Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-02-02, Aktenzeichen 13 UF 189/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0202.13UF189.09.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 17. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei; der Vater hat die außergerichtlichen Kosten der Mutter zu erstatten.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Ehe der Eltern ist am 21. Januar 2005 rechtskräftig geschieden worden. Die Eltern hatten sich zuvor im Sommer 2003 getrennt, wobei die Trennung durch den Auszug der Mutter aus dem Familienhaus vollzogen wurde. Die beiden gemeinsamen Kinder C., geb. 1990, und A. blieben bei der Mutter und sahen den Vater alle 14 Tage am Wochenende. Nachdem der Vater erfahren hatte, dass die Mutter nach B. umziehen wollte, beantragte er die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt wurde im August 2004 der vorläufige Verbleib der Kinder beim Vater angeordnet. Am 30. Juli 2005 zogen die Kinder zur Mutter nach B., der mit Beschluss vom 19. August 2005 die alleinige Sorge übertragen worden ist. Die Kinder hatten in der Folgezeit keinen Kontakt zum Vater. Mit dem Sohn C. besteht bis heute kein Kontakt. Im Mai 2006 fand zwischen dem Vater und A. für eine kurze Zeit ein Austausch per SMS statt, der aber wieder zum Erliegen kam. Der Vater hatte dann im Sommer 2007 eine Regelung des Umgangs u.a. mit A. beantragt. Er hat diesen Antrag dann in der mündlichen Anhörung am 29. Mai 2008 zurückgenommen, nachdem A. erklärt hatte, er wolle den Vater nicht sehen, aber er könne sich eine schriftliche Kommunikation vorstellen. Der Vater und A. begannen dann im Herbst 2008 elektronisch zu kommunizieren. In den Mails berichtete der Vater u.a. wie sehr er den Sohn vermisse und dass er eine schlimme Zeit gehabt habe, als ihn die Kinder verlassen hätten. Am 24. Februar 2009 teilte der Sohn dem Vater mit, dass er in den nächsten oder übernächsten Ferien nach F. fahren und dort Freunde und Verwandte besuchen wolle und dann vielleicht auch den Vater treffen könne. Wenn der Vater wolle, könne er ihm auch mal seine Meinung zum Gericht mitteilen, welches er nicht möge. Der Vater zeigte sich hoch erfreut und teilte mit, dass er den Sohn auch in B. besuchen könne, wobei er auch dessen Ansicht zu den Gerichtsverfahren erfahren wollte. Der Vater war der Auffassung, dass nur das Gericht eine objektive Hilfe sei, da die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter die Entfremdung wolle. A. antwortete darauf, dass er vielleicht im Sommer nach F. käme, es ihn gestört habe, dass der Richter alles angezweifelt habe, was er gesagt habe und er immer noch der gleichen Meinung sei wie damals. Alle sollten ein harmonisches Verhältnis ohne Streit haben. Danach brach dann der Kontakt zwischen Vater und Sohn wieder ab und der Vater hat nunmehr erneut beantragt, dass der Umgang zwischen ihm und A. geregelt wird.
Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten. Der Kontakt zwischen Vater und Sohn sei wieder abgebrochen, weil der Vater dem Sohn gegenüber auf eine gerichtliche Klärung bestanden habe. Sie selbst habe nichts gegen einen Umgang des Sohnes mit dem Vater und sie habe auch nur gewusst, dass ein elektronischer Kontakt bestanden habe ohne die Einzelheiten zu kennen.
Das Amtsgericht hat nach Anhörung des Jugendlichen, der Eltern und des Jugendamtes mit Beschluss vom 17. Oktober 2009 unter Zurückweisung des Antrages im Übrigen den Vater berechtigt und verpflichtet, mit dem Sohn einen schriftlichen Kontakt alle 2 Wochen aufzunehmen, und festgestellt, dass der Vater berechtigt ist mit A. persönlichen Umgang zu pflegen, wobei sich Ort und Zeit des Treffens nach dem übereinstimmenden Willen von Vater und Sohn richtet.
Gegen diesen ihn am 26. Oktober 2009 zugestellten Beschluss hat der Vater am 25. November 2009 Beschwerde eingelegt und diese am 28. Dezember 2009 rechtzeitig begründet.
Er ist der Ansicht, dass die Entscheidung des Amtsgerichts faktisch einem Umgangsausschluss gleichstehe, weil sie keinen vollstreckbaren Inhalt habe. Sein Elternrecht sei vom Amtsgericht nicht beachtet worden. Die Entscheidung berücksichtige alleine den Willen des Kindes ohne zu klären, ob das Kind aufgrund seines Alters, der Vorgeschichte und der familiären Eingebundenheit im mütterlichen Haushalt überhaupt einen eigenen Willen bilden könne.
Er begehrt weiterhin eine Umgangsregelung dahingehend, dass er das Recht habe, mit A. jeweils ein Wochenende im Monat sowie zwei Wochen in den Sommerferien und eine Woche jeweils in den Winter- und Osterferien zu verbringen.
Die Mutter beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung und führt aus, dass der Vater nach dem Beschluss des Amtsgerichts nicht einmal den schriftlichen Kontakt zu A. gesucht habe. Vielmehr habe der Vater ein weiteres gerichtliches Verfahren angestrengt, in dem er beantragt habe, sie zu verpflichten mitzuteilen, wann A. an die neue Anschrift verzogen sei und ihm Namen und Adresse der Psychotherapeutin mitzuteilen, bei der das Kind vor 5 Jahren eine psychotherapeutische Behandlung durchgeführt habe.
II.
Die gem. § 621 e ZPO zulässige Beschwerde des Vaters ist unbegründet.
Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2009 – XII ZR 50/08).
Der Gesetzgeber geht grundsätzlich davon aus, dass der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel zum Wohl des Kindes gehört, §1626 Abs. 3 BGB. Der Umgang eines Kindes mit einem Elternteil kann aber nicht aufgrund eines abstrakten Grundsatzes angeordnet werden, sondern oberster, entscheidender Maßstab ist das individuelle Wohl des Kindes. Dies folgt aus § 1697a BGB. Denn das auf Art. 6 Abs. 2 GG beruhende Umgangsrecht findet seine Begrenzung in den Rechten des Kindes. Das Kind ist ebenso wie der umgangsberechtigte Elternteil Träger subjektiver Grundrechte. Es hat ein Recht auf Entfaltung seiner eigenen Persönlichkeit, Art. 2 Abs. 1 GG. Mithin hat bei der Gestaltung des Umgangs eine Abwägung der betroffenen Grundrechte stattzufinden. Insbesondere wenn das Kind einen den Umgang entgegenstehenden Willen äußert, ist daher zu prüfen, inwieweit ein Umgang angeordnet werden kann. Vorliegend wird der Jugendliche A. in ein paar Tagen 16 Jahre alt. Es kann dahingestellt bleiben, ab welchem Alter ein Kindeswille in jedem Fall beachtlich ist und ob es derartige starre Grenzen angesichts der unterschiedlichen Persönlichkeiten der Kinder überhaupt geben kann. Bei Kindern, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, kommt deren Meinungsbildung im Verfahren jedenfalls eine besondere Bedeutung zu. Dies folgt schon daraus, dass den Kindern ab diesem Alter ein selbständiges Beschwerderecht zugebilligt wird, § 59 FGG (a.F.) jetzt § 60 FamFG. Jedenfalls bei einem 16jährigen Jugendlichen kann in einer so ernsten und privaten Angelegenheit wie der Frage eines Umgangs mit seinem Vater nicht das Recht auf einen freien Willen abgesprochen werden. Entgegen der Auffassung des Vaters ist daher die von A. getätigte Äußerung in seiner persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht, wonach er zwar seinen Vater sehen will, aber selbst über Ort und Datum eines Umgangs bestimmen will, zu beachten. A. ist bereits aufgrund seines Alters und seiner Verstandesreife ohne weiteres in der Lage einen derartigen Willen zu bilden. Anhaltspunkte für Einschränkungen einer derartigen Willensbildung ergeben sich nicht. Der Wunsch des Sohnes ist auch durchaus nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass Jugendliche in diesem Alter vielfältige andere Interessen haben und gerade die Wochenenden häufig lieber mit Gleichaltrigen als mit dem von ihnen getrennt lebenden Elternteil verbringen, möchten die Jugendlichen zumindest selbst bestimmen können, wann sie den anderen Elternteil sehen können und lehnen starre Regelungen gerichtsbekanntermaßen häufig ab. A. hat seine Entscheidung zudem – wie der im Beschluss des Amtsgerichts wiedergegebenen Anhörung zu entnehmen ist – nachvollziehbar mit dem schwierigen und durch die Ereignisse in der Vergangenheit sehr belastenden Verhältnis zum Vater begründet. Er hat ebenso wie sein Bruder eine ganz offensichtlich mit viel Streit einhergehende Trennung der Eltern erlebt, die tiefe Spuren bei A. hinterlassen hat. Der mehrmalige Aufenthaltswechsel der Kinder im Rahmen der Trennung – Mutter/Vater/Mutter – macht deutlich, dass die Kinder in den Trennungskonflikt der Eltern massiv hineingezogen worden sind. Zusätzlich verschärft worden ist dieser Konflikt dadurch, dass zumindest der Aufenthalt beim Vater aus Sicht des älteren Bruders, wie einem vom Vater eingereichtem Bericht des Jugendamtes vom 24. Januar 2008 zu entnehmen ist, von Auseinandersetzungen mit dem Vater geprägt gewesen waren, während A. nicht nur unter diesen Streitigkeiten litt, sondern auch zugleich den Verlust seiner Hauptbezugsperson, der Mutter, verkraften musste. Nachdem die Kinder dann in den Haushalt der Mutter gewechselt sind, brach der Vater den Kontakt zu den Kindern zunächst ab, suchte dann wieder Kontakt zu ihnen und hat dann im Sommer 2007 erstmals ein Umgangsverfahren eingeleitet. A. stand den Kontakten zum Vater dabei immer aufgeschlossen gegenüber. Die vom Vater eingereichten E-Mails machen aber deutlich, dass der Vater nur sehr schwer in der Lage ist, seine persönlichen Verletzungen durch die Trennung und deren Folgen von der Beziehung zu A. zu trennen. Der Vater hat sich in seinen Äußerungen häufig auf die Vergangenheit bezogen und seine Verletzungen gegenüber dem Kind thematisiert, was ganz sicherlich für einen Kontaktaufbau nicht nur nicht förderlich, sondern hinderlich ist. Zudem fehlt es dem Vater offensichtlich an dem notwendigen Feingefühl, um auf die Wünsche des Kindes einzugehen. A. hat sich in zwei Mails grundsätzlich bereit erklärt, bei einem geplanten Besuch in F. auch den Vater zu treffen. Wenn man die Äußerungen A. richtig liest, dann wird deutlich, dass nicht der Besuch beim Vater bei den Plänen des Jugendlichen im Vordergrund gestanden hat, sondern über einen Besuch in seiner alten Heimatstadt F. und der dortigen Kontaktaufnahme zu Freunden auch ein Besuch beim Vater möglich gewesen wäre.
Der Vater hat dies leider fehl interpretiert und hieraus einen Wunsch des Kindes, ihn nunmehr in F. besuchen zu wollen, abgeleitet und daraus gleich seinerseits einen Besuch des Jugendlichen in B. vorgeschlagen. Er hat damit die ersten feinen Signale des Kindes und dessen Bereitschaft eines ersten persönlichen Kontaktes nicht wahrgenommen und abgewartet, sondern sofort wieder die Initiative ergriffen und seine Wünsche in den Vordergrund gestellt. Auch wenn der Senat nicht verkennt, dass der Vater angesichts der langen Trennung von A. und den fehlenden Kontakten hierunter leidet und möglichst schnell seinen Sohn wieder sehen will, so zeigt diese Reaktion des Vaters auch deutlich, dass er sich nicht in die Lage des Kindes hineinversetzen kann. Deutlich wird dies auch daran, dass er A. Wunsch nach einer einvernehmlichen Regelung nicht aufgegriffen hat. A. hat deutlich gemacht, dass er eine gerichtliche Auseinandersetzung nicht wünscht. Er hat dem Vater auch eine Begründung hierfür geliefert. Denn er hat sich in seiner ersten gerichtlichen Anhörung im Umgangsverfahren für sein dem Umgang mit dem Vater eher reserviertes Verhalten rechtfertigen müssen. Eine weitere gerichtliche Auseinandersetzung wollte er daher nicht. Der Vater macht ihm hingegen postwendend deutlich, dass er den Wunsch der einvernehmlichen Regelung für unrealistisch hält und meint, dass ohne das Gericht als neutrale Instanz keine Regelung möglich sei. Auch wenn der Vater vielleicht A. nur verdeutlichen wollte, dass in der Vergangenheit ihm eine Regelung ohne gerichtliche Hilfe weder möglich noch sinnvoll erschien, so hat er den Gedanken einer außergerichtlichen Annäherung auch nicht aufgegriffen und durch die Einleitung des jetzigen Umgangsverfahren auch verworfen. Für A. bedeutete dies wiederum eine gerichtliche Anhörung mit einer Positionierung und Bewertung seiner Eltern. Der Vater möge einmal überlegen, was es für A. nach der von ihm erlebten Vergangenheit, die durch die Konflikte der Eltern gekennzeichnet ist, bedeutet, sich gegenüber Dritten immer wieder zu äußern, wie er zu seinen Eltern steht. Der Vater mag sein eigenes Verhalten auch nicht zu reflektieren. Der Kontakt zwischen ihm und A. sollte allein der Annäherung der beiden dienen und des Interessen- und Erfahrungsaustausches. Schließlich hat A. nicht nur in der Vergangenheit mit dem Vater und der Mutter bis zur Trennung seine Kindheit verbracht, sondern eine zeitlang auch beim Vater alleine gewohnt. Der Vater jedoch legt Wert darauf, dass der Inhalt seiner Äußerungen jederzeit nachweisbar ist. Ihm sei in Erinnerung gerufen, dass es sich grundsätzlich um eigentlich vertrauliche Äußerungen beider handelt. Hat der Vater eigentlich einmal überlegt, was es für A. bedeutet, seine Schreiben an dem Vater in einem Gerichtsverfahren wiederzufinden? Der Vater ist zudem auch völlig in der Vergangenheit verstrickt, wenn er in seiner persönlichen Stellungnahme zu der Beschwerde sich auf Ereignisse aus dem Jahr 2006 bezieht. Warum und wieso A. damals so reagiert hat, ist keine Grundlage für eine Entscheidung zum jetzigen Zeitpunkt. Auffällig ist auch, dass der Vater nicht dargetan hat, dass er von seinem Recht auf einen schriftlichen Kontakt seit der Umgangsentscheidung Gebrauch gemacht hat. Im Übrigen führt der Vater die Konflikte innerhalb der Familie weiter, indem er die Unterhaltszahlungen an den Sohn C. mit Volljährigkeit eingestellt hat und dieser nunmehr ein gerichtliches Verfahren angestrengt hat und er bereits ein weiteres Verfahren auf Auskünfte gegen die Mutter angestrengt hat. A. lebt nun einmal in der mütterlichen Familie und mit seinem Bruder zusammen bzw. hat zumindest ein enges Verhältnis zu ihm. All diese Reaktionen des Vaters machen es A. nicht im Ansatz leicht, nicht nur einen Kontakt zum Vater zu dulden, sondern auch diesen Kontakt zu wollen. Gleichwohl hat A. sich immer bereit erklärt, einen Umgang mit dem Vater dem Grunde nach zu wollen. Der Vater sollte diese Bereitschaft anerkennen und auf sie aufbauen.
Der Senat verkennt nicht, dass die vorliegend getroffene Umgangsregelung betreffend den persönlichen Kontakt keinen vollstreckbaren Inhalt hat. Der Senat sieht sich aber ebenso wie das Amtsgericht nicht in der Lage, gegen den Willen des 16jährigen Kindes eine starre und feste Umgangsregelung anzuordnen, denn eine erzwungene Durchsetzung des Umgangsrechts ist hier nicht mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes vereinbar (vgl. BVerfG, Bs. vom 13.07.2005 – 1 BvR1245/04; vgl. auch OLG Hamburg, FamRZ 2008, 1372, 1373). Aus diesem Grund kommt auch eine Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter nicht in Betracht. Die Einflussnahme der Mutter auf den Sohn betreffend der persönlichen Kontakte zum Vater ist angesichts dessen Alters nicht nur äußert schwach, sondern eine Beeinflussung des Jugendlichen zu Umgangskontakten des Vaters gegen seinen erklärten Willen wäre nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar, da dadurch - wie dargetan - die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes negativ beeinflusst würde.
Da A. weiterhin zu persönlichen Kontakten mit dem Vater bereit ist, ist es an dem Vater, die Bedingungen zu schaffen, die es A. erlauben, ihn nach seinen Wünschen zu besuchen. Da vorliegend allein das Verhältnis zwischen Vater und Sohn für einen erfolgreichen und auf Dauer angelegten Umgang ausschlaggebend ist, und weder das Familiengericht noch der Senat letztlich eine Möglichkeit haben, das Verhalten des Vaters gegenüber seinem 16jährigen Sohn zu beeinflussen, kann es nur bei der grundsätzlichen Feststellung bleiben, dass ein Umgang stattfinden kann, Ort und Zeit aber von den Vorstellungen und Wünschen des Jugendlichen abhängig ist.
Es wäre für einen erfolgreichen Aufbau des vom Vater begehrten Umgangs sicherlich auch förderlich, wenn es ihm gelänge, A. als eigene Person wahrzunehmen und anzuerkennen, dass A. sehr wohl einen eigenen Willen aufgrund der Ereignisse in der Vergangenheit hat bilden können. Zur Vermeidung weiterer Eskalation hat der Senat daher auch davon ausnahmsweise abgesehen, die Beschwerdeschrift an den Sohn, der eigentlich mit 16 Jahren an dem Beschwerdeverfahren zu beteiligen wäre, zu übermitteln, da die Negierung des Willens des Kindes eine Herabsetzung dessen Persönlichkeit darstellt, die der Bereitschaft des Jugendlichen zu einem persönlichen Umgang alles andere als förderlich ist.
Dem Vater kann nur angeraten werden, nach nunmehr fast 7jähriger Trennung sein zerstörtes Verhältnis zur Mutter nicht mehr auf den fast erwachsenen Sohn zu übertragen.
Nachdem die Beteiligten einschließlich des Jugendlichen am 21. September 2009 angehört worden sind, ist von einer erneuten Anhörung abgesehen worden, da hiervon keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten waren.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 13a Abs. 1 S. 2 FGG; 131 Abs. 3, 30 Abs. und 3 KostO. Da die Beschwerde von vornherein unbegründet gewesen ist, ist es angemessen, wenn der Vater die außergerichtlichen Kosten der Mutter erstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 621 e ZPO
§ 1697a BGB
§ 59 FGG
§ 60 FamFG
§ 13a Abs. 1 S. 2 FGG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 1372, 1373
XII ZR 50/08