Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-02, Aktenzeichen 19 Sa 780/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1002.19SA780.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 18.02.2009 – 4 Ca 2519/08 – abgeändert.
Der Tenor des Urteils wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.08.2008 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
a.) 5.248,06 Euro brutto sowie weitere 209,39 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008,
b.) weitere 3.140,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008,
c.) weitere 3.140,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen,
jedoch abzüglich am 10.11.2008 erhaltener 3.659,50 Euro, weiterer am 21.11.2008 erhaltener 1.61018 Euro sowie abzüglich weiterer am 08.12.2008 erhaltener 1.317,42 Euro.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage bleibt abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 1/12, die Beklagte 11/12 zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat der Kläger 3 v.H., die Beklagte 97 v.H. zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Befristungsablauf am 31.08.2008 geendet hat oder darüber hinaus fortbesteht sowie um Entgeltansprüche des Klägers im Zeitraum vom 01.09.2008 bis zum 30.11.2008 gegen die Beklagte.
Der am 28.08.1948 geborene, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten, die Nähmaschinen produziert und vertreibt, seit dem 01.07.1974 zuletzt als Leiter der Abteilung Qualitätssicherung tätig. Mit Vertrag vom 06.05.1997 haben die Parteien den ursprünglichen Dienstvertrag vom 25.06.1974 einschließlich der seitdem eingetretenen Veränderungen zum 01.05.1997 neu gefasst. Diese Vereinbarung soll alle bisherigen Regelungen ersetzen (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Anstellungsvertrages Anlage 1/1 Bl. 9 ff d.A. verwiesen). In diesem Vertrag heißt es unter § 8 "Vertragsdauer und Kündigung" in Absatz 1:
"Das Dienstverhältnis gilt auf unbestimmte Zeit vereinbart. Es endet mit Ablauf des Monats, in dem Herr P2 Anspruch auf ungekürzte Sozialversicherungsrente wegen Alters hat bzw. spätestens mit Ablauf des Monats, in dem Herr P2 das 65. Lebensjahr vollendet."
Unter § 3 "Vergütung bei Verhinderung und Tod" heißt es in Absatz 1:
"Im Krankheitsfall werden die in § 2 vereinbarten Bezüge auf die Dauer von 6 Wochen weitergezahlt.
Für die folgenden 20 Wochen (zusammen 6 Monate) wird als Zuschuss die Differenz zwischen den Barleistungen des gesetzlichen oder privaten Versicherungsträgers – je nach Art der persönlichen Versicherung – und dem Nettobetrag der in § 2 Ziffer 1 vereinbarten Bezüge gezahlt."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Vertrages Anlage 1 (Bl. 9 ff d.A.) verwiesen. Der Kläger ist seit Oktober 2000 als schwerbehinderter Mensch anerkannt, ursprünglich mit einem Grad der Behinderung von zunächst 60 %, gegenwärtig 50 %. Unter dem 27.01.2003 haben die Parteien den § 2 des Vertrages "Vergütung" wie folgt modifiziert:
"1. Herr P2 erhält als festes Entgelt zeitanteilig ein Brutto-Jahresgehalt von EUR 63.000,-- (in Worten: dreiundsechzigtatusend EURO) welches in 12 gleichen Raten am Ende eines jeden Kalendermonats zahlbar ist.
2. Darüber hinaus erhält Herr P2 zeitanteilig ein Incentive bis maximal EUR 12.000,-- p.a. (in Worten: zwölftausend EURO)
…
4. Bei der Arbeitszeit (wöchentliche Regelarbeitszeit beträgt mindestens 40 Stunden) steht die Aufgabenerfüllung im Vordergrund. …"
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Vereinbarung Anlage 2 (Bl. 13 f d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 08.04.2005 nahm die Beklagte Bezug auf ein zwischen den Parteien geführtes Gespräch und bestätigte dem Kläger, folgende Vereinbarung getroffen zu haben:
"Mit sofortiger Wirkung übernehmen Sie die Leitung der Abteilung Qualitätssicherung.…Alle übrigen Vereinbarung Ihres Anstellungsvertrages vom 13.05.1997 einschließlich der seitdem eingetretenen Änderungen bleiben weiterhin bestehen."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage 3 (Bl. 15 d.A.) verwiesen.
Der Kläger ist Mitglied der IG Metall. Die Beklagte ist Mitglied des Unternehmerverbandes der Metallindustrie Ostwestfalen Bielefeld-Herford-Minden e.V., der seinerseits Tarifbindung vermittelt. Die Beklagte hat ERA eingeführt. In diesem Rahmen ist für den Kläger als außertariflicher Angestellter keine Punktzahl ermittelt worden.
Im betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der D1 F1 GmbH ist ein Betriebsrat gewählt.
Im August 2008 verhandelten die Parteien über ein Ausscheiden des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung, ohne eine Einigung zu erzielen. Die Beklagte unterbreitete dem Kläger ein Angebot mit einem Abfindungsvolumen von ca. 60.000,00 €. Der Kläger machte die Zahlung einer Abfindung von mehr als 200.000,00 € zur Bedingung seines Ausscheidens. Ab dem 18.08.2008 war der Kläger bis zum 30.11.2008 durchgehend arbeitsunfähig krank. Mit Schreiben vom 25.08.2008 seines späteren Prozessbevollmächtigten nahm der Kläger Bezug auf ein Gespräch der Parteien, in dem der Personalleiter der Beklagten, Herr K6, die Meinung geäußert hatte, dass der Anstellungsvertrag zum 01.09.2008 auslaufe und bat um eine schriftliche Bestätigung, dass das Anstellungsverhältnis unverändert über den 31.08.2008 hinaus unbefristet fortbesteht (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage 4 Bl. 16 f d.A. verwiesen). Mit Schreiben vom 28.08.2008 erwiderte die Beklagte:
"… Das mit Ihnen bestehende Beschäftigungsverhältnis endet gemäß § 8 Ihres Anstellungsvertrages unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Konditionen am 31.08.2008.
Mit Wirkung vom 01.09.2009 bieten wir ihnen ein bis zum 28.02.2009 befristetes Projektarbeitsverhältnis mit dem Projekt "Einarbeitung Leitung Qualitätsmanagement" gemäß des sich in der Anlage befindlichen Vertrages an.…"
Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Ablichtung Anlage 5 (Bl. 18 d.A.), wegen des diesem Schreiben beigefügten Vertragsentwurfs, den der Kläger nicht unterzeichnet hat, wird auf dessen Ablichtung Anlage 6 (Bl. 19 ff d.A.) verwiesen.
Die Beklagte stellte mit Ablauf des Monats August 2008 ihre Zahlungen ein. Das letzte Bruttoeinkommen des Klägers im August 2008 belief ausweislich der Verdienstabrechnung 08.08/1 auf 5.623,80 €.
Der Kläger meldete sich daraufhin zunächst bei der Agentur für Arbeit arbeitslos. Diese verwies den Kläger wegen der Arbeitsunfähigkeit auf die Krankenkasse, hier die B7 D1-A1. Diese bestätigte dem Kläger mit Schreiben vom 28.10.2008:
"Aufgrund Ihrer Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.08.2008 erhalten Sie nach Ablauf des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung ab 01.09.2008 ein tägliches Krankengeld von 84,00 € brutto (Höchstkrankengeld 2008).…"
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf dessen Ablichtung (Bl. 43 d.A.) verwiesen.
Mit Klageschrift vom 15.09.2008, beim erkennenden Gericht am gleichen Tag eingegangen, erhob der Kläger unter Hinweis auf § 41 SGB VI Feststellungsklage hinsichtlich des Endes des Arbeitsverhältnisses der Parteien.
Die Beklagte schloss unter dem 17.09.2009 mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung nach § 2 des Tarifvertrages zur Beschäftigungssicherung in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 30.09.2005 (im folgenden: TVBesch) (Ablichtung dieses Tarifvertrages Bl. 183 ff d.A.). Der persönliche Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung erstreckt sich nach § 2 auf alle Tarifbeschäftigten und außertariflich bezahlten Mitarbeiter des Erzeugnisbereichs Nähtechnik, zu dem der Kläger gehört. Ausgenommen bleiben u.a. leitende Mitarbeiter i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG, was der Kläger unstreitig nicht ist. Nach § 3 wird für die in den Geltungsbereichen der Betriebsvereinbarung fallenden Mitarbeiter die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gemäß § 2 Ziffer 1 TVBesch um fünf Stunden entgeltwirksam abgesenkt. Nach § 6 vermindern sich die Monatsentgelte entsprechend der verkürzten Arbeitszeit jeweils zum Ersten eines Monats. Die Absenkung sollte nach § 7 mit dem 01.10.2008 beginnen und am 31.12.2008 enden (wegen der weiteren Einzelheiten dieser Betriebsvereinbarung wird auf deren Ablichtung Anlage 1 Bl. 57 d.A. verwiesen).
Bei einer Absenkung der Arbeitszeit des Klägers auf 35 Wochenstunden errechnet die Beklagte ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 4.920,83 € und einen sich daraus ergebenden Nettoverdienst in Höhe von 3.140,85 € (Ablichtung Anlage 2 Bl. 60 d.A.).
Die B7 D1-A1 hat an den Kläger für die Zeit vom 01.09.2008 bis zum 20.10.2008 am 10.11.2008 € 3.659,50 € (Ablichtung Anlage 14 Bl. 77 d.A.), für die Zeit vom 21.10.2008 bis zum 12.11.2008 am 21.11.2008 weitere 1.610,18 € sowie (Anlage 15 Bl. 78 d.A.) und für die Zeit vom 13.11.2008 bis zum 30.11.2008 am 08.12.2008 Krankengeld in Höhe von 1.317,42 € (Anlage 16 Bl. 79 d.A.) gezahlt.
Mit Schriftsatz vom 04.02.2009 hat der Kläger die Feststellungsklage um die Zahlungsanträge für die Monate September, Oktober und November 2008 erweitert (Entgeltfortzahlung bzw. Zuschuss zum Krankengeld). Der Kläger meint, er sei als AT-Angestellter von dem persönlichen Geltungsbereich des TVBesch ausgenommen, so dass ihm trotz der Betriebsvereinbarung vom 17.09.2009 ungekürzte Bezüge zustünden.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis aufgrund der Bedingung nach § 8 Abs. 1 S. 2 des Anstellungsvertrages vom 06.05.1997 nicht beendet ist, sondern über den 31.08.2008 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
a) 5.623,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008,
b) weitere 5.623,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 und
c) weitere 5.623,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008
zu zahlen, jedoch abzüglich am 10.11.2008 erhaltender 3.659,50 €, am 21.11.2008 weiter erhaltener 1.610,18 € sowie am 08.12.2008 weiter gezahlter 1.317,42 €.
3. hilfsweise zu 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
b) weitere 4.920,83 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 und
c) weitere 4.92o,83 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen,
4. äußerst hilfsweise zu 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
a) 3.512,69 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008,
b) weitere 3.512,69 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 und
c) sowie weitere 3.512,69 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu zahlen,
jedoch abzüglich am 10.11.2008 erhaltener 3.659,59 € sowie am 21.11.2008 weiter erhaltener 1.610,18 € sowie letztlich abzüglich weiter am 08.12.2008 erhaltender 1.317,42 €;
5. letztlich hilfsweise zu 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
b) weitere 3.140,85 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 und
c) sowie weitere 3.140,85 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zuzahlen,
jedoch abzüglich am 10.11.2008 erhaltender 3.659,50 € sowie am 21.11.2008 weiter erhaltener 1.610,18 € sowie letztlich abzüglich weiter am 08.12.2008 erhaltener 1.317,42 €.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 29.600,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der D4 B4 ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte eine Entschädigung zu zahlen, die mit 5 % über dem Basiszinssatz der D4 B4 ab Rechtshängigkeit verzinst wird und deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte meint, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aufgrund der Befristungsabrede in § 8 des Arbeitsvertrages am 31.08.2008 geendet. Die Begrifflichkeit "Sozialversicherungsrente wegen Alters" umfasse auch andere Altersrenten wie die Altersrente für Frauen oder eben die Altersrente für Schwerbehinderte (unter Verweis auf die Darstellung bei Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 80 IV). Nach Auffassung der Beklagten erfüllte der Kläger am 30.08.2008 die Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente wegen Schwerbehinderung nach § 235 a SGB VI. Der Kläger könne diese Rente auch ohne Abschläge entsprechend § 236 a Abs. 5 SGB VI in Anspruch nehmen, weil er vor dem 16.11.1950 geboren ist und am 16.11.2000 schwerbehindert war. Soweit der Kläger auf § 41 SGB VI verweise, habe die Rechtsprechung gerade in Bezug auf vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Schwerbehinderung anerkannt, dass derartige Regelungen bei Fallgestaltungen, die (ohne Rentenabschlag) eine Vereinbarung außerhalb des Dreijahreszeitraums beinhalten, wirksam sind (unter Verweis auf BAG vom 27.04.2004).
Die Zahlungsansprüche stünden dem Kläger weder dem Grunde noch der Höhe nach zu. Da das Arbeitsverhältnis hier am 31.08.2008 nicht aufgrund einer Kündigung, sondern aufgrund einer einvernehmlichen vertraglichen Regelung geendet habe, bedürfe es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Begründung des Annahmeverzuges eines tatsächlichen Arbeitsangebotes des Klägers, das für die hier eingeklagten Zeiträume September, Oktober und November 2008 nicht erfolgt sei.
Im Übrigen bestehe der Anspruch des Klägers auch deshalb schon der Höhe nach nicht, weil auf das Arbeitsverhältnis des Klägers die Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008 zur entgeltwirksamen Absenkung der Arbeitszeit anzuwenden wäre. Hieraus ergibt sich für den Kläger ein abgesenkter Bruttobetrag von 4.920,83 € bzw. Nettozahlbetrag von 3.140,85 €.
Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang und hinsichtlich der Zahlungsansprüche im Wesentlichen stattgegeben.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund Eintritts der in § 8 des Arbeitsvertrages genannten Bedingung aufgelöst worden. Nach der gesetzlichen Fiktion des § 41 SGB VI gilt eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, nach der das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt enden solle, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen könne, als auf den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze abgeschlossen. Die gesetzliche Regelaltersgrenze sei in § 235 SGB VI geregelt. Der Kläger erreiche diese Grenze erst im Jahre 2013. Aus dem Urteil des BAG vom 27.04.2004 – 9 AZR 18/03 ergebe sich nichts anderes, da im dortigen Fall die Regelung des § 8 Abs. 3 AltTZG zur Anwendung kam, die ausdrücklich im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung die Vereinbarung der vorliegend in Rede stehenden auflösenden Bedingung für zulässig erklärt. Die Frage der Zulässigkeit einer auflösenden Bedingung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG stelle sich vorliegend nicht, da kraft gesetzlicher Fiktion nach § 41 SGB VI die arbeitsvertragliche Vereinbarung in § 8 so zu verstehen sei, dass als Beendigungszeitpunkt das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze (§ 235 SGB VI) durch den Kläger vereinbart ist.
Der Kläger habe gegen die Beklagte für die Zeit vom 01.09. bis zum 30.11.2008 Entgeltansprüche nebst Zinsen in der ausgeurteilten Höhe. Für den Monat September 2008 könne der Kläger von der Beklagten Entgeltfortzahlung in Höhe von 5.483,06 € brutto verlangen. Der Anspruch ergebe sich aus §§ 611, 615, 293 ff BGB i.V.m. 3 und 4 EFZG. In diesem Monat habe ein erfüllbares Arbeitsverhältnis bestanden. Die Beklagte habe sich mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug befunden. Eines Arbeitskraftangebotes des Klägers habe es nicht bedurft. Denn die Beklagte habe durch Schreiben vom 28.08.2008 deutlich gemacht, dass sie ab dem 01.09.2008 wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Kläger keinen funktionsfähigen den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Arbeitsplatz zur Verfügung stellen werde. Ein Arbeitskraftangebot des Klägers wäre daher überflüssig gewesen. Der Anspruchszeitraum von sechs Wochen auf Entgeltfortzahlung nach § 2 des Arbeitsvertrages und § 3 EFZG sei am 28.08.2008 (insoweit Schreibfehler im Urteil, richtig wohl: 28.09.2008) beendet gewesen, so dass sich der Entgeltfortzahlungsanspruch auf 28/30 von 5.623,80 €, somit 5.248,88 € belaufe. Hinzuzurechnen sei der Zuschuss zum Krankengeld nach § 3 Nr. 1 des Arbeitsvertrages für zwei Tage in Höhe von 234,18 € (2/30 von 3.512,69 €), so dass sich für September insgesamt ein Zahlungsanspruch in Höhe von 5.483,06 € errechne.
Für die Monate Oktober bis November 2008 habe der Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Nr. 1 des Arbeitsvertrages Anspruch auf den dort geregelten Zuschuss zum Krankengeld in Höhe von jeweils 3.512,69 € abzüglich des bezogenen Krankengeldes. Der so errechnete Zahlungsanspruch unterliege keiner Kürzung aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008, denn die günstigeren Regelungen im Arbeitsvertrag des Klägers gingen der Betriebsvereinbarung vor. Im Arbeitsvertrag sei eine Öffnungsklausel für im Betrieb geltende Betriebsvereinbarungen nicht vorgesehen.
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 08.05.2009 zugestellt wurde, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.06.2009, am 03.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 10.08.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 04.08.2009, per Fax beim Landesarbeitsgericht am 06.08.2009 eingegangen, begründet.
Soweit das Arbeitsgericht unter II. der Gründe die Widerklage abgewiesen habe, werde dieser Teil des Urteils nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht.
Das Bundesarbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 27.04.2004 – 9 AZR 18/03 § 8 Abs. 3 AltTZG für nicht einschlägig erachtet, sondern die dortige Regelung über eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung. Die entsprechende Anwendung von § 8 Abs. 1 AltTZG müsse auch im vorliegenden Fall möglich sein.
Das Arbeitsgericht habe sich mit dem Argument, die Beklagte habe sich nach dem 01.09.2008 nicht im Annahmeverzug befunden, nur unzureichend auseinandergesetzt. Mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.03.2004 – 7 Ca 24174/03 habe es sich gar nicht auseinandergesetzt. Die Zuerkennung des Betrages für September 2008 liege ausweislich der vom Arbeitsgericht selbst gegebenen Begründung vollkommen neben der Sache. Im September 2008 sei der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum des Klägers bereits abgelaufen gewesen. Dieser habe bereit im August 2008 geendet. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht unzulässig Brutto- und Nettobeträge zusammengerechnet. Schließlich seien von den Entgeltansprüchen des Klägers die im Rahmen der Prozessbeschäftigung im November 2009 erbrachten Leistungen hier die Zahlungen zum Zuschuss zum Krankengeld in Höhe von 1.060,58 € netto, abzusetzen. Im Übrigen habe die Beklagte nach dem vorläufig vollstreckbaren Urteil am 30.06.2009 auf die Klageforderung 5.169,09 € gezahlt (Gesamtsumme 12.508,44 € abzüglich 6.587,10 € Krankengeld abzüglich 1.060,58 € Aufstockungszahlung (Zuschuss Krankengeld) für November 2008 zuzüglich der auf die Restforderung berechneten Zinszahlung von 299,22 €. Damit sei der Kläger um 2.165,41 € netto überzahlt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 18.02.2009 – 4 Ca 2519/08 – abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht Bielefeld habe zu Recht die seitens der Beklagten aus § 8 des Arbeitsvertrages der Parteien abgeleitete Rechtsfolge einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2008 als unzutreffend erachtet. Für den Fall des Klägers gelte eindeutig und ausschließlich § 41 Satz 2 SGB VI. Dessen Voraussetzungen für eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses sei nicht gegeben, da er jedenfalls innerhalb der letzten drei Jahre weder eine Vereinbarung getroffen noch vom Kläger bestätigt wurde. Soweit sich die Beklagte für ihren Standpunkt auf die Entscheidung des BAG vom 27.04.2004 – 9 AZR 18/03 – beziehe, sei diese Entscheidung unergiebig. Das BAG habe hervorgehoben, dass § 8 Abs. 3 AltTZG eine Sonderregelung im Verhältnis zu § 41 Satz 2 SGB VI darstelle (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter Nr. 3 sowie unter II 6 b der Gründe). Hier versuche die Beklagte, die Ausnahmeregelung des § 8 Abs. 3 AltTZG analog auf den Regelfall anzuwenden.
Daraus ergebe sich, dass dem Kläger über den 31.08.2008 hinaus Ansprüche auf Basis des Arbeitsvertrages der Parteien zustünden. Dies seien im vorliegenden Fall der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zum 28.09.2008 und danach der Anspruch auf Zahlung des Zuschusses zum Krankengeld. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zahlungspflicht dem Grunde nach seien nach wie vor unerheblich. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die Geltendmachung von Verzugslohnansprüchen, sondern um die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bzw. Krankengeldleistungen. Diese setzten logisch und begrifflich gerade voraus, dass Arbeitsfähigkeit nicht bestehe, also ein tatsächliches Arbeitsangebot nicht gemacht werden könne. Das Enddatum für den Sechswochenzeitraum sei mit dem 28.08.2008 im Urteil des Arbeitsgerichts offensichtlich infolge eines Schreibfehlers falsch wiedergegeben, richtig müsse es heißen: 29.08.2008. Der Anspruch sei durch die Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008 nicht eingeschränkt.
In prozessualer Hinsicht ergäben sich im Hinblick auf die Zahlung der Beklagten vom 27.02.2009 über 1.060,58 € mehrere Probleme: Die Beklagte habe diese Zahlung zwar mit ihrer Berufungsbegründung eingeführt, wenn auch unsubstantiiert. Sie habe jedoch nicht ausgeführt, ob sie darauf ein Angriff- oder Verteidigungsmittel stützt. Sollte sie dies tun – was sie zu spezifizieren hätte -, stelle sich die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines solchen neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittels in der zweiten Instanz.
Die Kammer hat den Zuschuss zum Krankengeld der Beklagten in der Abrechnung 01.09/1 über 1.060,58 € mit den Parteien erörtert. Die Beklagte hat hinsichtlich dieser Zahlung auch auf Befragen des Gerichts keinerlei prozessuale Erklärungen abgegeben. Der Kläger hat auf Befragen des Gerichts erklärt, er sei Mitglied der IG Metall.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen Parteien gewechselten Schriftsätze sowie Protokollerklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), unabhängig von dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.
II
In der Sache hat die Berufung jedoch wenig Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage zu Recht stattgeben (dazu unter 1.).
Es hat die Entgeltansprüche des Klägers auf der Basis seines seinerzeitigen Kenntnisstandes im Wesentlichen zutreffend errechnet (dazu unter 2.).
Die Abweisung der Widerklage ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (dazu unter 4.).
1. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.
a.) Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Wortlaut des Klageantrags einer Befristungskontrollklage ist in § 17 Satz 1 TzBfG nach allg. Ansicht konkret vorgegeben (vgl. dazu nur BAG vom 07.04.2004 – 7 AZR 441/03 Rdnr. 13, BAG vom 18.08.2005 – 8 AZR 523/07 Rdnr. 18ff.). Der zu weit gefasste Antrag gem. § 256 ZPO, für dessen Ankündigung die anwaltliche Vorsorge sprechen mag, wäre folgerichtig (teilweise) abzuweisen. Doch wird der Antrag im Sinne des zutreffenden Streitgegenstandes ausgelegt werden können (vgl. dazu nur BAG vom 07.04.2004 – 7 AZR 441/03 Rdnr. 13; Laux und Schlachter, Komm. zum TzBfG, München 2007, § 17 Rdnr. 10 a.E. m.w.N. der Literatur). Aus der Klagebegründung ergibt sich, dass sich der Kläger allein gegen die von der Beklagten behauptete Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.08.2008 wendet. Der zweite Halbsatz des Klageantrags zu 1.) ist daher als unselbständiger, rechtlich unbeachtlicher Anhang zum Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen.
b.) Die Feststellungsklage ist als Befristungskontrollklage auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nach der Vereinbarung in § 8 des Arbeitsvertrages nicht am 30.08.2008 geendet, sondern wird nach dieser Vereinbarung frühestens im Jahre 2013 enden.
Dies ergibt sich aus § 41 Satz 2 SGB VI. Danach gilt eine Vereinbarung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, (wenn diese Vereinbarung nicht innerhalb der letzten drei Jahre für diesen Zeitpunkt abgeschlossen oder vom Arbeitnehmer innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt bestätigt ist), dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen.
Nach § 35 Satz 2 SGB VI wird die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht. Nach § 235 Abs. 1 SGB VI haben Versicherte, die vor dem 01.01.1964 geboren sind, Anspruch auf Regelaltersrente, wenn sie erstens die Regelaltersgrenze erreicht und zweitens die allgemeine Wartezeit erfüllt haben. Die Regelaltersgrenze wird nach dieser Vorschrift frühestens mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht. Danach erreichen Versicherte, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind – wie der am 28.08.1948 geborene Kläger –, wird die Regelaltersgrenze wie folgt angehoben: Geburtsjahr des Versicherten 1948, Anhebung um zwei Monate auf 65 Jahre und 2 Monate (vgl. zur Erhöhung des gesetzlichen Regelrentenalters die Kommentierung von Freudenberg in: JurisPK-SGB VI, § 235 SGB VI zur Regelaltersrente und zu den Auswirkungen der Erhöhung des gesetzlichen Regelrentenalters auf Altersgrenzenklauseln in Arbeitsverträgen).
Einer der beiden gesetzlichen Ausnahmefälle, nämlich eine abweichende Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre oder eine Bestätigung einer abweichenden Vereinbarung durch den Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren vor Erreichen der Regelaltersgrenze kann hier schon deshalb nicht einschlägig sein, weil der Kläger die Regelaltersgrenze erst im Jahre 2013 erreichen wird.
Sollten die Vertragsparteien in § 8 ihres Arbeitsvertrages eine von § 41 Satz 2 SGB VI abweichende Vereinbarung getroffen haben, "gilt" diese dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Formulierung, die die Parteien in § 8 Abs. 1 Satz 2 ihres Arbeitsvertrages vom 06.05.1997 getroffen haben:"Es (das Arbeitsverhältnis) endet mit Ablauf des Monats, in dem Herr P2 Anspruch auf ungekürzte Sozialversicherungsrente wegen Alters hat bzw. spätestens mit Ablauf des Monats, in dem Herr P2 das 65. Lebensjahr vollendet.", eine Vereinbarung ist, wonach das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regelaltersgrenze enden soll.
Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien tatsächlich aufgrund dieser Klausel im Jahre 2013 enden wird, muss die Kammer nicht entscheiden (insoweit kann auf die Ausführungen von Bahnsen, Altersgrenzen im Arbeitsrecht in: NJW 2008, 407 ff unter 2, Freudenberg in: JurisPK-SGB VI, § 41 Rdnr. 27 ff; Bissels und Dietrich in: AuA 2009 (Sonderausgabe), 76 bis 82 unter Ziffern 2 und 3 und die Anm. von Böhm zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Juni 2008 – 7 AZR 116/07, in dem das Bundesarbeitsgericht unter III (Rdnr. 21 ff) zur tatsächlichen Rechtfertigung einer derartigen Vereinbarung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG und unter IV der Gründe (Rdnr. 28 ff) zu den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts Stellung genommen hat).
Jedenfalls ist die Auffassung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis der Parteien ende aufgrund der arbeitsvertraglichen Klausel bereits mit Ablauf des 30.08.2008 unzutreffend. Soweit die Beklagte – auch nach den Ausführungen des Klägers und dem gerichtlichen Hinweis vom 24.09.2009 – weiterhin auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 27.04.2004 – 9 AZR 18/03 – verwiesen hat, wird zur Klarstellung aus den Gründen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Rdnr. 73) zitiert: "Mit der Änderung des AltTZG sollte der gleitende Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand mittels Altersteilzeitarbeit erweitert werden (BT-Drucksache 13/4877, S. 24). Dazu war es erforderlich, mit der arbeitsrechtlichen Bestimmung des § 8 Abs. 3 AltTZB eine Sonderregelung im Verhältnis zu § 41 Abs. 4 Satz 3 SGB VI zu treffen (BT-Drucksache 13/4877, S. 29). Ansonsten wäre eine auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme einer Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres bezogene Zweckbefristung nur erlaubt, wenn die Vereinbarung innerhalb der letzten drei vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder von dem Arbeitnehmer bestätigt worden ist." Im vorliegenden Fall haben die Parteien jedoch keinen Altersteilzeitvertrag getroffen, der die ansonsten gesetzlich bindende Regelung des § 41 Satz 2 SGB VI verdrängen könnte. Eine erweiternde Analogie der Ausnahmevorschrift, um die Regelvorschrift zu verdrängen oder einzuschränken, ist nicht möglich.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Entgeltfortzahlung im Monat September 2008 und daran anschließend Anspruch auf Zahlung des arbeitsvertraglich vereinbarten Zuschusses zum Krankengeld im ausgeurteilten Umfang. Dabei ist der Anspruch des Klägers ab Oktober 2008 gem. § 2 Nr. 3 TVBesch zu kürzen. Insoweit war der Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuändern. Das von der B7 D7-A1 für diesen Zeitraum erhaltene Krankengeld hat der Kläger in Abzug gebracht.
a.) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Zeitraum vom 01.09. bis zum 28.09.2008 gegen die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages der Parteien i.V.m. §§ 3 und 4 EFZG in Höhe von 5.248,88 € brutto hat, sowie für die beiden folgenden Tag einen Anspruch auf Zuschuss zum Krankengeld.
aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger in der Zeit vom 18.08.2008 bis zum 30.11.2008 durchgehend arbeitsunfähig krank war.
bb) Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers war auch die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung (vgl. zu diesem Erfordernis nur Schmitt, Kommentar zum Entgeltfortzahlungsgesetz, München 2007, § 3 Rdnr. 81 ff.). Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen fehlenden Kausalzusammenhangs besteht, wenn der Arbeitnehmer seiner bestehenden Arbeitsverpflichtung bereits vor Erkrankung ohne Grund nicht nachgekommen ist und anzunehmen ist, dass er arbeitsunwillig geblieben wäre (Schmitt a.a.O. Rdnr. 103). Hier hat der Kläger bis zu seiner Erkrankung gearbeitet. Für eine Arbeitsunwilligkeit vor oder nach dem 30.08.2008 ist nichts ersichtlich noch vorgetragen.
cc) Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt gestellt hat, der Kläger habe im September 2008 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil der Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG "erschöpft" gewesen sei, ist dies unzutreffend.
Soweit die Beklagte sich auf das Schreiben der B7 D1-A1 vom 28.10.2008 berufen hat, in dem es heißt, der Kläger erhalte aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.08.2008 "nach Ablauf des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung" ab dem 01.09.2008 ein tägliches Krankengeld in Höhe von 84,00 € brutto, wird in diesem Schreiben nicht ausgedrückt, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen gemäß § 3 Abs. 1 EFZG i.V.m. § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien bei einer Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.08.2008 bereits erschöpft war. Die B7 referiert vielmehr ersichtlich den Standpunkt der Beklagten, die sich im Schreiben vom 28.08.2008 auf den Standpunkt gestellt hatte, das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis ende gemäß § 8 des Arbeitsvertrages der Parteien unter Berücksichtigung der persönlichen Konditionen des Klägers am 31.08.2008 und die danach ihre Zahlungen an den Kläger eingestellt hatte, so dass der Kläger – wie im Termin vor der Kammer geschildert – sich zunächst bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet hatte, die den Kläger wegen seiner Erkrankung dann auf die B7 D1-A1 verwiesen hatte.
Die Beklagte hat auch nicht substantiiert vorgetragen, der Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei am 30.08.2008 im Hinblick auf § 3 Satz 2 EFZG (Fortsetzungserkrankung) erschöpft gewesen. Derartiges lässt sich auch dem Schreiben der B7 D1-A1 nicht entnehmen. Darlegungs- und beweispflichtig für eine Fortsetzungserkrankung ist die Beklagte. Diese hat eine Fortsetzungserkrankung nicht vorgetragen.
dd) Die Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs hat das Arbeitsgericht zutreffend berechnet (28/30 von 5.623,80 € = 5.248,88 € brutto).
ee) Für die weiteren beiden Tage im Monat September 2008 hat der Kläger einen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages, wonach für die folgenden 20 Wochen (also zusammen mit der Entgeltfortzahlung für insgesamt sechs Monate) als Zuschuss die Differenz zwischen den Barleistungen des gesetzlichen oder privaten Versicherungsträgers – je nach Art der persönlichen Versicherung – und dem Nettobetrag der im § 2 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Bezüge gezahlt werden soll. Diese beläuft sich vom Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend berechnet auf 2/30 von 3.512,69 €, somit auf 234,18 €. Die Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008 nach § 2 TVBesch (Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 30.09.2005) ist ausweislich ihrer Ziffer 7 erst mit Wirkung vom 1. Oktober 2008 in Kraft getreten. Damit ist für den Monat September – ebenso wie in den Vormonaten Juli und August 2008 - von einem Nettobetrag der in § 2 Ziffer 1 vereinbarten Bezüge des Klägers in Höhe von 3.505,16 € auszugehen.
b)Für die Monate Oktober und November 2008 hat der Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien einen Anspruch auf eine Aufstockung des Krankengeldes auf denjenigen Nettobetrag, den der Kläger erzielt hätte, wenn er im Monat Oktober tatsächlich gearbeitet hätte. Dieser Nettolohn beläuft sich nach den zutreffenden Berechnungen der Beklagten, die den bisherigen Bruttolohn des Klägers auf eine 40-Stunden-Woche bezogen hat, den sie ratierlich um fünf Wochenstunden gekürzt hat und den sich dann daraus ergebenden Nettolohn errechnet hat, auf 3.140,85 € pro Monat.
Das von der B7 D7-A1 für diesen Zeitraum erhaltene Krankengeld hat der Kläger in Abzug gebracht.
aa) Durch die nach Ziffer 3 der Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008, zu deren Abschluss der Betriebsrat gemäß §§ 2 TVBesch ermächtigt war und die das Arbeitsverhältnis auch des Klägers unmittelbar und zwingend gestaltet, § 77 Abs. 4 BetrVG, wurde die Arbeitszeit des Klägers um fünf Stunden pro Woche "entgeltwirksam abgesenkt".
Der Kläger fällt in den räumlichen und persönlichen Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung.
Er ist räumlich im Erzeugnisbereich Nähtechnik, dem Geschäftsfeld der Beklagten, beschäftigt (Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung).
Er unterfällt auch dem persönlichen Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung, denn er ist außertariflich bezahlter Mitarbeiter des Erzeugnisbereichs Nähtechnik (Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung). Nach der Protokollnotiz 1 zu § 2 Nr. 1 dieses Tarifvertrages sind einbezogen die Beschäftigten gemäß § 1 Nr. 3 b und c ERA. Das sind die außertariflichen Angestellten, die sich in einer Punkspanne von 550 bis 750 oder darüber hinaus bewegen. Der Kläger ist unstreitig außertariflicher Angestellter.
bb) Der Betriebsrat war im Verhältnis zum Kläger ermächtigt, die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit des Klägers für den vorübergehenden Zeitraum durch eine Betriebsvereinbarung um bis zu fünf Wochenstunden entgeltwirksam abzusenken.
Dies ergibt sich aus § 2 Ziffer 1 TVBesch . Der TVBesch findet gemäß § 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar und zwingend Anwendung, denn beide Parteien sind tarifgebunden, der Kläger durch die Mitgliedschaft in der IG Metall, die Beklagte durch die Mitgliedschaft im Unternehmerverband der Metallindustrie Ostwestfalen Bielefeld-Herford-Minden e.V..
Nach § 2 Ziffer 1 3. Absatz TVBesch können Arbeitgeber und Betriebsrat bei vorübergehenden Beschäftigungsproblemen zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen durch Betriebsvereinbarung die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit einheitlich für alle Beschäftigten oder für Teile des Betriebes um bis zu fünf Wochenstunden absenken. Auch eine unterschiedliche Absenkung der Arbeitszeit und eine unterschiedliche Dauer der Absenkung können nach dieser Vorschrift vereinbart werden.
cc) Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung stehe ihm – unabhängig von dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung nach § 2 TVBesch oder einer etwaigen Kurzarbeit in einer etwaigen Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit im Betrieb der Beklagten – während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit in jedem Fall der Nettobetrag der in § 2 Ziffer 1 vereinbarten Bezüge zu.
Dem Kläger ist einzuräumen, dass der Wortlaut der arbeitsvertraglichen Vereinbarung für seine Auffassung sprechen mag. Er übersieht jedoch, dass nach der ausdrücklichen Regelung des § 2 Abs. 3 TVBesch sich die Monatslöhne und –gehälter bzw. festen Entgeltbestandteile des Monatsentgelts und die von Ihnen abgeleiteten Leistungen entsprechend der verkürzten Arbeitszeit vermindern. Diese tarifvertragliche Vorschrift gestaltet das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar und zwingend, § 4 Abs. 1 TVG.
Eine darüberhinausgehende günstigere Vereinbarung, § 4 Abs. 3 TVG, ist nicht ersichtlich. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Arbeitsvertragsparteien den Kläger während einer Erkrankung besserstellen wollten, als er während einer aktiven Beschäftigung während einer vorübergehenden Arbeitszeitabsenkung nach § 2 TVBesch bzw. während Kurzarbeit gestanden hätte. Vor diesem Hintergrund ist mit "Nettobetrag" der in § 2 Ziffer 1 vereinbarten Bezüge der Nettobetrag gemeint, den der Kläger bezogen hätte, wenn er im fraglichen Zeitraum gearbeitet hätte.
dd) Der Kläger kann nicht damit gehört werden, die Beklagte habe seinen sich aus der Anwendung der Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008 auf seinen Arbeitsvertrag ergebenden Nettolohn in Höhe von 3.140,85 € unzutreffend errechnet, indem sie von einem unzutreffend niedrig veranschlagten Bruttogehalt in Höhe von 4.920,83 € ausgegangen ist.
Zutreffend ist, dass die Parteien im § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vereinbart haben, dass bei der Arbeitszeit die "Aufgabenerfüllung im Vordergrund" steht, dass die wöchentliche Regelarbeitszeit sich auf mindestens 40 Stunden beläuft und Mehrarbeit mit der vorstehenden Vergütung abgegolten ist. Selbst wenn man mit dem Kläger die Auffassung vertritt, dass eine Klausel, nach der Mehrarbeit mit einer festen Vergütung in einem Formulararbeitsvertrag nicht wirksam als abgegolten vereinbart werden kann, war zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass die Arbeitszeit des Klägers minutengenau erfasst wird und Plus- und Minusstunden auf Basis einer 40-Stunden-Woche errechnet werden (wobei Plusstunden nach Ablauf eines Monats verfallen, Minusstunden hingegen fortgeschrieben werden). Vor diesem Hintergrund wäre der Kläger durch Vorlage seiner Arbeitszeitbelege in der Lage gewesen, substantiiert dazu vorzutragen, dass das Kürzungsverhältnis bezüglich des Entgelts (1/8 = 12,5 %) in seinem Fall unzutreffend ist. Dies hat der Kläger jedoch nicht getan. Er hat damit eine fehlerhafte Berechnung der Beklagte hinsichtlich des ab dem 01.10.2008 zugrundezulegenden Nettoeinkommens nicht substantiiert gerügt.
ee)
Von den Ansprüchen auf Entgeltfortzahlung im Zeitraum 01.09. bis 29.09.2008 bzw. auf Zahlung eines Zuschusses zum Krankengeld im Zeitraum vom 30.09.2008 bis zum 30.11.2008 hat der Kläger zutreffend die für diesen Zeitraum bezogenen Leistungen der B7 D1 A1 in Höhe von 84,00 € brutto pro Tag = 73,19 € netto pro Kalendertag bezogen auf 30 Kalendertage im Monat abgezogen, d.h. für die 50 Tage vom 01.09. bis zum 20.10.2008 erhaltenen 3.659,50 €, die für die 22 Tage vom 21.10. bis zum 12.11.2008 erhaltenen weiteren 1.410,18 € sowie die schließlich für die restlichen 18 Tage im Zeitraum vom 13.11. bis zum 30.11.2008 erhaltenen 1.317,42 € netto.
ff) Die von der Beklagten nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 28.02.2009 gezahlten weiteren 1.060,58 € waren hingegen bei der Tenorierung nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte hatte in der Berufungsbegründung (dort S. 10, Bl. 180 d.A.) vorgetragen, die Beklagte habe im Rahmen der Prozessbeschäftigung "im" November 2008 einen Zuschuss zum Krankengeld in Höhe von 1.060,58 € netto gezahlt, der abzusetzen sei. Im Schriftsatz vom 29.09.2008 hat sie dann vorgetragen, der Kläger habe von der Beklagten "für" den Monat November 2008 einen Zuschuss zum Krankengeld in Höhe von 1.060,58 € erhalten, wobei offenblieb, wann die Zahlung erfolgte. Der Kläger hat dann unter II seines Schriftsatzes vom 30.09.2009 hierzu ausführlich Stellung genommen. Die Beklagte hat auch nach Erörterung der Thematik in der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2009 keinen Kommentar zur erfolgten Zahlung abgegeben. Sie hat vielmehr durchgehend die Auffassung vertreten, sie sei aufgrund des Befristungsablaufs und mangels Verzuges nicht zu Zahlung verpflichtet. Eine Erledigung der Zahlungsansprüche des Klägers konnte daher weder in materieller, noch in prozessualer Hinsicht festgestellt werden.
3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2, § 288, § 291 und § 247 BGB.
4. Die Beklagte hat die Abweisung ihrer Widerklage nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht. Insoweit war klarstellend zu tenorieren, dass die Widerklage abgewiesen bleibt (Eichele/Hirtz/Oberheim, Die Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, Art. 18 Rdnr. 109 sowie Rdnr. 116).
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Wird das erstinstanzliche Urteil – wie hier – abgeändert, so entfällt grundsätzlich auch die dort getroffene Kostenentscheidung. Dann bedarf es bei der Neufassung der Entscheidung einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen. Unterliegen beide Parteien teilweise, wird regelmäßig eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO erfolgen. War der Streit bei den beiden Instanzen identisch, so kann die Quote einheitlich für den Gesamtrechtsstreit gebildet werden. War der Streitwert dagegen – wie hier – in beiden Instanzen unterschiedlich (weil vorliegend die Widerklage nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war), muss auch die Kostenquote für beide Instanzen gesondert gebildet werden. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Kammer auf die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts zurückgegriffen. Danach hat der Kläger die Kosten zu 1/12 die Beklagte die Kosten zu 11/12 zu tragen. Auch in erster Instanz war der Kläger teilweise unterlegen, weil er für streitbefangenen drei Monate September, Oktober und November 2008 jeweils Bruttogehalt in Höhe von 5.623,80 € abzüglich des von der B7 D1 A1 erhaltenen Krankengeldes eingeklagt hatte, während ihm nach Auslaufen des Entgeltfortzahlungsanspruchs lediglich ein Anspruch auf Zuschuss zum Krankengeld zustand. Dies hat der Kläger akzeptiert und insoweit keine Berufung eingelegt. Bei der Kostenentscheidung in zweiter Instanz war zugrundezulegen, dass der Kläger sowohl mit dem Feststellungsantrag als auch mit dem Zahlungsantrag im Monat September 2008, soweit er Gegenstand der Berufung war, obsiegt hat, während ihm nach Auffassung der Kammer die beiden folgenden Monate aufgrund der Betriebsvereinbarung vom 17.09.2008 gemäß § 2 TVBesch ein Zuschuss zum Krankengeld lediglich in Höhe der auf 35 Wochenstunden abgesenkten Vergütung zustand. Bei dem zweitinstanzlichen Gesamtstreitwert macht das Unterliegen des Klägers prozentual etwas mehr als 3/100 zu seinem Obsiegen aus.
IV
Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.
die

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 615, 293 ff BGB i.V.m. 3 und 4 EFZG
§§ 3 und 4 EFZG
§§ 2 TVBesch ermächtigt war und die das Arbeitsverhältnis auch des Klägers unmittelbar und zwingend gestaltet, § 77 Abs. 4 BetrVG
§§ 286 Abs. 2, § 288, § 291 und § 247 BGB
§ 41 SGB VI
§ 80 IV
§ 235 a SGB VI
§ 235 SGB VI
§ 3 EFZG
§ 519 ZPO
§ 256 ZPO
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 236 a Abs. 5 SGB VI
§ 8 Abs. 3 AltTZG
§ 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG
§ 8 Abs. 1 AltTZG
§ 41 Satz 2 SGB VI
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 35 Satz 2 SGB VI
§ 235 Abs. 1 SGB VI
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 8 Abs. 3 AltTZB
§ 41 Abs. 4 Satz 3 SGB VI
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 3 Satz 2 EFZG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 407
4 Ca 2519/08
9 AZR 18/03
7 Ca 24174/03
7 AZR 441/03 R
8 AZR 523/07 R
7 AZR 116/07
50 Tage vom 01.09
22 Tage vom 21.10