Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-04, Aktenzeichen 1 B 1080/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1004.1B1080.07.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den nach A 16/B 3 bewerteten Dienstposten Referatsleitung 00.00.0000 kerntechnischer Versuchsanlagen" mit einem anderen Mitbewerber, insbesondere mit Herrn V. T. , zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis sie über die Bewerbung des Antragstellers um diese Stelle unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,
zu entsprechen. Vielmehr hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, der Antrag sei unbegründet, weil es an dem erforderlichen Anordnungsanspruch fehle, auch in Ansehung der Beschwerdegründe Bestand.
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsteller, soweit sein Vorbringen über bloße - für die rechtlich gebotene Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung unzureichende - Bezugnahmen auf früheres Vorbringen hinausgeht, gegen zwei Begründungsbestandteile der angefochtenen Entscheidung: Zum einen greift er (weiterhin) das der Ausschreibung der Stelle zugrunde liegende Anforderungsprofil an. Dieses enthalte eine sachwidrige und somit unzulässige Ausweitung des angesprochenen Bewerberkreises, indem es bezogen auf naturwissenschaftliche Kenntnisse bewusst niedrige Anforderungen stelle, nämlich ein „Verständnis" für derartige Fragestellungen ausreichen lasse, während auf der anderen Seite „hervorragende" juristische Kenntnisse gefordert würden. Das werde dem Aufgabenzuschnitt des Dienstpostens nicht gerecht und sei geeignet, potenziell geeignete Bewerber schon qua Anforderungsprofil von einer Bewerbung abzuhalten. Zum anderen bekräftigt der Antragsteller seine Bedenken, dass der auf die jeweiligen Anlassbeurteilungen der Bewerber gestützte Qualifikationsvergleich rechtmäßig erfolgt sei. Als rechtsfehlerhaft erweise sich in diesem Zusammenhang die bei seiner Beurteilung erfolgte Herabsetzung des vom Erstbeurteiler festgesetzten Gesamturteils „X" um zwei Notenstufen auf „AA" durch die Zwischenbeurteilerin und den Endbeurteiler. Für eine derartige Herabstufung gebe es hier keine nachvollziehbare Grundlage. Insbesondere habe es den beiden letztgenannten Beurteilern an einer ausreichenden Kenntnis seiner Leistungen gefehlt. Dennoch sei die Herabsetzung hier der gegebenen Begründung zufolge aus Leistungsgründen und nicht (nur) auf der Grundlage eines Quervergleichs erfolgt. Mit diesen Argumenten vermag sich der Antragsteller indes in der Sache nicht durchzusetzen.
Soweit er der Auffassung ist, das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens sei deswegen fehlerhaft, weil der zugelassene Bewerberkreis mit Blick auf die Einbeziehung der Juristen zu weit gefasst worden sei, vermag dies von vornherein nicht auf eine Verletzung von subjektiven Rechten - hier des sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs - zu führen. Das ist in der Rechtsprechung des Senats bereits geklärt.
Vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 2007 - 1 B 742/07 - und - 744/07 -.
Während ein zu enges (konstitutives) Anforderungsprofil ggf. schon im Vorfeld des Vergleichs der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu einem Ausscheiden aus dem für die Auswahlentscheidung in Betracht zu ziehenden Bewerberfeld führen kann, ist eine solche Gefahr bei einer zu weiten Fassung der Qualifikationsanforderungen grundsätzlich - und auch hier - nicht gegeben. Eine zu weite Fassung des Anforderungsprofils hat typischerweise lediglich zur Folge, dass sich der Kreis der potenziellen Bewerber um die Stelle ausweitet. Rechte eines Bewerbers, der wie der Antragsteller in das Auswahlverfahren tatsächlich einbezogen und mit den anderen Bewerbern vergleichend an den Kriterien der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gemessen worden ist, werden (allein) dadurch nicht berührt.
Ob mit Blick auf die in Gestalt des Zusatzes „hervorragend" vorgenommene besondere und insofern einengende Gewichtung des Qualifikationsmerkmals der juristischen Kenntnisse sonstige Bewerber naturwissenschaftlicher Fachausrichtung von einer Bewerbung um die Stelle - wie der Antragsteller meint - sachwidrig abgehalten worden sind, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Denn in diesem Verfahren kann es allein um die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers gehen. Dieser hat sich aber durch die gerügte Formulierung in der Ausschreibung nicht von einer Bewerbung abhalten lassen, und ist in die Auswahlentscheidung auch einbezogen worden.
Wurde der Antragsteller hier mithin nicht qua Anforderungsprofil aus dem Bewerberfeld ausgeschieden, kann es allenfalls noch darum gehen, ob im Rahmen des weiteren Auswahlverfahrens insbesondere unter dem Eignungsaspekt dem Kriterium der hervorragenden juristischen Kenntnisse eine sachlich unangemessene und dabei für das Auswahlergebnis (mit) ausschlaggebende Bedeutung zugemessen wurde. Dies lässt sich dem Auswahlvermerk und sonstigen erkennbaren Umständen indes nicht entnehmen. Auch der Antragsteller hat solches nicht geltend gemacht. Statt dessen hat er im Rahmen seiner Beschwerdebegründung selbst darauf hingewiesen, dass das in Rede stehende Merkmal im eigentlichen Auswahlverfahren offensichtlich keine Rolle mehr gespielt habe.
Ferner greifen auch die Gründe, mit denen sich der Antragsteller im Beschwerdeverfahren gegen seine der Auswahlentscheidung (mit) zugrunde gelegte letzte dienstliche Beurteilung von September/Oktober 2006 wendet, nicht durch. Rechtsfehler dieser Beurteilung, welche sich auf die Entscheidung über die Besetzung des streitbefangenen Beförderungsdienstpostens ausgewirkt haben können, und zwar in der Weise, dass eine Auswahl des Antragstellers bei Vermeidung des etwaigen Fehlers jedenfalls möglich gewesen wäre, werden hiermit nicht schlüssig aufgezeigt. Das gilt auch für das im Zentrum der Ausführungen stehende Vorbringen, die im Falle des Antragstellers erfolgte Herabsetzung des Gesamturteils um zwei Notenstufen (von „X" auf „AA") durch die Zwischenbeurteilerin und den Endbeurteiler sei nicht plausibel und namentlich nicht auf der Grundlage ausreichender Kenntnisse der genannten Beurteiler über sein Leistungsspektrum begründet worden.
Wenn das Beurteilungsverfahren wie hier mehrstufig ausgestaltet ist, haben auch die weiteren Beurteiler - hier der Zwischen- und der Zweit- bzw. Endbeurteiler - ein von einer jeweils selbstständigen Beurteilungsermächtigung getragenes persönlichkeitsbezogenes Werturteil über den zu Beurteilenden abzugeben, welches gerichtlich nur beschränkt überprüfbar ist. Dabei obliegt es diesen Beurteilern wegen ihres größeren Überblicks im Besonderen, die Leistungen des Beamten in das auf der Ebene der Unterabteilung bzw. der Abteilung des betroffenen Ministeriums vorherrschende Leistungsniveau einzuordnen und insofern für möglichst einheitliche Vergleichsmaßstäbe zu sorgen. Das schließt notwendigerweise auch die Möglichkeit der Abweichung von der jeweiligen Einschätzung der Leistung durch den Erstbeurteiler (Referatsleiter) ein, soweit hierfür eine plausible Begründung gegeben wird. Die insoweit zu beachtenden Anforderungen an die Plausibilisierung richten sich zum einen danach, ob der Zwischen- bzw. der Zweitbeurteiler für die Herabsetzung des Gesamturteils Gründe der abweichenden Beurteilung des Leistungs- oder Befähigungsprofils im Einzelfall, die Maßstabswahrung im einzelfallübergreifenden Quervergleich oder eine Kombination dieser beiden Gesichtspunkte anführt. Zum anderen hängen sie aber auch - dies gilt insbesondere für „nachgeschobene" Begründungen - von der Substanz der gegen die Beurteilung erhobenen Einwendungen ab.
Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Senatsurteile vom 11. Februar 2004 - 1 A 2138/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/D I 2 Nr. 68, und vom 26. Februar 2007 - 1 A 2603/05 -, Juris.
Im vorliegenden Fall hat die Zwischenbeurteilerin im Wesentlichen einzelfallbezogene Gründe für ihre abweichende Beurteilung der wahrgenommenen Leistung des Antragstellers angeführt, dies allerdings nicht isoliert, sondern zugleich im
(Quer- )Vergleich mit dem Leistungsniveau der Beamten anderer Referate. Sie hat sich dabei nicht auf die Festlegung einer abweichenden neuen Gesamtnote beschränkt, sondern diesen Schritt durch (Teil-)Werturteile insofern näher erläutert, als ihrer Einschätzung zufolge der Antragsteller namentlich betreffend die Beurteilungsmerkmale „Sorgfältigkeit des Arbeitens" und „Innovationsverhalten" nicht, wie nach der Notendefinition für das Prädikat „X" gefordert, das von Bediensteten der Bewertungsstufe „AA" gezeigte Leistungsniveau bei weitem übertroffen habe. Mit dieser auch vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss aufgegriffenen Begründungskonkretisierung setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Die jedenfalls zu zwei Einzelmerkmalen der Beurteilung vom Erstbeurteiler abweichende Sicht der Zwischenbeurteilerin ist zudem vor dem Hintergrund zu würdigen, dass der Erstbeurteiler das hervorstechende Gesamturteil „X" ausgeworfen hatte, obwohl er es nur für vier von insgesamt zwölf Einzelbeurteilungsmerkmalen vergeben hatte (im Übrigen durchgängig „AA"). Deswegen hat sich hier ohnehin - auch schon bezogen auf das nummerische Verhältnis „vier" zu „zwölf" - die Frage der (objektiv nicht erkennbaren) Schlüssigkeit des Gesamturteils des Erstbeurteilers gemessen an den vergebenen Einzelbeurteilungen gestellt. Zu einer ggf. in Betracht kommenden besonderen Gewichtung bestimmter Einzelnoten verhält sich der Text der „zusammenfassenden Stellungnahme" des Erstbeurteilers nicht. Auffällig ist des Weiteren noch, dass sich ein Gesamturteil „X" in der aktuellen Anlassbeurteilung am Ende allzu deutlich von der Vorbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahre 2004 (Gesamturteil „A+") abgehoben hätte, ohne dass es dem Erstbeurteiler gelungen ist, nachvollziehbare Gründe für eine so außergewöhnliche Leistungssteigerung innerhalb von nur ca. zwei Jahren aufzuzeigen. Realistischerweise stand deshalb im Jahr 2006 höchstens eine Beurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil „AA+" (statt des am Ende vergebenen „AA") im Raum.
Soweit die Zwischenbeurteilerin und der Zweitbeurteiler in ihren Stellungnahmen, die Teil der Beurteilung sind, (sinngemäß) übereinstimmend anregen, dass der Antragsteller zur stärkeren Ausschöpfung seines Potenzials und Verbesserung seiner Chancen, in einiger Zeit eine Führungsposition zu übernehmen, möglichst das Aufgabenfeld bzw. Referat wechseln solle, betrifft dies einen bloßen Verwendungsvorschlag, an den im Sinne einer noch sehr allgemein gehaltenen Zukunftsprognose lediglich gewisse Erwartungen in Richtung auf die weitere Leistungs- und Eignungsentwicklung geknüpft werden. Soweit der Antragsteller statt dessen meint, die betreffenden Textpassagen hätten der (weiteren) Begründung für die konkrete Leistungsbewertung in dem in Rede stehenden Beurteilungszeitraum gedient, liegt dem offenbar ein Missverständnis zugrunde. Unter Eignungsaspekten hat der Verwendungsvorschlag allerdings durchaus Bedeutung, worauf der Senat noch zurückkommen wird.
Im sachlichen Kern der Einschätzung der Zwischenbeurteilerin folgend hat hier auch der Zweitbeurteiler vor allem aus Gründen der Maßstabswahrung die Gesamtleistung des Antragstellers in den rechtlich zutreffenden Rahmen des Leistungsniveaus in der Abteilung bzw. im gesamten Ministerium „gerückt". Auch dies ist in noch hinreichend nachvollziehbarer Weise geschehen, und zwar ergänzend zu den Ausführungen in der Beurteilung - zulässigerweise nachgeholt - insbesondere in dem Vermerk vom 20. Dezember 2006, welcher in dem gegen diese Beurteilung vom Antragsteller geführten Abänderungsverfahren von dem Zweitbeurteiler erstellt wurde (Blatt 13R/14 der Verfahrensakte VG Köln 15 K 742/07 = Beiakte Heft 5) und dessen Inhalt der Sache nach in den die Aufhebung der Gesamtbewertung der Beurteilung ablehnenden Bescheid vom 3. Januar 2007 eingegangen ist. Der Zweitbeurteiler spricht in diesem Zusammenhang von der „ungewöhnlich gute(n) Beurteilung des Erstbeurteilers" und kennzeichnet diese als dessen „sehr persönliche, Referat bezogene Sichtweise". Gleichzeitig attestiert er dem Antragsteller eine „sachgerechte und kompetente Arbeit", ohne dass daraus indes eine „besonders gute, überdurchschnittliche Beurteilung" resultiere. Er spricht dem Antragsteller - nachvollziehbar - zudem die Kompetenz ab, seinerseits die in Nachbarreferaten erbrachte Leistung zutreffend zu bewerten. Soweit der Zweitbeurteiler die anzusetzenden Maßstäbe (u.a.) dahin erläutert, dass „von jedem, insbesondere von einem älteren, erfahrenen Mitarbeiter" sachgerechte und kompetente Arbeit erwartet werden könne, wird dies vom Antragsteller - wie die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 2. Oktober 2007 verdeutlichen - wohl völlig missverstanden. Es geht hierbei ersichtlich nicht um Diskriminierung älterer und erfahrener Bediensteter im Verhältnis zu den jüngeren und weniger erfahrenen. Ausgedrückt werden sollte vielmehr gerade die allgemeine Wertschätzung der „insbesondere" bei dieser Gruppe durchschnittlich zu erwartenden Leistungsstärke und Befähigung. Es versteht sich von selbst, dass diese nicht automatisch auch auf eine überdurchschnittliche oder sogar besonders hervorstechende Beurteilung sämtlicher lebensälteren und erfahrenen Bediensteten führen kann und auch aus Rechtsgründen nicht führen muss.
Die von der Beschwerde erhobene Rüge, Zwischen- und Zweitbeurteiler hätten keine ausreichende Kenntnis von der Leistung und Befähigung des Antragstellers gehabt, bleibt eine im Kern nicht näher belegte Vermutung, die allein an bestimmten äußerlichen Indizien wie hier insbesondere der Länge des jeweiligen Unterstellungszeitraums festgemacht wird. Wie auch der Antragsteller selbst einräumt, ist aber eine unmittelbare eigene Kenntnis der beurteilungsrelevanten Umstände in der Person des Beurteilers nicht zwingend erforderlich ist. Dies zugrunde gelegt, braucht aber der zu Beurteilende auch den als Zwischen- bzw. Zweitbeurteiler fungierenden Vorgesetzten nicht notwendig den gesamten Beurteilungszeitraum (mittelbar) unterstellt gewesen sein. Dass die hier in Rede stehenden Zeiträume der Unterstellung (5 bzw. 17 Monate) schlechterdings untauglich wären, einen (soweit möglich) auch eigenen Eindruck von dem zu Beurteilenden zu gewinnen, hat die Beschwerde nicht substanziiert aufgezeigt. Ebenso wenig gibt es einen deutlichen Anhalt dafür, dass es der Zwischenbeurteilerin und dem Zweitbeurteiler vorliegend nicht möglich gewesen bzw. ihnen nicht gelungen wäre, sich die neben den eigenen Wahrnehmungen für eine sachgerechte Bewertung der Leistungen des ihnen nicht während des gesamten Beurteilungszeitraums unterstellt gewesenen Antragstellers erforderlichen Kenntnisse auf andere Weise zu beschaffen. Trotz eigenständiger Beurteilerkompetenz konnten sich der Zweitbeurteiler in diesem Zusammenhang etwa auch (für einen Teilzeitraum) der Zwischenbeurteilerin und Letztere wie auch der Zweitbeurteiler (für den Gesamtzeitraum) des Erstbeurteilers als Erkenntnisquellen bedienen. Aus der Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin ergibt sich, dass jedenfalls im Prinzip auch so verfahren wurde. Ob zwischen Erst- und Zweitbeurteiler auch in der Weise ein Gespräch stattgefunden hat, wie es Ziffer V 1.f der Dienstvereinbarung Beurteilung vorsieht (was der Antragsteller in Abrede stellt), ist in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht allein entscheidend, weil sachdienliche Informationen unter den beteiligten Personen auch in anderer Weise geflossen sein können.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst ein etwa aufgetretener Fehler bei der Erstellung der Leistungsbeurteilung über den Antragsteller nicht automatisch auf einen Erfolg in dem vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren führen würde. Insoweit ist nämlich von Bedeutung, dass der Antragsteller dem ausgewählten Bewerber, Regierungsdirektor T. , unter dem Gesichtpunkt der Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten nachgehen würde. Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 23. November 2006 steht er diesem zwar im Fachwissen nicht nach, jedoch sind bei ihm Gestaltungswille, Sozialkompetenz und Führungskraft und Innovationsfreudigkeit nicht gleichermaßen ausgeprägt. Hinzu kommen Nachteile des Antragstellers mit Blick auf die bisherige geringe Verwendungsbreite, welche mit der langen Zugehörigkeit zum Referat 713 zusammenhängt. Insoweit verstößt der Dienstherr aller Voraussicht nach nicht gegen seinen weiten Organisations- und Gestaltungsspielraum, wenn er dem letztgenannten Merkmal eine erhebliche und ggf. sogar ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung unter im Wesentlichen gleich leistungsstarken und (grundsätzlich) fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern zumisst. Darauf, dass die letzte Erstbeurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil „X" schon vor dem Hintergrund der vergebenen Einzelbewertungen nicht schlüssig ist, wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen. Dies berücksichtigend würde er aber auch ausgehend von einer unterstellten Richtigkeit der Einzelbewertungen des Erstbeurteilers keinen beachtlichen Leistungsvorsprung vor dem im Gesamturteil mit „AA+" und in den Einzelbewertungen nur geringfügig abweichend bewerteten Mitbewerber T. aufweisen - mithin der festzustellende Eignungsvorsprung des Mitbewerbers im Ergebnis höchstwahrscheinlich den Ausschlag geben.
Die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 2. Oktober 2007 stellen, auch soweit sie zuvor nicht mitbehandelt wurden, die vom Senat vorgenommene rechtliche Bewertung nicht durchgreifend in Frage. Soweit der Schriftsatz dabei zum Teil erstmaligen, neuen Beschwerdevortrag enthält, kommt im Übrigen hinzu, dass er für die Entscheidung des Senats schon aus diesem Grunde nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Denn der Schriftsatz ist erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingegangen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 742/07
1 A
2138/01
1
A 2603/05
15 K 742/07