Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-13, Aktenzeichen OVG 5 B 54.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:1213.OVG5B54.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der systematische Zusammenhang von ErschlBeitrG BE 1995, Fassung: 2006-06-19, § 15a mit ErschlBeitrG BE 1995, Fassung: 2006-06-19, §§ 13 ff. legt es nahe, dass das Gesetz mit den fehlenden bzw. vorhandenen Teileinrichtungen im Sinne von ErschlBeitrG BE 1995, Fassung: 2006-06-19, § 15a Abs 1 S 3 diejenigen Teileinrichtungen meint, die in ErschlBeitrG BE 1995, Fassung: 2006-06-19, § 13 bis § 15 genannt sind, d.h. bei öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen die Fahrbahnen, die Parkflächen, die Gehwege, Radwege und Schutzstreifen, die Beleuchtung, die Entwässerungseinrichtungen sowie die Grünanlagen und die Immissionsschutzanlagen, wenn sie Bestandteil der Straße sind.(Rn.57)
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Juli 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des 1.024 qm großen, mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks A... in 14089 Berlin Spandau Ortsteil G.... Die Straße A...(vormals Straße 2...) ist ca. 465 m lang und verläuft zwischen der Straße W... im Süden und der M... Straße im Norden.
Mit gleichlautenden Bescheiden vom 10. Mai 2012 zog das Bezirksamt Spandau von Berlin die Kläger als Gesamtschuldner zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 2.589,29 € für die erstmalige endgültige Herstellung der Straße A... im ca. 355 m langen Abschnitt zwischen der Straße W... und der Straße A... mit den Teileinrichtungen Grunderwerb, Fahrbahn, Parkflächen, Grünanlagen und Beleuchtung heran.
Ihren Widerspruch begründeten die Kläger damit, dass eine Beitragspflicht bereits dem Grunde nach nicht bestehe, weil die Straße A... bereits vor dem 3. Oktober 1990 mindestens teilweise hergestellt worden sei und für Verkehrszwecke genutzt werde. Hilfsweise bestritten die Kläger eine ordnungsgemäße Berechnung der Beitragshöhe. Mit Bescheid vom 18. April 2013 wies das Bezirksamt den Widerspruch als unbegründet zurück. Erstmals am 25. Oktober 2007 sei für die Straße A... ein Bauprogramm für die endgültig herzustellenden Teileinrichtungen - Fahrbahn, Parkflächen und Straßenbegleitgrün - aufgestellt worden, das mit der Baumaßnahme im Jahre 2008 umgesetzt worden sei. Zuvor sei die Straße nur provisorisch und ohne Entwässerungseinrichtung angelegt gewesen; lediglich die Straßenbeleuchtung sei bereits im September 1963 endgültig technisch hergestellt worden.
Hiergegen haben die Kläger am 8. Mai 2013 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben und vorgetragen: Das Fehlen der Teileinrichtung Straßenentwässerung stehe einer teilweisen Herstellung nicht entgegen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach für eine erstmalige endgültige Herstellung zumindest eine funktionsfähige Beleuchtung, eine hinreichend befestigte Fahrbahn und eine funktionsfähige Straßenentwässerung vorhanden sein müssten, sei nicht einschlägig. Maßgeblich sei nicht § 242 Abs. 9 BauGB, sondern die landesrechtliche Regelung in § 15a EBG, die vergleichbare Mindestvoraussetzungen nicht enthalte. Jedenfalls seit Mitte der 1960er Jahre habe die Straße A... durchgehend über eine ca. 5 m breite asphaltierte Fahrbahn, einen einseitig befestigten Gehweg sowie über eine Beleuchtung verfügt. Der Fahrbahnaufbau habe aus einer ca. 7 cm dicken Asphaltdecke und darunter ca. 28 cm Boden-Bauschutt-Gemisch bestanden. Der Gehweg sei von der Fahrbahn durch einen Bordstein abgegrenzt gewesen. Selbst wenn die Teileinrichtungen damit den Ausbauanforderungen an eine endgültige Herstellung nicht entsprochen haben sollten, genüge die unvollständige Herstellung nach § 15a Abs. 1 EBG. Denn der Zustand der Straße habe über Jahrzehnte den Anbau- und Verkehrserfordernissen entsprochen. Außerdem stehe der Beitragserhebung die Ausschlussvorschrift des § 15 Abs. 2 EBG entgegen: Danach dürften für teilweise hergestellte Erschließungsanlagen keine Erschließungsbeiträge erhoben werden, wenn sie seit mehr als 15 Jahren für Verkehrszwecke genutzt würden. Schließlich sei die Beitragserhebung für die Teileinrichtung Beleuchtung auch deshalb ausgeschlossen, weil seit Eintritt der Vorteilslage bereits 49 Jahre vergangen seien. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits einen Zeitraum von 12 Jahren nach Eintritt der Vorteilslage als zu lang bewertet, um noch einen Anschlussbeitrag erheben zu können. Die Aufbruchkosten für die Fahrbahn jedenfalls dürften in keinem Fall in die beitragsfähigen Kosten einbezogen werden.
Nachdem der Beklagte mit Erklärung vom 31. Juli 2014 die Beitragsbescheide betreffend einen Teilbetrag von 240,59 € für aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand herausgerechnete Kosten des Aufbruchs der Fahrbahn aufgehoben hat und die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Juli 2016 das Verfahren hinsichtlich des erledigten Teils eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Die Beitragserhebung sei nicht nach § 15a Abs. 1 EBG ausgeschlossen. Dessen Voraussetzungen seien § 242 Abs. 9 BauGB nachgebildet, der seinerseits an § 242 Abs. 1 BauGB angelehnt sei. Nach ihrem Sinn und Zweck solle die im gesamten Gebiet des Landes Berlin einheitlich geltende „Überleitungsvorschrift“ des § 15a Abs. 1 EBG im Interesse der Rechtseinheit im Ost- und Westteil der Stadt die genannten Überleitungsvorschriften des Baugesetzbuches ersetzen. Wie diese hindere sie das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht. Der Straße A...habe es vor dem Ausbau 2008 bereits am Merkmal der „Erschließungsanlage“ im Sinne des § 15a Abs. 1 Satz 1 EGB gefehlt. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift erfordere, dass zum Stichtag am 3. Oktober 1990 eine Erschließungsanlage mit den in § 127 Abs. 2 BauGB genannten Merkmalen anzunehmen sei. Das setze voraus, dass die Ausbauarbeiten, die zu einer nur teilweisen Fertigstellung geführt hätten, mit dem Ziel einer endgültigen Herstellung durchgeführt, jedoch - aus welchen Gründen auch immer - nicht zu Ende geführt worden seien. Für Ausbauarbeiten, die auf eine nur provisorische Herstellung angelegt gewesen seien, greife § 15a Abs. 1 EBG nicht. Ein bloßes Provisorium sei keine Erschließungsanlage. Eine derartige bloß provisorische Herstellung und nicht eine „steckengebliebene“ Erschließungsmaßnahme sei in Bezug auf den Straßenzustand der Straße A... bis zum Jahre 2007 anzunehmen. Im Widerspruchsbescheid werde nach detaillierter Auswertung der vorhandenen Archivakten und unter Einbeziehung der von Anwohnern im Rahmen einer Anhörung gemachten Angaben im Einzelnen dargelegt, dass seit der Parzellierung des ehemaligen Gutes G...im Jahre 1937 zwar immer wieder Planungen zu einer Herstellung der ehemaligen Straße 2... begonnen, Arbeiten zu einer tatsächlichen Herstellung der Straße bis zu der jetzt abgerechneten Baumaßnahme jedoch zu keinem Zeitpunkt ernsthaft in Angriff genommen worden seien, und dass der im Jahre 2007 vorgefundene Straßenzustand aller Wahrscheinlichkeit nach Mitte der 1960er Jahre im Rahmen des Notstandsprogramms als provisorischer Ausbau erfolgt sei. Auf diese Ausführungen, denen die Kläger nicht entgegengetreten seien, werde verwiesen. Dass annähernd zeitgleich eine nicht nur provisorische Straßenbeleuchtung installiert worden sei, ändere an der vorstehenden Einschätzung nichts. Auch für nur provisorisch angelegte Wege und Straßen treffe die Gemeinde eine Verkehrssicherungspflicht, die u.a. mit der Installation einer Beleuchtung erfüllt werde. Allein dadurch erhalte eine provisorische Zuwegung nicht den Charakter einer Erschließungsanlage. Die bereits vor Jahrzehnten erfolgte straßenrechtliche Widmung spreche ebenfalls nicht für ein endgültiges Ausbauprogramm. Sie könne ebenso gut Ausdruck dafür sein, dass sich die Gemeinde mit einem provisorischen Zustand für längere Zeit abgefunden habe.
Es fehle darüber hinaus auch an den weiteren Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 EBG. Die Straße A... sei bis zum Stichtag zu keinem Zeitpunkt „endgültig hergestellt“ oder „teilweise hergestellt“ gewesen. Die Annahme einer endgültigen Herstellung scheide bereits angesichts des Fehlens jeglicher Straßenentwässerung aus. Die Straße sei bis zum Stichtag auch nicht „teilweise hergestellt“ gewesen. Dazu hätten lediglich „einzelne Teileinrichtungen“ fehlen dürfen, während alle anderen Einrichtungen hätten vollständig hergestellt gewesen sein müssen. Hier habe aber nicht nur die Regenentwässerung gefehlt, vielmehr seien zugleich Gehwege und Fahrbahnen unvollständig gewesen. Auch die Alternative der unvollständigen Teileinrichtungen greife nicht, eben weil zugleich Einrichtungen ganz gefehlt hätten. Die Kombination von fehlenden und unvollständigen Einrichtungen erfasse § 15a Abs. 1 Satz 3 EBG nicht, wie die „oder“-Verknüpfung zeige. Darüber hinaus sei zu beachten, dass die „Unvollständigkeit“ nicht jedweden Teilausbau erfasse. Die Ausführung bloßer Teillängen reiche ebenso wenig aus wie eine Bauausführung auf der gesamten Länge, die sich auf die provisorische Herrichtung beschränke. So aber liege der Fall hier: Von einem Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau könne weder hinsichtlich des Fahrbahnunterbaus noch hinsichtlich der Fahrbahndecke die Rede sein. Der Straßenunterbau habe im Wesentlichen aus Bauschutt bestanden, der bautechnisch schon wegen der mangelnden Frostsicherheit unzureichend sei. Der Oberbau aus Asphalt sei im Straßenverlauf unterschiedlich stark gewesen und habe nur stellenweise die erforderliche Mindestdicke von 6 cm erreicht. Die Breite des asphaltierten Fahrwegs habe im Straßenverlauf ebenfalls erheblich geschwankt, ohne dass auch hierfür ein nachvollziehbarer bautechnischer oder aus dem Verkehrsbedürfnis abzuleitender Grund ersichtlich gewesen wäre. Auf mindestens der Hälfte der abgerechneten Straßenlänge habe die Asphaltdecke nicht die Breite von zwei Fahrbahnen erreicht. Außerhalb des asphaltierten Bereichs sei die Straße unbefestigt, zumeist sandig gewesen. Der bessere Ausbau der Fahrbahn (nur) des südlichen Teilstücks im Einmündungsbereich zur Straße W... sei als bloßer Teillängenausbau unerheblich. Der gem. § 15a Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 EBG erforderliche Mindeststandard sei auch hinsichtlich des westlichen Gehweges nicht erfüllt gewesen.
Angesichts des unzureichenden Ausbauzustandes habe die Straße auch nicht im Sinne des § 15a Abs. 1 Satz 4 EBG für den Erschließungszweck als geeignet oder hinreichend angesehen werden können. Die Straße A... erschließe sowohl die dortige Wohnbebauung als auch die hier seit Jahrzehnten ansässige Grundschule am W.... Der faktisch nur einspurige Ausbau der Straße bis 2007 sei dem entsprechenden Verkehrsbedürfnis und dem daraus resultierenden Erschließungszweck eines ungehinderten Zu- und Abgangsverkehrs für Wohnanlieger und Schule nicht gerecht geworden. Die teilweise sehr geringe Breite der asphaltierten Fahrbahn habe den Begegnungsverkehr stark behindert, weil entgegenkommende Kraftfahrzeuge einander nicht ohne Ausweichen auf den unbefestigten sandigen Teil der Fahrbahn, womöglich sogar auf den teilweise nicht durch Bordsteine begrenzten Gehweg, hätten passieren können. Für Radfahrer seien sandige Fahrbahnbereiche ohnehin kaum befahrbar. Die fehlende Straßenentwässerung habe zudem in Verbindung mit der mangelhaften Straßenoberfläche bei Regenwetter zur Bildung großer Pfützen geführt, bei stärkeren Regenfällen sogar zu Überschwemmungen, wodurch ein Befahren der Straße sowohl durch Kraftfahrzeuge als auch durch Radfahrer weiter erschwert wenn nicht gar unmöglich gemacht worden sei.
Die Beitragserhebung sei auch nicht gem. § 15a Abs. 2 EBG ausgeschlossen, wonach für endgültig oder teilweise hergestellte Erschließungsanlagen keine Erschließungsbeiträge erhoben werden dürften, wenn sie seit mehr als 15 Jahren für Verkehrszwecke genutzt würden, wobei maßgeblich der Tag der Verkehrsübergabe der Erschließungsanlage sei. Denn wie oben dargelegt, sei die Straße A... im Zeitraum bis zum Stichtag keine endgültig oder teilweise hergestellte Erschließungsanlage gewesen.
Die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes sei nach Herausrechnen der Aufbruchkosten nicht mehr zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Kläger habe der Beklagte die Kosten für die nach Einheitssätzen abgerechnete Beleuchtung nicht ebenfalls außer Ansatz lassen müssen. Die Beleuchtungseinrichtungen gehörten zu den abrechenbaren Teileinrichtungen und dürften nach Einheitssätzen abgerechnet werden. Dass die Beleuchtung bereits lange Zeit vor dem eigentlichen Straßenausbau in den Jahren 2007/2008 installiert worden sei, schließe die Abrechenbarkeit nicht aus.
Nicht zu beanstanden sei auch die Ermittlung des Kreises der beitragspflichtigen Grundstücke. Die Entscheidungen über Abschnittsbildung und Kostenspaltung entsprächen den gesetzlichen Vorschriften. Die Voraussetzungen für die Anlegung der Straße ohne ausdrückliche Bebauungsplanfestsetzungen hätten ebenfalls vorgelegen. Die gesamtschuldnerische Beitragspflicht der Kläger ergebe sich aus § 134 Abs. 1 BauGB. Verjährung und Verwirkung würden nicht geltend gemacht und seien auch sonst nicht ersichtlich.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung wenden sich die Kläger im Wesentlichen gegen die vom Verwaltungsgericht zu § 15a EBG vertretene Rechtsauffassung: Bei einer zutreffenden Anwendung der Norm sei eine Beitragserhebung ausgeschlossen. Die Straße A... im Abschnitt A... bis W... sei vor dem Stichtag 3. Oktober 1990 teilweise hergestellt und für Verkehrszwecke genutzt worden.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts spiele das Kriterium des „Provisoriums“ keine Rolle. § 15a EBG schließe die Beitragserhebung auch für Ausbauarbeiten, die auf eine provisorische Herstellung angelegt gewesen seien, aus. Maßgeblich seien nach dem Gesetz nur drei Kriterien, nach denen die Herstellung einer Erschließungsanlage zu prüfen sei: Geltende gesetzliche Bestimmungen, ein gültiges technisches Ausbauprogramm oder „örtliche Ausbaugepflogenheiten“. Das vom Verwaltungsgericht dementgegen herangezogene Kriterium des „Provisoriums“ lasse sich allenfalls dem Merkmal der „örtlichen Ausbaugepflogenheiten“ zuordnen. Dieses Merkmal setze voraus, dass die Anlage vor dem 3. Oktober 1990 einen Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau besessen habe; die Anlage müsse planvoll straßenbautechnisch bearbeitet worden sein. Maßgebend sei dabei ein über einen längeren Zeitraum feststellbares Verhalten einer Gemeinde in Bezug auf die Herstellung von Erschließungsanlagen. Auf die Einhaltung einschlägiger Normen des Straßenbaus komme es gerade nicht an. Es könnten auch Plattenstraßen und geschotterte Fahrbahnen genügen. Solche Anlagen seien in technischer Hinsicht stets ein „Provisorium“. Der Ausbauzustand der Erschließungsanlage habe seit Jahrzehnten angedauert und dieser Zustand sei auch in der ganz überwiegenden Zahl vergleichbarer Straßen in der maßgeblichen Ortsrandlage vorzufinden. Daraus sei zu schließen, dass der Beklagte diesen Zustand als den üblichen Zustand für vergleichbare Straßen in der Ortslage angesehen habe. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es habe am Mindestmaß einer planvollen straßenbautechnischer Herstellung, am Grundbestand kunstmäßigen Ausbaus gefehlt, treffe nicht zu. Rechtlich komme es auf die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Umstände, wie frostsicherer Unterbau oder uneinheitliche Dicke und Breite der Fahrbahndecke, nicht an. Jedenfalls sei es ausgeschlossen, heute geltende technische oder gesetzliche Standards heranzuziehen.
Aber auch in der tatsächlichen Beurteilung liege das Verwaltungsgericht falsch. Die Straße A...(vormals Straße 2...) habe jedenfalls seit Mitte der 1960er Jahre durchgehend über eine asphaltierte Fahrbahn, einen einseitigen befestigten Gehweg sowie über eine Beleuchtung verfügt. Dies lasse sich dem Bestandsplan des Vermessungsbüros S... vom März 2007 entnehmen. Laut Vermerk des Beklagten vom 20. November 2007 habe eine Bodenuntersuchung einen Straßenaufbau von ca. 7 cm Asphaltdecke und ca. 28 cm Boden-Bauschutt-Gemisch ergeben. Der Gesamtaufbau habe danach 35 cm betragen, also mehr als der jetzige Aufbau von 31 cm. Die Fahrbahn sei ca. 5 m breit und der Gehweg von der Fahrbahn durch einen Bordstein abgegrenzt gewesen. Im Bereich der Abschnittsgrenze A... sei es für die endgültige Herstellung nur zu einem Abfräsen des Bitumens gekommen. Der Unterbau sei nicht verändert worden. Die Art der Befestigung der Straße A... sei für Straßen gleicher Funktion in der betreffenden Ortslage auch vorherrschend. Der Beklagte habe im Verhandlungstermin selbst erklärt, dass es im Bezirk Spandau noch eine Reihe provisorisch hergerichteter Straßen vergleichbar mit der Straße A... gebe.
Auch die weitere Prüfung des Verwaltungsgerichts gehe fehl. Könne man dem Verwaltungsgericht noch darin zustimmen, dass es an einer endgültigen Herstellung fehle, treffe das auf eine „teilweise Herstellung“ nicht zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genüge es, wenn zumindest eine Fahrbahn, die Straßenbeleuchtung und Regenentwässerung vorhanden seien. Auf den Ausbau eines Gehwegs komme es nicht an. Soweit das Verwaltungsgericht die Eignung der Straße zur Nutzung zu Verkehrszwecken überhaupt verneint habe, vermöge dies nicht zu überzeugen. Die Straße A... habe über einen Zeitraum von ca. vier Jahrzehnten ihren Erschließungszweck erfüllt. So habe die vorhandene Erschließungsanlage den anliegenden Grundstücken den Vorteil der Bebaubarkeit vermittelt. Die Mehrheit der auf diesen Grundstücken befindlichen Gebäude seien vor der hier verfahrensgegenständlichen Baumaßnahme errichtet worden. Auf der dem Gehweg gegenüberliegenden Straßenseite habe es bereits vor 1945 eine Bebauung mit Einfamilienhäusern gegeben. Weitere Baugenehmigungen für Einfamilienhäuser seien in den 1960er Jahren erteilt worden. Im Bereich des Grundstücks des Klägers seien alle weiteren Grundstücke bis 2006 bebaut worden. Offenbar sei also die Erschließungssituation durch die Straße A... hinreichend, um entlang der gesamten Straße Baugenehmigungen zu erteilen. Die vormalige Anlage der Straße habe auch über vier Jahrzehnte den Anforderungen an den Verkehr Genüge getan. In einem Vermerk des Beklagten vom 26. September 2007 sei festgestellt worden, dass die Straße 2... (jetzt A...) bereits im Wesentlichen vor Inkrafttreten des Berliner Straßengesetzes vom 11. Juli 1957 uneingeschränkt dem öffentlichen Verkehr gedient habe und deshalb nachträglich als öffentliche Straße in das Straßenverzeichnis eingetragen worden sei. Die restliche Widmung auf dem Abschnitt A... bis W... sei am 4. Januar 1965 erfolgt.
Eine Eignung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil nur erschwerter Begegnungsverkehr habe stattfinden können und sich bei größeren Regenfällen Pfützen auf der Fahrbahn gebildet hätten. Auch nach Abschluss der Arbeiten sei uneingeschränkter Begegnungsverkehr nicht möglich. Größere Regenfälle träten nur relativ selten auf. Bei solchen Wetterlagen komme es auch auf unstreitig endgültig hergestellten Straßen zu erheblicher Pfützenbildung, was die Eignung dieser Straßen zu Verkehrszwecken nicht beeinträchtige. Ob die Erschließungsanlage als hinreichend für die Erfüllung für Verkehrszwecke angesehen werde, könne dahinstehen, weil es sich hierbei nur um ein alternatives Merkmal handele.
Eine Beitragspflicht für die Beleuchtung scheide aus, weil diese bereits in den 1960er Jahren nach ortsüblichen Ausbaugepflogenheiten hergestellt worden sei. Sie sei auf ganzer Länge der Anlage vorhanden und ermögliche einen ungehinderten Verkehr und Zugang zu den einzelnen Grundstücken. Die Kläger hielten an ihrer Rechtsauffassung fest, wonach eine Beitragserhebung (auch) unter Berücksichtigung der im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. März 2013 enthaltenen Grundsätze ausgeschlossen sei.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Juli 2016 zu ändern und die Erschließungsbeitragsbescheide des Bezirksamts Spandau von Berlin vom 10. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18. April 2013 und der Erklärung des Beklagten vom 31. Juli 2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt auf sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren sowie in der ersten Instanz Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte, sieben Bände Grundstücksakten, die Anliegerakten A...Anl. 619, Bände I-III, die Aufschließungsakten 105 (S...), Bände I, III und IV (Band II ist seit Jahrzehnten verschollen), die Bauakten der Baumaßnahme A... zwischen A... und W... (BV A..., 4 Leitzordner, Bände 1-4 Bl. 1-1482) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage zu Recht abgewiesen. Die Bescheide des Bezirksamtes Spandau von Berlin vom 10. Mai 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18. April 2013 und der Erklärung des Beklagten vom 31. Juli 2014 sind rechtmäßig.
Die Heranziehung der Kläger zu einem Erschließungsbeitrag für die Straße A...im Abschnitt zwischen der Straße W... und der Straße A... mit den Teileinrichtungen Grunderwerb, Fahrbahn, Parkflächen, Grünanlagen und Beleuchtung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 127 ff. BauGB i.V.m. §§ 1 ff. des Erschließungsbeitragsgesetzes (EBG) vom 12. Juli 1995 (GVBl. S. 444), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2006 (GVBl. S. 573).
Nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauGB erheben die Gemeinden zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwands für Erschließungsanlagen, u.a. für die öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen, einen Erschließungsbeitrag. Der Erschließungsbeitrag kann im Wege der Kostenspaltung für den Grunderwerb, die Freilegung und für Teile der Erschließungsanlage selbständig erhoben werden (§ 127 Abs. 3 BauGB, § 13 EBG). Der beitragsfähige Erschließungsaufwand kann für bestimmte Abschnitte einer Erschließungsanlage und nach den tatsächlichen Kosten der Herstellung oder nach Einheitssätzen ermittelt werden (§ 130 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB, §§ 1 und 3 EBG). Der ermittelte beitragsfähige Erschließungsaufwand wird abzüglich eines Gemeindeanteils von 10 vom Hundert (§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB, § 9 EBG) auf die durch die Straße erschlossenen Grundstücke nach dem Verhältnis der Geschossflächen verteilt (§ 131 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauGB, § 10 Abs. 1 EBG).
Die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entsteht mit der erstmaligen endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage, für Teilbeträge, sobald die Maßnahmen, deren Aufwand durch die Teilbeträge gedeckt werden soll, abgeschlossen sind (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB), im Falle der Kostenspaltung oder Abschnittsbildung jedoch nicht vor deren jeweiligen Anordnung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Mai 1997 - BVerwG 8 C 9.96 -, juris Rn. 8).
Die Straße ist endgültig hergestellt, wenn Grunderwerb und Freilegung abgeschlossen und entsprechend den Entwürfen der zuständigen Stelle für die endgültige Herstellung die Verkehrsanlagen sowie die Parkflächen befestigt und mit Entwässerungs- und Beleuchtungseinrichtungen versehen sind (§ 14 EBG); die besonderen Merkmale der endgültigen Herstellung sind in § 15 EBG geregelt.
Der Beklagte und das Verwaltungsgericht haben in nicht zu beanstandender Weise als Zeitpunkt der erstmaligen endgültigen Herstellung für die Teileinrichtungen Fahrbahn, Parkflächen und Grünanlagen anhand des Eingangs der letzten Unternehmerrechnung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 1975 - BVerwG IV C 11.73 -, juris Rn. 25) den 30. September 2008 und für die Teileinrichtung Beleuchtung den 10. September 1963 festgestellt und den Grunderwerb als am 12. Juni 1942 abgeschlossen angesehen. Für die abgerechneten Teileinrichtungen ist somit die sachliche Beitragspflicht mit der Anordnung der Kostenspaltung und Abschnittsbildung des Baudezernenten am 11. November 2011 entstanden.
Die Kläger vermochten dem Senat nicht die Überzeugung einer früheren endgültigen Herstellung oder eines Herausfallens der Erschließungsanlage aus dem Beitragsrecht zu vermitteln.
Es entspricht allerdings einem allgemeinen Grundsatz des Erschließungsbeitragsrechts, dass eine Erschließungsanlage, die irgendwann nach den seinerzeit maßgeblichen Voraussetzungen endgültig hergestellt war, später nicht wieder in den Zustand der Unfertigkeit zurückversetzt werden kann, ebenso wie eine Erschließungsanlage, für die zu einem bestimmten Zeitpunkt das Gesetz ein Herausfallen aus der Erschließungsbeitragspflicht angeordnet hat, nicht wieder in die Erschließungsbeitragspflicht hineinwachsen kann. Für Erschließungsanlagen im Land Berlin gilt danach Folgendes:
§ 242 Abs. 1 BauGB schreibt vor, dass für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht auf Grund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte, auch nach dem Baugesetzbuch kein Beitrag erhoben werden kann. Für Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts bereits hergestellt waren, regelt § 242 Abs. 9 in der Fassung des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 (Anl. I Kap. XIV Abschnitt II Nr. 1 zu BauGB § 246a Abs. 1 Nr. 11 Satz 2 und 3), dass nach dem Baugesetzbuch kein Beitrag erhoben werden kann. Bereits hergestellte Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen sind die einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertiggestellten Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen. Da die Straße A... nicht im Beitrittsgebiet liegt, findet nur § 242 Abs. 1 BauGB Anwendung.
Die Straße A... (früher Straße 2...) war im fraglichen Abschnitt vor dem 30. September 2008 nicht „vorhanden“ und auch unter Geltung des Bundesbaugesetzes/Baugesetzbuchs nicht endgültig hergestellt.
Die Straße A... (Straße 2...) war vor Erlass des ersten Ortsstatuts nach § 15 des Straßen- und Baufluchtengesetzes von 1875 (PrFlLG) der Gemeinde G... im Jahre 1901 nicht „vorhanden“, d.h. gemäß dem Willen der Gemeinde in ihrem damals gegebenen und für ausreichend erachteten Zustand für den inneren Verkehr und Anbau bestimmt (vgl. v. Strauß u. Torney/Saß, Komm. zum PrFlLG, 7. Aufl., 1934, Bem. 4 b) zu § 15, S. 197). Denn ausweislich des beigezogenen Kartenmaterials des Vermessungsamtes (Karten von 1880 und von 1920, Quelle: DVD „777 Jahre Spandau im Kartenbild der Jahrhunderte“, hrsg. vom Vermessungsamt Spandau) und der Verwaltungsvorgänge für den maßgeblichen Zeitpunkt existierte dort - unstreitig - noch keine Straße.
Auch unter Geltung des Ortsstatuts bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 30. Juni 1961 war die Straße nicht „vorhanden“, d.h. in einer den Bedürfnissen entsprechenden Weise nach dem Straßenbauprogramm der Gemeinde endgültig hergestellt. Für eine endgültige Herstellung fehlte es zum einen an einer Festlegung von Straßenführung und -umfang durch förmlich festgestellte Straßenfluchtlinien (f.f. Fluchtlinien waren nach den Ortsstatuten i.d.R. Voraussetzung für das Entstehen einer Ortsstraße, vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 7. September 2000 - OVG 5 B 18.98 -, juris Rn. 20). Zum anderen erreichte die Straße keinen nach den maßgeblichen wegbaupolizeilichen Bestimmungen vorgeschriebenen Ausbauzustand.
Nach den Feststellungen des Beklagten, die nicht bestritten worden sind und zu Zweifeln an ihrer Richtigkeit auch im Übrigen keinen Anlass geben, bestand das im Eigentum der Geschwister S... befindliche Gelände an der späteren Straße A... im Jahre 1937 noch aus Ackerflächen. In einem zwischen den Geschwistern S... und der Stadt Berlin geschlossenen Aufschließungsvertrag vom 19. Juli 1937 erboten sich S... u.a., Straßenland innerhalb des Aufschließungsgeländes, u.a. für die Straße 2... (später Straße A...), an die Stadt Berlin zu übereignen, auf Anfordern der Stadt freizulegen und dafür Sorge zu tragen, dass sich die Erwerber von Parzellen des Aufschließungsgebietes in den Kaufverträgen ihrerseits dazu verpflichten, Beiträge zu den Straßenherstellungskosten an die Stadt zu zahlen. Der Straßenausbau u.a. der Straße 2... sollte durch die Stadt Berlin erfolgen. Vorgesehen war eine Anlage in 10 m Breite (Erschließungsplan „Gut G...“ vom August 1937). Das Profil der Straße war nicht festgelegt. Das Straßenland wurde zwar vereinbarungsgemäß an die Stadt Berlin unentgeltlich aufgelassen und diese im Juni 1942 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Zu einem Ausbau der Straße 2... kam es jedoch nicht. In einer Karte von 1946 ist die Straße 2... zwar eingezeichnet, in einer Karte von 1945 ist die Straße jedoch nur in der nördlichen Hälfte und auch nur „gestrichelt“, d.h. als projektiert, vermerkt.
Den noch nicht erfolgten Ausbau der Straße 2... belegen indiziell die in den Grundstücksakten des Tiefbauamtes befindlichen Anerkennungen von Parzellenkäufern in sogenannten Baudispensverträgen, dass die Straße 2... noch nicht gemäß den baupolizeilichen Bestimmungen für den öffentlichen Verkehr und den Anbau im Sinne des § 12 PrFlLG und des zu seiner Ausführung erlassenen Berliner Ortsgesetzes vom 30. April 1924 fertig hergestellt ist und dass somit das für die Bebauung in Aussicht genommene Grundstück dem ortsgesetzlichen Bauverbot unterliegt.
Eine Erschließungsbeitragspflicht für die Straße A... (Straße 2...) ist auch nach den am 30. Juni 1961 in Kraft getretenen Vorschriften des Bundesbaugesetzes/Baugesetzbuchs nicht vor der Anordnung der Kostenspaltung und Abschnittsbildung durch Verfügung des Baudezernenten am 11. November 2011 entstanden. Die Straße war zu keinem Zeitpunkt insgesamt endgültig hergestellt.
Eine beitragsrechtliche Prüfung durch das Bezirksamt im November 1961 ergab, dass die Straße 2... nur teilweise freigelegt und nicht - auch nicht teilweise - ausgebaut worden war. Die endgültige Führung und Bemessung der Straßen am W..., wozu auch die Straße 2... gehörte, habe durch den noch aufzustellenden Bebauungsplan geregelt werden sollen. Der am 26. September 1989 vom Bezirksamt beschlossene Bebauungsplanentwurf VIII-280 sah dann eine Breite der Straße A... von 10 m vor. Zu seiner Festsetzung kam es jedoch nicht.
Zahlreiche Vermerke in den Straßenakten des Bezirksamtes Spandau zeugen vom - allenfalls - provisorischen Ausbauzustand der Straße 2.... So geht aus einer Antwort des Tiefbauamtes an die Berliner Wasserwerke vom 21. November 1957 hervor, dass - soweit die Straße befestigt sei - der Zustand nicht als endgültig angesehen werden könne, dass der Auf- und Abtrag der Straße bei ihrem endgültigen Ausbau noch nicht festgelegt sei und dass kein Planmaterial für den Ausbau vorliege und auch ein Termin für den Ausbau nicht feststehe. Einer weiteren Stellungnahme des Tiefbauamtes vom 14. August 1964 an das Stadtplanungsamt ist zu entnehmen, dass die Straße 2... teilweise freigelegt, aber nicht endgültig ausgebaut und nicht kanalisiert sei. Nach einem Schreiben des Tiefbauamtes an die Berliner Wasserwerke vom 11. Januar 1968 solle die Straße A... in ganzer Länge das Profil 2 m Gehweg, 6 m Fahrbahn, 2 m Gehweg = 10 m erhalten, Straßenausbaupläne seien aber nicht vorhanden und mit einem Ausbau der Straße könne vorerst nicht gerechnet werden, auch ein provisorischer Ausbau könne erst nach Vorliegen eines festgesetzten Bebauungsplanes für dieses Gebiet erfolgen.
Schließlich spricht der zu Beginn der Baumaßnahme im Jahre 2008 vorgefundene Ausbauzustand der Straße im abgerechneten Abschnitt gegen eine endgültige Herstellung. Nach der Bodenuntersuchung durch das Tiefbauamt steht fest, dass die zwischen 4,50 m und 4,90 m und teilweise nur ca. 3,10 m breite Fahrbahn aus einer 4-7 cm dicken Asphaltdecke und einem Unterbau in unterschiedlichen Stärken bis ca. 28 cm aus einem Boden-Bauschutt-Gemisch bestand. Im Bereich der Grundschule A... reichte die hier auf einer Länge von rund 100 m nur ca. 3,10 m breite Fahrbahn nicht bis an den provisorischen Gehweg heran. Zwischen Gehweg und Fahrbahn befand sich hier ein ca. 2,50 m breiter unbefestigter Sandstreifen. Lediglich im Bereich des A... war mit dem dort erfolgten provisorischen Ausbau der Fahrbahn in 6 m Breite entsprechend dem Entwurf für den provisorischen Ausbau in diesem Bereich vom 10. Juni 1965 ein Fahrbahnunterbau angelegt worden. Dieser konnte bei der endgültigen Herstellung übernommen werden.
Dieser Zustand wurde vermutlich durch das Land Berlin Mitte der 1960er Jahre im Rahmen eines Notstandsprogramms geschaffen. Diese Annahme rechtfertigt sich u.a. durch Teilpläne für den beabsichtigten provisorischen Ausbau der Straßen 2... und 2... aus den Jahren 1965 und 1968, aus einem Aktenvermerk aus dem Jahre 1965, dass jetzt mit dem provisorischen Ausbau der Straßen 2... und 2... begonnen werden solle, und aus der Erinnerung eines seit 1949 an der Straße wohnenden Anliegers.
In Westteil Berlins waren Straßen stets erst dann endgültig hergestellt, wenn sie den Verkehrserfordernissen entsprechend befestigt, mit Entwässerungs- und Beleuchtungseinrichtungen versehen und dem öffentlichen Verkehr gewidmet waren (vgl. § 11 Abs. 1 Erschließungsbeitragsgesetz [EBG] vom 27. Juni 1962 [GVBl. S. 579], § 11 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. a EBG i.d.F. vom 20. Dezember 1984 [GVBl. 1985 S. 57] und § 14 Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. a EBG vom 12. Juli 1995 [GVBl. S. 444], zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2006 [GVBl. S. 573]).
Zwar war die Straße A... im fraglichen Abschnitt dem öffentlichen Verkehr seit dem 19. Mai 1983 gewidmet, war der Grunderwerb am 12. Juni 1942 abgeschlossen und war die Beleuchtung am 10. September 1963 hergestellt worden. Es fehlte jedoch - unstreitig - noch an einer Straßenregenentwässerung und an einer den Anforderungen der §§ 14, 15 EBG entsprechenden Befestigung der Gehwege. Auf der östlichen Straßenseite gab es einen ca. 2 m bis ca. 3,5 m breiten unbefestigten Sandstreifen mit gelegentlichen, wahrscheinlich von den Anliegern unterschiedlich befestigten Grundstückszufahrten. Lediglich auf Höhe des A... befand sich ein begrünter Seitenstreifen. Auf der westlichen Seite war auf Höhe des A... der Gehweg befestigt. Im weiteren Verlauf war der in 1,50 bis 2 m Breite freiliegende Gehwegbereich ab Fahrbahnkante in 1,50 m Breite bituminös angelegt, der zwischen 0,5 und 0,75 m breite Seitenstreifen bis zur Grundstücksgrenze blieb hingegen unbefestigt. Der Urheber der streckenweisen Gehwegbefestigung war für das Bezirksamt nicht mehr feststellbar. Jedenfalls handelt es sich bei dieser Anlage nur um ein Provisorium, weil sie als Gehweg zu schmal ist und nicht an die Grundstücksgrenze heranreicht.
Die durch Gesetz vom 16. März 2006 mit Wirkung vom 25. März 2006 eingefügte Überleitungsvorschrift in § 15a Abs. 1 EBG (GVBl. S. 274) kommt entgegen der Auffassung der Kläger nicht zur Anwendung. Danach dürfen für Erschließungsanlagen, die vor dem 3. Oktober 1990 endgültig oder teilweise hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden, keine Erschließungsbeiträge erhoben werden. Diese Vorschrift ersetzt die bundesrechtlichen Überleitungsregelungen in § 242 Abs. 1 und Abs. 9 BauGB teilweise.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers bestehen nicht. Das Berliner Erschließungsbeitragsgesetz stellt im Kern ausführendes Landesrecht - anstelle einer Satzung (vgl. § 22 Abs. 1 AGBauGB Berlin vom 7. November 1999 [GVBl. S. 578]) - im Sinne von § 132 BauGB dar. Bis zur Änderung von Art. 74 GG durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3146) gehörte das Erschließungsbeitragsrecht zum Recht der konkurrierenden Gesetzgebung, von dem der Bund durch §§ 127 ff. BauGB auch Gebrauch gemacht hat.
Mit der Grundgesetzänderung wurde das Erschließungsbeitragsrecht in die Kompetenz der Länder überführt. Nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG gilt allerdings Recht, das als Bundesrecht erlassen wurde, aber wegen Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort. Das weitergeltende Bundesrecht kann aber durch Landesrecht ersetzt werden (Satz 2 der Vorschrift).
Während das Berliner Erschließungsbeitragsgesetz das Bundesrecht nach wie vor grundsätzlich nicht ersetzt, gilt für § 15a EBG etwas anderes.
Die Gemeinden regeln nach § 132 BauGB die Art und den Umfang der Erschließungsanlagen im Sinne des § 129,die Art der Ermittlung und der Verteilung des Aufwands sowie die Höhe des Einheitssatzes, die Kostenspaltung (§ 127 Absatz 3) und die Merkmale der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage. § 15a EBG regelt demgegenüber die Frage des Entstehens der Beitragspflicht bzw. die Überleitung alter Rechte und somit eine ursprünglich dem Bundesgesetzgeber vorbehaltene Materie.
§ 15a EBG ist auch keine Ausführungsvorschrift im Sinne von § 242 Abs. 9 Satz 4 BauGB. Danach sind die Landesregierungen ermächtigt, bei Bedarf Überleitungsregelungen durch Rechtsverordnung zu treffen. Diese Vorschrift findet sich jedoch in demjenigen Absatz von § 242 BauGB, der ausschließlich die Überleitung für Erschließungsanlagen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet anordnet. Art. 3 des Einigungsvertrages nennt aber außer den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen nur den Teil des Landes Berlin, in dem das Grundgesetz bisher nicht galt, d.h. den Ostteil Berlins. § 15a EBG misst sich aber Geltung für das gesamte Land Berlin Geltung bei, d.h. auch für den nicht in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Westteil der Stadt.
Die Zuständigkeit für die Gesetzgebung im Fall des § 15a Abs. 1 EBG kann sich mithin nur aus Art. 70 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG ergeben.Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG ist es den Ländern verwehrt, bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung einzelne Vorschriften zu ändern. Die andernfalls entstehende Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich wäre im bestehenden System der Gesetzgebung ein Fremdkörper. Eine Ersetzung des Bundesrechts erfordere, dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regele (vgl. Beschluss vom 7. Oktober 2015 - 2 BvR 568/15 -, juris Rn. 11). Ob diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch für den Regelungsbereich des Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG Geltung beanspruchen (vgl. Beschluss vom 7. Oktober 2015, a.a.O., Rn. 12), kann offen bleiben. Denn § 15a Abs. 1 EBG regelt den abgrenzbaren Bereich der Beitragsfreiheit für Erschließungsanlagen, die vor der Wiedervereinigung endgültig oder teilweise hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2017 - BVerwG 9 B 61.16 -, juris Rn. 5).
Bei Erfüllung seiner Tatbestandsvoraussetzungen hindert § 15a Abs. 1 EBG - ebenso wie § 242 Abs. 1 und Abs. 9 BauGB - das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht. Er ersetzt aber diese bundesrechtlichen Überleitungsvorschriften insofern nur teilweise, als es für die unter Geltung des preußischen Erschließungsbeitragsrechts beitragsfreien Straßen ebenso bei der Beitragsfreiheit verbleibt wie bei den im Ostteil Berlins bereits vor dem 3. Oktober 1990 entsprechend einem technischen Ausbauprogramm oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertiggestellten Erschließungsanlagen oder Teilen von Erschließungsanlagen, ohne Rücksicht darauf, ob die (weiteren) Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 EBG erfüllt sind.
Die Tatbestandsvoraussetzungen der Überleitungsvorschrift in § 15a Abs. 1 EBG sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
An erster Stelle schließt § 15a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 EBG eine Beitragserhebung für Erschließungsanlagen aus, die vor dem 3. Oktober 1990 endgültig hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden. Als endgültig hergestellt gelten nach Satz 2 der Vorschrift Erschließungsanlagen oder Teile von Erschließungsanlagen, wenn sie nach den vor dem 3. Oktober 1990 geltenden gesetzlichen Bestimmungen oder nach einem gültigen technischen Ausbauprogramm hergestellt worden sind oder den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprachen.
Mit der Konkretisierung des Merkmals der endgültigen Herstellung in Satz 2 der Vorschrift und dem Gegensatz der ersten Alternative („nach den vor dem 3. Oktober 1990 geltenden gesetzlichen Bestimmungen hergestellt“) zur zweiten und dritten Alternative („nach einem gültigen technischen Ausbauprogramm hergestellt“ oder „den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprachen“) setzt die Vorschrift - entgegen der Intention des historischen Gesetzgebers (vgl. Abghs.-Drs. 15/4738 Antrag der Fraktionen von SPD und PDS Seite 2; Inhaltsprotokoll der Sitzung des Hauptausschusses 15/112 vom 8. März 2006 S. 3) - die unterschiedlichen Überleitungsregelungen in § 242 Abs. 1 BauGB für die alten Bundesländer und in § 242 Abs. 9 BauGB für die neuen Bundesländer fort. Da es in der ehemaligen DDR und im Ostteil Berlins keinen Erschließungsbeitrag und deshalb auch keine erschließungsbeitragsrechtlichen oder sonstigen gesetzlichen Bestimmungen zu den Merkmalen der Herstellung von Straßen gab, können dort nur die beiden letztgenannten Alternativen 2 und 3 zum Zuge kommen. Da es umgekehrt im Westteil Berlins stets „geltende gesetzliche Bestimmungen“, aber abseits hiervon kein "gültiges technisches Ausbauprogramm" oder gar "örtliche Ausbaugepflogenheiten" gab, kann im Westteil der Stadt nur § 15a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 EBG Anwendung finden. Da es aber - wie gesagt - unstreitig ist, dass die Straße 2... (später Straße A...) vor Abschluss der Ausbaumaßnahme im Jahre 2008 nicht nach den geltenden gesetzlichen Bestimmungen hergestellt war, scheidet die Anwendung von § 15a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 EBG (endgültig hergestellt) aus.
An zweiter Stelle schließt § 15a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 EBG eine Beitragserhebung für Erschließungsanlagen aus, die vor dem 3. Oktober 1990 teilweise hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden. Als teilweise hergestellt gelten nach Satz 3 der Vorschrift Erschließungsanlagen, wenn im Vergleich zu den Anforderungen an eine endgültige Herstellung einzelne Teileinrichtungen fehlen (Alt. 1) oder vorhandene Teileinrichtungen unvollständig sind (Alt. 2).
Der systematische Zusammenhang von § 15a EBG mit den §§ 13 ff. EBG legt es nahe, dass das Gesetz mit den fehlenden bzw. vorhandenen Teileinrichtungen im Sinne von § 15a Abs. 1 Satz 3 diejenigen Teileinrichtungen meint, die in § 13 bis § 15 EBG genannt sind, d.h. bei öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen die Fahrbahnen, die Parkflächen, die Gehwege, Radwege und Schutzstreifen, die Beleuchtung, die Entwässerungseinrichtungen sowie die Grünanlagen und die Immissionsschutzanlagen, wenn sie Bestandteil der Straße sind.
Das Merkmal des Fehlens einzelner solcher Teileinrichtungen (Alt. 1) bedeutet, dass die Teileinrichtungen nicht vorhanden sind, obwohl sie eigentlich vorhanden sein müssten. Das Merkmal der Unvollständigkeit vorhandener Teileinrichtungen (Alt. 2) meint das Zurückbleiben des technischen Ausbaus hinter den Anforderungen an eine endgültige Herstellung. Die Merkmale des Fehlens bzw. der Unvollständigkeit einzelner Teileinrichtungen sind nach dem vorangestellten Merkmal an einem „Vergleich zu den Anforderungen an eine endgültige Herstellung“ zu messen. Solche Anforderungen existierten nach dem oben Gesagten nur im Westteil der Stadt. Da weder das Bundesbaugesetz/Baugesetzbuch noch das Erschließungsbeitragsgesetz einzelne Teileinrichtungen und deren technischen Ausbau als zwingend vorschreiben, entscheidet über die Anforderungen an eine endgültige Herstellung der „Entwurf der zuständigen Stelle für die endgültige Herstellung“, wie es das Gesetz in § 14 EBG für die allgemeinen Merkmale der endgültigen Herstellung formuliert. Damit dieser Entwurf eine Verbindlichkeit beanspruchen kann, bedurfte es unter Geltung des preußischen Fluchtliniengesetzes einer Festlegung durch Ortsstatut oder durch anderweitige Beschlüsse der zuständigen Gemeindeorgane (vgl. von Strauß u. Torney und Saß, a.a.O., Bem. 11 zu § 15, S. 257) und bedarf es unter Geltung des Bundesbaugesetzes/Baugesetzbuchs und Erschließungsbeitragsgesetzes einer Entscheidung des zuständigen Dezernenten im Bezirksamt.
Gibt es noch keinen solchen verbindlichen Entwurf der zuständigen Stelle, kein verbindliches Bauprogramm der Gemeinde, kann auch „im Vergleich zu den Anforderungen an eine endgültige Herstellung“ keine Teileinrichtung „fehlen“ oder „unvollständig“ sein. Die vom Beklagten und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, dass eine nur provisorische Herstellung einer öffentlichen zum Anbau bestimmten Straße das Merkmal der teilweisen Herstellung im Sinne von § 15a Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 EBG nicht erfüllt, trifft somit zu. Der Gesetzgeber hatte möglicherweise eine weitergehende Entlastung der Anlieger an bereits seit längerer Zeit zu Verkehrszwecken genutzten Straßen im Auge. So heißt es in der Begründung des Antrags zur Einfügung von § 15a in das Erschließungsbeitragsgesetz (Abghs.-Drs. 15/4738), eine endgültig hergestellte (und damit beitragsfreie) Erschließungsanlage sei anzunehmen, wenn die Straße vor dem 3. Oktober 1990 so weit ausgebaut worden sei, dass sie durch die üblichen Verkehrsarten, den Kraftfahrzeugverkehr, den Fahrradverkehr und den Fußgängerverkehr benutzbar gewesen und von damals bis heute durchgehend so benutzt worden sei. Diese Absicht hat allerdings im Wortlaut von § 15a EBG keine Entsprechung gefunden.
Bis zur „Baubeschreibung (Bauprogramm gemäß §§ 14 und 15 EBG)“ des Baudezernenten vom 25. Oktober 2007 gab es keinen Entwurf der zuständigen Stelle für die endgültige Herstellung. Nach dem oben zu § 242 Abs. 1 BauGB und § 11 bzw. § 14 EBG Gesagten konnte der Zustand der Straße 2... (später Straße A...), soweit sie überhaupt befestigt war, nicht als endgültig angesehen werden. Auf- und Abtrag der Straße bei ihrem endgültigen Ausbau waren noch nicht festgelegt. Es lag weder Planmaterial für den Ausbau vor noch war ein Termin für den Ausbau bestimmt. Straßenausbaupläne waren nicht vorhanden, und mit einem Ausbau der Straße konnte nicht gerechnet werden. Auch ein provisorischer Ausbau hätte erst nach Vorliegen eines festgesetzten Bebauungsplanes für das Gebiet erfolgen können. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass dem provisorischen Ausbau zu Beginn der 1960er Jahre ein verbindliches Straßenbauprogramm zugrunde lag. Der Ausbauzustand, wie er bei Beginn der Baumaßnahme im Jahre 2007 vorgefunden wurde, spricht vielmehr deutlich gegen eine als verbindlich gedachte Ausbauplanung.
Steht § 15a Abs. 1 EBG somit der Beitragserhebung schon mangels einer verbindlichen Ausbauplanung nicht im Wege, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Straße A... im fraglichen Abschnitt zu Verkehrszwecken genutzt wurde/wird, d.h. ob sie trotz des Fehlens von Teileinrichtungen oder der Unvollständigkeit vorhandener Teileinrichtungen die Erschließungszwecke erfüllt und für den Erschließungszweck als geeignet oder hinreichend angesehen wird (§ 15a Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EBG).
Die sachliche Beitragspflicht ist mit der Verfügung der Abschnittsbildung und Kostenspaltung durch den Baudezernenten am 11. November 2011 entstanden. Die vierjährige Erhebungsfrist nach § 21 Abs. 2 EBG begann mithin mit Ablauf des Jahres 2011 (vgl. § 21 Abs. 3 EBG), endete am 31. Dezember 2015 und war somit im Zeitpunkt der Absendung der Beitragsbescheide (vgl. § 21 Abs. 4 EBG) am 10. Mai 2012 noch nicht abgelaufen.
Schließlich steht der Erhebung des Erschließungsbeitrags auch das Erhebungsverbot nach § 15a Abs. 2 Satz 1 EBG nicht entgegen, wonach für endgültig oder teilweise hergestellte Erschließungsanlagen keine Erschließungsbeiträge erhoben werden dürfen, wenn sie seit mehr als 15 Jahren für Verkehrszwecke genutzt werden. Die Merkmale der endgültigen oder teilweisen Herstellung ergeben sich aus den Definitionen in § 15a Abs. 1 Satz 1 bis 3 EBG. Da die Straße A... im fraglichen Abschnitt und mit den fraglichen Teileinrichtungen nach den vorstehenden Ausführungen nicht vor dem Jahre 2008 endgültig oder teilweise hergestellt war, liefe die Ausschlussfrist nicht vor dem Jahre 2023 ab. Auf den Zeitpunkt der Verkehrsübergabe kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm nur an, wenn sie der endgültigen oder teilweisen Herstellung nachfolgt.
Die Ausschlussfrist nach § 15a Abs. 2 EBG ist mit dem Gebot der Rechtssicherheit vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 5. März 2013 - 1 BvR 2457/08 -, BVerfGE 133, 143 ff. und juris Rn. 41 ff.) verlangt das Rechtsstaatsprinzip in seiner Ausprägung als der Rechtssicherheit dienendes Gebot der Belastungsklarheit und -vorhersehbarkeit Regelungen, die sicherstellen, dass Abgaben zum Vorteilsausgleich nicht zeitlich unbegrenzt nach Erlangung des Vorteils festgesetzt werden können. Dem Gesetzgeber obliegt es, einen Ausgleich zu schaffen zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an Beiträgen für solche Vorteile einerseits und dem Interesse des Beitragsschuldners andererseits, irgendwann Klarheit zu erlangen, ob und in welchem Umfang er zu einem Beitrag herangezogen werden kann.
Die Kläger übersehen bei ihrer Argumentation, der Beitragsanspruch sei in Ansehung des genannten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts mindestens in Bezug auf die bereits im Jahre 1963 fertiggestellte Teileinrichtung Beleuchtung verjährt, dass der Vorteil einer Erschließungsanlage für die Beitragspflichtigen erst mit der technischen Herstellung aller Teileinrichtungen eintritt (so zutreffend OVG Münster, Urteil vom 24. November 2017 - 15 A 1812/16 -, juris Rn. 45 ff., VGH München, Urteil vom 14. November 2013 - 6 B 12.704 -, juris Rn. 21, VGH Mannheim, Urteil vom 21. Juni 2017 - 2 S 1946/16 -, juris Rn. 52).
Weitere Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Beitragsbescheide sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Anordnungen der Abschnittsbildung (vgl. § 130 Abs. 2 BauGB) und der Kostenspaltung (vgl. §§ 127 Abs. 3, 132 Nr. 3 BauGB, § 13 EBG) unterliegen ebenso wenig Rechtmäßigkeitszweifeln wie der Ausbau der Straße ohne Vorliegen eines Bebauungsplans (vgl. § 125 Abs. 2 BauGB). Auch die Beitragsberechnung, insbesondere die Ermittlung der tatsächlichen Kosten für die Teileinrichtungen Fahrbahn, Parkflächen und Grünanlagen und des Einheitssatzes für die Beleuchtung, der Abzug des Anteils des Landes Berlin und die Festlegung des Kreises der erschlossenen Grundstücke sowie deren Art und Maß der baulichen Nutzung, ist nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 ff. legt es nahe, dass das Gesetz mit den fehlenden bzw. vorhandenen Teileinrichtungen im Sinne von ErschlBeitrG
§§ 127 ff. BauGB
§§ 1 und 3 EBG
§§ 14, 15 EBG
§§ 13 ff. EBG
§§ 14 und 15 EBG
§ 15a EBG
§ 13 EBG
§ 9 EBG
§ 14 EBG
§ 15 EBG
§ 12 PrFlLG
§ 132 BauGB
§ 242 BauGB
§ 167 VwGO
§ 15a mit ErschlBeitrG
§ 242 Abs. 9 BauGB
§ 15a Abs. 1 EBG
§ 15 Abs. 2 EBG
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 15a Abs. 1 Satz 1 EGB
§ 127 Abs. 2 BauGB
§ 15a Abs. 1 Satz 3 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 4 EBG
§ 15a Abs. 2 EBG
§ 134 Abs. 1 BauGB
§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 127 Abs. 3 BauGB
§ 130 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB
§ 131 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 10 Abs. 1 EBG
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 242 Abs. 1 und Abs. 9 BauGB
§ 22 Abs. 1 AGBauGB
§ 242 Abs. 9 Satz 4 BauGB
§ 15a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EBG
§ 21 Abs. 2 EBG
§ 21 Abs. 3 EBG
§ 21 Abs. 4 EBG
§ 15a Abs. 2 Satz 1 EBG
§ 15a Abs. 1 Satz 1 bis 3 EBG
§ 130 Abs. 2 BauGB
§ 127 Abs. 3, 132 Nr. 3 BauGB
§ 125 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 ff. des Erschließungsbeitragsgesetzes
Art. 74 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 74 Abs. 1 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 125a Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 133, 143
13 K 105.13
8 C 9.96
IV C 11.73
5 B 18.98
2 BvR 568/15
9 B 61.16
1 BvR 2457/08
15 A 1812/16
6 B 12.70
2 S 1946/16