Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-23, Aktenzeichen 28 O (Kart) 561/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:0223.28O.KART561.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte errichtete in Bonn einen Erweiterungsbau des Museums Koenig. Sie schrieb das Gewerk Dachdecker-, Klempner- und Zimmererarbeiten aus und forderte auch die Klägerin zur Angebotsabgabe auf. Die Klägerin gab ihr Angebot rechtzeitig vor dem 19. November 2003, 10:30 Uhr, (Anlage K 3, Blatt 36 ff der Akten) ab. Darüber hinaus gab sie ein Nebenangebot ab (Anlage K 4, Blatt 114 ff der Akten). Unter dem 19. November 2003 teilte die Beklagte die Angebote mit, wobei ausweislich dieser Aufstellung die Klägerin das günstigste Angebot abgegeben hatte (Anlage K 5, Blatt 119 der Akten). Unter dem 22. Dezember 2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne. In einem mit der Klägerin geführten Telefonat vom 23. Dezember 2003 und ihrem Schreiben vom 6. Januar 2004 (Anlage K 9, Blatt 124 f der Akten) verwies die Beklagte darauf, daß unter der Position 2.1.90 des klägerischen Angebots eine Diskrepanz zwischen Einheitspreis und Gesamtpreis gegeben sei und deshalb nach § 23 Nr. 3 Satz 1 VOB/A der Einheitspreis maßgebend sei. Die Position 2.1.90 ist im Angebot der Klägerin dergestalt ausgefüllt, daß als Einheitspreis 816,00 € und als Gesamtpreis 652,18 € angegeben sind. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie Anlage K 7 (Blatt 121 der Akten) bzw. auf das Original des Angebots der Klägerin (Blatt 237 der Akten) Bezug genommen. Die Beklagte hat den Auftrag zwischenzeitlich an den zweitgünstigsten Bieter vergeben.
Die Klägerin behauptet, es habe sich um einen offensichtlichen Schreibfehler gehandelt, da die konkrete Position - Oberlage der Dachabdichtung mit Elastomerbitumen-Schweißbahn - niemals 816,00 €/qm, sondern die tatsächlich gemeinten 8,16 € koste. Dies werde auch dadurch bestätigt, daß der Gesamtpreis bei Zugrundelegung von 8,16 € Einheitspreis erreicht werde. Auch ergebe sich dies daraus, daß aus dem Alternativangebot sich dieser Einheitspreis für diese Position ergebe. Die Klägerin begehrt Ersatz des ihr aufgrund der Nichterteilung des Zuschlags entgangenen Gewinns. Wegen der von der Klägerin vorgenommenen – bestrittenen – Berechnung wird auf die Klageschrift, dort Blatt 8 und 9, Bezug genommen.
Nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 520 €, womit die Klägerin zunächst die Erstattung der Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung begehrt hatte, beantragt die Klägerin nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9218,90 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, daß es sich nicht um einen korrigierbaren Fehler handele und verweist auf den Wortlaut von § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Außerdem habe das Nebenangebot von ihr nicht gewertet werden müssen, da die Ausführung der Dacharbeiten in Aluminium nicht geeignet gewesen sei. Als sogenanntes rechtmäßiges Alternativverhalten sei sie auch zum Ausschluß der Klägerin berechtigt gewesen, da die Klägerin entgegen der Anforderung in der Ausschreibung nicht das Testat über die Tariftreueerklärung beigebracht habe.
Dem hält die Klägerin hinsichtlich des Testats entgegen, sie halte sich an die Tarife, und legt ein Testat ihrer Steuerberater zur Tariftreue vor (Anlage K 10, Blatt 154 der Akten).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz des von ihr geltend gemachten entgangenen Gewinns. Zwar kommt ein solcher Anspruch aus §§ 280, 241 Abs. 2, 311 BGB unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo grundsätzlich in Betracht, wenn Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge auftreten. Nach der Rechtsprechung des BGH wird spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter zwischen diesem und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet. Die Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden kann nach den Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen Ersatzansprüche auslösen (vgl. BGH NJW 2000, 661). Eine solche Vertrauensverletzung liegt jedoch nicht vor, da die Beklagte sich entsprechend den Vergaberegeln verhalten hat und die Klägerin zu Recht nicht berücksichtigt hat.
1. Maßgeblich ist hierbei, daß die Beklagte zutreffend die Regelung des § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A im Hinblick auf die Angaben der Klägerin zu der Angebotsposition 2.1.90 angewendet hat. § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A enthält die Regelung, daß bei Auseinanderfallen des Gesamtbetrages im Angebot und dem Ergebnis der Multiplikation von Menge und Einheitspreis der Einheitspreis maßgeblich ist. Genauso ist die Beklagte verfahren und hat die Angabe von 816,00 € der Klägerin als Einheitspreis bei der Bewertung des Angebotes der Klägerin zugrunde gelegt und auf dieser Basis den Angebotspreis berechnet. Dies führte dazu, dass das Angebot der Klägerin nicht mehr das beste und ihr der Zuschlag mithin nicht zu erteilen war.
Denn selbst wenn man mit der Klägerin von einem offensichtlichen Irrtum ausgehen wollte, würde sich an der Entscheidung nichts ändern.
Allein diese strikte Anwendung von § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A entspricht den im Vergabeverfahren zu berücksichtigenden Interessen. Denn nur bei ausnahmsloser Anwendung dieser Regelung kann etwaigen Manipulationsversuchen vorgebeugt werden, die in der Praxis häufig zu beobachten sind (vgl. so auch Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A, 1. Aufl. 2001, § 23 Rdnr. 18; Weyand iber-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 20.12.04, § 23 VOB/A, 129.5.2.2).
Nicht zu folgen ist der Auffassung, daß von der strikten Regelung aus § 23 Nr. 3 VOB/A abzuweichen ist, wenn der Einheitspreis offenbar falsch sei (vgl. etwa Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2004, § 23 Rdnr. 10,16; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 23.2-4 Rdnr. 16). Die Vertreter dieser Auffassung meinen, daß es bei offensichtlichen Schreib- oder Rechenfehlern unbillig sei, wolle man bei der Regel des Satzes 3 bleiben. Zunächst ist festzuhalten, daß auch diese Auffassung nur in wenigen Ausnahmefällen eine Abänderung des falschen Einheitspreises zulässt. Abzulehnen ist eine derartige Abweichung von dem eindeutigen Wortlaut des § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A, weil im Einzelfall kaum nachzuweisen ist, wann der Fall einer absichtlichen Veränderung des Einheitspreises vorliegt und wann nicht. Jeder Bieter muß sich - im Interesse der Rechtssicherheit - daran festhalten lassen, daß er grundsätzlich für die von ihm gemachten Preisangaben selbst verantwortlich ist. Dies entspricht der Systematik der VOB/A auch im übrigen. So folgt etwa aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A in Verbindung mit § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A, daß Angebote eindeutig sein müssen ("müssen zweifelsfrei sein"). Deshalb gilt das Gebot der Zweifelsfreiheit erst recht für die Angaben in den Angeboten selbst. Da dem grundsätzlich auch die Vertreter der hier abgelehnten Auffassung zustimmen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2004, § 23 Rdnr. 16), bleibt kein Raum für die Aufweichung dieses Gebotes bei § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, daß eine Aufweichung der Regelung von § 23 Nr. 3 VOB/A auch systematisch nicht erforderlich ist, da im Falle einer offensichtlichen Erkennbarkeit einer falschen Angabe der jeweilige Bieter die Möglichkeit hat, sein Angebot anzufechten.
Aus den gleichen Gründen ergibt sich auch nichts anderes daraus, daß die Klägerin in dem Alternativangebot einen Einheitspreis von 8,16 € in derselben Position angeboten hat. Auch eine Korrektur über Nebenangebote will die hier abgelehnte Auffassung zulassen (vgl. etwa Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2004, § 23 Rdnr. 10). Dem folgt die Kammer nicht. Außer den bereits dargelegten Argumenten gilt hier, daß es sich bei dem Hauptangebot und dem Alternativangebot jeweils um ein in sich abgeschlossenes Angebot handelt, die sich im vorliegenden Fall vor allem auch dadurch unterscheiden, daß es sich bei dem Alternativangebot um die Ausführung in Aluminium handelt.
2. Eine Veränderung des Einheitspreises konnte auch nicht gem. § 24 VOB/A erfolgen. Danach ist der Auftraggeber in bestimmtem Umfang zur Aufklärung des Angebotsinhalts berechtigt und verpflichtet. Für den vorliegenden Fall greift jedoch § 24 Nr. 1 VOB/A nicht ein, da es - auch nach der Darstellung der Klägerin - nicht um Verhandlungen zum Zwecke der Unterrichtung über ihr Angebot geht, sondern um die Veränderung des Angebots selbst.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 24 Nr. 3 VOB/A. Denn danach sind Verhandlungen insbesondere über die Änderung der Angebote oder Preise grundsätzlich unstatthaft. Die Ausnahmen, die in § 24 Nr. 3 VOB/A aufgeführt sind, liegen nicht vor: weder betrafen die Änderungen Nebenangebote (sondern das Hauptangebot) noch gab es Änderungsvorschläge oder handelt es sich um Angebote aufgrund eines Leistungsprogramms und wäre eine Veränderung der Preisangabe deshalb nötig gewesen. Ebenso wenig handelte es sich um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs, die Änderungen der Preise nach sich gezogen hätten. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anwendungsbereich von § 24 Nr. 3 VOB/A eng zu sehen. So hat der BGH etwa in der Entscheidung NZBau 2002, 344, nochmals betont, daß allenfalls Klarstellungen von im Angebot bereits enthaltenen Angaben von § 24 Nr. 3 VOB/A gedeckt sein können, nicht aber Veränderungen eines Einzelpreises.
3. Auch wenn dies - soweit ersichtlich - von dem dazu angerufenen BVerfG noch nicht entschieden ist, ist die fehlende Unterzeichnung des Testates über die Tariftreue kein Grund, das Angebot der Klägerin auszuscheiden. Nach der Entscheidung des BGH in seinem diesbezüglichen Vorlagebeschluß (NZA 2000, 327) stellt sich die Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Tariftreueerklärung als ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 20 Abs. 1 GWB dar. In gleicher Weise hat auch das OLG Hamburg (NJOZ 2003, 316) das Verlangen nach einer solchen Tariftreueerklärung im Angebot als Verstoß gegen den freien Wettbewerb gewertet. Ist aber bereits die Abgabe einer solchen Tariftreueerklärung nicht zwingend erforderlich bzw. sogar wettbewerbswidrig, so muß dies erst recht auch für ein darüber zu erbringendes Testat gelten.
4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.
Streitwert:
bis zum 12. Januar 2005: 9738,90 €,
danach: 9218,90 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 241 Abs. 2, 311 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO
§ 23 VOB/A
§ 24 VOB/A
§ 23 Nr. 3 Satz 1 VOB/A
§ 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 23 Nr. 3 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A
§ 24 Nr. 1 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 20 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 661
NZBau 2002, 344
NZA 2000, 327