Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-14, Aktenzeichen 6 B 981/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0614.6B981.04.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin an die Bezirksregierung E. zwecks Teilnahme der Antragstellerin an dem Auswahlverfahren für die zur Besetzung ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO an dem Gymnasium Am T. , L. , weiterzuleiten. Der weitergehende Anordnungsantrag wird abgelehnt; die Beschwerde wird insoweit zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist teilweise begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen auf den von der Antragstellerin verfolgten Hilfsantrag hin zu einem Teilerfolg.
Die Antragstellerin besitzt die Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Sie ist seit 00.0000 beamtete Lehrerin im öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen (gehobener Dienst) und einer Realschule in E. zur Dienstleistung zugewiesen. Seit ihrer Ernennung befand sie sich bis einschließlich 00.0000 im Erziehungsurlaub (§ 2 Erziehungsurlaubsverordnung); sie ist Mutter von drei Kindern. Seit Anfang 00.0000 befindet sie sich in einem Urlaub ohne Dienstbezüge aus familienpolitischen Gründen (§ 85 a des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -). Die Beurlaubung endet mit Ablauf des 00.00.0000.
Im 00.0000 bewarb die Antragstellerin sich um eine von der Bezirksregierung E. ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (höherer Dienst) an einem Gymnasium in L. . Dort erteilt sie zur Zeit mit 12 Wochenstunden Vertretungsunterricht. Die Bezirksregierung N. (Stammdienststelle der Antragstellerin) lehnte ihre Einbeziehung in das Auswahlverfahren ab; sie habe noch nicht eine Beschäftigungszeit von fünf Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst hinter sich gebracht (Nr. 5.2 des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 2003 - 115.6.05.01 - 6461 -). Die Antragstellerin erstrebt im vorliegenden Verfahren, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie zu dem Auswahlverfahren und den am 00.00.0000 stattfindenden Auswahlgesprächen zuzulassen, hilfsweise, die Voraussetzungen für ihre Teilnahme zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat den Anordnungsantrag mangels eines Anordnungsanspruchs abgelehnt: Die Weigerung des Dienstherrn, sie an dem Ausschreibungsverfahren teilnehmen zu lassen, sei nicht selbständig angreifbar. Es handele sich insoweit lediglich um einen rechtlich unselbständigen Zwischenschritt in dem Stellenbesetzungsverfahren. Die Antragstellerin könne ihre Rechte in einem gegen die noch ausstehende Auswahlentscheidung (der Bezirksregierung E. ) gerichteten Verfahren geltend machen.
Die Antragstellerin bringt mit der Beschwerde vor: Da durch die Verwaltungsentscheidung der Bezirksregierung N. , sie an dem Auswahlverfahren gar nicht erst zu beteiligen, ihr Bewerbungsverfahrensanspruch betroffen sei, müsse Rechtsschutz für sie auch schon jetzt (ohne ein Abwarten der Entscheidung der Bezirksregierung E. , mit welchem Bewerber die Planstelle besetzt werde) möglich sein. Unter den jetzigen Umständen erfahre die Bezirksregierung E. nichts von ihrer Bewerbung; die Bezirksregierung N. habe ihr, der Antragstellerin, die Bewerbungsunterlagen zurückgesandt. Des Weiteren sei das Abstellen auf eine fünfjährige aktive Dienstzeit rechtswidrig. Die Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen dürfe das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen (§§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW). Wenn für einen Laufbahnwechsel mindestens fünf Jahre tatsächlicher Dienst verlangt würden, liege darin außerdem eine mittelbare Diskriminierung der Frauen (§ 1 Landesgleichstellungsgesetz). Frauen seien durch diese Praxis wesentlich häufiger nachteilig als Männer betroffen. Kinder würden, wie auch in ihrem Fall, nämlich meistens von ihren Müttern betreut. Dieser Benachteiligung werde entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass bei der Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub und aus der Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW die familiäre Situation berücksichtigt und ein möglichst wohnortnaher Einsatz gewährleistet werde. Ein Anordnungsgrund und ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung seien nach wie vor gegeben; die Auswahlgespräche seien vom 0.00.0000 auf den 00.00.0000 verschoben worden.
Die Beschwerde hat zum Teil Erfolg. Der Antragsgegner ist (gemäß dem sinngemäß auch darauf gerichteten Hilfsantrag der Antragstellerin) zu verpflichten, ihre Bewerbungsunterlagen an die Bezirksregierung E. weiterzuleiten, damit die Antragstellerin von dieser Bezirksregierung an dem Auswahlverfahren beteiligt werden und zu den dabei vorgesehenen Auswahlgesprächen eingeladen werden kann.
Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen. Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist wegen der anderenfalls zu erwartenden anderweitigen Besetzung der A 13- Planstelle, um die sich die Antragstellerin beworben hat, zur Sicherung ihrer Rechte geboten.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch mit dem vorstehenden Inhalt glaubhaft gemacht. Dieser erstreckt sich allerdings nicht (gemäß dem Hauptantrag) auf eine Verpflichtung des Antragsgegners, sie zu dem Auswahlverfahren zuzulassen. Die Verwaltungsentscheidung, gegen die sich die Antragstellerin wehrt, stammt von der Bezirksregierung N. . Die Entscheidung in dem Auswahlverfahren, an welchem die Antragstellerin teilnehmen will, d.h. die Stellenbesetzung als solche sowie die Durchführung des dahin führenden Verfahrens, obliegt hingegen der Bezirksregierung E. . Demzufolge kann sich der Anordnungsanspruch nur auf den von der Antragstellerin hilfsweise verfolgten "Zwischenschritt", nämlich die Weiterleitung ihrer Bewerbungsunterlagen, erstrecken.
In der Sache folgt der Senat dem Verwaltungsgericht nicht darin, bei dem Begehren, an dem Auswahlverfahren beteiligt zu werden, gehe es um die - gerichtlich nicht isoliert überprüfbare - Durchsetzung einer Verfahrenshandlung (vgl. § 44 a VwGO). Eine Sicherungsanordnung dient in Fällen der vorliegenden Art der Gewährleistung eines rechtlich einwandfreien Auswahlverfahrens bei der Besetzung der streitigen Planstelle. Demgemäß kann der betreffende Bewerber zur Sicherung seiner Rechte bereits vor der Entscheidung des Dienstherrn, mit welchem Beamten die Planstelle besetzt wird, eine ihm zu Unrecht verwehrte Einbeziehung in das Auswahlverfahren im Wege einer einstweiligen Anordnung durchsetzen. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.
Vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15. August 1994 - 6 B 1874/94 -, vom 22. August 2001 - 6 B 784/01 - und vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 -; vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 1993 - 3 M 65/93 -, Der Öffentliche Dienst 1994, 68.
Nach der in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung steht die Weigerung des Dienstherrn, die Antragstellerin an dem Auswahlverfahren zu beteiligen, nicht im Einklang mit der Rechtslage. Die Verwaltungspraxis geht allerdings unter Zugrundelegung der Nr. 5.2 des erwähnten ministeriellen Runderlasses vom 16. Dezember 2003 dahin, bei Lehrern mit der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und das Lehramt für die Sekundarstufe I einen Laufbahnwechsel vom gehobenen in den höheren Dienst nur dann zuzulassen, wenn der betreffende Lehrer mindestens fünf Jahre in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis des öffentlichen Schuldienstes Nordrhein- Westfalen Dienst geleistet hat. Danach reicht es nicht aus, dass der Lehrer, wie die Antragstellerin, zwar seit mehr als fünf Jahren in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis steht, aber wegen Erziehungsurlaubs und Urlaubs aus familienpolitischen Gründen noch nicht fünf Jahre unterrichtet hat. Diese Praxis mit samt der darin liegenden Ausübung organisatorischen Ermessens des Dienstherrn ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Gesetz nicht gedeckt. Die Antragstellerin weist mit der Beschwerde zutreffend auf §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW hin. Danach darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung dürfte dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen können. Hierzu kann auch die Verzögerung eines der Vorbildung der Beamtin entsprechenden Laufbahnwechsels gerechnet werden. Solche und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Auf den weiteren mit der Beschwerde geltend gemachten Aspekt einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung durch die Verwaltungspraxis des Antragsgegners kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW
§ 85 a LBG NRW
§ 44 a VwGO
§
85 a LBG NRW
§ 85 a Abs. 5,
78 g LBG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146
Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 85 a des Beamtengesetzes
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1874/94
6 B
784/01
6 B 718/03
3 M 65/93