Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-12-04, Aktenzeichen 2 U 158/12

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. August 2012 (Az.: 34 O 19/11 KfH)
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollsteckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert:
für den ersten Rechtszug
200.000,- EUR,
für das Berufungsverfahren
400.000,- EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht und Abmahnkostenerstattung.
2
Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. August 2014 (Az.: 34 O 19/11 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
3
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt:
4
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 4 Nr. 11 UWG) zu. Die Beklagte habe gegen die verfassungsmäßige Marktverhaltensregelung des § 4 Abs. 3 GlückStV verstoßen. Rechtsmissbrauch des klägerischen Handelns lasse sich nicht feststellen. Der Anspruch sei nicht verjährt.
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Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass ein Verstoß gegen das in § 4 Abs. 3 GlückStV geregelte Verbot der Teilnahme Jugendlicher in den in der Anlage K 1 dokumentierten 80 Fällen stattgefunden habe.
6
Die Beklagte hafte nach § 8 Abs. 2 UWG für die Verstöße der Annahmestellen.
7
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.
8
Sie hält ihre Sicherungsvorkehrungen nach wie vor für ausreichend, den Vorgaben des GlückStV zu genügen, bestreitet den Vortrag des Klägers zu den Testkäufen und verweist auf Unregelmäßigkeiten in der vorgelegten Dokumentation sowie auf Aussagen der minderjährigen Testkäuferinnen vor dem LG Münster (CBH 6: Protokoll vom 31.05. 2012 - Az. 022 0 37/11). Ergänzend trägt sie vor:
9
Das Testunternehmen „S. - T." sei offenbar ein Geschäftsbereich der b. S. GmbH, GF B. H. Dieser sei Anwalt, der hauptsächlich für Unternehmen tätig sei, die den Glückspielstaatsvertrag kippen wollten.
10
Die in § 4 Abs. 3 GlückStV geforderte Sicherung erfolge auf verschiedenen Ebenen:
11
- die Teilnahme Jugendlicher sei in den Teilnahmebedingungen ausgeschlossen;
12
- die Annahmestellen würden geschult und überwacht;
13
- Spielverträge mit Minderjährigen seien nach den Bedingungen unwirksam; eine Gewinnauszahlung erfolge nicht;
14
- ein Vertrag mit einem Minderjährigen sei außerdem nach § 134 BGB nichtig;
15
- ein Verstoß gegen § 4 GlückStV sei kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG.
16
Ergänzend trägt die Beklagte später unter Zeugenbeweisantritt Details zu den von ihr veranlassten Testkäufen vor.
17
Den Verstoß gegen den Jugendschutz habe der Kläger durch unerlaubte und in der Praxis unrealistische Methoden provoziert.
18
Das Vorbringen zu neuen Testkäufen stelle eine nicht gemäß § 263 Nr. 1 ZPO gerechtfertigte Klageänderung dar (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 263 ZPO, Rn. 7), die nach § 533 ZPO unzulässig sei. Es sei offensichtlich verspätet; der Kläger verstoße damit gegen seine Prozessförderungspflicht, was als Nachlässigkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren sei. Diesen Vortrag zuzulassen beeinträchtige unverhältnismäßig den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör. Sachdienlich sei die Klageerweiterung nicht, zumal die neuen Testkäufe einem anderen Schema folgten, so dass über die alten gleichwohl zu befinden sei. Das neue Vorbringen verzögere den Rechtsstreit.
19
Die neuen Testkäufe seien wieder von RA H. unter Einsatz eines nahezu identischen Testteams durchgeführt worden. Den Testkäufen mangele es an jeglicher Objektivität und Neutralität des eingesetzten Testkaufteams. Zudem sei der Handlungsablauf der Tests fernab jeder Realität gestaltet und bewusst in Bezug auf eine Täuschung des Annahmestellenpersonals über das Alter der Testkäuferin manipuliert worden.
20
Es bestünden Widersprüche zur Person der Testkäuferin. Die Minderjährigkeit werde nicht dargelegt und mit Nichtwissen bestritten; ebenso dass das Video tatsächlich P... M. darstelle und dass die Testkäufe tatsächlich ordnungsgemäß stattgefunden hätten. Eine akustisch klar verständliche Tonspur fehle. Das Erscheinungsbild lege ein Alter von mindestens 20 Jahren nahe. Überreicht worden seien Gewinnlose, wodurch das Annahmestellenpersonal über das Alter hinweggetäuscht worden sei. Auf Nachfrage habe sich die Testperson wahrheitswidrig als volljährig ausgegeben. Diese ganz unrealistisch gestaltete Testsituation lasse keinen Rückschluss auf den Regelbetrieb zu; die Testkäufe seien weder aussage-, noch beweiskräftig. Daraus sei der Rückschluss auf sachfremde Interessen der von RA H. regelmäßig vertretenen privaten Glücksspielanbieter zu ziehen.
21
Die Beklagte habe umfangreich Testkäufe durch seriöse Unternehmen veranlasst. Diese Unternehmen suchten durch Verfahrensvorgaben, die die Beklagte vorträgt, ein neutrales Ergebnis zu gewinnen. Bei diesen Tests seien zwei von drei Annahmestellen völlig unauffällig gewesen, nur eine sei bereits einmal aufgefallen, was zu Sanktionen geführt habe. Seit 2010 sei sie nach einer Nachschulung unauffällig gewesen.
22
Ein fehlerfreies System sei nicht möglich. Es gehe immer nur darum, die Zahl der Fehler zu minimieren. Die mittlerweile im Detail dargelegten Maßnahmen genügten in Verbindung mit dem Sanktionssystem und der Unverbindlichkeit der Spielverträge mit Minderjährigen den gesetzlichen Vorgaben.
23
Der Kläger hätte seit der bereits 2012 erhobenen Rüge der Beklagten Gelegenheit zu weiteren Testkäufen gehabt, diese aber bewusst erst durchgeführt, als er in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2013 erkannt habe, dass der Senat die Beweiskraft seines Vortrags anders beurteilen könnte als das Erstgericht. Der Kläger überschreite die Grenzen zulässiger Prozesstaktik (Heßler, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 531 ZPO, Rn. 31). Die Einführung immer neuer Testkäufe sei unzulässig (BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 272/02, Rz. 26 - Markenparfümverkäufe).
24
Es gebe neutrale Testunternehmen, die nicht für die staatlichen Lotterieunternehmen tätig seien.
25
Die Rechtsauffassung des Klägers zur sog. Sicherstellungpflicht des § 4 GlüStV und zur Haftung der Beklagten für die vorgetragenen Verstöße verkenne, dass § 4 GlüStV der Beklagten lediglich Organisationspflichten auferlege und die Beklagte nicht ohne weiteres für jeden Verstoß der Annahmestellenstellen haftbar sei.
26
Eine Annahmestelle, die ein Lotterieprodukt an einen Minderjährigen verkaufe, verstoße gegen ihre Erlaubnis, handele also nicht nur gegen die ausdrückliche Anweisung der jeweiligen Lotteriegesellschaft, sondern verstoße selbst gegen gesetzliche Vorschriften im Rahmen einer Exzess-Handlung und riskiere hierbei ihre eigene Erlaubnis. Es stelle sich die Frage inwieweit die Beklagte hierfür verantwortlich gemacht werden könne. Der Kläger verlange Unmögliches. Der Sicherstellungsauftrag des § 4 GIüStV sei im Lichte des Grundgesetzes auszulegen. Verboten sei der Erwerb einer Gewinnchance. Dem trage die Beklagte schon dadurch Rechnung, dass ein Spielvertrag mit einem Jugendlichen nicht zustande komme. Ein Gewinnanspruch scheide damit aus und so auch der Spielanreiz.
27
Die Beklagte beantragt in der Sache,
28
die Klage abzuweisen.
29
Der Kläger beantragt,
30
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
31
Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung seiner erstinstanzlichen Standpunkte gegen die Angriffe der Beklagten und stützt seine Klage hilfsweise auf neue Testkäufe vom 27. Dezember 2013. Er trägt weiter vor:
32
Als BE 6 legt der Kläger eine CD mit der fotografischen und filmischen Dokumentation von drei Testkäufen am 27.12.2013 in M. vor, die die minderjährige Testkäuferin P. M. zeigen sollten, begleitet von E. A. sowie RA B. H., und als BE 7 bis BE 9 die Vorgangszusammenfassungen. Die Beklagte habe auf entsprechende Information nicht reagiert, so dass - tue sie dies auch gegenüber dem Senat nicht - sich ein Gericht mit diesen beschäftigen müsse, sei es im anhängigen Rechtsstreit oder in einem anderen.
33
Klagegrund sei der Verkauf von Glücksspielprodukten an Minderjährige. Dieser Klagegrund habe sich durch die neuen tatsächlichen Ausführungen nicht geändert. Diesen Vortrag früher zu halten, sei dem Kläger nicht möglich gewesen. Mehrere gleichartige Verstöße bildeten aber einen einheitlichen Streitgegenstand.
34
Selbst wenn man eine Klageerweiterung annähme, wäre diese sachdienlich. Die bestehenden Streitpunkte könnten miterledigt und dadurch ein neuer Prozess vermieden werden.
35
Der Kläger hält die von ihm vorgetragenen Testkäufe für ordnungsgemäß und verwertbar. Er werde selbst nicht tätig, sondern nur auf Hinweise von Marktteilnehmern hin. Eine Lüge auf die Frage nach dem Alter sei bei Jugendlichen sozialtypisch. Zur Testkäuferin sei aufgrund eines Redaktionsversehens des Unterzeichners widersprüchlich vorgetragen worden. Die Testkäuferin sei Frau P. M. gewesen (vorläufiger BPA BE 13), tätig mit Einwilligung ihrer Eltern (BE 14). Deren Alter mit Nichtwissen zu bestreiten, sei nach den stattgehabten Vernehmungen dieser Zeugin unbeachtlich.
36
Der Vortrag der Beklagten zu Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen sei ungenau. Der Kläger bestreitet den Vortrag über das Vorgehen der von der Beklagten herangezogenen Testinstitute, über deren Ergebnisse und zu den Kosten.
37
Die Führungsebene der Beklagten habe über Jahre hinweg auf verfassungs- und unionsrechtswidriger Grundlage agiert und verteidige diese auch heute noch. Sie lasse damit jegliche Objektivität und Neutralität vermissen, genau das also, was sie RA H. und den Seinen vorwerfe.
38
Es sei der b. S. GmbH nicht vorzuwerfen, dass ihr Geschäftsführer anwaltlich für private Glücksspielanbieter tätig sei. Der Kläger selbst werde nicht tätig, sondern stets aus Marktkreisen informiert.
39
Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, Gewinne an Minderjährige auszuzahlen. Diesen doppelten Rechtsverstoß wolle die Beklagte nun dem Kläger vorwerfen. Aus den Begleitkäufen könne nichts abgeleitet werden.
40
Die zu anderen Testunternehmen von der Beklagten beschriebenen Maßnahmen träfen auch auf die b. S. GmbH zu. Auch deren Testkäufer agierten nach einer vorher festgelegten Regieanweisung. Einen vollständigeren Beweis als die Videodokumentation könne man nicht liefern. Die Beklagte verschweige die Ergebnisse ihrer Tests.
41
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug nimmt der Senat Bezug auf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 13. November 2014.
42
Der Senat hat Beweis erhoben, indem er am 13. November 2014 die Zeugen E. K. M., P. M., J. M. und E. H. A. uneidlich vernommen hat, wie aus der Sitzungsniederschrift (GA 542/550) ersichtlich. II.
Der Senat hat Beweis erhoben, indem er am 13. November 2014 die Zeugen E. K. M., P. M., J. M. und E. H. A. uneidlich vernommen hat, wie aus der Sitzungsniederschrift (GA 542/550) ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
43
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage. Die ursprüngliche Klage ist zulässig, aber unbegründet (dazu A). Der Hilfsantrag ist unzulässig (dazu B). A
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage. Die ursprüngliche Klage ist zulässig, aber unbegründet (dazu A). Der Hilfsantrag ist unzulässig (dazu B).
A
44
Die Klage des aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Klägers (vgl. OLG München, WRP 2009, 1014, bei juris Rz. 22; OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 26) ist mit dem Hauptklageantrag zulässig, aber unbegründet. Dabei kommt für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch (BGH, Urteile vom 06. Februar 2014 - I ZR 86/12, bei juris Rz. 25, GRUR 2014, 363 - Peter Fechter; und vom 09. Juni 2011 - I ZR 17/10, MDR 2012, 299 - Computer Bild), den der Kläger geltend macht, dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, dass während des Rechtsstreits der § 4 Abs. 3 GlüStV in der Fassung vom 15.12.2011 (GlüStV 2012) zum 01.07.2012 in Kraft getreten ist (vgl. Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012, S. 385, i.V.m. der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012, S. 515; zur Verfassungskonformität BVerfG, NVwZ 2008, 1338; zur Vereinbarkeit mit Art 49, 56 AEUV EuGH, WRP 2010, 1338, 1564 - Sportwetten; BGH, WRP 2013, 515, Rn. 13 ff - Neuregelung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein [Vorlagebeschluss zur Frage der Inkohärenz der Regelungen in Deutschland]). Denn der Kläger hat eine Rechtsverletzung, die, um einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch tragen zu können, nach altem wie nach neuem Recht gegeben sein müsste, nicht bewiesen. 1.
Die Klage des aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Klägers (vgl. OLG München, WRP 2009, 1014, bei juris Rz. 22; OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 26) ist mit dem Hauptklageantrag zulässig, aber unbegründet. Dabei kommt für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch (BGH, Urteile vom 06. Februar 2014 - I ZR 86/12, bei juris Rz. 25, GRUR 2014, 363 - Peter Fechter; und vom 09. Juni 2011 - I ZR 17/10, MDR 2012, 299 - Computer Bild), den der Kläger geltend macht, dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, dass während des Rechtsstreits der § 4 Abs. 3 GlüStV in der Fassung vom 15.12.2011 (GlüStV 2012) zum 01.07.2012 in Kraft getreten ist (vgl. Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012, S. 385, i.V.m. der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012, S. 515; zur Verfassungskonformität BVerfG, NVwZ 2008, 1338; zur Vereinbarkeit mit Art 49, 56 AEUV EuGH, WRP 2010, 1338, 1564 - Sportwetten; BGH, WRP 2013, 515, Rn. 13 ff - Neuregelung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein [Vorlagebeschluss zur Frage der Inkohärenz der Regelungen in Deutschland]). Denn der Kläger hat eine Rechtsverletzung, die, um einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch tragen zu können, nach altem wie nach neuem Recht gegeben sein müsste, nicht bewiesen.
1.
45
Gegenstand dieser Klage sind nach wie vor die vom Kläger ursprünglich zur Untermauerung seines Unterlassungsantrages behaupteten Verstoßfälle. Der Kläger hat nicht erklärt, dass er seine Klage auf diese nicht mehr stütze. Die Testkäufe vom 27. Dezember 2013 kann der Kläger hingegen nicht im Rahmen desselben Streitgegenstandes heranziehen, um seinen Antrag zu begründen. Der auf sie gestützte Vortrag führt einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit ein und stellt daher eine Klageänderung dar. a)
Gegenstand dieser Klage sind nach wie vor die vom Kläger ursprünglich zur Untermauerung seines Unterlassungsantrages behaupteten Verstoßfälle. Der Kläger hat nicht erklärt, dass er seine Klage auf diese nicht mehr stütze. Die Testkäufe vom 27. Dezember 2013 kann der Kläger hingegen nicht im Rahmen desselben Streitgegenstandes heranziehen, um seinen Antrag zu begründen. Der auf sie gestützte Vortrag führt einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit ein und stellt daher eine Klageänderung dar.
a)
46
Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Der Klagegrund wird durch die zu seiner Begründung vorgetragenen Verletzungsfälle gebildet. Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden dabei einen einheitlichen Klagegrund. Hingegen stellt die spätere Einführung weiterer Verletzungshandlungen in einen Unterlassungsprozess auch ohne Änderung des Klageantrags eine Änderung des Streitgegenstands, d.h. eine Klageänderung dar (§ 263 ZPO), auch wenn sich aus den nachgeschobenen Verletzungsfällen dieselbe Verletzungsform ergibt (vgl. BGHZ 166, 253, bei juris Rz. 26 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). b)
Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Der Klagegrund wird durch die zu seiner Begründung vorgetragenen Verletzungsfälle gebildet. Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden dabei einen einheitlichen Klagegrund. Hingegen stellt die spätere Einführung weiterer Verletzungshandlungen in einen Unterlassungsprozess auch ohne Änderung des Klageantrags eine Änderung des Streitgegenstands, d.h. eine Klageänderung dar (§ 263 ZPO), auch wenn sich aus den nachgeschobenen Verletzungsfällen dieselbe Verletzungsform ergibt (vgl. BGHZ 166, 253, bei juris Rz. 26 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.).
b)
47
So liegt der Fall hier. Der Kläger hatte sich zunächst auf vor Klageerhebung durchgeführte Testkäufe gestützt. Dieser Lebenssachverhalt war vor Klageerhebung abgeschlossen. Nunmehr führt der Kläger zusätzlich Testkäufe in das Verfahren ein, die erst nach der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt sind (am 27. Dezember 2013) und darüber hinaus mit den ursprünglichen in keinem natürlichen Zusammenhang stehen. Diese sind nicht Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes geworden und somit im Hauptklageantrag nicht zu berücksichtigen. 2.
So liegt der Fall hier. Der Kläger hatte sich zunächst auf vor Klageerhebung durchgeführte Testkäufe gestützt. Dieser Lebenssachverhalt war vor Klageerhebung abgeschlossen. Nunmehr führt der Kläger zusätzlich Testkäufe in das Verfahren ein, die erst nach der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt sind (am 27. Dezember 2013) und darüber hinaus mit den ursprünglichen in keinem natürlichen Zusammenhang stehen. Diese sind nicht Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes geworden und somit im Hauptklageantrag nicht zu berücksichtigen.
2.
48
Aus den vom Kläger ursprünglich vorgetragenen Verstoßhandlungen steht ihm der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. a)
Aus den vom Kläger ursprünglich vorgetragenen Verstoßhandlungen steht ihm der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.
49
§ 4 GlüStV enthält Marktverhaltensregelungen im Interesse der Spielteilnehmer i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (BGH, WRP 2008, 1376, Rn. 50 - Post-Wettannahmestelle; BGH, GRUR 2012, 193, Rn. 21 - Sportwetten im Internet II; BGH, WRP 2013, 515, Rn. 11 - Neuregelung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein; OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 21, 25). Die UGP-RL klammert diesen Bereich aus (vgl Erwägungsgrund 9 S 2) und steht daher einer Anwendung des § 4 Nr. 11 nicht entgegen (BGH, GRUR 2011, 169, Rn. 19 - Lotterien und Kasinospiele). Verstöße gegen den GlüStV sind i.d.R. auch geeignet, die Interessen der Mitbewerber und der Verbraucher spürbar i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (OLG Koblenz, GRUR-RR 2010, 16, 20; KG, GRUR-RR 2010, 29, 31; so Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2014, Rn. 11.137c zu § 4 UWG; zu § 4 Abs. 3 GlüStV OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 30). b)
§ 4 GlüStV enthält Marktverhaltensregelungen im Interesse der Spielteilnehmer i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (BGH, WRP 2008, 1376, Rn. 50 - Post-Wettannahmestelle; BGH, GRUR 2012, 193, Rn. 21 - Sportwetten im Internet II; BGH, WRP 2013, 515, Rn. 11 - Neuregelung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein; OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 21, 25). Die UGP-RL klammert diesen Bereich aus (vgl Erwägungsgrund 9 S 2) und steht daher einer Anwendung des § 4 Nr. 11 nicht entgegen (BGH, GRUR 2011, 169, Rn. 19 - Lotterien und Kasinospiele). Verstöße gegen den GlüStV sind i.d.R. auch geeignet, die Interessen der Mitbewerber und der Verbraucher spürbar i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (OLG Koblenz, GRUR-RR 2010, 16, 20; KG, GRUR-RR 2010, 29, 31; so Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2014, Rn. 11.137c zu § 4 UWG; zu § 4 Abs. 3 GlüStV OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 30).
50
Ein Verstoß gegen die dort statuierten Marktverhaltensregelungen scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wegen einer Nichtigkeit der jeweiligen Spielverträge nach § 134 BGB aus. Eine etwaige Nichtigkeit des zivilrechtlichen Vertrags ändert nichts an der von der Klägerin behaupteten Teilnahme von Minderjährigen an Glücksspielen im Sinne der vorgenannten Regelungen (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 32, u.H. auf OLG München, Beschluss vom 27.04.2011 - 29 U 697/11). Schon mit der Hingabe des Geldes durch den Minderjährigen ist dessen Vermögen geschädigt; ein Ausgleich dieses Vermögensschadens ist ungewiss und hängt von verschiedenen Umständen ab. Es wäre daher mit dem Schutzzweck des Verbots der Teilnahme Minderjähriger an Glücksspielen nicht zu vereinbaren, sie allein auf einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch zu verweisen und im Hinblick darauf von weiteren Schutzvorkehrungen abzusehen. c)
Ein Verstoß gegen die dort statuierten Marktverhaltensregelungen scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wegen einer Nichtigkeit der jeweiligen Spielverträge nach § 134 BGB aus. Eine etwaige Nichtigkeit des zivilrechtlichen Vertrags ändert nichts an der von der Klägerin behaupteten Teilnahme von Minderjährigen an Glücksspielen im Sinne der vorgenannten Regelungen (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 32, u.H. auf OLG München, Beschluss vom 27.04.2011 - 29 U 697/11). Schon mit der Hingabe des Geldes durch den Minderjährigen ist dessen Vermögen geschädigt; ein Ausgleich dieses Vermögensschadens ist ungewiss und hängt von verschiedenen Umständen ab. Es wäre daher mit dem Schutzzweck des Verbots der Teilnahme Minderjähriger an Glücksspielen nicht zu vereinbaren, sie allein auf einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch zu verweisen und im Hinblick darauf von weiteren Schutzvorkehrungen abzusehen.
c)
51
Die Klage ist auch nicht deshalb von vorneherein abzuweisen, weil die Begründung zu § 4 Abs. 3 GlüStV 2012 zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Verantwortung unterscheidet. Zwar treffen die Beklagte Organisations- und Direktionspflichten. Gleichwohl kann nach § 8 Abs. 2 UWG eine Zurechnung des Verhaltens der unmittelbar Verantwortlichen erfolgen (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 33, u.H. auf OLG Koblenz, Urteil vom 01.12.2010 - 9 U 258/10; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 27. November 2014 - 2 U 175/13). d)
Die Klage ist auch nicht deshalb von vorneherein abzuweisen, weil die Begründung zu § 4 Abs. 3 GlüStV 2012 zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Verantwortung unterscheidet. Zwar treffen die Beklagte Organisations- und Direktionspflichten. Gleichwohl kann nach § 8 Abs. 2 UWG eine Zurechnung des Verhaltens der unmittelbar Verantwortlichen erfolgen (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 33, u.H. auf OLG Koblenz, Urteil vom 01.12.2010 - 9 U 258/10; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 27. November 2014 - 2 U 175/13).
d)
52
Nach § 4 Abs. 3 S. 2, 3 GlüStV 2012 ist die Teilnahme von Minderjährigen an öffentlichen Glücksspielen unzulässig. Die Veranstalter haben sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Dazu reicht es nicht aus, wenn ein Spieler nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstalters erklären muss, 18 Jahre oder älter zu sein, dies aber erstmals bei Auszahlung von etwaigen Gewinnen überprüft wird. Die gesetzliche Regelung belässt es insofern nicht bei der allgemeinen Zielsetzung des § 1 Ziff. 3 GlüStV n.F. (Gewährleistung des Jugendschutzes), sondern konkretisiert diese Zielsetzung in § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV 2012 zu einem strikten Verbot der Teilnahme von Minderjährigen (VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 08. April 2013 - 6 S 11/13, ZfWG 2013, 179, bei juris Rz. 8; und vom 19. November 2012 - 6 S 342/12, VBlBW 2013, 105). e)
Nach § 4 Abs. 3 S. 2, 3 GlüStV 2012 ist die Teilnahme von Minderjährigen an öffentlichen Glücksspielen unzulässig. Die Veranstalter haben sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Dazu reicht es nicht aus, wenn ein Spieler nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstalters erklären muss, 18 Jahre oder älter zu sein, dies aber erstmals bei Auszahlung von etwaigen Gewinnen überprüft wird. Die gesetzliche Regelung belässt es insofern nicht bei der allgemeinen Zielsetzung des § 1 Ziff. 3 GlüStV n.F. (Gewährleistung des Jugendschutzes), sondern konkretisiert diese Zielsetzung in § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV 2012 zu einem strikten Verbot der Teilnahme von Minderjährigen (VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 08. April 2013 - 6 S 11/13, ZfWG 2013, 179, bei juris Rz. 8; und vom 19. November 2012 - 6 S 342/12, VBlBW 2013, 105).
e)
53
Der Kläger trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für die von ihm behaupteten Verstöße. Eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Dokumentations- bzw. Befundsicherungspflicht durch die Beklagte kommt hier nicht in Betracht. Für eine Dokumentations- oder Befundsicherungspflicht fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Dass Glücksspielveranstalter und Vermittler sicherzustellen haben, dass Minderjährige von der Teilnahme am öffentlichen Glücksspiel ausgeschlossen sind, bedeutet nicht, dass auch eine diesbezügliche Dokumentation erfolgen müsste. Eine solche Verpflichtung ist gerade nicht geregelt worden (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 36). f)
Der Kläger trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für die von ihm behaupteten Verstöße. Eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Dokumentations- bzw. Befundsicherungspflicht durch die Beklagte kommt hier nicht in Betracht. Für eine Dokumentations- oder Befundsicherungspflicht fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Dass Glücksspielveranstalter und Vermittler sicherzustellen haben, dass Minderjährige von der Teilnahme am öffentlichen Glücksspiel ausgeschlossen sind, bedeutet nicht, dass auch eine diesbezügliche Dokumentation erfolgen müsste. Eine solche Verpflichtung ist gerade nicht geregelt worden (OLG Hamm, WRP 2013, 1394, bei juris Rz. 36).
f)
54
Der Kläger überspannt schon die Reichweite des Sicherstellungsgebotes in § 4 GlüStV. Anders als die Annahmestelle, die unmittelbar mit der Annahme von Lotteriescheinen und dem Verkauf von Losen betraut ist, treffen die Beklagte nur Organisations- und Direktionspflichten, also Pflichten, die darauf gerichtet sind, Verfahrens- und Kontrollstrukturen zu etablieren und dauerhaft umzusetzen, die bei Beachtung dazu führen, dass Minderjährige nicht an den von der Beklagten durchgeführten Glückspielen teilnehmen können. Zurecht weist die Beklagte diesbezüglich darauf hin, dass ein völlig verstoßfreies System in der Praxis für den Lotteriebetreiber nicht erreichbar ist. Aufgabe der Beklagten ist es, durch Sicherungen, Unterweisung, Kontrollen und Sanktionen nachhaltig darauf hinzuwirken, dass der durch § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlückStV 2012 geforderte Jugendschutz bei der Durchführung ihrer Lotterien beachtet wird. Kommt es im Einzelfall gleichwohl zu Verfehlungen selbstständiger Annahmestellenbetreiber, so kann darin ein unlauteres Verhalten dieser liegen. Ausreißer begründen aber für sich genommen noch keinen Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Allerdings kann eine größere Zahl von Verstoßen als Anzeichen dafür gelten, dass das von der Beklagten betriebene Sicherungssystem unzureichend ist. Dies festzustellen, ist eine Gesamtbetrachtung geboten. g)
Der Kläger überspannt schon die Reichweite des Sicherstellungsgebotes in § 4 GlüStV. Anders als die Annahmestelle, die unmittelbar mit der Annahme von Lotteriescheinen und dem Verkauf von Losen betraut ist, treffen die Beklagte nur Organisations- und Direktionspflichten, also Pflichten, die darauf gerichtet sind, Verfahrens- und Kontrollstrukturen zu etablieren und dauerhaft umzusetzen, die bei Beachtung dazu führen, dass Minderjährige nicht an den von der Beklagten durchgeführten Glückspielen teilnehmen können. Zurecht weist die Beklagte diesbezüglich darauf hin, dass ein völlig verstoßfreies System in der Praxis für den Lotteriebetreiber nicht erreichbar ist. Aufgabe der Beklagten ist es, durch Sicherungen, Unterweisung, Kontrollen und Sanktionen nachhaltig darauf hinzuwirken, dass der durch § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlückStV 2012 geforderte Jugendschutz bei der Durchführung ihrer Lotterien beachtet wird. Kommt es im Einzelfall gleichwohl zu Verfehlungen selbstständiger Annahmestellenbetreiber, so kann darin ein unlauteres Verhalten dieser liegen. Ausreißer begründen aber für sich genommen noch keinen Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Allerdings kann eine größere Zahl von Verstoßen als Anzeichen dafür gelten, dass das von der Beklagten betriebene Sicherungssystem unzureichend ist. Dies festzustellen, ist eine Gesamtbetrachtung geboten.
g)
55
Auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme kann der Senat am Maßstab des einschlägigen § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Beklagte ihren Sicherstellungsauftrag verletzt habe. Denn die vom Kläger mit der Klage ursprünglich vorgetragenen Testkäufe sind untauglich, einen Wettbewerbsverstoß festzustellen. Der Senat geht zwar davon aus, dass es bei Testkäufen im Auftrag der b. S. GmbH zu Verstößen gegen das Verbot einer Teilnahme Jugendlicher an Lotterien der Beklagten gekommen ist. Es lässt sich jedoch nicht konkret feststellen, in welchen Fällen und folglich auch nicht, in welchem Umfang. Darüber hinaus sind die Testkäufe im Auftrag der b. S. GmbH prozessual unbrauchbar, weil auf Manipulation angelegt und damit rechtsmissbräuchlich. aa)
Auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme kann der Senat am Maßstab des einschlägigen § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Beklagte ihren Sicherstellungsauftrag verletzt habe. Denn die vom Kläger mit der Klage ursprünglich vorgetragenen Testkäufe sind untauglich, einen Wettbewerbsverstoß festzustellen. Der Senat geht zwar davon aus, dass es bei Testkäufen im Auftrag der b. S. GmbH zu Verstößen gegen das Verbot einer Teilnahme Jugendlicher an Lotterien der Beklagten gekommen ist. Es lässt sich jedoch nicht konkret feststellen, in welchen Fällen und folglich auch nicht, in welchem Umfang. Darüber hinaus sind die Testkäufe im Auftrag der b. S. GmbH prozessual unbrauchbar, weil auf Manipulation angelegt und damit rechtsmissbräuchlich.
aa)
56
Wer auf unlautere Weise einen fremden Wettbewerbsverstoß veranlasst, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er Unterlassung begehrt (BGH, WRP 2012, 456, Rn. 34 - Delan). Während der normale Testkauf durch einen Mitbewerber oder einen von ihm Beauftragten selbst nicht unlauter ist, weil er nur die Bereitschaft des anderen zu einem bestimmten Verhalten offen legt, ist ein Testkauf dann unverwertbar, wenn er nur dazu dient, einen Mitbewerber „hereinzulegen“ (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2014, Rn. 2.41 zu § 11 UWG [zitiert nach Beck online], u.H. auf BGH, GRUR 1992, 612 - Nicola; BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - Kontrollnummernbeseitigung). Die Provokation muss allerdings ursächlich für den Wettbewerbsverstoß sein; dies ist nicht der Fall, wenn der Verletzer den Verstoß auch sonst begangen hätte (BGH, GRUR 1985, 447, 450 - Provisionsweitergabe durch Lebensversicherungsmakler), aber dann anzunehmen, wenn das als unlauter gerügte Handeln durch Täuschung oder andere unredliche Verhaltensweisen erst bewirkt wird. In einem solchen Fall kann Unterlassung nicht verlangt werden, selbst wenn der provozierte Verstoß Interessen Dritter oder der Allgemeinheit verletzt (Köhler, a.a.O.).
57
Dieses Verdikt trifft nicht nur denjenigen, der den Testkauf veranlasst hat, sondern auch sonstige nach § 8 Abs. 3 UWG Klagebefugte, die sich auf das rechtsmissbräuchlich entstandene Belastungsmaterial stützen. Zwar muss im Falle einer Treuwidrigkeit beim Testkauf die Klage eines anderen Mitbewerbers nicht stets scheitern (vgl. Köhler, a.a.O.). Vorliegend macht der Kläger einen Unterlassungsanspruch aber nicht als Mitbewerber geltend, sondern gleichsam als Stellvertreter im rechtlichen Interesse Dritter. Indem er sich dazu das Vorgehen eines anderen zu eigen macht, muss er auch den diesem Vorgehen innewohnenden Makel gegen sich gelten lassen. Denn der Unwertgehalt eines rechtsmissbräuchlichen Testkaufs haftet nicht (nur) dem Testkaufveranlasser an, sondern dem Material selbst, das aufgrund der Art und Weise seines Entstehens keinen Rückschluss auf das gewöhnliche Marktverhalten des in Anspruch Genommenen zulässt. bb)
Dieses Verdikt trifft nicht nur denjenigen, der den Testkauf veranlasst hat, sondern auch sonstige nach § 8 Abs. 3 UWG Klagebefugte, die sich auf das rechtsmissbräuchlich entstandene Belastungsmaterial stützen. Zwar muss im Falle einer Treuwidrigkeit beim Testkauf die Klage eines anderen Mitbewerbers nicht stets scheitern (vgl. Köhler, a.a.O.). Vorliegend macht der Kläger einen Unterlassungsanspruch aber nicht als Mitbewerber geltend, sondern gleichsam als Stellvertreter im rechtlichen Interesse Dritter. Indem er sich dazu das Vorgehen eines anderen zu eigen macht, muss er auch den diesem Vorgehen innewohnenden Makel gegen sich gelten lassen. Denn der Unwertgehalt eines rechtsmissbräuchlichen Testkaufs haftet nicht (nur) dem Testkaufveranlasser an, sondern dem Material selbst, das aufgrund der Art und Weise seines Entstehens keinen Rückschluss auf das gewöhnliche Marktverhalten des in Anspruch Genommenen zulässt.
bb)
58
Der gesamte Geschehensablauf, wie er sich aus den Akten und den Zeugenaussagen ergibt, belegt zur Überzeugung des Senats, dass die Testkäufe sich nicht auf ein neutrales Kauf- oder Spielverhalten beschränkt haben, sondern die Testkäuferinnen aktiv darauf hingewirkt haben, das Annahmestellenpersonal über ihr Alter zu täuschen, dass dieser Irrtum durch unterschwellig wirkende Zeichen zielgerichtet geschaffen und durch Lügen aufrecht erhalten wurde. (1)
Der gesamte Geschehensablauf, wie er sich aus den Akten und den Zeugenaussagen ergibt, belegt zur Überzeugung des Senats, dass die Testkäufe sich nicht auf ein neutrales Kauf- oder Spielverhalten beschränkt haben, sondern die Testkäuferinnen aktiv darauf hingewirkt haben, das Annahmestellenpersonal über ihr Alter zu täuschen, dass dieser Irrtum durch unterschwellig wirkende Zeichen zielgerichtet geschaffen und durch Lügen aufrecht erhalten wurde.
(1)
59
Die Dokumentation K 1 allein reicht als Beleg für verwertbare Testkäufe nicht aus. Sie enthält lediglich Erklärungen der dokumentierenden Personen, genießt aber nicht die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit. Um Verstoßhandlungen zu beweisen, sind daher zusätzliche Beweiszeichen erforderlich, die belegen, dass die Dokumentation inhaltlich richtig ist. Über die näheren Umstände der Testkäufe gibt sie außerdem nicht abschließend Auskunft. (2)
Die Dokumentation K 1 allein reicht als Beleg für verwertbare Testkäufe nicht aus. Sie enthält lediglich Erklärungen der dokumentierenden Personen, genießt aber nicht die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit. Um Verstoßhandlungen zu beweisen, sind daher zusätzliche Beweiszeichen erforderlich, die belegen, dass die Dokumentation inhaltlich richtig ist. Über die näheren Umstände der Testkäufe gibt sie außerdem nicht abschließend Auskunft.
(2)
60
In der Gesamtschau der Aussagen der Zeugen vor dem Senat und derjenigen vor dem Landgericht Münster, die aus dem von der Beklagten eingereichten Protokoll (CBH 6) ersichtlich sind, ist der Senat davon überzeugt, dass das jeweilige, nach der insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen J. M. von RA B. H. entwickelte Testkaufszenario darauf ausgelegt war, etwaige Zweifel über das Alter der Testkäuferin beim Verkaufspersonal der geprüften Annahmestelle entweder gar nicht aufkommen zu lassen oder durch Zeichen oder Worte zu zerstreuen, um so zu einem aus Sicht des Initiators erfolgreichen Ergebnis zu kommen. (2.1)
In der Gesamtschau der Aussagen der Zeugen vor dem Senat und derjenigen vor dem Landgericht Münster, die aus dem von der Beklagten eingereichten Protokoll (CBH 6) ersichtlich sind, ist der Senat davon überzeugt, dass das jeweilige, nach der insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen J. M. von RA B. H. entwickelte Testkaufszenario darauf ausgelegt war, etwaige Zweifel über das Alter der Testkäuferin beim Verkaufspersonal der geprüften Annahmestelle entweder gar nicht aufkommen zu lassen oder durch Zeichen oder Worte zu zerstreuen, um so zu einem aus Sicht des Initiators erfolgreichen Ergebnis zu kommen.
(2.1)
61
Keiner der Zeugen konnte sich noch an konkrete Testkäufe erinnern. Schon dies steht einer genauen Feststellung dazu entgegen, wann und wo genau es zu Verstößen gekommen sei. (2.2)
Keiner der Zeugen konnte sich noch an konkrete Testkäufe erinnern. Schon dies steht einer genauen Feststellung dazu entgegen, wann und wo genau es zu Verstößen gekommen sei.
(2.2)
62
Insgesamt unergiebig war die Aussage des Zeugen E. H. A., der zwar erklärt hat, er habe in den Annahmestellen nicht zu erkennen gegeben, dass er zu der Minderjährigen gehöre; dazu wie die Minderjährige zu einem Autoschlüssel in der Hand gekommen sei, könne er nichts mehr sagen. Seine Erklärung hierzu, er habe ihnen den manchmal eben gegeben, um die Hände zum Fotografieren frei zu haben, überzeugt den Senat nicht, da es näher liegende Aufbewahrungsmöglichkeiten gegeben hätte.
63
Der Zeuge ist zudem als einziger noch bei der b. S. GmbH beschäftigt, steht daher im Lager des Initiators des Verfahrens und ist von diesem abhängig. Dies ist von Belang, weil die Aussage eines Zeugen nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit besitzt, sondern ihre Glaubhaftigkeit entweder in der Zusammenschau mit anderen Umständen oder aus sich heraus erlangt. (2.3)
Der Zeuge ist zudem als einziger noch bei der b. S. GmbH beschäftigt, steht daher im Lager des Initiators des Verfahrens und ist von diesem abhängig. Dies ist von Belang, weil die Aussage eines Zeugen nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit besitzt, sondern ihre Glaubhaftigkeit entweder in der Zusammenschau mit anderen Umständen oder aus sich heraus erlangt.
(2.3)
64
Gelegentlich wurde in der geprüften Annahmestelle der erwachsene Begleiter tätig, um dem Verkaufspersonal zu suggerieren, der Rubbelloskauf gehe in Ordnung.
65
Die Zeugin E. K. M. hat auf Vorhalt glaubhaft bekundet, dass sich manchmal auch der hinter ihr stehende erwachsene Begleiter eingemischt habe, um Bedenken der Verkaufsperson zu zerstreuen. Weiter hat die Zeugin angegeben, dass auch in diesen Fällen eine fotografische Dokumentation stattgefunden habe.
66
Die Zeugin P. M. hat dies, gleichfalls glaubhaft, bestätigt. (2.4)
Die Zeugin P. M. hat dies, gleichfalls glaubhaft, bestätigt.
(2.4)
67
Bei Testkäufen wurde ein Schlüsselbund mit einem Autoschlüssel eingesetzt, um den Eindruck zu erwecken, die Testkäuferin fahre das Auto, zu dem der Schlüssel gehöre, und sei volljährig.
68
Der Einsatz des Autoschlüssels war schon vor dem Landgericht Münster zur Sprache gekommen.
69
Zu dem Schlüsselbund mit einem Autoschlüssel hat die Zeugin P. M. unumwunden erklärt: „Dies war deshalb, um den Anschein zu erwecken, als ob ich schon 18 sei. Dies war entweder mein Bruder oder Herr A., der diese Taktik ausgegeben hat. Ich kann mich heute nicht mehr genau erinnern.“ Sie hat damit - glaubhaft - bekundet, dass das Szenario daraufhin hingestaltet gewesen sei, einen Verstoß zu erwirken.
70
Der Zeuge J. M. hat eine dahin gehende Zielsetzung durch den Einsatz des Autoschlüssels nicht bestätigt, aber auch nicht klar verneint. Seine Erklärung, den Autoschlüssel habe die Minderjährige erhalten, wenn sie als erste habe im Auto sein wollen, insbesondere wenn es geregnet habe, deckt sich nicht mit den Lichtbildern in der Anlage K 1, auf denen zu erkennen ist, dass dergleichen auch bei Sonnenschein und im Sommer geschehen war. Auf den Vorhalt des Beklagtenvertreters hierzu konnte der Zeuge keine plausible Erklärung geben.
71
Zu den Bildern, auf denen die Zeugin E. K. M. im Geschäft einen Schlüsselbund in der Hand hält, hat sie - gleichfalls glaubhaft - bekundet, man habe „auch neue Taktiken probiert“, was impliziert, dass es darum ging, durch die Gestaltung der Nachfragesituation die Verkaufsquote zu erhöhen. Mit ihrer Aussage, dazu habe vereinzelt gehört, wie die Verkäufer reagieren, wenn sie ein Rubbellos bestelle und einen Schlüssel in der Hand habe, hat sie dieses Ziel bestätigt und offen gelegt, dass es darum ging, nach Möglichkeit einen Verstoß herauszufordern.
72
Der Zeuge A. hat dazu keine Aussage gemacht. (2.5)
Der Zeuge A. hat dazu keine Aussage gemacht.
(2.5)
73
Bei Testkäufen wurde über das Alter der Testkäuferin gelogen.
74
Die Zeugin P. M. hat, wiederum ebenfalls glaubhaft, ausgesagt, sie habe auf die Frage nach ihrem Alter gelogen, indem sie sich als volljährig ausgegeben habe, obwohl sie dies noch nicht war. Wenn dann nach dem Ausweis gefragt worden sei, habe sie gesagt, sie habe ihn nicht dabei.
75
Der Zeuge J. M. hat bestätigt, dass es „durchaus schon mal vorgekommen“ sei, dass „die Verkaufsperson den Ausweis der Minderjährigen verlangt hat und dann, wenn dieser nicht gegeben werden konnte, mit dem Erwachsenen, der dahinterstand, Kontakt aufgenommen habe im Hinblick auf die Frage, ob er dazugehört.“ Und weiter: „Da wurde dann auch schon mal ja gesagt.“, was schon zum Verkauf eines Rubbelloses an die Minderjährige geführt habe. Auch er habe auf Nachfrage bestätigt, dass die Minderjährige schon 18 sei. Er hat also bestätigt, dass Bedenken des Verkaufspersonals durch Lüge auch des Erwachsenen - und nicht nur der Minderjährigen - beseitigt wurden. (2.6)
Der Zeuge J. M. hat bestätigt, dass es „durchaus schon mal vorgekommen“ sei, dass „die Verkaufsperson den Ausweis der Minderjährigen verlangt hat und dann, wenn dieser nicht gegeben werden konnte, mit dem Erwachsenen, der dahinterstand, Kontakt aufgenommen habe im Hinblick auf die Frage, ob er dazugehört.“ Und weiter: „Da wurde dann auch schon mal ja gesagt.“, was schon zum Verkauf eines Rubbelloses an die Minderjährige geführt habe. Auch er habe auf Nachfrage bestätigt, dass die Minderjährige schon 18 sei. Er hat also bestätigt, dass Bedenken des Verkaufspersonals durch Lüge auch des Erwachsenen - und nicht nur der Minderjährigen - beseitigt wurden.
(2.6)
76
Zur Abgabe der Lottoscheine haben die Zeugen unterschiedlich ausgesagt, wie es um die Abgabe durch eine Minderjährige gegangen sei. cc)
Zur Abgabe der Lottoscheine haben die Zeugen unterschiedlich ausgesagt, wie es um die Abgabe durch eine Minderjährige gegangen sei.
cc)
77
Solchermaßen durch aktive Täuschung über rechtswesentliche Eigenschaften des Käufers herausgeforderte Testkäufe lassen keinen hinreichend sicheren Rückschluss auf das Verhalten des Verkäufers im normalen Betrieb und schon gar keinen darauf zu, ob die Beklagte ihre Organisations- und Durchführungspflichten verletzt habe. Außerdem verhält sich derjenige treuwidrig, der einen Wettbewerbsverstoß durch aktive Täuschung herausfordert und diesen dann zum Gegenstand einer Beanstandung macht. dd)
Solchermaßen durch aktive Täuschung über rechtswesentliche Eigenschaften des Käufers herausgeforderte Testkäufe lassen keinen hinreichend sicheren Rückschluss auf das Verhalten des Verkäufers im normalen Betrieb und schon gar keinen darauf zu, ob die Beklagte ihre Organisations- und Durchführungspflichten verletzt habe. Außerdem verhält sich derjenige treuwidrig, der einen Wettbewerbsverstoß durch aktive Täuschung herausfordert und diesen dann zum Gegenstand einer Beanstandung macht.
dd)
78
Ohne dass es darauf noch ankäme, schwächen die solchermaßen absichtsvoll herbeigeführten Täuschungen auch den Beweiswert der Verstöße von Annahmestellen gegen die Vorgaben des Glückspielstaatsvertrages im Verhältnis zur Beklagen. Sie legen nahe, dass es sich bei den so herbeigeführten Verstößen um Vorgänge handelt, die weder einen Rückschluss auf die Abläufe im normalen Geschäftsbetrieb erlauben, noch die Schlussfolgerung, die Beklagte habe ihre beschriebenen Pflichten aus dem GlüStV verletzt. ee)
Ohne dass es darauf noch ankäme, schwächen die solchermaßen absichtsvoll herbeigeführten Täuschungen auch den Beweiswert der Verstöße von Annahmestellen gegen die Vorgaben des Glückspielstaatsvertrages im Verhältnis zur Beklagen. Sie legen nahe, dass es sich bei den so herbeigeführten Verstößen um Vorgänge handelt, die weder einen Rückschluss auf die Abläufe im normalen Geschäftsbetrieb erlauben, noch die Schlussfolgerung, die Beklagte habe ihre beschriebenen Pflichten aus dem GlüStV verletzt.
ee)
79
Mangels feststellbaren, prozesserheblichen Verstoßes braucht der Senat auch nicht über die Bedeutung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Erfüllung ihrer Organisations- und Überwachungspflicht zu entscheiden. B
Mangels feststellbaren, prozesserheblichen Verstoßes braucht der Senat auch nicht über die Bedeutung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Erfüllung ihrer Organisations- und Überwachungspflicht zu entscheiden.
B
80
Die hilfsweise erhobene Klage ist unzulässig. Sie stellt, wie unter A 1. dargelegt, eine Klageänderung dar. Diese erfüllt nicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO. 1.
Die hilfsweise erhobene Klage ist unzulässig. Sie stellt, wie unter A 1. dargelegt, eine Klageänderung dar. Diese erfüllt nicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO.
81
Eine Klageänderung ist im zweiten Rechtszug nach § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält (Nr. 1) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (Nr. 2). 2.
Eine Klageänderung ist im zweiten Rechtszug nach § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält (Nr. 1) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (Nr. 2).
82
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. a)
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
83
Die Beklagte hat der Klageänderung nicht zugestimmt. Sie bekämpft sie vielmehr als unzulässig. b)
Die Beklagte hat der Klageänderung nicht zugestimmt. Sie bekämpft sie vielmehr als unzulässig.
84
Die Klageänderung ist nicht sachdienlich. aa)
Die Klageänderung ist nicht sachdienlich.
85
Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (BGHZ 143, 189, 197 f., m.w.N.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend war der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung eine Beweiserhebung nötig und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann hingegen bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, für dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
86
Dies gilt auch unter der Geltung des § 533 ZPO n.F. fort (BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, bei juris Rz. 10, m.w.N.). Rechnung zu tragen ist dabei indes der Grundentscheidung des Gesetzgebers in der Zivilprozessreform 2002, dass eine Klageänderung im zweiten Rechtszug grundsätzlich nicht zulässig sein soll und § 533 ZPO die - als solche eng auszulegenden - Ausnahme von diesem Grundsatz regelt (vgl. zum Normzweck BTDrs 14/4722, S 102). bb)
Dies gilt auch unter der Geltung des § 533 ZPO n.F. fort (BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, bei juris Rz. 10, m.w.N.). Rechnung zu tragen ist dabei indes der Grundentscheidung des Gesetzgebers in der Zivilprozessreform 2002, dass eine Klageänderung im zweiten Rechtszug grundsätzlich nicht zulässig sein soll und § 533 ZPO die - als solche eng auszulegenden - Ausnahme von diesem Grundsatz regelt (vgl. zum Normzweck BTDrs 14/4722, S 102).
87
An diesem Maßstab gemessen ist die Klageänderung vorliegend nicht sachdienlich. Sie führte zur Beurteilung völlig neuen Prozessstoffs, nämlich neuer Testkäufe, die mit den früheren in keinem tatsächlichen Zusammenhang mehr stehen, erst auf die Ausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung von 12. Dezember 2013 hin in Auftrag gegeben wurden, einem anderen Szenario folgen als die zuvor vorgetragenen und mit einem anderen, prozessrechtlich zweifelhaften Beweismittel (einer heimlich aufgenommenen Videodokumentation) unterlegt sind. Hinsichtlich ihrer könnte das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden (s. zum Fehlen der Sachdienlichkeit bei neuem Streitstoff OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juli 2014 - 5 U 146/12, bei juris, u. H. auf Heßler, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 533 Rn. 6; OLG Nürnberg, Beschluss vom 09. Oktober 2014 - 3 U 1338/14). cc)
An diesem Maßstab gemessen ist die Klageänderung vorliegend nicht sachdienlich. Sie führte zur Beurteilung völlig neuen Prozessstoffs, nämlich neuer Testkäufe, die mit den früheren in keinem tatsächlichen Zusammenhang mehr stehen, erst auf die Ausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung von 12. Dezember 2013 hin in Auftrag gegeben wurden, einem anderen Szenario folgen als die zuvor vorgetragenen und mit einem anderen, prozessrechtlich zweifelhaften Beweismittel (einer heimlich aufgenommenen Videodokumentation) unterlegt sind. Hinsichtlich ihrer könnte das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden (s. zum Fehlen der Sachdienlichkeit bei neuem Streitstoff OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juli 2014 - 5 U 146/12, bei juris, u. H. auf Heßler, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 533 Rn. 6; OLG Nürnberg, Beschluss vom 09. Oktober 2014 - 3 U 1338/14).
88
Darüber hinaus handelt es sich bei dem neuen Vortrag um Tatsachen, die der Senat seiner Entscheidung nicht nach § 529 Abs. 1 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hätte. (1)
Darüber hinaus handelt es sich bei dem neuen Vortrag um Tatsachen, die der Senat seiner Entscheidung nicht nach § 529 Abs. 1 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hätte.
89
Es handelt sich insoweit um zweitinstanzlich neuen Vortrag. (2)
Es handelt sich insoweit um zweitinstanzlich neuen Vortrag.
90
Dieser Vortrag ist von der Beklagten wirksam bestritten worden. Sie bestreitet unter anderem, dass die Testkäuferin P. M. gewesen sei und den Vortrag zum Ablauf der Testkäufe. Dieses Bestreiten ist nicht prozessual unbeachtlich. Denn der Vorgang entzieht sich der eigenen Kenntnis der Organe und der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten sowie ihrer Sphäre und kann daher von ihr mit Nichtwissen bestritten werden. Dem Umstand, dass betroffene, rechtlich selbstständige Annahmestellen eine auf diese Testkäufe bezogene Unterwerfungserklärung abgegeben haben, bindet die Beklagte nicht. Die Erklärung mag aus prozessökonomischen Gründen abgegeben worden sein. (3)
Dieser Vortrag ist von der Beklagten wirksam bestritten worden. Sie bestreitet unter anderem, dass die Testkäuferin P. M. gewesen sei und den Vortrag zum Ablauf der Testkäufe. Dieses Bestreiten ist nicht prozessual unbeachtlich. Denn der Vorgang entzieht sich der eigenen Kenntnis der Organe und der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten sowie ihrer Sphäre und kann daher von ihr mit Nichtwissen bestritten werden. Dem Umstand, dass betroffene, rechtlich selbstständige Annahmestellen eine auf diese Testkäufe bezogene Unterwerfungserklärung abgegeben haben, bindet die Beklagte nicht. Die Erklärung mag aus prozessökonomischen Gründen abgegeben worden sein.
(3)
91
Dieses streitige Vorbringen hätte der Kläger zwar nicht schon im ersten Rechtszug vortragen können. Denn die Testkäufe vom 27. Dezember 2013 wurden, wie schon aus dem Datum zu erkennen, erst während des zweiten Rechtszuges durchgeführt, so dass eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausscheidet (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 531 Rn. 1). Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz neu entstandene Angriffs- und Verteidigungsmittel können ohne die sich aus § 531 Abs. 2 ZPO ergebenden Beschränkungen in das Berufungsverfahren eingeführt werden (vgl. BGHZ 182, 158 Tz. 91; BGH, Beschluss vom 22. April 2010 - I ZR 17/09, GRUR-RR 2010, 400, bei juris Rz. 7, m.w.N. - Simply the Best!; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687 f.). Jederzeit zulässig sind damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgefundene oder entstandene Beweismittel (nova reperta und nova producta; Heßler, in: Zöller, ZPO, Rn. 29 zu § 531 ZPO, u.H. auf BGH, MDR 2011, 1254).
92
§ 531 ZPO dient der Durchsetzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO). Die Präklusionsvorschriften sollen die Partei zu alsbaldigem Vortrag anhalten, nicht aber zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen (Heßler, a.a.O., Rn. 30, u.H. auf BGH, ProzRB 2004, 64 u 125; MDR 2006, 201; BGH, MDR 2009, 996; Skamel, NJW 2010, 271; a.A. Brandenb. OLG, OLGR 2005, 21).
93
Dem Normzweck widerspräche es jedoch, könnte ein unter Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht erst während des zweiten Rechtszuges von einer Partei herbeigeführter Sachverhalt, der keine unmittelbare Änderung der Rechtslage in Bezug auf den Streitgegenstand betrifft, sondern eine schlichte, aber streitige Änderung des Klagegrundes darstellt, noch in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Daher kann sich eine Partei dann nicht darauf berufen, es sei ihr nicht möglich gewesen, Vortrag bereits in erster Instanz zu halten, wenn es in ihrer Sphäre gelegen hätte, die Tatsachen zu schaffen, die sie nunmehr neu vorträgt, um ihren Klageantrag zu stützen, wenn nicht sachliche Gründe ihr Verhalten auch im Lichte der Prozessförderungspflicht erklären. Zu einer sorgfältigen Prozessführung gehört es auch und vordringlich, die für die eigenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel erforderlichen Entscheidungen rechtzeitig zu treffen. Für die Beurteilung, ob ein Sachvortrag verspätet im Sinne der zivilprozessualen Regelungen ist, kann es daher nicht auf den Zeitpunkt der inneren Entscheidungsfindung des Klägers und dessen Umsetzung ankommen. Ansonsten könnte jegliche Verspätung entschuldigt und das gesamte Verspätungs- und Präklusionssystem unterlaufen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. Oktober 2008 - VI-U (Kart) 42/06, bei juris Rz. 142). (4)
Dem Normzweck widerspräche es jedoch, könnte ein unter Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht erst während des zweiten Rechtszuges von einer Partei herbeigeführter Sachverhalt, der keine unmittelbare Änderung der Rechtslage in Bezug auf den Streitgegenstand betrifft, sondern eine schlichte, aber streitige Änderung des Klagegrundes darstellt, noch in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Daher kann sich eine Partei dann nicht darauf berufen, es sei ihr nicht möglich gewesen, Vortrag bereits in erster Instanz zu halten, wenn es in ihrer Sphäre gelegen hätte, die Tatsachen zu schaffen, die sie nunmehr neu vorträgt, um ihren Klageantrag zu stützen, wenn nicht sachliche Gründe ihr Verhalten auch im Lichte der Prozessförderungspflicht erklären. Zu einer sorgfältigen Prozessführung gehört es auch und vordringlich, die für die eigenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel erforderlichen Entscheidungen rechtzeitig zu treffen. Für die Beurteilung, ob ein Sachvortrag verspätet im Sinne der zivilprozessualen Regelungen ist, kann es daher nicht auf den Zeitpunkt der inneren Entscheidungsfindung des Klägers und dessen Umsetzung ankommen. Ansonsten könnte jegliche Verspätung entschuldigt und das gesamte Verspätungs- und Präklusionssystem unterlaufen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. Oktober 2008 - VI-U (Kart) 42/06, bei juris Rz. 142).
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Der Vorwurf einer (hier sogar grob) nachlässigen Prozessführung ist dem Kläger zu machen. Zwar hat nicht er selbst die Testkäufe vom 27. Dezember 2013 durchgeführt. Er muss sich aber in prozessualer Hinsicht das Verhalten seines Informanten zurechnen lassen. Denn auf dessen Initiative hin wird er tätig, und auf sein Vorgehen stützt er sich (dazu schon oben). Schon vor Beginn des Rechtsstreites hätte der Kläger Anlass gehabt, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob weitere Testkäufe in das Verfahren eingeführt werden sollten, diese ggf. durchführen zu lassen und sodann bereits mit der Klageschrift in den Rechtsstreit einzuführen. Dies zu prüfen, hätte für jede auf eine Prozessförderung bedachten Partei nahegelegen. Dass der Kläger bzw. das hinter ihm stehende Unternehmen gleichwohl bis nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zugewartet hat, ehe neue Testkäufe veranstaltet wurden, um diese zur Untermauerung des Unterlassungsantrages in den Rechtsstreit einführen zu können, ist vor diesem Hintergrund grob nachlässig, das Vorgehen selbst prozesstaktischer Natur. Prozesstaktik ist aber vor dem Hintergrund der Prozessförderungspflicht der Parteien und der im Interesse der redlichen Partei liegenden Zielsetzung des Zivilprozesses, den Rechtsstreit einer alsbaldigen Entscheidung zuzuführen, nicht schutzwürdig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683, Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376, Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211, Rn. 27 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 02. Mai 2013 - 2 U 31/12; und Beschluss vom 11. Februar 2009 - 7 U 186/08, bei juris Rz. 9, VersR 2009, 1536; OLG Köln, Urteil vom 08. November 2013 - 19 U 99/12, bei juris Rz. 37; OLG Celle, Urteil vom 10. November 2010 - 9 U 65/10, bei juris Rz. 21; ferner Thür. OLG, Verf. vom 25. März 2010 - 1 U 1001/09, bei juris Rz. 11). III.
Der Vorwurf einer (hier sogar grob) nachlässigen Prozessführung ist dem Kläger zu machen. Zwar hat nicht er selbst die Testkäufe vom 27. Dezember 2013 durchgeführt. Er muss sich aber in prozessualer Hinsicht das Verhalten seines Informanten zurechnen lassen. Denn auf dessen Initiative hin wird er tätig, und auf sein Vorgehen stützt er sich (dazu schon oben). Schon vor Beginn des Rechtsstreites hätte der Kläger Anlass gehabt, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob weitere Testkäufe in das Verfahren eingeführt werden sollten, diese ggf. durchführen zu lassen und sodann bereits mit der Klageschrift in den Rechtsstreit einzuführen. Dies zu prüfen, hätte für jede auf eine Prozessförderung bedachten Partei nahegelegen. Dass der Kläger bzw. das hinter ihm stehende Unternehmen gleichwohl bis nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zugewartet hat, ehe neue Testkäufe veranstaltet wurden, um diese zur Untermauerung des Unterlassungsantrages in den Rechtsstreit einführen zu können, ist vor diesem Hintergrund grob nachlässig, das Vorgehen selbst prozesstaktischer Natur. Prozesstaktik ist aber vor dem Hintergrund der Prozessförderungspflicht der Parteien und der im Interesse der redlichen Partei liegenden Zielsetzung des Zivilprozesses, den Rechtsstreit einer alsbaldigen Entscheidung zuzuführen, nicht schutzwürdig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683, Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376, Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211, Rn. 27 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 02. Mai 2013 - 2 U 31/12; und Beschluss vom 11. Februar 2009 - 7 U 186/08, bei juris Rz. 9, VersR 2009, 1536; OLG Köln, Urteil vom 08. November 2013 - 19 U 99/12, bei juris Rz. 37; OLG Celle, Urteil vom 10. November 2010 - 9 U 65/10, bei juris Rz. 21; ferner Thür. OLG, Verf. vom 25. März 2010 - 1 U 1001/09, bei juris Rz. 11).
III.
95
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
96
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51, 48 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Der Senat schätzt das klägerische Interesse an der Sache auf 200.000,- EUR, wobei zu berücksichtigen ist, dass er nicht nur das Interesse eines einzelnen Lotteriebetreibers vertritt und dass der Markt für Lotterielose ein Volumen von etlichen Milliarden Euro jährlich umfasst.
97
Die Revision zuzulassen, besteht kein Grund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung beschränkt sich in ihren tragenden Gründen auf eine Beurteilung des Einzelfalles auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
98
Ruf Holzer Dr. Hofmann Vorsitzender Richteram Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richteram Oberlandesgericht
Ruf
Holzer
Dr. Hofmann
Vorsitzender Richteram Oberlandesgericht
Richter am Oberlandesgericht
Richteram Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 51, 48 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO
§ 134 BGB
§ 4 GlückStV
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 531 ZPO
§ 4 GlüStV
§ 4 GIüStV
§ 4 UWG
§ 11 UWG
§ 282 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 4 Abs. 3 GlückStV
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 263 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 4 Abs. 3 S. 2, 3 GlüStV
§ 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV
§ 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlückStV
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art 49, 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 363
MDR 2012, 299
NVwZ 2008, 1338
BGHZ 166, 253
GRUR 2012, 193
GRUR-RR 2012, 21, 25
GRUR 2011, 169
GRUR-RR 2010, 16, 20
GRUR-RR 2010, 29, 31
GRUR 1992, 612
GRUR 1999, 1017, 1019
GRUR 1985, 447, 450
BGHZ 143, 189, 197
NJW 2007, 2414
BGHZ 182, 158
GRUR-RR 2010, 400
NJW-RR 2005, 1687
MDR 2011, 1254
MDR 2006, 201
MDR 2009, 996
NJW 2010, 271
VersR 2009, 1683
NJW 2010, 376
NJW-RR 2011, 211
VersR 2009, 1536
34 O 19/11 K
I ZR 272/02
I ZR 86/12
I ZR 17/10
29 U 697/11
9 U 258/10
2 U 175/13
6 S 11/13
6 S 342/12
VIII ZR 19/04
5 U 146/12
3 U 1338/14
I ZR 17/09
VII ZR 229/03
VI ZR 149/08
VII ZR 31/09
2 U 31/12
7 U 186/08
19 U 99/12
9 U 65/10
1 U 1001/09