Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-01-21, Aktenzeichen 1 W 1/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0121.1W1.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Änderungen im Gesellschafterbestand einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind wegen der Anordnungen in §§ 899a, 47 Abs. 2 GBO als Änderung der rechtlichen Verhältnisse am Grundstück zu behandeln (Anschluss BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10).(Rn.14)
2. Im Hinblick auf die vielfältigen und in der Praxis häufigen abweichenden Vereinbarungen für den Fall des Versterbens eines GbR-Gesellschafters kann von dem gesetzlichen Regelfall der Auflösung der Gesellschaft nicht ohne Weiteres ausgegangen werden (Anschluss BGH, Beschluss vom 13. Juli 2017 - V ZB 136/16).(Rn.21)
3. Liegt kein rückwirkend behebbarer Mangel des Antrags auf Berichtigung des Grundbuchs vor, kommt der Erlass einer Zwischenverfügung nicht in Betracht, sondern der Antrag ist zurückzuweisen.(Rn.23)
4. Die Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert die formgerechte Bewilligung der Erben nebst Tatsachenangaben, aus denen sich ergibt, dass das Grundbuch durch die bewilligte Eintragung richtig wird (Fortführung KG Berlin, Beschluss vom 8. Juli 2020 - 1 W 35/20).(Rn.24)
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird nach einem Geschäftswert von 100.000 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in Abt. I des im Beschlusseingang bezeichneten Wohnungsgrundbuchs mit dem Beteiligten zu 2 und Dr. F ... Z ... als ihren Gesellschaftern eingetragen ist. Für die Beteiligte zu 4 ist in Abt. III lfd. Nr. 6 eine brieflose Grundschuld gebucht.
Am 19. Juni 2017 erteilte das Amtsgericht Mitte im Verfahren 61 VI 159/17 ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das den Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des zwischen dem 7. Februar 2017 und dem 8. Februar 2017 verstorbenen Dr. F ... Z ... ausweist.
Zwei Vertreter der Beteiligten zu 4 bewilligten am 24. Juni 2020 die Löschung der in Abt. III lfd. Nr. 6 eingetragenen Grundschuld - UR-Nr. 1.../2... der Notarin J ... B ... in D .... Die Beteiligten zu 2 und 3, der Beteiligte zu 3 unter Berufung auf seine Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, stimmten für die Beteiligte zu 1 am 14. Juli 2020 der Löschung der Grundschuld zu und stellten einen entsprechenden Antrag gegenüber dem Grundbuchamt - UR-Nr. 7.../2... MS des Notars Dr. M ... S ... in B ....
Notar Dr. S ... hat die vorgenannten Urkunden sowie eine beglaubigte Abschrift der 1. Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses unter dem 14. Juli 2020 zum Vollzug bei dem Grundbuchamt eingereicht. Das Grundbuchamt hat am 26. August 2020 unter Fristsetzung darauf hingewiesen, vor Löschung der Grundschuld müsse das Grundbuch durch Eintragung der Erben des verstorbenen Gesellschafters berichtigt werden. Das Vermögen der Beteiligten zu 1 unterliege nicht der Testamentsvollstreckung. Der Auffassung des Grundbuchamts hat der Notar mit Schreiben vom 17. September 2020 widersprochen.
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2020 hat das Grundbuchamt den Antrag auf Löschung der Grundschuld zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 vom 16. Dezember 2020, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 28. Dezember 2020 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die im Namen der Beteiligten zu 1 bis 3 erhobene Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO, führt in der Sache aber zu keinem Erfolg. Das Grundbuchamt hat den Antrag der Beteiligten auf Löschung der Eintragung in Abt. III lfd. Nr. 6 mit Recht gemäß § 18 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. GBO zurückgewiesen, weil dem Vollzug Hindernisse entgegenstanden, deren Behebung nicht durch Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. GBO) aufgegeben werden konnte.
1.
Die Löschung einer Grundschuld erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn sie derjenige, dessen Recht betroffen ist, bewilligt, § 19 GBO, und der Eigentümer des Grundstücks der Eintragung des Löschungsvermerks, § 46 Abs. 1 GBO, zustimmt, § 27 S. 1 GBO.
a) Der Eigentümer muss die Zustimmung zur Löschung einer Grundschuld nicht persönlich abgeben. Die Erklärung kann auch von einem Vertreter abgegeben werden. Vorliegend ist dies zwingend, weil die als Eigentümerin eingetragene Beteiligte zu 1 selbst nicht handlungsfähig ist.
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird, sofern nicht abweichende Regelungen getroffen werden, grundsätzlich durch sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich vertreten, §§ 714, 709 BGB. Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts vermutet, dass die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO im Grundbuch eingetragenen Personen Gesellschafter und darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind, § 899a S. 1 BGB (BGH, WM 2017, 2071, 2073).
Diese Vermutung besteht lediglich noch in Bezug auf den Beteiligten zu 2, der die Zustimmung zur Löschung der Grundschuld auch erklärt hat. Ansonsten ist die Vermutung aufgrund des Testamentsvollstreckerzeugnisses des Amtsgerichts Mitte vom 19. Juni 2017 widerlegt.
An Stelle des verstorbenen Gesellschafters haben nun seine Rechtsnachfolger die Zustimmung gem. § 27 S. 1 GBO für die Beteiligte zu 1 zu erklären.
b) Zutreffend hat das Grundbuchamt vor Löschung der Grundschuld die Eintragung der Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters für erforderlich erachtet.
(1) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist, § 39 Abs. 1 GBO. Bei der Löschung einer Fremdgrundschuld muss neben dem Gläubiger auch der zustimmende Eigentümer voreingetragen sein (Böttcher, MittBayNot 2019, 346, 348; ders., in: Meikel, GBO, 12. Aufl., § 27, Rdn. 110; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 27, Rdn. 25; Schäfer, in: Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 27, Rdn. 51; Munzig, in: KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 27 GBO, Rdn. 13). § 39 Abs. 1 GBO erfasst alle von einer Eintragung Betroffenen, insbesondere auch die nur mittelbar davon Betroffenen. Das ist der Eigentümer bei der Zustimmung zur Löschung eines Grundpfandrechts (Demharter, a.a.O., Rdn. 13).
Änderungen im Gesellschafterbestand einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind wegen der Anordnungen in §§ 899a, 47 Abs. 2 GBO als Änderung der rechtlichen Verhältnisse am Grundstück zu behandeln (BGH, NJW 2011, 615, 617; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 W 491-492/11 - FGPrax 2011, 217; vgl. auch BT-Drs. 16/13437, S. 24). Das Grundbuch wird deshalb hinsichtlich der Gesellschafter als unrichtig behandelt (Böhringer, in: Meikel, a.a.O., § 47, Rdn. 259).
Danach wird von dem Erfordernis der Voreintragung, § 39 Abs. 1 GBO, nicht nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst als Inhaberin des betroffenen Rechts, sondern auch deren Gesellschafter erfasst.
(2) Hingegen findet § 39 Abs. 1 GBO keine Anwendung, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll, § 40 Abs. 1 Var. 1 GBO. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt gegenüber die Erbfolge nachzuweisen (Demharter, a.a.O., § 40, Rdn. 2), was regelmäßig die Vorlage eines Erbscheins oder eines Europäischen Nachlasszeugnisses erfordert, § 35 Abs. 1 S. 1 GBO. Solche Nachweise liegen hier nicht vor.
(3) Eine Voreintragung kann aber auch bei einer Eintragung aufgrund der Bewilligung eines Testamentsvollstreckers entbehrlich sein, sofern sie gegen den Erben wirksam ist, § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO. Letzteres ist hier nicht nachgewiesen.
Der Testamentsvollstrecker ist zwar berechtigt, über Nachlassgegenstände zu verfügen, § 2205 S. 2 BGB. Ob ihn dies allerdings im Falle der Erbfolge nach einem Gesellschafter bürgerlichen Rechts auch berechtigt, über Vermögen der Gesellschaft zu verfügen, hängt davon ab, welche Auswirkung der Tod des Gesellschafters auf den Bestand der Gesellschaft hat (vgl. BGH, NJW 1986, 2431; WM 2017, 2071).
(a) Ist im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst, § 727 Abs. 1 BGB. Der Erbe bzw. eine aus mehreren Erben bestehende Erbengemeinschaft tritt an die Stelle des verstorbenen Gesellschafters in die Abwicklungsgesellschaft ein (BGH, NJW 1982, 170, 171). In diesem Fall kann auch die Abwicklung zu den Befugnissen des Testamentsvollstreckers gehören (BGH, NJW 1981, 749, 750; 1986, 2431, 2434). Er übt dann unter Ausschluss des oder der Erben die Befugnisse des Abwicklers aus (Pauli, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Aufl., § 5, Rdn. 156) und kann an deren Stelle als Vertreter über im Grundbuch eingetragene Rechte der Gesellschaft verfügen (BGH, WM 2017, 2071, 2073).
(b) Anders ist es, wenn die Gesellschafter abweichende Regelungen getroffen haben. Haben sie etwa die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters vereinbart, tritt mit dem Erbfall eine Sondererbfolge derart ein, dass bei mehreren Erben nicht die Erbengemeinschaft als solche in die Gesellschafterstellung eintritt, sondern jeder Miterbe einen eigenen Gesellschaftsanteil entsprechend seiner Beteiligung am Nachlass erhält. Entsprechendes gilt bei nur einem Erben. Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, so beschränkt diese sich auf die „Außenseite“ der Beteiligung. In die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft kann der Testamentsvollstrecker hingegen nicht eingreifen (BGH, NJW 1986, 2431, 2433; WM 2017, 2071, 2074 für den Nachlassinsolvenzverwalter). Befugnisse, die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte der Erben berühren, kann der Testamentsvollstrecker nicht ausüben (BGH, NJW 1998, 1313, 1314). Hierzu zählt u.a. das Recht auf Vertretung und Geschäftsführung (Pauli, a.a.O., Rdn. 160).
(c) Im Hinblick auf die vielfältigen und in der Praxis häufigen abweichenden Vereinbarungen für den Fall des Versterbens eines Gesellschafters kann von dem gesetzlichen Regelfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden (a.A. BGH, WM 2017, 2071, 2073). Hier kommt hinzu, dass weitere Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, die Gesellschafter hätten eine Auflösung der Gesellschaft gerade nicht gewollt und deshalb anderweitige Vereinbarungen getroffen. Wie dem Senat aus dem Verfahren 1 W 1340/20 (ZEV 2020, 712) bekannt ist, ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus dem Beteiligten zu 2 und dem Erblasser, auch Eigentümerin zumindest einer Wohnung in dem Haus, in dem der Erblasser selbst seinen Wohnsitz gemeldet hatte. Es ist nicht nachgewiesen oder sonst erkennbar, ob der Beteiligte zu 2 und der Erblasser mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts gegründet haben, oder ob sich der gesamte Immobilienbestand im Eigentum derselben Gesellschaft befindet. Ebenso wie in dem Verfahren 1 W 1340/20 muss der Senat deshalb die Möglichkeit berücksichtigen, dass der Erblasser Wohnungseigentums der Gesellschaft selbst genutzt hat. In diesem Falle hätte es jedenfalls nicht in seinem Sinn gelegen, die Gesellschaft beim Tod des Beteiligten zu 2 mit den sich aus §§ 731 S. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB ergebenden Folgen aufzulösen.
2.
Die Behebung des Hindernisses kann hier nicht durch Zwischenverfügung aufgegeben werden. Zwar kann grundsätzlich sowohl die Voreintragung des von einer Eintragung Betroffenen wie auch die Beibringung der Zustimmung des Eigentümers nach § 27 S. 1 GBO Gegenstand einer Zwischenverfügung sein (BayObLGZ 1990, 51, 57; Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 14). Hingegen scheidet diese Möglichkeit vorliegend aus.
Liegt kein rückwirkend behebbarer Mangel des Antrags vor, kommt der Erlass einer Zwischenverfügung nicht in Betracht; vielmehr ist der Antrag zurückzuweisen. So ist es, wenn die zum Vollzug eines Antrags erforderliche Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen, § 19 GBO, noch nicht erklärt worden ist (BGH, Rpfleger 2014, 580; Senat, Beschluss vom 8. Juli 2020 - 1 W 35/20 - NZG 2020, 1033, 1034).
Die Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert die formgerechte Bewilligung der Erben nebst Tatsachenangaben, aus denen sich ergibt, dass das Grundbuch durch die bewilligte Eintragung richtig wird, §§ 19, 22 Abs. 2, 29 Abs. 1 GBO (Senat, Beschluss vom 8. Juli 2020 - 1 W 35/20 - NZG 2020, 1033; Beschluss vom 29. März 2016 - 1 W 907/15 - ZEV 2016, 338). Ist schlüssig dargelegt, dass das Grundbuch unrichtig ist und durch die beantragte Eintragung richtig würde, hat das Grundbuchamt die dazu vorgetragenen Tatsachen, deren Richtigkeit zu unterstellen ist, nicht nachzuprüfen und darf auch keine Beweise verlangen (Senat, Beschluss vom 30. April 2015 - 1 W 466/15 - ZfIR 2015, 719).
Hier wäre die Bewilligung, da sie auf der Buchposition des verstorbenen Gesellschafters beruht, die immer nach erbrechtlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf den Erben oder eine aus mehreren Miterben bestehende Erbengemeinschaft übergeht (Senat a.a.O.), von dem Beteiligten zu 3 zu erklären. Die Bewilligung hätte hingegen keine Rückwirkung. Deshalb kann sie von dem Grundbuchamt nicht zum Gegenstand einer Zwischenverfügung gemacht werden.
Soweit die Beteiligten mit der Beschwerde vorbringen, mangels eines Ranges der beantragten Löschung habe ihnen dennoch die Möglichkeit zu einer Behebung von Hindernissen gegeben werden müssen, ist dem jedenfalls dadurch Genüge getan, dass das Grundbuchamt mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 auf die Notwendigkeit einer Voreintragung hingewiesen hat. Die Beteiligten haben dies mit Schreiben vom 17. September 2020 ausdrücklich abgelehnt.
Die Rechtssache hat über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist, § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 61, 53 Abs. 1 S. 1 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 714, 709 BGB
§ 19 GBO
§ 27 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. GBO
§ 13 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 46 Abs. 1 GBO
§ 27 S. 1 GBO
§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO
§ 899a S. 1 BGB
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO
§ 2205 S. 2 BGB
§ 727 Abs. 1 BGB
§ 731 S. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: WM 2017, 2071, 2073
NJW 2011, 615, 617
NJW 1986, 2431
WM 2017, 2071
NJW 1982, 170, 171
NJW 1981, 749, 750
NJW 1986, 2431, 2433
WM 2017, 2071, 2074
NJW 1998, 1313, 1314
NZG 2020, 1033, 1034
NZG 2020, 1033
V ZB 84/10
V ZB 136/16
1 W 35/20
V ZB 5/21
61 VI 159/17
1 W 1340/20
1 W 907/15
1 W 466/15