Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 3 A 1488/08

Tenor:
Unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 6.8.2008 und seines Widerspruchsbescheides vom 6.11.2008 wird dieser verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das endgültige Nichtbestehen des Klägers in der staatlichen Prüfung für Physiotherapeuten.
Der Kläger absolvierte eine Ausbildung zum Physiotherapeuten. Im März 2007 legte er die mündliche Prüfung im Fach "Spezielle Krankheitslehre" ab. Dieser Prüfungsabschnitt wurde mit "mangelhaft" (Note 5) bewertet. Damit hatte er die mündliche Prüfung insgesamt nicht bestanden.
Bei der Wiederholung dieses Prüfungsabschnittes der mündlichen Prüfung am 24.06.2008 wurde die Leistung des Klägers vom (alleinigen) Prüfer Dr. S. mit "ungenügend" (Note 6) bewertet.
Mit streitbefangenem Prüfungsbescheid vom 6.8.2008 erklärte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses beim Beklagten die staatliche Prüfung in der Physiotherapie als endgültig nicht bestanden. In der Begründung wird darauf abgehoben, dass der Kläger den mündlichen Teil der Prüfung nicht bestanden habe, weil er im Fach "Spezielle Krankheitslehre" im Wiederholungsanlauf die Note "ungenügend" (6) erzielt habe.
Mit seinem Widerspruch griff der Kläger die Bewertung seiner Prüfungsleistung im Fach "Spezielle Krankheitslehre" an. Das Prüfungsprotokoll gebe das von ihm positiv Gewusste nur unzureichend wieder, seine Antworten habe er im beigefügten Gedächtnisprotokoll festgehalten. Bei einer unterstützenden Dialogführung von Seiten der Prüfer hätte der Kläger in seiner prüfungsbedingt angespannten nervlichen Situation ein zufriedenstellenderes Ergebnis erzielt. Als zweite Lehrkraft habe Frau Z. der Prüfung beigewohnt, von ihr fehlten jedoch jegliche Leistungseinschätzung sowie eine Protokollunterschrift.
Der Beklagte bestätigte die Widerspruchseinlegung und befasste mit dem Widerspruchsvorbringen samt Gedächtnisprotokoll den Prüfer Dr. S.. Unter dem 6.10.2008 ließ dieser sich gegenüber dem Beklagten wie folgt ein:
"es war unverkennbar, dass Herr K. zur der Prüfung unter einem hohen psychischen Druck stand, da ja existentielle Fragen und der Abschluss einer 4-jährigen Ausbildung auf dem Spiel standen. Trotzdem war ich etwas entsetzt, dass in einem solch übersichtlichen und für Physiotherapeuten praxisorientiertem Fach wie Chirurgie/Traumatologie so wenig Wissen selbstständig abgerufen werden konnte. Zwar habe ich den Unterricht in der Klasse nicht persönlich gegeben, bin aber mit Kollegen S. inhaltlich konform. Dass Herr M. als Dozent für Dermatologie nicht die Prüfung mit begleitet hat, ist in den vergangenen Jahren üblich gewesen, da er in weiteren Fächern als Prüfer parallel eingesetzt war. Die inhaltliche Abstimmung zu den Fragen der Dermatologie ist vorab zwischen uns erfolgt. Letztlich ist jede Form von Prüfung nicht geeignet, das tatsächliche Leistungsniveau widerzuspiegeln, ist aber gesetzlich als das Kriterium vorgegeben.
Nun zu den Argumenten zum Widerspruch von Herrn K.. Ich stütze mich dabei im Wesentlichen auf die Gesprächsmitschrift von Frau Z. als Beisitzerin. Aus meinen jahrelangen Erfahrungen als Prüfer und basierend auf dem Protokoll kann ich den Vorwurf des ungenügenden Dialoges zunächst entkräften. Primär ist die Art der mündlichen Prüfung ein Vortrag seitens des Prüflings, welcher nur unterstützend oder ergänzend durch Fragen des Prüfers begleitet wird. Das Gesprächsprotokoll zeigt deutlich, dass es zu den Komplexen ein regelrechtes Frage-Antwort-Spiel gab, um inhaltlich zumindest einen Teil der Fakten genannt zu bekommen.
Herr K. hatte die Reihenfolge der Einzelfragen selbst festlegen können und mit den Möglichkeiten der konservativen Frakturbehandlung begonnen. Aus der weiten Palette von 8 Anwendungen wurden Schienen, Gips und Lagerung genannt. Insbesondere für Physiotherapeuten nahe liegende Formen wie Orthesen, Krankengymnastik, Tape, Schmerzmittel fehlten. Die genannten Beispiele waren für moderne Unfallchirurgie unüblich (sicherlich kann man jede Fraktur rein theoretisch mit Schiene unter z.B. Urwaldbedingungen behandeln) beantwortet. Die Klassifikation der Sprunggelenksfraktur nach Weber A, B, C wurde genannt, doch war gerade die wichtige Zuordnung zur Syndesmose primär falsch. Die anatomische Bedeutung der Bänder der Syndesmose fehlte. Auch hier eher auf Nachfrage die Bedeutung der Weber-Klassifikation für die Therapie. Operationsverfahren z. T. genannt. Die Phasen der Wundheilung konnten vollständig genannt werden, wobei insbesondere in der Beschreibung der einzelnen Phasen 2 (Gefäßpermeabilität, Zellmigration) keine, sowie 3 (Gefäßproliferation) und 4 (Epithelialisierung) unvollständige Inhalte geboten wurden. Die weitere Vertiefung war auf Grund der fortgeschrittenen Zeit für das Teilgebiet Chirurgie nicht weiter möglich.
Dermatologie Frage zum Melanom: außer dem Begriff des schwarzen Hautkrebses und der Bedeutung des UV-Lichtes in der Entstehung keine Antwort. Erst in einem langwierigen Frage-Antwort-Spiel mit häufig auch suggestiven Fragen konnten einzelne Kriterien der Beurteilung von Pigmentflecken gefunden werden. Pathogenese, Wachstumsformen, Metastasierung, Therapie wurden nur auf Nachfrage und unvollständig genannt. Prophylaxe fehlte komplett. Hier fällt das Gedächtnisprotokoll von Herrn K. sehr optimistisch aus. Eine vertiefende Erörterung des Problems Psoriasis war aus Zeitgründen nicht mehr möglich. Beschreibung als gerötete Stellen mit Schuppen soweit richtig, Genese nur angedeutet, Problem psychischer Faktoren nicht genannt, falsche Prädiletionsstellen, Gelenkbeteiligung gerade für Physiotherapeuten wichtig fehlte, Therapie: Salben, Medikamente global richtig, es fehlten allerdings Balneo-, Sole-, Phototherapie.
Ohne sich auf Zahlenspielereien oder Prozente einzulassen bleibt doch der ungenügende Eindruck erhalten, da der Prüfling weniger als ein Drittel von der erwarteten Prüfungsleistung erbracht hatte.
Nach Berücksichtigung der Einwände von Herrn K. bleibe ich bei meiner Bewertung."
Mit Widerspruchsbescheid vom 6.11.2008 wies der Beklagte daraufhin den Widerspruch als unbegründet zurück. Das Prüfungsprotokoll gebe den Gegenstand, den Ablauf und das Ergebnis der Prüfung wieder, der Ablauf der Prüfung sei anhand der notierten Stichworte nachvollziehbar, ebenso der Gang der Bewertung. Der Fachprüfer Dr. S. habe die vergebene Note auch im Nachbewertungsverfahren nachvollziehbar begründet. Der Fachprüfer habe den vom Kläger im Gedächtnisprotokoll gemachten Ausführungen nicht uneingeschränkt folgen können, er sehe sie zum Teil als "sehr optimistisch" an. Abgesehen davon bedeute die Note "ungenügend" (6) nicht, dass der Kläger überhaupt kein Wissen nachgewiesen habe, sondern auch bei dieser Bewertung könne ein Prüfling bis zu 30 % des vom Fachprüfer erwarteten Wissens nachgewiesen haben.
Ein Zustellnachweis für den Widerspruchsbescheid befindet sich nicht bei den Verwaltungsvorgängen.
Am 9.12.2008 hat der Kläger das Verwaltungsgericht angerufen. Den Einwänden des Klägers gegen die Bewertung seiner mündlichen Leistung sei nicht ordnungsgemäß in einem verwaltungsinternen Kontrollverfahren nachgegangen worden. Stelle der Prüfling einzelne Bewertungen substantiiert in Frage, so sei die Prüfungsbehörde verpflichtet, die Einwendungen den beteiligten Prüfern vorzulegen. Mit seinem Widerspruch habe der Kläger substantiiert Mängel des Protokolls der mündlichen Prüfung gerügt, etwa fänden sich die ausführlichen Aussagen des Klägers zum Krankheitsbild "Psoriasis" nicht im Protokoll. Auch gehe der Fachprüfer in seiner Nachbefassung nicht auf das Gedächtnisprotokoll des Klägers ein. Eine Einschätzung der Beisitzerin Frau Z. zum Prüfungsablauf und zur Prüfungsbewertung liege nicht vor.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 6.8.2008 und seines Widerspruchsbescheides vom 6.11.2008 den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die ergangenen Bescheide. Ergänzend führt er aus:
Jedes Fach der mündlichen Prüfung werde gemäß § 13 Abs. 2 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Physiotherapeuten (vom 6.12.1994, BGBl. I S. 3786, zuletzt geändert durch Art. 29 des Gesetzes vom 2.12.2007, BGBl. I S. 2686) - PhysTH-APrV - von mindestens einem Fachprüfer abgenommen und benotet. Durch den Beklagten sei im Sinne des Prüflings festgelegt, dass kein Fachprüfer ohne Anwesenheit eines fachkompetenten Beisitzers/Protokollanten die Prüfung abnehmen dürfe. Im Falle des Klägers habe Frau Z. als fachkompetente Beisitzerin an der Prüfung teilgenommen. Sie könne als Beisitzerin die Niederschrift führen, sie prüfe aber nicht und unterzeichne auch nicht das Protokoll. Da Frau Z. nicht an der Bewertung der Prüfungsleistung des Klägers beteiligt gewesen sei und auch nicht habe sein dürfen, könne sie sich zur Bewertung der Prüfungsleistung nicht äußern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der negative Prüfungsbescheid des Beklagten vom 6.8.2008 und sein Widerspruchsbescheid vom 6.11.2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten; ihm steht der klagegegenständliche Neubescheidungsanspruch zu, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Nach den §§ 7 Abs. 1, 2 Abs. 1 PhysTH-APrV setzt das Bestehen der staatlichen Prüfung für Physiotherapeuten das Bestehen des schriftlichen, des praktischen und des mündlichen Prüfungsteils voraus. Der mündliche Teil der Prüfung erstreckt sich nach § 13 Abs. 1 Satz 1 PhysTH-APrV auf die Fächer Anatomie, Physiologie und "Spezielle Krankheitslehre". Der mündliche Prüfungsteil selbst ist nur dann bestanden, wenn jedes Fach mindestens mit der Note "ausreichend" benotet ist, § 13 Abs. 2 Satz 4 PhysTH-APrV. Damit kommt der Bewertung der mündlichen Teilprüfung des Klägers im Fach "Spezielle Krankheitslehre" mit der Note ungenügend (6 ) entscheidende Bedeutung für das - wegen des Wiederholungsfalls beim Kläger - endgültige Nichtbestehen der Prüfung zu. Die Benotung der mündlichen Prüfungsleistung im Fach "Spezielle Krankheitslehre" entscheidet damit im Ergebnis darüber, ob der Kläger nach vierjähriger Ausbildung seinen Berufswunsch, Physiotherapeut zu werden, aufgeben muss.
Nach Auffassung der Kammer ist die am 24.6.2008 erfolgte mündliche Prüfung im Fach "Spezielle Krankheitslehre" verfahrensfehlerhaft von nur einem Fachprüfer abgenommen worden und deshalb nicht verwertbar. Dies führt zum Neubescheidungsanspruch des Klägers.
Nach dem vorgelegten Prüfungsprotokoll wurde der Kläger am 24.6.2008 durch den Prüfer Dr. S. zwanzig Minuten im Fachteil Chirurgie und zehn Minuten im Fachteil Dermatologie geprüft. Die Prüfungsdauer entspricht den Vorgaben der Prüfungsordnung (§ 13 Abs. 1 Satz 3 PhysTH-APrV), soweit eine Einzelprüfung erfolgt ist. Dies steht nicht in Streit, wenn auch zu monieren ist, dass das Prüfungsprotokoll hierzu keine Auskunft gibt.
Kritikwürdig ist das Protokoll weiter, weil es nicht erkennen lässt, dass aufgrund einer im Prozess vorgelegten generellen Anweisung des Beklagten, die hier auch unstreitig umgesetzt worden ist, an der Prüfung ein "fachkundiger Beisitzer" - nämlich Frau Z. - teilgenommen hat. Mit dieser Regelung bzw. Prüfungspraxis will der Beklagte ersichtlich der Gefahr begegnen, dass mündliche Prüfungen auch bei einer ordnungsgemäßen Protokollierung des wesentlichen Gangs der Prüfung nur unzureichend nachträglich überprüfbar sind und auch die Gewährleistung eines fairen Prüfungsablaufes bei einer "Minimalbesetzung" der Prüfung - nur Prüfling und Prüfer sitzen am Tisch - großen Unsicherheiten ausgesetzt ist, was den Anforderungen an eine rechtsstaatliche Abschlussprüfung unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, nicht genügen dürfte (siehe Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, 4. Aufl., Rdn. 563). Für den Regelfall einer staatlichen Abschlussprüfung hat die Kammer gegen eine solche "Absicherung" einer mündlichen Prüfung durch das Vorsehen eines fachkundigen Beisitzers neben nur einem Fachprüfer keine durchgreifenden Bedenken. Denn es gibt keinen ungeschriebenen allgemeinen bundesrechtlichen Rechtsgrundsatz, dass Prüfungsleistungen mindestens von zwei Prüfern zu bewerten sind (BVerwG, Beschluss vom 24.8.1988, - 7 B 113.88 -, DVBl 1989, 98 f). Anders als andere Prüfungsordnungen kennt allerdings die PhysTH-APrV selbst solche Beisitzer nicht, zur Absicherung der Bewertung der Prüfungsleistungen sieht diese Prüfungsordnung allein das Mitwirken mehrerer Fachprüfer vor.
Ob dies den Einsatz von fachkundigen Beisitzern im Geltungsbereich der PhysTH-APrV ausschließt, was wohl nicht der Intention des Verordnungsgebers entspräche, braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden, weil jedenfalls für (letzte) Wiederholungsprüfungen Besonderes zu gelten hat:
§ 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTH-APrV bestimmt, dass bei der mündlichen Prüfung jedes Fach von mindestens einem Prüfer abgenommen und benotet zu werden hat. Die Regelung ist offen, gibt der Prüfungsbehörde unter Berücksichtigung von Fallsituation und ihrer personellen Ausstattung auf, sachgerecht (unter Beachtung höherrangigen Rechts) die Besetzung der Prüferbank mit einem oder mehreren Prüfern zu organisieren. Bei der Besetzungsentscheidung für eine konkrete Prüfung ist mit Gewicht einzustellen, dass jedenfalls das endgültige Nichtbestehen auch der letztmöglichen Wiederholungsprüfung für den Prüfling eine schwerwiegende Beschränkung seiner - grundgesetzlich geschützten - Freiheit der Berufswahl, Art. 12 Abs. 1 GG, bedeutet, die am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen ist. Es gründet in der Unzulänglichkeit menschlichen Handelns, dass auch qualifizierte, unabhängige und sachlich faire Prüfer gelegentlich Fehler machen. Diesen Mängeln kann dadurch (weitgehend) vorgebeugt werden, dass nicht ein einzelner, sondern mehrere - mindestens zwei - Prüfer die Leistung des Prüflings bewerten (Kollegialprüfung, Zweiprüferprinzip, Grundrechtsschutz durch Gestaltung des Prüfungsverfahrens). Ausnahmen vom Zweiprüferprinzip stehen deshalb unter einem hohen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungszwang (siehe Niehues, a.a.O., Rdn. 558, 562; vgl. auch § 36 Abs. 5 LHG M-V). Eine tragfähige Rechtfertigung für das Absehen der Mitwirkung eines zweiten Prüfers für die mündliche Prüfung des Klägers ist nicht ersichtlich, konkret ist hierzu auch nichts geltend gemacht. Die PhysTH-APrV schreibt im Übrigen für den schriftlichen Prüfungsteil (§ 12 Abs. 2 Satz 2) und den praktischen Prüfungsteil (§ 14 Abs. 2 Satz 1) das Mehrprüferprinzip verbindlich vor, die Asymmetrie zur Regelung zum mündlichen Prüfungsteil ("mindestens" ein Fachprüfer) ist mit höherrangigem Recht nur bei der aufgezeigten Auslegung - jedenfalls zwei Fachprüfer bei Wiederholungsprüfungen - vereinbar. Soweit der Beklagte im Verhandlungstermin den hohen Organisations- und Personalaufwand bei zwei Fachprüfern für den mündlichen Prüfungsteil ansprach, ist ein Unterschied zum praktischen Prüfungsteil, der der Sache nach auch eine mündliche Prüfung darstellt, nicht einsichtig. Die Kopfzahl der an der Prüfung zu Beteiligenden erhöht sich auch nicht, allenfalls die Zahl der zu bestellenden Prüfer. Zweiter Fachprüfer kann nach § 13 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz PhysTH-APrV auch der Vorsitzende sein.
Soweit der Kläger die konkrete Bewertung seiner Prüfungsleistung durch den Prüfer Dr. S. angreift, kommt es hierauf aufgrund des von der Kammer festgestellten Verfahrensfehlers nicht an. Angemerkt sei allerdings, dass unter Berücksichtigung des Beurteilungsermessens des Prüfers insoweit die Klage keinen Erfolg gehabt hätte. Anders als bei einer schriftlichen Klausur kann eine mündliche Prüfung nicht nachträglich der Bewertung eines zweiten Fachprüfers zugeführt werden. Die mündliche Prüfung muss demgemäß wiederholt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO.
Da der Frage der Besetzung der Prüferbank bei mündlichen Prüfungsteilen im Bereich der PhysTH-APrV (und darüber hinaus in einigen vergleichbaren gesundheitsmedizinischen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, vgl. etwa § 6 Abs. 2 Satz 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Masseure und medizinische Bademeister - MB-AprV - vom 6.12.1994, BGBl. I S. 3770) grundsätzliche Bedeutung zukommt, hat die Kammer die Berufung zugelassen.
Streitwertbeschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000 € festgesetzt, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Punkt 36.3 des sog. Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 2 Abs. 1 PhysTH-APrV
§§ 167 VwGO, 709 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 PhysTH-APrV
§ 13 Abs. 2 Satz 4 PhysTH-APrV
§ 13 Abs. 1 Satz 3 PhysTH-APrV
§ 13 Abs. 2 Satz 1 PhysTH-APrV
§ 36 Abs. 5 LHG
§ 13 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz PhysTH-APrV
§ 154 Abs. VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1989, 98
7 B 113.88