Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-10, Aktenzeichen 5 K 5659/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:1210.5K5659.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Beseitigung einer Aufschüttung, die sich über die Grundstücke des Klägers und der Beigeladenen sowie des weiteren Nachbarn Q. , Beigeladener in den beiden Parallelverfahren 5 K 3299/08 und 5 K 5660/08, erstrecken soll. Der Kläger ist Miteigentümer des 991 m² großen unbebauten Grundstücks Im P. 87 (Gemarkung M. , Flur 8, Flurstück 446). Dieses Grundstück liegt parallel zur Straße Im P1. Nr. 85 bis 79 und grenzt mit der Frontseite an die nach Nordwesten abknickende Straße Im P1. . Südöstlich liegen die Flurstücke 448, 447, 391, 453 und 452, die alle mit ihren Rückseiten an das Flurstück des Klägers grenzen. Das Flurstück 452 (Haus-Nr. 79) steht im Eigentum des Herrn Q. , das Flurstück 453 (Haus-Nr. 81) im Eigentum der Beigeladenen. Der Kläger erwarb das Grundstück im Jahre 1995 als Miteigentümer von seiner Mutter, die es ihrerseits in den Jahren 1983/83 erworben hatte.
Auf den Grundstücken Nr. 79 und 81 steht jeweils ein Wohngebäude auf. Das Haus Nr. 81 wurde durch die Voreigentümer F. nach Bauanzeige mit Zustimmung der Beklagten im Jahre 1985 errichtet. Das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 79 genehmigte die Beklagte mit Baugenehmigung vom 4. April 1985 an die Voreigentümer N. .
Bereits am 19. Dezember 1986 wandte sich die Mutter des Klägers an die Beklagte mit dem Hinweis, die Bauherren auf dem Grundstück Nr. 79 hätten eine Aufböschung vorgenommen, es sei unklar, ob mit oder ohne Genehmigung. Sie fühle sich beeinträchtigt. Sie bat deshalb um Prüfung, ob sich der Zustand im Rahmen der geltenden Bestimmungen halte, andernfalls seien geeignete Schritte einzuleiten.
Die Beklagte teilte der Mutter des Klägers nach einer Ortskontrolle mit, dass ein Ortstermin ergeben habe, dass eine Anschüttung evtl. nicht mit der Baugenehmigung aus April 1985 übereinstimme. Aufschüttungen bis zu 30 m² Grundfläche und bis zu 2 m Höhe seien genehmigungsfrei. Ob dies eingehalten sei, werde geprüft.
Eine nachträglich von den Voreigentümern des Grundstücks Nr. 79 beantragte Baugenehmigung für die vorgenommene Aufschüttung erteilte die Beklagte mit Bauschein vom 7. März 1988, worüber die Mutter des Klägers benachrichtigt wurde. Diese rügte, dass das Niederschlagswasser in breiten Rillen auf ihr Grundstück ströme; die Drainage sei unzureichend. Nachdem die Beklagte sie auf den Zivilrechtsweg verwiesen hatte, machte die Mutter des Klägers geltend, dass im Hinblick auf die Aufschüttung auf dem Grundstück F. (Nr. 81) noch nichts veranlasst worden sei.
Daraufhin teilte die Beklagte ihr mit Schreiben vom 13. Oktober 1988 mit, dass das Vorhaben F. (Nr. 81) als Anzeige genehmigt worden sei. Die hier vorgenommene Aufschüttung sei nach § 62 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW genehmigungsfrei, weil die Grundfläche kleiner als 30 m² sei und die Höhe unter 2 m liege. Es liege kein Grund für ein Einschreiten des Bauordnungsamtes vor.
Hinsichtlich des Grundstücks Nr. 79 teilte die Beklagte dem Voreigentümer N. im Dezember 1991 mit, dass die Baugenehmigung vom 7. März 1988 nach Fristablauf verfallen sei. Sie forderte dazu auf, das Gelände entsprechend der Baugenehmigung vom 7. März 1988 wieder herzustellen. Ansonsten müsse sie ordnungsbehördliche Maßnahmen ergreifen.
Nachdem der damalige Eigentümer des Grundstücks Nr. 79 darauf hingewiesen hatte, dass er die Geländesituation im Laufe des Jahres 1991 terrassenförmig verändert habe, wurde unter dem 24. Januar 1992 ein Profilplan erstellt (Beiakte Heft 2, Bl. 96). Außerdem teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Mutter des Klägers mit Schreiben vom 7. Februar 1992 mit, dass die Geländesituation nunmehr terrassenförmig so verändert worden sei, dass baurechtliche Vorschriften, insbesondere Abstandflächen nicht mehr verletzt würden. Ein Einschreiten sei nicht mehr geboten.
Im Juni 1996 wandte sich der Kläger an die Beklagte mit der Bitte um Mitteilung, ob den Eigentümern der Grundstücke Nr. 79 und 81 Baugenehmigungen für die von ihnen vorgenommenen Anschüttungen erteilt worden seien oder ob die Aufschüttungen für baugenehmigungsfrei gehalten würden. Die Beklagte beantwortete die Anfrage im gleichen Monat damit, dass sich an der Situation seit 1992 nichts verändert habe und übersandte dem Kläger die Schreiben vom 13. Oktober 1988 und 7. Februar 1992. Das Verwaltungsverfahren sei abgeschlossen.
Mehr als 11 Jahre später, am 17. August 2007, stellte der Kläger einen Antrag auf Einschreiten des Bauordnungsamtes zwecks Verpflichtung zur Abtragung der Aufschüttung auf dem Grundstück Nr. 81, dem Grundstück der Beigeladenen, sowie auf seinem Grundstück. Die früheren Eigentümer des Grundstücks, die Eheleute F. , hätten in einem Schiedsverfahren zugegeben, eine rechtswidrige Aufschüttung auf ihrem und seinem Grundstück getätigt zu haben, und sich verpflichtet, diese zu beseitigen. Nachdem Herr F. die Insolvenz angemeldet habe, führe er die Abtragung unter Hinweis auf die Insolvenz nicht durch.
Nach Durchführung einer Vermessung durch das Vermessungs- und Katasteramt lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf ordnungsbehördliches Einschreiten mit Bescheid vom 15. Mai 2008 ab. Aufgrund der Feststellungen des Katasteramtes seien auf dem Grundstück Nr. 81 Aufschüttungen in Höhe von 0,86 m bis 2,13 m vorgenommen worden. Nachbarliche Abwehransprüche seien allerdings nicht tangiert, da die Höhendifferenz zwischen beiden Grundstücken unter 1,0 m liege. Der tiefst gelegene Punkt auf dem Grundstück des Klägers betrage 125,88 m, der Vergleichswert auf dem Grundstück Nr. 81 liege bei 126,33 m. Abstandflächen, die einen nachbarlichen Abwehranspruch auslösen könnten, seien daher nicht einschlägig. Dem Kläger bleibe die weitergehende Verfolgung seiner rechtlichen Interessen auf dem Zivilrechtsweg unbenommen.
Der Kläger hat am 16. Juni 2008 Klage erhoben, mit der er die Beklagte verpflichten will, die Aufschüttungen auf den Grundstücken Im P1. Nr. 81 sowie in den Parallelverfahren 5 K 3299/08 und 5 K 5660/08 auf den Grundstücken Im P. 79 und 81 mittels ordnungsbehördlichen Einschreitens zurückzuführen. Die Eigentümer hätten die Bauvorhaben nicht gemäß der Baugenehmigung ausgeführt und rechtswidrig Aufschüttungen auf seinem Grundstück vorgenommen. Er selbst und seine Rechtsvorgängerin hätten die Beklagte mehrfach, wiederholt auch telefonisch, aufgefordert, hiergegen einzuschreiten. Bei der Vermessung durch das Vermessungs- und Katasteramt im Jahre 2008 habe sich herausgestellt, dass vom Grundstück Im P1. Nr. 79 aus mehr als 2,30 m auf sein Grundstück aufgeschüttet worden sei. Da diese Aufschüttung gegen die Baugenehmigung verstoße, liege ein Schwarzbau vor, gegen den einzuschreiten die Beklagte als Ordnungsbehörde verpflichtet sei. Diese habe das - überspitzt formuliert - mit der Begründung abgelehnt, dass der Voreigentümer F. so geschickt gewesen sei, 2,30 m auf seinem - des Klägers - Grundstück aufzuschütten, so dass zwischen beiden Grundstücken kein Höhenunterschied von über 1,10 m vorliege und somit eine Verletzung von Rechten Dritter nicht eingetreten sei. Das heiße in der Konsequenz, dass eine Aufschüttung auf einem fremden Grundstück den Eigentümer nicht in seinen Rechten verletze und weiter, dass ein geschickter Bauherr einen Schwarzbau dadurch legalisieren könne, dass er auf das Grundstück des Nachbarn überbaue.
Mit Beschluss vom 5. November 2008 hat die Kammer, soweit die Zurückführung der Aufschüttung auf den Grundstücken Im P2. 81 und 79 begehrt wird, das Verfahren von dem Ausgangsverfahren 5 K 3299/08 abgetrennt und unter dem laufenden Aktenzeichen und dem Aktenzeichen 5 K 5660/08 fortgeführt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, die von den Rechtsvorgängern der Beigeladenen vorgenommene rechtswidrige Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen mittels ordnungsbehördlichen Einschreitens gegenüber den Beigeladenen zurückzuführen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet zunächst, dass eine abstandflächenrechtliche Nachbarrechtsverletzung gegeben sei. Soweit überhaupt eine nachbarrechtsverletzende Veränderung der Geländeoberfläche im Grenzbereich zwischen den Flurstücken angenommen werden müsse, erleide der Kläger durch diese Modifizierung keine erhebliche Beeinträchtigung seiner Rechtssphäre. Der Kläger könne auf seinem Grundstück lediglich eine straßenrandorientierte Bebauung entlang der Straße Im P1. zur Ausführung bringen, die deutlich vor dem Flurstück 453 (Im P. 81) enden müsste. In den Bereich der behaupteten Aufschüttung könne er mit einer Bebauung keinesfalls vordringen. Die behauptete Aufschüttung wirke sich lediglich auf einen Bereich aus, der für bauliche Aktivitäten nicht zur Verfügung stehe.
Im Übrigen könne der Kläger effektiveren Rechtsschutz auf dem Zivilrechtsweg erreichen. Er habe selbst den vollstreckbaren Schiedsspruch eingeführt; er habe es offenbar versäumt, im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den früheren Grundstückseigentümer vorzugehen. Angesichts dieser Säumnis erscheine es statthaft, ein ordnungsbehördliches Einschreiten abzulehnen und den Kläger aufzufordern, zivilrechtlich gegen den jetzigen Grundstückseigentümer vorzugehen. Ein derartiger Rechtsschutz erscheine effektiver, da er unmittelbar im Verhältnis des Klägers zu den jetzigen Eigentümern zu einer zeitnahen Beseitigung einer etwaigen Anschüttung führen könne.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie halten die Klage für unzulässig, weil der Kläger auf den Zivilrechtsweg zu verweisen sei. Auch habe der Kläger kein rechtliches Interesse an der Beseitigung der vermeintlichen Aufschüttung. Bei dem Grundstück handele es sich um eine verwahrloste und zugewachsene Grundstücksfläche. Die gesamten umliegenden Grundstücke würden durch den Wildwuchs auf dem Grundstück des Klägers stark beeinträchtigt; die Pflanzen würden nicht gepflegt und entsprechend zurückgeschnitten. Es bestehe auch keinerlei Veranlassung, auf ihrem Grundstück Aufschüttungen zurückzuführen. Aufschüttungen auf eigenem Grundstück seinen nach dem NachbG NRW zulässig; einen Verstoß könne der Nachbar vor den Zivilgerichten geltend machen. Im Übrigen sei das Klagebegehren zu unbestimmt, da die Aufschüttung und deren Ausmaße nicht genau benannt worden seien.
Am 27. Oktober 2009 hat der Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ortsterminsprotokoll und die gefertigten Fotos Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der Akten der Verfahren 5 K 3299/08 und 5 K 5660/08 sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen nicht zu. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 15. Mai 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 61 Abs. 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden darüber zu wachen, dass bauliche Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einhalten. Dabei kann sich der Kläger im vorliegenden Nachbarrechtsverfahren jedoch nur auf den Verstoß solcher Vorschriften berufen, die auch seinem Schutz zu dienen bestimmt sind.
Hinsichtlich der streitigen Aufschüttung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese, soweit sie auf dem Grundstück der Beigeladenen aufgebracht worden ist, in rechtlicher Hinsicht getrennt von den ebenfalls streitigen Aufschüttungen auf den Grundstücken des Klägers und des weiteren Nachbarn Q. (Nr. 79) zu betrachten ist, auch wenn sie in der Vergangenheit in einem Zuge aufgebracht worden sind. Die Aufschüttungen stellen keine architektonische Einheit mit der Folge dar, dass sie nur gemeinsam entfernt werden könnten. Vielmehr sind die Aufschüttungen auf den jeweiligen Grundstücken unterschiedlichen Regelungen hinsichtlich ihrer Beseitigung zugänglich, wobei dann gegebenenfalls entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu treffen wären.
Als nachbarschützende Vorschrift, wogegen die Aufschüttung im Gartenbereich des Nachbargrundstücks der Beigeladenen verstoßen könnte, kommt vorliegend allenfalls die Vorschrift des § 6 BauO NRW in Betracht. Dann müsste die Aufschüttung etwaige gegenüber dem Grundstück des Klägers erforderliche Abstandflächen nicht einhalten. Das wäre gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW der Fall, wenn die Aufschüttung eine Höhe von mehr als 1 m über der Geländeoberfläche hat. Ob dies bei ihrer Aufbringung in der Vergangenheit einmal der Fall war, kann hier dahinstehen. Denn inzwischen stellt die Aufschüttung die maßgebliche natürliche Geländeoberfläche dar. Geländeoberfläche im Sinne des § 6 BauO NRW ist gemäß § 2 Abs. 4 BauO NRW die Fläche, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplanes ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. Für das Grundstück Im P. Nr. 81 ergibt sich die Geländeoberfläche weder aus einer Baugenehmigung noch aus einem Bebauungsplan. Die Errichtung des Hauses auf dem Grundstück durch den Voreigentümer erfolgte im Jahr 1985 nach einer Bauanzeige. Die danach maßgebliche natürliche Geländeoberfläche ist nicht der vor jeglicher Bebauung eines Geländes oder zu einem beliebigen Zeitpunkt in der Vergangenheit vorhandene Zustand, sondern das Geländeniveau, das vor der Durchführung einer anstehenden Baumaßnahme vorgefunden wird. Das gilt jedenfalls für die Geländeverhältnisse, die von den Beteiligten unangefochten hingenommen worden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02. Mai 1996 - 7 A 3378/93 -, in Juris abrufbar, Beschluss vom 21. Februar 2005 - 7 B 2195/04 -, in Juris abrufbar, jeweils m. w. N.
Hiernach ist es unerheblich, dass das Gelände auf dem Grundstück der Beigeladenen ursprünglich, dass heißt vor der im Jahre 1985 durchgeführten Bebauung, deutlich tiefer lag, als zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Denn die gegenwärtigen Geländeverhältnisse sind von den Beteiligten zwischenzeitlich hingenommen worden. Die derzeitigen Verhältnisse sind hinsichtlich der vorhandenen Geländeoberfläche jedenfalls seit dem Jahr 1991 unverändert. Das gilt sowohl für das Grundstück der Beigeladenen, als auch für das des Klägers und des Nachbargrundstücks Im P1. Nr. 79. Dies verdeutlichen auch die vom Berichterstatter im Ortstermin getroffenen Feststellungen. Zwar haben sich zunächst die Mutter und Rechtsvorgängerin des Klägers als auch der Kläger selbst gegen die vorgenommenen Anschüttungen gewandt. Spätestens seit Juni 1996 hatte sich jedoch der Kläger mit dem vorhandenen Zustand abgefunden. Er hat nämlich das Schreiben der Beklagten vom 21. Juni 1996, worin diese dem Kläger mitteilte, dass sie hinsichtlich der vermeintlich rechtswidrigen Anschüttungen nichts zu unternehmen gedenke, da sich an der Situation seit dem Jahre 1982 nichts mehr verändert habe, hingenommen. Auf ein früher möglicherweise niedriges Geländeniveau, das durch eine Aufschüttung verändert worden sein könnte, kommt es damit nicht an. Vielmehr wäre bei zukünftigen Bauvorhaben auf das derzeit vorhandene Geländeniveau als natürliche Geländeoberfläche abzustellen.
Selbst wenn die Kammer zugunsten des Klägers unterstellt, dass durch die Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen gegen eine den Kläger als Nachbarn schützende Vorschrift verstoßen werde, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladenen nicht zu. Die Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten steht nach § 61 Abs. 1 BauO NRW im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Zwar kann ein Nachbar bei einem Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften grundsätzlich von der Bauaufsichtsbehörde ein Einschreiten verlangen.
Vgl. dazu nur OVG NRW, Urteil vom 05. Februar 1996 - 10 A 944/91 -, NWVBl. 1997, 11.
Trotzdem bleibt die Bauaufsichtsbehörde aber insbesondere wegen des von Verfassungswegen zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen und zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine andere rechtliche Einschätzung ermöglichen oder erzwingen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2009 - 10 A 971/08 -.
Danach hat die Beklagte vorliegend unter anderem bei ihrer Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass der Geländezustand zumindest seit dem Jahre 1991 unverändert besteht, sie ein Einschreiten bereits im Jahre 1988 und auch in der Folgezeit bis zum Jahr 1996 abgelehnt hatte und der Kläger sein Begehren offensichtlich in der Sache erfolgreicher im Zivilrechtswege verfolgen konnte. Angesichts dieser Besonderheiten des Einzelfalles ist die von der Beklagten getroffene Entscheidung, gegen die Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen nicht einzuschreiten, nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Antrag gestellt und sich somit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt und zudem in der Sache obsiegt haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 6 BauO NRW
§ 167 VwGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 4 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 3299/08
5 K 5660/08
7 A 3378/93
7 B 2195/04
10 A 944/91
10 A 971/08