Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-18, Aktenzeichen 10 Sa 211/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:0818.10SA211.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2017- 11 Ca 1851/16 - abgeändert. Unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 07. Dezember 2016 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 626,24 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Säumnis des Klägers im Termin am 07. Dezember 2016, die der Kläger zu tragen hat. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, Verzugszinsen auf Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu zahlen.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) , der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, begehrt er von der Beklagten nach Verbindung von zwei ursprünglich getrennten Verfahren Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 626,54 Euro. Der Verzugszinsberechnung liegen gemeldete Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Januar bis November 2014 zugrunde. Diese Beiträge sind Gegenstand eines Parallelrechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden - 11 Ca 1840/16 -, welches vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht das Aktenzeichen 10 Sa 210/17 führt.
Die Beklagte, die nicht Mitglied eines der den VTV abschließenden Tarifpartner ist, ist im Bereich der Horizontalbohrungen tätig.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet sei, daraus folge auch die Pflicht, Zinsen zu entrichten. Die Beklagte unterhalte einen baugewerblichen Betrieb.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15, AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.
In dem Termin vom 7. Dezember 2016 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Auf Antrag der Beklagten ist ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem die Klage abgewiesen worden ist. Dieses Versäumnisurteil ist dem Kläger am 19. Dezember 2016 zugestellt worden. Am gleichen Tag hat der Kläger beim Arbeitsgericht Einspruch eingelegt.
Der Kläger hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 626,24 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufrechtzuerhalten.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Sie hat gemeint, dass die AVE 2014 des VTV unwirksam sei. Die Klage sei ohne weiteres abweisungsreif.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11. Januar 2017 das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE 2014 unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 48 - 57 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 31. Januar 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 8. Februar 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. April 2017 ist die Berufungsbegründung am 2. Mai 2017 bei Gericht eingegangen.
Mittlerweile ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE "gelten" soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.
In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Diese Rechtsauffassung widerspreche auch der im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts geäußerten Auffassung in der Rechtssache 10 Sa 1747/14. Vielmehr komme eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2017 - 11 Ca 1851/16 - abzuändern, das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 626,24 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, das SokaSiG verstoße gegen das Grundgesetz. Dies ist näher in dem Rechtsstreit 10 Sa 210/17, welches die Beitragsansprüche zum Gegenstand hat, mit Schriftsatz vom 17. August 2017 ausgeführt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass im Jahr 2014 der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, da überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden. An dem SokaSiG bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Kläger ist auch berechtigt, in dem Rückwirkungszeitraum Verzugszinsen zu erheben. Gegen den Zinssatz in Höhe von 1 % der Beitragsforderung pro Monat bestehen ebenfalls keine durchschlagenden Bedenken. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG kommt nicht in Frage.
A. Die Berufung ist zulässig.
I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) . Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie unter Beachtung von § 222 Abs. 2 ZPO innerhalb der bis zum 30. April 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
Dass der Kläger in der Parallelsache 10 Sa 210/17 in der Berufungsbegründung fehlerhaft von Zinsen gesprochen hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant. Der Kläger hätte sich auch dann ausreichend gegen die Abweisung der Verzugszinsklage gewandt, wenn er sich nur mit der erstinstanzlichen Abweisung der Hauptsacheforderung auseinandergesetzt hätte. Inhaltlich setzt er sich ausreichend mit den Gründen der ersten Instanz auseinander, § 520 Abs. 3 ZPO. Auch aufgrund der Angabe des Aktenzeichens der ersten Instanz konnte nicht ernstlich zweifelhaft sein, gegen welches Urteil sich die Berufung richten soll.
II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.
III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12, NZA 2016, 972; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579 ) . Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579 ).
Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger in erster Linie gegen die Argumente des Arbeitsgerichts gewandt, eine Nachwirkung komme nicht in Frage und auch keine Berufung auf die materiellen Tarifverträge im Baugewerbe. Damit hat der Kläger an seiner ursprünglichen Begründung der Verzugszinsklage festgehalten. Er stützt seine Verzugszinsklage hilfsweise ersichtlich nunmehr auch auf das SokaSiG.
B. Die Berufung ist auch begründet.
Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 626,24 Euro verlangen. Der Anspruch folgt aus § 7 Abs. 3 SokaSiG i.V.m. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 VTV/2013.
I. Es besteht dem Grunde nach eine Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge für Januar bis November 2014. Dies ist durch das Urteil vom gleichen Tag in der Parallelsache 10 Sa 210/17 entschieden worden. Auf die dortigen Urteilsgründe wird Bezug genommen. Insbesondere war die Beklagte trotz der Feststellung der Unwirksamkeit der AVE 2014 durch die Entscheidung des BAG vom 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - an den VTV gebunden. Dies folgt aus § 7 SokaSiG. Die damit einhergehende echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig (vgl. näher hierzu Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Juris, Revision eingelegt unter 10 AZR 38/17) .
II. Eine Mahnung war nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Denn der Fälligkeitszeitpunkt war kalendermäßig bestimmt, vgl. § 18 Abs. 1 VTV/2013.
III. Es ist auch davon auszugehen, dass die Nichtleistung schuldhaft nicht erfolgt ist, § 286 Abs. 4 BGB.
1. Nach dieser Vorschrift kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Es gilt grundsätzlich § 276 BGB, d.h. der Schuldner hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzutreten (vgl. BGH 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14 - Rn. 18, NJW-RR 2015, 1296 ) . Aus der Formulierung im Gesetz ergibt sich, dass grundsätzlich von einem Verschulden an der Nichtleistung auszugehen ist; soll hiervon abgewichen werden, hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen, dass er ohne Verschulden gehandelt hat (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 118) .
2. Nach diesen Grundsätzen ist von einer schuldhaften Nichtleistung auszugehen.
a) In Betracht kommt im vorliegenden Fall, dass sich die Beklagte in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat. Stellt man auf den Kenntnisstand bei der Beklagten im Jahre 2014 ab, so hat sich die Rechtslage indes so dargestellt, dass die Bauarbeitgeber damit rechnen mussten, dass sie aufgrund einer wirksamen AVE nach § 5 Abs. 4 TVG verpflichtet waren, Beiträge an die ULAK abzuführen.
Nichts anderes gilt, wenn man auf die objektive Rechtslage in dem Jahr 2014 abstellt. Zwar hat das BAG mit Wirkung "inter omnes" (vgl. § 98 Abs. 4 ArbGG) am 21. September 2016 entschieden, dass die AVE 2014 unwirksam sei. Diese Entscheidung ist aber mittlerweile durch das rückwirkend in Kraft gesetzte SokaSiG "überholt" worden. Damit bestand bei objektiver Betrachtung der Rechtslage auch im Jahr 2014 eine Verpflichtung zur Abführung der Beiträge.
aa) Ein Vertretenmüssen liegt nicht vor, wenn der Schuldner sich schuldlos über die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen seiner Leistung im Irrtum befindet. Bei einem Rechtsirrtum sind an die Sorgfaltspflichten bei der Prüfung der Rechtslage allerdings sehr strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 327).
Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist, geht das Sorgfaltserfordernis zwar nicht so weit, dass aus der Sicht des rechtsirrig Handelnden die Möglichkeit einer für ihn ungünstigen gerichtlichen Klärung undenkbar gewesen sein müsste (vgl. BGH 24. September 2013 - I ZR 187/12 - Rn. 19, NJW-RR 2014, 733) . Durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt muss indessen verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH 24. September 2013 - I ZR 187/12 - Rn. 19, NJW-RR 2014, 733) .
Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und gegebenenfalls Rechtsrat einholen. Entspricht der Standpunkt des Schuldners der h.M., so handelt er nicht schuldhaft, wenn er sich auf die Meinung verlässt (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 114) ; mit einer Änderung braucht er auch bei Kritik in der Lehre nicht zu rechnen. Ist die Rechtsfrage umstritten, kann der Schuldner grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass sich seine Ansicht durchsetzen wird (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115) . Fahrlässig handelt namentlich, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. Erman/J. Hager 14. Aufl. § 286 Rn. 65). Unverschuldet ist der Rechtsirrtum mithin nur dann, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen braucht (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 3271; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115; Erman/J. Hager 14. Aufl. § 286 Rn. 65; Staudinger/Löwisch/Feldmann Stand: 2014 § 286 Rn. 168; jurisPK/Seichter 8. Aufl. § 286 Rn. 47) . Die Rechtsprechung des BAG lässt es im Falle einer vorangegangen Kündigung des Arbeitgebers genügen, dass dieser die Sach- und Rechtslage sorgfältig geprüft und einen vertretbaren Standpunkt eingenommen hat ( vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - zu II 2 b der Gründe, NZA 2003, 44; hierzu auch Staudinger/Löwisch/Feldmann Stand: 2014 § 286 Rn. 170 ).
Für die Frage des Vertretenmüssens muss es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs ankommen. Spätere (bessere) Einsichten aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung oder der Rechtslage bleiben draußen vor (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 3271: Zahlungsverzug, obwohl nachträglich Gebührenbescheid herabgesetzt worden ist) .
bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verschulden an der Nichtleistung anzunehmen. Im Jahr 2014 entsprach es der h.M., dass die AVE 2014 wirksam war.
(1) Der erste Anschein sprach für die Rechtsmäßigkeit der AVE 2014. Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung ist die Wirksamkeit der AVE eines Tarifvertrags durch die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen, soweit es entscheidungserheblich auf diese ankommt (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 20, NZA 2014, 1282) . Eine Überprüfung von Amts wegen bedeutet aber nicht, dass die Gerichte verpflichtet sind, von sich aus die Erfüllung aller Erfordernisse der AVE festzustellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesminister für Arbeit und Soziales und die obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen aussprechen. Der erste Anschein spricht deshalb für die Rechtmäßigkeit einer AVE (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21, NZA 2014, 1282; BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237). Es genügt daher nicht, wenn die Prozessparteien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der AVE pauschal bestreiten. Erforderlich ist vielmehr ein substantiierter Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, damit das Gericht die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft. Es müssen "ernsthafte" Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG gegeben sein (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237; a.A. Bader NZA 2015, 644, 645) . Das BAG hat zudem in seinen Entscheidungen vom 21. September 2016 ausdrücklich daran festgehalten, dass der erste Anschein (nach wie vor) für die Rechtmäßigkeit der AVE spreche (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 89) . Zutreffend hat der Senat auf die parallele Rechtslage nach § 47 VwGO hingewiesen.
Damit galt auch im Jahr 2014, dass der erste Anschein für die Rechtsmäßigkeit der AVE 2014 sprach. Im Grundsatz war deshalb die AVE als wirksam zu betrachten und auch anzuwenden, (nur) im Ausnahmefall war - nach einer entsprechenden Überprüfung - von der Unwirksamkeit auszugehen. Eine solche Prüfung hat es im Jahr 2014 noch nicht gegeben. Erstmals sind entsprechende Beschlussverfahren ab August 2014 bei dem LAG Berlin-Brandenburg eingeleitet worden.
(2) Es entsprach der damals h.M., dass die AVE des VTV regelmäßig wirksam sei.
(a) Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde - wie soeben dargelegt - nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst. Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht - jedenfalls bis 2014 - solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine - mehr oder minder tiefgehende - Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 - 10 AZR 850/08 - Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 - 18 Sa 650/08 - BeckRS 2011, 67099) .
(b) Auch während der Kontrollverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG hat sich ein verfestigtes Vertrauen, dass die AVE keinen Bestand haben werden, nicht herausgebildet.
Sofern der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein Normenkontrollverfahren für AVE eröffnet hat, bestand seit Einleitung des Verfahrens auch die Möglichkeit, dass am Ende die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wird. Die bloße Wahrscheinlichkeit für einen Ausgang des Beschlussverfahrens in einem bestimmten Sinne reicht aber noch nicht aus, um ein schutzwürdiges Vertrauen bei den beteiligten Kreisen aufbauen zu können. Das Hess. LAG hat noch vor dem Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nach einer ausführlichen Überprüfung in einem Urteilsverfahren Mitte 2014 festgestellt, dass die AVE 2008 und 2010 wirksam seien (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - Juris) . Das Urteil ist später rechtskräftig geworden, da die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig verworfen worden ist (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - Juris) .
In dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG hat die Ausgangsinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg - allerdings erst nachfolgend im Jahr 2015 - , jeweils für die AVE 2008 bis 2014 deren Wirksamkeit angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 ua. - [AVE 2008 und 2010]; LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015 - 2 BVL 5004/14 ua. - [AVE 2013]; LAG Berlin-Brandenburg 9. Juli 2015 - 3 BVL 5003/14 ua. - [AVE 2012]; LAG Berlin-Brandenburg 21. August 2015 - 6 BVL 5006/14 ua. - [AVE 2014] .
Die Entscheidung des BAG über die Unwirksamkeit der AVE ist ersten Stellungnahmen aus der Wissenschaft zufolge als ganz überwiegend "überraschend" aufgenommen worden (vgl. Thüsing sprich allgemein von einem "Paukenschlag", NZA Beil. 1/2017, 3; Greiner von "zwei Aufsehen erregenden Entscheidungen", NZA 2017, 98; ähnlich Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, 13; Düwell, JurisPK 2/2017 Anm. 1; Hennig AuA 2017, 110; Engels NZA 2017, 680, 682) .
Geht man von den konkreten Argumenten aus, die das BAG tragend zur Feststellung der Unwirksamkeit der AVE herangezogen hat, so zeichnete sich deren Erheblichkeit für außerhalb der Beschlussverfahren stehende Beteiligte auch nach Einleitung der Verfahren nicht ab.
Bei dem für die AVE 2014 entscheidenden Argument ging es um die Frage, ob bei der Ermittlung der Großen Zahl auch auf Einschränkungen der AVE Rücksicht genommen werden kann. Dies wurde bislang in der Rechtsprechung der beiden LAG Hessen und Berlin-Brandenburg und teilweise auch in der Literatur so gesehen (vgl. Nachweise in BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 188, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.) .
Bis zu der Entscheidung des BAG gab es zu dieser Frage jedenfalls keine gesicherte Rechtsprechung, auf die das BAG aufbauen konnte. Es handelte sich um höchstrichterlich ungeklärt Fragen (kritisch zur Unerheblichkeit der Einschränkungen der AVE bei der Berechnung des Quorums Preis/Perameto, Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz, S. 39; Klein AuR 2017, 48, 49) .
(3) Stellt man auf die im Jahre 2014 herrschende objektive Rechtslage ab, so ergibt sich nichts anderes.
Zwar hat das BAG festgestellt, dass die AVE 2014 unwirksam gewesen ist. Diese Entscheidung wirkt auch für und gegen jedermann, § 98 Abs. 4 ArbGG. Damit ist klar, dass die Beklagte bei rückblickender Betrachtung mangels wirksamer Erstreckung des VTV kraft AVE (§ 5 Abs. 4 TVG) nicht verpflichtete war, Sozialkassenbeiträge im Jahr 2014 abzuführen. Allerdings kann bei der Betrachtung der weiteren Entwicklung nicht allein auf die Entscheidung des BAG im Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG abgestellt werden, sondern es muss auch das am 25. Mai 2017 in Kraft getretene SokaSiG Berücksichtigung finden. Dieses hat, wie oben ausgeführt, den VTV mit Rückwirkung auch für das Jahr 2014 auf nichttarifgebundene Arbeitgeber erstreckt. Es wäre unzulässig, bei der Klärung der Rechtslage, was im Jahr 2014 galt, nur auf die Entscheidung vom 21. September 2016 abzustellen, auf das SokaSiG aber nicht. Eine konsequente Anwendung der Rückwirkung bedeutet, dass auch im Jahr 2014 (von Anfang an) eine Verpflichtung zur Beitragszahlung bestanden hat.
Es schadet nach der hier vertretenen Auffassung auch nicht, dass die Entwicklung, die zum SokaSiG geführt hat, im Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge im Kalenderjahr nicht voraussehbar gewesen ist. Dass das BAG die Unwirksamkeit der AVE 2014 feststellen werde, war zwar möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich geschweige denn infolge einer höchstrichterlichen Rechtsprechung gesichert. Vielmehr war der Ausgang des Beschlussverfahrens vor dem BAG offen. Bei einer solchen Rechtslage handelt der Schuldner auf eigenes Risiko, wenn er Zahlungen aussetzt. Im Übrigen stellte sich auch die Frage, ob trotz Unwirksamkeit der AVE nicht dennoch eine Beitragspflicht im Jahr 2014 bestand, weil eine ältere AVE nach § 4 Abs. 5 TVG analog nachwirkte. Es kam auch in Betracht dass der Gesetzgeber mit dem Erlass einer Rechtsverordnung (vgl. § 7 AEntG) oder - wie geschehen - eines Gesetzes reagieren würde. Die Rechtslage war in 2014 demnach unsicher und ein Vertrauen auf einen positiven Ausgang des Beschlussverfahrens, welcher zu einem Wegfall der Beitragspflicht führt, mit erheblichen Risiken verbunden.
b) Teilweise wird ein Vertretenmüssen des Schuldners an der Nichtleistung dann ausgeschlossen, wenn es sich um ein besonders zweifelhaftes, äußerst schwieriges Problem handelt, zu dem sich eine einheitliche Rechtsprechung oder h.M. noch nicht herausgebildet hat (vgl. BGH 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04 - zu B der Gründe, NJW 2005, 976; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115) . Zwar handelte es sich bei der Überprüfung einer AVE um ein schwieriges Rechtsproblem. Doch gab es hierzu eine überwiegende Auffassung - wie oben dargestellt -, die von der Wirksamkeit der AVE 2014 ausging. Die Instanzgerichte haben auch für das Jahr 2014 in der Regel "ernsthafte Zweifel" bei der Frage der Aussetzung gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG verneint und den Beitragsklagen der ULAK weiter stattgegeben. Auch in der Wissenschaft wurde die AVE 2014 nicht infrage gestellt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE streitet. Das daraus resultierende "Regel-Ausnahme-Verhältnis" steht der Annahme entgegen, dass ein Bauarbeitgeber bei den komplexen Fragen der Wirksamkeit einer AVE risikoausschließend und vertretbar annehmen durfte, er sei nicht zur Zahlung verpflichtet.
Ein anderes Ergebnis wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn man in dem Übergang auf den gesetzlichen Beitragsanspruch nach § 7 SokaSiG eine Klageänderung sehen würde. Wesentlich ist, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht annehmen durfte, nicht zur Beitragszahlung verpflichtet zu sein. Dies gilt gerade auch in Bezug auf die Überprüfung der AVE. Dass sich die Beklagte im Jahr 2014 ein differenziertes Bild in Bezug auf ggf. unterschiedliche Streitgegenstände im Beitragsverfahren gemacht hätte, lässt sich auch nicht ihrem Vortrag entnehmen.
IV. Auch die Höhe des Verzugszinses ist nicht zu beanstanden.
1. Zunächst ist davon auszugehen, dass die Verzugszinsregelung in § 288 Abs. 1 BGB vom Gesetzgeber dispositiv gestaltet worden ist, d.h. es können abweichende Vereinbarungen getroffen werden (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 288 Rn. 34). Einschränkungen der Möglichkeit abweichender Vereinbarungen finden sich in Abs. 6; diese sind hier aber nicht einschlägig, so dass andere Vereinbarungen - dies können gerade auch Tarifverträge sein, die einen höheren Zinssatz als in § 288 Abs. 1 BGB festlegen - möglich sind (vgl. Hess. LAG 19. August 2015 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 174, Juris; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 288 Rn. 34) .
2. Die Tarifpartner hielten sich bei der neuen Verzugszinshöhe in dem ihnen infolge der Tarifautonomie zustehenden Ermessensspielraum, Art. 9 Abs. 3 GG.
a) Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen steht in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 31, NZA 2015, 1388; BAG 9. Dezember 2015 - 4 AZR 684/12 - Rn. 26, NZA 2016, 897) . Das schließt auch die Befugnis zur Vereinbarung von Regelungen ein, die den Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen mögen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 31, NZA 2015, 1388) .
b) Hier waren sachliche Gründe für die Erhöhung des Zinssatzes gegeben.
aa) Der Gesetzgeber hat an anderer Stelle einen ebenfalls erheblich über dem Grundtatbestand des gesetzlichen Zinssatzes von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz liegenden Zinssatz geregelt. Nach § 288 Abs. 2 BGB beträgt bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung der Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 22. Juli 2014 (BGBl. I Nr. 35, 1218) den Verzugszinssatz bei Geschäften zwischen Unternehmern mit Wirkung vom 1. August 2014 von acht auf neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erhöht. Dem Gesetzgeber erschien dabei offenkundig in Zeiten der Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank der ursprüngliche Zinssatz als zu niedrig. Auch im Bereich der Sozialversicherung sieht der Gesetzgeber vor, dass ein Säumniszuschlag für jeden angefangenen Monat nach Fälligkeit des Gesamtversicherungsbeitrages in Höhe von einem Prozent des Beitrags zu zahlen ist, § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Ferner sind im Handelsrecht Verschärfungen bei Verzug üblich, vgl. §§ 352 Abs. 1, 353 Satz 1 HGB. Das Hess. LAG hat zudem am 19. August 2016 in der Rechtssache 10 Sa 1023/15 (Juris) , wenn auch nur im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO, bereits entschieden, dass die Verzugsregelung in § 20 Abs. 1 VTV/2013 nicht zu beanstanden sei.
bb) Hinzu kommt, dass ein hoher Verzugszins zu einem effektiven Einzug der Beiträge und damit zu einer Sicherstellung des Sozialkassenverfahrens beiträgt. Der Bauarbeitgeber könnte bei einem geringen Zinssatz geneigt sein, zunächst andere Schulden zu begleichen, um einen dort drohenden höheren Verzugszins abzuwenden. Dies käme der Möglichkeit gleich, auf Kosten des Solidarverfahrens eine Art "Darlehen" bei den Sozialkassen zu nehmen. Die 12 % p.a. halten sich dabei noch in einem üblichen Rahmen von Verzugszinsen, die von Banken im Falle von Überziehungskrediten veranschlagt werden. Dort sind Zinsen bis zu 15 % oder mehr anzutreffen. Droht bei nicht rechtzeitiger Zahlung hingegen eine spürbare Sanktion, trägt dies zu einer zeitnahen Zahlung der Beiträge und damit zu der Absicherung von Arbeitnehmerrechten bei.
cc) Ferner wird durch den mit dem erhöhten Zinssatz einhergehenden Druck zur rechtzeitigen Zahlung Wettbewerbsnachteilen der pünktlich zahlenden Bauarbeitgeber entgegen gewirkt (vgl. Hess. LAG 19. August 2015 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 177, Juris).
dd) Bedenken könnte man daraus ableiten, dass in Fällen gestörter Vertragsparität eine Begrenzung der Höhe des Verzugszinssatzes als notwendig erachtet wird. In der Zivilrechtsdogmatik wird zu § 138 Abs. 1 BGB angenommen, dass ein wucherähnliches Geschäft vorliegen kann, wenn der vereinbarte Zins bei einem Kreditvertrag etwa das Doppelte des Marktzinses ausmacht (vgl. BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - zu I 2 der Gründe, NJW 1990, 1595; Müko-BGB/Armbrüster 7. Aufl. § 138 Rn. 119, 146) . Eine absolute Grenze hat der BGH bei einem Unterscheid von 12 Prozentpunkten gezogen ( vgl. BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - NJW 1990, 1595) .
Diese Überlegungen tragen hier nicht. Anders als bei dem Abschluss eines Ratenkredits geht es nicht um die Frage, ob sich der Kreditnehmer aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation zwangsläufig auf die erhöhten Zinsen hat einlassen müssen, sondern es geht um die Frage, das Risiko einer verspäteten Beitragszahlung angemessen zwischen Gläubiger und Schuldner zu verteilen. Auch die Regelung in § 20 VTV/2013 nimmt an der jeden Tarifvertrag inne wohnende Richtigkeitsgewähr teil. Ein Tarifvertrag wirkt zudem normativ wie ein Gesetz, so dass hier die Grundsätze, die für Kreditverträge zwischen Privatpersonen entwickelt worden sind, nicht übertragbar sind. Wenn der Gesetzgeber bei typisierender Betrachtungsweise bei einem ähnlichen Sachverhalt in der Sozialversicherung den gleichen Verzugszins für angemessen erachtet, kann diese Wertung für das tarifliche Sozialkassenverfahren, das ebenfalls "sozialstaatsnahe" Zwecke verfolgt, nicht unberücksichtigt bleiben.
3. Nichts anderes gilt angesichts des Umstands, dass der VTV durch § 7 SokaSiG kraft Gesetzes gilt.
a) Gesetzliche Regelungen, die in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, und die Funktionsfähigkeit des Systems der Tarifautonomie herstellen und sichern sollen, verfolgen einen legitimen Zweck. Der Gesetzgeber hat eine entsprechende Ausgestaltungsbefugnis (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/17 u.a. - Rn. 144, NZA 2017, 915 zu § 4a TVG) . Eine gesetzliche Regelung in dem Bereich, der auch Tarifverträgen offensteht, kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesetzgeber sich dabei auf Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte stützen kann und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 35 ff., NZBau 2007, 430; BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu II 1 der Gründe, NJW 1997, 513 ; ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 87; siehe auch zur vergleichbaren Problematik der Erstreckung von Tarifrecht durch RVO in § 7 AEntG Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 Rn. 44; BeckOK ArbR/Gussen Stand: 01.06.2017 § 7 AEntG Rn. 7 ff.) . Es ist bei einer durch Gesetz angeordneten Belastung, bei der Grundrechte Dritter berührt werden (Art. 12, 2 Abs. 1 GG) , eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Dem Gesetzgeber steht dabei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 35 ff., NZBau 2007, 430 .
b) § 20 VTV/2013 hält einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand. Dabei geht es grundsätzlich nicht um einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zulasten der Tarifpartner des Baugewerbes und um die Verdrängung von Tarifrecht durch das Gesetz, wie dies etwa im Rahmen des gesetzlichen Mindestlohns problematisiert worden ist. Hier wird das von den Tarifpartnern geschaffene System vielmehr durch Gesetz gerade abgestützt. In Frage steht vielmehr "nur" der Eingriff in Rechte der Bauarbeitgeber.
aa) Das Sozialkassenverfahren selbst verfolgt "sozialstaatsnahe" Zwecke, die ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattet sind. Insbesondere soll der Arbeitnehmerschutz gestärkt werden. Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 129, Juris) . Ferner wird die Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe abgestützt, indem das von ihnen initiierte tarifliche Sozialkassenverfahren kraft Gesetzes erstreckt wird (vgl. näher hierzu Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 92 ff., Juris) .
bb) Die Regelung verfolgt den legitimen Zweck, der nachlässigen Erfüllung der aufgrund des Sozialkassenverfahrens bestehen Beitragsverpflichtung entgegenzuwirken. Sie trägt deshalb zu einer effektiven Durchsetzung des Solidarverfahrens bei.
cc) Ein gleich geeignetes, milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Es gibt praktisch kein anderes Mittel als die Anhebung des Verzugszinssatzes, um einen säumigen Schuldner zur Zahlung zu veranlassen. Säumniszuschläge o.ä. wären nicht weniger belastend.
dd) Die Regelung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Hier ist zunächst eine zurückhaltende richterrechtliche Kontrolle angebracht, weil es um eine gesetzliche Erstreckung von Tarifrecht geht. Tarifverträgen kommt eine Richtigkeitsgewähr zu. Bislang stand das BVerfG der Erstreckung von Tarifrecht durch Gesetz äußerst wohlwollend gegenüber (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 Rn. 45 m.w.N.). Nach der Gesetzessystematik beschränkt sich der Gesetzgeber bei dem SokaSiG darauf, einen Tarifvertrag normativ zu erstrecken, er nimmt aber gerade keine inhaltlichen Änderungen vor. Es kann deshalb auch bei einer Kontrolle anhand des Verhältnismäßigkeitsmaßstabs nicht zweifelhaft sein, dass es sich um einen von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften auf Augenhöhe ausgehandelten Kompromiss handelt. Angesichts des erheblichen Ermessens des Gesetzgebers spricht letztlich nichts gegen die Annahme, dass sich auch ein Verzugszinssatz von 12 % p.a. noch im Rahmen des Angemessenen hält.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Ziff. 15 BRTV
§§ 533, 263 ZPO
§ 5 TVG
§ 519 ZPO
§ 7 SokaSiG
§ 276 BGB
§ 47 VwGO
§ 1 TVG
§ 98 ArbGG
§ 7 AEntG
§ 91a ZPO
§ 4a TVG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 7 Abs. 3 SokaSiG
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 98 Abs. 4 ArbGG
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 352 Abs. 1, 353 Satz 1 HGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 344 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 100 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 972
NZA 2005, 579
NJW-RR 2015, 1296
NJW 2006, 327
NJW-RR 2014, 733
NJW 2006, 3271
NZA 2003, 44
NZA 2014, 1282
NZA 2015, 237
NZA 2015, 644, 645
NZA 2017, 98
NZA 2017, 680, 682
NJW 2005, 976
NZA 2015, 1388
NZA 2016, 897
NJW 1990, 1595
NZA 2017, 915
NZBau 2007, 430
NJW 1997, 513
11 Ca 1851/16
11 Ca 1840/16
10 Sa 210/17
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
10 Sa 1747/14
1 ABR 5/14
6 AZR 183/04
10 Sa 907/16
10 AZR 38/17
VIII ZR 175/14
X ZR 157/05
I ZR 187/12
2 AZR 391/01
10 AZR 959/13
10 AZB 109/14
10 AZR 850/08
18 Sa 650/08
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14
2 BVL 5001/14
2 BVL 5004/14
3 BVL 5003/14
6 BVL 5006/14
VIII ZR 79/04
10 Sa 1023/15
4 AZR 796/13
4 AZR 684/12
XI ZR 252/89
1 BvR 1571/17
1 BvR 1047/05
1 BvR 712/86