Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-23, Aktenzeichen 2-25 O 709/15
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2016:0323.2.25O709.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 21.401,86 Euro nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 20.08.2015 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes auf Abtretung aller Rechte der Klägerin aus ihrer treuhänderischen Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. KG zum Nominalwert von 25.000,00 Euro an die Beklagte.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus ihrer treuhänderischen Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. KG zum Nominalwert von 25.000,00 Euro resultieren, insbesondere auch von einer etwaigen Pflicht zur Rückzahlung von Ausschüttungen, und die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären. Ausgenommen von der Ersatzpflicht sind sämtliche etwaigen steuerlichen Nachteile der Klägerin aus der unter Ziffer 1. dieser Entscheidung ausgesprochenen Schadensersatzpflicht der Beklagten einschließlich der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte der Klägerin aus ihrer treuhänderischen Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. KG zum Nominalwert von 25.000,00 Euro in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem geschlossenen Fonds A GmbH & Co. KG (nachfolgend " A "), der in ... Lebensversicherungen investierte.
Sie zeichnete unter dem 15.02.2007 eine treuhänderische Beteiligung an dem Fonds A im Nennwert von 25.000,00 Euro zuzüglich eines Agio von 5 % (1.250,00 Euro). Zum Wortlaut und Inhalt des Zeichnungsscheins wird auf die als Anlage K2 zur Klageschrift vorgelegte Kopie (Anlagenband) Bezug genommen. Die Klägerin erhielt aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 4.848,14 Euro.
Der Beteiligung vorausgegangen waren jedenfalls zwei Gespräche zwischen der Klägerin und einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Am 10.06.2010 beteiligte sich die Klägerin ferner an dem (offenen) Investmentfonds "B". Zu dem dieser Anlage vorangegangenen Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten Z2 fertigte letzterer ein Beratungsprotokoll an (Anlage B2 zur Klageerwiderung, Bl. 68 ff. d.A.), das die Klägerin gegenzeichnete.
Die Klägerin behauptet, im Vorfeld der Zeichnung des A sei die Kontaktaufnahme durch ihren Berater in der Filiale der Beklagten erfolgt. Es sei um die Wiederanlage eines ausgelaufenen Vertrages gegangen. Von den insgesamt zwei Treffen habe eines der Information und eines dem Abschluss gedient. Bei dem ersten Gespräch seien ihr keine Unterlagen überlassen worden. Sie habe eine langfristige Anlage zum Vermögensaufbau und zur Altersvorsorge erstrebt; im Hinblick auf ihre Risikobereitschaft sei sie als "sehr vorsichtig" einzuordnen. Zwar habe sie auch Aktien und Zertifikate besessen, aber keine Erfahrungen mit geschlossenen Fonds im Bereich Lebensversicherungen gehabt. Bekannt gewesen seien ihr nur Kursschwankungen. Sie habe bei ihren Anlagen betont, kein Risiko eingehen zu wollen und dass zumindest die Einlage sicher sein soll. Sie habe unmissverständlich erklärt, nicht in risikobehaftete Papiere investieren zu wollen. Steuervorteile seien für sie zwar interessant gewesen. Sie sei aber nicht bereit gewesen, ihre anderen Anlageziele dafür aufzugeben, zumal sie bei der Zeichnung schon Rentnerin gewesen sei.
Herr Z1 habe ihr erklärt, bei dem Fonds gehe es um günstig auf dem Zweitmarkt eingekaufte ... Lebensversicherungen, die bis zum Ende der Laufzeit fortgeführt würden. Es sei die zu diesem Zeitpunkt beste Anlage für ihre Anlageziele. Ihr sei gesagt worden, es handele sich um eine bankgeprüfte langfristige sichere Geldanlage ohne Risiko. Ferner habe Herr Z1 gesagt, die Beklagte, er selbst und sein Vater hätten bereits eine Beteiligung an dem Fonds erworben. Es handele sich um eine "todsichere Anlage", die für die Altersvorsorge geeignet sei. Der Fonds werde bald geschlossen, sie solle deshalb nicht zu lange warten. Herr Z1 habe ihr ferner gesagt, er werde ihr und ihrem Ehemann doch nichts Schlechtes empfehlen, sie seien ihm schließlich ans Herz gewachsen. Über Risiken und Nachteile der Anlage sowie die enge Verflechtung der Initiatorin mit der Treuhänderin sei hingegen nicht gesprochen worden. Insbesondere sei ihr nicht erklärt worden, dass die Anlage spekulativ sei mit Risiken bis hin zum Totalverlust. Ebenfalls nicht aufgeklärt worden sei sie über die nur eingeschränkte Fungibilität. Stattdessen sei ihr gesagt worden, sie müsse die Beteiligung lediglich fünf Jahre halten, dann könne sie verkaufen. Nicht angesprochen worden seien zudem die Haftungsrisiken aus § 172 Abs. 4 HGB und aus §§ 30, 31 GmbHG analog. Dass die Anlage tatsächlich nicht für die Altersvorsorge geeignet sei, sei ihr ebenfalls nicht gesagt worden. Schließlich sei sie unzureichend über die an die Beklagte fließende Provision aufgeklärt worden. Der Berater habe ihr nur gesagt, die Beklagte bekomme das Agio als Provision. Hätte sie von diesen Umständen gewusst, hätte sie von einer Zeichnung der Beteiligung Abstand genommen.
Die Vorstellung des A sei anhand eines Flyers erfolgt, der ihr bei Zeichnung übergeben worden sei; den Emissionsprospekt habe sie vor der Zeichnung nicht erhalten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 21.651,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an der A GmbH & Co. KG insbesondere von der Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen, freizustellen;
die Verurteilung gemäß Ziffern I. und II. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem Treuhandvertrag, betreffend die Beteiligung der Klägerin an der A GmbH & Co. KG in Höhe von 25.000,00 Euro, an die Beklagte;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem Treuhandvertrag, betreffend die Beteiligung der Klägerin an der A GmbH & Co. KG, in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe zum Zeichnungszeitpunkt ein gemeinsames Depot mit ihrem Ehemann im Wert von rund 88.000 Euro besessen. In dem Depot seien überwiegend Anlageprodukte wie Aktien enthalten gewesen, die derselben Risikokategorie angehörten wie der streitgegenständliche Fonds. Die Klägerin sei "risikobewusst" gewesen; hinsichtlich eines Teils ihres Vermögens sei sie bereit gewesen, höhere Risiken einzugehen, wenn dafür eine höhere Renditeerwartung besteht und steuerliche Vorteile erzielt werden können. Herr Z1 sei sich sicher, schon vor dem ersten "Informationsgespräch" sämtliche ihm selbst zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere den Prospekt und einen Flyer, der Klägerin zur Verfügung gestellt zu haben, so dass die Klägerin sich in aller Ruhe mit dem ins Auge gefassten Investment habe beschäftigen können. Im Zuge eines ersten Gesprächs habe Herr Z1 seine Kunden anhand dieser Unterlagen, insbesondere des Prospekts, umfassend über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken der Beteiligung informiert. Dabei sei der Prognosecharakter der Renditeerwartungen ebenso angesprochen worden wie die mit einer Anlage in den Fonds verbundene langfristige unternehmerische Beteiligung, ohne die Möglichkeit zu haben, sich vorzeitig wieder davon zu trennen. Wenn sich seine Kunden sodann nach einem gewissen Überlegungszeitraum zur Zeichnung der Beteiligung entschlossen gehabt hätten, sei jeweils ein weiterer persönlicher Termin vereinbart worden, in dem noch offene Fragen geklärt und die Beitrittserklärung ausgefüllt sowie unterzeichnet worden sei. Im vorliegenden Fall "dürfte" dies nicht anders gewesen sein.
Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass Banken ihre Leistungen nicht kostenfrei anbieten. Ihr habe sich deshalb aufgedrängt, dass dann, wenn sie selbst keine Vergütung an die Bank zahle, die Bank von dritter Seite eine Leistung erhalte. Im Jahr 2010 bei der Zeichnung des B habe die Klägerin zudem einen ausdrücklichen Hinweis auf einen Provisionsfluss in Höhe von 4,0 + 2,7 % erhalten, ohne sich daran gestört zu haben. Vielmehr sei sie dieses Investment trotzdem eingegangen. Die an die Bank fließende Provision habe für die Anlageentscheidungen der Klägerin daher keine Rolle gespielt.
Die Beklagte ist der Auffassung, nicht jede Art einer "Vergütung" sei aufklärungspflichtig. Der Klägervortrag zum Thema "Rückvergütungen" sei daher ohne Substanz. Auf ein behauptetes Verschweigen von Rückvergütungen lasse sich der Klageanspruch jedenfalls nicht erfolgreich stützen. Die behauptete Äußerung von Herrn Z1 lasse nicht den Schluss zu, dass hierdurch eine über die Höhe des Agio hinausgehende Provision ausgeschlossen sei. Hätte sich die Klägerin für die konkrete Höhe der Provision interessiert, hätte sie eine entsprechende Nachfrage an Herrn Z1 richten müssen, was sie nach ihrem eigenen Vortrag nicht getan habe.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Mit ihr nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.03.2016 behauptet die Beklagte erstmals, sie habe für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Provision in Höhe von 9 % erhalten.
Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.
Das Gericht hat die Klägerin informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Klägerin als Partei sowie der Zeugen Z1 und Z2. Zum Ergebnis der Anhörung und der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2016 (Bl. 120 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist überwiegend begründet.
I.
1. Die Klägerin hat einen auf Rückabwicklung ihrer Anlage in den A gerichteten Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag.
a) Es ist letztlich unstreitig geworden, dass die Beklagte die Klägerin im Vorfeld ihrer Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds beraten hat (vgl. etwa Klageerwiderung Seite 4, Bl. 58 d.A., wo die Beklagte von " Beratungspraxis " spricht). Zwischen den Parteien ist damit zumindest konkludent ein auf die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage bezogener Beratungsvertrag zustande gekommen, den die Beklagte jedenfalls durch das Unterlassen einer hinreichenden Aufklärung über die für die Vermittlung der Beteiligung an sie fließende Provision verletzt hat. Ob die weiteren Angriffspunkte der Klägerin durchgreifen, kann deshalb dahinstehen.
b) Die Beklagte hat die Behauptungen der Klägerin, der Zeuge Z1 habe ihr nur gesagt, die Bank erhalte das Agio (als Provision), tatsächlich habe die Bank aber eine über das Agio hinausgehende Vergütung von - berechnet auf den Anlagebetrag - insgesamt bis zu 17 % erhalten, nicht bestritten, so dass schon aus diesem Grund eine Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber der Klägerin feststeht.
Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe über das Agio hinausgehend eine weitere Vergütung von bis zu 12 % erhalten, entäußerte sie unter Bezugnahme auf den Emissionsprospekt (vgl. etwa Seiten 19 f. der Klageschrift) und damit nicht lediglich pauschal ins Blaue hinein. Diese Behauptung löste damit eine dahingehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten aus, sich dazu zu erklären, in welcher Höhe sie für die Vermittlung der Beteiligung eine Vergütung erhielt. Dies hat sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht getan, sondern sich auf gehaltlose abstrakte Ausführungen zum Begriff Rückvergütung beschränkt und den Vortrag der Klägerin als angeblich substanzlos gegeißelt (Seite 8 der Klageerwiderung, Bl. 62 d.A.). Die nunmehr in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 231.03.2016 aufgestellte Behauptung, sie habe eine Vergütung von "nur" 9 % erhalten, ist gemäß § 296a Satz 1 ZPO unberücksichtigt zu lassen; ohnehin kann der Beklagten kaum erst jetzt eingefallen sein, was sie an der Vermittlung der Anlage verdient hat. Dieses mit Blick auf § 138 ZPO fragwürdig erscheinende Prozessverhalten bietet dementsprechend auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung. Nach alledem ist insoweit das Vorbringen der Klägerin als zugestanden anzusehen, so dass davon auszugehen ist, die Beklagte habe tatsächlich eine Provision von - bezogen auf die Nominalbeteiligungssumme - bis zu 17 % erhalten.
Außerdem hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin, der Zeuge Z1 habe ihr seinerzeit gesagt, die Beklagte bekomme das Agio, nicht wirksam bestritten. Die Beklagte hat sich hier auf ein einfaches Bestreiten beschränkt (Seiten 7 f. der Klageerwiderung, Bl. 61 f. d.A.), obwohl sich die klägerische Behauptung auf eine - angebliche - Äußerung ihres eigenen Mitarbeiters bezog. Hierzu hatte sich die Beklagte konkret zu erklären und mitzuteilen, was der Zeuge Z1 stattdessen gesagt habe. Sie hätte also qualifiziert bestreiten müssen. Auch diese Behauptung der Klägerin ist damit als zugestanden anzusehen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Anlageberater einer Bank den Interessenten jedoch ungefragt - also von sich aus - über das Ob und die Höhe einer an die Bank fließenden Provision aufzuklären (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 19.07.2011 - XI ZR 191/10, juris Rn. 9). Vorliegend wäre daher der Klägerin rechtzeitig vor ihrer Zeichnungsentscheidung die genaue Höhe der an die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung fließenden Vergütung mitzuteilen gewesen. Da sie dies nicht getan hat (ohnehin behauptet sie solches schon nicht) steht fest, dass die Beklagte eine ihr damals gegenüber der Klägerin obliegende Aufklärungspflicht verletzt hat.
Davon abgesehen hat auch die Beweisaufnahme zweifelsfrei ergeben, dass die Klägerin nicht ordnungsgemäß im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Höhe der an die Beklagte fließenden Vergütung aufgeklärt wurde. Der Zeuge Z1 hat auf die offen gehaltenen Fragen des Gerichts bestätigt, er habe als Provision der Bank einen der Höhe des Agio entsprechenden Betrag genannt (vgl. Seiten 15 ff., 21 des Verhandlungsprotokolls). Dass er außerdem von darüber hinausgehenden " zusätzlichen Leistungen " gesprochen haben will, vermag an der Bestätigung einer Aufklärungspflichtverletzung durch den Zeugen nichts zu ändern, da er diese Leistungen nicht habe definieren können (vgl. Seiten 15, 21 des Verhandlungsprotokolls). Auf Basis dieser Aussage kann die Klägerin damit nicht über die wahre Höhe der an die Bank fließenden Provision aufgeklärt worden sein. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung mitgeteilt, der Zeuge Z1 habe ihr gesagt, die Bank erhalte die ausgewiesenen 5 % Agio (Seite 7 des Verhandlungsprotokolls). Ein konkreter Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe der Klägerin ist im Rahmen der Anhörung nicht hervorgetreten.
c) Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten war für die Eingehung der Anlage kausal.
Für die Kausalität spricht die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens, die vorliegend nicht widerlegt ist. Das Gericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht überzeugt, dass die Klägerin den A auch dann gezeichnet hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Beklagte für die Empfehlung und Vermittlung der Anlage eine Vergütung von - bezogen auf die Nominalbeteiligungssumme - bis zu 17 % erhält. Dem steht bereits entgegen, dass die Beklagte ihre konkrete Vergütungshöhe nicht aufgedeckt hat, wodurch das Treffen konkreter Feststellungen zur (fehlenden) Kausalität maßgeblich erschwert war. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die den Gegenbeweis fehlender Kausalität zu führen hatte. Insbesondere geht damit die von der Beklagten versuchte Heranziehung der Zeichnung des B von vornherein ins Leere, denn dort sind im Beratungsprotokoll als laufzeitunabhängige Vergütungskomponenten nur " 4,00 % zzgl. 2,70 % " aufgeführt (vgl. die als Anlage B2 zur Klageerwiderung vorgelegte Kopie des Beratungsprotokolls vom 10.06.2010, Bl. 68 f. d.A.). Aus dieser weitaus geringeren Vergütung als die vorliegend in Frage stehenden 17 % können daher keine für die Klägerin nachteiligen Schlussfolgerungen gezogen werden. Die in dem Beratungsprotokoll ferner aufgeführte Bestandsprovision von 0,28 % p.a. ändert daran nichts, da die Klägerin - ohne dass dem Gericht Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage entstanden wären - angab, ihr sei gesagt worden, sie könne den A nach fünf Jahren schon wieder veräußern. Zudem spricht auch der Prospekt von einem erstmals zum 31.12.2012 bestehenden Sonderkündigungsrecht der Anleger (vgl. Seiten 5, 17, 65 f. des als Anlage K1 vorgelegten Emissionsprospekts). Abgesehen davon, dass beim A keine Bestandsprovision anfiel, sind bei einer festen Bindung über nur fünf Jahre über die 4,00 + 2,70 % hinausgehenden 0,28 % p.a. im Verhältnis zu der beim A in Frage stehenden Provision nicht maßgeblich. Die Ausführungen im Beratungsprotokoll zu " weiteren geldwerten Leistungen " von " bis zu 0,10 % des Gesamtumsatzes pro Jahr " haben in vorliegendem Kontext keine Aussagekraft, da schon nicht klargestellt wird, welche konkreten Bezugsgrößen gemeint ist (Gesamtumsatz der Bank allgemein oder nur mit einem Vertriebspartner oder nur mit dem konkret vorgestellten Produkt? Fließen die aufgeführten Dinge wie Informationsmaterial - und wenn ja, mit welcher Bewertung - in diese Angabe ein?). Insgesamt vermag das Gericht der Zeichnung des B, bei dem es sich ohnehin um ein völlig anderes Produkt mit - siehe Aussage des Zeugen Z2 (Seite 10 des Verhandlungsprotokolls) - Kapitalgarantie handelte, keine ausschlaggebende Bedeutung im Rahmen der Kausalitätsfrage bei dem hier gegenständlichen A beizumessen.
Darüber hinaus hat die Klägerin schon im Rahmen ihrer Anhörung und sodann nochmals in ihrer Vernehmung ausdrücklich darauf hingewiesen, eine Provision von bis zu 17 % sei ihr zu hoch, sie hätte dann nicht gezeichnet (vgl. Seiten 8, 9, 22 des Protokolls). Trotz des offenkundigen Eigeninteresses der Klägerin am Ausgang des Rechtsstreits hat das Gericht keinen Anlass, an der Richtigkeit ihrer Äußerungen zu zweifeln. Zum einen gab sie in der Anhörung auch Antworten, die für sie nicht günstig waren (vgl. etwa Seite 3 unten des Verhandlungsprotokolls zum Thema Altersvorsorge). Zum anderen wirkte ihre entrüstete Reaktion bei der ersten Konfrontation mit einer etwaigen Provision von 17 % (Seite 7 des Protokolls) spontan und authentisch. Gleiches gilt für ihre Verständnisschwierigkeiten auf den Versuch des Gerichts, ihr die Rückvergütungsproblematik zu erklären, und ihre Schlussfolgerung, dass das dann " eine lukrative Anlage " für die Bank sei (vgl. Seiten 8 f. des Protokolls). Dass das Gericht bei dieser Vernehmung nur die Zahl 17 % als (möglichen) konkreten Betrag anführen konnte, lag dabei schlicht an der fehlenden Mitteilung ihrer konkreten Provisionshöhe durch die Beklagte und geht damit zu deren Lasten. Aus dem gleichen Grund sind die Angaben der Klägerin auf die nach dem Sach- und Streitstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung rein spekulativ ins Blaue entäußerten Fragen des Beklagtenvertreters, was sie beispielsweise bei einer Provisionshöhe von 9 % oder 10 % getan hätte und was sie für angemessen gehalten hätte, ohne jede Aussagekraft. Davon abgesehen hat die Klägerin auch diese Frage unmissverständlich verneint, wobei ihre jeweilige Bezugnahme auf ihre Vorstellung von 5 % bis 6 % schon in Anbetracht ihrer Anlehnung an die gezahlten Ausgabeaufschläge und das Agio plausibel erschien. Schließlich ergeben sich aus den Aussagen der Zeugen Z2 und Z1 keine maßgeblichen Anhaltspunkte für eine fehlende Kausalität des Beratungsfehlers.
d) Die Pflichtverletzung geschah schuldhaft. Die aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB folgende Vermutung ist ebenfalls nicht widerlegt.
e) Der Schaden der Klägerin besteht in der aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten eingegangenen Beteiligung an dem Fonds A. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat die Beklagte den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Geschuldete Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs der Klägerin ist hiernach eine Naturalrestitution, also eine Rückgängigmachung der Beteiligung durch Rückzahlung des für ihren Erwerb aufgewendeten Betrags nebst Agio (abzüglich erlangter Vorteile) Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung sowie eine Freistellung der Klägerin von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung erwachsenden Verpflichtungen.
Die erhaltenen Ausschüttungen hat die Klägerin bereits mit seiner Antragstellung in Abzug gebracht. Etwaigen künftigen Ausschüttungen wird über die Zug-um-Zug-Einschränkung hinreichend Rechnung getragen.
Da Pflichten nicht abgetreten werden können, war der Ausspruch zu der Gegenleistung entsprechend einzuschränken.
Der von ihrem Prozessbevollmächtigten eingeräumte Rechenfehler beim Agio war mit seiner Auswirkung von 250,00 Euro zu berücksichtigen und führte zu einer Teilabweisung in dieser Höhe.
f) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
aa) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch verjährt in drei Jahren ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch fällig wurde und der Berechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), und ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren nach Anspruchsentstehung (§ 199 Abs. 3 BGB). Dabei genügt es zwar grundsätzlich für eine zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen eines solchen Anspruchs, wenn der Anleger weiß, dass überhaupt eine Vergütung an die ihn beratende Bank gezahlt wird; auf die Kenntnis von der Gesamthöhe der gezahlten Vergütung kommt es nicht an (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.09.2012 - XI ZR 363/10, juris Rn. 21 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11, juris Rn. 29). Anders ist dies jedoch, wenn die Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe ihrer Vergütung macht. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung korrekt aufgeklärt worden zu sein, weshalb es dann an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11, juris Rn. 30). Da der Anleger - wie bereits ausgeführt wurde hat im Gegenteil die Bank von sich aus zutreffend und vollständig über ihre Vergütung aufzuklären - keine Nachfrageobliegenheit und erst recht keine Nachfragepflicht hat, liegt in einem solchen Fall auch keine grob fahrlässige Unkenntnis des Anlegers von diesen Umständen vor. Vielmehr hat der Anleger dann, wenn ihm ein konkreter Betrag genannt wird, schon keinen Anlass zu einer Nachfrage; er darf darauf vertrauen, dass die ihm genannte Zahl korrekt ist. Hierfür ist letztlich irrelevant, ob der Berater ausdrücklich ein diese Zahl als (angeblich) abschließend kennzeichnendes Wort wie "nur" oder "ausschließlich" verwendet oder lediglich der Vergütung eine konkrete Zahl zuweist. Da der Anleger grundsätzlich darauf vertrauen darf, er werde zutreffend und vollständig aufgeklärt, kann er auch in dem letztgenannten Fall davon ausgehen, mit dieser Zahl werde er korrekt aufgeklärt, und darf deshalb die Nennung als abschließend verstehen.
bb) Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist hat der Anspruchsschuldner darzulegen und zu beweisen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 199 Rn. 50 m.w.N.).
cc) Vorliegend ist nicht zur Überzeugung des Gerichts erwiesen, dass die Klägerin Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen zu einem Zeitpunkt hatte, der zu einem Eintritt der Verjährung vor Klageerhebung geführt hätte.
Zwar hat der Zeuge Z1 angegeben, er weise seine Kunden darauf hin, dass die Bank " noch zusätzliche Leistungen erhält, die ich aber zu dem Zeitpunkt nicht definieren konnte " (Seite 15 des Protokolls). Hierauf vermag das Gericht jedoch keine dahingehende Überzeugung zu stützen, dass die Klägerin davon ausgehen musste, die Bank erhalte eine über die Höhe des Agio hinausgehende nennenswerte Vergütung. Denn auf die Nachfrage des Gerichts, was insoweit genau besprochen worden sei, erläuterte der Zeuge insbesondere, er " begründe es immer damit, dass Schulungen ... stattfinden " und " dann gibt es Werbegeschenke wie beispielsweise Kugelschreiber, auch mal ein Buch oder Gummibärchen "; auch dürfe bei manchen Fonds das Objekt angeschaut werden (Seite 15 des Protokolls). Auf die Nachfrage, ob er diese Dinge mit den " zusätzlichen Leistungen " meine, hat das der Zeuge ausdrücklich bejaht (Seite 16 des Protokolls). Wenn aber sein Anlageberater im Zusammenhang mit einem Hinweis auf die Vergütung der Bank in Höhe des Agio für die Vermittlung der Anlage über Gummibärchen als auf Schulungen erhaltene " zusätzliche Leistungen " referiert, muss der Anleger davon ausgehen, die Bank erhalte in Geld nicht mehr als das Agio. Denn gerade wenn eine zusätzliche Vergütung von bis zu 12 % des Anlagebetrags im Raum steht, kann ein solcher "Hinweis", wie ihn der Zeuge Z1 schilderte, nur als irreführend und täuschend angesehen werden. Er vermag jedenfalls eine grob fahrlässige Unkenntnis von anspruchsbegründenden Umständen nicht auszulösen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Zeuge auf einen späteren Vorhalt und eine Nachfrage des Beklagtenvertreters sowie eine weitere Nachfrage des Gerichts diese zuvor eindeutige Aussage dahingehend zu relativieren suchte, dass der angeblich von ihm verwendete Terminus " zusätzliche Leistungen " auch die Möglichkeit weiterer Geldzahlungen hätte erfassen können (vgl. Seite 21 des Protokolls). Denn hier ging es dem Beklagtenvertreter ersichtlich darum, das vorherige Aussageverhalten des Zeugen umzulenken, worauf der Zeuge - der nach dem persönlichen Eindruck des Gerichts die Zielrichtung der Fragestellung des Beklagtenvertreters aufgenommen hatte - auch erkennbar interessengeleitet reagierte. Darüber hinaus kam nach dem persönlichen Eindruck des Gerichts in der konkreten Vernehmungssituation nicht nur an dieser Stelle eine (Eigen-)Entlastungstendenz des Zeugen zum Ausdruck. Vielmehr war schon zuvor beispielsweise an seiner Aussage aufgefallen, dass er angeblich über die EDV habe nachvollziehen können, dass es zwei Termine mit einem zeitlichen Abstand gegeben habe und er bei dem ersten einen Prospekt ausgehändigt habe, aber weder diesen Termin noch den zeitlichen Abstand konkretisieren konnte oder wollte (vgl. Seiten 13 f. des Protokolls). Seine Ausführungen zum Erinnerungsvermögen der Klägerin erschienen doppeldeutig, seine Mitleidsbekundungen nicht authentisch.
Darüber hinaus hat die Klägerin in ihrer informatorischen Anhörung angegeben, über die 5 % Agio sei gesprochen worden und Herr Z1 habe gesagt, " dass die 5 % die Bank erhält " (Seite 7 des Protokolls). Damit steht die Äußerung der Klägerin der Aussage des Zeugen Z1 entgegen, ohne dass durchschlagende Anhaltspunkte vorlägen, wonach der Zeugenaussage der Vorzug einzuräumen wäre.
2. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB. Die Klage wurde am 19.08.2015 zugestellt.
3. Der Feststellungsantrag zu II. ist zulässig und weitestgehend begründet. Da sich der Kläger etwaig erzielte Steuervorteile nicht anrechnen lassen muss, besteht umgekehrt auch kein Anspruch auf Freistellung von etwaigen steuerlichen Folgen einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anlage, was klarzustellen war.
4. Der Feststellungsantrag zu IV. ist zulässig und begründet. In Annahmeverzug geriet die Beklagte jedenfalls mit ihrem Klageabweisungsantrag.
II.
1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Reduzierung der mit dem Antrag zu I. begehrten Klageforderung mit Schriftsatz vom 22.02.2016 um den Betrag weiterer Ausschüttungen von 3.000,00 Euro führte nur zu geringen Mehrkosten. Auch im Rahmen einer (geringfügigen) teilweisen Klagerücknahme - als die die Antragsänderung auszulegen ist - bleibt § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anwendbar.
2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 GmbHG
§§ 286, 288, 291 BGB
§ 138 ZPO
§ 709 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 17 U 70/16
XI ZR 191/10
XI ZR 363/10
XI ZR 498/11