Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-09, Aktenzeichen 7 Sa 1072/07
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2008:0109.7SA1072.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und der Streitverkündeten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.06.2007 in Sachen
5 Ca 2470/07 teilweise wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten durch die Kündigung der Beklagten vom 12.03.2007 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 15.04.2007 fortbestanden hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.396,50 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus je 399,-- € seit dem 31.01., 28.02. und 31.03.2007 sowie aus weiteren 199,50 € seit dem 30.04.2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte und die Streitverkündete als Gesamtschuldner.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob zwischen der Klägerin und der Beklagten gemäß § 613 a BGB ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und ob ein solches Arbeitsverhältnis durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 12.03.2007 wirksam fristlos oder fristgerecht zum 15.04.2007 aufgelöst worden ist. Ferner sind Annahmeverzugsansprüche der Klägerin im Streit.
Die am 06.04.1958 geborene Klägerin war seit dem 01.06.2006 bei einer "R a R GmbH" als "Mitarbeiterin im Bereich Hausreinigung" mit maximal 61,5 Stunden/Monat für 399,00 € monatlich beschäftigt. Die "R a R GmbH" betrieb in der in der Innenstadt von F gelegenen M F eine Einrichtung mit Seniorenappartements für Betreutes Wohnen. Nach Darstellung der Beklagten bestanden hier ursprünglich mehr als 30 Mietverträge. Eigentümerin der Immobilie M F war und ist die Streitverkündete des vorliegenden Verfahrens, die O F GmbH & Co. KG. Diese hatte seinerzeit die Räumlichkeiten der Einrichtung nebst Inventar an eine S I GmbH verpachtet, die sie ihrerseits an die R a R GmbH unterverpachtet hatte.
Aufgrund einer Beendigung des Pachtverhältnisses zwischen der Streitverkündeten und der S I GmbH und damit einhergehend einer Beendigung des Unterpachtvertrages zwischen dem letztgenannten Unternehmen und der R a R GmbH gab diese zum 15.12.2006 die Räumlichkeiten nebst des mitverpachteten Teils des Inventars an die Streitverkündete zurück und ließ den in ihrem Eigentum stehenden Teil des Inventars abtransportieren.
Zum 01.01.2007 verpachtete die Streitverkündete die zuvor von der R a R GmbH genutzten Räumlichkeiten, aber auch die zuvor extern anderweitig verpachteten, in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenen Räume eines Fitnessstudios an eine D C GmbH, die hierüber ihrerseits einen Mietvertrag mit der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits, also der abschloss. Die Geschäftsführerin der D C GmbH ist auch Geschäftsführerin der Beklagten. Gemäß § 2 des Mietvertrages vom 01.11.2006 erfolgte die Vermietung "zum Betrieb einer Pflegeeinrichtung mit Betreutem Wohnen". Ausweislich § 2 Abs. 2 Mietvertrag verfügt das Mietobjekt "über 75 Pflegeplätze mit 57 Einbettzimmern und 9 Doppelzimmern sowie 24 betreuten Wohnungen". Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Mietvertrag beginnt "das Mietverhältnis für das Betreute Wohnen am 01.01.2007 und für die Pflegeeinrichtung am 01.10.2007...". In § 4 Abs. 1 Satz 1 Mietvertrag ist ein jährlicher Mietzins "für das Betreute Wohnen nebst der Stellplätze" ausgewiesen. "Der jährliche Mietpreis für die Pflegeplätze" ist in § 4 Abs. 1 Satz 2 Mietvertrag gesondert geregelt.
Die Beklagte führte spätestens ab dem 01.01.2007 den Bereich des Betreuten Wohnens fort. Die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverträge mit den Bewohnern der Seniorenwohnungen wurden fortgesetzt. Wie aus dem Sachvortrag der Parteien zu den Vorfällen vom 27.02.2007 hervorgeht, waren zu diesem Zeitpunkt mindestens noch sieben – von der Klägerin namentlich benannte – Mietparteien in den Wohnungen des Betreuten Wohnens wohnhaft, die die Klägerin noch von ihrer früheren, vor dem 15.12.2006 ausgeübten Tätigkeit als Reinigungskraft kannten.
In dem von der Beklagten erst ab 01.10.2007 angemieteten Teil der Räumlichkeiten, insbesondere in den Räumen des ehemaligen Fitnessstudios, fanden ab dem 01.01.2007 umfangreiche Umbauarbeiten statt. Wie bereits bei Abschluss des Mietvertrages geplant, bietet die Beklagte seit der – ursprünglich für Mitte Oktober 2007 geplanten – Beendigung der Umbauarbeiten auch umfangreiche stationäre Pflegedienste für ältere Menschen aller Pflegestufen und Demenzkranke an.
Als die Klägerin am 20.12.2006 die Räume des Betreuten Wohnens aufsuchte, um ihre Reinigungsarbeiten zu verrichten, wurde sie von der dort anwesenden Angestellten der Beklagten, der Zeugin K , die bei der Beklagten später als Hausdirektorin fungieren sollte, mit der Bemerkung nach Hause geschickt, dass ihre Dienste nicht mehr benötigt würden, da die Reinigungsarbeiten künftig von einem Fremdunternehmen durchgeführt werden sollten.
Mit Schreiben vom 14.02.2007 teilte die frühere Arbeitgeberin der Klägerin, die R a R GmbH, der Klägerin Folgendes mit:
"Mitteilung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB
Sehr geehrte Frau ,
wir informieren Sie hiermit darüber, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der R a R GmbH ab dem 16.12.2006 auf die , bzw. die a R übergeht, wenn sie dem Übergang nicht innerhalb eines Monats nach Zugang dieser Unterrichtung widersprechen... Mit der Rückgabe des Pachtgegenstands an die ist auch der Betrieb des Betreuten Wohnens an die übergeben worden. Durch die , die einen Betriebsübergang bestreitet, ist die a R mit der Fortführung des Betriebs betraut worden..." (Bl. 13 f. d. A.).
Zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten existiert eine interne Abmachung, wonach die Streitverkündete der Beklagten die Kosten zu erstatten hat, die dieser im Falle der Feststellung eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB entstehen können.
Am Vormittag des 27.02.2007 suchte die Klägerin zusammen mit einer anderen Kollegin die Einrichtung des Betreuten Wohnens in der M F auf und unterhielt sich dort mit einer Reihe namentlich näher benannter Bewohner. Nähere Einzelheiten zu diesem Besuch sind zwischen der Klägerin und der Beklagten streitig.
Mit Anwaltsschreiben vom 28.02.2007 ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, die Löhne fortzuzahlen.
Mit Schreiben vom 12.03.2007, der Klägerin zugegangen am 13.03.2007, kündigte die Beklagte vorsorglich für den Fall, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dieses fristlos, hilfsweise fristgerecht und ordentlich zum 15.04.2007. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin am 23.03.2007 die vorliegende Klage. Im Laufe des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat die Beklagte der den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist daraufhin dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der R a R GmbH vom 01.06.2006 ist ausweislich seines § 2 Abs. 2 für die Zeit bis zum 31.05.2007 befristet.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte sei aufgrund eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB Arbeitgeberin geworden. Die Beklagte habe den Betrieb des Betreuten Wohnens der R a R GmbH nach deren Auszug aus den Räumlichkeiten unverändert weiter geführt. Da sie, die Klägerin, ihre Arbeitskraft vergeblich angeboten habe, müsse die Beklagte über den 31.12.2006 hinaus den Lohn weiter zahlen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Wirksamkeit der Kündigung vom 13.03.2007 scheitere schon an § 613 a Abs. 4 BGB. Auch für eine verhaltensbedingte Kündigung lägen keine Gründe vor. Sie, die Klägerin, habe zusammen mit der Kollegin L am 27.02.2007 zwischen 08:40 Uhr und 09:24 Uhr einige Bewohner des Betreuten Wohnens besucht. Die Anregung hierzu sei von den Bewohnern H und K ausgegangen. Die Bewohner hätten sich gefreut, die Klägerin und die Kollegin wieder zu sehen. Weder habe sie, die Klägerin, sich darüber beschwert, aus ihrem Arbeitsverhältnis "hinausgeworfen" worden zu sein, noch habe es Unruhe gegeben oder sich einer der Bewohner überfahren gefühlt.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte und die Streitverkündete haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und die Streitverkündete haben im Einzelnen bestritten, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang des § 613 a BGB vorlägen. Für den Fall, dass doch ein Arbeitsverhältnis bestanden haben sollte, sei die streitige Kündigung jedenfalls als verhaltensbedingte gerechtfertigt. Die Klägerin und ihre Begleiterin, Frau L , seien am 27.02.2007 unangemeldet in der Einrichtung erschienen und hätten die Bewohner des Betreuten Wohnens der Reihe nach herausgeklingelt. Sie hätten ihnen erklärt, sie wollten sich nach ihrem Befinden erkundigen, da "ja alles hier so schlimm geworden sei" und sie selbst hinausgeworfen worden seien. Insgesamt habe die Klägerin den Eindruck zu erwecken versucht, sie sei insgesamt von der Beklagten schlecht behandelt worden und würde dies nun auch für die Bewohner befürchten. Zahlreiche Bewohner (konkret mindestens sieben) hätten sich überfahren und verunsichert gefühlt und sich bei der Zeugin K über die durch die Klägerin verursachte erhebliche Unruhe beschwert.
Mit Urteil vom 08.06.2007 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Köln der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Beklagten am 02.08.2007, der Streitverkündeten am 03.08.2007 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 31.08.2007, die Streitverkündete am 03.09.2007, Berufung eingelegt. Beide Berufungsführerinnen haben ihre Berufung am 28.09.2007 begründen lassen.
Die Beklagte und die Streitverkündete als Berufungsklägerinnen wenden sich in erster Linie gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, es habe ein Betriebsübergang von der R a R GmbH auf die Beklagte stattgefunden. Es fehle bereits an rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen ihr, der Beklagten, und der R a R GmbH. Insbesondere habe sie keinerlei Betriebsmittel von der R a R GmbH übernommen, auch keinen nach Zahl und Fachkunde maßgeblichen Teil von deren Belegschaft. Selbst wenn sie, die Beklagte, in irgendeiner Art und Weise eine Arbeitsaufgabe der R a R GmbH fortgeführt haben sollte, bedeutete dies keinen Betriebsübergang, sondern allenfalls eine Funktionsnachfolge.
Insbesondere sei zu beachten, dass sie keinen Betrieb im Sinne einer selbständigen, funktionsfähigen organisatorischen Einheit übernommen und fortgeführt habe. Sie verfolge ein ganz anderes Unternehmenskonzept als die R a R GmbH. Während früher bei der R a R GmbH ein Bewohner dann, wenn er eine Pflegestufe erhalten habe und pflegebedürftig geworden sei, das Objekt habe verlassen müssen, um sich in eine reguläre Pflegeeinrichtung zu begeben, stelle sie nun eine umfassende stationäre Pflege zur Verfügung, die über alle notwendigen Pflegeeinrichtungen verfüge. Hierin liege, wie die Streitverkündete unter Berufung auf die Entscheidung des BAG vom 04.05.2006 (Frauenhaus) annimmt, eine wesentliche Änderung im Unternehmenskonzept und der Organisationsstruktur, die einer betrieblichen Identitätswahrung als Voraussetzung des § 613 a Abs. 1 BGB entgegenstehe.
Die Beklagte bleibt dabei, dass die Kündigung vom 13.03.2007 gegebenenfalls auch aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sei. Die Beklagte behauptet weiterhin, dass der Besuch der Klägerin und ihrer Kollegin ohne Voranmeldung stattgefunden habe und dass die Klägerin die Bewohnerinnen und Bewohner dadurch verunsichert habe, dass sie den Eindruck erweckt habe, sie, die Klägerin, sei schlecht behandelt worden und es sei zu befürchten, dass dies nun auch den Bewohnern geschehen werde. Im gesamten Bereich des Betreuten Wohnens sei erhebliche Unruhe eingetreten und zahlreiche Bewohner hätten sich bei der Mitarbeiterin K beschwert und diese aufgefordert, für Ruhe zu sorgen.
Erstmals in der Berufungsinstanz beruft sich die Beklagte hilfsweise auch darauf, dass die Kündigung vom 13.03.2007 zumindest als ordentliche betriebsbedingte Kündigung Bestand haben müsse. Sie, die Beklagte, habe bereits bei Unterzeichnung des Mietvertrages am 01.11.2006 die unternehmerische Entscheidung getroffen, dass sowohl zum Teilbereich des Betreuten Wohnens mit der Bewirtschaftung ab 01.01.2007 als auch nach dem Umbau und dem damals beabsichtigten Bewirtschaftungsbeginn der Gesamteinrichtung ab 01.10.2007 keinerlei Reinigungsleistungen durch eigene Arbeitskräfte mehr erbracht werden sollten, sondern jedwede Reinigungsleistungen an externe Reinigungsfirmen vergeben würden.
Die Beklagte und die Streitverkündete als Berufungsklägerinnen beantragen nunmehr,
dass am 08.06.2007 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln (5 Ca 2470/07) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges von der Residenz am Rathaus GmbH auf die Beklagte vorlägen. So habe die Beklagte alle bestehenden Mietverträge mit den Bewohnern des "Betreuten Wohnens" fortgeführt und die Bewohner über den 01.01.2007 hinaus und auch schon in der Zeit vom 15.12. bis 31.12.2006 weiter betreut und per Zeitungsanzeige neues Betreuungspersonal gesucht. Dass die Beklagte beabsichtige, zusätzlich zu dem Betreuten Wohnen eine stationäre Pflegeeinrichtung zu betreiben, stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen.
Auch verhaltensbedingte Gründe für eine etwaige außerordentliche Kündigung habe das Arbeitsgericht zutreffend verneint. Ungeachtet dessen, dass die Behauptungen der Beklagten zu den verhaltensbedingten Gründen bestritten würden, seien die Schilderungen unsubstantiiert und nicht geeignet, eine Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung zu rechtfertigen.
Soweit die Beklagte die Kündigung nunmehr erstmals auch auf betriebsbedingte Gründe stütze, sei dieser Vortrag als verspätet zurückzuweisen. Selbst bei Berücksichtigung der Darlegungen der Beklagten sei eine betriebsbedingte Kündigung aber nicht zu rechtfertigen. Wenn die Beklagte selbst vortrage, dass die Putzarbeiten durch ein Putzunternehmen vorgenommen würden, zeige dies, dass die Arbeit der Klägerin nicht entbehrlich geworden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien, insbesondere zur Frage des Betriebsübergangs, wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungen der Beklagten und der Streitverkündeten, der Berufungserwiderung der Klägerin sowie der weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 02.01.2008 und der Streitverkündeten ebenfalls vom 02.01.2008 sowie der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 26.11.2007 Bezug genommen. Ferner wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 09.01.2008 sowie sämtliche von den Parteien erst- wie zweitinstanzlich zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Beklagten und der Streitverkündeten sind zulässig. Die Berufungen sind gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) und c) ArbGG statthaft und wurden nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufungen haben auch teilweise Erfolg. Das zwischen der Klägerin und der R a R GmbH zum 01.06.2006 begründete Arbeitsverhältnis endet nicht erst, wie vom Arbeitsgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes angenommen, mit Ablauf des vereinbarten Befristungszeitraums am 31.05.2007, sondern bereits aufgrund der als rechtswirksam anzusehenden, hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 13.03.2007 zum 15.04.2007. Dem entsprechend reduziert sich auch die Verpflichtung der Beklagten, an die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges die seit dem 01.01.2007 offen stehende Vergütung nachzuzahlen, zeitanteilig.
A. Im Gegensatz zur Auffassung der Berufungsklägerinnen ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin, welches ursprünglich zur R a R GmbH bestand, spätestens am 01.01.2007 im Wege eines Betriebsübergangs im Sinne von 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergangen. Die Beklagte stellt zu Unrecht einen Betriebsübergang in Abrede.
1. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt bei einem Arbeitsverhältnis ein Wechsel des Vertragspartners auf Arbeitgeberseite ein, wenn ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht.
a. Erforderlich ist, dass eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität von einem Inhaber auf einen anderen übergeht. Der Begriff ‚wirtschaftliche Einheit‘ bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.
b. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (BAG vom 04.05.2006, 8 AZR 299/05, NZA 2006, 1096 ff.). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, AP § 613 a BGB Nr. 274; BAG vom 04.05.2006, a. a. O.).
c. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In solchen Fällen ist eine Wahrung der Betriebsidentität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG vom 04.05.2006, a. a. O.). Hingegen stellt die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar (BAG vom 18.03.1999, 8 AZR 196/98, AP § 613 a BGB Nr. 190).
d. Dagegen kann in betriebsmittelgeprägten Betrieben ein Betriebsübergang auch ohne jede Übernahme von Personal vorliegen (EUGH vom 20.11.2003 – Carlito Abler -, EZA § 613 a BGB 2002 Nr. 13; BAG vom 04.05.2006, a. a. O.).
e. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebs genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebes aber nicht (BAG vom 12.11.1998, 8 AZR 282/07, AP § 613 a BGB Nr. 186; BAG vom 04.05.2006 a. a. O.).
2. Wendet man diese Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, so ist festzustellen, dass spätestens zum 01.01.2007 der von der früheren Arbeitgeberin der Klägerin unterhaltene Betrieb des Betreuten Wohnens unter Wahrung ihrer Identität als wirtschaftliche Einheit auf die Beklagte übergegangen ist.
a. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und gerade auch von den Berufungsklägerinnen selbst betont wird, erschöpfte sich die wirtschaftliche Zielsetzung des Betriebes, den das Unternehmen R a R GmbH in der M F vorhielt, in dem einzigen Zweck, für interessierte Senioren ein so genanntes Betreutes Wohnen anzubieten. Einen anderen Betriebszweck gab es nicht. Dass es sich bei der von der R a R GmbH in der M F vorgehaltenen Einrichtung um eine selbständige organisatorisch-wirtschaftliche Einheit handelte, wird, soweit ersichtlich, von den Berufungsklägerinnen nicht in Zweifel gezogen.
b. Die Beklagte hat zum 01.01.2007 die Räumlichkeiten, die von der R a R GmbH zum Zwecke des Betriebes eines Betreuten Wohnens genutzt worden waren, als Mieterin übernommen. Sie hat ab dem 01.01.2007 in diesen Räumlichkeiten selbst eine Einrichtung für Betreutes Wohnen unterhalten.
c. Dabei wohnten in den von der Beklagten übernommenen Räumlichkeiten nunmehr – zumindest teilweise – dieselben Personen weiter, die bereits unter der Inhaberschaft der R a R GmbH in der Einrichtung wohnten, nämlich alle diejenigen, die am 01.01.2007 über einen gültigen (Miet-)vertrag über eine der Seniorenwohnungen verfügten.
d. Inwiefern sich das Betreute Wohnen unter der Regie der Beklagten in der Zeit ab dem 01.01.2007 von dem Betreuten Wohnen, wie es die R a R GmbH angeboten hatte, inhaltlich unterschieden haben soll, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte spricht zwar im Zusammenhang mit dem von ihr geplanten und zum Herbst 2007 auch durchgeführten Aufbau einer stationären Pflegeeinrichtung von einer grundlegenden Änderung des unternehmerischen Gesamtkonzepts im Vergleich zu den Verhältnisses bei der R a R GmbH, in welches dann das Betreute Wohnen eingegangen sei. Dafür, dass sich das Betreute Wohnen - für sich betrachtet - jedoch in der Zeit ab 01.01.2007 nennenswert von der vorherigen Erscheinungsform unterschieden haben soll, dazu haben die Beklagte und auch die Streitverkündete nichts vorgetragen.
e. Betrachtet man zunächst nur die Zeit vor und nach dem 15.12. bzw. 31.12.2006, so ist ein äußerst hoher Grad der Ähnlichkeit der in dem früheren Betrieb der R a R GmbH verrichteten Tätigkeiten und betrieblichen Aufgaben festzustellen. Sieht man einmal davon ab, dass die Beklagte in der Zeit nach dem 01.01.2007 auch einige der dem Betreuten Wohnen dienenden Appartements renoviert hat, ist ein Identitätsunterschied bei isolierter Betrachtung des Bereichs des Betreuten Wohnens vor und nach dem 15.12. bzw. 31.12.2006 aus dem Sachvortrag der Parteien nicht ableitbar.
f. Der Betrieb des Betreuten Wohnens der R a R GmbH wurde von der Beklagten auch ohne zeitliche Unterbrechung nahtlos fortgeführt.
aa. Der Pachtvertrag zwischen der Streitverkündeten und der S I M GmbH als Verpächterin der R a R GmbH wurde, wie u. a. aus dem Schreiben der R a R GmbH vom 14.02.2007 hervorgeht, zum 31.12.2006 beendet. Der Mietvertrag zwischen der Beklagten und der D C GmbH über die Räumlichkeiten des Betreuten Wohnens trat am 01.01.2007 in Kraft. In rechtlicher Hinsicht schließt sich das Engagement der Beklagten hinsichtlich der Einrichtung des Betreuten Wohnens somit nahtlos an dasjenige des vorigen Inhabers der entsprechenden Räumlichkeiten an.
bb. In tatsächlicher Hinsicht hat die R a R GmbH zwar schon am 15.12.2006 ihre Tätigkeit eingestellt und dabei auch das Inventar, soweit es in ihrem Eigentum stand, abtransportieren lassen. Da ein nicht unwesentlicher Teil der Seniorenwohnungen aber durchgehend weiter bewohnt wurde, kam der Betrieb des Betreuten Wohnens zu keinem Zeitpunkt vollständig zum Erliegen.
cc. Der Umstand, dass die Klägerin in dem Zeitraum zwischen dem 15.12. und 31.12.2006 in den fraglichen Räumen der M F wiederholt "zufällig" auf die für die Beklagte tätige und von dieser später als Hausdirektorin eingesetzte Zeugin K gestoßen ist, stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die Beklagte rein faktisch bereits unmittelbar nach dem "Auszug" der R a R GmbH Mitte Dezember 2006 die Regie in dem Betrieb des Betreuten Wohnens übernommen hat.
dd. Selbst wenn jedoch nach dem 15.12.2006 bis zum 01.01.2007 keine Betreuungsleistungen für die weiter dort wohnenden Senioren angeboten worden sein sollten, stellte dies in Anbetracht der Gesamtumstände keine vollständige Einstellung des Betriebes dar.
ee. Selbst wenn aber ungeachtet dessen vorliegend dennoch von einer faktischen Betriebsunterbrechung für die Dauer von ca. 14 Tagen auszugehen wäre, spräche auch die Kürze dieses Unterbrechungszeitraumes in Anbetracht der geschilderten konkreten Gesamtumstände nicht gegen, sondern eher für die Annahme eines Betriebsüberganges.
g. Wie bereits ausgeführt, ist die Beklagte am 01.01.2007 auch in die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverträge, die sich auf die Seniorenwohnungen beziehen, eingetreten.
aa. Sie hat damit auch Kundenbeziehungen der früheren R a R GmbH fortgeführt. Die früheren "Kunden" der R a R GmbH sind ab dem 01.01.2007 ihre eigenen "Kunden" geworden. Auch dieser Gesichtspunkt spricht für einen Betriebsübergang.
bb. Die Berufungsklägerinnen können gegen die Aussagekraft dieses Kriteriums auch nicht einwenden, dass die Beklagte die bestehenden Mietverhältnisse nicht "aktiv" übernommen habe, sondern der Eintritt in die- selben sich lediglich als Folge der mietrechtlichen Bestandsschutzvorschriften der §§ 563 ff. BGB darstelle.
aaa. Die Berufungsklägerinnen verkennen, dass es an dieser Stelle nicht um die Frage geht, ob, wie § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB voraussetzt, der Betriebsübergang selbst auf einem Rechtsgeschäft beruht, sondern es geht um die Frage, ob der Fortbestand von Kundenbeziehungen als Kriterium für die Identität der wirtschaftlichen Einheit vor und nach dem potentiellen Übergangszeitpunkt gewertet werden kann. Die (Teil-) Identität der "Kundschaft" des Betriebes vor und nach dem potentiellen Übergangszeitpunkt stellt einen Mosaikstein für die Annahme des Fortbestands der Identität der wirtschaftlichen Einheit dar, ohne dass es darauf ankommt, ob sich der Erwerber "aktiv" um die Übernahme der Kundschaftsbeziehungen bemüht hat, ob er – was die Regel sein wird – den Bestand an Kundenbeziehungen als charakteristischen Teil des Übernahmeobjekts registriert, akzeptiert und in seine unternehmerischen Planungen einbezogen hat oder ob ihm gar der Fortbestand bestimmter Kundenbeziehungen gegen seinen eigentlichen Willen als notwendige Folge der Objektübernahme aufgezwungen wird. Auch in letzterem Fall tragen die dem Objekt anhaftenden Kundenbeziehungen zu dessen wirtschaftlicher Identität bei.
bbb. Letztlich verhält es sich nicht anders, als wenn z. B. der Erwerber eines Dienstleistungsunternehmens in von diesem Dienstleistungsunternehmen verbindlich abgeschlossene Serviceverträge eintreten muss. Das Bestehen rechtsverbindlicher Vertragsbeziehungen zu Dritten stellt im Wirtschaftsverkehr üblicherweise einen – im positiven, denkbar aber auch im negativen Sinne – wertbildenden Faktor eines Wirtschaftsobjekts dar, der sich bei der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines solchen Wirtschaftsobjekts auch in der vereinbarten Gegenleistung – positiv oder auch negativ – niederschlägt. Auch dies verdeutlicht, dass es sich bei den rechtsverbindlichen Kundenbeziehungen um einen identitätsstiftenden Faktor der wirtschaftlichen Einheit handelt.
h. Unstreitig beschäftigt die Beklagte – auf der Grundlage eines zum 01.02.2007 neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages – nur eine Arbeitnehmerin, die früher als Arbeitnehmerin der R a R GmbH in dem Betrieb des Betreuten Wohnens bereits tätig war.
aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (s.o.) stellt die Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals keine zwingende Voraussetzung eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB dar. Im Gegenteil: Grundsätzlich handelt es sich bei der Übernahme des Personals um die Rechtsfolge des § 613 a BGB und nicht um dessen Anwendungsvoraussetzung. Andernfalls stünde es jedem Betriebserwerber offen, durch gesetzwidrige Vermeidung einer Weiterbeschäftigung des Personals des Betriebsveräußerers die Rechtsfolgen des § 613 a BGB zu umgehen.
bb. Zwar kann insbesondere bei betriebsmittelarmen Dienstleistungsunternehmen die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teiles des Personals im positiven Sinne ein wesentliches Indiz für die Annahme eines Betriebsübergangs darstellen. Dies ändert aber nichts daran, dass immer dann, wenn bereits andere wesentliche Kriterien für einen Betriebsübergang sprechen, ein Betriebsübergang auch ohne jede Übernahme von Personal angenommen werden kann (BAG vom 04.05.2006, NZA 2006, 1096 ff.; EUGH vom 20.11.2003 [Carlito Abler], EZA § 613 a BGB 2002 Nr. 13; LAG Köln NZA – RR, 2004, 464).
i. Das zuletzt von den Berufungsklägerinnen in den Vordergrund gestellte Argument, aufgrund ihres wesentlich anderen unternehmerischen Gesamtkonzepts und der damit einhergehenden anderen Betriebsstruktur fehle es im vorliegenden Fall an der Identität einer von der R a R GmbH übernommenen wirtschaftlichen Einheit, überzeugt nicht. Der Sachverhalt des vorliegenden Falles unterscheidet sich entscheidungserheblich von demjenigen Sachverhalt, der der so genannten Frauenhaus-Entscheidung des BAG vom 04.05.2006 (a. a. O.) zugrunde lag.
aa. Es ist zwar richtig, dass die R a R GmbH in ihren Räumlichkeiten in der M F lediglich ein Betreutes Wohnen angeboten hat. Demgegenüber plante die Beklagte von Anfang an, mittelfristig am Standort M F ein Seniorenzentrum zu betreiben, in dem insbesondere auch eine stationäre Altenpflege und umfassende pflegerische Betreuungsleistungen angeboten werden sollten.
bb. Zum einen änderte dies aber nichts daran, dass der Bereich des Betreuten Wohnens auch nach Eröffnung der erweiterten Räumlichkeiten und der stationären Pflegeeinrichtungen erhalten bleiben sollte und dort als eigenständiger Teilbereich weitergeführt werden würde. Dies ergibt sich in mehrfacher Hinsicht aus dem Mietvertrag zwischen der Beklagten und der als Hauptpächterin zwischengeschalteten D C GmbH: In § 2 des Mietvertrages sind das Betreute Wohnen als Mietzweck sowie 24 betreute Wohnungen als Teil des Mietobjekts eigens erwähnt. Die abgrenzbare Eigenständigkeit der Bereiche zeigt sich in § 3 des Mietvertrages, der einen unterschiedlichen Vertragsbeginn für das Betreute Wohnen und für die Pflegeeinrichtung vorsieht, insbesondere aber auch in § 4 Abs. 1 des Mietvertrages, der den von der Beklagten zu entrichtenden Mietzins ausdrücklich in zwei selbständige Teilbeträge, einmal für das Betreute Wohnen, einmal für die Pflegeplätze aufteilt.
cc. Dies spricht dafür, dass der von der R a R GmbH bislang ausschließlich unterhaltene Betrieb des Betreuten Wohnens nach dem mittelfristigen Gesamtkonzept der Beklagten Bestandteil eines Seniorenzentrums werden sollte, in dem auch umfassende stationäre Pflegeleistungen angeboten werden, ohne aber als abgrenzbarer und eigenständiger Teilbereich seine bisherige wirtschaftliche Identität zu verlieren. Die Verhältnisse stellen sich somit vorliegend so dar, dass der bisherige Betrieb der R a R GmbH künftig als Teilbetrieb in das von der Beklagten geplante Seniorenzentrum eingehen sollte. Damit handelt es sich aber bezogen auf den übernommenen Betrieb nicht um eine Änderung des Unternehmenskonzepts, sondern um eine Erweiterung.
k. Es kann aber letztlich sogar dahin gestellt bleiben, ob nach dem Betriebskonzept der Beklagten, welches ab Mitte Oktober 2007 zum Tragen kommen sollte, eine gegen einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB sprechende Betriebsänderung oder eine einen Betriebsübergang des Bereichs Betreutes Wohnen unberührt lassende Betriebserweiterung zu sehen wäre.
aa. Maßgeblich für die Beurteilung ist nämlich, dass die Beklage spätestens bereits am 01.01.2007 den von der R a R GmbH unterhaltenen Betrieb des Betreuten Wohnens tatsächlich übernommen und für geraume Zeit bewusst, gewollt und geplant im Wesentlichen unverändert fortgeführt hat. Für diesen geraumen, bis Herbst 2007 andauernden Zeitraum hatte die Beklagte nicht einmal eine rechtliche Verfügungsbefugnis über die Räume, in denen sie ihr Seniorenzentrum verwirklichen wollte; denn bekanntlich begann das Mietverhältnis über die für die Pflegeeinrichtung vorgesehenen Räume erst zum 01.10.2007.
bb. Das von der Klägerin am 01.06.2006 mit der R a R GmbH begründete Arbeitsverhältnis war von vorneherein – und erstmalig – für die Zeit bis zum 31.05.2007 befristet. Dies verdeutlicht sinnfällig, dass eine von der Beklagten für den Herbst 2007 geplante Umstrukturierungsmaßnahme unabhängig davon, ob sie als Betriebsänderung oder Betriebserweiterung zu qualifizieren wäre, für das Arbeitsverhältnis der Klägerin von vorneherein keinerlei rechtlicher Relevanz entfalten konnte.
cc. Abzustellen ist allein auf die Verhältnisse am 01.01.2007. Bei einem von vornherein geplanten derart langen Übergangszeitraum wie hier von mehr als zehn Monaten kann die Identität der im Herbst 2007 entstehenden Betriebseinheit rechtlich keineswegs mehr auf den 01.01.2007 zurückbezogen werden.
3. Bei der abschließenden Gesamtwürdigung der für und gegen die Annahme eines Betriebsübergangs sprechenden Kriterien ergibt sich, dass die für einen Betriebsübergang sprechenden Gesichtspunkte ganz eindeutig überwiegen.
a. Maßgeblich abzustellen ist dabei auf die Eigenart des Betriebes "Betreutes Wohnen". Der Begriff des Betreuten Wohnens ist rechtlich nicht geschützt. Eine verbindliche Definition gibt es daher nicht. In aller Regel wird unter Betreutem Wohnen eine Wohnform verstanden, deren Ziel es ist, älteren Menschen auch bei einem Nachlassen ihrer Leistungsfähigkeit und zunehmender Hilfebedürftigkeit weiterhin eine möglichst selbständige Lebensführung in eigener Häuslichkeit zu ermöglichen. Es soll die Möglichkeit geboten werden, eine eigene Wohnung zu bewohnen, deren Räumlichkeiten und deren Umfeld an die Bedürfnisse älterer Bewohner angepasst ist, und gleichzeitig je nach Bedarf bestimmte Hilfen bei alltäglichen Verrichtungen oder im medizinisch- pflegerischen Bereich in Anspruch nehmen zu können. Bei der Wohnform des Betreuten Wohnens mietet der Bewohner eine vollwertige Wohnung mit Bad und Kücheneinrichtung, die den alltagsspezifischen Bedürfnissen angepasst sein soll. Bei Bedarf können kulturelle Betreuung, hauswirtschaftliche Hilfe oder auch Pflegeleistungen abgerufen werden. Die Bewohner führen jedoch in rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Hinsicht einen eigenen Haushalt und versorgen sich grundsätzlich selbständig. Soweit die Bewohner auf Fremdhilfe angewiesen sind, muss für jeden grundsätzlich die Möglichkeit der individuellen, zeitlich abgestuften, tatsächlichen und vertraglichen Wahlfreiheit bei der Inanspruchnahme erforderlicher Dienstleistungen gewährleistet sein. Im Allgemeinen haben die Bewohner des Betreuten Wohnens neben der Miete und den Mietnebenkosten nur diejenigen Dienstleistungen zu bezahlen, die sie aufgrund ihrer freien Entscheidung anfordern und erhalten, was nicht ausschließt, dass für grundlegende Leistungen wie Hausmeisterbetreuung, Reinigung, Führung und Wartung von Gemeinschaftseinrichtungen etc. eine Betreuungspauschale zu entrichten sein kann. Betreutes Wohnen soll den älteren Menschen ein höchstmögliches Maß an Eigenständigkeit auch dann ermöglichen, wenn sie, etwa aus gesundheitlichen Gründen, nicht mehr alle Alltagsarbeiten eigenständig verrichten können.
b. Dieses landläufige Verständnis von Betreutem Wohnen, wie es etwa kommunalen Informationsbroschüren entnommen werden kann, verdeutlicht, dass aus der Sicht desjenigen, der das Betreute Wohnen in Anspruch nimmt, ein Mietverhältnis über Wohnraum im Vordergrund steht. Wie bei anderen Wirtschaftseinheiten, die sich auf Wohnraumvermietung beziehen, stehen somit die zu vermietenden Räumlichkeiten als charakterisierendes Wirtschaftsobjekt im Mittelpunkt. Wie bei anderem Wohnraum auch kommt es somit zunächst auf Art und Größe, Zuschnitt und Lage der Räumlichkeiten an. Neben einer besonders altersgerechten baulichen Gestaltung ist für die spezielle Klientel des Betreuten Wohnens gerade auch die Lage der Räumlichkeiten von herausragender Bedeutung: Nicht von ungefähr gilt die Citylage als besonders attraktiv, da sie dem Bedürfnis der Senioren entgegenkommt, auf buchstäblich kurzen Wegen ihre Besorgungen erledigen und ihre kulturellen Bedürfnisse befriedigen zu können.
c. Somit sind bei einem Betrieb des Betreuten Wohnens dessen Räumlichkeiten für seine wirtschaftliche Identität von herausragender Bedeutung. Werden diese Räumlichkeiten – mitsamt der im Übergangszeitpunkt bestehenden zugehörigen Kundenbeziehungen – von einem Inhaber auf einen neuen Inhaber transferiert, welche die Einrichtung des Betreuten Wohnens zeitlich nahtlos fortführt und ebenfalls die für das Betreute Wohnen üblichen komplementären Hilfsangebote vorhält, so kann zur Überzeugung des Berufungsgerichts am Übergang eines Betriebes im Sinne einer in seiner charakteristischen Eigenheit identisch gebliebenen wirtschaftlichen Einheit kein Zweifel sein.
4. Vorliegend ist schließlich auch die in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB normierte Voraussetzung eines Betriebsübergangs "durch Rechtsgeschäft" erfüllt.
a. Das in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene Merkmal "durch Rechtsgeschäft" soll nach der Rechtsprechung des BAG lediglich eine Abgrenzung zu Fällen der öffentlich-rechtlichen Funktionsnachfolge und der Gesamtrechtsnachfolge bewirken (BAG vom 25.02.1981, BB 81, 1140; BAG vom 19.01.2000, 4 AZR 752/98, NZA 2000, 1170; BAG vom 08.05.2001, 9 AZR 95/00, NZA 01, 1200; vgl. auch BAG vom 07.09.1995, NZA 1996, 424).
b. Das Rechtsgeschäft muss sich auch nicht unmittelbar zwischen Veräußerer und Erwerber abspielen. Vielmehr kann der Inhaberwechsel sich aus einem Bündel von Rechtsgeschäften mit mehreren Dritten ergeben (BAG vom 22.05.1985, DB 85, 2407; BAG vom 18.02.1999, 8 AZR 485/97, NZA 1999, 648; LAG Köln, NZA-RR 2004, 464). Vorliegend ist weder eine Gesamtrechtsnachfolge, noch eine öffentlich-rechtliche Funktionsnachfolge gegeben. Der rechtsgeschäftliche Charakter der Betriebsübernahme ist vorliegend vielmehr in der ausdrücklich zweckgebundenen Anmietung der Räumlichkeiten des Betreuten Wohnens von der ebenfalls zu diesem Zweck zwischengeschalteten D C GmbH bei gleichzeitiger Beendigung des Pachtverhältnisses über die Betriebsräumlichkeiten und entsprechende Rückgabe der Räumlichkeiten durch die bisherigen Pächter zu sehen.
5. Das Arbeitsgericht hat somit in dem angegriffenen Urteil zu Recht einen Betriebsübergang des Betriebes Betreutes Wohnen von der R a R GmbH auf die Beklagte bejaht.
6. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist von diesem Betriebsübergang auch erfasst. Die Klägerin war vor dem Betriebsübergang bei ihrer früheren Arbeitgeberin aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung damit befasst, in den Räumen des Betreuten Wohnens Reinigungsarbeiten zu verrichten. Da sich auch aus dem Sachvortrag der Beklagten nicht ergibt, dass sich die R a R GmbH in ihrem Betrieb noch mit anderen Geschäftsfeldern als dem Betreuten Wohnen befasst hätte, ist nicht ersichtlich, welche überwiegenden anderen Tätigkeiten von der Klägerin im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu ihrer früheren Arbeitgeberin verrichtet worden sein sollen.
B. Die Beklagte hat sich selbst mit Wirkung ab 01.01.2007 bezüglich der Reinigungsdienste der Klägerin in Annahmeverzug versetzt und bleibt nach § 615 BGB auch für die Monate Januar, Februar, März und den Zeitraum 01. bis 15.04.2004 zur Fortzahlung der der Klägerin zustehenden vertraglichen Vergütungen in Höhe von 399,00 € monatlich verpflichtet. Unstreitig hat die Klägerin die Räumlichkeiten des Betreuten Wohnens in der M F auch in der zweiten Hälfte des Monats Dezember 2006 aufgesucht, um dort ihre Arbeit zu verrichten, ist bei dieser Gelegenheit aber von der Mitarbeiterin der Beklagten K dahin beschieden worden, dass ihre Arbeitskraft nicht mehr benötigt werde, da die Reinigungsarbeiten zukünftig fremd vergeben würden.
C. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts, endete das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten aber nicht erst mit Ablauf des arbeitsvertraglich vereinbarten Befristungszeitraums am 15.05.2006. Die von der Beklagten unter dem 12.03.2007 ausgesprochene Kündigung ist als hilfsweise ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis somit mit Ablauf der Kündigungsfrist am 15.04.2007 aufgelöst.
1. Entgegen der Annahme der Beklagten hat das Arbeitsgericht indessen zutreffend geurteilt, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aus verhaltensbedingten Gründen durch die Kündigung vom 12.03.2007 außerordentlich und fristlos beendet wurde.
a. Die außerordentliche, fristlose Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kommt nach § 626 Abs. 1 BGB dann in Betracht, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.
b. Solche Tatsachen liegen, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, hier nicht vor.
aa. Unstreitig hat die Klägerin zusammen mit einer anderen Person am Vormittag des 27.02.2007 die Einrichtung aufgesucht und mit einer Reihe von Bewohnerinnen und Bewohnern gesprochen, die sie aus ihrer vor dem Betriebsübergang verrichteten Reinigungstätigkeit kannte. Hierin allein ist kein Arbeitsvertragsverstoß zu sehen.
bb. Es ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte meint, wenn sie ausführt, hierdurch seien "Arbeitsablaufstörungen" in ihrem Betrieb verursacht worden.
cc. Eine auch arbeitsvertraglich relevante Loyalitätspflichtverletzung gegenüber der Beklagten könnte allerdings dann gegeben sein, wenn die Behauptungen der Beklagten zuträfen, wonach die Klägerin die Bewohner unangemeldet aufgesucht hätte, um sich bei ihnen über eine schlechte Behandlung durch die Beklagte zu beschweren und den Bewohnern zu suggerieren, dass auch sie möglicherweise in Zukunft schlecht behandelt werden könnten.
aaa. Die Klägerin ist diesen Behauptungen der Beklagten dezidiert unter Angabe konkreter Einzelheiten und Beweisantritt entgegengetreten.
bbb. Es kann dahingestellt bleiben, ob die ebenfalls unter Beweisantritt vorgebrachten Einlassungen der Beklagten hinreichend substantiiert sind, um einer Beweisaufnahme zugänglich sein zu können.
ccc. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles wäre es der Beklagten nämlich auch dann, wenn man deren Behauptungen zu dem Verhalten der Klägerin am 27.02.2007 als wahr unterstellt, noch zuzumuten gewesen, an dem Arbeitsverhältnis zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist festzuhalten:
Zum einen ist nämlich nicht erkennbar, dass die Klägerin auch nicht durch den Ausspruch einer deutlichen Abmahnung zu zukünftigem loyalem und vertragsgerechtem Verhalten hätte bewegt werden können.
Zum anderen müsste sich die Beklagte vorhalten lassen, dass sie auch durch ihr eigenes Verhalten zur Verunsicherung der Klägerin beigetragen hat. Die Klägerin befand sich im Zeitpunkt ihres Besuches vom 27.02.2007 in einer von ihr nicht zu vertretenden Ungewissheit über das weitere Schicksal ihres Arbeitsverhältnisses. Zu dieser Unsicherheit hat die Beklagte durch ihr Verhalten erheblich beigetragen, indem sie gegenüber der Klägerin als Arbeitnehmerin der früheren Betreiberin des Betreuten Wohnens in der M F anlässlich ihres Einzugs in die Räumlichkeiten zum 01.01.2007 nicht mit "offenen Karten" gespielt hat, obwohl sie, wie ihre interne Vereinbarung mit der Streitverkündeten zeigt, sehr wohl in ihr Kalkül gezogen hatte, dass in rechtlicher Hinsicht ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB in Betracht kommen könnte.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 12.03.2007 ist jedoch als hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 15.04.2007 wirksam, und zwar aus den von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten betriebsbedingten Gründen.
a. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages über die Räumlichkeiten des Betreuten Wohnens in der M F die unternehmerische Entscheidung getroffen, die dort anfallenden Reinigungsarbeiten künftig durch eine Fremdfirma erledigen zu lassen. Mittelbar bestätigt die Klägerin diese Entscheidung, indem sie vorträgt, dass ihr die Mitarbeiterin der Beklagten K am 20.12.2006 bereits sinngemäß Entsprechendes mitgeteilt hätte.
b. Der Unternehmer ist grundsätzlich frei zu entscheiden, wie er seinen Betrieb organisiert und ob er die gesamte im Betrieb anfallende Arbeit durch eigene Kräfte verrichten lässt oder teilweise an Fremdfirmen vergibt. Anhaltspunkte dafür, dass die unternehmerische Entscheidung der Beklagten willkürlich wäre oder auf Rechtsmissbrauch beruhte oder in Wirklichkeit nur vorgeschoben wäre, sind nicht vorhanden.
c. Die Klägerin ihrerseits hat die Existenz dieser unternehmerischen Entscheidung und ihre Umsetzung nicht bestritten. Das Argument der Klägerin, dass die Putzarbeiten durch ein Putzunternehmen vorgenommen würden, zeige, dass ihre Arbeit gerade nicht weggefallen sei, liefe darauf hinaus, der Beklagten entgegen der ihr zukommenden unternehmerischen Entscheidungsfreiheit vorschreiben zu wollen, dass sie die Putzarbeiten doch mit eigenen Kräften vornehmen müsste.
d. Auch eine Umgehung des § 613 a BGB ist entgegen der Auffassung der Klägerin in dieser Unternehmerentscheidung nicht zu sehen; denn auch der früheren Arbeitgeberin der Klägerin hätte es zum selben Zeitpunkt freigestanden, eine gleichartige Entscheidung zu treffen und durchzusetzen.
§ 613 a BGB soll lediglich bewirken, dass im Falle eines Betriebsübergangs der neue Betriebsinhaber in gleicher Weise in die Rechte und Pflichten der Arbeitsverträge eintritt, wie er sie vorfindet. Durch einen Arbeitgeberwechsel im Rahmen eines Betriebsübergangs sollen die Rechte des betroffenen Arbeitnehmers nicht geschmälert, aber auch nicht über den bisherigen Standard hinaus ausgedehnt werden, der bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber bestünde.
e. Die Beklagte ist auch prozessrechtlich nicht daran gehindert, sich nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz auf die von ihr vorgebrachte betriebsbedingte Begründung der Kündigung vom 12.03.2007 zu berufen. Die Stichhaltigkeit des Verspätungseinwands setzte voraus, dass die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Dies ist jedoch nicht der Fall, da sämtliche Tatsachen, auf denen das neue Vorbringen der Beklagten beruht, unstreitig geblieben sind.
III.1. Auch wenn die Berufungsklägerinnen somit aufgrund ihres neuen Vorbringens zu den betriebsbedingten Kündigungsgründen in der Berufungsinstanz teilweise obsiegt haben, waren ihnen dennoch die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Dies folgt aus § 97 Abs. 2 ZPO. Es hätte nämlich einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entsprochen, die betriebsbedingten Gründe für die Kündigung vom 12.03.2007 in Anbetracht der aus ihrer Sicht zumindest als ungewiss zu beurteilenden Rechtslage bezüglich des § 613 a BGB bereits erstinstanzlich in den Prozess einzuführen.
2. Dem Antrag der Berufungsführerinnen aus dem Termin vom 09.01.2008, ihnen nochmals Schriftsatznachlass zu gewähren, war nicht stattzugeben. Alle Parteien hatten ausgiebig Zeit und Gelegenheit, zum Sach- und Streitstand vorzutragen, und haben hiervon umfassend Gebrauch gemacht. In der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2008 wurden keine neuen Tatsachen vorgetragen und von keiner Seite angekündigt, dass solche noch in den Prozess eingeführt werden müssten. Der rechtliche Hinweis des Berufungsgerichts, dass im vorliegenden Fall vieles für die Annahme eines Betriebsüberganges spreche, konnte in Anbetracht des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Köln objektiv nicht "überraschend" im prozessrechtlichen Sinne sein. In der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2008 wurde der Rechtsstreit in rechtlicher Hinsicht ausführlich erörtert. Die Prozessbevollmächtigten der Berufungsklägerinnen haben ihre rechtlichen Überzeugungen im Rahmen der Erörterung umfassend zu Gehör gebracht und auf die ihnen im Anschluss an den Antrag auf Schriftsatznachlass eingeräumte Möglichkeit zu einer abschließenden mündlichen Stellungnahme verzichtet. Eine prozessrechtliche Rechtfertigung für eine nochmalige Verzögerung des Rechtsstreits durch Einräumung eines Schriftsatznachlasses war daher nicht gegeben.
3. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Es sind vorliegend keine über den Einzelfall hinausreichenden Rechtsfragen zu beantworten gewesen, die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht bereits geklärt wären.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
Dr. Czinczoll Franke Schubert

Zitierte Normen: §§ 563 ff. BGB
§ 613 a BGB
§ 615 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1096
BB 81, 1140
NZA 2000, 1170
NZA 01, 1200
NZA 1996, 424
DB 85, 2407
NZA 1999, 648
NZA-RR 2004, 464
5 Ca 2470/07
8 AZR 299/05
8 AZR 350/03
8 AZR 196/98
8 AZR 282/07
4 AZR 752/98
9 AZR 95/00
8 AZR 485/97