Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2022-05-03, Aktenzeichen 5 U 112/21
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:0503.5U112.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Besteller steht bei vor dem 1. Januar 2018 geschlossenen Werkverträgen kein einseitiges Anordnungsrecht zu.(Rn.98)
2. Die Abgabe einer Willenserklärung zum geschuldeten Leistungssoll und damit zum Vertragsgegenstand ist keine Frage der Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 BGB sondern eine Frage der Abnahmefähigkeit der Leistung.(Rn.89)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 17.06.2021, Az. 2 O 136/20, wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, das auf dem Grundstück der Kläger …, … … stehende Einfamilienhaus abzureißen und den anfallenden Bauschutt zu entsorgen, wobei die Beklagte den Abriss eine angemessene Zeit vorher anzukündigen hat.
2. a) Die Beklagte wird verurteilt, auf dem Grundstück der Kläger …, … … ein Wohnhaus vom Typ „… …" zu errichten oder errichten zu lassen. Das von der Beklagten zu erbringende Bau-Soll ergibt sich aus
• dem dem Urteil als Anlage 1 beigefügten Werkvertrag vom 7./25.10.2005 mit der … GmbH,
• dem dem Urteil als Anlage 2 beigefügten Festpreisangebot vom 31.07.2006,
• der dem Urteil als Anlage 3 beigefügten Baubeschreibung nebst allen in den Anlagen 1 bis 3 aufgeführten Nebenleistungen.
b) Das nach dem vorgenannten Bau-Soll zu errichtende Wohnhaus … … ist von der Beklagten an die zum Zeitpunkt der Bauausführung geltenden Anforderungen des KfW40+-Standards sowie an sonstige gesetzliche Änderungen, z. B. in statischer oder bauordnungsrechtlicher Sicht anzupassen.
3. Die Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffer 2. a) des Urteils erfolgt Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von 128.024,50 € durch die Kläger, wobei die Zahlung an die Beklagte 3 Monate vor Beginn der in Ziffer I. 2. a) des Urteils genannten Leistungen zu erfolgen hat.
Die Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffer 2. b) zur Anpassung des Bau-Solls erfolgt Zug-um-Zug gegen Zahlung der hierfür üblichen Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB durch die Kläger, wobei die Zahlung an die Beklagte 3 Monate vor Beginn der in Ziffer I. 2. b) des Urteils genannten Leistungen zu erfolgen hat.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Das Urteil ist für die Kläger vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 350.000,00 € abzuwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 600.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der Beklagten den Abriss und die Neuerrichtung eines Wohnhauses.
Am 07.10.2005 schlossen die Kläger mit einer damaligen Franchisenehmerin der Beklagten, der Firma … GmbH (im Folgenden: …), einen Bauvertrag (Bl. 25 ff. d. A.) über die Errichtung eines Hauses der Serie „… …“ auf dem Grundstück der Kläger … in … …. Dem Vertrag lag ein Festpreisangebot (Bl. 31 Rs. d. A.) mit Baubeschreibung (Bl. 44 ff. d. A.) zugrunde. Wegen des Inhalts wird auf die vorgenannten Unterlagen Bezug genommen.
Über die Bauleistungen der … hinaus erbrachten die Kläger Eigenleistungen oder ließen Arbeiten von Dritten ausführen. Nachdem die … ihren Status als Franchisenehmerin der Beklagten verloren hatte, wurde für die ... als Subunternehmerin die Firma … GmbH tätig. Die Kläger nahmen die Bauleistungen der ... ab und behielten von der vereinbarten Vergütung in Höhe von 308.145,00 € einen Werklohn in Höhe von 128.024,50 € ein.
In der Folge kam es zwischen den Klägern und der ... zu einem Streit über die einbehaltene Werklohnforderung, bzw. über die Mangelfreiheit des Objekts. Am 22.09.2014 schlossen die Kläger, ausdrücklich ohne Aufgabe ihrer Rechtsstandpunkte, und die ... vor dem Landgericht Landau (Az. 2 O 339/07) einen Vergleich (Bl. 64 d. A.).
Die Kläger forderten die Beklagte auf, in den Vertrag mit der ... einzutreten und das Gebäude abzureißen sowie neu aufzubauen. Mit E-Mails vom 07.07.2014 und 03.05.2016 (Anlage B 3, Bl. 125 d. A.) erklärte die Beklagte, zur Unterstützung der Kläger bereit zu sein. Am 21.06.2016 übersandte die Beklagte den Klägern ein als Vorschlag bezeichnetes Schreiben betreffend den Abriss und die Neuerrichtung eines „… …“. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Anlage K 8, Bl. 65ff. d. A. Bezug genommen. Die Kläger unterzeichneten die Vereinbarung und antworteten mit Schreiben vom 10.07.2016 (Anlage B 4, Bl. 127 d. A.), wobei wegen des Inhalts des Schreibens auf die vorgenannte Anlage verwiesen wird.
Die Beklagte übersandte in der Folge mehrfach Vertragsentwürfe bezüglich der konkreten Ausgestaltung des Bauvorhabens (so z. B. mit Schreiben vom 28.02.2017, Anlage B5, Bl. 128 d. A. sowie Angebot vom 04.05.2018, Bl. 153 ff. d. A.). Eine Einigung der Parteien über den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten und die hierfür von den Klägern zu zahlende Vergütung kam wegen unterschiedlicher Rechtsansichten über die Auslegung der Vereinbarung nicht zustande. Ein wesentlicher Streitpunkt zwischen den Parteien war u. a. der von den Klägern durch einen Drittunternehmer angebaute Balkon und die Frage, ob dieser von der Beklagten vor dem Abriss zu demontieren und zu lagern sowie im Anschluss an den Neubau zu montieren sei.
Mit Schreiben vom 25.09.2018 und vom 24.10.2018 (Anlage B 8, Bl. 136 f. d. A.) forderte die Beklagte die Kläger unter Fristsetzung erfolglos auf, zu erklären, dass sie mit den in der Vereinbarung vom 21.06.2016 und im Leistungsverzeichnis vom 04.05.2018 ausgewiesenen Leistungen (Bl. 153 ff. d. A.) beginnen könne. Sie wies darauf hin, dass, wenn eine solche Erklärung nicht einginge, der Vertrag nach § 643 S. 2 BGB als gekündigt bzw. aufgehoben gelte.
Die Kläger haben erstinstanzlich vorgetragen,
das erstellte Haus sei erheblich mangelbehaftet, insbesondere in statischer Hinsicht. Die Beklagte habe mit der Vereinbarung vom 21.06.2016 die Verpflichtung übernommen, das Haus abzureißen und wie es „steht und liegt“ vollständig neu zu errichten. Hierzu sei sie auch verpflichtet, da sie in das Vertragsverhältnis mit der ... eingetreten sei. Bei der von ihnen, den Klägern, zu erbringenden Zahlungsverpflichtung seien die bei Abschluss der Vereinbarung maßgeblichen Preise aus dem Jahr 2016 anzusetzen. Die Beklagte sei auch zur Stellung einer Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung verpflichtet.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt, die Beklagten zur Stellung einer Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung sowie zum Abriss und Neubau des Hauses zu verurteilen. Weiter haben sie u. a. die Feststellung einer bestimmten Höhe und Fälligkeit einer der Beklagten zustehenden Werklohnforderung begehrt.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und bezüglich ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen,
für einen wirksamen Vertragsschuss fehlten die essentialia negotii. Auch die Kläger seien davon ausgegangen, dass es des Abschlusses eines weiteren, ergänzenden Bauvertrages bedürfe. Es liege zudem ein offener Dissens vor. Sie, die Beklagte, sei auch nicht in den mit der ... bestehenden Bauvertrag eingetreten. Sie schulde die Errichtung des Neubaus Nr. … in der Standardausführung Stand 2016, allenfalls jedoch entsprechend der damaligen Ausstattung. Die Vereinbarung sei jedenfalls wirksam gekündigt worden, nachdem die Kläger unter Kündigungsandrohung erfolglos zur Mitwirkung angemahnt worden seien.
Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau hat die Klage mit Urteil vom 17.06.2021 (Bl. 387 ff. d. A.) vollumfänglich abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt:
Es könne dahinstehen, ob eine Einigung mit der Vereinbarung vom 21.06.2016 wirksam zustande gekommen sei, da sich bereits aus der Vereinbarung, die die Kläger der Begründung ihrer Klage allein zugrunde legen würden, die unter den Klageanträgen Ziff. 1 - 4 geltend gemachten Ansprüche nicht ergäben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Landau verwiesen.
Hiergegen wenden die Kläger sich mit ihrer Berufung. Sie führen zur Begründung aus:
Es sei die Verletzung materiellen Rechts, sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Form einer Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht zu rügen. In der mündlichen Verhandlung sei von der Kammer kein Hinweis erteilt worden, dass sich die geltend gemachten Ansprüche nicht aus der Vereinbarung ergeben würden. Weiter hätte das Landgericht auf eine geänderte Antragstellung hinweisen müssen. Das Gericht hätte prüfen müssen, ob sich die geltend gemachten Ansprüche auch aus anderen Umständen ergeben könnten. Die Klage sei nicht ausschließlich auf die Vereinbarung gestützt worden.
Wenn auch nicht mit den unter Klageantrag zu Ziffer 3 a) bis e) genannten Details, so hätte die Kammer die Beklagte in jedem Fall zum Abriss des Hauses verurteilen müssen. Bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 4 hätte man über die in lit a) bis z) genannten Details streiten können, es könne aber nicht angenommen werden, dass der Vertrag keine Wirkungen entfalte. Die Kammer hätte die Anträge dem Sinn und Zweck entsprechend auslegen müssen und feststellen müssen, ob die Beklagte überhaupt zu Leistungen verpflichtet sei. Das Gericht hätte die genauen Details der Bauausführung klären müssen, da die Anträge nicht so zu verstehen gewesen seien, dass die Kläger lediglich die von ihnen geschilderte Ausführung verlangt hätten.
Die Feststellung des Gerichts, dass der mit der ... geschlossene Vertrag nicht zur Auslegung herangezogen werden könne, werde nicht hinreichend begründet. Fehlerhafterweise habe das Landgericht die Vorgeschichte des Abschlusses der Vereinbarung ausgeblendet. Wenn die Beklagte nicht schon dem damaligen Vertrag beigetreten sei, so habe sie zumindest im allseitigen Einverständnis die Bauarbeiten zu Ende geführt und so die Gewährleistungspflichten übernommen. Die Ansprüche gegen die Beklagte seien auch aus einer Bürgschaftserklärung gemäß Ziffer 29 der Baubeschreibung herzuleiten.
Die Beklagte sei gemäß Klageantrag zu 1) zur Stellung einer Fertigstellungs- und Gewährleistungsversicherung verpflichtet.
Hinsichtlich des Klageantrags zu 2) habe das Landgericht die Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB übersehen. Sofern das Gericht die Rechtsansicht der Klägerin bezüglich der Preise von Mitte 2016 nicht geteilt hätte, hätte das Gericht gemäß § 632 Abs. 2 BGB die Preise mit Stand 2016 festlegen müssen, gegebenenfalls nach Einholung eines Gutachtens.
Alle Ansprüche und Details des Abrisses (Klageantrag zu 3) ergäben sich zwanglos aus der Vereinbarung vom 21.06.2016 in Verbindung mit der Ausgangsvereinbarung. Sie könnten gemäß § 635 Abs. 2 BGB die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, bzw. Schutzmaßnahmen verlangen.
Zum Klageantrag zu Ziffer 4) bringt die Klägerin vor, dass dieselbe Ausbaustufe wie aktuell vorhanden geschuldet sei. Die ergänzenden, von den Klägern zu übernehmenden Leistungen könnten sie aus dem Anordnungsrecht des Bestellers fordern.
Die Kläger beantragen das erstinstanzliche Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, den Klägern als Gesamtgläubiger
a) eine Baufertigstellungs-Versicherung der … Versicherungen, … in Höhe eines Betrages von 600.000,00 €, die inhaltlich den Bestimmungen des § 4 Abs. 2 und Abs. 3 der Anlage K1 entspricht, gültig für und bis zur Abnahme der im Antrag zu 4. aufgeführten Arbeiten, sowie
b) eine Baugewährleistungs-Versicherung der … Versicherungen, … i.H.v. 30.000,00 €, die inhaltlich der Bestimmung des § 4 Abs. 5 der Anlage K1 entspricht,
zu verschaffen;
2. festzustellen,
a) dass die von den Klägern als Vorausleistung und Gegenleistung zu erbringende Zahlung zum Ausgleich der gemäß Klageanträgen zu 3. und 4. zu erbringenden Leistungen der Beklagten über den unstreitigen Betrag von 128.024,50 € hinausgehend 35.647,00 € beträgt zuzüglich derjenigen Mehrkosten die dadurch entstehen, dass die Kläger eine hangseitige Unterkellerung der Fertiggarage wünschen.
b) dass die Zahlung gemäß Klageantrag zu Ziffer 2.a) nach Stellung der Baufertigstellungs-Versicherung gemäß Klageantrag zu Ziffer 1. a) zu erbringen ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, das auf dem Grundstück der Kläger …, … … zur Zeit stehende Einfamilienhaus vollständig abzureißen und den anfallenden Bauschutt zu entsorgen, wobei
a) der Beginn der Arbeiten mindestens 3 Monate zuvor anzuzeigen ist, so dass es den Klägern ermöglicht wird, das Haus zu räumen und die Zahlung gemäß Ziffer 2. a) des Klageantrags zu erbringen;
b) der angebaute Balkon aus Metallbauteilen fachgerecht von der Beklagten demontiert und ordnungsgemäß seitlich gelagert wird, sodass er in unbeschädigtem, der Zeitdauer der Nutzung entsprechendem Zustand wieder errichtet werden kann;
c) die im Garten des oben aufgeführten Anwesens befindliche Regenwasserzisterne sowie der Abwasserschacht nicht abgerissen werden, sondern von der Beklagten durch fachgerechte Maßnahmen während der Abriss- und Bauarbeiten zu schützen ist;
d) die Beklagte die beiden Erdsonden der Geothermie-Anlage auf dem genannten Grundstück während der Abrissarbeiten in funktionsfähigen Zustand zu erhalten hat, sodass sie erneut angeschlossen und damit weiterhin genutzt werden können;
e) die Einfriedung und Umzäunung des Grundstücks möglichst in unbeschädigtem Zustand erhalten bleibt, soweit nicht zur Durchführung der Arbeiten, beispielsweise zur Herstellung einer Zufahrt für Baufahrzeuge oder zur Errichtung eines Kran-Stellplatzes der Abriss der Einfriedung bzw. Abbau von Teilen der Zaunanlage erforderlich ist;
4. die Beklagte zu verurteilen, auf dem Grundstück der Kläger …, … … ein schlüsselfertiges Wohnhaus vom Typ „… …" gemäß dem als Anlage K 1 in Kopie beigefügten Werkvertrag vom 7./25.10.2005, dieser bezugnehmend auf das als Anlage K 2 beigefügten Festpreisangebot vom 31.07.2006 sowie die als Anlage K 3 beigefügte Baubeschreibung nebst allen in den Anlagen K 1 bis K 3 aufgeführten Nebenleistungen zu errichten oder errichten zu lassen und zwar mit folgenden Änderungen und Maßgaben gegenüber den in den Anl. K 1 bis K 3 genannten Leistungen:
a) Fertigstellung innerhalb eines Zeitraums von 3 Monaten, beginnend mit der Erfüllung der Abrissverpflichtung gemäß Antrag zu Klageantrag zu Ziffer 3., zuzüglich etwaiger Schlechtwettertage im Winter sowie zuzüglich von jeweils 3 Wochen Betriebsurlaub im Sommer und im Winter (Weihnachtszeit);
b) Erstellung einer fachgerechten Statik für das Haus mit Garage gemäß Festlegungen des Bebauungsplans, insbesondere mit der Maßgabe Erdbebengebiet Zone 1 mit aktivem Erddruck und Ausführung des Hauses gemäß dieser Statik;
c) Erstellung einer baugenehmigungsfähigen Planung und Sicherstellung des aktuellen Baurechts, erforderlichenfalls durch Beschaffung einer Baugenehmigung, nebst Übernahme aller Kosten hierfür;
d) Ausführung als energieeffizienter Neubau nach KfW-Standard 40 Plus gemäß dem als Anlage K 4 beigefügten Merkblatt der KfW (Kreditanstalt für Wiederaufbau);
e) Ausführung einer zur Abstellung eines Kraftfahrzeugs geeigneten Garage mit den Innenmaßen von 3,50 m Breite, 6 m Länge und 2,52 m Höhe, einem fachgerechten Fundament, einem Sektionaltor mit elektrischem Torantrieb mit zwei Handsendern sowie einer hangseitig zugänglichen Unterkellerung mit denselben Innenmaßen in Form einer Untergarage, wobei die Kläger die Kosten für die Lieferung und das Aufstellen der Untergarage selbst tragen;
f) Ausbau der Kellerräume als zu Wohnzwecken geeignete Räume, insbesondere mit einer Deckenhöhe von mindestens 2,50 m ab Oberkante Fertigfußboden;
g) Einbau einer Sole/Wasser-Wärmepumpen-Heizungsanlage, die den Anforderungen für das zu erstellende Haus nach KfW-Standard 40 Plus hinsichtlich ihres Leistungsvermögens entspricht, beispielsweise durch Einbau einer Wärmepumpe der Fa. … oder ein vergleichbares Modell anderer Hersteller, nebst der dazugehörigen Be- und Entlüftungsanlage für das Kellergeschoss, das Erdgeschoss und das Obergeschoss;
h) Einbau einer Fußbodenheizung im Kellergeschoss;
i) Einbau einer Photovoltaik-Anlage auf dem Dach des Gebäudes, die die Anforderungen an den KfW Standard 40 Plus für das Gebäude erfüllt, sodass der durchschnittliche jährliche Energieverbrauch des Hauses unter 20 kWh pro m²-Wohnfläche gesenkt wird, nebst dazugehörigen Anschluss an das private und öffentliche Stromnetz;
j) Durchführung aller Maler- und Tapezierarbeiten in sämtlichen Räumen im Kellergeschoss, Erdgeschoss und ersten Obergeschoss;
k) Vornahme aller Bodenbelagsarbeiten inklusive Fliesen im Kellergeschoss, Erdgeschoss und ersten Obergeschoss;
l) Einbau eines Holzdielenbodens im Spitzboden;
m) Durchführung aller Arbeiten zur Wiederherstellung der Hausanschlüsse für Strom, Wasser, Abwasser, Telefon und Internet inklusive Übernahme der Kosten für das Abmelden, Abklemmen und den Neuanschluss alle Hausanschlüsse;
n) Einbau von ohne Schlüssel verriegelbaren Türen zu den Bädern des Hauses;
o) Einbau von 3-fach Verglasungen der zwei Kellerfenstern;
p) Einbau von Sonderverglasungen der Hauseingangstür und der Nebeneingangstür im Kellergeschoss;
q) Einbau von einbruchssicheren Beschlägen, Typ RC 2 im Kellergeschoss und Erdgeschoss;
r) Einbau von Rollläden aus Aluminium statt Plastik;
s) Wiederherstellung der Leitungen zur Regenwasserzisterne und zum Abwasserschacht;
t) Wiedereinbau der Elektrozusatzausstattung wie in der Rechnung Anlage K 5 beschrieben;
u) Wiedereinbau von CAT7 Netzwerkkabeln;
v) Wiedereinbau einer Satelittenantennen-Anlage nebst Verkabelung im Haus wie in der Rechnung Anlage K 6 beschrieben;
w) Übernahme der Einmessungskosten vor Baubeginn und nach Baufertigstellung;
x) Übernahme der Kosten für Bauwasser und Baustrom;
y) Übernahme der Kosten der Abnahme der Statik vor Ort durch einen Prüfstatiker;
z) Übernahme der Kosten der Baustelleneinrichtung.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor,
das Gericht sei an die Klageanträge gebunden gewesen, da diese einer Auslegung nicht zugänglich seien. Soweit nicht ein etwaiges „Minus“ zuerkannt worden sei, habe dies nicht dem Willen der Kläger entsprochen. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien durch den gerichtlichen Vergleich vor dem Landgericht Landau abgegolten und erledigt, jedenfalls aufgrund der Abnahme im Jahr 2007 verjährt. Der Klageantrag zu 2) könne schon deshalb keinen Erfolg haben, da die Fälligkeitsbedingung „Stellung einer Baufertigstellungsversicherung“ bereits nicht vereinbart sei. Auch die genaue Höhe der Gegenleistung sei nicht vereinbart worden und von den Parteien bewusst offen gelassen worden. § 632 BGB komme bereits deshalb nicht zur Anwendung, weil von den Parteien die zu erbringende Leistung bereits nicht festgelegt worden sei. Die Beklagte habe die Vereinbarung vom 21.06.2016 nur geschlossen, um die Kläger zu unterstützen und sie hierbei davon ausgegangen sei, dass die Kläger ohnehin keinen höheren Betrag zahlen könnten. Die Vereinbarung sei aufgrund der fehlenden Mitwirkung gekündigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil und auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in der Sache teilweise begründet. Dies führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
A. Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung nunmehr klargestellt haben, dass als Minus (hilfsweise) auch eine Verurteilung der Beklagten in einem geringeren Umfang begehrt werde, liegt hierin gemäß § 264 Nr. 1, Nr. 2 ZPO keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO.
Selbst wenn es sich bei diesen erstmals in der Berufungsinstanz zum Ausdruck gebrachten Wunsch der Kläger um eine Klageänderung handeln sollte, ist diese gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich, da ein sicher zu erwartender erneuter Rechtsstreit auf Basis der Vereinbarung vom 21.06.2016 vermieden wird. Die Klageänderung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Entscheidung gemäß § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen sind.
B. In der Sache ist die Berufung teilweise begründet. Die Beklagte hat das auf dem Grundstück der Kläger befindliche Haus gemäß Ziffer I. 1. des Tenors abzureißen (vgl. 1.) und das ursprüngliche … … entsprechend des Tenors I. 2) zu errichten (vgl. 2). Die von den Klägern zu erbringenden Gegenleistungen ergeben sich aus Ziffer I. 3) des Urteils (vgl. 3.). Weitergehende Ansprüche der Kläger, insbesondere bezüglich der Stellung von Baufertigstellungs- und Gewährleistungsversicherungen bestehen nicht (vgl. 4.).
1. Abriss des Bestandsgebäudes
Die Berufung hat hinsichtlich des Klageantrags zu 3) teilweise Erfolg. Die Beklagte schuldet den Abriss des Hauses entsprechend Ziffer 1 der Vereinbarung vom 21.06.2016. Dies berücksichtigt der Tenor zu Ziffer I. 1. des Berufungsurteils. Die mit Klageantrag zu 3) a) begehrte 3-monatige Ankündigungsfrist hat indes keine vertragliche Grundlage. Eine Treue- oder Nebenpflicht der Beklagten aus dem Abrissvertrag dürfte diese allenfalls dazu verpflichten, den Abriss eine angemessene Zeit vorher anzukündigen. Die Beklagte hat zudem keinerlei Verpflichtungen in Bezug auf den in Eigenleistung montierten Balkon der Kläger übernommen. Gerade der Wortlaut, dass das Bestandsgebäude „vollständig“ abgerissen wird, deutet darauf hin, dass keine Demontage von Zubehörteilen vorgenommen wird. Die Beklagte ist zudem nicht verpflichtet, die mit Klageantrag zu 3) c) - e) geforderten Leistungen zu erbringen. Eine solche Verpflichtung lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Im Übrigen handelt es sich allenfalls um eine Leistung, die nur gegen gesonderte Vergütung zu erwarten ist und gesondert beauftragt werden muss.
2. Neubau des … …
Die Berufung hat hinsichtlich des Klageantrags zu 4) teilweise Erfolg. Hinsichtlich der weitergehenden Forderungen bezüglich der Ausbaustufe war die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist aus Ziffer 2) der Vereinbarung vom 21.06.2016 verpflichtet, das ursprünglich von der ... errichtete Wohnhaus … … mit dem aus dem Tenor Ziffer I. 2 a) und b) ersichtlichen Bau-Soll zu errichten oder errichten zu lassen. Mit der Vereinbarung vom 21.06.2016 haben die Beklagten sich gegenüber den Klägern wirksam verpflichtet, das … … mit dem Bau-Soll zu errichten wie die ... dies den Klägern gegenüber schuldete (vgl. nachfolgend a) und b)). Die Beklagte ist hierbei jedoch nicht in sämtliche vertraglichen Regelungen mit der ... eingetreten (vgl. c)). Der Vertrag besteht auch ungekündigt fort (vgl. d)), wobei die Kläger die gewünschten Zusatzleistungen nicht fordern können (vgl. e)).
a) Die Vereinbarung vom 21.06.2016 beinhaltet sämtliche wesentlichen Vertragsbestandteile, die für den Abschluss eines Bauvertrages erforderlich sind. Eine Auslegung der Vereinbarung ergibt hinreichend deutlich, dass die Beklagte die ursprünglich von der ... geschuldeten Leistungen erbringen wollte (vgl. hierzu b)). Durch die Bezugnahme auf das Haus „… …“ ist der Leistungsumfang der Beklagten hinreichend genau umschrieben.
Die Parteien waren sich darüber einig, dass das Haus an die Vorschriften des KfW 40+-Standards anzupassen ist. Dies haben die Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 10.07.2016 (Anlage B 4, Bl. 127 d. A.) ausdrücklich so bestätigt. Ein entsprechendes Angebot der Beklagten lag vor. Zwar werden hierdurch die Details der individuellen technischen Anforderungen nicht festgelegt, es ist allerdings eine Einigung über die Einhaltung der Anforderungen des Standards KFW 40+ getroffen worden. Auch wenn die Einzelheiten der technischen Ausgestaltung (z. B. die Beheizungsart) noch einer Konkretisierung durch die Parteien bedürfen, ist damit ein hinreichend konkretes Leistungssoll vereinbart.
Der Ansicht des Senats, dass eine abschließende Einigung getroffen wurde, steht nicht entgegen, dass die Kläger im Schreiben vom 10.07.2016 mitteilen „Für den Hypothekengläubiger gehen wir davon aus, dass vor dem Abriß ein neuer Werkvertrag mit Ihren Sicherheiten wie z. B. Baufertigstellungsversicherung abgeschlossen wird“ (Anlage B 4, Bl. 127. d. A.). Der gewählten Formulierung lässt sich entnehmen, dass der Vertrag bereits geschlossen sein soll und lediglich deklaratorisch noch eine Werkvertragsurkunde für den Hypothekengläubiger gefertigt werden muss.
Letztlich ist auch die Beklagte in der Folge davon ausgegangen, dass die Vereinbarung die wesentlichen Vertragsbestandteile enthält und die Parteien bindet. So hat sie bereits mit Schreiben vom 30.09.2016 den Abriss für die 11. KW 2017 angekündigt; zudem hatten auch schon Vorbemusterungen stattgefunden. Weiter enthält das Angebot der Beklagten vom 21.06.2016 die Angaben: „... Und möchte Sie bitten, diese Vereinbarung gegenzuzeichnen, so dass wir dann mit den weiteren Planungen beginnen können“ und „Sodann würden wir die Planunterlagen erstellen“ (Bl. 65 d. A.). Hierdurch bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass alle entsprechenden Elemente eines Vertrages enthalten sind und anschließend mit der individuellen Planung als erstem Schritt der Bauausführung begonnen werden kann.
Dass der als Gegenleistung zu zahlende Preis bislang nicht im Detail vereinbart war, ist unschädlich, § 632 Abs. 2 BGB.
b) Die Beklagte wollte den damals von der Firma ... geschuldeten und im Tenor Ziffer I. 2. näher bezeichneten Leistungsumfang übernehmen.
aa) Der Wille der Beklagten zur Errichtung des ursprünglichen Hauses folgt bereits aus der von der Beklagten gewählten Formulierung „das …“ und nicht „ein …“. Hierdurch wird ein konkreter Bezug zu dem damals beauftragten Wohnhaus der Kläger hergestellt.
bb) Weiter fordert die Beklagte in der Vereinbarung für den Bau des Hauses den Restwerklohn in Höhe von 128.024,50 € und damit den Betrag den die Kläger gegenüber der ... zurückbehalten haben. Dies deutet darauf hin, dass die Beklagte für diese exakt bezifferte Gegenleistung auch genau den ursprünglichen Leistungsumfang der ... übernehmen wollte.
cc) Einen weiteren Anhaltspunkt für diese Auslegung sieht der Senat in dem Verweis auf die erforderlichen Änderungen in der EnEV und sonstiger bauordnungsrechtlicher Vorschriften. Der Beklagtenseite ist insoweit zuzugeben, dass auch bezüglich des Standardhauses Edition … (Stand 2016) Änderungen in der EnEV eingetreten sind. Naheliegender ist es jedoch, dass hiermit Änderungen in Bezug auf das individuelle Haus der Kläger gemeint sind. Hierfür spricht beispielsweise die Bezugnahme auf Änderungen im statischen Bereich, die im streitgegenständlichen Haus die wesentlichen Probleme ausgemacht haben (sollen).
dd) Die Beklagte hat den Umfang der geschuldeten Leistung vorgerichtlich in ihrem Schreiben vom 13.04.2017 (Anlage B 6, Bl. 130 d. A.) im vorgenannten Sinne verstanden, indem sie ausgeführt hat: „Wie Sie zutreffend wiedergeben, haben wir Ihnen zugesagt, das Bestandsgebäude abzureißen und Ihnen das … vollständig neu zu errichten. Dieses bezieht sich selbstverständlich nur auf die Leistungen, die seinerseits von unserem damaligen Franchisepartner, der ... … GmbH, erbracht worden sind.“
c) Die übrigen Vertragsbedingungen zu Fälligkeit, Abnahme, Gewährleistung usw. richten sich nicht nach dem Werkvertrag vom 07.10.2005 (Anlage B 1, Bl. 25 ff. d. A.). In der Vereinbarung vom 21.06.2016 haben die Parteien in Ziffer 4. z. B. eigenständige Regelungen zur Fälligkeit festgelegt. Dafür, dass die Beklagte mit der Vereinbarung vom 21.06.2016 die vertraglichen Regelungen aus dem Werkvertrag mit der ... (z. B. die Geltung der VOB/B) übernehmen wollte, finden sich in der Vereinbarung keinerlei Anhaltspunkte.
d) Die Vereinbarung vom 21.06.2016 wurde von der Beklagten nicht wirksam gemäß § 643 S. 2 BGB gekündigt, da die Kläger keine Mitwirkungshandlungen gemäß § 642 BGB verletzt haben. Die Beklagte will den Vertrag deshalb für beendet erachten, da die Kläger sich nach den Schreiben vom 25.09.2018 und 24.10.2018 (Anlage B8, Bl. 136 d. A.) nicht auf das von der Beklagten vorgeschlagene Leistungssoll aus dem Leistungsverzeichnis vom 04.05.2018 (Bl. 153 ff. d. A.) bzw. dem Angebot der Beklagten vom 26.02.2019 (Anlage B9, Bl. 146 d. A.) eingelassen haben und nicht bestätigt haben, dass die Beklagte nach diesem Leistungssoll mit den Arbeiten beginnen kann. Nach der Forderung der Beklagten in den genannten Schreiben sollten die Kläger sich rechtlich verbindlich zum Umfang der geschuldeten Leistungen erklären. Die Abgabe einer Willenserklärung zum geschuldeten Leistungssoll und damit zum Vertragsgegenstand ist keine Frage einer Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 BGB, sondern eine Frage der Abnahmefähigkeit der Leistung. Ansonsten könnte durch die Kündigungsandrohung ein Kontrahierungszwang ausgelöst werden. Dies ist nicht Sinn und Zweck des § 643 BGB.
Darüber hinaus mussten die Kläger sich auf das Angebot mit dem Leistungsverzeichnis vom 04.05.2018 (Bl. 153 ff. d. A.) oder auch dem Schreiben vom 26.02.2019 nicht einlassen, da in diesen keine Garage vorgesehen war, auf die die Kläger Anspruch haben. In dem Leistungsverzeichnis (Bl. 41 d. A.) ist der Punkt „Ausstattung Garage“ pauschal für 0 € enthalten. Dieser Punkt findet sich unter der Rubrik „Ihre kostenneutralen Änderungen“. Nachdem die Beklagten das Leistungssoll der ... schulden (s.o.) umfasst dies auch die Garage. Der Einwand der Beklagten, dass sie lediglich die Herstellung des Hauses - und nicht der Garage - schulde, greift nicht. Die Beklagte hat die volle Restwerklohnforderung verlangt, die der ... zugestanden hätte (s.o.). Dafür, dass die Garage von dieser Gegenleistung nicht umfasst sein sollte, ergibt sich kein Anhaltspunkt.
e) Die Kläger haben ganz überwiegend keinen Anspruch auf die in den Klageanträgen 4. a) - z) genannten Einzelleistungen. Diese Ansprüche stützen die Kläger darauf, dass die Beklagte aus dem Gewährleistungsrecht entweder die Eigen- und Fremdleistungen zu übernehmen habe, bzw. die Beklagte weitere Leistungen gegen eine Zusatzzahlung der Beklagten zu erbringen habe.
aa) Dem Vertrag vom 21.06.2016 lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte die Verpflichtung übernehmen wollte, das … … so zu errichten, wie es derzeit ausgestattet ist. Hierauf hat die Beklagte auch vor Abschluss der Vereinbarung mehrfach hingewiesen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht daraus, dass die Beklagte sich den Restkaufpreis auszahlen lassen will, der der ... bei einer mangelfreien Errichtung zugestanden hätte. Diese Summe bezieht sich lediglich auf die beauftragten Leistungen und nicht auf die Eigen- und Zusatzleistungen, mit denen die ... ursprünglich nicht beauftragt war. Die Beklagte wollte und hatte keinen Anlass dafür, die Kläger so zu stellen, wie sie bei einem Schadensersatz mit Ersatz der Ein- und Ausbaukosten stehen würden.
bb) Die Beklagten haben weder den Vertrag von der ... übernommen noch sind sie einer Schuld der ... beigetreten. Dies ergibt sich nicht aus dem umfangreichen Vortrag der Kläger zu Anrufen durch die Rechtsabteilung der Beklagten, der Anwesenheit eines Bauleiters, der Erstellung einer Statik oä. Gegen einen Willen der Beklagten zur Vertragsübernahme oder einen Schuldbeitritt spricht insbesondere, dass die Beklagte in der Folge keine Werklohnforderungen gegenüber den Klägern geltend gemacht hat. Es war die Firma ..., die die Kläger vor dem LG Landau auf Zahlung des ausstehenden Werklohnes in Anspruch genommen hat. Wenn die Beklagte durch die Fertigstellung mit ihrer Tochterfirma in die Verpflichtungen aus dem Bauvertrag eintreten gewesen wäre, hätte diese bei einer lebensnahen Sachverhaltsauslegung auch hierfür die Vergütung verlangt.
Jedenfalls wären die aus dieser vermeintlichen Vertragsübernahme im Jahr 2006/2007 ergebenden Ansprüche mit Schluss des Jahres 2009, bzw. 2010 verjährt. Die Einrede der Verjährung hat die Beklagte zumindest in der Berufungserwiderung vom 11.10.2021 (Bl. 77 der E-Akte) erhoben. Die Erhebung der Einrede in der Berufungsinstanz war zulässig, da die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Voraussetzungen zwischen den Parteien unstreitig sind (BGH NJW 2008, 3434; BeckOK BGB/Henrich, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 214 Rn. 2). Die Verjährung hemmende Umstände werden von den Klägern nicht behauptet.
cc) Die Kläger können ihre weitergehenden Ansprüche auch nicht auf eine Bürgschaft der Beklagten stützen. In Ziffer 29 der Baubeschreibung (Rückseite von Bl. 49 der Akte) ist keine eigenständige Bürgschaftserklärung der Beklagten enthalten, die die Kläger zur Geltendmachung sämtlicher Ansprüche gegenüber den Beklagten berechtigt, die gegenüber der ... bestanden haben mögen.
Bereits aus der Überschrift der Klausel „Urkunden als Sicherheit“ folgt, dass in Ziffer 29 keine rechtlich verbindliche Erklärung hinsichtlich einer Bürgschaft der Beklagten liegen soll, sondern hierüber eine separate Urkunde gefertigt wird. Ein verständiger Leser kann aufgrund dieses Hinweises nicht davon ausgehen, dass ein Bauunternehmer eine Versicherung ausstellen oder für Leistungen eines Franchisenehmers bürgen wird. Der Bezug zur …-Versicherung zeigt deutlich, dass die Bürgschaft eine Leistung der …-Versicherung und nicht der Beklagten ist und dass das „bürgen“ im Sinne von „dafür stehen wir mit unserem guten Namen“ zu verstehen ist.
Auch ist in § 4 des Werkvertrags mit der ... (Bl. 26 d. A.) die Frage der Bürgschaft umfassend geregelt. Dort wird eindeutig mitgeteilt, dass die Versicherungen von Seiten der …-Versicherungen gestellt werden. Ein verständiger Dritter kann beim Lesen der Regelungen in der Baubeschreibung nicht davon ausgehen, dass mit Ziffer 29 neben § 4 des Werkvertrages eine zusätzliche oder ergänzende Anspruchsgrundlage gegenüber der Beklagten geschaffen werden soll.
dd) Die Kläger können ihre Ansprüche nicht auf ein Anordnungsrecht des Bestellers stützen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung im Jahr 2016 existierte kein Anordnungsrecht des Bestellers. Der Bundesgerichtshof nahm ein solches lediglich im Einzelfall an, wenn ohne die angeordnete Änderung eine funktionsgerechte und zweckentsprechende Leistung nicht erreicht werden konnte, der Vertrag notwendig angepasst werden musste und der Auftragnehmer die Anpassung auch ausführen konnte (Schramke/Keilmann, NZBau 2016, 333, beck-online). Dass es sich um technisch notwendige Leistungen handelt, wird von den Klägern nicht dargelegt.
Der Senat geht mit der herrschenden Meinung zudem davon aus, dass die Kläger sich nicht auf das Anordnungsrecht gemäß § 650b BGB n. F. berufen können (BeckOGK/Mundt, 1.1.2022, BGB § 650b Rn. 10). Hiergegen spricht bereits der Wortlaut von Art. 229 § 39 EGBGB.
ee) Dies führt zu folgender Beurteilung der einzelnen klägerischen Forderungen:
- Klageantrag 4. a) Bauzeit: Eine Vereinbarung über eine Bauzeit von 3 Monaten lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen, auch nicht bei einer Auslegung. Im Übrigen betrug die Bauzeit auch im Vertrag mit ... nicht 3 Monate, sondern 3 Monate zzgl Schlechtwettertage zzgl. 3 Wochen Urlaub im Sommer und im Winter, vgl. § 6 des Vertrages.
- Klageantrag 4. b) Da es sich bei der „Fachgerechtheit“ bereits um die gesetzlich geschuldete Qualität der Werkleistung handelt, besteht auf eine solche Feststellung kein Anspruch.
- Klageantrag 4. c) Ein Anspruch auf eine baugenehmigungsfähige Planung sowie die Sicherstellung des aktuellen Baurechts fällt bereits unter § 633 Abs. 1 BGB. Wieso die Beklagte die Kosten der Baugenehmigung tragen soll, ist unverständlich und ergibt sich nicht aus dem Vertrag.
- Klageantrag 4. d) Neubau gemäß KfW40+-Standard: Ein Anspruch auf Einhaltung des KFW40+- Standards besteht und ist im Tenor berücksichtigt.
- Klageantrag 4. e) Garage: Dass die Erstellung einer Garage geschuldet ist, ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis der ... in Verbindung mit der Vereinbarung vom 21.06.2016.
- Klageantrag 4. f) Der Anspruch besteht lediglich bezüglich der Erhöhung der Kellerhöhe (S. 6 des Festpreisangebots). Der Ausbau zu einem Wohnkeller ist nach S. 6 des Festpreisangebots ausdrücklich ausgeschlossen (“Ein Betonkeller ist kein Wohnkeller“).
- Klageantrag 4. g) Ein Anspruch auf den Einbau einer Sole/Wasser-Wärmepumpen-Heizung besteht nicht. In der Vereinbarung vom 21.06.2016 ist eine Regelung enthalten, dass der KFW 40+-Standard einzuhalten ist, eine feste Vereinbarung bezüglich des Einbaus des geforderten Heizungssystems besteht nicht.
- Klageantrag 4. h): Ein Anspruch auf Einbau einer Fußbodenheizung im Keller existiert nicht. Dieser ergibt sich weder aus dem nicht anwendbaren Anordnungsrecht, noch ist eine Einigung über diese zusätzliche Leistung erfolgt.
- Klageantrag 4. i) Der Einbau einer Photovoltaikanlage mag sich aus dem Erfordernis des KFW-40+ Standards ergeben. Eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die Beklagte eine solche gegen Bezahlung errichtet, existiert nicht.
- Klageantrag 4. j) Die Beklagte schuldet keine Maler- und Tapezierarbeiten, die die Kläger in Eigenleistung erbracht haben.
- Klageantrag 4. k) Gleiches gilt für sämtliche Bodenbelagsarbeiten im Keller. Soweit die Beklagte Bodenbelagsarbeiten im Erdgeschoss und 1. OG erbringen soll, waren diese vom Leistungsumfang der ... umfasst und von der Beklagte geschuldet (z. B. Bl. 37 d. A. Punkt Bodenfliesen und Bl. 38 Rs der Akte, Punkt Teppichboden).
- Klageanträge 4. l) - 4 v): Diese begehrten Leistungen sind nicht geschuldet, da diese weder vom Vertrag mit der ... umfasst waren und auch sonst keine Einigung der Parteien über eine entsprechende Leistungserbringung zustande gekommen ist.
- Klageantrag 4. w) Ein Anspruch auf Übernahme der Einmesskosten besteht nicht, da die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass das Einmessen in RLP durch die Beklagte nicht erfolgen darf und somit folgende Klausel aus der Baubeschreibung (Bl. 44 d. A.) gilt: „Das Auswinkeln und Abstecken des Geländes ist für Sie kostenfrei, sofern dies von uns ausgeführt werden darf und dem nicht behördliche Vorgaben entgegenstehen.“
- Klageantrag 4. x) Nachdem die Kläger nach der Baubeschreibung mit ... (Rückseite von Bl. 44 d. A.) die Kosten von Baustrom und Bauwasser zu tragen haben, ist die Beklagte hierzu nicht verpflichtet.
- Klageantrag 4. y) Eine Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme der Kosten für einen Prüfstatiker ergibt sich nicht aus dem Vertrag und ist nicht geschuldet
- Klageantrag 4. z) Es ist bereits unklar, welche Kosten für die Baustelleneinrichtung anfallen sollen oder dass die Beklagte hierfür Kosten erheben würde.
3. Als Gegenleistung haben die Kläger - entsprechend der maßgeblichen Vereinbarung vom 21.06.2016 - den bislang an die Firma ... nicht gezahlten Werklohn i.H.v. 128.024,50 € zu zahlen und zwar 3 Monate vor Baubeginn. Diese Zahlungsverpflichtung ist in Ziffer I. 3 des Tenors berücksichtigt. Für eine Anpassung der Gegenleistungsverpflichtung der Kläger aufgrund von Preissteigerungen findet sich keine Rechtsgrundlage, zumal die Kläger sich nicht in Annahmeverzug befanden (s. o. zu den Ausführungen zum Punkt Garage).
Weiter haben die Kläger die Kosten zu tragen, die für eine Anpassung der von der ... geschuldeten Leistungen an den KFW40+-Standard und aktuelle gesetzliche Vorschriften erforderlich sind. Dies ist die gemäß § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung.
4. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Stellung der mit dem Klageantrag zu 1) begehrten Bürgschaften. In Ziffer 29 der Baubeschreibung (Rückseite von Bl. 49 der Akte) ist keine eigenständige Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten enthalten, die die Kläger zur Geltendmachung von sämtlichen vertraglichen Ansprüchen auch gegenüber den Beklagten berechtigt (s.o.).
5. a) Die Berufung hat bezüglich des Klageantrags zu 2) bereits deshalb keinen Erfolg, weil dieser Feststellungsantrag unzulässig ist. Gegenstand einer Feststellungsklage kann lediglich ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO sein. Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH, BeckRS 2021, 30903 Rn. 25; BeckOK ZPO/Bacher, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 256 Rn. 3). Nicht zulässig ist nach der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefestigten Auffassung eine Feststellung zur Klärung einzelner Vorfragen, soweit es nicht dabei wiederum um ein eigenes Rechtsverhältnis geht, zur Klärung der Elemente eines Rechtsverhältnisses oder zur Klärung der Berechnungsgrundlagen eines Anspruchs oder einer Leistungspflicht (BGH, NJW-RR 1986, 104, beck-online).
Mit dem Klageantrag zu 2) a) begehren die Kläger unter Berücksichtigung des Vorbringens im Rahmen der Klageschrift die Feststellung, dass sich die Preise für die von der Beklagten zu erbringenden Zusatzleistungen (KFW40+ sowie Sonderausstattung) am Stand 2016 orientieren zu haben und Preissteigerungen seit diesem Zeitpunkt zu Lasten der Beklagten gehen sollen. Der Streit betrifft daher die Berechnungsgrundlage der klägerischen Zahlungspflicht. Da die Berechnungsgrundlage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist (BGH, NJW 1995, 1097, beck-online), ist der Klageantrag zu 2) unzulässig.
Auch der Klageantrag 2 b) betrifft die Vorfrage der Fälligkeit „nach Stellung der Baufertigstellungsversicherung“ und stellt kein eigenes Rechtsverhältnis dar.
b) Im Übrigen wäre der Feststellungsantrag gemäß Klageantrag zu 2 a) auch unbegründet, da die Mehrkosten nicht 35.674,00 € betragen. Die Mehrleistungen sind hinsichtlich der auf S. 16 der Klage genannten Positionen bereits nicht geschuldet; im Übrigen steht der Umfang der Leistung bezüglich der Anpassung an den KfW 40+-Standard aufgrund der sich ändernden gesetzlichen Anforderungen noch nicht fest, so dass das Angebot der Beklagten aus dem Jahr 2016 nicht Grundlage der Vergütung sein kann.
Die Zahlung ist mangels eines Anspruchs der Kläger auf Stellung einer Gewährleistungsversicherung nicht erst nach Stellung einer solchen fällig. Der Klageantrag zu 2 b) ist damit ebenfalls unbegründet.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, nachdem beide Parteien etwa hälftig unterliegen und obsiegen.
7. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
8. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
9. Der Gegenstandswert bemisst sich gemäß § 3 ZPO am Wert der zu erbringenden Leistungen, die der Senat auf ca. 600.000,00 € schätzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 642 BGB
§ 632 BGB
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 643 BGB
§ 650b BGB
§ 39 EGBGB
§ 256 ZPO
§ 3 ZPO
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 643 S. 2 BGB
§ 635 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 1, Nr. 2 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 3434
NZBau 2016, 333
NJW-RR 1986, 104
NJW 1995, 1097
2 O 136/20
VII ZR 115/22
2 O 339/07