Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-09-26, Aktenzeichen 15 W 413/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0926.15W413.16.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind in Deutschland lebende Eheleute.
Die Beteiligte zu 5) ist ukrainische Staatsangehörige und lebt in der Ukraine.
Die mit dem Sperma des Beteiligten zu 1) befruchtete Eizelle der Beteiligten zu 2) ist in dem in der Ukraine gelegenen Institut C der Beteiligten zu 5) eingesetzt worden. Am XX.12.2015 gebar die Beteiligte zu 5) in L/Ukraine das Kind M.
Bereits am 12.10.2015 hatte der Beteiligte zu 1) vor der Deutschen Botschaft in L die Vaterschaft des Kindes M anerkannt. Die Beteiligte zu 5) hatte der Vaterschaftsanerkennung zugestimmt. Weiter hatten der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 5) die Erklärung abgegeben, die elterliche Sorge für das Kind M gemeinsam ausüben zu wollen.
Am 22.12.2015 ließ die Beteiligte zu 5) vor einer Privatnotarin in L die folgende Erklärung in ukrainischer Sprache abgegeben:
„Ich … bin bei vollem Verstand und ungetrübtem Gedächtnis, handelnd freiwillig, ohne irgendwelchen geistigen und moralischen Zwang gebe hiermit meine Zustimmung zur Eintragung des Herrn Dr. X und der Frau X als Eltern des von mir am XX.12.2015 in L geborenen Kindes des männlichen Geschlechts auf den Namen X M (medizinische Geburtsurkunde ….). Das Kind wurde mit Hilfe der zusätzlichen reproduktiven Technologien mittels der Ersatzmutterschaft geboren und hat genetische Ähnlichkeit mit seinem genetischen Vater Dr. X und seiner genetischen Mutter X,…; d. h. die obenerwähnten Personen sind genetische Eltern des neugeborenen Kindes“.
Auf der Grundlage des 2011 in Kraft getretenen Art. 123 Abs. 2 des Familiengesetzbuches Ukraine („Im Fall einer Übertragung der Leibesfrucht, die von dem Ehemann und der Ehefrau unter der Anwendung von Reproduktionstechnologien erzeugt wurde, in den Organismus einer anderen Frau, sind die Ehegatten die Eltern des Kindes“) registrierte das ukrainische Standesamt den Beteiligten zu 1) als Kindesvater und die Beteiligte zu 2) als Kindesmutter und stellte unter dem 22.12.2015 eine entsprechende Geburtsurkunde aus.
Nachdem die Beteiligten zu 1) und 2) mit dem Kind M nach Deutschland zurückgekehrt waren, stellte der Beteiligte zu 1) am 7.01.2016 beim Standesamt E unter Vorlage der ukrainischen Geburtsurkunde den Antrag auf Beurkundung einer Geburt im Ausland nach § 36 PStG. Entsprechend den Angaben in dieser Geburtsurkunde wurden der Beteiligte zu 1) als Vater und die Beteiligte zu 2) als Mutter im Geburtsregister eingetragen (G XXX/2016).
Am 19.01.2016 ging beim Standesamt der Antrag der Deutschen Botschaft in L auf Beurkundung einer Auslandsgeburt bezüglich des Kindes M ein. Aus den dem Antrag beigefügten Unterlagen ergab sich für das Standesamt, dass das Kind M in der Ukraine von der Beteiligten zu 5) geboren worden war.
Der Beteiligte zu 4) hat beantragt, den oben genannten Geburtsregistereintrag dahingehend zu berichtigen, dass die bisherigen Angaben über die Mutter des Kindes entfallen und als Mutter des Kindes berichtigend eingetragen wird:
O W (Vorname und Vatersname) A … - die Beteiligte zu 5 -
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind dem Antrag entgegen getreten.
Das Amtsgericht hat davon abgesehen, die Beteiligte zu 5) von dem bei ihm anhängigen Verfahren in Kenntnis zu setzen oder sie an diesem Verfahren zu beteiligen.
Mit Beschluss vom 1.08.2016 hat das Amtsgericht die Berichtigung des Geburtsregistereintrags entsprechend dem Antrag des Beteiligten zu 4) angeordnet.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) vom 8.09.2016, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 23.09.2016 nicht abgeholfen und die es dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.
Der Senat hat zunächst die weiterhin in der Ukraine lebende Beteiligte zu 5) an dem Verfahren beteiligt, sie über die erstinstanzliche Entscheidung informiert und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Beteiligte zu 5) hat erklärt, dass sie nicht als Mutter des Kindes M im deutschen Geburtsregister eingetragen werden will.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ist gemäß § 51 Abs.1 Satz 1 PStG in Verbindung mit §§ 58 ff. FamFG statthaft und insgesamt zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht angeordnet, dass die Angaben zur Mutter im Geburtsregister des Kindes M berichtigt werden und die Beteiligte zu 5) als Mutter eingetragen wird.
Nach §§ 47, 48 PStG kann eine Unrichtigkeit des Geburtenregisters auf Anordnung des Gerichts berichtigt werden, wenn die Eintragung von Beginn an unrichtig war.
Unter Berücksichtigung der besonderen Beweiskraft der Personenstandsregister darf eine gerichtliche Anweisung zur Berichtigung eines abgeschlossenen Eintrages nur dann erfolgen, wenn die anfängliche Unrichtigkeit des Registereintrages unzweifelhaft feststeht. Hierfür ist der volle Beweis der Unrichtigkeit erforderlich; bloße Zweifel an der Richtigkeit einer vom Standesamt vorgenommenen Eintragung genügen nicht. Eine beantragte Berichtigung erfordert neben dem Nachweis der anfänglichen Unrichtigkeit der Eintragung im oben dargestellten Sinn zusätzlich den Nachweis der Richtigkeit der angestrebten Änderung, bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Eintragung im Personenstandsregister.
1.
Die Eintragung der Beteiligten zu 2) als Mutter des Kindes M war von Anfang an unrichtig.
Nach dem anzuwendenden deutschen Recht ist die Beteiligte zu 2) nicht die Mutter des Kindes M, da sie es nicht geboren hat (§ 1591 BGB). Die in der Ukraine für das Kind M ausgestellte Geburtsurkunde und die in ihr vorgenommenen Eintragung der Beteiligten zu 2) als Mutter des Kindes M stellen keine nach § 108 FamFG verbindliche Entscheidung dar.
a)
Für die Eintragung der Eltern im Personenstandsregister des Kindes ist maßgeblich, von wem das Kind abstammt und nach welchem Recht sich diese Frage beurteilt.
Sowohl nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 als auch nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB findet für die Beurteilung der Abstammung des Kindes M deutsches Recht Anwendung.
Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Maßgebend ist dabei der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem seine Abstammung festgestellt werden soll (Staudinger-Henrich, EGBGB, Neubearbeitung 2014, Art. 19 Rn.13). Das kann der Zeitpunkt der Geburt des Kindes sein, aber auch ein späterer Zeitpunkt, in dem die Abstammung des Kindes festgestellt werden soll. Das Abstammungsstatut ist danach wandelbar.
Für das vorliegende Verfahren, in dem die Abstammung für die im Personenstandsregister vorzunehmende Eintragung maßgeblich ist, ist daher zunächst auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat abzustellen.
Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist nicht definiert, daher finden die allgemeinen Grundsätze (Art. 5 EGBGB) Anwendung, so dass es sich hierbei um den Ort handelt, an dem das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat (juris PK-BGB-Duden, 8. Auflage, Art. 19 Rn.35). Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes M ist derzeit Deutschland, da das noch nicht einmal zwei Jahre alte Kleinkind bei den Beteiligten zu 1) und 2) lebt.
Wie oben angeführt, hat die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt zur Folge, dass das nach Absatz 1 Satz 1 bestimmte Abstammungsstatut wandelbar ist; d.h. mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts ändert sich auch das auf die Begründung der Abstammung anwendbare Recht (Staudinger- Henrich, a. a. O.; Palandt-Thorn, BGB, 76. Auflage, Art. 19 Rn.4; juris-PK-Duden a. a. O. Rn.37). Ein nach einem ausländischen Recht begründetes Abstammungsverhältnis kann den mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts verbundenen Statutenwechsel überdauern.
Allerdings ist für das Kind M für den Zeitpunkt seiner Geburt in der Ukraine kein nach internationalem Recht zu beachtendes Abstammungsverhältnis begründet worden, das im Ergebnis von der Anwendung deutschen Rechts abweicht.
Das ukrainische Internationale Privatrecht (Gesetz über das Internationale Privatrecht vom 23.06.2005 (Ukraine) – zitiert nach dem Abdruck bei von Albertini in StAZ 2006, 116 ff.) enthält keine ausdrückliche Regelung für die Abstammung eines Kindes von seiner Mutter. Die Regelungen des Art. 65 (Feststellung und Anfechtung der Vaterschaft) und Art. 66 (Rechte und Pflichten von Eltern und Kindern) zeigen jedoch, dass das ukrainische Internationale Privatrecht insoweit an das Personalstatut des Kindes anknüpfen will. Nach Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt sich das Personalstatut einer natürlichen Person nach dem Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit diese besitzt. Für den Fall einer doppelten Staatsangehörigkeit ist nach Art. 16 Abs. 2 das Recht des Staates maßgeblich, mit dem die Person am engsten verbunden ist, insbesondere in welchem sie ihren Wohnsitz hat. Das Kind M hat aufgrund der vor der Geburt abgegebenen Vaterschaftsanerkennung durch den Beteiligten zu 1) in jedem Fall auch die deutsche Staatsangehörigkeit. Ob das Kind M aufgrund seiner Geburt durch eine ukrainische Staatsangehörige auch die ukrainische Staatsangehörigkeit hat / gehabt hat, kann letztlich dahin stehen bleiben. Aufgrund der von den Beteiligten zu 1) und 2) auf der einen Seite und der Beteiligten zu 5) auf der anderen Seite getroffenen Vereinbarung, war von vornherein klar, dass der tatsächliche Aufenthalt des Kindes M dort nur ein vorübergehender sein sollte und er mit den Beteiligten zu 1) und 2) zeitnah nach der Geburt nach Deutschland ausreisen und dort wohnen sollte. Mit der deutschen Rechtsordnung ist das Kind M somit am engsten verbunden, so dass das ukrainische internationale Privatrecht auf das deutsche Internationale Privatrecht verweist.
Nach dem danach maßgeblichen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB könnte eine Verweisung auf das materielle ukrainische Recht nur dann in Betracht kommen, wenn das Kind M im Zeitpunkt seiner Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Ukraine gehabt hätte. Dieses ist allerdings zu verneinen.
Das Adjektiv „gewöhnlich“ lässt mehrere Interpretationen zu. Nach herrschender Meinung zielt es insbesondere auf faktische Gegebenheiten wie „die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts“ ab. Zur Unterscheidung des gewöhnlichen Aufenthalts von einer bloß vorübergehenden Anwesenheit ist eine „gewisse Dauer“, eine „ausreichend[e) Beständigkeit“ des Aufenthalts erforderlich (Münchener Kommentar zum BGB-von Hein, 6. Auflage, Art. 5 EGBGB Rn.143).
Bei Kindern sind insoweit die Intentionen derjenigen Person zu berücksichtigen, der das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht, so dass bei einem entsprechenden Bleibewillen der Eltern ein neugeborenes Kind bereits mit der Geburt einen gewöhnlichen Aufenthalt erwerben kann (Münchener Kommentar-von Hein, a. a. O., Rn.146). Durch einen von vornherein zeitlich beschränkt geplanten Auslandsaufenthalt eines neugeborenen Kindes wird für dieses aber kein gewöhnlicher Aufenthalt in diesem Land begründet (OLG Celle NZFam 2017, 658; Münchener Kommentar zum BGB-Helms, 6. Auflage, Art. 19 EGBGB Rn.8).
Im vorliegenden Fall bestand zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) auf der einen Seite und der Beteiligten zu 5) auf der anderen Seite von vornherein der übereinstimmende Wille, dass die Beteiligten zu 1) und 2) mit dem von der Beteiligten zu 5) geborenen Kind M zeitnah nach Deutschland ausreisen und dort an dem Wohnsitz der Beteiligten zu 1) und 2) leben. Damit war der Wille aller für die Personensorge des Kindes M in Frage kommenden Personen von vornherein auf einen nur vorübergehenden Aufenthalt in der Ukraine und eine zeitnahe Rückkehr der Beteiligten zu 1) und 2) mit dem Kind an deren Wohnsitz in Deutschland gerichtet. Dieses Vorhaben ist auch entsprechend umgesetzt worden.
Auch die Anwendung des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB führt zur Anwendung des deutschen Rechts.
Nach dieser Regelung kann sich die Abstammung eines Kindes im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmen, dem dieser Elternteil angehört.
Der aufgrund der abgegebenen Erklärung zur Vaterschaftsanerkennung als Vater des Kindes M feststehende Beteiligte zu 1) ist deutscher Staatsangehöriger.
Auch die Frage, ob die Beteiligte zu 2) die Mutter des Kindes M sein kann, beurteilt sich aufgrund ihrer deutschen Staatsangehörigkeit nach deutschem Recht.
Danach ist für die Beurteilung der Frage, ob das Kind M von der Beteiligten zu 2) abstammt, deutsches Recht maßgeblich.
Da die Beteiligte zu 2) das Kind M nicht geboren hat (§ 1591 BGB), kann sie im rechtlichen Sinne auch nicht seine Mutter sein.
b)
Die rechtliche Position der Beteiligten zu 2) als Mutter des Kindes M ergibt sich auch nicht in einer für die deutschen Gerichte verbindlichen Weise aus der Eintragung der Beteiligten zu 2) als Mutter in der vom ukrainischen Standesamt ausgestellten Geburtsurkunde, da diese Eintragung keine Entscheidung im Sinne des § 108 Abs. 1 FamFG darstellt (a. A. OLG Celle NZFam 2017, 658).
Entscheidungen im Sinne des § 108 Abs. 1 FamFG sind zunächst Urteile und Beschlüsse ausländischer Gerichte, wenn diesen eine rechtsbegründende oder rechtsfeststellende Wirkung zukommt, die der Rechtskraft fähig sind (vgl. BGH MDR 2015, 93 – Rz.22, zitiert nach juris).
Grundsätzlich können auch die Entscheidungen ausländischer Behörden eine Entscheidung im Sinne des § 108 FamFG darstellen (vgl. Keidel-Zimmermann, FamFG, 19. Auflage, § 108 Rn.6; Bahrenfuss-von Milczewski, FamFG, 3. Auflage, § 108 Rn.9; Musielak-Borth, FamFG, 5. Auflage, § 108 Rn.2). Dieses setzt aber nach Auffassung des Senats voraus, dass die Entscheidung der ausländischen Behörde eine rechtsbegründende oder rechtsfeststellende Wirkung hat und damit über eine bloße Registrierung hinaus geht (BGH a. a. O., Bahrenfuss-von Milczewski a. a. O.; Münchener Kommentar zum FamFG-Rauscher, 4. Auflage, § 108 Rn.15). Die ausländische Behörde muss in ihrer Stellung einem deutschen Gericht vergleichbar sein (Keidel-Zimmermann, a. a. O.). Erfolgt durch eine ausländische Behörde dagegen nur die Registrierung eines Rechtsverhältnisses, fehlt es an einem für eine Entscheidung maßgeblichen Erkenntnisakt (Musielak/Borth - Borth/Grandel, FamFG, 5. Auflage, § 108 Rn.2).
Die vom L‘er Standesamt vorgenommene Eintragung der Beteiligten zu 2) als Mutter des Kindes M im dortigen Geburtsregister und die auf dieser Eintragung beruhende Ausstellung der Geburtsurkunde haben keine rechtsfeststellende oder gar rechtsbegründende Wirkung, sondern stellen sich als bloße Registrierung dar. Soweit das OLG Celle in seinem oben angeführten Beschluss die Eintragung der genetischen Mutter im Geburtenregister deshalb als „Entscheidung“ im Sinne des § 108 FamFG anerkennen will, weil das ukrainische Standesamt vor der Registrierung eine „Sachprüfung“ vornimmt, vermag das nicht zu überzeugen. Jeder Registrierung liegt stets auch eine Prüfung zugrunde, da ohne Rechtsgrundlage eine Registrierung nicht vorgenommen wird. Eine mit einer gerichtlichen Entscheidung vergleichbare „Sachprüfung“ nimmt das ukrainische Standesamt aber nach den dortigen gesetzlichen Bestimmungen gerade nicht vor.
Das ukrainische Standesamt nimmt die Registrierung eines Kindes auf der Grundlage des Gesetzes über die staatliche Registrierung von Personenstandsakten (Ukraine) vor. Nach Art. 13 dieses Gesetzes (zitiert nach Bergmann/Ferid/Hansen-Daschenko, Ukraine, 214. Lieferung, S.113 ff.) wird die Registrierung eines unter Anwendung von Reproduktionstechnologie erzeugten Kindes (Art. 123 Abs. 2 Familiengesetzbuch Ukraine) auf der Grundlage der Geburtsbescheinigung der Klinik (Ziffer 4 der Vorschrift) und der notariell beurkundeten Erklärung der gebärenden Mutter über die Leihmutterschaft vorgenommen. Grundlage des mehrfach als reine Registrierung bezeichneten behördlichen Vorgangs sind ausschließlich Dokumente, die die maßgebenden Tatsachen für die Eintragung urkundlich belegen. Eine weitergehende Prüfung, ob das eingetragene Kind tatsächlich genetisch von den eingetragenen Leiheltern abstammt – wie es Art. 123 Abs. 2 Familiengesetzbuch (Ukraine) unter gleichzeitigem Ausschluss möglicher anderer Gestaltungen einer Leihmutterschaft voraussetzt - erfolgt im dortigen Verfahren nicht.
Die Registrierung durch das ukrainische Standesamt geht deshalb funktional nicht über die Eintragung in einem deutschen Personenstandsregister hinaus und kann deshalb nicht als Entscheidung im Sinne des § 108 FamFG qualifiziert werden.
2.
Die Beteiligte zu 5) ist nach dem anzuwendenden deutschen Recht als Mutter des Kindes M einzutragen, da sie es geboren hat (§ 1591 BGB).
Auch insoweit ist für die Eintragung der Eltern im Personenstandsregister des Kindes maßgeblich, von wem das Kind abstammt und nach welchem Recht sich diese Frage beurteilt.
Ausgehend von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gelangt man ausgehend vom gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes M nach dem oben Ausgeführten zur Anwendung des deutschen Rechts.
Geht man für das Verhältnis des Kindes zu der als Mutter einzutragenden Beteiligten zu 5) nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB von deren ukrainischer Staatsangehörigkeit aus, käme man zur Anwendung des ukrainischen Rechts. Vorbehaltlich einer noch vom Gericht zu veranlassenden Überprüfung, ob die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 2 Familiengesetzbuch Ukraine eingehalten sind, also insbesondere, ob M tatsächlich das genetische Kind der Beteiligten zu 1) und 2) ist, würde die Anwendung des ukrainischen Rechts dazu führen, dass die Beteiligte zu 5) nicht die Mutter des Kindes M ist.
Im Rahmen der zwischen den widersprüchlichen Statuszuweisungen vorzunehmenden Günstigkeitsprüfung (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Helms, a. a. O. Art. 19 Rn.13) kommt man damit zwingend zur Anwendung deutschen Rechts, da nur bei Anwendung diesen Rechts das Kind M überhaupt eine Mutter hat, nämlich die Beteiligte zu 5).
Dementsprechend ist die Beteiligte zu 5) im Geburtsregister als Mutter des Kindes M berichtigend einzutragen.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs.1, 36 Abs. 2 und 3 GNotKG.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr.2 FamFG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da der Senat in seiner Entscheidung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (NZFam 2017, 658) abweicht, soweit es die Einordnung der von dem ukrainischen Standesbeamten vorgenommenen Geburtsregistereintragung als Entscheidung im Sinne des § 108 FamFG angeht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist aufgrund der Zulassung der Rechtsbehelf der Rechtsbeschwerde gegeben.
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht – hier: Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe – einzulegen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde, enthalten.
Die Rechtsbeschwerde kann grundsätzlich wirksam nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden. Ausschließlich die Beteiligten zu 3) und 4) werden hinsichtlich der Vertretung durch einen Beschäftigten mit der Befähigung zum Richteramt auf die Bestimmung des § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG hingewiesen.

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 47, 48 PStG
§§ 61 Abs.1, 36 Abs. 2 und 3 GNotKG
§ 36 PStG
§ 1591 BGB
§ 108 FamFG
§ 51 Abs.1 Satz 1 PStG
§ 108 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 Nr.2 FamFG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 5 EGBGB
Art. 19 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 93