Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-03, Aktenzeichen 12 A 1758/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0603.12A1758.13.00

Tenor:
Der Klägerin wird für das Zulassungsverfahren ab dem Zeitpunkt der Vorlage der aktuellen Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Eingang bei Gericht am 8. Oktober 2013) Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt S. aus I. beigeordnet.
Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 114, 119 Abs. 1 Satz 2 und 121 Abs. 1 ZPO.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Eine unzulässige Ausrichtung der Rechtmäßigkeitskontrolle an den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes,
vgl. hierzu etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 - 12 A 472/09 -, juris, unter Bezugnahme u.a. auf BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.,
ist vom Verwaltungsgericht nicht vorgenommen worden.
Die hier erfolgte gerichtliche Prüfung anderweitiger, über den Zeitumfang der Änderungskündigung (16 Wochenarbeitsstunden) hinausgehender Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb der Beigeladenen ist zwingender Bestandteil der Rechtmäßigkeitskontrolle der der Zustimmung zugrundeliegenden Ermessensbetätigung. Auch für diese gilt der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der die Erteilung einer Zustimmung dann ausschließt, wenn ein milderes Mittel als die ins Auge gefasste (Änderungs-)Kündigung in Betracht kommt und dem Arbeitgeber zumutbar ist.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009- 12 A 472/09 -, a.a.O.
Maßgebender Zeitpunkt, auf den diese Prüfung zu beziehen ist, ist die Sachlage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat.
Offen bleiben kann insoweit, ob der Zugang bereits am 28.10.2011 durch Übergabe an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin oder erst am 7. November 2011 durch die persönliche Übergabe erfolgt ist. Denn - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - hatte die Beigeladene bereits vor dem Ausspruch der Kündigung ein Stellenangebot für eine Teilzeittätigkeit mit 16 Wochenstunden in dem Bereich Vertrieb, Akquisition sowie Kundenbetreuung in der Jobbörse des Arbeitsamtes veröffentlicht und damit in dem Arbeitsbereich, für den auch die Klägerin nach § 2 des Arbeitsvertrags eingestellt war. Die Veröffentlichung erfolgte also zu einem Zeitpunkt, in dem im Betrieb der Beigeladenen der teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter I1. noch als geringfügig Beschäftigter auf 400–Euro-Basis tätig war. Dass sich bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Stellenangebots bis zur Änderungskündigung der Klägerin die Beendigung der Tätigkeit des Mitarbeiters I1. konkret abgezeichnet hat, ist den Darlegungen der Zulassungsbegründung nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, die Ausführungen der Beigeladenen, wonach die Bemühungen um die Einstellung einer Ersatzperson für den Mitarbeiter I1. erst dann begonnen hätten, nachdem dieser seine Kündigung zum 31. Dezember 2011 mit Erklärung vom „30.11.2011“ (das Kündigungsschreiben datiert vom 28. November 2011) erklärt habe, lässt nur den Schluss zu, dass die Veröffentlichung des Stellenangebots unabhängig von der Tätigkeit des Mitarbeiters I1. vorgenommen worden ist. Damit wird allerdings deutlich nach außen dokumentiert, dass - auch in Anerkennung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, die Tätigkeit auf zwei Mitarbeiter zu verlagern, um krankheits- oder abwesenheitsbedingte Vakanzen zu vermeiden - der Beschäftigungsbedarf für den Vertrieb sich nicht auf die von der Klägerin mit der Änderungskündigung noch zu leistenden 16 Wochenarbeitsstunden und die von dem Mitarbeiter I1. im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung zusätzlich zu leistenden Wochenarbeitsstunden beschränkte, sondern der betriebsbedingte Beschäftigungsbedarf über die zu Lasten der Klägerin auf 16 Wochenarbeitsstunden reduzierte Arbeitszeit hinausging und nach der unternehmerischen Entscheidung trotz der behaupteten wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch personell abgedeckt werden sollte. Für die Absicht, den weitergehenden Beschäftigungsbedarf trotz der behaupteten wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu decken, spricht auch, dass ausweislich der Darlegungen in der Zulassungsbegründung der Vertrieb einer der Grundpfeiler des Geschäftes der Beigeladenen ist, ohne den das Geschäft mittelfristig zum Erliegen kommt.
Die danach erfolgte und entscheidungserhebliche Dokumentation eines weitergehenden Beschäftigungs- und Personalbedarfs bereits vor dem Ausspruch der Kündigung hat in der Begründung der Ermessensentscheidung, wie sie sich letztlich in dem Bescheid des Widerspruchsausschusses vom 1. Juni 2012 niedergeschlagen hat, keine adäquate Berücksichtigung gefunden, weil auch der Widerspruchsausschuss sich nicht in der gebotenen Weise mit der Frage eines fehlenden Zusammenhangs zwischen der besagten Veröffentlichung des Stellenangebots der Beigeladenen und der erst später erklärten Kündigung des Mitarbeiters I1. befasst hat. Daher ist der Zustimmungsbescheid vom Verwaltungsgericht zu Recht aufgehoben worden.
Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu.
Die aufgeworfene Rechtsfrage,
„wonach im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung eines zustimmenden Bescheides des Integrationsamtes gem. § 85 SGB IX auch Berücksichtigung finden müssen die Regelungen des § 1 KSchG, obwohl arbeitsrechtliche die Anwendung des KSchG ausgeschlossen ist, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt sind“,
ist seit langem – wie sich aus den oben angeführten Entscheidungen ergibt – in der Rechtsprechung geklärt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114, 119 Abs. 1 Satz 2 und 121 Abs. 1 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 1 KSchG
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 336
12 A 472/09
5 C 24.93