Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-08-08, Aktenzeichen 6 U 60/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0808.6U60.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7.3.2018 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen CASSELLA INDUSTRIEPARK und/oder
für die Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen und die Vermietung von Lagern und Parkplätzen,
zu benutzen, insbesondere solche Dienstleistungen zu bewerben, oder bewerben zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte A GmbH, Straße1, Stadt1, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 24.8.2016 in Höhe von EUR 1.973,90 freizustellen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Marken- und Patentamt unwiderruflich in die Löschung der deutschen Wort-/Bildmarke DE …
einzuwilligen, und zwar hinsichtlich der folgenden Dienstleistungen:
Klasse 37:
Dienstleistungen im Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks; Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen; hygienische Reinigung von Gebäuden,
Klasse 39;
Vermietung von Lagern und Parkplätzen.
IV. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, in die Löschung der nationalen Marke Nr. DE … (CASSELLA GEWERBEPARK CASSELLASTRASSE) hinsichtlich der folgenden Dienstleistungen einzuwilligen:
Klasse 36:
Immobilienvermittlung; Einziehen von Miet- und Pachterträgen,
Klasse 35:
Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich die Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen;
Bauwesen, insbesondere Auskünfte in Bauangelegenheiten.
IV. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 42 % und die Beklagte 58% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 47% und die Beklagte 53% zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 75.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von € 75.000,00 leistet.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert erster Instanz wird auf € 190.000,00, festgesetzt, wobei € 80.000,00 auf die Widerklage entfallen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 150.000,00 festgesetzt, wobei € 40.000,00 auf die Anschlussberufung entfallen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
5 A.
Die Parteien streiten über marken- und kennzeichenrechtliche Ansprüche.
Der Kläger ist Eigentümer eines Industriegeländes an der Cassellastrasse in Stadt1. Er betreibt dort seit 2008 ein Gewerbezentrum, das er an Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen vermietet. Er ist Inhaber der am 4.8.2008 eingetragenen nationalen Wort-/Bildmarke DE …
mit Priorität vom 8.5.2008, die - nach zwischenzeitlich erfolgter Teillöschung - noch für folgende Dienstleistungen eingetragen ist:
Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich die Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen
Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht; Immobilienverwaltung, nämlich die Grundstücks- und Gebäudeverwaltung; Immobilienwesen, nämlich die Immobilienvermittlung, die Immobilienvermietung und die Immobilienverpachtung; Einziehen von
Miet- und Pachterträgen
Die im Jahr 2000 gegründete Beklagte firmiert als B GmbH. Zu ihrem Geschäftsgegenstand gehören die Entwicklung, Bereitstellung, Herstellung und Vertrieb von chemischen Produkten. Ihr Sitz befindet sich auf dem Gelände der ehemaligen Cassella AG, einem 1870 gegründeten und 1994 liquidierten Chemieunternehmen. Die Beklagte meldete am 24.6.2015 die Wort-/Bildmarke DE …
an, die am 7.9.2015 unter anderem für folgende Dienstleistungen eingetragen wurde:
Bauwesen, Bauberatung; Dienstleistungen im Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von lmmobilien in Gewerbeparks; Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von lmmobilien in Gewerbeparks; Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von chemischen Produktionsanlagen, Versorgungsanlagen der Elektrizität, von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von lmmobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen; Reparatur und Wartung von Telefonen, Aufzügen, Alarmanlagen, Heizungen, Klimaanlagen, datentechnischen Anlagen, Maschinen, Bürogeräten; Reparaturen in Form von Klempnerarbeiten, Malerarbeiten, Maurerarbeiten sowie Montagearbeiten zur Reparatur von Heizungsanlagen; Reparatur von Fahrzeug- und Baumaschinen; Reinigungsdienstleistungen; Reinigung von Gebäuden, lmmobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen; hygienische Reinigung von Gebäuden; Vermietung von Baumaschinen; Fahrzeugservice [Betanken und Instandhaltung]
Klasse 39:
Transportwesen; Abtransport und Lagerung von Abfall- und Recyclingstoffen; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas und Wasser; Durchführung von Umzügen; Lagerung von Waren; Parkplatzdienste; Transportlogistik; Vermietung von Lagern und Parkplätzen.
Die Beklagte verteilte zur Einweihung des „Cassella Industrieparks“ am 15.9.2016 ein Einladungsschreiben (Anlage K20). Darin hieß es, „… unser Standort Stadt1-Stadtteil1 erhält den neuen Namen CASSELLA INDUSTRIEPARK.“ Der Kläger ließ die Beklagte erfolglos abmahnen.
Der Kläger stützt seine Unterlassungsanträge vorrangig auf seine Marke, hilfsweise auf ein Unternehmenskennzeichen „Cassellapark“, auf ein entsprechendes Namensrecht und schließlich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 4 Nr. 4, 5 Abs. 2 UWG. Er ist der Auffassung, zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestünde Verwechslungsgefahr.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nach dem Rechtsgedanken des § 986 I BGB könne sie sich auf prioritätsältere Rechte, namentlich eine notorisch bekannte Marke und ein Unternehmenskennzeichenrecht an der Bezeichnung „Cassella“ berufen. Die Klagemarke sei nicht rechtserhaltend benutzt worden. Sie hat widerklagend die Löschung der Klagemarke wegen Verfalls beantragt. Außerdem hat sie im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Urteilsveröffentlichung geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht Frankfurt hat die Beklagte wie folgt verurteilt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen
CASSELLA INDUSTRIEPARK
und/oder
1. für
- die Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen und die Vermietung von Lagern und Parkplätzen, sowie
- für Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von Immobilien in Gewerbeparks, für Reparaturwesen, nämlich die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von Immobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen,
zu benutzen, insbesondere solche Dienstleistungen zu bewerben, oder bewerben zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen
2. zur Kennzeichnung eines auf die in Ziff. 1 genannten Dienstleistungen gerichteten Geschäftsbetriebes zu verwenden.
II. Die Beklagte wird verurteilt, unter Vorlage schriftlicher Belege über Art und Umfang der in Ziff. I. bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes, des erzielten Gewinns unter Aufschlüsselung der Kostenfaktoren im Einzelnen sowie der Art und des Umfangs betriebener Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern einschließlich Angabe der Auflagenhöhe.
Ill. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm aufgrund der in Ziff. I. genannten Handlungen entstanden sind und/oder zukünftig entstehen werden.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Ansprüchen der Rechtsanwälte A GmbH, Straße1, Stadt1, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 24. August 2016 in Höhe von EUR 1.973,90 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
V. Dem Kläger wird gestattet, binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils in der Samstagsausgabe der „Zeitschrift1" in einer Größe von 15cm mal 15cm auf Kosten der Beklagten folgenden Text öffentlich bekannt zu machen:
„Der B GmbH wurde durch Urteil rechtskräftig verboten, im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen CASSELLA INDUSTRIEPARK
Grund der Verurteilung ist die Verletzung der Rechte von C an der Marke „Cassellapark - Gewerbepark Cassellastraße".
VI. Die Beklagte wird verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Marken- und Patentamt unwiderruflich in die Löschung der deutschen Wort-/Bildmarke DE …
Dienstleistungen im Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks; Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von Immobilien in Gewerbeparks; Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von Immobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen; Reinigungsdienstleistungen; Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen; hygienische Reinigung von Gebäuden,
VII. Der Kläger wird verurteilt, in die Löschung der nationalen Marke Nr. DE … (CASSELLA GEWERBEPARK CASSELLASTRASSE) hinsichtlich der folgenden Dienstleistungen einzuwilligen:
Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.
Gegen das Urteil haben die Beklagte - soweit sie selbst verurteilt worden ist - Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Die Beklagte beruft sich nunmehr auf ein „namensgleiches“ Recht an der Bezeichnung Cassella. In diesem Zusammenhang trägt sie vor, sie habe im Jahr 2001 von der D GmbH das ehemalige Werksgelände der 1870 gegründeten Cassella AG gepachtet. Das Werksgelände werde vom Verkehr aufgrund der früheren Tätigkeit der Cassella AG seit jeher als „Cassella-Gelände“ bzw. „Cassela-Areal“ oder „Cassella-Werk“ bezeichnet. Ihre Befugnis zur Führung des Namens der Liegenschaft erstrecke sich auch auf die wirtschaftliche Verwertung im Rahmen eines Industrieparks.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7.3.2018 zu Az. 2-06 O 436/17 abzuändern und die Klage abzuweisen,
gegebenenfalls,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 II ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen;
Der Kläger beantragt,
Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7.3.2018 (2-06 O 436/17) insoweit abzuändern und die Widerklage abzuweisen, als der Kläger verurteilt wurde, in die Löschung der nationalen Marke Nr. DE … (CASSELLA GEWERBEPARK CASSELLASTRASSE) hinsichtlich der Dienstleistungen
-
Immobilienvermittlung; Einziehen von Miet- und Pachterträgen (Klasse 36),
Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich die Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen (Klasse 35),
Bauwesen, insbesondere Auskünfte in Bauangelegenheiten Klasse 37
einzuwilligen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Akten des vorausgegangenen Eilverfahrens … (= … Landgericht Frankfurt am Main) waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
B.
I. Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 14 V, II Nr. 2 MarkenG auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen „Cassella Industriepark“ für die im Tenor aufgeführten Leistungen (Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen und die Vermietung von Lagern und Parkplätzen) zu (Antrag zu 1.).
a) Die Einrede der mangelnden Benutzung der Klagemarke nach § 25 I, II, 26 I MarkenG greift insoweit nicht durch.
aa) Die Klagemarke ist am 4.8.2008 eingetragen worden (Anlage K2). Die Benutzungsschonfrist endete mit Ablauf des 4.8.2013, also vor der gerichtlichen Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs. Nach § 25 II S. 1 MarkenG kommt es damit darauf an, ob die Marke innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren bis zur Klageerhebung rechtserhaltend i.S.d. § 26 MarkenG benutzt worden ist. Dies betrifft den Zeitraum zwischen Dezember 2011 und Dezember 2016. Dem vorliegenden Hauptsacheverfahren ging allerdings ein Eilverfahren voraus, das die gleichen Verletzungshandlungen betraf. Die Bestimmung ist auf das einstweilige Verfügungsverfahren entsprechend anzuwenden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 25 Rn. 3). Es ist daher auf den Zeitraum vor Zustellung der Verfügung am 14.9.2016 abzustellen. Es kommt auf die Benutzung in der Zeit zwischen dem 14.9.2011 und dem 14.9.2016 an. Der Kläger muss nachweisen, dass er die Marke innerhalb dieses Zeitraums rechtserhaltend benutzt hat. Außerdem kommt es auch darauf an, ob bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 16.5.2019 ein fünfjähriger Nichtbenutzungszeitraum vollendet wurde (§ 25 II S. 2 MarkenG).
bb) Durch die Neufassung der §§ 25 II, 49 MarkenG, die ab dem 14.1.2019 gilt, ändert sich für den Streitfall nichts. Danach wird die Benutzungsschonfrist nicht mehr ab dem Zeitpunkt der Eintragung, sondern ab dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr möglich ist, gerechnet. Bei der vorliegenden Marke war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neufassung die Benutzungsschonfrist bereits abgelaufen. Die Rechtsänderung kann sich daher nicht auswirken.
cc) Eine rechtserhaltende, ernsthafte Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke in einer Weise verwendet wird, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, Marktanteile für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen anderer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten (BGH, Beschl. v. 18.5.2017 - I ZR 178/16, Rn. 17 - Glückskäse; GRUR 2012, 1261Rn. 12 - Orion). Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist. Symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, sind jedoch ausgeschlossen (BGH, aaO, Rn. 18 - Glückskäse). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen. Insoweit kommt es auf die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie den Umfang und die Häufigkeit der Benutzung an (EuGH GRUR Int. 2014, 956 Rn. 29 - Walzer Traum/Walzertraum).
dd) Der Kläger hat die Marke jedenfalls für die Leistungen „Immobilienwesen, nämlich … die Immobilienvermietung und die Immobilienverpachtung“ (Klasse 36) rechtserhaltend benutzt.
(1) Der Kläger hat Fotos von großformatigen Schildern auf seinem Gelände vorgelegt (Klageschrift S. 7, 8; vgl. auch Anlage B9 sowie S. 5 der Antragsschrift im beigezogenen Eilverfahren). Die Schilder befanden sich nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers im maßgeblichen Benutzungszeitraum durchgehend an Ort und Stelle. Es ist nicht ersichtlich, dass sich daran bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung etwas geändert hat. Auf dem unteren Schild ist der Bestandteil der Klagemarke „Cassellapark“ in dem charakteristischen Schriftzug der Marke abgebildet. Nicht erkennbar ist der Zusatz „Gewerbepark Cassellastraße“. Dadurch wird der kennzeichnende Charakter der Marke jedoch nicht maßgeblich verändert (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Denn der Zusatz wird vom Verkehr in einem beschreibenden Sinn verstanden. Unter dem Schriftzug befinden sich Schilder der auf dem Gelände ansässigen Unternehmen. Der Verkehr versteht dies so, dass unter dem Zeichen „Cassellapark“ Leistungen der Immobilienvermietung bzw. -verpachtung angeboten werden. Es ist unschädlich, dass diese Leistungen auf den Tafeln nicht ausdrücklich erwähnt werden. Es entspricht dem Erfahrungswissen von Gewerbetreibenden und Besuchern von Gewerbeparks, dass derartige Flächen von einem Betreiber oder einer Betreibergesellschaft bereitgestellt und vermietet werden. Für eine Benutzung spricht weiterhin die Korrespondenz des Klägers mit Mietern, soweit sie das Jahr 2011 betrifft (Anlage K7). Der Briefkopf der Schreiben enthält die Klagemarke, wenn auch teilweise in schwarz-weißer Ausführung, was den kennzeichnenden Charakter vorliegend nicht maßgeblich verändert. Unstreitig wurde die Marke - jedenfalls ab Mai 2014 - auch auf der Internetseite des Klägers benutzt (Anlagen B3-B7). Dort werden Gewerbeflächen zur Miete beworben. Dies ergibt sich aus dem Kontext, wonach Unternehmen im „Cassellapark“ einen Ort mit Atmosphäre zu interessanten Konditionen finden. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend, die von ihr selbst vorgelegten Unterlagen dürften für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung nicht verwendet werden, da sich der Kläger diesen Vortrag nicht „zu Eigen“ gemacht habe. Der Kläger hat von Anfang an vorgetragen, dass er die Marke für die fraglichen Dienstleistungen auch im Internet benutzt. Wenn die Beklagte daraufhin entsprechende Unterlagen vorlegt, um ihre Ansicht zu untermauern, wonach diese Verwendung keine Benutzung als Marke darstelle, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass das Gegenteil der Fall ist.
(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in den genannten Benutzungshandlungen kein rein unternehmenskennzeichenmäßiger Gebrauch. Nach der - noch vor Inkrafttreten des neuen, die Änderungen des Art. 10 der MRRiLi umsetzenden § 14 III Nr. 5 MarkenG am 14.1.2019 ergangenen - Rechtsprechung des EuGH wird eine Marke nicht "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn sie ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (EuGH GRUR 2007, 971Rn. 21, 23 - Céline). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn durch die konkrete Verwendung beispielsweise im Rahmen eines Internetauftritts der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 71 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Dies gilt auch für die rechtserhaltende Benutzung.
Bei einer Dienstleistungsmarke kommen als Benutzungshandlungen grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere Geschäftspapieren (BGH GRUR 2010, 270, Rn. 17 - ATOZ III). Der Verkehr muss auch hier erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine konkrete Dienstleistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden (vgl. BGH GRUR 2008, 616Rn. 13 - AKZENTA). Denn häufig gehen firmen- und markenmäßige Benutzung ineinander über (Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 55).
So liegt es im Streitfall. Die Marke kennzeichnet (auch) die genannten Dienstleistungen. Schon die logoartige Gestaltung deutet auf ein Produktkennzeichen, kein reines Unternehmenskennzeichen hin. Zu diesem Ergebnis kommt im Übrigen auch die „Benutzungsrecherche“, die die Beklagte selbst durchführen ließ (Anlage B52, S. 5). Die Verwendung auf den Schildern des Firmenparks (Klageschrift S. 7, 8) und auf den Internetseiten steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vermietung von Flächen an verschiedene Unternehmen. Der angesprochene Verkehr - Unternehmer, die sich für Gewerbeflächen interessieren - sieht in dem Zeichen damit auch eine Kennzeichnung der angebotenen Immobiliendienstleistungen.
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in den genannten Verwendungen keine rein beschreibende Benutzung im Sinne einer bloßen geographischen Angabe. Auch dagegen spricht unter anderem die logoartige Gestaltung. Der Wortbestandteil „Cassellapark“ beinhaltet originär auch keine reine Ortsangabe. Die Bezeichnung „Cassella“ geht auf den Namen des Gründers der früheren Cassella AG (Leopold Cassella) zurück, die ihr Betriebsgelände auf den nunmehr von der Beklagten genutzten Flächen hatte. Die vom Kläger genutzten Flächen befinden sich in unmittelbarer Nachbarschaft an der Cassellastraße. Der Bezug zur Cassellastraße führt nicht dazu, dass der Verkehr die Bezeichnung „Cassellapark“ als bloße Ortsangabe auffasst. Er sieht darin zugleich ein Kennzeichen für die dort erbrachten Immobiliendienstleistungen. Dafür spricht die Zusammenfassung der Begriffe „Cassellastraße“ und „Gewerbepark“ zu einer prägnanten Wortkombination, die üblichen Gestaltungsmitteln für Dienstleistungsmarken entspricht und als Kennzeichnungsmittel angesehen wird. Der Zeichenbestandteil „park“ deutet darauf hin, dass es um eine Liegenschaft geht, die für mehrere Gewerbebetriebe vorgesehen ist. Nichts anderes ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, die z.B. Werbematerialien von Mietern des Klägers (Anlagen B10-36), Äußerungen von Dritten (Anlagen B37-49) und eigene Äußerungen des Klägers (Anlagen B50, 51) betreffen. Soweit dort auf den Unternehmensstandort einzelner Unternehmen „im Cassellapark“ hingewiesen wird, ändert dies nichts daran, dass unter der Marke auch Dienstleistungen angeboten werden. Allein die Verwendung von Präpositionen wie „im“ führt nicht zu einem rein beschreibenden Verständnis (vgl. BGH GRUR 2017, 520 Rn. 36 - MICRO COTTON). Die Bezeichnungen von Gewerbe- und Industrieparks haben insoweit eine Doppelfunktion. Der Verkehr ist an allgemein bekannte Bezeichnungen wie „Zeil-Galerie“, „Main-Taunus-Zentrum“ oder „Potsdamer Platz Arkaden“ gewöhnt und erblickt darin keine bloßen Ortsbeschreibungen. Die Bezeichnungen werden vielmehr auch als Unternehmenskennzeichen und zugleich als Kennzeichnung der Dienstleistungen dieser Unternehmen verstanden. Der Verkehr geht nicht davon aus, dass es in unmittelbarer Nachbarschaft einen weiteren Gewerbepark gleichen Namens geben kann.
(4) Der rechtserhaltenden Benutzung steht ferner auch nicht entgegen, dass der Kläger die Leistung der Vermietung und Verpachtung nur für seine eigene Liegenschaft, nicht für die Liegenschaften Dritter erbringt. Die Leistung der Vermietung besteht darin, dass Dritten Räume zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Sie ist zu unterscheiden von Maklerleistungen, bei denen der Leistungserbringer Mietinteressenten bzw. Mieträume vermittelt.
(5) Der rechtserhaltenden Benutzung steht schließlich auch nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Beklagten schon an der originären Unterscheidungskraft der Klagemarke fehlt. Das Verletzungsgericht darf der Marke wegen der Bindungswirkung an die Eintragung nicht jegliche Unterscheidungskraft absprechen. Es ist an die Eintragung der Marke gebunden.
b) Die Beklagte hat Vorbereitungshandlungen für die Verletzung der Verfügungsmarke getroffen. Die Vorbereitungshandlungen begründen eine Erstbegehungsgefahr.
aa) Die Beklagte hat am 24.6.2015 die Wort-/Bildmarke DE … „Cassella Industriepark“ angemeldet. Aus der Markenanmeldung kann ohne weiteres auf eine Gefahr der Benutzung für die in Anspruch genommenen Produkte geschlossen werden.
bb) Für die im Klageantrag genannten Leistungen „Immobilienvermietung und/oder -verpachtung“ ist die Marke der Beklagten nicht eingetragen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine beabsichtigte und unmittelbar bevorstehende Benutzung ergeben sich jedoch aus dem „Einladungsflyer“. Die Beklagte verbreitete einen Flyer für die „Einweihung des CASSELLA INDUSTRUIEPARKS am 15.09.2016“ (Anlage K20). Darin hieß es, „… unser Standort Stadt1-Stadtteil1 erhält den neuen Namen CASSELLA INDUSTRIEPARK.“ Ferner hieß es, „für uns ein geeigneter Anlass den CASSELLA INDUSTRIEPARK und die dort ansässigen Unternehmen vorzustellen“. Auf der Vorderseite war die Marke der Beklagten abgebildet. Der Verkehr erfuhr damit aus der Einladung, dass die Beklagte unter den angegriffenen Bezeichnungen einen Industriepark in Betrieb nehmen möchte, der verschiedene Unternehmen beherbergen soll. Dies impliziert hinreichend, dass die Beklagte Flächen an Drittunternehmen vermieten bzw. verpachten möchte. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es nicht an dem für die Erstbegehungsgefahr erforderlichen Bezug zu einer konkreten Verletzungshandlung, die sich so konkret abzeichnen muss, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH GRUR 2008, 912 Rn. 17 - Metrosex). Der Einladungsflyer beinhaltet die Zeichen, die die Beklagte als „Name“ des Industrieparks und damit auch zur Bezeichnung ihrer Dienstleistungen als Betreiberin verwenden möchte. Die beabsichtigte Verwendung zeichnet sich damit hinreichend konkret ab. Aus dem Einladungsflyer kann auch auf die beabsichtigte Benutzung der isolierten Wortkombination „CASSELLA INDUSTRIEPARK“ für Immobilienvermietung und -verpachtung geschlossen werden, auf die sich der Antrag zusätzlich bezieht.
cc) Die durch den Einladungsflyer begründete Erstbegehungsgefahr ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch bloßen Zeitablauf wieder entfallen. Die Beklagte hält sich unverändert für berechtigt, die fraglichen Zeichen zu benutzen und nimmt nur mit Rücksicht auf das laufende Verfahren davon Abstand. Ein actus contrarius ist nicht ersichtlich.
c) Es fehlt auch nicht an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch der in dem Einladungsflyer angekündigten Zeichenbenutzung. Der Verkehr muss aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden. Für einen solchen Bezug kann eine reine Imagewerbung eines Unternehmens nicht ausreichend sein (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 73 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Um eine reine Imagewerbung handelt es sich bei dem Flyer indessen nicht. Vielmehr wird die Einweihung und Inbetriebnahme des Industrieparks unter dem neuen Namen in Aussicht gestellt. Nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise wird die Bezeichnung dabei nicht nur als Name des Geschäftsbetriebs, mithin als Unternehmenskennzeichen verwendet, sondern auch zur Bezeichnung der mit dem Industrieparkbetrieb verbundenen Dienstleistungen. Es entspricht der Übung des Verkehrs, dass Dienstleistungsunternehmen mit einem Unternehmensschlagwort als besondere Bezeichnung des Geschäftsbetriebs zugleich ihre Leistungen bezeichnen.
Die Bezeichnung „Cassella Industriepark“ wird auch nicht in einem rein beschreibenden Sinn als bloße Ortsangabe verstanden. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen zur rechtserhaltenden Benutzung der Marke „Cassellapark“ verwiesen werden, die hier entsprechend gelten. Es kommt hinzu, dass die Beklagte den Begriff in Blockschrift aus dem Fließtext hervorhebt. Sie verwendet ihn namensmäßig und nicht nur als Ortsangabe („Einweihung des CASSELLA INDUSTRIEPARK“).
d) Zwischen den angegriffenen Bezeichnungen und der Klagemarke besteht Verwechslungsgefahr. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke.
aa) Soweit Vermietungs- und Verpachtungsleistungen in Rede stehen, ist Dienstleistungsidentität gegeben. Eine hochgradige Ähnlichkeit besteht außerdem zwischen den Dienstleistungen der Klagemarke „Immobilienvermietung und Immobilienverpachtung“ und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke „Vermietung von Lagern und Parkplätzen“. Bei den übrigen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltenen Leistungen bedarf die Frage der Ähnlichkeit einer genaueren Betrachtung:
(1) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen ihnen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH GRUR 2016, 382 Rn. 21 – BioGourmet m.w.N.).
(2) Unzweifelhaft ergänzen sich die Leistungen der Klagemarke „Immobilienvermietung und Immobilienverpachtung“ und die Leistungen „Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen“ der angegriffenen Marke. Derartige Leistungen werden zwar nicht notwendig aus einer Hand angeboten. Reparaturleistungen werden häufig von klassischen Handwerksbetrieben angeboten, die keine Immobilienvermietung betreiben. Dennoch gibt es Überschneidungen. Gerade bei Gewerbeimmobilien erscheint es aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht ungewöhnlich, dass die Vermieter solcher Flächen auch Instandhaltungsleistungen anbieten. Es besteht damit ein durchschnittlicher Ähnlichkeitsgrad.
bb) Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist von Haus aus durchschnittlich. Zwar weist sie beschreibende (Wort-)Bestandteile auf („Gewerbepark Cassellastraße“). Der Bestandteil „Cassellapark“ weist jedoch keine konkreten beschreibenden Bezüge zu den eingetragenen Leistungen auf. Anhaltspunkte für eine Schwächung der Marke bestehen nicht. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Marke sei zu einem beschreibenden Begriff „verkümmert“. Der Umstand, dass insbesondere die im Industriepark ansässigen Unternehmen nicht nur die Dienstleistungen des Klägers, sondern auch die Liegenschaft als „Cassellapark“ bezeichnen, führt zu keinem rein beschreibenden Verständnis. Unerheblich ist auch der Umstand, dass jedenfalls in der Region Stadt1 die Bezeichnung „Cassella“ vielen Gewerbetreibenden noch als Name des ehemaligen Chemieunternehmens „Cassella AG“ geläufig ist. Dies führt nicht zu einem beschreibenden Verständnis im Sinne einer bloßen Ortsbezeichnung. Bundesweit kann von einem solchen Verständnis ohnehin nicht ausgegangen werden. Die Klagemarke ist außerdem nicht für chemische Erzeugnisse, sondern für Immobilienleistungen eingetragen, die der Verkehr nicht mit dem Wort „Cassella“ in Verbindung bringt.
cc) Es besteht ein hoher Grad an Zeichenähnlichkeit zwischen der Verfügungsmarke einerseits und der angegriffenen Marke sowie der Bezeichnung „CASSELLA INDUSTRIEPARK“ andererseits.
(1) Der Gesamteindruck beider Marken wird in klanglicher Hinsicht vom Wortbestandteil geprägt. Es ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr sich bei einer Kombination von Wort und Bild regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der Benennung bietet (st. Rspr., BGH GRUR 2009, 1055, Rn. 28 - airdsl m.w.N.). Die Bildbestandteile, die sich in der farbigen und grafischen Ausgestaltung des Schriftzuges erschöpfen, fallen vorliegend nicht maßgeblich ins Gewicht.
(2) Die Klagemarke wird von dem Wortbestandteil „Cassellapark“ geprägt. Hierbei handelt es sich um eine prägnante Wortkombination, die gerade in ihrer Zusammensetzung griffig erscheint (vgl. BGH GRUR 2009, 772, Rn. 60 - Augsburger Puppenkiste). Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es dem Bestandteil „Cassellapark“ nicht von Haus aus an jeglicher Unterscheidungskraft. Ohne Erfolg beruft sie sich in diesem Zusammenhang auf die EuGH-Entscheidung „Multi Markets Fund MMF“. Danach fehlt es der Bezeichnung „Multi Markets Fund MMF“ an der originären Unterscheidungskraft, da die enthaltenen Wörter beschreibend sind und die nachfolgende Buchstabenkombination nur als Abkürzung dieser Begriffe aufgefasst wird (EuGH GRUR 2012, 616 Rn. 37). Diese Erwägungen sind nicht auf Fälle übertragbar, bei denen beschreibende Begriffe wie „Cassellastraße“ und „Gewerbepark“ zu einer neuen Wortschöpfung („Cassellapark“) zusammengefasst werden. Vielmehr ist bei der Kombination von Sachangaben oder an beschreibende Angaben angelehnten Wörtern zu einem einheitlichen Begriff eine ausreichende Unterscheidungskraft anzunehmen, wenn die Kombination dieser Wortbestandteile eine namensmäßig und unterscheidend wirkende Kennzeichnung von individueller Eigenart ergibt (st.Rspr., BGH GRUR 1997, 845 - Immo-Data; GRUR 1996, 68, 69 - COTTON LINE). So liegt es im Streitfall (vgl. oben b, cc, 2). Es liegt nicht lediglich eine Abkürzung beschreibender Begriffe, sondern eine neue Wortschöpfung vor. Der Bestandteil „Gewerbepark Cassellastraße“ ist demgegenüber im Gesamteindruck der Klagemarke wegen seiner beschreibenden Bezüge zu vernachlässigen.
(3) Die angegriffenen Zeichen der Beklagten werden von „Cassella“ geprägt. Der Bestandteil „Industriepark“ wird als beschreibende Angabe für das Betreiben einer Gewerbefläche für Industriebetriebe verstanden.
(4) Zwischen den dominierenden Bestandteilen „Cassellapark“ und „Cassella“ besteht ein durchschnittlicher Grad an klanglicher Ähnlichkeit. Die ersten drei von insgesamt vier Silben sind identisch. Außerdem ist nach dem Grundsatz der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, dass der Bestandteil „park“ auch in den angegriffenen Bezeichnungen vorkommt, wenn auch nicht innerhalb des dominierenden Bestandteils. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, ein Industriepark sei nach dem Verständnis der Verkehrskreise etwas völlig anderes als ein Gewerbepark. Den angesprochenen Gewerbetreibenden sei bekannt, dass Industrieparks durch die gemeinsame Nutzung von Infrastruktureinrichtungen geprägt würden, die es in Gewerbeparks praktisch nicht gebe. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich eine solche trennscharfe Unterscheidung nicht vornehmen. Der Begriff „Gewerbepark“ kann als Oberbegriff sowohl für Industrieparks als auch für andere Gewerbeflächen, die von mehreren Unternehmen gemeinsam genutzt werden, verstanden werden. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Zwar gehören seine Mitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, die für die Anmietung von Gewerbeflächen in Betracht kommen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Verkehrskreise über besondere Erfahrungen oder Kenntnisse verfügen, die zu einem abweichenden Verständnis des in Rede stehenden Begriffs führen könnten. Es kommt hinzu, dass die Gewerbeparks der Parteien in unmittelbarer Nachbarschaft im Industriegebiet Stadt1-Statteil1 liegen.
dd) Nach dem Ergebnis der Gesamtabwägung besteht aufgrund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, der hohen Zeichenähnlichkeit und der teilweise hohen, im Übrigen zumindest durchschnittlichen Dienstleistungsähnlichkeit hinsichtlich der im Tenor genannten Dienstleistungen Verwechslungsgefahr. Nichts anderes würde sich im Übrigen ergeben, wenn man entsprechend der Auffassung der Beklagten im Hinblick auf beschreibende Bezüge nur von einer geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgehen wollte. Auch dann wäre die Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die zumindest durchschnittliche Zeichenähnlichkeit und die teilweise hohe, teilweise durchschnittliche Dienstleistungsähnlichkeit im Streitfall zu bejahen.
e) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im Berufungsrechtszug hinsichtlich der Bezeichnung „Cassella Industriepark“ auf die Einwendung aus § 23 Nr. 2 MarkenG. Danach kann der Markeninhaber nicht verbieten, ein ähnliches Zeichen zu benutzen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder das als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung verwendet wird.
aa) Nach dem Vortrag der Beklagten handelt es sich bei „Cassella“ jedenfalls aus Sicht des angesprochenen Verkehrs in Stadt1 und im X-Gebiet um den Namen der Liegenschaft, auf welcher der Industriepark der Beklagten betrieben werde. „Cassella“ sei der Name eines Industriegeländes in Stadt1-Stadteil1. Auf die bundesweite Kenntnis dieses Umstands komme es nicht an. Bei regional beschränkten Benutzungshandlungen sei allein das Verkehrsverständnis im Benutzungsgebiet maßgeblich (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 23 Rn. 71). Für die beschreibende Bedeutung spreche auch, dass eine Unionsmarkenanmeldung der Bezeichnung „Cassella“ für Immobiliendienstleistungen durch den Kläger vom 23.6.2017 vom EUIPO aus diesem Grund am 23.1.2018 beanstandet worden sei (Anlagen BK22, BK23, Bl. 460 ff. d.A.).
bb) Der Einwand aus § 23 Nr. 2 MarkenG greift nicht durch. „Cassella“ ist keine beschreibende Angabe für ein Industriegelände. Es trifft allerdings zu, dass das EUIPO bei der oben erwähnten Anmeldung die Auffassung vertrat, die Marke habe eine beschreibende Bedeutung zur Bezeichnung des Ortes, an dem die Dienstleistungen erbracht werden (Art. 7 I c) UMV). Die Dienstleistungen würden sich klar an professionelle Abnehmer richten. Der Hinweis des Amtes beruhte auf einer entsprechenden Drittbemerkung, die die Beklagte eingereicht hatte. Der Kläger hat daraufhin die Anmeldung zurückgezogen (Anlagen BK22, BK23, Bl. 460 ff. d.A.). Der Senat ist an diese Auffassung nicht gebunden. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im X-Gebiet wird „Cassella“ allenfalls mit dem Unternehmensnamen der früheren Cassella AG in Verbindung gebracht. Er ist nicht gleichsam der Name der Liegenschaft. Die entsprechenden Ausführungen sind im Übrigen verspätet (vgl. die Ausführungen unter f).
f) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 15.3.2019 auf ein prioritätsälteres namensgleiches Recht an der Bezeichnung „Cassella“.
aa) Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang - vom Kläger bestritten - vor, sie habe im Jahr 2001 von der D GmbH das ehemalige Werksgelände der 1870 gegründeten Cassella AG gepachtet. Dort habe sie ihren Sitz und produziere chemische Stoffe. Zusätzlich betreibe sie dort seit 2001 einen Industriepark, bei dem sie Flächen an Dritte vermiete, die die Infrastruktureinrichtungen (z.B. Werksfeuerwehr, Abwasserreinigungsanlage) nutzen könnten. Das Werksgelände werde aufgrund der früheren Tätigkeit der Cassella AG seit jeher als „Cassella-Gelände“ bzw. „Cassela-Areal“ oder „Cassella-Werk“ bezeichnet. In entsprechender Anwendung des § 12 BGB stehe der Beklagten damit ein Recht an der Bezeichnung „Cassella“ zu. Die Befugnis der Beklagten zur Führung des Namens der Liegenschaft erstrecke sich auch auf die wirtschaftliche Verwertung im Rahmen eines Industrieparks.
bb) Die Berufung auf ein namensgleiches Recht an der Bezeichnung „Cassella“ nach § 12 BGB kann im vorliegenden Rechtsstreit keine Berücksichtigung mehr finden. Nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO fällt streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen (vgl. BGH WRP 2019, 617 Rn. 29 – PUC II). Erstinstanzlich hatte sich die Beklagte auf ein aus verschiedenen Marken und einem Unternehmenskennzeichenrecht abgeleitetes Recht zur Koexistenz ihrer Bezeichnungen berufen (KE S. 60 ff., Bl. 103 d.A.). Sie hat vorgetragen, die Rechte an verschiedenen „Cassella“-Marken seien bei der E AG verblieben. Die D AG als Rechtsvorgängerin der Beklagten und sodann die Beklagte hätten mit Wissen der E AG die notorisch bekannte Marke „Cassella“ als Unternehmenskennzeichen für den in Stadtteil1 an der Straße2 belegenen Industriestandort benutzt. Dies habe unter anderem in Form des Wort-/Bildzeichens „Cassella mit Erlenmeyerkolben im Kreis“, das sich seit 1951 auf dem Verwaltungsgebäude befinde, stattgefunden. Das Zeichen sei seit jeher Unternehmenskennzeichen des Standortbetreibers. Die Beklagte hat insoweit behauptet, sie habe die Befugnis, eine notorisch bekannte Marke „Cassella“ bzw. ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen i.S.d. § 5 MarkenG zu benutzen. Auf die Verwendung eines im allgemeinen Sprachgebrauch des maßgeblichen Verkehrs üblich gewordenes namensgleiches Recht hat sie sich nicht berufen. Der Vortrag, das Wort-Bildzeichen auf dem Verwaltungsgebäude sei für die Bevölkerung stets von weitem sichtbar gewesen, genügt hierfür nicht. Auch die Vorlage vereinzelter Presseartikel, die für einen Ortsbezug der Bezeichnung sprechen mögen (z.B. „Cassella ist wieder daheim“, Anlagen AS10, AS9) reichen hierfür nicht aus, da die Beklagte daraus lediglich ableitet, Cassella werde als Herkunftshinweis für bestimmte Standortdienstleistungen, also als Unternehmenskennzeichen, verstanden. Ein an das Grundstück gekoppeltes Namensrecht hat sie erstinstanzlich nicht geltend gemacht. An anderer Stelle behauptete sie vielmehr, die Bezeichnung „Cassellapark“ werde vom Verkehr als Ortsbezeichnung für das Gelände des Klägers verstanden (KE 25-29, Bl. 68 d.A.). Auch die Unterlagen, mit denen die Beklagte die Verkehrsgeltung der Bezeichnung als „Name“ des Industriegeländes zu belegen versucht, sind verspätet eingereicht worden (Anlagen BK3 ff., Bl. 412).
cc) Die Voraussetzungen für eine Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen als namensgleiches Recht liegen im Übrigen auch nicht vor. Für die rechtmäßig erworbene namensartige Kennzeichnung eines Hauses oder einer Liegenschaft kann in entsprechender Anwendung des § 12 BGB ein Namensrecht in Anspruch genommen werden, wenn und soweit daran ein schutzwürdiges Interesse besteht. Eine dem Namen einer Person entsprechende Unterscheidungs- und Identitätsfunktion kann auch der Bezeichnung eines Gebäudes zukommen, wenn sie im Sprachgebrauch des relevanten Verkehrs zu seiner Benennung anerkannt ist. Der erforderliche personale Bezug des Namensrechts an einem Gebäude oder Grundstück besteht - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zum Erbauer, jeweiligen Eigentümer oder einem sonst Berechtigten. Allein dieser jeweils Berechtigte ist befugt, sich auf den mit dem Gebäude oder Grundstück verbundenen Namen zu berufen (BGH GRUR 2012, 534 Rn. 25 - Landgut Borsig). Die Befugnis zur Namensführung ist nicht auf die Bezeichnung der Liegenschaft beschränkt. Sie kann sich auch auf einen mit der Liegenschaft verbundenen Geschäftsbetrieb und dessen Betreiber erstrecken. Er darf die Bezeichnung jedenfalls im Handelsnamen eines Geschäfts verwenden, das auf dieser Liegenschaft und mit räumlichem Bezug zu ihr betrieben wird (BGH aaO Rn. 26).
(1) Als „Berechtigte“ ist vorliegend in erster Linie die D GmbH als Eigentümerin des Geländes anzusehen. Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag das Industrieparkgelände gepachtet. Die Befugnis zur Namensführung ist von der Berechtigung an dem Gebäude oder Grundstück abhängig. Sie ist akzessorisch mit diesem verbunden. Ein Erwerber der Immobilie erlangt die mit ihr im Zeitpunkt des Erwerbs etwa verbundene Befugnis zur entsprechenden Namensführung (BGH GRUR 2012, 534 Rn. 25 - Landgut Borsig). Aus dem Vorbringen der Beklagten geht nicht hervor, ob und in welcher Weise die D GmbH (ausschließlich) der Beklagten die Führung des Namens gestattet hat. Die Beklagte verweist insoweit pauschal auf Auszüge aus einem Rahmenvertrag (Anlage K21). Bestimmungen zur Namensführung gehen daraus - soweit ersichtlich - nicht hervor.
(2) Voraussetzung ist weiterhin ein objektiv berechtigtes Interesse an der Benennung. Ein solches Interesse wird angenommen, wenn durch die Bezeichnung auf eine besondere Beziehung zu einer Firma oder einem Gebäude hingewiesen werden soll. Unstreitig war auf dem Gelände jahrzehntelang die in der Region bekannte Cassella AG mit tausenden von Mitarbeitern tätig. Das Firmenlogo war weithin sichtbar. Dies dürfte ausreichen.
(3) Außerdem muss die Bezeichnung im Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme durch die Beklagten im allgemeinen Sprachgebrauch des maßgeblichen Verkehrs üblich gewesen sein. Sie muss Verkehrsgeltung genießen. Maßgeblich ist dabei in erster Linie der Sprachgebrauch in der Gegend, in der das Grundstück belegen ist. Ausreichend ist ein nicht unerheblicher Teil der relevanten Verkehrskreise (BGH aaO Rn. 31). Davon kann nicht ausgegangen werden. Die Beklagte beruft sich darauf, im allgemeinen Sprachgebrauch sei das Areal als „Cassella-Gelände“ bekannt. Der erstinstanzliche Vortrag reicht hierfür nicht aus. Der lückenlose Verbleib des „Erlenmeyerkolben“-Logos auf dem Verwaltungsgebäude genügt für das behauptete Verkehrsverständnis nicht. Eine derartige logoartige Gestaltung wird üblicherweise als Erkennungszeichen des Unternehmens, nicht als „Name“ einer Liegenschaft angesehen. Auch die unter Zeugenbeweisantritt gestellte Behauptung, „Cassella“ sei in der jeweiligen Form bei der jeweiligen Betriebseinheit der E AG verblieben und benutzt worden; später sei die Bezeichnung von D von der der Beklagten als Unternehmenskennzeichen genutzt worden, reicht ersichtlich nicht aus (Bl. 105 d.A.). Der (erstinstanzliche) Vortrag der Beklagten ist auch widersprüchlich. In der Klageerwiderung hat sie dargelegt, der Verkehr verstehe die Bezeichnung „Cassellapark“ auch als Ortsbezeichnung für das in unmittelbarer Nachbarschaft befindliche Gelände der Klägerin (KE 25-29, Bl. 68 d.A.). Im Berufungsverfahren hat die Beklagte zahlreiche weitere Dokumente vorgelegt (vgl. Anlagen BK3-BK21, Bl. 412 d.A. sowie Anlage zu den Schriftsätzen vom 14.5. und 18.7.2019), allerdings verspätet.
(4) Jedenfalls dürfte die Beklagte auch bei einem unterstellten Namensrecht an der Bezeichnung „Cassella“ nicht die angegriffene Marke und die Bezeichnung „Cassella Industriepark“ verwenden. Die Berufung auf das Namensrecht nach § 12 BGB hängt von einer Interessenabwägung ab. Das Interesse der Beklagten, die historische Bedeutung der Liegenschaft herauszustellen, erlaubt ihr nicht ohne weiteres, in den markenrechtlichen Besitzstand des Klägers einzudringen (BGH aaO Rn. 48). Im Streitfall besteht zwar die Besonderheit, dass die angeblichen Namensrechte, auf die sich die Beklagte beruft, gegenüber der Klagemarke prioritätsälter sind. Sie beziehen sich allerdings auf die Bezeichnung „Cassella-Gelände“ und eventuell auf das Zeichen „Cassella“ in Alleinstellung. Sie bestehen nicht unmittelbar an den angegriffenen Zeichen. Diese sind gegenüber der Klagemarke prioritätsjünger. Die Beklagte könnte unter Berufung auf das angebliche Namensrecht die Benutzung der Klagemarke auch nicht untersagen. Die Klagemarke ist bereits seit 2008 eingetragen und wird für Leistungen in unmittelbarer Nachbarschaft zur Beklagten benutzt. Von dem großflächigen Eingangsschild muss die Beklagte Kenntnis genommen haben. Gegen diese Benutzung hat sie gleichwohl nichts unternommen und damit den Anschein der Duldung erweckt. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger in dieser Zeit einen schutzwürdigen Besitzstand an seiner Marke erworben hat, da er unter ihr auf dem Firmengelände durchgehend seine Leistungen anbietet. Eventuelle Ansprüche wären damit verwirkt. Es bestünde daher eine Koexistenzlage zwischen der Klagemarke und dem angeblichen Namensrecht. Insoweit gilt das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme. Die Gleichgewichtslage darf nicht durch Annäherungen an das Zeichen des Mitbewerbers verschärft werden (vgl. Thiering in Ströbele/Hacker, 12. Aufl., § 23 Rn. 29). Die Beklagte ist nicht darauf angewiesen, ihr Interesse an der historischen Bedeutung der Liegenschaft durch unmittelbare Verknüpfung der Begriffe „Cassella“ und „Industriepark“ zu dokumentieren. Beschreibende Angaben wie etwa „Cassellawerk Stadt1“ oder „Industriepark B auf dem Cassella-Gelände“ würden ihre Interessen ausreichend wahren.
g) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf bessere Rechte Dritter, nämlich eine notorische bekannte Marke und ein Unternehmenskennzeichenrecht „CASSELLA“, nach dem Rechtsgedanken des § 986 I BGB berufen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, die dem Urteil des Senats im vorausgegangenen Eilverfahren entsprechen, Bezug genommen werden.
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen „Cassella Industriepark“ für die im Tenor des landgerichtlichen Urteils aufgeführten Leistungen „Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von Immobilien in Gewerbeparks, für Reparaturwesen, nämlich die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von Immobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen“ zu. Insoweit hat die Berufung Erfolg. Die genannten Leistungen der angegriffenen Marke sind mit den rechtserhaltend benutzten Vermietungs- und Verpachtungsleistungen der Klagemarke absolut unähnlich. Sie werden aus Sicht des Verkehrs nicht ein- und demselben Unternehmen zugeordnet. Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens und Reparaturwesens bezüglich Mobiliar und Gerätschaften werden üblicherweise nicht von Unternehmen erbracht, die Immobilien vermieten. Der Umstand, dass Möbel und Gerätschaften im Zusammenhang mit Immobilien stehen, reicht nicht aus. Ein Unterlassungsanspruch kann damit weder auf die Klagemarke noch auf das Unternehmenskennzeichenrecht des Klägers gestützt werden. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind insoweit nicht gegeben.
3. Das Landgericht hat auch zu Unrecht dem Antrag zu I. 2. entsprochen. Mit diesem Antrag möchte der Kläger der Beklagten verbieten lassen, die angegriffenen Zeichen zur Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs zu verwenden. Insoweit fehlt es an einer drohenden rechtsverletzenden Benutzung der Marke.
a) Von einer Verletzung der Herkunftsfunktion der Marke ist auszugehen, wenn ein Unternehmenskennzeichen in einer Weise benutzt wird, dass der Verkehr eine Verbindung zwischen dem Zeichen und den von dem Unternehmen vertriebenen Waren und Dienstleistungen herstellt. Dies ist eine Frage des Einzelfalls (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 71 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Art. 10 III lit. d der MarkenRL 2015 und dessen zwischenzeitliche Umsetzung zum 14.1.2019 durch § 14 III MarkenG sehen ausdrücklich vor, dass die Marke auch Schutz vor der Verwendung eines ähnlichen Zeichens als Handelsname oder Unternehmensbezeichnung bietet. Gemeint ist damit allerdings nicht der rein firmenmäßiger Gebrauch eines Zeichens, der keine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt. Die Bestimmung des § 14 Abs. 3 nimmt auf den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Bezug, der eine Verwendung „für Waren oder Dienstleistungen“ voraussetzt (Ströbele/Hacker, aaO, § 14 Rn. 216).
b) Ein ausschließlich firmenmäßiger Gebrauch ist - gerade im Dienstleistungssektor – auch kaum zu erwarten. In der Regel zieht der Verkehr eine Verbindung zu den von dem Unternehmen vertriebenen Leistungen. Wird - wie hier - ein Antrag gestellt, der sich explizit nur gegen einen Gebrauch als Unternehmenskennzeichen richtet, kann dieser Antrag keinen Erfolg haben (BGH GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke; Ströbele/Hacker, aaO, § 14 Rn. 215).
c) Der begehrte Anspruch lässt sich auch nicht auf das das Unternehmenskennzeichenrecht des Klägers stützen. Zu einer Erstbegehungsgefahr für einen unternehmenskennzeichenmäßigen Gebrauch hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Der Einladungsflyer reicht insoweit nicht aus, da daraus auch die Firma der Beklagten (B GmbH) hervorgeht. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind insoweit nicht ersichtlich.
4. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz zu (Verurteilung zu II., III.). Insoweit war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der zugesprochene Unterlassungsanspruch besteht nur unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr, die sich zum einen aus der Markenanmeldung durch die Beklagte und zum andern aus dem „Einladungsflyer“ ergibt. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger mit Schriftsatz vom 13.5.2019 auf eine Wiederholungsgefahr. Mit dem Einladungsflyer wurden unter den fraglichen Zeichen noch keine Dienstleistungen angeboten oder erbracht, sondern lediglich angekündigt. Die Verurteilung zu Auskunft und Schadensersatz setzt hingegen eine begangene Verletzungshandlung voraus; das Bestehen einer Erstbegehungsgefahr reicht nicht aus (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., Rdz. 11 zu § 19 sowie Rdz. 752 zu § 14, jeweils m.w.N.).
5. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu (Verurteilung zu IV.). Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden.
6. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nach § 19c MarkenG zu (Verurteilung zu V.). Auch insoweit war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch dürfen nicht überspannt werden (Senat, GRUR-RR 2018, 339 Rn. 80 - Hudson; GRUR 2014, 296, Rn. 20 - Sportreisen). Das Gericht muss die Interessen der Parteien umfassend abwägen und prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Kennzeichenverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Darüber hinaus muss das Ziel berücksichtigt werden, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren und damit der Generalprävention zu dienen (Senat, aaO, Rn. 21). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass mit der Benutzung der verwechslungsfähigen Bezeichnungen noch nicht begonnen wurde. Die Erstbegehungsgefahr wird - neben der Markenanmeldung - nur durch den Einladungsflyer für eine einzige Veranstaltung, eine Einweihungsfeier, begründet. Die Feier liegt nahezu 3 Jahre zurück. Von einer nennenswerten Marktverwirrung, die durch die Veröffentlichung des Urteils beseitigt werden könnte, kann bei dieser Sachlage nicht ausgegangen werden, auch wenn über die Feier in der Presse berichtet wurde (vgl. Anlage BK1, Bl. 407 d.A.).
7. Mit dem Antrag zu VI. begehrt der Kläger die Löschung der Wort-/Bildmarke „Cassella Industriepark“ wegen älterer Rechte. Ein entsprechender Anspruch steht ihm aus §§ 55, 51, 9 MarkenG zu. Die Verurteilung des Landgerichts greift allerdings zu weit. Wie beim Unterlassungsanspruch war der Antrag abzuweisen werden, soweit er sich auf Dienstleistungen außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs bezieht (vgl. oben).
II. Die Anschlussberufung ist unbegründet.
1. Mit der Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die auf die Widerklage erfolgte Teillöschung der Klagemarke wegen Verfalls. Soweit das Landgericht die Widerklage abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig. Im Umfang der Abweisung der Widerklage wurde das Urteil mit der Berufung - entgegen der Ansicht der neuen Prozessbevollmächtigten der Beklagten -ausdrücklich nicht angegriffen (vgl. Berufungsbegründung, S. 2). Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.7.2019 jedenfalls eine ausreichende Begründung der Teilabweisung vermisst, liegt entgegen ihrer Ansicht kein Fall des § 319 I ZPO vor.
2. Das Landgericht hat dem Löschungsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu Recht entsprochen.
a) Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG a.F. tritt Löschungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtbenutzung als anspruchsbegründende Voraussetzung der Löschungsklage trägt die (Wider-)Klägerin. Den (Wider-)Beklagten kann eine sekundäre Darlegungslast treffen. Diese setzt voraus, dass der Löschungskläger keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (Senat, GRUR-RR 2018, 194 Rn. 24; BGH, Beschl. v. 18.5.2017 - I ZR 178/16, Rn. 6 - Glückskäse; GRUR 2015, 685Rn. 10 STAYER; GRUR 2009, 60Rn. 19 - LOTTOCARD). Zuerst muss die (Wider-)Klägerin ihre Zweifelsgründe darlegen, die für eine Nichtbenutzung sprechen. Hierfür reicht es in der Regel aus, dass sie eine Recherche vorlegt, aus der sich ergibt, dass Benutzungshandlungen für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungen nicht feststellbar sind. Sodann liegt es an dem (Wider-)Beklagten, Benutzungshandlungen, welche die Anforderungen einer ernsthaften Benutzung erfüllen, substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls durch geeignete Unterlagen zu belegen.
b) Die Klagemarke ist für die im Tenor des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Dienstleistungen der Klassen 35, 36 und 37 verfallen. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden, die sich an die Entscheidung des Senats im Eilverfahren anlehnen. Die Anschlussberufung reklamiert allein, die Beklagte habe ihrer primären Darlegungslast nicht genügt. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Die Beklagte hat durch Vorlage einer Benutzungsrecherche ihrer primären Darlegungslast genügt (Anlage B52). Sind keine Benutzungshandlungen feststellbar, können weitere substantiierte Darlegungen nicht verlangt werden.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 II, 49 MarkenG
§§ 55, 51, 9 MarkenG
§§ 92 I, 97 ZPO
§ 538 II ZPO
§ 26 MarkenG
§ 12 BGB
§ 531 ZPO
§ 5 MarkenG
§ 19c MarkenG
§ 3 ZPO
§ 4 Nr. 4, 5 Abs. 2 UWG
§ 986 I BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 V, II Nr. 2 MarkenG
§ 25 I, II, 26 I MarkenG
§ 25 II S. 1 MarkenG
§ 25 II S. 2 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 3 MarkenG
§ 14 III Nr. 5 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 14 III MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 319 I ZPO
§ 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 1261
GRUR 2007, 971
GRUR 2015, 1201
GRUR 2010, 270
GRUR 2008, 616
GRUR 2017, 520
GRUR 2008, 912
GRUR 2016, 382
GRUR 2009, 1055
GRUR 2009, 772
GRUR 2012, 616
GRUR 1997, 845
GRUR 1996, 68, 69
GRUR 2012, 534
GRUR 2011, 1140
GRUR-RR 2018, 339
GRUR 2014, 296
GRUR-RR 2018, 194
GRUR 2015, 685
GRUR 2009, 60
06 O 436/17
I ZR 178/16