Oberverwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-01, Aktenzeichen 2 B 109/23

Tenor:
Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 2 B 109/23 VG: 6 V 124/23 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache – Antragstellerin und Beschwerdegegnerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch die Senatorin für Justiz und Verfassung, Richtweg 16 - 22, 28195 Bremen, – Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin – Prozessbevollmächtigter: beigeladen: hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Maierhöfer, den Richter am Oberverwaltungsgericht Traub und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Stybel am 01. August 2023 beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen - 6. Kammer - vom 21. April 2023 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben.
2 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.539,18 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt die Freihaltung der Stelle einer Vorsitzenden Richterin bzw. eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht (Besoldungsgruppe R 3 BremBesO). Die … geborene Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin zum … zur Richterin auf Probe ernannt. Sie war zunächst beim Landgericht …, dann vom … bis zum … beim Amtsgericht … und ab dem … beim Amtsgericht … tätig. Am … wurde sie zur Richterin am Amtsgericht (auf Lebenszeit) ernannt. Vom … bis zum … wurde die Antragstellerin an das Finanzgericht … abgeordnet. Zum … wurde sie an das Amtsgericht … versetzt. Seit dem … ist die Antragstellerin Richterin am Finanzgericht (Besoldungsgruppe R 2 BremBesO). Der … geborene Beigeladene wurde von der Antragsgegnerin am … zum Richter auf Probe ernannt. Er war zunächst beim Verwaltungsgericht … beschäftigt, wo er am … zum Richter am Verwaltungsgericht ernannt wurde. In den Jahren … bis … wurde der Beigeladene mehrfach an das Finanzgericht … abgeordnet; weitere Abordnungen erfolgten zur … und mit einem Arbeitskraftanteil von 0,5 an das Oberverwaltungsgericht … . Zum … wurde er zum Richter am Oberverwaltungsgericht ernannt. Seit dem … ist der Beigeladene Richter am Finanzgericht (Besoldungsgruppe R 2 BremBesO). Im Oktober 2022 schrieb die Antragsgegnerin die Stelle einer Vorsitzenden Richterin/ eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht aus. Es bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene. Für beide wurden Anlassbeurteilungen mit dem Beurteilungszeitraum 01.12.2018 bis 26.10.2022 erstellt. Die Beurteilung der Antragstellerin schloss mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen erheblich (schon im Bereich der Notenstufe)“ und der Eignungsprognose „gut geeignet“ als Vorsitzende Richterin am Finanzgericht. Die Beurteilung des Beigeladenen schloss mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen erheblich (im oberen Bereich der Notenstufe)“ und der Eignungsprognose „sehr gut geeignet“ als Vorsitzender Richter am Finanzgericht. Am 21.12.2022 wurden Auswahlgespräche mit den Bewerberinnen und Bewerbern geführt. Eine
3 Frauenbeauftragte nahm daran nicht teil, weil die Frauenbeauftragte des Finanzgerichts die Antragstellerin und die stellvertretende Frauenbeauftragte ebenfalls Bewerberin war. Für die ausgeschriebene Stelle wurde der Beigeladene ausgewählt. Der Auswahlvermerk vom 23.12.2023 stützt sich auf die bessere Eignungsprognose, die bessere Ausprägung des Gesamturteils des Beigeladenen bei gleicher Notenstufe sowie seine bessere Beurteilung in sechs (von zehn) Einzelmerkmalen, die für das Amt als Vorsitzender Richter am Finanzgericht zentral seien (Fachkenntnisse; Entschlusskraft/ Initiative; Auffassungsgabe/ Urteilsvermögen; Arbeitsorganisation; Belastbarkeit; Behauptungsvermögen). Auch bei den Kriterien Ausdrucksfähigkeit, Arbeitssorgfalt/ Arbeitshaltung und soziale Kompetenz sei der Beigeladene besser beurteilt worden. Das Kriterium Verhandlungsgeschick sei bei Antragstellerin und Beigeladenem gleich beurteilt. Zudem habe der Antragsteller im Vorstellungsgespräch einen besseren Eindruck hinterlassen. Nach Zustimmung der Senatorin für Justiz und Verfassung und des Präsidialrats zu dem Auswahlvorschlag wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.01.2023 informiert, dass sie nicht ausgewählt worden sei. Die Antragstellerin hat hiergegen am 23.01.2023 Widerspruch erhoben und beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zur Begründung macht sie geltend (1) das Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für das Beurteilungswesen in Bremen, (2) die fehlende Beteiligung einer Frauenbeauftragten, (3) eine Befangenheit des Beurteilers, bei dem sie in Ungnade gefallen und von dem sie gemobbt worden sei, während der Beigeladene mit ihm befreundet sei, (4) inhaltliche Fehler der Anlassbeurteilungen, sowie (5) eine strukturelle Diskriminierung von Frauen bei Beurteilungen in der bremischen Justiz, die sich in der signifikant schlechteren Beurteilung von Frauen bei den letzten Regelbeurteilungen manifestiert habe. Der Präsident des Finanzgerichts a.D. hat die von ihm erstellten Beurteilungen im Hinblick auf die von der Antragstellerin erhobenen Einwände mit Schreiben vom 21.03.2023 erläutert. Mit Beschluss vom 21.04.2023 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stattgegeben. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Zwar habe eine Frauenbeauftragte nicht beteiligt werden müssen, weil eine solche nicht zur Verfügung stand. Auch seien die Rechtsgrundlagen der Beurteilungen für eine Übergangszeit ausreichend und esbestehe keine Besorgnis der Befangenheit des
4 Beurteilers. Die Bewertung der Kriterien Nr. 1, 3 und 6 bis 10 des Beurteilungsbogens in den Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen liege innerhalb des Beurteilungsspielraums der Dienstherrin. Hinreichende Anhaltspunkte für eine strukturelle Diskriminierung von Frauen bei Beurteilungen in der bremischen Justiz, die sich auf die konkrete Beurteilung der Antragstellerin ausgewirkt haben, gebe es nicht. Fehlerhaft sei jedoch die Beurteilung der Kriterien Nr. 2 (Entschlusskraft und Initiative), Nr. 4 (Ausdrucksfähigkeit) und Nr. 5 (Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung) beim Beigeladenen. Die Beurteilung von „Entschlusskraft und Initiative“ habe der Beurteiler im gerichtlichen Verfahren dahingehend erläutert, dass der Beigeladene unterschiedlichste Verwaltungs- und weitere Aufgaben übernommen und sie engagiert ausgeführt habe (Unterstützung des Präsidenten des Finanzgerichts in dessen Funktion als Sprecher der Arbeitsgemeinschaft der Präsidentinnen und Präsidenten der Finanzgerichte und des Bundesfinanzhofs bei der Vorbereitung einer Fachtagung für Finanzrichterinnen und Finanzrichter). Dabei handle es sich um eine zulässige nachträgliche Plausibilisierung. Jedoch hätten diese Verwaltungsaufgaben nicht in die Beurteilung des Leistungskriteriums „Entschlusskraft und Initiative“ einfließen dürfen. Denn was der Beurteilte außerhalb des ihm zugewiesenen Dienstpostens als Nebentätigkeit entweder in Wahrnehmung eines Nebenamts oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung leiste, ohne dass der Dienstherr dies verlangt oder ein dienstliches Interesse an der Nebentätigkeit aktenkundig macht, dürfe nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht bewertet werden. Bewertet werden dürfen hätte nur die Entschlusskraft und Initiative bezogen auf das „Hauptamt der richterlichen Tätigkeit“. Die „verwaltende, [den Beurteiler] unterstützende Nebentätigkeit“ sei dem Antragsteller insoweit, als sie über die Funktion des Pressesprechers hinausgeht, auch nicht aktenkundig formal übertragen worden. Die Tätigkeit als Pressesprecher dürfe allein unter dem Punkt „Zusätzliche Bemerkungen“ erwähnt werden, nicht aber im Rahmen von Leistungskriterien bewertet. Allenfalls könne sie in die Eignungsprognose einfließen. Die Bewertung des Kriteriums „Ausdrucksfähigkeit“ habe der Beurteiler dahingehend erläutert, dass der Beigeladene wissenschaftlich tätig gewesen sei und Veröffentlichungen sowie Vorträge im In- und Ausland in deutscher und englischer Sprache vorweisen könne. Da die Beurteilung selbst diesen Aspekt nicht erwähne, liege schon keine bloße Plausibilisierung mehr vor. Davon unabhängig hätten die wissenschaftlichen Veröffentlichungen und Vorträge nicht für die Beurteilung herangezogen werden dürfen. Die Veröffentlichungen seien vor dem Beurteilungszeitraum erfolgt. Zudem gehe es bei der Ausdrucksfähigkeit eines Richters um die Verständlichkeit seiner Ausdrucksweise gegenüber den Verfahrensbeteiligten; dieser Aspekt könne nicht mit Hinweis auf einen besseren Stil aufgrund wissenschaftlicher Erfahrung begründet werden. Dass der Beigeladene auch auf Englisch publiziert habe, sei irrelevant, weil Gerichtssprache Deutsch sei. Bei der Bewertung des Merkmals „Arbeitssorgfalt und
5 Arbeitshaltung“ hätte der Aspekt „Sorgfalt trotz quantitativ hohen Arbeitsanfalls“ nicht einfließen dürfen. Dieser Gesichtspunkt sei allein beim Merkmal „Belastbarkeit“ zu berücksichtigen. Diese ergebe sich aus der Definition von „Belastbarkeit“ im Beurteilungsbogen und sei zudem bei der Beurteilung der Antragstellerin so praktiziert worden. Bei ihr heiße es unter „Belastbarkeit“, dass sie einen hohen Arbeitsanfall zu bewältigen gehabt habe, ohne dass es zu Einbußen bei der Arbeitssorgfalt gekommen sei. Es sei möglich, dass bei einer neuen Auswahlentscheidung die Antragstellerin ausgewählt wird. Sie und der Beigeladene seien bei gleichem Statusamt im Gesamturteil mit derselben Notenstufe beurteilt worden; nur die Ausprägung innerhalb der Notenstufe sei unterschiedlich gewesen. Vor dem Hintergrund, dass die Bewertung von drei von zehn Merkmalen in der Beurteilung des Beigeladenen fehlerhaft sei, sei dieser Vorsprung einholbar. II. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht stattgeben dürfen. Die Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Stelle ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Verwaltungsgericht hat die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung mit Fehlern in den zugrundliegenden dienstlichen Beurteilungen begründet. Die dienstlichen Beurteilungen sind jedoch, wie die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung zutreffend darlegt, gerichtlich nicht zu beanstanden. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist darauf beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den rechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 05.09.2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urt. v. 01.03.2018 – 2 A 10/17, juris Rn. 30 f.). Dies war vorliegend nicht der Fall. 1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind in die Bewertung des Merkmals „Entschlusskraft und Initiative“ (Merkmal Nr. 2) in der Beurteilung des Beigeladenen keine Tätigkeiten eingeflossen, die nicht Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung sein dürfen. In der Beurteilung des Beigeladenen heißt es zum Merkmal Nr. 2 unter anderem: „Die Herrn … übertragenen Aufgaben – sei es im richterlichen Bereich wie auch im Bereich der Verwaltung – entwickelt und bearbeitet er mit großer eigener Initiative und völlig
6 selbstständig.“ In seiner ergänzenden Stellungnahme im Gerichtsverfahren hat der Beurteiler u.a. ausgeführt: „Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Herr … im Gegensatz zu Frau … stets unterschiedlichste Verwaltungsverantwortungen und weitere Aufgaben, die nicht zu seinen unmittelbaren richterlichen Dienstpflichten gehörten, übernommen und sie engagiert ausgeführt hat. So hat er mich etwa in der von mir im Beurteilungszeitraum als Präsident des Finanzgerichts wahrgenommenen Funktion des Sprechers der Arbeitsgemeinschaft der Präsidentinnen und Präsidenten der Finanzgerichte und des Bundesfinanzhofs bei der Vorbereitung der jährlich gemeinsam mit der Bundesfinanzakademie durchgeführten Fachtagung für Finanzrichter:innen unterstützt.“ Der Beurteiler durfte (und musste) die Entschlusskraft und Initiative, die der Beigeladene bei seiner Tätigkeit in der Gerichtsverwaltung gezeigt hat, in der Beurteilung mindestens insoweit berücksichtigen, als sich die Zuweisung der Aufgaben aus der Verwaltungsgeschäftsverteilung des Finanzgerichts ergibt. Dazu zählt die in der ergänzenden Stellungnahme des Beurteilers angeführte Mitwirkung bei der Vorbereitung der Fachtagung. a) Die dienstliche Beurteilung muss die im Hauptamt erbrachten Leistungen und gezeigten Fähigkeiten vollständig erfassen. Hingegen ist bei der dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht zu bewerten, was die oder der Beurteilte außerhalb des ihr oder ihm zugewiesenen hauptamtlichen Dienstpostens als Nebentätigkeit entweder in Wahrnehmung eines Nebenamts oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 97 BBG; § 70 BremBG) leistet, ohne dass der Dienstherr dies verlangt (§ 98 BBG; § 71 BremBG) oder ein dienstliches Interesse an der Nebentätigkeit aktenkundig macht (§ 101 Abs. 1 BBG, § 74 Abs. 1 BremBG) (BVerwG, Beschl. v. 23.01.2020 – 2 VR 2/19, juris Rn. 39). Bei den Aufgaben, die der Beigeladene im Bereich der Gerichtsverwaltung wahrgenommen hat, handelt es sich um Nebenämter im Sinne des § 42 DRiG. Das richterliche Hauptamt ist gemäß § 4 Abs. 1 DRiG i.V.m. Art. 92 GG auf die rechtsprechende Gewalt begrenzt (BGH, Urt. v. 18.11.2021 – RiZ 5/20, juris Rn. 28). Gleichwohl steht die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ihrer Berücksichtigung bei der Beurteilung nicht entgegen. Denn dadurch, dass der Verwaltungsgeschäftsverteilungsplan des Finanzgerichts dem Beigeladenen die Aufgaben des Dezernenten für Presse und Öffentlichkeitsarbeit sowie für Aus- und Fortbildung zuweist, ist aktenkundig, dass der Beigeladene diese Nebenämter auf Verlangen des Dienstherrn ausübt. Es entspricht soweit ersichtlich allgemeiner Auffassung, dass Aufgaben der Gerichtsverwaltung, die einer Richterin oder einem Richter neben der Rechtsprechung übertragen wurden, Gegenstand der Beurteilung sein müssen, wenn sie besonderes
7 Gewicht haben (vgl. Schnellenbach/ Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rn. 596). Dies ist bei einer Tätigkeit als Dezernent für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit sowie für Aus- und Fortbildung der Fall. Für eine Berücksichtigung bei der Beurteilung spricht ferner, dass Aufgaben der hier in Rede stehenden Art bei einer Beamtin oder einem Beamten keine Nebentätigkeit, sondern Teil des Hauptamtes sind. Der für die Abgrenzung von Hauptamt und Nebentätigkeit maßgebliche individuelle Aufgabenkreis des jeweiligen Beamten, d.h. dessen Amt im konkret-funktionellen Sinne, wird durch normative Vorgaben und in deren Rahmen durch den Organisations- und Geschäftsverteilungsplan der Beschäftigungsbehörde abgesteckt (Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3; vgl. ferner BVerwG, Beschl. v. 31.10.1995 – 2 NB 1/95, juris Rn. 10; Urt. v. 17.12.1981 – 2 C 3/81, juris Rn. 15 ff.). Werden der Beamtin oder dem Beamten Aufgaben innerhalb der eigenen Behörde durch Geschäftsverteilungsplan zugewiesen, handelt es sich in der Regel um eine Zuordnung zum Hauptamt und nicht um die Übertragung eines Nebenamts (vgl. Plog/ Wiedow, BBG, § 97 Rn. 9; ferner auch § 3 BNV und § 4 BremNV). Dass davon abweichend bei Richterinnen und Richtern die ihnen durch den Verwaltungsgeschäftsverteilungsplan ihres Gerichts zugewiesenen Gerichtsverwaltungsaufgaben als Nebenämter gelten, beruht auf dem spezifischen Inhalt des Richterverhältnisses (vgl. zur Ratio von § 42 DRiG Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl. 2009, § 42 Rn. 2). Mit den Gründen, aus denen das Bundesverwaltungsgericht sich grundsätzlich gegen die Berücksichtigung von Nebentätigkeiten in Beurteilungen ausspricht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.01.2020 – 2 VR 2/19, juris Rn. 39), besteht kein Zusammenhang: Es ist der Gerichtsleitung unproblematisch möglich, die im Rahmen der Gerichtsverwaltung gezeigten Leistungen zu beurteilen. Typischerweise bestehen auch keine Interessenkonflikte zwischen Rechtsprechungstätigkeit und Gerichtsverwaltung. Eine Beeinträchtigung dienstlicher Belange durch übermäßige Beanspruchung der Arbeitskraft durch das Nebenamt droht ebenfalls nicht. Damit Gerichte funktionsfähig sind, sind sie auf die Mitwirkung der Richterinnen und Richter in der Gerichtsverwaltung ebenso angewiesen wie auf deren rechtsprechende Tätigkeit. Dies kommt nicht zuletzt in § 42 DRiG zum Ausdruck, wonach Richterinnen und Richter zur Übernahme solcher Nebentätigkeiten verpflichtet sind. Dass der Beurteilungsbogen es ausdrücklich zulässt, „Erfahrungen in Justizverwaltungsangelegenheiten“ unter „Zusätzliche Bemerkungen“ zu erwähnen, erlaubt nicht den Umkehrschluss, solche Aufgaben dürften an anderen Stellen der Beurteilung keine Rolle spielen. b) Die Gerichtsleitung bei der Vorbereitung der Fachtagung zu unterstützen gehörte zum Aufgabenbereich des Aus- und Fortbildungsdezernenten des Finanzgerichts Bremen. Eine solche Fachtagung ist eine Fortbildungsveranstaltung.
8 c) Die ergänzende Stellungnahme des Beurteilers ist eine zulässige und vom Gericht zu berücksichtigende Plausibilisierung der Bewertung des Beurteilungskriteriums Nr. 2. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss. 2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Beurteilung des Merkmals Nr. 4 (Ausdrucksfähigkeit) in der Beurteilung des Beigeladenen auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme des Beurteilers rechtlich nicht zu beanstanden. a) Der Beurteiler hat nicht die Ausdrucksweise des Beigeladenen in seinen wissenschaftlichen Publikationen und Vorträgen beurteilt. Der Beurteilungstext enthält hierfür von vornherein keinen Anhaltspunkt; auch der ergänzenden Stellungnahme des Beurteilers lässt sich ein solcher Fehler nicht entnehmen. Der maßgebliche Text lautet: „Die Ausdrucksfähigkeit von Herrn … übersteigt die von Frau …. Insbesondere ist der Ausdruckweise und der sprachlichen Darstellung von Herrn … anzumerken, dass er wissenschaftlich tätig war und in diesem Zusammenhang nicht nur in deutscher, sondern auch in englischer Sprache Veröffentlichungen gefertigt und Vorträge im In- und Ausland gehalten hat. Ergänzend wird auf die in den juristischen Entscheidungsdatenbanken veröffentlichten Entscheidungen des Finanzgerichts …, die auf seinen Arbeiten als Berichterstatter beruhen und bis zum Jahr … an dem Klammerzusatz (…) zu erkennen sind, verwiesen.“ Die Formulierung „ist der Ausdrucksweise und der sprachlichen Darstellung von Herrn …, anzumerken, dass er wissenschaftlich tätig war“ ist eindeutig: Beurteilt wurde nicht die Ausdrucksweise im Rahmen der wissenschaftlichen Tätigkeit, sondern bei der Beurteilung der Ausdrucksweise im Rahmen der richterlichen Tätigkeit wurde positiv bewertet, dass sie wissenschaftliche Publikations- und Vortragserfahrung erkennen lässt. Eine wissenschaftlich fundierte Ausdrucksweise einer Richterin oder eines Richters positiv zu bewerten ist nicht sachwidrig und verstößt auch nicht gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Merkmal „Ausdrucksfähigkeit“ sich ausschließlich auf die „Verständlichkeit des Ausdrucks gegenüber den Beteiligten“ beziehe, trifft nicht zu. Gerichtsentscheidungen betreffen nicht nur den konkreten Einzelfall und die konkreten Verfahrensbeteiligten. Sie sollen auch im Interesse der Fortentwicklung des Rechts eine fachwissenschaftliche Diskussion ermöglichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.02.1997 – 6 C 3/96, juris Rn. 24). Dies gilt in
9 besonderem Maße für Obergerichte, denen die Finanzgerichte wegen des nur zweistufigen Aufbaus der Finanzgerichtsbarkeit gleichzustellen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.02.1997 – 6 C 3/96, juris Rn. 27). Es liegt auf der Hand, dass der Beitrag, den eine Gerichtsentscheidung zur fachwissenschaftlichen Diskussion leisten kann, steigt, wenn sie wissenschaftsadäquat formuliert ist. Dass der Beurteiler dies so gemeint hat, zeigt nicht zuletzt die unmittelbar folgende Erwähnung der veröffentlichten Entscheidungen, bei denen der Beigeladene Berichterstatter war. Eine Beschränkung der zu beurteilenden „Ausdrucksfähigkeit“ ausschließlich auf die Kommunikation mit den Verfahrensbeteiligten ergibt sich ebenfalls nicht aus der Beschreibung des Merkmals im Beurteilungsbogen. Dort ist von der Fähigkeit und Bereitschaft „sich eindeutig, fachgerecht, verständlich, gewandt und überzeugend auszudrücken“ die Rede. Der Adressatenkreis, dem gegenüber die Ausdrucksweise des Richters oder der Richterin beurteilungsrelevant ist, wird nicht eingeschränkt. Dass der Beurteiler hier augenscheinlich einer aus rechtswissenschaftlicher Perspektive fachgerechten und stilistisch überzeugenden Ausdrucksweise ein besonderes Gewicht beigemessen hat, wahrt seinen Beurteilungsspielraum. b) Unerheblich ist, dass die Antragstellerin ebenfalls wissenschaftlich tätig war, nämlich zunächst als studentische Hilfskraft und später als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität. Beurteilungsrelevant ist, wie vorstehend unter a) ausgeführt, nicht die wissenschaftliche Tätigkeit, sondern ihr konkreter positiver Einfluss auf die richterliche Leistung im Beurteilungszeitraum. Der Beurteiler ist ganz offensichtlich der Auffassung, dass der Ausdrucksweise der Antragstellerin als Richterin die wissenschaftliche Erfahrung nicht oder jedenfalls nicht im selben Maße anzumerken ist wie derjenigen des Antragstellers. Es ist nicht ersichtlich, dass er damit seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat. c) Die unterschiedliche Bewertung der Ausdrucksfähigkeit von Antragstellerin und Beigeladenem kommt auch im Beurteilungstext noch hinreichend zum Ausdruck. Mit „in allen Situationen“, „stets stilistisch gewandt“, „fachgerecht“, „klar“, „komplizierte juristische Fragen […] verständlich und deutlich darzustellen“ enthält der Beurteilungstext zu Merkmal Nr. 4 beim Beigeladenen Formulierungen und Adjektive, die sich bei der Antragstellerin so nicht finden. Dass die textlichen Unterschiede gering sind, macht die Beurteilungen nicht unschlüssig: Auch die vergebenen Noten unterscheiden sich bei Merkmal Nr. 4 nur wenig („übertrifft die Anforderungen erheblich“ in der mittleren Ausprägung beim Beigeladenen im Vergleich zu „übertrifft die Anforderungen erheblich – schon im Bereich der Notenstufe“ bei der Antragstellerin).
10 d) Die Erwähnung des Umstandes, dass der Beigeladene auch in englischer Sprache publiziert und vorgetragen hat, in der ergänzenden Stellungnahme des Beurteilers ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei um eine eher beiläufige Bemerkung. Wie bereits ausgeführt, hat der Beurteiler nicht die Ausdrucksweise des Beigeladenen in seinen wissenschaftlichen Publikationen und Vorträgen beurteilt, sondern seine Ausdrucksweise im Rahmen der richterlichen Tätigkeit. Während passive Fremdsprachenkenntnisse im Hinblick auf die Erschließung ausländischer und internationaler Erkenntnismittel, Rechtsprechung und Literatur für die richterliche Tätigkeit von Bedeutung sein können, drücken sich Richterinnen und Richter aktiv in aller Regel nur auf Deutsch aus (§ 184 GVG). Die Beschäftigung mit einer Fremdsprache kann jedoch allgemein die Sprachkompetenz – auch in der Muttersprache – stärken. In diesem Sinne ist die Formulierung des Beurteilers zu verstehen, der Ausdrucksweise des Beigeladenen sei „anzumerken“, dass er „auch in englischer Sprache“ veröffentlicht und Vorträge gehalten hat. Die Einschätzung, dass der Ausdrucksweise der Antragstellerin Entsprechendes nicht oder jedenfalls nicht im selben Maße anzumerken ist, unterliegt dem Beurteilungsspielraum des Beurteilers. Mit dem Hinweis auf ihre eigenen Fremdsprachenkenntnisse kann die Antragstellerin daher im gerichtlichen Verfahren nicht gehört werden. e) Die ergänzenden Ausführungen des Beurteilers im Gerichtsverfahren zum Kriterium „Ausdrucksfähigkeit“ sind zu berücksichtigen. Während die Begründung des Gesamturteils nicht nachträglich plausibilisiert, sondern allenfalls im Sinne einer ergänzenden Anreicherung einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung intensiviert werden kann, unterliegt die nachträgliche Plausibilisierung von Einzelbewertungen solchen Einschränkungen nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.03.2018 – 2 A 10/17, juris Rn. 48). Insbesondere ist es in Bezug auf die Einzelmerkmale zulässig, wenn der Dienstherr noch bis in das verwaltungsgerichtliche Verfahren hinein weitere nähere Darlegungen macht, die die gefundenen Werturteile konkretisieren und damit plausibel machen (BVerwG, Urt. v. 01.03.2018 – 2 A 10/17, juris Rn. 32). Dies kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren konkretisierenden (Teil- )Werturteilen tun. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird (BVerwG, Urt. v. 17.09.2015 – 2 C 27/14, juris Rn. 20 f.). Jedoch darf das in der Beurteilung enthaltene Werturteil durch die nachträglichen Darlegungen und Erläuterungen des
11 Dienstherrn nicht inhaltlich geändert werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.06.1980 – 2 C 8.78, BVerwGE 60, 245 <252>). Der Präsident des Finanzgerichts a.D. hat in der ergänzenden Stellungnahme sein Werturteil über die Ausdrucksfähigkeit des Beigeladenen nicht geändert. Er hat lediglich konkretisiert, worauf er dieses Werturteil stützt: Nämlich darauf, dass sich in der Ausdrucksweise des Beigeladenen wissenschaftliche Erfahrung (auch in einer Fremdsprache) widerspiegle, sowie auf die vom Beigeladenen als Berichterstatter verfassten veröffentlichen Gerichtsentscheidungen. 3. Der Beurteiler hat seinen Beurteilungsspielraum nicht dadurch überschritten, dass er die quantitiativen Arbeitsergebnisse der Antragstellerin und des Beigeladenen sowohl beim Beurteilungskriterium Nr. 5 (Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung) als auch beim Beurteilungskriterium Nr. 7 (Belastbarkeit) berücksichtigt hat (a). Er hat insoweit die Antragstellerin und den Beigeladenen auch nicht ungleich behandelt (b). Seine ergänzenden Erläuterungen sind vom Gericht zu berücksichtigen (c). a) Mit der Zuordnung des quantitativen Arbeitsergebnisses (auch) zu dem Kriterium „Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung“ und nicht nur zu dem Kriterium „Belastbarkeit“ hat der Beurteiler weder die anzuwendenden Begriffe noch allgemein gültige Wertmaßstäbe verkannt. Einzelmerkmale in Beurteilungsbögen können sich überschneiden; eine begrifflich scharfe Trennung zwischen ihnen ist häufig gar nicht möglich (vgl. Schnellenbach/ Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rn. 368). Gerade Aspekte der Quantität und der Qualität können nur schwer vollständig voneinander getrennt betrachtet werden (vgl. insoweit auch BVerwG, Urt. v. 16.05.1991 – 2 A 4.90, juris Rn. 20). Dass das Kriterium „Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung“ und das Kriterium „Belastbarkeit“ in dem Sinne strikt voneinander getrennt werden müssen, dass quantitative Aspekte zwingend nur beim letztgenannten Kriterium und nicht auch beim erstgenannten Kriterium einfließen dürfen, ergibt sich nicht aus der Beschreibung der Merkmale im Beurteilungsbogen. Bei „Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung“ sind u.a. genannt, die „Fähigkeit und Bereitschaft, gründlich und konzentriert zu arbeiten sowie die anfallenden Aufgaben zeitgerecht […] zu erledigen“. Dass gründliches und konzentriertes Arbeiten umso schwerer ist, je größer der Arbeitsoutput ist, liegt nahe. Ebenso gelingt das zeitgerechte Erledigen von Aufgaben gewöhnlicherweise umso besser, je mehr der Arbeitsoutput in einem bestimmten Zeitraum den Arbeitsinput übersteigt. Für ein Merkmal „Arbeitsweise“ in einer richterlichen Beurteilung, das in etwa dem Merkmal „Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung“ im vorliegend
12 verwendeten Beurteilungsbogen entsprechen dürfte, wird zudem in der Kommentarliteratur anerkannt, dass es auch die Erledigungen mit einschließt (vgl. Schnellenbach/ Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rn. 607). b) Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beurteiler die Erledigungszahlen nur beim Beigeladenen auch in Kriterium Nr. 5 hat einfließen lassen und sie bei der Antragstellerin ausschließlich bei dem Kriterium Nr. 7 verwertet hat. In seiner ergänzenden Stellungnahme vergleicht der Beurteiler die Eingangs- und Erledigungszahlen beider Personen miteinander (bei den Erledigungen sowohl nach Gesamtzahl als nach Erledigungen durch streitige Entscheidung). Aus diesen Zahlen entnimmt er auch unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin deutlich höhere Erledigungszahlen des Beigeladenen. Dies ist nachvollziehbar: Bei den streitigen Entscheidungen beträgt das Verhältnis 20 (Antragstellerin) zu 73 (Beigeladener). Die Antragstellerin hält dem entgegen, dass die Verfahren in den von ihr bearbeiteten Rechtsgebieten höher zu bewerten seien als die Verfahren in den vom Beigeladenen bearbeiteten Rechtsgebieten. Wie er die Erledigungszahlen wertet, unterfällt aber dem Beurteilungsspielraum des Beurteilers. Dies zugrunde gelegt ist es schlüssig, unter Berücksichtigung der Erledigungszahlen den Beigeladenen bei Merkmal Nr. 5 besser zu beurteilen als die Antragstellerin. Die bessere Beurteilung des Beigeladenen bei Merkmal Nr. 5 ergibt sich auch schlüssig aus dem Text der Beurteilungen: Das Adverb „stets“, das in der Beurteilung des Beigeladenen in Bezug auf die Sorgfalt verwendet wird, fehlt an dieser Stelle in der Beurteilung der Antragstellerin. Ebenso wird nur beim Beigeladenen, nicht aber bei der Antragstellerin die Sorgfalt „auch in Zeiten hohen Arbeitsanfalls“ ausdrücklich hervorgehoben. Dass diese Bemerkung bei der Antragstellerin fehlt, deutet bei lebensnaher, an der üblichen Formulierungspraxis in Beurteilungen orientierter Auslegung nicht darauf hin, dass der quantitative Aspekt bei der Antragstellerin unberücksichtigt blieb, sondern vielmehr darauf, dass der Beurteiler die Leistung der Antragstellerin insoweit nicht für hervorhebungsbedürftig hielt. Anders als das Verwaltungsgericht meint, ergibt sich aus der Beurteilung beider Personen zum Merkmal Nr. 7 auch nicht, dass die Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem bei Merkmal Nr. 5 „konsequenterweise“ näher beieinander hätten liegen müssen, wenn man quantitative Aspekte bei beiden Personen bei beiden Merkmalen berücksichtigt. Im Gegenteil: Bei Merkmal Nr. 7 liegen Antragstellerin und Beigeladener weiter auseinander als bei Merkmal Nr. 5 (nämlich um zwei anstatt nur um einen
13 Ausprägungsgrad der selben Note). Je mehr bei Merkmal Nr. 7 relevante Aspekte auch bei Merkmal Nr. 5 berücksichtigt werden, desto größer müsste der Leistungsvorsprung des Beigeladenen daher bei Merkmal Nr. 5 werden. Die bessere Bewertung des Beigeladenen bei Merkmal Nr. 7 ergibt sich ebenfalls schlüssig aus den textlichen Erläuterungen: Mit „stets“ „deutlich über dem Durchschnitt“, „immer sehr flexibel“ sowie „jederzeit vorbildlich und zuverlässig“ enthält die Beurteilung des Beigeladenen positive Beschreibungen, die sich in diesem Ausmaß nicht in der Beurteilung der Antragstellerin befinden. Insbesondere werden der Antragstellerin nur „überdurchschnittliche“, nicht aber „deutlich über dem Durchschnitt“ liegende Leistungen bei diesem Kriterium bescheinigt. c) Auch hier sind die ergänzenden Erläuterungen des Beurteilers vom Gericht zu berücksichtigen. Sie ändern die Werturteile aus den Beurteilungen nicht, sondern erläutern sie nur. 4. Die übrigen Einwände der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung greifen ebenfalls nicht durch. Soweit sie sich auf die Beurteilungen beziehen, betreffen sie sämtlich Umstände, die in den Beurteilungsspielraum des Beurteilers fallen, ohne eine Überschreitung dieses Spielraums aufzuzeigen. Die Antragstellerin stellt nur ihre eigene Bewertung ihrer Leistungen und der Leistungen des Beigeladenen der Bewertung durch den Beurteiler gegenüber. Soweit sie sonstige Rechtsverstöße geltend macht, liegen diese nicht vor. Es wird auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen, die der Senat für zutreffend hält und denen er sich anschließt (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). 5. Angesichts des innerhalb derselben Notenstufe um zwei Ausprägungsgrade besseren Gesamturteils ist es nachvollziehbar, wenn die Antragsgegnerin von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgeht und ihn als besser geeignet ansieht. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und berücksichtigt Ziff. 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Demnach war der Streitwert auf drei Monatsgrundgehälter der Besoldungsgruppe R 3 festzusetzen (3 x 8.513,06 Euro = 25.539,18 Euro) (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 09.01.2014 - 2 B 198/13, juris Rn. 52 f.). Dr. Maierhöfer Traub Stybel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 BBG
§ 70 BremBG
§ 98 BBG
§ 71 BremBG
§ 42 DRiG
§ 3 BNV
§ 4 BremNV
§ 101 Abs. 1 BBG
§ 74 Abs. 1
BremBG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1,
Satz
4
GKG
Art. 92 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 60, 245
2 B 109/23
6 V 124/23
B
2 BvR 1855/07
2 A
10/17
2 VR 2/19
2 NB 1/95
2 C 3/81
2 VR
2/19
6 C 3/96
2 A 10/17
2 C 27/14
2 C 8.78
2 A 4.90
2 B 198/13