Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-11-08, Aktenzeichen I-16 U 8/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1108.I16U8.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. Dezember 2012 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als ehemaliger Handelsvertreter der Beklagten von dieser die Zahlung einer Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und eines Handelsvertreterausgleichs.
Die in der Slowakei ansässige Beklagte ist die Tochtergesellschaft der C… (im Folgenden: Muttergesellschaft), die unter anderem Folien etwa für Brotbeutel und Brotbeutel herstellte; dieses Geschäft führt seit 2005 die ebenfalls in der Slowakei ansässige Beklagte anstelle ihrer Muttergesellschaft durch.
Der Kläger war seit dem 1. November 1998 für die Muttergesellschaft als Handelsvertreter tätig. Der schriftliche Vertrag vom 1. Januar 2002 sah in Ziffer 6 ein Wettbewerbsverbot vor, wonach der Beklagte sinngemäß verpflichtet wurde, nach der Beendigung des Handelsvertreter-Vertrages während der kommenden 24 Monate keine direkte oder indirekte Geschäftstätigkeit mit von ihm erworbenen bzw. ihm zugewiesenen Kunden mit gleichen Artikeln auszuführen; für den Fall, dass diese Wettbewerbsabrede zur Anwendung kommt, sollte die Muttergesellschaft im Sinne des HGB eine angemessene Entschädigung zahlen.
Gemäß der "Änderung Nr. 1 des Handelsvertreter-Vertrages vom 01.01.2002" vom 1. Oktober 2005 wurde der Handelsvertretervertrag mit Wirkung ab diesem Datum "geändert" dahin, dass Auftraggeber nunmehr die Beklagte ist; sonstige Vereinbarungen des Handelsvertreter-Vertrages blieben "hiermit unberührt".
Mit Schreiben vom 31. März 2010 kündigte die Beklagte "unseren Vertretungsvertrag vom 01.01.2002" mit der Folge, dass der Handelsvertretervertrag unstreitig zum 31. Oktober 2010 endete.
Der Kläger, der seinen Wohnsitz in D… hat und zumindest ganz überwiegend in Deutschland tätig wurde und zuletzt die Kunden L… GmbH (künftig: L…) und S… (im Folgenden: S…) betreute, hat eine Karenzentschädigung von 140.000 € und einen Handelsvertreterausgleich von 70.000 € begehrt.
Die Beklagte hat unter anderem eine Formunwirksamkeit des Wettbewerbsverbots eingewandt und geltend gemacht, die Vertragsbeziehung zum Kunden L… sei bei Ende des Handelsvertretervertrages bereits beendet gewesen; der Kunde S… sei nicht vom Kläger geworben worden.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil unter Abweisung der weitergehenden Klage dem Kläger 185.000 € nebst Zinsen zugesprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aus § 90 Abs. 1 S. 3 HGB ein Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe von 115.000 € zu. Die Parteien hätten im Vertrag vom 1. Januar 2002 i.V.m. der Änderungsvereinbarung vom 1. Oktober 2005 wirksam ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart und auch die erforderliche Schriftform eingehalten; die in der Änderungsvereinbarung erfolgte Bezugnahme auf den Vertrag vom 1. Januar 2002 genüge den Anforderungen des § 126 Abs. 1 und 2 BGB. Die Beklagte habe nicht wirksam gemäß § 90 Abs. 2 HGB auf das Wettbewerbsverbot verzichtet mit ihrer Ankündigung im Kündigungsschreiben, nach Vertragsende keine Zahlungen mehr an den Kläger zu leisten, weil sich diese Aussage nach dem Folgesatz lediglich auf die Provision beziehe und unabhängig davon dem nicht mit der erforderlichen Klarheit ein Verzicht auf das Wettbewerbsverbot zu entnehmen sei. Die nach § 90 Abs. 1 S. 3 HGB geschuldete Entschädigung belaufe sich auf zwei Jahresprovisionen, berechnet nach der Provision des letzten Vertragsjahres, mithin auf 57.500 €. Bei der Bemessung der Entschädigung sei auch der mit der Firma L… getätigte Umsatz zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Kunde „verloren“ war, weil der Kläger, wollte man dies bejahen, gehindert war, an die Firma L… Brotbeutel oder Folien zu vermitteln und ihm so die Möglichkeit genommen war, für zwei Jahre seit Ende des Handelsvertretervertrages mit dem Kontakt zu diesem Kunden Provisionen zu verdienen. Dem Kläger stehe weiterhin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 70.000 € zu. Er habe die Kunden L… und S… geworben. Am Bewertungsstichtag, d.h. einen Tag nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages, sei die – streitige – endgültige Beendigung der Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Firma L… noch nicht absehbar gewesen. Auf der Grundlage der Provisionen der letzten zwölf Monate vor Vertragsende von unstreitig 57.667,50 € ergebe sich ein Rohausgleich von zumindest 101.160,52 €, so dass selbst bei einem Billigkeitsabzug von weiteren 20-30 % wegen Ungewissheiten bei der Geschäftsbeziehung mit der Firma L… sich noch ein höherer Betrag als eine Durchschnittsjahresprovision ergebe, die nach der nicht bestrittenen Berechnung des Klägers 70.000 € betrage.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die vorträgt:
Im Rahmen des Anspruches auf Handelsvertreterausgleich habe sie entgegen der Darstellung des Landgerichts nicht behauptet, die Geschäftsbeziehungen zu der Firma L… seien erst nach dem Ende des Handelsvertretervertrages am 30. Oktober 2010 beendet worden; vorgetragen habe sie vielmehr ein Ende der Geschäftsbeziehung bereits bei Ende des Handelsvertretervertrages. Es fehle im Hinblick auf die Firma L… an der erforderlichen „Geschäftsverbindung“ im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB. Zwar sei die Firma L… ein von dem Kläger geworbener Stammkunde gewesen. Dies habe sich jedoch einschneidend zum Ende des Jahres 2009 geändert, da seit diesem Zeitpunkt die bis dahin gewohnten Bestellungen ausgeblieben seien und im Januar 2010 dann nur noch zwei und im Juni 2010 noch eine weitere Bestellung aufgegeben worden seien. Allein dieser Abbruch der Bestellungen zeige, dass der Kunde L… seinen laufenden Bedarfs nicht mehr bei ihr, der Beklagten deckte, sondern abgesprungen und damit seit Januar 2010 nicht mehr Stammkunde war. Dieser für jeden Kaufmann offenkundige Tatbestand finde seine Bestätigung in der E-Mail der Firma L… vom 25. Februar 2010. Eine Fortschreibung der Entwicklung (2009: 41 Bestellungen, erstes Quartal 2010: 2 Bestellungen, zweites Quartal 2010: 1 Bestellung, drittes Quartal 2010: 0 Bestellungen) ergebe konsequenterweise, dass es ab dem vierten Quartal 2010 zu keinen Bestellungen mehr kommen würde, wie es auch dem tatsächlichen Verlauf der Dinge entspreche. Dieses bereits zum Jahresanfang recht offensichtliche Ergebnis sei auch Anlass für sie, die Beklagte gewesen, den wirtschaftlich dann nicht mehr tragbaren Handelsvertretervertrag zu kündigen. Der nur moderate Provisionsrückgang in den letzten zwölf Monaten vor Ende des Handelsvertretervertrages beruhe darauf, dass die Provisionen des Klägers erst nach jedem Teilabruf zuzüglich der Zeit bis zum Geldeingang bei ihr, der Beklagten bezahlt worden seien, was bei einem regelmäßigen Zahlungsziel von 60 Tagen und einer Abrufdauer von bis zu sechs Monaten eine Zahlung der Provisionen für Abschlüsse erst mit ganz erheblicher Verzögerung bedeute.
Im Hinblick auf den Anspruch auf Karenzentschädigung sei neben der – tatsächlich nicht gegebenen – Schriftform zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zu-Stande-Kommen des Wettbewerbsverbots die Aushändigung einer von dem Unternehmer unterschriebenen Urkunde, die den Text des Wettbewerbsverbotes enthält; hieran fehle es, da das von ihr nicht unterzeichnete und nicht ausgehändigte Wettbewerbsverbot nur in Bezug genommen und der Urkunde des Handelsvertretervertrages weder als Anlage beigefügt noch mit dieser fest verbunden gewesen sei. Bei einem unterstellten formwirksamen Wettbewerbsverbot habe der Kläger ihre Erklärung, dass nach dem Ende des Vertrages am 30. Oktober 2010 keine aus dem Handelsvertreterverhältnis herrührenden Zahlungsverpflichtungen mehr bestehen, nur als Verzicht auf das entschädigungspflichtige Wettbewerbsverbot verstehen können. Zudem habe das Landgericht die Wettbewerbsentschädigung unangemessen hoch bemessen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt anzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten in deren Berufungsbegründung zur Anzahl der Bestellungen in den Jahren 2006-2009 sowie Stückzahlen und Gewichtsangaben der einzelnen Bestellungen sei nicht zuzulassen und werde bestritten. Die Beklagte habe nie bestritten, ihm die Originale der als Anlagen K1 und K2 zur Klageschrift eingereichten Vertragsurkunden ausgehändigt zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage in dem zugesprochenen Umfang zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
A.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das in erster Instanz angerufene Landgericht Düsseldorf international zuständig. Unabhängig von der Geltung der Gerichtsstandsklausel ergibt sich die Zuständigkeit der Gerichte am Sitz des Klägers bereits aus gesetzlichen Bestimmungen, nämlich aus Art. 5 EuGVVO, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die EuGVVO gilt seit dem 1.4.2005 auch für die Slowakei (vgl. Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, Vorbemerkung zu Art. 1 ff. Rn. 17).
Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, kann, wenn vertragliche Ansprüche den Gegenstand des Verfahrens bilden, nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO in einem anderen Staat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die streitige Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Den danach maßgeblichen Erfüllungsort für die streitige Verpflichtung bestimmt Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO für die Erbringung von Dienstleistungen näher: Erfüllungsort einer jeden Verpflichtung aus einem Dienstvertrag ist danach der Ort, an dem sie – die Dienstleistung - nach dem Vertrag erbracht worden ist oder hätte erbracht werden müssen.
Der Kläger war durch den Vertrag mit der Vertretung für die Waren der Beklagten in Westeuropa betraut (Ziff. 1 des Vertrages). Ist die Dienstleistung tatsächlich und vertragsgemäß in mehreren verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht worden bzw. zu erbringen gewesen, so ist bei einem Handelsvertretervertrag der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung iSv Art. 5 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich EuGVVO, wie er sich aus den Bestimmungen des Vertrags oder, mangels solcher Bestimmungen, aus dessen tatsächlicher Erfüllung ergibt; kann der fragliche Ort nicht auf dieser Grundlage ermittelt werden, so ist auf den Wohnsitz des Handelsvertreters abzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 2010 – C-19/09 –, juris; BGH, Urt. v. 02.03.2006 – IX ZR 15/05 -, NJW 2006, 1806; OLG Koblenz, Urteil vom 13.03.2008 -
6 U 947/07, juris). Der zuletzt in Düsseldorf ansässige Kläger betätigte sich zumindest ganz überwiegend – insbesondere in den letzten Jahren des Handelsvertreterverhältnisses, aus denen hier Ansprüche hergeleitet werden – in Deutschland.
B.
Die mithin zulässige Klage ist in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet.
Dem Kläger steht ein Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 1 HGB n.F. in Höhe von 70.000 € zu.
1.
Auf den vorliegenden Fall ist § 89b Abs. 1 HGB in der Fassung des am 5. August 2009 in Kraft getretenen Art. 6a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009 (BGBl. I. S. 2512) anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10 -, juris). Der Ausgleichsanspruch eines Handels-, Versicherungs- oder Bausparkassenvertreters entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Vertreterverhältnisses (BGH, Urteil vom 23.11.2011 - VIII ZR 203/10, juris Rn. 23 mwN). Der von dem Kläger hier geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist nach dem 5. August 2009 entstanden, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien erst Ende Oktober 2010 sein Ende gefunden hat.
2.
Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist Deutsches Recht anzuwenden, und zwar nach Art. 27. f. EGBGB, welche im Hinblick auf den 2002 bzw. 2005 geschlossenen Handelsvertretervertrag nach Art. 28 Rom I einschlägig sind.
Zum einen spricht bereits vieles dafür, dass der Kläger und die Muttergesellschaft, die nach Art. 27 EGBGB grundsätzlich die freie Rechtswahl haben, in dem Ursprungsvertrag von 2002, in Bezug genommen in der Änderungsvereinbarung von 2005, jedenfalls konkludent die Anwendung Deutschen Rechts vereinbart haben. Sie haben in der dortigen Ziffer 6 vereinbart, dass bei Anwendung der Wettbewerbsabrede die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger im Sinne des HGB eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Die ausdrückliche Bezugnahme auf Vorschriften des Recht eines Staates spricht anerkanntermaßen für eine stillschweigende Rechtswahl (vgl. Senat, Urteil vom 28.03.2003 - 16 U 139/02, juris mwN). Dafür, dass die Parteien bereits im Vertrag selbst konkludent die Geltung Deutschen Rechts vereinbart haben, spricht auch die in § 3 des Vertrages enthaltene Vereinbarung der Zahlung der Provision in DM (vgl. hierzu ebenfalls Senat aaO sowie Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92c Rn. 6 m.w.N.). Schließlich ist ohnehin dann, wenn - wie hier - ein ausländisches Unternehmen einen deutschen Handelsvertreter mit einer Handelsvertretertätigkeit im Inland betraut, im Regelfall davon auszugehen, dass für das Vertragsverhältnis Deutsches Recht gewollt ist (Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, aaO). In jedem Falle liegt aber eine nach Art. 27 Abs. 2 EGBGB zulässige nachträgliche Vereinbarung der Anwendbarkeit Deutschen Rechts vor. Diese ergibt sich daraus, dass die Parteien hier von Beginn an übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass das Vertragsverhältnis nach Deutschem Recht zu beurteilen ist. Schließlich gilt Deutsches Recht hier aber gemäß Art. 28 EGBGB auch dann, wenn man eine entsprechende Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB verneinen wollte. Gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag, soweit das auf ihn anzuwendende Recht nicht nach Art. 27 EGBGB vereinbart ist, dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Art. 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB präzisiert diese Anknüpfung dahingehend, dass ein Vertrag, der in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit derjenigen Partei geschlossen ist, die die charakteristische Leistung erbringt, die engste Verbindung zu dem Staat aufweist, in dem sich deren Hauptniederlassung befindet. Bei einem Handelsvertretervertrag - wie hier - führt das dazu, dass im Zweifel das Recht des Staates gilt, in welchem der Handelsvertreter, der bei einem Handelsvertretervertrag, die charakteristische Leistung erbringt, seinen geschäftlichen Sitz hat, weil er von dort aus tätig werden soll, oder in welchem er ohne anderweitigen Sitz seine Arbeit zu leisten hat (vgl. Senat aaO mwN). Danach findet vorliegend ebenfalls Deutsches Recht Anwendung, weil der Kläger in Deutschland geschäftsansässig ist und im Inland für die Beklagte tätig werden sollte und auch tätig wurde.
3.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses dem Grunde nach gem. § 89b HGB ausgleichsberechtigt ist. Die formalen Voraussetzungen liegen vor. Das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien hat Ende Oktober 2010 infolge der fristgemäßen Kündigung der Beklagten geendet. Der Kläger hat den Ausgleichsanspruch rechtzeitig (§ 89b Abs. 4 HGB) mit Anwaltsschreiben vom 13. Dezember 2010 (Anl. K 11) geltend gemacht.
4.
Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 89b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung, § 89b Abs. 2 HGB.
a)
Der Beklagten sind nach Beendigung des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile aus der Geschäftsbeziehung zu den Kunden im Organisationsgebiet des Klägers verblieben.
aa)
Das Gesetz geht davon aus, dass die vom Handelsvertreter geschaffene Beziehung des Kunden zu dem Unternehmer und dessen Produkten nach Vertragsende fortbesteht und in der Regel zu gewinnbringenden Umsätzen, insbesondere aus Folgegeschäften führen wird, welche dem Handelsvertreter indessen nicht mehr zu vergüten sind. Den zu prognostizierenden Mindestvorteil des Unternehmers gem. § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB bilden deswegen die Einnahmen des Unternehmers in Höhe der Provisionen, welche dem ausgeschiedenen Handelsvertreter bei Fortsetzung des Handelsvertretervertrages zugestanden hätten (Senat, Urteil vom 15.11.2012 - I-16 U 47/11, juris Rn. 30; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 89b Rn. 85). Im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO kann daher generell davon ausgegangen werden, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (Urteile des Senats vom 25.06.2010, I-16 U 191/09, und vom 15.11.2012 - I-16 U 47/11, juris Rn. 30). Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs über den Weg der zu erwartenden Provisionsverluste ist daher immer dann sachgerecht, wenn konkreter Vortrag zu darüber hinaus gehenden Unternehmervorteilen fehlt (vgl. Küstner/Thume – Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2012, Kap. IX, Rn. 45). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären als die Provisionsverluste des Klägers, macht keine Partei geltend.
bb)
Zur Ermittlung der Provisionsverluste bedarf es einer Prognoseentscheidung, wobei wegen der grundsätzlichen Vermutung der Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung mit gleichen Umsätzen und Gewinnen wie in der Vergangenheit im allgemeinen die Gewinn- und Umsatzzahlen des letzten Vertragsjahres als so genanntes Basisjahr heranzuziehen sind (Senat, Urteil vom 15.11.2012 - I-16 U 47/11, juris Rn. 32; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 89b Rn. 85). Ausnahmsweise ist jedoch die Provision des letzten Vertragsjahres nicht maßgebend, wenn die Umsatzentwicklung in diesem Zeitraum untypisch verlaufen ist, ohne dass den Handelsvertreter hieran ein Verschulden trifft (Senat, aaO; Müko - von Hoyningen-Huene, HGB, 2. Aufl. 2005, § 89b Rn. 131; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 89b Rn. 85;). In diesem Fall muss auf einen vorhergehenden, repräsentativen Zeitraum zurückgegriffen werden.
Wegen Entstehens und Fälligkeit am Tag nach der rechtlichen Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses muss der Anspruch auf der Grundlage der an diesem Bewertungsstichtag gegebenen tatsächlichen Verhältnisse ermittelt und berechnet werden. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen, also Beendigung eines bestehenden Handelsvertretervertragsverhältnisses nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB sowie mögliche Ausschlussgründe nach Abs. 3, stehen am Bewertungsstichtag unabänderlich fest. Hingegen ist hinsichtlich der besonderen Anspruchsvoraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 eine Abschätzung in Form einer Prognose der noch ungewissen künftigen Entwicklung erforderlich. Das betrifft die künftigen Veränderungen des dem Unternehmer am Bewertungsstichtag überlassenen Kundenstamms durch Abwanderung sowie mögliche Zuwanderung potentieller Stammkunden, die künftigen Vorteile des Unternehmers aus Geschäften mit den vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen sowie dessen Verluste infolge der Nichtweiterführung des Handelsvertretervertrags (vgl. Senat, Urteil vom 22. März 2012 - I-16 U 83/12; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 89b Rn. 25). Grundlage für die Prognose sind die tatsächlichen Verhältnisse am Bewertungsstichtag, aus dessen Sicht die künftigen Verhältnisse objektiv abzuschätzen sind. Am Bewertungsstichtag mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehbare Entwicklungen und Ereignisse sind in die Prognose einzubeziehen. Dazu gehören auch diejenigen Tatsachen und Umstände, welche in unmittelbarem und engem Zusammenhang mit dem Vertragsende stehen und sich als unmittelbare Folge oder Reaktion auf die Vertragsbeendigung darstellen. Was bei objektiver Würdigung aus der Sicht des Bewertungsstichtags nicht vorhersehbar oder zwar theoretisch denkbar, jedoch nicht hinreichend sicher abschätzbar ist, kann nicht in die Prognose einfließen (Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 89b Rn. 26 mwN).
cc)
Von diesen Grundsätzen ist auch das Landgericht ausgegangen und hat völlig zurecht den unstreitig von dem Kläger geworbenen Stammkunden L... im Rahmen des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt, obgleich – so jedenfalls die Behauptung der Beklagten – dieser Kunde nach dem Ende des Handelsvertretervertrages keine weiteren Bestellungen mehr bei ihr aufgegeben hat.
(1)
Der Ausgleichsanspruch ist ein Vergütungsanspruch, der dem Handelsvertreter die restliche, durch Provisionszahlungen bis zum Vertragsende noch nicht abgegoltene Gegenleistung für einen auf seiner Vermittlungstätigkeit beruhenden Vorteil verschaffen soll, der in der Schaffung des Kundenstamms besteht (st. Rspr., siehe BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 259/09 –, juris Rn. 15 mwN). Ausgangspunkt dieses Verständnisses ist die Provisionsregelung des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB, nach welcher dem Handelsvertreter für jeden von ihm vermittelten Einzelabschluss eine Provision zusteht. Die Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters führt jedoch über den Abschluss einzelner Geschäfte hinaus zum Aufbau eines Kundenstammes. Dieser Erfolg wird während der Dauer des Handelsvertretervertrages zum einen durch die bei Stammkunden häufig erleichterte Vermittlung von den Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 HGB begründenden Geschäftsabschlüssen und zum anderen durch den Provisionsanspruch für Folgegeschäfte nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 HGB abgegolten. Soweit die durch den Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen das Ende des Vertragsverhältnisses überdauern, hat - jenseits der engen Voraussetzungen des Provisionsanspruchs nach § 87 Abs. 3 HGB - aber allein der Unternehmer den Nutzen, für den er dem Handelsvertreter als Gegenleistung ein Entgelt zahlen muss. Der Ausgleichsanspruch ist allerdings kein reiner Vergütungsanspruch, weil sowohl die Entstehung als auch die Bemessung des Anspruchs weitgehend durch Aspekte der Billigkeit beeinflusst werden (BGH aaO Rn. 16).
Als Berechnungsgrundlage des Ausgleichanspruchs ist nur derjenige Teil dieser Provisionen zu berücksichtigen, welcher aus Geschäften mit vom Handelsvertreter geworbenen Kunden herrührt, die entweder mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder bei welchen innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums mit weiteren Geschäften zu rechnen ist, denn nur mit diesen Kunden besteht eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (BGH, Urteil vom 28. April 1999 – VIII ZR 354/97 –, BGHZ 141, 248, juris Rn. 16, mwN). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er geschäftliche Beziehungen zwischen neuen Kunden und dem Unternehmer hergestellt hat, obliegt dem Handelsvertreter. Erbringt er diesen Beweis, so spricht eine – allerdings widerlegbare – Vermutung dafür, dass die hergestellten Geschäftsverbindungen auch nach der Vertragsbeendigung weiterbestehen werden (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 – I ZR 104/82 –, juris Rn. 15; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89b Rn. 22).
(2)
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die – unterstellt – mittlerweile tatsächliche Beendigung der Geschäftsbeziehung der Beklagten zu der Firma L... am Stichtag, dem 1. November 2010, nicht hinreichend sicher abschätzbar war, und dass L... deswegen als ausgleichspflichtiger Stammkunde anzusehen ist:
Der Kunde L... (bzw. dessen Rechtsvorgänger) war ein vom Kläger geworbener Stammkunde der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft seit Beginn des Handelsvertretervertrages, denn er bestellte Waren bei der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft bei Ende des Handelsvertretervertrages seit etwa zehn Jahren. Selbst wenn L... bereits Monate vor dem Ende des Handelsvertretervertrages keine Bestellungen mehr bei der Beklagten geordert hätte, würde die Stammkundeneigenschaft L... s hierdurch nicht entfallen. Tatsächlich bestellte L... aber – vermittelt durch den Kläger – noch am 1. Juni 2010 2,5 Millionen Beutel für den Kunden A… bei der Beklagten, wobei die Laufzeit dieser Bestellung erst Ende September 2010 und damit lediglich einen Monat vor dem Bewertungsstichtag endete.
Dass diese jahrelange Kundenbeziehung zum Stichtag gleichwohl beendet war, hat die nach allem darlegungsbelastete Beklagte nicht bewiesen. Eine Beendigung der Kundenbeziehung ergibt sich nicht aus der E-Mail L... s vom 25. Februar 2010. Zwar führte L... hierin aus, sie habe sich "als Ergebnis unserer Ausschreibungen Toast, gegen eine weitere Zusammenarbeit mit (der Beklagten) entschieden". Zugleich deutete L... indessen unmissverständlich ihr grundsätzliches Interesse an einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten an, indem sie die stets einwandfreie Qualität der gelieferten Produkte und des Service betonte und hervorhob, sie hätte von dieser Seite aus gesehen gerne weiter mit dem Kläger und der Beklagten zusammengearbeitet und dass sich vielleicht die Gelegenheit hierzu in der Zukunft ergebe, wobei der Ball nunmehr bei der Beklagten liege. Dementsprechend bestellte L... auch nach dieser E-Mail Waren bei der Beklagten, und zwar – vermittelt durch den Kläger – am 1. Juni 2010 2,5 Millionen Beutel für den Kunden A… der Firma L... , wobei die Laufzeit dieser Bestellung erst Ende September 2010 und damit lediglich einen Monat vor dem Bewertungsstichtag endete. Da diese Bestellung exakt den beiden Bestellungen vom 15. Januar 2010 (und damit vor dem vermeintlichen Abbruch der Geschäftsbeziehung) entsprach, spricht nicht ansatzweise etwas für die ohne Tatsachenvortrag geäußerte Vermutung der Beklagten, dass diese Bestellung auf einem "Irrtum" L... s beruhte; gegen eine Bestellung allein wegen eines Engpasses bei anderen Lieferanten spricht, dass L... dann aller Wahrscheinlichkeit nach lediglich eine kleinere Menge bestellt hätte; schließlich wäre selbst eine derartige Motivation für diese Bestellung nicht gleichzusetzen mit einer am Bewertungsstichtag als sicher zu erwartenden tatsächliche Beendigung der Geschäftsbeziehung der Beklagten zu L... . Das Interesse L... s an weiteren Bestellungen bei der Beklagten zeigt sich beispielsweise an deren zeitlich nach der E-Mail vom 25. Februar 2010 datierenden Aufforderungen gegenüber dem Kläger, an Ausschreibungen teilzunehmen (E-Mails vom 29. März und 26. August 2010) und eine Aktualisierung der Beutelspezifikation vorzunehmen (E-Mail vom 16. April 2010). Das eigene Verhalten der Beklagten belegt, dass diese bis zum Bewertungsstichtag ebenfalls nicht von einer beendeten Geschäftsbeziehung zu ihrem Kunden L... ausgegangen ist. Vielmehr stellte sie sich am 16. Juni 2010 (zwei Tage, nachdem sie die Bestellung L... s vom 1. Juni 2010 angenommen hatte) bei L... als neue ständige Handelsvertretung vor und bestätigte in einer E-Mail vom 16. Juni 2010 gegenüber L... das bereits mündlich Angesprochene, dass sie nämlich mit dem Kläger L... Ende August einen Besuch abstatten und hierbei "über unser bestehendes und zukünftiges Geschäft im Brotbeutelbereich sprechen" möchte. Dieser Termin fand, wenn auch verspätet, noch vor Ende des Handelsvertretervertrages statt, und zwar am 5. Oktober 2010. Die Beklagte hat keinen konkreten Vortrag dazu gehalten, dass sich entgegen ihrer erwähnten E-Mail vom 16. Juni 2010 der Zweck dieses Besuchs von einem Gespräch über bestehendes und zukünftiges Geschäft zu einem reinen Höflichkeitsbesuch geändert hat; ihr zweitinstanzlich neues, vom Kläger bestrittenes Vorbringen, sie habe sich lediglich persönlich mit den Einkaufsmitarbeitern L... s bekannt machen wollen, ist mangels Entschuldigungsgrund nicht zu berücksichtigen.
Das Landgericht hat auch keinen Beweisantritt der Beklagten übergangen. Sie hat in erster Instanz keinen Vortrag gehalten, der den Schluss darauf zulässt, dass zum Bewertungsstichtag davon auszugehen war, dass L... für die Beklagte als Kunde verloren ist, und über den, weil vom Kläger bestritten, das Landgericht durch Vernehmung des Zeugen B… hätte nachgehen müssen. Hinreichend substantiiert vorgetragen hat die Beklagte lediglich, dass L... nach dem Bewertungsstichtag (und bereits im 3. Quartal 2010 und danach) keine Bestellungen mehr bei ihr aufgegeben hat; auf diese - von dem Kläger z.T. bestrittene - Behauptung kommt es indessen aus Rechtsgründen nicht an. Dass L... nach Januar 2010 bis zum Ende des Handelsvertretervertrages allein noch am 1. Juni 2010 2,5 Million Beutel für den Kunden A… orderte, ist unstreitig. Wer und wann bei L... grundsätzlich entschieden hat, den Bedarf ab Januar 2010 anderweitig als bei der Beklagten zu decken, und wer und wann dies gegenüber der Beklagten auf welche Art und Weise kommuniziert hat, hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich aufgezeigt, weswegen mangels konkreten Sachvortrags hierüber auch kein Beweis zu erheben war. Denn es ist nicht auszuschließen, dass diese grundsätzliche Entscheidung vor der E-Mail L...s vom 25. Februar 2010 getroffen wurde und zu diesem Zeitpunkt bereits wieder überholt war. Denn, wie oben im Einzelnen aufgezeigt, deutete L... in dieser E-Mail unmissverständlich ihr grundsätzliches Interesse an einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten an und bestellte folgerichtig noch am 1. Juni 2010 2,5 Million Beutel für den Kunden A…. Ob der Kläger aufgrund der E-Mail L... s vom 25. Februar 2010 die Beklagte anrief und sagte, der Verlust des Kunden L... sei nun „offiziell“, kann dahin stehen, weil auch die Beklagte nicht behauptet, dass der Kläger weitergehendere Kenntnisse über die Absichten L... s hatte als wie in der E-Mail L... s vom 25. Februar 2010 kommuniziert und seine von der Beklagten behauptete, unter Berücksichtigung der Bestellung vom 1. Juni 2010 unstreitig unzutreffende Einschätzung über weitere Bestellungen dieses Kunden mithin nichts an der Stammkundeneigenschaft dieses Kunden zu ändern vermag.
b)
Da auch die von dem Kläger im letzten Basisjahr (November 2009 bis Oktober 2010) mit dem Kunden S… erzielten Provisionen zu berücksichtigen sind (wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung der Beklagten unangefochten ausgeführt hat, hat nach dem eigenen Beklagtenvortrag der Kläger auch diesen Kunden geworben), ist nach den nicht bestrittenen Angaben des Klägers (vgl. Anlage K 10) von mit neu geworbenen Stammkunden erzielten Provisionen im letzten Basisjahr von 57.667,50 € auszugehen. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, dass diese – gegenüber den Provisionen der Jahre zuvor bereits erheblich niedrigere (vgl. wiederum Anlage K 10) – Jahresprovision nicht als Prognose für künftige Provisionsverluste geeignet ist. Wie bereits ausgeführt, bedarf es zur Ermittlung der Provisionsverluste einer Prognoseentscheidung, wobei wegen der grundsätzlichen Vermutung der Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung die letzte Jahresprovision (soweit sie, wie hier, auf Umsätzen mit Stammkunden beruht) die Grundlage bildet (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage, § 89b Rn. 32). Wie ausgeführt, war zum Bewertungsstichtag nicht davon auszugehen, dass der Kunde L... künftig nicht mehr bei der Beklagten bestellt. Es besteht auch keine Veranlassung, zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass ein Teil der im letzten Basisjahr erzielten Provisionen aus Aufträgen stammt, die vor diesem Basisjahr vom Kläger hereingeholt wurden; entgegen der Darstellung der Beklagten sind die Geschäftsabschlüsse zwischen der Beklagten und L... 2010 keineswegs "weggefallen". Wollte man dies zu Gunsten der Beklagten anders sehen und den – von der Beklagten nicht quantifizierten – Rückgang der Provisionen aus im Jahr 2010 vom Kläger eingeholten Aufträgen anspruchsmindernd gewichten, würde sich selbst bei einem (hohen) Abschlag auf die letzte Jahresprovision von etwa 30 % auf der Grundlage eines Prognosezeitraums von lediglich drei Jahren, einer Abwanderungsquote von 20 % und einer Abzinsung von 6 % noch ein Provisionsverlust ergeben, der oberhalb der Kappungsgrenze von 70.000 € und des dem Kläger vom Landgericht zugesprochenen Ausgleichsanspruchs liegt. Weitere Einwendungen gegen die Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch das Landgericht hat die Beklagte nicht erhoben; Bedenken sind insoweit auch nicht ersichtlich.
Dem Kläger steht weiterhin ein Anspruch nach § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB in Verbindung mit Ziffer 6 Satz 3 des zwischen dem Beklagten und der Muttergesellschaft am 1. Januar 2002 geschlossenen Handelsvertretervertrags in Verbindung mit der zwischen den Parteien am 1. Oktober 2005 vereinbarten "Änderung Nr. 1 des Handelsvertreter-Vertrages vom 01.01.2002" auf Wettbewerbsentschädigung (so genannte Karenzentschädigung) in der ihm vom Landgericht zugesprochenen Höhe von (2 x 57.500 € =) 115.000 € zu.
Unstreitig vereinbarten der Kläger und die Muttergesellschaft in dem zwischen ihnen am 1. Januar 2002 geschlossenen Handelsvertretervertrag eine zulässige, die Grenzen des (anwendbaren, siehe oben B. I. 2.) § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB einhaltende Wettbewerbsbeschränkung. Die Vereinbarung vom 1. Januar 2002 war auch formgültig nach § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB, da die den gesamten Inhalt der Abrede wiedergebende Vertragsurkunde von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben wurde und dem Kläger die Vertragsurkunde unstreitig ausgehändigt wurde.
Aufgrund der Vereinbarung vom 1. Oktober 2005 wirkte das 2002 vereinbarte Wettbewerbsverbot nunmehr im Verhältnis Kläger-Beklagte.
Mit der "Änderung Nr. 1 des Handelsvertreter-Vertrages vom 01.01.2002" vom 1. Oktober 2005 wollten die Beklagte und der Kläger dem in der Änderungsvereinbarung eingangs genannten Umstand Rechnung tragen, dass aufgrund der Entscheidung des Vorstands der Muttergesellschaft die Division für die Herstellung von flexiblen Verpackungsmaterialien ausgegliedert und eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, nämlich die Beklagte, gegründet wurde; dies zugrunde gelegt, vereinbarten sie, dass der zwischen der Muttergesellschaft und dem Kläger am 1. Januar 2002 geschlossene Handelsvertretervertrag "geändert" wird dahingehend, dass Vertragspartner des Klägers nunmehr die Beklagte ist, während die sonstigen Vereinbarungen des Handelsvertretervertrags unberührt bleiben. Der Kläger und die Beklagte wollten mithin keinen neuen Handelsvertretervertrag schließen; vielmehr sollte mit der Vereinbarung vom 1. Oktober 2005, wie bereits in der Überschrift deutlich herausgestellt, der Handelsvertretervertrag vom 1. Januar 2002 lediglich "geändert" werden dahin, dass die Muttergesellschaft aus dem Handelsvertretervertrag vom 1. Januar 2002 ausscheidet und die Beklagte in den ansonsten auch hinsichtlich des Wettbewerbsverbots gänzlich unveränderten Handelsvertretervertrag eintritt. Dies war auch bis zur Beendigung des Handelsvertretervertrages Sichtweise aller Beteiligten, insbesondere auch der Beklagten, die mit Schreiben vom 31. März 2010 "unseren Vertretungsvertrag vom 01.01.2002" (und nicht etwa den Handelsvertretervertrag vom 1. Oktober 2005) kündigte.
Bei interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) wollten der Beklagte, die Muttergesellschaft und die Beklagte im Oktober 2005 eine Vertragsübernahme des Handelsvertretervertrags durch die Beklagte. Beabsichtigen drei Parteien, dass der zwischen zwei Parteien geschlossene Vertrag in der Gesamtheit seiner Rechte und Pflichten inhaltlich unverändert zwischen einer bisherigen und einer neuen Vertragspartei fortgesetzt wird, handelt es sich um eine Vertragsübernahme, bei welcher auf einer Seite eines Vertrages eine Person ausgewechselt wird (vgl. Müko/Bydlinski, BGB, 6. Auflage 2012, vor § 414 Rn. 7) mwN).
Die Vertragsübernahme setzt die Mitwirkung der drei Parteien voraus. Sie kann dabei in der Form eines „dreiseitigen Vertrages“ zwischen der ausscheidenden, der übernehmenden und der verbleibenden Partei vereinbart als auch in der Form eines zweiseitigen Vertrages zwischen ausscheidendem oder verbleibendem und eintretendem Vertragspartner unter Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei vorgenommen werden (allgemeine Auffassung von Rechtsprechung und Literatur, vgl. BGH, Urteil vom 20.06.1985 - IX ZR 173/84, BGHZ 95, 88, juris Rn. 46 f.; vom 20.4.2005 - XII ZR 29/02, NJW-RR 2005, 958; vom 20.1.2010 - VIII ZR 84/09, NJW-RR 2010, 1095 Rn. 18, jeweils mwN; Staudinger/Busche, BGB, 2012, Einleitung zu §§ 398 ff Rn 201).
c)
Die Vertragsübernahme ist wirksam zustande gekommen. Sie wurde hier in der Form eines zweiseitigen Vertrages zwischen verbleibendem und eintretendem Vertragspartner unter Zustimmung der ausscheidenden Vertragspartei vorgenommen.
Die Änderungsvereinbarung vom 1. Oktober 2005 zwischen dem Kläger, dem verbleibenden Vertragspartner, und der Beklagten, dem eintretendem Vertragspartner, wahrte die Form des § 90a HGB, da sie schriftlich erfolgte, von dem Kläger und der Beklagten unterschrieben und dem Kläger als Handelsvertreter ausgehändigt wurde.
Die Zustimmung kann als Einwilligung oder Genehmigung, ausdrücklich oder konkludent erteilt werden (OLG Hamm, Urteil vom 22.2.2011 − 28 U 49/10, NJW 2011, 1606, 1608; Müko/Bydlinski, aaO Rn. 8; Staudinger/Busche, aaO; Staudinger/Rieble, BGB, 2012, § 414 Rn 118; vgl. auch BGH, Urteil vom 9.6.2010 - XII ZR 171/08, NJW 2010, 3708). Hier hat die Muttergesellschaft in die am 1. Oktober 2005 zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Vereinbarung eingewilligt (§ 183 S. 1 BGB), d.h. zulässigerweise im Voraus erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.1995 - VIII ZR 149/94, juris Rn. 36). Denn unstreitig hat das Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft D…, dessen Vertretungsberechtigung auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, die dann am 1. Oktober 2005 von dem Kläger und der Beklagten unterzeichnete Änderungsvereinbarung (bzw. ein Exemplar hiervon) paraphiert, um dem vertretungsberechtigten Handlungsbevollmächtigten der Beklagten O… zu signalisieren, dass der Vertrag in dieser Form von ihm abgeschlossen werden kann. Dies stellt eine von der Muttergesellschaft gegenüber der Beklagten erteilte Einwilligung in die Vornahme der Vertragsübernahme dar. Auch die Beklagte legt nicht dar, dass das Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft D… hierbei deutlich gemacht hat, hiermit allein für die Beklagte und nicht auch für die Muttergesellschaft zu handeln. Dies wäre indessen erforderlich gewesen, weil, wie ausgeführt, die Muttergesellschaft aus dem laufenden Vertragsverhältnis mit dem Kläger ausscheiden und zugleich wollte, dass ihre Tochter, die Beklagte, in das Vertragsverhältnis eintritt. Zumindest hat die Muttergesellschaft der Vertragsübernahme konkludent zugestimmt. Ihr Vorstand hatte entschieden, die Division für die Herstellung von flexiblen Verpackungsmaterialien auszugliedern und eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, nämlich die Beklagte, zu gründen; sie wusste, was sich bereits aus der Paraphierung der dann am 1. Oktober 2005 von dem Kläger und der Beklagten unterzeichnete Änderungsvereinbarung (bzw. einem Exemplar hiervon) durch ihr Vorstandsmitglied D… ergibt, dass es dem Willen des Klägers und ihrer Tochter, der Beklagten, entspricht, dass die Beklagte in das laufende Vertragsverhältnis eintritt und sie aus dem Vertrag ausscheidet. Das Einverständnis hiermit hat sie zum Ausdruck gebracht, indem sie dem nicht widersprochen und insbesondere auch nicht den bestehenden Handelsvertretervertrag gegenüber dem Kläger gekündigt hat, sondern sich aus dem Handelsvertretervertrag gänzlich zurückgezogen und es zugelassen hat, dass ihre Tochter an ihrer Stelle das Vertragsverhältnis unverändert fortführt.
Diese Einwilligung war (form-)wirksam. Gemäß § 182 Abs. 2 BGB bedarf die Zustimmung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Dies gilt auch bei einer Zustimmung zu einer Vertragsübernahme, da diese weder eine Änderung noch eine Ergänzung des übernommenen Vertrages ist und dieser inhaltlich unverändert fortbesteht (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.1995 - VIII ZR 149/94, juris Rn. 36; Müko/Bydlinski, aaO Rn. 8; Staudinger/Busche, aaO, Rn. 201; Staudinger/Rieble, aaO, Rn. 119 und 123).
Die Beklagte hat nicht auf das Wettbewerbsverbot verzichtet. Unter den Voraussetzungen des § 90a Abs. 2 HGB kann sich der Unternehmer einseitig von der Entschädigungspflicht befreien, indem er eindeutig und unmissverständlich den Handelsvertreter aus der nachvertraglichen Wettbewerbsunterlassungspflicht entlässt und auf die Rechte aus der Wettbewerbsvereinbarung verzichtet (vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 90a Rn. 29). Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht in der insoweit allein in Betracht kommenden Kündigungserklärung der Beklagten vom 31. März 2010 keinen wirksamen Verzicht gesehen. Die dortige Erklärung, zum 30. September 2010 würden die Zahlungsverpflichtungen der Beklagten gegen den Kläger als Handelsvertreter enden, durfte der Kläger als objektiver Empfänger im Hinblick auf den folgenden Satz der Beklagten, sie werde bis dahin die Provisionsrechnungen des Klägers begleichen, als Hinweis auf das Auslaufen von Provisionsansprüchen des Klägers mit Vertragsende verstehen, nicht aber als einen Verzicht auf ein Wettbewerbsverbot.
Die Höhe der vom Landgericht dem Kläger mit 2 x 57.500 € = 115.000 € zugesprochenen Entschädigung ist nicht zu beanstanden.
Der Anspruch des ausgeschiedenen Handelsvertreters auf eine angemessene Entschädigung für die Dauer einer vertraglichen Wettbewerbsbeschränkung nach § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB hängt dem Grunde nach nicht davon ab, ob er ohne den Wettbewerbsverzicht im konkreten Fall willens und in der Lage wäre, eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten. Der Anspruch beruht nicht unmittelbar auf dem Verlust von Einkünften, sondern ist die vertragliche Gegenleistung für das im Vertrag versprochene Unterlassen des Wettbewerbs. Er geht nur verloren, wenn der Handelsvertreter der Wettbewerbsabrede zuwiderhandelt (BGH, Urteil vom 19.12.1974 - VII ZR 2/74, BGHZ 63, 353, 355; OLG München, Urteil vom 11.06.1999 - 23 U 6625/98, juris Rn. 25). Bei der Bemessung der Entschädigung des Handelsvertreters sind die ihm durch den Wettbewerbsverzicht erwachsenden Nachteile, etwa im Verhältnis zu einer anderen Berufstätigkeit, und die dem Unternehmer dadurch zukommenden Vorteile zu berücksichtigen. Dabei kann auch der anderweitige Verdienst des Handelsvertreters angemessen berücksichtigt werden. Einkommensvorteile oder -nachteile, Ersparnisse oder Kosten des Handelsvertreters aber, die in seinen persönlichen Umständen oder Entschließungen nach Vertragsende ihren Grund haben, sind zur Bemessung der Entschädigung in der Regel nicht heranzuziehen. Denn die Entschädigung stellt die Gegenleistung des Unternehmers für die Wettbewerbsabrede, nicht für den erst später sich daraus konkret ergebenden Einkommensverlust des Handelsvertreters dar. Dieser Einkommensverlust kann nur als einer der für den Wert des Wettbewerbsverzichts maßgeblichen Umstände bei der Höhe der Karenzentschädigung eine gewisse Rolle spielen. Bei der Bemessung ist daher von den Bruttoprovisionen auszugehen, die der Handelsvertreter in den letzten Jahren vom Unternehmer erhalten hat (BGH aaO S. 359; OLG München Rn. 26).
Dies zugrundegelegt, erachtet es der Senat wegen der deutlich gesunkenen Umsätze für sachgerecht, dass das Landgericht bei der Höhe der Karenzentschädigung – insoweit zum Nachteil des Klägers – nicht den Durchschnittsumsatz der letzten fünf bzw. zwei Jahre, sondern lediglich den gegenüber allen Vorjahren niedrigeren des letzten Vertragsjahres (57.667,50 €, abgerundet = 57.500 €) zu Grunde gelegt hat. Zu keinem wesentlichen anderen Ergebnis kommt man, wenn man mit der Beklagten eine Karenzentschädigung in Höhe von etwa 75 % der Durchschnittsprovision der letzten 3-5 Jahre als angemessen ansieht. Eine weitere Absenkung erscheint dem Senat hingegen nicht angezeigt. Wie ausgeführt, stand zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung nicht fest, dass die Firma L... als Kunde abgesprungen ist. So ist es keineswegs ausgeschlossen, dass es dem Kläger gelungen wäre, hätte der Handelsvertretervertrag nicht durch die von der Beklagten erklärte Kündigung sein Ende gefunden, weitere Umsätze mit dem Kunden L... zu tätigen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Wettbewerbsverbot auch nicht denkbar eng formuliert und schränkt den Kläger in seiner Tätigkeit auch nicht nur unerheblich ein. Vielmehr durfte der Kläger nach Ziffer 6 des Handelsvertretervertrags vom 1. Januar 2002 keine direkten bzw. indirekten Geschäfte mit den von ihm geworbenen bzw. ihm zugewiesenen Kunden mit gleichen Artikeln tätigen. Allein die Firma L... hat nach zahlreichen Fusionen und Übernahmen einen erheblichen Anteil am deutschen Brotbeutelmarkt. Dem Kläger wurde auch nicht etwa lediglich die Firma S… zugewiesen. Zudem hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Einschränkung auf Produkte ausschließlich im Brotbeutelbereich vertraglich nicht vereinbart wurde und er in der Vergangenheit neben Brotbeuteln auch weitere Produkte der Beklagten vermittelt hat.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 185.000 €.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Vorsitzender Richter amOberlandesgericht D…ist dienstunfähig erkrankt unddeswegen verhindert zu unter-schreiben
B…
S…
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
ERGÄNZUNGSURTEIL
I - 16 U 8/13 Verkündet am 12. Dezember 201339 O 49/11 S…, JustizbeschäftigteLG Düsseldorf als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf im schriftlichen Verfahren mit einer Erklärungsfrist bis zum 10. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D…, den Richter am Oberlandesgericht B… und die Richterin am Oberlandesgericht S…
für R e c h t erkannt:
Das Urteil des Senats vom 8. November 2013 wird in den Absätzen 3 und 4 der Urteilsformel im Hinblick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit ergänzt und insoweit wie folgt neu gefasst:
„Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.“.
Dieses Ergänzungsurteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Hinsichtlich der Kosten verbleibt es beim Ausspruch im Urteil des Senats vom 8. November 2013.
Mit Urteil des Senats vom 8. November 2013 hat der Senat wie folgt erkannt:
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbar.
Gegen dieses der Beklagten am 11. November 2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12. November 2013, an diesem Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, Ergänzung des Urteils beantragt dahin, die Abwendungsbefugnis für die Beklagte auch auf das angefochtene Urteil zu erstrecken.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Senats vom 8. November 2013 entsprechend zu ergänzen.
Der Kläger hat zu diesem Antrag Stellung genommen dahin, dass man das Senatsurteil auch ohne diese Klarstellung so verstehen kann, dass die in Abs. 3 des Tenors tenorierte Abwendungsbefugnis sich auch auf die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil bezieht. Zudem dürfte, so der Kläger, das Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für die im Schriftsatz vom 12. November 2013 gestellten Anträge entfallen sein, weil die Beklagte den ausgeurteilten Betrag nebst erstinstanzlichen Kosten am 8. November 2013 an ihn, den Kläger, gezahlt habe.
Im Einverständnis der Parteien konnte der Senat über den Antrag der Beklagten auf Urteilsergänzung im schriftlichen Verfahren entscheiden.
Der Antrag auf Ergänzung des Urteils ist nach § 321 ZPO zulässig, insbesondere hat die Beklagte die Ergänzung des Urteils fristgemäß gemäß § 321 Abs. 2 ZPO beantragt. Dem Antrag fehlt nicht deswegen das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beklagte den ausgeurteilten Betrag nebst den erstinstanzlichen Kosten bereits an den Kläger gezahlt hat. Dies schließt das Recht der Beklagten auf ein Senatsurteil mit einem dem Gesetz entsprechenden Tenor nicht aus.
Der Antrag ist auch begründet. Der Senat hatte die Absicht, in seinem Urteil vom 8. November 2013 auszusprechen, dass auch das angefochtene landgerichtliche Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist, die Beklagte die Vollstreckung hieraus aber ebenso durch Sicherheitsleistung abwenden kann wie bei einer Vollstreckung des Klägers aus dem Senatsurteil. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass sich diese Abwendungsbefugnis dem Senatsurteil vom 8. November 2013 nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit entnehmen lässt. Diese Unklarheit kann gemäß § 321 ZPO berichtigt werden (vgl. BT-Drucksache 17/6406 S. 10).
Die Nebenentscheidungen folgen denen der ergänzen Entscheidung.
D…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 89b HGB
§ 287 ZPO
§ 90a HGB
§ 321 ZPO
§ 90 Abs. 1 S. 3 HGB
§ 126 Abs. 1 und 2 BGB
§ 90 Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 89b Abs. 1 HGB
§ 89b Abs. 4 HGB
§ 89b Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB
§ 89b Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 87 Abs. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB
§ 90a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 90a Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 183 S. 1 BGB
§ 182 Abs. 2 BGB
§ 90a Abs. 2 HGB
§ 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 321 Abs. 2 ZPO
Art. 5 EuGVVO
Art. 27 EGBGB
Art. 27 Abs. 2 EGBGB
Art. 28 EGBGB
Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB
Art. 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1806
BGHZ 141, 248
BGHZ 95, 88
NJW-RR 2005, 958
NJW-RR 2010, 1095
NJW 2011, 1606, 1608
NJW 2010, 3708
BGHZ 63, 353, 355
IX ZR 15/05
6 U 947/07
VIII ZR 203/10
16 U 139/02
16 U 47/11
16 U 191/09
16 U 83/12
VIII ZR 259/09
VIII ZR 354/97
I ZR 104/82
IX ZR 173/84
XII ZR 29/02
VIII ZR 84/09
28 U 49/10
XII ZR 171/08
VIII ZR 149/94
VII ZR 2/74
23 U 6625/98
16 U 8/13
39 O 49/11