Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-02-26, Aktenzeichen 7 U 100/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0226.7U100.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Juni 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin – 19 O 85/09 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 86 % und der Kläger zu 14 % zu tragen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 36.369,81 EUR festgesetzt. Davon entfallen auf die Berufung der Beklagten 31.200,28 EUR und auf die Anschlussberufung des Klägers 5.169,53 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss nach § 522 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird zunächst auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen. Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Beklagten vom 19. Februar 2010 keinen Anlass davon abzuweichen.
Es bleibt dabei, dass entgegen der Ansicht der Beklagte weder von einer konkludenten noch von einer fiktiven Abnahme ausgegangen werden kann. Das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Einzug des Klägers und seiner Ehefrau in das Haus keine konkludente Abnahme darstellte, weil sie wiederholt Mängel gerügt hatten und der Einzug ersichtlich unter dem Druck der Beendigung ihres Mietverhältnisses erfolgt. Die Berufungsbegründung hat sich damit nicht auseinandergesetzt; dort ist lediglich die Ansicht vertreten worden, es sei eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B eingetreten. Erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 stellt die Beklagte darauf ab, ein Rücktritt vom Vertrag sei erstmalig mit Anwaltsschreiben vom 5. März 2007 erklärt worden, nachdem die Beklagten das im Wesentlich fertiggestellte Haus bereits am 30. Oktober 2005 bezogen hätten. Dem steht entgegen, dass die Beklagte, als sie ihre Schlussrechnung vom 13. Februar 2006 erstellte, ersichtlich selbst nicht davon ausging, das Bauvorhaben fertiggestellt zu haben. Aus dem Anschreiben der Beklagten zu der Schlussrechnung ergibt sich, dass jedenfalls Absturzsicherungen, eine Schiebetür, das Bad im Obergeschoss, und vor allem der Außenputz nicht fertiggestellt waren. Auch der Beklagten war also klar, dass ihre Arbeiten noch nicht fertiggestellt waren. Im Übrigen ist die Beklagten der Feststellung des Landgerichts, dass auch wegen der Mängelrügen des Klägers und seiner Ehefrau nicht von einer konkludente Abnahme ausgegangen werden kann, überhaupt nicht entgegengetreten. Danach kann es auch die als Anlage A 5 eingereichte Fertigstellungsanzeige vom 22. Dezember 2005 nicht mehr ankommen, die ohnehin keine Rechtswirkung zwischen den Parteien entfaltet.
Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 jetzt vorträgt, Mängelrügen seien erstmalig am 8. Februar 2006 erfolgt, nachdem das Werk bereits „fiktiv abgenommen“ worden sei, steht dies eindeutig im Widerspruch zu den Feststellungen des angefochtenen Urteils. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht aber an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden (vergl. BGH MDR 2003, 1192). Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, zu dem auch die Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen gehört, erbringt Beweis dafür, welche Tatsachen in erster Instanz vorgetragen, welche bestritten worden und welche unbestritten geblieben sind (§ 314 ZPO). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden und zwar auch dann, wenn der Tatsachenvortrag unrichtig wiedergegeben worden sein sollte. Eine eventuelle Unrichtigkeit des Tatbestandes kann nur aufgrund eines beim Gericht des ersten Rechtszuges anzubringenden Tatbestandsberichtigungsantrags (§ 320 ZPO) geltend gemacht werden, was hier nicht geschehen ist. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung gebunden; eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ist nach der Formulierung der Bestimmung nur als Ausnahme vorgesehen (vergl. BGH NJW 2005, 1583). Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur dann nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind (vgl. BGHZ 158, 269 , 275), was, wie oben festgestellt, hier eindeutig nicht der Fall ist. Allein die diesbezügliche Behauptung der Beklagten reicht hierfür nicht aus.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sie ihre Ausführungen in der Berufungsbegründung zu dem Fußbodenaufbau in erster Instanz nicht habe vorbringen können, weil sie zwar als Rechtsnachfolgerin behandelt werde, „jedoch nicht allein deshalb über die notwendige Sachkunde verfügte“, reicht das nicht aus, um zu begründen, dass es nicht auf einer Nachlässigkeit beruhte, dass dieser Vortrag im ersten Rechtszug erfolgt ist, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Nachlässigkeit fällt einer Partei insbesondere zur Last, wenn sie gegen die ihr gemäß § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Danach hat jede Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO bedeutet einfache Fahrlässigkeit (vergl. OLGR Köln 2005, 99). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass ihr neuer Vortrag in der Berufungsbegründung nicht bereits erstinstanzlich hätte erfolgen können. Entgegen der offenbar bei ihr vorhandenen Vorstellung, dass man ihr nicht vorwerfen könne, dass sie nicht „über die notwendige Sachkunde verfügt“ habe, hätte vielmehr sie darlegen müssen, dass die nicht vorhandene „notwendige Sachkunde“ nicht auf Nachlässigkeit beruht, insbesondere, dass und ggf. aus welchem Grund ihr bestimmte Informationen erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zur Verfügung standen. Ihr Vortrag herzu ist in jeder Hinsicht unzureichend. Dass sie sich „bis heute nicht als Rechtsnachfolgerin der B... sieht“, ist in jeder Hinsicht unerheblich.
Die Beklagte hat in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 31. März 2009 vorgetragen, die Position 22 des Gutachtens des Sachverständigen S... habe nicht hinreichend bewiesen werden können, da der Kläger einen entsprechend genehmigten Grundriss nicht habe zur Verfügung stellen können. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, warum es hierauf nicht ankam. Darauf ist die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht eingegangen, sondern hat neue Behauptungen aufgestellt, die nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden durften, weil weder dargetan noch glaubhaft gemacht worden ist, dass dieser Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Entsprechendes gilt für die Position 23 (Die Position 24 hat das Landgericht überhaupt nicht zuerkannt). Die diesbezüglichen Einwände der Beklagten gegen die entsprechenden Feststellungen in dem Hinweis des Senats sind deshalb unverständlich.
Ebenfalls erstmalig mit ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 trägt die Beklagten jetzt vor, es werde die „letzte Rate von 5 % noch geschuldet“, hierbei handele es sich um einen Betrag von 7.940,00 EUR, um den der Vorschuss zu reduzieren sei. Auch dieser neue Vortrag kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden, nachdem in erster Instanz auch unstreitig war, dass eine offene Werklohnforderung noch in Höhe von 6.732,83 EUR bestand, die das Landgericht auch zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat.
Im Übrigen enthält der Schriftsatz enthält der Beklagten vom 19. Februar 2010 keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag, den der Senat bei seinem Hinweis vom 19. Januar 2010 nicht bereits berücksichtigt hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO sowie auf §§ 91, 92 Abs. 1 und 96 ZPO in entsprechender Anwendung. Soweit die Kosten der Anschlussberufung dem Kläger auferlegt wurden, schließt sich der Senat – wie bereits zuvor (vergl. Beschluss vom 1. Dezember 2006 – 7 U 255/05) – der auf die Entscheidung des großen Senats des BGH vom 18. März 1981 (BGHZ 80, 146) gestützten Rechtsprechung des OLG Celle (NJW 2003, 2755) an. Die von verschiedenen Senaten verschiedener Oberlandesgerichte, darunter auch des Kammergerichts (vergl. Beschluss des Kammergerichts vom 21. September 2009 – 23 U 8/09 – m.w.N.), vertretenen Gegenmeinung überzeugt den erkennenden Senat nicht.
In § 524 Abs. 4 ZPO ist geregelt, dass die Anschlussberufung ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird. Eine Kostenregelung enthält diese Vorschrift – anders als § 516 Abs. 3 ZPO – nicht. § 516 Abs. 3 ZPO enthält eine Sonderregelung für den Fall der Zurücknahme der Berufung. Diese Sonderregelung kann nicht auf den Fall ausgedehnt werden, dass die Berufung nach § 522 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen wird. Der spezielle Regelungsgehalt eines Gesetzes steht einer analogen Anwendung dieser Bestimmung auf Sachverhalte, die darin nicht geregelt werden, entgegen (vergl. BGH NJW 2004, 1651; BGH MDR 1998, 40). Deshalb kann sich die Kostentragungspflicht für den Fall, dass die Anschlussberufung ihre Wirkung verliert, weil die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird, nur nach den allgemeinen Regelungen des Kostenrechts richten. Danach hat grundsätzlich derjenige die Kosten zu tragen, der die Kosten veranlasst hat (Veranlassungsprinzip). Es entspricht einem kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat, die kostenmäßigen Folgen seines Rechtsschutzbegehrens also insoweit durch Erfolg bzw. Misserfolg bestimmt werden (BGHZ 80, 146 m.w.N.). Dieser Grundsatz hat in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen für verschiedenartige Rechtshandlungen und für die unterschiedlichen Verfahrensabschnitte seinen Ausdruck gefunden. Er gilt unabhängig davon, ob die Rechtshandlung nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg bleibt oder ob es zu einer Sachprüfung deswegen nicht kommt, weil die Rechtshandlung aus verfahrensrechtlichen Gründen unzulässig ist oder die Partei aus eigenem Entschluss - etwa in den Fällen der Klage- bzw. Rechtsmittelrücknahme - von einer weiteren Verfolgung ihres Rechtsschutzbegehrens Abstand nimmt (BGH a.a.O.). Unter diesem kostenrechtlichen Blickwinkel gesehen ist auch die Anschlussberufung Angriffsmittel. Wenn auch der Anschlussberufungskläger mit seiner Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne einlegt, sondern lediglich von der ihm gesetzlich eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, in dem durch das Hauptrechtsmittel eröffneten Berufungsverfahren seinerseits die Grenzen der Nachprüfung des angefochtenen Urteils festzulegen, so ist doch entscheidend, dass er nicht nur eine Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, sondern auch eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebt. Der Umstand, dass er zunächst bereit war, sich mit dem ergangenen Urteil zufriedenzugeben und erst die Anfechtung durch den Gegner zum Anlass genommen hat, seinerseits sein bisher erfolglos gebliebenes Rechtsschutzbegehren weiter zu verfolgen, ändert nichts daran, dass er nunmehr eine für ihn günstige Entscheidung ohne Rücksicht darauf erstrebt, ob das Hauptrechtsmittel Erfolg hat. Damit aber übernimmt er kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg seines Angriffs (BGH a.a.O.).
Die Partei, die eine Anschlussberufung einlegt, bewirkt damit, dass sich der Streitwert für die Berufungsinstanz entsprechend erhöht, ohne dass der Berufsführer hierauf einen Einfluss hat. Nach den Regeln der §§ 91 ff. ZPO sind deshalb dann, wenn weder die Berufung noch die Anschlussberufung Erfolg hat, die Kosten des Berufungsverfahrens im Verhältnis der jeweiligen Streitwerte zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn dies – wie im Fall des § 516 Abs. 3 ZPO – durch eine spezielle Vorschrift geregelt wird. Im Fall des Zurückweisung der Berufung nach § 522 ZPO gibt es eine derartige Regelung nicht.
Der Anschließende weiß von vornherein, dass sein Anschlussrechtsmittel von der Begründetheitsprüfung des Hauptrechtsmittels abhängt (vergl. KG in KGR Berlin 2007, 568 m.w.N.). Anders wäre der Fall nur zu beurteilen, wenn es im Belieben des Berufungsführers steht, die Anschlussberufung in die Wirkungslosigkeit zu führen, z. B. indem er die Berufung zurücknimmt (vgl. BGH MDR 2006, 586). Wenn es demgegenüber – wie im vorliegenden Fall – zu einer gerichtlichen Sachentscheidung kommt, entspricht es dem kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat. Deshalb waren die Kosten wie geschehen zu teilen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 ff. ZPO
§ 522 ZPO
§ 314 ZPO
§ 320 ZPO
§ 282 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 1192
NJW 2005, 1583
BGHZ 158, 269
BGHZ 80, 146
NJW 2003, 2755
NJW 2004, 1651
MDR 1998, 40
MDR 2006, 586
19 O 85/09
7 U 255/05
23 U 8/09