Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-16, Aktenzeichen 31 K 107/22 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0616.31K107.22V.00

Tenor:
Orientierungssatz
Es fehlt einer Klage an der für ein Verpflichtungsbegehren in Gestalt der sog. Versagungsgegenklage gemäß § 42 Abs. 1, Alt 2 VwGO erforderlichen Vorbefassung der zuständigen Behörde nebst einer entsprechenden Versagungsentscheidung, wenn die vom klagenden Ausländer angestrebte Beschäftigung, hier als „Gärtnermeister Gemüsebau“ gemäß der von seinem potenziellen Arbeitgeber abgegebenen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“, bislang nicht Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens gewesen. (Rn.25)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, ein 1975 geborener mazedonischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung eines Visums zum Zweck der Erwerbstätigkeit.
Am 18. Oktober 2021 beantragte der Kläger bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Skopje (im Folgenden: die Botschaft) die Erteilung eines Visums zur Aufnahme einer Beschäftigung als „Gärtner“. Dem Visumantrag beigefügt waren verschiedene Unterlagen, darunter ein zwischen dem Kläger und Herrn F...in Hamburg als Arbeitgeber mit Datum vom 15. Oktober 2021 geschlossener unbefristeter Arbeitsvertrag. Darin war als Vergütung ein Bruttogehalt von monatlich 2.145,60 Euro vereinbart (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In einer unter dem 18. Oktober 2021 von dem potenziellen Arbeitgeber des Klägers ausgefüllten „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ bezeichnete der Arbeitgeber sein Unternehmen als „J...Gemüsehof“. Die von dem Kläger auszuübende Tätigkeit beschrieb der Arbeitgeber näher wie folgt:
„Saat-, Pflege- und Erntearbeiten sowie Unkraut- und Schädlingsbekämpfung, Boden-, Wege-, und Entwässerungsarbeiten, Führen von landwirtschaftlichen Fahrzeugen, Instandhaltungs- u. Reinigungsarbeiten, Umweltschutz beachten.“
Als Qualifikation des Klägers als Arbeitnehmer war das Feld angekreuzt: „kein Abschluss“. Außerdem war das Feld angekreuzt:
„Nach meiner Kenntnis setzt die Tätigkeit keine qualifizierte Berufsausbildung (reguläre Ausbildungsdauer mindestens zwei Jahre) und keinen Hochschulabschluss voraus, z.B. weil es sich um eine Helfertätigkeit oder Anlerntätigkeit handelt oder weil die Beschäftigung aufgrund einer bestimmten Vorschrift der Beschäftigungsverordnung erfolgen soll, nach der eine bestimmte Qualifikation nicht erforderlich ist.“
Für die Berechnung der Entgelthöhe wurde in der Unterlage ein Stundenlohn von 13,41 Euro als maßgeblich benannt. Ausweislich eines von dem Kläger im Visumverfahren eingereichten Lohntarifvertrags Gartenbau für die Länder Bremen, Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein entsprach dies jedenfalls im damaligen Zeitpunkt dem Lohn für gärtnerisch Beschäftigte in der Lohngruppe 3, „Gärtner/-in (Erste Gehilfen/-in), die in einem begrenzten Aufgabenbereich selbständig und verantwortlich arbeiten (z.B. Spezialkulturen)“. In einer von dem Arbeitsgeber unter dem 15. Oktober 2021 ausgefüllten Stellenbeschreibung wurde die Tätigkeit wie folgt beschrieben: „Gemüsebau, Tomatenanbau unter Glas“. Die hierfür erforderlichen Kenntnisse Fertigkeiten und Erfahrungen wurden wie folgt bezeichnet: „Kulturführung von Tomaten unter Glas“. Als erforderliche Qualifikation war das Feld angekreuzt: „Sonstige“; es sei „praktische Erfahrung“ erforderlich. Dem Visumantrag beigefügt war neben den zuvor genannten Unterlagen außerdem unter anderem auch noch ein Arbeitszeugnis für den Kläger vom 14. Dezember 2020 über eine Tätigkeit als „Führungskraft im Bereich Gewächshaus“ bei der Fa. G...Gemüsebau AG in Salmsach in der Zeit vom 1. Juli 1993 bis 30. Juni 2008.
Am 25. November 2021 teilte die Ausländerbehörde der Stadt Hamburg der Botschaft mit, dass der Visumerteilung nicht zugestimmt werde, weil zwischenzeitlich eine Ablehnung der im Visumverfahren beteiligten Bundesagentur für Arbeit vorliege. Demnach werde die Gehaltsgrenze gemäß § 1 Abs. 2 BeschV nicht erreicht, und eine angemessene Altersversorgung sei nicht nachgewiesen.
Mit Bescheid vom 29. Dezember 2021 lehnte die Botschaft den Visumantrag daraufhin ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG bzw. § 1 Abs. 2 BeschV lägen nicht vor. Der Kläger habe das 45. Lebensjahr vollendet, aber weder das vorgeschrieben Mindesteinkommen noch eine angemessene Altersversorgung nachgewiesen. Gründe für eine Ausnahme von der zuletzt genannten Voraussetzung seien nicht erkennbar.
Am 24. Januar 2022 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 29. Dezember 2021 bei der Botschaft Remonstration ein. Zur Begründung führte er unter Vorlage eines entsprechend angepassten Arbeitsvertrages (vom 20. Januar 2022) und einer neuen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ (ebenfalls vom 20. Januar 2022) unter anderem aus, sein Arbeitgeber habe das Bruttogehalt nach Rücksprache mit ihm auf 3.900,00 Euro angehoben. In dem geänderten Arbeitsvertrag wird der von dem Kläger auszuübende Beruf weiterhin als „Gärtner“ bezeichnet. Die nähere Beschreibung der Tätigkeit in der neuen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ ist identisch mit derjenigen aus der früheren Erklärung.
Mit Remonstrationsbescheid vom 16. Februar 2022 hob die Botschaft den Bescheid vom 29. Dezember 2021 auf und lehnte den Visumantrag des Klägers erneut ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie habe erhebliche Zweifel an der Verlässlichkeit und Ernsthaftigkeit der im Remonstrationsverfahren von dem Kläger vorgelegten Unterlagen und halte diese nicht für glaubwürdig. Gemäß dem im Erstverfahren vorgelegten Auszug aus dem Lohntarifvertrag solle der Kläger in Lohngruppe 3 als „Gärtner (Erster Gehilfe)“ eingestuft werden. Der neue Monatslohn von 3.900,00 Euro bedeute jedoch gegenüber dem im Erstverfahren angegebenen Lohn von 2.145,60 Euro ein Steigerung von über 80 % trotz unveränderter Tätigkeit. Die Steigerung gegenüber dem im Lohntarifvertrag genannten Stundenlohn von 13,41 Euro betrage fast 70 %. Die Remonstration des Klägers und die damit übersandten Unterlagen enthielten jedoch keine nachvollziehbaren Gründe, weshalb der Arbeitgeber jetzt im Remonstrationsverfahren zu einer solch exorbitanten Gehaltssteigerung bereit sein solle. Zu erklären sei diese Steigerung nur als verfahrensangepasstes Verhalten, um die Bedingungen des § 1 Abs. 2 BeschV zu erfüllen. Internet-Recherchen der Botschaft hätten ergeben, dass Helfer in der Landwirtschaft in Hamburg zwischen etwa 1.700,00 Euro und 2.300,00Euro pro Monat verdienten. Das im Erstverfahren angegeben Gehalt liege im oberen Drittel dieser Spanne und sei insofern plausibel. Demgegenüber sei es nach üblichen Maßstäben vernünftigen Wirtschaftens schlicht nicht denkbar, dass ein betriebswirtschaftlich organisiertes und in das Tarifsystem der deutschen Wirtschaft eingebundenes Unternehmen für einen Mitarbeiter ohne erkennbare Qualifikation ein Gehalt bezahle, das 70 % oder 80 % über dem üblichen Lohnniveau liege. Davon abgesehen habe der Kläger auch keine angemessene Altersversorgung nachgewiesen.
Mit seiner am 9. März 2022 zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Visumbegehren weiter.
Er macht im Wesentlichen geltend, es sei zwar richtig, dass eine erhebliche Gehaltssteigerung vorliege. Diese erkläre sich jedoch daraus, dass er nunmehr einer Beschäftigung mit Personalverantwortung nachgehen werde. Denn er solle inzwischen als „Gärtnermeister für Gemüsebau“ beschäftigt werden und entsprechende Entscheidungsbefugnisse übertragen bekommen. Er solle unter anderem entscheiden, welche Arten von Gemüsekulturen aufgrund des Standortes, der Marktsituation etc. angebaut werden sollten. Des Weiteren würden von ihm Arbeitsabläufe inhaltlich und terminlich geplant, organisiert und gesteuert. Außerdem werde er Mitarbeiter anleiten und einen Teil der Ausbildung durchführen. Zum Beleg überreicht der Kläger nochmals eine neue „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ (vom 8. April 2022). Im Gegensatz zum Erstantrag, der auf einer entsprechend niedriger entlohnten Helfertätigkeit basiert habe, werde er danach nunmehr als Fachkraft mit Personalverantwortung eingestellt. Diese neue Tätigkeit werde demgemäß auch höher entlohnt. Der Arbeitgeber habe sich zu dieser relativ hohen Entlohnung entschieden, weil er - der Kläger - ihm seine berufliche Vergangenheit und Erfahrung gemäß dem Zeugnis über seine frühere Tätigkeit für die Fa. G...Gemüsebau AG nachgewiesen habe. Wie aus den Medien mittlerweile hinreichend bekannt sei, herrsche in Deutschland ein Fachkräftemangel. Das betreffe auch seine berufliche Sparte. Es sei daher inzwischen üblich, entsprechende Gehälter zu zahlen, um gutes Personal zu bekommen. Die gezahlten Gehälter der anderen Mitarbeiter im Betrieb des Arbeitgebers seien kein Beweis dafür, dass die von der Beklagten geäußerten Zweifel berechtigt seien. Auch sei die Behauptung der Beklagten unzutreffend, das Gehalt liege 81 % über dem normalen Gehaltsniveau. Ein Gärtnermeister würde bereits 3.190,00 Euro verdienen. Bei der Gehaltserhöhung auf 3.900,00 Euro handele es sich um eine Erhöhung lediglich um 700,00 Euro. Dieser Betrag diene nicht ausschließlich der Altersvorsorge, sondern honoriere auch die langjährige Berufserfahrung und die Qualifikation. Es liege eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen ihm und dem Arbeitgeber vor, mit der die erforderliche Lohnhöhe erreicht werde. Die Annahme der Beklagten, es handele sich bei der vereinbarten Lohnsteigerung um eine verfahrensangepasste Änderung auf dem Papier, stelle eine reine Vermutung dar. Die Beklagte trage diesbezüglich die Beweislast. Im Übrigen erreiche er mit der neuen Entlohnung 55 % der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung. Ein Nachweis über eine Altersvorsorge sei aufgrund des Bruttogehalts von 3.900,00 Euro nicht notwendig.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Skopje vom 16. Februar 2022 zu verpflichten, ihm ein Visum zur Aufnahme einer Beschäftigung als „Gärtnermeister Gemüsebau“ bei der Fa. J...in Hamburg zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend, für die Erteilung eines Visums zum Zweck der Erwerbstätigkeit sei erforderlich, dass der Antragsteller nach Einreise tatsächlich zu den gesetzlichen Bedingungen tätig werde. Vorliegend bestünden jedoch erhebliche Zweifel daran, dass der Kläger tatsächlich das zuletzt mit dem potenziellen Arbeitgeber vereinbarte Gehalt von 3.900,00 Euro beziehen werde. Diese Zweifel speisten sich zum einen aus der zwischenzeitlich erfolgten Steigerung der vereinbarten Lohnhöhe um 81 % von 2.145,60 Euro auf 3.900,00 Euro. Es müsse davon ausgegangen werden, dass es sich hierbei lediglich um eine verfahrensangepasste Erhöhung auf dem Papier handele. Der Kläger habe diese Lohnsteigerung nicht plausibel erklären können. Sein Vorbringen, die Gehaltserhöhung resultiere aus einem angepassten Tätigkeitsfeld, das aufgrund seiner nunmehr nachgewiesenen Berufserfahrung vereinbart worden sei, vermöge die bestehenden Zweifel nicht zu entkräften. Es sei schwer begreiflich, dass die Honorierung von langjähriger Berufserfahrung und Qualifikation durch den Arbeitgeber erst nach Ablehnung des Visums erfolgt sein solle. Wenn es sich um eine Reaktion auf den derzeitigen Arbeitsmarkt handele, stelle sich die Frage, warum diese Vergütung und entsprechende Tätigkeit nicht von Anfang an im Vertrag vorgesehen gewesen seien. Eine Erhöhung um 81 % dürfte zudem keine rein dem ortsüblichen Anstieg von Durchschnittsgehältern geschuldete Anpassung sein. Da der Arbeitgeber den Kläger anfänglich als Unterstützer für Fachkräfte für ein Gehalt von 2.145,60 Euro habe einstellen wollen, liege es nahe, dass auch andere Helfer bei dem Arbeitgeber nur ein solches Gehalt erhielten. Zur Überprüfung der Plausibilität hätten vom Kläger bzw. seinem Arbeitgeber etwa anonymisierte Nachweise von Gehaltszahlungen anderer in vergleichbarer Position beschäftigter Mitarbeiter vorgelegt werden können. Der aktuelle Entgeltatlas der Bundesagentur für Arbeit sehe selbst als Durchschnittslohn für einen Gärtner im Gemüsebau maximal ein Gehalt von 2.793,00 Euro vor, der Median liege jedoch bei 2.242,00 Euro. Davon abgesehen entspreche es auch der Erfahrung der Botschaft, dass im Visumverfahren Arbeitsverträge vorgelegt würden, die ein höheres Gehalt und/oder eine niedrigere Stundenzahl auswiesen, als dann später tatsächlich gezahlt bzw. verlangt würde. Es sei Sache des Klägers, die Zweifel an seiner den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Beschäftigung durch Vorlage ausreichender Belege zu beseitigen.
Die Beigeladene hat keinen eigenen Sachantrag gestellt.
Sie führt im Wesentlichen aus, zu der neuen, gegenüber dem ursprünglichen Antrag geänderten Beschäftigung liege ihr keine aktuelle Zustimmungsanfrage vor. Eine Stellungnahme zu dem neuen Sachverhalt könne sie daher nicht abgeben. Eine erneute Prüfung und gegebenenfalls Zustimmung erfordere in jedem Fall eine neuerliche Zustimmungsanfrage. Im Übrigen schließt sie sich den Ausführungen der Beklagten an. Trotz des Fachkräftemangels liege die Vermutung nahe, dass es sich bei einem Gehaltsanstieg von 81 % um eine verfahrensangepasste Erhöhung auf dem Papier handele, zumal damit gerade so die Gehaltsgrenze zu einer ausreichenden Altersvorsorge überschritten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die vom Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen; Letztere haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
1. Über die Klage entscheidet aufgrund Beschlusses der Kammer vom 19. April 2023 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter. Im Einvernehmen der Beteiligten ergeht die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
2. Die Klage bleibt ohne Erfolg.
2.1 Sie ist bereits unzulässig. Es fehlt an der für ein Verpflichtungsbegehren in Gestalt der sog. Versagungsgegenklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO erforderlichen Vorbefassung der zuständigen Behörde nebst einer entsprechenden Versagungsentscheidung.
Die Verpflichtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO statthaft, wenn die Verurteilung einer Behörde zum Erlass eines abgelehnten (Versagungsgegenklage) oder unterlassenen Verwaltungsaktes (Untätigkeitsklage, § 75 VwGO) begehrt wird. Ihre Zulässigkeit hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allgemein davon ab, dass der Kläger den klageweise verlangten Erlass des Verwaltungsaktes in dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ohne Erfolg beantragt hat. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ergibt sich aus § 68 Abs. 2 und § 75 Satz 1 VwGO, die jeweils einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes verlangen. Die Vorbefassung dient dem Schutz der Gerichte vor unnötiger Inanspruchnahme und stellt eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung dar, demzufolge es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie steht unter dem Vorbehalt, dass das einschlägige bundesrechtlich geordnete Verwaltungsverfahrensrecht keine abweichende Regelung trifft (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 14. September 2022 - BVerwG 9 C 24/21 -, juris Rn. 28, und vom 25. November 2020 - BVerwG 6 C 7/19 -, juris Rn. 36; jeweils m.w.Nachw.). Letzteres ist in Bezug auf Visabegehren nicht der Fall. Vielmehr ist die Erteilung eines Visums ausdrücklich antragsgebunden (vgl. § 81 Abs. 1 AufenthG und BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 1/10 -, juris Rn.16). Dabei bestimmt der Ausländer durch seinen Antrag zugleich, für welchen Aufenthaltszweck er das Visum begehrt. Insoweit wird dem Ausländer Dispositionsfreiheit eingeräumt. Durch die mit dem Antrag getroffene Zweckbestimmung wird der Entscheidungsumfang der zuständigen Auslandsvertretung beschränkt (vgl. nur Samel, in: Bergmann/Dienelt , Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 81 AufenthG Rn. 7).
Dies zugrunde gelegt, fehlt es vorliegend an einer vorgerichtlichen Befassung der Verwaltung mit dem gerichtlich vom Kläger geltend gemachte Rechtsschutzbegehren. Denn die von dem Kläger im Klageverfahren angestrebte Beschäftigung als „Gärtnermeister Gemüsebau“ gemäß der von seinem potenziellen Arbeitgeber mit Datum vom 8. April 2022 abgegebenen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ ist bislang nicht Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens gewesen. Entsprechend ist weder mit dem ursprünglichen, auf den Visumantrag des Klägers vom 18. Oktober 2021 ergangenen Bescheid vom 29. Dezember 2021 noch mit dem diesen ersetzenden und hier zur Überprüfung stehenden Remonstrationsbescheid vom 16. Februar 2022 von der Beklagten eine dahingehende Versagungsentscheidung getroffen worden. Die ausgesprochenen Versagungen betrafen vielmehr eine von dem Kläger zunächst angestrebte Beschäftigung als „Gärtner“ gemäß der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 18. Oktober 2021 (Bescheid vom 29. Dezember 2021) bzw. der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 20. Januar 2022 (Remonstrationsbescheid vom 16. Februar 2022). Wie auch der Kläger zugestanden (und zur Erklärung des deutlich höheren Gehalts sogar besonders hervorgehoben) hat, weicht die Tätigkeit, der er nunmehr nachgehen soll, von der Tätigkeit, um der es vorgerichtlich ging, wesentlich ab. Das wird nicht nur durch die geänderte Berufsbezeichnung indiziert („Gärtnermeister Gemüsebau“ statt „Gärtner“), sondern ergibt sich inhaltlich auch aus der näheren Beschreibung der Tätigkeit in der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. April 2022, in der es abweichend von den früheren Erklärungen nunmehr heißt:
„entscheiden, welche Arten von Gemüsekulturen aufgrund des Standortes, der Marktsituation etc. angebaut werden sollen. Arbeitsabläufe inhaltlich und terminlich planen, organisieren und steuern. Mitarbeiter/innen anleiten, Teil der Ausbildung durchführen.“
Der Kläger selbst hat in seinem Vorbringen zur Klagebegründung von einer „neuen Tätigkeit“ gesprochen, die sich dadurch auszeichne, dass er jetzt „als Fachkraft mit Personalverantwortung“ und der Tätigkeit eines Gärtnermeisters für Gemüsebau entsprechenden Entscheidungsbefugnissen eingestellt werden solle, während die vormals von ihm angestrebte Beschäftigung auf einer „Helfertätigkeit“ basiert habe. Letzteres deckt sich im Übrigen auch mit der ursprünglichen, im Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 2021 vereinbarten Vergütung von monatlich 2.145,60 Euro brutto, entsprechend 13,41 Euro pro Stunde lt. der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 18. Oktober 2021, was der Lohngruppe 3 des seinerzeit gültigen Tarifvertrags folgte, also dem Stundenlohn von „Gärtnern“, die als erste Gehilfen in einem begrenzten Aufgabenbereich (z.B. Spezialkulturen) selbständig und verantwortlich arbeiten. Davon unterschied der Tarifvertrag zum einen „Obergärtner“, die unter eigener Mitarbeit ständig anderen Arbeitnehmer verantwortlich anleiten und beaufsichtigen (Lohngruppe 2; Tariflohn: 14,35 Euro pro Stunde), und zum anderen „Gärtnermeister“ (Lohngruppe 3; Tariflohn: 16,15 Euro pro Stunde). Demgemäß hat zu Recht auch die beigeladene Bundesagentur für Arbeit im laufenden Klageverfahren wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich um einen neuen Sachverhalt handele und ihr zu der neuen Beschäftigung bislang keine Zustimmungsanfrage vorliege.
Zwar ist es nicht schlechterdings ausgeschlossen, dass in einem laufenden Klageverfahren, das auf Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsaktes - wie hier eines Visums - gerichtet ist, der ursprünglich vom Antragsteller bei der Behörde gestellte Antrag modifiziert und an veränderte Gegebenheiten angepasst wird, ohne dass es in jedem Fall zunächst eines erneuten Verwaltungsverfahrens bedarf. Die Grenze für eine solche Antragsänderung im Prozess ist jedoch dort erreicht, wo sich die Antragsänderung als wesentlich darstellt (vgl. in anderem Kontext z.B. auch Bayerischer VGH, Urteile vom 24. März 2005 - 26 B 03.1776 -, juris Rn.28, und vom 14. Februar 2011 - 2 B 99.933 -, juris Rn. 19). Soweit sich die Beteiligten hierüber im Rahmen der ihnen prozessual eingeräumten Dispositionsmöglichkeiten gegebenenfalls hinwegsetzen können, wenn mit der Änderung des ursprünglichen Antrags bei der Behörde zugleich eine Klageänderung einhergeht und die Beteiligten in diese Klageänderung einwilligen (§ 91 Abs. 1, 1. Var., Abs. 2 VwGO), verhilft dem Kläger dies ebenfalls nicht weiter. Dies schon deshalb nicht, weil seine Klage ausweislich des in der (formellen) Klageschrift vom 9. März 2022 angekündigten Antrags von Anfang an auf Visumerteilung für eine Beschäftigung „als Gärtnermeister“ gerichtet gewesen ist (und mit dem Klagebegründungsschriftsatz vom 2. Mai 2022 dann auch entsprechend begründet wurde). Damit wich das Klageziel bereits bei Klageerhebung von dem Begehren ab, das Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war.
Schließlich vermag das Gericht auch nicht zu erkennen, dass zugunsten des Klägers eine Ausnahme von dem Erfordernis der behördlichen Vorbefassung greift. Insbesondere erscheint das Beharren auf dem Erfordernis hier nicht als bloße Förmelei, weil die Behörde vorprozessual bereits klar und eindeutig zu erkennen gegeben hätte, dass sie einen entsprechenden Antrag definitiv ablehnen werde (vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 2023 - BVerwG 6 A 1/22 juris Rn. 29 , und vom 2. März 2022 - BVerwG 6 C 7/20 -, juris Rn. 58, sowie Beschluss vom 22. November 2021 - BVerwG 6 VR 4/21 -, juris Rn.10 ). Von einer Beschäftigung als „Gärtnermeister“ bzw. „Gärtnermeister Gemüsebau“ war vorprozessual nicht die Rede.
2.2 Jedenfalls ist die Klage unbegründet. Die Visumversagung im Remonstrationsbescheid vom 16. Februar 2022 ist auch unter Berücksichtigung des geänderten, auf die Aufnahme einer Beschäftigung als „Gärtnermeister Gemüsebau“ gerichteten Begehrens des Klägers rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 10 C 11/12 -, juris Rn. 12) weder einen Anspruch auf Erteilung eines Visums zur Beschäftigungsaufnahme als „Gärtnermeister Gemüsebau“ gemäß der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. April 2022, noch zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Entscheidung der Beklagten über sein dahingehendes Begehren (§ 113 Abs. 5 VwGO), wobei der Verbescheidungsantrag hier ohne Weiteres als „Minus“ im Verpflichtungsantrag enthalten angesehen werden kann, weil aufgrund der einschlägigen Regelungen über die Erteilung von Aufenthaltstiteln zum Zweck der Erwerbstätigkeit (§§ 18 ff. AufenthG) auf der Rechtsfolgenseite gegebenenfalls eine Ermessensentscheidung veranlasst sein kann (vgl. nur VG Berlin, Urteil vom 25. Juli 2016 - VG 19 K 315.15 V -, juris Rn. 26; VG München, Urteil vom 6. November 2013 - M 18 K 12.357 -, juris Rn. 35).
Die Erteilung von Visa zum Zweck der Erwerbstätigkeit richtet sich nach § 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 18 ff. AufenthG. Das Gesetz geht dabei vom Grundsatz der Fachkräfteeinwanderung aus (§ 18 Abs. 1 AufenthG), wobei es zwischen Fachkräften mit Berufsausbildung und Fachkräften mit akademischer Ausbildung unterscheidet (vgl. § 18 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 18a AufenthG einerseits, § 18 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 18b AufenthG andererseits). Nach § 19c Abs. 1 AufenthG kann einem Ausländer zudem auch unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft eine Aufenthaltserlaubnis (bzw. ein Visum) zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Beschäftigungsverordnung oder eine zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt, dass der Ausländer zur Ausübung dieser Beschäftigung zugelassen werden kann. Für Staatsangehörige von Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Montenegro, Nordmazedonien und Serbien sieht die sog. Westbalkanregelung in § 26 Abs. 2 Satz 1 BeschV in diesem Zusammenhang vor, dass in den Jahren 2021 bis einschließlich 2023 Zustimmungen der Bundesagentur für Arbeit mit Vorrangprüfung zur Ausübung jeder Beschäftigung erteilt werden können. In § 26 Abs. 2 Satz 2 bis 5 BeschV finden sich hierzu nähere Bestimmungen. Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung nach den §§ 18 ff. AufenthG sind in § 18 Abs. 2 AufenthG geregelt. Danach setzt die Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels voraus, dass:
- ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt (Nummer 1);
- die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat; dies gilt nicht, wenn durch Gesetz, zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch die Beschäftigungsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist; in diesem Fall kann die Erteilung des Aufenthaltstitels auch versagt werden, wenn einer der Tatbestände des § 40 Abs. 2 oder 3 AufenthG vorliegt (Nummer 2);
- eine Berufsausübungserlaubnis erteilt wurde oder zugesagt ist, soweit diese erforderlich ist (Nummer 3);
- die Gleichwertigkeit der Qualifikation festgestellt wurde oder ein anerkannter ausländischer oder ein einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbarer ausländischer Hochschulabschluss vorliegt, soweit dies eine Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels ist (Nummer 4); und
- in den Fällen der erstmaligen Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 18a oder § 18b Abs. 1 AufenthG nach Vollendung des 45. Lebensjahres des Ausländers die Höhe des Gehalts mindestens 55 Prozent der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung entspricht, es sei denn, der Ausländer kann den Nachweis über eine angemessene Altersversorgung erbringen. Von den Voraussetzungen nach Satz 1 kann nur in begründeten Ausnahmefällen, in denen ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse an der Beschäftigung des Ausländers besteht, abgesehen werden. Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat gibt das Mindestgehalt für jedes Kalenderjahr jeweils bis zum 31. Dezember des Vorjahres im Bundesanzeiger bekannt.
Die zuletzt genannte, in § 18 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG auf die Fälle von § 18a und § 18b Abs. 1 AufenthG beschränkte Voraussetzung für die erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels an Ausländer, die - wie der Kläger - bereits das 45. Lebensjahr vollendet haben, wird durch die wörtlich weitgehend identische Regelung in § 1 Abs. 2 BeschV auch auf die Fälle des § 24a und § 26 Abs. 2 BeschV erstreckt, wobei Anknüpfungspunkt insoweit die Erteilung der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu dem Aufenthaltstitel ist. Für das Jahr 2023 hat das Bundesministerium des Innern und für Heimat mit Datum vom 13. Dezember 2022 bekannt gegeben, dass das Mindestbruttogehalt für eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18a und 18b Abs. 1 AufenthG sowie nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. §§ 24a und 26 Abs. 2 BeschV jährlich 48.180,00 Euro beträgt, das entspricht monatlich 4.015,00 Euro. Für das Jahr 2022 betrug das Mindestbruttogehalt jährlich 46.530,00 Euro, das entsprach monatlich 3.877,50 Euro.
Unter Zugrundelegung dessen ist die Visumversagung durch die Beklagte nicht zu beanstanden.
Der zwischen dem Kläger und seinem potenziellen Arbeitgeber, der Fa. J...Gemüsehof in Hamburg, (zuletzt) vereinbarte Bruttolohn von monatlich 3.900.00 Euro bleibt bereits hinter dem Mindestbruttogehalt für eine Aufenthaltserlaubnis nach den hier vorrangig in Betracht kommenden Regelungen in §§ 18a und 18b Abs. 1 AufenthG sowie § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. §§ 24a und 26 Abs. 2 BeschV von mittlerweile 4.015,00 Euro monatlich zurück. Bedarf es insoweit somit eines vom Kläger zu erbringenden Nachweises über eine angemessene Altersversorgung, gehen die Beklagte und die Beigeladene zu Recht davon aus, dass ein solcher Nachweis nicht vorliegt. Das Gericht vermag zudem auch nicht festzustellen, dass hier ein begründeter Ausnahmefall im Sinne von § 18 Abs. 2 Nr. 5 Satz 2 AufenthG bzw. § 1 Abs. 2 Satz 2 BeschV gegeben sein könnte, in dem von dem Erreichen des Mindestbruttogehalts oder dem Nachweis über eine angemessene Altersversorgung im Ermessenswege (vgl. zu § 18 Abs. 2 Nr. 5 Satz 2 AufenthG nur Breidenbach, in: Kluth/Heusch , BeckOK Ausländerrecht, 37. Ed., Stand: 1. Juli 2021, § 18 AufenthG Rn. 38) abgesehen werden kann (zum systematischen Bezugspunkt von § 18 Abs. 2 Nr. 5 Satz 2 AufenthG vgl. Breidenbach, in: Kluth/Heusch, a.a.O., § 18 AufenthG Rn. 41: nur Nummer 5, nicht der gesamte Satz 1 von Absatz 2; a.A.: Nusser, in: Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 18 AufenthG Rn. 18). Es ist weder von dem Kläger vorgetragen noch sonst ohne Weiteres ersichtlich, dass ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse an der Beschäftigung des Klägers besteht. Allein das betriebliche Interesse des Unternehmers, einen ausländischen Mitarbeiter einzustellen, stellt grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Beschäftigung eines Ausländers dar (Breidenbach, in: Kluth/Heusch, a.a.O., § 18 AufenthG Rn. 40 m.w.Nachw.).
Davon unabhängig stimmt das Gericht mit der Beklagten indes auch darin überein, dass eine Visumerteilung zu Beschäftigungszwecken im Fall des Klägers auch deshalb ausscheidet, weil Zweifel daran bestehen, dass der Kläger nach Einreise in das Bundesgebiet tatsächlich in einer der aktuellen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. April 2022 entsprechenden Weise beschäftigt werden soll. Zu Recht geht die Beklagte aber davon aus, dass dies Grundvoraussetzung für die Visumerteilung ist, weil andernfalls die einschlägigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Visumerteilung zu Beschäftigungszwecken (wie hier z.B. das Mindestbruttogehalt) unterlaufen werden könnten. Letztlich bestehen in einem solchen Fall Zweifel an dem angegeben (konkreten) Aufenthaltszweck, weil dieser von dem tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszweck abweicht. Als Anknüpfungspunkt im Gesetz kann diesbezüglich auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG herangezogen werden, der auf die Beeinträchtigung oder Gefährdung sonstiger Interessen der Bundesrepublik Deutschland abstellt (vgl. in anderem Zusammenhang z.B. auch VG Berlin, Urteil vom 15. März 2017 - VG 19 K 126.16 V -, S. 7 ff. d. amtl. Abdr.: Zweifel am angegeben Aufenthaltszweck der Teilnahme an einem Sprachkurs). Die Regelung, der eine Auffangfunktion zukommt, schützt etwa auch das öffentliche Interesse an einer geregelten Zuwanderung und Einhaltung der sonstigen Grundziele des Aufenthaltsgesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 AufenthG) sowie wirtschaftliche und arbeitsmarktpolitische Belange (vgl. eingehend Samel, in: Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 5 AufenthG Rn. 71 ff.).
Der Kläger hat es auch aus der Sicht des Gerichts nicht vermocht, hinreichend plausibel und nachvollziehbar darzulegen, wie genau und warum es zu den (erheblichen) Abweichungen zwischen der ursprünglich angestrebten Beschäftigung (gemäß der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. Oktober 2021) und der zuletzt angestrebten Beschäftigung (gemäß der „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. April 2022) gekommen ist, insbesondere beim Gehalt. Soweit er die vorgenommene Lohnsteigerung von 2.145,60 Euro auf 3.900,00 Euro zum einen damit zu begründen versucht hat, dass er nunmehr in einer verantwortungsvolleren Position tätig werden solle, steht diese Erklärung im Widerspruch oder zumindest in einem deutlichen Spannungsverhältnis dazu, dass das Bruttogehalt bereits nach der im Remonstrationsverfahren vorgelegten „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 20. Januar 2022 auf 3.900,00 Euro angehoben gewesen sein soll, obwohl die Berufsbezeichnung („Gärtner“; vgl. den geänderten Arbeitsvertrag vom 20. Januar 2022) und die nähere Beschreibung der Tätigkeit seinerzeit gerade noch unverändert geblieben waren. Darüber hinaus erscheint es dem Gericht mit der Beklagten auch wenig überzeugend, dass der Arbeitgeber erst im Nachhinein - und nach zweimaliger Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages (vom 15. Oktober 2021 und 20. Januar 2022) - von der Berufserfahrung und Qualifikation des Klägers erfahren haben will, die der Grund für die geänderte Position und Tätigkeit sein soll. Nicht zuletzt lag das Arbeitszeugnis der Fa. G...Gemüsebau AG, auf das sich der Kläger insoweit maßgeblich stützt, im Visumverfahren bereits von Anfang an vor, was die Frage aufwirft, warum der Kläger es nicht auch dem Arbeitgeber bereits früher vorgelegt haben sollte. Soweit der Kläger daneben auf den Fachkräftemangel als Grund für die Lohnsteigerung hingewiesen hat, so dürfte dieser bereits seit längerer Zeit bestehen und nicht erst in der Zeit zwischen Unterzeichnung des ersten und zweiten Arbeitsvertrages aufgekommen sein. Auch erscheint dem Gericht höchst fraglich, dass der Fachkräftemangel den Arbeitgeber innerhalb von nur drei Monaten dazu bewogen haben sollte, das Gehalt des Klägers derart erheblich anzuheben. Im Übrigen ist auch nicht ohne Weiteres erklärlich, warum es mit der jüngsten und aktuellen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 8. April 2022, nach der der Kläger in einer gehobeneren Position mit größerer Verantwortung beschäftigt werden soll, dann gegenüber der vorangegangenen „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ vom 20. Januar 2022 und dem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag nicht noch zu einer weiteren Lohnsteigerung gekommen ist. Insgesamt drängt sich der Verdacht damit geradezu auf, dass hier verfahrensangepasst agiert wurde, wozu auch der Umstand beiträgt, dass mit der Lohnsteigerung auf 3.900,00 Euro jedenfalls das im Jahr 2022 maßgebliche Mindestbruttogehalt für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18a und § 18b Abs. 1 AufenthG sowie § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. §§ 24a und 26 Abs. 2 BeschV von 3.877,50 Euro gerade eben erreicht bzw. nur geringfügig überschritten wurde. Auf diesen Umstand hat auch die Beigeladene zu Recht bereits hingewiesen. Die danach verbleibenden Zweifel an einer den Angaben des Klägers bzw. Arbeitsgebers sowie den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechenden Beschäftigung gehen zu Lasten des Klägers, in dessen Sphäre der mit der Visumerteilung tatsächlich verfolgte Aufenthaltszweck liegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen eigenen Sachantrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. GKG auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 ff. AufenthG
§§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 75 VwGO
§ 81 AufenthG
§ 18a AufenthG
§ 18b AufenthG
§ 39 AufenthG
§ 18 AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1, Alt 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 BeschV
§ 18 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 1 AufenthG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 18 Abs. 1 AufenthG
§ 19c Abs. 1 AufenthG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BeschV
§ 26 Abs. 2 Satz 2 bis 5 BeschV
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 40 Abs. 2 oder 3 AufenthG
§ 18b Abs. 1 AufenthG
§ 26 Abs. 2 BeschV
§ 18a und 18b Abs. 1 AufenthG
§ 24a und 26 Abs. 2 BeschV
§ 18 Abs. 2 Nr. 5 Satz 2 AufenthG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BeschV
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 1 Abs. 1 AufenthG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 00 Euro und 2.30
60 Euro auf 3.90
9 C 24/21
6 C 7/19
1 C 1/10
26 B 03.17
2 B 99.93
6 A 1/22
6 C 7/20
6 VR 4/21
10 C 11/12
19 K 315.15
18 K 12.35
19 K 126.16