Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-28, Aktenzeichen 1 O 110/22
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2023:0628.1O110.22.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass dem Kläger keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte aufgrund der streitgegenständlichen angeblichen Angebote (übermittelt mit E-Mails vom 5. April 2020 um 14:44:00 Uhr, 14:44:54 Uhr und 6. April 2020 um 3:30 Uhr) bezüglich weiterer 3.905.000 FFP2 Schutzmasken zustehen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerseite macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem – aus ihrer Sicht ordnungsgemäßen – Angebot über die Lieferung von 4 Mio. FFP2-Masken im Rahmen des von der Beklagten durchgeführten Open-House-Verfahrens über die Beschaffung von Schutzmasken geltend. Einen Zuschlag erhielt sie hierauf nicht.
In der Klageschrift ist „die Klägerin“ als „A INC. vertreten d. Herrn B“ bezeichnet worden. Die mit der Anlage K1 vorgelegte Ablichtung einer (Prozess-)Vollmacht ist von „A Int Inh. B“ ausgestellt worden. Mit Schriftsatz vom 02.08.2022 sind die Angabe zu „A INT Inhaber B“ und mit Schriftsatz vom 05.08.2022 der Vorname hin zu „B“ korrigiert worden. Mit Schriftsatz vom 06.04.2023 ist beantragt worden, die Partei dahingehend zu berichtigen, dass Kläger B sei. Mit der Anlage K70 ist eine von „B“ ausgestellte Vollmacht vorgelegt worden. Die Klägerseite wird im Folgenden „Kläger“ genannt.
Die Beklagte führte im März und April 2020 ein sog. Open-House-Verfahren u.a. zur Beschaffung von Schutzmasken im Rahmen der COVID-19-Pandemie durch. Ein
Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 1 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung von Schutzausrüstung. Am 08.04.2020 erfolgte eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben. Ziffer II.1.4) „Kurze Beschreibung“ und II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ lauten wie folgt:
„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 30.4.2020 (Nach der Berichtigung: 8.4.2020). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der C Stiftung & Co. KG (…) ist.“
Beigefügt waren u.a. das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Leistungsbeschreibung. Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III einen Hinweis auf den 30.04.2020 als den spätesten Liefertermin.
Der Kläger übersandte der Beklagten in der Zeit vom 03.04.2020 bis zum 07.04.2020 eine Vielzahl von E-Mails, die Angebote über die Lieferung von FFP2- und OP-Masken zum Gegenstand hatten. Die E-Mails wurden von unterschiedlichen Personen verfasst und von unterschiedlichen E-Mail-Adressen versendet. Teilweise hielt der Kläger an ursprünglich formulierten Angeboten in späteren E-Mails nicht fest. Die E-Mails wurden über die E-Mailadresse der Beklagten (E-Mail-Adresse1) an unterschiedliche Personen adressiert. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger ein eindeutiges Angebot über die Lieferung von 4 Mio. FFP2-Masken abgegeben hat. Im Einzelnen:
Mit E-Mail vom 03.04.2020 (14:16 Uhr) gab Herr D für den Kläger ein Angebot über 1 Mio. FFP2-Masken und 5 Mio. OP-Masken ab. Mit E-Mail vom 03.04.2020 (16:28 Uhr) gab er erneut ein Angebot über 1 Mio. FFP2 Masken und 5 Mio. OP-Masken ab. Mit E-Mail vom 03.04.2020 (15:07 Uhr) gab Herr B – der Kläger – ein Angebot über dieselben Maskenmengen ab. Mit E-Mail vom 04.04.2020 (20:57 Uhr) gab Herr D erneut ein Angebot über 1 Mio. FFP2 Masken und 5 Mio. OP-Masken ab. Mit E-Mail vom 05.04.2020 (14:44:00 Uhr) adressiert an E-Mail-Adresse1, schrieb Herr D (Anl. K4; E 7):
„Sehr geehrte Frau F,
Vor dem Hintergrund der Zuschlagserteilung für unser Angebot vom 03.04.2020, würden wir Sie gerne darüber in Kenntnis setzen, dass wir zusätzlich 4,000,000 (vier Millionen) FFP2 Masken liefern können. Anbei finden Sie hierzu die entsprechend ausgefüllten Formulare.
Vielen Dank für Ihre Kenntnisnahme.
Freundliche Grüsse,
A
D
Senior Account Manager“
Dieser E-Mail waren das ausgefüllte Angebotsformular, die Bieterinformationen und der ausgefüllte Open-House-Vertrag beigefügt; die Formulare waren auf den 03.04.2020 datiert. Mit E-Mail vom 05.04.2020 (14:44:54 Uhr) an E-Mail-Adresse1, adressiert an Herrn G, übersandte Herr D das Angebot über 4 Mio. Masken inklusive der identischen Unterlagen erneut (Anl. K5; E8).
Mit inhaltsgleichen E-Mails vom 05.04.2020 (18:30 Uhr) bat Frau H für die Beklagte Herrn B – den Kläger – und Herrn D um Klarstellung:
„vielen Dank für die Vielzahl der übersendeten Angebote der A. Ich bitte um eine Zusammenfassung, wie viele Angebote uns wann über welche Mengen an Produkten von welchem Mitarbeiter unterbreitet wurden, damit es zu keinen doppelten Erfassungen oder Missverständnissen kommt.“
Der Kläger selbst beantwortete die E-Mail nicht. Mit E-Mail vom 06.04.2020 (3:30 Uhr) antwortete Herr D (Anl. K6; E10):
„Sehr geehrte Frau H,
Vor dem Hintergrund der Zuschlagserteilung vom 05.04.2020 (12:25 Uhr / bearbeitet von: I) für unser Angebot vom 03.04.2020 (14:16 Uhr / bearbeitet von: Hofmann), ist gegenwärtig das Angebot für zusätzlich 4.000.000 (vier Millionen) FFP2 Masken vom 05.04.2020 geltend und ausstehend (sh. Anhang).
Darüber hinaus wurden unsererseits vorgängig zwei weitere Angebote am 03.04.2020 (16.28 Uhr / bearbeitet von: G) und am 04.04.2020 (20:57 Uhr / bearbeitet von: F) unterbreitet. Diese erübrigen sich im Rahmen der zuvor erwähnten Zuschlagserteilung vom 03.04.2020 für die Lieferung von 1.000.000 FFP2-Masken und 5.000.000 OP-Masken.
(…)”
Dieser E-Mail war ein Angebot über 4 Mio. FFP2-Masken nebst den weiteren Vertragsunterlagen beigefügt, die teils auf den 03.04.2020 und teils auf den 05.04.2020 datiert waren. Mit E-Mail vom 07.04.2020 (21:12 Uhr) schrieb Herr D an die Beklagte (Anl. K7; E11):
„Sehr geehrte Damen und Herren,
Zusätzlich zu unserem Angebot vom 03.04.2020, worauf wir eine Zuschlagserteilung erhalten haben, würden wir Ihnen gerne ein weiteres, separates Angebot für die Lieferung von 450.000 FFP-2 Masken unterbreiten.
(…)“
Dieses Angebot bezuschlagte die Beklagte. Mit E-Mail vom 27.05.2020 schrieb Herr D:
Im Zuge des OpenHouse Verfahrens 1 haben wir Ihnen diverse Angebote zukommen lassen. Zwei unserer Angebote haben eine Zuschlagserteilung erhalten ( Angebot A: 03.04.20, 14:15 Uhr, Angebot B: 07.04.20, 21:12 Uhr ).
Hierbei wollten wir Ihnen mitteilen, dass Sie gegen Vergabevorschriften verstossen haben. Dieser Vergabeverstoss liegt darin, dass Sie die folgenden Angebote, welche fristgemäss und ordnungsgemäss eingereicht wurden, weder angenommen noch begründet abgelehnt haben:
DATUM
UHRZEIT
FFP2
OP-MASKE
3. Apr. 2020
16:28
1'000'000
5'000'000
4. Apr. 2020
20:57
5. Apr. 2020
14:44
4'000'000
_
14:45
6. Apr. 2020
03:30
Wir fordern, dass die Vergabeverordnung rechtsgemäss einhalten wird und die Zuschlagserteilung für die o.g. Angebote gem. des OpenHouse Verfahrens (Annahme aller ausstehenden Angebote ) Ihrerseits gewährleistet wird.
Mit Schreiben vom 20.11.2020 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger vorsorglich den Rücktritt von den geschlossenen Verträgen. Mit Schreiben des Klägers vom 02.02.2022 forderte er die Beklagte zur Zuschlagserteilung bis zum 17.02.2022 auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 15.02.2022 ablehnte. Sie wies etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers mit Verweis darauf zurück, dass hinsichtlich der 4 Mio. FFP2 Schutzmasken nie ein bezuschlagungsfähiges Angebot der Klägerin vorgelegen habe.
Der Kläger trägt vor, ihm stünde, weil er keinen Zuschlag erhielt, ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Ihm hätte der Zuschlag erteilt werden müssen. Bei dem Open-House-Verfahren handele es sich um eine Auslobung. Ihm seien 12.028.500,- € Gewinn entgangen (Berechnung: Bl. 1244 ff. d.A.). Er wäre im April/Mai 2020 in der Lage gewesen, die 4 Mio. FFP2/KN95-Masken auszuliefern. Selbst wenn er nach ordnungsgemäßer Avisierung keine oder mangelhafte Ware an die Beklagte geliefert hätte, wäre ihm dennoch ein Schaden entstanden, weil die Beklagte sofort, ohne ihm eine Nachfrist zu setzen, den Rücktritt vom Vertrag erklärt hätte, was unwirksam gewesen wäre, und er daher bis zum heutigen Tag von der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Abnahme der 4. Mio. FFP2-Masken verlangen könnte.
Der Kläger beantragt mit Schriftsatz vom 06.04.2023 zuletzt,
(a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508.725 EUR Schadenersatz zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
(b) hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508.725,00 EUR brutto zu zahlen, Zug um Zug gegen Lieferung von 95.000 FFP2/KN95 Masken mit der Beschreibung:
„FFP2 Masken
Beschreibung:
(i) Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B.: Entenschnabel, becherförmig)
(ii) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
(iii) Kann wiederverwendbar*(aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
Atemschutzgerät „N95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP2“ gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III Oder gleichwertige Normen, auch KN 95 (CHN)“;
(c) die Beklagte zu verurteilen, ihm 4.835,20 EUR an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen.
Zuvor hat er die Anträge aus der Klageschrift vom 05.05.2022 gestellt, in der die Anträge zu 1) und 2) im Wesentlichen in umgekehrter Reihenfolge gestellt worden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage als unbegründet abzuweisen ist, beantragt sie,
festzustellen, dass dem Kläger keine Zahlungsansprüche gegen sie aufgrund der streitgegenständlichen angeblichen Angebote (übermittelt mit E-Mails vom 5. April 2020 um 14:44:00 Uhr, 14:44:54 Uhr und 6. April 2020 um 3:30 Uhr) bezüglich weiterer 3.905.000 FFP2 Schutzmasken zustehen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat zum ursprünglichen Antrag zu 2) (Hilfsantrag) die Auffassung vertreten, dass er als Teilklage unbestimmt und deshalb unzulässig sei. Es sei nicht erkennbar, wie sich der geltend gemachte Betrag zusammensetze. Die Beklagte trägt in der Sache vor, der Kläger habe ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt klar, verständlich oder auch nur widerspruchsfrei hinsichtlich der streitgegenständlichen 4 Millionen FFP2 Schutzmasken kommuniziert. Bei der E-Mail vom 05.04.2020 mit Formularen datierend auf den 03.04.2020 sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen, ob es sich bei diesem Anhang – wie so oft – um eine Dopplung gehandelt habe und die E-Mail somit lediglich als Erinnerung versandt worden sei und selbst kein Angebot darstellen solle. Weder für die Beklagte noch für einen objektiven Dritten sei erkennbar, welche der E-Mails des Klägers eigenständige Angebote darstellten und welche lediglich als Erinnerungen an die Beklagte versandt wurden, zumal – unstreitig – die E-Mails vom 05.04.2020 an Herrn G sowie an Frau F mittels Antwortfunktion der E-Mail-Anwendung und damit als „Antwort“ auf eigene E-Mails vom 03.04.2020 um 16:28 Uhr bzw. vom 04.04.2020 um 20:57 Uhr versendet wurden. Die Beklagte ist der Auffassung, der Inhalt der E-Mail vom 07.04.2020 offenbare, dass der Kläger nunmehr selbst von (lediglich) zwei Angeboten ausgegangen sei. Die Beklagte behauptet ferner, der Kläger sei vor dem 30.04.2020 nicht lieferfähig gewesen. Unstreitig konnte der Kläger das bezuschlagte Angebot über 1 Million FFP2 Schutzmasken und 5 Millionen OP-Masken nicht fristgemäß avisieren und erbat mit E-Mail vom 27.04.2020 einen Aufschub der Lieferfrist um 14 Tage. Mit E-Mail vom 06.05.2020 teilte Herr D mit, dass die für den 06.05.2020 avisierte Anlieferung von 450.000 FFP2 Schutzmasken „aufgrund unerwarteter logistischer Herausforderungen“ nicht erfolgen könne.
Der Kläger meint, die Widerklage sei wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Unstreitig hat der Kläger der Beklagten den Abschluss einer Vereinbarung angeboten, nach der die Parteien das rechtskräftige Ergebnis dieses Rechtsstreits auch für die übrigen angebotenen, aber nicht bezuschlagten Masken anerkennen, ggf. verbunden mit einem Verjährungsverzicht.
Wegen Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
(A)
Das Rubrum war antragsgemäß zu berichtigen. Kläger ist Herr B, der zugleich Inhaber von „A" ist. Dabei ist es gleichgültig, ob er mit seinem Namen oder seiner Firma auftritt, weil insoweit Personenidentität vorliegt und ein Kaufmann (auch) unter seiner Firma klagen und verklagt werden kann, § 17 Abs. 2 HGB. An der Person des Klägers besteht kein Zweifel. Unstreitig existiert die in der Klageschrift angegebene A1 INC. nicht. Die Anlagen zur Klageschrift, insb. Anl. K1 und der E-Mailverkehr in den Anl. K4-K7, machen deutlich, dass statt der Angabe in der Klageschrift die/der A INT., Inh. B, gemeint ist. Denn so lauten die Vollmacht und die Signaturen unter den E-Mails.
(B)
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Einwand der Beklagten der fehlenden Bestimmtheit betrifft nach Umstellung der Anträge nunmehr den Antrag zu 1). Er greift nicht durch. Die Klageanträge zu 1) und 2) sind so zu verstehen, dass der Kläger Schadensersatz verlangt, einmal in Form des Geldersatzes für entgangenen Gewinn (Antrag zu 1) und einmal in Form der Naturalrestitution (Hilfsantrag zu 2), vgl. Bl. 1243 d.A.
Der Gehalt der beiden Anträge lässt sich – wenn auch mühsam – eindeutig bestimmen. Allerdings betreffen die Anträge nur scheinbar dieselben 95.000 Masken. Mit dem Antrag zu 2) verlangt der Kläger einen Schadensersatzbetrag, der dem Kaufpreis für 95.000 Masken entspricht (aus einer Gesamtliefermenge von 4 Mio.) Zug um Zug gegen Lieferung dieser. Der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte entgangene Gewinn korrespondiert nicht mit der Menge von 95.000 Masken. Der entgangene Gewinn entspricht weder regelmäßig noch nach dem Klägervortrag dem zu zahlenden Kaufpreis. Vielmehr beziffert der Kläger seinen entgangenen Gewinn auf 12.028.500,- € bzgl. der Gesamtmenge von 4 Mio. Masken. Daraus macht er einen Teilbetrag i.H.v. 508.725,- € geltend. Nach seiner Berechnung wäre ihm Gewinn i.H.v. 3,007125 € /Maske entgangen (12.028.500,- € / 4 Mio.). Dementsprechend verbirgt sich hinter dem Antrag zu 1) angeblich entgangener Gewinn für rund 169.173 Masken (585.725 € / 3,007125 €).
Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Er folgt insbesondere nicht als Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB. Es fehlt an einem Schuldverhältnis, einem Anspruch des Klägers auf Zuschlagerteilung und einer Pflichtverletzung der Beklagten.
aa)
Die Ausführungen des Klägers zu einer Auslobung i.S.d. § 657 BGB gehen fehl. Die Auslobung ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung (BeckOK BGB/Kneller, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 657 Rn. 2). Sie setzt mithin einen Rechtsbindungswillen voraus. Daran fehlt es hier bei der Auftragsbekanntmachung der Beklagten im Rahmen des Open-House-Verfahrens. Es handelte sich nicht um eine „offerta ad incertas personas“, sondern um eine „invitatio ad offerendum“. Das folgt aus einer Auslegung unter Berücksichtigung der Interessenlage nach dem Empfängerverständnis (§§ 133, 157 BGB). Die Empfänger der Erklärungen der Auftragsbekanntmachung konnten eindeutig erkennen, dass es sich noch nicht um ein verbindliches Angebot der Beklagten handelte. Das ergibt sich daraus, dass ein von den Lieferanten auszufüllendes sog. „Angebotsformular“ beigefügt war, mithin ein sog. „Angebot“ erst noch abgegeben werden musste. Ferner ergibt sich dies aus Ziff. II.2.4) der Auftragsbekanntmachung, wonach „der Vertrag (…) wirksam zwischen dem Auftraggeber und dem Lieferanten zustande [kommt], wenn der Auftraggeber innerhalb dieses Zeitraums das Angebot durch Zuschlagserteilung annimmt“, mithin noch eine Annahmeerklärung der Beklagten erforderlich war. Auch Ziff. III der Teilnahmebedingungen spricht für dieses Verständnis. Denn danach konnten „alle Lieferanten (…) den Beitritt zu dem Vertragssystem (…) durch Einreichung eines Angebots beantragen“ und das Angebot konnte abgelehnt werden, wenn „die oben genannten Voraussetzungen für den Vertragsschluss nicht erfüllt [sind]“. Daraus ergibt sich zugleich das offenkundige Interesse der Beklagten, ohne Rechtsbindungswillen zu handeln. Denn sie wollte die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen vor Zuschlagerteilung, d.h. vor Vertragsschluss prüfen, und sich deshalb die Ablehnung des Angebots vorbehalten.
Der klägerseits hilfsweise verfolgte Weg über einen Vertrag sui generis führt zu keinem anderen Ergebnis, weil auch er einen Rechtsbindungswillen voraussetzt. Die klägerische Annahme, die Beklagte habe mit der Erklärung, mit jedem Lieferanten, der ein ordnungsgemäßes Angebot abgibt, einen Liefervertrag zu schließen, einen Vertrag sui generis geschlossen, erscheint gekünstelt und lebensfern. Sie führte im Ergebnis dazu, dass die Beklagte jeweils nicht nur einen, sondern zwei Verträge abgeschlossen hätte, nämlich den Vertrag über die Erteilung des Zuschlags und anschließend mit dem Zuschlag den Liefervertrag. Dass die Beklagte jeweils zwei Verträge schließen wollte, ist nicht erkennbar.
Ob ein Schuldverhältnis wegen eines ähnlichen geschäftlichen Kontakts i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB zwischen den Parteien begründet worden ist, etwa schon durch die Auftragsbekanntmachung der Beklagten oder durch die E-Mails des Klägers vom 05.04.2020, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls vermittelt ein so begründetes Schuldverhältnis keinen Anspruch auf Zuschlagserteilung. Denn es beschränkt sich auf Rücksichtnahmepflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB und begründet keine Leistungspflicht.
Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers aufgrund der Gestaltung des Open-House-Verfahrens einen grundsätzlichen Anspruch auf Zuschlagserteilung unterstellte, besteht dieser im vorliegenden Fall nicht und liegt darin, dass die Beklagte keinen Zuschlag erteilte, keine Pflichtverletzung.
Ein Anspruch auf Zuschlag (= Annahme) setzt denknotwendig ein ordnungsgemäßes Angebot des Klägers voraus. Ein Angebot muss den wesentlichen Inhalt des Vertrages so genau angeben, dass er zumindest unter Zuhilfenahme ergänzender Auslegungsregeln ermittelbar und es durch bloße Zustimmung bzw. zulässige Ergänzung annahmefähig ist. Es ist gekennzeichnet durch einen Rechtsbindungswillen und eine grundsätzliche Bindungswirkung für den Antragenden nach Zugang beim Adressaten (BeckOK BGB/H.-W. Eckert, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 145 Rn. 31, 34).
Gemessen daran stellen die E-Mails vom 05.04.2020 (14:44 Uhr) kein ordnungsgemäßes Angebot über die Lieferung von 4 Mio. Masken dar. Der Kläger hat keine eindeutige Erklärung abgegeben, die nur noch der Zustimmung der Beklagten bedurfte. Vielmehr war für die Beklagte unklar, ob und wenn ja, wie viele Angebote über die Lieferung von 4 Mio. Masken der Kläger ernstlich abgegeben wollte (1). Die Ungewissheit bestand auch nach der Bitte der Beklagten um Klarstellung vom 05.04.2020 fort (2). Auf die E-Mail vom 07.04.2020 durfte die Beklagte sodann berechtigterweise davon ausgehen, dass kein Angebot über 4 Mio. Masken aufrechterhalten werden soll (3). Im Einzelnen:
Für die Beklagte wie auch für einen objektiven Dritten war am 05.04.2020 nicht eindeutig erkennbar, ob es sich um zwei verschiedene oder dasselbe Angebot handelte. Der Kläger, offenbar handelnd durch Herrn D, versandte an diesem Tag im Abstand von nur 54 Sekunden zwei inhaltsgleiche E-Mails hinsichtlich einer Lieferung von 4 Mio. Masken an die Beklagte.
Der äußere Anschein spricht zwar für zwei eigenständige Angebote. Denn die E-Mails wurden offenbar nicht in einem Zuge, sondern hintereinander – wenn auch mit geringem zeitlichen Abstand – und an zwei unterschiedliche Personen versendet. Dass es sich bei der zeitlich späteren E-Mail um eine Wiederholung oder Erinnerung handeln sollte, ergibt sich aus ihr nicht. Gleichwohl bestanden begründete Zweifel an der Annahme, dass es sich um zwei eigenständige Angebote handelte. Denn der Inhalt der beiden E-Mails vom 05.04.2020 legt nahe, dass bereits am 03.04.2020 nur ein Angebot abgegeben werden sollte, obwohl an diesem Tag drei E-Mails mit demselben Angebotsinhalt an die Beklagte verschickt wurden. Denn in den E-Mails vom 05.04.2020 wird hinsichtlich des 03.04.2020 lediglich im Singular, nämlich von „unser Angebot vom 03.04.2020“ gesprochen. Die drei Nachrichten vom 03.04.2020 wurden von der Beklagten auch nur als ein Angebot verstanden, welches von ihr bezuschlagt wurde. Damit war der Kläger offensichtlich einverstanden, ging mithin entgegen der Anzahl der E-Mails ebenfalls von nur einem Angebot aus. Demnach könnten die beiden E-Mails vom 05.04.2020 ebenfalls nur als ein Angebot zu verstehen gewesen sein. Dafür spricht, dass es in den beiden E-Mails heißt, dass „Vor dem Hintergrund der Zuschlagserteilung für unser Angebot vom 03.04.2020“ „zusätzlich“ 4 Mio. Masken angeboten werden. Das legt nahe, dass nicht etwa zwei Angebote über insgesamt 8 Mio. Masken, sondern nur ein Angebot über 4 Mio. Masken abgegeben werden sollte, obwohl zwei E-Mails hierzu verschickt wurden. Angesichts dieser Zweifel und weil jedenfalls unklar war, welches der beiden Angebote vom 05.04.2020 gültig sein sollte, lag ein ernstliches, eindeutiges Angebot nicht vor. Vielmehr bedurfte es einer Klarstellung, die die Beklagte auch gefordert hat.
Die Antwort des Herrn D vom 06.04.2020 führte nicht dazu, dass das Angebot über die Lieferung vom 4 Mio. Schutzmasken eindeutig wurde. Die E-Mail bezieht sich auf „das Angebot für zusätzlich 4.000.000 (vier Millionen) FFP2 Masken vom 05.04.2020“. Am 05.04.2020 wurden allerdings nicht ein, sondern zwei Angebote formuliert. Welches davon gemeint ist und wie mit dem zweiten Angebot umzugehen ist, wird in der E-Mail nicht erläutert. Das ist insofern verwunderlich, als in der E-Mail alle Angebote vom 03.04.2020 konkret nach Uhrzeit und Bearbeiter benannt werden und ihr Status (bezuschlagt/erübrigt) angegeben wird. Warum nicht mit gleicher Sorgfalt und im gleichen Umfang eine Klarstellung zu den Angeboten vom 05.04.2020 erfolgte, bleibt unklar. Soweit in der E-Mail vom 06.04.2020 sodann auf einen Anhang Bezug genommen wird, folgt daraus mehr Verwirrung denn Aufklärung. Denn die Unterlagen im Anhang waren teils auf den 03.04.2020 und teils auf den 05.04.2020 datiert. So lautete gerade das Datum des „Angebotsformulars“ „05.04.2020“ (Bl. 210 d.A.). Diese Unterlagen waren demnach nicht identisch mit den Unterlagen, die den E-Mails vom 05.04.2020 beigefügt waren. Diese waren nämlich, insbesondere auch das Angebotsformular (vgl. Bl. 180 d.A.), auf den 03.04.2020 datiert.
(3)
Auf die E-Mail vom 07.04.2020 durfte die Beklagte sodann berechtigterweise davon ausgehen, dass kein Angebot über 4 Mio. Masken aufrechterhalten werden sollte. Diese E-Mail, die ebenfalls von Herrn D verfasst wurde, wurde nur einen Tag später an die Beklagte versendet. In ihr ist von einem Angebot über 4 Mio. Masken, das noch am Vortag betont wurde, keine Rede mehr. Dies kann aus Sicht der Beklagten und eines verständigen Dritten in Kenntnis der vorangegangenen Korrespondenz nur so verstanden werden, dass das Angebot zurückgezogen wurde. So hat sich der Kläger bereits in der Vergangenheit an formulierten Angeboten nicht festhalten lassen wollen, sondern diese teilweise als erledigt betrachtet. Hinzu kommt, dass die E-Mail, mit der die Beklagte um Klarstellung gebeten hatte, erst zwei Tage alt war, als die E-Mail vom 07.04.2020 verfasst wurde. Es hätte deshalb nahegelegen, wenn der Kläger mehrere Angebote als ausstehend betrachtete, diese kurz zusammenzufassen. Daran fehlt es. Vielmehr hat Herr D wiederum (nur) auf ein Angebot vom 03.04.2020 Bezug genommen und „ein weiteres, separates Angebot für die Lieferung von 450.000 FFP-2 Masken“ unterbreitet. Das ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass es zum Zeitpunkt des Verfassens der E-Mail zwei Angebote gab, von denen dasjenige vom 03.04.2020 bereits bezugschlagt worden und dasjenige vom 07.04.2020 über 450.000 Masken noch ausstehend war.
Lag demnach ein ordnungsgemäßes Angebot nicht vor, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, keinen Zuschlag erteilt zu haben. Der Kläger hat mit seiner ungeordneten Kommunikation vielmehr selbst verursacht, dass sein Angebot nicht eindeutig war. Die Beliebigkeit zeigt sich auch, ohne dass es darauf noch entscheidend ankommt, in der späteren E-Mail vom 27.05.2020, in der Herr D plötzlich von drei ausstehenden Angeboten über die Lieferung von 4 Mio. Masken ausgeht, obwohl es nach der Argumentation des Klägers im Rechtsstreit nur ein Angebot gegeben habe.
Der Hilfsantrag zu 2) steht unter einer zulässigen Bedingung, bleibt aber ohne Erfolg. Seine Bedingung ist die Zurückweisung des Antrags zu 1). Das ergibt sich aus einer verständigen Würdigung des Klägervortrags. So hat der Kläger im Schriftsatz vom 06.04.2023 die in der Klageschrift noch formulierte Bedingung nicht wiederholt, sondern sich auf das Wort „hilfsweise“ beschränkt. Damit ist regelmäßig ein vollständiges Unterliegen mit dem Hauptanspruch gemeint (vgl. BeckOK KostR/Schindler, 41. Ed. 1.1.2023, GKG § 45 Rn. 9), wenn – wie hier – keine andere Bedingung formuliert worden ist.
Der Antrag ist unbegründet. Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 508.725,- € Zug um Zug gegen Lieferung von 95.000 Schutzmasken unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Einen Zahlungsanspruch Zug um Zug gegen Lieferung gem. § 433 Abs. 2 BGB macht der Kläger nicht geltend und scheidet auch aus, weil kein Kaufvertrag geschlossen wurde. Nach dem Open-House-Vertrag wäre der Kläger zudem vorleistungspflichtig gewesen. Der Anspruch folgt entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus §§ 657, 162 BGB (analog) bzw. §§ 657, 326 BGB (analog) und einer fingierten Annahmeerklärung. Denn es liegt schon keine Auslobung vor, s.o. Ungeachtet dessen hat die Beklagte auch nichts verhindert, sondern war allein die ungeordnete Kommunikation des Klägers ursächlich dafür, dass kein eindeutiges Angebot über die Lieferung von 4 Mio. Masken vorlag, auf das die Beklagte einen Zuschlag hätte erteilen können, s.o.
Der Antrag zu 3) sowie die Zinsforderung des Antrags zu 1) sind nach den obigen Ausführungen ebenfalls unbegründet.
(C)
Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Es fehlt der Widerklage das erforderliche Feststellungsinteresse nicht deshalb, weil der Kläger der Beklagten den Abschluss einer Vereinbarung angeboten hat, nach der die Parteien das rechtskräftige Ergebnis dieses Rechtsstreits auch für die übrigen angebotenen, aber nicht bezuschlagten Masken anerkennen, ggf. verbunden mit einem Verjährungsverzicht. Es ist höchstrichterlich entschieden, dass dadurch das Feststellungsinteresse nicht entfällt. Denn der BGH hat, was auch für den vorliegenden Fall gilt, ausgeführt (Urteil vom 1. Februar 1988 – II ZR 152/87 –, Rn. 8, juris):
„Die Revision kann keinen Erfolg haben, soweit sie ausführt, die Feststellungswiderklage der Beklagten habe mangels Bestehens eines Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen werden müssen; denn der Kläger habe nach Erhebung der Feststellungswiderklage durch die Beklagte ausgeführt, daß er die rechtskräftige Entscheidung über die Klageforderung auch für den weitergehenden Anspruch in Höhe von 200.000 DM, dessen er sich berühmt habe, als verbindlich anerkennen werde. Es mag dahinstehen, ob der Ansicht der Revision dann gefolgt werden könnte, wenn die Parteien eine Vereinbarung des vom Kläger dargelegten Inhaltes getroffen hätten. Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich um eine einseitig vom Kläger nach Erhebung der Feststellungswiderklage abgegebene Erklärung, an die er nicht gebunden ist. Die Beklagte kann jedoch auch nicht als verpflichtet angesehen werden, auf ein solches Angebot des Klägers einzugehen. Sie hat nach dem Zivilprozeßrecht einen Anspruch darauf, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zu erwirken, durch die, soweit dem die materielle Rechtslage entspricht, gegenüber dem Kläger und jedem möglichen Rechtsnachfolger rechtskräftig festgestellt wird, daß die Forderung, deren sich der Kläger berühmt hat, nicht besteht. Wäre sie gehalten, sich auf das Angebot des Klägers einzulassen, könnte sie diese Rechtssicherheit nicht erreichen. Es könnte insbesondere die Gefahr nicht ausgeschlossen werden, daß sie von einem möglichen Rechtsnachfolger in einem Prozeß mit der Geltendmachung der Forderung behelligt würde.“
Die Widerklage ist entsprechend der Ausführungen zur Unbegründetheit der Klage begründet.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
V.
Der Streitwert wird auf 21.420.000,- € festgesetzt (45 Abs. 1 GKG). Dieser Wert entspricht dem Kaufpreis, der nach dem Open-House-Vertrag für 4 Mio. Schutzmasken zu zahlen gewesen wäre. Darauf beziehen sich der klägerische Hilfsantrag zu 2) (mit dem der Kaufpreis der Schadensberechnung zugrunde gelegt wird) und im Übrigen die negative Feststellungswiderklage der Beklagten. Soweit der Kläger seinen Schaden auch als entgangenen Gewinn i.H.v. insgesamt 12.028.500,- € bzgl. der Gesamtmenge von 4 Mio. Masken errechnet hat, ist dieser als geringerer Wert nicht maßgeblich und nicht dem vorgenannten Betrag hinzuzurechnen, weil es sich um denselben Gegenstand i.S.d. 45 Abs. 1 S. 3 GKG handelt, nämlich um lediglich eine andere Schadensberechnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 657, 162 BGB
§§ 657, 326 BGB
§ 657 BGB
§ 17 Abs. 2 HGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 CFR 878.40
II ZR 152/87