Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-04-19, Aktenzeichen 18 U 130/06
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:0419.18U130.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Teil-Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Juni 2006, Az.: 4 O 357/03, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden den Klägern auferlegt. Die Kostenentscheidung im übrigen bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger erwarben von der Beklagten zu 1) und dem zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2) mit notariellem Kaufvertrag vom 25. Februar 1999 das streitgegenständliche Hausgrundstück G-Straße 4 in O. In Ziffer IV. 1. vereinbarten die Parteien unter "Gewährleistung" folgendes:
"Die Veräußerung erfolgt ohne Gewähr für einen bestimmten Flächeninhalt und im derzeitigen Zustand, der dem Erwerber bekannt ist, da er das Vertragsobjekt unter Mithilfe des Veräußerers und dessen bereitwillige Auskunftserteilung eingehend besichtigt hat, sowie entsprechend dessen derzeitiger Nutzung. Der Veräußerer haftet weder für sichtbare noch unsichtbare Mängel, versichert jedoch, dass er keine ihm bekannte versteckte wesentliche Mängel verschwiegen hat.
Ein Verdacht auf Gebäude- und Bodenverunreinigung oder -belastung, zum Beispiel Altlasten, besteht nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten nicht.
Eine Gewährleistung oder der Ausschluss einer Gewährleistung des Veräußerers soll insoweit nicht vereinbart werden; der Notarvertreter hat über die denkbaren Rechtsfolgen eingehend belehrt ebenso über die Einsichtsmöglichkeiten in das bei der unteren Abfallbehörde geführte Altlastenkataster sowie in den Bebauungsplan auf dahingehende Kennzeichnungen.
Mit den Beteiligten wurde eingehend die erhebliche Bedeutung und die Rechtsfolgen des zwischen ihnen vereinbarten Gewährleistungsausschlusses erörtert, insbesondere auch der Ausschluss einer Haftung des Veräußerers für nicht offen sichtbare Mängel der aufstehenden Gebäulichkeiten mit allem gesetzlichen Zubehör und allen gesetzlichen Bestandteilen; der Veräußerer sichert hiermit dem Erwerber zu, dass er solche Mängel nicht kennt und auch keine Umstände, anhand dieser er solche Umstände kennen müsste.
Sollten gleichwohl nicht offen sichtbare Mängel der Gebäulichkeiten vorhanden sein oder sichtbar werden, hinsichtlich derer dem Veräußerer nicht nachgewiesen werden kann, dass er sie kannte oder kennen musste, so übernimmt hieraus vorhandene oder darauf herrührende Schäden allein der Erwerber, ohne dass ihm irgendwelche Ansprüche gegen den Veräußerer zustehen.
..."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die im selbständigen Beweisverfahren Landgericht Aachen, Az. 4 OH 18/99, beigefügte Kopie des Notarvertrages (Blatt 27 ff. der Beiakten) Bezug genommen.
Am 13. Mai 1999 vereinbarten der Kläger zu 1) und der Beklagte zu 2) einen Abzug in Höhe von 3000,00 DM "für die Reparatur von Fenstern und Installationsmaterial". Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2003 zu Akte gereichte handschriftliche Vereinbarung (Blatt 38 der Akte) Bezug genommen.
In dem von den Parteien betriebenen selbstständigen Beweisverfahren, Landgericht Aachen Az. 4 OH 18/99, hat der gerichtlich beauftragte Sachverständige diverse Mängel festgestellt und Schadensbeseitigungskosten von 17.566,58 EUR inklusive Mehrwertsteuer beziffert. Wegen der Einzelheiten der sachverständigen Feststellungen wird auf die Gutachten des Sachverständigen Q vom 17. August 2000, vom 19. Juni 2001, vom 13. Juni 2002 und vom 18. November 2002 Bezug genommen.
Die Kläger haben behauptet, die vom Sachverständigen Q im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel seien bereits bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages vorhanden und den Beklagten bekannt gewesen. Aufgrund der undichten und fehlerhaft eingebauten Dachflächenfenster und der dem Dach insgesamt fehlenden notwendigen Raumluftsperre sei zwingend davon auszugehen, dass bereits zu Wohnzeiten der Beklagten Schwitz- und Niederschlagswasser eingedrungen und eine wahrnehmbare Verminderung der Heizbarkeit der Dachgeschossräume gegeben gewesen sei. Entgegen den - vor dem Erwerb - übergebenen Bauzeichnungen sei im Keller - insoweit unstreitig - weder eine Fäkalienhebeanlage noch ein Rückstauventil eingebaut gewesen. Die bereits zu Wohnzeiten der Beklagten vorhandene einfache und nur manuell zu betreibende Pumpe reiche zur Entwässerung nicht aus. Dies und die festgestellten Beschädigungen der Außenwandabdichtung hätten zur Folge, dass sich Wasser - nicht erst seit dem Einzug der Kläger - bei jedem stärkeren Regen im Keller staue. Die Beklagten hätten durch Überstreichen der Kellerwände vor der Besichtigung durch die Kläger die aufgetretenen Feuchtigkeitsflecken zu vertuschen versucht.
Die fehlerhafte Belegung des Estrichs mit dem Fliesenbelag und der hierdurch entstandene Schaden sei spätestens ein Jahr nach vollständigem Abtrocknen des Estrichs und damit unmittelbar nach dem Einzug der Beklagten erkennbar geworden. Dass den Beklagten dieser Mangel bekannt gewesen sei, zeige sich bereits dadurch, dass bei der Besichtigung des Hauses durch die Kläger an der mangelhaften Stelle ein Teppich zur Verdeckung der Schäden gelegen habe.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 17.566,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihnen weitergehenden Schadensersatz zu leisten, wenn sich aufgrund der tatsächlichen durchgeführten Beseitigung der von dem Sachverständigen Q in dem selbständigen Beweisverfahren 4 OH 18/99 LG Aachen festgestellten Mängel erweisen sollte, dass der ihnen tatsächlich entstandene Schadensbeseitigungsaufwand den von dem Sachverständigen Q in dem nämlichen Beweisverfahren insoweit geschätzten Betrag von 17.566,58 € übersteigen sollte.
Die Beklagte zu 1) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eingewandt, die Mängel seien ihr und dem Beklagten zu 2) nicht bekannt gewesen. Weder in das Dachgeschoss noch in den Keller sei zu ihren Wohnzeiten Wasser eingedrungen. Darüber hinaus sei bei der Besichtigung des Hauses ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass eine Fäkalienhebeanlage nicht vorhanden gewesen sei und dass an der vorhandenen Hebeanlage die automatische Ein- und Ausschaltung defekt sei. Der Betrieb der Pumpe sei auch nur während des Betriebs der Waschmaschine erforderlich, die Pumpe könne dann manuell betätigt werden, was den Klägern ebenfalls mitgeteilt worden sei. Bei der Besichtigung des Hauses durch die Kläger sei ein Feuchtigkeitsfleck im Keller vorhanden und Gegenstand der Erörterungen zwischen den Parteien gewesen.
Das Landgericht hat - nach Beweiserhebung durch Zeugen- und Sachverständigenbeweis - die Beklagte zu 1) im Teil-Urteil vom 16. Juni 2006 verurteilt, an die Kläger 8.050,84 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger weitergehenden Schadensersatz zu leisten, wenn sich über die von dem Sachverständigen in dem selbstständigen Beweisverfahren festgestellten hinausgehende Kosten ergeben sollten, wobei es hinsichtlich der Mängel an den Dachflächen und Dachflächenfenstern sowie der Pumpe eine Deckelung auf 30% des Betrages vorgenommen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass den Klägern ein Anspruch gemäß §§ 433, 281, 440, 437, 434 BGB in der erkannten Höhe zustehe. Der Gewährleistungsausschluss greife nicht ein, da den Beklagten bereits zu ihren Wohnzeiten im streitgegenständlichen Objekt erhebliche Mängel bekannt gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf das Teil-Urteil des Landgerichts vom 16. Juni 2006 Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte zu 1) gegen ihre Verurteilung. Sie verweist darauf, dass zu ihren Wohnzeiten keinerlei Wassereinbruch im Keller vorhanden gewesen sei. Der Keller sei teilweise auch zu Wohnzwecken genutzt worden, es seien dort Elektrogeräte und eine Küche aufgestellt gewesen, die geschädigt worden wären, wäre Wasser eingedrungen. Über all diese Behauptungen habe das Landgericht keinen Beweis erhoben. Der Sachverständige G habe lediglich festgestellt, dass Schwitz- und Niederschlagswasser in das Bauteil eingedrungen sein müsse. Dies bedeute aber nicht, dass Wasser nach innen eingedrungen sei. Dies sei jedenfalls nie festgestellt worden, auch als das Kinderzimmer und das Arbeitszimmer bewohnt gewesen seien. Der weitere gerichtliche Sachverständige H sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Pumpe im Keller nicht mit einem Schwimmerschalter ausgerüstet gewesen sei. Vielmehr sei dies der Fall gewesen, was die - von der Beklagten vorgelegte - Rechnung von 1984 belege; bis zum Jahre 1997 habe sich der Schwimmerschalter regelmäßig und automatisch eingeschaltet. Auch sei entgegen den Ausführungen des Sachverständigen ein höheres Fassungsvermögens des Sickerschachtes zu berücksichtigen. Eine Regenmenge, die den Schacht zum überlaufen bringe, gebe es höchst selten, in den Jahren 1998 und 1999 an keinem einzigen Tag. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht sei nicht gegeben, da die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf die ein- und auszuschaltende Pumpe hingewiesen habe. Hilfsweise trägt die Beklagte zu 1) zur Schadenshöhe vor.
Die Beklagte zu 1) beantragt zur eigenen Berufung,
das Teilurteil des Landgerichts Aachen vom 6. Juni 2006, Az. 4 O 357/03, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragt zur Berufung der Beklagten zu 1),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger beantragen zur eigenen Berufung,
unter teilweiser Abhebung bzw. Abänderung des Teilurteils des LG Aachen (4 O 357/03) vom 06.06.2006 die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger den Betrag von 17.092,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2003 zu zahlen, und
festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Klägern weitergehenden Schadensersatz zu leisten, wenn sich aufgrund der tatsächlich durchgeführten Beseitigung der von dem Sachverständigen Q im selbstständigen Beweisverfahren Az. 4 OH 18/99 Landgericht Aachen festgestellten Mängel erweisen sollte, dass der den Klägern tatsächlich entstandene Schadensbeseitigungsaufwand den von dem Sachverständigen Q in dem nämlichen Beweisverfahren insoweit geschätzten Betrag von 17.092,14 EUR übersteigen sollte.
Die Beklagte zu 1) beantragt zur Berufung der Kläger,
Die Kläger verteidigen zum Haftungsgrund das angefochtene Teil-Urteil des Landgerichts. Im Dachbereich sei das Wasser nicht nur ins Bauteil eingedrungen. Der Sachverständige Q habe in seinen Gutachten vom 17. August 2000 und vom 19. Juni 2001 festgestellt, dass an den Dachflächenfenstern die Verglasung undicht sei, dass die Fenster fehlerhaft eingebaut worden seien und dass dem gesamten Dachaufbau die erforderliche Raumluftsperre fehle. Er habe auch Feuchtigkeitsverfärbungen des Holzes und das Eindringen des Wassers festgestellt. Da die Wärmedämmung im Dachaufbau trocken gewesen sei, müsse die Feuchtigkeit nach innen eingedrungen und dies auch von den Beklagten bemerkt worden sein. Auch für die Teilnehmer der Ortstermine sei unübersehbar gewesen, dass das Wasser in die Wohnräume eingedrungen sei. Substantiierte Angriffe gegen die Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen könnten gar nicht mehr vorgebracht werden. Die Zeugenaussagen der parteilichen Zeugen stünden den überzeugenden Bekundungen der Sachverständigen nicht entgegen.
Die Mängel bzw. Schäden an der Kelleraußenisolierung seien den Klägern nicht erkennbar gewesen. Denn aus einem circa handgroßen Feuchtigkeitsfleck an einer Wand, der schon lange unverändert vorhanden gewesen sein soll, wie dies Zeugen bekundet hätten, könnten nicht die Feuchtigkeitsverfärbungen in den anderen Bereichen des Kellers erklären. Auch habe der Sachverständige H in seinem Gutachten vom 6. Februar 2006 festgestellt, dass im Sockelbereich der Innen- und Außenwände in der Vergangenheit ein neuer Putz aufgebracht worden sei, woraus der Rückschluss gezogen werden könne, dass der vorhandene Putz sich unter Einwirkung von Feuchtigkeit vom Mauerwerk gelöst habe. Damit sei der endgültige Beweis der arglistigen Täuschung geführt.
Die vorhandene Pumpe habe den Entwässerungsanforderungen im Keller nicht ansatzweise genügen können. Der angebliche - und von den Klägern bestrittene - Hinweis darauf, dass man die Pumpe bei Betrieb der Waschmaschine hätte betätigen müssen, entlaste die Beklagte nicht. Die Ausführungen der Beklagten zum Fassungsvermögen des Sickerschachtes seien unzutreffend. Die Rechnung von 1984 hinsichtlich der Tauchpumpe und deren Inhalt werde bestritten. Die Kläger hätten mit Sicherheit vom Kauf Abstand genommen, wenn sie nicht arglistig getäuscht worden wären oder hätten allenfalls zu einem um die notwendigen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung reduzierten Kaufpreis gekauft.
Zur eigenen Berufung tragen sie zur Schadenshöhe vor, insbesondere zur Frage der Vorteilsausgleichung; auf die diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom 28. September 2006, dort insbesondere unter II. und III., wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Verfahren gegen den Beklagten zu 2) ist wegen dessen Versterbens unterbrochen.
Die Akten über das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen, Az. 4 OH 18/99, lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg; die ebenfalls zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg.
Den Klägern steht gegen die kein Anspruch auf Erstattung von Kosten zur Beseitigung von an dem von ihnen erworbenen Haus bestehender Mängel und Schäden zu.
1. Auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, ist gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Da der notarielle Vertrag von den Parteien am 25. Februar 1999 geschlossen worden ist, kommt somit als Anspruchsgrundlage (nur) § 463 S. 2 BGB a. F. in Betracht.
2. Ein Anspruch nach § 463 S. 2 BGB a. F. steht den Klägern gegen die Beklagten jedoch nicht zu. Der Tatbestand von § 463 S. 2 BGB a. F., wonach die Voraussetzungen für Wandlung und Minderung gegeben sein müssen, also ein Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB a. F. vorlag und die Kläger als Käufer den Mangel bei dem Abschluss des Vertrages nicht kannten, § 460 BGB a. F., sowie arglistiges Verschweigen der Mängel durch die Beklagten, ist nicht erfüllt.
Nachdem die Kläger in der Berufung die erstinstanzlichen Ansprüche wegen angeblich fehlerhafter Verlegung von Fliesen nicht weiterverfolgen, kommen als Mängel am Haus und deren angeblich arglistiges Verschweigen durch die Beklagten nur (noch) drei Bereiche in Betracht. Das sind zunächst die Mängel im Dach bzw. an den Dachfenstern und die deshalb eingedrungene Feuchtigkeit im Dachbereich (a). Des weiteren handelt es sich um Mängel an der Kelleraußenisolierung, die zu Feuchtigkeit in den Kellerwänden geführt haben (b) und ferner um das Eindringen von Nässe durch Überlaufen des Sickerschachtes wegen Fehlens einer ausreichenden Pumpe (c). Im Hinblick auf die Mängel im Dach fehlt es jedoch bereits an dem erforderlichen Beweis, dass die Beklagten davon bei Abschluss des Vertrages mit den Klägern Kenntnis davon hatten, während sie im Hinblick auf die Feuchtigkeit im Kellerbereich ihrer Aufklärungspflicht in ausreichendem Maße nachgekommen sind.
Im Einzelnen gilt das Folgende:
a) Mängel im Sinne von § 459 BGB a. F. sind im Dach vorhanden. Nach den plausiblen Darlegungen der Sachverständigen Q und G sind jedenfalls die Anschlüsse sowohl der Dampfsperre als auch der Unterspannbahn an das Wohnraumfenster mangelhaft ausgeführt; auch sind Fenster (teilweise) undicht. Dies greift letztlich auch die Beklagte zu 1) nicht an.
Allerdings haben die Parteien im notariellen Kaufvertrag unter IV. 1 vereinbart, dass die Beklagten als Verkäufer weder für sichtbare noch unsichtbare Sachmängel haften sollten. Ein solcher Gewährleistungsausschluss ist grundsätzlich wirksam und nach § 476 BGB a. F. nur dann nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschweigt. Aus diesem Grunde kommt es - unabhängig von dem genauen Umfang der Mängel - darauf an, ob die Beklagten Mängel arglistig verschwiegen haben.
Arglistiges Verhalten der Beklagten liegt jedoch nicht vor. Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 1990, 42).
Nach dem Ergebnis der in der ersten Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ist jedoch der - den Klägern obliegende (vergleiche BGH NJW 1990, 42) - Beweis nicht geführt, dass die Beklagten die Mängel des Daches kannten bzw. mindestens für möglich hielten. Insbesondere ist nicht bewiesen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 1999 (in nicht unerheblichen Maße) Feuchtigkeitsspuren im Dachbereich und/oder an den Dachfenstern vorhanden gewesen wären, die den Beklagten eine Aufklärungspflicht auferlegt hätten.
aa) Zwar belegen die eingeholten Sachverständigengutachten nicht unbeträchtliche Mängel. So wird in dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Q vom 19. Juni 2001 - bei geöffnetem Bauteil - deutlich, dass erhebliche fachliche Mängel beim Dachaufbau bestehen. Zu dem gleichen Ergebnis kommt auch der später vom Landgericht beauftragte Sachverständige G in seinem Gutachten vom 2. Mai 2005. Festgestellt haben die Sachverständigen die Mängel jedoch dadurch, dass sie die Bauteile geöffnet haben. Auf den von den Sachverständigen ihren Gutachten beigefügten Fotos ist deutlich zu erkennen, dass die beträchtlichen Feuchtigkeitsspuren und fehlerhaften Anschlüsse der Dampfsperre sowie die Beschädigungen an der Dampfsperre dem Gutachten des Sachverständigen G nur bei geöffneten Bauteil zu erkennen sind. Gleiches gilt für das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Q vom 19. Juni 2001, wo sich die Mängel an geöffneten Bauteilen zeigen. Fotos oder schriftliche Feststellungen zur Erkennbarkeit der Spuren bei ungeöffnetem Bauteil ergeben sich aus den genannten Gutachten nicht.
Deshalb ist Kenntnis der Beklagten von diesen Mängeln hinsichtlich der Dampfsperre, der Unterspannbahn und der Anschlüsse an die Fenster dadurch nicht belegt. Für die Beklagten erkennbar wären nur Anzeichen gewesen, die im Dachgeschoss bei ungeöffnetem Bauteil zu erkennen gewesen wären. Es ist jedoch nicht bewiesen, dass derartige Anzeichen vor Februar 1999 vorhanden waren. So hat der Sachverständige Q in seinem Gutachten vom 17. August 2000 zwar auch ohne Öffnung der Bauteile festgestellt, dass Verfärbungen des Holzes vorhanden gewesen sind, die zeigten, dass Wasser eingedrungen sei (vergleiche S. 4 ff. des Gutachtens, Blatt 82 ff. der Beiakte). Der Sachverständige teilt jedoch nicht mit, in welchem Umfang Wasser eingedrungen ist. Auf den vom Sachverständigen diesem ersten Gutachten beigefügten Fotos, welche den Zustand des Objektes bei dem vom Sachverständigen durchgeführten Ortstermin am 10. März 2000 und damit relativ zeitnah zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Februar 1999 zeigen, lassen sich aber allenfalls geringfügige Feuchtigkeitsspuren erkennen. So sind auf Blatt 4 des Gutachtens vom 17. August 2000 (Blatt 82 der Beiakte) auf dem Bild 1.1 vom Sachverständigen als Feuchtigkeitsverfärbungen des Holzes bezeichnete Spuren zu erkennen. Auch hat der Sachverständige am Einbaurahmen und der unteren Laibung des Dachflächenfensters in den Ecken Wasserabläufe erkannt (Bilder 1.2 und 1.3). Die Fotos zeigen jedoch, dass es sich um sehr geringfügige Spuren handelt, weil eine dunkle Verfärbung, die auf intensiven Kontakt mit Wasser hindeuten würden, kaum zu erkennen ist. Allenfalls sind leichte Schattierungen vorhanden. Ähnliche, allerdings nach seinen Feststellungen (noch) geringere Verschleißerscheinungen hat der Sachverständige an weiteren Fenstern festgestellt (Blatt 7 ff. des Gutachtens vom 17. August 2000, Blatt 85 ff. der Beiakten).
Aufgrund dieser Spuren mussten die Beklagten jedoch nicht die gravierenden Mängel befürchten, die von den Sachverständigen später festgestellt sind und ihnen eine Offenbarungspflicht auferlegt hätte. Wäre es zu erheblichem Wassereintritt an den bezeichneten, in den Räumen im Dachgeschoss sichtbaren Stellen gekommen, wären das Holzfenster und die Verkleidung durchnässt worden und hätten sie im Laufe der Zeit die für nasses Holz typische dunkle Verfärbung annehmen müssen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach der Behauptung der Kläger und auch nach den – insoweit nicht zu beanstandenden – Feststellungen der Sachverständigen die Mängel im Dach bereits von Anfang an, also seit der Errichtung des Hauses im Jahre 1985, vorgelegen haben. Folglich hätte von Anfang an entsprechend dem Vortrag der Kläger in erheblichem Maße Wasser eindringen müssen. Aufgrund der sich aus den Fotos aus März 2000 ergebenden Spurenlage erscheint demgegenüber ein erhebliches Eindringen von Wasser seit 1985 ausgeschlossen, geschweige denn in einem Ausmaße, dass man dies mit Eimern hätte auffangen müssen, wie dies die Kläger behaupten.
Die konkrete Feststellung durch die Sachverständigen, dass die Durchfeuchtung durch eindringendes Wasser im Jahre 1999 und früher von innen zu erkennen gewesen wäre, ist den vorliegenden Gutachten denn auch nicht zu entnehmen. Vorhanden ist lediglich die sachverständige Feststellung, dass Schwitzwasser und/oder Niederschlagswasser in das Bauteil eingedrungen sein müsse. Dazu hat der Sachverständige G in seinem Gutachten vom 2. Mai 2005 ausgeführt, dass es zu Kondenswasserbildung an der Unterseite des Eindeckrahmens des Wohnraumfensters gekommen war und er dies auch beim Ortstermin feststellen konnte. Er hat weiter dargelegt, dass "von Anfang an Schwitz- und Niederschlagswasser hier in das Bauteil eingedrungen sein muss" (S. 9 seines Gutachtens vom 2. Mai 2005, Blatt 133, 134 der Akte). Betrachtet man die dazugehörigen Fotos (Bild Nr. 19 und Nr. 20 auf Fotoseite 10 des Gutachtens, Blatt 148 der Akte), ist jedoch zu erkennen, dass es sich bei dem so genannten Eindeckrahmen, an dem die Wasserbildung zu sehen ist, um ein Bauteil handelt, das erst nach Öffnung des Dachaufbaus überhaupt sichtbar wird. Angesichts dessen besagt die Feststellung des Sachverständigen, es sei Schwitzwasser bzw. Niederschlagswasser "in das Bauteil eingedrungen", dass sich innerhalb des Dachaufbaus und der zugehörigen Bauteile Feuchtigkeit befunden habe, die dort nicht hingehört. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Eindringen von Wasser bzw. Spuren davon auch sichtbar waren. Denn die teils nicht unerheblichen Feuchtigkeitsspuren, die im Bereich der Fenster auch auf den übrigen Fotos des Sachverständigen G aus dem Februar 2005 zu erkennen sind, zeigen sämtlich nur den Zustand bei geöffnetem Bauteil. Wie dies vor der Öffnung aussah, belegen die Fotos nicht und hat auch der Sachverständige nicht festgestellt. Wie dargelegt, zeigen vielmehr die nur ein gutes Jahr nach Vertragsschluss von dem Sachverständigen Q gefertigten Fotos von den Fenstern vor der Öffnung der Bauteile im Gutachten vom 17. August 2000, dass sichtbar allenfalls geringfügige Feuchtigkeitsspuren waren. Diese mussten den Beklagten jedoch keinen Anlass dazu gegeben, mit den tatsächlich vorhandenen nicht unerheblichen Mängeln im Dachaufbau zu rechnen.
Die geringfügigen Wasserspuren, die auf den Fotos aus dem Gutachten Q vom 17. August 2000 zu erkennen sind, erscheinen daher eher plausibel, wenn man die Feststellung des Sachverständigen Q berücksichtigt, der bei dem Dachflächenfenster im Kinderzimmer vorne links einen Spalt an den inneren Dichtungslippen erkannt hat, weil diese versprödet sind. Aufgrund des von ihm insoweit festgestellten Verschleißes der Dichtungen mag es zu dem (geringfügigen) Feuchtigkeitseintritt an den Fenstern gekommen sein. Damit ist jedoch bei einem "gebrauchten" Haus dieser Alterskategorie zu rechnen.
bb) Selbst wenn man aber den Sachvortrag der Kläger, insbesondere im Schriftsatz vom 29. März 2007, so verstehen würde, dass erhebliche Feuchtigkeitsspuren schon im Februar 1999 erkennbar waren, würde sich keine andere Wertung ergeben. In diesem Falle wäre vielmehr die Aufklärungspflicht der Beklagten entfallen. Die Kläger haben das Haus und dabei auch das Dachgeschoss auch nach ihrem eigenen Vortrag ausführlich besichtigt. Eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar sind, kann der Käufer nach der Verkehrsauffassung nicht erwarten, weil er diese bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vergleiche BGH NJW-RR 1994, 907). Konsequent haben die Parteien auch ausdrücklich in Ziffer IV. des Vertrages geregelt, dass eine Haftung der Beklagten auch für sichtbare Mängel ausgeschlossen sein sollte.
cc) Keine andere Wertung ergibt sich aus der weiteren Feststellung des Sachverständigen G, die sich das Landgericht und auch die Kläger zu Eigen gemacht haben, dass aufgrund der fehlerhaften Anschlüsse ein erhöhter Luftaustausch in den Räumen im Dachgeschoss vorhanden gewesen sein müsse, was zu einer höheren Heizleistung geführt haben müsse. Da nach den Feststellungen der Sachverständigen, insbesondere des Sachverständigen G, die Beschädigungen in der Dampfsperre und die fehlerhaften Anschlüsse von Beginn an vorhanden waren, führt eine - unterstellte - erhöhte Heizleistung im Vergleich zu besser abgedichteten Räumlichkeiten eines Dachgeschosses nicht zu dem Nachweis der Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis der Beklagten, dass die dargestellten Mängel im Dach vorliegen. Dies unterstellt hätten die Beklagten schon keinen Vergleich gehabt, welche Heizleistung eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Auch sind keine Feststellungen getroffen, um welchen Unterschied es sich handeln soll. Zum Beweis der Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis von den vorliegenden Mängeln eignet sich diese Feststellung der Sachverständige daher nicht. Dass es manchmal zieht und - wenn starker Wind vorhanden ist - dadurch möglicherweise eine brennende Kerze ins Flackern geraten könnte, wie der Sachverständige unter Ziffer 6.2.1 seines Gutachtens (Blatt 133 der Akte) ausführt, ist unerheblich. Denn dies muss ein Verkäufer nicht zum Anlass nehmen, einen Mangel zu erwägen und den Käufer darauf hinzuweisen, dass dies der Fall ist und daraus möglicherweise ein Mangel (welcher?) abzuleiten sein könnte. Es handelt sich um ein "gebrauchtes" Haus, dass im Zeitpunkt der Veräußerung im Jahre 1999 bereits 14 Jahre alt war. 1985 hat man noch keine luftdicht verschlossenen Häuser gebaut, wie dies heute teilweise – etwa bei den sog. Passivhäusern – der Fall ist, insbesondere ist dies für das streitgegenständliche Objekt nicht vorgetragen. Nach einer gewissen Zeit kommt es vielmehr – wie vom Sachverständigen Q auch festgestellt – zum Verschleiß gerade von Fensterdichtungen, die hohen Belastungen durch die regelmäßig unterschiedlichen Bedingungen innerhalb und außerhalb des Hauses sowie den von der Natur vorgegebenen ständig wechselnden unterschiedlichen Witterungsbedingungen ausgesetzt sind. Es entspricht dem normalen Zustand eines solchen Hauses, dass aus diesem Grunde mit der Zeit ein gewisser Luftzug entstehen kann. Dies muss aber einen Veräußerer nicht ohne weiteres befürchten lassen, dass offenbarungspflichtige Mängel vorliegen. Dass es sich bei den Verschleißerscheinungen der Fenster um für das Alter des Hauses ungewöhnlich hohen Verschleiß gehandelt hat, ist von den Sachverständigen nicht festgestellt und von den Klägern auch nicht behauptet worden.
Damit scheidet arglistiges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die Mängel am Dach aus.
dd) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass die von der Beklagten zu 1) im Rahmen ihrer Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten G mit Schriftsatz vom 14. Juni 2005 gegenbeweislich benannten Zeugen, wonach Feuchtigkeitsspuren nicht vorhanden gewesen waren, in der ersten Instanz nicht gehört worden sind.
Auch kann die Frage dahinstehen, ob aus der Vereinbarung zwischen dem Kläger zu 2) und dem - verstorbenen - Beklagten zu 2) vom 13. Mai 1999 die Kläger nicht bereits vollständig abgefunden waren.
b) Ferner liegt im Hinblick auf die Feuchtigkeit in der Kellerwand kein arglistiges Verhalten der Beklagten vor, das einen Anspruch nach § 463 S.2 BGB a. F. begründen könnte.
Zwar ist auch insoweit ein Mangel des Hauses gegeben, weil das Auftreten von Feuchtigkeit im Gebäude grundsätzlich einen Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB a. F. bedeutet (vergleiche BGH NJW-RR 1996, 1332). Da die Feuchtigkeitsspuren auch auf der Wand sichtbar (gewesen) sind, ist die Mangelhaftigkeit ausreichend konkretisiert und kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass die Sachverständigen - ohne weitere Untersuchungen - Fehler bei der Außenwandisolierung im Kellerbereich nur vermuten konnten.
Eine Haftung der Beklagten nach § 463 S. 2 BGB a.F. scheidet im Hinblick auf diesen Mangel jedoch schon aufgrund der diesbezüglichen Kenntnis der Kläger im Sinne von § 460 BGB a.F. aus. Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat schon durch die Befragung der Zeugen ergeben, dass die Kläger und die Beklagte zu 1) bei der Besichtigung des Kellers vor Abschluss des Kaufvertrages über einen Feuchtigkeitsfleck an der Kelleraußenwand gesprochen hatten und sogar noch - so der Zeuge Dr. L - draußen die Ursache für den Feuchtigkeitseintritt gesucht worden ist. Zweifel an der Aussage des Zeugen Dr. L bestehen nicht. Vielmehr passt dazu die Bekundung der Zeugin I, dass dieser Feuchtigkeitsfleck von Anfang an da gewesen sei, man aber bis auf regelmäßiges Streichen, zuletzt ein bis zwei Jahre vor dem Verkauf an die Beklagten, nichts unternommen habe. Von diesem Beweisergebnis ist - im Grundsatz zutreffend - auch das Landgericht ausgegangen und wird dies von den Klägern in der Berufung nicht angegriffen worden ist.
Damit war jedoch den Klägern bekannt, dass Feuchtigkeit in der Kelleraußenwand vorhanden war, deren Ursache an der Außenisolierung vermutet wurde. Zwar war die Ursache im einzelnen unbekannt. Darauf kommt es jedoch nicht an, da maßgeblich ist, dass den Klägern das Eindringen von Feuchtigkeit in die Kellerwand bekannt war. Damit sind die Voraussetzungen aus § 460 BGB a. F. erfüllt.
Die Ausführungen der Kläger zu dem Gutachten des Sachverständigen G und dessen Feststellungen stehen dem nicht entgegen. Denn wenn dieser festgestellt hat, dass feuchte Erscheinungen auch schon vom Voreigentümer festgestellt worden sein müssten, trifft dies zu. Wie dargelegt, ist der Eintritt von Feuchtigkeit von außen jedoch den Klägern bei der Besichtigung offenbart worden. Wenn die Kläger sich weiterhin darauf berufen, das der Sachverständige mitgeteilt habe, dass bei nur einem handtellergroßen sichtbaren Fleck die Wände überstrichen gewesen sein müssten, so ist auch das in der Beweisaufnahme bestätigt worden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Eintritt von Feuchtigkeit von außen den Klägern bekannt gemacht wurde.
c) Eine Haftung der Beklagten ist schließlich nicht aufgrund der Behauptung der Kläger gegeben, der Keller werde "überflutet".
Zwar wird es auch einen aufklärungspflichtigen Mangel darstellen, wenn aufgrund der baulichen Gegebenheiten Niederschlagswasser in den Keller eindringt und ihn "überflutet". Liegt dies wie im vorliegenden Fall an einer fehlerhaften oder nicht ausreichend bemessenen Pumpeneinrichtung (so der Sachverständige H), wird man eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Pumpenanlage annehmen müssen. So haben es auch die Sachverständigen bewertet. Die Konstruktion als solche allerdings, dass mittels einer Pumpe das Abwasser nach oben bis zum Straßenkanal gefördert wird, ist hingegen nicht zu beanstanden, wie dies auch zutreffend der Sachverständige Q festgestellt hat (vergleiche S. 17 seines Gutachtens vom 17. August 2000, Blatt 95 der Beiakte).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist - insoweit übereinstimmend mit der Würdigung des Landgerichts - davon auszugehen, dass über die Pumpe und das Erfordernis der manuellen Betätigung durch ein- und ausstecken des Steckers in die Steckdose mit den Klägern gesprochen worden ist, so dass die Kläger über diesen Umstand informiert waren. Durchgreifende Argumente dagegen liefern die Kläger nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge Dr. L an dieser Stelle die Unwahrheit bekundet haben soll. Insbesondere konnte er einen Bezug zum Erfordernis der manuellen Betätigung dadurch herstellen, dass ihm eine ähnliche Situation in seinem eigenen Haus bekannt war.
Auf der Grundlage dieses Beweisergebnisses haben die Beklagten ihre Aufklärungspflicht erfüllt. Denn aufgrund dieser Informationen wussten die Kläger, dass schon eine Waschmaschinenfüllung den Betrieb der Pumpe erforderlich machte, um die Gefahr des Überlaufens des Sickerschachtes zu verhindern. Damit war jedoch auch klar, dass nicht nur der Betrieb der Waschmaschine, sondern auch jeder andere Umstand, aufgrund dessen eine vergleichbare Menge an Abwasser in den Sickerschacht fließen würde, den Einsatz der Pumpe erforderlich machen würde. Insbesondere musste den Klägern aufgrund der Erläuterungen der Beklagten bei der Besichtigung klar sein, dass sie die Pumpe stets per Hand in Betrieb nehmen mussten, sich also nicht auf ein automatisches Abpumpen verlassen konnten. Da sie bereits - schon nach eigenem Vortrag in der Klageschrift - vor dem Erwerb des Objektes im Besitz der Bauzeichnungen waren, war ihnen auch die Entwässerungssituation bekannt. Sie wussten also, dass keine Fäkalienhebeanlage und auch kein Rückstauventil eingebaut waren. Aus diesem Grunde wurde auch die im Keller eingerichtete Toilette nicht betrieben, was den Klägern ebenfalls bekannt war. Bei dieser Sachlage hätten die Kläger entweder eine automatische Pumpe einbauen oder die Pumpe selbst sorgfältig betreiben müssen. Jedenfalls hätten sie die Beklagten vor Abschluss des Vertrages hierzu im einzelnen befragen oder auf die Aufnahme eines entsprechenden Vorbehalts im Vertrag bestehen müssen. Stattdessen haben sie einem umfassenden, mit sehr ausführlichen und auch für den juristischen Laien gut verständlichen Belehrungen des Notars über dessen Bedeutung versehenen Gewährleistungsausschluss zugestimmt.
Die abweichende Auffassung der Kläger überzeugt nicht. Sie stützen sich insoweit darauf, der Sachverständige H habe nachvollziehbar dargelegt, dass die vorhandene Pumpe keinesfalls den Entwässerungsanforderungen im Kellerbereich genügen könne und es deshalb zu Wassereinbrüchen gekommen sein müsse. In dieser Eindeutigkeit ist das den Äußerungen des Sachverständigen H jedoch nicht zu entnehmen. In seinem schriftlichen Gutachten vom 6. Februar 2006 hat er zwar ausgeführt, dass die "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" bestehe, dass es vor dem Bezug durch die Kläger "bedingt durch die fehlende Inbetriebnahme der Pumpe" während und nach Niederschlägen zu Durchfeuchtungen der Kellerwände gekommen sei. Wie dargelegt waren die Kläger jedoch über die Notwendigkeit der regelmäßigen Inbetriebnahme der Pumpe informiert. Wenn die Kläger dennoch die Pumpe nicht betreiben, trifft dies nicht die Beklagten.
Zu der weiteren Frage, ob gegebenenfalls Feuchtigkeitserscheinungen überstrichen worden seien, hat der Sachverständige H mitgeteilt, dass für den Fall, dass der neue Putz und das Mauerwerk ausreichend Zeit zum Abtrocknen gehabt hätten und die Pumpenanlage während und nach Niederschlägen in Betrieb gesetzt worden sei, die hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass von den Klägern lediglich ein Feuchtigkeitsfleck habe festgestellt werden können.
Damit ist zumindest schon zweifelhaft, ob die Aussage des Sachverständigen, es müsse mehr Feuchtigkeit in den Keller eingedrungen sein, überhaupt schlüssig ist. Immerhin räumt er in seiner mündlichen Anhörung vom 15. Mai 2006 ein, dass bei einem ordnungsgemäßen Betrieb der Pumpe jedenfalls das meiste Wasser über die wohl vorhandene Dränage abgeflossen wäre. Grundlage für die Annahme des Sachverständigen dafür, dass auch vor Februar 1999 Wasser in den Keller eingedrungen sein müsse, bevor die Kläger das Objekt übernommen haben, war demgemäß stets, dass die Pumpenanlage durch die Beklagten nicht (ausreichend) betrieben worden ist. Genau den für das Abpumpen des Wassers erforderlichen Einsatz der Pumpe während der Zeit ihres Besitzes behaupten die Beklagten indes.
Den Beweis, dass dies nicht so war, haben die Kläger nicht geführt. Dazu reicht der Umstand, dass der Sachverständige dies für unwahrscheinlich gehalten hat, nicht aus. Vielmehr spricht zu Gunsten der Beklagten auch die Aussage der Zeugin I, dass sie niemals Feuchtigkeit im Kellerraum habe stehen sehen und auch keine weiteren Feuchtigkeitserscheinungen an den Wänden vorhanden gewesen seien. Das Urteil des Landgerichts, auf dass sich die Kläger berufen, enthält hingegen keine Würdigung dieser Aussage.
Der Vorwurf der Kläger, dass die Beklagten vor Übergabe Instandsetzungs- und Austrocknungsarbeiten durchgeführt hätten, ist sachlich nicht begründet. Die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen H in seiner mündlichen Anhörung vom 15. Mai 2006, auf die sich auch das Landgericht bezieht, bezeichnet dieser ausdrücklich als Spekulation.
Darüber hinaus hat der Sachverständige H in seiner mündlichen Anhörung bestätigt, dass die von ihm im Mai 2005 festgestellten Feuchtigkeitsspuren wesentlich stärker waren als die im Jahre 2000 von dem im selbstständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen Q festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen. Ausdrücklich hat der Sachverständige dies mit dem Zeitablauf begründet und darauf hingewiesen, dass dies seiner Meinung nach deshalb so sein müsse, weil die Kläger mit der Bedienung der Pumpenanlage nicht zurecht gekommen seien. Da den Klägern aber der Zustand der Pumpe einschließlich der Notwendigkeit, diese manuell zu betätigen, bekannt war, kann der Umstand, dass sie mit der Bedienung "nicht zurechtgekommen sind", nicht den Vorwurf arglistigen Verhaltens der Beklagten begründen. Vielmehr liegt darin ein Versäumnis der Kläger.
Vor diesem Hintergrund spielt es auch keine Rolle, ob und in welchem Umfang der Putz teilweise ausgebessert worden ist, worauf die Kläger unter Hinweis auf das Gutachten H vom 6. Februar 2006 verweisen. Zu berücksichtigen ist bei den Feststellungen des Sachverständigen zudem, dass diese im Oktober 2005 getroffen wurden, also 6 1/2 Jahre nach dem Kaufvertragsschluss. So enthält das Gutachten auch keine Aussage dazu, wann dies geschehen sein soll.
3. Die Kostenfolge ergibt sich aus § ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Der Senat hat von einer Zulassung der Revision abgesehen. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich vielmehr um eine an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte Einzelfallentscheidung.
5. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:
für die Berufung der Kläger: 33.315,74 EUR,
für die Berufung der Beklagten: 34.250,84 EUR,
insgesamt: 67.566,58 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 433, 281, 440, 437, 434 BGB
§ 460 BGB
§ 459 BGB
§ 476 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 463 S. 2 BGB
§ 459 Abs. 1 BGB
§ 463 S.2 BGB
§ 459 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 42
NJW-RR 1994, 907
NJW-RR 1996, 1332
4 O 357/03
4 OH 18/99