Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-21, Aktenzeichen 25 U 377/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0621.25U377.21.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 14.05.2021, Az. D 2 O 381/20, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 1.876,77 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klagepartei wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klagepartei zu 94 % und die Beklagte zu 6 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug in Anspruch.
Die Klagepartei erwarb am 10.07.2016 von einer Privatperson den gebrauchten Audi A 8 mit der FIN: W zu einem Bruttokaufpreis von 31.500,00 € (vgl. Kaufvertrag, Anlage K 1 – AS. I 68). Das Fahrzeug wurde erstmals im Juli 2010 zugelassen und wies bei Übergabe an die Klagepartei am 10.07.2016 eine Laufleistung von 43.287 km auf.
Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs und entwickelte den Motor. Sie ist für die Baureihe des vorgenannten Fahrzeugtyps die Inhaberin der Typgenehmigung für Fahrzeuge nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend Verordnung (EG) Nr. 715/2007) und erteilte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (nachfolgend EG-FGV).
Das Fahrzeug ist mit einem 4.2 Liter V8-TDI Dieselmotor, Schadstoffklasse EU 5, Leistung 258 kw, ausgestattet.
Das Fahrzeug verfügt über keinen SCR-Katalysator nebst AdBlue-Technologie, ist allerdings mit einer schadstoffreduzierenden Abgasrückführung zur Minimierung des Schadstoffausstoßes ausgestattet. Die Rückführung der Abgase in die Reinigungseinheit erfolgt hierbei abhängig von den jeweils herrschenden Außenlufttemperaturen (sog. Thermofenster). Zum Zeitpunkt sowohl des Inverkehrbringens des Fahrzeugs als auch des Erwerbs durch die Klagepartei enthielt die Motorsteuerungssoftware eine Programmierung (Bedatung) des Thermofensters, die bewirkte, dass der Umfang der Abgasrückführung in die Reinigungseinheit ab einer Außenlufttemperatur von weniger als +17° C und mehr als +30° C reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte schließlich ganz abgeschaltet wurde.
Im Zeitraum nach dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klagepartei beanstandete das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend KBA) gegenüber der Beklagten, dass es bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes komme. Diese Auffälligkeiten würden in bestimmten Fahrsituationen zu einer Erhöhung der Stickoxidemissionen führen. Das KBA ordnete Abhilfemaßnahmen an. Die Beklagte entwickelte zur Beseitigung der Beanstandungen in Zusammenarbeit mit dem KBA für den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ein Software-Update, das vom KBA am 15.01.2020 freigegeben und in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgespielt wurde.
Ferner reichte die Beklagte im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ (nachfolgend NFD) beim KBA einen Maßnahmenplan zur Emissionsoptimierung ein, der ein weiteres Software-Update (nachfolgend NFD-Update) mit einer Aufweitung der umgebungslufttemperaturabhängigen Abgasrückführung vorsah und auch das streitgegenständliche Fahrzeug umfasste. Dieses NFD-Update wurde vom KBA im Jahr 2020 genehmigt und am 10.07.2020 ebenfalls in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgespielt.
Mit ihrer Klage vom 27.11.2020 hat die Klagepartei die Beklagte zunächst auf die Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, auf den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, verklagt.
Am 17.12.2020 hat die Klagepartei das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 113.000 km zu einem Preis von 19.000,00 € verkauft (vgl. Kaufvertrag, AS. I 154) und daraufhin ihr Klagebegehren abgeändert.
Unter Anrechnung des von ihr erlangten Weiterverkaufspreises (19.000,00 €) hat die Klagepartei nunmehr vom ursprünglichen Bruttokaufpreis (31.500,00 €) noch einen Restbetrag in Höhe von 12.500,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung für die bis zum Weiterverkauf erfolgte Fahrzeugnutzung geltend gemacht. Außerdem hat die Klagepartei weiterhin den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat sie zurückgenommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Die Klagepartei hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt.
Sie hat ihr erstinstanzliches Klageziel gegen die Beklagte zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt und mit ihrer Berufungsbegründung vom 06.07.2021 (AS. II 23 ff.) folgende Anträge angekündigt:
1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 14.05.2021, Az. D 2 O 381/20, teilweise abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses aus dem Verkauf des Fahrzeugs Marke: Audi, Typ: A8, A8 L mit der FIN: W in Höhe von 19.000,00 € an die Klagepartei 31.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, unter Anrechnung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (aktueller Kilometerstand – Kilometerstand bei Erwerb) / (geschätzte Gesamtlaufleistung – Kilometer stand bei Erwerb) zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.199,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Mit Schriftsatz vom 28.09.2023 (AS. II 142 ff.) hat die Klagepartei zudem – hilfsweise – einen Differenzschaden in Höhe von 5 % bis 15 % des von ihr aufgewendeten Fahrzeugkaufpreises geltend gemacht und beantragt festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe.
Die Klagepartei beantragt somit zuletzt:
Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 14.05.2021, Az. D 2 O 381/20, wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses in Höhe von 19.000,00 € an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 31.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs Marke Audi, FIN: W, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand bei Verkauf – Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung – Kilometer stand bei Kauf) zu zahlen.
Hilfsweise:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (31.500,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Es wird beantragt festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.077,74 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klagepartei ist zulässig, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg.
Der Klagepartei stehen keine Ansprüche gegen die Beklagte im Hinblick auf den sog. großen Schadensersatz wegen des Vorwurfs einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung zu (nachfolgend A.).
Die Berufung ist insoweit begründet, als der Klagepartei ein Teil des zuletzt hilfsweise geltend gemachten sog. Differenzschadens zuzusprechen ist (nachfolgend B.).
Dagegen hat die Berufung hinsichtlich der zuletzt als Hilfsantrag Ziff. 2 erhobenen Kostenfeststellungsklage keinen Erfolg (nachfolgend C.).
Soweit der auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Berufungsantrag Ziff. 2 hinter dem diesbezüglich in der Berufungsbegründung zunächst angekündigten Antrag zurückgeblieben ist, ist darin eine teilweise Zurücknahme der Berufung zu sehen (vgl. OLG München, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 4305/21 –, juris Rn. 76 m.w.N.). Der zur Entscheidung gestellte Antrag auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat keinen Erfolg (nachfolgend D.)
A.
Der Klagepartei steht der mit ihrem Hauptbegehren verfolgte sog. große Schadensersatz weder nach §§ 826, 31 BGB noch aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen zu.
1.
Die Klagepartei hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung.
a.
Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 257/20 –, juris Rn. 19).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 23 ff.; BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 17 f.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 243/20 –, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 – VI ZR 131/20 –, juris Rn. 16). Es genügt, wenn wenigstens ein an der Entscheidung über den Einsatz beteiligter verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB von der Prüfstanderkennungssoftware Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 238/20 – juris Rn. 29 f.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 – VI ZR 875/20 –, juris Rn. 11.).
Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Die Indizwirkung der Prüfstandbezogenheit entfällt allerdings, sofern die unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist. Im Fall der fehlenden Grenzwertkausalität bestehen vielmehr keine Anhaltspunkte für eine Täuschung der Genehmigungsbehörde mit dem Ziel, die EG-Typgenehmigung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 06. November 2023 – VIa ZR 535/21 –, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2023 – VIa ZR 1012/22 –, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris Rn. 10).
b.
Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe sind die notwendigen Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten im hiesigen Streitfall von der Klagepartei weder schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich.
aa.
Der Vortrag der Klagepartei, wonach das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens sowie des Erwerbs durch die Klagepartei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Form einer „schnellen Motoraufwärmfunktion“ versehen gewesen sei, ist angesichts des qualifizierten Bestreitens der Beklagten ins Blaue hinein erfolgt.
Schon aus diesem Grund ist der Behauptung der Klagepartei nicht durch eine Beweisaufnahme nachzugehen.
Nach allgemeinen Regeln trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Klagepartei als Anspruchstellerin, weil es sich um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt. Die Klagepartei muss Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geeignet und erforderlich sind, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen, ohne allerdings ihren Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren zu müssen. Die Anforderungen an den Tatsachenvortrag der Klagepartei zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung dürfen dabei nicht überspannt werden. Die Klagepartei darf aber nicht willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellen. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel ist dies nur bei Fehlen von jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 53 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen verfehlt der Vortrag der Klagepartei, wonach das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer „schnellen Motoraufwärmfunktion“ aufweise, die Anforderungen an hinreichend substantiierte Darlegungen (vgl. hierzu z.B. auch: BGH, Urteil vom 30. Januar 2024 – VIa ZR 647/22 –, juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 232/21 –, juris Rn. 39; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01. April 2022 – 12 U 135/21 –, juris Rn. 36; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 05. Dezember 2023 – 3 U 2/23 –, juris Rn. 30; OLG München, Urteil vom 06. März 2024 – 7 U 4441/21 –, juris Rn. 30 ff.).
Tragfähige Anhaltspunkt für die Existenz einer „schnellen Motoraufwärmfunktion“ lassen sich nicht aus den von der Klagepartei als Anlagenkonvolut K 3 vorgelegten Rückrufbescheiden des KBA ableiten. Diese Rückrufbescheide betreffen ausschließlich Fahrzeuge mit Dieselmotoren der Schadstoffklasse EU 6 und lassen daher keinen Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug erkennen, das mit einem Dieselmotor der Schadstoffklasse EU 5 ausgestattet ist.
Vielmehr belegt der Inhalt dieser Rückrufbescheide den unzureichenden und widersprüchlichen Sachvortrag der Klagepartei im Hinblick auf die Existenz einer „schnellen Motoraufwärmfunktion“ im streitgegenständlichen Fahrzeug. Denn gemäß dem eigenen Sachvortrag der Klagepartei sowie ausweislich der vorgelegten Rückrufbescheide des KBA setzt der Einsatz der „schnellen Motoraufwärmfunktion“ (bzw. der auch als „Aufheizstrategie“ bezeichneten Konfiguration der Motorsteuerungssoftware) das Vorhandensein eines SCR-Katalysators nebst AdBlue-Technologie voraus, da die in den KBA-Bescheiden beschriebenen manipulativen Strategien A und B darauf abzielen, die Stickoxidwerte ausschließlich im Prüfstandbetrieb grenzwertkausal durch eine möglichst hohe Temperatur des SCR-Katalysators und eine besonders hohe AdBlue-Dosierung zu reduzieren.
Da das von der Klagepartei erworbene Fahrzeug jedoch mit keinem SCR-Katalysator nebst AdBlue-Technologie ausgestattet war, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend von der Klagepartei erworben wurde, ist der Sachvortrag zum Vorhandensein einer „schnellen Motoraufwärmfunktion“ ersichtlich ohne greifbare Anhaltspunkte erfolgt.
bb.
Der Umstand, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei vordefinierten Außenlufttemperaturen reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, selbst wenn eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, VersR 2021, 652-661, juris).
Denn der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, wenn – wie vorliegend – von der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterschieden wird, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und damit keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet.
Weitere Umstände, insbesondere, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, hat die diesbezüglich darlegungs- und beweislastete Klagepartei (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 15 ff.;BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 48) nicht dargetan.
Dass die Abgaswerte im Realbetrieb diejenigen übertreffen, die seinerzeit im NEFZ erzielt wurden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 – III ZR 221/20 –, juris Rn. 22 m.w.N.).
cc.
Ebenso rechtfertigen die von der Beklagten eingeräumten Beanstandungen des KBA bezüglich Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes im Streitfall nicht die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Klagepartei, selbst wenn zugunsten der Klagepartei unterstellt wird, dass diesen Auffälligkeiten eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu Grunde liegt. Denn auch insoweit sind die notwendigen weiteren Umstände, die eine unzulässige Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht feststellbar.
Die Klagepartei legt schon nicht dar, dass die von der Beklagten eingeräumten Beanstandungen des KBA bezüglich Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes grenzwertkausal sein sollen. Insbesondere legt die Klagepartei nicht dar, dass die Stickoxidgrenzwerte der EU 5-Norm im Prüfbetrieb nur mit Hilfe der Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes eingehalten werden können.
Sofern eine verwendete unzulässige Abschalteinrichtung aber nicht grenzwertkausal ist, kommt – wie im Falle der fehlenden Prüfstandbezogenheit – eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur dann in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann, was jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Fahrzeug- und Motorhersteller bei der Entwicklung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20 –, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 06. November 2023 – VIa ZR 535/21 –, juris Rn. 12).
Derartige Umstände, die die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde in Bezug auf die Auffälligkeiten bei der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes nahelegen würden, sind von der Klagepartei aber nicht vorgetragen.
2.
Ein Anspruch auf den großen Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1 StGB, 31 BGB besteht bereits mangels einer feststellbaren Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße der Klagepartei mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder für einen Dritten erstrebt haben könnte, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24 ff.).
3.
Es ergibt sich auch kein Anspruch auf den großen Schadensersatz gem. §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bejahung dieser Anspruchsgrundlage würde die Feststellung voraussetzen, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie bei einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31 BGB) gelten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 43.). Derartige Feststellungen können jedoch aus den oben genannten Gründen nicht getroffen werden.
B.
Soweit die Klagepartei hilfsweise den sog. Differenzschaden geltend macht, hat die Berufung teilweise Erfolg. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 1.876,77 €.
Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren hilfsweise neben dem großen Schadensersatz ist nach §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässig.
Da die Klagepartei – wie bei ihrem auf den sog. großen Schadensersatz gerichteten ursprünglichen Klagebegehren – auch den Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens auf die unzulässige Verwendung eines Thermofensters stützt, stellt der Wechsel der Schadensberechnung keine Klageänderung dar, da der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert geblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 –, juris Rn. 53; BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1132/22 –, juris Rn. 13 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 19 ff.).
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat, sog. Differenzschaden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 21 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 22 ff.).
Die Beklagte hat gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Sie erteilte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung, weil das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend von der Klagepartei erworben wurde, in Form des zu diesem Zeitpunkt implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war.
Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der für den Senat verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 34).
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 40 m.w.N.). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 50).
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten werden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach den allgemeinen Regeln die Klagepartei als Anspruchstellerin. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 53).
c.
Ausgehend von diesem Maßstab war das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend von der Klagepartei erworben wurde, in Form des damals implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet.
Unstreitig wurde die Abgasrückführung des Fahrzeugs zum vorgenannten Zeitpunkt ab einer Außenlufttemperatur von weniger als +17° C und mehr als +30° C reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte schließlich ganz abgeschaltet. Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter +17° C und über +30° C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist.
Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass das vorstehend beschriebene Thermofenster nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist.
(1)
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 normiert eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Diese Bestimmung ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 50).
Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris Rn. 65; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 62 ff.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn sicher festzustellen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 64).
Darüber hinaus gilt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Ziel zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxidemissionen von Fahrzeugen führen würde. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme. Aus diesem Grund kann eine solche Abschalteinrichtung nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 notwendig sein (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 63 ff.).
(2)
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht hinreichend dargelegt.
(2.1)
Soweit das sowohl beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs als auch beim nachfolgenden Erwerb durch die Klagepartei implementierte Thermofenster tatsächlich notwendig wäre, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, entspräche eine solche Abschalteinrichtung aufgrund ihrer engen Bedatung, die einen uneingeschränkten Betrieb der Abgasrückführung lediglich in einem Außenlufttemperaturbereich zwischen +17° C und +30° C ermöglicht, nicht Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007, da die dort geregelte Ausnahme unter den Bedingungen des normalen Fahrzeugbetriebs faktisch zur Regel werden würde.
(2.2)
Das streitgegenständliche Thermofenster erfüllt die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 aber auch schon deshalb nicht, weil die Beklagte gar nicht darlegt, dass es ausschließlich notwendig gewesen sei, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden.
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch an der Abgasrückführungseinleitstelle, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, VersR 2021, 652-661, juris Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 64 ff.).
Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen. Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das Abgasrückführungsventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen / Mitreißerschaden) ergeben können, wie auch die im Falle einer Verklemmung des Abgasrückführungsventils mögliche Überhitzung und Brandentstehung, sind danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und Folgen, mit denen ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 28).
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung aber nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems entstehen, sondern es geht – dem vorgelagert – vielmehr darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen. Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62). Bliebe es jedoch den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so – nach dem Vortrag der Beklagten – mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 54; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 29).
4.
Der Verstoß der Beklagten gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 38).
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59).
Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch die Klagepartei ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 62 ff.).
Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann es darauf ankommen, wie das KBA sich verhalten hat bzw. bei Offenlegung aller Details verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14 f.).
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Fahrzeughersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 69). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde gelegen habe oder dass nach den Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 70).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Dem Vorbringen der Beklagten ist bereits kein Verbotsirrtum als solcher zu entnehmen.
Das Vorbringen der Beklagten lässt Vortrag dazu vermissen, wer aufgrund welcher organisatorischen Vorkehrungen dazu berufen war, die Einhaltung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährleisten. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen darin, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klagepartei implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten genügt anhand der vorstehend dargestellten rechtlichen Maßstäbe nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandersetzten und welche Überlegungen die jeweiligen Personen hierbei anstellten. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich in den Darlegungen der Beklagten nichts.
Auch wenn Thermofenster noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klagepartei gängiger Industriestandard gewesen sein sollten, ist zudem keineswegs ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannten, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach einer Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei einer Außentemperatur unter +17° C bzw. über +30° C erfolgt, so dass die Abgasrückführung unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten stillschweigend als zulässig angesehen wurde, ohne diese Annahme weiter zu hinterfragen. Die Beklagte verfügt als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klagepartei implementierten Thermofensters mit den Bedingungen im NEFZ-Prüfstandbetrieb harmonierte, ist kaum vorstellbar, dass die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten sich über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken machten und keine rechtlichen Überlegungen hierzu anstellten.
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu der Frage der Unvermeidbarkeit des von ihr behaupteten Verbotsirrtums selbst ausführt, sie hätte bereits aufgrund der besonders unklaren (regulatorischen) Rechtslage nicht erkennen und vermeiden müssen, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung wegen der Verwendung eines Thermofensters unrichtig sein könnte. Wenn die Beklagte die Rechtslage damit aber offenbar als unklar ansah, konnte sie sich, insbesondere bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage, kaum über eine mögliche andere Beurteilung durch die Gerichte irren.
All dies legt den Schluss nahe, dass die Beklagte über ein zumindest bedingtes Unrechtsbewusstsein bezüglich der Thermofenster-Problematik verfügte und sich damit gerade nicht in einem Verbotsirrtum befand. Zumindest kann – was mit Blick auf die oben dargestellte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten geht – diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden.
Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Beklagte auf die Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen kann.
Da die Beklagte somit jedenfalls in Form des Thermofensters schuldhaft gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, besteht bereits deshalb ein Haftungsgrund gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bezüglich des Differenzschadens, ohne dass es noch darauf ankommt, ob auch noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen einen derartigen Haftungsgrund begründen.
5.
Der schuldhafte Verstoß der Beklagten gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist auch kausal für den Schaden der Klagepartei.
Zur Erwerbskausalität kann sich die Klagepartei auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (nachfolgend FZV) die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 55 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erwerbskausalität zu bejahen. Umstände, die den vorgenannten Erfahrungssatz zu entkräften vermögen, sind weder dargetan noch ersichtlich.
6.
Der Klagepartei ist durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 1.876,77 € entstanden.
Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 40 m.w.N.).
Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10 % des Kaufpreises, vorliegend also auf 3.150,00 €.
Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 73 bis 75).
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76 bis 78).
Ausgehend von diesen Maßstäben schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises, da das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes rechtfertigen.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand.
Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es im vorliegenden Fall auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76; OLG Karlsruhe, Urteil vom 02. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris Rn. 136). Dieses Risiko besteht bereits aufgrund der Thermofensterfunktion und wird im Streitfall durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht.
Auf diesen Schaden sind vorliegend im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen.
Die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Insofern gelten sowohl bei der Geltendmachung des sog. kleinen Schadensersatzes nach § 826 BGB als auch bei der Geltendmachung des nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden sog. Differenzschadens dieselben Maßstäbe. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Gleiches gilt auch für die angefallene Umsatzsteuer eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 – VIa ZR 1248/22 –, juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist – anders als bei der Ermittlung des Schadens als solchem – grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, hier der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 57; BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 23).
Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn 22; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Vorliegend übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen tatsächlichen Fahrzeugwert, so dass eine Vorteilsausgleichung stattfindet.
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
Das von der Beklagten entwickelte und in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 10.07.2020 aufgespielte NFD-Update führt vorliegend zu keiner Minderung des Differenzschadens, da anhand der Darlegungen der Beklagten nicht ersichtlich wird, dass das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen im Hinblick auf die vorhandene Thermofensterfunktion signifikant reduziert.
Die Beklagte trägt vor, dass nach Durchführung des NFD-Updates der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen ca. -4° C und ca. +42° C liege und innerhalb dieses Temperaturfensters zwischen ca. +3° C und ca. +37° C keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster stattfinde. Erst unter ca. +3° C und über ca. +37° C sei eine Abrampung der Abgasrückführung unverändert aus den bereits dargelegten Gründen des Motorschutzes und sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich.
Mit diesem Vortrag gelingt es der Beklagten nicht, ausreichend darzulegen, dass das nach dem NFD-Update zur Anwendung kommende Thermofenster nunmehr die Ausnahmevoraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 erfüllt und als Abschalteinrichtung zulässig ist. Dass das NFD-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, ist daher nicht ersichtlich.
Indem sich die Beklagte zur Rechtfertigung des neu bedateten Thermofensters zum einen auf die von ihr bereits dargelegten Gründe des Motorschutzes und sicheren Fahrbetriebs bezieht, greift sie lediglich erneut das Phänomen der Versottung, insbesondere an der Abgasrückführungseinleitstelle – mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils oder nachfolgender Brandentwicklung – auf. Bei solchen unerwünschten Folgen handelt es sich – wie oben ausgeführt – aber nur um mittelbare Auswirkungen, nicht aber um eine unmittelbare „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 64).
Zum anderen handelt es sich bei den von der Beklagten vorgetragenen Temperaturen von weniger als ca. +3° C, bei denen die Abrampung der Abgasrückführungsrate nach dem NFD-Update beginnen soll, nicht nur um eine in den nördlichen und alpinen Regionen der Europäischen Union ganzjährig übliche Temperatur, sondern auch um eine Temperatur, die in den Wintermonaten im ganzen Gebiet der Europäischen Union tags und nachts regelmäßig unterschritten wird. Entsprechendes gilt tagsüber in den Sommermonaten für die südlichen Gebiete der Europäischen Union für Temperaturen von mehr als ca. +37° C. Das Thermofenster ist daher weiterhin zu eng bedatet, um die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu erfüllen.
Dagegen ist die von der Klagepartei genossene Fahrzeugnutzung mit einem Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 10.623,23 € als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.
Da der Wert des Gebrauchs eines Fahrzeugs nicht genau berechenbar ist, muss er vom Tatrichter im Bestreitensfall gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 52 ff.). Dieser Schätzung legt der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die zeitanteilige lineare Wertminderung zugrunde, die ausgehend vom Bruttokaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt) zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329, juris Rn. 12 m.w.N.). Eine Ausweitung der Vorteilsausgleichung – etwa wegen des Wertverlusts des Fahrzeugs – ist nicht angezeigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 36).
Der Nutzungsvorteil berechnet sich demnach nach der Formel
Nutzungsvorteil =
Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt.
Dabei geht der Senat im vorliegenden Fall von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km aus.
Die allgemein zu erwartende Gesamtlaufleistung richtet sich nach der Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs, welche unter Berücksichtigung der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse sowie des Baujahres des Fahrzeugs zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20 –, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58 m.w.N.). Die theoretisch mögliche Laufleistung des Motors alleine ist dagegen nicht maßgebend. Denn es handelt sich bei dem Motor nur um einen Teil des Fahrzeugs, welches aus verschiedenen Bauteilen mit unterschiedlicher Lebensdauer besteht. Deren Reparaturanfälligkeit steigt bei zunehmender Nutzungsdauer, weshalb schon wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58). Im Rahmen der gem. § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden typisierten und pauschalierenden Betrachtung kommt es ferner auch nur auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs an und nicht darauf, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigsten Bedingungen im äußersten Fall erreichen könnte oder welche Laufleistung das Fahrzeug im konkreten Fall erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 59; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 109).
Ausgehend hiervon schätzt der Senat die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Hierbei berücksichtigt der Senat einerseits, dass es sich um ein Fahrzeug mit einer überdurchschnittlichen Motorisierung und einem größeren Hubraum aus dem Jahr 2010 handelt; andererseits würdigt der Senat, dass auch bei Fahrzeugen, deren Motoren grundsätzlich auf eine höhere Laufleistung ausgelegt sind, mit zunehmendem Alter des Fahrzeugs steigende Reparaturkosten für verschleißbedingte und andere Defekte anfallen. Aufgrund der zunehmenden technischen Komplexität moderner Fahrzeuge können solche Defekte in der Regel nur in einer Fachwerkstatt behoben werden, so dass die durchschnittliche Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs vor allem davon abhängt, ob verschleißbedingt erforderliche Reparaturen wirtschaftlich (noch) sinnvoll durchzuführen sind oder nicht.
Da das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe am 10.07.2016 unstreitig eine Laufleistung von 43.287 km aufwies, war noch eine Restlaufleistung von 206.713 km zu erwarten.
Auf dieser Grundlage ergibt sich unter Berücksichtigung des Kilometerstandes im Zeitpunkt des Weiterverkaufs (113.000 km) ein Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 10.623,23 € (31.500,00 € x 69.713 km / 206.713 km).
(3)
Schließlich muss sich die Klagepartei – wie vorliegend – im Fall des Weiterverkaufs des Fahrzeugs im Rahmen der Vorteilsausgleichung an Stelle des Restwerts grundsätzlich den von ihr erzielten marktgerechten Verkaufserlös anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 17 m.w.N.).
Dieser marktgerechte Verkaufserlös betrug im Streitfall 19.000,00 €.
Soweit die Beklagte auf eine auf den 14.05.2021 datierte DAT-Gebrauchtfahrzeugbewertung (Anlage BE 8) verweist, die für das streitgegenständliche Fahrzeug einen Händlerverkaufswert in Höhe von 19.499,00 € nennt, bestätigt dieses Dokument, dass die Klagepartei mit ihrem sechs Monate zuvor getätigten Privatverkauf im Rahmen geringfügiger und zu erwartender Preisschwankungen tatsächlich einen marktgerechten Verkaufserlös erzielte.
(4)
Da mithin die Summe von Nutzungsvorteilen (10.623,23 €) und Verkaufserlös (19.000,00 €) in Höhe von 29.623,23 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags in Höhe von 28.350,00 € (31.500,00 € – 3.150,00 €) um 1.273,23 € übersteigt, ist dieser Betrag zu Gunsten der Beklagten schadensmindernd zu berücksichtigen. Der ersatzfähige Differenzschaden der Klagepartei beträgt danach 1.876,77 € (3.150,00 € - 1.273,23 €).
7.
Dieser Betrag ist nach § 291 BGB mit dem gesetzlichen Satz zu verzinsen.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 11), kann die Klagepartei Rechtshängigkeitszinsen aus dem Betrag, der den ursprünglich hilfsweise geltend gemachten Leistungsbetrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem im Berufungsverfahren geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. November 2023 – 8 U 104/21 –, juris Rn. 79).
C.
Der hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, ist unbegründet.
Für die Geltendmachung eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist kein Raum. Soweit der Klagepartei die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche zu keinem Zeitpunkt gegen die Beklagte zugestanden haben, könnte die Klagepartei ohnehin nicht Ersatz für angefallene Prozesskosten fordern. Eine mit der Stufenklage, die sich nach Auskunftserteilung als von vornherein unbegründet erweist, vergleichbare Situation liegt hier nicht vor. Ginge man davon aus, dass Ansprüche der Klagepartei bestanden haben, jedoch im Laufe des Verfahrens ein Schaden durch gezogene Nutzungsvorteile aufgezehrt wurde, könnte die Klagepartei etwaige Kostenfolgen durch Erledigungserklärung vermeiden. Als eine solche will sie ihren Feststellungsantrag aber ausdrücklich nicht verstanden wissen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. Dezember 2023 – 8 U 528/21 –, juris Rn. 16).
D.
Der Antrag auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € hat in der Sache keinen Erfolg.
Da eine Haftung der Beklagten – wie ausgeführt – nach §§ 826, 31 BGB nicht in Betracht kommt und auch nicht die Voraussetzungen eines Verzugsanspruchs dargelegt sind, hat die Klagepartei diesbezüglich auch keinen Anspruch auf den Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Zudem kann allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
BGHZ 237, 245
VersR 2021, 652
BGHZ 231, 149
BGHZ 226, 322
2 O 381/20
7 U 4305/21
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VII ZR 257/20
VII ZR 243/20
VI ZR 131/20
VII ZR 238/20
VI ZR 875/20
8 U 232/21
12 U 135/21
3 U 2/23
7 U 4441/21
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
III ZR 221/20
III ZR 303/20
VI ZR 5/20
VII ZR 46/17
8 U 291/21
8 U 383/21
8 U 66/21
4 U 62/20
VIII ZR 111/20
VI ZR 354/19
VI ZR 397/19
VI ZR 812/20
17 U 146/19
87 ZPO auf 250.00
VIII ZR 296/88
8 U 104/21
8 U 528/21