Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-05, Aktenzeichen 14c O 195/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0905.14C.O195.08.00

Tenor:
I.
Den Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Schuhe in jeglicher farblicher Gestaltung mit einer Form gemäß nachfolgenden Abbildungen
und den folgenden Kombinationsmerkmalen
- clog-ähnliche Form,
- umklappbarer Fersenriemen, durch den der Schuh als Sandale oder Clog getragen werden kann,
- Luft-, Sand- und Wasserfilter durch halbkreisförmige Löcher entlang der rechten und linken Seite des Schuhs,
- gelüfteter Zehenbereich durch runde Luftlöcher in der Oberseite des Schuhs
selbst oder durch Dritte einzuführen, anzubieten, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen.
II.
Der darüber hinausgehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsklägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Unternehmen mit Sitz in Colorado, USA, das vorwiegend Sportbekleidung und Schuhe herstellt. In Europa, insbesondere Deutschland, vertreibt sie in zahlreichen Geschäften und über ihre Homepage www.D.eu Freizeitschuhe unter der Bezeichnung „Original D“. Sie ist Inhaberin mehrerer Gemeinschaftsgeschmacksmuster, unter anderem des nachstehend wiedergegebenen, am 22.01.2004 angemeldeten Gemeinschaftsgeschmacksmusters 000257001-001, das die US-Priorität zum 28.05.2004 für sich in Anspruch nimmt (im Folgenden: Verfügungsgeschmacksmuster):
Das Verfügungsgeschmacksmuster wurde durch Beschluss des HABM vom 12.12.2007 für nichtig erklärt. Gegen den Beschluss legte die Verfügungsklägerin Beschwerde ein, über die bislang nicht entschieden wurde.
Dem Verfügungsgeschmacksmuster entsprechen die von der Verfügungsklägerin hergestellten und auch in Deutschland vertriebenen Schuhmodelle „Beach“ und „Cayman“, wegen deren Einzelheiten auf die als Anlage ASt 4 vorgelegten Abbildungen Bezug genommen wird. Hiervon verkaufte die Verfügungsklägerin in Deutschland im Jahre 2005 2451, im Jahr 2006 75.604 im Jahr 2007 606.911 Stück und im ersten Quartal 2008 256.489 Stück. Der Umsatz betrug im Jahr 2005 40.306,91 €, im Jahr 2006 1.263.062,-- €, im Jahr 2007 10.206.940,-- € und im ersten Quartal 2008 4.316.357,-- €. Zur Bewerbung der „Original D“ gab die Verfügungsklägerin in Deutschland im Jahr 2007 ca. 319.612,-- € aus.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) handelt unter anderem mit Sport- und Freizeitschuhen aller Art und stellt diese auch her. Die Verfügungsbeklagte zu 2) vertreibt in ihren REAL-Märkten in ganz Deutschland neben Lebensmitteln unter anderem auch Bekleidung und Schuhe. Nach einem Hinweis durch Dritte stellte die Verfügungsbeklagte nach Recherchen am 10.06.2008 fest, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) in ihren Real-Märkten die angegriffenen Schuhmodelle gemäß dem Verfügungsantrag zu a) (im Folgenden: Schuhmodell „EM“) veräußerte, die ausweislich des am Schuh angebrachten Etikettes von der Verfügungsbeklagten zu 1) stammten. Im Rahmen der daraufhin zwischen den Parteien geführten Vergleichsgespräche erhielt die Verfügungsklägerin am 09.07.2008 von der Verfügungsbeklagten zu 1) ein Paar der im Verfügungsantrag unter b) abgebildeten Schuhe (im Folgenden: Schuhmodell „DONNAY“) übersandt, von denen letztere eine Lieferung von 40.000 Stück zur Auslieferung an die Verfügungsbeklagte zu 2) erwartete. Am 10.07.2008 scheiterten die Einigungsbemühungen zwischen den Parteien.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, das Verfügungsgeschmacksmuster sei rechtsgültig. Insbesondere fehle es ihm nicht an der erforderlichen Neuheit und Eigenart, da die Entgegenhaltungen den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweiges im normalen Geschäftsverlauf nicht hätten bekannt sein können, was vom HABM bei seiner Nichtigkeitsentscheidung rechtsfehlerhaft nicht beachtet worden sei. Die angegriffenen Ausführungsformen stellten nahezu identische Nachahmungen des Verfügungsgeschmacksmusters dar, die denselben Gesamteindruck erweckten.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, der Unterlassungsanspruch bestehe auch aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz. Die wettbewerbliche Eigenart und darüber hinaus die für eine Herkunftstäuschung erforderliche gewisse Bekanntheit der Modelle „Beach“ bzw. „Cayman“ ergebe sich aus den Verkaufs- und Umsatzzahlen und darüber hinaus aus den als Anlagenkonvolut ASt 8 und Anlagen ASt 10, 31 und 32 vorgelegten Presseclippings, die den „Kultcharakter“ der Schuhe belegen würden. Der Vertrieb der streitgegenständlichen Nachahmungsprodukte führe zu einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft, die bei einer identischen Leistungsübernahme stets gegeben sei. Auch werde die besondere Wertschätzung der klägerischen Schuhmodelle in unlauterer Weise ausgenutzt. Insoweit seien die Modelle „Beach“ bzw. „Cayman“ nicht nur wegen ihres außergewöhnlichen Designs, sondern auch deshalb besonders beliebt, weil sie ein orthopädisch geformtes Fußbett besäßen und aus einem besonders hochwertigen, von der Verfügungsklägerin patentierten Material namens „Croslite“ hergestellt würden, hierüber verfügten die Schuhmodelle der Verfügungsbeklagten nicht. Schließlich würden die Käufer durch das Image der klägerischen Modelle zum Kauf animiert, was eine unlautere Rufausbeutung darstelle.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, das Verfügungsgeschmacksmuster sei nicht schutzfähig. Der Neuheit und Eigenart stünden zahlreiche Entgegenhaltungen entgegen, wegen deren Einzelheiten auf die Ausführungen auf S. 4 ff. der Schutzschrift vom 19.06.2008 Bezug genommen wird. Die konkrete Ausgestaltung des Verfügungsgeschmacksmusters sei technisch bedingt. Eine wettbewerbliche Eigenart der Modelle „Beach"/"Cayman“ sei angesichts der vorbezeichneten Entgegenhaltungen sowie der aus den Anlage AG 15 - 23 ersichtlichen, über den Online-Versandhändler Amazon beziehbaren Clogs mit Fersenriemen und Löchern nicht gegeben bzw. nicht mehr gegeben. Die vorgetragenen Umsatz- und Verkaufszahlen sowie Werbeaufwendungen sprächen sogar gegen eine wettbewerbliche Eigenart bzw. eine Bekanntheit. Eine Herkunftstäuschung werde schon dadurch ausgeschlossen, dass die mit dem Verfügungsantrag zu a) angegriffenen Schuhe besonders auffällig gestaltete Oberflächen hätten und mit einem Etikett mit Herkunftshinweis auf die Verfügungsbeklagte zu 2) versehen seien. Die Schuhe gemäß dem Verfügungsantrag zu b) seien in Plastikbeuteln verpackt, auf denen in großen Buchstaben die Marke „DONNAY“ aufgebracht sei. Diese befinde sich auch sichtbar an zwei Etiketten am Schuh sowie – insoweit unstreitig - farblich abgesetzt und deutlich sichtbar auf dem Fersenriemen. Auch erfolge die Bewerbung als „DONNAY-Freizeitschuhe“. Donnay sei eine große Sportartikelmarke und einem breiten Publikum – anders als die Verfügungsklägerin - seit Jahren bekannt. Der Wert der Marke ergebe sich schon daraus, dass im Jahre 1996 diese für ca. 3 Mio. € verkauft worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die von der Verfügungsklägerin behaupteten Materialeigenschaften den Kunden überhaupt bekannt wären. Die Verfügungsbeklagten vertrieben einen ebenso hochwertigen Schuh wie die Verfügungsklägerin. Ein besonderer Prestigewert sei bei einem Plastikschuh mit einem Verkaufspreis von 39,95 € nicht ersichtlich.
Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, es fehle auch an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Sie behaupten diesbezüglich - von der Verfügungsklägerin mit Nichtwissen bestritten -. dass die Schuhmodelle „EM“ bereits, wie aus den Anlagen AG 24-27 ersichtlich sei, in der 30. und 36. Kalenderwoche 2007 und in der 11. und 16. Kalenderwoche 2008 durch die Verfügungsbeklagte zu 2) umfangreich beworben worden seien. Hiervon hätte die Verfügungsklägerin angesichts der Marktbedeutung der Verfügungsbeklagten zu 2) gewusst, jedenfalls aber wissen müssen. Sie sind weiterhin der Ansicht, auch im Hinblick auf den Schuh „DONNAY“ lägen keine Umstände vor, die die Dringlichkeit wieder aufleben lassen würden. Auch habe die Verfügungsklägerin durch ihr Zuwarten von 5 Wochen von der Kenntniserlangung von dem Schuhmodell „EM“ bis zur Antragstellung zum Ausdruck gebracht, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Schließlich sei bei Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien zu berücksichtigen, dass der Rechtsbestand des Verfügungsgeschmacksmusters in einem kontradiktorischen Verfahren vor dem HABM schon verneint worden sei.
Die Verfügungsbeklagte rügt die Vollmacht der anwaltlichen Vertreter der Verfügungsklägerin und die Legitimation des unterzeichnenden Vollmachtsgebers.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Dem Verfügungsantrag war nur teilweise zu entsprechen. Die Prozessvoraussetzungen liegen vor (dazu unter I.), auch hat die Verfügungsklägerin die Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO erbracht (dazu unter II.). Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung ist glaubhaft, d.h. überwiegend wahrscheinlich, dass der Verfügungsklägerin auf geschmacksmusterrrechtlicher Grundlage keine Ansprüche gegen die Verfügungsbeklagten zustehen (dazu unter III.), der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß dem Verfügungsantrag zu a) (Schuhmodell “EM), nicht aber zu b) (Schuhmodell “DONNAY”) auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage besteht (dazu unter IV. bzw. V.) und insoweit auch der erforderliche Verfügungsgrund vorliegt (dazu unter VI.)
Die Prozessvoraussetzungen liegen vor.
Insbesondere hat die Verfügungsklägerin die ordnungsgemäße Bevollmächtigung ihrer anwaltlichen Vertreter auf Rüge durch die Verfügungsbeklagten durch Vorlage der von Herrn S unterzeichneten Prozessvollmacht (Anlage ASt 23) in Verbindung mit der amtlichen Bestätigung des Bundesstaats Colorado nebst Anlagen (Anlagen Ast 24) nachgewiesen. Dabei hat sie gleichzeitig im Einzelnen dargelegt, dass Herr S als alleinvertretungsberechtigter Officer zur Erteilung der Prozessvollmacht berechtigt ist, ohne dass die Verfügungsbeklagten dem entgegengetreten wären. Soweit die Verfügungsbeklagten erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 27.08.2008 gerügt hat, es sei nicht ersichtlich, dass die Unterschrift auf der Prozessvollmacht tatsächlich von Herrn S stammt, so ist ihr diesbezügliches Bestreiten verspätet. Dem Vortrag der Verfügungsklägerin, die Prozessbevollmacht sei von Herrn S unterzeichnet worden, war sie nicht bereits durch die in der Antragserwiderung erhobenen Rüge der mangelnden Prozessbevollmacht und der Legitimation des unterzeichnenden Vollmachtgebers entgegengetreten, da sich letztere ausdrücklich nur auf die Frage bezog, ob dieser berechtigt war, namens und im Auftrag der Verfügungsklägerin zu handeln. Einer gesonderten Glaubhaftmachung der Authenzität der Unterschrift unter der Prozessvollmacht durch die Verfügungsklägerin bedurfte es damit mangels rechtzeitigen Bestreitens nicht.
Der Verfügungsantrag ist auch nicht gemäß § 113 ZPO für zurückgenommen zu erklären. Die Verfügungsklägerin ist der ihr durch Zwischenurteil der Kammer vom 19.08.2008 aufgegebene Verpflichtung, Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO in Höhe von 25.000,-- € innerhalb einer Woche ab Verkündung des Zwischenurteils zu leisten, nachgekommen. Sie hat die Hinterlegung der Sicherheit bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts München am 25.08.2008 durch Abschrift des Hinterlegungsantrags und der Annahmeanordnung für Geldhinterlegung nachgewiesen.
1.
Der Verfügungsklägerin steht der mit dem Verfügungsantrag zu a) und b) verfolgte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagten nicht aus Art. 90 Abs. 1 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (im Folgenden: GGV) i.V.m. § 42 GeschmMG zu.
Zwar steht der Schutzfähigkeit des Verfügungsgeschmacksmusters nicht bereits die Nichtigkeitserklärung durch das HABM vom 12.12.2007 entgegen, da die Verfügungsklägerin gegen die Entscheidung Beschwerde eingelegt und die Beschwerde gemäß Art. 55 Abs. 1 S. 2 GGV aufschiebende Wirkung hat.
Die Verfügungsbeklagten machen im hiesigen Verfahren aber erfolgreich die Einrede der Nichtigkeit des Geschmackmusters geltend, Art. 90 Abs. 2 GGV.
Voraussetzung für die Schutzfähigkeit des Verfügungsgeschmacksmusters ist gemäß Art. 4 Abs. 1 GGV, dass dieses neu ist und Eigenart besitzt. Das Verfügungsgeschmacksmuster gilt dabei als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist, wobei Geschmacksmuster als identisch gelten, wenn sich die Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden, Art. 5 GGV. Dies ist indes der Fall, so dass das Verfügungsgeschmacksmuster schon aus diesem Grund nicht schutzfähig ist. Hierzu gilt folgendes, wie von der Kammer bereits in der Urteilsverfügung vom 27.12.2007 im Verfahren 14c O 193/07, in dem bei anderem Passivrubrum über dieselben Entgegenhaltung gegenüber dem auch hier streitgegenständlichen Verfügungsgeschmacksmuster zu entscheiden war, ausgeführt hat:
a)
Zwar stellt sich nach Auffassung der Kammer nicht schon die im Nichtigkeitsverfahren vor dem Harmonisierungsamt, auf das die Verfügungsbeklagten in der Schutzschrift Bezug genommen haben, als Entgegenhaltung vorgebrachte Veröffentlichung im US-Markenregister als neuheitsschädliche Offenbarung dar.
Unstreitig hat die Verfügungsklägerin unter dem 22.05.2003 die Bezeichnung „D“ als Wortmarke für „Light-weight slip-resistant footwear“ beim USPTO angemeldet (US-Markenanmeldung NR. 76520746), wobei Gegenstand der Anmeldung auch die seit dem 27.03.2003 online abrufbare Darstellung von Schuhen ist, die die gleichen Merkmale aufweisen wie das Verfügungsgeschmacksmuster. Dies stellt eine Offenbarung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GGV dar.
Das Gericht geht allerdings davon aus, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte. Ob und inwieweit Fachkreise aller Wirtschaftszweige im normalen Geschäftsverlauf Veröffentlichungen von Ämtern außerhalb der Gemeinschaft recherchieren, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich keinesfalls grundsätzlich bejahen (Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art. 7 Rz. 22). Es ist davon auszugehen, dass ausländische Märkte zu dem Kulturkreis gehören können, von dem erwartet wird, dass inländische Fachkreise ihn bei der Mustergestaltung in ihre Beobachtungen einbeziehen, sofern solche Kenntnisse vom inländischen Verkehr billigerweise zu erwarten sind und diese darüber hinaus von der Entwicklung bei der Beachtung des ausländischen Marktes in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen konnten (OLGR Hamburg 2006, 909, 911 – Gebäckpresse). Die Veröffentlichung eines Geschmacksmusters in einem Amtsblatt, das von einem der weltweit bedeutendsten Ämter für gewerblichen Rechtsschutz herausgegeben wird, ist deshalb nach zutreffender Ansicht geeignet, von den Fachkreisen im normalen Geschäftsverkehr zur Kenntnis genommen zu werden (Harmonierungsamt für den Binnenmarkt (HABM), Sunstar Suisse S.A. ./. Detaid, S.L., ICD 000000420 betreffend das japanische Patentamt). Insbesondere, wenn die entsprechenden Register, wie das US-Patentregister, online abrufbar sind, und es sich um das Register eines der für den Markt wesentlichen Länder handelt, kann vernünftigerweise erwartet werden, dass die Fachkreise von der Eintragung Kenntnis erlangt haben (HABM, Honda Giken Kogyo ./. Kwang Yang Motor Co. Ltd., ICD 000000990). Der nordamerikanische Markt gehört auf dem Schuh-Sektor wie im gesamten Modebereich zu einem der weltweit führenden Märkte, so dass davon auszugehen ist, dass Eintragungen beim USPTO grundsätzlich den Fachkreisen in den Gemeinschaft zugänglich und von diesen zu berücksichtigen sind. Dies gilt aber nicht einschränkungslos, sondern nur in dem Umfang, in dem eine Kenntnisnahme zumutbar möglich ist (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass bei einer Recherche im US-Markenregister eine konkrete Suche nach Gestaltungen von Waren nicht möglich ist. Eine Suche im Markenregister nach der Gattungsbezeichnung führt indes zu einer Anzahl von mehreren zehntausend Treffern. Nach Auffassung der Kammer besteht deshalb für die einschlägigen Fachkreise keine Veranlassung, über die Markeneintragungen hinausgehend, die sich erkennbar auch auf das äußere Erscheinungsbild einer geschützten Marke beziehen (Wort-/Bild- oder Bildmarken, insbesondere 3-D-Marken), auch solche Marken zum Gegenstand ihrer Prüfung zu machen, die als Wortmarken angemeldet sind und bei denen mithin nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass – wie im vorliegenden Fall – als Benutzungsnachweis eine Abbildung der konkret mit der eingetragenen Marke bezeichneten Produkte in den online abrufbaren Anlagen zur Anmeldung hinterlegt sind. Das Auffinden der hier streitgegenständlichen, zum Gegenstand einer Wortmarkenanmeldung gemachten Abbildungen würde deshalb eine überobligatorische Anstrengung erfordern, so dass im Ergebnis nicht davon auszugehen ist, dass die betreffenden Fachkreise hiervon im normalen Geschäftsverlauf hätten Kenntnis nehmen können.
b)
Vielmehr steht die Offenbarung des Schuhmodells „Beach“ durch die Verfügungsklägerin auf der Messe „Fort Lauderdale Boat Show“ vom 31.10.-03.11.2002 in den USA, die ebenfalls Gegenstand einer Entgegenhaltung in dem von den Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Nichtigkeitsverfahren vor dem Harmonisierungsamt war, der Neuheit des Verfügungsgeschmacksmusters entgegen.
Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Verfügungsklägerin auf vorbezeichneter Messe insgesamt 1000 Stück Schuhe des Modells „Beach“ veräußert hat. Dafür, dass die relevanten Fachkreise von der so offenbarten Entgegenhaltung im normalen Geschäftsverlauf keine Kenntnis haben konnten, ist die Verfügungsklägerin darlegungs- und beweisbelastet (Ruhl, a.a.O., Art. 7, Rz. 40). Ihrer Darlegungslast hat sie jedoch nicht genügt.
Bei der „Fort Lauderdale Boat Show“ handelt es sich unstreitig um eine Messe, auf der sowohl Bootshersteller als auch Hersteller von Segelequipment ihre Ware ausstellen. Zu letzterem Zubehör zählen neben Segel-/Bootskleidung auch Bootsschuhe, d.h. Schuhe, die primär auf eine Verwendung beispielsweise auf einem Segelboot zugeschnitten sind. Derartige Schuhe sind in ihrer Funktionalität allerdings nicht ausschließlich auf eine derart bestimmungsgemäße Verwendung beschränkt. Die Übergänge zum Freizeitschuhsektor sind vielmehr fließend, was sich schon daraus ersehen lässt, dass regelmäßig Trends auf dem Freizeitschuhsektor auf bestimmten Sportsegmenten entstammende Schuhgestaltungen, z.B. Segelschuhe, Golfschuhe oder Laufschuhe, zurückgreifen. Dem von der Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers von D Inc. Dick Wijsmann vom 10.12.2007 glaubhaft gemachte Vortrag, eine Bootsausstellung stelle keine Plattform dar, die die in der Schuhwarenindustrie tätigen Personen im Rahmen ihrer Tätigkeit aufsuchen würden, vermag das Gericht daher nicht zu folgen. Dass außer den von der Verfügungsklägerin ausgestellten Schuhe keine Schuhe anderer Anbieter ausgestellt worden sind, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen, so dass ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass als Bootszubehör auch eine nicht unwesentliche Anzahl von Schuhen auf der streitgegenständlichen Messe zu sehen gewesen ist. Damit aber war diese auch für die mit dem Design bzw. mit dem Marketing und der Produktentwicklung von Schuhen befassten Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs von Interesse.
Es ist weiterhin davon auszugehen, dass die relevanten Fachkreise in der Gemeinschaft von der „Fort Lauderdale Boat Show“ Kenntnis haben konnten. Eine besondere Bedeutung der Ausstellung ist für diese Annahme nicht erforderlich (Ruhl, a.a.O., Art. 7 Rz. 25; vgl. auch OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 320, 323 zu § 5 GeschmMG), so dass es als ausreichend angesehen werden muss, wenn die Messe nicht gänzlich unbedeutend ist. Zur Größe und Bedeutung der Messe aber hat die Verfügungsklägerin nicht substanziiert vorgetragen, wenn sie darlegt und durch eidesstattliche Versicherung des Dick Wijsmann glaubhaft machen will, dass es sich bei der „Fort Lauderdale Boat Show“ um eine vergleichsweise kleine und unbedeutende Messe gehandelt habe, auf der auch der Stand der Verfügungsklägerin nur sehr klein gewesen sei. Denn aufgrund dieses pauschalen Vortrags ist es nicht möglich, die Bedeutung der Messe innerhalb der USA und damit auch deren Rezeption in den relevanten Fachkreisen der Gemeinschaft hinreichend zu beurteilen. Hierzu hätte es vielmehr konkreter Darlegungen wie die Anzahl der Anbieter und Besucher, die Ausstellungsfläche, den Umfang der Werbung für die Messe oder ähnliches betreffend das Jahr 2003 bedurft. Mangels Darlegung der fehlenden Möglichkeit der Kenntnis durch die relevanten Fachkreise ist die Offenbarung der auf dem Verfügungsgeschmacksmuster beruhenden, identischen Schuhmodelle auf der „Fort Lauderdale Boat Show“ mithin als neuheitsschädlich anzusehen.
c)
Es kann mithin dahinstehen, ob auch andere von den Verfügungsbeklagten geltend gemachten Entgegenhaltungen, insbesondere die Veröffentlichung auf der Website, der Neuheit oder Eigenart des Geschmacksmusters entgegenstehen.
2.
Es fehlt im Hinblick auf den auf die Rechte aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 2570001-0001 gestützten Verfügungsantrag darüber hinaus auch an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Einstweiliger Rechtsschutz ist im Verfügungsverfahren zu gewähren, wenn die Abwägung der sich gegenüberstehenden Parteiinteressen seine Notwendigkeit ergibt. Die in einem ordentlichen Verfahren ergangene Nichtigkeitsentscheidung des HABM betreffend das Verfügungsgeschmacksmuster hat im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung so viel Gewicht, dass die Verfügungsklägerin nicht in einem summarischen Verfahren gestützt auf den Bestand des Schutzrechtes ein wirtschaftlich einschneidendes Verbot gegenüber der Verfügungsbeklagten erlangen könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.07.2008, Az. I –20 U 43/08).
Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch zu a) betreffend das Schuhmodell „EM“ aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG als Anspruch auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz zu.
Der für das Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Sonderrechtsschutz geltende Grundsatz, dass ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz grundsätzlich dann nicht gewährt wird, wenn bereits ein Sonderrechtsschutz besteht (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 4 Rz. 9.5. m.w.N.), gilt nicht für das Verhältnis zum Geschmacksmusterrecht (BGH GRUR 2006, 79 – Jeans).
Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grund der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2007, 339, 341 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984, 986 – Gartenliegen).
Das Schuhmodell „Beach“/“Cayman“ der Verfügungsklägerin verfügt über wettbewerbliche Eigenart.
Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH a.a.O., BGH GRUR 2003, 973, 974 – Tupperwareparty; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 9.24 m.w.N.). Dabei genügt es, wenn der Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder bestimmter Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (BGH GRUR 2007, 984, 986 – Gartenliege). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart kann durch die tatsächliche Bekanntheit des Erzeugnisses im Verkehr verstärkt werden (BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen).
Dem Schuhmodell „Beach“/“Cayman“ in seiner Kombination der Merkmale clog-ähnliche Form, umklappbarer Fersenriemen, trapezförmige Belüftungslöcher rund um die Vorderseite des Schuhs und ein gelüfteter Zehenbereich durch runde Löcher auf der Oberseite kommt wettbewerbliche Eigenart im vorbezeichneten Sinne zu. Die Verfügungsklägerin hat als Anlage ASt 8 eine Vielzahl von Presseveröffentlichungen, die von 2005 an datieren, vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass Schuhe des Modells „Beach“/“Cayman“ als „D“ in der Öffentlichkeit mit erheblicher Aufmerksamkeit bedacht werden und vom Jahre 2005 an in zunehmendem Maße einen „Kultcharakter“ entwickelt haben, mithin über große Bekanntheit verfügen. So zählt das Zeitmagazin in seinem Artikel vom 06.12.2007 das Modell „Beach“/Cayman“ neben dem „I-Phone“ und dem „Fiat 500“ zu den sieben Gegenständen des Jahres 2007, „die wir so schnell nicht vergessen werden“ (vgl. Anlagenkonvolut ASt 8). In der als Anlage Ast 31 vorgelegten Ausgabe 32/2008 der Zeitschrift „Focus“ vom 04.08.2008 heißt es in der Kolumne „Hier schreibt Harald Schmidt“: „Nur fünf Prozent der Deutschen haben Aktien, aber hundertfünfzig Prozent haben D. (...) Die Terminals von Urlaubsflügen dürfen ohne D gar nicht mehr betreten werden. (...) Der Klassiker ist der D Cayman. (...)“. In einem Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 14.08.2008 heißt es unter der Überschrift „Der D-Schock“ unter anderem: „Seit die US-Firma D ihre Kunststofftreter vor sechs Jahren auf den Markt geworfen hat, gibt es kaum noch Bereiche aus dem öffentlichen Leben, in denen man sie nicht sieht“ (Anlage ASt 32). Die Modelle „Beach“ bzw. „Cayman“ sind – wie unstreitig geblieben ist – die erfolgreichsten Modelle der Verfügungskläger, so dass davon auszugehen ist, dass sich die besondere Bekanntheit der „D“ gerade auf das individuelle Erscheinungsbild dieser Modelle bezieht.
Die wettbewerbliche Eigenart des Schuhs „Beach“/“Cayman“ ergibt sich darüber hinaus aus den von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Verkaufszahlen. Danach hat sich der Verkaufserfolg des Schuhs explosionsartig von noch 2451 Stück im Jahr 2005 bis zu über 606.000 Stück im Jahr 2007 und mehr als 250.000 Stück allein im ersten Quartal 2008 entwickelt.
Der Annahme wettbewerblicher Eigenart des Modells „Beach“/“Cayman“ steht auch nicht die Präsenz anderer, clog-artiger Schuhe auf dem Markt entgegen. Es ist seitens der Verfügungsbeklagten bereits nicht hinreichend dargetan worden, dass bei Markteinführung des Modells „Beach“/“Cayman“ im Jahr 1995/1996 Modelle anderer Hersteller auf dem Markt gewesen wären, die das gleiche individuelle Erscheinungsbild aufgewiesen hätten. Die wettbewerbliche Eigenart des Schuhmodells „Beach“/“Cayman“ der Verfügungsklägerin ist auch nicht dadurch entfallen, dass seine konkrete Gestaltung oder seine Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft und seine Besonderheiten hinzuweisen. Insoweit ist die Verfügungsbeklagte dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass eine an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart durch das Auftreten ähnlicher Erzeugnisse auf dem Markt wieder entfallen ist (vgl. BGH a.a.O., Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 9.78; a.A. wohl noch BGH GRUR 1985, 876 – Tchibo ./. Rolex). Hierfür hätten die Verfügungsbeklagten hinreichende Anhaltspunkte dafür dartun müssen, dass und in welchem Umfange Konkurrenzprodukte, die dasselbe individuelle Erscheinungsbild aufweisen wie das Schuhmodell der Verfügungsklägerin, auf dem deutschen Markt präsent sind. Dies ist ihnen nicht gelungen. Die gleiche Erscheinung wie das klägerische Schuhmodell „Beach“/„Cayman“ weist nur das Modell der Firma I auf; alle anderen von den Verfügungsbeklagten angeführten Schuhmodelle verfügen zwar auch über eine clog-ähnliche Grundform und einen umklappbaren Fersenriemen; sie grenzen sich jedoch von dem Modell der Verfügungsklägerin dadurch ab, dass sie keine runden Luftlöcher in vergleichbarer Anordnung auf der Oberseite des Schuhs haben bzw. nicht über die umlaufenden, an Krokodilzähne erinnernden trapezförmigen Öffnungen verfügen. Hiervon abgesehen fehlt es an erheblichem Vortrag der Verfügungsbeklagten dazu, in welchem Umfang die zitierten Modelle auf dem deutschen Markt vertrieben worden sind.
Hiervon abgesehen gilt, dass der Umstand allein, dass neben einer als wettbewerbswidrigen Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während des Verletzungsverfahrens ähnliche Gestaltungen auf den Markt kommen, der Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht entgegensteht, da dem Betroffenen durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden darf (BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen). Dies bedeutet, dass sich ein Nachahmer zur Begründung des Wegfalls der wettbewerblichen Eigenart nicht darauf berufen kann, dass dies durch Verbreitung eigener oder fremder Nachahmungen geschehen ist, solange Ansprüche gegen ihn oder andere Nachahmer nicht durch Verwirkung untergegangen sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.07.2008, I- 20 U 43/08; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 9. 26). Dass eine Rechtsverteidigung der Verfügungsklägerin gegen solche Nachahmungen unterblieben ist, ist nicht ersichtlich, vielmehr waren bzw. sind auch vor der erkennenden Kammer mehrere Verletzungsverfahren anhängig. Dass die Verfügungsklägerin ihre Rechte auch gegenüber der Firma I durchzusetzen sucht, hat sie unbestritten vorgetragen.
3.
Im Hinblick auf das Schuhmodell „EM“ liegt eine nahezu identische Nachahmung vor. Original und Nachahmung vermitteln dem informierten Verbraucher bei bestimmungsgemäßer Verwendung des Produktes denselben Gesamteindruck. Der Gesamteindruck des Modells „Beach“/“Cayman“ wird neben der clog-ähnlichen Form und dem umklappbaren Fersenriemen gerade durch die halbkreisförmigen Löcher rund um die Vorderseite des Schuhs und die runden Luftlöcher in ihrer konkreten Anordnung auf der Oberseite des Schuhs geprägt. Dabei ist es die Form und Anordnung der Löcher, die im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinweisen. Eben diese Gestaltungsmerkmale übernimmt der „EM-Schuh“ in nahezu identischer Weise. Dass die halbkreisförmigen Löcher um die Vorderseite des Schuhs nicht herumlaufen, stellt lediglich eine marginale, gerade beim bestimmungsgemäßen Gebrauch kaum wahrnehmbare Abweichung dar, die nicht aus dem übereinstimmenden Gesamteindruck herausführt. Gleiches gilt für die geringfügigen Abweichung bei der Formgestaltung der seitlichen Löcher, die bei dem Modell der Verfügungsklägerin eher trapezförmig ausgestaltet sind. Auch die andere farbliche Gestaltung vermag keinen anderen Gesamteindruck zu begründen, da auch das Modell „Beach“/“D“ in einer Vielzahl auffälliger Farbgestaltungen angeboten wird und diese damit keine herkunftshinweisende Bedeutung entfalten .
4.
Schließlich besteht als besonderes Unterlauterkeitsmoment die Gefahr einer Herkunftstäuschung.
Erforderlich für die Annahme einer Herkunftstäuschung ist zunächst, dass das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewissen Bekanntheit erreicht hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel schon begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, dass es ein Original gibt (BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79, 82 – Jeans). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit angeht, dabei auf den Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung – hier also 2007 bzw. Mitte 2008 – abzustellen (BGH GRUR 2007, 339, 343 f.). Dies ist bei dem Schuhmodell „Beach“/“Cayman“, wie sich bereits den Ausführungen zur wettbewerblichen Eigenart entnehmen lässt, der Fall.
Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ergibt sich vorliegend schon daraus, dass die Verfügungsbeklagten die das Produkt der Verfügungsklägerin prägenden und ihre wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmale nahezu identisch übernommen haben. Bei einem Grad der Identität wie vorliegend kann die Gefahr einer Herkunftstäuschung ohne weiteres bestehen, weil der interessierte Betrachter davon ausgehen kann, die beiden Produkte stammten von dem selben Hersteller oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. für eine Verletzungsform, die einen vergleichbaren Grad von Ähnlichkeit mit dem Schuhmodell „Beach“/“Cayman“ der Verfügungsklägerin aufgewiesen hat).
Die Herkunftstäuschung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Produkt mit einem Etikett mit Hinweis auf die Verfügungsbeklagte zu 2) ausgestattet ist. Es ist insoweit anerkannt, dass, wenn die Herkunftstäuschung durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann, diese vom Hersteller der Nachahmung zu ergreifen sind (vgl. hierzu BGH a.a.O., BGH GRUR 2001, 443, 445 – Vienetta). Inwieweit Herstellerkennzeichnungen Herkunftstäuschungen vermeiden können, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH GRUR 2001, 443, 445 – Vienetta; OLG Hamburg, NJOZ 2007, 3055). Dabei kann es darauf ankommen, ob die Herkunftskennzeichnung unmittelbar und deutlich wahrnehmbar ist; ebenso darauf, ob die Herkunftskennzeichnung dauerhaft oder nur auf einem ablösbaren Aufkleber angebracht ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 9.46 m.w.N.).
Es kann dahinstehen, ob sämtliche Schuhe der hier streitgegenständlichen Art mit Etiketten mit Herkunftshinweis ausgestattet werden, bevor sie in den Verkauf gelangen. Derartige Etiketten, wie sie sich aus der Anlage Ast 13 ergeben, weisen zum einen keine derart feste Verbindung mit dem Schuh auf, dass ohne weiteres davon auszugehen ist, dass sich ein solches im Zeitpunkt der Kaufentscheidung des Kunden noch an dem Schuh befindet. Zum anderen ist der Herkunftshinweis nicht unmittelbar und deutlich wahrnehmbar. Das Etikett ist im Größenverhältnis zu dem Kaufobjekt so klein dimensioniert, dass die darauf befindliche Aufschrift nur dann wahrgenommen wird, wenn der Käufer ihm besondere Aufmerksamkeit schenkt. Bei dem Kauf eines Schuhmodells aus Plastik handelt es sich aber um ein Alltagsgeschäft, das der Verkehr nur mit geringer Aufmerksamkeit erledigt, weshalb der Verkehr bei Betrachtung des Schuhs in erster Linie auf dessen Formgestaltung achten wird; ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs wird dem Etikett keine Aufmerksamkeit schenken.
Auch in der auffälligen Oberflächengestaltung des „EM-Schuhs“ mit Fußballmotiv liegt gerade kein Herstellerhinweis auf einen anderen Hersteller als die Verfügungsbeklagte zu 1), da auch die Verfügungsklägerin ihre Modelle in unterschiedlichsten Farbstellungen vertreibt und es von daher naheliegend ist, dass es sich nur um ein aus Anlass der Fußball-EM herausgebrachtes Sondermodell handelt.
V.
Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch zu b) betreffend das Schuhmodell „DONNAY“ demgegenüber nicht aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes zu.
Zwar kommt dem Schuhmodell der Klägerin – wie vorstehend unter Ziff. III. 3. ausgeführt – wettbewerbliche Eigenart zu. Es kann aber dahinstehen, ob es sich bei dem Schuhmodell „DONNAY“ um eine Nachahmung handelt, da jedenfalls keine Umstände vorliegen, die die Unterlauterkeit der Nachahmung begründen würden.
Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ist jedenfalls durch die Anbringung des in weißer Schrift gehaltenen Schriftzuges „DONNAY“ auf dem Fersenriemen des angegriffenen Schuhmodells ausgeschlossen.
Unter Zugrundelegung der bereits unter IV.5. dargestellten, von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung ist dieser Schriftzug geeignet, im Zeitpunkt der Kaufentscheidung eine unmittelbare Herkunftstäuschung auszuschließen. Auch wenn der Verkehr dem Schuhkauf als Alltagsgeschäft keine große Aufmerksamkeit schenkt, so ist davon auszugehen, dass er in der Kaufsituation den Schuh von allen Seiten zur Kenntnis nehmen wird. Dabei ist der auf dem Fersenriemen aufgebrachte Schriftzug „DONNAY“ nicht zu übersehen, da er – anders als unauffällig gestaltete, nur eingeprägten Schriftzüge – durch die weiße Farbe augenfällig hervorgehoben ist. Der Verkehr wird den Schriftzug auch als Herkunftshinweis auffassen. Er wird insbesondere nicht davon ausgehen, es handele sich lediglich um eine Modellbezeichnung. Denn dass es bei clog-ähnlichen Plastikschuhen der hier streitgegenständlichen Art eine Übung gäbe, Produkte mit Modellbezeichnungen zu versehen, ist von der Verfügungsklägerin nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich.
Auch eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt nicht vor.
Eine unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann zwar auch dann vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (BGH GRUR 1998, 477, 480 – Trachtenjacken) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messergriffe). Hierfür müssen aber hinreichend Anhaltspunkte ersichtlich sein (BGH a.a.O.; OLG Köln NJW-RR 2003, 183, 186). Ein Erfahrungssatz, dass ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaffende Übernahme seiner Produkte gestattet, existiert nicht (BGH GRUR 2001, 443, 446 – Vienetta; OLG Köln a.a.O.). Dass es im Bereich der clog-ähnlichen Plastikschuhe eine Übung von Herstellern bekannter Marken gibt, ihre Produkte unter Zweitmarken zu vertreiben oder Konkurrenten die nachschaffende Übernahme von Produkten zu gestatten, hat die Verfügungsklägerin indes nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich.
Weiterhin ist nicht davon auszugehen, dass das besondere Unlauterkeitstatbestand der Rufausbeutung oder – beeinträchtigung vorliegt. Hierfür wäre es erforderlich, dass das Schuhmodell „Beach“/“Cayman“ eine besondere „Wertschätzung“ genießt, d.h. in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit, genauer der potentiellen Käufer, mit positiven Vorstellungen besetzt wäre, die sich insbesondere auf die Qualität, die Exklusivität oder den Luxus- oder Prestigewert des Produktes beziehen können, wobei der gute Ruf dabei auf eigenen geschäftlichen Aktivitäten, insbesondere den Werbeanstrengungen des Herstellers, beruhen muss (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rz. 9.52). Hierzu ist von der Verfügungsklägerin indes ebenfalls nicht hinreichend vorgetragen. Es ist gerichtsbekannt, dass eine Vielzahl von Anbietern clog-ähnliche Plastikschuhe mit umklappbaren Fersenriemen und Luftlöchern auf Ober- und Vorderseite anbieten, die sich insbesondere in der Preisgestaltung von dem Modell der Verfügungsklägerin nicht wesentlich unterscheiden. Es ist davon auszugehen, dass aus der Vielzahl dieser Anbieter die Produkte der Verfügungsklägerin deshalb herausstehen, weil sie einen Trend zu derartigen Schuhen ausgelöst haben und insoweit als „Kultobjekt“ gelten (vgl. die bereits in Bezug genommenen diesbezüglichen Presseveröffentlichungen). Zur Begründung eines besonderen Prestigewert gerade des klägerischen Schuhmodells reicht dies aber nicht aus, da hiermit nicht zwangsläufig auch die für die Annahme einer besonderen Wertschätzung erforderlichen, produktbezogenen positiven Vorstellungen des Verkehrs ausgelöst werden. Die Annahme eines besonderen Luxuswertes scheidet bei einem Plastikschuh, der zu einem Preis von knapp 40,-- € verkauft wird, aus. Soweit die Verfügungsklägerin schließlich behauptet hat, der Verkehr würde gerade mit ihrem Produkt eine besondere, hervorgehobenen Qualität verbinden, die insbesondere auf der Verwendung eines orthopädischen Fußbettes und des besonders hochwertigen Materials „Croslite“ beruhe, ist nicht glaubhaft gemacht worden, dass dem Verkehr diese Merkmale überhaupt bekannt sind.
Das Vorliegen weiterer Umstände, die die besondere Unterlauterkeit der Nachahmung begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
VI.
Im Hinblick auf den Verfügungsantrag zu a) liegt schließlich auch der erforderliche Verfügungsgrund vor.
Die Dringlichkeit ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG zu vermuten.
Die Dringlichkeitsvermutung ist durch die Verfügungsbeklagten nicht widerlegt worden. Dass die Verfügungsklägerin positive Kenntnis von der Veröffentlichung des „EM-Schuhs“ gemäß dem als Anlage AG 25 vorgelegten Werbeflyer hatte, haben die Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Verfügungsklägerin im Rahmen ihrer Marktüberwachung eine einmalige Veröffentlichung in dem Werbeflyer einer großen Einzelhandelskette, die ihren Schwerpunkt auf dem Lebensmittelsektor hat, notwendigerweise zur Kenntnis gelangt ist. Eine Marktbeobachtungspflicht dergestalt, dass die Verfügungsklägerin zur dauernde Sortimentsbeobachtungspflicht bezüglich der Verfügungsbeklagten zu 2) verpflichtet wäre, besteht nicht. Die Verfügungsklägerin hat im Übrigen durch die im Termin vorlegte Eidesstattliche Versicherung des Robin Akeroyd vom 14.08.2008 glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin bis zu E-Mail ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.06.2008 keine Kenntnis davon hatten, dass die Verfügungsbeklagten Plastikschuhe gleich welcher Form, angebotenen und verkauft haben.
Die Verfügungsklägerin hat durch ihr vorprozessuales Verhalten auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass ihr die Sache nicht dringlich wäre. Ein Zuwarten mit der Stellung des Verfügungsantrags von 5 Wochen ab Kenntnis der Rechtsverletzung ist angesichts der unstreitig geführten Vergleichsgespräche nicht zu beanstanden.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung für die Verfügungsbeklagte beruht auf den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Streitwert: 150.000,-- €,
wobei auf den Verfügungsantrag zu a) und b) jeweils 75.000,-- € entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 9 UWG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 110 ZPO
§ 113 ZPO
§ 42 GeschmMG
§ 5 GeschmMG
§ 92 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
Art. 55 Abs. 1 S. 2 GGV
Art. 90 Abs. 2 GGV
Art. 4 Abs. 1 GGV
Art. 5 GGV
Art. 7 Abs. 1 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2005, 320, 323
GRUR 2006, 79
GRUR 2007, 339, 341
GRUR 2007, 984, 986
GRUR 2003, 973, 974
GRUR 2001, 251, 253
GRUR 2005, 600, 602
GRUR 1985, 876
GRUR 2006, 79, 82
GRUR 2007, 339, 343
GRUR 2001, 443, 445
GRUR 1998, 477, 480
GRUR 2001, 251, 254
NJW-RR 2003, 183, 186
GRUR 2001, 443, 446
14c O 193/07
20 U 43/08