Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-09-22, Aktenzeichen 24 U 34/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0922.24U34.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23. Februar 2016 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das Kunden in Fragen der Vermögensbildung berät und ihnen Kapitalanlagen vermittelt.
Die Beklagte betreibt Datenbanken mit Wirtschaftsinformationen über Unternehmen zum Abruf für ihre Kunden und wertet Daten aus öffentlichen Registern aus. Die von der Beklagten ihren Kunden zur Verfügung gestellten Wirtschaftsinformationen können Einschätzungen über die Bonität eines Unternehmens enthalten. Diese Bonitätseinschätzungen werden durch vollautomatisierte, mathematisch-statistische Berechnungsmodelle und ohne menschliche Analyse und Prüfung ermittelt.
Die Beklagte bzw. die A GmbH, die am 01.07.2013 in die Beklagte hinein verschmolzen wurde, haben in den Jahren 2011, 2012 und 2013 positive Bewertungen hinsichtlich einer Fa. B KG abgegeben. Die B KG bot verschiedene Orderschuldverschreibungen mit unterschiedlichen Mindestlaufzeiten, Mindesteinlagen und Zinssätzen an.
Für die Jahre 2012 und 2013 erteilte die A GmbH der B KG auf einem einseitigen Papier die Rangnote "Top-Rating 1" (Anlagen K1 und K2).
Unterhalb dieser Notenvergabe findet sich auf dem Dokument für Jahr 2012 folgender Text:
"A GmbH freut sich zu bestätigen, dass B KG, Stadt1 zu den 4,8 % bestbewerteten Unternehmen im Juli 2012 in Deutschland zählt.
A GmbH hat 4,7 Millionen deutsche Firmen auf einer Skala von 1-6 im Bereich der Kreditwürdigkeit bewertet, wobei die "1" für ein Unternehmen das bestmöglich zu erreichende Ergebnis ist."
Das Zertifikat für das Jahr 2013 lautet wie folgt:
"A GmbH freut sich zu bestätigen, dass B KG, Stadt1 zu den 4,9 % bestbewerteten Unternehmen im Juli 2013 in Deutschland zählt.
C GmbH hat 4,7 Millionen deutsche Firmen auf einer Skala von 1-6 im Bereich der Kreditwürdigkeit bewertet, wobei die "1" für ein Unternehmen das bestmöglich zu erreichende Ergebnis ist."
Im Anschluss findet sich in beiden Zertifikaten folgender Text:
"Um ein Rating von "1" zu erreichen, dokumentiert die Firma B KG, Stadt1 dieses Ergebnis vor allem durch eine exzellente Darstellung im Bereich des Finanzwesens und ihre strukturierten Geschäftsabläufe".
In den Jahren 2011, 2012 und 2013 vergab die Beklagte der B KG die besondere Kategorie des Silberzertifikats (Anlage K6).
Mit diesen Ergebnissen bewarb die B KG den Vertrieb ihrer Orderschuldverschreibungen, wozu sie aufgrund einer gesonderten Zertifizierungsvereinbarung mit der Firma A bzw. der Beklagten auch berechtigt war.
So warb die B KG auf ihrer News-Seite vom 19.7.2012 damit: "Die B KG hat von der unabhängigen Ratingagentur A GmbH wiederholt ein Top-Rating erhalten. Mit Erreichung der Bestnote gehört das Stadt1 Emissionshaus zu den obersten 4,8 % der Wirtschaftsunternehmen in Deutschland. Dies ist das Ergebnis einer aktuellen Erhebung der als Fachverlag bekannten A-Gruppe über den hauseigenen CreditCheck" (Anlage K3).
In einem Halbjahresbericht 2013, der am 1.8.2013 veröffentlicht wurde, warb die B KG damit, dass sie von der Ratingagentur A für ihre überdurchschnittliche Eigenmittelausstattung mit der Top- Ratingnote "1" honoriert wurde (Anlagen K4 und K5).
Die Klägerin hat daraufhin ihren Kunden den Erwerb von Orderschuldverschreibungen der B KG mit einer Mindestlaufzeit von 90 Tagen empfohlen. Bei diesen hatte der Anleger die Möglichkeit, nach Ablauf der vertraglichen Mindestlaufzeit von 90 Tagen die Orderschuldverschreibungen mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen zu kündigen, so dass der Anleger bei diesem Anlageprodukt lediglich über einen Zeitraum von 120 Tagen vertraglich gebunden war.
Am 05.11.2013 fand im Auftrag der Staatsanwaltschaft Stadt1 eine Durchsuchung der Geschäftsräume der B KG wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs etc. statt. Am 13.11.2013 stellte die B KG Insolvenzantrag; das vorläufige Insolvenzverfahren wurde am 14.11.2013 vom Amtsgericht Stadt1 eröffnet. Die Klägerin empfahl unmittelbar nach dem Bekanntwerden der Durchsuchung sämtlichen Anlegern die sofortige Kündigung der Orderschuldverschreibungen. Ab dem 05.11.2013 wurden keine Rückzahlungsforderungen der Anleger mehr bedient.
Die Klägerin hat sich von etlichen Anlegern Schadensersatzansprüche in einer Gesamthöhe von insgesamt 5.795.200,00 € gegen die Beklagte fiduziarisch abtreten lassen. Diese Ansprüche verfolgt die Klägerin mit der Klage.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe sich, ohne als solche registriert zu sein, als Ratingagentur geriert und die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der B KG in den Jahren 2012 und 2013 auf nicht belastbare Informationen gestützt. Die Beklagte müsse sich zumindest aus Rechtsscheingesichtspunkten wie eine Ratingagentur behandeln lassen.
Die Beklagte habe es insbesondere schuldhaft versäumt, die Jahresabschlüsse 2012 und 2013 der B KG auf deren Plausibilität zu prüfen. Sie hätte hierbei bei pflichtgemäßer Durchführung der von ihr geschuldeten Analysehandlungen erkennen müssen, dass die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der B KG in den Jahresabschlüssen der Jahre 2011 und 2012 unzutreffend dargestellt gewesen sei. Infolge der unterlassenen Überprüfung sei die Beklagte zu einem völlig unvertretbaren Ratingergebnis gelangt, auf dessen Grundlage die Klägerin ihre Kauf- und Investitionsempfehlung für die zedierenden Anleger abgegeben habe. Die Investitionsempfehlung der Klägerin sei von der Vergabe der Ratingnote "1" für die Jahre 2012 und 2013 maßgeblich beeinflusst worden, zumal aus Sicht der Klägerin das Bonitätsrisiko das einzig erkennbare Investitionsrisiko für die Anleger gewesen sei.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter hafte. Ferner hat sie sich auf einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 1060/2009, gültig ab 07.12.2009 (nachfolgend Rating-VO) berufen, die sie als Schutzgesetz ansieht, ferner auf einen Schadensersatzanspruch nach § 35 a Rating-VO sowie aus sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB.
Die Beklagte hat behauptet, sie vergebe lediglich "credit-scores" und sei daher keine eintragungspflichtige Ratingagentur, so dass sie auch nicht dieselben Prüfpflichten wie eine solche habe. Sie sei lediglich eine Wirtschaftsauskunftei, die Kreditbewertungen vergebe. Ihre Bewertung sei nicht geeignet gewesen, die Anleger zu täuschen, da auf den Zertifikaten vermerkt sei, dass es sich um eine Bewertung der Kreditwürdigkeit handele. Weder die Beklagte noch deren Rechtsvorgängerin seien als Ratingagentur aufgetreten. Ihre Bewertung treffe nur Aussagen zur statistischen Ausfallwahrscheinlichkeit von Unternehmen mit vergleichbaren Merkmalen und basiere auf einer vollautomatisierten mathematisch-statistischen Berechnungsmethode ohne menschliches Zutun. Es handele sich bei ihrer Bewertung nicht um das Ergebnis konkreter Auftragsgutachten oder Einzelfalluntersuchungen.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie sei ebenso wie die Klägerin und die bestätigenden Wirtschaftsprüfer von den Verantwortlichen der Firma B KG getäuscht worden.
Ferner hat sie Einwendungen gegen die gewillkürte Prozessstandschaft und Einziehungsermächtigung erhoben.
Wegen der weiteren Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 195 ff d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zwar sei die Klägerin berechtigt, die Forderungen geltend zu machen, da die Klägerin - unabhängig davon, ob es sich um eine Inkassozession oder eine Einziehungsermächtigung handele - ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung der Forderungen habe. Die Klage sei aber unbegründet: Ein Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter scheitere daran, dass es an der Erkennbarkeit bzw. Gläubigernähe fehle. Ferner seien die Zedenten auch nicht schutzbedürftig, da sie eigene Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin hätten. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Rating-VO seien ebenfalls nicht gegeben, da diese Vorschriften nur aufsichtsrechtlichen Charakter hätten. Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 35 a Rating-VO bestehe nicht, da diese Vorschrift erst im Juni 2013 in Kraft getreten sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Ziel weiterverfolgt.
Zweitinstanzlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.11.2016 (Bl. 300 oben d. A.) unstreitig gestellt, dass die Beklagte keine Ratingagentur im Sinne der Rating-VO ist bzw. war.
Die Klägerin stützt sich nunmehr in erster Linie auf einen Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Die Pflichtverletzung der Beklagten sieht sie insbesondere in der Oberflächlichkeit der von der Beklagten vorgenommenen Prüfung der B KG. Diese hätte vor ihrer Bewertung Cash-Flow und Jahresabschlüsse berücksichtigen müssen. Außerdem hätte die Beklagte dafür sorgen müssen, dass ihre Kunden das Bewertungsergebnis klar von einem Ratingergebnis und dem damit verbundenen Vertrauenstatbestand trennen.
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 16.06.2016 (Bl. 293 ff d. A.), den weiteren schriftsätzlichen Vortrag in zweiter Instanz einschließlich des in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrags und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2017 (Protokoll Bl. 408 d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin 5.795.200,00 € Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Insolvenzforderungen gegen den Insolvenzverwalter der B KG, welche die in der Liste 1 und 2 a) und b) und 3 zu diesem Antrag aufgeführten Anleger (Anlagen K 9, K 10, K 11 und K 23) an die Klägerin abgetreten haben, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Juni 2014 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich in erster Linie darauf, dass sie kein Rating abgegeben habe, sondern lediglich ein Kreditscoring. Ferner sei kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzunehmen, da es an der Vorhersehbarkeit und der Schutzbedürftigkeit der Zedenten fehle.
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungserwiderung vom 29.08.2016 (Bl. 268 ff d. A.), den weiteren schriftsätzlichen Vortrag in zweiter Instanz einschließlich des in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrags und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2017 (Protokoll Bl. 408 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der vorliegende Rechtsstreit war nicht nach § 8 Abs. 1 KapMuG von Amts wegen durch den Senat bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Musterverfahren auszusetzen, da bisher kein Vorlagebeschluss im Klageregister bekannt gemacht worden und somit kein Aussetzungsgrund nach § 8 Abs. 1 KapMuG gegeben ist.
2. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
a) Ein Vertragsverhältnis, in dessen Rahmen Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB begründet wurden, bestand darin, dass sich die Beklagte bzw. die Firma A GmbH ihren Kunden gegenüber verpflichtet hatte (§ 30 ihrer ABG, Anlage act. 02), gegen Bezahlung halbjährlich anhand der A-Bewertungskriterien zu überprüfen, ob die von ihr bewerteten Unternehmen - darunter auch die B KG - die Voraussetzungen für die Auszeichnung "Top-Rating" zum jeweiligen Stichtag erfüllen.
b) Auch die weitere Voraussetzung eines Anspruchs der Zedenten aus §§ 675, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 i.V.m. § 328 Abs. 1 analog BGB - eine Pflichtverletzung - liegt vor. Denn die Beklagte hat - auch wenn sie keine Ratingagentur ist - nicht klar zu erkennen gegeben, dass ihre Bewertungen keine Ratings darstellen.
Rating ist nach Art. 1 a) Rating-VO "ein Bonitätsurteil in Bezug auf ein Unternehmen, einen Schuldtitel oder eine finanzielle Verbindlichkeit, eine Schuldverschreibung, eine Vorzugsaktie oder ein anderes Finanzinstrument oder den Emittenten derartiger Schuldtitel, finanzieller Verbindlichkeiten, Schuldverschreibungen, Vorzugsaktien oder anderer Finanzinstrumente, das anhand eines festgelegten und definierten Einstufungsverfahrens für Ratingkategorien abgegeben wird."
Die A GmbH hat ausweislich ihres Wirtschaftsreports vom 07.05.2013 (Anlage act. 03) Bonitätsurteile über ihre Kunden abgegeben und hierbei anhand des darin dargelegten Einstufungsverfahrens ("Creditcheck") Aussagen zur Insolvenzwahrscheinlichkeit und zum Zahlungsverhalten gemacht und eine Einstufung in eine von insgesamt 6 Ratingkategorien vorgenommen. Jede der ausdrücklich am Schulnotensystem angelehnten Kategorien stand für eine unterschiedliche Bonität, wobei die Note "1" wie folgt umschrieben war: "Hervorragende Bonität, Fortsetzung der Geschäftsverbindung, ggf. Konditionen ausweiten, soweit erforderlich", so dass die Bewertungen der Legaldefinition unterfallen.
Zwar sind nach Art. 2 b) Rating-VO Kreditpunktebewertungen, Credit-Scoring-Systeme und vergleichbare Bewertungen, die sich auf Verpflichtungen beziehen, die sich aus Beziehungen zu Verbrauchern oder aus geschäftlichen oder gewerblichen Beziehungen ergeben, aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Dementsprechend heißt es in den von der Beklagten als Anlage act. 05 vorgelegten Leitlinien und Empfehlungen der "ESMA" (European Security and Markets Authority) auf Seite 6 oben: "Ein Maß für die Bonität, das aus der Zusammenfassung und Auswertung von Daten abgeleitet wird und sich lediglich auf ein vorgegebenes statistisches Schutzsystem oder Modell stützt, ohne zusätzliche wesentliche analytische Ratingdaten von Ratinganalysten einzubeziehen, ist nicht als Rating anzusehen". In derselben Broschüre heißt es aber auf Seite 8:
"Die ESMA empfiehlt als gute Praxis, dass Credit-Scoring-Unternehmen und Ratingagenturen, die Kreditpunktebewertungen in der Union öffentlich bekannt geben, klar und deutlich erkennbar offenlegen, dass diese Bewertungen keine Ratings gemäß der CRA-Verordnung darstellen...."
An einer solchen klaren Offenlegung fehlt es vorliegend:
Zwar enthält § 16 der AGB der A GmbH (Anlage act. 02) den Hinweis, dass es sich bei den "von A verbreiteten Angaben zur Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit (Risikoeinschätzungen, Bonitätsindex, Bonitätsurteil, Kreditempfehlungen etc.) sowie den Auszeichnungen "Top-Rating" und "C AAA" nicht um Tatsachenbehauptungen und auch nicht um Ratings im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 vom 16. September 2009 über Rating- Agenturen, sondern um Werturteile, die auf subjektiven Prognosen, mathematisch-statistischen Analysen und Wahrscheinlichkeitsbeurteilungen beruhen", handelt.
Gleichzeitig hat die Beklagte aber durch das vorstehend erwähnte Schulnotensystem und die Bezeichnung "Top-Rating" und "C AAA" den Eindruck erweckt, dass die Bewertungen echte Ratings darstellen, denen mehr als die tatsächlich angewandte vollautomatisierte mathematisch-statistische Berechnungsmethode ohne menschliches Zutun (Klageerwiderung, Bl. 49 der Akte) zu Grunde liegt. Die Beklagte trägt selbst vor, die Bezeichnung "AAA" werde typischerweise für Ratingklassen verwendet (Schriftsatz vom 29.8.2016, Bl. 273 der Akte). Ferner deutet die Erwähnung von subjektiven Prognosen in § 16 der AGB neben mathematisch-statistischen Analysen auf eine darüber hinausgehende analytische Bewertung hin. Dem entspricht auch, dass die in § 14 beschriebenen Produktvarianten zumindest in der Variante "CreditCheck Premium" durch die Angabe eines "Vollberichts mit zusätzlichen Unternehmens- und Finanzkennzahlen einschließlich einer Kurzbilanz der letzten drei Jahre, Informationen zu den Führungs- und Kontrollorganen sowie Inhabern und Beteiligungen, Informationen zur Unternehmensentwicklung und aktuelle Börsencharts" eine umfassendere Analyse als eine vollautomatisch erstellte statistische Bewertung suggeriert.
Darüber hinaus lassen die vorliegenden, ausdrücklich als "Top-Rating" bezeichneten Zertifizierungsurkunden mit der Bestätigung, dass das bewertete Unternehmen zu den 4,8% bzw. 4,9% bestbewerteten Unternehmen in Deutschland gehört, nicht erkennen, dass es sich lediglich um eine statistische Bewertung der Kreditwürdigkeit behandelt.
Die Beklagte lässt somit insgesamt im Unklaren, worauf sie ihre Bewertung stützt, so dass auch der in § 16 AGB enthaltene Hinweis, es handele sich nicht um ein Rating im Sinne der Rating-VO nicht zu einer eindeutigen Klarstellung führt.
b) Die Zedenten waren jedoch nicht in den Schutzbereich der von der Beklagten erbrachten vertraglichen Leistung einbezogen.
aa) Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren ursprünglich Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht oblag, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut war. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht auf den Vertragspartner beschränkten, sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldete. Dies war insbesondere der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag, zum Beispiel ein familien-, arbeits- oder mietvertragliches Verhältnis bestand (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 10 unter Verweis auf nur BGH, Urteile vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 170 ff und vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 8; Senat, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 16).
In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrags Dritte auch einbezogen worden, wenn diese bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommen, der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat und Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden soll, beziehungsweise die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 11 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 172 f; Senat, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17 mwN).
In diesem Sinne können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 12 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 5). So gehören Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prinzipiell zu dem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund der Sachkunde und der erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit - insbesondere bei Prüfaufträgen - von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 12 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 198; Senat, Urteile vom 6. April 2006 - III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 Rn. 12 und vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17).
Darüber hinaus ist anerkannt, dass auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrunde zu legenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfasst. Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, umfasst grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02 -, BGHZ 159, 1-13, Rz. 14 mwN).
Die B KG als Gläubigerin der Leistung der Beklagten hatte auch ein besonderes Interesse am Schutz ihrer Anleger, denn die B KG traf aufgrund der Bedingungen der Schuldscheinemission die Sorgfaltspflicht gegenüber den Anlegern, deren Vermögen nicht zu schädigen (§ 241 Abs. 2 BGB). Damit hatte die B KG ein Interesse an der Einbeziehung ihrer Investoren in die Schutzwirkung ihres Vertrages mit der Beklagten bzw. musste die B KG gemäß § 242 BGB so zu stellen sein, als bestünde ein derartiges Interesse.
Selbst eine etwaige Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und des Dritten stehen dessen Einbeziehung nicht entgegen. Denn wer bei einer sachkundigen Person ein Gutachten bestellt, um davon gegenüber Dritten Gebrauch zu machen, ist daran interessiert, dass die Ausarbeitung die entsprechende Beweiskraft besitzt. Dies ist jedoch nur gewährleistet, wenn der Verfasser sie objektiv nach besten Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten gegenüber dafür einsteht (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 13 unter Verweis auf BGH, Urteile vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 380 und vom 2. April 1998 - III ZR 245/96, BGHZ 138, 257, 261).
Wesentlich ist nur, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, das Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 14 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 5; Senat, Urteile vom 6. April 2006 - III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 Rn. 12 und vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 17).
bb) Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Vertrages zu ermitteln. Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrags einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 14 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 6).
Vorliegend war die beabsichtigte Weitergabe des Testats an Dritte Grundlage des Auftrags:
Die Beklagte erteilte ihren Auftraggebern Bonitätszertifikate, mit denen die Auftraggeber bei ihren Kunden werbend auftreten und deren Vertrauen gewinnen sollten, so dass die Bonitätszertifikate den Anlegern als Grundlage für Vermögensdispositionen dienten. Dies ergibt sich unter anderem aus der Website der Beklagten, auf der es - an ihre Kunden gerichtet - heißt (Anlage K 19):
"Mit einem C Bonitätszertifikat zeigen Sie, dass Sie ein zuverlässiger, gut wirtschaftender Partner sind und lassen sich Ihre stabil wirtschaftliche Unternehmenssituation bestätigen.
Das C Bonitätszertifikat wird unter strengen Bedingungen vergeben. Nur wenn Firmen in den letzten 12 Monaten einen Bonitätsindex von 1 nachweisen und ihre Bewertung in der C Datenbank stabil sehr gut ist, haben Sie die Chance, das Zertifikat zu erwerben - und Ihren guten Namen für sich sprechen zu lassen."...
"Kunden und Lieferanten erkennen so auf einen Blick, dass Sie ein vertrauenswürdiger und zuverlässiger Geschäftspartner sind. Als Besitzer des C Bonitätszertifikats können Sie das Zertifikat in Ihren Geschäftsräumen ausstellen oder als Banner in Ihren online-Medien".
Ausweislich § 31 der AGB der A GmbH waren deren Kunden ausdrücklich berechtigt, die von A verliehenen Auszeichnungsprodukte werblich zu nutzen.
Dementsprechend warb die B KG mit den ihr von der A GmbH erteilten Ratingnoten "1", die in den Zertifikaten mit der exzellenten Darstellung des Finanzwesens und der strukturierten Geschäftsabläufe der B KG begründet wurden.
So präsentierte sich die B KG auf ihrer News-Seite vom 19.7.2012 wie folgt: "Die B KG hat von der unabhängigen Ratingagentur A GmbH wiederholt ein Top-Rating erhalten. Mit Erreichung der Bestnote gehört das Stadt1 Emissionshaus zu den obersten 4,8 % der Wirtschaftsunternehmen in Deutschland. Dies ist das Ergebnis einer aktuellen Erhebung der als Fachverlag bekannten A-Gruppe über den hauseigenen CreditCheck" (Anlage K 3).
In einem Halbjahresbericht 2013, der am 1.8.2013 veröffentlicht wurde, und einer Presseinformation vom 17.06.2013 warb die B KG damit, dass sie von der Ratingagentur A für ihre überdurchschnittliche Eigenmittelausstattung mit der Top-Ratingnote "1" honoriert wurde (Anlagen K 4 und K 5).
Ferner warb die B KG am 23.08.2013 damit, dass sie in den Jahren 2011, 2012 und 2013 nicht nur die genannten Ratingnoten 1", sondern aufgrund ihrer vermeintlich wiederholt herausragenden Bonität die besondere Kategorie des Silberzertifikats von der Beklagten erhalten habe, was ein deutliches Zeichen für Beständigkeit mit einer stabilen und gesunden Entwicklung sei (Anlage K 6).
Da die B KG vereinbarungsgemäß berechtigt war, mit den Bonitätszertifikaten zu werben, und die Beklagte ausweislich ihrer Website diese Werbemöglichkeit ihren Kunden als besonderen Vorteil der Zertifikate anpries, waren ihre Auszeichnungen gerade darauf angelegt, von ihren Kunden gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht zu werden. Die beabsichtigte Weitergabe der Bonitätszertifikate mit den Ratingnoten an Dritte war im vorliegenden Fall Grundlage des Auftrags und somit für die Beklagte erkennbar.
cc) Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll. Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 14 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. April 2004 aaO S. 9; Senat, Urteil vom 7. Mai 2009 aaO).
Für einen Wirtschaftsprüfer, der einen Jahresabschluss prüft, kann daher regelmäßig nicht angenommen werden, dass er ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe. Daher kann seine Haftung nicht stillschweigend auf Dritte ausgedehnt werden, vielmehr ist erforderlich, dass dem Abschlussprüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (BGH, Urteil vom 07. Mai 2009 - III ZR 277/08 -, BGHZ 181, 12-29, Rz. 39 mwN).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs z. B. nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, dass es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02 -, BGHZ 159, 1-13, Rz. 28 mwN).
Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird. Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an.
Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wusste oder damit rechnen musste, dass der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll (BGH aaO).
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, dass sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muss damit rechnen, dass eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (BGH aaO, Rz. 29).
Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet, mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muss. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen musste (BGH aaO).
Anders als in den vorstehend genannten Fällen und dem Fall der Haftung von Wirtschaftsprüfern für Testate, die in Emissionsprospekten verwendet werden, so dass die zu zeichnende Kapitalsumme als begrenztes Gesamtrisiko gegebenenfalls versicherbar ist (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris, Rz. 20), ist die Verwendung der von der Beklagten erteilten Bonitätszertifikate vorliegend nicht klar begrenzt und somit das Haftungsrisiko im Hinblick auf die unüberschaubare Anzahl möglicher Anleger weder überschaubar oder berechenbar noch versicherbar, woraus sich eine uferlose Haftung der Beklagten für die von ihr erteilten Zertifikate ergeben würde.
dd) Darüber hinaus scheitert die Einbeziehung der Zedenten an deren mangelnder Schutzbedürftigkeit, weil ihnen eigene vertragliche Ansprüche zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die ihnen über eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrags zukämen (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 juris Rz. 22 unter Verweis auf BGH, Urteile vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 330; vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173 f und vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, 3632).
Ansprüche aus Prospekthaftung gegen einen Prospektverantwortlichen und Ansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind nicht gleichwertig, da die Prospekthaftung eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen ist, während die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten ist, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris Rz. 22 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3421; Senat, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, NJW 2007, 1332 Rn. 27 und III ZR 300/05, NJW-RR 2007, 1329 Rn. 21).
Vorliegend haben die Zedenten jedoch gleichwertige Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin als Anlageberaterin, denn die Haftung des Anlageberaters beruht ebenso wie die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts auf dem durch die erwartete berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit begründeten besonderen Vertrauen, so dass beide Rechtsinstitute dieselbe Zielrichtung haben.
Auch die Verjährungsfrist richtet sich für beide Ansprüche nach §§ 195, 199 BGB.
Den Zedenten stünden gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung zu, wobei ohne Bedeutung ist, ob diese Ansprüche im Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin überhaupt durchsetzbar sind.
Der Anlageberater ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarkts sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben könnten (u.a. BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12 -, juris, Rz. 12).
Hierbei ist ein Anlageberater zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen (BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 - III ZR 56/11 -, juris, Rz.10 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 - III ZR 56/11 -, juris vgl. z.B. Senatsurteile vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, WM 2009, 688, 690 Rn. 13 ff; vom 5. November 2009 - III ZR 302/08, WM 2009, 2360, 2362 Rn. 16, 18 und vom 16. September 2010 - III ZR 14/10, NZG 2010, 1272, 1273 Rn. 10).
Aber auch ein bloßer Anlagevermittler schuldet dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr. BGH, u.a. Urteil vom 01. Dezember 2011 - III ZR 56/11 -, juris mwN). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (BGH aaO mwN).
Daraus folgt, dass die Klägerin nicht "blind" auf die von der Beklagten abgegebenen Bewertungen vertrauen durfte, zumal diese relativ nichtssagend nur ein "Top-Rating" mit der Note "1" und eine Prozentangabe zu den bestbewerteten Unternehmen enthielten.
Welche Datenerhebungen, Bewertungsmaßstäbe und -methoden etc. diesen Auszeichnungen zugrunde lagen, offenbaren die Bonitätszertifikate gerade nicht. Daher wäre die Klägerin gehalten gewesen, sich vor ihren Empfehlungen an ihre Kunden über die Grundlagen und Methoden der Bewertungen zu informieren. Hierbei hätte sie mit zumutbarem Aufwand festgestellt, dass die Beklagte zwar für Rating typische Klassifizierungen vergibt, ihre Leistungen aber in § 16 der AGB ausdrücklich nicht als Rating einordnet und empfiehlt, unternehmerische Entscheidungen keinesfalls nur vom Inhalt ihrer Bewertungen abhängig zu machen, sondern gegebenenfalls weitere Quellen heranzuziehen.
Gerade weil die Leistungsbeschreibung der Beklagten, wie oben ausgeführt, unklar ist, und die Zertifikate wenig aussagestark sind, hätte im Hinblick auf die von der Beklagten selbst ausgesprochene Empfehlung, vor unternehmerischen Entscheidungen weitere Informationen einzuholen, Anlass bestanden, dem Zustandekommen der Bewertungen nachzugehen und sich weitergehende Informationen zu verschaffen.
Hinzu kommt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis auf ein Rating einer Ratingagentur enthält, wie dies nach Art. 4 Abs. 1 der Rating-VO zu erwarten gewesen wäre.
Hätte die Klägerin Einsicht in die AGB der A GmbH und in deren Wirtschaftsreport genommen, hätte sie ohne weiteres feststellen können, dass die angewendeten Werte und Methoden nicht einem Rating im engeren Sinne entsprechen, auf das sie sich als Anlageberaterin oder -vermittlerin ggfs. hätte verlassen dürfen.
Eine solche Verpflichtung der Klägerin, sich weitergehend zu informieren, ergibt sich schon aus den ihr aus dem Beratungs- oder Vermittlungsvertrag obliegenden Pflichten, so dass es auf Art. 5a Abs. 1 Rating-VO ("Die in Artikel 4 Absatz 1 genannten Einrichtungen müssen eigene Kreditrisikobewertungen vornehmen und dürfen sich bei der Bewertung der Bonität eines Unternehmens oder eines Finanzinstruments nicht ausschließlich oder automatisch auf Ratings stützen") vom 21.05.2013 - somit allenfalls für einen Teil der hier vorliegenden Anlageempfehlungen gültig - nicht entscheidend ankommt.
Wenn die AGB der Beklagten für die Klägerin nicht einsehbar gewesen wären, wie sie behauptet (Berufungsbegründung, Bl. 248 der Akte), hätte sie erst Recht Anlass gehabt, sich mit dem Aussagegehalt und dem Zustandekommen der Bewertung zu befassen.
Der Inhalt der Bonitätszertifikate rechtfertigte jedenfalls nicht die Annahme, dass in das bewertete Unternehmen risikolos investiert werden könne, so dass die Zedenten gegen die Klägerin einen Anspruch aus fehlerhafter Anlageberatung oder -vermittlung haben. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von den von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2010, XI ZR 182/10, juris, Rz. 24; Urteil vom 27.09.2010, XI ZR 178/10, juris Rz. 25) zu "Lehman", deren Anlageempfehlungen jeweils "echte" Ratings von mehreren führenden Ratingagenturen zugrunde lagen.
So enthält das dem Urteil des Bundesgerichtshofs, Az. XI ZR 178/10 vorangegangene Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 23. April 2010 (13 U 118/09, juris) folgende Feststellung in Rz. 91:
"Dass Lehman-Brothers bis 2006 ausgezeichnete Geschäftsergebnisse erzielte und im Dezember dieses Jahres von allen führenden Agenturen die in Anl. B 4 ersichtlichen ausgezeichneten Ratings erhalten hatte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch der Kläger hat nicht vorgetragen, dass schon zu diesem Zeitpunkt irgendwelche Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Bank im Herbst 2008 in die Insolvenz gehen könnte".
Darauf bezieht sich der Bundesgerichtshof in dem nachgehenden Urteil in Rz. 25:
"Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko, sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende Dezember 2006 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings) der Garantiegeberin seinerzeit so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Gegenteiliges behauptet auch der Kläger nicht."
In dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs, Az. XI ZR 182/10 vorangegangenen Urteil vom 23. April 2010 (13 U 117/09, juris) stellt das Hanseatische Oberlandesgericht in Rz. 81 fest:
"Dass die in der Präsentation Anl. B 28 dargestellten excellenten Ratings aller drei führenden Rating-Agenturen, denen jedenfalls damals allgemein noch eine erhebliche Bedeutung beigemessen wurde, zum Kaufdatum 19.10.2007 noch gültig waren, bestreitet die Klägerin nicht; ebenso ist unstreitig, dass die Börseninformationsdienste Reuters und Bloomberg keine Hinweise auf ein Insolvenzrisiko gaben."
Darauf bezieht sich der Bundesgerichtshof in dem nachgehenden Urteil in Rz. 24:
"Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko, sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende September 2007 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings) der Garantiegeberin seinerzeit weiterhin so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Das greift die Klägerin mit der Revision nicht an."
Wenn sich danach ein Anlageberater auf ausgezeichnete Ratings mehrerer führender Ratingagenturen verlassen darf, folgt daraus nicht, dass die Klägerin sich allein auf die nichtssagenden Bonitätszertifikate der Beklagten mit zweifelhafter Tätigkeit als Ratingagentur oder Wirtschaftsauskunftei stützen durfte.
Eine Pflichtverletzung der Klägerin entfällt auch nicht dadurch, dass sie ihrem Vortrag nach die "Ratingergebnisse" der Beklagten mit den Finanzdaten aus den Jahresabschlüssen und den Halbjahresberichten verglichen hat (Schriftsatz vom 27.07.2015, Bl. 162 der Akte). Da ihr keine weiteren Informationen zur Bonität der B KG vorlagen, hätte die Klägerin sich mit dem Aussagegehalt und dem Zustandekommen der "Ratingergebnisse" befassen, sich die AGB verschaffen und hierbei die in § 16 der AGB enthaltene Einschränkung und das in dem Wirtschaftsreport dargestellte Verfahren bei ihrer Empfehlung berücksichtigen müssen.
3. Ein Anspruch aus Anhang III der Rating-VO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB besteht aus mehreren Gründen nicht. Zum einen ahndet Anhang III der Rating-VO nur Verstöße von Ratingagenturen. Zweitinstanzlich ist aber unstreitig, dass die Beklagte keine Ratingagentur im Sinne der Rating-VO ist und dies auch nie war (Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2016, Bl. 300 oben der Akte). Zum anderen zählen die von der Beklagten vorgenommenen Bewertungen zu den nach Art. 2 Abs. 2 b) Rating-VO von dem Anwendungsbereich ausgenommenen Kreditpunktebewertungen, Credit-Scoring-Systemen und vergleichbaren Bewertungen, die sich auf Verpflichtungen beziehen, die sich aus Beziehungen zu Verbrauchern oder aus geschäftlichen oder gewerblichen Beziehungen ergeben.
4. Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 8 Abs. 1 Rating-VO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB scheitert ebenfalls bereits daran, dass die Beklagte keine Ratingagentur ist bzw. war.
5. Auch ein Schadensersatzanspruch nach Art. 14 Abs. 1 Rating-VO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB wegen Verstoßes gegen die Registrierungspflicht besteht nicht. Selbst wenn man von einem Verstoß gegen die Registrierungspflicht ausginge, würde ein Schadensersatzanspruch daran scheitern, dass es sich hierbei um eine rein aufsichtsrechtliche Verpflichtung handelte.
Dazu s. a. Berger/Stemper, WM 2010, 2289-2295, I.4: "Und auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Rating-VO, der solche Vermögensschäden abdecken würde, wird letztlich scheitern, da nur wenige der in der Rating-VO niedergelegten Anforderungen einen drittschützenden Charakter aufweisen. Allenfalls die Pflicht der Agenturen, unbeauftragte Ratings entsprechend zu kennzeichnen (Artikel 10 Abs. 5 Unterabs. 2 Rating-VO), sowie die Pflicht, die Unterschiede zwischen "herkömmlichen" Ratings und solchen für strukturierte Finanzprodukte durch die Verwendung eines zusätzlichen Symbols deutlich zu machen (Artikel 10 Abs. 3 Rating-VO), sind eindeutig dem Bereich der "investor education" zuzuordnen. Diese Anforderungen dienen dazu, die Ratingnutzer auf die mit der fehlenden Beauftragung der Agentur regelmäßig einhergehende geringere Aussagekraft der Bonitätseinschätzung aufmerksam zu machen sowie sie für die besonderen Risiken und Gefahren, die mit einem Investment in die bewerteten Finanzprodukte verbunden sind, zu sensibilisieren. Zwar sollen auch die übrigen Anforderungen nach der Zielsetzung der Rating-VO letztlich ein "hohes Maß an Verbraucher- und Anlegerschutz" gewährleisten (Artikel 1 S. 1 Rating-VO), sie dienen damit aber nicht dem Schutz des einzelnen Anlegers. Der Anleger wird sich also mangels Drittschutzes nicht auf ihre ordnungswidrige Umsetzung berufen können."
6. Ein Schadensersatzanspruch aus § 35 a Abs. 1 Rating-VO scheidet schon deshalb aus, weil diese Vorschrift erst mit der Änderung der Verordnung am 21.05.2013 eingeführt wurde.
7. Der Klägerin steht auch kein deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB zu. Ein solcher Fall könnte etwa im Falle einer missbräuchlichen Funktionalisierung des Ratings anzunehmen sein, wenn also das Rating nicht mehr dazu dient, zu einer umfassenden Meinungsbildung der Marktteilnehmer beizutragen, sondern in erster Linie die Schädigung der auf das Rating vertrauenden Anleger bezweckt. Sittenwidrig verhält sich eine Ratingagentur demnach, wenn sie - im kollusiven Zusammenwirken mit dem Emittenten - eine Emission absichtlich besser bewertet als angebracht, um die Anleger über die tatsächliche Bonität zu täuschen (Berger/Stemper, WM 2010, 2289-2295, I.4). Dazu hat die Klägerin nichts Substantiiertes vorgetragen, sondern lediglich die Vermutung geäußert, die Beklagte habe mit der Emittentin kollusiv zusammengearbeitet, um zulasten der Anleger unveräußerliche Orderschuldverschreibungen verkaufen zu können (Berufungsbegründung, Bl. 262 der Akte). Dies ist durch Tatsachen nicht belegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 35 a Rating-VO
§ 826 BGB
§ 16 AGB
§ 242 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1 KapMuG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 30 ihrer ABG
§ 328 Abs. 1 analog BGB
§ 16 der AGB
§ 31 der AGB
§ 35 a Abs. 1 Rating-VO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 4 Abs. 1 der Rating-VO
Art. 5a Abs. 1 Rating-VO
Art. 8 Abs. 1 Rating-VO
Art. 14 Abs. 1 Rating-VO
Artikel 10 Abs. 3 Rating-VO
Artikel 1 S. 1 Rating-VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 133, 168, 170
BGHZ 159, 1, 8
BGHZ 181, 12
BGHZ 133, 168, 172
BGHZ 159, 1, 5
BGHZ 145, 187, 198
BGHZ 167, 155
BGHZ 159, 1
BGHZ 127, 378, 380
BGHZ 138, 257, 261
BGHZ 159, 1, 6
BGHZ 70, 327, 330
BGHZ 133, 168, 173
NJW 2004, 3630, 3632
NJW 2004, 3420, 3421
NJW 2007, 1332
NJW-RR 2007, 1329
WM 2009, 688, 690
WM 2009, 2360, 2362
NZG 2010, 1272, 1273
WM 2010, 2289
13 O 195/14
III ZR 156/13
X ZR 104/94
X ZR 250/02
III ZR 277/08
X ZR 94/98
III ZR 256/04
III ZR 50/94
III ZR 245/96
VIII ZR 47/77
IX ZR 132/03
X ZR 283/02
III ZR 125/06
III ZR 300/05
III ZR 182/12
III ZR 56/11
III ZR 302/07
III ZR 302/08
III ZR 14/10
XI ZR 182/10
XI ZR 178/10
13 U 118/09
13 U 117/09