Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-28, Aktenzeichen 37 K 566/19 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1028.37K566.19V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die miteinander verheirateten Kläger sind chinesische Staatsangehörige. Sie begehren Visa zum Familiennachzug zu ihrem volljährigen Sohn, Herrn D ... . Dieser ist deutscher Staatsangehöriger und unterhält in Mannheim eine Wohnung, wo er seit Anfang 2020 auch (erneut) gemeldet ist.
Ab 2015 hatten sich die Kläger bereits jeweils kurzzeitig mit Schengen-Visa in Deutschland aufgehalten. Seit 2019 halten sie sich mit Unterbrechungen in der Schweiz auf und besitzen auch schweizerische Aufenthaltstitel. Der Sohn der Kläger ist seit Oktober 2018 vollschichtig bei der D ... in Kaiseraugst (Schweiz) beschäftigt. Er hat dort eine Wohnung gemietet, in der die Kläger ihren Angaben zufolge leben.
Die von den Klägern am 14. Oktober 2019 gestellten Anträge auf Erteilung nationaler Visa lehnte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Peking mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 27. November 2019 ab. Das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU), auf das sich die Kläger beriefen, sei nicht anwendbar.
Mit der am 20. Dezember 2019 erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Sie berufen sich nunmehr neben dem FreizügG/EU auch auf das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten und der Schweiz über die Freizügigkeit. Sie tragen vor, sie hätten ab Februar 2019 bis Ende Januar 2020 mit ihrem Sohn zusammen in der Schweiz gelebt; der ihnen erteilte Aufenthaltstitel beruhe gerade darauf, dass sie sich als dessen Familienmitglieder, also Familienmitglieder eines Bürgers der EU/EFTA, in der Schweiz aufhielten.
Die Kläger beantragen schriftsätzlich sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide der Bundesrepublik Deutschland Peking vom 27. Dezember 2019 zu verpflichten, ihnen Visa zum Familiennachzug zu ihrem in Deutschland lebenden Sohn zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen im Bescheid vom 27. November 2019.
Die Beigeladene hat keinen Antrag angekündigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen, die vorgelegen haben und soweit wesentlich Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter als Einzelrichter, nachdem ihm die Kammer mit Beschluss vom 8. Dezember 2020 das Verfahren gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage i.S. des § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig, aber unbegründet. Die die Visumserteilung ablehnenden Bescheide der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Peking vom 27. November 2019 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, dass ihnen die begehrten Visa zum Zweck der Familienzusammenführung erteilt werden.
1. Unabhängig von der Frage, ob das AufenthG in der vorliegenden Konstellation überhaupt anwendbar ist, können die Kläger einen Visumsanspruch aus dessen Vorschriften in keinem Fall herleiten. Als mögliche Rechtsgrundlage käme allein die allgemeine Härtefallregelung des § 36 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 4 AufenthG für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger in Betracht. Danach kann einem sonstigen Familienangehörigen eines Deutschen zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Mit der Voraussetzung einer außergewöhnlichen (nicht nur besonderen) Härte beschränkt das Aufenthaltsgesetz den Nachzug sonstiger Familienangehöriger auf seltene Ausnahmefälle, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie des Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. November 2016 – OVG 2 B 15.13 -, Beschluss vom 20. August 2020 – OVG 3 M 264.19 -, jeweils m.w.N). Für eine derartige außergewöhnliche Härte ist hier nichts ersichtlich.
2. Ein Visumsanspruch folgt auch nicht aus den Vorschriften des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU).
a) Ein derartiger Anspruch lässt sich nicht auf § 2 Abs. 1, 2, 4 Satz 2, § 3 Abs. 1 FreizügG/EU stützen. Danach haben Familienangehörige freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger zwar grundsätzlich das Recht auf Einreise und Aufenthalt, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind indes Unionsbürger in diesem Sinne grundsätzlich nur die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nicht Deutsche sind. Der Sohn der Kläger ist jedoch deutscher Staatsangehöriger.
b) Auch aus § 12a FreizügG/EU lässt sich ein Nachzugsanspruch nicht herleiten. Nach dieser Vorschrift finden auf Familienangehörige und nahestehende Personen von Deutschen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Artikel 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nachhaltig Gebrauch gemacht haben, die nach diesem Gesetz für Familienangehörige und für nahestehende Personen von Unionsbürgern geltenden Regelungen – also insbes. die genannten §§ 2, 3 FreizügG/EU - entsprechende Anwendung.
§ 12a FreizügG/EU erstreckt unter bestimmten Voraussetzungen das Nachzugsrecht auf Familienangehörige von Deutschen. Die in der Vorschrift genannten Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Insbesondere fehlt es an der zentralen Voraussetzung, dass der Deutsche – hier: der Sohn der Kläger – von seinem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV Gebrauch gemacht hat. Gem. Art. 21 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. § 12a FreizügG/EU erfordert also, dass die deutsche Referenzperson ihr Freizügigkeitsrecht in einem anderen EU-Staat ausgeübt hat. Hier hat sich der Sohn der Kläger jedoch in der Schweiz aufgehalten, die weder der EU noch dem Europäischen Wirtschaftsraum angehört.
3. Ein Visumsanspruch lässt sich schließlich nicht aus dem „Abkommen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit“ (im folgenden: Freizügigkeitsabkommen) vom 2. September 2001 herleiten. Gem. Art. 3 Abs. 1 Anhang I haben zwar die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Diese weitgefasste Vorschrift, die dahingehend (miss-)verstanden werden könnte, dass ein Familiennachzug auch bei Aufenthalt im eigenen Land möglich ist, ist indessen im Lichte des vorangehenden Art. 1 zu betrachten. Nach Art. 1 Abs. 1 gestatten die Vertragsparteien den Staatsangehörigen der anderen Vertragsparteien und deren Familienangehörigen die Einreise in ihr Hoheitsgebiet. Als deutscher Staatsangehöriger durfte danach Herr Dr. G. während seines Aufenthaltes in der Schweiz seine Familienangehörigen dorthin einreisen lassen; wohl auf dieser Grundlage erhielten die Kläger in der Schweiz, wie durch die Schweizer Aufenthaltstitel dokumentiert, ein Aufenthaltsrecht. Hinsichtlich eines Aufenthalts seiner Eltern in seinem Herkunftsland Deutschland treffen Art. 1, 3 des Anhangs I dagegen keine Regelung.
Für das unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht hat der EuGH allerdings die sog. Rückkehrer-Rechtsprechung entwickelt, die auch der genannten Vorschrift des § 12a FreizügG/EU zugrunde liegt. Kehrt ein Unionsbürger in sein Heimatland zurück, nachdem er sein unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht zusammen mit Familienangehörigen in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt hat, so dürfen auch die Familienangehörigen in dessen Heimatland einreisen und sich dort aufhalten, selbst wenn sie dies nach dem jeweiligen nationalen Aufenthaltsrecht nur sehr eingeschränkt dürften (s. o. 1.). Hintergrund ist, die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers zu gewährleisten, die beeinträchtigt werden könnte, wenn der Unionsbürger befürchten müsste, nach einer Rückkehr in das Heimatland nicht mehr mit seinen Familienangehörigen zusammenleben zu können (zum Vorstehenden etwa BT-Drs. 19/21750, S. 35 f.; Tewocht, in: BeckOK Ausländerrecht, 30. Ed., § 1 FreizügG/EU Rn 30).
Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU bewirkt, dass die unionsrechtliche Freizügigkeit auch im Verhältnis zur Schweiz wirksam und als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist (VG Freiburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 – 6 K 1047/16 -, m.w.N.). Die Schweiz ist punktuell, nämlich im Hinblick auf die Freizügigkeit, einem Mitgliedstaat gleichzustellen (Oesche/Burghartz, in: Krenzler u. a., EU-Außenwirtschafts- und Zollrecht, Okt. 2018, 132b. EU-Schweiz, Rn. 88; s. a. die Ausführungen im Visumshandbuch der Beklagten, Stichwort „Freizügigkeit“, Punkt 5.: „Grundsätzlich besteht demzufolge für die Frage der Freizügigkeit … im Ergebnis kein Unterschied, ob ein Schweizer Bürger oder ein Unionsbürger einreisen will“). Vor diesem Hintergrund erscheint es, wie bereits im gerichtlichen Hinweisschreiben vom 15. März 2021 ausgeführt, grundsätzlich erwägenswert, die unionsrechtliche Rückkehrer-Rspr. des EuGH auch im Bereich des Freizügigkeitsabkommens anzuwenden, also auch den Familiennachzug von in ihr Heimatland zurückgekehrten Unionsbürger zuzulassen, wenn diese ihr Freizügigkeitsrecht in der Schweiz ausgeübt haben.
Letztlich bedarf es hierzu aber keiner abschließenden Entscheidung, weil die Kläger aus der Rückkehrer-Rspr. -selbst wenn diese übertragbar wäre – bereits aus anderen Gründen nichts zu ihren Gunsten herleiten können.
Zum einen liegt bislang ein Rückkehrfall überhaupt nicht vor. Der Einzelrichter konnte nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Sohn der Kläger inzwischen dauerhaft und vollständig nach Deutschland zurückgekehrt ist. Denn sein Arbeitsverhältnis in der Schweiz besteht unverändert fort; auch die im Zusammenhang mit dem Beginn dieses Arbeitsverhältnisses angemietete Wohnung in der Schweiz besteht noch und wird vom Sohn der Kläger nach dessen eigenen Angaben gegenwärtig ca. ein bis zwei Tage wöchentlich genutzt. Es mag sein, dass sich der Kläger zeitweise auch in Mannheim bei Frau und Kindern aufhält, wie er behauptet. Das führt aber allenfalls zu der Bewertung, dass sich der Kläger „mit einem Bein“ in der Schweiz und „mit dem anderen Bein“ in Deutschland befindet. Ein solcher Spagat zwischen zwei Staaten kann nach Auffassung des Einzelrichters nicht als Rückkehr-Fall eingestuft werden. Der Sohn des Klägers kann mit den Klägern wie früher auch in den Zeiten seiner Anwesenheit in der Schweiz ein familiäres Zusammenleben verwirklichen. Hinzu kommt, dass sich aus einer Gesamtschau aller Fallumstände die Vermutung ergibt, dass die Anwesenheitszeiten des Sohnes der Kläger in der Schweiz weitaus umfangreicher sein dürften als in der mündlichen Verhandlung angegeben und (angebliche) Anwesenheitszeiten in Deutschland nur formal konstruiert sind. Dafür spricht etwa, dass die fortbestehenden beruflichen Bindungen in die Schweiz erst auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung eingeräumt wurden, diese bei der schriftlichen Antwort auf die gerichtliche Verfügung dagegen im Unklaren gelassen wurden (vgl. insbes. den eingereichten Zeitstrahl), so dass der Eindruck entstehen musste, Herr Dr. G. halte sich seit geraumer Zeit wieder dauerhaft und durchgängig in Deutschland auf. Auch der Umstand, dass sich Herr D. G. bereits im Januar 2020, also vor Beginn der Corona-Pandemie und vor Beginn des damit zusammenhängenden Home-Office, erneut in Deutschland angemeldet hat, spricht dafür, dass durch diesen rein formalen Akt – in Wirklichkeit nicht bestehende - Bindungen nach Deutschland suggeriert werden sollten. In anderen Punkten ist der klägerische Vortrag ebenfalls unklar und z. T. widersprüchlich, was den Eindruck verstärkt, dass hier ein – tatsächlich nicht gegebener – Rückkehr-Fall konstruiert werden soll: So wurde in den Visumsanträgen noch angegeben, die Kläger hätten sich von Februar bis Mai 2019 in Deutschland aufgehalten; laut den Angaben im Klageverfahren sollen sie dagegen in diesem Zeitraum bereits in der Schweiz gewesen sein. Zu der Wohnungssituation vor Umzug von Basel in die Wohnung in Kaiseraugst wurde ausgeführt, es habe sich um zwei 1,5-Zimmer-Appartements in demselben Gebäude gehandelt (z. B. Bl. 45 der Gerichtsakte); in der mündlichen Verhandlung musste Herr Dr. G. einräumen, es habe sich um ein einziges Appartement (jedoch zwei Verträge: Mietvertrag, Untermietvertrag) gehandelt, was die Zweifel an der Anwesenheit der Kläger im fraglichen Zeitraum verstärkt. Was das Zusammenleben des Sohnes mit seiner Kernfamilie (Ehefrau und Kinder) in Deutschland angeht, wurde im Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 zunächst so vorgetragen, dass eine Trennungssituation gegeben zu sein schien. In der mündlichen Verhandlung trug Herr Dr. G. dann ausführlich zu dem gemeinsamen Familienleben in Deutschland nach kurz vorher erfolgter Aussöhnung vor. Anschauliche Nachweise zu der Lebenssituation in Deutschland/der Schweiz, wie z. B. Fotos, wurden entgegen der gerichtlichen Verfügung vom 1. Oktober 2021 nicht vorgelegt; auch für die angeblich nach wie vor erfolgende Home-Office-Arbeit in Mannheim fehlen Nachweise.
Zum anderen und vor allem fehlt es bereits an der Angehörigen-Eigenschaft der Kläger. Gem. Art. 3 Nr. 2 b) Anhang I des Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz gelten als Familienangehörige Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird.
Die Kläger sind als Eltern von Herrn Dr. G. zwar dessen Verwandte in aufsteigender Linie. Jedoch fehlt es an dem zusätzlichen, zwingenden Merkmal der Unterhaltsgewährung.
Allerdings hat Herr Dr. G. auf ausdrückliche gerichtliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung erstmals geltend gemacht, seinen Eltern seit einigen Jahren Unterhalt in Höhe von ca. 8.000 bis 9.000 Euro jährlich, also etwa 400 Euro monatlich pro Person, zu zahlen. Für diese Angaben, die er auch erst nach längerem Nachdenken tätigen konnte, fehlt indes jeder Beleg, sowohl zum Zeitraum als auch zur Höhe der Zahlungen. Angesichts dessen, dass die Kläger über auskömmliche Renten verfügen (Kläger zu 1: ca. 1.600 Euro monatlich und Inhaber einer viel genutzten Kreditkarte, Klägerin zu 2: ca. 1.200 Euro monatlich), und Herr Dr. G. zwar gut verdient, aber auch zwei Wohnungen finanzieren und eine eigene Kernfamilie unterhalten muss, versteht sich eine dauerhafte Unterhaltsleistung nicht von selbst. Auch aus den eingereichten Kontoauszügen sind derartige Zahlungen nicht ersichtlich. Die Darlegungs- und Beweislast für die Unterhaltsgewährung obliegt dem Familienangehörigen, der sich darauf beruft, hier also den Klägern (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Januar 2017 – 8 PA 209/16 -, m.w.N., zum FreizügG/EU). Darüber hinaus wird Verwandten nur dann „Unterhalt gewährt“, wenn bereits in dem Zeitpunkt, in dem die Verwandten ihr Herkunftsland verlassen oder den Nachzug beantragen, ein Abhängigkeitsverhältnis zu der freizügigkeitsberechtigten Person besteht. Diese Abhängigkeit muss sich aus einer tatsächlichen Situation ergeben, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der materielle - erforderliche - Unterhalt der Verwandten durch den Unionsbürger, der von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, oder durch dessen Ehegatten mittels Geldleistungen sichergestellt wird. Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunfts- oder Heimatland der Verwandten bestehen und der Verwandte muss in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht selbst für die Deckung seiner Grundbedürfnisse aufkommen, wobei die Gründe für die Abhängigkeit unbeachtlich sind (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juli 2019 – L 15 SO 181/18, Rn. 47, unter Bezugnahme auf EuGH-Rspr.). Diese für die gleichlautende Regelung im FreizügG/EU (aktuell: § 1 Abs. 2 Nr. 3.d) FreizügG/EU) entwickelte Auslegung hält der Einzelrichter auf das Freizügigkeitsabkommen zwischen der EU und der Schweiz für übertragbar. Das bedeutet, dass für den betreffenden Familienangehörigen – ursprünglich und auch nach Einreise - ein Unterhaltsbedarf bestehen muss, weil eventuelle Zahlungen an ihn ansonsten nicht als Unterhaltsgewährung angesehen werden können (in diesem Sinne auch VG Berlin, Urteil vom 2. Juli 2019 – VG 3 K 265.18 V -; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Mai 2019 – L 4 AS 913/17 B ER -, im Kontext des FreizügG/EU). Ein derartiger Unterhaltsbedarf der Kläger wird von diesen weder behauptet noch ist er angesichts der von ihnen bezogenen nicht geringen Renten und des weiteren Umstandes, dass der Kläger zu 1. eine Kreditkarte besitzt, die er aus ausgiebig nutzt, sonst ersichtlich.
Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich somit keinem einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 162 Abs. 3 und 154 Abs. 3 VwGO). Die für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO erforderlichen Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf10.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 FreizügG/EU
§ 12a FreizügG/EU
§ 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 28 Abs. 4 AufenthG
§ 3 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1, 167 VwGO
§ 162 Abs. 3 und 154 Abs. 3 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 21 AEUV
Art. 21 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 B 15.13
3 M 264.19
6 K 1047/16
8 PA 209/16
L 15 SO 181/18
3 K 265.18
L 4 AS 913/17 B