Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-15, Aktenzeichen 6a L 405/17.A
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0215.6A.L405.17A.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (6a K 1357/17.A) gegen den Bescheid vom 23. Januar 2017 wird angeordnet.
Die Kosten des (gerichtsgebührenfreien) Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der am 7. Februar 2017 erhobenen Klage (Az. 6a K 1357/17.A) gegen die im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 23. Januar 2017 enthaltende Abschiebungsandrohung anzuordnen,
hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere fehlt es trotz der Möglichkeit, einen Antrag beim Bundesamt nach § 33 Abs. 5 Satz 2 Asylgesetz (AsylG) zu stellen, nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
Vgl. nur VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 6 L 1803/16.A -, Juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, Juris, mit weiteren Nachweisen zu der im Anschluss an den Beschluss des BVerfG vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 -, Juris, ergangenen Rechtsprechung.
Der Antrag ist auch begründet. Die Klage gegen die in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2017 enthaltene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung hat gemäß § 75 AsylG grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 33 Abs. 6, 36 Abs. 3 AsylG kann das Gericht die aufschiebende Wirkung jedoch anordnen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Die insoweit vorzunehmende Interessenabwägung hat sich in erster Linie an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu orientieren. Vorliegend überwiegt bei der Abwägung das Interesse des Antragstellers, da der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird. Nach der insoweit gebotenen summarischen Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides.
Rechtsgrundlage des Bescheides, mit dem das Bundesamt das Asylverfahren eingestellt und dem Antragsteller die Abschiebung nach Aserbaidschan angedroht hat, ist § 33 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 AsylG. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG vermutet, wenn einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen wurde. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach § 33 Abs. 1 AsylG eintretende Rechtsfolge „schriftlich und gegen Empfangsbestätigung“ hinzuweisen. Vorliegend bestehen bereits deshalb ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einstellungsbescheides, weil nicht erkennbar ist, dass der Antragsteller auf diese Rechtsfolge formell ordnungsgemäß hingewiesen wurde.
Das Jugendamt der Stadt C. stellte als Vormund für den Antragsteller mit Datum vom 12. April 2016 für diesen einen Asylantrag. Dem Jugendamt wurden daraufhin schriftlich eine Belehrung für Erstantragsteller über ihre Mitwirkungspflichten und ein Informationsschreiben mit allgemeinen Verfahrenshinweisen übersandt, und zwar in deutscher und aserbaidschanischer Sprache. Die Belehrung enthielt unter anderem den Hinweis, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte, wenn das Verfahren nicht betrieben werde. Im Falle des Nichtbetreibens stelle das Bundesamt das Asylverfahren ein und entscheide ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote bestehen. Ob mit diesen Schreiben inhaltlich der sich aus § 33 Abs. 4 AsylG ergebenden Hinweispflicht ausreichend Rechnung getragen wurde, kann vorliegend dahinstehen, da jedenfalls die notwendige „Empfangsbestätigung“ fehlt.
Es ist weder belegt, dass die übersandte Belehrung dem Jugendamt oder dem Antragsteller tatsächlich zugegangen ist, noch liegt eine schriftliche Empfangsbestätigung vor. In dem beigezogenen Verwaltungsvorgang findet sich kein Zustellungsnachweis zu dem Schreiben. Darüber hinaus befindet sich auch keine Belehrung in den Akten, die von dem gesetzlichen Vertreter oder dem Antragsteller selbst unterschrieben wurde. Es fehlt damit an einer Bestätigung dafür, dass der Antragsteller oder sein gesetzlicher Vertreter den Hinweis empfangen hat.
Der sich aus § 33 Abs. 4 AsylG ergebenden Hinweispflicht ist die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Ladung zur Anhörung vom 29. Dezember 2016 nicht nachgekommen. Die Ladung ist an den Antragsteller selbst gerichtet, da dieser am 25. August 2016 das 18. Lebensjahr vollendet hat und enthält den ausschließlich deutschsprachigen Hinweis, dass der Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gelte, wenn der Antragsteller zu dem Anhörungstermin nicht erscheine. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die Ladung mit Postzustellungsurkunde zugestellt. Auf der Urkunde wurde vermerkt, dass das Schriftstück am 31. Dezember 2016 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt worden ist, da eine Übergabe nicht möglich war.
Dies genügt nicht der formellen Anforderung des § 33 Abs. 4 AsylG, der vorsieht, dass auf die Rechtsfolgen gegen „Empfangsbestätigung“ hinzuweisen ist. Dies setzt, wie auch im Rahmen der gleichlautenden Belehrung gemäß § 10 Abs. 7 AsylG, voraus, dass der Hinweis in schriftlicher Form und gegen ein gesondertes Empfangsbekenntnis ausgehändigt wird.
Vgl. hierzu VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2016 - 5a L 2635/16.A -, n.v. und zu den Anforderungen im Rahmen von § 10 Abs. 7 AsylG Preisner, in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 10 AsylG, Rdnr. 47, Stand 1. November 2016.
Bei einer Zustellung mittels Postzustellungsauftrags kann ein Schriftstück zwar mit der Einlegung in den Briefkasten als zugestellt gelten. Durch diese Zustellung bestätigt der Empfänger jedoch in keiner Weise den Zugang des Schreibens.
Bei summarischer Prüfung führt das Fehlen des Hinweises gegen Empfangsbestätigung zur Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23. Januar 2017.
Vgl. u.a. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, Juris; Heusch, in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 33 AsylG, Rdnr. 9, Stand 1. November 2016.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob es im Rahmen der Ladung auch einer Übersetzung des Hinweises in die aserbaidschanische Sprache bedurft hätte.
Vgl. insoweit VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, Juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 AsylG
§ 25 AsylG
§ 10 AsylG
§ 33 AsylG
§ 83b AsylG
§ 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 33 Abs. 6, 36 Abs. 3 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG
§ 10 Abs. 7 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6a K 1357/17
6 L 1803/16
14a L 2519/16
2 BvR 1385/16
5a L 2635/16