Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-11-20, Aktenzeichen 29 W 27/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1120.29W27.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zu 1) gegen den Beschluss des Landgerichts Gießen vom 27.07.2020 wird zurückgewiesen.
Die Rüge gemäß § 321a Absatz 1 ZPO wird als unzulässig zurückgewiesen.
Der Antragsgegner zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf 16.875,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner zu 1) und die Antragsgegnerin zu 2) waren durch die Antragstellerin beauftragt, den Rohbau des Seniorenheims in Stadt1, Straße1, bzw. die Heizungs- und Sanitärarbeiten an dem o. g. Seniorenheim durchzuführen. Die Antragsgegnerin zu 3) war die Firma des A, der mit der Bauleitung einschließlich der Bauvorbereitungen beauftragt war. Nachdem es im Oktober 2017 zu einem Wasseraustritt im Erdgeschoss kam, wurde festgestellt, dass die Abflussleitungen im WC eines Zimmers im Erdgeschoss auseinandergeklafft war.
Die Antragstellerin beantragte daher unter dem 03.02.2018 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens bei dem Landgericht Gießen. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige B (Stadt2) erstellte am 13.12.2018 ein Gutachten, in dem er Mängel feststellte.
Mit Beschluss vom 11.04.2019 hat das Landgericht aufgrund der Fragen der Antragstellerin und des Antragsgegners zu 1) ein Ergänzungsgutachten eingeholt, das durch den Sachverständigen unter dem 09.08.2019 schriftlich erstattet wurde. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 02.01.2020 aufgrund der Einwendungen der Antragsgegnerin zu 2) ein weiteres schriftliches Ergänzungsgutachten eingeholt, welches der Sachverständige am 08.05.2020 anfertigte.
Der Antragsgegner zu 1) hat mit Schriftsatz vom 02.06.2020 (Bl. 436 ff. d. A.) beantragt, der Antragstellerin aufzugeben, dem Sachverständigen detaillierte Auskunft über den Bauablauf zu erteilen und ihm sämtliche Videoaufzeichnungen, die sie über den gesamten Bauablauf hergestellt hat, zur Auswertung zur Verfügung zu stellen. Ferner hat der Antragsgegner zu 1) beantragt, ein ergänzendes Sachverständigengutachten zu der Einwendung einzuholen, dass die Rohrverbindungen durch eine bauwidrige Belastung auseinandergedrückt worden sind, für die diese Rohrverbindungen auch unter Berücksichtigung und Einhaltung der DIN-Vorschriften nicht ausgelegt waren.
Mit Beschluss vom 27.07.2020 (Bl. 449 d. A.), zugestellt am 28.07.2020, hat das Landgericht die Anträge des Antragsgegners zu 1) zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es keine prozessuale Möglichkeit sehe, eine Erklärung der Antragstellerin über einen Lebenssachverhalt herbeizuführen. Zudem habe sich der Sachverständige zur Frage der Ursächlichkeit abschließend geäußert.
Der Antragsgegner zu 1) hat mit Schriftsatz vom 30.07.2020 (Bl. 468 f. d. A.) hiergegen Beschwerde eingelegt mit Antrag, das Beweissicherungsverfahren fortzusetzen. Zudem hat er Rüge gemäß § 321a Absatz 1 ZPO erhoben.
Mit Beschluss vom 04.08.2020 (Bl. 472 d. A.) hat das Landgericht der Beschwerde des Antragsgegners zu 1) nicht abgeholfen und auf die Ausführungen im Beschluss vom 27.07.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Anhörungsrüge gemäß § 321a Absatz 1 ZPO ist nicht statthaft. Nach der gesetzgeberischen Konzeption sind Gehörsverletzungen von der betroffenen Partei grundsätzlich im allgemeinen Rechtsmittelsystem zu verfolgen. Es müssen alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um eine Gehörsverletzung zu verhindern oder ihre Korrektur zu erwirken (BGH, NJW-RR 2018, 404 Rn. 7 f. m. w. N.). Eine Anhörungsrüge ist deshalb nur statthaft, wenn die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht oder nicht mehr mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf geltend gemacht werden kann (vgl. nur Musielak, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 321a Rn. 7). Hieran fehlt es, weil die durch den Antragsgegner zu 1) zugleich eingelegte Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 27.07.2020 statthaft ist.
2. Die als sofortige Beschwerde auszulegende Beschwerde des Antragsgegners zu 1) ist gemäß § 567 Absatz 1 Nr. 2 ZPO statthaft, da sich der Antragsgegner zu 1) gegen die Zurückweisung seiner Gegenanträge aus dem Schriftsatz vom 02.06.2020 richtet und dann der Antragsgegner genauso wie bei einer Zurückweisung des Antrags eines Antragstellers sofortige Beschwerde einlegen kann (OLG Hamm, BauR 2003, 1763, 1764; OLG Düsseldorf, BauR 1996, 896). Sie ist auch zulässig, weil sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wurde (§ 569 Absatz 1 ZPO).
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers zu 1) ist jedoch unbegründet. Der Beschluss des Landgerichts vom 27.07.2020 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat zu Recht eine weitere Beweiserhebung abgelehnt, so dass das selbstständige Beweisverfahren beendet ist.
a) Im selbstständigen Beweisverfahren besteht grundsätzlich keine prozessuale Verpflichtung des Antragsgegners, an der Beweiserhebung mitzuwirken (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2002, 951; OLG Köln, Beschluss vom 23.01.2001 - 26 W 1/01, BeckRS 2002, 05927). Eine Anordnung zur detaillierten Auskunftserteilung der Antragstellerin über den Bauablauf und zur Vorlage von Videoaufzeichnungen, die die Antragstellerin über den gesamten Bauablauf hergestellt hat, kann in dem selbstständigen Beweisverfahren nicht erfolgen.
aa) § 485 Absatz 2 ZPO, der hier allein als Grundlage für eine Beweiserhebung in Betracht kommt, lässt nur den Sachverständigenbeweis zu, um bei Sachverhalten, für deren rechtliche Beurteilung es überwiegend auf die tatsächliche Bewertung ankommt, unter Vermeidung eines sonst zu erwartenden Prozesses die Voraussetzung für ein schnelles und erfolgversprechendes Güteverfahren zu schaffen (OLG Köln, aaO). Die Beschränkung des § 485 Absatz 2 ZPO auf das schriftliche Sachverständigengutachten will die Durchbrechung des Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit durch die Zulassung des selbstständigen Beweisverfahrens auf das Notwendigste reduzieren (so Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 485 Rn. 8). Es verbietet sich schon deshalb, die Durchbrechung dieses Grundsatzes dadurch aufzuweichen, dass man unter Berufung auf eine allgemeine Mitwirkungspflicht eine Vorlage für Urkunden im selbstständigen Beweisverfahren annimmt (OLG Köln, aaO). Zudem gilt: Aus den §§ 142 und 144 ZPO ergibt sich nicht, dass sie auf das selbstständige Beweisverfahren anwendbar wären. Auch die §§ 485 ff. ZPO lassen nicht erkennen, dass diese beiden Vorschriften hier grundsätzlich gelten sollen (Willer, NJW 2014, 22, 23). Die systematische Verankerung der Vorschriften im dritten Abschnitt des ersten Teils des ersten Buches der ZPO zeigt vielmehr, dass die §§ 142, 144 ZPO ausschließlich für mündliche Verhandlungen gelten (KG, NJW 2014, 85 unter II 1 c aa; Willer, aaO). Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens gegen eine grundsätzliche Anwendung der §§ 142, 144 ZPO (Willer, aaO).
bb) Hinsichtlich der begehrten Zurverfügungstellung der Videoaufzeichnungen (Antrag zu Ziffer 2) gilt, dass zwar eine direkte Anwendung des § 144 ZPO über §§ 492 Absatz 1, 371 Absatz 2 ZPO in einem sehr begrenzten Bereich des selbstständigen Beweisverfahrens möglich ist, nämlich soweit es um eine Inaugenscheinnahme geht (KG, NJW 2014, 85 unter II 1a). Sie ist im selbstständigen Beweisverfahren gemäß § 485 Absatz 1 ZPO zulässig, wenn der Verlust oder die erschwerte Benutzung eines Beweismittels zu besorgen ist. Hat der Antragsteller den Gegenstand nicht in seiner Verfügungsgewalt, kann bei hinreichendem Interesse an der begehrten Tatsachenfeststellung vor dem Prozess eine Beibringungsanordnung gegen den Antragsgegner gerechtfertigt sein. Das ist hier aber nicht der Fall: Denn soweit der Antragsgegner zu 1) vorträgt, der Sachverständige habe darauf hingewiesen, dass ihm allein deshalb keine weitere Aufklärung möglich sei, weil detaillierte Auskunft über den Bauablauf bisher nicht erteilt worden ist, so teilt der Senat diese Auffassung nicht. Der Sachverständige hat auf Seite 3 seines zweiten Ergänzungsgutachtens vom 08.05.2020 lediglich ausgeführt, dass ihm entgegen seiner damaligen Einschätzung keine Beweise dafür vorlägen, dass ein unvorsichtiges Absetzen der Badzelle im 2. Obergeschoss die Ursache für die Krafteinwirkung auf das Abwasserrohr war. Seine damalige Ursachenfestlegung sei erfolgt, weil er aufgrund seiner Fachrichtung den detaillierten Rohbau-Ablauf in dieser Bauphase nicht kenne und weil ihm zum Zeitpunkt der Erstellung des Hauptgutachtens eine alternative Ursache für die Krafteinwirkung in diesem Bereich nicht bekannt noch vorstellbar gewesen sei. Allerdings könnten auch andere Bauvorgänge als Ursache in Frage kommen. Damit steht jedoch keineswegs fest, dass der Sachverständige die Ursache nur deshalb nicht aufklären kann, weil ihm der detaillierte Bauablauf aufgrund seiner Fachrichtung nicht bekannt ist.
Zudem erlaubt § 144 ZPO keine ausufernde Sachverhaltserforschung von Amts wegen, welche die Parteien von ihrer Darlegungspflicht entlasten würde (BT-Drs. 14/6036, S. 120 f.). Seiner Darlegungspflicht kommt der Antragsgegner zu 1) hier nicht hinreichend nach, weil er nicht substantiiert vorträgt, weshalb zu erwarten ist, dass durch Videoaufzeichnungen nachgewiesen werden kann, dass der Schaden an dem vom Antragsgegner zu 1) eingerichteten Rohrleitungssystem durch einen unsachgemäßen und bauwidrigen Druck auf das obere Rohrende verursacht wurde.
cc) Stellt der Antragsgegner in dem anhängigen (selbstständigen) Beweisverfahren eigene Anträge, ist er insoweit auch als Antragsteller anzusehen; er hat dann alle Rechte und Pflichten eines Antragstellers. Nach alledem ist die Antragstellerin als Gegnerin des Gegenantrages des Antragsgegners zu 1) somit nicht verpflichtet, Auskunft über den Bauablauf zu erteilen und Videoaufzeichnungen vorzulegen.
b) Es war auch kein ergänzendes Sachverständigengutachten zu der Einwendung des Antragsgegners zu 1) einzuholen, dass die Rohrverbindungen durch eine bauwidrige Belastung auseinandergedrückt worden sind, für die diese Rohrverbindungen auch unter Berücksichtigung und Einhaltung der DIN-Vorschriften nicht ausgelegt waren. Denn der Gutachter hat insoweit in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 08.05.2020 ausgeführt, dass er zur Kausalität des Schadens und dem Zusammenhang zu dem einen oder anderen Gewerk eine Aussage nicht treffen kann. Insbesondere hat der Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten klargestellt, dass ihm keine Beweise dafür vorlägen, dass ein unvorsichtiges Absetzen der Badzelle im 2. Obergeschoss die Ursache für die Krafteinwirkung auf das Abwasserrohr war.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Absatz 1 ZPO analog.
Die weitere Beschwerde war nicht nach § 574 Absatz 3 i. V. m. Absatz 2 ZPO zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens war in Anknüpfung an die vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten festzusetzen (§ 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142 und 144 ZPO
§§ 485 ff. ZPO lassen nicht erkennen, dass diese beiden Vorschriften
§§ 142, 144 ZPO
§ 144 ZPO
§ 3 ZPO
§ 321a Absatz 1 ZPO
§ 567 Absatz 1 Nr. 2 ZPO
§ 569 Absatz 1 ZPO
§ 485 Absatz 2 ZPO
§ 492 Absatz 1, 371 Absatz 2 ZPO
§ 485 Absatz 1 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 574 Absatz 3 i. V. m. Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2018, 404
NJW-RR 2002, 951
NJW 2014, 22, 23
NJW 2014, 85
4 OH 7/18
26 W 1/01