Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-05-02, Aktenzeichen I-8 U 20/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0502.I8U20.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. Dezember 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvoll­streckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert für die Berufung: 30.000,--€

Tatbestand:
Die Eltern der Parteien betrieben den Pachthof X, den der Beklagte seit dem 1.7.1991 allein bewirtschaftet. Der Kläger hatte bereits 1984 einen in der Nähe gelegenen Hof („Y“) angepachtet, den die Parteien im Jahre 1994 zu hälfti­gem Miteigentum erwarben. Am 30.4.1995 schlossen die Parteien einen Gesell­schaftsvertrag, mit dem sie die K-GbR (im Folgenden: GbR) gründeten. In dem Vertrag heißt es auszugsweise wie folgt:
§ 2
Gegenstand des Unternehmens
Gegenstand des Unternehmens ist die gemeinsame Bewirtschaftung eines Futterbaubetriebes.
§ 3
Einlagen der Gesellschafter
1.) Der Gesellschafter zu 1 a [Kläger] überläßt der GbR das gesamte lebende und tote Inventar …
Grund und Boden sowie Gebäude werden der GbR zur Nutzung überlassen.
2.) Das Bruchteilseigentum … wird im Sonderbetriebsvermögen zu Buchwerten fortgeführt.
3.) Der Gesellschafter zu 1 b [Beklagter] überläßt der GbR das gesamte lebende und tote Inventar …
4.) Das Bruchteilseigentum wird im Sonderbetriebsvermögen zu Buchwerten fortgeführt.
§ 4
Pachtgegenstände
1.) Die Gesellschafter überlassen die von ihnen laut beiliegenden Verträgen gepachteten Betriebe, Flächen und Milchquoten der Gesellschaft zur Nutzung. Die Gesellschaft verpflichtet sich, den Gesellschaftern die laut Pachtverträgen vereinbarten Pachtzinsen zu erstatten.
…
§ 7
Geschäftsjahr, Dauer, Kündigung
1.) Die Gesellschaft beginnt am 01.05.1995.
3.) Die Gesellschaft kann von einem Gesellschafter nur zum Ende eines Geschäftsjahres unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten schriftlich gekündigt werden …
5.) Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist gemäß § 723 BGB möglich.
§ 8
Folgen einer Kündigung, Erbfall
1.) Wird die Gesellschaft von einem der Gesellschafter gekündigt, scheidet er aus der Gesellschaft aus. Der verbleibende Gesellschafter ist berechtigt, das Unternehmen unter Übernahme sämt­licher Aktiva und Passiva fortzuführen.
§ 12
Informations- und Kontrollrecht
1.) Die Gesellschafter können monatlich einen Bargeldbetrag von DM 3.000,00 entnehmen, in die­sem Betrag ist die gesetzliche Krankenversicherung und landw. Alterskasse enthalten.
2.) Über weitere Entnahmen haben die Gesellschafter nach Aufstellung und Genehmigung des Jahresabschlusses gemeinsam zu entscheiden. Sie können auch einmalige oder laufende Bar­beträge im gegenseitigen Einverständnis entnehmen.
§ 13
1.) Jeder Gesellschafter hat jederzeit volles Informations- und Kontrollrecht über den Stand der Gesellschaft. Die Gesellschafter sind sich gegenseitig zu jeder Auskunft, z.B. Einblick in die Geschäftsunterlagen, Buchführung, Bilanzen, die Gesellschaft betreffend, verpflichtet.
Hauptbetriebssitz der GbR ist der Y, der eine Größe von ca. 40 ha aufweist, während sich die angepachteten Flächen in X auf rund 77 ha bemessen. Nach dem Tod des Vaters der Parteien im Jahre 1993 kam es zu vielfältigen zivil- und strafrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen ihnen, deren Gründe streitig sind. Unter dem 17.10.2008 forderte der Beklagte den Kläger zur Stellungnahme u.a. zum Verbleib von Geräten und zum wiederholten Verenden von Tieren mangels Versorgung auf und drohte ihm den Ausschluss an. Im Jahre 2008 kündigte die Sparkasse M das letzte Konto der Gesellschaft. Der Kläger stellte beim Amtsgericht Lüdenscheid einen Antrag auf Einrichtung einer Betreuung für den Beklagten. Mit Schreiben vom 17.10.2008 mahnte ihn der Beklagte wegen diverser Vorwürfe ab und drohte ihm den Ausschluss aus der GbR an. Unter dem 5.5.2009 entzog der Beklagte dem Kläger die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 15.1.2010 und unter Beifügung einer Vollmacht, dem Kläger zugestellt am 16.1.2010, erklärte der Beklagte sodann den Ausschluss des Klägers aus der GbR aus wichtigem Grund und die „Übernahme gemäß § 737 BGB analog mit der … Weiterführung der Firma als Einzelunterneh­men…“. Zur Begründung nahm der Beklagte u.a. Bezug auf den Abverkauf von Tie­ren ohne seine Zustimmung, die Vereinnahmung der Erlöse auf dem Privatkonto des Klägers und das Fehlen von Tieren, das Fehlen von Maschinen und Kraftfahrzeugen, die Beauftragung des Lohnunternehmers L für die GbR gegen seinen Willen, das Zulassen der Schaffung eines Titels zugunsten Ls gegenüber der GbR sowie der Vollstreckung in sein privates Vermögen, sowie ferner auf seine Hinderung an der Nutzung von Maschinen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Ausschlusserklärung des Beklagten vom 15.1.2010 sei schon formell unwirksam, weil ihm kein Gehör gewährt worden sei. Es liege auch kein wichtiger Grund im Sinne von § 723 Abs. 1 S. 2 BGB vor. Er hat die Vornahme von Tierverkäufen „im behaupteten Ausmaß“ sowie das „Verschwinden­lassen“ von Maschinen der GbR bestritten. Die Kündigung von Ver­sicherungen sei darauf zurückzuführen, dass der Beklagte seiner Zahlungspflicht seit Jahren nicht nachkomme; er habe auch bei der Erstellung der Steuerunterlagen nicht mitgewirkt. Im Übrigen äußere der Beklagte lediglich Verdächtigungen. Sämtliche vom Beklagten benannten Gründe lägen überdies Monate oder gar Jahre lang zurück, so dass sie einen Ausschluss nicht mehr stützen könnten. Die Unstimmig­keiten gingen im Übrigen wesentlich auf das Verhalten des Beklagten zurück.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, die Streitigkeiten hätten mit dem Schreiben des Beklagten vom 25.3.1997 begonnen, in dem dieser ange­kündigt habe, den Tierarzt nicht mehr bezahlen zu wollen. Der Beklagte habe seither versucht, die Zusammenarbeit zu erschweren oder unmöglich zu machen. Als er angefangen habe, nicht abgesprochene Entnahmen vom GbR-Konto zu tätigen, habe er, der Kläger, seine jetzigen Prozessbevollmächtigten eingeschaltet, die ihn unter dem 3.3.2003 aufgefordert hätten, unabgesprochene Entnahmen zu unterlas­sen und bestimmte Beträge an die GbR zurückzuzahlen. Nachdem die Bemühungen um Einvernehmen 2003 gescheitert seien, sei der Beklagte dazu übergegangen, Maschinen zu verstecken und die Zahlung laufender Rechnungen zu verweigern. Am 12.6.2005 habe er mit einer Eisenstange einen ersten körperlichen Übergriff auf ihn, den Kläger, geführt; für diese Tat sei er rechtskräftig zu einer mehrmonatigen Frei­heitsstrafe auf Bewährung verurteilt worden. Der Beklagte sei psychisch krank; er habe vor Handgreiflichkeiten nicht mehr zurückgeschreckt und sei wegen einer mit einem Pkw durchgeführten Tat an Pfingsten 2006 nochmals strafrechtlich verurteilt worden. Seit dem 14.3.2006 sei der Beklagte auch nicht mehr zum Melken der Kühe in I erschienen, so dass er, der Kläger, diese Arbeiten bis zur Einstellung der Milchviehhaltung im Jahre 2008 allein habe erledigen müssen.
Der Kläger hat beantragt festzustellen,
dass er nicht durch den vom Beklagten mit Schreiben vom 15.1.2010 erklärten Ausschluss aus der K-GbR ausgeschieden sei.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, der Kläger sei dazu übergegangen, ihm die eingehende Post nicht mehr, wie vereinbart, im Original zur Einsichtnahme zuzuleiten. Sein Einsichtsverlan­gen sei verweigert worden, worauf er seine Unterschrift auf den Überweisungsträ­gern verweigert habe. Der Kläger habe daraufhin erklärt, an ihn keine Maschinen mehr herauszugeben. Weil der Kläger die Impfung des Viehbestandes verweigert habe, sei ein Bußgeldverfahren durch den Märkischen Kreis eingeleitet worden. Eine „Bestandsaufnahme“, die am 12.10.2007 ohne Beteiligung des Klägers stattgefunden habe, habe erschreckende Zustände der Tiere offenbart. Die Impfung sei schließlich erst aufgrund eines einstweiligen Verfügungsverfahrens (8 O 423/07) im Januar 2008 erfolgt. Bemühungen um eine einvernehmliche Regelung der Maschinennutzung seien am Kläger gescheitert, der ihn mit (Straf-)Verfahren überzogen habe. Im März 2008 habe ihn der Kläger mit seinem Sohn auf dem Hof in X aufgesucht, seinen Pkw mit dem Traktor „aufgespießt“ und ihm Enteisungsspray ins Auge gesprüht. Der Kläger habe auch die Rechnung des Lohnunternehmer L über 16.511,43 € rechtskräftig werden lassen, ohne ihn darüber zu informieren, so dass er zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Sicherheit durch eine Bankbürgschaft in Höhe von 18.000,--€ habe leisten müssen. Schließlich habe L die Bürgschaft in Anspruch genommen. Einen Ausgleich durch die Gesellschaft habe der Kläger ver­hindert. Der Kläger habe auch an einer von ihm einberufenen Gesellschafterver­sammlung auf den 30.5.2008 nicht teilgenommen. Statt dessen habe ihm der Kläger den Gebrauch der Melkmaschine und dreier Schlepper unmöglich gemacht und auf keinerlei Aufforderungen seinerseits zur Auskunftserteilung über Maschinen mehr reagiert. Am 20.7.2009 habe er den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Her­ausgabe von Mähmaschinen erwirken und daraus die Zwangsvollstreckung betreiben müssen. Mehrere auf dem Y stationierte Geräte seien „verschwunden“ geblieben. Ferner habe der Kläger 75 Tiere aus dem Bestand der GbR ohne sein, des Beklagten, Wissen und seine Zustimmung an den Viehhändler Humke verkauft und den Erlös selbst vereinnahmt.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 23.12.2010 stattgegeben. Es fehle an einem wichtigen Grund für den Ausschluss des Klägers, denn ein solcher setze voraus, dass er nicht wesentlich auch durch den ausschließenden Gesellschafter verursacht sei. Aufgrund der wechselseitig verursachten Zerrüttung des Verhältnis­ses zwischen den Parteien komme nicht in Betracht, dass der Beklagte mit Erfolg den Weg des § 737 S. 1 BGB beschreiten könne.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte auch das Ziel der Klageabweisung weiter. Er rügt, das Landgericht habe sich nicht in der erforderlichen Weise mit seinem Sachvortrag auseinandergesetzt. Die Vorwürfe, die der Kläger gegen ihn erhebe, stellten erkennbar weitgehend nur Reaktionen auf ein eigenes Fehlverhalten des Klägers dar; sie hätten nicht das erforderliche Gewicht, um ihrerseits einen Aus­schluss zu rechtfertigen. Es bleibe dabei, dass wichtige Gründe für einen Ausschluss des Klägers vorlägen, und zwar
- die Verweigerung der Einsicht in die Geschäftspost; diesem Vorwurf sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten,
- das Verhindern von Melkarbeiten sowie die Behinderung der Nutzung von Maschi­nen und das Verschwinden wertvoller Geräte,
- der Abverkauf von Tieren ohne erforderliche Zustimmung und die Vereinnahmung des Verkaufserlöses auf einem Privatkonto,
- die verfristete Abgabe von Steuerunterlagen sowie
- der neuerliche Verkauf von 5 Tieren am 26./27.1.2011 durch den Kläger ohne Weiterleitung des Erlöses an die GbR.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 23.12.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen (Az. 4 O 36/10) die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien geschlossene Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gesellschaftsvertrag vom 30.4.1995 in seiner heutigen Fassung nicht fortbe­steht und der Kläger durch den vom Beklagten mit Schreiben vom 15.1.2010 erklärten Ausschluss aus der K-GbR ausgeschieden ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen,
hilfsweise,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuver­weisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint, es fehle bereits an einer für die Anwendung des § 737 BGB notwendigen Fortsetzungsklausel im Gesellschafts­vertrag. Jedenfalls liege kein wichtiger Grund im Sinne von § 723 BGB vor, da das Verhalten des Klägers „im Wesentlichen durch den Beklagten verursacht und provo­ziert“ worden sei. Der Beklagte könne im Übrigen nicht jahrelang „wichtige Gründe sammeln“, um dann nach Belieben zu einem bestimmten Zeitpunkt den Ausschluss des Klägers zu erklären.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 28. März 2012 hat der Kläger erklärt, den zwischenzeitlich gestellten Antrag auf Teilungsversteigerung des Wegerhofs zurückgenommen zu haben; er bewirtschafte „den Betrieb“ weiterhin, auch wenn er „Zuerwerb“ habe. Der Beklagte hat die Angaben des Klägers zur eige­nen Bewirtschaftung des Wegerhofs bestritten und mitgeteilt, die Kündigung des Pachtverhältnisses über den Hof in X sei vom Verpächter zurückgenom­men worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat in der Sache kei­nen Erfolg.
I.
Die Feststellungsklage des Klägers ist zulässig und begründet.
Die Ausschlusserklärung des Beklagten vom 15.1.2010 ist unwirksam, weil die mate­riellen Voraussetzungen für einen Ausschluss des Klägers nicht vorliegen.
1.
Der Gesellschaftsvertrag selbst sieht den Ausschluss des Mitgesellschafters nicht vor. Doch kann § 737 S. 1 BGB eingreifen. Das Landgericht lässt offen, ob der Gesellschaftsvertrag überhaupt die für die Anwendung des § 737 BGB erforderliche Fortsetzungsklausel enthält. Das ist jedoch der Fall, denn die Regelungen in §§ 8 und 9 des Gesellschaftsvertrags zeigen eindeutig, dass eine Auseinandersetzung der Gesellschaft nicht gewollt ist. Die Kündigung führt danach nur zu seinem Aus­scheiden aus der Gesellschaft, nicht aber zu deren Auflösung. Dem entspricht es, dass in § 9 Ziff. 1 u.a. für den Fall der Kündigung ein „Auseinandersetzungsgutha­ben“ geregelt wird.
2.
Bei der Zwei-Personen-Gesellschaft, bei der ein Fortbestand der Gesellschaft im eigentlichen Sinne nicht denkbar ist, findet in einem solchen Fall § 737 BGB entspre­chende Anwendung (Ulmer/Schäfer, GbR PartG, 5. Aufl., § 737 Rn. 6). Es genügt in einem solchen Fall eine entsprechende Gestaltungserklärung des verbleibenden Gesellschafters (OLG Hamm ZIP 1999, 1484).
3.
Formelle Bedenken, hier in Gestalt der seitens des Klägers gerügten Unterlassung einer vorherigen Anhörung, greifen nicht durch. Es besteht kein Bedürfnis, die Wirk­samkeit eines Ausschluss-Beschlusses bzw. einer entsprechenden Erklärung des ausschließenden Gesellschafters in einer GbR von der Gewährung rechtlichen Gehörs abhängig zu machen (Ulmer/Schäfer, a.a.O., Rn. 15).
4.
Doch konnte sich der Beklagte dem Kläger gegenüber am 15.1.2010 nicht auf einen wichtigen Grund berufen, der dessen Ausschluss rechtfertigt.
a)
Ein wichtiger Grund, der zur sofortigen (Eigen-)Kündigung im Sinne von § 723 Abs. 1 S. 2 BGB oder - wie hier bedeutsam ist - gem. § 737 BGB (bzw. in entsprechender Anwendung) zum Ausschluss eines Gesellschafters berechtigt, muss auf solchen Umständen in der Person des Gesellschafters gründen, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm für die Mitgesellschafter unzumutbar machen. Verschulden des Störers ist nicht unbedingt erforderlich; auch objektive Gründe reichen bei entspre­chender Schwere aus. Maßgebend ist namentlich im Fall der Zerstörung des Ver­trauensverhältnisses unter den Gesellschaftern eine Würdigung der Gesamt­umstände des Einzelfalls, bei der auch das Verhalten der Mitgesellschafter zu berücksichtigen ist (BGH NJW 2006, S. 844). Kommen auch Pflichtwidrigkeiten der den Ausschluss erklärenden Mitgesellschafter in Betracht, setzt der Ausschluss eine „überwiegende Verursachung des Zerwürfnisses“ durch den auszuschließenden Gesellschafter voraus (BGH NZG 2003, 625; Ulmer/Schäfer, a.a.O., Rn. 8). Für die Frage, ob ein wichtiger Grund vorhanden ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Aus­schlusserklärung, hier also auf den 15.1.2010, an (Ulmer/Schäfer, a.a.O., § 723 Rn. 27).
b)
Nach den vorgenannten Maßstäben gilt, dass zumindest die folgenden Verhaltens­weisen des Klägers geeignet waren, für den Beklagten - vorbehaltlich der Würdigung seines eigenen Verhaltens - eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm zu begründen:
aa)
Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, von dem Kläger seit Jahren nicht die verlangte Einsicht in die vollständigen Betriebsunterlagen zu erhalten. Damit hat der Kläger nachhaltig und grob gegen § 13 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags verstoßen und den Fortbestand gegenseitigen Vertrauens beseitigt. Der Kläger hat dem ent­sprechenden Vortrag des Beklagten keine Tatsachen entgegen gehalten, die sein Verhalten als vertragsgemäß oder zumindest als gerechtfertigt erscheinen lassen. Dass der Beklagte im Jahre 1997 die Nichtbezahlung weiterer Tierarztrechnungen in Aussicht stellte, wobei er dies noch mit der zumindest nachvollziehbaren Begründung erläuterte, er habe die Beauftragung eines anderen Tierarztes gewollt, ist als Grund für die Nichtgewährung der geschuldeten Informationen über die Tätigkeit der GbR völlig ungeeignet.
bb)
Die Beauftragung des Lohnunternehmers L durch den Kläger im Laufe des Jahres 2007 entgegen dem ausdrücklichen Willen des Beklagten stellt einen Verstoß gegen § 6 des Gesellschaftsvertrags, jedenfalls aber gegen die gesellschaftsrecht­lichen Treuepflichten dar. Bereits § 6 des Gesellschaftsvertrags bietet keine eindeu­tige Grundlage für ein eigenmächtiges Handeln des Klägers in Bezug auf die Beauft­ragung des Lohnunternehmers, selbst wenn der Wert der vom Kläger erteilten Auf­träge stets unterhalb von 3.000,--DM bzw. dem entsprechenden €-Betrag geblieben wäre. Eine weitere Verletzung der Treuepflicht durch den Kläger stellt es dar, dass er einen Ausgleich der vom Beklagten aufgewandten finanziellen Mittel für die Befriedi­gung der titulierten Forderungen Ls verhindert hat.
cc)
Gravierende Pflichtverletzungen des Klägers sieht der Senat überdies in der nach­haltigen Weigerung des Klägers, dem Beklagten die Nutzung bestimmter Maschinen und Geräte aus dem Bestand der GbR zu gewähren, so dass der Beklagte einstwei­lige Rechtsschutzverfahren führen musste. Der Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger jedenfalls ab dem Jahre 2007, aber auch in 2008 und 2009 plan­mäßig und wiederholt, insbesondere durch „Zuparken“ und durch das Luftablassen aus Fahrzeugreifen, die Nutzung von Schleppern und sonstigen Geräten verhindert hat, die der Beklagte auf den von der GbR bewirtschafteten Flächen in X einsetzen wollte und musste.
Die Einlassungen des Klägers, die er der Darstellung des Beklagten entgegen gehalten hat, sind nicht geeignet, ihn zu entlasten. Er hat zunächst geltend gemacht, er sei „immer bereit“ gewesen, „die Maschinen herauszugeben, allerdings nur im Tausch gegen andere Maschinen“, da er befürchtet habe, die herausverlangten Geräte sonst nicht wiederzusehen. Was die einstweilige Verfügung in Bezug auf die Mähmaschinen angehe, so habe im Zeitpunkt des Erlasses „auch in I noch der erste Schnitt“ gestanden; der Beklagte habe es durch die einstweilige Verfügung „geschafft, sich sämtliche Maschinen … nach X zu holen“, er habe sie dort „verschanzt“ und „bis heute nicht zurückgegeben“. Diese Einlassungen stehen schon den Sachverhaltsschilderungen des Beklagten nicht entgegen, bieten aber erst recht keine Rechtfertigung für die Zurückbehaltung von Gerätschaften der GbR, an denen dem Kläger selbst gar kein Zurückbehaltungsrecht zustand. Erst recht gab ihm die angebliche Vermutung, der Beklagte werde die Maschinen einbehalten, nicht die Befugnis, diese seinerseits zurückzubehalten. Von besonderer, bereits gesell­schaftsfeindlicher Intensität ist sein Verhalten nach dem Erstreiten des Urteils vor dem Landgericht Hagen vom 7.8.2009 (9 O 276/09), mit dem der Kläger verpflichtet worden war, den Beklagten an der Nutzung eines Deutz Schleppers und eines „Krone Heckmähers“ zu hindern, indem er sich durch „Zuparken“ und Luftablassen, ferner durch die Entfernung von Schrauben und Kennzeichen gegen die Entfernung der Fahrzeuge von „seiner“ Hofstelle widersetzte, so dass sich der Beklagte der Hilfe des Gerichtsvollziehers und der Polizei bedienen musste.
Dem Beklagten gereichen diese Pflichtverletzungen des Klägers jedoch nicht zum wichtigen Grund für einen Ausschluss, weil der Senat - ebenso wie das Landgericht - unter Würdigung des beiderseitigen Sachvortrags nicht davon ausgehen kann, der Kläger habe das Zerwürfnis zwischen den Parteien überwiegend verschuldet.
Allerdings folgt der Senat der Auffassung des Beklagten, dass die vom Kläger behaupteten Straftaten, nämlich zum einen die gefährliche Körperverletzung im Juni 2005 durch den Schlag mit einer Eisenstange, die seinen Ellenbogen traf, zum ande­ren der gefährliche Eingriff in den Straßenverkehr zu Pfingsten 2006, bereits nicht geeignet sind, eine überwiegende Verursachung des Zerwürfnisses durch den Beklagten zu belegen.
Selbst wenn die Feststellungen in den rechtskräftigen Strafurteilen für die vorlie­gende Frage einer Ausschlussberechtigung des Beklagten zugrunde zu legen wären, weil er sie nicht hätte widerlegen können, bleibt zu berücksichtigen, dass diese Ver­haltensweisen im Zeitpunkt der Erklärung vom 15.1.2010 bereits mehr als 4 Jahre zurücklagen. Insbesondere ist unter den Parteien unstreitig, dass das „Zerwürfnis“ zwischen ihnen nicht durch die strafrechtlich geahndeten Taten des Beklagten ent­stand, vielmehr bereits seit geraumer Zeit existierte, als es zu den vom Kläger darge­stellten Übergriffen des Beklagten auf ihn kam. Darüber hinaus hat der Kläger jedenfalls mit der Zusatzvereinbarung vom 22.8.2007 deutlich gemacht, in den gegen ihn gerichteten Straftaten keinen Grund gegen eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Beklagten zu sehen.
Der Kläger hat jedoch in seiner Klageerwiderung weitere Verfehlungen des Beklag­ten bezeichnet, die er als ursächlich für die Zerrüttung des persönlichen Verhältnis­ses ansieht: So hat er dargelegt, die Differenzen der Parteien hätten bereits 1997 mit der Ankündigung des Beklagten begonnen, „die Rechnungen des Tierarztes nicht mehr zu bezahlen“, seither habe er immer wieder versucht, „die Zusammenarbeit im gemeinsamen Betrieb zu erschweren bzw. unmöglich zu machen“; der Beklagte sei sodann dazu übergegangen, unabgesprochene Entnahmen vom GbR-Konto zu täti­gen, so am 25.1.2003 in Höhe von 10.000,--€; ferner habe der Beklagte in 2004 zwei Mähwerke versteckt, damit er, der Kläger, sie nicht habe nutzen können. Sodann habe sich der Beklagte der Mitwirkung bei der Bezahlung laufender Rechnungen der GbR versperrt.
Diese Darstellung hat der Beklagte in ihren entscheidenden Punkten nicht widerlegt. Dabei misst der Senat allerdings weder der schriftlichen Ankündigung des Beklagten vom 25.3.1997, nur noch an der Bezahlung der „laufenden“ Rechnungen des Tier­arztes L2 mitwirken zu wollen, Bedeutung zu noch der mangels jeglicher Konkre­tisierung nicht einlassungsfähigen Behauptung des Klägers, der Beklagte habe in der Folgezeit die gemeinsame Zusammenarbeit zu erschweren oder gar unmöglich zu machen versucht. Anders liegt es jedoch bezüglich des Vorwurfs, der Beklagte habe im Januar 2003 u.a. 10.000,--€ entgegen der Absprachen vom Konto der GbR abge­hoben. Dieser Vorgang, der eine erhebliche gesellschaftsvertragliche Pflichtverlet­zung (§ 12 des Gesellschaftsvertrags) darstellt und geeignet ist, das Vertrauen unter den Gesellschaftern restlos zu beseitigen, hat der Beklagte nicht widersprochen; er hat ihn aber auch nicht zu rechtfertigen vermocht. Die Erklärungsversuche im Schrift­satz vom 3.11.2010 sind dazu untauglich: Dass „das Kapital der GbR je zur Hälfte auf einem Sonderbetriebskonto sichergestellt“ gewesen und „bei Bedarf je nach Absprache wieder in den Betrieb einfließen“ konnte, steht mit der vom Beklagte getä­tigten Entnahme schon nicht in einem nachvollziehbaren Zusammenhang. Dass der Klägers seinerseits später - aus seiner Sicht als Reaktion auf das Verhalten des Beklagten - ebenfalls 10.000,--€ und weitere 3.382,91 € entnommen hat, vermag den Beklagten ebenfalls nicht zu entlasten. Der Beklagte kann sich zur eigenen Entlas­tung ferner nicht darauf berufen, der Kläger habe „unmittelbar nach Gründung der GbR Gelder in Höhe von DM 48.041,08 für seine Scheidung vom Betriebskonto ent­nommen“. Dass diese Entnahme ihrerseits rechtswidrig oder etwa von der eigenen - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Zustimmung gedeckt war, ist bereits nicht vorgetragen; der Beklagte hat diesen Vorgang noch nicht einmal in seinem Rechtfer­tigungsschreiben vom 12.3.2003 an die Bevollmächtigten des Klägers erwähnt.
Darüber hinaus ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise der bereits aus sich heraus und ohne Verweisung auf eine Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 25.6.2010 verständlichen Darstellung des Klägers entgegengetreten, wonach er im Jahre 2004 zwei Mähwerke „versteckt“ habe, um eine Nutzung durch ihn, den Kläger, zu verhin­dern. Der Beklagte hat sich insoweit auf die Einlassung beschränkt, er habe „jeden­falls keine Maschinen versteckt, um den Betrieb zu boykottieren“. Diese Einlassung genügt nicht, um das vom Kläger dargestellte Kerngeschehen, nämlich das Ver­stecken der Mähwerke als solches, wirksam zu bestreiten, zumal der Beklagte die Darstellung des Klägers, er habe dies gegenüber C zugegeben, auch nicht in Abrede gestellt hat.
Der Kläger hat damit eine insgesamt gesehen nachvollziehbare und plausible Dar­stellung für die Entstehung des zwischen den Parteien entstandenen Zerwürfnisses aufgrund eines jedenfalls nicht untergeordneten Verursachungsbeitrags des Beklagten gegeben. Der Vortrag des Beklagten steht dem bereits im Tatsächlichen nicht entgegen: Auch wenn der Kläger ab 2007, wie der Darstellung des Gesell­schafterstreits in der Klageerwiderung vom 28.4.2010 zu entnehmen ist, die vollstän­dige Offenlegung bzw. Mitteilung der Unterlagen der GbR unterlassen hat und wenn dies Anlass für den Beklagten war, die Unterzeichnung von Überweisungsträgern für die GbR zu verweigern, woraufhin der Kläger seinerseits die Nutzung von Maschinen durch den Beklagten hintertrieben hat, ändert dies nichts daran, dass bereits ein wesentlicher Beitrag des Beklagten an der Zerrüttung des persönlichen Verhältnisses „geleistet“ war, nämlich die unabgesprochenen Entnahme von 10.000,--€ im Januar 2003 sowie das „Verstecken“ von Geräten im Laufe des Jahres 2004.
Diese für das Zerwürfnis zwischen den Parteien zumindest ebenfalls ursächlichen Verhaltensweisen des Beklagten sind auch nicht etwa infolge Zeitablaufs unbeacht­lich. Sie unterliegen weder Verjährung noch Verwirkung, weil es nicht um Ansprüche, sondern um ein tatsächliches Verhalten geht. Ihre Relevanz im Rahmen der Gel­tendmachung eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung oder den Ausschluss verlieren sie deshalb erst dann, wenn es zwischenzeitlich zu einer Wie­derherstellung des Vertrauensverhältnisses unter den Gesellschaftern gekommen ist oder wenn eine Berufung des Auszuschließenden auf diese Umstände aus sonstigen Gründen ihrerseits treuwidrig wäre. Dafür ist nichts ersichtlich: Aus dem überein­stimmenden Vortrag der Parteien folgt vielmehr, dass es eine „Entspannung“ unter den Parteien zu keinem Zeitpunkt gegeben hat. Ebenso wenig ist feststellbar, dass die eigenen Verfehlungen des Beklagten immer nur reaktiv auf behauptete Verstöße des Klägers erfolgt sind.
II.
Die vom Beklagten im Rahmen seiner Berufungsbegründung erhobene Widerklage ist bereits unzulässig.
Wenngleich § 533 ZPO ihrer erstmaligen Geltendmachung in zweiter Instanz nicht entgegensteht, weil sie sachdienlich ist und keine Ausweitung des Streitstoffs mit sich bringt, fehlt es an der Zulässigkeit der Widerklage.
Dabei bedarf es keiner Beantwortung, ob der Ausschluss des Beklagten als solcher überhaupt ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis darstellt oder ob der Senat den Antrag jedenfalls dahin auszulegen hätte, dass die Feststellung begehrt werde, der Beklagte habe die Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten über­nommen. Denn es fehlt an einem Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststel­lung. Mit der - positiven oder negativen - Bescheidung des Klageantrags steht näm­lich zugleich das jeweilige Gegenteil der vom Kläger begehrten Feststellung fest, nämlich der Fortbestand oder der „Nicht-Fortbestand“ der Gesellschaft über den am 16.1.2010 zugegangenen Ausschluss des Klägers hinaus (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 322 Rn. 12).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 723 BGB
§ 737 BGB
§ 533 ZPO
§ 723 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 737 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1999, 1484
NZG 2003, 625
8 O 423/07
4 O 36/10
9 O 276/09