Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-10, Aktenzeichen 8 Sa 537/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1210.8SA537.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 12. März 2013 – 9 Ca 348/12 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) und des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts seit dem 01. Oktober 2005 (im Folgenden: TVÜ-VKA) auf ihr Arbeitsverhältnis.
Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft A ist, wurde aufgrund Arbeitsvertrags vom 11. Dezember 1990 mit Wirkung zum 1. Januar 1991 vom Kreis B , der Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbands und Träger des C sowie des D war, als Medizintechniker eingestellt und im C eingesetzt. § 2 des Arbeitsvertrags lautet wie folgt:
„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung, sofern beiderseitige Tarifbindung vorliegt.“
Ende 1995 wurden das C und das D gemäß §§ 168 UmwG in die E (im Folgenden nur noch: E) umgewandelt. Die E war Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband.
Die E gliederte ihren Wirtschafts- und Versorgungsdienst mit Wirkung zum 31. Dezember 1997 auf die F (im Folgenden: F ) aus. Die E und die F sowie der Betriebsrat der E schlossen am 4. November 1997 einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 1997), der unter anderem folgende Regelungen enthält:
„Präambel …
Zur Absicherung des Besitzstandes der von der Ausgliederung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die sämtlich von der G übernommen werden, wird folgender
Personalüberleitungsvertrag
vereinbart:
§ 1 Ausgliederung
1. Die Bereiche von E, in denen bislang Aufgaben des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes wahrgenommen worden sind und die sich im Einzelnen aus Anlage 1 ergeben, werden am Stichtag in die G ausgegliedert.
2. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in Anlage 2 namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die G über.
§ 2 Arbeitsverhältnisse und Besitzstand
1. Die G tritt in die am Stichtag bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich allen daraus erworbenen Rechten und Pflichten mit den in der Anlage 2 aufgeführten betroffenen E-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die G übergehen, ein.
2. Für die Angestellten gilt weiterhin der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag („BAT“) vom 23.02.1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.
3. Für die Arbeiter/Arbeiterinnen gilt weiterhin der Bundesmanteltarifvertrag („BMT-G II“) für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31.01.1962 in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. …
§ 10 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrages
1. Jeder betroffenen Mitarbeiterin und jedem betroffenen Mitarbeiter wird ein Exemplar dieses Vertrages rechtzeitig zum Stichtag ausgehändigt.
2. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrages wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages.“
Nach Abschluss des Personalüberleitungsvertrags und vor Eintragung in das Handelsregister wurde die F in H (im Folgenden: H ) umbenannt.
In einer zweiten Stufe gliederte die E mit Wirkung zum 1. Juni 1998 den Bereich der Haustechnik, den Bereich Empfang, Pforte und Telefonzentrale, sowie den Bereich Medizintechnik aus und übertrug diese Bereiche auf die H. Die E, die H und der Betriebsrat der E hatten zuvor am 31. März 1998 eine Ergänzung zum Personalüberleitungsvertrag vom 4. November 1997 (Anlage K2 Bl. 7 - 11 d. A.) (im Folgenden: Ergänzung zum PÜV 1997) vereinbart, in der die H als „I“ bezeichnet ist und der u.a. folgende Regelungen enthält:
„§ 1 Weitere auszugliedernde Bereiche …
2. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in Anlage 3 zu dieser Ergänzung namentlich aufgelistet sind, gehen am 1. Juni 1998 gemäß § 613a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die I über.
…
1. Die I tritt in die am 1. Juni 1998 bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich aller daraus erworbenen Rechte und Pflichten mit den in der Anlage 3 aufgeführten betroffenen E-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die I übergehen, ein. Im Übrigen gelten für die sich aus der Anlage 3 ergebenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter alle Bestimmungen der § 2 bis 11 des Personalüberleitungsvertrages vom 4. November 1997. …“
Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der zum Bereich Medizintechnik gehörte und der in der Anlage 3 der Ergänzung zum PÜV 1997 aufgeführt ist, ging am 1. Juni 1998 auf die H über. Der Personalüberleitungsvertrag wurde dem Kläger übergeben. Die H, die zu keinem Zeitpunkt Mitglied des kommunalen Arbeitgeberbandes war, erbrachte bis zum Jahr 2003 alle tariflichen Leistungen nach dem BAT, sie gab insbesondere die Lohnerhöhungen an den Kläger weiter. Dieser widersprach den Leistungen nicht. Die tariflichen Gehaltssteigerungen zum 10. Januar 2004 und 1. Mai 2004 gab sie nicht weiter. Auch nach Inkrafttreten des TVöD wandte sie die Vorschriften des BAT auf die Arbeitsverhältnisse mit ihren Angestellten, u.a. auf das des Klägers an.
Am 18. Juni 2008 schlossen die H, der bei ihr gebildete Betriebsrat, die J (im Folgenden: J ) und die Beklagte einen Interessenausgleich, wonach die H das Unternehmen aufspalten und bestimmte Betriebsteile in andere Gesellschaften innerhalb des Konzerns verlagert. Wegen der Regelungen des Interessenausgleichs wird auf Bl. 16 – 19 d. A. Bezug genommen. Der Kläger ist in der Anlage zum Interessenausgleich namentlich aufgeführt. Die gleichen Vertragsparteien schlossen einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 2008), in dem die Beklagte als „K “ bezeichnet ist und der u. a. folgende Bestimmungen enthält:
Zur Absicherung des Besitzstands der von der Ausgliederung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der K bzw. der J übernommen werden, wird in Ergänzung zu dem betreffenden Interessenausgleich folgender
vereinbart.
1. Der Bereich „Reinigung C“ wird im Wege des Teilbetriebsübergangs in die J übergeleitet.
2. Die Bereiche „Reinigung D“ und „Technik D“ sowie „Technik C“ inklusive Gärtner werden im Wege des Teilbetriebsübergangs in die K verlagert.
Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffener Arbeitnehmer, die in der Anlage zum Interessenausgleich namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die K bzw. J über.
3. Die betroffenen Arbeitnehmer wechseln mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis in die jeweils übernehmende Gesellschaft. Damit gehen einzelvertragliche Regelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen über.
4. Zuschläge, insbesondere für Erschwernis und Schichtarbeit, werden entsprechend den Vorschriften des BAT und des BMT-G II in ihrer jeweils gültigen Fassung für die Mitarbeiter der Bereiche „Technik“, die in die K wechseln, weiter gewährt, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen der tariflichen Bestimmungen für die Zuschläge jeweils erfüllt sind.
6. Betriebsvereinbarungen der FMG werden von J vollumfänglich anerkannt und angewandt. Dazu gehört auch der Personalüberleitungsvertrag von den E an die FMG.
§ 3 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrags/ Schlussbestimmungen
Jedem betroffenen Arbeitnehmer wird ein Exemplar dieses Vertrags vor Betriebsübergang rechtzeitig ausgehändigt. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrags wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrags.“
Wegen der weiteren Regelungen des PÜV 2008 wird auf Bl. 12 – 15 d. A. verwiesen. Mit Wirkung zum 01. Juli 2008 ging der Bereich „Technik C“, zu dem der Kläger gehörte, auf die Beklagte über. Die H unterrichtete den Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 2008 (Bl. 229 f. d. A.) über den Teilbetriebsübergang. In diesem Schreiben, in dem die Beklagte teilweise verkürzt als „K“ bezeichnet ist, heißt es u.a.:
„Für Angestellte, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs dem Geltungsbereich des Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 oder dem BMTG II vom 31.01.1962 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in dynamischer Form unterfallen, gilt der BAT / BMTG II in der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf das jeweilige Arbeitsverhältnis angewendeten Form weiter.“
Die Beklagte wandte auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger weiterhin die Vorschriften des BAT an. Im August 2008 übersandte der Kläger der Beklagten unter dem Betreff „Ortszulage Kinder“ den Ausbildungsvertrag seines Sohns (Bl. 92 d. A.). Mit Schreiben vom 28.12.2010 machte er die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA geltend. Zuvor waren Tarifverhandlungen gescheitert. In den Jahren 2007 bis 2009 fanden Tarifverhandlungen über den Abschluss eines Konzerntarifvertrags statt. In diesen Tarifverhandlungen forderte ver.di den Abschluss eines Tarifvertrags auf Basis des TVöD, der für alle L Kliniken gelten sollte.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass auf sein Arbeitsverhältnis der TVöD und der TVÜ-VKA anwendbar seien. Der PÜV 1997 räume den Arbeitnehmern die Wahlmöglichkeit zwischen der statischen und der dynamischen Weitergeltung des BAT ein. Durch Aufnahme seiner Tätigkeit bei der H habe er die dynamische Fortgeltung gewählt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 01.10.2005 die Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen Anwendung finden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der BAT statisch anzuwenden sei. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei als Gleichstellungsabrede auszulegen. Der PÜV 1997 habe nur den Besitzstand der Gleichstellungsabrede wahren sollen. Eine dynamische Tarifanwendung hätten die Arbeitsvertragsparteien nicht – auch nicht konkludent – vereinbart. Ein etwaiges Wahlrecht habe der Kläger nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig, ausgeübt. Er habe vielmehr mit seinem Schreiben vom August 2008 zum Ausdruck gebracht, dass er von der Anwendbarkeit des BAT ausgehe. Der PÜV 1997 verstoße gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit und stelle einen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Vorsorglich berufe sie sich auf die tariflichen Ausschlussfristen, Verjährung und Verwirkung.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage durch Urteil vom 12. März 2013 – 9 Ca 348/12 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA auf §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV 1997 beruhe. Der PÜV 1997 sei ein Vertrag zugunsten Dritter. Er räume dem Kläger ein Wahlrecht zwischen statischer und dynamischer Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge ein. Der Kläger habe die dynamische Anwendung dadurch gewählt, dass er nach dem Teilbetriebsübergang der Weitergabe der Tariflohnerhöhungen nicht widersprochen habe. Die Geltendmachung eines Ortszuschlags nach dem BAT im Jahr 2008 sei rechtlich unerheblich; darin sei kein Antrag auf Abänderung der dynamischen Bezugnahmeklausel enthalten; jedenfalls habe die Beklagte eine Annahme nicht dargelegt. Der Anspruch könne als Stammrecht nicht verfallen oder verjähren. Anhaltspunkte für das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment habe die Beklagte nicht dargelegt.
Das Urteil ist der Beklagten am 27. März 2013 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am Montag, den 29. April 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Ihre Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juni 2013 am 26. Juni 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe die Kette der Betriebsübergänge nicht schlüssig dargelegt. Die Regelung in § 2 Abs. 2 PÜV sei ausweislich der Präambel auf die Sicherung des bisherigen Besitzstandes – einer Gleichstellungsabrede – beschränkt und als solche zu verstehen. Jedenfalls habe der Kläger von einem etwaigen Wahlrecht nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht. Die - vorübergehende – Weitergabe der Tariferhöhungen sei nicht als Angebot auf eine dauerhafte dynamische Tarifanwendung zu verstehen. Die Annahme der Leistungen sei allenfalls als Einverständnis mit der jeweiligen Gehaltserhöhung zu verstehen. Mit seinem Verlangen nach einem Zuschlag gemäß § 29 BAT habe der Kläger sein Wahlrecht zu Gunsten des BAT ausgeübt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 12. März 2013 – 9 Ca 348/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Er habe sein Recht nicht verwirkt. Seine Untätigkeit in den Jahren 2007 bis 2009 sei darauf zurückzuführen sei, dass er das Ergebnis der Tarifvertragsverhandlungen abgewartet habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze vom 26. Juni 2013 (Bl. 185 – 197 d. A.), vom 23. September 2013 (Bl. 212 – 216 d. A.), vom 2. Dezember 2013 (Bl. 222 d. A.) und vom 9. Dezember 2013 (Bl. 223 – 225 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2013 (Bl. 226 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 12. März 2013 – 9 Ca 348/12 – ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
a) Der Kläger begehrt die Feststellung, dass auf das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge und der TVÜ-VKA in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden. Die Datumsangabe „1. Oktober 2005“ bezieht sich erkennbar auf das Inkrafttreten der angesprochenen Tarifverträge. Damit macht der Kläger geltend, dass sein Arbeitsverhältnis sich seit dem 1. Oktober 2005 nach diesen Tarifverträgen richtet. Dagegen macht er ausweislich seines Vorbringens nicht geltend, dass zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand habe.
b) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig.
aa) Eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben (BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 -, Rn. 19, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101; BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 -, Rn. 11, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).
bb) Für die Feststellungsklage besteht auch das besondere Feststellungsinteresse. Mit dem Antrag, gerichtet auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen, kann der Streit der Parteien über den Umfang der zukünftigen Leistungspflichten, der aus der einzelvertraglichen Inbezugnahmeklausel, dem Betriebsübergang und dem Personalüberleitungsvertrag resultiert, dauerhaft bereinigt werden. Das gilt auch für die Datumsangabe, die für die Stufenlaufzeiten von Bedeutung sein kann.
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Zwischen den Partien besteht ein Arbeitsverhältnis. Der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA finden in ihren jeweils geltenden Fassungen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, das seit dem 1. Juli 2008 mit der Beklagten besteht, seit dem 1. Oktober 2005 Anwendung.
a) Zwischen den Parteien besteht - seit dem 1. Juli 2008 - ein Arbeitsverhältnis.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger die Kette der Betriebsübergänge nicht schlüssig dargelegt hat. Der Kläger hat dargelegt, dass er mit Wirkung zum 1. Januar 1991 vom Kreis B eingestellt worden ist und dass sein Arbeitsverhältnis infolge der Umwandlung des C Ende 1995 auf die E, danach durch Teilbetriebsübergang am 1. Juni 1998 auf die H und durch weiteren Teilbetriebsübergang mit Wirkung zum 1. Juli 2008 auf die Beklagte übergegangen ist. Dazu hat der Kläger den Personalüberleitungsvertrag vom 1. Dezember 1995, die Ergänzung zum PÜV 1997 und den PÜV 2008 nebst Interessenausgleich vorgelegt. Bei der im PÜV 2008 als „K “ bezeichneten Gesellschaft handelt es sich um die Beklagte. Sie ist zwar im PÜV 2008 und dem Interessenausgleich als „M “ anstatt als „N “ bezeichnet. Das ist jedoch unschädlich, da die Beklagte erkennbar gemeint ist. Eine Gesellschaft unter der Firma „M “ gibt es nicht. Außerdem ist die Beklagte auch im Unterrichtungsschreiben teilweise verkürzt als „M “ bezeichnet. Ihre Geschäftsführerin hat den Interessenausgleich und den PÜV 2008 unterzeichnet hat. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger seit dem 1. Juli 2008 bei ihr beschäftigt ist. Unter Berücksichtigung dessen war dem Antrag der Beklagten, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz des Klägers vom 9. Dezember 2013, einzuräumen, nicht nachzukommen.
b) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen Anwendung. Die Anwendbarkeit folgt zwar weder aus einer beiderseitigen Tarifgebundenheit noch aus der Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 11. Dezember 1990. Sie kann aber darauf gestützt werden, dass der Kläger das sich aus § 2 Abs. 2 PÜV 1997 ergebende Angebot auf dynamische Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge angenommen hat.
aa) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht kraft normativer Geltung des TVöD bzw. TVÜ-VKA wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Mitglied der VKA war.
bb) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt auch nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 11. Dezember 1990. Bei dieser Verweisungsklausel handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts.
(1) Nach der früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag des Klägers in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dabei ging das Bundesarbeitsgericht von der widerleglichen Vermutung aus, dass es dem Arbeitgeber nur darum geht, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifvertrags bzw. Tarifwerks gleichzustellen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde deshalb einschränkend dahin ausgelegt, dass die Dynamik nur so weit wie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann endet, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist (vgl. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 28, BAGE 130, 43). Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden. Gleiches gilt bei einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. Das bedeutet, dass die Bezugnahme mit dem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung des Arbeitnehmers ihre Dynamik verliert (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 -, Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68).
(2) Nach dieser Auslegungsregel, die der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln anwendet, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 -, Rn. 15, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86; BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18, 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43), ist die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags des Klägers vom 11. Dezember 1990 als Gleichstellungsabrede auszulegen, weil sie auf den BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und damit auf die einschlägigen Tarifverträge verweist und der damalige Arbeitgeber des Klägers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Besondere tatsächliche Umstände, dass ein über die Gleichstellung hinausgehender Zweck mit der Bezugnahme verbunden war, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Mit dem Betriebsübergang auf die nicht tarifgebundene H hat die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 11. Dezember 1990 ihre Dynamik verloren.
cc) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt aber aus §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV 1997 nebst der Ergänzung zum PÜV 1997 iVm § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung in §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV 1997, die gemäß § 2 der Ergänzung zum PÜV 1997 für den Kläger gilt, enthält einen Vertrag zu Gunsten Dritter. Der von diesem Vertrag begünstigte Kläger hat von seinem Wahlrecht nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 konkludent Gebrauch gemacht und mit seiner Zustimmung die dynamische Bezugnahme auf den BAT und die diesen ändernden, ergänzenden und ersetzende Tarifverträge gemäß § 2 Abs. 2 PÜV 1997 zum Bestandteil seines Arbeitsvertrags gemacht. Diese Vereinbarung ist nicht abbedungen worden. Die Beklagte ist gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB an diese Vereinbarung gebunden. Das Recht, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA zu berufen, ist nicht verfallen, verjährt oder verwirkt.
(1) Durch §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV ist dem Kläger im Wege eines wirksamen Vertrags zugunsten Dritter ein Anspruch auf Vereinbarung der dynamischen Geltung des BAT und der diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge eingeräumt worden.
(a) Nach § 2 Abs. 2 PÜV 1997 gilt für die Angestellten weiterhin der BAT vom 23. Februar 1961 in seiner jeweiligen Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 werden bei Zustimmung des Mitarbeiters die jeweils zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil des Arbeitsvertrags. Mit diesem Inhalt handelt es sich bei der Regelung in §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV 1997 um einen Vertrag zu Gunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB.
(aa) Da eine Dynamisierung die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 27, AP BGB § 133 Nr. 60). In einem Personalüberleitungsvertrag kann aber den von ihm erfassten Arbeitnehmern die Berechtigung eingeräumt werden, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung der sich aus dem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Tarifverträge zu verlangen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk nur noch statisch oder weiterhin dynamisch angewendet wird, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 Abs 1 BGB bestehen keine Bedenken (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 28, a.a.O.).
(bb) Danach ist hier von einem Vertrag zugunsten Dritter iSv § 328 BGB auszugehen.
(aaa) Die Regelung in § 2 Abs. 2 PÜV enthält eine Zusicherung der zeitdynamischen Geltung der angesprochenen Tarifverträge. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV 1997 haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweils geltende Fassung“ sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 32, AP BGB § 133 Nr. 60).
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann diese Regelung im Personalüberleitungsvertrag schon deshalb nicht als Gleichstellungsabrede verstanden werden, weil die H nicht Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbands war. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in der Präambel genannten Zweck der „Absicherung des Besitzschutzes“. Dafür, dass diese Formulierung in der Präambel entgegen dem eindeutigen Wortlaut von § 2 Abs. 2 PÜV 1997 bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstands zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 2 Abs. 2 PÜV 1997 überflüssig und § 10 Abs. 2 PÜV 1997 nicht erklärbar. § 613a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab. Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich zudem durch das Fehlen einer Einschränkung in § 2 Abs. 2 PÜV. Der Vertragstext enthält darüber hinaus keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 33 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
Die Präambel gibt den Anlass und den Zweck der Regelungen des Personalüberleitungsvertrags wieder. Durch die Ausgliederung sollten die Mitarbeiter nicht schlechter gestellt werden als sie gestanden hätten, wenn sie bei der tarifgebundenen E gebliebenen wären. Da der Arbeitsvertrag des Klägers eine Gleichstellungsabrede enthielt und die H nicht Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes war, bedurfte es zur Erhaltung der dynamischen Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge der Vereinbarung deren dynamischer Geltung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 51, AP BGB § 133 Nr. 60).
(bbb) Nach § 10 Abs. 2 PÜV werden nur bei Zustimmung des Mitarbeiters die auf ihn zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Die Auslegung dieser Regelungen im Personalüberleitungsvertrag anhand der §§ 133, 157 BGB ergibt, dass den Angestellten, deren Arbeitsverhältnis nach § 613a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die H übergegangen ist, die dynamische Weitergeltung des BAT in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge nicht aufgezwungen wird. Denn die „jeweils zutreffenden Vorschriften“, dh. auch § 2 Abs. 2 PÜV für Angestellte, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen, werden nur Bestandteil des Arbeitsvertrags, wenn der Angestellte zustimmt. § 10 Abs. 2 PÜV statuiert damit ein Wahlrecht zwischen der Annahme der in § 2 Abs. 2 PÜV 1997 zugesagten dynamischen Anwendung des BAT und deren Ablehnung und damit keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter bestehen daher keine Bedenken (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; LAG Hessen 2. September 2011 – 3 Sa 1606/10 -).
(b) Diese Zusicherung ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam.
(aa) Der Anwendbarkeit der §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV steht nicht das Gebot der Rechtsquellenklarheit entgegen.
(aaa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 86/07 -, Rn. 18, BAGE 126, 251 = AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96 = EzA TVG § 1 Nr. 49) müssen normative Regelungen, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend gestaltet werden soll, dem Gebot der Rechtsquellenklarheit im Sinne einer Eindeutigkeit der Normurheberschaft genügen. Dies folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit, die in den Schriftformgeboten insbesondere des § 1 Abs. 2 TVG und des § 77 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden haben. Zu den Rechtsnormen, die formelle und materielle Arbeitsbedingungen unabhängig vom konkreten Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestalten, gehören neben den Gesetzen insbesondere Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen.
(bbb) Es bestehen vorliegend bereits erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei § 2 Abs. 2 PÜV 1997 um eine Regelung handelt, die dem Gebot der Rechtsquellenklarheit zugänglich ist. Denn es handelt sich wegen des in § 10 Abs. 2 PÜV 1997 statuierten Wahlrechts nicht um eine normative Regelung, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend unabhängig vom Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestaltet werden soll. Gleichwohl verstößt der Personalüberleitungsvertrag auch bei Annahme der Geltung des Gebots der Rechtsquellenklarheit nicht hiergegen. Bei mehrseitigen, von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat unterzeichneten Vereinbarungen, sind jedenfalls diejenigen Regelungskomplexe rechtswirksam, die sich selbständig von den übrigen abgrenzen lassen und deren Urheber ohne weiteres erkennbar sind (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 86/07–, Rn. 26, BAGE 126, 251 = AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96 = EzA TVG § 1 Nr. 49). Dies ist bei dem PÜV 1997 der Fall. Der Vertrag weist zwar als Vertragspartner „einerseits“ die Betriebsveräußerin und Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. aus sowie „andererseits“ den Betriebsrat der Betriebsveräußerin. Dennoch ist erkennbar, dass es sich bei dem PÜV 1997, soweit die Regelung in § 2 Abs. 2 betroffen ist, nicht um eine Verpflichtung handelt, die in einem Deckungsverhältnis Betriebsrat, Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. gelten sollte. Es liegt vielmehr – wie § 10 Abs. 2 PÜV 1997 zeigt - insoweit ein berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter zwischen der Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. vor, weil die Betriebsveräußerin als Versprechensempfängerin die Leistung lediglich im Interesse der vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer verabredet hat.
(bb) Die H konnte als Betriebserwerberin diese Zusicherung wirksam erteilen. Zweifel an der Dispositionsbefugnis bestehen nicht. Ein Verstoß gegen die (negative) Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht anzunehmen. Die negative Koalitionsfreiheit ist nicht berührt, weil die Betriebserwerberin die dynamische Anwendung der angesprochenen Tarifverträge in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit aufgrund privatautonomer Entschließung zugesagt hat (vgl. BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 21, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
(cc) Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Zusicherung im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung. Dynamische Bezugnahmeklauseln entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit von Arbeitsverhältnissen. Es ist ausreichend, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 31, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15). Diese Anforderung ist gewahrt.
(c) Zur wirksamen Ausübung des sich aus dem PÜV 1997 ergebenden Vereinbarungsanspruchs genügte eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers. Einer Erklärung des Arbeitgebers bedurfte es nicht. Das ergibt die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags.
(aa) Ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt, ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 63, AP BGB § 133 Nr. 60).
(bb) Die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags ergibt, dass eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers genügen sollte. Das ergibt sich schon aus § 10 Abs. 2, wonach eine „Zustimmung“ des Arbeitnehmers genügt, also eine einseitige Erklärung, die durch die Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist. Zudem fehlt ein Gestaltungsspielraum. Die Regelung des § 2 Abs. 2 über die dynamische Anwendung des BAT in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Für andere Gestaltungen besteht nach dem Personalüberleitungsvertrag kein Raum.
(2) Der Kläger hat sein Wahlrecht ausgeübt und die Zustimmung zur dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge erteilt.
(a) Für eine solche Zustimmung besteht kein Formzwang. Die Erklärung kann auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 31, BAGE 130, 286). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden. Auch die widerspruchslose Anwendung der tariflichen Regelungen auf das Arbeitsverhältnis kann als entsprechende konkludente Vereinbarung zu verstehen sein (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
Eine Berechtigung muss rechtzeitig wahrgenommen werden. Von dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer das Erfordernis der Zustimmung erkennen kann, beginnt eine Frist zur Erklärung zu laufen. Auch wenn eine ausdrückliche Fristbestimmung fehlt, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 62, a.a.O.; BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 674/01 - BAGE 104, 315).
(b) Der Kläger hat sein Wahlrecht zugunsten der dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge konkludent ausgeübt. Die nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 erforderliche Zustimmung kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht darin gesehen werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht ausgeübt hat. Damit hat der Kläger nur zum Ausdruck gebracht, sein Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin fortsetzen zu wollen. Über die Vertragsbedingungen selbst besagt dies nichts. Die erforderliche Zustimmung ist jedoch darin zu erkennen, dass der Kläger in Kenntnis der Regelungen des PÜV 1997 in den Jahren 1998 bis 2003 die Weitergabe der Tariferhöhungen widerspruchslos hingenommen hat (vgl. LAG München 29. März 2012 – 4 Sa 997/11– zitiert nach Juris). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin nicht nur ein Einverständnis mit der jeweiligen Gehaltserhöhung zu sehen, da die Weitergabe der Gehaltserhöhung die dynamische Anwendung der Tarifverträge voraussetzt. Der Kläger hat damit vielmehr zum Ausdruck gebracht, mit der dynamischen Anwendung der Tarifverträge einverstanden zu sein.
(3) Damit ist die Zusicherung in § 2 Abs. 2 PÜV Bestandteil des Arbeitsvertrags zwischen dem Kläger und der H geworden. Diese Vereinbarung erfasst auch die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BAT-VKA. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BAT-VKA treten sollten (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22, BAGE 130, 286; BAG 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21). Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BAT-VKA ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Zusicherung im PÜV 1997 die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61, AP BGB § 133 Nr. 60).
(4) Der Arbeitsvertrag ist vor dem weiteren Betriebsübergang auf die Beklagte nicht konkludent dahingehend abgeändert worden, dass der BAT in seiner im Jahr 2003 geltenden Fassung statisch anzuwenden ist. Die Tatsache, dass die Tariferhöhungen ab 2004 nicht weitergegeben worden sind und dass der Kläger über den 30. September 2005 hinaus nach dem BAT und nicht dem TVöD vergütet worden ist und dies längere Zeit hingenommen hat, ergibt noch keine Vertragsänderung. Die Beibehaltung der im Jahr 2003 gezahlten Vergütung trotz Tariferhöhung ist ein rein tatsächliches Verhalten und nicht als Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrags zu verstehen. Auch der Hinnahme der Zahlungen durch den Kläger kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu.
(5) Am 1. Juli 2008 ist die Beklagte als Betriebsübernehmerin gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten. Zu den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch die Vereinbarung über die dynamische Anwendung des BAT und der diesen ersetzenden Tarifverträge.
(a) Der sich von Gesetzes wegen, nämlich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und umfasst mithin auch solche aus dynamischen Verweisungsklauseln auf einen Tarifvertrag bzw. auf ein Tarifwerk (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 15, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45). Daran ist festzuhalten.
(aa) Durch die Annahme eines Eintretens in dynamische Bezugnahmeklauseln wird die Beklagte nicht in ihren Grundrechten verletzt.
(aaa) Das gilt zunächst für das Grundrecht auf (negative) Koalitionsfreiheitgemäß Art. 9 Abs. 3 GG.
Ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit kommt nur dann in Betracht, wenn es um die von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unabhängige kollektiv-rechtliche Wirkungsweise von tariflichen Normen geht. Denn nur in diesem Bereich lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von negativer oder positiver Koalitionsfreiheit begründen. Soweit bei der Begründung der Rechte und Pflichten, die bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, weder die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Koalition noch die Position als Tarifvertragspartei, etwa bei einem Firmentarifvertrag, eine Rolle spielen, sondern diese unmittelbar auf der Abgabe einer privatautonomen Willenserklärung gegenüber dem Arbeitsvertragspartner beruhen, kann weder die negative Koalitionsfreiheit des Veräußerers noch diejenige des Erwerbers betroffen sein. Der arbeitsvertragliche Charakter einer dynamischen Verweisung auf ein fremdes Regelwerk wird durch die Herkunft des Bezugsobjekts nicht geändert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 bis 27, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
Auch in ihren Folgewirkungen bleibt dieser individualvertragliche Charakter erhalten. Anders als nach der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, die zu einem kollektivrechtlichen Inhaltsschutz mit zwingender Wirkung für ein Jahr führt, können nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Vereinbarungen jederzeit einvernehmlich und privatautonom abgeändert werden. Es herrscht grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit, wie sie im Veräußererbetrieb bestanden hat (vgl. BAG 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08–, Rn. 50, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47).
(bbb) Auch die Vertragsfreiheit der Beklagten als Erwerberin ist nicht verletzt. Der Betriebsübergang beruht auf ihrer privatautonomen Entscheidung. Als Erwerberin muss sie sich so behandeln lassen als hätte sie den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben (zur Betriebsübergangsrichtlinie EuGH 6. November 2003 - C-4/01 [Martin] - Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes kann jederzeit einvernehmlich und frei abgeändert werden, auch zulasten des Arbeitnehmer (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 ff., BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
(bb) Die Bindung des Betriebserwerbers an die vom Betriebsveräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt auch nicht gegen Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG. Die Systematik des § 613a Abs. 1 BGB und seine Konsequenzen für die Fortgeltung vertraglichen und tarifvertraglichen Rechts über den Betriebsübergang hinaus entspricht der der Betriebsübergangsrichtlinie. Auch diese unterscheidet in Art. 3 zwischen den beiden unterschiedlichen Wirkungsgründen individualvertraglich und kollektivvertraglich begründeter Rechte und Pflichten.
(aaa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht insoweit sowohl nach den Voraussetzungen als auch nach den mit ihr herbeigeführten Rechtsfolgen der Vorschrift in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie bezweckt mit dem unmittelbaren und automatischen Eintritt des Erwerbers in die arbeitsvertragliche Rechtsstellung des Veräußerers, dass der Arbeitnehmer auch nach dem Betriebsübergang unter den gleichen Vertragsbedingungen weiterarbeiten kann, die er mit dem Veräußerer vereinbart hatte (EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Rask], EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino/Chiappero], Rn. 49, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187/EWG Nr. 29). Aufgrund des zwingenden Charakters des durch die Richtlinie geschaffenen Schutzes kann der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht vom Willen des Betriebserwerbers abhängig gemacht werden (EuGH 14. November 1996 - C-305/94 - [de Hertaing], Rn. 20, AP EWG-Richtline Nr. 77/187 Nr. 12).
Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG regelt die - qualifizierte - Weitergeltung von kollektivvertraglich begründeten Rechten und Pflichten eigenständig. Danach erhält der Erwerber nach dem Betriebsübergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Der Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen kann durch die Mitgliedstaaten gesetzlich begrenzt werden, allerdings nicht auf eine kürzere Zeitspanne als ein Jahr. Die Ablösung dieser Bedingungen kann damit innerhalb dieser Zeit auch nach der Richtlinie grundsätzlich nicht einzelvertraglich erfolgen, wie dies für die in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG genannten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag möglich ist (EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Rask], Rn. 28, EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino, Chiappero], Rn. 53, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29). Daraus wird deutlich, dass auch aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht der kollektivrechtliche Charakter der vor dem Betriebsübergang normativ geltenden - und nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB und Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG in das Arbeitsverhältnis transformierten - Mindestarbeitsbedingungen nach dem Betriebsübergang erhalten bleibt (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 34, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
(bbb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil „Werhof“ des EuGH vom 9. März 2006 (- C-499/04 - Slg. 2006, I - 2397). Diese Entscheidung des EuGH schließt es aus, eine Verweisung auf Tarifverträge oder Tarifwerke im Falle eines Betriebsübergangs unabhängig vom übereinstimmend gebildeten Willen der Arbeitsvertragsparteien stets so zu verstehen, dass der Erwerber an die betreffenden Tarifverträge auch in den Fassungen gebunden ist, die erst nach dem Betriebsübergang vereinbart wurden. Die Frage, wie das von Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer hinsichtlich einer Tarifanwendung privatautonom Vereinbarte auszulegen ist, das gemäß Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie nach dem Übergang des Betriebes beim Erwerber weiter gilt, war ebenso wenig Gegenstand der Entscheidung des Gerichtshofs wie eine abschließende gemeinschaftsrechtliche Bewertung, dass ein bestimmtes Klauselverständnis mit höherrangigem Recht kollidiert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 37, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
(ccc) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem Urteil „Alemo Herron“ vom 18. Juli 2013 (– C-426/11 -, zitiert nach Juris). Die Alemo-Herron-Entscheidung betrifft Fallgestaltungen nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG; sie bezieht sich dagegen nicht auf Fallgestaltungen, die unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG fallen.
Das ergibt sich allerdings nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Entscheidung. Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen. Der EuGH stellt sowohl im Tenor wie auch in den Entscheidungsgründen pauschal auf Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG ab, anstatt zwischen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 zu differenzieren.
Aus der der Entscheidung zu Grunde liegenden Bezugnahmeklausel folgt jedoch, dass es um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie ging. Der EuGH hatte sich mit einer englischen Bezugnahmeklausel zu befassen, die mit deutschen Bezugnahmeklauseln nicht vergleichbar sind. Nach englischem Recht können Bezugnahmeklauseln nicht nur durch „custom and practice“ in den Vertrag eingeführt werden, sondern schon dann anzunehmen sein, wenn der Vertrag anderenfalls nicht durchführbar wäre (Forst, DB 2013, 1847, 1849). Im englischen Tarifvertragsrecht sind arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln erforderlich, um eine rechtsverbindliche Wirkung des Tarifvertrags im einzelnen Arbeitsverhältnis zu begründen, da keine unmittelbare und zwingende Geltung der Tarifnormen existiert (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris). Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags können daher in England nach einem Betriebsübergang nur aufrechterhalten werden, wenn auch die Verweisungsklausel weiter Bestand hat. Damit geht es in der Entscheidung funktional um die kollektiv-rechtliche Wirkung und somit um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris; Forst, DB 2013, 1847, 1849). Unter Berücksichtigung der Veränderungssperre in Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie kann der Argumentation des EuGH mit der Vertragsfreiheit gefolgt werden.
Diese Argumentation ist jedoch nicht auf die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel übertragbar. Die Beklagte kann zwar als Erwerberin keinen Einfluss auf die Tarifverhandlungen für den öffentlichen Dienst nehmen. Sie kann aber mangels Geltung der Veränderungssperre des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB mit ihren Arbeitnehmern Änderungsverträge schließen oder ggfs. eine Änderungskündigung aussprechen. Damit ist ihr Recht auf unternehmerische Freiheit (vgl. Rn. 36 der Entscheidung des EuGH) ausreichend geschützt.
Schließlich ist der Sinn und Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie zu berücksichtigen. Sie dient dem Schutz der Arbeitnehmer. Allein durch den Betriebsübergang soll der Arbeitsvertragsinhalt nicht verändert werden. Das wäre aber der Fall, wenn allein der Betriebsübergang dazu führte, dass die Bezugnahmeklausel nicht mehr dynamisch gelten würde.
(b) Der PÜV 2008 sieht keine (unwirksame) von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Regelung vor. In § 1 Abs. 2 PÜV 2008 wird vielmehr auf § 613 a BGB Bezug genommen und in § 1 Abs. 3 PÜV 2008 darauf hingewiesen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten wechseln. Soweit in § 1 Abs. 4 auf den BAT und den BMT-G II Bezug genommen wird, ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien unrichtig von einer Geltung dieser Tarifverträge ausgegangen sind. Dieser Irrtum hat keine Auswirkungen.
Der PÜV 2008 enthält auch kein Angebot an die Arbeitnehmer auf Abschluss eines Änderungsvertrags über die statische Anwendung des BAT. Dafür könnte zwar § 3 PÜV 2008 sprechen. Es fehlt aber eine entsprechende Zusicherung, da § 1 PÜV 2008 nur auf die gesetzliche Regelung Bezug nimmt.
(6) Die Parteien haben die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nach dem Betriebsübergang nicht einvernehmlich abbedungen.
(a) Sie haben den Arbeitsvertrag nicht durch das Unterrichtungsschreiben vom 25. Juni 2008, die Gewährung und die Annahme der Leistungen nach dem BAT konkludent geändert. Das gilt schon deshalb, weil das Unterrichtungsschreiben nicht als Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu verstehen ist. Das Unterrichtungsschreiben stellt, soweit es den Kläger über die statische Weitergeltung des BAT unterrichtet, eine (unrichtige) Wissenserklärung dar. Durch das Unterrichtungsschreiben soll der Arbeitnehmer über die Folgen des Betriebsübergangs unterrichtet werden. Der Wille auf Änderung des Vertrags kommt darin nicht zum Ausdruck.
(b) Der Arbeitsvertrag der Parteien ist auch nicht dadurch konkludent abgeändert worden, dass der Kläger unter dem Betreff „Ortszulage Kinder“ einen Ausbildungsvertrag seines Sohns an die Beklagte geschickt hat. In der konkludenten Bitte um Gewährung eines Ortszuschlags ist schon kein Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu sehen. Selbst wenn das der Fall wäre, fehlte es an der Annahme durch die Beklagte. Diese hat auch im Berufungsrechtszug nicht behauptet, dem Kläger den Ortszuschlag gewährt zu haben.
(7) Schließlich ist das Recht des Klägers, sich auf die Vereinbarung über die Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge zu berufen, weder verfallen, noch verjährt noch verwirkt.
(a) Das Recht ist weder verfallen noch verjährt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegen übergeordnete Stammrechte, aus welchen sich Einzelansprüche erst ergeben und für welche selbst kein Fälligkeitszeitpunkt besteht, nicht der Verjährung und auch nicht dem Verfall auf Grund tariflicher Ausschlussfristen (BAG 15. September 2004 – 4 AZR 416/03– zu II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191). Um sein solches Stammrecht handelt es sich hier.
(b) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
(aa) Die Verwirkung stellt einen Spezialfall der unzulässigen Rechtsausübung dar und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen (BAG 14. Februar 2007 – 10 AZR 35/06– Rn. 20, EzA § 242 BGB 2002 Verwirkung Nr. 2). Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat - Zeitmoment - und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen - Umstandsmoment - (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - NZA-RR 2011, 467 ff.). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690 ff.).
(bb) Es kann dahinstehen, ob das Zeitmoment gegeben ist. Jedenfalls fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Allein aus der widerspruchsfreien Vertragsdurchführung kann ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden. Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers, mit der er gegenüber der Beklagten den Anschein hätte erwecken können, auch für ihn sollte allein der BAT die maßgebende Grundlage des Arbeitsverhältnisses bilden. Das Schreiben, mit dem der Kläger unter dem Betreff „Ortszulage Kinder“ den Ausbildungsvertrag seines Sohns übersandt hat, ist nicht so zu verstehen, dass er seine Rechte aus dem Personalüberleitungsvertrag nicht mehr geltend machen wolle. Das Schreiben ist vielmehr vor der Vertragspraxis zu erklären.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 168 UmwG
§ 613a BGB
§ 328 BGB
§ 77 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 3 PÜV
§ 1 PÜV
§ 242 BGB
§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 PÜV
§ 2 Abs. 2 PÜV
§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Nr. 101; BAG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 10 Abs. 2 PÜV
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 328 Abs 1 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 77 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 2 PÜV
§ 1 Abs. 3 PÜV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 130, 43
BAGE 126, 251
BAGE 132, 169
BAGE 130, 286
BAGE 104, 315
DB 2013, 1847, 1849
NZA-RR 2011, 467
NZA 2007, 690
9 Ca 348/12
4 AZR 755/08
4 AZR 784/07
4 AZR 64/08
4 AZR 881/07
4 AZR 536/09
4 AZR 514/08
4 AZR 439/09
4 AZR 290/08
4 AZR 710/06
3 Sa 1606/10
1 AZR 86/07
4 AZR 331/08
6 AZR 76/07
4 ABR 14/08
2 AZR 674/01
4 Sa 997/11
4 AZR 14/09
4 AZR 691/08
4 AZR 416/03
10 AZR 35/06
9 AZR 584/09