Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-28, Aktenzeichen 6 V 46/06

Tenor:
1. Der Antrag wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Die Beschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Antragstellerin ist eine im Jahre ... gegründete GmbH; Gegenstand des Unternehmens ist ... Als weiteres Produkt stellte die Antragstellerin in den Streitjahren darüber hinaus u. a. auch Teichsteuerungsanlagen für Fischteiche her. Alleiniger Gesellschafter der Antragstellerin ist Y, der zugleich auch deren alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB- befreiter Geschäftsführer ist. Zwischen der Antragstellerin und Herrn Y besteht eine ertragsteuerliche Betriebsaufspaltung sowie eine umsatzsteuerliche Organschaft.
2
Im Rahmen einer durchgeführten Betriebsprüfung, die im Anschluss an die zuletzt geprüften Jahre 1998 bis 2000 nunmehr die Jahre 2001 bis 2004 umfasste, wurden die tatsächlichen und steuerrechtlichen Verhältnisse der Antragstellerin überprüft. Dabei stellte der Prüfer folgende Gegebenheiten fest:
3
Die Antragstellerin errichtete am Betriebssitz in der A-Straße 1 in B in den neunziger Jahren einen Fischteich, in welchem sich ausschließlich Koi-Karpfen befinden. Anfängliche Probleme bei der Pflege und Gesunderhaltung der Fische veranlassten Herrn Y, sich intensiv mit dem Thema Wasser und vollautomatische Teichsteuerung und -überwachung zu beschäftigen. Die Erfolge an der eigenen Anlage bewirkten, dass ein Modell entwickelt wurde, mit welchem Koi-Liebhaber das Teichmanagement professioneller gestalten können (Auszug aus dem Prospekt der Antragstellerin für die Teichsteuerungsanlage „..."). Das Grundstück mit aufstehendem Gebäude in der A-Straße 1 steht im Eigentum des Besitzunternehmers Herrn Y. Der Teich, die Teichsteuerungsanlage sowie die angeschafften Koi, Pflanzen und weiteren Teichsteuerungsgeräte befinden sich im Betriebsvermögen der Antragstellerin. Die gesamten im Vorprüfungszeitraum 1997 – 2000 angefallenen Anschaffungs-, bzw. Herstellungskosten für die Teichanlage samt Zubehör belaufen sich laut Anlageverzeichnis auf xxx.xxx,xx EUR und verteilen sich wie folgt:
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Fische (Koi) xxx.xxx,xx EUR Pflanzen, Pagoden, Buddha xx.xxx,xx EUR Teichanlage und Zubehör xxx.xxx,xx EUR Teichsteuerungsgeräte und sonstige Anlagen xx.xxx,xx EUR
Fische (Koi)
xxx.xxx,xx EUR
Pflanzen, Pagoden, Buddha
xx.xxx,xx EUR
Teichanlage und Zubehör
Teichsteuerungsgeräte und sonstige Anlagen
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Im Prüfungszeitraum 2001 – 2004 selbst wurden durch die Antragstellerin Koi im Gesamtwert von netto xxx.xxx,xx EUR sowie Pflanzen (Bonsai) für insgesamt netto xx.xxx,xx EUR angeschafft und aktiviert.
6
In den Jahren 2003/2004 errichtete die Ehefrau des Alleingesellschafter-Geschäftsführers, Frau Z, auf dem Grundstück C-Straße 2 in B ein Einfamilienhaus sowie einen Fischteich. Grundstück, Gebäude und Fischteich befanden sich bis zum Verkauf im Jahr 2005 an ihren Ehemann im Privatvermögen von Frau Z. Die im Untergeschoss des Gebäudes eingebaute Teichsteuerungsanlage wurde von der Antragstellerin gefertigt. Bis zum Ende des Prüfungszeitraums wurde keine Rechnung über die Teichsteuerungsanlage von der Antragstellerin verbucht bzw. die Teichsteuerungsanlage auch nicht im Betriebsvermögen der Antragstellerin aktiviert. Die Filteranlage des Teichs wurde von Frau Z zum Preis von netto xx.xxx EUR von der Firma Q erworben, welche auch den Teich errichtete. Am 8. April 2004 veräußerte Frau Z die Filteranlage zum gleichen Preis an die Antragstellerin. Darüber hinaus verkaufte sie im Jahr 2004 zum Preis von netto x.xxx EUR auch Büromöbel an die Antragstellerin, welche sich im Büro im Untergeschoss des Gebäudes befinden.
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Frau Z vermietete gemäß Mietvertrag vom 27. Februar 2004 seit dem 1. März 2004 auf dem Grundstück C-Straße 2 ein Büro zwei Filterräume für die Teichanlage einen Ausstellungsraum und eine Doppelgarage an die Antragstellerin für monatlich x.xxx EUR. Daneben ist die Mitbenutzung der Teichanlage zu Vorführzwecken vereinbart worden. Der monatliche Mietzins in den Streitjahren errechnet sich wie folgt:
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Miete (ohne Nebenkosten) xxx,xx EUR Teichanlage xxx,xx EUR Nebenkosten xxx,xx EUR Gesamtmiete (netto) x.xxx,xx EUR zzgl. gesetzliche Umsatzsteuer xxx,xx EUR Gesamtmiete (brutto) x.xxx,xx EUR
Miete (ohne Nebenkosten)
xxx,xx EUR
Teichanlage
Nebenkosten
Gesamtmiete (netto)
x.xxx,xx EUR
zzgl. gesetzliche Umsatzsteuer
Gesamtmiete (brutto)
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Bei der Miete Teichanlage i.H.v. netto xxx,xx EUR handele es sich nach Aussagen des steuerlichen Vertreters um die Miete für den anteiligen Grund und Boden, auf dem der Teich errichtet wurde. Ebenfalls mit Wirkung ab dem 1. März 2004 erhält die Antragstellerin monatlich netto xxx,xx EUR Miete für die Privatnutzung des Teichs durch Frau Z. Hierüber existiert kein schriftlicher Vertrag.
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Nach den Ausführungen des Steuerberaters sowie von Herrn Y diene der Teich und die Teichsteuerungsanlage auf dem Grundstück C-Straße 2 der Antragstellerin als Vorführanlage. Bei der Teichsteuerungsanlage auf dem Grundstück A-Straße 1 handele es sich um das Vorgängermodell, während auf dem Grundstück C-Straße 2 die neueste Entwicklung der Anlage eingebaut worden wäre. Im Teich A-Straße 1 befänden sich ca. 100 Koi und im Teich C-Straße 2 ca. 60 bis 80 Koi. Sämtliche Fische wurden im Betriebsvermögen der Antragstellerin aktiviert. Privat seien durch die Eheleute keine Koi erworben worden.
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Weiter stellte der Prüfer nach Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben fest, dass im Prüfungszeitraum der Teilbereich Teichsteuerungsanlagen ausschließlich Verluste wie folgt erwirtschaftet habe:
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2001DM 2002EUR 2003EUR 2004EUR Betriebseinnahmen xxx.xxx,xx(= xxx.xxx,xx EUR) xx.xxx,xx xx.xxx,xx xx.xxx,xx Betriebsausgaben xxx.xxx,xx(= xxx.xxx,xx EUR) xxx.xxx,xx xxx.xxx,xx xxx.xxx,xx Ergebnis ./. xxx.xxx,xx(= xx.xxx,xx EUR ./. xxx.xxx,xx ./. xxx.xxx,xx ./. xxx.xxx,xx Gesamtergebnis ./. xxx.xxx,xx
2001DM
2002EUR
2003EUR
2004EUR
Betriebseinnahmen
xxx.xxx,xx(= xxx.xxx,xx EUR)
xx.xxx,xx
Betriebsausgaben
xxx.xxx,xx
Ergebnis
./. xxx.xxx,xx(= xx.xxx,xx EUR
./. xxx.xxx,xx
Gesamtergebnis
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Bei den Betriebseinnahmen handelt es sich nicht ausschließlich um Erlöse aus dem Verkauf von Teichsteuerungsanlagen, sondern auch um Erlöse aus dem Verkauf von Salzsäure und um Erlöse aus Wartungsarbeiten.
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Den zuvor beschriebenen Sachverhalt würdigte die Betriebsprüfung dahingehend, dass zwar die bis zum Ende des Jahres 2000 angefallenen Aufwendungen für die Errichtung der Teichanlage einschließlich den Fischen und Pflanzen als Grundausstattung für die Vorführung der Teichsteuerungsanlage erforderlich gewesen wäre; die im Prüfungszeitraum getätigten Fisch- und Pflanzenkäufe im Gesamtwert von xxx.xxx,xx EUR sowie die Anmietung des Teiches und weiterer Räume auf dem Grundstück C-Straße 2 seien jedoch nicht im Interesse der Antragstellerin, sondern im alleinigem Gesellschafterinteresse von Y erfolgt. Der Prüfer stellte folglich im Ergebnis eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) der Antragstellerin an den Gesellschafter-Geschäftsführer fest. Diese beträgt in
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2001 xx.xxx DM(= xx.xxx,xx EUR) 2002 xx.xxx,xx EUR 2003 xxx.xxx,xx EUR 2004 xxx.xxx,xx EUR Summe xxx.xxx,xx EUR
2001
xx.xxx DM(= xx.xxx,xx EUR)
2002
2003
2004
Summe
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Hinsichtlich der Zusammensetzung der festgestellten vGA im Einzelnen wird auf den Bericht der Außenprüfung vollinhaltlich verwiesen.
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Die Feststellungen des Prüfers wurden in den geänderten Körperschaftsteuerbescheiden vom 15. September 2006 für die Veranlagungszeiträume Jahre 2001 bis 2004 ausgewertet. Dabei wurde der zuvor bestehende Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 der Abgabenordnung (AO) jeweils aufgehoben. Mit gleichem Datum ergingen auch die geänderten Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach den §§ 27, 28, 37, 38 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Die geänderten Bescheide über die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags der Jahre 2001 - 2004 sowie über die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags datieren vom 6. September 2006; auch hierbei wurde der zuvor bestehende Vorbehalt der Nachprüfung jeweils aufgehoben.
18
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 wurde gegen die Änderungsbescheide vom 15. September 2006 sowie gegen die geänderten Bescheide über die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags Einspruch eingelegt; gleichzeitig wurde deren Aussetzung der Vollziehung (AdV) beantragt. Als Begründung wurde sinngemäß ausgeführt, dass sowohl die Anschaffung der Fische und Pflanzen im Prüfungszeitraum als auch die Anmietung der Räume im Gebäude C-Straße 2 und der Teichanlage auf dem Grundstück nicht im Interesse des Gesellschafter-Geschäftsführers der Antragstellerin erfolgt sei, sondern im betrieblichen Interesse der Antragstellerin. Auf die weiteren Ausführungen des Steuerberaters wird verwiesen.
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Mit Einspruchsentscheidung vom 25. Mai 2007, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, wurde der Einspruch in vollem Umfange als unbegründet zurückgewiesen.
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Die beantragte AdV lehnte der Antragsgegner mit Verwaltungsakt vom 16. Oktober 2006 ab.
21
Mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2006, der an diesem Tag auch bei Gericht einging, wurde Antrag auf AdV nach § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 bis 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestellt. Die Antragstellerin verfolgt ihr außergerichtliches Begehren weiter; wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze vom 24. Oktober 2006, 2. April 2007 und 20. August 2007 verwiesen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die Vollziehung der geänderten Körperschaftsteuerbescheide für 2001, 2002, 2003 und 2004 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 25. Mai 2007 in Höhe von x.xxx,xx EUR (für 2001), in Höhe von xx.xxx,xx EUR (für 2002), in Höhe von xx.xxx,xx (für 2003) und in Höhe von xx.xxx,xx EUR (für 2004) – jeweils zuzüglich des anteiligem Solidaritätszuschlages in Höhe von xxx,xx EUR (für 2001), xxx,xx EUR (für 2002), x.xxx,xx EUR (für 2003) sowie x.xxx,xx EUR (für 2004) auszusetzen.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Antrag abzuweisen.
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Unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung trägt er im Wesentlichen vor, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide nicht bestehen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 14. Dezember 2006 sowie 25. Mai 2007 verwiesen. II.
Unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung trägt er im Wesentlichen vor, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide nicht bestehen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 14. Dezember 2006 sowie 25. Mai 2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
27
1. Der Antrag ist zulässig.
28
Die Zugangsvoraussetzungen nach § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO sind erfüllt.
29
2. Der Antrag ist nicht begründet.
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Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Sätze 2 bis 6 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen. Die Vollziehung soll ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO).
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Bei dem ersten Aussetzungsgrund - ernstliche Zweifel - handelt es sich um ein Wahrscheinlichkeitsurteil im Rahmen einer sog. summarischen Prüfung: Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind zu bejahen, wenn bei der summarischen Prüfung dieses Bescheides anhand des aktenkundigen Sachverhaltes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte(ständige Rechtsprechung, vgl. Bundesfinanzhof -BFH- Beschluss vom 3. Februar 2005 I B 208/04, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2005, 351 m.w.N; vom 14. Februar 2006 VIII B 107/04, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2006, 1209).
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Eine unbillige Härte ist anzunehmen, wenn der Vollzug des angegriffenen Verwaltungsakts dem Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Schaden zufügt, weil er auch durch eine etwaige spätere Rückgängigmachung nicht ausgeglichen werden kann, etwa wenn die Zahlung den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Steuerpflichtigen (Insolvenzverfahren) herbeiführt oder die Vollziehung sonst zu einer nachhaltigen Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz führen würde. D. h., es müssen dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung wirtschaftliche Nachteile drohen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder schwer wieder gutzumachen wären, oder dass seine wirtschaftliche Existenz durch die Zahlung gefährdet würde (BFH Beschluss vom 23. Januar 2006 VIII B 116/05, BFH/NV 2006, 1081).
33
Allerdings kommt auch eine Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte nur dann in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheids nicht nahezu ausgeschlossen sind (BFH-Beschluss vom 23. Januar 2006 a. a. O.). Existieren diese nicht, besteht für den Steuerpflichtigen (lediglich) die Möglichkeit, Erlass (§ 227 Abs. 1 AO), Stundung (§ 222 Satz 1 AO) oder Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 258 AO) zu beantragen.
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3. Im Rahmen einer summarischen Prüfung haben sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerbescheide nicht ergeben:
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a) Die Feststellungen des Prüfers sind dem Grunde nach nicht von der Antragstellerin bestritten worden, sondern lediglich – sieht man von dem erstmals mit Schriftsatz vom 2. April vorgebrachten Einwand der Antragstellerin hinsichtlich der Aufteilung ab – die rechtliche Würdigung, dass nämlich nach Auffassung des Prüfers und des Antragsgegners eine vGA vorliegen würde.
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b) In § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bestimmt, dass verdeckte Gewinnausschüttungen das Einkommen nicht mindern. Eine Definition dessen, was unter verdeckter Gewinnausschüttung zu verstehen sei, hat der Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung überlassen.
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Seit 1989 versteht der BFH in ständiger Rechtsprechung (vgl. statt vieler BFH Urteil vom 9. Dezember 2005 I R 89/04, BFH/NV 2006, 456 (Hinweis des Dokumentars: das Urteil I R 89/04 des BFH ist am 09. November 2005 ergangen)) unter verdeckter Gewinnausschüttung bei einer Kapitalgesellschaft
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- eine Vermögensminderung oder eine verhinderte Vermögensmehrung,- die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,- sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und- in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht.
39
Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.
40
Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch ohne tatsächlichen Zufluss beim Gesellschafter anzunehmen sein, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahestehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht (BFH Urteil vom 6. Dezember 2005 VIII R 70/04, BFH/NV 2006, 722). Das „Nahestehen“ in diesem Sinne kann familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein; vgl. ferner § 1 Abs. 2 AStG. Der Fall der Zuwendung eines Vermögensvorteils an eine nahestehende Person ist stets unabhängig davon als verdeckte Gewinnausschüttung zu beurteilen, ob auch der Gesellschafter selbst ein vermögenswertes Interesse an dieser Zuwendung hat. Allerdings gilt dies uneingeschränkt nur für den Fall, dass andere Ursachen für die Zuwendung als das Nahestehen des Empfängers zu einem Gesellschafter auszuschließen sind. Nur in diesem Falle spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die nahestehende Person den Vorteil ohne ihre Beziehung zum Gesellschafter nicht erhalten hätte. Liegen die Voraussetzungen vor, so ist die Zuwendung zulasten der Kapitalgesellschaft so zu beurteilen, als hätte der Gesellschafter den Vorteil erhalten und diesen an die nahestehende Person weitergegeben.
41
Ferner ist eine verdeckte Gewinnausschüttung dann anzunehmen, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an den Gesellschafter oder an eine ihm nahestehende Person erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (vgl. BFH Urteil vom 9. November 2005 I R 27/03, BFH/NV 2006, 995).
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Mit den vorstehenden Grundsätzen sind aber, worauf ausdrücklich hingewiesen wird, nicht alle Fallkonstellationen einer verdeckten Gewinnausschüttung dargestellt.
43
Zweck der Regelung über die verdeckte Gewinnausschüttung ist es – ausgehend von dem zivilrechtlichen Dualismus zwischen Gesellschafter und von ihm zu trennender, juristisch selbstständig rechtsfähiger Gesellschaft – den Bereich der Einkommenserzielung von dem der Einkommensverwendung zu trennen und somit dafür Sorge zu tragen, dass die Körperschaft nur das – aber auch das – versteuert, was sie durch ihre Tätigkeit mittels Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr als Einkommen erzielt hat. Dabei liegt die Funktion des Merkmals „Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ im Wesentlichen darin, diejenigen Tätigkeiten aus dem Bereich der Gewerblichkeit i.S. des § 15 EStG auszugrenzen, die nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet sind.
44
In der obigen Definition der verdeckten Gewinnausschüttung verwendet der BFH eine Reihe von Begriffen, die ihrerseits einer Erläuterung bedürfen:
45
So legt er als Maßstab die „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ an. Diesen Begriff entnimmt das Gericht dem Aktiengesetz (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG); eine vergleichbare Bestimmung findet sich in § 43 Abs. 1 des GmbH-Gesetzes. In der zivilrechtlichen Rechtsprechung wird dieser Sorgfaltsmaßstab sehr weit gezogen, was u.a. auch damit zusammenhängt, dass ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft auslöst, und das Vorstandsmitglied in diesem Zusammenhang beweisen muss (Umkehr der Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände), dass es die erforderliche Sorgfalt angewandt hat (BGH Urteil vom 4. November 2002 II ZR 224/00). In zwei strafrechtlichen Urteilen vom November (Urteil vom 22. November 2005 1 StR 571/04 – Fall Kinowelt) und Dezember 2005 (Urteil vom 22. Dezember 2005 3 StR 470/04 – Fall Mannesmann (Hinweis des Dokumentars: das Urteil 3 StR 470/04 des BGH ist am 21. Dezember 2005 ergangen)) wurde deutlich, dass ein Verstoß gegen die Pflicht des § 93 AktG strafrechtliche Folgen haben kann (u.a. Betrug), weil es Aufgabe des Vorstandes ist, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Nachteile von ihr abzuwenden. Diese Grundsätze, die auch im vorliegenden Fall gelten und die einen Anspruch der Antragstellerin gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer begründen, sollen nachfolgend außer acht bleiben.
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Da der BFH bei seiner Begriffserläuterung auf den Vergleich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters abstellt, impliziert er den Fremdvergleich. Das beanstandete Geschäft ist somit mit dem zu vergleichen, das diese Kunstfigur abgeschlossen hätte („Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der gemäß § 43 Abs. 1 des GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendet“), und es muss diesem Fremdvergleich standhalten. Dabei ist auch der Grundsatz zu bedenken, dass eine Kapitalgesellschaft Gewinne erzielen und Aufwendungen minimieren soll; dies sei vorrangige Aufgabe des Geschäftsführers. Im Rahmen des Fremdvergleichs ist die strittige Leistung nicht nur ihrer Höhe nach, sondern auch ihrem Grunde nach auf ihre Fremdüblichkeit zu überprüfen.
47
c) Im Rahmen der summarischen Prüfung ist der Senat der Überzeugung, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann nicht einen derartigen Aufwand hinsichtlich Fische und der Teiche betreiben würde. Dieser Aufwand der Antragstellerin ist nach Überzeugung des Senats nicht durch betriebliche Erfordernisse, sondern ausschließlich durch die persönlichen Interessen des Gesellschafter-Geschäftsführers als Koi-Liebhaber und als Koi-Züchter veranlasst:
48
So hat der Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin in einem Beitrag des V mit dem Titel „...“ vom ... 2004, folgende Aussage getätigt: „Zu jedem Geburtstag schenkt man sich einen Koi nicht teurer als xx.xxx Euro, an runden Geburtstagen darf's ein bisschen mehr sein", gesteht Y. xxx.xxx Euro seien bislang zusammengekommen.
49
Dass es der Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin nicht so genau mit der Trennung zwischen der Antragstellerin und sich als Privatperson, Züchter und Liebhaber nimmt, ergibt sich u.a. auch aus der Tatsache, dass er – im Internet – als Verantwortlicher für den Verein „W... (abgekürzt W) Landesgruppe (abgekürzt LG) E als Kontakttelefon die Telefonnummer der Antragstellerin angibt, wie sich aus einem Vergleich folgender Internetseiten ergibt:
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- http://... einerseits- und ...html
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Eine unabhängige Kapitalgesellschaft würde es niemals dulden, dass eine Privatperson ihre Einrichtungen ohne vorherige schriftliche Genehmigung und ohne eine entsprechende, sachgerechte Gegenleistung benutzt.
52
Ein vom Fremdvergleich abweichendes Verhalten der Kapitalgesellschaft und ihres Gesellschafters oder der diesem nahestehenden Person indiziert die Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis und somit auch die vGA.
53
Ferner findet sich der Begriff der verhinderten Vermögensmehrung / Vermögensminderung in der obigen Definition. Die Vermögensminderung ist als Tatbestandsvoraussetzung einer verdeckten Gewinnausschüttung mithilfe der Steuerbilanz zu ermitteln, wie sie ohne Berücksichtigung der Rechtsfolge des § 8 Abs.3 Satz 2 KStG unter Anwendung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes (§ 5 Abs.1 EStG) aufzustellen ist. Die Vermögensminderung liegt im Streitfall darin, dass die Antragstellerin Aufwendungen trägt, die nicht in ihrem betrieblichen Interesse sind, sondern im ausschließlichen Privatinteresse des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. Angesichts der Verquickung von Privatinteressen des Gesellschafter-Geschäftsführers und Betriebsinteressen der Antragstellerin hätte es einer eindeutigen und unzweifelhaften Trennung dieser beiden Sphären bedurft. Dies ist nicht geschehen, sodass die Voraussetzungen einer vGA, wie oben dargelegt, vorliegen.
54
Zusammenfassend ist festzustellen, dass nach Auffassung des erkennenden Senats der Tatbestand der vGA erfüllt ist.
55
Der Senat ist im Übrigen im Rahmen einer summarischen Prüfung der Auffassung, dass die Aufteilung der sonstigen Kosten – vgl. Tz. 4 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten vom 2. April 2007 -, wie sie der Betriebsprüfer vorgenommen hat, zugunsten der Antragstellerin erfolgte und im Hauptsacheverfahren u.U. zulasten der Antragstellerin abzuändern sein wird; denn im Rahmen des summarischen Verfahrens ist der Senat – ohne Präjudiz für das zwischenzeitlich anhängige Hauptsacheverfahren – der Auffassung, dass alle Kosten im Zusammenhang mit Teich und Koi-Karpfen den Privatbereich des Alleingesellschafters betreffen, sodass im summarischen Verfahren davon auszugehen ist, dass die tatsächlich verwirklichte vGA über der vom Prüfer ermittelten vGA liegt.
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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 FGO.
57
Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 258 AO
§ 15 EStG
§ 93 AktG
§ 135 FGO
§ 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 164 der Abgabenordnung
§ 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 bis 6 der Finanzgerichtsordnung
§ 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 227 Abs. 1 AO
§ 222 Satz 1 AO
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 1 Abs. 2 AStG
§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 43 Abs. 1 des GmbHG
§ 8 Abs.3 Satz 2 KStG
§ 5 Abs.1 EStG
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 27, 28, 37, 38 des Körperschaftsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2006, 1081
BFH/NV 2006, 456
BFH/NV 2006, 722
BFH/NV 2006, 995
05 I B 208/04
06 VIII B 107/04
06 VIII B 116/05
05 I R 89/04
I R 89/04
05 VIII R 70/04
05 I R 27/03
02 II ZR 224/00
1 StR 571/04
3 StR 470/04