Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-25, Aktenzeichen 9 L 1568/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0625.9L1568.13.F.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle einer Oberstudienrätin/ eines Oberstudienrats bzw. Rektorin/Rektor an einer Gesamtschule zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben an der D-Schule in A-Stadt (Ausschreibungsnummer …..) dem Beigeladenen zu übertragen und den Beigeladenen auf diese Stelle zu befördern.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 11.956,38 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die im Jahre 1959 geborene Antragstellerin ist nach dem Bestehen der 2. Staatsprüfung für das Lehramt an der Mittelstufe für die Fächer E und G im Jahre 1984 seit ihrer Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit im Jahre 1990 Lehrerin an der D-Schule in A-Stadt, einer integrierten Gesamtschule. Der im Jahre 1976 geborene Beigeladene ist Lehrer an der gleichen Schule, hat die 2. Staatsprüfung für das Lehramt für Haupt- und Realschulen für die Fächer E und F im Jahre 2007 absolviert und ist im Jahre 2011 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt worden. Er verfügt noch über ein Diplom für H. Die Antragstellerin und der Beigeladene bewarben sich als einzige im September 2012 auf die am 31. August 2012 öffentlich ausgeschriebene Stelle, deren Besetzung vorliegend streitgegenständlich ist.
Im Rahmen der Auswahlentscheidung wurden auf Veranlassung des Staatlichen Schulamts für die Stadt A-Stadt Dienstleistungszeugnisse der Bewerber erstellt. Das Dienstleistungszeugnis der Antragstellerin für den Beurteilungszeitraum ab dem 13. Mai 1997 wurde am 7. Dezember 2012 erstellt. Das Dienstleistungszeugnis für den Beigeladenen für den Beurteilungszeitraum ab Februar 2010 wurde am 5. Dezember 2012 erstellt. Die Dienstleistungszeugnisse wurden von der Schulleiterin erstellt und enthalten unter der jeweiligen Gesamtwürdigung keine gesonderte Bewertungsstufe. Die Dienstleistungszeugnisse wurden vom Staatlichen Schulamt schulfachlich übernommen. Für den Beigeladenen liegt noch ein Dienstleistungszeugnis vom 17. Dezember 2012 für eine Abordnung an das Staatliche Schulamt ab dem 1. Februar 2012 andauernd bis heute im Umfang von 12 Wochenstunden zur Unterstützung der schulfachlichen Dezernentinnen im Bereich der Sekundarstufe I vor. Ferner wurden Unterrichtentwürfe der Bewerberin und des Bewerbers für im November gehaltene Schulstunden vorgelegt. Die Antragstellerin legte einen ausgearbeiteten Unterrichtsentwurf für die Klassenstufe 5 im Fach E vor, der Beigeladene für die Klassenstufe 6 im Fach F.
Nach anforderungsprofilbezogener Auswertung der Personalunterlagen befand das Staatliche Schulamt am 12. Dezember 2012, dass eine Auswahlentscheidung nach Aktenlage nicht ausreiche und hielt ein Überprüfungsverfahren für notwendig. Ausweislich des im Verwaltungsstreitverfahren übersandten Protokolls bestand dieses aus einer Unterrichtsmitschau im Fach I. am 14. Januar 2013 sowie einem Beratungsgespräch von etwa 20 Minuten und einem schulfachlichen Gespräch von etwa 60 Minuten mit der Unterrichtenden im Anschluss an die Unterrichtsmitschau. Die Gespräche wurden von der Antragstellerin und dem Beigeladenen jeweils einzeln geführt. Ergänzend wurde die Unterrichtende um eine persönliche Bewertung der Gespräche gebeten.
Am 21. Januar 2013 wurde der Abwägungsbericht mit einem Auswahlvorschlag für den Beigeladenen verfasst, dem die Amtsleitung nach Anhörung der zuständigen Frauenbeauftragten folgte.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2013 teilte das Staatliche Schulamt für die Stadt A-Stadt der Antragstellerin mit, dass für die Besetzung der Stelle der Beigeladene ausgewählt worden sei. Hiergegen legte die Antragstellerin am 12. März 2013 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden wurde.
Am 12.März 2013 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass es der Auswahlentscheidung an Bestimmtheit fehle. Begriffen wie z.B. „ganzheitlich“ und „Systemganzes“, worauf im Auswahlvermerk abgestellt werde, mangele es an ihrer Nachvollziehbarkeit. Der zuständige Schulpersonalrat sei zudem nicht gehört worden. Hinsichtlich des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle habe nach der Einschätzung des Antragsgegners in der Summe keiner der Bewerber einen Vorsprung. Allerdings habe auch hier der Antragsgegner unter den Anforderungen „Kooperation“ und „Teamfähigkeit“ auf das Gesamtsystem abgestellt, was sich im Anforderungsprofil nicht finde. Es sei ferner zu bedenken, dass der Antragsgegner die Anforderung „ Kompetenz für die Praxis IGS-adäquater Unterrichtsformen und –methoden“ nicht überprüft habe. Hier hätte die bei weiterem längere Lehrtätigkeit der Antragstellerin an der Schule und die damit verbundene Praxiserfahrung bei Einbeziehung aller Voraussicht nach zu einem Vorteil für die Antragstellerin führen müssen. Allerdings sei die Schulleitung erst im Sommer 2012 neu besetzt worden, was Zweifel hinsichtlich ihrer Kompetenz bei der Beurteilung der Antragstellerin auslöse. Hinsichtlich des Überprüfungsverfahrens sei festzustellen, dass das Beratungsgespräch des Beigeladenen nach etwa 20 Minuten abgebrochen worden sei, was im Abwägungsbericht nicht angemessen gewürdigt werde. Es könne jedenfalls dem Beigeladenen nicht zum Vorteil gereichen, dass er sich für das Beratungsgespräch mit der Lehrkraft mehr Zeit genommen habe als zugestanden.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, einen anderen Bewerber zum Rektor der D-Gesamtschule in A-Stadt zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin vom 24. September 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neuentschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Terminologie des Abwägungsberichts, soweit sie angegriffen werde, der Antragsstellerin durchaus schulfachlich vertraut sein müsse. Das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren sei im Übrigen beachtet worden. Das Anforderungsprofil als Maßstab für die Auswahlentscheidung sei nach Zweck und Inhalt ausgelegt worden. Bei der Beurteilung der Bewerber habe sich die tatsächlich neu eingesetzte Schulleitung auf das Wissen und die Information der langjährigen Konrektorin verlassen können. Zwar sei die Antragstellerin schon länger im Dienst als der Beigeladene, doch sei die Schule erst im Jahre 2007 von einer kooperativen in eine integrierte Gesamtschule umgewandelt worden, was den Erfahrungsbestand der Bewerber egalisiere. Bei dem Beratungsgespräch habe beiden Bewerbern eine gleich lange Beratungszeit zur Verfügung gestanden. Dadurch, dass das Gespräch des Beigeladenen nach 20 Minuten beendet worden sei, sei ihm auch kein Vorteil entstanden. Im Gegensatz zur Antragstellerin habe der Beigeladene eine für die Lehrkraft empathische und strukturierte Beratung mit vielen hilfreichen Impulsen angeboten. Bezüglich der Beratungskompetenz sei deshalb dem Beigeladenen ein deutlicher Leistungsvorsprung zuerkannt worden.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten des Antraggegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft. Der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig zu gewährende Rechtschutz entsprechend den §§ 80, 80a VwGO kommt für die Antragstellerin nicht in Betracht. Zwar ist die Kammer bisher davon ausgegangen, dass gegenüber Auswahlentscheidungen Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 S.1 VwGO zu gewähren ist (vgl. zuletzt Kammerbeschluss vom 09.01.2013, Az. 9 L 3805/12.F). Allerdings hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in mehreren Beschlüssen vom 17.01.2013 (Az.: 1 B 2038/12, 1 B 2039/12, 1 B 2040/12 und 1 B 2041/12) entsprechende Entscheidungen der Kammer aufgehoben und die Verfahren zur erneuten Sachentscheidung an die Kammer zurückverwiesen. Zur Vermeidung zeitlicher Verzögerungen nimmt die Kammer daher von ihrer bisherigen Rechtsprechung Abstand.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Es besteht ein Anordnungsgrund, da die Entscheidung eilbedürftig ist. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle für den Beigeladenen entschieden und beabsichtigt, ihm den höherwertigen Dienstposten zu übertragen und im Falle der Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesen Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin unmöglich machen. Denn ein im Bewerbungsverfahren unterlegener Bewerber kann in einem Hauptsacheverfahren nur dann gegen die Ernennung eines für die Stelle ausgewählten Bewerber vorgehen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, Urteil v. 04.11.2010 – 2 C 16.09 -). Deshalb muss der unterlegene Bewerber, will er die endgültige Erledigung des Bewerbungsverfahrens verhindern, vor der Ernennung des Konkurrenten um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen. Zudem könnte der Beigeladene durch die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle einen Bewährungsvorsprung erlangen, der künftig nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte und daher ebenfalls die besondere Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung begründet.
Auch der erforderliche Anordnungsanspruch ist gegeben. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzen die Antragstellerin in ihrem verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV und einfachgesetzlich durch § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung.
Formelle Fehler im Verfahren sind allerdings nicht ersichtlich. Der zuständige Personalrat der Schule wurde gemäß § 77 Abs.1 Nr.1 lit. b HPVG durch einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Maßnahme entsprechend § 69 Abs. 2 S. 1 HPVG beteiligt. Seine Zustimmung gilt nach § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG als erteilt, da er sich innerhalb der Ausschlussfrist von 2 Wochen nicht geäußert hat. Im Überprüfungsverfahren war der Personalrat vertreten. Die Frauenbeauftragte wurde gemäß § 16 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2, Abs. 3 HGlG beteiligt und hat der Auswahlentscheidung zugestimmt.
Im Ergebnis ist der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Qualifikationsvergleich, soweit er auf dem beruflichen Werdegang, den berufsfachlichen Leistungen und den eingeholten Dienstleistungszeugnissen der Bewerberin bzw. des Bewerbers beruht, nicht zu beanstanden. Der sich hieraus ergebende weitgehende Qualifikationsgleichstand der Antragstellerin und des Beigeladenen ist in dem Abwägungsbericht nachvollziehbar dargestellt worden und beruht unter Beachtung der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten auf einer vertretbaren Einschätzung.
Das anschließend durchgeführte Überprüfungsverfahren, welches dem Erlass des Hessischen Kultusministers „Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen“ vom 22.11.2001 ( ABl. 2002, S. 8; Gült.-Verz. Nr. 3214) entspricht, war für die Auswahlentscheidung maßgebend. Die Bestimmung in Nr.6.1 dieses Erlasses sieht vor, dass zur Sicherung der vergleichenden Wertung sowie der Bestenauslese das Ergebnis eines Überprüfungsverfahrens einzubeziehen ist, sofern auf der Grundlage der bedeutsamen Inhalte der Personalakten und der dienstlichen Beurteilungen sich keine Kriterien ableiten lassen, welche die Auswahlentscheidung eindeutig und nachvollziehbar begründen.
Das Überprüfungsverfahren, insbesondere die Prüfungsgegenstände und der Verfahrensverlauf, wurden entsprechend den Vorgaben des Erlasses durchgeführt (vgl. Nr. 6.1 bis 6.3). Der Prüfungsverlauf wurde ordnungsgemäß protokolliert (6.5). Das Ergebnis dieses Überprüfungsverfahrens hat in der Auswahlentscheidung jedoch keine ausschließlich an dem Prinzip der Bestenauslese orientierte rechts- und beurteilungsfehlerfreie Würdigung erfahren und damit den Anspruch der Antragstellerin auf ein faires Auswahlverfahren verletzt. Es kann nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Auswahlentscheidung für den Beigeladenen auf diesem Abwägungsfehler beruht, sodass es zumindest offen ist, ob die Antragstellerin in einem neuen, fehlerfreien Auswahlverfahren mit ihrer Bewerbung Erfolg haben könnte.
Dies beruht im wesentlichen auf dem Umstand, dass im Überprüfungsverfahren der Beigeladene in dem pädagogischen Fachgespräch mit der Unterrichtenden, welches auf 20 Minuten angesetzt war, den zur Verfügung stehenden Zeitrahmen überzogen hat, sodass es auf Intervention des Leitenden Schulamtsdirektors nach 22 Minuten abgebrochen wurde, ohne dass alle Fragen besprochen werden konnten. Die Antragstellerin hat sich dagegen an den vorgegebenen Zeitrahmen gehalten. In dem vorbereitenden Abwägungsbericht mit Auswahlvorschlag vom 21.01.2013 wird dieser Vorgang wie folgt beschrieben und bewertet:
„Beide (d.h. die Bewerber) konnten die Stunde insgesamt sachgemäß einschätzen.
Bezüglich des Beratungsgesprächs gelang Frau A. das Zeitmanagement besser.
Herr C. hingegen legte das Beratungssetting besser an. Frau A. führte eine eher additive Beratung mit vielen, z.T. sehr engschrittigen Fragen, bei der die Beratene nach eigenen Aussagen nicht immer wusste, an welcher Stelle man sich gerade befand.
Der Beratungsbedarf wurde nicht eruiert. Die Gesprächsleitung Herrn Cs, der übrigens auch den Beratungsbedarf der Unterrichtenden eruierte, führte zu einem eher ganzheitlichen und ausgesprochen strukturierten Verlauf des Gesprächs, dessen Fortgang von ihm nicht nur durch Fragen sichergestellt wurde, sondern an vielen Stellen auch durch hilfreiche Impulse. Insofern lässt sich hinsichtlich der kommunikativen Kompetenz und der Beratungskompetenz ein deutlicher Beratungsvorsprung für Herrn C. konstatieren.“
In die Auswahlentscheidung der Amtsleiterin floss dieser vorbereitende Bericht wie folgt ein:
„Im Überprüfungsverfahren wurden Unterschiede sichtbar, die abzuwägen sind.
Während im Beratungsgespräch Frau A. mit gutem Zeitmanagement sehr engschrittig fragend vorgeht, führt Herr C. ein sehr ganzheitliches und sehr strukturiertes Gespräch mit der zu beratenden Lehrkraft. Der ganzheitliche Ansatz und die systemischen Implikationen, die bei Herrn C. immer wieder in die Argumentation einfließen, begründen in erster Linie seinen Vorsprung im Kompetenzbereich der Beratung sowie im Bereich der strategischen Organisations-kompetenz.“
Es ist festzustellen, dass in diesen Ausführungen der Auswahlentscheidung nicht erwähnt wird, dass das pädagogische Gespräch des Beigeladenen mit der Unterrichtenden wegen Zeitüberschreitung abgebrochen werden musste. Die Formulierung, dass die Antragstellerin „mit gutem Zeitmanagement“ das Gespräch geführt habe, gibt diesen Sachverhalt nicht wieder und ist in Ansehung des tatsächlichen Prüfungsverlaufs irreführend. Insoweit geht die Auswahlentscheidung noch hinter den vorbereitenden Abwägungsbericht zurück, der immerhin feststellt, dass der Antragstellerin das Zeitmanagement besser gelungen sei. Die Tatsache des vorzeitigen Abbruchs des Beratungsgesprächs wird jedenfalls nicht erwähnt. Dies hat zur Folge, dass der Verlauf dieses Prüfungsteils nicht in allen wichtigen Aspekten gewürdigt wird, und damit ein wesentliches Ergebnis des Überprüfungsverfahrens offenkundig nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden ist. Für die Bedeutung dieses Prüfungsteiles spricht insbesondere der einleitende Satz, nach dem im Überprüfungsverfahren Unterschiede sichtbar geworden seien, die abzuwägen seien. Die zentrale Bedeutung des Überprüfungsverfahrens wird auch dadurch belegt, dass die sich damit befassenden Erwägungen, die oben wiedergegeben sind, etwa zwei Drittel des Textes der Auswahlentscheidung ausmachen.
Zur Überzeugung der Kammer stellt dies einen wesentlichen Abwägungsmangel dar, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Auswahlentscheidung gerade darauf beruht. Es besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass sich der Antragsgegner für die Antragstellerin entschieden hätte, wenn er die Zeitüberschreitung beim Beratungsgespräch als solche und damit auch als entsprechendes Minus in der Qualifikation des Beigeladenen unverfälscht zur Kenntnis genommen, also den zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig gewürdigt hätte.
Der Antragsgegner kann mit seinen ergänzenden Ausführungen im Verwaltungsstreit-verfahren zum Verlauf des Überprüfungsverfahrens nicht durchdringen. Entscheidend für die Prüfung des Gerichts im Eilverfahren sind die schriftlich fixierten Auswahlerwägungen. Ergänzungen dieser Erwägungen, die eine inhaltliche Neubestimmung bedeuten, vermögen diese Erwägungen nicht umzudeuten. In diesem Zusammenhang stellt die Rechtsprechung klar, dass nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicherstellt, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, was sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG erweist (BVerfG, B.v.09.07.2007 – 2 BvR 206/07– zitiert nach juris, Rn. 22).
Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch eigenen Sachvortrag oder einen Antrag am Verfahren beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2. 52 Abs. 5 GKG. Sie geht vom Hauptsachestreitwert aus, also vom 6,5-fachen des monatlichen Endgrundgehalts von 4.859,75 Euro. Von dem so errechneten Betrag, d.h. 31.883,75 Euro, sind im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im einstweiligen Rechtschutzverfahren lediglich 3/8 als Streitwert anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 S.1 VwGO
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 77 Abs.1 Nr.1 lit. b HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 1 HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG
§ 16 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2, Abs. 3 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2. 52 Abs. 5 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: 9 L 3805/12
1 B 2038/12
1 B 2039/12
1 B 2040/12
1 B 2041/12
2 C 16.09
2 BvR 206/07