Bundessozialgericht (Bundesrepublik Deutschland, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-15, Aktenzeichen B 10 ÜG 30/17 C
ECLI: ECLI:DE:BSG:2018:150318BB10UEG3017C0

Tenor:
Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe für das Verfahren der Anhörungsrüge und der Gegenvorstellung gegen das Urteil des Senats vom 7. September 2017 zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. S. beizuordnen, wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger begehrt eine Entschädigung wegen eines nach seiner Ansicht unangemessen langen Gerichtsverfahrens vor dem SG Gotha (S 13 AL 118/98) und dem Thüringer LSG (L 3 AL 229/00). Das LSG als Entschädigungsgericht hat ihm eine Entschädigung in Höhe von 1200 Euro nebst Zinsen zugesprochen und seine weitergehende Klage abgewiesen (Urteil vom 9.12.2015). Auf die Revision des beklagten Freistaats hat der Senat dieses Urteil des LSG abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 22.11.2017 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 7.9.2017 hat der Kläger Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten im Revisionsverfahren für eine nach PKH-Bewilligung beabsichtigte Anhörungsrüge und Gegenvorstellung gegen das Senatsurteil beantragt. Der Schriftsatz ist erstmalig am 7.12.2017 um 0:01:04 Uhr per Fax beim BSG eingegangen.
II. Der Antrag auf PKH ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, § 73a SGG iVm § 114 ZPO. Der Kläger hat die Zweiwochenfrist des § 178a Abs 2 S 1 SGG versäumt und auch seinen PKH-Antrag nicht innerhalb dieser Frist eingereicht (1.). Die von ihm beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist abzulehnen (2.). Keine Erfolgsaussicht hätte auch die vom Kläger beabsichtigte Gegenvorstellung (3.).
1. Der PKH-Antrag für die Anhörungsrüge des Klägers ist nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 178a Abs 2 S 1 SGG beim BSG eingegangen. Nach dieser Vorschrift ist die Anhörungsrüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Die Frist begann am 22.11.2017 zu laufen. Frühester, in aller Regel aber auch spätester Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist die Zustellung der gerichtlichen Entscheidung (Flint in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGG, 1. Aufl 2017, § 178a RdNr 59). Das Senatsurteil, gegen das der Kläger Anhörungsrüge erheben will, ist seinem Prozessbevollmächtigten am 22.11.2017 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden (§ 63 Abs 2 S 1 SGG iVm § 174 Abs 1 ZPO). Eine solche Zustellung ist in dem Zeitpunkt bewirkt, an dem der Adressat das Schriftstück persönlich als zugestellt entgegennimmt (BSG Beschluss vom 23.4.2009 - B 9 VG 22/08 B - SozR 4-1750 § 174 Nr 1 RdNr 6). Dies hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 22.11.2017 durch seine Unterschrift dokumentiert. Zweifel des Klägers an dessen Empfangswillen gehen deshalb ins Leere.
Auch die zuletzt erhobene Behauptung des Klägers, er habe Rechtsanwalt Dr. S. gar nicht bevollmächtigt, überzeugt nicht. Rechtsanwalt Dr. S. ist während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde und im anschließenden Revisionsverfahren durchgängig für den Kläger aufgetreten. Er hat ausdrücklich auftragsgemäß vorgetragen, so etwa im Schriftsatz vom 6.9.2017. Eine Überprüfung von Amts wegen war nicht veranlasst (§ 73 Abs 6 S 5 SGG). Nach § 73 Abs 6 S 6 SGG war daher die Zustellung des Urteils an diesen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen.
Die am 22.11.2017 (Mittwoch) begonnene Zweiwochenfrist endete damit nach § 64 Abs 2 S 1 SGG am Mittwoch, 6.12.2017, 24 Uhr als Ablauf desjenigen Tages, welcher nach seiner Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis (Kenntnisnahme) fiel. Wie sich aus dem Faxprotokoll des BSG ergibt, ist der PKH-Antrag des Klägers aber erst am 7.12.2017 um 0:01:04 Uhr und damit außerhalb der Frist beim BSG eingegangen.
2. Die vom Kläger - zunächst nur für seinen PKH-Antrag - beantragte Wiedereinsetzung in die Zweiwochenfrist ist abzulehnen, weil er einen Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass er ohne Verschulden an der Fristwahrung gehindert war (§ 67 Abs 1 SGG). Vielmehr hat der durchaus prozesserfahrene Kläger durch die verspätete Übermittlung seines Faxes die erforderliche Sorgfalt eines umsichtigen Prozessbeteiligten außer Acht gelassen.
Die gesetzlich eingeräumten Rechtsmittelfristen dürfen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voll, und zwar bis zum letzten Tag und in diesem Rahmen bis zur äußersten Grenze, ausgeschöpft werden (vgl BVerfGE 40, 42, 44; 45, 360, 362; 51, 352, 355; 74, 220, 224). Der Rechtsmittelführer darf die Bearbeitung auch noch für den letzten Tag der Frist vorsehen, wenn er die fristwahrende Handlung noch rechtzeitig vornehmen kann (BSG SozR Nr 36 zu § 67 SGG). Allerdings trifft ihn bei voller Ausschöpfung der Frist eine erhöhte Sorgfaltspflicht, darauf zu achten, dass die Übermittlung noch rechtzeitig und wirksam innerhalb der Frist erfolgt (vgl BGH NJW 1982, 2670; 1989, 2393; BVerwG Buchholz 310 § 60 VwGO Nr 124 S 12). Der Nutzer eines Faxgeräts leistet das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung, wenn er ein anerkanntes Übermittlungsmedium wählt und ein funktionsfähiges Sendegerät richtig nutzt. Dabei muss er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnen, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24 Uhr zu rechnen ist. Dafür ist - zusätzlich zu der absehbaren Übermittlungsdauer des zu faxenden Schriftsatzes samt Anlagen - in jedem Fall ein zeitlicher Sicherheitszuschlag von 20 Minuten einzuhalten (Senger in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGG, 1. Aufl 2017, § 67 RdNr 52). Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für das verfassungsrechtliche Verfahren (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 23.12.2016 - 1 BvR 3511/13 - Juris RdNr 3 mwN; ebenso BFH Beschluss vom 8.10.2015 - VII B 147/14 - Juris RdNr 4). Wesentliche Unterschiede zum Sozialgerichtsprozess, die dort geringere Sorgfaltsanforderungen rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.
Danach hat der Kläger nicht rechtzeitig mit der Übermittlung seines Schriftsatzes begonnen. Erstmals hat er seinen Antrag um 23:57:28 Uhr abgesandt, also nur etwa zweieinhalb Minuten vor Ablauf der Frist. Das ergibt sich aus dem Aufdruck seines Faxgeräts auf dem übermittelten Schriftsatz. Ein anderslautendes Faxprotokoll hat der Kläger nicht vorgelegt. Angesichts der üblichen Übertragungsdauer konnte er nicht damit rechnen, dass ein zweieinhalb Minuten vor Fristablauf abgesandter 5-seitiger Schriftsatz rechtzeitig und vollständig beim BSG eingehen würde (vgl BGH Beschluss vom 27.11.2014 - III ZB 24/14 - Juris für die Absendung eines 15-seitigen Schriftsatzes 7 Minuten vor Fristablauf; BGH Beschluss vom 12.4.2016 - VI ZB 7/15 - Juris). Erst recht nicht hat der Kläger den erforderlichen Sicherheitszuschlag von 20 Minuten eingehalten.
Soweit der Kläger nunmehr unter Vorlage eines Einzelverbindungsnachweises seines Telekommunikationsanbieters vorträgt, seinen Antrag erstmals schon um 23:54:32 Uhr abgesandt zu haben, hätte er sich auch bei einer derart knappen Übermittlung quasi in letzter Minute nicht auf einen rechtzeitigen Zugang beim BSG verlassen dürfen. Auch insoweit hat er zudem den erforderlichen Sicherheitszuschlag nicht eingehalten.
Ohnehin lassen sich die in dem Einzelverbindungsnachweis angegebenen Sendezeiten und Übermittlungsdauern nicht mit dem Faxprotokoll des BSG in Übereinstimmung bringen. Laut dieses Nachweises hätte der Kläger ua zwei Faxsendungen mit einer Übermittlungsdauer von jeweils 2 Minuten 28 Sekunden übersandt, die das Gericht somit jeweils vor 0:00 Uhr hätten erreichen müssen. Solche Faxeingänge verzeichnet aber das Faxprotokoll des BSG nicht.
Die Mutmaßung des Klägers, die Uhr auf dem Faxgerät des BSG sei vorgegangen, ist durch nichts begründet. Störungen des Faxgeräts des BSG haben sich in der fraglichen Zeit nicht feststellen lassen. Seine Zeitangaben sind zuverlässig. Denn der Faxserver des BSG synchronisiert sich über das Netzwerk des BSG mit der Netzzeit des Informationsverbunds Berlin-Bonn. Dessen Angaben sind ihrerseits verlässlich.
Hat der Kläger somit nicht wenigstens seinen PKH-Antrag fristgemäß eingereicht, so wäre auch eine Wiedereinsetzung in die Zweiwochenfrist für eine noch zu erhebende Anhörungsrüge selber abzulehnen und diese deshalb als unzulässig zu verwerfen.
3. Ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg hätte die vom Kläger beabsichtigte Gegenvorstellung, soweit man sie neben der Anhörungsrüge überhaupt noch als zulässig ansehen wollte. Dies kann allenfalls dann der Fall sein, wenn sie nicht auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs gestützt ist, die allein mit § 178a SGG gerügt werden kann. Es fehlt aber jeder Anhaltspunkt, dass die Senatsentscheidung in offensichtlichem Widerspruch zum Gesetz steht und insbesondere unter Verletzung von Grundrechten ergangen wäre (vgl zu diesem Maßstab BSG Beschluss vom 28.7.2005 - B 13 RJ 178/05 B - SozR 4-1500 § 178a Nr 3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73a SGG
§ 114 ZPO
§ 67 SGG
§ 60 VwGO
§ 178a SGG
§ 174 Abs 1 ZPO
§ 67 Abs 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 40, 42, 44
NJW 1982, 2670
S 13 AL 118/98
L 3 AL 229/00
B 9 VG 22/08 B
1 BvR 3511/13
VII B 147/14
III ZB 24/14
VI ZB 7/15
B 13 RJ 178/05 B