Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-12, Aktenzeichen 7 O 218/09
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2010:0712.7O218.09.0A

Tenor:
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 41.938,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 21. Juni 2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung folgender Wertpapiere:
a. Inh.Teilschuldverschreibung .... 2006 (2014), ..., nominal 20.000,00 €;
b. Genussschein der ..., ..., nominal 16.000,00 €
c. Inhabergenussscheine ...2005 (unbegrenzt), ..., nominal 5.000,00 €
d. Inhabergenussschein ..., nominal 5.700,00 €.
2.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der in Ziffer 1 genannten Wertpapiere im Annahmeverzug befindet.
3.) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.878,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15. Oktober 2009 zu zahlen.
4.) Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Schadens sowie der weiteren Rechtsverfolgungskosten wird die Klage abgewiesen.
5.) Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.
6.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die klagenden Eheleute nehmen das beklagte Wertpapierhandelshaus auf Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages in Anspruch. Die Beklagte, ein Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der ..., u.a. hochverzinsliche Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an. Die Kläger standen mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung wegen der Anlage von Geldbeträgen.
In einem Telefonat vom 20.12.2005 wurde der Risikoanalysebogen, den die Beklagte für ihre Kunden erheben musste, aktualisiert (Anlage B 1, Bl. 43 d. A.). Dabei stufte sich der Kläger in die Risikostufe 4 ein. Diese wird beschrieben mit den Worten:
„Anlageziel: Meine hohen Ertragserwartungen verbinde ich mit einer hohen Risikobereitschaft. Risiken: Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich. Chance: Bewirtschaftung einer langfristig hohen Rendite.“
Die nächst höhere Risikoklasse, in die der Kläger sich nicht eingruppierte, wäre die Risikoklasse 5 gewesen.
Diese ist wie folgt beschrieben:
„Anlageziel: Meine sehr hohen Ertragserwartungen verbinde ich mit einer sehr hohen Risikobereitschaft. Risiken: Nicht kalkulierbare Verlustrisiken bzw. Totalverlustrisiko. Chance: Erwirtschaftung einer sehr hohen Rendite.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Risikoanalysebogen (Anlage B1, Bl. 43 d.A.) Bezug genommen. In dem Telefonat äußerte der Berater der Beklagten, ein Totalverlustrisiko gebe es nur in Stufe fünf.
Nach einem Telefonat mit einem Berater der Beklagten erwarben die Kläger zunächst am 22. März 2006 Genussscheine der Firma ... ... im Umfang von nominal 10.000,00 €. Hierfür entstanden ihnen Kosten in Höhe von 10.251,00 € (Anlage K 10, Bl. 27 d. A.). Am 16.05.2006 verkauften sie einen Teilbetrag von nominal 5.000,00 € dieser Wertpapiere. Hierdurch flossen ihnen Verkaufserlöse in Höhe von 5.254,61 € wieder zu (Anlage K 11, Bl. 28 d. A.). Die restlichen nominal 5.000,00 € halten die Kläger weiterhin im Depot. Hierauf flossen ihnen Ausschüttungen für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe von jeweils 425,00 € zu (Bl. 57 d. A.).
Nach einem weiteren Telefonat mit einem Berater der Beklagten betreffend Genussscheine der Firma ... ..., in welchem die Chancen und Risiken dieser Anlage erörtert wurden, erwarben die Kläger am 5. September 2006 diese Genussscheine im Umfang von nominal 5.700,00 €. Hierfür entstanden ihnen Aufwendungen in Höhe von insgesamt 6.048,08 € (Anlage K 12, Bl. 29 d. A.). Sie erhielten hierauf Ausschüttungen in den Jahren 2007, 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 541,50 € (Bl. 57 d. A.). Die Wertpapiere halten sie weiterhin.
Nach einem Anruf durch einen Berater der Beklagten, in dem dieser den Klägern die Inhaberschuldverschreibung der Firma ... (...) empfahl ..., erwarben die Kläger am 19. März 2007 vorgenannte Anleihen im Umfang von nominal 20.200,00 € zum Kurs von 99%. Hierfür entstanden ihnen Kosten in Höhe von 20.211,94 € (Anlage K 1, Bl. 7 d. A.). Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 909,00 € im Rahe 2007 und zwei Mal 909,00 € im Jahre 2008 (Bl. 58 d. A.). Die Wertpapiere halten sie weiterhin.
Nach einem weiteren Telefonat vom 22. Januar 2008 mit einem Berater der Beklagten erwarben die Kläger am 24.01.2008 Genussscheine der ..., der Muttergesellschaft der Beklagten ... im Umfang von nominal 16.000,00 € zum Kurs von 104,50 %. Hierfür entstanden ihnen Aufwendungen in Höhe von 16.803,60 € (Anlage K 13, Bl. 30 d. A.). Sie erhielten eine Ausschüttung im Jahre 2008 in Höhe von 1.360,00 € (Bl. 58 d. A.).
In dem Telefonat vom 22. Januar 2008, das auf einen Anruf des Klägers zurückging, fragte dieser den Berater der Beklagten zu sämtlichen von ihm gehaltenen Anlagen, was der Berater ihm rate. Der Berater riet, die Anlagen weiterhin zu halten. Was die Genussscheine der Firma ... angehen, würden diese ausschütten und die Kurse deutlich anziehen. Auch bei den Genussscheinen der Firma ... bestehe kein Problem. Bei der Anleihen der Firma ... sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Beteiligungsgesellschaft handele. Die Emittentin sei ein gutes Unternehmen, das noch nie Probleme gehabt habe und von „den Immobiliensachen“ nicht berührt sei.
Weiter hatte der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt Fondsanteile des Fonds ... erworben, deren Kurs zurückgegangen war. Dazu riet der Berater dem Kläger, aus diesem Fonds auszusteigen und das Geld in Genussscheinen der ... „zu parken“. Der Kurs des Genussscheines steige jetzt bis zur Ausschüttung spätestens im Sommer kontinuierlich an. Es sei ein Anstieg von insgesamt 4 % zu erwarten bis zum Sommer, das entspreche 0,8 % pro Monat. Das Geld aus dem Fonds ... solle dort geparkt werden, bis es mit dem Fonds wieder aufwärts gehe. Dann gebe der Berater den Klägern Bescheid.
Unstreitig ist es im Nachhinein zu einem Anruf, dass das Kapital wieder anders investiert werden sollte, nicht gekommen.
Hinsichtlich des Erlöses, den die Kläger bei einer Veräußerung ihrer Wertpapiere am 22.1.2008 hätten erzielen können, sind folgende Beträge zugrunde zu legen:
1. Genussscheine der Firma ..., ..., nominal 5.000,00 €: 4.345,00 €
2. Genussscheine der Firma ..., ..., nominal 5.700,00 €: 5.671,50 €
3. Anleihen der Firma ..., ..., nominal 20.200,00 €: 19.695,00 €
Unstreitig ist über das Vermögen der Firma ... das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Genussscheine der Firma ... und ... sowie ... notieren noch bei Bruchteilen ihres ursprünglichen Wertes, so die Genussscheine der Firma ... per 31. März 2009 mit einem Kurs von 10 %, die Genussscheine der Firma ... per 31. März 2009 bei einem Kurs von 20 %, die Genussscheine der Firma ... mit einem Kurs per 31. März 2009 von 14 % (Anlage K 14, Bl. 9 d. A.).
Die Kläger sind der Ansicht, von der Beklagten fehlerhaft beraten worden zu sein. Sie behaupten, bei zutreffender Beratung über die Risiken der Anlagen hätten sie diese Anlagen nicht erworben. Bei zutreffender Beratung im Telefongespräch vom 22.1.2008 über die Risiken der Beratung hätten sie die Wertpapiere unverzüglich verkauft.
Durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4.6.2009 nahmen die Kläger die Beklagte auf Rückabwicklung der vorgenannten Investitionen in Anspruch. Hierdurch entstanden ihnen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.015,38 € (1,3fache Geschäftsgebühr zuzüglich 0,3 fachen Erhöhungsgebühr nach einen Gegenstandswert von 46.900 € zuzüglich Kostenpauschale (20 €) und Umsatzsteuer).
Die Kläger beantragen,
1.) die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger den Betrag in Höhe von 44.148,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juni 2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung von:
nominal 20.000,00 €, ... nominal 16.000,00 €, ... nominal 5.000,00 €, ... nominal 5.700,00 €, ...
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der in Ziffer 1 genannten Wertpapiere im Verzug befindet, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.015,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ein Anlageberatungsverschulden liege nicht vor. Ausweislich des Risikoanalysebogens vom 20.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 43 d. A.) seien die Kläger geschäftserfahren und hätten insbesondere Erfahrung im Bereich festverzinslicher Wertpapiere sowie von Aktien, Aktienfonds und Genussscheinen. Bei der Risikoklasse 4, in die sich die Kläger eingestuft hatten, handele es sich um die Risikoklasse „spekulativ“ mit einer hohen Risikobereitschaft. Die Einstufung hätten die Kläger später mit dem Risikoanalysebogen vom 6.12.2007 (Anlage B 2, Bl. 44 d. A.) bestätigt.
Hinsichtlich der Erwerbsvorgänge vom 22.3.2006 (...) und vom 5.9.2006 (... Grundbesitz ...) hat die Beklagte weiter die Einrede der Verjährung erhoben. Spätestens im November 2007 seien die Kläger auch ausdrücklich und schriftlich über die Risiken der Wertpapiergeschäfte und einen stets möglichen Totalverlust aufgeklärt worden (Anlage B 4, Bl. 47 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
1. Was die am 22.3.2006 erworbenen Genussscheine der Firma ... (nominal 10.000,00 €) angeht, kommt es auf ein etwaiges Verschulden im Rahmen eines etwaigen Anlageberatungsvertrages bei Telefongesprächen über den Erwerb im Jahre 2006 nicht an. Ein etwaiges Verschulden der Beklagten wäre jedenfalls gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt.
Nach § 37a WpHG a.F. verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte war Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Sie betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Jahr 2006 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Ein etwaiger Anspruch aus einem dem Erwerb vorangegangenen Beratungsgespräch wäre mit Erwerb der Papiere am 22.3.2006 entstanden. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Klage am 25.9.2009 war die dreijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen. Nicht verjährt wären lediglich Ansprüche, die nicht auf einem fahrlässigen, sondern auf einem vorsätzlichen Beratungsverschulden beruhen würden. Derartiges ist nicht vorgetragen.
Über diese Genussscheine ist allerdings mit dem Telefonat vom 22.1.2008 ein (weiterer) Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Indem der Kläger den Berater der Beklagten fragte, was dieser ihm zu den Anlagen, die der Kläger über die Beklagte erworben hatte, rate, d. h., ob diese gehalten werden oder verkauft werden sollten, nahm er (erneut) die Expertise der Beklagten, für diese erkennbar, für eine wirtschaftliche Investitionsentscheidung in Anspruch, nämlich zur Entscheidung, ob die Wertpapiere zum damals erzielbaren Kurs veräußert werden sollten oder ob man die Wertpapiere in der Hoffnung, die Kurse würden ansteigen, weiter halten sollte. Bei wirtschaftlicher Betrachtung unterscheidet sich die Frage, ob eine bereits getätigte Investition beibehalten oder veräußert werden soll, nicht von der Frage, ob in Wertpapieren neu investiert werden soll. In beiden Fällen handelt es sich um Entscheidungen über die Investition von Mitteln der Kläger. Es kam daher durch die Frage des Klägers und die Beratung des Beraters der Beklagten in gleicher Weise konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande, wie dies der Fall wäre, wenn der Kläger den Berater der Beklagten gefragt hätte, ob und in welche Wertpapiere er investieren soll und dafür - für die Beklagte ersichtlich - deren Expertise in Anspruch genommen hätte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117). Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte schon deshalb, weil sie zum Zeitpunkt der Beratung ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG war. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Die Beklagte war daher verpflichtet, den Kläger insoweit in gleicher Weise wie beim Erwerb eines Wertpapiers zu beraten. Diesen Pflichten hat die Aufklärung durch den Berater der Beklagten nicht genügt. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anlage- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Fehlen dem Berater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Indem der Berater im Telefongespräch vom 22.1.2008 äußerte, die Ausschüttung auf die Wertpapiere der Firma ... werde erfolgen und die Kurse würden deutlich anziehen, spiegelte er eine Sicherheit vor, die tatsächlich nicht bestand. Darin liegt ein Anlageberatungsverschulden. Dieses ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen.
Bei korrekter Aufklärung in diesem Telefonat hätten die Kläger die Genussscheine unverzüglich veräußert. Bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht dafür, dass die Kläger bei korrekter Beratung über die Risiken der Genussschiene diese veräußert hätten. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.;BGH, Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118). Das gilt entsprechend, wenn wie vorliegend, bei der Entscheidung, ob ein Wertpapier gehalten oder veräußert werden soll, Aufklärungsfehler geschehen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Risiko der Genussscheine diese gleichwohl gehalten hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Im Übrigen kommt vorliegend hinzu, dass der Kläger den Berater im Beratungsgespräch sogar explizit gefragt hatte, wie das Risiko der Anlage aussehe. Die Frage vor dem Hintergrund der zu diesem Zeitpunkt bereits beginnenden Finanzkrise spricht besonders dafür, dass die Kläger überlegten, die Papiere zu veräußern, und dass das Risiko der Genussscheine für die Kläger ein wesentlicher entscheidungsbildender Faktor war. Von daher ist vorliegend erst recht davon auszugehen, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Risiko der Genussscheine diese am 22.1.2008 veräußert hätten.
Wären die Wertpapiere der Firma ... am 22.1.2008 verkauft worden, hätten die Kläger für die nominal noch 5.000,00 € zu einem Kurs von 86,90 % noch einen Erlös von 4.345,00 € erzielen können. Sie haben daher den Anspruch, im Schadensersatzwege so gestellt zu werden, als hätten sie die Wertpapiere zu diesem Zeitpunkt veräußert und vorgenannten Erlös erzielt. Sie haben daher hinsichtlich dieser Investition einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 4.345,00 € . Ausschüttungen nach dem 22.1.2008, die gegenzurechnen wären, haben die Kläger auf diesen Genussschein nicht erhalten.
2. Was die am 5. September 2006 erworbenen Genussscheine ... in Höhe von nominal 5.700,00 € angeht, gilt Vergleichbares. Etwaige Ansprüche aus einem telefonisch geschlossenen Beratungsvertrag vor Erwerb der Wertpapiere wären, soweit fahrlässige Pflichtverletzungen betroffen sind, jedenfalls gemäß § 37 a WPHG a. F. verjährt . Eine vorsätzlich fehlerhafte Anlageberatung ist nicht vorgetragen.
Auch hinsichtlich dieser Papiere ist durch das Telefonat am 22.1.2008 auf die Frage des Klägers, was der Berater der Beklagten der Klägerin zu den Anlagen rate, aber ein neuer Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, hinsichtlich dessen die Verjährungsfrist nicht abgelaufen ist. Indem der Berater der Beklagten dem Kläger schilderte, bei der Anleihe der Firma ... bestehe kein Problem, verharmloste er die Situation erheblich. Bereits wenige Monate später waren die Genussscheine auf einen Kurs von 20 gefallen (Anlage K 4, Bl. 9 d. A.). Auch hinsichtlich dieser Anlage spiegelte der Berater dem Kläger eine Sicherheit vor, die er tatsächlich nicht beurteilen konnte. Darin liegt ein Anlageberatungsverschulden, da er bei zutreffender Beratung auf dise Ungewissheit hätte hinweisen müssen. Dieses Verschulden ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen.
Nach dem Grundsatz aufklärungsrichtigen Verhaltens ist zu vermuten, dass die Kläger bei korrekter Beratung über das Risiko die Wertpapiere zu diesem Zeitpunkt verkauft hätten. Bei dem am 22.1.2008 noch zu erzielenden Kurs von 99,50 % hätten sie einen Erlös von 5.671,50 € erzielt. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte, im Schadensersatzwege so gestellt zu werden, als hätten sie die Wertpapiere veräußert und diesen Erlös erzielt. Ihnen wären bei einer Veräußerung am 22.1.2008 allerdings die Ausschüttungen auf diesen Genussschein, die sie im Jahr 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 541,50 € erhalten haben, nicht zugeflossen. Die erhaltenen Ausschüttungen sind als anrechenbarer Vorteil in Höhe von insgesamt 1.083 € anzurechnen.
Die Kläger haben danach hinsichtlich dieser Papiere einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 4.588,50 €.
3. Was die am 19. März 2007 erworbenen Schuldverschreibungen der Firma ... angeht, liegt ein Beratungsverschulden bereits beim Erwerb der Wertpapiere vor. Im Rahmen des Telefonats des Klägers mit einem Berater der Beklagten hat der Kläger die Expertise der Beklagten für die Entscheidung über eine Investition in Anspruch genommen. Damit ist konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Ein Insolvenzrisiko bestand für die Emittentin, wie sich bereits daraus ergibt, dass die Beklagte ausweislich des Beschlusses des Amtsgerichts Charlottenburg (Anlage K 5, Bl. 10 d. A.) vom 17.6.2009 bereits 2 Jahre nach dem Datum der Investition tatsächlich Insolvenz angemeldet hat. Die Beklagten hatten sich ausweislich des Risikoanalysebogens (Anlage B 1) in die Risikoklasse 4 eingestuft und dabei als Risiko „starke Verluste in bestimmten Marktphasen“ in Kauf genommen, nicht aber die Risiken der nächsthöheren Stufe 5. Ein Totalverlustrisiko wird erst dort genannt. Dementsprechend waren sie im Erhebungsgespräch vom 20.12.2005 auch ausdrücklich aufgeklärt worden, indem ihnen vom Berater der Beklagten mitgeteilt worden war, einen Totalverlust gebe es nur in Stufe 5. Bei dieser Sachlage durften die Kläger davon ausgehen, dass ihnen aufgrund ihrer Risikoeinstufung von dem Berater nur Papiere empfohlen würden, bei denen ein Insolvenzrisiko allenfalls rein theoretisch, praktisch aber nicht besteht. Soweit die Beklagte vorträgt, die Kläger seien in vielfachen Gesprächen, beginnend im November 2003, wiederholt und ausdrücklich über die Risiken der einzelnen Wertpapiere insbesondere des Emittenten, Kurs und Ausschüttung aufgeklärt worden, handelt es sich um allgemeine Hinweise. Dass die Kläger konkret im Beratungsgespräch für den Erwerbsvorgang vom 19. März 2007 darauf hingewiesen worden wären, dass bei dieser Anlage ein - nicht nur theoretisches - Insolvenzrisiko besteht, hat die Beklagte gerade nicht vorgetragen. In Anbetracht der ausdrücklichen Zusicherung, dass ein Totalverlust nur bei Wertpapieren der Risikoklasse 5 eintreten könne, wäre insoweit ein mindestens entsprechend deutlicher Hinweis des Beraters erforderlich gewesen. Dass dieser erfolgt wäre, ist nicht vorgetragen.
Die Beklagten haben danach einen Anspruch auf Rückabwicklung dieser Investition. Nach dem Grundsatz aufklärungsrichtigen Verhaltens ist zu vermuten, dass die Kläger bei korrekter Beratung über das Risiko die Wertpapiere diese nicht erworben hätten. Sie haben einen Anspruch gegen die Beklagte, im Schadensersatzwege so gestellt zu werden, als hätten sie die Wertpapiere nicht erworben, d.h. auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 20.211,94 €. Die erhaltenen Ausschüttungen sind als anrechenbarer Vorteil anzurechnen. Auf die Anleihen der ... haben die Kläger im Jahr 2008 zwei Mal je 909 € erhalten, im Jahr 2009 ein Mal 909 €, insgesamt 2727 €. Per Saldo ergibt sich ein Schaden von 17.484,94 € .
Im Übrigen ist auch hinsichtlich dieses Wertpapiers durch das Telefonat vom 22.1.2008 ein zweiter Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, bei dem ebenfalls ein Beratungsverschulden vorliegt. Indem der Berater der Beklagten äußerte, bei der Firma ... handele es sich um ein gutes Unternehmen, das noch nie Probleme gehabt habe und von der Immobilienkrise nicht berührt sei, hat er die Zukunftsaussichten ebenfalls unrichtig eingeschätzt. Tatsächlich war die Firma ... als Beteiligungsgesellschaft zu diesem Zeitpunkt von der heraufziehenden Finanzkrise erheblich betroffen, wie die Insolvenzeröffnung gut 1 Jahr später zeigt. Dass er tatsächlich nicht beurteilen konnte, ob und inwieweit die ... von der Krise berührt sein würde, hätte der Berater der Beklagten mitteilen müssen. Bei einer Veräußerung der Wertpapiere am 22.1.2008 hätten die Kläger noch einen Kurs von 97,50 erzielen können, ihren Verlust mithin auf 516,94 € begrenzen können. Hierauf kommt es aber nicht an, nachdem die Kläger bereits deshalb, weil das Papier ihrer Risikoklasse nicht entsprach, einen Anspruch auf Rückabwicklung der gesamten Investition haben.
4. Was die Genussscheine der ..., der Muttergesellschaft der Beklagten, angeht, welche die Kläger aufgrund des Telefonats vom 22.1.2008 im Umfang von nominal 16.000,00 € am 24.1.2008 erworben haben, ist das Telefonat vom 22.1.2008 ebenfalls als Anlageberatungsvertrag zu werten. Der Kläger hatte mit dem Berater der Beklagten besprochen, wie mit den Anteilen im Fonds ..., dessen Kurs nachgegeben hatte, umgegangen werden solle. Der Berater der Beklagten hatte einen Verkauf der Fondsanteile und eine Investition in die Genussscheine der Muttergesellschaft der Beklagten empfohlen und dabei die Kursentwicklung noch einmal geschildert. In der Gesamtzusammenfassung hat der Kläger damit ersichtlich die Expertise der Beklagten in Anspruch genommen, um eine wirtschaftliche Disposition zu treffen, was für die Beklagte auch erkennbar war. Ein Anlageberatungsvertrag ist damit stillschweigend geschlossen worden.
Über Risiken der Investition in den Genussschein der Muttergesellschaft der Beklagten ist in dem Gespräch nicht aufgeklärt worden. Der Berater begnügte sich insoweit mit dem Hinweis, dass die ... vor 5 Monaten mit dem Rating A- geratet worden sei. Nach der vereinbarten Anlagestrategie sollte der Genussschein für einen Zeitpunkt bis zum Sommer, etwa 5 Monate, gehalten werden. Der Berater der Beklagten sagte zu, den Kläger zu informieren, wenn es sich lohne, das Geld aus dem Genussschein wieder in den Fonds umzuschichten. Nachdem eine entsprechende Mitteilung, dass das Geld wieder umgeschichtet werden solle, im Nachhinein tatsächlich nicht erfolgt ist, liegt hierin ebenfalls eine Pflichtverletzung der Beklagten, die zu einem entsprechenden Schadensersatzanspruch führt. Es ist nämlich zu vermuten, dass die Kläger bei einer entsprechenden Mitteilung der Beklagten, zu der sie sich verpflichtet hat, die Gelder in eine andere Anlage umgeschichtet hätten. Am 31. August 2008, zu der eine solche Mitteilung spätestens hätte erfolgen müssen, hätten die Kläger ausweislich Anlage K 7 (Bl. 13 d. A.) noch einen Kurs von 97 erzielen können und die Wertpapiere für einen Betrag von insgesamt 15.520,00 € veräußern können.
Sie hätten ihren Verlust dann entsprechend begrenzen können.
Auch insoweit haben sie einen Anspruch, so gestellt zu werden, als hätte es eine entsprechende Mitteilung der Beklagten im Zeitraum August 2008 gegeben. Jedenfalls die Kurse, die zu dieser Zeit noch erzielbar waren, sind für die Schadensberechnung zugrunde zu legen. Die Kläger haben danach einen Anspruch auf Erstattung der 15.520 Euro, die sie bei einer Veräußerung per 31.8.2008 noch hätten erzielen können.
Die Kläger haben nach alledem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 41.938,44 €. Auf diesen Betrag können die Kläger auch Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen, nachdem sie die Beklagte vorgerichtlich auf Rückabwicklung in Anspruch genommen haben. Hinsichtlich des darüber hinaus geltend gemachten Teilbetrages einschließlich Verzugszinsen war die Klage abzuweisen.
Im Gegenzug sind die von den Klägern erworbenen Wertpapiere, soweit sie nicht zwischenzeitlich schadensmindernd veräußert wurden, zurückzugewähren. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten war mit einer entsprechenden Zug-um-Zug-Verurteilung zu berücksichtigen.
Die Beklagte befindet sich auch mit der Rücknahme der angebotenen Wertpapiere im Annahmeverzug, nachdem die Kläger die Beklagte vorgerichtliche auf Rückabwicklung der Wertpapiererwerbe in Anspruch genommen haben und dabei die Übertragung der erworbenen Wertpapiere angeboten haben.
Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten der Kläger sind, soweit erforderlich, ersatzfähig. An der Angemessenheit der den Klägern in Rechnung gestellten Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 nebst einer Erhöhung in Höhe von 0,3, da zwei Anspruchsteller vertreten wurden, insgesamt 1,6, bestehen keine Bedenken. Ein Rückabwicklungsanspruch bestand aber nur nach einem Gegenstandswert von 41.938,44 €, nicht, wie geltend gemacht, 46.900 Euro, da die Ausschüttungen, welche die Kläger erhalten haben und welche ihnen bei korrekter Aufklärung nicht zugeflossen wären, abzuziehen sind. Dies ergibt eine Geschäftsgebühr in Höhe von 1.558,40 Euro. Hinzu kommen die Auslagenpauschale von 20 Euro und Umsatzsteuer von 299,90 Euro. Insgesamt ergeben sich ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten von 1.878,30 Euro. Hinsichtlich der darüber hinausgeforderten Rechtsverfolgungskosten war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Mehrforderung war trotz ihres geringen Anteils zu berücksichtigen, da sie einen Gebührensprung verursacht hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37a WpHG
§ 278 BGB
§ 37 a WPHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG
§ 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 100, 117
NJW 2009, 2298
WM 2009, 789
BGHZ 61, 118
XI ZR 12/93
XI ZR 320/06
XI ZR 586/07
II ZR 266/07
VII ZR 12/73