Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-08-17, Aktenzeichen 9 W 30/15

Tenor:
1. Die Beschlüsse des Landgerichts Konstanz vom 27.02.2015 und vom 22.06.2015 - jeweils im Verfahren C 6 OH 27/13 - werden aufgehoben.
2. Das Landgericht wird angewiesen, über den Beweissicherungsantrag der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 30.12.2013, 19.03.2014 und 23.10.2014, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats, neu zu entscheiden.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.12.2013 gegen die beiden Antragsgegner die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beantragt. Die Antragsgegnerin Ziffer 1 war im Auftrag der Antragstellerin bei einem Bauvorhaben in Ü. als Generalunternehmerin tätig. Der Antragsgegner Ziffer 2 war von der Antragstellerin mit verschiedenen Architektenleistungen beauftragt. Im Beweissicherungsverfahren sollten durch ein schriftliches Sachverständigengutachten Mängel bei Durchführung des Bauvorhabens in Ü., Ursachen der Mängel, Verantwortlichkeiten und entstehende Kosten geklärt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anträge der Antragstellerin im Schriftsatz vom 30.12.2013 verwiesen.
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Das Landgericht hat mit Beschluss vom 03.03.2014 die beantragte Beweiserhebung angeordnet. Gegen diese Entscheidung haben beide Antragsgegner Gegenvorstellung erhoben. Mit Beschluss vom 17.04.2014 hat das Landgericht daraufhin den Beweisbeschluss „vorerst“ aufgehoben. Über den Antrag der Antragstellerin solle später neu entschieden werden. Die beiden Antragsgegner sind mit verschiedenen Einwendungen der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens entgegengetreten. Die Antragstellerin hat in Schriftsätzen vom 19.03.2014 und vom 23.10.2014 die Anträge auf Beweiserhebung ergänzt und abgeändert.
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Mit Beschluss vom 27.02.2015 hat das Landgericht den Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zurückgewiesen. Ein selbstständiges Beweisverfahren sei nicht zulässig. Es bestehe kein Rechtschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin mit beiden Antragsgegnern am 25.08.2011 hinsichtlich des streitigen Bauvorhabens eine Schiedsgutachtenabrede getroffen habe.
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die an ihrem Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens festhält. Die Schiedsgutachtenabrede lasse generell das Rechtschutzbedürfnis für ein selbstständiges Beweisverfahren nicht entfallen. Zudem betreffe das bereits vorliegende Schiedsgutachten vom 28.04.2012 nur solche Mängel des Bauvorhabens, die nicht Gegenstand des Antrags im selbständigen Beweisverfahren seien. Die Parteien hätten einvernehmlich von einer weiteren Durchführung der Schiedsgutachtenabrede einvernehmlich Abstand genommen, so dass es zu einem ergänzenden Schiedsgutachten wegen der zwischen den Parteien noch offenen Fragen nicht mehr kommen werde.
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Das Landgericht hat mit Beschluss vom 22.06.2015 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - vorgelegt. Außerdem hat das Landgericht in dieser Entscheidung die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens der Antragstellerin auferlegt.
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Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragsgegner treten der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung. II.
Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragsgegner treten der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zulässig. Gemäß § 572 Abs. 3 ZPO hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Landgericht die erforderliche Entscheidung über den Antrag zu übertragen.
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1. Die Voraussetzungen für eine schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen gemäß § 485 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Antragstellerin hat im Verfahren gegen die beiden Antragsgegner ein rechtliches Interesse daran, dass der Zustand des fraglichen Bauvorhabens in Ü., vorhandene Mängel, Ursachen und Kosten für eine Mangelbeseitigung geklärt werden. Ein rechtliches Interesse ist generell anzunehmen, wenn - wie vorliegend - das Ergebnis einer schriftlichen Begutachtung die Möglichkeit eröffnet, dass ein Streit ganz oder teilweise beigelegt wird. Ob und inwieweit sämtliche von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen für die Klärung von Ansprüchen relevant sind, kann dahinstehen. Es reicht aus, dass die Beweisfragen - auf der Basis einer begrenzten und vorläufigen Prüfung - möglicherweise für Ansprüche der Antragstellerin rechtlich erheblich erscheinen. Für die Entscheidung des Senats kann zudem dahinstehen, ob - wie von den Antragsgegnern in verschiedenen Schriftsätzen beanstandet - einzelne Beweisfragen teilweise über die zulässigen Beweisthemen gemäß § 485 Abs. 2 ZPO hinausgehen. Die letztere Frage wird ggfs. vom Landgericht in der neuen Entscheidung zu prüfen sein, soweit die Frage vom Senat in der vorliegenden Entscheidung teilweise noch nicht beantwortet ist.
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2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht die Schiedsgutachtenabrede in der Vereinbarung vom 25.08.2011 einer Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nicht entgegen.
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a) Die Parteien haben am 25.08.2011 unter vertraglicher Beteiligung des Sachverständigen W. einen „Schiedsgutachtervertrag“ geschlossen. Der Sachverständige sollte im Auftrag der Parteien bei dem fraglichen Bauvorhaben in Ü. bestimmte Feststellungen treffen, deren Inhalt und Umfang im Schiedsgutachtervertrag konkretisiert wurde. Außerdem wurde in II. Ziffer 1 des Vertrages vereinbart, dass die Parteien die Feststellungen des Sachverständigen „als für sich verbindlich anerkennen“. Die Parteien vereinbarten weiter, dass durch den Schiedsgutachtervertrag „der Rechtsweg in der Weise ausgeschlossen wird, dass ein später in gleicher Sache angerufenes Gericht die schiedsgutachterlichen Feststellungen nur im Falle grober Unbilligkeit und/oder offensichtlicher Unrichtigkeit abändern kann“.
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b) Aus dieser vertraglichen Vereinbarung ergibt sich kein Ausschluss eines selbstständigen Beweisverfahrens. Die Parteien haben Rechtsfolgen des Schiedsgutachtens lediglich geregelt für die mögliche Tatsachenfeststellung in einem späteren Hauptprozess. Eine Beschränkung der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens ist damit nicht verbunden.
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c) Allerdings wäre der Antrag der Antragstellerin dann unzulässig, wenn durch die Schiedsgutachtenabrede das für die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens erforderliche rechtliche Interesse (§ 485 Abs. 2 ZPO) entfallen würde. Wenn die Schiedsgutachtenabrede indirekt zur Konsequenz hätte, dass - wegen der Vorrangigkeit eines Schiedsgutachtens - ein Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren nicht mehr zur Klärung von Streitfragen beitragen könnte, würde das Rechtschutzinteresse für den Antrag der Antragstellerin fehlen. (Vgl. zum rechtlichen Interesse an der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens im Falle einer Schiedsgutachtenvereinbarung OLG Koblenz, BauR 1999, 1055; OLG Köln, IBR 1999, 289; OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 1537; OLG Köln, NJW-RR 2009, 159; OLG Bremen, NJW-RR 2009, 1294.) Im vorliegenden Fall wird das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens durch die Schiedsgutachtenklausel jedoch nicht beseitigt.
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aa) Die Antragstellerin weist zu Recht darauf hin, dass im Schiedsgutachtervertrag für den Gutachter ein Aufgabenbereich vorgesehen war, welcher hinter den Beweisfragen, die Gegenstand des Antrags im selbstständigen Beweisverfahren sind, in verschiedenen wesentlichen Punkten deutlich zurückbleibt. Da die Parteien für einen erheblichen Teil der Beweisfragen des vorliegenden Verfahrens kein Schiedsgutachten vorgesehen hatten, kommt für diese Fragen ein Vorrang des Schiedsgutachtervertrages von vorneherein nicht in Betracht.
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bb) Der Schiedsgutachtervertrag vom 25.08.2011 wurde zudem in der Vergangenheit nur zu einem geringen Teil durchgeführt. Von den im Schiedsgutachtervertrag vorgesehenen Aufgaben hat der Sachverständige bisher nur einen Teil ausgeführt. Es liegt ein Teilgutachten vom 28.04.2012 vor, welches nur zu einem Teil der im Vertrag vom 25.08.2011 vorgesehenen Fragen Stellung genommen hat. Unstreitig sind die im Schiedsgutachten vom 28.04.2012 behandelten Fragen mit den Beweisfragen, welche die Antragstellerin zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht hat, nicht identisch.
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cc) Der Schiedsgutachtervertrag sieht eine Bindung der Parteien hinsichtlich bestimmter tatsächlicher Feststellungen nur insoweit vor, als der Schiedsgutachter diese Feststellungen in seinem Gutachten getroffen hat. Aus dem Schiedsgutachtervertrag ergibt sich hingegen keine Bindung der Parteien für einen Rechtstreit vor einem ordentlichen Gericht hinsichtlich derjenigen Fragen, für welche ein Schiedsgutachten nicht vorliegt. Daraus folgt für das Rechtschutzinteresse der Antragstellerin im selbstständigen Beweisverfahren: Die Antragstellerin ist nicht gehindert, ein Gutachten aus einem selbstständigen Beweisverfahren in einem späteren Hauptprozess auch insoweit zu verwenden, als dieses Gutachten den im Vertrag vom 25.08.2011 an sich vorgesehenen Aufgabenbereich für ein Schiedsgutachten betrifft. Das gilt jedenfalls dann, wenn und soweit das Schiedsgutachten - trotz der weitergehenden Aufgabenbeschreibung im Vertrag vom 25.08.2011 - tatsächlich nicht eingeholt wird.
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dd) Das Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin wäre mithin nur dann zweifelhaft, wenn damit zu rechnen wäre, dass hinsichtlich der von ihr formulierten Beweisfragen in der Zukunft noch ein (weiteres) Schiedsgutachten erstellt wird, welches dann nach der vertraglichen Vereinbarung einer Benutzung der Ergebnisse aus dem selbstständigen Beweisverfahren in einem Hauptsacheverfahren entgegenstehen könnte. Eine solche Entwicklung lässt sich zwar nicht ausschließen, ist jedoch nicht wahrscheinlich. Der Schiedsgutachtervertrag stammt aus dem Jahr 2011. Das vorliegende (Teil-)Schiedsgutachten datiert vom 28.04.2012. Seit diesem Zeitpunkt hat es unstreitig keine weitere Tätigkeit des Schiedsgutachters mehr gegeben. Zwar sind die Ursachen dafür, dass die Vereinbarung vom 25.08.2011 bisher nur zu einem geringen Teil durchgeführt wurde, unklar. Es ist jedoch auch nach dem Vorbringen der Antragsgegner nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin eine weitere Tätigkeit des Schiedsgutachters pflichtwidrig vereitelt hätte.
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Unter diesen Umständen besteht zumindest eine Wahrscheinlichkeit, dass dem im selbstständigen Beweisverfahren einzuholenden Gutachten - für sämtliche Beweisfragen - kein paralleles Schiedsgutachten gegenüberstehen wird. Die Parteien werden ein Gutachten aus dem selbstständigen Beweisverfahren mithin voraussichtlich zur Klärung von Ansprüchen nutzen können. Daraus ergibt sich das rechtliche Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO.
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ee) Bei der Beurteilung des Rechtschutzbedürfnisses ist zudem darauf hinzuweisen, dass die rechtlichen Interessen der Antragsgegner durch das selbstständige Beweisverfahren kaum beeinträchtigt werden. Sollte wider Erwarten noch ein weiteres Schiedsgutachten erstellt werden, wird das spätere Gericht des Hauptsacheprozesses über den Vorrang von Feststellungen in diesem Schiedsgutachten gegenüber den Feststellungen aus einem selbstständigen Beweisverfahren selbstständig entscheiden können, ohne eine rechtliche Bindung an die Entscheidungen im vorliegenden Verfahren. Das Kostenrisiko liegt zudem bei der Antragstellerin. Diese hat die erforderlichen Vorschüsse für die vorgesehene umfangreiche Beweiserhebung zu leisten. Sollte sich herausstellen, dass die Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren in einem späteren Hauptverfahren teilweise keine Verwendung finden kann, wäre dies im Hauptsacheprozess bei der Kostenentscheidung zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 91 ZPO, RdNr. 13 „selbstständiges Beweisverfahren“).
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d) In Rechtsprechung und Literatur besteht Streit über die Frage, ob ein selbstständiges Beweisverfahren - wegen der Vorläufigkeit der getroffenen Maßnahmen - auch bei einem Schiedsgutachtenvertrag generell zulässig ist (vgl. zu dieser Frage beispielsweise Werner/Pastor, der Bauprozess, 15. Auflage 2015, RdNr. 71 mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine Stellungnahme zu dieser grundsätzlichen Frage ist nicht erforderlich, da jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falles die Schiedsgutachtenabrede der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nicht entgegenstehen kann.
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3. Der Senat überträgt die neue Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin gemäß § 572 Abs. 3 ZPO dem Landgericht. Das Landgericht wird bei seiner Entscheidung die Einwendungen der Antragsgegner, die nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, zu prüfen haben. Außerdem soll die Auswahl des Sachverständigen dem Landgericht überlassen bleiben. Der Senat weist für die neue Entscheidung auf Folgendes hin:
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a) Der Beweisantrag II. im Schriftsatz vom 30.12.2013 ist entgegen der vorläufigen Auffassung des Landgerichts in der Hinweisverfügung vom 11.09.2014 zulässig. Es erscheint zumindest möglich, dass sich der Beweisantrag II. nicht auf reine Erfüllungsansprüche, sondern auf Schadensersatzansprüche bezieht, welche nach einer vorzeitigen Vertragsbeendigung gegenüber den Antragsgegnern in Betracht kommen können. Damit bezieht sich der Beweisantrag auf Beweisthemen, welche vom Begriff „Sachschaden“ in § 485 Abs. 2 ZPO mit umfasst sind.
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Gegen den Beweisantrag VIII. bestehen nach der Antragsänderung im Schriftsatz vom 23.10.2014 keine Bedenken mehr.
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b) Der Antragsgegner Ziffer 2 hat geltend gemacht, gegenüber ihm komme eine Anwendung von § 485 Abs. 2 ZPO nicht mehr in Betracht, da inzwischen ein Hauptprozess anhängig sei. Der Gegenstand des Hauptprozesses ist jedoch mit den Beweisthemen des selbstständigen Beweisverfahrens nicht identisch (Schriftsatz des Antragstellervertreters vom 14.05.2014, Seite 2, unstreitig). Der Hauptprozess gegen den Antragsgegner Ziffer 2 steht mithin im Verhältnis zu ihm einer Beweiserhebung im vorliegenden Verfahren nicht entgegen.
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c) Auch gegen die Antragsgegnerin Ziffer 1 ist inzwischen ein Hauptprozess anhängig. Auf der Grundlage der inzwischen aus diesem Verfahren vorliegenden Klageschrift vom 22.12.2014 (AS. 215 ff.) ist davon auszugehen, dass der Gegenstand des Hauptprozesses gegen die Antragsgegnerin Ziffer 1 teilweise identisch ist mit den Beweisthemen im selbstständigen Beweisverfahren. Bei der Entscheidung gemäß § 485 ZPO wird das Landgericht zunächst aufzuklären haben, welche Beweisfragen gleichzeitig Gegenstand des Hauptprozesses sind. Die fehlende Anhängigkeit eines Hauptprozesses ist gemäß § 485 Abs. 2 ZPO Voraussetzung für eine Entscheidung nach dieser Vorschrift. Mithin ist eine exakte Abgrenzung der Beweisthemen von der Antragstellerin erforderlich. Wenn eine Abgrenzung derjenigen Beweisthemen, die nicht Gegenstand des Hauptprozesses gegen die Antragsgegnerin Ziffer 1 sind, nicht möglich sein sollte, wäre die Anhängigkeit eines Hauptprozesses für sämtliche Beweisfragen - im Verhältnis zur Antragsgegnerin Ziffer 1 - zu unterstellen. In diesem Fall hätte das Landgericht zu prüfen, für welche Beweisfragen im Verhältnis zur Antragsgegnerin Ziffer 1 die Voraussetzungen gemäß § 485 Abs. 1 ZPO vorliegen (Zustimmung der Antragsgegnerin Ziffer 1 oder Besorgnis des Verlustes von Beweismitteln, beispielsweise bei zu erwartenden oder geplanten Baumaßnahmen an dem fraglichen Objekt).
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4. Mit der Aufhebung der Entscheidungen des Landgerichts ist gleichzeitig die Kostenentscheidung im Beschluss vom 22.06.2015 aufzuheben, da bei Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens eine Grundlage für die Kostenentscheidung nicht besteht. Es erfolgt im Übrigen keine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens (vgl. Zöller/Herget a.a.O., § 490 ZPO, RdNr. 5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 485 ZPO
§ 490 ZPO
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 485 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1537
NJW-RR 2009, 159
NJW-RR 2009, 1294
6 OH 27/13