Arbeitsgericht Kassel (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-10, Aktenzeichen 3 Ga 1/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGKAS:2022:0310.3GA1.22.00

Tenor:
Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in dem vor dem Arbeitsgericht Kassel zum Aktenzeichen 3 Ca 49/22 anhängigen Kündigungsschutzverfahren längstens jedoch bis zum 18. Mai 2022 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG als Zerspannungsmechaniker weiter zu beschäftigen.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.284,- EUR festgesetzt.
Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Nach einer betriebsbedingten Kündigung streiten die Parteien im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die (Weiter-) Beschäftigung des Verfügungsklägers während der Kündigungsfrist und darüber hinaus bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im anhängigen Kündigungsschutzverfahren.
Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) war seit dem 1. März 2018 und nach einer Unterbrechung wiederum seit dem 1. Januar 2021 bei der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) beschäftigt, zuletzt als Zerspanungsmechaniker zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.436,00 €. Die Beklagte ist unternehmerisch auf dem Gebiet der Antriebstechnik und des Getriebebaus tätig und beschäftigt in ihrem Betrieb 120-150 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen.
Die Beklagte verwendet vorformulierte Arbeitsverträge mit folgender Regelung zur Freistellung:
„7. Vertragsdauer, Probezeit, Kündigung…(3) Wir behalten uns vor Sie nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge mit Anrechnung auf Ihre Urlaubsansprüche zu beurlauben.“
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2021 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, hinsichtlich deren Inhaltes auf Blatt 58 der Akte Bezug genommen wird.
Gemeinsam mit den Kollegen A und B beschloss der Kläger, die Errichtung eines Betriebsrates im Betrieb der Beklagten vorzubereiten. Dazu setzten sie sich zu Informationszecken mit einem Gewerkschaftssekretär in Verbindung.
Am 18. Februar 2022 ließen sie sich die Erklärung, im Betrieb der Beklagten einen Betriebsrat errichten zu wollen, von Rechtsanwältin C als amtlich bestellter Vertreterin der Notarin F beglaubigen. Auf die notariell beglaubigten Erklärungen des Klägers (Blatt 27 f. d.A.) und der Mitarbeiter A und B (Blatt 29 ff. d.A.) vom 18. Februar 2022 wird Bezug genommen.
Am 21. Februar 2022 wurde der Kläger von seinem Abteilungsleiter zu einem Vieraugengespräch gebeten. Der Inhalt dieses Gespräches ist streitig.
Am 22. Februar 2022 verteilte der Kläger Flugblätter, um die Beschäftigten der Beklagten über die beabsichtigte Durchführung einer Betriebsratswahl zu informieren und zu einer für den 5. März 2022 geplanten Informationsveranstaltung einzuladen. Ergänzend erfolgten Einladungen über WhatsApp.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 (Blatt 26 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers „ordentlich und fristgerecht aus betrieblich bedingten Gründen zum 31. März 2022“. Die Kündigungserklärung wurde dem Kläger am 24. Februar 2022 persönlich übergeben. Gleichzeitig wurde er mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.
Am 25. Februar 2022 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage zur Überprüfung der betriebsbedingten Kündigung vom 24. Februar 2022. Diese wird beim Arbeitsgericht Kassel unter dem Aktenzeichen 3 Ca 49/22 geführt.
Mit der ebenfalls am 25. Februar 2022 beim Arbeitsgericht Kassel eingegangenen Antragsschrift macht der Kläger im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes einen Anspruch auf (Weiter-) Beschäftigung während der Kündigungsfrist und darüber hinaus bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im anhängigen Kündigungsschutzverfahren zum Aktenzeichen 3 Ca 49/22 geltend.
Der Kläger ist der Ansicht, er habe Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung während der ordentlichen Kündigungsfrist und darüber hinaus bis zum erstinstanzlichen Urteil im anhängigen Kündigungsschutzverfahren, da die Kündigung vom 24. Februar 2022 mit Blick auf § 15 Abs. 3b KSchG offensichtlich unwirksam sei. Er behauptet, die streitgegenständliche Kündigung stehe in direktem Zusammenhang zur geplanten Durchführung einer Betriebsratswahl. Im Vieraugengespräch vom 21. Februar 2022 habe sein Abteilungsleiter ihm von einem Gespräch zwischen dem Betriebsleiter und dem Geschäftsführer der Beklagten berichtet. Letzterer habe dabei zum Ausdruck gebracht, in seinem Betrieb keinen Betriebsrat zu wollen. Der Kläger ist schließlich der Ansicht, es bestehe ein Verfügungsgrund. Durch Zeitablauf drohe Rechtsverlust.
Der Kläger beantragt,
1. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, dem 31. März 2021, zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zerspanungsmechaniker zu beschäftigen;
2. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, ihn bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zerspanungsmechaniker zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, es bestehe kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung während der Kündigungsfrist. Die nach Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung erfolgte Freistellung sei auf Grundlage von § 7 Abs. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien rechtmäßig erfolgt. Betriebsbedingt gebe es derzeit keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Ergänzend verweist die Beklagte auf die Abmahnung vom 19. Oktober 2021. Auch der dieser Abmahnung zugrundeliegende Sachverhalt begründe ein schützenswertes Interesse an der Freistellung des Klägers. Ebenso wenig bestehe - so meint die Verfügungsbeklagte - ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers für die Zeit nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Kündigung vom 24. Februar 2022 sei aus betriebsbedingten Gründen erfolgt und stehe nicht im Zusammenhang zur beabsichtigen Errichtung eines Betriebsrats. Da § 15 Abs. 3b KSchG betriebsbedingte Kündigungen gerade nicht ausschließen, könne nicht von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Kündigung ausgegangen werden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass sich das Unternehmen seit etwa zwei Jahren in Kurzarbeit befinde, ohne dass sich die Auftragslage während dieser Zeit verbessert habe. Lediglich rund 60 % des für eine volle Auslastung benötigten Auftragsvolumens werde erreicht. Vor diesem Hintergrund seien das Arbeitsverhältnis des Klägers wie auch die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter A und B gekündigt worden. Weitere Kündigungen würden folgen. Im Übrigen mangele es auch an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG. Insoweit behauptet die Beklagte, die notarielle Beglaubigung der Absichtserklärungen vom 18. Februar 2022 sei nicht wirksam. Die nunmehr als Bundestagsabgeordnete tätige Notarin F werde in unzulässiger Weise dauervertreten durch die Rechtsanwältin C.
Der Kläger hat sein Vorbringen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung vom 25. Februar 2022 glaubhaft gemacht, hinsichtlich deren Inhaltes auf Blatt 23 f. der Akte Bezug genommen wird. Die Beklagte hat ihr Vorbringen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Buchhalters D glaubhaft gemacht, hinsichtlich deren Inhaltes auf Blatt 57 der Akte Bezug genommen wird.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Antragsschrift des Verfügungsklägers vom 25. Februar 2022 (Blatt 17 ff. d.A.), die Antragserwiderung der Verfügungsbeklagten vom 8. März 2022 (Blatt 54 f. d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2022 (Blatt 56 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Der gemäß §§ 935, 940 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässige Antrag ist teilweise begründet. Der Kläger hat einen Verfügungsanspruch auf (Weiter-) Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und darüber hinaus bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im anhängigen Kündigungsschutzverfahren, längstens jedoch bis zum 18. Mai 2022 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG glaubhaft gemacht (§ 936, § 916 Abs. 1 ZPO). Insoweit besteht auch ein Verfügungsgrund (§ 936, § 917 Abs. 1, § 918 ZPO). Im Übrigen bleibt der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne Erfolg.
I. Der Kläger hat zunächst einen Anspruch darauf, auch nach Ausspruch der Kündigung vom 24. Februar 2022 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2022 beschäftigt zu werden.
1. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Dies folgt aus § 611a, § 613 iVm. § 242 BGB, wobei die Generalklausel des § 242 BGB durch die Wertentscheidung der Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG ausgefüllt wird (LAG Berlin-Brandenburg 12. Januar 2022 – 23 SaGa 1521/21 –, juris, Rn. 21; Hessisches LAG 28. Juni 2010 – 16 SaGa 811/10 –, juris, Rn. 24). Dieser Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich bis zum Ende der Kündigungsfrist (Hessisches LAG 20. März 2013 – 18 SaGa 175/13 –, juris, Rn. 21).
Der allgemeine Beschäftigungsanspruch muss allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Deshalb bedarf es einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Nur dann kann ein Recht zu einer einseitigen Freistellung bestehen (vgl. Hessisches LAG 20. März 2013 – 18 SaGa 175/13 –, juris, Rn. 21; 28. Juni 2010 – 16 SaGa 811/10 –, juris, Rn. 24; 19. August 2002 – 16 SaGa 1118/02 –, juris, Rn. 26).
2. Die Beklagte kann sich nicht auf ein arbeitsvertraglich vereinbartes Recht, den Kläger nach Ausspruch einer Kündigung während der Dauer der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen, berufen (zur Frage der Wirksamkeit einer solchen formularvertraglichen Freistellungsregelung vgl. Hessisches LAG 20. März 2013 – 18 SaGa 175/13 –, juris, Rn. 22 ff.). Ein solches einseitiges Freistellungsrecht ergibt sich nicht aus der beklagtenseits in Bezug genommenen Regelung in § 7 Abs. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien. Diese Regelung beinhaltet schon ihrem Wortlaut nach („Wir behalten uns vor“) keine Befugnis des Arbeitgebers zur Freistellung, sondern stellt lediglich klar, dass der Arbeitgeber auf sein etwaiges Recht zur Freistellung nicht im Voraus verzichtet (vgl. dazu Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, II F 10 Rn. 24).
3. Ein besonderes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers während des (noch) bestehenden Arbeitsverhältnisses ist nicht glaubhaft gemacht.
a) Arbeitgeberseitige Interessen an einer Nichtbeschäftigung können betriebsbedingter Natur sein. Die beklagtenseitige Beschreibung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und der schlichte Hinweis auf eine fehlende Beschäftigungsmöglichkeit bleiben jedoch unsubstantiiert. Diesem Vorbringen lässt sich weder der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers noch die Unmöglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung nachvollziehbar entnehmen. Schon gar nicht lässt sich erschließen, aufgrund welcher Tatsachen der Kläger nicht im Rahmen der bestehenden Kurzarbeit in entsprechend verringertem zeitlichem Umfang tatsächlich eingesetzt werden kann.
b) Auch verhaltensbedingte Gründe können ein arbeitgeberseitiges Recht zur einseitigen Freistellung begründen. Auch insoweit bleibt das Vorbringen der Beklagten allerdings unsubstantiiert. Der schlichte Hinweis auf die Abmahnung vom 19. Oktober 2021 ist nicht ausreichend, um ein schutzwürdiges Interesse an einer Nichtbeschäftigung des Klägers darzutun. Dies gilt umso mehr als der Kläger auch angesichts des zur Abmahnung führenden Vorfalls weiterhin über rund vier Monaten tatsächlich beschäftigt wurde.
c) Da kein besonderes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers glaubhaft gemacht ist, bleibt es bei dem durch die Wertentscheidung der Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG geprägten Beschäftigungsanspruch des Klägers.
II. Darüber hinaus hat der Kläger einen Anspruch darauf, auch nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im anhängigen Kündigungsschutzverfahren, längstens jedoch bis zum 18. Mai 2022 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG weiterbeschäftigt zu werden.
1. Von dem im ungekündigten Arbeitsverhältnis bestehenden allgemeinen Beschäftigungsanspruch zu unterscheiden ist der Weiterbeschäftigungsanspruch in einem Arbeitsverhältnis, dessen Bestand nach Ausspruch einer Kündigung umstritten ist. Mit dem Beendigungstermin endet grundsätzlich das Recht des Arbeitnehmers auf Beschäftigung und besteht ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers daran, die Kündigung praktisch zu vollziehen. Dieses Interesse muss jedoch zurücktreten, wenn die gerichtliche Prüfung erster Instanz zu dem Ergebnis kommt, dass die Kündigung unwirksam ist. Deshalb kann der Arbeitnehmer seinen Weiterbeschäftigungsanspruch auch schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens gerichtlich verfolgen, indem er erstinstanzlich für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag seine Weiterbeschäftigung begehrt (vgl. dazu BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 - zu B II 3 der Gründe).
Vor Erlass einer erstinstanzlichen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag setzt sich das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers dann nicht mehr gegen das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers durch, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war. Bei offensichtlicher Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung besteht kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, sodass in einem solchen Fall allein mit der rein subjektiven Ungewissheit des Arbeitgebers über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens kein der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehendes überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründet werden kann. Die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien entspricht dann derjenigen im ungekündigten Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 - zu B II 3a der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg 12. Januar 2022 – 23 SaGa 1521/21 –, juris, Rn. 31; LAG Rheinland-Pfalz 19. Februar 2021 – 8 SaGa 11/20 –, juris, Rn. 86).
Eine offensichtlich unwirksame Kündigung liegt nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Ein Fall der offensichtlich unwirksamen Kündigung wird regelmäßig gegeben sein, wenn bei feststehendem Sachverhalt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Kündigung unzweifelhaft ohne jeden Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Nur bei einem solchen Verständnis des Begriffs der offensichtlich unwirksamen Kündigung ist es gerechtfertigt, diese Kündigung für die Interessenabwägung unberücksichtigt zu lassen und für den Beschäftigungsanspruch davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C II 3 a der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg 12. Januar 2022 – 23 SaGa 1521/21 –, juris, Rn. 31; LAG Rheinland-Pfalz 19. Februar 2021 – 8 SaGa 11/20 –, juris, Rn. 89; E –, juris, Rn. 25).
2. Nach diesen Maßstäben ist die Kündigung vom 24. Februar 2022 nicht offensichtlich unwirksam. Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich insbesondere nicht aus § 15 Abs. 3b KSchG. Der Kläger hat zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG glaubhaft gemacht. Mit Blick auf die Rechtsfolgenanordnung des § 15 Abs. 3b KSchG kann jedoch nicht von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung ausgegangen werden.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG sind glaubhaft gemacht.
aa) Der Kläger hat Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrates unternommen.
(1) Unter Vorbereitungshandlung ist jedes für Dritte erkennbare Verhalten zu verstehen, dass zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl geeignet ist. Darunter fallen beispielsweise Gespräche mit anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, um die Unterstützung für eine Betriebsratsgründung zu ermitteln, das Für und Wider einer Betriebsratsgründung zu besprechen oder um Schritte zu planen, die für die Planung und Durchführung der Betriebsratswahl relevant sein können. Darunter fällt auch die Kontaktaufnahme zu einer Gewerkschaft, um Informationen zu Betriebsratswahl zu unterhalten (BT-Drucks. 19/28899, S. 24).
(2) Ausgehend davon hat der Kläger durch das Informationsgespräch mit einem Gewerkschaftssekretär, die Planung einer sich an die Belegschaft richtenden Informationsveranstaltung über die geplante Durchführung von Betriebsratswahlen und die Einladung von Kolleginnen und Kollegen zu derselben per Flugblatt oder WhatsApp Handlungen vorgenommen, die erkennbar geeignet sind, eine Betriebsratswahl vorzubereiten.
bb) Der Kläger hat zudem eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat bei der Beklagten zu errichten.
(1) Diese Absichtserklärung kann von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer selbst verfasst werden und soll folgende Angaben enthalten: Name, Geburtsdatum und Adresse der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, die möglichst konkrete Bezeichnung des Unternehmens und dessen Betrieb, in dem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Betriebsratsgründung anstrebt sowie die Erklärung der Absicht hierzu. Nach den Vorgaben des § 129 BGB muss die Unterschrift unter die Absichtserklärung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers von einem Notar beglaubigt werden (BT-Drucks. 19/28899, S. 25).
(2) Diesen Vorgaben genügt die vom Kläger vorgelegte, notariell beglaubigte Absichtserklärung vom 18. Februar 2022 (Blatt 27 f. d.A.), die sowohl den Kläger als auch den adressierten Betrieb eindeutig identifiziert. Soweit die Beklagte die Wirksamkeit der notariellen Beglaubigung durch Hinweis auf eine unzulässige Dauervertretung der Notarin F in Frage stellt, bleibt ihr Vorbringen angesichts der in Ablichtung vorgelegten Urkundenrolle und der gesetzlichen Regelung in § 39 BNotO unsubstantiiert. § 39 Abs. 1 Satz 2 BNotO sieht ausdrücklich die Möglichkeit einer ständigen Notarvertretung vor und gestattet damit die Bestellung einer Notarvertretung von vornherein für alle Vertretungsfälle, die in einem bestimmten Zeitraum eintreten. Als ständige Vertretung eines Anwaltsnotars kann nach § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO auch ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin bestellt werden. Ausgehend davon oblag es der Beklagten, die von ihr erkannten Gründe für eine fehlerhafte Bestellung der Rechtsanwältin C zur amtlich bestellten Vertreterin der Notarin F aufzuzeigen und insbesondere anzugeben, aufgrund welcher Tatsachen Rechtsanwältin C nicht wirksam als ständige Notarvertreterin iSv. § 39 Abs. 1 Satz 2 BNotO bestellt wurde.
b) Der Kläger unterfällt mithin dem persönlichen Schutzbereich von § 15 Abs. 3b KSchG. Ausgehend von der Rechtsfolgenanordnung des § 15 Abs. 3b KSchG liegt jedoch keine offensichtliche Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2022 vor.
aa) § 15 Abs. 3b KSchG verbietet lediglich ordentliche verhaltens- und personenbedingte Kündigungen. Ordentliche betriebsbedingte Kündigungen werden vom Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3b KSchG nicht erfasst.
Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, wonach ordentliche „Kündigungen aus Gründen, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen“, unzulässig sind. Die bewusste Differenzierung zwischen unzulässigen ordentlichen verhaltens- und personenbedingten Kündigungen einerseits und weiterhin zulässigen ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen andererseits findet sich in den Gesetzesmaterialien wieder. Diese halten ausdrücklich fest, dass die von § 15 Abs. 3b KSchG adressierten sog. „Vorfeld-Initiatoren“ einer Betriebsratswahl im gesetzlich festgeschriebenen Zeitraum vor verhaltens- und personenbedingten ordentlichen Kündigungen geschützt sind, notwendige betriebsbedingte ordentliche Kündigungen jedoch unverändert möglich bleiben (BT-Drucks. 19/28899, S. 25). Dieser Befund der vom Gesetz in § 15 Abs. 3b KSchG bewusst zugelassenen ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen wird von der gesetzlichen Systematik untermauert. Die in § 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3a KSchG geregelten Kündigungsverbote sind mit Blick auf die Nachwirkung des Kündigungsschutzes und (teilweise) die Betriebsratsbeteiligung nach § 103 BetrVG stärker ausgestaltet als § 15 Abs. 3b KSchG und erklären korrespondierend dazu und im Wortlaut abweichend „jede Kündigung für unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen“.
Auch teleologische Gesichtspunkte belegen, dass ordentliche betriebsbedingte Kündigungen bewusst vom Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3b KSchG ausgenommen sind. § 15 Abs. 3b KSchG soll die erstmalige Wahl eines Betriebsverfassungsorgans absichern und schützt deshalb die „Vorfeld-Initiatoren“ einer Betriebsratswahl, dh. diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich vor der Veröffentlichung des Einladungsschreibens zu einer Wahlversammlung und damit zeitlich noch vor dem Eingreifen des Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3a KSchG für die Gründung eines Betriebsrates einsetzen. Diese sollen von Arbeitgebern, die gegen eine Betriebsratsgründung sind, nicht gezielt an den Vorbereitungen einer Wahl gehindert werden können (BT-Drucks. 19/28899, S. 24). Die Anzahl der dem Schutz des § 15 Abs. 3b KSchG unterfallenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist allerdings – anders als in § 15 Abs. 3a KSchG – nicht begrenzt. Zudem ist die Hürde der Beschaffung einer notariell beglaubigten Absichtserklärung iSv. § 15 Abs. 3b KSchG nach Aufwand und Kosten überschaubar. Um angesichts dessen zu verhindern, dass eine große Anzahl von Arbeitnehmern im Fall einer Restrukturierung vermeintlich eine Betriebsratswahl initiiert, um in den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3b KSchG zu kommen, wird dieser beschränkt auf ordentliche verhaltens- und personenbedingte Kündigungen. § 15 Abs. 3b KSchG schafft insoweit einen Ausgleich zwischen dem Schutz der „Vorfeld-Initiatoren“ und der Absicherung einer erstmaligen Betriebsratswahl einerseits und den berechtigten Arbeitgeberinteressen andererseits.
bb) Die von der Beklagten ausdrücklich mit betriebsbedingten Gründen gerechtfertigte ordentliche Kündigung vom 24. Februar 2022 ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Da ordentliche betriebsbedingte Kündigungen vom Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3b KSchG nicht erfasst sind, ist – anders als bei der Wahl einer nach der gesetzlichen Regelung unzulässigen Kündigungsart – gerade kein unzweifelhaft feststellbarer Unwirksamkeitsgrund gegeben. Vorliegend wird es darauf ankommen, ob die Kündigung vom 24. Februar 2022 aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Dazu bedarf es der Sachverhaltsermittlung und Sachverhaltsfeststellung sowie der tatrichterlichen Würdigung, was die Annahme einer offensichtlichen Unwirksamkeit ausschließt.
3. Ausnahmsweise kommt ein Weiterbeschäftigungsanspruch vor einer erstinstanzlichen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren dann in Betracht, wenn die Kündigung zwar nicht offensichtlich unwirksam ist, der Arbeitnehmer aber ein überragendes Weiterbeschäftigungsinteresse glaubhaft macht und der Arbeitgeber keine besonderen Gründe für sein Interesse an einer Nichtbeschäftigung darlegt. Zu beachten ist dabei das bestehende Regel-Ausnahme-Verhältnis: Vor Erlass einer für den Arbeitnehmer positiven erstinstanzlichen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren besteht regelmäßig kein Beschäftigungsanspruch. Der Arbeitnehmer muss daher einen gravierenden Ausnahmefall mit atypischer Interessenlage glaubhaft machen (vgl. LAG Köln 26. November 1985 – 1 Sa 975/85 –, juris, Rn. 23 ff.; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl. 2015, I Rn. 114).
Vorliegend ist eine solche atypische Interessenlage glaubhaft gemacht. Der Kläger kann mit Blick auf die in § 15 Abs. 3b KSchG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung auf ein überragendes ideelles Beschäftigungsinteresse verweisen, welchem nach den Darlegungen der Beklagten kein besonderes Interesse an einer Nichtbeschäftigung gegenübersteht.
a) Das überragende ideelle Beschäftigungsinteresse des Klägers ergibt sich aus der Wertentscheidung des § 15 Abs. 3b KSchG, die erstmalige Wahl eines Betriebsverfassungsorgans abzusichern. Diese erlangt nur dann tatsächliche Wirksamkeit in der Betriebspraxis, wenn das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3b KSchG mit einem ohne zeitliche Verzögerung durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch der Vorfeld-Initiatoren flankiert wird. Dazu im Einzelnen:
Der Kläger unterfällt dem persönlichen Schutzbereich des § 15 Abs. 3b KSchG (s.o. unter A II 2). Diesem Kündigungsverbot liegt neben dem persönlichen Schutz der Vorfeld-Initiatoren auch die gesetzliche Wertentscheidung zu Grunde, die erstmalige Wahl eines Betriebsverfassungsorgans abzusichern. Vorfeld-Initiatoren einer Betriebsratswahl sollen von Arbeitgebern, die gegen eine Betriebsratsgründung sind, nicht gezielt an den Vorbereitungen einer Wahl gehindert werden können (BT-Drucks. 19/28899, S. 24). Die von § 15 Abs. 3b KSchG bezweckte Absicherung der erstmaligen Errichtung eines Betriebsrates wird jedoch konterkariert, wenn gegenüber den Vorfeld-Initiatoren eine vermeintliche, vom Kündigungsverbot des § 15 Abs. 3b KSchG nicht erfasste ordentliche betriebsbedingte Kündigung erfolgt und mit einer einseitigen Freistellung kombiniert wird. Denn ohne eine tatsächliche Beschäftigung, die den Zugang der Vorfeld-Initiatoren zum Betrieb gewährleistet, ist eine weitere sinnvolle Vorbereitung der Betriebsratswahl in Frage gestellt. Angesichts der kurzen Zeitdauer des Kündigungsschutzes von drei Monaten ab Abgabe der notariell beglaubigten Absichtserklärung verlangt der Schutzzweck des § 15 Abs. 3b KSchG zudem nach einer unverzüglichen Durchsetzbarkeit einer Weiterbeschäftigung der Vorfeld-Initiatoren. Damit ist zugleich das überragende ideelle Beschäftigungsinteresse des Klägers als Vorfeld-Initiator einer erstmaligen Betriebsratswahl bei der Beklagten definiert.
b) Diesem überragenden ideellen Beschäftigungsinteresse des Klägers steht kein besonderes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers gegenüber. Ein solches ist nicht dargelegt (s.o. unter A I 3).
4. Aus vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass der im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu titulierende Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zeitlich in Entsprechung zur Dauer des in § 15 Abs. 3b KSchG geregelten Sonderkündigungsschutzes zu begrenzen ist. Er besteht daher bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im anhängigen Kündigungsschutzverfahren, längstens jedoch bis zum 18. Mai 2022 oder bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG.
III. Im Umfang des glaubhaft gemachten (Weiter-) Beschäftigungsanspruches des Klägers besteht auch der gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG iVm. §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund.
Dieser ergibt sich zum einen bereits daraus, dass der Verfügungsanspruch besteht und durch Zeitablauf vereitelt wird, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung nicht durch einstweilige Verfügung aufgegeben wird. Einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es nicht, da die einstweilige Verfügung gerade den Zweck hat, den endgültigen Rechtsverlust durch die lange Dauer des Hauptsacheverfahrens zu vermeiden (vgl. Hessisches LAG 28. Juni 2010 – 16 SaGa 811/10 – Rn. 26; 3. März 2005 – 9 SaGa 2286/04 – Rn. 30). Zum anderen ergibt sich der Verfügungsanspruch mit Blick auf die zeitlich drängende Vorbereitung der Betriebsratswahl durch den Kläger als Vorfeld-Initiator, die durch den Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG längstens bis zum 18. Mai 2022 abgesichert ist.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO.
C.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.284,00 € festgesetzt. Dies entspricht dem Vergütungsanspruch des Klägers für den titulierten Beschäftigungsanspruch in der Zeit vom 10. März 2022 bis 31. März 2022 (Streitgegenstand des Antrages zu 1) und einem Bruttomonatsgehalt für den titulierten Weiterbeschäftigungsantrag (Streitgegenstand des Antrages zu 2).
D.
Nach § 64 Abs. 3 ArbGG besteht keine Veranlassung, die Berufung gesondert zuzulassen.
Es folgt die Rechtsmittelbelehrung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 918 ZPO
§ 242 BGB
§ 129 BGB
§ 39 BNotO
§ 103 BetrVG
§ 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG
§ 15 Abs. 3b KSchG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 916 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO
§ 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3a KSchG
§ 15 Abs. 3a KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 49/22
23 SaGa 1521/21
16 SaGa 811/10
18 SaGa 175/13
16 SaGa 1118/02
8 SaGa 11/20
1 Sa 975/85
9 SaGa 2286/04