Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 14 S 42/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0601.14S42.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 14.07.2016, Az. 137 C 113/16 mit dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Köln zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten auch des Berufungsverfahrens, bleibt dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten.
Gerichtsgebühren für die Berufungsinstanz werden nicht erhoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche gegen die Beklagte wegen unberechtigter öffentlicher Zugänglichmachung eines Pornofilmes im Rahmen eines Filesharing-Netzwerkes im Internet geltend. Sie begehrt Zahlung von Lizenzschadensersatz i.H.v. 600,00 € sowie Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 215,00 €, jeweils zuzüglich Zinsen. Zum Beleg ihrer Aktivlegitimation, der Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses, sowie zur Täterschaft der Beklagten hat die Klägerin jeweils Beweis durch Benennung von Zeugen angetreten.
Wegen der erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen und der Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil vom 14.07.2016 Bl. 172 ff. d.A., Bezug genommen, § 540 ZPO.
Das AG Köln hat die Klage ohne Beweiserhebung abgewiesen. Das AG Köln hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unbegründet, da der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin der Nachweis einer Urheberverletzung nicht gelungen sei. Im Hinblick darauf, dass nur ein einziger angeblicher Verletzungszeitpunkt ermittelt worden sei, komme ein Ermittlungsfehler von vornherein ernsthaft in Betracht. Die angebotene Vernehmung der Zeugen sei nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der Ermittlungen der Rechtsverletzung durch die eingesetzte Software „FileGuard“ festzustellen, da sich dies nicht auf Grundlage der Wahrnehmung von Zeugen beurteilen lasse. Auch sei die Beauftragung eines Sachverständigen nicht geboten, da bei der Ermittlung eines einzigen Verletzungszeitpunkt Fehler auch bei einer grundsätzlich zuverlässigen Software nicht ohne weiteres mit erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 15.07.2016 zugestellte Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt insbesondere die Auffassung, dass das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft die angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Die Ansicht des Amtsgerichts, die Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen T sei nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der Ermittlungen festzustellen, sei falsch und nicht in Einklang zu bringen mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.06.2015 – I ZR 19/14 (Tauschbörse I). Der BGH habe klargestellt, dass der Beweis der korrekten Ermittlung durch Erläuterung des Ermittlungsvorgangs durch einen Mitarbeiter des Unternehmens geführt werden könne. Auch beruhe die Begründung des Amtsgerichts, von einer möglichen Fehlerhaftigkeit des Ermittlungsergebnisses sei auszugehen, auf reiner Spekulation, da konkrete Gründe für eine Fehlerhaftigkeit nicht genannt würden.
Die Klägerin beantragt deshalb die Aufhebung des Urteils und des Verfahrens und Zurückverweisung der Sache an das Prozessgericht erster Instanz.
In der Sache verfolgt die Klägerin weiter den folgenden Antrag,
unter Abänderung des am 14.07.2016 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Köln (Az.: 137 C 113/16) die Beklagte zu verurteilen, an sie ein Schadenersatzbetrag i.H.v. 600,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 215,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte schließt sich dem Antrag der Klägerin auf Aufhebung des Urteils und des Verfahrens und Zurückverweisung der Sache an das Prozessgericht erster Instanz an.
In der Sache beantragt die Beklagte,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, sie habe der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast genügt, indem sie weitere Nutzer des Anschlusses benannt und „den Angriff ihres Routers“ dargelegt habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin, die primär die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung und Zurückverweisung beantragt hat, ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und des diesem zugrunde liegenden Verfahren sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht. Das Verfahren des ersten Rechtszugs leidet an wesentlichen Verfahrensmängeln, die eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich machen, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Soweit sich das Amtsgericht die Überzeugung gebildet hat, dass der Klägerin der Nachweis einer Urheberverletzung der Beklagten nicht gelungen sei, beruht diese Überzeugungsbildung auf einem wesentlichen Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Das Amtsgericht ist zu Unrecht den entscheidungserheblichen Beweisantritten der Klägerin für die Richtigkeit des von ihr behaupteten Ermittlungsergebnisses, ferner für die Aktivlegitimation der Klägerin sowie der Täterschaft der Beklagten nicht nachgegangen.
Für die Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses hat die Klägerin bereits in der Anspruchsbegründung die Einvernahme des Zeugen T zum Beweis der Behauptung angeboten, dass der streitgegenständliche Pornofilm von dem Anschluss der Beklagten im Rahmen einer Filesharing-Tauschbörse zum Download angeboten worden sei (Bl. 11 GA). Zur Zuverlässigkeit der zum Zweck der Ermittlung eingesetzten Software FileGuard Version 1.0.0.0. hat die Klägerin ein Gutachten des Dipl.-Ing. H vom 28.02.2013 vorgelegt (Bl. 106-122 GA).
Die Klägerin hat ferner Beweis für ihre Aktivlegitimation angetreten durch Benennung der Zeugin Q (Anspruchsbegründung vom 08.04.2016, Bl. 10 GA und Schriftsatz vom 08.06.2016, Bl. 86 GA) sowie Beweis für die Täterschaft der Beklagten durch Benennung der Zeugen L und M (Schriftsatz vom 08.06.2016, Bl. 88 GA).
Der angebotene Zeugenbeweis zur Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses war zu erheben. Es stellt eine unzulässige Beweisantizipation dar, wenn ein angebotener Zeugenbeweis deshalb nicht erhoben wird, weil das Gericht dessen Bekundungen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst. Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen der Zivilprozessordnung gebietet die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (BVerfG, NJW-RR 2001, 1006). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2016 – V ZR 196/14, juris).
Das Amtsgericht hat für den konkreten Fall nicht nachvollziehbar begründet, worauf es seine Überzeugung stützt, dass, unabhängig von dem Ergebnis einer Beweiserhebung durch Einvernahme des Zeugen T sowie gegebenenfalls Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Richtigkeit des streitgegenständlichen Ermittlungsergebnisses nicht zu beweisen sei.
Konkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Ermittlungen sind von der Beklagten nicht vorgetragen und von dem Amtsgericht nicht aufgeführt worden, über die generelle Möglichkeit hinaus, dass Ermittlungsfehler auftreten könnten.
Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts war der von der Klägerin angebotene Zeugenbeweis auch nicht von vornherein ungeeignet, zum Beweis der von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen einer zutreffenden Ermittlung zu dienen. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom11.06.2015 - I ZR 19/14 - Tauschbörse I) der Beweis der korrekten Ermittlung durch Erläuterung des Ermittlungsvorgangs durch einen Mitarbeiter des Unternehmens geführt werden kann. Dies entspricht der Erfahrung der erkennenden Kammer in einer Reihe gleich gelagerter Verfahren, in welchen die Kammer Beweis zur Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses durch Einvernahme von mit den Ermittlungsvorgängen betrauten Zeugen erhoben hat. In einer Reihe von Fällen haben die Zeugen, gestützt auf von ihnen anlässlich der Ermittlung gefertigte Unterlagen, zur Überzeugung der Kammer glaubhaft die Richtigkeit des jeweiligen Ermittlungsergebnisses bekundet.
Verfahrensfehlerhaft ist ferner, dass das Amtsgericht das von der Klägerin zur Zuverlässigkeit der eingesetzten Ermittlungssoftware vorgelegte Privatgutachten nicht gewürdigt und von vornherein die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgeschlossen hat, ohne die Klägerin gemäß § 139 ZPO auf Bedenken hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Gutachtens hinzuweisen.
Aufgrund der Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör leidet das erstinstanzliche Verfahren an einem so erheblichen Mangel, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine die Instanz beendet Entscheidung sein kann (vgl. BGH NJW 2001, 1500).
Die zu erwartende Beweisaufnahme erfüllt auch die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Im Sinne von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO notwendig ist eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme, wenn sie durch oder infolge der Korrektur des wesentlichen Verfahrensfehler sicher zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 22.01.2016 – V ZR 196/14, juris Rn. 19, Urteil vom 02.03.2017 -VII ZR 154/15, juris Rn. 11). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Der Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts, welcher in der Übergehung der Beweisantritte der Klägerin liegt, kann nur dadurch korrigiert werden, dass die Beweiserhebung nachgeholt wird.
Die durchzuführende Beweisaufnahme ist auch umfangreich. Sie beschränkt sich nicht allein auf die Einvernahme des Zeugen T.
Voraussetzung für die Begründetheit des Anspruchs der Klägerin ist nicht nur die Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses, zu der der von der Klägerin benannte Zeuge T zu hören ist und gegebenenfalls, sofern das Amtsgericht Zweifel an der Zuverlässigkeit der eingesetzten Software FileGuard hat, auch ein Sachverständigengutachten einzuholen ist.
Je nach Ergebnis der Beweisaufnahme ist weiter zur Aktivlegitimation der Klägerin, sofern die Parteien diese nicht unstreitig stellen, die Zeugin Q zu hören. Abhängig von der materiell-rechtlichen Bewertung des Parteivorbringens durch das Amtsgericht sind, sofern das Amtsgericht von der Erfüllung der sekundären Darlegungslast der Beklagten ausgeht, ferner die von Klägerseite zur Täterschaft der Beklagten benannten Zeugen L und M zu hören.
Mit Rücksicht auf die vorgenannten Gesichtspunkte und unter Würdigung sämtlicher weiterer Umstände des vorliegenden Falles erschien es geboten, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des ihm zugrundeliegenden Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Köln zurückzuverweisen.
Der erkennenden Kammer der bewusst, dass das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich gehalten ist, selbst die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache zu entscheiden (BGH Urteil vom 02.03.2017 – VII ZR 154/15, juris). Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO und der eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist insbesondere auch zu erwägen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führen wird und dies den Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH Urteil vom 14.05.2013 – II ZR 76/12 – NJW-RR 2013, 1013, juris; BGH, Urteil vom 02.03.2017 - VII ZR 154/15, juris). Dabei muss stets auch das Interesse der klagenden Partei im Auge behalten werden, in einer angemessenen Zeit einen vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten (BGH Urteil vom 12.01.2006 - VII ZR 207/04, NJW-RR 2006, 1221, juris).
Nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Umstände ist die Kammer zu der Einschätzung gelangt, dass das Interesse der Parteien an der Durchführung eines verfahrensfehlerfreien erstinstanzlichen Verfahrens die vorgenannten Gesichtspunkte der Prozessökonomie überwiegt. Dabei ist maßgeblich ins Gewicht gefallen, dass die aufgezeichneten erstinstanzlichen Verfahrensfehler als schwerwiegend anzusehen sind, da sie den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs beeinträchtigt haben. Die Klägerin hat ein schützenswertes Interesse daran, dass das Verfahren nicht mit solchen Mängeln belastet wird. Dass sie dieses Interesse auch selbst verfolgen möchte, hat die Klägerin dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung gestellt hat. Dadurch hat die Klägerin auch zu verstehen gegeben, dass sie ihr Anliegen, in einer angemessenen Zeit einen vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten, durch eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht als beeinträchtigt ansieht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris). Da auch die Beklagte sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen hat, erweist sich die aufgrund der Zurückweisung eintretende Verzögerung des Rechtsstreits nicht als besonders berücksichtigenswert. Vor diesem Hintergrund muss der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil, dass eine gewisse Verzögerung und Verteuerung des Prozesses eintritt, hingenommen werden, wenn, wie hier, ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben soll (vgl. OLG München, Urteil vom 30. 2015,10 U 2283/14, juris Rn. 39.
III.
1.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann.
Die Gerichtskosten waren gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel - nur ein solcher kann zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) - denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 Abs. 1 S. 1 GKG darstellt (OLG München, Urteil vom 30.04.2015 - 10 U 2283/14, juris Rn. 42, vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 03.02.2016 – 4 U 1078/15, juris).
2.
Gemäß § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO war das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; OLG München, Urteil vom 30.04.2015 - 10 U 2283/14, juris Rn. 43). Der Ausspruch einer Abwendungsbefugnis kommt – weil das Urteil einen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinne nicht aufweist – nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2009 – 6 U 256/07, juris Rn. 86; OLG Hamm Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris Rn. 102).
3.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 541 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 540 ZPO
§ 139 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 708 Nr. 10 S. 1 ZPO
§ 541 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 1006
NJW 2001, 1500
NJW-RR 2013, 1013
NJW-RR 2006, 1221
JZ 1977, 232
37 C 113/16
I ZR 19/14
V ZR 196/14
VII ZR 154/15
II ZR 76/12
VII ZR 207/04
21 U 84/12
10 U 2283/14
4 U 1078/15
6 U 256/07