Verwaltungsgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-08, Aktenzeichen 5 K 86/04
ECLI: ECLI:DE:VGMAINZ:2004:0608.5K86.04.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Höhergruppierung des stellvertretenden Justiziars der ... von Vergütungsgruppe I b BAT nach I a BAT der Mitbestimmung des Klägers unterliegt.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren nachträglich einzuleiten.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Höhergruppierung des stellvertretenden Justiziars der ... - ... - von Vergütungsgruppe I b BAT nach I a BAT.
Im Justiziariat der ... sind ein Justiziar und ein stellvertretender Justiziar tätig. Der Justiziar erhielt mit Einstellung eine Vergütung nach I a BAT, sein Stellvertreter nach I b BAT. Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 forderte der Beklagte den Kläger auf, seine Zustimmung zur Höhergruppierung des Justiziars von I a BAT nach I BAT und zur Höhergruppierung des Stellvertreters von I b BAT nach I a BAT zu erteilen.
Der Kläger verweigerte unter dem 11. Juli 2002 hierzu seine Zustimmung mit der Begründung, der Beklagte habe die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppen nicht schlüssig dargelegt. Daraufhin erklärte der Beklagte, zunächst die Einigungsstelle anrufen zu wollen. Das Einigungsverfahren kam letztlich jedoch nicht zustande.
Mit Schreiben vom 09. Oktober 2003 erklärte der Beklagte, die Höhergruppierung sei nicht mitbestimmungspflichtig, da es sich bei dem Justiziar und dessen Stellvertreter um leitende Angestellte handele.
Hiergegen protestierte der Kläger mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 und erhob, nachdem der Justiziar und sein Stellvertreter am 01. November 2003 in die Vergütungsgruppe I bzw. I a BAT höhergruppiert worden waren, mit am 22. Januar 2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage. Zur Begründung trägt er vor, der Justiziar der ... und sein Stellvertreter seien keine leitenden Angestellten, da sie nach Dienststellung und Dienstvertrag nicht zur selbstständigen Einstellung und der Entlassung von Beschäftigten der Dienststelle berechtigt seien oder Generalvollmacht oder Prokura hätten oder im Wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnähmen, die ihnen regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden seien. Zwar obliege auch dem stellvertretenden Justiziar die Vertretung der ... in sämtlichen Rechtsangelegenheiten. Darüber hinaus nehme er Anteil an planerischen und organisatorischen Angelegenheiten der ... und übernehme die Bearbeitung/Änderung/Neufassung der Rechtsnormen. Der stellvertretende Justiziar sei aber nicht auf Entscheidungsträgerebene tätig, er sei weder weisungsfrei noch arbeite er in Selbstbestimmung. Die ... könne sich über die Ratschläge des stellvertretenden Justiziars selbstverständlich hinwegsetzen, Entscheidungsorgane seien allein Vorstand und Vertreterversammlung. Dabei komme es nicht darauf an, dass eine vom Rat des stellvertretenden Justiziars abweichende Tätigkeit der ... aus Haftungsgründen einem Begründungszwang unterliegt, wichtig sei, dass er keine alleinige Entscheidungskompetenz habe.
Er nehme keine unternehmerischen Führungsaufgaben wahr. Der stellvertretende Justiziar habe gegenüber den Mitarbeitern der Fachabteilungen keine Vorgesetztenfunktion und nehme keine Aufgaben wahr, die für den Bestand und die Entwicklung der ... von Bedeutung seien. Der Datenschutz gehöre nicht zum Tätigkeitsbereich des stellvertretenden Justiziars. Darüber hinaus werde bestritten, dass er die Interessen der ... selbstständig und eigenverantwortlich in Zulassungs- und Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren vertrete. Dafür bedürfe es eines Vorstandsbeschlusses.
Die Tatsache, dass die ... zunächst das Einigungsverfahren eingeleitet habe, zeige, dass sie selbst davon ausgegangen sei, dass der stellvertretende Justiziar kein leitender Angestellter sei. Im Übrigen weist der Kläger darauf hin, dass der Justiziar stets im Wählerverzeichnis zur Wahl des Personalrats aufgenommen gewesen sei.
Die Frist zur Zustimmungsverweigerung sei eingehalten worden
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Höhergruppierung des stellvertretenden Justiziars der ... von der Vergütungsgruppe I b BAT nach I a BAT der Mitbestimmung unterliegt, den Beklagten zu verurteilen, das Beteiligungsverfahren insoweit neu einzuleiten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus, der stellvertretende Justiziar sei zum 01. Januar 2002 eingestellt und in die Vergütungsgruppe I b BAT eingruppiert worden. Sowohl in dem Einstellungsgespräch in Anwesenheit eines Personalratsmitgliedes als auch im Arbeitsvertrag sei nach erfolgreicher Probezeit die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I a BAT vorgesehen gewesen. Dem habe der Personalrat auch zugestimmt.
Nachdem er im Mai 2002 die Zustimmung zur Höhergruppierung beantragt hatte, habe der Kläger zunächst geantwortet, für eine Stellenbewertung fehle es an der notwendigen Aufstellung einzelner Arbeitsvorgänge, außerdem sei die vorgesehene Fallgruppe nicht mitgeteilt worden. Nachdem dem Kläger eine überarbeitete Stellenbeschreibung vorgelegt und die vorgesehene Fallgruppe genannt worden sei, habe er am 27. Juni 2002 mitgeteilt, er verlange eine externe Stellenbeschreibung, vorher könne er eine Entscheidung über die Höhergruppierung nicht treffen. Als er mit Schreiben vom 02. Juli 2002 auf eine Entscheidung gedrängt habe, habe der Kläger die Zustimmung verweigert. Dies sei verspätet geschehen, denn die Zustimmungsverweigerung sei erst am 11. Februar 2002 eingegangen, zu einem Zeitpunkt, als die 18-Tage-Frist bereits abgelaufen gewesen sei.
Außerdem sei die ... eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit; gemäß § 92 LPersVG gelte § 78 LPersVG nicht für leitende Mitarbeiter. Beim stellvertretenden Justiziar handele es sich um einen solchen. Nach der Aufbauorganisation sei das Justiziariat unmittelbarer Bestandteil der Geschäftsführung und bereits dadurch auf „Entscheidungsträgerebene“ tätig. Der stellvertretende Justiziar nehme nach § 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes an sämtlichen Vorstandssitzungen mit beratender Stimme teil und habe damit die gleiche Stellung wie der Geschäftsführer und seine Stellvertreterin. Er berate den Vorstand und sei damit weisungsfrei und selbstbestimmend. Zu den Tätigkeitsbereichen gehörten entsprechend der Stellenbeschreibung der Honorarverteilungsmaßstab/EBM, wobei die Verteilung der Gesamtvergütung das Kernstück des Selbstverwaltungsrechts der ... sei. Die ... entscheide über die Verteilung der ihr von den Krankenkassen gewährten Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte. Zu dieser Problematik und der Ausgestaltung des Honorarverteilungsmaßstabes habe sich mittlerweile eine höchst komplexe Rechtsprechung gebildet. Darüber habe weder die Vertreterversammlung noch der Vorstand naturgemäß einen Überblick und müsse sich daher auf Informationen des stellvertretenden Justiziars und die Korrektheit seiner Überprüfungsergebnisse verlassen können, um bei Fehlentwicklungen durch ein geeignetes Gegensteuern reagieren bzw. nachbessern zu können.
Die Justiziare nähmen damit Aufgaben wahr, die ihnen wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten und ihrer Mitglieder im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden seien. Außerdem seien sie als Vertreter in der Landesschiedsstelle sowie in das Landesschiedsamt für die vertragsärztliche Versorgung gewählt (z. B. Vertragsverhandlungen bei Heilmittelvereinbarungen für 2003 mit Ausgabenvolumen von rund 58.000.000,-- €).
Darüber hinaus sei die rechtliche Beratung der Vertreterversammlung bei Satzungsänderungen oder beim Erlass des HVM oder der Notfalldienste Gegenstand seiner Tätigkeit. Daneben obliege dem Justiziariat die Wahrnehmung von Gerichtsterminen, derzeit seien 568 Klageverfahren vor den Sozialgerichten anhängig, der stellvertretende Justiziar sei aufgrund der Generalvollmacht berechtigt, selbstständig Vergleiche abzuschließen. Die Justiziare verträten auch die Interessen der ... selbstständig und eigenverantwortlich in Zulassungs- und Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren.
Der stellvertretende Justiziar habe außerdem die Fachabteilungen rechtlich zu beraten und die Fusion der vier ... in Rheinland-Pfalz zum 01. Januar 2005 rechtlich zu begleiten. An den Sitzungen des Lenkungsausschusses der ... bestehe für den Justiziar und seinen Stellvertreter Teilnahmepflicht. Für diese Veranstaltungen erhielten sie keine Sitzungsgelder mit der Begründung, sie seien leitende Mitarbeiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und die Personalakte des stellvertretenden Justiziars verwiesen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Dies gilt sowohl für den Antrag zu 1) als auch den Antrag zu 2). Hinsichtlich des letzteren Antrags besteht grundsätzlich die Möglichkeit, bei der Feststellung eines Mitbestimmungsverstoßes gerichtlich feststellen zu lassen, dass der Dienststellenleiter verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen, soweit die Maßnahme tatsächlich und rechtlich rücknehmbar oder abänderbar ist (vgl. BVerwG, Entscheidung vom 15. März 1995 - 6 P 28/93 -).
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.
Die Höhergruppierung des stellvertretenden Justiziars der ... unterliegt der Mitbestimmung des Klägers.
Gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 3 des Landespersonalvertretungsgesetzes für Rheinland-Pfalz - LPersVG - bestimmt der Personalrat bei der Höhergruppierung von Angestellten mit.
Eine Ausnahme von der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht aus § 92 LPersVG.
Das Mitbestimmungsrecht für personelle Angelegenheiten gilt grundsätzlich auch für die Beschäftigten der Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit, zu der die ... gehört. Von der Mitbestimmung ausgeschlossen sind lediglich Personalangelegenheiten, soweit sie den in § 92 Abs. 1 LPersVG genannten Personenkreis betreffen. Dazu gehören leitende Angestellte, wenn sie nach Dienststellung und Dienstvertrag erstens zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Beschäftigten der Dienststelle berechtigt sind oder zweitens Generalvollmacht oder Prokura haben oder drittens im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahrnehmen, die ihnen regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen werden. Vorliegend kommt es - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - maßgeblich auf Ziffer 3 der Bestimmung an.
Zu diesem Personenkreis gehört der stellvertretende Justiziar der ... nicht.
Dies ergibt sich zunächst bereits aus der Ausgestaltung des Dienstvertrags. Gemäß § 92 Abs. 1 LPersVG ist erforderlich, dass der leitende Angestellte nach Dienststellung und Dienstvertrag die in § 92 Abs. 1 genannten Aufgaben eigenverantwortlich wahrnimmt. Dabei ist es nicht ausreichend, wenn der Angestellte nur tatsächlich die Befugnisse der Ziffer 3 wahrnimmt, ohne dafür nach dem Dienstvertrag berechtigt zu sein (vgl. Ruppert, LPersVG, § 92 RdNr. 8; Erfurter Kommentar Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2004, § 5 BetrVG, Rdnr. 30).
Der Anstellungsvertrag des stellvertretenden Justiziars vom 02. Januar 2002, in dem nur aufgeführt wird, dass er als stellvertretender Justiziar eingestellt wird, gibt für die Annahme der Position eines leitenden Angestellten keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr handelt es sich um einen formularmäßigen Arbeitsvertrag, der außer den üblichen Angaben Besonderheiten oder Indizien für eine herausgehobene Position des Angestellten nicht enthält. Lediglich die vorgesehene Höhergruppierung nach Ablauf der Probezeit ist dort festgehalten. Dabei gibt auch die Eingruppierung und Vereinbarung des BAT keinen Anhaltspunkt für eine herausgehobene Funktion des stellvertretenden Justiziars.
Aber auch nach der Dienststellung des stellvertretenden Justiziars kann von der Position eines leitenden Angestellten, der im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahrnimmt, die ihm regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen werden, nicht ausgegangen werden. Die Vorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 3 LPersVG ist § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes in der vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 23. Januar 1988 (BGBl. S. 2312 ff.) geltenden Fassung nachgebildet. Zur Auslegung kann auch § 5 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz n.F. mit herangezogen werden, der die Aufgabe hat, dem Wortlaut gegenüber der alten Fassung nur leicht modifizierte Fassung des Abs. 3 Nr. 3 des Gesetzes zu präzisieren und Auslegungsregeln zu schaffen. Mit der Neuregelung sollte der Begriff des „Leitenden Angestellten“ gesetzlich präzisiert werden und im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur früheren Fassung der Bestimmung bestätigt werden (vgl. Fitting / Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 18. Auflage, § 5 RdNr. 121). Bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe sind Sinn und Zweck der Regelung für „Leitende Angestellte“ zu berücksichtigen, wobei dies auch - trotz der an sich bestehenden wesensmäßigen Unterschiede zum Personalvertretungsgesetz - mit der gebotenen Vorsicht möglich erscheint. Die Sonderregelung für „Leitende Angestellte“ hat ihre eigentliche Ursache in dem Interessengegensatz zwischen der unternehmerischen Funktion und dem Schutzbedürfnis von Arbeitnehmern. Da in Groß- und Mittelbetrieben die unternehmerische Aufgabe auf die „Leitenden Angestellten“ übertragen wird, müssen diese sich mit den Interessen des Unternehmens identifizieren. Wenn ihnen aber Unternehmerrollen mit eigenem erheblichen Entscheidungsspielraum zukommen, können sie nicht gleichzeitig die kollektiven Schutzinteressen der Beschäftigten wahrnehmen, den Interessengegensatz in ihrer Person also nicht austragen.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im Hinblick auf diesen Sinn und Zweck dieser Bestimmung die Zahl der „Leitenden Angestellten“ bezogen auf die gesamte Arbeitnehmerschaft, klein. Die unternehmerische Funktion ist dabei nicht zu verwechseln mit einer Vorgesetztenstellung als solcher oder der Wahrnehmung von Spielräumen bei der Delegation von Befugnissen, wie dies dem heutigen Arbeitsleben ohnehin zunehmend eigen ist. Die Beurteilung der Stellung als „Leitender Angestellter“ setzt nach der gefestigten Rechtsprechung (vgl. BAG JZ 1974, 647, 649) die Beurteilung der im jeweiligen Einzelfall gegebenen Unternehmensverhältnisse voraus. Nach dieser Rechtsprechung (vgl. auch BAG, BB 1980, 1374; NJW 1986, 2273) spielen dann auch für die Auslegung der funktionsbezogenen Definition des „Leitenden Angestellten“ nach Nr. 3 folgende Gesichtspunkte eine Rolle: Vorliegen muss die Wahrnehmung spezieller unternehmerischer Teilaufgaben, die im Hinblick auf die Gesamttätigkeit des Angestellten und die Gesamtheit der Unternehmeraufgaben erheblich sind. Bei der Bewältigung der Aufgaben muss der Angestellte einen erheblichen Einfluss und Spielraum haben. Schließlich muss die Tätigkeit des Angestellten ihn so in die Nähe des Unternehmers rücken, dass er - was den gekennzeichneten Interessengegensatz angeht - in seiner Person die Unternehmerrolle verkörpert.
Diese leitenden Funktionen können auch auf einer der Dienststellenleitung nachgeordneten Ebene erfüllt werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz vom 03. März 1998 - 5 A 12211/97.OVG –Erfurter Kommentar Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2004 §5 BertrVG, Rdnr. 34 ff). Erforderlich ist nicht, dass ein breiter Aufgabenbereich wahrgenommen wird, er darf aber auch nicht so schmal sein, dass die Aufgabenwahrnehmung für Bestand und Entwicklung der Körperschaft nicht mehr von maßgeblicher Bedeutung ist. Bei einem solchen Teilbereich der Gesamtaufgabe kann es sich um Aufgaben sowohl wirtschaftlicher wie auch technischer, kaufmännischer, organisatorischer oder wissenschaftlicher Art handeln. Ausreichend sein können auch bloß vorbereitende Tätigkeiten, erforderlich ist dann aber, dass die Unternehmensleitung faktisch an diesen Vorschlägen kaum vorbeigehen kann (vgl. OVG Rheinland-Pfalz vom 03. März 1998, a.a.O.).
Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei einem Personalbestand von nur rund 190 Beschäftigten, zu denen in hohem Maße teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter gehören, der geschäftspolitische Überblick für die einheitliche Unternehmerfunktion beim Vorstand als solchem, unterstützt durch den Geschäftsführer noch ausreichend gegeben ist. Zwar kommt dem stellvertretenden Justiziar in der ... eine wichtige und sicher auch herausgehobene Position zu. Dies ergibt sich allerdings nicht aus dem Organigramm der ..., wonach der nur der Justiziar, nicht aber sein Vertreter, neben Geschäftsführer und stellvertretender Geschäftsführerin als Mitglied der Geschäftsführung aufgeführt ist.
Nach der Stellenbeschreibung obliegt dem Justiziariat die Vertretung der ... in sämtlichen Rechtsangelegenheiten mit Schwerpunkt auf dem Gebiet des Sozialrechts, des Weiteren nimmt das Justiziariat danach auch maßgeblich Anteil an planerischen und organisatorischen Angelegenheiten der .... Dazu gehören zum Beispiel die Beratung des Vorstands bzw. regelmäßige Berichterstattung an die Vorsitzenden und die Geschäftsführung über Rechtsstreitigkeiten und sonstige rechtlich relevante Sachverhalte, die Vorbereitung und Teilnahme - mit beratender Stimme - an Sitzungen des Vorstands und der Vertreterversammlung, die Teilnahme an Sitzungen anderer Gremien, beispielsweise Fachausschüsse und die Vorbereitung und Teilnahme an Verhandlungsterminen mit den Krankenkassenverbänden über die jährlich auszuhandelnde Gesamtvergütung sowie Vereinbarungen zu Richtgrößen, Schutzimpfungen etc. Diese Tätigkeiten - wie auch die weiteren im Verfahren dargelegten Zuständigkeiten - wie zum Beispiel für den Datenschutz, die Generalvollmacht bei den Sozialgerichten, die selbstständige und eigenverantwortliche Vertretung der ... in Zulassungs- und Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren, die Teilnahmepflicht an Sitzungen des Lenkungsausschusses der ... oder die Vertretung in der Landesschiedsstelle und dem Landesschiedsamt für die vertragsärztliche Versorgung erweisen sich im Wesentlichen als Tätigkeiten beratender Natur.
Hinzu kommt, dass der stellvertretende Justiziar lediglich eine dem Justiziar nachgeordnete Stellung hat.
So ergibt sich aus der vorgelegten Stellenbeschreibung, dass die beiden Justiziare zwar grundsätzlich die ihnen obliegenden Aufgaben arbeitsteilig wahrnehmen, dem Justiziar aber stets die Erstzuständigkeit vorbehalten ist und dieser die Entscheidung darüber trifft, ob er selbst oder sein Stellvertreter in der jeweiligen Angelegenheit tätig wird. Darüber hinaus sind dem Justiziar allein verschiedene Tätigkeiten, wie die Koordinierung der Strafverteidiger der vom staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren betroffenen Mitarbeiter der ... Koblenz der Kontakt mit der Staatsanwaltschaft Koblenz in Bezug auf das Ermittlungsverfahren und die Teilnahme an Sitzungen der Rechtsberater auf der Ebene der Landes-... sowie der KBV, vorbehalten.
Alle wahrgenommenen Aufgaben sind zwar von hoher Bedeutung für die ... insbesondere aufgrund hoher Summen mit großer Verantwortung ausgestattet. Dies ist aber grundsätzlich ein Kennzeichen von Tätigkeiten von Justiziaren, die in einer Dienststelle / einem Unternehmen beschäftigt sind, in dem sie für die juristische Seite die Verantwortung zu tragen haben. Die Gesamtverantwortung für die unternehmerische Tätigkeit liegt demgegenüber hier maßgeblich beim Vorstand bzw. der Vertreterversammlung, die das eigentliche Entscheidungsrecht inne haben und auch jederzeit die Möglichkeit, von einem Vorschlag der Justiziare abzuweichen.
Dafür spricht auch, dass der stellvertretende Justiziar, nachdem der Beklagte diese Position offenbar zunächst ebenso wie der Kläger nicht als die eines leitenden Angestellten eingestuft hatte, bereits nach einem halben Jahr Probezeit die Position eines solchen leitenden Angestellten annehmen sollte. Gemäß § 92 Abs. 1 Ziffer 3 LPersVG müssen dem Angestellten die im Wesentlichen eigenverantwortlich wahrgenommenen Aufgaben wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen werden. Der stellvertretende Justiziar hat nach seiner Ausbildung - Abschluss Mai 2001 - zwar während seiner Referendarausbildung bereits Kenntnisse im Vertragsarztrecht, Krankenversicherungsrecht und Arzneimittelrecht gesammelt und war in seiner weiteren Berufstätigkeit (ca. ein halbes Jahr ) mit diesen Gebieten u.a. auch aus dem Pflegeversicherungsrecht beschäftigt. Dennoch ist zweifelhaft, ob diese zusammen mit den nach halbjähriger Probezeit erworbenen Kenntnisse solche im Sinne der in § 92 Abs. 1 Nr. 3 LPersVG geforderten Art sein können.
Darüber hinaus spricht auch die Vergütungstätigkeit nicht für die eines leitenden Angestellten. Wie sich aus der Personalakte des Justiziars ergibt, erhält er - anders als der Geschäftsführer - Überstundenvergütung neben seinen Bezügen aus BAT I a. Eine solche Entlohnung weist nicht auf eine der Unternehmensleitung angenäherten Position hin.
Ist danach mangels Eigenschaft als leitender Angestellter nicht vom Entfallen des Mitbestimmungsrechts gemäß § 92 Abs. 1 LPersVG auszugehen, so ist das Mitbestimmungsrecht des Klägers - entgegen der Ansicht des Beklagten - auch nicht durch Fiktion der Zustimmung gemäß § 74 Abs. 2 Satz 8 LPersVG entfallen.
Nach dieser Vorschrift gilt eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb einer Frist von 18 Werktagen nach Zugang des Antrags die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigert.
Diese 18-Werktage-Frist war hier bis zur Versagung der Zustimmung nicht verstrichen.
Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 24. Mai 2002 die Zustimmung des Klägers zur Höhergruppierung (§ 78 Abs. 2 Nr. 3 LPersVG) beantragt.
Mit Schreiben vom 03. Juni 2002 teilte der Kläger mit, er sehe sich mangels ausreichender Informationen nicht in der Lage, Entscheidungen zu treffen.
Unter dem 18. Juni 2002 legte der Beklagte eine überarbeitete Stellenbeschreibung vor, auf die der Kläger mit Schreiben vom 27. Juni eine externe Stellenbeschreibung verlangte, ohne die er keine Entscheidung treffen könne.
Erst mit Schreiben vom 02. Juli 2002 wurde eine abschließende Entscheidung des Klägers seitens des Beklagten angemahnt. Daraufhin versagte dieser mit Schreiben vom 11. Juli 2002 die Zustimmung.
Die Frist von 18 Werktagen zur Stellungnahme des Klägers war damit nicht abgelaufen. Sie beginnt erst in dem Zeitpunkt, zu dem die Personalvertretung ausreichend unterrichtet worden ist. Ist der Personalrat der Auffassung, dass die Dienststelle ihre Unterrichtungspflicht nicht in vollem Umfang erfüllt hat, ist er verpflichtet, den Mangel innerhalb der Äußerungsfrist zu rügen (vgl. Ruppert, LPersVG, § 74 RdNr. 37), was er vorliegend getan hat. Damit begann die Zustimmungsfrist hier jedenfalls nicht vor dem 02. Juli 2002 zu laufen. Die Versagung der Zustimmung war damit rechtzeitig.
Ist nach dem vorstehend Ausgeführten die Höhergruppierung des stellvertretenden Justiziars von BAT I b nach BAT I a gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 3 LPersVG ohne die erforderliche Zustimmung des Klägers erfolgt, so besteht auch ein Anspruch des Klägers auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren insoweit nachträglich durchzuführen.
Korrespondierend zu dem fehlenden Unterlassungs- bzw. Rückgängigmachungsanspruch des Personalrats (vgl. Ruppert, LPersVG, § 74 RdNr. 63) besteht dann die Möglichkeit für die Personalvertretung, die Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens zu beantragen, falls eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne die Beteiligung des Personalrats durchgeführt worden ist. Dies setzt allerdings voraus, dass die Maßnahme tatsächlich und rechtlich rücknehmbar oder abänderbar ist.
Dies ist im vorliegenden Fall gegeben. Die schließlich zum 01. November 2003 erfolgte Höhergruppierung des Justiziars ist - anders als zum Beispiel eine Beamtenernennung - sowohl tatsächlich als auch rechtlich rücknehmbar. Nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 09. Mai 1996, BAGE 83, 130) führt die mangelnde Beteiligung des Personalrats bei der Höhergruppierung dazu, dass die Maßnahme keine Rechtsverbindlichkeit erlangt mit der Folge, dass der Beklagte die Höhergruppierung ohne Bindung an bestimmte förmliche oder sachliche Voraussetzungen wieder rückgängig machen könnte.
Damit war der Klage in vollem Umfang mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.
Sonstiger Langtext

Rechtsmittelbelehrung:
Die Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen. Dabei müssen sie sich durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte und Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht Mainz (Hausadresse: Ernst-Ludwig--Str. 9, 55116 Mainz; Postanschrift: Postfach 41 06, 55031 Mainz) zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht einzureichen.
Die Berufung kann nur zugelassen werden, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 6.000,-- € festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).
Gegen die Streitwertfestsetzung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50,-- € übersteigt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Mainz (Hausadresse: Ernst-Ludwig-Str. 9, 55116 Mainz; Postanschrift: Postfach 41 06, 55031 Mainz) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Deinhardplatz 4, 56068 Koblenz, E-Mail-Adresse: gbk.ovg@ovg.jm.rlp.de, eingeht. Die elektronische Form wird durch eine qualifiziert signierte Datei gewahrt, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 22. Dezember 2003 (GVBl. 2004, S. 36) entspricht und als Anhang einer elektronischen Nachricht (E-Mail) zu übermitteln ist.

Zitierte Normen: § 92 LPersVG
§ 78 LPersVG
§ 5 BetrVG
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 1 LPersVG
§ 92 Abs. 1 Nr. 3 LPersVG
§ 5 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz
§ 74 Abs. 2 Satz 8 LPersVG
§ 78 Abs. 2 Nr. 3 LPersVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 3 der Geschäftsordnung
§ 78 Abs. 2 Nr. 3 des Landespersonalvertretungsgesetzes
§ 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: JZ 1974, 647, 649
BB 1980, 1374
NJW 1986, 2273
BAGE 83, 130
6 P 28/93
5 A 12211/97