Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen 3 Sa 1126/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0415.3SA1126.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. Juni 2010 – 3 Ca 563/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer durch die Beklagte ausgesprochenen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.
Der am A geborene und verheiratete Kläger ist gegenüber vier Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 06. November 1997, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 3 - 4 d.A. verwiesen wird, war er ab dem 23. Oktober 1997 bei der Beklagten als Stadtangestellter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis kam kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31. Januar 1962 und nunmehr der TVöD-VKA zur Anwendung. Das Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf 2.761,44 €.
Das Arbeitsverhältnis verlief nicht störungsfrei. 1998 erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen unentschuldigtem Fernbleiben von der Arbeit, im Jahre 2000 erhielt er eine Abmahnung wegen unentschuldigtem Fernbleiben von der Arbeit sowie Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit. Im Jahre 2004 erhielt er eine Abmahnung wegen Verletzung der Anzeige und Nachweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit.
Er war zuletzt, seit dem 01. August 2007, bei dem Hauptamt der Beklagten als mitarbeitender B eingesetzt. Diese Stelle war bei der Poststelle angesiedelt. Wesentliche Aufgabe des Klägers war es, von der Poststelle des C der Beklagten aus Touren zu fahren, um Post zu verteilen. Hierbei konnten die Fahrer zu drei verschiedenen Touren eingeteilt werden. Die erste Tour „D“ wurde immer mit einem zusätzlichen Beifahrer durchgeführt, dieser musste an vielen Adressen nur kurz halten und Post einsammeln bzw. abgeben. Seine Tätigkeit als mitarbeitender Kraftfahrer bestand zu ca. 70 bis 80 Prozent aus Fahrertätigkeit. Es kam aber auch des Öfteren vor, dass er als Beifahrer eingesetzt war und die Post abholen bzw. einsammeln musste. Ansonsten bestand seine Tätigkeit darin, bei der Sortierung der angelieferten Post innerhalb der Poststelle zu helfen. Dabei fielen das Sortieren des Postein- und Ausganges an, die Betätigung der Frankiermaschine, die Fertigstellung der Paketpost, das Vorbereiten der Einschreibsendungen und gelegentlich auch Botengänge.
Im September 2009 legte der Kläger ein ärztliches Attest datierend vom 15. September 2009 vor. In dem Attest war folgende Diagnose aufgeführt: „Chronische Lumboischialgie bei NPP L 4/5“. Um eine Verschlimmerung zu verhindern, sollten aus medizinischer und sozialmedizinischer Sicht das Heben, Tragen und Bewegen von schweren Lasten sowie längere Zwangshaltungen vermieden werden. Eine leichte Tätigkeit mit wechselnder Körperhaltung wurde empfohlen. Bezüglich der Einzelheiten dieses ärztlichen Attestes wird verwiesen auf Bl. 95 d.A.
Die Beklagte sah sich vor diesem Hintergrund veranlasst, eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Klägers in Auftrag zu geben. Sie erteilte ihrem betriebsärztlichen Dienst bei der E (E) unter dem 30. September 2009 einen Untersuchungsauftrag, in dem insbesondere um Stellungnahme gebeten wurde, ob der Kläger für die Tätigkeit als mitarbeitender Kraftfahrer gesundheitlich geeinigt sei (Bl. 96 d.A.). Die betriebsärztliche Untersuchung erfolgte am 12. Oktober 2009. Unter dem 19. Oktober 2009 kam der betriebsärztliche Dienst zu dem Ergebnis, dass gegen den Einsatz des Klägers als mitarbeitender Kraftfahrer aus betriebsärztlicher Sicht keine gesundheitlichen Bedenken unter den Voraussetzungen bestünden, dass er nicht schwer über 10 KG heben dürfe und ein Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen gewährleistet sei. Bezüglich des Hebens und Tragens von Postkisten sei auf einer ergonomischen Haltung beim Tragen zu achten. Der betriebsärztliche Dienst sah ferner eine Wiedervorstellung innerhalb von drei Monaten beim Augenarzt und zu einem erneuten Sehtest vor.
Das Untersuchungsergebnis wurde mit dem Kläger am 13. November 2009 besprochen. Vom 16. November 2009 bis zum 04. Januar 2010 war er als Fahrer eingesetzt, wobei es immer wieder zu Unterbrechungen wegen Arbeitsunfähigkeitszeiten kam.
Vom 05. Januar 2010 bis 09. Februar 2010 befand er sich in einer stationären Maßnahme zur Rehabilitation in der Klinik F in G. Laut der Entlassungsmitteilung datierend vom 08. Februar 2010 wurde er als „sofort arbeitsfähig“ entlassen (Bl. 98 d.A.).
Am 10. Februar 2010 nahm der Kläger morgens seine Arbeit bei der Beklagten wieder auf. Am Vormittag fand ein Gespräch zwischen dem damaligen Abteilungsleiter der Verwaltung des Hauptamtes Herrn H und dem Kläger statt. Herr Schmidt sprach den Kläger auf den Kuraufenthalt an. Dieser berichtete, dass der Kuraufenthalt keine abschließende Heilung gebracht habe. Herr H erklärte, obwohl mit der Entlassungsmitteilung der Rehaeinrichtung eine Bescheinigung über die vollständige Arbeitsfähigkeit des Klägers vorliege, dessen Einsatz unter Berücksichtigung der im Bericht der HSK vom 19. Oktober 2009 genannten Tätigkeitsvoraussetzungen erfolge, um die Ergebnisse des Kuraufenthalts zu unterstützen. Die weiteren Einzelheiten dieses Gespräches mit Herrn H sind zwischen den Parteien streitig. Insbesondere herrscht Streit darüber, ob der Kläger auf Nachfrage von Herrn H bestätigt habe, dass er gesundheitlich zum Fahren in der Lage sei oder ob er gesagt habe, dass er befürchte, wieder Rückenschmerzen zu bekommen, wenn er Auto fahren müsse.
Nachdem der Kläger am 10. Februar 2010 vormittags zunächst im Innendienst mit der Verteilung der Post eingesetzt war, wurde er von dem stellvertretenden Sachgebietsleiter der Poststelle und Mitarbeiter des Hauptamtes, Herrn I, darüber informiert, dass er als Beifahrer die Stadttour für die Magistratspost mitzufahren habe. Herr I brachte zum Ausdruck, dass er, der Kläger, gesund sei und nun auch als Beifahrer fahren müsse. Mit welcher Äußerung der Kläger hierauf reagierte, ist zwischen den Parteien ebenfalls im Streit. Im Anschuss daran fuhr der Kläger in der Zeit von 14.30 Uhr bis 15.45 Uhr die Magistratsposttour als Beifahrer aus. Schmerzen äußerte er während dieser Zeit nicht. Im Anschluss daran beendete er seinen Dienst. Am Morgen des 11. Februar 2010 meldete er sich krank. Am nächsten Tag ging eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Beklagten ein (Bl. 99 d.A.). Es folgten Anschlussbescheinigungen für den Zeitraum bis 26. Februar 2010 bis 12. März 2010.
Von dem Vorfall am 10. Februar 2010 wurde das Personal- und Organisationsamt der Beklagten am 15. Februar 2010 telefonisch informiert. Am 17. Februar 2010 erschien der Kläger zu einem Personalgespräch bei der Beklagten. Zunächst wurde er auf seinen Gesundheitszustand im Allgemeinen angesprochen. Er äußerte in dem Gespräch, dass er sich nach den fünf Wochen wieder „recht top fit“ fühle, aber extreme Schmerzen habe, wenn er im Auto sitze. Deshalb sei er auch jetzt krank geworden. Auf die im Streit stehende Äußerung gegenüber Herrn I angesprochen, äußerte er in dieser Anhörung, dass er gesagt habe, da „muss ich wieder Beifahrer machen, kriege wieder Schmerzen und werde morgen krank“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses Gespräches wird auf das durch die Beklagte vorgelegte Protokoll vom 18. Februar 2010 (Bl. 29-33 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte entschloss sich, dem Kläger fristlos zu kündigen. Mit Anhörungsschreiben vom 24. Februar 2010 hörte sie den bei ihr eingerichteten Personalrat zu der beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an (Bl. 34-39 d.A.). Mit Schreiben vom 01. März 2010 meldete der Personalrat Bedenken bzgl. der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Mit Schreiben vom 10. März 2010 stimmte er der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung nicht zu.
Mit Schreiben vom 02. März 2010 sprach die Beklagte dem Kläger eine außerordentliche Kündigung aus, die ihm am gleichen Tag zuging. Mit seiner bei dem Arbeitsgericht am 04. März 2010 eingegangenen und der Beklagten am 10. März 2010 zugestellten Klageschrift hat er Kündigungsschutzklage erhoben.
Er hat die Auffassung vertreten, dass eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt sei. Er hat behauptet, dass in dem Gespräch vormittags mit seinem Vorgesetzten am 10. Februar 2010 das Thema „Fahrertätigkeit“ zwar angesprochen worden sei, er habe dabei Herrn H berichtet, dass er den Arzt während seiner Rehabilitationsmaßnahme auch auf das Thema „Fahrtätigkeit“ angesprochen habe. Der Arzt habe ihm erklärt, er könne nicht beurteilen, ob er, der Kläger, Fahrtätigkeiten ausüben könne. Er habe Herrn H weiter erklärt, dass er befürchte, wieder Rückenschmerzen zu bekommen, wenn er Auto fahren müsse. Als Herr I mittags dann angeordnet habe, dass er als Beifahrer die Magistratspost ausfahren müsse, habe er erklärt: „Wenn ich wieder mitfahre, bekomme ich Schmerzen, dann bin ich morgen wieder krank“. Er habe weiter gefragt, ob nicht sein Kollege Herr J die Fahrtätigkeit ausüben könne. Daraufhin habe Herr I geantwortet: „Nein, du fährst“. Er hat weiter gemeint, dass der vorliegende Sachverhalt mit den „klassischen“ Fällen der Androhung einer Krankmeldung nicht vergleichbar sei. In diesen Fällen ginge es stets darum, dass der Arbeitnehmer für den Fall, dass seinem Wunsch nach Gewährung von Urlaub oder einer sonstigen Arbeitsbefreiung nicht entsprochen werde, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Aussicht stelle. Im Gegensatz zu diesen Fällen habe er die von ihm verlangte Tätigkeit hier aber durchgeführt. Danach habe er wieder Schmerzen am Rücken gespürt und sei deshalb am folgenden Tag zum Arzt gegangen, der ihn auch krankgeschrieben habe. Er habe sich auch nicht beharrlich geweigert, fahren zu müssen. Als Herr I auf der Fahrtätigkeit bestanden habe, habe er sich dem gebeugt. Seine Äußerung könne nur in dem Sinne verstanden werden, dass er seiner Befürchtung Ausdruck verliehen habe, dass es durch die Fahrtätigkeit wieder zu Rückenschmerzen kommen könne.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. März 2010 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerechtfertigt sei. Sie hat behauptet, dass der Kläger bereits in dem Gespräch vormittags mit Herrn H am 10. Februar 2010 geäußert habe, er wolle keine Fahrertätigkeit mehr ausüben. Die Nachfrage von Herrn H, ob er gesundheitlich zum Fahren in der Lage sei, habe dieser mit „Ja“ beantwortet. Daraufhin habe Herr H in Aussicht gestellt, dass es möglich sei, dass er noch an diesem Tag Mandatsträgerpost ausfahren müsse. Als Herr I den Kläger mittags zur Fahrtätigkeit eingeteilt habe, habe dieser gefragt, weshalb er fahren müsse. Nachdem Herr I geäußert habe, dass er von der Kur zurückgekommen sei und gesund sei, habe der Kläger geantwortet: „Wenn du mich heute mit Magistratspost zum Fahren schickst, gehe ich zum Arzt und bin morgen krank“. Auf Nachfrage von Herrn I, ob er, der Kläger, eine ärztliche Bescheinigung bezüglich der Fahrertätigkeit habe, wurde dies von ihm verneint. Daraufhin habe Herr I dem Kläger gesagt, dass er mit Herrn H gesprochen habe und wisse, dass er fahren dürfe, worauf er geantwortet habe: „Er hat mir etwas anderes gesagt“. Die Beklagte hat die Meinung vertreten, dass der Kläger in ungerechtfertigter Weise eine Arbeitsunfähigkeit angedroht habe. Er habe versucht, Herrn I unter Druck zu setzen, ihn von der Fahrertätigkeit zu entbinden. Die Arbeitsunfähigkeit habe er sich am nächsten Tag besorgen wollen, unabhängig davon, ob ihn die Fahrertätigkeit gesundheitliche Probleme bereiten würde oder nicht. Ohne Rücksicht auf die berechtigten Belange der Arbeitgeberin habe er damit kundgetan, in jedem Falle eine solche ärztliche Bescheinigung sich besorgen zu wollen, um Entgeltfortzahlung in Anspruch zu nehmen. Dieses Verhalten sei als Nötigung und als Handlung in Betrugsabsicht zu werden. Auch die Personalratsanhörung sei vollständig erfolgt. Die außerordentliche Kündigung sei somit gerechtfertigt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 02. Juni 2010 der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sei, dass der Kläger mit einer Arbeitsunfähigkeit gedroht habe, um ein unberechtigtes Zeil zu erreichen. Es sei zum einen zu berücksichtigen, dass er seiner Arbeitsleistung am 10. Februar 2010 mittags auch tatsächlich nachgekommen sei. Zum anderen sei nicht ersichtlich, den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt, dass der Kläger mit seiner Äußerung „wenn ich mitfahren muss, bin ich morgen krank“ unberechtigter Maßen eine Arbeitsunfähigkeit in Aussicht gestellt habe. Es sei vielmehr auch möglich, dass er durch seine Äußerung lediglich darauf habe hinweisen wollen, dass er die ihm zugewiesene Fahrtätigkeit auf Grund seiner Erkrankung nicht habe ausüben können. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 50 – 55 d. A.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 09. Juli 2010 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 28. Juli 2010 eingegangenen Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit bei Gericht am 20. Oktober 2010 eingegangenen Schriftsatz auch begründet worden.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund gegeben sei. Sie trägt vor, dass der Kläger bereits mehrfach geäußert habe, dass er nicht als Fahrer habe arbeiten wollen. Er habe Herrn H bereits im Frühjahr 2009 gebeten, sich mit dem Schulamt wegen einer angestrebten Hospitation als Schulhausmeister in Verbindung zu setzen. Am 10. Februar 2010 habe er gegenüber Herrn H geäußert, dass er nicht mehr fahren wolle. In einem Personalgespräch am 17. Februar 2010 habe er erklärt, dass ihm die Arbeit keinen Spaß mehr mache, sie gefalle ihm nicht und er habe schon mehrmals gesagt, dass er nicht mehr fahren wolle. Dies mache deutlich, dass es der Kläger in seiner Äußerung am 10. Februar 2010 darauf angelegt habe, für die Tätigkeit als Fahrer als ungeeignet zu erscheinen, um diese nicht mehr ausüben zu müssen. Vor diesem Hintergrund sei seine Äußerung gegenüber Herr I so zu verstehen, dass er nicht mehr als Beifahrer arbeiten wolle, dies aber nicht etwa wegen Befürchtungen hinsichtlich seines Gesundheitszustandes, sondern weil er keine Lust mehr darauf gehabt habe. Die Beklagte bestreitet auch, dass sich auf Grund der Arbeitsunfähigkeitsatteste belege lasse, dass der Kläger wegen seines Rückens tatsächlich nicht mehr als Fahrer arbeiten könne. Aus Sicht der Beklagten habe es sich auch nicht zwingend so darstellen müsse, dass der Kläger wegen seiner Rückenbeschwerden nicht mehr fahren wolle. Vorerkrankungszeiten des Klägers seien nicht der Grund für die Frage des Herrn H nach dessen Einsatzfähigkeit gewesen, vielmehr der Umstand, dass er fünf Wochen in Kur gewesen sei. Im Vorfeld der Äußerungen gegenüber Herrn I sei der angebliche Bandscheibenvorfall nie ein Thema gewesen. Die Beklagte habe sich bezüglich der Einsatzfähigkeit des Klägers auf die Aussagen des Betriebsarztes verlassen. Letztlich sei der Kläger als gesund entlassen worden.
Die Beklagte meint, dass das Arbeitsgericht eine falsche Würdigung der Aussagen des Klägers vorgenommen habe. Es habe unzutreffend angenommen, dass er lediglich zum Ausdruck habe bringen wollen, dass er weitere Schmerzen befürchte, wenn er mit Fahrtätigkeiten eingesetzt werde. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte er etwa sagen können: „Wenn du mich heute mit Magistratspost zum Fahren schickst, kann es sein, dass ich wieder Schmerzen bekomme und von meinem Arzt krankgeschrieben werde“. Der Kläger verfüge über gute Deutschkenntnisse und könne sich auch entsprechend ausdrücken. Es sei auch nicht nachzuvollziehen, dass das Arbeitsgericht nicht angenommen habe, dass er mit seiner Äußerung Herrn I unter Druck habe setzen wollen. Sie habe vorgetragen, dass der Kläger in dem Gespräch zuvor mit Herrn Schmidt die Frage nach seiner gesundheitlichen Eignung zum Fahren mit „Ja“ beantwortet habe. Die ganze Zeit über sei kein Hinweis auf mögliche Schmerzen erfolgt. Vor diesem Hintergrund könne seine Äußerung, dass er zum Arzt gehe und morgen krank sein werde, nur so gedeutet werden, dass er Herrn I dazu bewegen wollte, ihm eine andere als die genannte Fahrtätigkeit zu übertragen, obwohl er zu dieser gesundheitlich durchaus in der Lage gewesen sei. Der Umstand, dass sich Herr I diesem Druck letztlich nicht beugte, könne den Kläger nicht entlasten, sein Verhalten sei vielmehr als ein untauglicher Versuch zu werten.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgericht Wiesbaden vom 2. Juni 2010 – Az. 3 Ca 563/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, dass er an einem Bandscheibenvorfall leide. Dies sei durch das vorgelegte ärztliche Attest vom 15. September 2009 belegt. Er habe festgestellt, dass sich die Rückenschmerzen nach dienstlichen Autofahrten verstärkt hätten, deshalb sei er auch bereits in der Vergangenheit mehrfach arbeitsunfähig gewesen. Dies habe er auch seinen Vorgesetzten und Kollegen und auch in dem Personalgespräch am 17. Februar 2010 so angegeben. Das Bremsen, Anfahren sowie Unebenheiten auf der Straße würden bei ihm „voll rein schlagen“. Er sei auch in der Rehabilitationsmaßnahme nicht schmerzfrei gewesen und habe Angst gehabt, dass die Schmerzen wieder einsetzten, wenn er fahren würde. Unzutreffend sei, dass er in der Vergangenheit geäußert habe, dass er keine Lust zum Fahren habe. In dem Personalgespräch am 17. Februar 2010 habe er lediglich geäußert, dass ihn die neue Tätigkeit nicht gefalle, da er lieber in der freien Natur arbeite.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtlichen gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
I. Sie ist zunächst zulässig. Sie begegnet als Bestandsstreitigkeit bezüglich der Statthaftigkeit keinen Bedenken (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG) und ist auch innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. ArbGG). Sie ist auch innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. ArbG).
II. Die Berufung ist allerdings unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht vorliegt. Auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils wird nach § 69 Abs. 2 ArbG verwiesen. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Entscheidung.
1. Die Kündigung ist nicht bereits wegen fehlerhafter Anhörung des Personalrates gemäß § 78 HPVG unwirksam. Mit Schreiben vom 24. Februar 2010 ist der Personalrat unfassend über die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger informiert worden. Mit Schreiben vom 01. März 2010 hat dieser eine abschließende Stellungnahme im Sinne von § 78 Abs. 2 S. 2 HPVG abgegeben.
2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. März 2010 ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Kündigungsgrund im Sinne der §§ 626 Abs. 1 BGB.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann in der Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehender Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben ( BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07– AP Nr. 15 zu § 626 BGB Krankheit; BAG 05.11.1992 – 2 AZR 147/92– NZA 1993, 308, 310; BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02– AP Nr. 13 zu § 543 ZPO 1977 ). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer seine Krankmeldung für den Fall androht, dass ihm für einen bestimmten Folgetag nicht die gewünschte Arbeitsfreistellung – außerhalb eines Urlaubs - gewährt werde ( LAG Köln 17.04.2002 – 7 Sa 462/01– NZA-RR 2003, 15,16 ). Ganz allgemein darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB). Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzten ( BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07– aaO, unter II. 4. b der Gründe ). Der Arbeitnehmer darf daher grundsätzlich auch nicht mit der Androhung des Krankfeierns auf eine berechtigte Arbeitszuweisung reagieren ( SPV/Preis, 10. Auflage, Rz. 629 ). Schließlich kann die nachhaltig angekündigte Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, der tatsächlich nicht arbeitsunfähig ist, auch dann, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem bestimmten Verhalten genötigt werden soll, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bilden ( so LAG Köln, 14.09.2000 – 6 Sa 850/00 – LAGE § 626 BGB Nr. 130 b; KR/Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB Rz. 429 ). Damit wird deutlich, dass der Arbeitnehmer eine noch nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht als ein Mittel einsetzten darf, um gegenüber dem Arbeitgeber Druck aufzubauen.
Anders kann die Sachlage aber dann zu beurteilen sein, wenn der Arbeitnehmer bei Ausspruch der im Streit stehenden Äußerung bereits arbeitsunfähig war. Der objektiv arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung - insoweit gegebenenfalls überobligatorisch - dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten habe sollte. Weist ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuches darauf hin, „dann sei er eben krank“, schließt dies zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankungen ist es dem Arbeitnehmer auf Grund des Rücksichtnahmegebotes verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als „Druckmittel“ einzusetzen, um diesen zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen ( BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07– aaO, unter II. 4. b cc. der Gründe ). War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei der Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste ( so LAG Köln 26.02.1999 – 11 Sa 1216/98– NZA-RR 2000, 25, 26 ), wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundener Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann darin nicht die missbräuchliche Absicht des Arbeitnehmers gesehen werden, die begehrte Freistellung notfalls durch unberechtigte Mittel erreichen zu wollen.
Beruft sich der Kläger darauf, dass er im Zeitpunkt der strittigen Äußerung bereits arbeitsunfähig erkrankt war, so gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Vom Arbeitgeber kann nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung der künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen habe. Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf habe schließen dürfen, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, auf Grund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers zu endkräftigen ( BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07– aaO, unter II 4. c der Gründe ).
b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen, dass der Kläger im missbräuchlicher Art und Weise seine zukünftige Arbeitsunfähigkeit angedroht hat.
aa) Zu Gunsten des Klägers kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass er im Zeitpunkt seiner Äußerung am 10. Februar 2010 bereits arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Denn dies hat der Kläger im Prozess nicht behauptet. In der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 19. Oktober 2009 ist der Kläger zu Fahrtätigkeiten unter Einschränkungen grundsätzlich als einsetzbar angesehen worden. Nach der Rehabilitationsmaßnahme ist er ausweislich der Entlassungsmitteilung vom 08. Februar 2010 als „sofort arbeitsfähig“ entlassen worden. Dem insoweit substantiierten Sachvortrag der Beklagten, dass er grundsätzlich als Fahrer aus medizinischer Sicht einsetzbar gewesen sei, ist er damit nicht substantiiert entgegengetreten.
bb) Im vorliegenden Fall ist die Kammer der Auffassung, dass es an einer für einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen erheblichen Pflichtverletzung nicht nur dann fehlt, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Inaussichtstellens einer Arbeitsunfähigkeit in Wirklichkeit bereits arbeitsunfähig erkrankt war, sondern auch dann, wenn er aufgrund eines objektiv bestehenden Grundleidens davon ausgehen durfte, dass bei Zuweisung bestimmter Tätigkeiten sich sein Gesundheitszustand verschlimmert, sodass er erneut arbeitsunfähig geschrieben werden muss. Hilfsweise ist darauf abzustellen, dass die Kündigung ohne eine Abmahnung unverhältnismäßig wäre.
(1) Es fehlt bereits an einem wichtigen Kündigungsgrund an sich. Zwar kann der Arbeitnehmer auch dann, wenn er mit einer Arbeitsunfähigkeit „droht“ und diese als Druckmittel einsetzt, seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzen (§ 241 Abs. 2 BGB). Es ist hier allerdings Zurückhaltung angebracht. Denn es gibt durchaus Erkrankungen, bei denen es aus medizinischer Sicht schwer fällt, eine Arbeitsunfähigkeit angesichts der Beeinträchtigung und der vom Arbeitnehmer zu verrichteten Tätigkeiten festzustellen. Vielfach kann erst Recht von einem juristischen Laien nicht erwartet werden, dass er eindeutig von sich sagen kann, nunmehr zu der von ihm verlangten Arbeit außer Stande zu sein oder nicht. Geht der Arbeitnehmer bei einem objektiv bestehendem Grundleiden davon aus, dass sich bei Zuweisung bestimmter Arbeit sein Gesundheitszustand verschlechtert, und bringt er dies gegenüber dem Arbeitgeber zum Ausdruck, so liegt darin an sich überhaupt nichts Anrüchiges ( vgl. LAG Köln 26.02.1999 – 11 Sa 1216/98– aaO ). In einem solchen Fall liegt in dem Verweis auf eine mögliche zukünftige Arbeitsunfähigkeit lediglich der Hinweis des Arbeitnehmers, dass sich sein Gesundheitszustand aufgrund seiner Vorkonstitution verschlechtern könne.
Für die Beurteilung der Gesamtsituation ist regelmäßig auch von Bedeutung, inwiefern es dem Arbeitgeber erkennbar gewesen war, dass der Arbeitnehmer bei dem Inaussichtstellen seiner Arbeitsunfähigkeit bereits an einem Grundleiden erkrankt war oder aufgrund anderer objektiver Indizien davon ausgehen durfte, demnächst tatsächlich krank zu werden. Hier sind alle Umstände des Einzelfalles mit abzuwägen. Im vorliegenden Fall musste es der Beklagten aus Sicht eines objektiven Dritten (§ 133, 157 BGB) klar sein, dass der Kläger mit seiner Äußerung lediglich seiner Befürchtung Ausdruck verleihen wollte, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtere, wenn er als Beifahrer tätig sei.
Die Grunderkrankung des Klägers, nämlich sein Bandscheibenvorfall am Rücken, war der Beklagten seit Vorlage des ärztlichen Attestes vom 15. September 2009 bekannt. In der ärztlichen Bescheinigung des Betriebsarztes vom 19. Oktober 2009 wurden zwar einerseits bzgl. des Führens eines Kraftfahrzeuges nur Einschränkungen bei der Sehkraft gemacht, andererseits wurde ein Wechsel zwischen gehen, stehen und sitzen verordnet und ein schweres Heben und Tragen über 10 kg verboten. Unstreitig ist ferner, dass sich Herr H in dem Gespräch am 10. Februar 2010 zunächst nach dem Gesundheitszustand des Klägers erkundigte und dieser mitteilte, dass noch keine abschließende Heilung eingetreten sei. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachzuvollziehen, wenn die Beklagte behauptet, dass der Rücken des Klägers bzw. sein angeblicher Bandscheibenvorfall nie ein Thema zwischen den Parteien gewesen sei. Zwar wurde er aus der Rehabilitationsmaßnahme als „sofort arbeitsfähig“ entlassen. Bei dieser Erklärung der Klinik F handelte es sich indes um eine sehr kurz gefasste Mitteilung, die die differenzierten vorangegangenen ärztlichen Stellungnahmen nicht ernsthaft in Zweifel ziehen konnten. Insbesondere geht hieraus nicht hervor, dass die in der betriebsärztlichen Untersuchung festgestellten Einschränkungen (kein schweres Heben und Tragen über 10 kg sowie Wechsel zwischen gehen, stehen und sitzen) nunmehr nicht mehr gelten sollten. Hiervon ging offenbar die Beklagte selbst nicht aus, da Herr H in dem Gespräch am 10. Februar 2010 vormittags dem Kläger auch verdeutlichte, dass er weiterhin gemäß den bei der betriebsärztlichen Untersuchung festgestellten Einschränkungen eingesetzt werden solle.
Bedenkt man diese Vorgeschichte, kann der Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt werden, dass der Kläger gegenüber Herrn I geäußert habe: „Wenn du mich heute mit Magistratspost zum Fahren schickst, gehe ich zum Arzt und bin morgen krank“. Denn vor dem Hintergrund der ärztlichen Atteste, der kurz zuvor durchgeführten Rehabilitationsmaßnahme sowie auch der Äußerungen des Klägers in dem Gespräch vormittags mit Herrn H durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass das Rückenleiden des Klägers gänzlich auskuriert gewesen sei. Wenn in einer solchen Situation der Arbeitnehmer äußert, dass er im Falle bestimmter Tätigkeiten morgen zum Arzt ginge und wieder arbeitsunfähig werde, so ist dies bei objektiver Auslegung in aller erster Linie nur so zu verstehen, dass er seine Befürchtung zum Ausdruck brachte, dass bei bestimmten Tätigkeiten er mit einer Verschlimmerung seines Grundleidens rechne. In einem solchen Fall liegt darin kein unzulässiges „Druckmittel“. Es geht auch nicht darum, dass sich der Arbeitnehmer in jedem Falle habe krankschreiben lassen wollen, um Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Der Arbeitnehmer ist in einer solchen Situation vielmehr sogar gehalten, den Arbeitgeber darauf hinzuweisen, dass er bei der Ausübung von bestimmten Tätigkeiten mit einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes rechne. Denn der Arbeitgeber seinerseits ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, dem Arbeitnehmer nur solche Tätigkeiten zuzuweisen, bei denen mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers nicht zu rechnen ist.
Es kommt nicht darauf an, dass der Kläger bereits einige Male zuvor geäußert hat, dass er die Tätigkeit als Fahrer nicht gerne ausübe. Hieraus kann nicht, wie es die Beklagte möchte, abgeleitet werden, dass die Äußerung des Klägers nur vor dem Hintergrund erfolgte, dass er die Fahrertätigkeit überhaupt nicht mehr ausführen wolle. Dagegen spricht hier maßgeblich der Umstand, dass der Kläger an einem objektiv bestehendem Grundleiden litt. Er war darüber hinaus auch ab dem nächsten Tag krankgeschrieben. Die Vermutungswirkung der ärztlichen Krankschreibung nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG hat die Beklagte mit ihrem Sachvortrag nicht entkräftet.
Es fehlt nach all dem bereits an einer Pflichtwidrigkeit, die einen Grund an sich für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abgeben kann.
(2) Selbst wenn man denm nicht folgen wollte, wäre die bei einer außerordentlichen Kündigung auf der zweiten Stufe stets vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers vorzunehmen. Ist der Arbeitnehmer nicht krank, befürchtet er aber, bei bestimmten Tätigkeiten eine Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes und bringt dies zum Ausdruck, so wiegt der insoweit „nötigende Charakter“ einer solchen Handlungsweise sehr viel weniger schwerwiegend als in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer sich eine Freistellung oder Urlaub durch die Ankündigung einer Arbeitsunfähigkeit erschleichen will. Dem Arbeitnehmer könnte allenfalls eine Verletzung der aus dem Arbeitsvertrag folgenden Nebenpflicht vorgehalten werden (§ 241 Abs. 2 BGB), sich nicht konsequent verhalten zu haben und sich nicht sogleich für eine Krankschreibung oder aber für ein uneingeschränktes Arbeiten entschieden zu haben. Da ein solches Fehlverhalten indes wesentlich geringer wiegt, wäre eine Abmahnung nicht entbehrlich. Eine solche einschlägige Abmahnung ist im vorliegenden Fall nicht ausgesprochen worden. Die letzte Abmahnung datiert von 2004 und liegt damit auch schon so lange Zeit zurück, dass hieraus erhebliche Wirkungen für das Jahr 2010 nicht mehr abgeleitet werden können. Im Übrigen wäre auch die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers vorzunehmen. Der Kläger war ca. 14,5 Jahre beschäftigt und ist vier Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Besondere Umstände, die zu Gunsten der Beklagten bei der Einzelfallabwägung mit einzubeziehen sind, sind nicht ersichtlich.
III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 HPVG
§ 626 BGB
§ 543 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. ArbG
§ 69 Abs. 2 ArbG
§ 78 Abs. 2 S. 2 HPVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 308, 310
NZA-RR 2003, 15,16
NZA-RR 2000, 25, 26
3 Ca 563/10
30 Uhr bis 15.45
2 AZR 251/07
2 AZR 147/92
2 AZR 123/02
7 Sa 462/01
6 Sa 850/00
11 Sa 1216/98