Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-01, Aktenzeichen 13 B 676/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1201.13B676.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. Mai 2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt.
I.
Die Antragstellerinnen gehören zum Konzern der Deutschen Bahn AG und betreiben die beiden mit Abstand größten Schienennetze in der Bundesrepublik Deutschland. Am 7. Oktober 2016 bzw. 11. November 2016 beantragten sie erstmals auf der Grundlage von §§ 45, 46 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2082 ff.) die Genehmigung der für die Erbringung des Mindestzugangspakets im Sinne von Anlage 2 Nr. 1 zu den §§ 10 bis 14 ERegG geltenden Entgelte und Entgeltgrundsätze für die Netzfahrplanperiode 2017/2018. Die Antragsgegnerin erteilte die begehrte Genehmigung mit Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 6. Februar 2017 in der berichtigten Fassung vom 13. Februar 2017 jedoch nur unter teilweiser Modifizierung bzw. Ablehnung der zur Genehmigung gestellten Entgelte und Entgeltgrundsätze und zudem unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass der Gesetzgeber mit Wirkung für den Genehmigungszeitraum eine Entscheidung zur Förderung des Schienengüterverkehrs trifft (BK10-16-0008_E).
Hiergegen haben die Antragstellerinnen am 3. März 2017 vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (18 K 3108/17). Am 6. März 2017 haben die Antragstellerinnen zudem einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 24. Mai 2017 abgelehnt hat. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag bereits weitgehend unzulässig sei, soweit die Antragstellerinnen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer in der Hauptsache erhobenen Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO begehrten. Vorläufigen Rechtsschutz könnten die Antragstellerinnen, wenn überhaupt, dann nur durch den – hilfsweise beantragten – Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreichen, der hier jedoch in Ermangelung eines hinreichend glaubhaft gemachten Anordnungsgrundes nicht in Betracht komme. Insbesondere entfalte eine durch die Antragstellerinnen ggf. im Hauptsacheverfahren erstrittene ihnen günstigere Entgeltgenehmigung grundsätzlich Rückwirkung, so dass die Antragstellerinnen zu entsprechenden Nachforderungen berechtigt wären. Eine zwischenzeitliche Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz stehe nicht in Rede. Hinsichtlich des angefochtenen Widerrufsvorbehalts sei der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung unbegründet. Soweit die Antragstellerinnen schließlich die Regelung zum Marktsegment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ beanstandeten, sei mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur bei gebotener Auslegung schon keine vom Antrag abweichende Regelung intendiert.
Mit ihrer gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts am 2. Juni 2017 eingelegten und am 26. Juni 2017 begründeten Beschwerde verfolgen die Antragstellerinnen ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in überwiegend unverändertem Umfang weiter. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts könne umfassender vorläufiger Rechtsschutz bereits durch eine Anordnung der nach § 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG gesetzlich ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung ihrer Klage erreicht werden, weil in diesem Fall die zur Genehmigung gestellten Entgelte und Entgeltgrundsätze aufgrund einer von § 46 Abs. 5 ERegG ausgehenden Fiktionswirkung vorläufig als genehmigt zu behandeln seien. Der Antrag sei auch in der Sache begründet, weil sich der Beschluss der Bundesnetzagentur hinsichtlich der beanstandeten Aspekte aus im Einzelnen mit der Beschwerdebegründung näher dargelegten Gründen als offensichtlich rechtswidrig erweise. Jedenfalls hätte das Verwaltungsgericht aber dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattgeben müssen. Ein Anordnungsgrund lasse sich vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG schon nicht ohne eine durch das Verwaltungsgericht unterlassene vorherige Prüfung des Anordnungsanspruchs verneinen. Im Übrigen sei die durch das Verwaltungsgericht unterstellte Rückwirkung der Entgeltgenehmigung in Ermangelung ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen hierzu keineswegs gewiss. Zudem habe das Verwaltungsgericht ein mit etwaigen Nachforderungen einhergehendes, unter den vorliegenden Umständen zu Lasten der Antragstellerinnen asymmetrisch verteiltes Insolvenzrisiko in Höhe von rund 30 Millionen Euro sowie die gesetzlich intendierte regulierungsrechtliche Steuerungswirkung gerade im Voraus zu genehmigender Entgelte und Entgeltgrundsätze nur unzureichend berücksichtigt.
Die Antragstellerinnen beantragen nunmehr,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. Mai 2017
1. die aufschiebende Wirkung ihrer in der Hauptsache erhobenen Klage gegen den o.g. Beschluss der Bundesnetzagentur anzuordnen, soweit die Antragsgegnerin darin
1.1 gemäß Ziffern 1 und 2 des Beschlusses
a) für das Segment Charterverkehr in Abweichung von dem von den Antragstellerinnen beantragten Trassenentgelt in Höhe von 2,46 Euro ein Trassenentgelt in Höhe von 2,05 Euro festsetzt hat, indem die Kennzahl „Personenkilometer pro Trassenkilometer“ auf 94,62 Personenkilometer pro Trassenkilometer reduziert wurde;
b) für das Segment Lok-/Leerfahrt im SPFV in Abweichung von dem von den Antragstellerinnen beantragten Trassenentgelt in Höhe von 2,46 Euro ein Trassenentgelt in Höhe von 2,05 Euro festgesetzt hat;
c) für den Verkehrsdienst T. die Endkundenelastizität für den Standardzug in Abweichung vom Antrag der Antragstellerinnen mit -1,5 festgelegt und das Trassenentgelt für das Marktsegment Standardzug nach Maßgabe der relativen Tragfähigkeit reduziert hat, wodurch dem T. nur Vollkostenaufschläge in Höhe von 397.015.781 Euro in Abweichung von den von den Antragstellerinnen verrechneten Vollkostenzuschlägen von 431.379.222,13 Euro anerkannt wurden und in Abweichung von dem von den Antragstellerinnen beantragten Trassenentgelt in Höhe von 2,98 Euro ein Trassenentgelt in Höhe von 2,83 Euro festgesetzt hat (Beschluss, S. 118 f.);
d) die leistungsabhängige Entgeltkomponente (Ziffer 6.5 der SNB 2018) nicht genehmigt hat (Beschluss, S. 143 ff.);
e) die Genehmigung in Hinblick auf das von den Antragstellerinnen beabsichtigte Mindeststornierungsentgelt (Ziffer 6.4.8 der SNB) versagt hat, insoweit es einen Betrag von 241 Euro im SPFV, 422 Euro im SPNV und 416 Euro im T. übersteigt;
f) die Genehmigung im Hinblick auf die von den Antragstellerinnen beabsichtigte Regelung zur entgeltlichen Behandlung von Zugfahrten von einer Verspätung von mehr als 20 Stunden (Ziffer 6.4.2 SNB 2018) versagt hat (Beschluss, S. 125 ff.) und
g) die Genehmigung im Hinblick auf die von den Antragstellerinnen in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 beabsichtigte Minderungsregelung versagt und durch eine neugefasste Regelung ersetzt hat (Beschluss, S. 131 ff.);
1.2 in Ziffer 3 des Beschlusses den Beschluss unter Widerrufsvorbehalt für den Fall stellt, dass der Gesetzgeber mit Wirkung für den Genehmigungszeitraum eine Entscheidung zur Förderung des Schienengüterverkehrs trifft;
2. hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, für die von den Antragstellerinnen beantragten und in der vorstehenden Ziffer 1.1 genannten Entgelte und Entgeltgrundsätze eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu treffen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt unter näheren Ausführungen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
A) Die Beschwerde ist zwar zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet worden. Dabei bedarf keiner Vertiefung, ob und ggf. unter welchen Umständen die Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO in Anbetracht der durch den Gesetzgeber mit ihr beabsichtigten Zielsetzung, den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts auf eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung zu beschränken, einer Antragsänderung im Beschwerdeverfahren entgegensteht;
vgl. hierzu Nds.OVG, Beschluss vom 18. Juli 2013 – 8 ME 110/13 – Juris Rn. 10; OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 7 B 1506/10 – Juris Rn. 6 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Januar 2006 – 11 S 1455/05 – Juris Rn. 6 f.; BayVGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 – 11 CS 05.478 – Juris Rn. 41; OVG Hamburg, Beschluss vom 2. Oktober 2002 – 4 Bs 257/02 – NVwZ 2003, 1529 <1529> = Juris Rn. 10 jeweils m.w.N.
Denn die durch die Antragstellerinnen mit der Beschwerdebegründung vorgenommenen Modifizierungen bei der Formulierung ihrer Sachanträge stellen – so es sich denn nicht ohnehin nur um Klarstellungen handelt – lediglich Erweiterungen der Anträge ohne Änderung des Klagegrundes im Sinne von § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO dar und keine Antragsänderungen im Sinne von § 91 VwGO. Dies gilt namentlich auch, soweit die Antragstellerinnen mit ihrem auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Hilfsantrag nunmehr die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer vorläufigen Entgeltgenehmigung und nicht mehr nur zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehren.
B) Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die von den Antragstellerinnen mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antragstellerinnen den begehrten vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
1. Das Verwaltungsgericht hat den unter Ziffer 1.1 der Beschwerdebegründungsschrift näher bezeichneten Antrag auf Anordnung der nach § 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache durch die Antragstellerinnen erhobenen Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO zu Recht abgelehnt. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist aus den bereits durch das Verwaltungsgericht zutreffend angeführten Gründen unstatthaft. Die Antragstellerinnen können vorläufigen Rechtsschutz unter Umständen wie den vorliegenden nur durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Gestalt einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erreichen. Die hiergegen mit der Beschwerde geltend gemachten Einwände der Antragstellerinnen greifen nicht durch.
a) Das Konkurrenzverhältnis zwischen einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO und einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO wird im Ausgangspunkt durch § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt. Hiernach finden die Vorschriften über den Erlass der einstweiligen Anordnung – subsidiär – nur dann Anwendung, wenn vorläufiger Rechtsschutz nicht nach §§ 80, 80a VwGO erreicht werden kann, insbesondere also auch nicht durch einen hier allein in Betracht kommenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1998 – 11 VR 13.97 – NVwZ 1998, 1070 <1071>; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 8; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 80 Rn. 6, § 123 Rn. 56; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 80 Rn. 33 f., und 26. Ergänzungslieferung März 2014, § 123 Rn. 20.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO korrespondiert dabei mit der Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach nur ein gegen einen belastenden Verwaltungsakt erhobener Anfechtungswiderspruch bzw. eine gegen ihn erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten. Der Antrag kommt mithin immer dann in Betracht, wenn das Hauptsacheverfahren ein Anfechtungsverfahren ist. Im Falle eines in der Hauptsache verfolgten Verpflichtungsbegehrens scheidet ein solcher Antrag hingegen regelmäßig aus. Dies folgt zum einen daraus, dass einer Verpflichtungsklage gegen einen Ablehnungsbescheid nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich kein Suspensiveffekt zukommt, der nach näherer Maßgabe von § 80 Abs. 2 VwGO zunächst entfallen und im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet bzw. wiederhergestellt werden könnte. Zum anderen ergibt sich dies auch daraus, dass in einem Verpflichtungsverfahren nach der Ablehnung eines beantragten begünstigenden Verwaltungsaktes für den abgewiesenen Antragsteller die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs für sich genommen in der Regel keinen vorläufigen Rechtsschutz bedeutete.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1969 – 1 C 5.69 – BVerwGE 34, 325 <327 f.>; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 80 Rn. 6; Schmidt, in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 80 Rn. 56; eingehend Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 80 Rn. 32 ff., 55 ff., 335 ff.
b) Nach diesen auch unter den vorliegenden Umständen tragenden Abgrenzungskriterien ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO nicht statthaft, weil die Antragstellerinnen ihr dort verfolgtes Rechtsschutzziel nur durch eine Verpflichtungsklage erreichen können, mit der das Gericht die Antragsgegnerin unter Aufhebung der getroffenen Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Erteilung der durch die Antragstellerinnen erstrebten Entgeltgenehmigung verpflichtet. Den Antragstellerinnen ist mit der Aufhebung der getroffenen Entscheidung der Bundesnetzagentur allein nicht geholfen. Erforderlich ist – von ihrem Rechtsstandpunkt ausgehend – vielmehr die Erteilung einer ihrem Antrag entsprechenden Genehmigung der Entgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets nach § 45 Abs. 1 Satz 1 ERegG, weil sie nach § 45 Abs. 2 Satz 1 ERegG für das Erbringen des Mindestzugangspakets keine anderen als die genehmigten Entgelte vereinbaren dürfen. Die Antragstellerinnen begehren mithin den Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts. Für dieses Begehren ist gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO die Verpflichtungsklage in der Gestalt der Versagungsgegenklage die statthafte und gegenüber der allein auf die Kassation des Ablehnungsbescheides gerichteten isolierten Anfechtungsklage aus Gründen der Spezialität oder jedenfalls des erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses grundsätzlich vorrangige Klageart.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2006 – 1 C 10.06 –, BVerwGE 127, 161 Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Dezember 2012 – 13 A 1589/12, 13 A 1591/12 – jeweils Juris Rn. 15; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 17. Ergänzungslieferung 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 110; differenzierend Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 42 Rn. 18 ff., und Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 42 Rn. 337 ff.
Dies gilt unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall mit der getroffenen Entscheidung den Antrag auf Erteilung der Entgeltgenehmigung nach Ziffer 2 des in der Hauptsache angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur abgelehnt oder nach dessen Ziffer 1 anders als von den Antragstellerinnen beantragt genehmigt hat. Denn in der vom Antrag abweichenden Genehmigung der Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze durch die Bundesnetzagentur liegt insoweit zugleich auch eine Ablehnung des mit dem Antrag Begehrten. Im Übrigen wäre den Antragstellerinnen gemessen am Ziel des von ihnen erstrebten vorläufigen Rechtsschutzes, bis zu einer abschließenden Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache eine vorläufige Genehmigung der von ihnen beantragten Entgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakts zu erreichen, mit einer bloßen Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen den insoweit ablehnenden Beschluss der Bundesnetzagentur gerichteten Klage nicht geholfen.
c) Anderes folgt entgegen der mit der Beschwerde näher begründeten Rechtsauffassung der Antragstellerinnen auch nicht aus der Regelung des § 46 Abs. 5 ERegG. Zwar ist im Ausgangspunkt anerkannt, dass einstweiliger Rechtsschutz auch bei einem in der Hauptsache verfolgten Verpflichtungsbegehren aus Gründen des materiellen Rechts ausnahmsweise durch einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO erlangt werden kann. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Regelungswirkung des Ablehnungsbescheides nicht auf die bloße Versagung der begehrten Vergünstigung beschränkt, sondern das jeweilige Fachrecht an die Ablehnung des Antrags auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts zusätzliche Rechtsfolgen knüpft, die den Verlust einer bislang inngehabten Rechtsposition bewirken. Unter diesen Umständen zielt die in der Hauptsache erhobene Verpflichtungsklage in der Gestalt der Versagungsgegenklage nämlich nicht allein auf die Erweiterung der bisherigen Rechtsposition durch die Erteilung des abgelehnten Verwaltungsakts; vielmehr geht es in der Regel ebenso darum, durch den ablehnenden Verwaltungsakt nicht mehr belastet zu werden. Vorläufiger Rechtsschutz gegen die von dem Ablehnungsbescheid ausgehende belastende Wirkung kann dann bereits durch einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu erreichen sein.
Vgl. insbesondere zu den Fällen einer durch einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels begründeten Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion, die mit der Ablehnung des Antrags erlischt BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1969 – 1 C 5.69 – BVerwGE 34, 325 <328 f.>; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Dezember 1991 – 13 S 1026/91 – BWVPr 1992, 91 <91 f.> = Juris Rn. 2 ff.; BayVGH, Beschluss vom 14. Juni 2013 – 10 C 13.848 – Juris Rn. 3; Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 80 Rn. 57.
Soweit die Antragsgegnerin den Entgeltgenehmigungsantrag mit dem hier in der Hauptsache streitgegenständlichen Beschluss der Bundesnetzagentur abgelehnt hat, haften dieser Entscheidung jedoch auch unter Berücksichtigung der Regelungswirkung des § 46 Abs. 5 ERegG keine dem vergleichbare, in die bisher innegehabte Rechtsposition der Antragstellerinnen eingreifende Wirkungen an, für deren Abwehr vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO geeignet wäre. Anders als die Antragstellerinnen meinen, folgt aus § 46 Abs. 5 ERegG nämlich weder, dass im Fall einer (rückwirkenden) Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur im Hauptsacheverfahren automatisch die durch die Antragstellerinnen zur Genehmigung gestellten Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets als genehmigt gelten, noch dass im Fall einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage die durch die Antragstellerinnen zur Genehmigung gestellten Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache als maßgeblich zu behandeln sind. Für die Erwägung der Antragstellerinnen, § 46 Abs. 5 ERegG bezwecke in diesem Sinne eine Situation zu verhindern, in der die Betreiber von Schienenwegen wegen einer Anfechtung bzw. Aufhebung der Genehmigung gänzlich ohne eine für die Anwendung der Entgelte und Entgeltgrundsätze notwendige Genehmigung dastünden, bietet das Gesetz keine Grundlage.
§ 46 Abs. 5 ERegG besagt, dass die durch den Betreiber der Schienenwege nach § 46 Abs. 1 ERegG zur Genehmigung gestellten Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets als genehmigt gelten, wenn die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde nicht binnen einer Frist von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen und inhaltlich richtigen Unterlagen eine Entscheidung über den Antrag trifft; im Übrigen gilt § 42a VwVfG entsprechend. § 46 Abs. 5 ERegG ordnet mithin schon seinem Wortlaut nach eine Rechtsfolge nur für den – hier gerade nicht gegebenen – Fall an, dass die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde über den Entgeltgenehmigungsantrag des Schienenwegebetreibers nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Entscheidungsfrist eine – positive oder negative – Sachentscheidung über die zur Genehmigung gestellten Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze trifft. Läuft die gesetzliche Entscheidungsfrist ab, ohne dass eine solche Entscheidung getroffen worden ist, wird die unterbliebene Entscheidung kraft gesetzlicher Fiktion durch eine dem Antrag entsprechende Genehmigung ersetzt.
Damit dient § 46 Abs. 5 ERegG, wie insbesondere auch der ausdrückliche Verweis auf die durch Art. 1 Nr. 5 des Vierten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 11. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2418 ff.) zur Umsetzung von Art. 13 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über die Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376, S. 36 ff.) eingeführte Vorschrift des § 42a VwVfG verdeutlicht, allein der Verfahrensbeschleunigung und der Verbesserung der Rechtssicherheit für den Antragsteller, indem für die Bescheidung des Genehmigungsantrags eine verbindliche, nicht beliebig verlängerbare Frist bestimmt wird, mit deren Ablauf der Antragsteller auch im Fall einer behördlichen Säumnis eine – gleichsam als stillschweigend erteilt geltende – Entscheidung in den Händen hält.
Vgl. hierzu insbesondere die Erwägungsgründe 42, 43 und 63 der Richtlinie 2006/123/EG; zudem etwa Broscheit, GewArch 2015, 209 <209>; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 18. Auflage 2017, § 42a Rn. 4; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 42a Rn. 11.
Im Übrigen soll die Genehmigungsfiktion jedoch die gleiche Wirkung wie ein entsprechender ordnungsgemäß zustande gekommener und bekannt gegebener Verwaltungsakt entfalten. Nicht fingiert werden soll insbesondere dessen Rechtmäßigkeit. Vielmehr gelten nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG die Regelungen über die Nichtigkeit, Rücknahme, Widerruf oder Erteilung eines Verwaltungsaktes entsprechend. Auch kann die Genehmigung mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden.
Vgl. hierzu auch die Einzelbegründung zu § 42a VwVfG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/10493, S. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2017 – 10 S 37.16 – Juris Rn. 10; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2008 – 3 M 200/07 – Juris Rn. 5 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 42a Rn. 60 ff., 70 f.
Die Regelungswirkung des § 46 Abs. 5 ERegG ist daher erschöpft, wenn das durch den Antrag nach § 46 Abs. 1 ERegG eingeleitete Verwaltungsverfahren entweder durch den Eintritt der Fiktionswirkung mit fruchtlosem Ablauf der gesetzlichen Entscheidungsfrist oder aber durch eine innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergangene – wie auch immer ausgefallene – Sachentscheidung der Regulierungsbehörde über den Genehmigungsantrag abgeschlossen ist. Die Entscheidungsfrist beginnt insbesondere nicht erneut oder weiter zu laufen, wenn die gesetzlich fingierte oder durch die Regulierungsbehörde getroffene Genehmigungsentscheidung später nach näherer Maßgabe von §§ 48, 49 VwVfG oder im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird.
Vgl. wie hier zu § 42a VwVfG U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 42a Rn. 41.
Anderes folgt in diesem Zusammenhang auch nicht aus den durch die Antragstellerinnen mit der Beschwerde – rechtsvergleichend – angeführten Überlegungen im rechtswissenschaftlichen Schrifttum zur Statthaftigkeit eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die (teilweise) Ablehnung einer Entgeltgenehmigung für die Nutzung der Strom- und Erdgasleitungen im Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG. Soweit dort für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG befürwortet wird, beziehen sich diese Überlegungen allein auf die Konstellation einer die „Altgenehmigung“ ablösenden, fristgemäßen Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde vor dem Hintergrund der Regelung des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, wonach bis zu einer Entscheidung über den vor Ablauf der Befristung oder vor dem Wirksamwerden eines Widerrufs einer „Altgenehmigung“ gestellten neuen Antrag die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden können. In diesem Fall führe bereits die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die (teilweise) Ablehnung des neuen Entgeltantrags zur Aufrechterhaltung der mit der Antragstellung entstehenden Interimsrechtsposition aus § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, soweit die neu genehmigten Entgelte der Höhe nach hinter den fortgeltenden zurückblieben.
Vgl. Säcker/Schönborn/Wolf, NVwZ 2006, 865 <866 f.>
Auf die hier streitgegenständliche Genehmigung der Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für das Mindestzugangspaket sind diese Überlegungen jedoch schon deshalb nicht übertragbar, weil die §§ 45, 46 ERegG keine mit der Regelungswirkung des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG vergleichbare Bestimmung enthalten; die Anordnung der Genehmigungsfiktion durch § 46 Abs. 5 ERegG findet ihre funktionale Entsprechung nicht in § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, sondern in § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG. Anders als im Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG erlangt der Betreiber der Schienenwege hier nicht bereits durch seine rechtszeitige Antragstellung nach § 46 Abs. 1 ERegG eine dem § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG entsprechende Interimsrechtsposition zur Erhebung der bislang rechtmäßig erhobenen Entgelte, die durch eine sofort vollziehbare Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Antrag genommen und durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer gegen diese gerichteten Klage vorläufig wiederhergestellt werden könnte.
Für ein hierüber hinausgehendes Verständnis des § 46 Abs. 5 ERegG im Sinne der Rechtsauffassung der Antragstellerinnen gibt schließlich auch die Gesetzesbegründung nichts her, was aber zu erwarten wäre, wenn der Gesetzgeber § 46 Abs. 5 ERegG eine derart weitreichende Bedeutung hätte beimessen wollen;
vgl. die Einzelbegründung zu § 46 Abs. 4 und 5 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8334, S. 206.
2. Es ist weiterhin nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht auch den für den Fall der Unzulässigkeit des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hilfsweise gestellten und unter Ziffer 2 der Beschwerdebegründungsschrift näher bezeichneten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO abgelehnt hat, der hier in der Gestalt eines Antrags auf Erlass einer Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft ist, die auf die vorläufige Veränderung des status quo durch eine den Antragstellerinnen günstige Interimsentscheidung gerichtet ist und die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer bis dahin nicht innegehabten Rechtsposition bewirkt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 – Juris Rn. 27 f.; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 23; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 123 Rn. 42; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 26. Ergänzungslieferung März 2014, § 123 Rn. 50, 56 f.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen des für die Hauptsache zu sichernden Anspruchs (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert in diesem Zusammenhang nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Ist dem Gericht hingegen ausnahmsweise eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit, des Umfangs der noch erforderlichen Ermittlungen oder der Komplexität der zu behandelnden Rechtsfragen nicht möglich, erfordert die Garantie effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG im Rahmen von § 123 VwGO anhand einer umfassenden Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 6 C 3.13 – BVerwGE 149, 94 Rn. 28; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 – Juris Rn. 27 f.; vom 11. Juni 2003 – 6 B 566/13 – Juris Rn. 3 ff.; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsrechtsstreit, 6. Auflage 2011, § 137 ff.; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 46 ff.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 123 Rn. 97 ff.; differenzierend Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 26. Ergänzungslieferung März 2014, § 123 Rn. 64 ff.
Auch wenn es nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im Ermessen des Gerichts liegt, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes der einstweiligen Anordnung erforderlich sind, ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang aus der Regelung des § 45 Abs. 2 ERegG, der die Geltung der durch den Betreiber der Schienenwege nach § 46 Abs. 1 ERegG beantragten Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets an die Erteilung einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach § 45 Abs. 1 ERegG knüpft, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht selbst vorläufige Entgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets festlegen kann. Vorläufigen Rechtsschutz können die Antragstellerinnen vielmehr nur dadurch erreichen, dass das Gericht der Antragsgegnerin als Rechtsträgerin der Regulierungsbehörde nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufgibt, für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu erteilen bzw. – in Ermangelung einer Entscheidungsreife – über ihren nach § 46 Abs. 1 ERegG gestellten Antrag erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt der Erlass der durch die Antragstellerinnen begehrten einstweiligen Anordnung hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Antragstellerinnen einen Anordnungsanspruch – im Rechtssinne – nicht hinreichend glaubhaft gemacht haben. Die durch die Antragstellerinnen gegen den in der Hauptsache angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur erhobenen Einwände werfen vielmehr eine Vielzahl schwieriger Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art auf, deren Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund der Komplexität des insgesamt zu bewältigenden Streitstoffs nicht möglich ist und daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Die hiernach vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerinnen aus. In Anbetracht dessen kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung unter den vorliegenden Umständen auch in Ermangelung einer hinreichenden Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes zulässigerweise hat ablehnen dürfen.
a) Die durch die Antragstellerinnen gegen den in der Hauptsache angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zur Genehmigung der Trassenentgelte und Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets unter näherer Darlegung im Einzelnen geltend gemachten Einwände sind einer gerichtlichen Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zugänglich. Sie werfen bereits in tatsächlicher Hinsicht vielfältige Fragen hinsichtlich der der Entgeltbildung zugrundeliegenden Annahmen auf, etwa zur Höhe des Anteils an Leerzugtrassen im Segment des Charterverkehrs, zur Bewertung der bei der Entgeltbildung zu berücksichtigenden sog. Preisreagibilität der Endkunden (Endkundenelastizität) im Segment des Schienengüterverkehrs oder zur tatsächlichen Anreizwirkung der durch die Antragstellerinnen zur Genehmigung gestellten Entgeltregelung zur Minimierung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes, die jedenfalls abschließend nur in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden können, allzumal eine Beantwortung dieser Fragen auch eine Auseinandersetzung mit den durch die Antragstellerinnen angeführten Marktanalysen und den aus ihnen abzuleitenden ökonomischen Annahmen erforderlich machen kann. Vor allem aber betreffen die Einwände der Antragstellerinnen schwierige und vor dem Hintergrund des erstmals für die hier streitgegenständliche Netzfahrplanperiode 2017/2018 – unter Beachtung der Übergangsvorschrift des § 80 Abs. 5 ERegG – greifenden Entgeltregulierungsregimes noch gänzlich ungeklärte Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, zu deren Beantwortung – von wenigen übergreifenden Aspekten abgesehen – aufgrund der Eigenarten der Entgeltregulierung im Eisenbahnbereich auch nur sehr begrenzt auf die Rechtsprechung zur Entgeltregulierung in anderen Wirtschaftsbereichen zurückgegriffen werden kann. Zu diesen grundsätzlichen Rechtsfragen gehört neben den auf die Auslegung einzelner materieller Bestimmungen für die Entgeltbildung und die Zulässigkeit von Entgeltgrundsätzen zielenden Einwänden der Antragstellerinnen insbesondere auch die seitens der Antragsgegnerin aufgeworfene Problematik, wonach die Genehmigung der Trassenentgelte für die einzelnen durch die Antragstellerinnen zu bildenden Marktsegmente aufgrund der dem Regulierungsregime innewohnenden, auf die Erwirtschaftung des regulatorisch gebilligten Zielerlöses ausgerichteten Preisbildungslogik derart zusammenhängen, dass eine Änderung genehmigter Entgelte in den hier streitigen Marktsegmenten zwangsläufig eine Anpassung an sich unstreitiger genehmigter Entgelte in anderen Marktsegmenten zur Folge haben müsse und mithin eine den Antragstellerinnen vor Augen stehende isolierte, lediglich bestimmte Entgelte korrigierende einstweilige Anordnung aus Rechtsgründen ausscheiden müsse. Bei dieser Ausgangslage kommt aufgrund der Komplexität des insgesamt zu bewältigen Streitstoffs und der Kürze der für die Durchführung eines Eilverfahrens zur Verfügung stehenden Zeit eine gerichtliche Klärung nur im Hauptsacheverfahren in Betracht.
b) Die demnach vorzunehmende Folgenabwägung ergibt nicht, dass die den Antragstellerinnen bei Unterbleiben einer einstweiligen Anordnung drohenden Nachteile für den Fall, dass sie mit ihrer in der Hauptsache erhobenen Klage später ganz oder jedenfalls teilweise Erfolg hätten, die Nachteile überwiegen, die im umgekehrten Fall mit einer ihrem Antrag entsprechenden einstweiligen Anordnung einhergingen, wobei im vorliegenden Zusammenhang insbesondere auch die von einer vorläufigen Entgeltgenehmigung bzw. einer diesbezüglichen einstweiligen Anordnung nachteilig betroffenen Zugangsberechtigten mit in die Folgenabwägung einzubeziehen sind.
Im Einzelnen müssen die Antragstellerinnen zunächst nicht befürchten, schon aus Rechtsgründen für die Zeit bis zu einer im Hauptsacheverfahren rechtskräftig erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte endgültig auf deren Erhebung verzichten zu müssen. Denn die im Hauptsacheverfahren nach § 45 Abs. 1 ERegG zu erstreitende Entgeltgenehmigung entfaltet Wirkung nicht allein für die Erhebung künftiger Entgelte, sondern wirkt nach § 45 Abs. 2 ERegG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einem Zugangsberechtigten über die Nutzung der Schienenwege im jeweils gegenständlichen Genehmigungszeitraum zurück. Die Antragstellerinnen wären mithin nicht gehindert, die mit einer etwaigen im Hauptsacheverfahren erstrittenen Genehmigung gebilligten höheren Entgelte rückwirkend für die gesamte hier streitbefangene Netzfahrplanperiode 2017/2018 gegenüber ihren Vertragspartnern geltend zu machen. Hiervon ist – in anderem Zusammenhang – bereits das Verwaltungsgericht ausgegangen. Daran, dass seine Annahme zutreffend ist, bestehen auch unter Berücksichtigung des diesbezüglichen Beschwerdevorbringens keine ernsthaften Zweifel.
Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 ERegG sind die Entgelte eines Betreibers der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets einschließlich der Entgeltgrundsätze nach Anlage 3 Nr. 2 zu § 19 ERegG von der Regulierungsbehörde zu genehmigen. Die Genehmigung ist nach § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG zu erteilen, soweit die Ermittlung der Entgelte den Anforderungen der §§ 24 bis 40 und 46 und die Entgeltgrundsätze den Vorgaben der Anlage 3 Nr. 2 zu § 19 ERegG entsprechen, wobei für die hier streitige Netzfahrplanperiode noch der sich aus der Übergangsregelung des § 80 Abs. 5 ERegG ergebende eingeschränkte Prüfungsumfang zu beachten ist. Hinsichtlich der Wirkung der Genehmigung bestimmt zunächst § 45 Abs. 2 Satz 1 ERegG, dass der Betreiber der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets keine anderen als die genehmigten Entgelte vereinbaren darf. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 ERegG gilt zudem das jeweils genehmigte Entgelt als vereinbart, wenn die in einem Vertrag mit einem Zugangsberechtigten enthaltene Entgeltvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Verbot des Satz 1 unwirksam ist. Das genehmigte Entgelt gilt nach § 45 Abs. 2 Satz 3 ERegG außerdem als billiges Entgelt im Sinne von § 315 BGB, wodurch nach dem Willen des Gesetzgebers klargestellt wird, dass die genehmigten Entgelte keiner zusätzlichen Billigkeitskontrolle durch die Zivilgerichte unterliegen;
vgl. die Einzelbegründung zu § 45 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8334, S. 205.
Für die annähernd identisch formulierten Bestimmungen über die Wirkung der Entgeltgenehmigungen im Telekommunikations- und Postbereich ist in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass diese auch Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Erbringung der entgeltregulierten Leistung entfalten. Eine solche Rückwirkung hat das Bundesverwaltungsgericht bereits vor Einführung der in der gegenwärtigen Ausgestaltung teilweise verfassungswidrigen ausdrücklichen Sonderregelung in § 35 Abs. 5 TKG,
vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 – 1 BvL 6/14, 3/15, 4/15, 6/15 – BVerfGE 143, 216 ff.; vorgehend BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 6 C 3.13 – BVerwGE 149, 94 ff.,
für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach der § 37 TKG vorausgegangenen Bestimmung des § 29 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120 ff.) mit der Erwägung bejaht, gemessen an Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht bestehe kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Habe das marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen für den besonderen Netzzugang erbracht und werde in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, sei es mit Blick auf den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihm vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der gesetzlichen Maßstäbe der Entgeltregulierung gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung sei nicht nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden seien.
Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 – 6 C 1.03 – BVerwGE 120, 54 <58 ff.> sowie nachfolgend Urteile vom 25. März 2009 – 6 C 3.08 – Buchholz 442.006 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 59.
Seine zur telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ergangene Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht sodann – maßgeblich begründet mit der im Kern wortgleichen Formulierung der Norm – auch auf die Wirkung der postrechtlichen Entgeltgenehmigung nach § 23 PostG übertragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10.11 – BVerwGE 146, 325 Rn. 17.
In Anbetracht der annähernd identisch formulierten Bestimmungen und der jedenfalls in den grundlegenden Regelungsstrukturen an der Entgeltregulierung im Telekommunikations- und Postbereich orientierten Gestaltung der eisenbahnrechtlichen Entgeltgenehmigung nach § 45 ERegG sowie in Ermangelung hinreichender Anhaltspunkte für ein anderweitiges Normverständnis, die hier weder der Gesetzesbegründung,
vgl. hierzu insbesondere die Einzelbegründung zu § 45 ERegG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8334, S. 205,
noch der mit der gesetzlichen Regelung umgesetzten Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (ABl. L 343/32) entnommen werden können, ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch auf die Wirkungen der Entgeltgenehmigung nach § 45 Abs. 2 ERegG zu übertragen.
Belastet sind die Antragstellerinnen vor diesem Hintergrund maßgeblich mit dem wegen des Abwartens einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache eintretenden Zeitverzug bei der Geltendmachung entsprechender Nachforderungen sowie mit einem dem durch diesen Zeitverzug hypothetisch erhöhten Insolvenzrisiko für den Fall, dass Vertragspartner der Antragstellerinnen zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr zahlungsfähig sein sollten. Allerdings steht auch in Anbetracht dieses Zeitverzugs und der sich in diesem Zusammenhang möglicherweise ergebenden Schwierigkeiten bei der späteren Beitreibung der Nachforderungen von vornherein nicht die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerinnen in Frage. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Antragsgegnerin mit dem in der Hauptsache angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für einzelne Marktsegmente niedrigere Entgelte genehmigt hat, als durch die Antragstellerinnen beantragt worden sind. Aufgrund der sich am regulatorisch gebilligten Zielerlös orientierenden Preisbildungslogik der Entgeltgenehmigung stehen diesen hinter den Vorstellungen der Antragstellerinnen zurückbleibenden Entgelten in einigen Marktsegmenten jedoch höher als beantragt festgesetzte Entgelte in anderen Marktsegmenten gegenüber. Auch wenn aufgrund unvorhersehbarer Marktentwicklungen naturgemäß nicht mit Sicherheit angenommen werden kann, dass der für die streitgegenständliche Netzfahrplanperiode regulatorisch gebilligte Zielerlös auch tatsächlich so wie kalkuliert erwirtschaftet werden wird und auch wenn zumindest die den Antragstellerinnen aus der nicht genehmigten leistungsabhängigen Entgeltregelung im Sinne des § 39 ERegG zufließenden Einnahmen entgelterhöhend wirken, ohne dass dem eine Kompensation an anderer Stelle gegenübersteht, lässt die durch die Antragsgegnerin erteilte Entgeltgenehmigung es doch zumindest zu, dass die Antragstellerinnen über die einzelnen Marktsegmente hinweg schon vor einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens jedenfalls annäherungsweise den von ihnen insgesamt zur Genehmigung gestellten und von der Antragsgegnerin gebilligten Zielerlös erwirtschaften können. Soweit die im Eigentum des Bundes stehenden Antragstellerinnen mit der Beschwerdebegründung schließlich ein ihnen mit einem Verweis auf das Hauptsacheverfahren auferlegtes asymmetrisch verteiltes Insolvenzrisiko beanstanden, mag für diese Annahme zwar eine gewisse Plausibilität sprechen. Allerdings handelt es sich hierbei allein um ein hypothetisches, durch die Antragstellerinnen von allgemeinen Erwägungen abgesehen in keiner Weise näher konkretisiertes Risiko. Zudem wird das im Beschwerdeverfahren überschlägig auf 30.000.000 Euro bezifferte Risiko signifikant relativiert, wenn es ins Verhältnis zu dem insgesamt durch die Antragstellerinnen kalkulierten Zielerlös von 5.084.073.748 Euro gesetzt wird.
Diesen Belastungen der Antragstellerinnen stehen spiegelbildlich die Nachteile gegenüber, die für die Zugangsberechtigten mit einer zunächst zugunsten der Antragstellerinnen ergehenden einstweiligen Anordnung für den Fall einhergingen, dass diese mit ihrer in der Hauptsache erhobenen Klage letztendlich doch keinen Erfolg hätten. In diesem Fall müssten die Zugangsberechtigten jedenfalls für die hier streitbefangenen Marktsegmente zunächst höhere Entgelte als die mit dem in der Hauptsache angefochtenen Beschluss genehmigten entrichten, die sie erst nach einem rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens von den Antragstellerinnen zurückfordern könnten. Für die hiervon betroffenen Zugangsberechtigten wirkte diese Vorausleistung mitunter sogar belastender, weil die Höhe des für die Trassennutzung zu entrichtenden Entgelts für sie grundsätzlich auch die Frage des Marktzugangs schlechthin berühren kann und vorläufig höhere Entgelte je nach dem jeweiligen Betätigungsfeld des betroffenen Zugangsberechtigten auch nicht zwangsläufig durch vorläufig niedrigere Entgelte in anderen Marktsegmenten ausgeglichen würden. Überhaupt erweisen sich die wirtschaftlichen Auswirkungen einer zunächst zugunsten der Antragstellerinnen ergehenden einstweiligen Anordnung bei einem späteren Unterliegen der Antragstellerinnen in der Hauptsache auf die Zugangsberechtigten in Anbetracht der letztlich vom Einzelfall abhängenden wirtschaftlichen Umstände als weitaus weniger vorhersehbar, als dies in der umgekehrten Situation für die wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Antragstellerinnen der Fall ist.
Dass die mit der Entgeltgenehmigung seitens der Antragsgegnerin beabsichtigten marktregulatorischen Zielsetzungen bei einer nachträglichen Korrektur der zunächst zu entrichtenden Entgelte unter dem Gesichtspunkt der durch das Gesetz mit §§ 45, 46 ERegG grundsätzlich angestrebten ex-ante-Regulierung nicht in vollem Umfang erreicht werden würden, wäre schließlich angesichts des offenen Ausgangs des Hauptsacheverfahrens in jeder Konstellation in Rechnung zu stellen, ohne dass dies unter den vorliegenden Umständen für oder gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung spricht.
c) Hiernach kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung unter den vorliegenden Umständen auch in Ermangelung einer hinreichenden Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes hat ablehnen dürfen. Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Rechtsauffassung der Antragstellerinnen lässt sich der Entscheidung des Verwaltungsgerichts allerdings nicht bereits kategorisch entgegenhalten, dass eine Ablehnung nicht ohne eine ausdrückliche vorherige Prüfung des Anordnungsanspruchs hat erfolgen dürfen. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der durch die Antragstellerinnen zur Stützung ihrer Rechtsauffassung angeführten Rechtsprechung und Literatur zu der aus Art. 19 Abs. 4 GG im Sinne eines verfassungsrechtlichen Mindeststandards abgeleiteten Vorgreiflichkeit des Anordnungsanspruchs für die Prüfung des Anordnungsgrundes in Fällen einer fortschreitenden endgültigen Vereitelung des zu sichernden Anspruchs;
vgl. nur Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 26. Ergänzungslieferung 2014, § 123 Rn. 66a unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 28. September 2009 – 1 BvR 1702/09 – NVwZ-RR 2009, 945 <947> = Juris Rn. 24.
Die hieraus durch die Antragstellerinnen gezogenen Schlussfolgerungen sind jedenfalls verkürzt. Bei der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Eilbedürftigkeit handelt es sich vielmehr trotz des funktionalen Zusammenhangs zwischen der Eilbedürftigkeit und dem im Einzelfall für die Hauptsache zu sichernden Anspruch um eine eigenständige prozessuale Voraussetzung. Besteht auch für den Fall eines für den Zweck der gerichtlichen Prüfung hypothetisch unterstellten Anordnungsanspruchs keine Eilbedürftigkeit, weil der zu sichernde Anspruch bei Versagung vorläufigen Rechtsschutzes weder endgültig vereitelt noch wesentlich erschwert wird, kann vorläufiger Rechtsschutz auch allein in Ermangelung eines hinreichenden Anordnungsgrundes versagt werden.
Vgl. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsrechtsstreit, 6. Auflage 2011, § 135; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 123 Rn. 98; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, 26. Ergänzungslieferung 2014, § 123 Rn. 83a f. m.w.N.
3. Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde schließlich, soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu Ziffer 1.2 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den unter Ziffer 3 des Beschlusses ausgesprochenen Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass der Gesetzgeber mit Wirkung für den Genehmigungszeitraum eine Entscheidung zur Förderung des Schienengüterverkehrs trifft, begehren. Für den Senat ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin die an die Bestimmtheit eines Widerrufsvorbehalts hinsichtlich der Zielsetzung und der Reichweite des vorbehaltenen Widerrufs zu stellenden Anforderungen offensichtlich verfehlt hätte.
C) Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergeht gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der pauschalierenden Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die Einwände seitens der Beteiligten nicht erhoben worden sind. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine anderweitige Streitwertbemessung sind aufgrund des Beschwerdevorbringens auch sonst nicht ersichtlich.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 bis 14 ERegG
§§ 80, 80a VwGO
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 45, 46 ERegG keine mit der Regelungswirkung des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG vergleichbare Bestimmung enthalten; die Anordnung der Genehmigungsfiktion durch § 46 Abs. 5 ERegG
§§ 24 bis 40 und 46 und die Entgeltgrundsätze den Vorgaben der Anlage 3 Nr. 2 zu § 19 ERegG
§§ 45, 46 ERegG
§ 91 VwGO
§ 42a VwVfG
§ 23a EnWG
§ 23a EnWG
§ 123 VwGO
§ 19 ERegG
§ 315 BGB
§ 45 ERegG
§ 37 TKG
§ 29 TKG
§ 35 TKG
§ 23 PostG
§ 45 ERegG
§ 39 ERegG
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG
§ 46 Abs. 5 ERegG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 68 Abs. 4 Satz 1 ERegG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 ERegG
§ 45 Abs. 2 Satz 1 ERegG
§ 46 Abs. 1 ERegG
§ 46 Abs. 5 ERegG
§ 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 46 Abs. 1 ERegG
§ 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG
§ 46 Abs. 4 und 5 ERegG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 2 ERegG
§ 45 Abs. 1 ERegG
§ 80 Abs. 5 ERegG
§ 45 Abs. 1 ERegG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG
§ 45 Abs. 2 Satz 2 ERegG
§ 45 Abs. 2 Satz 3 ERegG
§ 35 Abs. 5 TKG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 45, 46 des Eisenbahnregulierungsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1529
NVwZ 1998, 1070
BVerwGE 34, 325
BVerwGE 127, 161
NVwZ 2006, 865
BVerwGE 149, 94
BVerfGE 143, 216
BVerwGE 120, 54
BVerwGE 143, 87
BVerwGE 146, 325
NVwZ-RR 2009, 945
18 K 3108/17
8 ME 110/13
7 B 1506/10
11 S 1455/05
11 CS 05.47
4 Bs 257/02
11 VR 13.97
1 C 5.69
1 C 10.06
13 A 1589/12
13 A 1591/12
13 S 1026/91
10 C 13.84
10 S 37.16
3 M 200/07
13 B 238/17
6 C 3.13
6 B 566/13
1 BvL 6/14
6 C 1.03
6 C 3.08
6 C 3.11
6 C 10.11
1 BvR 1702/09