Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-09-21, Aktenzeichen 10 U 183/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0921.10U183.10.0A

Tenor:
Die Verfügungsklägerin wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) hat gegen die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) eine durch Urteil des Landgerichts Gießen vom 3.4.2008 erlassene einstweilige Verfügung erwirkt, durch die es der Beklagten bis zum 31.12.2008 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, näher bestimmte Vertriebshandlungen vorzunehmen. Das Urteil ist der Beklagten zwar von Amts wegen am 7.5.2008 zugestellt worden, eine Parteizustellung durch die Klägerin ist jedoch unterblieben. Mit am 20.4.2010 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte deshalb die Aufhebung der einstweiligen Verfügung mangels Vollziehung (§ 929 Abs. 2 ZPO) beantragt und dies u. a. mit ihrem Interesse an der Abänderung der Kostenentscheidung begründet. Der Klägerin ist dem entgegengetreten und hat gemeint, dem Aufhebungsantrag fehle es wegen Ablaufs der Befristung des Verbots am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, die bloße Anfechtung der Kostenentscheidung widerspreche § 99 Abs. 1 ZPO. Ferner hat sie hilfsweise die Aufrechnung gegen den eventuellen Kostenerstattungsanspruch der Beklagten mit eigenen Schadensersatzforderungen aus der Nichterfüllung von Lieferpflichten aus dem Vertriebsvertrag zwischen den Parteien erklärt. Das Landgericht hat dem Aufhebungsantrag durch das angefochtene Urteil stattgegeben und der Klägerin die Kosten des Aufhebungsverfahrens sowie des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und beruft sich darauf, es sei treuwidrig, nach eineinhalb Jahren die einstweilige Verfügung anzufechten.
Die Beklagte habe nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung zu erkennen gegeben, dass sie diese auch ohne Vollziehung respektieren werde. Zugleich hätten die Parteien Vergleichsgespräche geführt, wobei die Beklagte klargestellt habe, dass sie nur zu einer Einigung „im Paket“ bereit sei. Eine Zustellung der einstweiligen Verfügung sei somit aufgrund der Gespräche mit der Beklagten und deren Stellungnahmen unterblieben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 2.8.2010, Az.: 8 O 36/08, aufzuheben und die mit Urteil des Landgerichts Gießen vom 3.4.2008 erlassene einstweilige Verfügung wiederherzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keine Erfolgsaussicht. Das Landgericht hat dem Aufhebungsantrag zu Recht stattgegeben.
Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Aufhebungsantrag besteht auch dann, wenn der Verfügungsbeklagte damit nur eine Abänderung der Kostenentscheidung aus dem Anordnungsverfahren erreichen kann. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für den Fall entschieden, dass der Verfügungskläger auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet und diese an den Verfügungsbeklagten herausgegeben hat, jedoch den Kostenerstattungsanspruch des Verfügungsbeklagten nicht anerkennt (BGHZ 122, 179; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 927 Rdn. 3; § 926 Rdn. 12 m. w. N.). Nicht anders liegt der Streitfall. In beiden Konstellationen droht eine Vollstreckung aus der einstweiligen Verfügung auch ohne deren Aufhebung nicht mehr.
Das Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung (§ 99 Abs. 1 ZPO) steht dem nicht entgegen. Die Bestimmung betrifft nur Rechtsmittel, nicht dagegen sonstige Rechtsbehelfe (Zöller/Herget, § 99 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 99 Rdn. 5 zum Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung), gilt somit für den Aufhebungsantrag nicht. Zudem wäre vorliegend auch nicht der Zweck des § 99 Abs. 1 ZPO betroffen, der verhindern will, dass das Rechtsmittelgericht bei der Überprüfung der Kostenentscheidung – inzident – erneut die Hauptsache beurteilen muss (BGH FamRZ 2003, 1269; OLG Düsseldorf JurBüro 1991, 430; Zöller/Herget, a. a. O. Rdn.1). Denn im Aufhebungsverfahren können dem Verfügungsantrag nur die veränderten Umstände entgegengehalten werden, die beim Erlass der einstweiligen Verfügung noch nicht zu prüfen waren.
Der Aufhebungsantrag ist ferner nicht wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässig. Zwar kann die Berufung auf den Ablauf der Vollziehungsfrist rechtmissbräuchlich sein, wenn der Verfügungsbeklagte die Einhaltung der Vollziehungsfrist arglistig vereitelt hat (OLG Celle, OLGZ 1986, 489; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 929 Rdn. 15). Ein solcher Fall ist hier aber nicht schon deshalb gegeben, weil die Beklagte gemäß dem Vortrag der Klägerin nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung zu erkennen gegeben habe, dass sie sich an das Verbot halte. Sie hat damit der Klägerin nicht nahe gelegt, auf die Parteizustellung des Urteils zu verzichten. Sie mag zwar mit ihrem Verhalten bezweckt haben, Vollstreckungsmaßnahmen der Klägerin zu vermeiden, dies ging jedoch nicht so weit, die Klägerin von der formellen Anforderung der Urteilszustellung im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO befreien zu wollen. Auch die Voraussetzungen einer prozessualen Verwirkung sind nicht gegeben. Jedenfalls ist das sog. Umstandsmoment nicht ersichtlich.
Das Landgericht hat der Klägerin zutreffend nicht nur gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Aufhebungsverfahrens, sondern auch die Kosten des Anordnungsverfahrens auferlegt. Zwar bleibt beim Kostenausspruch im Aufhebungsverfahren die Kostenentscheidung des Anordnungsverfahrens grundsätzlich unberührt, dies gilt jedoch in einigen Ausnahmefällen nicht. Einer dieser Fälle ist die Aufhebung mangels fristgemäßer Vollziehung (OLG Frankfurt am Main, RPfleger 1963, 251; NJW-RR 2002, 1080 ; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 68 ; Stein/Jonas/Grunsky, a. a. O. Rdn.16).
Die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen hindert die Kostenentscheidung nicht. Die Aufrechnung gegenüber dem eventuellen Kostenerstattungsanspruch der Gegenpartei ist im Erkenntnisverfahren unzulässig, weil ansonsten schon in diesem Verfahrensstadium die Höhe der Kosten festgestellt werden müsste, was indessen dem Kostenfestsetzungsverfahren vorbehalten ist. Zudem wäre der Prozessrichter entgegen § 308 Abs. 2 ZPO gehindert, im Urteil über die Kostentragungspflicht zu entscheiden (OLG Nürnberg, JurBüro 1965, 314, 315; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rdn. 17). Abgesehen davon ist ein Gegenanspruch der Klägerin nicht näher dargelegt.
Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert, ist beabsichtigt, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 122, 179
FamRZ 2003, 1269
NJW-RR 2002, 1080
NJW-RR 2000, 68
8 O 36/08