Verwaltungsgericht Bayreuth (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-26, Aktenzeichen B 5 E 23.190

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 17.713,08 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen das von der Antragsgegnerin betriebene Beförderungsverfahren nach Rangliste zur Beförderung nach A 13.
Der Antragsteller befindet sich bei der Antragsgegnerin im Statusamt eines Polizeihauptkommissars (A 12) in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Er wird als Fachlehrer (A 11-13g) beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum (BPOLAFZ) … verwendet. Zuletzt wurde er am 02.06.2003 befördert. Im Rahmen seiner Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 01.10.2016 bis 30.09.2019 wurde ihm die Gesamtnote B1 zuerkannt. Darüber hinaus ist er seit dem 01.06.2020 zu 100% für Personalratstätigkeiten freigestellt (s.u.).
Mit Schreiben vom 29.12.2022 beantragte der Antragsteller gegenüber dem Bundespolizeipräsidium die Freihaltung einer Beförderungsmöglichkeit der Wertigkeit A 13 zu seinen Gunsten. Zur Begründung führte er aus, dass seine letzte Beförderung über 19 Jahre zurückliege, während andere Beamte wiederholt im Abstand von ca. zwei Jahren befördert worden seien. In seinen über 42 Dienstjahren sei er strafrechtlich oder disziplinarisch nie auffällig geworden. Auch habe er sich wiederholt zu Dienststellen versetzen lassen, bei denen Personalbedarf bestanden habe. Mit dem Wechsel der Dienststelle sei meist auch ein Umzug verbunden gewesen. Bis zum Jahr 2016 habe er der Bundespolizeidirektion … angehört. Wäre er dortgeblieben, wäre er im Jahr 2019, also vor drei Jahren, befördert worden. Insofern fühle er sich als Angehöriger der Bundespolizeiakademie benachteiligt.
Mit Schreiben vom 12.01.2023 teilte die Bundespolizeiakademie mit, dass geplant sei, im April 2023 Beförderungen und Ernennungen vorzunehmen, die auf dem Beförderungsstichtag 01.02.2023 basierten. Es sei nicht möglich, explizit für den Antragsteller eine Beförderungsmöglichkeit freizuhalten.
Mit Schreiben vom 29.04.2022 beantragte der Antragsteller beim Bundespolizeipräsidium,
(1) die allgemeine Gleichstellung der Angehörigen der Bundespolizeiakademie mit den übrigen Angehörigen der Bundespolizei hinsichtlich der Verleihung anderer Ämter mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) sowie
(2) die persönliche Gleichstellung mit den Angehörigen der Bundespolizeidirektionen und dem Bundespolizeipräsidium hinsichtlich der Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt, wobei sich die Gleichstellung in der Verleihung eines solchen Amtes konkretisieren müsse. Zur Begründung führte er aus, dass bei Beförderungen innerhalb der Bundespolizei derzeit die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Unterbehörde teilweise mehr Bedeutung besitze als das Leistungsprinzip. Unter Beachtung des Gleichheitsprinzips müssten in allen Bundesbehörden jedoch bundeseinheitliche beamtenrechtliche Regeln gelten. Auch sei es möglich, für alle Beamten der Bundespolizei eine einheitliche Beförderungsliste zu erstellen. Selbst wenn dies nicht möglich wäre, müsse zumindest das Bundespolizeipräsidium den einzelnen Unterbehörden die Beförderungsmöglichkeiten so zuweisen, dass in allen Unterbehörden unter gleichen Voraussetzungen befördert werde.
Mit Schreiben vom 14.07.2022 führte das Bundespolizeipräsidium aus, dass die Angehörigen der Bundespolizeiakademie hinsichtlich der Verleihung anderer Ämter mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) bereits den anderen Bundespolizeibehörden gleichgestellt seien. Denn in sämtlichen Dienststellen würden mit den Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten im Bundesgrenzschutz vom 28. Januar 1998 (BefördRLBGS) samt ergänzender Verfügungen die gleichen rechtlichen Grundlagen für eine Beförderungsauswahlentscheidung gelten. Es sei somit gewährleistet, dass die Beförderungsauswahlentscheidungen nach den Grundsätzen der Eignung, Leistung und Befähigung i.S.d. Art. 33 des Grundgesetzes (GG) erfolgten. Hierbei führe jede Bundespolizeibehörde in eigener Zuständigkeit die Beförderungen für die eigenen Beamtinnen und Beamten durch. Dies sei verpflichtend vorgegeben durch die Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI) vom 20. April 2020. Demnach delegiere das BMI die Zuständigkeit zur Ernennung von Beamtinnen und Beamten des Bundes der Besoldungsgruppen A 2 bis A 13 gD auf die Präsidentinnen bzw. Präsidenten der Bundespolizeidirektionen und der Bundespolizeiakademie für das jeweils eigene Personal. Diese Aufgabendelegation impliziere, dass die Präsidentinnen und Präsidenten der Bundespolizeibehörden und der Bundespolizeiakademie die Entscheidungen über Beförderungen im mittleren und gehobenen Dienst in ihrem Zuständigkeitsbereich eigenverantwortlich träfen. Daraus folge sachlogisch, dass in den einzelnen Bundespolizeibehörden auch eigene Beförderungsrangfolgelisten geführt werden müssten.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 06.03.2023 hat der Antragsteller Widerspruch gegen das Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 14.07.2022 erhoben, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 27.02.2023, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 06.03.2023 eingegangen, beantragt der Antragsteller,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorläufig zu verpflichten, eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13 (EPHK) so lange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass nach Ziffer 4.3 BefördRLBGS für die Beförderungsreihenfolge vorrangig die Gesamtnoten im zurückliegenden Beurteilungszeitraum herangezogen würden. Sofern es in einer Notenstufe mehr Beamte gebe als Beförderungsmöglichkeiten vorhanden seien, würden zunächst die vorangestellten Beurteilungen verglichen und danach die Dienstzeit im Statusamt sowie die Dienstzeiten in der jeweiligen Laufbahn herangezogen. Hierdurch sei sichergestellt, dass auch für durchschnittlich beurteilte Beamte eine Beförderungsmöglichkeit bestehe. Aufgrund einer Änderung der Beförderungsrichtlinien verhalte es sich nunmehr so, dass im Hinblick auf die Beförderungsreihenfolge bei gleicher Gesamtnote die in der Regelbeurteilung besonders gewichteten vier Leistungsmerkmale dergestalt miteinander verglichen würden, dass für die Bewertung des Einzelmerkmals verschiedene Punkte vergeben würden. Der Durchschnittswert werde dann für den Vergleich herangezogen. Die bisherige Dienstzeit bzw. der Zeitablauf seit der letzten Beförderung fänden bei der Bildung der Beförderungsreihenfolge keine Berücksichtigung. Die Beförderungen würden für jede Bundespolizeibehörde auf diese beschränkt durchgeführt. Im Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeiakademie belege der Antragsteller in der Beförderungsreihenfolge derzeit Platz 42. Aufgrund dessen werde der Antragsteller bei der nächsten Beförderungsrunde, die für April 2023 geplant sei, nicht berücksichtigt werden. Die Einreihung des Antragstellers sei unter Berücksichtigung der Gesamtnote der Regelbeurteilung sowie des Vergleichs der besonders gewichteten Leistungsmerkmale erfolgt. Die innerhalb der Bundespolizei erfolgte Zuteilung der zur Verfügung stehenden Planstellen auf die einzelnen Bundespolizeibehörden und die damit verbundenen Beschränkungen des Bewerberkreises auf die Angehörigen der jeweiligen Organisationseinheit seien rechtswidrig. Der Einsatzbereich der Bundespolizeivollzugsbeamten erstrecke sich auf die gesamte Bundespolizei. Insofern seien Versetzungen der einzelnen Beamten zwischen den jeweiligen Behörden nicht nur möglich, sondern erfolgten regelmäßig, sofern ein besonderer Personalbedarf bestehe. Dies habe jedoch zur Konsequenz, dass Bundespolizeivollzugsbeamte bei der Beförderung in das Statusamt A 13 dem Antragsteller vorgezogen würden, obwohl diese gemäß den für alle Bundespolizeibehörden geltenden Beförderungsrichtlinien gegenüber dem Antragsteller nachrangig einzuordnen seien, allein deshalb, weil sie im Zuständigkeitsbereich einer anderen Bundespolizeibehörde eingesetzt seien. Der Bundespolizeidirektion … seien für die Beförderungsrunde 2016 so viele Beförderungsstellen für das Statusamt des Antragstellers zugewiesen worden, dass seinerzeit auch Beamte mit der Gesamtnote B2 befördert worden seien. Zu diesem Zeitpunkt wäre auch der Antragsteller beförderungsfähig gewesen, da er ebenso mit der Beurteilungsnote B2 beurteilt gewesen sei. Aufgrund seines Wechsels in den Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeiakademie könne der Antragsteller nunmehr sieben Jahre später immer noch nicht bei der Beförderung berücksichtigt werden, obwohl er zwischenzeitlich mit der Gesamtnote B1 in der letzten Regelbeurteilung besser beurteilt worden sei. Der Antragsteller habe mithin allein aus organisatorischen und damit zufälligen Gründen keine reelle Chance auf eine leistungsgerechte Einbeziehung in die Beförderungsauswahl. Darüber hinaus sei die Bildung der Beförderungsreihenfolge nach den derzeit geltenden Beförderungsrichtlinien rechtswidrig. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien mehrere Bewerber nach dem abschließenden Gesamturteil ihrer aktuellen Beurteilung als im Wesentlichen gleichqualifiziert einzustufen, weshalb der Dienstherr, sofern er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen wolle, die besondere Bedeutung dieser einzelnen Gesichtspunkte begründen müsse. Unklar sei, warum den vier besonders zu gewichtenden Einzelmerkmalen jeweils gegenüber den sonstigen Einzelmerkmalen einer Beurteilung für die Beförderungsreihenfolge ein besonderes Gewicht beizumessen sei. Dies lasse unberücksichtigt, dass die Beförderungsreihenfolgen jeweils für den Zuständigkeitsbereich einer Bundespolizeibehörde gebildet würden und sich die Aufgabenbereiche der einzelnen Behörden grundsätzlich voneinander unterschieden. Dies gelte insbesondere für den Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeiakademie.
Mit Schriftsatz vom 07.03.2023 sicherte das Bundespolizeipräsidium zu, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Eilverfahrens für den Antragsteller eine Beförderungsplanstelle der Wertigkeit A 13 (gD) freigehalten werde, die zur anderweitigen Besetzung nicht vorgesehen sei.
Mit weiterem Schriftsatz vom 14.03.2023 beantragt die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.
Der Antrag erweise sich bereits als unzulässig, da er unstatthaft sei. Zwar sei für die Behörden der Bundespolizei ein einheitlicher Beförderungsstichtag festgelegt. Aktuell liege jedoch keine Auswahlentscheidung einer Bundespolizeibehörde vor. Die den Beförderungen zugrundeliegenden Ranglisten müssten noch erstellt, genehmigt und veröffentlicht werden. Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In der Sache wende sich der Antragsteller gegen die Zuteilung von Beförderungsplanstellen durch das Bundespolizeipräsidium auf die nachgeordneten Behörden. Hierbei handele es sich indes um eine der Beförderungsauswahl vorgelagerte organisatorische Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit nicht an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sei, sondern lediglich der Willkürkontrolle unterliege. Die Beförderungsauswahl erfolge in jeder Behörde nach dem Prinzip der Bestenauswahl. Befördert würden mithin jeweils die leistungsstärksten Beamten, wobei hierfür primär die Gesamtnote der letzten Regelbeurteilung herangezogen werde. Ergebe sich nicht bereits aufgrund der Gesamtnote ein Vorsprung eines Beamten, würden die aufgrund ihrer Bedeutung für die Bundespolizei obligatorisch (besonders gewichteten) zu beurteilenden Leistungsmerkmale „Fachkenntnisse“, „Qualität und Verwertbarkeit der Arbeitsergebnisse“, „Zuverlässigkeit“, „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ miteinander verglichen und der Beamte mit der höheren Bewertung in der Summe der Merkmale vorrangig befördert. Sofern sich auch nach dieser Differenzierung kein Vorsprung im Einzelfall ergebe, werde auf die vorletzte dienstliche Beurteilung abgestellt, vgl. Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 31. März 2017 – B 1 -30102/6#1. Seien Entscheidungen weder auf Grundlage der aktuellen noch der vorletzten Beurteilung abschließend möglich, würden nicht-leistungsbezogene Kriterien, wie die „Standzeit“ im jeweiligen Statusamt in die Auswahlentscheidung miteinfließen. Schon der Umstand, dass in jeder Organisationseinheit für die dienstliche Beurteilung eigene Vergleichsgruppen zu bilden seien und diese von Behörde zu Behörde unterschiedlich ausfallen könnten sowie die damit verbundene Verschiebung der Richtwerte für die Vergabe der besten und zweitbesten Benotung, schlössen es aus, dass die für eine Beförderung erforderliche Note der letzten Regelbeurteilung in allen Bundespolizeibehörden die gleiche sei. Der Antragsteller könne die Beförderung anhand einer behördenübergreifenden Beförderungsrangliste ebenso wenig verlangen, wie er die Berücksichtigung bei Beförderungsauswahlentscheidungen anderer dem Bundesministerium des Innern und für Heimat nachgeordneter Behörden beanspruchen könne. Bei den Bundespolizeidirektionen und der Bundespolizeiakademie handele es sich um eigenständige Behörden mit eigener Personalhoheit, welche durch die jeweiligen Behördenleiter ausgeübt werde (vgl. § 57 des Bundespolizeigesetzes – BPOLG –).
Ausweislich eines Schreibens der Bundespolizeiakademie vom 14.03.2023 ist beabsichtigt, im April 2023 nachfolgend genannte Ernennungen bei Erfüllung der genannten Mindestvoraussetzungen vorzunehmen:
u.a. „39 Ernennungen zur Ersten Polizeihauptkommissarin/zum Ersten Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 13g BBesO Regelbeurteilung 2022: Gesamtnote A2 Leistungsmerkmale (Durchschnitt): mindestens 5,00
Regelbeurteilung 2019: Gesamtnote mindestens B1
Leistungsmerkmale (Durchschnitt): mindestens 4,00“.
Mit Schriftsatz vom 22.03.2023 trägt der Antragstellerbevollmächtigte ergänzend vor, dass der Eilantrag aufgrund der Mitteilung im Schreiben der Bundespolizeiakademie vom 12.01.2023 gestellt worden sei, wonach beabsichtigt sei, im April 2023 Beförderungen und Ernennungen vorzunehmen, die auf dem Beförderungsstichtag 01.02.2023 basierten. Zudem ergebe sich aus den aktuellen Beförderungsinformationen der Bundespolizeiakademie vom 14.03.2023, dass im streitgegenständlichen Statusamt 39 Ernennungen vorgesehen seien, wobei der Antragsteller die dort genannten Mindestvoraussetzungen nicht erfülle.
Der Antragsteller ist seit dem 01.06.2020 ein zu 50% für den Gesamtpersonalrat bei der Bundespolizeiakademie und ein zu 50% für den Örtlichen Personalrat … vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied. Mit Verfügung der Bundespolizeiakademie vom 13.10.2020 wurde dem Antragsteller die Vergleichsgruppe für die Nachzeichnung zur Fertigung von zukünftig zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen mitgeteilt. Gegen diese Mitteilung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 19.11.2020 Widerspruch, woraufhin die Festsetzung der Vergleichsgruppe mit Abhilfebescheid der Bundespolizeiakademie vom 15.02.2021 aufgehoben wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass ein Vergleichsbeamter (PHK …) aufgrund seines Eintritts in den Ruhestand nicht mehr an der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2022 teilnehmen werde, so dass es insoweit an einer Vergleichbarkeit fehle.
Mit Verfügung der Bundespolizeiakademie vom 03.03.2021, welche mit einer Rechtsbehelfsbelehrungversehen war, wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass in seiner Nachzeichnung vom 13.10.2020 die Vergleichsgruppe aus insgesamt sechs Beamtinnen und Beamten bestehe. Insoweit seien Polizeivollzugsbeamt/-innen herangezogen worden, die sich zu Beginn der Freistellung des Antragstellers (01.06.2020) im selben statusrechtlichen Amt (PHK, A 12) wie der Antragsteller und damit in Konkurrenz zu ihm befunden hätten.
Als Kriterien seien nachfolgende Vergleichsmerkmale zugrunde gelegt worden:
- Gesamtnote B1 in der Regelbeurteilung 2019 – Gesamtnote B2 in der Regelbeurteilung 2016 – Beförderung zur PHKin A 12/zum PHK A 12 vor dem 01.10.2016 – Inhaber/-in von Beförderungsdienstposten A 11-13gZ
- Fachlehrer/-in Diese Vergleichsgruppe setze sich am 01.06.2020 neben dem Antragsteller aus den nachfolgenden Beamten zusammen:
- PHK A 12 …, …,
- PHK A12 …, …,
- PHK A 12 …, …, und
- PHKin A 12 …, …
Mit Schreiben der Bundespolizeiakademie vom 17.01.2023 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass für ihn unter Zugrundelegung der dienstlichen Werdegänge der Beschäftigten seiner Vergleichsgruppe des gehobenen Polizeivollzugsdienstes und der zum Vergleich herangezogenen Merkmale die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2022 mit der Gesamtnote B1 sowie den Noten der Leistungsmerkmale (LM 1.1 Note A2; LM 2. Note A2; LM 4.2 Note B1; LM 4.3 Note B1) fiktiv fortzuschreiben sei.
Mit Schreiben vom 21.02.2023 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Verfügung vom 17.01.2023. Der Antragsteller beantragte eine Abänderung der Gesamtnote auf die Notenstufe A2 sowie gleichzeitig eine entsprechende Anhebung der vier herausgehobenen Einzelmerkmale. Zur Begründung führte er aus, dass er sich über die Vergleichbarkeit der Beamten seiner Vergleichsgruppe keine Meinung habe bilden können, da zu diesen Beamten lediglich Name, Besoldungsgruppe und Dienststelle mitgeteilt worden seien. Als Vergleichskriterium sei auch die wahrgenommene Funktion herangezogen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Beurteilungen jedoch bezogen auf das Statusamt vorzunehmen. Ausweislich der Erlasslage seien bei der Bildung einer Vergleichsgruppe zudem der Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht zu ziehen. Von den Vergleichsbeamten besäßen lediglich Herr … und Herr … ein vergleichbares Dienst- und Lebensalter. Herr … sei zwölf Jahre jünger. Unzutreffend sei auch die Verweildauer im Statusamt im Fall des Antragstellers nicht berücksichtigt worden. Vor Aufnahme der Personalratstätigkeit habe der Antragsteller ferner – im Gegensatz zu den Vergleichsbeamten – höherwertige Aufgaben wahrgenommen und habe als Ansprechpartner für den Datenschutz eine herausgehobene Vertrauensstellung innegehabt. Nach Nr. 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzepts der Bundespolizei (PEK) seien Dienstposten der Wertigkeit A 11-13 nur an Bewerber zu vergeben, die mindestens drei unterschiedliche Verwendungen von mindestens zwei Jahren absolviert hätten. Der Antragsteller habe seit seinem Aufstieg in den gehobenen Dienst vier zweijährige Verwendungen durchlaufen sowie drei weitere kürzere Verwendungen, insgesamt also sieben Verwendungen (an fünf unterschiedlichen Standorten). Damit verfüge der Antragsteller über eine Bandbreite an dienstlichen Erfahrungswerten, die keiner der Vergleichsbeamten besitze. Zur Widerspruchsbegründung trägt der Antragsteller mit Schreiben vom 08.03.2023 weiter vor, dass die Kollegen der gleichen Besoldungsgruppe, die im letzten Beurteilungszeitraum mit A1 oder A2 benotet worden seien, alle im letzten Beurteilungszeitraum befördert worden seien. Zusätzlich seien diverse Beamte mit der gleichen Gesamtnote (B1) befördert worden. Bedingt durch diese Beförderungen sei der Antragsteller zwischenzeitig in der Beförderungsreihenfolge relativ weit nach vorne gerutscht. Beamte, die befördert worden seien, sollten danach im Regelfall um zwei Beurteilungsnoten abgesenkt werden, um allen Beamtinnen und Beamten gleichermaßen ein angemessenes berufliches Fortkommen zu ermöglichen. Insofern wäre zu erwarten gewesen, dass der Antragsteller und die übrigen Kollegen, die in der Beförderungsreihenfolge vor ihm stünden, nunmehr auf die Notenstufe A1 oder A2 angehoben würden. Im Gegensatz zum Antragsteller seien nur Kollegen in der Beurteilungsnote heraufgesetzt worden, die zuvor in der Beförderungsreihenfolge hinter ihm gestanden hätten. Dies wäre nur als Ergebnis eines direkten Leistungsvergleichs möglich gewesen; ein solcher sei aber im Falle eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht zulässig. Offensichtlich würden die freigestellten Personalratsmitglieder seitens der Bundespolizeiakademie auch untereinander ungleich behandelt. So sei PHK … ebenfalls zu 100% für Personalratstätigkeiten freigestellt, werde als Fachlehrer verwendet und habe in seiner letzten Beurteilung das Prädikat B1 erzielt. Die Eckdaten ähnelten damit denen des Antragstellers. Dennoch sei Herr … – im Gegensatz zum Antragsteller – mit der aktuellen Nachzeichnung in die Bewertungsstufe A2 angehoben worden, obgleich er neun Jahre jünger sei, eine kürzere Dienstzeit aufweise, über eine geringere Verwendungsbreite sowie eine deutlich kürzere Stehzeit in seinem derzeitigen Statusamt verfüge. Zwar sei der Kollege im Beurteilungszeitraum 2016 bis 2019 um eine Notenstufe besser beurteilt worden. Diese Notenstufe beziehe sich aber auf den vorletzten Beurteilungszeitraum, dem nur dann Bedeutung zukomme, wenn über eine Beförderung zu entscheiden sei und mehrere Konkurrenten dieselbe Beurteilungsnote aufwiesen.
Mit Schreiben vom 23.03.2023 beantragte der Antragsteller abermals (B 5 E 23.253), die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, eine der ihr zugewiesenen Beförderungsmöglichkeiten von A 12 zu A 13 (EPHK) so lange freizuhalten, bis über den eingelegten Widerspruch gegen die Vergleichsmitteilung der Bundespolizeiakademie vom 17.01.2023 bestandskräftig entschieden worden ist.
Zur Begründung führt er aus, dass im Rahmen der aktuellen Beurteilungen Beamte sogar von der Beurteilungsnote B1 zum Prädikat A1 angehoben worden seien, also um zwei Notenstufen. Vor drei Jahren hätten innerhalb der Bundespolizeiakademie 188 Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 12 angehört. Derzeit dürften es kaum weniger sein. Der bloße Vergleich der Beurteilungsnoten von lediglich fünf Vergleichsbeamten könne den Unterschied des Leistungssprungs von zwei Beurteilungsnoten im Vergleich zur Stagnation der Beurteilungsnote des Antragstellers nicht ausreichend rechtfertigen. Die Vergleichsgruppen seien zudem innerhalb der Bundespolizei unterschiedlich groß. Mitunter gehörten einer solchen Gruppe (z. B. im Personalrat der Bundespolizeidirektion München) auch zehn Vergleichsbeamte an. Zudem teile die Bundespolizeiakademie nicht mit, wie viele Vergleichsbeamte mit welcher Note bewertet worden seien. Damit sei es dem Antragsteller auf der Basis der Vergleichsmitteilung kaum möglich, die Erfolgsaussichten eines etwaigen Rechtsbehelfs angemessen zu bewerten.
Neben der individuellen Betrachtung der Vergleichbarkeit der Konkurrenten kämen grundsätzliche Bedenken auf, ob das hier angewandte System auch hinsichtlich der Besoldungsgruppe A 12 tatsächlich geeignet sei, eine angemessene fiktive Fortschreibung zu erreichen. Nach Punkt 4.4.1 der BeurtRL BPOL gelte für die Beurteilungsnote A2 eine Quote von 10%. Daraus ergebe sich die durchschnittliche Wahrscheinlichkeit, dass bei einer Vergleichsgruppe von fünf Beamten durchschnittlich nur ein Beamter besser beurteilt werde oder sogar keiner. Da eine Heraufsetzung durch die Bundespolizeiakademie lediglich bei drei besser beurteilten Beamten erfolgt sei, sei die Erreichung einer besseren Beurteilungsnote im quotierten Bereich von vornherein nicht aussichtsreich. Die grundsätzlich geringe Wahrscheinlichkeit, in der Beurteilungsnote heraufgesetzt zu werden, verschlechtere sich zusätzlich, wenn der eigenen Vergleichsgruppe unglücklicherweise ein Beamter angehöre, der sich mit seinem Vorgesetzten überworfen habe und letztlich deshalb nicht in der Beurteilungsnote heraufgesetzt worden sei. Demgegenüber erhöhe sich die Wahrscheinlichkeit einer Notenverbesserung, wenn sich unter den Vergleichsbeamten ein Kollege befinde, der sich für den Aufstieg in den höheren Dienst beworben habe und in den Förderpool h.D. aufgenommen worden sei. Die Praxis habe gezeigt, dass diesen Beamten besonders häufig die Beurteilungsnote A2, ggf. sogar A1, zuerkannt werde. Zudem würden Frauen aufgrund des Gleichstellungsplans überdurchschnittlich gut beurteilt. Bei der Auswahl der Vergleichsbeamten werde jedoch nicht darauf geachtet, ob sich in einer Vergleichsgruppe Beamte aus dem Förderpool h.D. befänden und wie hoch der Anteil der Frauen in einer Vergleichsgruppe sei. Letztlich bleibe dies dem Zufall überlassen.
Weiterhin sei unklar, ob gegen einen oder ggf. mehrere Vergleichsbeamte ein Disziplinarverfahren eröffnet worden sei. Hinsichtlich der Stehzeit im derzeitigen Statusamt und des Dienstalters lege der bisherige Schriftverkehr mit der Bundespolizeiakademie nahe, dass diese Daten schon nicht erhoben, geschweige denn in den Vergleich einbezogen worden seien. Die Laufbahnnachzeichnung sei damit unzulänglich dokumentiert und deshalb nicht hinreichend nachvollziehbar. Im Übrigen wiederholt der Antragsteller sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2023 führt der Antragsteller weiter aus, dass ihm seitens der Bundespolizeiakademie unter dem 15.11.2021 mitgeteilt worden sei, dass er auf Platz 42 der Beförderungsreihenfolge geführt werde. Am 27.03.2023 sei ihm eröffnet worden, dass er derzeit auf Platz 61 der Beförderungsreihenfolge stehe. Mithin habe er sich allein in den letzten beiden Jahren um 19 Plätze verschlechtert.
Mit weiterem Schreiben vom 29.03.2023 trägt der Antragsteller vor, dass in den nächsten Tagen fünf namentlich genannte Beamte der gleichen Dienststelle und der gleichen Besoldungsgruppe befördert würden. Diese Kollegen verfügten – wie der Antragsteller – über eine Planstelle als Fachlehrer der Besoldungsgruppe A 11-13 im BPOLAFZ … Drei dieser Beamten habe der Antragsteller bereits zu Beginn seiner Tätigkeit in … (Oktober 2016 bis 2017) kennengelernt. Sie hätten damals noch der Besoldungsgruppe A 11 angehört, seien also unterhalb der Besoldungsgruppe des Antragstellers angesiedelt gewesen. Wenn diese Beamten in wenigen Tagen befördert würden, überholten sie den Antragsteller, obwohl sie alle jünger sein, ein geringes Dienstalter sowie eine wesentlich kürzere Stehzeit im derzeitigen Statusamt aufwiesen. Keiner der genannten Beamten verfüge über eine ähnliche Verwendungsbreite wie der Antragsteller. Auch habe keiner im Beurteilungszeitraum eine anzuerkennende höherwertige Tätigkeit ausgeübt.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 03.04.2023 wurde der Antragsteller darauf hingewiesen, dass die Anträge in den Verfahren B 5 E 23.190 und B 5 E 23.253 jeweils auf das identische Ziel gerichtet seien, eine Beförderungsplanstelle der Wertigkeit A 13 vorläufig freizuhalten, so dass der zeitlich später gestellte Antrag vom 23.02.2023 (B 5 E 23.253) bereits wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig sei. Mit Schreiben vom 08.04.2023 hat der Antragsteller seinen Antrag im Verfahren B 5 E 23.253 zurückgenommen, woraufhin das Verfahren mit Beschluss vom 11.04.2023 eingestellt wurde.
Mit Schriftsatz vom 24.04.2023 führt das Bundespolizeipräsidium für die Antragsgegnerin aus, dass die Einwände des Antragstellers in Bezug auf die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe zur Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs bereits als verwirkt anzusehen seien. Dem Antragsteller sei seine Vergleichsgruppe am 25.10.2020 mitgeteilt worden. Hiergegen habe er mit Schreiben vom 21.02.2023 in Zusammenhang mit seinem Begehren, bei den Beförderungen in der Bundespolizeiakademie zum Stichtag 01.02.2023 berücksichtigt zu werden, Widerspruch eingelegt. Unabhängig davon, ob die Mitteilung der Vergleichsgruppe als Verwaltungsakt anzusehen sei, könne dem Rechtsgedanken des § 58 Abs. 2 VwGO entnommen werden, dass nach einem Zeitraum von einem Jahr nicht mehr damit gerechnet werden müsse, dass gegen die Festsetzung der Referenzgruppe Einwände erhoben würden, zumal dem Antragsteller aufgrund mehrerer vergangener Beförderungsrunden hätte bekannt sein müssen, welche herausragende Bedeutung der fiktiven Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung und damit auch der Zusammensetzung der Referenzgruppe für sein berufliches Fortkommen zukämen. Der Antragsteller sei auch von seiner Pflicht, Einwände gegen die Festsetzung der Vergleichsgruppe zu erheben, nicht deswegen entbunden gewesen, weil ihm – wie er vortrage – nicht bekannt gewesen sei, ob und inwiefern die Vergleichsbeamten tatsächlich vergleichbar gewesen seien. Ihm seien die Parameter, unter denen die Vergleichsgruppe zusammengestellt worden sei, mitgeteilt worden. Der Antragsteller habe mithin davon ausgehen können, dass die Polizeivollzugsbeamt/-innen seiner Vergleichsgruppe dieselben Kriterien erfüllten und Beamte mit einer besseren Vornote – wie beispielsweise der von Antragstellerseite erwähnte Herr … – nicht hätten berücksichtigt werden können. Auch in der Sache könne der Antragsteller mit seinen Einwänden nicht durchdringen. Die gewählten Vergleichskriterien entsprächen den Vorgaben der Ziffer 2.4 Abs. 6 der Durchführungshinweise des BMI zum Erlass – B 1 – 12007#162 vom 10.12.2015. Die Vergleichsgruppe, die dem Antragsteller zu Beginn seiner Freistellung (01.06.2020) mitgeteilt worden sei, bestehe auch zum 01.10.2022 aus den gleichen Beamt/-innen. Das „Dienstalter“ sei vorliegend insoweit berücksichtigt worden, als dass nur Polizeivollzugsbeamt/-innen in die Vergleichsgruppe aufgenommen worden seien, die vor dem 01.10.2016 zum Polizeihauptkommissar (A 12) befördert worden seien. Die Anzahl der Verwendungen habe keinen Einfluss auf die dienstliche Beurteilung, die statusamtsbezogen sei. Mehr als zwei Verwendungen führten somit auch nicht zu einer besseren Beurteilung. Auch die Größe der Vergleichsgruppe sei hinreichend gewesen. Zwar sei zuzugestehen, dass es sich bei fünf Personen um eine eher kleine Gruppe handele. Hierbei sei aber zu berücksichtigen, dass sich diese Gruppe wiederum aus der vergleichbar kleinen Gruppe der Fachlehrer/-innen rekrutiere. Entsprechend verringere sich die statistische Wahrscheinlichkeit von „Ausreißern“ nach oben oder unten innerhalb der Vergleichsgruppe. Zudem ginge eine Erweiterung der Gruppengröße auf etwa zehn Personen zu Lasten der Vergleichbarkeit, da Fachlehrer/-innen mit derselben Vornote, derselben Regelbeurteilung und derselben „Standzeit“ im aktuellen Statusamt in der gewünschten Anzahl schwerlich zu finden seien. Zudem bedürfe es lediglich einer Mindestgröße der Vergleichsgruppe, wobei der Dienstherr insofern über einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfüge.
In Erwiderung hierauf führt der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 25.04.2023 aus, dass das Rügerecht gegen die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe nicht verwirkt sei, da dem Antragsteller keine Informationen zum Dienstalter, der Stehzeit im Statusamt und den Beurteilungen der Vergleichsbeamten vorgelegen hätten. Die Begründung im Bescheid vom 17.01.2023 führe nicht dazu, dass der Antragsteller nachvollziehen könne, weshalb bei ihm infolge der fiktiven Fortschreibung eine Verschlechterung in der Beförderungsreihenfolge eingetreten sei, obwohl die durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung zu berücksichtigen gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als sich andere freigestellte Personalratsmitglieder im gleichen Statusamt und Zuständigkeitsbereich in der Gesamtnote verbessert hätten.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten, auch diejenigen des Verfahrens B 5 E 23.253, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, unerlässlich erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. § 123 Abs. 1 VwGO setzt also ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse einer Wahrung des behaupteten streitbefangenen Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).
a) Ein Anordnungsgrund ergibt sich in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten wie der vorliegenden in der Regel bereits daraus, dass die einmal vollzogene Beförderung von Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Lediglich in Fällen, in denen der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten effektiv wahrzunehmen, besteht die Möglichkeit der Aufhebung einer erfolgten Ernennung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102 – juris Rn. 27). Entsprechend dem Regelfall hat der Antragsteller vorliegend einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Zumal ausweislich des Schreibens der Bundespolizeiakademie vom 14.03.2023 beabsichtigt ist, die im Weiteren aufgeführten Ernennungen entsprechend der genannten Mindestvoraussetzungen im April 2023 vorzunehmen und die maßgeblichen Beförderungsranglisten zwischenzeitlich erstellt worden sind.
b) Es fehlt jedoch am erforderlichen Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin in seinen Rechten verletzt wird. Weder liegt eine subjektive Rechtsverletzung durch die Beförderungspraxis der Bundespolizei vor (dazu unter aa) und bb)) noch kann sich der Antragsteller erfolgreich auf Fehler der bei ihm vorgenommenen fiktiven Nachzeichnung der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2022 berufen (dazu unter cc)).
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, sodass für öffentliche Ämter die Besetzung nach dem Leistungsprinzip gilt. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entscheidet (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – juris Rn. 23). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab gilt sowohl im Hauptsacheverfahren als auch im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht über das hinausgehen dürfen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – juris Rn. 22; BVerfG-K, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200 – Rn. 14). Im Rahmen der vom Dienstherrn unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – NVwZ-RR 2012, 71/72; BayVGH, B.v. 27.10.2015 – 6 CE 15.1849 – juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 17.4.2013 – 6 CE 13.119 – juris Rn. 11 m.w.N.). Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3/03 – juris Rn. 10).
aa) Die seitens des Antragstellers gerügte Zuweisung der Beförderungsplanstellen an die einzelnen Bundespolizeibehörden berührt dessen subjektive Rechtsposition nicht.
Bei der Zuweisung von Beförderungsplanstellen handelt es sich um eine Entscheidung im Vorfeld späterer Auswahlentscheidungen, in deren Rahmen subjektive Rechte der Beamten noch nicht berührt werden. Insbesondere besteht kein Anspruch darauf, dass Beförderungsplanstellen stets derjenigen Stelle zugewiesen werden, an der die am besten beurteilten Beamten tätig sind. Ebenso wenig muss sich die Organisationsentscheidung des Dienstherrn an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG setzt vielmehr eine Organisationsentscheidung des Dienstherrn voraus, derzufolge überhaupt Stellen zu besetzen sind (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133.13 – juris Rn. 56). Die Organisationsentscheidung ist demnach dem Auswahlverfahren vorgelagert und steht in einem weiten organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen des Dienstherrn, das sich von dem bei einer Auswahlentscheidung zu beachtenden Auswahlermessen grundlegend unterscheidet (NdsOVG, B.v. 17.9.2012 – 5 ME 121.12 – juris Rn. 13, 14; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 6 CE 13.951 – juris Rn. 11). Der Schutzbereich von Art. 33 Abs. 2 GG beginnt erst im Rahmen der zur Verfügung gestellten und zu besetzenden Stellen. Der Dienstherr ist nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt auf Grund sachlicher Erwägungen einzuengen. Es unterfällt dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, Beförderungen etwa aus Gründen der Zweckmäßigkeit des Personaleinsatzes oder aufgrund haushaltsrechtlicher bzw. fiskalischer Erwägungen auf einen bestimmten Bewerberkreis zu beschränken. So bestehen etwa keine Bedenken dagegen, dass ein Träger öffentlicher Verwaltung lediglich Bedienstete seines Bereichs (z. B. Landes) in den Bewerberkreis aufnehmen will (OVG SH, B.v. 13.2.2007 – 1 M 22/07 – juris Rn. 3f.).
Bei einer Organisationsentscheidung ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob die Zuweisung der Beförderungsplanstellen willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erfolgt ist oder ob mit ihr die eigentliche Auswahlentscheidung schon vorweggenommen wird (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133.13 – juris Rn. 58 m.w.N.; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 6 CE 13.951 – juris Rn. 13; ThürOVG, B.v. 4.12.2015 – 2 EO 94/15 – juris Rn. 9 m.w.N.).
Dass die Anzahl der zugewiesenen Beförderungsplanstellen einen zumindest mittelbaren Einfluss auf die Chancen der einzelnen Bewerber hat, bei der Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, liegt in der Natur der Sache; die Anzahl der Beförderungsplanstellen wird nämlich in aller Regel geringer sein als die Anzahl der Bewerber, so dass mit ihrer Zuweisung regelmäßig ein gewisser Teil der Bewerber nicht zum Zuge kommen wird. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass mit der Zuweisung der Stellen bereits die Auswahlentscheidung vorweggenommen worden ist (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133.13 – juris Rn. 63f.). Es folgt auch weder aus den Prinzipien der Eignung und Leistung noch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, Beförderungsstellen ausschließlich oder zu einem nicht unbeachtlichen Teil anhand zentraler, dienststellenübergreifender Beförderungsranglisten zu vergeben (vgl. NdsOVG, B.v. 17.9.2012 – 5 ME 121.12 – juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 6 CE 13.951 – juris Rn. 15).
Nach Ziffer I Buchst. d zweiter Spiegelstrich der Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 20. April 2020 (GMBl 2020 Nr. 18, S. 341) übertrug der Bundesminister des Innern, für Bau und Heimat auf Grund des Art. 1 der Anordnung des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter des Bundes vom 23. Juni 2004 (BGBl. S. 1286) widerruflich die Ausübung des Rechts zur Ernennung und Entlassung der Beamtinnen und Beamten des Bundes der Besoldungsgruppen A 2 bis A 13 (gehobener Dienst) der Präsidentin oder dem Präsidenten einer Bundespolizeidirektion und der Präsidentin oder dem Präsidenten der Bundespolizeiakademie jeweils für ihren oder seinen Geschäftsbereich einschließlich der eigenen Behörde. Auch aus § 57 BPolG ergibt sich, dass es sich bei dem Bundespolizeipräsidium, den Bundespolizeidirektionen und der Bundespolizeiakademie jeweils um eigenständige Behörden mit eigener Personalhoheit handelt, welche durch die jeweiligen Behördenleiter ausgeübt wird. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass durch die Zuweisung der Beförderungsplanstellen an die jeweiligen Bundespolizeibehörden die eigentliche Auswahlentscheidung bereits vorgenommen worden wäre. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen willkürlich oder rechtsmissbräuchlich zugewiesen worden wären. Eine Vorgehensweise, bei der zunächst die Prozentanteile der Polizeivollzugsbeamten der jeweiligen Besoldungsgruppen an der Gesamtzahl der Polizeivollzugsbeamten ermittelt, anschließend die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen entsprechend den ermittelten Prozentsätzen auf die einzelnen Besoldungsgruppen verteilt und in der Folge die vorhandenen Planstellen je Besoldungsgruppe auf die verschiedenen Organisationseinheiten in etwa in Abhängigkeit von der Personalstärke der jeweiligen Besoldungsgruppe aufgeteilt werden, ist nach obergerichtlicher Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Da die Leistungsauswahl nach der Zuweisung der Stellen zu den jeweiligen Organisationseinheiten erfolgt, wird die Stellenzuweisung nicht selbst zu einer Auswahlentscheidung, vielmehr bleibt sie eine Maßnahme der Planstellenbewirtschaftung (vgl. ThürOVG, B.v. 4.12.2015 – 2 EO 94/15 – juris Rn. 9).
bb) Im öffentlichen Interesse entscheidet der Dienstherr auch über die qualitativen Anforderungen an die Beamten, mit denen er die ihm zugewiesenen Planstellen besetzen will (vgl. BayVGH, B.v. 12.9.2017 – 6 CE 17.1220 – juris Rn. 19). Vorliegend hat der Dienstherr entschieden, dass für eine Ernennung eine Regelbeurteilung 2022 mit der Gesamtnote A2, ein durchschnittlicher Wert der für die Bundespolizei besonders wichtigen Leistungsmerkmale von mindestens 5,00 Punkten sowie eine Regelbeurteilung 2019 mit der Gesamtnote B1 und einem Durchschnitt der Leistungsmerkmale von mindestens 4,00 vorausgesetzt wird.
Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers rügt, dass die bisherige Dienstzeit und der Zeitablauf seit der letzten Beförderung bei der Bildung der Beförderungsreihenfolge keine Berücksichtigung gefunden hätten, ist dies nicht zu beanstanden. Denn Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und sind daher unter dem Blickwinkel des Leistungsprinzips grundsätzlich nicht geeignet, Einschränkungen des Bewerberkreises zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 24).
Auch die im Rahmen der Beförderungsreihung vorgegebene Ausschärfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nur anhand der Einzelnoten der vier besonders wichtigen Leistungsmerkmale ist nicht zu beanstanden.
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Erweisen sich die Bewerber bei dem vorrangig gebotenen Vergleich der Gesamturteile dieser Beurteilungen als im Wesentlich gleich qualifiziert, kann der Dienstherr bei der im nächsten Schritt gebotenen umfassenden inhaltlichen Auswertung („Ausschärfung“) der Beurteilungen auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Seine Entscheidung, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt dabei nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Sie ist im Grundsatz folglich nur dann zu beanstanden, wenn er den in diesem Zusammenhang anzuwendenden Begriff oder die ihm gezogenen gesetzlichen Grenzen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. zum Ganzen: BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 35f.; B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 24f.; U.v. 30.6.2011 – 2 C 19.10 – juris Rn. 15ff.; U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 46; OVG NW, B.v. 2.7.2014 – 1 A 386/14 – juris Rn. 3ff.).
Gemessen daran ist die Auswahl nur der vier in Rede stehenden Einzelmerkmale für die Ausschärfung nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin ist hiermit der für sie bindenden Vorgabe des insoweit einschlägigen Erlasses des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 31. März 2017 – B1 – 30102/5#1 – gefolgt. Danach sind bei gleichen Gesamtnoten in den aktuellen Beurteilungen der Bewerber – nur – die aufgrund ihrer Bedeutung für die Bundespolizei obligatorisch zu beurteilenden vier Leistungsmerkmale (s. o.) miteinander zu vergleichen und muss bei in der Summe dieser vier Merkmale gleicher Bewertung (sogleich, d. h. ohne Betrachtung der übrigen Leistungsmerkmale) auf die vorletzten dienstlichen Beurteilungen abgestellt werden. Diese Erlassregelung knüpft an Ziffer 4.1.3 Abs. 3 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 10. Dezember 2015 (BeurtRL BPOL) an, nach der die fraglichen vier Leistungsmerkmale „aufgrund ihrer Bedeutung für die Bundespolizei als besonders wichtig zu kennzeichnen“ und obligatorisch zu beurteilen sind. (Spätestens) diese Formulierung verdeutlicht, weshalb gerade diese vier Leistungsmerkmale bei der Ausschärfung herangezogen worden sind. Dass ihre Auswahl als für die Bundespolizei besonders bedeutend nach Maßgabe der o. g. Grundsätze zu beanstanden sein könnte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil: Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin angesichts der auf kompetente und funktionierende Teams angewiesenen Polizeiarbeit und der angestrebten guten Qualität dieser Arbeit die Wichtigkeit etwa der Leistungsmerkmale „Eigenständigkeit“, „mündlicher Ausdruck“, „Verantwortungsbereitschaft“ und „Delegation“ deutlich geringer einstuft als die vier als besonders bedeutsam gewichteten Leistungsmerkmale. Dass den anderen Leistungsmerkmalen bei der Ausschärfung, wie der Antragsteller beklagt, keine Bedeutung mehr zukommt, ist zwangsläufige Folge der Beschränkung auf vier als besonders wichtig eingestufte Merkmale, nach dem Vorstehenden aber nicht zu beanstanden (OVG NW, B.v. 20.6.2017 – 1 B 587/17 – juris Rn. 15; B.v. 1.8.2022 – 1 B 672/22 – juris Rn. 17). Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, dass die vier besonders gewichteten Leistungsmerkmale für Polizeivollzugsbeamt/-innen, die bei der Bundespolizeiakademie beschäftigt seien, von untergeordneter Relevanz seien, kann er damit ebenfalls nicht durchdringen. Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – juris Rn. 37 m.w.N.).
cc) Auch die Einwände des Antragstellers gegen die fiktive Nachzeichnung seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2022 greifen im Ergebnis nicht durch.
Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, B.v. 8.10.2007 – 2 BvR 1843/07 – NVwZ 2008, 69; BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237/239). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die – vornehmlich zu diesem Zweck erstellten – dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die – wie der Antragsteller – von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – juris Rn. 17; OVG RhPf, B.v. 20.8.2012 – 2 B 10673/12 – juris Rn. 9 m.w.N.). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. BVerwG, U.v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 – BVerwGE 126, 333, juris Rn. 13; B.v. 30.6.2014 – 2 B 11/14 – juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 8).
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9f.; B.v. 30.6.2014 – 2 B 11/14 – juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 9).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Dementsprechend sieht § 1 der Bundespolizeilaufbahnverordnung – BPolLV – i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 BLV vor, dass die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben ist, wenn keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt und die dienstliche Tätigkeit weniger als 25% der Arbeitszeit beansprucht. Der Dienstherr darf demnach eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9; B.v. 30.6.2014 – 2 B 11/14 – juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 10).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11/14 – juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 10).
(1) Vorliegend fehlt es nicht an einer Vergleichbarkeit der gewählten Referenzbeamten.
Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung der Personalangelegenheiten derer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 – juris Rn. 9; OVG NW, U.v. 8.6.2010 – 1 A 2859/07 – juris Rn. 95ff.; B.v. 15.3.2013 – 1 B 133/13 – juris Rn. 72 m.w.N.).
Die so zu erstellende Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung und die demnach zu erstellende Beurteilung des Beamten muss auf einer belastbaren Tatsachengrundlage erfolgen, die jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu ermitteln ist. Dies gilt zunächst für diejenigen Tatsachen, die den fiktiv zu beurteilenden Beamten betreffen. Zu diesen Tatsachen gehören v. a. seine frühere dienstliche Tätigkeit sowie die in diesem Zusammenhang erstellten Beurteilungen (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133/13 – juris Rn. 74).
Weiterhin muss eine belastbare Tatsachengrundlage auch bezüglich der Vergleichsgruppe bestehen, anhand deren Leistungsentwicklung auf die fiktive Leistungsentwicklung des zu beurteilenden Beamten geschlossen werden soll. Das bedeutet, dass hinreichende Erkenntnisse darüber bestehen müssen, dass eine Gruppe zumindest einiger anderer Beamter zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung vorhanden war, die seinerzeit eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann muss die weitere berufliche und Leistungsentwicklung dieser Gruppe den Schluss auf ihren gegenwärtigen Leistungsstand zulassen, dessen durchschnittliches Niveau sodann auf den zu beurteilenden Beamten zu übertragen ist (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133/13 – juris Rn. 75; B.v. 5.10.2012 – 1 B 681/12 – juris Rn. 18ff.).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist gegen die von Antragsgegnerseite zur Referenzgruppenbildung gewählten Vergleichskriterien nichts zu erinnern. Sämtliche Referenzbeamt/-innen befanden sich im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers (01.06.2020) im Statusamt eines/einer Polizeihauptkommissars/-in, wurden als Fachlehrer/-innen auf einem Dienstposten der Bewertung A 11-13g eingesetzt und erzielten im Rahmen ihrer dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 01.10.2019 im Gesamturteil das Prädikat B1. Im Rahmen ihrer Vorbeurteilungen zum Stichtag 01.10.2016 wurde ihnen jeweils die Gesamtnote B2 zuerkannt und sie wurden zuletzt vor dem 01.10.2016 befördert. Da sich auch der Antragsteller im Statusamt eines Polizeihauptkommissars befindet, als Fachlehrer auf einem entsprechend bewerteten Dienstposten verwendet wurde und eine im Gesamturteil identische Vorbeurteilungslage aufwies, sind beruflicher Werdegang sowie Leistungsbild der gewählten Referenzbeamten ohne Weiteres mit den entsprechenden Parametern des Antragstellers vergleichbar. Soweit der Antragsteller einwendet, dass sein Dienstsowie Lebensalter und seine Standzeit im Statusamt eines Polizeihauptkommissars nicht berücksichtigt worden seien, ist zum einen in Rechnung zu stellen, dass die Antragsgegnerin als Vergleichsmerkmal eine Beförderung zum Polizeihauptkommissar bzw. zur Polizeihauptkommissarin vor dem 01.10.2016 zugrundgelegt und damit die gerügten Umstände jedenfalls insoweit implizit berücksichtigt hat. Die so ermittelten Referenzbeamten wiesen ein Alter von 47, 48, 50, 57 und 60 Jahren auf, während der Antragsteller 59 Jahre alt ist. Darüber hinaus wurden die Vergleichsbeamten zuletzt 2004, 2006, 2011 und im März 2016 befördert und können damit zum Großteil auf eine ähnlich lange Standzeit im Statusamt A 12 zurückblicken wie der Antragsteller (letzte Beförderung 2003). Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der gewählten Vergleichsmerkmale beim Antragsteller andere Parameter als in vergleichbaren Fällen angelegt hätte. Denn ausweislich Ziffer 2.4 der Durchführungshinweise zum Erlass – B 1 – 12007/3#162 – des Bundesministeriums des Innern vom 10. Dezember 2015 kommen als Vergleichskriterien unter anderem, ggf. auch kumulativ, das Statusamt, die letzte Beurteilung, der Dienstposten, die Funktion sowie der Geburts- oder Einstellungsjahrgang in Betracht. Eben diese Kriterien wurden vorliegend gewählt, so dass keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Dienstherr das ihm zustehende Ermessen im Rahmen der Nachzeichnung der Laufbahn der freigestellten Personalratsmitglieder nicht gleichmäßig gehandhabt hätte (Art. 3 Abs. 1 GG, § 114 Satz 1 VwGO; vgl. hierzu OVG RhPf, B.v. 20.8.2012 – 2 B 10673/12 – juris Rn. 14).
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang weiter rügt, dass sich das Vergleichskriterium des bekleideten Dienstpostens als ermessensfehlerhaft erweise, kann er auch mit diesem Einwand nicht durchdringen. Zwar ist maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen dabei auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen (vgl. BVerwG, U.v. 1.3.2018 – 1 A 10.17 – juris Rn. 44 m.w.N.).
Die hier einschlägigen BeurtRL BPOL legen bereits in ihrem Abschnitt „Vorbemerkungen und Grundsätze“ unter Ziffer IV. fest, dass die dienstlichen Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Statusamtes erfolgen. Dem entspricht die – klare – Vorgabe nach Ziffer 4.1 BeurtRL BPOL, dass maßgeblich für die (Leistungs-)Beurteilung das jeweilige Statusamt zum Beurteilungsstichtag ist. Diesen zutreffenden Ausgangspunkt verlassen die Beurteilungsrichtlinien mit ihren sonstigen Regelungen nicht. Zwar soll Grundlage der Leistungsbeurteilung das Anforderungsprofil sein (Ziffer 4.1.2 Abs. 1 Satz1 BeurtRL BPOL), ist für die in der Tätigkeitsbeschreibung aufgeführten Tätigkeiten zu prüfen, inwieweit die Beamtin/der Beamte den Anforderungen des Arbeitsplatzes gerecht wird (Ziffer 4.1.3 Abs. 4 Satz 2 BeurtRL BPOL), und ist anhand eines jeden Leistungsmerkmals für die in der Beschreibung des Anforderungsprofils aufgeführten Tätigkeiten zu prüfen, inwieweit die Beamtin/der Beamte den Anforderungen des Arbeitsplatzes gerecht wird (Ziffer 4.1.4 Abs. 1 Satz 1 BeurtRL BPOL). Diese Regelungen bringen in Ansehung der klaren Vorgabe der Ziffer 4.1 BeurtRL BPOL aber nur zum Ausdruck, dass die auf das jeweils innegehabte Statusamt zu beziehende Beurteilung der Qualifikation der Beamtin bzw. des Beamten ihren Ausgangspunkt – notwendigerweise – in einer Betrachtung der Leistungen hat, die die Beamtin bzw. der Beamte auf dem konkreten Dienstposten gezeigt hat, der durch eine bestimmte Aufgabenbeschreibung („Anforderungsprofil“) gekennzeichnet ist und der hinsichtlich der Höhe der von ihm gestellten Anforderungen von anderen Dienstposten abweichen kann (OVG NW, B.v. 1.8.2022 – 1 B 672/22 – juris Rn. 43). Vor diesem Hintergrund erhöht die Wahl des Dienstpostens (Fachlehrer/-in) als Vergleichskriterium die Vergleichbarkeit der Referenzbeamten.
Gleiches gilt für die Berücksichtigung der Beurteilungslage zum Stichtag 01.10.2016 bei der Referenzgruppenbildung. Dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Vergleichsmerkmale auf die Gesamtnote B2 in der Regelbeurteilung 2016 abstellte, hat die Vergleichbarkeit der Leistungswerdegänge der Referenzbeamten erhöht, so dass nicht ersichtlich ist, wie sich daraus eine Rechtsverletzung des Antragstellers ergeben soll. Insbesondere wurde damit in Verbindung mit dem weiteren Vergleichskriterium – der Ernennung zum Polizeihauptkommissar vor dem 01.10.2016 – sichergestellt, dass eine Beförderung der Referenzbeamten in den betrachteten Beurteilungszeiträumen, die regelhaft zu einer Notenabsenkung geführt hätte, nicht vorlag.
Der Antragsteller hat überdies keinen Anspruch darauf, dass bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung die für ihn günstigste Methode angewandt wird (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 34).
(2) Die fiktive Fortschreibung der Beurteilung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Antragsteller im maßgeblichen Beurteilungszeitraum (01.10.2019 bis 30.09.2022) in der Zeit vom 01.10.2019 bis 31.05.2022 tatsächlich Dienst geleistet und insoweit – ausweislich seines Vortrags – höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat. Aus § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV ist unmittelbar die normative Wertung abzuleiten, dass bei teilweise freigestellten Personalratsmitgliedern eine sachgerechte Beurteilung der verbliebenen dienstlichen Tätigkeit nicht mehr möglich ist, wenn der diesbezügliche Anteil weniger als 25% der Arbeitszeit ausmacht (vgl. VG München, B.v. 25.3.2014 – M 21 E 13.5890 – juris Rn. 87). Vor diesem Hintergrund kann es nicht beurteilungsfehlerhaft sein, wenn die Antragsgegnerin bei der fiktiven Nachzeichnung der Regelbeurteilung die tatsächlichen Leistungen der im Nachzeichnungszeitraum maximal mit 22% der Arbeitszeit (acht Monate des 36 Monate umfassenden Beurteilungszeitraums) gedeckten Tätigkeiten unberücksichtigt ließ. Damit nahm die Zeit des tatsächlich erbrachten Dienstes hier einen so geringen Anteil ein, dass die dienstliche Tätigkeit nicht ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation des freigestellten Antragstellers für den gesamten Beurteilungszeitraum von drei Jahren zu beurteilen. Zwar ist der Zeitraum von acht Monaten, in denen der Antragsteller Dienst verrichtet hat, beurteilungsfähig. Dieser Zeitraum macht aber weniger als ein Viertel des gesamten Beurteilungszeitraums von 36 Monaten aus. Demgegenüber fällt der Zeitraum der Freistellung von 28 Monaten – also beinahe zweieinhalb Jahren – beträchtlich ins Gewicht (vgl. NdsOVG, B.v. 16.12.2015 – 5 ME 197/15 – juris Rn. 25ff.). Mithin kommt es auf die Frage, ob der Antragsteller in der Zeit vom 01.10.2019 bis 01.06.2020 höherwertige Aufgaben verrichtet hat, bereits nicht an. Soweit sich seine diesbezüglichen Ausführungen auf den Vorbeurteilungszeitraum beziehen sollten, ist darauf hinzuweisen, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung grundsätzlich in jedem Beurteilungszeitraum gesondert zu bewerten sind, unabhängig von der Vorbeurteilung (vgl. BayVGH, B.v. 8.4.2015 – 3 CE 14.783 – juris, Rn. 63; U.v. 7.5.2014 – 3 BV 12.2594 – juris, Rn. 58).
(3) Ferner sind Dokumentationsmängel hinsichtlich der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nicht ersichtlich.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Dienstherr zur Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der nicht ausgewählten Bewerber seine wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen hat (Dokumentationspflicht) (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20f.; BVerwG, B.v. 27.1.2010 – 1 WB 52/08 – juris Rn. 27; B.v. 22.11.2011 – 1 BW 38/11 – juris Rn. 30). Dieses Erfordernis erfasst auch die in Rede stehende Fallgruppe. Sinn der Dokumentationspflicht ist es, den unterlegenen Bewerbern zu ermöglichen, die Auswahlentscheidung nachzuvollziehen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob und aus welchen Gründen sie ggf. um Rechtsschutz nachsuchen. Wird ein Mitbewerber aufgrund der fiktiven Fortschreibung seiner früheren Beurteilung ausgewählt, hat die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hinreichende Informationen über das zu Grunde liegende Tatsachenmaterial sowie über das Ergebnis der Fortschreibung zu enthalten. Das bedeutet, dass es im Einzelnen jedenfalls eine Beschreibung des Ergebnisses der letzten dienstlichen Beurteilung, der Bildung der Vergleichsgruppe, ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung, die früheren Leistungen der Gruppenmitglieder sowie ihre Leistungsentwicklung hinreichend nachvollziehbar enthalten muss (OVG NW, B.v. 15.3.2013 – 1 B 133/13 – juris Rn. 79; BVerfG, B.v. 9.7.2007 -2 BvR 206/07 juris Rn. 20 ff.; BayVGH, B.v. 21.11.2007 – 3 CE 07.2274 – juris Rn. 51; B.v. 21.1.2005 – 3 CE 04.2899 – juris; B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2012 – juris Rn. 30).
Den vorstehenden Anforderungen wurde die Antragsgegnerin im hier zu entscheidenden Fall gerecht. Ausweislich der Mitteilung der Bundespolizeiakademie vom 03.03.2021 wurde der Antragsteller über die Referenzgruppe sowie die herangezogenen Vergleichsparameter frühzeitig, nach einem insoweit erfolgreich geführten Widerspruchsverfahren, informiert. Aufgrund der Mitteilung hatte er Kenntnis über das Statusamt, den Dienstposten, die Noten der beiden Vorbeurteilungen der namentlich benannten Vergleichsbeamten sowie über den Umstand gehabt, dass diese jeweils vor dem 01.10.2016 zum Polizeihauptkommissar befördert wurden. Darüber hinaus wurde ihm mit Schreiben vom 17.01.2023 das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung, die in seinem Fall zu der Gesamtnote B1 sowie den Noten der Leistungsmerkmale (LM 1.1 Note A2, LM 2. Note A2, LM 4.2 Note B1; LM 4.3 Note B1) führte, mitgeteilt.
(4) Weiterhin bestehen im vorliegenden Fall zwar erhebliche Zweifel an der Größe der gewählten Referenzgruppe, allerdings hat der Antragsteller sein diesbezügliches Rügerecht verwirkt.
Wählt der Dienstherr – wie hier – das Referenzgruppenmodell, so ist die Chance des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den – von ihm nicht beeinflussbaren – beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt dabei gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot nicht nur dann, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (siehe dazu BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11/14 – juris LS und Rn. 15). Die Referenzgruppe muss vielmehr auch eine hinreichende Größe, d.h. eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, aufweisen, damit statistische Zufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für den nachzuzeichnenden mutmaßlichen Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds erhält (BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6/13 – juris Rn. 40). Insoweit ist auch dem Einwand der Antragstellerseite zuzugeben, dass sich die Richtwertvorgabe nach Ziffer 4.4.1 BeurtRL BPOL von 10% bei der Beurteilungsnote A2 im Falle einer kleinen Vergleichsgruppe nachteilig auf die berufliche Fortentwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds auswirken kann. Allerdings sehen insoweit bereits die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vor, dass bei Vergleichsgruppen von weniger als zehn Personen bei der Bildung der Gesamtnoten eine Differenzierung anzustreben ist, die nur „soweit möglich“ der Festlegung der Richtwerte entspricht (vgl. Ziffer 4.4.2 Abs. 3 BeurtRL BPOL).
Ausweislich der Rechtsprechung soll die Referenzgruppe in der Regel aus mindestens zehn Personen bestehen. Die Bildung einer kleineren Gruppe kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Dies ist etwa der Fall, wenn für ein bestimmtes Personalratsmitglied aufgrund seines eher seltenen Werdegangs keine entsprechend große Referenzgruppe gebildet werden kann. Auch eine Gruppe von mindestens fünf Beschäftigten kann daher noch ausreichen, um der freigestellten Person einen adäquaten beruflichen Aufstieg zu ermöglichen. Der Dienstherr besitzt insoweit einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum, bis zu welcher absoluten Mindestgröße die Anwendung des Referenzgruppenmodells noch sinnvoll ist. Unter Umständen hat der Dienstherr jedoch die Ausweitung des für die Vergleichsbetrachtung geeigneten Personenkreises in Betracht zu ziehen (vgl. OVG RhPf, U.v. 15.11.2013 – 10 A 10545/13 – juris Rn. 44 [sechs Personen]; ThürOVG, U.v. 8.11.2015 – 2 KO 485/14 – juris Rn. 3 [zehn Personen]; BVerwG, B.v. 11.12.2014 – 1 WB 6/13 – juris Rn. 36ff.; Hebeler in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 213. AL Mai 2020, e) Verbot der Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs, insbesondere bei Freistellung des Personalrats, Rn. 200).
Gemessen an diesen Maßstäben erscheint die vorliegend gewählte Referenzgruppe zu klein. Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24.04.2023 erstmals ausführt, dass die Gruppe der Fachlehrerinnen und Fachlehrer, aus der die Vergleichsbeamten vorliegend zu rekrutieren gewesen seien, vergleichsweise klein sei, werden diese Ausführungen nicht mit konkreten Zahlen untermauert und sind daher für die Kammer nicht nachvollziehbar.
Letztendlich kann die Frage, ob die Referenzgruppe vorliegend eine hinreichende Größe aufwies, jedoch dahinstehen, da der Antragsteller sein Recht, die fehlerhafte Vergleichsgruppe zu rügen, jedenfalls verwirkt hat.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, B.v. 6.6.2014 – 2 B 75/13 – juris Rn. 15; B.v. 29.10.2008 – 2 B 22.08 – juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, B.v. 26.1.1972 – 2 BvR 255/67 – BVerfGE 32, 305/308ff.) verwirken. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung müssen Einwände gegen die Referenzgruppenbildung wegen deren besonderer Bedeutung für die Nachzeichnung „zeitnah geltend gemacht“ werden, zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden können (BVerwG, B.v.25.6.2014 – 2 B 1.13 – juris LS 1 und Rn. 27). Die Annahme der Verwirkung des Rügerechts kommt allerdings nur in Betracht, wenn sich der freigestellte Beamte nach eingehender Information durch die personalbearbeitende Stelle und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der Referenzgruppe (hinsichtlich des Zeitpunkts, der einbezogenen Beamten und der Reihung der Beamten) einverstanden erklärt und keinen zeitnahen Rechtsbehelf – in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb der Jahresfrist – erhoben hat (BVerwG, B.v. 26.1.2023 – 1 WB 3/22 – juris Rn. 42; B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8/16 – juris Rn. 54; B.v. 6.6.2014 – 2 B 75.13 – juris LS und Rn. 17; B.v. 27.6.2014 – 2 B 76.13 – juris Rn. 10ff.).
Vorliegend wurde der Antragsteller bereits mit Schreiben der Bundespolizeiakademie vom 03.03.2021 über die Zusammensetzung seiner Referenzgruppe und die ausgewählten Vergleichskriterien informiert. Auf dieses mit einer Rechtsbehelfsbelehrungversehene Schreiben hat der Antragsteller zunächst nicht reagiert. Erst auf die Mitteilung der Nachzeichnung der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2022 mit Schreiben der Bundespolizeiakademie vom 17.01.2023 hin erhob er mit Schreiben vom 21.02.2023 Widerspruch und berief sich auf eine fehlende Vergleichbarkeit der gewählten Referenzbeamten bzw. unzureichende Informationen seitens der Antragsgegnerin. Damit blieb der Antragsteller nach Darlegung der Referenzgruppe zunächst während eines Zeitraums von beinahe zwei Jahren untätig. Da die Antragsgegnerin infolge der Information über die maßgeblichen Parameter für die fiktive Nachzeichnung mit Schreiben vom 03.03.2021 zum Zeitpunkt des Widerspruchs des Antragstellers im Februar 2023 nicht mehr damit rechnen musste, dass dieser mit der Wahl der Vergleichsbeamten nicht einverstanden sei, ist sein Rügerecht unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe als verwirkt anzusehen. Dies gilt umso mehr als der Antragsteller sich gegen die ursprüngliche Mitteilung der Vergleichsgruppe für die Nachzeichnung mit Schreiben der Bundespolizeipolizeiakademie vom 13.10.2020 im Widerspruchswege (Widerspruch vom 19.11.2020) zur Wehr setzte und die erstmalige Festsetzung der Vergleichsgruppe in der Folge mit Abhilfebescheid vom 15.02.2021 aufgehoben wurde. Mithin konnte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass sich der Antragsteller seiner rechtlichen Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Mitteilung der Referenzgruppe bewusst war. Angesichts des verstrichenen Zeitraums von knapp zwei Jahren durfte sie zudem davon ausgehen, dass mit der neuerlichen Festlegung der Vergleichsbeamten unter dem 03.03.2021 seitens des Antragstellers Einverständnis bestand.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 6 Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle(n) durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, beträgt – wie bei einer auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichteten Hauptsacheklage – ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG zu zahlenden Bezüge. Auszugehen ist von den Bezügen der Besoldungsgruppe A13, Stufe 8 (3 x 5.904,26 Euro = 17.713,08 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 57 BPolG
§ 33 BLV
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 BLV
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 57 des Bundespolizeigesetzes
§ 52 Abs. 1 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 1 der Bundespolizeilaufbahnverordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 6 Sätze 2 bis 4 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 145, 112
NVwZ 2003, 200
NVwZ-RR 2012, 71
NVwZ 2008, 69
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 126, 333
BVerfGE 32, 305
B 5 E 23.25
B 5 E 23.19
2 C 16/09
2 VR 5/12
2 BvR 857/02
2 VR 3.11
6 CE 15.18
6 CE 13.11
2 VR 3/03
1 B 133.13
5 ME 121.12
6 CE 13.95
1 M 22/07
2 EO 94/15
6 CE 17.12
2 C 11.11
2 VR 1.14
2 VR 5.12
2 C 19.10
2 C 16.09
1 A 386/14
1 B 587/17
1 B 672/22
2 VR 1/14
2 BvR 1843/07
2 C 17.03
2 C 13.05
2 B 10673/12
2 B 11/14
3 CE 18.49
2 C 11.09
1 A 2859/07
1 B 133/13
1 B 681/12
1 A 10.17
3 CE 17.46
21 E 13.58
5 ME 197/15
3 CE 14.78
3 BV 12.25
2 BvR 206/07
1 WB 52/08
1 BW 38/11
3 CE 07.22
3 CE 04.28
3 CE 15.20
1 WB 6/13
10 A 10545/13
2 KO 485/14
2 B 75/13
2 B 22.08
2 BvR 255/67
2 B 1.13
1 WB 3/22
1 WB 8/16
2 B 75.13
2 B 76.13