Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-17, Aktenzeichen 15 Sa 1042/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0217.15SA1042.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 12.05.2010 – 4 Ca 3647/10 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung und um den Anspruch des Klägers auf seine Weiterbeschäftigung.
Der 58-jährige Kläger war bei der Beklagten seit April 2001 zuletzt als Sachbearbeiter im Bereich KC-Service beschäftigt. Er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (§ 2 Abs. 3 SGB IX).
Wegen eines Vorfalls im Jahr 2007 hatte sich die Beklagte bemüht, das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger durch fristlose Kündigung zu beenden. In einem unter dem 17.07.2007 an den bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat gerichteten Anhörungsschreiben warf sie dem Kläger vor, für den Zeitraum 09.07. – 13.07.2007 Urlaub angetreten, ohne hierfür die genehmigte Freistellung seines Vorgesetzten, des Mitarbeiters G1, erhalten zu haben. Dieser habe mit Aktenvermerk vom 09.07.2007 verneint, dass der Kläger ihn am 02.07.2007 darauf hingewiesen habe, sich ab 09.07.2007 in Urlaub zu befinden und dass er hiermit einverstanden gewesen sei. Das von der Beklagten um Zustimmung zur Kündigung angerufene Integrationsamt verweigerte die Zustimmung; der Widerspruch der Beklagten blieb erfolglos, ebenso das verwaltungsgerichtliche Verfahren.
Am 10.04.2009 ging auf dem dienstlichen Handy des Mitarbeiters G1 ein Anruf vom Handy des Klägers ein. Am selben Tag um 14.41 Uhr erfolgte ein Anruf von einem Hotel "L2 M4" (Fuerteventura) aus. Einige Tage später, am 15.04.2009, empfing der Mitarbeiter G1 auf seinem Handy mehrere anonyme SMS, und zwar um 21.20 Uhr, 21.29 Uhr und 21.34 Uhr mit folgendem Inhalt:
"Schwule perverse Sau;
pädophiles schwules Schwein ab ins KZ;
alte Arschfickersau, man sollte dich vergasen."
Diese SMS wurden versandt aus einer – zugeordneten – öffentlichen Telefonzelle. Da der Kläger als Absender der SMS vermutet wurde, erfolgte Strafanzeige (AG Recklinghausen, 32 Cs 59 Js 649/09 – 294/09). Im Rahmen dieses Strafverfahrens behauptete der Kläger, am 15.04.2009 auf M5 gewesen zu sein und dies nachweisen zu können.
Das Amtsgericht Recklinghausen stellte das Strafverfahren gegen den Kläger mit Beschluss vom 11.11.2009 nach § 153 Abs. 2 StPO ein.
Mit Schreiben vom 11.11.2009 beantragte die Beklagte bei dem LWL-Integrationsamt Westfalen, Münster, die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 26.11.2009 (Bl. 105 d.A.). Der ebenfalls angehörte Betriebsrat widersprach der Kündigungsabsicht unter dem 16.11.2009 u.a. mit dem Hinweis, für den Kläger gelte die Unschuldsvermutung.
Mit Schreiben vom 27.11.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger fristlos. Der Kläger erhob hiergegen Kündigungsschutzklage, beim Arbeitsgericht eingegangen am 14.12.2009.
Am 08.04.2010 gegen 0.25 Uhr wurde in einem Außenbriefkasten des Kreditcenters der Beklagten in R1 ein Umschlag eingeworfen, in dem sich eine S5-Kurzmitteilung befand, maschinengeschrieben adressiert an R2 D2, unter dessen Privatadresse in L1, mit angetackerter Karte. Über der Adressenangabe befand sich die Stammnummer des Bankkontos der Eheleute D2. Auf einem auf der Vorderseite der angetackerten Karte angeklebten Stück Papier ist in Druckaufschrift zu lesen:
"R2 D2 was ich dir noch sagen wollte….."
Auf der Rückseite der angetackerten Karte ist zu lesen:
"Wer ficken will muss freundlich sein."
Am 17.04.2010 erhielt der Mitarbeiter der Beklagten von N1 einen postalischen Brief, adressiert an seine private Wohnung in F1/M2. Briefinhalt war eine S5-Kurzmitteilung, auf die ein Stück Papier mit der gedruckten Privatadresse und auf der rechten Seite ein weiteres Papier aufgeklebt waren mit dem maschinengeschriebenen Text:
"Dieser Mann leugnet noch immer, für den Selbstmord (u.a. wg. Mobbing) unseres Kollegen W3 S4 verantwortlich zu sein."
Links neben dem Text befand sich ein aufgeklebtes und offensichtlich aus einer Mitarbeiterzeitschrift der Bank ausgeschnittenes Foto des Mitarbeiters R2 D2.
Da die Beklagte den Kläger als Urheber der anonymen Briefsendungen vermutete, hörte sie diesen unter dem 14.04.2010 schriftlich an. Der Kläger nahm zunächst keine Stellung, erklärte jedoch im Prozess, er habe die entsprechende Karte in den Briefkasten der S5 in R1 eingeworfen. Er habe das Schreiben allerdings nicht selbst entworfen. Dieses sei ihm vielmehr zugesandt worden. Nach Rücksprache und auf Anraten seines Rechtsanwalts habe er das Schreiben zur S5 gebracht.
Der Kläger hat bestritten, die SMS an den Mitarbeiter G1 versandt zu haben. Die Nummer des dienstlichen Handys des Mitarbeiters G1 sei im Intranet auch für alle Mitarbeiter einsehbar. Es sei allerdings richtig, dass er versucht habe, den Mitarbeiter G1 telefonisch zu erreichen, um mit diesem seinen nächsten Urlaub abzusprechen.
In einem Schreiben vom 25.04.2010 an das Arbeitsgericht (Bl. 117 f. d.A.) hat der Kläger seine Behauptung bekräftigt, er habe erst nach Rücksprache mit dem Richter am Verwaltungsgericht, der das Zustimmungsverfahren bezüglich der ersten Kündigung bearbeitet, die Mitarbeiterin B1 der Beklagten kontaktiert.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, verfolgt und bedroht zu werden und bereits vor Monaten Anzeige erstattet zu haben. Zwischenzeitlich sei polizeilich ein in B2 wohnender Bekannter des Mitarbeiters G1 als die Person festgestellt worden, die ihn bedrohe.
In Kommentierung eines Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat der Kläger dem Mitarbeiter G1 vorgeworfen, ihn auf offener Straße mehrfach fotografiert zu haben. Wörtlich hat der Kläger formuliert:
"Sehr geehrte Frau T1,
warum hat der G1 meine Daten (Telefonnummer und Geburtsdatum) an eine unbeteiligte Person weitergegeben. Ich werde mit sizilianischen Sprüchen (Mafia) konfrontiert und traktiert. Ich werde von zwei Männern abends verfolgt und habe Polizeischutz angefordert. Ich werde von Herrn G1 (Zeugen hier unleserlich) fotografiert und im Cafe angesprochen (…)
Mein Kollege W3 war auch behindert, ich hatte mit ihm regelmäßig Kontakt. Er hat sich vor Monaten das Leben genommen. Ich werde nächste Woche mit meinem RA entscheiden, ob ich gegen die Bank Klage einreichen soll. Die Polizei hat hierfür Verständnis gezeigt (Bl. 104 d.A.)."
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 27.11.2009 beendet wird;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Kreditsachbearbeiter mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden und einem Bruttomonatsgehalt von 3.567,00 EUR zzgl. monatlicher Zulagen in Höhe von 103,00 EUR bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, es bestehe zumindest der dringende Verdacht, dass der Kläger die fraglichen SMS an den Mitarbeiter G1 geschickt habe. Dies sei eine erhebliche Drohung und Beleidigung übelster Art. In dem Strafverfahren sei auch der Richter von der Täterschaft des Klägers ausgegangen, falls dieser nicht seine Behauptung, sich am 15.04.2009 auf M5 aufgehalten zu haben, beweisen könne. Nach Kenntnis von der beabsichtigten Verfahrenseinstellung sei der Kläger unter dem 03.11.2009 - unstreitig - erneut um Stellungnahme gebeten worden. Sodann sei das betriebsverfassungsrechtliche Anhörungsverfahren eingeleitet und Zustimmungsantrag bei dem Integrationsamt gestellt worden. Mehrere Indizien sprächen gegen den Kläger: Der Mitarbeiter G1 liege mit keinem Bekannten, Freund, Verwandten oder Mitarbeiter der Beklagten im Streit. Die SMS seien auf dem dem Kläger bekannten Diensthandy eingegangen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei bereits eskaliert. Der Mitarbeiter G1 habe in der Vergangenheit anonyme telefonische Beleidigungen erhalten, erstmals während des laufenden Zustimmungs (ersetzungs-)verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Es gebe daher keine nachvollziehbaren Zweifel an der Täterschaft des Klägers. Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis wegen unheilbar zerstörten Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Vorgesetzten G1 aufzulösen.
Die Beklagte hat hilfsweise beantragt,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung von höchstens 12.897,00 EUR zum 28.11.2009 aufzulösen.
den Auflösungsantrag abzuweisen.
Er trage für ein etwaig zerstörtes Vertrauensverhältnis nicht die Verantwortung.
Mit Urteil vom 12.05.2010 hat das Arbeitsgericht Herne die Klage abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung wesentlich ausgeführt, das Gericht sei fest davon überzeugt, dass der Kläger seinem Vorgesetzten G1 am 15.04.2009 die fraglichen drei SMS von einer öffentlichen Telefonzelle aus zugesandt habe. Diese SMS seien eine grobe Beleidigung und Ehrverletzung, die eine fristlose Kündigung rechtfertigten. Die feste Überzeugung der Kammer rühre daher, dass
- der Kläger die Gelegenheit zur Versendung gehabt habe. Zwar habe er zunächst im Strafverfahren angegeben, zum fraglichen Zeitpunkt auf M5 gewesen zu sein, jedoch im Gütetermin am 18.10.2010 eingeräumt, erst einen Tag später nach M7 geflogen zu sein;
- der Kläger ein Motiv gehabt habe, denn der Mitarbeiter G1 hätte aus Sicht des Klägers bezüglich der Urlaubsbewilligung in 2007 gelogen;
- der Kläger während seiner Freistellung ohne nachvollziehbaren Grund am 10.04.2010 von Fuerteventura aus zu dem Vorgesetzten G1 telefonisch Kontakt gesucht habe;
- der Kläger sich von dem Mitarbeiter G1 und dessen "Bekannten" verfolgt sehe durch Drohanrufe;
- der in dem Verwaltungsrechtsstreit zuständige Verwaltungsrichter ein Gespräch mit dem Kläger, der dies behaupte, verneint habe;
- der Kläger der Beklagten den Selbstmord eines Kollegen vorwerfe und dass sich diese Anschuldigung wiederfinde in dem bei der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter von N1 eingegangenen Schreiben;
- der Kläger völlig unglaubwürdig behaupte, das von ihm in dem S5-Briefkasten eingeworfene Schreiben sei ihm zuvor selbst zugegangen;
- der Kläger sich von der Beklagten massiv verfolgt sehe, ohne hierfür Fakten zu haben;
- keine Umstände auf einen anderen Täter hindeuteten;
- es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass jemand anderes dem Mitarbeiter G1 die SMS geschickt haben könnte, wenngleich dessen Telefonnummer im Intranet der Beklagten zugänglich sei;
- Sprachwahl und Massivität der Ehrverletzung zu dem von dem Kläger zuletzt bei der S5 eingeworfenen Schreiben passe.
Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus; der Beklagten sei die Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist unzumutbar. Schließlich habe die Beklagte auch die Kündigungserklärungsfrist eingehalten, den Betriebsrat angehört und die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei abzuweisen gewesen, der Auflösungsantrag der Beklagten nicht zur Entscheidung angefallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen auf Bl. 186 – 198 d.A.
Der Kläger hat gegen das ihm am 07.06.2010 zugestellte Urteil am 06.07.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 06.07.2010 eingehend begründet.
Er trägt vor, sein Verhältnis zu dem Vorgesetzten G1 sei zwar angespannt gewesen, aber nicht eskaliert. Der Kreis derjenigen, die die Diensthandy-Nr. des Mitarbeiters G1 kennten, sei, da die Nummer im Intranet für alle Mitarbeiter einsehbar sei, entsprechend groß; es könne deshalb zu seinen Lasten kein Verdacht abgeleitet werden. Äußerst fernliegend erscheine, dass ein Anruf gut 1 ½ Jahre nach dem Vorfall im Zusammenhang mit dem nicht genehmigten Urlaub seine Täterschaft der 5 Tage später erfolgten beleidigenden SMS belegen solle. Seine ursprüngliche Angabe, zum fraglichen Zeitpunkt auf M5 gewesen zu sein, habe er im Nachhinein korrigiert; er sei zu der Zeit sehr häufig in den Urlaub gefahren. Das Strafverfahren gegen ihn sei letztlich unter dem 11.05.2010 nach § 170 StPO eingestellt worden (Bl. 212 d.A.). Trotz Freistellung habe er regelmäßig vor seinen Urlauben um Genehmigung gebeten, so dass sein Telefonat vom 10.04.2010 absolut glaubwürdig sei. Der Verwaltungsrichter W. habe nunmehr seine ursprüngliche Stellungnahme korrigiert und ein kurzes Gespräch mit ihm eingeräumt. Die Staatsanwaltschaft Bochum hätte zwischenzeitlich ermittelt, dass ein S6 S7 aus B2 mehrfach Ende der 16. Kalenderwoche 2009 auf seinem – des Klägers – Handy angerufen habe, und zwar wegen der gegen den Mitarbeiter G1 gerichteten SMS. Anfang April 2010 habe er mehrere Kurzmitteilungen, gerichtet an die Personen D2, B6-B5 und T2, in seinem Briefkasten vorgefunden. Sein Prozessbevollmächtigter habe ihm empfohlen, mit den Unterlagen offensiv umzugehen und diese von sich aus bei der Bank abzugeben. Dies habe er getan. Auch sei der Hinweis der Beklagten auf die Kundenstammnummer des D. fadenscheinig, denn er habe wegen seiner Freistellung keinen Zugriff mehr auf das Banksystem. Die Kurzmitteilung weise schließlich als Absender eine A4 D. aus. Wie er hätte eine Vielzahl anderer Mitarbeiter ähnlich lautende Kurzmitteilungen erhalten.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 12.05.2010 – 4 Ca 3647/09 - aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 27.11.2009 beendet worden ist;
2. die Beklagte und die Berufungsbeklagte zu verurteilen, den Kläger als Kreditsachbearbeiter mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden und einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.866,00 EUR zzgl. monatlicher Zulagen in Höhe von 103,00 EUR bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen sowie
3. der Beklagten die Kosten für das Verfahren aufzulegen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Hilfsweise:
Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten wird gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung von höchstens 12.897,00 EUR zum 28.11.2009 aufgelöst.
Sie trägt vor, der Mitarbeiter G1 habe am 10.04.2009 um 14.41 Uhr und um 22.21 Uhr anonyme Anrufe erhalten, wobei er glaube, die Stimme des Klägers bei dem Anruf um 22.21 Uhr erkannt zu haben; der Anrufer habe das Gespräch jedoch sofort beendet. Aufgrund der zahlreichen Indizien beständen keine nachvollziehbaren Zweifel an der Täterschaft des Klägers. Durch die Fangschaltung am 10.04.2009 habe ermittelt werden können, dass der Kläger den Mitarbeiter G1 bereits am 08.04.2009 um 22.21 Uhr anonym angerufen und dann aufgelegt habe. Nachdem sie den Kläger zu dem Vorfall des Briefeinwurfs am 08.04.2010, 0.25 Uhr, S5-Kundencenter R1, schriftlich unter dem 14.04.2010 angehört habe, habe der Kläger am 15.04.2010 telefonisch gegenüber der Mitarbeiterin E1 erklärt, er werde sich nach Rücksprache mit seinem Rechtsanwalt nicht zu dem Schreiben vom 14.04.2010 äußern. Sodann habe der Kläger jedoch mit handschriftlichem Schreiben vom 19.04.2010 (Bl. 328 d.A.) sowie Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2010 (Bl. 329 – 333 d.A.) Stellung dahingehend genommen, dass er die von der Beklagten genannten Schriftsätze in seinem Briefkasten zuhause vorgefunden und auf Anraten seines Prozessbevollmächtigten bei der Bank abgegeben habe. Diese Einlassung des Klägers sei nur vor dem Hintergrund erklärlich, dass dieser zwischenzeitlich von der erfolgten Installation einer Videoanlage im Kreditcenter und den dort von ihm gemachten Aufnahmen erfahren hätte. Die zwischenzeitlich erfolgte dienstliche Äußerung des Verwaltungsrichters vom 22.06.2010 habe ersichtlich nichts mit der Behauptung des Klägers zu tun, mit der verfahrensunbeteiligten Frau B1 nach Rücksprache mit dem Richter telefoniert zu haben.
Der Weiterbeschäftigungsantrag scheitere auch daran, dass sie zwischenzeitlich vorsorglich am 06.05.2010 eine weitere außerordentliche Kündigung ausgesprochen habe.
Nunmehr sei auch der Leiter des Kreditcenters, D2, Objekt der Attacke des Klägers geworden. Der Kläger habe am 29.06.2010 um 9.30 Uhr in seinem Auto vor dem Kreditcenter in R1 gesessen und Mitarbeiter der Geschäftsstelle observiert. Diese hätten sich beobachtet und bedroht gefühlt.
Am 23.11.2010 habe der Kläger schließlich morgens gegen 0.45 Uhr drei Pflastersteine in das Wohnzimmerfenster seines ehemaligen Vorgesetzten G1 in M3, B3 12, geworfen. Nach Alarmierung der Polizei sei der Kläger 1,5 – 2 km von der B3 entfernt gegen 1.07 Uhr an einer Tankstelle angetroffen worden. Auch dieser Vorfall zeige, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit ausgeschlossen sei.
Der Kläger führt hierzu aus, dass er gelegentlich mit seinem PKW in der Nähe der Bank anzutreffen sei. Dies hänge u.a. damit zusammen, dass er seine Lebensgefährtin von dem am E2 ansässigen Fitnessstudio abhole. Er selbst trainiere in dem 50 m entfernten "C1". Der Kläger bestreitet die Steinwürfe in der Nacht des 23.11.2010. Richtig sei lediglich, dass er in der Nacht an einer Tankstelle in M3 getankt habe, nachdem er eine Bekannte nach einem Lokalbesuch in D3 zu deren Wohnung nach M3 gefahren hätte. Im Anschluss an die polizeiliche Kontrolle (Alkoholtest) an der Tankstelle habe er weiterfahren können.
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 17.02.2011 (Bl. 432 – 434 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 12.05.2010 ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Zutreffend hat das erstinstanzliche Gericht die Klage des Klägers gegen die außerordentliche Kündigung vom 27.11.2009 abgewiesen und demzufolge einen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers für nicht begründet gehalten.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 27.11.2009 hat als Tatkündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos aufgelöst. Das Arbeitsgericht ist dabei nachvollziehbar gemäß § 286 ZPO zu der festen Überzeugung gelangt, dass es der Kläger war, der dem Mitarbeiter G1 am 15.04.2009 die fraglichen 3 SMS von einer öffentlichen Telefonzelle aus zugeschickt habe.
Die Kündigung vom 27.11.2009 hat als Tatkündigung Bestand.
2. Eine außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam, wenn Tatsachen vorliegen, die dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machen.
Die Überprüfung des wichtigen Kündigungsgrundes vollzieht sich abgestuft in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten: Es ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles als solcher "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben. Ist dies zu bejahen, sind alle konkreten Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile daraufhin zu bedenken, ob diese die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machen (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. etwa BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 534/08; BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, zit. nach juris).
a) Schwere schuldhafte Vertragspflichtverletzungen sind grundsätzlich geeignet, die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne kann auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten sein (BAG vom 19.04.2007 – 2 AZR 78/06; BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 53/05; zit. nach juris).
Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter oder Repräsentanten, darauf weist das Arbeitsgericht zutreffend hin, können nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wenn sie nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für die von ihnen Betroffenen bedeuten, einen gravierenden Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen (vgl. etwa BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 534/08; aber auch LAG Niedersachsen vom 12.02.2010 – 10 Sa 569/09, juris). Die strafrechtliche Relevanz der Vorwürfe ist hierbei nicht entscheidend (BAG vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09, DB 2011, 888).
Die an den Mitarbeiter G1 verschickten drei Kurzmitteilungen sind grob beleidigend und ehrverletzend und bedrohen den Empfänger zudem. Zusammen mit den weiteren schweren Verdachtsmomenten gegen den Kläger führen sie dazu, das Vertrauen der Beklagten auch aus der Sicht eines verständig und gerecht abwägenden Arbeitgebers dauerhaft zu zerstören.
aa) Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass der Kläger, der sich entgegen seiner Angaben im Strafverfahren, die er erst im Verlaufe des Gütetermins vom 18.02.2010 abänderte, zum fraglichen Zeitpunkt der Versendung der SMS nicht auf M5 aufhielt, die Gelegenheit zur Versendung der Kurzmitteilungen hatte. Auch ist die klägerische Begründung der Datumskorrektur, er habe seine viele Freizeit zu häufigen Urlauben genutzt, nicht eben überzeugend. Erst nach Abschluss des Strafverfahrens räumt der Kläger ein, nicht vor dem 16.04.2009 seinen M5-Urlaub begonnen zu haben. Damit bestand jedenfalls Gelegenheit für den Kläger, die 3 SMS von öffentlichen Telefonzellen aus verschickt zu haben. Erschwerend tritt hinzu, dass der Mitarbeiter G1 die Stimme des Klägers bei dem Anruf am 08.04.2009 um 22.21 Uhr erkannt zu haben glaubt und dass dieser Anruf – Ergebnis einer Fangschaltung – vom Handy des Klägers aus erfolgte.
bb) Zudem gab es ein Motiv für den Kläger. Hier folgt die erkennende Kammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts voll umfänglich (S. 10 der Entscheidungsgründe, Bl. 195 d.A.). Von einer Darstellung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Der Hinweis des Klägers auf den bereits 1 ½ Jahre zurückliegenden Vorfall in dem Zusammenhang mit der Urlaubsbewilligung verfängt nicht. Denn der Mitarbeiter G1 erhielt immerhin seit etwa Ende 2008, somit während des Verfahrens vor dem Integrationsamt zwecks Erlangung der Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers, anonyme Droh- und Schmäh-SMS.
cc) Zwar sieht sich der Kläger seinerseits von dem Mitarbeiter G1 und dessen "Bekannten" verfolgt. Er werde fotografiert und mit Drohanrufen traktiert. Diese Vorwürfe sind indes unbestimmt und pauschal geblieben, Einzelfälle werden nicht genannt. Nur pauschal bleibt auch die Behauptung des Klägers, wie er selbst hätte eine Vielzahl anderer Mitarbeiter ähnliche Kurzmitteilungen erhalten. Der weitere Vortrag des Klägers, die Staatsanwaltschaft Bochum habe zwischenzeitlich ermittelt, dass ein S6 Sch. aus B2 Ende der 16. Kalenderwoche 2009 auf dem klägerischen Handy angerufen habe und gegenüber der Polizei "zugegeben" habe, den Kläger wegen der gegen den Mitarbeiter G1 gerichteten SMS angerufen zu haben, kann zur Entlastung des Klägers nicht beitragen. Im Gegenteil wäre es nur nachvollziehbar, wenn der Mitarbeiter G1 sich in zulässiger Weise gegen seiner Person gegenüber ausgesprochene Bedrohungen zur Wehr setzte.
dd) Unergiebig ist, dass der Verwaltungsrichter W. in Korrektur seiner ursprünglichen Stellungnahme nunmehr einräumt, mit dem Kläger ein kurzes Telefonat geführt zu haben. Ein solches kurzes Gespräch "bezüglich der Erreichbarkeit eines Beigeladenen" hat ersichtlich nichts mit der Behauptung des Klägers zu tun, "nach Rücksprache mit dem Richter W. mit Frau B1 telefoniert (zu haben), mit der Bitte, dafür Sorge zu tragen, die diversen Schreiben des Gerichts …zu beantworten".
c) Auch das weitere Verhalten des Klägers nach Kündigungsausspruch bis zum Termin der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren überzeugte die Kammer von der Täterschaft des Klägers.
aa) Besonders schwerwiegend stellt sich der Vorfall vom 08.04.2010 um 0.25 Uhr dar. Unstreitig hat der Kläger zu dieser Zeit Schreiben in den Briefkasten des Kundencenters R1 der Beklagten eingeworfen. Die Einlassung des Klägers, er habe die von der Beklagten genannten Schriftstücke in seinem Briefkasten zu Hause vorgefunden und diese sodann auf Anraten seines Prozessbevollmächtigten bei der Bank abgegeben, stellt sich, wie bereits das erstinstanzliche Gericht ausführt, als konstruierte, nicht nachvollziehbare und völlig unglaubwürdige Geschichte dar. Insbesondere vermochte der Kläger nicht schlüssig darzutun, warum er gerade um kurz nach Mitternacht dem Ratschlag seines Prozessbevollmächtigten nachkommen zu müssen gemeint hat. Der Rat seines Prozessbevollmächtigten ging dahin, den Umschlag/die Schriftstücke bei der Bank abzugeben, nicht sie nächstens anonym in den Kreditcenter-Briefkasten einzuwerfen. Auch vermochte der Kläger die Vermutung der Beklagten nicht zu entkräften, die Einlassung, er habe die Briefe bei sich zu Hause vorgefunden, sei nur vor dem Hintergrund erklärlich, dass sie kurz vor dem nächtlichen Geschehen eine Videoanlage in ihrem Kreditcenter installiert habe.
bb) Essentiell schwer wiegt auch der Vorfall im Zusammenhang mit einem anonymen Brief an den Leiter der Personalabteilung, von N1, an dessen Privatadresse in F1/M2. In diesem am 17.04.2010 zugegangenen Brief, der u.a. die von Hand vorgenommene zweifache Streichung der Kontostammnummer des Personalleiters enthält, befindet sich auf einem aufgeklebten Stück Papier der Satz: "Dieser Mann leugnet noch immer, für den Selbstmord (u.a. wegen Mobbing) unseres Kollegen W3 S4 verantwortlich zu sein." Daneben findet sich ein Zeitschriften-Foto des Leiters des Kreditcenters R1 D2. Hier rührt der dringende Verdacht gegen die Person des Klägers daher, dass die Thematik des Selbstmords des ehemaligen Mitarbeiters erstmals von dem Kläger in dem Verwaltungsgerichtsverfahren aufgegriffen worden war und nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten kein anderer Arbeitnehmer der Beklagten das Schicksal des verstorbenen Arbeitnehmers in einen entsprechenden Zusammenhang gesetzt hat.
cc) Ebenso gravierend belastet den Kläger der Verdacht, in der Nacht vom 22. auf den 23.11.2010 gegen 0.45 Uhr drei Pflastersteine in das Wohnzimmerfenster seines ehemaligen Vorgesetzten G1 in M3 geworfen zu haben. Der Kläger wurde gegen 1.07 Uhr an einer etwa 1 ½ bis 2 km vom Tatort entfernt gelegenen Tankstelle von der Polizei angetroffen und – nach seinem Vortrag – einer Alkoholkontrolle unterzogen, bevor er weiterfahren konnte. Die Einlassung des Klägers zu dem Vorwurf, die Scheibe eingeworfen zu haben, bleibt unbestimmt und pauschal. Weder benennt er das Lokal, das er angeblich an dem Abend besucht haben will, noch nennt er genaue Zeiten seines Aufenthaltes dort. Zusammen mit der Behauptung des Klägers im Termin vom 17.02.2011, der ehemalige Vorgesetzte G1 habe "sein Wohnzimmer selbst eingeworfen, nachdem ich ihn in der Stadt gesehen hatte", war die erkennende Kammer davon überzeugt, dass es sich bei dem gesamten Vorbringen des Klägers um Schutzbehauptungen handelt.
dd) Schließlich spricht zur Überzeugung der Kammer für eine Täterschaft des Klägers auch der Umstand, dass dieser verschiedentlich, so etwa am 29.06.2010 zwischen 8.45 Uhr und 9.10 Uhr, sein Auto in der Nähe der Bankfiliale der Beklagten in R1 parkte und im Auto sitzend über einen gewissen Zeitraum die Bankfiliale und deren Mitarbeiter beobachtete. Dem Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger durch das Verhalten Druck auf die Filialmitarbeiter und insbesondere den Mitarbeiter D2 ausüben wolle, begegnet der Kläger mit der lapidaren Feststellung, in dem Gebäudekomplex befänden sich auch andere Unternehmen, so ein Fitnessstudio, in welchem seine Lebensgefährtin trainiere, die er gelegentlich abhole. Dies vermag indes nicht einen etwa halbstündigen die Bankfiliale beobachtenden Aufenthalt des Klägers in seinem Auto zu erklären.
ee) Anhaltspunkte, die auf einen anderen Täter als den Kläger hindeuteten, sind nicht ersichtlich. Hierauf weist auch die erstinstanzliche Entscheidung zutreffend hin. Zwar ist unstreitig die Handy-Nr. die Mitarbeiters G1 auch weiteren Arbeitnehmern der Beklagten bekannt. Irgendwelche Indizien dafür, dass ein anderer Mitarbeiter der Beklagten den Mitarbeiter G1 die streitigen SMS gesendet haben könnte, sind nicht erkennbar und substantiiert auch nicht vorgetragen worden. Inwieweit die Sprachwahl bei den SMS die Urheberschaft des Klägers belegt, kann dahinstehen.
Auch die Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger letztlich unter dem 11.05.2010 gem. § 170 Abs. 2 stopp eingestellt wurde, vermag den Kläger nicht nachhaltig zu entlasten. Die Berufungskammer ist aufgrund der bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigenden Gesamtumstände von der Täterschaft des Klägers vollständig überzeugt.
d) Die im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus.
Zugunsten des Klägers waren zu berücksichtigen dessen Lebensalter, die seit April 2001 bestehende Betriebszugehörigkeit sowie die Tatsache, dass er einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Sein Lebensalter und die Gleichstellung könnten für den Kläger zukünftig die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt erschweren. Auf der anderen Seite war zugunsten der Beklagten in die Interessenabwägung einzustellen, dass der Kläger das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen dadurch missbraucht hat, dass er einen Vorgesetzten durch mehrere SMS grob beleidigt hat. Diese grobe Beleidigung begründet zwar keinen absoluten Kündigungsgrund. Vielmehr ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu beurteilen. Hierbei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Arbeitsvertrages notwendigen Vertrauens ausreichen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Pressemitteilung Nr. 42/10).
Diese Grundsätze gelten auch im Falle der Kündigung wegen einer schwerwiegenden Pflichtverletzung oder vorsätzlichen Straftat. Zu beurteilen ist, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die eingetretene Vertrauensstörung durch mildere Mittel beseitigt werden kann. Unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen der Parteien war im Hinblick auf die massive Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Beklagten der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel nicht zuzumuten. Auch ist nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung geeignet wäre, das zerrüttete Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers wieder herzustellen. Die Schwere der Pflichtverletzung erfordert vielmehr als angemessene Reaktion die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Der Beklagten ist es aus den dargestellten Gründen auch nicht zumutbar, die für das Arbeitsverhältnis im Falle einer ordentlichen Kündigung geltende dreimonatige Kündigungsfrist einzuhalten. Neben der Massivität der Pflichtverletzung, die auch den Betriebsfrieden außerordentlich belastet, hat zusätzlich der über zwei Instanzen geführte Prozess gezeigt, dass ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr besteht.
e) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Beklagte eingehalten. Insoweit bezieht sich die erkennende Kammer auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils (S. 11, 12 der Entscheidungsgründe, Bl. 196 f. d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG.
3. Die außerordentliche Kündigung vom 27.11.2009 scheitert nicht an anderen Unwirksamkeitsgründen.
a) Die ausgesprochene Kündigung verstößt nicht gegen § 102 Abs. 1 BetrVG.
Die Beklagte hat den Betriebsrat unter dem 11.11.2009 zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise ordentlichen fristgemäßen Kündigung zum nächst möglichen Termin angehört und darauf hingewiesen, dass die Kündigungen als Tat- hilfsweise als Verdachtskündigung ausgesprochen werden sollen. Auf den Inhalt der schriftlichen Anhörung wird für die Einzelheiten verwiesen (Bl. 87 – 90 d.A.).
b) Die streitgegenständliche Kündigung verstößt auch nicht gegen die Sonderkündigungsschutzbestimmungen der §§ 85, 91 SGB IX. Nachdem das Integrationsamt durch Bescheid vom 26.11.2009 der Kündigungsabsicht der Beklagten zugestimmt hatte, sprach diese schriftlich unter dem 27.11.2009 und somit unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung aus.
4. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 27.11.2009 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist, scheidet ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aus. Überdies käme eine Weiterbeschäftigung des Klägers über den 06.05.2010 hinaus nicht in Betracht wegen der zwischenzeitlich von der Beklagten ausgesprochenen weiteren außerordentlichen Kündigung vom 06.05.2010.
Trotz Widerspruchs des Betriebsrats steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG zu, da dieser allein im Falle einer ordentlichen Kündigung bzw. einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist gegeben ist.
5. Nach dem gefundenen Ergebnis stand der Auflösungsantrag der Beklagten nicht zur Entscheidung an.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
2. Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 85, 91 SGB IX
§ 170 StPO
§ 286 ZPO
§ 97 ZPO
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 153 Abs. 2 StPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 888
4 Ca 3647/10
29 Uhr und 21.34
59 Js 649/09
4 Ca 3647/09
2 AZR 534/08
2 AZR 953/07
2 AZR 78/06
2 AZR 53/05
10 Sa 569/09
2 AZR 801/09
45 Uhr und 9.10
2 AZR 541/09