Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-23, Aktenzeichen 6 Sa 1941/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:1223.6SA1941.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 140/12)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11.08.2011 – 17 Ca 17922/10 – im Kostenausspruch und insoweit geändert, wie die Beklagte zur Zahlung von mehr als 4.369,57 € brutto nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage insoweit abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben bei einem Streitwert von 5.050,52 € die Klägerin zu 9,13 % und die Beklagte zu 90,87 % zu tragen, während die Kosten der Berufungsinstanz bei einem Streitwert von 4.830,52 € der Klägerin zu 9,54 % und der Beklagten zu 90,46 % auferlegt werden.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin stand aufgrund Arbeitsvertrags vom 10. Juni 2009 (Ablichtung Bl. 6 – 8 GA) in der Zeit vom 1. Juli 2009 bis 30. September 2010 als Mitarbeiterin in der Wohnungswirtschaft in den Diensten der Beklagten. Ihr Monatsgehalt von zunächst 2.000,00 € brutto wurde gemäß Schreiben der Beklagten vom 3. Mai 2010 (Ablichtung Bl. 10 GA) ab diesem Monat um 200,00 € erhöht.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse, auf der Grundlage sog. Anwesenheitslisten (Ablichtung Bl. 13 – 27 GA) auf Zahlung von Vergütung von insgesamt 378,57 Überstunden während der gesamten Zeit ihres Arbeitsverhältnisses in Anspruch.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Beklagte nach Erlass eines Anerkenntnisteilurteils über 220,00 € brutto Urlaubsabgeltung zur Zahlung von 4.830,52 € brutto nebst Verzugszinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe dargetan, bei ihrer Einstellung von ihrem Vorgesetzten aufgefordert worden zu sein, Arbeitsbeginn und -ende in die im Computer hinterlegte Anwesenheitsliste einzutragen. Durch das Programm seien die tägliche Arbeitsstundenzahl und unter Berücksichtigung von Pausenzeiten die täglichen Mehrarbeitszeiten errechnet worden. Da sich die Beklagte das Verhalten des Vorgesetzten der Klägerin habe zurechnen lassen müssen, sei von einer Duldung der erbrachten Überstunden auszugehen. Die Darstellung der Klägerin gelte als zugestanden, weil die Beklagte ihr nicht substantiiert entgegengetreten sei. Es sei nicht vorstellbar, dass die Klägerin die Listen für sich selbst und die anderen drei Mitarbeiter fingiert hätte.
Gegen dieses ihr am 23. August 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. September 2011 eingelegte und am 24. Oktober 2011, einem Montag, begründete Berufung der Beklagten. Sie hält die Klage für unschlüssig, weil die Klägerin trotz ihres Bestreitens nicht im Einzelnen dargelegt habe, welche Tätigkeiten sie in den vermeintlichen Überstunden ausgeführt habe. Nur so könne geprüft werden, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die ihr zugewiesenen Arbeiten innerhalb der regulären Arbeitszeit zu erledigen oder ob die behaupteten Überstunden tatsächlich betriebsnotwendig gewesen seien. Selbst die Entgegennahme einer Zeiterfassungsübersicht des Arbeitnehmers führe zu keiner Umkehr oder Abstufung der Darlegungslast dergestalt, dass der Arbeitgeber darlegen müsse, zu welchen Anwesenheitszeiten der Arbeitnehmer nicht gearbeitet habe. Ihre Geschäftsführer hätten von der auf dem allgemeinen Server hinterlegten Liste noch nicht einmal Kenntnis gehabt. Zudem habe sie bereits erstinstanzlich bestritten, dass sich ihre anderen Mitarbeiter ebenfalls in diese Liste eingetragen hätten, und behauptet, dass die Klägerin durchaus in der Lage gewesen sei, die geschuldete Arbeit im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu leisten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt den Angriffen der Berufung entgegen und verweist auf ihre erstinstanzlich zur Akte gereichte Aufstellung über die von ihr zu verwaltenden Einheiten (Ablichtung Bl. 105 GA).
Mit Schriftsatz vom 28. November 2011 hat die Beklagte vorgebracht, der einen Monat nach der Klägerin eingestellte Auszubildende habe kein einziges Mal feststellen können, dass die Klägerin länger gearbeitet habe als dieser selbst. Die Klägerin hat einer Vernehmung des daraufhin vorsorglich geladenen Zeugen wegen Verspätung widersprochen. Das Gericht hat den Auszubildenden gleichwohl als Zeugen zur Arbeitszeit der Klägerin uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 9. Dezember 2011 (Bl. 146 – 148 GA) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 222 Abs. 2 ZPO innerhalb der zweimonatigen Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG begründete Berufung der Beklagten ist nur zum Teil in der Sache begründet.
1.1 Die Klägerin hat gemäß § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung restlichen Gehalts in Höhe von 4.369,57 € brutto.
1.1.1 Es war davon auszugehen, dass sich die Klägerin unter Ausklammerung der Pausen von Juli 2009 bis April 2010 insgesamt 301,67 Stunden und von Mai bis September 2010 insgesamt 70 Stunden über ihre reguläre Arbeitszeit hinaus im Betrieb der Beklagten aufgehalten hat. Diese Zeiten ergaben sich bei richtiger Addition der in den ausgedruckten Anwesenheitslisten für die einzelnen Monate ausgewiesenen Stunden.
1.1.1.1 Dass die monatlichen Anwesenheitslisten nicht etwa von der Klägerin selbst gefertigt worden sind, sondern auf Weisung ihres Vorgesetzten von allen Mitarbeitern durch kontinuierliche Eingabe von Arbeitsbeginn und –ende zustande gekommen sind, ist von dem als Zeugen gehörten Auszubildenden bestätigt worden. Mit seiner Weisung hatte der Vorgesetzte gerade der Verpflichtung der Beklagten aus § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG entsprochen, die über die werktägliche Arbeitszeit von acht Stunden nach § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer aufzuzeichnen.
1.1.1.2 Der Zeuge hat auch bestätigt, dass alle Mitarbeiter Überstunden geleistet hätten und dass die Klägerin gelegentlich schon vor ihm im Büro gewesen und erst nach ihm gegangen sei, womit die gegenteilige Behauptung der Beklagten widerlegt war. Soweit der Zeuge geschildert hat, man habe bisweilen nach Ende der Arbeit noch zehn Minuten oder länger bei Kaffee, Cola und Keksen zusammen gesessen, hat er schon nicht anzugeben vermocht, ob sich die Klägerin erst danach ausgetragen hat, wie er dies zum Teil gemacht haben will. Zudem wäre dies dadurch kompensiert worden, dass nach glaubhafter Darstellung der Klägerin im Verhandlungstermin an manchen Tagen nicht einmal Zeit für eine halbe Stunde Pause gewesen war. Eine sich daraus bisweilen ergebende Arbeitszeit von fast 13 Stunden liegt keinesfalls außerhalb der Realität des Arbeitslebens (vgl. BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40 zu II 2 b aa der Gründe).
1.1.1.3 Soweit es nach Schilderung des Zeugen möglich gewesen sein soll, stundenweise der Arbeit fernzubleiben, um private Dinge zu erledigen oder Überstunden abzubummeln, wie dies bei der Klägerin vielleicht vier oder fünf Mal in den letzten vier bis fünf Wochen vorgekommen sein soll, ließ dies in dieser Allgemeinheit keine für die Beklagte günstigen Rückschlüsse zu. Zudem hat der Vorgesetzte der Klägerin gegen die Richtigkeit ihrer Eintragungen offenbar keine Einwände erhoben oder eine Korrektur verlangt. Dazu hätte jedoch Anlass bestanden, um nachhalten zu können, wie viele Überstunden der Klägerin noch zum Abbummeln verblieben.
1.1.1.4 Dass die Klägerin etwa nachträglich ihre Eintragungen zu ihren Gunsten geändert hat, war mit Rücksicht darauf, dass die vom Vorgesetzten geschaffene Excel-Tabelle nicht schreibgeschützt war, zwar theoretisch möglich. Dies war jedoch nicht anzunehmen, weil damit ein erhebliches Überführungsrisiko mit strafrechtlichen Konsequenzen verbunden gewesen wäre, wenn der Vorgesetzte sich etwa die Listen monatlich ausgedruckt hätte oder davon eine Sicherheitskopie existierte.
1.1.1.5 Schließlich war es unschädlich, dass die Angaben auf den Anwesenheitslisten offenbar programmgemäß durchweg auf glatte fünf Minuten lauteten. Bei mehreren hundert Anfangs- und Endterminen ist es höchst wahrscheinlich, dass sich damit verbundene Rundungseffekte ausgleichen, was gemäß § 287 Abs. 2 ZPO eine entsprechende Schätzung erlaubt.
1.1.1.6 An der Glaubwürdigkeit des auch von der Beklagten benannten Zeugen bestanden keine Zweifel, obwohl dieser weiterhin im Ausbildungsverhältnis zur Beklagten steht und erkennbar bemüht war, die Arbeitsbedingungen in einem besonders guten Licht erscheinen zu lassen. Gleichwohl hat er in entscheidenden Punkten die Darstellung der Klägerin bestätigt. Auch erschien seine Aussage nicht einstudiert oder unnatürlich abstrakt, sondern spontan und farbig und als Ausdruck eigenen Erlebens.
1.1.1.7 Den von der Klägerin bereits erstinstanzlich benannten Zeugen vorsorglich zu laden, war mit Rücksicht auf das substantiierte Bestreiten der Richtigkeit ihrer Angaben auf den Anwesenheitslisten durch die Beklagte gemäß §§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 64 Abs. 7 ArbGG veranlasst gewesen. Dem stand nicht entgegen, dass dieses Bestreiten als neues Verteidigungsmittel gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG bereits mit der Berufungsbegründung hätte vorgebracht werden müssen und die Beklagte ihre Verspätung nicht entschuldigt hat. Zurückzuweisen ist verspätetes Vorbringen erst dann, wenn es zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führte, was nicht der Fall ist, wenn die Verspätung durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen des Gerichts ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 12.07.1979 – VII ZR 284/78 – BGHZ 75, 138 zu 3 d der Gründe).
1.1.2 Es konnte auch davon ausgegangen werden, dass die Klägerin während ihrer Anwesenheit im Büro mit Ausnahme ihrer Pausenzeit Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat.
1.1.2.1 Die Anwesenheit eines Arbeitnehmers im Betrieb an seinem Arbeitsplatz begründet bereits eine Vermutung dafür, dass diese zur Erledigung seiner Arbeit jeweils notwendig war (LAG Berlin, Urteil vom 06.04.1983 – 12 Sa 3/83 – zu 5 a. E. der Gründe). Dafür sprach vorliegend auch, dass die Klägerin einen Bestand von durchweg mehr als 600 Einheiten zu bearbeiteten hatte, zu denen auch rd. 200 neue Objekte gehörten, die mit entsprechend größerem Aufwand eingepflegt werden mussten. Dass die Arbeitsbelastung groß war, ergab sich auch daraus, dass der Vorgesetzte der Klägerin und ihre Kollegin deswegen gelegentlich eines Meetings beim Prokuristen in Halle vorstellig geworden sind, wie die Beklagte eingeräumt hat.
1.1.2.2 Soweit die Beklagte behauptet hat, die Klägerin habe nicht in angemessenem Tempo gearbeitet, längere private Telefonate geführt und Arbeiten im Schreibtisch liegen gelassen, entbehrte dies jeglicher Substantiierung nach § 138 Abs. 2 ZPO, hätte sich teilweise bloß als Schlechtleistung dargestellt und stand jedenfalls in Widerspruch zu der zehnprozentigen Gehaltserhöhung, die im Schreiben der Beklagten vom 3. Mai 2010 gerade mit guten Leistungen der Klägerin begründet worden war.
1.1.3 Die von der Klägerin geleisteten Überstunden sind von der Beklagten auch geduldet worden. Abgesehen davon, dass beide Geschäftsführer mitbekommen haben müssen, dass ihre Mitarbeiter über die reguläre Arbeitszeit hinaus anwesend waren, wie der Zeuge ausgesagt hat, musste sich die Beklagte das Verhalten des Vorgesetzten der Klägerin zurechnen lassen. Mag dieser vom Zeugen als „Juniorchef“ bezeichnete Mitarbeiter auch bloß Fachvorgesetzter der Klägerin gewesen sein, wie die Beklagte eingewandt hat, gehörte es doch damit gerade zu seinen Aufgaben bei der arbeitstechnischen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin, darauf zu achten, dass diese ihr Pensum möglichst innerhalb der regulären Arbeitszeit erledigte. Wenn er es gleichwohl hinnahm, dass sie deutlich länger anwesend war und dies auch in der von ihm entworfenen Excel-Tabelle dokumentierte, konnte dies aus Sicht der Klägerin nur als Billigung verstanden werden. Es verhielt sich insoweit nicht anders als im Fall der Abmahnung einer Pflichtwidrigkeit durch den Fachvorgesetzten, der damit aufgrund seiner Direktionsbefugnisse trotz fehlender Kündigungsvollmacht über das Kündigungsrecht des Arbeitgebers verfügt (dazu BAG, Urteil vom 18.01.1980 – 7 AZR 75/78 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3 zu 2 a der Gründe).
1.1.4 Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive – Vergütungserwartung, die in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben ist, bestand auch hier. Während es bei Diensten höherer Art einen allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht gibt, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist (BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – DB 2011, 2550 R 20), verhält es sich bei Leistung schlichter Büroarbeit gerade anders.
1.1.5 Bei einem Monatsgehalt von 2.000,00 € belief sich in der 40 Stundenwoche der Stundensatz der Klägerin auf (2.000,00 x 3/13 : 40 =) 11,54 €. Dieser erhöhte sich ab Mai 2010 auf (2.200,00 x 3/13 : 40 =) 12,69 €. Für Juli 2009 bis April 2010 errechnete sich daraus ein Betrag von (301,67 x 11,54 =) 3.481,27 € und für Mai bis September 2010 ein solcher von (70 x 12,69 =) 888,30 €, insgesamt mithin 4.369,57 €.
1.2 Verzugszinsen stehen der Klägerin aufgrund Mahnung gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 222 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG
§ 3 Satz 1 ArbZG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 64 Abs. 7 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 75, 138
DB 2011, 2550
5 AZN 140/12
17 Ca 17922/10
5 AZR 644/00
VII ZR 284/78
12 Sa 3/83
7 AZR 75/78
5 AZR 406/10