Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-02, Aktenzeichen 2 Sa 9/12 2 Sa 245/12, 2 Sa 9/12, 2 Sa 245/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0802.2SA9.122SA245.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Voraussetzung für die gesetzliche Beendigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses wegen Schließung einer Betriebskrankenkasse ist die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB 5. Diese Bestimmung setzt voraus, dass auch das Verfahren selbst so durchgeführt worden ist, dass es den Maßgaben des § 164 Abs. 3 SGB 5 entspricht.(Rn.43)
2. Auch wenn man die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens und den Schutz der Versichertengemeinschaft als überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter anerkennen wollte, müsste doch der gesetzliche Eingriff in das Arbeitsverhältnis, insbesondere die gesetzliche Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geprüft werden. Der für eine Beendigung vorrangige und konstitutive Vorgang eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens nach den Maßstäben des § 164 Abs. 3 SGB 5 wäre danach das Mindestmaß dessen, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gefordert werden könnte.(Rn.50)
3. Die Zumutbarkeit in § 164 Abs. 3 SGB 5 scheitert nicht bereits an der Notwendigkeit eines Ortswechsels.(Rn.57) Dessen ungeachtet ist die Ausgangssituation indes die, dass über den Bundesverband der Krankenkassen bei ihm selbst oder einzelnen Landesverbänden besetzbare Stellen für die von der Schließung betroffenen Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer aufgezeigt werden müssen. Sofern diese - wie zumeist anzunehmen sein wird - regional, gegebenenfalls bundesweit, verteilt sind, muss sich jedoch die Aufgabe stellen, die von dem Arbeitsplatzverlust durch Schließung einer Krankenkasse betroffenen Arbeitnehmer auf diese Stellen zu verteilen. Diese Verteilung hat zumindest im Rahmen des billigen Ermessens (§ 106 GewO) stattzufinden, wenn man nicht sogar die Vorschriften des § 1 Abs. 3 KSchG entsprechend anwenden will. Kommen für eine zu besetzende Stelle mehrere Betroffene gleichermaßen in Frage, so muss zwischen diesen eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten stattfinden.(Rn.58) Die Arbeitgeberseite muss vortragen, dass es keine geeigneten milderen Maßnahmen für die "Unterbringung" des betreffenden Arbeitnehmers gibt. Erst in einem solchen Fall ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer sekundären Behauptungslast verpflichtet, seinerseits - nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten - darzutun, weswegen er von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten als den angebotenen ausgehen konnte.(Rn.61)
4. Rückkehrrecht zum Land Berlin mit Wirkung zum 1. Juli 2011.(Rn.66)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 800/12)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) (2 Sa 9/12) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 - 58 Ca 7687/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung der Klägerin (2 Sa 245/12) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2011 - 58 Ca 7687/11 - geändert:
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 01.07.2011 bei einer Wochenarbeitszeit von 28,75 Stunden mit der Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT VI b, Fallgruppe 2 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an die Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.
3. Die Kosten des Rechtsstreites im Umfang der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage trägt das beklagte Land.
4. Die Revision wird für beide Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf gesetzlicher Grundlage oder durch Kündigung der Beklagten geendet hat und ob der Klägerin ein Rückkehrrecht zum Beklagten zu 2), dem Land Berlin zusteht.
Die Klägerin war seit dem 1. Mai 1982 beim Land Berlin beschäftigt. Am 1. Januar 1999 ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsüberganges auf die „BKK B.“ über, die ihrerseits am 1. April 2004 mit der BKK H. zur hiesigen Beklagten fusionierte. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkasse vom 1. Mai 2010 Anwendung; nach § 20 Abs. 1 MTV war das Arbeitsverhältnis der Klägerin nur noch aus einem in ihrer Person oder ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund außerordentlich kündbar.
Die Klägerin wurde von der BKK über eine vom Senat beschlossene Arbeitsplatzgarantie mit Schreiben vom 6. April 1998 informiert. Im Jahre 1998 vereinbarte das beklagte Land mit den Gewerkschaften ÖTV und DAG eine Regelung über ein Rückkehrrecht der zur BKK wechselnden Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen.
Nachdem zuvor eine Überschuldung der Beklagten angezeigt worden war, ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 4. Mai 2011 die Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 an. Am 9. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2011 ende.
Am 13. Mai 2011 unterbreitete der Landesverband Baden-Württemberg der Betriebskrankenkassen der Klägerin ein Angebot auf eine Beschäftigung bei der „B.-BKK/Frankfurt/Main mit dem Standort Münster und der Funktion „Kundenbetreuerin“ bei einer Vergütung nach den Gruppen E 3 – E 4, 2.666,00 EUR bis 3.050,00 EUR (unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung), Anzuwendender Tarifvertrag: ETV B.-BKK“.
Die Klägerin nahm das Weiterbeschäftigungsangebot nicht an.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 sprach die Beklagte zu 1) eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses außerordentlich zum 30. Juni 2011, höchstvorsorglich „zum nächstmöglichen Termin“ nach Berechnung der Beklagten also zum 31. Dezember 2011. Das Schreiben ging der Klägerin am 26. Mai 2011 zu.
Mit ihrer beim Arbeitsgericht Berlin am 23. Mai 2011 eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die gesetzliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses sowie später klageerweiternd gegen die ausgesprochenen Kündigungen; zudem macht sie ein Rückkehrrecht zum Beklagten zu 2), dem Land Berlin, geltend.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. Diese Vorschrift sei mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar; sie sei verfassungskonform vielmehr so auszulegen, dass die Arbeitsverhältnisse der nicht untergebrachten Arbeitnehmer mit dem Tag der Schließung unter Einhaltung der kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften und tariflichen Regelungen enden sollten. Eine Unterbringung sei ihr aber nicht ordnungsgemäß angeboten worden. Sie hat auch die vorsorglich ausgesprochene Kündigung für unwirksam gehalten. Aufgrund eines mit Schreiben vom 20. April 1998 eingeräumten und durch die Beschäftigungssicherungsvereinbarung verfestigten Rückkehrrechts könne sie ein solches gegenüber dem Land Berlin geltend machen.
Demgegenüber hat die Beklagte zu 1) die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe auf der Grundlage der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V geendet. Hierin sei kein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu sehen. Denn die Betriebskrankenkasse habe aufgrund der Schließung zum 30. Juni 2011 ihre Rechtspersönlichkeit verloren und den Arbeitnehmern sei damit ihr Arbeitgeber von Rechts wegen „abhanden gekommen“. Ein etwaiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei aber jedenfalls gerechtfertigt gewesen. Denn wegen der gesetzlich angeordneten Haftung der anderen Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der geschlossenen Kasse habe die Notwendigkeit bestanden, die Schließungskosten einschließlich der Personalkosten für die mithaftenden Betriebskrankenkassen zu beschränken. Nur so könne die finanzielle Überforderung der Versichertengemeinschaft vermieden und damit ein funktionierendes und für alle bezahlbares Gesundheitssystem erhalten werden. Das Unterbringungsangebot des Landesverbandes Baden-Württemberg der Betriebskrankenkassen habe den diesbezüglichen Anforderungen des § 164 Abs. 3 SGB V genügt. Jedenfalls aber sei die ausgesprochene Kündigung rechtswirksam; die ursprüngliche Arbeitgeberin der Klägerin habe ihre Rechtspersönlichkeit verloren.
Die Beklagte zu 2) hat ein Rückkehrrecht bestritten. Ein etwa eingeräumtes Rückkehrrecht sei mit der Fusion mit der Beklagten zu 1) mit der BKK H. gegenstandslos geworden. Auch das von der Klägerin im konkreten Fall nicht eingereichte Schreiben vom 20. April 1998 räume kein Rückkehrrecht ein. Aufgrund der Fusion zum 1. Januar 2004 sei die BKK B., für deren Schließung das Rückkehrrecht zugesagt worden sei, schon seit Jahren geschlossen. Das Schreiben vom 20. April 1998 habe die Klägerin nicht vorgelegt, das Schreiben vom 20. August 1998 enthalte keine Rückkehrzusage, sondern nehme auf eine solche nur Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die dort gewechselten Schriftsätze sowie auf den ausführlichen Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 1. Dezember 2011 der Klage gegen die Beklagte zu 1) stattgegeben, die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage abgewiesen. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage sei zulässig und begründet. Die Beklagte zu 1) sei parteifähig im Sinne von §§ 50 Abs. 1 ZPO, 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Danach werde eine geschlossene Betriebskrankenkasse zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend angesehen. Das Arbeitsverhältnis habe nicht von Rechts wegen oder gemäß § 164 Abs. 4 SGB V sein Ende gefunden. Eine Beendigung von Rechts wegen alleine durch die Schließung sei nicht gegeben, § 155 Abs. 1 SGB V ordne die Fiktion des Fortbestehens zur Abwicklung der Geschäfte an, die Vorschrift entspreche § 49 Abs. 2 BGB im Hinblick auf die Regelungen des Vereinsrechts. Die BKK bestehe als Abwicklungsgesellschaft fort. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 SGB V sei nicht eingetreten. Die Klägerin sei ordentlich unkündbar; das Arbeitsverhältnis einer solchermaßen geschützten Arbeitnehmerin, die ein unzureichendes Unterbringungsangebot nach § 164 Abs. 3 SGB V erhalte, ende nicht mit dem Tag der Schließung der BKK. Eine solche Arbeitnehmerin sei nicht als eine Arbeitnehmerin anzusehen, „die nicht nach Absatz 3 untergebracht worden sei“. Vielmehr komme ein Eintritt der Beendigungswirkung nur dann in Betracht, wenn die Arbeitnehmerin ein Angebot erhalten habe, das den Voraussetzungen des § 164 Abs. 3, 4 SGB V genügt habe. Dies ergebe sich aus der Systematik und dem Regelungszweck der Vorschrift; das Arbeitsgericht hat beides ausführlich dargestellt und diskutiert. Auch spreche die Wertung der Verfassung für die so vorgenommene Auslegung; denn die gesetzliche Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei tariflich unkündbaren Arbeitnehmern könne nur dann angenommen werden, wenn tatsächlich ein Unterbringungsverfahren durchgeführt worden sei. Dies folge aus Artikel 12 Abs. 1 GG; das Arbeitsgericht hat diesbezüglich ausführlich die entsprechenden Grundsätze dargestellt. Das Unterbringungsangebot vom 13. Mai 2011 genüge allerdings den gesetzlichen Anforderungen nicht. Aus ihm lasse sich nicht erkennen, ob bei einer Weiterbeschäftigung das frühere Arbeitsverhältnis der Klägerin und ihre Bedingungen anerkannt würden und insbesondere ob sie die ordentliche Unkündbarkeit behalten würde. Denn die Anrechnung der Vorzeiten ergebe sich nicht automatisch aus dem Manteltarifvertrag. Nähere Angaben über diese Frage hätte die Beklagte, die allerdings darlegungspflichtig gewesen sei, nicht machen können. Das Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen geendet, diese seien unwirksam. Es läge kein „wichtiger Grund“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor, die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin sei gar nicht zum 30. Juni 2011 entfallen, da die Beklagte ihr die befristete Weiterbeschäftigung bis zum 31. Juli 2011 angeboten habe. Auch die zum 31. Dezember 2011 vorsorglich und hilfsweise ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Es sei keine Prognose erkennbar, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben sein werde. Die Beklagte führe Abwicklungsarbeiten durch, der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit sei nicht mit einer hinreichenden Prognose versehen. Ein Rückkehrrecht gegenüber dem Beklagten zu 2) sei nicht gegeben; die Klägerin habe die Voraussetzungen eines solchen nicht nachgewiesen. Die Beschäftigungssicherungsvereinbarung scheide als Anspruchsgrundlage aus; das Schreiben der BKK Berlin vom 1. April 1998 enthalte nicht eine verbindliche Regelunge einer Rückkehrzusage mit Außenwirkung. Das Schreiben des beklagten Landes vom 20. August 1998 stelle ebenfalls keine Regelung zugunsten der Klägerin dar, sondern nehme lediglich auf eine etwa erteilte Rückkehrzusage vom 20. April 1998 Bezug. Das maßgebliche Schreiben vom 20. April 1998 habe die Klägerin indes nicht vorlegen können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 365 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1) (2 Sa 9/12), die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 3. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 27. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte zu 1) und Berufungsklägerin rügt, dass das Arbeitsgericht materielles Recht falsch angewandt und eine fehlerhafte Auslegung entscheidungs-erheblicher Normen vorgenommen habe. Die Auslegung der §§ 155 Abs. 4, 164 Abs. 2 bis 4 SGB V sei unzutreffend erfolgt. Sie widerspreche den in dem Gutachten von Herrn Prof. G. aufgestellten Grundsätzen. Unter Bezugnahme auf zwischenzeitlich ergangene arbeitsgerichtliche Entscheidungen vertritt sie insbesondere die Auffassung, § 164 Abs. 4 SGB V sei auch auf ordentlich kündbare Arbeitnehmerinnen anwendbar, da die Vorschrift sonst sinnwidrig sei. Denn diese wären in solchen Fällen besser geschützt als unkündbare Arbeitnehmerinnen. Richtig sei die Auslegung, dass grundsätzlich alle Arbeitsverhältnisse im Falle der Schließung enden sollten, nur anderweitig untergebrachte Arbeitnehmerinnen sollten ihren Arbeitsplatz nicht verlieren. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene anderweitige Auslegung unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung sei fehlerhaft. Die Gesetzesbegründung sei vielmehr unscharf formuliert. Es sei auch keine Auslegung unter dem Gesichtspunkt einer Besserstellung gegenüber Insolvenzbetroffenen möglich. Vielmehr müsse die Auslegung beachten, dass die Vorschrift den Schutz des Gesundheitssystems und der Versicherungsgemeinschaft im Auge habe. Ansonsten bestehe die Gefahr des Dominoeffektes bei der Schließung einer Kasse. Deswegen sei auch der Eingriff in Artikel 3, 12 GG gerechtfertigt. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass die Schließung einer Betriebskrankenkasse nicht willkürlich erfolge. Es handele sich vielmehr um eine Entscheidung des Bundesversicherungsamtes, die dieses nach umfassender Prüfung und mit Vorlaufzeit vorgenommen habe. Insofern habe dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zur Regelung zur Verfügung gestanden, nämlich im Hinblick auf den Schutz eines bezahlbaren und funktionierenden Krankenkassensystems. Wenn er insofern „Tabula rasa“ geschaffen habe, sei dies nicht grundsätzlich fehlerhaft; das Gesundheitssystem sei ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Auch sei die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts über das Erfordernis eines Unterbringungsangebotes nicht zutreffend. Bereits die Formulierung „untergebracht werden“ spreche gegen die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung. Die arbeitsgerichtliche Auslegung führe auch zu einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch zwischen der Regelung für kündbare und für nicht kündbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Auch könne dem Arbeitsgericht im Hinblick auf die Kriterien der Zumutbarkeit des Unterbringungsangebotes nicht gefolgt werden. Räumliche Kriterien könnten jedenfalls keine Rolle spielen. Wenn also ein Arbeitnehmer, der ordentlich unkündbar sei, ein Angebot zur Weiterbeschäftigung in weiter räumlicher Entfernung erhielte und ablehne, ende sein Arbeitsverhältnis, was nach der Auslegung des Arbeitsgerichts dem nur kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer nicht passieren könne. Im Übrigen würde der Streit über die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung Jahre dauern und keine Rechtssicherheit ermöglichen; damit sei eine Entlastung des Haftungsverbundes nicht erreichbar. Die Bezugnahme des Arbeitsgerichts auf die sogenannte „Warteschleifenentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts gehe fehl. Anders als dort sei die hier geschlossene Krankenkasse „pleite“. Dabei sei insgesamt zu berücksichtigen, dass die Betriebskrankenkasse eine Körperschaft des öffentlichen Rechts sei, „blankes“ Arbeitsrecht könne nicht ohne weiteres zur Anwendung gelangen. Die Errichtung und/oder Schließung seien vielmehr Rechtsakte, dies habe der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg und auch das Arbeitsgericht Stuttgart zu Recht so gesehen. Die Aufrechterhaltung aber der Rechtsverhältnisse zur „geschlossenen“ Körperschaft sei sinnwidrig. Die Arbeitsverhältnisse würden vielmehr ipso jure bei Verlust der Rechtsfähigkeit erlöschen. Jedenfalls sei aber die Kündigung, die unter dem Gesichtspunkt der Betriebsstilllegung ausgesprochen worden sei, gerechtfertigt.
Die Beklagte zu 1 und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. November 2011 abzuändern und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte hält die arbeitsgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Die Beklagte habe sich in der Berufung nur wenig mit dem Urteil auseinandergesetzt und stattdessen eine Vielzahl anderweitiger Entscheidungen zur Sache zitiert. Davon seien jedenfalls solche Fragestellungen für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant, bei denen es um kündbare Beschäftigte gehe. Denn die Klägerin sei unkündbar gewesen. In der Sache sei festzustellen, dass die Beklagte die verfassungsrechtliche Problematik der gesetzlichen Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V nicht zur Kenntnis nehme. Insbesondere seien etwaige Eingriffe mit dem durch Art. 12 GG gewährleisteten arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes abzuwägen. Soweit die Beklagte ausführe, auf den Sachverhalt könne nicht einfach „blankes Arbeitsrecht“ angewandt werden, sei dem zu widersprechen. Die geschlossene Kasse und die Körperschaft öffentlichen Rechts in Abwicklung blieben vielmehr ein und dasselbe Rechtssubjekt. Aus der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 27.09.2011 ergebe sich nichts anderes. Die Körperschaft öffentlichen Rechts werde für den Abwicklungszweck als fortbestehend fingiert, und zwar nicht als aktive Kasse mit allen Rechten und Pflichten, sondern nur teilrechtsfähig, beschränkt auf den Abwicklungszweck. Insgesamt sei festzustellen, dass die von der Beklagten zitierten abweichenden Entscheidungen der Arbeitsgerichte Hamburg und Stuttgart nicht zutreffend seien. Vielmehr sei die hiesige erstinstanzliche Entscheidung zutreffend.
Gegen die ihr am 3. Januar 2012 zugestellte arbeitsgerichtliche Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin (2 Sa 245/12), die sie ihrerseits mit einem beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 3. Februar 2012 eingelegt und mit einem beim LAG am 2. März 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin und Berufungsklägerin in dieser Sache verweist zunächst darauf, dass das Land Berlin am Überwechseln der Arbeitnehmer zum damaligen Zeitpunkt ein hohes Interesse gehabt habe. Deswegen sei ein Rückkehrrecht durch das persönliche Schreiben von der Senatsverwaltung für Inneres vom 20. April 1998 eingeräumt worden. Dieses Schreiben habe auch sie, die Klägerin erhalten (Beweis: Parteivernehmung), sie sei aber nicht mehr im Besitz desselben, könne aber die Einverständniserklärung vorlegen. Jedenfalls ergebe sich ihr Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Rückkehrrecht sei auch durch die mit den Gewerkschaften abgeschlossene Beschäftigungssicherungsvereinbarung eingeräumt worden. Dieses Rückkehrrecht sei nicht durch die Vereinigung der BKK B. und der BKK H. in Frage gestellt worden. Die Vereinigung von zwei Kassen sei – jedenfalls vom Empfängerhorizont her – nicht eine „Schließung“ einer Kasse. Der Fall der Fusion sei vielmehr gar nicht bedacht worden. Es sei nicht zutreffend, dass das Rückkehrrecht von einer rechtskräftigen Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) abhänge.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin zu ändern, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden war, und das beklagte Land (Beklagte zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 1. Juli 2011 im Umfange von 28,75 Stunden Wochenarbeitszeit mit der Vergütung nach der Vergr. VI b, Fallgruppe 2 nach dem Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an die Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31. Dezember 1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen,
hilfsweise
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin zu ändern, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden war, und das beklagte Land (Beklagte zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 1. Juli 2011 im Umfange von 28,75 Stunden Wochenarbeitszeit mit der Vergütung nach der Vergr. VI b, Fallgruppe 2 nach dem Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an die Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31. Dezember 1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen, sobald die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten zu 1) rechtskräftig feststeht.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Das beklagte Land ist zunächst der Auffassung, die Berufung sei in einzelnen Begrifflichkeiten zu unbestimmt. Der Sache nach habe die Klägerin nicht dargetan, dass ihr persönlich eine Rückkehrzusage unterbreitet worden sei. Sie habe das Schreiben nicht vorgelegt, einer Parteivernehmung werde widersprochen. Ein Anspruch aus Gleichbehandlungsgrundsätzen sei nicht gegeben, eine Leistungsgewährung nach einem generalisierenden System liege nicht vor. Selbst wenn die Klägerin das Schreiben vom 20. April 1998 erhalten hätte, räume dieses kein jetziges Rückkehrrecht ein. Denn dann sei ein Rückkehrrecht lediglich für den Fall der „Schließung/Auflösung der BKK B.“ eingeräumt worden. Diese habe aber bereits am 1. Januar 2004 stattgefunden, während es jetzt um die Auflösung der C. BKK gehe. Eine anderweitige Auslegung des Schreibens sei nicht möglich; die Klägerin habe auch abgesehen vom Wortlaut keine Begleitumstände dargelegt, die eine andere Auffassung stützen könnten. Es sei auch nicht ersichtlich, dass das Schreiben vom 20. April 1998 den Mitarbeitern etwaige Bedenken gegenüber einem Wechsel zur BKK B. habe nehmen wollen. Es sei darüber hinaus festzustellen, dass die Beschäftigten zum damaligen Zeitpunkt in einen Personalüberhang geraten wären, beim Übertritt zur BKK indes erheblich höhergruppiert worden seien. Schließlich hätten auch die Gewerkschaften bestätigt, dass sich das Rückkehrrecht durch die Fusion erledigt hätte. Auch aus der Interessenlage der Beteiligten ergebe sich, dass das Rückkehrrecht nicht über den Fall der Schließung der BKK zum 1. Januar 2004 habe hinausgehen sollen. Dies ergebe auch wiederum eine Auslegung entsprechend den Regeln der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Aus der Beschäftigungssicherungsvereinbarung ergebe sich ebenfalls kein Rückkehrrecht der Klägerin, die nicht dargelegt habe, dass sie Gewerkschaftsmitglied sei. Ein Rückkehrrecht sei auch deswegen nicht gegeben, weil die Klägerin die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei der C. BKK habe. Eine etwaige Zusage sei verjährt; sie habe auch als Nebenabrede der Schriftform bedurft.
Auf rechtlichen Hinweis des Gerichts haben beide Seiten ihre Rechtsposition im Hinblick auf einen etwaigen Vorrang des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) vor dem Rückkehrrecht schriftsätzlich näher und vertiefend erläutert.
Wegen der näheren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 1) und Berufungsklägerin vom 22. Februar 2012 (Bl. 393 ff. d. A.), auf die Schriftsätze der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 2. März 2012 (Bl. 496 ff. d. A.), vom 10. April 2012 (Bl. 547 ff. d. A.) und vom 21. Mai 2012 (Bl. 613 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze des Beklagten zu 2) vom 10. April 2012 (Bl. 526 ff. d. A.) und vom 14. Juni 2012 (Bl. 619 ff. d. A.) sowie auf die jeweiligen Erklärungen in den Terminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthaften Berufungen sind form- und fristgerecht im Sinne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufungen sind daher zulässig.
2. Die Berufung der Beklagten zu 1) hatte in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat in seiner ausführlichen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin weder auf gesetzlicher Grundlage noch durch die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen der Beklagten beendet worden sei. Das Berufungsgericht macht sich diese Ausführungen im Ergebnis und ganz überwiegend in der Begründung zu Eigen und sieht insoweit von nur wiederholenden Ausführungen ab, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz ist ergänzend nur auf Folgendes hinzuweisen:
2.1 Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte als passivlegitimiert angesehen. Dies ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V, nach welchem die Betriebskrankenkasse bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend angesehen wird, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordere. Zur „Abwicklung“ in diesem Sinne gehören auch die Beendigungen von Arbeitsverhältnissen sowie sich hieraus ergebende Rechtsstreitigkeiten.
2.2 Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch gesetzliche Anordnung beendet worden ist.
2.2.1 Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V gelten die Regelungen des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann.
Daraus ergibt sich, dass denjenigen Beschäftigten, die nicht „Dienstordnungsangestellte“ sind und deren Arbeitsverhältnis nicht ordentlich kündbar ist, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten ist, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Das Verfahren ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V: Jede Betriebskrankenkasse ist verpflichtet, entsprechend ihrem Anteil an der Zahl der Versicherten aller Betriebskrankenkassen unter anderem Anstellungen nach dem eben dargestellten Satz 3 anzubieten. Die Angebote sind den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.
Nach § 164 Abs. 4 ist sodann davon auszugehen, dass die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht worden sind, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden. Diese Rechtsfolge setzt nach dem Gesagten indes voraus, dass mit diesen Beschäftigten zuvor ein Unterbringungsverfahren durchgeführt worden ist, das den Anforderungen des § 164 Abs. 3 SGB V genügt.
Diese Grundsätze ergeben sich aus einer Auslegung der gesetzlichen Regelungen. Dabei ist zunächst über die Verweisung in § 155 SGB V davon auszugehen, dass die Regelungen in § 164 SGB V auf den Fall der Schließung der Betriebskrankenkasse entsprechend anzuwenden sind.
Wortlaut und insbesondere systematischer Zusammenhang der Vorschriften im Rahmen des § 164 SGB V ergeben sodann, dass §164 Abs. 4 SGB V und § 164 Abs. 3 SGB V nicht nebeneinander, sondern in einem inneren Zusammenhang stehen. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 164 Abs. 4 SGB V, der ausdrücklich auf das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V verweist. Damit wird deutlich, dass das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V konstitutive Voraussetzung für die in § 164 Abs. 4 SGB V angeordnete Rechtsfolge der (gesetzlichen) Beendigung der Arbeitsverhältnisse ist. Der aufgezeigte Zusammenhang macht ebenso deutlich, dass § 164 Abs. 4 SGB V nicht alleine auf das „Ergebnis“ eines Unterbringungsverfahrens abstellt. Vielmehr setzt die Vorschrift voraus, dass auch das Verfahren selbst so durchgeführt worden ist, dass es den Maßgaben des § 164 Abs. 3 SGB V entspricht. Demnach muss den betroffenen Beschäftigten durch den Landesverband der Betriebskrankenkassen oder eine andere Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten worden sein, die ihnen „unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist“. Dieses Angebot musste den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich gemacht werden.
Für diese Auslegung des Zusammenhanges zwischen § 164 Abs. 4 und § 164 Abs. 3 SGB V spricht auch die Gesetzesbegründung, die davon ausgeht, dass „durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche … der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert werden, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist.“ (BT-Drucksache 16/9559, S. 19). Zur vergleichbaren Vorgängerbestimmung hatte die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 11/2237, S. 212) darauf hingewiesen, dass „im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals vorgesehen wird, dass grundsätzlich … den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“
Aus diesen Hinweisen aus den Gesetzesbegründungen ergibt sich die Richtigkeit der dargelegten Zusammenhänge. Den betroffenen Beschäftigten ist ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder bei einer anderen Betriebskrankenkasse in geeigneter Weise zu unterbreiten; erfolgt hiernach keine „Unterbringung“, so soll das Arbeitsverhältnis gemäß § 164 Abs. 4 SGB V enden. Dabei bedarf es an dieser Stelle keines näheren Eingehens auf die Frage, welche Modalitäten dafür denkbar sind, dass eine Weiterbeschäftigung „nicht möglich“ ist.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, § 164 Abs. 4 SGB V diene alleine dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft, ist nicht zutreffend. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die Gesamtheit der diesbezüglichen Vorschriften (natürlich) auch darauf gerichtet ist, die Schließung von Kassen zu ermöglichen, ohne dass die übrigen Betriebskrankenkassen notwendigerweise mit in eine Schieflage geraten müssen. Und es ist richtig, dass der Schutz der Versichertengemeinschaft und die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens hohe und wichtige Gemeinschaftsgüter sind. Indes führen diese (allgemeinen) Grundsätze nicht dazu, über Wortlaut und Systematik der Gesetzesbestimmungen hinausgehend zu Interpretationen der Regelungen zu gelangen, die den dort gesetzlich niedergelegten Schutz der Beschäftigten nicht Rechnung tragen würden.
Die Auffassung der Beklagten würde auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Artikel 12 Abs. 1 GG nicht gerecht. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz demnach gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Staat vom Einzelnen die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangt. Direkte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverhältnisse müssen sich stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen. Eingriffe müssen sich ihrerseits jedenfalls an den Anforderungen messen lassen, die aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgen (BVerfG vom 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90 – NJW 1991, 1667).
Das Bundesverfassungsgericht hat auch in neuerer Zeit diesen Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG weiter konkretisiert. Insbesondere in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 (BVerfG vom 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09 – NZA 2011, 400) hat es einen Eingriff des Gesetzgebers in dieses Grundrecht (schon) darin gesehen, dass dieser den betroffenen Arbeitnehmern per Gesetz einen neuen Vertragspartner zugewiesen hat, ohne den Arbeitnehmern ein § 613 a Abs. 6 BGB vorgesehenen Widerspruch einzuräumen.
Danach muss davon ausgegangen werden, dass von Verfassung wegen eine gesetzliche Beendigung von bestehenden Arbeitsverhältnissen allenfalls dann zulässig sein kann, wenn zum einen überragend wichtige Gemeinschaftsgüter einen Eingriff erfordern und dieser sich seinerseits an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit messen kann.
Auch wenn man im Streitfalle – mit der Rechtsauffassung der Beklagten – die Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens und den Schutz der Versichertengemeinschaft als solche überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter anerkennen wollte, müsste doch der gesetzliche Eingriff in das Arbeitsverhältnis, insbesondere die gesetzliche Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geprüft werden. Der für eine Beendigung vorrangige und konstitutive Vorgang eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens nach den Maßstäben des § 164 Abs. 3 SGB V wäre danach das Mindestmaß dessen, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gefordert werden könnte. Infolgedessen ist die hier vorgenommene Auslegung des Zusammenhangs der Vorschriften des § 164 Abs. 4 SGB V und § 164 Abs. 3 SGB V unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere dem Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG, zwingend, wenn man unter diesen Gesichtspunkten überhaupt von der Möglichkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Gesetz ausgehen wollte.
Die Argumentation der Beklagten, eine Auslegung, wie sie hier vorgenommen worden ist, führe zu einem nicht auflösbaren Widerspruch im Bezugspunkt derjenigen Arbeitsverhältnisse, die ordentlich kündbar seien, ist für den Streitfall nicht maßgeblich. Im Bezugspunkt der unkündbaren Beschäftigten ergibt sich aus den obigen Darlegungen, dass diese Auslegung zwingend ist. Ob und inwieweit Wertungswidersprüche zu den Rechtsverhältnissen der ordentlich kündbaren Beschäftigten vorhanden sind, ändert daran nichts. Sollten solche vorhanden sein, könnte dies allenfalls ein Indiz dafür sein, dass die Regelungen bezüglich der kündbaren Arbeitsverhältnisse einer anderweitigen Prüfung unterzogen werden müssten. Zu einer Änderung der hier vorgenommenen Auslegung der Vorschriften im Bezugspunkt der unkündbaren Arbeitsverhältnisse führt dies nicht; für diese gilt, dass ein ordnungsgemäßes Unterbringungsverfahren zwingend vorgegeben ist.
2.2.2 Die Durchführung eines solchen ordnungsgemäßen Unter-bringungsverfahrens war für das Berufungsgericht nicht erkennbar.
Die hierfür darlegungspflichtige Beklagte vermochte nicht darzutun, dass das der Klägerin vom Landesverband Baden-Württemberg vorgelegte „Weiterbeschäftigungsangebot“ den Maßgaben des § 164 Abs. 3 SGB V genügt hätte.
Der Klägerin war im Streitfalle vom Landesverband der Betriebskrankenkassen Baden-Württemberg mit Schreiben vom 13. Mai 2011 ein Beschäftigungsangebot übermittelt worden, das folgenden Inhalt hatte: „B.-BKK/Frankfurt/Main mit dem Standort Münster und der Funktion „Kundenbetreuerin“ bei einer Vergütung nach den Gruppen E 3 – E 4, 2.666,00 EUR bis 3.050,00 EUR (unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung), Anzuwendender Tarifvertrag: ETV B.-BKK“.
Dass dieses Angebot der Klägerin „zumutbar“ im Sinne von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gewesen wäre, konnte vom Berufungsgericht nicht festgestellt werden. Zwar war das Angebot nicht unbestimmt. Das Angebot erwies sich nicht als zu unbestimmt im Hinblick auf die angegebene Vergütung. Denn es war die Verdienstspanne von 2.600,00 EUR bis 3.000,00 EUR angegeben und bewegte sich damit in einem Bereich der Vergütung, die die Klägerin zuletzt erzielt hat.
Das Berufungsgericht hat es auch dahinstehen lassen, ob – wie es das Arbeitsgericht meint – das Angebot insofern zu unbestimmt und nicht zumutbar gewesen ist, weil in ihm nicht angegeben worden war, ob die früheren Beschäftigungszeiten und insbesondere der Status der Unkündbarkeit anerkannt würden. Bei diesen Fragestellungen handelt es sich möglicherweise um Rechtsfolgen einer etwaigen Weiterbeschäftigung, die nicht zwingend bereits im Angebot niedergelegt sein müssen.
Das Berufungsgericht vermochte indes nicht zu erkennen, inwieweit der der Klägerin angesonnene Ortswechsel „zumutbar“ war. Dabei war allerdings im Grundsatz davon auszugehen, dass zur Zumutbarkeit im Sinne von § 164 Abs. 3 SGB V auch ein Ortswechsel bei der Beschäftigung gehören musste. Denn Ausgangspunkt ist ja gerade die Schließung einer Betriebskrankenkasse an einem bestimmten Ort; dabei ist es nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern wird es überwiegend so sein, dass am gleichen Ort nicht ohne weiteres eine weitere Betriebskrankenkasse ansässig ist, die ihrerseits in der Lage ist, vom Arbeitsplatzverlust bedrohte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der betroffenen Betriebskrankenkasse aufzunehmen. Die Zumutbarkeit in § 164 Abs. 3 SGB V konnte mithin nicht bereits an der Notwendigkeit eines Ortswechsels scheitern.
Dessen ungeachtet ist die Ausgangssituation indes die, dass über den Bundesverband bei ihm selbst oder einzelnen Landesverbänden besetzbare Stellen für die von der Schließung betroffenen Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer aufgezeigt werden mussten. Sofern diese – wie zumeist anzunehmen sein wird – regional, gegebenenfalls bundesweit, verteilt sind, musste sich jedoch die Aufgabe stellen, die von dem Arbeitsplatzverlust durch Schließung einer Krankenkasse betroffenen Arbeitnehmer auf diese Stellen zu verteilen. Diese Verteilung hatte zumindest im Rahmen des billigen Ermessens (§ 106 GewO) stattzufinden, wenn man nicht sogar die Vorschriften des § 1 Abs. 3 KSchG entsprechend anwenden wollte. Denn es ist davon auszugehen, dass auch bei der Verteilung betroffener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf eine bestimmte Anzahl freier Arbeitsstellen – ähnlich dem Vorgehen bei einer Betriebsstilllegung und einer nur begrenzten Anzahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen – die vorhandenen freien Arbeitsplätze nach „sozialen Gesichtspunkten“ zu vergeben sind. Dabei wird in erster Linie nach der Qualifikation und Geeignetheit für die Besetzung der Stelle zu fragen sein; kommen indes für eine zu besetzende Stelle mehrere Betroffene gleichermaßen in Frage, so muss zwischen diesen eine Auswahl in dem genannten Sinne stattfinden.
Dass dies im Bezugspunkt der Klägerin geschehen sei, war von der Beklagten nicht vorgetragen. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Schließung 53 Jahre alt. Diese Gesichtspunkte mussten bei dem ihr gegenüber abgegebenen Weiterbeschäftigungsangebot berücksichtigt werden. Dass das Angebot, das der Klägerin konkret vorgelegt worden ist, diesen Anforderungen genügt hätte, war von der Beklagten nicht näher erläutert.
Zu einer solchen Erläuterung war die Beklagte ungeachtet des Umstandes in der Lage, dass nicht sie, sondern der Landesverband das Angebot abgegeben hatte. Die Satzungslage der Beklagten im Bezugspunkt der Landesverbände verpflichtet sämtliche Beteiligten gegeneinander zur Unterrichtung und Beratung, so dass die Beklagte diesbezüglich nicht ohne Informationen bleiben musste.
Die Beklagte hätte in diesem Zusammenhang vortragen müssen, dass es keine geeigneten milderen Maßnahmen für die „Unterbringung“ der Klägerin gegeben hätte. Erst in einem solchen Fall wäre die Klägerin im Rahmen einer sekundären Behauptungslast verpflichtet gewesen, ihrerseits – nach ihren Erkenntnissen und Möglichkeiten – darzutun, weswegen sie von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten als den angebotenen ausgehen konnte.
2.2.3 War demgemäß nicht zu erkennen, dass das der Klägerin am 13. Mai 2011 unterbreitete Beschäftigungsangebot „zumutbar“ im Sinne von § 164 Abs. 3 SGB V war, so konnte vom Vorliegen eines ordnungsgemäßen Unterbringungsverfahrens nicht ausgegangen werden. Nach der hier vertretenen Auffassung vom Zusammenhang zwischen § 164 Abs. 4 SGB V und § 164 Abs. 3 SGB V war mithin nicht davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin ipso jure sein Ende gefunden hätte.
2.2.4 Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 24. Mai 2011 aufgelöst worden. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Beklagte sich diesbezüglich in der Berufungsbegründung ausreichend mit der Argumentation des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt hätte, war doch jedenfalls zu erkennen, dass die Beklagte hinreichende Kündigungsgründe, zumal für eine außerordentliche Kündigung, nicht vorgetragen hat. Der von ihr zuletzt genannte Gesichtspunkt einer „Betriebsstilllegung“ bleibt jeder Detaillierung im Hinblick auf Zeitpunkt, Art und Weise, Abarbeitung der noch vorhandenen Tätigkeiten usw. schuldig. Soweit sich solches aus dem Hinweis auf das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin ergeben sollte, stand dem bereits entgegen, dass noch Abwicklungsarbeiten in unbestimmter Größe und in einem unbestimmten Zeitraum abzuleisten waren, so dass aus der bloßen Bezeichnung heraus nicht erkennbar war, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin nicht mehr bestanden hätte.
2.3 Der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ändert an den soeben getroffenen Feststellungen nichts; die Parteien haben diesen Vertrag nicht zur Ersetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses, sondern „zusätzlich“, mithin zur Beschäftigung während des Laufes der weiteren Auseinandersetzungen abgeschlossen.
3. Demgegenüber hatte die Berufung der Klägerin Erfolg.
Der Klägerin steht ein Rückkehrrecht zum Land Berlin mit Wirkung zum 1. Juli 2011 zu den im Urteilstenor genannten Arbeitsbedingungen zu. Dieses Rückkehrrecht ergibt sich aus einer einzelvertraglichen Zusage des beklagten Landes gegenüber der Klägerin.
3.1 Das Rückkehrrecht der Klägerin ist ihr durch eine einzelvertragliche Zusage des (damaligen) Senators für I. vom 20. April 1998 eingeräumt worden. In diesem Schreiben erklärt der Senator, der insoweit das Land Berlin, also den Beklagten zu 2) von der Geschäftsordnung her zulässigerweise vertreten hat, dass der Senat von Berlin denjenigen Beschäftigten, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. zugestimmt haben, ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. einräumt.
3.1.1 Dabei ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass der Klägerin ein solches Schreiben vom 20. April 1998 zugegangen ist. Zwar vermochte die Klägerin das konkrete an sie gerichtete Schreiben nicht vorzulegen. Sie hat jedoch das an sie persönlich gerichtete Schreiben vom 20. August 1998 (Bl. 202 d. A.) vorgelegt, welches für die Senatsverwaltung für I. von dem (damaligen) Staatssekretär L. als Vertretungsberechtigtem unterzeichnet worden ist, und welches ausdrücklich auf ein Schreiben an die Klägerin vom 20. April 1998 Bezug nimmt. Die Kammer ist auf der Grundlage des gesamten Ergebnisses der mündlichen Verhandlung und unter Anwendung von § 286 ZPO davon ausgegangen, dass die Klägerin mithin das Schreiben vom 20. April 1998 in genau der gleichen Fassung erhalten hat, wie es die übrigen Beschäftigten erhalten und hier in Parallelfällen – gerichtsbekannt – in ihre jeweiligen Prozesse eingeführt haben. Umstände, die eine andere Konstellation nahe legten, sind nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar. Das Schreiben der Senatsverwaltung für I. vom 20. August 1998 wäre auch gar nicht erklärbar, wenn der Klägerin nicht zuvor das Schreiben vom 20. April 1998 zugegangen wäre. Es ist auch nicht geltend gemacht worden, dass solche Schreiben am 20. April 1998 an „selektiv“ betroffene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gesandt worden wären, an andere nicht. Nach alledem konnte nicht in Frage stehen, dass die Klägerin ein derartiges Schreiben erhalten hat.
3.1.2 Das Schreiben vom 20. April 1998 ergibt in einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, dass den Betroffenen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall zugesagt worden ist, dass die Betriebskrankenkasse, zu der sie im genannten Zeitpunkt gewechselt sind, aufgelöst oder geschlossen würde. Allerdings ist dem beklagten Land zuzugestehen, dass vom Wortlaut her auf die „Schließung/Auflösung der BKK B.“ Bezug genommen ist. Jedoch muss über den bloßen Wortlaut hinausgehend nach Sinn und Zweck der Regelung gefragt werden. Ausgangspunkt der Erstellung des Schreibens war die Fallkonstellation, dass der vom beklagten Land zum damaligen Zeitpunkt gewünschte Übertritt der Beschäftigten zur BKK B. rechtlich und tatsächlich ermöglicht würde, dass also die Beschäftigten von einem etwaigen Widerspruchsrecht nicht Gebrauch machten. Die Zusage des Landes Berlin, dass die Beschäftigten für den Fall der „Schließung/Auflösung“ zum Land Berlin zurückkehren könnten, war also bezogen auf den Umstand, dass diese ihr Arbeitsverhältnis zum Land Berlin aufgegeben hatten und in die Betriebskrankenkasse gewechselt waren. Das Rückkehrrecht bezog sich damit auf die von beiden Seiten ins Auge gefasste Möglichkeit, dass „beim neuen Arbeitgeber“ der Arbeitsplatz der Beschäftigten aufgrund Schließung/Auflösung verloren gehen könnte. Die Rückkehrzusage bezog sich mithin auf den Fall der „Schließung/Auflösung“ des neuen Arbeitgebers, zu dem die Beschäftigten gewechselt waren. Angesichts der wirtschaftlichen Situation war dies auch bereits zum damaligen Zeitpunkt keine völlig ausgeschlossene Möglichkeit.
Entgegen der Auffassung des beklagten Landes war dieses Rückkehrrecht nicht bereits zum Zeitpunkt der Fusion der BKK B. mit der BKK H. „aufgebraucht“. Eine solche Begrenzung kann dem Schreiben vom 20. April 1998 nicht entnommen werden. Auf die Fusion der BKK B. und der BKK H., zu der später weitere Veränderungen auf „Arbeitgeberseite“ hinzukamen, hatten die Beschäftigten keinen Einfluss; es waren solche und/oder andere Veränderungen auf Arbeitgeberseite denkbar, denn es war aufgrund der wirtschaftlichen Situation und deren Entwicklung gerade nicht ausgeschlossen, dass der Versuch unternommen wurde, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der jeweiligen Kassen herbeizuführen. Es mag sein, dass sich die entsprechenden Veränderungen wirtschaftlich letztlich nicht als sinnvoll oder ausreichend erwiesen haben; solche Veränderungen lagen aber – wie gezeigt – bereits im Jahre 1998 im denkbaren und gegebenenfalls erwartbaren Bereich.
Infolgedessen konnte es für die Empfänger des Schreibens vom 20. April 1998 nicht zweifelhaft sein, dass das Rückkehrrecht zum Land Berlin von solchen denkbaren und gegebenenfalls erwartbaren Veränderungen auf Seiten der Kassen nicht betroffen werden würde. Dass sich in dem Schreiben das Rückkehrrecht zunächst nur auf die „BKK B.“ bezieht, ändert an dieser Feststellung nichts. Denn zum damaligen Zeitpunkt war es gerade die „BKK B.“, die ihrerseits bestand und zu der die Beschäftigten wechseln sollten. Gerade die Empfänger des Schreibens vom 20. April 1998 konnten nicht davon ausgehen, dass sie ihr Rückkehrrecht schon dann „verwirken“ würden, wenn ein denkbarer und praktisch relevanter Fusionsvorgang angestanden hat. Es war dem Schreiben nicht zu entnehmen, dass und weswegen das beklagte Land die Zusage eines Rückkehrrechtes gerade auf die Rechtspersönlichkeit der BKK B. beziehen sollte, wo doch die soeben aufgezeigten Veränderungsmöglichkeiten auf Seiten der Kasse gegeben waren. Die genannten Veränderungsprozesse und Fusionen auf Seiten der Kasse sollten gerade die Funktionsfähigkeit der jeweiligen Organisation und damit den Erhalt der Arbeitsplätze sichern. Dass in einem solchen Fall der Empfänger des Schreibens vom 20. April 1998 gehalten sein sollte, diesem Prozess der Stärkung der Wirtschaftskraft seines Arbeitgebers und der Erhaltung seines Arbeitsplatzes insofern zu widersprechen, als er zum damaligen Zeitpunkt sein Rückkehrrecht zum Land Berlin hätte geltend machen können, ist nicht erkennbar.
Ebenso wenig ist erkennbar, dass das Land Berlin zum Zeitpunkt der Fusionen die jeweiligen Beschäftigten darauf hingewiesen hätte, ihr Rückkehrrecht nun zur Vermeidung von Rechtsverlusten geltend zu machen.
Diese individualrechtliche Rechtsposition vermochte kollektivrechtlich nicht beseitigt zu werden, so dass es auf die Vereinbarungen der Kollektivparteien nicht angekommen ist.
3.1.3 Das so gegebene Rückkehrrecht bezog sich auf den Fall der „Schließung/Auflösung“ der (jeweiligen) Betriebskrankenkasse. Die Kammer ist im Ergebnis zu der Überzeugung gelangt, dass die Geltendmachung des Rückkehrrechts nicht von der rechtskräftigen Feststellung abhängig ist, dass ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) nicht (mehr) besteht. Allerdings ist dem beklagten Land zuzugestehen, dass eine Auslegung der Rückkehrzusage aus dem Schreiben vom 20. April 1998 nicht dahingehend erfolgen kann, dass das beklagte Land das Rückkehrrecht unabhängig vom Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zur Betriebskrankenkasse einräumen wollte. Jedoch ist festzustellen, dass im Falle der Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse das dortige Arbeitsverhältnis, selbst wenn es rechtlich noch besteht, „sinnentleert“ ist. Die Konkurrenz zweier Arbeitsverhältnisse, die nicht schlechthin ausgeschlossen ist (§ 12 KSchG), bezieht sich vorliegend eben nicht auf zwei in Vollzug befindliche und eine Beschäftigungsmöglichkeit auslösende Arbeitsverhältnisse. Vielmehr ist das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) (nur) rechtlich relevant; für diese Fallkonstellation verbleibt es bei dem Tatbestandsmerkmal „Schließung/Auflösung“ der Betriebskrankenkasse. Diese aber ist mit dem 1. Juli 2011 eingetreten.
3.2 Der Klägerin steht mithin ein Rückkehrrecht zum Land Berlin zu den im Tenor ausgeurteilten Bedingungen zu.
4. Die Berufung der Beklagten zu 1) war mithin zurückzuweisen, während der Berufung der Klägerin Erfolg beschieden war; dies führte zur teilweisen Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91, 92, 97 ZPO.
5. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache und deswegen, weil an unterschiedlichen Landesarbeitsgerichten parallele Rechtsstreitigkeiten anhängig sind, für beide Beklagten zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 106 GewO
§ 155 SGB V
§ 164 SGB V
§ 286 ZPO
§ 12 KSchG
§ 164 Abs. 3 SGB 5
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 20 Abs. 1 MTV
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 155 Abs. 1 SGB V
§ 49 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 3, 4 SGB V
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 155 Abs. 4, 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 613 a Abs. 6 BGB
Artikel 3, 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1667
NZA 2011, 400
2 AZR 800/12
58 Ca 7687/11
2 Sa 9/12
2 Sa 245/12
1 BvR 1341/90
1 BvR 1741/09