Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-10-29, Aktenzeichen I-1 U 2/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1029.I1U2.07.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen neuen Wohnwagen des Fabrikats Trigano, Modell Rubis 420, nebst Vorzelt der Marke AKS 1300, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wohnwagens der Marke Trigano, Typ Rubis 420, Kraftfahrzeugbrief-Nr.: , Schlüsselnummer , nebst Vorzelt, Marke AKS 1300, zu liefern.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Wohnwagens der Marke Trigano, Typ Rubis 420 Kraftfahrzeugbrief-Nr.: , Schlüsselnummer , nebst Vorzelt, Marke AKS 1300, in Verzug befindet.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 45 % und die Kläger zu 55 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die klagenden Eheleute verlangen von dem Beklagten, einem Händler für Freizeitmobile, in erster Linie Rückabwicklung eines Wohnwagenkaufs. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Bestellung vom 25. September 2004 bestellte der klagende Ehemann bei den Beklagten einen neuen Wohnwagen der Marke Trigano, Typ 420, zusammen mit einem Vorzelt mit der Bezeichnung AKS 1300. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
Am 1. April 2005 wurde das Fahrzeug an die Kläger ausgeliefert. In der Empfangsbestätigung für die finanzierende Bank erklärte der klagende Ehemann, das Fahrzeug in einem einwandfreien Zustand erhalten zu haben (Bl. 117 d.A.). Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 rügten die Kläger mehrere Mängel und setzten dem Beklagten eine Frist bis zum 10. Juni 2005, um diese zu beseitigen. Weitere Mängel wurden von den Klägern mit Schreiben vom 8. Juli 2005 gerügt (Anlage K 15). Als sich erneut Mängel zeigten, schalteten die Kläger einen Anwalt ein, der sich mit Schreiben vom 2. September 2005 an den Beklagten wandte (Anlage K 3). Er vertrat den Standpunkt, dass eine wertminderungsfreie Nachbesserung nicht möglich sei. Zur Vermeidung eines Rechtsstreits schlug er vor, dass der Beklagte das gelieferte Fahrzeug zurücknimmt und den Kaufpreis samt Finanzierungskosten erstattet. Mit Antwortschreiben vom 20. September 2005 teilte der Beklagte dem Anwalt der Kläger mit, er habe mit dem französischen Hersteller Rücksprache genommen. Er habe sich bereiterklärt, das Fahrzeug im Werk zu untersuchen und die Mängel zu beheben.
Zur gleichen Zeit, nämlich mit Antrag vom 21. September 2005, stellten die Kläger einen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Wegen der Einzelheiten dieses Verfahrens, insbesondere wegen des von dem Sachverständigen H. erstatteten Gutachtens vom 6. März 2006, wird auf den Inhalt der Akte 4 OH 15/05 LG Wuppertal Bezug genommen.
Nach Abschluss des Beweisverfahrens teilte der Anwalt der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 16. Mai 2006 mit, es werde nunmehr der sogenannte "große" Schadensersatz geltend gemacht. Das bedeute, dass der Beklagte das gelieferte Fahrzeug zurückzunehmen habe, wozu er bereits mit Schreiben vom 2. September 2005 aufgefordert worden sei. Darüber hinaus sei der Beklagte verpflichtet, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 5.684,18 € zu zahlen und sie von der offenen Forderung des Finanzierungsinstituts freizustellen.
Nach ergebnislosem Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist erhoben die Kläger Klage. Wegen der einzelnen Klageanträge wird auf die Klageschrift vom 4. Juli 2006 Bezug genommen; ebenso auf die Klageänderung gemäß Schriftsatz vom 8. September 2006.
Der Beklagte hat in erster Instanz zum einen Mängelfreiheit bei Übergabe behauptet und zum anderen unter Hinweis auf das Anwaltsschreiben vom 23. Mai 2006 geltend gemacht, zur Nacherfüllung bereit gewesen zu sein. Der gesetzliche Nacherfüllungsvorgang sei von den Klägern missachtet worden, weshalb eine Rückabwicklung des Vertrages nicht in Betracht komme, auch nicht im Wege des "großen" Schadensersatzes.
Das Landgericht hat der Klage unter Verwertung der Akte aus dem Beweisverfahren im Hauptantrag stattgegeben. Außerdem hat es antragsgemäß festgestellt, dass der Beklagte sich im Annahmeverzug befinde.
Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Kläger hätten gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe. Der Wohnwagen sei nämlich mangelhaft, wie sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. ergebe. Dem Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, sei nicht erforderlich gewesen. Das ergebe sich aus der Art der vom Sachverständigen festgestellten Mängel. Eine Nachbesserung sei nicht in Betracht gekommen, da der Wohnwagen einen Unfallschaden aufweise, der eine technische Wertminderung von 750 € sowie eine merkantile Wertminderung von 2.250 € begründe. Insoweit sei eine Nachbesserung nicht möglich.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Ziel auf Klageabweisung weiter. Er wendet sich vor allem gegen die Annahme des Landgerichts, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei nicht erforderlich gewesen. Da nach dem eigenen Vorbringen der Kläger und auch nach der Ansicht des Landgerichts eine Nacherfüllung in Form der Nachbesserung nicht in Betracht gekommen sei, habe sich der Anspruch der Kläger von vornherein auf eine Nacherfüllung im Wege der Ersatzlieferung beschränkt. Erst wenn auch diese ausscheide, stünden einem Käufer die in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführten Sekundärrechtsbehelfe zur Verfügung, ohne dass es einer vorherigen Fristsetzung bedürfe. Ohne die mögliche und auch zumutbare Art der Nacherfüllung – hier Ersatzlieferung – unter Fristsetzung geltend gemacht zu haben, könne der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch nicht durchgesetzt werden. Gründe dafür, dass die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sei, lägen nicht vor.
Die Kläger treten der Berufung nach Maßgabe ihrer Erwiderung im Schriftsatz vom 13. März 2007 in Verbindung mit ihren weiteren Schriftsätzen vom 17. April und 24. Mai 2007 entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. In der Sache selbst hat sie jedoch nur teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 19.190,85 € Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Wohnwagens zu Unrecht auf die §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB gestützt. Entgegen seiner Auffassung war eine Fristsetzung zur Nacherfüllung – hier in Form der Ersatzlieferung – nicht entbehrlich. Im einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:
1. Die in § 437 BGB in den Nummern 2 und 3 genannten Rechtsbehelfe und damit auch der sogenannte "große" Schadensersatz stehen einem Käufer grundsätzlich erst nach fruchtlosem Ablauf einer von ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung zu. Auf welche Weise der Verkäufer nachzuerfüllen hat, ob durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung, steht zur Auswahl des Käufers. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass beide Formen der Nacherfüllung möglich sind. Wenn beide Arten der Nacherfüllung unmöglich sind, ist der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung insgesamt ausgeschlossen (§ 275 Abs. 1 BGB). In diesem Fall gibt es von vornherein nichts zu wählen. Wenn die Unmöglichkeit sich dagegen auf eine Art der Nacherfüllung beschränkt, die andere Art dem Verkäufer aber möglich bleibt, so ist auch nur insoweit ein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs anzunehmen (vgl. Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn 603). Der Anspruch des Käufers ist dann auf die noch mögliche Art der Nacherfüllung beschränkt.
2. Die mögliche Art der Nacherfüllung muss grundsätzlich unter Fristsetzung geltend gemacht worden sein, bevor der Weg frei ist für die sekundären Rechtsbehelfe, die in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführt sind. Ausnahmsweise freigestellt von dem Fristsetzungserfordernis ist der Käufer in insgesamt fünf Fallkonstellationen (vgl. § 440 S. 1 BGB iVm §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB).
a) In Anwendung dieser Grundsätze gilt hier folgendes:
Mit dem Landgericht und in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Parteien geht der Senat davon aus, dass die von den Klägern ursprünglich verlangte Nacherfüllung in Form der Nachbesserung gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist. Den Klägern ist damit in ihrer Ansicht zu folgen (vgl. Berufungserwiderung vom 13. März 2007), dass sie dem Beklagten keine Frist zur Nachbesserung setzen mussten. Wie bereits ausgeführt, bedeutet das jedoch nicht ohne Weiteres, dass sie auch davon freigestellt waren, dem Beklagten eine Nacherfüllungsgelegenheit durch Ersatzlieferung zu geben.
Der Senat kann nicht erkennen, dass die Kläger dem Beklagten jemals eine Frist gesetzt haben, ihnen einen neuen Wohnwagen ersatzweise zu liefern. In ihren Schreiben vom 24. Mai und 8. Juli 2005 ging es ihnen ausschließlich um die Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel. Auch dem (ersten) Anwaltsschreiben der Kläger vom 2. September 2005 kann der Senat ein Ersatzlieferungsverlangen nicht entnehmen. Unter Hinweis auf die Vielzahl der Mängel wird eine Beseitigung zwar als "völlig unpraktikabel" bezeichnet. Die Rede ist auch davon, dass eine wertminderungsfreie Nachbesserung nicht möglich sei. Eine Ersatzlieferung wird indessen nicht gefordert, erst recht fehlt es insoweit an einer Fristsetzung. Vielmehr macht der Anwalt der Kläger den Vorschlag, das mangelhafte Fahrzeug gegen Erstattung des Kaufpreises zzgl. Finanzierungskosten zurückzunehmen. Auch aus den weiteren Schreiben der Kläger geht nicht hervor, dass sie von dem Beklagten eine Ersatzlieferung verlangt haben. Vielmehr haben sie nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens sogleich den "großen" Schadensersatz und damit einen Sekundäranspruch geltend gemacht (Schreiben vom 16. Mai 2006).
b) Den Beklagten unter Fristsetzung zur Ersatzlieferung aufzufordern, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entbehrlich gewesen. Es liegt keiner der fünf Entbehrlichkeitstatbestände vor.
Zu keinem Zeitpunkt hat der Beklagte sich geweigert, den Klägern einen neuen Wohnwagen ersatzweise zu liefern. Jedenfalls kann der Senat unter den gegebenen Umständen nicht von einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung einer Ersatzlieferung (§ 281 Abs. 2 1. Alt. BGB) ausgehen. Richtig ist allerdings, dass der Beklagte in erster Linie Nachbesserung im Herstellerwerk angeboten hat. Er hat jedoch zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass nur diese Art der Nacherfüllung für ihn in Betracht komme, die Alternative (Ersatzlieferung) mithin ausscheide. Vielmehr heißt es in dem Schreiben seines Anwalts vom 23. Mai 2006:
"Somit besteht weiterhin die Möglichkeit der Nachbesserung und ggf. sogar der Neulieferung, falls der Hersteller tatsächlich feststellen sollte, dass eine Nachbesserung nicht möglich ist."
Angesichts dieses Schreibens kann der Beklagte nicht so behandelt werden, als habe er eine Ersatzlieferung verweigert. Eine derartige Weigerung ist auch in der Folgezeit weder ausdrücklich noch anderweitig zum Ausdruck gebracht worden. Dabei hat der Senat das Gesamtverhalten des Beklagten, auch seine prozessualen Einlassungen, in die Würdigung einbezogen. Der Antrag auf Klageabweisung bezieht sich zwar auch auf den zweiten Hilfsantrag, der die Lieferung eines Ersatzfahrzeugs zum Gegenstand hat. Hinzu kommt, dass der Beklagte in seiner Klageerwiderung vom 1. August 2006 auf die Alternative einer Ersatzlieferung nicht mehr zurückgekommen ist. Vielmehr wird eine Nachbesserung als möglich und realisierbar hingestellt. Vor dem Hintergrund der vorangegangenen vorgerichtlichen Erklärungen kann der Senat diese Rechtsverteidigung indessen nicht als ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Ersatzlieferung verstehen. § 281 Abs. 2 1. Alt. BGB regelt einen Ausnahmetatbestand. Folglich sind daran strenge Anforderungen zu stellen (so auch OLG Celle NJW 2004, 3566).
Die außerdem in Betracht kommenden Fälle der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung liegen entweder aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen nicht vor.
Wegen des fortbestehenden Nacherfüllungsvorranges scheidet jeglicher Sekundärrechtsbehelf aus, insbesondere der vom Landgericht anerkannte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung.
3. Der an erster Stelle gestellte Hilfsantrag ist gleichfalls unbegründet. Mit ihm verlangen die Kläger eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 5.164,38 € Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Wohnwagens. Gegenstand dieses ersten Hilfsantrags ist ferner die Forderung, die Kläger von der Haftung gegenüber der Kreditbank freizustellen. Diese Ansprüche scheitern gleichfalls am oben dargestellten Nacherfüllungsvorrang.
4. Erfolg hat dagegen der an zweiter Stelle verfolgte Hilfsantrag der Kläger. Er hat seine Grundlage in § 437 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 439 Abs. 1 BGB. Der gelieferte Wohnwagen ist nach den Feststellungen des Landgerichts, denen der Senat folgt, mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB.
5. Zulässig und begründet ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 34.742,85 €, darin enthalten 500 € für den Feststellungsantrag. Der erste Hilfsantrag führt zu keiner Erhöhung des Streitwerts; anders verhält es sich mit dem zweiten Hilfsantrag (Wert insoweit 15.052,- €), vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Beschwer: jeweils unter 20.000 €.
Dr. E. K. E.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB
§§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB
§§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 437 BGB
§ 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB
§ 440 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 1. Alt. BGB
§ 437 Nr. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3566
4 OH 15/05