Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-04, Aktenzeichen 72 K 6/21 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0304.72K6.21PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet ist, hinsichtlich der Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 an Frau S zum 1. September 2022 ein Mitbestimmungsverfahren nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG einzuleiten.

Tatbestand:
In der Dienststelle gilt ein Tarifvertrag. Dessen § 20 (Funktionsstufen) lautet:
„(1) Beschäftigte erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 als weiteren Gehaltsbestandteil monatlich eine oder mehrere reversible Funktionsstufe/n.
(2) Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine — geschäftspolitisch zugewiesene — besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Dabei wird zwischen tätigkeitsspezifischen und tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen der Stufen 1 und 2 unterschieden. Die Voraussetzungen, nach denen die jeweilige Funktionsstufe gezahlt wird, sind für tätigkeitsspezifische Funktionsstufen in der Anlage 1 und für tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen in Anlage 2 dieses Tarifvertrages festgelegt. Tätigkeitsspezifische Funktionsstufen werden nach den Kriterien „Komplexität der Aufgabe", „Grad der Verantwortung" und „Geschäftspolitische Setzung" unterschieden.
(3) In den Fällen, in denen gern. § 14 Abs. 2 ein Eingruppierungsanspruch erwächst, entsteht gleichzeitig ein weiterer Anspruch auf Zahlung einer oder mehrerer gegebenenfalls mit dieser Tätigkeit verbundener Funktionsstufen.
(4) Die Höhe des in der jeweiligen Tätigkeitsebene maßgebenden Betrages der Funktionsstufen 1 und 2 ist in den Gehaltstabellen (Anlage 3) festgelegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen auch nebeneinander gezahlt. Die/der Beschäftigte erhält die Funktionsstufe für den Zeitraum, in dem die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen.
…
(5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder infolge einer Vereinbarung nach Absatz 6, entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.
(6) …“
In Durchführungsanweisungen der Behörde heißt es zu Absatz 5:
„24. Absatz 5 konkretisiert für den Tatbestand des Wegfalls einer Funktionsstufe, dass dies ohne Auswirkungen auf das arbeitsvertraglich vereinbarte Grundverhältnis bleibt und damit eine Änderung des Arbeitsvertrages nicht erforderlich ist.
Im Hinblick auf die taggenaue Gewährung der Funktionsstufe (vgl. DA 198) entfällt die Funktionsstufe mit Ablauf des Tages, an dem die funktionsstufenauslösende Tätigkeit letztmalig ausgeübt wird.
25. Der Wegfall einer tätigkeits- dienstpostenspezifischen Funktionsstufe erfolgt grundsätzlich mit der schriftlichen Übertragung einer anderen Tätigkeit, und zwar unabhängig davon, ob die andere Tätigkeit vorübergehend oder dauerhaft übertragen wird.
26. Bei tätigkeitsspezifischen Funktionsstufen, die eine individuelle Übertragung einer bestimmten Schwerpunktaufgabe oder Funktion erfordern, und bei tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen ist ein schriftlicher Widerruf der Aufgabe bzw. Funktion Voraussetzung für den Wegfall der Funktionsstufe.
Auch wenn für den Entzug der Aufgabe bzw. Funktion eine Änderung des Arbeitsvertrages nicht erforderlich ist, muss die Ausübung des Direktionsrechts gern. § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalles und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden ... Dies ist jeweils im Mitarbeitergespräch zu dokumentieren (vgl. auch DA 4).
Vor diesem Hintergrund ist von einer von vornherein befristeten Übertragung von Aufgaben, die eine Funktionsstufe auslösen, im Sinne einer systematischen Rotation von Beschäftigten abzusehen.“
Frau W war seit 2013 mit der Abwesenheitsvertretung einer Teamleitung betraut und erhielt deshalb „für die Dauer der Wahrnehmung dieser Aufgabe … als weiteren Gehaltsbestandteil die Funktionsstufe 1 Ihrer Tätigkeitsebene“. Im Jahr 2021 befand sich Frau W in Elternzeit. Mit ihrer Führungskraft vereinbarte sie im Mitarbeitergespräch am 17. Mai 2021, dass sie „aus Vereinbarkeitsgründen zunächst für 1 Jahr als Abwesenheitsvertretung nicht zur Verfügung stehen“ werde. Dabei kündigte ihr die Führungskraft den Entzug der Funktionsstufe an.
Mit der Vorlage 176/2021 beteiligte die Beteiligte den Antragsteller gemäß „§ 75 Abs. 1 Nr. 2 (BPersVG)“ an der für die Zeitraum 12. August 2021 bis 31. August 2022 vorgesehenen Maßnahme „Widerruf bisherige tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe“. Nach einem Austausch darüber Anfang Juli 2021 verweigerte der Antragsteller unter dem 7. Juli 2021 und mit Unterschrift seines Vorsitzenden die Zustimmung mit der Begründung, nach dem Tarifvertrag könnten Funktionsstufen nur dauerhaft übertragen und dauerhaft entzogen werden. Durch den vorübergehenden Entzug der Funktionsstufe erlangte Frau W einen Vorteil gegenüber allen anderen Beschäftigten, bei denen der Tarifvertrag uneingeschränkt zum Tragen komme. Die Beteiligte erachtete unter dem 15. Juli 2021 die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich.
Der Antragsteller beschloss, das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Der Antragsteller macht geltend: Eine befristete Entziehung der Funktionsstufe widerspreche der Aufgabenbezogenheit ihrer Gewährung nach § 20 Abs. 2 des Tarifvertrags und sei unzulässig. Er wende sich dagegen, dass mit dem 1. September 2022 die Funktionsstufe 1 für die Abwesenheitsvertretung ohne erneute Prüfung des Vorliegens der tariflichen Voraussetzungen und ohne seine erneute Beteiligung zur Höhergruppierung vollzogen werden solle.
Der Antragsteller beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, hinsichtlich der Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 gegenüber Frau S zum 1. September 2022 ein Mitbestimmungsverfahren nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG einzuleiten.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Ein Verstoß gegen den Tarifvertrag liege offensichtlich nicht vor. Andere Beschäftigte würden nicht benachteiligt. Für eine entsprechende Besorgnis habe der Antragsteller keine nachprüfbaren Tatsachen vorgetragen. Die Abwesenheitsvertretung lebe am 1. September 2022 ohne Weiteres wieder auf. Zu klären sei, ob – wie sie meint – der Tarifvertrag das ermögliche. Träfe das zu, gäbe es keine weitere mitbestimmungsbedürftige Maßnahme für die Zeit nach dem 1. September 2022.

Entscheidungsgründe:
Der (geänderte) Antrag gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist zulässig (§ 108 Abs. 2 BPersVG, § 81 Abs. 3 ArbGG) und begründet.
Nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG bestimmt der Personalrat bei Höher- oder Rückgruppierungen von Arbeitnehmern mit.
Unter Eingruppierung ist die (erstmalige) Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Sie ist ein Akt strikter Rechtsanwendung auf der Grundlage von abstrakt-generell bestimmten tätigkeits- oder personenbezogenen Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind und den Leistungsgrund für das Entgelt bilden. Die Mitbestimmung des Personalrats hierbei ist kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Es geht darum, die Einreihung des Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe im Wege der Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung zu kontrollieren. Diese Kontrolle der Vereinbarkeit der Eingruppierung mit den anzuwendenden tarifrechtlichen Vorgaben dient der Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis, mithin der Stärkung des Friedens innerhalb der Dienststelle (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. August 2021 – BVerwG 5 P 11.20 -, Rn. 20). Die Höhergruppierung ist die Einordnung eines bereits eingruppierten Arbeitnehmers an einer höheren Stelle der Entgeltordnung. Die Gewährung einer in das Vergütungssystem eingebundenen, nicht außertariflichen Zulage, die nicht nur generell für bestimmte Erschwernisse gezahlt wird oder allen Angestellten derselben Fallgruppe einer Vergütungsgruppe zu zahlen ist, unterfällt dem Mitbestimmungstatbestand (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 4 ABR 119/09 -, Juris Rn. 22 und Urteil vom 15. Mai 2019 – 7 ABR 46/17 -, Juris Rn. 34).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn ab dem 1. September 2022 soll Frau W auf andere Weise in das kollektive Entgeltsystem des bestehenden Tarifvertrags eingereiht werden. Unerheblich ist, dass Frau W dann in einen Entgeltzustand zurückkehrte, den sie bis zum 11. August 2021 hatte. Denn es stellte weiterhin eine (gegenüber dem laufenden Jahr sogar geänderte) Einreihung in das Entgeltsystem dar. Der Zweck des Mitbestimmungstatbestands, die Kontrolle der Anwendung der Entgeltordnung, wird auch in einem solchen Fall erreicht.
Die Einwände der Beteiligten dagegen teilt die Fachkammer nicht.
Es ist unerheblich, ob der Tarifvertrag es zulässt, die Abwesenheitsvertretung befristet zu entziehen. Selbst wenn er es zulässt, ist der Betroffene nach Fristablauf an anderer Stelle in die Entgeltordnung einzuordnen. Unerheblich ist, dass das mit keinem Aufwand verbunden, quasi automatisch ist. Das dürfte für die meisten Ein/-Höher-/Rückgruppierungen gelten. Trotzdem sieht das Gesetz dafür eine Kontrolle durch den Personalrat vor.
Anders als beim Erreichen der nächsten Entgeltstufe nach Ende der regulären Stufenlaufzeit (dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – BVerwG 6 P 15.08 -, Juris Rn. 41) ist eine Abwesenheitsvertretung ein Umstand, der hier unter § 20 TV-BA zu subsumieren ist. Diese Subsumtion soll der Personalrat nachvollziehen.
Die Beteiligte meint, dass § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA die Funktionsstufe an die Übertragung zusätzlicher Aufgaben bzw. Funktionen knüpft und nur dann eine (mitbestimmungsbedürftige) Höhergruppierung vorliegt, es daran aber fehlt, wenn nach einer befristeten Entziehung der Aufgabe/Funktion und dem damit nach § 20 Abs. 5 TV-BA verbundenen Entfallen der Funktionsstufe die Übertragung und folglich auch die Funktionsstufe wieder aufleben. Dafür findet die Fachkammer im Mitbestimmungstatbestand des § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG keinen Ansatz, was davon unabhängig ist, ob § 20 TV-BA das Wiederaufleben einer Übertragung zulässt. Damit sind auch die Vergleiche mit der Rückkehr aus Teilzeit oder dem Ende einer Abordnung verfehlt. Entscheidend ist nicht, ob die Übertragung einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion wieder aufleben kann, sondern ob das Wiederaufleben eine (erneute) Höhergruppierung im Sinne des Mitbestimmungstatbestands auslöst. Für die hier in Rede stehende Funktionsstufe 1 bejaht die Fachkammer das mit den Überlegungen des oben zitierten Bundesarbeitsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 81 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 P 11.20
4 ABR 119/09
7 ABR 46/17
6 P 15.08