Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-01-25, Aktenzeichen 11 UF 169/06

Tenor:
1. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Amtsgerichts Aalen - Familiengericht - vom 19. Juli 2006 (4 F 99/06)
aufgehoben.
2. Das Verfahren wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über den Scheidungsantrag und die Folgesachen an das Amtsgericht Aalen - Familiengericht -
zurückverwiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 9.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Der am ... 1953 geborene Antragsteller ist italienischer Staatsangehöriger; die am ... 1959 geborene Antragsgegnerin ist Deutsche. Am 20.03.1976 haben sie vor dem Standesbeamten in N. die Ehe geschlossen. Am 01.07.1976 wurde der Sohn T. geboren. Am 26.12.2005 trennte sich die Ehefrau von ihrem Mann und zog aus der Ehewohnung aus. Am 22.02.2006 erhob der Ehemann Antrag auf Härtefallscheidung, da die Ehefrau eine Beziehung zu einem anderen Mann aufgenommen habe. Mit Schriftsatz vom 31.03.2006 erklärte der Ehemann seinen Scheidungsantrag für erledigt und stellte nunmehr den Antrag, die Ehe (nach § 1314 Abs. 2 Ziff. 3 BGB) aufzulösen (aufzuheben). Hintergrund war, dass er inzwischen mit Zustimmung von T. ein privates Abstammungsgutachten eingeholt hatte, welches ihn zweifelsfrei als Vater ausschloss. Die Ehefrau erhob ihrerseits am 10.04.2006 Antrag auf Härtefallscheidung, da sie ständig von ihrem Mann geschlagen und seelisch fertig gemacht werde.
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In der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2006 wurden die Parteien persönlich angehört. Sodann stellte der Ehemann den Antrag aus dem Schriftsatz vom 31.03.2006; die Ehefrau beantragte die Abweisung des Antrags. Nach der mündlichen Verhandlung, nämlich am 12.07.2006, nahm sie ihren Scheidungsantrag zurück.
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Das Familiengericht hat den Antrag des Ehemannes auf Aufhebung der Ehe abgewiesen, weil sich aus der Anhörung der Eheleute ergeben habe, dass er die Ehe mit der Antragsgegnerin fortsetzen wolle (Bestätigung gemäß § 1315 Abs. 1 Ziff. 4 BGB). Mit seiner Berufung verfolgt der Ehemann jetzt die Scheidung der Ehe nach Ablauf des Trennungsjahres.
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Der Senat hat die Parteien zum Scheidungsantrag des Ehemannes persönlich angehört. Sie haben hierbei übereinstimmend ausgesagt, dass sie seit 27.12.2005 räumlich getrennt voneinander leben, dass die Trennung für sie endgültig ist und sie keine Möglichkeit mehr sehen, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder herzustellen. Die Ehefrau hat dem Scheidungsantrag ihres Mannes zugestimmt, jedoch nicht ihr Einverständnis erteilt, dass das Berufungsgericht eine Sachentscheidung (Ehescheidung und Folgesache Versorgungsausgleich) trifft, da noch der zwischen den Parteien streitige nacheheliche Unterhalt geregelt werden solle.II.
Der Senat hat die Parteien zum Scheidungsantrag des Ehemannes persönlich angehört. Sie haben hierbei übereinstimmend ausgesagt, dass sie seit 27.12.2005 räumlich getrennt voneinander leben, dass die Trennung für sie endgültig ist und sie keine Möglichkeit mehr sehen, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder herzustellen. Die Ehefrau hat dem Scheidungsantrag ihres Mannes zugestimmt, jedoch nicht ihr Einverständnis erteilt, dass das Berufungsgericht eine Sachentscheidung (Ehescheidung und Folgesache Versorgungsausgleich) trifft, da noch der zwischen den Parteien streitige nacheheliche Unterhalt geregelt werden solle.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Berufung des Ehemannes ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Ehemann ist durch die Entscheidung des Familiengerichts auch beschwert, weil sein Antrag auf Aufhebung der Ehe abgewiesen worden ist. Seine Beschwer entfällt nicht dadurch, dass er erst (wieder) in der Berufungsinstanz die Scheidung der Ehe geltend macht (BGH FamRZ 1964, 38). Gemäß § 611 Abs. 1 ZPO können in Ehesachen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auch noch in der Berufungsinstanz, andere Gründe, als in dem das Verfahren einleitenden Schriftsatz vorgebracht worden sind, geltend gemacht werden. Als Ausnahmebestimmung im Verhältnis zu den §§ 263, 533 ZPO gestattet § 611 Abs. 1 ZPO daher auch ohne Zustimmung des Antragsgegners die Verfolgung eines geänderten Klageantrags aufgrund des jederzeit zulässigen neuen Vorbringens (Zöller/Philippi, 26. Aufl., § 611 ZPO Rn. 5). Diese Möglichkeit eines Übergangs von der Eheaufhebungsklage zum Scheidungsantrag und umgekehrt wird durch § 611 Abs. 1 ZPO bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, ohne Einschränkung eröffnet (BGH FamRZ 1989, 153; Stein/Jonas, 21. Aufl., § 611 ZPO Rn. 9; Münchener Kommentar zur ZPO, § 611 Rn. 11).
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2. Die Berufung des Ehemannes hat auch in der Sache Erfolg, da sein Antrag auf Scheidung der Ehe begründet ist. Die Ehe der Parteien kann gemäß § 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Nach § 1566 Abs. 1 BGB wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, nachdem die Parteien seit über einem Jahr getrennt leben und die Ehefrau dem Scheidungsantrag ihres Mannes zugestimmt hat.
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3. Der Senat ist jedoch gemäß § 629 b Abs. 1 ZPO analog gehindert, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Ehescheidung auszusprechen, da gleichzeitig die Folgesache des Versorgungsausgleichs zur Entscheidung ansteht. Nach den vom Familiengericht bereits eingeholten Auskünften der Versorgungsträger haben beide Eheleute Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben; darüber hinaus bestehen betriebliche Altersversorgungen. Zwar gilt die genannte Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur, wenn in der ersten Instanz ein Scheidungsantrag abgewiesen worden ist; nach Auffassung des Senats ist § 629 b Abs.1 Satz 1 ZPO aber entsprechend anzuwenden (ebenso: Hamburg FamRZ 1982, 1211; Münchener Kommentar/Finger, § 629 b Rn. 2; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 5. Aufl., Kap. I Rn. 304; a.A.: Zöller/Philippi, § 611 ZPO Rn. 6), wenn in erster Instanz der Antrag auf Aufhebung der Ehe abgewiesen worden ist und in der Berufungsinstanz aufgrund einer zulässigen Klagänderung der in der Sache begründete Antrag auf Scheidung der Ehe geltend gemacht wird. Denn in diesem Fall tritt erstmals in der Berufungsinstanz der sog. Verhandlungs- und Entscheidungsverbund nach § 623 Abs. 1 S. 1 ZPO ein, der für den in erster Instanz anhängigen Verfahrensgegenstand der Eheaufhebung, über den das Familiengericht entschieden hat, nicht galt (§ 631 ZPO; BGH FamRZ 1989, 153).
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Von einer Zurückverweisung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn der Zweck des § 629 b ZPO, eine gleichzeitige Entscheidung über den Scheidungsantrag und die zu regelnden Folgesachen zu gewährleisten und den Parteien für die Folgesachen keine Instanz zu nehmen, nicht zutrifft. Dies ist dann der Fall, wenn beide Parteien mit einer Entscheidung des Berufungsgerichts einverstanden sind und der Sachverhalt so vollständig geklärt ist, dass den Parteien durch den Verlust einer Tatsacheninstanz kein Nachteil entsteht (OLG Oldenburg FamRZ 1998, 1528). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, nachdem die Antragsgegnerin ausdrücklich einer Entscheidung in der Sache durch den Senat nicht zugestimmt hat.III.
Von einer Zurückverweisung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn der Zweck des § 629 b ZPO, eine gleichzeitige Entscheidung über den Scheidungsantrag und die zu regelnden Folgesachen zu gewährleisten und den Parteien für die Folgesachen keine Instanz zu nehmen, nicht zutrifft. Dies ist dann der Fall, wenn beide Parteien mit einer Entscheidung des Berufungsgerichts einverstanden sind und der Sachverhalt so vollständig geklärt ist, dass den Parteien durch den Verlust einer Tatsacheninstanz kein Nachteil entsteht (OLG Oldenburg FamRZ 1998, 1528). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, nachdem die Antragsgegnerin ausdrücklich einer Entscheidung in der Sache durch den Senat nicht zugestimmt hat.
III.
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Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils ist auch dessen Kostenentscheidung entfallen. Das Familiengericht hat bei seiner erneuten Sachentscheidung daher auch eine Entscheidung über die in der ersten Instanz entstandenen Kosten zu treffen. In entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungsführer aufzuerlegen, da er nur aufgrund einer in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klagänderung und des inzwischen abgelaufenen Trennungsjahres obsiegt (Zöller/Philippi, § 629 b ZPO Rn. 7).
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO gestattet § 611 Abs. 1 ZPO
§ 611 ZPO
§ 631 ZPO
§ 629 b ZPO
§ 611 Abs. 1 ZPO
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1566 Abs. 1 BGB
§ 629 b Abs. 1 ZPO
§ 629 b Abs.1 Satz 1 ZPO
§ 623 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1964, 38
FamRZ 1989, 153
FamRZ 1982, 1211
FamRZ 1998, 1528
4 F 99/06