Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-09, Aktenzeichen 3 K 218/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2015:0909.3K218.13.00

Tenor:
Der Abgabenbescheid der Beklagten vom 07.01.2013 wird aufgehoben, soweit darin Straßenreinigungsgebühren für Winterdienst der Stufe 1 festgesetzt worden sind.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreiben Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks C.---------straße 35 in I. . Mit Bescheid vom 07.01.2013 zog die Beklagte die Klägerin für das Jahr 2013 u.a. zu Straßenreinigungsgebühren für die Winterwartung Stufe 1 i.H.v. 128,04 € heran. Die Gebühr errechnet sich aus einem Abgabesatz von 3,88 €/Frontmeter und 33 Frontmetern.
Gegen die genannte Regelung des Bescheides vom 07.01.2013 hat die Klägerin am 28.01.2013 Klage erhoben.
Der in Rede stehende Gebührensatz setzt sich nach der Kalkulation vom 15.11.2012 (B 4 Anlage I e) aus von der SWK in Rechnung gestellten Anteilen für Winterdienstfixkosten (0,75 €) und Winterdiensteinsatzkosten (2,09 €), Fixkosten der Stadt (0,52 €) und einem Anteil der Kostenunterdeckung 2010 (0,96 €) zusammen; abgezogen werden für einen Teil der Kostenüberdeckung aus 2011 0,44 €.
Bei der Servicegesellschaft für Wirtschaft und Kommunen mbH (SWK) handelt es sich um eine Gesellschaft, die im November 2001 zur Übernahme der Stadtdienstleistungs GmbH (SDL) gegründet wurde. Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Stadtdienstleistungen, insbesondere in der Abfallwirtschaft, der Straßenreinigung, der Unterhaltung von Straßen, Gewässern, Sportplätzen, Grünflächen und Friedhöfen sowie dem Betrieb von Bauhöfen (BA I, Beteiligungsbericht). Die Gesellschaftsanteile halten die Beklagte über die HVV I1. Versorgungs- und Verkehrs Beteiligungs-GmbH zu 51 % und die Veolia Umweltservice West GmbH als private Gesellschafterin zu 49 %. Dieser Geschäftsanteil wurde von der Stadt im Jahre 2001 auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens veräußert. Die Vergabe erfolgte unter mehreren Bietern, die bestimmte Ausschlusskriterien erfüllt hatten, nach Unternehmens-, Leistungs-, Standort- und Kostenkriterien. Zu den Kostenkriterien gehörten die Verpflichtung zur Gebührenstabilität und das Maß der Haushaltsentlastung mit 40 %, der Abrechnungsmodus und die Steuerungsmöglichkeit für die Stadt mit 40 %, Möglichkeiten zu Vertragsanpassungen bei Veränderungen der Marktpreise mit 10 % und der Kaufpreis für die Beteiligung mit 10 %. Diese Kostenkriterien gingen in die Gesamtentscheidung zu 35 % ein (Anlage BK 1, GA Bl. 203). Im Rahmen der Vergabeentscheidung unterbreiteten die Bieter auch Preisangebote für einzelne Leistungen, auch für den Winterdienst, die etwa zeitgleich Vertragsinhalt von zwischen der Beklagten und der SDL geschlossenen Verträgen wurden. In § 13 des (Rahmen-) Leistungsvertrages wurde eine Preisgleitklausel vereinbart, und zwar auf der Grundlage von Indizes für Lohnkosten, Lastkraftwagen bzw. Kraftfahrzeuge und Kraftstoffkosten. Auf der Grundlage dieser Preisgleitklausel sind die Kosten seit 2004 alljährlich angepasst worden. In § 14 des genannten Vertrages sind Möglichkeiten einer außerordentlichen Anpassung der Vergütungssätze geregelt. Die Stadt hat danach - erstmals nach Ablauf der ersten fünf Vertragsjahre am 31.12. 2006 - einen Anspruch auf Anpassung von Leistungspreisen, wenn - im Zweifel von einem Sachverständigen - festgestellt wird, dass die Marktpreise gegenüber den Leistungspreisen aller Sparten in der Summe um mehr als 10% gesunken sind. Die Gesamtlaufzeit des Dienstleistungsvertrages wurde auf 20 Jahre festgelegt. Die Möglichkeit einer automatischen Verlängerung ist vorgesehen. Nach Angaben der Beklagten hat die Überprüfung der Preise im Jahr 2006 zu einer Veränderung von Parametern geführt; Einzelheiten sind dem Gericht nicht bekannt. Zur Preisanpassung auf Grund der Überprüfung im Jahr 2011 liegt dem Gericht ein Schreiben des Geschäftsführers der SWK an die Beklagte vom 08.11.2011 mit Anlagen vor. Mit Wirkung ab 2012 wurden außerdem Zuschläge für die Verwendung von Feuchtsalz zu den an die SWK zu entrichtenden Fixkosten wie auch zu den Einsatzkosten vereinbart.
Die Klägerin meint, der Gebührensatz von 3,88 €/Frontmeter sei zu hoch, weil der Anteil des Allgemeininteresses zu gering bemessen worden sei. Außerdem seien die Kosten für den Winterdienst nicht sachgerecht von den weiteren Kosten der Straßenreinigung und anderen von der Firma SWK für die Beklagte erbrachten Dienstleistungen getrennt ermittelt worden. Die Firma SWK habe der Beklagten im Übrigen in der Vergangenheit zu viele Winterdiensteinsätze in Rechnung gestellt. Schließlich seien die der Stadt von der SWK zufließenden Gewinne dem Gebührenhaushalt nicht gutgeschrieben worden. Auch die Erhöhung des Gebührensatzes in der Zeit von 2001 bis 2013 von 1,43 € auf 3,88 € spreche dafür, dass der Gebührensatz überhöht sei.
Die Klägerin beantragt,
den Abgabenbescheid der Beklagten vom 07.01.2013 aufzuheben, soweit darin Straßenreinigungsgebühren für den Winterdienst Stufe 1 festgesetzt worden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Parteien haben sich mit Schriftsätzen vom 16.07.2015 und vom 28.08.2015 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 3 K 218/13, 3 L 105/13, 3 K 183/14, 3 K 179/15 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Parteien sich damit einverstanden erklärt haben.
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist im Umfang seiner Anfechtung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage der angefochtenen Regelung ist die Straßenreinigungs- und Gebührensatzung der Beklagten vom 05.12.2011 i.d.F. der 1. Änderungssatzung vom 27.11.2012, insbesondere deren § 6 Abs. 4 Ziffer 3.1. Danach wird für die Winterwartung für die Straßen der Winterdienststufe 1 unabhängig von der Reinigungshäufigkeit jährlich je Frontmeter eine Benutzungsgebühr von 3,88 € erhoben.
Dieser Gebührensatz ist nichtig, denn das Gericht kann nicht feststellen, dass er nicht gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW verstößt. Danach soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen.
Diese Regelung erfordert im Einzelnen, dass in der Gebührenkalkulation der Gebührensatz aus der Verteilung der voraussichtlichen Kosten der Einrichtung auf die voraussichtlichen Maßstabseinheiten ermittelt wird. Dabei sind insbesondere die Kosten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 % sind jedoch unerheblich, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen. Zudem ist u.a. in Nordrhein-Westfalen davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Vorschriften entsprechen muss. Eine gebührenerhebende Körperschaft hat die Möglichkeit, den Gebührensatz auch noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit einer nachträglich aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.04.2015 - 9 A 2813/12 -, juris, Rn. 44 ff., VG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2012 - 16 K 2409/12 -, juris, Rn. 21 ff., jeweils m.w.N.
In der Rechtsprechung des OVG NRW ist weiter anerkannt, dass die Gerichte bei der Kontrolle von Gebührensatzungen und insbesondere von Gebührenkalkulationen nicht ungefragt auf Fehlersuche gehen sollen. Erforderlich ist vielmehr, dass eine Klagepartei in Gebührensachen begründete Einwendungen gegen die Höhe des Gebührensatzes vorbringt. Hier liegen im Ansatz hinreichend substantiierte Einwendungen vor. Die Klägerin und mindestens eine weitere Klagepartei wenden sich bereits seit mehreren Jahren gerichtlich gegen die Höhe der Gebühren für den Winterdienst Stufe 1; die Akten aus den früheren Prozessen hat das Gericht beigezogen. Die Klägerin hat regelmäßig auf der Grundlage der ihr zugänglichen Informationen die Höhe der von der Beklagten an die SWK zu entrichtenden Fremdleistungsentgelte gerügt.
Zur Vorgeschichte dieses Verfahrens vgl. VG Minden, Beschluss vom 29.04.2013 - 3 L 105/13 -.
Die Beklagte hat die Grundlagen und das System dieser Entgelte auch dem Gericht gegenüber erstmals im Jahre 2012 im Verfahren 3 K 157/11 und dem von der Klägerin betriebenen Verfahren 3 K 225/11, dort BA IV Anlage 5, offen gelegt. Das Gericht hat im Verfahren 3 K 157/11 in der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2012 schon deutlich gemacht, dass es die Angaben nicht als ausreichend angesehen hat, um die Wirksamkeit der Gebührenkalkulation für 2011 festzustellen. In diesem Verfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.10.2014 weitgehend denselben Sachverhalt vorgetragen. Das Gericht sieht sich bei dieser Sachlage gehalten, gemäß § 86 Abs. 1 VwGO zumindest eine Prüfung wichtiger Eckpunkte der Kalkulation vorzunehmen und sich aufdrängenden Mängeln nachzugehen.
Vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom 27.07.2006 - 4 K 253/05 -, Rn. 26 und 27 m.w.N.; VG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2012 – 5 K 7809/11, Rn 43 f.; Brüning in Driehaus, KAG NRW, Kommentar, Stand März 2015, § 6 Rn. 256 a.
In den für den Gebührensatz maßgeblichen für das Gebührenjahr prognostizierten Kosten entfällt auf die an die SWK zu entrichtenden Fremdleistungskosten im langjährigen Mittel ein Anteil von etwa 80 %. Soweit Kostenunterdeckungen und Kostenüberdeckungen in den Gebührensatz einfließen, ist die Bedeutung der Fremdleistungsentgelte tendenziell noch höher, weil Unterdeckungen in der Regel auf einer höheren Zahl tatsächlich erforderlicher Winterdiensteinsätze beruhen und es - wie in den letzten Jahren - zu erheblichen Überdeckungen kommen kann, wenn die Zahl der erforderlichen Einsätze hinter der entsprechenden Prognose zurückbleibt. Zweifel an der gebührenrechtlichen Erforderlichkeit dieser Entgelte haben beim Gericht insbesondere die Angaben der Beklagten über die Privatisierung zum 01.01.2002 und die Aussage im - dem Gericht im April 2014 vorgelegten - Schreiben der SWK an die Beklagte vom 08.11.2011 ausgelöst, ab 2012 könnten die ursprünglich ausgehandelten und vertragsgemäß fortgeschriebenen Preise ausgehend von Selbstkostenpreisen um 20% und im Ergebnis um etwa 14 % gesenkt werden.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Höhe der von ihr an die SWK zu entrichtenden Fremdleistungsentgelte vor, bei den Zahlungen an die SWK handele es sich um vertragsgemäße betriebsnotwendige Kosten, die nach § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW in den Gebührensatz einbezogen werden dürften. Das kann das Gericht im Ergebnis nicht feststellen.
Der Auffassung der Beklagten, dass es sich bei den von der Beklagten in den Jahren 2011 bis 2014 an die SWK entrichteten Preisen um Marktpreise handelt, folgt das Gericht nicht. Grundsätzlich geht die Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW davon aus, dass nach der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe in einem rechtmäßigen Vergabeverfahren die vom Auftragnehmer in Rechnung gestellten Preise erforderlich sind. Vorausgesetzt wird dabei ein faires Verfahren, bei dem sich die Ausschreibung an mehrere Wettbewerber wendet. Bei einem ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahren gewährleistet das System des Wettbewerbs, dass der öffentliche Auftraggeber und dessen die Kosten deckenden Gebührenzahler nicht übervorteilt werden. Weitere Kontrollmechanismen sind dann nicht erforderlich.
So Brüning in Driehaus, KAG NRW, Kommentar, Stand März 2015, § 6 Rn. 196 a.E., Seite 129.
Allerdings darf die Körperschaft das in Rechnung gestellte oder angekündigte Entgelt nicht unbesehen übernehmen. Es muss sich um vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handeln, deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip zu entsprechen hat.
So OVG NRW, Urteil vom 27.04.2015 – 9 A 2813/12 - , juris, Rn. 55 - 59, und Beschluss vom 25.11.2010 - 9 A 94/09 -, juris, Rn. 15 und 16 m.w.N.
Bei den auf der Grundlage des Vergabeverfahrens für die Veräußerung des Gesellschaftsanteils der SWK im Jahre 2001 vereinbarten Preisen für Straßenreinigung und Winterdienst handelte es sich nicht um Marktpreise. Ein Wettbewerb zwischen den verschiedenen Bietern bestand nämlich im damaligen Verfahren nicht hinsichtlich der Preise für die Dienstleistungen der einzelnen Sparten, sondern im Hinblick auf die Übernahme des Geschäftsanteils. Dieser Wettbewerb ist nach den vorliegenden Unterlagen auch nicht ausschlaggebend über die gebotenen und später vereinbarten Preise für die einzelnen von der SWK für die Beklagte erbrachten Leistungen entschieden worden. Nach der die Grundlage der Vergabeentscheidung bildenden Bewertungsmatrix waren vielmehr vier Gruppen von Kriterien mit 14 Einzelkriterien maßgebend, von denen der Gruppe der Standortkriterien mit insgesamt 30 % das höchste Gewicht beigemessen wurde; Kostensenkungspotentiale gingen nur mit 6 % und die Möglichkeiten zur Vertragsanpassung bei Veränderungen der Marktpreise nur mit 3,5 % in die der Vergabeentscheidung zugrunde liegende Gewichtung ein. Die Angebotspreise für die Leistungserbringung in den einzelnen Sparten finden sich in der Bewertungsmatrix überhaupt nicht wieder. Selbst wenn man das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 24.10.2014 so versteht, dass eine Senkung der Gesamtkosten des Bauhofs um 1,1 Mio. DM jährlich eine Grundvoraussetzung des Vergabeverfahrens gewesen ist, sagt das nichts über die Marktgerechtigkeit der für die einzelnen Sparten vereinbarten Preise.
Den für die Beklagte im Schriftsatz vom 16.07.2015 zusammengefassten Argumenten zu dieser Frage folgt die Kammer nicht. Die Beklagte rechtfertigt die Vergabeentscheidung und die Akzeptanz der damals vereinbarten Preise mit der damals vorgenommenen Bewertung der Fragen, inwieweit diese bei den gebührenrelevanten Leistungen im Rahmen der bisherigen Kostenstruktur bleibe und inwiefern in den anderen Bereichen eine dauerhafte Entlastung des städtischen Haushalts möglich sei. Den Ausschlag für die Veolia, die nach den zuvor dargestellten Kriterien zweitgünstigster Bieter gewesen sei, hätten die Kostensenkungspotentiale, unternehmensbezogene Kriterien, das strategische Konzept und die Struktur des Angebots gegeben. Diese Argumentation besagt nicht, dass die Preise Marktpreise sind. Außerdem überzeugt sie gerade beim stärksten Argument, den Kostensenkungspotentialen, nicht. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die SWK vertraglich verpflichtet worden ist, Kosteneinsparungen durch Preissenkungen an die Beklagte weiter zu geben. Wenn die Beklagte vorträgt, das Ende 2011 erfolgte Angebot einer Preisreduzierung zeige, dass die Kostensenkungspotenziale kein leeres Versprechen gewesen seien, ergibt sich daraus nichts anderes, zumal der Grund für diese Form der Kostensenkung nicht schlüssig offen gelegt worden ist; die Darstellungen der SWK im Schreiben vom 08.11.2011 und in der Kalkulation vom 04.02.2015 setzen unterschiedliche Schwerpunkte. Im Schreiben vom 08.11.2011 liegt dieser auf der Entwicklung des Privatkundengeschäfts, in der Kalkulation auf der Änderung der Verträge mit den Subunternehmern.
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Preise in den hier maßgeblichen Jahren ab 2011 Marktpreise waren. Die in den Jahren 2004 bis 2011 erfolgte Anpassung über die nach dem Rahmenvertrag aus dem Jahre 2001 für alle Sparten der SWK geltenden Indizes gewährleistet nicht, dass die Preise den Preisen eines Marktes folgen, bei dem es sich um den Markt für die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe Straßenreinigung, zumindest deren Teilbereich Winterdienst, für ein ganzes Stadtgebiet handeln müsste. Das Gericht hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass es einen solchen Markt überhaupt gibt. Dagegen spricht, dass es im Schrifttum heißt, beim Winterdienst hätten sich Privatisierungstendenzen bislang wohl auch deshalb nicht durchgesetzt, weil die Kosten kaum so kalkulierbar seien, dass ein betriebswirtschaftlich tragbares und zugleich aus kommunaler Sicht akzeptables Angebot vorgelegt werden könne.
So Thomas in Hamacher u.a., KAG NRW, Kommentar, Stand Dezember 2011, § 6, 3.1.1.4 Rn. 239 a.E.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die nach dem ursprünglichen Vertrag maßgeblichen Indizes die Preisentwicklung des entsprechenden Marktes ausreichend zuverlässig nachbilden. Dagegen spricht neben dem breiten Anwendungsbereich des vereinbarten Maßstabes, dass selbst in der beschriebenen Vertragsanpassungsklausel eine Regelung für den Fall getroffen wird, dass sich bei der Anwendung der vereinbarten Preisgleitklausel deutliche Abweichungen von der Entwicklung der Marktpreise ergeben. Wenn es für die gegenteilige Annahme tragfähige Argumente und daraus abgeleitete anerkannte Kriterien gäbe, wäre es konsequent gewesen, diese den Preiskontrollverhandlungen 2006 und 2011 zugrunde zu legen und dies nachzuweisen. Die Angaben der Beklagten - sie finden sich zusammengefasst im Schriftsatz der Beklagten vom 24.10.2014 S. 18 ff. mit den Anlagen 6 a) bis c) - zu den ab 2012 greifenden Veränderungen der Preisbildungsgrundlagen auf Grund des Schreibens der SWK vom 08.11.2011 und zum Einsatz von Feuchtsalz lassen eine Orientierung an Marktpreisen jedoch nicht erkennen. Es kann also nicht angenommen werden, dass es sich bei den von der Beklagten an die SWK gezahlten Preisen für den Winterdienst um Marktpreise gehandelt hat.
Als weiteres Indiz für die Richtigkeit dieser rechtlichen Bewertung sieht die Kammer es an, dass die hier von der Beklagten mit der SWK einvernehmlich praktizierte Form der Preisbildung für gebührenfinanzierte Leistungen sich in der Praxis wohl ebenfalls nicht durchgesetzt hat. In der Rechtsprechung hat das Gericht nur Beispiele dafür gefunden, dass die Kosten - in aller Regel jährlich - nach Selbstkostenpreisen abgerechnet werden; dabei ist zudem das Verfahren der Abrechnung vertraglich festgelegt.
Vgl. OVG Lüneburg, U. v. 17.07.2012 – 9 LB 187/09 -, juris, Rn. 48.
Das hier von der Beklagten praktizierte Verfahren wird lediglich in der Literatur in einem Praxisbeispiel aus Bergheim beschrieben.
Vgl. Leppelmeier/Faßbender in Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 2. Aufl. 2010, K II. S. 553 ff.
Auch in diesem Fall sind indes die Entgelte ab 2007 nach Vorgaben des öffentlichen Preisrechts neu festgesetzt worden.
Vgl. Leppelmeier/Faßbender, a.a.O., Rn. 69.
Wenn ein Marktpreis nicht zu ermitteln ist, stellt sich die Frage, ob und wie der Ansatz der Fremdleistungsentgelte insgesamt anders gerechtfertigt werden kann, wenn - wie hier - eine vertragliche Regelung für diesen Fall fehlt. Die Beklagte erwägt insofern in den Schriftsätzen vom 07.04.2014, S. 3 und vom 07.05.2014, S. 11 unter anderem eine vergleichende Betrachtung der entsprechenden Gebührensätze von Kommunen, in denen die öffentliche Aufgabe und ihre Wahrnehmung nach ihrer Einschätzung strukturell vergleichbar sind. Der Ansatz lässt den grundlegenden Unterschied zwischen Fremdleistungsentgelten und Gebührensätzen außer Acht. Er dürfte von § 6 KAG NRW auch deshalb nicht gedeckt sein, weil der dort vorgesehene Bezug zu den erforderlichen Kosten vollständig fehlt. Wenn die Beklagte weiter meint, in den Vergleich seien nur Kommunen einzubeziehen, die mehrwertsteuerpflichtige Fremdleistungen in Anspruch nähmen, spricht dieser Vortrag im Übrigen dafür, dass die Beklagte selber nicht annimmt, dass sie den mit der von ihr gewählten Form der Privatisierung verbundenen Kostennachteil von mindestens 20% - 19% MWSt. und 1% Gewinnzuschlag - gegenüber Kommunen, die sich für eine nicht mehrwertsteuerpflichtige Lösung entschieden haben, durch andere betriebswirtschaftliche Lösungen ausgeglichen hat.
In der Rechtsprechung und Literatur wird vielfach vertreten, dass der Aufgabenträger in einer solchen Situation dem in die Gebührenbedarfsberechnung einzustellenden Leistungsentgelt nur einen Selbstkostenpreis zu Grunde legen darf, der nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen zulässig wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.04.2015 – 9 A 2813/12 – juris Rn. 56 f und Beschluss vom 20.05.2011 - 9 A 1901/09 -, juris Rn. 5; VG Düsseldorf, Urteile vom 22.06.2009 - 17 K 2086/08 - und vom 14.11.2012 - 16 K 2409/12 -; Brüning a.a.O., Rn. 196 a. E., 197.
Diese Auffassung erscheint der Kammer nicht unbedenklich, denn die VO PR Nr. 30/53 ist für eine gebührenrechtliche „Nachkalkulation“ nur bedingt geeignet. Die auf ihrer Grundlage ermittelten Preise beschränken sich nämlich - anders als der Begriff Selbstkostenpreis suggeriert - nicht auf die Erfassung der Selbstkosten, sondern beschreiben auf dieser Basis - in der Regel prognostisch und nicht nachträglich - eine preisrechtliche Obergrenze.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Aufl. 2010, § 6 Rn. 16.
Im Übrigen ist schon die - u.a. für die Höhe des Gewinnzuschlages bedeutsame - Frage des bei einer Nachkalkulation des Fremdleistungsentgelts bei einer gebührenfinanzierten Leistung angemessenen Preistyps (§§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53) nicht unproblematisch. Außerdem bieten die Regelungen bei den einzelnen Kostenansätzen beträchtliche Bewertungsspielräume.
Die Beklagte hat zwar nur hilfsweise, aber wiederholt, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2014 vorgetragen, die in Rede stehenden Entgelte beruhten auf Selbstkostenpreisen. Ihrem konkreten Vorbringen ließ sich indes nicht entnehmen, dass die SWK die von ihr der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte nach den Regeln des Preisprüfungsrechts in Form von Selbstkostenpreisen ermittelt hatte. Dazu hatte die Beklagte mit Schriftsätzen vom 07.04.2014 und vom 24.10.2014 Unterlagen der SWK vorgelegt, die Grundlage der Nachverhandlungen im Herbst 2011 waren. Dabei handelt es sich um zusammenfassende Aufstellungen grundlegender Kostenpositionen. Bei den darin enthaltenen Angaben handelt es sich um die Mitteilung von Teilergebnissen der geänderten Preisberechnung der SWK, die eine konkrete Orientierung an Selbstkosten nicht erkennen lassen. Die in dieser Form mitgeteilte Senkung der Preise um 20 % wirft wegen des hohen Ausmaßes der Preissenkung, die auch mit kontinuierlichen Entwicklungen begründet wurden, die Fragen auf, ob die Entgelte der SWK in den unmittelbar zurückliegenden Jahren noch gebührenrechtlich erforderlich waren, und ob die Preise der Entwicklung der Selbstkosten folgten. Zweifel daran ergeben sich auch daraus, dass ausweislich des Beteiligungsberichtes 2011/2012 der SWK (BA I zu 3 K 218/13) die SWK 2009 und 2010 von den langen und intensiven Wintern profitiert hat (S. 128), die Umsatzerlöse 2011 gegenüber dem Vorjahr deutlich gesunken sind und dies maßgeblich auf die entfallenen Winterdienstleistungen Ende 2011 zurückgeführt wird (S. 124/125). Schließlich ist die im November 2011 begonnene Preisbildung nicht auf der Grundlage von Selbstkosten fortgeschrieben worden. Vielmehr sind die Preiserhöhungen für die Jahre 2012 bis 2015 weiterhin nach dem im Jahre 2001 für die SWK insgesamt vereinbarten Index vorgenommen worden.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2014 zu Protokoll erklärt hat, die Ende 2011 von der SWK mitgeteilten Preise beruhten auf Selbstkosten, hat das Gericht ihr Gelegenheit gegeben, die Erforderlichkeit der Fremdleistungsentgelte durch eine prüffähige Selbstkostenkalkulation nachzuweisen. Die vorgelegte Kalkulation der Selbstkostenfestpreise - in der ein Gewinnzuschlag von 3 % berücksichtigt wird - durch die SWK vom 04.02.2015 mit der Ergänzung vom 16.07.2015 für 2013 erbringt jedoch nicht den Nachweis, dass die von der Beklagten in die Gebührenkalkulation eingestellten Preise der SWK die nach der VO PR Nr. 30/53 zulässigen Preise nicht übersteigen.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle eines Gebührensatzes es auch im Anwendungsbereich der sogenannten Ergebnisrechtsprechung erfordert, dass die Gebühren erhebende Körperschaft eine prüffähige Kalkulation vorlegt.
Vgl. OVG Magdeburg, a.a.O., Rn. 26 f.
Diesen Anforderungen, die für die Nachberechnung eines Teils der Kalkulation entsprechend gelten, genügt die vorgelegte Selbstkostenfestpreiskalkulation nicht. Sie ist für das Gericht nur eingeschränkt nachprüfbar, weil sie in ihrer Gedankenführung kaum einen Bezug zur tatsächlich praktizierten Abrechnung der Leistungen der SWK und zum bisherigen Vorbringen der Beklagten dazu aufweist. Beim Beschluss vom 05.11.2014 ist das Gericht davon ausgegangen, dass eine nachvollziehbare Herleitung der Rechnungspositionen aus der Kosten- und Leistungsrechnung der SWK erfolgt. Die Selbstkostenkalkulation der SWK vom 04.02.2015 wird diesen Erwartungen nicht gerecht. Sie nimmt nicht auf die Einzelansätze aus den Preisblättern Bezug, die die Beklagte in ihre Kalkulation übernommen hat. Vielmehr heißt es in der Erläuterung der Selbstkostenkalkulation (Anlage 4 III, S. 3) ausdrücklich, es sei eine komplett neue Kalkulation vorgenommen worden, weil die bisherige Form der Abrechnung sich nur sehr schwer in das Gefüge für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten einbauen lasse. Infolgedessen gibt es zwischen den fortgeschriebenen Preisblättern und der Selbstkostenkalkulation vom 04.02.2015 abgesehen vom „Ergebnis brutto“ für die einzelnen Jahre kaum übereinstimmende Zahlen, Ansätze und Rechenwege. So nimmt die SWK abweichend von der vertraglichen Vereinbarung und der Gebührenkalkulation zunächst eine neue Ermittlung der Räum- und Streumeter vor. Für das Gericht erstaunliche Abweichungen zwischen der vertraglichen Abrechnung und der Kalkulation vom 04.02.2015 ergeben sich auch bei den Personalkosten pro Einsatz. Aus dem geänderten Preisangebot der SWK hat die Beklagte für die Zeit ab dem 01.01.2012 203,33 Stunden zu je 37,50 € mitgeteilt (Schriftsatz vom 07.05.2014 S. 9), in der Selbstkostenkalkulation vom 04.02.2015 hat die SWK mit 12 Touren zu je 6 Stunden und einem Stundensatz von 51,00 € gerechnet. Dass die Vergleichbarkeit der vertraglich vereinbarten und in die hier zu beurteilende Gebührenkalkulation eingestellten Preise mit der Selbstkostenfestpreiskalkulation vom 04.02.2015 sich vollständig auf den Gesamtpreis pro Jahr beschränkt, wird besonders anschaulich daran deutlich, dass vertraglich für den Winterdienst der Stufe 2 kein Preis festgelegt ist und diese Leistung also nicht gesondert abgerechnet wird. In der Selbstkostenabrechnung findet sich demgegenüber eine Kostenermittlung für den Winterdienst Stufe 2 - der darauf entfallende Fixkostenanteil ist jedoch in der Kostenermittlung für die Stufe 1 berücksichtigt worden.
Die Selbstkostenkalkulation in der Fassung vom 04.02.2015 war nach ihrer Anlage auch deshalb für den erforderlichen Nachweis nicht geeignet, weil die Gesamtergebnisse der Jahre 2010 bis 2014 unter der weder den Gebührenkalkulationen der Beklagten noch den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Annahme miteinander verglichen werden, es würden 30 Winterdiensteinsätze der Stufe 1 und 25 Einsätze der Stufe 2 anfallen. Es war also zunächst weder dargelegt noch ersichtlich, dass bei anderen Einsatzzahlen die Abweichungen zwischen der vertragsgemäßen Abrechnung und der Selbstkostenkalkulation ähnlich gering sind. Auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.07.2015 für 2013 eine Neuberechnung unter der - der Gebührenkalkulation entsprechenden - Zahl von 38 Einsätzen der Stufe 1 und - zusätzlich - 30 Einsätzen der Stufe 2 vorgenommen. Die angenommenen Zahlen der Winterdiensteinsätze der Stufe 2 sind jedoch nicht nachvollziehbar und auch mit früherem Vorbringen der Beklagten nicht vereinbar. Wie eben dargelegt wurde, geht die SWK von einem Verhältnis der Winterdienststufen 1 und 2 von 6 zu 5, später von 38 zu 30, also etwa 5 zu 4 aus. Demgegenüber trägt die Beklagte im Schriftsatz vom 07.05.2014 auf S. 10 im 3. Absatz (GA Bl. 99) vor, der Bedarf für einen Winterdiensteinsatz der Stufe 2 sei nur bei etwa jedem dritten Einsatz gegeben. Dementsprechend werden in der Gebührenkalkulation der Beklagten die Einsatzkosten im Verhältnis 3 zu 1 zwischen den Winterdienststufen verteilt. Aus dieser Abweichung folgt im Übrigen ein inhaltlicher Fehler der Kalkulation des Gebührensatzes der Stufe 1. Wenn die Zahl der Einsätze der Stufe 2 in der Kalkulation der SWK zu hoch ist, ergeben sich daraus zu hohe Gesamtkosten. Wird der Zahl der Winterdiensteinsätze der Stufe 2 in der Gebührenkalkulation der Beklagten zu niedrig angesetzt, wird für die Stufe 1 ein zu hoher Gebührensatz ermittelt und festgelegt.
Das Gericht hat auch erwartet, dass die Nachberechnung belegt, dass in die in Rede stehenden Preise keine Kostenanteile eingerechnet werden, die auf die Erbringung anderer Leistungen der SWK entfallen. Dabei kann es sich um Leistungen für eine der fünf anderen Betriebssparten oder innerhalb der Sparte Straßenreinigung für den Reinigungsdienst oder innerhalb des Winterdienstes um Leistungen für die Beklagte, die nicht gebührenpflichtig sind, und um den Privatkundenbereich handeln. Dem letztgenannten Aspekt kam aufgrund des Schreibens der SWK vom 08.11.2011 und nach der Erklärung der Vertreterinnen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2014 besondere Bedeutung zu. Dementsprechend hatte das Gericht dazu im Beschluss vom 05.11.2014 ausdrücklich nach der Aufteilung der Selbstkosten für den Auftrag der Beklagten und die Verträge mit Privatkunden gefragt. Die Kalkulation beschränkt sich jedoch nach ihrer Anlage auf die Kosten für die mit der Beklagten vereinbarten Winterdienstleistungen, blendet also sowohl das Privatkundengeschäft in diesem Bereich als auch die Zusammenhänge mit den übrigen Leistungsbereichen aus. Das Gericht lässt offen, ob das mit der VO PR Nr. 30/53 vereinbar ist.
Die Selbstkostenfestpreiskalkulation vom 04.02.2015 in Verbindung mit der Ergänzung vom 16.07.2015 räumt also weder bei isolierter Betrachtung noch in der Zusammenschau mit dem Vorbringen der Beklagten im Übrigen die aufgezeigten Zweifel daran aus, dass die in die Gebührenkalkulation für 2013 prognostisch eingestellten an die SWK zu entrichtenden Fremdleistungsentgelte erforderlich waren. Vielmehr stellt sie das bisherige Vorbringen der Beklagten zur Erforderlichkeit der Fremdleistungsentgelte auf eine andere Grundlage und wirft neue Fragen auf. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts war nicht mehr geboten, nachdem das Gericht der Beklagten nach den Hinweisen vom 17.02.2014 und 28.10.2014, der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2014 mit dem Beschluss vom selben Tage unter dem 17.06.2015 nochmals auf rechtliche Bedenken hingewiesen und die Beklagte um abschließende Stellungnahme gebeten hatte, die die Beklagte unter dem 16.07.2015 abgegeben und dabei auch auf eine mündliche Verhandlung verzichtet hat.
Zu den Grenzen der Amtsermittlung bei der Prüfung einer Gebührenkalkulation vgl. auch OVG Magdeburg, a.a.O., Rn. 36.
Da dem Gericht keine tragfähige Berechnung der Fremdleistungsentgelte vorliegt, kann es auch nicht feststellen, ob die begründet vermutete Überschreitung der ansatzfähigen Kosten durch die in die Kalkulation eingestellten Kosten die Grenze von 3 % übersteigen. Dies geht zu Lasten der Beklagten.
Da der in Rede stehende Gebührensatz sich wegen des fehlenden Nachweises der Erforderlichkeit der Fremdleistungsentgelte als unwirksam erweist, entscheidet das Gericht die weiteren von der Klägerin aufgeworfenen Fragen nicht abschließend.
Offen bleibt also, ob die Beklagte die von ihr prognostizierte Zahl von - für 2013 38 (Anl. B 2 Bl. 25, 34) - Winterdiensteinsätzen ermessensfehlerfrei ermittelt hat. Das Gericht ist weiter nicht der von der Klägerin aufgeworfenen Frage nachgegangen, ob die SWK die Kosten der von ihr eingesetzten Subunternehmer nur in zulässiger Höhe in ihre Rechnung eingestellt hat; nach dem Preisblatt (Anl. B 2 Bl. 25) stellt sich diese Frage eigentlich nicht.
Weiter bleibt offen, ob die Beklagte die übrigen in die Kalkulation eingestellten Kosten nach Grund und Höhe berücksichtigen durfte. Insoweit fehlt es wohl an substantiierten Rügen der Klägerin und der Kläger in den Parallelverfahren, auch wenn die Verwaltungskosten der Beklagten zum Teil in Frage gestellt werden.
Mit der Höhe des Allgemeinanteils hat der Rat der Beklagten sich aufgrund der Urteile der Kammer vom 15.09.2010 - u.a. 3 K 341/09 - eingehend befasst. Die Unterlagen finden sich in der Anlage B 2 S. 1 - 8. Bei summarischer Prüfung nimmt das Gericht nunmehr an, dass diese Erwägungen auf der Grundlage der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr zu beanstanden sind.
Das Gericht lässt auch die Frage offen, ob § 6 Abs. 2 S. 3 KAG NRW in der hier geltenden Fassung rechtsfehlerfrei angewandt worden ist. Danach sind Kostenüberdeckungen am Ende eines Kalkulationszeitraums innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen; Kostenunterdeckungen sollen innerhalb dieses Zeitraums ausgeglichen werden. Die Beklagte hat sich mit diesen Fragen ausweislich der vorgelegten Gebührenkalkulation (Anl. B 2 S. 9 - 23) und der Ratsvorlage (Anl. B 4) befasst. Der fehlende Nachweis der Erforderlichkeit der Fremdleistungsentgelte stellt die angenommene Kostenunterdeckung aus dem Jahr 2010 grundsätzlich in Frage, zumal für dieses Jahr wegen der noch nicht erfolgten Preissenkung und der besonders hohen Zahl von - nach den eigenen Angaben der SWK gewinnträchtigen - Winterdiensteinsätzen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die abgerechneten Kosten das erforderliche Maß nicht unerheblich überstiegen haben. Entsprechend stellt sich für 2011 die Frage, ob die angenommene Kostenüberdeckung nicht zu niedrig ausgefallen ist. Außerdem hat die Beklagte sich ersichtlich bewusst entschieden, aus 2011 nur den Anteil der Kostenüberdeckung in die Kalkulation einzustellen, der es zuließ, den hohen Gebührensatz des Vorjahres zu halten. Rechtlich erscheint es insoweit fraglich, ob es zulässig ist, den Ausgleich von Kostenüberdeckungen zeitlich soweit wie möglich zurückzustellen, oder ob darin ein Ermessensfehler liegen kann, wenn etwa die Zurückstellung des Ausgleichs nicht gebührenrechtlich, sondern haushaltsrechtlich motiviert ist. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Beklagte bei der hier in Rede stehenden Berechnung wohl grundsätzlich auch Einnahmen als Überdeckung wertet, die in der Kalkulation sachgerecht prognostiziert waren und deshalb möglicherweise nicht in den Ausgleich hätten eingestellt werden müssen.
Der Frage, ob die SWK gegenüber der Beklagten - wie die Klägerin behauptet - die Zahl der Einsätze falsch abgerechnet hat, ist das Gericht nicht nachgegangen. Es hält die Gegenargumente der Beklagten dazu für plausibel.
Schließlich war in dieser Entscheidung auch nicht zu klären, ob die SWK im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Winterdienstes für die Beklagte Gewinne erwirtschaftet hat und wie diese verwendet worden sind. Die Beklagte trägt insoweit unter dem 11.03.2013, S. 9, vor, die SWK habe seit ihrer Gründung bislang einen Verlustvortrag abtragen müssen. Das Gericht sieht keinen Anlass, dies in Frage zu stellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf §§ 167 VwGO, 711, 708 Nr. 11 ZPO.
Das Gericht hat nach § 124 a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen, denn der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Erforderlichkeit der Fremdleistungskosten vom Aufgabenträger nachgewiesen werden kann, wenn eine vertragliche Vereinbarung sich dafür nicht als tragfähig erweist, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 8 VO
§§ 167 VwGO, 711, 708 Nr. 11 ZPO
§ 6 KAG NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 S. 3 KAG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3 K 218/13
3 L 105/13
3 K 183/14
3 K 179/15
9 A 2813/12
16 K 2409/12
3 K 157/11
3 K 225/11
3 K 157/11
4 K 253/05
5 K 7809/11
9 A 94/09
9 LB 187/09
9 A 1901/09
17 K 2086/08
3 K 341/09