Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-04-20, Aktenzeichen 9 U 67/22

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 24.03.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Zudem hat der Senat beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 43.358,57 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch geltend. Seit 2016 untersuchte die Beklagte alle Diesel-Konzepte auf etwaige Unregelmäßigkeiten. Sie arbeitete eng mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) und dem Bundesverkehrsministerium zusammen. Im Dezember 2017 informierte die Beklagte die Vertragshändler und Servicepartner, dass die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs Audi SQ5 vor Aufspielen des Software-Typs nur nach entsprechendem Hinweis über die Beanstandungen und die erforderliche Software-Aktualisierung verkauft werden dürften. Mit einer Pressemitteilung vom 21.07.2017 informierte die Beklagte darüber, dass sie bis zu 850.000 Fahrzeuge für die Halter kostenlos mit einem Software-Update ausstatten werde, um das Emissionsverhalten im realen Fahrbetrieb weiter zu verbessern (Anlage B 5). Im Rahmen einer Pressemitteilung vom 23.01.2018 informierte das KBA über den Rückruf unter anderem des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps (B 6). Auch Medien berichteten zum Rückruf des gegenständlichen Fahrzeugtyps.
Der Kläger erwarb am 27.02.2018 bei der Autohaus ... in ... das Fahrzeug Audi SQ5, Erstzulassung 23.09.2016, mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... zu einem Kaufpreis von 54.880,00 €; der Kilometerstand betrug 19.680 km (Anlagenband Kläger). Das Fahrzeug ist nach dem Klagevorbringen mit einem 3,0 Liter Dieselmotor vom Typ EA897 der Norm Euro 6 ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde; nach dem Beklagtenvorbringen ist ein Motor EA 896Gen2BiT eingebaut. Das Softwareupdate für Fahrzeuge des Typs SQ5 3.0 V6 TDl wurde vom KBA mit Bestätigung vom 26.11.2018 freigegeben.
In dem Fahrzeug wird ein sogenanntes Thermofenster verwendet.
Das Fahrzeug ist von einem Rückruf des Kraftfahrbundesamtes (KBA) betroffen. Nach dem nicht bestrittenen Beklagtenvorbringen sei die Bedatung der vom KBA beanstandeten Softwarebestandteile aufzuweiten gewesen, um einen breiteren Anwendungsbereich im Straßenbetrieb zu gewährleisten.
Der Kilometerstand betrug am 27.03.2023 87.489 km.
Der Kläger hat behauptet, bei den betroffenen Motoren springe im Prüfzyklus NEFZ eine sogenannte schadstoffmindernde Aufwärmstrategie an, die überwiegend im realen Verkehr nicht aktiviert werde. Die Aufwärmstrategie werde vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen. Durch die Verwendung der beschriebenen Strategien würden auf dem Prüfstand geringere NOx-Werte erzielt als im normalen Straßenbetrieb. Außerhalb des Prüfstand-Modus würden die Werte um Vielfaches überschritten.
Die Temperaturschwelle reiche wegen des Thermofensters von 20 Grad Celsius bis 30 Grad Celsius. Unterhalb der Temperaturschwelle sei die Abgasreinigung unzulässig vermindert.
Nach einem Update seien Schäden zu befürchten wie deutlich erhöhter Kraftstoffverbrauch, drohender außerplanmäßiger Tausch des Abgasrückführ-Kühlers und des Abgasrückführ-Ventils sowie eine verkürzte Lebensdauer des Rußpartikelfilters.
Die Beklagte habe bei der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Motor den Genehmigungsbehörden die unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen.
Die klagende Partei hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie von der Manipulationssoftware, der nur durch Täuschung der Behörden erlangten Typengenehmigung, der drohenden Betriebsuntersagung oder dem mit der Täuschung einhergehenden Wertverlust des Fahrzeugs und möglichen negativen Folgen für den Kraftstoffverbrauch oder die Lebensdauer bestimmter Bauteile gewusst hätte.
Der Kläger hat gemeint, er habe gemäß bzw. analog §§ 826, 831, 31 BGB einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Er lässt sich Nutzungsentschädigung auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km anrechnen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat behauptet, durch Anpassung der Motorsteuerungssoftware werde sichergestellt, dass ein breiterer Anwendungsbereich gewährleistet sei. In Anbetracht der Maßnahmen, die die Beklagte ergriffen habe, fehle es an einem sittenwidrigen Verhalten zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Februar 2018. Die Beklagte habe alles Zumutbare unternommen, um sicherzustellen, dass die Klagepartei vor dem Erwerb Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von einem Rückruf des KBA erlange. Sie hat in diesem Zusammenhang – vom Kläger nicht bestritten – vorgetragen, sie habe ihre Vertragshändler aufgefordert, Fahrzeuge des betreffenden Fahrzeugtyps ohne durchgeführtes Sofware-Update nur nach vorheriger Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines von ihr zur Verfügung gestellten Beipackzettels zu verkaufen. Zudem hätten sowohl die Beklagte als auch das KBA in Pressemitteilungen über den Rückruf informiert. In der landesweiten Presse sei über den Rückruf berichtet worden. Schließlich habe die mögliche Betroffenheit eines Fahrzeugs auf einer Internetseite anhand der Eingabe der FIN abgefragt werden können.
Bei der Entwicklung und Bereitstellung des Software-Updates habe die Beklagte eng mit dem KBA zusammengearbeitet. Die Klagepartei könne ihr Fahrzeug jederzeit kostenfrei bei einem Servicepartner des Herstellers aktualisieren lassen. Die behaupteten negativen Erfahrungen mit dem Software-Update bezögen sich nicht auf das Software-Update.
Das Thermofenster sei nicht unzulässig. Der Rückruf beziehe sich nicht auf das Thermofenster. Es finde sich auch keine Leistungsreduzierung, die lediglich auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote die Stickoxidwerte mindere.
Die Beklagte hat gemeint, ein Anspruch nach §§ 823, 826 BGB bestehe wegen Verhaltensänderung der Beklagten vor dem Erwerb nicht.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 24.03.2022 (Bl. 101 ff.) Bezug genommen.
Mit dem genannten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch bestehe weder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB noch gemäß § 826 BGB. Die Klagepartei habe unstreitig den PKW nach Veröffentlichung der Pressemitteilung der Beklagten vom 21.07.2017 und der Information der Fachhändler Dezember 2017 bis Januar 2018 erworben. Die Beklagte habe auch die Fachhändler angewiesen, die Käufer über den Rückruf zu informieren. Ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten liege zum Kaufzeitpunkt nicht (mehr) vor. Bezüglich des Thermofensters fehle es am sittenwidrigen Handeln.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 103 ff. d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers. Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus unerlaubter Handlung nicht zustehe, da es am Vorsatz, die Klagepartei zu schädigen, fehle. Des Weiteren komme ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 831 Abs. 1 BGB in Betracht.
Dem Kläger stehe auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus deliktischer Haftung auf der Grundlage der §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV analog zu, da die Beklagte schuldhaft gegen ein Schutzgesetz verstoßen habe.
Der Kläger beantragt:
1. Unter Aufhebung des am 24. März 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg (Az. 1. Instanz: 10 O 1193/21) wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke A. mit der Fahrgestellnummer ... an den Kläger und Berufungskläger den Kaufpreis in Höhe von 54.880,00 € abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrages in Höhe von 11.521,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.358,57 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte und Berufungsbeklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1. in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.002,41 € zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Zur Zeit des Kaufvertragsabschlusses habe ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht vorgelegen (BGH, Beschluss vom 12.01.2022, VII ZR 391/21). Die Klagepartei habe das streitgegenständliche Fahrzeug zu einem Zeitpunkt erworben, als die Beklagte bereits konkrete Schritte zur Überarbeitung der Motorsteuerungssoftware eingeleitet habe und sich im Austausch mit dem KBA zur Abstimmung der Softwarelösungen befunden habe.
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV bestehe nicht, weil das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht nicht geschützt sei.
Ein Vorsatz der Beklagten sei nicht dargelegt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig; die Berufungsbegründung genügt noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 ZPO. Zwar vermeidet es der Kläger auffällig, auf eines der wesentlichen Argumente der angefochtenen Entscheidung einzugehen, nämlich dass zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger im Jahr 2018 die Sittenwidrigkeit einer möglichen Schädigung nicht mehr gegeben gewesen sei, weil die Beklagte durch Pressemitteilungen, Hinweise an die Vertragshändler zum Zweck der Information von Kaufinteressenten, durch Hinweise im Internet und durch die Zusammenarbeit mit dem KBA jedenfalls im Jahr 2018 nicht mehr sittenwidrig gehandelt habe. Auch zu dem weiteren Argument des Landgerichts, der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setze voraus, dass die für den Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten, nimmt die Berufungsbegründung nicht Stellung.
Indes mag dem § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO dadurch genügt sein, dass der Kläger Ausführungen zur Begründetheit eines Anspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV tätigt; diese Anspruchsgrundlage hat das Landgericht nicht erörtert. Auf diese Anspruchsgrundlage hat sich der Kläger in erster Instanz zwar selbst nicht gestützt; da es sich bei der Benennung einer möglichen Anspruchsgrundlage aber nicht um eine Einrede handelt und da deshalb das Gericht die Rechtslage von Amts wegen prüfen muss, aber im vorliegenden Fall nicht erkennbar geprüft hat, können die in der Berufungsbegründung enthaltenen Ausführungen zu dem Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung europarechtlicher Vorschriften (noch) als Bezeichnung von Umständen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, angesehen werden.
2. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
a) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu, weil zur Zeit des Kaufs durch die Klägerin im Jahr 2018 ein sittenwidriges schädigendes Verhalten seitens der Beklagten nicht mehr vorlag. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH zum Az. VII ZR 391/21, die ebenfalls einen Audi SQ5 3.0 TDl EU 6 betrifft, stützt diese Auffassung der Beklagten; im dortigen Fall hatte die Klagepartei das Fahrzeug ebenfalls im Jahr 2018 gekauft:
„aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).
bb) Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Klägers in Form der Aufheizstrategie nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende - revisionsrechtlich zu unterstellende - Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, juris; Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontroll-systems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, juris; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297). Wie bereits dargestellt kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dabei darauf an, den Gesamtcharakter des Verhaltens zu ermitteln und der Bewertung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn - wie hier - die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 30 m.w.N., ZIP 2020, 1715).
cc) Ein objektiv sittenwidriges Handeln der für die Beklagte handelnden Personen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der das Revisionsgericht bindenden Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) im maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision zeigt weder vom Berufungsgericht festgestellten noch von diesem übergangenen Sachvortrag des Klägers auf, die eine andere Bewertung der Sittenwidrigkeit des Beklagtenverhaltens bis zum Zeitpunkt des Kaufs gebieten würde.
(1) Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Maßnahmen der Beklagten sind wesentliche Umstände, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die Entwicklung und Implementierung der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - manipulativen und prüfstandsbezogenen Aufheizstrategie tragen, bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 34, ZIP 2020, 1715). Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kann das Verhalten der Beklagten bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages im April 2018 mit einer Täuschung nicht mehr gleichgesetzt werden. Selbst wenn analog zu den Feststellungen zur Gesinnung und zum Verhalten der V. AG gegenüber Käufern, die vor dem 22. September 2015 ein Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 189 erwarben, dessen evident unzulässige "Umschaltlogik" in Millionen von Fällen den sogenannten Dieselskandal erst ausgelöst hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff., BGHZ 225, 316), unterstellt wird, dass auch die Beklagte ursprünglich aufgrund einer für ihr Unternehmen getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht habe, womit eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einhergegangen seien, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte, hat das Berufungsgericht zu Recht wegen der festgestellten Verhaltensänderung den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im maßgeblichen Erwerbzeitpunkt des Klägers nicht mehr für gerechtfertigt gehalten.
(2) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat die Beklagte durch ihr Verhalten gezeigt, dass es ihr nicht mehr darauf ankam, die Fahrzeugkäufer im eigenen Kosten- und Gewinninteresse zu täuschen. Sie hat vielmehr nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts umfangreiche Veranlassungen getroffen, um eine solche - durch ihre Vertragshändler vermittelte – Täuschung der Käufer zu verhindern. Aufgrund der verpflichtenden internen Anweisung auf der für die Kommunikation mit ihren Vertragshändlern maßgeblichen Plattform durfte die Beklagte davon ausgehen, dass Fahrzeugkäufer von den Vertragshändlern der Beklagten grundsätzlich Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erhielten. In Zusammenarbeit mit dem KBA hat die Beklagte zudem ein Software-Update entwickelt, das den gesetzeswidrigen Zustand und die Stilllegungsgefahr nach Freigabe durch das KBA beseitigt hat.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision gebietet die Tatsache, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht analog zur V. AG und dem von dieser entwickelten Motortyp EA 189 eine Pressemitteilung über den Rückruf veröffentlicht und keine Suchmaschine freigeschaltet hat, mit der anhand der Fahrzeug-Identifizierungsnummer kontrolliert werden konnte, ob das eigene Fahrzeug betroffen war, keine andere Beurteilung. Denn dass die Beklagte eine bewusste Manipulation geleugnet hat und dass sie möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber späteren Käufern nicht aus. Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 -VI ZR 244/20 Rn. 16, WM 2021, 50; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 38, ZIP 2020, 1715). ... .“
(BGH, Beschluss vom 12.01.2022, VII ZR 391/21, Rn. 25 – 31, zitiert nach Juris).
Das Aufspielen eines Updates mit einem darin enthaltenen Thermofenster stellt nicht selbst eine sittenwidrige Schädigung dar, weil es zumindest an den subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung fehlt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff., zitiert nach Juris), selbst wenn das in dem Update enthaltene Thermofenster objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte.
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht mangels Täuschungsvorsatzes nicht, bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf darüber hinaus auch nicht wegen fehlender Stoffgleichheit zwischen einem möglichen Schaden des Klägers und dem erstrebten Vermögensvorteil der Beklagten (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 18, zitiert nach Juris).
c) Die Beklagte haftet auch nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, Rn. 35 f.). Das Gegenteil ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des EuGH vom 23.03.2023 zum Az. C-100/21. Dieses befasst sich nicht mit einem Interesse des Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden. Mit der im Urteil des EuGH zitierten Auffassung des BGH, die zur Harmonisierung der technischen Anforderungen an Fahrzeuge erlassenen Unionsrechtsakte zielten auf einen hohen Gesundheits- und Umweltschutz, aber nicht auf den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts, setzt sich der EuGH nicht ausdrücklich auseinander, jedenfalls nicht in dem Sinne, dass er diese Sichtweise als europarechtswidrig rügt. Zutreffend hat das OLG Hamm in dem Beschluss vom 23.03.2023 zum Az. 7 U 113/22 (BeckRS 2023,4904, Rn. 25) darauf hingewiesen, dass der EuGH die Vorlagefrage eben nicht dem Vorschlag des Generalanwalts (Schlussanträge vom 02.06.2022 C-100/21, zitiert nach BeckRS 2022,12232, Rn. 50 und Rn. 78) folgend dahingehend beantwortet hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46 dahin auszulegen seien, dass sie insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, schützen. In der Urteilsformel des EuGH fehlt der Satzteil „insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben“, mit dem eine dem Antrag des Generalanwalts entsprechende ablehnende Haltung des EuGH zu der Auffassung des BGH, die dem EuGH ausweislich Rn. 30 des Urteils bekannt war, hätte zum Ausdruck gebracht werden können und müssen. Dementsprechend bringt insbesondere die Urteilsformel nicht zum Ausdruck, dass Unionsrecht dahingehend auszulegen sei, dass es das Interesse, nicht zur einer Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, schütze. Das Urteil bringt auch nicht zum Ausdruck, dass es dem Käufer möglich sein müsse, so gestellt zu werden, als hätte er einen unerwünschten Kaufvertrag nicht geschlossen, wenn er bestimmte Informationen zur Abschalteinrichtung gehabt hätte. Das Urteil des EuGH vom 23.03.2023 geht in der Sache, abgesehen davon, dass unzulässige Abschalteinrichtungen ausdrücklich genannt sind, nicht erkennbar über eine vom BGH im Beschluss vom 12.01.2022, VII ZR 391/21, Rn. 18, zitierte Stellungnahme der EU-Kommission zu einem Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Gera hinaus. Der BGH hat die EU-Kommission dahingehend zitiert, die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 bezweckten den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen. In dem zitierten Beschluss vom 12.01.2022, VII ZR 391/21, Rn. 18, hat der BGH diese Stellungnahme der Kommission als „für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll,“ nichts besagend charakterisiert. Für das Urteil vom 23.03.2023 in der Sache C-100/21 gilt Entsprechendes.
Die Ausführungen des EuGH unter Rn. 84 deuten eher darauf hin, dass ein Schaden im europarechtlichen Sinne darin gesehen wird, dass die Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung, mit der ein Kraftfahrzeug ausgerüstet ist, zu einer Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen führt, dass also der Schaden erst in einer realen Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit gesehen wird und nicht bereits darin, dass – wie es der BGH im Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 46) angenommen hat - unabhängig von der objektiven Werthaltigkeit der gekauften Fahrzeugs - ein Vertragsschluss vorliegt, den die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht. Auch das OLG Hamm in der Entscheidung zum Az. 7 U 113/22 (BeckRS 2023,4904), Rn. 27 und Rn. 33, sieht in der Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen, noch keinen Schaden im Sinne des EuGH-Urteils (dort Rn. 84). Schon gar nicht meint der EuGH, dass der Besitz eines Fahrzeugs, dass der Besitz eines Fahrzeugs, das die Umweltschutzvorschriften der Union nicht einhalte, zu einem immateriellen Schaden des Käufers führe, wie es in der Begründung zum Schlussantrag des Generalanwalts R. in der Sache C-100/21 unter Rn. 49 heißt.
4. Weil ein Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, befindet sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug; ein Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht mangels Schuldnerverzugs der Beklagten ebenfalls nicht.
5. Der Senat sieht keine Veranlassung, das Verfahren im Hinblick auf die für den 08.05.2023 anberaumte Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof im Verfahren Via ZR 335/21 auszusetzen. Der BGH hat zwar bisher nicht, wie geplant, zu der Entscheidung des EuGH im Verfahren C-100/21 Stellung genommen haben, weil diese erst am 21.03.2023 ergangen ist. Der BGH hat im Hinblick auf das Verfahren vor dem EuGH zum Az. C-100/21 mehrfach den Verhandlungstermin im Verfahren VIa ZR 335/21 verlegt. Dies ist aber formlos geschehen und nicht unter direkter oder analoger Anwendung von § 148 ZPO. Der BGH hat mithin eine Vorgreiflichkeit des Verfahrens vor dem EuGH für seine Entscheidung nicht bejaht. Erstmals mit der Pressemitteilung Nr. 160/22 vom 10.11.2022 hat der BGH zur Begründung einer Terminsverlegung angeführt, bei dem Termin solle „auch Gelegenheit bestehen, die sich aus einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 möglicherweise ergebenden Folgerungen für das deutsche Haftungsrecht zu erörtern“. Der BGH hatte auch zuvor mit der Pressemitteilung Nr. 104/22 vom 01.07.2022 die Berufungsgerichte nicht ersucht, die Instanz nicht zu schließen. Der BGH hatte ausgeführt, den mit Dieselverfahren befassten erstinstanzlichen Gerichten und den Berufungsgerichten, die nach Veröffentlichung der Schlussanträge des Generalanwalts in dieser Rechtssache nunmehr auch aus Gründen der Gewähr effektiven Rechtsschutzes die vor ihnen eröffnete Tatsacheninstanz nicht schließen, sondern die Entscheidung des Gerichtshofs abwarten werden, sollten so bald als möglich im Anschluss an eine Entscheidung des Gerichtshofs höchstrichterliche Leitlinien an die Hand gegeben werden. Ob der Bundesgerichtshof eine derartige Verfahrensweise bevorzugt, ist der Pressemitteilung Nr. 104/22 nicht zu entnehmen. Dass die – inzwischen vorliegende – EuGH-Entscheidung oder die im Nachgang zu der EuGH-Entscheidung ergehende Entscheidung des BGH im Verfahren VIa ZR 335/21 für andere Verfahren vorgreiflich im Sinne von § 148 ZPO sein sollen, hat der BGH nicht zu erkennen gegeben. Von daher sieht der Senat keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren auszusetzen (in diesem Sinne auch OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023, 7 U 113/22, BeckRS 2023,4904, Rn. 39 f.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Im Hinblick darauf, dass der Bundesgerichtshof angekündigt hat, den Instanzgerichten zu den Konsequenzen aus dem Urteil des EuGH vom 23.03.2023 zum Az. C-100/21 höchstrichterliche Leitlinien an die Hand zu geben, und demzufolge die diesbezügliche Rechtslage noch nicht für höchstrichterlich geklärt hält, hat der Senat zwecks Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die Höhe des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 43, 47, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Berufungsantrag, der vorgerichtliche Anwaltskosten betrifft, wird gemäß § 43 GKG nicht berücksichtigt. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen Wert, weil die Frage des Annahmeverzugs nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch ist (BGH, Beschluss vom 13.10.2020, VIII ZR 290/19, Rn. 7, zitiert nach Juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831, 31 BGB
§§ 823, 826 BGB
§§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 148 ZPO
§ 3 ZPO
§ 43 GKG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 520 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 559 Abs. 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ oder den Normen der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2020, 1120
VersR 2021, 661
ZIP 2021, 297
WM 2021, 50
10 O 1193/21
18 RL 2007/46
VII ZR 391/21
VI ZR 128/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
VII ZR 236/19 R
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
VI ZR 1154/20 R
VI ZR 244/20 R
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
VII ZR 190/20
7 U 113/22
VI ZR 252/19
VIII ZR 290/19