Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-05-27, Aktenzeichen 20 U 115/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0527.20U115.17.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 05.07.2017 – 101a O 12/16 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene, vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen behaupteter Fehlerhaftigkeit einer Großkopf Hüft-Totalendoprothese mit Metall/Metall-Gleitpaarung (sog. Birmingham Hip Modular Head Implantat, im Folgenden BHMH ) geltend. Hinsichtlich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien sowie der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da ein Anspruch aus dem ProdHaftG jedenfalls an § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG scheitere und ein deliktischer Anspruch mangels Verschuldens der Beklagten abzulehnen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 7. Juli 2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 2. August 2017 Berufung eingelegt, die er nach entsprechend gewährter Fristverlängerung am 9. Oktober 2017 begründet hat. Der Kläger verfolgt mit dem Rechtsmittel die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Er rügt insbesondere die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Ausbleiben der Einholung eines Sachverständigengutachtens, und nimmt im Übrigen Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
Weiter stützt er seine Auffassung, es liege ein Konstruktionsfehler vor, auf ein Gutachten von Dr H... aus einem anderen Prozess wegen Produkthaftung einer Metall-Metall-Gleitpaarung bei Großkopfprothesen, weil keine Nachbehandlung der Gußteile “zur Optimierung der Werkstoffeigenschaften nach dem Guss” vorgenommen wird. Zudem habe der Gutachter im dortigen Fall einen Fabrikationsfehler wegen offener Gießporen an der Prothesenoberfläche bejaht.
Der Kläger beantragt,
Ziffer 1 bis 3 des am 05.07.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az.: 101a O 12/16, zu ändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzengeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 30.000,- €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 566,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche ihm aus der Fehlerhaftigkeit des Medizinprodukts (BHMH-Hüftsystem) entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Gutachten H... hält sie für untauglich, weil der Gutachter von falschen technischen Voraussetzungen ausgehe. Ein etwaiger Fabrikationsfehler an einer anderen Prothese sei für den vorliegenden Fall zudem unerheblich.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 8. Februar 2018 (Bl. 131, Bd. II) Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. med. J... N... . Hinsichtlich des Inhaltes des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Akten (Bl. 128f./Bd. II) sowie das schriftliche Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. J... N... vom 29. August 2018 (loser Aktenbestandteil) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zurückzuweisen, da dem Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Ansprüche aus Produkthaftung entweder aus dem Produkthaftungsgesetz oder aus § 823 Abs 1 BGB zustehen.
I. Deutsche Gerichte sind für den grenzüberschreitenden Sachverhalt nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO (Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F.) zuständig. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO stellt auf das Gericht des Ortes ab, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Nach bindender Auslegung dieser Vorschrift durch den EuGH (Slg. 2009, I-6917, NJW 2009, 3501 – Zuid-Chemie) wird hiermit sowohl an den Ort des dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Ereignisses (Handlungsort) angeknüpft als auch den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort). Der Handlungsort bestimmt sich nach Auffassung des EuGH nicht nach dem Ort der Inverkehrgabe des Produkts, sondern nach dem Ort, an dem das betreffende Produkt hergestellt wurde (EuGH, Urt. v. 16.1.2014 – C 45/1, NJW 2014, 1167, 1168). Hier ist der Eintritt des behaupteten Körperschadens, den das Produkt beim Kläger verursacht hat, d.h. der Erfolgsort, in Berlin, dem Wohnort des Klägers, während der Handlungsort in Großbritannien liegt.
II. Der Sachverhalt unterliegt auch deutschem materiellen Recht. Da die Implantation der Prothese vor dem 11. Januar 2009 erfolgte, dem Zeitpunkt, ab dem die Rom II- Verordnung die Anwendung des materiellen Rechts regelt (Art. 31 Rom II-VO iVm Art 32 Rom II-VO, s.a. MüKoBGB/Junker, 7. Aufl. 2018, EGBGB Art. 40 Rn 17), gilt im vorliegenden Fall noch § 40 EGBGB. Gem. § 40 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EGBGB kann der Verletzte (hier: der Kläger) verlangen, dass das Recht des Mitgliedstaates anzuwenden ist, in dem der Verletzungserfolg eingetreten ist. Dies ist durch die Klageerhebung vor einem deutschen Gericht im ersten Rechtszug geschehen, in dem beide Parteien umstandslos deutsches Sachrecht angewandt haben.
III. 1. Etwaige Ansprüche des Klägers aus dem ProdHG sind jedoch nach § 13 ProdHG ausgeschlossen. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe den Beweis über den fristauslösenden Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Produktes nicht erbracht, weil aus den eingereichten Unterlagen nicht mit endgültiger Sicherheit nachvollziehbar sei, wann welcher Prothesenbestandteil (Pfanne, Kopf, Schaft) in den Verkehr gebracht worden sei, so hat die Beklagte dies mit der Berufungserwiderung, auf die insoweit (Bl103f./Bd II d.A, S. 39f. der Berufungserwiderung vom 22.1.2018) Bezug genommen wird, nachgeholt und im Einzelnen anhand der Unterlagen dargelegt, wann welche Prothesenkomponente in den Verkehr gebracht worden ist. Dem ist der Kläger nicht mehr entgegen getreten.
Es ist generell auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Produkts und nicht auf den Zeitpunkt der Implantation für den Beginn der Erlöschensfrist abzustellen (Palandt/Sprau, § 13 ProdHaftG Rn 2, MüKo/Wagner, § 13 ProdHaftG Rn 5) Dies entspricht auch der Begründung des Gesetzesentwurfs des ProdHaftG (BT-Drs. 11/2447, dort S. 25): “Maßgebend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt, in dem der Hersteller das den konkreten Schaden verursachende Produkt in den Verkehr gebracht hat. (...) Damit verzichtet das Gesetz darauf, für den Beginn dieser Frist auf einen einheitlichen Zeitpunkt abzustellen;” Das Inverkehrbringen bedeutet nach der Gesetzesbegründung für den Lieferanten konkret die (Weiter-)Lieferung des Produkts (BT-Drs. 11/2447 aaO).
Da die Prothesenteile bei Hüftendoprothesenoperationen auch als einzelne Teile implantiert werden und nicht als “Gesamtsystem”, was dem Senat aus langjähriger Tätigkeit in der Arzthaftung bekannt ist, ist auch nicht auf einen (hier nicht vorgetragenen) Zeitpunkt, an dem die “Gesamtprothese” in den Verkehr gebracht wurde, abzustellen.
2. Damit stellt sich die Frage des Vorliegens eines “potentiellen Fehlers” für die hier fragliche Prothese nicht. Ein Medizinprodukt kann nach der Rspr. des EuGH zur ProdukthaftungsRL und des BGH zum ProdHG fehlerhaft sein, wenn es einer Serie angehört, die grds mit einem erhöhten Ausfallrisiko belastet ist, auch wenn unklar ist, ob das konkrete Produkt überhaupt fehlerhaft ist (EuGH Urteile vom 05.03.2015 C-503/13, C-504/13; BGH, Urteil vom 09. Juni 2015 – VI ZR 327/12 –, juris; BGH, Urteil vom 09. Juni 2015 – VI ZR 284/12 –, juris). Sind Produkthaftungsansprüche erloschen, erfasst dies auch Ansprüche aus potentiellen Fehlern. Allerdings darf der Senat darauf hinweisen, dass die Tatsache, dass die Prothese zu einer Konstruktionsform gehört, die (ggfls auch erhöhten) Metallabrieb produziert, nach der Auffassung des Senats keinen potentiellen Fehler darstellt. Denn zum einen ist gerichtsbekannt, dass es keine Kunstgelenke ohne Abrieb gibt; künstliche Gelenke haben immer einen Abrieb von Mikropartikeln, mit dem der Körper umgehen muss. Da nach den umfassenden Ausführungen des Sachverständigen (GA S. 33f.) bislang unbekannt ist, ob ein durch Abriebpartikel erhöhter Wert von Metallionen im Körper überhaupt zu Schäden jenseits der immer (auch bei sog. Standardprothesen) bestehenden Möglichkeit der Implantatlockerung wegen Reaktion der Umgebung auf die Abriebpartikel führt, und es insoweit keine medizinisch belastbaren Grenzwerte gibt, nach denen eine Körperschädigung zu erwarten ist, besteht nach der Auffassung des Senats auch bei Prothesen mit erhöhtem Metallabrieb keine Situation, in der allein wegen der möglichen Erhöhung der Metallwerte im Körper eine Explantation notwendig ist.
3. Vorsorglich weist der Senat auch darauf hin, dass er, soweit der Kläger einen Instruktionsfehler mangels ausreichender Aufklärung über den unstreitig entstehenden Abrieb bei der Verwendung einer Metall/Metall-Gleitpaarung rügt, bereits keine haftungsbegründende Kausalität zum behaupteten Schaden erkennen kann. Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, wie der Hinweis auf einen möglichen Metallabrieb diesen verhindert hätte.
4. Ebenso vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein Fabrikationsfehler der konkreten Prothese nicht vorgetragen wurde; er wäre zudem nicht beweisbar, da sich der Prothesenschaft nach wie vor im klägerischen Körper befindet. Soweit der Kläger darauf hinweist, in einem anderen Fall mit anderer Prothetik aus dem Hause der Beklagten sei vom Gutachter H... am konkreten Prothesenteil offene Gußporen festgestellt worden und als Fabrikationsfehler eingestuft worden, ist dies für den vorliegenden Fall ersichtlich unerheblich, weil ein Fabrikationsfehler (“Ausreißer”) an einer anderen Prothese nicht impliziert, dass dies auch bei der hiesigen so ist. Behauptet hat der Kläger dies jedenfalls nicht. Ebenso ist unerheblich, dass der Kläger bereit ist, im Rahmen einer Prüfung wegen Konstruktionsfehlern den explantierten Teil der Prothese vorzulegen, weil er konkrete Fehler dieser Prothesenteile gerade nicht behauptet hat.
5. Ob die Prothese über den aufgrund ihres Umfangs eintretenden, ggfls erhöhten, Metallabrieb, den der Senat nicht als Konstruktionsfehler werten würde, weil Abrieb Kunstgelenken grds. immanent ist und ein mehr oder weniger an Abrieb nach Auffassung des Senats ärzte- und patientenseits mit den erwarteten Vorteilen einer solchen Prothese gegenüber Kleinkopfprothesen abgewogen werden müsste, wegen der behauptet fehlenden Nachbehandlung des Gusses einen Konstruktionsfehler aufweist, was sich für den Senat aus den schwer verständlichen Ausführungen des Gutachters H... kaum mit ausreichender Sicherheit ablesen lässt, muss hier nicht weiter aufgeklärt werden, weil Ansprüche aus dem Produkthaftungsgesetz erloschen sind. Der Senat darf aber darauf hinweisen, dass das Gutachten H... insoweit für die Belegung eines Konstruktionsfehlers ungeeignet erscheint, weil der Sachverständige überhaupt nicht darlegt, ob andere Hüftendoprothesenhersteller die von ihm als fehlend gerügte Nachbehandlung überhaupt vornehmen. Die Tatsache alleine, dass man Metalle nachbehandeln kann, ist nicht geeignet, Auskunft darüber zu geben, ob diese Behandlung auch für den konkreten Einsatzort des Metalls überhaupt technischer Standard ist.
IV. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ein Produkt in den Verkehr gebracht hat, das beim Kläger zu einem Körperschaden geführt hat.
1. Zwar wäre ein solcher Anspruch nicht nach § 13 ProdHG ausgeschlossen. Er wäre auch nicht verjährt, weil der Kläger erst mit der Mitteilung über die Möglichkeit einer Revisionsoperation wegen erhöhter Metallwerte im Körper im Jahre 2014 Kenntnis davon haben konnte, dass ggfls. Fehler des implantierten Produktes vorliegen könnten. Die am 19. Mai 2016 anhängig gemachte und am 5.12.2017 in Großbritannien zugestellte Klage wirkte verjährungshemmend.
2. Vorliegend ist aber nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass die von der Beklagten hergestellte Prothese beim Kläger vorwerfbar zu einem Körperschaden geführt hat.
a. Der Sachverständige Prof. Dr. N... hat insoweit zunächst erläutert, dass es bei allen Metall-Metall-Gleitpaarungen zu Metallabrieb kommt und bei längeren Standzeiten von Metall-Metall-Gleitpaarungen sich ein Bild ergibt, das dem des beim Kläger vorgefundenen entspricht (GA S. 37). Er hat erläutert, dass Großkopfprothesen zwar entwickelt wurden, um bei Revisionsoperationen nach vorangegangener Kappenprothetik (bei der der Hüftgelenkskopf mit einer Kappe “überkront” und nicht – wie bei Standardkleinkopfprothesen – entfernt und durch eine Prothese ersetzt wird) die Möglichkeit zu schaffen, die eingeschlagene, für einen großen (natürlichen, überkronten) Hüftkopf dimensionierte künstliche Pfanne zu erhalten, dass sie aber auch als Primärprothesen eingesetzt wurden, weil man sich eine der natürlichen Statik nähere Situation mit geringerem Luxationsrisiko durch den Einsatz der Großkopfprothesen erhoffte (GA S. 29, 36). Aufgrund der größeren Umfänge der Großkopfprothesen und der Tatsache, dass alle Kunstgelenke Abrieb verursachen, war klar, dass Großkopfprothesen einen erhöhten Metallabrieb verursachen würden (GA S.29).
b. Die Tatsache des Metallabriebs selbst, die beim Kläger generell keinerlei Körperreaktion außerhalb des Gelenkes hervorgerufen hat (GA S. 33), und die beim Kläger vorgefundene Metallose am linken Hüftgelenk sind jedoch nicht als schuldhafte Körperverletzung, die durch die Prothese gesetzt wurde, anzusehen. Abrieb ist – wie erläutert – Kunstgelenken immanent und wird in Kauf genommen, um die Schmerzen und Bewegungseinschränkungen, die von einem degenerierten oder traumatisch verletzten Gelenk ausgehen, zu beheben. Im Hinblick darauf, dass es insofern eine Frage der Risikoabwägung bzw. der Schaden-Nutzen-Relation der Implantation eines Kunstgelenks ist, ob man erhöhten Metallabrieb zugunsten von gegenüber Kleinkopfprothesen erwarteter besserer Luxationssicherheit und “natürlicherer” Statik im Gelenk, die man zum Einführungszeitpunkt der Großkopfprothesen nach den Ausführungen des Sachverständigen als deren Vorteile in der medizinischen Community erwartete, in Kauf nimmt, ist es der Beklagten nicht im Sinne einer Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit vorwerfbar, das streitgegenständliche Produkt in den Verkehr gebracht zu haben. Dass die in die Großkopfprothesen gesetzten Erwartungen sich im Laufe der Zeit nicht erfüllten und es zu unerwartet hohen Revisionszahlen kommen würde, war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N... zum Zeitpunkt der Einführung der Prothese und der Implantation in den Körper des Klägers nicht zu erwarten.
c. Zudem ist nicht erwiesen, dass die erhöhten Metallwerte im Körper des Klägers überhaupt auf der streitgegenständlichen Prothese beruhen. Denn der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei einer Auslösung der Metallwerte durch die Großkopfprothetik zumindest in den Jahren nach der Explanation nach medizinischem Ermessen zu erwarten war, dass die Chrom- und Kobaltwerte im Körper des Klägers sinken, da der verbliebene Schaft keine klinisch relevanten Mengen dieser Metalle enthält. Da die Metallwerte aber gerade nicht absanken, sondern, wie der Sachverständige eindrucksvoll aufgelistet hat (GA S. 14), nach der Revisionsoperation am 5.2.2014 sogar anstiegen und 2017 inzwischen ein Mehrfaches der direkt präoperativ festgestellten Werte erreicht haben, muss davon ausgegangen werden, dass Ursache der erhöhten Werte die Tatsache ist, dass dem Kläger an der anderen Hüfte nach Bruch der dortigen Keramik-Prothese bereit 1997 ein Metallkopf implantiert worden ist: Der Sachverständige hat erläutert, dass auf den Röntgenbildern des Klägers ersichtlich ist, dass auf dieser Seite die Keramiksplitter nicht zureichend entfernt wurden (GA S. 24) und zudem noch mit dem Verbleib von Mikrosplittern sicher zu rechnen ist, so dass es zwangsläufig durch einen vermehrten Abrieb des Metallkopfes an den Keramiksplittern kommen musste und auch noch weiter kommt (GA S. 25).
Zwar hat der Sachverständige auch ausgeführt, dass es aus der ex-ante-Sicht medizinisch relativ indiziert war, die Großkopfprothese zu entfernen, weil man jedenfalls in Unkenntnis der Implantationsverhältnisse rechts ex ante annehmen durfte, dass die Großkopf-Metall-Metall-Gleitpaarung zu den erhöhten Metallspiegeln bedeutsam beigetragen hatte (GA S. 34). Jedoch hat die nachfolgende Entwicklung der Metallwerte deutlich gemacht, dass nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit nach § 286 ZPO festgestellt werden kann, dass die Gleitpaarung überhaupt zu den bedenklichen Metallwerterhöhungen (auch nur mitursächlich) beigetragen hat. Da nicht jede Großkopfprothese zu von medizinischer Seite als bedenklich eingestuften erhöhten Metallwerten geführt hat, was sich daran erkennen lässt, dass nicht alle Großkopfprothesen explantiert wurden und auch in jüngeren Jahren lediglich eine Überwachung der Werte (und keine Sofortexplantation) empfohlen wurde (GA S. 21), kann hier auch nicht mit Grundsätzen eines Anscheinsbeweises gearbeitet werden.
Soweit der Kläger darauf abstellt, dass bei ihm bei der Explantation eine Metallose (Reaktion der Synovialmembran auf metallische Abriebpartikel, GA S. 33) festgestellt wurde und zumindest diese kausal auf der Implantation der streitgegenständlichen Prothese beruhe, so ist dies zwar richtig, stellt aber nach Auffassung des Senates bereits keinen ersatzfähigen Körperschaden dar. Der Sachverständige hat den sich bei der Revisionoperation bietenden Zustand des linken Hüftgelenks des Klägers als typische Folge einer Metall-Metall-Gleitpaarung eingestuft, der nach den eigenen Ausführungen des Klägers dem Sachverständigen gegenüber, die er schriftsätzlich nicht widerrufen hat, ihm keinerlei Beschwerden verursacht hat. Eine beschwerdefreie Veränderung des Körpers, die ohne die erheblich überhöhten Metallwerte, die nicht sicher auf das Implantat zurückzuführen sind, nach den deutlichen Ausführungen des Sachverständigen keine Explantationsindikation gegeben hätte, stellt keinen ersatzfähigen Schaden dar.
V. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VI. Die Revision war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen. Die von Klägerseite aufgeworfene Frage, ob auch die Gefahr erhöhten Metallabriebs ein potentieller Fehler iSd Rspr. des BGH ist, ist hier nicht entscheidungserheblich, weil Ansprüche aus dem ProdHG erloschen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 EGBGB
§ 13 ProdHG
§ 13 ProdHaftG
§ 286 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG
§ 823 Abs 1 BGB
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EGBGB
§ 823 Abs. 1 BGB
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3501
NJW 2014, 1167, 1168
01a O 12/16
VI ZR 327/12
VI ZR 284/12