Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2024-07-11, Aktenzeichen 4 U 105/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2024:0711.4U105.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an.(Rn.41)
2. Das Thermofenster und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) sind beim streitgegenständlichen Diesel-Pkw Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Diese Abschalteinrichtungen sind auch unzulässig nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, da der Fahrzeughersteller sich nicht mit Erfolg auf Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 berufen kann, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.(Rn.42) (Rn.46)
3. Der Fahrzeughersteller muss, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.53)
4. Grundsätzlich unterliegt der Schadensersatzanspruch der Vorteilsausgleichung. Allerdings ist der Schaden nicht durch ein aufgespieltes Software-Update entfallen oder reduziert, wenn das Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen nicht signifikant reduziert hat. Nutzungsvorteile und Restwert sind nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. (Rn.62) (Rn.64)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 07.06.2022, Az.: 12 O 608/20, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.364,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2021 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 87,5 % und die Beklagte zu 12,5 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 60 % und die Beklagte zu 40%.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus deliktischer Haftung wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihrem Kraftfahrzeug in Anspruch.
Die Klägerin kaufte mit verbindlicher Bestellung vom 13.03.2014 bei der Beklagten ein von ihr hergestelltes Neufahrzeug Mercedes Benz, GLK 220 CDI 4MATIC, Erstzulassung 10.03.2014, zum Kaufpreis von 43.646,23 €. Das Fahrzeug wurde am 13.03.2014 an die Klägerin übergeben. In das Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor Typ OM 651 Euro 5 eingebaut. Der Motor hat eine Abgasrückführung (im Folgenden: AGR), bei der ein Teil der Abgase zur Verringerung von Stickoxidemissionen zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird temperaturabhängig von einer Motorsoftware gesteuert (sog. Thermofenster). Es ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR) verbaut, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren Stickoxidmissionen führt.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) beanstandete mit Bescheid von 21.06.2019 die auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute KSR als unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete einen Rückruf an. Die Beklagte hat gegen diesen Bescheid Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von den im Bescheid angeordneten Nebenbestimmungen erfasst. Ein vom KBA freigegebenes Software-Update, das Teil des verpflichtenden Rückrufs ist, wurde bei dem Fahrzeug im Jahr 2019 aufgespielt. Dabei ist die KSR komplett ausbedatet und die Steuerung der Abgasrückführung so geändert worden, dass die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa -4 °C und oberhalb von 49 °C Umgebungslufttemperatur reduziert wird. Das KBA erließ am 13.12.2023 einen Bescheid gegen die Beklagte, in dem sie bestimmte umgebungsluft- bzw. bestimmte motortemperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandete. Der Bescheid ist nicht rechtskräftig. Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört zu einem Fahrzeugtyp, der nicht von diesem Rückruf erfasst ist.
Die Klägerin hat der Beklagten vorgeworfen, sie als Käuferin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt zu haben (§§ 826, 31 BGB). Die Beklagte habe sowohl sie als auch die Genehmigungsbehörden über die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht. Sie sei beim Erwerb davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal nicht betroffen sei. Wenn sie gewusst hätte, dass typgenehmigungswidrig Abschalteinrichtungen benutzt würden, die dazu führten, dass die Abgaswerte der Abgasnorm Euro 5 nur im Prüfstand eingehalten würden, hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen.
Die Klägerin hat behauptet, in ihrem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form von Thermofenster und KSR aktiv. Während sie im ersten Rechtszug behauptet hat, das Fahrzeug weise mit den Funktionen „Bit13“, „Bit14“ und „Bit15“ und Kühlerjalousie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, behauptet sie dies mit der Berufung nicht mehr.
Die Klägerin hat mit der am 04.01.2021 zugestellten Klage zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeuges von 43.646,00 €, mindestens somit 10.911,50 €, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.613,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich dabei darauf berufen, dass kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche kenntnisunabhängig in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache verjährten.
Das Landgericht hat eine Auskunft des KBA eingeholt (Bl. 155 f., Bl. 195 f.) und die Klage mit dem am 07.06.2022 verkündeten Urteil (Bl. 298 ff. d.A) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB sei nicht gegeben, da die Klägerin eine sittenwidrige Schädigungshandlung sowohl in Bezug auf Thermofenster als auch auf KSR nicht ausreichend dargelegt habe. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils Bezug.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, zu Unrecht habe das Landgericht ein vorsätzlich sittenwidriges Vorgehen der Beklagten verneint.
Die Klägerin hält an ihrer Ansicht fest, dass ihr gegen die Beklagte der geltend gemachte „kleine“ Schadensersatz aus § 826 BGB in Höhe von 25 % des Kaufpreises zustehe. Hilfsweise sei ihr jedenfalls der Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs.1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG und i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu ersetzen.
Nach Antragsumstellung beantragt sie zuletzt:
unter Abänderung des am 07.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts, Az.: 12 O 608/20,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (43.646,00 €), nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (43.646,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
2. die Beklagte zu verurteilten, an sie die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.613,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Senats vom (Bl. 635 ff. d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 07.06.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur im geringen Umfang begründet.
Die angefochtene Entscheidung beruht, soweit das Landgericht eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint hat, weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Unrecht hat das Landgericht aber in seinem - vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Az.: VIa ZR 335/21) zum Differenzschaden – verkündeten Urteil einen Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint.
1.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag Ziffer 1 – Hauptantrag zu 1 - geltend gemachte Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz in Höhe von 25 % des gezahlten Kaufpreises nicht zusteht.
a.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB besteht nicht, da die Klägerin ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter im Sinne des § 831 BGB nicht schlüssig behauptet hat.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 – III ZR 221/20 –, juris, Rn. 13; Urteil vom 4. August 2022 – III ZR 230/20 –, juris, Rn. 13). Für das Vorliegen weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, trägt die Klägerin nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, juris). Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers kann als sittenwidrig zu qualifizieren sein, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 16). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 18).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit den von der Klägerin zuletzt noch behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt von Thermofenster und KSR nicht als sittenwidrig einzustufen.
aa.
Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin zugrunde legte, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter 20 °C nur noch eingeschränkt erfolge, ließe dies keine Rückschluss auf eine Prüfstandbezogenheit des Thermofensters zu. Denn dies wäre dann in gleicher Weise im Betrieb im Straßenverkehr der Fall. Greifbare Anhaltspunkte für ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten ergeben sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, die Stickoxidemissionen im Straßenbetrieb seien höher als auf dem Prüfstand. Dies muss nicht auf eine das besonders verwerfliches Vorgehen der Beklagten indizierende Programmierung zurückgehen und liegt schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik nahe (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, BeckRS 2022, 12054 Rn. 15; Urteil vom 19.10.2023 – III ZR 221/20 –, juris, Rn. 22). Auch wenn die Angaben im Typgenehmigungsverfahren, wie die Klägerin meint, unzutreffend gewesen sein sollten, deutet dies nicht ein bewusstes Verschweigen der für die Beklagten handelnden Personen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn diese mussten davon ausgehen, dass das KBA im Falle unvollständiger Angaben nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG eine Ergänzung verlangen würde, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit des Thermofensters in dem betreffenden Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, juris, Rn. 22).
bb.
Auch hinsichtlich der KSR sind keine Prüfstandbezogenheit im Sinne einer „Umschaltlogik“ oder andere Umstände ersichtlich, die den Schluss auf ein sittenwidriges Handeln der für die Beklagten handelnden Personen zuließen. Dem Vortrag der Beklagten, dass die KSR im Realbetrieb auf der Straße in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeite, ist die Klägerin nicht in geeigneter Weise entgegengetreten. Denn sie hat zwar vorgetragen, die KSR verhalte sich innerhalb der Bedingungen des NEFZ grundsätzlich anders als außerhalb der Bedingungen des NEFZ und erkenne den Prüfstand. Damit kann aber gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die KSR im Straßenbetrieb überhaupt nicht funktioniert, wenn dort dieselben Bedingungen wie im Prüfstand herrschen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 17). Die Behauptung der Klägerin, die KSR erkenne den Prüfstand, bedeutet nicht, dass die Intensität der Abgasreinigung vom Prüfstand abhängig gemacht werde. Denn ein Fahrzeug muss den Prüfstand von sich aus erkennen, um es auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können. Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. November 2023 – 24 U 153/21 –, juris, Rn. 52).
Auch aus dem Rückruf lässt sich nicht auf ein verwerfliches Handeln der Beklagten schließen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, Rn. 40). Dass die KSR nach Auskunft des KBA (Auskunft vom 14.02.2022, Bl. 195 f. d.A.).an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, indiziert die Verwerflichkeit nicht. Eine „Anlehnung“ schließt im Gegensatz zur Prüfstandsbezogenheit nicht aus, dass die Einrichtung (die KSR) auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei identischen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet. Dass die konkreten Bedingungen, die den Betrieb der KSR auslösen, im Prüfstand im Verhältnis deutlich häufiger eintreten als im Realbetrieb, ist insoweit unschädlich (OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, Rn. 61; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 193/21 –, juris, Rn. 70).
cc.
Soweit die Klägerin die Sittenwidrigkeit aus der „Summe von Manipulationen durch die Beklagte sowie das Hinzutreten weiterer Umstände“ ableitet, genügt dies nicht, um auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu internen Entscheidungsvorgängen auszulösen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2023 – 6 U 198/20 –, juris Rn. 59; OLG Celle, Urteil vom 22.11.2023 – 7 U 40/23 –, juris, Rn. 93).
b.
Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus, da es nach den vorstehenden Darlegungen zumindest am subjektiven Tatbestand des § 263 StGB fehlt.
c.
Etwaige kaufrechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Mängeln an dem erworbenen Fahrzeug sind mit Ablauf des 13.03.2016 verjährt. Die Verjährungsfrist richtet sich nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, da nach den obigen Ausführungen ein arglistiges Verschweigen der Mängel ausscheidet und nicht die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß §§ 438 Abs. 3, 195, 199 Abs.1 BGB eingreift.
2.
Die Klägerin hat jedoch Anspruch auf Ersatz des mit dem Hilfsantrag Ziffer 1 geltend gemachten Differenzschadens gemäß den §§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 4.364,62 €.
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ist nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das Interesse des Käufers geschützt, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden (Az.: VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280). Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände erachtet der Senat für nicht durchgreifend. Er hält die Argumente des BGH für überzeugend.
Ein Anspruch der Klägerin auf den mit dem Hilfsantrag Ziffer 1 geltend gemachten Differenzschaden ergibt sich aus dem fahrlässigen Verstoß der gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung des Inhabers der EG-Typgenehmigung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV versehen sind. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 34). Dieser Auslegung folgt der Senat. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Beklagten überzeugt den Senat nicht.
Thermofenster und KSR sind Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das jeweilige Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 51).
(1)
Nach Art. 5 Abs. 1, 3 Nr. 10 VO(EG) Nr. 715/2007 muss das Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen uneingeschränkt wirksam sei. Normale Betriebsbedingungen sind die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris, Rn. 40). Dabei ist auf die tatsächlichen Fahrbedingungen und Temperaturbedingungen im gesamten räumlichen Geltungsbereich der Verordnung abzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50). Hierzu gehören auch Umgebungstemperaturen von -15°C bis +40°C (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2024 - 17 U 1636/22, Rn. 52, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024 - 24 U 241/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. November 2023 - 19 U 185/22, juris, Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Dezember 2023 - 1 U 105/20, Rn. 91, juris; VG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris, Rn. 267). Nach dem Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vor dem Software-Update im Jahr 2019 die Abgasrückführung bei betriebswarmen Motor unterhalb von etwa 4 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Schon danach ist das Thermofenster eine Abschalteinrichtung, denn es findet eine Reduktion bei Bedingungen statt, die zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs in der Union zählen.
(2)
Das KSR führt unstreitig dazu, dass unter bestimmten Betriebsumständen das geregelte Kühlmittelthermostat den Sollwert für das Kühlmittel von 100°C auf 70°C absenkt, um die Motorerwärmung zu verzögern. Dadurch wird ein günstiges Verhältnis von Stickoxidemission und Partikelemissionen hergestellt. Die Steuerungsparameter sind nach dem Vortrag der Beklagten so miteinander verknüpft, dass die Regelung nicht mehr aktiv ist, sobald eine der Bedingungen nicht mehr vorliegt. Dies bedeutet, unter bestimmten Bedingungen unterbleibt die Aktivierung, obwohl diese technisch möglich wäre.
Die Abschalteinrichtungen Thermofenster und KSR sind auch unzulässig nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO(EG) 715/2007, denn die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 berufen.
Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 54.). Eine Abschalteinrichtung kann nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Buchst. a VO(EG) 715/2007 nur dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 – C-873/19 –, juris, Rn. 94 - 95). Diese Voraussetzungen erfüllen Thermofenster und KSR nicht.
Die Beklagte verteidigt das Thermofenster mit dem Argument, es sei zum Schutz des Motors erforderlich, die Abgasrückführung abhängig von den Temperaturen zu reduzieren. Wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde, komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen und dadurch zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen an den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen. Bei hohen Temperaturen stiegen die Partikelemissionen. Dies führe dazu, dass der Partikelfilter häufiger gereinigt werden müsse und mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange. Dies wiederum könne zu einem erhöhten Verschleiß und auf Dauer zu Schäden am Motor führen. Damit ist die ausschließliche Notwendigkeit des Thermofensters zu Vermeidung von unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall nicht dargetan. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris, Rn. 65).
Hinsichtlich der KSR bringt die Beklagte vor, bei einem längeren Betrieb des Kühlmittelsollthermostats über seine Aktivierungsbedingungen hinaus würden die Risiken von Ölverdünnung, von reduzierter Schmierfähigkeit bei Verlust der Ölqualität und von Ablagerungen steigen. Dem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die vom Ausfall und von Ablagerungen bedrohten Bauteile dem engen Begriff des Motors im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 zuzurechnen sind.
(3)
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht entgegen, dass für den Typ, dem die Beklagte das Fahrzeug des Klägers zugeordnet hat, eine wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 13, 34).
(4)
Dem Antrag der Beklagten, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des VG Schleswig im Verfahren Az.: 3 A 51/21 auszusetzen war mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 ZPO nicht nachzukommen. Geht der Hersteller eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs mit der Anfechtungsklage gegen die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen zu einer EG-Typgenehmigung vor, ist der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für einen Zivilrechtsstreit nicht vorgreiflich, in dem der Käufer des Fahrzeugs den Fahrzeughersteller wegen einer deliktischen Schädigung in Anspruch nimmt (BGH, Beschluss vom 24.7.2023 – VIa ZB 10/21, NJW-RR 2024, 117, beck-online). Dies gilt auch für den von der Beklagten gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.12.2023. Letzterem steht aber vor allem entgegen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt nicht von den im Bescheid angeordneten Nebenbestimmungen betroffen ist.
Die Erteilung der unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß für die Haftung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 38 m.w.N.). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 59). Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 61).Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris, Rn. 13 - 14). Die Frage der tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung stellt sich -entgegen der Annahme der Beklagten - erst nach Vortrag der Beklagten dazu, ihre Repräsentanten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt im Rechtsirrtum befunden (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris, Rn. 16).
Nach den oben genannten Maßstäben hat die Beklagte die gegen sie sprechende Vermutung eines schuldhaften Schutzgesetzverstoßes nicht entkräftet.
Die Beklagte macht geltend, die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen und die Übereinstimmungsbescheinigungen seien in der Regel von deren Leiterin unterzeichnet worden. Diese hätten zum damaligen Zeitpunkt und Kenntnisstand berechtigterweise von der Konformität der Fahrzeuge auf Bauteil- und Funktionsebene ausgehen dürfen, denn externe Gutachten hätten nicht zu einer anderen Bewertung geführt. Damit behauptet sie keinen Irrtum seitens der maßgeblichen Vertreter im Sinne des § 31 BGB. Aus ihrem Vorbringen lassen sich auch keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters und der KSR machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten.
Auch das Vorbringen der Beklagten, die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei als gängiger Industriestandard bekannt gewesen und in der Fachwelt der Genehmigungsbehörden und Motorentwicklung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen worden, entlastet die Beklagte nicht. Denn die Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 war nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris, Rn. 16)
Hinsichtlich der Erwerbskausalität kann sich die Klägerin auf den Erfahrungssatz stützen, dass ein Fahrzeugerwerber den Kaufvertrag zum vereinbarten Kaufpreis nicht geschlossen hätte, hätte er von der Gefahr drohender Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen gewusst (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 55). Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ergeben sich solche nicht aus der von der Beklagten angeführten Ad-Hoc-Mitteilung von Volkswagen am 22.09.2015, die mehr als ein Jahr nach dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs veröffentlicht worden ist und Fahrzeuge der hiesigen Beklagten naturgemäß nicht betrifft.
d.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt, da die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB für die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB bei Klageerhebung am 19.11.2020 noch nicht abgelaufen war.
Für den Beginn Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB genügt, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis von dem sogenannten "Diesel-" bzw. "Abgasskandal" im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2022 – VIa ZR 680/21 –, juris, Rn. 26; Urteil vom 21. Februar 2022 – VIa ZR 8/21 –, BGHZ 233, 16-47, Rn. 36). Eine Kenntnis der Klägerin in diesem Sinne macht die Beklagte im Rahmen ihrer ohne weitere Begründung erhobenen Verjährungseinrede nicht geltend.
e.
Der der Klägerin zustehende Differenzschaden beträgt 4.364,62 €.
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs ist um den Betrag geschädigt, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken Maßnahmen der Zulassungsbehörde bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu teuer erworben hat. Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5 % des gezahlten Kaufpreises, umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber auch nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris Rn. 74-78).
Auch der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt der Vorteilsausgleichung. Als anzurechnender Vorteil kommt neben den Nutzungen, die der Geschädigte durch den Gebrauch des Fahrzeugs zieht, insbesondere dessen Restwert in Betracht (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris, Rn. 44, 80). Der Restwert ist unabhängig davon zu berücksichtigen, ob der Geschädigte ihn durch eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs in seinem Vermögen realisiert hat (BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 159/22, juris, Rn. 13). Nutzungsvorteile und Restwert sind dabei erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., juris Rn. 80). Die Anrechnung kann im Einzelfall zu einem vollständigen Wegfall des Schadensersatzanspruchs führen (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris, Rn. 12).
Vorliegend sind keine Vorteile auf den Schaden anzurechnen.
Der Schaden ist nicht durch das von der Beklagten aufgespielte Software-Update entfallen oder reduziert. Ein Softwareupdate kann als nachträgliche Maßnahme allenfalls im Wege einer von Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein, wenn das Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil 25.09.2023 – VIa ZR 1/23 –, juris, Rn. 33). Eine solche ist vorliegend nicht anzunehmen. Zwar sind die KSR durch das Software-Update vollständig ausbedatet und das Thermofenster aufgeweitet worden. Allerdings erfolgt weiterhin eine Reduzierung der Abgasrückführung bei Temperaturen unter -4 °C, die in weiten Teilen des Gebiets der EU zu den normalen Außentemperaturen im Winter zählen. Im Hinblick darauf verbleibt die Gefahr der Betriebseinschränkung.
Die aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO anhand der so genannten linearen Berechnungsmethode, bei der der Kaufpreis für das Fahrzeug durch die im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt und das Ergebnis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, a.a.O., Rn. 64). Dabei legt der Senat für den Regelfall, der ständigen Rechtsprechung des Saarländischen Oberlandesgerichts entsprechend (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.09.2023 – 3 U 20/22 –, juris, Rn. 16), eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde.
Der Senat geht von der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Laufleistung von 92.891 km (Stand: 19.06.2024) aus. Davon ausgehend betragen die Vorteile aus der Nutzung des von der Klägerin zu einem Kaufpreis von 43.646,23 € erworbenen Neufahrzeugs 16.217,37 € (43.646,23 € / 250.000 km x 92.891 km). Den Restwert setzt der Senat im Rahmen des ihm gemäß § 287 ZPO eröffneten Schätzungsermessens mit mindestens 17.000 € an. Er orientiert sich hierbei an dem Ergebnis einer Abfrage auf dem Internetportal SchwackeNet (https://schadenmanager.schwacke.de/awonline/de/wert), bei der die Fahrzeugbewertung anhand der Fahrzeugidentifikationsnummer und weiterer, aus der Akte ersichtlicher fahrzeugspezifischer Parameter (z.B. Gesamtfahrleistung) erfolgt, wodurch ein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug hergestellt wird.
Die Höhe der Vorteile beläuft sich auf insgesamt 33.217,37 €. Der tatsächliche Wert des Fahrzeugs bei Kaufvertragsabschluss betrug nach der Behauptung der Klägerin 39.281,61 € (90 % von 43.636,23 €). Die Vorteile übersteigen diesen Wert nicht, so dass eine Vorteilsanrechnung unterbleibt.
Dem Senat erscheint im vorliegenden Fall die Bemessung des Schadens mit 10% des Kaufpreises und damit 4.364,62 € als sachgerecht.
Mit Blick auf die insoweit relevanten Kriterien – Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß drohender behördlicher Anordnungen, Gewicht des Normverstoßes des Herstellers und Verschuldensgrad – handelt es sich um einen durchschnittlichen Fall. Umstände, die ihm in der einen oder anderen Richtung ein besonderes Gepräge geben würden, sind nicht ersichtlich (vgl. zur Bemessung in diesem Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2024 – 24 U 254/21 –, juris, Rn. 120 f.). Die Nachteile für die Käuferin lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von weitreichendem Umfang, etwa eine Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat geht davon aus, dass nach der vorliegenden Motorsteuerung zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen war. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (in diesem Sinne OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 – 6 U 45/21 – BeckRS 2024, 3237, Rn. 122 ff.).
3.
Die Klägerin kann Zinsen aus dem ausgeurteilten Betrag in Höhe von 4.364,62 € ab dem 05.01.2021 gemäß §§ 288, 291 ZPO verlangen. Da es sich bei der Umstellung von „kleinem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt, sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht, sind Rechtshängigkeitszinsen ab der Zustellung der ursprünglichen Klage zuzusprechen (OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23 –, juris Rn. 57, m. w. N. auch zur Gegenansicht).
4.
Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit die Klägerin gemäß ihrem Hilfsantrag zu 2. die gesonderte Feststellung begehrt, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe. Es ist bereits zweifelhaft, ob das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) vorliegt. Die Kostenentscheidung wird als bessere Rechtsschutzmöglichkeit von Amts wegen gemäß den §§ 91 ff. ZPO getroffen, auch wenn sich im Laufe des Rechtsstreits bei Anträgen oder Streitwerten Veränderungen ergeben haben. Eine besondere Verfahrenskonstellation, wie sie die Klägerin bei einer teilweisen Klagerücknahme bei einer Stufenklage auf Grund verspäteter Auskunftserteilung sieht, oder eine andere vergleichbare Verfahrenskonstellation ist nicht gegeben. Es lag in der freien Entscheidung der hierüber von ihren Prozessbevollmächtigten zu beratenden Klägerin, welche Art der Schadensberechnung sie ihrer Klage zugrunde legte (siehe hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.2023 – 23 U 199/22 –, juris, Rn. 56).
Unabhängig von der Frage des zweifelhaften Feststellungsinteresses ist der Antrag jedenfalls unbegründet (zum Offenlassen des Feststellungsinteresses Becker-Eberhard in: MünchKommZPO, 6. Auflage 2020, § 256 Rn. 38). Eine materiell-rechtliche Kostenerstattungspflicht der Beklagten besteht nicht. Der mit der Klage primär gestellte Antrag auf „kleinen“ Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB war von vornherein unbegründet (siehe hierzu OLG Hamm, Urteil vom 20.11.2023 – 18 U 225/22 –, juris Rn. 220).
5.
Die Klägerin kann nicht die mit dem Hauptantrag Ziffer 2 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beanspruchen, weil eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV neben dem der Höhe nach auf 10% des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gewährt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Die Beklagte ist auch nicht mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug, so dass die Klägerin auch nicht nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB einen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§§ 91 ff. ZPO
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 546 ZPO
§ 513 ZPO
§ 31 BGB
§ 195 BGB
§ 287 ZPO
§ 263 ZPO
§ 256 ZPO
§ 286 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3, 195, 199 Abs.1 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 264 Nr.2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1, 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
NJW-RR 2024, 117
BGHZ 233, 16
12 O 608/20
2 VO 715/20
III ZR 221/20
III ZR 230/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 252/19
VII ZR 126/21
VI ZR 435/20
III ZR 270/20
24 U 153/21
4 U 62/20
24 U 193/21
6 U 198/20
7 U 40/23
17 U 1636/22
24 U 241/22
19 U 185/22
1 U 105/20
3 A 113/18
3 A 51/21
3 U 20/22
24 U 254/21
6 U 45/21
7 U 57/23
23 U 199/22
18 U 225/22