Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-04, Aktenzeichen 5 K 1470/13
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2014:0904.5K1470.13.00

Tenor:
Der Bescheid der Deutschen Post AG Niederlassung Brief vom 26.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.2.2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der im Jahre 0000 geborene Kläger trat am 1. August 1972 als Postassistentenanwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Dienst der Deutschen Bundespost ein. Mit Wirkung vom 8. August 1974 erfolgte die Ernennung zum Beamten auf Probe als Postassistent zur Anstellung, zum 1. Juli 1977 die Ernennung zum Postassistenten auf Probe. Mit Wirkung vom 31. Mai 1982 ernannte ihn die Beklagte zum Beamten auf Lebenszeit. Mit Inkrafttreten des Postneuordnungsgesetzes zum 1. Januar 1995 erfolgte eine Umwandlung der Deutschen Bundespost Postdienst, deren Angehöriger der Kläger war, in eine Aktiengesellschaft mit der Bezeichnung Deutsche Post AG. Zuletzt setzte die Deutsche Post AG den Kläger im Amt eines Posthauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) mit einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden als Betriebsleiter beim Zustellstützpunkt (ZSP) J. ein. Ab dem 20. Januar 2012 war er zunächst durchgehend arbeitsunfähig erkrankt, seit dem 18. April 2012 aufgrund disziplinarrechtlicher Vorgänge vorläufig des Dienstes enthoben.
In der Folge beauftragte die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. Herrn I. -H. T1. , I1. , als betriebsärztlichen Dienst der Deutschen Post AG mit einer Dienstunfähigkeitsuntersuchung des Klägers nach § 44 Abs. 1 BBG.
Formularmäßig bezog sich der Auftrag allein auf die Frage, ob „die bisherige Tätigkeit – ggf. mit reduzierter WAZ nach § 45 BBG – noch ausgeübt werden“ kann. In der Anlage zum Auftrag bat die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. um Prüfung, „ob mit einer Dienstfähigkeit innerhalb der gesetzlichen Fristen gem. § 44 Abs. 1 BBG zu rechnen ist“.
In dem unter dem 24. August 2012 erstatteten Gutachten kam Herr T1. zu dem Ergebnis: „Aus medizinischer Sicht bestehen für die/den Untersuchte(n) bezüglich der bisherigen/vorgesehenen Tätigkeit dauernde gesundheitliche Bedenken.“ In der Anlage 1 „Positives/negatives Leistungsbild“ des Gutachtens strich der Betriebsarzt die unter den Punkten „2. Folgende Arbeiten können verrichtet werden (positives Leistungsbild)“ und „3. Folgende Arbeiten und Belastungen sind auszuschließen (negatives Leistungsbild)“ angeführten Einzelangaben in Gänze durch und vermerkte unter „4. Ergänzendes Leistungsbild“: „Es kann kein positives Leistungsbild erstellt werden.“ In der Anlage 2 „Ärztliche Mitteilung“ notierte Herr T1. unter „2a: Zur Vorgeschichte“ u.a.: „Jetzige Beschwerden/Anamnese: Herr F. berichtet, dass er unter psychischen Problemen leide. Ursache sei eine berufliche Überforderung gewesen. Aus diesem Grunde befinde er sich in fachärztlicher Behandlung. Die hier gemachten Angaben decken sich mit ausführlichen Fremdbefunden.“ Als „Wesentliche Befunde“ hielt der Betriebsarzt unter 2b fest: „Psyche: Subdepressive Grundstimmung. Antrieb gemindert. Der Proband berichtet von Schlafstörungen und Alpträumen. Die Gedankengänge sind jedoch geordnet. Kein Anhalt auf inhaltliche und formale Denkstörungen. An den inneren Organen sowie am Stütz- und Bewegungsapparat wurde groborientierend kein pathologischer Befund erhoben.“ Der Gutachter diagnostizierte (2c) eine „Depressive Episode (F33.1)“ und erstellte die Prognose (2d): „Wegen der o.g. Gesundheitsstörungen ist Herr F. für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit zurzeit dienstunfähig. Es ist nicht damit zu rechnen, dass der Beamte die volle Dienstfähigkeit – oder auch Teildienstfähigkeit – im gesetzlich bestimmten Zeitraum wiedererlangen wird.“ Unter 2e beantwortete Herr T1. die dort formularmäßig vorgesehenen Fragen „Kann die bisherige (vorgesehene) Tätigkeit ausgeübt werden?“ und „Kann mit mindestens der Hälfte der Regelarbeitszeit die bisherige (vorgesehene) Tätigkeit ausgeübt werden?“ jeweils mit „Nein“. Im Rahmen von 2g „Andere betriebliche Einsatzmöglichkeiten (auch im Rahmen der Teildienstfähigkeit § 45 BBG)“ verwies der Gutachter auf das „Leistungsbild 2.-4.“ (Anlage 1) und notierte zu den „Empfohlene[n] Einsatzmöglichkeiten“: „Zurzeit keine“. Im Übrigen wird auf die jeweiligen Dokumente Bezug genommen.
In einer unter dem 28. August 2012 ergangenen und als „Ermessenserklärung gem. § 47 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG)“ bezeichneten Notiz erklärte die Leiterin der Niederlassung Brief in N. M. wörtlich: „Wegen Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit wurde der PHS O. F. dem Betriebsarzt zur Untersuchung vorgestellt. Der Postarzt hat in seinem Gutachten vom 24.08.2012 über eine Dienstunfähigkeitsuntersuchung gemäß § 44 Abs. 1 BBG eine Beschäftigung des Beamten sowohl als Voll- wie auch als Teilkraft auf Dauer ausgeschlossen. Der Beamte kann keine Arbeiten verrichten. Eine Beschäftigung des Beamten ist somit weder im bisherigen oder einem anderen Tätigkeitsbereich seines Amtes noch in einem anderen Amt, auch in einer anderen Laufbahn (§ 44 Abs. 2 BBG), nicht mit einer geringerwertigen Tätigkeit, auch in einer niedrigeren Laufbahngruppe (§ 44 Abs. 3 BBG), nicht mit reduzierter Wochenarbeitszeit im Rahmen der Teildienstfähigkeit (§ 45 Abs. 1 BBG), nicht nach § 44 Abs. 4 BBG in einer anderen Laufbahn möglich. Ich halte den Beamten nach pflichtgemäßem Ermessen für dauernd unfähig, seine Amtspflichten zu erfüllen.“
Mit Schreiben vom 28. September 2012 kündigte die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. dem Kläger unter Bezugnahme auf das betriebsärztliche Gutachten die Versetzung in den Ruhestand an, gab ihm Gelegenheit, Einwendungen hiergegen zu erheben und wies auf die Möglichkeit hin, die Mitwirkung des Betriebsrates bei der Zurruhesetzung zu beantragen. Unter dem 26. Oktober 2012 erhob der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers Einwendungen gegen die Ankündigung der Versetzung in den Ruhestand und berief sich darauf, dass eine anderweitige Verwendung des Klägers grundsätzlich noch möglich sei, jedenfalls aber ein Fall der begrenzten Dienstunfähigkeit vorliege. Mit Schreiben vom 6. November 2012 wies die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. die Einwendungen zurück und begründete dies damit, die Frage der anderweitigen Verwendung stelle sich „in diesem Fall zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht“; eine begrenzte Dienstunfähigkeit liege insoweit nicht vor. Mit Schreiben vom 20. November 2012 erteilte der Vorstand der Deutschen Post AG das Einvernehmen mit der Versetzung in den Ruhestand, die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation erhob unter dem 22. November 2012 nach Prüfung der Rechtmäßigkeit keine Einwände.
Mit Bescheid vom 26. November 2012 versetzte die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. den Kläger unter Anlage der entsprechenden Urkunde wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Sie stützte sich dabei auf § 47 Abs. 2 BBG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; eine über die Benennung der Rechtsgrundlagen hinausgehende Begründung enthielt der Bescheid nicht.
Den unter dem 19. Dezember 2012 erhobenen und nicht weiter begründeten Widerspruch des Klägers wies die Deutsche Post AG Niederlassung Brief N. mit Bescheid vom 26. Februar 2013 zurück. Zur Begründung berief sie sich vornehmlich darauf, dass im Rahmen des betriebsärztlichen Gutachtens kein positives Leistungsbild habe erstellt werden können und sich daher die Frage der anderweitigen Verwendbarkeit nicht stelle.
Der Kläger hat am 25. März 2013 Klage erhoben. Er trägt vor, eine anderweitige Verwendung sei möglich, zumindest liege eine begrenzte Dienstfähigkeit vor.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 26.11.2012, mit dem seine Versetzung in den Ruhestand angeordnet wurde, sowie den Widerspruchsbescheid vom 26.02.2013 aufzuheben,
2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die angegriffenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, nach dem betriebsärztlichen Gutachten sei der Kläger dauerhaft dienstunfähig ohne Restleistungsvermögen; das unsubstantiierte Bestreiten des Klägers sei nicht geeignet, die Feststellungen des Postbetriebsarztes in Frage zu stellen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 4. September 2014. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 4. September 2014 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der angefochtene Bescheid der Deutschen Post AG Niederlassung Brief vom 26. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Rechtmäßigkeit der Versetzung in den Ruhestand bemisst sich vorliegend nach § 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG.
Der Anwendung des § 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG steht nicht entgegen, dass der Kläger zuletzt in den Diensten der Deutschen Post AG stand. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz – PostPersRG) finden auf die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Hinsichtlich der Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit bestehen keine von den o. g. Bestimmungen abweichenden Regelungen für die bei der Deutschen Post AG beschäftigten Beamten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 31 zu den bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Bundesbeamten.
2. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand ist in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtswidrig.
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand ist derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung.
Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 18. April 2013 - 1 A 1707/11 -, juris, Rn. 41 m. w. N.
Dies ist hier der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Dieser ist dem jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers sowie dem Kläger selbst am 28. Februar 2013 zugestellt worden und seitdem wirksam.
b) Die Zurruhesetzung des Klägers erfolgte ohne eine den Anforderungen der §§ 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 48 Abs. 1 und 2 BBG entsprechende ärztliche Begutachtung.
(1) Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ist die Beamtin auf Lebenszeit oder der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Gemäß Satz 2 der Vorschrift kann auch als dienstunfähig angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Letztgenannte Vorschrift stellt in diesem Zusammenhang eine die Grundregel des Satzes 1 ergänzende Regelung dar, mit deren Hilfe – einem Regelbeispiel bzw. einer gesetzlichen Vermutung entsprechend oder zumindest vergleichbar – die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011 - 1 A 440/10 -, juris, Rn. 90; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 B 12.2062 -, juris, Rn. 19.
Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist nicht das von dem Beamten zuletzt wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten), sondern das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn. Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen der Beamte amtsangemessen beschäftigt werden kann. Daher setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris, Rn. 14.
Da es bei der Deutschen Post AG als privatrechtlich organisiertem Postnachfolgeunternehmen keine Ämterstruktur gibt, wie sie § 18 BBesG für Behörden vorsieht, ist auf die gleichwertigen Tätigkeiten im Sinn von § 8 PostPersRG abzustellen, die als amtsgemäße Funktionen gelten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 53; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 B 12.2062 -, juris, Rn. 19; jeweils zu der Deutschen Telekom AG.
(2) Grundlage für die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit ist die ärztliche Untersuchung nach Maßgabe des § 48 BBG, die nur einem Amtsarzt übertragen werden kann oder einem Arzt, der als Gutachter zugelassen ist (§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBG). Der Arzt teilt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mit, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist (§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG).
Die Verantwortung zur Feststellung der Dienstfähigkeit hat freilich die Behörde, nicht der Arzt. Sie muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - 2 A 5.10 -, juris, Rn. 2.
Für die Feststellung einer Dienstunfähigkeit im Sinn des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG genügt keine bloß unsichere Prognose, ob der Beamte voll dienstfähig wird. Die Prognose muss vielmehr mit der gebotenen Sicherheit sachlich gerechtfertigt werden können. Die materielle Rechtmäßigkeit einer solchen Prognose und damit die Versetzung des Beamten in den Ruhestand hängt regelmäßig von den Kenntnissen ab, die der zuständigen Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zur Frage der Dienstunfähigkeit zur Verfügung stehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 - 1 B 1490/11 -, juris, Rn. 4 ff.
Insoweit räumt das Gesetz der Behörde aber keinen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum ein. So unterliegt nicht nur der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob der Sachverhalt hinreichend sorgfältig ermittelt wurde, sondern im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung auch die Frage, ob der ermittelte Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Das schließt etwaige Feststellungen oder Schlussfolgerungen im ärztlichen Gutachten grundsätzlich mit ein. Auch diese sind vom Gericht – in den Grenzen der erforderlichen Sachkenntnis – nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 37 m. w. N.; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 - 1 B 1490/11 -, juris, Rn. 6; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 B 12.2062 -, juris, Rn. 20.
Das setzt allerdings voraus, dass ärztliche Gutachten zur Frage der Dienstunfähigkeit hinreichend und nachvollziehbar begründet sind. Das Gutachten muss sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde, enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben. Wie detailliert die Ausführungen sein müssen, ist im Hinblick auf die Funktion des Gutachtens zu beantworten. Eine ärztliche Stellungnahme im Zurruhesetzungsverfahren soll dem Dienstherrn die Entscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (§ 44 Abs. 1 BBG) und gegebenenfalls welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind. Zugleich muss das Gutachten es dem Beamten ermöglichen, sich mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Arztes und mit der darauf beruhenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen und sie gegebenenfalls substanziiert anzugreifen. Deshalb darf sich das Gutachten nicht auf die bloße Mitteilung einer Diagnose und eines Entscheidungsvorschlages beschränken, sondern muss die für die Meinungsbildung des Arztes wesentlichen Entscheidungsgrundlagen erkennen lassen. Wie detailliert eine ärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, kann allerdings nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 2 B 2.10 -, juris, Rn. 5; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 B 12.2062 -, juris, Rn. 21.
(3) Die angefochtene Zurruhesetzung des Klägers wegen Dienstunfähigkeit nach § 44 Abs. 1 BBG genügt schon deshalb nicht den o. g. Anforderungen, weil die ihr allein zugrunde gelegte ärztliche Beurteilung vom 24. August 2012 zu wenig detailliert und aussagekräftig ist, um die gesetzlich vorgesehene Funktion zu erfüllen.
Die ärztliche Mitteilung vom 24. August 2012 gibt unter „Zur Vorgeschichte“ als „jetzige Beschwerden/Anamnese“ lediglich allgemein den Bericht des Klägers wieder, er leide unter psychischen Problemen. Als „Wesentliche Befunde“ im Hinblick auf die Psyche des Klägers nennt das Gutachten „Subdepressive Grundstimmung. Antrieb gemindert. Der Proband berichtet von Schlafstörungen und Alpträumen. Die Gedankengänge sind jedoch geordnet. Kein Anhalt auf inhaltliche und formale Denkstörungen“ und schließt hieraus die Diagnose „Depressive Episode (F33.1)“. In pauschaler Form wird sodann prognostiziert, der Kläger sei „wegen der o.g. Gesundheitsstörungen […] für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit zurzeit dienstunfähig“; es sei „nicht damit zu rechnen, dass der Beamte die volle Dienstfähigkeit – oder auch Teildienstfähigkeit – im gesetzlich bestimmten Zeitraum wiedererlangen wird“. Ergänzt wird dies durch die ebenso pauschale Beurteilung, es könne „kein positives Leistungsbild erstellt werden“.
Einzelheiten der Befunderhebung und ihrer Entscheidungsgrundlagen werden nicht angegeben. Die wenigen im Telegrammstil mitgeteilten wesentlichen Befunde ermöglichen es weder der Behörde noch dem erkennenden Gericht, sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil über die Dienstfähigkeit des Klägers zu bilden. Die Diagnose „Depressive Episode (F33.1)“ lässt sich auf dieser Basis nicht nachvollziehen. Die ärztliche Prognose – ohnehin höchst pauschal gehalten – beschränkt sich auf die – letztlich erst von der Beklagten unter Einbeziehung des Gutachtens eigenverantwortlich zu treffende – Feststellung der Dienstunfähigkeit und ist ebenfalls nicht weiter begründet. Sie lässt sich insbesondere nicht zwingend aus der genannten Diagnose herleiten. Denn allein der Umstand, dass ein Beamter depressiv ist, führt nicht zwingend zu seiner Dienstunfähigkeit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 - 1 B 1490/11 -, juris, Rn. 12; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - 6 B 12.2062 -, juris, Rn. 24.
Hinzu kommt, dass die in der ärztlichen Beurteilung getroffene Diagnose „Depressive Episode (F33.1)“ bereits in sich unstimmig ist. Sie nimmt Bezug auf die von der Weltgesundheitsorganisation herausgegebene Internationale Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD-10). Dort ist die Gliederungsnummer „F32“ mit „Depressive Episode“, die Gliederungsnummer „F33“ jedoch mit „Rezidivierende depressive Störung“ überschrieben. Auf welche der beiden Einstufungen sich die Diagnose in der ärztlichen Mitteilung bezieht, bleibt demnach offen. Die konkrete Einordnung ist dabei insoweit für die Feststellung der Dienstunfähigkeit erheblich, als es sich bei einer rezidivierenden depressiven Störung (F33) nach Maßgabe der Klassifikation um eine Störung handelt, die durch wiederholte depressive Episoden (F32) charakterisiert ist. Darüber hinaus hätte es auch insoweit ergänzender ärztlicher Erläuterung bedurft, als die mit der Diagnose durch Verweis auf ICD-10 vorgenommene Einstufung als „mittelgradige Episode“ (F32.1 bzw. F33.1) zum Ausdruck bringt, dass der betroffene Patient „meist große Schwierigkeiten“ hat, „alltägliche Aktivitäten fortzusetzen“. Hier hätte es näherer Ausführungen dazu bedurft, wie der konkrete Zustand des Klägers zu beurteilen ist.
(4) Auch die ergänzenden Angaben des gemäß Beweisbeschlusses vom 4. September 2014 im Termin zur mündlichen Verhandlung als sachverständiger Zeuge zur Frage der Dienstunfähigkeit des Klägers vernommenen Zeugen T1. vermögen es nicht, die Kammer von der Dienstunfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides zu überzeugen.
Auch hier konnte der Zeuge T1. Einzelheiten einer eigenen Befunderhebung und ihrer Entscheidungsgrundlagen nicht mitteilen. Vielmehr gab er an, sich für seine ärztliche Beurteilung maßgeblich auf zwei herangezogene fachärztliche Stellungnahmen gestützt zu haben. Diese legen im Gegensatz zu seinem Gutachten jedoch nahe, dass der Kläger nicht dienstunfähig war. So beobachtete der Psychologische Psychotherapeut K. laut seines Berichts vom 24. Juli 2012 eine positive Entwicklung des Klägers und empfahl dessen stufenweise Wiedereingliederung. E. . N1. führte in seinem Bericht vom 13. August 2012 zwar aus, dass aktuell kein vollschichtiger Einsatz des Klägers empfehlenswert sei. Dies führte er allerdings maßgeblich auf die speziellen beruflichen Belastungen des Klägers sowie seine damaligen Arbeitsumstände zurück, so dass auch er im Ergebnis einen schrittweisen beruflichen Wiedereinstieg, wenn auch unter Wechsel der Tätigkeit empfahl.
Darüber hinaus konnte der Zeuge T1. die Unstimmigkeiten im Hinblick auf die in seiner ärztlichen Stellungnahme getroffene Diagnose nicht ausräumen. Erst auf mehrfache Nachfrage des Gerichts räumte er ein, dass bei seiner ursprünglichen Diagnose Begrifflichkeiten und Bezeichnungen nach der von der Weltgesundheitsorganisation herausgegebenen Internationalen Klassifikation ICD-10 nicht übereinstimmen. Sodann korrigierte er sich dahingehend, dass seine Diagnose „F32.11“ hätte lauten sollen, dies stehe für eine „langanhaltende depressive Episode“. Ausweislich der jedenfalls ab 2010 gültigen Klassifikation ICD-10,
im Internet abrufbar beispielsweise unter folgender Adresse: http://www.icd-code.de/icd/code/F32.-.html,
gibt es eine solche Klassifikation aktuell nicht (mehr). „F32.1“ jedenfalls steht für eine „Mittelgradige depressive Episode“.
Schließlich räumte der Zeuge T1. ein, er habe den – nach seinen Angaben womöglich für die Begutachtung relevanten, wenngleich nicht ergebniserheblichen – Aspekt in seiner ärztlichen Stellungnahme nicht berücksichtigt, dass der Kläger bereits seit April 2012 vorläufig des Dienstes enthoben war.
(5) Das erkennende Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung der Frage der Dienstfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Zwar obliegt dem Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob der Verwaltungsakt aus anderen als den von der Behörde genannten Gründen rechtmäßig ist, wenn eine Verwaltungsentscheidung, wie hier nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG, gebunden ist, ohne dass der Behörde ein Beurteilungsspielraum zusteht, und die von der Behörde für ihre Entscheidung gegebene Begründung inhaltlich nicht zutrifft. Erweist sich die von der Behörde für die Annahme der Dienstunfähigkeit gegebene Begründung als nicht tragfähig, so hat das Verwaltungsgericht deshalb zu klären, ob der betroffene Beamte zu dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich dienstunfähig war. Dementsprechend haben die Gerichte grundsätzlich durch Beweisaufnahme zu klären, ob der betroffene Beamte zum maßgeblichen Zeitpunkt wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der ihm obliegenden Dienstpflichten dauernd unfähig war.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 - 2 B 60.13 -, NVwZ 2014, 530 = juris, Rn. 7 f. m. w. N.; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 18. April 2013 - 1 A 1707/11 -, juris, Rn. 58 ff.
Eine Beweisaufnahme durch das Gericht kommt allerdings nur in Betracht, wenn tatsächlich konkrete Umstände vorliegen, die die Dienstunfähigkeit des Betroffenen als nahe liegend erscheinen lassen. Zudem scheidet die Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht dann aus, wenn die rückblickende, auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids bezogene Klärung der Dienstunfähigkeit im gerichtlichen Verfahren wegen der konkreten Umstände des Einzelfalls, z.B. weil tatsächlich unmöglich, von vornherein ausgeschlossen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 - 2 B 60.13 -, NVwZ 2014, 530 = juris, Rn. 8.
So liegt es hier. Es sind bereits keine konkreten Umstände ersichtlich, die die Dienstunfähigkeit des Klägers als nahe liegend erscheinen lassen. Ganz im Gegenteil empfehlen beide von Herrn T1. zur Erstellung seiner ärztlichen Beurteilung herangezogenen Stellungnahmen nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung eine stufenweise berufliche Wiedereingliederung.
Unabhängig hiervon ist die Klärung der Dienstunfähigkeit tatsächlich unmöglich. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand ist derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. April 2013 - 1 A 1707/11 -, juris, Rn. 41 m. w. N.
Dies ist hier der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Dieser ist dem jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers sowie dem Kläger selbst am 28. Februar 2013 zugestellt worden und seitdem wirksam. Es ist aber tatsächlich unmöglich, mit einem Abstand von mittlerweile rund 1 ½ Jahren auf gutachterlicher Basis mit der gebotenen Verlässlichkeit – gerade im Hinblick auf die einschneidende Wirkung einer gegen den Willen erfolgenden Zurruhesetzung – festzustellen, ob der Kläger zu jenem Zeitpunkt dienstunfähig war oder nicht. Dies gilt umso mehr, als bei der Erstellung eines Gutachtens der persönliche Eindruck des Arztes von dem Probanden zum entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt eine ausschlaggebende Rolle spielt.
c) Unabhängig hiervon hat die Beklagte, vertreten durch die Deutsche Post AG, den Anforderungen des § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BBG nicht genügt. Denn die Beklagte hat nicht hinreichend substantziiert und zugleich nachvollziehbar dargelegt, nach einer für den Kläger geeigneten anderweitigen Verwendung im Sinne der Norm gesucht zu haben.
Auch dies führt zur Rechtswidrigkeit der die vorzeitige Zurruhesetzung aussprechenden Verfügung. Schon deswegen bedarf es einer Beweisaufnahme in Richtung auf eine etwaige noch weitergehende Prüfung der Frage dauernder Dienstunfähigkeit nicht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 67 zu der vergleichbaren früheren Regelung in § 42 Abs. 3 BBG a.F.
Nach § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG wird in den Ruhestand nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 BBG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann. Nach Satz 2 der Vorschrift ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass die Beamtin oder der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt.
Diese Regelung ist Ausdruck des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung". Ein dienstunfähiger Beamter soll nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 69 f.; BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris, Rn. 20; jeweils zu der vergleichbaren früheren Regelung in § 42 Abs. 3 BBG a.F.; siehe jetzt auch BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - 2 A 5.10 -, juris, Rn. 4.
Dabei ist die Suche nach einer § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BBG entsprechenden anderweitigen Verwendung regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Dies folgt aus dem Wortlaut des Satzes 2 des § 44 Abs. 2 BBG, wonach die Übertragung eines anderen Amtes zulässig ist, wenn es zum Bereich desselben Dienstherrn gehört. Für diesen Umfang der Suchpflicht spricht auch, dass den Beamten zur Vermeidung der Frühpensionierung auch der Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung zur Pflicht gemacht werden kann (§ 44 Abs. 5 BBG). Inhaltliche Vorgaben für eine Beschränkung der Suche auf bestimmte Bereiche der Verwaltungsorganisation des Dienstherrn lassen sich aus § 44 Abs. 2 BBG nicht herleiten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 78; BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris, Rn. 27; jeweils zu der vergleichbaren früheren Regelung in § 42 Abs. 3 BBG a.F.; siehe jetzt auch BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - 2 A 5.10 -, juris, Rn. 4.
Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung muss sich dabei auch auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind. Eine Beschränkung auf aktuell freie Stellen ließe außer Acht, dass § 44 Abs. 2 und 5 BBG zur Vermeidung von Frühpensionierungen auch die Weiterverwendung in Ämtern einer anderen Laufbahn vorsehen und die dazu erforderliche Laufbahnbefähigung erst nach einer – ggf. längeren – Unterweisungszeit erworben werden kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 80; BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris, Rn. 28; jeweils zu der vergleichbaren früheren Regelung in § 42 Abs. 3 BBG a.F.; siehe jetzt auch BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - 2 A 5.10 -, juris, Rn. 4.
Bezogen auf all dies ist es (auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren) Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den Beamten die Vorgaben des § 44 Abs. 2 BBG beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zulasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die erforderliche Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 81 f. m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris, Rn. 30; jeweils zu der vergleichbaren früheren Regelung in § 42 Abs. 3 BBG a.F.
Auf der Grundlage der nach dem Vorstehenden maßgeblichen Darlegungen der Beklagten in ihrem vorprozessualen und prozessualen Vorbringen vermag das erkennende Gericht nicht festzustellen, dass die angesprochene Suchpflicht gemessen an den zuvor dargestellten Anforderungen des § 44 Abs. 2 BBG hier ausreichend erfüllt worden ist. Es fehlt insoweit schon an einem hinreichend substantziierten und zugleich nachvollziehbaren Vortrag. Erst recht gibt es in den Verwaltungsvorgängen/Personalakten keine Unterlagen, die zu einer – in Fällen der vorliegenden Art zumindest sinnvollen – Dokumentation der im Einzelnen unternommenen Bemühungen (auch hinsichtlich deren Umfang und räumlicher Ausdehnung) zur Suche einer anderweitigen Verwendung für den Kläger geeignet wären.
Vgl. in einer insoweit vergleichbaren Konstellation OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07 -, juris, Rn. 85.
Im Gegenteil erwecken die Bemerkungen sowohl in dem die Einwendungen des Klägers zurückweisenden Bescheid der Beklagten vom 6. November 2012 als auch in dem Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2013, nach denen sich die Frage der anderweitigen Verwendung in diesem Fall zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht stelle, den Eindruck, dass eine Suche nach einer anderweitigen Verwendung gerade nicht durchgeführt worden ist. Auch die Beauftragung des Betriebsarztes umfasste nicht die Überprüfung, ob der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen eines anderen Amtes genügt. Zwar enthält die „Ermessenserklärung“ der Leiterin der Niederlassung Brief N. vom 28. August 2012 u. a. die Feststellung, eine Beschäftigung des Beamten sei nicht in einem anderen Amt, auch einer anderen Laufbahn möglich. Angesichts des vorangestellten Wortes „somit“ wurde dieses Urteil jedoch offenbar nicht aufgrund einer erfolglos durchgeführten Suche nach einer anderweitigen Verwendung getroffen, sondern allein aus dem betriebsärztlichen Gutachten gefolgert. Der Verzicht darauf, der bestehenden Suchpflicht nachzukommen, lässt sich jedoch gerade nicht mit dem Argument rechtfertigen, für den Kläger scheide aufgrund seiner Dienstunfähigkeit schlechthin jede weitere berufliche Tätigkeit aus. Denn diese Einschätzung kann allenfalls allein auf das ärztliche Gutachten vom 24. August 2012 gestützt werden, das aber – wie oben ausgeführt – keine tragfähige Grundlage bietet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO mit Blick insbesondere auf die ganz erheblichen persönlichen Konsequenzen einer zwangsweisen Zurruhesetzung für notwendig erklärt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 48 Abs. 1 und 2 BBG
§ 45 BBG
§ 18 BBesG
§ 8 PostPersRG
§ 48 BBG
§ 167 VwGO
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 47 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 44 Abs. 2 BBG
§ 44 Abs. 3 BBG
§ 45 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 4 BBG
§ 47 Abs. 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BBG
§ 42 Abs. 3 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 44 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 5 BBG
§ 44 Abs. 2 und 5 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 297
NVwZ 2014, 530
1 A 2211/07
1 A 1707/11
1 A 440/10
6 B 12.20
2 C 73.08
2 A 5.10
1 B 1490/11
2 B 2.10
2 B 60.13