Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-06, Aktenzeichen 61 K 10.12 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1106.61K10.12PVL.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte durch die Zulassung der Tätigkeit von Personen in der Dienststelle, die aufgrund von § 16 d SGB II zugewiesen sind und durch einen freien Träger vermittelt und angeleitet werden, eine Einstellung vornimmt,
1. die nach § 90 Nr. 10 PersVG mitwirkungspflichtig ist bei einer Tätigkeit bis zu sechs Monaten,
2. die nach § 87 Nr. 1 PersVG mitbestimmungspflichtig ist bei einer Tätigkeit ab sechs Monaten.

Tatbestand:
Der Beteiligte schloss mit der B..., einer gemeinnützigen GmbH, eine – dem Antragsteller und dem Gericht nicht vorgelegte – Kooperationsvereinbarung mit Geltung vom 1. September 2011 bis 31. August 2012. Grundlage der Vereinbarung soll ein – – dem Antragsteller und dem Gericht wiederum nicht vorgelegter – Bewilligungsbescheid des Jobcenters Berlin Neukölln über die Zuweisung von erwerbsfähigen Leistungsberechtigten sein, wie der Beteiligte in einer Email vom 15. November 2011 erklärte. Nach dieser Email sind bis zu 40 MAE-Kräfte (Leistungsberechtigte mit angemessener Mehraufwandsentschädigung) mit 30 Wochenstunden (sechs Stunden täglich) zugewiesen, die in der Dienststelle erstens (angesiedelt bei den zwei Pförtnerlogen) „z.B.“ praktische Kommunikationshilfe für geh- und sehbehinderte Menschen im Rathaus, allgemeine Besucherinformationen, praktische Unterstützung der Erstintegration durch Begleitung zu Ämtern leisten sollen und zweitens „u.a.“ Transportdienste, Archivarbeiten, Räumdienste, Botendienste, Unkrautjäten, Vorbereitung der Abfallentsorgung, ergänzende Reinigungstätigkeit, Recherchearbeit in Bibliotheken „usw.“ verrichten sollen.
Der Antragsteller beschloss am 1. Februar 2012 einen Initiativantrag zielend auf schriftliche Auskunft und gegebenenfalls Mitwirkung gemäß § 90 Nr. 10 PersVG. Er erbat sich mit diesbezüglichen Schreiben vom 2. Februar 2012 vom Beteiligten bestimmte Informationen. Der Beteiligte antwortete mit Schreiben vom 28. Februar 2012, dass der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 nicht übertragbar sei, weil hier der Träger der beruflichen Bildung jeweils einen Teamleiter oder Vorarbeiter habe, welcher der Ansprechpartner des Beteiligten sei. Eine Integration der Arbeitslosen in die betrieblichen Abläufe finde somit nicht statt. Der Antragsteller beschloss am 7. März 2012, gegebenenfalls mit anwaltlicher Hilfe eine gerichtliche Feststellung herbeizuführen, und erwiderte dem Beteiligten mit Schreiben vom 13. März 2012, dass er anderer Ansicht sei. Dem trat der Beteiligte mit Schreiben vom 27. März 2012 entgegen: Nach seiner Kenntnis liege keine tatsächliche Einbindung in Arbeitsabläufe vor, die Kontakte erfolgten ausschließlich über die Beschäftigungsträger. Nur einzelfallbezogene, situative Bitten und Wünsche zur Erbringung einzelner Arbeitsvorgänge seien vorstellbar, jedoch unbeachtlich.
Der Antragsteller beantragt
festzustellen, dass der Beteiligte durch die Zulassung der Tätigkeit von Personen in der Dienststelle, die aufgrund von § 16 d SGB II zugewiesen sind und durch einen freien Träger vermittelt und angeleitet werden, eine Einstellung vornimmt,
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Beteiligte hält den Antrag für unzulässig. Es fehle an einem feststellungsfähigen konkreten Rechtsverhältnis. In der Sache sei eine Beschäftigung von MAE-Kräften im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die zuständigen AV-Leiter in der Dienststelle seien am 14. Mai 2012 und nochmals am 9. August 2012 darüber belehrt worden, welche Erfordernisse in Bezug auf die MAE-Kräfte zu beachten seien (wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Texte Bezug genommen; Blatt 18 bis 21 der Gerichtsakte). Der Beteiligte erklärt in der mündlichen Anhörung, dass zum einen (nach der Auskunft, die die Terminsvertreterin erlangt hat) die Kooperationsvereinbarung nicht verlängert oder erneuert worden sei und zum anderen nicht bekannt sei, ob gegenwärtig MAE-Kräfte in der Dienststelle zum Einsatz kämen und ob in der Zukunft MAE-Kräfte nach dem Muster der Kooperationsvereinbarung zum Einsatz kommen sollten.

Entscheidungsgründe:
A. Die Feststellungsanträge sind zulässig. Nach § 91 Absatz 1 Nr. 3 des Berliner Personalvertretungsgesetzes - PersVG - hat das Verwaltungsgericht zu entscheiden über die Zuständigkeit und Rechtsstellung der Personalvertretung. Erledigt sich der konkrete Anlass, der Meinungsverschiedenheiten zwischen der Personalvertretung und der Dienststellenleitung über den Umfang der wechselseitigen Rechte erkennen lässt, ist nach § 91 Absatz 2 PersVG in Verbindung mit §§ 46 Absatz 2, 80 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes - ArbGG - und § 256 Absatz 1 der Zivilprozessordnung - ZPO - ein abstrakter Feststellungsantrag zulässig, wenn sich die darin formulierte Frage aus dem konkreten Anlassfall ableiten lässt. So ist es hier nach der Erklärung des Beteiligten, die Kooperationsvereinbarung sei ausgelaufen und es sei ihm nicht bekannt, ob gegenwärtig MAE-Kräfte in der Dienststelle zum Einsatz kämen. Angesichts dieser Äußerungen des Beteiligten, bei denen auch offen bleibt, wie lange die MAE-Kräfte verwendet wurden, ist es dem Antragsteller nicht geboten, seinerseits eine konkrete MAE-Kraft zu ermitteln und namentlich zu benennen, die gegenwärtig für einen Zeitraum bis sechs Monate oder länger zum Einsatz kommt. Der Antragsteller weist auch das gemäß § 256 Absatz 1 ZPO notwendige rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung auf, weil schon nach der Mitteilung des Beteiligten eine Wiederholung nicht ausgeschlossen erscheint.
B. Die Anträge sind auch begründet.
1.) Für den ersten Antrag ergibt sich das aus § 90 Nr. 10 PersVG. Danach wirkt die Personalvertretung mit bei der Einstellung von Personen, die nach § 16 Absatz 3 Satz 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - SGB II - tätig werden, für eine Dauer bis zu sechs Monaten. Der Mitwirkungstatbestand wurde durch Gesetz vom 17. Juli 2008 (GVBl. S. 206) in das Berliner Personalvertretungsgesetz eingeführt. Die in Bezug genommene Regelung des damals geltenden § 16 Absatz 3 Satz 2 SGB II lautete: „Werden Gelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende, zusätzliche Arbeiten nicht nach Absatz 1 als Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen gefördert, ist den erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen zuzüglich zum Arbeitslosengeld II eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen; diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts; die Vorschriften über den Arbeitsschutz und das Bundesurlaubsgesetz mit Ausnahme der Regelungen über das Urlaubsentgelt sind entsprechend anzuwenden; für Schäden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit haften erwerbsfähige Hilfsbedürftige nur wie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.“ Die Regelung findet sich nunmehr in § 16d SGB II. Es spricht nichts dafür, dass die fehlende Anpassung von § 90 Nr. 10 PersVG an die Änderung des Bundesgesetzes den Mitwirkungstatbestand leerlaufen ließe. Vielmehr bezieht sich das Berliner Gesetz nun auf § 16d SGB II (so auch Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Berlin, 3. Auflage 2010, § 90 Rn. 105e).
Der Berliner Gesetzgeber reagierte mit der Einführung des Mitwirkungstatbestands auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212, wonach der Einsatz erwerbsfähiger Hilfsbedürftiger zur Verrichtung von im öffentlichen Interesse liegenden, zusätzlichen Arbeiten in der Dienststelle der Mitbestimmung des dortigen Personalrats bei Einstellungen unterliege. Statt der Mitbestimmung sollte für die ersten sechs Monate nur eine Mitwirkung der Personalvertretung stattfinden.
Die Kammer braucht nicht zu entscheiden, ob durch die Neuregelung des Berliner Gesetzgebers sämtliche Fälle der Zuweisung von Personen, die nach § 16d SGB II in der Dienststelle tätig werden, bis zu sechs Monaten der Mitwirkung der Personalvertretung ohne weiteres unterfallen. Das in § 90 Nr. 10 PersVG eingangs genannte Tatbestandsmerkmal „Einstellung“ wäre dann speziell unter den Voraussetzungen des § 16d SGB II erfüllt und nicht zusätzlich anhand der allgemeinen Merkmale der Einstellung auszufüllen. Die Frage darf unentschieden bleiben, weil die im ersten Antrag formulierte Konstellation auch die allgemeinen Merkmale der Einstellung erfüllt. Die Kammer schließt sich insoweit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an, wonach für die „Einstellung“ eine sozialrechtliche Rechtsbeziehung ausreicht, die sich nach Maßgabe des § 16d SGB II an Arbeitnehmerschutzrechten orientiert, Fürsorgepflichten statuiert und unausgesprochen ein gesetzliches Weisungsrecht des öffentlichen Maßnahmeträgers kennt, bei dem dieser den Inhalt, den Ort und die Zeit der Arbeitsleistung näher bestimmen darf (dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212 Rn. 18).
Dabei ist es geblieben, auch wenn ein freier Träger die MAE-Kräfte vermittelt und anleitet. Der Beteiligte dürfte es einem freien Träger nicht überlassen zu entscheiden, was die MAE-Kräfte in der Dienststelle wie zu erledigen haben. Vielmehr obliegt es dem Beteiligten, die im öffentlichen Interesse liegenden, zusätzlichen Arbeiten im Sinn des § 16d Absatz 3 SGB II zu definieren. Hinsichtlich dieser Grundentscheidungen sind die Teamleiter oder Vorarbeiter des freien Trägers die Boten des Beteiligten, wenn sie die MAE-Kräfte in die Erfüllung der öffentlichen Arbeiten einweisen. Der Beteiligte darf auch die Ausführung der öffentlichen Arbeiten nicht in das Belieben des freien Trägers oder gar der MAE-Kräfte stellen. Sollten deren Tätigkeiten den Dienstbetrieb stören oder Gefahren für Personen und Sachen heraufbeschwören, würde der Beteiligte intervenieren. Das folgt schon aus den Haftungsregelungen des § 16d SGB II. Angesichts dessen obliegt dem Teamleiter oder Vorarbeiter der gemeinnützigen GmbH nicht mehr als die tägliche Festlegung der Details.
2.) Der zweite Antrag ist gemäß § 87 Nr. 1 PersVG begründet. Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer mit bei Einstellungen. Unter diesen Mitbestimmungstatbestand fällt - wie vom Bundesverwaltungsgericht a.a.O. entschieden - die Beschäftigung von MAE-Kräften, auch wenn sie keine Arbeitnehmer im Sinn von § 3 Absatz 1 Satz 1 PersVG sind. Wie aus § 90 Nr. 10 PersVG zu schließen ist, erfasst der Berliner Mitbestimmungstatbestand insoweit nur Einstellungen ab sechs Monaten. Die allgemeinen Kriterien der Einstellung sind erfüllt, wenn die MAE-Kräfte durch einen freien Träger vermittelt und angeleitet werden. Das ist unter 1.) dargelegt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 d SGB II
§ 16d SGB II
§ 90 Nr. 10 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 91 Absatz 2 PersVG
§ 256 Absatz 1 der Zivilprozessordnung
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 16 Absatz 3 Satz 2 SGB II
§ 16d Absatz 3 SGB II
§ 3 Absatz 1 Satz 1 PersVG
§ 46 Absatz 2, 80 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 212
6 P 4.06