Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen 25 O 602/11
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2011:1216.25O602.11.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt der
Verfügungskläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Verfügungskläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der klagende Wettbewerbsschutzverband nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Verwendung von Werbeaussagen in Bezug auf die Produkte „Y Fettbinder“ und „Y Kohlenhydrateblocker“ in Anspruch. Die Parteien streiten um das Vorliegen eines hinreichenden, wissenschaftlichen Nachweises der gewichtsreduzierenden Wirkung dieser Produkte.
Die Verfügungsbeklagte wirbt im Rahmen ihres Internetauftritts mit den streitgegenständlichen Produkten, die in Form von Tabletten eingenommen und der „unterstützenden Behandlung von Übergewicht“ dienen sollen. Die im Antrag näher bezeichneten Werbeaussagen sind teilweise auch Bestandteil der Verpackungsaufschriften und Gebrauchsanweisungen der Produkte. Der Antrag des Verfügungsklägers richtet sich in Bezug auf den „Fettbinder“ darüber hinaus gegen Werbeaussagen in einem Werbespot der Verfügungsbeklagten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Auszüge des Internetauftritts und des Werbespots (Anlage K1) sowie auf die in der Akte befindlichen Verpackungen nebst Beilagen Bezug genommen.
Vor der Einführung der streitbefangenen Produkte in die Bundesrepublik Deutschland hatte der P-Pharma-Konzern, von dem die Verfügungsbeklagte übernommen wurde, diese Produkte bereits im Jahr 2009 in 15 anderen Ländern eingeführt und verkaufte von diesen Produkten bislang etwa 2 Millionen Packungen. Im Zusammenhang mit der Einführung dieser Produkte in Deutschland tätigte der P-Pharma-Konzern Investitionen in Höhe von mehr als 5 Millionen €. Diese Investitionen sind Bestandteil einer von der Konzernzentrale des P-Pharma-Konzerns in Belgien geleiteten Kampagne mit einem Investitionsvolumen von etwa 20 Millionen € allein im Jahr 2011.
Am 30.9.2011 erlangte der Verfügungskläger Kenntnis von der streitgegenständlichen Werbung. Einer schriftlichen Aufforderung des Verfügungsklägers vom 5.10.2011, bis zum 12.10.2011 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, kam die Verfügungsbeklagte nicht nach.
Der Verfügungskläger ist der Auffassung, dass die beanstandeten Werbeaussagen gegen § 4 Abs. 2 MPG, § 3 HWG, § 5 UWG und § 2, 21 AMG verstoßen. Er behauptet, dass die beworbene gewichtsreduzierende Wirkung des Produkts nicht hinreichend wissenschaftlich belegt sei. In Bezug auf den Fettbinder liege zudem keine veröffentlichte Studie vor. Der Verbraucher werde auf diese Weise irregeführt.
Er meint darüber hinaus, dass das Produkt „Kohlenhydrateblocker“ ein (Funktions-)Arzneimittel sei. Die Werbung zu diesem Produkt sei wegen Verstoßes gegen §§ 2, 21 AMG verboten, da es – was unstreitig ist – als Arzneimittel nicht zugelassen sei. Er behauptet in diesem Zusammenhang, dass von dem Produkt „Kohlenhydrateblocker“ eine pharmakologische, zumindest aber metabolische Wirkung ausgehe. Zum Nachweis der pharmakologischen bzw. metabolischen Wirkungsweise des Produktes nimmt der Verfügungskläger Bezug auf das von ihm vorgelegte Gutachten des Sachverständigen C vom 2.11.2011 (Bl. 46 - 52 d. A.).
Der Verfügungskläger verweist in Bezug auf die nicht hinreichende Wirksamkeit der Produkte „Fettbinder“ und „Kohlenhydrateblocker“ auf die von ihm vorgelegten Gutachten des Sachverständigen S vom 19./21.10.2011, auf die die Kammer inhaltlich Bezug nimmt (Anlage K5 und K8). Ferner hält er die von der Verfügungsbeklagten zitierten bzw. vorgelegten Studien und Gutachten für nicht hinreichend, um die beworbene Wirkung der Produkte nachzuweisen.
Der Verfügungskläger beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Verfügungsbeklagten, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
1. für das Produkt „Y Fettbinder“ zu werben:
1.1. „… kann helfen, bis zu 3x mehr Gewicht zu verlieren als nur mit kalorienreduzierter Ernährung und mehr Bewegung!“und/oder
*...als nur mit einer kalorienreduzierten Ernährung und mehr Bewegung.
1.2. mit der Darstellung einer Gewichtsreduktion durch Abbildung einer Skala, die von „72“ bis „58“ reicht gemäß nachstehender Darstellung:
1.3. „Zur unterstützenden Behandlung von Übergewicht“
und/oder
mit der Darstellung einer Skala, steigend von ca. „64“ – ca. „72,6“ sowie einem Rückgang auf „63,8“ gemäß den nachfolgenden Abbildungen:
1.4. „Bindet bis zu 27 % der Nahrungsfette“
1.5. „Ich esse besser, bewege mich mehr und Y hat mir dabei geholfen, meine überflüssigen Kilos zu verlieren.“,
1.6. mit der Darstellung der Bindung aller Fettsymbole wie folgt:
1.7. „… bis zu 3x mehr Gewicht verlieren“,insbesondere unter Verwendung der nachstehend wiedergegebenen Grafik:
1.8. „Wie es funktioniert
1.9. mit nachfolgend wiedergegebener Grafik nebst Erläuterungen:
2. für das Produkt „Y Kohlenhydrateblocker“ zu werben:
2.1. „Der Y Kohlenhydrateblocker reduziert die Kalorienaufnahme aus Kohlenhydraten durch eine Reduzierung der Alpha-Amylase-Enzym-Aktivität während des Verdauungsprozesses“und/oder
2.2. „Zur unterstützenden Behandlung von Übergewicht“,
2.3. „Die Wirksamkeit des Y Kohlenhydrateblockers wurde in mehreren klinischen Studien belegt“,
2.4.
2.5. „Y Kohlenhydrateblocker kann die Kohlenhydrataufnahme (Mehrfachzucker) um bis zu 66 % reduzieren. …“.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte vertritt die Rechtsansicht, dass der auf ein Vertriebsverbot gerichtete Antrag des Verfügungsklägers bereits unzulässig sei, da die notwendige Dringlichkeit für die beantragte einstweilige Verfügung fehle und eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde. Das einstweilige Verfügungsverfahren sei vorliegend ungeeignet, da die Frage der irreführenden Werbung nicht ohne Sachverständigenbeweis mit Sicherheit oder bzw. überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Verfügungsklägers beurteilt werden könne.
Darüber hinaus meint sie, dass die streitgegenständlichen Werbeanzeigen bzw. Werbeaussagen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden seien, insbesondere lägen hinreichende randomisierte, placebo-kontrollierte Doppelblindstudien vor. Ferner handele es sich bei dem „Kohlenhydrateblocker“ nicht um ein Arzneimittel, da pharmakologische oder metabolische Wirkungen von diesem Produkt nicht ausgingen.
In Bezug auf die Wirksamkeit des Produkts „Fettbinder“ verweist die Verfügungsbeklagte auf in-vitro Studien und Humanstudien, insbesondere auf die Veröffentlichung von Grube und die Gutachten der Sachverständigen H vom 13.10.2011 (Anlage AG 6) sowie von M vom 14.10.2011 (Anlage AG 5). Hinsichtlich des Kohlenhydrateblocker nimmt sie Bezug auf Studien von V aus den Jahren 2004 und 2007, P2, S2 aus dem Jahr 2003, X (2010) und M2 sowie erneut auf die Gutachten der Sachverständigen H vom 13.10.2011 (Anlage AG 6) sowie von M vom 14.10.2011 (Anlage AG 5).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zahlreichen gewechselten Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Parteien nebst deren Anlagen Bezug genommen, wobei beide Parteien auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch in erheblichem Umfang vorgetragen haben, ohne dass ihnen Schriftsatznachlass gewährt worden war.

Entscheidungsgründe:
I.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gesundheitliche Angaben zutreffend und hinreichend nachweisbar sind, trägt grundsätzlich derjenige, der mit diesen Angaben wirbt, hier also die Verfügungsbeklagte. Angesichts des widerstreitenden Vorbringens der Parteien kann jedenfalls das Bestehen eines Verfügungsanspruchs des Verfügungsklägers mit den im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten nicht hinreichend sicher festgestellt werden (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Kammer ist daher der Auffassung, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der beschränkten Beweismittelüberprüfung unverhältnismäßig wäre.
Im einstweiligen Verfügungsverfahren gilt die Beschränkung auf präsente Beweismittel.
Die Verfügungsbeklagte trägt in diesem Verfahren vor, dass die Wirksamkeit des jeweiligen Produktes durch diverse Studien, insbesondere durch veröffentlichte, klinische Studien belegt wird und legt zum Nachweis die beiden Gutachten der Sachverständigen H vom 13.10.2011 sowie von M vom 14.10.2011 zur vor. In ihren Gutachten bestätigen M und H die Studienergebnisse von drei doppelblinden, placebo-kontrollierten klinischen Studien und damit die Wirkungsweise des „Fettbinders“. Darüber hinaus bestätigt M gutachterlich die Nachweisbarkeit des Wirkungsmechanismus des „Kohlenhydrateblockers“ durch klinische Studien, insbesondere der Studie X (2010).
Die Aussagekraft dieser Gutachten wird von den Parteien äußerst unterschiedlich bewertet.
Der Verfügungskläger beanstandet die Richtigkeit dieser Gutachten und verweist seinerseits auf die von ihm vorgelegten Gutachten des Sachverständigen S vom 19./21.10.2011, der zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Verfügungsbeklagten beworbene Wirkung der Produkte in der veröffentlichten Literatur wissenschaftlich nicht abgesichert sei.
Mangels eigener Fachkunde sieht sich die Kammer nicht in der Lage, festzustellen, inwieweit die in der Werbung behaupteten Wirkungen der Produkte tatsächlich wissenschaftlich belegt sind, ohne sich der Hilfe des Sachverständigenbeweises zu bedienen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der vorgelegten Gutachten ist jedoch im Eilverfahren gerade nicht möglich.
Soweit die Parteien in der mündlichen Verhandlung präsente Zeugen als Beweismittel angeboten haben, waren diese Beweismittel ungeeignet, um den hier in rede stehenden Beweis zu führen. Aufgabe eines Zeugen ist es, von ihm wahrgenommene Tatsachen zu bekunden, nicht aber, fachliche Wertungen abzugeben. Eine Vernehmung der Zeugen wäre daher nicht geeignet gewesen, der Kammer über ihre fehlende Fachkunde hinweg zu helfen und die Aussagekraft der vorgelegten Gutachten beurteilen zu können.
Wenn aber wegen der beschränkten Erkenntnismöglichkeit im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht umfassend und gesichert aufgeklärt werden kann, ob der hinreichende Nachweis über die Wirkungsweise der Produkte geführt ist, erscheint es geboten, im Rahmen einer Interessenabwägung festzustellen, ob das Unterlassungsbegehren des Verfügungsklägers in einem angemessenen Verhältnis zu dem Werbeverbot steht.
Bei Abwägung der widerstreitenden Interessen stellt sich das faktisch als Vertriebsverbot wirkende Verbot der Werbung, welches die Verfügungsklägerin mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung erreichen möchte, für die Verfügungsbeklagte als unverhältnismäßig in Bezug auf den bezweckten Verbraucher- bzw. Mitbewerberschutz dar. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass die Verfügungsbeklagte die streitgegenständliche Werbung über ihren Internetauftritt hinaus in einem Werbespot und im Rahmen der Verpackungsaufschrift und der Gebrauchsanweisung verwendet und in diesem Zusammenhang bereits Investitionen in Millionenhöhe getätigt hat.
Demgegenüber steht das Interesse des Verfügungsklägers, den Verbraucher davor zu schützen, an bestimmte Wirkungen eines Produktes zu glauben und daher Geld für dieses Produkt zu investieren, wobei allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass von den streitgegenständlichen Produkten jedenfalls keine gesundheitsschädigenden Wirkungen ausgehen. Entsprechendes behauptet nicht einmal der Verfügungskläger.
Bei diesem handelt es sich um einen Wettbewerbsschutzverband, dem die Klärung der Streitigkeit im Hauptsacheverfahren unter Zuhilfenahme sachverständiger Feststellungen zuzumuten ist.
Nach alledem ist die Kammer bei Abwägung der vorstehend genannten Gesichtspunkte zu der Überzeugung gelangt, dass vorbehaltlich einer in einem Hauptverfahren abschließend zu klärenden Frage, ob die beanstandeten Werbeaussagen zulässig sind, ein einstweiliges Verbot unverhältnismäßig wäre, da der Erlass einer einstweiligen Verfügung für die Verfügungsbeklagte faktisch wie ein Vertriebsverbot wirkt und aufgrund der bisher getätigten Investitionen zu einem immens hohen Schaden der Verfügungsbeklagten führen würde, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass eine Entscheidung zu Lasten der Verfügungsbeklagten nicht unwahrscheinlich das „Aus“ der Produkte, auch bei einer anderslautenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren, und zugleich eine Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten würde.
Damit ist nach der Auffassung der Kammer im Übrigen auch die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung der Eilbedürftigkeit widerlegt.
2.
Die vorstehenden Ausführungen gelten sowohl in Bezug auf den Fettbinder als auch auf den Kohlenhydrateblocker.
Die Werbung der Verfügungsbeklagten ist jedenfalls nicht bereits deshalb unzulässig, weil dem Kohlenhydrateblocker die Zulassung als Arzneimittel fehlt. Denn entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers handelt es sich bei diesem Produkt nicht um ein nach §§ 2 Abs. 1, 21 Abs. 1 AMG zulassungspflichtiges Arzneimittel.
Arzneimittel sind gem. § 2 Abs. 1 AMG Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, (Nr. 1) die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder (Nr. 2) die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen.
Übergewicht kann zwar einen krankhaften Zustand darstellen. Die Wirkungsweise des Produkts erfüllt jedoch nicht die Kriterien für ein Funktionsarzneimittel.
Mit der Einnahme des Produktes wird unstreitig die Aktivität der Alpha-Amylase während des Verdauungsprozesses gehemmt. Bei der Alpha-Amylase handelt es sich um ein körpereigenes Verdauungsenzym des Menschen, das von den Mundspeicheldrüsen und der Bauchspeicheldrüse gebildet wird. Das Enzym macht durch den Abbau von Stärke in Glucose Kohlenhydrate verwertbar. Das Produkt soll zu einer Bindung des Enzyms führen, so dass das Enzym nicht mehr an die mit der Nahrung aufgenommene Stärke anbinden kann und diese aufgenommene Stärke dem Körper dadurch teilweise nicht mehr zur Verfügung steht. Auch nach dem Vortrag der Klägerseite erfolgt dieser Vorgang, ohne dass der Stoff des Produktes Bestandteil der Körperzellen wird.
Die einzig in Betracht kommende Variante der Beeinflussung des Verdauungsvorgangs liegt nach der Auffassung der Kammer nicht vor. Jedenfalls fehlt es an einer pharmakologischen, metabolischen oder immunologischen Wirkung des Produktes, welche jedoch zwingende Voraussetzung für dessen Einordnung als Arzneimittel ist.
a)
Die Anwendung eines Produkts beeinflusst die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers nur dann, wenn sie zu einer erheblichen Veränderung der Funktionsbedingungen des Organismus führt und Wirkungen hervorruft, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liegen (BVerwG, Urteil vom 25.07.2007, 3 C 22/06, zitiert bei juris Rn. 22). Vorliegend wird durch das Produkt lediglich ein normaler Verdauungsvorgang beeinflusst, ohne dass Wirkungen hervorgerufen werden, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liegen.
Erforderlich wäre nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zumindest eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen der in Frage stehenden Substanz und einem zellulären Bestandteil des menschlichen Körpers (BGH, Urt. v. 24.11.2010, MPR 2011, 132, 134). Da die Moleküle des angegriffenen Produkts nicht in eine Wechselwirkung zu einem zellulären Bestandteil des menschlichen Körpers treten, fehlt es an einer pharmakologischen Wirkung. Die Alpha-Amylase, an die die Bindung des Produkts erfolgt, ist jedenfalls ein Verdauungsenzym und nicht Bestandteil einer menschlichen Zelle.
b)
Zu verneinen ist auch eine metabolische Wirkung des Produktes. Physiologischer Metabolismus ist die Gesamtheit der in den Zellen des Organismus ablaufenden Stoffwechselvorgänge; der „pharmakologische Metabolismus“ ist demgegenüber sogar noch enger (OLG Stuttgart, 2 U 81/07, Urt. v. 14.2.2008, zitiert bei juris Rn. 66). Eine Beeinflussung der Vorgänge in menschlichen Zellen erfolgt aber hier gerade nicht.
Jedenfalls fehlt es auch insoweit an der Erheblichkeit der Auswirkung des Produkts auf die Funktionsbedingungen des Körpers, da der Verdauungsvorgang im menschlichen Körper unverändert stattfindet und lediglich die Aktivität eines Verdauungsenzyms gehemmt wird.
c)
Eine immunologische Wirkung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass durch Stimulierung bzw. Mobilisierung durch Zellen bzw. Produkte in oder am Körper eine Immunreaktion ausgelöst wird, wurde weder ausdrücklich vorgetragen noch sind Anhaltspunkte für eine solche Wirkung ersichtlich.
3.
Trotz der von den Parteien eingereichten, neuen Schriftsätze nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung sieht die Kammer keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.
Denn auch soweit sich die Parteien auf neuen Tatsachenvortag stützen, besteht die Problematik der Beweismittelbeschränkung im einstweiligen Verfügungsverfahren in Bezug auf die Überprüfung der Studien und Gutachten unverändert fort.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 21 AMG
§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 2 Abs. 1, 21 Abs. 1 AMG
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 3 HWG
§ 5 UWG
§ 4 Abs. 2 MPG
§ 2 Abs. 1 AMG

Zitierte Entscheidungen: 3 C 22/06
2 U 81/07