Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Schlussurteil vom 1999-02-05, Aktenzeichen 11 UF 44/97
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0205.11UF44.97.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. Dezember 1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts Ahlen auch für die Zeit ab 1. August 1997 abgeändert.
Die beiden vollstreckbaren Urkunden der Stadt B vom 17. Juni 1992 (Aktenzeichen 0, Urkundenregister-Nr. 0 und Urkundenregister-Nr. 0) werden dahingehend abgeändert, daß der Beklagte nicht mehr verpflichtet ist, an die Beklagten zu 1) und 2) Unterhalt zu zahlen.
Die gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Abänderungsklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 32 %, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) je zu 34 %. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) zu 8 %, der Beklagten zu 2) zu 7 % sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3). Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 1) und 2) je zu 34 %. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten der 1. Instanz selbst.
Die Gerichtskosten der 2. Instanz tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zu 42 % und die Beklagte zu 2) zu 16 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) zu 42 % und die Beklagte zu 2) zu 16 %. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) zu 8 %, diejenigen der Beklagten zu 2) zu 15 % sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3). Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten der 2. Instanz selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Vater der Beklagten, deren Unterhalt durch vollstreckbare Urkunden der Stadt B vom 17. Juni 1992 tituliert ist. Mit der Abänderungsklage erstrebt der Kläger den Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung für die Zeit ab August 1995 hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) und ab Januar 1996 hinsichtlich der Beklagten zu 3).
Der Senat hat über die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten für den Zeitraum bis einschließlich Juli 1997 durch das Teilurteil vom 13. Februar 1998 entschieden. Auf dieses Urteil wird insbesondere auch hinsichtlich des Tatbestands Bezug genommen.
Der Senat hat zur Entscheidung des Rechtsmittels für die Zeit ab 1. August 1997 Beweis erhoben über die Frage der Erwerbsfähigkeit des Beklagten durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Arztes X. Auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens vom 04.09.1998 wird Bezug genommen (Bl. 253 d. A.). Weiter hat der Senat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen C, S und C1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke Bezug genommen.
Wegen des Sachvortrags der Parteien im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die Anlagen sowie die Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Für die Zeit ab 1. August 1997 führt das Rechtsmittel des Klägers zur Abänderung der beiden vollstreckbaren Urkunden, in denen der Unterhalt der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) geregelt worden ist, und zwar dahingehend, daß der Beklagte nicht mehr verpflichtet ist Unterhalt an diese beiden Beklagten zu zahlen. Hinsichtlich der Beklagten zu 3) hat die Abänderungsklage des Klägers keinen Erfolg. Es bleibt bei dem zugunsten der Beklagten zu 3) titulierten Unterhalt.
1.
Soweit es um den Unterhalt der Beklagten zu 1) geht, fehlt es für die Zeit ab 01.03.1998 schon an einer Anspruchsgrundlage. Seit diesem Zeitpunkt arbeitet der Ehemann der Beklagten. Dieser ist gegenüber dem Kläger vorrangig unterhaltspflichtig (§ 1608 BGB). Da die Beklagte zu 1) zum Einkommen ihres Ehemanns nicht vorgetragen hat, ist ihr Vorbringen, mit dem sie den titulierten Unterhalt verteidigt, nicht schlüssig dargetan, denn es läßt sich nicht feststellen, daß die Beklagte zu 1) auf die Unterhaltszahlungen des Klägers angewiesen ist. Das würde nämlich voraussetzen, daß ihre Ehemann nicht in der Lage wäre sie zu unterhalten. Daß das der Fall ist, wird von der Beklagten zu 1) nicht substantiiert behauptet und läßt sich auch nicht feststellen.
Soweit es um den Unterhalt der Beklagten zu 2) geht, fehlt es für die Zeit ab 01.07.1998 schon an der Anspruchsgrundlage. Die Beklagte zu 2) hat im Juni 1998 ihre Ausbildung abgeschlossen. Von da an muß sie als Volljährige für sich selbst sorgen. Daß die Beklagte eine Arbeitsstelle, die es ihr ermöglicht hätte ihren Lebensunterhalt selbst sicherzustellen, nicht schon zu diesem Zeitpunkt hätte finden können, ist von der Beklagten zu 2) nicht dargelegt worden und auch nicht erkennbar.
Dagegen steht der Beklagten zu 3) weiterhin Unterhalt zu. Sie ist minderjährig und besucht die Hauptschule.
2.
Der Kläger ist für die Zeit ab 01.08.1997 nur leistungsfähig, soweit es um den Unterhalt der minderjährigen Beklagten zu 3) geht.
a)
Der Kläger hat ab 01.08.1997 Arbeitslosengeld in Höhe von 147,00 DM wöchentlich bezogen, also 638,75 DM im Monat. Auf dieses Einkommen kann sich der Kläger nicht beschränken. Ihm ist fiktiv ein höheres Einkommen zuzurechnen.
Allerdings ist die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei tatsächlich erwerbstätig und verdiene neben dem Arbeitslosengeld Erwerbseinkommen, durch die Beweisaufnahme widerlegt worden. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger arbeite beim Zeugen Reibnitz, ist durch die Beweisaufnahme des Senats widerlegt worden. Der Zeuge S hat glaubhaft bekundet, daß er den Beklagten nicht beschäftigt hat. Die Richtigkeit dieser Aussage wird durch die Bekundung der Zeugin C nicht in Zweifel gezogen. Die Zeugin hat eine Äußerung der Beklagten zu 3) über den Inhalt eines von dieser mit dem Zeugen Reibnitz geführten Telefonats dahingehend verstanden, der Zeuge habe geäußert, daß der Kläger bei ihm beschäftigt sei. An den genauen Wortlaut der Erklärung der Tochter kann sich die Zeugin nicht mehr erinnern. Was der Zeuge tatsächlich gesagt hat, läßt sich damit nicht feststellen. Es spricht alles dafür, daß entweder die Zeugin C ihre Tochter oder diese den Zeugen S mißverstanden hat.
Auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger müsse über zusätzliche Einkünfte verfügen, weil er Anfang 1998 in Österreich Urlaub gemacht habe, ist durch die Beweisaufnahme widerlegt worden. Der von den Beklagten benannte Zeuge C1, der den Kläger während des Urlaubs getroffen haben soll, hat glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt, daß er in der fraglichen Zeit nicht in Österreich, sondern in Frankreich zum Skifahren gewesen sei und daß er den Kläger dort nicht gesehen habe.
b)
Dem Kläger ist aber ein fiktives Einkommen zuzurechnen, weil er einer Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen ist, obwohl er erwerbsfähig ist.
Die Behauptung des Klägers, er sei erwerbsunfähig krank, ist durch das überzeugende Gutachten des Sachverständigen X, dem der Senat folgt, widerlegt worden. Nach den Feststellungen des Gutachtens kann der Beklagte leichte bis mittelschwere männertypische Erwerbstätigkeiten in der Zeit ab August 1997 ausüben. Er war nur vorübergehend wegen eines Leistenbruchs und der deshalb erforderlichen Operation erwerbsunfähig.
Eine Ergänzung des Gutachtens aufgrund des Vortrags des Klägers im Schriftsatz vom 28.01.1999 ist nicht geboten. Der Kläger behauptet keine Verschlimmerung seiner Leiden. Mit den in dem Schriftsatz angeführten Beschwerden des Klägers hat sich der Sachverständige bereits eingehend beschäftigt und diese bei den von ihm getroffenen Feststellungen zur Erwerbsfähigkeit des Klägers berücksichtigt. Zu den Tinnitus-Beschwerden nimmt der Sachverständige auf Seite 39 ff. seines Gutachtens Stellung (Bl. 291 d. A.). Auf die Kniebeschwerden geht der Sachverständige auf Seite 18 und 32 seines Gutachtens umfassend ein (Bl. 270, 283 d. A.). Auch zu den sonstigen Beschwerden hinsichtlich des Bewegungsaparates und zu den Kopfschmerzen nimmt der Sachverständige eingehend Stellung. Daß bei dem Kläger flüchtige Bewußtseinsverluste auftreten können, ist ebenfalls nicht neu. Der Sachverständige hat dazu auf Seite 38 f. seines Gutachtens (Bl. 290 f. d. A.) Stellung genommen. Tatsachen, welche zu der Annahme führen könnten, daß der Sachverständige X die Beschwerden des Klägers fehlerhaft festgestellt oder unzureichend gewürdigt hat, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Solche Tatsachen sind auch nicht erkennbar.
Ein fiktives Einkommen kann dem Kläger allerdings erst ab November 1997 zugerechnet werden. Der Kläger hat bis Juli 1997 Krankengeld bezogen. Zwar hätte sich der Kläger schon während der Zeit seiner Erkrankung um einen neuen Arbeitsplatz bewerben können. Der Senat geht aber davon aus, daß ein Arbeitgeber einen noch krankgeschriebenen Arbeitssuchenden kaum einstellen wird. Von einer realistischen Bewerbungschance ist damit erst für die Zeit ab August 1997 auszugehen. Es kann auch nicht angenommen werden, daß der Kläger sofort einen Arbeitsplatz gefunden hätte. Der Senat geht davon aus, daß der Kläger für die Arbeitssuche 3 Monate gebraucht hätte.
Daß der Kläger keine Chance gehabt hat, einen Arbeitsplatz zu finden, kann nicht angenommen werden. Allerdings kann er in dem zuletzt ausgeübten Beruf als Elektriker nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen X wegen der gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr arbeiten. Der Kläger hätte sich also einen neuen Beruf suchen müssen. Das ist erfahrungsgemäß mit Einkommenseinbußen verbunden. Das für die Tätigkeit eines Elektrikers dem Beklagten fiktiv zugerechnete Einkommen von 2.525,00 DM (Seite 9 des Teilurteils) geht von einem Stundenlohn von 25,00 DM aus. Einen so hohen Verdienst kann ein ungelernter Arbeitnehmer, insbesondere wenn er - wie der Kläger - in der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit gesundheitlich eingeschränkt ist, nicht erzielen. Das ist dem Senat aus den in einer Vielzahl von Unterhaltsprozessen getroffenen Feststellungen bekannt. Nach der Überzeugung des Senats wäre der Kläger nur in der Lage gewesen, durch ungelernte Erwerbstätigkeit netto 2.000,00 DM im Monat zu verdienen. Die Zurechnung eines höheren Einkommens erscheint nicht realistisch.
In der Zeit von Mai 1998 bis einschließlich September 1998 hätte der Kläger infolge des Leistenbruchs nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht arbeiten können. Hätte der Kläger seiner Erwerbsobliegenheit genügt und sich einen Arbeitsplatz gesucht, so hätte er während der Zeit der Erkrankungen zunächst Lohnfortzahlung und später Krankengeld bezogen. Die Dauer der Lohnfortzahlung beträgt 6 Wochen (§ 617 BGB). Der Senat geht davon aus, daß der Kläger bis etwa Mai 1998 Lohnfortzahlung erhalten hätte und daß er in der Zeit von etwa Juni bis September 1998 Krankengeld erhalten hätte. Nach den Feststellungen im Teilurteil beträgt das Krankengeld 84 % des letzten Erwerbseinkommens. Das wären hier 1.680,00 DM gewesen (2.000,00 DM x 84 %).
Ab Oktober 1998 ist wiederum vom vollen Erwerbseinkommen in Höhe von 2.000,00 DM auszugehen.
3.
Auf der Grundlage des oben ermittelten Einkommens des Beklagten ergeben sich folgende Unterhaltsverpflichtungen:
01.08.1997 bis 31.10.1997
Der Kläger war nicht mehr krank. Er hätte nach den Feststellungen des Senats aber noch keinen neuen Arbeitsplatz finden können. Deshalb hätte der Kläger Arbeitslosengeld bezogen, und zwar 47 % des letzten Bruttoverdienstes (Bl. 145 d. A.). Bei der Bemessung des fiktiven Bruttoverdienstes orientiert sich der Senat an dem Lohn, den der Kläger zuletzt verdient hat (Bl. 57 ff. d. A., Seite 9 des Teilurteils - Bl. 201 d. A.). Es errechnet sich ein Arbeitslosengeld von 1.934,00 DM (25,00 DM x 38 Stunden pro Woche x 52 Wochen : 12 Monate = 4.116,00 DM x 47 %).
Bei diesem Einkommen hätte der Kläger den für die Beklagte zu 3) titulierten Unterhalt, der gem. § 1609 I BGB vorrangig ist, leisten können. Tituliert sind für die Beklagte zu 3) 296,00 DM monatlich. Nach dem Abzug dieses Betrages verbleiben von dem fiktiven Einkommen 1.638,00 DM (1.934,00 - 296,00). Gegenüber erwachsenen Kindern steht dem Unterhaltspflichtigen ein angemessener Eigenbedarf in Höhe von monatlich 1.800,00 DM zu. Da das oben ermittelte Einkommen darunter liegt, ist der Kläger im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) nicht leistungsfähig.
01.11.1997 bis 31.05.1998
Dem Kläger ist ein Erwerbseinkommen zuzurechnen, und zwar in Höhe von netto 2.000,00 DM. Damit ist er leistungsfähig gegenüber dem Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3), nicht aber, wegen des höheren Eigenbedarfs, im Verhältnis zu den beiden Beklagten zu 1) und 2).
c)
01.06.1998 bis 30.09.1998
Durch das Krankengeld sinkt das anrechenbare Einkommen des Klägers auf monatlich 1.680,00 DM. Nach dem Abzug des Unterhalts für die Beklagte zu 3) von 296,00 DM verbleiben 1.384,00 DM und damit mehr als der Mindestselbstbehalt des nicht erwerbstätigen Pflichtigen, der mit 1.300,00 DM anzusetzen ist. Der Kläger ist also weiterhin in der Lage, den titulierten Unterhalt für die Beklagte zu 3) zu leisten.
d)
01.10.1998 bis 31.12.1998
Dem Kläger ist wiederum ein fiktives Einkommen von 2.000,00 DM monatlich zuzurechnen. Damit ist die Leistungsfähigkeit gegenüber der Beklagten zu 3) gewährleistet.
e)
ab 01.01.1999
Es ergibt sich eine Veränderung, weil das Kindergeld von monatlich 220,00 DM auf monatlich 250,00 DM erhöht worden ist. Das führt jedoch zu keiner Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3). Dieser steht nach der Unterhaltstabelle - Stand Juli 1998 - Unterhalt nach der Einkommensgruppe 1/Altersstufe 3 in Höhe von monatlich 502,00 DM zu. Nach dem Abzug des auf den Kläger entfallenden anteiligen Kindergeldes von 125,00 DM verbleiben 377,00 DM. Der zugunsten der Beklagten zu 3) in der Jugendamtsurkunde titulierte Unterhalt liegt mit 296,00 DM darunter. Eine Abänderung zugunsten des Klägers kann nicht erfolgen.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, § 97 I, § 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 8, 10; § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1608 BGB
§ 617 BGB
§ 100 ZPO
§ 713 ZPO
§ 1609 I BGB