Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-15, Aktenzeichen 6 Nc 80/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:0715.6NC80.21.00

Tenor:
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
a) innerhalb von einer Woche nach Zustellung dieses Beschlusses an sie – unter Hinzuziehung eines Notars oder eines Vertreters des Allgemeinen Studierendenausschusses der Antragsgegnerin – ein Losverfahren durchzuführen und unter den Antragstellern/-innen der Verfahren
6 Nc 80/21
6 Nc 82/21
6 Nc 84/21
6 Nc 87/21
6 Nc 88/21
6 Nc 92/21
6 L 1723/21
6 L 1733/21
6 L 1735/21
6 L 1736/21
6 L 1738/21
6 L 1740/21
6 L 1742/21
6 Nc 102/21
6 Nc 104/21
6 L 1795/21
6 Nc 107/21
6 L 1812/21
6 L 1826/21
6 L 1830/21
6 L 1850/21
6 L 1855/21
6 L 1858/21
6 L 1909/21
6 L 1910/21
6 L 1912/21
6 Nc 113/21
eine Rangfolge zu ermitteln und den Antragsteller von dem Ergebnis unverzüglich über seine Prozessbevollmächtigten formlos zu unterrichten,
b) den Antragsteller vorläufig zum Studium der Humanmedizin (Vorklinik) nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2021/2022 zuzulassen, sofern bei dieser Verlosung auf ihn der Rangplatz 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 oder 9 entfällt,
c) den Antragsteller vorläufig in das 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin (Vorklinik) nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2021/2022 einzuschreiben, sofern er innerhalb von einer Woche nach Bekanntgabe der Zulassung durch Zustellung gegen Empfangsbekenntnis seiner Prozessbevollmächtigten die Immatrikulation bei der Antragsgegnerin beantragt und die allgemeinen Immatrikulationsvoraussetzungen erfüllt sind,
d) den Antragsteller für den Fall, dass bei der Verlosung der Rangplatz 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 oder 9 auf ihn nicht entfällt, und der oder die auf Rangplatz 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 oder 9 ausgeloste/n Antragsteller/-in nicht entsprechend Buchstabe c) die Einschreibung beantragt oder nicht die allgemeinen Immatrikulationsvoraussetzungen erfüllt, entsprechend seinem Rang unverzüglich nachrücken zu lassen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antrag hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl das streitige Rechtsverhältnis und der sich aus diesem ergebende und einer (vorläufigen) Regelung bedürfende Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) besteht, wobei die dem Anordnungsanspruch und -grund zugrunde liegenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Nimmt die begehrte einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache vorweg, ist dem Antrag nur dann stattzugeben, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.
Ausgehend hiervon ist zwar ein Anordnungsgrund, d. h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin (Vorklinik) an der S. G. -X. -Universität C. nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2021/2022 zugelassen zu werden, glaubhaft gemacht worden. Denn für die Gewährung von Eilrechtsschutz für die vorläufige Zulassung zum Studium besteht grundsätzlich ein Anordnungsgrund, wenn – wie hier – mit dem Abschluss eines Hauptsacheverfahrens regelmäßig erst nach längerer Prozessdauer zu rechnen ist. Die unwiederbringlich verlorene Studienzeit durch eine rechtsfehlerhaft verweigerte Zulassung stellt schon für sich genommen einen nicht hinnehmbaren Nachteil dar.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.03.2013 – 13 C 91/12 –, juris, Rn. 12, und vom 04.03.2014 – 13 B 200/14 –, juris, Rn. 11.
Ein Anordnungsanspruch ist jedoch lediglich hinsichtlich einer Teilnahme an einem Losverfahren betreffend neun weitere außerkapazitäre Studienplätze glaubhaft gemacht worden. Ein Anspruch auf vorläufige Zulassung zum begehrten Studium besteht hingegen nicht.
Die Voraussetzungen für den vorrangig verfolgten Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität liegen nicht vor. Zwar stehen über die festgesetzte Anzahl hinaus weitere Studienplätze zur Verfügung. Deren Anzahl liegt aber unter der Anzahl der Antragstellerinnen und Antragsteller der insgesamt noch anhängigen 27 gerichtlichen Eilverfahren.
Die Kammer sieht es aufgrund der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als überwiegend wahrscheinlich an, dass die vom Ministerium für Kultur und Wissenschaft des Landes Nordrhein-Westfalen (MKW) für das das Wintersemester 2021/2022 festgesetzte Höchstzahl von 328 Studienplätzen für das erste Fachsemester Zahnmedizin an der S. G. -X. -Universität C. ,
vgl. Anlage 1 der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fach-semester für das Wintersemester 2021/2022 vom 23.06.2021 (GV. NRW. 2021 S. 850), geändert durch Verordnung vom 19.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222),
die vorhandene Ausbildungskapazität nicht vollständig ausschöpft. Es stehen au-ßerkapazitär neun weitere Studienplätze zur Verfügung.
Rechtsgrundlage der Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2021/2022 und damit auch für das Wintersemester 2021/2022 ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung – KapVO – vom 25.08.1994 (GV. NRW. 1994 S. 732), zuletzt geändert durch die Fünfte Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 18.08.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1036). Diese Verordnung gilt gemäß § 12 der Verordnung zur Ermittlung der Aufnahmekapazität an Hochschulen in Nordrhein-Westfalen für Studiengänge außerhalb des zentralen Vergabeverfahrens (Kapazitätsverordnung NRW 2017) vom 08.05.2017 (GV. NRW. 2017 S. 591) für Studiengänge, deren Plätze – wie hier – im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, fort.
Nach dem Berechnungsverfahren der KapVO ist die Ausbildungskapazität durch eine rechnerische Gegenüberstellung von Lehrangebot (1.) und Lehrnachfrage (2.) sowie eine Überprüfung des Berechnungsergebnisses anhand der Bestimmungen des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung (3.) zu ermitteln, wobei sich bei summarischer Überprüfung im vorliegenden Falle eine über die festgesetzte Zulassungszahl hinausgehende Kapazität von neun Studienplätzen ergibt.
1. Lehrangebot
Das Lehrangebot errechnet sich nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO. Hierbei ist zunächst die Summe der Lehrverpflichtungen (Lehrdeputate) aller Lehrpersonen der Lehreinheit (Gesamtdeputatstunden = Gesamt-DS), ausgedrückt in Semesterwochenstunden (SWS), zu bilden (§§ 8, 9 Abs. 1 KapVO), wobei der Umfang der jeweiligen Lehrverpflichtung sich aus § 3 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen (LVV) vom 24.06.2009 (GV. NRW. 2009 S. 409) i. d. F. der 3. Änderungsverordnung vom 08.09.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1100) ergibt. Da die angesetzten Lehrverpflichtungen (dazu gleich) der Lehrverpflichtungsverordnung sowohl in der bis zum 30.11.2021 – und damit zum Stichtag (15.09.2021) – geltenden Fassung (LVV a.F.) als auch der durch die 4. Änderungsverordnung vom 17.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222) ab 01.12.2021 geltenden Fassung (LVV n.F.) entsprechen, mag hier dahinstehen, welche Fassung vorliegend Anwendung findet.
Die Antragsgegnerin hat ihr Lehrangebot in der Lehreinheit Humanmedizin (Vorklinik) für das Studienjahr 2021/2022 wie folgt ermittelt:
Stellenart
Deputat
Stellen
DS
W 3 Universitätsprofessor
9
5
45
W 2 Universitätsprofessor
7
63
A 15-13 AR mit ständ. Lehraufgaben
2
18
A 15-13 AR ohne ständ. Lehraufgaben
3
15
A 14 AOR auf Zeit
21
A 13 AR auf Zeit
4
28
TV Wiss. Ang. (befristet)
23,5
94
TV Wiss. Ang. (unbefristet)
8
6
48
Lehrauftragsstunden
Zusätzliches Lehrangebot
0
Verminderungen
-1
Unbereinigtes Lehrangebot
54,5
336
Gegen diese Festsetzung bestehen kapazitätsrechtlich hinsichtlich des Ansatzes von nur je 5 DS für drei Stellen „Akademischer Rat ohne ständige Lehraufgaben“ Bedenken. Bei summarischer Prüfung ist diesen Stellen eine Lehrverpflichtung von 9 DS je Stelle zuzuordnen; dies ergibt ein zusätzliches Lehrdeputat von (3 x 4 DS =) 12 DS.
Bei der Ermittlung der zur Verfügung stehenden Kapazität ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass die Kapazitätsverordnung auf der Lehrangebotsseite durch das sog. Stellenprinzip (vgl. § 8 KapVO) geprägt ist. Danach ist für die einzelne Stelle die abstrakt festgelegte Regellehrverpflichtung der Stellengruppe, der die einzelne Stelle angehört, anzurechnen. Die Stelle geht grundsätzlich unabhängig von ihrer Besetzung mit dem sog. Stellendeputat in die Lehrangebotsberechnung ein, selbst wenn sie vakant ist, wodurch die Hochschule mittelbar zur alsbaldigen Besetzung einer vakanten Stelle entsprechend deren Amtsinhalt angehalten ist. Die abstrakt an die Lehrpersonalstellen anknüpfende Berechnungsmethode der Kapazitätsverordnung führt zu einem Ausgleich der beteiligten Interessen, nämlich einerseits das der Studienbewerber an einer praktikablen Bestimmung der Ausbildungskapazität und einer relativ stabilen Zahl von Studienplätzen, andererseits das der Hochschule an einer ihrem Lehrpotential entsprechenden Studentenzahl.
Mit Blick auf das Stellenprinzip kommt den Befristungen von Arbeitsverträgen nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz allein arbeitsrechtliche, nicht aber kapazitäts-rechtliche Bedeutung zu. Dementsprechend ist im Kapazitätsrechtstreit nicht zu prüfen, ob die rechtlichen Vorgaben des WissZeitVG eingehalten und die Befristungs-abreden wirksam sind,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12.02.2016 – 13 C 21/15 u.a. –, und vom 12.06.2012 – 13 B 376/12 –, m. w. N.
Dies gilt sinngemäß, wenn sich die Befristung nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG – richtet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.05.2017 – 13 B 110/17 –, juris, Rn. 23.
Im Kapazitätsrechtsstreit sind daher weder eine lange Befristungsdauer noch das Alter der Mitarbeiter oder ihre arbeitsrechtliche Eingruppierung erheblich. Es besteht keine Überprüfungspflicht hinsichtlich des gesamten akademischen Lebenslaufes der befristet angestellten Mitarbeiter.
Nach Auffassung des OVG NRW rechtfertigt sich das geringere Deputat – ebenso wie die Befristung selbst – aus dem wichtigen Interesse der Allgemeinheit und der Hochschule an ausreichender Heranbildung von wissenschaftlichem Nachwuchs.
Dabei ist eine typisierende Betrachtung geboten, sodass es auf eine ins Einzelne gehende Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die jeweiligen Stelleninhaber tatsächlich eigene Fort- und Weiterbildung betreiben, grundsätzlich nicht ankommt. Weder das Stellenprinzip noch das Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichten die Hochschule zum Nachweis, ob sich bestimmte Stelleninhaber im Einzelfall tatsächlich (noch) in der Weiterbildung befinden und deshalb die Befristung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt ist.
Vgl. OVG NRW, u.a. Beschluss vom 05.07.2021 – 13 C 22/21 –, n. v.
Auf der Grundlage dieser rechtlichen Bewertung bestand für die Kammer kein Anlass, die Arbeitsverträge der befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter beizuziehen.
Vom nach dem Stellenprinzip maßgeblichen Regellehrdeputat kann nach der Rechtsprechung des OVG NRW nur abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat und dadurch der Stelle faktisch einen anderen dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.2016 –13 C 21/15 –, juris, m. w. N.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier von einem höheren Gesamtlehrdeputat auszugehen, weil die Antragsgegnerin ihrer Berechnung ohne Rechtfertigung ein zu geringes Regellehrdeputat zugrunde gelegt hat.
Nach § 27 Abs. 1 Satz 3 HG NRW ist es seit dem Jahr 2001 mangels entsprechender Vorgaben im Haushaltsplan nicht nur Aufgabe des Dekanats zu bestimmen, wie viele der genannten Beamtenstellen der Lehreinheit Humanmedizin (Vorklinik) zugeordnet werden, sondern auch festzulegen, welche Aufgaben die genannten verbeamteten Mitarbeiter in dieser Lehreinheit zu erfüllen haben. Dies umfasst auch die Entscheidung, in welchem Umfang die zur Verfügung stehenden Stellen für Akademische Räte (A 13), Akademische Oberräte (A 14) und Akademische Direktoren (A 15), jeweils „als wissenschaftliche Mitarbeiter/in an einer Hochschule“ (Anlage 1 zum Landesbesoldungsgesetz NRW vom 01.07.2016, GV. NRW. 2016 S. 310, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.09.2021, GV. NRW. 2021 S. 1075) unter Berücksichtigung der Vorgaben der Lehrverpflichtungsverordnung sowie des § 44 HG NRW für die Erfüllung von Lehraufgaben eingesetzt werden (können).
Für die Entscheidung der Antragsgegnerin, drei der zur Besetzung zur Verfügung stehenden Beamtenstellen „A 13 – A 15“ als „Akademischer Rat ohne ständige Lehraufgaben“ nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV zu definieren, fehlt es jedoch nach dem Inhalt der Akten sowie dem Vorbringen der Antragsgegnerin an einer nachvollziehbaren sachlichen Rechtfertigung.
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV in der bis zum 30.11.2021 geltenden Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 08.09.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1100) haben Akademische Rätinnen und Räte, Akademische Oberrätinnen und Oberräte sowie Akademische Direktorinnen und Direktoren in der Besoldungsordnung A, denen mindestens zu drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung obliegen, eine Lehrverpflichtung von 5 Lehrveranstaltungsstunden. Der Wortlaut der Norm setzt damit tatbestandlich für die – gegenüber den Räten nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV – reduzierte Lehrverpflichtung das Vorhandensein überwiegender sonstiger Dienstaufgaben voraus.
Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die mit der Vierten Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 17.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222) einhergehende Änderung der LVV, wonach Akademische Räte nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV solche sind, „die mindestens zu drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit Dienstaufgaben ohne Lehraufgaben wahrnehmen“, auf den hier streitgegenständlichen Berechnungszeitraum Anwendung findet. Denn an der grundsätzlichen Rechtfertigungsbedürftigkeit eines Lehrdeputats von nur 5 DS für Stellen Akademischer Räte, Oberräte und Direktoren hat sich durch die Ersetzung des Verbs „obliegen“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV a.F.) durch „wahrnehmen“ nichts geändert.
Ob und in welchem Umfang die Universität den Inhabern der in § 3 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 LVV genannten Stellen Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung zuweist, liegt in ihrem Organisationsermessen. Der Kapazitätserschöpfungsgrundsatz gebietet es der Universität dabei nicht, stets die kapazitätsgünstigere Alternative zu wählen. Jedoch sind in die Abwägung neben organisatorischen, planerischen, haushaltsspezifischen und wissenschaftsbezogenen Aspekten auch die Belange der Studienbewerber einzubeziehen. Diese Abwägungsentscheidung ist gerichtlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob es an einem sachlichen Grund für die Deputatreduzierung fehlt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2018 – 13 C 50/18 –, juris, Rn. 4 m. w. N.
Ein solcher Grund für die Ausweisung von drei Stellen als „Akademische Räte ohne ständige Lehraufgaben“ und damit nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV einhergehend die Zuordnung eines Lehrdeputats von nur 5 DS – statt 9 DS nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV – ist nicht substantiiert dargetan. Bezüglich der Stellen der Dres. E. und I. liefert die Antragsgegnerin weder im Hinblick auf den abstrakten Stellenzuschnitt,
vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2022 – 15 Nc 62/21 –, juris, Rn. 56, wonach vieles dafür spreche, zur Rechtfertigung auch auf den abstrakten Zuschnitt einer Stelle abstellen zu können,
noch für die Dienstverpflichtung der konkreten Stelleninhaber,
dies für maßgeblich haltend: OVG NRW, Beschlüsse vom 30.09.2021 – 13 B 1017/21 u.a. –, juris, Rn. 11, und vom 26.05.2021 – 13 C 5/21 u.a. –, juris, Rn. 26,
eine entsprechende Begründung. Auch den vorgelegten Kapazitätsberechnungsunterlagen lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Der pauschale Verweis auf die Überprüfung und Dokumentation im Beschwerdeverfahren zum zurückliegenden Wintersemester genügt nicht. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass den streitgegenständlichen Stellen aktuell Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung abstrakt oder konkret zugeordnet sind, die einen Aufwand von mindestens drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit fordern. Für die mit Frau Dr. T. (nach-)besetzte Stelle fehlt es zum Stichtag der Kapazitätsberechnung jedenfalls an einer entsprechenden Dokumentation. Die vormals mit Herrn Dr. N. besetzte Stelle war zwischenzeitlich vakant und wurde erst im Oktober 2021 (vgl. die zum Arbeitsvertrag gehörende Tätigkeitsbeschreibung vom 25.10.2021, Bl. 41 ff. im Verfahren 6 L 1795/21) zum 01.12.2021 mit Frau Dr. T. nachbesetzt. Selbst wenn der abstrakte Zuschnitt der zum maßgeblichen Berechnungszeitpunkt am 15.09.2021 vakanten Stelle zur Rechtfertigung der mit dieser Stelle verbundenen Deputatsverminderung als ausreichend erachtet würde, fehlt es an einer entsprechenden Dokumentation zu diesem Zeitpunkt. Deshalb liegt auch eine Aufgabenübertragung vor dem Berechnungszeitpunkt nicht vor, die möglicherweise zur kapazitätstechnischen Unbeachtlichkeit eines formalen Dokumentationsmangels geführt hätte.
Vgl. dazu VG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2021 – 15 Nc 99/21 –, juris, Rn. 49 m. w. N.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin im Zuge der (Nach)Besetzung der Stelle mit der heutigen Stelleninhaberin eine konkrete Begründung für die Reduzierung des Lehrdeputats von 9 DS auf 5 DS liefert, ohne dass hier entschieden werden müsste, ob diese Begründung auch trägt. Die Antragsgegnerin wäre auch nicht gehindert, eine mit der (Nach)Besetzung einhergehende Deputatsreduzierung bei der Berechnung zu berücksichtigen, wenn dieser Umstand bereits vor Beginn des Berechnungszeitraumes erkennbar war (vgl. § 5 Abs. 2 KapVO). Dass dies hier der Fall gewesen wäre, ist von der Antragsgegnerin aber weder vorgetragen noch belegt worden.
Für das vorliegende Verfahren folgt aus diesen Erwägungen, dass für drei Stellen in die Kapazitätsberechnung weitere 12 DS (3 x 4 DS) einzustellen sind.
Nicht bei der Ermittlung des Lehrangebots nach § 8 Abs. 1 KapVO zu berücksichtigen sind Drittmittelbedienstete. Ihnen kommt kein Lehrdeputat zu.
Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. z. B. Beschlüsse vom 28.05.2004 – 13 C 20/04 –, vom 11.03.2005 – 13 C 161/05 –, vom 25.05.2007 – 13 C 115/07 –, vom 24.07.2009 – 13 C 10/09 –, und vom 21.06.2012 – 13 C 21/12 u. a. –, jeweils juris.
Gleiches gilt für die teilweise genannte freiwillig unbezahlte Lehre und Lehre gegen Überstundenvergütung. Auch diese sind nach dem Stellenprinzip nicht zu berücksichtigen. Dem Lehrangebot möglicherweise hinzuzurechnende Lehraufträge (vgl. § 10 KapVO) liegen nach den Angaben der Antragsgegnerin in Höhe von 5 DS vor. Die Antragsgegnerin hat hierzu angegeben, dass wie im Vorjahr für die Lehreinheit Vorklinische Medizin 5 SWS an Lehraufträgen in die Berechnung des Lehrangebots einbezogen wurden. In den dem Berechnungsstichtag (hier: 15.09.2021) vorausgehenden zwei Semestern (hier: Sommersemester 2020 und Wintersemester 2020/2021) haben durchschnittlich 5 SWS zur Verfügung gestanden. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben unrichtig sein könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Verminderung des Lehrdeputats um 1 DS hinsichtlich Herrn Prof. Dr. T1. begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Antragsgegnerin hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass dieser die Leitung des Prüfungsausschusses Humanmedizin, die Vorbereitung der Studien- und Prüfungsordnung Zahnmedizin im Zusammenhang mit der neuen Approbationsordnung für Zahnärzte und Zahnärztinnen sowie die Vorbereitung der Studien- und Prüfungsordnung des neuen Bachelorstudiengangs „Hebammenwissenschaft“ wahrnimmt, § 5 Abs. 2 LVV.
Als unbereinigtes Lehrangebot nach Formel (1) der Anlage zur KapVO ergeben sich demnach insgesamt (349 – 1 =) 348 DS.
Das so ermittelte Lehrangebot ist gemäß § 11 KapVO um die Dienstleistungen zu vermindern, die die Lehreinheit Vorklinische Medizin für nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat. Antragsgegnerin und Ministerium gehen dabei von folgenden Maßgaben aus:
Studiengang
Lehreinheit
CAq
Aq/2
CAq x Aq/2
Zahnmedizin, Staatsexamen
Zahnmedizin
1,08
37,00
39,96
Pharmazie, Staatsexamen
Pharmazie
0,05
69,00
3,45
Neurosciences, M. Sc.
Klin.-Th. Med.
0,35
10,00
3,50
Summe
46,91
Diese Berechnung ist nach Aktenlage weder inhaltlich noch rechnerisch zu beanstanden. Die angesetzten Dienstleistungsexporte geben keinen Anlass zu Beanstandungen. Der Umfang der Dienstleistung der Vorklinischen Medizin hat sich im Vergleich zum Vorjahr nach den nachvollziehbaren Angaben der Antragsgegnerin um 6,92 SWS erhöht.
Einer Festsetzung der Curricular(norm)werte für die vorgenannten Einheiten durch Rechtsverordnung oder Satzung bedarf es nicht. Ein solcher genereller Normvorbehalt lässt sich weder dem nordrhein-westfälischen Hochschulzulassungsrecht noch dem Verfassungsrecht entnehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.07.2009 – 13 C 93/09 –, juris; zur Rechtslage in Bayern siehe auch BayVGH, Beschluss vom 22.10.2009 – 7 CE 09.10572 u. a. –, juris, Rn. 19 ff. m. w. N.
Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Ministerium wie schon in den Vorjahren davon abgesehen hat, den Dienstleistungsabzug seinerseits durch die Berücksichtigung von Doppel- oder Zweitstudenten der Fächer Medizin und Zahnmedizin zu verringern. Der Verordnungsgeber ist nicht verpflichtet, eine solche Verminderung vorzunehmen. Die Berücksichtigung einer möglichen Entlastung durch Zweitstudenten unterliegt vielmehr seinem weiten, lediglich durch die Willkürgrenze eingeschränkten Gestaltungsspielraum.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.1985 – 7 B 104, 105 und 106.85 –, Buchholz 412.21, Nr. 9; OVG NRW, Urteil vom 04.12.1986 – 13 A 1862/86 –, Beschlüsse vom 29.02.1988 – 13 B 4251/88 –, vom 09.11.1998 – 13 C 40/98 – und vom 11.05.2004 – 13 C 1625/04 –.
Das um die vorgenannten Dienstleistungen bereinigte Lehrangebot beträgt gemäß Formel (3) der Anlage 1 zur KapVO NRW somit (348 DS – 46,91 DS =) 301,09 DS pro Semester (= 602,18 DS jährlich).
2. Lehrnachfrage
Auf der Lehrnachfrageseite legt die Kammer wie das Ministerium – ausgehend von dem rechtlich unbedenklichen Curricularnormwert (CNW) der Vorklinik von 2,42 –,
vgl. VG Köln, Beschluss vom 13.02.2004 – 6 Nc 1115/03 u. a. –; OVG NRW, Beschlüsse vom 11.05.2004 – 13 C 1625/04 u. a. –, und vom 22.02.2006 – 13 C 10/06 u. a. –,
für das Studienjahr 2021/2022 einen rechtlich unbedenklichen Curricular(eigen)anteil (CAp) von 1,79 zu Grunde. Nach Formel (5) der Anlage 1 zu § 6 KapVO ergibt sich damit eine jährliche Aufnahmekapazität im ersten Fachsemester von gerundet 336 Studienplätzen (2 x 301,09 DS [= 602,18] / 1,79 CAp = 336,41).
3. Überprüfung des Berechnungsergebnisses
Gemäß § 14 Abs. 1 KapVO ist das nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung berechnete Ergebnis zur Festsetzung der Zulassungszahlen anhand der weiteren, in § 14 Abs. 2 und 3 KapVO aufgeführten kapazitätsbestimmenden Kriterien zu überprüfen, wenn Anhaltspunkte gegeben sind, dass sie sich auf das Berechnungsergebnis auswirken. Das ist hier nicht der Fall.
Gründe für eine Erhöhung nach § 14 Abs. 3 KapVO sind bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht gegeben. Nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. § 16 KapVO ist die Studienanfängerzahl zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge (Schwundquote) und das Personal (§ 8 Abs. 1 KapVO) dadurch eine Entlastung von Lehraufgaben erfährt. Davon ist im vorliegenden Zusammenhang nicht auszugehen. Der Ansatz eines Schwundausgleichs auf das Berechnungsergebnis nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung in Form eines Faktors (SF) ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester (Fachsemester) eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, existiert auch nicht nur ein absolut richtiger Schwundausgleichsfaktor. Ziel des Überprüfungstatbestands der § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Der Kapazitätsverordnung und dem übrigen Recht wie dem Kapazitätserschöpfungsgebot ist ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung der Schwundentwicklung nicht zu entnehmen. Die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund-Prognosemaßstabs einzubringen sind, liegt im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung; sie ist dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ist nach dem – auch in Nordrhein-Westfalen angewandten – sogenannten Hamburger Modell akzeptabel. Die Berücksichtigung sogenannter schwundfremder Einflussfaktoren und atypischer Entwicklungen – z. B. wegen normativer Erhöhung von Regellehrverpflichtungen – ist nicht geboten; wegen des prognostischen Charakters der Schwundberechnung können gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 02.02.2007 – 13 C 169/06 u. a. – vom 27.02.2008 – 13 C 5/08 –, vom 08.05.2008 – 13 C 150/08 –, jeweils juris, und vom 16.05.2008 – 13 C 160/08 u. a. –.
Gemessen hieran ist die bei der Kapazitätsermittlung zu Grunde gelegte Schwundberechnung nicht zu beanstanden. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Berechnung methodisch und/oder rechnerisch fehlerhaft sein könnte, liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat entsprechend den Vorgaben des Ministeriums nach dem Hamburger Modell für die viersemestrige Regelstudienzeit die Verbleibquote je Semester ermittelt und angesetzt. Hiernach sind die semesterbezogenen Verbleibquoten addiert und ein Schwundausgleichfaktor von 0,99 berechnet worden. Dass der Verordnungsgeber bei der Bestimmung der Verbleibquoten für jedes berücksichtigte Semester von unzutreffenden Zahlenwerten ausgegangen ist, ist nicht erkennbar.
Des Weiteren ist es unerheblich, dass die Schwundberechnung nicht ausweist, ob und wie beurlaubte Studenten vor der Berechnung der jeweiligen Semesterstärke abgezogen wurden. Studierende, die beurlaubt sind, nehmen Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch und können deshalb keine Schwundentlastung der Lehreinheit bei der studentischen Nachfrage begründen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.05.2016 – 13 C 22/16 –, juris, Rn. 11.
Nach alledem ergibt sich nach Multiplikation der Zahl der Studienplätze mit dem Schwundausgleichsfaktor eine Ausbildungskapazität von gerundet (336 x 1/0,99 =) 339 Studienplätzen.
4. Erschöpfung der Kapazität
Die so ermittelte Zulassungszahl ist durch die zum Wintersemester 2021/2022 im ersten Fachsemester – nach den Angaben der Antragsgegnerin zum Stand 05.05.2022 – vorgenommenen 330 Einschreibungen (ohne Beurlaubte) nicht ausgeschöpft. Somit sind neun weitere außerkapazitäre Studienplätze noch zu vergeben.
Mit Blick auf die Zahl der insgesamt noch im Eilrechtsschutz verbliebenen Antragstellerinnen und Antragsteller (27) beschränkt sich der Anspruch hier darauf, an der Verlosung der aufgedeckten neun Studienplätze unter den vorgenannten Antragstellerinnen und Antragsteller teilzunehmen. Der Antrag hat daher hinsichtlich dieses, im Antrag auf Zulassung als „Minus“ mitenthaltenen Antrags auf Teilnahme am Losverfahren Erfolg. Die neun außerkapazitären Studienplätze sind aus Gründen effektiven Rechtschutzes unter den noch im gerichtlichen Verfahren befindlichen Antragstellerinnen und Antragstellern zu verlosen. An der Anordnung einer Verlosung nur innerhalb dieses Personenkreises sieht die Kammer sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht durch § 33 Satz 4 der Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2020 (GV. NRW 2020 S. 1060), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23.05.2022 (GV. NRW 2022 S. 739), gehindert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.05.2021 – 13 C 5/21 –, juris, Rn. 21 f. m. w. N.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei berücksichtigt die Kammer, dass der Antragsteller (nur) hinsichtlich der Teilnahme am Losverfahren obsiegt und er damit nur eine Chance erhält, das Ziel der Zuteilung eines Studienplatzes zu erreichen. Von einer Einbeziehung der konkreten Zulassungschance (5/27) in die Kostenverteilung sieht die Kammer mit Blick darauf ab, dass die Anzahl der Mitbewerber/-innen regelmäßig weder beeinfluss- noch vorhersehbar ist. Die Kostenverteilung hinge damit im Ergebnis vom Zufall ab, was nicht sachgerecht wäre.
Vgl. hierzu Sächs. OVG, Beschluss vom 16.07.2010 – NC 2 B 42/09 –, juris, Rn. 47; VG Aachen, Beschluss vom 22.02.2022 – 10 L 600/21 –, juris, Rn. 157.
III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie entspricht der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschlüsse vom 02.03.2009 – 13 C 278/08 –, juris, und vom 26.11.2014 – 13 E 1272/14 –).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 8, 9 Abs. 1 KapVO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 294 ZPO
§ 8 KapVO
§ 44 HG NRW
§ 10 KapVO
§ 11 KapVO
§ 6 KapVO
§ 16 KapVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 27 Abs. 1 Satz 3 HG NRW
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV
§ 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV
§ 3 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 LVV
§ 5 Abs. 2 KapVO
§ 8 Abs. 1 KapVO
§ 5 Abs. 2 LVV
§ 14 Abs. 1 KapVO
§ 14 Abs. 2 und 3 KapVO
§ 14 Abs. 3 KapVO
§ 8 Abs. 1 KapVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 12 der Verordnung
§ 3 der Verordnung
§ 33 Satz 4 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 Nc 80/21
6 Nc 82/21
6 Nc 84/21
6 Nc 87/21
6 Nc 88/21
6 Nc 92/21
6 L 1723/21
6 L 1733/21
6 L 1735/21
6 L 1736/21
6 L 1738/21
6 L 1740/21
6 L 1742/21
6 Nc 102/21
6 Nc 104/21
6 L 1795/21
6 Nc 107/21
6 L 1812/21
6 L 1826/21
6 L 1830/21
6 L 1850/21
6 L 1855/21
6 L 1858/21
6 L 1909/21
6 L 1910/21
6 L 1912/21
6 Nc 113/21
13 C 91/12
13 B 200/14
13 C 21/15
13 B 376/12
13 B 110/17
13 C 22/21
13 C 50/18
15 Nc 62/21
13 B 1017/21
13 C 5/21
15 Nc 99/21
13 C 20/04
13 C 161/05
13 C 115/07
13 C 10/09
13 C 21/12
13 C 93/09
7 CE 09.10
13 A 1862/86
13 B 4251/88
13 C 40/98
13 C 1625/04
6 Nc 1115/03
13 C 10/06
13 C 169/06
13 C 5/08
13 C 150/08
13 C 160/08
13 C 22/16
2 B 42/09
10 L 600/21
13 C 278/08
13 E 1272/14