Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-10-26, Aktenzeichen VI-Kart 5/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1026.VI.KART5.15V.00

Tenor:
Gleichfalls zurückgewiesen wird die weitergehende Beschwerde der Beteiligten zu 1. im Hinblick auf die nach näherer Maßgabe ihrer Anträge zu Ziff. 2. (haupt- und hilfsweise) begehrten gerichtlichen Feststellungen.
Die weitergehende Beschwerde der Beteiligten zu 3. bis 8. gegen denselben Beschluss in seinen Anordnungen zu Ziff. 2., 4. und 5. des Tenors wird zurückgewiesen.
Gleichfalls zurückgewiesen wird die weitergehende Beschwerde der Beteiligten zu 3. bis 8. im Hinblick auf die nach näherer Maßgabe ihrer Anträge zu Ziff. 2. (haupt- und hilfsweise) begehrten gerichtlichen Feststellungen.
Die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit jeweils entstandenen notwendigen (außergerichtlichen) Auslagen verteilen sich wie folgt:
Die Auslagen der Beteiligten zu 3. bis 8. trägt das Bundeskartellamt zu 30 %.
Die Auslagen des Bundeskartellamts tragen die Beteiligte zu 1. zum einen und die Beteiligten zu 3. bis 8. zum anderen als Gesamtschuldnerinnen zu 40 % und die Beteiligten zu 3. bis 8. darüber hinaus zu weiteren 30 %.
Im Übrigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 31. März 2015 (Az. B2-96/14) hat das Bundeskartellamt das im „Kaufvertrag betreffend den Verkauf und die Abtretung von sämtlichen Geschäftsanteilen an der U. GmbH, der … sowie …“ zwischen den Beteiligten zu 1. und zu 2. (nachfolgend einheitlich auch: F.) als Erwerber und den Beteiligten zu 3. und zu 8. als Veräußerer vereinbarte Zusammenschlussvorhaben untersagt (Tenor Ziff. 1). Darüber hinaus hat es in Ziffern 2. bis 5. des Tenors Regelungen zur Absicherung des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB getroffen. Es hat F. zum einen und den Beteiligten zu 3. bis zu 5. sowie den mit ihnen verbundenen Gesellschaften (nachfolgend einheitlich auch: U.) zum anderen bis zur Rechtskraft der Untersagung des Zusammenschlusses die Durchführung des zwischen den Zusammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen „Rahmenvertrag[s] über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen“ (Ziffer 2.) und darüber hinaus U. die Schließung bzw. Entwertung der sog. „Carve-out“-Filialen (Ziffer 3.), die Schließung bzw. Entwertung von Lagerstandorten und Fleischwerken (Ziffer 4.) sowie den Abbau von näher bezeichneten Verwaltungsfunktionen (Ziffer 5.) untersagt. Eine Überprüfung jenes Verhaltens an § 1 GWB und Art. 101 AEUV hat sich das Amt ausdrücklich vorbehalten (vgl. Rz. 948 der Amtsentscheidung).
Bereits vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens hatte das Bundeskartellamt F. bzw. U. inhaltsgleich mit einer am 3. Dezember 2014 erlassenen und bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache nach §§ 40 Abs. 2 Satz 1, 60 Nr. 1 GWB befristeten einstweiligen Anordnung (Az.: B2-96/14–EA) entsprechende Verbote auferlegt. Die einstweilige Anordnung war Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, das bei dem Senat unter dem Aktenzeichen VI–Kart 1/15 (V) geführt und mit Beschluss vom 9. Dezember 2015, veröffentlicht in BeckRS 2016, 02947 = NZKart 2016, 30 (Vollzugsverbot I), abgeschlossen worden ist.
F. hat gegen den Ausspruch in Tenorziffer 2. der Amtsentscheidung vom 31. März 2015 Beschwerde eingelegt; U. wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Aussprüche in den Tenorziffern 2. bis 5. des vorbezeichneten Beschlusses.
Die Beteiligten haben die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerden beantragt. Mit (inzwischen rechtskräftigem) Beschluss vom 31. August 2015 (GA 535 ff.) hat der Senat den Eilantrag der U. zurückgewiesen, soweit er auf den Vorwurf gestützt war, das Bundeskartellamt habe den angefochtenen Beschluss nicht wirksam zugestellt. Mit weiterem Beschluss vom 15. Dezember 2015 (GA 870 ff.), abgedruckt in NZKart 2016, 38 (Vollzugsverbot II), hat der Senat die weiteren Eilanträge der F. und der U. in Bezug auf Tenorziffer 2. der Untersagungsverfügung hinsichtlich sowohl der Warenbelieferung als auch der Zentralregulierung wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB zurückgewiesen. Dem Eilantrag der U. hat er hinsichtlich der Ziffer 3. der Untersagungsverfügung stattgegeben, weil weder die Schließung noch die wirtschaftliche Entwertung der Carve-out-Filialen das beabsichtigte Fusionsvorhaben ganz oder teilweise rechtlich oder tatsächlich umsetzten und folglich nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB verstießen.
Die Beteiligten meinen, mit den Tenoraussprüchen zu 2. bis 5. seiner Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 habe das Bundeskartellamt der Sache nach (erneut) einstweilige Anordnungen im Sinne von § 60 Nr. 1 GWB getroffen, mit ihnen sei es dem Amt um die „Fortwirkung“ der in seinem Eilbeschluss vom 3. Dezember 2014 getroffenen Regelungen gegangen. Diese Anordnungen entbehrten indes einer Rechtsgrundlage, eine solche liege auch nicht in § 40 Abs. 2 S. 1 GWB begründet. Bei der Fusionskontrolle gestatte die Vorschrift des § 60 GWB der Kartellbehörde den Erlass einstweiliger Regelungen in zeitlicher Hinsicht lediglich bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptprüfverfahren. Dies schließe (auch) aus, dass die Behörde zeitgleich mit ihrer das Kartellverwaltungsverfahren abschließenden Verfügung Anordnungen zur Regelung eines einstweiligen Zustandes trifft; solche Anordnungen seien vom Erlass der behördlichen Hauptsacheentscheidung an ausschließlich den Gerichten im Rahmen eines etwaigen Beschwerdeverfahrens vorbehalten.
Darüber hinaus halten die Beteiligten an ihren Auffassungen fest, dass die ihnen zu Tenorziff. 2. bis 5. des angefochtenen Beschlusses untersagten Handlungen in der Sache durchweg keine Verstöße gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB darstellten bzw. kartellrechtlich unbedenklich seien; dies bedürfe unbeschadet der Anfechtung der streitbefangenen Untersagungen (Tenorziff. 2.-5.) auch entsprechender gerichtlicher Feststellung, soweit die Durchführung des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 betroffen sei. In diesem Zusammenhang greifen die Beteiligten die rechtlichen und tatsächlichen Würdigungen der vorbezeichneten Senatsbeschlüsse vom 9. bzw. 15. Dezember 2015 an, soweit diese ihnen nachteilig sind.
Ferner meinen sie, dass es an einem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung notwendigen Anordnungsgrund fehle. Insoweit machen sie sich die zu diesem Gesichtspunkt erfolgten Ausführungen in dem Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2015 zu eigen; die dortigen Erwägungen träfen nach wie vor zu.
Die Beteiligte zu 1. beantragt,
1. den Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 - B2-96/14 - in seinen Anordnungen zu Ziff. 2. des Tenors aufzuheben;
- hilfsweise -
den vorbezeichneten Beschluss in seinen Anordnungen zu Ziff. 2. des Tenors aufzuheben, soweit damit auch nur eine Beschaffung von Waren bei der F. AG oder der F. … mbH gemäß Präambel Abs. 2, §§ 1 ff. des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen („Rahmenvertrag“) und deren Lieferung in die Zentrallager der Beteiligten zu 4. gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 des Rahmenvertrags (reine Großhandelsbelieferung ohne Zentralregulierung) oder ein gleiches Verhalten auf sonstiger Grundlage untersagt wird,
2. festzustellen, dass die Durchführung des vorbezeichneten Rahmenvertrags oder ein gleiches Verhalten auf sonstiger Grundlage nicht gegen das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 GWB verstößt;
festzustellen, dass die Durchführung des vorbezeichneten Rahmenvertrags oder ein gleiches Verhalten auf sonstiger Grundlage nicht gegen das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 GWB verstößt, soweit damit auch nur eine Beschaffung von Waren bei der F. AG oder der F. … mbH gemäß Präambel Abs. 2, §§ 1 ff. des Rahmenvertrags und deren Lieferung in die Zentrallager der Beteiligten zu 4. gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 des Rahmenvertrags (reine Großhandelsbelieferung ohne Zentralregulierung) oder ein gleiches Verhalten auf sonstiger Grundlage untersagt wird.
Die Beteiligten zu 3. bis 8. beantragen,
1. den Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 - B2-96/14 - in seinen Anordnungen zu Ziff. 2. bis 5. des Tenors aufzuheben;
den vorbezeichneten Beschluss in seinen Anordnungen zu Ziff. 2. des Tenors insoweit aufzuheben, als im am 1.10.2014 zwischen F. AG, F. … mbH, F. … AG & Co. KG sowie U. GmbH abgeschlossenen „Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen“ - oder auf sonstiger Grundlage - eine Beschaffung von Waren dritter Lieferanten bei der F. AG und der F. … mbH und deren Lieferungen gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 des Rahmenvertrags in die Zentrallager der Beteiligten zu 4. vorgesehen sind,
2. festzustellen, dass die Beteiligten zu 3. bis 5. sowie die mit ihnen verbundenen Gesellschaften berechtigt sind, den vorbezeichneten Rahmenvertrag ganz oder teilweise durchzuführen oder sich auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten;
festzustellen, dass die Beteiligten zu 3. bis 5. sowie die mit ihnen verbundenen Gesellschaften berechtigt sind, den vorbezeichneten Rahmenvertrag ganz oder teilweise durchzuführen oder sich auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten, soweit in diesem Rahmenvertrag - oder auf sonstiger Grundlage - eine Beschaffung von Waren dritter Lieferanten bei der F. AG und der F. … mbH und deren Lieferungen gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 des Rahmenvertrags in die Zentrallager der Beteiligten zu 4. vorgesehen sind.
Das Bundeskartellamt beantragt,
1. die Beschwerden hinsichtlich ihrer jeweiligen Feststellungsanträge als unzulässig zu verwerfen bzw. - hilfsweise - (als unbegründet) zurückzuweisen,
2. die Beschwerden im Übrigen (Anfechtungsanträge) zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung und Ergänzung seines dortigen Vorbringens. Hinsichtlich der auf gerichtliche Feststellung gerichteten Anträge meint das Amt, dass, sofern eine Feststellungsbeschwerde im Kartellverwaltungsprozess überhaupt statthaft sein könne, den Beteiligten bereits ein gegebenenfalls erforderliches besonderes Feststellungsinteresse fehle; zumindest aber seien diese Beschwerdeanträge in der Sache unbegründet.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Mit weiterem Beschluss vom 13. Juni 2016 (GA 1338 ff.) hat der Senat einen während des laufenden Beschwerdeverfahrens eingereichten Antrag der U., ihr im Wege einstweiliger Anordnung gemäß §§ 64 Abs. 3 S. 1, 60 Nr. 1, 40 Abs. 2 GWB die Durchführung des vorbezeichneten Rahmenvertrags hinsichtlich ihrer Belieferung mit Waren durch F. zu gestatten bzw. sie insoweit von dem Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB zu befreien, zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss sowie in den oben näher bezeichneten Senatsbeschlüssen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis durch die Vernehmung von Zeugen erhoben. Hinsichtlich der Beweisanordnungen sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 21. September 2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsbeschwerde der Beteiligten zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Die Anfechtungsbeschwerde der Beteiligten zu 3. bis 8. ist zulässig und teilweise begründet; im Übrigen hat sie keinen Erfolg. Die auf gerichtliche Feststellung gerichteten Beschwerdeanträge sind teilweise bereits unzulässig und zudem in der Sache unbegründet.
Soweit F. bzw. U. sich gegen die Untersagung wenden, den oben näher bezeichneten Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 durchzuführen oder sich auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten, haben ihre Beschwerden mit sowohl ihren Haupt- als auch ihren Hilfsanträgen keinen Erfolg.
1. Die zur Beurteilung stehenden Verbotsaussprüche finden - anders als die Beschwerden meinen - in § 40 Abs. 2 S. 1 GWB (in Verbindung mit § 41 Abs. 1 S. 1 GWB) eine tragfähige Ermächtigungsgrundlage; dies hat bereits das Bundeskartellamt mit zutreffenden Rechtsausführungen (vgl. Eilantragserwiderung v. 21.9.2015 [GA 635 ff.], S. 11 ff. [zu C.I.1.]; Beschwerdeerwiderung v. 24.6.2016 [GA 1426 ff.], S. 6 ff. [zu A.I.3.]), denen der Senat beitritt, dargelegt.
a. Im Ausgangspunkt ist in den Blick zu nehmen, dass die Fusionskontrolle und das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB materiell dieselben Ziele verfolgen. Die Zusammenschlusskontrolle ist ein präventives Instrument, mit dem die Entstehung von Marktstrukturen verhindert werden soll, die dauerhaft den Fortbestand oder die Entstehung von Wettbewerb behindern (vgl. nur Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2: GWB, 5. Aufl. [2014], Vorbemerkung zu § 35, Rz. 2). Der Sache nach in dieselbe Richtung zielt das (vorläufige) Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB, dessen Wirkung erst dann endet, wenn die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts bestandskräftig geworden oder rechtskräftig aufgehoben worden ist (BGH, Beschluss v. 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 = WuW/E DE-R 2507, Rz. 10 - Faber/Basalt). Mit dem Vollzugsverbot soll die präventive Fusionskontrolle abgesichert werden; sein Ziel ist die Vermeidung eines auch nur zeitweiligen Entstehens der mit § 36 GWB unvereinbaren Marktstrukturen sowie der mit ihrer Auflösung verbundenen Schwierigkeiten (Senat, Beschluss v. 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V), BeckRS 2016, 02947 = NZKart 2016, 30 [35], Rz. 81 bei juris - Vollzugsverbot I; vgl. auch BGH, a.a.O., Rz. 11 m.w.N.).
b. Die sachlich übereinstimmenden Zielsetzungen der Zusammenschlusskontrolle und des Vollzugsverbots bieten schon auf erste Sicht ganz erheblichen Anhalt für die Annahme, dass das Bundeskartellamt bei einer von ihm ausgesprochenen Untersagung eines Zusammenschlusses grundsätzlich befugt ist, zur Absicherung seiner Verfügung den Zusammenschlusspetenten solche Maßnahmen konkret zu verbieten, die in rechtlicher Hinsicht einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot darstellen. Wenn ein Zusammenschluss zur Vermeidung von mit § 36 GWB unvereinbaren Marktstrukturen zu untersagen ist, kann, wie sich bereits von selbst versteht, auch sein Vollzug im Sinne des § 41 Abs. 1 GWB schlechterdings nicht rechtmäßig sein. Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass dem Bundeskartellamt durch § 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB eine umfassende Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis in Bezug auf einen beabsichtigten Zusammenschluss eingeräumt ist, ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, die von einer Untersagungsverfügung betroffenen Zusammenschlussbeteiligten von vornherein vor der Möglichkeit zu bewahren, dass das Amt seine das Hauptprüfverfahren abschließende Entscheidung mit flankierenden Verbotsaussprüchen zu konkreten Vollzugshandlungen im Sinne von § 41 Abs. 1 GWB absichert. Einen solchen Grund haben auch die Beschwerden nicht aufgezeigt.
Die vorstehende Beurteilung wird zudem auch durch die - sachlich zutreffenden - Hinweise des Bundeskartellamts getragen, dass die in § 37 Abs. 1 GWB genannten Zusammenschlusstatbestände der Natur der Sache nach jeweils eines Vollzuges bedürften, der Zusammenschluss vom Gesetz (gerade) auch nur unter dem Gesichtspunkt seines Vollzuges im Sinne eines faktischen Vorganges erfasst werde und nicht (auch) bereits die rechtsgeschäftliche Einigung über einen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nrn. 1 - 4 GWB (für sich genommen) Gegenstand einer fusionskontrollrechtlichen Untersagungsverfügung sein könne (vgl. hierzu Eilantragserwiderung v. 21.9.2015, S. 13 f. [zu C.I.1.b.]).
c. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist dem Bundeskartellamt des Weiteren in seiner Auffassung zu folgen, dass der Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB - wie die Beschwerden indes nicht in den Blick genommen haben - durchaus ein Verständnis dieser Vorschrift dahin zulässt, dass das Amt bei seiner das Hauptprüfverfahren abschließenden Untersagungsverfügung auch konkrete Vollzugshandlungen im Sinne von § 41 Abs. 1 GWB verbieten kann. Da mit § 36 GWB unvereinbare Marktstrukturen gerade (nur) durch den Vollzug im Sinne eines „dinglichen“ Akts (vgl. Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 37 Rz. 2; Immenga/Mestmäcker-Thomas, § 37 Rz. 6) zu besorgen sind, ist der in § 40 Abs. 2 S. 1 GWB niedergelegte Begriff des „Zusammenschlusses“ in eben diesem „vollzugsbezogenen“ Sinne zu verstehen. Mit anderen Worten wird der „Zusammenschluss“ gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GWB unter dem Gesichtspunkt seines ihm selbst innewohnenden Vollzuges erfasst. Diese Norminterpretation ist mit dem Wortsinn des in § 40 Abs. 2 S. 1 GWB verwendeten Rechtsbegriffs „Zusammenschluss“ zwanglos vereinbar.
d. Soweit F. reklamiert, nach Sinn und Zweck des Gesetzes bestehe über die Untersagungsverfügung hinaus kein Bedürfnis nach „zusätzlichen Sicherungsanordnungen auf Grundlage von § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB“ (vgl. Schriftsatz v. 6.5.2016 [GA 1188 ff.], S. 5 f. [Rz. 6]), ist dem nicht zu folgen. Darüber hinaus lässt sich mit dem Vorbringen der Beschwerde - wie diese außer Betracht lässt - aber auch kein sachlich gerechtfertigter Grund dafür gewinnen, die Adressaten einer Zusammenschlussuntersagung von vornherein vor der „Gefahr“ abzuschirmen, vom Amt einhergehend mit seiner Untersagungsverfügung mit konkretisierten Vollzugsverboten belegt zu werden.
aa. Mit ihrem zunächst erhobenen Einwand, nach Erlass einer Untersagungsverfügung verfüge das Bundeskartellamt im Hinblick auf §§ 64 Abs. 1, 86a GWB ohnehin über einen sofort vollstreckbaren Titel (vgl. Schriftsatz v. 6.5.2016, a.a.O.), dringt die Beschwerde nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob - wie F. inzwischen selbst in Abrede gestellt hat (vgl. Schriftsatz v. 26.8.2016 [GA 1806 ff.], S. 7 f. [unter (d)]) - die Untersagung des von den Beteiligten beabsichtigten Zusammenschlusses überhaupt einen Titel darstellt, auf dessen Grundlage das Unterlassen der Durchführung des Rahmenvertrags im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden könnte. Wenn man dies unterstellt, schließen dieser Umstand sowie die hierdurch bei Zuwiderhandlungen gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB ermöglichte Festsetzung von Zwangsgeldern gegen die beteiligten Unternehmen nach Maßgabe der Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) nicht von vornherein aus, dass im einzelnen Fall durchaus ein praktisches Bedürfnis bestehen kann, die Untersagungsverfügung bereits im Rahmen des behördlichen Erkenntnisverfahrens mit präzisierenden Anordnungen zu stützen. Dies zeigt gerade der Streitfall, bei dem im Laufe des Hauptprüfverfahrens unterschiedliche Auffassungen des Amts bzw. der Zusammenschlussbeteiligten hinsichtlich der Anwendbarkeit des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB auf von den beteiligten Unternehmen konkret beabsichtigte Handlungen zu Tage getreten sind.
Bei dieser Sachlage besteht vielmehr ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Kartellbehörde, bereits im Rahmen des Hauptprüfverfahrens die Reichweite des gesetzlichen Vollzugsverbots in Bezug auf bestimmte im Raum stehende Handlungen festzustellen. Mit Recht stützt sich das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang auf die allgemeine Verwaltungsrechtsprechung zu gesetzeswiederholenden Verwaltungsakten. Diese sind dann berechtigt, wenn - wie hier - im Einzelfall Anlass besteht, besonders auf die Pflicht zur Beachtung einer gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen und - wie hier - ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebenssachverhalt hergestellt wird. Der Regelungsgehalt einer solchen Verfügung besteht darin, die Einhaltung einer Norm konkret anzumahnen und die Voraussetzungen für die Vollstreckung zu schaffen. Ihre Rechtsgrundlage finden derartige gesetzeskonkretisierende Verwaltungsakte, sofern nicht spezielle Regelungen bestehen, in den Generalermächtigungen der jeweiligen Gesetze (vgl. zum Ganzen VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 2. August 2012 - 1 S 618/12, VBlBW 2012, 473, Rz. 46 bei juris; Bayerischer VGH, Beschluss v. 12. März 2010 - 10 CS 09.1734, ZfWG 2010, 175, Rz. 17 bei juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 13. Januar 1999 - 8 B 12627/98, DÖV 1999, 432, Rz. 15 bei juris; OVG Niedersachsen, Beschluss v. 17. August 1995 - 8 M 2926/95, DÖV 1996, 256, Rz. 7 bei juris; VG Osnabrück, Beschluss v. 23. Januar 2014 - 6 B 88/13, Rz. 15 bei juris; jew. m.w.N.). Unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechungsgrundsätze hat - bei Zugrundelegung der Sichtweise des Amts - auch vorliegend Veranlassung bestanden, auf der Rechtsgrundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB das Vollzugsverbot konkretisierende Verfügungen zu erlassen. Dies gilt im Hinblick auf die bereits dargelegten Zielsetzungen des (vorläufigen) Vollzugsverbots - namentlich die Vermeidung eines auch nur zeitweiligen Entstehens von mit § 36 GWB unvereinbaren Marktstrukturen sowie der mit ihrer Auflösung verbundenen Schwierigkeiten - umso mehr.
bb. Auch im Übrigen bestehen keine sachlichen Gründe, die in Fällen wie dem vorliegenden gegen eine Befugnis des Bundeskartellamts zum Erlass von die Untersagungsverfügung absichernden Vollzugsverbotsverfügungen und (statt dessen) womöglich für eine Verlagerung der Auseinandersetzung der Verfahrensbeteiligten über die Reichweite des Vollzugsverbots in das behördliche Vollstreckungsverfahren sprechen.
Insbesondere werden durch die Anerkennung einer Handlungsbefugnis des Amts im vorbezeichneten Sinne keine Rechtsschutzinteressen der Zusammenschlusspetenten beeinträchtigt. Die Vollzugsverbotsaussprüche führen aus Sicht der betroffenen Unternehmen - neben der „eigentlichen“ Untersagung des Zusammenschlusses - zu einer selbständigen Beschwer. Sie können deshalb ebenso (selbständig) mit dem Rechtsmittel der Beschwerde (§ 63 Abs. 1 GWB) angefochten und zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden wie im alternativ in Betracht kommenden Fall die Androhung und die Festsetzung eines Zwangsmittels (Zwangsgeld) wegen Zuwiderhandlung gegen das Vollzugsverbot (§ 63 GWB i.V.m. §§ 18 Abs. 1, 13 Abs. 1, 11 Abs. 2 VwVG bzw. § 79 VwVfG). Auch bei Anerkennung absichernder Vollzugsverbotsverfügungen im vorbezeichneten Sinne haben die beteiligten Unternehmen uneingeschränkt Gelegenheit, ihre Auffassung, die von den Verbotsaussprüchen betroffenen Vorgänge stellten begrifflich keinen Vollzug des Zusammenschlusses dar und seien deshalb von dem Verbot des § 41 Abs. 1 GWB überhaupt nicht erfasst, gerichtlich zu Gehör zu bringen. Der Erfolg der Anfechtung von Vollzugsverbotsaussprüchen hängt bei richtiger Betrachtung nicht notwendig von der, unter Umständen erst nach einem langwierigen Verfahren zu treffenden, Entscheidung des Beschwerdegerichts (und womöglich auch des Rechtsbeschwerdegerichts) über den Bestand der das Zusammenschlussvorhaben untersagenden Verfügung des Bundeskartellamts ab; vielmehr dringt eine solche Beschwerde unabhängig von der Frage, ob fusionsbedingt mit § 36 GWB unvereinbare Marktstrukturen entstehen werden, durch, soweit die den Beteiligten konkret verbotenen Handlungen tatsächlich keinen Zusammenschlussvollzug im Sinne des § 41 Abs. 1 GWB darstellen. Die Zusammenschlussbeteiligten können ihre rechtlichen Interessen nach alledem folglich mindestens ebenso effektiv wahrnehmen wie ansonsten im Rahmen einer Anfechtung von Zwangsmittelandrohungen bzw. -festsetzungen. Umstände, die insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen, haben die Beschwerden nicht ansatzweise dargetan und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
cc. Wenn man (entgegen der vorstehend unter aa. dargelegten Prämisse) davon ausgeht, dass der vom Amt tenorierten Untersagung des Zusammenschlussvorhabens schon keine taugliche Vollstreckungsgrundlage im Sinne von § 86a GWB zu entnehmen ist, um die Unterlassung der im Rahmenvertrag behandelten Maßnahmen (Warenbeschaffung, Zentralregulierung) zwangsweise durchzusetzen, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Wie auf der Hand liegt und keiner weiteren Erörterung bedarf, bestehen nämlich in diesem Fall erst recht und umso mehr ein praktisches Bedürfnis und ein anerkennenswertes Interesse der Kartellbehörde, auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB im Rahmen der das Hauptprüfverfahren abschließenden Entscheidung das gesetzliche Vollzugsverbot konkretisierende Verfügungen zu erlassen.
e. Anders als F. meint (vgl. insoweit Schriftsatz der Beschwerde der Beteiligten zu 1. v. 6.5.2016, S. 6 f. [Rz. 7]), sprechen auch nicht „systematische Gründe“ gegen eine Befugnis des Bundeskartellamts im vorbezeichneten Sinne.
Die Auffassung der Beschwerde leidet bereits an ihrer unzutreffenden Prämisse, das Bundeskartellamt habe mit den Aussprüchen zu Tenorziff. 2. bis 5. der streitbefangenen Verfügung der Sache nach „einstweilige Anordnungen“ erlassen. Um solche vorläufigen Maßnahmen, die gegebenenfalls dem Anwendungsbereich des § 60 Nr. 1 GWB (i.V.m. § 40 Abs. 2 GWB) unterfallen könnten, handelt es sich bei den vorliegend zur Beurteilung stehenden Verbotsaussprüchen nicht. Dass sie inhaltlich gleichlautend wie die Aussprüche zu Tenorziff. I. bis III. des Eilbeschlusses des Amts vom 3. Dezember 2014 (B2-96/14-EA) gefasst sind, ist insoweit ohne Bedeutung. Anders als jene Anordnungen dienen die streitbefangenen Verbotsaussprüche nämlich nicht der Regelung eines einstweiligen Zustandes im Rahmen der Vorbereitung einer noch bevorstehenden Hauptsacheentscheidung. Vielmehr sind sie gemeinsam mit der das Hauptprüfverfahren gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GWB abschließenden Entscheidung ergangen; in (einheitlichem) Sinnzusammenhang mit dieser Entscheidung führen sie bestimmte einzelne Vorgänge auf, die nach der Auffassung der Kartellbehörde gegenständlich einen Vollzug des untersagten Zusammenschlusses darstellen und aus diesem Grund rechtswidrig sind.
Der Einwand der Beschwerde, die Konkretisierung des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB auf Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB widerspreche der Gesetzessystematik, weil die letztgenannte Vorschrift nicht der Durchsetzung des Vollzugsverbots zu dienen bestimmt sei, sondern umgekehrt das Vollzugsverbot der wirksamen Durchsetzung der Untersagungsbefugnis diene, verfängt nicht. Er fußt ganz offensichtlich auf der - wie vorstehend dargelegt - als unzutreffend zurückzuweisenden Prämisse, die streitbefangenen Verbotsaussprüche stellten (lediglich) „einstweilige Anordnungen“ dar. Die Beschwerde verkennt indes, dass das Bundeskartellamt mit seiner das Hauptprüfverfahren abschließenden Entscheidung auf der Grundlage umfassender Sach- und Rechtsprüfung bereits zu der - endgültigen - Auffassung gelangt ist, dass der von den Beteiligten beabsichtigte Zusammenschluss zu mit § 36 GWB unvereinbaren Marktstrukturen führen werde und aus eben diesem Grund auch - und zwar auf Dauer - nicht vollzogen werden dürfe. Angesichts dessen, dass der Zusammenschluss bei der Fusionskontrolle - wie bereits dargelegt - allein unter dem Gesichtspunkt seines Vollzuges zu betrachten ist, ist es daher nur folgerichtig, dem Bundeskartellamt im Rahmen der aus seiner Sicht endgültigen Untersagung eines Zusammenschlusses die Befugnis zuzugestehen, durch konkretisierende Verfügungen bestimmte Handlungen zu beschreiben, die der Sache nach einen Vollzug des Zusammenschlusses darstellen und ein Verbot auszusprechen, diese Handlungen bis zur Bestandskraft oder aber rechtskräftigen Aufhebung seiner Untersagungsverfügung vorzunehmen.
Ergänzend bleibt festzuhalten, dass die Rechtmäßigkeit der auf die Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB gestützen Vollzugsverbotsaussprüche - auch insoweit anders als F. meint (vgl. hierzu Schriftsatz v. 6.5.2016, S. 14 [Rz. 29]) - nicht von dem Bestehen eines Anordnungsgrundes im Sinne von § 60 GWB abhängt. Die streitbefangenen Verfügungen teilen - wie dargelegt - der Sache nach gerade nicht den Charakter von „Sicherungsanordnungen“; sie sind der behördlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorgelagert und sollen aus der Sicht der Kartellbehörde die Hauptsache auch nicht offenhalten (vgl. Quellmalz in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [LMRKM], Kartellrecht, 3. Aufl. [2016], § 60 GWB Rz. 6).
Auf das Vorliegen eines besonderen Anordnungsgrundes kann es aber auch aus einem weiteren gesetzessystematischen Grund nicht ankommen. Wie aus einem Umkehrschluss zu § 64 Abs. 1 GWB folgt, hat die Beschwerde gegen eine nach § 40 Abs. 2 S. 1 GWB ergangene Untersagungsverfügung keine aufschiebende Wirkung. Da - wie bereits dargelegt - der Zusammenschluss bei der Fusionskontrolle allein unter dem Gesichtspunkt seines Vollzuges zu beurteilen ist, schlägt die fehlende aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung notwendigerweise auch auf den „Vollzug“ durch. Dieser bleibt den Zusammenschlussbeteiligten folglich bis zu einer etwaigen (rechtskräftigen) Aufhebung - unabhängig von weiteren Voraussetzungen - verwehrt. Mit der aufgezeigten Entscheidung des Gesetzgebers wäre freilich nicht zu vereinbaren, für die - wie ausgeführt: zu Recht - auf die Ermächtigungsgrundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB gestützten und das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB lediglich konkretisierenden Verfügung das Vorliegen eines (qualifizierten) Anordnungsgrundes zu verlangen.
Ist - wie vorstehend ausgeführt - das Vorliegen eines besonderen Anordnungsgrundes im hier interessierenden Zusammenhang richtigerweise von vornherein nicht erforderlich, bedarf im Übrigen keiner Erörterung und Entscheidung, ob zumindest für solche konkretisierenden Verbotsverfügungen, die eine nach Abschluss des Hauptprüfverfahrens erlassene (endgültige) Untersagungsverfügung der Kartellbehörde ergänzen, nicht ohnehin zu gelten hätte, dass (gerade) das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB für sich genommen, das, wie schon dargelegt, bis zur Bestandskraft oder aber rechtskräftigen Aufhebung der den Zusammenschluss untersagenden Verfügung des Bundeskartellamts wirksam ist (BGH, Beschluss v. 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 = WuW/E DE-R 2507, Rz. 10 - Faber/Basalt), einen durch Gesetz statuierten qualifizierten Anordnungsgrund darstellt.
f. Wie unmittelbar aus den vorstehenden Ausführungen folgt, kann auch die Beschwerde der U. nicht durchdringen, soweit sie das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für das vorliegend zur Beurteilung stehende behördliche Handeln reklamiert. Auch U. geht zu Unrecht davon aus, dass es sich bei den streitbefangenen Verfügungen der Sache nach um einstweilige Anordnungen im Sinne von § 60 GWB handele. Ihre Ausführungen, mit denen sie ihre Auffassung begründet, dass § 60 GWB den Erlass einstweiliger Anordnungen ausschließlich vor, nicht aber auch zeitgleich mit oder nach der Hauptsacheentscheidung der Kartellbehörde zulasse, gehen deshalb von vornherein ins Leere. Dasselbe gilt für das Vorbringen der U., dem Bundeskartellamt sei ein „unzulässiges Auswechseln der Begründung“ bzw. ein „nicht zulässiges Nachschieben von Gründen“ vorzuwerfen (vgl. zum Ganzen Schriftsatz v. 19.8.2016 [GA 1707 ff.], S. 5 ff. [unter I.]). Soweit U. meint, das Amt habe die streitbefangene Anordnung zu Tenorziff. 2. seines Beschlusses vom 31. März 2015 auf die Rechtsvorschriften der §§ 60 Nr. 1 Alt. 2 bzw. (ergänzend) 32a GWB gestützt, findet dies in der Begründung dieses Beschlusses nicht ansatzweise Anhalt. Im Gegenteil ergibt sich aus der vom Amt gegebenen Begründung seiner die Untersagung des Zusammenschlusses ergänzenden Verbotsverfügungen zu Ziff. 2. bis 5. (vgl. Amtsbeschluss Rzn. 943 ff.) unzweideutig, dass diese Verbote nicht zur Regelung eines einstweiligen Zustands ergangen sind, sondern vielmehr allein dem Zweck dienen, die im Sinne einer endgültigen behördlichen Entscheidung angeordnete Zusammenschlussuntersagung mit das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB absichernden Maßnahmen zu flankieren. Daran ändert die im Rahmen der Beschlussbegründung erfolgte Äußerung des Bundeskartellamts, das gesetzliche Vollzugsverbot solle „bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Zusammenschluss“ (vgl. a.a.O., Rz. 945) abgesichert werden, schlicht nichts, wie U. allerdings verkennt. Dem auf angebliche Begründungsmängel der hier zur Beurteilung stehenden Verfügung abzielenden Ansatz der Beschwerde der U. ist damit schon im Ausgangspunkt jedwede Grundlage entzogen.
g. Fehl geht auch der weitere Einwand von F., die Anerkennung von § 40 Abs. 2 S. 1 GWB als Ermächtigungsgrundlage für die streitbefangenen Verfügungen würde gegen das grundgesetzliche Rechtsstaatsprinzip und den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen (vgl. hierzu Schriftsatz v. 6.5.2016, S. 7 f. [Rzn. 8 ff.]).
aa. Die Auffassung, eine solche Auslegung des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB führe zu einer unzulässigen Verlagerung der „Deutungshoheit“ über die Reichweite des Vollzugsverbots zu Gunsten des Bundeskartellamts, ist haltlos. Auch in diesem Zusammenhang verkennt die Beschwerde insbesondere die oben bereits eingehend dargelegte Fokussierung der Zusammenschlusskontrolle auf den Vollzugsgesichtspunkt und den schon hieraus folgenden -gewichtigen - Anhalt für eine Befugnis des Bundeskartellamts, den Inhalt und die Grenzen des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB im Rahmen seiner das Hauptprüfverfahren abschließenden Entscheidung zu bestimmen.
Darüber hinaus lässt die Beschwerde aber auch außer Acht, dass das Gesetz in einer Vielzahl von Fällen von der Befugnis des Bundeskartellamts ausgeht, über den Vollzug und seine Voraussetzungen zu entscheiden:
Dies gilt - wie die Beschwerde insoweit selbst einräumt - etwa hinsichtlich Vollstreckungsmaßnahmen (§ 86a GWB) bzw. Bußgeldentscheidungen (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 GWB) wegen Zuwiderhandlung gegen das Vollzugsverbot.
Ebenso verhält es sich aber auch bei dem Entflechtungsverfahren gemäß § 41 Abs. 3 GWB. Auch dort obliegt dem Bundeskartellamt die selbständige Prüfung eines Zusammenschlussvollzuges. Nach Auffassung des Gesetzgebers (vgl. insoweit Begründung Regierungsentwurf 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 30 re.Sp.) sowie der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. hierzu Bechtold, § 41 Rz. 26; LMRKM-Riesenkampff/Steinbarth, § 41 GWB Rz. 15; Kallfaß in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1: Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl. [2014], § 41 GWB Rz. 10; a.A. allerdings Immenga/Mestmäcker-Thomas, § 41 Rzn. 143 ff.) soll das Entflechtungsverfahren spätestens seit dem Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle nicht einmal mehr eine vorherige Untersagungsverfügung und damit im jeweiligen Fall auch keine (wenigstens potentielle) gerichtliche Vorbefassung mit den formellen und materiellen Untersagungskriterien voraussetzen.
Insbesondere in den Blick zu nehmen ist freilich, dass - wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Beschluss v. 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V), BeckRS 2016, 02947, Rzn. 69-71 bei juris - Vollzugsverbot I) - aus einem (drohenden) Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB ein Anordnungsanspruch folgt, der das Bundeskartellamt dazu ermächtigen kann, den beteiligten Unternehmen im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 60 Nr. 1 GWB i.V.m. § 40 Abs. 2 GWB bestimmte Vollzugshandlungen zu untersagen.
Nach alledem besteht vernünftigerweise nicht ansatzweise Raum für die Annahme, mit dem Gewaltenteilungs- bzw. dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar sei eine Auslegung des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB dahin, dass das Bundeskartellamt (auch) im Rahmen seiner Hauptsacheentscheidung konkretisierende Verfügungen hinsichtlich des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB treffen kann, die der Möglichkeit einer gerichtlichen Anfechtung unterliegen.
bb. Zu keiner anderen Beurteilung führt der Einwand, das Amt werde durch ein solches Verständnis des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB „ohne klar umrissene Tatbestandsgrenzen effektiv dazu ermächtig[t]“, im Wege von „Sicherungsanordnungen“ gegenüber den beteiligten Unternehmen eine Verhaltenskontrolle durchzuführen, ohne die Vorgaben des § 32a GWB beachten zu müssen.
Dieser Einwand entbehrt bereits deshalb jedweder Grundlage, weil es sich bei die behördliche Hauptsacheentscheidung (Zusammenschlussuntersagung) flankierenden Vollzugsverbotsverfügungen - wie ausgeführt - nicht um Anordnungen bzw. Maßnahmen zur Regelung eines einstweiligen Zustandes handelt. Solche Verfügungen berühren deshalb schon wegen ihres „endgültigen“ Charakters von vornherein nicht den Anwendungsbereich des § 32a GWB.
Die Vorschrift des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB in ihrer vom Senat vertretenen Auslegung ermächtigen das Amt auch nicht (systemwidrig) zur Kontrolle von Marktverhalten, soweit diese - wie vorliegend im Sinne der Beschwerde - als Gegensatz zur Marktstrukturkontrolle verstanden wird. Vollzugsverbote, die auf Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB ausgesprochen werden, sind materiell - wie schon dargelegt - auf die Verhinderung eines (auch nur zeitweiligen) Entstehens von mit § 36 GWB unvereinbaren Marktstrukturen gerichtet und verfolgen insoweit dasselbe Ziel wie das Fusionskontrollverfahren. Das gesetzliche Vollzugsverbot konkretisierende Verfügungen liegen mithin ihrem Wesen nach - ganz offensichtlich - im Bereich der Marktstrukturkontrolle. Anders als die Beschwerde der Beteiligten zu 1. offenbar meint, ändert hieran grundsätzlich nichts, dass solche Verfügungen im Einzelfall von Rechtsfehlern beeinflusst sein und aus diesem Grund den betroffenen Unternehmen womöglich auch solche Handlungen untersagen können, die tatsächlich unterhalb der Schwelle des Vollzuges im Sinne des § 41 Abs. 1 GWB liegen. Solche (gegebenenfalls materiell rechtswidrigen) Verfügungen nehmen dem Handeln der Behörde freilich nicht ihren marktstrukturbezogenen Charakter; sie werden nicht bereits wegen der ihnen anhaftenden Rechtsfehlerhaftigkeit zu Instrumenten der Marktverhaltenskontrolle. Ob von dem Bundeskartellamt konkret verbotene Handlungen tatsächlich einen vom gesetzlichen Verbot des § 41 Abs. 1 GWB erfassten Vollzug darstellen, ist allein eine Frage der Richtigkeit der Rechtsanwendung im jeweiligen Einzelfall. Die bloße Möglichkeit des Ergehens insoweit unzutreffender Entscheidungen rechtfertigt für sich genommen die Forderung der Beschwerde nicht, dem Bundeskartellamt die generelle Befugnis zum Erlass konkretisierender Vollzugsverbotsverfügungen auf Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB zu versagen. Das vorbezeichnete „Risiko“ ist vielmehr im Interesse der Zielsetzung des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB, die Schaffung „vollendeter Tatsachen“ - mit § 36 GWB unvereinbare Marktstrukturen, Auflösungsschwierigkeiten - vor der Freigabe eines Zusammenschlusses effektiv zu verhindern, hinzunehmen. Dies ist den beteiligten Unternehmen mit Rücksicht auf die ihnen hinsichtlich des Behördenhandelns zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten - Beschwerde nach § 63 Abs. 1 GWB, Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels nach § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 GWB (vgl. Senat, Beschluss v. 15. Dezember 2015 - VI-Kart 5/15 (V), [GA 870 ff.], NZKart 2016, 38, Rzn. 7 ff. bei juris - Vollzugsverbot II) - auch zuzumuten.
h. Schließlich kann die Beschwerde der U. auch nicht mit ihrer Auffassung (vgl. Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 13 ff. [Rzn. 39 ff.] durchdringen, mit dem Verbot der Durchführung des Rahmenvertrags bzw. eines ihm entsprechenden Verhaltens auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 S. 1 GWB habe das Bundeskartellamt gegen das unionsrechtliche Vorrangprinzip des Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 [Kartellverfahrensverordnung] verstoßen. Dieser Ansatz kann von vornherein nicht verfangen. Die streitbefangene Anordnung des Amts ist gerade nicht darauf gerichtet, einen Verstoß gegen das Kartellverbot im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB abzustellen; vielmehr bezweckt sie allein die Durchsetzung des zum Recht der Fusionskontrolle gehörenden Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB. Der Anwendung einzelstaatlicher Gesetze über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen durch die Wettbewerbsbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten stehen die Kollisionsvorschriften des Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 Kartellverfahrensverordnung indes nicht entgegen, wie in Art. 3 Abs. 3 Kartellverfahrensverordnung unzweideutig bestimmt ist. Für die Beurteilung des Streitfalls ist daher - wie die Beschwerde allerdings verkennt - auch völlig unerheblich, ob die Vereinbarungen zum Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 gegen das unionsrechtliche Kartellverbot verstoßen oder - wie U. reklamiert (vgl. hierzu Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 18 ff. [Rzn. 63 ff.]) - nicht. Entscheidend ist allein, dass - wie nachstehend (unter 2.) dargelegt wird - ein Verhalten der Beteiligten im Sinne des Rahmenvertrags für sich genommen einen Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot darstellt.
2. Das Verbot, den Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 durchzuführen oder sich auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten, ist zu Recht ergangen. Im Ergebnis zutreffend hat das Bundeskartellamt in diesem Verhalten einen gegen § 41 Abs. 1 GWB verstoßenden Vollzug des Zusammenschlusses erkannt.
a. Unter welchen Voraussetzungen von einem unter das Verbot des § 41 Abs. 1 GWB fallenden Vollzug eines Zusammenschlussvorhabens auszugehen ist, ist teilweise umstritten (vgl. die Nachweise zum Meinungsstand im Senatsbeschluss v. 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V), BeckRS 2016, 02947 = NZKart 2016, 30 [34 f.], Rzn. 73 ff. bei juris - Vollzugsverbot I).
Wie der Senat u. a. bereits vorliegend im Rahmen seiner Entscheidung über die Anträge von F. und U. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel ausgeführt hat, untersagt das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB den Fusionsbeteiligten nicht nur alle Maßnahmen, die den geplanten Zusammenschluss vollenden. Bei richtiger Betrachtung fällt unter das Vollzugsverbot darüber hinaus der faktische Vollzug des Zusammenschlusses, bei dem durch tatsächliche Handlungen die wirtschaftlichen Wirkungen des geplanten Zusammenschlusses ganz oder teilweise vorweggenommen werden. Gesetzlich verboten sind damit sämtliche Maßnahmen, die der Erwerber an sich nur kraft seiner zukünftigen Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben darf (so die Einwirkung auf die Unternehmensführung der Zielgesellschaft, die Einflussnahme auf die Ernennung oder Absetzung des Führungspersonals oder der vorzeitige Transfer der Managementverantwortung auf den Erwerber) oder die zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der sich zusammenschließenden Unternehmen führen (so die Aufnahme gemeinsamer Marketingmaßnahmen, die Zusammenlegung oder Abstimmung der Produktion, z.B. der Rückzug aus bestimmten Geschäftsbereichen, die Integration der EDV-Systeme, der Austausch oder die Zusammenlegung personeller Ressourcen). Solche faktischen Vollzugshandlungen sind auch dann untersagt, wenn sie bei isolierter Betrachtung selbst keinen Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 GWB verwirklichen (Senat, Beschlüsse v. 15. Dezember 2015 - VI-Kart 5/15 (V), [GA 870 ff.], NZKart 2016, 38 [39], Rz. 21 bei juris - Vollzugsverbot II und vom 9. Dezember 2015 - VI–Kart 1/15 (V), BeckRS 2016, 02947 = NZKart 2016, 30 [35 f.], Rzn. 79 ff. bei juris - Vollzugsverbot I).
An der vorstehend dargelegten Auffassung hält der Senat fest. Gegen sie bringen die Beschwerden auch keine durchgreifenden Einwendungen vor. Insbesondere ist das Normverständnis des Senats - entgegen der Beschwerde der F. - mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar (zu den insoweit bestehenden Anforderungen vgl. Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V), NZKart 2016, 30 [35], Rz. 82 bei juris - Vollzugsverbot I). Die nach der Auffassung des Senats für einen Vollzug im Sinne von § 41 Abs. 1 GWB ausreichenden Voraussetzungen (Ausübung einer Position wie als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte bzw. faktische Vorwegnahme der Integration der Zusammenschlussbeteiligten) sind der Sache nach nicht weniger bestimmt gefasst als einige der in § 37 GWB niedergelegten Voraussetzungen der dort aufgeführten Zusammenschlusstatbestände wie zum Beispiel der „wettbewerblich erhebliche Einfluss“ im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Im Hinblick auf den auf die Vermeidung der Entstehung „vollendeter Tatsachen“ gerichteten Normzweck des § 41 Abs. 1 GWB sowie mit Rücksicht auf die Komplexität der in Betracht kommenden Lebenssachverhalte, die einer Regelung bedürfen, genügt die vom Senat vorgenommene Normauslegung den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen.
b. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen stellen die von Tenorziff. 2. der Untersagungsverfügung erfassten Verhaltensweisen einen gemäß § 41 Abs. 1 GWB verbotenen faktischen (Teil-) Vollzug des Zusammenschlussvorhabens dar.
aa. Der Senat hat bereits in seinen oben erwähnten (und den Beteiligten bekannten) Beschlüssen vom 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V) - (Vollzugsverbot I) bzw. - vorliegendes Verfahren - 15. Dezember 2015 (Vollzugsverbot II) entschieden, dass sowohl die Warenbelieferung der U. zu F.-Konditionen als auch die von F. zu Gunsten von U. übernommene Zentralregulierung im Sinne jeweils des „Rahmenvertrags“ vom 1. Oktober 2014 gegen das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB verstoßen.
(1) Wie der Senat in seinem Beschluss Vollzugsverbot I dargelegt hat, führt der am 1. Oktober 2014 geschlossene Rahmenvertrag im Bereich der Warenbeschaffung in weiten Teilen zu einer faktischen Integration von U. in die F.. Für den Beschaffungsmarkt, auf dem sich der Lebensmitteleinzelhandel (LEH) als Nachfrager und die Hersteller als Anbieter gegenüberstehen, würde U. als Nachfrager weitestgehend wegfallen. Damit würde faktisch eine Situation geschaffen wie sie eintreten würde, wenn U. und F. den Zusammenschluss schon vollzogen und die LEH-Geschäfte von U. in das Erwerbsunternehmen integriert worden wären.
Zur Begründung hat der Senat in dem vorbezeichneten Beschluss Folgendes ausgeführt:
„Durch die Regelungen in I. des Rahmenvertrags „Kauf von Waren“ wird – worauf die Beschwerde zur Recht abstellt - keine Einkaufskooperation gebildet. Es kommt zu keiner Vergemeinschaftung der Beschaffung in der Form, dass ein Unternehmen seine gesamte Einkaufstätigkeit auf ein anderes Unternehmen überträgt oder mehrere Unternehmen einem Dritten die Beschaffung von Ware überlassen. Der Präambel ist zu entnehmen, dass entweder die F. (AG) die Ware im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einkauft und anschließend an die F. Großhandelsbetriebe weiterverkauft oder der F.-Großhandel im Namen und für Rechnung der F. … mbH selbst bei den Lieferanten einkauft (Großhandelsbeziehungen). U. erhält über die in § 1 (1) Satz 2 RahmenV vorgesehene Bezugsbindung hinaus die Möglichkeit, alle anderen Waren bei Lieferanten der F. zu beziehen (§ 1 (1) Satz 1 RahmenV). Dabei wird U. mit den regionalen F.-Großhandelsbetrieben bei allen in der Präambel beschriebenen Geschäftstypen hinsichtlich [….] Konditionen im Warengeschäft gleichbehandelt (§ 3 (1) RahmenV). Überdies erhält U. im Rahmen der Gleichbehandlung für alle Standorte, die nach Beginn des Rahmenvertrages neu eröffnet werden, Expansionszuschüsse nach dem [….] (§ 3 (6) RahmenV).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass U. ohne die einstweilige Anordnung ab dem 1. Januar 2015 ihren Bedarf an Waren zum weit überwiegenden Teil bei F. gedeckt hätte und als eigenständiger Nachfrager weggefallen wäre. F. hätte einen Wettbewerber und die anbietenden Hersteller eine Ausweichmöglichkeit weniger. U. hätte nach ihrem eigenen Vorbringen über die bezugspflichtige Ware hinaus jedenfalls in den Sortimentsbereichen [….] sowie [….] die Möglichkeit zum Wareneinkauf über F. genutzt (Bl. 924 GA). Im Bereich [….] wäre ein Warenbezug über F. zwar nur dann in Betracht gekommen, wenn L. hiermit durch Änderung oder Aufhebung des bis Ende 2015 bestehenden Verrechnungsvertrags einverstanden gewesen wäre. Allerdings wären Verhandlungen hierüber nach Ansicht von U. durchaus erfolgversprechend gewesen (Bl. 925 GA). Es besteht kein Zweifel, dass U. die Waren aus den genannten Sortimentsbereichen ab Januar 2015 ebenso wie der F.-Großhandel bei F. eingekauft hätte. Hierfür sprechen wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Erwägungen. U. selbst trägt vor, dass sie die Waren bei F. zu deutlich günstigeren Konditionen als bislang hätte einkaufen können. Dies gilt nicht nur anstelle einer Direktbeschaffung bei den Herstellern, sondern auch im Hinblick auf eine Warenbeschaffung über D.. Der für die Interimszeit mit D. geschlossene Rahmenvertrag gewährte U. nach eigener Einschätzung wegen der festgeschriebenen Preiskalkulation und Leistungsvergütung keine wettbewerbsfähigen Beschaffungskonditionen (Beschwerdebegründung vom 30.01.2015, Rn. 102). In Anbetracht ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage hätte U. daher in jedem Fall von den günstigeren Beschaffungsmöglichkeiten soweit als möglich Gebrauch gemacht.“
Hieran hält der Senat vorliegend fest.
(2) In seinem (Eil-) Beschluss Vollzugsverbot II hat der Senat des Weiteren auch die im Rahmenvertrag vorgesehene Zentralregulierung für mit dem gesetzlichen Vollzugsverbot unvereinbar gehalten.
Hierzu hat der Senat ausgeführt:
„Gleiches muss für die in dem Rahmenvertrag vorgesehene Übernahme der Zentralregulierung – d.h. der zentralen Abwicklung des [….] Zahlungs- und Abrechnungsverkehrs einschließlich einer technischen umsatzsteuerlichen und kaufmännischen Rechnungsprüfung, der Archivierung sowie des Delkredere und etwaiger Voraus- und Akontozahlungen – gelten, die F. an U. für [….] Lieferungen und Leistungen erbringen soll. Selbst wenn man zu Gunsten von F. und U. annimmt, dass sich die Zentralregulierung auf diejenigen Waren und Leistungen beschränkt, die U. fortan über F. (und nicht über dritte Lieferanten) bezieht, liegt ein Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot vor. Denn faktisch wird der Wareneinkauf von U. über F. bereits in einer Art und Weise abgewickelt, wie er mit Blick auf den von § 1 GWB geschützten Geheimwettbewerb unter Konkurrenten nicht erlaubt wäre und deshalb zulässigerweise erst nach dem Vollzug des beabsichtigten Zusammenschlussvorhabens stattfinden könnte.“
Auch hieran hält der Senat fest.
bb. Die Einwendungen der Beschwerden führen zu keiner abweichenden Beurteilung.
(1) Dies gilt zum einen hinsichtlich des Bereichs Warenbeschaffung.
(1.1) Fehl gehen die Einwände, der Warenbezug der U. über F. führe auf dem oben dargelegten Beschaffungsmarkt - so F. - nicht zu einem (weitestgehenden) Wegfall eines Wettbewerbers, sondern statt dessen sogar - so U. - zu dem Hinzutreten eines eigenständigen Nachfragers.
Unzutreffend ist die diesen Einwänden zu Grunde gelegte Annahme der Beschwerden, U. sei schon seit mehreren Jahren in Bezug auf „wesentliche Teile seines Warensortiments“ kein eigenständiger Nachfrager mehr gewesen, weil - insoweit unstreitig – U. (im April 2009) gemeinsam mit D. die Einkaufskooperation A. eingegangen sei. Dies ist schon deshalb nicht richtig, weil - wie das Bundeskartellamt bereits in seinem Eilbeschluss vom 3. Dezember 2014 (B2-96/14-EA) unangegriffen ausgeführt hat (vgl. a.a.O. Rz. 22) - die A. nach dem zwischen U. und D. geschlossenen Kooperationsvertrag (zumindest vorerst) nur über eine bis zum 31. Dezember 2016 befristete Mindestlaufzeit bestehen sollte. Dieser Befund steht bereits für sich genommen der Wertung entgegen, in U. selbst sei seit Bestehen der A. kein eigenständiger Marktteilnehmer auf dem Nachfragemarkt für Sortimentswaren des Lebensmitteleinzelhandels mehr zu erblicken gewesen. Unabhängig hiervon trifft die von den Beschwerden reklamierte Prämisse darüber hinaus aber auch im Hinblick auf das Beschaffungsverhalten, das U. unbeschadet ihrer (vormaligen) Eingliederung in die A. an den Tag gelegt hat, ganz offensichtlich nicht zu. Wie der Senat - auf Grundlage der insoweit unangegriffenen Ausführungen des Bundeskartellamts in dessen Eilbeschluss - in seinem Beschluss vom 9. Dezember 2015 (Vollzugsverbot I) bereits dargelegt hat (vgl. a.a.O. Rz. 2 bei juris), nahm der von U. über die A. erfolgte Warenbezug einen Anteil von nur [….] % ihres Beschaffungsgesamtvolumens ein, während U. den überwiegenden Teil der Herstellermarken ([….] %) und nahezu alle Handelsmarken ([….] %) unmittelbar selbst bei den Herstellern beschaffte. Diese - vorliegend unangegriffenen - Tatsachen blenden die Beschwerden bei ihrer Argumentation völlig aus; sie stehen indes für sich genommen der Feststellung eines bereits vor Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens erfolgten (weitestgehenden) Wegfalls von U. als eigenständigen Nachfrager für LEH-Sortimentswaren zwingend entgegen.
Im Hinblick auf das Vorstehende auf sich beruhen kann, ob - wie das Amt wohl meint (vgl. Beschwerdeerwiderung v. 24.6.2016, S. 15), der Senat jedoch im Rahmen seiner Entscheidung „Vollzugsverbot I“ verneint hat (vgl. a.a.O. Rz. 94 bei juris) - der im Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 vorgesehene Warenbezug über F. des Weiteren auch für eine Reduzierung des Beschaffungsvolumens der A. durch Wegfall des Kooperationspartners U. ursächlich ist.
(1.2) Ebenfalls ohne Erfolg machen die Beschwerden geltend, nach dem Inhalt des Rahmenvertrags der Beteiligten unterliege U. lediglich hinsichtlich der Kategorien [….] einer an F. gebundenen Bezugspflicht, während U. im Übrigen frei bleibe, ihre Waren außerhalb des F.-Verbundes über dritte Großhändler oder direkt bei alternativen Lieferanten einzukaufen.
Dieser Ansatz geht schon deshalb fehl, weil er die vom Senat bereits in seiner Entscheidung „Vollzugsverbot I“ getroffenen - und oben wiedergegebenen - Feststellungen zu einer mit der Durchführung des Rahmenvertrags einhergehenden faktischen Integration von U. in die F. von vornherein nicht berührt. Der Senat hat insoweit ausgeführt, dass U. in Anbetracht ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage in jedem Fall, das heißt unabhängig von dem Fehlen einer (bezogen auf F.) Vergemeinschaftung der Beschaffung bzw. von den ihr nach dem Inhalt des Rahmenvertrages rechtlich noch verbleibenden Handlungsspielräumen, von den bei F. günstigeren Beschaffungsmöglichkeiten soweit als möglich Gebrauch gemacht hätte. Dies greifen die Beschwerden für sich genommen auch nicht an; diese Tatsache wird zudem - worauf bereits die Beschwerdeerwiderung mit Recht hingewiesen hat - auch dadurch belegt, dass U. ihren - mit Senatsbeschluss vom 13. Juni 2016 (GA 1338 ff.) zurückgewiesenen - Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot damit begründet hat, ihr entstehe ein fortlaufender schwerer wirtschaftlicher Schaden, wenn ihre Warenbeschaffung nicht über F. zu deren (besseren) Konditionen erfolgen dürfe.
Da die Warenbeschaffung im Sinne der Präambel des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 aus den von dem Senat bereits dargelegten Gründen zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der U. in die F. führt und damit für sich genommen bereits im Sinne von § 41 Abs. 1 GWB einen faktischen (Teil-) Vollzug des Zusammenschlussvorhabens darstellt, greift im Übrigen auch der weitere Einwand der F. (vgl. insoweit Schriftsatz v. 6.5.2016, S. 12 [Rz. 25]) von vornherein ins Leere, der Rahmenvertrag sehe keine Maßnahmen vor, die „an sich nur dem U.-Unternehmensinhaber vorbehalten“ sei.
(1.3) Auch der Hinweis der Beschwerden darauf, dass das Bundeskartellamt - wie als solches unstreitig ist - seit Herbst 2015 eine Warenbeschaffung der U. über die F. in den Sortimentsbereichen [….] gemäß einer zwischen den Beteiligten am 9./13. Juli 2015 geschlossenen Vereinbarung (Anl. 7 des Schriftsatzes der U. v. 18.3.2016) geduldet habe, verfängt im hier interessierenden Zusammenhang nicht. Dies gilt schon deshalb, weil dieser Befund für sich genommen die Schlussfolgerungen und Feststellungen des Senats nicht berührt und der Senat an die rechtlichen Beurteilungen des Bundeskartellamts auch nicht gebunden ist.
Darüber hinaus lässt sich aber auch in der Sache aus der vorerwähnten Duldung für sich genommen kein Anhalt dafür gewinnen, dass die - im Streitfall zur Beurteilung stehende - Warenbeschaffung im Sinne des Rahmenvertrages vom 1. Oktober 2014 keinen Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB darstellt. In diesem Zusammenhang kann den im Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 4. Mai 2016 (GA 1083 ff.) auf S. 16 ff. (unter e)) erfolgten Darlegungen gefolgt werden, denen zufolge das Amt keine Veranlassung für eine Überprüfung der (neuen) „Beschaffungsvereinbarung“ unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Verstoßes der Beteiligten gegen das gesetzliche Vollzugsverbot gesehen hat. Die insoweit vom Amt angeführten Erwägungen können jedenfalls hinsichtlich der (in § 11 der Vereinbarung aus Juli 2015 vorgesehenen) Befristung der Vertragslaufzeit auf ein Jahr ohne Verlängerungsmöglichkeit (Ablauf 12. Juli 2016) und der Beschränkung des Warenbezugs auf wenige Warengruppen mit einem Anteil von [….] % des Gesamtbeschaffungsvolumens der U. nachvollzogen werden. Soweit das Bundeskartellamt bei dieser Sachlage von seinem Aufgreifermessen (vgl. nur Bechtold, § 54 Rz. 2) nicht dahin Gebrauch gemacht hat, den durch die Vereinbarung aus Juli 2015 der U. gestatteten Warenbezug am Maßstab des § 41 Abs. 1 GWB zu prüfen und - womöglich - als Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu sanktionieren, lässt sich hieraus - anders als die Beschwerden reklamieren - keinesfalls ein Indiz für die angebliche Vereinbarkeit der im Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 vorgesehenen Warenbeschaffung mit den Vorgaben des gesetzlichen Vollzugsverbots herleiten.
(1.4) Auch nicht zu folgen ist dem von den Verfahrensbevollmächtigten der U. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansatz, der Rahmenvertrag beinhalte keine im Hinblick auf eine (positiv) erwartete Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens übergangsweise getroffenen Vereinbarungen, sondern bezwecke vielmehr im Gegenteil „lediglich“ eine Absicherung der Integrität der U. für den Fall des Scheiterns der beabsichtigten Fusion.
Soweit die Beschwerde von U. gemeinsam mit F. getroffene Vorkehrungen reklamiert, denen gemäß U. im Falle einer rechtskräftigen Untersagung des Zusammenschlusses mit F. (wenigstens) für andere potentielle Erwerber „attraktiv gehalten“ werden solle, kann dies von vornherein nicht verfangen. Selbst wenn - wie richtigerweise indes schon nicht - (auch) von einer solchen gemeinsamen Zweckverfolgung durch die Fusionsbeteiligten auszugehen wäre, würde dies für sich genommen nichts an der Tatsache ändern, dass die Warenbeschaffung im Sinne des Rahmenvertrages aus den bereits dargelegten Gründen zu einem weitestgehenden Wegfall von U. als eigenständiger Nachfrager von Waren des Lebensmitteleinzelhandels führt und insoweit, gegen die Intention des § 41 Abs. 1 GWB, faktisch eine Situation geschaffen wird, die unter diesem Gesichtspunkt (Warenbezug) einer Vollendung der von den Beteiligten beabsichtigten Unternehmensübernahme und einer Integration der Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte der U. in das Erwerbsunternehmen F. entspricht. Bereits deshalb freilich greift die eingangs dargelegte Auffassung der U. ins Leere.
Darüber hinaus widerspricht diese Auffassung bereits der allgemeinen Lebenserfahrung, und sie entbehrt auch eines tragfähigen Anhalts im Rahmenvertrag. Bestimmungen, die im Sinne der Beschwerde der U. indiziell gegen die Annahme einer von der Durchführung des Rahmenvertrags faktisch bewirkten Vorwegnahme der Integration der U. in die F. sprechen, sind den niedergelegten Vereinbarungen der Beteiligten jedenfalls schlechterdings nicht zu entnehmen; solche sind auch von U. oder F. selbst nicht ansatzweise aufgezeigt worden. Aber auch für eine nach den Vorstellungen der Beteiligten gewollte Absicherung der Integrität der U. zum Zwecke alternativer Übernahmeverhandlungen mit dritten Interessenten gibt der Rahmenvertrag keinen belastbaren Anhalt. Einzelne Bestimmungen des Rahmenvertrags legen vielmehr die Annahme nahe, dass eine solche Absicherung für sich genommen nicht Gegenstand einer einvernehmlichen Zweckverfolgung der Zusammenschlussbeteiligten (gewesen) ist. Namentlich ist gemäß […]. Diese Rechtsfolgen stehen mit der angeblichen Absicht der Beteiligten, die U. im Hinblick auf eine etwaige anderweitige Fusion mit einem dritten Erwerbsunternehmen abzusichern, nicht in Einklang.
Es hat daher in Ansehung aller Umstände bei der Feststellung zu verbleiben, dass der Rahmenvertrag im Bereich der Warenbeschaffung weitestgehend zu einer faktischen Integration der U. in die F. führt. Ohne dass es im hiesigen Zusammenhang tragend hierauf ankommt, gilt dies umso mehr, als - wie nachstehend unter II.B.2. zur Anfechtung der Beschlussaussprüche Ziff. 4. und 5. des Amts noch näher ausgeführt wird - die weiteren gemäß Ziff. 3.1 (c) i.V.m. Anlage 3.1 (c) des Unternehmenskaufvertrags zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen für U. ganz erhebliche wirtschaftliche Anreize setzen, (möglichst frühzeitig) die Schließung der eigenen Lagerstandorte sowie den Abbau hiermit verbundener Verwaltungsfunktionen in Angriff zu nehmen und von der durch § 6 Abs. 2 RahmenV eröffneten Möglichkeit, die über den F.-Verbund bezogenen Waren direkt in die U.-Verkaufsfilialen liefern zu lassen, weitestgehend Gebrauch zu machen.
(1.5) Nach alledem ist die Warenbeschaffung im Sinne des Rahmenvertrages der Beteiligten vom 1. Oktober 2014 mit dem Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB nicht zu vereinbaren. Dies gilt in jedweder Hinsicht und damit - entgegen der Auffassung der Beschwerden - namentlich auch für den über die F. AG bzw. die F. … mbH laufenden, von den Beteiligten auch „reine Großhandelsbelieferung“ genannten Warenbezug im Sinne von Präambel Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 RahmenV (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 13. Juni 2016 - VI-Kart 5/15 (V) [GA 1338 ff.] unter II.2.b)aa)). Anders als die Beschwerden meinen, ist für diese Beurteilung unerheblich, ob bei der Bezugsalternative der „reinen Großhandelsbelieferung“ eine Zentralregulierung im Sinne des Rahmenvertrags ausgeschlossen ist und/oder ein Abbau der Logistik- bzw. Verwaltungsstrukturen der U. nicht zu erwarten ist. Von der Beantwortung dieser Fragen bleibt nämlich die - vorliegend entscheidende - Tatsache unberührt, dass die im Rahmenvertrag vorgesehene Warenbeschaffung in allen Bezugsalternativen wegen (weitestgehenden) Wegfalls der U. als eigenständige Nachfragerin von LEH-Sortimentswaren zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der U. in die F. führt.
Hieraus folgt, dass die den Ausspruch zu Tenorziff. 2. der Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 betreffenden Anfechtungsbegehren von F. sowie U. jeweils in vollem Umfang, namentlich sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch bezüglich der Hilfsanträge erfolglos bleiben.
(2) Auch bezüglich des Bereichs Zentralregulierung zum anderen greifen die Angriffe gegen die vom Senat im Eilbeschluss „Vollzugsverbot II“ dargelegte (und oben nochmals wiedergegebene) Beurteilung nicht durch.
(2.1) Im Ausgangspunkt ist zu beachten, dass Präambel Abs. 3 i.V.m. II. §§ 7 ff. RahmenV eine Zentralregulierung zu Gunsten von U. nur für die Fälle vorsieht, in denen U. Waren in eigenem Namen und auf eigene Rechnung bei dritten Lieferanten bezieht, mit denen F. (genau: die F. … AG & Co. KG) ein Verrechnungsabkommen geschlossen hat. Waren, die U. über F. selbst (das heißt über die F. AG oder die F. … mbH oder eine regionale F.-Handelsgesellschaft) erwirbt, unterfallen der Zentralregulierung - worauf die Beteiligten für sich genommen zutreffend hingewiesen haben - dagegen nicht.
Wie bereits im Eilbeschluss des Senats vom 15. Dezember 2015 (GA 870 ff.) ausgeführt, beinhaltet die von F. zu Gunsten der U. übernommene Zentralregulierung die zentrale Abwicklung des [….] Zahlungs- und Abrechnungsverkehrs einschließlich einer technischen umsatzsteuerlichen und kaufmännischen Rechnungsprüfung sowie etwaiger Voraus- und Akontozahlungen sowie insbesondere auch die Übernahme des Forderungsausfallrisikos (Delkredere) (vgl. §§ 7, 8 Abs. 1 RahmenV). Anders als die Beschwerde der F. meint, handelt es sich bei der Zentralregulierung nicht um eine aus Sicht der U. bloß optionale Leistung der F.. Gegen die unbegründet gebliebene Auffassung der Beschwerde sprechen die unzweideutigen Bestimmungen des Rahmenvertrags, nach denen [….].
(2.2) Die dargelegte Zentralregulierung im Sinne des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 führt zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der U. in die F.; sie unterfällt folglich dem gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB.
(2.2.1) Dies ist u.a. auf den bereits im Eilbeschluss vom 15. Dezember 2015 aufgezeigten Umstand zurückzuführen, dass auf Grund der zwischen den Beteiligten vereinbarten Zentralregulierung faktisch der Wareneinkauf von U. bereits in einer Art und Weise abgewickelt wird, wie er mit Blick auf den von § 1 GWB geschützten Geheimwettbewerb unter Konkurrenten nicht erlaubt wäre und deshalb zulässigerweise erst nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens stattfinden könnte.
(2.2.1.1) Der Hinweis der Beschwerden auf den in quantitativer Hinsicht auf Warengeschäfte mit Drittlieferanten außerhalb des F.-Verbundes begrenzten Anwendungsbereich der Zentralregulierungsvereinbarung berührt diesen Befund in der Sache schon nicht und ist deshalb von vornherein unerheblich. Ebenso wenig kommt es für die Beurteilung darauf an, ob - wie die Beschwerden reklamieren – F. im Wege der Zentralregulierung Einblick allein in die sogenannten „rechnungswirksamen“ Konditionen der U. bei ihren Lieferanten, nicht aber auch in weitere mögliche, indes auf Rechnungen nicht ausgewiesene Konditionen wie etwa Rückvergütungen, Gesamtumsatzboni, Gesamtmengenrabatte etc. erhält. Bereits die mit der streitbefangenen Zentralregulierung jedenfalls verbundene Offenbarung der zur erstgenannten Kategorie gehörenden Konditionen oder auch „nur“ eines auf den Rechnungen ausgewiesenen „Gesamtabzug[s]“ (vgl. Schriftsatz F. v. 26.8.2016, S. 10 [letzter Abs.]) ist mit der Funktion des Geheimwettbewerbs zwischen Konkurrenten nicht zu vereinbaren.
(2.2.1.2) Auch ist der Beschwerde der F. nicht in ihrer Auffassung (vgl. Schriftsatz v. 6.5.2016, S. 13 [Rz. 27]) zu folgen, auf den Aspekt des (bereits) durch § 1 GWB geschützten Geheimwettbewerbs könne die Feststellung eines Verstoßes gegen das gesetzliche Vollzugsverbot nicht gestützt werden, da hiermit die „systematische[…] Trennung von Marktverhaltens- und Marktstrukturkontrolle“ außer Acht gelassen werde.
Dieser Ansatz dringt schon deshalb nicht durch, weil die Beschwerde nicht hinreichend in den Blick genommen hat, dass es sich bei dem Kartellverbot des § 1 GWB und der Zusammenschlusskontrolle gemäß §§ 35 ff. GWB zwar um grundsätzlich verschiedene Regelungsfelder handelt, die sich nur bei einigen Sachverhaltsbereichen überschneiden, dies jedoch jedenfalls in - wie hier - allein nach nationalem Recht zu beurteilenden Zusammenschlussfällen einer „Doppelkontrolle“ des Vorhabens der betroffenen Unternehmen an den Maßstäben sowohl der Fusionskontrolle als auch des Kartellverbots grundsätzlich nicht entgegensteht (vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 Rzn. 286 ff.). Eine solche „Doppelkontrolle“ hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für den Bereich der Gründung von (kooperativen) Gemeinschaftsunternehmen ausdrücklich anerkannt (vgl. BGH, Beschlüsse v. 1. Oktober 1985 - KVR 6/84, BGHZ 96, 69, Rzn. 31 ff. bei juris - Mischwerke und v. 8. Mai 2001 - KVR 12/99, BGHZ 147, 325, Rzn. 15 ff. bei juris - Ost-Fleisch). Nichts spricht dafür, im Streitfall von anderen Bewertungsmaßstäben auszugehen; entsprechende Gründe hat die Beschwerde auch nicht andeutungsweise dargetan. Dass die streitbefangene Zentralregulierungsvereinbarung (1.) Belange des Geheimwettbewerbs berührt und darüber hinaus (2.) unter diesem Gesichtspunkt womöglich (auch) - was vorliegend freilich keiner Entscheidung bedarf - einen Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB beinhaltet, ist mithin unerheblich. Auf Gesichtspunkte u.a. des Geheimwettbewerbs gestützte Feststellungen hinsichtlich einer im Sinne des § 41 Abs. 1 GWB beachtlichen faktischen Vorwegnahme der Integration der U. in die F. können daher im hier interessierenden Zusammenhang - anders als die Beschwerde aber offenbar meint - zulässigerweise getroffen werden.
(2.2.2) Entscheidend in den Blick zu nehmen ist, dass die von der streitbefangenen Zentralregulierungsvereinbarung erfassten Leistungen durchgängig solche Maßnahmen beinhalten, die zum ureigenen Organisationsbereich eines Unternehmens gehören und die deshalb in einem funktionierenden Wettbewerb schlechterdings nicht, auch nicht in Bezug auf bestimmte Kategorien von Geschäftsvorgängen, durch Auslagerung ihrer Erledigung auf einen Mitbewerber aus der Hand des betroffenen Unternehmens gegeben werden. Dies zeigt sich ganz besonders deutlich bei der der Vereinbarung immanenten Offenbarung von Daten wie zum Beispiel Anzahl von bzw. Umsätzen aus bestimmten Geschäftsvorgängen - wie hier zwischen U. und den „Vertragslieferanten“ - und insoweit geltenden Geschäftskonditionen. Solche Daten sind ein geradezu „klassischer“ Bestandteil des Geheimwettbewerbs. Soweit die Zentralregulierungsvereinbarung, wenn auch „lediglich“ in Bezug auf Warengeschäfte mit „Vertragslieferanten“, eine Übernahme der kompletten Verwaltung dieser U. betreffenden Daten durch die Konkurrentin F. vorsieht, ist dies folglich faktisch nichts anderes als ein (teilweiser) Vorausgriff auf die von den Zusammenschlussbeteiligten dauerhaft beabsichtigte Eingliederung der U. in die Unternehmensorganisation der F.. Dies ist als solches im Hinblick auf § 41 Abs. 1 GWB freilich unzulässig. Die gleichen Erwägungen gelten namentlich auch hinsichtlich der zum Gegenstand der Vereinbarung gehörenden Delkrederehaftung, deren Übernahme die F. gemäß § 9 Abs. 2 RahmenV auf die Weise verspricht, dass [….]. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verhalten zwischen Konkurrenten nicht nur unüblich, sondern einem wirksamen Wettbewerb geradezu wesensfremd ist.
Nach alledem nötigen die Bestimmungen des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 zu der Feststellung, dass auch die hierin vereinbarte Zentralregulierung eine gegen § 41 Abs. 1 GWB verstoßende faktische (teilweise) Vorwegnahme der Integration der U. in die F. darstellt. Deutlichen Ausdruck findet dies schließlich auch darin, dass F. - soweit dem Senat ersichtlich - solche Dienstleistungen, wie sie die Zentralregulierungsvereinbarung zu Gunsten von U. vorsieht, im sonstigen Geschäftsverkehr keinen anderen Unternehmen anbietet als - ausschließlich - solchen, die zum F.-Verbund gehören.
(3) Wie aus den vorstehenden Darlegungen unmittelbar folgt und an dieser Stelle festzuhalten bleibt, kann entgegen den Ausführungen der Beschwerde der U. (vgl. insoweit Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 17 f. [Rz. 61]) schließlich auch mitnichten die Rede davon sein, der Rahmenvertrag sei „lediglich im zeitlichen Zusammenhang mit einem Zusammenschlussvorhaben abgeschlossen“ worden und es bestehe keine Rechtfertigung dafür, diesen Vertrag „durch eine weite Auslegung des fusionskontrollrechtlichen Vollzugsverbots gleichsam unter das „Fusionsdach“ zu ziehen und ihn damit - entgegen dem unionsrechtlichen Vorrangprinzip - nach nationalem Fusionskontrollrecht zu untersagen“. Dieser Ansatz entbehrt nach den aufgezeigten Umständen des Streitfalls schlichtweg jedweder Berechtigung.
B. (Übrige Anfechtungsanträge der U.)
1. (Zu Ziff. 3. der Untersagungsverfügung)
Mit Erfolg greift die Beschwerde der U. dagegen das Verbot der Schließung oder wirtschaftlichen Entwertung der in dem Unternehmenskaufvertrag genannten „Carve-out-Filialen“ in … bzw. … an.
a. Wie der Senat bereits im Rahmen des Eilverfahrens im Sinne von § 65 Abs. 3 S. 3 GWB mit seinem Beschluss vom 15. Dezember 2015 (VI-Kart 5/15 (V), NZKart 2016, 38 - Vollzugsverbot II) entschieden hat, verstoßen - entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts - weder die Schließung noch die wirtschaftliche Entwertung der Carve-out-Filialen durch U. gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB.
Zur Begründung hat der Senat in dem vorbezeichneten Beschluss Folgendes ausgeführt (vgl. Rzn. 21 ff. bei juris):
„aa) Das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB untersagt den Fusionsbeteiligten nicht nur alle Maßnahmen, die den geplanten Zusammenschluss vollenden. Unter das Vollzugsverbot fällt darüber hinaus der faktische Vollzug des Zusammenschlusses, bei dem durch tatsächliche Handlungen die wirtschaftlichen Wirkungen des geplanten Zusammenschlusses ganz oder teilweise vorweggenommen werden. Gesetzlich verboten sind damit sämtliche Maßnahmen, die der Erwerber an sich nur kraft seiner zukünftigen Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben darf (so die Einwirkung auf die Unternehmensführung der Zielgesellschaft, die Einflussnahme auf die Ernennung oder Absetzung des Führungspersonals oder der vorzeitige Transfer der Managementverantwortung auf den Erwerber) oder die zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der sich zusammenschließenden Unternehmen führen (so die Aufnahme gemeinsamer Marketingmaßnahmen, die Zusammenlegung oder Abstimmung der Produktion, z.B. der Rückzug aus bestimmten Geschäftsbereichen, die Integration der EDV-Systeme, der Austausch oder die Zusammenlegung personeller Ressourcen). Solche faktischen Vollzugshandlungen sind auch dann untersagt, wenn sie bei isolierter Betrachtung selbst keinen Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 GWB verwirklichen (Senatsbeschluss vom 9.12.2015, VI – Kart 1/15 (V)).
bb) Die Schließung oder wirtschaftliche Entwertung der .. Carve-out-Filialen durch U. verletzt das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB nicht. Weder die eine noch die andere Maßnahme von U. setzt das beabsichtigte Fusionsvorhaben - ganz oder teilweise, rechtlich oder tatsächlich - um. Zwar scheiden im Falle einer Filialschließung die betreffenden U.-Standorte aus dem Markt und wird bei einer wirtschaftlichen Entwertung der Carve-out-Filialen das Wettbewerbspotenzial jener Geschäfte geschmälert, wodurch sich zugleich die Marktstellung von F. und aller anderen U.-Konkurrenten auf den betreffenden Märkten verstärken dürfte. Mit der Stilllegung oder wirtschaftlichen Entwertung der U.-Standorte ist aber kein fusionsbedingter Machtzuwachs für F. verbunden.
Das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben ist auf die vollständige Übernahme des Zielunternehmens U. durch F., mithin auf die Zusammenlegung von zwei bislang wirtschaftlich und wettbewerblich unabhängigen Einheiten zu einer neuen Unternehmenseinheit, gerichtet. Dementsprechend kommen als Vollzugshandlungen nur solche Maßnahmen in Betracht, die entweder die Integration von U. in das Unternehmen der F. zumindest teilweise vorwegnehmen oder die selbst Ausdruck einer vorweggenommenen Unternehmensintegration von U. sind, weil F. bereits jetzt in einer Art und Weise Einfluss auf die Führung des Zielunternehmens U. nimmt, wie dies nur nach einem Vollzug des Zusammenschlusses möglich wäre. Beides ist nicht der Fall.
(1) Die Schließung oder wirtschaftliche Entwertung der Carve-out-Filialen ist nicht darauf gerichtet, den geplanten Unternehmenszusammenschluss in Teilen vorab ins Werk zu setzen. Nach dem Willen der fusionsbeteiligten Unternehmen sollen die in Rede stehenden U.-Filialen gar nicht Gegenstand des Zusammenschlusses sein. Vielmehr ist U. nach dem Vertragswerk gehalten, die Carve-out-Filialen vor einem Vollzug der Fusion aus dem Vermögen des Zielunternehmens zu entfernen, weil F. an dem Erwerb dieser Standorte nicht interessiert ist.
(2) Die Schließung oder wirtschaftliche Entwertung der Carve-out-Filialen ist auch nicht Ausdruck einer kartellrechtlich verbotenen Entscheidungsbefugnis der F. in Geschäftsführungsangelegenheiten des Zielunternehmens U..
(2.1) Die Vorgabe der F., das Zielunternehmen ohne die … Carve-out-Filialen erwerben zu wollen, ist kartellrechtlich unbedenklich, weil die Fusionsbeteiligten im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit den Umfang und Gegenstand ihres Zusammenschlussvorhabens autonom bestimmen können. Aus kartellrechtlicher Sicht unbedenklich ist ebenso die Tatsache, dass F. als potenzielle Erwerberin nach ausschließlich eigenen wettbewerblichen Interessen diejenigen Standorte des Zielunternehmens U. ausgewählt hat, an deren Erwerb es kein Interesse besitzt. Infolge dessen war F. ohne weiteres berechtigt, die Carve-out-Filialen nach dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Dubletten und nach der Ertragslage zu bestimmen. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Ansicht des Bundeskartellamtes, F. habe die … Carve-out-Filialen trotz eines fehlenden Übernahmewillens zunächst miterwerben müssen, um sie nach dem Vollzug der Fusion schließen zu können (Seite 68 der Beschwerdeerwiderung im Verfahren VI – Kart 1/15 (V), auf die das Amt Bezug nimmt), ist nicht im Ansatz plausibel und mit der Vertragsfreiheit von fusionsbeteiligten Unternehmen unvereinbar. Aus derselben Erwägung ist es unerheblich, ob – wie das Amt reklamiert – F. bei einer Standortauswahl nach dem Kriterium des Deckungsbeitrags (d.h. einer Auswahl der Filialen mit dem schlechtesten absoluten Deckungsbeitrag) teilweise zu anderen Carve-out-Filialen gekommen wäre. Dass F. alle U.-Filialen im Bereich [….] erwerben will, aber bereits aktuell die spätere Schließung von […] dieser Standorte beabsichtigt, ändert an dem vorstehenden Befund nichts.
(2.2) Die Absicht der U., zahlreiche Carve-out-Filialen bereits zeitnah aus dem Vermögen des Zielunternehmens herauszulösen, ist nicht Ausdruck einer bestimmenden Einflussnahme der F. auf die Geschäftsführung der U..
Das Bundeskartellamt nimmt an, dass F. und U. gemeinsam beschlossen haben, die … Carve-out-Filialen ohne Rücksicht auf den Ausgang des Fusionskontrollverfahrens bereits jetzt zu schließen (vgl. Seite 64 der Beschwerdeerwiderung im Verfahren VI – Kart 1/15 (V), auf die das Amt verweist). Es kann auf sich beruhen, ob damit überhaupt mehr als ein Verstoß gegen § 1 GWB – auf den die angefochtene Verfügung ausdrücklich nicht gestützt worden ist – behauptet wird. Selbst wenn man annimmt, das Bundeskartellamt lege F. zur Last, die zeitnahe Schließung der Carve-out-Filialen maßgeblich betrieben und letztlich bestimmt zu haben, lässt sich ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht feststellen. Die vom Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang herangezogenen Indizien tragen weder für sich alleine noch in der Gesamtschau eine dahingehende Feststellung. Die Tatsache, dass der Vollzug des Zusammenschlussvorhabens unter die Bedingung gestellt worden ist, dass U. die Carve-out-Filialen schließt, veräußert oder in sonstiger Weise an einen oder mehrere Dritte übertragt, ist lediglich das Ergebnis einer entsprechend eingeschränkten Erwerbsabsicht der F.. Für die Frage, ob F. im Vorgriff auf die Fusion einen bestimmenden Einfluss auf die zeitnahe Schließung von Carve-out-Filialen ausgeübt hat, ist die genannte Bedingung ohne jeden Aussagegehalt. Gleiches gilt für den Umstand, dass am 1. Dezember 2014 bereits für … der insgesamt … Carve-out-Filialen die Mietverträge gekündigt waren. Die frühe Kündigung der Mietverträge kann ohne weiteres das Ergebnis einer autonomen Entscheidung von U. sein. U. befindet sich in einer finanziell schwierigen Lage und seine Anteilseigner möchten das Unternehmen unbedingt an F. verkaufen. Vor diesem Hintergrund besitzt U. ein eigenes Interesse, bereits frühzeitig die Voraussetzungen für einen Vollzug der Fusion herbeizuführen. Ziffer 11.2 (b) des Kaufvertrages, wonach U. die F. von [….] Verpflichtungen und Schäden (auch durch Rufschädigung) im Zusammenhang mit den Carve-out-Filialen freizustellen hat, ist ebenfalls kein Nachweis für eine von F. bestimmte sofortige Schließung von Carve-out-Filialen. Die Vertragsklausel mag Rückschlüsse auf eine ungleiche Verteilung der Verhandlungsmacht bei den Übernahmeverhandlungen gestatten, sie enthält aber keinen Beleg für den Vorwurf des Amtes, dass F. bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der U. genommen habe, die Carve-out-Filialen nicht an einen Dritten zu veräußern oder an ein anderes U.-Unternehmen zu übertragen, sondern die Standorte bereits vor einem rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens zeitnah zu schließen. Kein stichhaltiges Argument ergibt sich schließlich aus dem Vermerk des Amtes über die Besprechung mit den Fusionsbeteiligten am 21.10.2014. Dort ist im Gegenteil vermerkt, dass der Rechtsvertreter der U., Rechtsanwalt E., dem Vorwurf einer „koordinierten“ Stilllegung von Standorten ausdrücklich widersprochen und angegeben hat, dass die Standorte mit Ausnahme von zwei Carve-out-Filialen ohnehin geschlossen werden müssten, und dass bei einem Scheitern des Zusammenschlussvorhabens noch weitere U.-Filialen aufgegeben werden müssten.“
b. Die hiergegen vorgetragenen Einwendungen des Bundeskartellamts (vgl. Beschwerdeerwiderung v. 24.6.2016, S. 24 ff. [unter C.]) greifen nicht durch.
aa. Die vom Amt befürwortete weite Auslegung des Vollzugsbegriffs, derzufolge alle nach Vereinbarung eines kontrollpflichtigen Zusammenschlusses außerhalb eines „normalen ‚conduct of business‘“ erfolgenden faktischen oder rechtlichen Maßnahmen der Zusammenschlussbeteiligten gemäß § 41 Abs. 1 GWB verboten sein sollen, die im Hinblick auf strukturelle Wettbewerbsbedingungen oder wirtschaftliche Gestaltungsspielräume der übrigen Marktteilnehmer zu nachteiligen wettbewerblichen Marktwirkungen führen, ist abzulehnen. Ein dahingehendes Normverständnis ist, wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluss v. 9. Dezember 2015 - VI-Kart 1/15 (V), NZKart 2016, 30 [35 f.] [unter (2.3)] = Rzn. 79 ff. bei juris - Vollzugsverbot I), insbesondere mit dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 GWB, dem Sinn und Zweck des Vollzugsverbots und auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar.
Die Schließungen bzw. Entwertungen der Carve-out-Filialen sind daher nicht an dem vom Amt reklamierten Verständnis des § 41 Abs. 1 GWB zu messen, sondern nach den vorstehend (unter II.A.2.a.) dargelegten und vom Senat geteilten Grundsätzen zu Inhalt und Reichweite des gesetzlichen Vollzugsverbots zu beurteilen.
bb. Anders als das Bundeskartellamt meint, kann mit der vom Senat vertretenen Auslegung des § 41 Abs. 1 GWB ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot im hiesigen Kontext nicht angenommen werden. Die Schließung bzw. wirtschaftliche Entwertung bestimmter Filialen kann insbesondere nicht als eine einer „Zusammenlegung oder Abstimmung der Produktion“ gleichkommende Maßnahme angesehen werden. Vielmehr bleibt es, wie bereits im Eilbeschluss vom 15. Dezember 2015 (Vollzugsverbot II) ausgeführt, bei der Feststellung, dass die Unternehmensentscheidung, sich von bestimmten Filialen zu trennen, auf - nach dem Sach- und Streitstand unwiderlegt - autonomes Verhalten der U. zurückzuführen ist, mag diese Entscheidung auch mit Rücksicht auf die Erwerbswünsche der F. getroffen worden sein. Darüber hinaus hält der Senat auch an seiner Beurteilung fest, dass mit der Stilllegung oder wirtschaftlichen Entwertung der Carve-out-Filialen auch kein fusionsbedingter Machtzuwachs für F. verbunden ist; tragfähiger Anhalt für eine insoweit abweichende Beurteilung ist in Ansehung des Sach- und Streitstands nicht ersichtlich und auch vom Bundeskartellamt nicht aufgezeigt worden.
2. (Zu Ziff. 4. und 5. der Untersagungsverfügung)
Erfolglos bleibt die Beschwerde der U. gegen die nach Maßgabe der Ziff. 4. und 5. der Untersagungsverfügung näher konkretisierten Verbote, Lagerstandorte bzw. Fleischwerke zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten sowie Verwaltungsfunktionen abzubauen.
a. Allerdings ist im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat nicht festzustellen, dass F. bezüglich der verbotsbefangenen Restrukturierungsmaßnahmen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der U. genommen hat und bereits aus diesem Grund bei den genannten Maßnahmen von einem Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot auszugehen ist.
Insoweit ist zu beachten, dass die Zeugen Dr. H. - Geschäftsbereichsleiter Recht beim F.-Verband - und Dr. G. - Chefjustitiar der U. … KG - übereinstimmend bekundet haben, dass im Rahmen der Verhandlungen über den Unternehmenskaufvertrag der Fusionsbeteiligten U. aus eigener Initiative den Wunsch vorgetragen habe, in der Zeit zwischen dem Abschluss und dem Vollzug des Kaufvertrags Restrukturierungsmaßnahmen in Bezug auf Lagerstandorte, Fleischwerke und Verwaltungsfunktionen durchführen zu dürfen. U. sei zudem daran gelegen gewesen, [….]. Diese Wünsche der U. hätten vor dem Hintergrund [….] gestanden. Ergebnis der Vertragsverhandlungen sei die Vereinbarung eines sogenannten Restrukturierungserhöhungsbetrags nach näherer Maßgabe von Ziff. 3.1 (c) i.V.m. Anlage 3.1 (c) des Unternehmenskaufvertrags (im Folgenden auch: UKV) gewesen. Die Entscheidung, ob und gegebenenfalls wann U. Restrukturierungsmaßnahmen durchführt, sei - so der Zeuge Dr. H. - [….].
Bei Zugrundelegung dieser Angaben, die auch den Sachvortrag der U. (vgl. insoweit Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 22 ff. [Rzn. 80 ff.]) betreffend Hintergrund und Inhalt der Vereinbarungen der Fusionsbeteiligten zum Restrukturierungserhöhungsbetrag bestätigen, liegt die Annahme eines bestimmenden Einflusses der F. darauf, ob und wann U. in der Zeit zwischen dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrags und dem Vollzug der beabsichtigten Fusion Restrukturierungsmaßnahmen durchführt, fern. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass auch F. [….] und entsprechend den Aussagen des Zeugen Dr. H. u.a. auch aus diesem Grund bereit gewesen ist, an U. einen [….] Restrukturierungserhöhungsbetrag[.] zu zahlen. Der Zeuge Dr. H. hat von sich aus ausgeführt, dass von U. noch vor dem Vollzug des beabsichtigten Zusammenschlusses durchgeführte oder in Angriff genommene Restrukturierungsmaßnahmen [….]. Der Zeuge hat - insoweit über den Wortlaut des Vernehmungsprotokolls hinaus - bekundet, gegebenenfalls [….]. Zum Hintergrund hat der Zeuge Dr. H. ausgesagt, F. habe die Zentrale sowie die Lager und Fleischwerke der U. im Hinblick auf hinreichend vorhandene eigene Immobilienkapazitäten nicht benötigt; lediglich die Aufstockung von Personal sei erforderlich erschienen. Dies stimmt auch mit im Kern gleichlautenden Angaben des Zeugen Dr. G. überein. Dem [….] ist für sich genommen indes kein belastbarer Anhalt für eine bestimmende Einflussnahme der F. auf die Geschäftsführung der U. in diesem Zusammenhang zu entnehmen. Eine solche Einflussnahme kommt auch nicht in den niedergelegten Vereinbarungen der Fusionsbeteiligten über Restrukturierungsmaßnahmen bzw. die Zahlung eines Restrukturierungserhöhungsbetrags zum Ausdruck. Dies gilt insbesondere auch insoweit, als Anl. 3.1 (c) UKV ihrer Fassung nach [….] vorsieht und zudem in Bezug auf die einzelnen Lagerstandorte und Fleischwerke der U. [….]. Die Fassung der Anl. 3.1 (c) UKV gibt für sich genommen keinen sicheren Aufschluss darüber, ob Restrukturierungsmaßnahmen im vorbezeichneten Sinne zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses überhaupt schon Gegenstand einer bereits abgeschlossenen Willensbildung gewesen sind. Ebenso wenig lässt sich in Ansehung des Vertragstextes beurteilen, ob womöglich bereits getroffene Restrukturierungsbeschlüsse auf Grundlage autonomer Unternehmensentscheidungen der U. oder aber unter mitwirkender Einflussnahme durch F. zustandegekommen sind. Soweit die Zeugen Dr. H. und Dr. G. eine solche Einflussnahme der F. übereinstimmend verneint haben, ist dies nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen durch nichts widerlegt und es besteht - ganz unabhängig von den nachstehend unter b. folgenden Ausführungen - für sich genommen insoweit auch keine Veranlassung zu einer weiteren Sachaufklärung. Im Gegenteil kann den Angaben der beiden Zeugen zwanglos gefolgt werden. Die Zeugen haben glaubhaft jeweils nachvollziehbare Angaben dazu gemacht, welche Bedeutung der Begriff „beschlossener“ Restrukturierungsmaßnahmen nach übereinstimmendem Verständnis der Beteiligten bei den Vertragsverhandlungen gehabt und aus welchen Gründen dieser Begriff Eingang in die schriftlichen Vereinbarungen zwischen F. und U. gefunden habe. Vor dem Hintergrund der bereits genannten Interessenlage der F. in sich schlüssig und überzeugend hat der Zeuge Dr. H. angegeben, dass im Ausgangspunkt F. [….]. Hiermit zwanglos vereinbar ist die Aussage des Zeugen Dr. G., dass nach einem ursprünglichen, später jedoch abgeänderten, Vertragsentwurf F. [….]. Dass U. dieser Position ihrer Kontrahentin im Rahmen der Verhandlungen entgegengetreten ist, hat der Zeuge Dr. G. überzeugend darlegen können. U. habe ein erhebliches Interesse [….]. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass die Vertragspartner sich vor diesem Hintergrund auf [….] geeinigt hätten. Nach alledem kommt der textlichen Fassung der Anl. 3.1 (c) UKV keinerlei indizielle Bedeutung für eine bestimmende Einflussnahme der F. auf die U.-Geschäftsführung bei Restrukturierungsentscheidungen zu.
b. Die streitbefangenen Restrukturierungsmaßnahmen verstoßen aber deshalb gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB, weil mit ihrer Vornahme die (teilweise) Integration der U. in die F. faktisch vorweggenommen wird. Mit Recht hat das Bundeskartellamt der U. daher nach näherer Maßgabe seiner Beschlussaussprüche zu Ziff. 4. und 5. die Durchführung von Restrukturierungen untersagt. Hierzu hat auch konkrete Veranlassung bestanden, zumal da bei U. mit solchen Handlungen im Vorfeld der Vollendung des Zusammenschlussvorhabens ernsthaft - und darüber hinaus im Hinblick u.a. auch auf das Ergebnis der Beweisaufnahme sogar dringend - zu rechnen gewesen ist.
aa. In den Blick zu nehmen ist, dass im Gegensatz zu den Carve-out-Filialen die Lager und Fleischwerke der U. Gegenstand des Unternehmenskaufvertrags der Beteiligten sind und mithin nach diesem Vertrag grundsätzlich auf F. übergehen sollen. Daran ändert für sich genommen zunächst nichts, dass U. sich in Nachverhandlungen gegenüber F. das Recht ausbedungen hat, bis zum Zeitpunkt der Unternehmensübernahme (zumindest) die in Anl. 3.1 (c) UKV genannten Lager und Fleischwerke zu schließen bzw. in Zusammenhang hiermit Verwaltungsfunktionen abzubauen. Zu solchen Restrukturierungen hat sich U. gegenüber F. weder dem Grunde nach noch hinsichtlich Zeitpunkten der insoweit in Betracht kommenden Maßnahmen verpflichtet; dies haben im Übrigen auch die Zeugen Dr. H. und Dr. G. einhellig bekundet. Dies bedeutet, dass die zur Debatte stehenden Kapazitäten der U. im Falle einer den Beteiligten (durch Aufhebung der Untersagungsverfügung des Amts) erlaubten Fusion ohne Weiteres auf F. übergehen, soweit U. sie zuvor nicht tatsächlich abgebaut hat.
bb. Vor diesem Hintergrund stellen sich von U. noch vor Vollendung der Fusion abgewickelte Restrukturierungen als Vorausgriff auf den Zusammenschluss dar. Im Ergebnis führt U. diejenigen Maßnahmen durch, die ansonsten nach der geplanten Unternehmensübernahme von F. selbst in Angriff genommen würden. Nach dem insoweit einhelligen Sachvortrag der Verfahrensbeteiligten steht nämlich außer Zweifel, dass F. auf die Kapazitäten der U. im Sinne von Anl. 3.1 (c) UKV auch nicht infolge des Zusammenschlusses der Beteiligten und der damit einhergehenden Vergrößerung des F.-Verbundes angewiesen sein wird und zur Vermeidung von Doppelstrukturen daher vernünftigerweise die in Anl. 3.1 (c) genannten Restrukturierungen nach erfolgter Übernahme der U.-Zielunternehmen selbst vornehmen würde, sofern die entsprechenden Maßnahmen bis zum Übernahmezeitpunkt nicht bereits durchgeführt sein sollten. Hiermit stehen im Übrigen auch die vor dem Senat erfolgten Angaben des Zeugen Dr. H. aus dessen Wahrnehmungsperspektive als Leiter des F.-Geschäftsbereichs Recht in vollem Einklang.
cc. Soweit U. die verbotsbefangenen Restrukturierungsmaßnahmen durchführt, wird ihre Integration in die F. faktisch vorweggenommen. Mit diesen Restrukturierungen tritt U. als eigenständiger Nachfrager von Sortimentswaren des Lebensmitteleinzelhandels und im Hinblick auf die Schließung von Fleischwerken zudem auch als eigenständiger Anbieter von selbst hergestellten Fleischprodukten weitestgehend von der Teilnahme an den jeweils betroffenen Märkten zurück. Soweit Schließungen von Lagerstandorten (und ein hiermit verbundener Abbau von Verwaltungsfunktionen) betroffen sind, ist zu berücksichtigen, dass - wie das Amt unangegriffen dargelegt hat (vgl. etwa Beschwerdeerwiderung v. 24.6.2016, S. 29) – U. über eigene Lager bislang den [….] überwiegenden Teil - nämlich [….] % der bezogenen Waren abgewickelt hat. Schon angesichts dieses Umstands drängt sich die vorstehende Beurteilung geradezu auf. Daran ändert auch die gemäß § 6 Abs. 2 RahmenV zwischen F. und U. insbesondere für das Modell noch von U. selbst abgewickelter Lagerschließungen vereinbarte Option der Direktbelieferung der U.-Verkaufsfilialen durch die sogenannten F.-Regionalgesellschaften nichts. Denn diese Option ist ihrerseits, ebenso wie die weiteren Belieferungsvarianten im Sinne des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014, Ausdruck einer faktisch vorweggenommenen Integration der U. in die F.; insoweit ist auf die vorstehend unter II.A.2. erfolgten Ausführungen zu verweisen.
dd. Nach Lage der Dinge besteht auch berechtigte Veranlassung, U. durch die Beschlussaussprüche des Bundeskartellamts zu Ziff. 4. und 5. besonders auf die Beachtung des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB hinzuweisen. Wie bereits dargelegt, sind die Unterhaltung und die Verwaltung der streitbefangenen Lagerstandorte und Fleischwerke für U. fortlaufend mit erheblichen Verlusten verbunden. Auf Grund der Vereinbarungen mit F. betreffend die Gestattung von Restrukturierungen und die Zahlung eines Restrukturierungserhöhungsbetrags [….] bestehen für U. ganz erhebliche wirtschaftliche Anreize, ihre hier zur Debatte stehenden Kapazitäten noch vor Vollendung der beabsichtigten Unternehmensübernahme weitreichend abzustoßen bzw. abzubauen. Dies liegt auf der Hand und gilt umso mehr, als [….] für U. einen zusätzlichen Anreiz darstellt, möglichst frühzeitig über Restrukturierungen zu beschließen. Wie der Zeuge Dr. G. bei seiner Vernehmung glaubhaft bestätigt hat, entsprechen die vorstehend dargelegten Wirkungsweisen der vorbezeichneten Vereinbarungen auch dem Verständnis bzw. der Sicht der U. zur Zeit der mit F. geführten Übernahmeverhandlungen. Vor dem genannten Hintergrund kann schließlich auch zwanglos die von dem Zeugen bekundete Einschätzung geteilt werden, dass ohne die vorliegend zur Beurteilung stehenden Verbotsverfügungen des Bundeskartellamts U. bis heute zumindest in Bezug auf einige der verbotsbefangenen Standorte deren Schließung bereits beschlossen haben würde. Dies gilt erst recht mit Rücksicht auf die Aussage des Zeugen Dr. G., [….].
C. (Feststellungsanträge der F. sowie der U.)
Die auf Feststellung der Vereinbarkeit eines dem Rahmenvertrag entsprechenden Verhaltens mit § 41 Abs. 1 GWB (F.) bzw. mit dem Kartellrecht (U.) gerichteten Beschwerdeanträge haben keinen Erfolg.
1. Der Antrag der U. ist insoweit bereits unzulässig, als das Feststellungsbegehren über die reklamierte Konformität eines dem Rahmenvertrag entsprechenden Verhaltens mit § 41 Abs. 1 GWB hinausgeht; dies betrifft namentlich die Auffassung der U. (vgl. hierzu etwa Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 28) die Vereinbarungen zum Rahmenvertrag verstießen (auch) nicht gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. des § 1 GWB.
a. Der Sache nach bezweckt der als Feststellungsbegehren formulierte Antrag der U., jedenfalls soweit die angebliche Vereinbarkeit des Rahmenvertrags mit dem gesetzlichen Kartellverbot betroffen ist, die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes durch das Beschwerdegericht gegen ein nach der Auffassung der Beschwerde womöglich drohendes Behördenhandeln. Namentlich reklamiert U., das Bundeskartellamt könne gegen sie ein Bußgeldverfahren einleiten, sofern sie sich wie im Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2014 vorgesehen verhalten sollte.
b. Bei der Bestimmung der Beschwerdeart ist unbeschadet der konkret gewählten Antragsformulierung auf das erkennbare tatsächliche Rechtsschutzbegehren abzustellen (vgl. Senat, Beschluss v. 22. Dezember 2011 - VI-Kart 2/11 (V), Umdruck S. 7). Insoweit kommen vorliegend auf erste Sicht zum einen eine - vorbeugende - Feststellungsbeschwerde, zum anderen aber auch eine - vorbeugende - Unterlassungsbeschwerde als Unterfall der allgemeinen Leistungsbeschwerde in Betracht. Das Verhältnis der beiden genannten Beschwerdearten zueinander bedarf im Streitfall freilich ebenso wenig einer Entscheidung wie die grundsätzliche Frage, ob im Kartellverwaltungsprozess (vorbeugender) Rechtsschutz überhaupt in Form einer (vorbeugenden) allgemeinen Feststellungsbeschwerde verfolgt werden kann (vgl. hierzu Senat, a.a.O., Umdruck S. 8 f. [unter II.1.b)]). Denn U. fehlt hinsichtlich ihres hier interessierenden Begehrens in jedem Fall das notwendige Rechtsschutzinteresse.
Für die Statthaftigkeit der auf die Erlangung vorbeugenden Rechtsschutzes gerichteten Beschwerde bedarf es auch im Kartellverwaltungsverfahrensrecht eines hierauf bezogenen besonderen qualifizierten Interesses. Dieses Erfordernis ist von der höchstrichterlichen Judikatur aufgestellt worden; dem hat sich der Senat in seiner Rechtsprechung bereits angeschlossen (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss v. 18. Februar 1992 - KVR 4/91, WuW/E BGH 2760, Rzn. 8 ff. bei juris - Unterlassungsbeschwerde; Senat, Beschluss v. 1. Februar 2012 - VI-Kart 6/11 (V), WuW/E DE-R 3703, Rzn. 28 f. bei juris m.w.N. - Negativattest). Zu beachten ist, dass die Konzeption des Kartellgesetzes die betroffenen Unternehmen insbesondere auch im Interesse effektiven Verwaltungshandelns grundsätzlich auf nachträglichen Rechtsschutz verweist. Wie der Senat bereits entschieden hat, entspricht dem, dass das Kartellgesetz den Betroffenen grundsätzlich keinen Anspruch auf eine vom Beschwerdegericht im Vorfeld eines womöglich zu erwartenden Handelns der Kartellbehörde vorzunehmende Beurteilung der Rechtslage („Negativattest“) einräumt. Ein hinreichend qualifiziertes Interesse an der (ausnahmsweisen) Erlangung vorbeugenden Rechtsschutzes setzt vor diesem Hintergrund voraus, dass der Betroffene im Falle der Verweisung auf nachträglichen Rechtsschutz wegen drohenden Eintretens vollendeter Tatsachen das Erleiden irreparabler oder zumindest nur schwer ausgleichbarer Nachteile zu besorgen hätte (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.).
Hieran gemessen liegt bei U. ein besonderes qualifiziertes Interesse an der Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes - ganz offensichtlich - nicht vor. Ein solches Interesse liegt insbesondere nicht in der bloßen (abstrakten) Möglichkeit begründet, dass das Bundeskartellamt eine Durchführung des Rahmenvertrags zum Anlass nehmen könnte, gegen U. unter dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das Kartellverbot bußgeldrechtliche Ermittlungen einzuleiten. Auf sich beruhen kann, ob und inwieweit überhaupt auch im Kartellverwaltungsverfahrensrecht (wie im Sinne der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte) von einem qualifizierten Interesse desjenigen Betroffenen an vorbeugendem Rechtsschutz auszugehen ist, dem von der Behörde für den Fall eines bestimmten Verhaltens mit einem Bußgeldbescheid oder gar einer Strafanzeige gedroht wird (vgl. hierzu Senat, a.a.O., Rzn. 58 f. bei juris). So verhält es sich im Streitfall nämlich nicht. U. macht selbst nicht geltend, das Bundeskartellamt habe ihr in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt bereits mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens gedroht; für eine solche Drohung ist auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist U. freilich auch unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze der allgemeinen Verwaltungsgerichte ohne Weiteres zuzumuten, die im Falle einer Durchführung des Rahmenvertrags denkbare Einleitung eines Bußgeldverfahrens abzuwarten und einen womöglich vom Amt gegen sie erhobenen Schuldvorwurf in einem Kartellbußgeldverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. BVerwG, Urteil v. 7. Mai 1987 - 3 C 53/85, BVerwGE 77, 207, Rzn. 27 ff. bei juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 31. Januar 1996 - 13 A 6644/95, NVwZ-RR 1997, 264, bei juris).
c. Anders als die Beschwerde der U. meint, ist das hier interessierende Begehren aber auch nicht im Sinne einer Zwischenfeststellungsbeschwerde gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Ob ein Verhalten im Sinne des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot (Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB) unzulässig ist, ist nämlich von vornherein nicht vorgreiflich für die Entscheidung über die vorliegend angefochtene Untersagung, sich gemäß dem Rahmenvertrag zu verhalten (Tenorziff. 2. der Untersagungsverfügung). Wie dem angefochtenen Beschluss vom 31. März 2015 einschließlich seiner Begründung unzweideutig zu entnehmen ist, hat das Amt die Untersagung zu Tenorziff. 2. ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Absicherung des Vollzugsverbots des § 41 Abs. 1 GWB ausgesprochen. Eine Prüfung der im Rahmenvertrag behandelten Maßnahmen der Warenbeschaffung bzw. der Zentralregulierung am Maßstab des Kartellverbots hat sich das Bundeskartellamt ausdrücklich vorbehalten (vgl. Untersagungsverfügung Rz. 948). Dies bedeutet nichts anderes als dass das Amt - wie U. freilich selbst einräumt (vgl. Schriftsatz v. 19.8.2016, S. 29) - ein Kartellverwaltungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot bislang nicht eingeleitet hat. Soweit es um einen solchen möglichen Rechtsverstoß geht, kommt mithin eine Zwischenfeststellungsbeschwerde gerade nicht in Betracht.
2. Soweit F. und auch U. dagegen (lediglich) die Feststellung der Vereinbarkeit eines dem Rahmenvertrag entsprechenden Verhaltens mit dem Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB begehren, sind die hierauf gerichteten bzw. beschränkten Beschwerdeanträge im Ergebnis zulässig. Dies gilt unbeschadet dessen, dass auch diese Anträge der Sache nach die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes (gegen etwaige Bußgeldentscheidungen des Bundeskartellamts) bezwecken.
Zulässig sind die Beschwerdeanträge in ihrem vorbezeichneten Umfang allerdings allein als auf Zwischenfeststellung im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO gerichtete (und nach den genannten Vorschriften unter Zulässigkeitsgesichtspunkten privilegierte) Rechtsschutzbegehren. Insoweit reklamieren die Beschwerden das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, das für die hiesige Entscheidung über die Anfechtung der Untersagung zu Tenorziff. 2. der Verfügung des Amts vom 31. März 2015 - wie den vorstehend unter A. erfolgten Ausführungen zu entnehmen ist - nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich vorgreiflich ist.
Auf sich beruhen kann danach auch im hier interessierenden Zusammenhang, ob eine allgemeine Feststellungsbeschwerde im Kartellverwaltungsprozess überhaupt erhoben werden kann; ebenso wenig kommt es darauf an, dass eine solche Beschwerde für sich genommen - ihre grundsätzliche Statthaftigkeit unterstellt - vorliegend mangels eines besonderen qualifizierten Rechtsschutzinteresses unzulässig wäre.
3. Unabhängig von den vorstehend unter 1. und 2. erfolgten Ausführungen sind die Feststellungsbeschwerden in ihren jeweiligen Haupt- und Hilfsanträgen (jedenfalls) in der Sache unbegründet, wie unmittelbar aus der Begründung zur Zurückweisung der gegen den Ausspruch zu Ziff. 2. der Untersagungsverfügung gerichteten Anfechtungsbeschwerden der Beteiligten folgt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 S. 1 und S. 2 GWB, §§ 155 Abs. 1 S. 1, 159 S. 1 und S. 2 VwGO, § 100 Abs. 2 ZPO. Sie trägt maßgeblich dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens und ferner der unterschiedlichen Beteiligung der einzelnen Verfahrensbeteiligten am Prozess Rechnung. Gründe für eine Belastung der Beteiligten bzw. des Bundeskartellamts mit den Auslagen der Beigeladenen (vgl. hierzu Senat, Beschluss v. 1. Juli 2015 - VI-Kart 8/11 (V), WuW/E DE-R 4791, Rz. 205 bei juris m.w.N. - Sauenschlachtung) liegen nicht vor.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 74 Abs. 2 GWB zuzulassen. Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, wann ein Marktverhalten der Fusionsbeteiligten gegen das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB verstößt, ist vorliegend streitentscheidend und höchstrichterlich noch nicht geklärt.
V.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 39 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. In Bezug auf den Gesamtwert (30 Mio. €) entfallen jeweils 30 % auf die Anfechtungen der Beschlussaussprüche des Bundeskartellamts (1.) zu Ziff. 2., (2.) zu Ziff. 3. und (3.) zu Ziff. 4. und 5. und 10 % auf die Feststellungsanträge.
Prof. Dr. Kühnen Lingrün Rubel

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 40 Abs. 2 Satz 1, 60 Nr. 1 GWB
§§ 64 Abs. 3 S. 1, 60 Nr. 1, 40 Abs. 2 GWB
§§ 64 Abs. 1, 86a GWB
§§ 18 Abs. 1, 13 Abs. 1, 11 Abs. 2 VwVG bzw. § 79 VwVfG
§§ 7 ff. RahmenV
§§ 7, 8 Abs. 1 RahmenV
§§ 35 ff. GWB
§§ 155 Abs. 1 S. 1, 159 S. 1 und S. 2 VwGO, § 100 Abs. 2 ZPO
§§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 39 Abs. 2 GKG, 3 ZPO
§ 1 GWB
§ 60 GWB
§ 36 GWB
§ 63 GWB
§ 86a GWB
§ 41 GWB
§ 32a GWB
§ 37 GWB
§ 173 VwGO
§ 41 Abs. 1 GWB
§ 60 Nr. 1 GWB
§ 40 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 41 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB
§ 37 Abs. 1 GWB
§ 63 Abs. 1 GWB
§ 40 Abs. 2 GWB
§ 64 Abs. 1 GWB
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 41 Abs. 3 GWB
§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 6 Abs. 2 RahmenV
§ 6 Abs. 1 RahmenV
§ 9 Abs. 2 RahmenV
§ 65 Abs. 3 S. 3 GWB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 78 S. 1 und S. 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
Art. 101 AEUV
Art. 3 Abs. 2 VO
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 178, 203
DÖV 1999, 432
DÖV 1996, 256
BGHZ 96, 69
BGHZ 147, 325
BVerwGE 77, 207
NVwZ-RR 1997, 264
1 S 618/12
10 CS 09.17
8 B 12627/98
8 M 2926/95
6 B 88/13
2 VO (EG) 1/20
3 C 53/85
13 A 6644/95