Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-07, Aktenzeichen 4 S 838/05

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 01. April 2005 - 17 K 473/05 - geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg vom 21.06.2004 ausgeschriebene Stelle eines Professors/einer Professorin für Polizeirecht (Besoldungsgruppe C 2) an der Fachhochschule Villingen-Schwenningen - Fachhochschule für Polizei - zu besetzen, bevor der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Beschwerde ist zulässig, da sie innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 VwGO beim Verwaltungsgericht eingelegt und innerhalb der - nicht verlängerbaren - Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist und sich unter Darlegung der Beschwerdegründe entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt.
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Die Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller für die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO einen Anordnungsanspruch dahingehend glaubhaft gemacht, dass sein Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Professorenstelle nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde. Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23). So liegt es im vorliegenden Streitfall, denn das Auswahlverfahren leidet zu Lasten des Antragstellers an wesentlichen Fehlern. Gegen das Ablehnungsschreiben des Antragsgegners vom 20.01.2005, einen Verwaltungsakt, hat er den zur Verfolgung seiner Rechte nach § 126 Abs. 1 BRRG erforderlichen Widerspruch erhoben (zur Verwaltungsaktqualität und zur Anwendbarkeit von § 126 Abs. 1 BRRG s. BVerwG, Urteil vom 09.05.1985, Buchholz 421.20 Hochschulpersonalrecht Nr. 14). Angesichts der Absicht des Antragsgegners, die Professorenstelle in absehbarer Zeit mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist auch ein Anordnungsgrund gegeben (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
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Die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern um Planstellen und Dienstposten für Beamte hat sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 11 Abs. 1 LBG, also an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu orientieren. Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber danach der Bestgeeignete für die erstrebte und zu besetzende Stelle ist, beruht folglich auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 LBG vorgegebenen persönlichen Merkmale. Diese Merkmale müssen in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, ob der in Betracht kommende Bewerber den nach der Dienstpostenbeschreibung (Funktionsbeschreibung) anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit für das Amt besser geeignet sein wird. Das Anforderungsprofil eines Dienstpostens bestimmt daher objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um die betreffende Stelle bzw. den jeweiligen Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten (Senatsbeschluss vom 09.03.2004 - 4 S 252/04 -, VBlBW 2004, 272 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die Auswahl zwischen Bewerbern für ein Professorenamt. Die laufbahnrechtlichen Vorschriften der allgemeinen Beamtengesetze sind auf Hochschullehrer nicht anwendbar (§ 42 Abs. 2 Fachhochschulgesetz - FHG -; § 45 Abs. 2 Landeshochschulgesetz - LHG -, erlassen als Art. 1 des Zweiten Hochschulrechtsänderungsgesetzes - 2. HRÄG - vom 01.01.2005, GBl. S. 1); ihr beruflicher Werdegang wird nicht durch dienstliche Beurteilungen und Beförderungen, sondern durch Berufungen bestimmt (§ 47 FHG; § 48 LHG). Im Berufungsverfahren sind folglich für die nach den Kriterien des Anforderungsprofils vorzunehmende Auslese des besten Bewerbers die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Professoren maßgeblich.
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Zwischen den Beteiligten ist unstrittig, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene dem Anforderungsprofil entsprechen, wie es in der Stellenausschreibung zum Ausdruck kommt, und die Einstellungsvoraussetzungen erfüllen. Für Letztere ist das am 06.01.2005 in Kraft getretene Landeshochschulgesetz anzuwenden; so hat es auch das Verwaltungsgericht gesehen. Das Gesetz enthält keine Übergangsregelungen für den hier gegebenen Fall, dass die den zuständigen Hochschulorganen obliegenden Teile des Berufungsverfahrens nach altem Recht durchgeführt worden sind, also nach dem mit Inkrafttreten des Landeshochschulgesetzes außer Kraft getretenen Fachhochschulgesetz (Art. 24 Nr. 1 Buchst. d 2. HRÄG), während das zuständige Ministerium die Berufungsentscheidung unter der Geltung neuen Rechts trifft; Art. 27 § 16 2. HRÄG erlaubt dem Ministerium lediglich, zuvor anhängig gewordene Berufungsverfahren an die nunmehr zuständigen Vorstände der Hochschulen (§ 48 Abs. 3 Satz 1 LHG) abzugeben, ohne zu bestimmen, nach welchen Regeln die Altverfahren zu beurteilen sind. Da das Ministerium das geltende Recht einzuhalten hat und deshalb nur Berufungsentscheidungen treffen darf, die der neuen Gesetzeslage entsprechen, ist die Rechtmäßigkeit der Entscheidung folglich an § 47 LHG zu messen. Andererseits bestehen keine rechtlichen Bedenken, das von der Hochschule durchgeführte Berufungsverfahren zu verwerten, falls und soweit die angewandten Regelungen eine im Einklang auch mit dem neuen Recht stehende Auswahl ermöglichen; dagegen ist im vorliegenden Streitfall nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.
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Für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verfügt der (künftige) Dienstherr über eine Beurteilungsermächtigung, gegenüber der sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (vgl. zum Ganzen Beschluss des Senats vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -m.w.N.). Die Gewährung wirksamen Rechtsschutzes für abgewiesene Bewerber erfordert es weiter, dass die Entscheidung mit einer Begründung versehen ist, aus der sich ergibt, an Hand welcher Kriterien die Auswahl der Bewerber und die Festlegung der Reihenfolge erfolgte. Die Gerichte müssen im Streitfall in der Lage sein zu überprüfen, ob der (künftige) Dienstherr bzw. die im Berufungsverfahren handelnden Gremien der Hochschule die Grenzen ihres ohnehin weit gezogenen Gestaltungsspielraums eingehalten haben (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 16.12.1998, Juris).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen kann den bisher für die Entscheidung angegebenen Gründen, den Antragsteller nicht zu berücksichtigen, nicht hinreichend entnommen werden, dass die Beurteilungsermächtigung fehlerfrei ausgeübt worden ist.
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Dies betrifft zum einen die Würdigung der pädagogischen Eignung, bei der möglicherweise der rechtliche Rahmen verkannt worden ist. Nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 FHG (und gleich lautend nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 LHG) ist die pädagogische Eignung in der Regel durch Erfahrung in der Lehre oder Ausbildung nachzuweisen. Danach kann im Ausnahmefall auch auf einen anderen Nachweis ausgewichen werden, allerdings nur aus Sachgründen, die zudem offen zu legen sind. Aus welchen Gründen die pädagogische Eignung schon nach der Ausschreibung ausschließlich anhand einer Probevorlesung nachgewiesen werden sollte und bei der Bewerberauswahl nach Aktenlage dementsprechend verfahren worden ist, wird indessen nicht dargelegt. Eine - im vorliegenden Streitfall halbstündige - Probevorlesung bietet nur punktuellen Aufschluss über die pädagogische Eignung (zur Fragwürdigkeit der Probevorlesung vgl. etwa H. Krüger in: Hailbronner/Geis, HRG, § 44 RdNr. 11; Kehler in: Denninger, HRG, 1984, § 44 RdNr. 11; Epping in: Leuze/Epping, HG NRW, § 46 RdNrn. 17 ff.; Detmer in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Kap. II RdNrn. 44 f.). Dem trägt das Gesetz Rechnung, indem es eine solche Art der Eignungsfeststellung auf Ausnahmen beschränkte und beschränkt und im Übrigen bei erstmaliger Berufung in ein Professorenamt eine Befristung vorsah, während der sich der Hochschullehrer auch in pädagogischer Hinsicht bewähren konnte (§ 48 Abs. 1 Satz 2 FHG), und nach neuem Recht ausdrücklich die Möglichkeit besteht, einen befristeten Dienstvertrag für eine Probezeit abzuschließen (§ 49 Abs. 2 Satz 2 LHG). Insbesondere hätte der Erläuterung bedurft, weshalb bei der Eignungsfeststellung dem Umstand, dass der Antragsteller seit 1999 eine Professur an einer anderen Fachhochschule bekleidet, gegenüber dem Ergebnis der Probevorlesung kein Gewicht beigemessen worden ist; dies fällt besonders auf, weil der Beigeladene, dessen gelungene Probevorlesung den Ausschlag für seine Auswahl gegeben hat, abgesehen von der lange zurückliegenden Leitung studentischer Arbeitsgemeinschaften an einer Universität lediglich nebenamtliche Lehrtätigkeiten außerhalb der Hochschule aufzuweisen hat.
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Zum anderen ist nicht erläutert worden, ob und welche sachlichen Erwägungen dazu geführt haben, dass bei der Auswahlentscheidung die fachliche Qualifikation des Antragstellers keine Rolle gespielt hat. Möglicherweise ist auch in dieser Hinsicht der bei der Bewerberauswahl zu beachtende gesetzliche Rahmen verkannt worden. Nach § 46 Abs. 4 FHG werden als weitere Einstellungsvoraussetzung besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden verlangt; dies gilt für Fachhochschulprofessoren auch nach neuem Recht (§ 47 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c, Abs. 3 Satz 2 LHG). Diese Einstellungsvoraussetzung ist im Gegensatz zu den übrigen schon in der Ausschreibung nicht genannt, obwohl sie - unbeschadet der hier nicht herangezogenen Ausnahmen nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 FHG (ebenso: § 48 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 LHG) -kumulativ vorliegen müssen, und sie ist sodann auch in den Auswahlbegründungen lediglich gestreift worden. Im Ablehnungsschreiben des Wissenschaftsministeriums vom 20.01.05 - wie schon zuvor im Schreiben des Rektors der Fachhochschule an den Antragsteller vom 15.11.2004 - heißt es zwar, die fachliche Eignung sei neben der pädagogischen Eignung mit einbezogen worden, jedoch finden die wissenschaftlichen Leistungen des Antragstellers weder im Bericht des Vorsitzenden der Berufungskommission noch im Protokoll der Fachbereichssitzung vom 19.10.2004 Erwähnung. Dies ist besonders bemerkenswert, weil der Antragsteller jedenfalls im Vergleich mit dem Beigeladenen über die deutlich größere einschlägige Berufserfahrung - auch, wie vom Gesetz verlangt, außerhalb des Hochschulbereichs - verfügt, mit einer weit höheren Zahl von juristischen Fachpublikationen hervorgetreten ist und speziell auf dem ausgeschriebenen Fachgebiet des Polizeirechts umfangreiche Leistungsnachweise benannt hat, weshalb er nach Aktenlage in besonderer Weise dem Anforderungsprofil zu entsprechen scheint.
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Mit seinem Vortrag, weder das Fachhochschulrecht noch die Ausschreibung verlangten einschlägige Erfahrung oder ein besonderes Maß an wissenschaftlicher Leistung, und es handele sich um eine typische Einsteigerstelle für ein Professorenamt, verkennt der Antragsgegner zum einen, dass die Ausschreibung die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen nicht derogieren kann, und zum anderen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 11 Abs. 1 LBG dem Prinzip der Bestenauslese verpflichtet ist und es daher geboten ist, die Bewerbungen nicht nur daraufhin zu bewerten, ob sie die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen überhaupt erfüllen, sondern weitergehend, welche Bewerbung ihnen am Anforderungsprofil gemessen am ehesten entspricht; dies schließt keineswegs, wie er meint, eine Auswahlentscheidung aus, die einen Bewerber von außerhalb des Hochschulbereichs gegenüber einem Bewerber bevorzugt, der bereits Hochschullehrer ist. Entgegen seiner Auffassung gilt dies auch unter dem Aspekt des spezifischen Bildungsauftrags der Fachhochschulen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 FHG; § 2 Abs. 1 Nr. 4 LHG).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko übernommen hat.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren und die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruhen auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Wegen der besonderen Bedeutung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art hält der Senat in ständiger Praxis die Festsetzung des ungekürzten Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG für angemessen.
12
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 47 FHG
§ 48 LHG
§ 47 LHG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 126 Abs. 1 BRRG
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 16 2. HRÄG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 LHG
§ 46 Abs. 1 Nr. 2 FHG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 LHG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 FHG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 LHG
§ 46 Abs. 4 FHG
§ 46 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 FHG
§ 48 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 LHG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 FHG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 LHG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 17 K 473/05
4 S 252/04
4 S 439/05