Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-12, Aktenzeichen 11 Sa 1362/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0412.11SA1362.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 21.10.2011 - 10 Ca 998/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die Zahlung einer Zulage verlangen kann, welche die Beklagte an andere Mitarbeiter zahlt, die ihre Tätigkeit nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze fortsetzen.
Die Beklagte ist ein aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes Unternehmen, das mit bundesweit ca. 5.600 Beschäftigten, darunter ca. 2.000 Fluglotsen, die operativen Flugsicherungsaufgaben für den gesamten deutschen Luftraum wahrnimmt.
Der 45-jährige Kläger ist seit dem 01.07.1994 bei der Beklagten als Fluglotse im Kontrollturm (Tower) am Düsseldorfer Flughafen gegen eine Grundvergütung in Höhe von 8.800,00 € brutto beschäftigt. Die Vergütung richtet sich nach den bei der Beklagten geltenden Firmentarifverträgen.
Bei der Überwachung des Flugraums und der Koordination der Verkehrsabläufe gibt es verschiedene Tätigkeitsbereiche für Fluglotsen. Diese umfassen jeweils mehrere sog. Sektoren, für die die Lotsen in mehrmonatiger Ausbildungszeit Einzel-Berechtigungen erwerben müssen.
Für die Fluglotsen existiert eine tarifliche Altersgrenze, die in § 34 der Sonderregelungen für die FS-Dienste 2010 (nachfolgend: SR FS-Dienste 2010) wie folgt geregelt ist:
"Für Supervisors, FVK, Lotsinnen und Lotsen, die mindestens fünfzehn Jahre eine Tätigkeit als Lotsin oder Lotse im Flugverkehrskontrolldienst wahrgenommen haben, endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem sie das 55. Lebensjahr vollenden."
Nach ihrem Ausscheiden gemäß § 34 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 erhalten die Fluglotsen nach dem Tarifvertrag über die Versorgung für Fluglotsen (nachfolgend: Ü-Vers-TV-Lotsen) von der Beklagten eine monatlich gezahlte Übergangsversorgung. Diese liegt mit 6.785,00 € brutto etwa 2.000,00 € unterhalb der durchschnittlichen monatlichen Vergütung der aktiven Fluglotsen. Seit August bzw. November 2010 beschäftigt die Beklagte in Düsseldorf zwei Fluglotsen, nämlich Herrn N. und Herrn T., die jeweils das 55. Lebensjahr erreicht und die Voraussetzungen zum Bezug von Übergangsgeld erreicht hatten, zeitlich befristet weiter. Sie zahlt an beide Herren Zulagen in Höhe von monatlich 1.200,00 € brutto bzw. 1.150,00 € brutto zusätzlich zu dem tariflichen Entgelt. Die vom Betriebsrat verweigerten Zustimmungen zur Einstellung dieser Mitarbeiter wurden durch inzwischen rechtskräftige Entscheidungen des Arbeitsgerichts Düsseldorf ersetzt.
Neben den Herren T. und N. setzt die Beklagte noch drei weitere Mitarbeiter ein, die die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 erfüllen. Zwei in Stuttgart beschäftigte Fluglotsen erhalten 900,00 € brutto bzw. 950,00 € brutto monatlich zusätzlich. Ein Fluglotse aus München, Herr I., arbeitet ohne Zahlung einer Zulage trotz Erfüllung der Voraussetzungen zum Bezug von Übergangsgeld weiter.
Mit seiner beim Arbeitsgericht Düsseldorf am 03.05.2011 eingereichten und der Beklagten am 11.05.2011 zugestellten Klage hat der Kläger in erster Linie die Zahlung einer Zulage von monatlich 1.200,00 € brutto für die Zeit vom 01.09.2010 bis zum 30.04.2011, insgesamt also 9.600,00 € brutto nebst Zinsen, sowie ab dem 01.05.2011 die Zahlung von monatlich 1.200,00 € brutto geltend gemacht.
Der Kläger hat vor allem vorgebracht:
Die Zahlung der Zulage stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 7, 1 AGG dar. Differenzierungsgrund für die unterschiedliche Behandlung sei das Alter des Mitarbeiters, da ein Fluglotse die Zulage nicht bekomme, wenn er nicht das 55. Lebensjahr vollendet habe. Für die Ungleichbehandlung fehle es bereits an einem legitimen Ziel i. S. d. § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG. Zwar habe eine gewisse personelle Unterdeckung bei den Fluglotsen bestanden. Allerdings sei die ausreichende personelle Besetzung durch entsprechende Schichtplanung auch so möglich gewesen. Die Beklagte habe nicht im Einzelnen begründet, warum die Zahlung der Zulage auch erforderlich und angemessen sein solle. Denn es sei gar nicht nachvollziehbar, warum ein derart hoher finanzieller Anreiz einer Jahresdifferenz von insgesamt fast 35.000,00 € gesetzt werden müssen. Auch er habe Anspruch auf Zahlung der Zulage in Höhe von monatlich mindestens 1.200,00 € brutto, jedenfalls aber in Höhe von 1.150,00 €. Er sei nämlich ebenso qualifiziert wie die Mitarbeiter N. und T. und verrichte die gleiche Arbeit.
Der Kläger hat beantragt,
1)die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 01.09.2010 bis zum 30.04.2011 eine Zahlung für die Tätigkeit auf dem Tower in Düsseldorf in Höhe von 9.600,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.200,00 € für jeden Monat beginnend mit dem 01.10.2010, mit dem ersten Tag der jeweiligen Folgemonate und endend mit dem 01.05.2011 zu zahlen;
2)die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 01.05.2011 zusätzlich zur tariflichen Vergütung eine Zulage für die Tätigkeit auf dem Tower in Düsseldorf in Höhe von 1.200,00 € brutto im Monat zu zahlen;
3)hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2., die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 01.05.2011 zusätzlich zur tariflichen Vergütung eine Zulage für die Tätigkeit auf dem Tower in Düsseldorf in Höhe von 1.150,00 € brutto im Monat zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in erster Linie geltend gemacht:
Bei ihr herrsche im Bereich der Fluglotsen in den meisten Niederlassungen eine personelle Unterdeckung, die dazu führe, dass die Fluglotsen verstärkt Überstunden leisten müssten. Im 3. Quartal 2010 seien fünf Stellen unbesetzt gewesen, im 4. Quartal sieben. Zum Zeitpunkt der Einstellung der Herren N. und T. habe ein Stellen-Ist von 17,22 bestanden. Wegen des Nachwuchsmangels sei die Nachführung von OJTs äußerst schwierig. Ein kurzfristiger Einsatz von Fluglotsen aus anderen Tower-Niederlassungen sei wegen der damit verbundenen Einarbeitung bis zum Erwerb der Berechtigung von ca. 12 bzw. 15 Monaten nicht möglich. Wegen ihrer besonderen Monopol-Stellung im Bereich der Flugsicherung in Deutschland würden auf dem deutschen Arbeitsmarkt keine Lotsen existieren. Auch eine Anwerbung aus dem Ausland sei lediglich eine langfristig denkbare Lösung, da diese Lotsen erst eine Erlaubnis und entsprechende Berechtigungen erwerben müssten, was einen Zeitraum von ca. 15 - 18 Monaten in Anspruch nehme. Wegen dieser problematischen personellen Situation habe sie sich veranlasst gesehen, für an sich ausscheidende Mitarbeiter einen Anreiz zur Weiterarbeit zu schaffen. Mit ihrem Vorgehen verstoße sie nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser sei schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich um individuell ausgehandelte Zulagen in unterschiedlicher Höhe handele und lediglich zwei Mitarbeiter insgesamt begünstigt würden. Überdies sei die Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Desweiteren liege keine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters vor, da nicht an das Erreichen des 55. Lebensjahres, sondern an die Möglichkeit des Bezugs von Übergangsgeld angeknüpft werde. Dieser setze aber auch eine bestimmte Beschäftigungsdauer voraus.
Das Arbeitsgericht hat durch sein am 07.10.2011 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lasse sich zunächst nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Es fehle bereits an einer durch die Beklagte begünstigten Gruppe. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beklagte insgesamt fünf Mitarbeiter über die Altersgrenze des § 34 SR FS-Dienste 2010 hinaus weiter beschäftige, von denen vier Mitarbeiter eine Zulage in unterschiedlicher Höhe erhalten würden. Eine einheitliche Handhabung sei im Hinblick auf diese fünf Mitarbeiter nicht zu erkennen. Es handele sich bei den "Begünstigungen" dieser Mitarbeiter um Einzelfälle. Sein Zahlungsverlangen könne der Kläger auch nicht aus einem Verstoß gegen das aus den §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benachteiligung wegen des Alters herleiten. Es fehle an einer Benachteiligung des Klägers i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Denn bei einer Gesamtbetrachtung sei nicht auszumachen, dass die in den Genuss der Zulage kommenden Mitarbeiter, z. B. Herr T., besser behandelt würden als der Kläger. Dieser lasse unberücksichtigt, dass Herrn T., anders als ihm, gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes in Höhe von rund 6.800,00 € zustehe. Während der Kläger ohne Arbeit keinen Anspruch auf Lohn hätte, bekäme Herr T. in der gleichen Situation auch ohne jede Gegenleistung monatlich eine "Vergütung", nämlich das Übergangsgeld, ausgezahlt. Eine zugunsten des Klägers unterstellte Benachteiligung i. S. d. § 7 AGG sei auch gerechtfertigt. Dabei käme allenfalls eine mittelbare Benachteiligung des Klägers in Betracht. Diese sei aber nicht verboten i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG, da das Verhalten der Beklagten durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sei und die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich seien. Zum Einen sei das Interesse der Beklagten, die unstreitige Mehrbelastungen von Fluglotsen durch Einstellung von Mehrpersonal abzubauen, billigenswert. Zum Anderen sei zwischen den Parteien unstreitig, dass aufgrund der spezifischen Stellung der Beklagten als Monopolistin im Bereich der Flugsicherung und aufgrund der langen Ausbildungs- und Qualifizierungszeiten eine kurzfristige Besetzung der freien Stellen mit externen Bewerbern oder Nachwuchskräften nicht möglich sei. Die Zahlung einer Zulage als Anreiz für die Weiterbeschäftigung zur Deckung des Personalbedarfs sei jedenfalls angemessen und als erforderlich anzusehen. Selbst wenn man annehmen würde, es liege eine unmittelbare Benachteiligung vor, spreche nach Überzeugung der Kammer viel dafür, dass diese gemäß § 10 AGG gerechtfertigt wäre. Soweit der Kläger zusätzlich künftige Zahlungen der in Rede stehenden Zulage, nämlich für die Zeit ab Oktober 2011, begehre, sei dies unzulässig.
Gegen das ihm am 26.10.2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit einem am 25.11.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem hier am 23.11.2011 eingereichten Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lasse sich sehr wohl eine einheitliche Begünstigung der Fluglotsen erkennen und ein einheitliches Verhaltensmuster der Beklagten hinsichtlich der Begünstigung bejahen. Bei der Gewährung der Zulage handele es sich - auch wenn die Gruppe der Begünstigten zahlenmäßig eher klein sei - um eine generelle betriebliche Regelung und nicht um einzelvertraglich frei ausgehandeltes Arbeitsentgelt. Darüber hinaus erfolge die Zulagengewährung weitgehend einheitlich und einer gewissen Systematik folgend für die Weiterbeschäftigung über das 55. Lebensjahr hinaus. Für die Gruppenbildung könne es im vorliegenden Fall nicht auf die Größe bzw. die zahlenmäßige Relevanz der begünstigten Arbeitnehmergruppe ankommen. Die von der Vorinstanz angeführte und zur Bestimmung einer Vergleichsgruppe dienende prozentuale Erheblichkeitsgrenze von mindestens 5 % lasse sich nicht als einheitlich geltender und anzuwendender Maßstab heranziehen. Die Besserstellung der zulagenbeziehenden Mitarbeiter erfolge anhand eines konkreten Differenzierungsmerkmals - anhand des Alters - und eben nicht nur in Einzelfällen und unabhängig von bestimmten Differenzierungsmerkmalen. Desweiteren werde er durch die Vorenthaltung der streitigen Zulage unmittelbar nach § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Alle Fluglotsen, die das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, seien vom Bezug der Zulage ausgeschlossen. Die Beklagte knüpfe eindeutig am Alter der Zulagenberechtigten an. Damit lasse sich der geforderte Kausalzusammenhang i. S. d. § 7 Abs. 1 AGG bejahen. Es liege kein sachlicher Rechtfertigungsgrund für seine Benachteiligung vor.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1)das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 07.10.2011 - 9 Ca 2613/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 01.09.2010 bis zum 31.03.2012 eine Zulage für die Tätigkeit auf dem Tower in Düsseldorf in Höhe von 21.850,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.150,00 € für jeden Monat beginnend mit dem 01.10.2010, mit dem ersten Tag der jeweiligen Folgemonate und endend mit dem 01.04.2012 zu zahlen;
2)festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 01.04.2012 zusätzlich zur tariflichen Vergütung eine Zulage für die Tätigkeit auf dem Tower in Düsseldorf in Höhe von 1.150,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend:
Die angespannte personelle Situation habe sie veranlasst, das Angebot einzelner Fluglotsen anzunehmen, die über die tarifliche Altersgrenze von 55 Jahren hinaus weiterhin als Fluglotsen hätten tätig werden wollen, dies allerdings verbunden mit der Forderung der Zahlung einer Zulage, ohne die keine Bereitschaft bestanden hätte, als Lotse weiter zu arbeiten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei vorliegend nicht verletzt worden, weil es sich bei der Zulagengewährung nur um die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer handele und keine gleichgelagerten Kriterien zugrunde lägen. Es habe kein Anlass bestanden, eine Zulage denjenigen Mitarbeitern zu zahlen, die überhaupt noch nicht die tariflichen Voraussetzungen erfüllen würden, um in die Übergangsversorgung mit 55 Jahren eintreten zu können. Der Kläger könne seine geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf eine Verletzung der Vorschriften des AGG durch sie stützen. Der anspruchsberechtigte 55-jährige Fluglotse, der mit einer "Vergütung" von 6.800,00 € in den Vorruhestand wechseln könnte und zu keiner Arbeit mehr verpflichtet wäre, statt dessen aber sich entschließe, weiter wie der das Alter 55 noch nicht erreichende Fluglotse zu arbeiten, dafür aber im Ergebnis nur 3.000,00 € erhalten würde, müsse vom Arbeitgeber zumindest eine gewisse "Prämie" in Form einer monatlichen Zulage von 1.000,00 € erhalten dürfen. Entgegen der Auffassung des Klägers liege hierin keine unmittelbare Benachteiligung i. S. von § 3 Abs. 1 AGG. Der Kläger verkenne, dass die Frage der Übergangsversorgung nicht nur vom Lebensalter abhänge, sondern auch von weiteren Kriterien, z. B. der Tätigkeit als Fluglotse. Insoweit würde dann nicht das Alter als Kriterium herangezogen werden, sondern das Erfüllen der Voraussetzungen des Eintritts in die Übergangsversorgung. Aber selbst bei einer Unterstellung einer unmittelbaren Benachteiligung wäre diese gemäß § 10 AGG gerechtfertigt. Dies habe das Arbeitsgericht in seinen hilfsweisen Ausführungen auf Seite 15 seines Urteils rechtlich zutreffend gewürdigt.
Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen, da diese unbegründet ist.
I.
Zunächst kann der Kläger, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, seinen mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Zahlungsanspruch, den er zulässigerweise in zweiter Instanz (vgl. § 533 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) im Hinblick auf die seit der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz fällig gewordene begehrte monatliche Zulage in Höhe von 1.150,00 € brutto für den Zeitraum vom 01.09.2010 bis zum 31.03.2012 auf 21.850,00 € brutto erhöht hat, nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.
1.Der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG entwickelte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (st. Rspr., z. B. BAG 23.08.2011 - 3 AZR 650/09 - Rz. 39 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 11; BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10 - Rz. 18 juris). Trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., z. B. BAG 17.03.2010 - 5 AZR 168/09 - Rz. 14 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 22; BAG 13.04.2011 - 10 AZR 88/10 - Rz. 12 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 25).
2.Erfolgt die Leistung des Arbeitgebers nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip, ist es ihm verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen aus unsachlichen Gründen von der Gewährung dieser Leistung auszuschließen. Sachfremd ist die Benachteiligung jedoch nicht, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, einer Gruppe von Arbeitnehmern eine Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung einer Leistung ergibt sich dabei vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (st. Rspr., z. B. BAG 17.03.2010 - 5 AZR 168/09 - Rz. 15 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 22; BAG 13.04.2011 - 10 AZR 88/10 - Rz. 13 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 25 m. w. N.). Gerechtfertigt ist die Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die Gruppenbildung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG 17.03.2010 - 5 AZR 168/09 - Rz. 16 a. a. O.; BAG 13.04.2011 - 10 AZR 88/10 - Rz. 13 a. a. O.).
3.Liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Regel auf alle Arbeitnehmer anzuwenden und diese entsprechend zu begünstigen. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (st. Rspr., z. B. BAG 17.03.2010 - 5 AZR 168/09 - Rz. 17 a. a. O.; BAG 13.04.2011 - 10 AZR 88/10 - Rz. 14 a. a. O.).
4.Im Streitfall ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen durch die Vorenthaltung der vom Kläger seit dem 01.09.2010 bis zum 31.03.2012 monatlich verlangten Zulage in Höhe von 1.150,00 € brutto nicht verletzt.
a)Zunächst teilt die erkennende Kammer die Auffassung der Vorinstanz, wonach es vorliegend bereits an einer durch die Beklagte gebildeten Begünstigtengruppe fehlt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte insgesamt fünf Mitarbeiter über die Altersgrenze des § 34 SR FS-Dienste 2010 hinaus weiterbeschäftigt, von denen vier Mitarbeiter eine Zulage erhalten. Diese wird jedoch jeweils in unterschiedlicher Höhe von 900,00 € brutto, 950,00 € brutto, 1150,00 € brutto sowie 1.200,00 € brutto gezahlt. Eine einheitliche Handhabung ist im Hinblick auf diese fünf Mitarbeiter, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, nicht zu erkennen.
b)Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers von einer Gruppenbildung ausginge und zudem noch eine zahlenmäßig relevante Gruppe annähme (vgl. hierzu die Vorinstanz auf Seite 8 und 9 des angefochtenen Urteils), wäre jedenfalls die zugunsten des Klägers angenommene Gruppenbildung durch die fünf Mitarbeiter der Beklagten, die die Altersgrenze des § 34 SR FS-Dienste 2010 überschritten haben und weiter arbeiten - vier davon mit der oben erwähnten Zulage - gerechtfertigt und der Kläger hiervon aus sachlichen Gründen ausgenommen.
c)Die Beklagte zahlt die in Rede stehende Zulage an Arbeitnehmer, die die Altersgrenze nach § 34 SR FS-Dienste 2010 erreicht haben, d. h. das 55. Lebensjahr vollendet haben und eine mindestens fünfzehnjährige Tätigkeit als Lotse im Flugverkehrskontrolldienst wahrgenommen haben, um ihnen einen Anreiz zu schaffen, trotz der ihnen zustehenden Übergangsversorgung bis zur Erreichung des 65. Lebensjahres befristet zur Deckung eines vorübergehenden Personalmangels weiter zu arbeiten. Das ist nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass die vorhandenen Fluglotsen, die das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, durch die Weiterarbeit ihrer (ehemaligen) Kollegen in geringerem Umfang mit Überstundenleistungen belastet werden als ohne deren Weiterarbeit, was letztlich auch der Kläger nicht konkret abgestritten hat, sachlich gerechtfertigt. Er befindet sich, da er zwar eine fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit aufweist, jedoch noch nicht das 55. Lebensjahr erreicht hat, nicht in der Situation - wie seine fünf Kollegen -, in der die Beklagte Anlass sieht, diese zur Weiterarbeit trotz Erreichens der Altersgrenze zu bewegen.
II.
Der Kläger kann sein Zahlungsverlangen in Höhe von insgesamt 21.850,00 € brutto auch nicht aus einem Verstoß gegen das aus den §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 AGG herleiten.
1.Der bei der Entgeltzahlung unerlaubt benachteiligte Arbeitnehmer hat entsprechend der zugrundeliegenden Regelung - hier die Vereinbarung der streitbefangenen Zulage an den Mitarbeiter T. in Höhe von 1.150,00 €, der wie drei weitere Mitarbeiter mit Zulagenzahlung, die Altersgrenze nach § 34 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 erreicht hat - einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung. Aus der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG ergibt sich, das bei einer diesem Gesetz widersprechenden Diskriminierung eine Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeiten gegeben ist (BAG 11.12.2007 - 3 AZR 249/06 - Rz. 45 NZA 2008, 532, 536 mit Hinweis auf BT-Drucks. 16/1780, S. 35).
2.Erste Voraussetzung für ein berechtigtes Verlangen in diesem Sinne ist, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus Gründen des Alters bei der Gewährung von Arbeitsbedingungen benachteiligt. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gehören zu den erfassten Benachteiligungen insbesondere auch solche in Bezug auf das Arbeitsentgelt.
a)Eine unmittelbare Benachteiligung i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, wie sie der Kläger in zweiter Instanz allein geltend gemacht hat, setzt voraus, dass eine Person eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in vergleichbarer Situation erfährt. Der Deutsche Gesetzgeber hat insoweit die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2000/78/EG, die ebenfalls eine vergleichbare Situation voraussetzt, unverändert umgesetzt (BAG 07.06.2011 - 1 AZR 34/10 - Rz. 29 NZA 2011, 1370, 1372). Auch der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine unmittelbare Benachteiligung nur vorliegt, wenn sich die betroffenen Personen in einer vergleichbaren Lage befinden (EuGH 18.11.2010 - C-356/09 - Rz. 32 ff. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 76/207 Nr. 8; EuGH 10.05.2011 - C-147/08 - Rz. 40, 41 NZA 2011, 557, 559). Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Dies ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret von den nationalen Gerichten im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen (EuGH 10.05.2011 - C-147/08 - Rz. 52 NZA 2011, 557, 560; ebenso BAG 07.06.2011 - 1 AZR 34/10 - Rz. 29 NZA 2011, 1370, 1372).
b)Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen dem Kläger und den vier Mitarbeitern, mit denen die Beklagte eine Vereinbarung über ihre Weiterarbeit nach Erreichen der Altersgrenze des § 34 SR FS-Dienste 2010 gegen Zahlung einer monatlichen Zulage, im Fall des Herrn T. einer Zulage in Höhe von 1.150,00 € brutto, getroffen hat, keine vergleichbare Situation.
aa)Die streitgegenständliche Zulage bekommen allenfalls die Arbeitnehmer, mit denen die Beklagte einen befristeten Vertrag zur Weiterarbeit nach Erreichen der in § 34 SR FS-Dienste 2010 genannten Altersgrenze schließt. Nach dieser Vorschrift endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem u. a. ein Lotse das 55. Lebensjahr vollendet. Diese Altersgrenze kommt aber nur, wie der Wortlaut des § 34 SR FS-Dienste 2010 ausweist, zum Tragen, wenn u. a. der Lotse mindestens fünfzehn Jahre eine Tätigkeit in dieser Funktion im Flugverkehrskontrolldienst wahrgenommen hat. Voraussetzung für die Zahlung der Zulage ist somit nicht allein das Alter. Der Kläger hat unstreitig bisher lediglich die fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit erfüllt.
bb)Entscheidend aber dafür, dass der Kläger nicht mit den vier Kollegen, die die streitgegenständliche Zulage erhalten, vergleichbar ist, ist folgender Umstand: Die Beklagte hat in freier Entscheidung mit diesen vier Lotsen einen neuen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen, nachdem der ursprüngliche Arbeitsvertrag gemäß § 34 SR FS-Dienste 2010 nach Erreichen des 55. Lebensjahres sein Ende gefunden hat (vgl. § 15 Abs. 1 TzBfG). Grundlage der streitgegenständlichen Zulage ist somit ein neuer befristeter Arbeitsvertrag. Der Kläger dagegen erbringt seine Arbeitsleistung noch auf der Basis seines bis zum Erreichen seines 55. Lebensjahrs laufenden Arbeitsvertrages vom 18.06./14.07.1998. Für diesen gelten ausschließlich die seinerzeit vereinbarten Arbeitsbedingungen. Der Kläger befindet sich deshalb, auch wenn er die gleiche Tätigkeit erbringt wie seine vier Kollegen, aufgrund der von diesen mit der Beklagten nach Erreichen des 55. Lebensjahres neu geschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht in einer mit diesen vergleichbaren Situation i. S. von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.
III.
Die Berufung des Klägers ist auch bezüglich des mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Feststellungsbegehrens erfolglos.
1.Allerdings ist der Feststellungsantrag des Klägers mit dem in zweiter Instanz erstmals zulässigerweise (vgl. § 533 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) gestellten Inhalt gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 495 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse ist gegeben. Streitgegenständlich sind Zulagebeträge, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht noch nicht fällig waren, so dass eine Leistungsklage insofern ausschied (vgl. BGH 07.02.1986 - V ZR 201/84 - NJW 1986, 2507 m.w.N.). Zudem ergibt sich das Feststellungsinteresse auch aus dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, da die von dem Kläger erhobene Feststellungsklage zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH 15.03.2006 - IV ZR 4/05 - NJW 2006, 2548, 2549 m.w.N.).
2.Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Dies folgt ohne weiteres aus den Ausführungen zur Leistungsklage (Klageantrag zu 1). Auf diese wird ausdrücklich Bezug genommen.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.
Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Prof. Dr. VossenPriebeSchauf

Zitierte Normen: §§ 7, 1 AGG
§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benachteiligung wegen des Alters herleiten. Es fehle an einer Benachteiligung des Klägers i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 AGG
§ 7 AGG
§ 10 AGG
§ 1 BetrAVG
§ 242 BGB
§ 495 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 8 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 TzBfG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 532, 536
NZA 2011, 1370, 1372
NZA 2011, 557, 559
NZA 2011, 557, 560
NJW 1986, 2507
NJW 2006, 2548, 2549
10 Ca 998/11
9 Ca 2613/11
3 AZR 650/09
5 AZR 520/10
5 AZR 168/09
10 AZR 88/10
3 AZR 249/06
1 AZR 34/10
V ZR 201/84
IV ZR 4/05