Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-20, Aktenzeichen 31 O 359/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0320.31O359.17.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 14.11.2017, Az.: 31 O 359/17, wird im Kostenpunkt bestätigt.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin warb auf der Internetseite www.anonym.de unter anderem für das Produkt „Y“-Pflaster mit verschiedenen Anwendungsgebieten: „Muskelkater“, Gelenkschmerzen“, „Muskelzerrung“, „Schmerzen und Entzündungen“ etc. (vgl. Bl. 10-11 d.A.). Auf Abmahnung des Antragstellers vom 07.06.2016 (Anlage A 4) gab die Antragsgegnerin am 20.06.2016 eine Unterlassungserklärung ab (Anlage A 5) und verpflichtete sich für den Fall der künftigen Zuwiderhandlung zu einer Vertragsstrafe nach sog. neuen Hamburger Brauch.
Mit Schreiben vom 23.10.2017 wurde die Antragsgegnerin vom Antragsteller wegen der Werbeaussage „Patentiertes Medizinprodukt gegen Schmerzen“ in der Zeitschrift P Ausgabe 4/2017 abgemahnt (Anlage A 7) und eine Vertragsstrafenforderung von 5.000,00 € wegen Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung gestellt sowie ein Mindestbetrag von 5.000,00 € als Untergrenze der im Verletzungsfall zu fordernden Vertragsstrafe bei Abgabe eines erneuten Vertragsstrafeversprechens verlangt. Die Antragsgegnerin wies diese Beanstandungen mit Schreiben vom 25.10.2017 (Anlage A 8) als unbegründet zurück, gab aber gleichzeitig eine weitere Unterlassungserklärung mit einer Vertragsstrafenandrohung nach neuem Hamburger Brauch bei einer Mindestvertragsstrafe von 1.500,00 € ab. Eine von der Antragsgegnerin nachgesuchte Fristverlängerung für die Zahlungsforderungen bewilligte der Antragsteller bis zum 08.11.2017 (Anlage A 9). Mit weiterem Schreiben vom 06.11.2017 bot die Antragsgegnerin die Zahlung eines Pauschalbetrages in Höhe von 2.500,00 € zur Abgeltung aller Ansprüche hin.
Der Antragsteller hat auf Antrag vom 11.11.2017 am 14.11.2017 eine einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „Y“ Pflaster mit der Aussage „gegen Schmerzen“ zu werben, wie auf Bl. 20 d.A. wiedergegeben.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 07.12.2017 Kostenwiderspruch eingelegt.
Die Parteien haben der Entscheidung im schriftlichen Verfahren, § 128 Abs. 3 ZPO, zugestimmt.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 14. November 2017 im Kostenpunkt zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Verfahrenskosten dem Antragsteller aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen des § 93 ZPO lägen zu ihren Gunsten vor. Sie habe durch die verbindliche Festlegung eines Mindestbetrages der versprochenen Vertragsstrafe die Ernsthaftigkeit ihres Unterwerfungswillens bekundet. Sie habe im Antwortschreiben auf die Abmahnung ausdrücklich um kurzfristige Mitteilung für den Fall gebeten, daß der Antragsteller weiteren Handlungsbedarf von ihrer Seite sehe. Sie habe daher davon ausgehen müssen, daß ihre Unterlassungserklärung angenommen würde. Die sofortige Beantragung der einstweiligen Verfügung sei daher unter Beachtung des das Kostenrecht prägenden Kostenschonungsgebotes unnötig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Über den Kostenwiderspruch kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 128 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidung ergeht durch Urteil (Vollkommer/Zöller, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 924, Rn. 5).
II.
Die Kostenentscheidung der Beschlußverfügung war aufrecht zu erhalten. Die Entscheidung, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfügungsverfahrens aufzuerlegen, erfolgte zu Recht.
1.
Die Kostenentscheidung in der Beschlußverfügung beruht auf § 91 ZPO, da dem Verfügungsantrag vollumfänglich stattgegeben worden war. Eine sachliche Überprüfung dieser Entscheidung erfolgt nicht mehr, da die Hauptsache zwischen den Parteien nicht mehr streitig ist. In dem Kostenwiderspruch liegt zugleich ein unwiderruflicher Verzicht auf den Vollwiderspruch.
Eine andere Kostenentscheidung ist auch nicht aufgrund von § 93 ZPO veranlasst. Die Antragsgegnerin hat zwar durch die Beschränkung ihres Widerspruchs auf die Kosten den Hauptsacheanspruchs sofort anerkannt. Sie hat jedoch durch ihr Verhalten Veranlassung zur Beschreitung des Rechtswegs gegeben.
2.
Gemäß § 93 ZPO fallen dem Kläger die Prozeßkosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt und er nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat. Veranlassung zur Klage hat der Beklagte gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozeßbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und materielle Rechtslage gegenüber dem Kläger so ausgestaltet war, daß dieser annehmen mußte, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen (Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 93, Rn. 3).
3.
Vorliegend gab das vorprozessuale Verhalten der Antragsgegnerin indes Anlaß zur Antragstellung auf Erlaß der einstweiligen Verfügung. Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten – auch unverschuldeten – Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der Ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (BGH GRUR 1990, 534 – Abruf-Coupon). Nach einem Verstoß kann der Gläubiger bei Abgabe einer Unterlassungserklärung nach (neuem) Hamburger Brauch im Hinblick auf weitere, zukünftige Verstöße die Vereinbarung eines festen, angemessenen Mindestbetrages verlangen, und zwar in der Regel mindestens in Höhe der Vertragsstrafe, die für den ersten Verstoß angemessen ist.
Nachdem der Antragsteller mit der Abmahnung vom 23.10.2017 einen festen Mindestbetrag von 5.000,00 € für eine erneute Unterlassungserklärung verlangt hatte, konnte die Antragsgegnerin – unabhängig von der Frage, ob ein Mindestbetrag in dieser Höhe tatsächlich erforderlich war, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen – schlechterdings nicht davon ausgehen, daß der von ihr erklärte Mindestbetrag von 1.500,00 € akzeptiert würde. Die weitere Fristverlängerung gab ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin werde die Erklärung der Antragsgegnerin für ausreichend halten. Vielmehr bekräftigte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06.11.2017 (Anlage A 10), daß die vom Antragsteller geltend gemachten Ansprüche für nicht berechtigt gehalten würden. Da die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.10.2017 abgegebene Unterlassungserklärung auch in ihrer Beschränkung auf eine konkrete Verletzungsform nicht dem Verlangen des Antragstellers entsprach, der in der Abmahnung vom 23.10.2017 eine Anpassung der Unterlassungserklärung vom 20.06.2016 verlangt hatte, diese aber im Übrigen unangetastet lassen wollte, konnte die Antragsgegnerin auch nicht davon ausgehen, die „geforderte Unterlassungserklärung“ bereits abgegeben zu haben.
Vor diesem Hintergrund war der Antragsteller nicht gehalten, vor Einleitung eines gerichtlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens erneut in Kontakt mit der Antragsgegnerin zu treten, um die Privilegierung des § 93 ZPO zu vermeiden.
4.
Die Kostenentscheidung beruht im Übrigen auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 € bis zur Erhebung des Kostenwiderspruchs am 07.12.2017, danach auf die Summe der bis dahin entstandenen Kosten, festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 91 ZPO
§ 93 ZPO
§ 128 Abs. 3 ZPO
§ 128 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1990, 534
31 O 359/17