Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-28, Aktenzeichen 11 Sa 42/14
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2015:0128.11SA42.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.11.2013 – 19 Ca 1767/12 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten mit dem Schreiben vom 21.02.2012, dem Kläger am selben Tage zugegangen, noch durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2012, dem Kläger am selben Tage zugegangen, mit Ablauf des 31.10.2012 beendet worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Der im Jahre 1977 geborene Kläger, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem August 1993 für die Beklagte tätig, zuletzt als Teamleiter im D C (DC), Außenlager W . Im DC werden auch Leiharbeitskräfte der Firma O P eingesetzt, u.a. Frau G und die Zeugin H . Im Zeitraum 01.09.2011 bis 21.03.2012 war der Kläger mit der zusätzlichen Funktion des Bereitschaftsdienstes EDV-Operating betraut.
Nach dem Vorbringen der Beklagten hat sie am 25.01.2012 durch ein Telefonat mit einer Personaldisponentin der Firma O P Kenntnis von einer Einsatzweigerung der Arbeitnehmerinnen G und H erlangt. In einem Gespräch am 01.02.2012 hätten die Leiharbeitnehmerinnen ihre Beweggründe geschildert und diese auf Bitten der Beklagten schriftlich fixiert. Die schriftlichen Äußerungen (Bl. 44 ff. d. A.) seien am 13.02.2012 bei der Beklagten eingegangen. Im Nachgang hierzu wurden dem Kläger am 13.03.2012 die Darstellungen vorgelesen und er wurde zum Vorwurf sexueller Belästigung angehört, wobei ihm die Namen der Arbeitnehmerinnen nicht genannt wurden. Sodann führte die Beklagte mit weiteren Mitarbeitern des Außenlagers W Gespräche zur Aufklärung der Vorwürfe. Am 14.02.2012 gingen ihr zwei E-Mails über die Befragung der Arbeitnehmerin M zu eventuellen sexuellen Übergriffen des Klägers zu (Bl. 59 f. d. A.).
Am 15.02.2012 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens nebst angeblich beigefügter Unterlagen wird auf Bl. 52 ff. d. A. verwiesen. Der Betriebsrat teilte unter dem 16.02.2012 mit, dass er der Kündigung zustimme.
Die Beklagte kündigte sodann mit Schreiben vom 21.02.2012 das Arbeitsverhältnis wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen fristlos mit sofortiger Wirkung (Bl. 5 d. A.). Der Kläger hat gegen diese Kündigung am 21.02.2012 zugegangene Kündigung am 28.02.2012 Kündigungsschutzklage erhoben.
Nachdem am 04.04.2012 der auch vom Kläger genutzte Rechner untersucht wurde, leitete die Beklagte am 16.04.2012 die Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen Verstoßes gegen die betriebsinternen EDV-Richtlinien (PC-Uservereinbarung aus dem Mai 2011, Bl. 69 ff. d. A.) ein. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 78 ff. d. A. verwiesen. Der Betriebsrat teilte unter dem 18.04.2012 mit, dass er keine Bedenken gegen die Kündigung habe.
Mit Schreiben vom 26.04.2012 (Bl. 15 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 31.10.2012. Gegen diese dem Kläger am 26.04.2012 zugegangene Kündigung hat der Kläger die Kündigungsschutzklage unter dem 10.05.2012 erweitert.
Der Kläger hat die sexuelle Belästigung von Arbeitnehmerinnen abgestritten. Er sei auch nicht befugt gewesen, Leiharbeitnehmerinnen abzubestellen. Mit der Leiharbeitnehmerin G habe er bis Oktober 2011 ein intimes Verhältnis gehabt. Dies habe er beendet, nachdem Frau G gefordert habe, er solle sich von seiner Ehefrau trennen. Im Zuge der Beendigung der außerehelichen Beziehung sei es zu einem SMS-Verkehr gekommen, der von beiden Seiten hoch emotional geführt worden sei. Die Beklagte habe den Sachverhalt nicht umfassend aufgeklärt und den Kläger nicht ordnungsgemäß angehört. Der vom Kläger genutzte PC sei für mehrere Nutzer zugänglich. Der Kläger selbst habe nur einen Zugang zum Intranet, nicht hingegen zum Internet gehabt. Er hat bestritten, Dateien oder Programme während seiner Arbeitszeit nach Unterzeichnung der PC-Uservereinbarung heruntergeladen zu haben. Jedenfalls sei die Kündigung mangels vorheriger Abmahnung unverhältnismäßig. Schließlich hat der Kläger eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates zu den ausgesprochenen Kündigungen in Abrede gestellt.
Die Beklagte hat die erste Kündigung als Tat- und Verdachtskündigung auf die sexuelle Belästigung der Arbeitnehmerinnen G und H gestützt. Der Verdacht sei erhärtet worden durch die Angaben der Mitarbeiterin M , die ebenfalls vom Kläger sexuell belästigt worden sei. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger seine Teamleiterposition ausgenutzt habe, indem er den Arbeitnehmerinnen gedroht habe, sie abzubestellen, wenn sie ihm nicht gefügig seien. Die ordentliche Kündigung sei wegen des Missbrauchs der betrieblichen EDV gerechtfertigt, der Kläger habe erhebliche Mengen an Daten unbefugt während der Arbeitszeit heruntergeladen. Er sei als lokaler Administrator eingetragen gewesen und habe nicht für den Geschäftsbetrieb benötigte Programme installiert. Zudem seien Programm-Setupdateien und ein Link zu einer Streaming-Website für Musikinhalte inkl. Musikvideos vorgefunden worden. Es seien 6,3 GB Musik und drei Videos abgelegt gewesen, durch ein Datenrecovery hätten 6000 Dateien wieder hergestellt werden können. Der E-Mail-Account habe zahlreiche private E-Mails enthalten, z.T. mit Signatur der Beklagten. Vereinzelt hätten die E-Mails einen pornografischen Inhalt gehabt. Der Kläger habe sich bereits unter dem 27.07.2000 schriftlich (Bl. 134 d. A.) zur Einhaltung der geltenden EDV-Richtlinien verpflichtet. Er habe auf das Internet über den Internet-Zugang der Kollegen des Bereichs Operating zugreifen können.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.11.2013 (Bl. 256 ff. d. A.) die Kündigungsschutzklage nach Vernehmung der Zeugin H abgewiesen, weil es die fristlose Kündigung vom 21.02.2012 als wirksam erachtet hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe die Zeugin H sexuell belästigt, weil er sie gegen ihren Willen geküsst habe. Einer vorherigen Abmahnung habe es angesichts der Schwere der Tat nicht bedurft. Er habe versucht, sie festzuhalten als sie sich durch Flucht habe entziehen wollen. Zudem habe er gedroht, sie abzustellen, wenn sie ihm nicht gefügig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 18.12.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.01.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 14.03.2014 begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er rügt, die Beklagte habe den Sachverhalt weder mit der gebotenen Eile noch umfassend ermittelt. Es bestehe nicht einmal ein hinreichender Tatverdacht der sexuellen Belästigung der Zeugin H . Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft. Für die Anforderung oder Abbestellung von Leiharbeitnehmern sei der Gruppenleiter S zuständig. Der Zeugin H habe er am 20.11.2011 im Raucherraum lediglich eröffnet, dass ihr Arbeitseinsatz wegen Beschwerden von Mitarbeitern beendet werde. Zu keinem Zeitpunkt habe er Frau G körperlich angegriffen, mit der Stornierung ihres Einsatzes oder Repressalien gedroht. Die Vorwürfe von Frau G seien substanzlos. Die Vorwürfe von Frau M seien unzutreffend und nicht verdachtserhärtend zu berücksichtigen, da weder der Kläger noch der Betriebsrat hierzu angehört worden seien. Dass die Unterlagen dem an den Betriebsrat gerichteten Anhörungsschreiben beigefügt gewesen seien, werde mit Nichtwissen bestritten. Dem Betriebsrat sei auch nicht mitgeteilt worden, wann die Beklagte von den Tatumständen Kenntnis erlangt habe.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 19 Ca 1767/12 – vom 22.11.2013 abzuändern;
2. festzustellen das das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 21.02.2012, dem Kläger am selben Tage zugegangen, nicht beendet worden ist;
3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2012, dem Kläger am selben Tage zugegangen, nicht mit Ablauf des 31.10.2012 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Bezugnahme auf den Vortrag und die Beweisangebote erster Instanz die angefochtene Entscheidung, insbesondere die vom Arbeitsgericht vorgenommene Beweiswürdigung. Die Beklagte habe unter Berücksichtigung der Schwere des gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwurfs besonnen mit der gebotenen Gründlichkeit die Vorermittlungen durchgeführt, bevor sie dem Kläger am 13.02.2012 im Rahmen der Anhörung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. Der Betriebsrat sei ergänzend mündlich über den Verlauf der Sachverhaltsermittlungen unterrichtet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 14.03.2014 und 12.05.2014, das Sitzungsprotokoll vom 04.06.2014 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat zur Betriebsratsanhörung und den Vorgängen im Raucherraum Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen M , S und H . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 01.10.2014 und 28.01.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäߧ 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des§ 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Weder die Kündigung vom 21.02.2012 noch die Kündigung vom 26.04.2012 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.
1. Für die Kündigung vom 21.02.2012 fehlt es bereits an einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG; erst Recht liegt kein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Kündigung ist weder als außerordentliche noch als nach § 140 BGB umgedeutete ordentliche Kündigung rechtswirksam. Die Berufungskammer ist nach der erneuten Vernehmung der Zeugin H nicht davon überzeugt, dass hinreichende Verdachtsmomente vorliegen, die eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnten. Liegen bereits keine hinreichenden Verdachtsmomente vor, scheidet auch die Annahme einer rechtswirksamen Tatkündigung aus.
a) Eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den konkreten Umständen, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität. Eine sexuelle Belästigung liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Auch im Bereich sexueller Belästigung ist regelmäßig eine Abmahnung vor Ausspruch einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich, es sei denn, bereits ex ante ist erkennbar, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – m. w. N.).
b) Auch der Verdacht einer schwerwiegenden arbeitsvertraglichen Verfehlung kann zum Ausspruch einer Kündigung genügen, wobei der Verdacht sich auf konkrete Tatsachen gründen und dringend sein muss. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein „Unschuldiger“ betroffen ist (BAG, Urt. v. 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 – m. w. N.). Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Verdacht zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urt. v. 24.05.2012– 2 AZR 206/11 – m. w. N.). Auch als ordentliche Kündigung ist eine Verdachtskündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt auch für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein (BAG, Urt. v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – m. w. N.). Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggfs. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (BAG, Urt. v. 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 – m. w. N.). Bei der gerichtlichen Überprüfung der Verdachtskündigung ist dem Vorbringen des Arbeitnehmers, mit dem er sich von dem ihm gegenüber vorgebrachten Verdacht reinigen will, durch eine vollständige Aufklärung des Sachverhalts nachzugehen (BAG, Urt. v. 18.11.1999 - 2 AZR 743/98 – m. w. N.).
c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liegt zur Überzeugung des Berufungsgerichts kein Sachverhalt sexueller Belästigung der Zeugin H vor, der ohne vorherige Abmahnung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Die Zeugin H hat zwar glaubhaft bekundet, dass der Kläger sie im Raucherraum überraschend gegen ihren Willen auf dem Mund geküsst habe. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass dieser Übergriff auch aufgrund nicht eindeutiger Verhaltensweise der Zeugin hervorgerufen wurde. Zwar vermochte sie sich in ihrer Vernehmung nicht mehr an den Inhalt des Flirtes vor dem Kuss erinnern, verwies aber auf ihre schriftliche vorprozessuale Erklärung, in der sie angegeben hatte, dass der Kläger direkt drauf los geflirtet habe. Sie zeigte sich auch nicht gänzlich abgeneigt, sondern entschied sich, ihrerseits dem Kläger einen Kuss auf die Wange zu geben, der nur dadurch zu einem Mundkuss geworden sei, weil der Kläger plötzlich seinen Kopf gedreht habe. Einen Grund dafür, warum sie sich dazu verleiten ließ, den Kläger auf die Wange küssen zu wollen, konnte sie nicht angeben. Ein Zusammenhang zwischen dem Kuss und der Ausnutzung der Stellung als Teamleiter war nicht feststellbar. Die Zeugin konnte sich nicht daran erinnern, ob der Kläger ihr zuvor gesagt habe, sie sei ihm etwas schuldig. Zwar hat sie in ihrer vorprozessualen schriftlichen Aussage (Bl. 62 d. A.) dies anders dargestellt, jedoch findet sich weder dort noch in ihrer Vernehmung ein Hinweis darauf, dass ein inhaltliche Beziehung zwischen dieser mehrdeutigen Äußerung und dem Kuss bestand. Auch an die schwerwiegende Drohung, sie werde abbestellt, wenn sie ihm nicht gefügig sei, konnte sich die Zeugin nicht erinnern. Selbst in ihrer anderslautenden schriftlichen Stellungnahme hat sie keinen einzigen Vorfall konkret geschildert. Der Kläger hat auch weder den Kuss mit körperlicher Gewalt erzwungen noch hat er im Nachgang versucht, mit körperlicher Gewalt weitere Küsse zu erlangen. Die Zeugin hat zwar bekundet, dass der Kläger sie nach dem Kuss am Handgelenk gefasst habe, als sie habe gehen wollen, jedoch vermochte sie sich nicht daran zu erinnern, dass sie erhebliche körperliche Kraft habe anwenden müssen, um sich „loszureißen“. Der Vorfall hat die Zeugin auch nicht erheblich belastet. Sie hat sich nicht von sich aus über das Verhalten des Klägers beschwert, ist stattdessen nach dem Vorfall ganz normal ihrer Arbeit nachgegangen. Vielmehr ging die Initiative vom Geschäftsführer der Firma O P aus, der vom Kuss über Dritte erfahren hatte und es nicht habe zulassen wollen, dass seine Mitarbeiterinnen angefasst würden. Wie die Zeugin bereits erstinstanzlich ausgesagt hat, habe sie sich zwar überrumpelt gefühlt, aber es sei nur ein Kuss gewesen, das Thema sei für sie erledigt gewesen. Zudem hat sie ihre Arbeitsbeziehung zum Kläger als freundschaftlich bezeichnet, Angst vor ihm habe sie keine gehabt. Sie hat nach eigenem Bekunden auch nicht den weiteren Einsatz im Betrieb der Beklagten abgelehnt.
Zusammenfassend lässt sich daher nur feststellen, dass der Kläger zwar eine Flirtsituation „überschießend“ ausgenutzt hat, jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass er seine betriebliche Position ausgenutzt hat, um eine Leiharbeitskraft sexuell in erheblichem Umfang zu nötigen oder er erhebliche körperliche Gewalt zum Zwecke der Erzwingung weiter Küsse eingesetzt hat. Eine erhebliche Belastung der Arbeitsbeziehungen ist nicht eingetreten. Im Hinblick auf diesen Hergang liegt nach Art, Intensität und Auswirkung der Handlung kein so schwerwiegendes Fehlverhalten vor, das eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen würde.
d) Von einer Vernehmung der Zeugin G hat die Berufungskammer Abstand genommen. Es ist bereits fraglich, ob die Beklagte den Betriebsrat überhaupt die Belästigung der Frau G als Kündigungsgrund im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG unterbreitet hat. Dagegen spricht aus Sicht des Erklärungsempfängers der Kontext zwischen Einleitungsschreiben zu den beigefügten Anlagen vom 15.02.2012 (Bl. 53 d. A.), wonach die Kündigung auf den Verdacht „einer“ strafbaren Handlung gestützt wird, und dem beigefügten Aktenvermerk/Fazit vom 15.02.2012 (Bl. 58 d. A.), in dem es heißt, die Aussage von Frau G sei „schwer zu bewerten“, wohingegen die Ausführungen der Zeugin H ausdrücklich als glaubwürdig eingestuft wurden. Es ist naheliegend, dass aus Sicht des Betriebsrates unter Berücksichtigung der hohen Anforderungen an eine Verdachtskündigung, die Beklagte die Kündigung nicht (auch) auf die Belästigung von Frau G stützen wollte. Ungeachtet dessen sind ihre Anschuldigungen in ihrer handschriftlichen Stellungnahme (Bl. 63 ff. d. A.), die sich die Beklagte zu Eigen macht, nicht ansatzweise konkretisiert. Näherungsversuche des Klägers, Einschüchterungen, Drohungen und körperliche Angriffe werden nur in pauschaler Form ohne jegliche zeitliche oder inhaltliche Zuordnung behauptet. Auch die behaupteten heftigen persönlichen Beschimpfungen per SMS ohne Datum sind ohne Zusammenhang nicht einzuordnen. Es fehlt jeder Bezug zu einer konkreten betrieblichen oder privaten Situation. Eine Vernehmung von Frau G liefe auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises zum Zwecke des Erlangens eines substantiierten Tatsachenvortrags hinaus. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei – hier die Beklagte - diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen die Zeugin vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund des unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG. Urt. v. 13.11.2012 – 3 AZR 557/10 - m. w. N.).
2. Die ordentliche Kündigung vom 26.04.2012 ist ebenfalls aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
a) Als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten kommt die unbefugte private Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs grundsätzlich in Betracht. So etwa im Falle des Herunterladens erheblicher Mengen von Daten aus dem Internet, insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Systems verbunden ist, oder wenn Daten mit strafbaren oder pornografischen Darstellungen heruntergeladen werden, bei deren Rückverfolgung es zu Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann. Auch kann eine Kostenbelastung des Arbeitgebers durch die unbefugte Nutzung oder die Verletzung der Arbeitspflicht durch intensive private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit als Kündigungsgrund in Frage kommen. Nur im Fall einer exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann - ohne dass der Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat - davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann (BAG, Urt. v. 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – m. w. N.).
b) Der von der Beklagten dargelegte Missbrauch der betrieblichen EDV ist, selbst wenn man ihr Vorbingen zur unbefugten Nutzung des Dienst-PCs als richtig unterstellt, nicht so schwerwiegend, dass er ohne vorherige Abmahnung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen vermag.
Zwar ist hiernach davon auszugehen, dass der Kläger in erheblichem Umfang Daten und Programme heruntergeladen und die E-Mail-Signatur der Beklagten auch zu privaten Zwecken eingesetzt hat. Jedoch ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass eine Vireninfizierung oder sonstige Beeinträchtigung des betrieblichen Systems drohte. Der Inhalt der privaten E-Mails war auch nicht strafbewehrt und worin der pornografische Inhalt der privaten E-Mails des Klägers bestanden haben soll, bleibt offen. Eine zusätzliche Kostenbelastung durch Nutzung der EDV ist nicht entstanden. Der zeitliche Umfang der Verletzung der Arbeitspflicht ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 140 BGB
§ 102 BetrVG
§ 373 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 7 Abs. 3 AGG
§ 3 Abs. 3 AGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 19 Ca 1767/12
2 AZR 651/13
2 AZR 724/06
2 AZR 206/11
2 AZR 797/11
2 AZR 743/98
3 AZR 557/10
2 AZR 200/06