Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2005-11-23, Aktenzeichen 1 Verg 3/05

Tenor:
I. Auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 27. Mai 2005 - Az. 3 VK 02/2005 – dahin abgeändert, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen wird. Die von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen werden aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts durch den Antragsgegner und die Beigeladene im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren notwendig war.
II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 27. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
III. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, jeweils einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Vergabe eines Auftrags zur Planung und zum Neubau der Kläranlage in.
Der Antragsgegner, eine Körperschaft öffentlichen Rechts, schrieb als Vergabestelle das Projekt schlüsselfertige Erstellung einer Kläranlage im April 2004 im nichtoffenen Verfahren aus; also in einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3a Nr. 1 lit. b, Nr. 3 VOB/A). Die Ausschreibung erfolgte in Form einer Leistungsbeschreibung mit einem ca. 400 Textseiten umfassenden Leistungsprogramm (§ 9 Nr. 10 VOB/A), in das auch Elemente eines Leistungsverzeichnisses aufgenommen waren.
Von den fünf zur Angebotsabgabe aufgeforderten Teilnehmern des Leistungswettbewerbs haben vier Bieter fristgerecht zum 16.11.2004 ein Angebot abgegeben, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.
Nach Eröffnung der Angebote am 16.11.2004 wurde das Angebot der günstigsten Bieterin, der Fa. U. Anlagenbau, gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A ausgeschlossen. Danach wandte sich der Antragsgegner mit Schreiben vom 20.12.2004 zwecks Aufklärung von Unklarheiten in deren Angeboten an die drei verbliebenen Bieter, die Beigeladene, die Antragstellerin und die Bietergemeinschaft M./P.
Die Antragstellerin wurde zu insgesamt 9 Punkten um Klarstellung bzw. ergänzende Stellungnahmen gebeten (vgl. Schreiben Bl. 316-343 der Vergabeakte). Auch die Beigeladene wurde unter Übersendung einer Defizitliste vom 1.12.2004 um Erläuterung ihres Angebots gebeten. Für vorliegendes Vergabenachprüfungsverfahren sind hierzu nur die Punkte Messeinrichtungen/Messverfahren (4.8 S. 358-367 LP); Schlammbehandlungskonzept (Punkt 4.2 sowie 4.6.6.3 ; S. 80,81;97 ; 231 f., 267 LP) und Wasserhaltungs-, Baugruben- sowie Gründungskonzept (4.4.2 ; S. 147,148 u. 4.5.3. S. 175 LP) von Bedeutung.
Da das Angebot der Bietergemeinschaft M./P. unter Wirtschaftlichkeitsaspekten deutlich hinter denen der beiden anderen Bieter zurückblieb und die Bietergemeinschaft mit Schreiben vom 10.1.2005 auf Probleme bei der Einhaltung der Fristen zur Leistungserbringung hinwies, wurden deren Angebot im Rahmen der Aufklärung nicht weiter hinterfragt.
Nachdem die Beigeladene die Bedenken der Vergabestelle durch ihre schriftlichen Stellungnahmen nicht gänzlich ausräumen konnte, wurde sie mit Schreiben vom 24.1.2005 zu einem Aufklärungsgespräch gebeten, das am 28.1.2005 stattfand.
Mit dem Einladungsschreiben übersandte die Vergabestelle einen 8 Punkte umfassenden Fragenkatalog. Zu diesen Fragen nahm die Beigeladene am 28.1.2005 schriftlich Stellung.
Der Protokollvermerk über das Aufklärungsgespräch (Bl. 3 - 5 der Vergabeakte 2) enthält folgende Feststellungen:
Baugrubenkonzeption
Die Erfüllung der Forderung wurde hinreichend erläutert.
Messtechnik
Die Bietergemeinschaft bietet alternativ zu den STIP scan - Messungen zur jeweiligen Bestimmung von NO3 und CSB sowie für die einzelnen SBR-Becken kostenneutral den Einsatz von Messungen des Herstellers E. & H. jeweils für die Parameter NO3 und NH4N an.
Schlammbehandlungskonzept
Am 4.2.2005 unterbreitete das vom Antragsgegner mit der Projektsteuerung "Vergabe" beauftragte Ingenieurbüro U. K.+ S. GmbH einen Vergabevorschlag . Vorab wurde darauf hingewiesen, dass alle Angebote in ähnlichem Umfang sachliche Lücken aufweisen, was wegen der Komplexität der zu erbringenden Leistungen jedoch kaum vermeidbar sei. Daher seien auch im Detail unvollständige Angebote als wertungsfähig anzusehen.
Nach den Aufklärungsverhandlungen, die auf Seiten der Beigeladenen zu kostenneutralen Angebotsergänzungen führten, wertete die Vergabestelle deren Angebot mit einer Angebotssumme von 8.312.328 Euro brutto als das Günstigste. Die Antragstellerin war mit einer Angebotssumme von 9.143.265,03 Euro brutto zweitgünstigste Bieterin. Bei Wertung aller Minderpreisangebote aus drei Optionen, welche die Antragstellerin ihrem Angebot beigefügt hatte, ermäßigte sich deren Angebot auf 9.082.945,03 Euro brutto.
Daraufhin teilte die Vergabestelle den Bietern, die nicht berücksichtigt werden sollten, gemäß § 13 VgV mit Schreiben vom 9.2.2005 mit, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, weil deren Angebot das Wirtschaftlichste sei.
Mit Schreiben vom 14.2.2005 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass die Beigeladene in den Punkten Gründungs-Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzept sowie im maschinentechnischen Teil ein unvollständiges und nicht in allen Punkten eindeutiges Angebot vorgelegt habe und sie daher gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus der Wertung auszuschließen sei.
Die Vergabestelle wies die Beanstandungen zurück und teilte der Antragstellerin mit, dass sie an der Absicht festhalte, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Mit Telefax vom 28.2.2005 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer des Saarlandes mit dem Ziel, dem Antragsgegner aufzugeben, die Beigeladene von der Wertung auszuschließen.
Zur Begründung ihres Antrages führte die Antragstellerin aus, das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen sei in wesentlichen Teilen unvollständig und nicht eindeutig gewesen, weshalb es gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der Wertung habe ausgeschlossen werden müssen. Das Wasserhaltungs-Gründungs-Baugrubenkonzept der Beigeladenen erfülle nicht die Anforderungen des Leistungsprogramms. Die Beigeladene wolle die tief liegenden Baugruben abgeböscht herstellen. Hierdurch werde in einer nach dem Leistungsprogramm unzulässigen Weise das Grundwasser in dem durch § 25 SNG geschützten Bereich abgesenkt. Die unzureichenden Vorkehrungen gegen ein Absenken des Grundwasserspiegels hätten zur Folge, dass die Beigeladene mit erheblichen Preisvorteilen habe kalkulieren können. Während das Angebot der Beigeladenen zunächst keinerlei Verspundung vorgesehen habe, sehe ihr eigenes Angebot eine Sicherung der gesamten Baugrube durch wasserdichte Spundwände vor. Die Defizite im ursprünglichen Angebot der Beigeladenen seien so gravierend, dass sie zwingend einen Ausschluss aus der Wertung zur Folge haben mussten. Es habe sich nicht um technisch unumgängliche Änderungen der Ausführung geringen Umfangs i.S.v. § 24 Nr. VOB/A gehandelt. Die Wertung des Angebotes verstoße außerdem gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter. Wäre der Antragstellerin bewusst gewesen, dass jede technische Möglichkeit zur Verhinderung eines Absinkens des Grundwasserspiegels im Rahmen der Wertung berücksichtigungsfähig ist und dass die Sicherungsvorkehrungen nur so beschaffen sein mussten, dass die nach § 25 SNG geschützten Flächen nicht beeinträchtigt werden, habe sie wesentlich günstiger kalkulieren können. Auch in anderen Punkten wie etwa der Redundanz der Pumpen, dem vorgesehenen Schlammbehandlungskonzept und hinsichtlich der Messtechnik bleibe das Angebot der Beigeladenen hinter dem Leistungsprogramm zurück.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. das Vergabeverfahren betreffend die Baumaßnahme Planung und Bau der Kläranlage nachzuprüfen
2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat sich diesem Antrag angeschlossen und weiter beantragt,
die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene hat argumentiert, ihr Angebot habe in den von der Antragstellerin beanstandeten Punkten die Vorgaben des Leistungsprogramms erfüllt. Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, es habe sich um zulässige Aufklärungsverhandlungen gehandelt, nach deren Ergebnis das Angebot der Beigeladenen dem Leistungsprogramm genügt habe. Was die Messeinrichtungen anbelange, habe es zwar gewisser Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen bedurft. Diese seien aber technisch unumgänglich und wegen ihres geringen Umfangs nach § 24 Nr. 3 VOB/A zulässig gewesen. Aus dem Leistungsprogramm gehe im Übrigen klar hervor, dass nur eine Beeinträchtigung der grundwassersensiblen, nach § 25 SNG geschützten Flächen durch geeignete Maßnahmen wie z.B. den wasserdichten Verbau von tief gründenden Bauwerken zu vermeiden war. Eine entsprechende Sicherung der gesamten Baugrube werde im Leistungsprogramm nicht gefordert. Die Herstellung einer abgeböschten Baugrube sei nach dem Leistungsprogramm nicht untersagt. Die Beigeladene hat weiter darauf hingewiesen, dass eine Grundwasserabsenkung innerhalb der Baugrube schon aus bautechnischen Gründen erlaubt sein müsse, da ansonsten die Bauwerke nicht herzustellen seien. Die Beigeladene hat weiter moniert, die Vergaberüge der Antragstellerin vom 14.2.2005 sei nicht rechtzeitig erfolgt, da ihr die beanstandeten Tatsachen schon länger bekannt gewesen seien.
Durch Beschluss vom 27. Mai 2005 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner unter Zurückweisung des weiter gehenden Nachprüfungsantrages aufgegeben, die Wertung zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen und dabei das Angebot der Beigeladenen ohne die unzulässigerweise nach verhandelte Position "Wasserhaltung, Baugruben- und Gründungskonzept" der Beurteilung zugrunde zu legen. Die Vergabekammer hat die Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die Beigeladene habe ihr Wasserhaltungs-, Baugruben- und Gründungskonzept im Rahmen der Nachverhandlungen insoweit grundlegend geändert, als es nunmehr Spundwände vorsehe, deren Errichtung Kosten von 300.000 bis 500.000 Euro verursache. Dies sei für die Antragstellerin insofern von Nachteil, als diese ihrem Angebot einen nach dem Leistungsprogramm nicht erforderlichen Schutz des gesamten Baufeldes durch Spundung zugrunde gelegt habe, was Kosten von ca. 800.000 Euro verursache.
Denke man diese Mehrkosten hinweg und berücksichtige man weiter die Kosten der Angebotsergänzung der Beigeladenen, sei nicht ausgeschlossen, dass das Angebot der Antragstellerin eine Chance habe, den Zuschlag zu erhalten. Daher sei in diesem Punkt eine Neubewertung erforderlich. Allerdings habe nur das nach verhandelte und ergänzte Angebot der Beigeladenen unberücksichtigt zu bleiben. Das Angebot könne in seiner "Urfassung" in der Wertung verbleiben. Der Antragsgegner müsse daher eine Neubewertung vornehmen, ob er das Angebot der Beigeladenen auch ohne die kostenneutral angebotenen Spundwände als dem Leistungsprogramm konform und zuschlagsfähig ansehe.
Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin und der Beigeladenen am 30.5.2005 und dem Antragsgegner am 27.5.2005 zugestellt worden. Gegen diesen Beschluss wenden sich sowohl der Antragsgegner mit seiner am 10.6.2005, als auch die Antragstellerin und die Beigeladene mit ihren jeweils am 13.6.2005 beim Vergabesenat eingereichten sofortigen Beschwerden.
Während die Antragstellerin eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin anstrebt, dass die Beigeladene mit ihrem Angebot ausgeschlossen und dass ihr statt deren der Zuschlag erteilt wird, verfolgen der Antragsgegner und die Beigeladene mit ihren Rechtsmitteln das Ziel einer Abänderung der Entscheidung dahin, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen wird.
Die Antragstellerin trägt zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels vor, der Vergabekammer sei zwar zuzustimmen, dass das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen hinsichtlich des Wasserhaltungskonzepts und der hierzu vorgesehenen technischen Realisierung den Anforderungen des Leistungsprogramms nicht gerecht werde. Die aus dem zu Recht bejahten Vergabeverstoß im Hinblick auf den Leistungsprogrammpunkt Wasserhaltung-/Baugruben-/Gründungskonzept gezogen rechtlichen Schlussfolgerungen seien jedoch inkonsequent.
Nach dem Leistungsprogramm hätten die SRB - Becken, die Bauwerke 4.5 und 6 die Fertigteilschachtgruppen, die Bauwerke 7-10 und des Langsandfangs mit Zwischenpumpwerk sowie die Bauwerke 2 und 3 mit einem wasserdichten Umbau versehen werden müssen. Dies verursache Kosten, die den in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer genannten Betrag von 300.000 bis 500.000 Euro deutlich übersteigen. Die Abweichungen des ursprünglichen Angebots der Beigeladenen gegenüber dem Leistungsprogramm seien so groß, dass deren Angebot infolge Unvollständigkeit gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a und b VOB/A von vorne herein von der Wertung auszuschließen gewesen sei.
Zu Unrecht nehme die Vergabekammer an, dass es sich bei den Ergänzungen des Angebots der Beigeladenen im Übrigen um nach § 24 Nr. 3 VOB/A zulässige technische Änderungen geringen Umfangs gehandelt habe. Das Angebot der Beigeladenen sei auch bezüglich der Messtechnik erheblich hinter den Mindestanforderungen des Leistungsprogramms zurück geblieben. Während das Leistungsprogramm je Becken drei kontinuierliche Messeinrichtungen ganz bestimmter Fabrikate für NO 3, CSB und PO4 vorsehe, habe das Angebot der Beigeladenen zunächst für jedes Becken nur eine gemeinsame Messung mit einem nicht kontinuierlichen Verfahren vorgesehen. Dass die Beigeladene im Zuge der Nachverhandlungen alternativ die geforderte Messtechnik entsprechend dem Leistungsprogramm kostenlos anbiete, müsse außer Betracht bleiben, da die Nachverhandlungen als solche schon nicht zulässig gewesen seien. Die Kammer habe sich zudem nicht mit der Rüge der Antragstellerin auseinandergesetzt, wonach das Angebot der Beigeladenen kein vollständiges Gründungskonzept vorsehe und auch aus diesem Grund nicht wertungsfähig sei.
Die Vergabestelle habe in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eingeräumt, dass die Bauteile der Beigeladenen nicht durch Fugen getrennt sind. Dies sei nach dem Inhalt des Bodengutachtens aber erforderlich, wenn Bauteile in unterschiedlichen Schichten gegründet werden. Fehle eine Trennung durch Fugen, habe die Beigeladene in ihrem Angebot alternativ einen umfangreichen und kostenintensiven Bodenaustausch oder ein Durchgründen der Lockerböden für die SRB - Reaktoren vorsehen müssen, um die Bauwerke in Schichten annähernd gleicher Tragfähigkeit gründen zu können . Daher könne der Vergabekammer nicht gefolgt werden, dass nur das im Punkt Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzeption nach verhandelte und ergänzte Angebote der Beigeladenen nicht berücksichtigungsfähig sei.
Die Antragstellerin beantragt (Bl. 178, 67 d.A.),
1. den Beschluss der Vergabekammer vom 27. Mai 2005 aufzuheben,
2. dem Antragsgegner aufzugeben,
die Beigeladene von der Wertung auszuschließen und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen,
hilfsweise:
dem Antragsgegner aufzugeben über die Vergabe unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen neu zu entscheiden,
höchst hilfsweise:
dem Antragsgegner aufzugeben, über die Vergabe unter Aufrechterhaltung der Vorgaben des Spruchs der Vergabekammer hinaus unter Berücksichtigung der Urfassung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich der Messeinrichtungen und des Gründungskonzepts neu zu entscheiden.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen (Bl. 178, 80 d.A.), die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene sind der Ansicht, eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Bieterrechten liege nicht vor. Die Wertung der Angebote sei rechtsfehlerfrei vorgenommen worden und das Angebot der Beigeladenen sei in der Tat das Wirtschaftlichste. Soweit das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen in Bezug auf die Messeinrichtungen vom Leistungsprogramm abweiche, handele es sich nicht um bedeutsame Defizite. Diese seien im Rahmen der Nachverhandlungen behoben worden und sie hätten - gemessen am Gesamtauftragsvolumen - zu einem nicht wesentlichen Preisvorteil in einer Größenordnung von ca. 40.000 Euro geführt. Im Übrigen sei in den Positionen 4.8.1.10 und 4.8.1.11 auf den Seiten 366/367 der Ausschreibung entgegen der Darstellung der Antragstellerin keine zwingende Festlegung hinsichtlich von Messeinrichtungen bestimmter Fabrikate erfolgt. Es würden ausdrücklich Ausführungen "gleichwertiger Art" zugelassen.
Was den Punkt Wasserhaltungs-/Baugruben -/Gründungskonzept anbelangt, sei zu kritisieren, dass die Vergabekammer angebliche Äußerungen von Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, auf die sie ihre Entscheidung wesentlich gestützt habe, im Sachverhalt des angefochtenen Beschlusses unrichtig wiedergebe. Die Vergabekammer habe die Antragstellerin lediglich gefragt, wie hoch die Aufwendungen für die von ihr vorgesehenen Verbaumaßnahmen (Spundwände) anzusetzen wären, worauf diese geantwortet habe, die Kosten würden sich auf ca. 500.000 bis 800.000 Euro belaufen. Die Beigeladene habe darauf hingewiesen, dass dies in etwa dem Unterschiedsbetrag zwischen ihrer Angebotssumme und derjenigen der Antragstellerin entspreche. Über die Kosten für die im Rahmen der Aufklärungsverhandlungen von der Beigeladenen nachträglich angebotenen Spundwände sei nicht gesprochen worden. Hierbei gehe es um einen Verbau von 200 qm, der allenfalls Kosten in einer Größenordnung von 5.000 bis 14.000 Euro, nicht aber solche von 500.000 Euro oder mehr verursache. Es sei weder über die Ausführung der Spundwand als Dichtwand noch über die Kosten einer solchen Dichtwand geredet worden.
Auf der Grundlage des Bodengutachtens, das durch eine von der Beigeladenen vorgelegte hydrogeologische Stellungnahme bestätigt worden sei, sei der Antragsgegner bereits im Rahmen der Wertung der Angebote zur Auffassung gelangt, dass eine Spundwand als Dichtwand nicht unbedingt erforderlich sei und dass das Angebot der Beigeladenen in seiner ursprünglichen Fassung die Forderungen der Vergabeunterlagen erfülle. Nur um wegen des Biotopschutzes letzte Sicherheit zu erlangen, seien der Beigeladenen noch Fragen zur Aufklärung ihres Angebots gestellt worden. Diese habe die Beigeladene zufrieden stellend beantwortet. Außerdem habe sie unaufgefordert und kostenneutral angeboten, eine zusätzliche Spundwand als Dichtwand beim Zwischenpumpwerk des Langsandfanges und bei der Fertigteilschachtgruppe herzustellen. Das sei aus Sicht des Antragsgegners erforderlich gewesen, um dem hohen Stellenwert des Biotopschutzes gerecht zu werten. Das Bestehen auf einer Spundwand als Dichtwand in diesen Bereichen sei aber nur eine Änderung geringen technischen Umfangs im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A, denn es führe lediglich zu einer Änderung des Angebotspreises in einer Größenordnung von ca. 10.000 Euro.
Die Beigeladene trägt vor, es könne keine Rede davon sein, dass sie in ihrem Angebot kein vollständiges Wasserhaltungs- und Gründungskonzept vorgelegt habe. Die in Nr. 7.2 des Angebots der Beigeladenen enthaltene Konzeption entspreche den Forderungen des Leistungsprogramms. Nach der klaren Wortfassung der Ziff. 4.2.2. des Leistungsprogramms sei eine Absenkung des Grundwasserspiegels nur dort unzulässig gewesen, wo eine Beeinträchtigung der nach § 25 SNG geschützten, im Lageplan, der Bestandteil der Ausschreibung war, besonders gekennzeichneten Fläche habe erfolgen können. Aus dem Leistungsprogramm gehe nicht hervor, dass eine Absenkung des Grundwasserspiegels im gesamten Bereich des Bauvorhabens nicht zulässig sein soll. Weder die SBR-Becken noch der Langsandfang mit Zwischenpumpwerk hätten nach den hydrogeologischen Bedingungen mit einem wasserdichten Verbau versehen werden müssen. Die Antragstellerin habe das Leistungsprogramm offensichtlich missverstanden, was aber nicht daran liege, dass dieses unklar formuliert sei. Unrichtig sei ferner die Sachdarstellung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eingeräumt, dass die von der Beigeladenen vorgesehenen Bodenplatten nicht durch Fugen getrennt seien. Ein Bodenaustausch oder ähnliche Maßnahmen seien nicht erforderlich gewesen. Nach den Hinweisen unter Ziff. 3.1.1 des Leistungsprogramms sei eine detaillierte Darstellung, in der Fugen einzubeziehen waren, im Angebot nicht vorausgesetzt worden. Nach Seite 46 des Leistungsprogramms habe es nur einer Erläuterung zur Wasserhaltung, zum Verbau und zum Gründungskonzept bedurft. Es sei ferner daran zu erinnern, dass es sich um einen Global - Pauschalvertrag handele mit der Folge, dass etwaige Probleme bei der Detailausführung zu Lasten des Bieters gehen.
Der Antragsgegner beantragt (Bl. 178, 2 d.A.),
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Abänderung der angefochtenen Beschlussentscheidung in vollem Umfang zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Abänderung der Beschlussentscheidung der Vergabekammer insgesamt zurückzuweisen sowie die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts durch sie für notwendig zu erklären (Bl. 55 d.A.).
Der Antragsgegner und die Beigeladene sind der Auffassung, die Vergabekammer gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen in dem Punkt Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzept hinter den Anforderungen des Leistungsprogramms zurückbleibe. Zumindest hätten sich die mit der Beigeladenen nach Öffnung der Gebote geführten Aufklärungsverhandlungen im Rahmen des nach § 24 Nr. 3 VOB/A Zulässigen bewegt.
Es sei unzutreffend, dass die technische Notwendigkeit einer Spundwand nach verhandelt worden sei. Ziel des Leistungsprogramms sei es nur gewesen, eine Beeinträchtigung der nach § 25 SNG geschützten Flächen zu vermeiden. Zum Schutz dieser Flächen hätten die im Angebot der Beigeladenen vorgesehenen Maßnahmen ausgereicht. Nur höchst vorsorglich habe die Beigeladene im Rahmen der Nachverhandlungen die kostenneutrale Errichtung von Spundwänden in einer Größenordnung von 200 qm angeboten, was Mehrkosten von maximal 15.000 Euro verursache.
Auch die weiteren Beanstandungen der Antragstellerin seien nicht gerechtfertigt. Insoweit verteidigen der Antragsgegner und die Beigeladene die Entscheidung der Vergabekammer.
Mit der Beschwerde rügt die Beigeladene, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß dem Schreiben des Antragsgegners vom 21.2.2005 erhebliche Defizite aufgewiesen und dass es in wesentlichen Punkten dem Leistungsprogramm nicht entsprochen habe. Da das Angebot der Antragstellerin von der Wertung habe ausgeschlossen werden müssen - eine Auffassung, die der Antragsgegner nicht teilt (Bl. 88 d.A.) - fehle dieser mangels echter Zuschlagschance bereits die Antragsbefugnis.
Die Antragstellerin beantragt (Bl. 178 d.A.),
die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage der Vollständigkeit und Wertungsfähigkeit des ursprünglichen Angebots der Beigeladenen durch Vernehmung der Mitarbeiter L. und B. der vom Antragsgegner mit der Projektsteuerung "Vergabe" beauftragten Fa. K.+ S. GmbH als (sachverständige) Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.10.2005 (Bl. 179 f.d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin, des Antragsgegners und der Beigeladenen sind zulässig (I.). Während das Rechtsmittel der Antragstellerin nicht begründet ist, führen die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Aufhebung der von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen insgesamt zurückzuweisen war (II.).
I.
Die sofortigen Beschwerden sind jeweils zulässig. Sie sind gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft sowie form - und fristgerecht eingelegt worden (§§ 117 Abs. 1 bis 3; § 116 Abs. 3 S. 1 GWB). Die Beschwerdeführer haben ihre Rechtsmittel innerhalb der Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer eingelegt; die Antragstellerin und die Beigeladene, denen der Beschluss am 20.5.2005 zugestellt wurde, am 13.6.2005 (Bl. 66, 54 d.A.) und der Antragsgegner, dem der Beschluss am 27.5.2005 zugegangen ist, am 10.6.2005 (Bl. 1 d.A.).
Die im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens liegen vor (§§ 98 bis 100, 102,107 Abs. 1, 108 GWB):
Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 3 GWB. Gemäß § 100 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB nur auf solche öffentlichen Aufträge Anwendung, deren Auftragswerte die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreichen. Der nach § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A; § 2 Nr. 4 VgV für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert beträgt 5 Millionen Euro netto bezogen auf den Gesamtauftrag. Dieser Wert ist vorliegend mit Blick auf die eingereichten Angebote erreicht, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.
Gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 S.2 GWB) ergeben sich entgegen der Rechtsauffassung der Beigeladenen keine Bedenken. Antragsbefugt ist, wer ein Interesse an dem Auftrag hat und wer eine konkrete Verletzung in seinen Bieterrechten und einen hierdurch drohenden Schaden als ernsthaft möglich darlegt. Dies hat die Antragstellerin getan, in dem sie geltend macht, das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen sei unvollständig gewesen und habe deshalb überhaupt nicht in die Wertung gelangen dürfen. Als zweit platzierter Bieterin hätte die Antragstellerin, unterstellt die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften läge vor, eine realistische Chance, den Zuschlag zu erhalten. In Rechtsprechung und Schrifttum besteht Einigkeit, dass bei der Prüfung der Antragsbefugnis an die Darlegungslast hinsichtlich des drohenden Schadens kein allzu strenger Maßstab anzulegen ist. Insbesondere sollen Fragen der Begründetheit des Nachprüfungsantrages nicht bereits in der Zulässigkeitsstation untersucht werden. Durch den von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren erhobenen Einwand, das Angebot der Antragstellerin sei unvollständig und deshalb nicht wertungsfähig, würde die Antragsbefugnis der Antragstellerin selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn man die Rüge als zulässig und nicht nach § 107 Abs. 3 GWB als präkludiert ansieht.
Ohne Erfolg macht die Beigeladene geltend, der Nachprüfungsantrag der Antrag -stellerin sei unzulässig, weil die Antragstellerin die Beanstandungen nicht "unverzüglich" i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB erhoben habe. Vergabeverstöße müssen ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) gerügt werden, wobei es auf den Zeitpunkt ankommt, an dem der Verstoß positiv erkannt wurde. Bloße Vermutungen genügen nicht (OLG Düsseldorf IBR 2002, 9). Die von der Antragstellerin vier Tage nach Erhalt der Mitteilung gemäß § 13 VgV gerügten Vergabeverstöße betreffen die Wertung der Angebote. Sie waren für die Antragstellerin erst erkennbar, nachdem ihr das Ergebnis der Wertung mitgeteilt wurde. Da sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene vom Antragsgegner um Erläuterungen ihrer Angebote in mehreren Punkten gebeten wurden und weil der Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen damals im einzelnen nicht bekannt war, konnte sie nicht beurteilen, ob und inwiefern dieses Angebot hinter dem Leistungsprogramm zurückblieb und welche Konsequenzen im Hinblick auf die Zuschlagserteilung sich daraus ergeben.
Als Beteiligte am Verfahren vor der Vergabekammer sind die Antragstellerin, der Antragsgegner und die Beigeladene nach §§ 109, 119 GWB beschwerdeberechtigt.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese den Ausschluss der Beigeladenen aus der Wertung und die Erteilung des Zuschlags an sich selbst anstrebt, bleibt in der Sache erfolglos. Ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, durch den die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird, kann nicht festgestellt werden. Demgegenüber haben die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen Erfolg. Sie führen zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Aufhebung der von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen insgesamt zurückzuweisen ist.
Die Antragstellerin macht zwar im Prinzip zu Recht geltend, dass das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen - gleiches gilt auch für ihr eigenes Angebot - die Vorgaben des Leistungsprogramms nicht absolut vollständig i.S.v. § 21 VOB/A erfüllt hat (1). Der Umstand, dass Angebote nicht von Anfang an in allen Details den sich aus einem Leistungsprogramm ergebenden Anforderungen gerecht werden, führt jedoch nicht zwingend zu einem Wertungsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Die Mängel bzw. Defizite im Angebot der Beigeladenen ließen - wie diejenigen im Angebot der Antragstellerin - vielmehr Aufklärungsverhandlungen mit beiden Bietern nach § 24 VOB/A zu. Nach dem Ergebnis der Aufklärungsverhandlungen entsprach das Angebot der Beigeladenen in jeder Hinsicht dem Leistungsprogramm. Weil es sich um das Wirtschaftlichste handelt, sieht es die Vergabestelle zu Recht als zuschlagsfähig an (2).
1.
Was die von der Antragstellerin gerügte Unvollständigkeit und die angebliche Nichtwertbarkeit des ursprünglichen Angebots der Beigeladenen anbelangt, gilt Folgendes:
Im Grundsatz soll ein Vertragsangebot nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein. Das Angebot hatte sich im Streitfall an den Vorgaben des Leistungsprogramms (§ 9 Nr. 10, 11 VOB/A) zu orientieren. Die Vergabestelle hat sich bei einem komplexen Bauvorhaben wie der Planung und Errichtung einer Kläranlage zulässigerweise (§ 3a Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 3 Abs. 2a VOB/A) für das nichtoffene Verfahren mit vorangestelltem Teilnahmewettbewerb entschieden. Dabei ersetzt das Leistungsprogramm die Leistungsbeschreibung mit detailliertem Leistungsverzeichnis (§ 9 Nr. 6 VOB/A).
Die Besonderheit der Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm im Gegensatz zum detaillierten Leistungsverzeichnis besteht darin, dass häufig nur der Zweck bzw. die Funktion der gewünschten Bauleistung vorgegeben wird, während die konstruktive Lösung im einzelnen den Bietern obliegt, die insoweit einen gewissen Gestaltungsspielraum haben. Denkbar und zulässig sind auch Mischformen, bei denen bestimmte Leistungsbereiche detailliert beschrieben werden.
Die Art der Ausschreibung, insbesondere der Umstand, dass Angebotsgrundlage ein "Leistungsprogramm" und kein detailliertes Leistungsverzeichnis war sowie die Komplexität der zu erbringenden Leistungen haben naturgemäß Auswirkungen auf die Frage, ob einzelne Angebote wegen Unvollständigkeit nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen und in welchem Umfang Aufklärungsverhandlungen gemäß § 24 VOB/A zulässig sind.
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A hat ebenso wie § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A keinen zwingenden Charakter hat. Sind Verstöße so gering, dass weder der Wettbewerb noch die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts noch das vom Auftraggeber nach dem Leistungsprogramm Gewollte ernsthaft in Gefahr geraten, besteht kein Anlass, diese Angebote auszuschließen und es kann eine Abstimmung auf den richtigen Angebotsinhalt durch die in § 24 VOB/A gegebenen Möglichkeiten erfolgen (Ingenstau/Korbion VOB/A und B, 14. Aufl. Rz. 8 f.,14 zu § 25 VOB/A ; Heiermann, Riedl, Rusam, a.a.O. Rdn. 5 f. zu § 25 VOB/A).
Die Kriterien für den Ausschluss nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A überschneiden sich mit denjenigen des § 24 VOB/A dergestalt, dass zwischen beiden Vorschriften eine Art Wechselwirkung besteht. Darf der Auftraggeber nach § 24 VOB/A mit dem Bieter verhandeln, fehlt regelmäßig ein zwingender Grund für den Ausschluss.
Nach § 24 VOB/A sind Aufklärungsgespräche mit dem sich aus § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ergebenden Inhalt zulässig. Änderungs- und Preisverhandlungen nach Öffnung der Angebote sind im Allgemeinen unstatthaft (§ 24 Nr. 3 VOB/A). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass Änderungen des Leistungsumfangs nach Öffnung der Angebote schlechthin ausgeschlossen sind. Vielmehr lässt § 24 Nr. 3 VOB/A unter den dort genannten Voraussetzungen Nachverhandlungen zu, soweit es sich um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und sich daraus ergebende Änderungen der Preise handelt.
Da es vorliegend um die Vergabe eines komplexen Bauvorhabens geht und weil das Leistungsprogramm den Bietern erhebliche Freiräume bei der technisch - konstruktiven Ausgestaltung lässt, liegt es auf der Hand, dass selbst einem sorgfältigen Bieter Fehler bei der vollständigen Erfassung der über 400 Textseiten umfassenden Ausschreibungsunterlagen unterlaufen können. Bei praxisnaher Betrachtung wird sich wohl kaum ein Bieter finden, der alle Positionen des Leistungsprogramms von Anfang an so vollständig abdeckt, dass keinerlei Defizite festzustellen sind und dass für die Vergabestelle keine offenen bzw. aufklärungsbedürftigen Fragen bleiben. Diesen Besonderheiten kann und muss durch einen flexiblen Prüfungsrahmen Rechnung getragen werden. Folge ist, dass auch im Detail unvollständige Angebote dann in die Wertung aufzunehmen sind, wenn die Unvollständigkeit des Angebots die Beurteilung seiner Funktionalität durch die Vergabestelle in keiner Weise beeinträchtigt, seine sachlichen oder preislichen Lücken lediglich verhältnismäßig geringfügige Details betreffen, die in der kalkulatorischen Zusammenschau aller abgegebenen Angebote die Wettbewerbsstellung des entsprechenden Bieters nicht relevant ändern und wenn die Zulassung darüber hinaus keinen Manipulationen Vorschub leistet (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht; Beschluss vom 25.5.2002 ; 5 Verg 1/01).
In Anwendung dieser Grundsätze war das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin zwar im Detail unvollständig, jedoch entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin nicht von vorne herein von der Wertung auszuschließen. Es entspricht nach dem Ergebnis zulässiger Aufklärungsverhandlungen in jeder Hinsicht den Anforderungen des Leistungsprogramms und ist zuschlagsfähig. Wegen der von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen im Einzelnen gilt Folgendes:
a.
Die Rügen betreffend das im Angebot der Beigeladenen vorgesehene Schlammbehandlungskonzept, die Reserveeinheiten und die Pumpen, welche die Vergabekammer mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (Ziff. II 2b.; Beschluss S. 18, 19), als nicht gerechtfertigt angesehen hat, verfolgt die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde nicht weiter. Die Antragstellerin greift die diesbezüglichen Feststellungen der Vergabekammer in ihrer Beschwerdebegründung nicht an.
b.
Was den Komplex "Messtechnik" anbelangt, ist der Antragstellerin zwar zuzustimmen, dass das Angebot der Beigeladenen anfangs nicht in jeder Hinsicht den Vorgaben des Leistungsprogramms entsprach. Der Senat geht jedoch in Übereinstimmung mit der Vergabekammer (Ziff. II 2a) S. 15-17) davon aus, dass das Angebot dem im Leistungsprogramm Gewollten im Wesentlichen gerecht wurde. Selbst wenn man anderer Ansicht wäre, handelt es sich in Anwendung der oben aufgezeigten Grundsätze ähnlich wie bei den "nach verhandelten" Punkten im Angebot der Antragstellerin um technische Änderungen vergleichsweise geringen Umfangs, die auf die Wettbewerbsstellung der Beigeladenen keinen relevanten Einfluss haben und über die nach § 24 VOB/A nach verhandelt werden durfte.
Zu Unrecht moniert die Antragstellerin, die Beigeladene habe für die PO4-Messungen nicht das vom Leistungsprogramm geforderte Fabrikat "Dr. Lange" angeboten. Im Leistungsprogramm ist keine Festlegung auf ein bestimmtes Fabrikat erfolgt. Dort heißt es unter Ziff. 4.8.1.11 PO4-Messungen wie folgt: "Ausführung wie Fabrikat: Dr. Lange oder gleichwertige Art".
Richtig ist allerdings, dass das Leistungsprogramm unter dem Punkt 4.8 Messeinrichtungen/Messraumausstattung (Anlage 1 zur Beschlussentscheidung der Vergabekammer) in der Tabelle für den Bereich "Belebung, SBR" kontinuierliche Messungen für NO3, CSB und PO4 fordert; und zwar in der Weise, dass je Belebungsbecken eine Messung mit einer Sonde des Fabrikats STIP scan oder gleichwertiger Art erfolgen soll.
Demgegenüber hat die Beigeladene in ihrem Angebot nur eine Messeinrichtung für die Parameter NO3, PO4, NH4N für die Gesamtanlage angeboten, wobei in den Einzelbecken jeweils nur eine Probenahmepumpe zur Beschickung der Messeinrichtungen vorgesehen war und die Probenahme der PO4 und NO3-Werte abwechselnd aus jedem SBR-Becken erfolgen sollte. CSB-Messungen fehlen. Auf das im Leistungsprogramm geforderte STIP scan Verfahren wurde verzichtet.
Grundsätzlich hat ein Bieter ein in jeder Hinsicht ausschreibungskonformes Angebot zu unterbreiten. Soweit er Bedenken hinsichtlich der technischen Realisierbarkeit hat, muss er - falls dies nicht ausdrücklich für unzulässig erklärt wurde (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d. VOB/A) - Änderungsvorschläge und Nebenangebote unterbreiten, welche die Änderungen berücksichtigen.
Nun hat die Beigeladene die Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsprogramms unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme der Herstellerin der STIP scan - Technik, der STIP I. GmbH, vom 17.1.2005 (Bl. 282 der Vergabeakte Band 1) nachvollziehbar damit begründet, dass das STIP scan - Messverfahren mit dem SBR - Klärverfahren nicht ohne weiteres kompatibel ist, weil der feste Einbau einer solchen Sonde in einem SBR-Becken mit schwankendem Wasserspiegel aus den in der angefochtenen Beschlussentscheidung näher dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, technisch ungeeignet ist.
Aus diesem Grund hat die Beigeladene abweichend vom Leistungsprogramm ein für den SBR-Betrieb geeignetes, technisch gleichwertiges Steuerungs- und Überwachungskonzept vorgeschlagen, das den Einsatz von NH4N-Messungen anstelle von CBS-Messungen vorsieht. Die Beigeladene konnte in dem Zusammenhang auf eine Referenzliste von Kläranlagen mit SBR-Verfahren verweisen, in denen das von ihr angebotene Messsystem erfolgreich installiert worden ist.
Auch wenn das Angebot im Punkt Messtechnik die Vorgaben des Leistungsprogramms zunächst nicht voll erfüllt haben sollte, kann von einer technischen Änderung vergleichsweise geringen Umfangs ausgegangen werden, über die nach § 24 Nr. 3 VOB/A nach verhandelt werden durfte. Der Senat hat zur technischen Problematik den Zeugen B. gehört. Der Zeuge, ein Maschinenbauingenieur, der bei der Projektsteuererin "Vergabe" beschäftigt ist, hat erklärt, das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin weiche in der Messtechnik vom Leistungsprogramm ab. Der Zeuge hat bestätigt, dass die von der Antragstellerin gegen das STIP scan - Verfahren geltend gemachten Bedenken ernst zu nehmen sind. Den finanziellen Mehraufwand, den das von der Antragstellerin im Rahmen der Nachverhandlungen kostenneutral angebotene STIP - scan Verfahren gegenüber der im ursprünglichen Angebot vorgesehenen Messtechnik mit sich bringt, hat der Zeuge - von der Antragstellerin unwidersprochen - auf ca. 40.000 - 50.000 Euro veranschlagt. Dieser Betrag erscheint zunächst nicht unbedeutend. Setzt man ihn aber zum Gesamtauftragsvolumen und dem Betrag von 770.617 Euro in Bezug, um den das Angebot der Beigeladenen günstiger ist als das der Antragstellerin, handelt es sich um eine Angebotslücke, die lediglich ein verhältnismäßig geringfügiges Detail betrifft und die in der kalkulatorischen Zusammenschau der abgegebenen Angebote die Wettbewerbsstellung der Bieter nicht maßgeblich ändert. Berücksichtigt man ferner, dass die Beigeladene für die Abweichung vom Leistungsprogramm nachvollziehbare technische Gründe ins Feld führen kann, erscheint ihr Bieterverhalten weder in einem unlauteren Licht, noch steht zu besorgen, dass die Zulassung des nach verhandelten Angebots Manipulationen Vorschub leistet.
An der Einschätzung, dass das Angebot der Beigeladenen trotz Abweichung gegenüber dem Leistungsprogramm wertungsfähig ist, vermögen auch die Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 12.8.2005 (Bl. 139,140 d.A.) nichts zu ändern.
Dass das nach verhandelte Angebot der Beigeladenen, die sich, falls die Vergabestelle ungeachtet der von ihr aufgezeigten technischen Bedenken auf der im Leistungsprogramm vorgesehenen Art der Ausführung bestehen sollte, bereit erklärt hat, das STIP scan - Verfahren kostenneutral zu installieren und die Messeinrichtungen mit entsprechenden Geräten auszurüsten, dem Leistungsprogramm gerecht wird, bezweifelt die Antragstellerin nicht.
c.
Die Rügen betreffend die Vollständigkeit und Wertungsfähigkeit des Gründungs- sowie des Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzepts der Beigeladenen sind im Ergebnis ebenfalls nicht gerechtfertigt.
Zunächst ist festzustellen, dass sich die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen sowohl in der planerischen Konzeption des Bauvorhabens, wie auch in der Art der Gründung der SBR-Becken und hinsichtlich der Maßnahmen zur Verhinderung von Beeinträchtigungen der nach § 25 SNG geschützten Flächen grundlegend unterscheiden. Das hat selbstverständlich Auswirkungen auf die Kostenseite.
aa.
Der Vorwurf, das Gründungskonzept der Beigeladenen bleibe hinter den Anforderungen des Leistungsprogramms zurück, deren Angebot ignoriere die Vorgaben des Bodengutachtens der W. G., das Gegenstand der Vergabeunterlagen ist, erweist sich nach den Einsichten, die der Senat in der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme gewonnen hat, nicht als begründet.
Das Bodengutachten enthält - soweit für das Nachprüfungsverfahren von Bedeutung - folgende Feststellungen:
Ziff. 5 " Gründungsmaßnahmen" :
"Generell sollte angestrebt werden, die einzelnen Bauwerke in Schichten annähernd gleicher Tragfähigkeit, d.h. entweder geschlossen im Lockerboden oder geschlossen im Festgestein zu gründen.
Ist dies nicht möglich, so kann ein Austausch der Lockerböden bis auf das Festgestein oder ein Durchgründen der Lockerböden erforderlich werden, um gleiche Gründungsbedingungen zu schaffen. In unterschiedlichen Schichten gegründete Bauteile sind durch Fugen zu trennen".
Unter Ziff. 6 " Ausführungsweise" heißt es u.a.:
„Bei freien Böschungen ist im Lockerboden und verwittertem Feld eine Neigung bis zu 60 Grad zulässig, in unverwittertem Fels sind Baugrubenwände unter 80 Grad anzulegen.
Wo es infolge Wasseraustritts zu Aufweichungen von Lockerböden oder mürbem Fels kommt, kann ein stärkeres Abflachen der Böschungen und das Anbringen eines Auflastfilters (Hartgesteinschüttung mit einem Geotextil an der Basis) erforderlich werden.
Der Grundwasserspiegel liegt im Mittel bei 238-239 mNN. In den gering durchlässigen Hanglehnen und Verwitterungstonen ist mit einem geringen Wasserandrang zu rechnen. Im Festgestein erfolgt der Wasserandrang überwiegend in den Trennflächen. In den verwitterten Tonsteinen ist i.d.R. eine geringe Wasserwegsamkeit vorhanden mit Ausnahme des Bereichs, der durch eine geologische Verwerfung beeinflusst ist.
Generell ist eine offene Wasserhaltung mit Hilfe von Ringdrainagen in der Baugrubensohle und Pumpensümpfen möglich.
In den harten Felslagen, insbesondere in den Sandsteinen und Konglomeraten liegt häufig eine intensive Klüftung vor. Aus offenen Klüften ist ein konzentrierter Wasserandrang zu erwarten, der ggfs. separat zu fassen ist.
Die Böschungen sind erosions-, witterungs- und frostempfindlich und daher abzudecken.
Im Lockerboden sind, alternativ zu freien Böschungen, Baugrubenverbauten möglich. Spundwände können bei Verwendung von ausreichend schweren Profilen und schwerem Rammgerät etwa bis zu den Endtiefen der Rammsondierungen eingebracht werden.
Die Antragstellerin argumentiert, falls die drei im Entwurf der Beigeladenen vorgesehenen SBR-Reaktoren in Schichten unterschiedlicher Tragfähigkeit zu bauen wären, wovon nach Lage der Dinge auszugehen sei, müssten die Bauwerke nach den Vorgaben des Bodengutachtens durch Fugen getrennt werden. Alternativ müsste ein Austausch der Lockerböden bis auf das Festgestein bzw. ein Durchgründen der Lockerböden zur Schaffung gleicher Gründungsbedingungen vorgenommen werden. Maßnahmen wie Fugentrennungen oder einen Bodenaustausch, die zu erheblichen Mehrkosten führen, sehe das Angebot der Beigeladenen nicht vor.
Die Antragstellerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Bieter nach dem Leistungsprogramm nicht verpflichtet waren, mit dem Angebot eine detaillierte Ausführungsplanung mit einem fertig ausgearbeiteten Tragwerkskonzept vorzulegen. Das Fehlen von Unterlagen, die laut Ausschreibung von den Bietern gar nicht gefordert werden, kann keinen Vergabeverstoß begründen.
Dies vorausgeschickt fehlt dem Angebot der Beigeladenen in Bezug auf das Gründungskonzept auch nicht etwa deshalb die Vollständigkeit und Transparenz, weil die Beigeladene Mehrkosten, mit denen auf der Grundlage ihrer eigenen Planung und den sich aus dem Bodengutachten ergebenden Erkenntnissen zwingend zu rechnen war, kalkulatorisch unberücksichtigt gelassen und sie sich auf diese Weise gegenüber anderen Bietern unlautere Wettbewerbsvorteile verschafft hätte.
Während das Konzept der Antragstellerin eine Gründung der einzelnen Bauwerke in Schichten annähernd gleicher Tragfähigkeit und Gründungskosten in einer Größenordnung von 300.000 Euro vorsieht, sind nach der Planung der Beigeladenen die drei SBR-Becken in eine einzige Bodenplatte einzubringen. Diese (einheitliche) Boden-platte soll je nach Tragfähigkeit des Untergrundes unterschiedlich stark bewehrt werden.
Legt man das Konzept der Beigeladenen zugrunde, ergibt sich gemäß den nachvollziehbaren technischen Ausführungen des Zeugen Dipl. Ing. L. in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2005 unter Berücksichtigung der aus dem Bodengutachten ersichtlichen Bodenbeschaffenheit von Anfang an weder die zwingende Notwendigkeit zur Ausbildung von Trennungsfugen, noch die zur Vornahme eines Bodenaustausches.
Das Bodengutachten legt unter Ziff. 5 lediglich fest, dass in unterschiedlichen Schichten gegründete Bauteile durch Fugen zu trennen sind. Bei der nach der Planung der Beigeladenen vorgesehenen Bodenplatte handelt es sich jedoch nicht um verschiedene Bauwerke, sondern um ein einheitliches Bauteil. Deshalb und weil Schichten unterschiedlicher Tragfähigkeit unter der Bodenplatte durch unterschiedlich starke Bewehrungen auszugleichen sind, habe - so der Zeuge Dipl. Ing. L. - aus Sicht der mit der Projektsteuerung "Vergabe" beauftragten Firma keine Notwendigkeit zur Ausbildung von Fugen bestanden . Auch an die Eventualität eines Bodenaustausches sei nicht zu denken gewesen.
Der Einwand der Antragstellerin im nachgereichten Schriftsatz vom 9.11.2005, der Zeuge habe einen höheren Bewehrungsanteil nicht einfach unterstellen können, weil ihm keine Statik vorgelegen habe, greift nicht. Die Antragstellerin verkennt wiederum den Unterschied zwischen einer detaillierten Leistungsbeschreibung und einem Leistungsprogramm. Da in der Ausschreibung von den Bietern keine Statik gefordert wurde, bestand für die Vergabestelle auch keine Veranlassung, auf der Vorlage einer solchen zu bestehen.
Die weitere Behauptung, die Vergabestelle akzeptiere damit ungleiche Setzungen bzw. eine Schiefstellung des Bauwerks, ist unsubstantiiert und nicht begründet, so lange nicht feststeht, dass ungleiche Setzungen nicht wie von der Beigeladenen beabsichtigt durch entsprechend höhere Bewehrungsanteile der Bodenplatte verhindert werden können.
Im Übrigen könnte bei Bedarf eine Fugenausbildung noch erfolgen. Dies würde nach Angaben des Zeugen L. zwar zunächst einen gewissen Mehraufwand bedeuten, könnte aber zur Folge haben, dass die Bewehrungsaufwendungen entsprechend geringer sind (Bl. 181 d.A.).
bb.
Die Einwendungen hinsichtlich des Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzepts der Beigeladenen sind ebenfalls nicht begründet.
Das Angebot der Antragstellerin sieht für den Bau der Kombibecken 1 und 2 die Herstellung der gesamten Baugrube mit einer wasserdichten, rundum umschlossenen Spundwand vor. Die Kosten für den Verbau der die gesamte Baugrube umgebenden Spundwände betragen laut deren Angebot ca. 770.000 Euro (Punkt 5.1.6.; Bl. 61 des Angebotsordners).
Demgegenüber hat die Beigeladene, die das Projekt mit 3 Rundbecken in Ortbetonbauweise als 3-straßige SBR-Biologie zur biologischen Reinigung anbietet, unter Punkt 7.2 ihrer bautechnischen Beschreibung dargelegt, alle Bauwerke sollten in einer offenen geböschten Baugrube mit einer Neigung von 45 % erstellt werden. Hiervon ausgenommen sind nur die Ablaufschächte und der Langsandfang (Anlage 6 zum angefochtenen Beschluss). Unter 7.2.1 hat die Beigeladene dargestellt, dass die Wasserhaltung zur Ableitung von Tag- und Grundwasser in die Baugruben mittels Ringdrainage und Pumpensumpf ausgeführt wird, über die das anfallende Wasser durch zwei zwischengeschaltete Sandfänge in eine anzulegende Versickerungsrigole entlang der feuchten Bereiche gelangen soll, um zu erreichen, dass die feuchten Gebiete für die Dauer des Offenstehens der Baugruben ständig feucht gehalten werden.
Das Leistungsprogramm enthält hinsichtlich der Wasserhaltungsarbeiten keine detaillierten Ausführungsanweisungen. Es legt unter Punkt 4.4.2 lediglich fest, dass eine Beeinträchtigung der grundwassersensiblen, nach § 25 SNG geschützten Flächen unbedingt zu vermeiden ist. Weiter heißt es: Eine Absenkung des Grundwasserspiegels ist nicht zulässig. Letzteres ist durch geeignete Maßnahmen (z.B. durch den wasserdichten Verbau von tief gründenden Bauwerken) zu realisieren und in die Angebotssumme einzurechnen.
Unter der Überschrift "Planungsgrundlagen/Allgemeines" findet sich auf Seite 175 des Leistungsprogramms noch folgender Hinweis:
Um ein Trockenfallen aller feuchten Bereiche, insbesondere der gemäß § 25 SNG geschützten Fläche, zu vermeiden, sind die Baugruben der tiefer liegenden Bauwerke mit einem wasserdichten Verbau zu versehen. Auch in der Bauzeit darf das Grundwasser nicht abgesenkt werden.
Das Leistungsprogramm, das lediglich Mindestanforderungen zur Gewährleistung des Naturschutzes festschreibt und den Bietern hinsichtlich der Art der technischen Ausführung erhebliche Freiräume lässt, ist in diesem Punkt eindeutig und genügt entgegen der Rechtsansicht der Beigeladenen in dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 9.11.2005 den Anforderungen des § 9 Nr. 1 S. 1 VOB/A. Die Vorschrift hat bieterschützenden Charakter. Sie gilt für alle Arten von Leistungsbeschreibungen (vgl. Kapellmann/Messerschmidt; VOB/A und B Rdn. 6 zu § 9 VOB/A).
Aus der Perspektive verständiger Bietinteressenten war bei Anlegung eines professionellen Sorgfaltsmaßstabes ohne "intensive Auslegungsbemühungen" entgegen der Argumentation der Antragstellerin klar, dass eine Absenkung des Grundwasserspiegels nur in den nach § 25 SNG geschützten Bereichen und nicht etwa im gesamten Bereich der Baugrube unzulässig war. Nur dort war eine Absenkung des Grundwasserspiegels während der Bauzeit durch geeignete Sicherungsmaßnahmen wie z.B. den wasserdichten Verbau von tief gründenden Bauwerken zu vermeiden.
Soweit die Antragstellerin das Leistungsprogramm anders, und zwar dahin verstanden hat, es fordere eine vollständige Umspundung der gesamten Baugrube, liegt ein Missverständnis ihrerseits und keine als Vergabeverstoß zu wertende objektive Unklarheit des Leistungsprogramms vor.
Die im Angebot der Beigeladenen, das für die Positionen Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzept Gesamtkosten von rund 750.000 Euro vorsieht, durch die geplante Verspundung der gesamten Baugrube bedingten Mehrkosten sind nicht Folge eines missverständlich oder unklar gefassten Leistungsprogramms und damit auf einen Vergabeverstoß zurückzuführen. Die Mehrkosten beruhen zum einen auf dem Konzept der Antragstellerin, das sich in der Gründungstiefe der Bauwerke deutlich von dem der Beigeladenen unterscheidet. Zum anderen sind sie Folge einer vermeidbaren Fehlinterpretation des Leistungsprogramms. Mit dem Argument, bei richtigem Verständnis des Leistungsprogramms habe sie ebenfalls wesentlich günstiger kalkulieren können, ist die Antragstellerin daher nicht zu hören.
Dies vorausgeschickt ist der Beigeladenen zuzustimmen, dass deren Konzeption, die eine abgeböschte Baugrube vorsieht, entgegen der Darstellung der Antragstellerin nicht den Vorgaben des Leistungsprogramms in Verbindung mit dem Bodengutachten widerspricht. Laut Bodengutachten können die Baugrubenwände frei abgeböscht oder - soweit erforderlich - mit Hilfe von Spundwänden verbaut werden. Mithin bewegt sich das Angebot der Beigeladenen grundsätzlich im Rahmen des nach dem Leistungsprogramm Zulässigen.
Diskussionsbedürftig kann folglich nur sein, ob das anfängliche Angebot der Beigeladenen den sich aus Punkt 4.4.2 des Leistungsprogramms (S. 147) ergebenden Erfordernissen sowie den Vorgaben S. 175 zur Wasserhaushaltung gerecht wurde; ob also gewährleistet war, dass eine Beeinträchtigung der nach § 25 SNG geschützten Fläche und eine Absenkung des Grundwasserspiegels nicht eintritt.
Im ursprünglichen Angebot der Beigeladenen ist ein wasserdichter Verbau von tief gründenden Bauwerken durch Spundwände nicht vorgesehen, weshalb es in diesem Punkt unvollständig ist. Das Angebot sieht unter Ziff. 7.2 eine offene Wasserhaltung zur Ableitung von Tag- und Grundwasser mittels Ringdrainage und Pumpensumpf vor. Die Baugruben von Bauwerken, deren Sohlen unterhalb des Grundwasserspiegels liegen, sollen nicht mit einem wasserdichten Verbau versehen, sondern sie sollen offen abgeböscht hergestellt und ggfs. mit einer Folie abgedeckt werden. Das anfallende Regen- und Schichtwasser soll nach den Vorstellungen der Beigeladenen in Böschungsfußgräben gefasst und über eine Ringdrainage und Pumpensumpf über zwei zwischengeschaltete Sandfänge in eine anzulegende Versickerungsrigole entlang der feuchten Bereiche eingeleitet werden; bzw., falls kein Bewässerungsbedarf besteht, direkt in die Vorflut abgeleitet bzw. abgepumpt werden.
Nach den der Vergabekammer vorgelegten Planungsunterlagen unterschreitet die Beigeladene bei den SBR-Becken den Grundwasserspiegel der nach § 25 SNG als Ausgleichsmaßnahme anzunehmenden Flutmulde um 40 cm, beim Langsandfang im Bereich der Zwischenpumpwerke um 50 cm und bei der Fertigteilschachtgruppe um 4,10 m. Bauwerke, die das Grundwasserniveau der Flutmulde unterschreiten, sind - hierüber besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten kein Streit - "tief gründend" im Sinne des Leistungsprogramms.
Das wiederum bedeutet, dass im Angebot geeignete Vorkehrungen zur Verhinderung einer Absenkung des Grundwasserspiegels in den nach § 25 SNG geschützten Bereichen wie etwa ein wasserdichter Verbau der entsprechenden Bauwerke vorzusehen war. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die karbonischen Grundwasservorkommen im Bereich der zu errichtenden Kläranlage nach im Auftrag der Beigeladenen durchgeführten Untersuchungen des Sachverständigen Dr. H. und dessen mit Schreiben vom 10.1.2005 vorgelegter hydrogeologischer Stellungnahme nur eine geringe Ergiebigkeit aufweisen, weshalb die auftretenden Wassermengen gering sein sollen.
Gemäß den Bekundungen des Zeugen Dipl. Ing. L. hat die Beigeladene im Rahmen der Aufklärungsverhandlungen auf Anforderung der Vergabestelle Geländeschnitte vorgelegt, welche die exakte Höhenlage der einzelnen Bauwerke und den Stand des Grundwasserspiegels aufzeigten. Außerdem hat sie Angaben zur voraus -sichtlichen Bauzeit gemacht. Der Zeuge hat nachvollziehbar verdeutlicht, dass die Bauzeit und die genaue Höhenlage der einzelnen Bauwerke erheblichen Einfluss darauf haben, in welchem Umfang eine Absenkung des Grundwasserspiegels zu besorgen ist und damit Sicherungsmaßnahmen in Form von Spundwänden erforderlichen werden. Da das Konzept der Beigeladenen anders als das der Antragstellerin nur bei wenigen Bauwerken eine relativ tiefe Gründung vorsieht, waren nach Einschätzung des Zeugen umfassende Maßnahmen zum Grundwasserschutz im Sinne einer aufwendigen Verspundung nicht erforderlich (vgl. Bl. 181 d.A.). Dessen ungeachtet hat die Vergabestelle in Kenntnis der Planung - so der Zeuge L. - in den Nachverhandlungen darauf bestanden, dass die Beigeladene zur vollständigen Erfüllung der sich aus dem Leistungsprogramm in Bezug auf die Wasserhaltung ergebenden Anforderungen über ihr anfängliches Leistungsangebot hinaus im Bereich des Langsandfanges mit Zwischenpumpwerk und der besonders tief gründenden Fertigteilschachtgruppe für die Dauer der Offenhaltung der Baugrube die Einbringung wasserdichter Spundwände anbietet, da nur auf diese Weise ein Absenken des Grundwasserspiegels in den nach § 25 SNG geschützten Bereichen sicher gewährleistet war.
Der Senat sieht sich aufgrund der einleuchtenden Ausführungen der Zeugen Dipl. Ing. L. und B. selbst in der Lage, die für das Nachprüfungsverfahren relevanten technischen Fragen ohne Einholung von Sachverständigengutachten zu beantworten.
Der Vorwurf der Antragstellerin, die Vergabestelle habe im Rahmen der Nachverhandlungen mit der Beigeladenen eine Änderung der sich aus dem Leistungsprogramm ergebenden Anforderungen bezüglich der Wasserhaltungs- bzw. Baugrubenkonzeption vorgenommen, erweist sich danach als nicht gerechtfertigt. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten (§ 97 Abs. 2 GWB) wäre es nicht hinnehmbar, wenn die Vergabestelle in der Wertungsphase von den Anforderungen des Leistungsprogramms abgerückt und wenn sie dies nur gegenüber einem Bietinteressenten zum Ausdruck gebracht hätte. Macht der Auftraggeber von der nach § 24 VOB/A eröffneten Möglichkeit Gebrauch, nach Öffnung der Angebote technische Detailfragen mit einzelnen Bietern aufzuklären, so muss er diese Möglichkeit zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen in gleichem Umfang auch allen anderen Bietern gewähren (Ingenstau/Korbion a.a.O. Rdn. 9 zu § 97 GWB). Wie gesehen hat die Vergabestelle gegenüber der Beigeladenen auf einer Sicherung der tief gründenden Bauwerke durch Spundwände bestanden. Sie ist insoweit gerade nicht von den Anforderungen des Leistungsprogramms abgerückt. Da das Angebot der Antragstellerin in den Punkten Wasserhaltungs- und Baugrubenkonzeption von Anfang an dem Leistungsprogramm entsprochen hat, bestand aus Sicht der Vergabestelle keine Veranlassung, mit der Antragsstellerin Aufklärungsverhandlungen hierüber zu führen oder diese in die Verhandlungen mit der Beigeladenen mit einzubeziehen.
Allerdings unterliegt es nach dem Vorgesagten keinem Zweifel, dass das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen durch die im Rahmen der Nachverhandlungen erklärte Bereitschaft zur kostenneutralen Anbringung von Spundwänden eine inhaltliche Änderung bzw. Ergänzung erfahren hat.
Der Senat geht nach dem seiner Beurteilung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand und dem Ergebnis der Beweisaufnahme anders als die Vergabekammer davon aus, dass es sich nicht um eine bedeutsame Lücke im Angebot der Beigeladenen handelt, sondern um eine in der Gesamtschau unwesentliche Änderung.
Die abweichende Einschätzung der Vergabekammer beruht auf der irrigen Annahme, die Errichtung der von der Beigeladenen nachträglich angebotenen Spundwände verursache Mehrkosten in einer Größenordnung von 300.000 bis 500.000 Euro (vgl. Beschluss Seite 22 oben; Bl. 33 d.A.). Wäre dem so, müsste von einer grundsätzlichen Änderung von deren Baugruben- und Wasserhaltungskonzeption ausgegangen werden, die in der kalkulatorischen Zusammenschau aller abgegeben Angebote die Wettbewerbsstellung der Beigeladenen in der Tat zum Nachteil der Antragstellerin verändern würde.
Die Beweisaufnahme hat jedoch ergeben, dass die Spundwände im Bereich des tiefer liegenden Langsandfanges und der Fertigteilschachtgruppe, zu deren Errichtung sich die Beigeladene für die Dauer der Bauzeit nachträglich bereit erklärt hat, eine Fläche von ca. 200 qm haben und dass deren Herstellung lediglich (Mehr-)Kosten von etwa 15.000 Euro verursacht.
Der Zeuge L. hat die Kostenschätzung der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung als realistisch bezeichnet und er hat einsichtig dargelegt, dass sich der in der Beschlussentscheidung der Vergabekammer erwähnte Kostenaufwand von 300.000 bis 500.000 Euro auf die - im Leistungsprogramm nicht geforderte - Umspundung aller Bauwerke bezieht (Bl. 180 d.A.). Das hat die Antragstellerin, die nicht behauptet, die von der Beigeladenen zugesagte Errichtung von Spundwänden um den Langsandfang und die Fertigteilschachtgruppe verursache Mehrkosten in einer Größenordnung von 300.000 bis 500.000 Euro, mit Schriftsatz vom 9.11.2005 ebenfalls bestätigt (Bl. 185 d.A.).
Eine Lücke im Angebot der Beigeladenen, die zu einem Kostennebenaufwand von lediglich ca. 15.000 Euro führt, ist gemessen am Gesamtleistungsumfang und der Preisdifferenz zwischen den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin marginal. Der kalkulatorische Vorteil beläuft sich auf nicht einmal 2 Promille der Bruttoauftragssumme der Beigeladenen. Er macht gerade 2 % des Unterschiedsbetrages zwischen deren Angebot und dem der Antragstellerin als der nächst günstigsten Bieterin aus.
Auch in der Addition der Defizite, die - lässt man die Mängel im anfänglichen Angebot der Antragstellerin außer Betracht - Kostenvorteile von insgesamt 60.000 Euro für die Beigeladene ergeben, fehlt den Angebotslücken die Relevanz und die Eignung, die Wettbewerbsstellung der Beigeladenen unter Wertungsgesichtspunkten zum Nachteil der Antragstellerin signifikant zu ändern.
Da die Zulassung des Angebots der Beigeladenen keinen Manipulationen Vorschub leistet und weil auch sonst keine besonderen Umstände vorliegen, die deren Bieterverhalten in einem unlauteren Licht erscheinen lassen, liegt ein Verstoß gegen Vergabevorschriften, durch den die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt wird, nicht vor.
Gerade bei komplexen Ausschreibungen würde eine sehr enge Auslegung der §§ 21, 25 VOB/A ein nicht unerhebliches Missbrauchsrisiko bergen. Die Vergabestelle könnte dadurch in die Lage versetzen werden, jeden beliebigen Bieter in einem für den Betroffenen bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens intransparenten Verfahren unter Hinweis auf in der Gesamtschau marginale Unvollständigkeiten von der Wertung auszuschließen (vgl. Saarl. OLG Beschluss vom 29.5.2002 ; 5 Verg 1/01).
War das Angebot der Beigeladenen bei Anwendung des im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung sowie im wohlverstandenen Interesse der konkurrierenden Bieter gebotenen flexiblen Prüfungsrahmens wertungsfähig und weist es nach zulässigen Aufklärungsverhandlungen keine Lücken auf und ist es darüber hinaus unter Wirtschaftlichkeitsaspekten gegenüber demjenigen der Antragstellerin vorzugswürdig, kommt es auf die - von der Vergabestelle mit nachvollziehbaren Argumenten bejahte - Frage der Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin nicht entscheidend an.
Es kann folglich dahinstehen, ob die von der Beigeladenen erst nach Zugang der Beschlussentscheidung der Vergabekammer mit Schreiben vom 10.6.2005 (Bl. 64, 65 d.A.) gegenüber der Vergabestelle erhobene Rüge in vorliegendem Verfahren zu berücksichtigen, ob sie nach § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen ist, weil die Beanstandung nicht "unverzüglich" erfolgte und ob die Rüge der Sache nach begründet wäre.
Nach alldem war der Beschluss der Vergabekammer vom 27. Mai 2005 auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen dahin abzuändern, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Aufhebung der von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen insgesamt zurückzuweisen war. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer analogen Anwendung der §§ 91, 97 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold Kartellgesetz, 2. Aufl. Rn. 2 zu § 123 GWB). Zu den notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren gehören auch die diesen entstandenen Anwaltskosten (§ 91 ZPO, § 120 Abs. 1 GWB; BGH VergabeR 2004, 201, 208). Auch wenn es hierzu keines besonderen Ausspruches bedurfte, hat der Senat dies zur Klarstellung in den Beschlusstenor aufgenommen.
Der Senat hält es für sachgerecht, auf Seiten der Vergabestelle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren anzuerkennen (§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB). Anderes würde nur gelten, wenn lediglich über einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden wäre, wovon im Streitfall aber nicht auszugehen ist. Entsprechendes gilt für die Beigeladene. Die Beigeladene hat im Verfahren vor der Vergabekammer Anträge gestellt und sich an dem Verfahren wesentlich beteiligt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 117 Abs. 1 bis 3; § 116 Abs. 3 S. 1 GWB
§§ 98 bis 100, 102,107 Abs. 1, 108 GWB
§§ 109, 119 GWB
§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A
§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A überschneiden sich mit denjenigen des § 24 VOB/A dergestalt, dass zwischen beiden Vorschriften
§§ 21, 25 VOB/A
§§ 91, 97 ZPO
§ 13 VgV
§ 25 SNG
§ 127 GWB
§ 121 BGB
§ 21 VOB/A
§ 24 VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 9 VOB/A
§ 97 GWB
§ 123 GWB
§ 91 ZPO
§ 3a Nr. 1 lit. b, Nr. 3 VOB/A
§ 9 Nr. 10 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A
§ 24 Nr. VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a und b VOB/A
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 3 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 107 Abs. 2 S.2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
§ 9 Nr. 10, 11 VOB/A
§ 3 Nr. 3 Abs. 2a VOB/A
§ 9 Nr. 6 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d. VOB/A
§ 9 Nr. 1 S. 1 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 202, 217
3 VK 02/20
5 Verg 1/01