Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-12-19, Aktenzeichen 1 WB 32/23
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2024:191224B1WB32.23.0

Tenor:
Förderliche Stellenbesetzung; Konkurrentenstreit um den Dienstposten eines Kommandozahnarztes
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe B 3 besetzten Dienstpostens als Kommandozahnarzt.
Der ... geborene Antragsteller ist approbierter promovierter Zahnarzt. Er trat am 1. Oktober 1991 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Der Antragsteller wurde im Jahre 2004 zum Berufssoldaten ernannt und zuletzt im Jahre 2017 zum Oberstarzt befördert. Seit dem Dezember 2016 wird er als Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt und seit Januar 2017 als Dezernatsleiter und ständiger Vertreter des Kommandozahnarztes im Kommando ... in D. verwendet. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des ... 20...
Am 7. April 2022 wurde dem Antragsteller die Schlussfassung des Anteils Zweitbeurteiler der für ihn zum Stichtag 31. Juli 2021 gefertigten Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil "D+" eröffnet. Mit E-Mail vom 20. April 2022 nahm er zu der dienstlichen Beurteilung Stellung und bat darum, diese Stellungnahme in das "System aufzunehmen". Danach sei er mit der vorliegenden Beurteilung nicht einverstanden. Die Vergabe des eher durchschnittlichen Gesamturteils sei nicht konsistent und entspreche nicht seinen subjektiven und in der Regelbeurteilung Anteil Erstbeurteiler getroffenen Einschätzungen. Die Erklärung und der wesentliche Inhalt der Stellungnahme wurden in dem dafür vorgesehenen Feld XVI. der Regelbeurteilung aufgenommen. In der Personalentwicklungsbewertung wurde dem Antragsteller unter Ziffer IV. "Entwicklungsprognose Offiziere SanDst" ein Potential bis Besoldungsgruppe B 3 bescheinigt.
Die Beigeladene wurde im Jahre ... geboren. Sie ist ebenfalls approbierte und promovierte Zahnärztin. 1993 trat die Beigeladene als Sanitätsoffizier-Anwärter in einem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Im Jahre 2007 wurde ihr die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Zuletzt wurde die Beigeladene im Jahre 2017 zum Oberstarzt befördert. Ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des ... 20... Die der Beigeladenen zum Stichtag 31. Juli 2021 erteilte Regelbeurteilung enthält als Gesamturteil die Bewertung "B+". Für sie wurde ferner in der Personalentwicklungsbewertung eine Entwicklungsprognose mit einem Potential bis Ebene "B 6+" erstellt.
Der Antragsteller bewarb sich wie die Beigeladene um den Dienstposten eines Kommandozahnarztes im Kommando ... der Bundeswehr. Für die Besetzung dieses Dienstpostens wurde durch das Bundesministerium der Verteidigung ausweislich des Planungsbogens für das Auswahlverfahren die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" getroffen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden nur der Antragsteller und die Beigeladene betrachtet, weil lediglich sie die Bedarfsträgeranforderungen erfüllten. Der Antragsteller wurde indessen nicht favorisiert, weil er im Vergleich mit der Beigeladenen kein leistungsgleiches Beurteilungsbild aufweise. Vor diesem Hintergrund wurde die Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt und in der Folge auch dorthin versetzt. Die Besetzungsentscheidung wurde durch den Abteilungsleiter Personal am 19. September 2022 schlussgezeichnet.
Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller bei seinem nächsten Vorgesetzten am 19. Oktober 2022 Beschwerde, mit der er im Wesentlichen seine ihm zuletzt erteilte Regelbeurteilung und die ihr zugrundeliegende Vergleichsgruppe, hierbei insbesondere deren Zusammensetzung und Größe, kritisierte.
Der Antragsteller hat am 7. März 2023 weitere Beschwerde bei seinem nächsten Vorgesetzten eingelegt. Sie wurde an das Bundesministerium der Verteidigung weitergeleitet, das diesen Rechtsbehelf als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und am 14. Juli 2023 mit einer Stellungnahme dem Senat vorgelegt hat.
Der Antragsteller rügt die Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung, wiederholt sein Beschwerdevorbringen und macht ergänzend geltend, dass eine Beschwerde gegen eine Beurteilung nicht üblich sei. Ferner beruhe die Auswahlentscheidung auf einer Notenvergabe, die erst im Bereich der Personalentwicklungsbewertung erfolgt sei. Die Noten der Beurteilung Erstbeurteiler seien zum Beispiel deutlich besser. Nach dem Beschluss des Senats vom 29. August 2023 - 1 WB 64.22 - sei dies nicht statthaft. Es bleibe somit auch die der Entscheidung zugrundeliegende Art der Beurteilung zu prüfen.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es trägt vor, der Antrag sei unbegründet. Mit seiner Kritik gegen die ihm erteilte Regelbeurteilung könne der Antragsteller nicht gehört werden, weil sie bestandskräftig geworden sei. Er müsse diese Beurteilung deshalb im Auswahlverfahren gegen sich gelten lassen. Gründe für eine Wiederaufnahme des Beurteilungsverfahrens seien weder ersichtlich noch vom Antragsteller vorgetragen. Im Übrigen sei auch die Vergleichsgruppenbildung nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antragsteller hat keinen konkreten Antrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher unter Berücksichtigung seines Sachvortrages auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO). Danach begehrt er die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, ihn auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu versetzen. Hilfsweise beantragt er eine Neubescheidung und weiter hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Soweit der Antragsteller sich gegen die für ihn erstellte Personalentwicklungsbewertung wendet und sich dabei auf den Beschluss des Senats vom 29. August 2023 - 1 WB 64.22 - stützt, geht der Senat davon aus, dass es sich bei dieser Erwägung lediglich um einen Teil seiner Antragsbegründung handelt und er damit nicht die Personalentwicklungsbewertung zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens machen möchte. Darin läge ohnehin eine Antragsänderung, die im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig wäre (stRspr, vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - NZWehrr 2014, 255 <258>).
2. Der Antrag ist zwar zulässig.
a) Bei der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens handelt es sich um eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für die im Streitfall der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet ist (§ 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da Gegenstand eine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung ist, kann der Antragsteller unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der von ihm der Sache nach geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zählt zu den staatsbürgerlichen Rechten, auf die sich der Soldat wie jeder andere Staatsbürger berufen kann (§ 6 Satz 1 SG). Als Recht, das im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes geregelt ist, kann dessen Verletzung im Wehrbeschwerdeverfahren gerügt werden.
b) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).
3. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter Personal) vom 19. September 2022, den nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten des Kommandozahnarztes des Kommandos ... der Bundeswehr mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
a) Für soldatenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten gelten - soweit sie für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sind - die folgenden Grundsätze (vgl. zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 25. Mai 2023 - 1 WB 25.22 - BVerwGE 179, 57 Rn. 34 bis 36, 45 und 52):
aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).
bb) Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50, vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).
cc) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16, 1 WB 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/​oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - juris Rn. 31 m. w. N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19).
dd) Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.
b) Nach diesen Maßgaben ist die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt. Die zur Vorbereitung der Entscheidung erstellte Unterlage weist für den streitgegenständlichen Dienstposten neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens die aus ihnen abgeleiteten Kriterien des Anforderungsprofils aus und differenziert dabei auch sprachlich eindeutig zwischen zwingenden und wünschenswerten Kriterien. Die Unterlage enthält auch die getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende". Die Begründung, die für die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen und für die Nichtauswahl des Antragstellers den Ausschlag gegeben hat, lässt sich dem Planungsbogen ebenfalls entnehmen.
bb) Nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme, dass beide Kandidaten alle zwingenden Anforderungskriterien erfüllen. Dem ist der Antragsteller auch nicht entgegengetreten.
cc) Das Bundesministerium der Verteidigung durfte die Beigeladene aufgrund ihres besseren Eignungs- und Leistungsbilds rechtsfehlerfrei den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.
(1) Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (BVerwG, Beschluss vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - juris Rn. 39 m. w. N.).
(2) Der Vergleich der hier herangezogenen, hinreichend aktuellen und mit Blick auf die nahezu identischen Zeiträume auch vergleichsfähigen Regelbeurteilungen ergibt einen deutlichen Leistungsvorsprung der Beigeladenen mit "B+" gegenüber dem Antragsteller mit einer Bewertung von nur "D+".
Soweit sich der Antragsteller gegen die ihm erteilte und der hier betrachteten Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung wendet, kann er hiermit nicht mehr gehört werden. Denn er hat gegen diese - ihm am 7. April 2022 eröffnete - Beurteilung innerhalb der am Montag, den 9. Mai 2022, endenden Beschwerdefrist gemäß § 6 Abs. 1 WBO keine Beschwerde erhoben (zum Beginn des Fristlaufs mit Eröffnung der Beurteilung gegenüber dem Soldaten vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. August 1989 - 1 WB 196.88 - juris Rn. 19). Vielmehr hat sich der Antragsteller auf eine ablehnende Erklärung beschränkt, weil er lediglich um eine Aufnahme der Erklärung "im System" gebeten hat, wie sie nach Nr. 1103 der Allgemeinen Regelung (AR) 1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" für Stellungnahmen von Beurteilten zu ihrer Beurteilung nach Nr. 1101 AR 1340/50 vorgesehen ist. Diese Stellungnahmen sind von der zuständigen Stelle lediglich auszuwerten, ehe sie Grundlagen für Personalentscheidungen werden; eine Mitteilung etwa an den betroffenen Beurteilten über das Ergebnis der Auswertung erfolgt nicht (vgl. Nr. 1105 AR 1340/50). Damit ist eine solche persönliche Erklärung anders als eine Beschwerde gerade nicht auf eine erneute Überprüfung der dienstlichen Maßnahme gerichtet (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2023 - 1 WRB 1.22 - BVerwGE 180, 373 Rn. 31). Deswegen hindert sie den Eintritt der Bestandskraft der Beschwerde nicht (BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 Rn. 50).
Wie das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend annimmt, kann dem Antragsteller die Bestandskraft dieser von ihm nicht angefochtenen dienstlichen Beurteilung entgegengehalten werden (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 44, und vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>); ein besonders schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, ist nicht zu ersehen und von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht worden. Der Kritik des Antragstellers an der Vergleichsgruppenbildung zeigt keinen offenkundigen Mangel auf. Dass das vom Zweitbeurteiler vergebene Gesamtergebnis "D+" nicht mit den vom Erstbeurteiler vorgenommenen Einzelbewertungen in Einklang zu bringen ist, erscheint zwar als offensichtlich. Ein Fehler fällt aber nur dann als besonders schwer ins Gewicht, wenn sich dadurch die dienstliche Maßnahme als unvereinbar mit tragenden Verfassungsprinzipien oder grundlegenden Wertvorstellungen der Rechtsordnung erweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2021 - 6 C 26.19 - BVerwGE 171, 156 Rn. 50). Im vorliegenden Fall ist aber nur die Begründung des Gesamturteils unstimmig, weil der Zweitbeurteiler es versäumt hat, seine grundlegend abweichende Bewertung des Antragstellers auch durch Korrektur der Einzelbewertungen zum Ausdruck zu bringen. Das macht die Beurteilung zwar in sich widersprüchlich und rechtswidrig, nicht aber willkürlich. Daher hat die dienstliche Beurteilung mit dem Gesamtergebnis "D+" Bestand.
Entsprechendes gilt für die Personalentwicklungsbewertung, die der Antragsteller ebenfalls nicht mit einer Beschwerde angefochten hat. Auf deren Rechtmäßigkeit und die dazu vorgetragene Kritik des Antragstellers kommt es ohnehin nicht an, weil das Bundesministerium der Verteidigung seine Auswahlentscheidung darauf nicht gestützt hat.
Davon, dass die Regelbeurteilung der Beigeladenen an Rechtsfehlern leiden könnte, geht der Antragsteller ausdrücklich nicht aus; für sie fehlt es auch aus Sicht des Senats an Anhaltspunkten.
4. Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihr in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23a Abs. 2 Satz
    1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 82 Abs. 1 SG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 6 Satz 1 SG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 6 Abs. 1 WBO
§ 44 Abs. 1 VwVfG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 329
BVerwGE 179, 57
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2013, 1227
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 128,
    329
BVerwGE 133, 13
NVwZ-RR 2019, 58
NVwZ 2012,
    368
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 133, 1
BVerwGE 115, 58
BVerwGE 180, 373
BVerwGE 136, 119
BVerwGE 171, 156
1 WB 64.22
1 WB 59.13
1 WB 31.06
1 WB 25.22
2 C 37.04
1 WB 60.11
1 WB 1.13
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
1 WB 44.16
1 WB 45.16
1 WB 3.18
2 BvR 2305/11
2 A 7.09
1 WB 39.07
2 A 3.00
1 WB 196.88
01 AR 1340/50
05 AR 1340/50
1 WRB 1.22
1 WB 36.09
6 C 26.19