Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-29, Aktenzeichen 22 K 5261/04
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0429.22K5261.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Abänderung des Beschlusses der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. Juni 2004 (BK 5 b-04/056) verpflichtet, der Klägerin die Erhebung eines Entgeltes i. H. v. 0,22 EUR pro Treffer für den Zugang zu Adressänderungsinformationen im Rahmen des Blackboxverfahrens im Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 zu genehmigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Tatbestand:
Die Klägerin ist aus dem Teilsondervermögen des Bundes, Q. , hervorgegangen. Die Klägerin war Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 Postgesetz (PostG) und verfügt über sämtliche Adressänderungsdaten, die Empfänger von Postsendungen im Rahmen der Nachsendeaufträge an die Klägerin bereitstellen. Pro Jahr werden etwa 6,5 Millionen derartiger Nachsendeaufträge bei der Klägerin gestellt. Dabei erklärt ein Großteil der Auftraggeber die Einwilligung dazu, dass die Adressdaten auch an andere Postdienstleister weitergeleitet werden. Die Nachsendedaten werden bei der Klägerin zentral gesammelt und bearbeitet, für einen Zeitraum von regelmäßig sechs Monaten gespeichert und genutzt, um falsch adressierte Sendungen mit einer neuen Anschrift zu versehen und deren Weiterbeförderung zu veranlassen.
Der Zugang zu Adressinformationen für Wettbewerber wird von der Deutschen Post Direkt GmbH über das Blackboxverfahren betrieben, das die Verfahren "offenes Durchreichen" und "Alt gegen Neu" abgelöst hat. Im Rahmen des Blackboxverfahrens erhält der Wettbewerber ein netzwerkfähiges Serverprogramm, das als Datensafe fungiert, eine Clientsoftware für den Einzel- und Batchabgleich sowie ein Kartenlesegerät mit einer individuell programmierten Smartcard. Die Q1. GmbH selektiert wöchentlich die Adressänderungsinformationen wettbewerberspezifisch und hält diese zwei Wochen verschlüsselt zum download in den Datensafe des jeweiligen Wettbewerbers bereit. Nach Autorisierung mittels Smartcard und Kartenlesegerät kann der Wettbewerber sodann den Adressabgleich vornehmen. Programmtechnisch ist die Abgleichfunktion des Blackboxverfahrens im verschlüsselten Bereich verankert und bietet eine einstellbare Abgleichhärte.
Die Q1. GmbH ist eine 100 % - Tochter der Klägerin und tritt gegenüber den Wettbewerbern als Fullservice-Anbieter auf, der zur Adressbereinigung und Adressanreicherung auch die sog. Adressfactory anbietet. Diese läuft bei einem erheblich höheren Systemdurchsatz und einer Prüfleistung von mehreren Millionen Adressen je Stunde mit entsprechenden Hardwareanforderungen unter dem Betriebssystem Linux beim Kunden und verwendet prinzipiell vergleichbare Verschlüsselungsverfahren und Modulbibliotheken wie das Blackboxverfahren. Auch die Q1. B. GmbH betreibt einen Adressenaktualisierungsservice; hauptsächlich in Ergänzung zum bisherigen Nachsendeverfahren bei der Klägerin. Die Q1. B. GmbH ist ein Gemeinschaftsunternehmen der Klägerin und der Bertelsmann AG im Anteilsverhältnis 51 % zu 49 %. Ihre Zielgruppe sind vornehmlich Unternehmen mit Adressbeständen im Millionenbereich, deren Adressdateien sie aktualisiert. Die Nutzung des Adressabgleichs aus der Umzugsdatenbank bietet die Q1. B. GmbH in Form der Produkte Abonnement, Dienstleistung, Online-Service und Internet-Service an.
Die Klägerin begann im Jahre 1999 mit der Gewährung des Zugangs zu ihren Informationen über Adressänderungen. Mit Bescheid vom 11. April 2002 erteilte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNA) der Klägerin eine bis zum 30. Juni 2004 befristete Entgeltgenehmigung für die Leistung Zugang zu Adressänderungsinformationen im Wege des Blackboxverfahrens. Dieser Bescheid ist Gegenstand des Verfahrens 22 K 4150/02. Mit Schreiben vom 23. April 2004 in der Fassung vom 26. April 2004 stellte die Klägerin einen Folgeantrag. Die Klägerin beantragte für den Zugang zu Adressänderungsinformationen im Rahmen des Blackboxverfahrens nach Maßgabe ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Entgelte in Höhe von 74,23 EUR für die Installation und 0,31 EUR pro Treffer zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer für den Geltungszeitraum 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2007 zu genehmigen.
Hierzu legte die Klägerin eine Kostenkalkulation vor, in der sie u. a. angab: Die Kosten für den Adresszugang mittels Blackboxverfahren ergäben sich aus den Kosten für die Konfiguration und Lieferung der Smartcard und des Lesegerätes, den einmaligen Vorlaufkosten sowie den Kosten für den laufenden Betrieb. Auszugehen sei von durchschnittlich 300 Wettbewerbern pro Jahr, die das Blackboxverfahren nutzen sowie 726.000 Adressabgleichtreffern. Installationskosten seien für die Lieferung der Smartcard i. H. v. 11,54 EUR und des Kartenlesegerätes i. H. v. 30,23 EUR sowie der Versandkosten i. H. v. 12,93 EUR zuzüglich eines Zuschlages für Leitung und Service i. H. v. 8,21 EUR sowie eines Gewinnzuschlages von 18 % mit insgesamt 74,23 EUR zu berücksichtigen. Einmalige Vorlaufkosten seien i. H. v. insgesamt 246.154,35 EUR entstanden. Auf die fremdbezogenen Programmentwicklungsarbeiten seien 225.843,38 EUR entfallen, davon 83.095,42 EUR auf das Verfahren zur Datensicherheit. Hinzuzurechnen seien u. a. Projektleitungskosten der Q1. GmbH i. H. v. 10 %, mithin 22.584,33 EUR. Ausgehend von einer fünfjährigen Nutzungsdauer des Blackboxverfahrens ergäbe dies nach Abzug eines Guthabens von 8.574,05 EUR auf die Entwicklungskosten und eines Guthabens von 857,41 EUR auf die Projektleitungskosten einen jährlich als Wertschöpfungskosten I zu berücksichtigenden Betrag von 49.230,87 EUR. Laufende Betriebskosten seien als Wertschöpfungskosten II i. H. v. 117.221,92 EUR jährlich berücksichtigungsfähig. Davon entfielen 107.015,16 EUR auf Personalkosten, 829,58 EUR auf Wartungskosten und 1.919,83 EUR auf Kosten für die Softwarepflege. Im übrigen legte die Klägerin weitere Sach- und Kapitalkosten für den laufenden Betrieb dar. Den Wertschöpfungskosten I und II seien Zuschläge für Leitung und Service i. H. v. 15 % und Gewinn i.H.v. 18 % hinzuzurechnen, so dass sich bei einer Gesamtsumme von 225.876,43 EUR ein Entgelt von 0,31 EUR pro Treffer ergebe.
Nach Verzicht auf mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer genehmigte die BNA mit Bescheid vom 30. Juni 2004 ein Installationsentgelt für die Lieferung des Lesegerätes und der Smartcard sowie für die Versandkosten von einmalig 54,70 EUR pro Wettbewerber sowie für jeden Treffer bei einer Adressabfrage durch einen Wettbewerber ein Entgelt von 0,16 EUR für den Geltungszeitraum 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2006. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, das beantragte Entgelt orientiere sich nicht an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Wegen unzureichender Überprüfbarkeit von Kostennachweisen habe sie bestimmte Informationen aus vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren herangezogen. Die Installationskosten dürften nicht mit Zuschlägen für Leitung, Service und Gewinn beaufschlagt werden, weil die Smartcard und das Lesegerät von Drittanbietern bezogen würden. Zuschläge für Leitung und Service seien zudem bereits bei den laufenden Betriebskosten berücksichtigt. Auch zu den Versandkosten seien keine Gemeinkosten und Gewinnzuschläge zu addieren, sondern bereits darin enthalten. Die einmaligen Vorlaufkosten für das Blackboxverfahren seien nur i. H. v. 23.081,87 EUR jährlich anzuerkennen. Die nicht sicherheitsrelevanten Programmteile des Blackboxverfahrens unterlägen einer Nutzungsdauer von zehn Jahren. Die Entwicklungskosten müssten zudem auf eine doppelt so große Nutzergruppe umgelegt werden, weil die Klägerin das Verschlüsselungsverfahren des Blackboxsystems auch in anderen Adressprodukten, beispielsweise dem Verfahren Abonnement, nutzen könne. Auch die Projektleitungskosten der Q1. GmbH im Rahmen der Blackboxentwicklung seien zur Vermeidung einer Doppelverrechnung nicht anerkennungsfähig, weil die Klägerin die Wertschöpfungskosten I und II insgesamt mit einem Zuschlag für Leitung und Service beaufschlagt habe. Die laufenden Betriebskosten seien nur i. H. v. 83.142,93 EUR berücksichtigungsfähig. Die Personalkosten seien überzogen. Im Bereich der Administration könnte der Personalaufwand durch Anbindung einer Fakturierungssoftware an das Blackboxverfahren mit Hilfe eines datentechnischen Zugriffs reduziert werden. Auch der Personalbedarf für den First-Level-Support könnte durch eine bessere Bedienerführung und Dokumentation des Blackboxverfahrens verringert werden. Die Einstellung einer zweiten Halbtagskraft sei unnötig gewesen, zumal der Bedarf nicht absehbar gewesen sei. Die Support- Kräfte seien zudem bei einem Jahresgehalt von 32.000,- EUR überqualifiziert. Die Personalkosten für notwendige Programmanpassungen seien ebenfalls nicht abzusehen und könnten deshalb nur in Höhe der im Jahre 2003 entstandenen Kosten berücksichtigt werden. Die Kosten der Qualitätssicherung seien überzogen, weil ab Juli 2004 hierfür im Rechenzentrum der Q1. GmbH keine Fachkraft mehr eingesetzt worden sei. Personalkostensteigerungen seien aufgrund von Einspareffekten wie dem Wegfall der Überstundenvergütung nicht in Höhe der Tarifabschlüsse, sondern nur mit 1 % Steigerung pro Jahr zu berücksichtigen. Die Wartungskosten seien nur für die Jahre 2004 bis 2006 nachgewiesen und deshalb nur insoweit zu Grunde zu legen. Auch die Sach- und Kapitalkosten seien nur für das Jahr 2003 belegt, im übrigen nicht abschätzbar und deshalb für die Folgejahre mit je 1 % Zuschlag anzusetzen. Der Gemeinkostenzuschlag für Leitung und Service sei zur Vermeidung eine Doppelverrechnung nur i. H. v. 10 % berücksichtigungsfähig. Der geltend gemachte Gewinnzuschlag reflektiere nicht das unternehmerische Risiko und könne nur i.H.v. 1.581,- EUR p.a. anerkannt werden.
Am 16. Juli 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Die BNA habe sie weder angehört noch auf etwaige Lücken in den Kostenunterlagen hingewiesen. Die Kürzungen bei den einzelnen Kostenpositionen seien unberechtigt. Sie habe die Kostenunterlagen vollständig vorgelegt. Andere Erkenntnisse hätte die BNA nicht heranziehen dürfen. Im Falle lückenhafter Kostenunterlagen komme nur eine Anordnung zur vollständigen Vorlage, gegebenenfalls mit Zwangsgeldfestsetzung, in Betracht. Die Beklagte verkenne die Bedeutung des Orientierungsgebotes gem. § 20 Abs. 1 PostG. Ihre Effizienzvorgaben entbehrten einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Die Kürzungen im Hinblick auf die Leitungs- und Servicekosten seien nicht nachvollziehbar. Insbesondere seien Administrationskosten nicht doppelt berechnet worden, weil die Einrichtung der Wettbewerberkonten Installations- und Versandtätigkeiten sowie Rechnungserstellungen umfasse. Leitungs- und Servicetätigkeiten bestünden in Rechnungswesen, IT-Unterstützung, Geschäftsführung und Personalabrechnung. Der Gewinnzuschlag i. H. v. 18 % sei gerechtfertigt. Konkurrenzunternehmen erzielten Umsatzrenditen in vergleichbarer Höhe. Die Kapitalverzinsung sei demgegenüber nur einer von mehreren möglichen Parametern zur Bestimmung des Gewinnzuschlages. Für die von der BNA vorgenommene Befristung fehle die sachliche Rechtfertigung. Richtig wäre es gewesen, die Genehmigung bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz zu befristen.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. Juni 2004 (BK 5 b- 04/056) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Adressänderungsinformationen im Rahmen des Blackboxverfahrens nach Maßgabe ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Höhe von 74,23 EUR für die Installation und 0,31 EUR pro Treffer zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer für den Geltungszeitraum 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2007 zu erteilen,
hilfsweise, den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. Juni 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin gemäß ihrem Antrag vom 23. April 2004 in der Fassung vom 26. April 2004 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält den angefochtenen Beschluss der Beschlusskammer 5 für rechtmäßig und bekräftigt, dass die dem Blackboxverfahren zugrunde liegende Idee 10 Jahre nutzbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Verpflichtungsklage in Gestalt der Vornahmeklage ist zulässig.
1. Der Verpflichtungsantrag hat sich nicht durch Ablauf der beantragten Gültigkeitsdauer der Genehmigung erledigt. Denn die Genehmigung ist im Hinblick auf § 23 Abs. 1 PostG auch für den abgelaufenen Gültigkeitszeitraum Rechtsgrund dafür, dass die Klägerin die entsprechenden Entgelte behalten oder noch verlangen kann. Denn einer Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu Adressänderungsinformationen gem. §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG, die der den Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen beherrschende Lizenznehmer in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen will, kommt Rückwirkung zu.
Für die Annahme einer Rückwirkung spricht bereits die gesetzliche Regelung in § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG. Denn aus der angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die begehrte - weitergehende - Genehmigung nicht konstitutiv für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr sind aufgrund dieser Regelung geschlossene Verträge mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Schon der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs "Genehmigung" die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend hätte es in § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG einer ebenso klaren Formulierung wie in § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung i. S. d. § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG keine Wirkung ex tunc zukomme. Aus der Entstehungsgeschichte des Postgesetzes folgt vielmehr, dass der Vertrag eine inhaltliche Änderung erfährt, falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Entgelte in Rechnung stellt, indem das vereinbarte Entgelt kraft Gesetzes durch das genehmigte Entgelt ersetzt wird und der Vertrag unwirksam ist, wenn es an einer Genehmigung fehlt,
vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT- Drucksache 13/7774, S. 26.
Auch Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass die bestandskräftige Genehmigung von Entgelten für die Gewährung eines Zugangs zu Adressänderungsinformationen nach §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19, 20 PostG im Falle einer Entgeltabweichung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Nach dem Postgesetz ist das ex-ante-Genehmigungserfordernis als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Die Genehmigung hat gem. § 23 Abs. 1 PostG privatrechtsbezogene Wirkung,
vgl. Lübbig in Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 23 Rdn. 5.
Aus der Rechtsnatur als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung unterliegende Unternehmen nur solange an der Erhebung von Entgelten gehindert sein soll, bis die von ihm beantragten Entgelte genehmigt sind. Ergibt eine Überprüfung der beantragten Entgelte, dass sie nicht gegen die Entgeltmaßstäbe des § 20 PostG verstoßen, besteht im Falle der Entgeltabweichung nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG kein sachlicher Grund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als privatrechtsbezogener Verwaltungsakt folgt in den Fällen des § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG, dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung des Zugangs zu Teilleistungen zurückwirkt. Hat die BNA für eine bestimmte Postdienstleistung Entgelte genehmigt und enthalten Verträge über diese Postdienstleistung z. B. niedrigere als die bestandskräftig genehmigten Entgelte, sind die Verträge mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten tritt. Dies gilt unabhängig davon, ob zivilrechtlich die getroffene Entgeltvereinbarung durch Beschränkung ihrer Anwendbarkeit auf den Bereich, in dem sie der Inhaltskontrolle standhält, im Wege geltungserhaltender Reduktion zurückgeführt wird,
vgl. Lübbig in Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 23 Rdn. 11,
oder das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung als Rechtsbedingung für das der Genehmigung unterliegende Privatrechtsgeschäft mit der Folge erachtet wird, dass der privatrechtliche Vertrag bis zum Ergehen einer bestandskräftigen Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam bleibt. Wird sodann über die erteilte Genehmigung hinaus die ursprünglich beantragte Genehmigung erteilt, ist die Bedingung eingetreten und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses an mit der jetzt bestandskräftig genehmigten Entgeltvereinbarung wirksam.
Die BNA hat die von der Klägerin beantragte Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu Adressänderungsinformationen der Höhe nach nur teilweise genehmigt. Ist demzufolge das vom Vertragspartner der Klägerin gezahlte Entgelt für die Inanspruchnahme dieser Leistung niedriger als das Entgelt, welches die Klägerin genehmigt wissen will, so ist ihr vertraglicher Zahlungsanspruch noch nicht erfüllt, wenn sie mit der Klage durchdringt. Sie hat dann einen Anspruch auf Nachzahlung,
vgl. Lübbig, Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 23 Rdn. 43.
Entspricht dagegen das vom Vertragspartner der Klägerin gezahlte Entgelt für die Inanspruchnahme dieser Leistung der Höhe nach bereits dem zur Genehmigung gestellten Entgelt, ist die antragsgemäße Genehmigung der Rechtsgrund dafür, dieses Entgelt behalten zu dürfen.
Postrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19, 20 PostG nicht entgegen. Die Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren besagt nichts zur rechtlichen Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer Erhebung i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 PostG - und nicht wie im Falle der ex-post- Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen des § 20 PostG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 22 Abs. 2 PostG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche nicht realisieren, § 23 Abs. 2 PostG.
2. Die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Vornahmeklage ist zum Teil begründet.
Die Klägerin hat im tenorierten Umfang gem. §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG Anspruch auf Genehmigung höherer Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu ihren Adressänderungsinformationen, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
2.1 Die Kammer kann allerdings nicht feststellen, dass der angegriffene Bescheid der Beschlusskammer unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist. Dabei kann dahin stehen, ob die Klägerin zu allen Rechtsfragen in ausreichendem Umfang angehört worden ist, zumal die Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2004 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat. Die Anhörung ist nämlich im gerichtlichen Verfahren nachgeholt worden, ein Verfahrensmangel wäre damit nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005, - 13 A 1521/03 -.
Auch im Übrigen hat die Beklagte die allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts beachtet. Gem. §§ 44 PostG i.V.m. §§ 75, 76 TKG 1996 (vgl. §§ 128, 135 TKG 2004), 24 VwVfG ist die Behörde aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes zu einer umfassenden Aufklärung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts verpflichtet,
vgl. Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Auflage 2002, § 75 Rdn. 28.
Die zuständige Behörde bestimmt aufgrund dieser Maxime Art und Umfang der Ermittlungen,
vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 24 Rdn. 4,
allerdings unter Beachtung des zeitlichen Rahmens des § 22 Abs. 2 PostG. Danach ist die BNA berechtigt, auch andere relevante Kostenangaben der Klägerin aus früheren Beschlusskammerverfahren der Entgeltberechnung zugrunde zu legen. Die Amtsermittlungspflicht der BNA wird begrenzt durch die Mitwirkungspflicht der Klägerin. Rechtsvorschriften wie §§ 2, 3 PEntGV, die dem Antragsteller die Vorlage bestimmter Nachweise und Angaben auferlegen, berechtigen (und verpflichten im Hinblick auf den Zeitrahmen des § 22 Abs. 2 PostG i. d. R.) die Behörde, insoweit von eigenen Ermittlungen abzusehen und Erkenntnisse aus früheren Verfahren heranzuziehen. Eine Pflicht, dann auf lückenhafte Unterlagen hinzuweisen, folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 25 VwVfG, wenn die Verwirklichung der den Beteiligten zustehenden Rechte an der Unkenntnis, Unerfahrenheit oder Unbeholfenheit im Umgang mit Behörden ansonsten zu scheitern droht. Die Klägerin ist im Umgang mit Behörden weder unerfahren noch unbeholfen. Zudem ist der Umfang der Kostennachweise, die mit dem Entgeltgenehmigungsantrag vorzulegen sind, im Katalog des § 2 PEntGV detailliert beschrieben. Für die Zusammenstellung der Kostenunterlagen stand der Klägerin auch hinreichend Zeit zur Verfügung, insbesondere ist sie nicht an die Fristvorgaben des § 22 Abs. 2 PostG gebunden. Überdies war der Klägerin die Entgeltgenehmigungspraxis der BNA anlässlich der Gewährung eines Zugangs zu Adressänderungsinformationen bereits aus dem vorangegangenen Genehmigungsverfahren und der dortigen mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer bekannt. Die BNA hat deshalb keine Hinweispflicht versäumt.
2.2 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer weitergehenden Entgeltgenehmigung ist das Ende des Genehmigungsverfahrens. Es kommt daher regelmäßig auf die zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des Genehmigungsantragstellers und auf die sonstigen Erkenntnisse der BNA an, nicht aber auf erst im Rechtsstreit nachgeschobene Nachweise und Erläuterungen. Denn das Gericht hat auf die Verpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung grundsätzlich nur über den durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der BNA bestimmten und begrenzten Anspruch zu entscheiden,
vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) 1996 (außer Kraft getreten gemeinsam mit der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) gem. § 152 Abs. 2 TKG am 26. Juni 2004): OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -.
Über den so gestalteten Anspruch hat das Gericht zu erkennen und darf nicht zu Gunsten des regulierten Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vornehmen,
vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen des TKG 1996 OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 -13 A 363/01-, Seite 21 des amtlichen Umdrucks.
2.3 Das auf eine Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist nach diesen Grundsätzen materiell begründet, soweit die Voraussetzungen der §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG vorliegen.
Gem. § 29 Abs. 2 und 1 Satz 1 PostG ist ein Lizenznehmer, der auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen marktbeherrschend ist, verpflichtet, auf diesem Markt anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts den Zugang zu seinen Adressänderungsinformationen zu gestatten, es sei denn, dies ist sachlich nicht gerechtfertigt. Nach § 29 Abs. 2 und 1 Satz 2 PostG gelten § 28 Abs. 2 und 3 PostG entsprechend. Danach bedürfen gem. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG Entgelte für den Zugang zu Adressänderungsinformationen auf schriftlichen Antrag nach § 22 Abs. 1 PostG der Genehmigung gem. §§ 19 und 20 PostG, wenn der Zugang zu Adressänderungsinformationen von dem verpflichteten Lizenznehmer in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen wird.
Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Entgelte zum Teil vor. Die Klägerin hat im tenorierten Umfang Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung von Entgelten für die Gewährung des Zugangs zu ihren Adressänderungsinformationen über die bereits mit Bescheid vom 30. Juni 2004 genehmigten Entgelte hinaus.
Die Fristerfordernisse und die sonstigen formellrechtlichen Anforderungen des § 22 Abs. 1 PostG für die Erteilung der begehrten Genehmigung sind erfüllt.
Die Klägerin ist im Geltungszeitraum der beantragten Genehmigung auch gem. § 5 Abs. 1 PostG i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 bis 5 PostG Lizenznehmerin im Sinne der §§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 1, 28 Abs. 2 PostG und überdies auf dem hier relevanten Markt marktbeherrschend im Sinne dieser Vorschrift,
vgl. Urteil der Kammer vom 26. April 2005 - 22 K 9613/00 -.
Auch ist der Zugang zu Adressänderungsinformationen nach § 29 Abs. 2 und 1 Satz 2 i. V. m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen worden. Dies ist unter den Beteiligten nicht umstritten.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin eine Entgeltgenehmigung über die bereits mit Bescheid vom 30. Juni 2004 genehmigten Beträge hinaus zu erteilen. Das Postgesetz normiert zwar nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 21 Abs. 3 PostG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Hieraus folgt, dass die Entscheidung jedenfalls nicht im Ermessen der Beklagten steht, sondern die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe bestehen. Dies folgt auch aus Art 12 GG, da die Entgeltgenehmigung eine Regelung der Berufsausübung nach Art 12 Abs. 1 Satz 2 GG enthält.
Die Genehmigungsfähigkeit eines Entgelts für die Gewährung des Zugangs zu Adressänderungsinformationen beurteilt sich nach §§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 2, 28 Abs. 2 Satz 1, 20 PostG i. V. m. §§ 3, 7 Q1. -Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV). § 20 Abs. 1 PostG und § 3 der auf Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen PEntgV bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 20 Abs. 2 PostG zu messen ist. Bei einem Verstoß hiergegen ist nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung zu versagen. Dabei sind die Missbrauchstatbestände des § 20 Abs. 2 PostG ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i. S. d. § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG zu beurteilen. Dies setzt eine nach § 3 Abs. 1 PEntgV von der BNA vorzunehmende Prüfung der Orientierung des beanspruchten Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zur Aufdeckung eines Missbrauchstatbestandes i. S. v. § 20 Abs. 2 PostG voraus.
Das Orientierungsgebot nach § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG beschreibt entgegen der Auffassung der Klägerin keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 20 Abs. 2 PostG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus dem Erfordernis nach § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 20 Abs. 2 PostG lediglich erleichtere oder ermögliche,
so für die entsprechende Vorschrift des § 24 Abs. 2 TKG 1996: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; einschränkend: Sedemund in Beck'scher Kommentar zum PostG, 2. Auflage 2004, § 20 Rdn. 46 ff. (54).
Vielmehr stellen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab dar. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 20 Abs. 1 PostG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Abs. 2 zu entsprechen haben: Es handelt sich um kumulativ normierte Voraussetzungen. Die Genehmigung ist deshalb schon dann zu versagen, wenn eine dieser Voraussetzungen - die Beachtung des Orientierungsgebotes - fehlt. Dafür, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 20 Abs. 1 PostG übereinstimmenden § 19 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs hin. Denn dort
vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S 24,
heißt es nicht nur, die Kosten der effektiven Leistungserstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung, sondern überdies, dass in Absatz 1 dieser Vorschrift die Maßstäbe festgelegt sind, nach denen zu genehmigende Entgelte beurteilt werden. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass als Grundlage für die Preisbildung des regulierten Unternehmens insgesamt nur der bewertete Güterverzehr in Betracht kommen kann, der in engem Zusammenhang mit der Leistungsbereitstellung steht. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.
Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Hierbei ist zu beachten, dass das Postgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87f GG - auch - der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung des Marktes für Postdienste dient. Nach den Tarifierungsgrundsätzen des Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie 1997),
abgedruckt im Anhang zum Beck'schen Kommentar zum PostG, 1. Aufl.,
müssen die Tarife für Universaldienstleistungen transparent, nichtdiskriminierend und kostenorientiert sein. Diese Grundsätze sind durch Art. 12, 5. Spiegelstrich, Satz 1 der Postrichtlinie 1997 in der Fassung der Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (Postrichtlinie 2002),
abgedruckt im Anhang zum Beck'schen Kommentar zum PostG, 2. Aufl.,
präzisiert und fortentwickelt worden. Die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung gelten nämlich jetzt auch dann, wenn Anbieter von Universaldienstleistungen Sondertarife anwenden, beispielsweise für Dienste für Konsolidierer von Postsendungen verschiedener Kunden, Massenversender oder Geschäftskunden, die ihre Q1. im Vergleich zur normalen Briefpost an anderen Punkten und unter anderen Bedingungen in den Postgang geben. Nach Art. 12, 5. Spiegelstich, Satz 2 der Postrichtlinie 2002 sollen die Tarife den im Vergleich zum allumfassenden Standarddienst - einschließlich Einsammeln, Transport, Sortierung und Zustellung einzelner Sendungen - eingesparten Kosten Rechnung tragen. Bei der Rechnungslegung ist gemäß Erwägung 28 der Postrichtlinie 1997 eine Trennung zwischen verschiedenen reservierten und nichtreservierten Diensten notwendig, um bei den Kosten der verschiedenen Dienste für Transparenz zu sorgen und zu vermeiden, dass durch Quersubventionierung vom reservierten zum nichtreservierten Bereich Wettbewerb in letzterem Bereich beeinträchtigt wird. Auch die Richtlinie 97/67/EG in der Fassung der Richtlinie 2002/39/EG geht damit von der Orientierung an Kosten aus. Dies folgt insbesondere aus der Erwägung 26: Danach sollen die Tarife kostenorientiert sein. Dem entspricht die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im nationalen Recht nach § 20 Abs. 1 PostG.
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der postrechtliche Verordnungsgeber die ex-ante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 PostG reduziert hat. Vielmehr folgt aus § 3 Abs. 1 PEntgV der obligatorische Prüfauftrag, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i. S. d. Abs. 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist das entsprechende Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 dahin geklärt, dass Abs. 1, erste Alternative den entscheidenden, vorrangigen Maßstab formuliert und Abs. 2 lediglich eine Konkretisierung verbotener, von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abweichender Entgeltelemente in der Form unzulässiger Aufschläge oder Abschläge oder diskriminierender sonstiger Vorteile beinhaltet,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 - m. w. N.
Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der entsprechenden postrechtlichen Vorschriften. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich weder einem Vergleich des Wortlautes der Regelungen des § 27 Abs. 3 TKG 1996 noch des § 35 Abs. 3 TKG 2004 mit den Regelungen des § 21 Abs. 3 PostG etwas Gegenteiliges entnehmen. Nach § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nach Maßgabe des Abs. 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG 1996 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Nach § 21 Abs. 3 PostG ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn nach Maßgabe des Abs. 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen. Außer bei den genannten offenkundigen Verstößen ist die Genehmigung mithin nach § 27 Abs. 3 TKG 1996 zu versagen, wenn die Entgelte "mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen". Gem. § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004 ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte "mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen". Nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn sie "gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen". Eine besondere Verweisung auf eine dem § 28 TKG 2004 entsprechende Vorschrift im Postrecht war hier weder notwendig noch möglich. Andere Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind neben dem in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG bereits erwähnten § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG auch andere Normen des Postgesetzes, ohne dass dies einer besonderen Hervorhebung - wie etwa der des § 28 TKG 2004 - bedarf. Insbesondere sind dies die übrigen Spezialregelungen in §§ 19 ff. PostG,
vgl. Sedemund, Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 21 Rdn. 63.
Hierbei handelt es sich ebenfalls um Rechtsvorschriften. Im Falle der Entgeltregulierung auf Kostenbasis ist demgemäß das einzelne Entgelt auf die Einhaltung des Preishöhenmaßstabes zu überprüfen. Außerdem ist die BNA gehalten, im Wege einer Plausibilitätskontrolle zu prüfen, ob die Entgelte den übrigen Maßstäben des § 20 Abs. 2 PostG oder anderen Rechtsvorschriften widersprechen,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S. 25.
Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i. S. d. § 20 Abs. 1 PostG stellen deshalb den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab dar. § 20 Abs. 2 PostG konkretisiert demgegenüber verbotene, von den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung abweichende Entgeltelemente in Form unzulässiger Aufschläge, Abschläge oder diskriminierender sonstiger Vorteile,
ebenso zu § 24 TKG 1996: OVG NRW, Beschlüsse vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - und vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.
2.4 Die Effizienz der Leistungsbereitstellung hängt nach der Begründung des Gesetzesentwurfes davon ab, in welchem Maße der bewertete Güterverzehr in engem Zusammenhang mit der Leistungsbereitstellung steht,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O., S. 24.
Der geforderte enge Zusammenhang zwischen Kosten und Leistungsbereitstellung strebt nicht nur Verursachungsgerechtigkeit und einen Verzicht vermeidbarer Kosten durch effiziente Produktionsstrukturen und effiziente Betriebsführung an,
vgl. Sedemund, Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 20 Rdn. 33,
sondern hat - jedenfalls in der hier allenfalls in Rede stehenden Fallgruppe des Preishöhenmissbrauchs - auch wettbewerbsbezogenen Inhalt. Danach sind solche Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens bei der Ermittlung der effizienten Kosten unberücksichtigt zu lassen, die nicht vorhanden wären, wenn das Unternehmen wirksamem Wettbewerb und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Druck zur Rationalisierung von Kosten und Betriebsführung ausgesetzt wäre,
vgl. Sedemund, Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 20 Rdn. 35.
Durch die Entgeltregulierung werden mittelbar die Modalitäten der Leistungserbringung beeinflusst. Die Festsetzung des Entgelts aufgrund des objektiven Maßstabes der effizienten Leistungserbringung zwingt das regulierte Unternehmen - zumindest während des Übergangsregimes -, seine Strukturen diesem Maßstab anzupassen, wenn es Gewinne erzielen will. Dies folgt auch unmittelbar aus dem Gesetz und den Zielen der Regulierung. Das PostG stellt in § 20 Abs. 2 auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als Entgeltmaßstab ab. Dieser Maßstab ist unabhängig von den Strukturen des Unternehmens.
Zwar hat die Kammer der Klägerin bei der Schnittstellenbestimmung und Zugangseinrichtung zu Teilleistungen innerhalb der gesetzlichen Grenzen einen Entscheidungsspielraum zuerkannt,
vgl. VG Köln, Urteil vom 26. April 2005 - 22 K 9613/00 -.
Damit ist jedoch nichts über eine Berücksichtigung dieses Entscheidungsspielraumes auch im Rahmen der Entgeltregulierung gesagt. Dort wirken Effizienzvorgaben der BNA nicht auf der Leistungsseite, sondern die Entgeltbemessung orientiert sich lediglich an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung, ohne dass diese tatsächlich gefordert wird. Grundsätzlich haben Effizienzvorgaben deshalb bei der Entgeltregulierung ihren Platz, damit das Marktpreisniveau die Abnehmer nicht unverhältnismäßig belastet. Denn das Staatsmonopol, aus dem die Klägerin hervorgegangen ist, wurde mangels Wettbewerbs nie zu Effizienz angehalten,
vgl. Gerstner, Preiskontrolle beim Infrastrukturzugang, WuW 2002, 131 (137).
Die BNA muss daher in Entgeltregulierungsverfahren Ineffizienzen des marktbeherrschenden Unternehmens bei der Schnittstellenbestimmung und Zugangseinrichtung nicht vollumfänglich akzeptieren,
so aber wohl: Gerstner in Beck'scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Auflage 2004, § 28 Rdn. 134.
Andererseits sind Effizienzvorgaben der BNA, die nicht mehr dem geforderten engen Zusammenhang zwischen Kosten und Leistungsbereitstellung dienen, auch nicht mit dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG vereinbar, die Entgeltbemessung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu orientieren. Eine Orientierung an optimaler Produktionsstruktur und Betriebsführung ist als Effizienzziel in der wirtschaftlichen Realität kaum erreichbar. Im Hinblick auf den wettbewerbsbezogenen Aspekt des Effizienz-Begriffs können daher verursachungsgerechte, aber bei optimaler Produktionsstruktur vermeidbare Kosten berücksichtigungsfähig sein, wenn sie auch dann vorhanden wären, wenn das Unternehmen wirksamem Wettbewerb und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Druck zur Rationalisierung von Kosten und Betriebsführung ausgesetzt wäre. Die Berechtigung von Effizienzvorgaben hängt deshalb entscheidend davon ab, ob hierdurch fehlender Wettbewerbsdruck substituiert werden muss. Je stärker die Leistungserstellung im Bereich von Einrichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens erfolgt, die für den Wettbewerber unabdingbar und nicht duplizierbar sind, also im Bereich netzspezifischer Marktmacht, desto eher sind Effizienzvorgaben bis hin zum Ziel optimaler Produktionsstruktur als Ersatz für fehlenden Wettbewerbsdruck gerechtfertigt, um Preishöhenmissbrauch zu verhindern. Umgekehrt verlieren Effizienzvorgaben umso eher an Berechtigung, je stärker die Leistungserstellung außerhalb netzspezifischer Marktmacht erfolgt. Bei der Zugangsgewähr zu Adressänderungsinformationen ist zu berücksichtigen, dass Adressbestände ein fortwährend sich wandelndes Gebilde darstellen, das durch stetige Dienstleistung erhalten und aktualisiert werden muss und deshalb mit erheblichen positiven Netzexternatlitäten verbunden ist,
vgl. Knieps in Herdegen/Immenga/Knieps, Die Teilleistungsregelung des § 28 PostG, S. 81.
Der Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung gem. § 20 Abs. 1 PostG wird ergänzt durch das Berücksichtigungsgebot des § 28 Abs. 2 Satz 3 PostG. Gem. §§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 2, 28 Abs. 2 Satz 3 PostG sind die anteiligen Kosten der gesamten Beförderungskette angemessen zu berücksichtigen. Die Zugangsgewähr zu Informationen über Adressänderungen ist keine Postdienstleistung innerhalb einer Beförderungskette, sondern hat nur technische Koordinationsfunktion. Da die Entgeltregularien hierfür aber entsprechend anzuwenden sind, ergeben sich die hiernach berücksichtigungsfähigen Gemeinkosten aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Das Berücksichtigungsgebot ist zurückzuführen auf den zunächst von der Bundesregierung abgelehnten Änderungsvorschlag des Bundesrates, den die SPD- Fraktion im Anschluss wieder aufgegriffen hat und der schließlich, auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses, in den Gesetzestext Eingang gefunden hat. Nach der Begründung des Bundesrates soll hierdurch dem zur Erbringung von Teilleistungen verpflichteten Unternehmen ermöglicht werden, den Konkurrenzunternehmen für die von ihnen in Anspruch genommen Teilleistungen einen kostendeckenden Preis und einen angemessenen Gewinnaufschlag zu berechnen. "Dem verpflichteten Unternehmen ist insbesondere nicht zuzumuten, nicht kostendeckende Teile seiner Beförderungskette Wettbewerbern zu Vorzugspreisen anzubieten."
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 39.
Bei der Zugangsgewähr zu Informationen über Adressänderungen sind demgemäß alle unmittelbar nicht zurechenbaren Kosten, die in engem Zusammenhang mit der Leistungsbereitstellung stehen, anteilig zu berücksichtigen.
Die weiteren Einzelheiten der Entgeltregulierung folgen aus der auf der Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen PEntgV. Gemäß §§ 7, 3 Abs. 2 PEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Betrachtung dieser Kosten muss von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung ausgegangen werden,
vgl. hierzu Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53) vom 21. November 1953, BGBl. I 1094, der eine vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt.
Dies erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder Stellen, die einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechen, in der Kostenrechnung zu berücksichtigen. Auch nach öffentlichem Preisrecht sind in die Kostenermittlung nur die angemessenen Kosten einzustellen,
vgl. § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.
Hiernach für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten sowie andere neutrale Aufwendungen werden gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, § 3 Abs. 4 PEntgV angemessen berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung unter Beachtung der Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen und der dort erwähnten Universaldienst- und Versorgungslasten nachgewiesen wird.
2.5 Mit dem Entgeltantrag hat das beantragende Unternehmen die in § 2 Abs. 1 und 2 PEntgV aufgeführten Kostennachweise vorzulegen. Die BNA hat die von dem beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, § 20 Abs. 1 PostG, § 3 Abs. 1 PEntgV. Dabei hat die BNA gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 PEntgV die Entscheidungen des Unternehmens bezüglich seines Angebotes an Dienstleistungen infolge der nach § 52 PostG zeitlich befristeten Universaldienstleistungsverpflichtung zu berücksichtigen. Weiterhin hat die BNA gem. 28 Abs. 2 Satz 3 PostG bei der Genehmigung der Entgelte die anteiligen Kosten der gesamten Beförderungskette angemessen zu berücksichtigen. Dabei trifft das die Genehmigung begehrende Unternehmen die materielle Beweislast dafür, dass die von ihm geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung notwendig sind,
so zu § 3 Abs. 2 TEntgV: BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 B 80.05 -.
Die Klägerin trägt auch die Beweislast für die Berücksichtigungsfähigkeit anteiliger Kosten der gesamten Beförderungskette. Dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verwaltungsprozess ist zwar eine formelle Beweislast (Beweisführungslast) fremd. Ist eine anspruchsbegründende Tatsache aber nicht feststellbar, bestimmt sich die Verteilung der Rechtsfolgen nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast. Wer diese Beweislast trägt, ergibt sich aus dem materiellen Recht und ist in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Norm zu ermitteln. Enthält diese keine besonderen Regelungen, so greift der allgemeine Rechtsgrundsatz ein, dass die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine Partei günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten geht,
ständige Rspr., vgl. z. B. Urteil vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - BVerwGE 109, 174, (190) m. w. N.
Dahin stehen kann, ob sich aus materiellem Postrecht, insbesondere der PEntgV, ergibt, dass das eine Entgeltgenehmigung beantragende Unternehmen die materielle Beweislast für die Notwendigkeit der von ihm geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV trifft. Aus dem materiellen Postrecht folgt jedenfalls nicht, dass der BNA die materielle Beweislast für die Notwendigkeit dieser Kosten obliegt. Vielmehr folgt die materielle Beweislast des die Genehmigung begehrenden Unternehmens schon aus der allgemeinen Regel, nach der im Fall nicht feststellbarer anspruchsbegründender Tatsachen diejenige Partei die Beweislast trägt, die sich auf ihr günstige anspruchsbegründende Tatsachen beruft. Gleiches gilt für die Berücksichtigungsfähigkeit anteiliger Gemeinkosten. Eine anteilige Berücksichtigung dieser Kosten gem. § 28 Abs. 2 Satz 3 PostG setzt nämlich voraus, dass solche Kosten tatsächlich berücksichtigungsfähig sind und ihre Berücksichtigung angemessen ist. Die Voraussetzungen für beide Umstände liegen im Wissen der Klägerin und sind von ihr darzulegen. Sind die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht feststellbar, trägt die Klägerin die materielle Beweislast. Dies gilt auch für die Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV. Sie ist Voraussetzung für die Genehmigungserteilung. Nur wenn die geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV notwendig sind, kann geprüft werden, ob das zur Genehmigung gestellte Entgelt sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 20 Abs. 1 PostG und § 3 Abs. 1 PEntgV orientiert. Da die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anspruchsbegründend ist, gilt dies gleichermaßen für die Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 PEntgV. Ist die Notwendigkeit der Kosten nicht feststellbar, geht dies zu Lasten des die Genehmigung begehrenden Unternehmens, weil eine anspruchsbegründende Tatsache nicht festgestellt ist. Demgemäss kann die BNA den Genehmigungsantrag grundsätzlich ablehnen, wenn die vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig vorgelegt wurden, § 2 Abs. 3 PEntgV,
vgl. zu den entsprechenden Bestimmungen der TEntgV: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05 -.
2.6 Den Regelungen der PEntgV lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings nicht entnehmen, dass der BNA in diesem Fall nur die Wahl zwischen der vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrages und der Aufforderung gem. § 26 PostG zur Nachbesserung der Kostennachweise bliebe. § 3 PEntgV bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das Ermessen der BNA aus § 2 Abs. 3 PEntgV auf eine Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit spricht bereits die nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte Entscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit und der für die Klägerin streitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 PEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise - auch nicht ausschließt. Offen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3 PEntgV nur für den Fall gilt, dass das regulierte Unternehmen Unterlagen einer oder mehrerer Kategorien des § 2 Abs. 1 PEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten der Wortlaut und die Stellung des Abs. 3 innerhalb des § 2 PEntgV sprechen. Denn selbst wenn § 2 Abs. 3 PEntgV auch für den Fall gilt, dass die vorgelegten Nachweise die Berechtigung für einen Kostenblock inhaltlich nicht oder nicht hinreichend bestätigen, steht die Reaktion im Ermessen der BNA.
Danach kann die Behörde den Antrag ablehnen, muss es aber nicht,
anders wohl Schulz, N&R 2006, 175, der eine weitere Ermittlung von Amts wegen fordert, aber verkennt, dass das der Regulierung unterliegende Unternehmen zur vollständigen Vorlage der Berechnungsgrößen verpflichtet ist und zur Zusammenstellung bis zur Antragstellung hinreichend Zeit hat.
Die BNA ist nicht etwa verpflichtet, abweichende Kenntnisse aus früheren Verfahren zu ignorieren und "sehenden Auges" fehlerhafte Kostenunterlagen wider besseres Wissen anzuerkennen oder den Antrag einfach abzulehnen. Vielmehr ist das Entgelt - nur - insoweit genehmigungsfähig, wie das Ermittlungsergebnis die geltend gemachten Kosten trägt. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot, das eine mehr als notwendig eingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet. Ein übermäßiger, nicht erforderlicher Eingriff in die Berufsausübung des regulierte Unternehmens wäre mit dem Grundrecht aus Art. 12 GG nicht vereinbar. Ermöglichen die vorgelegten Nachweise für die Kostenblöcke im Katalog des § 2 Abs. 1 PEntgV die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten der effizienten Leistungserstellung orientiert ist und die Vorgaben der §§ 3 Abs. 4 PEntgV, 28 Abs. 2 Satz 3 PostG berücksichtigt, wäre eine vollständige Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages nicht erforderlich und deshalb nicht verhältnismäßig. Es ist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden Kostenblöcke geboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke reduzierte Teilgenehmigung wäre nicht verhältnismäßig, wenn die Behörde über Erkenntnisse verfügte, die eine Teilgenehmigung in einer abweichenden Höhe rechtfertigt.
2.7 Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Nach den Tarifierungsgrundsätzen der Postrichtlinie 1997 müssen die Tarife für Universaldienstleistungen transparent, nichtdiskriminierend und kostenorientiert sein. Nach Erwägung 29 der Postrichtlinie 2002 müssen Universaldienstanbieter sowohl im Verhältnis zwischen Dritten als auch im Verhältnis zwischen Dritten und Universaldienstanbietern die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung beachten, wenn z. B. Konsolidierer von Postsendungen verschiedener Kunden, Massenversender oder Geschäftskunden ihre Q1. im Vergleich zur normalen Briefpost an anderen Punkten und unter anderen Bedingungen in den Postgang geben. Diese Grundsätze schließen sowohl überhöhte wie auch zu niedrige oder diskriminierende Preise aus.
3 Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Entgeltgenehmigung über die bereits genehmigten Beträge hinaus teilweise zu erteilen. Die Klägerin hat insoweit nachgewiesen, dass diese Kosten für die effiziente Bereitstellung des Zugangs zu Adressänderungsinformationen notwendig sind. Im übrigen sind die geltend gemachten Kosten hierfür nicht notwendig, sie sind auch nicht gem. § 3 Abs. 4 PEntgV oder § 28 Abs. 2 Satz 3 PostG zu berücksichtigen.
Die Kammer folgt der unter den Beteiligten unstreitigen Kostensystematik, nach der ein fixes Installationsentgelt für die Lieferung der Smartcard, des Lesegerätes und der Installations-CDs, die Vorlaufkosten in der Wertschöpfungsstufe I (WS I) und die Kosten des laufenden Betriebs in der Wertschöpfungsstufe II (WS II) zu berücksichtigen sind. Im Einzelnen gilt zu den von der Klägerin geltend gemachten Kostenblöcken folgendes:
3.1 Die Installationskosten, die die Klägerin mit dem Entgeltantrag dargelegt hat, rechtfertigen kein Entgelt über die genehmigten Beträge hinaus. Denn anhand der mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweise lässt sich nicht feststellen, dass der insoweit geltend gemachte Personalaufwand den Kosten einer effizienten Leistungserbringung entspricht. Zu Recht hat die BNA deshalb im Hinblick auf die Nachweispflicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV die Installationskosten nicht berücksichtigt, soweit die Klägerin Zuschläge für Leitung und Service auf Tätigkeiten aus dem Bereich des Rechnungswesens geltend macht. Die vorgelegten Kostennachweise geben keinen Aufschluss darüber, ob eine erneute Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands für das Erstellen von Rechnungen im Rahmen von Leitungs- und Servicetätigkeiten zu einer unzulässigen Doppelverrechnung führen würde. Denn die Anfertigung und der Versand von Rechnungen und Auftragsbestätigungen gehört bereits zum Arbeitsprofil der für die Einrichtung der Wettbewerber zuständigen Fachkraft. Zu einer Doppelverrechnung führt auch die Beaufschlagung der Versandkosten für die Smartcard und das Lesegerät mit Personalkosten für Leitung und Service. Der geltend gemachte Versandpreis enthält nämlich bereits derartige Gemeinkostenzuschläge.
Auch soweit die BNA die Berücksichtigung eines Zuschlags für Leitung und Service auf die Erstellung der Smartcard abgelehnt hat, ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Dabei kann offen bleiben, ob und in welchen Bereichen der BNA ein gerichtlicher Kontrolle entzogener oder nur eingeschränkt zugänglicher Beurteilungsspielraum bei der Überprüfung beantragter Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eröffnet ist,
ebenfalls offenlassend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - zu § 3 TEntgV; für den gesamten Bereich der Entgeltprüfung bejahend: Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566 bis 568); Manssen, Telekommunikationsgesetz und Multimediarecht, Rdn. 8 zu § 24 und Rdn. 30 zu § 27 TKG 1996; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Kommentar zum TKG 1996, Rdn. 54 bis 61 zu § 24.
Zwar wird die Smartcard nicht ausschließlich als Drittleistung bezogen, die keiner Leitungs- und Servicetätigkeit bedarf. Vielmehr wird der Magnetstreifen der Smartcard vor der Ausgabe an den Kunden zunächst von der Fachkraft codiert, die für die Einrichtung der Wettbewerber zuständig ist. Von der so bearbeiteten und individualisierten Smardcard wird zudem anschließend eine Kopie emuliert. Dies mag durchaus geeigneter Leitungs- und Überwachungsfunktion bedürfen, so dass ein hierfür geltend gemachter Zuschlag dem Grunde nach gerechtfertigt sein kann. Den vorgelegten Kostennachweisen ist aber nicht zu entnehmen, in welcher Höhe ein solcher Zuschlag effizienter Leistungserstellung entspricht.
Gem. § 3 Abs. 2 PEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht nur aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, sondern auch aus einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, soweit diese Kosten für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Anhand der mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweise lässt sich nicht feststellen, dass die geltend gemachten leistungsmengenneutralen Gemeinkosten für Leitung und Service angemessen und auch der Höhe nach für die jeweilige Leistungsbereitstellung notwendig sind. Insbesondere ist den vorgelegten Kostennachweisen nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Kosten für Leitung und Service für das Codieren und Kopieren der Smardcard entstehen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 PEntgV ist beim Nachweis der Gemeinkosten aber anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Nach der amtlichen Begründung zu § 2 PEntgV ist der in Absatz 2 Satz 2 dieser Vorschrift geforderte Nachweis, "wie" die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden, in dem Sinne zu verstehen, dass insbesondere auszuweisen ist, wie die Gemeinkosten des Gesamtunternehmens, des Geschäftsbereichs und der Leistungsgruppe der einzelnen Leistung zugeordnet werden. Um die im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung von Entgelten nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG geforderten Kostenunterlagen nachvollziehen zu können, ist vom Antragsteller das Kalkulationsverfahren zu erläutern. Insbesondere sind die der Kalkulation zugrunde liegenden Kalkulationsgrundsätze und Bewertungsvorschriften darzustellen. Vom Antragsteller ist ferner in schlüssiger und nachvollziehbarer Form darzulegen, nach welchen Kostenzurechnungsprinzipien Gemeinkosten (z. B. Kosten aufgrund monopolbedingter Ineffizienzen) auf die jeweiligen Produktgruppen bzw. Postdienstleistungen verteilt worden sind. Es ist daher auch zwingend erforderlich, die Gemeinkosten nach den beanspruchten Kosten- und Kalkulationsbereichen aufzugliedern.
Hieran fehlt es. Anhand der vorgelegten Kostennachweise lässt sich eine verursachungsgerechte Überprüfung auf Doppelverrechnungen mit anderen Kostenarten ohne Nachweis über die Zuordnung der einzelnen Kostenstellen nicht vornehmen. Zu Recht hat die BNA deshalb die geltend gemachten Kosten für Leitung/Service außer acht gelassen. Die Berücksichtigung dieser Kosten setzt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 PEntgV den verursachungsgerechten Nachweis über ihre Notwendigkeit voraus. Daran fehlt es. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 PEntgV ist bei den Gemeinkosten anzugeben und zu erläutern, wie diese Kosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Dies hat die Klägerin unterlassen. Sie vermeidet es auch, ihr gesamtes Gemeinkostenvolumen für Leitung und Service vor der Umlage darzulegen. Aufgrund dieser Dokumentationslücken in den Gemeinkostennachweisen der Klägerin ist der BNA eine hinreichende Effizienzprüfung nicht ermöglicht worden. Unterlagen, die nur unzureichende Aussagekraft bezüglich der Maßstabsgerechtigkeit der Entgelte enthalten, sind unvollständig. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass Gegenstand der Preisregulierung ein Produkt ist, das die Klägerin so in der Vergangenheit nicht angeboten hat, und dass deshalb die produktorientierte Kostenspezifizierung nicht einfach ist. Dies kann aber nicht dazu führen, die Kosten für Leitung/Service ohne nähere Begründung prozentual auf die Zugangsgewährung zu Ad- ressänderungsinformationen unabhängig von den Besonderheiten des Produkts aufzuteilen. Vielmehr bedürfen die von der Klägerin im zur Genehmigung gestellten Entgeltantrag geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge einer genauen Darlegung der Inhalte und Aufgabenbereiche der jeweiligen Kostenstellen, um eine Überprüfung zu ermöglichen, ob die Zuordnung zu den zu bepreisenden Produkten gerechtfertigt ist.
Aufgrund der Unvollständigkeit der vorgelegten Gemeinkostennachweise war der BNA ein Ermessen dahin eröffnet, den Entgeltantrag abzulehnen oder ihm auf der Grundlage anderweitiger Erkenntnisse teilweise stattzugeben. Angesichts des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist jedenfalls nicht zu beanstanden, dass die BNA aufgrund der erheblichen Nachweisdefizite die Berücksichtigung eines Zuschlags für Leitung und Service abgelehnt hat. Denn die von der Klägerin vorgelegten Gemeinkostennachweise legen nicht plausibel dar, wie die Aufteilung der Zuschläge auf die Kostenarten erfolgt und woraus sich die angenommenen Anteile der Kostenarten am Gesamtzuschlag bei der Zuordnung zu der jeweils zu bepreisenden Dienstleistung rechtfertigen. Die Beklagte ist deshalb nicht verpflichtet, das Installationsentgelt über den genehmigten Betrag hinaus zu genehmigen.
3.2 Auch die Zuschläge für Projektleitung sowie Leitung und Service auf die einmaligen Vorlaufkosten für das Blackboxverfahren hat die BNA aus den gleichen Gründen zu Recht nicht bei der Entgeltbemessung berücksichtigt. Insbesondere ersetzt der Hinweis der Klägerin, die Projektleitungskosten seinen branchenüblich, im Bereich der Entgeltregulierung nicht die Darlegung der Inhalte und Aufgabenbereiche der jeweiligen Kostenstellen. Schon ohne Angabe der Gesamtpersonalkosten für Leitung und Service und plausibler Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens lässt sich nicht nachvollziehen, warum sich der gewählte Zuschlag für Leitung und Service gerade i. H. v. 10 % an den Kosten effizienter Leistungserstellung orientieren soll. Zudem hat die Klägerin die Projektleitungskosten der Q1. GmbH für die Softwareentwicklung nochmals mit Kosten für Leitung und Service beaufschlagt. Auch die dazu vorgelegten Nachweise ermöglichen aus den bereits dargestellten Gründen keine verursachungsgerechte Überprüfung auf Doppelverrechnungen.
Soweit die BNA im Übrigen die geltend gemachten Vorlaufkosten für das Blackboxverfahren der Entgeltfestsetzung nicht zugrunde gelegt hat, ist der Beschluss vom 30. Juni 2004 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Insoweit hat die Klägerin im tenorierten Umfang gem. §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG Anspruch auf Genehmigung höherer Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu ihren Adressänderungsinformationen. Auch hier kann offen bleiben, ob und in welchen Bereichen der BNA ein gerichtlicher Kontrolle entzogener oder nur eingeschränkt zugänglicher Beurteilungsspielraum bei der Überprüfung beantragter Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eröffnet ist. Nach den in anderen Rechtsbereichen mit Beurteilungsspielräumen erarbeiteten Grenzziehungskriterien,
vgl.: BVerwG, Urteile vom 25.6.1981, a. a. O., S. 340, und vom 12.12.1969, BVerwGE 34, 301; Eyermann/Rennert, Verwaltungsgerichtsordnung, Rn. 41-50 und 78-83 zu § 114; Kühling, Fachplanungsrecht, Rn. 230, 231; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 25-30.
muss die Behörde jedenfalls etwaige Verfahrensbestimmungen einhalten, sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe halten, ihrer Entscheidung zutreffend und vollständig ermittelte Sachverhalte zugrunde legen und diese unter Beachtung des Willkürverbots nach objektiven Kriterien gewichten. Daran fehlt es, soweit die BNA den nicht sicherheitsrelevanten Programmteilen des Blackboxverfahrens eine zehnjährige Nutzungsdauer zugrunde gelegt hat. Dieser Kalkulationsposten fällt auch ohne weiteres unter den Kostenbegriff, da mit ihm die tatsächliche Wertminderung des Anlagevermögens erfasst wird und er somit - wie bei sonstigen Kostenarten - den bewerteten leistungsbezogenen Güterverzehr zum Ausdruck bringt,
vgl. Lexikon des Rechnungswesens, herausgegeben von Busse von Colbe und Pellens, Stichwort: Kosten, "kalkulatorische"; Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 21. Auflage, S. 1262.
Insoweit besteht hier kein gerichtlicher Kontrolle entzogener Beurteilungsspielraum der BNA. Zwar ist ein gewisser Beurteilungsspielraum der Kontrollbehörde nicht von vornherein auszuschließen, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe - hier der Begriff der Kosten - wegen der Komplexität und Dynamik der Rechtsmaterie schwer zu konkretisieren und Erkenntnislücken nicht auszuräumen sind. Dies kommt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG wegen der damit verbundenen Verkürzung des Rechtsschutzes aber nur in Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die übliche Nutzungsdauer derartiger Produkte ist hinreichend geklärt. Der dafür entscheidungserhebliche Sachverhalt ergibt sich aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen. Danach ist das Blackboxverfahren ein kombiniertes Hard- und Softwaresystem, das zur Optimierung des Zugangs zu Adressänderungsinformationen eingesetzt und dessen Software aus unterschiedlichen (Server-, Client- und anderen) Modulen zusammengestellt wird. Die Software ist als immaterielles Wirtschaftsgut Teil des Anlagevermögens der Klägerin und dient dazu, im Unternehmen vorhandene Ressourcen (hier die als Datenbänke vorhandenen Betriebsmittel) möglichst effizient für den betrieblichen Ablauf einzusetzen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei diesem Verfahren eine technisch mögliche oder aus ökonomischen Gründen eine optimale Nutzungsdauer zu berücksichtigen ist. Denn für derartige Enterprise Resource Planning (ERP) - Software, die aus verschiedenen Modulen besteht und der Optimierung von Geschäftsprozessen dient, wird grundsätzlich ein Zeitraum von fünf Jahren als betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer angenommen,
BMF, Erlass vom 18. November 2005 - IV B 2-S2172-37/05 -, Der Betrieb 2005, 2604-2606.
Nach dem Erlass wird die Nutzungsdauer aus betriebswirtschaftlicher Sicht ermittelt und - unter Beachtung handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Besonderheiten - als Aufwand in der Gewinnermittlung berücksichtigt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten stellen weder eine "Idee oder Konzeption" noch unselbständige Bestandteile eines Wirtschaftsgutes Produkte mit eigenständiger Nutzungsdauer dar. Denn Wirtschaftsgüter sind nur Sachen und Rechte sowie sonstige wirtschaftliche Vorteile, die selbständig bewertbar und nutzungsfähig sind. Der Annahme einer isolierten Nutzungsdauer für die nicht sicherheitsrelevanten Programmteile des Blackboxverfahrens steht bereits entgegen, dass die Adressabgleichfunktion im sicherheitsrelevanten verschlüsselten Bereich der Blackboxsoftware programmtechnisch verortet ist. Dies schließt eine eigenständige Verfügbarkeit nur der nicht sicherheitsrelevanten Programmteile ohne Einbindung in andere Software und Herstellung eines neuen Quellcodes aus. Die nicht sicherheitsrelevanten Bestandteile der Blackbox-Software sind daher kein selbständig nutzbares Produkt, das als Wirtschaftsgut einer eigenen Nutzungsdauer unterliegen könnte. Überdies beruhen die nicht sicherheitsrelevanten Programmbestandteile des Blackboxverfahrens - und damit die Grundkonzeption - auf dem Datenabgleichsystem "AssoZam", auf das die Firma Assoware bei der Programmentwicklung zurückgegriffen hat, ohne dass hierfür Entwicklungskosten in Rechnung gestellt worden sind. Die BNA hat ihre abweichende Auffassung demzufolge auch inkonsistent begründet: Sie hält einen Nutzungszeitraum von zehn Jahren für die nicht sicherheitsrelevanten Programmbestandteile deshalb für angemessen, weil die Grundkonzeption des Blackboxverfahrens ausschließlich für Belange zugangsbegehrender Wettbewerber realisiert wurde. Gleichzeitig berücksichtigt sie aber nur die Hälfte der Entwicklungskosten für die nicht sicherheitsrelevanten Programmbestandteile, indem sie den potentiellen Nutzerkreis über die zugangsbegehrenden Wettbewerber hinaus verdoppelt. Nach alledem ist - entsprechend der Annahme der BNA für die sicherheitsrelevanten Programmbestandteile - einheitlich von einer fünfjährigen Nutzungsdauer des Blackboxverfahrens auszugehen.
Auch soweit die BNA der Entgeltfestsetzung eine Gruppe von 600 Nutzern des Blackboxverfahrens zugrunde gelegt hat, entbehrt der angefochtene Beschluss einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Die Beteiligten sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass das Blackboxverfahren im Genehmigungszeitraum von durchschnittlich 300 Wettbewerbern in Anspruch genommen wird. Die Effizienzvorgabe der BNA, die Klägerin könne das Blackboxverfahren auch anderen Nutzerkreisen eröffnen, orientiert sich nicht an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Als Ersatz für fehlenden Wettbewerbsdruck ist diese Vorgabe nicht gerechtfertigt, weil die Gewährung des Zugangs zu Informationen über Adressänderungen außerhalb netzspezifischer Marktmacht erfolgt. Denn Adressbestände sind ein fortwährend sich wandelndes Gebilde, das durch stetige Dienstleistung erhalten und aktualisiert werden muss und deshalb mit erheblichen positiven Netzexternatlitäten verbunden ist. Überdies ist das marktbeherrschende Unternehmen nach § 29 Abs. 2 und 1 PostG nur verpflichtet, Informationen über Adressänderungen anderen Anbietern von Postdienstleistungen auf Nachfrage zugänglich zu machen. Der Leistungsumfang des Blackboxverfahrens mit der Funktion eines Einzel- und Batchabgleichs sowie der Möglichkeit, auf Anforderung einen Sortiermaschinenanschluss bereit zu stellen, geht über diese Anforderungen bereits hinaus. Erst recht ist die Klägerin nicht verpflichtet, zur Kostenoptimierung ihre Produkte noch so umzugestalten, dass sie auch anderen Nutzergruppen dienlich werden. Weiterhin stünde einer solchen Programmänderung entsprechender Aufwand gegenüber, der im Hinblick auf die Ausgestaltung der weiteren von der Q1. GmbH vertriebenen Adressprodukte nicht unerheblich sein dürfte: Beispielsweise ist das Adressfactory-System auf eine Prüfleistung von mehreren Millionen Datensätzen pro Stunde ausgelegt und arbeitet unter dem Betriebssystem Linux. Es stellt deshalb andere Hard- und Softwareanforderungen an den Nutzerkreis als das Blackboxverfahren. Soweit bei der Datensicherheit Synergieeffekte durch Einsatz prinzipiell vergleichbarer Verschlüsselungsverfahren und Modulbibliotheken beim Blackboxverfahren und beim Adressfactory-System erzielt werden konnten, hat die Klägerin diese ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge genutzt. Auch das Produkt "Abonnenment" ist für einen anderen Kundenreis konzipiert, der über eigene Adressbestände aus bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen ab einer Million Adressen verfügt. Die Kostenorientierung an einer derart weitgehenden Produktumgestaltung widerspricht der Kontrollaufgabe der BNA, nachvollziehend und prüfend, nicht aber planend und gestaltend zu sein,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 -.
Schließlich hat die Klägerin unstreitig auch die unmittelbaren Personalkosten der Eigenprogrammierung der Selektion, Verschlüsselungsautomatik und der Internetschnittstelle durch die Q1. GmbH i. H. v. 7.158.09 EUR durch die Bezugnahme in ihrem zur Genehmigung gestellten Entgeltantrag auf die Kostennachweise zum Entgeltgenehmigungsantrag vom 31. Januar 2002, dort Anlagen 7 u. 7a, nachgewiesen.
Insgesamt sind Vorlaufkosten in Höhe der nachgewiesenen Entwicklungskosten durch die Firma Assoware zu berücksichtigen, mithin 225.843,38 EUR zuzüglich der Kosten der Eigenprogrammierung durch die Q1. GmbH i. H. v. 7.158,09 EUR und abzüglich des unstreitig bestehenden Gutschriftbetrages i. H. v. 9.431,45 EUR. Dagegen sind die geltend gemachten Projektleitungskosten für Fremdbezug i. H. v. 22.584,34 EUR aus den dargelegten Gründen nicht anerkennungsfähig. Die hieraus folgende Summe von 223.570,02 EUR ergibt verteilt auf den fünfjährigen wirtschaftlichen Nutzungszeitraum des Blackboxverfahrens jährlich bei der Entgeltfestsetzung zu beachtende 44.714,- EUR an Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Die Differenz zwischen den Vorlaufkosten, welche die BNA pro Jahr der Entgeltfestsetzung zugrunde gelegt hat (23.081,87 EUR) und den jährlich zu berücksichtigenden Vorlaufkosten (44.714,- EUR) beträgt sonach 21.632,13 EUR.
3.3 Die laufenden Betriebskosten hat die BNA teilweise zu Unrecht bei der Entgeltfestsetzung nicht beachtet. Auch insoweit ist der Beschluss vom 30. Juni 2004 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Im tenorierten Umfang hat die Klägerin gem. §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG Anspruch auf Genehmigung höherer Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu ihren Adressänderungsinformationen.
Soweit die Klägerin den Personalaufwand durch Anbindung einer Fakturierungssoftware an das Blackboxverfahren mit Hilfe eines "datentechnischen Zugriffs" reduzieren soll, orientiert sich diese Effizienzvorgabe aus den dargelegten Gründen ebenfalls nicht an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung. Der Leistungsumfang des Blackboxverfahrens mit der Funktion eines Einzel- und Batchabgleichs sowie der Möglichkeit, auf Anforderung einen Sortiermaschinenanschluss bereit zu stellen, geht über die gesetzliche Verpflichtung gem. § 29 Abs. 2 PostG, den Zugang zu vorhandenen Informationen über Adressänderungen zu gewähren, bereits hinaus. Erst recht ist die Klägerin nicht verpflichtet, zur Kostenoptimierung die Software noch so umzugestalten, dass sie entweder auch eine Fakturierungssoftware oder eine Schnittstelle für deren Anbindung beinhaltet. Weiterhin stünde einer solchen Programmänderung entsprechender Aufwand gegenüber, der jedenfalls mehr als einen "datentechnischen Zugriff" erfordern würde. Gleiches gilt für die Vorgabe, das Blackboxprogramm so umzugestalten, dass eine bessere Bedienerführung und Dokumentation erreicht wird. Die BNA stellt mit dieser Effizienzvorgabe auf die Situation einer vollständig ausgereiften Bearbeitungssoftware ab. Vollständig ausgereifte Bearbeitungssoftware ist praktisch selbst bei optimaler Programmstruktur ein kaum erreichbares Ideal und deshalb eine lediglich theoretische Zielvorgabe. Denn die Soft- und Hardwaregegebenheiten, in die ein solches Bearbei- tungsprogramm eingebettet ist, sind stetiger Veränderung aufgrund der sich rasant wandelnden Informationstechnologie unterworfen: Anpassungsprobleme werfen nicht nur Hardwareentwicklungen wie der zunehmende Ersatz der seriellen Schnittstelle durch USB-Anschlüsse auf. Das Blackboxverfahren muss auch unter dem sich stetig wandelnden Betriebssystem Windows arbeiten und mit den verschiedenen Rechnerkonfigurationen mehrerer Hundert Wettbewerber kompatibel sein. Dementsprechend nimmt der First-Level-Support überwiegend Aufgaben wahr, die durch Hard- und Softwaregegebenheiten auf Seiten der Wettbewerber entstehen. Auch die Qualifikation der First-Level-Support-Kräfte entspricht bei einem Jahresgehalt von 32.000,- EUR zumindest den Anforderungen, die an IT- Fachkräfte im Bereich Support gestellt werden. Denn das durchschnittliche Jahresbruttogehalt von IT- Kräften im Bereich Administration, Support, Service, etc. betrug ausweislich der vorgelegten Kostenunterlagen im Jahre 2003 46.900,- EUR.
Insgesamt sind die Personalkosten der Fachkräfte für die Durchführung des laufenden Betriebs i. H. v. 93.993,89 EUR im Rahmen der Entgeltfestsetzung zu beachten. Zwar hat die Klägerin in ihrer Kalkulation insoweit niedrigere Personalkosten angesetzt (88.670,52 EUR). Denn sie hat bei der Annuisierung Personalkosten, die für die zweite Fachkraft im Jahr 2003 entstanden sind, nur in geringerem Umfang mitberücksichtigt. Diese Fachkraft ging nämlich bis Juni 2004 einer Halbtagstätigkeit nach. Ab dem Antragszeitraum war diese Fachkraft jedoch vollzeitbeschäftigt. Demgemäss legt die Kammer - mit der BNA - die Personalkosten für die erste Fachkraft i. H. v. 46.770.93 EUR der Berechnung zugrunde und eskaliert diese mit 1 % p. a. aus den unter 3.5 genannten Gründen. Die Personalkosten der zweiten Fachkraft setzt die Kammer ebenfalls (aufgrund der Gehaltsdifferenz von 1.400,- EUR) mit 45.370,93 EUR an und eskaliert diese auch mit 1 % p. a. Eine Kürzung dieser Personalkosten um 40 % nimmt die Kammer dagegen nicht vor, weil die Effizienzvorgaben der BNA dies nicht rechtfertigen.
Demgegenüber hat die Klägerin Kosten für notwendige Programmanpassungen nicht nachgewiesen. Soweit die BNA Programmierkosten i. H. v. 6.304,91 p. a. der Entgeltfestsetzung zugrunde gelegt hat, ist der angefochtene Beschluss unzutreffend. Die Klägerin hat weder den notwendigen Programmieraufwand noch die damit verbundenen Kosten - etwa durch Vorlage eines entsprechend detaillierten Vertrages - belegt. Der mit dem Entgeltantrag (dort Seite 4) vorgelegte Nachweis (Anlage 1) betrifft keine Update-, sondern Supportleistungen. Diese begründen allenfalls die Relevanz von Programmierarbeiten, nicht aber deren Umfang und Kosten. Zudem ergibt sich nur aus ca. einem Sechstel der dokumentierten Kundenkontakte ein Hinweis darauf, dass Programmierarbeiten an der Blackboxsoftware erforderlich sein könnten. Hierzu hat die Klägerin nicht einmal eine Prognose erstellt, obwohl Hardwareentwicklungen wie der zunehmende Ersatz der seriellen Schnittstelle durch USB-Anschlüsse, das bereits seit Oktober 2003 angekündigte und seit August 2004 erhältliche Servicepack 2 für Windows XP, die bisherigen Erfahrungen mit dem Blackboxsystem, die aus der Support-Tätigkeit gewonnen Erkenntnisse und die mit der Umstellung des Nachsendeauftrages einhergehende Änderung des Datenformats Inhalt und Umfang künftiger Programmierarbeiten vorzeichneten. Den hierdurch entstehenden Arbeitsaufwand und die dadurch bedingten Kosten hätte die Klägerin zumindest zum Gegenstand einer Prognose machen müssen, die auf entsprechender Programmiererfahrung beruht und damit nachvollziehbar ist. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin im Genehmigungszeitraum auch jedwede grundlegende Softwarepflege unterlassen konnte. Der pauschalen Angabe in Anlage 8 des Entgeltantrages, dass jährlich 20 Personentage auf Programmierarbeiten an der Blackboxsoftware entfallen, lässt sich deshalb nicht entnehmen, dass die damit geltend gemachten Kosten in diesem Umfang verursachungsgerecht und notwendig für die Leistungserstellung sind. Die Kosten der Qualitätssicherung i. H. v. jährlich 1.617,62 EUR hat die BNA zu Recht nicht anerkannt. Zwar mögen diese im Geltungszeitraum der vorangegangenen Entgeltgenehmigung angefallen sein, so dass es nicht darauf ankommt, dass ab Juli 2004, mithin im Antragszeitraum, keine Fachkraft mehr im Rechenzentrum der Q1. GmbH mit qualitätssichernden Maßnahmen im Rahmen des Blackboxverfahrens befasst war. Die Klägerin hat jedoch bereits im vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren Kosten der Qualitätssicherung i. H. v. jährlich 27.105,00 EUR geltend gemacht. Ob und wofür weitere Kosten im Geltungszeitraum der vorangegangenen Entgeltgenehmigung entstanden sind, hat die Klägerin im streitbefangenen Entgeltantrag nicht nachgewiesen. Denn die von der Klägerin beschriebenen Qualitätssicherungstätigkeiten sind in beiden Entgeltanträgen gleich. Es kann daher nicht überprüft werden, ob insoweit eine Doppelverrechnung vorliegt. Wartungskosten hat die BNA zu Recht nur für den Zeitraum ab Antragstellung bis zum Jahr 2006 anerkannt. Zwar ist ein Nachweis über die Kosten eines Wartungsvertrages für das Jahr 2006 ("aktuelles Angebot der Firma Bechtle") nicht zu den Akten gelangt: Anlage 9c-4 zum Entgeltantrag fehlt. Jedoch ist der Kostenumfang, den die BNA insoweit der Entgeltfestsetzung zugrunde gelegt hat, aufgrund der im vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Wartungs- und Garantieverlängerungsverträge nachvollziehbar. Für die Folgejahre hat die Klägerin allerdings nicht einmal behauptet, entsprechende Angebote auf Abschluss von Garantieverlängerungsverträgen oder Wartungsverträgen eingeholt zu haben. Die Höhe der insoweit geltend gemachten Kosten ist deshalb nicht ausreichend dargelegt. Auch gegen die von der BNA als Sachkosten anerkannten Kostenstellen ist im Ergebnis nichts zu erinnern, mag auch die Zuordnung der Operatingkosten unter diese Kostenposition zweifelhaft sein. Denn zu dieser Kostenposition hat die Klägerin nur die im Jahre 2003 entstandenen Kosten nachgewiesen und i. ü. für die Folgejahre ohne nachvollziehbare Grundlage lediglich abgeschätzt. Zu Recht hat die BNA bei dieser Sachlage die nachgewiesenen Kosten für Operating, Betriebssicherheit und Softwarepflege mit 1 % p. a. eskaliert.
Die Differenz zwischen den Personalkosten der Fachkräfte für die Durchführung des laufenden Betriebs, welche die BNA anerkannt hat (56.413,24 EUR) und den insoweit zu berücksichtigenden Kosten (87.688,98 EUR) beträgt sonach 31.275,74 EUR.
3.4 Der angefochtene Beschluss verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten aus §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG, soweit die BNA die geltend gemachten Zuschläge für Leitung und Service lediglich i. H. v. 10 % auf die Kosten der Wertschöpfungsstufen I und II der Entgeltfestsetzung zugrunde gelegt hat. Denn wie dargelegt, hat die Klägerin den verursachungsgerechten Nachweis gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 PEntgV über ihre Notwendigkeit nicht erbracht. Aus dem Begriff Kostennachweis in § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV folgt, dass das regulierte Unternehmen das Zustandekommen des zur Genehmigung gestellten Entgelts, dass heißt die in die Ableitung eingestellten Kosten, die Berechnungsmodalitäten und die Berechnung selbst zur vollen Klarheit und Überzeugung der BNA darzulegen und zu erläutern hat, und dies notfalls bis zum letzten preisrelevanten Umstand, so dass die Behörde auf der Grundlage eines solchen vollständigen Erkenntnisstandes etwaige Ineffizienzen in der Entgeltableitung erkennen kann,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2005 - 13 A 3133/03 - zu § 2 Abs. 2 TEntgV.
Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge bedürfen einer genauen Darlegung der Gemeinkosten des Gesamtunternehmens sowie der Inhalte und Aufgabenbereiche der jeweiligen Kostenstellen, um eine Überprüfung zu ermöglichen, ob die Zuordnung zu den zu bepreisenden Produkten gerechtfertigt ist. Dies ermöglicht die Zuschlagskalkulation, so wie sie von der Klägerin dargelegt worden ist, nicht. Die Beklagte ist deshalb nicht verpflichtet, die höher festzusetzenden Entgelte für die Wertschöpfungstufen I und II mit diesen Gemeinkosten zu beaufschlagen.
3.5 Zu Recht ist die BNA auch von einer Steigerung der Personalkosten i. H. v. 1 % jährlich ausgegangen. Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, soweit sie sich zur Begründung auf erwartete höhere Tarifabschlüsse für die bei ihr beschäftigten Arbeiter und Angestellten beruft. Dies wurde nach dem Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beschlusskammer zum Teil ausgeglichen durch die zu erwartende Besoldungsentwicklung im Bereich der Beamten. Es war angesichts der Haushaltslage von Bund, Ländern und Gemeinden schon 2004 abzusehen, dass der Bundesgesetzgeber nur geringfügige Erhöhungen der Gehälter der Beamten beschließen würde. Zum andern konnte die BNA davon ausgehen, dass zumindest ein Teil der Personalkostensteigerung durch Rationalisierung und kompensatorische Effekte wie Flexibilisierung durch Wegfall der Überstundenvergütung aufgefangen würde. Danach erscheint eine Personalkostensteigerung von 1% realistisch.
3.6 Der Gewinnzuschlag, den die Klägerin mit dem Entgeltantrag begehrt, rechtfertigt ebenfalls keine weitergehende Entgeltfestsetzung. Gem. § 3 PEntgV umfassen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung u. a. einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag. Dabei kann offen bleiben, ob aufgrund der Produktions- und Kostenstruktur der Postmärkte der Gewinnzuschlag i. S. d. § 3 Abs. 2 PEntgV neben den Fremdkapitalkosten und den Opportunitätskosten des Eigenkapitals auch einen weiteren Aufschlag über die Abdeckung sämtlicher unternehmerischen Risiken hinaus beinhaltet,
so: Sedemund in Beck'scher Kommentar zum PostG, 2. Auflage 2004, § 3 PEntgV, Rdn. 22.
Denn der Gewinnzuschlag im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV muss dem unternehmerischen Risiko jedenfalls angemessen sein. Der Begriff der Angemessenheit ist als unbestimmter Rechtsbegriff im Ausgangspunkt durch die Verwaltungsgerichte inhaltlich hinreichend bestimmbar,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - zu § 3 TEntgV.
Entsprechend der in der amtlichen Begründung zu § 3 PEntgV hervorgehobenen volkswirtschaftlichen Ausrichtung der Entgeltregulierung sind die Bezugsobjekte der Angemessenheit die Regulierungsziele des Postgesetzes. Ein angemessener Gewinnzuschlag trägt deshalb dem Gesetzesanliegen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG Rechnung, einerseits alsbald funktionierenden Wettbewerb durch Schutz der Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen herzustellen und zu verhindern, dass durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche des regulierten Unternehmens auf Kosten der Kunden und Wettbewerber Marktvorteile entstehen, und andererseits auch das Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten zu beachten und diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren Ausgleich zu bringen.
Angemessen ist der Gewinnzuschlag deshalb nur dann, wenn auch die Methode zu seiner Bestimmung den Regulierungszielen Rechnung trägt und der Gewinnzuschlag auf dieser Grundlage fehlerfrei ermittelt worden ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 a. a. O.
Dies lässt sich anhand der von der Klägerin mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten Kostennachweise nicht feststellen. Die Klägerin hat lediglich erklärt, dass sie einen Gewinnzuschlag in Höhe von 18 % als angemessen betrachte. Bereits in anderen gerichtlichen Verfahren hat sie hierzu erläutert, dass konkurrierende Unternehmen wie die Niederländische Q1. TPG im Postgeschäft in den Jahren 2000 bis 2003 Umsatzrenditen zwischen 19,2 und 20,9 % erzielt hätten. Diese Angaben sind weder methodisch nachvollziehbar noch ist feststellbar, ob der in Ansatz gebrachte Gewinnzuschlag den regulierungsrechtlich gebotenen Interessenausgleich bewirkt.
Überdies ist die Klägerin bei der Gewährung des Zugangs zu Adressänderungsinformationen für Wettbewerber weder einem nennenswerten Absatz- noch einem Akquisitionsrisiko ausgesetzt. Denn es fehlt an einem Marktmechanismus, der eine Gewinnkappung auslösen könnte. Schließlich sind die von der Klägerin zur Begründung ihres Gewinnzuschlags herangezogenen Anforderungen des Kapitalmarktes sowie Umsatzrenditen ihrer Wettbewerber nicht vergleichbar: Die Klägerin hat keine Angaben dazu gemacht, welchen Gewinn ihre Konkurrenzunternehmen mit diesem Geschäftszweig erzielen und ob sie ihn überhaupt betreiben. Zudem erbringen die Konkurrenten der Klägerin ihre Dienstleistungen auch vollständig im Wettbewerb. Das damit verbundene unternehmerische Risiko rechtfertigt andere Gewinnzuschläge. Auch sind Umsatzrenditen kein zuverlässiger Parameter, um die Ergebnisentwicklung eines Unternehmens zu beurteilen, weil der Gewinn nicht allein durch den Umsatz, sondern entscheidend auch durch die Kostenfunktion bestimmt wird. Zudem sind Renditen von 18 % auf dem Kapitalmarkt mit Risiken behaftet, die dem unternehmerischen Risiko der Klägerin im Geschäftsbereich der Zugangsgewährung zu Adressänderungsinformationen nicht annähernd entsprechen.
Lässt sich mithin nicht feststellen, dass der geltend gemachte Gewinnzuschlag unter Beachtung der Regulierungsziele des Postgesetzes methodisch zutreffend ermittelt worden ist und fehlen sogar Angaben der Klägerin zu nicht versicherbaren Risiken bei der Gewährung des Zugangs zu Adressänderungsinformationen für Wettbewerber,
vgl. die Aufzählung bei Sedemund in Beck'scher Kommentar zum PostG, 2. Auflage 2004, § 3 PEntgV, Rdn. 24,
war der BNA Ermessen dahin eröffnet, den Entgeltgenehmigungsantrag ganz abzulehnen oder diese Kostenposition außer Ansatz zu lassen oder ersatzweise von einer von der Klägerin selbst in früheren Entgeltgenehmigungsanträgen akzeptierten Gewinnzuschlagermittlung auszugehen. Die BNA hat sich unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in nicht zu beanstandender Weise für die Berücksichtigung der Kapitalkosten bei der Zuerkennung des Gemeinkostenzuschlages entschieden, um insoweit eine Doppelverrechnung zu vermeiden. Dies lässt Ermessensfehler nicht erkennen.
3.7 Nach alledem sind in der WS I über die von der BNA anerkannten 23.081,87 EUR hinaus weitere 21.632,13 EUR und in der WS II über die von der BNA anerkannten 83.142,93 EUR hinaus zusätzlich 31.275,74 EUR bei der Festsetzung des Entgelts pro Treffer zu berücksichtigen, insgesamt mithin 159.132,67 EUR. Dagegen kommt die Anerkennung eines Zuschlags für Leitung und Service nicht in Betracht, weil die Kostennachweise insoweit unvollständig sind. Soweit die BNA gleichwohl einen Zuschlag von 10 % auf die laufenden Betriebskosten (WS II) berücksichtigt hat, folgt die Kammer dem nicht, weil der angefochtenen Beschluss insoweit unzutreffend ist. Bei einer durchschnittlichen jährlichen Trefferzahl von 726.000 ergibt dies ein festzusetzendes Entgelt von 0,219191 EUR pro Treffer - kaufmännisch gerundet: 0,22 EUR.
3.8 Die Befristung der Entgeltgenehmigung auf zwei Jahre erweist sich als rechtmäßig. Sie entspricht der ständigen Praxis der BNA. Die BNA trägt damit dem schnellen Wandel des Postmarkts Rechnung und ermöglicht die Änderung von Entgelten als Folge dieses Wandels.
3.9 Die begehrte Entscheidung über eine Umsatzsteuerpflicht hat die Klägerin mit dem Entgeltgenehmigungsbegehren nicht bei der zuständigen Stelle beantragt. Eine Umsatzsteuerpflicht der nach dem Postgesetz genehmigungsbedürftigen Entgelte richtet sich nach den Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes, insbesondere nach § 4 Nr. 11b UStG. Diese Regelungen unterfallen nicht der Prüfungskompetenz der BNA.
4 Die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Bescheidungsklage ist unzulässig. Gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO spricht das Gericht die Verpflichtung der Behörde aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, wenn die Sache nicht spruchreif ist. Die Sache ist jedoch spruchreif. Denn die mit dem Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Vornahmeklage der Klägerin ist teilweise begründet und war im Übrigen abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. § 28 Abs. 2 Satz 1
PostG
§§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19, 20 PostG
§§ 44 PostG i.V.m. §§ 75, 76 TKG
§§ 128, 135 TKG 2004
§§ 2, 3 PEntGV
§§ 19 und 20
PostG
§§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 1, 28 Abs. 2 PostG
§§
19 ff. PostG
§§
29 Abs. 2 und 1 Satz 2, 28 Abs. 2 Satz 3 PostG
§§ 7, 3 Abs. 2
PEntgV
§§ 3 Abs. 4 PEntgV
§§
29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1, 19 und 20 PostG
§ 20 PostG
§ 25 VwVfG
§ 2 PEntGV
§ 28 TKG
§
28 TKG 2004
§ 24 TKG
§
28 PostG
§ 52 PostG
§
26 PostG
§ 3 PEntgV
§ 2 PEntgV
§ 3 TEntgV
§ 27 TKG
§ 20 Abs. 1 PostG
§ 23 Abs. 1 PostG
§
23 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 23 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1,
19, 20 PostG
§ 29 Abs. 2 und
1 i. V. m. 28 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 23 Abs. 1
PostG
§ 23 Abs. 2
Satz 1 PostG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 22 Abs. 2 PostG
§ 23 Abs. 2 PostG
§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs.
2 Satz 1, 19 und 20 PostG
§ 113 Abs. 5 Satz
1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§
152 Abs. 2 TKG
§ 29 Abs. 2 und 1 i. V. m. 28 Abs. 2
Satz 1, 19 und 20 PostG
§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 1 PostG
§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 2 PostG
§ 28 Abs. 2 und 3 PostG
§ 28 Abs. 2
Satz 1 PostG
§ 22 Abs. 1 PostG
§
22 Abs. 1 PostG
§
5 Abs. 1 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 bis 5 PostG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 21 Abs. 3 PostG
§ 29 Abs. 2 und 1 Satz 2, 28
Abs. 2 Satz 1, 20 PostG
§ 21 Abs. 4 PostG
§ 20 Abs. 2
PostG
§ 20 Abs. 1, 1. Alt. PostG
§ 3 Abs. 1 PEntgV
§ 20 Abs. 2 PostG
§ 24 Abs. 2 TKG
§ 3 Abs. 1
PEntgV
§ 24 Abs. 1 und Abs. 2
TKG
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 35 Abs. 3
TKG 2004
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr.
2 oder 3 TKG
§ 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004
§ 21 Abs. 3 Satz 1
PostG
§ 28 Abs. 2 Satz 3 PostG
§ 5 Abs. 1 VO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 3 Abs. 4
PEntgV
§ 2 Abs. 1 und 2
PEntgV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 PEntgV
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 3 Abs. 2 PEntgV
§ 3 Abs.
1 PEntgV
§ 2 Abs. 3
PEntgV
§ 2 Abs. 3 PEntgV
§ 2 Abs. 1 PEntgV
§ 3 Abs. 4 PEntgV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV
§ 2 Abs. 2 Satz 2 PEntgV
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 PEntgV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 2 und 1 PostG
§ 29 Abs. 2 PostG
§ 2 Abs.
2 Nr. 2 und 4 PEntgV
§ 3 Abs.
2 PEntgV
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG
§
4 Nr. 11b UStG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art 12 GG
Art 12 Abs. 1 Satz 2
GG
Art. 87f GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 174
BVerwGE 34, 301
22 K 4150/02
13 A 1521/03
13 A 1699/02
13 A 363/01
22 K 9613/00
13 B 2407/02
1 VO PR 30/53
6 B
80.05
9 C 36.98
6 B 70.05
13 A
1521/03
13 A 3133/03