Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-05, Aktenzeichen 85 K 6.13 OB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0305.85K6.13OB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Austausch eines Vorwurfs gegen einen anderen Vorwurf kann erfolgen, wenn letzterer seitens des Dienstherrn hilfsweise zum Inhalt der Disziplinarklage gemacht worden ist.(Rn.24)
2. Beim Fernbleiben vom Dienst für die Dauer von fast zehn Monaten ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit und Krankmeldung ist regelmäßig eine Zurückstufung angezeigt.(Rn.29)
3. Im Einzelfall ist davon abzusehen, wenn diese Maßnahme sich angesichts der absehbaren Zurruhesetzung der in Kürze 53jährigen Beamten unverhältnismäßig wäre.(Rn.29)
Gegen die Beklagte wird eine Kürzung der Dienstbezüge in Höhe von 5 v.H. für die Dauer von 36 Monaten verhängt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Klägerin jeweils zur Hälfte.

Tatbestand:
Die 1... in F... geborene Beklagte ist seit 1983 verheiratet und hat zwei 1982 und 1985 geborene Kinder. Im Jahr 1991 wurde sie vom Bundesamt f... eingestellt, seit 1999 ist sie Beamtin auf Lebenszeit. Im Jahr 2006 wechselte sie im Rahmen von Strukturveränderungen zum neugegründeten BADV, wo sie zunächst als Mitarbeiterin auf dem Gebiet der Beihilfeberechnung tätig war. Sie erhielt in den Jahren 2005 und 2007 für die Erledigung außergewöhnlich hoher Pensen Leistungsprämien. Zuletzt wurde sie für die Zeit Juli 2005 bis Juni 2008 mit der Note „entspricht voll den Anforderung“ beurteilt. Bis zum 31. Dezember 2012 erhielt sie Bezüge nach A 8 i.H.v. 2.995,26 € brutto, seit 1. Januar 2013 i.H.v. 3.031,21 € brutto.
Zum 1. September 2011 wurde die Beklagte vor dem Hintergrund eines 2009 eingeleiteten Disziplinarverfahrens in ein anderes Referat ) und nach Einleitung des vorliegenden Disziplinarverfahrens im August 2012 in eine Arbeitsgruppe umgesetzt.
Die Beklagte war seit 23. April 2012 zu 80 % ihrer Arbeitszeit für das Projekt „P...“ freigestellt. Die Projektarbeit fand für sie montags bis donnerstags in den Räumen des B... statt. Die Beklagte sollte 3 Anleitungen (Testscripte) mit etwa jeweils 30 bis 40 Arbeitsschritten zur schrittweisen Abarbeitung von Tests für die in der Schriftlösung im S... benötigten Formulare fertigen. Am 12. Juni 2012 erschien die Beklagte nicht in der Testgruppe und legte eine Krankschreibung vom 13. Juni bis 22. Juni 2012 vor. Vom 26. bis 29. Juni 2012 nahm sie an einer Fortbildung teil. Am 11. Juli 2012 hätte sie wieder im Projekt mitarbeiten müssen, erschien jedoch erneut nicht. Ihr Referatsleiter sprach sie am nächsten Tag auf ihr Fernbleiben am 11. Juli 2012 an. Im Anschluss setzte er die Freistellung der Beklagten bis auf weiteres aus und forderte diese auf, ab sofort täglich an ihrem Arbeitsplatz im B... zu erscheinen. Darauf beendete die Beklagte an diesem Tag den Dienst. Für die Zeit vom 13. Juli 2012 bis zum 15. Oktober 2012 war sie dienstunfähig krankgeschrieben. Seit dem 16. Oktober 2012 blieb sie ohne Genehmigung und ohne Nachweis krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit dem Dienst fern. Sie meldete sich auch nicht krank. Auf Aufforderungen vom 27. November 2012 und 16. Januar 2013 zur Attestvorlage bzw. Dienstaufnahme reagierte sie zunächst nicht.
Mit Datum 9. August 2012 war gegen die Beklagte das Disziplinarverfahren u.a. wegen ungenehmigten Fernbleibens am 12. Juni und 11. Juli 2012 eingeleitet worden. Dieses Verfahren wurde im Januar 2013 um den Vorwurf erweitert, seit 16. Oktober 2012 dem Dienst ungenehmigt fernzubleiben. Im behördlichen Verfahren äußerte die Beklagte sich nicht. Mit Bescheid vom 18. April 2013, berichtigt unter dem 4. Juni 2013, wurde bestandskräftig der Verlust der Dienstbezüge seit dem 16. Oktober 2012 festgestellt. Auch den Rückforderungsbescheid vom 12. Juni 2013 hinsichtlich der bis Mai 2013 gezahlten Bezüge ließ sie bestandskräftig werden. Die Beklagte reicht für die Zeit ab 6. August 2013 fortlaufend ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein, zuletzt bis 24. Februar 2014.
Nach Abschluss der Ermittlungen und Anhörung der Beklagten, die darauf nicht reagierte, hat die Klägerin unter dem 18. September 2013 Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erhoben. Darin wird der Beklagten als Dienstvergehen zur Last gelegt:
1. Ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst am 12. Juni 2012
2. Ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst am 11. Juli 2012
3. Ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst seit dem 16. Oktober 2012
4. Wahrheitswidrige Angaben in ihrer Arbeitszeitkarte für den 12. Juni 2012
5. Wahrheitswidrige Angaben hinsichtlich des angeblich geleisteten Diensts am 11. Juli 2012
6. Wahrheitswidrige Angaben über die Erledigung übertragener Aufgaben.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Disziplinarklageschrift Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung der Disziplinarkammer am 25. Februar 2014 ist die Sache eingehend erörtert worden. Die Beklagte und die Klägerin haben danach zugestimmt, das Verfahren im Beschlussweg wie hiermit geschehen abzuschließen.
Die Disziplinarkammer hat die Disziplinarvorgänge (2 Bände), die Personalgrundakten (2 Bände) und die Teilakten Urlaub/Erkrankungen (Nr. 5) und Beurteilungen incl. Fortbildung (Nr. 6 und 7) sowie den Vorgang über die Verlustfeststellung gemäß § 9 BBesG der Beklagten zum Verfahren beigezogen. Deren wesentlicher Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarkammer konnte gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 BDG auch nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung mit Zustimmung der Beteiligten durch Beschluss auf die im Tenor ausgesprochene Disziplinarmaßnahme erkennen.
Die Disziplinarklage ist begründet. Die Beklagte hat zwischen 16. Oktober 2012 und 5. August 2013 ein einheitlich zu beurteilendes Dienstvergehen i.S.v. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen, das die Verhängung einer Kürzung der Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 BDG) erfordert.
Allerdings hat die Disziplinarkammer nicht mit ausreichender Sicherheit die Überzeugung gewinnen können, dass die Beklagte in dieser Zeit gegen ihre Pflicht aus § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG verstoßen hat, nicht ungenehmigt dem Dienst fernzubleiben. Denn zu ihren Gunsten kann nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und dem Inhalt der in diesem Termin vorgelegten Gesundheitsakte (Teilakte Urlaub/Erkrankungen) nicht ausgeschlossen werden, dass sie dienstunfähig war. Nach dem auch im Disziplinarrecht geltenden Grundsatz „in dubio pro reo“ schließen diese nicht mehr aufklärbaren Zweifel eine Verurteilung wegen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst aus.
Dienstfähigkeit eines Beamten stellt ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst dar. Dienstunfähigkeit im Sinn von § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG liegt vor, wenn der Beamte aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands außer Stande ist, den ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Der Nachweis der Dienstfähigkeit des abwesenden Beamten und damit der Nachweis eines Verstoßes gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG obliegt dem Dienstherrn (vgl. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2010 - 1 D 2/05 - juris Rn. 32 m.w.N.).
Dieser Nachweis wird nicht dadurch erbracht, dass die Beklagte in dieser Zeit ihre Mitwirkungspflicht nach § 96 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht erfüllt hat, indem sie krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit trotz mehrmaligen Verlangens – allgemein in Nr. 4.4 GO B... und speziell in zwei Schreiben im November 2012 und Januar 2013 – nicht nachgewiesen hat. Dem sich daraus allerdings ergebenden Indiz für Dienstfähigkeit stehen hinreichende konkrete Anhaltspunkte als weitere Indizien entgegen, die für Dienstunfähigkeit sprechen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte glaubhaft dargelegt, dass ihrer Dauererkrankung vom 10. August 2010 bis 31. Januar 2012 vornehmlich psychische Gründe zugrundelagen. Sie habe sich selbst in ihrer dienstlichen Tätigkeit überfordert und sei privat immer stiller geworden. Diese Aussage wird durch den Akteninhalt bestätigt. Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 war ein im Jahr 2009 eingeleitetes Disziplinarverfahren mit einem Verweis beendet worden. Aus diesem Verfahren ist bekannt, dass die Beklagte „über einen längeren Zeitraum an einer diagnostizierten und attestierten depressiven Symptomatik, verbunden mit Alkoholmissbrauch (infolge des Zusammentreffens von persönlichen Sorgen und finanziellen Belastungen) litt“ (vgl. E-Mail der Untersuchungsführerin vom 5. Februar 2013 an die Personalstelle [Lage „Aufforderung der Beamtin zum Personalgespräch …“ nach Bl. 132 des Ermittlungsaktenhefts]). Bescheinigungen in der Teilakte „Erkrankungen“ belegen, dass die Beklagte sich vom 14. September bis 7. Oktober 2010 stationär auf der psychiatrischen Abteilung des B... befunden und anschließend vom 26. November 2010 bis 21. Januar 2011 zur stationären Heilbehandlung in der Abteilung Psychosomatik und Psychotherapie der D...-Klinik in B... aufgehalten hat. Für die Zeit ab 24. Januar 2011 liegen durchgängig bis Juni 2011 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Fachärzten für Nervenheilkunde vor. Auf deren Vorschlag kam es zwischen 1. Juni 2011 und 23. August 2011 zu stufenweisen Eingliederungsmaßnahmen (sog. Hamburger Modell).
Daneben kam es zu weiteren Erkrankungen, die von der Beklagten ebenfalls, durch entsprechende ärztliche Atteste belegt, glaubhaft dargelegt wurden. Es gibt deshalb keinen Anlass an den Angaben der Beklagten zu zweifeln, dass sie seit August 2013 wegen nicht eingestellten hohen Blutdrucks und Diabetes (II) bis heute arbeitsunfähig krankgeschrieben werde. Auch wenn die Beklagte zuletzt bis 15. Oktober 2012 wegen eines Bandscheibenvorfalls krankgeschrieben war, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihre psychische Beeinträchtigung fortwirkte. Denn die Beklagte hat nach ihren glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung eine psychotherapeutische Behandlung im Jahr 2011 nach zwei Sitzungen abgebrochen, weil sie mit dem Psychologen nicht zufrieden war.
Auch kann nicht sicher ausgeschlossen werden, dass der nach den glaubhaften Angaben der Beklagten auf zu dünne (wohl zu verstehen als: verengte) Nierenarterien zurückzuführende kritische Bluthochdruck bereits zur fraglichen Zeit bestand und Arbeitsunfähigkeit begründete. Denn die Ursache für eine danach anzunehmende arterielle Hypertonie setzt natürlicherweise einen längeren Prozess voraus, bevor eine Nierenarterienstenose auftritt. Dafür spricht ferner, dass die Beklagte ausweislich vorliegender Bescheinigungen schon im März und erneut im Oktober 2008 für jeweils mehrere Tage im Vivantes Klinikum Hellersdorf stationär auf der Station Diabetologie/Kardiologie aufgenommen worden war.
Indem die Beklagte jedoch entgegen der allgemeinen Anweisung und der mehrfachen ausdrücklichen Hinweise ihrer Personalstelle Nachweise für Dienstunfähigkeit infolge Krankheit nicht vorgelegt und sich auch nicht krank gemeldet hat, hat sie gegen ihre Mitwirkungspflicht aus § 96 Abs. 1 Satz 2 BBG i.V.m. Nr. 4.4 GO B... verstoßen. Dabei handelte sie schuldhaft und vorsätzlich. Sie hat eingeräumt, diese Verpflichtungen gekannt zu haben. Es kann ausgeschlossen werden, dass ihre Einsichts- und Steuerungsfähigkeit insoweit aufgehoben war.
Die Disziplinarkammer ist zu dieser Feststellung befugt, weil dieser Vorwurf von der Klägerin hilfsweise zum Inhalt der Disziplinarklage gemacht worden ist.
Von Feststellungen zu Nr. 1. und 2 sowie Nr. 4. bis 6. der Disziplinarklage hat die Disziplinarkammer gemäß § 56 BDG abgesehen.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie dem Umfang der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung (§ 13 Abs. 1 BDG).
Die Beklagte hat ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, indem sie über nahezu zehn Monate ihre Anzeige- und Nachweispflicht verletzt und dabei auch nicht auf persönliche Aufforderungen ihrer Personalstelle reagiert hat. Sie war damit für ihre Dienststelle nicht erreichbar. Diese blieb über diesen Zeitraum im Unklaren über deren weitere Verfügbarkeit im Dienst.
Bleibt der dienstunfähige Beamte über längere Zeit dem Dienst fern, ohne Dienstunfähigkeit anzuzeigen oder nachzuweisen, kann dieses Verhalten im Unrechtsgehalt dem ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst gleichkommen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 1989 – DH 25/88 – m.w.N.). Ein solcher Fall der offensichtlichen Loslösung vom Dienstherrn liegt hier jedoch nicht vor. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte in ihrem Verhalten fortwirkend psychisch beeinträchtigt war, wird ihr Fehlverhalten gemildert und kann nicht als bewusste Abkehr vom Dienstherrn gewürdigt werden. Offensichtlich ist es der Beklagten gelungen, ihr Fernbleiben vom Dienst gegenüber ihrem Ehemann, der arbeitsbedingt unter der Woche nicht in der gemeinsamen Wohnung übernachtete, bis zum Sommer 2013 zu verheimlichen. Sie hat glaubhaft geschildert, dass sie in dieser Zeit zu Hause gesessen und gegrübelt habe, ohne interessiert gewesen zu sein, fernzusehen. Erst als ihr Mann sie aufgefordert habe, Atteste einzureichen, habe sie dies wieder getan. Dass sie dies dann wieder konnte, zeigt, dass sie nur eines Anstoßes bedurfte, um – wie schon in früherer Zeit – fortlaufend ärztliche Atteste einzureichen.
Von einer an sich angezeigten Zurückstufung hat die Disziplinarkammer abgesehen, weil diese Maßnahme angesichts der absehbaren Zurruhesetzung der in Kürze 53jährigen Beklagten unverhältnismäßig wäre. Nach dem bisherigen Krankheitsbild und dem Eindruck, den die Beklagte in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat, erscheint es sehr fraglich, ob diese innerhalb der nächsten sechs Monate Dienstfähigkeit wieder voll erreichen kann (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG). Der Beklagten böte sich damit auf unabsehbare Zeit keine Bewährungschance.
Die Höhe der Kürzung trägt der wirtschaftlichen Lage der Beklagten Rechnung, die nach A 8 besoldet wird. Die Beklagte hat besondere wirtschaftliche Belastungen nicht geltend gemacht. Die Dauer trägt der Schwere des Dienstvergehens Rechnung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG, § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kosten des Verfahrens waren hälftig zu teilen, weil ein erheblicher Vorwurf entfallen ist und die mit der Klage angestrebte Maßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht ausgesprochen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BBesG
§ 56 BDG
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 BDG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 BDG
§ 96 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 96 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 13 Abs. 1 BDG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 D 2/05