Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-11-07, Aktenzeichen 6 U 92/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1107.6U92.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 17.04.2019 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die einstweilige Verfügung vom 25.01.2019 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.
Die Kosten des Eilverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Dieses Urteil ist rechtskräftig

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist ein im Jahr 2011 gegründeter Zusammenschluss von Herstellern und Händlern von elektrischen Zigaretten und deren Zubehör, insbesondere auch Verdampfer für E-Zigaretten. Die Antragsgegnerin ist die technische Betreiberin der Website amazon.de.
Nach Eingabe des Suchbegriffs „crown 4“bei der Internet-Suchmaschine Google erschien in der Trefferliste an erster Stelle folgende von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebene Anzeige:
„Crown 4 I bei Amazon.de...Niedrige Preise, Riesen Auswahl, Kostenlose Lieferung möglich“
Wegen der Gestaltung der Anzeige wird auf die Anlage Ast 2 zur Antragsschrift (Bl. 19 d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsteller hat diese Anzeige zum Anlass genommen, gegen die Antragsgegnerin nach erfolgloser Abmahnung ein Eilverfahren einzuleiten mit dem Antrag, es der Antragsgegnerin unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel zu untersagen, jedermann gegenüber für Bestandteile elektronischer Zigaretten mittels Google-AdWords-Anzeigen im Internet zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Bezug auf die in der Anlage Ast 2 wiedergegebene Google-AdWords-Anzeige für das Produkt „Crown 4“, welche auf die aus der Anlage Ast 3 ersichtlichen Verkaufsangebote für dieses Produkt verlinkt.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen und auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin bestätigt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.
Im Übrigen wird von der Darstellung des Sach- und Streitstandes abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S 1 ZPO).
II.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Es fehlt an einem Verfügungsanpruch; ein solcher folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 3a UWG i. V. m. § 19 Abs. 2 S.1, Abs. 3 TabakerzG.
Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 TabakerzG ist es verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Dies gilt gemäß Abs. 3 für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend. „Werbung“ ist gemäß § 2 Nr. 5 TabakerzG jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern.
Dem Antragsteller ist darin beizupflichten, dass die maßgebenden Tatbestandsmerkmale des § 2 Nr. 5 TabakerzG nach ihrem Wortlaut so ausgelegt werden können, dass in einem Dienst der Informationsgesellschaft mittels kommerzieller Kommunikation der Verkauf eines Tabakerzeugnisses der Marke „crown 4“ gefördert wird. Die Auslegung von § 19 Abs. 2 S. 1, Abs.2 TabakerzG nach Sinn und Zweck führt aber zu einer einschränkenden Auslegung seines Wortlauts. Dabei wird nicht verkannt, dass es in Erwägungsgrund 43 EU-Tabak-Richtlinie (RL 2014/40/EU) heißt, dass ein restriktiver Ansatz in Bezug auf die Werbung für elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter verfolgt werden sollte.
Das TabakerzG, mit dem die Richtlinie 214/40/EU in nationales Recht umgesetzt wurde, statuiert kein Vertriebsverbot für Tabakerzeugnisse, weder stationär noch online. Das setzt zwingend voraus, dass die Erzeugnisse auch online angeboten werden dürfen, insbesondere durch Nennung der Marke. Das wiederum hat zur - unvermeidbaren - Konsequenz, dass bei Eingabe der Marke als Suchwort bei Google in der „normalen“ Trefferliste die Anbieter erscheinen, auf deren Internetseite die Marke erscheint und dass diese Treffer auf die betreffenden Internetseiten verlinkt sind - wobei die Marke in der Regel auch im Text des Treffers erscheint. Auch der Antragsteller stellt nicht in Abrede, dass all dies mit dem Werbeverbot des § 19 TabakerzG vereinbar ist. Begründbar ist dies auch damit, dass es sich hier um sog. „Pull-Werbung“ handelt, mit der nicht das Interesse der Internetnutzer an dem Tabakerzeugnis erst geweckt wird. Stattdessen lenkt der Treffer das bei Eingabe der Marke als Suchwort schon vorhandene Interesse nur auf die passenden Anbieter. So gilt nach der Rechtsprechung des EuGH das Werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 10 Abs. 1 HWG nicht für Pull-Werbung (GRUR 2011, 1160, 1163).
Für eine Google-Adwords-Anzeige, wie sie hier erschienen ist, gilt nichts anderes. Der „Pull“-Werbeeffekt eines solchen Anzeigentreffers für das Produkt ist kein anderer als der eines normalen Treffers. Das gilt ungeachtet der Vorrangigkeit des Anzeigentreffers.
Etwas anderes könnte möglicherweise - für jede Art von Treffer - gelten, wenn der zu dem Treffer erscheinende Text selbst schon Anpreisungen für das Produkt enthält. So hat der BGH mit Urteil vom 5. Oktober 2017 (I ZR 117/16 - Tabakwerbung im Internet) entschieden, dass es eine verbotene Tabakwerbung in einem Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines Internetauftritts für Tabakerzeugnisse wirbt. Es hat dabei das Tatbestandsmerkmal der Werbung für Tabakerzeugnisse nicht etwa schon deshalb als erfüllt angesehen, weil auf der Internetseite überhaupt ein Tabakerzeugnis abgebildet war. Vielmehr hat er mit dem Berufungsgericht eine „indirekte Werbewirkung“ darin gesehen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der Beklagten verkauften Produktarten in der Hand halten, diese Produkte den Besucher der Internetseite der Beklagten nähergebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen (Tz. 19, juris). Daraus folgt, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht jeder Hinweis auf die Möglichkeit zum Erwerb eines Tabakerzeugnisses dem Werbeverbot des TabakerzG unterfällt.
Der hier beanstandete Treffer enthält keine Anpreisungen für das Produkt „Crown 4“. Zwar wirken die weiteren Angaben „Niedrige Preise, Riesen-Auswahl, kostenlose Lieferung“ zweifellos verkaufsfördernd. Aber sie sind nicht geeignet, E- Zigaretten in einem besonders attraktiven Licht erscheinen zu lassen. Vielmehr handelt es sich um Werbeaussagen, die die Antragsgegnerin für ihre Handelsplattform in Anspruch nimmt, mit der sie also Werbung für sich selbst macht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG
§ 19 TabakerzG
§ 91 ZPO
§ 19 Abs. 2 S.1, Abs. 3 TabakerzG
§ 19 Abs. 2 S. 1 TabakerzG
§ 2 Nr. 5 TabakerzG
§ 19 Abs. 2 S. 1, Abs.2 TabakerzG
§ 10 Abs. 1 HWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 1160, 1163
8 O 9/19
I ZR 117/16