Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-16, Aktenzeichen 31 U 179/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0616.31U179.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 05.09.2013 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Bank Schadensersatz an den Kläger wegen fehlerhafter Anlagenberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu leisten hat.
Der 62-jährige Kläger, von Beruf Verkaufsleiter, ist seit 1998 Kunde der Beklagten.
Am 01.09.2004 erklärte er, befragt zu seiner Anlagestrategie und seinem Anlageziel bei Vermögensanlagen, dass diese konservativ-orientiert sei mit dem Ziel Vermögensaufbau (Bl. 224).
Am 28.12.2007 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Depotvertrag inklusive der Angaben nach dem Wertpapierhandelsgesetz ab (Bl. 225-227). Bei der Frage nach seiner Anlagestrategie gab der Kläger auf Vorschlag der Beklagten balanced-orientiert an (Bl. 226). Die Anlagestrategie wurde hier wie folgt erläutert:
„Die balanced-orientierte Anlagestrategie ist mehr auf Gewinnchancen als auf Substanzerhalt ausgerichtet. Im Vordergrund steht die Erwirtschaftung einer guten Wertentwicklung. Wertverluste sind jederzeit möglich. … Den Schwerpunkt der balanced-orientierten Anlagestrategie bilden Rentenpapiere, europäische und internationale Aktien, Zertifikate sowie Immobilienfonds….“
Am 02.01.2008 trat der Kläger auf Empfehlung des Zeugen S dem CFB-Fonds 165 mit einem Anteil in Höhe von 20.000,00 € zzgl. 5 % Agio bei, wobei er sich mit 10 % der Anlagesumme als Kommanditist an der Fondsgesellschaft und mit 90 % der Anlagesumme der französischen Objektgesellschaft ein zinsloses Investorendarlehen gewährte.
Unter Investitionsplanung und Prognoserechnung heißt es auf Seite 46 des Prospektes (Bl. 104) unter der Fußnote 2: „Auf das anzuwerbende Anlagekapital in Höhe von rd. T € 63.345 wird ein Agio in Höhe von insgesamt rd. T € 3.167 erhoben, das im Investitions- und Finanzplan nicht enthalten ist. Das Agio steht den jeweiligen Vermittlern als zusätzliche Vertriebsprovision zu. Die Fondsgesellschaft nimmt das Agio treuhänderisch entgegen und leitet es an den Vermittler zeitnah weiter.“
Unter der Überschrift Investitions- und Finanzplan heißt es auf Seite 47 des Prospektes:
„Die CR- Gruppe sowie die Anlagekapitalvermittler erhalten gemäß dem Investitions- und Finanzplan Dienstleistungshonorare (Provisionen, insbesondere Vermittlungsprovisionen oder vergleichbare Vergütungen) in Höhe von T € 4.811 inklusive ggf. anfallender Umsatzsteuer (…) zzgl. Agio. Die Gesamthöhe der Provisionen beträgt demnach inkl. Agio T€ 7.978.“
Der Kläger erhielt Ausschüttungen bzw. Rückzahlungen des Investordarlehens unstreitig zumindest in Höhe von 1.268,33 €.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages bereits nicht anlegergerecht beraten worden sei. Er habe lediglich sichere Anlagen zur Altersvorsorge abschließen wollen, was sich auch bereits aus seiner Befragung vom 01.09.2004 ergebe. Hierüber sei der Zeuge S auch informiert gewesen und habe ihm dennoch die streitgegenständliche Anlage empfohlen.
Zudem habe der Zeuge S ihn über die Risiken der Anlage (Totalverlustrisiko, Währungsrisiko, eingeschränkte Fungibilität, Gefahr von Nachschusspflicht) nicht ordnungsgemäß aufgeklärt und damit auch nicht objektgerecht beraten.
Über Rückvergütungen an die Beklagte sei ebenfalls im Beratungsgespräch nicht gesprochen worden, obwohl die an die Beklagte geflossenen Vermittlungsprovisionen aufklärungspflichtige Rückvergütungen darstellten. Bei Kenntnis der geflossenen Rückvergütungen hätte er die Anlage nicht erworben.
Eine Aufklärung über den Prospekt sei ebenfalls nicht anzunehmen, da dieser ihm erst am Zeichnungstag und damit zu spät vorgelegt worden sei.
Ihm stehe auch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, da er sein Kapital ansonsten anderweitig zumindest mit einer Rendite von 4 % p.a. angelegt hätte.
Die Beklagte hat hingegen vorgetragen, dass es zwei Beratungsgespräche mit dem Kläger gegeben habe. Bereits beim ersten Gespräch sei dem Kläger der Langprospekt (K1) ausgehändigt worden. Im zweiten Gespräch seien dann die aufgekommenen Fragen des Klägers eingehend erörtert worden und zwar im Einzelnen die unternehmerische Beteiligung, das Währungsrisiko, das Totalverlustrisiko, Mietvertragsrisiko, das Haftungsrisiko und die eingeschränkte Fungibilität. Der Kläger habe sich dann wegen der avisierten hohen Ausschüttungen für die Beteiligung entschieden.
Dem Kläger sei zudem offenbart worden, dass der Beklagten das 5 %ige Agio zufließe.
Sie vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass der Kläger weitere an die Beklagte vermeintlich geflossenen Provisionen nicht substantiiert vorgetragen habe. Selbst wenn etwaige Provisionen über die 5 % hinaus geflossen wären, hätte die Beklagte darüber nicht aufklären müssen, da es sich bei der Anlage um ein Eigenprodukt handele, bei welchem das Eigeninteresse dem Anleger deutlich werde. Daneben handele es sich bei der Eigenkapitalvermittlungsvergütung nicht um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Soweit es doch eine sei, sei darüber im Prospekt ordnungsgemäß aufgeklärt worden.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 322 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme des begehrten entgangenen Gewinns stattgegeben. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers bereits wegen nicht anlegergerechter Beratung begründet sei. Aus den Angaben des Klägers zu seiner Risikoeinstellung sei ohne weiteres erkennbar, dass er eher weniger risikobereit und mehr sicherheitsorientiert gewesen sei, auch wenn er bereit gewesen sei, kleinere Verluste hinzunehmen. Die empfohlene Anlage werde dieser Risikoeinstellung nicht gerecht. Auch die am 28.12.2007 erfolgte Einstufung des Klägers in die Kategorie „balanced orientiert“ werde der Risikoeinstellung des Klägers, wie sie aus der Kundenbefragung aus dem Jahr 2004 hervorgehe, eindeutig nicht gerecht.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 328 ff d.A.) Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie rügt, dass das Landgericht eine nicht anlegergerechte Beratung angenommen habe. Der Kläger habe den WpHG-Bogen vom 28.12.2007 unterzeichnet und habe diese Anlagestrategie, auch wenn sie von der Beklagten empfohlen worden sei, aus freien Stücken gewählt. Warum diese Einordung fehlerhaft gewesen sein soll, erschließe sich nicht. Die empfohlene Anlage sei bei einer „balanced-orientierten“ Anlagestrategie auch anlegergerecht, zumal diese auch in der Rechtsprechung als ein Baustein für die Altersvorsorge anerkannt sei.
Zudem wiederholt und vertieft die Beklagte ihren in erster Instanz vorgebrachten Tatsachenvortrag, insbesondere behauptet sie nunmehr, dass der Kläger über an die Beklagte geflossene Provisionen aufgeklärt worden sei und beruft sich auf Verjährung.
Die Beklagte beantragt,
das am 19.09.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Hagen (4 O 264/12) abzuändern und
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft seinen Tatsachenvortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Parteivernehmung des Klägers sowie uneidliche Vernehmung des Zeugen S. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2014 (Bl. 454 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klage ist begründet.
I. Anträge zu Ziffer 1) und 2)
1. Hauptforderung
Der Kläger besitzt gegen die Beklagte einen durchsetzbaren Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
a.
Ein Beratungsvertrag ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zumindest konkludent zustande gekommen. Nach eigenen Angaben der Beklagten hat es auf ihre Initiative hin zwei Beratungsgespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen S gegeben, in welchem der Zeuge S unter Aufklärung sämtlicher Risiken den Beitritt zur streitgegenständlichen Anlage empfohlen hat.
b.
Eine Beratungspflichtverletzung liegt ebenfalls vor.
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte den Kläger über Rückvergütungen, die über das 5 %ige Agio hinausgingen, nicht ordnungsgemäß aufgeklärt hat.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag aber verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (BGH, Urteil vom 11.09.2012 – XI ZR 363/10, Juris Rz. 16 m.w.N.). Danach handelt es sich auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers „über die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (zuletzt BGH, Urteil vom 05.11.2013 – XI ZR 19/12, Tz 10).
Die Beklagte hat nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2014 aufgrund der Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine höhere Provision als das 5 %ige Agio vereinnahmt, wenn auch nicht mehr als 10 % des Nominalbetrages. Diese über das Agio hinausgehende Provision ergibt sich auch aus dem Anlageprospekt zu den Regelungen über die der Investitionsplanung und Prognoserechnung sowie zu dem Investitions- und Finanzplan (Bl. 104-106 d. A.), wonach die Vermittlerin neben dem Agio von 5 % weitere Dienstleistungshonorare als Provision erhält.
Bei diesen Provisionen handelt es sich auch nicht nur um unter bestimmten Umständen aufklärungspflichtige Innenprovisionen. Vielmehr liegen insoweit aufklärungspflichtige Rückvergütungen vor, denn in dem Beteiligungsprospekt sind diese weitergehenden Vertriebskosten offen ausgewiesen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der insoweit übereinstimmenden Aussagen des Klägers und des Zeugen S fest, dass der Kläger nicht darüber aufgeklärt wurde, dass die Beklagte über das 5 %ige Agio hinaus noch weitere Provisionen erhalten hat.
Denn der Kläger hat hierzu angegeben, dass lediglich über das Agio gesprochen worden sei, wobei ihm allerdings auch nicht mitgeteilt worden sei, dass dieses an die Beklagte gehe. Der Zeuge S hat diese Angaben des Klägers insoweit bestätigt, als er angab, dass sicherlich nicht über Provisionen an die Beklagten gesprochen worden sei, die über das 5 %ige Agio hinausgingen.
Eine Aufklärung durch Übergabe des Prospektes ist ebenfalls abzulehnen. Unabhängig davon, wann der Kläger den Prospekt erhalten hat, geben die Regelungen des Prospektes weder die konkrete Höhe der Provisionen an noch dass diese an die Beklagte fließen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch unerheblich, ob die Beklagte vorliegend konzerneigene Produkte empfohlen hat und bei diesen eine Aufklärung über Rückvergütungen nicht erforderlich gewesen wäre. Werden nämlich überhaupt Angaben zu Rückvergütungen gemacht, müssen diese auch vollständig und richtig sein (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10).
c.
Die Pflichtverletzung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Zugunsten des Klägers streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist es der Beklagten auch nicht gelungen diese Vermutung zu widerlegen. Der Kläger hat vielmehr angegeben, dass er die Anlage lediglich gezeichnet hätte, wenn die Provision höchstens 3- 4 % betragen hätte.
d.
Das Verschulden der Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.
e.
Der Kläger kann wegen der schuldhaften Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht erworben. Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung einer mittelbaren Fondsbeteiligung muss der geschädigte Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbieten (BGH, Urteil vom 10.07.2012, Az: XI ZR 272/109, juris Rn. 11) und bei der Schadensberechnung sich die erhaltenen Ausschüttungen der Fonds im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen. Somit hat die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen an den Kläger 19.406,67 € zu zahlen. Hiervon bereits abgezogen sind die im Wege des Vorteilsausgleichs erhaltenen vom Landgericht zutreffend nach den eingereichten Unterlagen ermittelten -mit der Berufung nicht angegriffenen- Ausschüttungen des Fonds in Höhe von € 1.593,33 €.
Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Sie unterliegen der Regelverjährung gem. §§ 195,199 BGB. Die Ansprüche des Klägers sind zwar bereits im Jahr 2008 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Sie waren aber bei Klageerhebung im Jahr 2012 noch nicht verjährt, weil der Kläger Kenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) von den die Ansprüche begründenden Umständen nicht vor dem 01.01.2010 erlangt hat. Gegenteiliges hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Auch für eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers ist nichts von Substanz vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Insbesondere lässt sich eine fahrlässige Unkenntnis nicht daraus herleiten, dass der Kläger aus anderen Quellen Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis davon besessen haben kann, dass an die Beklagte über das Agio von 5 % hinaus weitere Provisionen geflossen sind.
2. Nebenforderungen
Dem Kläger steht ebenfalls der titulierte Zinsanspruch seit Rechtshängigkeit (24.10.2012) zu, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
II. Antrag zu Ziffer 3)
Die Beklagte hat sich mit der Annahme der ihr zur Übertragung angebotenen Beteiligungen in Annahmeverzug befunden, so dass der Feststellungsantrag gemäߠ 293 BGB ebenfalls begründet ist.
III. Antrag zu Ziffer 4)
Das Feststellungsinteresse ist gegeben. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zu.
IV. Antrag zu Ziffer 5)
Ebenso ist der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 286, 280 BGB begründet.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195,199 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§§ 286, 280 BGB
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 264/12
XI ZR 363/10
XI ZR 19/12
XI ZR 191/10
XI ZR 272/10