Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-28, Aktenzeichen 26 K 66/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0428.26K66.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist der Maßstab für die Beurteilung des Förderbescheids kein spezielles Gesetz, ist es zulässigerweise der Verwaltung überlassen, die Voraussetzungen der Gewährung eines Zuschusses festzulegen. (Rn.18)
2. Die Unterscheidung von selbständiger und nichtselbständiger Erwerbstätigkeit ist in verschiedenen Rechtsgebieten von Bedeutung. (Rn.20)
3. Der Begünstigte kann sich auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. (Rn.22)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rücknahme einer Förderung und die Rückforderung des gezahlten Zuschussbetrags.
Mit dem Programm der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe und des Bundes gewährte die Beklagte Zuschüsse zur Überwindung der existenzbedrohlichen Wirtschaftslage bzw. des Liquiditätsengpasses, der im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19 entstanden ist. Antragsberechtigt waren unter anderen gewerbliche Solo-Selbständige, die die selbständige Tätigkeit im Haupterwerb ausübten.
Der Kläger ist einer von zwei Geschäftsführern einer Veranstaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, an der er zu 50% beteiligt ist. Er beantragte bei der Beklagten einen Zuschuss und bezifferte seinen Liquiditätsbedarf für die nächsten drei Monate mit 5.000 Euro. Er bezeichnete sich als Freiberufler mit einem Beschäftigten (gemeint aber sich selbst) in der Branche Erbringung von freiberuflichen, wissenschaftlichen und technischen Dienstleistungen, der von Umsatzeinbußen durch fehlende Aufträge/Buchungen/ Engagements u.ä. betroffen sei.
Die Beklagte zahlte am 1. April 2020 5.000 Euro an den Kläger.
Im Rahmen einer Überprüfung gab er an, seine Haupttätigkeit sei das „DJing & das Organisieren von Veranstaltungen“, woraus seit 1992 seine hauptsächlichen Einnahmen resultierten. Für seinen Lebensunterhalt einschließlich Vorsorgekosten müsse er monatlich 2.640 Euro aufwenden. Ausweislich seines Steuerbescheids für das Jahr 2019 erzielte er in jenem Jahr 8.081 Euro aus Gewerbebetrieben und 16.100 Euro aus nichtselbständiger Arbeit. Im Jahr 2020 waren es 8.911 Euro aus Gewerbebetrieb und 12.000 Euro aus nichtselbständiger Tätigkeit.
Mit Bescheid vom 29. März 2021 nahm die Beklagte die Förderung vom 1. April 2020 zurück und forderte vom Kläger die Rückzahlung von 5.000 Euro, weil er mangels einer selbständigen Tätigkeit im Haupterwerb nicht antragsberechtigt gewesen sei. Dagegen erhob der Kläger ohne Begründung Widerspruch, den die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2022, zugestellt am 5. April 2022, zurückwies. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheids wird auf die vom Kläger zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 7 bis 14 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat am 13. April 2022 Klage erhoben. Er macht geltend: Zwar könne unbestritten bleiben, dass er vor allem Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit im Rahmen seiner Geschäftsführerposition erziele, doch falle seine selbständige Tätigkeit ebenfalls ins Gewicht. Offensichtlich sei bei Schaffung der gesetzlichen Grundlage nicht bedacht worden, dass geschäftsführende Gesellschafter letztlich wie Selbständige anzusehen seien, da sie selbst für ihre Sozialversicherung Sorge tragen müssten. So habe er den Zuschuss für die Krankenversicherung verwandt. Für ihn als Volljuristen habe gänzlich außer Frage gestanden, dass er einem Soloselbständigen gleichzustellen sei. Allein der Umstand, dass er entschieden habe, im Wirtschaftsleben als GmbH aufzutreten, führe nicht dazu, dass er in letzter Konsequenz anders zu behandeln sei als ein klassischer Soloselbständiger. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 8. November 2022 (Bl. 29 bis 31 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 29. März 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe vom 17. März 2022 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und vertieft unter Berufung auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ihre Wertung, dass der Kläger kein antragsberechtigter, freiberuflicher Soloselbständiger sei. Es sei unerfindlich, wie der Kläger aus der sozialversicherungsrechtlichen Lage auf seine Rechtsstellung schließe. Die von ihm gezogene Analogie sei schwer bemüht. Weil aber auch die GmbH einen eigenen Antrag gestellt habe (dazu VG 26 K 191/22), liege die Antragsberechtigung auch nicht vor, weil die Unternehmen miteinander verbunden seien. Unrichtig habe der Kläger im Antrag angegeben, antragsberechtigt zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 2. Februar 2023 (Bl. 66 bis 85 d. A.) verwiesen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7. Februar 2023 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Der Verwaltungsvorgang der Beklagten und der Widerspruchsvorgang haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage hat infolge des Beschlusses der Kammer vom 2023 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden.
Die Klage ist unbegründet, weil der angegriffene Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zutreffend stellt der Kläger nicht in Abrede, dass ihm mit der Zahlung ein Verwaltungsakt bekannt gemacht wurde, der eine einmalige Geldleistung gewährt. Durch die Verweisung des § 1 Abs. 1 VwVfG Bln auf das Verwaltungsverfahrensgesetz richtet sich die streitige Rücknahme dieses Verwaltungsakts nach § 48 VwVfG. Die Norm bezieht sich auf einen rechtswidrigen Verwaltungsakt. Darum geht es hier. Der der Zahlung zugrundeliegende Verwaltungsakt ist/war rechtswidrig, weil der Kläger nicht antragsberechtigt war.
Maßstab für die Beurteilung des Förderbescheids ist – entgegen der Annahme des Klägers – kein spezielles Gesetz. Zulässigerweise war es hier der Verwaltung überlassen, die Voraussetzungen der Gewährung des Zuschusses festzulegen. Mit der geübten Gewährungspraxis bestimmte die Beklagte den Maßstab, auf den sich Antragsteller vermittelt über den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen können. Gerichtsbekanntermaßen zählt die Beklagte zu den „gewerblich Solo-Selbständigen“ nur diejenigen, die für sich allein ein Gewerbe betreiben. Das zeigt sich etwa daran, dass sie den Kläger für die Prüfung der Antragsberechtigung um eine Gewerbeanmeldung bat. Juristische Personen wie die vom Kläger geführte Gesellschaft sieht die Beklagte als Unternehmen an, die im Falle, dass sie nur bis zu zehn Beschäftigte hatten, als Kleinstunternehmen antragsberechtigt sein konnten. Dieser Praxis entspricht die Wertung der Beklagten, dass der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter kein Solo-Selbständiger ist.
Gegen diese Praxis ist gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nichts einzuwenden. Allerdings steht diese Norm auch einem gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss entgegen, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt wird, einem anderen, vergleichbaren Personenkreis aber vorenthalten wird. Für die gewährende Verwaltung gelten dabei keine großzügigeren Anforderungen als für den Gesetzgeber. Dessen Gestaltungsspielraum endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen verschärfen sich, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für Einzelne verfügbar sind. Jedoch ist der Gesetzgeber bei der Ordnung von Massenerscheinungen zu generalisierenden, typisierenden und pauschalierenden Regelungen befugt. Die Verallgemeinerungen müssen jedoch von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Betrachtung ausgehen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 2 BvL 9/14 u.a. –, NVwZ 2022, 1453 [ab 1455 Rn. 68]). Damit verträgt sich die Verwaltungspraxis, die in kürzester Zeit mit einer Vielzahl von Anträgen umgehen musste. Sie knüpfte an leicht feststellbare, äußerlich erkennbare Umstände an (Solo-Selbständige/ Kleinstunternehmen). Die Rechtsform ist ein in der Rechtsordnung allgemein anerkanntes Unterscheidungskriterium. Sie ist ein von den Akteuren frei wählbarer Umstand, wie der Kläger mit seinem Vorbringen verdeutlicht, dass er entschieden habe, im Wirtschaftsleben als GmbH aufzutreten. Schließlich handelte es sich bei der Begünstigung um eine einmalige Geldleistung in – bei aller Anerkennung – begrenztem Umfang.
Das Gericht folgt dem Kläger nicht, dass er wie ein Solo-Selbständiger zu behandeln sei, weil er nicht sozialversicherungspflichtig sei. Allerdings ist die Unterscheidung von selbständiger und nichtselbständiger Erwerbstätigkeit in verschiedenen Rechtsgebieten von Bedeutung. So sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV in allen Zweigen der Sozialversicherung nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige Personen versichert, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Als Beschäftigung definiert § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. § 7a Abs. 1 SGB IV lässt erkennen, dass die Feststellung, ob ein geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Beschäftigter ist, schwierig sein kann, und sieht deshalb eine behördliche Entscheidung darüber vor, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Die Maßstäbe dafür (siehe etwa Hauck/Noftz, SGB IV, K § 7 Rn. 26; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 23. November 2022 – L 5 BA 3206/21 –, Juris Rn. 31) mögen sich nicht von denen unterscheiden, die zur Abgrenzung von Einkunftsarten nach den §§ 15, 18 oder 19 EStG herangezogen werden (Schmidt, EStG, 38. Aufl. 2019, § 19 Rn. 26). Jedoch gibt es keine für alle Rechtsgebiete einheitliche Feststellung, keinen alle Verwaltungen bindenden feststellenden Verwaltungsakt. Das zeigt sich auch daran, dass der Kläger nach seinen (nicht mit einem Bescheid nach § 7a Abs. 1 SGB IV unterlegten) Angaben nicht sozialversicherungspflichtig ist, aber sein Geschäftsführergehalt der Lohnsteuer unterliegt. Bei dieser Sachlage ist es nicht gleichheitswidrig, wenn die Beklagte typisierend vorgeht, in Geschäftsführern nichtselbständig Beschäftigte sieht und sich auf die Wertung des Finanzamts stützt (mag diese auch nur auf die Angaben des Klägers zurückgehen, für den die Zuordnung seiner Einkünfte zu einer Einkunftsart keine steuerlichen Folgen gehabt haben soll).
War die Förderung vom 1. April 2020 danach rechtswidrig, dann durfte sie, auch nachdem sie unanfechtbar geworden war, unter den Beschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG ganz mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Beschränkungen hindern den angegriffenen Bescheid nicht.
Zwar schützt § 48 Abs. 2 VwVfG Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsakts, insbesondere wenn die Leistung verbraucht ist. Doch kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG). So liegt es hier.
Allerdings folgt das Gericht nicht der Wertung der Beklagten in Randnummer 88 der Klageerwiderung, dass die Angabe des Klägers, antragsberechtigt zu sein, diese Voraussetzung erfüllt. Denn abgesehen davon, dass das Antragsformular die Erklärung, antragsberechtigt zu sein, nicht vorsah, sind mit den Angaben solche über Tatsachen gemeint, die zu dem von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt führen/gehören. Ob jemand antragsberechtigt ist, ist keine derartige Tatsache, sondern die Bewertung von Tatsachen. Die vorliegenden Daten ermöglichen auch nicht die Feststellung, dass die Erklärung, der Zuschuss sei für die Sicherung der beruflichen bzw. betrieblichen Existenz in der Corona-Krise erforderlich, unrichtig war. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn für den Kläger bereits bei Antragstellung klar gewesen wäre, dass seine künftigen Einnahmen zur Sicherung seiner beruflichen Existenz ausreichen werden.
Jedoch waren seine Angaben zu seiner Tätigkeit in wesentlicher Beziehung zumindest unvollständig. Zu seinen allgemeinen Unternehmensdaten und der Frage nach der Rechtsform seines Unternehmens gab er „Freiberufler“ an. Abgesehen davon, dass es sich auch dabei um eine etwa an § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausgerichtete Wertung handelt, ist die Angabe unvollständig, weil sie den Umstand übergeht, dass der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter meint freiberuflich (hier wohl künstlerisch) tätig zu sein. Das wäre eine wesentliche Angabe gewesen, weil sie nach der Praxis der Behörde zur Versagung der Förderung geführt hätte. Umgekehrt zeigt das, dass der Kläger durch seine unvollständige Angabe den Verwaltungsakt erwirkte.
In einem – wie hier gegebenen – Fall des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. An eine Ausnahme wäre wohl zu denken, wenn es für den Betroffenen nicht erkennbar gewesen wäre, dass es für die Entscheidung auf die nicht ausdrücklich erfragte Angabe ankommt. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Der Kläger, nach seinen Angaben ein Volljurist, der den Sachverhalt geprüft und dabei erkannt hatte, dass er „nicht Soloselbständiger im eigentlichen Sinne des Wortlautes der Vorschriften ist“ und der (bewusst) entschieden hat, „im Wirtschaftsleben als GmbH aufzutreten“, wusste um die Bedeutung des vollständigen Sachverhalts.
Die Ermessensentscheidung, die die Beklagte gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässigerweise mit der Klageerwiderung (Randnummer 95) ergänzte, ist fehlerfrei.
Die Rückforderung gründet auf § 49a Abs. 1 VwVfG. Sie ist auch in der Höhe nicht zu beanstanden, zumal da der Kläger wusste, dass seine den Verwaltungsakt erwirkenden Angaben in wesentlicher Beziehung unvollständig waren (§ 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 18 oder 19 EStG
§ 48 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 7a Abs. 1 SGB IV
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2022, 1453
26 K 191/22
2 BvL 9/14
L 5 BA 3206/21