Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-05-04, Aktenzeichen I-9 U 206/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0504.I9U206.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 07.11.2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I-9 U 206/13 3 O 184/12 LG Krefeld
I-9 U 206/13
3 O 184/12
LG Krefeld
Verkündet am 04.05.2015 L…, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Verkündet am 04.05.2015
L…, Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 01.12.2014 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M… sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht V… und Dr. R…
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von 100.000 von der Beklagten selbst emittierten Capped-Bonus-Zertifikaten auf den Dow Jones EuroStoxx 50 Preisindex zum Preis von insgesamt 10 Mio. €.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft, die Beteiligungen an Unternehmen, die sich vorwiegend mit der Konstruktion, der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinen, Apparaten und sonstigen technischen Erzeugnissen befassen, erwirbt, hält und veräußert. Einen weiteren Gegenstand des Unternehmens bilden der börsliche wie außerbörsliche Erwerb von Anteilen an Aktiengesellschaften im In- und Ausland und das Cash- und/oder Kreditmanagement für mehrheitlich gehaltene Tochtergesellschaften. Als wesentliche unternehmerische Beteiligung hält die Klägerin Aktien der J… AG, die als strategische Managementholding die Unternehmensgruppe mit über 1.300 Mitarbeitern führt. Einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter ist Herr K…, der studierter Jurist und Betriebswirt ist und in den Jahren 1959/1960 Assistent eines Mitglieds des Vorstands der Beklagten war. Seit 1970 hat er die Gesamtleitung der Firmengruppe K… inne. Neben Herrn K… waren zeitweise auch Herr X sowie der heute noch als Prokurist tätige Herr Y zu gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern der Klägerin bestellt.
Die Klägerin, die eine frühere Geschäftsbeziehung zur Beklagten Ende der achtziger Jahre abgebrochen hatte, nahm im August 2006 erneut Kontakt zu dieser auf. Hintergrund war, dass die Klägerin bei der Beklagten für eine Termingeldanlage einen höheren Zinssatz erhalten konnte als bei ihrer Bank, der H…. Am 22.08.2006 transferierte die Klägerin 18 Mio. € von ihrem Konto bei der H… auf ein Konto bei der Beklagten. In der Folgezeit wurde die Klägerin von der Beklagten beraten, die bereits im September 2006 Vorschläge für zukünftige Anlagemodelle vorstellte. Die Klägerin schlug diese jedoch nach internen Prüfungen aus und legte die Gelder weiter kurzfristig in Tages- und Festgeld an. In den Jahren 2004 und 2005 hatte die Klägerin bereits Erfahrungen mit Optionsgeschäften (vgl. Jahresabschluss zum 31.12.2005, Anlage B 23, Bl. 709 GA: Erträge aus Stillhaltepositionen) und im Jahr 2004 mit Discount-Zertifikaten gemacht (vgl. Anl. B 24, Bl. 714 GA).
Im April 2008 verfügte die Klägerin über ein Festgeldguthaben bei der Beklagten in Höhe von rund 30 Mio. €. Mit Schreiben vom 23.04.2008 wies die Beklagte die Klägerin auf das nachhaltig niedrige Zinsniveau hin und stellte ihr als Anlagealternativen ein Schuldscheindarlehen der R… sowie ein defensives Capped-Bonus-Zertifikat der C… auf den Dow Jones EuroStoxx 50 mit einem Sicherheitspuffer ca. 29 % vor (Anlage K 12). Am 30.04.2008 und 05.05.2008 kam es sodann zu Telefonaten zwischen den Parteien, deren Inhalte streitig sind. Die Parteien streiten weiterhin darüber, ob es am 06.05.2008 zu einem weiteren Telefongespräch kam. Jedenfalls schlug die Beklagte der Klägerin anstelle des Capped-Bonus-Zertifikats die Anlage in ein von ihr selbst emittiertes Capped-Bonus-Zertifikat auf den Dow Jones EuroStoxx 50 Preisindex zu einem Festpreis von 100 € je Stück mit einer Barriere von 80 % des Basisreferenzstandes (Sicherheitspuffer von nunmehr 20 %) vor. Schließlich entschied sich die Klägerin nach interner Rücksprache mit der Geschäftsleitung zum Kauf von 100.000 Stück des von der Beklagten selbst emittierten Capped-Bonus-Zertifikats zum Gesamt-Festpreis von 10 Mio. €. Darüber hinaus zeichnete sie das ebenfalls empfohlene Schuldscheindarlehen über weitere 10 Mio. € der R…. Am 06.05.2008 übersandte die Beklagte Herrn Y die Produktbeschreibung zum Capped-Bonus-Zertifikat (Anlagen K 13 und K 14) per Mail, die dieser noch am selben Tag an den weiteren Geschäftsführer X weiterleitete (Anlage K 13). Am 07.05.2008 sandte die Beklagte auch das „finale Termsheet“ an die Klägerin (Anlage K 15).
Mit Schreiben vom 13.08.2008 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass die Barriere des Capped-Bonus-Zertifikats bereits unterschritten worden sei und dieses daher wie ein herkömmliches Index-Zertifikat notiere. Zur Absicherung gegen weitere Verluste schlug sie den Kauf von Reverse-Bonuszertifikaten vor (Anlage K 18). Die Klägerin lehnte dies und weitere Vorschläge der Beklagten indes ab. Am Laufzeitende (18.12.2008) erhielt sie 6,335 Mio. € für die Zertifikate ausgezahlt und erlitt somit einen Verlust in Höhe von 3,665 Mio. €.
Nachdem der Geschäftsführer K… zahlreiche, im Ergebnis erfolglose Versuche unternommen hatte, die aus seiner Sicht vorliegende Fehlberatung der Beklagten durch eine Kompensationsvereinbarung mit dieser zu erledigen, ließ er im Jahre 2011 die Zertifikate begutachten. Für das Gutachten der L. (Anlage K 24, Übersetzung Anlage K 24 a, Bl. 1251 ff. GA) zahlte die Klägerin 6.845,66 €. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.10.2011 forderte sie sodann die Beklagte auf, ihre Einstandspflicht für einen Schaden in Höhe von 3,665 Mio. € anzuerkennen. Vorsorglich erklärte sie die Anfechtung des Kaufvertrages über die Zertifikate gemäß §§ 123, 119 Abs. 2 BGB. Für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten zahlte die Klägerin 21.086,92 €. Ein von der Klägerin eingeleitetes Güteverfahren lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 01.12.2011 ab.
Die Klägerin hat behauptet, stets klargestellt zu haben, dass ihr die Sicherheit einer Anlageform wichtiger sei als die Rendite. Die Beklagte habe das streitgegenständliche Zertifikat aber bewusst zu ihrem Nachteil strukturiert und ihr aus reinem Gewinnstreben empfohlen. Sie habe sie arglistig über den bewusst einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert sowie das extrem asymmetrische Gewinn- und Verlustrisiko getäuscht. Im Übrigen ständen ihr - der Klägerin - vertragliche Schadensersatzansprüche zu, weil sie weder anleger- noch objektgerecht beraten und insbesondere nicht über die bestehenden Risiken aufgeklärt worden sei. Es habe lediglich eine kurze telefonische Erläuterung des Zertifikats durch Herrn B… am 30.04.2008 und am 05.05.2008 gegenüber Herrn Y gegeben. Die schriftliche Produktbeschreibung sei ihr erst nach Zeichnung des Zertifikats am 05.05.2008 mit E-Mail vom 06.05.2008 (Anlage K 13) zugeleitet worden. Das finale Termsheet habe sie erst am 07.05.2008 erhalten (Anlagen K 15 und K 16).
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe im Jahre 2008 Gelder für 8 Monate nicht anderweitig einsetzen können und ein weit über dem Kapitalmarkt-Zinsniveau liegendes Renditeziel verfolgt. Demgemäß sei in Übereinstimmung mit den damaligen Geschäftsführern, den Herren Y und X, das Anlageziel „Wachstum“ festgelegt worden, das überwiegend Anlagen mit erhöhtem Risiko und gesteigerter Verlustbereitschaft beinhalte. Der WpHG-Erhebungsbogen vom 05.05.2008, der als maximale Wertpapier-Risikoklasse die Klasse 5 mit sehr spekulativen strukturierten Wertpapieren vorsehe (Anlage B 1, Bl. 193 f. GA), sei von Mitarbeitern der Beklagten entsprechend ausgefüllt worden. Die Klägerin sei beim letzten Telefonat am 06.05.2008, unmittelbar vor dem Kauf der Zertifikate, auch über die Struktur, das Auszahlungsprofil und die mit der Anlage verbundenen Chancen und Risiken aufgeklärt worden. Es habe keine Pflicht bestanden, sie darüber hinaus über den anfänglichen negativen Marktwert der Zertifikate zu informieren. Sie - die Beklagte - sei schlicht als Verkäuferin eines eigenemittierten Wertpapiers aufgetreten. Dies sei nicht mit der Situation vergleichbar, die der Bundesgerichtshof im sogenannten „Swap-Urteil“ vor Augen gehabt habe. Weder ein Verlust noch ein Gewinn des Kunden wirke sich beim Verkauf von Zertifikaten unmittelbar auf sie aus. Vielmehr sei ihr Interesse auf das Generieren von Handelsmargen und die Zurverfügungstellung von Fremdkapital gerichtet, was nicht aufklärungspflichtig sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Sittenwidrigkeit des Geschäfts hat es ebenso wie das Vorliegen einer arglistigen Täuschung bzw. eines anfechtungsrelevanten Irrtums verneint. Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB greife nicht. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht verletzt; jedenfalls habe die Klägerin dem Erwerb der Zertifikate in Kenntnis ihrer Funktionsweise zugestimmt und damit ihre bisherige Anlagestrategie modifiziert. Die Anlageberatung sei auch objektgerecht gewesen. Bei der Klägerin habe es sich um eine in der Bankbranche erfahrene Kundin gehandelt, bei der ein erhebliches Maß an wirtschaftlichem Verständnis sowie die Kenntnis grundlegender Marktmechanismen vorausgesetzt werden könne. Wenn eine solche Anlegerin konkrete Nachfragen zur Risikostruktur unterlasse, sei das Anlagerisiko, das sich realisiere, bewusst und gewollt eingegangen worden. Auch über die im Kaufpreis einberechnete Gewinnmarge habe die Beklagte entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu eigenen Anlageprodukten nicht aufklären müssen. Dafür, dass die Beklagte die Risikostruktur bewusst zum Nachteil der Klägerin gestaltet habe, ergäben sich nach dem Vortrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Mit ihrer Berufung wendet die Klägerin ein, die Beklagte habe - entgegen der Auffassung des Landgerichts - die ihr gegenüber bestehende Pflicht zur Bezifferung des dem Zertifikat innewohnenden, unstreitig nicht bezeichneten anfänglichen negativen Marktwertes verletzt. Diese Pflicht ergebe sich daraus, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Bonus-Zertifikat um ein strukturiertes Finanzinstrument, das drei Optionen beinhalte, und damit um ein Kassageschäft mit eingebetteten Derivaten handele. Die zu Swap-Verträgen entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei auch bei den hier vorliegenden Derivaten anwendbar.
Des Weiteren habe die Beklagte keine objektgerechte Aufklärung geleistet. Die vor der Anlageentscheidung allein vorgelegte Produktinformation (Anlage K 14) enthalte keine hinreichende Darstellung der Eigenschaften und der daraus resultierenden besonderen Risiken des Zertifikats. Über die allgemeinen Risiken wie etwa die Zusammensetzung des Dow Jones EuroStoxx 50 sei sie ebenfalls nicht aufgeklärt worden; insbesondere fehle es an der Warnung, dass nach der durchschnittlichen historischen Volatilität des Basiswertes, deren Mittelwert die vereinbarte Barriere von 20 % deutlich überschritten habe, die Knock-In-Option zur Ausübung gelangen musste. Auch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung habe das Landgericht zu Unrecht verneint. In diesem Zusammenhang habe es das Pflichtenprogramm eines Anlageberaters verkannt und ihr im Hinblick auf die Risiken des Geschäfts Pflichten aus einem Auskunftsvertrag auferlegt. Grob rechtsfehlerhaft seien ihr darüber hinaus ein erhebliches Maß an wirtschaftlichem Verständnis und Kenntnisse grundlegender Marktmechanismen unterstellt worden.
Das Landgericht habe auch verfahrensfehlerhaft agiert. So habe es schon keine ordnungsgemäße mündliche Verhandlung durchgeführt, da ohne mündliche Erörterung der Sache lediglich die Anträge aufgenommen worden seien. Insbesondere habe es erheblichen Sachvortrag missachtet und ihre Beweisanträge übergangen. So habe es die Struktur des Finanzinstruments ausgeblendet und sich mit dem von ihr vorgelegten Gutachten nicht auseinandergesetzt. Darüber hinaus sei kein Beweis darüber erhoben worden, ob und inwieweit sich ihr Kundenprofil, das früher auf Sicherheit bedacht war, tatsächlich durch die Beratungsgespräche mit der Beklagten geändert habe. Ebenso sei ihre Aufklärung über die besonderen und einfachen Risiken des Geschäftes nicht durch den angebotenen Zeugenbeweis überprüft worden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
1. an sie 3.665.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 07.05.2008 bis zum 26.05.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2009 zu zahlen,
2. an sie weitere 6.845,66 € vorgerichtliche Gutachterkosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2012 zu zahlen,
3. an sie weitere 21.086,92 € der Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) und Auslagenpauschale (VV 7001, VV 7002) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2012 zu zahlen und sie in Höhe von weiteren 16.409,98 € von der Zahlungspflicht gegenüber den hiesigen Prozessbevollmächtigten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin, die den geltend gemachten Anspruch in der Berufungsinstanz nur noch auf die Verletzung von vertraglichen Aufklärungspflichten stützt und dies auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung zu. Zwar ist zwischen den Parteien mit den im Anschluss an das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2008 geführten Telefongesprächen unstreitig zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte hat jedoch keine ihr aus diesem Vertrag obliegenden Beratungspflichten verletzt.
1.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verpflichtet, die Klägerin über den von dieser behaupteten negativen Marktwert des empfohlenen eigenemittierten Zertifikats aufzuklären.
Interessengegensätze liegen in der Natur eines jeden Vertragsverhältnisses und begründen deshalb für sich allein noch keine Aufklärungspflicht des anderen Vertragspartners. Demgemäß ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH WM 2011, 2261, 2265, Tz. 40; BGH WM 2012, 1520, 1522, Tz. 19). Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (vgl. BGH WM 2012, 1520, 1522, Tz. 19). Eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht ist erst dann anzunehmen, wenn besondere, für den Kunden nicht offensichtliche Umstände einen so schwerwiegenden Interessenkonflikt begründen, dass die Integrität der Beratungsleistung der Bank in Frage gestellt erscheint (vgl. BGH WM 2013, 2065, 2067, Tz. 23; BGH WM 2011, 682, 687, Tz. 36; BGH WM 2015, 575, 578, Tz. 32). Das ist etwa der Fall, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (vgl. BGH WM 2011, 682, 687, Tz. 36 und 38; BGH WM 2013, 2065, 2067, Tz. 23; BGH WM 2015, 575, 577 f., Tz. 31), oder wenn dem Anleger - wie im Falle von Rückvergütungen - der Interessenkonflikt der Bank dadurch verheimlicht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (vgl. BGH WM 2012, 1520, 1525, Tz. 46; BGH WM 2013, 2065, 2067, Tz. 23). Eine vergleichbare Fallgestaltung liegt hier nicht vor:
a)
Der Interessenkonflikt bei der Zinswette ist dadurch geprägt, dass sich die Gewinne und Verluste der Vertragspartner aus den beiderseitigen Zinszahlungen spiegelbildlich gegenüberstehen. Für die beratende Bank, die zugleich Vertragspartnerin des Swap-Vertrages ist, erweist sich der „Tausch“ der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss daher auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (vgl. BGH WM 2011, 682, 686, Tz. 34; BGH WM 2015, 575, 577 f., Tz. 31). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank allerdings, bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zulasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko „verkaufen“ zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (vgl. BGH WM 2011, 682, 687, Tz. 38; BGH WM 2015, 575, 578, Tz. 31), denn der Anleger rechnet zwar mit dem in die Zinsformel einstrukturierten allgemeinen Gewinnerzielungsinteresse der Bank, nicht aber damit, dass sie den Swap nach finanzmathematischen Berechnungsmethoden so zu seinem Nachteil gestaltet, dass sich dieser Nachteil (in Form des negativen Marktwertes) außerhalb der eingegangenen „Wette“ unmittelbar am Markt verkaufen und sich damit Gewinn erzielen lässt, weil der Markt die Risiken des Anlegers höher als seine Chancen einschätzt (vgl. BGH WM 2011, 682, 687, Tz. 38).
Ein solcher schwerwiegender Interessenkonflikt liegt bei dem hier maßgeblichen, von der Beklagten selbst emittierten Capped-Bonus-Zertifikat nicht vor. Es fehlt bereits an einer spiegelbildlichen Gegenüberstellung von Gewinnen und Verlusten der Parteien. Die Beklagte zahlte einen festgelegten Zins (7,6 % für die vorgegebene Laufzeit bzw. 11,75 % p.a.), wenn die vereinbarte Barriere nicht berührt oder unterschritten wurde. Andernfalls erfolgte die Rückzahlung entsprechend dem Indexstand, allerdings begrenzt durch den 107,6 % Cap. Damit ging es nicht um den Austausch spiegelbildlicher Leistungen, sondern um eine Absicherung der Beklagten gegen Index-Veränderungen, die die Barriere überschritten. Dafür zahlte die Beklagte der Klägerin, die dieses Risiko übernahm, als „Prämie“ einen überdurchschnittlichen Zins. Diese Interessenlage konnte die Klägerin ebenso erkennen, wie das allgemeine Gewinnerzielungsinteresse der Beklagten, so dass es im Ausgangspunkt nicht um einen verdeckten, das von jedem Marktteilnehmer einzukalkulierende Maß übersteigenden Interessenkonflikt geht, der eine besondere Pflicht zur Offenlegung des negativen Marktwertes oder der Gewinnmarge begründen könnte (vgl. auch BGH WM 2012, 1520, 1522, Tz. 18 f. zum Verkauf fremdemittierter Indexzertifikate im Wege des Eigengeschäfts). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die finanzmathematischen Berechnungen im von der Klägerin eingeholten Privatgutachten der L. zutreffen und ob bzw. in welcher Höhe ein anfänglicher negativer Marktwert zum Zeitpunkt der Zeichnung des Zertifikats bestand. Dass dieser etwa übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile widerspiegelte, lässt sich auf der Grundlage der maßgeblichen Berechnungsmodelle auch dem genannten Privatgutachten nicht entnehmen. Dieses spricht vielmehr von einem „nach Standardverfahren unter den risikobereinigten Wahrscheinlichkeiten“ anfänglich angemessenen bzw. fairen Preis (vgl. Seiten 2, 3 und 10 der Übersetzung, Anl. K 24 a, Bl. 1252, 1253 und 1260 GA) und gelangt nur mit Blick auf eine kritische Prognose zur weiteren Entwicklung des Basiswertes zu einer angeblichen Überteuerung und einem negativen Marktwert von 584.218 €.
b)
Mit den Fällen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen ist der vorliegende Sachverhalt ebenso wenig vergleichbar. Diese Fallgestaltungen sind dadurch gekennzeichnet, dass offen ausgewiesene Provisionen oder Kosten hinter dem Rücken des Anlegers dem Anlageberater zufließen, so dass dessen Interessenkonflikt für den Anleger nicht erkennbar ist. Die Gewinnmarge der Beklagten bedurfte dagegen keiner Offenlegung, weil jeder Marktteilnehmer - zumal ein wirtschaftlich erfahrenes mittelständisches Unternehmen wie die Klägerin - weiß, dass Leistungen im Wirtschaftsleben üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht werden und der Emittent seinen Gewinn nur aus dem Finanzprodukt erzielen kann. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte hier keine separate Abschlussgebühr oder Provision in Rechnung stellte. Daher musste der Gewinn offenkundig in die Zertifikate einstrukturiert sein. Die im Termsheet ausgewiesene, aus dem Anlagebetrag aufzubringende Platzierungsprovision von 0,5 % des Emissionspreises (Anl. K 16, S. 1) ändert daran nichts. Zum einen handelte es sich dabei ausweislich der Fußnote 1 um eine umsatzabhängige Vertriebsvergütung, die der vermittelnden Kundenbank oder - beim Vertrieb eigener Zertifikate - bankintern der „vertreibenden Stelle“ der Beklagten gutgeschrieben werden sollte, für die Klägerin erkennbar mithin nicht den Gewinn der Beklagten als Emittentin verkörperte. Zum anderen musste die Klägerin bei dem hier abgeschlossenen Kaufvertrag (Festpreisgeschäft, vgl. Wertpapierabrechnung vom 07.05.2008, Anl. K 17) ohnehin mit einer nicht offengelegten Gewinnspanne der Beklagten rechnen, wobei es nicht darauf ankam, wie die Beklagte diesen Gewinn realisierte. Ein etwaiges Vertrauen der Klägerin, dass sich das Gewinnerzielungsinteresse der Beklagten auf die Platzierungsprovision von 0,5 % des Emissionspreises beschränkte, war damit weder berechtigt noch schutzwürdig.
2.
Die Beklagte hat auch ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag zur anleger- und objektgerechten Beratung gegenüber der Klägerin nicht verletzt. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGHZ 123, 126, 128 f.; BGH WM 2015, 575, 576, Tz. 16).
Die Anforderungen an eine objektgerechte Beratung bestimmen sich neben der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts maßgeblich auch nach den Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers, d.h. seiner Aufklärungsbedürftigkeit. Dabei sind im vorliegenden Fall nicht dieselben Maßstäbe wie bei einem durchschnittlichen Privatanleger anzuwenden. Bei der Klägerin handelt es sich um ein mittelständisches Unternehmen, das sich nicht nur als Beteiligungsgesellschaft u.a. mit dem „börslichen und außerbörslichen Erwerb von Anteilen an Aktiengesellschaften im In- und Ausland zu vorübergehendem oder dauerndem Besitz“ befasst und bei dem deshalb über das Grundwissen eines Privatanlegers hinausgehende Kenntnisse der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sowie der Strukturen, Marktmechanismen und Entwicklungen im Börsenhandel vorausgesetzt werden durften, sondern zu dessen im Handelsregister eingetragenem Unternehmensgegenstand auch das „ganz oder teilweise zentralisierte Cash- und/oder Kreditmanagement für mehrheitlich gehaltene Tochtergesellschaften“ gehört. Das umfasst auch die Anlage vorübergehend nicht benötigter Liquidität. Hinzu kommt, dass der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer K… bereits mit Schreiben vom 13.10.2006 (Anl. K 6) unter Bezugnahme auf die Zusendung einer „Philosophie-Unterlage“ durch das „Private Wealth Management“ der Beklagten klargestellt hatte, dass es um Firmenvermögen gehe, bei dem „partiell andere Gesichtspunkte ausschlaggebend“ seien als bei Privatvermögen, und dass er es derzeit nicht für erforderlich halte, im Vorfeld eines damals anstehenden Gesprächs „auf die sattsam bekannten Themen Anlagepolitik, -horizont, -stil, -formen, u.v.a.m. einzugehen“; dies sollte „mit Profis … keine unüberwindlichen Schwierigkeiten bereiten, auch wenn die Gesprächspartner einander bisher nicht kennen“. Aufgrund dieser Selbsteinschätzung der Klägerin als „Profi“, die sich nach dem Hinweis auf die „sattsam bekannten Themen Anlagepolitik, -horizont, -stil, -formen, u.v.a.m.“ nicht nur auf ihre geschäftliche Tätigkeit im Allgemeinen, sondern erkennbar auf den Bereich des Finanzmanagements und speziell der Geldanlage bezog, durfte die Beklagte davon ausgehen, mit Fachleuten auf einer Ebene zu kommunizieren, auf der sich die Erörterung grundlegender Marktmechanismen, gängiger Anlageformen und der damit verbundenen Risiken erübrigte. Zwar hatte sich die Klägerin im Schreiben vom 26.10.2006 die Teilnahme eines Vermögensberaters an der geplanten Besprechung mit der Beklagten vorbehalten. Dies zeigt allerdings nur, dass die Klägerin gerade keine erweiterte Aufklärung und Beratung seitens der Beklagten erwartete, sondern sich als „Profi“ lediglich unterstützend eines von ihrer Seite beauftragten Vermögensberaters bedienen wollte.
Auf dieser Grundlage musste die Beklagte der Klägerin weder das Emittentenrisiko des Zertifikats, dessen eingeschränkte Fungibilität oder die Zusammensetzung des Dow Jones EuroStoxx 50, insbesondere den Anteil von Finanztiteln an diesem Index, noch dessen Volatilität oder das aktuelle Börsenumfeld, insbesondere die sich anbahnende Finanzkrise, erläutern. Diese Informationen gehörten für einen „Profi“ zum Grundwissen, auch wenn es sich bei der Klägerin nicht um ein Kreditinstitut, sondern um das Finanzmanagement einer mittelständischen Unternehmensgruppe handelte. Ebenso bedurfte es gegenüber der Klägerin keiner näheren Bewertung des Risikos, dass die Barriere von 80 % im aktuellen wirtschaftlichen Umfeld oder mit Blick auf den damaligen Stand der Börsenkurse und die Volatilität des Dow Jones EuroStoxx 50 verletzt werden könnte. Insoweit konnte und durfte von einem professionellen Finanzmanagement erwartet werden, selbst ein fundiertes Urteil zu treffen und die daraus resultierenden Risiken, die sich für einen Fachmann ohne Weiteres auch in der Höhe der möglichen Rendite widerspiegelten, einzuschätzen. Auf vertiefte Kenntnisse der einzelnen Strukturelemente und der finanzmathematischen Kalkulationsgrundlagen des Zertifikates kam es demgegenüber nicht an. Dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nahezu zwangsläufig zu einer Verletzung der Barriere führen mussten, kann aus der maßgeblichen Sicht ex ante ohnehin nicht angenommen werden.
Schließlich kann auch dahinstehen, ob der Klägerin bereits bei Abschluss des Kaufvertrages über die Zertifikate bekannt war, dass der Basiswert in seiner Preisvariante zugrunde gelegt werden sollte, oder ob sich dies erst nachträglich aus dem übersandten „finalen Termsheet“ (Anl. K 16) ergab. Nunmehr unstreitig (vgl. S. 43 der Berufungsbegründung vom 10.03.2014, Bl. 1195 GA), lag der Klägerin vor Vertragsabschluss jedenfalls die Produktbeschreibung (Anl. K 14) mit dem maßgeblichen Basisreferenzstand vor. Anhand dieses Wertes konnte ein Anleger mit dem Fachwissen der Klägerin ohne Weiteres die maßgebliche Variante des Dow Jones EuroStoxx 50 ermitteln und die daraus folgenden Rückschlüsse auf die Entwicklung des (die Dividendenausschüttungen hier nicht berücksichtigenden) Basiswertes ziehen.
Dass die für die Klägerin auftretenden Herren X und Y die Funktionsweise des Zertifikats tatsächlich zutreffend erfasst hatten, ergibt sich im Übrigen auch aus dem zwischen ihnen geführten E-Mail-Verkehr (Anl. K 13). In der E-Mail des Herrn Y vom 06.05.2008 sind der Referenzwert, der Cap, die Barriere und die sich daraus ergebende Berechnung des Rückzahlungsbetrages richtig dargestellt.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihre Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung der Klägerin verletzt hätte.
Zwar war die ursprüngliche Risikobereitschaft der Klägerin ausweislich des Anlagekonzeptes der Beklagten vom 14.08.2006 und des vorherigen Anlageverhaltens der Klägerin „gering bis moderat“ (vgl. Anl. K 4, Seite 2). Daraus folgt indes nicht, dass jede davon abweichende spätere Empfehlung der Beklagten zwangsläufig pflichtwidrig war. Ein Anleger kann seine Risikobereitschaft grundsätzlich jederzeit ausdrücklich oder konkludent, auch lediglich partiell hinsichtlich einzelner Anlagen, ändern. Von einer solchen Änderung ist auszugehen, wenn sich der Anleger in voller Kenntnis der Eigenschaften und Risiken und der daraus folgenden Abweichung von seinem bisherigen Risikoprofil für ein Produkt entscheidet, das eine deutlich höhere Risikoeinstufung aufweist. Das gilt insbesondere für einen Anleger, der - wie die Klägerin - nach außen fachkundig und als „Profi“ auftritt. Mit dem Landgericht ist hier davon auszugehen, dass die Klägerin eine solche Modifizierung vorgenommen hat:
Unstreitig ging es der Klägerin zum Zeitpunkt der Zeichnung nicht um die Vorhaltung kurzfristig verfügbarer Liquidität, sondern um eine renditestärkere Anlage von Firmengeldern, die im Jahr 2008 nicht in weitere Beteiligungen an anderen Unternehmen investiert werden konnten. Da sich die Konditionen für Festgeld zum damaligen Zeitpunkt auf nachhaltig niedrigem Niveau bewegten, kamen zur Erreichung einer höheren Rendite nur Anlagegeschäfte mit einem höheren Risiko in Betracht. Dementsprechend hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23.04.2008 (Anlage K 12) Anlagevorschläge unterbreitet, die Gegenstand der telefonischen Beratungen der Parteien waren. Die Klägerin, die bisher risikoreichere Anlagen abgelehnt hatte, war nunmehr bereit, zur Erreichung des neu verfolgten Anlageziels ein höheres Risiko einzugehen. Da sie durch eine professionelle Finanzabteilung handelte und ausweislich des internen Schreibens vom 06.05.2008 (Anlage K 13) die Funktionsweise des Zertifikates sowie die damit verbundenen Risiken auch verstanden hatte, ist der Senat davon überzeugt, dass sie sich bewusst war, mit der Zeichnung des Capped-Bonus-Zertifikates ein deutlich höheres Risiko als bisher einzugehen. Das ergibt sich zudem aus der zum Zeitpunkt der Zeichnung vorliegenden Produktbeschreibung, die das Zertifikat in die Risikoklasse 3 einstufte (vgl. Anlage K 14). Durch die Zeichnung des Zertifikats hat die Klägerin damit zumindest konkludent ihr Risikoprofil modifiziert. Eine ausdrückliche Änderung war insoweit nicht erforderlich, so dass es auch keiner Beweisaufnahme zu der Frage bedarf, ob die Anhebung des Risikoprofils konkret Gegenstand der Beratungsgespräche war. Die Frage der „Heilung“ einer nicht anlegergerechten Empfehlung stellt sich hiernach entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.
3.
Ob das Verfahren des Landgerichts Mängel aufwies, kann nach alledem dahinstehen. Abgesehen davon, dass eine den Streitstoff nicht ausschöpfende oder gänzlich unterbliebene Erörterung in der mündlichen Verhandlung für sich allein noch nicht zwingend eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet, hatte die Klägerin jedenfalls Gelegenheit, ihren Standpunkt in der ausführlichen zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung hinreichend darzulegen und sich mit der Auffassung des Senats auseinanderzusetzen. Hierzu wurde ihr auch nach der Berufungsverhandlung nochmals schriftsätzlich Gelegenheit gegeben. Vom Landgericht etwa übergangenen Sachvortrag hat der Senat - soweit entscheidungserheblich - berücksichtigt und gewürdigt. Damit sind etwaige Verfahrensversäumnisse des Landgerichts überholt.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen grundlegenden Rechtsfragen sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 3.671.845,66 € festgesetzt.
M… V… Dr. R…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 119 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 2261, 2265
WM 2012, 1520, 1522
WM 2013, 2065, 2067
WM 2011, 682, 687
WM 2015, 575, 578
WM 2015, 575, 577
WM 2012, 1520, 1525
WM 2011, 682, 686
BGHZ 123, 126, 128
WM 2015, 575, 576
9 U 206/13
3 O 184/12