Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-26, Aktenzeichen 14 L 157/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0426.14L157.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer sogenannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) könnte die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sie daher einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist hinsichtlich der angegriffenen Norm nicht in Gänze an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat hinreichend dargelegt, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung Inhaberin eines Betriebs mit 45 Mitarbeitern und 20 bis 50 Zeitarbeitskräften ist und damit der sich aus § 6a Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV ergebenden Testangebotspflicht unterliegt. Hinsichtlich der ebenfalls angegriffenen Pflicht nach § 6a Abs. 1 Satz 4 2. InfSchMV, „auf Wunsch eine Bescheinigung über das Testergebnis auszustellen“, fehlt es hingegen an hinreichendem Vortrag, dass die Antragstellerin hiervon gegenwärtig betroffen ist. Es steht ihr nämlich nach § 6a Abs. 1 Satz 2 2. InfSchMV frei, ihre Testangebotspflicht gegenüber ihren Mitarbeitern dadurch zu erfüllen, dass sie ihnen PoC-Antigen-Tests zur Selbstanwendung zur Verfügung stellt und diese nicht unter Aufsicht durchführen lässt. In diesem Fall ist sie nach § 6a Abs. 1 Satz 5 2. InfSchMV von der angegriffenen Bescheinigungspflicht nicht betroffen. Es ist hier auch weder vorgetragen noch aufgrund der von der Antragstellerin angebotenen Dienstleistungen offenkundig, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Antragstellerin „in der Regel im Rahmen ihrer Tätigkeit körperlichen Kontakt zu Kundinnen und Kunden oder sonstigen Dritten haben“ (vgl. § 6a Abs. 2 2. InfSchMV) und deswegen eine Testpflicht unter Aufsicht und damit ggf. auch eine Bescheinigungspflicht bestünde. Einen Anspruch der Beschäftigten gegen die Antragstellerin, ihre Testangebotspflicht auf eine bestimmte Art und Weise wahrzunehmen, sieht § 6a Abs. 1 2. InfSchMV ansonsten nicht vor.
Hinsichtlich der angegriffenen Testangebotspflicht ist das geltend gemachte Feststellungsbegehren auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil die Antragstellerin ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgen kann.
Die Antragstellerin ist insoweit auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, denn sie wird durch die Testangebotspflicht unmittelbar und individuell betroffen. Eine Verletzung in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) erscheint in diesem Zusammenhang zumindest als möglich und kann nicht von vornherein nach jeder möglichen Betrachtungsweise ausgeschlossen werden.
Danach hat die Antragstellerin insoweit auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Norm. Überdies ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass Verstöße gegen § 6a Abs. 1 2. InfSchMV nach § 27 Abs. 3 Nr. 7a 2. InfSchMV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - (vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. April 2021, BGBl. I S. 802) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 –, juris Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass ein solcher Verstoß auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnte (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6/15 –, juris Rn. 15; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 23).

Entscheidungsgründe:
Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17 – und – 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 – 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
2. Vorliegend hat die Antragstellerin schon das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nämlich nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich § 6a Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV in einem etwaigen Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird.
a. Rechtsgrundlage der in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassenen Maßnahme ist § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG. Diese Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen unter den für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG geltenden Voraussetzungen im Wege von Rechtsverordnungen Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG). Die Verordnung in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 13. April 2021 ist mit einer allgemeinen Begründung im Sinne des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG bzw. einer Begründung im Sinne des § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes (vom 1. Februar 2021, GVBl. S. 102) versehen (vgl. Abghs-Drs. 18/3568 S. 9 ff.). Ihre Geltungsdauer (17. April 2021 bis 9. Mai 2021, vgl. Artikel 2 der Verordnung vom 13. April 2021 und § 28 Abs. 2 2. InfSchMV) überschreitet die in § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG genannte Frist von grundsätzlich vier Wochen nicht. Der Senat hat die Verordnung in der Fassung vom 13. April 2021 gemäß § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19 Parlamentsbeteiligungsgesetzes mit Schreiben vom selben Tage auch unverzüglich dem Abgeordnetenhaus übersandt (vgl. Abghs-Drs. 18/3568 S. 1). Ein Einspruch, eine Aufhebung oder eine Änderung durch das Abgeordnetenhaus gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes ist bislang nicht ersichtlich.
b. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG in Verbindung mit§ 28 Abs. 1 Satz 1 und § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden nur: Coronavirus) erfüllt. Auch auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) hinsichtlich des Coronavirus festgestellt (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 25. April 2021 [im Folgenden nur: Lagebericht], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_021/2021-04-25-de.pdf, abgerufen am 26. April 2021).
c. In einem solchen Fall sind die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG können für die Dauer der – derzeit geltenden und am 4. März 2021 vom Deutschen Bundestag bestätigten (vgl. BGBl. I S. 397) – Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG notwendige Schutzmaßnahmen insbesondere die Schließung und Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- und Großhandel sein. Die durch den Verordnungsgeber erlassene Testangebotspflicht dürfte vom Begriff der „Beschränkung“ von Betrieben und Gewerben umfasst sein. Es handelt sich dabei um eine Maßnahme, die „zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019“ (vgl. § 28a Abs. 1 IfSG) die freie Gewerbeausübung beschränkt und in den Betriebsablauf von Unternehmen eingreift. Weder eine systematische noch eine historische Auslegung des § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gebieten insoweit eine einschränkende Auslegung (vgl. im Einzelnen und überzeugend Sächsisches OVG, Beschluss vom 30. März 2021 – 3 B 83/21 –, juris Rn. 48 ff.).
Dem steht nicht entgegen, dass eine Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber treffende Testangebotspflicht auch auf Grundlage des § 18 Abs. 3 des Arbeitsschutzgesetzes als Maßnahme des Arbeitsschutzes angeordnet werden kann und durch § 5 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) auch angeordnet worden ist. Ausweislich der Verordnungsbegründung bezweckt der Verordnungsgeber mit der Norm einen gesamtgesellschaftlichen Beitrag der Unternehmen im Interesse eines umfassenden Infektionsschutzes (vgl. Abgh-Drs. 18/3568, S. 13 f.) und damit nicht primär den „Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz“ (vgl. zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung: VG Berlin, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 14 L 45/21 –, juris Rn. 25). Zwar weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass es für die Abgrenzung von Regelungskompetenzen nicht auf die subjektive Zielformulierung des Normgebers, sondern auf den objektiv festzustellenden Gegenstand der fraglichen Maßnahme ankommt (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3267/07 –, juris Rn. 98). Eine derartige objektiv gegenständliche Begrenzung auf arbeitsschutzrechtliche Ziele vermag das Gericht der angegriffenen Norm jedoch nicht zu entnehmen. Gerade § 6a Abs. 2 und 3 2. InfSchMV („körperlichen Kontakt zu Kundinnen und Kunden oder sonstigen Dritten“) macht deutlich, dass es sich hierbei nicht lediglich um eine Maßnahme des Arbeitsschutzes handeln soll. Soweit der angestrebte Infektionsschutz auch zugunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wirkt und wirken soll, steht dies wiederum der Annahme einer infektionsschutzrechtlichen Maßnahme nicht entgegen (vgl. BVerfG, a.a.O.; Sächsisches OVG, a.a.O., Rn. 52).
§ 6a 2. InfSchMV verstößt auch nicht gegen § 5 Corona-ArbSchV, da nach § 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV abweichende und weitergehende Vorschriften der Länder zum Infektionsschutz ausdrücklich zulässig bleiben.
d. Die Regelung des § 6a 2. InfSchMV verstößt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht gegen das aus dem Rechtsstaatprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) abzuleitende Bestimmtheitsgebot.
Das Gebot fordert vom Normgeber, seine Regelungen grundsätzlich so genau zu fassen, dass der Betroffene die Rechtslage, d.h. Inhalt und Grenzen von Gebots- oder Verbotsnormen, in zumutbarer Weise erkennen und sein Verhalten danach ausrichten kann. Der Normgeber darf dabei grundsätzlich auch auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgreifen, wenn die Kennzeichnung der Normtatbestände mit beschreibenden Merkmalen nicht möglich ist. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Norm steht ihrer Bestimmtheit grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings müssen sich aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die einen verlässlichen, an begrenzende Handlungsmaßstäbe gebundenen Vollzug der Norm gewährleisten (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 20 NE 20.1609 –, juris Rn. 54; BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 1 BvR 668/04 –, juris Rn. 118 ff.).
Diesem Maßstab wird § 6a 2. InfSchMV gerecht. Das gilt zunächst für den Begriff der „Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber“. Der Begriff erscheint aus sich heraus verständlich und hinreichend in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021, BGB § 611a Rn. 183 ff.). Mit der letzten Änderungsverordnung hat der Verordnungsgeber nunmehr präzisiert, dass „private und öffentliche“ Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber hiervon umfasst werden. Sprachliche Unebenheiten im Vergleich zu § 7a Abs. 1 2. InfSchMV, in dem ohne erkennbaren Unterschied in der Sache von „gewerblichen und öffentlichen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern“ die Rede ist, führen nicht dazu, dass Zweifel bestünden, wer Normadressat sein soll.
Auch der Kreis der Beschäftigten, denen gegenüber ein Testangebot gemacht werden muss, erscheint entgegen der Ansicht der Antragstellerin hinreichend bestimmt. Der Verordnungsgeber hat dies nunmehr präzisiert auf Beschäftigte, die ihre Arbeit „mindestens zum Teil an ihrem Arbeitsplatz in Präsenz verrichten“. Es erscheint danach nach dem Wortlaut offenkundig, dass die (ausschließliche) Tätigkeit im Homeoffice keine Testangebotspflicht begründen soll. Soweit der Begriff „Arbeitsplatz“ in anderem Kontext weitergehender verwendet wird (vgl. § 2 Abs. 4 der Arbeitsstättenverordnung), steht dies allein der Bestimmtheit der Norm nicht entgegen.
Schließlich vermag auch § 6a Abs. 4 2. InfSchMV einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot nicht zu begründen. Nach der Verordnungsbegründung soll hiermit lediglich klargestellt werden, dass nichts Unmögliches von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern verlangt wird (vgl. Abgh.-Drs. 18/3568, S. 14). Konkrete Abgrenzungsprobleme zwischen unzumutbarer und zumutbarer Beschaffungsmöglichkeit von Tests hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und wären im Streitfall durch die Rechtsprechung zu klären (vgl. Sächsisches OVG, a.a.O., Rn. 60 m.w.N.).
e. Der mit § 6a 2.InfSchMV verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG ist derzeit gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 28. November 1984 – 1 BvL 13/81 –, juris Rn. 25 m.w.N.). Davon ist vorliegend auszugehen.
(1) Die Maßnahme dient einem legitimen Zweck. Sie soll angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit jedes Menschen aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 –, juris Rn. 13 f.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 91. Erg. Lfg. April 2020, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 41 und 81 m.w.N.) Neuinfektionen mit dem Coronavirus, hier konkret im beruflichen Umfeld, soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, insbesondere auch durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems, zu schützen.
Der Verordnungsgeber reagiert mit der zuletzt durch Verordnung vom 13. April 2021 geänderten Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung weiterhin auf die besorgniserregende Entwicklung des Infektionsgeschehens im gesamten Bundesgebiet einschließlich dem Land Berlin, welches sich seit Mitte März 2021 – nach zwischenzeitlichem Abflauen – wieder zunehmend und deutlich verschärft, wozu auch das Auftreten von Virusvarianten bzw. Mutationen (im Folgenden: VOC) des Coronavirus beiträgt. Nach den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI), das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, nimmt die Zahl der Übertragungen des Coronavirus in der Bevölkerung in Deutschland deutlich zu. Die Inzidenz lag am 19. April 2021 deutschlandweit bei durchschnittlich 166 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage und im Land Berlin mit 135 Fällen leicht unter diesem Durchschnittswert (vgl. Lagebericht, S. 1, 4). Der 7-Tage-R-Wert liegt bei 1,08 (Lagebericht, S. 7), was Ausdruck eines wachsenden Infektionsgeschehens ist. Die VOC B.1.1.7 ist inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Dies hält das RKI für besorgniserregend, weil die VOC B.1.1.7 nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursacht als andere Virusvarianten. Zudem vermindert die zunehmende Verbreitung und Dominanz der VOC B 1.1.7 die Wirksamkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen erheblich. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B 1.1.7. werden nach dem RKI zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen und intensivpflichtigen Patientinnen und Patienten führen. Bundesweit ist seit Mitte März wieder ein deutlicher Anstieg der COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen (ITS) zu verzeichnen. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen zwar sehr gut vor einer Erkrankung durch die in Deutschland hauptsächlich zirkulierende VOC B.1.1.7, und sie schützen auch vor schweren Erkrankungen durch die anderen Varianten. Mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne ist jedoch erst in einigen Wochen zu rechnen (Lagebericht, S. 2 f.).
Damit ist insbesondere die durch den Gesetzgeber vorgesehene Schwelle von 50 Neuinfektionen/100.0000 Einwohner/7 Tage derzeit in allen Ländern überschritten und sind gemäß § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG weiterhin bzw. wieder umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Andere Indikatoren wie die Ressourcenbelastung des Gesundheitswesens, der 7-Tage-R-Wert oder die Impfquote geben derzeit keinerlei Anlass zu einer abweichenden Einschätzung.
(2) Zur Erreichung der dargelegten Zielsetzung dürfte die Norm auch als geeignet anzusehen sein. Dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 – 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94 –, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 – 1 BvR 781/98 –, juris Rn. 22).
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie diesen vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Normgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6). Es hängt nämlich von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträgerinnen und -träger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Bei Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10).
Dieser Spielraum ist nicht überschritten, wenn der Verordnungsgeber angesichts der vorliegenden Erkenntnisse zu den Übertragungswegen des Coronavirus (vgl. etwa „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, https://www.rki.de /DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 26. April 2021) annimmt, dass mit dem niederschwelligen Angebot regelmäßiger Testungen Infektionsketten unterbrochen werden können. Dies rechtfertigt sich insbesondere dadurch, dass das Coronavirus auch durch prä- oder asymptomatisch Infizierte übertragen werden kann (vgl. „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, a.a.O.), welche von ihrer Infektion (noch) nichts wissen und daher ihr Verhalten auch nicht daran ausrichten können.
Der Geeignetheit steht entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht entgegen, dass die Annahme des Testangebots für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Falle des § 6a Abs. 1 2. InfSchMV nicht verpflichtend ist. Der Antragsgegner hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass es mit dieser Vorschrift Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern möglichst leicht gemacht werden soll, einen Test durchzuführen. Auch wenn ungewiss sein mag, in welchem Umfang Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dieses Angebot tatsächlich wahrnehmen werden, überschreitet der Verordnungsgeber seinen Prognosespielraum nach Auffassung des Gerichts nicht, wenn er davon ausgeht, dass ein derart niederschwelliges Testangebot dazu führt, dass mehr Menschen sich testen lassen.
(3) Die angegriffene Maßnahme erscheint gegenwärtig auch als erforderlich. Mildere, zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks in gleicher Weise geeignete, für die Normbetroffenen jedoch weniger belastende Mittel sind nicht ersichtlich.
Eine Differenzierung nach der „Anfälligkeit“ eines Unternehmens für Übertragungen des Coronavirus ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht in gleicher Weise geeignet. Auch wenn je nach Eigenart des Betriebs das Transmissionsrisiko niedriger oder höher sein kann, ändert dies nichts an dem Umstand, dass die berufliche Tätigkeit an sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dazu veranlasst, sich Infektionsrisiken auf dem Weg von und zum Betrieb auszusetzen und zusätzliche berufsbedingte Kontakte einzugehen, die ohne die Arbeitstätigkeit nicht entstünden. Hierdurch potentiell entstehende Infektionsketten kann eine Testung auch von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Betrieben mit niedrigem betriebsbedingten Transmissionsrisiko durchbrechen.
(4) Schließlich ist bei summarischer Prüfung auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der in Rede stehenden Maßnahme zu bejahen.
Der hiermit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist, jedenfalls nach der Änderung durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 13. April 2021, als geringfügig zu bewerten. Mit der Möglichkeit, die Testangebotspflicht gegenüber ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern dadurch zu erfüllen, dass sie ihnen Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests zur Selbstanwendung zur Verfügung stellt und diese nicht unter Aufsicht durchführen lässt, beschränkt sich die Belastung im Wesentlichen auf den Erwerb und die Verteilung der Tests. Hinzu kommt die Härtefallregelung nach § 6a Abs. 4 2. InfSchMV, nach der ein Testangebot nur erfolgen muss, soweit ausreichend Tests zur Verfügung stehen und deren Beschaffung zumutbar ist. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung nur temporär gilt (bis zum 9. Mai 2021, vgl. § 28 Abs. 2 2. InfSchMV) und laufend im Hinblick auf das aktuelle Infektionsgeschehen überprüft werden muss. Diesem danach eher moderaten finanziellen und geringfügigen organisatorischen Aufwand stehen der mit der angegriffenen Maßnahme bezweckte Schutz des Lebens und der Gesundheit sowie der Erhalt der Bevölkerungsgesundheit und damit Individual- und Gemeinschaftsgüter höchsten verfassungsrechtlichen Rangs gegenüber, zu deren Bewahrung der Staat durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG in besonderem Maße verpflichtet ist. Die Grenze der Zumutbarkeit erscheint in der Abwägung demnach derzeit gewahrt. Inwieweit sich eine Unzumutbarkeit der Testangebotspflicht aus einer unzulässigen Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ergeben soll, erschließt sich dem Gericht auch nach Lektüre der angegebenen Fundstellen aus Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abs. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 2,§ 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Der Auffangstreitwert ist wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht herabzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§ 74 IfSG
§ 5 Corona-ArbSchV
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 6a Abs. 1 Satz 1 und 2 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 1 Satz 4 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 1 Satz 2 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 1 Satz 5 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 2 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 1 2. InfSchMV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 27 Abs. 3 Nr. 7a 2. InfSchMV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 2 2. InfSchMV
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 6a Abs. 2 und 3 2. InfSchMV
§ 6a 2. InfSchMV
§ 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV
§ 7a Abs. 1 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 4 2. InfSchMV
§ 6a 2.InfSchMV
§ 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 18 Abs. 3 des Arbeitsschutzgesetzes
§ 611a Rn. 183 ff.). Mit der letzten Änderungsverordnung
§ 2 Abs. 4 der Arbeitsstättenverordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 20 Abs. 3 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
3 B 83/21
14 L 45/21
1 BvR 3267/07
20 NE 20.16
1 BvR 668/04
1 BvL 13/81
1 BvQ 5/77
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
1 BvR 1027/20
1 BvR 1021/20