Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-02, Aktenzeichen 4 O 99/16
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2017:0202.4O99.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin und Widerbeklagte verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 44.536,39 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2016 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin und Widerbeklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Einspeisevergütung für eine Photovoltaikanlage und über die Rückforderung einer vermeintlich zu viel gezahlten Einspeisevergütung.
Die Klägerin betreibt am Standort W-Straße in T zwei Photovoltaikanlagen. Die größere Anlage hat eine installierte Leistung von 247,25 kW und wurde am 23.04.2010 in Betrieb genommen. Die kleinere Anlage verfügt über eine Leistung von 55,2 kW und wurde am 17.06.2010 in Betrieb genommen. Die beiden Anlagen liegen auf demselben Grundstück. Die größere Anlage speist in das Mittelspannungsnetz ein und nutzt den Netzzugangspunkt W-Straße; die kleinere Anlage speist in das Niederspannungsnetz ein und nutzt den Netzzugangspunkt B-Straße. Die Beklagte ist als Netzbetreiberin X GmbH die Rechtsnachfolgerin der S GmbH.
Die Klägerin ließ die größere Anlage im Jahr 2010 von der Firma C GmbH errichten. Bei Errichtung wurde die Anlage auch mit einem sogenannten einfachen Funkrundstreuempfänger versehen. Dieser ermöglicht es dem Netzbetreiber, eine bestimmte Photovoltaikanlage durch Fernsteuerung an- und abzuschalten. Der verbaute Funkrundstreuempfänger wurde zuvor bei der Beklagten erworben. Bei Errichtung der kleineren Anlage wurde eine Registrierende Lastgangmessung nicht eingebaut. Diese registriert viertelstündlich die gemessenen Leistungswerte, die mittels eines Kommunikationsmoduls an den Netzbetreiber übertragen werden und es damit ermöglicht, dass der Netzbetreiber die jeweilige Ist-Einspeisung abrufen kann. Vielmehr wurde die kleine Anlage mit einem regulären Stromzähler errichtet. Die größere Anlage wurde am 23.04.2010 in Betrieb genommen, die kleinere Anlage am 17.06.2010. Die Parteien schlossen im Oktober 2010 einen Einspeisevertrag EEG, demzufolge elektrische Energie aus den beiden Anlagen der Klägerin in das Stromnetz der Beklagten eingespeist wurde.
Mit Schreiben vom 21.05.2012 informierte die Beklagte die Klägerin über eine Novellierung des EEG zum 01.01.2012. Gegenstand des Schreibens war im Wesentlichen § 6 EEG, der nach der Fassung des EEG zum 01.01.2012 gemäß Abs. 1 vorsah, dass Anlagenbetreiberinnen und Anlagenbetreiber sowie Betreiberinnen und Betreiber von KWK-Anlagen ihre Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 Kilowatt mit technischen Einrichtungen ausstatten müssen, mit denen der Netzbetreiber jederzeit (1) die Einspeiseleistung bei Netzüberlastung ferngesteuert reduzieren kann und (2) die jeweilige Ist-Einspeisung abrufen kann. Gemäß Abs. 3 sollten mehrere Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der installierten Leistung im Sinne der Absätze 1 und 2 als eine Anlage gelten, wenn (1) sie sich auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden und (2) innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind. Für Altanlagen, die bereits vor Geltung des EEG 2012 betrieben wurden, enthielt § 66 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 eine Übergangsregelung, der zufolge die betroffenen Anlagen bis zum 30.06.2012 nachgerüstet werden müssten. Zugleich forderte die Beklagte die Klägerin in dem Schreiben auf, ihre Anlagen entsprechend den technischen Erfordernissen des § 6 EEG 2012 auszustatten und eine Bestätigung zur Einhaltung der technischen Vorgaben unter Fristsetzung bis zum 30.06.2012 zu übersenden. Schließlich wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, bei Ausbleiben der entsprechenden Bestätigung die Netzeinspeisung ab dem 01.07.2012 nicht mehr zu vergüten. Nach Erhalt des Schreibens beauftragte die Klägerin die Firma C GmbH damit, die Anlage zu überprüfen. Die Firma C GmbH bestellte daraufhin bei der Beklagten einen neuen Funkrundstreuempfänger, der aufgrund von Lieferschwierigkeiten erst am 05.08.2012 eingebaut wurde.
In dem Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 05.08.2012 wurde über die größere Anlage Solarenergie in einem Umfang von 38.333,00 kW/h in das Stromnetz der Beklagten eingespeist. Für diesen Zeitraum zahlte die Beklagte der Klägerin keine Einspeisevergütung, die vertragsgemäß 16.312,62 EUR brutto bzw. 13.708,08 EUR netto betragen hätte. Nach erfolgloser, außergerichtlicher Aufforderung an die Beklagte, die in Rechnung gestellte Vergütung zu zahlen, beauftragte die Klägerin ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Für die außergerichtliche Tätigkeit entstanden Kosten in Höhe von 387,90 EUR netto.
Am 05.01.2016 baute die Beklagte auf Veranlassung der Klägerin eine Registrierende Lastgangmessung in die kleinere Anlage ein. Mit Gutschrift-Korrekturen vom 15.03.2016 stornierte die Beklagte die Vergütungszahlung für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 04.01.2016, die einen Gesamtwert von 44.536,39 EUR ausmachten, und verlangte die Rückzahlung dieses Betrages von der Klägerin. Die Klägerin kam der Zahlungsaufforderung nicht nach.
Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel, die für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 05.08.2012 verlangte Einspeisevergütung für die größere Anlage in Höhe von 16.312,62 EUR zu erhalten, weiter. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte Rückzahlung der von ihr verrichteten Vergütung für Energieeinspeisung durch die kleinere Anlage der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 04.01.2016.
Die Klägerin behauptet, die Bestellung eines neuen Funkrundstreuempfängers durch die Firma C GmbH sei aufgrund eines Irrtums erfolgt.
Weiter ist sie der Ansicht, der bei Errichtung der Anlage eingebaute einfache Funkrundstreuempfänger genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 6 EEG 2012. Mit dem eingebauten einfache Funkrundstreuempfänger konnte die Beklagte die Anlage ferngesteuert an- und ausschalten. Diese Möglichkeit genüge den gesetzlichen Anfordernissen, insbesondere stelle das vollständige Abschalten einer Anlage eine maximale Reduzierung dar. Demgegenüber sei eine stufenweise Reduzierung der Einspeiseleistung nicht gefordert.
Hinsichtlich der Widerklage ist die Klägerin der Ansicht, die beiden Anlagen seien nicht als eine Anlage im Sinne des § 6 Abs. 3 EEG 2012 zu betrachten. Dies finde sich insbesondere an dem Umstand, dass die beiden Anlagen in unterschiedliche Netze einspeisen und verschiedene Netzzugangspunkte besäßen. Zudem sei die Vorschrift des § 6 Abs. 3 EEG 2012 teleologisch zu reduzieren. Darüber hinaus habe die Beklagte ihr Recht zur Rückforderung der Vergütung verwirkt, da sie von der Ausstattung der kleineren Anlage wusste, ohne diese bemängelt zu haben. Auch sei die Rückforderung der geleisteten Vergütung gem. § 814 BGB ausgeschlossen, da die Beklagte an sie leistete, obschon sie von ihrer Nichtschuld wusste. Schließlich bestehe kein Anspruch in der von der Beklagten gelten gemachten Höhe. Das EEG 2012 wurde zum 01.08.2014 vom EEG 2014 abgelöst, welches nunmehr keine Reduzierung der Vergütung auf null vorsah, sondern vielmehr eine auf den Monatsmarktwert, wenn die technischen Voraussetzungen nicht erfüllt waren.
Sie beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilt, an sie 16.312,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2012 zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 387,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 44.536,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Sie ist hinsichtlich der Klage der Ansicht, der einfache Funkrundstreuempfänger, der in der größeren Anlage eingebaut war, genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 nicht. Vielmehr sei erforderlich, dass es der Funkrundstreuempfänger ermögliche, die Einspeiseenergie zumindest stufenweise zu reduzieren.
In Bezug auf die Widerklage ist die Beklagte ist der Ansicht, dass auch die kleinere Anlage den technischen Verpflichtungen aus § 6 EEG unterfalle. Zwar sei bei der kleineren Anlage lediglich eine Leistung von 55,2 kW installiert. Die beiden Anlagen der Klägerin seien jedoch gemäß § 6 Abs. 3 EEG 2012 mit der Konsequenz zusammen zu fassen, dass sie als Kombination mehrerer Anlagen eine gemeinsame installierte Leistung von mehr als 100 kW aufweisen würden. Da die kleinere Anlage bis zum 05.01.2016 nicht über eine Registrierende Lastgangmessung verfügte, sei die rechtsgrundlos gezahlte Vergütung im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 04.01.2016 zu erstatten. § 814 BGB stehe einer Rückforderung nicht im Wege; zum einen finde die Norm aufgrund des abschließenden Charakters des EEG keine Anwendung. Darüber hinaus verfügte die Beklagte über keine positive Kenntnis dahingehend, dass sie die Leistung nicht schuldete, da sie behauptet, die Einspeiseangelegenheiten werden von unterschiedlichen Abteilungen behandelt. Auch bestehe der Anspruch der Höhe nach, da die von der Klägerin herangezogenen Vorschriften im vorliegenden Fall keine Anwendung fänden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Die zulässige Klage nicht begründet.
Der Klägerin steht kein Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 05.08.2012 gegen die Beklagte zu. Ein solcher ist zwar zunächst entstanden, er wurde jedoch in Ermangelung der erforderlichen Ausstattung der Anlage auf null reduziert.
Der Klägerin stand aufgrund des wirksam abgeschlossenen EEG-Vergütungsvertrages grundsätzlich ein Anspruch auf Vergütung zu, §§ 16, 32 EEG 2012. Bei den Anlagen der Klägerin handelt es sich um Photovoltaikanlagen und damit um Anlagen, die ausschließlich erneuerbare Energie einsetzen. In der streitgegenständlichen Zeit wurde elektrische Energie in das Netz der Beklagten eingespeist, so dass ein Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2012 zunächst entstand.
Der Anspruch hat sich jedoch gemäß §§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 auf null reduziert. Gemäß § 6 EEG 2012 müsse Anlagenbetreiber, die eine Anlage mit einer installierten Leistung von mehr als 100 kW betreiben, diese mit einer technischen Einrichtung ausstatten, mit der die Einspeiseleistung ferngesteuert reduziert werden kann. Die größere der beiden klägerischen Anlagen weist eine Leistung von 247,25 kW auf und unterfällt damit unstreitig dem Erfordernis der technischen Ausstattung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012.
In dem Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 05.08.2012 befand sich die größere Anlage der Klägerin jedoch nicht in einem Zustand, der den gesetzlichen Anforderungen entsprach. § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 verlangt, dass die Einspeiseleistung bei Netzüberlastung ferngesteuert reduziert werden kann. Der einfache Funkrundstreuempfänger, der im streitgegenständlichen Zeitraum in der größeren klägerischen Anlage verbaut war, vermochte dieser gesetzlichen Anforderung nicht zu genügen. Denn die gewählte Begrifflichkeit „reduzieren“ verlangt mehr als die bloße Möglichkeit, die Anlage ferngesteuert ab- und wieder anschalten zu können.
Insofern vermag der klägerische Vortrag, das Abschalten stelle ein maximales Reduzieren dar, nicht durchzudringen. Vielmehr ist jedenfalls ein stufenweises Herunterfahren der Einspeiseleistung erforderlich (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 – Az. 2 U 4/14, BGH, Urteil vom 18.11.2015 – Az. VIII ZR 304/14, Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Auflage 2013, Rn. 16). Dies legt bereits der Begriff „reduzieren“ nahe. Schon die Dynamik des Wortes impliziert, dass nicht ausschließlich das vollständige Abschalten erfasst ist. Die betreffende Norm ist gerade nicht dergestalt formuliert, dass eine Anlage mit technischen Einrichtungen ausstatten werden muss, mit denen der Netzbetreiber jederzeit die Einspeiseleistung bei Netzüberlastung ferngesteuert „abschalten“ kann. Bewusst ist an dieser Stelle das Wort „reduzieren“ gewählt.
Nichts anderes ergibt sich aus der Teleologie. Sinn und Zweck der Norm ist es, dem Netzbetreiber die Möglichkeit einzuräumen, eine Überlastung des Stromnetzes zu verhindern. In der Gesetzesbegründung zur Novellierung des § 6 EEG 2012 findet sich auf S. 63 der Hinweis, dass für die Anforderungen aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 „die Ausstattung mit einem Rundstreuempfänger, der in Stufen geregelt werden kann, hierfür ausreichend“ sei. Die klägerische Interpretation, damit sei eine Stufenregelung gerade nicht verlangt, sondern nur beispielhaft aufgezählt, verfängt nicht. Die Formulierung stellt vielmehr fest, dass es sich bei einem Stufenregler um eine Mindestanforderung handelt, die ausreichend, aber auch erforderlich ist. Auch vermag der klägerische Einwand, ein stufenweises Reduzieren erfolge letztlich nur im Interesse des Anlagebetreibers, nicht durchzudringen. Zwar ist es zutreffend, dass dem Anlagenbetreiber im Falle der stufenweisen Reduzierung jedenfalls noch ein Teilvergütungsanspruch verbleibt, wohingegen er bei einem Abschalten der Anlage gar keine Vergütung erhält. Daraus lässt sich jedoch nicht der Umkehrschluss ableiten, dass deshalb eine Stufenregelung gerade nicht geschuldet sei.
Auch unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung und insbesondere der Auffassung fachspezifischer Einrichtungen ergibt sich keine abweichende Interpretation des Begriffs „reduzieren“. In ihrem Positionspapier macht die Bundesnetzagentur deutlich, dass Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 kW einer feinstufigen Regulierbarkeit bedürfen. Eine gegenteilige Auffassung lässt sich auch bei den von der Klägerin angeführten Netzbetreibern nicht feststellen, da diese lediglich in Bezug auf Anlagen mit einer geringeren Leistung als 100 kW eine Regulierung durch das Ein- und Ausschalten für ausreichend halten.
Schließlich spricht auch der Umstand, dass die von der Klägerin mit einer Überprüfung beauftragte Firma C GmbH, an die sich die Klägerin nach dem Schreiben der Beklagten vom 21.05.2012 wandte, umgehend einen neuen Funkrundstreuempfänger bestellte, für eine entsprechende Auslegung des Begriffs „reduzieren“. Auch diese Firma ging folglich davon aus, dass der bestehende Funkstreuempfänger den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge.
Da der Funkstreuempfänger in der größeren Anlage für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 05.08.2012 nicht den gesetzlichen Anforderungen des des § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 genügte, war der Vergütungsanspruch gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 für diese Zeit auf null zu reduzieren.
Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin unter den Gesichtspunkten der ungerechtfertigten Bereicherung, § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var BGB. Der abschließende Charakter der von § 17 Abs. 1 EEG 2012 angeordneten Rechtsfolge schließt eine Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts aus (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2015 – Az. VII ZR 304/14). Die Gesetzesmaterialien zu §§ 6 VI, 17 EEG 2012 weisen ausdrücklich darauf hin, dass in den Normen alle Rechtsfolgen aufgeführt sind (vgl. BT-Drs. 17/6071, 64; 66).
In Ermangelung des Zahlungsanspruchs ist auch ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten nicht gegeben.
Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Die Widerklage ist zulässig.
Insbesondere besteht ein gemäß § 33 ZPO erforderlicher Zusammenhang zwischen den Ansprüchen der Widerklage und dem Klageanspruch. Beide Ansprüche betreffen das Vertragsverhältnis der Parteien über einen Einspeisevertrag aus Photovoltaikanlagen der Klägerin, so dass sowohl ein tatsächlicher als auch ein rechtlicher Zusammenhang besteht.
Die Widerklage ist auch begründet.
Der Beklagten steht ein Anspruch auf Zahlung von 44.536,39 EUR gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var BGB gegen die Klägerin zu.
Die Klägerin hat von der Beklagten für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 04.01.2016 eine Vergütung für die Einspeisung von elektrischer Energie aus der kleineren Anlage in das Stromnetz der Beklagten in Höhe von insgesamt 44.536,39 EUR erhalten. Hiervon fiel ein Betrag in Höhe von 22.016,23 EUR in dem Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2014 an und ein Betrag in Höhe von 22.520,16 EUR in dem Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 04.01.2016. Bei diesen Zahlungen handelt es sich um einen vermögenswerten Vorteil zugunsten der Klägerin nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var. BGB, den die Beklagte auch durch ziel- und zweckgerichtete Leistung erbracht hat.
Die Zahlung erfolgte jedoch ohne Rechtsgrund, da die Zuwendung der Klägerin nicht zustand. Zwar war die Beklagte aufgrund des Einspeisevertrages mit der Klägerin grundsätzlich verpflichtet, dieser die geschuldete Vergütung nach §§ 16, 32 EEG 2012 zu zahlen. Allerdings war auch diese Vergütung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 auf null zu setzen, da die Anlage nicht die technischen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2012 erfüllte.
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2012 verlangt, dass jede Anlage, die über eine installierte Leistung von mehr als 100 kW verfügt, technische dergestalt ausgestattet wird, dass die jeweilige Ist-Einspeisung abgerufen werden kann. Die kleinere Anlage der Klägerin verfügt zwar nur über eine installierte Leistung von 55,2 kW. Gleichwohl muss sie den technischen Anfordernissen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2012 entsprechen, da die beiden Anlagen der Klägerin nach § 6 Abs. 3 EEG 2012 als eine Anlage betrachtet werden müssen. Nach § 6 Abs. 3 EEG 2012 gelten mehrere Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der installierten Leistung im Sinne der Abs.1 und 2 als eine Anlage, wenn sie sich auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden und innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind.
Diese Voraussetzungen liegen vor; die beiden Anlagen der Klägerin befinden sich beide auf demselben Grundstück W-Straße und sind im April und Juni des Jahres 2010 in Betrieb genommen worden.
Eine andere Beurteilung lässt auch der unstreitige Umstand, dass die beiden Anlagen in unterschiedliche Stromnetze einspeisen und verschiedene Netzzugangspunkte besitzen, nicht zu. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig, eine Ausnahme für den Fall, dass die Anlagen in verschiedene Stromnetze einspeisen, wird gerade nicht genannt.
Auch für eine von der Klägerin geforderte teleologische Reduktion der Norm findet sich kein Ansatz. Der Wortlaut der Norm verlangt eindeutig, dass Anlagen, die sich auf demselben Grundstück oder in unmittelbarer Nähe befinden und innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen wurden, als eine Anlage gelten. Klar formuliert die Regelung zudem, dass diese Fiktion ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der installierten Leistung im Sinne der Absätze 1 und 2 des § 6 EEG 2012 vorgenommen wird. Vorliegend kommt es gerade auf die Ermittlung der installierten Leistung an, so dass eine einschränkende Auslegung auch unter dem Gesichtspunkt einer abweichenden Zweckbestimmung der Norm nicht angebracht ist. Dagegen, dass die Vorschrift versehentlich zu weit gefasst wurde, und diejenigen Anlagen, die über unterschiedliche Netzzugangspunkte verfügen, eigentlich ausgenommen werden sollten, spricht zudem, dass der § 6 Abs. 3 EEG 2012 bei der Novellierung des EEG inhaltlich im Wesentlichen unverändert nunmehr als § 9 Abs. 3 EEG 2014 fortbestand.
Die Rückforderung der geleisteten Vergütung ist auch nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Diese Norm ist im Rahmen eines EEG-Vertrages nicht anwendbar. Mit § 35 Abs. 4 EEG 2012 findet sich innerhalb des EEG 2012 eine Norm, die den Ausgleich von Netzbetreiber und Übertragungsnetzbetreibern regelt und insbesondere eine Pflicht des Übertragungsnetzbetreibers enthält, wonach er hinsichtlich einer dem Netzbetreiber zu viel gezahlten Vergütung zur Rückforderung verpflichtet ist. Diese Rückforderungspflicht würde unterlaufen, wenn gemäß § 814 BGB wissentlich zu viel Gezahltes nicht zurückgefordert werden könnte. Die Regelung des § 35 Abs. 4 EEG 2012 knüpft nicht daran an, ob der Übertragungsnetzbetreiber wissentlich oder unwissentlich zu viel geleistet hat, eine Pflicht zur Rückforderung besteht in jedem Fall. Insofern beansprucht das EEG 2012 als lex speziales gegenüber § 814 BGB Geltung (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 21.06.2016 – Az. 3 U 108/15).
Die Beklagte hat ihr Recht zur Rückforderung der geleisteten Vergütung auch nicht verwirkt, § 242 BGB.
Die Verwirkung eines Rechts ist dann anzunehmen, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH NJW 14, 1230). Voraussetzung für die Annahme der Verwirkung ist ein Zeitmoment und ein Umstandsmoment. Dabei ist die erforderliche Zeitspanne an den Umständen des Einzelfalls zu messen. Relevant sind insoweit insbesondere die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des Vertrauenstatbestandes oder die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Das Umstandsmoment liegt vor, wenn sich der Verpflichtete auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Zudem muss dem Verpflichteten durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen.
Es kann vorliegend weder das Umstands- noch das Zeitmoment festgestellt werden.
Dabei kann offen bleiben, ob es vorprozessual Verhandlungen über den Zahlungsanspruch der Beklagte zwischen den Parteien gegeben hat oder nicht. Auch wenn unterstellt würde, die Beklagte habe die Vergütung in dem streitgegenständlichen Zeitraum von mehr als zwei Jahren ohne jegliche Beanstandung bezahlt, führt dies nicht dazu, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, die Beklagte würde ihr Recht nicht mehr geltend machen. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Beklagte um die Ausstattung der kleineren Anlage der Klägerin wusste. Die Mitarbeiter der Beklagten lasen regelmäßig den Strom an dem in der Anlage befindlichen Stromzähler ab und erstellten auf dieser Grundlage ihre Abrechnungen. Gleichwohl durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, die Beklagte würde ihr Recht nicht mehr geltend machen. Sie hatte als Anlagenbetreiberin erst recht von der Ausstattung der Anlagen Kenntnis. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut obliegt es dem Anlagenbetreiber, die betriebenen Anlagen in einem gesetzeskonformen Zustand zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2015 – Az. VIII ZR 304/14, Rn. 21 aa)). Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin war daher nicht anzunehmen.
Auch fehlt es an dem erforderlichen Zeitmoment. Die Zahlung einer Vergütung über einen Zeitraum von etwas mehr als zwei Jahren ist nicht übermäßig lang. Die vorliegenden Umstände führen nicht dazu, dass die für eine Verwirkung erforderliche Zeitspanne besonders kurz sein müsste. Insbesondere erscheint die Höhe des Anspruchs für die Länge des Zahlungszeitraums nicht sonderlich hoch. Während für die größere Anlage in einem Zeitraum von 36 Tagen eine Vergütung von 16.312,62 EUR geschuldet war, betrug die Vergütung der kleineren Anlage für einen Zeitraum von 734 Tagen lediglich 44.536,39 EUR.
Der Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Der klägerische Einwand, nach der Novellierung des EEG zum 01.08.2014 sei nunmehr § 25 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2014 maßgeblich für die Reduzierung der Vergütung, trifft nicht zu. Dieser Norm zufolge würde der Vergütungsanspruch des Anlagenbetreibers bei Nichteinhaltung der technischen Voraussetzungen nicht mehr auf null reduziert wird, sondern auf den Monatsmarktwert. Bei der streitgegenständlichen Anlage handelt es sich jedoch um eine Anlage nach dem am 31.12.2011 geltenden Inbetriebnahmebegriff, die vor dem 31.12.2011 in Betrieb genommen wurde. Es ist folglich die Übergangsregelung des § 100 Abs. 1 Nr. 10 b) bb) EEG 2017 einschlägig. Aus dieser folgt, dass bei Verstößen gegen die technischen Voraussetzungen § 16 Abs. 6 EEG 2009 mit der Konsequenz Anwendung findet, dass sich die Vergütung auf null reduziert.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 32 EEG
§§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§§ 6 VI, 17 EEG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 6 EEG
§ 814 BGB
§ 247 BGB
§ 33 ZPO
§ 242 BGB
§ 66 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§ 6 Abs. 3 EEG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§ 32 Abs. 1 EEG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§ 17 Abs. 1 EEG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EEG
§ 9 Abs. 3 EEG
§ 35 Abs. 4 EEG
§ 25 Abs. 2 Nr. 1 EEG
§ 16 Abs. 6 EEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 14, 1230
2 U 4/14
VIII ZR 304/14
VII ZR 304/14
3 U 108/15