Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-21, Aktenzeichen 4 A 151/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0621.4A151.01.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 14. November 2000 wird geändert.
Der Bescheid der Beklagten vom 23. Dezember 1999 und ihr Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2000 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in S. das Pflegezentrum "B. X. ". Wegen des Ergebnisses einer unangemeldeten Überprüfung im Dezember 1999 gab ihr die Beklagte mit Verfügung vom 23. Dezember 1999 auf, ab Erhalt dieser Verfügung den Dienstplan so zu gestalten, dass in den Tagschichten jederzeit an jedem Tag im Jahr gewährleistet ist, dass betreuende Tätigkeiten durch den überwiegenden Einsatz von Fachkräften im Sinne der §§ 5 ff. HeimPersV sicher gestellt wird. Zur Begründung verwies sie auf pflegerische Mängel. Unter anderem sei festgestellt worden, dass die bei einer Bewohnerin vorhandene Unterschenkelgipsschiene nicht fixiert und das Bein nicht hoch gelagert gewesen sei. Eine Versorgung der Unterschenkelgipsschiene habe anhand der Pflegeberichte nicht festgestellt werden können. Ein Mangel im Sinne des Heimgesetzes liege offenkundig vor allem darin, dass angesichts fehlender Fachkräfte eine fach- und sachgerechte Pflege der Bewohnerin nicht erfolgt sei bzw. zeitnah und den Erfordernissen entsprechend nicht habe erfolgen können. Die Station sei am Morgen der Überprüfung lediglich mit einer Fachkraft, einer Aushilfe, einer Praktikantin und einem Zivildienstleistenden besetzt gewesen. Diese hätten 23 Bewohner, von denen etwa die Hälfte schwer- und schwerstpflegebedürftig gewesen sei, betreuen und versorgen müssen.
Mit ihrem fristgerecht erhobenen Widerspruch trug die Klägerin vor, die Verfügung entspreche inhaltlich den Anforderungen der Heimpersonalverordnung und enthalte deshalb keinen eigenständigen Regelungsinhalt. Abgesehen davon habe sie ihre Dienstpläne in einer dieser entsprechenden Weise gestaltet und die Mitarbeiter entsprechend eingesetzt.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2000 zurück. Sie führte aus, ihre Anordnung betreffe vor allem die Gestaltung des tatsächlichen Personaleinsatzes. Nach ihrer Auffassung müssten betreuende Tätigkeiten jederzeit durch Fachkräfte oder unter deren angemessener Beteiligung wahrgenommen werden. Der ständige überwiegende Einsatz von Fachkräften sei zu gewährleisten.
Mit ihrer am 21. März 2000 erhobenen Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, gegen die von der Beklagten vertretene Auffassung zu § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV spreche der Wortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 3 HeimPersV. Hätte die Beklagte mit ihrer Auffassung Recht, hätte es der Regelung in Satz 3 nicht bedurft. Denn dann ergebe sich bereits aus Satz 2, dass auch nachts die ständige Anwesenheit zumindest einer Fachkraft gegeben sein müsse. In § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV sei von "Beschäftigten" die Rede und im Unterschied zu Satz 3 sei kein Wort von einer ständigen Anwesenheit zu lesen. Daraus folge, dass mit Satz 2 die Fachkraftquote bezogen auf das Beschäftigungsverhältnis aller mit betreuender Tätigkeit befassten Kräfte geregelt werden solle. Die Fachkraftquote könne nach Sinn und Zweck des Verordnungstextes nicht auf jede einzelne Arbeitsstunde bezogen verstanden werden. Die verschiedenen Aufgaben im Bereich betreuender Tätigkeiten bedingten nicht nur einen mengenmäßig unterschiedlichen Einsatz von Pflegefach- und Pflegehilfskräften zu unterschiedlichen Tageszeiten, sondern hätten auch zur Folge, dass zu bestimmten Zeiten betreuende Tätigkeiten einfacherer Natur gegenüber qualifizierteren Tätigkeiten überwögen. Daher komme es zu solchen Zeiten in Anbetracht der begrenzten Personalausstattung auch zu einem vermehrten Einsatz von Nichtfachkräften. Im Übrigen treffe auch die Dienstplananalyse der Beklagten nicht zu. Kräfte, die auf Grund ihrer speziellen Funktion wohnbereichsübergreifend tätig seien, müssten ebenfalls berücksichtigt werden. Insgesamt ergebe sich bei ihr im Jahresdurchschnitt eine Fachkraftquote zwischen 58 % und 65 %. Allein die durchschnittliche Betrachtung der Fachkraftquote von mehr als nur auf eine Stunde oder einen Tag bezogen entspreche der Intention des Verordnungsgebers. Dies werde im Übrigen auch bei sämtlichen anderen Heimaufsichtsbehörden in Nordrhein-Westfalen so gesehen. Nach der Vergütungsvereinbarung mit der Pflegekasse - bezogen auf den Geltungszeitraum ab Dezember 1998 - sei unter Berücksichtigung der jeweiligen Pflegebedürftigkeit der einzelnen Heimbewohner die absolute Ausstattung mit Fach- und Nichtfachkräften teilweise sogar übererfüllt gewesen. Auch im Zeitpunkt der Heimbegehung am 6. Februar 2004 habe unter Berücksichtigung der konkreten Pflegestufen der Bewohner und bei einer Auslastung von 141 der 144 belegbaren Plätze ein Personalüberhang von 1,5 Vollzeitkräften bestanden. Der von der Beklagten geforderte Ist-Einsatz von mindestens einer Fachkraft pro Hilfskraft würde zu finanziellen Auswirkungen nicht unbeträchtlichen Ausmaßes und zu einer Fachkraftquote von 63,36 % (berechnet auf den 26. Oktober 1999) führen. Das ergebe eine Mehrbelastung von etwa . DM. Abgesehen davon hätten die geltend gemachten Pflegemängel nicht vorgelegen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 23. Dezember 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2000 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat darauf verwiesen, dass sich anlässlich der unangemeldeten Prüfung erhebliche pflegerische Mängel bei einer Bewohnerin gezeigt hätten, die auf fehlendes Fachpersonal zurückzuführen seien. Die Auffassung der Klägerin zu § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV basiere auf leistungsrechtlichen Aspekten und werde dem Wortlaut der Vorschrift nicht gerecht. Entgegen deren Annahme sei auch die von ihr vorgenommene Dienstplananalyse zutreffend. Der Qualitätssicherungsbeauftragte, soweit er nach den Dienstplänen der Klägerin als Stationsleiter/Altenpfleger ausgewiesen gewesen sei, sei nämlich in dieser Funktion von ihr berücksichtigt worden. Der Dienstplan der Pflegedienstleiterin habe ihr nicht zur Verfügung gestanden. Deren Berücksichtigung könne allerdings das Gesamtergebnis nicht wesentlich beeinflussen. Entsprechendes gelte bezüglich der Dienstpläne des sozialen Dienstes, die ihr ebenfalls nicht vorgelegt worden seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, anhand der Dienstpläne sei belegt, dass die Klägerin über längere Zeiträume deutlich mehr Hilfs- als Fachkräfte eingesetzt habe. Dies widerspreche § 5 Abs. 1 HeimPersV. Die Anordnung habe deshalb auf § 12 Abs. 1 Heimgesetz (HeimG; gemeint ist die bis zur Neufassung vom 5. November 2001 geltende Fassung) gestützt werden können.
§ 5 Abs. 1 HeimPersV stelle konkret auf die Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten ab und nicht auf die Einhaltung eines täglich, wöchentlich oder gar jährlich ermittelnden Durchschnittswertes hinsichtlich der qualifizierten und der nicht fachlich qualifizierten Kräfte. Aus diesem Grunde komme es allein auf die tatsächlich mit der Pflege befassten Personen an. Eine Differenzierung zwischen Pflege im engeren Sinne und sonstigen betreuenden Tätigkeiten finde innerhalb des Begriffes der betreuenden Tätigkeiten nach § 5 Abs. 1 HeimPersV nicht statt. Dessen Wortlaut lasse ferner keinen Raum für die von der Klägerin vorgeschlagene Berücksichtigung auch erkrankter oder sonst vorübergehend ausfallender Personen. Denn diese nähmen keine betreuende Tätigkeit wahr. Immer dann, wenn betreuende Tätigkeiten erbracht würden, müsse mindestens eine Fachkraft pro Hilfskraft eingesetzt werden. Die Einhaltung der Fachkraftquote müsse jederzeit gewährleistet sein. Die Anordnung der Beklagten, in der von einem "überwiegenden Einsatz von Fachkräften i.S. von §§ 5 ff. der HeimPersV" gesprochen werde, sei dahin zu verstehen, dass die Klägerin der Verordnung auch dann genüge, wenn jederzeit gewährleistet sei, dass zumindest jeder zweite betreuende Tätigkeiten Wahrnehmende eine Fachkraft sei.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung bezieht sich die Klägerin zunächst auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Beklagten zur Einhaltung der Fachkraftquote könne nicht gefolgt werden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV sei ausreichend, dass betreuende Tätigkeiten zumindest unter angemessener Beteiligung von Fachkräften wahrgenommen würden. Diese Beteiligung werde allgemein darin gesehen, dass die Fachkräfte einer Pflegeeinrichtung auf den Dienstleistungsvollzug maßgeblichen Einfluss hätten und damit für das Ergebnis der dann ausgeübten betreuenden Tätigkeiten fachlich und organisatorisch verantwortlich zeichneten. Es sei keinesfalls notwendig, dass die Fachkräfte im Einzelfall dann auch tatsächlich "Hand angelegt haben müssten", um bei der nach § 5 Abs. 1 HeimPersV anzustellenden Prüfung berücksichtigt werden zu können. Insoweit sei nicht allein auf die handwerkliche Ausübung der Betreuungstätigkeit abzustellen, sondern es müssten auch Leitungsfunktionen sowie beaufsichtigende und kontrollierende Tätigkeiten berücksichtigt werden. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV spreche zwar von einer Aufgabenwahrnehmung, aber nicht davon, dass Fachkräfte die konkreten Arbeiten auch tatsächlich ausüben müssten. Nach dieser Bestimmung reiche eine Wahrnehmung von Tätigkeiten auch unter angemessener Beteiligung von Fachkräften aus. § 5 Abs. 1 HeimPersV sei unter Berücksichtigung von Satz 3 so zu verstehen, dass zu jeder Zeit in einer Pflegeeinrichtung ständig mindestens eine Fachkraft - was allerdings nicht bedeute, dass dies stets auch ausreiche - anwesend sein müsse und zudem die Anzahl der insgesamt in der Pflegeeinrichtung beschäftigten Personen das in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV bezeichnete Verhältnis nicht unterschreiten dürfe. Ansonsten ergebe es keinen Sinn, wenn in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV auf Beschäftigte, in § 5 Abs. 1 Satz 3 HeimPersV aber auf die Anwesenheitspflicht abgestellt werde. Wäre die Rechtsauffassung der Beklagten zutreffend, müsste ein Heimträger mit Blick auf § 9 Nr. 3 HeimPersV stets die personelle Besetzung überprüfen, um bei einem etwaigen Ausfall von Fachkräften durch Abzug einer entsprechenden Anzahl von Hilfskräften zu verhindern, dass er den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirkliche. Eine derartige Vorgehensweise wäre mit dem Sinn und Zweck des Heimgesetzes und der Heimpersonalverordnung nicht in Einklang zu bringen. Allerdings könnte sie einen Teil der vorhandenen Hilfskräfte nicht einsetzen, um auf diese Weise die Fachkraftquote, wie sie die Beklagte verstehe, nicht zu gefährden. Dies wäre allerdings ein Ergebnis, das der Verordnungsgeber nicht im Auge gehabt haben könne. Im Übrigen stelle sich die Frage, ob mit den Regelungen in § 5 Abs. 1 HeimPersV nicht bereits die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage in § 3 Satz 1 Nr. 2 HeimG (a.F.) zum Erlass der Verordnung überschritten seien. Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, entgegen der Ansicht der Klägerin sei bei der Überprüfung im Dezember 1999 ein Pflegemangel bezüglich einer Bewohnerin festgestellt worden. Dieser habe auf der mangelhaften personellen Besetzung der Station mit Fachkräften beruht. Auf diese Unterbesetzung seien die festgestellten pflegerischen Mängel zurückzuführen. Bei unangemeldeten Heimbegehungen im Februar 2004 sei eine personelle Unterbesetzung in Höhe von 7,14 Vollzeitkräften, und zwar in Bezug auf die mit der Pflegekasse ausgehandelten Stellen, festgestellt worden. Eine ungenügende Anzahl von Fachkräften führe zwangsläufig zu einer Gefährdung des Wohls der Bewohner und auch zu einem Missverhältnis zwischen dem Entgelt und der Leistung des Heimes. Die unzureichende Einhaltung der Fachkraftquote sei damit für sich allein schon ein Mangel im Sinne des § 12 Abs. 1 HeimG (a.F.). Sie habe nicht mehr Personal von der Klägerin gefordert, sondern nur eine Veränderung des Verhältnisses beim Einsatz von Fach- und Hilfskräften. Diese Forderung sei auch im Rahmen der zwischen dem Heim und den Leistungsträgern getroffenen Vereinbarungen umsetzbar. Abgesehen davon sei in diesem Rechtsstreit allein die Frage entscheidend, ob das planmäßige Abweichen der Klägerin von den Vorgaben des § 5 Abs. 1 HeimPersV ein Mangel im Sinne des Heimgesetzes darstelle und ob sie hierdurch und ausgelöst durch den Pflegemangel bei einer Bewohnerin Anlass gehabt habe, die angefochtene Verfügung zu erlassen. Das planmäßige Abweichen der Klägerin vom Fachkraftpostulat sei mit den Regelungen in § 5 Abs. 1 HeimPersV unvereinbar. Diese zielten nicht auf die Sicherung der Personalausstattung, sondern auf die des tatsächlichen Personaleinsatzes bei betreuenden Tätigkeiten. Der Wortlaut der Vorschrift sei eindeutig nur in diesem Sinne zu verstehen. Die Heimpersonalverordnung stelle bei ihrer Forderung nicht eine Forderung auf, die mengenabhängig sei, sondern sie erhebe eine Qualitätsanforderung unabhängig von der Anzahl der pflegenden Kräfte. Daraus folge, dass bei der Planung des Personaleinsatzes die vorgegebene Quote durchgehend eingehalten werden müsse. Ein Freiraum, zeitweilig den Anteil der Hilfskräfte planmäßig überwiegen zu lassen, bestehe für einen Heimbetreiber nicht. Die Fachkraftquote beziehe sich nicht auf die Anstellungsverhältnisse, sondern auf den tatsächlichen Einsatz.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Sachvortrags im Einzelnen wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Rechtsgrundlage der Verfügung vom 23. Dezember 1999 war zunächst § 12 Abs. 1 des Heimgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. April 1990 (BGBl. I S. 763), zuletzt geändert durch das Zweite Änderungsgesetz vom 3. Februar 1997 (BGBl. I S. 158). Danach konnten gegenüber den Trägern von Heimen Anordnungen erlassen werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls der Bewohner erforderlich waren, wenn festgestellte Mängel nicht abgestellt wurden. Bei der Anordnung der Beklagten mit Verfügung vom 23. Dezember 1999, den Dienstplan so zu gestalten, dass in den Tagschichten jederzeit an jedem Tag im Jahr gewährleistet ist, dass betreuende Tätigkeiten durch den überwiegenden Einsatz von Fachkräften im Sinne der §§ 5 ff. der Verordnung über personelle Anforderungen für Heime vom 19. Juli 1993 (BGBl. I S. 1205 (HeimPersV)) sichergestellt wird, handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, so dass zwischenzeitliche Gesetzesänderungen zu berücksichtigen sind. Ermächtigungsgrundlage ist nunmehr § 17 Abs. 1 der Bekanntmachung der Neufassung des Heimgesetzes vom 5. November 2001 (BGBl. I S. 2970), der im Wesentlichen dem bisherigen § 12 HeimG a.F. entspricht.
Vgl. Begründung der Bundesregierung, BT- Drucks. 14/5399 S. 32.
Die Verfügung der Beklagten ist rechtswidrig, weil sie nicht von § 5 Abs. 1 HeimPersV auf die die Beklagte in ihrer Anordnung verweist, gedeckt ist.
Dass allerdings bei Verstößen gegen die nach dem Heimgesetz erlassenen Verordnungen, also auch bei Nichteinhaltung der Anforderungen des § 5 Abs. 1 HeimPersV, eine Anordnung gegen den Heimträger gerechtfertigt sein kann, ist nicht zweifelhaft,
vgl. VGH München, Beschluss vom 20. Juni 2001 - 22 CS 01.966 -,(juris); Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz, 9. Auflage, § 17 Rn. 1,
und zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Die Klägerin kann jedoch nach § 5 Abs. 1 HeimPersV nicht verpflichtet werden - und das war der eigentliche Anlass für die Anordnung der Beklagten, wie sich aus der Begründung des Widerspruchsbescheids vom 21. Februar 2000 ergibt - den tatsächlichen Personaleinsatz und damit die konkrete Ausgestaltung der Dienstpläne in der von der Beklagten verlangten Art vorzunehmen.
Der von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung, der in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV normierten Fachkraftquote sei zu entnehmen, dass - jedenfalls in den Tagschichten - grundsätzlich jederzeit die Anzahl der mit betreuenden Tätigkeiten befassten Fachkräfte die der ebenso tätigen Hilfskräfte zumindest entsprechen müsse ,- insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Anordnung klargestellt- folgt der Senat nicht. Nach seinem Verständnis steht § 5 Abs. 1 HeimPersV, der auf das gesamte Heim und nicht auf Teilbereiche wie Station oder Wohnbereich bezogen ist, einem flexiblen Einsatz der Fachkräfte nicht entgegen, wobei eine Fachkraft als solche grundsätzlich nur ausgerichtet auf eine Tätigkeit entsprechend ihrer Berufsausbildung (vgl. § 6 Satz 1 HeimPersV) angesehen werden kann. Es ist deshalb zulässig, dass zu Zeiten, in denen vornehmlich betreuende Tätigkeiten "geringerer Schwierigkeit" anfallen, die Anzahl der tätigen Hilfskräfte die der tätigen Fachkräfte übersteigt. Allerdings muss auch zu diesen Zeiten eine ausreichende Kontrolle der Hilfskräfte und eine angemessene Qualität der Betreuung (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 3 HeimG n.F.) gewährleistet sein.
Auszugehen ist zunächst von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV, mit dem ein Grundsatz für die Umsetzung betreuender Tätigkeiten in einem Heim aufgestellt wird. Danach dürfen betreuende Tätigkeiten nur durch Fachkräfte oder unter angemessener Beteiligung von Fachkräften wahrgenommen werden (sog. Fachkraftpostulat). Die Wortwahl "unter angemessener Beteiligung" spricht dafür, dass damit nicht eine Tätigkeit der Fachkraft im Sinne einer ständigen Anwesenheit im unmittelbaren Umfeld einer Hilfskraft gemeint ist. Denn dann hätte es nahe gelegen zu verlangen, dass Hilfskräfte betreuende Tätigkeiten nur zusammen mit Fachkräften ausführen dürfen. Betreuende Tätigkeiten können deshalb auch dann unter angemessener Beteiligung von Fachkräften wahrgenommen werden, wenn diese lediglich für entsprechende Arbeitsleistungen von Hilfskräften verantwortlich sind, sie diese etwa anleiten, ihre Arbeit überwachen und für eventuelle Fragen zur Verfügung stehen. Mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV ist somit vereinbar, dass eine Fachkraft im Sinne einer Beteiligung bei der Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten für mehrere Hilfskräfte "zuständig" ist. Begrenzt wird die Anzahl der Hilfskräfte durch die Forderung, dass die Beteiligung der Fachkräfte "angemessen" sein muss. Auch diese Formulierung schließt nicht aus, dass (nur) eine Fachkraft für die betreuende Tätigkeit mehrerer Hilfskräfte zuständig ist. Angemessen ist die Beteiligung dann, wenn das Fachwissen der Fachkraft für Art und Weise des Dienstleistungsvollzugs prägend ist.
Dahlem/Giese/Igl/Klie, Das Heimgesetz, HeimPersV § 5 Rn. 5; vgl. auch VGH München, Beschluss vom 12. April 2000, aaO., der eine angemessene Beteiligung auch bei ständiger Rufbereitschaft der Pflegefachkraft als gegeben erachtet.
Eine angemessene Beteiligung ist allerdings dann nicht mehr gewährleistet, wenn die Fachkraft angesichts der Anzahl der ihr an die Seite gestellten Hilfskräfte überfordert wäre, die Einhaltung des notwendigen Qualitätsstandards zu gewährleisten. Dass sich dies allein bei einer 1:1 Besetzung der anwesenden Kräfte bewerkstelligen lässt, ist nicht zu ersehen. Das Spektrum der betreuenden Tätigkeiten ist sehr weit. Betreuende Tätigkeiten umfassen alle Formen von Hilfen für Bewohner, soweit es sich nicht um die reine Gebrauchsüberlassung des Wohn- und Schlafplatzes und die Verpflegung als solche handelt.
Vgl. Begründung in BR-Drucks. 204/93, insoweit abgedruckt bei Dahlem/Giese/Igl/Klie, Das Heimgesetz, HeimPersV § 5 Rn. 2.
Insoweit überzeugt der Hinweis der Klägerin, dass zu bestimmten Tageszeiten vermehrt betreuende Tätigkeiten zu erbringen sind, die nach ihrem Anforderungsprofil nicht eine Fachkraftausbildung erfordern und die von einer Hilfskraft ohne Weiteres genau so gut wie durch eine Fachkraft ausgeführt werden können. Für solche Zeiten gleichwohl eine 1:1 Besetzung zu verlangen, entspricht nicht den Anforderungen in der Praxis und verursacht unnötige Kosten.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch Wiedemann, NJW 1993, 2981, wonach in der Diskussion um einen Mindestpersonalschlüssel im Pflegebereich Ende der Siebziger/Anfang der Achtziger Jahre ein Verhältnis von 1:4 oder 1:3 in Erwägung gezogen worden ist.
Die Forderung der Beklagten wird auch nicht durch § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV gedeckt. Danach muss mindestens jeder zweite weitere Beschäftigte eine Fachkraft sein, wenn mehr als 20 nicht pflegebedürftige oder mehr als 4 pflegebedürftige Bewohner zu betreuen sind (Fachkraftquote).
Diese Quote bestimmt nach Ansicht des Senats nicht das Verhältnis derjenigen Arbeitskräfte, die bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum tatsächlich mit der Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten befasst sind. Sie betrifft vielmehr den Anteil von Fach- und Hilfskräften an der nach Vollzeitkräften berechneten Zahl der Beschäftigten, die der Heimträger zur Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten eingestellt hat, und sichert auf diese Art und Weise einen Personalbestand, der eine angemessene Beteiligung von Fachkräften i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV ermöglicht. Nur dieses Verständnis erlaubt nämlich den - wie dargetan - gebotenen flexiblen Einsatz von Fach- und Hilfskräften in wechselnden, jeweils (i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV) angemessenen Anteilen und entspricht daher am ehesten dem Zweck der Verordnung, verhältnismäßige Anforderungen an die "fachliche Absicherung" der Betreuung vorzugeben.
Die Wortwahl "hierbei" eingangs von § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV - worauf die Beklagte abstellt - ändert nichts an dem vorstehend erläuterten Verständnis der Fachkraftquote. Diese Formulierung verleiht nach Auffassung des Senats lediglich dem beschriebenen funktionellen Zusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 5 Abs. 1 HeimPersV Ausdruck.
Für diese Sicht spricht ferner, dass § 11 Abs. 2 Nr. 2 HeimG n.F. (= § 6 Nr. 3 HeimG a.F.) hinsichtlich der Anforderungen an den Betrieb eines Heims von einer ausreichenden Zahl der "Beschäftigten" spricht und damit offensichtlich auf die Personalausstattung umgerechnet nach Vollzeitkräften, nicht aber auf den punktuell gesehenen konkreten Einsatz vor Ort abstellt. Nach der - allerdings Leistungsrecht beinhaltenden und Pflegeheime betreffenden - Vorschrift des § 71 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI ist erforderlich, dass unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegekraft gepflegt wird. Der Standard der Pflege nach dem Heimgesetz (vgl. auch die Definition der Pflegebedürftigkeit in § 5 Abs. 3 HeimPersV), die insbesondere dann, wenn die Bewohner wie im Falle des Heims der Klägerin ganz überwiegend pflegebedürftig i.S. des § 14 SGB XI sind, den wesentlichen Teil der betreuenden Tätigkeit ausmacht, ist dem Pflegestandard nach SGB XI grundsätzlich gleichzustellen.
Vgl. Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/5399 S. 26, insoweit abgedruckt bei Dahlem/Giese/Igl/Klie, aaO., § 11 HeimG Rn. 11.
Soweit ein Heimträger als Sozialleistungserbringer die in den Vereinbarungen mit den Pflegekassen bzw. Sozialhilfeträgern enthaltenen, ihn bindenden Vorgaben für die Personalausstattung des Heims erfüllt, hat das für die heimgesetzliche Beurteilung der ausreichenden Zahl von betreuenden Beschäftigten "indizielle Bedeutung".
Dahlem/Giese/Igl/Klie, aaO., § 11 HeimG Rn. 25; VGH Mannheim, Beschluss vom 16. März 2001 - 8 S 301/01 -, (juris).
Eine weitere Überlegung spricht für das vorstehend wiedergegebene Verständnis der Fachkraftquote. Die Forderung der Beklagten lässt sich zum einen durch eine Aufstockung der (Pflege-)Fachkräfte umsetzen; sie lässt sich ggfs. aber auch dadurch realisieren, dass Hilfskräfte entlassen werden. Dass Letzteres zu Lasten der Betreuung der Heimbewohner ginge, liegt auf der Hand, und kann von keiner Seite gewollt sein. Die Möglichkeit, durch einen Abzug von Hilfskräften die Fachkraftquote zu erhöhen, beruht darauf, dass auf die Ermächtigung zur Festsetzung eines Personalschlüssels im Sinne einer Mindestausstattung durch den Gesetzgeber verzichtet worden ist und ein Heimträger, der mit einem äußerst niedrigem Personalschlüssel sein Heim betreibt, auch weniger Fachkräfte beschäftigen muss.
Vgl. Wiedemann, NJW 1993, 2981.
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Klärung, ob die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung auch ohne Antrag aus dem Gesichtspunkt des Übermaßverbotes hätte prüfen müssen, ob ein Abweichen von der Fachkraftquote, so wie sie diese versteht, nach § 5 Abs. 2 HeimPersV geboten war. Ob es sich dabei um ein "Korrektiv" handelt, das regelmäßig gegeben ist, wenn ein Heim über mehr Personal verfügt, als für eine Betreuung der Heimbewohner an sich erforderlich ist,
so VGH Mannheim, Beschluss vom 16. März 2001 - 8 S 301/01 -, aaO., VGH München, Beschluss vom 12. April, aaO.,
kann deshalb dahinstehen.
Ferner kann offen bleiben, ob - wie die Klägerin andeutet - die Rechtsgrundlage zum Erlass der Heimpersonalverordnung in § 3 HeimG (a.F.) bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 2 HeimG (n.F.) die Regelung der Fachkraftquote in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV nicht deckt,
vgl. dazu Dahlem/Giese/Igl/Klie, aaO., HeimPersV § 5 Rn. 4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 ff. HeimPersV
§§ 5 ff. der HeimPersV
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 12 HeimG
§ 14 SGB XI
§ 11 HeimG
§ 3 HeimG
§ 167 VwGO
§ 5 Abs. 1
Satz 2 HeimPersV
§ 5 Abs. 1 Satz 3 HeimPersV
§ 5 Abs. 1 Satz 2
HeimPersV
§ 5 Abs. 1 HeimPersV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV
§ 9 Nr. 3 HeimPersV
§ 5 Abs. 1
HeimPersV
§ 3 Satz 1
Nr. 2 HeimG
§ 12 Abs. 1 HeimG
§ 12 Abs. 1 des
Heimgesetzes
§ 5 Abs.
1 HeimPersV
§
6 Satz 1 HeimPersV
§ 11 Abs. 1 Nr. 3 HeimG
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 HeimG
§ 6 Nr. 3 HeimG
§ 71 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI
§ 5 Abs. 3 HeimPersV
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 HeimG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§
132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 5 ff. der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2981
22 CS 01.96
8 S
301/01
8 S 301/01