Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2025-06-17, Aktenzeichen 14 W 2/25
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0617.14W2.25.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Hat eine Aktiengesellschaft nicht mehr als 500 eigene Arbeitnehmer und können ihr auch nicht ausreichend Mitarbeiter von Tochter- bzw. Enkelunternehmen zugerechnet werden, ist der Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG nicht überschritten, so dass der Aufsichtsrat auch nicht zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss.(Rn.27)
2. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften im faktischen Konzern ist zur Berechnung des Schwellenwerts ausgeschlossen (Festhaltung KG Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2007 - 2 W 8/07).(Rn.38)
3. Eine Anrechnung von Arbeitnehmern für das Erreichen des Schwellenwerts bei einem nicht-qualifizierten Konzern lässt sich weder aus dem Wortlaut - auch unter der Berücksichtigung der Änderung des Wortlautes des § 2 Abs. 1 DrittelbG im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens - noch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes herleiten (Anschluss OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Oktober 2007 - 11 W 27/07).(Rn.42) (Rn.43) (Rn.44)
4. Auch die Systematik des Gesetzes, spricht gegen eine derartige Anrechnung.(Rn.45)
5. Ebenfalls unter dem Aspekt eines gemeinsamen Betriebes kann keine Anrechnung der Arbeitnehmer erfolgen, da eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nicht ausreichend ist (Anschluss BAG, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04).(Rn.49)
6. Für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Entscheidend dafür ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Juli 2016 - I-26 W 1/16 (AktE)).(Rn.49)
7. Auch die Vorschrift des § 2 Abs. 2 DrittelbG steht einer erweiternden Auslegung von § 1 Abs. 1 DrittelbG entgegen (Anschluss LG Hannover, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 25 O 65/11).(Rn.52)
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde der Antragsteller vom 17.01.2025 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 18.12.2024 - 102 O 23/24 AktG - wird zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
4. Der Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist.
Die Antragsgegnerin - die bis zum 31.01.2025 die Rechtsform einer Aktiengesellschaft hatte - ist die Obergesellschaft des Axx-Konzerns mit Sitz in Bxxx. Die Gruppe betreibt eine sogenannte Nxxxbank, bei der die Bankgeschäfte per App online durchgeführt werden. Die Axx Bxx SE (ehemals Axx Bxx AG) sowie die Axx GmbH sind Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin. Mit der Axx Bxx SE besteht ein Beherrschungsvertrag. Die Axx GmbH ist vertraglich zur Gewinnabführung verpflichtet. Die Axx Bxx SE ist ihrerseits Muttergesellschaft der Axx Cxx GmbH, mit der sie einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen hat. Beherrschungs- oder Eingliederungsverträge bestehen mit den übrigen Beteiligungsgesellschaften nicht. Sämtliche Unternehmen haben ihren Sitz in einem in Bxxx gelegenen Gebäude.
Die Antragsgegnerin beschäftigt gegenwärtig 290 Arbeitnehmer, die Axx Bxx SE rund 80 Arbeitnehmer. Die Axx GmbH sowie die Axx Cxx GmbH beschäftigen jede rund 400 Arbeitnehmer. Der aus fünf Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist derzeit ausschließlich mit Vertretern der Anteilseignerseite besetzt.
Die Antragsteller sind Betriebsräte der Antragsgegnerin, der Axx GmbH sowie die Axx Cxx GmbH. Sie machen geltend, dass mit Datum vom 21.11.2023, 20.10.2023 und 18.04.2023 jeweils wirksame Beschlüsse über die Einleitung des Statusverfahrens gefasst worden sind.
Sie sind der Ansicht, für die Frage der drittelparitätischen Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin seien neben deren Arbeitnehmern und den Arbeitnehmern der Axx Bxx SE auch die Beschäftigten der inländischen Tochter- und Enkelgesellschaften, hier der Axx GmbH sowie der Axx Cxx GmbH für die Berechnung des Schwellenwerts heranzuziehen, weil diese mit der Antragsgegnerin einen faktischen Konzern bildeten. Auf diesen sei § 2 Absatz 2 DrittelbG anwendbar. Nach dem Sinn- und Zweck der Norm sei für die Gewährleistung der Mitbestimmung im faktischen Konzern nicht zwischen der Berücksichtigung beim aktiven Wahlrecht von konzernangehörigen Arbeitnehmern nach § 2 Absatz 1 DrittelbG und dem Eingreifen der Mitbestimmung nach § 2 Absatz 2 DrittelbG zu unterscheiden. Die Entstehungsgeschichte belege, dass der Wortlaut auf einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers beruhe.
Zudem bestehe ein Gemeinschaftsbetrieb der beteiligten Unternehmen mit einer einheitlichen Leitung durch die Antragsgegnerin; auch aus diesem Grund seien die Arbeitnehmer der Tochter- und Enkelgesellschaften bei der Schwellenwertberechnung zu berücksichtigen. Die Konzernstruktur basiere zudem auf regulatorischen Vorgaben im Bankwesen und nicht einer bewussten arbeitgeberischen Entscheidung. Es gebe keinen Grund, die Arbeitnehmer eines Kreditinstituts schlechter zu stellen als die Arbeitnehmer von Unternehmen anderer Branchen.
Das Landgericht hat den Antrag nach einer am 17.12.2024 durchgeführten Anhörung mit Beschluss vom 18.12.2024 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unbegründet, weil die Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung der ihr zuzurechnenden Arbeitnehmer der Axx Bxx AG nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftige. Die Arbeitnehmer der Axx GmbH sowie die Axx Cxx GmbH seien ihr nicht zuzurechnen, weil kein Vertragskonzern mit diesen Unternehmen vorliege. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern im nur faktischen Konzern scheide angesichts des Wortlauts von § 2 Absatz 2 DrittelbG aus. Eine abweichende Auslegung sei weder aus der Entstehungsgeschichte noch der Systematik der Vorschrift herzuleiten. Auf die Frage, ob ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe, komme es nicht an, da ein solcher keinen Einfluss auf die Berechnungsgrundlage des Schwellenwerts des § 1 DrittelbG habe.
Gegen diesen Beschluss, der den Antragstellern am 17.01.2025 zugestellt und am 29.04.2025 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist, richtet sich die an das Kammergericht am 17.01.2025 gesandte Beschwerde der Antragsteller, der das Landgericht mit Beschluss vom 01.04.2025 nicht abgeholfen hat.
Sie machen geltend, das Landgericht habe den Regelungsgehalt von §§ 1, 2 Absatz 2 DrittelbG verkannt. Zudem seien die Arbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte auch unter dem Gesichtspunkt eines mit der Antragsgegnerin bestehenden Gemeinschaftsbetriebs zu berücksichtigen.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
den Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 18.12.2024 - 102 O 23/24 AktG - abzuändern und festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Axx SE nach den Vorschriften des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz) vom 18.05.2004 zu bestellen ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie macht geltend, ein Gemeinschaftsbetrieb liege nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat die beim Kammergericht eingereichte Beschwerde vom 17.01.2025 mit Verfügung vom 27.03.2025 an das Landgericht Berlin übermittelt. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 01.04.2025 nicht abgeholfen und diese dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zurückzuweisen.
1.
Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 99 Absatz 3 Satz 2 AktG statthaft und gemäß § 99 Absatz 1, Absatz 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG frist- und formgerecht eingelegt worden. Das Kammergericht ist als das zuständige Oberlandesgericht gemäß § 99 Absatz 3 Satz 5 AktG zur Entscheidung berufen.
a)
Die Beschwerde ist insbesondere nicht verfristet. Die Monatsfrist nach § 99 Absatz 4 AktG, § 63 Absatz 1 FamFG begann mit der Bekanntmachung der angefochtenen Entscheidung im Bundesanzeiger zu laufen; diese erfolgte erst am 29.04.2025. Dass die Beschwerdeschrift vom 17.01.2025 zunächst entgegen § 64 Absatz 1 Satz 1 FamFG beim Kammergericht und nicht beim Landgericht Berlin II eingelegt wurde, ist unschädlich, denn sie ist noch vor Beginn der Monatsfrist zum Landgericht Berlin II gelangt.
b)
Es fehlt dem Begehren der Antragsteller auch nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches fehlt insbesondere nicht wegen der unstreitig am 31.01.2025 ins Handelsregister eingetragenen Annahme der Rechtsform einer Europäischen Gesellschaft (SE) durch die Antragsgegnerin.
Der Antrag der Antragsteller gemäß Beschwerdebegründung vom 17.01.2025 ist zwar von dieser nicht entsprechend berichtigt worden, indes ergibt die Auslegung ihres Antrags unter Berücksichtigung der von den Antragstellern am 12.02.2025 mitgeteilten Änderung des Rubrums im Hinblick auf die Rechtsform der Antragsgegnerin, dass die Antragsteller eine Feststellung im Hinblick auf diese - in der nunmehrigen Rechtsform einer SE - und nicht im Hinblick auf eine so nicht mehr existierende Antragsgegnerin begehren.
Aus diesem Grund kann den Antragstellern ein schützenswertes rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden.
c)
Es kann mit dem Landgericht dahinstehen, ob die Antragsteller einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Einleitung des Verfahrens gefasst haben; jedenfalls spricht dafür, dass die jeweiligen Vorsitzenden der Antragsteller, die das Verfahren durch ihre Erklärungen eingeleitet haben, sich auf die - widerlegliche - Vermutung stützen können, dass die Abgabe einer Erklärung durch den Vorsitzenden eines Betriebsrats auf einem entsprechenden Beschluss des Gremiums beruht (siehe BAG, Urteil vom 17.02.1981, 1 AZR 290/78, juris).
d)
Der Senat hat von der Durchführung eines Termins bzw. einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil bereits vor dem Landgericht eine Anhörung stattgefunden hat, § 68 Absatz 3 Satz 2 FamFG, und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
2.
Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Beschwerde nach § 99 Absatz 3 AktG ist eine Rechtsbeschwerde (Hüffer, AktG, 17. Aufl. 2023 § 99 Rn. 7; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 02.03.2016, 4 W 1/15, NZG 2016, 941). Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden, eine erneute Tatsachenfeststellung findet nicht statt. Ob eine Rechtsverletzung vorliegt, richtet sich nach § 99 Absatz 3 AktG i.V.m. §§ 72 Absatz 1 Satz 2, 74 Absatz 2 und 3 FamFG sowie nach § 547 ZPO.
Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht gemäß § 96 Absatz 1, 4. Fall AktG i.V.m. §§ 1 Absatz 1 Nr. 1, 4 Absatz 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss. Insoweit hat es die Rechtsnorm des § 1 Absatz 1 Nr. 1 DrittelbG richtig angewendet (§ 99 Absatz 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 72 Absatz 1 Satz 2 FamFG) und infolgedessen zutreffend den Antrag der Antragsteller, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden sei, zurückgewiesen. Denn die Antragsgegnerin hat unstreitig weder mehr als 500 eigene Arbeitnehmer noch können ihr so viele Mitarbeiter der Tochter- bzw. Enkelunternehmen gemäß § 2 Absatz 2 DrittelbG zugerechnet werden, dass der Schwellenwert des §§ 1 Absatz 1 Nr. 1 DrittelbG überschritten würde. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Axx GmbH oder der Axx Cxx GmbH unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebes kommt ebenfalls nicht in Betracht. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen.
Nach § 1 Absatz 1 Nr.1 DrittelbG haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht in einer Aktiengesellschaft, wenn diese in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Gesellschaft hat in diesem Fall einen zu einem Drittel mit Arbeitnehmern besetzten Aufsichtsrat zu bilden.
Die Antragsgegnerin beschäftigte zum Zeitpunkt des Antragseingangs insgesamt 290 Arbeitnehmer. Die Anzahl der nach § 2 Absatz 2 DrittelbG zweifelsfrei anzurechnenden Arbeitnehmer der Axx Bxx SE beläuft sich auf 80, so dass der Antragsgegnerin insgesamt 370 Arbeitnehmer zuzurechnen sind.
Dem Begehren der Antragsteller steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich die Rechtsform der SE angenommen hat und die SE keine per se nach § 1 DrittelbG mitbestimmungspflichtige Rechtsform ist.
Die Parteien haben zur konkreten Durchführung dieser Umwandlung nichts vorgetragen; eine
Vereinbarung der Gründungsgesellschaften und dem besonderen Verhandlungsgremium nach § 5 SEBG ist unstreitig nicht zustande gekommen; zudem sah der Entwurf derselben keine Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vor (Anlage ASt 13 zum Schriftsatz vom 23.04.2024).
Sollte die Umwandlung auf einem Formwechsel beruhen, würde dies dem Begehren der Antragsteller nicht entgegenstehen. Zwar ist die SE keine von § 1 Absatz 1 DrittelbG erfasste, per se mitbestimmte Gesellschaftsform (BGH, Beschluss vom 23.07.2018, II ZB 20/18, juris Rn. 24). Die SE bleibt indes auch bei der formwechselnden Umwandlung bei sich nachträglich ändernden Umständen nur dann dauerhaft mitbestimmungsfrei, wenn sie zum Zeitpunkt der Errichtung nicht hätte mitbestimmt sein müssen, sofern vor der Eintragung der Umwandlung wie hier ein Statusverfahren eingeleitet wurde (§§ 35 Absatz 1, 34 Absatz 1 Nr. 1 SEBG, siehe BGH, Beschluss vom 23.07.2019, II ZB 20/18; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, 31 Wx 278/18, juris; Rieble AG 2014, 224, 231).
Sollte hingegen eine Verschmelzung erfolgt sein, wäre die Frage, ob im Hinblick auf das Vorher-Nachher-Prinzip und die Funktion des Statusverfahrens der Soll-Zustand oder der Ist-Zustand für die Mitbestimmung in der umgewandelten SE maßgeblich für deren mitbestimmungsrechtlichen Status nach § 34 Absatz 1 Nr. 2b, 35 SEBG ist und ob für den Ist-Zustand ggf. die Einleitung des Statusverfahrens vor Eintragung der SE ausreichend, umstritten (siehe dazu Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018 § 34 SEBG Rn. 12a m.w.N.); höchstrichterliche Entscheidungen hierzu fehlen. Der Senat lässt diese Frage offen, weil aus den nachfolgenden Gründen auch nach dem Soll-Zustand ein mitbestimmter Aufsichtsrat nicht zu bilden ist.
Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht eine Berücksichtigung der jeweils rund 400 Arbeitnehmer der Axx GmbH und der Axx Cxx GmbH bei der Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts des § 1 DrittelbG trotz des unstreitigen Vorliegens eines faktischen Konzerns abgelehnt.
(1)
Die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 DrittelbG liegen nicht vor. § 2 Absatz 2 DrittelbG setzt ebenso wie zuvor bereits § 77a BetrVG a.F. das Vorliegen eines Beherrschungsvertrags oder die Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen voraus (Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018 DrittelbG § 2 Rn. 1, 13).
Unstreitig besteht allein mit der Axx Bxx SE (ehemals Axxx Bxx AG) ein Beherrschungsvertrag i.S.v. § 2 Absatz 2 DrittelbG, § 291 Absatz 1 Satz 1 AktG, was indes aufgrund der Anzahl der Arbeitnehmer nicht zu einem Überschreiten des Schwellenwerts führt. Eine Eingliederung abhängiger Unternehmen in das herrschende Unternehmen i.S.v. § 319 AktG liegt ebenfalls nicht vor.
(2)
Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist § 2 Absatz 2 DrittelbG unter Berücksichtigung der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht auf den faktischen Konzern anzuwenden (ebenso KG, Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, ZIP 2007, 1567; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, I-26 W 1/16, juris Rn. 29; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, 11 W 27/07, DB 2007, 2764, Rn. 27; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.10.2005, 3 W 136/05, NZG 2006, 32 Rn. 18; Habersack/Henssler, a.a.O Rn. 1; Schubert/Wißmann/Kleinsorge/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 6. Aufl. 2024 § 2 DrittelbG Rn. 2, 28, Raiser/Veil/Jacobs/Veil, 7. Aufl., 2020, DrittelbG § 2 Rn. 1, 13; ErfK/Oetker, 25. Aufl. 2025 § 2 DrittelbG Rn. 18; Münchener Handbuch Arbeitsrecht/Uffmann, 5. Aufl. 2022 § 380 Rn. 1, 12; Seibt NZA 2004, 767, 770; Deilmann NZG 2005, 659, 660).
Das Ziel jeder Auslegung ist die Feststellung des Inhalts einer Norm, wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973, 1 BvR 39/69, BVerfGE 35, 263, 279). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.05.1960, 2 BvL 11/59, BVerfGE 11, 126, 130; Beschluss vom 20.03.2002, 2 BvR 794/95; BVerfGE 105, 135, 157; Urteil vom 19.03.2013, 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168, 205). Ihrer hat sich der Richter somit gleichzeitig und nebeneinander zu bedienen (vgl. BVerfG, a.a.O.; BGH, Urteil vom 13.10.2021, VIII ZR 91/20, juris Rn. 32).
Diese Anforderungen an ein den anerkannten Methoden entsprechendes Vorgehen zur Ermittlung des Inhalts von § 2 Absatz 2 DrittelbG hat das Landgericht berücksichtigt. Die Beschwerde setzt lediglich ihre eigene Wertung gegen die des Landgerichts, ohne Fehler desselben aufzuzeigen.
Den Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet grundsätzlich der Wortlaut einer Norm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009, 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248; BGH a.a.O. Rn. 33). Denn das nach dem Wortlaut sprachlich Mögliche, also der mögliche Wortsinn, steckt grundsätzlich die Grenzen ab, innerhalb derer ein vom Gesetz verwendeter Begriff überhaupt ausgelegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1966, KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76; Urteil vom 12.03.2013, XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 41).
aa)
Aus dem Wortlaut lässt sich eine Anrechnung von Arbeitnehmern für das Erreichen des Schwellenwerts bei einem nicht-qualifizierten Konzern zweifelsfrei nicht herleiten.
bb)
Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Absatz 2 DrittelbG und den Gesetzesmaterialien unter Berücksichtigung des Regelungsgehalts seiner Vorgängernormen lässt sich nicht herleiten, dass außerhalb von Beherrschungs- bzw. Eingliederungsverträgen Arbeitnehmer in den beherrschten Gesellschaften eines faktischen Konzerns bei der Schwellenwertberechnung zu berücksichtigen sind (ebenso KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, a.a.O. Rn. 27; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, 11 W 27/07 juris Rn. 27).
Das Landgericht hat auch die Änderung des Wortlauts von § 2 Absatz 1 DrittelbG-E im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zutreffend gewürdigt. Die Beschwerde zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf. In der Begründung zum Änderungsantrag des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit wird zwar ausgeführt, mit der Neuregelung solle der Konzernbegriff in den Mitbestimmungsgesetzen einheitlich geregelt werden. Die Argumentation der Antragsteller übersieht indes, dass sich die zitierten Ausführungen zur Geltung der Vermutungsregelung des § 18 AktG im Rahmen eines Änderungsantrags dieses Ausschusses explizit zu § 2 Absatz 1 DrittelbG finden und nicht in einem auf § 2 DrittelbG allgemein bezogenen Änderungsantrag. Für die Auslegung von § 2 Absatz 2 DrittelbG lässt sich dem Antrag kein eindeutiger gesetzgeberischer Wille entnehmen, der unter Berücksichtigung der vorgenannten Auslegungsgrundsätze eine ergänzende, über den Wortlaut hinausgehende Auslegung auch von Absatz 2 des § 2 DrittelbG rechtfertigen könnte. Es ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht angezeigt, allgemeine Absichtsbekundungen von Gremien, die am Gesetzgebungsverfahren beteiligt waren, die aber weder in der Diskussion der auszulegenden Regelung noch in deren Wortlaut irgendeinen Niederschlag gefunden haben, eine derartige Bedeutung beizumessen, dass eine Vorschrift abweichend vom Wortlaut zu verstehen wäre (so schon KG, Beschluss vom 07.06.2007, 2 W 8/07, juris Rn. 26). Insbesondere ist die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG trotz diverser hierzu ergangener gerichtlicher Entscheidungen, die eine Zurechnung wie auch das Landgericht ablehnen, vom Gesetzgeber in den zwanzig Jahren seit Verabschiedung des Gesetzes nicht geändert worden, was ebenfalls gegen einen redaktionellen Irrtum spricht.
cc)
Nichts anderes folgt bei einer systematischen Auslegung aus dem Umstand, dass § 2 Absatz 1 DrittelbG auf § 18 Absatz 1 Satz 3 AktG verweist und damit für die Frage des aktiven und passiven Wahlrechts bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens auch Arbeitnehmer von Konzerngesellschaften im nur faktischen Konzern berücksichtigt werden, sofern beim herrschenden Unternehmen ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Ebenso wie unter den Vorgängerregelungen des BetrVG 1952 werden die Fragen des Wahlrechts von Arbeitnehmern in Konzernen und der Zurechnung von Arbeitnehmern beherrschter Konzernunternehmen unterschiedlichen Regelungen unterworfen, lediglich mit dem Unterschied, dass diese Regelungen zum Konzern sich heute im DrittelbG in einem Paragraphen und nicht mehr wie früher in mehreren Paragraphen befinden, heute indes aufgrund eines unterschiedlichen Regelungsgegenstandes in zwei Absätzen (Deilmann, NZG 2005, 659). Die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG führt bei einer am Wortlaut ausgerichteten Auslegung dergestalt, dass eine Zurechnung von Arbeitnehmern nur im Vertragskonzern stattfindet, auch nicht dazu, dass die Regelung sinnentleert wäre. Ein Gleichlauf von Wahlrecht (§ 2 Absatz 1 DrittelbG) und Berechnungsgrundlage der Schwellenwerte (§ 2 Absatz 2 DrittelbG) ist für eine sinnvolle Gesamtregelung der drittelparitätischen Unternehmensmitbestimmung nicht erforderlich (siehe auch Dittmann, Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, Diss. iur. Kiel 2017, S. 66, 89). Beide Aspekte betreffen Sachfragen, die der Gesetzgeber innerhalb seines weiten Gestaltungsspielraums abweichend regeln kann und bei denen er einerseits die Voraussetzungen für das „Ob“ eines mitbestimmten Aufsichtsrats höher ansetzen kann als die Frage des „Wie“ der Wahl, d.h. des Kreises der dann Wahlberechtigten (KG, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, den Konzernbegriff von § 2 Absatz 2 DrittelbG unter Hinweis auf den voranstehenden Absatz mit einem anderen Regelungsgegenstand über den Wortlaut hinaus ergänzend auszulegen. Auf die Frage, ob im politischen Raum die Absicht bestand, entsprechende Änderungen vorzunehmen, kommt es nicht an.
dd)
Das Landgericht hat die Vorschrift des § 2 Absatz 2 DrittelbG umfassend ausgelegt und ist unter Berücksichtigung auch der Entstehungsgeschichte und auch sämtlicher Ziele der Neuregelung der drittelparitätischen Mitbestimmung im Jahr 2004, mithin unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Norm zum Ergebnis gekommen, dass diese nicht entgegen ihrem Wortlaut auch auf den faktischen Konzern anzuwenden ist.
Der Senat schließt sich dieser Wertung an, die der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung und einer weit verbreiteten Ansicht im Schrifttum entspricht. Insgesamt ist bei der vorzunehmenden Auslegung auch zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, durch eine (ergänzende) Auslegung des § 2 Absatz 2 DrittelbG im Wege des Richterspruchs eine Mitbestimmung auf einem vom Gesetzgeber bisher nicht geregelten Teilgebiet einzuführen; unabhängig davon, dass es für eine ergänzende Auslegung bereits an der dafür erforderlichen Gesetzeslücke fehlt. Insbesondere im vorliegenden Bereich der politisch stark umkämpften Mitbestimmung von Arbeitnehmern in der Unternehmensleitung ist und bleibt es Sache des Gesetzgebers, gegebenenfalls das Mitbestimmungsrecht über den bisherigen Rahmen hinaus zu erweitern. Dem Gericht, das von dem geltenden Recht auszugehen und dieses anzuwenden hat, ist angesichts des Grundsatzes von der Trennung der Gewalten eine solche Möglichkeit nicht gegeben (grundlegend BAG, Beschluss vom 24.05.1957, 1 ABR 4/56 NJW 1957, 1574; siehe auch KG, Beschluss vom 07.06.2007, a.a.O. Rn. 27, 28).
Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Axx GmbH, der Axx Cxx GmbH und der Axx Bxx SE zur Antragsgegnerin kommt auch nicht mit Blick auf das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs in Betracht. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass eine solche Zurechnung aus Rechtsgründen ausscheidet (ebenso OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 33 ff.; LG Hannover, Beschluss vom 14.05.2012, 25 O 65/11, juris Rn. 17; LG Bremen, Beschluss vom 04.02.2005, 7 AR 61/04, juris; offen lassend OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2007, a.a.O. Rn. 39).
Auf die Ausführungen des Landgerichts wird zunächst verwiesen. Sie lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Der Begriff des gemeinsamen Betriebs ist in § 1 BetrVG nicht legal definiert. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung über eine gemeinsame Betriebsführung (Führungsvereinbarung) von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit wie z.B. auf der Grundlage von Beherrschungsverträgen ist für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nicht ausreichend (BAG, Beschluss vom 22.06.2005, 7 ABR 57/04, juris Rn. 15). Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Entscheidend dafür ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. nur BAG, Beschluss vom 13.03.2013, 7 ABR 36/11, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2016, I-26 W 1/16 AktE, juris Rn. 34).
Nach Ansicht des Senats ist die faktische Betroffenheit von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs, die nicht in einem Vertragsverhältnis zu dem Rechtsträger stehen, dem sie zugerechnet werden sollen, allein aufgrund ihrer Eingliederung in eine gemeinsame Betriebsorganisation (so Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, 1993, 71, 93) nicht ausreichend, um diese ungeachtet der Regelung des § 2 Absatz 2 DrittelbG in unternehmerische Entscheidungen durch die Mitwirkung im Aufsichtsrat einzubeziehen (Hohenstatt/Schramm, NZG 2010, 846, 849; Meier, ZKF 2018, 227, 229). Faktisch betroffen von unternehmerischen Entscheidungen eines Rechtsträgers sind nicht nur Arbeitnehmer, mit den z.B. ein faktischer Konzern oder ein Gemeinschaftsbetrieb besteht, sondern z.B. auch Arbeitnehmer von Drittunternehmen wie Zulieferbetrieben. Für diese wird indes - soweit ersichtlich - von niemandem eine institutionalisierte Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmer verlangt, obwohl die Betroffenheit gleich oder größer sein kann (siehe dazu Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, Seite 158, 159). Eine größere Betroffenheit der in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer ist aber nicht ersichtlich, denn sie sind nicht fremder Leitungs- und Organisationsmacht unterstellt. Nur das Direktionsrecht unterstellt den Arbeitnehmer als Ausfluss der arbeitsvertraglichen Bindung einer solchen Leitungs- und Organisationsmacht und nicht tatsächliche Näheverhältnisse. Die Frage der tatsächlichen Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation des Betriebs, ggf. auch des Gemeinschaftsbetriebs, ist indes dem materiellen Betriebsverfassungsrecht zugewiesen und nicht der Unternehmensmitbestimmung (näher dazu siehe Annuß, FS für Hoyningen-Huene, 2014, Seiten 17, 27). Unternehmensmitbestimmung beteiligt Arbeitnehmer am
Unternehmensrisiko im Hinblick auf die sozialen und personellen Auswirkungen wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen (BAG, Beschluss vom 13.03.2013, a.a.O. Rn. 35; BGH, Beschluss vom 07.02.2012, II ZB 14/11, juris Rn. 26); dieses zu tragen verlangt aber, sofern nicht auch eine reine Drittbetroffenheit als ausreichend anzusehen ist - so nicht - eine spezifische Risikobetroffenheit aufgrund einer arbeitsvertraglichen Beziehung mit dem jeweiligen Unternehmen und damit ein über eine lediglich reflexhafte hinausgehende Drittbetroffenheit begründetes Sonderinteresse des jeweiligen mit dem Unternehmen gerade arbeitsvertraglich verbundenen Arbeitnehmers am Wohlergehen gerade dieses Unternehmens.
Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass im Hinblick auf den Wortlaut des § 2 Absatz 2 DrittelbG, wonach als Ausnahmeregelung (nur) bei Vorliegen eines Vertragskonzerns die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens gelten, mithin eine gesetzliche Fiktion zur Schwellenwertberechnung aufgestellt wird, die der Heranziehung sonstiger Arbeitnehmer außerhalb des Vertragskonzerns entgegensteht (ebenso Annuß, FS Hoyningen-Huene, a.a.O. S. 17, 19; Bonanni/Otte BB 2016, 1653, 1656, 1657, Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 567; LG Hannover, Beschluss vom 14.05.2012, 25 O 65/11, juris). Die Regelung ist deutlich enger gefasst als die Zurechnungsvorschriften des MitbestG (Dittmann, a.a.O. S. 93). § 2 Absatz 2 DrittelbG setzt für eine Zurechnung gerade gesellschaftsrechtlich vermittelte Entscheidungsbefugnisse voraus, noch dazu solche, die in einem Konzern mit einem Über-Unterordnungsverhältnis bestehen und einen Gleichordnungskonzern außen vor lassen (ebenso Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 848); wobei ein Gemeinschaftsbetrieb strukturell aufgrund der gemeinsamen Leitung letzterem ähnlicher ist als ersterem. Der Regelung kommt daher nach Ansicht des Senats eine Sperrwirkung zu gegenüber anderen denkbaren Zurechnungstatbeständen wie hier dem des Gemeinschaftsbetriebs; wenn schon ein faktischer Konzern nicht zur Zurechnung führt, gilt dies erst recht für einen Gemeinschaftsbetrieb, bei dem die Beherrschungs- und Bestimmungsmacht in der Regel weniger stark ausgebildet ist als in einem faktischen Konzern und dessen Bestehen andere Angelegenheiten, nämlich solche der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung betrifft (so auch Meier, a.a.O.) und nicht unternehmensrelevante bzw. unternehmenspolitische Fragen, die das DrittelbG erfasst und die auch bei Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs bei dem jeweiligen, rechtlich selbständigen Unternehmen entschieden werden (siehe auch Bonanni/Otte, a.a.O. S. 1656). § 2 Absatz 2 DrittelbG steht damit einer erweiternden Auslegung von § 1 Absatz 1 DrittelbG dergestalt, dass die dortige Schwellenwertregelung aufgrund ihres Zwecks erweiternd auszulegen sei, entgegen. Eine solche Auslegung einer Norm verbietet sich aus methodischen Gründen, wenn die Frage der Zurechnung konkret durch eine andere Norm desselben Gesetzes explizit geregelt wird. Auch eine analoge Anwendung von § 2 Absatz 2 DrittelbG auf Gemeinschaftsbetriebe scheidet aus. Es fehlt sowohl an einer Regelungslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage, denn einem Gemeinschaftsbetrieb ist nicht notwendigerweise immanent, dass die unternehmenspolitische Entscheidungs- und Leitungsmacht verlagert wird (Kolbe, Mitbestimmung und Demokratieprinzip, 2013, 335).
Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin und die Axx Cxx GmbH sowie die Axx GmbH einen gemeinsamen Betrieb im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 BetrVG bilden, was das Landgericht deshalb offen lassen konnte.
Auf welchen wirtschaftlichen oder regulatorischen Notwendigkeiten die vorliegende konkrete Konzernstruktur der Antragsgegnerin beruht, ist für die Frage der Berechnung des Schwellenwerts unerheblich; dass die Aufteilung missbräuchlich ist, ist dem Vortrag der Antragsteller nicht zu entnehmen und im Hinblick auf die regulatorischen Vorgaben im Bankenwesen nicht anzunehmen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 1 Absatz 2 Nr. 1, 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Absatz 6 Satz 2 AktG, wonach grundsätzlich die Gesellschaft die (Gerichts-)Kosten trägt, weil die gerichtliche Feststellung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats vorwiegend in ihrem Interesse liegt (KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; Münchener Kommentar/Habersack, AktG, 6. Aufl. 2023, § 99 Rn. 27). Die Vorschrift des § 99 Absatz 6 AktG ist auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden (BayObLG, Beschluss vom 29.03.2021, 101 ZBR 1/21, juris Rn. 42; OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.10.2018, 20 W 21/18, juris Rn. 13; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 23.02.2021, 21 W 134/20, juris Rn. 44; Hüffer/Koch, AktG, 19. Aufl. 2025 § 99 Rn. 12). Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen den Antragstellern gemäß § 99 Absatz 6 Satz 1 AktG aufzulegen, sind nicht ersichtlich; insbesondere ist die Beschwerde zulässig und nicht offensichtlich unbegründet. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).
Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Absatz 1 Satz 1 GNotKG. In einem gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach §§ 98, 99 AktG richtet, ist von einem Regelstreitwert von 50.000,00 Euro auszugehen, sofern nicht Anhaltspunkte für die Ermittlung eines sonstigen Geschäftswerts vorliegen (§ 75 GNotKG, vgl. auch KG, Beschluss vom 17.07.2018, 14 W 19/18, n.v.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom I-26 W 1/16 AktG, juris Rn. 48; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.08.2023, BeckRS 2023, 22952 Rn. 43). Es liegen keine Umstände vor, die den Fall von einem durchschnittlichen unterscheiden, weshalb der Regelstreitwert anzusetzen ist.
3.
Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich der Frage, ob für das Erreichen des Schwellenwerts des § 1 Absatz 1 DrittelbG die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs wechselseitig zuzurechnen sind, zugelassen. Die Frage hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in seinem Beschluss vom 13.03.2013 (7 ABR 47/11) ausdrücklich offen gelassen. Die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellende Frage hat ein erhebliches Gewicht für die beteiligten Verkehrskreise; sie wird in Rechtsprechung - wenn auch nicht ausschließlich obergerichtlicher - und in der Literatur unterschiedlich bewertet (siehe m.w.N. ErfK/Oetker, 25. Aufl. 2025 § 1 DrittelbG Rn. 29; Annuß, a.a.O. S. 25 ff.; Bonanni/Otte, Unternehmerische Mitbestimmung durch Gemeinschaftsbetrieb, BB 2016, 1653 ff.).
Hingegen liegen hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von § 2 Absatz 2 DrittelbG auf den faktischen Konzern die Voraussetzungen des § 70 Absatz 1, 2 FamFG nicht vor. Die Rechtssache hat insoweit weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu; insoweit fehlt es bereits an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 65 FamFG
§§ 98, 99 AktG
§ 1 DrittelbG
§ 547 ZPO
§ 5 SEBG
§ 34 SEBG
§ 77a BetrVG
§ 319 AktG
§ 2 DrittelbG
§ 18 AktG
§ 1 BetrVG
§ 75 GNotKG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 2 Abs. 1 DrittelbG
§ 2 Abs. 2 DrittelbG
§ 1 Abs. 1 DrittelbG
§ 2 Absatz 2 DrittelbG
§ 2 Absatz 1 DrittelbG
§ 99 Absatz 3 Satz 2 AktG
§ 99 Absatz 1, Absatz 4 Satz 4 AktG
§ 99 Absatz 3 Satz 5 AktG
§ 99 Absatz 4 AktG
§ 63 Absatz 1 FamFG
§ 64 Absatz 1 Satz 1 FamFG
§ 68 Absatz 3 Satz 2 FamFG
§ 99 Absatz 3 AktG
§ 72 Absatz 1 Satz 2, 74 Absatz 2 und 3 FamFG
§ 1 Absatz 1 Nr. 1, 4 Absatz 1 DrittelbG
§ 1 Absatz 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 99 Absatz 3 Satz 3 AktG
§ 72 Absatz 1 Satz 2 FamFG
§ 1 Absatz 1 Nr.1 DrittelbG
§ 1 Absatz 1 DrittelbG
§ 35 Absatz 1, 34 Absatz 1 Nr. 1 SEBG
§ 34 Absatz 1 Nr. 2b, 35 SEBG
§ 291 Absatz 1 Satz 1 AktG
§ 18 Absatz 1 Satz 3 AktG
§ 1 Absatz 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Absatz 2 Nr. 1, 23 Nr. 10 GNotKG
§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG
§ 99 Absatz 6 AktG
§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG
§ 79 Absatz 1 Satz 1 GNotKG
§ 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 70 Absatz 1, 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2016, 941
ZIP 2007, 1567
DB 2007, 2764
NZG 2006, 32
NZA 2004, 767, 770
NZG 2005, 659, 660
BVerfGE 35, 263, 279
BVerfGE 11, 126, 130
BVerfGE 105, 135, 157
BVerfGE 133, 168, 205
BVerfGE 122, 248
BGHZ 46, 74, 76
BGHZ 197, 21
NZG 2005, 659
NJW 1957, 1574
NZG 2010, 846, 849
BB 2016, 1653, 1656
BB 2013, 565, 567
NZA 2010, 846, 848
BB 2016, 1653
2 W 8/07
11 W 27/07
7 ABR 57/04
26 W 1/16
25 O 65/11
02 O 23/24
II ZB 11/25
1 AZR 290/78
4 W 1/15
II ZB 20/18
31 Wx 278/18
3 W 136/05
1 BvR 39/69
2 BvL 11/59
2 BvR 794/95
2 BvR 2628/10
VIII ZR 91/20
2 BvR 2044/07
XI ZR 227/12
14 W 19/18
1 ABR 4/56
7 AR 61/04
7 ABR 36/11
II ZB 14/11
01 ZBR 1/21
20 W 21/18
21 W 134/20
7 ABR 47/11