Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-02-15, Aktenzeichen 7 U 72/16

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts H. vom 14.04.2016 zu Ziffer 3. dahin geändert, dass die Beklagte hinsichtlich der dort genannten Nebenforderungen nicht nur zur Freistellung, sondern zur Leistung an die Klägerin verurteilt wird. Ziffer 3. des Urteilstenors wird dementsprechend wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin für entstandene Kosten durch den Sachverständigen T. (5.298,00 €) und den Sachverständigen B. (5.841,56 €) sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (3.914,80 €) insgesamt einen Betrag in Höhe von 15.054,36 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2014 zu zahlen.
II.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts H. vom 14.04.2016 wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
IV.
Das angefochtene landgerichtliche Urteil, soweit es (bis auf Ziffer 3. des Tenors) vom Senat bestätigt worden ist, sowie das vorliegende Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin - Landeshauptstadt H. - verfolgt gegenüber der beklagten Architektengesellschaft aus M. Schadensersatzansprüche wegen Planungs- und Überwachungsfehlern bei einem Großbauprojekt.
Mit schriftlichem Vertrag vom 04. bzw. 05. 01.2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistungen für „das Bauvorhaben Umbau und Renovierung der Küche im H. Congress Centrum im Januar bzw. Juli/August 2006 gem. Beschlussdrucksache Nr. 2328/2005 der Landeshauptstadt H.“ (Anlage K 1). Die Beklagte verpflichtete sich für ein Honorar von 239.762,00 € die Grundlagenermittlung, die Vorplanung, die Entwurfsplanung, die Genehmigungsplanung, die Ausführungsplanung, die Vorbereitung der Vergabe, die Mitwirkung bei der Vergabe, die Objektüberwachung (Bauüberwachung) und die Baubetreuung zu erbringen. Die beklagte Architektengesellschaft beauftragte mit der Ausführung die W.-Planarchitektur GbR in St. Diese sowie ihre Gesellschafter W. und B. sind der Beklagten in vorliegenden Rechtsstreit als Streithelfer zu 1 - 3 beigetreten.
Mit vorprozessualem Schreiben vom 15.10.2007 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, „dass sowohl bei der Lüftungstechnik als auch im Fußboden in der Küche noch gravierende Mängel bestehen“ (Anlage K 10). Obwohl sie, die Klägerin, in der Vergangenheit regelmäßig die Mängel angezeigt habe, sei bisher keine befriedigende Mängelbeseitigung erfolgt. Die Beklagte erwiderte darauf mit Schreiben vom 18.10.2007, die Mängel seien bekannt und müssten wohl durch Dritte beseitigt werden, wozu es einer entsprechenden Entscheidung durch die Klägerin bedürfe. Anfang November 2007 kam es dann zur Kündigung des Architektenvertrags durch die Klägerin, an der sie im Folgenden - trotz Widerspruchs der Beklagten - festhielt.
Gestützt auf von ihr eingeholte Privatgutachten der Sachverständigen T. und B. sowie die im selbstständigen Beweisverfahren 2 OH 2/09 LG H. eingeholten Beweisgutachten Dr. K. und Dipl. Ing. Sch. hat die Klägerin die Zahlung von Schadensersatz sowie hinsichtlich weiterer, noch nicht bezifferbarer Mängel die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt. Die Beklagte habe bei der Bauplanung und Bauüberwachung ihre Pflichten aus dem Architektenvertrag verletzt.
Die Beklagte hat ihre Verantwortlichkeit für Mängel des Fußbodenaufbaus bestritten. Soweit der Sachverständige Dr. K. festgestellt habe, dass die Bauwerksabdichtung nicht mit ausreichendem Gefälle verlegt worden sei, sei dies den örtlichen Gegebenheiten geschuldet gewesen. Die daraus resultierende Problematik sei mit einem Vertreter der Klägerin, nämlich einem fach- und sachkundigen Abteilungsleiter des Hochbauamtes H., besprochen und die dann tatsächlich ausgeführte Konstruktion entsprechend festgelegt worden, wie sich aus dem Besprechungsprotokoll vom 06.03.2006 ergebe (Anlage SV 1; Bl. 103 f. d. A.). Im Übrigen sei die Küche Mitte September 2006 in Betrieb gegangen und werde seitdem genutzt, wobei die Konstruktion des Bodens in weiten Teilen trocken sei. In den von Feuchtigkeit betroffenen Bereichen hätte dagegen ein Verguss der offenen Rohrdurchführungsfüllrohre das Problem beseitigt. Eine entsprechende Mängelbeseitigung sei aber von der Klägerin nicht zugelassen worden. Ferner hat die Beklagte wegen der Mängel des Fußbodens die Einrede der Verjährung erhoben. Hinsichtlich der Lüftungs- und Brandschutzmängel hat die Beklagte Planungsfehler bestritten.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 183 ff. d. A.), hat Zeugenbeweis erhoben sowie den Beweisgutachter Dr. K. sein schriftliches Beweisgutachten erläutern lassen (Bl. 147 ff. d. A.) und der Klage sodann weitgehend stattgegeben. Es hat die Klage lediglich insoweit in geringem Umfang abgewiesen, als es die Beklagte wegen der Honorarforderungen der Privatgutachter T. und B. sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zur Zahlung, sondern lediglich zur Freistellung verurteilt hat, weil die Klägerin die Bezahlung der betreffenden Rechnungen nicht dargetan habe.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung hinsichtlich der vorgerichtlichen Sachverständigen- und Rechtsanwaltskosten eine Verurteilung zur Zahlung und nicht nur zur Freistellung. Demgegenüber bekämpft die Beklagte das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage - überwiegend - stattgegeben hat.
Die Klägerin meint, das landgerichtliche Urteil könne keinen Bestand haben, soweit es hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten lediglich auf Freistellung und nicht auf Leistung erkannt habe. Sie habe nämlich die entsprechenden Rechnungen tatsächlich bereits bezahlt, was sie in erster Instanz auch unter Zeugenbeweis gestellt gehabt habe. Zudem legt die Klägerin insoweit Ablichtungen von Ausgabeprotokollen und Kontoauszügen vor, aus denen sich die Bezahlung ersehen lasse.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts H. vom 11.04.2016 teilweise aufzuheben und den Tenor zu 3. dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin für entstandene Kosten durch den Sachverständigen T. (5.298,00 €) und den Sachverständigen B. (5.841,56 €) sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (3.914,80 €) insgesamt einen Betrag in Höhe von 15.054,36 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und
das Urteil des Landgerichts H. vom 11.04.2016 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Teilabweisung. Sie vertritt die Auffassung, in erster Instanz sei der Vortrag der Klägerin, vorgerichtliche Privatgutachterkosten und Rechtsanwaltsgebühren bezahlt zu haben, unzureichend gewesen. Zwar habe die Klägerin Zeugenbeweis angeboten gehabt, indes nicht einmal dargelegt, auf welcher tatsächlichen Grundlage die behaupteten Zahlungen dem (für einen Zahlungsnachweis in der Regel untauglichen) Zeugenbeweis zugänglich sein sollen.
Die Beklagte bekämpft das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage in der Hauptsache stattgegeben hat. Sie wendet ein, das Landgericht habe ihr Pflichtverletzungen angelastet, ohne dabei die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung zu berücksichtigen. Feststellungen des Landgerichts, welche Leistungen die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung erbracht gehabt habe und welche Leistungen aufgrund der Kündigung nicht mehr erbracht werden konnten, fehlten vollständig.
Weiterhin rügt die Beklagte wegen der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, dass deren Ergebnis entgegen § 279 Abs. 3 ZPO nicht im Anschluss mit den Parteien erörtert worden sei. So finde sich im Protokoll außer der Formel, dass die Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt hätten, nichts, insbesondere nichts zu einem etwaigen Hinweis der Kammer zum Ergebnis der Beweisaufnahme.
Die Aussage des Zeugen B. sei vom Landgericht in seinem Urteil zu Unrecht als unergiebig dargestellt worden, weil dieser nicht auf besondere Risiken bei dem Fußbodenaufbau hingewiesen habe. Dieser Ansatz greife zu kurz. Es gehe nicht darum, dass sie, die Beklagte, sich auf einen Haftungsausschluss aufgrund der getroffenen Vereinbarung berufe. Vielmehr fehle es bereits am Vorliegen eines Mangels, weil die Art der Ausführung einvernehmlich besprochen und festgelegt worden sei und sie, die Beklagte, nur eine Planung und Überwachung dieser gesprächsweise festgelegten Ausführung geschuldet habe. Insoweit habe das Landgericht den subjektiven Fehlerbegriff des Werkvertragsrechts verkannt.
Weiterhin beanstandet die Beklagte die Tenorierung hinsichtlich der Feststellung unter Ziffer 2. Buchstabe a) bis s) des Urteils. Dort werde zur näheren Beschreibung der Mängel auf das Sachverständigengutachten Bezug genommen, ohne dass dieses Bestandteil des Urteils sei. Mithin sei die Tenorierung zu unbestimmt.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihrer Klage in der Hauptsache stattgegeben hat, gegen die Berufungsangriffe der Beklagten. Die Pflichtverletzungen der Beklagten seien durch die Sachverständigengutachten Dr. K. (Fußboden) und Dipl.-Ing. Sch. (Lüftung) ausreichend konkret festgestellt worden. Die Kündigung des Architektenvertrages habe sich dabei nicht ausgewirkt, weil die zugrunde liegenden Arbeiten zum Kündigungszeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen seien. Auch die Beklagte habe im erstinstanzlichen Verfahren etwas Gegenteiliges nicht vorgetragen. Daher habe das Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Parteivortrags keinen Anlass gehabt, hierzu Ausführungen zu machen. Mithin sei die Verurteilung zu Recht erfolgt, weil inhaltliche Mängel der Sachverständigengutachten Dr. K. und Dipl.-Ing. Sch. nicht geltend gemacht würden.
Weiterhin habe das Landgericht den werkvertraglichen Fehlerbegriff, der sich sowohl aus subjektiven als auch aus objektiven Komponenten zusammensetze, zutreffend angewandt und die Zeugenaussagen zutreffend gewürdigt. Schließlich sei auch der Tenor hinsichtlich der Feststellung bestimmt genug, da die Sachverständigengutachten Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens seien und zur Auslegung mit herangezogen werden könnten.
Wegen des wechselseitigen Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 23.08.2016 (Bl. 297 ff. d. A.) sowie auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 15.07.2016 (Bl. 270 ff. d. A) sowie ihre Berufungserwiderung vom 18.11.2016 (Bl. 363 ff. d. A.), ferner auf die persönlichen Erklärungen zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2017 Bezug genommen (Bl. 367 ff. d. A.).
Die Berufung der Klägerin, mit der sie hinsichtlich der Nebenforderungen Leistung statt nur Freistellung begehrt, ist begründet. Demgegenüber bleibt die Berufung der Beklagten, mit der sie sich in erster Linie gegen die Haftung dem Grunde nach wendet und insgesamt die Klageabweisung erstrebt, ohne Erfolg.
1. Haftung der Beklagten für die Mängel des Fußbodenaufbaus, der Lüftung und des Brandschutzes
Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Beklagte als bauplanende und bauüberwachende Architektin (TGA-Planerin) für die in erster Instanz festgestellten Baumängel als Architektin verantwortlich und daher nach §§ 280, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB hinsichtlich der erforderlichen Nachbesserungskosten schadensersatzpflichtig ist. Zwar haftet der Architekt nicht grundsätzlich für alle auftretenden Baumängel. Er haftet jedoch für eine mangelfreie Bauplanungs- und Bauüberwachungsleistung (vgl. Thode/Wirth/Kuffer/Thierau/Sch., Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl. 2016, § 9, Rn. 3, 22 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen liegen nicht nur handwerkliche Baumängel der Bauhandwerker vor. Vielmehr hat die Beklagte aufgrund mangelhafter Bauplanung und Bauüberwachung zur Entstehung der Baumängel beigetragen, sodass ihr eigenes Architektenwerk mangelhaft ist. Daher ist ihre Berufung, mit der sie ihre Einstandspflicht schon dem Grunde nach bestreitet, unbegründet, weil die in erster Instanz (verfahrensfehlerfrei) getroffenen Feststellungen keine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 2. Halbs. ZPO).
a) Ausgangspunkt ist zunächst, dass sich die Mängelbehauptungen der Klägerin, abgeleitet aus den von ihr eingeholten Privatgutachten T. und B., auch nach den gerichtlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. K. hinsichtlich des Fußbodens und Fußbodenaufbaus sowie Dipl.-Ing. Sch. hinsichtlich der Lüftungsanlage und des Brandschutzes in der Küche weitestgehend bestätigt haben. Soweit die Beklagte in der ersten Instanz noch eingewendet hatte, die Küche sei Mitte September 2006 in Betrieb gegangen und werde seitdem genutzt, wobei die Konstruktion des Bodens in weiten Teilen trocken sei, in den von Feuchtigkeit betroffenen Bereichen hätte ein Verguss der offenen Rohrdurchführungsfüllrohre das Problem beseitigen können, eine entsprechende Mängelbeseitigung sei aber von der Klägerin nicht zugelassen worden, hat sich das Landgericht - sachverständig beraten - hiermit überzeugend auseinandergesetzt (LGU S. 23, letzter Abs.; Bl. 205 d. A.). Das wird mit der Berufung nicht angegriffen und das objektive Vorliegen der betreffenden Mängel wird nicht mehr angezweifelt. Inhaltliche Mängel der zugrundeliegenden Sachverständigengutachten Dr. K. und Dip. Ing. Sch. werden weder gerügt, noch sind sie sonst ersichtlich. Der Senat ist daher insoweit an die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.
b) Der Berufungsangriff, gebaut worden sei das, was die Parteien einvernehmlich bei ihren Besprechungen festgelegt hätten, insoweit habe das Landgericht den subjektiven Fehlerbegriff unbeachtet gelassen, geht demgegenüber ins Leere.
Der Einwand der Beklagten könnte nur dann rechtlich erheblich sein, wenn sie die Klägerin auch darauf hingewiesen hätte, dass ihre Planung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und daher mit den Risiken behaftet sei, die dann tatsächlich eingetreten sind. Dies hat die Beweisaufnahme jedoch nicht ergeben. Die Klägerin hat die gewählte bzw. mit ihr abgestimmte Konstruktion weder von sich aus gewünscht noch ihr im Bewusstsein der damit verbundenen Risiken zugestimmt.
Die Beklagte als planende Architektin schuldete einen werkvertraglichen Erfolg. Mithin trug sie allein das Risiko der Auswahl der Konstruktion. Dieses Risiko kann sie nicht auf die Klägerin als Auftraggeberin verlagern, indem sie diese vor der Ausführung in ihre Planungsüberlegungen einbezieht und ihre Zustimmung einholt. Denn diese Zustimmung steht - zumindest stillschweigend - unter der Bedingung des Gelingens.
Nur wenn die Beklagte - sinngemäß - gesagt hätte, es gebe Probleme, sie hoffe, das gewünschte Ergebnis durch die bestimmte, von ihr vorgeschlagene Konstruktion erreichen zu können, dies entspreche allerdings nicht den anerkannten Regeln der Technik und es könne passieren, dass es zu (Feuchtigkeits-) Problemen komme, und die Klägerin daraufhin erklärt hätte, sie nehme dieses Risiko in Kauf und wolle dennoch die Ausführung, könnte von einer Risikoverlagerung ausgegangen werden. Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts auf Seite 24 und 25 des angefochtenen Urteils sind die Risiken der Planung aber gerade nicht aufgezeigt worden.
Insoweit geht auch der pauschale Vorwurf der Nichtbeachtung des § 279 Abs. 3 ZPO ins Leere. Die Beklagte hat nicht darlegt, welche weiteren Beweismittel sie hätte anbieten wollen, wenn die Kammer im Anschluss an die Beweisaufnahme ihre vorläufige Beweiswürdigung mitgeteilt hätte. Im Übrigen besteht eine derartige Verpflichtung des Gerichts, im Anschluss an die Beweisaufnahme seine vorläufige Beweiswürdigung mitzuteilen, um der Partei Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubieten, im Regelfall gerade nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2016 - V ZR 42/15 -, juris, Rn. 33).
Schließlich ist in der Sache darauf hinzuweisen, dass eine Zustimmung der Klägerin als Auftraggeberin, hätte sie sich als Ergebnis der Beweisaufnahme feststellen lassen, ohnehin nur dann entlastend sein könnte, wenn die zugrunde liegende Aufklärung und Beratung der Beklagten objektiv richtig gewesen wäre, also eine bessere Konstruktionsmöglichkeit, die die aufgezeigten Risiken vermieden hätte, nicht möglich gewesen wäre. Daran fehlt es hier aber. Denn aus dem Gutachten Dr. K. folgt, dass eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Nachbesserung möglich ist (S. 70 - 72 sowie anl. Nr. 4 und 5 d. Gutachtens v. 13.05.2011). Mithin hätte auch von vornherein eine dementsprechende Planung erfolgen können und müssen. Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Lüftung und des Brandschutzes entsprechend dem SVG Sch. (S. 17 f. Hauptgutachten vom 20.02.2012)
b) Zur Haftung der Beklagten als Architektin führen die Mängel sowohl des Fußbodenaufbaus als auch der Lüftungsanlage und des Brandschutzes, weil sie nach den getroffenen Feststellungen die Mangelhaftigkeit des Architektenwerks der Beklagten indizieren. So ist an die gerichtlichen Sachverständigen durch den landgerichtlichen Beweisbeschluss ausdrücklich auch die Frage gerichtet worden, ob die festgestellten Werkmängel auf Planungsfehlern und mangelhafter Bauüberwachung der Beklagten als Architektin beruhten (Beweisbeschluss v. 20.04.2009, S. 8 f., Ziff. C. I; Bl. 52 f. 2 OH 2/09).
Beide Sachverständige haben diese Frage überzeugend bejaht. Insoweit ist auf Seite 52 ff. des Beweisgutachtens K. und auf Seite 15 ff. des Beweisgutachtens Sch. sowie auf Seite 7 und 8 des Ergänzungsgutachtens Sch. vom 29.10.2012 zu verweisen. Die sachlich-fachliche Richtigkeit dieser gutachterlichen Bewertungen wird mit der Berufung nicht angegriffen.
c) Mit ihrer Berufung macht die Beklagte - allein und erstmals im Berufungsverfahren - geltend, aufgrund der vorzeitigen Kündigung des Architektenvertrags durch die Klägerin nicht die Möglichkeit zur Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gehabt zu haben. Feststellungen des Landgerichts, welche Leistungen sie, die Beklagte, im Zeitpunkt der Kündigung schon erbracht gehabt habe und welche noch nicht, fehlten vollständig. Ob die vom Landgericht angenommenen Pflichtwidrigkeiten tatsächlich vorlägen, könne daher nicht festgestellt werden. Notwendig dazu sei ein Vergleich der Leistungen mit ihren durch die Kündigung reduzierten vertraglichen Verpflichtungen. Dies sei besonders augenfällig hinsichtlich des Gewerkes Lüftung/Brandschutz. So wolle das Landgericht seine Verurteilung insbesondere darauf stützen, dass die notwendigen brandschutztechnischen Voraussetzungen nicht eingehalten worden seien. Dies könne jedoch nur dann erheblich sein, wenn feststehe, dass bereits zum Zeitpunkt der Kündigung eine Mangelhaftigkeit der Leistungen festzustellen gewesen sei. Da das Landgericht den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung jedoch nicht festgestellt habe, könne eine Feststellung der Pflichtwidrigkeit nicht erfolgen.
Mit diesem Berufungsangriff kann die Beklagte allerdings nicht durchdringen. Zum Zeitpunkt der Kündigung Anfang November 2007 waren die handwerklichen Arbeiten nämlich insgesamt abgeschlossen und die streitgegenständlichen Mängel im Fußbodenaufbau und der Lüftungsanlage aufgrund der mangelhaften Planung und Bauüberwachung der Beklagten bereits eingetreten.
Die Beklagte hatte sich zwar auf den Standpunkt gestellt, es handele sich um Mängel der Bauhandwerker, welche nicht durch Planungs- und Bauüberwachungsfehler ihrerseits als Architektin verursacht worden seien. Dementsprechend hatte die Beklagte, zunächst selbst noch als Naturalpartei und sodann durch Anwaltsschreiben, geltend gemacht, sie habe ihre Leistung (fehlerfrei) erbracht und es fehle nur noch an der Beseitigung aufgetretener Baumängel. Sie habe die betreffenden Mängel erkannt und die Bauhandwerker pflichtgemäß zur Beseitigung angehalten. Da die Bauhandwerker insoweit ihren Verpflichtungen zur Mängelbeseitigung trotz Mahnung durch sie, die Beklagte, nicht nachgekommen seien, müsse zur Ersatzvornahme durch Dritte geschritten werden. Insoweit fehle es aber an der erforderlichen Entschlussfassung durch die Klägerin (Schreiben der Beklagten persönlich vom 18.10.2007 und Schreiben des Rechtsanwalts B. vom 04.12.2007; Anlagenkonvolut K 11).
Jedoch ist durch die als solche hinsichtlich ihrer sachlichen und fachlichen Richtigkeit nicht angegriffenen Sachverständigengutachten Dr. K. und Dipl. Ing. Sch. bewiesen, dass die Mängel auf Bauplanungs- und Bauüberwachungsfehlern der Beklagten als Architektin beruhen. Mithin kann sich die zeitlich spätere, nach Abschluss der Bauarbeiten erfolgte Kündigung des Architektenvertrags nicht mehr kausal auf das Entstehen der Mängel ausgewirkt haben.
Der vorprozessual wie auch im vorliegenden Rechtsstreit pauschal erhobene Vorwurf, aufgrund der Kündigung die Architektenleistungen nicht zu Ende geführt haben zu können (Bl. 109 d. A.), würde nur dann Sinn machen, wenn es sich bei den Mängeln um bauhandwerkliche Mängel handeln würde, deren Entstehung der planende und bauüberwachende Architekt nicht verhindern kann. Denn nur bei solchen Mängeln trifft den Architekten keine Verantwortlichkeit, vielmehr muss er sich nur um die anschließende Nachbesserung durch die betroffenen Handwerker kümmern. Wird ihm dies durch eine Kündigung abgeschnitten, kann er sich möglicherweise damit verteidigen, er habe sein Architektenwerk nicht zu Ende führen, nämlich nicht für die Nachbesserung durch die Bauhandwerker sorgen können. Demgegenüber geht diese Verteidigung von vornherein ins Leere, wenn es sich wie hier um Planungs- und Überwachungsmängel handelt, also der Bauhandwerker nach den Vorgaben des Architekten gehandelt hat, diese Vorgaben sich jedoch im Nachhinein als unvollständig oder falsch herausstellen.
Dementsprechend fehlt es zwangsläufig an einer Substantiierung des Berufungsangriffs, woran sie, die Beklagte, durch die Kündigung konkret gehindert worden sein will. Da es sich um Planungsfehler handelt und die Planung sowie die Bauausführung auf der Grundlage der Planung bereits zeitlich abgeschlossen waren, kann die Beklagte naturgemäß nicht darlegen, welche Tätigkeit sie ohne die Kündigung noch hätte entfalten können oder wollen, um die streitgegenständlichen Mängel zu verhindern bzw. diese zu beseitigen.
Vorprozessual hatte die Beklagte allerdings angeboten gehabt, sofern die Klägerin zur Mitwirkung bereit sei, für die Mängelbeseitigung durch Drittunternehmen sorgen zu wollen. So hatte die Beklagte zunächst persönlich in ihrem Schreiben vom 18.10.2007 ausgeführt, die Mängel seien allen Beteiligten bekannt, verantwortlich hierfür seien die Lieferanten (gemeint sind wohl die Bauhandwerker). Die Entscheidung jedoch, ob weiterhin auf die Lieferanten eingewirkt oder die Mängel durch Dritte beseitigt werden sollten, müsse im Hause der Klägerin fallen. Darauf habe sie schon bei einem Gespräch am 27.07.2007 hingewiesen. Sie, die Beklagte, empfehle der Klägerin, nach Absprache mit ihrem Rechtsberater die Mängel durch Dritte beseitigen zu lassen. Erst nach einer entsprechenden Entscheidung könne sie, die Beklagte, wieder für die Klägerin tätig werden und an der Mängelbeseitigung durch Dritte mitwirken. Weiterhin hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 04.12.2007 (im Anlagenkonvolut K 11) insoweit wörtlich, ausgeführt (S. 2 f.):
“… Insoweit ist zunächst festzustellen, dass das Entstehen von Mängeln grundsätzlich ein völlig normaler Vorgang der täglichen Baupraxis ist. Vorliegend geht es zudem um reine Ausführungsfehler der von ausführenden Unternehmern zu bearbeitenden Gewerke (zum Beispiel Fußboden, Küche etc.). Dass solche Mängel entstehen, haben insoweit die ausführenden Unternehmer, und nicht etwa meine Mandantschaft als Planer und Objektüberwacher zu verantworten. … Nichtsdestotrotz hat meine Mandantschaft das getan, was sich nach VOB/B an Möglichkeiten anbietet. Die Mängel sind von meiner Mandantschaft, soweit sie aufgetreten sind, schriftlich gerügt worden. Die Unternehmer sind dementsprechend zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Soweit eine Beseitigung abgelehnt bzw. unterlassen wurde, hat meine Mandantschaft ihre Mandantschaft um entsprechende Entscheidung gebeten. Diese Entscheidung beinhaltet zum Beispiel die Durchführung der Ersatzvornahme oder die Entscheidung für eine konkret vorgeschlagene und auch vom Unternehmer freimütig eingeräumte Mängelbeseitigungsmaßnahme. …. Meine Mandantschaft ist daher gewillt und wünscht, auch das vorliegende Projekt ordnungsgemäß zum Abschluss zu bringen. Es geht insoweit lediglich noch um die Beseitigung von Restmängeln, die Anlage selbst ist bekanntlich voll betriebsfähig ...“.
Weiter heißt es auszugsweise im Schreiben des Rechtsanwalts B. vom 03.07.2008 an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin:
„Wir haben zunächst nach Besichtigung der Örtlichkeit die Sach- und Rechtslage erörtert. Hierbei wurde deutlich, dass in tatsächlicher Hinsicht noch einige Überprüfungen vorzunehmen sind. Diese betreffen zum einen die Entnahme von Betonproben, … . Nach Klärung dieser Frage sind die entsprechenden weiteren Maßnahmen zu ergreifen. Dies bedeutet zunächst, dass ein Sanierungskonzept entwickelt werden muss. … Ich gehe davon aus, dass Sie mit ihrer Mandantschaft insoweit den Sachverständigen T. beauftragen werden.
Die Z. Versicherung geht davon aus, dass nach Erstellung des Sanierungskonzeptes dieses dem versicherungseigenen Sachverständigen H. vorgelegt wird. Sollten hiergegen keine Einwendungen bestehen, könnte anschließend mit den notwendigen Arbeiten begonnen werden.
Was die übrigen Mängel anbelangt, so gehen wir davon aus, dass die nachbesserungswilligen Unternehmer die entsprechenden Arbeiten durchführen werden, zumal insoweit noch erhebliche Sicherheitseinbehalte vorliegen. …“.
Im weiteren vorprozessualen Schreiben vom 06.10.2008 hat Rechtsanwalt B. dann ausgeführt:
„In der gemeinsamen Besprechung in unserer Kanzlei, in der Herr F., Herr B. von der Z. Versicherung und der Sachverständige H. nebst dem Unterzeichner teilgenommen haben, wurde unter Berücksichtigung der Auffassung der R. Vers. die Sach- und Rechtslage noch einmal ausführlich erörtert. Insbesondere haben wir gemeinsam die Aussagen der Sachverständigen T. und B. gewürdigt. Wir kommen insoweit zu folgendem Ergebnis:
Der mit R. & F. (die Beklagte) bestehende Planungsvertrag ist von Ihrer Mandantschaft zu einem Zeitpunkt gekündigt worden, als die Ausführungsleistungen noch nicht zum Abschluss gebracht worden sind. Aufgrund der Kündigung war meine Mandantschaft nicht mehr in der Lage, die Objektüberwachungsleistungen fortzusetzen. Die festgestellten Mängel am Fußboden sind von der Fa. Fliesen M. verursacht worden. Es handelt sich insoweit um Ausführungsfehler, da die Fa. Fliesen M. die Epoxidharzbeschichtung fehlerhaft durchgeführt hat. ... .“
Diesem Standpunkt der Beklagten, dass es sich um handwerkliche Ausführungsfehler, hier durch den Handwerksbetrieb Fliesen M. handelt, ist indes durch die aufgrund der gerichtlichen Sachverständigengutachten Dr. K. und Dipl. Ing. Sch. getroffenen Feststellungen, wonach es sich nicht um normale handwerkliche Ausführungsfehler, sondern um die Folgen von Bauplanungs- und Bauüberwachungsfehlern und somit um Mängel des Architektenwerks handelt, die Grundlage entzogen worden. Vor diesem Hintergrund musste sich das Landgericht auch mit der Frage der vorzeitigen - jedoch nach Ausführung und Fertigstellung der Handwerkerleistungen erfolgten - Kündigung nicht befassen, ebenso wie auch die Beklagte selbst in diesem Zusammenhang den Kündigungseinwand in erster Instanz nicht erhoben hatte.
Auch im Zusammenhang mit dem fehlenden Brandschutzkonzept hat sich die Kündigung des Architektenvertrags nicht ausgewirkt. Allerdings hatte die Beklagte in erster Instanz auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 02.05.2014 unter Ziffer „IV. Brandschutz“ insoweit ausgeführt (Bl. 109 d. A.):
„Das Brandschutzkonzept war nicht Gegenstand der Planung der Beklagten. Die Klägerin mag sich daran erinnern, dass sie den mit der Beklagten geschlossenen Architektenvertrag vorzeitig gekündigt hatte, bevor sie die Lüftungsanlage in der Küche in Betrieb genommen hatte. Nimmt die Klägerin ohne Mitwirkung und Kenntnis der Beklagten die Lüftungsanlage in Betrieb, ohne dass ein Brandschutzkonzept vorlag, kann sie sich mit dieser Beschwerde nicht an die Beklagte wenden.“
Jedoch kann die Beklagte mit dieser Argumentation, das Brandschutzkonzept sei nicht Gegenstand ihrer Planung gewesen, nicht durchdringen. Denn die Beklagte war insgesamt mit der Planung der Technischen Gebäudeausrüstung (TGA) beauftragt. Als TGA-Planerin war die Beklagte aber für ein Brandschutzkonzept verantwortlich, was sie auch selbst so gesehen haben dürfte. So hatte sie jedenfalls mit der Feuerwehr verhandelt, wobei ein Brandschutzgutachten, zu erstellen von HCC, ausdrücklich angesprochen wurde (siehe S. 13 Hauptgutachten). Weshalb auf ein solches gleichwohl verzichtet worden ist, hat die Beklagte trotz ihrer Verantwortlichkeit im Rahmen der ihr obliegenden „Fachplanung TGA“ nicht vorgetragen.
Zwar musste die Beklagte das Brandschutzkonzept nicht selbst erstellen. So heißt es auf Seite 13 des Hauptgutachtens Sch.:
„Die Fachplanung TGA beinhaltet nicht das Erstellen eines Brandschutzkonzepts, hierfür gibt es Sonderfachleute: Brandschutzgutachter, die überhaupt über eine entsprechende Zulassung verfügen“.
Zugleich hat der SV Sch. (zu den Brandschutzklappen) in seinem Ergänzungsgutachten (I) auf Seite 7 aber die Verantwortlichkeit der Beklagten als planende Architektin betont:
„Ich habe mich scheinbar missverständlich ausgedrückt. Es handelt sich um einen Planungsfehler, wenn der TGA-Planer nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass ein Brandschutzkonzept benötigt wird. Die Planung kann erst ohne das Konzept gar nicht starten. Folglich fehlen die Hinweise/Bedenken des TGA-Planers, dass ein Brandschutzkonzept benötigt wird. Spätestens dann hätte auffallen müssen, dass die geplanten und ausgeschriebenen Brandschutzklappen überhaupt nicht für den Einbau in Küchenabluftkanälen geeignet sind.“
Es bleibt daher festzuhalten, dass die Beklagte nicht ohne Brandschutzkonzept planen und ausschreiben durfte. Dies dennoch getan zu haben, ist ihr grundlegender Fehler. Daher geht der Vorwurf an die Klägerin fehl, die vorzeitige Kündigung des Architektenvertrages sei schadensursächlich, die Klägerin hätte die Lüftungsanlage nicht ohne Kenntnis und Mitwirkung der Beklagten und nicht ohne Brandschutzkonzept in Betrieb nehmen dürfen.
d) Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten - erstmals im Berufungsverfahren - zu Protokoll des Senats in der mündlichen Verhandlung auf den Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung (Sowieso-Kosten und Abzug neu für alt) hingewiesen hat, rechtfertigt auch dies keine Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils. Hinsichtlich des Nichtanfalls von Sowieso-Kosten wird auf die zutreffenden und mit der Berufung auch nicht angegriffenen Ausführungen unter Ziffer II. 8. des angefochtenen landgerichtlichen Urteils (LGU S. 27 f.; Bl. 209 f. d. A.) Bezug genommen.
Ein Abzug „neu für alt“ kommt weiterhin nur in Betracht, wenn der Mangel erst sehr spät in Erscheinung tritt, der Auftraggeber das Werk bis dahin aber ohne Beeinträchtigungen nutzen konnte und durch die Nachbesserung im Wege der Neuherstellung die Lebensdauer des Werks entscheidend verlängert wird. Dagegen scheidet eine Vorteilsausgleichung in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Unternehmer die Nachbesserung unter Bestreiten der Mangelhaftigkeit lange hinauszögert und der Auftraggeber während dieses Zeitraums das mangelhafte Werk nur eingeschränkt nutzen kann, grundsätzlich aus. Der Werkunternehmer soll dadurch, dass er den werkvertraglichen Erfolg nicht sofort, sondern erst verspätet im Wege der Nachbesserung erreicht, nicht besser gestellt werden. Zudem halten sich die Einschränkungen bei der Nutzbarkeit des Werks als Nachteil auf der einen Seite und der Vorteil „neu für alt“ auf der anderen Seite in der Regel die Waage (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 -, juris, Rn. 22; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Kapitel, Rn. 57). Dafür, dass dies hier ausnahmsweise anders zu beurteilen wäre, ist die Beklagte darlegungs- und beweisfällig geblieben (vgl. zur Beweislast: BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 333/90 -, juris, Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 2955).
e) Schließlich bestehen auch nicht „in formeller Hinsicht Bedenken gegen die Tenorierung der Feststellung unter Ziffer 2. a) bis s) des Urteils“ (vgl. Bl. 274 d. A., dort Ziff. 3.). In Fällen wie hier, in denen es um eine Vielzahl zu beseitigender Mängel geht, ist es nicht anders möglich, als die einzelnen Mängel in Anlehnung an das gerichtliche Gutachten Punkt für Punkt zu beschreiben. Die jeweiligen Klammerzusätze mit Bezugnahme auf das betreffende Gutachten sind dabei eine zusätzliche Hilfe zur BesT.barkeit. Dem stehen prozessuale Bedenken nicht entgegen. Im Übrigen ist es in erster Linie das Problem der Klägerin, ob und wie sie aus dem Urteil vollstrecken kann. Eine Beschwer der Beklagten ist nicht ersichtlich.
f) Die Einrede der Verjährung greift nicht durch, wie vom Landgericht dargelegt (LGU S. 28, Ziff. 9; Bl. 210 d. A.). Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.
2. Verpflichtung zur Leistung statt nur zur Freistellung hinsichtlich der Nebenforderungen
a) Die Berufung der Klägerin, mit der diese hinsichtlich der Nebenforderungen, nämlich der vorgerichtlichen Gutachterkosten sowie der vorgerichtlichen Anwaltskosten, die Verurteilung zur Leistung statt nur zur Freistellung erstrebt, hat Erfolg. Die Beklagte schuldet nicht nur die Freistellung der Klägerin von diesen Verbindlichkeiten, sondern ist zur Leistung, also zur Zahlung an die Klägerin, verpflichtet.
Die Beklagte hat die Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer III. seines Urteils (LGU S. 29; Bl. 211 d. A.), wonach die Beklagte (neben der Hauptforderung auch) die Privatgutachterkosten sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu tragen hat, als solche mit der Berufung nicht angegriffen. Insoweit ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass die schadensersatzpflichtige Beklagte gemäß § 249 BGB zum Ersatz der entsprechenden Kosten grundsätzlich verpflichtet ist. Zum Schaden des schadensersatzberechtigten Bestellers gehören nämlich auch die erforderlichen Kosten, die vorgerichtlich zur Schadensfeststellung und Schadensverfolgung entstanden sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, a. a. O., 2. Teil, Rn. 7 f.).
Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gilt zudem, dass diese nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB auch aus dem Gesichtspunkt des Verzugs geschuldet sind. Denn die jetzigen Prozessbevollmächtigten sind erst relativ spät eingeschaltet worden, nachdem die Klägerin zunächst selbst mit der Beklagten korrespondiert und schließlich mit dem vorprozessualen Schreiben vom 25.10.2007 bis zum Ende dieses Monats eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hatte (Anlage K 10 im Anlagenhefter). Erst danach, mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 30.11.2007 (Anlage K 11), haben sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten für die Klägerin legitimiert. Damit zählen die vorgerichtlichen Anwaltskosten, deren Anfall als solcher nicht im Streit steht, zum verzugsbedingten Schaden.
b) Das Landgericht hatte die Beklagte nur zur Freistellung verurteilt, weil es die tatsächliche Bezahlung der betreffenden Rechnungen durch die Klägerin als nicht hinreichend unter Beweis gestellt angesehen hatte. Dem tritt die klagende Landeshauptstadt mit dem Einwand entgegen, das Congress Centrum als ihr Eigenbetrieb wickle seinen Zahlungsverkehr mithilfe einer entsprechenden Software durch Sammelaufträge im direkten Datenträgeraustausch mit der Sparkasse H. ab. Deshalb verfüge sie, die Klägerin, nicht über einzelne Kontoauszüge, wie dies bei Privatleuten der Fall sei. Es gebe nur Protokolle von übersandten Überweisungsdaten mit dem Ausweis der einzelnen Überweisungsaufträge einschließlich der Gesamtsumme sowie einen Kontoauszug der Sparkasse H., der den Datenträgeraustauschauftrag in Höhe der Gesamtsumme und die Anzahl der Einzelüberweisungen ausweise. Vor diesem Hintergrund habe sie es in der ersten Instanz vorgezogen gehabt, die Zahlungen der Einfachheit halber unter Zeugenbeweis zu stellen.
Dieses „hausinterne Zahlungsprocedere“ der Klägerin bestreitet die Beklagte zwar mit Nichtwissen (Bl. 360 d. A.). Dieses Bestreiten der Beklagten ist rechtlich indes nicht erheblich. Denn die Klägerin hat den Zahlungsverkehr durch die vorgelegten Ablichtungen der Protokolle und Kontoauszüge belegt, sodass es eines substantiierten Bestreitens der Beklagten, inwiefern sie den Vortrag und die abgelichteten Belege ggf. für unzutreffend hält, bedurft hätte. Im Übrigen kommt es nicht auf das grundsätzliche Zahlungsprocedere der Klägerin an, sondern darauf, dass durch die nunmehr in Ablichtung vorgelegten Protokolle und Kontoauszüge die hier konkret streitigen Zahlungen belegt werden, ohne dass die Beklagte diese konkret bestritten hat. Damit sind die Zahlungen nunmehr gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, so dass es auf prozessuale Verspätungsfragen oder die Frage der Anwendbarkeit von § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr ankommen kann.
b) Im Übrigen kommt es auf den - nunmehr als geführt anzusehenden - Zahlungsnachweis auch gar nicht an. Denn die Beklagte hatte ihre Schadensersatzverpflichtung hinsichtlich der Privatgutachter- und vorgerichtlichen Anwaltskosten mit ihrer Klageerwiderung ernsthaft und endgültig in Abrede genommen (Bl. 109 f. d. A.). Damit hat sich der Freistellungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB ohnehin in einen Zahlungsanspruch gewandelt (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02 -, juris, Rn. 15 f.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 2, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB
§ 249 BGB
§ 711 ZPO
§ 279 Abs. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 250 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 OH 2/09
V ZR 42/15
VII ZR 392/00
VII ZR 333/90
XI ZR 355/02