Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-29, Aktenzeichen OVG 4 S 32.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0929.4S32.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. An dem strengen Maßstab für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs, wonach es sich mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ feststellen lassen müsse, dass die Einschätzung des Antragsgegners von der mangelnden persönlichen Eignung des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei, hält der Senat vor dem Hintergrund des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 12. Juli 2017 (– VerfGH 51/16 –) nicht mehr fest.(Rn.3)
2. Diebstähle eines im Tatzeitpunkt 16 bzw. 17-jährigen Antragstellers stehen im Hinblick auf dessen charakterliche Eignung seiner Einstellung in den Vorbereitungsdienst nicht entgegen.(Rn.6) (Rn.8)
3. Dies gilt jedenfalls für jugendliches Fehlverhalten von geringfügigem Gewicht.(Rn.9)
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. September 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über die Klage in dem Verfahren VG 7 K 408.17 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Schutzpolizei beim Polizeipräsidenten in Berlin (Einstellungstermin 2. Oktober 2017) einzustellen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 6.705,54 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg; sie ist zulässig und begründet.
1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs in einem die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Maße glaubhaft gemacht, soweit er begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Schutzpolizei beim Polizeipräsidenten in Berlin einzustellen.
An dem vom Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats der Sache nach zu Grunde gelegten strengen Maßstab für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs, wonach es sich mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ feststellen lassen müsse, dass die Einschätzung des Antragsgegners von der mangelnden persönlichen Eignung des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei, hält der Senat vor dem Hintergrund des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 12. Juli 2017 (– VerfGH 51/16 –) nicht mehr fest. Danach ist die Anlegung des strengen Maßstabes der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches „mit hoher Wahrscheinlichkeit" vor allem in solchen Fällen gerechtfertigt, in denen die Hauptsache durch die begehrte einstweilige Maßnahme insgesamt endgültig und irreversibel vorweggenommen wird und deshalb Erledigung in der Hauptsache eintritt. Eine Abmilderung dieses strengen Maßstabes kann jedoch dann geboten sein, wenn die begehrte Rechtsposition – wie hier – nur für den Zeitraum bis zur Hauptsacheentscheidung endgültig eingeräumt werden soll, während über diesen Zeitpunkt hinaus – wegen der Möglichkeit des Widerrufs (gemeint: der Entlassung, Anmerkung des Senats) nach § 23 Abs. 4 BeamtStG – keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden und die Rechtsstellung insoweit nur vorläufig gewährt wird. In dieser Situation werden teilweise bereits überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache als ausreichend angesehen (vgl. a.a.O., S. 8 EA).
Ausgehend von dem hier zugrunde gelegten Maßstab lässt sich nach Auffassung des Senats noch hinreichend sicher feststellen, dass der Antragsteller mit der für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf die vorläufige Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes hat. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sich die Einschätzung des Antragsgegners, der Antragsteller sei für die angestrebte Laufbahn charakterlich nicht geeignet, als unrichtig erweist.
Es lässt sich nach den vorliegenden Erkenntnissen wie auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners nicht hinreichend feststellen, dass seine Zweifel an der für die Ernennung notwendigen charakterlichen Eignung des Antragstellers berechtigt sind. Der erstinstanzlichen Annahme, es sei weder sachwidrig noch lasse es allgemeingültige Maßstäbe unbeachtet, wenn der Antragsgegner aus den Diebstählen des im Tatzeitpunkt sechzehn- bzw. siebzehnjährigen Antragstellers in den Jahren 2011 und 2012 auf dessen charakterliche Nichteignung geschlossen habe, folgt der Senat nicht.
Im Hinblick auf die Reichweite der hier vorzunehmenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle ist anknüpfend an die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zunächst von Folgendem auszugehen: Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des zukünftigen Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 LBG i. V. m. § 9 BeamtStG) ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – BVerwG 2 C 11.82 – juris Rn. 14). Diese verwaltungsgerichtliche Kontrolle konzentriert sich vorliegend auf die Frage, ob die Ablehnung des Antragstellers wegen mangelnder charakterlicher Eignung frei von Beurteilungsfehlern ist. Der Begriff der Eignung umfasst auch die charakterlichen Voraussetzungen des Beamtenbewerbers, die nach Beurteilung des (künftigen) Dienstherrn für die angestrebte Laufbahn zu verlangen sind (vgl. § 5 Nr. 4, § 18 Nr. 4 Pol-LVO). Zur Ablehnung der Einstellung genügen berechtigte Zweifel des (künftigen) Dienstherrn daran, ob der Bewerber die charakterliche Eignung besitzt, die für die Ernennung notwendig ist. Da die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes gehört, sind eigene Verstöße in diesem Bereich grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers zu begründen. Dies umfasst auch Verstöße, die nicht zu einer Verurteilung geführt haben, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Mai 2015 – OVG 4 S 10.15 – EA S. 3; VGH Mannheim, Beschluss vom 27. November 2008 – 4 S 2332/08 – juris Rn. 4, 7).
Soweit Jugendstraftaten, die von Einstellungsbewerbern als Jugendliche im Alter unter achtzehn Jahren begangen worden sind, als Grundlage für die Beurteilung der charakterlichen Eignung herangezogen worden sind, ist bei deren Würdigung nach Ansicht des Senats Folgendes zu bedenken:
Jugendliche in diesem Alter befinden sich im Allgemeinen in einem Übergangsstadium zwischen Kindheit und Erwachsenenalter, das mit erheblichen Unsicherheiten hinsichtlich ihrer Identität und Rolle sowie der für sie verbindlichen Verhaltensnormen einhergeht (vgl. Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 19. Aufl. 2017, Einl. Rn. 15). Verfehlungen von Jugendlichen können wegen dieser besonderen entwicklungsmäßigen Umstände auch von ihrem Gewicht her nicht mit Erwachsenenstraftaten gleichgesetzt werden. Der Gesetzgeber berücksichtigt diese Situation, indem er delinquente Jugendliche einem besonderen, zuvörderst dem Erziehungsgedanken und nicht allein der Maßregelung verpflichteten Strafrechtsregime nach den Regeln des Jugendgerichtsgesetzes unterwirft (vgl. § 1, § 2 Abs. 1 JGG). Dieses Gesetz trägt den beschriebenen Besonderheiten durch ein eigenständiges Rechtsfolgensystem Rechnung, das von der Dreiteilung in Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugendstrafe geprägt ist (vgl. § 5 Abs. 1 und 2 JGG), aber auch Möglichkeiten des teilweisen Reaktionsverzichts vorsieht (vgl. Eisenberg, a.a.O., § 5 Rn. 18). Für die Einstellung von Jugendstrafverfahren gelten ebenfalls spezielle Regelungen. Der Jugendrichter kann etwa das Verfahren einstellen, wenn eine erzieherische Maßnahme, die eine Entscheidung durch Urteil entbehrlich macht, bereits durchgeführt oder eingeleitet ist (§ 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG), oder der Richter eine Entscheidung durch Urteil für entbehrlich hält und gegen den geständigen Jugendlichen eine in § 45 Abs. 3 Satz 1 JGG bezeichnete Maßnahme (z.B. Ermahnungen, Weisungen, Auflagen) anordnet (§ 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG). Vor diesem Hintergrund bilden Verfehlungen, die von Jugendlichen unter achtzehn Jahren begangen worden sind, nicht ohne Weiteres eine taugliche Grundlage für berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers. Ihre Heranziehung ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn den Straftaten noch ein jugendtypisches Gepräge anhaftet und sie sich lediglich als episodenhaft und von geringfügiger Schwere darstellen. In diesem Zusammenhang kommt der Bewertung der begangenen Straftaten durch das Jugendgericht, das mit erzieherisch befähigten und in der Jugenderziehung erfahrenen Richtern besetzt sein soll (vgl. § 37 JGG), eine besondere Bedeutung zu. Ergeben sich aus dessen Entscheidungen und den sie tragenden Erwägungen plausible Hinweise darauf, dass es sich um Verfehlungen handelt, die keiner besonderen Maßregelung und auch keiner verstärkten erzieherischen Einwirkung bedürfen, weil sie die angeführten Merkmale aufweisen, ist der Dienstherr – wenn er Eignungszweifel auf dieses strafbare Verhalten zu stützen beabsichtigt – verpflichtet, näher darzulegen, aus welchen Gründen er diese Einschätzung nicht teilt. Dazu ist er umso mehr angehalten, wenn seit der Begehung der Straftaten ein längerer Zeitraum vergangen und der Bewerber nicht erneut straffällig geworden ist. Näheres Augenmerk hat er dabei auf das Verhalten des Bewerbers als Heranwachsender und nach Erreichen des Erwachsenenalters mit dem 21. Lebensjahr zu richten. Gerade den zuletzt benannten Zeitpunkt betrachtet der Gesetzgeber als Zäsur; erst von da an ist der Bewerber dem Erwachsenenstrafrecht uneingeschränkt unterworfen, weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass sich der vormals Heranwachsende in die Wertordnung der Erwachsenen eingeordnet hat.
Orientiert an diesen Grundsätzen erweist es sich als sachwidrig, dass sich der Antragsgegner bei seiner Eignungsbeurteilung auf die von dem Antragsteller im Zeitraum zwischen Herbst 2011 und Ende November 2012 begangenen Straftaten stützt. Die in dem Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 3. Juli 2017 jedenfalls der Sache nach vertretene Annahme der charakterlichen Nichteignung berücksichtigt nicht im hinreichenden Maße, dass der Antragsteller die Taten als Jugendlicher im Alter von sechzehn bzw. siebzehn Jahren begangen hat. Soweit dieser Beurteilung die von der Bearbeiterin des Bescheides schon in der Straf- und Ermittlungsaktenauswertung vom 16. Juni 2017 geäußerte Einschätzung zugrunde liegt, es handele sich bei den Straftaten nicht um ein jugendliches Fehlverhalten von geringfügigem Gewicht, fehlt es dieser Beurteilung an hinreichender Plausibilität.
Denn im vorliegenden Fall hat der Jugendrichter das wegen der fünf Diebstähle eröffnete Jugendstrafverfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG eingestellt und den Antragsteller ermahnt. Er hat demgemäß eine Verurteilung nicht für erforderlich erachtet und es dabei belassen, auf den seinerzeit jugendlichen Antragsteller erzieherisch einzuwirken. Die vom Jugendgericht gewählte Ermahnung ist im unteren Bereich der nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG geregelten Skala an Maßnahmen angesiedelt. Diese Umstände deuten darauf hin, dass das Jugendgericht die Diebstahlstaten trotz ihrer Häufung nicht als gravierende Jugendverfehlung bewertet und schon im Hinblick auf die von ihm zu beachtenden gesetzgeberischen Wertungen erst recht nicht als Erwachsenendelinquenz behandelt hat. Die Erwägungen des Antragsgegners in dem ablehnenden Bescheid vom 3. Juli 2017 lassen eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Würdigung des Jugendrichters nicht erkennen. Der Antragsgegner beurteilt das Verhalten des Antragstellers – anders als das Jugendgericht – als Erwachsenenstraftat und gründet diese Ansicht auf die Anzahl der Diebstahlstaten und das nach seinem Dafürhalten planvolle Vorgehen bei der Tatausführung. Damit überträgt er ohne nähere Begründung und in schematischer Weise Verhaltensmuster eines Erwachsenen auf die Verfehlungen eines Jugendlichen. Durchaus jugendtypische Umstände, wie etwa die von dem Antragsteller erwähnte Unbeliebtheit bei seinen Mitschülern und die damit einhergehenden Frustrationen, werden von dem Antragsgegner ebenso ausgeblendet wie der Umstand, dass die Diebstähle im schulischen Umfeld begangen worden sind. Dass die Jugendverfehlungen inzwischen fast fünf Jahre zurückliegen, erwähnt der Antragsgegner zwar; er würdigt aber nicht das Wohlverhalten des Antragstellers insbesondere seit Erreichen des Erwachsenenalters.
Die zusätzliche Wertung des Antragsgegners, der Antragsteller habe keinerlei Unrechtsbewusstsein gezeigt, trägt die angenommenen Zweifel an der charakterlichen Eignung ebenfalls nicht im hinreichenden Maße. Sie stellt sich aus Sicht des Senats ebenfalls als nicht nachvollziehbar und damit als beurteilungsfehlerhaft dar. Der Antragsgegner stützt sich dabei zwar – wie insbesondere seine Ausführungen in der erstinstanzlichen Antragserwiderung zeigen – auf das Nachtatverhalten des Antragstellers. Dieser hatte gegenüber dem Direktor seiner Schule auf Vorhalt der fünf Diebstahlshandlungen nur zwei zugegeben, ein umfängliches Geständnis aber erst im Dezember 2013 gegenüber dem Jugendgericht abgelegt, nachdem er kurz zuvor den Schaden wiedergutgemacht und sich bei den Geschädigten entschuldigt hatte. Allerdings wird auch in diesem Zusammenhang vom Antragsgegner nicht ausreichend berücksichtigt, dass sich der Antragsteller in dieser Zeit im weitaus überwiegenden Maße noch in einem jugendlichen Alter befunden hat und sein Verhalten noch von einer gewissen, durch die bereits beschriebenen entwicklungsmäßigen Besonderheiten in dieser Lebensphase bestimmten Unreife geprägt gewesen sein kann. Das Wohlverhalten des Antragstellers nach Einstellung des Jugendstrafverfahrens wird in diesem Zusammenhang nicht näher in die Betrachtung einbezogen. Dass das „gesamte Verhalten“ des Antragstellers nachvollziehbar auf ein fehlendes Unrechtsbewusstsein hindeute, wie das Verwaltungsgericht bezogen auf die Einschätzung des Antragstellers ausgeführt hat, vermag sich dem Senat nicht zu erschließen, zumal sich der inzwischen 22jährige Antragsteller – wenn auch aktenkundig erst im Einstellungsverfahren – distanzierend und nicht verharmlosend zu seinen Jugendverfehlungen geäußert hat.
2. Der Antragsteller hat angesichts des Einstellungstermins zum 2. Oktober 2017 und einer zeitnah nicht erreichbaren Hauptsacheentscheidung auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Der nach der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Berlin vorliegende abzumildernde Maßstab für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gilt auch hier. Die zu befürchtenden Nachteile im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO müssen nicht als schlechterdings unzumutbar eingestuft werden (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Februar 2016 – 7 K 5541/15 – juris Rn. 20). Auch wenn der erst 22 Jahre alte Antragsteller nicht befürchten muss, während des Hauptsacheverfahrens die Höchstaltersgrenze für den gehobenen Polizeivollzugsdienst von 32 Jahren (vgl. § 5 Nr. 2 Pol-LVO) zu erreichen, so müsste er doch eine erhebliche mit seinen Rechten aus Art. 12 GG, Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbare Ausbildungsverzögerung in Kauf nehmen. Dabei ist zu seinen Gunsten auch zu berücksichtigen ist, dass er sich bereits im Jahre 2015 erfolglos um eine Einstellung in den Polizeidienst des Antragsgegners bemüht hat und die Ablehnung seinerzeit ebenfalls mit seiner auf die hier erörterten Straftaten gestützten charakterlichen Ungeeignetheit begründet worden ist. Die ohnehin schon eingetretene Ausbildungsverzögerung würde mithin noch weiter vertieft werden.
3. Nach Auffassung des Senats kann dem Antragsteller nur in der tenorierten Weise effektiver Rechtsschutz gewährt werden, auch wenn er im Hauptsacheverfahren bei Zugrundelegung der hier angenommenen Beurteilungsfehler voraussichtlich nur eine Neubescheidung seines Antrages auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes erreichen könnte. Beschränkte sich der Senat im vorliegenden Verfahren auf die einstweilige Anordnung einer vorläufigen Neubescheidung, dann könnte sie zeitlich nicht so rechtzeitig erfolgen, dass der Antragsteller noch am 2. Oktober 2017 eingestellt werden könnte. Dieser drohende erhebliche Nachteil rechtfertigt es, dem Antragsteller im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes mehr zu gewähren als im Hauptsacheverfahren (vgl. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 209). Andere Umstände als die umstrittene charakterliche Eignung stehen der Ernennung des Antragstellers nach Aktenlage nicht entgegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. wobei der Senat den Wert aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG (6-facher Anwärtergrundbetrag in der im Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde geltenden Höhe von 1.092,59 EUR zuzüglich der Hälfte der jährlichen Sonderzahlung in Höhe von 300 EUR) zu Grunde gelegt hat.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 37 JGG
§ 23 Abs. 4 BeamtStG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 18 Nr. 4 Pol-LVO
§ 2 Abs. 1 JGG
§ 5 Abs. 1 und 2 JGG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 JGG
§ 45 Abs. 3 Satz 1 JGG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 JGG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 5 Nr. 2 Pol-LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 408.17
2 C 11.82
4 S 10.15
4 S 2332/08
7 K 5541/15