Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-16, Aktenzeichen 8 A 11173/21
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2022:0316.8A11173.21.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beigeladenen wird die Klage unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 26. Mai 2021 abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte und der Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Ortsgemeinde begehrt die Aufhebung einer Baugenehmigung des Beklagten, mit der dem Beigeladenen die Umnutzung eines Ladengeschäfts in eine Spielhalle genehmigt wurde.
Der Beigeladene ist Nutzungsberechtigter von Räumen des mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebauten Grundstücks Gemarkung Lingenfeld, Flurstück-Nr. … („H…“); in den vom Beigeladenen zur Umnutzung vorgesehenen Räumen in einem Teil des Erdgeschosses befand sich bisher ein Ladengeschäft; im Erdgeschoß befindet sich noch ein Zweirad- und Sportartikelgeschäft, während das Obergeschoss wohnlich genutzt wird. Das Grundstück grenzt westlich an die H.straße (Ortsdurchfahrt der Landesstraße L 507) im Bereich zwischen der K.straße und dem Kreuzungsbereich B.gasse / A.straße, der im Ortskern der Klägerin gelegen ist. Schräg gegenüber befinden sich in den Anwesen H.straße … und … das Rathaus sowie die Orts- und Verbandsgemeindeverwaltung. Für das Gebiet besteht kein Bebauungsplan.
Am 4. März 2019 stellte der Beigeladene als Bauherr Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Umnutzung eines Ladengeschäfts zu einer Spielhalle mit einer Nutzfläche von 97,03 m² (incl. Theke, zzgl. Lagerfläche, Abstellräumen, Personalraum und Toilettenräumen). Ausweislich der Betriebsbeschreibung ist ein Betrieb in zwei Schichten mit Betriebszeiten von montags bis sonntags von 08:00 Uhr bis 02:00 Uhr vorgesehen. Der Bauantrag ging am 14. März 2019 bei der Verbandsgemeindeverwaltung und am 22. März 2019 bei der Kreisverwaltung ein.
In seiner Sitzung vom 29. April 2019 beschloss der Ausschuss für Bau und Liegenschaften der Klägerin, das Einvernehmen zu dem Vorhaben gemäß § 36 BauGB zu versagen. Zur Begründung wurde ausgeführt, in unmittelbarer Nähe (B.gasse …) befinde sich ein Jugendzentrum; außerdem gebe es eine weitere Spielhalle innerhalb eines Umkreises von 500 m in der C.straße … .
Mit Schreiben vom 21. Januar 2020 an den Ortsbürgermeister der Klägerin wies der Beklagte darauf hin, dass die nähere Umgebung aus seiner Sicht als faktisches Mischgebiet (MI) einzustufen sei, in dem nicht kerngebietstypische – weniger als 100 qm große - Vergnügungsstätten in Teilgebieten zulässig seien, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt seien, was hier nach dem Inhalt einer beigefügten Auflistung der Fall sei; die Lage in Nähe zu einem Jugendzentrum sei kein baurechtlicher Versagungsgrund. Der Beklagte gab der Klägerin gemäß § 71 LBauO Gelegenheit zu einer erneuten Entscheidung über das Einvernehmen bis zum 3. März 2020.
In seiner Sitzung vom 11. Februar 2020 beschloss der Ausschuss für Bau und Liegenschaften der Klägerin, an der Versagung des Einvernehmens festzuhalten, und führte zur Begründung aus, der Betrieb der Spielhalle sei i. S. v. § 15 BauNVO als störender Gewerbebetrieb in der durch Wohnen geprägten Umgebungsbebauung anzusehen; außerdem sei eine Entwertung des Ortszentrums im Sinne eines Trading-Down-Effekts zu befürchten.
Mit Bescheid vom 2. März 2020 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung für das Vorhaben der Umnutzung eines Teilbereichs eines Ladengeschäfts in eine Spielhalle mit Lagerfläche unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2 BauGB. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Einvernehmen sei rechtswidrig versagt worden. Das Gebiet sei als faktisches Mischgebiet einzustufen, in dem die nähere Umgebung des Vorhabens durch gewerbliche Nutzung geprägt sei, weil dort u. a. zwei Imbisse, zwei Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsbetriebe, eine Fahrschule, ein Augenoptiker und ein Reisebüro vorhanden seien. Die Spielhalle mit einer Fläche von knapp 100 m² sei dort allgemein zulässig und nicht als störender Gewerbebetrieb einzustufen. Auch ein Trading-Down-Effekt sei nicht zu befürchten. Dem Bescheid war u. a. die Auflage beigefügt, mindestens 14 Stellplätze herzustellen, von denen 5 der Spielhalle zugeordnet wurden; in den für die Nutzungsänderung vorgesehenen Räumen dürfe nur eine Spielhalle mit maximal 8 Spielgeräten und zugehörigem Lagerraum betrieben werden.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies der Kreisrechtsausschuss des Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2020 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Widerspruch der Klägerin sei mangels Widerspruchsbefugnis bereits unzulässig. Die Fiktion des Einvernehmens sei gemäß § 36 Abs. 2 BauGB eingetreten, weil der Ausschuss für Bau- und Liegenschaften für die Entscheidung über das Einvernehmen nicht zuständig gewesen sei, sondern der Ortsgemeinderat. Die Entscheidungskompetenz über die Erteilung des Einvernehmens sei gemäß einem Ratsbeschluss vom 15. Juli 2014 auf den Ausschuss nur übertragen worden, soweit das Bauvorhaben die Grundzüge der städtebaulichen Entwicklung nicht berühre; dies sei aber hier aus Sicht der Klägerin der Fall gewesen, weil die Versagung des Einvernehmens auf die Befürchtung eines Trading-Down-Effekts als Folge der Zulassung des Vorhabens gestützt worden sei, also für die Klägern offensichtlich städtebauliche Bedeutung habe. Der Widerspruch sei aber auch unbegründet. Dem Beigeladenen stehe ein Anspruch auf die begehrte Genehmigung selbst dann zu, wenn die Umgebung des Vorhabens nicht i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sei. Dann greife der Ausnahmetatbestand nach § 6 Abs. 3 BauNVO i. V. m. § 34 Abs. 2 BauGB. Die Ausnahme sei zuzulassen, weil § 15 Abs. 1 BauNVO nicht entgegenstehe. Es gebe in der näheren Umgebung noch keine Spielhalle; die bereits bestehende Spielhalle in der C.straße sei zu weit entfernt, um die Umgebung zu prägen. Es sei kein Trading-Down-Effekt zu befürchten, weil es sich um die erste Vergnügungsstätte in der maßgeblichen näheren Umgebung handele, so dass keine konzentrierte Ansammlung von Vergnügungsstätten zu befürchten sei. Die geplante Spielhalle trete zudem wegen der baulichen Gegebenheiten weniger stark nach außen in Erscheinung als das umliegende Gewerbe. Mithin stünden dem Vorhaben städtebauliche Gründe nicht entgegen.
Zur Begründung ihrer vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, die Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 BauGB lägen nicht vor. Das Einvernehmen sei vielmehr durch die Beschlüsse des Bau- und Liegenschaftsausschusses wirksam versagt worden, weil der Ausschuss das für die Entscheidung zuständige Organ gewesen sei. Denn diesem sei die Aufgabe durch den Ratsbeschluss vom 15. April 2014 gemäß § 5 Abs. 2 der Hauptsatzung der Klägerin vom 29. Juli 2009 i. V. m. § 44 Abs. 2 GemO übertragen worden. Das Einvernehmen sei auch zu Recht versagt worden: Die nähere Umgebung sei als faktisches Mischgebiet zu qualifizieren; in dem maßgeblichen Gebietsteil liege aber keine überwiegende gewerbliche Nutzung vor. Vielmehr sei dort Gewerbe nur in den Erdgeschossen vorhanden, während die Obergeschosse wohnlich genutzt seien; daneben gebe es auch viele Anwesen, die ausschließlich wohnlich genutzt würden, so auch angrenzend an die geplante Spielhalle. Zudem sei die Sperrwirkung der im Umkreis von 500 m bestehenden Jugendeinrichtungen und Schulen sowie das Abstandgebot zu anderen Spielhallen zu berücksichtigen. Die Nutzungsänderung erzeuge auch bodenrechtliche Spannungen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Baugenehmigung vom 2. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2020 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf die Begründung des Widerspruchsbescheides verwiesen.
Der Beigeladene hat sich den Ausführungen des Beklagten angeschlossen und ebenfalls beantragt,
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 26. Mai 2021 stattgegeben und die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei als Drittanfechtungsklage zulässig, insbesondere sei die Klägerin klagebefugt. Die Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 BauGB sei hier nicht mangels Verweigerung des Einvernehmens binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde deshalb eingetreten, weil ein gemeindeintern unzuständiges Organ die Versagung erklärt habe. Vielmehr sei die Erklärung der Versagung des Einvernehmens durch den Beigeordneten als Vertreter des Bürgermeisters gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auch dann wirksam, wenn ein gemeindeintern unzuständiges Organ über die Versagung des Einvernehmens entschieden habe. In der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung bestehe weitgehende Einigkeit, dass es für die Rechtswirksamkeit einer vom Bürgermeister bzw. dem Beigeordneten als dessen Vertreter vorgenommenen Rechtshandlung ohne Bedeutung sei, ob diese entsprechend der gemeindeinternen Zuständigkeitsregelungen zustande gekommen sei. Die davon allein abweichende Auffassung des BayVGH (Beschluss vom 27. Mai 2014 – 15 ZB 13.105 –, juris, Rn. 8 f.), wonach die Rechtshandlung in diesen Fällen schwebend unwirksam sei und den Fiktionswirkungseintritt nicht hindere, überzeuge demgegenüber nicht.
Die Klage sei auch begründet. Die Ersetzung des Einvernehmens sei rechtswidrig erfolgt und verletze daher die Klägerin in ihrer Planungshoheit. Das Bauvorhaben des Beigeladenen sei bauplanungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Es sei nach § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO zu beurteilen, da die nähere Umgebung einem Mischgebiet entspreche.
Die maßgebliche nähere Umgebung sei wie folgt abzugrenzen: Nach Norden durch die Kreuzung H.straße/S. Straße/A. Straße/B.gasse, nach Süden durch die Bebauung beidseitig der H.straße bis zur Kreuzung G. Straße/L./W.weg. Der Charakter des so abgrenzten Gebiets entspreche einem Mischgebiet. Zwar seien die vorhandenen Gewerbebetriebe fast alle auch in einem allgemeinen Wohngebiet (WA) zulässig. Jedoch sei die gewerbliche Nutzung sowohl quantitativ als auch qualitativ von so großem Gewicht, dass die Schwelle zum Mischgebiet überschritten sei, auch wenn es tatsächlich mehr Wohn- als gewerbliche Nutzungen gebe. Denn für ein Mischgebiet sei ein genau gleichgewichtiges Vorhandensein von Wohnen und Gewerbe nicht zwingend. Bei einer reinen Wohnnutzung auf 20 von 36 Grundstücken (= 55 %) bestehe kein deutliches Übergewicht der Wohnnutzung. Jedenfalls präge das vorhandene Gewerbe den Gebietscharakter entscheidend, weil es in fast jedem zweiten Gebäude anzutreffen sei, wenn auch in qualitativer Hinsicht zu berücksichtigen sei, dass die vorhandenen Gewerbebetriebe fast alle auch in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig wären. Ausschlaggebend für die Qualifizierung als Mischgebiet seien letztlich die drei vorhandenen Imbissbetriebe mit Abhol- und Lieferservice, die keinen nennenswerten Bezug zur Wohnnutzung in der Umgebung hätten und mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen verbunden seien, weshalb es sich nicht um der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaften i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO, sondern um nur im Mischgebiet zulässige nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe handele.
In dem Mischgebiet sei die geplante Spielhalle jedoch nicht schon allgemein nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO zulässig, sondern allenfalls ausnahmsweise nach § 6 Abs. 3 BauNVO. Zwar handele es sich um eine nicht kerngebietstypische Spielhalle, weil das Vorhaben mit einer maßgeblichen Nutzfläche von 99,83 m² (Spielfläche zzgl. Thekenbereich) knapp unter dem insoweit maßgeblichen Schwellenwert von 100 m² bleibe. Doch sei der Bereich unmittelbar um das Vorhabengrundstück nicht überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt: Zwar seien in nördlicher Richtung beidseits der H.straße nur drei Anwesen ohne gewerbliche Nutzung, in den übrigen 6 Anwesen seien die Erdgeschosse gewerblich genutzt. In Richtung Südwesten befinde sich hingegen auf der nördlichen Straßenseite auf den 5 folgenden Grundstücken nur Wohnnutzung. Auf dem Vorhabengrundstück selbst gebe es auch Wohnnutzung. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite seien außer Wohnnutzung nur ein Gewerbebetrieb sowie Verwaltungsgebäude vorhanden. Die Ersetzung des Einvernehmens sei damit wegen bereits grundsätzlich bestehender bauplanungsrechtlicher Unzulässigkeit des Vorhabens rechtswidrig. Denn die Ersetzungsentscheidung im Ausgangsbescheid beruhe allein auf der – wie dargelegt unzutreffenden – Annahme der allgemeinen Zulässigkeit der Spielhalle im Mischgebiet gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO; die eventuelle Zulassung einer Ausnahme nach § 6 Abs. 3 BauNVO i. V. m. § 31 Abs. 1 BauGB sei nicht Gegenstand der Ersetzungsentscheidung gewesen.
Die Erteilung einer Ausnahme durch den Kreisrechtsausschuss im Widerspruchsverfahren sei nicht zulässig gewesen. Denn nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB habe das Erfordernis eines erneuten Anhörungsverfahrens bestanden, das jedoch nicht durchgeführt worden sei. Da bauplanerische Entscheidungen wegen der Planungshoheit der Gemeinde nur durch diese selbst zu treffen seien, sei nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch in Fällen der Ausnahmeerteilung nach § 31 Abs. 1 BauGB das Einvernehmen der Gemeinde herbeizuführen. Hier habe vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides eine Ausnahmeerteilung nicht im Raum gestanden, so dass die Klägerin keine Gelegenheit gehabt habe, dazu Stellung zu nehmen. Deshalb sei es hier zwingend notwendig gewesen, vor Erteilung der Ausnahme das Einvernehmen herzustellen und hierzu das Beteiligungsverfahren durchzuführen, was nicht geschehen sei. Schon deshalb habe der Kreisrechtsausschuss im Rahmen der nachträglichen Ermessensausübung bezüglich der Ersetzung des Einvernehmens keine Ausnahme erteilen dürfen.
Selbst wenn eine Ausnahmeerteilung im Widerspruchsverfahren ohne erneute Anhörung der Klägerin zulässig gewesen wäre, sei der Kreisrechtsausschuss jedenfalls zu Unrecht von einer Ermessensreduzierung auf null ausgegangen, weil er abwägungserhebliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen habe. So habe er verkannt, dass die Wohnnutzung im hier gegebenen Mischgebiet ein besonders hohes Schutzniveau genieße. Die gewerbliche Prägung liege hier nach Qualität und Quantität am unteren Ende des im Mischgebiet grundsätzlich Zulässigen. Es sei keine Vorbelastung durch besonders emissionsträchtige Gewerbebetriebe gegeben, sondern die vorhandenen Betriebe seien zum größten Teil nicht störend und sogar in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig. Es sei nicht ersichtlich, dass von der geplanten Spielhalle nur besonders geringe Störungen ausgehen werden. Diese unterscheide sich nach Angebot und Größe nicht von typischerweise im Mischgebiet zulässigen Vergnügungsstätten, sondern liege nur ganz knapp unter der Schwelle zu einer kerngebietstypischen Spielhalle. Es sei daher davon auszugehen, dass von der Spielhalle erhebliche Störungen für die hier besonders schutzwürdige Wohnnutzung ausgehen werden. Hiermit habe sich der Widerspruchsbescheid nicht auseinandergesetzt.
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beigeladene im Wesentlichen vor:
Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Versagung des Einvernehmens nicht wirksam erfolgt sei und deshalb das Einvernehmen infolge des Ablaufs der Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB fingiert werde. Denn der Bauausschuss der Klägerin habe als unzuständiges Organ über das Einvernehmen entschieden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei insoweit die Rechtsansicht des BayVGH in der vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidung zutreffend, dass die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens durch ein nach gemeinderechtlichen Bestimmungen unzuständiges Organ schwebend unwirksam sei und den Eintritt der Fiktionswirkung nicht hindere.
Jedenfalls liege der vom Verwaltungsgericht angenommene Verfahrensfehler bei der Ersetzung des Einvernehmens nicht vor. Die Klägerin habe ausreichende Möglichkeiten gehabt, sich mit der (ggf. ausnahmsweisen) Zulässigkeit des Vorhabens auseinander zu setzen. Denn sie habe unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie die Erteilung der Baugenehmigung unabhängig von der Frage einer allgemeinen oder ausnahmsweisen Zulässigkeit des Vorhabens ablehne. Da das Vorhaben jedenfalls ausnahmsweise zulässig sei, sei die Versagung des Einvernehmens in jedem Fall rechtswidrig gewesen. Im Übrigen habe es keiner ausdrücklichen Aufforderung des Beklagten an die Klägerin zu einer vertieften Auseinandersetzung mit der Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle nach § 6 Abs. 3 BauNVO bedurft, da nach der Rechtsprechung u. a. des OVG RP ohnehin davon auszugehen sei, dass mit dem Bauantrag für ein Vorhaben die ggf. erforderlichen Ausnahmen mitbeantragt seien. Die Klägerin habe daher wissen müssen, dass auch eine ausnahmsweise Zulassung in Betracht kam. Zudem habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein Bedarf für ein erneutes Anhörungsverfahren bestanden, weil die Klägerin bei der Versagung des Einvernehmens mit der Berufung auf einen Trading-Down-Effekt sowie die Nähe zu einem Jugendzentrum auf städtebauliche Gründe Bezug genommen habe, die in der Regel erst Prüfungsgegenstand bei der Entscheidung über eine ausnahmsweise Zulassung eines Vorhabens seien.
In der Sache sei das Vorhaben entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bauplanungsrechtlich zulässig, so dass die Ersetzung des Einvernehmens rechtmäßig sei und die Klägerin nicht in ihrer Planungshoheit verletze, sie mithin keinen Aufhebungsanspruch habe.
Dabei habe das Verwaltungsgericht nicht in Erwägung gezogen, ob es sich bei der näheren Umgebung des Vorhabens mangels annähernder Gleichgewichtigkeit von Wohn- und Gewerbenutzung statt um ein Mischgebiet um eine Gemengelage handeln könnte. Falls dies der Fall sei, sei das Vorhaben dort zulässig, weil es nicht zu bodenrechtlichen Spannungen führen werde. Denn nach den konkreten Umständen sei in der näheren Umgebung keine Ansiedlung einer weiteren vergleichbaren Spielhalle zu befürchten, zum einen wegen der Geltung der glücksspielrechtlichen Mindestabstände, zum anderen, weil dort aktuell auch kein geeigneter Leerstand vorhanden oder konkret zu erwarten sei. Darüber hinaus seien nach der konkreten Eigenart des Gebiets sowie der konkreten Umstände auch keine Störungen der Nachbarschaft durch Lärmimmissionen der geplanten Spielhallennutzung zu erwarten. Danach führe eine Gesamtbetrachtung hier zu der Einschätzung, dass bei Vorliegen einer Gemengelage eine Ausnahmesituation gegeben sei, in der das den durch die Umgebung gesetzten Rahmen nach der Art der Nutzung überschreitende Vorhaben keine relevanten bodenrechtlichen Spannungen auszulösen imstande sei.
Das Vorhaben sei aber entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch dann bauplanungsrechtlich zulässig, wenn es in einem Mischgebiet gelegen sei. Das Ermessen des Beklagten bei der Entscheidung über die ausnahmsweise Zulassung des Vorhabens nach § 31 Abs. 1 BauGB im Mischgebiet sei auf null reduziert gewesen, jedenfalls liege kein Ermessensfehler vor. Dabei sei mit der h. M. davon auszugehen, dass im Rahmen des Ermessens nur städtebauliche Gründe zu berücksichtigen seien und bei Nichtvorliegen solcher dem Vorhaben widersprechender Gründe kein Raum für eine ablehnende Ermessensentscheidung verbleibe. Danach sei hier die Ausnahme zu Recht erteilt worden, weil keine besonderen, nicht schon von § 15 Abs. 1 BauNVO erfassten städtebaulichen Gründe, die dem Vorhaben entgegenstünden, ersichtlich seien. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Kreisrechtsauschuss habe ein besonders hohes Schutzniveau der Wohnnutzung im vorliegenden Mischgebiet verkannt, sei entgegenzutreten. In dem Gebiet sei keine weitere Spielhalle vorhanden, das Vorhaben wäre dort die erste. Es seien von dem Vorhaben keine rücksichtslosen Emissionen oder sonstige unzumutbaren Beeinträchtigungen oder Störungen der umliegenden Nutzungen zu erwarten. Die Spielhalle selbst verursache keinen Lärm, es gebe dort weder Live-Musik noch TV-Übertragungen oder Gespräche alkoholisierter Gäste. Auch wegen der Lage an einer vielbefahrenen Straße falle der Spielhallenbetrieb im Mischgebiet überhaupt nicht ins Gewicht. Mangels nennenswerter Emissionen erfahre das Gebiet durch die Spielhalle auch in den Abendstunden keine dem Gebietscharakter widersprechende Prägung. Zudem seien in der näheren Umgebung bereits mehrere Betriebe mit späten bzw. frühen Öffnungszeiten sowie Sonntagsöffnung vorhanden, wie z. B. eine Bäckerei, zwei Cafés, ein Asia-Imbiss und ein Döner- und Pizzahaus. Das Verwaltungsgericht habe auch die Vorbelastung der Wohnbebauung vor allem durch die erhebliche Lärmbeeinträchtigung durch den Verkehr auf der H.straße nicht berücksichtigt. Demgegenüber verursache die kleine Spielhalle mit maximal 8 Spielgeräten keinen das vorhandene Störpotential erhöhenden zusätzlichen An- und Abfahrtverkehr, zumal derzeit schon Betriebe mit weit größerem An- und Abfahrtverkehr im Gebiet vorhanden seien, z. B. Bäckereien mit Abhol- und Lieferservice.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin sei auch kein Trading-Down-Effekt zu befürchten. Nach der Rechtsprechung könne bei der Zulassung eines bestimmten Vorhabens ein solcher dem Vorhaben nur entgegengehalten werden, wenn er tatsächlich bereits eingetreten und durch das Vorhaben eine Verstärkung zu befürchten sei, oder wenn die Zulassung des Vorhabens einen Trading-Down-Effekt nachweislich konkret einleiten würde. Hier sei ein Trading-Down-Effekt weder schon eingetreten noch durch Zulassung des Vorhabens zu erwarten. Es gebe keinen Indikator für eine schleichende Entwicklung des Gebiets zu einer „Vergnügungsmeile“. Im Gegenteil habe auch das Verwaltungsgericht die Nutzungsstruktur in der Umgebung ausdrücklich als „gesund“ eingestuft. Vor allem aber sei schon wegen des Erfordernisses der Einhaltung der glücksspielrechtlichen Mindestabstände und der insoweit restriktiven Ausnahmevoraussetzungen die Ansiedlung einer weiteren Spielhalle glücksspielrechtlich nicht möglich. Der Beklagte und die Klägerin hätten es mithin bei jedem weiteren Bauantrag in der Hand, weitere Spielhallen zu verhindern, die Klägerin etwa auch durch Aufstellung eines Bebauungsplans mit Veränderungssperre.
Der Beigeladene beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt noch aus, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei nicht zu beanstanden.
Ihre Klagebefugnis sei gegeben. Der Bauausschuss habe nicht als unzuständiges Organ gehandelt, weil ihm gemäß § 5 Abs. 2 der Hauptsatzung für die Zeit von 2014 bis 2019 grundsätzlich die Einvernehmensentscheidung übertragen worden sei. Die Fiktionswirkung des § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB sei aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen nicht eingetreten.
Das Verwaltungsgericht habe auch in der Sache zutreffend entschieden, dass das Einvernehmen vom Beklagten zu Unrecht ersetzt worden sei. Insoweit nimmt die Klägerin im Wesentlichen auf das erstinstanzliche Urteil Bezug und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Beklagte stellt keinen Antrag und trägt noch ergänzend vor, er halte an seiner bisherigen Auffassung zur Unzulässigkeit der Klage unter Berücksichtigung der Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht mehr fest, sondern gehe jetzt ebenfalls von der Zulässigkeit der Klage aus.
Die Klage sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts jedoch unbegründet. Die Baugenehmigung sei zunächst nicht schon mangels Anhörung der Klägerin vor Erlass des Widerspruchsbescheides über die Ersetzung des Einvernehmens aufzuheben. Vor Erlass des Widerspruchsbescheides habe keine gesetzliche Verpflichtung nach § 36 Abs. 1 BauGB zu einem erneuten Anhörungsverfahren bestanden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe sich mit der Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle nach § 6 Abs. 3 BauNVO nicht auseinandergesetzt und sei dazu auch nicht verpflichtet gewesen, sei unzutreffend. Denn die Klägerin habe bei der nach § 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO gebotenen Anhörung deutlich gemacht, das Einvernehmen nicht herstellen zu wollen und sei sich dabei laut dem Schreiben des Beigeordneten vom 12. Februar 2020 auch der Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung bewusst gewesen. Sie habe nämlich entsprechende Ermessenserwägungen wie die Gefahr eines Trading-Down-Effekts angeführt. Daher habe kein Erfordernis für eine erneute Anhörung bestanden. Nach § 71 Abs. 5 LBauO bestehe dieses grundsätzlich nur für den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass die Baugenehmigung im Genehmigungsverfahren versagt, aber im Widerspruchsverfahren erteilt werde.
Der Beigeladene habe Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung, da das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig sei. Die nähere Umgebung entspreche einem faktischen Mischgebiet, in dem das Vorhaben ausnahmsweise zulässig sei. Das Ermessen bei der Ausnahmeerteilung sei hier auf null reduziert. Denn nach der h. M. seien bei der Ermessensentscheidung über eine ausnahmsweise Zulassung nach § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 31 Abs. 1 BauGB nur städtebauliche Gründe relevant. Wie schon im Widerspruchsbescheid aufgezeigt, stünden von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe der nicht kerngebietstypischen Spielhalle des Beigeladenen nicht entgegen, was zur Ermessensreduzierung auf null führe. Die generelle Gebietsverträglichkeit des Vorhabens sei vom Verwaltungsgericht nicht in Frage gestellt worden; für die in dem Urteil aufgestellten darüber hinaus gehenden Anforderungen bestehe kein Bedürfnis.
Der Senat hat Beweis durch eine Ortsbesichtigung erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 16. März 2022 verwiesen.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgängen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beigeladenen ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage der Ortsgemeinde gegen die dem Beigeladenen durch den Beklagten unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilte Baugenehmigung zur Umwandlung eines Ladengeschäfts in eine Spielhalle abweisen müssen.
Zwar erweist sich die Klage der Ortsgemeinde nicht bereits als unzulässig (1.). Sie ist jedoch unbegründet, weil die angefochtene Baugenehmigung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (2.).
1. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen ist die Klage der Ortsgemeinde allerdings nicht unzulässig.
Das Verwaltungsgericht ist vielmehr im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr gemeindliches Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB wirksam und fristgerecht versagt hat. Der Senat teilt nicht die vom Beigeladenen sowie ursprünglich vom Beklagten vertretene, von diesem inzwischen aufgegebenen Ansicht, dass der Klägerin die Klagebefugnis fehle, weil ihr Ausschuss für Bau und Liegenschaften (im Folgenden: Bauausschuss) als unzuständiges Organ über die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens entschieden habe und deshalb – mangels einer wirksamen fristgerechten Entscheidung der Klägerin über das Einvernehmen – die Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB eingetreten sei.
Zwar führt nach wohl allgemeiner Meinung die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens – auch dann, wenn dieses aufgrund des Eintritts der gesetzlichen Fiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt – zum Verlust des Klagerechts der Gemeinde: Dieser ist es in diesem Falle verwehrt, die nach ihrer Ansicht in der Erteilung der Baugenehmigung für das Vorhaben liegende Verletzung ihrer vom Einvernehmenserfordernis erfassten Rechte geltend zu machen (vgl. z.B. BayVGH, Beschluss vom 29. Mai 2017 – 22 CB 17.529 –, juris, Rn. 20, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2018 – 8 A 10810/18.OVG –, n.v., S. 3 des Beschlussabdrucks; s.a. Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 36, Rn. 23). Der Senat hält indessen an seiner im Parallelverfahren um die Genehmigung einer anderen Spielhalle im Gebiet der Klägerin vertretenen Auffassung in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 1. Juli 2021 (Az.: 8 A 11207/20.OVG, n.v., S. 12 ff. des UA) fest, dass hier kein Fall des Verlusts des Klagerechts der Gemeinde infolge des Eintritts der gesetzlichen Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB gegeben ist.
Zunächst spricht aus Sicht des Senats viel für die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung, dass die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens der Klägerin durch den Beigeordneten als Vertreter des Bürgermeisters gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auch dann wirksam ist, wenn gemeindeintern ein Organ entschieden haben sollte, dass für die Versagung des Einvernehmens nicht zuständig ist (vgl. dazu S. 8 ff. des UA). Das Verwaltungsgericht hat dies unter Hinweis auf (ältere) Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz (z.B. Urteil vom 15. November 1972 – 2 A 42/72 –, AS 13, 364, 367) und auch des VGH Rheinland-Pfalz (Urteil vom 14. Juni 1971 – VGH 7/70 –, AS 12, S. 153, 160) sowie des BGH (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14 –, juris) und des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 11. Mai 1998 – 5 S 465/98 –, NVwZ 1999, S. 442 und juris, Rn. 15) im Wesentlichen damit begründet, dass es im Hinblick auf die umfassende Vertretungsmacht des Bürgermeisters (bzw. des ihn vertretenden Beigeordneten) im Außenverhältnis, die der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz diene, für die Rechtswirksamkeit einer vom Bürgermeister bzw. Beigeordneten vorgenommenen Rechtshandlung ohne Bedeutung sei, ob sie entsprechend der gemeindeinternen Zuständigkeitsregelungen zustande gekommen ist, und ist der vom Bayerischen VGH zum Bayerischen Kommunalrecht vertretenen gegenteiligen Auffassung (vgl. dessen Beschluss vom 27. Mai 2014 – 15 ZB 13.105 –, juris, Rn. 8 f.) im Einzelnen entgegengetreten.
Die Frage kann hier indessen offenbleiben, weil der Bauausschuss der Klägerin nach deren Ortsrecht aus Sicht des Senats für die Entscheidung über das Einvernehmen auch im vorliegenden Fall zuständig war.
Wie der Senat in seinem Urteil vom 1. Juli 2021 (a.a.O., S. 12 f. des UA) bereits festgestellt hat, ist durch Vorlage des entsprechenden Ratsbeschlusses vom 15. Juli 2014 geklärt, dass der Ortsgemeinderat der Klägerin dem Ausschuss für Bau und Liegenschaften unter anderem auch die „Einvernehmensentscheidung in den Fällen des § 34 BauGB“ zur abschließenden Beschlussfassung übertragen hat. Allerdings geschah dies nur grundsätzlich; die Übertragung zur abschließenden Entscheidung sollte nicht für die Fälle gelten, „in denen durch das Bauvorhaben die Grundzüge der städtebaulichen Entwicklung berührt werden.“ Weiter heißt es in dem Beschluss: „Werden durch das Bauvorhaben die Grundzüge der städtebaulichen Entwicklung berührt bzw. kann der Bauausschuss aus anderen wichtigen oder wesentlichen Gründen eine Einvernehmensregelung i.S.d. § 36 BauGB zu den sich aus den §§ 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen nicht treffen, entscheidet hierüber der Ortsgemeinderat.“ (vgl. die in den Widerspruchsakten, Bl. 18 ff. befindliche Niederschrift über die konstituierende Sitzung des Ortsgemeinderates der Klägerin vom 15. Juli 2014, dortige Anlage 9).
Nach Überzeugung des Senats liegen die Voraussetzungen für diese Rückausnahme, bei deren Vorliegen statt des Ausschusses doch wieder der Rat über das Einvernehmen entscheiden sollte, auch hier nicht vor. Nach Auffassung des Senats stellte die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Spielhalle, die mit einer Nutzfläche von unter 100 m² eine nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte ist, keinen Fall dar, in dem im Sinne des genannten Ratsbeschlusses „durch das Vorhaben die Grundzüge der städtebaulichen Entwicklung berührt“ werden. Dabei ist der in dem Ratsbeschluss verwendete Begriff der „Grundzüge der städtebaulichen Entwicklung“, der sich so nicht im Baugesetzbuch findet und insbesondere nicht mit dem auf beplante Gebiete zugeschnittenen Begriff der Grundzüge der Planung in den §§ 13 Abs. 1, 31 Abs. 2 BauGB identisch ist, aus Sicht des Senats dahin auszulegen, dass damit (nur) Fälle gemeint sind, bei denen das beantragte konkrete Vorhaben hinsichtlich seiner möglichen Auswirkungen auf das Gemeindegebiet und dessen (städtebaulich erwünschte oder unerwünschte) weitere Entwicklung so gewichtig erscheint, dass es einer Befassung des gesamten Rates und nicht nur des Ausschusses damit bedarf; dies ist nicht nur, aber erst recht anzunehmen, wenn das Vorhaben sogar ein Planungsbedürfnis i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB auslöst. Davon ist hier indes nicht auszugehen.
Es handelt sich um die bloße Umwandlung des im Ortszentrum der Klägerin gelegenen Standorts eines bis vor wenigen Jahren in denselben Räumlichkeiten betriebenen Ladengeschäfts (sog. Schnäppchenmarkt), unmittelbar im Anschluss an ein (für die kleine Gemeinde recht großes) Zweirad- und Sportartikelgeschäft in demselben Gebäude, überdies gegenüber einem Heizungs- und Sanitärbetrieb mit Heizölhandel gelegen. Wie der Beigeladene in anderem Zusammenhang betont, sind vom Betrieb der kleineren Spielhalle auch keine nennenswerten, gegenüber der Vorbelastung unter anderem durch die stark befahrene H.straße ins Gewicht fallenden Immissionsbelastungen für die Nachbarschaft zu erwarten. Im Übrigen sind die von der Klägerin ins Feld geführten Befürchtungen zu einem Trading-Down-Effekt – wie an anderer Stelle noch auszuführen sein wird – nicht begründet.
2. Die danach zulässige Klage der Ortsgemeinde ist jedoch nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat unzutreffend entschieden, dass die dem Beigeladenen vom Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 2. März 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Dezember 2020 zur Umwandlung eines Ladengeschäfts in eine Spielhalle rechtswidrig ist und die Klägerin in ihrer durch Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – geschützten Planungshoheit verletzt. Vielmehr hat der Beklagte bei der Genehmigungserteilung das von der Klägerin versagte Einvernehmen zu Recht ersetzt. Denn die Voraussetzungen des § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO für die Erteilung der Genehmigung liegen vor, weshalb die Klägerin ihr Einvernehmen nicht hätte versagen dürfen (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB).
Das Vorhaben des Beigeladenen ist gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO in der maßgeblichen näheren Umgebung bereits allgemein zulässig (a.). Unabhängig davon durfte es von dem Beklagten im Widerspruchsbescheid aber jedenfalls im Wege einer Ausnahme nach § 6 Abs. 3 BauNVO zugelassen werden (b.).
a. Das Vorhaben des Beigeladenen zur Umnutzung der Räume eines früheren Ladengeschäfts in eine (nicht kerngebietstypische) Spielhalle ist gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO allgemein zulässig, weil es nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung des Senats in einem Teil eines faktischen Mischgebiets gelegen ist, der überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist.
aa. Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO sind in Mischgebieten allgemein zulässig auch „Vergnügungsstätten i.S.d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in den Teilen des Gebiets, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind.“ Mit der Verweisung auf § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO erfasst die Vorschrift nur solche Vergnügungsstätten – zu denen unbestritten auch Spielhallen zählen –, die nicht wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfangs nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind, also die sog. nicht kerngebietstypischen Vergnügungsstätten (vgl. dazu z.B. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 143. EL August 2021, § 6 BauNVO, Rn. 43). Dass es sich bei der vom Beigeladenen geplanten Spielhalle um eine solche nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt, steht außer Frage und ist auch zwischen den Beteiligten nicht streitig. Denn sie unterschreitet mit einer Spielfläche einschließlich des Thekenbereichs von 97,03 m² (vgl. die Berechnung des Beklagten auf dem Lageplan Bl. 26 der VA Bd. 1) den nach wohl herrschender Meinung als wesentlicher Anhaltspunkt angesehenen Schwellenwert zu kerngebietstypischen Spielhallen von 100 m² Nutzfläche um knapp 3 m² (vgl. dazu z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 1992 – 4 B 103.92 –, juris, Rn. 4; s. dazu auch Söfker, a.a.O., mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Andere Kriterien, die vorliegend eine Abweichung von diesem Schwellenwert „nach unten“ erfordern könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
bb. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Standort des Vorhabens in einem Teil eines faktischen Mischgebiets gelegen, der überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt ist. Dies hat die Ortsbesichtigung des Senats zu dessen Überzeugung ergeben.
Dabei stimmt der Senat zunächst mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts überein, dass die – vom Verwaltungsgericht auch zutreffend abgegrenzte – nähere Umgebung des Vorhabens i.S.v. § 34 Abs. 1 BauGB als (mangels Bestehen eines Bebauungsplans faktisches) Mischgebiet zu qualifizieren ist, so dass über § 34 Abs. 2 BauGB § 6 BauNVO Anwendung findet.
Die Ortsbesichtigung des Senats hat zunächst bestätigt, dass als nähere Umgebung des Vorhabens – als derjenige Bereich, auf den sich zum einen die Ausführung des Vorhabens auswirken kann und der zum anderen den bodenrechtlichen Charakter des Vorhabengrundstücks prägt oder doch beeinflusst (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998 – 4 B 79.98 –, juris, Rn. 7) – die Bebauung zu beiden Seiten der H.straße zwischen der Kreuzung H.straße/S. Straße/A. Straße/B.gasse im Norden und der Kreuzung H.straße/L./W.weg im Süden anzusehen ist. Die beiden Kreuzungsbereiche bilden nach den in der Ortsbesichtigung gewonnenen Eindrücken jeweils deutliche optisch wahrnehmbare Zäsuren, jenseits deren die Nutzungsstruktur weniger klar definiert werden kann. Der so als nähere Umgebung des Vorhabens abzugrenzende Bereich stellt sich nach Überzeugung des Senats als geradezu typisches kleinstädtisches Mischgebiet im Ortszentrum der Klägerin dar. Dieser Bereich wird geprägt durch eine Nutzungsstruktur mit zahlreichen, meist kleineren Gewerbebetrieben in den Erdgeschossen und ganz überwiegend Wohnnutzung in den Obergeschossen sowie dazwischen gelegenen einzelnen reinen Wohnnutzungen, wobei quantitativ zwar von einem leichten Überwiegen der Wohnnutzung auszugehen ist, dem jedoch qualitativ eine Prägung auch durch solche gewerbliche Nutzungen gegenübersteht, die nicht im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO als der Versorgung des Gebiets dienende Läden sowie Schank- und Speisewirtschaften und auch nicht ohne weiteres als nicht störende Handwerksbetriebe zu qualifizieren sind und daher nicht bereits in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig wären. Dies gilt namentlich für die dortigen Imbissbetriebe, Metzgereien und Bäckereien, die Fahrschule und das Café, die Heizungsinstallationsbetriebe (zum Teil mit Heizölhandel), das Reisebüro, die große Sparkassenfiliale sowie das auf dem Vorhabengrundstück befindliche Zweirad- und Sportartikelgeschäft. Im Einzelnen kann auf die Feststellungen in der Niederschrift des Ortstermins vom 16. März 2022 verwiesen werden, die im Wesentlichen – bis auf wenige inzwischen eingetretene Leerstände – den Eintragungen im Lageplan des Beklagten (Bl. 32 der VA Band I) entsprechen.
Das Vorhabengrundstück ist dabei in einem Teilbereich dieses faktischen Mischgebiets gelegen, der i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO überwiegend gewerblich geprägt ist. Dies hat die Ortsbesichtigung des Senats zu dessen Überzeugung ergeben. Danach lassen sich von Norden nach Süden im Wesentlichen drei Teilbereiche des zwischen den beiden oben genannten Kreuzungen gelegenen faktischen Mischgebiets unterscheiden: So ist zunächst der Teilbereich zwischen der Kreuzung H.straße/S. Straße/A. Straße/B.gasse in südlicher Richtung bis einschließlich dem Vorhabengrundstück (H.straße Nr. …) sowie dem gegenüberliegenden Anwesen (H.straße Nr. …) quantitativ von einer in etwa gleichgewichtigen Durchmischung von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung geprägt. Hinzukommen muss im Rahmen der Anwendung des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO jedoch auch eine qualitative Betrachtungsweise: Die Gesamtbetrachtung darf sich nicht in einer rein rechnerischen (quantitativen) Betrachtungsweise erschöpfen; vielmehr kann eine überwiegende Prägung auch unabhängig von einem quantitativen Überwiegen bestehen; damit wird berücksichtigt, dass einzelne zum Beispiel gewerbliche Nutzungen in einem Gebietsteil eine überwiegende Prägung entfalten können; die gewerbliche Nutzung kann rechnerisch weniger ausmachen als die übrige Nutzung und dennoch den Gebietsteil prägen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 1994 – 4 B 179.93 –, juris, Rn. 2, sowie Söfker, a.a.O., Rn. 45, m.w.N.). So liegt der Fall hier: Die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks wird gerade im Bereich der gegenüberliegenden Einmündung der Klosterstraße qualitativ durch (gemessen an der Gemeindegröße der Klägerin) größere gewerbliche Nutzungen geprägt, die in einem allgemeinen Wohngebiet weder allgemein noch eindeutig ausnahmsweise zulässig wären, nämlich durch die Metzgerei mit Partyservice und einem offenbar rund um die Uhr zugänglichen Automaten mit Speisenangebot im Anwesen H.straße Nr. …, dem Döner- und Pizzahaus mit Lieferservice im Anwesen H.straße Nr. …, dem Heizungs- und Sanitärbetrieb im Anwesen H.straße Nr. …, zu dem nach den unbestrittenen Angaben des Beigeladenen auch ein Heizöllieferservice im hinteren Grundstücksbereich, aber mit Zufahrt auch zur H.straße gehört, sowie nicht zuletzt durch das Zweirad- und Sportartikelgeschäft im Anwesen H.straße Nr. … auf dem Vorhabengrundstück selbst. Prägend wirkt auch noch der offenbar erst vor wenigen Jahren aufgegebene sog. Schnäppchen-Markt in den für die Spielhalle vorgesehenen Räumen nach, der nach wie vor durch entsprechende Schaufensteraufkleber optisch in Erscheinung tritt.
Erst im westlichen Anschluss an das Vorhabengrundstück ändert sich die Nutzungsstruktur deutlich entlang dem nach Südwesten abknickenden Teilstück der H.straße bis etwa zur Einmündung der Kirchstraße, weil hier – wie bereits vom Verwaltungsgericht festgestellt – auf der Nordseite in fünf Anwesen nur Wohnnutzung anzutreffen ist, während die Bebauung auf der Südseite der H.straße hier mit den großen Baukörpern des Rathauses und der Verbandsgemeindeverwaltung sowie einen größeren Vorplatz ein ganz eigenen, sogar kerngebietsähnlichen Charakter aufweist. Eine gewerbliche Nutzung findet sich in diesem Teilgebiet lediglich mit dem Reisebüro im Anwesen H.straße Nr. …, das aber – wie erwähnt – nicht als der Versorgung des Gebiets i.S.v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO dienendes Ladengeschäft angesehen werden kann.
Eine mischgebietstypische stärkere Durchmischung von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung findet sich sodann wieder im letzten zur näheren Umgebung zählenden, nach Süden abknickenden Teilstück der H.straße zwischen der Einmündung der Kirchstraße und dem Kreuzungsbereich H.straße/ L./W.weg, wobei dieser Bereich qualitativ vor allem durch den dominanten Gebäudekomplex einer Sparkassenfiliale geprägt wird.
Unter Berücksichtigung sowohl quantitativer als auch qualitativer Kriterien erscheint es dem Senat danach überzeugend, den Teilbereich des faktischen Mischgebiets ab dem Kreuzungsbereich S. Straße/A. Straße/B.gasse in südlicher Richtung bis einschließlich dem Vorhabengrundstück und dem gegenüberliegenden Anwesen H.straße Nr. … als im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt einzustufen. In diesem Teilgebiet ist das Vorhaben als nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte bereits allgemein zulässig.
Hat der Beigeladene mithin Anspruch auf die erteilte Baugenehmigung, so hat der Beklagte ihm diese zu Recht unter Ersetzung des fehlerhaft von der Klägerin versagten Einvernehmens erteilt.
b. Unabhängig davon steht zur Überzeugung des Senats aber auch fest, dass das Vorhaben des Beigeladenen – sofern man unterstellt, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO nicht gegeben sind – von dem Beklagten jedenfalls im Wege einer Ausnahme gemäß § 6 Abs. 3 BauNVO zugelassen werden durfte.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war die Erteilung einer ausnahmsweisen Zulassung des Vorhabens nach § 6 Abs. 3 BauNVO durch den Kreisrechtsausschuss im Widerspruchsbescheid nicht verfahrensfehlerhaft (aa.). Die Ausnahmeerteilung erfolgte auch materiell rechtmäßig, weil der Kreisrechtsausschuss zu Recht von einer Reduzierung seines Ermessens auf null ausgegangen ist und damit einen Anspruch des Beigeladenen auf Zulassung der Spielhalle im Wege einer Ausnahme angenommen hat (bb.).
aa. Der Senat teilt zunächst nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Zurückweisung des Widerspruchs der Klägerin im Widerspruchsbescheid mit der Begründung, die Spielhalle sei gemäß § 6 Abs. 3 BauNVO jedenfalls im Wege einer Ausnahme zuzulassen und daher bauplanungsrechtlich zulässig, die Klägerin mithin durch die Ersetzung des Einvernehmens nicht in ihrer Planungshoheit verletzt, sei bereits wegen eines Verfahrensfehlers rechtswidrig, weil die Klägerin zur Frage einer Ausnahmeerteilung habe erneut angehört werden müssen. Vielmehr ist der Senat ebenso wie der Beklagte und der Beigeladene der Ansicht, dass für den Kreisrechtsausschuss keine gesetzliche Verpflichtung und auch keine sachliche Notwendigkeit bestand, die Klägerin im Widerspruchsverfahren speziell zur Frage einer ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle nach § 6 Abs. 3 BauNVO erneut anzuhören.
Allein die Erwähnung von § 31 Abs. 1 BauGB in § 36 Abs. 1 BauGB gibt für die Notwendigkeit einer erneuten Anhörung nichts her. Der Klägerin war im Genehmigungsverfahren zunächst – der sich aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ergebenden Verpflichtung entsprechend – Gelegenheit zur Entscheidung über die Erteilung oder Versagung des Einvernehmens gegeben worden. Sodann hat der Beklagte die Klägerin – nach Mitteilung des Beschlusses des Bauausschusses vom 29. April 2019, wonach das Einvernehmen versagt werde – mit Schreiben vom 21. Januar 2020 vor der beabsichtigten Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 71 Abs. 1 LBauO wegen aus seiner Sicht rechtswidriger Versagung angehört und ihr Gelegenheit zur erneuter Entscheidung unter Hinweis auf seine abweichende Rechtsauffassung hinsichtlich einer allgemeinen Zulässigkeit des Vorhabens nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO gegeben. Hiervon hat die Klägerin Gebrauch gemacht und mit erneutem Beschluss ihres Bauausschusses vom 11. Februar 2020 an der Versagung des Einvernehmens festgehalten; aus der mit Vermerk des Beigeordneten der Klägerin vom 12. Februar 2020 mitgeteilten Begründung des neuerlichen Beschlusses geht hervor, dass die Klägerin das Einvernehmen ausdrücklich unter Berufung auf städtebauliche Gründe versagt hat, wie sie typischerweise bei der Frage einer Ausnahmezulassung nach § 6 Abs. 3 BauNVO zu berücksichtigen sind (Befürchtung eines sog. Trading-Down-Effekts bei Zulassung der Spielhalle, nach § 15 BauNVO relevante Störungen der Wohnnutzung in der Umgebungsbebauung durch den Gewerbebetrieb). Ein Indiz dafür, dass die Klägerin dabei durchaus auch die Frage einer ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle im Blick hatte, liefert die einleitende Formulierung der Wiedergabe der Beschlussbegründung: „Die Ortsgemeinde stimmt dem Vorhaben nach § 34 BauGB (ausnahmsweise Zulassung von Vergnügungsstätten) nicht zu“ (vgl. Bl. 63 der VA Band I).
Aber auch unabhängig davon war eine erneute Anhörung der Klägerin zur Frage einer (gegebenenfalls nur) ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle nach § 6 Abs. 3 BauNVO sachlich nicht geboten. Zu Recht weist der Beigeladene auf die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats hin, wonach mit der Stellung eines Bauantrags grundsätzlich immer alle für das Vorhaben gegebenenfalls erforderlichen Ausnahmen, Befreiungen und Abweichungen als mit beantragt gelten (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 25. April 2012 – 8 A 10046/12.OVG –, juris, Rn. 15), die Gemeinde also bei der Entscheidung über das Einvernehmen diese Frage stets mit in den Blick nehmen muss. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – die Frage der Zulässigkeit einer Spielhalle als nicht kerngebietstypischer Vergnügungsstätte in einem faktischen Mischgebiet in Rede steht, von dessen Vorliegen auch die Klägerin stets ausgegangen ist. Schon wegen der auf Vergnügungsstätten bezogenen Sonderregelungen des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO einerseits und § 6 Abs. 3 BauNVO andererseits musste sich der Klägerin aufdrängen, dass die Möglichkeit einer gegebenenfalls ausnahmsweisen Zulassung der Spielhalle in Betracht kam. Im Übrigen hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen, was sie in einem erneuten Anhörungsverfahren im Hinblick auf eine in Rede stehende Ausnahmezulassung noch geltend gemacht hätte, was von ihr nicht ohnehin schon gegen die Genehmigung der Spielhalle ins Feld geführt worden war.
bb. Der Kreisrechtsausschuss des Beklagten hat darüber hinaus auch in der Sache zutreffend entschieden, dass dem Beigeladenen jedenfalls ein Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung im Wege einer ausnahmsweisen Zulassung nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 3 BauNVO zusteht.
Nach § 6 Abs. 3 BauNVO können Vergnügungsstätten i.S.d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO – also unter anderem auch nicht kerngebietstypische Spielhallen – außerhalb der in § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO bezeichneten Teile eines Mischgebiets ausnahmsweise zugelassen werden. Für die Ausübung des der Behörde dadurch eingeräumten Ermessens gilt – wie allgemein im Rahmen der Ermessensausübung bei der Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB –, dass bei der Ermessensentscheidung nur städtebauliche Gründe berücksichtigt werden können (vgl. z.B. VGH BW, Urteil vom 19. November 2003 – 5 S 2726/02 –, ZfBR 2004, 284 und juris, Rn. 40). Die Versagung einer Ausnahme darf mithin nur aus städtebaulichen Gründen erfolgen; gibt es keine städtebaulichen Gründe, die der Zulassung eines Vorhabens im Wege der Ausnahme widersprechen können, so bleibt für eine ablehnende Ermessensentscheidung kein Raum (vgl. VGH BW, a.a.O., Leitsatz 4, sowie Söfker, a.a.O., § 31 BauGB, Rn. 26, m.w.N.).
Solche städtebaulichen Gründe, die der Zulassung des Vorhabens des Beigeladenen widersprechen könnten, sind für den Senat nicht ersichtlich. Sie sind auch vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil nicht überzeugend begründet worden. So ist insbesondere nicht erkennbar, inwiefern die Wohnnutzung im vorliegenden Mischgebiet ein besonders hohes Schutzniveau genießt (so aber das angefochtene Urteil, S. 19 des UA). Das Verwaltungsgericht hat hierbei weder die oben bereits angesprochene und vom Senat bei seiner Ortsbesichtigung festgestellte hohe Vorbelastung des Gebiets durch den Verkehrslärm der H.straße als relativ stark befahrener Durchgangsstraße im Ortszentrum der Klägerin noch die bestehenden Vorbelastungen durch vorhandene Gewerbebetriebe mit stärkerem An- und Abfahrtsverkehr hinreichend berücksichtigt. Wie der Senat bei seinem Ortstermin festgestellt hat, ist gerade der Bereich um das Vorhabengrundstück sowie dieses selbst durch mischgebietstypische gewerbliche Nutzungen mit nicht unerheblichem Ziel- und Quellverkehr geprägt.
Die von der Klägerin bei der Versagung des Einvernehmens ins Feld geführte Gefahr eines Trading-Down-Effekts bei Zulassung der Spielhalle ist von ihr nicht ansatzweise mit den in der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien begründet worden. Ein Trading-Down-Effekt liegt vor, wenn es aufgrund der Verdrängung des traditionellen Einzelhandels und des Rückgangs der gewachsenen Angebots- und Nutzungsvielfalt – zum Beispiel durch Spielhallen oder sonstige Vergnügungsstätten – zu einem Qualitätsverlust von Einkaufsstraßen und -zonen kommt. Ein solcher Effekt wird insbesondere durch die Konkurrenzsituation zwischen Betrieben mit typischerweise geringem Investitionsbedarf und vergleichsweise hoher Ertragsstärke – wie zum Beispiel Spielhallen – sowie „normalen“ Betrieben mit deutlich höherem Investitionsbedarf und geringerer Ertragsstärke ausgelöst. Denn der Wettbewerb um Immobilien mit unterschiedlicher wirtschaftlicher Potenz führt tendenziell zu einer Erhöhung der Grundstücks- und Mietpreise und damit zu einer Verdrängung von Branchen mit schwächerer Finanzkraft (vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2020 – 2 A 691/17 –, juris, Rn. 77, m.w.N.). Geht es indessen – wie hier – um die Zulassung eines bestimmten Vorhabens, so kann diesem ein Trading-Down-Effekt als ein Umstand, der einen Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO begründet, nur dann entgegengehalten werden, wenn dieser tatsächlich bereits eingetreten ist und durch die Zulassung des Vorhabens verstärkt würde oder wenn die Zulassung des Vorhabens nachweislich einen Trading-Down-Effekt konkret einleiten würde (vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2020, a.a.O., Rn. 83, m.w.N.).
Hierfür ist von der Klägerin weder etwas vorgetragen worden noch für den Senat ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zulassung der kleineren Spielhalle des Beigeladenen einen Trend zur Entwicklung einer „Vergnügungsmeile“ begründen könnte. Wie der Senat bereits entschieden hat, sind in diesem Zusammenhang als notwendige rechtliche Rahmenbedingung auch die glücksspielrechtlichen Abstandsgebote zu berücksichtigen; denn wenn diese Bestimmungen der Ansiedlung einer weiteren Spielhalle selbst bei Bestehen eines Leerstands entgegenstehen, ist nach den konkreten Umständen keine solche Ansiedlung zu erwarten (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2021 – 8 A 11207/20.OVG –, a.a.O., S. 19 ff. des UA, m.w.N.). Die Klägerin geht indessen offenbar selbst davon aus, dass schon wegen des Bestehens einer weiteren kleineren Spielhalle in der Bahnhofstraße unter Wahrung eines Mindestabstands von 500 m nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Landesgesetzes zu dem 1. Glücksspieländerungsstaatsvertrag und dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder (Landesglücksspielgesetz – LGlüG –) vom 22. Juni 2012 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für die Errichtung und der Betrieb einer weiteren Spielhalle sowie wegen des Bestehens von Jugendeinrichtungen nicht in Betracht kommen dürfte.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die geplante kleine Spielhalle mit maximal 8 Geldspielautomaten, ohne Fernsehübertragungen, Live-Musik oder Ausschank alkoholischer Getränke, mangels von ihr ausgehender nennenswerter eigener Immissionen in der konkreten vorbelasteten Umgebung auch nicht geeignet erscheint, bodenrechtlich relevante Spannungen wegen eines besonderen Störpotentials für die Nachbarschaft zu erzeugen. Allein der Umstand, dass die Spielhalle nach der dem Genehmigungsantrag beigefügten Betriebsbeschreibung täglich von 08:00 Uhr bis 02:00 Uhr geöffnet sein soll, reicht hierfür jedenfalls nicht aus.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. 162 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708, 711 ff. ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.10 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 und 35 BauGB
§§ 708, 711 ff. ZPO
§ 36 BauGB
§ 71 LBauO
§ 15 BauNVO
§ 6 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 31 BauGB
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO
§ 6 Abs. 3 BauNVO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 44 Abs. 2 GemO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 2 BauGB
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO
§ 71 Abs. 5 LBauO
§ 36 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 13 Abs. 1, 31 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 71 Abs. 1 LBauO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 154 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. 162 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Landesgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 15 ZB 13.10
22 CB 17.52
8 A 10810/18
8 A 11207/20
2 A 42/72
V ZR 266/14
5 S 465/98
4 B 103.92
4 B 79.98
4 B 179.93
8 A 10046/12
5 S 2726/02
2 A 691/17