Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-04-14, Aktenzeichen 10 W 22/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0414.10W22.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Einräumung eines zeitlich unbegrenzten Alleinverkaufsrechts zugunsten eines Maklers ist sittenwidrig, wenn die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Auftraggebers über Gebühr beeinträchtigt wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Regelung Gegenstand allgemeiner Geschäftsbedingungen ist oder auf individuelle Vereinbarung beruht.(Rn.16) (Rn.17)
2. Haben die Vertragsparteien ausdrücklich über das Vertragsende verhandelt und sich auf einen unbefristeten (sittenwidrigen) qualifizierten Alleinauftrag geeinigt, besteht keine Möglichkeit, den Vertrag so auszulegen, dass ein angemessener Zeitraum wie ihn Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern würde, anzunehmen ist.(Rn.21)
Verfahrensgang
1. Die gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 04.02.2021 – 4 O 30/21 – gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Der Wert des Verfahrens wird unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 04.02.2021 auf 50.000,00 € festgesetzt. Dieser Wert entspricht dem Wert des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Die Antragstellerin schloss mit der Antragsgegnerin einen „qualifizierten Alleinauftrag“ zum Vertrieb von insgesamt über 55 Wohneinheiten im Bauträgerprojekt XXX. Unter Ziffer 4.1 des Vertrages vereinbarten die Parteien:
„Die Vertragslaufzeit beginnt ab sofort. Der Vertrag endet mit dem vollständigen Verkauf der Kaufgegenstände. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die ordentliche Kündigung des Vertrages durch beide Parteien ausgeschlossen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage AS 1 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 11.01.2021 kündigte die Antragsgegnerin den Vertrag „ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund“. Unter anderem stellte die Antragsgegnerin in der Begründung darauf ab, dass die Antragstellerin seit über sieben Monaten keine einzige Wohnung verkauft habe. Sie, die Antragsgegnerin, habe aufgrund dessen ihre Verbindlichkeiten gegenüber Investoren nicht einhalten können, weshalb sie aus wirtschaftlichen Gründen die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin beenden müsse. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AS 8 Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin untersagte der Antragstellerin den weiteren Vertriebsaktivitäten im Hinblick auf das Bauträgerprojekt des Wohnungseigentums und den Zutritt zu der Musterwohnung. Ferner beauftragte die Antragsgegnerin eine Drittmaklerin - die XXX - mit dem Vertrieb der Wohneinheiten. Diese wirbt bereits über entsprechende Portale wie „XXX" mit der Vermittlung des Wohneigentums. Die Antragsgegnerin errichtete an der Bauträgerfront des Projekts ein großflächiges Werbeplakat mit dem Namen der Drittmaklerin.
Mit ihrem am 04.02.2021 beim Landgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt die Antragstellerin von der Antragsgegnerin, es zu unterlassen, Makler zu beauftragen oder deren Vertriebsdienst entgegenzunehmen sowie es zu dulden, dass die Antragstellerin ihre Vertriebstätigkeit wieder auf nimmt und die Musterwohnung („Showroom“) zu diesen Zwecken betritt sowie ferner gegenüber Dritten, insbesondere der XXX jegliche Vertriebstätigkeit vorläufig zu untersagen, bereits erteilte Vollmachten einstweilen zu widerrufen und das Werbeplakat zu entfernen. Bezüglich des Wortlauts der Anträge wird auf die Antragsschrift vom 04.02.2021 Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 04.02.2021 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs zurückgewiesen.
Gegen den ihr am 05.02.2021 zugestellten Beschluss richtet sich die am 11.02.2021 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, dass die Klausel in Ziffer 4.1 des Maklervertrages nicht am Maßstab des § 138 BGB zu messen sei. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 04.02.1976 (- IV ZR 115/74 -) sei „überholt“, weil das Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst am 01.04.1977 in Kraft getreten sei. Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 28.05.2020 sei unbehilflich, da sich diese nicht zur Frage der Sittenwidrigkeit äußere, sondern allein den Aspekt unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen betreffe. Bei der Regelung in Ziffer 4.1. des Maklervertrages handele es sich nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um eine Individualvereinbarung, die „auf Druck von und Wunsch der Antragsgegnerin“ vereinbart worden sei. Zur Glaubhaftmachung beziehe sie sich auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn XXX vom 11.02.2021 (Anlage AS 22), die Email von XXX vom 11.08.2020 (Anlage AS 23) und den zweiten und dritten Vertragsentwurf (Anlagen AS 24 und AS 25). Auch die Regelung in Ziffer 8.1 über eine „Vertragserfüllungssicherheit“ habe die Antragsgegnerin kraft ihrer überlegenen Stellung durchgesetzt. Hilfsweise meint die Antragstellerin, dass es sich bei der Regelung auch nicht um eine unwirksame allgemeine Geschäftsbedingung handele. Der Antragsgegnerin sei es auch gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zu berufen, da sie diese auf ihr Verlangen in den Vertrag aufgenommen worden sei. Die vom Landgericht vorgenommene Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung entspräche nicht dem Parteiwillen. Jedenfalls fehle es auch an einer Sittenwidrigkeit; die Antragsgegnerin sei schon deshalb nicht schutzwürdig, da es sich bei ihr um eine Großbauträgerin handele.
Das Landgericht Berlin hat der Beschwerde mit Beschluss vom 16.02.2021 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässig; insbesondere wahrt die beim Landgericht per Telefax am 11.02.2021 eingegangene Beschwerde die 2-Wochen-Frist des § 569 Abs. 1 ZPO, die mit Zustellung des Beschlusses am 05.02.2021 zu laufen begann.
2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen, da die Antragstellerin das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat.
Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Antragsgegnerin, die sie aus dem mit dieser geschlossenen Qualifizierten Alleinauftrag vom 17.08.2020 herleitet, nicht zu, weil dieser gemäß § 138 BGB sittenwidrig und daher nichtig ist.
Zwar hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass es sich bei dem Vertrag und insbesondere bei Ziffer 4.1 nicht um Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt, sondern eine Individualvereinbarung gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB vorliegt.
Denn die Antragstellerin durch Vorlage verschiedener Vertragsfassungen und Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn XXX vom 11.02.2021 (Anlage AS 22) glaubhaft gemacht, dass die Schlussfassung der Ziffer 4.1. - nämlich ein beidseitiger Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts - auf den ausdrücklichen Wunsch der Antragsgegnerin in den Vertrag aufgenommen wurde. So hat die Antragstellerin dargelegt, dass sie durch Übersendung des Vertragsentwurfs unter Beifügung von Platzhaltern u.a. im Hinblick auf das Vertragsende unter Ziffer 4.1. zum Ausdruck gebracht habe, dass diese Vertragsbedingung verhandelbar sei. Indem der für die Antragsgegnerin handelnde Dr. Werner den Entwurf mit den Worten „bin da leidenschaftslos können Sie entscheiden bis wann Sie einschätzen dass Objekt komplett zu verkaufen. Der Makler verpflichtet sich das komplette Objekt zu verkaufen“ (Anlage AS 23) zurücksandte, wird deutlich, dass Verhandlungen im Hinblick auf das Vertragsende tatsächlich stattgefunden haben. Allein der Umstand, dass die Klausel tatsächlich individuell abgeändert worden ist, stellt ein starkes Indiz für ein Aushandeln dar (vgl. Roloff/Looschelders in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 305 BGB, Rn. 20).
Auch wenn die Regelung in Ziffer 4.1 zwischen den Parteien individuell vereinbart worden ist, handelt es sich dabei um eine gemäß § 138 BGB sittenwidrige Regelung. Die Einräumung eines zeitlich unbegrenzten Alleinverkaufsrechts zugunsten des Maklers ist grundsätzlich sittenwidrig, da jede „bewusst zeitlich unbegrenzt vereinbarte Dauerbindung dieser Art die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des betroffenen Vertragspartners in unzulässig starkem Maße beeinträchtigt“ (vgl BGH, Urt. v. 04.02. 1976 – IV ZR 115/74 –, juris, Rn. 17; Beschl. v. 28.05.1998 - III ZR 98/97 – juris; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Aufl., Kap. XIX Rn. 996 m.w.N.; Fischer, Maklerrecht, 6. Aufl., Kap. II Rn. 54 m.w.N.).
Diese Rechtsprechung gilt – anders als die Antragstellerin meint – unabhängig von dem Umstand, dass zum Entscheidungszeitpunkt weder das AGB-Gesetz noch die §§ 305 ff. BGB in der heutigen Fassung existierten, auch weiterhin. Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Auftraggebers durch eine bewusst zeitlich unbegrenzte Dauerbindung betrifft insbesondere nicht nur diejenigen Fälle, in denen die Regelung Gegenstand allgemeiner Geschäftsbedingungen ist (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2020 – I ZR 40/19 – juris, Rn. 22), sondern auch Sachverhalte, die auf individueller Vereinbarung beruhen. Denn die hieraus folgende Beschränkung des Auftraggebers in seiner wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit in unzulässig starkem Maße ist auch in diesem Fall gegeben. Diese ergibt sich hier insbesondere aus den die fehlende zeitliche Begrenzung des Alleinauftrag flankierenden Regelungen. So ist die Antragsgegnerin nach Ziffer 6.8 des Vertrages während der Auftragsdauer zur Verweisung von „Interessenten, Maklern oder sonstigen Dritten“ an die Antragstellerin verpflichtet und verzichtet ausdrücklich auf das Recht, das Verkaufsobjekt selbst zu vermarkten. Bei (schuldhafter) Pflichtverletzung durch die Antragsgegnerin ist diese zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe der vereinbarten Provision von 5% des beurkundeten Kaufpreises verpflichtet (Ziffer 6.8). Darin liegt zudem eine erhebliche Abweichung vom Grundgedanken des § 652 BGB, weil damit der Vertragspartner dem Makler unabhängig von dessen eigenen Vertriebserfolg in jedem Fall und auf unbegrenzte Zeit die vereinbarte Provision schuldet.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegnerin eine Vertragslaufzeit bis zum „vollständigen Verkauf“ der 55 Wohneinheiten verlangt habe. Denn unabhängig von der Frage, wer die unbeschränkte Vertragslaufzeit forciert haben mag, führt die getroffene Vereinbarung jedenfalls zu einer unbilligen wirtschaftlichen Knebelung der Antragsgegnerin. Deren Schutzwürdigkeit entfällt auch nicht deshalb, weil sie sich mit einer derartigen Klausel einverstanden erklärt hat. Denn angesichts des von der Antragstellerin aufgezeigten Zustandekommens der Regelung, ist nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin die weitreichenden Konsequenzen einer derartigen Klausel gerade auch im Zusammenhang mit den Regelungen in den Ziffern 6.8 und 6.9 nicht überblickt hat. Die Schutzwürdigkeit der Antragsgegnerin entfällt auch nicht deshalb, weil es sich bei der Antragsgegnerin um eine Großbauträgerin handelt und nicht der Vertrieb einer einzelnen Wohnung, sondern derjenige von 55 Wohnungen in einer zu errichtenden Wohnanlage in einem Wert von 44.886.927,00 EUR vereinbart worden ist. Der Vertrieb von Wohnungen in dieser Größenordnung und Preislage dürfte einen erheblich längeren Zeitraum erfordern, als der Verkauf einer Wohnung, mit der Folge, dass die Antragsgegnerin für einen unbestimmt langen Zeitraum an den Vertrag mit der Antragstellerin gebunden wäre.
Anders als die Antragstellerin meint, ist es der Antragsgegnerin auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Klausel in Ziffer 4.1 zu berufen, weil sie diese Regelung gewollt habe. Die zwischen den Parteien ausgehandelte Klausel in dem von der Antragstellerin übersandten Vertragsentwurf ist schon keine von der Antragsgegnerin verwendete allgemeine Geschäftsbedingung.
Anders als die Antragstellerin meint, war die Kündigung der Antragsgegnerin vom 11.01.2021 in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. Die Antragsgegnerin ist ersichtlich von einer Kündigung aus wichtigem Grund ausgegangen. Die Antragsgegnerin hat in dem Schreiben hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich in jedem Fall von dem Vertrag lösen möchte. Insbesondere hat sie ausdrücklich darauf abgestellt, dass sie im Falle der Fortführung des Vertragsverhältnisses ihre Verbindlichkeiten gegenüber Investoren nicht einhalten könne und daher eine Beendigung der Zusammenarbeit aus wirtschaftlichen Aspekten zwingend sei. Die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Antragsgegnerin im Falle der Kenntnis der Nichtigkeit der Klausel 4.1. auch von ihrem ordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Dies musste auch die Antragstellerin erkennen. Die Möglichkeit der Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Kündigung gem. § 140 BGB entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.1992 – I ZR 117/90 –, juris, Rn. 18; Urt. v. 08.09.1997 – II ZR 165/96 - juris).
Der Senat teilt die im Übrigen auch die Auffassung des Landgerichts, dass hier keine Regelungslücke vorliegt, die es ermöglichen würde, die Vertragsdauer nach § 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auf einen angemessenen Zeitraum - etwa von sechs Monaten - festzusetzen. Denn die Parteien haben ganz explizit über das Vertragsende verhandelt und sich auf einen unbefristeten qualifizierten Alleinauftrag geeinigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.
3. Die Streitwertfestsetzung in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten richtet sich nach § 48 Abs. 2 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Danach ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Als Kriterien sind u.a. die Größe des Empfängerkreises der beanstandeten Äußerung, die Stellung des Betroffenen sowie die Erheblichkeit des zu unterlassenden Eingriffs in den persönlichen und wirtschaftlichen Ruf zu berücksichtigen (vgl. auch Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 14. Aufl., „ehrkränkende Äußerungen“ Rdnr. 1830 ff. und „Unterlassung ‚Ehre‘ “ Rdnr. 5320 ff.).
Danach ist hier die Festsetzung eines Verfahrenswertes von 50.000,00 € angemessen. Der Senat berücksichtigt dabei, das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, die mit ihren Unterlassungsanträgen die Vergabe des Vertriebsauftrags an Dritte bzw. die Entgegennahme von Vertriebsdiensten Dritter begehrt. Dieses Interesse an einer vorläufigen Regelung ist angesichts des mitgeteilten anvisierten Gesamtverkaufsreises nicht unter einem Wert unter 50.000,00 € anzusetzen. Zu berücksichtigen sind auch die immateriellen Interessen der Antragstellerin, mit dem Projekt als Maklerin in Verbindung gebracht zu werden und den guten Ruf im vorhandenen Kundenkreis zu wahren.
Der Senat hat aufgrund der vorstehenden Erwägungen gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, und den Verfahrenswert für den ersten Rechtszug von Amts wegen geändert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 305 BGB
§ 652 BGB
§ 140 BGB
§ 157 BGB
§ 3 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 97 I ZPO
§ 48 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 O 30/21
IV ZR 115/74
III ZR 98/97
I ZR 40/19
I ZR 117/90
II ZR 165/96