Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2024-02-15, Aktenzeichen 13 U 43/22 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2024:0215.13U43.22KART.00

Tenor:
Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von einem Monat nach Zustellung dieses Beschlusses gegeben.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der zuerkannte Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zutreffend hat die Klägerin die gerügten Rechtsfehler nicht einzeln in den Antrag aufgenommen. Ebenso wenig waren die vom Landgericht festgestellten Rechtsfehler in den Verbotstenor aufzunehmen.
1. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erfordert die Aufnahme der einzelnen gerügten bzw. festgestellten Rechtsfehler in den Antrag bzw. den Tenor nicht.
Der Senat hat bereits früher darauf hingewiesen, dass Streitgegenstand eines Verfügungsverfahrens auf der vorliegenden Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens nach der Wertung der verbindlichen Angebote und vor der beabsichtigten Zuschlagserteilung nicht die einzelnen gerügten Rechtsfehler sind, sondern die begehrte Unterlassung in der konkreten Verletzungsform - der beabsichtigten Konzessionsvergabe auf der Grundlage des fraglichen Ratsbeschlusses, dem wiederum die Beschlussvorlage nebst Bewertung der Angebote zugrunde liegt. Rechtschutzziel der Klägerin ist nicht die Feststellung einzelner Rechtsfehler, sondern die Verhinderung der anderweitigen Konzessionsvergabe. Nur bei diesem umfassenden Verständnis des maßgeblichen Streitgegenstands kann auch die Frage der Kausalität etwaiger einzelner Bewertungsfehler geprüft werden. Eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt nur dann vor, wenn die gerügten Fehler in einem Umfang bestehen, dass sie Einfluss auf die Bieterreihenfolge gehabt haben können. Nur soweit es zur Beantwortung dieser Frage erforderlich ist, ist das Vorliegen der einzelnen Rechtsfehler festzustellen. Es wäre daher verfehlt, die einzelnen Rechtsfehler in den Verbotsantrag aufzunehmen (OLG Celle, Beschluss vom 5. August 2022 - 13 U 81/21, juris Rn. 5).
Der Senat beabsichtigt, an dieser Auffassung festzuhalten. Abweichende Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Stuttgart (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92 f.; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 203 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 - 2 U 218/18, juris Rn. 28; offen gelassen von OLG Dresden, Urteil vom 27. Januar 2021 - U 6/20 Kart, juris Rn. 4 f.; krit. Schwittau, IR 2020, 88). bezogen sich auf Konzessionsvergabeverfahren im Stadium vor der Aufforderung zur Abgabe rechtsverbindlicher Angebote und damit vor der Auswahl des Konzessionärs. Dort richteten sich die Begehren der Kläger darauf, dass die ausschreibende Gemeinde bestimmten Rügen abhalf. In dem vorliegenden Verfahrensstadium ist das Begehren der Klägerin demgegenüber auf die Untersagung der Zuschlagserteilung als solcher gerichtet.
Das Gericht ist nicht befugt, über die Entscheidung über diesen Unterlassungsanspruch hinaus die Gemeinde bei der Konzessionsvergabe zur Beachtung bestimmter Rechtsauffassungen zu verpflichten. Der Gesetzgeber hat die Vergabe von Wegekonzessionen gemäß §§ 46 f. EnWG - einschließlich des Rechtsschutzes unterlegener Bewerber - bewusst nicht als GWB-Vergabeverfahren ausgestaltet. Die Reichweite eines etwaigen tenorierten Verbotes ist nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe zu bestimmen. Eine gerichtliche Befugnis, die Beklagte darüber hinaus zur Beachtung gerichtlicher Rechtsauffassungen zu verpflichten, wie sie bei vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren (§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB) oder im Verwaltungsgerichtsprozess bei einem Verbescheidungsurteil gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorgesehen ist, kennt das Zivilprozessrecht nicht.
2. Die Reichweite der begehrten und vom Landgericht tenorierten Unterlassungsverpflichtung ist unter Berücksichtigung der Antragsbegründung sowie der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hinreichend bestimmbar. In einem möglicherweise nachfolgenden Vollstreckungsverfahren kann anhand dessen geprüft werden, ob eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens gegen den Verbotstenor verstieße, insbesondere ob ein Verstoß kerngleich wäre. Hierauf - nicht hingegen auf eine nach dem vorstehend Ausgeführten nicht mögliche Verpflichtung der Gemeinde zur Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung - bezieht sich der Zusatz in der Formulierung des Antrags und des Tenors "(...) bis in einer neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlentscheidung über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist." Allerdings ist dieser Zusatz entbehrlich und könnte zukünftig vermieden werden, um Missverständnisse zu vermeiden.

Entscheidungsgründe:
Der Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) dürfte der geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Verfügungsanspruch aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB zustehen.
Die insoweit maßgeblichen Grundsätze hat der Senat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Auseinandersetzung mit der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung verschiedentlich herausgearbeitet, zuletzt unter anderem mit Urteil vom 16. Juni 2022 (13 U 67/21 [Kart], juris Rn. 22-28, 63-72, m.w.N.). Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
1. Die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) ist allerdings nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil die Streithelferin ihre technische Leistungsfähigkeit nicht entsprechend Nr. 4.2. der Wettbewerbsunterlagen (Anlage ASt 06) nachgewiesen hätte, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht erkannt hat.
a) In ihrem Angebot verwies die Streithelferin in dem Formular zum Eignungsnachweis (Anlage AG 6_2, dort Seite 8) zu ihrer technischen Leistungsfähigkeit auf die beigefügte Anlage 7 (Anlage AG 6_8). Dort stellte sie ihr Unternehmen insbesondere auch als Netzbetreiberin in D. knapp vor und verwies für weitere Informationen auf ihren als Anlage 8 (Anlage AG 6_9) beigefügten Geschäftsbericht für das Jahr 2018 sowie auf ihr als Anlage 9 (Anlage AG 6_10) beigefügtes Organigramm.
Weitere Angaben zu ihrer technischen Leistungsfähigkeit enthält ihre Eigenerklärung auf dem Formular der Anlage 3, das nach Nr. 4.3. der Wettbewerbsunterlagen einzureichen war (Anlage AG 6_2, dort Seite 18). Schließlich enthält das mit dem Angebot eingereichte Netzbetriebskonzept (Anlage AG 6_5) umfangreiche nähere Informationen zur personellen und technischen Ausstattung der Streithelferin.
b) Die Streithelferin hat damit entgegen der Auffassung des Landgerichts formell ausreichend "vergleichbare Nachweise" ihrer technischen Leistungsfähigkeit i.S.v. Nr. 4.2.der Wettbewerbsunterlagen vorgelegt.
Allgemein kann die Leistungsfähigkeit eines Bieters durch Eigenerklärungen nachgewiesen werden (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 [Kart], juris Rn. 129 ff.). Gegenteiliges hat die Beklagte in den Wettbewerbsunterlagen nicht festgelegt. Insbesondere ist aus dem Zusammenhang von Nr. 4.2. und Nr. 4.3. der Wettbewerbsunterlagen nicht darauf zu schließen, dass der "vergleichbare Nachweis" nach Nr. 4.2. nicht gleichfalls eine Eigenerklärung sein könne. Zudem ist in Nr. 4.2. bereits nicht hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art vergleichbare Nachweise ansonsten sein sollten. Darüber hinaus ist selbst in einem Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach § 4 EnWG - die insoweit zum Eignungsnachweis ausreichend wäre - die Darstellung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Wege einer Eigenerklärung nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. etwa die beispielhafte Aufstellung in: BeckOK EnWG/Assmann, 9. Ed. 1.12.2023, EnWG § 4 Rn. 49).
c) Inhaltliche Beurteilungsfehler bei der Eignungsprüfung sind unter Berücksichtigung des Parteivortrags nicht zu erkennen. Die Gemeinde hat insoweit einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum (Senat, a.a.O., Rn. 130). Zweifel an der Annahme der Beklagten, die Streithelferin weise die erforderliche Leistungsfähigkeit auf, bestehen nicht.
2. Die Wertungsentscheidung der Beklagten, die ihrer Absicht zugrunde liegt, der Streithelferin den Zuschlag zu erteilen, dürfte aber verschiedene Fehler aufweisen, die sich auch in ihrer Gesamtschau ausgewirkt haben können.
Dabei greift die Beklagte das landgerichtliche Urteil zwar im Ausgangspunkt zu Recht dahingehend an, dass das Landgericht regelmäßig eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums der Beklagten lediglich nicht ausgeschlossen hat, obwohl Wertungsfehler positiv festzustellen sind und bloß Auswirkungen der festgestellten Fehler auf das Wertungsergebnis nicht auszuschließen sein dürfen. Tatsächlich dürften die vom Landgericht in der Sache dargestellten Fehler aber überwiegend positiv festzustellen sein.
Die Wertung der Angebote dürfte verschiedene wiederholt auftretende Fehler aufweisen, die nachfolgend vorab dargestellt sind, bevor die einzelnen in Frage stehenden Wertungen unter 3. erörtert werden.
a) Im Ausgangspunkt zu Unrecht dürfte die Beklagte Angaben der Klägerin aus der Anlage 3 zu Ihrem Angebot (Anlage ASt 11) grundsätzlich - mit Ausnahme der Wertung zu den Kriterien I.1.4. und I.4.1.1.1. - unberücksichtigt gelassen haben.
aa) Die Beklagte hat dies damit begründet, dass wertungsrelevant nur die in dem angebotenen Wegenutzungsvertrag in den grün markierten Feldern bzw. an den in der Tabelle unter Nr. 6.2. der Wettbewerbsunterlagen (Anlage ASt 06) als "wertungsrelevante Passagen" bezeichneten Orten vorgenommenen Eintragungen seien. Angaben in Anlagen seien hiernach nur zu berücksichtigen, wenn an den zuvor bezeichneten Stellen ausdrücklich darauf hingewiesen werde.
Eine derartige Einschränkung dürfte den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen sein. Nach Nr. 6.2. der Wettbewerbsunterlagen sollte der in der Tabellenspalte "Wertungsrelevante Passage" bezeichnete Ort zwar die einzige Passage im jeweiligen Angebot sein, die die Beklagte bei der Angebotswertung im jeweiligen Kriterium betrachtet. Nach Nr. 7.1.2. (6) waren vertragliche Zusagen an dieser Stelle erschöpfend darzustellen. Ähnlich bestimmt Nr. 7.2 (3) Satz 1, dass wertungsrelevant allein das Angebot "im Wegenutzungsvertrag" sein solle. Im Widerspruch dazu sollten nach Nr. 5.1. (2) neben vertraglichen Zusagen in den grün markierten Bereichen des Vertrags aber ausdrücklich auch die Angaben in den Anlagen zum Vertrag Gegenstand der Wertung sein. Ein ausdrücklicher Verweis innerhalb der grün markierten Bereiche des Vertrags war hiernach nicht erforderlich.
Für erfahrene Bieter mag aufgrund der Gestaltung des Vertragsentwurfs mit grün markierten Bereichen und der ausdrücklichen Benennung wertungsrelevanter Passagen in der Tabelle unter Nr. 6.2. der Wettbewerbsunterlagen zwar nahegelegen haben, dass die Beklagte wertungsrelevante Angaben aus Gründen der Klarheit und Eindeutigkeit auf diese grün markierten Bereiche beschränkt wissen wollte. Dennoch ist der Widerspruch insbesondere zwischen Nr. 6.2. und Nr. 5.1. (2) der Wettbewerbsunterlagen unter Berücksichtigung der weiteren Bestimmungen dahin aufzulösen, dass Angaben in Anlagen zu dem Angebot auch ohne ausdrücklichen Verweis bei der Wertung zu berücksichtigen waren:
Verschiedentlich beziehen die Wettbewerbsunterlagen die Beschränkung der Wertungsrelevanz auf Angaben in grün markierten Bereichen auf solche Angaben, die innerhalb der Vertragsentwürfe gemacht werden, so ausdrücklich Nr. 3.3. (4) ("Wertungsrelevante Einträge in nicht grün markierten Passagen in den Verträgen sind nicht zulässig."), Nr. 7.1.2. (1) und Nr. 7.2. (4) ("An anderer Stelle in den Vertragsentwürfen [...] angebotene Regelungen werden [...] nicht berücksichtigt."). Dieser Bezug lässt die Auslegung zu, dass Angaben außerhalb der Vertragsentwürfe im engeren Sinn - also insbesondere in Anlagen zum Angebot - von dieser Beschränkung nicht erfasst sind. Abgesehen davon war das Feld unter Nr. 3. der Anlagenliste auf Seite 25 des Vertragsentwurfs (Anlage ASt 9) ebenfalls grün markiert, was in Übereinstimmung mit den vorstehenden Bestimmungen deutlich machte, dass auch in der dort einzutragenden Anlage wertungsrelevante Angaben enthalten sein können.
Ein ausdrücklicher Verweis auf bestimmte Wertungskriterien ist in den Wettbewerbsunterlagen nur in Nr. 7.1.2. (3) und (4) für den Fall gefordert, dass weitere Absätze in den Wegenutzungsvertrag selbst eingefügt werden.
Dass Angaben auch in den Anlagen zum Angebot zu werten sind, erfährt keine wesentliche Einschränkung dadurch, dass nach Nr. 3.3 (3) und ähnlich auch in Nr. 7.2. (3) Satz 2 der Vertragsentwurf in einer gesonderten Anlage "erläutert" werden durfte. Es ist im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung zu klären, inwieweit die Angaben in einer solchen gesonderten Anlage für den Inhalt der wertungsrelevanten vertraglichen Zusage bzw. von Konzepten oder Prognosen maßgeblich sind. Dass wertungsrelevante Informationen nur in dem Vertragsentwurf selbst und nicht auch in gesonderten Anlagen enthalten sein dürfen, ist auch Nr. 3.3. (3) nicht zu entnehmen, wonach alle derartigen Informationen in den "Angeboten" enthalten sein müssen. Zu diesen Angeboten zählen über den ergänzten Vertragsentwurf hinaus auch sämtliche Anlagen.
bb) Um eine hinreichend klare und eindeutige Abgrenzung der wertungsrelevanten Angaben zu ermöglichen und Fehler der Wertungsentscheidung zu vermeiden, die darauf beruhe, dass Angaben an beliebigen Stellen der Angebotsunterlagen auf ihren Bezug zu einzelnen Wertungskriterien zu prüfen wären, könnte aus der Natur der Sache heraus zwar eine Einschränkung dahingehend vorzunehmen sein, dass zumindest dieser Bezug von dem jeweiligen Bieter selbst herzustellen ist. Dies kann vorliegend jedoch offenbleiben. Die Klägerin hat diesen Bezug in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot jeweils dadurch hergestellt, dass sie eingangs der einzelnen Angaben nicht nur die jeweilige Bestimmung des Entwurfs des Wegenutzungsvertrages zitiert hat, auf die sie sich bezieht, sondern ausdrücklich auch angegeben hat, bei welchem Kriterium die Angaben gewertet werden sollen.
b) Das Landgericht beanstandet verschiedentlich, dass die Beklagte den von der Streithelferin angebotenen jährlichen Bericht bei der Wertung der flankierenden Informationsrechte zu den einzelnen Kriterien zugunsten der Streithelferin berücksichtigt habe. Diese Berücksichtigung ist demgegenüber nicht grundsätzlich unzulässig. Aus dem Angebot der Streithelferin folgt, dass dieser Bericht auch Aussagen zur Einhaltung der jeweiligen kriterienspezifischen Pflichten enthalten solle. Ein besonderer Mehrwert gegenüber der sonstigen Information über die Einhaltung spezifischer vertraglicher Zusagen müsste allerdings jeweils gesondert begründet werden, sofern er als solcher gewertet werden sollte.
c) Zutreffend dürfte das Landgericht erkannt haben, dass die Beklagte angebotene Sanktionsrechte nur insoweit werten durfte, als diese vertragliche Zusagen bzw. Konzepte und Prognosen im engeren Sinne absicherten, nicht aber, soweit sie darüber hinaus insbesondere flankierende Informationsrechte oder flankierende Verfahrensweisen absicherten. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Beklagten nach Nr. 7.1.1. (12) eine effektive Kontrolle über die Einhaltung der vertraglichen Zusagen etc. ermöglicht werden sollte. Sanktionsrechte auch für den Fall der Verletzung flankierender Informationspflichten verstärkten diese Kontrollmöglichkeit, so dass eine Wertung auch derartiger Sanktionsrechte durchaus im erkennbaren Interesse der Beklagten läge. Eine Wertung auch solcher weitergehender Sanktionsrechte war nach den Wettbewerbsunterlagen aber nicht vorgesehen und führte daher zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung der Bieter.
In Nr. 7.1.1. (13) der Wettbewerbsunterlagen hat die Beklagte bestimmt, dass vertragliche Zusagen bzw. Konzepte und Prognosen mit 50 % und flankierende Informations- und Sanktionsrechte mit ebenfalls 50 % in die Wertung eines (Unter-)Unterkriteriums einfließen, letztere allerdings nur insoweit, als sie sich auf vertragliche Zusagen bzw. Konzepten und Prognosen beziehen. Schon aus sich heraus folgt aus diesem Bezug auf die nach der ersten Alternative dieser Bestimmung wertungsrelevanten Aspekte, dass flankierende Informationsrechte keine vertraglichen Zusagen in diesem Sinne sind, die Absicherung derartiger Informationsrechte daher nicht zusätzlich zu werten ist. Diese Auslegung wird durch die in Nr. 7.1.2 (6) bzw. Nr. 7.1.3. vorgegebene Systematik bestätigt. Auch dort ist ausdrücklich zwischen vertraglichen Zusagen und flankierenden Informationsrechten differenziert. Sanktionsrechte sind nur "für den Fall der Nichteinhaltung der vertraglichen Zusage" bzw. der Prognose- oder Konzeptaussage vorgesehen. Sanktionsrechte zur Absicherung flankierender Informationsrechte als Wertungsgegenstand nennt die Beklagte demgegenüber an keiner Stelle.
d) Verschiedentlich bietet die Streithelferin Vertragsstrafen und Kündigungsrechte nicht zur Sanktionierung primärer Zusagen bestimmter Maßnahmen, sondern nur für den Fall an, dass sie sog. Prüfungs- und Umsetzungspflichten verletzt. Die Wertung derartiger Sanktionsrechte dürfte regelmäßig zumindest intransparent erfolgt sein. Dies ist nachfolgend exemplarisch anhand der Wertung zu dem Kriterium I.4.1.1.2. ("Serviceumfang und -qualität") dargestellt:
aa) Die Streithelferin sichert unter § 5 Abs. 3 Sätze 2, 3 ihres Vertragsentwurfes bestimmte Maßnahmen zur Erreichung des Ziels zu, einen Kundenservice mit einem möglichst umfassenden und hochwertigen Serviceangebot für Netzkunden anzubieten. In § 5 Abs. 3 Satz 5 sagt sie zu, für den Fall einer bestimmten Verletzung dieser Zusagen, nämlich die Überschreitung einer zugesagten Antwortfrist, zu prüfen, wie der Antwortzeitraum zukünftig mindestens auf die zugesagte Frist verkürzt werden könne. Nach § 5 Abs. 3 Satz 6 verpflichtet sie sich, bis zur Grenze der Unwirtschaftlichkeit, die hierzu geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.
bb) Die Streithelferin bietet hier Vertragsstrafen für zwei verschiedene Fälle an: in § 5 Abs. 3 Satz 10 bietet sie eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 € für den Fall an, dass sie gegen die vorgenannte Prüfungs- und Umsetzungspflicht nach Satz 5 f. verstoßen hat. In § 5 Abs. 3 Satz 11 bietet sie eine Vertragsstrafe für den Fall an, dass sie eine sie nach diesem Abs. 3 im Übrigen treffende Leistungspflicht nicht erfüllt hat.
Die erstgenannte Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung der Prüfungs- und Umsetzungspflicht dürfte zwar noch keine nach den vorstehenden Erwägungen unter 3.c) nicht wertungsrelevante Sanktionen für flankierende Informationsrechte und Verfahrensweisen darstellen. Auch wenn es nicht fernliegend ist, die Prüfungs- und Umsetzungspflichten zu den flankierenden Verfahrensweisen im Sinne von Nr. 7.1.2 (6) 3. der Wettbewerbsunterlagen zu zählen, die im Falle der Nichteinhaltung der vertraglichen Zusage greifen sollen, können sie jedoch ebenso als Teil der vertraglichen Zusage im Sinne von Nr. 7.1.2 (6) 1. aufzufassen sein. Diese unklare Abgrenzung in den Wettbewerbsunterlagen ist nicht gerügt und dürfte vorliegend dahingehend aufzulösen sein, dass die Zusage nach der noch vertretbaren Einordnung als vertragliche Zusage wertungsrelevant ist.
Letztlich dürfte die vorstehende Abgrenzung aber zumindest in dem vorliegenden Verfahren auch offenbleiben können. Diesem Vertragsstrafenversprechen dürfte nämlich allenfalls eine sehr geringe Bedeutung für die Erreichung des in diesem Kriterium definierten Ziels zukommen. Dass die Streithelferin für den Fall einer Verletzung der primären Zusage prüft, wie diese zukünftig eingehalten werden kann, fördert das Ziel für sich genommen kaum. Die Umsetzungspflicht dürfte im Hinblick auf die dort verwandten Begriffe der geeigneten und erforderlichen Maßnahmen sowie die Grenze der Unwirtschaftlichkeit derart unbestimmt sein, dass dieses Vertragsstrafenversprechen kaum praktische Relevanz erlangen dürfte. Gleiches gilt für das entsprechende Kündigungsrecht.
cc) Der Wertungsbegründung lässt sich bei diesem Kriterium - ebenso wie regelmäßig sonst - nicht entnehmen, dass sich die Beklagte dieser Problematik bewusst war. Im Gegenteil spricht die ausdrückliche Wertung der Sanktionsrechte als zielfördernd hiergegen. Die Wertung ist damit intransparent und verletzt zudem den allgemeinen Bewertungsgrundsatz, dass eine bessere Bewertung nur bei spürbaren Vorteilen gerechtfertigt ist.
e) Es mag zweifelhaft sein, ob die nach Nr. 7.1.1. (13) der Wettbewerbsunterlagen vorgesehene gleiche Gewichtung der vertraglichen Zusagen einerseits und der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte andererseits sachlich gerechtfertigt ist. Im Gegenteil könnte diese Vorgabe dazu führen, dass sich im Einzelfall geringe praktische Vorteile flankierender Rechte überproportional auf das Wertungsergebnis auswirken, was ohne die pauschal festgelegte Gleichwertigkeit beider Bereiche differenziert hätte gewertet werden können.
Dieser mögliche Fehler der Wettbewerbsunterlagen wurde aber nicht vorab gerügt.
Im Einzelfall ist einer geringen praktischen Relevanz flankierender Rechte dadurch Rechnung zu tragen, dass Unterschiede in den Angeboten beider Bieter bei geringer praktischer Bedeutung nur zu geringen Wertungsunterschieden führen dürfen.
3. Im Einzelnen dürften die im Folgenden dargestellten Wertungsfehler vorliegen. Dabei kann aufgrund der jeweils im Anschluss dargestellten Erwägungen nicht ausgeschlossen werden, dass sich diese Fehler in dem abschließenden Ergebnis ausgewirkt haben, dass mithin das Angebot der Klägerin bei Vermeidung der aufgezeigten Bewertungsfehler besser bewertet worden wäre als das Angebot der Streithelferin.
a) Die zu dem Kriterium I.1.1.1. ("Zeitraum zwischen Eingang der Störungsmeldung bis zur Erstsicherung") vorgenommene Wertung ist in einem Aspekt bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte fehlerhaft - die Wertung der vertraglichen Zusagen ist nicht angegriffen und lässt auch keinen Wertungsfehler erkennen.
aa) Zwar ist die Wertung weitgehend durch den gemeindlichen Beurteilungsspielraum gedeckt. Insbesondere stellt es keinen Wertungsfehler dar, dass die Beklagte die von der Streithelferin angebotene Zusage einer Dokumentation jedes Einzelfalls sowie die Übersendung eines jährlichen Berichts auf Anforderung bis zu einem konkret genannten Datum - dem 30. Juni eines Jahres - positiv gewertet hat. Dass dieser Termin bei einer erst kurz zuvor erfolgenden Berichtsanforderung nicht einzuhalten sein mag, steht dieser Wertung nicht entgegen. Auch hat die Beklagte in der Begründung ihrer Wertung ausreichend berücksichtigt, dass die Klägerin ein weitergehendes Sonderkündigungsrecht angeboten hat.
Die Wertung widerspricht aber insoweit den Festlegungen in den Wettbewerbsunterlagen, als die Beklagte zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hat, dass diese auch eine Vertragsstrafe "für sonstige Vertragsverletzungen" - mithin für die flankierenden Informationsrechte - angeboten hat. Auch wenn diese weitergehenden Sanktionsrechte für die Beklagte vorteilhaft sein mögen, waren sie nach den vorangestellten Erwägungen nicht zu werten.
bb) Dieser Wertungsfehler kann sich auf das Wertungsergebnis ausgewirkt haben. Er war ausdrücklich ausschlaggebend dafür, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin zu den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten nur als "gute" Erfüllung mit 4 Punkten gewertet hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne diesen Wertungsfehler hier ebenfalls mit 6 Punkten gewertet worden wäre.
Bei Ansatz dieser Punktzahl ergäbe sich auch im Ergebnis ("Rohpunktzahl Kriterium I.1.1.1.") insgesamt eine Bepunktung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten.
Gegenüber der bisherigen Bewertung verbesserte sich hiernach die Bewertung der Klägerin relativ zu der Bewertung der Streithelferin im Saldo um 1 Punkt (gewichtet: 3 Punkte).
b) Die zu dem Kriterium I.1.1.2. ("Zeitraum zwischen Eingang Störungsmeldung bis zum Abschluss der Wiederherstellung der Versorgung bei Störungen im Niederspannungsnetz [...]") vorgenommene Wertung ist teilweise fehlerhaft.
aa) Im Ausgangspunkt zumindest terminologisch ungenau bewertet die Beklagte bei beiden Bietern vertragliche Zusagen einer bestimmten durchschnittlichen Zeitspanne für die Störungsbeseitigung, obwohl nach den Wettbewerbsunterlagen lediglich eine nachvollziehbare Prognose zu erstellen und damit auch nur diese Prognose wertungsrelevant war. Diese terminologische Ungenauigkeit, die sich stellenweise auch im Parteivortrag und im landgerichtlichen Urteil findet, stellt für sich genommen allerdings noch keinen Wertungsfehler dar.
bb) Die Beklagte hat die Zusicherung - richtigerweise: die Prognose - der Klägerin, eine Störung der beschriebenen Art durchschnittlich in 180 Minuten zu beseitigen, als teils widersprüchlich angesehen, weil sie in der Detailbeschreibung ihres Vorgehens in dem Fallbeispiel eine Wiederherstellung schon nach 155 Minuten angenommen hatte.
Diese Diskrepanz lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin nicht damit erklären, dass eine Zusicherung hinter den ihr zugrundeliegenden Annahmen zurückbleiben könne, weil es sich bei keiner der Angaben um eine Zusicherung, sondern jeweils um Prognosen handelt. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, in der abschließenden Prognose eine längere durchschnittliche Dauer anzunehmen, als zunächst in einer beispielhaften Ablaufschilderung anzugeben. Dies ist aber nicht aus sich heraus verständlich und hätte von der Klägerin näher erläutert werden müssen.
Aus dieser angenommenen "teilweisen Widersprüchlichkeit" hat die Beklagte aber nicht den Schluss auf eine mangelnde Plausibilität der maßgeblichen Prognose einer Zeitdauer von 180 Minuten gezogen, sondern diese Darstellung ausdrücklich als plausibel bezeichnet. Auch wenn die Herleitung dieses Wertes lückenhaft ist, dürfte nicht festzustellen sein, dass diese Prognose im Ergebnis unplausibel und deshalb nach Nr. 3.4 (2) der Wettbewerbsunterlagen mit 0 Punkten zu werten gewesen wäre.
cc) Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat die Beklagte eine zu wertende Prognose der Streithelferin von 235 Minuten berücksichtigt. Die Angaben der Streithelferin in ihrem Angebot sind insoweit zwar bei genauerer Betrachtung entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Wertungsbegründung nicht widersprüchlich; maßgeblich sollte hiernach aber die Prognose des längeren Zeitraums sein. In der dortigen Tab. 1 hat die Streithelferin die durchschnittliche Zeit für die Störungsbehebung "für den im Unterkriterium vorgegebenen Fall" zwar noch mit 159 Minuten (bzw. mit durchschnittlich 160 Minuten) angegeben. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber hinreichend deutlich, dass diese durchschnittliche Zeitdauer "alle möglichen Störungsereignisse" erfasste. Die "durchschnittliche Wiederherstellungszeit bei dem Anwendungsfall vergleichbaren Störungen" sollte demgegenüber 235 Minuten betragen.
Anhaltspunkte dafür, dass dieser - längere - Wert unplausibel wäre, bestehen wiederum nicht.
Die um 3 Punkte schlechtere Bewertung dieser Prognoseaussage der Streithelferin ist nachvollziehbar.
dd) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte die bessere Bewertung des Angebots der Streithelferin unter anderem damit begründet, dass (nur) diese eine Ursachenanalyse angeboten habe. Damit ist die Beklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Die Klägerin hat angeboten, der Beklagten (auf Wunsch) jährlich über alle Störungen mit Angabe der Ursache oder Dauer der Störung zu berichten und gemeinsam mit der Beklagten anhand dieses Berichts die Parameter und Zielwerte zu analysieren und gegebenenfalls anzupassen. Sie hat damit ebenfalls eine Ursachenanalyse angeboten.
ee) Dieser letztgenannte Wertungsfehler kann sich auf das Wertungsergebnis zu diesem Kriterium ausgewirkt haben. Die Ursachenanalyse ist zwar nur einer von insgesamt drei Gründen für die bessere Bewertung des Angebots der Streithelferin zu den flankierenden Information- und Sanktionsrechten. Die Annahme etwa einer gleich guten Erfüllung ist auf der Grundlage der Wertungsentscheidung der Beklagten deshalb auszuschließen. Es ist aber nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne diesen Wertungsfehler unter Berücksichtigung der im Übrigen nachvollziehbaren Wertungsentscheidung zumindest um einen Punkt zu den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten und damit im Ergebnis um 0,5 Punkte (gewichtet: 1,5 Punkte) besser gewertet worden wäre.
c) Die zu dem Kriterium I.1.1.3. ("Zeitraum zwischen Eingang Störungsmeldung bis zum Abschluss der Wiederherstellung der Versorgung bei Störungen im Mittelspannungsnetz [...]") vorgenommene Wertung weist Fehler auf.
aa) Wertungsrelevant ist nicht die gewertete Prognose der Zeitdauer für die Wiederherstellung der Versorgung bei "allen möglichen Störungsereignissen der Mittelspannungsebene", die die Streithelferin mit 45 Minuten angegeben hat, sondern die prognostizierte Dauer der Störungsbehebung für den konkret vorgegebenen Fall, den die Streithelferin mit 116 Minuten angegeben hat. Dem steht die von der Klägerin vorgenommene und näher begründete Prognose einer Dauer von 45 Minuten gegenüber. Dass diese Prognose der Klägerin unplausibel wäre, hat die Beklagte nicht angenommen, die ersichtlich auch diese Prognose für den konkreten Fall in ihre Wertung hat einfließen lassen.
Dieser Wertungsfehler hat sich auf das Wertungsergebnis zu diesem Kriterium ausgewirkt. Auch wenn es nicht zwingend ist, liegt es nahe, dass die vorgenommene Wertung mindestens umzukehren, möglicherweise auch zulasten der Streithelferin noch schlechter vorzunehmen ist, weil die größere Differenz der Prognosen von 45 Minuten zu 116 Minuten zu berücksichtigen ist. Nicht auszuschließen erscheint dem Senat, dass das Angebot der Klägerin deshalb betreffend diese Prognose mit 6 Punkten und das Angebot der Streithelferin nur mit 1 Punkt zu bewerten ist. Schließlich hatte die Beklagte die Prognose der Streithelferin zu dem vorangegangenen Kriterium I.1.1.2. nur mit 3 Punkten bewertet, obwohl sie dort nur um 31 % über der Prognose der Klägerin lag; der Unterschied bei dem vorliegenden Kriterium beträgt demgegenüber 157 %.
bb) Im Hinblick auf die angebotenen flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte das Angebot der Klägerin nur mit 4 Punkten bewertet, weil die Streithelferin ein festes Datum für den Bericht zusichere und zudem eine Vertragsstrafe von 2.000 € für den Fall anbiete, dass die Prognose nachgewiesenermaßen falsch sei.
Auch wenn beide Gesichtspunkte allenfalls einen geringen Vorteil für die Beklagte begründen, ist es zwar noch von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt, das Angebot der Streithelferin insoweit besser zu bewerten. Die vorgenommene bessere Bewertung um 2 Punkte ist aber nicht mehr nachvollziehbar; angesichts der geringen praktischen Bedeutung beider Gesichtspunkte hätte das Angebot der Klägerin allenfalls (nur) als sehr gute Erfüllung und damit nur mit 5 Punkten gewertet werden können.
Ob die Vertragsstrafe für den Fall einer fehlerhaften Prognose überhaupt zu werten gewesen wäre, obwohl die konkret abgesicherte Prognose sich gar nicht auf den konkret vorgegebenen Störfall bezog, kann hier offen bleiben.
cc) Insgesamt ist damit nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne die Wertungsfehler mit 5,5 und das Angebot der Beklagten mit 3,5 Punkten bewertet worden wäre, was im Saldo eine nicht auszuschließende bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 4 Punkte (gewichtet: 12 Punkte) bedeutete.
d) Die zu dem Kriterium I.1.2.1. ("Verbesserung der Netzsubstanz") vorgenommene Wertung weist Fehler auf, die sich auf das Wertungsergebnis ausgewirkt haben können.
aa) Die Beklagte ist bei der Wertung der vertraglichen Zusagen der Bieter von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, indem sie die Ausführungen der Klägerin in der Anlage 3 zu ihrem Angebot (dort S. 62 ff.) nicht berücksichtigt hat.
(1) Nach der Kriterienbeschreibung sollten dessen Gegenstand zwar nur "vertragliche Zusagen zu einem Mindest-Restwertfaktor" sein. Prognosen oder Konzepte waren nicht gefragt und damit auch nicht wertungsrelevant. Unter Berücksichtigung der Angaben in der Anlage 3 hat die Klägerin aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloß durchschnittliche jährliche Investitionen, sondern zumindest auch einen Mindest-Restwertfaktor von 0,37 zugesichert.
Die "Erhöhung des Restwertfaktors des Netzes von 0,37 auf 0,55" ist in der Anlage 3 zwar nicht ausdrücklich als vertragliche Zusage qualifiziert. Die Auslegung dieser Aussage ergibt aber, dass jedenfalls ein Mindest-Restwertfaktor von 0,37 verbindlich zugesichert sein sollte; die vorgesehene Erhöhung auf 0,55 war demgegenüber schon nicht mit einer konkreten zeitlichen Perspektive verknüpft und insoweit unbestimmt.
Gegen die Auslegung als verbindliche Zusage eines solchen Mindest-Restwertfaktors spricht zwar im Ausgangspunkt die Bezeichnung der zugehörigen Tabellenzeile als "Information". Hierbei handelt es sich aber um eine nicht auf die konkrete Aussage bezogene Bezeichnung, die sich in allen abschließenden Darstellungen der Festlegungen der Klägerin in der Anlage 3 wiederholt und an die Systematik nach Nummer 7.1.2. (6) bzw. Nr. 7.1.3. Der Wettbewerbsunterlagen anknüpft. Im vorliegenden Fall steht die Angabe der Erhöhung des Restwertfaktors inhaltlich in keinem Zusammenhang zu den entsprechenden flankierenden Informationsrechten; sie war daher ersichtlich fehlerhaft dieser Tabellenzeile zugeordnet. Aus der Bezeichnung als "Information" kann daher kein Rückschluss auf die nähere Einordnung dieser Aussage gezogen werden.
Die Formulierung der vorgesehenen Erhöhung lässt auch keinen Raum für Zweifel, dass der Restwertfaktor jedenfalls 0,37 betragen sollte. Anhaltspunkte, die insoweit gegen eine bindende Festlegung sprechen, sind nicht ersichtlich. Zwar bietet die Klägerin keine Rechte an, die ein Unterschreiten dieser Grenze sanktionierten. Dies ist aber nach der Wertungssystematik erst in einem zweiten Schritt bei der Wertung der Informations- und Sanktionsrechte zu berücksichtigen.
(2) Es ist nicht auszuschließen, dass sich dieser Fehler im Ergebnis ausgewirkt hat. Der von der Klägerin zugesicherte Mindest-Restwertfaktor ist besser als der von der Streithelferin zugesicherte Restwertfaktor. Das Angebot der Klägerin hätte daher insoweit besser bewertet werden müssen. Nicht auszuschließen erscheint dem Senat, dass es mit 6 Punkten und die vertragliche Zusage der Streithelferin nur mit 3 Punkten zu bewerten wäre. Bei einer Neubewertung müsste die Beklagte gegebenenfalls auch die Plausibilität dieses Angebots der Klägerin näher betrachten; dieser Prüfung kann der Senat nicht vorgreifen.
bb) Die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte weist demgegenüber keine Wertungsfehler auf. Die diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts sind nicht nachvollziehbar. Dass die Beklagte Sanktionsrechte zur Absicherung der flankierenden Informationsrechte zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hätte, lässt sich der Wertungsbegründung nicht entnehmen.
cc) Im Ergebnis ist damit nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin mit 4 Punkten und das Angebot der Streithelferin mit 4,5 Punkten zu bewerten ist. Dies entspricht im Saldo einer möglichen besseren Bewertung des Angebots der Klägerin um 3 Punkte (gewichtet: 6 Punkte).
e) Die zu dem Kriterium I.1.2.2. ("Optimierung der Netztopologie") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Wertung der vertraglichen Zusagen geht zum einen von einem unvollständigen Sachverhalt aus. Die konkrete Zusage dreier Maßnahmen in der Anlage 3 zum Angebot der Klägerin (dort S. 66 ff.) ist nicht berücksichtigt. Zum anderen ergibt sich aus der Begründung zu der vorgenommenen Wertung nicht, inwieweit die von der Streithelferin zugesagten Maßnahmen überhaupt der Optimierung der Netztopologie dienen, was angesichts der sehr knappen Darstellung durch die Streithelferin nicht auf der Hand lag.
Diese nähere Betrachtung ist bei einer Neubewertung nachzuholen. Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vertraglichen Zusagen der Klägerin als beste Erfüllung mit 6 Punkten und die Zusagen der Streithelferin als keine Erfüllung mit 0 Punkten zu bewerten wären.
bb) Bei der Wertung der Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte wiederum die Angaben in der Anlage 3 unberücksichtigt gelassen. Dort hat die Klägerin eine Vertragsstrafe angeboten. Entsprechend den vorangestellten Erwägungen hat die Beklagte zudem fehlerhaft zugunsten der Streithelferin flankierende Sanktionsrechte für "sonstige Verstöße" berücksichtigt.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Angebot beider Bieter zu den Informations- und Sanktionsrechten zu diesem Kriterium gleichermaßen mit 6 Punkten zu werten ist. Insbesondere bietet die Klägerin eine höhere Vertragsstrafe an, wohingegen die Streithelferin ein außerordentliches Kündigungsrecht anbietet.
cc) Im Ergebnis ist damit nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin mit 6 Punkten und das Angebot der Streithelferin mit 3 Punkten zu bewerten ist. Dies entspricht im Saldo einer möglichen besseren Bewertung des Angebots der Klägerin um 7 Punkte (gewichtet: 14 Punkte).
f) Die Feststellungen des Landgerichts zu dem Kriterium I.1.2.3.2. ("Konzept Smartgrid") sind nicht angegriffen und begegnen auch sonst keinen Bedenken.
g) Die zu dem Kriterium I.1.2.3.3. ("Elektromobilitätskonzept") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
Die Beklagte hat in ihrer abschließenden Begründung der Wertung der Konzeptaussagen nicht ausdrücklich in den Blick genommen, dass die Klägerin zugesagt hatte, auf Wunsch der Beklagten gemeinsam mit ihr ein entsprechendes Konzept zu erarbeiten. Zwar ist in der Begründung nicht notwendig jede Einzelheit des Angebots eines Bieters wiederzugeben, zumal die Beklagte die entsprechende Zusage der Klägerin hier kurz zuvor zitiert hatte. Der Umstand, dass die Beklagte wesentlich zugunsten der Streithelferin berücksichtigt hatte, dass letztere die Erstellung eines Konzeptes innerhalb von einem Jahr zugesagt hatte, lässt vorliegend aber erkennen, dass entweder die Zusage der Klägerin bei der Wertung unberücksichtigt geblieben und die Beklagte daher von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, oder bei der Wertung gegen allgemein anerkannte Grundsätze verstoßen wurde. Angesichts dessen, dass unklar bleibt, welchen Inhalt die jeweils noch zu erarbeitenden Konzepte haben, stellt die Festlegung einer Frist, innerhalb derer die Streithelferin ein Konzept erarbeiten will, ersichtlich keinen nennenswerten Vorteil für die Beklagte dar. Andererseits ist das Angebot der Klägerin, die Beklagte in die Konzepterstellung einzubeziehen, unberücksichtigt geblieben, wobei auch dies aus dem vorgenannten Grund ebenfalls keinen nennenswerten Vorteil darstellt.
Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass die Konzepte beider Bieter gleichermaßen mit 6 Punkten zu werten wären, sodass eine Wertung des Angebots der Klägerin zu diesem Kriterium insgesamt mit 5 Punkten möglich ist. Im Saldo entspricht dies einer möglichen besseren Bewertung um einen Punkt (gewichtet: 0,5 Punkte).
h) Die zu dem Kriterium I.1.2.4. ("Hoher Grad an Erdverkabelung") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Beklagte hat bei der Wertung der vertraglichen Zusagen wiederum die von der Klägerin konkret in der Anlage 3 (dort S. 72 ff.) zugesagten drei Maßnahmen unberücksichtigt gelassen und ist damit von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. Die entsprechende Aussage in der Anlage 3 ist als vertragliche Zusage auszulegen, obwohl sie in der Tabellenzeile mit der insoweit fehlerhaften Bezeichnung "Prognoseaussage" zusammengefasst ist
Dieser Fehler kann sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben. Die Zusage einer Verkabelung von rund 20 km Mittelspannungsfreileitung ist durch den Zusatz, dass diese "zusammen mit den Maßnahmen unter § 6 (2)" erfolgen, weder unplausibel noch in ihrer Reichweite eingeschränkt. Es ist auch ansonsten nicht auszuschließen, dass diese Zusage der Klägerin deutlich besser als die Zusage der Streithelferin zu werten ist. Die Streithelferin hat sich wegen der von ihr angebotenen konkreten Maßnahmen auf den Verkabelungsplan in Anlage 3 zu ihrem Angebot (Anlage AG 6_6) bezogen, der aber schon eine konkrete Länge zu ersetzender Freileitungen jedenfalls nicht aus sich heraus erkennen lässt - die Beklagte geht in ihrer auf die Rüge der Klägerin hin geänderten Angebotswertung von einer Länge von 7,7 km aus. Die von der Streithelferin angebotenen Maßnahmen sind zudem mit einer längeren Umsetzungsfrist verknüpft. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass die vertraglichen Zusagen der Klägerin mit 6 Punkten und die der Streithelferin mit lediglich 1 Punkt zu werten sind.
bb) Die Beklagte hat bei der Wertung der Informations- und Sanktionsrechte zu diesem Kriterium nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nach der Zusage in Anlage 3 auf Wunsch jährlich über den aktuellen Stand der Baumaßnahmen berichten wird und eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 € für den Fall angeboten hat, dass der Erfüllungsgrad der planmäßigen Maßnahmen nach 7 Jahren unter 100 % liegt. Zudem hat die Beklagte wiederum fehlerhaft Sanktionsrechte für Verstöße gegen Informationsrechte zugunsten der Streithelferin gewertet.
Auch diese Wertungsfehler können sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben. Angesichts des eingeschränkten Wertes des Verkabelungsplans der Streithelferin dürfte die von ihr angebotene Vertragsstrafe in ihrem Wert für die Beklagte hinter der von der Klägerin angebotenen Vertragsstrafe zurückbleiben. Demgegenüber bietet nur die Streithelferin ein fristloses Kündigungsrecht an, das allerdings verhältnismäßig hohe Voraussetzungen hat und dessen praktische Bedeutung für die Beklagte eingeschränkt sein mag. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die angebotenen Informations- und Sanktionsrechte für beide Bieter mit jeweils 6 Punkten zu bewerten sind.
cc) Insgesamt ist damit eine Wertung des Angebots der Klägerin zu diesem Kriterium mit 6 Punkten und des Angebots der Streithelferin mit 3,5 Punkten möglich. Im Saldo entspräche dies gegenüber der auf die Rüge der Klägerin hin geänderten Wertung (Anlage zur Rügeantwort vom 25. Januar 2022, Anlage ASt 32) einer um 3 Punkte (gewichtet 6 Punkte) besseren Bewertung des Angebots der Klägerin.
i) Die zu dem Kriterium I.1.3.1. ("Instandhaltungsstrategie") vorgenommene Wertung ist teilweise fehlerhaft.
aa) Bei der Wertung der konzeptionellen Aussagen der Bieter hat die Beklagte zum Angebot der Klägerin hervorgehoben, dass dieses zwar Zusagen zum beschäftigten Personal und der Vorhaltung von Material enthalte, diese Zusagen aber unverbindlich und deshalb "neutral" zu bewerten seien. Diese Einordnung als unverbindlich lässt eine fehlerhafte Sachverhaltserfassung erkennen. Denn die konzeptionellen Darstellungen enthalten insoweit neben tatsächlich eher unverbindlichen Anpreisungen auch konkrete Aussagen, beispielsweise zur Qualifizierung ihrer Mitarbeiter zu geprüften Netzmonteuren oder Netzmeistern (S. 59 des Netzbetriebskonzeptes). Diese Aussagen waren gegenüber den insoweit fehlenden Aussagen der Streithelferin positiv zu werten.
Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Klägerin zwar weiter darauf hin, dass die von der Streithelferin abgegebene "verbindliche Zusicherung" der Instandhaltungsgarantie nicht besser als die "Garantie" der Klägerin zu werten sei. Allerdings hat die Beklagte auch diese Zusicherung der Streithelferin nur als neutral bewertet, so dass insoweit letztlich kein Wertungsfehler erkennbar ist.
Im Ergebnis ist daher nicht auszuschließen, dass die konzeptionelle Darstellung der Streithelferin geringfügig schlechter mit 5 Punkten zu bewerten sein könnte.
bb) Bei der Wertung der Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte zum einen die von der Streithelferin unter § 3 Abs. 4 ihres Vertragsentwurfs zugesagten Sanktionsrechte berücksichtigt, obwohl diese bei dem Kriterium I.1.3.2. zu werten gewesen wären. Zum anderen hat die Beklagte wiederum fehlerhaft Vertragsstrafen für die Verletzung flankierender Informationsrechte gewertet.
Auch diese Wertungsfehler können sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben. Allerdings bleibt das Angebot der Klägerin insoweit qualitativ immer noch in einem erheblichen Maß hinter dem Angebot der Streithelferin zurück, sodass ohne die Wertungsfehler lediglich eine Wertung mit 3 Punkten möglich erscheint.
cc) Im Ergebnis kommt daher eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 4,5 Punkten und des Angebots der Streithelferin mit 5,5 Punkten in Betracht. Dies entspricht im Saldo einer möglichen Verbesserung zugunsten der Klägerin von 1 Punkt (gewichtet 2,5 Punkten).
j) Die zu dem Kriterium I.1.3.2. ("Operative Umsetzung der Instandhaltungsstrategie") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die bessere Bewertung der vertraglichen Zusagen der Streithelferin ist nicht nachvollziehbar und intransparent. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin die beispielsweise zum Zeitpunkt der Angebotserstellung geltende Instandhaltungsrichtlinie nicht als Bestandteil des Angebots vorgelegt hat. Dass Ihre Angaben zu § 3 Abs. 4 in der Anlage 3 zum Angebot, das die Beklagte zu diesem Kriterium auch berücksichtigt hat, hinter der von der Streithelferin in Bezug genommenen Instandhaltungsstrategie nach I.1.3.1. ihres Betriebskonzeptes zurückbliebe, ist aber nicht zu erkennen und auch nicht näher begründet. Inwieweit die Zusicherung der Streithelferin, diese knapp dargestellte Instandhaltungsstrategie umzusetzen, einen Mehrwert für die Beklagte darstellt, lässt sich vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht erkennen, zumal jedenfalls die Kernaussagen der in der Anlage 3 dargestellten Instandhaltungsstrategie der Klägerin einschließlich der dargestellten Prüf- und Wartungsintervalle ersichtlich ebenfalls zumindest im Grundsatz zugesichert sein sollten.
Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass beide Angebote insoweit gleichermaßen mit 6 Punkten zu werten wären.
bb) Auch betreffend die Informations- und Sanktionsrechte ist die bessere Wertung des Angebots der Streithelferin teilweise nicht nachvollziehbar und intransparent. Die Angebote beider Bieter unterscheiden sich betreffend Berichtspflichten und Reaktionen auf einen Anpassungsbedarf in der Sache nicht wesentlich. Auch wenn das Angebot der Streithelferin aufgrund der nur durch sie angebotenen Vertragsstrafe - wiederum ohne Berücksichtigung der Vertragsstrafe für flankierende Informationspflichten - und der Kündigungsmöglichkeit insoweit nachvollziehbar besser zu bewerten war, ist aufgrund dieser Intransparenz eine bessere Bewertung des Angebots der Klägerin als gute Erfüllung mit 4 Punkten nicht ausgeschlossen.
cc) Im Ergebnis kommt daher eine Bewertung des Angebots der Klägerin zu diesem Kriterium mit insgesamt 4 Punkten und eine Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 6 Punkten in Betracht. Dies entspricht im Saldo einer besseren Bewertung des Angebots der Klägerin mit einem Punkt (gewichtet 2,5 Punkten).
k) Die zu dem Kriterium I.1.4. ("Netzführung") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
Die Beklagte hat bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte zunächst fehlerhaft außer Betracht gelassen, dass auch die Klägerin in § 3 Abs. 5 ihres Vertragsentwurfs einen Bericht über die Ausstattung und die Arbeit der Netzführung angeboten hat. Dass dieser nur auf Wunsch der Beklagten zu erstellen war, dürfte keinen wesentlichen Nachteil gegenüber dem von der Streithelferin angebotenen Bericht auf Anforderung der Beklagten jährlich zum 30. Juni darstellen. Weiter hat die Beklagte wiederum fehlerhaft die Zusagen der Klägerin in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot (dort S. 7 ff.) und damit insbesondere die dort angebotene Vertragsstrafe außer Betracht gelassen, die zudem deutlich höher als die von der Streithelferin angebotene Vertragsstrafe ist. Vertragsstrafen für sonstige Pflichtverletzungen waren wiederum nicht zu werten.
Auch wenn nur die Streithelferin ein außerordentliches Kündigungsrecht angeboten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass ohne diese Wertungsfehler beide Angebote zu den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten gleichermaßen mit 6 Punkten zu bewerten wären.
Im Ergebnis kommt daher insgesamt eine Wertung des Angebots der Klägerin zu diesem Kriterium mit 6 Punkten und eine Wertung des Angebots der Streithelferin mit 4 Punkten in Betracht, so dass das Angebot der Klägerin möglicherweise im Saldo mit 1,5 Punkten (gewichtet 4,5 Punkten) besser zu bewerten sein könnte.
l) Die zu dem Kriterium I.2.1.1. ("Haushaltskunden, Jahresverbrauch 3.500 kWh, SLP") vorgenommene Wertung ist zwar fehlerhaft. Die Fehler wirken sich aber im Ergebnis nicht aus.
aa) Nach der einleitenden Beschreibung der Kriterien 1.2.1.1. bis 1.2.1.3. unter 1.2.1. sollten sich die Prognosen auf den Zeitraum von 2018 bis 2023 beziehen. Dass abweichend hiervon nur Prognosen für einen kürzeren Zeitraum wertungsrelevant sein sollten, lässt sich den Wettbewerbsunterlagen nicht entnehmen.
Darüber hinaus waren keine Vorgaben für den zu berücksichtigenden Messstellenbetrieb aufgestellt. Hiernach dürfte es vertretbar gewesen sein, bei dem Angebot der Streithelferin die geringfügig geringeren Kosten einer sog. modernen Messeinrichtung (mMe) zugrunde zu legen. Für die Jahre 2018 und 2019 waren mangels Angabe solcher Kosten aber die Kosten für den Messstellenbetrieb (ET) anzusetzen.
Danach sind folgende Kosten bei der Wertung zu berücksichtigen:
Klägerin
251,60
269,33
279,45
265,03
250,61
236,55
258,76
Streithelferin
304,54
310,04
323,11
327,31
326,96
319,88
Hiernach überschreitet das Angebot der Streithelferin dasjenige der Klägerin um 23,62 % und ist nach den nicht zu beanstandenden Maßstäben der Beklagten (Tabelle zur relativen Angebotswertung) nach wie vor als gute Erfüllung mit 4 Punkten zu werten.
bb) Die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte lässt keine Fehler erkennen. Die von der Streithelferin angebotene Ursachenanalyse ist zum einen als kriterienbezogenes Informationsrecht wertbar und erhöht zum anderen die etwaige Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe. Die entsprechende Wertung des Angebots der Klägerin mit 4 Punkten ist deshalb von dem Beurteilungsspielraum der Beklagten gedeckt. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass die Differenzierung im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe bei den nachfolgenden beiden Kriterien einen zutreffenden Bewertungsmaßstab erkennen lässt.
m), n) Die zu den Kriterien I.2.1.2. ("Gewerbekunden, Jahresverbrauch 50 MWh, [...]") und I.2.1.3. ("Industriekunden, Jahresverbrauch 24 GWh, [...]") vorgenommenen Wertungen dürften entsprechend der vorstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden sein.
o) Die zu dem Kriterium I.2.2. ("Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge [...]") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Zunächst weist die Wertung der von den Bietern abgegebenen Prognosen und verbindlichen Zusagen Fehler auf.
(1) Die Beklagte hat allerdings nicht verkannt, dass (auch) die Klägerin die Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge garantiert hat. Entsprechendes ist zwar im Auswertungsvermerk nicht festgehalten, aber in der Rügeantwort mit Schreiben vom 25. Januar 2022 (Anlage ASt 31, S. 32) berücksichtigt. Dabei ist die Beklagte zutreffend auch davon ausgegangen, dass die Klägerin diese Beiträge nur bis zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Laufe des Jahres 2023 garantiert hat.
Zutreffend ist die Beklagte weiter davon ausgegangen, dass die Streithelferin die von ihr genannten Kostenbeiträge zugesagt hat. Die Festlegung bezog sich trotz der ersichtlich fehlerhaften Bezeichnung der in Bezug genommenen Tabelle zweifelsfrei auf die Tabelle 23.
(2) Die Beklagte hat bei ihrer Wertung aber fehlerhaft außer Betracht gelassen, dass die Klägerin eine Kostenreduzierung für Mehrspartenanschlüsse berücksichtigt. In dem der Rüge nicht abhelfenden Schreiben hat sie dies damit begründet, dass die Klägerin insoweit keine verbindliche Zusage getroffen habe. Dies ist unzutreffend. Zum einen ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen der Klägerin in ihrem Netzbetriebskonzept (S. 69), dass die entsprechende Kostenreduzierung ebenfalls (bis 2023) verbindlich zugesagt war. Im Übrigen ist nach der Beschreibung dieses Kriteriums ohnehin in erster Linie die erforderte Prognose wertungsrelevant. Zwar wurden die Bieter "aufgefordert", Prognosen jeweils mit verbindlichen Zusagen "zu hinterlegen". Daraus folgt aber nicht, dass allein verbindliche Zusagen zu werten wären.
(3) Ebenfalls hat die Beklagte bei der Wertung außer Acht gelassen, dass die Klägerin - wenn auch knapp - näher dargestellt hat, wie sie eine Verlagerung von Kosten in die Netzentgelte verhindern werde. Entsprechende Ausführungen fehlen im Konzept der Streithelferin. Da Ziel der Beklagten ausweislich der Kriterienbeschreibung war, dass eine solche Verlagerung unterbleibt, hätte dies näher gewertet werden müssen. Dass aktuell nicht festzustellen sein mag, dass die von der Streithelferin geforderten Beiträge nicht kostendeckend seien, steht einer Berücksichtigung der entsprechenden Aussage im Konzept der Klägerin zu ihren Gunsten nicht entgegen.
(4) Es ist nicht auszuschließen, dass sich diese Fehler auf das Wertungsergebnis ausgewirkt haben. Angesichts der deutlich günstigeren Kostenbeiträge der Streithelferin sowie angesichts des Umstands, dass jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte für eine Kostenverlagerung auf der Grundlage des Angebots der Streithelferin bestehen dürften, dürfte insoweit aber allenfalls eine bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um einen Punkt mit dann 5 Punkten in Betracht kommen.
bb) Auch die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist fehlerhaft. Sachwidrig hat die Beklagte die Verpflichtung der Streithelferin, Netzkunden zu viel berechnete Kostenbeiträge zurückzuerstatten und in diesem Fall eine Vertragsstrafe zu leisten, zu Gunsten der Streithelferin gewertet. Ziel des fraglichen Kriteriums sind möglichst niedrige Kostenbeiträge. Dem dient die Sanktionierung einer gegenüber den zugesagten Beträgen zu hohen Abrechnung nicht.
Inwieweit die jeweils angebotenen Informationsrechte eine unterschiedliche Bewertung zulassen, hat die Beklagte bei einer erneuten Wertung zu beurteilen. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Angebote beider Bieter insoweit jeweils mit 6 Punkten zu werten sind.
cc) Insgesamt kommt damit eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und damit im Saldo eine um 1 Punkt (gewichtet: 1,5 Punkte) bessere Bewertung in Betracht.
p) Die zu dem Kriterium I.2.3. ("Höhe der Baukostenzuschüsse") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Bewertung der hier gegebenen Prognosen ist intransparent. Nachvollziehbar hat die Beklagte zwar bei der relativen Bewertung allein die unterschiedliche Höhe der jeweils beanspruchten Netzkostenzuschüsse in Ansatz gestellt; wesentliche andere Unterschiede weisen die Angebote nicht auf. Da insoweit letztlich die finanziellen Belastungen der Netzkunden wertungserheblich sind, erschließt sich in der Tat die Bewertung der um knapp 8 % höheren Prognose der Klägerin als "nur" gute Erfüllung gerade im Unterschied zu den bei den Kriterien 1.1.2.1. bis 1.1.2.3.formulierten Bewertungsmaßstäben nicht. Diese Differenzierung wäre in der Sache näher begründungsbedürftig gewesen. Eine nachvollziehbare Begründung nimmt die Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren nicht vor.
Es ist nicht auszuschließen, dass die Prognose der Klägerin ohne diesen Wertungsfehler mit 5 Punkten zu werten gewesen wäre.
bb) Entsprechend den Erwägungen zum vorangegangenen Kriterium ist auch die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte fehlerhaft. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Angebote beider Bieter insoweit jeweils mit 6 Punkten zu werten sind.
cc) Insgesamt kommt damit eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und damit im Saldo eine um 1,5 Punkte (gewichtet: 2,25 Punkte) bessere Bewertung in Betracht.
q) Die zu dem Kriterium I.3.1. ("Koordinierung von Baumaßnahmen") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Frei von Wertungsfehlern hat die Beklagte allerdings die vertraglichen Zusagen beider Bieter jeweils mit 6 Punkten bewertet. Zwar trifft es zu, dass auch die Zusagen der Klägerin in der Anlage 3 zu ihrem Angebot gewertet werden mussten, hier mithin die Zusage, auch andere Versorgungsunternehmen etc. von Baumaßnahmen zu unterrichten. In der Begründung ihrer Wertungsentscheidung ist die Beklagte aber von der inhaltlichen Vergleichbarkeit beider Angebote und mithin auch von einer entsprechenden Informationspflicht der Klägerin ausgegangen, wie dies die Streithelferin unter § 12 Abs. 1 Satz 3 ihres Vertragsentwurfs angeboten hat.
bb) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte allerdings das von der Klägerin angebotene Sonderkündigungsrecht nicht berücksichtigt und ist damit von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen.
Ungenau hat die Beklagte hier zudem sämtliche Informationsrechte - auch anderen Versorgern gegenüber - gewertet. Soweit die zugesagten Informationen - was insbesondere bei Informationen gegenüber anderen Versorgern naheliegt - die Koordinierung ermöglichen sollte, waren diese als Teil der eigentlichen vertraglichen Zusage zu werten. Wertungsfähig in dem Unterkriterium "flankierende Informationsrechte" sind Informationsrechte nur insoweit, als sie es der Beklagten ermöglichen sollen, die Einhaltung der vertraglichen Zusagen zu überprüfen und gegebenenfalls zu sanktionieren.
Intransparent ist im Übrigen, ob die Beklagte hier - wie sonst regelmäßig - auch das Angebot von Sanktionsrechten für den Fall der Verletzung flankierender Informationsrechte gewertet hat.
Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte wäre das Angebot der Streithelferin jedenfalls deutlich besser als das Angebot der Klägerin zu werten. Das angebotene Sonderkündigungsrecht dürfte kaum praktisch relevant werden. Denkbar erscheint aber, dass das Angebot der Klägerin insoweit mit bis zu 3 Punkten zu bewerten sein könnte.
cc) Insgesamt ist damit ohne die Wertungsfehler eine Bewertung des Angebots der Klägerin zu diesem Kriterium mit 4,5 Punkten und damit im Saldo eine bessere Bewertung um 1,5 Punkte (gewichtet 4,5 Punkte) denkbar.
r) Die zu dem Kriterium I.3.2. ("Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Fehlerhaft hat die Beklagte bei der Wertung der vertraglichen Zusagen die erläuternden Aussagen der Klägerin in der Anlage 3 zu ihrem Angebot (dort S. 21 ff.) nicht hinreichend berücksichtigt. Zwar geht sie in der Wertungsbegründung hierauf kurz ein und problematisiert im Ausgangspunkt zutreffend, ob die Darstellungen in dieser Anlage bloße Beschreibungen oder Zusicherungen sein sollten. Tatsächlich dürfte es sich bei den aufgezählten Maßnahmen um exemplarische Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz handeln, die als solche nicht einzeln zugesichert sind. Die Beklagte verkennt jedoch, dass kein wesentlicher inhaltlicher Unterschied zu dem Angebot der Streithelferin besteht. Diese sichert zwar zu, sechs einzeln aufgezählte Maßnahmen zu ergreifen. Diese sind jedoch derart pauschal dargestellt, dass in der vertraglichen Zusicherung kein erkennbarer Mehrwert liegt. Im Gegenteil ist jedenfalls die konzeptionelle Darstellung der Klägerin, die der allgemeinen - und insoweit von der Streithelferin weitgehend vergleichbar abgegebenen - Zusage einer fortlaufenden Analyse und Optimierung zu Grunde liegt, erheblich konkreter. Eine genauere Betrachtung durch die Beklagte fehlt.
Ohne diesen Wertungsfehler dürfte das Angebot der Klägerin deutlich besser zu bewerten sein. Sogar eine bessere Bewertung gegenüber dem Angebot der Streithelferin erscheint nicht ausgeschlossen, wobei aber das Angebot der Streithelferin immer noch eine zumindest befriedigende Erfüllung darstellen dürfte. Unter Umständen könnte das Angebot der Klägerin daher mit 6 Punkten und dasjenige der Streithelferin mit bloß 3 Punkten zu bewerten sein.
bb) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte wiederum fehlerhaft die Sanktionsrechte für flankierende Informationsrechte zugunsten der Streithelferin gewertet. Insbesondere verstößt die deutlich bessere Wertung der Informations- und Sanktionsrechte hier aber gegen den allgemeinen Bewertungsgrundsatz, dass wesentlich Gleiches nicht deutlich ungleich gewertet werden darf. Der Wert dieser flankierenden Rechte ist angesichts der sehr unkonkreten vertraglichen Zusagen der Streithelferin derart gering, dass allenfalls eine bessere Bewertung um einen Punkt vertretbar ist. Insoweit ist mithin eine Bepunktung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten zugrunde zu legen.
cc) Insgesamt ist eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und des Angebots der Streithelferin mit 4,5 Punkten denkbar, so dass im Saldo eine mögliche bessere Bewertung der Klägerin mit 5 Punkten (gewichtet: 17,5 Punkten) zu berücksichtigen ist.
s) Die zu dem Kriterium I.3.3. ("Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Auch hier verwertet die Beklagte den Sachverhalt nicht vollständig, soweit sie bei der Wertung der vertraglichen Zusagen maßgeblich zugunsten der Streithelferin berücksichtigt, dass nur diese konkrete Maßnahmen verbindlich zusichere. Zwar trifft es zu, dass die von der Klägerin detailliert dargestellten Maßnahmen nicht verbindlich zugesichert sind. Auch hier sind die von der Streithelferin zugesicherten Maßnahmen aber weitgehend wiederum so unkonkret bzw. unter den Vorbehalt wirtschaftlicher Vertretbarkeit gestellt, dass ein nennenswerter Vorteil für die Zielerreichung hiermit nicht verbunden ist. Angesichts der sehr umfangreichen und recht konkreten Beschreibung einzelner Maßnahmen durch die Klägerin, die von der Beklagten wiederum genauer zu betrachten gewesen wären, erscheint auch hier eine bessere Bewertung des Angebotes der Klägerin als desjenigen der Streithelferin denkbar, wobei letzteres wiederum als zumindest befriedigende Erfüllung zu werten sein dürfte.
Mithin ist nicht auszuschließen, dass die Zusagen der Klägerin mit 6 Punkten und diejenigen der Streithelferin mit 3 Punkten zu bewerten sind.
bb) Auch die Bewertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist entsprechend den Erwägungen zu dem vorangegangenen Kriterium fehlerhaft. Auch hier kommt eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten in Betracht.
cc) Insgesamt ist damit auch hier eine Wertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und des Angebots der Streithelferin mit 4,5 Punkten denkbar, so dass im Saldo eine mögliche bessere Bewertung der Klägerin mit 4,5 Punkten (gewichtet: 15,75 Punkten) zu berücksichtigen ist.
t) Die zu dem Kriterium I.4.1.1.1. ("Erreichbarkeit für Kunden") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Bei der Wertung der vertraglichen Zusagen hat die Beklagte insbesondere den Inhalt des Angebots der Streithelferin teilweise fehlerhaft erfasst. Unzutreffend und nach der vorgenommenen Begründung für die Wertung erheblich geht sie davon aus, dass die Streithelferin zugesagt habe, ein Kundencenter in der M.straße in D. zu unterhalten. Tatsächlich hat die Streithelferin nur zugesagt, mindestens zwei Kundencenter zu unterhalten; dass diese an den angegebenen aktuellen Orten weiterbetrieben werden, hat sie demgegenüber nicht zugesagt. Für den Fall eines Wechsels des zweiten Kundencenters (derzeit in der M.straße) ist nach dem Wortlaut des Vertragsentwurfes sogar zweifelhaft, ob die dort dargestellten Öffnungszeiten weiter verbindlich sein sollen; eine solche Verbindlichkeit dürfte aber wohl anzunehmen sein.
Zutreffend hat das Landgericht auch erkannt, dass angesichts dieser fehlenden Verbindlichkeit die Zusage des Betriebs zweier Beratungscenter zwar nicht notwendig zielfördernd sein muss. Allerdings ist es eher fernliegend, dass die Streithelferin zwei Beratungscenter in unmittelbarer Nähe betreibt, so dass die Beklagte dies ohne Fehler als vorteilhaft werten durfte. Auch wenn beispielsweise die aktuell betriebenen Beratungscenter nur weniger als 1,6 km entfernt voneinander liegen mögen, ist ein Standort in einem Gewerbe- oder Industriegebiet doch typischerweise mit einer besseren Erreichbarkeit per Kfz verbunden.
Ob die Unterschiede bei den zugesicherten Öffnungszeiten insbesondere an Freitagen angemessen berücksichtigt wurden, erscheint nach der Begründung zweifelhaft. Es kommt hinzu, dass die Öffnungszeiten des Büros im Zentrumsbereich hier noch weiter eingeschränkt sind.
Ob das Angebot der Klägerin einer "Beratung vor Ort" als Beratung beim Netzkunden auszulegen ist, kann offenbleiben, weil ein derartiger Angebotsinhalt hier nicht wertungsrelevant wäre.
Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne die dargestellten Wertungsfehler besser zu bewerten ist. Eine gleiche Bewertung beider Angebote mit jeweils 6 Punkten ist möglich.
bb) Die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte weist keine erheblichen Fehler auf. Dass die Beklagte Dokumentationen und Berichte, deren Erstellung ihr keinen eigenen Aufwand bereiten, eigenen zeitaufwendigen Überprüfungen vor Ort vorzieht, hält sich jedenfalls innerhalb ihres Bewertungsspielraums. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat die Beklagte bei diesem Kriterium ausweislich der Begründung ("[...], wonach Verstöße gegen die zugesicherte Erreichbarkeit sanktioniert werden, [...]") auch nicht zugunsten der Streithelferin die angebotenen Sanktionsrechte für flankierende Informationsrechte gewertet.
Nachvollziehbarer Weise kann gerade die Sanktionierung der Einhaltung etwa zugesicherter Öffnungszeiten eine erhebliche praktische Bedeutung haben. Der deutliche Punktabstand lässt deshalb an dieser Stelle nicht auf einen fehlerhaften Bewertungsmaßstab schließen, sondern hält sich ebenfalls innerhalb des Bewertungsspielraums der Beklagten.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 4,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 1,5 Punkte (gewichtet 3 Punkte) anzusetzen.
u) Die zu dem Kriterium I.4.1.1.2. ("Serviceumfang und -qualität") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Wertung der vertraglichen Zusagen dürfte jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Fehlerhaft hat die Beklagte zwar die Darstellung der "Bandbreite" des Beratungsangebots der Klägerin in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot (S. 44 f., 49) nicht näher berücksichtigt. Dass die dort - insoweit ohnehin nicht verbindlich - aufgeführten Themen bei ihrer ausdrücklichen Berücksichtigung Auswirkungen auf das Wertungsergebnis hätten haben können, dürfte aber auszuschließen sein. Dass die Klägerin entgegen der Streithelferin Leistungen thematisch beschreibt, hat die Beklagte berücksichtigt. Es dürfte von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt sein, beide Angebote dennoch gleich zu bewerten, weil das Angebot der Klägerin keine Aussagen zu Beantwortungszeiten enthält.
bb) Die erheblich bessere Wertung der von der Streithelferin angebotenen Informations- und Sanktionsrechte überschreitet demgegenüber den Beurteilungsspielraum der Beklagten. Insbesondere dürfte der versprochenen Vertragsstrafe schon praktisch keine nennenswerte Bedeutung zukommen. Diese wurde nach § 5 Abs. 3 Satz 10 des Vertragsentwurfes lediglich für den Fall eines Verstoßes gegen die Prüfungs- und Umsetzungspflicht nach Satz 5 f. versprochen (s. dazu näher unter 2.d)). Auch das für die wiederholte Verletzung dieser Pflichten angebotene Kündigungsrecht dürfte deshalb keinen wesentlichen Vorteil darstellen.
Die in § 5 Abs. 3 Satz 11 des Vertragsentwurfs der Streithelferin weiter angebotene Vertragsstrafenregelung ist nicht dahin auszulegen, dass sie über die Absicherung dieser Prüfungs- und Umsetzungspflicht hinaus sämtliche Zusagen von Maßnahmen in § 5 Abs. 2 Sätze 2, 3 absicherte. Dem Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 11 nach könnte die für den Fall der Verletzung einer "im Übrigen" nach Abs. 3 bestehenden Leistungspflicht versprochene Vertragsstrafe zwar auch in dem Fall verwirkt sein, dass die Streithelferin die in § 5 Abs. 3 Sätze 2, 3 gegebene Zusage weiterer Maßnahmen verletzt hat, also nicht nur die Zusage der Einhaltung der Antwortfrist. Gegen eine solche Auslegung dürfte aber einerseits die Systematik der Vertragsstrafenregelung in § 5 Abs. 3 selbst sprechen. Dass die Streithelferin an erster Stelle (§ 5 Abs. 3 Satz 10) im Zusammenhang mit der mangelnden Umsetzung zugesagter Maßnahmen eine Vertragsstrafe nur für die Verletzung der Prüfungs- und Umsetzungspflicht zusagt, die speziell an die mangelnde Umsetzung einer einzelnen konkreten Maßnahme anknüpft, spricht bereits dagegen, die nachfolgend zugesagte Vertragsstrafe als Auffangregelung auszulegen, auch wenn dieses Verhältnis im vorliegenden Fall noch damit zu erklären sein könnte, dass die Vertragsstrafe für die Verletzung im Übrigen bestehender Leistungspflichten unter der weiteren Voraussetzung einer schriftlichen Leistungsaufforderung und ausdrücklichen Nachfristsetzung steht. Gegen die Auslegung als derartige Auffangregelung spricht aber weiter die übliche Systematik der durch die Streithelferin versprochenen Vertragsstrafen, die einerseits zunächst die Einhaltung der vertraglichen Zusagen und andererseits mit einer zweiten Vertragsstrafenregelung die Einhaltung der flankierenden Informationsrechte absichern soll. Es liegt nahe, dass diese Systematik auch hier umgesetzt werden sollte.
Vertragsstrafen zur Sanktionierung flankierender Informationsrechte waren nicht zu werten.
Es erscheint denkbar, dass das Angebot der Streithelferin bei erneuter Bewertung nur geringfügig besser gewertet wird und das Angebot der Klägerin insoweit 5 Punkte erhält.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 1 Punkt (gewichtet 2 Punkte) anzusetzen.
v) Die zu dem Kriterium I.4.1.2.1. ("Kosten [Telefonservice]") vorgenommene Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist fehlerhaft. Wertungsrelevant waren bei diesem Kriterium nur Zusagen zu den Kosten des Telefonservice. Informations- und Sanktionsrechte waren entsprechend nur insoweit zu werten, als sie derartige Zusagen betreffen. Das ist bei der angebotenen Vertragsstrafe aufgrund der Beschränkung auf § 5 Abs. 4 Satz 8 des Vertragsentwurfes nicht der Fall (was die Beklagte bei der Wertung des Sonderkündigungsrechte auch zutreffend gesehen hat). Dass der angebotenen Dokumentation zu der hier einzig wertungsrelevanten Zusage überhaupt eine praktische Bedeutung zukommen könnte, ist nicht zu erkennen.
Die Angebote beider Bieter hätten daher mit jeweils 6 Punkten gewertet werden müssen.
Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 2 Punkte (gewichtet 2 Punkte) anzusetzen.
w) Die zu dem Kriterium I.4.1.2.2. ("Erreichbarkeit für Kunden [Telefonservice]") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Bei der Wertung der vertraglichen Zusagen ist die Beklagte von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. Sie hat nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot konkrete Zeiten für die Erreichbarkeit der Service-Nummer garantiert hat, wohingegen die von der Streithelferin zugesicherte Erreichbarkeit zu üblichen Betriebszeiten nicht näher konkretisiert ist. Da die verbindlichen Zusagen der Klägerin konkreter sind und die zugesicherten Zeiträume zudem jedenfalls nicht hinter üblichen Betriebszeiten zurückbleiben, hätte das Angebot der Klägerin insoweit besser als dasjenige der Streithelferin bewertet werden müssen.
Es erscheint denkbar, das Angebot der Streithelferin nur als schlechte Erfüllung mit 2 Punkten zu werten.
bb) Die Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist nicht hinreichend nachvollziehbar. Auch wenn sich dies aus der Begründung nicht ausdrücklich ergibt, dürfte die Beklagte fehlerhaft auch das Vertragsstrafenversprechen für flankierende Informationsrechte zugunsten der Streithelferin gewertet haben. Zudem hätte der erhebliche Punktabstand näher erläutert werden müssen. Die für den Fall einer mangelnden Erreichbarkeit versprochene Vertragsstrafe fördert die Zielerreichung zwar grundsätzlich nicht unerheblich. Ihre Bedeutung ist aber nicht nur aufgrund der fehlenden verbindlichen Zusage konkreter Servicezeiten gemindert. Zudem dürfte gerade bei der telefonischen Erreichbarkeit die praktische Relevanz der Vertragsstrafe aufgrund von Auslegungs- und Nachweisschwierigkeiten eher gering sein: eine einmalige kurzfristige Nichterreichbarkeit oder auch vorübergehend besetzte Leitungen dürften keinen sanktionierbaren Verstoß darstellen. Das Vertragsstrafenversprechen dürfte deshalb hier einen deutlich geringeren Wert als etwa bei dem Kriterium 1.4.1.1.1. haben. Die angebotene Dokumentation ist zwar vorteilhaft, rechtfertigt den erheblichen Punkteabstand aber ebenfalls nicht.
In der Gesamtschau dürfte das Angebot der Streithelferin zu diesem Unterkriterium zwar besser als dasjenige der Klägerin zu werten sein. Eine Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten ist aber nicht ausgeschlossen.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 4 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 3,5 Punkte (gewichtet 3,5 Punkte) anzusetzen.
x) Die zu dem Kriterium I.4.1.2.3. ("Serviceumfang und -qualität") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Bei der Wertung der vertraglichen Zusagen liegt allerdings mit den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts kein Wertungsfehler vor. Auch wenn telefonische Anfragen üblicherweise sofort erledigt werden, durfte die Beklagte die von der Streithelferin ausgeführten maximalen Beantwortungszeiten zu deren Gunsten berücksichtigen.
bb) Bei den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten hat die Beklagte wiederum wohl auch die angebotene Vertragsstrafe zur Absicherung flankierender Informationsrechte fehlerhaft zugunsten der Streithelferin berücksichtigt. Zudem ist der Wert der Vertragsstrafe auch hier dadurch gemindert, dass sie nicht für eine Verletzung der Umsetzung der in § 5 Abs. 3 Satz 2 zugesagten Maßnahmen, sondern nur für den Fall einer Verletzung der hieran anknüpfenden Prüfungs- und Umsetzungspflicht nach Satz 5 f. versprochen wurde (s. dazu näher unter 2. d)).
Weiter ist die Beklagte insoweit von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen, als sie die von der Klägerin in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot angebotene Verfahrensweise für den Fall, dass die zugesicherten Serviceangebote nicht abgedeckt werden, nicht berücksichtigt hat.
Bei einer Neubewertung kann eine Bepunktung des Angebots der Klägerin mit bis zu 4 Punkten nicht ausgeschlossen werden.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 2 Punkte (gewichtet 2 Punkte) anzusetzen.
y) Die zu dem Kriterium I.4.1.3.1. ("Erreichbarkeit für Kunden [Internetservice]") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Dass die Beklagte die Angabe einer konkreten Internet- und E-Mail-Adresse erwartet hat, ergibt sich aus der Kriterienbeschreibung nicht. Das beschriebene Ziel eines möglichst gut erreichbaren Internetservice ist hiervon praktisch nicht betroffen. Dass sich die Zusicherung der Klägerin auf die gesamte Vertragslaufzeit bezieht, versteht sich von selbst. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Angebote beider Bieter zu diesem Kriterium gleichermaßen mit 6 Punkten zu werten wären.
bb) Bei den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten hat die Beklagte wiederum wohl auch die angebotene Vertragsstrafe zur Absicherung flankierender Informationsrechte fehlerhaft zugunsten der Streithelferin berücksichtigt. Zudem dürften das Vertragsstrafenversprechen für Verstöße gegen die Prüfungs- und Umsetzungspflicht sowie das für wiederholte Verletzungen angebotene Kündigungsrecht praktisch allenfalls in sehr geringem Maße vorteilhaft sein (s. dazu näher unter 2. d)).
Es ist nicht auszuschließen, dass die Angebote beider Bieter zu diesem Kriterium gleichermaßen mit 6 Punkten gewertet würden.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 2,5 Punkte (gewichtet 1,25 Punkte) anzusetzen.
z) Die zu dem Kriterium I.4.1.3.2. ("Serviceumfang und -qualität") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Gleichbewertung der Angebote beider Bieter zu den verbindlichen Zusagen ist zu diesem Kriterium auch unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungsspielraums der Beklagten nicht mehr nachvollziehbar und verletzt den Grundsatz, dass Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches auch entsprechend ungleich zu bewerten ist. Das von der Klägerin konkret näher beschriebene Serviceangebot im Internet ist derart umfangreicher als dasjenige der Streithelferin, dass die insoweit deutlich bessere Zielerreichung nicht durch die Zusicherung einer - ohnehin eher recht langen - Bearbeitungszeit durch die Streithelferin kompensiert werden kann.
Es ist denkbar, dass das Angebot der Streithelferin bei einer Neubewertung nur mit 3 Punkten bewertet würde.
bb) Bei den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten dürften die angebotenen Vertragsstrafen für Verstöße gegen die Prüfungs- und Umsetzungspflicht entsprechend den Erwägungen unter 2.d) nicht wertungsrelevant sein. Ob die von der Streithelferin angebotene Dokumentation gegenüber der von der Klägerin angebotenen Übersicht einen Mehrwert darstellt, ist nicht eindeutig. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Angebote beider Bieter zu diesem Kriterium gleichermaßen mit 6 Punkten gewertet würden.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 4,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung um 2,5 Punkte (gewichtet 2,5 Punkte) anzusetzen.
z1) Die zu dem Kriterium I.4.1.4. ("Information der Kunden bei Störung") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
Fehler bei der Bewertung der vertraglichen Zusagen sind zwar aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht erkennbar.
Bei den flankierenden Informations- und Sanktionsrechten dürfte die Wertung der von der Streithelferin angebotenen Vertragsstrafe für Verstöße gegen die Prüfungs- und Umsetzungspflicht aber fehlerhaft erfolgt sein (s. dazu näher unter 2.d)). Ob die von der Streithelferin angebotene Dokumentation gegenüber der von der Klägerin angebotenen Vertragsstrafe einen Mehrwert darstellt oder zur Zielerreichung auch nur gleichwertig ist, ist nicht eindeutig. Es ist daher nicht auszuschließen, dass das Angebot der Streithelferin schlechter als das der Klägerin mit zumindest aber noch 4 Punkten zu werten ist.
Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 4,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 2,5 Punkte (gewichtet 2,5 Punkte) anzusetzen.
z2) Die zu dem Kriterium I.4.2. ("Maßnahmen zur Verbesserung der Qualität des Kundenservice") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die bessere Bewertung der vertraglichen Zusagen der Streithelferin geht wiederum auf eine unvollständige Berücksichtigung des Sachverhaltes zurück. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass die Angebotsinhalte nicht unmittelbar vergleichbar sind, weil die Streithelferin eine Höchstfrist für die Entscheidung über sämtliche Beschwerden zusichert, die 15 Arbeitstage beträgt, und die Klägerin nur eine - nicht zwingend abschließende - Bearbeitung innerhalb eines Werktages zusagt. Die von der Beklagten nicht näher berücksichtigten Angaben seitens der Klägerin zu einer "grundsätzlichen" Dauer bis zur individuellen Erstreaktion von einem Werktag, einer aktuellen "Netto-Bearbeitungszeit" (unter Ausklammerung extern bedingter Verzögerungen) von zweieinhalb Tagen sowie zu einem entsprechenden Durchschnittswert für die letzten 5 Jahre von 3 Werktagen ermöglicht es aber, die Förderung der Zielerreichung der jeweiligen Darstellungen gegeneinander abzuwägen. Auch wenn die von der Klägerin benannten Durchschnitts- bzw. Regelwerte nicht verbindlich zugesagt sind, ist ihre Darstellung doch derart konkret, dass sie von der Beklagten bei der Wertung hätte berücksichtigt werden müssen. Die Begründung für ihre Außerachtlassung, die Darstellungen seien zu vage, als dass sie die Ziele der Beklagten förderten, trifft nicht zu.
Zumindest ausgehend von den bislang verfügbaren Informationen hätte das Angebot der Klägerin hier erheblich besser als das der Streithelferin bewertet werden müssen. Denkbar mag zwar sein, dass die durchschnittlichen Bearbeitungszeiten der Klägerin ohne Ausklammerung extern bedingter Verzögerungen deutlich höher lägen und kein erheblicher Vorteil gegenüber dem Angebot der Streithelferin besteht. Dies hätte die Beklagte jedoch gegebenenfalls näher aufklären müssen. Derzeit ist angesichts des gravierenden Unterschieds der genannten Zeiträume nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin richtigerweise mit 6 Punkten und dasjenige der Streithelferin nur mit einem Punkt zu bewerten wäre.
bb) Auch bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte lässt die Beklagte wiederum das Informationsangebot nach der Anlage 3 (dort S. 61) zum Angebot der Klägerin unberücksichtigt. Über die in der Sache wohl vergleichbaren Informationsrechte hinaus hat die Streithelferin zwar wiederum Vertragsstrafen angeboten, dies aber wiederum nur zur Sanktionierung der Prüfungs- und Umsetzungspflichten, die nach § 5 Abs. 10 Sätze 10 f. des Vertragsentwurfes in dem Fall entstehen, "dass die Maßnahmen ihr Ziel, für die Kunden eine bestmögliche Qualität des Kundenservice und eine für die Kunden optimales Beschwerdemanagement zu gewährleisten, nicht erreichen". Der tatsächliche Wert dieses Vertragsstrafenversprechens dürfte wiederum äußerst gering sein. Gleiches gilt für das Sonderkündigungsrecht. Vertragsstrafen zur Sanktionierung flankierender Informationsrechte waren nicht zu werten.
Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin bei fehlerfreier Wertung insoweit mit bis zu 5 Punkten zu werten wäre.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 3,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 5,5 Punkte (gewichtet 5,5 Punkte) anzusetzen.
z3) Die zu dem Kriterium I.5.1.1. ("Verwendung umweltschonender Materialien") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Beklagte hat die bessere Bewertung der vertraglichen Zusagen der Streithelferin unter anderem darauf gestützt, dass die Zusage der Klägerin durch den Vorbehalt der technischen und wirtschaftlichen Vertretbarkeit entwertet sei. Dabei hat sie fehlerhaft außer Acht gelassen, dass auch das Angebot der Streithelferin in § 4 Abs. 3 Satz 4 des Vertragsentwurfes einen vergleichbaren Vorbehalt enthält. Diesen Vorbehalt hat die Beklagte auch in dem den Rügen insoweit nicht abhelfenden Schreiben vom 25. Januar 2022 (Anlage AST 32, Seite 55) insoweit nicht nachvollziehbar gewürdigt, als sie einen erheblichen Unterschied gegenüber dem Vorbehalt der Klägerin gesehen hat. Ohnehin erscheint das in den Blick genommene Kriterium der Verbindlichkeit angesichts des wohl unbestimmten Begriffes der umweltschonenden Materialien fraglich.
Fehlerfrei hat die Beklagte zugunsten der Streithelferin zwar die Konkretisierung der Verwendung umweltschonender Materialien durch verschiedene Beispiele berücksichtigt, die auch unter Berücksichtigung der Anlage 3 des Angebots der Klägerin über deren Darstellung hinausgeht. Es ist dennoch nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne den genannten Wertungsfehler mit 5 Punkten zu werten gewesen wäre.
bb) Die Beklagte hat darüber hinaus wiederum fehlerhaft zugunsten der Streithelferin Sanktionsrechte für flankierende Informationsrechte gewertet. Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne diesen Fehler mit einem Punkt mehr zu bewerten gewesen wäre.
z4) Die zu dem Kriterium I.5.1.2. ("Entfernung umweltschädlicher Stoffe aus bestehenden Anlagen") vorgenommene Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist fehlerhaft.
Die Beklagte hat wiederum fehlerhaft zugunsten der Streithelferin auch Sanktionsrechte für flankierende Informationsrechte gewertet und zudem nicht berücksichtigt, dass der Wert der im Übrigen nur für die Verletzung der Prüf- und Umsetzungspflichten nach § 4 Abs. 4 Satz 8 des Vertragsentwurfes angebotenen Sanktionsrechte gering sein dürfte.
Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin ohne diese Wertungsfehler betreffend die flankierenden Informations- und Sanktionsrechte mit 5 Punkten und damit auch insgesamt mit 5 Punkten und im Saldo mit einem Punkt (gewichtet: 2 Punkte) besser zu werten gewesen wäre.
z5) Die zu dem Kriterium I.5.1.3. ("Schonung von Bäumen und Pflanzen [...]") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Bei der Wertung der vertraglichen Zusagen hat die Beklagte insbesondere die in der Anlage 3 zum Angebot der Klägerin zugesagten Maßnahmen zum Schutz des Wurzelbereiches unberücksichtigt gelassen. Darüber hinaus hat sie nicht näher betrachtet, dass nur die Klägerin eine Ersatzzahlung für den Fall zugesagt hat, dass Ersatzpflanzungen den Schaden aufgrund der Entfernung eines Baumes nicht vollständig kompensieren.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte ohne diese Wertungsfehler zu einer schlechteren Bewertung des Angebots der Streithelferin von 4 Punkten gekommen wäre.
bb) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte nicht berücksichtigt, dass die Klägerin zusagt, sich vor einer Umsetzung oder Ersatzpflanzung von Bäumen mit der Stadt zu verständigen, diese also auch entsprechend zu informieren. Sie hat zudem zugesagt, jede Baumaßnahme bereits in der Planungsphase mit der Stadt abzustimmen. Diese Zusagen könnten für die Beklagte vorteilhafter als die Zusage einer nachträglichen Dokumentation durch die Streithelferin sein.
Soweit die Beklagte in der Begründung ihrer Wertungsentscheidung ausführt, die Verpflichtung zum Ersatz der Bäume finde sich bei der Streithelferin in den vertraglichen Zusagen, ist die Wertung schon intransparent. Die Beklagte scheint dies als Vorteil des Angebots der Streithelferin gewertet zu haben, was auch in der Sache fehlerhaft gewesen wäre, weil auch die Klägerin eine entsprechende Zusage macht.
Sanktionen für flankierende Informationsrechte hätten wiederum nicht gewertet werden dürfen.
Auch ohne diese Wertungsfehler dürfte das Angebot der Streithelferin insoweit zwar noch besser zu werten sein. Eine Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten erscheint aber nicht ausgeschlossen.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 2,5 Punkte (gewichtet 5 Punkte) anzusetzen.
z6) Die zu dem Kriterium I.5.2. ("Beratungsleistungen für Netzkunden [...]") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die nicht näher begründete Wertung der von beiden Bietern angebotenen Beratungsleistungen als vergleichbar ist auch unter Berücksichtigung der knappen Ausführungen in dem dieser Rüge nicht abhelfenden Schreiben vom 25. Januar 2022 (Anlage AST 32, S. 60) intransparent.
Die angebotenen Beratungsleistungen unterscheiden sich derart weitgehend, dass eine konkretere Betrachtung im Hinblick auf die Förderung des Ziels der Stadt erforderlich gewesen wäre. Auch ohne Berücksichtigung der Anlage 3 zu Ihrem Angebot bietet nur die Klägerin zu folgenden Themen Beratungsleistungen an: Energieeffizienz/Einspartipps, Stromspeicher, Elektromobilität/Ladeinfrastruktur, Thermographiemessung, möglicherweise auch Smart Metering. Ob die ebenfalls nur von der Klägerin angebotene Beratung zur elektromagnetischen Verträglichkeit das in diesem Kriterium definierte Ziel fördert, erscheint allerdings zweifelhaft.
Inwieweit die von der Streithelferin angebotene Beratung insbesondere zu einer Vielzahl von Einzelheiten beim Anschluss von Anlagen u.a. zur Einspeisung von erneuerbaren Energien über die von der Klägerin angebotene Beratung zum "Netzanschluss (inkl. EEG/KWKG-Anlagen)" hinausgeht, hätte gegebenenfalls näher aufgeklärt werden müssen; nach allgemeinem Verständnis dürften diese Beratungsthemen zumindest teilweise von den von der Klägerin benannten Bereichen umfasst sein, auch wenn die Klägerin in der Antragsschrift klargestellt hat, dass einzelne Beratungsleistungen - etwa zu gesetzlichen Regelungen - nicht umfasst sein sollten.
Es ist nicht auszuschließen, dass das Angebot der Streithelferin ohne diese Wertungsfehler schlechter und gegebenenfalls nur mit 3 Punkten zu bewerten wäre.
bb) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte hat die Beklagte das von der Klägerin angebotene Sonderkündigungsrecht vertretbar als kaum zielfördernd gewertet. Bei der Wertung der von der Streithelferin angebotenen Sanktionsrechte hat die Klägerin aber zum einen wiederum fehlerhaft Sanktionsrechte auch für flankierende Informationsrechte gewertet. Zum anderen hat sie insbesondere nicht näher begründet, welchen Wert die auf die Sanktionierung der in § 4 Abs. 7 Satz 4 bestimmten Pflicht beschränkten Sanktionsrechte haben; der Vorteil für die Förderung des definierten Ziels dürfte allenfalls gering sein, weil nur Prüfungs- und Umsetzungspflichten für den Fall sanktioniert werden, dass sich Anhaltspunkte ergeben, dass Netzkunden "noch besser beraten" werden könnten.
Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin insoweit ohne diese Wertungsfehler mit 5 Punkten hätte bewertet werden können.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 4,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 3 Punkte (gewichtet 3 Punkte) anzusetzen.
z7) Die zu dem Kriterium I.5.3. ("Schnelle Anbindung von EEG- und KWKG-Anlagen an das Netz") vorgenommene Wertung ("verbösert" mit Schreiben vom 25.1.2022 [Anlage AST 32]) ist fehlerhaft.
aa) Fehlerhaft hat die Beklagte bei der Wertung der vertraglichen Zusagen die Ausführungen der Klägerin in der Anlage 3 zu Ihrem Angebot und damit insbesondere die Zusage nicht berücksichtigt, dass alle dort genannten Berechnungen "im eigenen Haus" erfolgen, was das Ziel einer schnellen Anbindung der genannten Anlagen fördert. Auch die - wenn auch wohl wenig konkrete - Zusage der Klägerin in § 4 Abs. 8 des Vertragsentwurfes, frühzeitig Maßnahmen zum Netzausbau, zur Netzverstärkung und zur Netzoptimierung vorzunehmen, fördert dieses Ziel. Die Streithelferin schildert demgegenüber in ihrem Angebot nur die ohnehin notwendigen und teilweise bereits gesetzlich vorgegebenen Schritte.
Ohne diese Wertungsfehler hätte die Beklagte das Angebot der Klägerin besser als dasjenige der Streithelferin werden müssen; es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass das Angebot der Klägerin mit 6 Punkten und dasjenige der Streithelferin nur mit 3 Punkten zu werten gewesen wäre.
bb) Bei der Wertung der von der Streithelferin angebotenen Sanktionsrechten hat die Klägerin wiederum fehlerhaft Sanktionsrechte auch für flankierende Informationsrechte gewertet. Zudem hat sie nicht näher geprüft, welchen Wert die auf die Sanktionierung der in § 4 Abs. 8 Satz 11 f. bestimmten Prüfungs- und Umsetzungspflichten beschränkten Sanktionsrechte haben (s. dazu näher unter 2.d)).
Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das Angebot der Klägerin insoweit ohne diese Wertungsfehler mit 4 Punkten hätte bewertet werden können.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 4,5 Punkten und damit eine - gegenüber der mit Schreiben vom 25.1.2022 (Anlage AST 32) verschlechterten Wertung - im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 3 Punkte (gewichtet 6 Punkte) anzusetzen.
z8) Die zu dem Kriterium II.1.1. ("Umfang Folgepflichten") vorgenommene Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte ist fehlerhaft.
Die Beklagte hat in der Zusammenfassung und Begründung ihrer Wertungsentscheidung insoweit noch zutreffend erkannt, dass die Streithelferin keine flankierenden Verfahrensweisen und Sanktionsrechte angeboten hat, die die Zielerreichung fördern. Dass die Streithelferin sich in § 14 Abs. 1 Satz 3 ihres Vertragsentwurfes verpflichten will, die Beklagte vor Beginn ihrer Arbeiten zu benachrichtigen, damit Letztere geeignete Maßnahmen zum Schutz ihrer Anlagen treffen kann, betrifft die Art und Weise der Umsetzung von Folgepflichten, flankiert aber nicht deren Zusage selbst.
Die Beklagte hätte das Angebot der Streithelferin insoweit mit 0 Punkten bewerten müssen.
Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 5,5 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 3 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 2 Punkte (gewichtet 4 Punkte) anzusetzen.
z9) Die zu dem Kriterium II.1.2. ("Umfang der Übernahme der Folgekosten") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Der Wertung der vertraglichen Zusagen hat die Beklagte zunächst fehlerhaft zugrunde gelegt, dass die Klägerin keine Regelung zu Kosten für Maßnahmen anbiete, die von der Stadt verursacht wurden. Tatsächlich ergibt sich sowohl aus § 14 Abs. 3 lit. b) des Vertragsentwurfes der Klägerin als auch aus der Festlegung in der Anlage 3 zu ihrem Angebot, dass diese Kosten von der Klägerin zu tragen sind, sofern nicht ein Dritter dazu verpflichtet ist.
Der wesentliche Unterschied der vertraglichen Zusagen der Bieter liegt daher allein in der von der Streithelferin angebotenen Kostenübernahme für den Fall, dass ein Dritter eigentlich durch ihn zu tragende Kosten nicht übernimmt. Dies entspricht wirtschaftlich einer Bürgschaft und dürfte damit gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 KAV verstoßen und wäre folglich nicht zu berücksichtigen. Zwar könnte die Bestimmung in § 14 Abs. 1 Satz 3 a.E. des von der Streithelferin angeboten Vertragsentwurfes so zu verstehen sein, dass die genannte Verpflichtung in diesem Fall nicht eingreift; dann hätte sie aber auch nicht gewertet werden dürfen.
Es ist nicht auszuschließen, dass beide Angebote ohne diese Wertungsfehler jeweils mit 6 Punkten zu werten gewesen wären.
bb) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 3 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 1,5 Punkte (gewichtet 3 Punkte) anzusetzen.
z10) Die zu dem Kriterium II.2. ("Umfang Entfernungspflicht stillgelegter Anlagen") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
Die Beklagte hat bei der Wertung verkannt, dass sich auch die Zusage der Streithelferin entsprechend den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts nur auf stillgelegte und nicht bereits auf vorübergehend nicht genutzte Anlagen bezieht. Die Bezugnahme auf "nicht mehr genutzte" Anlagen ist daher entgegen der Auffassung der Beklagten keine Definition, die einen Vorteil darstellte.
Ungenau legt die Beklagte ihrer Wertung weiter zugrunde, dass die Streithelferin die Kosten für die Beseitigung stillgelegter Altanlagen nicht übernehme. Sie übersieht dabei, dass die Streithelferin darüber hinaus schon eine Entfernungspflicht für Altanlagen ausgeschlossen hat.
Die angebotenen vertraglichen Zusagen der Streithelferin hätte deshalb deutlich schlechter gewertet werden müssen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sie ohne die Wertungsfehler nur mit 2 Punkten zu werten wären.
Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 1 Punkt und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 2 Punkte (gewichtet 8 Punkte) anzusetzen.
z11) Die zu dem Kriterium II.4.1. ("Schonung des Ortsbildes") vorgenommene Wertung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die landgerichtlichen Erwägungen treffen zu, auch wenn das Landgericht fehlerhaft von einer Wertung der seitens der Klägerin angebotenen flankierenden Rechte mit 5 Punkten und nicht mit 4 Punkten ausgegangen ist. Auch diese halten sich aber noch im Rahmen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums.
Zwar dürfte die Beklagte fehlerhaft die unterschiedliche Ausgestaltung des Widerspruchsrechtes im Rahmen der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte berücksichtigt haben. Tatsächlich bestimmen die unterschiedlichen Widerspruchsrechte bereits die Reichweite der vertraglichen Zusage als solcher. Es dürfte aber auszuschließen sein, dass sich dieser Fehler auf das abschließende Wertungsergebnis ausgewirkt hat, weil eine gegebenenfalls etwas bessere Bewertung des klägerischen Angebots betreffend die flankierenden Informations- und Sanktionsrechten durch eine voraussichtlich etwas schlechtere Bewertung der vertraglichen Zusage kompensiert worden wäre.
z12) Die zu dem Kriterium II.4.2. ("Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Umsetzung von Leerrohrkonzepten") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft.
aa) Die Wertung der vertraglichen Zusagen geht von einem unvollständig erfassten Sachverhalt aus. Den wesentlichen und wohl letztlich für die bessere Bewertung des Angebots der Streithelferin maßgeblichen Vorteil deren Angebots erkennt die Beklagte ausweislich ihrer Begründung darin, dass nur die Klägerin ausdrücklich eine Kostenbeteiligung der Stadt vorsehe. Auch das Angebot der Streithelferin sieht dabei in § 11 Abs. 9 Sätze 7, 12 unter Bezugnahme auf § 77n Abs. 2 TKG a.F. eine Kostenregelung für den Fall vor, dass die kostenfreie Mitnutzung bzw. Mitverlegung ein konzessionsabgabenrechtlich unzulässiger Vorteil sei, was anzunehmen sein dürfte. Dass die von der Streithelferin angebotene Kostenregelung in erheblichem Umfang günstiger als die von der Klägerin angebotene Kostenregelung wäre, nimmt die Beklagte nicht an.
Auch wenn die Angebote beider Bieter in Einzelheiten differieren, ist nicht erkennbar und von der Beklagten auch nicht näher begründet, dass das Angebot der Streithelferin im Übrigen vorteilhaft wäre. Es ist deshalb ohne den Wertungsfehler nicht auszuschließen, dass beide Angebote mit jeweils 6 Punkten zu werten wären.
bb) Bei der Wertung der flankierenden Informations- und Sanktionsrechte verkennt die Beklagte die Bedeutung der von der Klägerin in der Anlage 3 angebotenen Regelung. Diese bietet der Beklagten eine Option für den Fall der mangelnden Umsetzung der vertraglichen Zusage durch die Klägerin. Zulasten der Klägerin enthält diese Option ein Druckpotenzial, weil sie besorgen muss, gegebenenfalls ein ihr nicht genehmes Leerrohrkonzept umsetzen zu müssen. Diese angebotene Verfahrensweise hat daher Sanktionscharakter und hätte zugunsten der Klägerin gewertet werden müssen.
Darüber hinaus ist auch die (nur) zugunsten der Streithelferin erfolgte Berücksichtigung der angebotenen Informationsrechte nicht nachvollziehbar. Auch die Klägerin bietet jährliche Besprechungen und Anpassungen des Leerrohrkonzeptes an, die notwendigerweise mit Informationen verbunden sein dürften. Zudem mag auch die von der Klägerin bereits als vertragliche Zusage angebotene gemeinsame Erarbeitung eines Leerrohrkonzeptes gesonderte Informationen überflüssig machen, weshalb der Mehrwert der von der Streithelferin angebotenen Informationsrechte näher hätte begründet werden müssen.
Es ist naheliegend, dass das Angebot der Klägerin ohne diese Wertungsfehler besser als dasjenige der Streithelferin hätte gewertet werden müssen, so dass eine Vergabe von 6 Punkten für die Klägerin und nur von 3 Punkten für die Streithelferin möglich erscheint.
cc) Insgesamt ist daher eine mögliche Bewertung des Angebots der Klägerin mit 6 Punkten und desjenigen der Streithelferin mit 4,5 Punkten und damit eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 3 Punkte (gewichtet 4,5 Punkte) anzusetzen.
z13) Die zu dem Kriterium II.5.2.2. ("Gestaltung Kündigungsrecht") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft. Wertungsrelevant war nach der Erläuterung des Kriteriums nur eine Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen das Zustimmungserfordernis. Das Kündigungsrecht für den Fall, dass die Beklagte ursprünglich der Übertragung auf ein verbundenes Unternehmen zugestimmt hat und diese Verbindung nachträglich entfällt, stellt damit keinen wertungserheblichen Vorteil dar. Beide Angebote hätten gleich gewertet werden müssen.
Insgesamt ist daher eine im Saldo bessere Bewertung des Angebots der Klägerin um 1 Punkt (gewichtet 1 Punkt) anzusetzen.
z14) Die zu dem Kriterium II.5.4. ("Kündigungsrechte nach Zeitablauf") vorgenommene Wertung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Die Streithelferin bietet eine jederzeitige und damit flexiblere Kündigungsmöglichkeit an. Dieser Vorteil kann sich auch unter Berücksichtigung der Kündigungsfristen auswirken. Die vorgenommene Einordnung des Angebots der Klägerin als (nur) gute Erfüllung hält sich jedenfalls innerhalb des Beurteilungsspielraums der Beklagten.
z15) Die zu dem Kriterium II.6.2. ("Vergütung für den Netzerwerb") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft. Aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts durfte die Beklagte die angebotene Möglichkeit der Übertragung des Netzes gegen Zahlung eines "Vorbehaltskaufpreises" zwar mangels Rüge zugunsten der Streithelferin berücksichtigen. Der erhebliche Punktabstand lässt sich aber durch diesen fiktiv zu berücksichtigenden Vorteil nicht rechtfertigen. Dass dem weiteren möglichen Vorteil des Angebots der Streithelferin, wonach bei Änderung der Gesetzeslage - soweit rechtlich zulässig - ein geringerer Wert anzusetzen ist, ein Gewicht zukommen könnte, dass gemeinsam mit dem vorgenannten fiktiven Vorteil den erheblichen Punktabstand rechtfertigte, ist nicht zu erkennen und von der Beklagten nicht näher dargelegt.
Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die vertraglichen Zusagen der Klägerin mit 4 Punkten und ihr Angebot insgesamt daher mit 2 Punkten und damit im Saldo um 1 Punkt (gewichtet 2 Punkte) besser zu werten gewesen wäre.
z16) Die zu dem Kriterium II.6.3.2. ("Zeitpunkt des Auskunftsanspruchs [...]") vorgenommene Wertung ist in einem Punkt fehlerhaft.
aa) Die Wertung der vertraglichen Zusagen ist allerdings nicht zu beanstanden. Dem formulierten Ziel möglichst flexibel geltend zu machender Auskunftsansprüche sowie möglichst kurzer Übermittlungsfristen wird das Angebot der Streithelferin am besten gerecht.
Zwar trifft es zu, dass das Angebot der Streithelferin keine Regelung für den Fall einer Kündigung des Vertrages nach 10 Jahren enthält. Abgesehen davon, dass eine solche frühzeitige Kündigung ohnehin eher unwahrscheinlich sein dürfte, sodass diesem Gesichtspunkt eher untergeordnete Bedeutung zukommt, enthält der Vertragsentwurf der Streithelferin insoweit erkennbar eine Regelungslücke, die im Wege der Vertragsauslegung jedenfalls dahin zu schließen sein dürfte, dass der Beklagten nach einer solchen Kündigung des Vertrages ebenfalls ein Auskunftsrecht zusteht. Auch wenn das Angebot der Klägerin insoweit eine eindeutige Rechtslage begründet, hält es sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Beklagten, dem keinen wesentlichen Mehrwert beizumessen.
Größere praktische Relevanz hat das Angebot der Streithelferin, nach Ablauf von 12 Jahren jederzeit auch mehrfach Auskunft zu erteilen. Diese grundsätzlich schon nach § 46a EnWG geschuldete Auskunft ist keine Nebenleistung, die nach § 3 KAV unzulässig wäre. Dies dürfte für die wiederholte Auskunftserteilung nicht anders zu beurteilen sein, auch wenn diese für die Durchführung des Netzbetreiberwechsels objektiv nicht zwingend erforderlich ist (vgl. im Ergebnis auch BeckOK EnWG/Peiffer, 9. Ed. 1.12.2023, EnWG § 46a Rn. 7).
Schließlich hält es sich auch im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Beklagten, die Zusage einer unverzüglichen Übermittlung besser zu bewerten als die Übermittlung innerhalb einer Frist von 6 Monaten, auch wenn der Begriff der Unverzüglichkeit im Einzelfall Anwendungsspielräume beinhalten mag.
Angesichts dieser Erwägungen hält sich die deutlich bessere Bewertung des Angebots der Streithelferin auch in der Gesamtschau im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Beklagten.
bb) Die Wertung von Sanktionsrechten bei einem Verstoß gegen die Auskunftspflichten ist speziell unter dem Kriterium II.6.3.3. vorgesehen. Dieser Vorgabe entspricht es, sie ausschließlich dort und nicht zusätzlich bei dem Kriterium II.6.3.2.zu werten.
Allerdings sollte die Wertung der vertraglichen Zusagen nach Nr. 7.1.1. (13) nur mit 50 % - also dem halben Punktwert - in die abschließende Wertung zu jedem Kriterium einfließen. Dass dies in dem vorliegenden Fall anders zu handhaben wäre, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Schließlich wäre es zumindest im Grundsatz nicht ausgeschlossen gewesen, flankierende Informationsrechte oder flankierende Verfahrensweisen anzubieten, die in diesem Unterkriterium zu werten gewesen wären. Daher ist eine Gesamtwertung des Angebots der Klägerin mit 1 Punkt und des Angebots der Streithelferin mit 3 Punkten zugrundezulegen. Dies entspricht im Saldo einer um 2 Punkte (gewichtet 1 Punkt) besseren Wertung des Angebots der Klägerin.
z17) Die zu dem Kriterium II.6.5. ("Regelungen zur Entflechtung") vorgenommene Wertung ist fehlerhaft. Beide Angebote sind betreffend die Herbeiführung einer vertraglichen Regelung zur Netzentflechtung in der Sache gleichwertig. Ein Unterschied besteht nur insoweit, als sich nach dem Angebot der Streithelferin die Kostentragung bei Maßnahmen, die sowohl der Entflechtung als auch der Einbindung dienen, nach dem Schwerpunkt der Maßnahme richten soll. Dass diese Regelung für die Beklagte vorteilhaft wäre, ist nicht ersichtlich und nicht dargelegt. Vielmehr kann sie ihr dann, wenn der Schwerpunkt der Maßnahme auf der Einbindung liegt, auch nachteilig sein. Im Übrigen könnte die Kostenregelung in § 23 Abs. 2 des von der Klägerin angebotenen Vertragsentwurfs ohnehin vergleichbar auszulegen sein, wenn eine Trennung der Kosten nicht möglich ist.
Beide vertraglichen Zusagen hätten daher gleichermaßen mit 6 Punkten gewertet werden müssen. Daher ist eine Gesamtwertung beider Angebote mit 3 Punkten zugrundezulegen. Dies entspricht im Saldo einer um 1,5 Punkte (gewichtet 1,5 Punkte) besseren Wertung des Angebots der Klägerin.
4. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin gegenüber dem Angebot der Streithelferin ohne die dargestellten Wertungsfehler relativ um 162,25 Punkte (gewichtet) besser bewertet hätte, als dies zuletzt mit Schreiben der Beklagtenvertreter vom 25. Januar 2022 (Anlage ASt 32) erfolgt ist. Nach der dortigen Wertung belief sich der gewichtete Punkteabstand der Streithelferin zu der Klägerin auf 99,75 Punkte.
Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Wertungsfehler auf die Rangfolge der beiden Bieter ausgewirkt haben.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 EnWG
§ 3 KAV
§ 46a EnWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 77n Abs. 2 TKG

Zitierte Entscheidungen: 13 U 81/21
6 U 109/18 K
6 U 95/20 K
2 U 218/18
13 U 67/21
13 U 141/15