Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-10-31, Aktenzeichen 14 U 95/07

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. April 2007 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Mai 2007 aufgehoben. Die Klage wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprüche wegen entstandener Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss geltend macht, die darauf beruhen, dass
- die durchschnittliche Säulenhöhe der HDI-Sohle sich auf mehr als 1,55 m erhöht hat, weil der Anschluss des Randbereiches der Sohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt worden ist
sowie
- die HDI-Sohle im sogenannten Zement-Zement-Verfahren und mit den in der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall (Z.i.E.) vom 19. August 1999 (Anlage K 12) festgelegten Herstellparametern ausgeführt worden ist anstelle einer Ausführung entsprechend den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage K 10).
Wegen des Streits über den Betrag der vorbezeichneten Ansprüche wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat die Zulässigkeit der Klage bejaht hat. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.583.278,75 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin war im März 1998 von der Beklagten mit Bauarbeiten zur Errichtung der Schleuse Uelzen II im Elbeseitenkanal beauftragt worden. Die Arbeiten wurden am 15. November 2006 abgenommen. Eine Schlussrechnung der Klägerin liegt bisher nicht vor. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Mehrkosten im Zuge der Erstellung der Baugrubensohle geltend, die sie der Beklagten in verschiedenen Abschlagsrechnungen in Rechnung gestellt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Aufgrund Nachtragsangebots vom 12. Mai und 18. Juni 1998, das auf einem im Ausschreibungsverfahren zunächst abgelehnten Nebenangebot der Klägerin aufbaute, wurde das im ursprünglich erteilten Auftrag auf der Basis der Ausschreibung der Beklagten (sog. Amtsentwurf) vorgesehene Verfahren zur Erstellung der Baugrubensohle (verankerte Unterwasserbetonsohle mit rückverankerter Baugrubenumschließung) dahingehend geändert, dass die Sohle nunmehr im sog. Düsenstrahlverfahren als HDI-Sohle unter Einpressen von Zementsuspension in den Baugrund mit Rückverankerung durch sog. Soil-Jet-GEWI-Pfähle und unter Ersetzung der Rückverankerung der Baugrubenumschließung durch eine Aussteifung innerhalb der Baugrube ausgeführt werden sollte. Für die HDI-Sohle wurde dabei ein Einheitspreis auf der Basis der Quadratmeterzahl der zu erstellenden Sohlfläche vereinbart. Vor Beginn der Arbeiten wurden Erprobungen durchgeführt, bei denen sich erhebliche Probleme wegen des vor Ort vorgefundenen Bodenaufbaus ergaben. Die Klägerin änderte deshalb das zur Erstellung der HDI-Sohle von ihr zunächst in Aussicht genommene Bohrverfahren mehrfach und entwickelte schließlich eine neue Verfahrensvariante, die erstmals im Zuge des streitgegenständlichen Bauvorhabens zur Anwendung gelangte. Zur weiteren Darstellung wird insoweit auf S. 21 f. der Berufungsbegründung (Bl. 657 f. d. A.) sowie S. 71 - 80 des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Januar 2007 (Bl. 310 - 319 d. A.) verwiesen. Dadurch und nach dem Vorbringen der Klägerin auch wegen eines geänderten Sohlenanschlusses an die Seitenwände der Baugrube (Wölbung statt Abtreppung) wurde gegenüber ihrer ursprünglichen, dem Nachtragsangebot zugrundeliegenden Kalkulation wesentlich mehr Zement verbraucht; außerdem entstanden Mehrkosten durch einen erhöhten Rückfluss der in den Boden eingepressten Zementsuspension mit der Folge höheren Entsorgungsaufwandes. Vergütungsansprüche hierfür (sowie für weitere, nicht in den vorliegenden Rechtsstreit einbezogene Folgekosten wie höheren Materialverschleiß, Personalmehraufwand, verlängerte Bauzeit u. ä.) machte die Klägerin entsprechend dem Baufortschritt sukzessive zum Gegenstand mehrerer Abschlagsrechnungen und stellte sie der Beklagten dann unter Neuberechnung der Höhe zusammenfassend in der 92. Abschlagsrechnung vom 8. Juni 2006 (Anlage K 74) mit 8.324.970,40 € netto = 9.656.965,60 € brutto in Rechnung; alle Abschlagsrechnungen enthielten jeweils auch noch diverse andere Rechnungspositionen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin Vergütungsansprüche für Mehrzement und erhöhten Rückfluss anfangs mit insgesamt 9.656.966,43 € brutto geltend gemacht. Die Klägerin hat gemeint, unter Berücksichtigung der zum Vertragsbestandteil des Nachtragsauftrags gemachten Baugrundgutachten der Beklagten und der im Zusammenhang mit der Erteilung des Nachtragsauftrags getroffenen sonstigen vertraglichen Festlegungen sei die letztlich zur Ausführung gekommene Herstellungsart innerhalb des HDI-Verfahrens nicht von der zum Vertragsinhalt gemachten Kalkulation und dem auf dieser Basis angebotenen Einheitspreis der Klägerin umfasst gewesen, was der Beklagten auch bekannt bzw. erkennbar gewesen sei. Unabhängig davon schulde diese eine Vergütung für die Mehrkosten zudem unter dem Gesichtspunkt des von ihr zu tragenden Risikos für den von den vertraglichen Grundlagen abweichenden Baugrund. Dazu hat die Klägerin behauptet, die bei der Herstellung der Baugrubensohle entstandenen Mehrkosten seien auf die vorgefundenen Bodengrundverhältnisse zurückzuführen, welche von den bei Vertragsschluss vorausgesetzten wesentlich abgewichen seien und die Erbringung der geschuldeten Leistung (Herstellung einer HDI-Sohle) erheblich erschwert hätten.
Nach Korrektur des zunächst geltend gemachten Zahlungsbetrages wegen eines Rundungsfehlers bei der Ermittlung der ausgeführten Sohlenstärke hat die Klägerin zuletzt beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 9.583.278,75 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 7. Februar 2000 zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Klage für unzulässig gehalten, Verjährung des überwiegenden Teils der Abschlagsforderung eingewandt, die sachliche Berechtigung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs dem Grunde nach in Abrede gestellt, die Kausalität der Bodengrundverhältnisse für die Mehrkosten bestritten und umfängliche Einwendungen zur Höhe erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des jeweiligen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die im selbstständigen Beweisverfahren 11 OH 185/99 eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. v. S. und Dr. Ing. R. vom 18. Januar 2001 und 20. Mai 2003 zum Baugrund und dessen Auswirkungen auf die Erstellung der HDI-Sohle verwertet. Mit am 18. April 2007 verkündeten Urteil, auf das der Senat zur weiteren Sachdarstellung Bezug nimmt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Schlussrechnungsreife sei noch nicht eingetreten, sodass noch aus den Abschlagsrechnungen geklagt werden könne. Solange es lediglich um die vorläufige Geltendmachung von Abschlagsforderungen gehe, könnten - anders als bei Vergütungsansprüchen aus einer Schlussrechnung - auch einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung isoliert zum Gegenstand einer Klage gemacht werden.
Die Klage sei jedoch in der Sache unbegründet. Denn die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz etwaiger auf der tatsächlichen Bodenbeschaffenheit im Bereich der unteren Sande der Baugrube beruhender Mehrkosten. Die Würdigung und Bewertung der gesamten vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergebe zunächst, dass sich die Parteien bei Erteilung des Nachtragsauftrags über die Erstellung der HDI-Sohle im Düsenstrahlverfahren nicht von vornherein auf eine bestimmte technische Ausführung geeinigt hätten. Die erste Angebotsfassung vom 12. Mai 1998 erwähne zwar eine Herstellung der Sohle im Ein- bzw. Zwei-Phasen- System; hierbei handele es sich aber möglicherweise nur um einen Hinweis auf technische Grundlagen und nicht um eine für die Vergütung maßgebliche verbindliche Leistungsbeschreibung. Im Übrigen enthalte die letztlich entscheidende - weil von der Beklagten angenommene - zweite Fassung des Nachtragsangebots vom 18. Juni 1998 keinerlei dahingehenden Hinweis mehr.
Die Parteien seien auch nicht durch Festlegung bestimmter Herstellungsparameter von einer gemeinsamen Kalkulationsgrundlage ausgegangen. Denn die Herstellungsparameter hätten gerade noch einer endgültigen Festlegung auf der Basis von erst nach Vertragsschluss durchzuführenden Tests und Versuchen bedurft. Das Risiko, ob sie mit dem von ihr angebotenen - pauschalisierten - Einheitspreis die geschuldete HDI-Sohle herstellen konnte, habe daher grundsätzlich die Klägerin zu tragen gehabt.
Auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände und Risikosphären ergebe sich kein anderes Ergebnis:
Die planerische Verantwortung für die HDI-Sohle liege allein bei der Klägerin; die Beklagte sei in diesen Verantwortungsbereich entgegen des - insoweit völlig vagen und substanzlosen - Vorbringens der Klägerin nicht einbezogen gewesen. Inwieweit auch bei der Beklagten Bedenken gegen das im Amtsentwurf ausgeschriebene Verfahren zur Erstellung der Baugrubensohle im Hinblick auf die Standsicherheit der vorhandenen alten Schleuse (Uelzen I) bestanden hätten, sei für die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche ohne Belang.
Auf Unzulänglichkeiten der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Bodengutachten lasse sich eine Zahlungspflicht der Beklagten ebenfalls nicht stützen. Hinsichtlich der Bodenverhältnisse sei zwar nach den im selbständigen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachten davon auszugehen, dass die tatsächlichen Schlagzahlen der unteren Sande erheblich von denen der Untersuchungen aus den Jahren 1970 und 1995 abwichen. Entgegen der Auffassung der Klägerin stellten die von der Beklagten vorgelegten Bodengutachten jedoch keine Vereinbarung über die Sollbeschaffenheit des Bodens im Sinne einer gemeinsamen Kalkulationsgrundlage für die Vergütung dar. Die Gutachten seien lediglich für die Frage herangezogen worden, ob der Boden aus technischer Sicht grundsätzlich wegen seiner Beschaffenheit zur Erstellung einer HDI-Sohle im Düsenstrahlverfahren geeignet gewesen sei. Das zeige auch der von der Klägerin angeführte Besprechungsvermerk vom 28. April 1998. Diese grundsätzliche Eignung sei indessen vorhanden gewesen, wie die gerichtlichen Sachverständigen im OH-Verfahren bestätigt hätten. Dagegen sei nicht ersichtlich, dass die Bodengutachten seinerzeit darüber hinaus auch für kalkulatorische Überlegungen zur Vergütung eine Rolle gespielt hätten. Zu der Frage, ob die Bodengutachten überhaupt eine ausreichende Grundlage für eine verbindliche Kalkulation der Klägerin hätten sein können, hätten die gerichtlich bestellten Sachverständigen im OH-Verfahren vielmehr ausdrücklich darauf verwiesen, dass die endgültige Festlegung der praktischen Durchführung der Erstellung der HDI-Sohle (insbesondere des Phasensystems, der Anzahl der Düsen und des Materials) erst nach weiteren Erkundungen und Bohrungen möglich gewesen sei. Dies sei auch der Klägerin bewusst gewesen.
Soweit die gerichtlichen Sachverständigen angemerkt hätten, in den Bodengutachten aus den Jahren 1995 und 1997 sei die Bodenqualität lediglich mit „sehr dicht“, aber ohne Angabe genauer Schlagzahlen benannt worden, sei die Frage, ob dies die Eignung und Qualität der Bodengutachten beeinträchtige, eine allein dem Gericht obliegende rechtliche Wertung, sodass die dahingehenden Äußerungen der gerichtlichen Sachverständigen keine Bindungswirkung entfalteten. Die Sachverständigen hätten im Übrigen auch nicht nachvollziehbar begründet, warum die Verfasser der Bodengutachten insoweit zu weiteren Angaben hätten verpflichtet sein sollen. An der grundsätzlichen Aussagekraft der Bodengutachten für die Beurteilung der Eignung des Bodens zur Durchführung des HDI-Verfahrens habe sich dadurch nach den eigenen Feststellungen der Sachverständigen nichts geändert, sodass deren Wertung letztlich auch widersprüchlich sei. Im Übrigen sei die fehlende Angabe konkreter Schlagzahlen für die Klägerin klar erkennbar gewesen; diese habe ferner aus dem in den Bodengutachten kenntlich gemachten Abbruch der Probebohrungen zur Schonung des Gerätes entnehmen können, dass mit höheren Festigkeiten des Bodens gerechnet werden musste.
Die in dem Bodengutachten aus dem Jahr 1970 enthaltenen unzutreffenden Schlagzahlen entlasteten die Klägerin ebenfalls nicht, weil sich für sie ausweislich der Beweissicherungsgutachten insoweit Anhaltspunkte zu Zweifeln ergeben hätten und im Übrigen nicht ersichtlich sei, dass dieses Bodengutachten von der Klägerin für die Erstellung des Nachtragsangebotes überhaupt herangezogen worden sei.
Abgesehen davon hätten sämtliche von der Beklagten zur Verfügung gestellten Bodengutachten zu den für die Mehrkosten - neben der Bodendichte - ebenfalls relevanten Schwankungen des Verlaufs der einzelnen Dichten ohnehin keine näheren Aussagen enthalten.
Unabhängig davon habe schließlich die Klägerin die Bodengutachten der Beklagten auch deshalb nicht als gemeinsame Kalkulationsgrundlage für die Vergütung ansehen dürfen, weil die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen die Bieter im Hinblick auf eventuelle Nebenangebote von vornherein auf selbst einzuholende eigene Bodengutachten verwiesen hätten. Die Bodengutachten der Beklagten hätten damit erkennbar lediglich als Grundlage für die nach dem Amtsentwurf vorgesehene Unterwasserbetonsohle gedient. Die Einholung ergänzender Bodengutachten zur Klärung der Machbarkeit und der Kosten für die später angebotene HDI-Sohle habe deshalb zum Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin gehört.
Ob hier eine wegen erschwerter Ausführungsart grundsätzlich zusätzlich zu vergütende besondere Leistung im Sinne der DIN 18309 VOB/C (über deren Anwendbarkeit auf das streitgegenständliche Düsenstrahlverfahren die Parteien streiten) vorliege, könne letztlich dahinstehen. Denn nach Abschnitt 4.2 der DIN 18299 scheide eine Vergütung als besondere Leistung ohnehin generell aus, wenn die betreffende Leistung bereits in der konkreten vertraglichen Leistungsbeschreibung erwähnt sei. Da hier die Klägerin selbst für den Inhalt des Nachtragsangebots verantwortlich sei, sei sie verpflichtet gewesen, hinreichend deutlich zu machen, welche konkrete Herstellungsweise mit welchen Parametern von der angebotenen Vergütung habe umfasst sein sollen. Da dies nicht geschehen sei, könne die Klägerin sich jetzt nicht auf die DIN 18309 zurückziehen, zumal sie außerdem auch von der dort verlangten Abrechnung nach Gewicht bzw. Raummaß des gelieferten Materials abgewichen sei und stattdessen die Abrechnung nach Fläche im Wege eines pauschalisierten Einheitspreises gewählt habe.
Aus den vorstehenden Ausführungen folge zugleich, dass die Klägerin durch die Verlagerung des Vergütungsrisikos insgesamt nicht unangemessen benachteiligt werde.
Ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 8 VOB/B komme ebenfalls nicht in Betracht, weil der mutmaßliche Wille der Beklagten auf die Erstellung des Werks zum vereinbarten Preis gerichtet gewesen sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Zahlungsziel weiterverfolgt und dazu den Erlass eines Grundurteils und Zurückverweisung zur Höhe an das Landgericht sowie hilfsweise insgesamt Zurückverweisung begehrt.
Die Klägerin rügt, das Landgericht sei auf der Basis unzutreffender technischer Annahmen und unter nur unvollständiger Heranziehung der vertraglichen Regelungen sowie nicht ausreichender Berücksichtigung der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens und Übergehung der im Rechtsstreit angebotenen weiteren Beweise zu einer insgesamt unrichtigen Entscheidung gelangt, die darüber hinaus auch auf grundlegenden Rechtsanwendungsfehlern beruhe. Im Einzelnen erhebt die Klägerin im Wesentlichen folgende Einwendungen gegen das angefochtene Urteil:
Die Auffassung des Landgerichts, die Parteien hätten sich bei Erteilung des Nachtragsauftrags nicht auf ein bestimmtes Verfahren zur Erstellung der HDI-Sohle geeinigt und seien auch nicht durch Festlegung bestimmter Herstellungsparameter von einer gemeinsamen Kalkulationsgrundlage ausgegangen, sei unrichtig. Denn das Gericht habe verkannt, dass in dem Nachtragsangebot Nr. 2 vom 18. Juni 1998 (Anlage K 8) unter Punkt 6 des Angebotsteils „I.“ vom 8. Juni 1998 ausdrücklich konkrete Herstellparameter angegeben worden seien. Damit sei zugleich eine bestimmte technische Verfahrensweise zum Gegenstand der Preisvereinbarung geworden. Dies werde durch Ziffer 3.3 ff. des Nachtragsangebotes bestätigt. Danach seien Herstellparameter die Rotations- und Ziehgeschwindigkeit, der Pumpendruck, der Düsendurchmesser sowie die Zusammensetzung der verwendeten Suspension. In Punkt 5 des Angebotsteils „I.“ des Nachtragsangebotes werde darauf verwiesen, dass diese bereits „gewählten“ - also verbindlich festgelegten - Parameter anschließend vor Arbeitsbeginn noch in einem separaten Probefeld überprüft werden sollten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die für das vereinbarte Herstellungsverfahren maßgeblichen Parameter also nicht erst nach Beauftragung gesucht, sondern nur noch verifiziert werden sollen. Die nach Vertragsschluss durchzuführenden Erprobungen hätten insoweit lediglich einer bei dem HDI-Verfahren technisch stets vor Arbeitsbeginn noch notwendigen Feinjustierung gedient, nicht jedoch der Festlegung des konkreten Herstellungsverfahrens überhaupt. Dies werde auch durch das von der Klägerin in erster Instanz vorgelegte, vom Landgericht aber unberücksichtigt gelassene Privatgutachten des Sachverständigen Prof. S. (IGU) bestätigt. Dieser habe ferner ausgeführt, dass die im Nachtragsangebot gewählten Parameter - bezogen auf den in den Bodengutachten der Beklagten beschriebenen Baugrund - richtig gewesen seien und zum Erfolg geführt hätten, wenn nicht vor Ort ein völlig anderer Baugrund angetroffen worden wäre. Das Landgericht habe letztlich die Systematik und Eigenarten des HDI-Verfahrens verkannt. Bei diesem müssten systembedingt vor der tatsächlichen Ausführung noch Versuchsfelder beprobt werden, in denen die bereits festgelegten Herstellparameter noch einmal vor Ort überprüft und gegebenenfalls geringfügig angepasst würden, sofern nicht schon Versuchsergebnisse von vergleichbaren Böden vorlägen. Dies sei auch in der bauaufsichtlichen Zulassung so vorgesehen. Hieraus habe das Landgericht den unzutreffenden Schluss gezogen, dass das Herstellverfahren und die Herstellparameter erst in diesen Versuchsfeldern gefunden werden könnten und die Klägerin damit jegliche Risiken aus dem Baugrund übernommen habe. Tatsächlich sei es aber so, dass die Klägerin, um überhaupt ein Angebot erstellen zu können, denknotwendig das Verfahren und die Herstellparameter bereits zuvor im Wege einer Entwurfsplanung habe festlegen müssen. Diese Parameter habe sie - wie dargestellt und vom Gutachter Prof. Dr. S. auch bestätigt - im Nachtragsangebot bekannt gegeben. Auch die gerichtlich bestellten Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren hätten sich dahingehend geäußert, dass keine weiteren Baugrunduntersuchungen durch die Klägerin vor Angebotserstellung auszuführen gewesen wären, sondern nur noch „produktionsbegleitende Eignungsprüfungen“. Mit den diesbezüglichen Feststellungen und Schlüssen der gerichtlichen Gutachter habe sich das Erstgericht in keiner Weise näher auseinander gesetzt. Stattdessen sei das Gericht lediglich in zwei - letztlich nicht entscheidungserheblichen - Punkten auf die Beweisgutachten eingegangen und habe dazu dann unzutreffend die Auffassung vertreten, dass die Gutachter dort lediglich Rechtsfragen beantwortet hätten.
Das Landgericht habe ferner verkannt, dass sich aus den zur Vertragsgrundlage erhobenen Bodengutachten der Beklagten eine vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit des Bodens ergebe, sodass die Beklagte schon deshalb wegen der erst nach Vertragsschluss erkannten und erkennbaren Abweichungen für die daraus entstandenen Mehrkosten hafte. Die Gutachten hätten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nur der Klärung der Frage gedient, ob der Boden aus technischer Sicht grundsätzlich wegen seiner Beschaffenheit zur Erstellung einer HDI-Sohle im Düsenstrahlverfahren geeignet gewesen sei. Vielmehr seien die Gutachten zum Vertragsbestandteil erhoben worden. Ferner sei im Nachtragsangebot (Anlage K 8) unter Ziffer 3.3 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der für das Bauvorhaben anzutreffende, sehr dicht gelagerte Sand ideal für die HDI-Bauweise sei. Auch diese Festlegung sei Vertragsbestandteil geworden. Damit habe die Klägerin als Auftragnehmerin hinreichend dargelegt, von welchen Grundlagen sie bei ihrer Angebotskalkulation ausgegangen sei. Selbstverständlich hätten - entgegen der Auffassung des Landgerichts - die Bodengutachten (und zwar auch das extra noch angeforderte aus dem Jahr 1970) seinerzeit für die kalkulatorischen Überlegungen der Klägerin zur Vergütung eine entscheidende Bedeutung gehabt. Da beim HDI-Verfahren der anstehende Boden durch Schneiden und Vermischen mit Zement-Suspension als von der Beklagten zu liefernder Baustoff mit „verarbeitet“ werde, spiele für die Kalkulation der Kosten der beschriebene Bodenzustand sogar die Hauptrolle. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts sei weder näher begründet worden noch insgesamt nachvollziehbar.
Das Landgericht sei des Weiteren fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Bodengutachten der Beklagten als kalkulatorische Grundlage der Preisermittlung nicht ausgereicht hätten. Vielmehr hätten die gerichtlich bestellten Sachverständigen in den OH-Gutachten unmissverständlich ausgeführt, dass weitere Bodenuntersuchungen nicht erforderlich gewesen seien, um fachgerecht die HDI-Sohle anbieten zu können. Die Gerichtsgutachter hätten auch zweifelsfrei festgestellt, dass die vorhandenen Fehler in den Bodengutachten der Beklagten im Stadium der Erstellung des Nachtragsangebotes nicht erkennbar gewesen seien. Sie hätten ferner festgestellt, dass die Klägerin keine zusätzlichen Baugrunduntersuchungen für ihr Nachtragsangebot habe durchführen müssen und nicht einmal Anlass für eine Bedenkenmitteilung in diesem Stadium bestanden habe. Mit seiner Auffassung, es seien für die Klägerin Fehler in den Gutachten erkennbar gewesen, habe sich das Landgericht deshalb gegen die gutachterlichen Feststellungen gestellt. Dies habe es aber nicht tun dürfen, ohne die Gerichtsgutachter zumindest zuvor anzuhören und/oder die weiteren Beweisangebote (insbesondere Anhörung des sachverständigen Zeugen Prof. Dr. S.) zu nutzen.
Das Landgericht habe ferner einen unzutreffenden Schluss daraus gezogen, dass die Bodengutachten der Beklagten keine Hinweise auf ein Überschreiten der natürlichen Schwankungsbreite des Verlaufs der einzelnen Lagerungsdichten enthielten. Denn ohne einen solchen Hinweis habe die Klägerin gerade mit einer solchen Ausnahme nicht rechnen müssen.
Auch aus der von ihm - fehlerhaft - angenommenen Erkennbarkeit der Mängel in den Bodengutachten der Beklagten habe das Landgericht einen falschen Schluss gezogen. Denn wenn man tatsächlich (entgegen den Sachverständigengutachten) eine Erkennbarkeit annehmen wolle, dann bestehe diese denknotwendig nicht nur für die Klägerin, sondern in gleicher Weise für die - von ausgewiesenen Fachleuten beratene - Beklagte.
Soweit das Landgericht schließlich die Heranziehung der Bodengutachten der Beklagten als gemeinsame Kalkulationsgrundlage für die Vergütung des Nachtragsauftrags mit der Erwägung abgelehnt habe, dass die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen die Bieter im Hinblick auf eventuelle Nebenangebote von vornherein auf selbst einzuholende eigene Bodengutachten verwiesen hätten, trage auch diese Erwägung nicht. Denn zum einen handele es sich vorliegend nicht um ein Nebenangebot, sondern um ein Nachtragsangebot, das nach Erteilung des Hauptauftrags abgegeben worden sei, und zwar entgegen der in der Formulierung des Tatbestands des angefochtenen Urteils zum Ausdruck kommenden Meinung des Landgerichts auf ausdrückliche Aufforderung der Beklagten und nicht etwa allein aus Eigeninitiative der Klägerin. Darüber hinaus seien auch nicht für jeden Fall zusätzliche Baugrundaufschlüsse durch den Auftragnehmer in der Leistungsbeschreibung zum Amtsentwurf vorgeschrieben gewesen, sondern nur für den Fall, dass solche für ein Nebenangebot „erforderlich“ gewesen wären. Auch dies sei hier indessen nicht der Fall gewesen, da die Gutachter im selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich festgestellt hätten, dass für ein Angebot für die HDI-Sohle aus damaliger Sicht weitere Bodenuntersuchungen nicht hätten eingeholt werden müssen. Auch die Erwägung des Landgerichts, die von der Beklagten vorgelegten Bodengutachten hätten erkennbar lediglich der Ausschreibung auf der Grundlage des sog. Amtsentwurfs gedient, sei so nicht zutreffend. Denn zum einen habe die Beklagte in ihrer Ausschreibung zum Amtsentwurf - was das Landgericht zumindest habe aufklären müssen - selbst Einpressarbeiten aufgenommen gehabt. Außerdem hätten die Parteien bei Erteilung des Nachtragsauftrags ausdrücklich auf die Bedingungen des Hauptauftrags verwiesen und damit konkret die Festlegungen der Bodengutachten der Beklagten auch zum Vertragsbestandteil des Nachtragsauftrags erhoben.
Nach alledem trage ferner die Erwägung des Landgerichts nicht, es sei hier ein pauschalisierter Einheitspreis vereinbart worden, welcher sämtliche technische Herstellungsvarianten für die HDI-Sohle umfasst habe.
Das Landgericht habe schließlich zu Unrecht dahinstehen lassen, ob vorliegend die DIN 18309 anwendbar sei. Der Verweis des Landgerichts auf Abschnitt 4.2 der DIN 18299 sei nicht tragfähig. Zwar habe die Klägerin das Nachtragsangebot ausgearbeitet, jedoch nur auf ausdrückliche Anforderung der Beklagten und in enger Zusammenarbeit mit dieser, wobei die Beklagte auch selbst durch ausgewiesene Fachleute des HDI-Verfahrens beraten gewesen sei. Die Klägerin habe deshalb lediglich die planerische Mitverantwortung für das Angebot eines solchen Bauverfahrens gehabt. Dies habe der Rechtsgutachter Prof. Dr. V. deutlich in seinem dem Landgericht vorgelegten, von diesem aber nicht näher beachteten Gutachten ausgeführt. Auch der Anwendungsbereich der DIN 18309 sei eröffnet, weil die DIN zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung für die Herstellung von HDI-Arbeiten gegolten habe. Dies sei in erster Instanz unter Beweis gestellt worden. Rechtsfolge der Anwendbarkeit der DIN 18309 sei jedoch eine Ersatzpflicht der Beklagten für die entstandenen Mehrkosten, da nach den oben stehenden Ausführungen das Nachtragsangebot gerade nicht im Hinblick auf die Herstellungsart völlig offen gewesen sei, sondern sich - nur - auf ein bestimmtes Herstellverfahren in einem konkret beschriebenen Baugrund bezogen habe.
Rechtsfehlerhaft sei letztendlich auch die Auffassung des Landgerichts zu § 2 Nr. 8 VOB/B. Denn das Landgericht habe verkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der mutmaßliche Wille des Auftraggebers nicht subjektiv, sondern objektiv festzustellen sei und sich dieser Wille nicht auf den Preis, sondern auf die zur Herstellung eines Bauwerks erforderliche Leistung richte.
Die Klägerin beantragt,
1. das angefochtene Urteil aufzuheben, den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und im Übrigen hinsichtlich des Betrages die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen;
2. hilfsweise:
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache insgesamt zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen;
3. weiter hilfsweise:
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 9.583.278,75 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit 7. Februar 2000 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung mangels zulässiger Anträge und hinreichender Berufungs- angriffe für unzulässig. Ferner wiederholt sie ihr Vorbringen zur Unzulässigkeit der Klage und verweist dabei auch auf eine nach ihrer Ansicht inzwischen eingetretene Schlussrechnungsreife. Außerdem bezieht sie sich auf ihre bereits in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede. In der Sache verteidigt sie im Übrigen das angefochtene Urteil und führt dazu im Wesentlichen Folgendes ergänzend aus:
Soweit die Klägerin nunmehr vortrage, ein bestimmtes Herstellungsverfahren sei Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gewesen, stehe dies den gegenteiligen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 3/4) entgegen, sodass das Vorbringen prozessual unbeachtlich sei. Die Klägerin habe außerdem in erster Instanz selbst mehrfach ausgeführt, dass sie kein bestimmtes Herstellungsverfahren angeboten habe. Auch in der Sache sei dieses Vorbringen im Übrigen unrichtig. Die Angaben in Ziffer 6 des Angebotsteils „I.“ beinhalteten nicht die Termini Ein- bzw. Zwei-Phasen-System, sondern lediglich eine Fülle technischer Daten, die für den durchschnittlichen Empfängerhorizont, auf den rechtlich abzustellen sei, keine Rückschlüsse zuließen, mit welchem Verfahren und welchen Herstellungsparametern kalkuliert worden sei; außerdem bezögen sich diese Angaben ohnehin nur auf die Versuchssäulen und Versuchspfähle in den Probefeldern.
Die Klägerin müsse sich ferner entgegenhalten lassen, dass sie in Anbetracht der unscharfen Begrifflichkeiten zur Bezeichnung der verschiedenen Herstellungsarten innerhalb des HDI-Systems keinen ausdrücklichen Vorbehalt im Hinblick auf das von ihr angeblich nicht mitkalkulierte und später ausgeführte Drei-Phasen-Verfahren formuliert habe.
Entgegen der nunmehr gegebenen Darstellung der Klägerin seien die nach Abschluss des Nachtragsauftrages durchzuführenden Probeversuche auch nicht lediglich Maßnahmen zur Feinjustierung einer bereits kalkulatorisch feststehenden Herstellungsart, sondern Versuche, deren Sinn und Zweck erst die grundsätzliche Festlegung des Herstellverfahrens und der Herstellparameter sei. Die gegenteilige Darstellung der Klägerin in der Berufungsbegründung sei unzutreffend und technisch falsch. Insgesamt sei das Landgericht deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass nach den vorliegenden Angeboten und Beschreibungen der Leistungsinhalte gerade nicht eine bestimmte Ausführungsart vereinbart und für die Beklagte erkennbar der Kalkulation zugrunde gelegt worden sei. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Klägerin im Rahmen des ihr obliegenden allgemeinen Ausführungsrisikos sämtliche Herstellarten, die zum Erreichen des werkvertraglich vereinbarten Erfolges erforderlich würden, schulde. Dieses Ergebnis werde auch durch die weiteren Umstände des Falles unterstrichen: Denn die Klägerin habe entgegen ihrer Darstellung die Leistung selbst und ausschließlich geplant, insbesondere habe sie selbst den Text und den Inhalt des Angebotes und damit die vertragliche Vereinbarung formuliert. Da es sich seinerzeit um ein noch relativ junges und unerprobtes Bauverfahren gehandelt habe, habe die Klägerin das mit dem Einsatz neuer Technologien einhergehende Risiko selbst zu tragen gehabt, da anderes nicht ausdrücklich vereinbart gewesen sei.
Der Fall eines sog. Baugrundrisikos liege nicht vor. Denn es sei von Seiten der Klägerin weder schlüssig vorgetragen noch nachgewiesen, dass zwingend auf der Grundlage der vorliegenden Bodengutachten nur bestimmte, weniger kostenintensive Herstellverfahren vom Leistungsinhalt erfasst gewesen seien. Vielmehr handele es sich um einen Fall des rechtlich unbeachtlichen Kalkulationsirrtums bzw. der - rechtlich ebenfalls unbeachtlichen - einseitig getroffenen Kalkulationsannahme, die dem Auftraggeber als Fehlkalkulation nicht erkennbar gewesen seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die von ihr - der Beklagten - vorgelegten Baugrundgutachten nicht falsch im Sinne einer Abweichung im Tatsächlichen gewesen seien. Der Begriff der „Dichte“ sei rechtlich nicht zu beanstanden. Er sei in seiner Bandbreite nach oben hin offen. Wenn die Klägerin insoweit von einer im unteren Bereich der Dichtigkeit anzutreffenden Bodenverfestigung ausgegangen sei, sei das ein allein ihr anzulastendes Kalkulationsrisiko. Dasselbe gelte für den in den Bodengutachten überhaupt nicht angesprochenen Schwankungsverlauf der Dichten. Bei einer solchen Sachlage sei es allein das Risiko der Klägerin, wenn diese von einem natürlichen Schwankungsverlauf ausgegangen sei. Die Gerichtsgutachter hätten in den Beweissicherungsgutachten herausgearbeitet, dass die in den Bodengutachten beschriebenen großflächigen Erkundungsraster erkennbar nicht ausgereicht hätten, um einen Schwankungsverlauf der Dichten ausreichend bestimmen zu können. Die Baugrundgutachten seien mithin in diesem Punkt - wie die Gerichtsgutachter eindeutig festgestellt hätten - erkennbar unvollständig gewesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die Gerichtsgutachter ferner festgestellt, dass die Baugrundgutachten insgesamt erkennbar nicht ausgereicht hätten, um die Herstellparameter für die HDI-Sohle festzulegen. Der Klägerin hätten die Tücken des Verfahrens zum damaligen Zeitpunkt als Fachfirma und namentlich auch vor dem Hintergrund der von ihr unter vergleichbaren Umständen beim Reichstagtunnel in Berlin gemachten (schlechten) Erfahrungen bewusst sein müssen.
Die Ausführungen der Klägerin zur VOB/C seien irrelevant. Denn aufgrund der vorrangig geltenden vertraglichen Vereinbarungen habe die Klägerin das komplette Herstellungsrisiko übernommen, und zwar ohne jede Einschränkung oder Vorbehalt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den dazu vorgelegten Anlagen verwiesen.
Die Verfahrensakten 11 OH 185/99 - Landgericht Hannover lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist auch teilweise begründet insoweit, als das angefochtene Urteil aufzuheben, die Klage dem Grunde nach in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang für gerechtfertigt zu erklären und die Sache wegen des Streits über den Betrag der Ansprüche auf den von der Klägerin gestellten Antrag an das Landgericht zurückzuverweisen war (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO).
1. Zulässigkeit der Berufung:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
a) Berufungsanträge:
Die gestellten Berufungsanträge lassen mit hinreichender Deutlichkeit den Anfechtungswillen und das Sachbegehren erkennen. Insbesondere ist der Berufungsantrag zur Hauptsache nicht unter eine - unzulässige - Bedingung gestellt, weil die vorrangig gestellten Verfahrensanträge ersichtlich lediglich prozessuale Bedeutung im Hinblick auf § 538 Abs. 2 ZPO haben. Die Rüge der Beklagten, die Anträge der Klägerin seien unzulässig, weil nicht - wie erforderlich - in erster Linie der Sachantrag gestellt werde, ist daher unbegründet (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 520 Rdnr. 28).
b) Berufungsbegründung:
Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen das Vorliegen einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Berufungsbegründung sind ebenfalls nicht tragfähig. Die Klägerin setzt sich in ihrer Berufungsbegründung umfassend mit sämtlichen einzelnen Begründungselementen des landgerichtlichen Urteils auseinander und legt im Detail dar, warum diese jeweils unzutreffend sein sollen. Sie führt außerdem in Zusammenfassung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, welche rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen stattdessen maßgebend seien und im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung führen müssten. Damit genügt die vorgelegte Berufungsbegründung - ohne Zweifel - den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
2. Begründetheit der Berufung:
Die Berufung ist begründet, da das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Vergütungsanspruch der Klägerin im Hinblick auf Mehrkosten verneint hat, die dieser im Zusammenhang mit Mehrzementverbrauch und einem erhöhten Rückfluss von Zementsuspension bei der Erstellung der Baugrubensohle infolge eines modifizierten Herstellungsverfahrens sowie einer gewölbten statt abgetreppten Ausführung der Sohlanschlüsse an die seitlichen Schlitzwände entstanden sind. Insoweit sind dem Grunde nach gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B über die im Nachtragsauftrag vereinbarte Vergütung hinausgehende weitere Vergütungsansprüche gerechtfertigt, die den zusätzlichen Aufwand für Zement und Zementsuspension abgelten, der auf der Anordnung gekrümmter Sohlanschlüsse sowie auf einer späteren Änderung des mit der 1. Zustimmung im Einzelfall vom 5. März 1999 zum Vertragsinhalt erhobenen Herstellverfahrens in Verbindung mit den in diesem Zusammenhang für verbindlich erklärten Herstellparametern beruht. Die hierauf gestützte Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig; die geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht verjährt.
a) Zulässigkeit der Klage:
Die Klage ist zulässig.
aa) Zusammensetzung der Klagforderung:
Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, soweit es die allgemeine Anforderung der bestimmten Bezeichnung der Klagforderung (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) betrifft. Denn aus den Darlegungen der Klägerin ergibt sich hinreichend deutlich, welcher Teil ihres Werklohnanspruchs Gegenstand der Klage sein soll.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage einen Teil einer Nachtragsforderung geltend, welche insgesamt verschiedenste Mehrleistungen bei der Herstellung der Baugrube umfasst und deren Gesamtvolumen die Klägerin auf über 50 Mio. € beziffert. Die Klagforderung umfasst die Vergütungsanteile für Mehrzementverbrauch sowie den Mehraufwand daraus, dass infolge des höheren Zementeintrages auch die Suspensions-Rückflussmenge massiv angestiegen ist.
Der Mehrverbrauch von Zement und der (insoweit unstreitig) infolgedessen entstehende erhöhte Rückfluss resultieren nach dem Vortrag der Klägerin (vgl. Seiten 75, 101 und 105 der Klageschrift) aus zwei verschiedenen Umständen, nämlich
- zum einen aus der Abwandlung des Herstellverfahrens (Umstellung auf das sog. Zement-Zement-Verfahren) in Verbindung mit den in diesem Zusammenhang veränderten Herstellparametern (weiterer Zementstrahl als Schneidstrahl zusätzlich zum Verfüllstrahl aus Zement; Einpressen des Verfüllstrahls mit Hochdruck statt Niederdruck; Erhöhung des Zementanteils in der Suspension infolge Festlegung des sog. W/Z-Werts auf 1,0; Erhöhung der Pumprate auf 610 l/min);
- zum anderen aus einer Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe (um nach Behauptung der Klägerin 0,22 m [von 1,5 m auf 1,72 m]) wegen einer geänderten „Sohlgeometrie“ (am Randbereich zu den Schlitzwänden hin Krümmung statt ursprünglich - unstreitig - vorgesehener kurzer Abtreppung).
Vergütungsansprüche hierfür hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten zunächst im Wege der Nachträge NA 11 und NA 19 geltend gemacht, und zwar mit einem Gesamtumfang von 13.250 qm zu je 1.113,77 DM. Dieses Gesamtvolumen der Nachtragsforderung war von der Klägerin bei der Beklagten mit Schreiben vom 25. November 1999 angemeldet worden (vgl. Anlage K 38). In die nachfolgenden Abschlagsrechnungen hat die Klägerin sodann sukzessive - dem jeweiligen Leistungsstand folgend - entsprechende Teilbeträge aus den Nachträgen NA 11 und NA 19 eingestellt. Im Rechtsstreit vorgelegt sind insofern die 17. Abschlagsrechnung vom 11. Januar 2000 (Anlage 75) über Flächen von 1.525 und 1.736 qm sowie die 18. Abschlagsrechnung vom 7. Februar 2000 (Anlage 76) über Flächen von 2.248 und 2.170 qm. Mit Schreiben vom 4. September 2003 (Anlage K 73) übersandte die Klägerin der Beklagten sodann ihre 59. Abschlagsrechnung per 31. August 2003. Hierin nahm sie eine Umstellung der bisherigen Nachtragspositionen aus den früheren Abschlagsrechnungen vor. Die Nachträge NA 11 und NA 19 wurden jetzt mit anderen in dem Nachtrag NA 27 zusammengefasst. Für Mehrzement und vermehrten Rückfluss waren dabei Vergütungsanteile von 8.124.975,20 DM = 4.154.233,80 € sowie 4.476.466,20 DM = 2.288.780,80 €, zusammen 6.443.014,60 € netto, angesetzt.
Unter dem 8. Juni 2006 übermittelte die Klägerin sodann der Beklagten ihre 92. Abschlagsrechnung per 31. Mai 2006 (Anlage K 74), die wiederum die Nachtragsforderung NA 27 enthielt, allerdings in einer aufgrund zwischenzeitlicher gutachterlicher Beratung neu berechneten Höhe. Für Mehrzement wurde nunmehr ein Teilbetrag von 12.511.066,96 DM = 6.396.781,90 € und für vermehrten Rückfluss ein Betrag von 3.771.161,19 DM = 1.928.196,80 €, zusammen 16.282.228,14 DM = 8.324.970,40 € netto (entspricht 9.656.965,60 € brutto), geltend gemacht. Als abgerechnete Flächen lagen sowohl der 92. Abschlagsrechnung als auch der 59. Abschlagsrechnung jeweils 13.742,03 qm zugrunde. Der letztgenannte Betrag von 9,656 Mio. € stellt (mit einer marginalen Rundungsdifferenz) die ursprüngliche - später dann um knapp 74.000 € reduzierte - Klagforderung dar.
Alle vorgenannten Abschlagsrechnungen enthielten zwar jeweils außer dem Nachtrag für die Baugrubensohle (mit sämtlichem dabei neben dem Mehrzement und dem erhöhten Rückfluss außerdem noch angefallenen zusätzlichen Aufwand) auch etliche sonstige Rechnungspositionen über anderweit erbrachte Leistungen. Das berührt aber die nach vorstehenden Ausführungen insgesamt zu bejahende hinreichende Bestimmbarkeit der Klagforderung nicht.
bb) Zulässigkeit einer auf einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung gestützten Klage:
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage auch nicht deshalb unzulässig, weil sie auf einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung (und nicht auf einen Abschlagsrechnungssaldo) gestützt ist.
Ginge die Klägerin aus einer Schlussrechnung vor, wäre die vorliegende Klage zwar unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig. Denn Teilpositionen einer Schlussrechnung sind weder Forderungen noch Forderungsteile, die einen Zahlungsanspruch begründen könnten. Sie stellen vielmehr lediglich unselbstständige Aktivposten einer saldierten Abrechnung dar und können deshalb im Klagewege nicht isoliert geltend gemacht werden (vgl. BGH, NJW 1999, 417 - juris Rdnr. 9 -; ebenso z. B. Thüringer Oberlandesgericht, BauR 2007, 600). Die Klage wäre dann auch nicht unter dem Aspekt zulässig, dass es dem Unternehmer möglich ist, einen Teilbetrag des (Schluss-)Rechnungssaldos geltend zu machen, dessen Höhe im Ergebnis derjenigen einer bestimmten (Schluss-) Rechnungsposition entspricht. Denn das setzte voraus, dass die Gesamtabrechnung ein entsprechendes unstreitiges oder prüfbar berechnetes und sachlich begründetes Guthaben ergibt. Das lässt sich indessen hier nicht feststellen, weil die Klägerin sich zum einen nicht konkret festlegt, aus welcher Abschlagsrechnung sie letztlich vorgeht, und außerdem auch zu den sonstigen in den betreffenden Abschlagsrechnungen enthaltenen Rechnungspositionen und deren Berechtigung nichts darlegt.
Gleichwohl bejaht der Senat hier in Übereinstimmung mit dem Landgericht im Ergebnis die Zulässigkeit der Klage. Denn eine Schlussrechnung ist bislang von der Klägerin unstreitig noch nicht erstellt worden. Vielmehr geht es um die Verfolgung einer Nachtragsposition, die - in unterschiedlicher Berechnung zur Höhe - Gegenstand verschiedener Abschlagsrechnungen war. Abschlagsrechnungen müssen jedoch - anders als die Schlussrechnung - nicht sämtliche erbrachten Leistungen umfassen. Voraussetzung für die Geltendmachung von Abschlagsforderungen ist gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B lediglich, dass sie dem Wert der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäß erbrachten Leistungen entsprechen. Dahingehende Abschlagsrechnungen können in kurzen Zeitabständen gestellt werden (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Die Klägerin wäre damit nicht gehindert gewesen, die hier streitgegenständlichen Teilbeträge ihrer Nachtragsforderung nach Ablehnung der Zahlung seitens der Beklagten erneut zum Gegenstand einer selbstständigen neuen Abschlagsrechnung zu machen. Wenn die Klägerin stattdessen den Weg gewählt hat, in jeder neuen Abschlagsrechnung den zu diesem Zeitpunkt erreichten zwischenzeitlichen Leistungsstand umfänglich - d. h. einschließlich der bereits in der Vergangenheit erbrachten und in früheren Abschlagsrechnungen abgerechneten, aber von der Beklagten noch nicht bezahlten Teilleistungen - aufzuführen, steht dies hier ausnahmsweise der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Dies begründet sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - mit der Vorläufigkeit dieses Abrechnungssystems. Die zur Schlussrechnung ergangene Rechtsprechung ist aufgrund dieses Unterschieds auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar.
Entgegen der von der Beklagten bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und erneut im Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 geäußerten Ansicht steht dem auch nicht eine mögliche Überzahlungsgefahr entgegen. Denn Abschlagsforderungen können nur für nachgewiesene vertragsgemäße Teilleistungen verlangt werden, und der Auftraggeber ist gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zum Einbehalt etwa bereits bestehender Gegenforderungen berechtigt. Dies gilt auch dann, wenn nicht ein Abschlagsrechnungssaldo, sondern - ohne darüber zunächst eine neue, eigene Abschlagsrechnung zu erstellen - isoliert eine einzelne Position aus einer Abschlagsrechnung geltend gemacht wird. Die Gefahr, dass gleichwohl die Summe aller im Verlauf der Bauausführung erbrachten Abschlagszahlungen den späteren Schlussrechnungssaldo übersteigt, ist insoweit von der Art und Weise der jeweiligen konkreten Abrechnung unabhängig.
cc) Zulässigkeit der Klage aus Abschlagsrechnung ungeachtet einer etwaigen zwischenzeitlichen Schlussrechnungsreife:
Der Zulässigkeit der Klage steht nach Auffassung des Senats schließlich auch nicht entgegen, dass die Bauleistungen der Klägerin unstreitig bereits am 15. November 2006 abgenommen worden sind und nach Auffassung der Beklagten mittlerweile Schlussrechnungsreife eingetreten sei, weil - gerechnet vom Abnahmedatum - unstreitig die Fristen aus § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen sind. Insoweit kann dahinstehen, ob die Rechtsansicht der Beklagten zur Schlussrechnungsreife zutrifft, obwohl die Klägerin - von der Beklagten nicht bestritten - vorgetragen hat, einer endgültigen Abrechnung stehe nach wie vor entgegen, dass die Beklagte bislang eine Reihe zum Vertragsumfang zählender Restarbeiten noch nicht abgefordert habe (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 21. September 2007, Bl. 796 d. A., i. V. m. Anl. BK 2, Bl. 810 ff.), so dass eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B zweifelhaft sein könnte. Denn hierauf kommt es im Ergebnis nicht an.
Zwar wird in der Rechtsprechung teilweise die Ansicht vertreten, dass bereits die bloße Schlussrechnungsreife einen Erlöschenstatbestand für den Anspruch auf Abschlagszahlung bilde (vgl. OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Brandenburgisches Oberlandesgericht, BauR 2005, 153). Nach anderer Auffassung, der sich der Senat anschließt, ändert sich dagegen jedenfalls dann, wenn - wie hier - bereits vor Schlussrechnungsreife eine Abschlagsforderung eingeklagt worden ist, an der Zulässigkeit der bereits rechtshängigen Klage bis zur tatsächlichen Erstellung einer Schlussrechnung nichts (vgl. Motzke in Beck’scher VOB-Kommentar 1997, B § 16 Nr. 1 Rdnr. 12; Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., B § 16 Rdnr. 46; OLG Bamberg, BauR 2004, 1168; OLG Köln, BauR 2006, 1143; [zum Teil wird bei solchen Fallkonstellationen sogar noch nach Erteilung der Schlussrechnung die Abschlagszahlungsklage weiter für zulässig erachtet, vgl. z. B. KG, Urt. v. 2. Oktober 2007 - 7 U 1/07; ob dieser Ansicht im Hinblick auf die in solchen Fällen gemäß § 264 ZPO bestehende Möglichkeit einer Umstellung auf den Schlussrechnungssaldo bzw. einen Teil des Schlussrechnungssaldos zu folgen wäre, bedarf hier aber keiner Entscheidung]). Das Gebot der Abrechnungsklarheit fordert lediglich, dass nicht aus einer vorläufigen Leistungsaufstellung für ein vorläufiges Zahlungsbegehren und einer abschließenden Schlussrechnung mit dem Ziel der Durchsetzung einer Schlusszahlung zugleich vorgegangen wird.
b) Verjährung der geltend gemachten Ansprüche:
Die geltend gemachten Abschlagsforderungen sind entgegen der Auffassung der Beklagten noch nicht verjährt.
aa) Zwar trifft der Einwand der Klägerin nicht zu, wonach Abschlagsforderungen ohnehin nicht der Verjährung unterlägen. Dies hat der Bundesgerichtshof für Abschlagsforderungen auf Architektenhonorare ausdrücklich abweichend entschieden (vgl. NJW 1999, 713 - juris Rdnr. 12 f. -). Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, Abschlagsforderungen seien schuldrechtliche Ansprüche im Sinne des § 241 BGB, die vom Gläubiger mit Eintritt der Fälligkeit selbstständig geltend gemacht werden könnten und gegen die der Schuldner sich mit Gegenrechten verteidigen könne. Diese Begründung hat ohne weiteres auch für Werklohnforderungen von Bauunternehmern Gültigkeit. Dementsprechend wird in der Rechtsprechung und Literatur hierzu die Auffassung vertreten, dass die Vergütungsansprüche der Bauunternehmer aus Abschlagsrechnungen ebenfalls gesondert verjähren können (vgl. z. B. OLG Celle, 6. Zivilsenat, BauR 1991, 371; ferner Thode, ZfBR 1999, 116/124; Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., § 632 a Rdnr. 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2362 a. E.). Dem folgt der Senat.
bb) Nachdem die Beklagte in ihrer Klagerwiderung (Bl. 195 d. A.) die Verjährungseinrede lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 9.043.184,76 € erhoben hat, bleibt jedoch schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ein unverjährter Teil der Klagforderung.
cc) Auch hinsichtlich des überschießenden Betrags ist die Klagforderung nicht verjährt.
Die materiell-rechtliche Beurteilung richtet sich hier gemäß Art. 229 § 5 EGBGB nach den schuldrechtlichen Vorschriften in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die Klägerin Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend macht, der vor dem Stichtag zustande gekommen ist. In verjährungsrechtlicher Hinsicht ist des Weiteren die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB zu beachten. Diese Vorschrift gilt für alle am 1. Januar 2002 bestehenden und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Forderungen.
Die streitgegenständliche Klagforderung war - wie oben im Einzelnen dargelegt - teilweise in der 17. und 18. Abschlagsrechnung vom 11. Januar 2000 und 7. Februar 2000 sowie erstmals in vollem Umfang (was die ausgeführten Flächen betrifft) in der 59. Abschlagsrechnung vom 4. September 2003 enthalten.
Nach altem Recht unterlagen die einzelnen Abschlagsforderungen der kurzen, zweijährigen Verjährungsfrist gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB, die gemäß § 201 BGB a. F. mit dem Schluss des Jahres der erstmaligen Fälligkeit begann. Für die 17. und 18. Abschlagsrechnung begann die Verjährung damit am 1. Januar 2001 und lief grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2002. Damit findet schon auf diese Abschlagsforderungen Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Ungeachtet dessen bleibt allerdings die alte - zweijährige - Verjährungsfrist maßgeblich, wie sich aus Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ergibt (vgl. BGH, NJW 2006, 44 und OLG Saarbrücken, NJW-RR 2006, 163 - juris-Rdnr. 34 -). Demnach geht die Klägerin bei ihren Berechnungen fälschlicherweise von einer dreijährigen Verjährungsfrist aus. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bisher keine Verjährung eingetreten ist, und zwar für die Abschlagsforderungen aus allen in Frage stehenden Abschlagsrechnungen (17. Abschlagsrechnung, 18. Abschlagsrechnung und 59. Abschlagsrechnung). Denn die Verjährung war zunächst gehemmt, weil zum Zeitpunkt der Fälligkeit sämtlicher vorgenannter Abschlagsrechnungen bereits das selbstständige Beweisverfahren 11 OH 185/99 - Landgericht Hannover - anhängig war, welches unstreitig nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien der Klärung der tatsächlichen Voraussetzungen für die Begründetheit der betreffenden Nachtragsforderungen dienen sollte. Da sich - ebenfalls unstreitig - die Parteien einvernehmlich im Januar 2000 auf die zu bestellenden Gutachter geeinigt hatten und die Beklagte zudem mit Schreiben vom 27. März 2000 (Anl. K 13) ausdrücklich erklärt hatte, die im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführten Untersuchungen und die Ergebnisse daraus anzuerkennen - also die tatsächlichen Feststellungen der Sachverständigen zu den Bodengrundverhältnissen zu akzeptieren - haben sie konkludent ein Stillhalteabkommen getroffen. Dieses hat gemäß § 202 Abs. 1 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 6 Abs.1 Satz 2 EGBGB zur Hemmung der Verjährung der die streitige Nachtragsposition betreffenden Abschlagsforderungen aus der 17. und 18. Abschlagsrechnung geführt; hinsichtlich der Abschlagsforderungen aus der - ebenfalls während der Anhängigkeit des selbständigen Beweisverfahrens erstellten - 59. Abschlagsrechnung ergibt sich die Hemmung aus § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F. Das hat zur Folge, dass für sämtliche vorgenannten Abschlagsrechnungen die Verjährungsfrist erst mit Ende des selbstständigen Beweisverfahrens erstmals zu laufen begonnen hat. Das selbstständige Beweisverfahren dauerte jedenfalls bis 30. September 2003. Denn an diesem Tag ging binnen der vom Landgericht insoweit gesetzten Frist die letzte Stellungnahme der Beklagten zu den Sachverständigengutachten ein. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB i. V. m. § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. begann die Verjährung damit für alle hier in Frage stehenden Abschlagsforderungen erstmals am 1. April 2004 zu laufen. Anschließend kam es aber spätestens ab Mai 2004 bis mindestens Oktober 2004 zu einer weiteren Hemmung durch Verhandlungen über die Forderungshöhe im Sinne des § 203 BGB n. F. Dass entsprechende Verhandlungen stattgefunden haben, hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen. Ihr Vorbringen wird belegt durch die gutachterliche Stellungnahme Prof. Dr.-Ing. Sch./Dipl.-Ing. St. zu den Nachtragsforderungen aus Juli 2006. Dort ist in Abschnitt 1.2.2 ausgeführt, dass von Sommer 2004 bis Herbst 2004 Nachtragsgespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten im Beisein des von der Beklagten beauftragten Sachverständigenbüros „C.“ geführt worden seien, wobei den Verhandlungen das Nachtragsvolumen des Nachtrags 27 in Höhe von 107.035.728,98 DM netto zugrundegelegen habe. Die Richtigkeit dieser Darstellung wird durch den Prüfbericht der C. vom 7. Oktober 2004 (Anlage K 72) bestätigt. Darin heißt es im Abschnitt 1.1, das Neubauamt für den Ausbau des Mittellandkanals in Hannover - NBA - (welches für die Beklagte bei der Durchführung des Bauvorhabens tätig war) habe die C. GmbH gemäß Vertrag vom 5. Mai 2004 mit Prüfungsleistungen beauftragt, um die vorliegende Nachtragsforderung der Klägerin baubetrieblich zu bewerten und das NBA bei Aufklärungsgesprächen mit der Klägerin zu unterstützen. Dass in diesem Zusammenhang tatsächlich entsprechende Gespräche stattgefunden haben, ergibt sich aus dem Abschnitt 1.2 des Prüfungsberichtes der C. vom 7. Oktober 2004. Dort ist erwähnt, dass Grundlage der Prüfung der C. auch Unterlagen der Klägerin seien, die im Rahmen „der Aufklärungsgespräche“ übergeben worden seien. Weil der abschließende Bericht der C., der von der Beklagten als Basis für die Nachtragsgespräche mit der Klägerin erbeten worden war, aber erst vom 7. Oktober 2004 datiert, ist von einer Hemmung jedenfalls bis Ende Oktober 2004 auszugehen. Demnach lief die Verjährungsfrist von insgesamt 24 Monaten ab November 2004 noch mit weiteren 23 Monaten. Danach wäre die Verjährung erst mit Ablauf des Monats September 2006 vollendet gewesen. Die vorliegende Klage ist jedoch bereits am 21. Juli 2006 bei Gericht eingegangen und auch demnächst zugestellt worden.
Entgegen der im Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 geäußerten Auffassung der Beklagten war der Senat nicht gehindert, zur Beurteilung der Rechtslage auf die vorgenannten Unterlagen zurückzugreifen. Denn diese waren von den Parteien ordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt und ihr Inhalt insgesamt zum Gegenstand des Parteivorbringens erhoben worden. Die Würdigung der rechtlichen Bedeutung des selbständigen Beweisverfahrens für die Verjährung hing ebenfalls nicht davon ab, dass sich die Klägerin zuvor auf den insoweit maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt konkret hätte berufen müssen.
c) Berechtigung der streitgegenständlichen Mehrforderung dem Grunde nach:
aa) Mehrvergütungsanspruch wegen geänderter Sohlengeometrie:
Wegen der Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss, die auf einer Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe wegen einer geänderten „Sohlgeometrie“ (Anschluss des Randbereiches der Sohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprünglich - unstreitig - vorgesehener kurzer Abtreppung) beruhen, besteht dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 (i. V. m. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4) VOB/B.
(1) Zwar hat das Landgericht, wie sich aus Abschnitt III. der Urteilsgründe ergibt, über diesen - in der Klageschrift betragsmäßig nicht gesondert ausgewiesenen - Teil der Klagforderung nicht entschieden. Die betreffenden Mehrkosten waren aber entgegen der Auffassung des Landgerichts Gegenstand des erstinstanzlichen Rechtsstreits. Dies ergibt sich aus S. 75, 2. Absatz und S. 105, vorletzter Absatz der Klageschrift sowie aus S. 165, letzter Absatz des klägerischen Schriftsatzes vom 4. Januar 2007 (Bl. 404 d. A.). Dort hat die Klägerin ausdrücklich erläutert, dass die Klageforderung auch Mehrvergütungsansprüche für denjenigen Mehrzementverbrauch nebst entsprechend erhöhter Rückflussmenge umfasst, die dadurch entstanden sind, dass im Bereich der Wölbung die Säulen aufgrund der geänderten Geometrie der Sohle länger als im Rahmen der ursprünglich vorgesehenen Abtreppung geplant ausgeführt werden mussten. Dies hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Befragen nochmals bestätigt. Lediglich die Mehrkosten aufgrund weiterer Über- und Unterdüsungen der Sohle im Bereich der Wölbung sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits (vgl. S. 75, 2. Absatz der Klageschrift).
Gegen die Nichtberücksichtigung dieses Teils ihrer Klageforderung hat die Klägerin zwar keinen Berufungsangriff geführt. Der Senat vermag allerdings gleichwohl hierüber mit zu entscheiden. Denn das angefochtene Urteil stellt sich trotz formaler Abweisung der gesamten Klage infolge der - unzutreffenden - Ausführungen unter Abschnitt III. der Urteilsgründe wegen der bewussten Ausgrenzung dieser Mehrkosten der Sache nach als (unerkanntes) Teilurteil dar, das wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen (beispielsweise im Hinblick auf die sich für beide Teilforderungen in gleicher Weise stellende Verjährungsfrage) unzulässig war. Der Senat macht deshalb - wie bereits in der mündlichen Verhandlung angekündigt - von der Möglichkeit Gebrauch, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und dem Grunde nach darüber mitzuentscheiden (vgl. dazu BGH, NJW 1960, 339; BGH, NJW 1999, 1035 - juris-Rdnr. 10). Diese Verfahrensweise erscheint vorliegend schon deshalb zweckmäßig, weil insoweit zum Grund Entscheidungsreife besteht und dadurch eine anderenfalls erforderliche Zurückweisung des gesamten Verfahrens zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch zum Grund der Ansprüche - an das Landgericht vermieden wird, welche die Erledigung des Streits deutlich verzögern würde.
Entgegen der im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 5. Oktober 2007 geäußerten Auffassung ist der Senat an einer Mitentscheidung des vom Landgericht nicht beschiedenen Anspruchsteils nicht deshalb gehindert, weil das angefochtene Urteil insoweit wegen des unterbliebenen Berufungsangriffs der Klägerin rechtskräftig geworden wäre. Dem steht die Auslegung des Urteils als Teilurteil entgegen. Wollte man dies anders sehen, wäre jedenfalls der aufgrund der Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Klägerin wiederum in voller Höhe gestellte Sachantrag als gemäß § 533 ZPO zulässige erneute Geltendmachung des betreffenden Anspruchsteils im Wege der Klagerweiterung auszulegen.
(2) Die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin aufgrund geänderter Sohlengeometrie sind gegeben. Denn nach dem übereinstimmenden beiderseitigen Parteivortrag sah der ursprüngliche und von der Beklagten gebilligte Bauentwurf der Klägerin eine horizontal abgetreppte Randausführung vor. Bei der Anordnung der Beklagten im Schreiben vom 5. November 1999 (Anlage K 52), die HDI-Sohlen-Oberkante nunmehr im Nahbereich der Schlitzwand gekrümmt hochzuziehen, handelt es sich deshalb um eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B.
Zwar könnte sich die gekrümmte Ausführung auch in einer Vergrößerung der Sohlfläche auswirken, die als Vordersatz des vereinbarten Einheitspreises vorgesehen ist. (In welcher konkreten Art und Weise hier die Flächenberechnung zu erfolgen hat, ist zwischen den Parteien streitig.) Unabhängig davon ergibt sich die Auswirkung der Änderung der Sohlengeometrie auf die Vergütung der Klägerin hier jedoch nicht aus § 2 Nr. 3 VOB/B. Denn das setzt voraus, dass es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01 -, BauR 2004, 495 unter III. 1. der Gründe; vgl. auch Ingenstau/Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rdnr. 9). Darum geht es hier aber nicht; vielmehr liegt eine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung vor. Deren vergütungsrechtliche Folgen sind nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu beurteilen.
(3) Nach dem Vorbringen der Klägerin (vgl. insbesondere Schriftsatz vom 4. Januar 2007, S. 164 ff. - Bl. 403 ff. d. A. - sowie S. 80 ff. der von der Klägerin in Bezug genommenen gutachterlichen Stellungnahme der Privatgutachter Prof. Dr. Ing. Sch. und Dipl.-Ing. St. [im Folgenden als IBB-Gutachten bezeichnet] aus dem Monat Juli 2006 nebst Anlage 29) wirkt sich die Krümmung des Randbereiches dahingehend aus, dass statt einer durchschnittlichen Stärke der im Sohlengrund mit 1,5 m Sollstärke beauftragten HDI-Sohle von 1,55 m bei Ausführung der Randverstärkung mittels der ursprünglich vorgesehenen Abtreppung (vgl. Bl. 404 d. A.) sich nunmehr eine durchschnittliche Stärke von 1,718 m ergibt. Diesen Wert hat die Klägerin ausweislich der erwähnten Anlage zum IBB-Gutachten dadurch ermittelt, dass sie die durchschnittliche Höhe der 5.834,98 Säulen im betroffenen Randbereich mit 1,90 m ermittelt und sodann hieraus und mit der durchschnittlichen Höhe der übrigen 4.782,02 Säulen von 1,5 m die Gesamtdurchschnittshöhe aller 10.617 Säulen von 1,718 m errechnet hat.
Gegenüber der vorherigen Gesamtdurchschnittshöhe bei getreppter Randausführung von 1,55 m (von der auch die Beklagte ausgeht) ergibt sich also eine Mehrhöhe von gerundet (1,72 m ./. 1,55 m =) 0,17 m. Insoweit ist ein Mehraufwand infolge der Anordnung der Beklagten schlüssig dargelegt.
Die von den IBB-Gutachtern und der Klägerin in der Klage zugrundegelegte Zusatzhöhe von 0,22 m (Erhöhung von 1,5 m auf 1,72 m) ist dagegen nicht nachvollziehbar, die dahingehende Rüge der Beklagten auf S. 134 des Schriftsatzes vom 3. November 2006, Bl. 323 d. A., mithin berechtigt.
(4) Die Erhöhung der durchschnittlichen Stärke der Sohle ändert die Grundlagen für die im Vertrag vorgesehene Leistung (Erstellung der HDI-Sohle). Denn die Klägerin war nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht ohnehin schon zu dieser Leistung verpflichtet.
Dies hat zwar die Beklagte geltend gemacht, indem sie in ihrem vorgenannten Schriftsatz (Bl. 323 d. A.) darauf verwiesen hat, der erteilte Auftrag an die Klägerin habe sich auf eine „Sohlstärke von 1,5 m nach statischen Erfordernissen“ bezogen, und gerade diese statischen Erfordernisse hätten eine Verstärkung in den Randbereichen bedingt. Dieser Einwand ist jedoch nicht begründet. Denn die Klägerin weist ihrerseits mit ihrem Schriftsatz vom 4. Januar 2007 (S. 166, Bl. 405 d. A.) zutreffend darauf hin, dass der maßgebliche - insoweit von der Beklagten gegenüber dem ursprünglichen Angebotstext der Klägerin veränderte - Text des Leistungsverzeichnisses in der Fassung des Auftragsschreibens der Beklagten vom 19. August 1998 (Anlage K 8) dahingehend lautet, dass die Klägerin eine „rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI ca. 4 m unter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen nach statischen Erfordernissen; einschl. Restwasserhaltung“ ausführen sollte. Daraus wird deutlich, dass die Beschreibung „nach statischen Erfordernissen“ nur auf die Ausführung der Rückverankerung der Sohle mit den Jet-GEWI-Pfählen bezogen war. Sonst hätte die Bezugnahme auf die statischen Erfordernisse schon im ersten Halbsatz vor dem Semikolon erfolgen müssen; zumindest wäre die Einfügung eines weiteren Kommas nach dem Wort „Pfählen“ erforderlich gewesen. Die Beschränkung auf die GEWI-Pfähle ergibt sich ferner aus dem Vergleich mit dem ursprünglich von der Klägerin in ihrem Angebot vorgeschlagenen Wortlaut dieser Position des Leistungsverzeichnisses. Denn darin heißt es: „Rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI ca. 4 m unter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen im Raster 2,75 x 2,75 m 17 m lang , einschließlich Restwasserhaltung“ (vgl. Anlage B 3; Unterstreichung durch den Senat). Der Passus „nach statischen Erfordernissen“ im Auftragsschreiben der Beklagten ersetzt danach - lediglich - die von der Klägerin ursprünglich vorgesehenen konkreten Raster- und Längenmaße der GEWI-Pfähle. Ein Bezug zur Anbindung der sonstigen Füllsäulen der HDI-Sohle an die seitlichen Schlitzwände der Betongrube ergibt sich hieraus nicht.
Nachdem die gewählte Formulierung insoweit von der Beklagten selbst stammt, gingen im Übrigen etwaige verbleibende Unklarheiten (die der Senat allerdings nicht zu erkennen vermag) ohnehin zu ihren Lasten.
Als Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass die Klägerin nicht schon aufgrund der getroffenen vertraglichen Verpflichtung zur Ausführung der Sohlenanbindung in gekrümmter Form verpflichtet war, sondern eine Änderung des ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalts vorliegt, die auf eine der Beklagten zurechenbare Einwirkung zurückzuführen ist.
Damit besteht dem Grunde nach für den auf der Anordnung der Sohlenkrümmung beruhenden Mehrverbrauch an Zement und die infolgedessen erhöhte Rückflussmenge an Zementsuspension ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Klägerin. Dessen Höhe muss durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ermittelt werden, nachdem die Beklagte die Berechnung der Klägerin (namentlich die Ermittlung der neuen Durchschnittshöhe von 1,72 m) bestritten hat.
Nach dem mittels der Anlage 29 zum IBB-Gutachten hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin zu den erhöhten Säulenstärken im gerundeten Randbereich besteht aber eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich zugunsten der Klägerin letztlich ein beziffernd zuzuerkennender ergänzender Vergütungsanspruch ergeben wird (vgl. dazu OLG Karlsruhe, IBR 1999, 149, juris Rdnr. 38), weshalb auf den von der Klägerin gestellten Antrag die Klage insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären war.
bb) Mehrvergütungsanspruch wegen Änderung des Verfahrens und der Herstellparameter für die Säulen der HDI-Sohle:
Auch wegen der Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss, die auf einer Änderung des Verfahrens und der Herstellparameter für die Säulen der HDI-Sohle beruhen, besteht dem Grunde nach ein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 (i. V. m. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4) VOB/B, allerdings nur insoweit, als es den Mehraufwand betrifft, der durch die Ausführung im sogenannten Zement-Zement-Verfahren entsprechend der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall (im Folgenden: Z.i.E.) vom 19. August 1999 (Anlage K12) gegenüber demjenigen entstanden ist, der bei einer Ausführung entsprechend den mit der Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage K10) festgeschriebenen Vorgaben angefallen wäre.
(1) Der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 5 VOB/B (i. V. m. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B) ist eröffnet. Zwar hat sich am werkvertraglich vereinbarten Erfolg (Erstellung einer Baugrubensohle im Düsenstrahlverfahren) nichts geändert. Die Klägerin macht aber geltend, sie habe ihre Leistung aufgrund von Umständen, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten fielen, anders ausführen müssen, als dies zunächst von ihr geschuldet gewesen sei, wobei nicht eine zusätzliche, sondern eine inhaltlich geänderte Leistung infrage steht.
(2) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B sind erfüllt, weil die von der Klägerin erbrachte Leistung nicht schon vom ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt umfasst (vgl. z. B. BGH, BauR 1992, 759), die Klägerin also nicht ohnehin schon zu ihrer Erbringung verpflichtet war, und die geänderte Ausführung auf einer Anordnung der Beklagten beruht.
(a) Maßgebend für den Umfang der Leistung, die die Klägerin zu dem vereinbarten Preis von 1.302,74 DM pro qm herzustellende HDI-Sohle zu erbringen hatte, sind die nach §§ 133, 157 BGB auszulegenden Vereinbarungen der Parteien. Die Auslegung führt hier zu dem Ergebnis, dass die Klägerin eine Herstellung der HDI-Sohle entsprechend den mit der Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage K 10) festgeschriebenen Vorgaben zum Herstellverfahren und der Herstellparameter schuldete. Das ergibt sich aus Folgendem:
(aa) Angeboten hatte die Klägerin mit der letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 nach dem von ihr konzipierten Leistungsverzeichnis eine (lediglich) erfolgsorientiert beschriebene Leistung, nämlich die Erstellung einer 1,5 m starken rückverankerten HDI-Sohle zu einem qm-Preis von 1.302,74 DM. Durch die Angabe „HDI-Sohle“ war allerdings zugleich ein bestimmtes Herstellungsverfahren, nämlich das Düsenstrahlverfahren, zum Vertragsgegenstand gemacht worden.
Weitere Angaben zur konkreten Ausführungsvariante des Düsenstrahlverfahrens enthielt dagegen das Angebotsschreiben vom 18. Juni 1998 nicht. Vielmehr wurden darin lediglich die für die vorgesehenen Eignungsüberprüfungen im Baugrund ausgewählten Herstellparameter mitgeteilt. Nachdem diese aber mit denjenigen aus der ersten Fassung des Nachtragsangebots vom 12. Mai 1998 übereinstimmten und dort unter Abschnitt 6.1. dargelegt worden war, die Herstellung der Sohle solle im „Ein- bzw. Zwei-Phasen-System“ erfolgen, ergab sich aus Sicht des Angebotsempfängers kein konkreter Anhaltspunkt dafür, die letzte Angebotsfassung enthalte hinsichtlich der vom - ebenfalls gleich gebliebenen - angebotenen Einheitspreis umfassten Ausführungsvarianten eine (auch im sonstigen Angebotstext nicht deutlich gemachte) Einschränkung. Danach war das der Beklagten zur Annahme vorgelegte Angebot der Klägerin dahin zu verstehen, dass sowohl eine Herstellung im Ein- als auch im Zwei-Phasen-System von dem angebotenen Preis erfasst sein sollte. Dies wird zusätzlich noch durch den zwischen der mündlichen und schriftlichen Auftragserteilung der Beklagten eingereichten Antrag der I. GmbH (dem mit der Herstellung der HDI-Sohle beauftragten Tochterunternehmen einer Mitgesellschafterin der Klägerin) vom 7. Juli 1998 (Anlage K 9) bestätigt, wo im Zusammenhang mit der Beschreibung der Herstellungsschritte ebenfalls nochmals ausgeführt wurde, die Sohle solle im Ein- bzw. Zwei-Phasen-System ausgeführt werden.
Was darunter allerdings konkret zu verstehen ist, hat die Klägerin selbst in ihren der Beklagten vor Vertragsschluss übergebenen schriftlichen Unterlagen nicht erläutert; auch die vorliegenden Besprechungsprotokolle aus dieser Zeit enthalten dazu keine weiteren Erklärungen. Eine allgemein anerkannte einheitliche Bezeichnung der verschiedenen Ausführungsvarianten des Düsenstrahlverfahrens existiert ersichtlich nicht, wie die verschiedenen Diktionen der Parteien, der Gutachter und der DIN EN 12716/2001 zeigen. Nachdem aber bspw. der gerichtlich bestellte Sachverständige R. in dem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 18. Januar 2001 (S. 2/23 f.) auch die Verfahrensvariante eines luftummantelten Hochdruckwasserstrahls als Schneidmedium in Kombination mit einer über separate Düsen mittels Niederdruck verfüllten Zementsuspension als Zwei-Phasen-Verfahren bezeichnet hat und auch in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des Düsenstrahlverfahrens der I. GmbH vom 2. April 1998 nur zwischen zwei Verfahren unterschieden wird (zu denen auch das soeben genannte Kombinationsverfahren aus luftummanteltem Wasserschneidstrahl mit einem Niederdrucksuspensionsstrahl gehört), muss die Klägerin als Verfasserin des Angebotstextes sich jede aus objektiver Empfängersicht mögliche Deutung entgegenhalten lassen. Damit ist ihr Angebot dahingehend auszulegen, dass von dem angebotenen Einheitspreis auch die vorgenannte, von ihr selbst als Dreifachverfahren bezeichnete Herstellvariante umfasst ist, die dann später (unstreitig) Gegenstand der ersten Zustimmung im Einzelfall vom 5. März 1999 (Anlage K 10) geworden ist.
Ferner musste die Beklagte das Angebot der Klägerin auch hinsichtlich der Herstellparameter als variabel auffassen. Das folgt zum einen daraus, dass diese nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin schon aufgrund der Eigenart des Düsenstrahlverfahrens erst nach Eignungsüberprüfungen im Baufeld abschließend festgelegt werden sollten. Die Klägerin hat deshalb in erster Instanz selbst eingeräumt (vgl. S. 69 des Schriftsatzes vom 4. Januar 2007, Bl. 308 f. und S. 18 des Schriftsatzes vom 20. März 2007, Bl. 522 d. A.), dass die Herstellparameter aufgrund ihres Angebotes noch nicht vertraglich bestimmt gewesen seien und das aus etwaigen Änderungen folgende Mengenrisiko (bei unverändert angetroffenem Baugrund) grundsätzlich zu ihren Lasten gegangen wäre. Zum anderen folgt ein derartiges Verständnis des Inhalts der vom angebotenen Einheitspreis der Klägerin umfassten Leistungen aber auch aus den sonstigen vor der letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 vorgelegten und bei dessen Auslegung zu berücksichtigenden weiteren Unterlagen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in ihrer ersten Angebotsfassung vom 12. Mai 1998 für die HDI-Sohle noch ein Bohrlochraster von 1,20 m x 1,20 m zugrundegelegt, später in der endgültigen Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 dieses Raster dann aber auf 1,20 m x 1,04 m verkleinert hatte, ohne die sonstigen Herstellparameter und den Einheitspreis für die Gesamtfläche zu verändern. Daraus war aus objektiver Empfängersicht der Schluss zu ziehen, entsprechende Veränderungen der Herstellparameter würden insgesamt keinen Einfluss auf den Einheitspreis haben. Dies wurde zusätzlich noch durch das Fax-Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 1998 (Anlage B 2) unterstrichen, mit dem sie der Beklagten „ergänzende Erläuterungen“ zu ihrer vorgelegten ersten Fassung des Nachtragsangebots vom 12. Mai 1998 gab und dabei am Ende erklärte:
„Im Übrigen wird die Ausführung (Herstellparameter) der SOIL-JET-GEWI-s und der HDI-Sohle an die aus den im Probefeld und der Eignungsprüfung gewonnenen Erkenntnisse angepasst. Die ... einvernehmlich getroffenen Entscheidungen und Systemanpassungen sind als verbindlich anzusehen; der AN“ [also die Klägerin] „übernimmt die Kosten für ggf. daraus resultierenden Mehraufwand zu seinen Lasten ...“.
Da die Klägerin diese Erklärung im weiteren Verlauf der Verhandlungen nicht mehr ausdrücklich zurückgenommen hat, sondern vielmehr durch die o. g. Abänderung des Rastermaßes der Füllsäulen unter Beibehaltung des Einheitspreises deren Aussagegehalt sogar noch bestätigt hat, muss sie sich an der Erklärung bei der Auslegung des Inhalts der letzten Fassung ihres Nachtragsangebotes festhalten lassen.
Insgesamt ist deshalb festzuhalten, dass die Klägerin nach dem Inhalt ihres Angebots die Herstellung der HDI-Sohle in allen in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der I. GmbH vorgesehenen Verfahrensalternativen angeboten hatte, wobei auch eine sich aufgrund der Herstellung der Probesäulen als notwendig erweisende Anpassung der Herstellparameter oder des Herstellverfahrens an den konkreten Baugrund noch vom Einheitspreis erfasst sein sollte.
(bb) Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin allerdings nicht in unveränderter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenommen, womit sich anschließend wiederum die Klägerin einverstanden erklärt hat, weshalb letztlich abweichend von dem Angebot der Klägerin ein bestimmtes Herstellverfahren mit konkreten Herstellparametern - so wie es in der Zulassung im Einzelfall vom 5. März 1999 (Anlage K 10) nebst den darin in Bezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. Dezember 1998 beschrieben ist - Vertragsinhalt geworden ist (vgl. § 150 Abs. 2 BGB).
Das ergibt sich aus der (mit der zeitlich davor abgegebenen mündlichen Erklärung unstreitig inhaltlich übereinstimmenden) schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten vom 19. August 1998. Dieses Schreiben enthält zunächst eine Abänderung der eigentlichen Leistungsbeschreibung, soweit es die Rückverankerung der Sohle mit den GEWI-Pfählen betrifft („nach statischen Erfordernissen“ anstelle konkret festgelegter Pfahllängen und Rastermaße; siehe dazu oben unter Abschnitt aa)). Ferner wird darin der Auftrag ausdrücklich „ ... unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Zulassung im Einzelfall für das Pfahl-System Soil-Jet-GEWI einschließlich der Verbundkonstruktion am Pfahlkopf“ erteilt.
Das Zustandekommen des Vertrags hing damit von der Erteilung der Zulassung im Einzelfall (im Folgenden: Z.i.E.) ab. Zugleich folgt daraus, dass auch der endgültige Vertragsinhalt von dem Inhalt der Z.i.E. bestimmt wurde. Denn der Auftrag sollte nach dem dem Schreiben vom 19. August 1998 zu entnehmenden Willen der Beklagten nur eine Herstellungsweise umfassen, wie es der noch zu erteilenden Z.i.E. entsprach.
Die Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage K 10) wurde aber ihrerseits nur mit der Auf-lage erteilt, dass (u. a.) „ ... für die Herstellung der HDI-Säulen ... das mit den Unterlagen vom 21. Dezember 1998 beschriebene Herstellungsverfahren ... gilt“ (vgl. Auflage Nr. 3) und „im Falle veränderter Bodenverhältnisse (z. B. Lagerungsdichte, Kornstruktur etc.), die die Herstellung der Injektionskörper beeinträchtigen können, ... der Säulendurchmesser und die Druckfestigkeit der HDI-Säulen in Sohle und Pfahlkopf erneut nachzuweisen“ sind (Auflage Nr. 9) sowie die „im Versuch bestätigten Injektions- und Suspensionsparameter einzuhalten“ sind (Auflage Nr. 10).
Mit der Z.i.E. vom 5. März 1999, die von der Beklagten selbst erteilt wurde und mit der der Vorbehalt aus dem Auftragsschreiben vom 19. August 1998 ausgefüllt wurde, sind also sowohl ein ganz bestimmtes Herstellverfahren als auch konkrete Herstellparameter für die HDI-Sohle angeordnet worden. Da eine Zulassung im Einzelfall aber unmittelbar nur für die Verankerung der GEWI-Pfähle mit der HDI-Sohle erforderlich gewesen war, weil für die Herstellung der HDI-Sohle als solcher bereits die gültige Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung vom 2. April 1998 (Anlage B 17) existierte, hatten die in der Z.i.E. enthaltenen, die gesamte HDI-Sohle betreffenden weitergehenden Auflagen den Charakter von vertraglichen Erklärungen der Beklagten als Bauherrin zur Konkretisierung der geschuldeten Leistung der Klägerin. Sie bestimmen daher unmittelbar den Inhalt des - noch unter dem Vorbehalt der Z.i.E. stehenden und damit bis zu deren Erteilung noch nicht wirksam gewordenen - Vertrags mit der Klägerin.
Als Herstellverfahren war danach das Zwei-Phasen-System mit Luftunterstützung (in der Terminologie des Sachverständigen R., vgl. Gutachten vom 18. Januar 2002, S. 2/45 f. und 61 / luftummantelter Wasserschneidstrahl mit Niederdruckzementsuspensionsstrahl; sog. Dreifachverfahren nach Diktion der Klägerin im Rechtsstreit, vgl. S. 70 Buchst. b) der Klagschrift) angeordnet; die vorgegebenen Herstellparameter ergeben sich aus der linken Spalte der Aufstellung des Sachverständigen R. auf S. 2/57 des Gutachtens vom 18. Januar 2002 (ferner - inhaltlich übereinstimmend - aus der Tischvorlage der I. GmbH vom 19. April 1999 - Anlage B 22 - unter 3.1). Durch diese konkreten Festlegungen hatte die Beklagte die zunächst rein funktionale Leistungsbeschreibung der Klägerin abgeändert, denn die Klägerin konnte nun nicht mehr selbst frei bestimmen, mit welcher Verfahrensvariante und mit welchen Herstellparametern sie die Erstellung einer wasserdichten HDI-Sohle erreichen wollte; vielmehr schuldete sie eine Ausführung exakt nach den Festlegungen in der Z.i.E. Insoweit - also bezogen auf die Erstellung der HDI-Sohle - enthielt die Z.i.E. mithin zugleich eine Einschränkung gegenüber dem von der Beklagten bis dahin noch nicht vorbehaltlos angenommenen Angebot der Klägerin, so dass die Z.i.E gemäß § 150 Abs.2 BGB als Ablehnung des bisherigen Angebots der Klägerin verbunden mit einem entsprechenden neuen Angebot der Beklagten galt.
Die in der Z.i.E. für die HDI-Sohle enthaltenen Festlegungen sind sodann Vertragsinhalt geworden, nachdem die Klägerin ihrerseits durch Beginn mit den Arbeiten gemäß den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 das geänderte Angebot der Beklagten konkludent angenommen hat (so auch das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten des Dr. V. vom 20. Januar 2006 unter II. zu Frage 1). Dass sie mit diesen Bedingungen einverstanden war, hat die Klägerin zudem schriftlich im ersten Absatz ihres Schreibens vom 26. März 1999 (Anlage K 40) zum Ausdruck gebracht. Darauf, dass etwa der im Auftragsschreiben der Beklagten entsprechend dem ursprünglichen Angebot der Klägerin festgelegte Einheitspreis jetzt nicht mehr gelten solle, sondern nachverhandelt werden müsse, hat die Klägerin ausweislich der im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen in diesem Zusammenhang nicht verwiesen; auch nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen gab es einen entsprechenden Hinweis nicht. (Dafür bestand im Übrigen aus objektivierter Klägersicht auch gar kein Anlass, weil sich der durch die Z.i.E. vom 5. März 1999 konkretisierte Leistungsinhalt durchaus noch innerhalb des Leistungsspektrums des ursprünglichen Angebots [siehe dazu oben unter (aa)] der Klägerin bewegte.) Bis dahin vorgelegte Mehrkostenanmeldungen der Klägerin bezogen sich allein auf die zusätzlichen Kosten der weiteren Baugrundaufschlüsse (vgl. Schreiben vom 8. September 1998, Anlage K 28 = Anlage B 21) sowie der Herstellung des zusätzlichen Testfeldes und der Durchführung des ergänzenden Versuchsprogramms (vgl. Schreiben vom 11. September 1998, Anlage K 30).
Der vorstehenden Würdigung steht nicht die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und im Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 geäußerten Auffassung der Beklagten entgegen, die die HDI-Sohle als solche betreffenden Auflagen in der Z.i.E. seien der Beklagten als Vertragspartnerin nicht zuzurechnen, weil die Z.i.E. von einer anderen Behörde der Beklagten in einem rechtlich gesondert zu beurteilenden bauordnungsrechtlichen Genehmigungsverfahren erteilt worden sei. Denn diese Sichtweise lässt außer Acht, dass hier die mit dem Abschluss des Bauvertrags befasste Behörde der Beklagten - das Neubauamt für den Ausbau des Mittellandkanals in Hannover (NBA) - in das Zulassungsverfahren eingebunden war und auf die darin schließlich aufgenommenen Auflagen konkret Einfluss genommen hat. Das folgt (worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat [insoweit nicht protokolliert]) aus der Anlage K 37. Dabei handelt es sich um ein Schreiben des NBA an seine vorgesetzte Behörde vom 20. Januar 1999, in dem einleitend darauf verwiesen wird, dass der von der NBA am 18. Juni 1998 erteilte Auftrag für die Herstellung einer HDI-Sohle vorbehaltlich einer Zustimmung im Einzelfall für die erforderliche vertikale Verankerung der HDI-Sohle mit dem noch nicht allgemein bauaufsichtlich zugelassenen Verankerungssystem Soiljet-GEWI der I.-GmbH ergangen sei. Nach Verweis auf eine umfassende Begleitung der zum Nachweis der Eignung des Gesamtsystems durchgeführten Versuchsreihen durch das NBA und eine weitere Behörde der Beklagten (die Bundesanstalt für Wasserbau, die die aus Anlass des Bauvorhabens erstellten Bodengutachten ausgearbeitet hatte) gab das NBA sodann eine eigene Wertung und Beurteilung ab, in der es unter Abschnitt 3.2.7. ausdrücklich die dann später in den Text der Z.i.E. aufgenommenen Auflagen zur HDI-Sohle als solcher vorgab. Abschließend heißt es in dem Schreiben, das NBA bitte „... dem System, unter Beachtung der genannten Auflagen, zuzustimmen“. Bei dieser Sachlage kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, wegen der Erteilung der Z.i.E. durch eine andere für sie handelnde Behörde könne der Inhalt der Genehmigung keine vertragsrechtlichen Auswirkungen haben. Denn dieser Inhalt wurde - soweit es den hier in Frage stehenden Bereich der HDI-Sohle als solcher betrifft, welche nicht genehmigungspflichtig war - durch die mit dem Vertragsschluss befasste Behörde der Beklagten selbst gesteuert und vorgegeben.
(b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Klägerin jedenfalls keine Mehrvergütungsansprüche für eine Leistung entsprechend den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 hat. Denn insoweit hat sie in Kenntnis der zwischenzeitlich zutage getretenen Bodenverhältnisse akzeptiert, diese Leistung zu dem von ihr angebotenen Einheitspreis zu erbringen. Hierauf wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (insoweit nicht protokolliert) durch die Berichterstatterin ausdrücklich hingewiesen. Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 16. Oktober 2007 (dort S. 4, Bl. 854 d. A.) vertretene Ansicht, alles was über den Leistungsbeschrieb in dem Antrag auf Z.i.E. in dessen ursprünglicher Fassung vom 7. Juli 1998 hinausgehe, sei bereits eine Vertragsänderung und bedinge Mehrvergütungsansprüche der Klägerin, ist aus den oben im Einzelnen dargelegten Gründen nicht zutreffend. Der Vertragsinhalt wurde vielmehr erst durch die der Z.i.E. der Beklagten zugrunde gelegte letzte Antragsfassung vom 21. Dezember 1998 auf das darin bestimmte Herstellungsverfahren konkretisiert und in diesem Sinne (erstmalig durch die Auflage der Beklagten) konkret festgelegt (so auch ausdrücklich der protokollierte Hinweis des Senats (vgl. S. 2, 5. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 2. Oktober 2007). Die weiteren Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 zu diesem Gesichtspunkt geben dem Senat keinen Anlass, seine oben im Einzelnen begründete Rechtsauffassung zu ändern.
(c) Jedoch stellt sich, nachdem die Beklagte in Form der Auflagen aus der Z.i.E. für die HDI-Sohle eine konkrete Herstellungsvariante mit bestimmten Herstellungsparametern zum Vertragsinhalt gemacht und die Klägerin dies akzeptiert hat, jede spätere Abweichung hiervon als Änderung des vertraglich vorgesehenen Leistungsinhalts im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B dar.
Denn die Beklagte hat selbst veranlasst, dass die ursprünglich rein funktionale Leistungsbeschreibung in eine detaillierte Festlegung des geschuldeten Herstellungsverfahrens geändert wurde. Sie wollte sich dadurch einen ihr sonst nicht zustehenden weitgehenden Einfluss auf die Art und Weise der Leistungserbringung sichern (die anderenfalls - wenn Vertragsgegenstand entsprechend dem ursprünglichen Angebot der Klägerin nur der letztlich herzustellende Erfolg gewesen wäre - von der Klägerin grundsätzlich eigenverantwortlich hätte festgelegt werden können). Diesen Einfluss hat sie auch genutzt, wie u. a. die auf die Z.i.E. gestützte Aufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 23. April 1999 zur Einstellung der Arbeiten wegen fehlender Zustimmung der Beklagten nach vorangegangener Herstellung zweier Einzelsäulen durch die Klägerin im sog. Zement-Zement-Verfahren deutlich macht (vgl. dazu das Protokoll der 25. Bauherren-Besprechung vom 28. April 1999, Anlage B 14). Die vertragliche Konkretisierung der Leistungserbringung hat aber (als Kehrseite der von der Beklagten gerade gewollten weitergehenden Einflussnahmemöglichkeit) zur Konsequenz, dass nunmehr jede Änderung in den einmal festgelegten Herstellparametern und des vorgesehenen Herstellungsverfahrens als Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3, § 2 Nr. 5 VOB/B anzusehen ist. Demnach stellt sich die mit der ersten Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 (Anlage K 12) angeordnete Änderung des Herstellverfahrens (sog. Zement-Zement-Verfahren) und der Herstellparameter (vgl. dazu die rechte Spalte der Aufstellung des Sachverständigen R. auf S. 2/57 des Gutachtens vom 18. Januar 2002) als eine der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnende Änderungsmaßnahme dar.
Darauf, ob die Änderungen ursächlich auf bestimmte Bodenverhältnisse zurückzuführen sind (woran nach den Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen v. S. vom 18. Januar 2002, S. 3/60 und im Ergänzungsgutachten vom 20. Mai 2003, S. 56 durchaus Zweifel bestehen), und wer ggf. hierfür das Risiko trägt, kommt es danach nicht entscheidend an. Denn die Beklagte hatte, als sie die Leistungsfestlegung in der Z.i.E. vom 5. März 1999 vornahm, denselben Kenntnisstand über die Bodenverhältnisse wie die Klägerin. Sie hatte, wie sich aus dem Schreiben des NBA vom 20. Januar 1999 (Anlage K 37 - vgl. dort unter 1. -) ergibt, die bis dahin durchgeführten Versuchsserien beaufsichtigt und sich durch die BAW (die die der ursprünglichen Ausschreibung zugrundeliegenden Bodengutachten erstellt hatte) gutachterlich begleiten lassen. Ihr waren deshalb die Abweichungen der Lagerungsdichte von dem nach dem ursprünglichen Bodengutachten zu erwartenden Zustand in gleicher Weise bekannt wie der Klägerin. Soweit die Beklagte in diesem Schreiben (vgl. dort Ziff. 3.1.1) gegenüber ihrer vorgesetzten Behörde die Rechtsauffassung geäußert hat, es sei weiterhin allein Sache der Klägerin zu entscheiden, ob sie auf eigene Kosten noch zusätzliche differenzierte Baugrunderhebungen durchführen wolle, ist dies für die Frage der Einordnung künftiger Änderungen der Herstellparameter als Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B ohne Bedeutung. Denn mit der verbindlichen Vorgabe eines bestimmten Herstellungsverfahrens und der Festlegung konkreter Herstellungsparameter, von denen die Klägerin nur noch mit Zustimmung der Beklagten abweichen durfte, hatte die Beklagte das aus solchen weiteren Änderungen sich ergebende Vergütungsrisiko übernommen. Wenn die Klägerin nicht mehr selbst entscheiden konnte, mit welcher Verfahrensweise sie den werkvertraglichen Erfolg ihrer Tätigkeit (die Herstellung einer wasserdichten HDI-Sohle) erreichen wollte, sondern die Beklagte ihrerseits eine ganz bestimmte Art und Weise der Herstellung vertraglich bindend vorgeschrieben und jede Änderung von ihrer Zustimmung abhängig gemacht hatte, wäre es aus Sicht der Beklagten treuwidrig und verstieße zudem gegen das Gebot einer beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung, bei im Übrigen gleichem Kenntnisstand der Vertragsparteien über die Baugrundverhältnisse, die dieser Anordnung zugrunde lagen, das Vergütungsrisiko weiterhin allein bei der Klägerin zu belassen. Die Beklagte muss sich deshalb an dem von ihr selbst vorgegebenen konkretisierten Vertragsinhalt auch im Hinblick auf die vergütungsrechtlichen Konsequenzen festhalten lassen und hat infolgedessen für die von ihr später angeordneten Änderungen der Bauausführung der Klägerin eine zusätzliche Vergütung nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlen.
Dass die mit der ersten Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 von der Beklagten angeordneten Änderungen des Herstellungsverfahrens und der Herstellungsparameter von der Klägerin zuvor angeregt worden und die neuen Bedingungen zunächst in gemeinsamen Beratungen erarbeitet worden waren, steht der Einordnung der Anordnung als Änderung des Bauentwurfes im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht entgegen, wenn der Auftraggeber sich das Ergebnis der gemeinsamen Beratungen zu Eigen macht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 2 Rdnr. 110); so liegt es hier.
(3) Im Ergebnis muss also die Beklagte denjenigen Mehrverbrauch an Zement und den infolgedessen entstandenen zusätzlichen Aufwand für die Entsorgung vermehrten Rückflusses vergüten, der durch die erste Ergänzung der Z.i.E. vom 19. August 1999 im Verhältnis zu dem zu erwartenden Verbrauch nach der Z.i.E. vom 5. März 1999 entstanden ist. Denn die Klägerin war aufgrund des Inhaltes des Vertrags vom 19. August 1998/5. März 1999 verpflichtet, der Änderungsanordnung der Beklagten nachzukommen. Dadurch sind zugleich die der bisherigen Preisberechnung zugrundeliegenden Umstände andere geworden.
In welcher Höhe sich ein zusätzlicher Vergütungsanspruch errechnet, muss zunächst von der Klägerin aufgrund der geänderten Berechnungsvorgaben neu vorgetragen und alsdann, wenn die Beklagten ihre gegen die einzelnen Berechnungsparameter bisher erhobenen Einwendungen (z.B. falsche Flächenberechnung, zu hoher Kostenbestandteil für die Position „Rückfluss“; Verschleißkosten, Unterkalkulation) aufrechterhält, durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens geklärt werden. Jedenfalls verbleibt selbst nach Einschätzung der Beklagten rechnerisch ein zusätzlicher Vergütungsanspruch von rund 1,7 Mio. DM (vgl. S. 141 bis 144 der Klageerwiderung, Bl. 330 ff. d. A.).
3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze beider Parteien vom 5. und 16. Oktober 2007 gaben dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auf die darin geäußerten Rechtsauffassungen ist bereits im Rahmen der vorstehenden Urteilsbegründung näher eingegangen worden; hierauf wird verwiesen.
4. Eine eigene abschließende Entscheidung des Senats über die geltend gemachte Klagforderung erschien nicht sachgerecht. Denn der Streit über den Betrag des Anspruchs ist aus den vorstehend zu I. c) aa) (4) und bb) (3) dargelegten Gründen nicht zur Entscheidung reif; vielmehr bedarf es hierzu noch weiteren Vortrags der Parteien sowie einer anschließenden umfangreichen Beweisaufnahme. Der Senat hat deshalb auf den Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO über den Grund des Anspruchs vorab entschieden und die Sache zur Höhe unter Aufhebung des klagabweisenden Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.
II.
1. Über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht im Rahmen seiner abschließenden Entscheidung zu befinden haben. Deren Verteilung ist vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängig.
2. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Abwendungsbefugnis war nicht auszusprechen. Denn die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat lediglich insoweit Bedeutung, als die Klägerin mit ihrer Hilfe ggfs. die Einstellung einer etwa von der Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung aus der aufgehobenen Kostengrundentscheidung des Landgerichts erreichen kann (§ 775 Nr. 1 ZPO).
3. a) Die Zulassung der Revision erfolgt zu der Frage der Zulässigkeit einer auf einzelne Positionen von Abschlagsrechnungen gestützten Zahlungsklage zur Fortbildung des Rechts und zu der Frage der Zulässigkeit einer Klage aus Abschlagsrechnung bei zwischenzeitlicher Schlussrechnungsreife zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
b) Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 264 ZPO
§ 241 BGB
§ 5 EGBGB
§ 6 EGBGB
§ 201 BGB
§ 203 BGB
§ 533 ZPO
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 14 Nr. 3 VOB/B
§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 3 EGBGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs.1 Satz 2 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 150 Abs.2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 775 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 417
NZBau 2000, 509
NJW 1999, 713
NJW 2006, 44
NJW-RR 2006, 163
NJW 1960, 339
NJW 1999, 1035
11 OH 185/99
7 U 1/07
VII ZR 346/01