Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-04, Aktenzeichen 15 Sa 1555/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1204.15SA1555.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, innerhalb des Vergütungssystems des BAT-O nach der höchsten Lebensaltersstufe (nach vollendetem 45. Lebensjahr) vergütet zu werden, obwohl diese Lebensaltersstufe noch nicht erreicht ist, da das Vergütungssystem des BAT-O altersdiskriminierend ist und anders die diskriminierende Wirkung nicht beseitigt werden kann.(Rn.24) Dies gilt auch wenn der BAT-O bei den beschäftigten Arbeitnehmern einzelvertraglich zur Anwendung kommt.(Rn.31)
2. Verstößt eine vergünstigende Norm in unzulässiger Weise gegen den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, haben die benachteiligten Personen einen Anspruch auf die Vergünstigung, wenn der Normgeber nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen kann oder wenn anzunehmen ist, dass er bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätte.(Rn.26)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 100/14)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 15.08.2013 - 2 Ca 1349/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zur Vermeidung einer Diskriminierung des Entgeltsystems des BAT-O die Klägerin einen Anspruch darauf hat, nach der höchsten Lebensaltersstufe vergütet zu werden.
Die 1973 geborene Klägerin war ursprünglich auf Grund eines Arbeitsvertrages vom 1. September 1993 (Bl. 17 d.A.) beim Land Brandenburg beschäftigt worden. In § 2 des Arbeitsvertrages war geregelt:
„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen.“
Auf Grund eines Betriebsübergangs ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem 15. Oktober 2006 auf die hiesige Beklagte über. Die Beklagte vergütete die übernommenen Arbeitnehmer nach dem BAT-O entsprechend den dort vorgesehenen Lebensaltersstufen. Unter dem 12. September 2008 schlossen die Parteien eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 1. September 1993 (Bl. 18 f d.A.), wonach sich u.a. die wöchentliche Arbeitszeit von 20 auf 30 Stunden erhöhte. In § 4 war geregelt:
„Die übrigen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages bleiben unberührt.“
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 (Bl. 84 d.A.) machte die Klägerin die Zahlung ihrer Grundvergütung nach der letzten Lebensaltersstufe geltend.
Mit der am 20. Dezember 2012 beim Arbeitsgericht Brandenburg eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin diesen Anspruch weiter. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die diskriminierende Wirkung des BAT-O nur dadurch beseitigt werden könne, dass ihr eine Vergütung entsprechend der höchsten Lebensaltersstufe (nach vollendetem 45. Lebensjahr) gezahlt wird.
Nachdem die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hatte, hat sie zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr rückwirkend ab dem 01.01.2009 Vergütung nach der Vergütungsgruppe IV b des Bundes-Angestelltentarifvertrages Tarifgebiet Ost (BAT-O) unter Zugrundelegung der Grundvergütung der Lebensaltersstufe nach vollendetem 45. Lebensjahr (letzte Lebensaltersstufe/Endgrundvergütung).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass sie für den Zeitraum Juni 2008 bis Dezember 2012 3 Mio. Euro zusätzlich zahlen müssen, wenn die Arbeitnehmer nach der höchsten Lebensaltersstufe zu vergüten seien. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, dass die diskriminierende Wirkung des BAT-O nicht nur dadurch beseitigt werden könne, dass eine Anpassung nach oben stattfinde. Dies müsse auch deswegen gelten, weil hier eine Beseitigung der Diskriminierung nicht möglich sei. Selbst der Abschluss eines Haustarifvertrages hätte keine Änderung zur Folge, da dieser für die übergeleiteten Arbeitnehmer nicht gelten würde.
Mit Urteil vom 15. August 2013 hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel der Klage stattgegeben. Nach dem Betriebsübergang gelte der Arbeitsvertrag vom 01.09.1993 hinsichtlich der Verweisung auf den BAT-O statisch fort. Nach den Entscheidungen des EuGH und des BAG stehe fest, dass ein Vergütungssystem, was sich an Lebensaltersstufen orientiere, diskriminierend ist. Eine solche Ungleichbehandlung könne nur durch eine Anpassung „beseitigt“ werden. Dies gelte auch deswegen, weil die Beklagte nicht einmal versucht habe, die altersdiskriminierende Wirkung des BAT-O durch eine Vereinbarung der Anwendbarkeit des TV-L zu beseitigen. Soweit die Beklagte vortrage, dass sie durch eine derartige Entwicklung wirtschaftlich überfordert sei, weil sie ca. 2,5 Mio. Euro extra zahlen müsse, sei dies rechtlich nicht beachtlich. Zum einen teile die Beklagte nicht mit, wie sich diese Summe zusammensetzen solle. Zum anderen stelle die Beklagte auch nicht diese Summe in Relation zu der Summe, die sie zu zahlen hätte, wenn sie gleichfalls wie das Land Berlin den TV-L mit den regelmäßigen Tariferhöhungen zahlen müsste.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist der Ansicht, die hiesige Konstellation unterscheide sich von der Fallgestaltung, die das BAG zu entscheiden gehabt hätte. Das Land Berlin sei in der Lage gewesen, durch einen neu abzuschließenden Tarifvertrag die Diskriminierung zu beseitigen. Dies sei ihr nicht möglich. Sie habe die Anwendung des BAT-O nur im Wege des Betriebsübergangs „geerbt“. Sie könne auch nicht zu einem ablösenden Tarifvertrag gezwungen werden. Im Übrigen würde auch dies nicht zu einer Änderung führen, da der BAT-O einzelvertraglich zur Anwendung komme. Zu beachten sei auch, dass in Diskriminierungsfällen nicht generell eine Anpassung nach oben erfolgen müsse. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Anpassung stelle auch einen Eingriff in die Tarifautonomie dar. Gerichte könnten sich nicht an die Stelle der Tarifvertragsparteien setzen. Die vom AGG gewollte präventive Abschreckungswirkung werde hier verfehlt, weil der BAT-O erst durch Schaffung des AGG diskriminierend geworden war. Eine Anpassung nach oben überfordere sie auch wirtschaftlich. Die begünstigte Arbeitnehmergruppe könne auch nicht darauf vertrauen, dass die ursprünglichen Tarifnormen weiter aufrecht erhalten blieben. Auch deswegen sei eine Anpassung nach oben nicht zwingend notwendig. Jedenfalls ende die Diskriminierung mit Abschluss des Haustarifvertrages mit Wirkung vom 1. Juli 2012, der nicht mehr an Lebensaltersstufen, sondern an Beschäftigungszeiten anknüpfe. Jedenfalls mit Schaffung des ab 1. Januar 2013 geltenden Entgelttarifvertrages könne die Klägerin ihren Anspruch nicht mehr mit Erfolg geltend machen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 15.08.2013 - 2 Ca 1349/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel der Klage stattgegeben. Die Klägerin kann ab dem 1. Januar 2009 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe IV b BAT-O unter Zugrundelegung der Grundvergütung der Lebensaltersstufe nach vollendetem 45. Lebensjahr verlangen. Insofern war die Berufung zurückzuweisen.
1. Die Klägerin hat arbeitsvertraglich einen Anspruch darauf, nach dem BAT-O vergütet zu werden.
1.1 Soweit im Arbeitsvertrag vom 1. September 1993 nicht auf den BAT-O, sondern auf den BAT Bezug genommen wurde, ist dies unschädlich. Das Arbeitsverhältnis ist durchgängig nach dem BAT-O behandelt worden. Dies entsprach offensichtlich auch dem Willen der Parteien. Insofern handelt es sich um eine reine Falschbezeichnung. Davon sind die Parteien in der Berufungsverhandlung ebenfalls ausgegangen.
1.2 Die Anwendung des BAT-O wird auch nicht durch den Änderungsvertrag vom 09./12. September 2008 abgelöst.
Zwar dürfte viel dafür sprechen, dass dieser Änderungsvertrag im Sinne der Rechtsprechung des BAG ein „Neuvertrag“ ist mit der Folge, dass § 2 des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 1. September 1993 als dynamische Klausel wieder auflebt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 01.11.2012 – 25 Sa 1147/12 – juris, Rn. 33 ff.). Dies führt aber nicht dazu, dass der TV-L zur Anwendung kommt. Nach dem ursprünglichen Arbeitsvertrag sollte sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT-O „und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen“ richten. Eine Verweisung auf ersetzende Tarifverträge enthält dieser Arbeitsvertrag nicht. Das Tarifvertragssystem des TV-L ist jedoch ein ersetzender Tarifvertrag (LAG Berlin-Brandenburg, 12.02.2013 – 3 Sa 1060/12 – juris). Daher kommt dieses den BAT-O ersetzende Tarifvertragssystem nicht zur Anwendung.
2. Das Vergütungssystem des BAT-O ist altersdiskriminierend, da es die Vergütungshöhe nach Lebensaltersstufen regelt. Dies hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel unter Verweis auf die zum BAT ergangenen Entscheidungen des EuGH und BAG zu Recht angenommen. Hierauf wird verwiesen. Zwischen den Parteien ist auch nicht die diskriminierende Wirkung streitig. In rechtlicher Hinsicht streiten die Parteien nur darüber, wie diese diskriminierenden Wirkungen zu beseitigen sind.
3. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, innerhalb des Vergütungssystems des BAT-O nach der höchsten Lebensaltersstufe (nach vollendetem 45. Lebensjahr) vergütet zu werden, obwohl sie selbst diese Lebensaltersstufe noch nicht erreicht hat. Anders kann die diskriminierende Wirkung nicht beseitigt werden. Die Einwendungen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergebnis.
3.1 Verstößt eine vergünstigende Norm in unzulässiger Weise gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, dann haben die benachteiligten Personen einen Anspruch auf die Vergünstigung, wenn der Normgeber nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen kann oder wenn anzunehmen ist, dass er bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätte (BAG, 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 – Rn. 20). Dieser Rechtsprechung ist zu folgen. Daher ist die Beklagte so lange zu einer Anpassung „nach oben“ verpflichtet, wie sie nicht auf anderem Weg die Ungleichbehandlung wegen des Alters beseitigt.
3.2 Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass eine Anpassung „nach oben“ zu erheblichen finanziellen Belastungen führen, hat dies nicht eine andere rechtliche Beurteilung zur Folge. Eine nachhaltige Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmen kann allerdings eine Anpassung „nach oben“ verhindern (BAG, 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 – Rn. 34). Zu Recht hatte demgegenüber das Arbeitsgericht Brandenburg darauf hingewiesen, dass die Beklagte schon nicht mitgeteilt habe, wie sich diese Summe zusammensetzen soll. Auch wird diese Summe nicht in Relation gesetzt zu den Einsparungen, die sich daraus ergeben, dass das Vergütungssystem des BAT-O für die hier betroffenen Arbeitnehmer nur noch statisch weiter galt, sodass regelmäßige Tariferhöhungen nicht zu zahlen waren.
3.3 Unerheblich ist auch, dass die Beklagte nach ihrer Rechtsansicht die diskriminierende Vergütungsordnung im Wege des Betriebsübergangs nur „ererbt“ habe. Vorliegend geht es um die Beseitigung von diskriminierenden Handhabungen, nicht um eine moralische Verurteilung. Insofern ist es egal, ob die Beklagte die diskriminierenden Regelungen selbst geschaffen hat oder ob sie diese nur anwenden muss. Die begünstigte Arbeitnehmergruppe könne nicht darauf vertrauen, dass die ursprünglichen Tarifnormen weiter aufrechterhalten blieben. Es mag sein, dass dies zutrifft. Rechtlich relevant wäre dies jedoch nur dann, wenn es der Beklagten gelänge, die Vergütungsansprüche der begünstigten Arbeitnehmer so weit abzubauen, dass sie denjenigen entsprechen, die der Klägerin zustehen. Nur dann läge keine Situation mehr vor, die im Hinblick auf die Klägerin altersdiskriminierend wäre. Die Beklagte behauptet jedoch selbst nicht, dass sie auf irgendeinem Wege eine solche Situation geschaffen hätte.
3.4 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, eine Anpassung nach oben sei als unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie zu werten. Dies trifft nicht zu. Das Handeln der Gerichte könnte nur dann als Eingriff in die Tarifautonomie gewertet werden, wenn eine Absicht der Tarifvertragsparteien erkennbar wäre, die diskriminierende Wirkung innerhalb des BAT-O zu beseitigen. Dies war jedenfalls für die Zeit vor dem 1. April 2010 nicht der Fall (BAG, 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161 Rn. 26). Für die Zeit danach haben die Tarifvertragsparteien die diskriminierende Wirkung des BAT/BAT-O dadurch beseitigt, dass sie mit dem TV-L ein neues, diskriminierungsfreies Vergütungssystem geschaffen haben. Jedenfalls ist nicht ansatzweise erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien innerhalb des BAT-O eine diskriminierungsfreie Regelung anstreben.
3.5 Die Beklagte wurde auch nicht in ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit verletzt. Die Beklagte meint insofern, sie könne nicht zu einem ablösenden Tarifvertrag gezwungen werden. Dies ist zutreffend. Der Beklagten stand es jederzeit frei, einer Koalition fern zu bleiben oder einen Haustarifvertrag abzuschließen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 12.02.2003 – 3 Sa 1060/12 – Rn. 53). Welchen Weg die Beklagte wählt, um die diskriminierenden Wirkungen des bei ihr bestehenden Entgeltsystems zu beseitigen, ist einzig ihre Entscheidung.
3.6 Gegen eine Anpassung nach oben spricht nach Auffassung der Beklagten, dass zwar das Land Berlin durch einen Tarifvertrag die diskriminierende Wirkung der alten Vergütungsordnung beseitigen konnte, ihr diese Möglichkeit jedoch nicht zur Verfügung stünde. Sie sei nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes. Ein neu geschaffenes Tarifvertragssystem, an das sie in irgendeiner Form gebunden wäre, würde auch zu keiner relevanten Änderung führen, da der BAT-O bei den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern einzelvertraglich zur Anwendung komme.
Letzteres mag zutreffend sein. Gerade weil im Arbeitsvertrag der Klägerin und auch anderer Arbeitnehmerinnen eine Verweisungsklausel auf „ersetzende Tarifverträge“ fehlt, käme eine neu geschaffene tarifvertragliche Regelung nicht ohne Weiteres zur Anwendung. Damit ist eine Ablösung des diskriminierenden Vergütungssystems jedoch nicht unmöglich. Der Beklagten verbleibt der Weg der Beseitigung auf einzelvertraglicher Basis. Dieser Weg ist jedenfalls dann realistisch, wenn die angebotenen Vertragsänderungen attraktiv genug sind.
Die Beklagte meint weiterhin, die vom AGG gewollte präventive Abschreckungswirkung werde hier verfehlt, weil der BAT-O erst durch Schaffung des AGG unwirksam geworden sei. Auch dies ist in rechtlicher Hinsicht nicht relevant. Antidiskriminierende Normen haben nicht nur einen präventiven Charakter. Es geht auch darum, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen tatsächlich zu beseitigen.
3.7 Die Verpflichtung der Beklagten, eine Vergütung nach dem BAT-O auf Basis der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen, ist in zeitlicher Hinsicht auch nicht begrenzt.
Die Beklagte meint, dass sich eine solche zeitliche Begrenzung daraus ergebe, dass sie mit Wirkung vom 1. Juli 2012 einen Haustarifvertrag und mit Wirkung am 1. Januar 2013 einen Entgelttarifvertrag abgeschlossen habe.
Der Abschluss dieser Tarifverträge ist schon deswegen nicht relevant, weil sie sich auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht auswirken. Dies sind keine Tarifverträge, die entsprechend der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 1. September 1993 den BAT-O ergänzen oder abändern würden. Sie treten vielmehr an dessen Stelle. Ersetzende Tarifverträge sind arbeitsvertraglich von den Parteien jedoch nicht in Bezug genommen worden. Auch in der Berufungsverhandlung hat die Beklagte nicht vortragen können, dass sie mit der Klägerin eine abändernde Vereinbarung getroffen hätte. Die rein faktische Zahlung eines Entgelts nach dem neuen Tarifvertragssystem reicht als einseitige Maßnahme für die Annahme einer Vereinbarung nicht aus.
Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sie mit den übrigen Arbeitnehmern, die von der begünstigenden Regelung des BAT-O betroffen waren, durchgängig neue Vereinbarungen auf Basis der Haustarifverträge geschlossen hätte.
4. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: Art 3 Abs 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 161
6 AZR 100/14
2 Ca 1349/12
25 Sa 1147/12
3 Sa 1060/12
6 AZR 148/09