Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-18, Aktenzeichen 1 B 85/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:1018.1B85.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der wörtlich gestellte Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 25. September 2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. September 2010 (tatsächliches Datum des Bescheiderlasses wohl 3. Juli 2019) in der Form des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2019 anzuordnen,
ist bereits unstatthaft.
Hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist nicht gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zu gewähren, denn die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis hat keine belastende Rechtsfolge ausgelöst, die im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung suspendierbar wäre. Der Antragstellerin kam vor dem Erlass des ablehnenden Bescheids nicht die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zugute, da diese einen rechtmäßigen Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel voraussetzt. Die Antragstellerin war aber in Besitz eines gültigen Schengen-Visums, Kategorie C, und war damit in Besitz eines Aufenthaltstitels gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Ebenso kam ihr nicht die Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zugute, da das Schengen-Visum gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG ausdrücklich von dieser Wirkung ausgeschlossen ist.
Der Antrag ist nach dem auslegungsfähigen Begehren der Antragstellerin, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorläufig verschont zu bleiben (vgl. Antrag zu 2. in der Antragsschrift), gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verstehen.
Die Voraussetzung für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung sind indes nicht erfüllt.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf eine Duldung zu. Nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird; nach Satz 3 der Vorschrift kann einem Ausländer eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung im Hinblick auf einen zu sichernden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der auch nur im Ausnahmefall zu einem vorläufigen Bleiberecht führen kann, da aus gesetzessystematischen Gründen in den Fällen fehlender Fiktionswirkung grundsätzlich eine Duldung ausscheidet. Sonstige Duldungsgründe liegen nicht vor.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist die Aufenthaltserlaubnis dem Ehegatten eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Daneben sind jedoch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, insbesondere des § 5 AufenthG zu beachten, soweit nicht die Vorschriften über den Aufenthalt aus familiären Gründen Ausnahmen davon vorsehen. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht. Bei der Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen kann von dieser Voraussetzung jedoch nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege abgesehen werden. Des Weiteren setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat. Die Antragstellerin ist nicht mit einem für die Familienzusammenführung erforderlichen nationalen Visum eingereist, sondern mit einem Schengen-Visum für Besuchszwecke. Die Antragsgegnerin hat in dem Bescheid mit dem Datum „21. September 2010“ (tatsächliches Bescheiddatum wohl 3. Juli 2019) zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin nicht gemäß § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV das Recht hat, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen. Nach § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 des AufenthG) besitzt und die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erst nach der Einreise entstanden sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall, denn die Eheschließung in Dänemark, welche Voraussetzung des Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist, lag bereits im Zeitpunkt der (Wieder-) Einreise nach Deutschland vor. Insofern geht die Auffassung der Antragstellerin fehl, es sei auf die Umstände im Zeitpunkt der Einreise von Russland nach Deutschland im März 2019 abzustellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 1 AufenthV ist vielmehr die letzte Einreise in das Bundesgebiet, die hier erst nach der Eheschließung erfolgte (vgl. zur Maßgeblichkeit der letzten Einreise nach Deutschland: BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23/09 –, juris).
Von der Durchführung des Visumverfahrens kann nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG jedoch abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der beiden genannten Alternativen sind vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Raum für eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin besteht.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Unter einem "Anspruch" im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 AufenthG, der ein Absehen vom Visumerfordernis ermöglicht, ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15/14 –, juris). Dies ist vorliegend bei dem geltend gemachten Anspruch nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht der Fall – auch wenn das Spracherfordernis erfüllt sein sollte –, da gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ein Ausweisungsinteresse vorliegt, so dass für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen eine Ermessensentscheidung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu treffen wäre.
Das Ausweisungsinteresse ergibt sich vorliegend aus § 54 Abs. 2 Nr. 8 a sowie Nr. 9 AufenthG. Die Antragstellerin hat in einem Verwaltungsverfahren, das von Behörden eines Schengen-Staates durchgeführt wurde, im In- oder Ausland falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht, da sie nicht angegeben hat, dass sie ohne Zweifel zum Zwecke der Familienzusammenführung nach beabsichtigter zwischenzeitlicher Heirat in Dänemark in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollte (§ 54 Abs. 2 Nr. 8 a AufenthG). Dies stellt auch einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG). Die Antragstellerin hat gegen Visumvorschriften verstoßen. Dabei handelt es sich nach der zu § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a. F. ergangenen und insoweit auf § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG n. F. übertragbaren obergerichtlichen Rechtsprechung im Regelfall um einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 17. August 2006 – 3 BS 130/06 – juris, m. w. N.). In diesen Fällen wiegt das Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 2 AufenthG schwer. Nach der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Neukonzeption des Ausweisungsrechts (Art. 9 i.V.m. Art. 1 Nr. 29 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015, BGBl. I 2015, 1386 ff.) wird ein Ausländer, dessen Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, ausgewiesen, wenn die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt, § 53 Abs. 1 AufenthG. Nicht erforderlich ist für die Feststellung des Ausweisungsinteresses im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass die Ausweisung im konkreten Fall als Ergebnis der Abwägung der öffentlichen Ausweisungsinteressen mit den privaten Bleibeinteressen nach §§ 53 Abs. 1 und 2, 55 AufenthG zulässig wäre (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 4 Bf 137/13 – juris m. w. N.; VG Dresden, Beschluss vom 17. Januar 2017 – 3 L 1043/16 –, Rn. 17, juris). Eine hypothetische Ausweisungsprüfung erfolgt nicht. Trotz des unterschiedlichen Gewichts der in § 54 AufenthG genannten Ausweisungsinteressen wird für die Erteilungsvoraussetzung nicht weiter unterschieden oder gar eine Ausweisungsabwägung gemäß § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG getroffen (VG München, Urteil vom 24. November 2016 – M 12 K 16.2271 –, Rn. 31, juris).
Die Nachholung des Visumverfahrens ist auch nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Antragstellerin unzumutbar. Für die Zumutbarkeitsprüfung ist eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit anzustellen. Dabei ist das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens mit den legitimen Interessen des Ausländers abzuwägen, wobei insbesondere die Grundrechte als höherrangiges Recht zu berücksichtigen sind. Allerdings ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG ebenso wie mit Art. 8 Abs. 1 EMRK, der einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens vermittelt, grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland und den weiteren Aufenthalt begehrt, in der Regel hinzunehmen. Die Durchführung des Visumverfahrens verhindert ein Zusammenleben im Bundesgebiet nämlich regelmäßig nur für einen überschaubaren Zeitraum (vgl. auch BVerfG, u.a. Beschlüsse vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 – und vom 4. Dezember 2007 – 2 BvR 2341/06 –, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17.09 –, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17. Juli 2015 – 2 B 100/15 –; jeweils juris). Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens wird geprägt durch dessen Funktion als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung, welches die Prüfung der materiellen Erteilungsvoraussetzungen eines Aufenthaltstitels ermöglichen soll. Auch generalpräventive Gründe können es rechtfertigen, durch eine Ausreise und Nachholung des Visumverfahrens dem Eindruck entgegenzuwirken, dass mit einer Einreise ohne das erforderliche Visum vollendete Tatsachen geschaffen werden können (vgl. BVerwG, Urteil v. 11. Januar 2011 – 1 C 23/09 –, juris). Das in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorgeschriebene Visumverfahren dient dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam steuern und begrenzen zu können (vgl. Urteil vom 11. Januar 2011 – BVerwG 1 C 23.09 – juris, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/420 S. 70). Ausgehend von diesem Zweck sind Ausnahmen von der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell eng auszulegen. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wirkt auf diese Weise generalpräventiv dem Anreiz entgegen, nach illegaler Einreise Bleibegründe zu schaffen mit der Folge, dieses Verhalten mit einem Verzicht auf das vom Ausland durchzuführende Visumverfahren zu honorieren. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens darf nicht folgenlos bleiben, um dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung nicht zu entwerten (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15/14 –, Rn. 20, juris). Im Gegensatz zum Verhältnis von einem Elternteil zu einem kleinen Kind kann bei Eheleuten durchaus ein Zeitraum von bis zu einem Jahr für die Nachholung des Visumverfahrens noch als zumutbar angesehen werden; im Einzelfall ließe sich der Zeitraum durch eine Vorab-Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde möglicherweise noch verringern. Vorliegend sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Nachholung des Visumverfahrens einen unzumutbar langen Zeitraum in Anspruch nehmen könnte. Allein die von der Antragstellerin geäußerte Vermutung, der Visumprozess könne aufgrund des Verstreichens der zulässigen Aufenthaltsdauer von 90 Tagen nunmehr länger dauern, führt nicht zu einer Unzumutbarkeit der Durchführung und geht – selbst als wahr unterstellt – zu ihren Lasten. Unabhängig davon, dass ein seitens der Antragsgegnerin bei der Terminvereinbarung am 13. Mai 2019 möglicherweise unterlaufener „Aufklärungsfehler“ keinen Vertrauensschutz der Antragstellerin auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hervorruft, hätte die von der Antragstellerin gewünschte Auskunft, dass ihr keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werde, zu diesem Zeitpunkt noch nicht ergehen können. Die zur Beurteilung eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erforderlichen Unterlagen wurden nämlich erst zu diesem Termin von der Antragstellerin angefordert, lagen mithin bei der Terminvereinbarung im Mai noch nicht vor. Soweit die Antragstellerin umfassende Beratung zum Aufenthaltsrecht zur Beseitigung von Unklarheiten hinsichtlich des Visumverfahren begehrt, liegt es in ihrer Sphäre, gegebenenfalls bereits im Vorfeld eigenständig Rechtsrat einzuholen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 1 und 2, 55 AufenthG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 5 AufenthG
§ 54 AufenthG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 des AufenthG
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 8 a sowie Nr. 9 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 8 a AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 AufenthG
§ 53 Abs. 1 AufenthG
§ 53 Abs. 1 und 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 23/09
1 C 15/14
3 BS 130/06
4 Bf 137/13
3 L 1043/16
12 K 16.22
2 BvR 588/08
2 BvR 2341/06
1 C 17.09
2 B 100/15
1 C 23.09