weisen beide Schornsteinzüge derzeit die klägerseits begehrte Abdeckung nicht auf und ist auch eine entsprechende Ausstattung explizit schriftlich nicht vereinbart, so dass eine entsprechende Vornahme nur unter dem Gesichtspunkt der Mängelbeseitigung in Betracht kommt. Insoweit gilt regelmäßig, dass ein Werk mangelfrei i.S.v. § 633 BGB erstellt ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder mangels Vereinbarung, die vorausgesetzte oder übliche Funktionstauglichkeit aufweist.
Insoweit eindeutig ist, dass die Parteien den Schornsteinzügen eine Funktion zur Be- und Entlüftung eines Kamins/ einer Heizung beimessen und darüber hinaus auch voraussetzen, dass – wie üblich – durch den Schornsteinzug nicht in die jeweilige Wohnung ungewollt Wasser eindringt. Dementsprechend bemisst sich die Frage der Eignung des Werks nach der Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik.
Vorliegend ist aber weder durch die Klägerin ein entsprechender Ausführungsverstoß durch die Beklagte vorgetragen, noch im Übrigen naheliegend, dass der Einbau von Schornsteinzügen mit Abdeckhauben dem aktuellen Stand der Technik zur Vermeidung von Wassereintritt entspricht. Demgegenüber ist vielmehr gerichtsbekannt, dass nicht nur die Mehrzahl von Schornsteinen an Neubauten ohne entsprechende Hauben auskommt, sondern auch, dass dies vielmehr umgekehrt den Ausnahmefall darstellt. Gerade diese Frage ist auch ohne weiteres regelmäßig für jedermann wahrnehmbar, da Schornsteine von außen für Jedermanns Betrachtung offenstehen.
Entsprechend geht das Gericht entgegen dem Klägervorbringen davon aus, dass einem – zumal auch nur befürchteten und nicht einmal durch die entsprechenden Parteigutachten belegten – Wassereintritt auch auf andere Weise nach dem aktuellen Stand der Technik begegnet werden kann. Anderenfalls wären Schornsteine weitaus häufiger mit entsprechenden Vorrichtungen ausgestattet.
Somit war dem auf diese Ausstattung gerichteten Antrag mangels entsprechender Parteivereinbarung oder eines dieses Ansinnen tragenden Standes der Technik der Erfolg zu versagen.
Das Vorbringen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 24.09.2014 hat das Gericht gemäß § 296a ZPO nicht berücksichtigt, weil es nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde und auch angesichts des enthaltenen Beweisantritts ggf. ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung erforderlich wäre, der zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Der Schluss der mündlichen Verhandlung im Termin vom 26.08.2014 ergibt sich zum einen aus der entsprechenden Erörterung mit den Parteien im Termin sowie darüber hinaus auch konkludent aus der Anordnung eines Verkündungstermins gem. § 310 ZPO [vgl. Zöller, ZPO, 30. Auflage, 2014, § 136, Rn. 4] und dem Fehlen eines entsprechenden Schriftsatznachlasses gem. § 283 ZPO, so dass der Inhalt des Schriftsatzes keinesfalls Berücksichtigung finden durfte [Zöller, ZPO, 30. Auflage, 2014, § 132, Rn. 4].
Zusammenfassend waren daher nach Rücknahme des Antrages Ziff. 3. die Anträge Ziff. 5. und 6. als unzulässig und die Anträge Ziff. 1., 4., 7. und 8. als unbegründet abzuweisen, so dass die Klage lediglich mit Antrag Ziff. 2. Erfolg hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO.
Dabei war zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin den ursprünglichen Klageantrag Ziff. 3 mit Zustimmung der Gegenseite in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, so dass sich insoweit die Kostenlast anteilig aus § 269 III ZPO ergibt.
Im Übrigen hat die Klägerin lediglich mit ihrem Antrag Ziff. 2 obsiegt, denn sie wertmäßig in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2014 mit 8.000,- Euro gegenüber einem Gesamtstreitwert von 80.000,- Euro beziffert hat. Demnach ist die Klägerin mit 90 % ihrer Klageforderung unterlegen und hat insoweit auch die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 432 BGB
§ 631 BGB
§ 256 ZPO
§ 633 BGB
§ 296a ZPO
§ 310 ZPO
§ 283 ZPO
§ 269 III ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 631 Abs. BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 25 U 119/14
VII ZR 81/18