Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-12, Aktenzeichen 16 TaBV 25/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0812.16TABV25.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 29. Januar 2013 - 9 BV 19/12 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit freizustellen ist.
Der Arbeitgeber (Beteiligter zu 2) betreibt ein Seniorenstift. Antragsteller ist der dort gebildete Betriebsrat.
Hinsichtlich der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer wird auf die vom Arbeitgeber als Anlage B 2 zur Akte gereichte Liste verwiesen, die einschließlich Auszubildenden und Praktikanten 194 Arbeitnehmer aufweist (Bl. 30-34 d.A.).
Der Betriebsrat hat behauptet, im Betrieb würden regelmäßig mindestens 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Herr B sei entgegen der Auffassung des Arbeitgebers mitzuzählen, da er als Hilfskoch beschäftigt sei und deshalb den langzeiterkrankten Küchenleiter H nicht vertrete, dessen Funktion von Herrn S übernommen werde. Ferner seien die seit 1. November 2012 beschäftigten Mitarbeiterinnen X und Y sowie T, G und A zu berücksichtigen. Hinzu komme die ebenfalls seit 1. November 2012 beschäftigte Auszubildende L. Hinsichtlich der vom Arbeitgeber als leitende Angestellte eingeordneten 5 Mitarbeiter werde bestritten, dass diese einstellungs- und entlassungsbefugt seien. Die beiden freien Mitarbeiterinnen Ö und Ä seien tatsächlich Arbeitnehmer. Ferner seien im Jahr 2012 mindestens 32 Leiharbeitnehmer eingesetzt worden. Auch diese seien nach der neueren Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu berücksichtigen.
Hierzu hat der Arbeitgeber vorgetragen, Frau X und Frau Y seien auf der Personalliste nicht verzeichnet, da sie erst seit 1. November 2012 beschäftigt seien. Herr G und Frau L seien seit 31. Juli 2012 in Rente. Herr A sei zum 31. Mai 2012 ausgeschieden. Frau T sei im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses mit der U GmbH bei dem Arbeitgeber eingesetzt gewesen; dieser Praxiseinsatz sei wegen ihrer langfristigen Erkrankung zum 30. September 2012 beendet worden. Der Leiharbeitnehmer C sei als Vertretung für die langzeiterkrankte Frau M eingesetzt worden.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I der Gründe (Bl. 73-75R der Akten) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen, da der Arbeitgeber zum Stichtag 16. Oktober 2012 nach der von ihm vorgelegten Liste zunächst 194 Personen beschäftigte. Davon seien jedenfalls 2 Arbeitnehmer herauszunehmen, die als Vertretung befristet für dauerhaft erkrankte Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Die vom Betriebsrat benannten T, X, Y, G, R und A seien nicht zu berücksichtigen, da sie am Stichtag nicht beschäftigt worden seien. Leiharbeitnehmer zählten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 bei der Zahl der regelmäßig Beschäftigten im Sinne von § 38 Abs. 1 BetrVG nicht mit. Auf den Status der vom Arbeitgeber als leitende Angestellte eingeordneten Mitarbeiter sowie der freien Mitarbeiter komme es nicht an.
Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats am 12. Februar 2013 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 5. März 2013 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 12. Mai 2013 am 8. Mai 2013 begründet.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe nicht auf einen -in letzter Konsequenz- willkürlich festgesetzten Stichtag abstellen dürfen. Hieraus folge, dass die Mitarbeiter T, X, Y, G, R und A hätten berücksichtigt werden müssen. Ferner hätten die 2 Personen, die dauerhaft erkrankte Arbeitnehmer vertreten, nicht herausgerechnet werden dürfen. Zu berücksichtigen seien ferner 32 im Jahr 2012 im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer, wobei monatlich bis zu 6 Leiharbeitnehmer (so im Oktober 2012) beschäftigt worden sein. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2003 sei überholt. Jedenfalls hätte der Leiharbeitnehmer C berücksichtigt werden müssen. Schließlich hätte das Arbeitsgericht den Status der angeblich leitenden und freien Mitarbeiter nicht dahinstehen lassen dürfen.
Der Betriebsrat beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 29. Januar 2013 -9 BV 19/12- festzustellen, dass die Beteiligte zu 2 verpflichtet ist, ein Mitglied des Beteiligten zu 1 von der beruflichen Tätigkeit gemäß § 38 BetrVG freizustellen.
Der Arbeitgeber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens verweist der Arbeitgeber darauf, dass der Praxiseinsatz von Frau T aufgrund ihrer langfristigen Erkrankung zum 30. September 2012 beendet wurde. Herr G sei seit 31. Juli 2012 in Rente, Herr A zum 31. Mai 2012 ausgeschieden. Damit seien lediglich die seit 1. November 2012 beschäftigten Frau X und Frau Y ergänzend zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sei allerdings auch, dass die Arbeitsverhältnisse von Frau N, Frau Q (jeweils zum 31. November 2012) und von Herrn P (zum 31. Oktober 2012) beendet wurden. Zu Recht habe das Arbeitsgericht Mitarbeiter nicht berücksichtigt, die zur Vertretung erkrankter oder in Mutterschutz befindlicher Mitarbeiter beschäftigt wurden. Daher seien Herr B und Frau U nicht mitzuzählen. Es treffe nicht zu, dass 2012 insgesamt ca. 32 Leiharbeitnehmer bzw. monatlich 6 Leiharbeitnehmer beschäftigt wurden. Im Übrigen seien Leiharbeitnehmer jedenfalls nur dann mitzuzählen, sofern sie dauerhaft im Entleiherbetrieb eingesetzt werden. Im Betrieb des Arbeitgebers würden Leiharbeitnehmer aber lediglich zur vorübergehenden Vertretung kurzfristig ausgefallener Mitarbeiter tätig. Die leitenden Angestellten und freien Mitarbeiter seien bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl i.S.d. § 38 Abs. 1 BetrVG nicht mitzuzählen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG.
2. Die Beschwerde ist nicht begründet.
Der Arbeitgeber ist nicht nach § 38 Abs. 1 BetrVG verpflichtet, ein Mitglied des Betriebsrats von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. Im Betrieb des Arbeitgebers werden in der Regel nicht 200 Arbeitnehmer beschäftigt.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass das Arbeitsgericht hinsichtlich der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht auf einen Stichtag (16. Oktober 2012) abstellen durfte. Der Begriff der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stellt nicht auf einen vorübergehenden Zustand, sondern die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb ab. Diese kann nicht durch einfaches Abzählen ermittelt werden. Maßgeblich ist vielmehr die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dabei hat eine vorübergehende Erhöhung der Personalstärke infolge außergewöhnlichen Arbeitsanfalls ebenso außer Betracht zu bleiben wie eine vorübergehende Verringerung der Belegschaft wegen eines zeitweisen Arbeitsrückgangs. Zur Feststellung der Zahl der in der Regel beschäftigten ArbN bedarf es eines Rückblicks auf die Vergangenheit, aber auch einer Prognose der zukünftigen Entwicklung (Fitting, BetrVG, 26. Auflage, § 1 Rn. 271,272).
Bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausgefallenes Stammpersonal sind nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs zu berücksichtigen. Denn für den Betrieb kennzeichnend ist nur die Beschäftigung entweder der Stammarbeitnehmer oder der Vertretungskräfte. Für den Fall der Elternzeit enthält § 21 Abs. 7 BEEG insoweit eine ausdrückliche Regelung (Bundesarbeitsgericht 15. März 2006 -7 ABR 39/05- Rn. 14).
Danach ergibt sich hier folgendes:
Auszugehen ist zunächst von der vom Arbeitgeber zur Akte gereichten Beschäftigtenliste (Bl. 30 ff). Daraus ergeben sich zunächst 194 Beschäftigte einschließlich der Auszubildenden und Praktikanten. Die Praktikanten sind hier deshalb zu berücksichtigen, weil sie im Rahmen einer überbetrieblichen Ausbildung bei dem Arbeitgeber eingesetzt werden und insoweit wie Auszubildende zu behandeln sind. Von diesen 194 Beschäftigten sind Frau U und Frau J auszunehmen, die als befristete Vertretung für Frau V und Frau F beschäftigt werden. Nicht zu berücksichtigen ist auch der befristet beschäftigte Herr B, der in der Küche eingesetzt wird. Dort ist der Küchenleiter Herr H krank, der in seiner Leitungsfunktion von Herrn S vertreten wird. Hinsichtlich seiner Tätigkeit als Koch wird er im Arbeitsplan jedoch von Herrn B als Hilfskoch vertreten. Insofern kann bei der Feststellung der regelmäßigen Beschäftigten nach § 38 Abs. 1 BetrVG nichts anderes gelten, als im Befristungsrecht, wo im Zusammenhang mit der Sachgrundbefristung der Vertretung (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG) anerkannt ist, dass der Vertreter nicht mit derselben Tätigkeit des Vertretenen beschäftigt werden muss, sondern ihm auch andere Arbeitsaufgaben zugewiesen werden können, sofern ein ursächlicher Zusammenhang zum vorübergehenden Ausfall der Stammkraft besteht. Dies ist hier der Fall, denn Herr B deckt als Hilfskoch den Arbeitsanfall, der aufgrund der Vakanz des Küchenleiters H im Hinblick auf die Tätigkeit eines Kochs ohne Leitungstätigkeit besteht, ab.
Zu den sich damit ergebenden 191 Beschäftigten sind Frau X, Frau Y und wie Auszubildende L hinzuzuzählen, nicht jedoch die ausgeschiedenen Herren G und A sowie die Frauen R und T. Abzuziehen sind jedoch die ausgeschiedenen Mitarbeiterinnen W und Q sowie der Mitarbeiter P, so dass es bei der Zahl von 191 Beschäftigten verbleibt.
Nicht mitzuzählen ist die freie Mitarbeiterin Frau Ü. Der ihrer Tätigkeit zu Grunde liegende schriftliche Vertrag (Bl. 64-66 d.A.) ist ein Freier Mitarbeitervertrag im Rechtssinne, kein Arbeitsverhältnis. Sie ist nicht persönlich vom Arbeitgeber abhängig, was darin zum Ausdruck kommt, dass sie nach § 1 Nr. 2 des Vertrags frei darin ist, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und sich nach § 1 Nr. 3 des Vertrags zur Vertragserfüllung auch dritter Personen bedienen darf. Sie unterliegt keinem Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Ort und Zeit ihrer Tätigkeit, § 2 Nr. 2 des Vertrags. Dass die Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und Frau Ü anders als in dem schriftlichen Vertrag vereinbart gelebt worden wäre, ist nicht ersichtlich.
Nicht mitzuzählen sind schließlich der Leiharbeitnehmer C, der die langzeiterkrankte Frau M vertreten hat, sowie weitere im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer. Hierbei kann dahinstehen, ob die Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 (7 ABR 3/03) durch die aktuelle Rechtsprechung verschiedener Senate des Bundesarbeitsgerichts (insbesondere der des 7. Senats vom 13.3.2013 – 7 ABR 69/11 - zu § 9 BetrVG) überholt ist, wofür Vieles spricht. Auch danach sind die Leiharbeitnehmer keineswegs stets mitzuzählen, sondern nur wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören (Bundesarbeitsgericht 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21; 13. März 2013 – 7 ABR 69/11– Rn. 35). Zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, der gleichfalls auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, hat der 2. Senat des Bundesarbeitgerichts am 24. Januar 2013 (2 AZR 140/12, NZA 2013, 726) entschieden, dass Leiharbeitnehmer, die zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt werden, grundsätzlich nicht mitzählen. Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte Arbeitsplätze im Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leiharbeitnehmern (BAG 24.1.2013, a.a.O., Rn. 24). Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des 7. Senats des BAG vom 15. März 2006 (7 ABR 39/05- Rn. 14), wonach bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausgefallenes Stammpersonal nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte zu berücksichtigen sind.
Daraus folgt zunächst, dass der Leiharbeitnehmer C, der die langzeiterkrankte Frau M vertreten hat, nicht mitzählt.
Hinsichtlich der weiteren Leiharbeitnehmer hat der Arbeitgeber in der Beschwerdeerwiderung (Bl. 112 d.A.) unwidersprochen vorgetragen, dass in seinem Unternehmen Leiharbeitnehmer lediglich zur vorübergehenden Vertretung kurzfristig ausgefallener Mitarbeiter tätig werden. Sie zählen deshalb nicht mit.
Damit bleibt es bei 191 im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig Beschäftigten.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die 5 vom Arbeitgeber als leitende Angestellte angesehenen Mitarbeiter tatsächlich leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind und ob die vom Arbeitgeber als freie Mitarbeiterin bezeichnete Frau R nicht doch Arbeitnehmerin im Rechtssinne ist. Selbst wenn dies zuträfe, wären insgesamt nur 197 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt, was zur Erlangung einer Freistellung nach § 38 Ab.s 1 BetrVG nicht ausreicht.
III.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, § 92 Abs. 1, § 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 21 Abs. 7 BEEG
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 5 Abs. 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 726
9 BV 19/12
7 ABR 39/05
7 ABR 3/03
7 ABR 69/11
1 AZR 335/10
2 AZR 140/12