Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 3 EN 58/21
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2021:0211.3EN58.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Außervollzugsetzung der Dritten Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung, soweit danach grundsätzlich Geschäfte des Einzelhandels zu schließen sind.
Die Antragstellerin betreibt ein Elektronikfachmarkt in Altenburg (Thüringen) mit einer Verkaufsflächengröße von 1.750 qm. Nach ihren Angaben hat der Vor-Ort-Verkauf für sie eine hohe wirtschaftliche Bedeutung.
Die Thüringer Ministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie sowie mit deren Einverständnis der Thüringer Minister für Bildung, Jugend und Sport erließen am 14. Dezember 2020 die Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Verschärfung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, die im Wege einer Notveröffentlichung nach § 9 Thüringer Verkündungsgesetz (ThürVerkG) noch am selben Tag auf der Internetseite des Ministeriums und am 18. Dezember 2020 im Thüringer Gesetz- und Verordnungsblatt (S. 631 ff.) veröffentlicht wurde. Art. 1 dieser Mantelverordnung enthält in Ablösung der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO vom 29. November 2020 (GVBl. S. 583) die Dritte Thüringer Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Dritte Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung - 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO). Diese Dritte Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung wurde zwischenzeitlich durch Art. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 2020 (ThürGVBl. S. 631 ff.), Art. 1 der Verordnung vom 9. Januar 2021 (ThürGVBl. S. 1 ff.), Art. 1 der Verordnung vom 25. Januar 2021 (ThürGVBl. S. 57 ff.) und zuletzt Art. 2 der Verordnung vom 2. Februar 2021 (ThürGVBl. S. 65 ff.) geändert. Die Rechtsverordnung, soweit im vorliegenden Streit erheblich, hat folgenden Wortlaut:
§ 1 Anwendungsvorrang
(1) Ergänzend zu den Bestimmungen der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung (2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO) vom 7. Juli 2020 (GVBl. S. 349) in der jeweils geltenden Fassung und den Bestimmungen der Thüringer Verordnung über die Infektionsschutzregeln zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in Kindertageseinrichtungen, der weiteren Jugendhilfe, Schulen und für den Sportbetrieb (ThürSARS-CoV-2-KiJuSSp-VO) vom 19. August 2020 (GVBl. S. 430) in der jeweils geltenden Fassung gelten jeweils die Bestimmungen dieser Verordnung.
(2) Bei Abweichungen haben die Bestimmungen dieser Verordnung Vorrang; insoweit treten die Bestimmungen der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung sowie der Thüringer Verordnung über die Infektionsschutzregeln zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in Kindertageseinrichtungen, der weiteren Jugendhilfe, Schulen und für den Sportbetrieb zurück.
(3) Weitergehende Anordnungen und Maßnahmen nach § 13 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO bleiben unberührt. Für weitergehende Anordnungen nach Satz 1 ist in den Fällen der §§ 6a und 6b die vorherige Zustimmung der obersten Gesundheitsbehörde einzuholen.
§ 2 Grundsatz
Jede Person ist angehalten, die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Personen außer zu den Angehörigen des eigenen Haushalts und Personen, für die ein Sorge- oder Umgangsrecht besteht, auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren. Damit verbunden ist ein dringender Appell an die Thüringer Wirtschaft, auf alle betrieblichen Aktivitäten zu verzichten, die derzeit nicht unabweisbar sind und dort wo es möglich ist, mit Instrumenten wie Betriebsrevisionen oder dem Vorziehen von Betriebsurlaub sowie der Gewährung der Tätigkeiten in Heimarbeit oder mobilem Arbeiten, die Pandemiebewältigung zu unterstützen. Die Anzahl der Haushalte, aus denen die Kontaktpersonen stammen, sollen möglichst konstant und gering gehalten werden.
…
§ 8 Geschäfte und Dienstleistungen
(1) Körpernahe Dienstleistungen wie solche in Friseur-, Nagel-, Kosmetik-, Tätowier-, Piercing- und Massagestudios mit Ausnahme medizinisch notwendiger Dienstleistungen sind untersagt.
(2) Geschäfte des Einzelhandels einschließlich Fabrikläden und Hersteller-Direktverkaufsstellen sind für den Publikumsverkehr zu schließen und geschlossen zu halten. Zulässig sind ausschließlich zum Versand, zur Lieferung oder zur Abholung vorgesehene Telefon- und Onlineangebote; die Abholung bestellter Waren durch Kunden ist nur zulässig, sofern die Übergabe kontakt- und bargeldlos außerhalb der Geschäftsräume erfolgt. Von der Schließung nach Satz 1 sind ausgenommen:
1. der Lebensmittelhandel einschließlich Bäckereien und Fleischereien, Getränke-, Wochen- und Supermärkte sowie Hofläden,
2. Reformhäuser,
3. Drogerien,
4. Sanitätshäuser,
5. Optiker und Hörgeräteakustiker,
6. Banken und Sparkassen,
7. Apotheken,
8. Filialen der Deutschen Post AG und Paketstellen von Logistikunternehmen,
9. Wäschereien und Reinigungen,
10. Tankstellen, Kfz-Handel, Kfz-Teile- und Fahrradverkaufsläden,
11. Tabak-, E-Zigaretten- und Zeitungsverkaufsstellen,
12. Tierbedarf,
13. Babyfachmärkte,
14. Brennstoffhandel sowie
15. der Fernabsatzhandel und der Großhandel.
(3) Geschäfte nach Absatz 2 Satz 1 mit gemischtem Sortiment dürfen für den Publikumsverkehr geöffnet bleiben, wenn und soweit
1. die angebotenen Waren dem regelmäßigen Sortiment entsprechen und
2. die Waren den Schwerpunkt des Sortiments bilden.
Geschäfte im Sinne des Satzes 1 sind solche, die neben den in Satz 1 genannten auch Waren aus nach Absatz 2 Satz 1 untersagten Geschäftsbereichen, für die keine Ausnahme nach Absatz 2 Satz 3 vorliegt, enthalten. Den Geschäften bleibt unbenommen, durch abgegrenzte Teilschließungen den Schwerpunkt in nach Absatz 2 Satz 3 zulässigen Sortimenten nach Satz 1 Nr. 2 zu gewährleisten.
(4) Soweit Dienstleistungsbetriebe und Geschäfte nicht nach den Absätzen 1 und 2 zu schließen oder geschlossen zu halten sind, hat die jeweils verantwortliche Person nach § 5 Abs. 2 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO neben den Maßnahmen nach § 3 Abs. 1 bis 3 sowie den §§ 4 und 5 Abs. 1 bis 4 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO sicherzustellen, dass sich in den Geschäfts- und Betriebsräumen nicht mehr als ein Kunde pro 10 m² Verkaufsfläche aufhält.
(5) Abweichend von Absatz 4 gilt für die Verkaufsfläche ab 801 m² eine Obergrenze von einem Kunden pro 20 m². Die Werte nach Absatz 4 und Satz 1 sind entsprechend zu verrechnen. Für Einkaufszentren ist zur Berechnung der nach Absatz 4 und Satz 1 maßgeblichen Verkaufsfläche die Summe aller Verkaufsflächen in der Einrichtung zugrunde zu legen.
§ 16 Inkrafttreten, Außerkrafttreten
Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 19. Februar 2021 außer Kraft.
Nach Art. 4 der Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Verschärfung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 trat die Verordnung am 15. Dezember 2020 in Kraft.
Die Antragstellerin hat zunächst am 18. Dezember 2020 ein Normenkontrollverfahren beim Thüringer Oberverwaltungsgericht gegen die Dritte Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung in der ursprünglichen Fassung, soweit danach grundsätzlich Geschäfte des Einzelhandels zu schließen sind, eingeleitet (Az. 3 N 389/20); das damit verbundene Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erklärten die Beteiligten, nach Änderung der angefochtenen Bestimmung aufgrund der Verordnung vom 9. Januar 2021 übereinstimmend für erledigt (Az. 3 EN 840/20). Die Antragstellerin hat sodann erneut am 29. Januar 2021 den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf die Außervollzugsetzung der Dritten Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung beantragt, soweit danach grundsätzlich Geschäfte des Einzelhandels zu schließen sind.
Die Antragstellerin meint zunächst, dass der Einzelhandel nicht kausal für das Infektionsgeschehen sei, die beabsichtigten Entschädigungshilfen und Überbrückungsgelder unzureichend seien sowie eine baldige Lockerung der Maßnahmen nicht absehbar sei. Zur rechtlichen Begründung trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass ihr Antrag zulässig und begründet sei. Die Verordnung sei rechtswidrig. Auch die neugeschaffene gesetzliche Ermächtigungsgrundlage des §§ 32, 28 und 28a IfSG sei verfassungswidrig, da sie gegen den im Demokratie- und Rechtstaatsprinzip fußenden Bestimmtheits- und Wesentlichkeitsgrundsatz und dem darauf beruhenden Parlamentsvorbehalt verstoße. Die angegriffene Verordnungsbestimmung verletze den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes und der Thüringer Verfassung. Dieser Vorwurf begründe sich bereits aufgrund eines inkonsequenten Ausnahmesystems. So würden neben dem existenznotwendigen Lebensmittelhandel auch nicht-existenznotwendige Geschäftsbereiche geöffnet. Der Online-Handel sei ohne jede Sortimentsbeschränkung erlaubt. Ausgenommen von der Schließung seien auch Geschäfte mit gemischtem Sortiment. Eine Ungleichbehandlung ergäbe sich ferner aus unterschiedlichen Entschädigungsbestimmungen und Überbrückungshilfen. Die Schließungsanordnung sei jedenfalls unverhältnismäßig. Die Verordnung lasse es insoweit bereits an einer hinreichenden Begründung fehlen. Die Maßnahme sei schon nicht geeignet, da es keine validen Untersuchungen gäbe, dass der Einzelhandel mit in der Regel weniger als 15 Minuten dauernden Verkaufsgesprächen zum Infektionsgeschehen beigetragen habe. Die Untersagung sei auch nicht erforderlich. Bereits die Regelungen der weiterhin geltenden Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung stellten mildere Maßnahmen gegenüber einer Schließung dar und sicher. Die Anordnung sei auch im Hinblick auf die unzureichenden Entschädigungsregelungen unverhältnismäßig im engeren Sinne. Die einstweilige Anordnung sei zur Abwendung gravierender wirtschaftlicher Nachteile für sie dringend geboten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die mit der Verordnung bekämpfte Gefahrlage nicht durch den Einzelhandel, sondern hauptsächlich durch jahreszeitliche Einflüsse, private Zusammenkünfte und uneinsichtiges Verhalten einzelner Bürger verursacht sei. Durch die übrigen geltenden Maßnahmen würde die Gefahr auf ein vertretbares Maß reduziert. Dem Antrag sei im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes stattzugeben.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
§ 8 Abs. 2 Satz 1 der Dritten Thüringer Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO) vom 14. Dezember 2020, zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. Januar 2021 wird vorläufig außer Vollzug gesetzt,
hilfsweise,
festzustellen, dass § 8 Abs. 2 Satz 1 der Dritten Thüringer Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO) vom 14. Dezember 2020, zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. Januar 2021 mit Art. 2 Abs. 1, 34 Abs. 1 und 35 Abs. 1 ThürVerf unvereinbar ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verweist auf seine Ausführungen in dem, dem vorliegenden Verfahren vorausgegangenen Eilverfahren der Antragstellerin (Az. 3 EN 840/20). Die Verordnung sei aufgrund des weiterhin besorgniserregenden Infektionsgeschehens erforderlich. Auch die Vorwürfe der Ungleichbehandlung infolge eines inkonsequenten Ausnahmesystems überzeugten nicht. Die Vorhaltungen wegen des Entschädigungsregimes beträfen eine andere rechtliche Ebene.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Der Senat bezieht in das Verfahren die - hier in der Sache die angegriffene Verordnungsbestimmung inhaltlich nicht ändernde, nur zeitlich verlängernde - Novellierung der Dritten Thüringer SARS-CoV-2 Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung durch die Verordnung vom 2. Februar 2021 im Sinne der Gewährung eines effektiven und zügigen Rechtsschutzes in die Antragstellung mit ein.
Die Statthaftigkeit des Antrags insgesamt ergibt sich aus § 47 Abs. 6 VwGO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 4 ThürAGVwGO. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht auch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von - wie hier - im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften.
Die Antragstellerin ist als Inhaberin eines Elektrofachmarktes auch als juristische Person antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Durch die mit der streitgegenständlichen Verordnung bewirkte Schließung ihres Geschäftes ist sie in ihren Grundrechten aus Art. 14 GG und jedenfalls auch aus Art. 12 GG betroffen.
2. Der Antrag ist aber unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Ob dies der Fall ist, beurteilt sich in Anlehnung an die Regelung in § 32 BVerfGG (vgl. auch § 26 ThürVerfGHG). An die vorläufige Aussetzung einer bereits in Kraft gesetzten Norm, an deren Vollzug ein erhebliches Allgemeininteresse besteht, ist deshalb ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Insoweit sind die Folgen, die einträten, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, ein Normenkontrollantrag (§ 47 VwGO) aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die aufträten, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nur dann als Bestandteil der Folgenabwägung in die Bewertung einzubeziehen, wenn sich schon bei summarischer Prüfung im Anordnungsverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ergibt, dass ein Normenkontrollantrag unzulässig, offensichtlich unbegründet oder offensichtlich begründet ist (st. Rspr. des Senats: vgl. nur Beschluss vom 23. August 2011 - 3 EN 77/11 - LKV 2011, 472 m. w. N.).
Die begehrte einstweilige Anordnung ist - selbst bei unterstellter Offenheit der Erfolgsaussichten der Normenkontrolle in der Hauptsache - jedenfalls nicht auf Grund der nach den genannten Maßgaben erforderlichen Folgenabwägung geboten.
a. Ein Erfolg eines Normenkontrollantrags ist - allenfalls - offen.
Wie der Senat wiederholt betont hat, wirft der aktuelle Erlass infektionsschutzrechtlicher Regelungen angesichts der dynamischen Entwicklung der Corona-Pandemie und damit einhergehender Gefährdungen existentieller Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie der vom Antragsgegner intendierten Abwendung erheblicher Risiken für den Einzelnen und die Gesellschaft einerseits und den damit verbundenen gravierenden Beschränkungen grundrechtlich geschützter Freiheitsräume bis hin zu deren vorübergehender Außerkraftsetzung andererseits schwierigste Rechts- und Tatsachenfragen auf, die in der fachjuristischen Diskussion kontrovers diskutiert werden. Diese Rechtsfragen sind einer abschließenden Klärung in einem Eilverfahren nicht zugänglich. Dies muss dem Hauptsacheverfahren und gegebenenfalls abschließender verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung nach notwendiger umfassender tatsächlicher und rechtlicher Erörterung vorbehalten sein.
Im Einzelnen gilt hier:
aa. Rechtsgrundlage für die streitige Verordnungsbestimmung ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397). Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Nach § 7 der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 2. März 2016 (GVBl. S. 155), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 21. September 2020 (GVBl. S. 501) wurde diese Verordnungsermächtigung differenziert nach Regelungsbereichen auf das für das Gesundheitswesen bzw. das für Bildung zuständige Ministerium übertragen.
bb. Durchgreifende evidente Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage drängen sich nicht auf. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine bisherige Rechtsprechung (Beschlüsse des Senats vom 29. Januar 2021 - 3 EN 22/21 -; 7. Januar 2021 - 3 EN 851/20 - juris Rn. 26; vom 21. Dezember 2020 - 3 EN 812/20 - juris Rn. 60; vom 25. November 2020 - 3 EN 746/20 - juris Rn. 40, vom 17. November 2020 - 3 EN 764/20 - juris, vom 13. November 2020 - 3 EN 729/20 - juris Rn. 95 ff., vom 12. November 2020 - 3 EN 747/20 - Rn. 67, vom 8. November 2020 - 3 EN 725/20 - juris Rn. 93 ff., zuvor bereits vom 10. April 2020 - 3 EN 248/20 - juris Rn. 34 ff., vom 9. April 2020 - 3 EN 238/20 - juris Rn. 43 ff. und vom 8. April 2020 - 3 EN 245/20 - juris Rn. 36 ff.).
Auch soweit die Antragstellerin Zweifel aus dem verfassungsrechtlich begründeten Wesentlichkeitsprinzip und dem darauf gründenden Parlamentsvorbehalt vorträgt, zeigt sie damit keine bereits zwingend im Eilverfahren feststellbaren Mängel der Ermächtigungsgrundlage auf. Der Senat hat bereits auch nach Inkrafttreten des § 28a IfSG solche Bedenken nicht geteilt (vgl. Beschluss vom 25. November 2020 - 3 EN 746/20 - juris). Er schließt sich im Übrigen dem Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt in seinem Beschluss 2. Februar 2021 (Az. LVG 4/21, veröffentlicht unter: https://verfassungsgericht.sachsen-anhalt.de/entscheidungen/?no_cache= 1#c94847) an, das hierzu ausführt:
„Abgesehen davon ist die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 i. V. m. §§ 28, 28a IfSG aus Sicht des Landesverfassungsgerichts nicht verfassungswidrig. Insbesondere genügt sie den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG an die Bestimmtheit. Ihr Inhalt, ihr Zweck und ihr Ausmaß ergeben sich aus § 32 S. 1 IfSG in Verbindung mit den darin in Bezug genommenen Regelungen der §§ 28 bis 31 IfSG. Ihr Zweck ist die „Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“, die § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG für die dort geregelte Generalklausel im Zweck der „Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten“ aufgreift und § 28a Abs. 1 IfSG für die dort geregelten Schutzmaßnahmen zur „Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ im Ausmaß einer nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Bundestag festgestellten „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ konkretisiert. § 28a Abs. 3 S. 1 IfSG richtet den Zweck von Schutzmaßnahmen gegen COVID-19 nach § 28a Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 und nach §§ 29 bis 32 IfSG, also noch einmal eigens für die entsprechenden Verordnungen, näher auf den Schutz von Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems aus. Inhalt der Ermächtigung in § 32 S. 1 IfSG ist die abstrakt-generelle Regelung von Geboten und Verboten, die den Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG entsprechen und an die dafür maßgeblichen Voraussetzungen gebunden sind. Aus diesem Verweis auf die §§ 28 bis 31 IfSG ergibt sich auch das Ausmaß der Ermächtigung in § 32 S. 1 IfSG hinreichend bestimmt. Soweit die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen eine höhere parlamentsgesetzliche Regelungsdichte erforderte, bieten die Tatbestände der §§ 28, 28a IfSG genug Ansatzpunkte für eine entsprechende Eingrenzung der Reichweite der Ermächtigung im Wege einer verfassungskonformen Auslegung.“
cc. Formelle Bedenken gegen den Erlass der Rechtsverordnung wie auch der Änderungsverordnungen sind nicht ohne weiteres erkennbar. Eine amtliche Begründung der Verordnung, wie sie § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorsieht, hat der Verordnungsgeber auf seiner Homepage publiziert.
dd. Auch bestehen nach einer angesichts des tatsächlichen Umfangs und der rechtlichen Schwierigkeiten der Angelegenheit nur möglichen vorläufigen Einschätzung jedenfalls keine solchen Bedenken gegen die erlassene Verordnung, die eine materielle Rechtswidrigkeit zwingend nahelegen.
(1) Weder der Vortrag der Antragstellerin, noch sonstige Erwägungen lassen Zweifel daran zu, dass der Anwendungsbereich der genannten Rechtsgrundlage eröffnet ist und deren besonderen Tatbestandvoraussetzungen vorliegen. Es wird von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt, dass infolge der Corona-Pandemie, der vom Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite und des derzeit erheblichen Infektionsgeschehens grundsätzlich der Antragsgegner verpflichtet ist, infektionsschutzrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, die auch Maßnahmen der Untersagung und Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- und Großhandel umfassen können (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG).
(2) Soweit der Vortrag der Antragstellerin dahin zu verstehen sein sollte, dass sie die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Anordnung mit Hinweis auf eine ihrer Auffassung nach mangelnde oder unzureichende Entschädigungsregelung begründen will, geht dies bereits im Ansatz fehl. Weder ermächtigt §§ 32, 28 und 28a IfSG den Verordnungsgeber zu einer solchen finanziellen Ausgleichsregelung, noch stehen solche Bestimmungen in einem zwingenden Zusammenhang im Sinne eines Junktims mit dem Erlass einer infektionsschutzrechtlichen Verordnung. Die Frage der finanziellen Ausgleichsansprüche ist allein anhand der anderweitigen gesetzlichen Entschädigungsregelungen des Infektionsschutzgesetzes, des Staatshaftungsrechts im weiteren Sinne und gegebenenfalls wirtschaftspolitisch begründeter Subventionierung zu entscheiden. Voraussetzung zum Erlass der hier streitigen infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen sind sie nicht.
(3) Der Senat vermag im Eilverfahren auch nicht zwingend die Unverhältnismäßigkeit der hier streitigen Schließungsanordnung zu erkennen.
Die Feststellung einer übertragbaren Krankheit bedingt, dass die zuständige Stelle - sei es die zuständige Behörde im Wege des Erlasses von Verwaltungsakten oder die Landesregierung bzw. die von ihr ermächtigte Stelle im Wege des Erlasses einer Rechtsverordnung - zum Handeln verpflichtet ist. Die Stelle hat lediglich ein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der anzuwendenden Schutzmaßnahmen.
Die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich nicht im Vorfeld bestimmen. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Darüber hinaus hat er nunmehr in § 28a Abs. 1 IfSG - im Rahmen dessen Anwendungsbereichs während der aktuellen Pandemielage - bestimmte notwendige Standardschutzmaßnahmen benannt, die auch Maßnahmen der Untersagung und Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- und Großhandel umfassen können (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG).
Das Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige“ Schutzmaßnahmen handeln muss, nämlich Maßnahmen, „soweit“ sie zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit „erforderlich“ sind. Weiterhin betont das Gesetz den zeitlichen Aspekt: Maßnahmen dürfen nur getroffen werden, „solange“ sie erforderlich sind. Insgesamt sind dem Ermessen damit durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - juris Rn. 24 unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmaterialien: Bundestag-Drs. 8/2468, S. 27).
Dies ergänzt § 28a Abs. 3 IfSG nunmehr für die Zeitdauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite aufgrund der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) durch weitere Vorgaben. So sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der weiteren Regelungen ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen. Vor dem Überschreiten eines Schwellenwertes sind die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen insbesondere bereits dann angezeigt, wenn die Infektionsdynamik eine Überschreitung des jeweiligen Schwellenwertes in absehbarer Zeit wahrscheinlich macht. Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Nach Unterschreitung eines zuvor genannten Schwellenwertes können die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich ist. Ferner bestimmt § 28a Abs. 6 IfSG, dass die Schutzmaßnahmen auch kumulativ angeordnet werden können, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit nicht zwingend erforderlich ist.
Aus alledem folgt auch weiterhin, dass im Hinblick auf das gewählte Mittel, solange eine epidemische Lage wie vorliegend durch erhebliche Ungewissheiten und sich ständig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse geprägt ist, der zuständigen Stelle - hier dem Verordnungsgeber - ein entsprechender Einschätzungsspielraum einzuräumen ist, soweit sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen (vgl. im infektionsschutzrechtlichen Zusammenhang: BVerfG, Beschlüsse vom 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 - juris und vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 - juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE - juris; BayVGH, Beschlüsse vom 30. März 2020 - 20 NE 20.632 - juris Rn. 60 und - 20 CS 20.611 - juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 - juris Rn. 10). Den tatsächlichen Ungewissheiten und den darauf aufbauenden Gefahrprognosen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Verallgemeinerungen und Generalisierungen inne; die Regelungen bedürfen jedoch der Präzisierung mit fortschreitendem Erkenntnisgewinn.
Wie der Senat wiederholt betont hat, kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen solcher dynamischen Entwicklungen eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht zu, ob und inwieweit er an den Einschränkungen festhält, sie aufrechterhält oder sie auch verschärft (Beschlüsse des Senats vom 10. April 2020 - 3 EN 248/20 - juris, vom 9. April 2020 - 3 EN 238/20 - juris und vom 8. April 2020 - 3 EN 245/20 - juris; vgl. so auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE - juris).
Ausgehend davon erweist sich angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens die Schließung des Einzelhandels nach § 8 Abs. 2 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO wahrscheinlich noch als verhältnismäßig.
(a) Soweit dem Vortrag der Antragstellerin die Rüge einer unzureichenden Begründung zu entnehmen ist und der Vorwurf nicht hinreichender Evaluierung bzw. Abwägung, kann dem der Senat nach einer allerdings nur vorläufigen Einschätzung nicht folgen. Bereits die Amtliche Begründung der streitigen Rechtsverordnung lässt erkennen, dass dem Erlass eine umfangreiche Berücksichtigung und Auswertung der wissenschaftlichen und politischen Erörterungen auf Bundes- und Landesebene zu Grunde liegt. Soweit die Antragstellerin insoweit einwendet, die Amtliche Begründung enthalte nur Legaldefinitionen, so verkennt sie die durchaus in dem veröffentlichten Dokument unter Ziffer A. und Ziffer B. zu den allgemeinen Bestimmungen zum Ausdruck gebrachten Erwägungen des Verordnungsgebers. Ferner nimmt die Amtliche Begründung auch auf den Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 13. Dezember 2020 Bezug (https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/merkel-beschluss-weihnachten-1827396), die auf der Expertise von Wissenschaftlern nicht nur aus dem Bereich der Medizin, sondern auch anderer Fachbereiche beruht und der zudem eine - kontroverse - politische Diskussion vorausging. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Begleitung des Handelns der Landesregierung im Bereich der Bekämpfung des Coronavirus durch einen Wissenschaftlichen Beirat (https://www.landesregierung-thueringen.de/regierung/wissenschaftlicher-beirat).
(b) Die angegriffene Verordnung zielt generell und mit ihren einzelnen Maßnahmen, wie die hier angegriffene Regelung der Schließung der Geschäfte des Einzelhandels, insgesamt auf eine Kontaktreduzierung. Sie hat damit eine andere Zielrichtung als die weiterhin geltende Zweite Thüringer SARS-CoV2-Infektionsschutz-Grundverordnung, die auf eine Reduzierung der Gefahr von Infektionsübertragungen durch Hygienemaßnahmen und Sicherung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten gerichtet ist. Allgemein formuliert dies § 2 Satz 1 3. ThürSARS-COV-2-SonderEindmaßnVO so, dass jede Person angehalten ist, die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Personen (außer zu den Angehörigen des eigenen Haushalts und Personen, für die ein Sorge- oder Umgangsrecht besteht) auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren.
Insgesamt dient die Regelung dem legitimen Zweck der Bekämpfung der Infektion und damit einhergehend dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Angesichts des dynamischen Geschehens mit hohen Infektionszahlen, intensivmedizinischen Behandlungsfällen und Todesraten thüringen-, deutschland-, europa- und weltweit zielen die Maßnahmen - in einer Situation, in der Ansteckungsverläufe nicht mehr nachvollziehbar sind - darauf, massiv dieser gravierenden Infektionslage und deren Wachstum entgegenzutreten und eine rückläufige Entwicklung einzuleiten (siehe zu allem: Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 19. Januar 2021, https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/bund-laender-beschluss-1841048; Amtliche Begründung zur Thüringer Verordnung vom 25. Januar 2021, https://www.tmasgff.de/covid-19/rechtsgrundlage).
In seiner, für das jetzige Verfahren maßgeblichen Risikobewertung vom 3. Februar 2021 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=D06694275CF7CE278D9427E3EC7D07FC.internet062?nn=2386228) führt das vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Institut insoweit aus:
Allgemein
Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nimmt die Anzahl der Fälle weiter zu. Die Fallzahlen entwickeln sich von Staat zu Staat unterschiedlich, viele Staaten erleben nach vorübergehend sinkenden Fallzahlen erneute Anstiege. In vielen Staaten wurde mit der Impfung der Bevölkerung, meist in den hohen Altersgruppen, begonnen.
In Deutschland kam es im vierten Quartal 2020 zu einem starken Anstieg der Fallzahlen. Darüber hinaus ist auch die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle stark angestiegen.
Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Ziel der Anstrengungen ist es, einen nachhaltigen Rückgang der schweren Erkrankungen und Todesfälle in allen Altersgruppen zu erreichen.
Aktuell kann nur in wenigen Fällen das Infektionsumfeld ermittelt werden. Man muss von einer anhaltenden Zirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) ausgehen. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen insbesondere Alten- und Pflegeheime, Krankenhäuser, aber auch private Haushalte, das berufliche Umfeld und andere Lebensbereiche. Neben der Fallfindung und der Kontaktpersonennachverfolgung muss der Schutz der Risikogruppen, den das RKI seit Beginn der Pandemie betont hat, konsequent umgesetzt werden. Dieses betrifft insbesondere den Schutz der Bewohnerinnen und Bewohner von Alten- und Pflegeheimen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt, können auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden.
Impfstoffe sind noch nicht für alle impfwilligen Personen verfügbar. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.
Die Dynamik der Verbreitung einiger neuer Varianten von SARS-CoV-2 (B.1.1.7, B.1.351 und B.1.1.28) ist besorgniserregend. Diese besorgniserregenden Varianten (VOC) wurden inzwischen auch in Deutschland nachgewiesen. Es ist noch unklar, wie sich deren Zirkulation auf die Situation in Deutschland auswirken wird. Aufgrund der vorliegenden Daten hinsichtlich einer erhöhten Übertragbarkeit der Varianten besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Verschlimmerung der Lage.
Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.
Krankheitsschwere
Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen zu. Das individuelle Risiko, schwer zu erkranken, kann anhand der epidemiologischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten.
Ressourcenbelastung des Gesundheitssystems
Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektionen, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor sehr angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen und die Einrichtungen für die ambulante und stationäre medizinische Versorgung örtlich überlastet werden.
Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie
Die drei Säulen der Strategie zur Bekämpfung von COVID-19 bestehen in der Eindämmung der Ausbreitung der Erkrankung (Containment, dazu gehört auch die Kontaktenachverfolgung), Protektion (Schutz vulnerabler Gruppen) und Mitigation (Milderung der Folgen). Bei der Bewältigung der Pandemie wirken die verschiedenen Maßnahmen der Strategie zusammen und verstärken sich gegenseitig, um die Folgen der COVID-19-Pandemie für Deutschland zu minimieren.
Die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes (ÖGD) stellen die Grundlage dar, um Infektionen in Deutschland so früh wie möglich zu erkennen und Ausbrüche und Infektionsketten einzudämmen. Zur Verhinderung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich kann jeder Einzelne bzw. jede Einrichtung beitragen: Grundsätzlich sollten zurzeit alle nicht notwendigen physischen Kontakte vermieden werden. Außerdem müssen bei allen notwendigen physischen Kontakten außerhalb der gemeinsam in einem Haushalt lebenden Personen Schutzmaßnahmen vor einer Ansteckung konsequent eingehalten werden. Zu den empfohlenen Maßnahmen zählen das Abstandhalten, das Einhalten von Husten- und Niesregeln und das Tragen von Masken (AHA-Regeln). Dies gilt auch bei Menschenansammlungen im Freien, wenn der Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann. Beim Aufenthalt in geschlossenen Räumen ist zusätzlich eine gute Belüftung wichtig, um infektiöse Aerosole zu reduzieren. Alle Personen, die unter akuten respiratorischen Symptomen leiden, sollten dringend weitere Kontakte vermeiden und mindestens fünf Tage zu Hause bleiben. Derzeit sollten Reisen unbedingt vermieden werden.
Es ist von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Dadurch können Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden. Ferner kann hierdurch mehr Zeit für die Produktion von Impfstoffen, Durchführung von Impfungen sowie Entwicklung von antiviralen Medikamenten gewonnen werden.
Diese Bewertung findet ihre Grundlage in den indiziellen Fallzahlen (Neuinfektionen, Behandlungsfälle, intensivmedizinische Auslastung, Todesfälle, Reproduktionsfaktor, Impfquote u. a.) der vergangenen Tage (Deutschland: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html;jsessionid=5AB8A054EDA68C02E8884850AE486F6A.internet081?nn=2386228; Thüringen: https://www.tmasgff.de/covid-19/fallzahlen; Europa und Welt: https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/situation-updates). Danach ist festzustellen, dass trotz rückläufiger Fallzahlen die Zahl der Neuinfektionen pro 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen deutschlandweit mit 73 (09.02.2021) deutlich und Thüringen mit 122,6 Fällen (10.02.2021) erheblich weit über dem vom Gesetzgeber als bereits kritisch angesehenen Wert von 50 Fällen liegt. Diese Lage, die innerhalb von Thüringen regional keine schwellenwerterheblichen Unterschiede in den indiziellen Fallzahlen erkennen lässt, rechtfertigt auch eine landesweite Anordnung von notwendigen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28a Abs. 3 IfSG.
(c) Von diesen Feststellungen ausgehend erweist sich die hier angegriffene Maßnahme mittels der bezweckten Vermeidung infektionsgefährlicher Begegnungen und Kontaktreduzierung als geeignetes Mittel zur Eindämmung der Pandemie.
Nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis gilt für die Übertragbarkeit nach der Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts folgendes (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=0984DBEB350B4D8C8C6B544D360107C9.internet071?nn=2386228):
SARS-CoV-2 ist grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar. Das Infektionsrisiko ist stark vom individuellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Masken und regelmäßiges Lüften), der regionalen Verbreitung und von den Lebensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hierbei spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Dauer (wie z.B. langer face-to-face Kontakt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außerhalb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld.
Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Mindestabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Personen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko.
Bei SARS-CoV-2 spielt die unbemerkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosolausscheidung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aerosolen reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schützen. Regelmäßiges intensives Lüften führt zu einer Reduktion der infektiösen Aerosole und ist daher ein wichtiger Bestandteil der Schutzmaßnahmen.
Die VOC, die zuerst im Vereinigten Königreich (B.1.1.7), in Südafrika (B.1.351) und in Brasilien (B.1.1.28) nachgewiesen wurden, sind nach Untersuchungen aus dem Vereinigten Königreich und Südafrika und gemäß Einschätzung des ECDC noch leichter von Mensch zu Mensch übertragbar und unterstreichen daher die Notwendigkeit einer konsequenten Einhaltung der kontaktreduzierenden Maßnahmen.
Davon ausgehend ist die - in der amtlichen Begründung der Verordnung zum Ausdruck gebrachte - Annahme des Antragsgegners nicht zu beanstanden, dass eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung geeignet ist, dem Infektionsgeschehen entgegenzuwirken und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100 000 Einwohner in den letzten sieben Tagen zu senken.
(d) Dem Senat drängt sich weiterhin nicht die mangelnde Erforderlichkeit der angegriffenen Maßnahmen auf.
Eine gesetzliche Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Verordnungsgeber auch insoweit ein Einschätzungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u. a. - und vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - jeweils juris).
Der Vorhalt der Antragstellerin, als milderes Mittel gegenüber der Schließung der Geschäfte des Einzelhandels käme die weitere Öffnung dieser Einrichtungen unter Beachtung strenger Hygienepläne, wie sie auch die Zweite Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung vorsieht, in Betracht, verkennt die grundsätzliche Zielrichtung der Maßnahme. Die Verordnung ist darauf gerichtet, grundsätzlich Kontakte zwischen Personen zu vermeiden - ungeachtet der Möglichkeit zur Durchsetzung von Hygieneplänen. Diesem Ziel kann die Schließung von Geschäften des Einzelhandels als Begegnungsort von Menschen ersichtlich dienen. Das Offenhalten ist im Hinblick auf dieses Ziel kein gleichgeeignetes und damit milderes Mittel.
Die benannten Anordnungen haben auch nicht grundsätzlich hinter anderen, weniger grundrechtlich einschränkenden Maßnahmen zurückzustehen. Dies muss jedenfalls in der derzeitigen Situation gelten, in der angesichts des Standes der Ausbreitung des Coronavirus und der weiterhin dynamischen Entwicklung der Infektionen, die durch die konkret drohende Verbreitung noch infektiöserer Mutationen jederzeit im Sinne einer weiteren Steigerung der Infektionsfälle beeinflusst werden kann, mit erheblichen schweren Krankheits- und Todesfällen zu rechnen ist. Zudem besteht die vom Gesetzgeber intendierte Nachverfolgbarkeit der Infektionsketten nicht mehr. Eine Unbeherrschbarkeit des Infektionsgeschehens ist eingetreten. Diese der Verordnung zu Grunde liegende Situationsbeurteilung wird von den tatsächlichen Feststellungen getragen und ist jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht anzufechten.
Dieser Feststellung steht auch nicht entgegen, dass - wie von der Antragstellerin vorgetragen - ein wesentliches Infektionsgeschehen in den Bereichen des Einzelhandels nicht nachweisbar sei. Zum einen ist dem entgegenzuhalten, dass valide aktuelle Untersuchungen nicht vorliegen und auch nicht von der Antragstellerin vorgelegt werden. Älteren Untersuchungen dürfte zudem entgegen zu halten sein, dass sie sich auf bereits länger zurückliegende Zeiträume beziehen, in denen die Lage noch deutlich weniger dynamisch war, und dürften insoweit zumindest zum Teil zeitlich überholt sein. Hinzu tritt die Diffusität des Infektionsgeschehens; der Verordnungsgeber geht von der - von Seiten des Senats nicht weiter anzuzweifelnden - Feststellung des Robert-Koch-Instituts aus, dass mittlerweile in der überwiegenden Anzahl der Infektionen der Ausgangspunkt nicht mehr nachweisbar ist. Insgesamt dürfte indiziell durch den - erwartbar zeitlich verzögerten - Rückgang der Infektionszahlen nach Erlass der Maßnahmen vom 14. Dezember 2020 (sog. „harter Lockdown“) deren Effizienz gegenüber weniger rechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen sich erweisen. Annähernd vergleichbar effektive Handlungsalternativen zu der Reduzierung von Kontakten drängen sich jedenfalls nicht in einer Weise auf, dass allein diese in Frage kommen.
(e) Nach der summarischen Prüfung ist auch nicht zwingend anzunehmen, dass die Regelung unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.
Der Vortrag der Antragstellerin zeigt jedenfalls nicht auf, dass der beabsichtigte Verordnungszweck offensichtlich außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu - mittlerweile länger andauernden - Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Dieses Recht - wie auch andere Grundrechtspositionen - wird jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegt einem Gesetzesvorbehalt. Dass diesem im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist nicht festzustellen. Die Berufsausübung und die existenzsichernde Erzielung von Einnahmen zur Bestreitung des Lebensbedarfs in einem Bereich von gefahrerhöhender Tätigkeit können vorübergehend gegenüber der Durchsetzung überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange zurückzustehen haben. Zwar führt der Antrag - sehr nachvollziehbar - zu den existenzbedrohenden Folgen der Maßnahmen aus; der Vortrag zeigt jedoch angesichts einer in Thüringen weiterhin bestehenden pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten den unbedingten Vorrang dieser Beeinträchtigungen vor dem staatlichen Auftrag zum Schutz von Leib, Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht auf. Angesichts der aktuellen indiziellen Fallzahlen handelt es sich dabei gerade nicht um ein fernliegendes Risiko, sondern um eine konkrete alltägliche Gefährdungssituation.
Auch vor dem Hintergrund des Vortrags der Antragstellerin ist neben der zeitlichen Befristung der Maßnahme auch weiterhin zu berücksichtigen, dass der Bund und der Antragsgegner zahlreiche Hilfsmaßnahmen beschlossen haben, die die Existenz von Unternehmen in der Corona-Krise sichern sollen. Auch wenn die Antragstellerin vorträgt, dass die Hilfen unzureichend seien, verbleibt es zunächst bei der Feststellung, dass insbesondere auf Bundesebene im Zusammenhang mit den aktuellen Maßnahmen Hilfsprogramme aufgelegt sind, für die von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betriebe, Selbständige, Vereine und Einrichtungen eine außerordentliche Wirtschaftshilfe zu gewähren, um sie für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Dem Vortrag der Antragstellerin ist nicht zu entnehmen, dass diese Hilfen ihr Ziel im Einzelhandel in der Breite völlig verfehlen. Überdies treten daneben die Programme des Bundes und der Länder zur wirtschaftlichen Bewältigung der Pandemiefolgen, wie die erweiterten Möglichkeiten der Gewährung von Kurzarbeitergeld, der Aussetzung von Insolvenzverfahren und branchenspezifische Hilfsprogramme (vgl. hierzu nur die Übersichten: Bund: https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/info-unternehmen-selbstaendige-1735010; Land: https://wirtschaft.thueringen.de/corona/). Zwar mag die Bewilligung einzelner Hilfen sich hinauszögern, dadurch werden sie jedoch nicht grundsätzlich in Frage gestellt.
(4) Soweit die Antragstellerin mit ihrem Vortrag eine grundrechtswidrige Ungleichbehandlung zu anderen geöffneten Bereichen des Wirtschaftslebens geltend macht, führt dies nicht notwendig auf eine Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme.
Hierbei ist schon zweifelhaft, ob und inwieweit der Vorwurf gleichheitswidriger Behandlung zu den Bereichen der Wirtschaft, in denen weiterhin wirtschaftliche Betätigung möglich ist, überhaupt im Eilverfahren auf eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Bestimmungen führen muss (Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2020 - 20 NE 20.793 - juris). Allein ein solcher Rechtsverstoß unterstellt, eröffnet dem Verordnungsgeber - soweit nicht andere rechtserhebliche Gesichtspunkte Anderes (wie die Erweiterung der bestehenden Regelung) gebieten (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 22. Mai 2020 - 3 EN 341/20 - juris) - erneut einen Entscheidungsspielraum, diesen Gleichheitsverstoß zu beseitigen. Dies schließt vorliegend nicht aus, im Interesse des Infektionsschutzes und der Vermeidung weiterer Infektionen Kontaktbeschränkungen gegebenenfalls auch für weitere, bislang geöffnete Bereiche des Wirtschaftslebens einzuführen.
Ungeachtet dessen muss ersichtlich die Klärung der Frage der Legitimität der Ungleichbehandlung durch die grundsätzliche Schließung von Geschäften des Einzelhandels für den Publikumsverkehr einerseits und als Ausnahme davon die Öffnung von Geschäften im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO andererseits dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Bei Differenzierungen ist der Verordnungsgeber zwar an den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich jedoch je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Hoheitsträger, wobei das Niveau der Rechtfertigungsanforderungen sich nach den Besonderheiten des geregelten Lebens- und Sachbereichs bestimmt (sog. bereichsspezifische Anwendung, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Februar 1994 - 1 BvR 1237/85 - BVerfGE 89, 365 = juris Rn. 37 f. m. w. N., vom 18. April 2008 - 1 BvR 759/05 - juris Rn. 53 = DVBl. 2008, 780, und vom 19. November 2019 - 2 BvL 22/14 u. a. - juris Rn. 96 m. w. N. = NJW 2020, 451). Für Rechtsbereiche der Gefahrenabwehr, wie das Infektionsschutzrecht, ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltung ihre Entscheidungen hier oftmals - wie in der vorliegenden Krisensituation - unter Zeitdruck und unter Bedingungen einer sich ständig verändernden Lage zu treffen hat. Dass sie trotz dieses Handlungsrahmens bei ihren Entscheidungen im Hinblick auf den Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG einem Gebot innerer Folgerichtigkeit unterläge - wie dies in anderen Rechtsbereichen, etwa dem Steuerrecht, für das Handeln des Gesetzgebers anerkannt ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 - BVerfGE 84, 239 = juris Rn. 108; Beschluss vom 19. November 2019, juris Rn. 100 m. w. N.) - wird, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur zu Recht nicht vertreten (Beschluss des Senats vom 9. April 2020 - 3 EN 238/20 - juris Rn. 67 f.; OVG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 - juris).
Davon ausgehend bedarf die Beantwortung der grundsätzlichen Frage der Rechtfertigung der hier streitgegenständlichen Differenzierung in Zeiten drängenden infektionsschutzrechtlichen Handlungsbedarfs und der nachvollziehbaren Zielstellung, bestimmte Bereiche des Handels für die Befriedigung existenzieller Bedürfnisse bzw. solche, in denen es zu keinem Kontakt kommt oder dieser minimalisiert werden kann, weiterhin offen zu halten, diffiziler tatsächlicher und rechtlicher Bewertungen. Die vom Antragsgegner vorgebrachten und in der publizierten Amtlichen Begründung zu Grunde gelegten Abwägungsvorgänge legen jedenfalls nahe, dass hier zumindest keine Willkürentscheidung im Raume steht.
b. Verbleibt es mithin bei - allenfalls - offenen Erfolgsaussichten, gebietet eine Folgenabwägung es nicht, die einstweilige Anordnung zu erlassen. Dies legt weder der Vortrag der Antragstellerin nahe, noch ist dies ansonsten erkennbar (vgl. hierzu im Übrigen: ThürVerfGH, Beschlüsse vom 28. Dezember 2020 - VerfGH 118/20 - und vom 24. Juni 2020 - VerfGH 17/20 -; BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 - und vom 28. April 2020 - 1 BvR 899/20 - jeweils juris). Bei der Folgenabwägung sind angesichts der Allgemeinverbindlichkeit der Entscheidung die Auswirkungen auf alle von der angegriffenen Regelung Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für die Antragstellerin.
Würde der Aussetzungsantrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt, erwiese sich im Ergebnis des Hauptsacheverfahrens die Verordnung aber als rechtswidrig, wären zwar die betroffenen Bereiche des Einzelhandels in ihren (Grund-)Rechten erheblich beeinträchtigt. Dies wirkt umso schwerwiegender, als infolge der Dauer der Pandemie und deren wellenmäßigem Verlauf die betroffenen Unternehmen bereits mehrfach in ihrer wirtschaftlichen Betätigung beschränkt waren und daraus gravierende existenzielle Nachteile resultieren können.
Der Senat sieht zudem weiterhin, dass Nachteile durch die oben genannten zahlreichen staatlichen Hilfsprogramme zur Überbrückung in der Krisenphase - jedenfalls teilweise - kompensiert werden können. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dem Einzelhändler jedenfalls partiell ermöglicht wird, seinen Betrieb durch Online-Handel und Lieferservice in gewissem Umfang aufrechtzuerhalten.
Würde hingegen dem Aussetzungsantrag stattgegeben, erwiese sich die Verordnung im Hauptsacheverfahren aber als rechtmäßig, träte damit eine konkrete - wie auch durch die Fallzahlenentwicklung in Thüringen, Deutschland und der Welt belegte - nicht unwahrscheinliche Steigerung der Risiko- und Gefährdungslage ein. Auch nur eine vorläufige Außervollzugsetzung kann eine konkrete Gefahr für Gesundheit, Leib und Leben einer unüberschaubaren Vielzahl von Menschen begründen.
Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Außervollzugsetzung aufgrund der Allgemeinverbindlichkeit weit über den Fall der Antragstellerin hinaus wirken würde. Ein wesentliches Element der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde in seiner Wirkung deutlich reduziert (vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschluss vom 1. Mai 2020 - 1 BvQ 42/20 -, juris Rn. 10), und dies zu einem Zeitpunkt mit einem dynamischen Infektionsgeschehen. Die Möglichkeit, eine geeignete und erforderliche Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., BVerfGE 121, 317, 350 = juris Rn. 119 m. w. N.), effektiver zu verhindern, bliebe hingegen zumindest zeitweise bis zu einer Reaktion des Verordnungsgebers (irreversibel) ungenutzt.
3. Ungeachtet dessen, dass es dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren zuwiderläuft, eine in der Auswirkung endgültige Feststellung der Rechtwidrigkeit einer Verordnungsbestimmung zu erlangen, und ein solches Rechtsschutzziel dem Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO fremd ist, muss der Hilfsantrag schon in der Sache scheitern, da - wie oben ausgeführt - ein Verstoß gegen den grundgesetzlich und landesverfassungsrechtlich verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz und die Eigentums- und Berufsfreiheit jedenfalls im Eilverfahren nicht abschließend festgestellt werden kann.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bemisst das Interesse der Antragstellerin in Anlehnung an gewerberechtliche Untersagungsverfahren in Höhe von 15.000,00 € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. der am 31.05.2005/01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage, Anhang § 164 Rn. 14), der hier im Hinblick auf die vorübergehende Dauer der Maßnahme zu halbieren ist.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28 und 28a IfSG
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 28, 28a IfSG
§§ 29 bis 32 IfSG
§ 4 ThürAGVwGO
§ 32 BVerfGG
§ 26 ThürVerfGHG
§ 47 VwGO
§ 28a IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 32 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 Abs. 1, 34 Abs. 1 und 35 Abs. 1 ThürVerf
Art. 14 GG
Art. 12 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 89, 365
NJW 2020, 451
BVerfGE 84, 239
BVerfGE 121, 317, 350
3 N 389/20
3 EN 840/20
3 EN 77/11
3 EN 22/21
3 EN 851/20
3 EN 812/20
3 EN 746/20
3 EN 764/20
3 EN 729/20
3 EN 747/20
3 EN 725/20
3 EN 248/20
3 EN 238/20
3 EN 245/20
3 C 16.11
1 BvR 1027/20
1 BvR 1021/20
13 B 398/20
20 NE 20.63
20 CS 20.61
11 S 12/20
2 BvL 43/92
1 BvR 1494/78
20 NE 20.79
3 EN 341/20
1 BvR 1237/85
1 BvR 759/05
2 BvL 22/14
2 BvR 1493/89
5 Bs 48/20
1 BvR 899/20
1 BvQ 42/20
1 BvR 3262/07