Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-01, Aktenzeichen 11 U 253/21
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0301.11U253.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 08.12.2021 – 13 O 84/20 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 150.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.07.2020 zu zahlen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 4.787,77 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 14.04.2021 zu zahlen und die Abnahme der von der Beklagten erbrachten Arbeiten betreffend die Fertigstellung der vorhandenen Elektroinstallation am Bauvorhaben R.-straße N01 in N02 V. zu erklären.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Vollstreckungschuldnerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrags über Elektroarbeiten. Die Klägerin macht im Wege der Teilklage Rückzahlung von geleisteten Vorschuss- und Abschlagszahlungen nach Kündigung des Bauvertrags geltend. Die beklagte Firma begehrt mit der Widerklage Zahlung von Restwerklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sowie im Berufungsverfahren die Abnahme ihrer Leistungen.
Die Beklagte war im Rahmen der Errichtung der aus einem Bestands- und einem Neugebäudekomplex bestehenden Seniorenresidenz „S. V.“ zunächst durch einen Bauträger mit der Erbringung von Elektroarbeiten beauftragt worden. Nach dessen Insolvenz wurde sie von der Klägerin selbst mit der Fertigstellung beauftragt.
Zunächst schlossen die Streitparteien hierzu – auf der Grundlage eines pauschalierten Angebots der Beklagten vom 31.01.2018 mit einer Angebotssumme von 433.755,- € brutto (Anlage K 20, Bl. 218 ff. LGA) und von Bietergesprächen am 26.03.2018, 04.05.2018 (Anlage K 21, Bl. 241 ff. LGA) und am 24.05.2018 (Bl. 247 ff. LGA) – einen VOB-Bauvertrag über die Fertigstellung der vorhandenen Elektroinstallation zum Preis von pauschal 325.000,- € netto = 386.750,- € brutto (Bietergespräche Bl. 242 u. 248 LGA, Auftragserteilung Bl. 252 ff. LGA) – zuzüglich der vorliegend nicht streitgegenständlichen Beleuchtung.
Mit Vereinbarung vom 05.04.2019 (Anlage K 1, Bl. 30 ff. LGA), deren Auslegung im Streit steht, beschränkten die Parteien den noch zu erbringenden Leistungsumfang auf die zu diesem Zeitpunkt in Teilbereichen fertiggestellten sicherheitstechnischen Anlagen (Brandmeldeanlage, Sicherheitsbeleuchtungsanlage und Schwestern-/ Patientenrufanlage) und vereinbarten gemäß Ziffer 9 einen Gesamtvergütungsanspruch in Höhe von 326.177,70 € netto = 388.151,46 € brutto sowie gemäß Ziffer 12 als Fertigstellungstermin den 30.05.2019.
Am 18.06.2019 erklärte die Klägerin die außerordentliche, hilfsweise freie Kündigung des Vertrags (Anlage K 13, Bl. 79 ff. LGA) und ließ die Elektroarbeiten durch Drittunternehmen fertigstellen.
Die Klägerin leistete an die Beklagte insgesamt brutto 328.359,59 € an Vorschuss- und Abschlagszahlungen (s.a. Bl. 86 LGA). Sie hält die Beklagte für überzahlt.
Mit zwei Schlussrechnungen, datiert auf den 15.03.2021 (Anlagen C 7 u. C 8, Bl. 396 ff. LGA), begehrt die Beklagte zuletzt Zahlung von 61.234,41 € brutto für erbrachte und weiterer 8.951,03 € netto für nicht erbrachte Leistungen sowie mit Rechnung vom 05.07.2019 einen Restbetrag von 4.787,77 € für die Demontage der Baustromversorgung (Anlage C 11, Bl. 407 ff. LGA). Die Klägerin rügt die Prüffähigkeit der Rechnungen.
Mit Urteil vom 08.12.2021 (Bl. 592 ff. LGA), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach Vernehmung von Zeugen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.000,00 € nebst Zinsen zurück zu zahlen und die Widerklage als (nach den Entscheidungsgründen: „derzeit“) unbegründet abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die im Berufungsrechtszug ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiterverfolgt und nun zudem die Abnahme ihrer Leistungen begehrt. Sie bringt mit der Berufungsbegründung vom 01.01.2022 (Bl. 33 ff. OLGA) sowie ihren weiteren Schriftsätzen vom 21.11.2022 (Bl. 169 ff. OLGA) und 31.01.2023 (Bl. 193 ff. OLGA) insbesondere vor: Die Klage sei unschlüssig, weil die Darlegung eines Anspruchs auf Rückzahlung geleisteter Vergütungszahlungen es erfordere, dass der Umfang der von der Beklagten als Unternehmerin erbrachten Arbeiten und die dafür geschuldete Vergütung von der Klägerin als Anspruchstellerin dargelegt werde. Die zwischen den Parteien am 05.04.2019 getroffene Vereinbarung sei hinsichtlich der Leistungspflichten und entsprechenden Vergütungsansprüche so zu verstehen, dass alle bisher erbrachten Arbeiten ohne weiteres und ohne Abrechnung vergütet werden sollten, während nur die noch zu erbringenden Restarbeiten abgerechnet werden sollten.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1.) die Klage abzuweisen;
2.) die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 74.973,21 € nebst Zinsen von 4 % seit Rechtshängigkeit – 13.04.2021 – zu zahlen;
3.) klageerweiternd die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, die Abnahme zu den mit Rechnung der Beklagten vom 15.03.2021, Anlagen C 5 und C 7, berechneten Arbeiten zu erklären.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 14.02.2022 (Bl. 142 ff. OLGA) sowie des Schriftsatzes vom 05.12.2022 (Bl. 176 f. OLGA).
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden, und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung bzw. Klarstellung der angefochtenen Entscheidung. Sie ist zur Widerklage teilweise begründet; im Übrigen bleibt sie in der Sache letztlich ohne Erfolg.
1.
Der Senat berichtigt das Rubrum zunächst dahingehend, dass die Klägerin gemäß § 9a Abs. 1 WEG durch die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks zu bezeichnen ist und entsprechend § 9b Abs. 1 WEG in der seit 01.12.2020 geltenden Fassung durch die Verwalterin, nicht aber durch den Beirat, vertreten wird.
2.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung von geleisteten Vorschüssen bzw. Abschlagszahlungen in Höhe von 150.000,- € verurteilt.
a)
Gegenstand des ausdrücklich als Teilklage geltend gemachten Anspruchs ist ein einheitlicher vertraglicher Rückzahlungsanspruch und sind nicht etwa mehrere selbständige Ansprüche oder mehrere Schadensposten, so dass keine Bedenken an der hinreichenden Angabe des Streitgegenstands und der Zulässigkeit der Teilklage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen.
b)
Der Klägerin steht ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch in Höhe von 150.000,- € zu.
Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien finden die Vorschriften des gesetzlichen Bauvertragsrechts in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung Anwendung. Ferner haben die Parteien die VOB/B in der Fassung 2016 in den Vertrag einbezogen.
Aus einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem – wie hier – VOB/B-Vertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen; ergibt die Abrechnung einen Überschuss, dann hat der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Der Auftraggeber hat hierzu schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Legt der Unternehmer keine Schlussrechnung vor, kann der Auftraggeber selbst eine Abrechnung erstellen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Auftraggeber kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGH, NJW 2002, 1567, 1568; NJW-RR 2015, 469, 470; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 4 Rn. 662 f.; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1512 u. 2417). Dies gelingt der Beklagten im Streitfall nicht.
aa)
Zweifellos liegen die Voraussetzungen für eine Endabrechnung des Bauvorhabens vor, nachdem ersichtlich beide Seiten von einem Abrechnungsverhältnis ausgehen. Die Klägerin verlangt nicht mehr Erfüllung und hat nach zwischenzeitlicher Ersatzvornahme kein Interesse mehr an einer Fertigstellung durch die Beklagte. Auch beabsichtigt die Beklagte offenkundig nicht mehr, noch Arbeiten durchzuführen.
bb)
Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Berufung ihrer primären Darlegungslast genügt, indem sie die Leistung von Voraus- und Abschlagszahlungen in Höhe von 328.359,59 € vorgetragen und plausibel dargelegt hat, dass sie von einer Überzahlung ausgeht, so dass der Beklagten ein endgültiger Vergütungsanspruch jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages aus den geleisteten Zahlungen von 150.000,- € nicht zusteht.
Insbesondere hat die Klägerseite eine Leistungsstandfeststellung durch ihr Ingenieurbüro, die zahlreiche nicht fertiggestellte Arbeiten belegt (Anlage K 17, Bl. 104 ff. LGA), und die Angebote des in der Folge beauftragten Drittunternehmens vorgelegt (Anlagenkonvolut K 18, Bl. 133 ff. LGA). Für die Fertigstellung der Schwesternrufanlage stellte ihr dieses Unternehmen einen Betrag von 63.075,45 €, für die Sicherheitsbeleuchtungsanlage einen Betrag von 53.008,31 € und für die Brandmeldeanlage einen Betrag von 134.387,46 €, also insgesamt 250.471,22 € in Rechnung (S. 4 LGU). Insoweit nimmt der Senat auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.
Für die primäre Darlegungslast der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob ihr Vortrag bestritten ist. Hat sie ausreichend vorgetragen, so muss hier nach den aufgezeigten Grundsätzen vielmehr die beklagte Unternehmerin darlegen und beweisen, dass den Voraus- und Abschlagszahlungen eine entsprechende Werklohnforderung gegenübersteht und sie daher berechtigt ist, diese zu behalten. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Schlüssigkeit des Klägervorbringens nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für eine Abrechnung von oben nach unten oder auf Grundlage der Differenz zwischen den Fertigstellungskosten und der vereinbarten Vergütung zulässig ist. Entscheidend ist, dass die Klägerin mit den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten eine Überzahlung plausibel dargelegt hat. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (NJW-RR 2015, 535). Die dortigen Ausführungen zu dieser Thematik beziehen sich auf die Abrechnung des Unternehmers.
cc)
Die Beklagte hat hingegen nicht nach §§ 8 Abs. 7, 14 Abs. 1 VOB/B 2016 nachvollziehbar abgerechnet und hierdurch dargelegt, dass sie die erhaltenen Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig behalten darf. Insbesondere gelingt es ihr nicht, die gesamte für die klagende WEG erbrachte Leistung schlüssig abzurechnen.
α)
Beim vorzeitig beendeten Pauschalvertrag hat der Unternehmer zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe dieser Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen. Bezüglich der nicht erbrachten Leistungen muss sich der Unternehmer auf seinen Anspruch auf vertragliche Vergütung u.a. anrechnen lassen, was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart. Als erspart sind die Aufwendungen anzurechnen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrags entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen lässt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 1997, 733, 734; NJW 2014, 3778 f.; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Teil 8 Rn. 85 ff.).
β)
Diesen Grundsätzen wird die Abrechnung der Beklagten nicht gerecht:
Zunächst legte sie am 05.07.2019 Schlussrechnung und begehrte für erbrachte Leistungen weitere 22.068,87 € brutto (Anlagen K 14 u. 15, Bl. 83 ff. LGA), was sie in der Folge für gegenstandslos erklärte.
Mit geänderter Schlussrechnung vom 15.03.2021 (Anlagen C 2, Bl. 340 ff. LGA) begehrte sie sodann 41.514,66 € brutto für erbrachte Leistungen und legt eine Kalkulation vor (Anlage C 3, Bl. 355 ff. LGA). Auch diese Rechnung hat sie in der Folge für gegenstandlos erklärt (Bl. 367 LGA).
Mit weiteren Schlussrechnungen, datiert auf den 15.03.2021, begehrt die Beklagte nun widerklagend 61.234,41 € brutto für „ausgeführte Teilarbeiten der in der Vereinbarung vom 05.04.2019 übernommenen Arbeiten“ und weitere 8.951,03 € für nicht erbrachte Leistungen. Dabei setzt sie eine Teilvergütung für ausgeführte Arbeiten in Höhe von 60.554,69 € netto nebst weiterer 15.000,- € als entgangener Gewinn und eine Zahlung von 24.097,50 € an (Anlage C 7, Bl. 396 ff. LGA). Für „kündigungsbedingt nicht erbrachte Teilarbeiten“ macht sie nach Abzug der ersparten Aufwendungen und unter Berücksichtigung von eingelagertem Material einen Betrag von 8.951,03 € netto geltend (Anlage C 8, Bl. 366 LGA). Offenbar nachträglich erstellte Kalkulationen werden vorgelegt (Anlagen C 4 bis C 6, Bl. 369 ff. LGA).
Der behauptete Restwerklohn hat sich mit zunehmendem zeitlichem Abstand zur Leistungserbringung also beständig erhöht. Schon diese Historie verdeutlicht, dass die Beklagte mit der schlüssigen Abrechnung überfordert ist.
Dementsprechend stellen die streitgegenständlichen Berechnungen in Anlagen C 7 und C 8 keine nachvollziehbare Abrechnung des vorzeitig beendeten Pauschalvertrags dar. Ausgangspunkt der gesamten Berechnungen von erbrachten sowie nicht erbrachten Leistungen und geschuldeter Vergütung ist nur ein Ausschnitt des Vertrags vom 05.04.2019.
(1)
Die Abrechnungen erfassen nicht die gesamte Leistung, die Gegenstand der Vereinbarung vom 05.04.2019 war, sondern nur die Leistungen aus der Anlage 1 zu dieser Vereinbarung (Anl. K 1, Bl. 34 LGA), für die eine Restzahlung angesetzt ist, d.h. aus den Titel 01 bis 24 einen Betrag von 72.807,50 €, aus dem Titel 26 einen Betrag von 1.250,00 € und dem Nachtrag 6 (Titel 31 bis 37) einen Betrag von 97.512,06 €.
Die nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldete Gesamtleistung wird nicht – wie erforderlich – dargetan und hieraus das Verhältnis des Werts der erbrachten und der nicht erbrachten Teilleistung ermittelt. Weder die vereinbarte Gesamtvergütungshöhe noch hierauf geleistete Zahlungen spielen eine Rolle: Der behauptete Anteil der ausgeführten Teilarbeiten von 62,10 % wird aus der mit 108.474,36 € schließenden nachträglichen Kalkulation hergeleitet und zu einer behaupteten Gesamtvergütung von 97.512,06 € ins Verhältnis gesetzt (s. Anlage C 7, Bl. 396 LGA). Tatsächlich wurde in Ziffer 9 der Vereinbarung vom 05.04.219 hingegen eine Gesamtvergütung von netto 326.177,70 € vereinbart, die sich – hinsichtlich der nicht ausgenommenen Titel – auf die Erbringung aller ursprünglich mit dem insolventen Bauträger vereinbarten und noch nicht erbrachten Leistungen bezog. Ein Bezug zu den tatsächlichen Vertragsgrundlagen, die noch die erste Schlussrechnung vom 05.07.2019 enthielt (Anlage K 14, Bl. 83 ff. LGA), fehlt damit in der streitgegenständlichen Berechnung.
Entgegen der Ansicht des Beklagten, kann die Vereinbarung vom 05.04.2019 nicht dahin verstanden werden, dass nur noch über die in der Anlage 1 mit einer Restzahlung versehenen Leistungen abzurechnen ist. Vielmehr ist Gegenstand der Vereinbarung die gesamte Leistung und die Abrechnung über sämtliche Zahlungen. Das erfasst auch die in der Anlage aufgeführten Zahlungen, die zum Zeitpunkt der Vereinbarung bereits geleistet waren.
Die diesbezügliche Tatsachenfeststellung des Landgerichts ist nach § 529 Abs. 1 ZPO auch der Entscheidung im Berufungsverfahren zugrunde zu legen, da sie rechtsfehlerfrei erfolgt ist und keine Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit bestehen, die eine erneute Tatsachenfeststellung erfordern.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme festgestellt, dass diese Anlage lediglich den damaligen Abrechnungs-, nicht aber den Leistungsstand wiedergeben sollte.
Zunächst ist insoweit der Ausgangspunkt der Berufung (Bl. 38 u. 40 OLGA), ein Verständnis der Parteien, wonach durch die Vereinbarung vom 05.04.2019 der Leistungsstand bis zum Abschluss der Vereinbarung nicht festgelegt werden sollte, sei für die Auslegung der Vereinbarung völlig irrelevant, unrichtig (§ 133 BGB). Maßgeblich für die Auslegung eines Vertrags ist zunächst der übereinstimmende Parteiwille: Die Auslegung hat auf der ersten Stufe als sog. natürliche Auslegung den tatsächlichen Willen der Erklärenden zu ermitteln (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1714, 1715). Stimmt das von beiden Vertragsparteien Gewollte überein, sind Unklarheiten des Vertragstexts nicht entscheidend (falsa demonstratio non nocet, vgl. RGZ 99, 147 – Haakjöringsköd; BGH, NJW 2008, 1658, 1659) und kommt es auf die normative Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht mehr an.
Vor allem aber ist die Auslegung des Landgerichts auch inhaltlich überzeugend und ergibt sich auch schon nach dem objektiven Empfängerhorizont aus dem Vertragstext und -sinn: In Ziffer 9 der Vereinbarung ist ausdrücklich ein „Gesamtvergütungsanspruch“ von 326.177,70 € netto „nach vollständiger und mangelfreier Abnahme der Leistungen“ genannt, was klar dafür spricht, dass die Parteien weiterhin das gesamte ursprüngliche Leistungssoll (von den einvernehmlichen Herausnahmen abgesehen), also alle Restarbeiten nach der Bauträgerinsolvenz, und die hierfür insgesamt geschuldete Vergütung als Gegenstand des modifizierten Werkvertrags ansahen und keineswegs Teile als abschließend erledigt ansahen und im Übrigen gleichsam einen selbstständigen Vertrag begründen wollten. Letzteres hätte insbesondere – für die Beklagte erkennbar – nicht der Interessenlage der Klägerin entsprochen: Ihr kam es naturgemäß auf eine funktionsgerechte Fertigstellung des Gesamtwerks durch die Beklagte jedenfalls im Hinblick auf die Sicherheitsanlagen an; an Teilleistungen konnte sie kein Interesse haben und das Risiko konnte sie kaum überblicken. Die Vereinbarung vom 05.04.2019 bezweckte nach Ziffer I. zwar ausdrücklich, „das Vertragsverhältnis teilweise aufzuheben und den restlichen Vertragsstand wie auch die restliche Vergütung neu festzulegen“ (Bl. 30 LGA). Gewollt war ausdrücklich eine abschließende Regelung. Schon das (verbleibende) Leistungssoll wurde aber – von den ausgenommenen Titeln abgesehen – nicht eigenständig definiert. Die Anlage 1 zur Änderungsvereinbarung vom 05.04.2019 bezieht sich vielmehr ersichtlich auf das ursprüngliche Leistungssoll (vgl. Titelzusammenstellung Bl. 239 LGA); auch eine Leistungsfeststellung zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung wurde nur durch grobe Prozentangaben getroffen. All dies lässt erkennen, dass es bei der Vereinbarung – wie die Berufung im Ansatz selbst sieht (Bl. 39 OLGA) – vorrangig um die Festlegung der weiteren Zahlungszeitpunkte ging. Die in Ziffer 2 vereinbarte sofortige erhebliche Zahlung der Klägerin von 71.482,40 € brutto sollte dementsprechend nicht etwa abschließenden Charakter haben, sondern ausdrücklich „auf die 6. Abschlagsrechnung“ erfolgen. Beide vernommenen Zeugen haben in Übereinstimmung damit bekundet, dass letztlich die Beklagte selbst einen Restfertigstellungsgrad, wie er sich aus der Abschlagszahlung ergibt, genannt habe und hierauf die Vereinbarung basierte. Der Zeuge M., der die Klägerin nach der Insolvenz der Bauträgerin baubegleitend beraten, an den Gesprächen im Vorfeld der Vereinbarung teilgenommen und die Anlage 1 gefertigt hat, hat ausgesagt, dass es in der Vereinbarung darum ging, festzulegen, welche Leistungen noch von der Beklagten fertiggestellt und welche durch einen Nachfolgeunternehmer erbracht werden sollten. Ferner wurden die Restzahlungen geregelt. Die in der Spalte „Vorschlag Restzahlung“ aufgeführten Beträge seien auf Vorschlag der Beklagten eingesetzt worden. Sie seien grundsätzlich als plausibel angesehen worden. Es sei aber kein Aufmaß erstellt oder die erbrachte Leistung auf anderen Weise überprüft worden, auch nicht zu den bereits geleisteten Abschlagszahlungen. Die Anlage 1 habe nicht den Leistungsstand wiedergeben. Der Zeuge K., der die Elektroarbeiten seit März 2019 für die Klägerin privatgutachterlich begleitet hat, hat bekundet, er habe Bestandsaufnahmen gefertigt, an deren Einzelheiten er aber keine Erinnerung mehr habe. Ein Aufmaß sei unmittelbar vor dem 04.04.2019 nicht gemacht worden, er habe auch die bisherigen Abschlagszahlungen weder freigegeben noch geprüft.
Unter diesen Umständen liegt es fern, dass die Klägerin eine Leistungserbringung entsprechend den Abschlagsrechnungen bindend festlegen wollte, zumal damals kein Streit über diesen Punkt herrschte, der etwa beigelegt werden sollte.
Es bleibt nach alledem dabei, dass trotz der Vereinbarung vom 05.04.2019 über den Gesamtvertrag abzurechnen wäre. Da der Auftragnehmer nach dem vertraglich vereinbarten Abrechnungsmodus abrechnen muss, liegt insoweit kein Fall vor, in dem lediglich eine fehlerhafte Rechtswertung zur inhaltlich unzutreffenden Berechnung führt (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Teil 4 Rn. 500).
(2)
Im Übrigen ist die Abrechnung der Beklagten auch als Abrechnung der reinen Fertigstellungsarbeiten nicht schlüssig und nachvollziehbar.
Dass eine nach eigener Ansicht der Berufung zur Abrechnung erforderliche Leistungsstandermittlung fehlt, geht entgegen ihrer Ansicht nicht zu Lasten der Auftraggeberseite, sondern der zur Schlussabrechnung verpflichteten und für ihre Werklohnforderung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, die zudem in der Kündigungserklärung ausdrücklich bis zum 28.06.2019 zur Leistungsstandermittlung aufgefordert wurde (Anlage K 13, Bl. 81 LGA). Die Anforderung, die Vergütung für die erbrachten Leistungen aus der dem gesamten Vertrag zu Grunde liegenden Vergütungsvereinbarung zu entwickeln, dient jedoch dem Schutz des Auftraggebers und soll verhindern, dass der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen beliebig bewertet (BGH, NJW 2014, 1804).
Wenngleich keine übertriebene Anforderungen an den Vortrag zur Höhe einer dem Grunde nach zunächst unstreitigen Forderung gestellt werden dürften, hat das Landgericht hier zutreffend angenommen, es sei auf dieser Grundlage nicht prüfbar, in welchem Umfang die Beklagte die von ihr vertraglich geschuldeten Arbeiten erbracht habe. Zutreffend hat das Landgericht dabei darauf hingewiesen, dass die Beklagte mit den beiden aktuellen Schlussrechnungen Restwerklohnforderungen von insgesamt 70.185,44 € geltend macht, obwohl ihr nach der im Vertrag vom 05.04.2019 vereinbarten Pauschalsumme von 388.151,46 € infolge der unstreitig geleisteten Vorschuss- und Abschlagszahlungen von 328.359,59 € selbst bei vollständiger Leistungserbringung allenfalls noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 59.791,87 € zustehen könnte (s.a. Bl. 20 LGA).
γ)
Auch ist der Ansicht des Landgerichts zu folgen, dass restlicher Werklohn auch nicht in Höhe von 15.000,- € als Ausgleich für entgangenen Gewinn aufgrund u.a. der aus dem Vertrag ausgenommenen Beleuchtung entsprechend Ziffer 8 der Auflösungsvereinbarung vom 05.04.2019 geschuldet ist. Denn dies war ersichtlich nur ein unselbstständiger Rechnungsposten der vereinbarten Gesamtsumme, über die insgesamt schlussabzurechen ist.
dd)
Danach kommt es nicht darauf an, ob die Kündigung der Klägerin als Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt wäre.
Soweit grundsätzlich eine Schätzung des Mindestwerklohns in Betracht kommt, sieht der Senat angesichts der Berechnung der Klägerseite, die bei Vorschusszahlungen von brutto 328.359,59 € sowie der geltend gemachten Überzahlung von 150.000,- € immerhin einen verbleibenden Werklohnanspruch von gut 178.000,- € zugrunde liegt, keinen Raum für eine höhere Schätzung.
3.
Der Beklagten steht der widerklagend geltend gemachte, sich aus drei Teilforderungen zusammensetzende Restwerklohn in Höhe von insgesamt 74.973,21 € lediglich in Höhe eines Betrags von 4.787,77 € zu.
Es liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, so dass ein etwaiger Werklohnanspruch fällig ist (s.o.).
Begründet ist die Widerklage, soweit sie die Schlussrechnung Baustrom vom 05.07.2019 über brutto 4.787,77 €, Anlage C 11 (Bl. 407 ff. LGA), betrifft. Insoweit hat die Klägerin der Beklagten einen gesonderten Auftrag vom 12.01.2018 für die Installation und Demontage der Baustromversorgung für die Baustelle erteilt (Anlage C 10, Bl. 402 f. LGA). Dieser separat erteilte Auftrag ist nicht ersichtlich in die Vereinbarung der Streitparteien vom 05.04.2019 eingeflossen und inhaltlich auch abgrenzbar. Gegen diese Forderung wendet sich die Klägerin ausdrücklich auch nicht (s. Bl. Bl. 439 LGA).
c)
Im Übrigen ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1., dass darüber hinausgehend eine Werklohnforderung in Höhe von 61.234,41 € brutto für erbrachte und von 8.951,03 € netto für nicht erbrachte Leistungen nicht schlüssig vorgetragen ist.
Zu Unrecht hat das Landgericht die Widerklage insoweit nach seinen Entscheidungsgründen lediglich als nicht fällig angesehen und als derzeit unbegründet abgewiesen. Der – durch das Landgericht und den Senat bejahte – Überzahlungsanspruch des Auftraggebers wird erst fällig, wenn die Voraussetzungen für eine Endabrechnung gegeben sind (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., Teil 4 Rn. 663). Die Berufung weist zutreffend darauf hin, dass die Prüfbarkeit der Schlussrechnung kein Selbstzweck darstellt, sondern sich mit den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers rechtfertigt. Mit seinem Rückzahlungsverlangen stellt der Auftraggeber selbst den Werklohnanspruch des Unternehmers insgesamt zur Abrechnung. Legt der Auftraggeber eine Überzahlung dar und gelingt es dem Auftragnehmer daraufhin nicht, im Prozess den höheren behaupteten Gesamtwerklohn schlüssig darzutun, fehlt es nicht nur an der Fälligkeit seines Anspruchs, sondern ist dessen materielle Berechtigung zu verneinen; es besteht keine Veranlassung, dem unschlüssig abrechnenden Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, mit einer prüfbaren Schlussrechnung erneut zu klagen.
Der Senat ist nicht gehindert, die Widerklage, soweit ihr nicht stattgegeben wird, nicht als derzeit nicht fällig, sondern als endgültig unbegründet abzuweisen. Dem steht das Verschlechterungsverbot nicht entgegen (vgl. BGH, NJW 1988, 1982, 1983). Die Beklagte hat mit ihrer Berufung erkennbar den gesamten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und damit ein umfassendes Sachurteil begehrt. Sie wehrt sich in der Berufung gegen die Wertung des Landgerichts, ihre Werklohnforderung sei wegen fehlender Prüffähigkeit nicht fällig. In einem solchen Fall muss sie mit einer endgültigen Abweisung ihrer Widerklage rechnen, worauf der Senat im Termin hingewiesen hat.
4.
Schließlich ist der erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachte Anspruch auf Abnahme insoweit gegeben, als die von der Beklagten erbrachten Arbeiten betreffend die Fertigstellung der vorhandenen Elektroinstallation am Bauvorhaben R.-straße N01 in N02 V. von der Klägerin abzunehmen sind.
Die Erweiterung der Widerklage auf Abgabe der Abnahmeerklärung für die bis zur Kündigung vom 18.06.2019 erbrachten Arbeiten der Beklagten ist nach § 533 ZPO zulässig. Die Klägerseite ist der Erweiterung der Widerklage nicht entgegengetreten und hat sich rügelos auf die Verhandlung hierüber einlassen, so dass die nach § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Einwilligung vorliegt. Neue Tatsachen werden zur Begründung der Klageerweiterung auch nicht vorgebracht.
In der Sache ist die Abnahme selbstständig einklagbare Hauptpflicht. Auch nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrags bedarf es grundsätzlich der Abnahme der bis dahin erbrachten Bauleistungen (vgl. BGH, NJW 2003, 1450, 1452; NJW 2006, 2475, 2476; krit. Messerschmidt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, § 640 BGB Rn. 181 ff.). Hiervon geht auch die Regelung des § 8 Abs. 7 Hs. 1 VOB/B 2016 ersichtlich aus. Allerdings kommt es regelmäßig und auch hier nach den besonderen Umständen jedenfalls für die Fälligkeit der Werklohnforderung auf eine Abnahme nicht an, weil ein Abrechnungsverhältnis vorliegt (vgl. BGH, NJW 2006, 2475, 2476).
Ein Abnahmeanspruch besteht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt (BGH, NJW 2003, 1450, 1452). Die Prüfung beschränkt sich darauf, ob die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen mangelfrei waren (Kniffka, ZfBR 1998, 113). Ferner darf die Abnahme vom Auftraggeber nicht verweigert werden, wenn eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt wurde und damit im Ergebnis die mangelfreie Fertigstellung des Werks feststeht (vgl. dazu BGH, NJW 2006, 2475, 2476; Kniffka, ZfBR 1998, 113, 114). So verhält es sich im Streitfall, so dass sich die Klägerseite nicht mehr darauf berufen kann, ursprünglich berechtigt gewesen zu sein, die Abnahme zu verweigern. Aktuelle Mängel rügt sie nicht.
5.
Schließlich sind die nach dem Vorstehenden berechtigten Hauptforderungen der Klägerin und der Beklagten ab dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit in geltend gemachter Höhe zu verzinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und verursacht keine oder nur geringfügige Mehrkosten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 713 ZPO liegen auch bezüglich der Klägerseite nicht vor, weil die Anschließung als Rechtsmittel i.S.d. Norm anzusehen ist (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 713 Rn. 4). Hinsichtlich der Verurteilung zur Abnahme der von der Beklagten erbrachten Arbeiten gilt § 894 ZPO und ist eine Vollstreckbarkeit vor Rechtskraft ausgeschlossen.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen entgegen der Anregung der Beklagten nicht: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision. Der Senat weicht nicht von abstrakt-generellen höchstrichterlichen Rechtssätzen ab. Zu den Darlegungsanforderungen im Rahmen einer Rückforderungsklage fehlt es angesichts der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welche der Senat auf den Streitfall anwendet, an der Klärungsbedürftigkeit.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 226.973,21 €
Davon entfallen auf die Klage 150.000,- € und auf die ursprüngliche Widerklage 74.973,21 €. Auf die Erweiterung der Widerklage auf Erklärung der Abnahme entfällt ein Betrag von 2.000,00 €. Ihr kommt neben dem geltend gemachten Vergütungsanspruch wirtschaftlich im Hinblick auf eventuelle Mängelrechte, zumindest hinsichtlich der Beweislast, Bedeutung zu, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 713 ZPO
§ 133 BGB
§ 533 ZPO
§ 640 BGB
§ 894 ZPO
§ 3 ZPO
§ 9a Abs. 1 WEG
§ 9b Abs. 1 WEG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1567, 1568
NJW-RR 2015, 469, 470
NJW-RR 2015, 535
NJW 1997, 733, 734
NJW 2014, 3778
NJW-RR 2009, 1714, 1715
RGZ 99, 147
NJW 2008, 1658, 1659
NJW 2014, 1804
NJW 1988, 1982, 1983
NJW 2003, 1450, 1452
NJW 2006, 2475, 2476
13 O 84/20