Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-23, Aktenzeichen 2 MB 9/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2022:1223.2MB9.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 19. Mai 2022 geändert:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für den Antragsteller eine Übernahmestelle zum Berufssoldaten betreffend die Auswahlkonferenz 2021 freizuhalten, solange nicht über die Beschwerde des Antragstellers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2021 bestandskräftig entschieden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 23.103,68 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2022 ist begründet. Das fristgerecht eingereichte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem (dem Tenor entsprechenden) Antrag des Antragstellers stattzugeben.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für den Antragsteller eine Übernahmestelle zum Berufssoldaten betreffend die Auswahlkonferenz 2021 freizuhalten, solange nicht über seine Beschwerde auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2021 bestandskräftig entschieden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Umwandlung des Dienstverhältnisses des Antragstellers als Soldat auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten stehe die Altershöchstgrenze des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO entgegen. Der Antragsteller sei am Tag der Auswahlentscheidung 45 Jahre alt gewesen. Es greife auch keine der Ausnahme- oder Sonderregelungen des § 48 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BHO. Insbesondere sei auf den Antragsteller nicht die Ausnahme des § 48 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO anzuwenden. Er habe keine fünfjährige ruhegehaltfähige Dienstzeit erreicht. Seine Vordienstzeit von Januar 1997 bis Dezember 2000 sei insofern nicht anzurechnen, weil er für diese nachversichert worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen hat, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m § 920 Abs. 2, § 294 ZPO. Der Antragsteller hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragsgegnerin hat die Umwandlung des Dienstverhältnisses des Antragstellers in ein solches eines Berufssoldaten nicht aus von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckten Gründen abgelehnt, sondern sich auf die Altershöchstgrenze des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO berufen. Die Altershöchstgrenze stellt vorliegend kein der Eignung, Befähigung und Leistung zuzurechnendes Kriterium dar. Zwar kann das Alter bei bestimmten Verwendungen aufgrund der dort bestehenden erhöhten körperlichen Anforderungen ein Eignungsmerkmal darstellen, das als solches im Rahmen des Grundsatzes der Bestenauslese berücksichtigt werden kann. Dies gilt jedoch – auch bei militärischen Verwendungen – weder pauschal für alle Tätigkeiten noch einheitlich im Hinblick auf ein bestimmtes Lebensalter. Die Höchstaltersgrenze des § 48 Abs. 3 BHO stellt bereits im Ansatz nicht auf die Eignung für bestimmte Tätigkeiten ab, sondern knüpft allein daran an, dass der Status einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten begründet werden soll. Eine derartige generelle Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten, die ohne Bezug zu konkreten körperlichen Eignungsanforderungen gelten soll und damit auch Bewerberinnen und Bewerber ausschließt, die – wie der Antragsteller – grundsätzlich nach dem Leistungsprinzip zu übernehmen wären, stellt damit kein selbst aus Art. 33 Abs. 2 GG folgendes Kriterium, sondern selbst einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 -﻿ 1 WB 32.20 -﻿, juris Rn. 31 m. w. N.).
1. Das Verwaltungsgericht ist mit dem Bundesverwaltungsgericht (a. a. O. Rn. 53, 54) davon ausgegangen, dass die Altershöchstgrenze des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO verfassungsgemäß und die Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO analog in Fällen der Umwandlung eines Dienstverhältnisses als Soldatin bzw. Soldat auf Zeit in das Verhältnis als Soldatin bzw. Soldat auf Lebenszeit anzuwenden sei, soweit die aktive Zeitsoldatin bzw. der aktive Zeitsoldat im Zeitpunkt der Umwandlung eine ruhegehaltfähige Dienstzeit von fünf Jahren absolviert hat und die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der Pensionsgrenze noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen.
Hiergegen wendet die Beschwerde zu Recht ein, dass hiervon ausgehend die gesamten ruhegehaltfähigen Dienstzeiten einschließlich der Zeiten aus dem früheren Dienstverhältnis des Antragstellers als Soldat auf Zeit, unabhängig davon zu berücksichtigen wären, ob diese nachversichert worden sind. Dies hätte beim Antragsteller zur Folge, dass er nach der Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 und 2 BHO einen Anspruch auf Übernahme hätte, da im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 21. Mai 2021 die Summe seiner bisherigen Dienstzeiten bereits achteinhalb Jahre überschritt (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000 = vier Jahre, sowie 4. Oktober 2016 bis 21. Mai 2021 = gut 4 Jahre und 6 Monate) und auch die insgesamt zu erwartende Dienstzeit von über 17 Jahren (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000 = vier Jahre, sowie 4. Oktober 2016 bis zur Vollendung des 55. Lebensjahres im Juli 2030 = über 13 Jahre) die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genannten 15 Jahre Gesamtdienstzeit überschreitet.
Die vom Verwaltungsgericht (mit dem Bundesverwaltungsgericht a.a.O.) zugrunde gelegte entsprechende Anwendung beruht darauf, dass das Bestehen eines Versorgungsanspruches nur daran scheitere, dass in dem bestehenden Status der Soldatin oder des Soldaten auf Zeit nie ein Versorgungsanspruch für den Ruhestand begründet wird. Ein solcher Versorgungsanspruch bestünde bei Berufssoldatinnen und -soldaten nach fünf Jahren Dienstzeit im Sinne des Soldatenversorgungsgesetzes, § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SG, vgl. dazu § 15 Abs. 2 SVG, ebenso bei Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richtern nach einer Dienstzeit von fünf Jahren, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG. Ruhegehaltfähig ist nach § 20 Abs. 1 SVG die Wehrdienstzeit, die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SVG die Zeit vom Tage des tatsächlichen Diensteintritts in die Bundeswehr bis zum Ablauf des Tages, an dem das Dienstverhältnis endet, umfasst. Die beamtenversorgungsrechtliche Dienstzeit wird vom Zeitpunkt der ersten Berufung in das Beamtenverhältnis ab gerechnet und nur berücksichtigt, sofern sie ruhegehaltfähig ist; Zeiten, die kraft gesetzlicher Vorschrift als ruhegehaltfähig gelten oder nach § 10 BeamtVG als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, sind einzurechnen, § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeamtVG.
Sowohl bei Bestehen des Dienstverhältnisses einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten als auch bei Bestehen des Dienstverhältnisses einer Beamtin oder eines Beamten kommt es mithin nicht darauf an, ob für die Dienstzeit in der Vergangenheit eine Nachversicherung erfolgt ist. Lediglich Wehrdienstzeiten in einem Soldatenverhältnis, das durch eine Entscheidung der in § 48 SG bezeichneten Art oder durch Disziplinarurteil beendet worden ist, sowie im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten oder einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit, das durch Entlassung auf Antrag der Soldatin bzw. des Soldaten beendet worden ist, wenn ihr bzw. ihm ein Verfahren mit der Folge des Verlustes seiner Rechte oder der Entfernung aus dem Dienstverhältnis drohte, sind nicht anzurechnen, § 20 Abs. 2 Satz 1 SVG. Eine vergleichbare Regelung trifft § 6 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG für Beamtinnen und Beamte: Für diese sind nicht ruhegehaltfähig Dienstzeiten in einem Beamtenverhältnis, das durch eine Entscheidung der in § 41 Abs. 1 BBG bezeichneten Art oder durch Disziplinarurteil beendet worden ist, in einem Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Widerruf, wenn die Beamtin bzw. der Beamte entlassen worden ist, weil sie bzw. er eine Handlung begangen hat, die bei einer Beamtin bzw. einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte, in einem Beamtenverhältnis, das durch Entlassung auf Antrag der Beamtin bzw. des Beamten beendet worden ist, wenn ihr bzw. ihm ein Verfahren mit der Folge des Verlustes der Beamtenrechte oder der Entfernung aus dem Dienst drohte oder wenn die Beamtin bzw. der Beamte den Antrag gestellt hat, um einer drohenden Entlassung aus disziplinarischen Gründen zuvorzukommen.
Für nachversicherte Dienstzeiten einer aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ausgeschiedenen Soldatin bzw. eines aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ausgeschiedenen Soldaten gibt es keinen vergleichbaren Ausnahmetatbestand im Soldatenversorgungsgesetz. Insbesondere greift bei diesen die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 2 SVG nicht. Danach ist eine Dienstzeit nicht ruhegehaltfähig, wenn für sie eine Abfindung aus öffentlichen Mitteln gewährt worden ist. Gleiches regelt für die Beamtenversorgung § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 BeamtVG. Die Nachversicherung einer bzw. eines ohne Versorgungsanwartschaft ausscheidenden Beamtin bzw. Beamten ist jedoch keine Abfindung im Sinne dieser Normen. Die frühere Dienstzeit, für die vom Dienstherrn Rentenversicherungsbeiträge nachentrichtet wurden, ist ruhegehaltfähig (vgl. Weinbrenner in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, 159. Ergänzungslieferung Stand August 2022, § 6 BeamtVG Rn. 52; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2000 - XII ZB 24/96 -, juris Rn. 6 sowie zur Vorgängerregelung BVerwG, Urteil vom 28. März 1956 - II C 300.54 -, juris Leitsatz und Rn. 14-16), sie findet ausschließlich im Rahmen der Ruhensregelungen Berücksichtigung, vgl. § 55a SVG bzw. § 55 BeamtVG. Ruhensregelungen führen nicht zum Wegfall des materiellen Versorgungsanspruchs einer Versorgungsempfängerin oder eines Versorgungsempfängers in Höhe des Ruhensbetrags, sie begründen lediglich (nachträgliche) Auszahlungshindernisse für einen entsprechenden Teil der festgesetzten Versorgung, um zu verhindern, dass aus öffentlichen Kassen insgesamt mehr als die erdiente Versorgung gezahlt wird (stRspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 5. September 2013 - 2 C 47.11 -, juris Rn. 8 und vom 15. November 2016 - 2 C 9.15 -, juris Rn. 15).
Insofern wäre es zwar denkbar, im Rahmen der „Amortisierungs-Rechnung“ (vgl. zur Rechtfertigung von Höchstaltersgrenzen zur Sicherstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen zu erwartender aktiver Dienstzeit und für eine Erdienung der Mindestversorgung erforderlicher Dienstdauer unten 2.) aktive Dienstzeit, für die bereits eine Nachversicherung geleistet wurde, anders zu bewerten als sonstige aktive Dienstzeiten. Denn die nachversicherte Soldatin bzw. der nachversicherte Soldat erhält bei Eintritt des Versorgungsfalles in gewisser Hinsicht eine Doppelversorgung, wenn sie bzw. er später wieder in den öffentlichen Dienst eintritt und ihre bzw. seine durch die Nachversicherung begründete Rentenanwartschaft aufrechterhält. Die Doppelversorgung liegt darin, dass die Nachversicherungszeiten bei der Berechnung der Rente berücksichtigt werden, gleichzeitig aber im Wege der Anrechnung als Vordienstzeiten auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit eine Erhöhung des soldatenrechtlichen Ruhegehalts bewirken (vgl. dazu schon – für Beamtinnen und Beamte – BVerwG, Urteil vom 28. März 1956 - II C 300.54 -, juris Rn. 15). Der Gesetzgeber hat sich jedoch, wie soeben dargestellt, entschieden, für diese Fallkonstellation allein Regelungen für das Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Renten zu treffen (§ 55a SVG bzw. § 55 BeamtVG sowie insbesondere für die Mindestversorgung § 26 Abs. 8 SVG bzw. 14 Abs. 5 BeamtVG) und nicht einen Ausschluss der nachversicherten Dienstzeiten von der Ruhegehaltfähigkeit. Es gibt daher keinen normativen Anhaltspunkt dies im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO bei der Frage, ob die bzw. der die Umwandlung anstrebende aktive Zeitsoldatin bzw. Zeitsoldat im Zeitpunkt der Umwandlung eine ruhegehaltfähige Dienstzeit von fünf Jahren absolviert hat, vorzunehmen.
2. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig. Zwar dürfte die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte entsprechende Anwendung des § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO die Grenzen einer zulässigen Analogie überschreiten (hierzu e). Es bestehen jedoch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Altershöchstgrenze des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO, soweit dieser auch die Übernahme von Soldatinnen und Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten erfasst (entgegen BVerwG, Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 30-41, und vom 24. Februar 2022 - 1 WB 52.21 -, juris Rn. 23, sowie VGH Mannheim, Beschluss vom 29. September 2022 - 4 S 249/22 -, n. v.). Insoweit ist offen und in einem Hauptsacheverfahren zu klären, ob solche Altershöchstgrenzen für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten generell zulässig sind (hierzu a und b). Wären derartige Altershöchstgrenzen für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten grundsätzlich zulässig, dürfte zwar die Festsetzung einer Altersgrenze von 40 Jahren generell angemessen sein (hierzu c), jedoch bestehen dann Bedenken hinsichtlich der (fehlenden) Berücksichtigung von Vordienstzeiten einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit, die bzw. der die Umwandlung ihres bzw. seines Dienstverhältnisses in ein solches auf Lebenszeit begehrt (hierzu d).
Die Höchstaltersgrenze stellt einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG und den daraus folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers dar. Sie ist wie eingangs ausgeführt kein aus Art. 33 Abs. 2 GG folgendes Kriterium, sondern stellt selbst einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 -⁠ 1 WB 32.20 -⁠, juris Rn. 31 m. w. N.). Soweit die Regelung auch die Begründung eines Dienstverhältnisses als Berufssoldatin bzw. Berufssoldat erfasst, ist offen und in einem Hauptsacheverfahren zu klären, ob eine solche Altershöchstgrenze für Berufssoldatinnen und -soldaten ebenso wie für Beamtinnen und Beamte (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 20. September 2018 - 2 A 9.17 -, juris Rn. 37-39 m. w. N.) grundsätzlich zulässig wäre.
Hintergrund der Regelung einer Altershöchstgrenze waren unter anderem Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und Bundesverfassungsgerichts zu Altersgrenzen im vergleichbaren Beamtenrecht der Länder. Dabei wurde gerügt, dass die betroffenen Regelungen nicht dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgebot genügten; vielmehr müssten die Altersgrenze und eventuelle Ausnahmen vom Gesetzgeber bestimmt werden. Daher sollten die Altersgrenzen, die zuvor vom Bundesministerium für Finanzen allgemein festgelegt wurden, das auch entsprechende Ausnahmen bewilligen durfte, gesetzlich festgelegt werden (BT-Ds. 18/11135, S. 61-62). Das Bundesverfassungsgericht hatte 2015 für die seinerzeitigen Regelungen im Landesbeamtengesetz von Nordrhein-Westfalen entschieden, dass es an einer hinreichend bestimmten Verordnungsermächtigung für die Festsetzung von Einstellungshöchstaltersgrenzen fehle (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, juris Rn. 67-73). Ergänzend hatte es ausgeführt, dass Altersgrenzen zum einen ein eignungsimmanentes Kriterium darstellen könnten, wenn das Alter die physischen Fähigkeiten der Beamtin bzw. des Beamten betreffe und als Indikator für dessen Tauglichkeit zu amtsangemessenen, funktionsgerechten Leistungen diene (BVerfG, a. a. O., Rn. 76 m. w. N.). Soweit damit außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklicht werden sollten, könnte ein Belang nur Berücksichtigung finden, wenn ihm ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt werde. Dies gelte insbesondere für die sich aus dem Beamtenverhältnis nach Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Belange, wie das Lebenszeitprinzip und das Alimentationsprinzip (BVerfG, a. a. O., Rn. 77-79 m. w. N.), die ihrerseits geeignet seien, Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen zu rechtfertigen. Einstellungshöchstaltersgrenzen könnten im Zusammenspiel mit den Ruhestandsgrenzen – insbesondere im Hinblick auf die steigende Lebenserwartung und die wachsenden Versorgungslasten der öffentlichen Haushalte – eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Für die widerstreitenden Grundsätze von Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 GG sei daher im Hinblick auf die Höchstaltersgrenzen durch den Gesetzgeber praktische Konkordanz herzustellen (BVerfG, a. a. O., Rn. 80-81 m. w. N.).
Für die Regelung des § 48 Abs. 1 BHO hat der Gesetzgeber ausgeführt, die Rechtfertigung für eine Altershöchstgrenze liege in einem angemessenen Verhältnis zwischen der aktiven Dienstzeit und der den Dienstherrn treffenden Versorgungslast begründet; die Dienstleistungsverpflichtung der Beamtin oder des Beamten und die Alimentationspflicht des Dienstherrn sind gegeneinander abzuwägen. Dies habe zum einen zur Folge, dass die Altersgrenze höher liege, wenn der Bund einen Anteil an der Versorgung von einem anderen Dienstherrn erhalte und damit seine Versorgungslast verringere, oder bereits eine Versorgungsanwartschaft gegen den Bund bestehe. Für das Soldatenverhältnis sowie den Polizeivollzugsdienst bleibe es bei der Altersgrenze von 40 Jahren (BT-Ds. 18/11135, S. 96). Für die Militärangehörigen sei das Alter ebenso wie im Polizeivollzugsdienst bereits ein physischer Eignungsfaktor. Neben dem Eignungsgrundsatz wirke sich aber auch der Alimentationsgrundsatz bei Soldatinnen und Soldaten maßgeblich aus, weil sie durchschnittlich bereits mit Mitte 50 in den Ruhestand träten und nach dem Soldatenversorgungsrecht entsprechend früher die Höchstversorgung erreichen könnten. Deshalb werde auch für Soldatinnen und Soldaten die Altersgrenze gegenüber dem allgemeinen Beamtenverhältnis abgesenkt, um ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und lebenslanger Versorgung zu wahren (BT-Ds. 18/11135, S. 98).
Hieran gemessen bestehen gegen die Regelung des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO zwar keine Bedenken hinsichtlich der formellen Verfassungsmäßigkeit, da die Bundeshaushaltsordnung in diesem Zusammenhang ein Parlamentsgesetz darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 32). In einem Hauptsacheverfahren ist jedoch zu prüfen, ob ein Belang von Verfassungsrang die Altershöchstgrenze für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten rechtfertigen kann, zumal, wie ausgeführt, das Alter auch bei militärischen Verwendungen kein generelles Eignungskriterium darstellt.
a) So könnte zur Begründung der Altershöchstgrenze in § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten auf den verfassungsrechtlichen Auftrag zur Verteidigung (Art. 87a Abs. 1 GG), der gebietet, eine funktionstüchtige Bundeswehr zu unterhalten und das Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind, abgestellt werden (so BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 37-38). Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG enthält eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung, die auch das Gebot umfasst, das innere Gefüge der aufzustellenden Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. Insofern wäre es zunächst Sache des Normgebers, etwaige aus dem Verteidigungsauftrag folgende Besonderheiten für die Personalauswahl zu konkretisieren, wobei er die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Art. 33 Abs. 2 GG in den Blick zu nehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 -, juris Rn. 26 f. m. w. N.).
Entsprechende Erwägungen in Bezug auf den Verteidigungsauftrag ergeben sich aus der Gesetzesbegründung zur Altershöchstgrenze für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten schon nicht. Zwar rekrutieren sich die Berufssoldatinnen und -soldaten zu einem wesentlichen Teil aus Soldatinnen und Soldaten auf Zeit, die sich bewährt haben und wegen ihrer erworbenen und auch künftig zu fördernden Qualifikationen dauerhaft für die Bundeswehr gewonnen werden sollen. Auch dürfte die Möglichkeit der Umwandlung des Dienstverhältnisses einer Soldatin oder eines Soldaten auf Zeit einen Faktor für die Attraktivität des Dienstes in der Bundeswehr bilden (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 38). Ob dies einen Eingriff in den durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Bewerbungsverfahrensanspruch lebensälterer Bewerberinnen und Bewerber begründen kann oder insbesondere geeignete weitere Mittel vorhanden sind, um einen milderen Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen der zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 87a Abs. 1 GG herzustellenden praktischen Konkordanz zu bewirken, bedarf jedoch weiterer Erörterung in einem Hauptsacheverfahren.
b) Soweit für Beamtinnen und Beamten auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit des aus Art. 33 Abs. 5 GG hergeleiteten Lebenszeitprinzips und des Alimentationsprinzips zur Begründung von Altershöchstgrenzen abgestellt wird, ist mehr als fraglich und letztlich im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens zu klären, inwieweit dies auf Soldatinnen und Soldaten übertragbar ist.
Denn Soldatinnen und Soldaten sind keine Beamtinnen und Beamten. Für sie gelten die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht. Art. 33 Abs. 5 GG enthält nach Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck keine institutionelle Garantie des Berufssoldatentums. Es bestehen auch keine "hergebrachten Grundsätze" für das Berufssoldatentum (BVerfG, Urteil vom 26. Februar 1954 - 1 BvR 371/52 -, juris Rn. 157-158; Beschluss vom 7. April 2008 - 1 BvR 2325/07 -, juris Rn. 9 m. w. N.). Zwar muss sich der Inhalt der Gewährleistung des durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Besoldungs- und Versorgungsanspruchs der Soldaten und Soldaten an den zu Art. 33 Abs. 5 GG entwickelten Grundsätzen orientieren (BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 2 BvL 3/00 -, juris Rn. 67 m. w. N.; vgl. dazu auch Beschluss vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 und 2 BvR 1045/75 -, juris Rn. 83 - 85). Insoweit besteht jedoch, auch wenn das Recht der Berufssoldaten dem der Beamtinnen und Beamten in vielem ähnlich ist, keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zu einer Angleichung (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2008 - 1 BvR 2325/07 -, juris Rn. 9 m. w. N.).
Der verfassungsrechtlich gesicherte Anspruch auf lebenslange Versorgung folgt aus dem Lebenszeitprinzip, das für Soldatinnen und Soldaten nicht gilt. Anders als für Beamtinnen und Beamte, für die traditionsgemäß nur wenige bestimmte Beamtenverhältnisse aufgrund der besonderen Funktionen, die die zugrundeliegenden Ämter kennzeichnen, vom Lebenszeitprinzip, ausgenommen sind (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 -, juris Rn. 37-41 sowie § 6 Abs. 2 bis 4 BBG zu den Beamtenverhältnissen auf Zeit <§ 6 Abs. 2 BBG>, auf Probe <§ 6 Abs. 3 BBG> und auf Widerruf <§ 6 Abs. 4 BBG>), gilt vergleichbares für Soldatinnen und Soldaten nicht. Dienstverhältnisse als Soldatinnen und Soldaten können auf Lebenszeit in Form des Dienstverhältnisses des Berufssoldaten, § 1 Abs. 2 Satz 1 SG, sowie befristet in Form des Dienstverhältnisses als Soldatin oder Soldat auf Zeit, § 1 Abs. 2 Satz 2 SG, begründet werden. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Ableistung eines freiwilligen Wehrdienstes, § 1 Abs. 2 Satz 3 SG, sowie der freiwilligen Verpflichtung zu einem Wehrdienst in Form von Dienstleistungen, § 1 Abs. 2 Satz 4 SG. Die Berufung in das Dienstverhältnis als Soldatin bzw. Soldat auf Zeit ist längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und grundsätzlich bis zum 62. Lebensjahr zulässig, § 40 Abs. 1 SG. Ein Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bzw. einer Berufssoldatin kann auf deren Antrag bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit umgewandelt werden, § 45a Abs. 1 SG. Inhaltliche Schranken für das Dienstverhältnis einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit ergeben sich aus dem Soldatengesetz anders als für das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten, das nach § 39 SG auf bestimmte Laufbahnen beschränkt ist, nicht (allein die nach § 27 SG erlassene Soldatenlaufbahnverordnung sieht für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vor, dass diese nur Berufssoldatinnen und -soldaten offensteht, vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 -﻿ 1 WB 32.20 -, juris Rn. 17-25).
Derzeit sind 30% der Soldatinnen und Soldaten Berufssoldatinnen und -soldaten, weitere 65% Soldatinnen und Soldaten auf Zeit (von denen sich 4% auf 25 Jahre verpflichtet haben) sowie 5% Freiwilligen Wehrdienst Leistende (vgl. Unterrichtung durch die Wehrbeauftragte, Jahresbericht 2021, BT-Ds. 20/900, S. 64).
c) Selbst wenn man insoweit von einem verfassungsrechtlich gebotenen Gleichklang der Regelungen für Beamtinnen und Beamten einerseits und Soldatinnen und Soldaten andererseits ausginge, müsste in einem Hauptsacheverfahren weiter geklärt werden, inwiefern die fehlende Berücksichtigung von Vordienstzeiten einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit, die bzw. der die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in ein solches auf Lebenszeit begehrt, verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist. Die Höchstaltersgrenze ist nur gerechtfertigt, soweit durch sie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungsansprüchen sichergestellt und so die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit der Beamtenversorgung gewährleistet werden soll. Dies setzt eine Abwägung zwischen zu erwartender aktiver Dienstzeit und für eine Erdienung der Mindestversorgung erforderlicher Dienstdauer voraus als deren Ergebnis die in § 48 Abs. 3 Satz 1 BHO auf 40 Jahre festgesetzte Höchstaltersgrenze für Soldatinnen und Soldaten auf Lebenszeit gerechtfertigt sein dürfte.
Einstellungshöchstalters- und Ruhestandsgrenzen stehen in enger Beziehung zueinander, denn sie legen die Dienstzeit fest und setzen sie in ein entsprechendes Verhältnis zum Alimentationsanspruch im Ruhestand. Bei Berufssoldatinnen und Berufssoldaten gelten als allgemeine Altersgrenze die Vollendung des 65. Lebensjahres für Generale und Oberste sowie für Offiziere in den Laufbahnen des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr sowie die Vollendung des 62. Lebensjahres für alle anderen Berufssoldaten (§ 45 Abs. 1 SG). Darüber hinaus gelten nach § 45 Abs. 2 SG diverse besondere Altersgrenzen der Berufssoldatinnen und Berufssoldaten.
Die Berechnung ihres Ruhegehalts erfolgt auf Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltfähigen Dienstzeit, § 16 SVG. Zwar ist, anders als grundsätzlich bei Beamtinnen und Beamten, vgl. 4 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG, dafür keine Mindestdienstzeit erforderlich. Jedoch setzt die Versetzung einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten in den Ruhestand grundsätzlich voraus, dass diese bzw. dieser eine ruhegehaltfähige Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet hat, § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG, § 15 Abs. 2 SVG, wobei anders als bei der Berechnung der Höhe des Ruhegehalts Zeiten der Teilzeitbeschäftigung vollumfänglich anzurechnen sind, § 15 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 3 SVG.
Das Ruhegehalt beträgt für jedes Jahr ruhegehaltfähiger Dienstzeit 1,79375 Prozent, § 26 Abs. 1 Satz 1 SVG. Das so berechnete Ruhegehalt wird für die Berufssoldaten erhöht, die nach den Vorschriften des Soldatengesetzes wegen Erreichens der für sie unterhalb des 60. Lebensjahres festgesetzten besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werden, § 26 Abs. 2 bis 4 SVG. Insgesamt beträgt das Ruhegehalt mindestens 35 Prozent, § 26 Abs. 7 SVG, und höchstens 71,75 Prozent der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, § 26 Abs. 1, 2 und 9 Satz 2 SVG. Die Soldatin oder der Soldat hat also nach 40 Dienstjahren den Höchstversorgungssatz (71,75:1,79375) und nach ungefähr 19,5 Jahren ein Ruhegehalt in Höhe der (amtsabhängigen) Mindestversorgung (35:1,79375) erdient, wobei Zeiten der Teilzeitbeschäftigung nur anteilig zu berücksichtigen sind, § 20 Abs. 1 Satz 3 SVG. Neben dem Mindestruhegehalt ist die Anrechnung von anderen Versorgungsanwartschaften zu berücksichtigen. Gemäß § 26 Abs. 8, § 55a SVG werden Rentenansprüche der im Ruhestand befindlichen Berufssoldatinnen und Berufssoldaten, die diese gegebenenfalls aus einer früheren Tätigkeit erworben haben, in gewissem Umfang auf die Versorgungsbezüge angerechnet. Unter diesen Umständen kann, abhängig von der Höhe der Versorgungsbezüge und der anrechenbaren Rente, ein Unterschied zwischen der Mindestversorgung und dem erdienten Ruhegehalt ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen für Beamtinnen und Beamte BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, juris Rn. 83-90).
Für das Beamtenrecht ist anerkannt, dass das Verhältnis der Alimentationspflicht des Dienstherrn zur Dienstleistungsverpflichtung der Beamtin bzw. des Beamten gestört wird, wenn eine Beamtin oder ein Beamter vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze aus dem Dienst ausscheidet. Eine Pensionierung vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze verschiebt das Pflichtengefüge im Beamtenverhältnis zu Lasten des Dienstherrn insgesamt: Ihm geht infolge der vorzeitigen Zurruhesetzung die Arbeitskraft der Beamtin bzw. des Beamten verloren, während er gleichzeitig über einen längeren Zeitraum zur Erbringung von Versorgungsleistungen verpflichtet ist. Diese Verschiebung im Pflichtengefüge des Beamtenverhältnisses darf der Gesetzgeber – zum Beispiel durch eine Anrechnung von anderweitig erzieltem Erwerbseinkommen oder durch eine Verminderung des Ruhegehalts – ausgleichen. Auch Einstellungshöchstaltersgrenzen können dazu beitragen, von vornherein derartige Verschiebungen im Pflichtengefüge zu vermeiden, indem sie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungsansprüchen sicherstellen und so die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit der Beamtenversorgung gewährleisten. In diesem Rahmen lässt sich der wirtschaftliche Wert der Altersversorgung nicht exakt zahlenmäßig bestimmen: Neben der Dauer der Aufbauphase während der aktiven Dienstzeit ist er auch abhängig von der Dauer der Auszahlungsphase, der Besoldungsgruppe der Beamtin bzw. des Beamten sowie etwaiger anrechenbarer Dienstzeiten und Rentenansprüche aus einem vorangegangenen Beschäftigungsverhältnis. Besonderheiten und Verschiebungen können sich auch ergeben, falls die bzw. der Versorgungsberechtigte Erwerbseinkommen bezieht, dienstunfähig wird oder aus anderen Gründen vorzeitig in den Ruhestand versetzt wird. Treffen Renten- und Versorgungsansprüche zusammen und tritt eine Beamtin bzw. ein Beamter vorzeitig in den Ruhestand, ergeben sich schließlich mögliche Ausgleichspflichten des Dienstherrn. Über die Versorgungsleistungen hinaus können bei der Bewertung noch Beihilfeleistungen heranzuziehen sein, die der Dienstherr der Beamtin bzw. dem Beamten oder Versorgungsempfänger insbesondere für Belastungen im Krankheitsfall zuzahlt. Da die Zeitspanne vom regulären Eintritt in den Ruhestand bis zum Tod statistisch für alle Beamtinnen und Beamten gleich ist, wird das Verhältnis von Versorgungslast und Dienstzeit in diesem Bereich allein durch die Dauer der Dienstzeit bestimmt. Ein frühes Einstellungsalter wirkt sich daher günstig auf die Gesamtkosten der Beihilfen aus. Damit der Gesetzgeber den Unwägbarkeiten bei der Festlegung des Werts von Versorgungsansprüchen Rechnung tragen kann, ist ihm auch bei der Einführung und Ausgestaltung von Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamtinnen und Beamte ein Gestaltungsspielraum einzuräumen. Sein Umfang ergibt sich aus den dargelegten Erfordernissen des Systems der Beamtenversorgung und den Grenzen von Art. 33 Abs. 2 GG sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch hat er die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf zu beachten. Dies entspricht dem Sinn des Alimentationsprinzips, nach dem die Versorgung nicht im synallagmatischen Verhältnis zu einer in Jahren bemessenen Dienstzeit steht, sondern ebenso wie die Dienstbezüge Gegenleistung dafür ist, dass die Beamtin bzw. der Beamte sein ganzes Arbeitsleben bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Dienst des Staates stellt (vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, juris Rn. 83- 90).
Insofern ist bei der Höchstaltersgrenze für Soldatinnen und Soldaten, die in § 48 Abs. 3 Satz 1 BHO auf 40 Jahre und damit zehn Jahre niedriger als bei den meisten Beamtinnen und Beamten festgelegt wurde, zu berücksichtigen, dass diese wie eingangs ausgeführt früher als Beamtinnen und Beamten in Ruhestand treten. Beim typischerweise erreichten Enddienstgrad der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Hauptleute liegt die besondere Ruhestandsgrenze bei der Vollendung des 56. Lebensjahres, § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG, und damit elf Jahre unter der auf die Vollendung des 67. Lebensjahrs festgesetzten Regelaltersgrenze für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte auf Lebenszeit, § 51 Abs. 1 BBG (so auch BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 39- 41).
d) Könnte eine Höchstaltersgrenze damit gerechtfertigt werden, dass durch sie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungsansprüchen sichergestellt und so die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit der Versorgung der Berufssoldatinnen und Berufssoldaten gewährleistet werden soll, spricht jedoch einiges dafür, dass bei der Umwandlung eines Dienstverhältnisses einer Soldatin oder eines Soldaten auf Zeit auch deren bereits erbrachte aktive Dienstzeit mit in die Abwägung einzustellen ist (siehe hierzu bereits eingangs zu 1.).
Denn anders als bei Beamtinnen und Beamten, deren Ernennung auf Lebenszeit im Beamtenverhältnis typischerweise nur eine ein- bis fünfjährige Probezeit, § 11 Abs. 1 Satz 3, 4, Abs. 2 Satz 1 BBG, sowie ggf. ein eineinhalb- bis dreijähriger Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf vorausgehen, geht einer Umwandlung eines Soldatenverhältnisses auf Zeit in ein Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auf Probe eine bis zu 25jährige aktive Dienstzeit als Soldatin oder Soldat auf Zeit voraus. Diese Zeit ist ruhegehaltfähige Dienstzeit, § 20 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 SVG. Die Soldatinnen oder Soldaten auf Zeit erwerben für diese Zeit nicht unmittelbar Versorgungsansprüche. Sie sind, soweit nicht sofort oder voraussichtlich innerhalb von zwei Jahren nach dem Ausscheiden eine andere Beschäftigung aufgenommen wird, in der wegen Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft Versicherungsfreiheit besteht oder eine Befreiung von der Versicherungspflicht erfolgt und bei der die Dienstzeit bei der Versorgungsanwartschaft berücksichtigt wird (etwa als Berufssoldatin oder Berufssoldat), in der gesetzlichen Rentenversicherung nachzuversichern, § 8 Abs. 6 i. V. m. § 184 Abs. 2 SGB VI; vgl. zu den Einzelheiten §§ 181 ff. SGB VI. Angerechnet wird die Dienstzeit im Rahmen der Versorgungsanwartschaft insbesondere auch bei Begründung von Beamtenverhältnissen, vgl. § 8 Abs. 1 BeamtVG.
Eine Berücksichtigung dieser bereits erbrachten aktiven Dienstzeiten bei der Festlegung der Altershöchstgrenze für die Übernahme von Soldatinnen und Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO erfolgt bisher nicht. Sie findet auch nicht im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO statt.
Danach ist die Berufung in ein Soldatenverhältnis oder die Umwandlung eines Dienstverhältnisses einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten abweichend von der allgemeinen Altershöchstgrenze von für Soldatinnen und Soldaten 40 Jahren zulässig, wenn bereits Ansprüche auf Versorgung nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben wurden, das vorgesehene Amt höchstens der Besoldungsgruppe zugeordnet ist, aus der zuletzt Dienstbezüge gezahlt wurden, und eine (weitere) Diensterwartung von mehr als drei Jahren besteht.
Diese Ausnahmeregelung dürfte, soweit die Umwandlung eines Dienstverhältnisses als Soldatin oder Soldat auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten betroffen ist, keinen Anwendungsbereich haben.
Dem Wortlaut nach scheidet eine Anwendung in diesen Fällen aus, weil eine Soldatin auf Zeit oder ein Soldat auf Zeit nach soldatenrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen keinen Anspruch auf (Ruhestands-)Versorgung zu Lasten des Bundes erworben haben kann. Wie ausgeführt können nur Berufssoldatinnen und -soldaten, also Soldatinnen und Soldaten auf Lebenszeit in den Ruhestand versetzt werden und dementsprechend nur diese einen Versorgungsanspruch im Ruhestand haben.
e) Auch eine verfassungskonforme Auslegung oder die vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 30-41, und vom 24. Februar 2022 - 1 WB 52.21 -, juris Rn. 23) und ihm folgend dem Verwaltungsgericht vorgenommene analoge Anwendung der Regelung dahingehend, dass diese auch auf Fälle Anwendung findet, in denen die Soldatin oder der Soldat auf Zeit bei der fiktiven Annahme eines Status als Berufssoldatin oder Berufssoldat Versorgungsansprüche erworben hätte – mithin das Nichtbestehen des Anspruchs allein auf dem soldatenrechtlichen Status beruht – dürfte nicht in Betracht kommen. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn die maßgebliche Norm eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Normgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Normgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Vorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Von einer planwidrigen Regelungslücke ist auszugehen, wenn festzustellen ist, dass die Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung erfasst sein sollten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juni 2022 -﻿ 3 B 29.21 -, juris Rn. 16 m. w. N.).
Es liegt zwar eine planwidrige Regelungslücke vor. Diese ergibt sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber in § 48 Abs. 3 Satz 2 BGH ausdrücklich auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO verweist, der mit der Maßgabe gelten solle, dass an die Stelle des 62. Lebensjahres eine Diensterwartung von mehr als drei Jahren trete. Der Gesetzgeber ist somit erkennbar davon ausgegangen, dass Soldatinnen oder Soldaten auf Zeit bereits Ansprüche auf Versorgung nach soldatenrechtlichen Vorschriften erworben haben können, was aber nicht der Fall ist.
Es dürfte jedoch an einer vergleichbaren Interessenlage fehlen. Hintergrund der Regelung des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO ist, dass für den Fall, dass bereits ein Anspruch auf Versorgung zu Lasten des Bundes besteht, durch die Begründung eines Beamtenverhältnisses oder Dienstverhältnisses als Berufssoldatin oder -soldat keine Grundlage für einen (neuen) Versorgungsanspruch gegen den Bund entstehen kann, dem keine im ausgewogenen Verhältnis stehende Dienstzeit gegenübersteht. Denn ein solcher Versorgungsanspruch gegen den Bund besteht bereits. Bei Soldatinnen und Soldaten auf Zeit besteht aber noch kein (Ruhestands-)Versorgungsanspruch. Wenn deren Dienstverhältnis in ein solches einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten umgewandelt wird und die für eine Ruhestandsversetzung (von Berufssoldatinnen und -soldaten) erforderliche Mindestdienstzeit von fünf Jahren, § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG, abgeleistet wurde, hätte im Versorgungsfall eine Ruhestandsversetzung zu erfolgen und es würde dann eine entsprechende Versorgung geleistet.
Soweit das Verwaltungsgericht diesbezüglich als ergänzendes Kriterium aufgenommen hat, dass die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der Pensionsgrenze noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen müssen (vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 53), ergibt sich dafür kein hinreichender normativer Anknüpfungspunkt. Insofern ist der Gesetzgeber ausweislich der Begründung für die Festlegung der Altersgrenze für Soldatinnen und Soldaten auf 40 Jahre zwar davon ausgegangen, dass diese „durchschnittlich bereits mit Mitte 50 in den Ruhestand treten“ (BT-Ds. 18/11135, S. 98), so dass eine Restdienstzeit von etwa 15 Jahren zugrunde gelegt worden sein dürfte. Es überschritte jedoch die Möglichkeiten der analogen Anwendung und griffe einer rechtspolitischen Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers vor, auf Grundlage dieser gesetzgeberischen Erwägung, die bereits keine konkrete Restdienstzeit von 15 Jahren zugrunde legt, sowie erst recht keine entsprechende Gesamtdienstzeit einschließlich der der Ernennung als Berufssoldatin oder Berufssoldat typischerweise vorausgehenden Dienstzeit als Soldatin oder Soldat auf Zeit, ein solches weiteres Kriterium einzuführen, zumal der Gesetzgeber selbst in § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO ausdrücklich nur eine (weitere) Diensterwartung von mehr als drei Jahre voraussetzt.
f) Inwiefern der Umstand, dass die Antragsgegnerin nunmehr die allgemeine Einwilligung erteilt hat, das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit bzw. eines Soldaten auf Zeit in das einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten nach Vollendung des 40. Lebensjahres umzuwandeln, sofern die Gesamtdienstzeit im aktuellen Dienstverhältnis bis zur Zurruhesetzung mindestens 15 Dienstjahre umfasst (Schreiben vom 23. Dezember 2021), geeignet sein könnte, die verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der gesetzlichen Regelung des § 48 BHO zu beseitigen, erschließt sich dem Senat nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2, § 40 GKG die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge. Nach Angaben der Antragsgegnerin beträgt das kalenderjährliche Einkommen des Antragstellers für das laufende Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (2022) fiktiv 46.207,35 Euro.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 181 ff. SGB VI
§ 10 BeamtVG
§ 6 BeamtVG
§ 55a SVG
§ 55 BeamtVG
§ 55a SVG
§ 55 BeamtVG
§ 16 SVG
§ 48 BHO
§ 40 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO
§ 48 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BHO
§ 48 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 48 Abs. 3 BHO
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO
§ 48 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO
§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 und 2 BHO
§ 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SG
§ 15 Abs. 2 SVG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG
§ 20 Abs. 1 SVG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeamtVG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 SVG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG
§ 41 Abs. 1 BBG
§ 64 Abs. 2 Satz 2 SVG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 BeamtVG
§ 26 Abs. 8 SVG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO
§ 48 Abs. 1 BHO
§ 6 Abs. 2 bis 4 BBG
§ 6 Abs. 2 BBG
§ 6 Abs. 3 BBG
§ 6 Abs. 4 BBG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 SG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 SG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 SG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 SG
§ 40 Abs. 1 SG
§ 45a Abs. 1 SG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 BHO
§ 45 Abs. 1 SG
§ 45 Abs. 2 SG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 SVG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 26 Abs. 2 bis 4 SVG
§ 26 Abs. 7 SVG
§ 26 Abs. 1, 2 und 9 Satz 2 SVG
§ 45 Abs. 2 Nr. 4 SG
§ 51 Abs. 1 BBG
§ 11 Abs. 1 Satz 3, 4, Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 2 Abs. 1 SVG
§ 184 Abs. 2 SGB VI
§ 8 Abs. 1 BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 GG
Art. 87a Abs. 1 GG
Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 WB 32.20
XII ZB 24/96
II C 300.54
2 C 47.11
2 C 9.15
1 WB 32.20
1 WB 52.21
4 S 249/22
2 A 9.17
2 BvR 1322/12
2 C 11.11
1 BvR 371/52
1 BvR 2325/07
2 BvL 3/00
2 BvR 1039/75
2 BvR 1045/75
2 BvL 11/07
3 B 29.21