Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-28, Aktenzeichen 19 Sa 306/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0828.19SA306.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist der Personalrat ordnungs- und fristgemäß mit Sachgründen gegen die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorgegangen, hat der Arbeitgeber das Einigungsverfahren gemäß §§ 80 ff. PersVG BE 2004 einzuleiten.(Rn.29)
2. Der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens besteht nicht, wenn überwiegende und schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.(Rn.50) Der regelmäßige Konsum von Cannabis beeinträchtigt die Eignung eines Arbeitnehmers, als Gleisbauer mit Sicherungsaufgaben im laufenden Straßenbahnbetrieb tätig zu werden, wenn die Betriebsärzte bei diesem entsprechend den bei dem Arbeitgeber geltenden Sicherheitsrichtlinien Sicherheitsbedenken, gesundheitliche Bedenken und eine eingeschränkte Tauglichkeit festgestellt haben. Über diese betriebsärztlichen Feststellungen und Untersuchungsergebnisse kann sich der Arbeitgeber schon deswegen nicht hinweg setzen, da er ebenfalls an die Einhaltung der Sicherheitsrichtlinien und die Festlegungen der Betriebsärzte gebunden ist. Jedenfalls ist der Arbeitgeber rechtlich verpflichtet, im Rahmen des Fürsorgeprinzips darauf zu achten, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsaufgaben nur dann durchführt, wenn aus arbeitsmedizinischer Sicht feststeht, dass er weder für sich noch für andere Personen ein Sicherheitsrisiko darstellt.(Rn.51)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 – 59 Ca 7960/11 – werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu ¾, der Kläger zu ¼.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach arbeitgeberseitiger fristgemäßer Kündigung und den Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung.
Der am ...1986 geborene und ledige Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts mit mehreren hundert Arbeitnehmern, nach einer Ausbildung vom 01.09.2005 bis 01.07.2008 seit dem 03.07.2008 zunächst befristet und dann unbefristet ab dem 01.11.2009 auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 29.10.2009 (vgl. Bl. 8 bis 11 d. A.) in Vollzeit gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.312 EUR als Gleisbauer in einem 2-Mann-Team, dass sich gegenseitig absichert während der Arbeit, entsprechend der Beschreibung des Aufgabenkreises (vgl. Bl. 34 und 35 d. A. ) tätig.
Nach einer ersten gesundheitlichen Untersuchung des Klägers am 20.01.2011 und einer Nachuntersuchung am 14.03.2011 sowie einem Gespräch an „Runden Tisch“ äußerte die Betriebsärztin beim beklagten Unternehmen Sicherheitsbedenken, bescheinigte gesundheitliche Bedenken auf Dauer und bemerkte „kein Einsatz ein Gleisbereich“, unter anderem wegen erhöhter Cannabinolwerte, die beim Kläger im Rahmen eines Drogenscreenings festgestellt worden sind. Der Kläger hat eingeräumt, in seiner Freizeit und an Wochenenden Hasch zu konsumieren. Wegen des Protokolls vom 14.02.2011 sowie der ärztlichen Bescheinigungen vom 20.01. und 14.03.2011 wird auf die Akten Bl. 32, 33, 51 – 53 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 14.04.2011 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an, nahm Bezug auf die gesundheitlichen und Sicherheitsbedenken der Betriebsärztin, informierte über den Inhalt des Gesprächs am „Runden Tisch“, teilte mit, dass der Kläger die Auflagen der Betriebsärztin nicht eingehalten habe und informierte darüber, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen als Gleisbauer nachzukommen. Freie Stellen, der Tauglichkeit und Qualifikation des Klägers entsprechend, seien nicht vorhanden. Auch ein leidensgerechter Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung. Schließlich bat die Beklagte um Zustimmung des Personalrats zur beabsichtigen Kündigung; auf den Inhalt des Schreibens Bl. 60 und 61 d. A. wird Bezug genommen. Dem Anhörungsschreiben beigefügt waren der Entwurf des Kündigungsschreiben, das Personalblatt des Klägers, sein Krankenblatt, die betriebsärztlichen Unterlagen, das Protokoll des Gesprächs vom 14.02.2011 und schriftliche Nachweise zur Suche nach einem freien Arbeitsplatz; vergleiche dazu Bl. 62 bis 76 d. A.. Mit Schreiben vom 21.04.2011 lehnte der Personalrat den Antrag der Beklagten ab und führte dazu unter anderem aus:
„ Die in der Anlage zum personenbedingten Kündigungsbegehren der Dienststelle beiliegende Mitteilung enthält keine nachvollziehbare Begründung dieser Maßnahme. Koll. W. ist nach Aktenlage im Besitz der geforderten Fahrerlaubnis Klasse „C“, ist in den Krankenlistungen unauffällig, ist nie als „dienstuntauglich“ vom Dienst suspendiert worden, nicht aktenkundig für personenbedingte Fehlverhalten abgemahnt worden und hat sich regelmäßig – wie von ihm beim „Runden Tisch“ zugesagt – zur Nachuntersuchung begeben.
Den Unterlagen ist nicht entnehmbar, gegen welche Auflagen der Kollege in so schwerwiegender Weise nach nur einem Monat nach dem Runden Tisch verstoßen haben soll, dass dies eine Kündigung rechtfertigt.
Daher können die Interessenvertreter einem so lebenseinschneidenden Ereignis aus unklaren Gründen nicht folgen.“
Mit Schreiben vom 05.05.2011 teilte die Beklagte ihrem Personalrat mit, dass sie die verweigerte Zustimmung zur Kündigung als unbeachtlich ansehe und deswegen nach Ablauf der zweiwöchigen Äußerungsfrist gem. § 79 Abs. 2 PersVG Berlin die Maßnahme fortführen würde (vgl. Bl. 79 d. A.).
Mit Schreiben vom 06.05.2011, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Bezugnahme auf § 19 Abs. 4 TV-N Berlin zum 30.06.2011; vergleiche Bl. 12 d. A..
Mit seiner am 26.05.2011 eingegangen Kündigungsschutzklage wandte sich der Kläger gegen die soziale Rechtfertigung der Kündigung, rügte die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates und begehrte seine vorläufige Weiterbeschäftigung.
Mit Urteil vom 01.12.2011 stellte das Arbeitsgericht Berlin – 59 Ca 7960/11 – fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.05.2011 aufgelöst worden ist und wies die Klage im Übrigen ab. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 156 – 170 d. A.).
Gegen das der Beklagten am 16.01.2012 zugestellte Urteil hat sie am 13.02.2012 Berufung eingelegt und diese am 15.03.2012 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 17.01.2012 zugestellte Urteil am 16.02.2012 seinerseits Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 17.04.2012, am 16.04.2012 begründet.
Die Beklagte wendet sich überwiegend aus Rechtsgründen gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage. Sie habe die Kündigung durchführen dürfen ohne Einigungsverfahren gem. § 80 PersVG Berlin, da die Einwendungen der Personalvertretung unbeachtlich seien. Diese Meinung habe auch das Verwaltungsgericht Berlin in einem parallelen personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren vertreten, in dem es jedoch durch Rücknahme des Antrags nicht zu einer Entscheidung gekommen sei. Die Zustimmungsverweigerung des Personalrates sei unbeachtlich, weil die von ihm abgegebene Begründung außerhalb seines Kompetenzbereiches gelegen habe. Der Personalrat habe genau wie die Beklagte das Ergebnis der betriebsärztlichen Untersuchungen hinzunehmen. Die Kündigung sei mit der gesundheitlichen Nichteignung des Klägers begründet gewesen. Eine verhaltensbedingte Kündigung sei nicht beabsichtigt gewesen. Die Argumente des Personalrates hätten diese Kündigungsbegründung verfehlt. Er habe keine Einwendungen erhoben, welche die Unwirksamkeit der Kündigung als möglich hätten erscheinen lassen können. Bei dieser Begründung spiele es auch keine Rolle, ob der Kläger zuvor abgemahnt worden sei. Das schlichte Bestreiten des Kündigungsgrundes reiche nicht aus.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 – 59 Ca 7960/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen unddas Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 – 59 Ca 7960/11 – teilweise abzuändern und die Beklagte über die bisherige Klagestattgabe hinaus zu verurteilen, den Kläger für den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 29.10.2009 weiter zu beschäftigen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger rügt nach wie vor die Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung und verteidigt die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Personalratsbeteiligung überwiegend mit Rechtsgründen. Der Verweis auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin sei irrelevant. Der Personalrat habe lediglich auf die einzelnen Begründungen der Beklagten im Entwurf des Kündigungsschreibens reagiert und insoweit auf Verhaltensweisen des Klägers nur abgestellt, weil auch die Beklagte auf solche Verhaltensweisen abgestellt habe. Insoweit sei auch ein gegenseitiger Bezug zu Aspekten einer verhaltensbedingten Kündigung gegeben. Im Übrigen seien die vom Personalrat angeführten Zustimmungsverweigerungsgründe auch bei einer so genannten personenbedingten Kündigung zu beachten. Liege nämlich ein steuerbares Verhalten des Klägers im Hinblick auf seine behauptete Nichteignung vor, sei ein vorheriges Abmahnerfordernis keineswegs unbeachtlich. Die Beklagte habe in ihrem Kündigungsschreiben keine sorgfältige Differenzierung ihrer Kündigungsgründe vorgenommen. In keinem Fall sei die Stellungnahme des Personalrates jedoch objektiv und schlechterdings als außerhalb der Mitbestimmung liegend anzusehen.
Im Übrigen sei dem vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben, da seine von ihm bestrittene Dienstuntauglichkeit, von der die Beklagte ausgehe, nicht ohne Sachverständigengutachten unterstellt werden dürfe. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Annahme, der Kläger sei als Haschischkonsument eine Gefährdung für die betriebliche Sicherheit, sei nicht tragfähig. Eine konkrete Gefährdung sei nicht festgestellt worden.
Die Beklagte verteidigt die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur fehlenden Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers unter Hinweis auf die bei ihr auch für den Kläger geltenden Sicherheitsregeln und –richtlinien. Der Kläger werde als Gleisbauer in einem sicherheitsrelevanten Bereich im Team eingesetzt und habe bei laufendem Verkehr mit Kollegen Arbeiten an Gleisanlagen vorzunehmen. Die gegenseitige Absicherung erfordere 100prozentige Aufmerksamkeit und gesundheitliche Tauglichkeit des Klägers. Im Übrigen werde bestritten, dass der Kläger nur gelegentlich und in seiner Freizeit Hasch konsumiert habe und in der Lage sei, seinen Cannabiskonsum zu steuern.
Wegen des weiteren Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Ausführungen im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die jeweils zulässigen frist- und ordnungsgemäß eingelegten und begründeten Berufungen des Klägers und der Beklagten blieben erfolglos. Zu recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung vom 06.05.2011 nicht aufgelöst worden ist und den Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen.
1. Zu recht hat das Arbeitsgericht in seiner angefochtenen Entscheidung der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Auf die Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG, von einer Wiederholung der dort genannten Entscheidungsgründe wird abgesehen.
1.1. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung, §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG; davon gehen auch die Parteien aus. Der Kläger hat frist- und ordnungsgemäß eine ohne weiteres zulässige Kündigungsschutzklage gegen die hier streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 06.05.2011 erhoben, §§ 1 Abs. 2, 4 KSchG.
Die Kündigung der Beklagten vom 06.05.2011 ist gem. § 108 Abs. 2 BPersVG rechtsunwirksam. § 108 Abs. 2 BPersVG gilt unmittelbar für die Landespersonalvertretungsrechte und damit auch für das Personalvertretungsgesetz Berlin und führt, wenn seine Voraussetzungen vorliegen, zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. dazu Urteil des BAG vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08, NZA 2010, 278).
Die streitgegenständliche Kündigung unterliegt gem. § 87 Ziff. 8 PersVG Berlin der Mitbestimmung des Personalrates. Gem. § 79 Abs. 2 PersVG Berlin hat die Dienststelle, hier die Beklagte, die Personalvertretung von der beabsichtigten Kündigung zu unterrichten und die Zustimmung zu beantragen. Dies ist mit Schreiben der Beklagten unter Beifügung der genannten Unterlagen am 14.04.2011 geschehen. Will die Personalvertretung, wie hier, die Zustimmung verweigern, hat sie der Beklagten gem. § 79 Abs. 2 S. 3 PersVG Berlin ihren Ablehnungsbeschluss innerhalb von 2 Wochen schriftlich mitzuteilen und zu begründen. Dies ist hier mit Schreiben des Personalrates der Beklagten vom 21.04.2011 geschehen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt die Zustimmung ihres Personalrates nicht bereits deshalb gem. § 79 Abs. 2 S. 5, letzter Halbsatz PersVG Berlin als erteilt, weil seine Stellungnahme im Schreiben vom 21.04.2011 unbeachtlich sei. Die ordnungsgemäße Zustimmungsverweigerung des Personalrates löst vielmehr das so genannte Einigungsverfahren gem. §§ 80 ff. PersVG Berlin aus mit der Folge, dass die Beklagte verpflichtet war, vor Ausspruch der Kündigung eine Entscheidung ihres zuständigen Organs gem. § 80 Abs. 3 PersVG Berlin herbeizuführen, gegen die die Personalvertretung bei der Beklagten gegebenenfalls die Einigungsstelle gem. § 81 PersVG Berlin anrufen konnte.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1.2. Im Streitfall hat die Beklagte trotz des Widerspruchs ihrer Personalvertretung mit Schreiben vom 21.04.2011 und einer darin enthaltenen Begründung ihres Widerspruchs die streitgegenständliche Kündigung vom 06.05.2011 ausgesprochen, ohne das Einigungsverfahren mit ihrer Personalvertretung eingeleitet zu haben. Damit hat die Beklagte ihre Personalvertretung gem. § 108 Abs. 2 BPersVG nicht ordnungsgemäß beteiligt, die streitgegenständliche Kündigung ist daher rechtsunwirksam. Der nicht erfolgten Beteiligung der Personalvertretung gem. § 108 Abs. 2 BPersVG steht nach ganz einhelliger Auffassung die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung gleich (vgl. dazu Ilbertz/Widmaier/Sommer, Kommentar zum BPersVG, 12. Auflage, § 108 Rdnr. 3, § 79 Rdnr. 34 mit weiterem Nachweis).
1.3. Gem. §§ 79, 78 Nr. 8 PerVG Berlin i. V. m. § 108 Abs. 2 BPersVG kann der Personalrat seine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigern, ohne das er hierbei auf einen Katalog von Zustimmungsverweigerungsgründen festgelegt ist (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 12.05.2010 – 23 Sa 127/10; Binkert in Germelmann/Binkert, Kommentar zum PerVG Berlin, 3. Auflage, § 79 Rdnr. 33 mit weiterem Nachweis).
Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Bundesarbeitsgericht sich grundsätzlich angeschlossen hat, ist aber aufgrund des gesetzlichen Begründungszwangs davon auszugehen, dass auch in Ländern wie Berlin, in denen kein gesetzlicher Versagungskatalog entsprechend § 77 Abs. 2 BPersVG gilt, die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung zu einer personellen Maßnahme wie der Kündigung gewissen Mindestanforderungen genügen muß (vgl. dazu im Einzelnen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19.06.2007 – 2 AZR 58/06, AP Nr. 1 zu § 74 LPersVG Brandenburg und Urteil vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08 a. a. O. mit jeweils weiterem Nachweis). Lassen sich die Verweigerungsgründe, die der Personalrat in seiner Begründung angegeben hat, offensichtlich nicht dem Inhalt des Mitbestimmungstatbestandes sowie dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungserfordernisses zuordnen, liegen sie nämlich offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung, so erweist sich das Verhalten des Personalrates als nicht vom Recht geschützt. Nur dann gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt.
Wäre es anders, könnte der Personalrat durch offensichtlich unerhebliche Einwendungen die Durchführung der beabsichtigten Maßnahme beliebig verzögern und damit die Funktionsfähigkeit der Dienststelle beeinträchtigen. Der Begründungszwang soll insoweit sicherstellen, dass der Personalrat innerhalb der vorgeschriebenen Frist solche Gründe für die Verweigerung der Zustimmung anführt, die es dem Dienststellenleiter ermöglichen zu prüfen, ob sie der beabsichtigten Maßnahme entgegenstehen (BAG vom 19.06.2007, a. a. O.).
Zu beachten ist indessen, dass der Dienststellenleiter nach diesen Grundsätzen keine Vorprüfungskompetenz hat, die sich auf die Schlüssigkeit der angeführten Ablehnungsgründe erstreckt. Es ist nämlich nur zu prüfen, ob die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt (so genannte „Möglichkeitstheorie“) oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil der Personalrat sich von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Haben bei einer Kündigung die angegebenen Weigerungsgründe überhaupt keinen Bezug zu der beabsichtigten Kündigung und deren Kündigungsgrund, das heißt, sind sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich vorgeschoben oder liegen sie eindeutig außerhalb des Rahmens der Beteiligung, ist die Zustimmungsverweigerung des Personalrates unbeachtlich (BAG vom 19.06.2007, a. a. O.; ebenso Binkert, a. a. O. § 79 Rdnr. 33).
Beschränkt sich die Zustimmungsverweigerung des Personalrates auf die Darlegung einer Rechtsauffassung, so ist sie nur dann unbeachtlich, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Rechtsauffassung offensichtlich ist. Ein Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens ist in diesen Fällen nur zulässig, wenn ein Verweigerungsgrund von vorn herein und eindeutig nicht vorliegen kann, das heißt, wenn er nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint. Das soll zum Beispiel dann der Fall sein, wenn der Personalrat sich auf eine Rechtsauffassung stützen will, von der allgemein anerkannt ist, dass sie unzutreffend ist, weil sie etwa einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtssprechung widerspricht (BAG vom 19.06.2007, a. a. O.).
1.4. Nach diesen Grundsätzen ist die Zustimmungsverweigerung des Personalrates im Schreiben vom 21.04.2011 keineswegs unbeachtlich, so dass die beabsichtigte Kündigung des Beklagten nicht gem. § 79 Abs. 2 S. 5, letzter Halbsatz PersVG Berlin als gebilligt gilt. Dies hat auch bereits das Arbeitsgericht in seinem angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt, darauf wird Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
1.4.1. Von vornherein auszuschließen ist, dass die Stellungnahme des Personalrates im Schreiben vom 21.04.2011 rechtsmissbräuchlich ist. Dies behauptet auch die Beklagte nicht. Es gibt keinerlei Anzeichen im Schreiben der Personalvertretung, die einen solchen Schluss zuließe. Der Personalrat hat sich ausweislich dieses Schreibens nicht etwa einer besseren Erkenntnis der Beklagten verschlossen oder seinen Standpunkt nur zum Schein eingenommen oder aber aus sonstigen rechtswidrigen Gründen missbräuchlich versucht, das Verfahren in die Länge zu ziehen. Weder die Beklagte hat einen solchen Aspekt oder ein solches Indiz vorgetragen, noch ergibt sich dies aus den außergerichtlichen Schreiben der Beteiligten.
1.4.2. Entgegen der Ansicht der Beklagten trägt die Personalvertretung eine Reihe von Sachbedenken gegen die beabsichtigte Kündigung vor, so dass nicht festgestellt werden kann, die angegebenen Gründe hätten überhaupt keinen Bezug zur beabsichtigten Kündigung und dem dort vorgetragenen Kündigungsgrund, noch lägen sie eindeutig außerhalb des Rahmens der Beteiligung der Personalvertretung. Die Personalvertretung wendet ein, der Kläger sei im Besitz der geforderten Fahrerlaubnis und in den Krankenlistungen unauffällig. Er sei nie als dienstuntauglich suspendiert worden und sei nicht aktenkundig für personenbedingtes Fehlverhalten abgemahnt worden. Er habe sich auch regelmäßig, wie beim Runden Tisch zugesagt, zur Nachuntersuchung begeben. Außerdem wird eingewandt, es sei nicht ersichtlich, gegen welche Auflagen der Kläger so schwerwiegend verstoßen habe, dass ihm nach nur einem Monat nach dem Gespräch am Runden Tisch eine Kündigung ausgesprochen werden soll.
Mit diesen Widerspruchsgründen hat die Personalvertretung auf die Kündigungsbegründung im Entwurf des Kündigungsschreibens, der der Personalvertretung vorgelegen hat, reagiert. Dort hat sich die Beklagte zur Frage des Führerscheins des Klägers geäußert ebenso wie dazu, dass der Kläger zugesagt habe, die betriebsärztlichen Auflagen zu erfüllen. Zu den Ausführungen der Beklagten im Anhörungsschreiben, es bestünden gesundheitliche Bedenken auf Dauer für den Einsatz des Klägers merkt die Personalvertretung ihrerseits an, dass der Kläger nie als dienstuntauglich suspendiert worden sei, nicht abgemahnt worden sei wegen personenbedingten Fehlverhaltens und auch nach den Krankenlistungen, die die Beklagte der Anhörung des Personalrates als Unterlage beigefügt hat, nicht auffällig geworden sei. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Personalvertretung damit sachbezogen und eindeutig unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Beklagten Stellung genommen und ihre Bedenken gegen die Kündigungsgründe ausgesprochen. Weder liegt die Begründung der Personalvertretung offensichtlich neben der Sache noch überschreitet die Personalvertretung damit ihre Mitbestimmungskompetenz. Im Rahmen einer Kündigungsbegründung der Beklagten, die Verhaltensfehler des Klägers rügt, gesundheitliche Bedenken und Sicherheitsbedenken aufführt und auf die Untauglichkeit der Dienstverrichtung des Klägers hinweist, entspricht es ohne weiteres und selbstverständlich dem Mitbestimmungsrecht des Personalrates, der an einen gesetzlichen Zustimmungsverweigerungskatalog nicht gebunden ist, wenn er auf die seiner Meinung nach dabei zu beachtenden Umstände aus der klägerischen Sphäre, die sich aus der Aktenlage ergeben, hinweist. Diese Äußerungen sind daher weder sachwidrig noch offensichtlich kompetenzwidrig. Entgegen der Meinung der Beklagten greift der Personalrat mit dieser Begründung nicht in die Beurteilungskompetenz des Arbeitgebers ein. Er stellt auch nicht seine Abwägung an die Stelle der Abwägung des Arbeitgebers, wie die Beklagte dem Personalrat im Schreiben vom 05.05.2011 im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens vorgehalten hat.
1.4.3. Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht zu recht und in aller Deutlichkeit festgestellt hat, dass der Beklagten als Arbeitgeberin keine Vorprüfungskompetenz im Hinblick auf die Schlüssigkeit der angeführten Ablehnungsgründe des Personalrates zukommt. Der Personalrat unterliegt nicht etwa der Beurteilungskontrolle durch den Arbeitgeber, hier die Beklagte. Ist wie hier der Personalrat ordnungs- und fristgemäß mit Sachgründen gegen die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorgegangen, hat der Arbeitgeber, hier die Beklagte das Einigungsverfahren einzuleiten; die Beurteilung der Beklagten, die Stellungnahme des Personalrates sei unbeachtlich, erweist sich daher als fehlerhaft.
1.4.4. Vorliegend kommt hinzu, dass der Personalrat in seinem Ablehnungsschreiben vom 21.04.2011 auch darauf hingewiesen hat, dass der Kläger nicht aktenkundig für personenbedingtes Fehlverhalten abgemahnt worden sei und eine Kündigung „nach nur einem Monat“ nach dem Gespräch am Runden Tisch (noch) nicht gerechtfertigt sei. Hiermit äußert der Personalrat eine Rechtsansicht, die, wenn auch verkürzt und nicht ohne weiteres rechtlich zuordenbar, darauf hinweist, dass der Personalrat die Kündigungsabsicht der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt für verfrüht hielt und meinte, es gäbe mildere Mittel, wie beispielsweise eine Abmahnung bezüglich des klägerischen Verhaltens im Zusammenhang mit seiner betriebsärztlichen Untersuchung. Es kann dahinstehen zu entscheiden, ob diese kurzen Hinweise rechtlicher Art des Personalrates von Bedeutung sind oder nicht. Jedenfalls ist diese Rechtsauffassung nicht etwa „offensichtlich“ unbeachtlich oder fehlerhaft, so dass die Zustimmung des Personalrates nach Fristablauf als erteilt unterstellt werden könnte.
Vorliegend hat die Beklagte dem äußeren Anschein nach und jedenfalls nach ihren Ausführungen im vorliegenden Prozess eine so genannte personenbedingte Kündigung wegen der Dienstuntauglichkeit des Klägers aussprechen wollen. Aus dem Wortlaut des Anhörungsschreibens an den Personalrat vom 14.04.2011 und den beigefügten Unterlagen ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte, wie sie im Prozess vorgetragen hat, eine personenbedingte Kündigung aussprechen wollte. Schon das Wort „personenbedingt“ taucht dort nicht auf. Aus dem Anhörungsschreiben ist vielmehr zu ersehen, dass die Beklagte vor allem darauf abstellen wollte, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen als Gleisbauer auf Dauer nachzukommen und in diesem Zusammenhang die fehlende Mitwirkung des Klägers rügte und darüber hinaus auf Sicherheitsbedenken sowie auf sonstige Gesundheitsbedenken hinwies. Daher ist es keineswegs sachwidrig oder offensichtlich fehlerhaft und daher unbeachtlich, wenn die Personalvertretung auf ein vorheriges Abmahnerfordernis und die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verweist. Dass dies in verkürzter Form, rechtlich ungeschickt oder möglicherweise unbegründet erfolgte, spielt im Rahmen der vorliegenden Prüfung keine Rolle.
Es ist nämlich in der Rechtssprechung seit langem anerkannt, dass nicht nur bei so genannten verhaltensbedingten, sondern auch bei personenbedingten Gründen und einer entsprechenden Kündigung eine Abmahnung regelmäßig erforderlich sein kann und nicht als entbehrlich anzusehen ist. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht etwa auch bei Störungen im Vertrauensbereich und bei personenbedingten Kündigungen zum so genannten Alkoholmissbrauch regelmäßig eine vorherige Abmahnung als erforderlich angesehen (vgl. dazu nur Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.01.1995 – 2 AZR 649/94, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 krankheitsbedingte Kündigung; vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96, AP Nr. 137 zu § 626 BGB und öfter). Jedenfalls sei bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen könne, ausgesprochen wurde, das Abmahnerfordernis zu prüfen.
Vorliegend war (weder für die Beklagte) noch für ihren Personalrat erkennbar, ob das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit seinem Haschisch-Konsum und der daraus resultierenden eingeschränkten Tauglichkeit und den daraus resultierenden Sicherheitsbedenken und dem daraus möglicherweise resultierenden Verhalten gegenüber den Betriebsärzten und ihren Auflagen steuerbar war oder nicht. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip und damit das Abmahnerfordernis prägt das gesamte Kündigungsrecht. Mithin ist es nicht zu beanstanden, wenn die Personalvertretung insoweit auf ein vorheriges Abmahnerfordernis hinweist und der Kündigung aus diesem Grund widerspricht. Mit dieser Stellungnahme ist der Personalrat nach Auffassung des Berufungsgerichts weit davon entfernt, offensichtlich sachwidrig, außerhalb seines Kompetenzbereichs liegend oder rechtlich offensichtlich fehlerhaft Stellung genommen zu haben. Ob das Vorbringen des Personalrates insoweit schlüssig war, oblag weder der Entscheidung der Beklagten noch der Gerichte.
1.4.5. Auf eine etwaige, vom Verwaltungsgericht Berlin in hiesigem Zusammenhang geäußerte Rechtsansicht im Rahmen eines dort anhängig gewesenen Beschlußverfahrens, wie sie die Beklagte vorgetragen hat, kommt es nicht an. Im Übrigen ist insoweit auch eine Entscheidung dieses Gerichts nicht vorgelegt worden, wohl auch nicht ergangen. Eine solche Entscheidung hätte das Berufungsgericht auch nicht gebunden.
1.5. Da die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 06.05.2011 bereits gem. § 108 Abs. 2 BPersVG rechtsunwirksam war, bedurfte es einer Entscheidung über die vom Kläger gerügte soziale Rechtfertigung der Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG und das Vorliegen personenbedingter Kündigungsgründe nicht.
2. Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht des Klägers in Ergebnis und Begründung zu recht auch seinen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens abgewiesen. Die Berufung des Klägers dagegen blieb erfolglos.
2.1. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das Berufungsgericht sich anschließt, hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitnehmers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Sieht man vom Fall der offensichtlich unwirksamen Kündigung ab, begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, könne die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen (siehe Beschluss des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84; BAGE 48, 122 ff. und bis heute vielfach bestätigt).
Allerdings, auch darauf hat das angefochtene Urteil in seinen Entscheidungsgründen bereits zutreffend hingewiesen, muss der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers auch nach Obsiegen mit seinem Kündigungsschutzantrag und nicht nur nach erstinstanzlichem Obsiegen dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Die Interessen des Arbeitnehmers sind nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess nicht allein ausschlaggebend. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier, überwiegende und schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, hier der Beklagten, dem Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung entgegenstehen und wie hier, auch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vor etwaigen Schäden oder gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Arbeitsprozess zu schützen, zu beachten ist. Insoweit bedarf es einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Beurteilung des Weiterbeschäftigungsverlangens des Arbeitnehmers. Auch darauf hat im Übrigen das Arbeitsgericht in seinem angefochtenen Urteil bereits hingewiesen; diese überzeugenden Ausführungen werden vorliegend in Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
2.2. Hier hat der Kläger eingeräumt, regelmäßig Cannabis einzunehmen. Unstreitig waren seine Cannabiolwerte in den betriebsärztlichen Untersuchungen als erhöht festgestellt worden. Dies beeinträchtigt ganz offensichtlich schon deswegen die Eignung des Klägers, als Gleisbauer tätig zu werden, weil die Betriebsärzte bei der Beklagten entsprechend den bei der Beklagten geltenden Sicherheitsrichtlinien Sicherheitsbedenken, gesundheitliche Bedenken und eine eingeschränkte Tauglichkeit festgestellt haben. Außerdem ist in der letzten betriebsärztlichen Untersuchung vom 14.03.2011 festgestellt worden, dass ein Einsatz im Gleisbereich für den Kläger nicht möglich ist.
Über diese betriebsärztlichen Feststellungen und Untersuchungsergebnisse kann die Beklagte sich schon deswegen nicht hinweg setzen, da sie ebenfalls an die Einhaltung der Sicherheitsrichtlinien und die Festlegungen der Betriebsärztin gebunden ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien sich über die Anforderungen der Sicherheitsrichtlinien im Einzelnen streiten. Jedenfalls ist die Beklagte schon rechtlich verpflichtet, im Rahmen des Fürsorgeprinzips darauf zu achten, dass der Kläger seine Arbeitsaufgaben nur dann durchführt, wenn aus arbeitsmedizinischer Sicht feststeht, dass er weder für sich noch für andere Personen ein Sicherheitsrisiko darstellt. Dies kann jedoch nach den betriebsärztlichen Feststellungen ganz offensichtlich nicht ausgeschlossen werden.
2.3. Im Gegensatz zur Ansicht des Klägers kommt es insoweit auch nicht darauf an, ob durch ein Sachverständigengutachten die im Einzelnen vom Kläger angezweifelten Sicherheitsbedenken und gesundheitlichen Bedenken bestätigt werden bzw. ausgeräumt werden können. Denn für den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens genügen die betriebsärztlichen Sicherheitsbedenken, die der Kläger im vorliegenden verfahren nicht ausgeräumt hat. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger ausweislich der betriebärztlichen Stellungnahmen die Auflagen der Betriebsärzte nicht eingehalten hat. Es ist auch keineswegs unstreitig, dass der Kläger seinen Hasch-Konsum aufgegeben hat. Der Kläger hat auch nicht gegenüber dem Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, er werde zukünftig vollständig auf den Hasch-Konsum oder den Konsum anderer Drogen verzichten. Insoweit teilt das Berufungsgericht die erheblichen Bedenken der Beklagten hinsichtlich der gesundheitlichen Tauglichkeit des Klägers für eine Arbeit als Gleisbauer. Unstreitig sichert das 2-Mann-Team, in dem der Kläger tätig ist, sich gegenseitig vor den Gefahren der Arbeiten bei laufendem Straßenbahnbetrieb. Unerheblich ist es demgegenüber, dass der Kläger eingewandt hat, er habe solche Sicherungsaufgaben gar nicht vorgenommen und müsse dies auch nicht. Denn nach den Arbeitsanweisungen und nach der Aufgabenbeschreibung ist der Kläger verpflichtet, in einem 2er-Team auch, abwechselnd mit seinem Kollegen, Sicherungsaufgaben zu übernehmen. Mithin stellt der Kläger ein erhebliches Sicherheitsrisiko dar, wenn er weiterhin als Gleisbauer bei laufendem Straßenbahnbetrieb tätig wird, ohne dass ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger mit erhöhten Cannabiolwerten seine Arbeit verrichtet.
2.4. Insofern überwiegen die rechtlich geschützten Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Klägers das Interesse des Klägers an seiner Weiterbeschäftigung. Wie schon in der Berufungsverhandlung mit den Parteien ausführlich erörtert, wird der Kläger im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bei einem etwaigen weiteren Einsatz als Gleisbauer nicht umhin können, der Beklagten regelmäßig nachzuweisen, dass ein Drogenscreening ohne Befund ist. Auf die weiteren Folgen, auch im Hinblick auf § 615 BGB, die im Prozess mit den Parteien erörtert worden sind, kam es für den vorliegenden Streitgegenstand jedoch nicht an.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 ff. PersVG
§ 80 PersVG
§ 81 PersVG
§ 74 LPersVG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 615 BGB
§ 79 Abs. 2 PersVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1, 23 KSchG
§ 1 Abs. 2, 4 KSchG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 79 Abs. 2 S. 3 PersVG
§ 79 Abs. 2 S. 5, letzter Halbsatz PersVG
§ 80 Abs. 3 PersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 278
BAGE 48, 122
59 Ca 7960/11
6 AZR 800/08
23 Sa 127/10
2 AZR 58/06
2 AZR 649/94
2 AZR 526/96