Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen 4 K 3397/15

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Streitig ist die außerbilanzielle Zurechnung eines negativen Aktiengewinns aus der Beteiligung an Spezialfonds im Sinne von (i.S.v.) § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) im Streitjahr 2003.
2
Die Klägerin (Klin) ist eine Kommanditgesellschaft. Am Gesellschaftskapital beteiligte Gesellschafter waren bis zum 31. März 2003 ausschließlich natürliche Personen. Ab 1. April 2003 war die Z GmbH (Z GmbH) zu 47,5% beteiligt.
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Die Klin und die Z GmbH waren in den Jahren 1999 bis 2003 alleinige Inhaber der Anteile der - ausschließlich für sie - von der A GmbH bzw. der B GmbH aufgelegten Spezialfonds C-Fonds bzw. F-Fonds, die zu ca. 20% in Aktien und im Übrigen in Rentenpapiere investierten. Am 20. Januar 1999 erwarb die Klin 122.710 Anteile (von insgesamt 219.855) des C-Fonds zum Preis von 6.135.500 EUR, die sie am 6. März 2003 zum Preis von 6.113.412,20 EUR zurückgab. Am 20. und 21. Januar 1999 erwarb die Klin darüber hinaus 61.355 Anteile (von insgesamt 109.927) des F-Fonds ebenfalls zum Preis von 6.135.500 EUR, von denen sie am 31. Dezember 2002 14.256 Anteile zum Preis von 1.400.081,76 EUR und die restlichen 47.099 Anteile am 5. März 2003 zum Preis von 4.356.229,37 EUR zurückgab. Die Klin bilanzierte die Anteile jeweils mit den Anschaffungskosten. In der Bilanz zum 31. Dezember 2002 nahm die Klin eine Teilwertabschreibung auf die Anteile am F-Fonds in Höhe von (i.H.v.) 109.825,45 EUR vor. Durch die Anteilsveräußerungen im Streitjahr 2003 entstanden der Klin bilanzielle Verluste i.H.v. 22.087,80 EUR (C-Fonds) und 269.363,42 EUR (F-Fonds).
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In der Zeit ab 1. Januar 2001 bis zum 6. März 2003 erzielte der C-Fonds ausweislich der vorgelegten Bescheinigungen, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, einen negativen Aktiengewinn i.H.v. 1.057.193,65 EUR (-9,65% des Rücknahmepreises von 49,83 EUR pro Anteil) und der F-Fonds - nach Abzug eines Korrekturpostens i.H.v. 206.256 EUR wegen des Anteilsverkaufs zum 31. Dezember 2002 - einen negativen Aktiengewinn i.H.v. 1.544.763,27 EUR (-17,45752% des Rücknahmepreises von 92,49091 EUR pro Anteil). Bei der Ermittlung der Aktiengewinne wurden jeweils die Gewinne und Verluste aus ausländischen Aktien bereits ab dem 1. Januar 2001, aus inländischen Aktien jedoch erst ab dem 1. Januar 2002 berücksichtigt. Verluste wurden in den Jahren 2001 und 2002 von den Fonds wie folgt realisiert:
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C F realisierte Verluste ausländischer Aktien 200161.740,60 EUR188.071,45 EURrealisierte Verluste ausländischer Aktien 2002115.216,66 EUR592.836,45 EURrealisierte Verluste inländischer Aktien 200225.664,08 EUR29.456,95 EURSumme 202.621,34 EUR810.364,85 EUR
C
F
realisierte Verluste ausländischer Aktien 2001
61.740,60 EUR
188.071,45 EUR
realisierte Verluste ausländischer Aktien 2002
115.216,66 EUR
592.836,45 EUR
realisierte Verluste inländischer Aktien 2002
25.664,08 EUR
29.456,95 EUR
Summe
202.621,34 EUR
810.364,85 EUR
6
Unrealisierte Verluste waren bis zu den Stichtagen 31. Dezember 2001 und 31. Dezember 2002 jeweils wie folgt entstanden:
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C F unrealisierte Verluste ausländischer Aktien 2001213.799,24 EUR340.103,15 EURunrealisierte Verluste ausländischer Aktien 2002282.490,54 EUR0 EUR unrealisierte Verluste inländischer Aktien 200241.130 EUR814.992,55 EUR
unrealisierte Verluste ausländischer Aktien 2001
213.799,24 EUR
340.103,15 EUR
unrealisierte Verluste ausländischer Aktien 2002
282.490,54 EUR
0 EUR
unrealisierte Verluste inländischer Aktien 2002
41.130 EUR
814.992,55 EUR
8
Nach einer Betriebsprüfung (BP) im Jahr 2006 vertrat die BP die Auffassung, die Beträge der negativen Aktiengewinne seien den anteiligen Einkünften der Gesellschafter aus Gewerbebetrieb gemäß des - durch das sog. Korb II-Gesetz vom 22. Dezember 2003 (BGBl I S. 2840) eingeführten und am 31. Dezember 2003 in Kraft getretenen - Satzes 2 des § 40a Abs. 1 KAGG (n.F.) in Verbindung mit (i.V.m.) § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b Abs. 3 KStG außerbilanziell hinzuzurechnen. Die BP ging dabei von Aktienverlusten i.H.v. 908.357,17 EUR (C-Fonds; Aktienverlust [nur] des Jahres 2003) und 1.546.054,76 EUR (F-Fonds; Aktienverlust ohne Erträgen aus Dividenden i.H.v. 1.291,49 EUR) aus. Von diesen Verlustbeträgen zog sie allerdings die bereits bis zum 31. Dezember 2000 (vor Einführung des sog. Halbeinkünfteverfahrens) realisierten Aktiengewinne i.H.v. 173.526,27 EUR (C-Fonds) und 761.694,16 EUR (F-Fonds) ab. Von den sich danach ergebenden Aktienverlusten i.H.v. nur noch 734.830,90 EUR (C-Fonds) und 784.360,60 EUR (F-Fonds) entfielen nach den Feststellungen der BP auf die Klin 410.138,95 EUR (C-Fonds; 122.710/219.855) und 372.165 EUR (F-Fonds; zur Berechnung vgl. BP-Handakten Band II Bl. 44). Den auf die Klin entfallenden Betrag des Aktienverlusts aus dem F-Fonds minderte die BP schließlich um die Teilwertabschreibung des Jahres 2002 i.H.v. 109.825 EUR, weshalb auf das Streitjahr 2003 nur noch ein Aktienverlust von 262.340 EUR entfiel. Die sich danach ergebenden Aktienverluste der Klin i.H.v. 410.138 EUR (C-Fonds) und 262.340 EUR (F-Fonds) rechnete die BP entsprechend den Beteiligungsverhältnissen anteilig den Gesellschaftern, der Z GmbH zudem nur zeitanteilig für 9 Monate, zu. Entsprechend diesen Feststellungen der BP erhöhte der Bekl im Bescheid vom 21. Mai 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen des Streitjahres 2003 die Einkünfte der Klin aus Gewerbebetrieb gemäß § 3c Abs. 2 EStG um 50% der Aktienverluste, soweit diese auf die natürlichen Gesellschafter entfielen, und gemäß § 8b Abs. 3 KStG um 100% der anteilig auf die Z GmbH entfallenden Aktienverluste.
9
Dagegen erhob die Klin mit Schreiben ihres steuerlichen Vertreters vom 5. Juni 2008 Einspruch. Sie ließ im Wesentlichen vortragen, § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. führe, soweit § 43 Abs. 18 KAGG n.F. die Anwendung der Vorschrift auf sämtliche offenen Veranlagungen anordne, zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen echten Rückwirkung. Im Anschluss ruhte das Einspruchsverfahren zunächst, unter anderem im Hinblick auf das Verfahren 1 BvL 5/08 des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Durch Beschluss vom 17. Dezember 2013 (1 BvL 5/08, BVerfGE 135,1) erklärte das BVerfG § 43 Abs. 18 KAGG n.F., soweit danach § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. bereits auf Gewinnminderungen in den Veranlagungszeiträumen (VZ) 2001 und 2002 anzuwenden ist, für nichtig. Darüber hinaus entschied der Bundesfinanzhof (BFH) durch Urteile vom 25. Juni 2014 (I R 33/09, BFH/NV 2014, 1859 Rn. 10 ff.) und 30. Juli 2014 (I R 74/12, BFH/NV 2015, 55 Rn. 14 f.), dass § 40a Abs. 1 KAGG in der vor Einführung des Satzes 2 geltenden Fassung (KAGG a.F.) keine Rechtsgrundlage für die Anwendung von § 8b Abs. 3 KStG darstelle.
10
Der Bekl wies den Einspruch - nachdem der angefochtene Bescheid mehrmals, zuletzt am 13. Oktober 2011 in anderen, nicht streitigen Punkten geändert worden war - durch Einspruchsentscheidung vom 5. November 2015 zurück. Zur Begründung führte er aus, § 43 Abs. 18 KAGG n.F. entfalte für das Streitjahr 2003, anders als für die VZ 2001 und 2002, keine echte Rückwirkung. Im Sachbereich des Steuerrechts liege eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändere. Für den Bereich der Einkommensteuer (ESt) und der Körperschaftsteuer (KSt) bedeute dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden VZ, wie dies im Streitfall geschehen sei, der Kategorie der unechten Rückwirkung zuzuordnen sei, denn ESt und KSt entstünden erst mit Ablauf des VZ. Eine solche unechte Rückwirkung sei nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage lähme den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen und löse den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht vertretbarer Weise zulasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung. Der Gesetzgeber müsse aber dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Um Vertrauensschutz gegen rückwirkende Gesetzesänderungen auslösen zu können, bedürfe ein Geschäftsvorgang eines erkenn- und belegbaren, gesteigerten Grades der Abgeschlossenheit. Im Streitfall sei weder vorgetragen worden, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Klin verletzt worden sei, noch sei ein solches erkennbar. Eine unechte Rückwirkung sei somit nicht gegeben.
11
Dagegen erhob die Klin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 3. Dezember 2015 Klage zum Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg. Sie lässt vortragen, es bestehe keine Rechtsgrundlage dafür, die Einkünfte aus Gewerbebetrieb außerbilanziell um die Beträge der Aktienverluste zu erhöhen, nachdem das BVerfG die rückwirkende Regelung für verfassungswidrig erklärt und der BFH entschieden habe, dass § 40a Abs. 1 KAGG a.F. nicht die Anwendung von § 8b Abs. 3 KStG und § 3c Abs. 2 EStG rechtfertigen könne. Zwar liege für den VZ 2003 in formaler Hinsicht lediglich eine unechte Rückwirkung vor. Allerdings seien auch Gesetze mit unechter Rückwirkung nach der Rechtsprechung des BVerfG nur unter Beachtung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zulässig. Die Klin habe ihre Anteile an den Fonds am 6. März 2003 veräußert. Das Korb II-Gesetz sei erst am 27. Dezember 2003 verkündet worden; der Gesetzesentwurf der Bundesregierung stamme vom 15. August 2003. Der Sachverhalt der Veräußerung der Fonds sei zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens daher bereits abgeschlossen gewesen. Die Klin müsse die unechte Rückwirkung nur hinnehmen, wenn der Gesetzgeber diese Rückwirkung nach den Maßstäben der Verhältnismäßigkeit hinreichend begründet hätte. Dies sei nicht ersichtlich. Die Klin könne sich auf Vertrauensschutz berufen. Die steuerliche Behandlung des Verkaufs der Fonds sei für die Verkaufsentscheidung der Klin ein relevantes Kriterium gewesen. Es sei das durch das Grundgesetz geschützte Recht eines Steuerpflichtigen, das aktuelle Steuerrecht zumindest so lange, wie Änderungen nicht ersichtlich seien, in seine Planungen und Überlegungen einzubeziehen. Im Wortlaut des § 40a Abs. 1 KAGG a.F. seien nach der Rechtsprechung des BFH keine Anhaltspunkte für die Anwendung des Abzugsverbots des § 8b Abs. 3 KStG enthalten gewesen. Die Anwendung von § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. auf Sachverhalte, die bereits vor dem 15. August 2003 vollständig abgeschlossen gewesen seien, sei deshalb verfassungswidrig.
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Die Klin beantragt,den Bescheid vom 21. Mai 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. November 2015 dahingehend abzuändern, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb von XXX EUR auf XXX EUR herabgesetzt werden. Wegen der beantragten Verteilung des Gewinns auf die Gesellschafter wird auf den Schriftsatz der Klin vom 2. November 2016 verwiesen.
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Der Bekl beantragt,die Klage abzuweisen.
14
Er verweist im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, die Klin habe im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile von einer unsicheren Rechtslage ausgehen müssen. § 40a Abs. 1 KAGG a.F. habe Anlass zu zahlreichen Auslegungsproblemen gegeben und keinesfalls Vertrauen begründen können. Die bis zum 31. Dezember 2000 erzielten Aktiengewinne seien, anders als vom Bekl noch im Verwaltungsverfahren vertreten, nicht zu berücksichtigen. Allerdings sei der Aktiengewinn infolge der sog. STEKO-Rechtsprechung um Aktienverluste aus ausländischen Aktien des Jahres 2001 zu bereinigen. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG zu § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. ergebe sich kein weiterer Korrekturbedarf hinsichtlich der im Jahr 2002 erzielten Verluste aus in- und ausländischen Aktien, denn § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. sei ab VZ 2003 uneingeschränkt anwendbar. Der Betrag der Teilwertabschreibung sei nicht vom Aktienverlust abzusetzen, denn die Teilwertabschreibung sei - nach erfolgreichem Einspruch der Klin - im Jahr 2002 ohne außerbilanzielle Korrektur gewinnwirksam gewesen. Eine Berichtigung des Aktienverlusts analog § 8 Abs. 3 Satz 4 Investmentsteuergesetz (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung [InvStG 2004]) könne daher nicht erfolgen. Ein negativer Startwert gemäß Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 25. Juli 2016 (BStBl I 2016, 763 Rn. 28 ff.) sei nicht zu berücksichtigen, weil die Klin keine unrealisierten Verluste erworben habe. Die Fonds seien vielmehr für die Klin und die Z GmbH aufgelegt worden; Investitionen seien daher von Anfang an aus den Mitteln der Klin und der Z GmbH erfolgt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des maßgeblichen Aktiengewinns nach Auffassung des Bekl wird auf den Schriftsatz vom 21. September 2017 Bezug genommen.
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Der Sach- und Streitstand wurde mit den Beteiligten am 6. Oktober 2016 erörtert. Die Akten des Bekl, einschließlich der BP-Handakten, wurden beigezogen und waren Gegenstand der Erörterungen. Am 4. Januar 2017 und 18. August 2017 wurden vom Berichterstatter Hinweise erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll des Erörterungstermins und die Hinweisverfügungen verwiesen. Die Klin hat im finanzgerichtlichen Verfahren weitere Bescheinigungen bzw. Stellungnahmen der Q Bank (…) sowie der W Bank (…) vorgelegt, auf die wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird.
16
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des finanzgerichtlichen Verfahrens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
18
I. Die Klage (die sich entgegen der Formulierung der Klin im Antrag nicht gegen den Bescheid vom 21. Mai 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen des Jahres 2003, sondern den letzten Änderungsbescheid vom 13. Oktober 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. November 2015 richtet, vgl. § 365 Abs. 3 Satz 1 AO) ist zulässig, aber unbegründet. Der Bekl hat die Einkünfte der Klin aus Gewerbebetrieb zu Recht gemäß § 3c Abs. 2 EStG um 50% bzw. gemäß § 8b Abs. 3 KStG um 100% der jeweils anteilig auf die Gesellschafter entfallenden Beträge der negativen Aktiengewinne erhöht.
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1. Gemäß § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG n.F. sind auf Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen, die - wie vorliegend - zu einem Betriebsvermögen gehören, § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 2 KStG anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anteilsscheininhaber noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des (i.S.d.) § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Auf die Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, sind gemäß § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. zudem § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG anzuwenden, soweit die Gewinnminderungen auf die in Satz 1 genannten Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens entfallen. Die Vorschrift wird derart umgesetzt, dass der - von der Kapitalanlagegesellschaft (KAG) gemäß § 41 Abs. 5 KAGG zu ermittelnde - sog. Aktiengewinn (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG 2004; Bonin, BB 2003, 2545) vom Gewinn des Anteilsscheininhabers außerbilanziell abgezogen wird (Gloßner, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG/Nebengesetze, 138. Aufl. 2017, § 8 InvStG 2004 Rn. 10; Hammer, DStZ 2002, 519, 521; Patzner/Kempf, InvStG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn. 9). Im Falle eines negativen Aktiengewinns kommt es deshalb im Ergebnis zur außerbilanziellen Hinzurechnung des Verlustbetrags (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229 Rn. 14, 22; BFH-Urteil vom 21. September 2016 I R 63/15, BStBl II 2017, 357 Rn. 24; Hammer, DStZ 2002, 519, 522). § 40a Abs. 1 KAGG n.F. i.V.m. den in Bezug genommenen Vorschriften ist auch auf Mitunternehmerschaften anwendbar (Lübbehüsen, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvStG, 2003, § 40a Rn. 18, 20).
20
2. Die Berechnung der Aktiengewinne durch den Bekl ist zwar rechtsfehlerhaft. Im Ergebnis ist der Bekl aber zugunsten der Klin von zu niedrigen Verlustbeträgen ausgegangen. Die Berücksichtigung von § 3 Nr. 40 und § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG (bereits) im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen der Klin ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BFH-Urteil vom 18. Juli 2012 X R 28/10, BStBl II 2013, 444 Rn. 24).
21
a) Zugunsten der Klin ist der Bekl beim C-Fonds zu Unrecht von einem negativen Aktiengewinne i.H.v. (nur) 908.357,17 EUR ausgegangen. Ausweislich der vorgelegten Bescheinigung betrug der Aktiengewinn - 9,65% des Fondsvermögens. Das Fondsvermögen umfasste 219.855 Anteile im Wert von zuletzt 49,83 EUR. Der negative Aktiengewinn betrug demnach am 6. März 2003 insgesamt -1.057.193,65 EUR (vor Aufteilung auf die Klin und die Z GmbH).
22
Den Aktiengewinn aus dem F-Fonds hat der Bekl zu Unrecht nicht um die Erträge aus Dividenden i.H.v. 1.291,49 EUR erhöht. Nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Dividenden sind im Aktiengewinn zu berücksichtigen (vgl. BMF vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931 Rn. 112; Hammer, DStZ 2002, 519, 519 f.; Harenberg, in Hermann/Heuer/Raupach, Steuerreform II, KAGG, Anm. R 28). Zutreffend hat der Bekl dagegen den Verlustbetrag aus dem F-Fonds wegen der Veräußerung eines Teils der Fondsanteile zum 31. Dezember 2002 anteilig - entsprechend dem Verhältnis der Anzahl der Anteile bzw. des NAV (net asset value) - gemindert. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 sah das KAGG einen solchen Korrekturposten zwar nicht vor. Zugunsten der Klin ist aber mit dem BMF (Schreiben vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931 Rn. 117) davon auszugehen, dass dies auch unter Geltung des KAGG systemgerecht und geboten war. Nach Berücksichtigung der Dividendenerträge und des Korrekturpostens ist deshalb ein negativer Aktiengewinn aus dem F-Fonds (wie bescheinigt) i.H.v. insgesamt (vor Aufteilung auf die Klin und die Z GmbH) -1.544.763,27 EUR (bzw. -17,45752% des Rücknahmepreises von 92,49091 EUR je Anteil) zugrunde zu legen.
23
b) Das beklagte Finanzamt hat den negativen Aktiengewinnen - zugunsten der Klin - zu Unrecht die bis zum 31. Dezember 2000 realisierten positiven Aktiengewinne i.H.v. 173.526,27 EUR (C-Fonds) und 761.694,16 EUR (F-Fonds) hinzugerechnet.
24
Bereits vor dem 31. Dezember 2000 (bzw. dem maßgeblichen Stichtag, vgl. zur Übergangsregelung BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229 Rn. 20 f.) realisierte Aktiengewinne und -verluste dürfen bei der Ermittlung des Fondsaktiengewinns nicht berücksichtigt werden (vgl. § 43 Abs. 14 Sätze 2 bis 4 KAGG n.F.; BT-Drucks. 15/1553, S. 131 f.; BMF vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931 Rn. 112 und 182;FG Nürnberg, Urteil vom 21. Juli 2009, 1 K 733/07, juris Rn. 54, 59; Faller, in: Bordewin/Brandt, EStG, 400. Aktualisierung Oktober 2017, § 8 InvStG Rn. 15; Geurts, in: Bordewin/Brandt, a.a.O. § 23 InvStG Rn. 1; Hammer, DStZ 2002, 519, 524; Köhler, DStR 2015, 1209; Patzner/Kempf, InvStG, 3. Aufl. 2015, § 5 Rn. 40; Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1685). Etwas anderes folgt - entgegen der von der Klin im Verlauf der BP geäußerten Ansicht - nicht aus dem sog. Transparenzprinzip (vgl. dazu BFH-Urteil vom 14. Dezember 2011 I R 92/10, BStBl II 2013, 486 Rn. 15 m.w.N.; FG Nürnberg, Urteil vom 21. Juli 2009, 1 K 733/07, juris Rn. 31 f.; Fischer, WM 2001, 1236, 1237 f.), nach dem der Fondsanleger einem Direktanleger gleichgestellt werden soll (vgl. BFH-Urteil vom 21. September 2016 I R 63/15, BStBl II 2017, 357 Rn. 27). Das Gegenteil ist der Fall (vgl. auch Geurts, in: Bordewin/Brandt, a.a.O. § 23 InvStG Rn. 1). Auch auf die von einem Direktanleger in den Jahren 1999 und 2000 realisierten Gewinne war ohne Weiteres die alte Rechtslage anzuwenden, während die - aus der Reinvestition der Gewinne - unter Geltung der neuen Rechtslage erlittenen Verluste nicht (§ 8b Abs. 3 KStG) bzw. nur zu 50% (§ 3c Abs. 2 EStG) zu berücksichtigen waren (auch die Übergangsregelungen gelten parallel, vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229 Rn. 20 f.). Dass dem Fondsanleger die Gewinne mangels Ausschüttung unter Geltung der alten Rechtslage noch nicht zur Verfügung standen, ist wegen des Transparenzprinzips unerheblich (vgl. Sradj/Mertes, DStR 2003, 1681, 1685). Maßgeblich ist die Realisation auf Fondsebene (Hammer, DStZ 2002, 519, 524).
25
c) Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht streitig, dass realisierte Aktienverluste des Jahres 2001, die auf Beteiligungen der Fonds an ausländischen Kapitalgesellschaften beruhen, aufgrund der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229; sog. STEKO-Rechtsprechung) dem Steuerbilanzgewinn nicht außerbilanziell zuzurechnen sind. Die Aktiengewinne sind deshalb um die - nicht mit Gewinnen saldierten (BFH, a.a.O. Rn. 30 ff.; Niedersächsisches FG, Urteil vom 26. November 2015, 6 K 69/15, juris Rn. 47 ff.) - realisierten Aktienverluste des Jahres 2001 aus ausländischen Aktien zu bereinigen (sog. STEKO-Korrekturposten; vgl. BMF vom 25. Juli 2016, BStBl I 2016, 763 Rn. 19 f.; FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 195 ff.). Die realisierten Verluste aus ausländischen Aktien im Jahr 2001 betragen laut den vorgelegten Bescheinigungen (vor Verteilung auf die Klin und die Z GmbH) 61.740,60 EUR (C-Fonds) und 188.071,45 EUR (F-Fonds). Vom letzteren Betrag ist allerdings wegen der Anteilsveräußerung 2002 ein Korrekturposten i.H.v. 24.390,25 EUR (Verhältnis der veräußerten Anteile zur Gesamtzahl der Anteile der Klin und der Z GmbH vor Veräußerung: 188.071,45 EUR x 14.256 / 109.927) abzuziehen. Weitere erst im Jahr 2002 erlittene Verluste aus Anteilen ausländischer Aktiengesellschaften mit abweichendem Wirtschaftsjahr (vgl. dazu BMF vom 25. Juli 2016, BStBl I 2016, 763 Rn. 24) liegen nicht vor.
26
d) Den Aktiengewinn aus dem F-Fonds hat die BP im Ergebnis zutreffend um die im VZ 2002 vorgenommene Teilwertabschreibung korrigiert.
27
Aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG zu § 40a Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 18 KAGG n.F. (Beschluss vom 17. Dezember 2013, 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1) und des BFH (Urteile vom 25. Juni 2014, I R 33/09, BFH/NV 2014, 1859 Rn. 10 ff. und vom 30. Juli 2014, I R 74/12, BFH/NV 2015, 55 Rn. 14 f.) fehlt es in den VZ 2001 und 2002 an einer Rechtsgrundlage für eine außerbilanzielle Korrektur in Höhe der Gewinnminderungen einschließlich der Teilwertabschreibungen. Im Ergebnis waren die in diesen Jahren erzielten Aktiengewinne zwar gemäß § 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG (n.F.) i.V.m. § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 2 KStG ganz oder teilweise steuerfrei, die damit im Zusammenhang stehenden Gewinnminderungen (Verluste) unterlagen aber mangels Anwendbarkeit von § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. i.V.m. § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG keinen Abzugsbeschränkungen (Köhler, DStR 2015, 1209, 1211). Die Klin durfte daher im VZ 2002 die Teilwertabschreibung gewinnwirksam - ohne außerbilanzielle Korrektur gemäß § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG und § 3c Abs. 2 EStG - vornehmen.
28
Diese aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG - endgültig zulässige - Gewinnauswirkung darf in Folgejahren (hier 2003) nicht durch eine außerbilanzielle Zurechnung des Aktiengewinns in Höhe der Teilwertabschreibung „nachversteuert“ werden (vgl. Köhler DStR 2016, 1895, 1899; Schultz/Halbig, DStR 2005, 1669, 1672). Aus § 8 Abs. 3 Satz 4 InvStG 2004 ergibt sich, entgegen der Auffassung des Bekl, nichts anderes. Zum einen galt die Vorschrift im Streitjahr noch nicht. Zum anderen wäre sie auch sachlich auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, denn § 8 Abs. 3 Satz 4 InvStG 2004 setzt eine außerbilanzielle Korrektur der Teilwertabschreibung gemäß § 8 Abs. 3 Sätze 2 und 3 InvStG 2004 im Vorjahr voraus und soll eine erneute außerbilanzielle Korrektur (Doppelberücksichtigung) im Folgejahr verhindern (Büttner/Mücke, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, § 8 InvStG Rn. 103). Vorliegend war die Teilwertabschreibung im Vorjahr aber gerade ohne außerbilanzielle Korrektur möglich. Abgesehen davon kann § 8 Abs. 3 Satz 4 InvStG 2004 auch im hier vertretenen Sinne (Bereinigung um zulässige Teilwertabschreibung) ausgelegt werden (vgl. Bacmeister/Reislhuber, in: Haase, InvStG 2. Aufl. 2015, § 8 Rn. 220 ff.; Schultz/Halbig, DStR 2005, 1669, 1672).
29
Ob für eine Korrektur des Aktiengewinns in Höhe der Teilwertabschreibung des Jahres 2002 auch dann noch Raum wäre, wenn die Aktiengewinne ohnehin um sämtliche realisierten Verluste der Jahre 2001 und 2002 bereinigt würden (vgl. unten f), kann mangels Auswirkung dahinstehen (vgl. zur Berechnung unten g).
30
e) Nach zutreffender Auffassung des Bekl können die Aktiengewinne nicht um einen negativen Startwert für erworbene unrealisierte Verluste korrigiert werden. Die vom BMF hierfür aufgestellten Voraussetzungen (vgl. BMF vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931 Rn. 188 f. und vom 25. Juli 2016, BStBl I 2016, 763 Rn. 28 ff.) liegen nicht vor. Die Fonds wurden für die Klin und die Z GmbH aufgelegt. Die Klin hat daher keine bereits vor ihrer Beteiligung am Fonds entstandenen, aber noch nicht realisierten Verluste mit den Fondsanteilen „erworben“. Die Berechtigung eines derartigen negativen Startwerts beim „Erwerb“ unrealisierter Verluste kann deshalb dahinstehen. Verluste, die (erst) während der Beteiligung der Klin an den Fonds vor Einführung des sog. Halbeinkünfteverfahrens entstanden sind, können nach dem Transparenzgrundsatz jedenfalls nicht berücksichtigt werden. Auch beim Direktanleger kam es ausschließlich auf den Realisationszeitpunkt an (vgl. bereits oben b sowie OFD Koblenz, DB Beilage 4/2001; Heinicke, in: Schmidt, EStG 20. Aufl. 2001, § 3 „Halbeinkünfteverfahren“; vgl. auch Bacmeister, in: Haase, InvStG, 2. Aufl., § 5 Rn. 240 und Faller, in: Bordewin/Brandt, EStG, 400. Aktualisierung Oktober 2017, § 8 InvStG Rn. 15). Eine übergangsweise Sonderregelung für bereits unter Geltung der alten Rechtslage entstandene, aber erst unter Geltung der neuen Rechtslage realisierte Verluste bestand nicht. Verfassungsrechtliche Zweifel an einer solchen (fehlenden) Übergangsregelung bestehen nicht.
31
Auch aus der Rechtsprechung des BVerfG zur Rechtslage in den VZ 2001 und 2002 ergibt sich nichts anderes. Selbst wenn sich daraus ergäbe, dass § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG erst ab dem VZ 2003 bei der Berechnung des Aktiengewinns zu berücksichtigen ist (vgl. nachfolgend f), würde dadurch das Inkrafttreten der Norm zwar faktisch bis zum 1. Januar 2003 hinausgeschoben. Die Aktiengewinne könnten aber dennoch nicht um die zum 31. Dezember 2002 bereits entstandenen, aber noch unrealisierten Verluste bereinigt werden. Wie bei der ursprünglichen Einführung der Vorschriften zum Halbeinkünfteverfahren müsste es auch in diesem Fall auf den Realisationszeitpunkt ankommen.
32
f) Ob die negativen Aktiengewinne infolge der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH zur Rechtslage in den VZ 2001 und 2002 über die sog. STEKO-Rechtsprechung hinaus auch um die im Aktiengewinn enthaltenen realisierten Verluste aus inländischen und ausländischen Aktien des Jahres 2002 zugunsten der Klin zu bereinigen sind, kann dahinstehen. Aufgrund der Saldierung mit den zugunsten der Klin unterlaufenen Rechtsfehlern des Bekl (vgl. oben a und b) führte das noch nicht zu einem Teilerfolg der Klage.
33
Aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH fehlt es in den VZ 2001 und 2002 an einer Rechtsgrundlage für eine außerbilanzielle Korrektur in Höhe der Verluste. In dem von der KAG gemäß § 41 Abs. 5 KAGG auszuweisenden Aktiengewinn dieser VZ waren die Verluste daher nicht als Bestandteile i.S.v. § 40a Abs. 1 KAGG a.F. zu berücksichtigen (Köhler, DStR 2015, 1209, 1212 und DStR 2016, 1895, 1898; vgl. auch BMF vom 25. Juli 2016, BStBl I 2016, 763 Rn. 9 f.). Sie durften auch nicht mit positiven Aktiengewinnen saldiert werden (BFH-Urteil vom 30. Juli 2014 I R 74/12, BFH/NV 2015, 55 Rn. 16 ff.; BMF vom 25. Juli 2016, BStBl I 2016, 763 Rn. 11).
34
Zwar ist dem Bekl (vgl. auch BMF vom 25. Juli 2016, BStBl I, S. 763 Rn. 25 f.) zuzugeben, dass § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. ab dem VZ 2003 uneingeschränkt anwendbar ist (vgl. auch unten 3.). Außerdem wird der Aktiengewinn nicht in einem förmlichen Verfahren gesondert festgestellt. Die KAG kann daher den einmal ermittelten und veröffentlichten Aktiengewinn jederzeit nachträglich korrigieren (vgl. Neumann, in: Moritz/Jesch, InvStG § 8 Rn. 42 m.w.N.). Der in einem früheren VZ - nach alter Rechtslage - ermittelte Aktiengewinn entfaltet somit keine (formale) Bindungswirkung für zukünftige Werte. Ob der Aktiengewinn aber stets insgesamt nach der jeweils aktuellen, neuen Rechtslage (vorbehaltlich entgegenstehender Übergangsregelungen) zu berechnen ist (so FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 190), erscheint fraglich. Die Regelungen zum Aktiengewinn könnten auch in der Weise ausgelegt werden, dass sie an die geschäftsjahresbezogenen Regeln anknüpfen (so ausdrücklich BMF vom 2. Juni 2005, BStBl I 2005, 728 Rn. 280) und jeweils auf den Wert des Vorjahres aufbauen (Patzner/Nagler, IStR 2010, 198, 202). Diese Auslegung würde auch dem Transparenzgrundsatz gerecht. Zum Zweck der steuerlichen Gleichbehandlung von Direkt- und Fondsanleger muss es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Realisation auf Fondsebene ankommen (vgl. oben b). Für die bereits auf Fondsebene in den Jahren 2001 und 2002 realisierten Verluste dürfte es deshalb bei der damals geltenden Rechtslage verbleiben, auch wenn eine Veräußerung oder Rückgabe der Anteile durch den Fondsanleger erst nach dem 1. Januar 2003 erfolgt. Nur eine derartige dauerhafte Eliminierung der in den VZ 2001 und 2002 realisierten Verluste aus dem Fondsaktiengewinn stellte eine konsequente Umsetzung der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH zur Rechtslage in den VZ 2001 und 2002 dar (Köhler, DStR 2016, 1895, 1898).
35
All das kann aber mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen. Die realisierten Aktienverluste der VZ 2001 und 2002 betrugen nach den vorgelegten Bescheinigungen beim C-Fonds insgesamt 202.621,34 EUR (vgl. Bescheinigung Q Bank vom 13. April 2017 und E-Mail vom 11. Juli 2017) und beim F-Fonds insgesamt 810.364,85 EUR. Vom letzteren Betrag wäre wegen der Anteilsveräußerung 2002 ein Korrekturposten i.H.v. 105.093,03 EUR abzuziehen (Verhältnis der veräußerten Anteile zur Gesamtzahl der Anteile, vgl. oben c).
36
g) Trotz Bereinigung um sämtliche in den Jahren 2001 und 2002 realisierten Verluste ergäben sich folgende außerbilanziell abzuziehende Aktienverluste der Klin:
37
C F saldierter Aktienverlust 6.3.2003 1.057.193,65 EUR 1.544.763,27 EUR abzgl. sämtlicher realisierter Altverluste VZ 2001 und 2002 202.621,34 EUR 810.364,85 EUR abzgl. Korrekturposten 105.093,03 EUR 705.271,82 EUR maßgeblicher Aktienverlust insgesamt 854.572,31 EUR 839.491,45 EUR davon entfallen auf die Klin* beim C 55,81% 476.936,81 EUR beim F 49,23% 413.281,64 EUR abzgl. Teilwertabschreibung - 109.825,45 maßgeblicher Aktienverlust der Klin 476.936,81 EUR 303.456,19 bislang vom FA nur berücksichtigt 410.138,00 EUR 262.340,00 EUR Differenz noch immer zugunsten der Klin 66.798,81 EUR 41.116,19 EUR
saldierter Aktienverlust 6.3.2003
1.057.193,65 EUR
1.544.763,27 EUR
abzgl. sämtlicher realisierter Altverluste VZ 2001 und 2002
abzgl. Korrekturposten
105.093,03 EUR
705.271,82 EUR
maßgeblicher Aktienverlust insgesamt
854.572,31 EUR
839.491,45 EUR
davon entfallen auf die Klin*
beim C 55,81%
476.936,81 EUR
beim F 49,23%
413.281,64 EUR
abzgl. Teilwertabschreibung
- 109.825,45
maßgeblicher Aktienverlust der Klin
303.456,19
bislang vom FA nur berücksichtigt
410.138,00 EUR
262.340,00 EUR
Differenz noch immer zugunsten der Klin
66.798,81 EUR
41.116,19 EUR
38
* Die Beträge sind entsprechend des Verhältnisses der Beteiligung der Klin im Zeitpunkt der Rückgabe aufzuteilen. Der Veränderung des Beteiligungsverhältnisses beim F-Fonds zum 31. Dezember 2002 wird durch die Korrekturposten (vgl. oben a und f) im vollen Umfang Rechnung getragen. Entgegen der Berechnungen der BP (vgl. Handakten Band II Bl. 44) kann der bis zum 31. Dezember 2002 entstandene Aktiengewinn deshalb nicht nach dem „alten“ Beteiligungsverhältnis aufgeteilt werden; genauso wenig wie die Korrekturposten. Im Übrigen hat die BP in ihrer Berechnung nicht die bereits bis 31. Dezember 2002 entstandenen unrealisierten Verluste berücksichtigt.
39
3. § 43 Abs. 18 KAGG n.F. ist entgegen der Auffassung der Klin nicht verfassungswidrig, soweit er die Anwendung von § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. im VZ 2003 anordnet.
40
a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte. Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten, unter deren Schutz Sachverhalte „ins Werk gesetzt" worden sind. Die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip garantieren im Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und damit als eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Es würde Einzelne in ihrer Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Verhalten oder an sie betreffende Umstände ohne Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten.
41
Eine Rechtsnorm entfaltet „echte" Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Normen mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig. Bis zum Zeitpunkt der Verkündung, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, müssen von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird.
42
Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, so wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden ("tatbestandliche Rückanknüpfung"). Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen.
43
Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert. Für den Bereich des ESt-Rechts bedeutet dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden VZ der Kategorie der unechten Rückwirkung zuzuordnen ist; denn nach § 38 AO i.V.m. § 36 Abs. 1 EStG entsteht die ESt erst mit dem Ablauf des VZ, das heißt des Kalenderjahres (§ 25 Abs. 1 EStG). Entsprechendes gilt für das KSt-Recht (vgl. § 30 Nr. 3 KStG).
44
Sofern eine Steuerrechtsnorm nach diesen Grundsätzen unechte Rückwirkung entfaltet, gelten für deren Vereinbarkeit mit der Verfassung im Verhältnis zu sonstigen Fällen unechter Rückwirkung gesteigerte Anforderungen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass rückwirkende Regelungen innerhalb eines VZ, die danach der unechten Rückwirkung zugeordnet werden, in vielerlei Hinsicht den Fällen echter Rückwirkung nahe stehen. Freilich ist auch in diesem Fall eine unechte Rückwirkung nicht grundsätzlich unzulässig. Die Gewährung vollständigen Schutzes zu Gunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde andernfalls den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, vor jeder Enttäuschung zu bewahren. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz.
45
Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte innerhalb des nicht abgeschlossenen VZ anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen der Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage sind abzuwägen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss gewahrt sein. Soweit daher an zurückliegende Sachverhalte innerhalb des nicht abgeschlossenen VZ angeknüpft wird, ist diese unechte Rückwirkung mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. Wenn der Gesetzgeber das Ertragsteuerrecht während des laufenden VZ umgestaltet und die Rechtsänderungen auf dessen Beginn bezieht, bedürfen die belastenden Wirkungen einer Enttäuschung schutzwürdigen Vertrauens deshalb stets einer hinreichenden Begründung nach den Maßstäben der Verhältnismäßigkeit. Hier muss der Normadressat eine Enttäuschung seines Vertrauens in die alte Rechtslage nur hinnehmen, soweit dies aufgrund besonderer, gerade die Rückanknüpfung rechtfertigender öffentlicher Interessen unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist (vgl. zum Ganzen BVerfG-Beschluss vom 10. Oktober 2012, 1 BvL 6/07, BVerfGE 132, 302 Rn. 41 ff. und BVerfG-Beschluss vom 17. Dezember 2013, 1 BvL 5/08, BverfGE 135, 1 Rn. 37 ff. jeweils m.w.N.).
46
b) § 43 Abs. 18 KAGG n.F., der durch das sog. Korb II-Gesetz eingeführt wurde und am 31. Dezember 2003 in Kraft trat, entfaltete daher zwar für die VZ 2001 und 2002 echte Rückwirkung (BVerfG-Beschluss vom 17. Dezember 2013, a.a.O. Rn. 40). Die ESt und KSt des VZ 2003 waren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Korb II-Gesetzes aber noch nicht entstanden. Es liegt insoweit lediglich eine unechte Rückwirkung vor (FG Nürnberg, Urteil vom 21. Juli 2009, 1 K 733/07, juris Rn. 47 f.). Die verfassungsrechtliche Beurteilung des VZ 2003 ist daher gesondert von der Beurteilung der VZ 2001 und 2002 nach den Grundsätzen der unechten Rückwirkung vorzunehmen (vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 17. Dezember 2013, a.a.O. Rn. 34).
47
c) Die unechte Rückwirkung im VZ 2003 ist - unabhängig vom Zeitpunkt des maßgeblichen Geschäftsvorfalls - uneingeschränkt verfassungsrechtlich zulässig. Es bestand schon kein schützenswertes Vertrauen in die von der Klin für sich in Anspruch genommene Rechtslage. Jedenfalls war die Neuregelung zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich und es wurde die Grenze der Zumutbarkeit bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens sowie dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe gewahrt.
48
aa) § 40a Abs. 1 KAGG a.F. konnte in jeweils vertretbarer Weise sowohl i.S.d. Anwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG als auch i.S.d. Nichtanwendung ausgelegt werden (BVerfG, a.a.O. Rn. 29, 56, 70). Dass bis zu der Verkündung des Korb II-Gesetzes im Bundesgesetzblatt noch keine gerichtliche Entscheidung zu dieser Frage ergangen war, rechtfertigt keine andere verfassungsrechtliche Beurteilung (BVerfG, a.a.O. Rn. 56). Die Ungewissheit in der Auslegung von § 40a Abs. 1 KAGG a.F. wurde durch die später ergangenen divergierenden Entscheidungen der FG bestätigt (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 9, 56 m.w.N.).
49
Nach der Auffassung des BVerfG sprachen nicht nur gute Gründe für ein von der reinen Wortlautauslegung des § 40a Abs. 1 KAGG a.F. abweichendes Auslegungsergebnis i.S.d. Anwendbarkeit von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG (BVerfG, a.a.O. Rn. 72), sondern erschien es im Gegenteil systematisch fragwürdig, weshalb - abweichend vom „normalen" neuen Körperschaftsteuersystem - positive Wertentwicklungen nicht der Besteuerung unterliegen, negative Wertentwicklungen hingegen steuerliche Berücksichtigung finden sollten (BVerfG, a.a.O. Rn. 74). Dies hatte nach Auffassung des BVerfG eine systemwidrige und unbillige Begünstigung der KAG zur Folge; lediglich nicht in einem solchen Ausmaß, dass sie eine echte Rückwirkung gerechtfertigt hätte (BVerfG, a.a.O. Rn. 74). Nach dem Sondervotum von Masing war die Auslegung i.S.d. Anwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG naheliegend (BVerfGE 135, 29 Rn. 35 und 38 f.) und die gegenteilige Auffassung systemwidrig (Masing, a.a.O. Rn. 40), weil sie zur Privatisierung der Gewinne bei gleichzeitiger Sozialisierung der Verluste führte (Masing, a.a.O., Rn. 42; vgl. auch FG München, Urteil vom 18. September 2012, 7 K 2684/10, juris Rn. 40 ff. und FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 214).
50
Dennoch hat zwar nunmehr der BFH die Auffassung vertreten, dass § 40a Abs. 1 KAGG a.F. keine Rechtsgrundlage für die Anwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG darstellt. Dies ändert jedoch nichts an dem Befund des BVerfG, dass weder die eine noch die andere Auslegung von Verfassungs wegen zwingend geboten war (BVerfG, a.a.O. Rn. 72). Die Fachgerichte hätten - von Verfassungs wegen - deshalb eine Auslegung von § 40a Abs. 1 KAGG a.F. i.S.d. Anwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG ohne Weiteres herbeiführen können (Masing, a.a.O. Rn. 5). Damit mussten die Betroffenen „ganz unzweifelhaft“ rechnen (Masing, a.a.O. Rn. 35, 38). Die ursprüngliche Rechtslage vermittelte daher keinerlei berechtigtes Vertrauen in die Nichtanwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG (Masing, a.a.O. Rn. 3 f., 49; FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 214). Gegenteilige Anhaltspunkte wurden auch von der Klin nicht ansatzweise vorgetragen. Gerade wenn sie, wie sie behauptet, die steuerlichen Folgen in ihre wirtschaftliche Überlegungen einbezogen hat, musste sie die Möglichkeit einer nachteiligen Auslegung von § 40a Abs. 1 KAGG a.F. durch die Fachgerichte in Betracht ziehen.
51
Das alles mag - nach der Auffassung der entscheidungstragenden Mehrheit des Ersten Senats des BVerfG - nicht ausreichen, um eine echte Rückwirkung in den VZ 2001 und 2002 zu verneinen oder zu rechtfertigen. Eine unechte Rückwirkung ist nach der Rechtsprechung des BVerfG aber in der Regel zulässig. Lässt sich ein schützenswertes Vertrauen der Steuerpflichtigen in eine bestimmte Rechtslage nicht feststellen, ist eine Neuregelung mit unechter Rückwirkung für den laufenden VZ jedenfalls ohne Weiteres zulässig. Hätten die Fachgerichte eine entsprechende Auslegung herbeiführen können, muss erst recht der Gesetzgeber die Rechtslage im laufenden VZ in dieser Weise „klarstellen“ können (vgl. Masing, a.a.O. Rn. 5).
52
bb) Selbst wenn man ein schützenswertes Vertrauen der KAG und der Fondsanleger in die Nichtanwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG annähme, war die Neuregelung jedenfalls zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich und wurde die Grenze der Zumutbarkeit bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe gewahrt (gl.A. FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 211 ff.).
53
Die Nichtanwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG führt, wie festgestellt, zu einer systemwidrig vom Transparenzprinzip abweichenden und unbilligen Begünstigung der KAG und der Fondsanleger (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 74; Masing, a.a.O. Rn. 40). Zur Beseitigung dieses Missstandes war die Neureglung in § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG n.F. ohne Weiteres geeignet und erforderlich (FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 212 f.). Die Interessen der Allgemeinheit an der Beseitigung der unbilligen Begünstigung der KAG und ihrer Fondsanleger im Vergleich zu Direktanlegern überwogen das Vertrauen der Betroffenen in die Fortgeltung der alten Rechtslage. Im Rahmen der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass dem Vertrauen der Betroffenen in die Nichtanwendung von § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 3 KStG wegen der unsicheren Rechtslage kein besonderes Gewicht zukam. Die unbillige Begünstigung der Fondsanleger war dagegen eklatant. Es bestand ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung dieses offensichtlichen Missstandes. Es konnte nicht hingenommen werden, dass die Gewinne - ganz oder zum Teil - steuerfrei blieben (§ 40a Abs. 1 KAGG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 2 KStG), während die Verluste zulasten der Allgemeinheit das zu versteuernde Einkommen in voller Höhe minderten. Ein schützenswertes Vertrauen an der Beibehaltung einer solchen Rechtslage bestand nicht (gl.A. FG Nürnberg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 1 K 1214/14, juris Rn. 214; vgl. auch FG Nürnberg, Urteil vom 21. Juli 2009, 1 K 733/07, juris Rn. 50). Es war den Betroffenen daher auch zuzumuten, eine Änderung mit unechter Rückwirkung für den laufenden VZ hinzunehmen.
54
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
55
III. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.
III.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 InvStG
§ 23 InvStG
§ 38 AO
§ 40a Abs. 1 KAGG
§ 3c Abs. 2 EStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG
§ 43 Abs. 18 KAGG
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG
§ 365 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 40a Abs. 1 Satz 1 KAGG
§ 3 Nr. 40 EStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 41 Abs. 5 KAGG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG
§ 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 InvStG
§ 8 Abs. 3 Satz 4 InvStG
§ 36 Abs. 1 EStG
§ 25 Abs. 1 EStG
§ 30 Nr. 3 KStG
§ 40a Abs. 1 KAGG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 135,1
BFH/NV 2014, 1859
BFH/NV 2015, 55
BStBl I 2016, 763
BB 2003, 2545
BStBl II 2011, 229
BStBl II 2017, 357
BStBl II 2013, 444
BStBl I 2009, 931
BStBl I 2009, 931
BStBl I 2009, 931
BStBl II 2013, 486
WM 2001, 1236, 1237
BStBl I 2016, 763
BVerfGE 135, 1
BStBl I 2005, 728
BVerfGE 132, 302
BVerfGE 135, 29
1 BvL 5/08
I R 33/09
I R 74/12
09 I R 27/08
16 I R 63/15
12 X R 28/10
1 K 733/07
11 I R 92/10
6 K 69/15
1 K 1214/14
14 I R 74/12
1 BvL 6/07
7 K 2684/10