Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2017-03-27, Aktenzeichen 3 VK LSA 04/17

Tenor:
1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, das Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit sie weiter an der beabsichtigten Vergabe festhält, hat sie das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab der Bekanntmachung zu wiederholen.
2. Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 15. Dezember 2016 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) die Einführung von Carsharing in der … aus. Die Ausführungsfrist sollte am 1. März 2017 beginnen und am 29. Februar 2020 enden.
Gemäß Bekanntmachung konnten die Angebote bis zum 5. Januar 2017, 12:00 Uhr eingereicht werden. Nebenangebote waren zugelassen. Für die Eignungsprüfung waren mit dem Angebot folgende Unterlagen einzureichen: Auszug aus dem Handelsregister o.ä., Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, Nachweis der Betriebshaftpflichtversicherung oder ULV-Bescheinigung der Stadt Halle oder Präqualifizierung, Konzept - siehe Ausschreibungsunterlagen, Referenzen. Als Zuschlagkriterien wurden der Preis mit 50%, das Konzept mit 25% und der Anteil der zum Einsatz kommenden umweltfreundlichen Fahrzeuge (Elektro, Hybrid) mit 25% festgelegt. Die Angabe der zuständigen Stelle für Nachprüfungen fehlte.
Gemäß Fbl. 631 (VOL - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes) waren folgende Nachweise und Anlagen gefordert:
- Angebotsschreiben
- Leistungsverzeichnis
- Bewerbererklärung
- Erklärung gem. LVG LSA
- Unterlagen siehe Bekanntmachung
- Unterlagen siehe Leistungsverzeichnis
Im Leistungsverzeichnis waren zusätzlich zu erbringende Nachweise aufgeführt:
1. Eine Referenzliste mit Auftraggeber, Ansprechpartner, Art der erbrachten Leistung und Zeitdauer mit Umsatzvolumen
2. Erklärung zum Datenschutz
3. Konzept bzw. Erklärung der Nutzungsbedingungen (z.B. Anmeldung, Öffnen des Fahrzeugs, Was ist vor, während und nach der Fahrt zu beachten?, Reinigung, Tanken, Schäden/Unfälle)
Weiter sollte die Lage und Erreichbarkeit der angebotenen Standorte bei Nr. 1,2,3,6 und 7 des Leistungsverzeichnisses in die Wertung einfließen. Sollten die Elektrofahrzeuge und deren Infrastruktur nicht zum Starttermin verfügbar sein, konnten für den Zeitraum von max. 6 Monaten konventionelle Fahrzeuge gestellt werden.
Die Preise für die Fahrzeuge waren für die Varianten Mindestumsatz, Stundenpreis und Kilometerpreis mit Selbstbeteiligung sowie optional ohne Selbstbeteiligung anzugeben.
Zum Eröffnungstermin am 9. Januar 2017, 08.49 Uhr, lagen zwei Hauptangebote und zwei Nebenangebote vor.
Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote beabsichtigte die Antragsgegnerin mit Vermerk vom 3. Februar 2017, den Zuschlag an die … zu erteilen, da diese nach der Wertung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.
Mit Informationsschreiben gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA vom 13. Februar 2017 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werde. Als Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes gab die Antragstellerin an, dass das Angebot der Antragstellerin nur … Punkte von 100 möglichen Punkten erreicht habe, davon … Punkte für den Preis, … Punkte für das Konzept und … Punkte für die Fahrzeuge. Der erfolgreiche Bieter habe 100 Punkte erreicht.
Am 16. Februar 2017 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung und die beabsichtigte Zuschlagerteilung auf das Angebot der ….
Die Antragstellerin bemängelte, dass das Leistungsverzeichnis auf Seite 23 lediglich eine Tabelle enthalte, wonach die Zuschlagkriterien in Prozent angegeben seien. Eine weitere Beschreibung der Kriterien sowie die Wertung durch ein Punktesystem seien aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen. Ebenso gehe aus den Vergabeunterlagen nicht hervor, dass 100 Punkte hätten erreicht werden können und auf welche Teile der Leistungsbeschreibung die Bieter wie viele Punkte hätten erhalten können. Insbesondere sei das Kriterium „Konzept" nicht ausreichend transparent. Der Angebotswertung lägen offensichtlich mehrere Unterkriterien zu Grunde, die die Bieter bei Angebotserstellung nicht gekannt hätten. Die Wertung und Wichtung verstoße damit gegen das Transparenz- und Diskriminierungsgebot.
Das Leistungsverzeichnis enthalte zahlreiche Einzelpositionen wie Stundenpreise, Mindestumsatzpreise und Kilometerpreise für verschiedene Fahrzeugtypen mit Selbstbeteiligung sowie optional ohne Selbstbeteiligung. Weitere Einzelpreise bezögen sich auf Fahrzeugausstattung, verspätete Rückgabe, Verlust der Kunden- und Tankkarte etc. Die Einzelpreise seien zu einem Gesamtpreis zu addieren gewesen, obwohl sie in keiner Weise vergleichbar gewesen wären. Auch lasse sich nicht erkennen, wie die zu vergebenden 50 Punkte auf die vielfältigen verschiedenen Preisarten verteilt wurden. Hinzu komme, dass optionale Positionen unzulässig seien, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keine sichere Beurteilung mehr erlauben würden. Ein Großteil der Hauptpositionen werde durch Optionen ersetzt. Damit sei die von der Rechtsprechung für zulässig gehaltene Obergrenze von 15 % des Auftragsvolumens weit überschritten.
Weiter lasse das Leistungsverzeichnis kein Erfordernis eines Gesamtkonzepts erkennen. Auf Seite 3 sei lediglich ein Konzept unter Auflistung zu übergebender Nachweise gefordert wurden, ausweislich des Klammerzusatzes jedoch kein Gesamtkonzept. Bei den aufgelisteten Nachweisen handele es sich offenkundig um solche zur Prüfung der Eignung der Bieter. Wenn die Auftraggeberin das Konzept als Zuschlagkriterium gewertet hätte, würde es sich um eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagkriterien handeln.
Auch sei der Punkteabzug beim Wertungskriterium Einsatz von Elektrofahrzeugen ungerechtfertigt. Die Antragsgegnerin habe entsprechend dem Leistungsverzeichnis einen Übergangszeitraum von max. 6 Monaten zugelassen, in dem konventionelle Fahrzeuge bereitgestellt werden können. In ihrem Angebot habe die Antragstellerin von der Möglichkeit der verzögerten Bereitstellung der Elektrofahrzeuge Gebrauch gemacht. Erfahrungsgemäß benötige die Bereitstellung der erforderlichen Ladeinfrastruktur auch einen mehrmonatigen Vorlauf.
Außerdem lasse sich nicht erkennen, ob die Nebenangebote der Antragstellerin gewertet wurden.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Wertung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner rechtswidrig ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Aus Sicht der Antragsgegnerin sei das Vergabeverfahren rechtmäßig durchgeführt worden.
Die angegebenen Prozente in den drei Wertungskriterien im Leistungsverzeichnis entsprächen den Punkten (50% entsprächen 50 Punkten). Die Vergabe würde über ein elektronisches Vergabeprogramm abgebildet und somit ergäbe sich eine Punktezahl von 0 bis 100. Selbst wenn die Antragstellerin für die Kriterien Konzept und Anteil umweltfreundlicher Fahrzeuge die höchstmögliche Punktzahl erreicht hätte, wäre ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste. Die Antragstellerin hätte dann … Punkte erreicht und die … 100 Punkte.
Die Antragsgegnerin legte der 3. Vergabekammer am 23. Februar 2017 bzw. 7. März 2017 die Vergabeunterlagen vor.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 2 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 50.000 Euro bei Leistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.
Das streitbefangene Vergabeverfahren ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen § 2 Abs. 1 VOL/A, § 7 Abs. 1 VOL/A, § 16 Abs. 5, 7 und 8 VOL/A, § 20 VOL/A und gegen § 9 Abs. 1 Nr. 1 LVG LSA aufweist.
Gemäß § 2 Abs. 1 VOL/A werden Aufträge in der Regel im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben. Dabei darf kein Unternehmen diskriminiert werden.
Gemäß § 7 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (Leistungsbeschreibung). Die Vorschrift zielt darauf ab, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern.
Grundsätzlich erfolgt die Leistungsbeschreibung deshalb durch Grundpositionen. Diese Positionen enthalten Leistungen, die ohne jeden Vorbehalt zur Ausführung gelangen sollen.
Die Antragsgegnerin hat im Leistungsverzeichnis die Positionen 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3, die Positionen 2.2.1, 2.2.2 und 2.2.3, die Positionen 2.3.1, 2.3.2 und 2.3.3, die Positionen 2.4.1, 2.4.2 und 2.4.3, die Positionen 2.5.1, 2.5.2 und 2.5.3, die Positionen 2.6.1, 2.6.2 und 2.6.3 als Wahlpositionen (Alternativpositionen) ausgewiesen. Die Aufnahme von Wahlpositionen ist in der VOL/A nicht geregelt. Sie sind daher nicht von vornherein unstatthaft. Die Wahlpositionen beeinträchtigen jedoch die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und die Gewährleistung der Transparenz. Die Antragsgegnerin war daher verpflichtet zu dokumentieren, aus welchen Gründen oder Erwägungen sie die verschiedenen Varianten aufgenommen hat. Zur Gewährleistung eines transparenten Verfahrens hat sie den Bietern vorab die Kriterien bekanntzugeben, die zur Auswahl einer Wahlposition führen. So kann z. B. eine Grundposition festgelegt werden oder die Reihenfolge der Varianten angegeben werden. Eine Manipulation beim Zuschlag kann so ausgeschlossen werden.
Zusätzlich hat die Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis die Positionen 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, die Positionen 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, die Positionen 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, die Positionen 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6, die Positionen 2.5.4, 2.5.5, 2.5.6, die Positionen 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6 sowie die Positionen 2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5 und 2.7.6 als Bedarfspositionen (Optionale Positionen) ausgewiesen.
Entsprechend dem allgemeinen Vergabegrundsatz müssen Vergabeverfahren für die Bieter transparent sein. (vgl. § 2 Abs. 1 VOL/A). Das Transparenzgebot bezieht sich insbesondere auf das Wertungsverfahren und damit auch auf die Wertung der Bedarfspositionen. Es steht nicht im Belieben des Auftraggebers, die Bieterrangfolge durch die Einbeziehung oder Nichteinbeziehung von Bedarfspositionen zu beeinflussen. (vgl. auch VK Südbayern, Beschl. v. 01.03.1999 - 120.3-394.1-01-01/99).
Der öffentliche Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen regeln, ob oder inwieweit die Bedarfspositionen gewertet werden sollen. Im vorliegenden Fall wurde dies versäumt. Eine Regelung, wann welche der Bedarfspositionen in die Wertung einbezogen wird, ist durch die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen nicht getroffen worden. Den Bietern ist somit die Möglichkeit einer sicheren Preisberechnung genommen worden.
Die Antragsgegnerin hat sich vorbehalten, erst nach der Submission zu entscheiden, welche Angebotsvarianten sie berücksichtigen wird. Aus der vorliegenden Vergabedokumentation gehen weder die Voraussetzungen für die Aufnahme von vergaberechtlich nur ausnahmsweise zulässigen und erforderlichen Wahlpositionen in das Angebot noch die Kriterien für die Entscheidung über die erst bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zum Tragen kommenden Alternativen hervor. In der Rechtsprechung wird eine begrenzte Aufnahme von Wahlpositionen für zulässig erachtet, wenn der Auftraggeber aus objektiven Gründen die Art und Weise der Ausführung einer Leistung nicht festlegen kann. Wahlpositionen sollten wegen der hiermit verbundenen Unwägbarkeiten für die Bieter und die fehlende Transparenz der Ausschreibung nur sehr zurückhaltend eingesetzt werden. Denn Wahlpositionen und Bedarfspositionen beeinträchtigen die Transparenz und die Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren, da sie die Vorhersehbarkeit und Leistungsangebote anderer Bieter erschweren (vgl. VK Lüneburg, 08.07.2015 - VgK-22/2015).
Die Antragsgegnerin hat somit gegen das Gebot des § 7 Abs. 1 VOL/A verstoßen, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu erstellen. Im vorliegenden Vergabeverfahren machen die Vielzahl der Wahlpositionen und der noch zusätzlich aufgeführten Bedarfspositionen das Vergabeverfahren insgesamt intransparent. Eine Vergleichbarkeit der Angebote ist hier nicht mehr möglich.
Gemäß § 16 Abs. 7 VOL/A berücksichtigen die öffentlichen Auftraggeber bei der Wertung der Angebote vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind.
Nach § 9 Abs. 1 LVG LSA kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, wenn diese in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angegeben werden.
In der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen waren die Zuschlagskriterien wie folgt angegeben:
1. Preis 50%
2. Konzept 25%
3. Anteil der zum Einsatz kommenden umweltfreundlichen Fahrzeuge 25%
Eine weitere Beschreibung der Kriterien sowie die Vornahme der Wertung durch ein Punktesystem waren aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar.
Auch aus der Vergabedokumentation ergibt sich insbesondere nicht, wonach die Auftraggeberin die Auswertung der einzelnen Kriterien vorgenommen hat. So ist nicht erkennbar, welchen Umfang ein Angebot haben muss, um die volle Punktzahl zu erhalten. Es ist somit auch nicht nachvollziehbar, wie im Angebot der Antragstellerin der Punkteabzug beim Einsatz umweltfreundlicher Fahrzeuge zustande gekommen ist. Die Zusammensetzung und inhaltliche Gestaltung der Zuschlagkriterien ist aus der Leistungsbeschreibung nicht erkennbar. Die bloße Angabe der prozentualen Wichtung oder der Verweis auf ein automatisiertes Punkteverfahren ist weder ausreichend noch transparent.
Zur Eignungsprüfung hat die Antraggegnerin in der Bekanntmachung und im Leistungsverzeichnis u.a. ein Konzept (Anmeldung, Öffnen des Fahrzeugs, Was ist vor, während und nach der Fahrt zu beachten?, Reinigung, Tanken, Schäden/Unfälle) gefordert. Die Antragstellerin hat das Konzept, wie angegeben, mit dem Angebot eingereicht. Dieser geforderte Nachweis für die Eignungsprüfung wurde von der Antragstellerin erbracht.
Im Ergebnis stellt die Kammer somit fest, dass die Antragsgegnerin das Konzept bereits in der Stufe der Eignungsprüfung gefordert und gewertet hat. Die Antragsgegnerin hat damit gegen das aus § 16 Abs. 5 und 8 VOL/A folgende Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verstoßen, indem sie als Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben und nochmals gewertet hat. Die Antragsgegnerin hat bereits in der Bekanntmachung Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermischt. Die Kriterien, anhand derer der öffentliche Auftraggeber die Eignung eines Bieters beurteilt, dürfen nicht noch einmal bei der Entscheidung herangezogen werden, welches Angebot das wirtschaftlichste ist.
Ausweislich der Vergabeunterlagen waren Nebenangebote zugelassen. Die Antragstellerin hat zwei Nebenangebote abgegeben. Aus der Vergabedokumentation ergibt sich nicht, ob und wie diese gewertet wurden.
Das Vergabeverfahren verstößt auch insgesamt gegen § 20 VOL/A, da die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren insgesamt nicht ausreichend dokumentiert hat. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOL/A ist das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.
Insbesondere auf die Dokumentation der Angebotswertung und der Zuschlagsentscheidung als der Kernaufgabe des Auftragsgebers im Vergabeverfahren muss größte Sorgfalt verwandt werden. Es muss nachvollziehbar sein, warum gerade auf das betreffende Angebot der Zuschlag erteilt werden soll. Aus der Dokumentation sollen alle Erwägungen hervorgehen, die bei der Entscheidung über den Zuschlag eine Rolle gespielt haben. Ergeben sich aus den Ausschreibungsbedingungen verschiedene Möglichkeiten zum Erbringen der geforderten Leistung, muss die Dokumentation erkennen lassen, dass der Auftraggeber sich mit den Vor- und Nachteilen der unterschiedlichen Methoden und eventuellen Auswirkungen auseinandergesetzt hat (Zeise in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2016, § 8 VgV, Rn 26 mwN).
Auf Grund der aufgezeigten Mängel des Vergabeverfahrens sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, die Antragsgegnerin zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Versendung der Vergabeunterlagen ist nicht ausreichend, da bereits in der Bekanntmachung Eignungs- und Zuschlagkriterien unzulässig vermischt wurden.
Sofern die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, sind für eine Neuvergabe eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen und eine neue Bekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA erforderlich, um die Rechtsverletzungen zu beseitigen.
III.Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.
Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 VOL/A
§ 8 VgV
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 2 Abs. 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 VOL/A
§ 7 Abs. 1 VOL/A
§ 16 Abs. 5, 7 und 8 VOL/A
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 LVG LSA
§ 16 Abs. 7 VOL/A
§ 9 Abs. 1 LVG LSA
§ 16 Abs. 5 und 8 VOL/A
§ 20 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA