Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-11-30, Aktenzeichen 3 W 52/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:1130.3W52.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Gemäß § 119 Abs. 2 BGB kann die Ausschlagung bei einem Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften des Nachlasses angefochten werden. Die Belastung des Nachlasses mit einem Vermächtnis ist eine derartige verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses.(Rn.24)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 5) wird der Beschluss des Amtsgerichts Stralsund vom 03.11.2020, Az. 532 VI 168/19, aufgehoben. Der Erbscheinsantrag der Antragstellerin vom 21.02.2019 wird zurückgewiesen.
2. Die Beteiligte zu 1) trägt die Gerichtskosten des Erbscheinsverfahrens beider Instanzen. Rechtsanwaltskosten der Beteiligten sind nicht zu erstatten.
3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 500.000,- €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Erblasser verstarb am 7.10.2018 in Z. und hinterließ im wesentlichen sein Hausgrundstück R. im O. Z.. Seine Ehefrau war schon am 11.9.1998 vorverstorben. Die Beteiligten zu 1 und 3 sind die Töchter des Erblassers, der Beteiligte zu 5 ist sein Sohn. Der weitere Sohn des Erblassers, U. K., war schon am 7.8.2004 verstorben, die Beteiligte zu 2 ist dessen Tochter und der Beteiligte zu 4 dessen Sohn. Die Beteiligte zu 6 war bis zu seinem Ableben die Lebensgefährtin des Erblassers.
Der Erblasser ließ sich am 5.7.2011 durch Rechtsanwältin M.-H. aus R.-D. hinsichtlich der Regelung seines Nachlasses beraten. Diese übersandte dem Erblasser am 25.8.2011 seinen Vorstellungen entsprechend einen maschinenschriftlichen Testamentsentwurf, mit dem die Beteiligten zu 1 und 5 zu seinen Erben bestimmt werden sollten. Der Entwurf enthält zugunsten der Beteiligten zu 6 als Vermächtnis ein unentgeltliches lebenslanges Nießbrauchsrecht an dem Hausgrundstück des Erblassers, ferner wollte er ihr den gesamten beweglichen Nachlass vermachen. Der Beteiligte zu 4 sollte ein Vermächtnis in Höhe von 2.000 € erhalten. Rechtsanwältin M.-H. rechnete die Beratung am 19./20.6.2012 gegenüber dem Erblasser ab, dieser bezahlte mithilfe der Beteiligten zu 6 die Rechnung.
Der Erblasser verfasste sodann zwei handschriftliche unterschriebene Testamente mit Datum vom 4.7.2012, eines auf kariertem Papier (sog. kariertes Testament) und eines auf liniertem Papier (sog. liniertes Testament). In beiden Testamenten wurden die Beteiligten zu 1 und 5 als Erben bestimmt, sodass die Beteiligten zu 2, 3 und 4 enterbt sind. Beide Testamente enthalten als Vermächtnis ein lebenslanges Wohnrecht der Beteiligten zu 6 am Hausgrundstück. Beide Testamente enthalten ferner ein Vermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 4 in Höhe von 2.000 €. Das Testament auf kariertem Papier enthält als Vermächtnis zudem ein lebenslanges unentgeltliches Nießbrauchsrecht der Beteiligten zu 1 am Hausgrundstück, in dem Testament auf liniertem Papier fehlt dieser Passus.
Die Beteiligten streiten über die Frage, welches das maßgebliche jüngere Testament ist. Die Beteiligte zu 1 hält das karierte Testament für das maßgebliche jüngere, weil der Erblasser es in einem Hefter mit den wichtigen Dokumenten abgelegt habe. Das linierte Testament sei von dem maschinenschriftlichen Entwurf der Rechtsanwältin abgeschrieben worden, danach sei angesichts des Wortlautes das karierte Testament vom linierten Testament abgeschrieben worden. Das linierte Testament stelle nach allem nur einen Entwurf bzw. die Vorfassung dar. Der Beteiligte zu 5 ist der Auffassung, dass der Ort der Auffindung ohne Bedeutung sei. Ferner ergebe sich aus den Angaben der Lebensgefährtin des Erblassers, der Beteiligten zu 6, dass der Erblasser nach der Beratung durch die Rechtsanwältin das Testament auf liniertem Papier als maßgeblich angesehen und in einem weißen Umschlag mit der Aufschrift „Testament“ verwahrt habe, den die Beteiligte zu 6 erst nach dem Erbfall aufgefunden habe.
Das karierte Testament wurde am 2.11.2018 eröffnet, das linierte Testament erst am 21.3.2019.
Der Beteiligte zu 5 hat in Kenntnis des karierten Testaments am 26.11.2018 die Erbschaft ausgeschlagen. Nachdem er am 11.2.2019 Kenntnis vom linierten Testament erlangt hat, hat er am 26.2.2019 die Ausschlagung angefochten, da er sich über die Belastung des Nachlasses mit einem Nießbrauchsrecht, über die Pflicht zur persönlichen Erfüllung der Vermächtnisse und Pflichtteilsansprüche sowie über den Berufungsgrund geirrt habe.
Die Beteiligte zu 1 hat am 21.2.2019 einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin ausweist. Der Beteiligte zu 5 ist dem entgegengetreten und begehrt einen Erbschein, der die Beteiligten zu 1 und 5 als Miterben je zur Hälfte ausweist.
Das Amtsgericht hat nach Anhörung der Beteiligten zu 1 und 6 sowie Vernehmung der Zeugin M.-H. mit Beschluss vom 3.11.2020 die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1 vom 21.2.2019 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Das karierte Testament sei aufgrund des Ortes seine Auffindung das maßgebliche, während aufgrund der unglaubhaften Angaben der Beteiligten zu 6 unklar sei, wie sie in den Besitz des linierten Testaments gelangt sei. Die Anfechtung des Beteiligten zu 5 gehe ins Leere, da er sich nicht über den Berufungsgrund geirrt habe, weil er Kenntnis von dem allein maßgeblichen karierten Testament hatte. Dass der Beteiligte zu 5 das nicht maßgebliche linierte Testament bei Ausschlagung der Erbschaft nicht gekannt habe, sei damit unerheblich.
Über den - nicht formgerechten - Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 5, enthalten in der anwaltlichen Antragserwiderung vom 27.2.2019, hat das Amtsgericht nicht entschieden.
Gegen den am 7.12.2020 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 5 am 7.1.2021 Beschwerde eingelegt und diese am 15.4.2021 begründet. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 21.4.2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.
Der Beteiligte zu 5 beantragt, den Feststellungsbeschluss des Amtsgerichtes vom 3.11.2020 aufzuheben und den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Erbscheins abzuweisen. Den ursprünglichen Antrag, die zur Begründung des eigenen gegenläufigen Erbscheinsantrages vom 27.2.2019 erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erachten, verfolgt der Beteiligte zu 5 nicht weiter. Die Beteiligte zu 1 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Senat hat die Beteiligte zu 6 erneut angehört, die übrigen Beteiligten hatten ferner Gelegenheit zur mündlichen und schriftlichen Stellungnahme.
II. Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.
Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 21.2.2019 ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Amtsgerichts vom 3.11.2020 abzulehnen, weil die Beteiligte zu 1 nicht Alleinerbin geworden ist, vielmehr sind die Beteiligten zu 1 und 5 testamentarische Miterben jeweils zur Hälfte.
1. Beide Testamente, das karierte und das linierte, wurden mit dem gleichen Datum vom 4.7.2012 errichtet, ohne dass nach Auffassung des Senats mit der erforderlichen Sicherheit ermittelt werden kann, welches früher und welches später geschrieben wurde. Damit gelten beide Testamente als gleichzeitig errichtet mit der Folge, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Errichtung des späteren Testaments gemäß § 2258 Abs. 1 BGB zur Aufhebung des früheren Testaments führt, soweit das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht. Widersprechen sich - wie hier - gleichzeitig errichtete letztwillige Verfügungen, so sind sie in ihren unvereinbaren Teilen unwirksam (vgl. BayObLG, Beschl. v. 10.08.1990, Breg 1 a 7/84/88, FamRZ 1991, 237; KG, Beschl. v. 06.11.1990, 1 W 2992/90, NJW-RR 1991, 392; BeckOK/BGB-Litzenburger, Stand 1.5.2021, § 2258 Rn. 4; BeckOGK/BGB-Grziwotz, Stand 1.1.2021, § 2258 Rn. 9; Burandt/Rojahn-Lauck, Erbrecht, 3. Aufl., § 2258 Rn. 4).
Sowohl das karierte als auch das linierte Testament stellen formgültige letztwillige Verfügungen des Erblassers dar. Allein aus dem Ort der Auffindung beider Testamente, den ermittelten Umständen ihrer Errichtung im Anschluss an die Beratung durch Rechtsanwältin M.-H. und aus dem Wortlaut beider Testamente im Vergleich zum maschinenschriftlichen Entwurf lässt sich nicht ableiten, welches Testament zuerst geschrieben wurde und welches das maßgebliche jüngere ist. Die Testamente gelten deshalb entsprechend dem identischen Datum als gleichzeitig errichtet.
In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht geht der Senat davon aus, dass der Erblasser anlässlich der anwaltlichen Beratung am 5.7.2011 keinen Testamentsentwurf erhalten und auch kein handschriftliches Testament verfasst hatte. Das ergibt sich aus der glaubhaften Aussage der Zeugin M.-H. und aus den eingereichten anwaltlichen Schriftstücken vom 25.8.2011 (nebst maschinenschriftlichem Testamentsentwurf) und 20.6.2012 (nebst Kostenrechnung vom 19.6.2012). Insoweit ist ferner davon auszugehen, das der Erblasser die beiden Testamente vom 4.7.2012 handschriftlich erstellt hat, nachdem er durch die Kostenrechnung erneut an die Angelegenheit erinnert wurde. Der Senat teilt auch die Auffassung des Amtsgerichts dahingehend, dass die Aussage der Beteiligten zu 6 insoweit nicht glaubhaft ist.
Allein der Ort der Auffindung des karierten Testaments sagt nichts darüber aus, ob es sich hierbei um das maßgebliche jüngere Testament handelt. Insoweit ist es zunächst möglich, dass der Erblasser auch einen Entwurf in den Hefter mit den wichtigen Familienunterlagen gelegt hat, zumal nicht zweifelsfrei geklärt ist, ob das karierte Testament eingeheftet war oder lose in dem Hefter lag. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Erblasser das karierte Testament zunächst als maßgeblich angesehen hat, ist es ohne weiteres denkbar, dass der Erblasser das linierte Testament erst danach verfasst und an einem anderen Ort abgelegt hat. Allein aus der unterlassenen Ablage des linierten Testaments in den Hefter mit wichtigen Unterlagen lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass das linierte Testament nicht später geschrieben worden sein kann, denn hierfür kann es mannigfaltige Gründe geben. So spricht das Schriftbild beider Testamente eher dafür, dass es sich bei dem karierten Testament um einen Entwurf und bei dem linierten Testament um das maßgebliche Schriftstück gehandelt hat. Das karierte Testament ist in krakeliger Schrift geschrieben und enthält zahlreiche Rechtschreibfehler, das linierte Testament ist wesentlich schöner und sorgfältiger geschrieben worden.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 lässt sich aus dem Inhalt beider Testamente nicht entnehmen, dass das linierte Testament unmittelbar vom maschinenschriftlichen Testamentsentwurf abgeschrieben worden sein müsse, während das karierte Testament seinerseits vom linierten Testament abgeschrieben worden sei. Ein derartiger Zusammenhang erschließt sich dem Senat nicht ansatzweise. Im Gegenteil entspricht das linierte Testament eher dem Entwurf, während das karierte Testament im entscheidenden Punkt erheblich vom Entwurf abweicht. Der Erblasser hat im linierten Testament den Entwurf lediglich insoweit abgeändert, als er der Beteiligten zu 6 nunmehr statt eines Nießbrauchsrechtes am Hausgrundstück nur ein lebenslanges Wohnrecht vermacht hat. Dies kann entsprechend der Aussage der Zeugin M.-H. zwanglos damit erklärt werden, dass der Erblasser mit einem Nießbrauchsrecht nichts anfangen konnte, mit einem lebenslangen Wohnrecht indes schon. Das karierte Testament weicht hingegen hinsichtlich des Nießbrauchsrechtes zugunsten der Beteiligten zu 1 im Wege des Vermächtnisses ohne nachvollziehbare Erklärung vom Testamentsentwurf ab, von einem Nießbrauchsvermächtnis zugunsten der Beteiligten zu 1 als Erbin in Konkurrenz zu dem Wohnrecht der Beteiligten zu 6 war in dem Entwurf nicht die Rede. Ohne nachvollziehbare Gründe für einen Sinneswandel des Erblassers ist es daher eher plausibel, dass es sich bei dem karierten Testament um ein Versehen oder ein in großer Eile geschriebenes Schriftstück gehandelt hat, das mit dem linierten Testament wieder korrigiert wurde.
Daraus, dass die Aussage der Beteiligten zu 6 hinsichtlich der Errichtung und der anschließenden Aufbewahrung des linierten Testaments nicht glaubhaft ist, folgt im Umkehrschluss nicht, dass es sich bei dem linierten Testament um einen Entwurf oder um die ältere Fassung des Testaments handeln muss. Die entsprechende Schlussfolgerung des Amtsgerichts erschließt sich dem Senat nicht.
Nach allem gelten die beiden mit gleichem Datum errichteten Testamente als gleichzeitig errichtet, sodass sie in ihren unvereinbaren Teilen unwirksam sind. Der Unterschied besteht hier in dem lebenslangen Nießbrauchsrecht der Beteiligten zu 1, das Vermächtnis ist daher insoweit unwirksam.
2. Die Ausschlagung der Erbschaft durch den Beteiligten zu 5 ist gemäß § 1949 BGB unwirksam.
Eine Ausschlagung erstreckt sich im Zweifel auf alle Berufungsgründe, die dem Erben zur Zeit der Erklärung bekannt sind. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass die dem Erben nicht bekannten Berufungsgründe von der Ausschlagung nicht erfasst sind. Dem Beteiligten zu 5 war bei Ausschlagung der Erbschaft am 26.11.2018 nur das karierte Testament bekannt, da ihm das abweichende linierte Testament erst am 11.2.2019 zur Kenntnis gelangt ist. Daher erstreckt sich die Ausschlagung nicht auf das linierte Testament.
Darüber hinaus wäre auch die fristgerecht binnen 6 Wochen ab Kenntnis (§ 1954 BGB) erklärte Anfechtung der Ausschlagung wirksam. Gemäß § 119 Abs. 2 BGB kann die Ausschlagung bei einem Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften des Nachlasses angefochten werden. Die Belastung des Nachlasses mit einem Vermächtnis ist eine derartige verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses. Der Beteiligten zu 5 irrte sich insoweit über die Belastung des Nachlasses mit einem Nießbrauchsrecht der Beteiligten zu 1, da sich nur aus dem ihm bekannten karierten Testament ein solches Vermächtnis ergibt, während die Unwirksamkeit dieses Vermächtnisses aus dem ihm nicht bekannten linierten Testament folgt.
Auf die übrigen Anfechtungsgründe und die behauptete unrichtige Rechtsberatung durch die früheren Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5 kommt es nicht mehr an.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG.
Die Beteiligte zu 1 trägt als unterliegende Antragstellerin die Gerichtskosten des Erbscheinsverfahrens beider Instanzen. Nach billigem Ermessen tragen die Beteiligten ihre Rechtsanwaltskosten jeweils selbst. Zwar dürfte die Beteiligte zu 1 im Erbscheinsantrag vom 21.2.2019 falsche Angaben (§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG) dahingehend gemacht haben, dass es neben dem karierten Testament keine weitere Verfügung von Todes wegen gegeben habe. Hierdurch wurden indes keine Kosten verursacht, da das weitere linierte Testament alsbald aufgetaucht ist und sich die Parteien ohnehin durch Rechtsanwälte hätten vertreten lassen.
IV. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich gemäß §§ 40, 61 FamFG aus dem geschätzten Wert des Nachlasses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 40, 61 FamFG
§ 1949 BGB
§ 1954 BGB
§ 119 Abs. 2 BGB
§ 2258 Abs. 1 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 237
NJW-RR 1991, 392
32 VI 168/19
1 W 2992/90