Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2008-11-06, Aktenzeichen 8 U 468/07 - 132

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.8.2006 verkündete Teilurteil des Landgerichts Saarbrücken - 7 II O 48/05 - wird zurückgewiesen, mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass sich der Herausgabeantrag (Klageantrag zu 1.) in der Hauptsache erledigt hat.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin (hinsichtlich der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Zwischen der Klägerin, dem kommunalen Verkehrsunternehmen im Landkreis S., und der Beklagten, einem Ingenieurbüro für Verkehrsplanung pp., bestand auf der Grundlage des Feldversuch-Vertrages vom 17.8.2000 (Bl. 5 ff.) eine mehrjährige Zusammenarbeit betreffend die Einführung eines Systems, das unter anderem eine automatisierte Fahrpreisabrechnung ermöglichen sollte und das durch das Ministerium für Umwelt (MfU) umfassend gefördert wurde.
Für das in diesem Zusammenhang zum Einsatz kommende und erprobte System "P." - der Beklagten - war vereinbarungsgemäß eine Vergütung in Höhe von 2.496.000 DM zuzüglich MWSt. geschuldet, mit der alle Aufwendungen und Kosten der Beklagten abgegolten sein sollten (Ziff. VI. 1.). Soweit Vergütungspflicht und -höhe unter dem Vorbehalt der finanziellen Förderung durch das Saarland standen (Ziff. VI.2.), ist diese Förderung erfolgt und der Betrag von 2.496.000 DM zuzüglich MWSt. vollständig an die Beklagte ausgezahlt worden, der Restbetrag nach beiderseitiger Unterzeichnung des "Abnahmeprotokolls" vom 26.11.2002 (Bl. 13 ff.), mit dem der erfolgreiche - formale - Abschluss des Feldversuchs festgestellt wurde und in dem am Ende festgehalten ist, dass die aufgrund Budgetüberschreitung nicht mehr durchgeführten Punkte und sinnvollen Erweiterungen in Ergänzungsprojekten behandelt werden sollten; insbesondere sollte die ursprünglich vorgesehene Ausstattung der Busse mit "Long Range Readern" (= passive Kundenerfassung) erst in einem Folgeauftrag erfolgen.
Soweit nach Ziff. XI. 5 des Feldversuch-Vertrages die Klägerin nach Beendigung des vollständigen Feldversuches berechtigt sein sollte, von der Beklagten die kostenlose Übereignung und Überlassung des installierten Systems zu verlangen, hat die Klägerin diesen Anspruch nachfolgend geltend gemacht und die Beklagte hierauf mit Schreiben vom 9.12.2002 (Bl. 126) wie folgt reagiert: "Bezugnehmend auf Ziff. XI des Feldversuch-Vertrages übereignen wir Ihnen die im Abnahmeprotokoll beschriebene Hard- und Software" - insoweit sind in dem Abnahmeprotokoll u.a. 40 Vorverkaufsstellenrechner angeführt -. Von den angeführten Gerätschaften sind 60 Bordrechner sowie 20 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten (Rechner; Touchscreenbildschirm; Drucker; Software) vor und nach der Schlussabnahme in das System eingebaut worden bzw. in den Besitz der Klägerin gelangt, die letzten 16 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten am 22.12.2004 (vgl. Bl. 530 =Bl. 120/121); weitere 20 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten wurden vereinbarungsgemäß bis zur Verwendung vorläufig bei der Beklagten eingelagert und kamen dort - im Verlaufe des Rechtsstreits - nach Insolvenzeröffnung am 16.8.2006 abhanden.
Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich - im Hinblick auf eine entsprechende Berühmung seitens der Beklagten gemäß Schreiben vom 26.4.2005 (Bl. 37) - Feststellung ihres Eigentums an den bereits ausgelieferten Gegenständen bzw. des Nichtbestehens der beklagtenseits behaupteten Rechte, außerdem Herausgabe der 20 eingelagerten Rechnereinheiten begehrt.
Widerklagend begehrt die Beklagte von der Klägerin Zahlung ihrer Rechnungen vom 26.4.2005 (Bl. 399) - betreffend GPRS - Kommunikationskosten -, vom 30.12.2005 (Bl. 398) - betreffend Verkabelungskosten (Eigenleistungsanteil der Klägerin) - sowie vom 30.12.2005 (Bl. 401) - betreffend Fahrerabrechnungssoftware -, insgesamt 106.105,20 EUR.
Mit Teilurteil vom 29.8.2006 (Bl. 459 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vollumfänglich Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme (vgl. Bl. 406 ff.; Bl. 438 ff.) insgesamt stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, mit dem Schreiben der Beklagten vom 9.12.2002 (Bl. 126) seien alle in Rede stehenden Gegenstände in Vollzug der Verpflichtung gemäß Ziff. XI.5. des Feldversuch-Vertrages an die Klägerin übereignet worden, die bei der Beklagten noch eingelagerten Sachen gemäß §§ 929, 930 BGB, da die Zwischenlagerungsabrede als Besitzkonstitut zu werten sei. Die beklagtenseits behauptete (auflösende) Bedingtheit der Übereignung lasse sich weder dem insoweit eindeutig formulierten Schreiben vom 9.12.2002 noch dem Abnahmeprotokoll - wo 40 Rechnereinheiten als bereits ausgeliefert angeführt seien - entnehmen. Die im Laufe des Verfahrens seitens der Beklagten erklärten Anfechtungen - wegen arglistiger Täuschung bzw. Irrtums - seien ersichtlich unbegründet, da die Beklagte sich auf Umstände berufe, die erst lange nach Übereignung eingetreten seien. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten ebenfalls nicht zu. Dass diese den Betrieb der Klägerin infolge Systemwechsels - das System "P." werde seit geraumer Zeit von der Klägerin nicht mehr genutzt - nicht als Referenzobjekt nutzen könne, begründe ein solches nicht, da eine diesbezügliche Verpflichtung der Klägerin nicht dargetan sei. Als Druckmittel zur Durchsetzung möglicher Ansprüche auf Erteilung in der Schlussabnahme avisierter Folgeaufträge für die Beklagte komme ein Zurückbehaltungsrecht nach endgültiger Abstandnahme der Klägerin sowie des fördernden Ministeriums von dem Projekt "P." ebensowenig in Betracht. Schließlich stehe der Beklagten - als Grundlage des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts - auch kein Anspruch auf Mehrvergütung wegen der hochwertigeren (Touchscreen-)Ausstattung der streitgegenständlichen Rechnereinheiten zu, da sich aus den relevanten Urkunden - Feldversuch-Vertrag; Feldversuch-Beschreibung; Abnahmeprotokoll - nicht der geringste Anhaltspunkt dafür ergebe, dass bei Wahl der Option "Touchscreen" der Beklagten Mehrkosten zu erstatten seien, und die Beweisaufnahme die Beklagtenbehauptung einer nachträglichen Mehrkostenerstattungsabrede - insbesondere anlässlich der Schlussabnahme - nicht bestätigt habe.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Sie beruft sich nach wie vor auf die (auflösende) Bedingtheit der Übereignung der Gegenstände sowie die Wirksamkeit der von ihr erklärten Anfechtungen. Insoweit liege eine arglistige Täuschung darin, dass die Klägerin sie in dem Glauben gelassen habe, die weiteren Phasen mit ihr durchzuführen.
Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Herausgabe der 20 Rechnereinheiten ohne Ausgleich der beträchtlichen Mehrkosten für die optionale Touchscreenausstattung zu erfolgen habe. Diese Annahme sei lebensfremd, widerspreche der Abnahmeerklärung - wo verbindlich festgelegt sei, dass diese Mehrkosten über die beiden Folgeaufträge zu bezahlen seien - und stehe nicht in Einklang mit der Zeugenaussage K.. Auch die weitere Annahme des Erstrichters, ein Anspruch auf Nutzung als Referenzobjekt bestehe nicht, sei lebensfremd und fehlerhaft.
Die Beklagte beantragt (Bl. 509 f.; 546),
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (Bl. 520, 547),
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Hinsichtlich des Herausgabeantrages (Klageantrag zu 1.) erklärt sie - im Hinblick auf das Abhandenkommen der 20 Rechnereinheiten - den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt; die Beklagte hat dem widersprochen (Bl. 547).
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 11.9.2008 (Bl. 546 f.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
Insbesondere ist die am 29.8.2007 (Bl. 484) erfolgte Berufungseinlegung noch fristgerecht erfolgt, nachdem die Berufungsfrist hinsichtlich des zulässigerweise (vgl. § 249 Abs. 3 ZPO) noch verkündeten Teilurteils im Hinblick auf den am 16.8.2006 ergangenen Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken im Insolvenzeröffnungsverfahren (vgl. Bl. 457 b) unterbrochen war und erst mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens am 3.8.2007 (vgl. Bl. 491) in Lauf gesetzt wurde (§ 240 ZPO).
In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg; denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen ausgeführt hat - worauf vorab Bezug genommen wird -, ist dem Landgericht hinsichtlich des in der Berufungsinstanz nur mehr aufrecht erhaltenen Feststellungsbegehrens uneingeschränkt zu folgen, soweit es dieses für zulässig und begründet erachtet hat (I.); auch das ursprüngliche Herausgabebegehren bezüglich der 20 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten war bis zu deren Abhandenkommen nach Insolvenzeröffnung - und der im Hinblick hierauf erfolgten Erledigungserklärung der Klägerin - entgegen der Ansicht der Beklagten begründet (II.).
I.
Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens, dass der Beklagten bezüglich der an die Klägerin ausgelieferten, in deren Eigentum stehenden 20 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten sowie 90 Bordrechner keinerlei Herausgabe- oder Rückgaberechte zustehen, kann der Klägerin das nach § 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse ersichtlich nicht abgesprochen werden, da dieses Begehren als negative Feststellungsklage zu werten ist und das zu einer solchen Klage berechtigende Berühmen (vgl. Zöller/Greger, 25. Aufl., Rn. 14 a zu § 256 ZPO m.w.N.) erstmals mit dem Rückgabeverlangen vom 26.4.2005 (Bl. 37 f.) erfolgt ist und - wie der Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit zeigt - bis heute andauert.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann, hat das Landgericht dem negativen Feststellungsbegehren auch in der Sache stattgegeben. Denn die insoweit beweispflichtige Beklagte hat - wie auch der Senat meint - im Ergebnis nicht nachzuweisen vermocht, dass die Herausgabe - bzw. Rückgabeansprüche, derer sie sich berühmt, tatsächlich bestehen, was zu ihren Lasten geht (vgl. BGH NJW 1993, 1716/1717). Der Nachweis, dass sie nach wie vor Eigentümerin der streitgegenständlichen Bordrechner und Vorverkaufsstellenrechnereinheiten ist bzw. zumindest ein Zurückbehaltungsrecht hieran hat, ist ihr ersichtlich nicht gelungen. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorab eingewandt hat, eine kostenlose Übereignung und Überlassung dieser Gerätschaften an die Klägerin komme gemäß Ziff. XI.5. des Feldversuch-Vertrages erst nach - noch nicht gegebener - Beendigung des vollständigen Feldversuchs in Betracht, hat der Erstrichter mit Recht auf Seite 1 sowie 6 des Abnahmeprotokolls zum Projekt P. - Schlussabnahme - vom 26.11.2002 (Bl. 13 ff./18) verwiesen, wonach die Parteien davon ausgegangen sind, dass "der Feldversuch...erfolgreich abgeschlossen" ist, "das Projekt...hiermit als abgenommen gilt" bzw. "der Feldversuch erfolgreich formal beendet" ist. Auch das Schreiben der Klägerin vom 27.11.2002 an das Ministerium für Umwelt (Bl. 164 ff.) sowie das Angebotsschreiben der Beklagten vom 10.2.2003 (Bl. 172) gehen im Übrigen davon aus, dass der Feldversuch abgeschlossen ist und nunmehr der "weitere Ausbau" bzw. die "Erweiterung" des Feldversuchs ansteht. Unabhängig davon hat - worauf auch schon das Landgericht abgestellt hat- eine Übereignung der streitgegenständlichen Gerätschaften an die Klägerin - in Erfüllung von Ziff. XI.5. des Feldversuch-Vertrags - jedenfalls auch tatsächlich stattgefunden, soweit die Beklagte diese Gegenstände auf ausdrückliches Verlangen der Klägerin mit Schreiben vom 9.12.2002 (Bl. 126) an diese übereignet hat. Der Wortlaut dieses Schreibens ist klar und eindeutig; ein Vorbehalt im Sinne einer nur bedingten Übereignung - wie er unter Umständen der Vorstellung des Vorstandes der Beklagten entsprach - hat dort keinen Niederschlag gefunden; er ergibt sich nicht etwa aus Satz 2 des Schreibens, wo insbesondere auf bestehen bleibende Geheimhaltungspflichten der Klägerin hingewiesen wird. Satz 3 des Schreibens, wo der Klägerin der Abschluss eines Hardware - und Softwarewartungsvertrages anempfohlen wird, spricht vielmehr ebenfalls für eine unbedingte Übereignung der Gerätschaften, zumal die Unterhaltungspflicht im Regelfall nur den Eigentümer trifft. Soweit der Erstrichter vor diesem Hintergrund dem Schreiben vom 9.12.2002 mit Recht den - maßgeblichen - objektiven Erklärungswert einer unbedingten Übereignung beigemessen hat- welche Annahme noch durch die Aussage des Zeugen K., der die Übereignung bestätigt und lediglich von "Erwartung" und einem "In-Aussicht-Stellen" von Folgeaufträgen für die Beklagte - nicht aber von einer "Bedingung"- spricht, dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 11.3.2005 (Bl. 26 ff.), in dem von "Bedingung" ebenfalls nicht die Rede ist, sowie dem unstreitigen Umstand, dass noch am 22.12.2004 - als sich schon abzeichnete, dass keine weiteren Aufträge mehr erteilt würden (vgl. S. 3 unten des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 27.6.2005; Bl. 49 ff./51 unten) - 16 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten unbedingt und ohne Vorbehalt an die Klägerin ausgehändigt wurden, bestärkt wird -, findet in der Berufungsbegründung auch nur eine unzureichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil statt und werden keine neuen Gesichtspunkte für die Richtigkeit der Beklagtendarstellung aufgezeigt. Die seitens der Beklagten zitierte, einen finanzierten Autokauf betreffende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.9.2006 - VIII ZR 184/05 - ist ersichtlich nicht einschlägig; die seitens des Vorstandes der Beklagten nach Schließung der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwände (vgl. Schreiben vom 11.9.2008) können aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden.
Die nach allem nicht nachweislich unwirksame bzw. bedingte Übereignung der streitgegenständlichen Gerätschaften wird entgegen der Ansicht der Beklagten auch durch die im Verlaufe des Rechtsstreits erklärten Anfechtungen (vgl. S. 12 des Schriftsatzes vom 6.9.2005; Bl. 142 ff./153; S. 7 des Schriftsatzes vom 21.11.2005, Bl. 257 ff./263) nicht berührt.
Als Irrtumsanfechtungen sind sie - da nicht unverzüglich erklärt - gemäß § 121 BGB verfristet; auf § 123 BGB können sie ebenfalls nicht mit Erfolg gestützt werden, da eine arglistige Täuschung der Beklagten durch die Klägerin nicht ansatzweise nachgewiesen ist. Zwar kann sich - was der Erstrichter unter Umständen verkannt hat - eine arglistige Täuschung auch auf innere Tatsachen beziehen, so die Absicht des Anfechtungsgegners zum Zeitpunkt des angefochtenen Geschäfts, künftig bestimmte Dinge tun oder nicht tun zu wollen (vgl. BGH LM Nr. 12 zu § 123 BGB), so dass nicht auf den Zeitpunkt der betreffenden Handlungen oder Unterlassungen abgestellt werden kann. Allerdings ist der Beklagten der Nachweis einer Absicht der Klägerin, die Beklagte künftig nicht mehr in das Projekt und die Folgeaufträge einzubeziehen, ihr zu schaden und sie "über den Tisch zu ziehen", für den maßgeblichen Zeitpunkt der Übereignung vom 9.12.2002 ersichtlich nicht gelungen. Soweit dies im Wesentlichen aus dem nachträglichen Verhalten der Klägerin und den Gründen des Scheiterns der Geschäftsbeziehung der Parteien herzuleiten wäre, sind der unstreitige Sachverhalt, die vorgelegten Unterlagen und das Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls kein hinreichendes Indiz für eine solche Täuschungshandlung und -absicht der Klägerin im Dezember 2002 . Denn die Klägerin hat - wie ihr Schreiben vom 27.11.2002 an das Ministerium für Umwelt (Bl. 164 ff.) hinreichend deutlich zeigt - das von den Parteien im letzten Absatz des Abnahmeprotokolls vom 26.11.2002 ins Auge gefasste procedere ohne Verzug in die Wege geleitet, was dann auch zur Förderung (vgl. Bescheid des Ministeriums für Umwelt vom 6.2.2003; Bl. 111 ff.) und Durchführung des 1. Folgeauftrages geführt hat und folglich der Annahme einer Täuschungsabsicht der Klägerin im Dezember 2002 eindeutig entgegensteht. Auch das Nichtzustandekommen weiterer Aufträge in der Folge erlaubt nach Ansicht des Senats keinen Schluss auf eine solche Täuschungsabsicht der Klägerin, zumal deren Darstellung, die Gründe für das endgültige "Aus" des Systems "P." hätten letztlich auch beim fördernden Ministerium gelegen, nicht von der Hand zu weisen ist, wie sich nicht nur aus dem 3. Änderungsbescheid vom 5.1.2005 (vgl. Bl. 232 ff.), sondern auch aus der Zeugenaussage P. ergibt, der bestätigt hat, dass es eine Entscheidung der "Politik" gewesen sei, die 3. Phase nicht mehr zu fördern und - jedenfalls in den nächsten fünf Jahren (so auch S. 14 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 21.11.2005; Bl. 257 ff./270) - ein anderes Verkehrsverbundsystem zu präferieren.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schließlich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Im Rahmen der negativen Feststellungsklage ist die Geltendmachung eines solchen nämlich ohne Relevanz, da es insoweit nicht um die Erfüllung von Leistungsansprüchen der Klägerin geht, denen allein ein Zurückbehaltungsrecht nach Sinn und Zweck dieses Instrumentariums entgegen gehalten werden könnte.
II.
Ohne Erfolg macht die Beklagte ferner geltend, der - ursprünglich - geltend gemachte Herausgabeanspruch bezüglich weiterer 20 Vorverkaufsstellenrechnereinheiten sei nicht gegeben, so dass im Hinblick auf die klägerseits zwischenzeitlich zulässigerweise (vgl. OLG Bamberg NZM 1999, 377 sowie Thomas/Putzo/Hüßtege, 28. Aufl., Rn. 5 zu § 91 a ZPO für den Fall der Vernichtung bzw. Unauffindbarkeit der herausverlangten Sache) erklärte Erledigung der Hauptsache - der die Beklagte widersprochen hat - die diesbezügliche (teilweise) Erledigung der Hauptsache festzustellen war (vgl. BGH NJW 2002, 442 m.w.N.). Denn der Senat hat hinsichtlich der Zulässigkeit des ursprünglichen Herausgabebegehrens ebensowenig Bedenken wie hinsichtlich der Begründetheit. Die hinreichende Bestimmtheit des Herausgabebegehrens ist schon deshalb nicht zweifelhaft, weil unstreitig ist, dass die 20 herausverlangten - auch vom Beklagtenvertreter als "streitgegenständlich" bezeichneten (vgl. S. 4 unten der Klageerwiderung; Bl. 52) - Rechner bei der Beklagten eingelagert waren und dort von dem Zeugen B. in Augenschein genommen wurden. Im Übrigen zeigt auch die Freigabe durch den Insolvenzverwalter, dass auch dieser an sich keine Zuordnungsprobleme hatte.
Auch hinsichtlich dieser 20 Rechnereinheiten ergibt sich der Herausgabeanspruch der Klägerin daraus, dass diese in Erfüllung von Ziff. XI.5. des Feldversuch-Vertrages mit Schreiben der Beklagten vom 9.12.2002 - nach zutreffender Ansicht des Landgerichts gemäß den §§ 929, 930 BGB - unbedingt an die Klägerin übereignet wurden und die Übereignung nicht wirksam angefochten ist. Auf die obigen Ausführungen zur negativen Feststellungsklage kann verwiesen werden. Entgegen der Ansicht des Vorstands der Beklagten ist dieser Herausgabeanspruch noch nicht erfüllt. Nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (vgl. S. 4, 2. Abschnitt; Bl. 462), an den der Senat gebunden ist, sind vielmehr erst 20 der geschuldeten und übereigneten 40 Vorverkaufstellenrechnereinheiten an die Klägerin ausgeliefert.
Dem Herausgabeanspruch steht darüber hinaus auch kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegenüber. Nach - unstreitigem (vgl. S. 11 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 21.11.2005; Bl. 267) - endgültigem Systemwechsel bei der automatisierten Fahrpreisabrechnung im Betrieb der Klägerin kommt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts als Druckmittel zur Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche der Beklagten auf Nutzung als Referenzobjekt und Beauftragung mit der Durchführung einer 3. Phase bereits aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in Betracht; die Beklagte ist insoweit vielmehr auf die Geltendmachung von etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin beschränkt, die allerdings weder im Einzelnen dargetan noch beziffert sind. Abgesehen davon hat das Landgericht mit Recht auch den Nachweis einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin als nicht erbracht angesehen, ohne dass die Berufungsbegründung dem substantiiert entgegengetreten wäre.
Ebenso wenig hat die Beklagte den eingewandten Anspruch auf Mehrkostenerstattung bezüglich der höherwertigeren Touchscreenausstattung nachzuweisen vermocht. Insoweit hat es der Erstrichter zu Recht nicht für erwiesen erachtet, dass sich die Parteien zu irgend einem Zeitpunkt verbindlich über die Erstattung selbst und den zu erstattenden Betrag geeinigt hätten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Bekundung des eigenen Zeugen K. für sich allein jedenfalls nicht hinreichend beweisgeeignet, nicht nur im Hinblick auf die von dem Erstrichter zutreffend gewürdigten, abweichenden Aussagen der Zeugen B. und H., sondern auch angesichts des Inhalts der schriftlichen Unterlagen, denen allesamt keine entsprechende Vereinbarung zu entnehmen ist, was für das Abnahmeprotokoll, dessen von der Beklagten selbst stammender Entwurf (vgl. Bl. 451 ff.), das vorgerichtliche Schreiben der Beklagten vom 11.3.2005 (Bl. 26 ff.) und das Schreiben der Klägerin an das Ministerium für Umwelt vom 27.11.2002 (Bl. 164 ff.) gleichermaßen gilt. So führt die Beklagte selbst in dem Schreiben vom 11.3.2005 aus, dass "die Kostenübernahme - bezüglich der Touchscreenausstattung - durch die Klägerin nicht abschließend geklärt" sei, und zeigt ein Vergleich des Abnahmeprotokolls mit dessen Entwurf, dass letzterer noch - von der Beklagten angesetzte, moderate - Beträge für Touchscreenausstattung und Software enthält, die im Abnahmeprotokoll nicht mehr auftauchen, was dafür spricht, dass hierzu letztlich doch keine Einigung zu Stande kam bzw. die betreffenden Pauschbeträge ohnehin nur zur rechnerischen Darstellung der Mehrleistung der Beklagten - als Pendant zu Leistungslücken, etwa bei den "Long Range Readern" - in dem Entwurf festgehalten wurden. Und auch der nachfolgende Förderantrag der Klägerin vom 27.11.2002 enthält keinen Hinweis auf die Touchscreenausstattung bzw. eine etwaige Mehrkostenerstattung im Rahmen der Folgeaufträge, was der Beklagtendarstellung ebenfalls entgegensteht.
Zur Höhe des behaupteten Anspruchs hat die Beklagte im Übrigen im Laufe des Rechtsstreits ganz unterschiedliche Angaben - von 35.200 EUR über 40.000 EUR und 80.000 EUR bis hin zu 127.922,94 EUR - gemacht und in der Berufungsbegründung eingeräumt, dass jedenfalls ein Teil der Mehrkosten durch den 1. Folgeauftrag "kompensiert" sei, was auch Zweifel des Senats hinsichtlich einer hinreichenden Darstellung der Anspruchshöhe begründet.
Die Berufung der Beklagten hat nach allem keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 929, 930 BGB
§§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 240 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 256 ZPO
§ 121 BGB
§ 123 BGB
§ 91 a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 249 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 1716
NZM 1999, 377
NJW 2002, 442
7 II O 48/05
VIII ZR 184/05