Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-12-11, Aktenzeichen 3 L 455.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1211.3L455.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wäre ein Schüler voraussichtlich daran gehindert, den größten Teil des laufenden Schuljahres an der von ihm und seinen Eltern ausgewählten Schule wahrzunehmen, wenn er die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abwarten müsste, so ist eine Entscheidung dringlich.(Rn.5)
2. Entweder der Gesetzgeber selbst muss die Zulassungsschranken zu den einzelnen Schularten und zu den Schulen besonderer pädagogischer Prägung festlegen oder die von ihm entsprechend ermächtigte Verwaltung muss dies in einer Rechtsverordnung tun.(Rn.10)
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2012/13 vorläufig in eine 6. Klasse des ... aufzunehmen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, mit dem die Antragsteller begehren,
den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 vorläufig in eine 6. Klasse des F... aufzunehmen,
hat nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg.
Die Antragsteller haben mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - glaubhaft gemacht, dass sie einen Anspruch auf den Erlass der von ihnen beantragten einstweiligen Anordnung haben.
Ein Anordnungsgrund liegt vor. Die begehrte Entscheidung ist dringlich, da der Antragsteller zu 1 voraussichtlich daran gehindert wäre, den größten Teil des laufenden Schuljahres an der von ihm und seinen Eltern (den Antragstellern zu 2 und 3) ausgewählten Schule wahrzunehmen, wenn er zunächst die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abwarten müsste. Ein weiteres Zuwarten ist den Antragstellern auch deshalb nicht zumutbar, weil sie nach der eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin zu 2 beabsichtigten, voraussichtlich in drei Jahren nach Frankreich umzuziehen, und der Antragsteller zu 1 durch den Besuch des F... darauf vorbereitet werden soll, nach dem Umzug auf eine französische Oberschule zu wechseln.
Den Antragstellern steht auch ein Anordnungsanspruch zu. Es erscheint als überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller zu 1 in eine 6. Klasse des F... aufzunehmen ist. Soweit im Schulgesetz für das Land Berlin - SchulG -, in der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - und in der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung - AufnahmeVO-SbP - Voraussetzungen für eine solche Aufnahme genannt sind, werden diese vom Antragsteller zu 1 erfüllt. Soweit der Antragsgegner darüber hinaus fordert, dass der Antragsteller zu 1 zusätzlich dort nicht vorgesehene Eignungsvoraussetzungen erfüllen muss, fehlt es hierfür an einer ausreichenden rechtlichen Grundlage.
Der Antragsteller zu 1 unterliegt im Land Berlin ungeachtet seiner französischen Staatsangehörigkeit der allgemeinen Schulpflicht gemäß § 41 Abs. 1 SchulG, weil die Antragsteller ihre Wohnung in Berlin haben. Die Antragsteller haben deshalb grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass der Antragsteller zu 1 in eine öffentliche Schule des Landes Berlin aufgenommen wird (§ 54 Abs. 2 SchulG). Unter Berücksichtigung bestimmter Zulassungsvoraussetzungen haben sie zudem ein Recht darauf, dass dieser die von ihnen gewählte Schulart besuchen kann (§ 56 Abs. 1 SchulG). Unter dem Vorbehalt vorhandener Aufnahmekapazität und der Erfüllung von Eignungsvoraussetzungen, die sich allerdings aus dem Schulgesetz oder einer aufgrund des Schulgesetzes ergangenen Regelung ergeben und sich als eine zulässige Beschränkung des Rechts der Wahl der Bildungsstätte darstellen müssen, können die Antragsteller auch verlangen, dass der Antragstellers zu 1 in eine bestimmte Schule ihrer Wahl aufgenommen wird (vgl. Beschluss vom 19. September 2007 - VG 3 A 493.07 -).
Für die Aufnahme in das F... hat das Land Berlin, das der Träger dieser öffentlichen Schule ist, in § 18 Abs. 3 Satz 2 SchulG, in § 1 Abs. 3, §§ 5 ff. der Sek I-VO und in §§ 1, 2 und 4 AufnahmeVO-SbP - Regelungen geschaffen. Nach § 2 Abs. 1 AufnahmeVO-SbP stehen die Schulen besonderer pädagogischer Prägung, wozu gemäß § 4 AufnahmeVO-SbP das F... gehört, im Rahmen der bestehenden Kapazitäten grundsätzlich allen dafür geeigneten Schülern des Landes Berlin offen. § 2 Abs. 3 Satz 1 AufnahmeVO-SbP bestimmt sinngemäß, dass die Aufnahme abweichend von bestimmten Vorschriften im Schulgesetz nach den insoweit vorrangigen Bestimmungen in § 2 Abs. 2 bis 4 und den in Teil II vorgesehenen Bestimmungen erfolgt. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AufnahmeVO-SbP erfordert die Aufnahme auch bei freien Kapazitäten die Eignung der Schüler für das spezifische Angebot der Schule, soweit im Folgenden nichts anderes festgelegt ist.
Hieran gemessen kann dem Antragsteller zu 1 die Aufnahme in eine 6. Klasse des F... im laufenden Schuljahr nicht verwehrt werden. Der Antragsgegner hat im Verlauf des Verfahrens zu erkennen gegeben, dass dort Kapazitäten für eine Aufnahme in die 6. Klasse vorhanden sind. Anders als noch in seinem Bescheid vom 8. August 2012, gegen den die Antragsteller Widerspruch eingelegt haben, geht der Antragsgegner mittlerweile auch zu Recht davon aus, dass ein Quereinstieg in das F..., hier in die Jahrgangsstufe 6, grundsätzlich möglich ist, obwohl es hierfür keine ausdrückliche Regelung in der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung gibt. Für die Eröffnung eines solchen Quereinstiegs spricht insbesondere Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin - VvB -, der jedem Menschen das Recht auf Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze gewährt, wobei die den Zugang regelnden rechtlichen Bestimmungen den Anforderungen des Gleichheitssatzes in Art. 10 Abs. 1 VvB entsprechen müssen (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 - VerfGH 180/06, 180 A/06 - Rn. 26, unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass der Antragsgegner nach seinen eigenen Angaben im Schriftsatz vom 6. Dezember 2012 auch früher schon Anträge auf einen Quereinstieg (nach der 5. Klasse) bescheiden musste und solche Quereinstiege - anders als zunächst im angefochtenen Bescheid - früher für rechtlich möglich gehalten zu haben scheint.
Der Antragsgegner kann dem Antragsteller zu 1 nicht mit Erfolg entgegenhalten, dieser sei aufgrund des Ergebnisses der im Juni 2012 durchgeführten Eignungstests nicht für eine Aufnahme in das F... geeignet. Der Antragsgegner darf wegen der damit verbundenen Beschränkung des Rechts auf Bildung und auf freie Wahl einer bestimmten Schule nur dann in zulässiger Weise vom Antragsteller zu 1 fordern, dass er bestimmte Eignungsvoraussetzungen erfüllt, wenn sich die Eignungsvoraussetzungen aus dem Schulgesetz oder aus einer aufgrund des Schulgesetzes ergangenen Regelung ergeben und sich zudem als eine zulässige Beschränkung der genannten Rechte der Antragsteller darstellen würden (vgl. Beschluss vom 19. September 2007, a. a. O.). Dies ist nicht der Fall. Es mag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes offenbleiben, ob für eine Beschränkung der genannten Rechte eine Regelung des Landesgesetzgebers erforderlich wäre oder eine Regelung in der genannten Aufnahmeverordnung ausreichen würde (vgl. zum Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 59 Abs. 1 VvB ebenfalls VerfGH Berlin, a. a. O., Rn. 20). Entweder muss der Gesetzgeber selbst die Zulassungsschranken zu den einzelnen Schularten und zu den Schulen besonderer pädagogischer Prägung festlegen oder die von ihm entsprechend ermächtigte Verwaltung muss dies in der hier vorgeschriebenen Form einer Rechtsverordnung tun (vgl. auch Niehues/Rux, Schulrecht, 4. Aufl., S. 157 f., Rn. 581 f. m. w. N.).
An einer diesem Vorbehalt genügenden Regelung fehlt es vorliegend. Wann ein Schüler geeignet ist, um nach der 5. Klasse in das F... aufgenommen zu werden, ist weder im Schulgesetz, noch in der Sekundarstufe I-Verordnung und ebenso wenig in der genannten Aufnahmeverordnung bestimmt.
Das Schulgesetz selbst enthält keine Regelung dazu, unter welchen Voraussetzungen der hier in Rede stehende Quereinstieg möglich ist, sondern ermächtigt in § 18 Absatz 3 Satz 2 die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung durch Rechtsverordnung die Vorschriften über die Aufnahme in eine Schule besonderer pädagogischer Prägung zu regeln.
Die Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I gilt gemäß § 1 Abs. 3 Sek I-VO zwar für Schulen besonderer pädagogischer Prägung der Sekundarstufe 1 entsprechend, soweit nicht in einer gesonderten Rechtsverordnung abweichende Regelungen getroffen werden. Auch sie regelt aber die Eignungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Quereinstieg des Antragstellers zu 1 nicht. Aus der Verordnung ergibt sich lediglich, dass der angestrebte Wechsel einen Schulwechsel i.S. des § 25 Sek I-VO, aber keinen Fall des dort näher geregelten Schulartwechsels darstellt, da der Antragsteller zu 1 bereits eine Schule der gleichen Schulart besucht, nämlich das als Ersatzschule staatlich anerkannte S... (§ 17 Abs. 2 lit. b SchulG). Für einen Schulwechsel ist in der Sekundarstufe I-Verordnung kein Eignungstest vorgesehen. Nach § 25 Abs. 1 Sek I-VO entscheidet hierüber der Schulleiter auf Antrag der Erziehungsberechtigten lediglich im Rahmen freier Kapazitäten und unter Beachtung der Fremdsprachenfolge sowie der jeweiligen Fremdsprachenverpflichtungen (vgl. auch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. August 2011 - OVG 3 S 120.11 - Rn. 3 ff., juris).
Welche Eignungsvoraussetzungen von den Schülern bei einem Quereinstieg in eine Klasse des F... gefordert werden dürfen, ist schließlich auch nicht in der genannten Aufnahmeverordnung geregelt. Zwar lässt sich dem § 2 AufnahmeVO-SbP - worauf der Antragsgegner insoweit zu Recht hinweist - entnehmen, dass die Schulen besonderer pädagogischer Prägung nur solchen Schülern des Landes Berlin offen stehen, die für das spezifische Angebot der jeweiligen Schule geeignet sind (§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 AufnahmeVO-SbP). Der Vorschrift lässt sich jedoch keine Vorgabe entnehmen, wann von einer Eignung für einen Quereinstieg auszugehen ist und wie die Eignung festzustellen ist. An einer solchen Regelung fehlt es auch in § 4 AufnahmeVO-SbP, der ausdrücklich die Aufnahme in das F... in der Jahrgangsstufe 5 regelt und allein hierfür Vorgaben enthält. Dem können schon deshalb keine konkreten Eignungsvoraussetzungen für eine Aufnahme in höhere Klassen des F... entnommen werden, weil der Verordnungsgeber hier ausdrücklich nur die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 geregelt hat. Der insoweit eindeutige Wortlaut bildet die Grenze der Auslegung und steht einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift für die Aufnahme in höhere Jahrgangsstufen entgegen. Außerdem ist der in der Norm geregelte Schulartwechsel nicht mit dem vorliegend beabsichtigten Schulwechsel vergleichbar.
Unabhängig davon scheidet eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP für die Durchführung der vorliegend durchgeführten Eignungstests auch deshalb aus, weil in der Norm nicht bestimmt ist, wann Schüler für eine Aufnahme in das F... geeignet sind. So sieht § 4 Abs. 2 Satz 1 AufnahmeVO-SbP lediglich vor, dass für die Feststellung der Eignung der Durchschnitt der Noten des letzten Halbjahreszeugnisses in näher bestimmten Fächern sowie ergänzend die Förderprognose der Grundschule heranzuziehen ist. Welcher Notendurchschnitt konkret gefordert werden darf oder welche einzelnen Noten von den Schülern erreicht werden müssen, um in das F... (in die Jahrgangsstufe 5) aufgenommen werden zu können, ist dort nicht geregelt. Die Vorschrift enthält keine absolute Eignungsgrenze, sondern dient der Auswahl von Schülern bei Übernachfrage im Rahmen der vorhandenen Kapazität. Dies gilt auch für die Sätze 2, 3 und 4 des § 4 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP. Danach sollen Schüler deutscher Herkunftssprache, die zweisprachig Deutsch und Französisch aufgewachsen sind und entsprechend über Grundkenntnisse hinausgehende französische Sprachkenntnisse besitzen, bevorzugt aufgenommen werden, wenn sie für den gymnasialen Bildungsgang geeignet sind (Satz 2). Es können gemäß Satz 4 „sogar“ Schüler nachrangig auf das F... aufgenommen werden, die nicht Französisch als erste Fremdsprache gewählt haben. Wollte man diesen Regelungen eine Eignungsgrenze entnehmen, so könnte dies allenfalls die in Satz 2 genannte Eignung für den gymnasialen Bildungsgang sein, die der Antragsteller zu 1, der bereits ein Gymnasium besucht und zudem zweisprachig aufwächst, unstreitig besitzt.
Auch eine systematische Auslegung im Zusammenhang mit den weiteren Vorschriften der Aufnahmeverordnung spricht dafür, dass der Verordnungsgeber lediglich Auswahlkriterien und keine konkrete Eignungsgrenze für die Aufnahme in das F... schaffen wollte. Betrachtet man die Regelungen zur Aufnahme in andere Schulen mit besonderer pädagogischer Prägung, so wird deutlich, dass der Verordnungsgeber dort zahlreiche konkrete Eignungsgrenzen normiert hat (vgl. bspw. festgesetzte Noten oder Notendurchschnitte aus bestimmten Fächern in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3, in § 7 Abs. 2 und Abs. 6 sowie normierte Eignungsprüfungen in § 10 Abs. 2 und § 11 Abs. 2 ff.). Der Verordnungsgeber war sich seines Handlungsspielraums bewusst und hat konkrete Eignungsvoraussetzungen für die Aufnahme von Schülern in bestimmte Schulen mit besonderer pädagogischer Prägung geschaffen, soweit er dies für erforderlich gehalten hat. Für eine Aufnahme in das F... hat er jedoch keine vergleichbaren Eignungsvoraussetzungen geregelt, sondern es für ausreichend gehalten, lediglich Auswahlkriterien für den Fall der Übernachfrage festzulegen. Es ist nicht erkennbar, dass der Schulleiter des F... berechtigt sein könnte, die vorliegend in Rede stehenden Eignungstests durchzuführen, obwohl der Verordnungsgeber es hier wissentlich bei einer Regelung von Auswahlkriterien belassen hat.
Danach kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Tests zur Feststellung der Eignung des Antragstellers zu 1 im Juni 2012 ordnungsgemäß durchgeführt und bewertet wurden, vorliegend nicht an.
Der Anordnungsanspruch ergibt sich unabhängig davon auch bei einer Abwägung der möglichen Folgen des Ausgangs des Verfahrens für die Antragsteller einerseits und für den Antragsgegner andererseits. Selbst bei Vorliegen einer ausreichenden rechtlichen Grundlage für die Durchführung der Eignungstests, wäre der Ausgang eines Hauptsacheverfahrens offen, weil dann zu klären wäre, ob es zu Fehlern im Verfahren zur Feststellung der Eignung und bei der Bewertung der Eignung des Antragstellers zu 1 gekommen ist.
Würden die Antragsteller bei Erlass der einstweiligen Anordnung in einem späteren Hauptsacheverfahren unterliegen, so wäre durch die vorübergehende Aufnahme des Antragstellers zu 1 in das F... kein schwerer Nachteil entstanden, da dort derzeit Aufnahmekapazitäten vorhanden sind. Eine nennenswerte Beeinträchtigung oder Gefährdung der geordneten Unterrichts- und Erziehungsarbeit am F... dürfte nicht auftreten, da die Muttersprache des Antragstellers zu 1 Französisch ist. Die von ihm vorgelegten aktuellen Schulzeugnisse bescheinigen ihm insbesondere im Fach Französisch gute Leistungen. Auch die übrigen Noten geben keinen Anlass zu der Befürchtung, dass der Antragsteller zu 1 den geordneten Unterrichtsablauf beeinträchtigen könnte. Hiergegen spricht letztlich auch der psychologische Testbericht der Diplom-Psychologin M... vom 2. Juni 2012, in dem der Antragsteller zu 1 als hochbegabt beschrieben wird. Überdies müsste der Antragsteller zu 1 die Schule wieder verlassen, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen würde, dass der Antragsgegner den Aufnahmeantrag zu Recht abgelehnt hätte.
Erginge die einstweilige Anordnung hingegen nicht, hätten die Antragsteller jedoch in einem späteren Hauptsacheverfahren mit ihrem Rechtsbehelf gegen den Bescheid vom 8. August 2012 Erfolg, so wären die für sie entstehenden Nachteile schwerwiegender und irreparabel. Dem Antragsteller zu 1 wäre in rechtswidriger Weise die Möglichkeit genommen worden, das 6. Schuljahr an der vom ihm ausgewählten Schule besonderer pädagogischer Prägung zu absolvieren. Das den Antragstellern zustehende Recht, im Rahmen freier Aufnahmekapazitäten eine Schule für den Antragsteller zu 1 auszuwählen, wäre verletzt. Den Antragstellern wäre für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens zu Unrecht die Möglichkeit genommen worden, den Antragsteller zu 1 in dem von ihnen ausgewählten Gymnasium auf den beabsichtigten Umzug nach Frankreich und den Wechsel in eine französische Oberschule vorzubereiten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 ff. der Sek I-VO
§§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 41 Abs. 1 SchulG
§ 54 Abs. 2 SchulG
§ 56 Abs. 1 SchulG
§ 18 Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 2 lit. b SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 59 Abs. 1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 3 A 493.07
3 S 120.11