Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-03-13, Aktenzeichen 6 U 248/05

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.08.2005 (9 O 174/05) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 08.03.2005(Geschäftsnummer 05-7306982-0-2) wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit der Ausnahme der durch den Erlass des Vollstreckungsbescheids entstandenen Kosten, die der Beklagte trägt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: bis 13.000 EUR

Tatbestand:
1
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen in erster Instanz samt etwaiger Änderungen und Ergänzungen in zweiter Instanz wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. II.
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen in erster Instanz samt etwaiger Änderungen und Ergänzungen in zweiter Instanz wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
2
Die zulässige Berufung ist begründet. Der Durchsetzung der Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin steht entgegen, dass der Beklagte die Einrede der Verjährung erfolgreich erhoben hat. Verjährung ist nämlich nach §§ 195, 199 BGB nF iVm Art 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zum 31.12.2004 eingetreten:
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1. Die ab Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs infolge der Kündigung der Rechtsvorgängerin der Klägerin seit Ende Februar 1993 laufende ursprünglich 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB aF wurde durch das SchuldrechtsmodernisierungsG auf 3 Jahre abgekürzt (§ 195 BGB nF), wobei die neue kurze Frist ab 1.01.2002 gerechnet wird (Art 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB; die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF lagen bereits zum 1.01.2002 vor) und damit zum 31.12.2004 ablief.
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2. Entgegen der Auffassung der Klägerin wurde die Verjährung jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2004 nicht gehemmt und nur ein Hemmungstatbestand innerhalb dieser 3-jährigen Frist hätte dazu führen können, dass die Forderung der Klägerin im für den Erlass des vorliegenden Urteils entscheidenden Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat nicht verjährt war.
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a. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Hemmungstatbestände des § 203 BGB nF (Verhandlungen der Vertragsparteien) oder § 212 BGB nF (Anerkenntnis im verjährungsrechtlichen Sinn, insb. durch Zahlungen) lagen im hier zu untersuchenden Zeitraum 2002 - 2004 unstreitig nicht vor.
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b. Aber auch eine Hemmung nach § 497 Abs. 3 S. 3 (iVm § 507) BGB nF trat nicht ein. Die Vorschrift ist zwar intertemporal anwendbar (nachstehend aa). Ihre Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt, weil der Beklagte beim Abschluss des Vertrags mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht als Verbraucher (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 24.02.2005 III ZB 36/04 BGHZ 162, 253ff) und auch nicht mehr als Existenzgründer (nachstehend bb) tätig war.
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aa. § 497 Abs. 3 S. 3 (iVm § 507) BGB nF findet unabhängig davon Anwendung, ob der Darlehensvertrag vom 30.09./20.10.1991 seit dem 01.01.2003 nach Art 229 § 5 S. 2 EGBGB i.Ü. insgesamt altem oder neuem Recht unterliegt. Denn § 497 Abs. 3 S. 3 BGB ist als Verjährungsvorschrift zu qualifizieren und damit entscheidet über seine intertemporale Anwendbarkeit Art 229 § 6 EGBGB als lex specialis zu Art 229 § 5 EGBGB (so auch Budzikiewicz/Mansel in AnwKomm Art 229 § 6 Rdnr. 1). Zwar hat der Gesetzgeber die Regelung des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB mitten im materiellen Darlehensrecht und nicht im Abschnitt der Verjährungsvorschriften (Titel 2 des Abschnitts 5 des 1. Buchs des BGB) getroffen. Die für die Frage der Anwendung des Art 229 § 5 oder § 6 EGBGB erforderliche Qualifikation hat jedoch nicht nach dem Standort der Vorschrift, sondern ihrem Inhalt zu erfolgen (so auch Budzikiewicz WM 2003, 261, 274 und aaO Rdnr. 34), denn eine gesonderte Übergangsvorschrift nur für Verjährungsfragen macht nur dann Sinn, wenn sie auch tatsächlich alle verjährungsrelevanten Vorschriften erfasst. Dementsprechend war zur Übergangsvorschrift zu Verjährungsvorschriften aus Anlass des Inkrafttretens des BGB, nämlich Art 169 Abs. 1EGBGB, allgemein anerkannt, dass sie auch die Verjährungsregeln zum Gewährleistungsrecht in § 477 oder § 638 BGB aF erfasste. Damit ist unerheblich, dass es im alten Recht - soweit die Hauptforderung betroffen ist - keine § 497 Abs. 3 S. 3 BGB nF entsprechende Regelung gab, und stellt sich auch die Frage nicht, ob die Dreijahresfrist des neuen Verjährungsrechts wegen Art 229 § 5 S. 2 EGBGB entgegen Art 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB erst ab 1.01.2003 läuft.
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Vergeblich wendet die Beklagtenvertreterin ein, dass die Anwendung des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB nF und damit eine Hemmung der Verjährung über einen Zeitraum von 10 Jahren dem Zweck des Art 229 § 6 EGBGB widerspräche, die Verjährungsfristen abzukürzen. Eine solche Abkürzung war zwar im Allgemeinen beabsichtigt. Für die Verjährung von Ansprüchen auf Rückzahlung von Verbraucher- und ihnen gleich gestellten Krediten war und ist jedoch eine abweichende Regelung geboten: Der Gesetzgeber kürzte die Verjährungsfrist für die Hauptforderung im neuen Recht drastisch ab und musste daher zum Ausgleich für die von den allgemeinen Vorschriften des BGB abweichende Tilgungsreihenfolge bei Verbraucherkrediten über die wegen der kurzen Verjährung der Zinsforderung nach § 197 BGB aF bereits im altem Recht erforderliche Regelung in § 11 Abs. 3 S. 3 VerbrKrG hinaus die Verjährung nunmehr auch der Hauptforderung der Hemmung unterwerfen. Da die Abkürzung der Verjährung auch auf Altfälle Anwendung findet, ist es nur folgerichtig, die deswegen erforderliche Korrektur bei der Hemmung der Verjährung ebenfalls auf Altfälle anzuwenden.
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bb. Die intertemporale Anwendung des § 497 Abs. 3 S. 3 BGB nützt der Klägerin im Ergebnis aber nichts, weil der Beklagte nicht in seinen personellen Anwendungsbereich fällt - auch nicht über § 507 BGB. Der Beklagte war im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nämlich kein Existenzgründer mehr, ohne dass es darauf ankäme, ob er sein Geschäft mit den Mitteln aus dem Kredit weiter ausgedehnt hätte. Im entscheidenden Zeitpunkt der Abgabe seiner auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung (hierzu nachstehend (1) ) war er bereits nahezu zwei Monate lang unternehmerisch tätig (dazu nachstehend (2) ) und damit so lange, dass er unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht mehr als Existenzgründer anzusehen ist (nachstehend (3) ). Die Voraussetzungen für eine abweichende Beurteilung wegen eines Verstoßes des Beklagten gegen Treu und Glauben liegen nicht vor (nachstehend (4) ).
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(1) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Beklagte noch als Existenzgründer oder bereits als Unternehmer tätig wurde, ist nach übereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung (BGH NJW 1995, 722, 723) und Literatur (z.B. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB 4. Auflage § 507 Rdnr. 4) der Augenblick, in dem eine rechtliche Bindung an den zu beurteilenden Vertrag, hier also den Darlehensvertrag, vorliegt. Das war frühestens am 28.10.1991 der Fall, dem Tag der Legitimitätsprüfung durch die Hausbank des Beklagten: Denn der Darlehensvertrag kam erst mit der Abgabe der Willenserklärung des Beklagten als der zweiten für einen Vertragsschluss erforderlichen Willenserklärung zustande. Dagegen kommt es entgegen der Auffassung der Klägervertreterin nicht darauf an, dass der Beklagte das Darlehen bereits am 21.06.1991 „beantragt“ hatte. Hierbei handelte es sich nicht einmal um einen Antrag im Rechtssinne, sondern um eine invitatio ad offerendum, wie der weitere tatsächliche Ablauf zeigt, nämlich dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin nach ihrer Entscheidung über die Darlehensvergabe vom Beklagten erneut eine rechtsverbindliche Unterschrift des Beklagten verlangte.
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Diese referierte allg. Ansicht knüpft zurecht an den Zeitpunkt an, zu dem die rechtliche Verpflichtung des Kreditnehmers entsteht. Denn die rechtlich bindende Entscheidung trifft der Kreditnehmers erst zu diesem Zeitpunkt und er ist nicht mehr schützenswert, wenn er bis dahin nicht mehr Existenzgründer ist. Auch aus einem weiteren Grund hat der 21.06.1991 außer Betracht zu bleiben: Die Erwartung der Kreditzusage der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgrund der Anfrage vom 21.06.1991 mag den Beklagten zwar in seinem Willen zur späteren Geschäftseröffnung bestärkt haben, die dafür erforderlichen Mittel hatte er sich bis zur Eröffnung aber anderweitig durch seine Hausbank beschafft und damit stellte sich bei Abschluss des Darlehensvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine andere Frage als am 21.06.1991: nämlich auf welche Weise der Zwischenkredit seiner Hausbank endfinanziert werden sollte und hierüber entschied der Beklagte nicht mehr unter den Voraussetzungen des 21.06.1991, sondern denen des Oktober 1991.
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(2) Und am 28.10.1991 lag der Beginn der Geschäftstätigkeit des Beklagten bereits über zwei Monate zurück.
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Wann eine geschäftliche Tätigkeit aufgenommen ist, bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Geschäfts (zu den möglichen Ansatzpunkten vgl. Martis/Meinhof Verbraucherschutzrecht 2. Auflage Teil B Rdnr. 76 FN 161). So liegt es vorbehaltlich der sonstigen Einzelheiten des Einzelfalls nahe, bei einem Handelsvertreter auf die Aufnahme von Besuchen beim Kunden abzustellen, bei Produktionsbetrieben entweder auf den Beginn der Fertigung oder auf den Verkauf der Ware und bei Dienstleistern, die Kundenbesuche auf Bestellung ausführen, mag bereits der Beginn der Werbung z.B. durch das Verteilen der Prospekte, genügen, jedenfalls aber die erste - ggfs. telefonische - Bestellung. Handelt es sich wie hier um ein Geschäft mit einem eigenständigen, für den Publikumsverkehr bestimmten Ladengeschäft, so ist der Beginn der geschäftlichen Tätigkeit jedenfalls mit der Eröffnung des Geschäfts anzusetzen, da ab diesem Zeitpunkt auch für Außenstehende klar ersichtlich ist, dass die unternehmerische Tätigkeit begonnen ist (so entgegen der Klägervertreterin auch das OLG Hamm in NJW 1992, 3179, 3180,das bei Ladengeschäften gerade nicht meint, dass der Übergang noch später sein könne). Dieser Anknüpfungspunkt liegt i.Ü. auch deshalb nahe, da das Verbraucherschutzrecht mit formalen Anknüpfungspunkten arbeitet und dies auch zurecht, da nur dann Rechtssicherheit gewährleistet werden kann, wenn für alle Vertragsparteien ersichtlich ist, ob Verbraucherschutzrecht Anwendung findet oder nicht. Daher hat sich die vom OLG Hamm aaO erwähnte Auffassung, dass der Übergang zum Unternehmer erst dann erreicht ist, wenn eine gewisse Ertragschwelle überschritten wird, auch nicht durchgesetzt und wurde daher vom BGH in NJW 2002, 2030 nicht einmal mehr erwähnt.
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Die erste Ladenöffnung war hier am 24.08.1991. Davon hat der Senat jedenfalls nach §§ 529, 531 BGB auszugehen. Diesen Termin hatte in erster Instanz nicht nur der Beklagte, sondern völlig unabhängig davon auch die Klägerin selbst - so i.Ü. auch nochmals im Verfahren über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe für den Beklagten für die zweite Instanz - behauptet. Das erstmalige Bestreiten der Klägerin im Schriftsatz vom 07.02.2006 - der Beklagte bleibt auch in der Berufung beim 24.08.1991 als Tag der Ladeneröffnung - kann nicht mehr berücksichtigt werden, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. I.Ü. hat die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat das Bestreiten auch auf die anderen von der Beklagtenvertreterin im Schriftsatz vom 02.02.2006weiter zur Geschäftsaufnahme vorgetragenen Umstände beschränkt.Diese sind hier aber unerheblich, auf sie könnte es allenfalls ankommen, wenn eine der ersten Ladenöffnung vorangehende Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu untersuchen wäre.
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(3) Allerdings entspricht es einer auch vom Landgericht vertretenen Ansicht, dass es für die „Aufnahme“ der geschäftlichen Tätigkeit im Sinne des § 507 BGB nicht auf einen einzelnen Zeit punkt ankommt, sondern dass es sich um einen gewissen Zeitraum handelt („Existenzgründungs phase “) und dass dieser sich „angemessen kurze Zeit“ (so Putzo in Palandt BGB 65. Auflage § 507 Rdnr. 5) über den unter (2) festgelegten Zeitpunkt hinaus erstreckt. Ob dem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit überhaupt gefolgt werden kann und wie eine solche Nachwirkung im Einzelnen begrenzt werden kann, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden. Denn wie bereits der BGH in NJW 2002, 2030, 2031 entschieden hat, läge ein solcher Zeitraum unter 7 Wochen und diese äußerste Grenze hatte er auch nicht mit den Besonderheiten des dortigen Falls begründet (was der Senat in der Verfügung vom 07.11.2005 nicht behauptet hatte, der Hinweis auf die Besonderheiten betraf den unter (2) erörterten Komplex). Diese vom BGH gezogene Grenze wird hier mit den 8 Wochen, die im vorliegenden Fall zwischen Geschäftseröffnung und Unterschriftsleistung des Beklagten liegen, bzw. 9 Wochen, wenn man auf die Legitimationsprüfung abstellt, überschritten.
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Auf die abweichende Einschätzung der Parteien im Mittelverwendungsnachweis kommt es damit nicht an. Auch bei anderen Rechtsfragen verwendet die Rechtsprache Begriffe in einem anderen Sinn als die Parteien oder die Umgangssprache.
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(4) Eine Gesamtschau des Verhaltens des Beklagten rechtfertigt, wie auf die Einwände der Klägervertreterin im Termin vor dem Senat erörtert, keine andere Betrachtung.
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Zwar ist es zutreffend, dass die Klägerin den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 30.09.1991 versandt hatte, der Beklagte ihn erst am 21.10.1991 gegengezeichnete und die Legitimationsprüfung nochmals eine Woche später erfolgte, so dass der lange Zeitraums zwischen der Geschäftseröffnung und der Gegenzeichnung auch auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen ist. Es kann aber nicht übersehen werden, dass - zügige Versendung des Darlehensvertrags und übliche Postlaufzeiten unterstellt - bereits bis zum Eingang des Vertrags beim Beklagten nahezu 6 Wochen seit der Geschäftseröffnung vergangen waren. Bis dahin waren über 3 Monate seit dem „Antrag“ vom 21.06.1991 verstrichen und hatte der Beklagte - wie bereits oben erwähnt - das für die Geschäftseröffnung von der Rechtvorgängerin der Klägerin an sich benötigte Kapital von seiner Hausbank erhalten, weil er mit der Geschäftseröffnung nicht zuwarten wollte, bis sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin endlich entschieden hatte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den wegen der zahlreichen Geschäftsbedingungen immerhin 5 engbedruckte Seiten umfassenden Darlehensvertrag nicht direkt am Tag des Eingangs bei ihm unterschrieb, vielmehr ist ihm eine angemessene Zeit für die Prüfung der Vertragsbedingungen und die Entscheidung, ob er sich vertraglich verpflichten will, einzuräumen. Nach ihrem Ablauf waren die o.g. 7 Wochen aber auf jeden Fall überschritten.
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c. Damit konnte die Einreichung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids am 03.02.2005 die Verjährung nicht mehr nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO hemmen, da sie bereits eingetreten war.III.
c. Damit konnte die Einreichung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids am 03.02.2005 die Verjährung nicht mehr nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO hemmen, da sie bereits eingetreten war.
III.
20
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 700, 344 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 700, 344 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
IV.
21
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
22
Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) kann der Senat nicht erkennen. Es ist nicht ersichtlich, dass eine unbestimmte Vielzahl von Fällen betroffen wäre. Wie bereits die äußerst geringe Anzahl an veröffentlichten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Entscheidungen zur Vorgängervorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zeigt - zu § 507 BGB nF existieren noch gar keine -, führt die Abgrenzung zwischen Existenzgründer und Unternehmer selten zu Rechtsstreitigkeiten und zudem geht es hier um einen kleinen Teilausschnitt dieser Abgrenzung. Auch konnte die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung nicht behaupten, dass sich die Frage wenigstens im Geschäftsbetrieb der Klägerin häufiger stellt.
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Entgegen der Auffassung der Klägervertreterin weicht der Senat auch nicht von der in NJW 1995, 722 veröffentlichten Entscheidung des BGH ab, so dass die Revision nicht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt ZPO). Der BGH hatte nach Klärung der Frage, dass es auf den rechtlich bindenden Vertragsschluss ankam, nicht mehr darüber zu befinden, wann die Schwelle vom Existenzgründer zum Unternehmer überschritten war. Das OLG Hamm entschied nach den gleichen rechtlichen Grundsätzen wie der Senat.
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Schließlich kann die Revision nicht zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt ZPO) zugelassen werden. Die entscheidenden Rechtsfragen dieses Prozesses - das gilt i.Ü. für die anderen Revisionszulassungsgründe zusätzlich - , nämlich dass auf den rechtlich bindenden Vertragsschluss abzustellen ist und dass die Nachwirkungsfrist (sofern man dies überhaupt als eine Rechtsfrage betrachten will) unter 7 Wochen liegt, sind bereits höchstrichterlich geklärt. Dagegen handelt es sich bei der Frage, wann die Schwelle vom Existenzgründer zum Unternehmer überschritten wird, um eine Einzelfallbetrachtung und damit eine Tatsachenfrage, die der höchstrichterlichen Klärung nicht zugänglich ist und deren rechtliche Voraussetzungen auch in der Literatur geklärt sind, ohne dass die bisherige vereinzelte Rechtsprechung anderer Auffassung gewesen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 195, 199 BGB nF iVm Art 229 § 6 Abs. 4 EGBGB
§§ 529, 531 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO
§§ 91, 700, 344 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 212 BGB
§ 6 EGBGB
§ 5 EGBGB
§ 638 BGB
§ 197 BGB
§ 507 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 5 S. 2 EGBGB
§ 497 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 497 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 11 Abs. 3 S. 3 VerbrKrG
§ 531 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt ZPO
Art 169 Abs. 1EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 253
WM 2003, 261, 274
NJW 1995, 722, 723
NJW 1992, 3179, 3180
NJW 2002, 2030
NJW 2002, 2030, 2031
NJW 1995, 722
9 O 174/05
4 EGBGB zum 31.12
05 III ZB 36/04 B