Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-02-23, Aktenzeichen 13 U 148/15

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 2. Dezember 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim abgeändert.
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege einer einstweiligen Verfügung aufgegeben, es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens „Vergabe 1472: Vergabe einer Dienstleistungskonzession zum Aufstellen von Altkleider-Sammelbehältern im Stadtgebiet Hildesheim, inklusive Sammeln von Altkleidern und Schuhen“ durch Zuschlagserteilung einen Vertrag abzuschließen.
Dieses Verbot gilt bis zu einer möglichen Entscheidung in der Hauptsache.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer Zuschlagserteilung in einem Verfahren über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession betreffend die Aufstellung von Altkleider-Sammelcontainern auf öffentlichen Flächen der Verfügungsbeklagten.
Erstmalig schrieb die Verfügungsbeklagte diese Dienstleistungskonzession - mit gegenüber den heutigen Bedingungen teilweise abweichenden Bedingungen - im Jahr 2014 aus. Nachdem der Senat in einem dort von der Verfügungsklägerin betriebenen Nachprüfungsverfahren u. a. auf mögliche Fehler dieser damaligen Ausschreibung hingewiesen hatte (vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. Sept. 2014 - 13 Verg 7/14, juris), versetzte die Verfügungsbeklagte das damalige Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurück, schrieb die zu vergebende Dienstleistungskonzession neu aus und setzte die Verfügungsklägerin hiervon mit Schreiben vom 10. Juli 2015 in Kenntnis. Nachdem die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 17. August 2015 verschiedene Aspekte der Ausschreibung rügte, teilte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 9. September 2015 eine Anpassung der Vergabeunterlagen mit. Nunmehr sollte die Vergabe für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017, betreffend insgesamt 117 Sammelbehälter erfolgen. Die Angebotsfrist wurde bis zum 1. Oktober 2015 verlängert. Die Bewertung der Angebote sollte zu 60 % anhand des angebotenen Konzessionsentgeltes und zu 40 % auf der Grundlage einer Bewertung der - von den jeweiligen Bietern näher darzulegenden - „eigenen Tätigkeiten, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen und eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung“ gewährleistet, erfolgen. Diese eigenen Tätigkeiten sollten danach beurteilt werden, inwieweit sie „die Erwartungen der Vergabestelle, die eine möglichst hochwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung wünscht“ erfüllen, über sie hinausgehen bzw. ihnen gegenüber Defizite und Schwächen aufweisen. Die auch hiergegen erhobene Rüge der Verfügungsklägerin vom 23. September 2015 wies die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 28. September 2015 zurück. Den daraufhin gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Verfügungsbeklagten die Zuschlagserteilung untersagt werden sollte, hat das Landgericht durch Urteil vom 2. Dezember 2015 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer Berufung, mit der sie in der Sache ihr erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter verfolgt.
Von einer Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 542 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I.
Zu Recht und von den Parteien unangegriffen hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Die Verfügungsbeklagte beabsichtigt die Vergabe einer Dienstleistungskonzession, aufgrund derer unstreitig ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen der Verfügungsbeklagten und dem erfolgreichen Bieter geschlossen werden soll, für die nicht der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist (vgl. näher Senatsbeschluss vom 8. Sept. 2014 - 13 Verg 7/14, juris Tz. 17 ff.).
II.
Der Verfügungsklägerin steht entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Verfügungsanspruch zu, es zu unterlassen, im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens „Vergabe 1472: Vergabe einer Dienstleistungskonzession zum Aufstellen von Altkleider-Sammelbehältern im Stadtgebiet Hildesheim inkl. Sammeln von Altkleidern und Schuhen“ unter Zugrundelegung der derzeitigen Vergabebedingungen durch Zuschlagserteilung einen Vertrag abzuschließen. Dieser Unterlassungsanspruch folgt jedenfalls aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB. Mögliche weitere Anspruchsgrundlagen, bspw. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1004 Abs. 1 BGB analog sowie §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 UWG können offen bleiben.
1. Mit der Teilnahme an einem Vergabeverfahren entsteht zwischen dem Auftraggeber und einem (potentiellen) Bieter ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das darauf gerichtet ist, dass die Vergabestelle ihr obliegende Pflichten betreffend die Durchführung des Vergabeverfahrens einhält (vgl. allg. BGH, Urt. v. 30. Aug. 2011 - X ZR 55/10, juris Tz. 9 ff.; Urt. v. 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, juris). Bei einer Verletzung dieses Vertrauens kann nicht nur - im Falle einer erfolgten Zuschlagserteilung - ein Schadensersatzanspruch, sondern vielmehr bereits im Vorfeld ein Unterlassungsanspruch entstehen. Ein Bieter kann zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksichtnahmepflichten die Unterlassung vergaberechtswidriger Ausschreibungsbedingungen verlangen (BGH, Urt. v. 5. Juni 2012 - X ZR 161/11, juris Tz. 16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13. Jan. 2010 - 27 U 1/09, juris Tz. 32 ff.; OLG Dresden, Urt. v. 13. Aug. 2013 - 16 W 439/13, juris Tz. 11).
Geschützt ist dabei nicht nur der Bieter, der bereits ein Angebot abgegeben hat, sondern allgemein potentielle Bieter bzw. interessierte Unternehmen (so ausdrücklich OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 32 f.). Das Interesse der Verfügungsklägerin an der Erlangung der verfahrensgegenständlichen Dienstleistungskonzession ist bereits durch die mehrfachen Rügen im Vergabeverfahren, das zuvor angestrengte Nachprüfungsverfahren und das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren hinreichend dokumentiert.
Eine (echte) Chance auf die Zuschlagserteilung ist für die Aktivlegitimation nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, a. a. O., juris Ls. 3 und Tz 39).
2. Die Verfügungsbeklagte hat ihre vorvertraglichen Fürsorgepflichten jedenfalls deshalb verletzt, weil sie Zuschlagskriterien nicht in einer dem europarechtlichen Transparenzgebot genügenden Weise ausformuliert hat.
a) Grundlagen der einzuhaltenden Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren folgen vorliegend nicht aus den allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A). Diese finden unmittelbar auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen keine Anwendung. Die Verfügungsbeklagte hat auch nicht die Einhaltung dieser Regelungen versprochen und sich damit faktisch an diese gebunden (vgl. dazu etwa OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 33). Ausweislich des Bieteranschreibens vom 10. Juli 2015 sollte sich das Vergabeverfahren zwar an der Durchführung eines offenen Verfahrens nach VOL/A-EG orientieren. Ausdrücklich hat die Verfügungsbeklagte dort aber bestimmt, dass diese Vorschriften hierdurch nicht zur Anwendung gelangen sollten.
b) Öffentliche Auftraggeber haben aber auch im Unterschwellenbereich sowie bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist. Sie haben dabei das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und die „grundlegenden Vorschriften“ des Unionrechts zu beachten, zu denen insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zählen (BGH, Urt. v. 30. Aug. 2011 - X ZR 55/10, juris Tz. 12, 14; OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 41, jew. m. w. N.).
aa) Im vorliegenden Fall besteht ein (eindeutiges) grenzüberschreitendes Interesse an der Vergabe der in Frage stehenden Dienstleistungskonzession und damit eine Binnenmarktrelevanz des Vergabeverfahrens. Zur Beurteilung dieses Interesses ist in Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinien ergangenen Mitteilung der Kommission (ABl. Nr. C 179 vom 1. August 2006 unter 1.3) eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, d. h. mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge ggf. in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte (BGH, a. a. O., Tz. 12). Dabei ergibt sich dieses grenzüberschreitende Interesse vorliegend noch nicht aus dem Auftragswert der zu vergebenden Dienstleistungskonzessionen (vgl. dazu allg. BGH, a. a. O.), zumal der - nicht näher dargelegte - Wert der Konzession unstreitig nicht den Schwellenwert von 5.186.000 € erreicht, ab dem die Regelungen der - noch nicht umgesetzten - Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU nach deren Art. 8 maßgeblich sein sollen. Der Verfügungsbeklagten ist zuzugestehen, dass die Unterschreitung dieses Schwellenwertes auch vor Umsetzung dieser Richtlinie indiziell gegen ein grenzüberschreitendes Interesse spricht, dieses aber nicht ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06, juris Tz. 88).
Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte bei der Ausschreibung aber ein grenzüberschreitendes Interesse potentieller Bieter berücksichtigt und die Dienstleistungskonzession „zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an Transparenz und Wettbewerb in einem europaweiten wettbewerblichen Verfahren“ ausgeschrieben. Schon die dem ersichtlich zugrunde liegende Bewertung, dass die fragliche Dienstleistungskonzession für den Binnenmarkt relevant ist, begründet die Verpflichtung, die Vergabe unter Einhaltung der aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Grundanforderungen durchzuführen (so auch die Mitteilung der Kommission ABl. Nr. C 179, a. a. O.). Darüber hinaus hat jedenfalls die Verfügungsklägerin unstreitig beabsichtigt, die auf der Grundlage der zu vergebenden Konzession zu sammelnden Alttextilien durch ein im EU-Ausland niedergelassenes Verwertungsunternehmen behandeln und verwerten zu lassen. Es liegt damit nahe, dass auch im Ausland ansässige Unternehmen unmittelbar ein Interesse an dem Erhalt der Dienstleistungskonzession haben können.
bb) Die von der Verfügungsbeklagten zuletzt mit Schreiben vom 9. September 2015 bekanntgegebenen Vergabebedingungen genügen jedenfalls dem europarechtlichen Transparenzgebot insoweit nicht, als das neben dem Preis bestimmte weitere Zuschlagskriterium, das mit 40 % in die Wertung einfließen sollte, nämlich die eigenen Tätigkeiten, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen und eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung gewährleisten, in ihrer Bedeutung für die Zuschlagserteilung nicht hinreichend beschrieben sind.
(1) Der Grundsatz des Transparenzgebotes bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u. a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urt. v. 10. Mai 2012 - C-368/10, juris Tz. 87, 109). Diese Entscheidung ist zwar zu Art. 2 RL 2004/18 ergangen, der jedoch nur das allgemeine europarechtliche Transparenzgebot zum Inhalt hat.
Allgemein ist zwar zu berücksichtigen, dass dem Auftraggeber bei der Bestimmung der Kriterien für die Zuschlagserteilung ein weiter Spielraum zukommt (Senat, Beschl. v. 24. Feb. 2015 - 13 Verg 1/15, juris Tz. 105). Gerade bei einer Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten sind detaillierte Vorgaben problematisch, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken (VK Lüneburg, Beschl. v. 4. Okt. 2011 - VgK 26/2011, juris Tz. 182). Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist nach der zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangenen Rechtsprechung aber dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (Senatsbeschl. v. 24. Feb. 2015, a. a. O., Tz. 94; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Juni 2013 - Verg 8/13, juris Tz. 21; Beschl. v. 21. Okt. 2015 - Verg 28/14, juris Tz. 74 f.). Diese zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangene Rechtsprechung konkretisiert nur den allgemein geltenden Transparenzgrundsatz und ist damit auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten.
Zwar hat der Bundesgerichtshof betreffend die Transparenz bei der Zulassung von Nebenangeboten erkannt, dass die aus den europäischen Richtlinien sich aus Transparenzgründen ergebenden „hohen Anforderungen“ an die Qualität der Vergabeunterlagen Ausdruck der Besonderheit und Strenge der in den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien fallenden Vergabeverfahren sind und nicht ohne weiteres mit den aus dem Primärrecht der Union herzuleitenden Anforderungen gleichgesetzt werden können (Urt. v. 30. August 2011 - X ZR 55/10, juris Tz. 16). Auch in der Kommentarliteratur wird teilweise in Anknüpfung an die vorzitierte Mitteilung der Kommission vertreten, dass sich die Bekanntmachung inhaltlich auf eine Kurzbeschreibung der wesentlichen Punkte des zu erteilenden Auftrags und des Vergabeverfahrens beschränken kann (so: Antweiler in: Ziekow-Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage, § 100 GWB, Rn. 57; vgl. auch Mitteilung der Kommission, a. a. O. unter 2.1.3.), zumal eine förmliche Ausschreibung auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Vergabe u. a. von Dienstleistungskonzessionen nicht zwingend notwendig ist (EuGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - C-231/03, juris Tz. 21). Auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erfordert das Transparenzgebot aber, dass ein solchermaßen angemessener Grad von Öffentlichkeit sichergestellt ist, dass insbesondere die Nachprüfung ermöglicht wird, ob Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (EuGH, Urt. v. 13. Okt. 2005 - C-458/03, juris Tz. 49). Auch in diesem Bereich wäre es daher nicht gerechtfertigt, hinter den zuvor dargestellten Anforderungen, die Ausfluss des Transparenzgebotes sind, zurückzubleiben.
Inwieweit selbst ohne Binnenmarktrelevanz Grundsätze des Transparenzgebotes - insbesondere als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zusammenhang mit Eingriffen in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sowie im Zusammenhang mit dem allgemeinen Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG - zu beachten sind, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. Nach einer Entscheidung des OLG Dresden (Urt. v. 13. Aug. 2013 - 16 W 439/13, juris Tz. 15 ff.) erfordert es das vergaberechtliche Transparenzgebot auch in diesen Fällen, dass der Auftraggeber Wertungskriterien, deren Inhalt sich für die Bieter nicht von selbst versteht, mit den Vergabeunterlagen so konkretisiert, dass der Bieter die dahinterstehenden Wertungspräferenzen des Auftraggebers erkennen und sein Angebot danach ausrichten kann. Demgegenüber soll nach einer Entscheidung des OLG Nürnberg (Beschl. v. 26. Mai 2015 - 1 U 1430/14, juris Tz. 45 ff.; dagegen etwa Gielen, VergabeR 2015, 726 ff. sowie Krist IBR 2016, 33) nicht einmal eine Bekanntgabe von Zuschlagskriterien erforderlich seien. Angesichts der vorliegend gegebenen Binnenmarktrelevanz bedarf dies hier keiner weiteren Erörterung.
(2) Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Beschreibung der über den Preis hinausgehenden maßgeblichen Wertungskriterien genügt den dargestellten Anforderungen nicht:
(a) Unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze hat der EuGH erkannt, dass bspw. „Kriterien der Nachhaltigkeit der Einkäufe und des gesellschaftlich verantwortlichen Verhaltens“ und die Verpflichtung „zur Verbesserung der Nachhaltigkeit (…) und einer umwelttechnisch, sozial und wirtschaftlich verantwortlichen (…)-produktion beizutragen“ nicht das Maß an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit aufweisen, das alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter in die Lage versetzte, sicher und in vollem Umfang zu wissen, welches die Kriterien sind, die diese Anforderungen umfassen; dies gelte erst recht für die an die Bieter gerichtete Aufforderung, in ihrem Angebot anzugeben, auf welche Weise sie diese Kriterien erfüllen oder inwieweit sie zu den vom Auftraggeber angestrebten Zielen beitragen, ohne dass ihnen insoweit konkrete Angaben zu den von ihnen zu erteilenden Auskünften gemacht werden (a. a. O., Tz. 110).
Vergleichbar hat auch das Oberlandesgericht Düsseldorf die Auffassung vertreten, dass eine Beschreibung von Wertungskriterien, nach der die Übereinstimmung mit nicht näher definierten Anforderungen bewertet wird, intransparent ist, wenn die Vergabeunterlagen dem Bieter keine zuverlässigen und kalkulierbaren Informationen darüber geben, worauf es der Vergabestelle im Einzelnen angekommen ist, damit Bieter ein qualitativ optimales Angebot einreichen können, und Bieter nicht im Voraus zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten, insbesondere wenn das Wertungssystem objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote lässt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Okt. 2015 - Verg 28/14, juris Tz. 74 f.).
(b) Vergleichbare Mängel weist auch die vorliegende Beschreibung des in Frage stehenden Zuschlagskriteriums auf. Zum einen lässt diese Beschreibung offen, welche Erwartungen der Vergabestelle hinsichtlich einer über das Sammeln von Altkleidern hinausgehenden und eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung gewährleistenden Tätigkeit des Bieters bestehen, insbesondere welche Tätigkeiten insoweit positiv bewertet würden.
Allein die sich aus der Leistungsbeschreibung (Seite 7 des Schreibens der Verfügungsbeklagten vom 10. Juli 2015) ergebenden Vorgabe, nach der ein Konzessionsnehmer eine stoffliche Verwertung nicht mehr tragfähiger Bekleidung auf dem jeweiligen Stand der Technik sicherzustellen und sich für die Aufrechterhaltung einer Verwertungsquote von Altkleidung und Altschuhen von mehr als 90 % einzusetzen hat, lässt insoweit keine hinreichende Konkretisierung zu. Die „Erwartungen der Vergabestelle“ betreffend die beschriebenen Tätigkeiten des Bieters gehen ersichtlich über die Erzielung einer solchen Verwertungsquote hinaus, bleiben insoweit aber vollständig im Dunkeln.
Sie lassen sich auch nicht hinreichend den Seiten 5 f. des in Bezug genommenen Schreibens vom 10. Juli 2015 entnehmen. Hier ist unmittelbar nur angegeben, zu welchen Aspekten Angaben gemacht werden sollten. Hieraus kann nur geschlossen werden, dass die genannten Aspekte möglicherweise entscheidungsrelevant sind, nicht aber, wie diese gewertet werden könnten. Dabei widerspricht der dem dritten Absatz auf Seite 6 zu entnehmende Eindruck, auch Fremdtätigkeiten könnten zuschlagsrelevant sein, den Angaben in der „Wertungsmatrix“, nach der nur eigene Tätigkeiten gewertet werden. Schon dies relativiert die Aussagekraft dieser Hinweise in dem Schreiben vom 10. Juli 2015.
Weiter lassen sich hinreichende Anhaltspunkte auch nicht den Angaben in der Wertungsmatrix entnehmen, die Verfügungsbeklagte wünsche eine möglichst hochwertige eigene Sortierung und Verwertung. Diese Aussage nimmt zwar ersichtlich Bezug auf die in § 6 Abs. 1 KrWG geregelte Abfallhierachie. Es war damit davon auszugehen, dass Tätigkeiten eines Bieters, die erwarten lassen, das eine möglichst hochwertige Abfallbehandlung im Sinne dieser Hierarchie gesichert ist, positiv bewertet werden. Die in der Bewertungsmatrix in Bezug genommenen „Erwartungen der Vergabestelle“ stimmten aber nicht notwendig deckungsgleich mit diesem dort angesprochenen Wunsch einer möglichst hochwertigen eigenen Sammlung und Verwertung überein. Es war weder erkennbar, in welchem Verhältnis letzteres zu dem Wunsch nach einer möglichst hohen Verwertungsquote stand, ob also ein Bieter, der eine möglichst hohe Recyclingquote anstrebt, besser bewertet werden würde als ein Bieter, der eine hohe - wenn auch geringere - Quote der Vorbereitung zur Wiederverwendung anstrebt. Weiter lässt der unscharfe Begriff der „Erwartungen“ offen, ob noch weitere Gesichtspunkte wertungsrelevant sein sollten, so beispielsweise - wie von der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt - soziale Gesichtspunkte bei der Verteilung wiederverwendeter Kleidung. Offen blieb auch die mögliche Relation der Bewertung dieser Kriterien.
Die Verfügungsbeklagte hatte in der Anlage 8 zum Schreiben vom 10. Juli 2015 zwar Bewertungskriterien für eigene Tätigkeiten der Konzessionsnehmer, die über das Sammeln von Altkleidern hinausgehen sowie für eine höherwertige eigene Sortierung bzw. Verwertung aufgestellt, die eine konkretere Einordnung und eine zuverlässigere Prognose hinsichtlich der Bewertung zuließen. Diese Bewertungskriterien (die insbesondere mangels Berücksichtigung gleichwertiger Tätigkeiten gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen haben mögen) hat die Verfügungsbeklagte allerdings mit Schreiben vom 9. September 2015 aufgegeben, so dass auf sie nicht weiter zurückgegriffen werden kann.
Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte ersichtlich bereits solche Erwartungen, weil die darzustellenden Tätigkeiten der Bieter an diesen Erwartungen gemessen werden sollen. Hat der Auftraggeber aber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt - wozu in der Sache auch die von der Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Erwartungen zählen - sind diese den Bietern vollständig offenzulegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Juni 2013 - Verg 8/13, juris Tz. 22 m. w. N.).
Schließlich ist die vorzunehmende Einordnung in insgesamt sechs Notenstufen, je nachdem ob die Erwartungen der Vergabestelle übertroffen oder erfüllt werden oder die darzustellenden Tätigkeiten des Bieters gegenüber diesen Erwartungen vereinzelt bzw. geringfügige Defizite und Schwächen, mehrere bzw. nicht lediglich geringe Defizite und Schwächen oder weitreichende bzw. gewichtige Defizite und Schwächen aufweisen, derart unbestimmt, dass - nicht zuletzt in Kombination mit der nicht hinreichend bestimmten Beschreibung der Erwartungen der Vergabestelle - erheblicher Raum für objektiv willkürliche Bewertungen verbleibt. Dieser Gefahr kann auch durch die gerichtliche - ohnehin nur eingeschränkt mögliche - Überprüfbarkeit des Bewertungsspielraums der Verfügungsbeklagten nicht effektiv begegnet werden, weil dies wiederum voraussetzte, dass deren Erwartungen bereits im Vorhinein ausreichend dokumentiert wären.
cc) Inwieweit das über den Preis hinausgehende Wertungskriterium auch den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsgebot verletzt, kann hiernach letztlich offenbleiben.
(1) Die Bedenken der Verfügungsklägerin, nach denen die zu beschreibenden Tätigkeiten in keinem Zusammenhang mit den Tätigkeiten stünden, die Gegenstand der zu vergebenden Dienstleistungskonzession sind, dürften allerdings nicht durchgreifen:
Allgemein steht Vergabestellen auch bei Vergaben im Oberschwellenbereich bei der Festlegung auftragsbezogener Kriterien für die Bestimmung des wirtschaftlichen Angebots ein weiter Spielraum zu. Eine Bindung besteht im Wesentlichen nur insoweit, als Zuschlagskriterien nach Art. 53 Abs. 1 a) der Vergabekoordinierungsrichtlinie mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen bzw. mit ihm in Verbindung stehen müssen (EuGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - C-448/01, juris Tz. 34; Senat, Beschl. v. 24. Feb. 2015, a. a. O., Tz. 105; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Nov. 2014 - Verg 30/14, juris Tz. 17). Der Europäische Gerichtshof hat insoweit bspw. die Berücksichtigung, dass ein bestimmtes Erzeugnis fair gehandelt worden ist, für zulässig erachtet (Urt. v. 10. Mai 2012 - C-368/10, juris Tz. 91 [in Abgrenzung zu Tz. 107 f.]).
Vorliegend bezogen sich die zu beschreibenden Tätigkeiten auf die zu sammelnden Abfälle. Diese hatte der Konzessionsnehmer nicht nur zu sammeln, sondern nach der Leistungsbeschreibung (S. 7 des Schreibens der Verfügungsbeklagten vom 10. Juli 2015) einer ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung zuzuführen. Die zu beschreibenden und zu wertenden Tätigkeiten standen damit mit dem Gegenstand der zu vergebenden Dienstleistungskonzession im Zusammenhang. Diese Grenze dürfte hier erst dann überschritten sein, wenn die Verfügungsbeklagte allgemein soziale oder umweltschützende Tätigkeiten der Bieter berücksichtigen wollte, was aber nicht der Fall ist. Insoweit dürften auch die Bedenken der Verfügungsbeklagten hinsichtlich des grundsätzlichen Gebotes der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht durchgreifen, wobei offen bleiben kann, ob dieses Gebot im Unterschwellenbereich bzw. bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen überhaupt zu berücksichtigen ist.
Schließlich sind keine Anhaltspunkte dargelegt, nach denen die Wertungskriterien auf einen bestimmten Bieter zugeschnitten wären (vgl. dazu etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Nov. 2014 - Verg 30/14, juris Tz. 21).
(2) Bedenken bestehen allerdings insoweit, als die Verfügungsbeklagte nur solche Tätigkeiten positiv bewerten will, die Bieter selbst ausführen, und nicht auch solche, die im Auftrag des Bieters durch Dritte ausgeführt werden sollen. Die von der Verfügungsbeklagten angestrebte soziale und umweltverträgliche Verwertung von Altkleidern und Schuhen ist nicht davon abhängig, ob entsprechende Tätigkeiten durch den Bieter selbst oder durch Dritte ausgeführt werden, soweit sie nur insgesamt gewährleistet sind. Insoweit mag ein Interesse der Verfügungsbeklagten daran bestehen, mögliche Drittunternehmen benannt zu erhalten, die von Bietern im Zusammenhang mit der Verwertung etc. eingeschaltet werden. Eine Beurteilung solcher Drittunternehmen wäre - wie allgemein auch sonst in Fällen der Eignungsleihe - bspw. im Zusammenhang mit Verpflichtungserklärungen sicherzustellen. Das Anliegen der Verfügungsbeklagten, nicht die Verwertung bspw. durch Drittunternehmen im Ausland überprüfen zu müssen, dürfte dabei eine Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit nicht rechtfertigen können. Schließlich bestünden solche Schwierigkeiten auch bei der Bezuschlagung des Angebotes eines ausländischen Bieters.
Die Erwägungen der Verfügungsbeklagten, die möglichst weitgehende eigene Sortierung und Weiterverwertung der gesammelten Altkleidung solle gleichbleibende Erlöse der Bieter gewährleisten und damit zur Sicherung der Konzessionsentgelte beitragen, überzeugt nicht und vermag diese Differenzierung nicht zu rechtfertigen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Bindung an eigene Kapazitäten mit der damit einhergehenden verringerten Flexibilität besser geeignet wäre, stabile Erlöse zu gewährleisten. Einen solchen empirischen Erfahrungssatz macht die Verfügungsbeklagte auch nicht geltend.
Allgemein sind zwar auch bei Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich Verpflichtungen der Verfahrensteilnehmer zur Selbstausführung von Leistungen ausnahmsweise vergaberechtskonform, wenn diese Einzelleistungen bestimmt und unter fachtechnischen Gesichtspunkten „kritisch“ sind (vgl. näher Stoye/Brugger, VergabeR 2015, 647 ff. m. w. N.). Dass eine solche Rechtfertigung für eine Beschränkung der Wertung auf eigene Tätigkeiten der Bieter vorläge, hat die Verfügungsbeklagte aber nicht dargelegt und ist nach dem bisherigen Vortrag auch eher fernliegend.
dd) Inwieweit sich engere Anforderungen aus der - noch nicht umgesetzten - Richtlinie über die Konzessionsvergabe 2014/23/EU ergeben, kann nach allem offen bleiben.
c) Offen bleiben kann weiter, ob sich die entscheidungserheblichen Anforderungen an die Transparenz der Beschreibung von Leistungskriterien auch nach nationalem Recht ergäben.
III.
Es liegt weiter ein Verfügungsgrund vor. Die Angebotsfrist endete am 1. Oktober 2015. Es war vorgesehen, die Dienstleistungskonzession für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2016 zu vergeben. Ohne die beantragte einstweilige Verfügung muss daher damit gerechnet werden, dass die Verfügungsbeklagte den Zuschlag auf der Grundlage ihrer bislang formulierten Vergabebedingungen erteilt.
Ein Verfügungsgrund kann zwar fehlen, wenn es unwahrscheinlich ist, dass der betreffende Bieter den Zuschlag letztlich erlangen kann (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13. Jan. 2010 - 27 U 1/09, juris Tz. 39). Hierfür bestehen vorliegend aber keine Anhaltspunkte.
Weiter kann es nach Auffassung des Senates an einem Verfügungsgrund für eine Unterlassungsverfügung vor Vornahme einer Wertungsentscheidung und Mitteilung dieser gegenüber den voraussichtlich unterliegenden Bietern fehlen, wenn dem entsprechenden Bieter zuzumuten wäre, erst ein Angebot abzugeben und die Wertungsentscheidung der Vergabestelle abzuwarten. Insoweit erscheint es dem Senat sachgerecht, an die Grundsätze anzuknüpfen, nach denen die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB eines Unternehmens zu beurteilen ist, das noch kein Angebot abgegeben hat. Dieses muss nur schlüssig geltend machen, durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß an der Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebotes gehindert worden zu sein (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. Nov. 2009 - Verg 27/09, juris Tz. 45 m. w. N.; vgl. näher auch Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 Rn. 36 ff.). Hier hat die Verfügungsklägerin dies schlüssig dargelegt. Das Gebot, Zuschlagskriterien transparent bekannt zu machen, dient auch dem Interesse potentieller Bieter, ihr Angebot auf die Erwartungen der Vergabestelle hin auszurichten, um ein möglichst erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Aufgrund des von der Verfügungsklägerin angenommenen - und auch tatsächlich gegebenen - Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz war es ihr nicht zuzumuten, zunächst in Unkenntnis der genauen Wertungskriterien ein Angebot abzugeben, um dieses ggf. nach Konkretisierung oder Abänderung der Wertungskriterien seinerseits abzuändern.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 2. März 2016 gibt dem Senat nach pflichtgemäßem Ermessen keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 UWG
§ 100 GWB
§ 91 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 KrWG
§ 107 Abs. 2 GWB
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 7/14
13 Verg 7/14
X ZR 55/10
X ZR 143/10
X ZR 161/11
27 U 1/09
16 W 439/13
X ZR 55/10
2 RL 2004/18
13 Verg 1/15
1 U 1430/14