Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-10-26, Aktenzeichen 6 U 131/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2022:1026.6U131.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung ist der Umstand zu berücksichtigen, dass das Klagepatent eine Komfortfunktion des Streamingdienstes betrifft, dessen Wegfall nicht die Annahme der Einstellung des Dienstes rechtfertigt.(Rn.22)
2. Deshalb können die von der Beklagten zur Berechnung der Vollstreckungssicherheit bei Einstellung des Streamingdienstes vorgetragene Höhe eines entgangenen Gewinns und die dieser Berechnung zugrundeliegenden Tatsachen keine Grundlage für die Entscheidung über die Höhe der Sicherheitsleistung bilden.(Rn.26)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.04.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Mannheim – 7 O 88/21 – wird, soweit sie den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit betrifft und eine Heraufsetzung der Sicherheitsleistung beantragt wird, zurückgewiesen.
2. Der Antrag der Klägerin vom 22.08.2022, die im Urteil des Landgerichts Mannheim v. 22.04.2022 angeordnete Vollstreckungssicherheit auf [...] bzw. höchstens auf [...] Mio. € festzusetzen, wird zurückgewiesen.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die in erster Instanz unterlegene und die Berufung führende Beklagte beantragt gemäß § 718 ZPO eine Vorabentscheidung des Berufungsgerichts über die Heraufsetzung der Sicherheitsleistung in Bezug auf die Unterlassung auf [...] Mio. €, die Klägerin eine Herabsetzung der Sicherheitsleistung auf [...], höchstens aber auf einen Betrag von [...] Mio. €.
Die Parteien streiten über die Folgen einer von der Klägerin behaupteten Patentverletzung durch den – jedenfalls in der Vergangenheit – von der Beklagten angebotenen Streamingdienst sowie der hieraus resultierenden Ansprüche. Der Streamingdienst ermöglicht den Abonnenten des Dienstes, Filme über das Internet zu streamen. Wenn sich ein Nutzer über den Webbrowser eines Computers auf dem Streamings-Portal einloggt, wird Software auf den Computer heruntergeladen und sodann für den Streamingvorgang genutzt („angegriffene Abspielsoftware“). Das Landgericht hat der auf das Klagepatent EP [...] gestützten Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagte zur Unterlassung, Auskunft / Rechnungslegung verurteilt sowie die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz festgestellt. Es hat die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und angeordnet, dass das Urteil gegen Sicherheitsleistung für die Vollstreckung gegen die Beklagte hinsichtlich der Ziff. 1 (Unterlassung) i.H.v. [...] Mio. € und hinsichtlich der Auskunft und Rechnungslegung (Ziff. 2) i.H.v. 40.000 € sowie im Übrigen i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar ist. Den Streitwert hat das Landgericht entsprechend der Streitwertangabe der Klägerin (Klageerweiterung, AS I 174) auf [...] Mio. € festgesetzt (AS I 537). Den Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat der Senat mit Beschluss vom 05.07.2022 zurückgewiesen. Die Gegenvorstellung der Beklagten blieb ohne Erfolg (Beschluss v. 02.08.2022). Die Klägerin hat die vom Landgericht festgesetzte Sicherheit iHv [...] Mio. € hinterlegt, bislang aber keine Vollstreckungsmaßnahmen beantragt.
Die Beklagte macht im Rahmen ihres Antrags nach § 718 ZPO geltend, die in erster Instanz festgesetzte Sicherheitsleistung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sei in Anbetracht des der Beklagten drohenden Schadens unzureichend und überdies ohne nachvollziehbare Berechnungsgrundlage bestimmt worden. Richtigerweise sei die Sicherheitsleistung gemessen an dem drohenden Vollstreckungsschaden nach dem bereits in erster Instanz geführten und glaubhaft gemachten Vortrag auf mindestens [...] Mio. € festzusetzen. Das Landgericht habe das ihm gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt und den festgesetzten Betrag ohne Darlegung einer Berechnungsgrundlage oder hierfür sprechender Anhaltspunkte willkürlich ausgeurteilt. Seiner Entscheidung habe es einen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, indem es anstatt auf den glaubhaft gemachten Vortrag der Beklagten auf angebliche Umgehungslösungen und eigene Vermutungen abgestellt habe.
Die Beklagte beantragt,
die im Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22.04.2022, Az. 7 O 88/21 festgesetzte Sicherheit jedenfalls mit Bezug auf Ziff. 1 (Unterlassung) des Tenors auf einen Betrag von mindestens [...] Mio. € festzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die im oben genannten Urteil festgesetzte Sicherheit in Bezug auf Ziff. 1 (Unterlassung) des Tenors auf [...], höchstens aber auf einen Betrag von [...] Mio. € herabzusetzen.
Die Klägerin kündigt darüber hinaus – erkennbar für den Fall der Herabsetzung der Vollstreckungssicherheit – weitere Anträge im Zusammenhang mit der Herausgabe der von ihr hinterlegten Sicherheit an.
Die Klägerin trägt vor, die Abweichung der vom Landgericht für die vorläufige Vollstreckbarkeit geforderten Sicherheitsleistung um das Zwölffache von dem festgesetzten Streitwert sei nicht gerechtfertigt. Erst recht sei die von der Beklagten geforderte Heraufsetzung auf den mehr als [...]-fachen Wert des Streitwerts nicht angebracht. Darüber hinaus hätten sich in den letzten Tagen (vor ihrem Schriftsatz) neue Erkenntnisse ergeben, wonach die Beklagte den [B.]-Streamingdienst in Deutschland gar nicht mehr betreibe. Würde die Vollstreckung beginnen, so wären keine Vollstreckungsschäden zu befürchten. Die Beklagte habe das Angebot (und vermutlich den Betrieb) ihres Streaming-Dienstes in Deutschland auf eine andere Gesellschaft „verschoben“. Ausweislich des neuen Impressums der ansonsten unverändert gebliebenen Website sei für das patentverletzende Angebot nun die [B.] GmbH, [...] (Handelsregisterauszug Anlage [...] 3) verantwortlich. Schließe man heute ein [B.]-Abonnement ab, komme der Vertrag mit dieser Gesellschaft zustande. Daher könne der von der Beklagten behauptete Schaden schon theoretisch nicht eintreten.
den Antrag der Klägerin auf Herabsetzung der Sicherheitsleistung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt insoweit vor, der Klägerin sei die Änderung des Impressums der Website bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz bekannt gewesen, weshalb sie mit ihrem Vorbringen hinsichtlich des mangelnden Vollstreckungsschadens in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sei. Außerdem rechtfertige dieser Umstand keine Herabsetzung der Sicherheitsleistung. Die Klägerin habe in erster Instanz vorgetragen, dass die Beklagte für das Anbieten der angegriffenen Ausführungsformen im Inland verantwortlich sei; dieser Vortrag müsse auch die Grundlage für die Beurteilung der Höhe der festzusetzenden Sicherheitsleistung bilden. Indem im Impressum der deutschen Website nunmehr eine andere Gesellschaft genannt werde, sei die im Urteil des Landgerichts ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nicht gegenstandslos. Solange das Urteil nicht vom Berufungsgericht aufgehoben worden sei, könne die Klägerin jederzeit aus diesem Urteil die Vollstreckung gegen die Beklagte betreiben, sodass die Veranlassung für die Sicherheitsleistung nicht weggefallen sei. Daher ergebe sich auch kein Grund für die Beklagte, in die Rückgabe der von der Klägerin hinterlegten Sicherheit einzuwilligen. Der Antrag auf Herabsetzung der Sicherheitsleistung auf [...] € sei nicht nur verspätet, sondern liege deshalb auch neben der Sache. Die Unterlassungsverpflichtung beziehe sich auf die von der Beklagten konkret angebotene Software sowie auf die Endgeräte für ihren Streamingdienst. Aus Rechtsgründen komme es nicht darauf an, ob die Beklagte ihren Dienst auch ohne Nutzung der klagepatentgemäßen Lehre anbieten könne. Eine solche sei nur dann zu berücksichtigen, wenn diese nach dem unstreitigen oder zutage liegenden Sachverhalt objektiv möglich sei. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Wie eine für die Klägerin umsetzbar Umgehungslösung konkret aussehen könne, habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht konkret aufgezeigt. Eine Umgehungslösung erfordere zudem eine komplexe Veränderung des Programmcodes für verschiedene Betriebssysteme und Endgeräte, sodass die Beklagte noch nicht absehen könne, ob und welche Art von Umgehungslösung in Betracht komme und wann diese implementiert werden könne.
Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend ebenso verwiesen, wie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2022.

Entscheidungsgründe:
Auf Antrag der Beklagten ist im Hinblick auf deren zulässige Berufung gegen das angefochtene Urteil vorab allein über den Ausspruch des Landgerichts betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden. Die Entscheidung erfolgt nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat durch ein Teilurteil, das durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist. Der Antrag der Beklagten, die Höhe der Sicherheitsleistung heraufzusetzen, ist nach § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Vollstreckung noch nicht begonnen wurde (Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl. § 718 Rn. 1). Der Antrag bleibt aber ohne Erfolg. Ohne Erfolg bleibt auch der zulässige Antrag der Klägerin, die Sicherheitsleistung herabzusetzen. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht Rechtmittelführerin ist, der Antrag nach § 718 ZPO kann auch von dem Rechtsmittelgegner gestellt werden (Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl. § 718 Rn. 2). Die Ausführungen der Parteien beziehen sich ausnahmslos und ausschließlich auf den für vorläufig vollstreckbar erklärten Unterlassungstitel.
1. Die Regelung in § 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzliche fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. Für die Berechnung des durch die Sicherheitsleistung abzudeckenden Vollstreckungsschadens ist zu unterstellen, dass der vorläufig für vollstreckbar erklärte Titel zu Recht ergangen ist.
Nach § 709 ZPO i.V.m. § 108 ZPO entscheidet das Gericht über die Höhe der Sicherheitsleistung von Amts wegen nach pflichtgemäßem, im Berufungsrechtszug überprüfbaren Ermessen (Senat, Teil-Urteile vom 10.05.2017 – 6 U 169/16, juris Rn. 13; vom 27.09.2017 – 6 U 34/17 juris Rn. 15; vom 10.10.2018 – 6 U 82/18 juris Rn. 29). Die Höhe der Sicherheit ist so zu bestimmen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung (vergleiche § 717 Abs. 2 ZPO) geschützt wird. Die Höhe des drohenden Vollstreckungsschadens ist gegebenenfalls zu schätzen, wobei – gemäß dem vorläufigen Regelungscharakter der Vollstreckungsanordnung in Rechtsanalogie zu §§ 707 Abs. 1 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 2, 769 Abs. 1 Satz 2, 920 Abs. 2 ZPO – eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen genügt (Senat, Teilurteil vom 10.10.2018 - 6 U 82/18 juris Rn. 29 mwN).
a) Die Beklagte hat in erster Instanz vor Schluss der mündlichen Verhandlung (11.03.2022) mit Schriftsatz vom 03.03.2022 (AS I 423 ff.) ausgeführt, dass in dem Fall, dass das Gericht dem Unterlassungsantrag stattgeben sollte, mit einem entgangenen Gewinn der Klägerin in Höhe von mindestens [...] Mio. € gerechnet werden müsse. Dies ergebe sich aus folgenden Umständen: Nach der in einer Pressemitteilung (Anl. B3) wiedergegebenen Angabe eines näher bezeichneten Marktforschungsunternehmens habe es im Jahr 2021 […] Mio. Abonnenten des von der Beklagten angebotenen Dienstes in Deutschland gegeben. Die monatlichen Kosten hätten sich je nach Profil zwischen […] € und […] € bewegt (Anl. B 4) und die Umsatzrendite ihrer Muttergesellschaft habe nach dem vorgelegten Ausdruck des öffentlichen Shareholder-Letters (Anl. B5) bei […] % gelegen, wobei für das Jahr 2022 von einer Umsatzrendite von […] – […] % ausgegangen werde. Der weltweite Durchschnitt könne auch den Ausgangspunkt für die Berechnung des der Beklagten in Deutschland entstehenden Schadens bilden. Bei einem Abonnementpreis von […] € und einer Umsatzrendite von […] % ergebe sich für eine Zeitspanne von 18 Monaten ein errechneter Gewinn von mindestens […],[…] Mio. €. Bei dem durchschnittlichen Abonnementpreis von […] € ergebe sich für den Zeitraum von 18 Monaten ein errechneter Gewinn von mindestens [...],[…] Mio. €.
b) Die Klägerin hat diese Darstellung der Höhe eines zu erwartenden Vollstreckungsschadens mit Schriftsatz v. 10.03.2022 als vollkommen überhöht bezeichnet und darauf hingewiesen, dass im Parallelverfahren, das dieselbe angegriffene Ausführungsform betreffe, das Landgericht eine Sicherheitsleistung von [...] Million € angenommen habe. Die Beklagte „update“ ihre App fast wöchentlich und es verwundere, dass sie nichts dazu vortrage, weshalb sie im Rahmen dieser Updates nicht auf eine Umgehungslösung ausweichen könne, zumal die Beklagte mit der Anlage D3 selbst eine Lösung vorgelegt habe. Die von der Beklagten dargelegten Zahlen seien nicht schlüssig. Trotz Vollstreckung aus dem Urteil im Parallelverfahren werde der Streamingdienst weiter angeboten. Die behauptete Zahl der Abonnenten, die Umsatzrendite und der durchschnittliche Abonnementpreis würden mit Nichtwissen bestritten. Nach der Corona-Pandemie könne die Zahl der Abonnenten nun deutlich abnehmen. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, weshalb es nicht möglich sei, alleine die vom Klagepatent geschützte Funktionalität abzuschalten und weshalb der komplette Betrieb der Klägerin eingestellt werden müsse.
c) Das Landgericht hat in der mit der Berufung angegriffenen Entscheidung sein Ermessen dahin ausgeübt, das Urteil hinsichtlich der Unterlassung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. [...] Mio. €. und hinsichtlich der Auskunft und Rechnungslegung i.H.v. 40.000 € für vorläufig vollstreckbar zu erklären. In den Entscheidungsgründen (LGU Seite 22-24) hat es ausgeführt, die Beklagte habe zwar Umstände aufgezeigt, die einen größeren potentiellen Vollstreckungsschaden erwarten ließen, als eine am Streitwert orientierte Schätzung ergäbe. Entgegen dem Vorbringen der Beklagte hat es die Kammer aber nicht als gerechtfertigt erachtet anzunehmen, dass die Beklagte im Fall der Vollstreckung des Unterlassungstenors eine vollständige Einstellung des Streamingdienstes vornimmt, also ein vollständiger Gewinnverlust bis zum voraussichtlichen Erlass eines Berufungsurteils in die Schätzung einzustellen ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es hierfür bereits genüge, wenn die Trick-Play-Funktion (d. h. insbesondere das Spulen und Springen) deaktiviert werde. Es sei weder konkret aufgezeigt noch sonst nachvollziehbar, dass eine solche bloße Funktionsdeaktivierung größeren Programmier- und sonstigen Umsetzungsaufwand nach sich ziehe und dementsprechend nicht in vergleichsweise kurzer Zeit möglich wäre. Darüber hinaus müsse nicht einmal auf die Sprung- und Spulfunktion verzichtet werden, es genüge, wenn das „Flushing“ deaktiviert werde. Die Deaktivierung des Flushing könne zwar mit einem nicht unerheblichen Komfortverlust für die Kunden der Beklagten verbunden sein. Es werde aber als unrealistisch erachtet, dass dieser Komfortverluste zu einem unmittelbaren Verlust sämtlicher Kunden führen werde. Die Beklagte treffe außerdem eine Schadensminderungsobliegenheit, ihr obliege es daher, etwaige Umgehungslösungen zu nutzen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe neben der isolierten Abschaltung einzelner Funktionen konkret auf die Entgegenhaltung D3 als mögliche Umgehungslösung verwiesen. Außerdem könne alternativ zum Flushing auch eine Priorisierung der für die Umsetzung der Trick-Play-Benutzeranweisungen erforderlichen Anfragen vorgenommen werden. Bis zur Umsetzung einer solchen Umgehungslösung müsse die Beklagte ihren Dienst nicht einstellen, sondern könne entweder die Trick-Play-Funktionen oder aber das Flushing deaktivieren.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht bei der Festsetzung der Höhe der Vollstreckungssicherheit für das Unterlassen sein Ermessen nicht überschritten und hat weder falsche rechtliche Maßstäbe angewendet noch ist die Entscheidung willkürlich.
a) Zentraler Ausgangspunkt für die Ermessensentscheidung bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung durch das Landgericht ist der Umstand, dass der Schätzung des Vollstreckungsschadens nicht eine vollständige Einstellung des Streamingdienstes der Beklagten bzw. ein vollständiger Gewinnverlust bis zum voraussichtlichen Erlass eines Berufungsurteils zugrunde gelegt werden könne (LGU S. 22, 4. Absatz). Das Landgericht hat also angenommen, dass eine vorläufige Vollstreckung nicht dazu führen wird, dass die Beklagte ihren Streamingdienst vollständig einstellen wird. Seine Überzeugung hat es darauf gestützt, dass es zur Unterlassung der Benutzung der klagepatentgemäßen Lehre genüge, wenn die TrickPlay-Funktionen (d. h. das Spulen und Springen) deaktiviert werde und der dadurch eingetretene Komfortverlust für die Abonnenten der Beklagten nicht zu deren sämtlichen Verlust führe, da deren Wahl des Streamingdienstes vor allem auf dem angebotenen Inhalt beruhe und dieser nicht ohne weiteres substituierbar sei.
Diesen so begründeten Ausgangspunkt teilt der Senat, denn das Klagepatent EP [...] betrifft – wie nachfolgend aufgezeigt – eine Komfortfunktion eines Streamingdienstes, dessen Wegfall nicht die Annahme der Einstellung des Dienstes rechtfertigt: Das Klagepatent betrifft – wie der Senat in seinem Beschluss vom 05.07.2022 (Beschluss Seite 16 ff.) ausgeführt hat – ein Video-Verteilungssystem mit progressiver Wiedergabe und hebt sich vom gewürdigten Stand der Technik insbesondere dadurch ab, dass die strikte lineare Reihenfolge beim Herunterladen einer Mediendatei aufgegeben und auch bei einer nur teilweise heruntergeladenen Mediendatei die Möglichkeit geschaffen wird, schnell von einer Wiedergabestelle zur anderen Wiedergabestelle zu wechseln. Dabei wird zum technischen Hintergrund der Erfindung sowie zum Stand der Technik in der Klagepatentschrift erläutert, dass eine progressive Wiedergabe ermögliche, Filme während des Herunterladens über ein Netzwerk wiederzugeben, d. h. schon bevor der Film vollständig heruntergeladen worden ist. Selbst bei einer schnellen Internetverbindung könne aber – so das Klagepatent – das Warten auf den vollständigen Download eines Films je nach Größe der Mediendatei dauern. Bei der progressiven Wiedergabe müsse ein Benutzer dagegen nur Sekunden warten, bevor die Wiedergabe beginnen könne. Am Stand der Technik wird kritisiert, dass die Wiedergabe (erst) dann beginne, wenn der Player genügend Daten gepuffert habe, um eine Wahrscheinlichkeit zu bieten, dass die Medien ohne Unterbrechung abgespielt werden können. Solche Verfahren seien zwar für kürzere Videoclips geeignet, sie unterstützten jedoch insbesondere keine sogenannten Trick-Play-Funktionen, also Funktionen mit Zurückspulen, Vorspulen, Überspringen von Szenen oder einen nicht-sequenziellen Zugriff auf die Videoinhalte. Dem Klagepatent liegt die Aufgabe zugrunde, die strikte Reihenfolge beim Herunterladen einer Mediendatei aufgeben zu können und auch bei einer nur teilweise heruntergeladenen Mediendatei die Möglichkeit zu schaffen, von einer Wiedergabestelle zu einer anderen Wiedergabestelle wechseln zu können, ohne für diesen Wechsel lange Wartezeiten in Kauf nehmen zu müssen. Für diesen Umstand sieht das Klagepatent eine bestimmte technische Lösung vor. Das Klagepatent stellt also weder die Möglichkeit eines Streamingdienstes an sich noch eine progressive Wiedergabe (also die Wiedergabe während des Herunterladens der Datei) unter Schutz. Lediglich die Verkürzung der Wartezeit, also die Flexibilität der progressiven Wiedergabe bei den Trick-Play-Funktionen wie Zurückspulen, Vorspulen, Überspringen von Szenen oder einem nicht-sequenziellen Zugriff auf die Videoinhalte, stellt das Klagepatent bei Realisierung einer bestimmten technischen Lösung unter Schutz. Angesichts dieses Befunds teilt der Senat die Überzeugung des Landgerichts, dass nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte ihren Streaming-Dienst im Fall der vorläufigen Vollstreckung vollständig einstellen wird.
Ergänzend ist hinzuzufügen, dass diese Überzeugung zusätzlich durch den Umstand gestützt wird, dass der Streamingdienst nach dem eigenen Vortrag das (im Wesentlichen) einzige verkaufte „Produkt“ ist, die Beklagte also für einen Zeitraum ihre Absatzbemühungen nicht auf ein anderes Produkt konzentrieren kann. Hinzu kommt, dass zur Überzeugung des Senats der Beklagten im Grundsatz eine andere technische Lösung (ohne diese Trick-Play-Funktion) tatsächlich möglich ist. Denn die Beklagte stellt für das Streamen der Filme nicht nur die Information auf der Sendeseite, sondern oft auch die Geräte, jedenfalls aber die Software für die Empfängerseite zur Verfügung. Die Beklagte hat also die Möglichkeit, durch Softwareupdates, die sie selbst initiieren kann, zu erreichen, dass von der nach Auffassung des Landgerichts patentgemäßen Lösung bei der progressiven Wiedergabe kein Gebrauch gemacht wird. Dies hat zwar aus Sicht des Klagepatents Komforteinbußen zur Folge. Diese kommen aber eine Einstellung des Dienstes nicht gleich.
Angesichts des Umstandes, dass, die Beklagte überdies in einem engen Wettbewerb zu [W.], [X.], [Y.], aber auch [Z.] steht (Anl. B 3: [...]), ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte ihren Streamingdienst im Fall der Unterlassungsvollstreckung nicht aufgeben und den konkurrierenden Unternehmen den inländischen Markt bis zur Überprüfung des Urteils in der Berufungsinstanz überlassen wird.
Auch der Senat ist daher der sicheren Überzeugung, dass die Beklagte im Fall der Vollstreckung des landgerichtlichen Urteils ihren Streamingdienst soweit abändern kann und abändern wird, dass dieser dem Unterlassungstitel nicht unterfällt. Deshalb kann bei der Überprüfung der vom Landgericht angeordneten Höhe der Vollstreckungssicherheit nicht unterstellt werden, dass die Beklagte ihren Streamingdienst in Deutschland vollständig einstellen wird.
b) Vor diesem Hintergrund können die von der Beklagten zur Berechnung der Vollstreckungssicherheit bei Einstellung des Streamingdienstes vorgetragene Höhe eines entgangenen Gewinns von [...] Mio. € und die dieser Berechnung zugrundeliegenden Tatsachen keine Grundlage für die Entscheidung über die Höhe der Sicherheitsleistung bilden. Das Landgericht musste daher den drohenden Vollstreckungsschaden auf anderer Grundlage schätzen. Es hat dessen Höhe dabei nicht in Höhe des Streitwertes ([...] Mio. Euro (für Unterlassung und Auskunft/Rechnungslegung)), sondern auf [...] Mio. € geschätzt. Diese Entscheidung ist auf der obigen – zutreffenden – Grundlage nicht als ermessenfehlerhaft zu beanstanden.
aa) Ohne Erfolg wendet die Beklagte gegen diese Schätzung ein, das Landgericht habe unter unzutreffender Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 27.09.2017 – 6 U 34/17 – letztlich angenommen, die Beklagte hätte darlegen und begründen müssen, warum sie auf die Nutzung des Klagepatents wirtschaftlich angewiesen sei. Entsprechendes kann der angegriffenen Entscheidung nicht entnommen werden. Das Landgericht hat vielmehr ausgeführt, dass es der Beklagtenseite obliege, diejenigen Umstände aufzuzeigen, die im Zusammenhang mit ihrem Geschäftsbetrieb die Befürchtung eines den Streitwert übersteigenden Vollstreckungsnachteils begründen, und hat ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte solche Umstände aufgezeigt hat.
Soweit das Landgericht weiter darlegt, dass weder konkret aufgezeigt noch sonst nachvollziehbar sei, dass eine solche bloße Funktionsdeaktivierung größeren Programmier- und sonstigen Umsetzungsaufwand nach sich ziehe und dementsprechend nicht in vergleichsweise kurzer Zeit möglich wäre, hat das Landgericht nicht die Beklagte als darlegungsfällig betrachtet. Es hat vielmehr festgehalten, dass es auf der Grundlage des Vortrages und der Überzeugung, dass der Streamingdienst nicht eingestellt werde, den Vollstreckungsschaden zu bestimmen habe.
bb) Auch soweit das Landgericht ausführt, es könne offenbleiben, ob man die Deaktivierung von Funktionen als schlichte Unterlassung oder als Umgehungslösung betrachte, belegt dies keine fehlerhafte Verteilung der Darlegungslast.
Vielmehr stellt das Landgericht zu Recht und in Übereinstimmung mit der von der Beklagten zitierten Literaturstelle (Kühnen, Handbuch, 14. Aufl. 2022, Kap H. Rn. 93 aE) fest, dass die Klägerin (Vollstreckungsgläubigerin) die Darlegungs- und Beweislast für Umstände trägt, welche einen Mitverschuldenseinwand begründen könnten. Nachfolgend führt das Landgericht lediglich aus, dass die Klägerin als mögliche Umgehungslösung die im Rechtsbestand erörterte Entgegenhaltung D3 und eine im Zusammenhang mit der Diskussion der Erfindungshöhe des Flushings erörterte, andere Umsetzung der Trick-Play-Benutzeranweisungen angesprochen habe. Zurecht geht auch die Beklagte davon aus, dass das Ansprechen einer Umgehungslösung unter dem Aspekt des Mitverschuldens lediglich eine Hilfsbegründung des Landgerichts darstellt. Denn das Landgericht stützt seine Entscheidung (auch) selbstständig auf die mögliche Deaktivierung von Funktionen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beklagte sich veranlasst gesehen hat, auf eine Umgehungslösung im Zusammenhang mit der Höhe der Sicherheitsleistung einzugehen. Auch soweit die Beklagte ausführt, dass eine Umgehungslösung lediglich in Ausnahmefällen, in denen eine solche unstreitig oder aufgrund des offen zutage liegenden Sachverhalts objektiv möglich als auch dem konkreten Schuldner nach den ihm gegebenen Möglichkeiten unter dem Gesichtspunkt der Pflicht zur Schadensminderung abzuverlangen sei, berücksichtigt werden könne, wird verkannt, dass es hierauf nicht ankommt. Denn das Landgericht hat seine Entscheidung auf den Umstand gestützt, dass nicht etwa dasselbe Ziel (Spulen und Springen ohne Zeitverlust) mit einer anderen Lösung – der Umgehungslösung – erreicht wird, sondern dass es bei der Berechnung des Schadens auch von der Deaktivierung der nach der Ansicht des Landgerichts in den Schutzbereich des Patents fallenden Funktionen ausgeht.
cc) Und schließlich macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, dass aufgrund des Fehlens einer nachvollziehbaren Begründung der Schätzung die Festsetzung der Sicherheitsleistung auf [...] Mio. € insgesamt willkürlich erscheine.
Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte nachvollziehbar allgemein darauf verwiesen habe, dass Änderungen am Programmcode mit Aufwand verbunden seien und nicht sofort umgesetzt werden könnten, dass aber nicht davon auszugehen sei, dass die Beklagte ihren Streamingdienst bis zur Umsetzung einer Umgehungslösung vollständig einstellen müsse, sondern nach der Entscheidung lediglich die patentgemäßen Funktionen deaktivieren müsse. Daher – so das Landgericht – erscheine es nicht wahrscheinlich, dass die Beklagte einen Großteil ihrer Kunden und den damit verbundenen Gewinn über einen längeren Zeitraum einbüße. Eingangs führt das Landgericht aus, dass der wechselseitige Parteivortrag der Kammer keine exakte Bezifferung ermögliche, weshalb die Sicherheitsleistung zu schätzen sei und dabei eine Sicherheit für die Unterlassungsvollstreckung i.H.v. [...] Mio. € als erforderlich, aber auch als ausreichend erscheine.
Diese Begründung ist – anders als die Beklagte ausführt – nicht willkürlich. Das Landgericht leitet die Bemessung der Höhe der Sicherheit zwar nicht im Einzelnen aus dem Parteivortrag ab und gibt auch den angesprochenen Zeitraum nicht im Einzelnen an. Die Entscheidung lässt aber erkennen, dass das Landgericht auf der einen Seite nicht davon ausgeht, dass die Beklagte einen Großteil ihrer Kunden verlieren wird, dass es aber auf der anderen Seite davon ausgeht, dass eine Änderung am Programmcode mit einem Aufwand verbunden sein wird, und (deshalb) nicht sofort umgesetzt werden kann.
Der Senat kann die Schätzung des Landgerichts auf der Grundlage des von den Parteien geführten Vortrags nicht als ermessenfehlerhaft beurteilen und hat selbst auf der Grundlage des Parteivortrags keine besseren Erkenntnismöglichkeiten. Es verbleibt daher bei der vom Landgericht angeordneten Höhe der Sicherheitsleistung.
3. Auch der Antrag der Klägerin auf Herabsetzung der Sicherheitsleistung auf [...] oder hilfsweise auf [...] Mio. € (Höhe des festgesetzten Streitwerts) bleibt erfolglos.
a) Die Klägerin begründet diesen Antrag damit, dass nunmehr im Impressum für das Angebot nicht mehr die Beklagte, sondern die [B.] GmbH, [...] angeführt sei, [B.] also das Angebot (und – so die Klägerin – vermutlich den Betrieb) ihres Streamingdienstes in Deutschland von der Beklagten auf eine andere Gesellschaft „verschoben“ habe. Schließe man heute ein [B.]-Abonnement ab, komme der Vertrag mit der [B.] GmbH, also – wie der Senat ergänzt – nicht mit der Beklagten zustande. Die Klägerin schlussfolgert hieraus, dass die Beklagte überhaupt keine Vollstreckungsschäden zu befürchten habe, die Beklagte jedenfalls vor diesem Hintergrund nicht mit Substanz dargelegt habe, dass eine Sicherheit in Höhe des Streitwerts voraussichtlich nicht ausreiche, den drohenden Vollstreckungsschaden abzuwenden. Im erstinstanzlichen Verfahren seien ihr diese Umstände nicht bekannt gewesen und die Beklagte habe mit ihrem Vortrag einen anderen Eindruck erweckt. Mangels Vortrags der Beklagten bleibe es dabei, dass die Vollstreckungssicherheit sich am Streitwert zu orientieren habe. Jedenfalls aber seien Umgehungslösungen angesprochen, die von der Beklagten nicht bestritten worden seien und die das Landgericht zutreffender Weise bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigt habe.
Die Beklagte hält diesen Vortrag für präkludiert, da er in erster Instanz nicht geführt worden sei. Sie führt aus, selbst die Klägerin habe – wie eidesstattlich versichert sei (Anl. BB9) – angenommen, dass es „sehr schwierig sein dürfte“, das Urteil mit technischen Mitteln zu umgehen. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass nach dem unstreitigen und zutage liegenden Sachverhalt eine Umgehungslösung objektiv möglich wäre.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Vortrag der Klägerin, es sei nunmehr nicht die Beklagte, sondern eine andere Gesellschaft für das Angebot des Streaming-Dienstes [B.] in Deutschland verantwortlich, nicht präkludiert.
Der Vortrag der Klägerin ist allerdings neu und die Regelung in § 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzliche fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. Deshalb ist es einer Partei insbesondere nicht gestattet, in diesem Zusammenhang erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht hätte unterbreitet werden können und gestützt hierauf, eine Erhöhung oder Ermäßigung der festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen (Senat, Teilurteil v. 27.09.2017, 6 U 34/17 juris Rn. 16 f.; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 14.02.2008, 2 U 90/07 juris Rn. 9; Teilurteil vom 31.10.2019, 2 U 35/19 juris Rn. 12; Teilurteil vom 02.02.2012, 2 U 91/11 juris Rn. 8.). Unstreitiges neues Vorbringen ist aber – wie immer im Berufungsverfahren – zu berücksichtigen (ebenso Kühnen, Handbuch, 14. Aufl., Kapitel H. Rn. 88). Im Streitfall ist daher der neue Vortrag, der Streamingdienst werde nun von einer anderen Gesellschaft erbracht, nicht präkludiert und deshalb zu berücksichtigen, da er nicht bestritten ist.
c) Unzutreffend ist aber die Schlussfolgerung der Klägerin aus diesem zu berücksichtigenden Vorbringen, dass der Beklagten deshalb kein Vollstreckungsschaden drohe.
Vielmehr ist die Beklagte aufgrund des titulierten Unterlassungsanspruches im Fall der vorläufigen Vollstreckung weiterhin gehindert, die vom Landgericht in seinem Tenor verbotenen Handlungen vorzunehmen. Dass die Beklagte die Vornahme der verbotenen Handlungen derzeit nicht vornimmt, steht dem Umstand nicht entgegen, dass sie für die Zukunft im Fall der vorläufigen Vollstreckung an deren Vornahme aufgrund des Titels gehindert ist. Die Annahme, dass der Beklagten damit kein Vollstreckungsschaden drohe, ist daher unzutreffend.
d) Unzutreffend ist darüber hinaus die Annahme, dass die Ermessensentscheidung des Landgerichts deshalb auf die Höhe des Streitwerts zu korrigieren sei, da die Beklagte keinen weitergehenden Vortrag zum Vollstreckungsschaden geführt habe.
Die Beklagte hat einen eingehenden Vortrag dazu geführt, welcher Schaden ihr entstehe, wenn sie ihren Streamingdienst insgesamt einstelle. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte damit grundsätzlich aufgezeigt habe, dass Umstände vorliegen, welche einen größeren potentiellen Vollstreckungsschaden erwarten lassen, als dies bei einer pauschalen Heranziehung des Streitwerts der Fall sei (LGU S.22). Allerdings hat das Landgericht sich davon überzeugt, dass die Beklagte nicht ihr Angebot insgesamt einstellen werde, sondern einzelne unter das Klagepatent fallende Funktionen deaktivieren werde. Zur Überzeugung des Senats hat das Landgericht nachvollziehbar ausgeführt, dass die dafür erforderlichen Änderungen am Programmcode mit Aufwand verbunden seien, nicht sofort umgesetzt werden könnten und daher die ausgesprochene Höhe der Vollstreckungssicherheit erforderlich, aber auch ausreichend sei. Dies trifft auch vor dem Hintergrund des neuen Vortrags der Klägerin zur Überzeugung des Senats zu. Denn auch dann, wenn die Beklagte die Verantwortung für den Streamingdienst wieder übernehmen wollte, müsste sie die vom Landgericht angesprochene Deaktivierung von Funktionen vornehmen und drohte der Beklagten der vom Landgericht geschätzte Vollstreckungsschaden. Zwar mag es zweifelhaft sein, dass die Beklagte die früher von ihr angebotene Dienstleistung zukünftig wieder anbieten will. Dies kann aber vorliegend nicht ausgeschlossen werden. Daher ist auch weiterhin von dem vom Landgericht ermessensfehlerfrei geschätzten Vollstreckungsschaden auszugehen.
4. Die Anträge beider Parteien bleiben somit ohne Erfolg. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Eine Vollstreckungsanordnung ist nicht veranlasst. Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassene Entscheidung findet nicht statt (§ 718 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 718 ZPO
§ 709 ZPO
§ 108 ZPO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 707 Abs. 1 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 2, 769 Abs. 1 Satz 2, 920 Abs. 2 ZPO
§ 718 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 88/21
6 U 169/16
6 U 34/17
6 U 82/18
2 U 90/07
2 U 35/19
2 U 91/11