Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-12-16, Aktenzeichen I-21 U 69/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1216.I21U69.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25.03.2014, Az.: 1 O 261/12, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil und die angegriffene Entscheidung sind hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt eine Reiseagentur.
Der Kläger nimmt sie auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aufgrund eines im Urlaub erlittenen Sturzes in Anspruch.
Der Kläger buchte bei der Beklagten für sich, seine Ehefrau und sein damals zweijähriges Kind eine Pauschalreise mit Aufenthalt im Strandhotel H… P… L… R… in S.., T…. für den Zeitraum 14. 10. bis 24.10.2008.
Von der dortigen Strandpromenade gelangte man über eine nach unten führende sechsstufige Steintreppe zu den sanitären Anlagen des Hotels. Die Treppe war 184,5 cm breit. In das vom Strand aus gesehen obere Podest war ein rund 175 cm breites Wasserbecken eingelassen, in dem man die Füße säubern konnte. Vom Strand aus gesehen rechts der Treppe befand sich ein an einer Mauer befestigter Handlauf. Linksseitig war kein Handlauf angebracht.
Am 17.10.2008 stürzte der Kläger auf dem Weg vom Strand zu den sanitären Anlagen des Hotels auf dieser Treppe.
Dabei zog er sich unter anderem Frakturen des Jochbeins, der knöchernen Augenhöhle und der Kieferhöhlenwand zu. Es schlossen sich mehrmonatige Krankenhausaufenthalte zunächst in der Türkei, anschließend in Deutschland sowie weitere mehrmonatige ambulante ärztliche Behandlungen an.
Mit Schreiben vom 19.12.2008 zeigte der Kläger der Beklagten an, dass er sie auf die Folgen des Unfallereignisses in Anspruch nehmen wolle. Mit Schreiben ihrer Haftpflichtversicherung vom 20.01.2009 lehnte die Beklagte jegliche Haftung ab.
Der Kläger leitete daraufhin am 30.01.2009 ein selbständiges Beweisverfahren ein, das vor dem Landgericht Duisburg unter dem Az. 2 OH 43/9 geführt wurde. Dort erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. K… unter dem 20.10.2010 ein erstes Gutachten (Beiakte LG Duisburg 2 OH 43/9, hinten), das er durch Stellungnahme vom 11.04.2011 (Beiakte Bl. 178a ff.) ergänzte.
Mit Schriftsatz vom 02.08.2012 erhob der Kläger Klage im Hauptsacheverfahren.
Hinsichtlich des Sturzes hat der Kläger behauptet, er habe am Unfalltag gegen 16:10 Uhr erstmals den Weg über diese Treppe genommen. Als er aus dem vorgelagerten Wasserbecken hinaus getreten sei, habe er zwei Damen bemerkt, die ihm auf seiner rechten Seite der Treppe entgegengekommen seien, um sich an dem nur auf dieser Seite befindlichen Handlauf festzuhalten. Er sei diesen beiden Damen ausgewichen, indem er etwa in der Mitte der oberen Treppenstufe aus dem Wasserbecken herausgetreten sei. Dabei sei er wegen des dort befindlichen Wasser-Sand-Schmierfilmes mit dem Standfuß nach vorne weggerutscht und in die Treppe hineingefallen.
Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, die Beklagte hafte ihm für die Folgen des Unfalls. Sie habe ihre Leistungsträger vor Ort sorgfältig auszuwählen und zu überwachen. Damit sei sie für die Sicherheit des Hotels selbst verantwortlich. Die notwendigen Sorgfaltsanforderungen seien jedoch weder hinsichtlich der baulichen Gestaltung noch hinsichtlich des Reinigungszustandes der Treppe erfüllt gewesen.
Die Treppenanlage genüge weder den in Deutschland bestehenden noch den in der Türkei geltenden Sicherheitsanforderungen an diese bauliche Anlage.
Der Treppenbelag sei nicht ausreichend rutschfest gewesen. Das etwa 20-30 cm tiefe Wasserbecken sei vollständig mit Wasser gefüllt gewesen und hätte über keinen Ablauf verfügt, weshalb das Wasser über die Treppe gelaufen sei.
Die Trittfläche zwischen dem Wasserbecken und der ersten Treppenstufe sei erheblich zu klein bemessen und mit einem schmierigen Film belegt gewesen.
Der dort befindliche Handlauf sei für den Nutzer der Treppe zu niedrig angebracht gewesen. Im Bereich des Wasserbeckens habe ein solcher gänzlich gefehlt. Darüber hinaus habe es an einem Hinweisschild gefehlt, das den Benutzer vor den auf der Treppe bestehenden Gefahren gewarnt hätte. Das Anbringen eines Wasserbeckens im Bereich einer Treppe stelle an sich schon eine Gefahrerhöhung dar.
Mit seiner Klage hat der Kläger im Wege der Teilklage Ersatz ihm infolge seiner Verletzung entgangener Einkünfte für den Zeitraum November 2008 bis Januar 2009, der durch die ärztlichen Behandlungen in der Türkei sowie durch die hierdurch bedingte Verlängerung des Aufenthaltes seiner Familie dort entstandenen Kosten und die Erstattung nutzlos aufgewendeter Reisekosten geltend gemacht (insgesamt 27.337,59 EUR). Ferner hat er Ersatz für nutzlos aufgewandte Urlaubszeit i.H.v. 2.000 EUR und ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 40.000 EUR verlangt. Hinsichtlich der Schadensersatzpositionen im einzelnen wird auf die Ausführungen in der Klageschrift Bezug genommen. Weiterhin hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm auch alle zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu erstatten, die aus dem Unfallereignis resultierten.
Die Beklagte hat erstinstanzlich die Abweisung der Klage beantragt.
Sie hat behauptet, das Wasserbecken sei lediglich 15 cm tief und auch nur bis zu 7 cm mit Wasser gefüllt gewesen. Der Handlauf habe bereits im Bereich des Wasserbeckens begonnen und dort eine Höhe von ca. 0,85 m über dem Niveau der obersten Stufe gehabt. Dies sei ausreichend gewesen, um dem Kläger Halt zu geben. Die Ausgestaltung der Treppe habe türkischen Bauvorschriften entsprochen. Das Material der Treppe sei nicht rutschig gewesen, auch habe sich dort kein Sand und Wasser befunden. Die Treppe habe sich insgesamt nicht in einem Zustand befunden, den ein von der Beklagten zur Überprüfung der Anlagen des Hotels Beauftragter als problematisch hätte einordnen müssen.
Selbst wenn man annähme, dass die Treppe nicht verkehrssicher gewesen sei, treffe den Kläger ein die Haftung der Beklagten ausschließendes überwiegendes Mitverschulden, da die Gestaltung der Treppenanlage und deren Zustand für ihn ohne weiteres erkennbar gewesen seien und er bei Anwendung der in eigenen Angelegenheiten gebotenen Sorgfalt diese hätte sicher passieren können.
Das Landgericht hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 09.07.2013 (Bl. 195 GA) Beweis durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin und mündliche Anhörung des Sachverständigen erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.02.2014 (Bl. 238 ff. GA) Bezug genommen.
Mit einem am 04.03.2014 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 254 GA) hat der Kläger den Sachverständigen Dr. K... wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass der Sachverständige sich im Termin vom 18.02.2014 ungefragt dahingehend geäußert habe, dass die vom Kläger vorgetragenen Verletzungen seiner Meinung nach nicht mit dem vom Kläger vorgetragenen Unfallhergang in Einklang zu bringen seien. Die Frage, wie sich der Sturz zugetragen habe, falle nicht in das Fachgebiet des Sachverständigen. Darüber hinaus sei unverständlich, mit welcher Motivation der gerichtliche Sachverständige die klägerische Darstellung zum Unfallhergang öffentlich infrage gestellt habe. Sein Verhalten sei daher geeignet, Zweifel an seiner Unparteilichkeit hervorzurufen.
Entsprechendes gelte auch für seine Äußerungen zur Montagehöhe des Handlaufs im Bereich der obersten Stufe. Vom Klägervertreter befragt, ob der Handlauf nicht zu niedrig angebracht sei, habe er lediglich ausgeführt, er sei jedenfalls aus dem Becken heraus gut greifbar gewesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.03.2014 die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte hafte dem Kläger weder gemäß §§ 280 Abs. 1, 651c, 651f BGB wegen Verletzung einer Haupt- oder Nebenpflicht aus dem Reisevertrag noch gemäß § 823 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 229 StGB wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht.
Soweit die bauliche Gestaltung und Sauberkeit der Treppenanlage überhaupt hinter den Anforderungen an einen bestmöglichen Zustand zurückbliebe, erreichten diese Defizite nicht ein einen Pflichtverstoß begründendes Ausmaß. Sie seien so geringfügig, dass von einem durchschnittlichen Urlauber unter Aufbringen der verkehrsüblichen Aufmerksamkeit erwartet werden könne, dass er die sich hieraus ergebenden Verhaltensanforderungen problemlos meistere.
Das Gericht hat sich dabei auf die schriftlichen und mündlichen Sachverständigengutachten des Dr. K... gestützt. Das gegen den Sachverständigen gerichtete Ablehnungsgesuch des Klägers hat das Landgericht im Urteil zurückgewiesen. Es sei zum einen unzulässig, da es nicht rechtzeitig erfolgt sei. Die Parteivertreter hätten im Anschluss an die Anhörung des Sachverständigen die Sachanträge gestellt, ohne dass der Kläger Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erkennen gegeben oder Schriftsatznachlass beantragt habe. Der Antrag sei damit nicht unverzüglich gestellt worden, was jedoch nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO erforderlich gewesen sei. Die Ablehnung müsse ohne schuldhaftes Zögern erfolgen, dabei würde in einfachen gelagerten Fällen, wie den hier vorgebrachten Ablehnungsgründen, eine Frist von fünf Tagen ausreichend sein.
Da der Kläger persönlich und sein Prozessbevollmächtigter bei der Anhörung des Sachverständigen anwesend gewesen seien, hätte eine Ablehnung unmittelbar im Anschluss an die Anhörung, spätestens vor Stellung der Sachanträge erfolgen können. Das Protokoll habe hierfür den Beteiligten nicht vorliegen müssen. Zum einen habe der Kläger die Ablehnung letztlich auch erklärt, ohne dass ihm das Protokoll vorgelegen habe. Darüber hinaus könne eine Partei grundsätzlich die Ablehnung allenfalls solange geltend machen, als eine zur Stellungnahme zum Gutachten gesetzte Frist liefe. Die Einräumung einer solchen Frist habe der Kläger nicht beantragt.
Das Ablehnungsgesuch sei darüber hinaus auch unbegründet. Die Äußerungen des Sachverständigen könnten einer verständigen Prozesspartei keinen Anlass geben, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln. Der Sachverständige habe zwar geäußert, dass sich der vom Kläger geschilderte Ablauf schwer mit den Verletzungen im Bereich des Gesichts vereinbaren ließe, die eher bei einem Sturz nach vorne zu erwarten gewesen wären. Er habe aber auch betont, dass sich das Sturzgeschehen anhand der zur Verfügung stehenden Informationen nicht rekonstruieren lassen. Die Äußerungen des Sachverständigen hätten im Zusammenhang mit der Erörterung der von der Treppenanlage ausgehenden Gefahren gestanden. Es habe zu seinen Aufgaben gehört, die Bewertung einzelner Merkmale der Treppenanlage als potenziell gefährlich anhand des konkreten Geschehens einer kritischen Überprüfung zu unterziehen.
Auch dass er festgestellt habe, das Geländer sei vom Wasserbecken zu erreichen, könne nicht den Eindruck einer Befangenheit begründen. Der Sachverständige habe insoweit auch weiter ausgeführt, dass der Handlauf vom Podest aus möglicherweise zu niedrig gewesen sei, was dazu verführen könne, das Podest beim Austritt aus dem Wasserbecken zu übertreten und unmittelbar auf die erste Trittstufe zu steigen.
Nach den damit verwertbaren Feststellungen des Sachverständigen gehe das Gericht auch davon aus, dass die Treppenanlage nicht so beschaffen sei, dass ihre Freigabe an die Urlauber eine Sorgfaltspflichtverletzung dargestellt habe. Die Nichteinhaltung bautechnischer Standards führen nicht zwangsläufig zu einer Sorgfaltspflichtverletzung. Vielmehr müsse eine Gefahrenlage geschaffen oder nicht abgestellt werden, mit der der durchschnittliche Urlauber bei verkehrsüblicher Aufmerksamkeit nicht zu recht komme. Maßgeblich seien damit nicht die in der Türkei oder in Deutschland geltenden bautechnischen Vorgaben, sondern ein Standard, den ein bei einem deutschen Reiseveranstalter buchender Türkeiurlauber erwarten dürfe. Die vorliegende Treppe stelle ein erhöhtes Risiko lediglich insoweit dar, als das Treppenpodest zwischen dem Wasserbecken und der obersten Stufe lediglich eine Tiefe von 30-40 cm anstelle der in den deutschen DIN vorgesehenen 1 m habe.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ergäben sich hieraus zwei Risiken. Zum einen könne die geringe Tiefe dazu verleiten, das Podest zu übersteigen und unmittelbar auf die erste Stufe zu treten. Dies würde aber nicht zu besonderen Gefahren führen. Selbst bei einer Schrittlänge von 40 cm sei hier ein Überschreiten gefahrlos möglich.
Wolle man das Podest dennoch nutzen, so müsse man seine Geschwindigkeit reduzieren, da das Podest bei einer Tiefe von 40 cm nicht ausreichend Platz für den Austritt aus dem Wasserbecken und einen weiteren Schritt mit dem anderen Fuß habe. Dieses Erfordernis falle aber sofort ins Auge, und stelle daher keine bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht zu meisternde Gefahr dar.
Der Belag des Podestes und der Treppenstufen sei auch ausreichend rutschfest gewesen. Selbst wenn nasser Sand auf die Treppe getragen werde, biete dieser eine ausreichende Unterlage. Auch im Wasserbecken selbst sei eine ausreichende Rutschfestigkeit vorhanden gewesen. Ob das Becken über einen Wasserablauf verfüge, sei daher angesichts des Treppenbelages unerheblich. Schließlich stelle auch die Höhe des Handlaufs keine Gefahr für die Verkehrssicherheit dar. Der Sachverständige habe die Position des Handlaufs trotz der bereits teilweise beseitigten Anlage noch rekonstruieren können. Daraus habe sich ergeben, dass er dann ausreichend gewesen sei, wenn man ihn aus dem Durchschreitebecken heraus ergreife. Zwar sei er von dem anschließenden Podest aus zu niedrig bemessen. Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass er in den Bereich des Wasserbeckens hineinreiche, so dass die Anordnung der Bauelemente dem Nutzer nahe gelegt habe, den Handlauf bereits vom Wasserbecken aus zu ergreifen, was dann für ausreichenden Halt gesorgt hätte.
Eines Warnschildes hätte es im Hinblick auf die ausreichende Verkehrssicherheit der Treppe nicht bedurft.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung des Klägers, mit der er primär Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Duisburg beantragt und hilfsweise die erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme des auf Ausgleich des Erwerbsschadens gerichteten Antrages (in Höhe von 21.355,05 €) vor dem Berufungsgericht weiterverfolgt.
Der Kläger ist mit der Berufung der Auffassung, das Landgericht Duisburg habe den Befangenheitsantrag nicht im Urteil bescheiden dürfen. Hierdurch sei dem Kläger die Möglichkeit genommen worden, gegen den Zurückweisungsbeschluss des Landgerichts Rechtsmittel einzulegen. Die Abhandlung eines Befangenheitsantrages erst im Urteil anstatt in einem gesonderten Beschluss rechtfertige die Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht. Der Befangenheitsantrag sei auch zulässig und begründet. Hinsichtlich der Zulässigkeit gelte, dass er ohne schuldhaftes Zögern innerhalb einer den Umständen des Einzelfalles angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist erklärt werden müsse. Eine Fünftagefrist könne nicht schematisch angewendet werden. Der Sinn der Fristbindung nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO bestünde darin, die Beteiligten vor weiteren kostenintensiven Maßnahmen des Sachverständigen zu bewahren. Für solche habe aber vorliegend keinerlei Gefahr mehr bestanden, so dass kein Grund vorgelegen habe, die Frist des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO kürzer zu bemessen, als die Grundfrist des § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO. Zudem sei der Kläger berechtigt gewesen, zunächst auf das Eintreffen des gerichtlichen Sitzungsprotokolls zu warten. Mit diesem habe er zeitnah rechnen können. Sodann sei es erforderlich gewesen, die Erfolgsaussichten anhand des Wortlauts des gerichtlichen Sitzungsprotokolls vorab sorgfältig zu prüfen und mit dem Kläger das Vorgehen abzusprechen. Da das Protokoll innerhalb der Zweiwochenfrist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eingegangen sei, habe der Klägervertreter dann aus anwaltlicher Fürsorge den Antrag doch vor Zugang des Protokolls eingereicht.
Der Befangenheitsantrag sei auch begründet. Der Sachverständige habe ungefragt ausgeführt, dass sich die vom Kläger vorgetragenen Verletzungen mit dem von ihm beschriebenen Sturz nur schwer vereinbaren ließen. Dies sei weder das Beweisthema gewesen, zu dem er berufen worden sei, noch sei er als Diplom Geologe darin ausgebildet, hierzu Angaben zu machen. Dass er sich dennoch entsprechend geäußert habe, wecke verständlicherweise beim Kläger subjektives Misstrauen gegen die ausreichende Neutralität des Sachverständigen.
Auch die Ausführungen des Sachverständigen zum Verhältnis zwischen Höhe des Handlaufs und Podest seien geeignet gewesen, Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Er habe zunächst pauschal ausgeführt: „Der Handlauf war vom Podest aus gut erreichbar“. Erst auf gezieltes Nachfragen habe er eingeräumt, dass der Handlauf vom Podest aus bemessen möglicherweise zu niedrig gewesen sei. Als Sachverständiger habe er die Aufgabe gehabt, die Höhe des Geländers zu berechnen. Dem sei er mit der pauschalen Behauptung, das Geländer seit gut erreichbar gewesen, gerade nicht nachgekommen.
Auch für den Fall, dass das Berufungsgericht die Sache nicht zurückverweisen werde, ist der Kläger der Auffassung, dass aufgrund der Befangenheit des Sachverständigen ein neues Gutachten in der Sache einzuholen sei.
Hinsichtlich der mit der Berufung noch geltend gemachten Positionen habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen. Zunächst habe es insoweit unzutreffend ausgeführt, dass die Beklagte als Reiseveranstalter nicht für Verkehrssicherungspflichtverstöße im Vertragshotel haften würde. Eine entsprechende Haftung ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25.2.1988, Az. VII ZR 348/86.
Weiterhin habe das Landgericht die Gefahrenlage der streitgegenständlichen Treppenanlage falsch bewertet. Auf die Gefahr eines Aquaplaning-Effekts sei das Gericht überhaupt nicht eingegangen.
Darüber hinaus sei es den Einwendungen des Klägers zur Höhe des Handlaufes im Schriftsatz vom 27.8.2013 nicht nachgegangen und habe dazu insbesondere den Sachverständigen trotz entsprechenden Antrages nicht befragt.
Obwohl damit das Gericht erkannt habe, dass die oberste Treppenstufe (Podest) zu schmal und der Handlauf dort nicht ausreichend hoch gewesen seien, habe es die damit einhergehenden Gefahren falsch bewertet. Das vom Landgericht als problemlos bewertete Übersteigen des Podestes sei bei weitem nicht so gefahrlos, wie vom Gericht dargestellt. Insbesondere bestünde die Gefahr, dass man mit dem Nachzugfuß am Beckenrand hängen bliebe. Zudem habe das Gericht eine Auseinandersetzung mit der Gefahr eines unter dem Fuß befindlichen Wasserfilms beim Auftreten (Aquaplaning) vermissen lassen.
Mit der Berufung beantragt der Kläger,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25.03.2014 – 1 O 261/12 - aufzuheben und den Rechtsstreit zur vollumfänglichen Weiterverfolgung der erstinstanzlich gestellten Anträge an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.
Hilfsweise, für den Fall, dass das Berufungsgericht dem Zurückverweisungsantrag nicht entsprechen wird, beantragt er,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.982,54 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte angemessene Entschädigung für nutzlos aufgewendete Urlaubszeit zu zahlen, welche jedoch mindestens 2.000 € betragen sollte;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches jedoch mindestens 40.000 € betragen sollte;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.999,32 € Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2012 für diesem für die vorgerichtliche Rechtsverfolgung seiner Schadensersatzansprüche aus dem Unfallereignis vom 17.10.2008 entstandene Rechtsanwaltskosten zu zahlen;
5.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, welcher dem Kläger aus dem Unfallereignis vom 17.10.2008 in der Strandanlage des Hotels H..P.. L…. R… S… - T…. noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder einen Dritten übergegangen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Sie ist der Auffassung, nicht jede Abhandlung eines Befangenheitsantrages in den Urteilsgründen rechtfertige eine Zurückverweisung. Vielmehr sei weiter erforderlich, dass die Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluss Aussicht auf Erfolg habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Das Ablehnungsgesuch sei verspätet gestellt worden.
Darüber hinaus seien die Äußerungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden.
Das Landgericht habe auch die Klage zutreffend abgewiesen. Es habe weder eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Beklagte noch durch ihren Leistungsträger vorgelegen. Jedenfalls trete eine solche hinter dem eigenen für den Unfall wesentlichen Verhalten des Klägers zurück. Nach seinen eigenen Schilderungen habe ihm ein Handlauf an der rechten Seite zur Verfügung gestanden. Dieser sei auch vom Grund des Wasserbeckens aus gesehen in einer ausreichenden Höhe angebracht gewesen. Der Kläger habe auch auf die Nutzung des Handlaufs nicht verzichtet, weil er vermeintlich zu niedrig angebracht gewesen sei, sondern weil ihm Personen entgegengekommen seien.
Dass das Podest vor dem Wasserbecken zu schmal ausgeführt gewesen sei, habe sich der Beklagten nicht aufdrängen müssen. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass bei Verwendung eines rutschhemmenden Belages und der Anbringung eines Handlaufes keine Unfallgefahren bestanden hätten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war als unbegründet zurückzuweisen. Das Rechtsmittel des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Kläger hat mit der Berufung keine Rechtsfehler gemäß § 546 ZPO zu seinen Lasten aufgezeigt. Auch rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrundezulegenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage.
Ohne Erfolg bleibt zunächst der von dem Kläger vorrangig gestellte Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Duisburg.
Soweit die Berufung hierzu rügt, dass das Landgericht über den Befangenheitsantrag nicht durch gesonderten Beschluss, wie in § 406 Abs. 4 ZPO vorgesehen, sondern im Rahmen des die Instanz abschließenden Urteils entschieden hat, stellte dies zwar einen Verfahrensfehler dar, der jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führt.
Die Entscheidung über ein gegen einen Sachverständigen gerichtetes Ablehnungsgesuch im die Instanz abschließenden Urteil ist grundsätzlich verfahrensfehlerhaft, da auf diese Weise der Partei der Beschwerderechtszug abgeschnitten wird (BGH, Urteil vom 14.11.1978, X ZR 11/75; OLG Düsseldorf, Urteil vom ein 20.04.1977, 13 U 177/76 (BeckRS 1977, 01533); OLG Köln OLGZ 1974,478). Ein solcher Verfahrensfehler stellt einen Berufungsgrund dar (OLG Köln und OLG Düsseldorf a.a.O.; BeckOK-Vorwerk/Wolf, § 406 ZPO Rz. 41; Musielak ZPO, 11. Auflage, § 406 Rz. 20).
Nach Auffassung des Senats ist aber das Berufungsgericht berechtigt, inzidenter über den Befangenheitsantrag im Rahmen des Berufungsverfahrens mitzuentscheiden, ohne die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf Antrag des Klägers hin aufheben und an das Erstgericht zurückverweisen zu müssen.
In Rechtsprechung und Literatur wurde hierzu lange Zeit überwiegend vertreten, dass unabhängig von der Frage der Erfolgsaussichten der gegen die Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs erhobenen Einwendungen das Urteil aufzuheben und zurückzuverweisen sei (so insbesondere OLG Köln und OLG Düsseldorf a.a.O.; ebenso Münchener Kommentar-Zimmermann, ZPO, 4. Auflage, § 406 Rz. 14; BeckOK ZPO -Vorwerk/Wolf, § 406 Rz. 41; Musielak, ZPO, § 406 Rz. 20).
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass aufgrund des abgeschnittenen Beschwerderechtszugs unklar bleibe, ob das beanstandete Gutachten verwertet werden dürfe oder nicht. Damit bestünde die Gefahr, dass das Endurteil auf einer prozessual nicht ordnungsgemäß gewonnenen Entscheidungsgrundlage beruhe. Es sei dem Senat auch verwehrt, inzidenter darüber mitzuentscheiden, ob das Ablehnungsgesuch begründet sei oder nicht. Eine solche Entscheidung dürfe nur in dem dafür vorgesehenen Instanzenzug getroffen werden. Die Vorschrift des § 512 ZPO schließe eine solche inzidente Entscheidung nicht ein. Soweit der Bundesgerichtshof für das Revisionsverfahren eine Zurückverweisung nicht für geboten gehalten habe, beruhe dies auf der von den Regelungen des Berufungsverfahrens abweichenden früheren Vorschrift des § 567 Abs. 3 ZPO.
Eine differenziertere Auffassung vertritt die Kommentierung von Musielak (a.a.O.), nach der von der Aufhebung und Zurückverweisung abzusehen ist, wenn das Berufungsgericht in derselben Besetzung auch als Beschwerdegericht zuständig wäre und die Zurückweisung des Ablehnungsgrundes billigt.
In der neueren Kommentierung und Rechtsprechung wird dies jedoch abweichend gesehen. Nach der dort vertretenen Auffassung ist das Urteil nur dann aufzuheben und zurück zu verweisen, wenn die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehungsgesuchs Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (OLG Düsseldorf Urteil vom 05.02.2013, Az. 23 U 185/11; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 25.05.2012, Az. 10 U 43/11; OLG Naumburg, Urteil vom 07.08.2009, Az. 9 U 53/07; Zöller-Greger, 29. Auflage § 406 ZPO Rz. 14 a).
Im Übrigen kann das Berufungsgericht über das Ablehnungsgesuch nach der dort vertretenen Auffassung selbst dann als Kollegialgericht entscheiden, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung um eine solche eines Einzelrichters handelt (OLG Düsseldorf und OLG Sachsen-Anhalt a.a.O.).
Der Senat schließt sich ausdrücklich der zuletzt dargestellten Auffassung an.
Die Aufhebung und Zurückverweisung führt im Falle von nicht erfolgreichen Angriffen gegen das Ablehnungsgesuch zu einer unnötigen Verzögerung des Rechtsstreites. Demgegenüber sind relevante Rechtsverletzungen des Klägers durch eine inzidente Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu befürchten, da das Berufungsgericht auf diese Weise jedenfalls verpflichtet ist die Rechtmäßigkeit der Angriffe zu prüfen und gegebenenfalls ein neues Gutachten einzuholen.
Die Voraussetzungen für eine eigene Entscheidung des Senates sind vorliegend auch gegeben, denn die Angriffe des Klägers gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches bleiben ohne Erfolg.
Das Befangenheitsgesuch des Klägers ist bereits unzulässig (a)) und würde darüber hinaus auch in der Sache nicht zum Erfolg führen (b)).
a)
Zutreffend hat das Landgericht den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit als unzulässig angesehen.
Dem Kläger ist es vorliegend schon deshalb verwehrt, den Sachverständigen als befangen abzulehnen, weil er nach Abschluss der in der abschließenden mündlichen Verhandlung durchgeführten mündlichen Anhörung des Sachverständigen die Sachanträge gestellt hat, ohne eine entsprechende Befangenheit des Sachverständigen zu rügen oder sich entsprechendes Vorbringen ausdrücklich vorzubehalten.
Auch im Rahmen des § 406 ZPO gilt der Rechtsgedanke des § 43 ZPO entsprechend (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2010, 12 W 55/10 und OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.09.2012, 3 W 44/12)
Danach ist es dem Klägervertreter verwehrt, sich auf eine Ablehnung des Sachverständigen zu berufen, nachdem er zum Ergebnis der Beweisaufnahme streitig verhandelt hat.
Somit kommt es auf die Frage, ob die Stellung des Antrages nach Ablauf von zwei Wochen noch unverzüglich erfolgt ist, vorliegend nicht mehr an.
b)
Selbst wenn man den Befangenheitsantrag für zulässig halten würde, wäre er nach der Auffassung des Senats jedenfalls unbegründet.
Die Umstände, auf die der Antrag gestützt wird, rechtfertigen ein subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht.
Die Angriffe des Klägers richten sich gegen Äußerungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 18.02.2014. Der Sachverständige wurde dort dazu angehört, ob sich nach den Einlassungen des Klägers und der Aussage seiner Ehefrau als Zeugin im selben Termin etwas an seinen bisherigen Ausführungen zur Treppenanlage geändert habe. Entsprechend hat sich der Sachverständige einleitend zur Rutschfestigkeit des Treppenbelages und auch zu der umstrittenen Tiefe des Treppenpodestes hinter dem Durchschreitebecken sowie zur Höhe bzw. Positionierung des Handlaufs geäußert.
Um zu beurteilen, ob die Anordnung des Treppenabgangs generell eine besondere Gefährlichkeit aufwies, musste der Sachverständige sich auch mit der Frage auseinandersetzen, wie genau der Kläger möglicherweise zu Fall gekommen sein könnte. Der Kläger selbst war eingangs der Sitzung nochmals zum Unfall angehört worden und hatte letztlich angegeben, sich an die Einzelheiten nicht mehr erinnern zu können. Er wusste nur noch, dass er einen Schritt aus dem Wasserbecken gemacht hatte.
Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Senat keinesfalls unmotiviert, dass sich der Sachverständige im Rahmen seiner daran anschließenden Anhörung mit dem möglichen Unfallhergang auseinandergesetzt hat und dabei letztlich auch in Betracht gezogen hat, dass unter Berücksichtigung der vom Kläger angegebenen Verletzungen möglicherweise nicht – wie vom Kläger vermutet – ein Abrutschen sondern ein Stolpern ursächlich gewesen sein könnte. Die vom Kläger angegriffene Äußerung des Sachverständigen erfolgte damit in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausführung des Gutachterauftrages durch den Sachverständigen. Anhaltspunkte für eine mangelnde Neutralität kann der Senat dieser nicht entnehmen.
In gleicher Weise sind auch seine ebenfalls gerügten Äußerungen zur Höhe des Handlaufs zu bewerten.
Zunächst kann der Senat die vom Kläger angegriffene Äußerung des Sachverständigen, der Handlauf sei vom Podest aus gut erreichbar gewesen, dem Protokoll nicht entnehmen. Dort ist der Sachverständige vielmehr wie folgt zitiert: „Der Handlauf war von dieser Position aus erreichbar“. Dabei hatte der Sachverständige jedoch vorher unterstellt, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Sturzes bereits dabei gewesen sei, das Podest zu verlassen, so dass er sich schon unterhalb des Podestes befunden haben dürfte. Bezogen auf diese Position, also mit Betreten der Treppe, hat der Sachverständige den Handlauf als erreichbar angesehen. Diese Äußerung ist aber nicht zu beanstanden und deckt sich mit den von ihm bereits an früherer Stelle getroffenen Feststellungen.
Auch insoweit bleibt damit das Befangenheitsgesuch ohne Erfolg.
Auch hinsichtlich der hilfsweise gestellten Sachanträge des Klägers hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten für die Folgen des Sturzes des Klägers abgelehnt.
Die Beklagte haftet dem Kläger für die von ihm bei seinem Sturz erlittenen Schäden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
Eine Haftung des Reiseveranstalters für bei der Pauschalreise erlittene Schäden kann sich sowohl aus § 651f BGB als auch aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben.
Da der Kläger seine Ansprüche erstmals rund zwei Monate nach dem Unfall gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, ist die Frist des § 651g BGB nicht eingehalten. Das Landgericht hat zutreffend aber auch Ansprüche aus § 823 BGB abgelehnt.
Die Beklagte war als Reiseveranstalterin aufgrund einer ihr gemäß § 823 BGB obliegenden eigenen Verkehrssicherungspflicht gehalten, eine Schädigung der Reisenden möglichst abzuwenden. Dabei trifft zwar die Verkehrssicherungspflicht in der Hotelanlage in erster Linie den Betreiber des Hotels, der nicht als Verrichtungsgehilfe des Reiseveranstalters im Sinne des § 831 BGB anzusehen ist. Daneben trifft aber auch den Reiseveranstalter selbst eine eigene Verkehrssicherungspflicht bei Vorbereitung und Durchführung der von ihm veranstalteten Reisen. Diese erstreckt sich nicht nur auf Auswahl und Kontrolle des eigenen Personals und eigener Transportmittel, sondern auch auf Auswahl und Kontrolle der Leistungsträger, zu denen das Vertragshotel gehört. Nimmt ein Reiseveranstalter ein Hotel als Leistungsträger unter Vertrag, so muss er sich zuvor vergewissern, dass es nicht nur den gewünschten oder angebotenen Komfort, sondern auch ausreichende Sicherheitsstandards bietet. Kann er dabei im Inland weitgehend auf baurechtliche Genehmigungen vertrauen, so ist dies aufgrund der dort geltenden anderen behördlichen Maßstäbe im Ausland keinesfalls entsprechend der Fall. Hier muss sich der Reiseveranstalter selbst überzeugen, dass von Treppen und Aufzügen, elektrischen Anlagen und sonstigen Einrichtungen keine Gefahren für die von ihm unterzubringenden Hotelgäste ausgehen (vergleiche dazu insgesamt BGH, Urteil vom 25.2.1988, VII ZR 348/86). Auch wenn ein Vertragshotel einmal als ordnungsgemäß befunden wurde, befreit dies den Reiseveranstalter nicht, sich regelmäßig durch einen sachkundigen und pflichtbewussten Beauftragten vor Ort zu vergewissern, dass der ursprüngliche Zustand und Sicherheitsstandard noch gewahrt ist.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat jedoch das Landgericht zutreffend festgestellt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beklagte keine ihr insoweit obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt hat.
Fehler bei der Beweiswürdigung, insbesondere der vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen sind nicht zu erkennen.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Treppe mit einem ausreichend rutschfesten Belag versehen gewesen sei. Dies gelte auch insoweit, als die Treppe bestimmungsgemäß regelmäßig mit feuchten und sandigen Füßen betreten werde. Auch unter Berücksichtigung der durch das Wasserbecken entstehenden regelmäßigen Befeuchtung sei der Untergrund als ausreichend rutschfest anzusehen. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass auch durch den regelmäßig aufgetragenen Sand keine Gefahr dafür bestehe, auf der Treppe auszurutschen und deshalb zu Fall zu kommen. Allein beanstandet hat der Sachverständige die Tatsache, dass zwischen dem Wasserbecken und der ersten Treppenstufe lediglich ein Podest in einer Breite von 30-40 cm verbleibe, hingegen nach deutschen DIN eine Breite von einem Meter für ein Podest vorgegeben sei.
Dass das Landgericht in diesem einzig bedenklichen Umstand die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht nicht gesehen hat, ist jedoch nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat hier zutreffend darauf abgestellt, dass für einen Urlaubsaufenthalt im Ausland hinsichtlich der Verkehrssicherungspflichten nicht auf deutsche Standards abgestellt werden kann. Insoweit sind vielmehr auch die besonderen Verhältnisse im Zielland zu berücksichtigen (vergleiche dazu auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 315 sowie 2003, 59; weiterhin OLG Bamberg, Urteil vom 15. Januar 2013, 5 U 36/12, RRa 2013, 224).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger bestritten hat, dass die Ausgestaltung der Treppe mit türkischen Baurechtsvorschriften in Einklang stehe. Da er eine Verkehrssicherungspflichtverletzung durch die Beklagte beweisen müsste, wäre er insoweit beweispflichtig gewesen, hat aber einen entsprechenden Beweis nicht angetreten.
Dabei gebieten auch die Ausführungen des Klägervertreters im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.12.2014 keine andere Bewertung der Sach- und Rechtslage. Soweit der Kläger darin das Gericht als verpflichtet ansieht, ein Rechtsgutachten über die Anwendung türkischen Rechts einzuholen, ist dies nicht zutreffend.
Zwar weist der Kläger zutreffen darauf hin, dass das Gericht dann, wenn sich der Rechtsstreit nach ausländischen Recht beurteilt, verpflichtet ist, dieses von Amts wegen zu ermitteln, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigengutachten.
Der Rechtsstreit beurteilt sich vorliegend jedoch allein nach deutschem Recht. Die Frage, ob die Treppenanlage den türkischen Baurechtsvorschriften entspricht, stellt demgegenüber eine vorgelagerte Tatsachenfrage dar, hinsichtlich derer der Kläger darlegungs- und beweispflichtig bleibt (vgl. zum ausländischen Recht als Tatsache BeckOK-Lorenz EGBGB Einl. Rz. 92).
Letztlich erachtet allerdings der Senat auch diese Frage als für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht maßgeblich.
Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Reiseveranstalter im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht den Urlauber nicht von jeglichem Risiko freizustellen hat. Die Nichteinhaltung bautechnischer Standards führt daher nicht zwangsläufig zu einer Sorgfaltspflichtverletzung. Diese ist nur dann gegeben, wenn hierdurch eine Gefahrenlage geschaffen oder nicht abgestellt wird, mit der der durchschnittliche Urlauber bei verkehrsüblicher Aufmerksamkeit nicht zurechtkommt.
Dass das Landgericht eine solche Situation nicht als gegeben gesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Für denjenigen, der die Treppe benutzt, ist ohne weiteres erkennbar, dass sich an das Wasserbecken nur ein schmales Podest anschließt und sodann der Übergang zur Treppe gegeben ist. Weiterhin ist offensichtlich, dass im Bereich der Treppe mit Nässe gerechnet werden muss. Der Nutzer der Treppe kann sich damit überlegen, ob er die vom Sachverständigen genannte Variante wählt, mit einem großen Schritt das Podest zu überschreiten und sofort auf die erste Stufe zu treten. In diesem Fall bietet sich ihm in Höhe des Wasserbeckens eine Unterstützung durch den dort vorhandenen Handlauf. Alternativ kann der Benutzer seine Schrittgeschwindigkeit reduzieren und trotz des nur schmalen Podestes auch den zweiten Fuß zunächst dort aufsetzen. Im Hinblick auf den vom Sachverständigen als ordnungsgemäß bewerteten Untergrund, setzt er sich hiermit keinem größeren Risiko aus. Insbesondere ist der Untergrund gerade zur Verwendung im Nassbereich geeignet, so dass entgegen den Berufungsangriffen eine Auseinandersetzung mit der Thematik des Aquaplaning im landgerichtlichen Urteil in ausreichendem Maße gegeben ist.
Auch hat das Landgericht die Angaben des Sachverständigen zur Höhe des Handlaufes ausreichend gewürdigt. Der Sachverständige hatte bereits in seinem Ausgangsgutachten zur Höhe des Handlaufs Stellung genommen und hat auch in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 18.02.2014 auf Befragen des Gerichts weitere Ausführungen hierzu gemacht. Der Angriff der Berufung, dass Gericht habe den Sachverständigen ergänzend zu den im Schriftsatz vom 27.08.2013 zur Höhe des Handlaufes gestellten Fragen anhören müssen, führt daher nicht zum Erfolg.
Die Berufung verkennt bei den von ihr an den Umfang der Verkehrssicherungspflicht gestellten Anforderungen, dass auch der jeweilige Nutzer sein Verhalten den örtlichen Gegebenheiten anpassen muss. Dies bedeutet, dass er gerade in Bereichen, in denen er mit Nässe zu rechnen hat, sein Verhalten auf diesen Umstand einzurichten hat. Entsprechendes galt auch für den Bereich der streitgegenständlichen Treppe. Auch die Ehefrau des Klägers hat in ihrer Vernehmung angegeben, die Treppe als gefährlich eingestuft zu haben. Ein umsichtiger Benutzer der Treppe hat damit aber den durch das schmale Podest und die vorhandene Feuchtigkeit entstehenden Risiken durch entsprechendes Verhalten zu begegnen.
Soweit dennoch der Kläger an dieser Stelle zu Fall gekommen ist, hat sich hier ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, für das die Beklagte nicht einzustehen hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 55.982,54 € (Anträge Ziffer1-3: 47.982,54 €; Ziffer 4.: 8.000 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 651c, 651f BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 229 StGB
§ 546 ZPO
§ 406 ZPO
§ 512 ZPO
§ 43 ZPO
§ 651f BGB
§ 651g BGB
§ 823 BGB
§ 831 BGB
§ 97 ZPO
§ 823 Abs. 1 und 2 BGB
§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 406 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 406 Abs. 4 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 567 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 315
1 O 261/12
VII ZR 348/86
X ZR 11/75
13 U 177/76
23 U 185/11
10 U 43/11
9 U 53/07
12 W 55/10
3 W 44/12
5 U 36/12