Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-06-08, Aktenzeichen 20 U 133/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0608.20U133.00.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Geschwister W. und B. D. sowie M. H. einen Anspruch auf Rückzahlung von Gesellschaftereinlagen und Wertersatz sowie einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend.
Die Beklagte ist die Schwester der Zedenten. Anfang der neunziger Jahre kam die Beklagte mit ihren Geschwistern, den Zeugen W. und B. D. sowie M. H. überein, gemeinsam ein Hausgrundstück in K./S. zu kaufen. Zu diesem Zweck eröffnete der Zeuge W. D. am 12.06.1993 ein auf den Sohn der Beklagten, den Zeugen S.S. lautendes Konto bei der D.B., über welches der Zeuge W. D. allein verfügungsberechtigt war. Die Geschwister W. und B. D. sowie M. H. zahlten auf dieses Konto zur Vorbereitung des geplanten Immobilienerwerbs bereits ab Mai 1993 insgesamt 257.724,77 DM ein, wobei B. D. hiervon 96.724,77 DM zahlte, W. D. 89.000,-- DM und M. H. 72.000,-- DM. Die Beklagte, die zum damaligen Zeitpunkt bereits gemeinsam mit ihrem Sohn S.S. in einem Haus in P./S. wohnte, kaufte sodann ein Hausgrundstück in K., G.D. 80, C.B. 8001, nachdem das Geld von der D.B. auf ein Konto des Zeugen S. in S. transferiert worden war. Der Kaufpreis betrug 895.000,-Rand, den die Geschwister damals mit einem Betrag in deutscher Währung von 388.900,04 DM umrechneten. Einzelheiten des Immobilienerwerbs wurden anlässlich eines Treffens der Beklagten mit ihren Geschwistern am 05.09.1993 in H. besprochen, wobei jedoch der Inhalt der an diesem Tage geführten Gespräche zwischen den Parteien streitig ist, ebenso der genaue Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses. Unstreitig erfolgte der Kauf jedoch im Zeitraum zwischen dem 12.08. und 30.09.1993 und weiter unstreitig wurde ein Teil des Kaufpreises in Höhe von 85.493,-- DM nach G. an den dort ansässigen damaligen Grundstückseigentümer überwiesen. Als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wurden der Zeuge S.S. sowie die Beklagte. Hintergrund dieser Transaktionen war es, einen Teil des Kaufpreises mit sog. "FinRand" (Finanz-Rand) zu finanzieren, einer im Verhältnis zur handelsüblichen Währung S.s - auch "commercial rand" genannt- kursgünstigeren Umtauschwährung, die jedoch nur von Einwanderern oder Inhabern einer Daueraufenthaltserlaubnis genutzt werden konnte. Diese Möglichkeit zur Finanzierung in Fin-Rand stand zu diesem Zeitpunkt jedoch allein dem Zeugen S. offen, so dass aus diesem Grunde auch das Konto in Deutschland auf seinen Namen eröffnet wurde, auf welches die Geschwister ihre Anteile zunächst einzahlten.
In der Folgezeit bewohnte der Zeuge S. das Objekt gemäß einer Vereinbarung zwischen den Geschwistern mietfrei, streitig ist in diesem Zusammenhang jedoch, ob sich diese Vereinbarung auch auf die Zahlung von Nebenkosten erstrecken sollte.
Am 02. September 1996 übertrugen die Beklagten und der Zeuge S.S. das Eigentum an dem Hausgrundstück an den E. Family T., bestehend aus der Beklagten, ihrem Sohn S.S., dessen Ehefrau und Rechtsanwalt S., wobei streitig ist, ob hierfür ein Kaufpreis gezahlt wurde. Von der Veräußerung der Immobilie erfuhren die Zedenten jedoch erst zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt, nämlich Anfang des Jahres 1998, als sie einen Grundbuchauszug über das streitgegenständliche Grundstück erhielten. Anlass für die Einsichtnahme in das Grundbuch war die Tatsache, dass der Zeuge W. D. mit anwaltlichem Schreiben vom 24. April 1997 gegenüber der Beklagten und seinen Geschwistern B. D. und M. H. die "Kündigung der Gesellschaft" ausgesprochen hatte und zum Zwecke der Auseinandersetzung der Gesellschaft ein Wertgutachten bezüglich des Grundstücks einzuholen gedachte. Zu der Erstellung eines solchen Wertgutachtens kam es jedoch nicht, da die Beklagte durch anwaltliches Schreiben vom 10.06.1997, wegen dessen genauen Inhalts auf die Anlage K 14, Bl. 32 d.GA. Bezug genommen wird, eine Besichtigung des Hauses mit der Begründung ablehnen ließ, dass weder sie noch ihr Sohn Eigentümer des Grundstücks seien. Einer von den Zedenten beauftragten anerkannten Sachverständigen, welche zwei Tage später das Haus besichtigen wollte, wurde die Tür nicht geöffnet.
In der Folgezeit forderten die Zedenten die Beklagte mehrfach zur Rückzahlung der geleisteten Einlagen auf und traten schließlich ihre Ansprüche auf "Liquidation der Gesellschaft bürgerlichen Rechts" durch schriftliche Vereinbarung vom 19.03.1998 (Bl. 10 d.GA.) an die Klägerin ab, wobei sie diese Ansprüche durch Ergänzungserklärung vom 12.12.1999 (Bl. 279 f. d. GA.) klarstellend als solche auf Rückzahlung erbrachter Einlagen und auf Zahlung des Gegenwertes der zwischenzeitlich eingetretenen Wertsteigerung des Grundstücks präzisierten. Dieses Begehren ist nunmehr Gegenstand der vorliegenden Klage mit der die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Einlagen der Zedenten in Höhe von 257.724,77 DM fordert sowie 3/4 des aus dem Verkauf der Immobilie im September 1999 erzielten Gewinns im Verhältnis zum Ankauf im Jahre 1993, wobei sie insoweit gemäß ihrer Berechnung im Klageerhöhungsschrift ohne Datum, eingegangen bei Gericht am 16.09.1999, Bl. 234 f. d.GA., von einem anteiligen Gewinn der Zedenten von 24.360,39 DM ausgeht. Und zwar wurde das Hausgrundstück G. D. 80 im September 1999 durch den E. Family T. zu einem Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand veräußert, was zum damaligen Zeitpunkt einem Gegenwert von 421.380,56 DM entsprach.
Die Klägerin hat behauptet, zwischen der Beklagten und ihren drei Geschwistern sei ein Vertrag über die Errichtung einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts geschlossen worden. Der Gesellschafszweck habe darin bestanden, ein Haus in S. als Kapitalanlage und Spekulationsobjekt zu erwerben. Am 05. September 1993 seien die Geschwister zum Zwecke der Gesellschaftergründungsversammlung in H. zusammengekommen und man habe sich geeinigt, das Hausgrundstück am G. D. zu erwerben. Die Beklagte habe den übrigen Geschwistern in diesem Zusammenhang erklärt, dass nur ihr Sohn S.S. als Bezugsberechtigter des Fin-Rands als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen werden könne, da dieser als Inhaber einer Daueraufenthaltserlaubnis vor Ort lebe. Sie habe weiter erklärt, dass eine Eintragung aller vier Geschwister in das Grundbuch erst nach Ablauf einer Sperrfrist von fünf Jahren möglich sei, da ansonsten Steuerzahlungen zu entrichten seien. Daraufhin hätten die Gesellschafter einstimmig den Beschluss gefasst, den Zeugen S.S. als Erwerber und alleinigen Eigentümer auftreten zu lassen. Entgegen dieser Vereinbarung habe sich auch die Beklagte im Grundbuch eintragen lassen und habe das Grundstück schließlich für einen weit unter den marktüblichen Preisen liegenden Betrag, nämlich für 59.910,-- Rand an den E. Family T. veräußert.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei den von den Geschwistern der Beklagten zum Zwecke des Hauserwerbs aufgewandten Geldern habe es sich um Gesellschaftereinlagen gehandelt, die nunmehr nach Beendigung der Gesellschaft zurückzuerstatten seien. Auszugleichen sei ferner der Wertzuwachs des Grundstücks, wie er durch den Verkauf im Jahre 1999 offenbar geworden sei.
Darüber hinaus stelle die eigenmächtige Veräußerung des Grundstücks durch die Beklagten an den E. Family T. eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB dar.
Die Klägerin hat zunächst lediglich einen Betrag über 10.001,-- DM im Wege der Teilklage gerichtlich geltend gemacht. Nachdem das Landgericht beschlossen hat, zunächst abgesondert über die Zulässigkeit der Klage zu verhandeln und durch -nunmehr rechtskräftiges- Zwischenurteil vom 22.09.1999 die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Bonn bejaht hat, hat die Klägerin ihre Klage durch bei Gericht am 16.09.1999 eingegangenen Schriftsatz erhöht und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 282.085,16 DM nebst 4 % Zinsen aus 10.001,-- DM seit dem 10.06.1998 sowie 4 % Zinsen aus 272.084,16 DM seit dem 16.09.1999 zu zahlen.
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 903.518,76 Rand nebst 11% Zinsen aus 320.303,20 Rand seit dem 10.06.1998 sowie 11 % Zinsen aus 871.485,56 seit dem 16.09.1999 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klägerin fehle es an der erforderlichen Aktivlegitimation, da sich aus der Abtretungserklärung vom 12.12.1999 ergebe, dass es sich bei der Abtretungsvereinbarung um ein Scheingeschäft handele.
Auch fehle es an der Klagbarkeit der erhobenen -aus einem Devisenkontrakt stammenden- Ansprüche, da ihrer Geltendmachung Art. VIII. Abschnitt 2 b) des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds vom 1./22. Juli 1944 entgegen stehe.
Ferner sei deutsches Recht unanwendbar und eine nach deutschem Recht zu beurteilende Gesellschaft Bürgerlichen Rechts sei nicht gegründet worden, allenfalls eine nach Südafrikanischem Recht zu beurteilende "Partnerschaft". Unabhängig davon, dass ein substantiierter Sachvortrag zur Gesellschaftsgründung fehle, seien ihre Brüder W. und B. lediglich an sie mit dem Wunsch herangetreten, ein Haus als Urlaubsdomizil zu erwerben. Sie selbst habe zunächst hieran kein Interesse gehabt, da sie bereits ein Haus in K. besessen habe, welches zum damaligen Zeitpunkt ihr Sohn S. bewohnt habe und sich schließlich erst auf deren Drängen zur Beteiligung entschlossen.
Nachdem die Einlagen seitens der Geschwister nicht in voller Höhe gezahlt worden seien, sei sie unter Berücksichtigung des Südafrikanischen Rechts berechtigt gewesen, die Immobilie an den T. zu veräußern. Allerdings, so hat sie behauptet, sei ein Kaufpreis hierfür nicht gezahlt worden: Der Betrag von 59.910,-- Rand betreffe lediglich den Einheitswert des Objektes. Die Einlagen ihrer Geschwister seien in S. nach Veräußerung des Objektes an den E. Family T. verzinslich angelegt worden, allerdings sei eine Rückzahlung der Beträge nur in der Währung Rand und in S. möglich, da nach Südafrikanischem Devisenrecht ein Rücktransfer der Gelder nicht möglich sei.
Das Landgericht hat Beweis zu der Frage der zwischen den Geschwistern getroffenen Vereinbarungen erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und B. D. und S.S. und sodann der Klage durch Schlussurteil vom 20.06.2000 stattgegeben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Beträge sowohl nach § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB, als auch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu. Insbesondere sei deutsches Recht anwendbar, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass am 05.09.1993 in H. eine Gesellschafterversammlung in der von der Klägerin behaupteten Weise stattgefunden habe, auf welche nach Art. 28 Abs. 1 EGBGB wegen des engen Bezuges zu Deutschland das Recht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden sei. Art. VII. Abschnitt 2 b) des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds vom 1./22.07.1944 stehe der Geltendmachung der Ansprüche nicht entgegen, da es sich bei dem vereinbarten Gesellschaftszweck nicht um einen Devisenkontrakt handele. In Anbetracht der Tatsache, dass die Einlagen auf ein inländisches Konto eingezahlt worden seien, habe der Zahlungsvorgang keine unmittelbar grenzüberschreitende Wirkung entfaltet. Die geltend gemachten Ansprüche seien begründet, da die Gesellschaft beendet sei, und die Beklagte ihre vertraglichen Verpflichtungen als Gesellschafterin durch den Verkauf der Immobilie an den E. Family T. zu einem Kaufpreis von 59.910,-- Rand verletzt habe. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin habe der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits ein Wertgutachten vorgelegen, welches den Grundstückswert mit 1,8 Mio. Rand angegeben habe. Unter Berücksichtigung des im Jahre 1999 erzielten Kaufpreises stehe der Klägerin damit der dort erzielte Überschuss anteilig zu. Da es sich bei dieser Schuld um eine Wertverschaffungsschuld handele, seien etwaige devisenrechtliche Beschränkungen unbeachtlich.
Gegen dieses ihr am 23.06.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch bei Gericht am 21.07.2000 eingegangenen Schriftsatz vom 20.07.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.2000 durch Schriftsatz vom 21.09.2000, eingegangen bei Gericht am gleichen Tage, begründet.
Die Beklagte meint, das Urteil des Landgerichts sei in mehrfacher Hinsicht unzutreffend.
Die Klage sei bereits unzulässig, da die Klagbarkeit der hier geltend gemachten Ansprüche durch die von Amts wegen zu beachtende Vorschrift des Art. VIII Abschnitt 2 b) des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds (Abkommen von Bretton Woods) ausgeschlossen sei. Da die vorliegende Vereinbarung zwischen den Geschwistern den Zweck verfolgt habe, gegen devisenrechtliche Bestimmungen S.s zu verstoßen und es sich bei dieser Vereinbarung um einen Devisenkontrakt gehandelt habe, nämlich um ein Geschäft, durch das eine Währung in die andere umgetauscht werden sollte, wodurch der Devisenbestand von S. beeinträchtigt worden sei, sei die Klagbarkeit ausgeschlossen.
Unrichtig sei auch die Anwendung deutschen Rechts, anwendbar sei allein das Recht der Republik S.. Denn für Grundstücksgesellschaften gelte nach Art. 28 Abs. 3 EGBGB das lex rei sitae. Diese gesetzliche Vermutung werde nicht dadurch widerlegt, dass die Vertragsbeziehungen der Beteiligten untereinander eine engere Beziehung nach Deutschland aufwiesen. Entscheidend sei, dass das Geschäft in Südafrikanischer Währung vorgenommen worden sei und auch ein etwaiger Spekulationsgewinn dort realisiert worden wäre. Das Landgericht habe sich bei seiner gegenteiligen Auffassung insbesondere nicht mit der Frage auseinandergesetzt, wo der Sitz der angenommenen BGB-Gesellschaft gewesen sei. Auch habe das Landgericht den Vortrag der Klägerseite nicht beachtet, wonach die behauptete Gesellschaft Anfang des Jahres 1993 gegründet worden sei, sondern habe auf Grundlage der Aussagen der Zeugen D. die Gesellschaftsgründung auf den 05. September 1993 bestimmt.
Hierzu behauptet die Beklagte nunmehr, der Kaufvertrag über das Grundstück sei schon am 12.08.1993 abgeschlossen worden, so dass auch aus diesem Grunde keine Absprachen betreffend den Erwerb im September 1993 getroffen werden konnten. Ebenso wenig sei vereinbart gewesen, dass S.S. trotz mietfreien Wohnens die Nebenkosten bezahlen solle. Dieser sei nur unter der Bedingung, dass ihm nicht mehr Kosten als bisher entstünden, bereit gewesen, in diesem Haus als "Aufpasser" zu wohnen. Da er bis zu diesem Zeitpunkt aber unentgeltlich bei ihr gewohnt habe, habe er auch keine Kosten zu zahlen.
Selbst wenn aber deutsches Recht anwendbar sei, sei die Klage unbegründet: Zum einen sei der Anspruch eines Gesellschafters auf Vornahme der Auseinandersetzung gemäß § 717 BGB nicht übertragbar, selbst wenn, habe eine Rückzahlung aber auch nur in der Währung S.s zu erfolgen, da die Einlagen schließlich dorthin transferiert worden seien und auch das streitgegenständliche Grundstück sich dort befinde.
Ferner behauptet sie, in der Übertragung des Grundstücks auf den E. Family T. habe deshalb keine Pflichtverletzung gelegen, weil sich dadurch nichts geändert habe: Begünstigte des T.s seien allein sie und S.S. gewesen. Zwar gehe nach Südafrikanischem Recht das Vermögen eines T.s auf den Verwalter des T.s über, dessen Eigentümerstellung sei jedoch rein formal, da er rechtlich an den Willen der "T.ees" gebunden sei. Soweit Rechtsanwalt S. ebenfalls als "T.ee" mit an dem T. beteiligt sei, sei dies lediglich aus Gründen der formalen Abwicklung erfolgt. An der Verfügungsgewalt über das Grundstück habe dies nichts geändert, da es ihr und ihrem Sohn schließlich möglich gewesen wäre, Rechtsanwalt S. zu überstimmen. Ebenso wenig sei die Übertragung für 59.910 Rand erfolgt, bei diesem Betrag handele es sich allein um die Angabe der Grunderwerbssteuer. Tatsächlich sei überhaupt kein Preis gezahlt worden. Bei dem Verkauf im Jahre 1999 sei letztlich -abzüglich der Kommission und weiteren Aufwendungen - lediglich ein Nettoerlös von 1.255.206 Rand erzielt worden, was auch der Grundstücksbewertung zu diesem Zeitpunkt entsprochen habe. Andere Wertschätzungen mit 1.800.000 Rand im Jahre 1996 und 1.600.000 Rand im Jahre 1998 bestreitet sie und behauptet, dies sei unrealistisch.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend. Sie meint, das zitierte Bretton-Woods-Abkommen schließe die Klagbarkeit der hier geltend gemachten Ansprüche bereits deshalb nicht aus, weil es sich bei dem getätigten Rechtsgeschäft nicht um einen Devisenkontrakt gehandelt habe. Da nämlich die Zahlung der Gesellschafteranteile in inländischer Währung erfolgt sei, sei das Abkommen nicht anwendbar. Unbeachtlich sei insoweit, dass der Geldbetrag danach ins Ausland transferiert worden sei, da der Zahlungsvorgang in diesem Fall keinen Einfluss auf die ausländische Zahlungsbilanz habe. Überdies finde das IWF-Abkommen nur auf Geschäfte des laufenden Zahlungsverkehrs Anwendung, nicht aber auf Kapitalübertragungen. Längerfristige Kapitalanlagen im Ausland seien keine laufenden Geschäfte, sondern dem Kapitalverkehr zuzuordnen.
Überdies fehle es aber auch an dem erforderlichen Vortrag der Beklagten, dass die Südafrikanischen Devisenkontrollbestimmungen vom Internationalen Währungsfonds (im folgenden IWF genannt) gebilligt worden seien und nur in einem solchen Fall sei das IWF-Abkommen anwendbar. Die Billigung sei insbesondere deshalb zweifelhaft, weil die Aufspaltung der Währung in Fin-rand und commercial rand der Absicherung des weltweit geächteten Apartheidsystems gedient habe.
Im Hinblick auf diese Motivation verstoße die Beachtung der von der Beklagten dargelegten Devisenkontrollbestimmungen daher jedenfalls gegen den deutschen ordre public.
Dessen ungeachtet seien ohnehin die übrigen Geschwister davon ausgegangen, dass das von der Beklagten vorgeschlagene Procedere den Vorgaben des Südafrikanischen Rechts entspreche.
Selbst wenn Art. VII Abschnitt b) des IWF-Abkommens aber einschlägig sei, so sei doch maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Vertrag den Devisenkontrollbestimmungen eines Mitgliedstaates zuwiderlaufe, der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Da das von der Beklagten dargestellte Währungssystem jedoch am 13.03.1995 abgeschafft worden sei und Auslandskapital nunmehr uneingeschränkt ein- und ausgeführt werden könne, sei die Klage jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt zulässig.
Anwendbar sei ferner allein deutsches Recht. Art. 28 Abs. 3 EGBGB beziehe sich nur auf Verträge, die ein dingliches Recht oder dessen Nutzung zum Gegenstand hätten, nicht aber auf Gesellschaftsverträge. Überdies sei aber auch zwischen den Parteien konkludent gemäß Art. 27 EGBGB die Geltung deutschen Rechts vereinbart worden: Der Sitz der Gesellschaft sei in Deutschland, alle Beteiligte seien deutsche Staatsangehörige und hätten bis auf die Beklagte auch ihren Wohnsitz in Deutschland gehabt und auch die Beklagte sei schließlich als deutsche Diplomatin bei der deutschen Botschaft in S. beschäftigt gewesen. Die Verhandlungen seien in deutscher Sprache geführt worden, die Einzahlung der Gesellschafteranteile in deutscher Währung auf ein deutsches Konto erfolgt.
Hierzu behauptet sie weiter, die Gesellschaft sei erst im September in H. gegründet worden und auch das Hausgrundstück erst im Anschluss daran gekauft worden.
Unrichtig sei auch die Behauptung der Beklagten, die Rückzahlung der Beträge könne nur in Rand erfolgen: Unabhängig davon, dass Unvermögen einen Schuldner nicht entlaste, könnte nach S. eingeführtes Kapital jedenfalls heute unbeschränkt wieder ausgeführt werden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Klage bejaht.
1.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Zulässigkeit der Klage bzw. der Klagbarkeit der streitgegenständlichen Ansprüche Art. VIII Abschnitt 2 b) Satz 1 des Übereinkommens über den Internationalen Währungsfonds (BGBl 1978 II, 13, 34 f.), das sog. Bretton-Woods-Abkommen nicht entgegen.
Die angeführte Vorschrift bestimmt folgendes:
"Exchange contracts which involve the currency of any member and which are contrary to the exchange control regulations of that member maintained or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member".
Die amtliche Übersetzung dieser Bestimmung in die deutsche Sprache lautet:
"Aus Devisenkontrakten, welche die Währung eines Mitgliedsstaates berühren und den von diesem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen, kann in den Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden."
Völkerrechtlich ist allerdings allein die englische Fassung verbindlich, weil der Fonds bisher keine der Übersetzungen in fremde Sprachen anerkannt hat (BGHZ 116, 77, 83; WM 1970, 785 f.; RIW 1994, 151 f.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 9).
Allerdings beurteilt der Senat -abweichend von der Auffassung des Landgerichts- die Vereinbarung der Parteien als einen Devisenkontrakt im Sinne des Art. VIII Abschnitt 2 b) des Abkommens, obwohl dieser Begriff (exchange contract) und damit auch der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens umstritten ist. Denn nach bislang überwiegender kontinentaleuropäischer Rechtsprechung ist der Begriff dem Schutzzweck des Abkommens entsprechend -nämlich dem Schutz und der Aufrechterhaltung geordneter Währungsbeziehung der Mitgliedsländer- weit auszulegen. Deshalb dürfen Gerichte und ihre Verwaltungsbehörden nicht bei der Durchsetzung solcher Verpflichtungen mitwirken, die sich unter Verstoß gegen die Devisenbestimmungen eines Mitgliedsstaates auf dessen Zahlungsbilanz auswirken (vgl. hierzu Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 10). Demgemäß fallen nach deutscher Rechtsprechung unter den Begriff des Devisenkontrakts alle Vertragsverpflichtungen, welche die Zahlungsbilanz des Landes berühren, das die Devisenvorschriften erlassen hat (BGH WM 1970, 551; 1977, 332; BGHZ 116, 77, 83; BGH RIW 1994, 152; auch: Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 9). Erforderlich für die Annahme eines Devisenkontraktes ist damit nur, dass infolge der Vertragsbeziehungen der Parteien Zahlungen oder Transfers in fremder oder eigener Währung zu erfolgen haben oder erfolgen können. Obwohl über den Kreis der erfassten Geschäfte nach wie vor Uneinigkeit besteht, herrscht doch Einigkeit, dass hiervon jedenfalls die Leistung von Sachen oder das Erbringen von Dienstleistungen gegen Zahlung erfasst ist, insbesondere auch der Grundstückskauf und der Verkauf von Gesellschaftsanteilen (Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 14). Nach diesen Grundsätzen ist von dem Bestehen eines Devisenkontraktes auszugehen und nicht, wie dies die Klägerin meint, von einer Kapitalübertragung. Die erforderliche Differenzierung zwischen beiden Begriffen hat der Bundesgerichtshof bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1994 (RIW 1994, 151 f.) vorgenommen und ausgeführt, dass das Abkommen durchgehend zwischen Kapitalübertragungen einerseits ("capital transfer") und Zahlungen auf laufende Geschäfte ("payment for current transactions") unterscheide und Art. VIII Abschnitt 2 b) erkennbar für Kapitalübertragungen nicht gelte. Vorliegend erfolgte die Überweisung des Kapitals jedoch unstreitig nicht allein zum Zwecke des Transfers und der Erlangung von (Devisen-)Vorteilen, sondern zum Zwecke des Grundstückskaufs und damit -mögen auch hiermit Devisenvorteile verbunden gewesen sein- als Zahlung im laufenden Geschäftsverkehr (payment on current transaction). Dass die Gelder zunächst auf ein inländisches Konto auf den Namen des Sohnes der Beklagten eingezahlt wurden, steht dem nicht entgegen, da nur so die Inanspruchnahme der Südafrikanischen Fin-Rand möglich war.
Dieser Devisenkontrakt im Sinne des Bretton-Wood-Abkommens hat sich auch auf die Währung des Mitgliedsstaates S. ausgewirkt. Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn der Vertrag sich positiv oder negativ auf die Zahlungsbilanz und damit auf finanzielle Reserven auswirkt (Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 19), und damit auch in dem vorliegenden Fall des Erwerbs von Immobilien mit Hilfe devisenrechtlicher Vergünstigungen.
Gleichwohl ist die Klage zulässig bzw. sind die geltend gemachten Ansprüche klagbar. Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner früheren Rechtsprechung den in der deutschen Übersetzung mit "kann nicht geklagt werden" wiedergegebenen Begriff "unenforceable" im dem Sinne verstanden, dass der Verstoß gegen die Devisenbestimmungen eines Mitgliedsstaates zu dem von Amts wegen zu beachtenden Mangel einer Sachurteilsvoraussetzung führt mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist (BGHZ 55, 334, 337 f.; 116, 77, 84; WM 1970, 785; NNJW 1991, 3095). In seinen jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof sich jedoch von dieser Rechtsprechung distanziert und auch die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass die Geltung des Bretton-Woods-Abkommens nicht die Zulässigkeit einer Klage berührt, sondern lediglich materiellrechtlich dahingehend zu interpretieren ist, dass es mit Devisenbestimmungen nicht im Einklang stehende Devisenkontrakte zu unvollkommenen Verbindlichkeiten ausgestaltet, die keine durchsetzbaren Ansprüche begründen (vgl. BGH RIW 1994, 151 f.) Letztlich hat der Bundesgerichtshof die Frage in der zitierten Entscheidung offen gelassen, allerdings deutlich gemacht, dass nach wie vor Ansprüche, welche mit den Devisenbestimmungen der Mitgliedsländer nicht in Einklang stehen, keine durchsetzbaren Ansprüche begründen.
Unabhängig von dieser Streitfrage sind die hier geltend gemachten Ansprüche jedenfalls nunmehr klagbar. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Nichtdurchsetzbarkeit ist vom Standpunkt der prozessualen Einordnung der Unklagbarkeit aus nämlich nicht der Vertragsschluss oder die Klageerhebung, sondern allein die Sachlage am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (BGH NJW 1971, 983; 1980, 520; 1991, 3095; Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 34 m.w.N.). Das hat zur Folge, dass bei dem Entfallen von Beschränkungen auch ein ursprünglich uneinklagbarer Vertrag einklagbar werden kann. In einem solchen Fall kommt Art. VIII. Abschnitt 2 b) nicht zur Anwendung: Denn Zweck der in Art. VIII genannten Devisenkontrollbestimmungen ist es allein, den Devisenbestand des Mitglieds des Internationalen Währungsfonds zu schützen, das die Devisenbestimmungen erlassen hat. Das bedeutet aber, dass die zitierte Vorschrift den internationalen Schutz des Devisenbestandes nur in dem Umfang bezweckt, in dem auch der Mitgliedsstaat selbst diesen Schutz durch Devisenkontrollbestimmungen in Anspruch nimmt. Hebt daher ein Mitgliedsstaat solche Kontrollbestimmungen auf, so erklärt er damit, eines Schutzes seiner Devisenbestände nicht mehr zu bedürften, soweit dieser Schutz durch die aufgehobenen Devisenbestimmungen erreicht werden sollte. Es ist jedoch nicht Sinn des Art. VIII. Abschnitt 2 b), in einem solchen Fall gleichwohl noch die anderen Mitgliedsstaaten zu verpflichten, durch Versagung des Rechtsschutzes einen Devisenschutz zu gewährleisten, den der Mitgliedsstaat selbst gar nicht mehr in Anspruch nimmt. Dem steht nicht entgegen, dass -möglicherweise- der Mitgliedsstaat, der seine Devisenkontrollbestimmungen aufgehoben hat, dieser Aufhebung keine rückwirkende Kraft beilegt und selbst einen solchen Devisenkontrakt nach wie vor als nichtig betrachtet. Sinn des Art. VIII Abschnitt 2 b) ist es nicht, einen Devisenkontrakt in allen Mitgliedsländern privatrechtlich gleich zu behandeln, sondern nur, den Schutz des Devisenbestandes des Mitgliedslandes zu gewährleisten, und dies auch nur so lange, wie das Mitgliedsland selbst den Schutz für sich in Anspruch nimmt (vgl. hierzu ausführlich BGH NJW 1971, 983 ff.; Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 34a m.w.N.)
Da es sich bei dem Problem der Fortgeltung des Bretton-Woods-Abkommens um eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung handelt, hat der Senat noch vor der mündlichen Verhandlung am 02.02.2001 eine telefonische Auskunft bei der Deutschen Bundesbank in F. eingeholt, deren Ergebnis den Parteien in der ersten mündlichen Verhandlung bekannt gegeben wurde. Danach ist der Vortrag der Klägerin, die entsprechenden Devisenbestimmungen der Republik S. seien seit dem 13.03.1995 nicht mehr in Kraft, zutreffend, was die Beklagte nunmehr auch nicht mehr bestreitet. Somit ist die Klage jedenfalls nunmehr zulässig bzw. sind die geltend gemachten Ansprüche zum jetzigen Zeitpunkt klagbar.
2.
Weiter zutreffend hat das Landgericht den Fall auch auf Grundlage des deutschen Rechts entschieden.
Zwar unterliegen Schuldverträge, die ein dingliches Recht wie z.B. einen Kauf zum Gegenstand haben, bei Fehlen einer Rechtswahl nach der Vermutung des Art. 28 Abs. 3 EGBGB kraft engster Verbindung dem Recht am Lageort des Grundstückes (vgl. Palandt-Heldrich,BGB, 60. Auflage, Art. 28 EGBGB, Rdnr. 5 m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, wenn sich nicht aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist. So wird bei Kaufverträgen über ausländische Grundstücke, die im Inland zwischen deutschen Parteien abgeschlossen werden, in der Regel bereits konkludent die Geltung deutschen Rechts vereinbart sein (BGHZ 52, 239; 53, 189; 73, 391; OLG Köln OLGZ 77, 201; OLG München NJW-RR 1989, 665; Palandt-Helbrich, a.a.O., Art. 28 EGBGB Rdnr. 5 m.w.N.) ebenso bei Übertragung von Gesellschafsanteilen einer ausländischen GmbH unter Deutschen (vgl. OLG Celle NJW-RR 1992, 1126).
Auch hier lassen die Umstände des Falles mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass die Parteien sich konkludent auf die Anwendung deutschen Rechts geeinigt haben mit der Folge, dass gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen werden muss: So ist anerkannt, dass bei Abschluss eines Vertrages in Deutschland zwischen im Inland ansässigen Deutschen in deutscher Sprache hinreichende Indizien für die Wahl deutschen Rechts bestehen (BGH RIW 1997, 427, in Kopie in der Anlage). Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall. Denn wenn auch die Beklagte den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages mit dem Ziel des Grundstückserwerbs in S. bestreitet, so trafen die Geschwister doch unstreitig eine Vereinbarung, wonach sie zu gleichen Anteilen ein Grundstück erwerben wollten. Diese Vereinbarung wurde in Deutschland in deutscher Sprache getroffen, wenn auch der Zeitpunkt streitig ist. Ebenso erfolgte die Einzahlung der Beträge seitens der Geschwister in deutscher Währung. Hinzu kommt, dass jedenfalls die überwiegende Zahl der Vertragsparteien bei Abschluss der Vereinbarung in S. wohnte und auch keine der Parteien Kenntnis von den Modalitäten des südafrikanischen Rechts hatte. Infolge dessen erscheint die Annahme, die Geschwister hätten die Anwendung eines ihnen unbekannten Rechts vereinbart, lebensfremd. Vielmehr kann gerade im Hinblick auf die unter Geschwistern herrschende Vertrautheit nur davon ausgegangen werden, dass sie ihre geschäftlichen Vereinbarungen dem Recht unterstellen wollen, das sie selbst am besten kennen, nämlich dem Recht ihres Heimatlandes.
3.
Weiter zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien im September 1993 ein Gesellschaftsvertrag über die Gründung einer BGB-Gesellschaft mit dem Ziel des Grundstückserwerbs in S. abgeschlossen wurde.
Hierfür sprechen nicht nur die Aussagen der Zeugen W. und B. D., sondern auch die in der Gerichtsakte befindlichen Unterlagen, die die Beklagte zum großen Teil selbst zu den Akten gereicht hat, sowie ferner auch die Aussage ihres Sohnes, des Zeugen S.. Der Senat folgt der überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach aufgrund der Aussagen der beiden Zeugen D. feststeht, dass die Geschwister -damals allerdings ohne Beteiligung der M. H.- bereits im Jahre 1991 daran dachten, gemeinsam zu Spekulationszwecken eine Immobilie in K. zu kaufen und dass sich dieser Gedanke zu Beginn des Jahres 1993 so weit verfestigte, dass bereits ein Konto auf den Namen des Zeugen S. eingerichtet wurde, wie dies auch durch die in den Gerichtsakten befindlichen Unterlagen belegt ist. Ferner haben beide Zeugen übereinstimmend bekundet, man habe sodann im Anschluss an eine gemeinsame Besprechung am 05. September 1993 den Entschluss gefasst, das streitgegenständliche Objekt zu erwerben. Dass eine solche Besprechung an diesem Tag tatsächlich stattgefunden hat, räumt auch die Beklagte ein. Soweit sie allerdings vorträgt, zu diesem Zeitpunkt sei der Kauf bereits vollzogen gewesen, nämlich am 12.08.1993, spricht hiergegen bereits der von ihr in Kopie zu den Akten gereichte Kaufvertrag in englischer Sprache, Bl. 70 ff. d. A.: Dieser weist zwar den 12.08.1993 als Datum der Unterschrift des Verkäufers aus ("Accepted by the seller at Cape Town on 12 August 1993" ) die Unterschrift der Käufer, nämlich der Beklagten und des Zeugen S., wurde jedoch erst am 30.09.1993 geleistet ("Signed by the purchaser at Cape Town on 30 September 1993"). Auch der Zeuge S. hat -hiermit korrespondierend- bei seiner Vernehmung ausgesagt, man habe, nachdem ein erstes Projekt im Frühjahr des Jahres 1993 nicht realisiert worden sei, im August/September 1993 ein weiteres passendes Haus gefunden, welches dann auch gekauft worden sei. Des weiteren spricht für die Darstellung der Klägerin auch das Schreiben der Beklagten vom 13.08.1993, in welchem sie an ihre Geschwister schreibt und das zu kaufende Haus begeistert schildert. Zwar ist dort erwähnt, sie habe bereits zugesagt, gleichwohl erwähnt sie die Notwendigkeit, nach ihrer Ankunft am 04.09.1993 in H. die Angelegenheit noch mit ihren Geschwistern besprechen zu müssen. Dass dies auch geschehen ist und insbesondere bei dieser Gelegenheit noch der Versuch gemacht wurde, den Verkäufer, einen Griechen, im Preis zu drücken, hat der Zeuge B. S. eindeutig bekundet, ebenso, dass über die Gewichtung der Anteile sowie das Vorgehen bei Ausscheiden eines Gesellschafters gesprochen wurde. Ferner ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr eindeutig -und dies räumt die Beklagte auch ein- dass der Kaufpreis von allen Geschwistern anteilig getragen werden sollte. Insbesondere das Schreiben der Beklagten Bl. 77 d. A., in welchem sie die von den übrigen Geschwistern zu zahlenden Anteile im Jahre 1994 nochmals genau aufschlüsselt, macht dies sehr deutlich.
Damit liegen die Voraussetzungen für die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor: Die Parteien waren sich einig über den Gesellschaftszweck, die Finanzierung sowie das weitere Vorgehen, nämlich einen späteren Verkauf, an dessen Erlös auch alle beteiligt werden sollten und haben dieses Vorhaben in der Folgezeit auch in die Tat umgesetzt. Was die Beklagte letztlich mit ihren Einwendungen vortragen will, bleibt angesichts dieses unstreitigen Sachverhalts offen. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte selbst nicht vor, wie es zu dem unstreitigen Hauskauf und der -ebenso unstreitigen- Finanzierung gekommen sein soll, wenn die Parteien hierüber keine Einigkeit erzielt haben sollten.
Diese Gesellschaft ist beendet infolge der Kündigung des Zeugen W. D. vom 24.04.1997, diesbezüglich wird auf das Kündigungsschreiben Bl. 21 d. A. Bezug genommen. Dass die Beklagte diese Kündigung auch erhalten hat, folgt aus dem Schriftverkehr mit ihren Verfahrensbevollmächtigten in der Folgezeit. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Auseinandersetzung der Gesellschaft vor, da Kündigungsgründe nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erforderlich sind.
Insbesondere ist die Klägerin auch infolge der Abtretungserklärung vom 19.03.1998, Bl. 10 d. A., berechtigt, die Ansprüche der übrigen Gesellschafter gegen die Beklagte geltend zu machen. Dem steht die Vorschrift des § 717 Satz 1 BGB, wonach Ansprüche von Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht übertragbar sind, nicht entgegen. Denn hiervon sind nach der Ausnahmeregelung des § 717 Satz 2 BGB unter anderem Ansprüche auf Auseinandersetzung ausgenommen. Dies gilt insbesondere für den Anspruch auf Wertrückerstattung der Einlagen nach § 733 BGB, und Zahlung des Überschusses nach § 734 BGB (Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage, § 717 Rdnr. 7).
Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Einlagen nach §§ 733 Abs. 2, 398 BGB ist auch begründet, obwohl ein solcher Anspruch nur ausnahmsweise isoliert geltend gemacht werden kann, wie sich dies auch aus § 733 Abs. 2 BGB ergibt. Dieser Anspruch entsteht zwar nicht ohne weiteres bei Beendigung der Gesellschaft, erforderlich ist vielmehr grundsätzlich zunächst die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz. Nur dann, wenn hiernach, also nach Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten, ausreichend Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht, ist eine Rückerstattung der Einlagen möglich. Das bedeutet, dass Einzelansprüche eines Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter oder gegen die Gesellschaft, die im Gesellschaftsverhältnis ihre Grundlage haben, grundsätzlich nur für die Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens bedeutsame Rechnungsposten sind (BGH NJW 1998, 376) und als solche allenfalls Gegenstand einer -positiven oder negativen- Feststellungsklage sein können. Allerdings besteht ausnahmsweise diese Durchsetzungssperre bei Zahlungsansprüchen nicht, wenn schon vor Beendigung der Auseinandersetzung feststeht, dass dem Gesellschafter ein dem geforderten Betrag entsprechender Mindestbetrag aus dem Gesellschaftsvermögen in jedem Fall zusteht (BGH NJW-RR 1993, 1187); nur, wenn diese Voraussetzung unklar ist, muss der klagende Gesellschafter eine vorläufige Auseinandersetzungsrechnung vorlegen und das Gericht hat Streitpunkte zu klären und das Guthaben des klagenden Gesellschafters festzustellen (Palandt-Sprau, a.a.O., § 730, Rdnr. 6 m.w.N.).
Unstreitig hat die Klägerin eine solche Bilanz nicht vorgelegt. Indessen hat die Beklagte bereits in erster Instanz anlässlich der mündlichen Verhandlung am 16.09.1999 eine Liste überreicht, wegen deren genauen Inhalts auf Bl. 236 ff. d. GA. verwiesen wird, und in der die Ausgaben für das streitgegenständliche Grundstück im einzelnen aufgeführt sind. Diese Aufstellung hat sie im Laufe des Berufungsverfahrens, insbesondere durch Schriftsatz vom 03.05.2001 nebst Anlagen ergänzt, so dass nunmehr die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz möglich ist.
Unter Berücksichtigung der dort aufgeführten Positionen steht jedoch fest, dass auch nach Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten ausreichend Gesellschaftsvermögen zum Zwecke der Rückerstattung der Einlagen zur Verfügung steht, da lediglich die Positionen Steuer und Versicherung berechtigterweise als Gesellschaftsverbindlichkeiten in Abzug gebracht werden können und auch diese nur vom Zeitpunkt des Grunderwerbs an bis zum 02.09.1996.
Sämtliche ab dem 02.09.1996 aufgeführten Kosten sind schon deshalb nicht in eine etwaige Bilanz mit einzubeziehen, weil die Immobilie zu diesem Zeitpunkt ohne Wissen der Gesellschafter W. und B. D. und M. H. auf den E. Family T. übertragen und damit der Verfügungsgewalt dieser Gesellschafter endgültig entzogen wurde. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, faktisch sei die Rechtslage gleich geblieben, da sich hierdurch bis auf eine veränderte Grundbucheintragung nichts geändert habe, ist dies schon deshalb nicht zutreffend, weil sie gemäß § 709 BGB ohnehin über das Gesellschaftsvermögen, also das Grundstück nicht nach eigenem Gutdünken verfügen durfte. Im übrigen steht dem aber auch der eigene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 27.01.2000, dort Seite 8, Bl. 316 d. A., entgegen, in welchem sie darauf hinweist, dass ein T. nach südafrikanischem Recht eine eigenständige juristische Person ist, sowie ferner auch ihr Vortrag im Schriftsatz vom 03.05.2001, wonach an dem T. nicht nur noch weitere Personen, unter anderem ein Rechtsanwalt S. beteiligt waren, sondern auch, dass dieser Verwalter und damit formaler Eigentümer des T.vermögens war. Damit war die Beklagte, selbst wenn sie die entsprechende Absicht gehabt hätte, nicht mehr in der Lage, ohne weiteres entsprechend dem Willen aller Gesellschafter über das Grundstück zu verfügen. Im Hinblick hierauf sowie ferner unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nach ihrem eigenen Vortrag für die Übertragung eine Grunderwerbssteuer in Höhe von 59.100,-- Rand zu zahlen war und überdies die ursprünglich zum Zwecke der Finanzierung des Grundstücks erbrachten Gesellschaftereinlagen ab diesem Zeitpunkt wieder zur Verfügung standen -sich nämlich auf einem Zinskonto befanden-, ist der Vortrag der Beklagten, sie habe keine Verfügung zum Nachteil der übrigen Gesellschafter getroffen, nicht nur widersprüchlich und fernliegend, sondern auch unerheblich.
Nicht berücksichtigungsfähig sind weiter sämtliche in der Liste enthaltenen Positionen, die mit der laufenden Unterhaltung des Hauses in Zusammenhang standen, also Gärtner und Gartenpflege, Unterhaltung des Pools, Strom, Wasser, Überwachungskosten und Installation einer Alarmanlage sowie die Beschaffung von Einrichtungsgegenständen und sonstige als Nebenkosten zu bezeichnende Kosten. Denn nach der übereinstimmenden Aussage der Zeugen steht fest, dass der Zeuge S. zwar in dem Haus mietfrei wohnen sollte, was für die übrigen Beteiligten den Vorteil hatte, dass das Objekt bewacht wurde, dieser die laufenden Kosten jedoch selbst tragen sollte. Dies haben die Zeugen D. übereinstimmend und nachvollziehbar geschildert. Dem steht auch die Aussage des Zeugen S. nicht entgegen. Soweit der Zeuge S. bekundet hat, vereinbart worden sei, dass er nicht mehr zahlen solle als er bisher gezahlt habe, und damit sei gar nichts gemeint gewesen, weil er bis zu diesem Zeitpunkt wegen eines gemeinsamen Hausstandes mit seiner Mutter nur die Telefonkosten selbst bezahlte, kommt seiner Aussage bereits deshalb kein Beweiswert zu, weil er nach seiner eigenen Bekundung bei Abschluss der Vereinbarungen im Jahre 1993 gar nicht zugegen war und daher auch zu den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen aus eigenen Wissen keine Angaben machen kann. Dem gleichlautenden Vortrag der Beklagten ist aber auch deshalb nicht zu folgen, weil diese selbst nicht vorgetragen hat, die Tatsache, dass der Zeuge S. aufgrund einer familieninternen Absprache auch in dem damals von ihm bewohnten Haus keine Nebenkosten zahle, den Geschwistern mitgeteilt zu haben. Da es aber der Regel und Üblichkeit entspricht, dass ein erwachsener Mann die Kosten seines eigenen Lebensunterhaltes einschließlich der Kosten des von ihm bewohnten Hauses trägt, mag dies auch seiner Mutter gehören, konnten und durften die Zedenten die Aussage der Beklagten nur so verstehen, wie sie dies auch getan haben, nämlich so, dass er die Nebenkosten des Hauses in C.B. begleichen werde. Die Tatsache, dass die Beklagte ihren Geschwistern verschwieg, dass sie auch diese Kosten für ihren Sohn zahlte, und lediglich darauf hinwies, dieser solle nicht mehr zahlen als bisher, stellt sich daher als unbeachtlicher geheimer Vorbehalt dar, mit der Folge, dass die Kosten für die Unterhaltung des Hauses nicht als Gesellschaftsverbindlichkeit in Abzug gebracht werden können. Tatsächlich dürfte die Beklagte, wie sich dies aus ihrem Schreiben vom 26.11.1994, Bl. 77 d. A. ergibt, bis Ende des Monats November 1994 die laufenden Kosten selbst bezahlt haben. Dass sie im Innenverhältnis zu ihrem Sohn die diesem nach der Gebrauchsüberlassungsabsprache obliegenden Kosten übernahm, führt jedoch nicht dazu, dass diese nunmehr als Abzugspositionen geltend gemacht werden können. Denn diese Kostenübernahme erfolgte nicht etwa im Rahmen ihrer Funktion als Gesellschafterin, sondern allein aufgrund einer familiären Verbundenheit mit ihrem Sohn.
Nicht berücksichtigungsfähig sind außerdem die in der Aufstellung enthaltenen Kosten für ihren Flug nach K. zum Zwecke der Besichtigung von Häusern, auf deren Erstattung sie in ihrem Schreiben vom 26.11.1994 ausdrücklich verzichtet hat, indem sie erklärt hat, sie schenke den übrigen Gesellschaftern diese Kosten.
Außer Betracht zu bleiben haben ferner die nunmehr erstmals mit Schriftsatz vom 03.und 09.05.2001 vorgetragenen Zinszahlungen für ein Darlehen zum Zwecke der Finanzierung der ausstehenden Gesellschaftereinlagen ihrer Geschwister. Unabhängig davon nämlich, dass die Klägerin diese Darlehensaufnahme mit der Folge der Verpflichtung von Zinszahlungen bestritten hat, ohne dass die Beklagte hierfür Beweis angetreten hätte, bedürfte es auch einer besonderen Absprache mit den Gesellschaftern, um diese Beträge als Gesellschaftsverbindlichkeit in die Bewertung mit einzubeziehen. Denn grundsätzlich ist jeder Gesellschafter für die Zahlung der ihm obliegenden Einlagen selbst verantwortlich. Gesichtspunkte, aus denen die Beklagte zur Aufnahme eines Darlehens im Interesse aller Gesellschafter verpflichtet gewesen wäre, sind weder vorgetragen, noch aus der Akte ersichtlich.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen sind damit allein die Kosten für Versicherungen und Grundsteuer für den Zeitraum ab dem Grundstückskauf bis Ende August 1996 abzugsfähig. Diese Kosten hat die Beklagte in ihrer Aufstellung angegeben mit 1.716,-- und 4.349,28 Rand für das Jahr 1994, mit 1.887,60 und 4.841,04 Rand für das Jahr 1995 und 2.076,36 und 5.040,-- Rand für 1996 -was anteilig für acht Monate -dem Zeitpunkt der Übertragung des Grundstücks an den T.- für beide Positionen zusammen für das Jahr 1996 einem Betrag von 4.744,24 Rand entspricht. In dieser Aufstellung nicht enthalten, jedoch von der Klägerin durch Schriftsatz vom 09.03.01 auf Grundlage dieser Angaben weiter zugestanden sind die anteiligen Grundsteuern für das Jahr 1993 mit 953,61 Rand. Soweit die Beträge der Klägerin bezüglich der Grundsteuern zum Teil von denen der Beklagten abweichen, ist dies erkennbar darauf zurückzuführen, dass die Parteien einen unterschiedlichen Bemessungszeitraum zugrunde gelegt haben: Während die Beklagte ihre Zahlen jeweils vom Zeitraum des ersten eines Jahres bis zum letzten des Jahres angibt, geht die Klägerin von einem anderen Zeitraum aus, welcher jeweils Teile eines jeden Jahres erfasst, ohne dass jedoch erkennbar ist, zu welchem Zeitpunkt diese Abrechnung beginnt. Da sich die Zahlen jedoch nur geringfügig unterscheiden, hat der Senat die von der Beklagten angegebenen Zahlen zugrunde gelegt, da diese hinsichtlich des Bemessungszeitraums exakt sind.
Damit ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Zahlen ein Betrag von insgesamt 18.491,77 Rand, welcher von dem Wert des Gesellschaftsvermögens in Abzug zu bringen ist.
Ausgangspunkt für diese Wertermittlung und damit für die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz kann jedoch nur das Gesellschaftsvermögen und damit der Wert des Grundstücks bei Kündigung abzüglich der Gesellschaftsverbindlichkeiten sein und nicht der Wert zu dem Zeitpunkt im Jahre 1999, als das Grundstück auch aus dem Eigentum des E. Family T.es ausschied. Entscheidend ist vielmehr allein, welchen Wert das streitgegenständliche Grundstück am 24.04.1997 hatte, als der Zeuge W. D. die Kündigung aussprach. Der Umstand, dass einer von den Zedenten beauftragten Gutachterin ausweislich der Bestätigung Anlage K 15 am 12.06.1997 kein Zutritt gewährt wurde, obwohl dies vorher angekündigt war, führt zwar dazu, dass dem Senat eine exakte Grundstücksbewertung nicht vorliegt. Die Klägerin hat jedoch zwei Bestätigungen südafrikanischer Gutachter zu den Akten gereicht, welche als Anhaltspunkt für die Wertberechnung dienen können und zwar einmal als Anlage K 29 die Bescheinigung der Gutachterin P. J. von der Firma S. vom 02.07.1998, Bl. 132 d.GA, welche den Grundstückswert zu diesem Datum auf 1,6 Mio. Rand schätzt, sowie weiter eine Bescheinigung des Gutachters J. vom November 1998, Anlage K 30, Bl. 188 f. d.GA. in der der Grundstückswert unter Berücksichtigung der drastisch gefallenen Grundstückspreise und unter Bezugnahme auf ein Gespräch mit der Gutachterin J. auf 1,3 Mio. Rand zum Stichtag 09. November 1998 geschätzt wird. Jedenfalls diese letzte Schätzung wird von der Beklagten auch nicht angegriffen, zumal unstreitig anlässlich des Verkaufs des Grundstücks im September 1999 trotz der gefallenen Grundstückspreise ein Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand erzielt wurde. In Anbetracht der bereits vorliegenden Unterlagen, des unstreitigen Mindestwertes von 1,3 Mio. Rand und unter Berücksichtigung des im September 1999 erzielten Kaufpreises, sowie weiter in Anbetracht der Tatsache, dass jedenfalls dieser Wert zwischen den Parteien unstreitig ist, besteht kein Anlass zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Vielmehr kann der letztlich erzielte Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand in Anbetracht der vorstehenden Umstände auch für den Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft als Grundstückswert zugrunde gelegt werden
Außer Betracht zu bleiben haben im Rahmen der Grundstücksbewertung jedoch in diesem Zusammenhang die in der Rechnung des Maklers vom 07.06.1999, Bl. 465 d. A. enthaltenen Kosten für Courtage, Ungezieferbekämpfung und Reparaturen, welche die Beklagte zu den Akten gereicht hat und die sie bereits in ihrer Aufstellung Bl. 236 d. A. aufgeführt hat. Diesbezüglich nimmt der Senat auf seine oben stehenden Ausführungen Bezug, wonach Verbindlichkeiten nach dem 02.09.1996 als Abzugspositionen nicht zu berücksichtigen sind und entscheidend allein der Grundstückswert ist.
Ausgehend von dieser Berechung ergibt sich, dass der Wert des Gesellschaftsvermögen zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft am 24.04.1997 1.331.508,30 Rand betrug (1.350.000,-- Rand Grundstückswert abzüglich Belastungen für Grundsteuern und Versicherung in Höhe von 18.491,77 Rand).
Dieser Betrag entspricht einem Gegenwert in deutscher Währung im hier relevanten Jahr 1997 von 501.419,39 DM. Der Senat ist hierbei nach Einholung einer Auskunft bei der Deutschen Bundesbank ausgegangen von dem Wert des Rand im Jahresdurchschnitt 1997 im Verhältnis zur DM und damit davon, dass ein Rand im Jahre 1997 einem Wert von 0,37658 DM entsprach. Soweit die Beklagte demgegenüber meint, es seien die von ihr ermittelten Mittelkurse der F. N. Bank of S. A. zugrunde zu legen, ist dem aus mehreren Gründen nicht zu folgen: So bleibt nicht nur offen, wie die Beklagte diese Kurse ermittelt haben will, sondern fest steht auch, dass es sich hierbei gerade nicht um die Kurse der S. A. Reserve Bank handelt. Unabhängig davon war aber auch deshalb der von der Deutschen Bundesbank angegebene Kurs zugrunde zu legen, weil der vorliegende Rechtsstreit nach deutschem Recht zu entscheiden ist und auch die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in dieser Währung besteht, wie im folgenden aufgezeigt wird.
Damit steht fest, dass das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der Ansprüche der Gesellschafter nach § 733 Abs. 2 BGB ausreicht und die Einlagen zurückzuzahlen sind, so dass die Klägerin aus § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 257.724,77 DM hat. Obwohl nämlich unstreitig von keinem der Zedenten die von ihm geschuldete Einlage in voller Höhe erbracht wurde, folglich zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden muss, dass sie selbst die zur Aufbringung des Kaufpreises noch fehlenden Beträge gezahlt hat und damit ausgehend von dem Kaufpreis von 388.900,04 DM statt der eigentlich geschuldeten 97.224,77 DM weitaus mehr, nämlich 131.175,27 DM gezahlt hat, so liegt doch das Gesellschaftsvermögen weit über dem Wert zum Zeitpunkt des Kaufs. Folglich ist der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Einlagen auch begründet.
Hinsichtlich der verbleibenden Zahlungsansprüche folgen diese aus §§ 734, 398 BGB.
Ausgehend von dem Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Kündigung in Höhe von 501.419,39 DM und den hiervon in Abzug zu bringenden Einlagen, welche identisch sind mit dem seinerzeit gezahlten Kaufpreis in Höhe von 388.900,04 DM verbleibt ein Überschuss in Höhe von 112.519,35 DM.
Dieser Betrag stellt das anteilig zu verteilende Gesellschaftsvermögen dar. Allerdings ist bei der Ermittlung der Ansprüche der Gesellschafter auf Grundlage des Gesellschaftsvermögens zu berücksichtigen, dass die übrigen Gesellschafter ihre Anteile unstreitig nicht voll eingezahlt hatten. Vielmehr hat die Gesellschafterin M. H. ihren Anteil lediglich zu 18,5 % eingezahlt (72.000,-- DM von 388.900,04 DM), B. D. zu 24,9 %, (96.724,77 DM von den o.g. 388.900,04), und W. D. durch Zahlung von 89.000,-- DM zu 22,9 %. Demgemäß kann auch nur eine prozentuale Beteiligung in dieser Höhe von dem Überschuss von 112.519,35 DM wieder herausverlangt werden und damit insgesamt lediglich ein Anteil am Gewinn in Höhe von 66,3 %, was einem Betrag von 74.600,33 DM entspricht.
Bei Berücksichtigung dieses berechtigten Gewinnanteils in Höhe von 66,3 % ergibt sich damit folgende Berechnung:
Gesellschaftsvermögen 501.419,39 DM
abzüglich Einlagen = Kaufpreis 1993 388.900,94 DM
Ergibt 112.519,35 DM
hiervon 66,3 % 74.600,33 DM
=============
zuzüglich streitgegenständl. Einlagen 257.724,77 DM
Ergibt 332.324,77 DM
Da die Klägerin jedoch ihre Forderung niedriger berechnet und lediglich einen Betrag von 282.085,16 DM eingeklagt hat, war ihr nach den Regeln des Zivilprozessrechts auch nur dieser Betrag zuzuerkennen.
Gegenüber dieser berechtigten Klageforderung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rückzahlung dieses Betrages sei ihr infolge der devisenrechtlichen Beschränkungen der Republik S. nicht möglich. Der Senat hat sich insoweit bei allgemein zugänglichen Quellen, nämlich durch Einholung einer Auskunft der Deutschen Bundesbank informiert: Hiernach steht fest, dass es für Ausländer Devisenbeschränkungen nicht gibt, so dass dieser Betrag von der Beklagten ungehindert von devisenrechtlichen Ausfuhrbeschränkungen an die Klägerin ausgezahlt werden kann. Insbesondere bedurfte es trotz der ergänzenden Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 03.05.2001 keiner weiteren Beweiserhebung zu ihrer entsprechenden Behauptung. Vielmehr ergibt sich aus der von ihr selbst vorgelegten Bescheinigung der N., S., vom 30.04.2001, Bl. 574 d. GA., dass das Geld während einer Frist von fünf Jahren ab Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ohne irgendwelche Beschränkungen auch von ihrem Sohn S.S. wieder hätte ausgeführt werden können. Zur Mitwirkung an einer solchen Rückführung wäre der Sohn S.S. im Rahmen der unstreitig mit der Beklagten und den übrigen Gesellschaftern getroffenen Absprache auch verpflichtet gewesen. Mangels näheren Vortrags der Beklagten, die trotz Vorlage der zitierten Bescheinigung keinerlei Angaben zu dem Datum der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den Zeugen S. und damit auch zu dem Beginn der fünfjährigen Frist gemacht hat, muss demgemäß davon ausgegangen werden, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft im April 1997 eine Rückführung der Gelder möglich gewesen wäre. Tatsachen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast trifft. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte unstreitig selbst als Miteigentümerin im Grundbuch eingetragen war und jeder Vortrag dazu, aus welchen Gründen sie an einer Ausfuhr ihr zustehender Gelder gehindert sein sollte, fehlt.
Unabhängig davon kann die Klägerin ihre Ansprüche aber auch auf den Gesichtspunkt der unerlaubten Handelung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB (zur Funktion des § 266 StGB als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB s. BGHZ 100, 191; NJW-RR 1995, 1369), 398 BGB sowie den Tatbestand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß §§ 826, 398 BGB stützen. Dadurch nämlich, dass die Beklagte unter Ausnutzung ihrer formalen Rechtsstellung als Grundstückseigentümerin das Grundstück ohne Wissen der übrigen Gesellschafter am 22.09.1996 an den E. Family T. verkaufte und so das Grundstück der Verfügungsgewalt der anderen Gesellschafter endgültig entzog, indem sie anderen Personen, welche an dem T. beteiligt waren, diese Verfügungsbefugnis einräumte, hat sie ihre auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Befugnis, über das Gesellschaftsvermögens zu verfügen, missbraucht. Denn nach der internen Absprache der Parteien handelte es sich um gemeinsames Eigentum aller Gesellschafter, über welches im Innenverhältnis nur gemeinschaftlich verfügt werden durfte. Durch ihre Handlung hat sie ihren Geschwistern einen Vermögensschaden zugefügt, der darin besteht, dass diese nunmehr weder über das Grundstück und damit das Gesellschaftsvermögen verfügen können, noch über einen entsprechenden Gegenwert. Ihre Behauptung, sie habe die Einlagen ihrer Geschwister ab November 1996 auf einem Konto in S. verzinslich angelegt, steht der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen. Unabhängig davon nämlich, dass es insoweit bereits an einem erforderlichen erheblichen Sachvortrag der Beklagten fehlt, sie vielmehr weder die Bank, auf welcher die Guthaben liegen sollen, benannt hat, noch die Kontonummer oder den Namen des/der Kontoinhaber, hat sie nach wie vor keine Angaben zu dem seinerzeit erzielten Kaufpreis gemacht und dadurch deutlich gemacht, dass sie nicht bereit ist, den Wert des Gesellschaftsvermögens entsprechend den Anteilen der Gesellschafter an diese auszukehren. Ihre Behauptung, ein Kaufpreis sei bei der Übertragung des Grundstücks an den E. Family T. nicht gezahlt worden, ist insoweit rechtlich nicht von Relevanz. Unabhängig davon, dass die Beklagte auch für diese Behauptung keinen Beweis angetreten hat und dies auch mit ihrem Vortrag, sie habe die Einlagen ihrer Geschwister -mit denen das Grundstück ursprünglich finanziert wurde- ab November 1996 verzinslich angelegt, nicht in Einklang zu bringen ist, ist entscheidend allein der Umstand, dass das Grundstück und damit das Gesellschaftsvermögen nunmehr nicht mehr der Verfügungsbefugnis der übrigen Gesellschafter unterliegt und sie hierfür keinen Gegenwert erhalten haben. Dass die Beklagte insbesondere auch vorsätzlich gehandelt hat, folgt nicht zuletzt aus der Tatsache, dass sie ihren Geschwistern zu keinem Zeitpunkt von der Übertragung des Grundstücks an den T. Mitteilung gemacht oder ihnen den Wert ihrer Anteile angeboten hat. Vielmehr hat sie erstmals in ihrem Klageerwiderungsschriftsatz in diesem Verfahren erwähnt, dass das Geld noch vorhanden sei, wenn sie auch nicht offen gelegt hat, wo und in wessen Verfügungsgewalt sich dies befindet.
Dass die Beklagte angesichts dieser Umstände bewusst und gewollt den Eintritt eines Vermögensschadens bei ihren Geschwistern herbeigeführt hat, liegt nach Auffassung des Senats auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung.
Damit hat die Beklagte gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs.1, 1. Alt. StGB, 826 BGB Schadensersatz zu leisten. Dieser Schaden beläuft sich im Rahmen der oben angestellten Berechnung gleichermaßen auf 282.085,16 DM. Jedenfalls im Rahmen dieses Schadensersatzanspruches sind etwaige devisenrechtliche Beschränkungen ohnehin nicht relevant.
4.
Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1 a.F., 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert: 282.085,16 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
733 Abs. 2, 398 BGB
§§ 734, 398 BGB
§§ 826, 398 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB
§§ 288 Abs. 1 a.F., 291
BGB
§ 826 BGB
§ 717 BGB
§ 733 BGB
§ 734 BGB
§ 709 BGB
§ 266 StGB
§ 733 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 723 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 717 Satz 1 BGB
§ 717 Satz 2 BGB
§ 733 Abs. 2 BGB
§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr.
10, 711 ZPO
Art. 28 Abs. 1 EGBGB
Art. 28 Abs. 3 EGBGB
Art. 28 Abs. 3
EGBGB
Art. 27 EGBGB
Art. 28 EGBGB
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 77, 83
WM 1970, 785
WM 1970,
551
BGHZ 55, 334,
337
NJW 1991, 3095
NJW 1971, 983
BGHZ 52, 239
NJW-RR 1989, 665
NJW-RR 1992, 1126
NJW 1998, 376
NJW-RR 1993,
1187
BGHZ 100, 191
NJW-RR
1995, 1369