Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1992-10-22, Aktenzeichen 3 Ss OWi 650/92
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1992:1022.3SS.OWI650.92.00

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, die auch die dem Betroffenen im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat, verworfen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den durch Bußgeldbescheid des Kreises ... vom 1. August 1991 mit einem Bußgeld in Höhe von 2.000,00 DM belegten Betroffenen vom Vorwurf freigesprochen, entgegen §§ 17 Abs. 2 Ziffer 3, 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG am 26. Juni 1991 eine von der Heimaufsicht des Kreises ... beabsichtigte Nachschau in dem von ihm als Geschäftsführer geführten Alten- und Pflegeheim ..., nicht geduldet zu haben.
Das Amtsgericht hat dazu festgestellt, daß Vertreter der Heimaufsicht an diesem Tag in dem Altenheim unangemeldet erschienen waren, um die dortigen Verhältnisse, unter anderem auch die medizinische und pflegerische Versorgung der Bewohner, zu begutachten. Als der Betroffene die Nachschau nicht duldete, verließen die Vertreter der Heimaufsicht das Altenheim unverrichteter Dinge. Der vom Betroffenen danach noch am selben Tag eingelegte Widerspruch wurde vom Kreis ... als unzulässig zurückgewiesen.
Das Amtsgericht ist der Auffassung, daß sich der Betroffene nicht ordnungswidrig im Sinne von § 17 Abs. 2 Ziffer 3 HeimG verhalten hat. Zwar sei eine - generelle - Duldungspflicht des Heimleiters gesetzlich in § 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG verankert. Es bedürfe aber zunächst eines diese Pflicht konkretisierenden Verwaltungsaktes, um entsprechende - konkrete - Duldungspflichten im Einzelfall auszulösen. Dieser Verwaltungsakt sei zwar in der Anordnung der Nachschau durch die Heimaufsicht zu sehen. Der Verwaltungsakt sei aber zu der fraglichen Zeit noch nicht vollstreckbar gewesen, was indes bei einer Zuwiderhandlung Voraussetzung einer Ahndung nach § 17 Abs. 2 Ziffer 3 HeimG sei.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die der Ansicht ist, daß sich die Duldungspflicht des Heimleiters unmittelbar aus § 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG ergebe und es deshalb eines zusätzlichen konkretisierenden Verwaltungsaktes nicht bedürfe, um diese auszulösen.
Die Rechtsbeschwerde konnte keinen Erfolg haben.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen zu Recht freigesprochen.
§ 17 Abs. 2 Ziffer 3 HeimG bestimmt, daß sich derjenige ordnungswidrig verhält, der unter anderem entgegen § 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG eine Überwachungsmaßnahme nach § 9 Abs. 2 Satz 1 oder 2 HeimG nicht duldet. Damit folgt zwar eine Duldungspflicht aus dem Gesetz, ihr Entstehen setzt aber eine "Überwachungsmaßnahme" der Behörde und damit ein die Duldungspflicht eines bestimmten betroffenen Bürgers und den Umfang der geforderten Duldung erst konkretisierendes Verlangen der Behörde voraus, wie sich auch aus § 9 Abs. 2 Satz 1 HeimO ergibt, wonach Gegenstand und Umfang der Prüfung durchaus unterschiedlich sein können. Dieses, auf die Durchführung der Nachschau gerichtete, die Duldungspflicht des einzelnen im konkreten Fall erst auslösende Verlangen der Behörde erfüllt alle Merkmale eines Verwaltungsaktes nach der in § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz enthaltenen Legaldefinition und stellt daher einen solchen dar (vgl. ebenso zur Nachschau gemäß § 9 HeimG: Dahlem-Giese, HeimG, Rdnr. 31 zu § 9; Kunz-Ruf-Wiedemann, HeimG, 5. Auflage, Rdnr. 16 zu § 9; sowie Damrau, Pfandleihverordnung, Rdnr. 34 zu dem vergleichbaren § 4 PfandleihVO; OLG Hamm, NJW 1980, 1476 - zu dem Auskunftsbegehren nach § 47 BAFöGG -; OLG Düsseldorf NStZ 1981, 68 - zu dem Auskunftsbegehren nach § 10 StatG -; OLG Koblenz, VRS 80, 50 und BayObLG, VM 1987, 86 - zu § 4 FPersG).
Soweit demgegenüber das Oberlandesgericht Karlsruhe (GewArch 1989, 191) zu § 4 PfandleihVO unter Bezugnahme auf Mörtel/Metzner, 4. Auflage, Rdnr. 8 zu § 22 GastG, der Auffassung ist, daß es eines die gesetzliche Duldungspflicht erst konkretisierenden Verwaltungsaktes als Voraussetzung für die Begehung einer entsprechenden Ordnungswidrigkeit nicht bedürfe, kann dem jedenfalls im Rahmen der nach dem Heimgesetz zu beurteilenden Problematik nicht gefolgt werden. Schon aus Gründen des Rechtsschutzbedürfnisses kann der Betroffene nicht auf die - nur eingeschränkte - Möglichkeit verwiesen werden, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns im Rahmen des Bußgeldverfahrens klären zu lassen (vgl. insoweit auch OLG Hamm a.a.O.).
Nach allem konnte erst das als Verwaltungsakt zu wertende Verlangen der Heimaufsicht, die Nachschau in dem geforderten Umfang zuzulassen, die Duldungspflicht des Betroffenen nach § 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG auslösen, wobei dahinstehen kann, ob diesem Verwaltungsakt im Hinblick auf die erst später erfolgte Anfechtung des Betroffenen schon mit seinem Erlaß nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen eine unmittelbare und den Betroffenen verpflichtende Wirkung zukam.
Jedenfalls wäre auch ein Verstoß gegen eine schon bzw. noch zu dieser Zeit etwa bestehende öffentlich-rechtliche Duldungspflicht nicht gemäß § 17 Abs. 2 Ziffer 3 HeimG bußgeldbewehrt. Hierzu hätte es vielmehr der zusätzlichen Voraussetzung bedurft, daß der Betroffene den Vollzug der Anordnung hätte hinnehmen müssen, ohne die Möglichkeit hemmender Rechtsmittel hiergegen zu haben. Nur in einem solchen Fall, in dem es nicht dem Belieben eines Betroffenen überlassen ist, die verwaltungsrechtliche Durchsetzung der Anordnung durch einen gemäß § 80 Abs. 1 VWGO mit aufschiebender Wirkung verbundenen Widerspruch zunächst zu verhindern, in dem sich also die Zuwiderhandlung als Ungehorsam gegen einen vollziehbaren Verwaltungsakt darstellt, kann diese Zuwiderhandlung billigerweise eine strafrechtliche oder bußgeldrechtliche Sanktion als Übelsfolge auslösen (vgl. BGHSt 23, 86 (91); OLG Hamm, OLG Düsseldorf, OLG Koblenz, BayObLG, jeweils a.a.O.).
Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen ist dies vorliegend nicht der Fall: Da es an einer gesetzlichen Regelung für ein Entfallen der aufschiebenden Wirkung eines Widerrufs (§ 80 Abs. 2 Ziffer 3 VWGO) für die hier maßgeblichen Anordnungen fehlt - anders z.B. bei "Maßnahmen von Polizeibeamten" (vgl. BGH a.a.O.) -, hätte die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen die Möglichkeit, gegen die Nachschauanordnung Widerspruch mit aufschiebender Wirkung einzulegen, nur dadurch nehmen können, daß sie die sofortige Vollziehung ihres Verwaltungsaktes gemäß § 80 Abs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 VWGO besonders angeordnet hätte. Dies ist nicht geschehen.
Nach allem hat das Amtsgericht zutreffend die Voraussetzungen einer Ahndung nach § 17 Abs. 2 Ziffer 3 HeimG verneint und damit den Betroffenen zu Recht freigesprochen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 OWiG in Verbindung mit § 473 Abs. 1, Abs. 2 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 Abs. 2 Ziffer 3, 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG
§ 9 HeimG
§ 4 PfandleihVO
§ 47 BAFöGG
§ 10 StatG
§ 4 FPersG
§ 22 GastG
§ 46 OWiG
§ 9 Abs. 2 Satz 3 HeimG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 oder 2 HeimG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 HeimO
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 80 Abs. 1 VWGO
§ 473 Abs. 1, Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 1476
NStZ 1981, 68
VRS 80, 50
BGHSt 23, 86