Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-07-05, Aktenzeichen 24 U 1061/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0705.24U1061.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vorliegend verstößt die zwischen den Parteien im Wärmelieferungsvertrag vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV in der im Fall maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2000 bis zum 11. November 2011 (im Folgenden: aF) und ist nach § 134 BGB nichtig (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 28. April 2021 - 28 U 4/20).(Rn.34)
2. Nach § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF müssen Preisänderungsklauseln die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. Die Vorschrift verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer Erhöhung anhand der Klausel selbst messen kann (Anschluss BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15).(Rn.35)
3. Etwas anderes gilt vorliegend für die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis. Diese Formel ist nicht intransparent. Sie genügt den gesetzlichen Vorgaben (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 20. Mai 2021 - 20 U 1022/20).(Rn.37) (Rn.39)
4. Die Formel ist nicht gemäß § 139 BGB unwirksam, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF verstößt (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 28. April 2021 - 28 U 4/20).(Rn.42)
5. Die Formel ist nicht wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Kostenorientierung unwirksam.(Rn.43)
6. An die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich das Preisniveau zugrunde zu legen, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (Anschluss BGH, Urteil vom 10. März 2021 - VIII ZR 200/18).(Rn.47)
7. Für die Änderung einer Preisänderungsreglung bedarf es aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB (Anschluss BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15). Aus § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV folgt nichts anderes (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 20. Mai 2021 - 20 U 1022/20).(Rn.61) (Rn.62)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2. Juli 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 51 O 168/19 – geändert und unter Zurückweisung im Übrigen sowie unter Zurückweisung der Berufung der Kläger wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die Formel für die Änderung des Arbeitspreises in § 8 Absatz 4 des zwischen den Parteien am 17. August 2009 geschlossenen Wärmelieferungsvertrags unwirksam ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 an die Kläger enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den Wärmelieferungsvertrag vom 17. August 2009 durch einseitige Erklärung einzuführen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte 47% und die Kläger 53% zu tragen. Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Beklagte 43% und die Kläger 57% zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die jeweilige andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen der Fragen zugelassen, ob die Unwirksamkeit einer den Arbeitspreis betreffenden Preisanpassungsklausel nach § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Preisanpassungsklausel – also beispielsweise hinsichtlich eines Bereitstellungspreises – zur Folge hat, und ob die Beklagte berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 enthaltene Preisanpassungsformel in den Wärmelieferungsvertrag durch einseitige Erklärung einzuführen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der Beklagten Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Die Parteien verbindet seit dem 17. August 2009 ein Wärmelieferungsvertrag (im Folgenden: Wärmelieferungsvertrag; Anlage K 2). Die Kläger sind der Ansicht, sie hätten der Beklagten für die Jahre 2015 bis 2019 zu viel Entgelt gezahlt. Sie meinen, die zwischen ihnen vereinbarte Preisänderungsklausel sei in Bezug auf den Arbeits- und den Bereitstellungspreis unwirksam. Für die Berechnung des Arbeitspreises sei als Einsatzfaktor stets 0,059 EUR anzusetzen, beim Bereitstellungspreis 5,04 EUR/m2/a.
Im Überblick ergäben sich daraus für die Abrechnungen 2015 bis 2018 folgende Überzahlungen:
Bereitstellungskosten in EUR
Arbeitskosten in EUR
gezahlt
zu zahlen
Differenz
2015
1.352,16
956,08
396,08
775,27
547,15
228,12
2016
1.368,10
412,02
892,49
634,41
258,08
2017
1.399,98
443,90
2018
1.429,56
473,48
885,61
625,01
260,60
1.725,48
1.004.88
gesamt
2.730,36
Vor diesem Hintergrund haben die Kläger zunächst eine Klage auf Rückzahlung von 2.741,45 EUR nebst Zinsen erhoben. Ferner haben sie beantragt festzustellen, dass die Preisänderungsklausel in § 8 Absatz 4 des die Parteien verbindenden Wärmelieferungsvertrags vom 17. August 2009 unwirksam ist, bzw. festzustellen, dass die Preisänderungsklausel aus einem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019, mit dem diese angekündigt hat, eine neue Preisänderungsklausel in den Wärmelieferungsvertrag einzuführen, „unwirksam“ ist.
Das Landgericht Berlin, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO Bezug genommen wird, ist der Ansicht, die zwischen den Parteien vereinbarte Preisanpassungsklausel verstoße in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV. Diese Unwirksamkeit habe entsprechend § 139 BGB zur Folge, dass die gesamte Preisänderungsklausel unwirksam ist. An die Stelle der unwirksamen Vertragsabreden träten im Wege ergänzender Vertragsauslegung die von der Beklagten für das Jahr 2014 zugrunde gelegten Preise (Bereitstellungspreis: 7,008 EUR/m2/a; Arbeitspreis: 0,0838 EUR/kWh). Hiernach hätten die Kläger für die eingeklagten Jahre 2015 bis einschließlich 2018 einen Anspruch auf Herausgabe von insgesamt netto 179,85 EUR (17,56 + 27,84 + 52,07 + 82,38).
Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, sei auch die Zwischenfeststellungsklage in Bezug auf § 8 Absatz 4 des die Parteien verbindenden Wärmelieferungsvertrags begründet. Ferner sei die weitere Feststellungsklage begründet. Denn die Beklagte sei nicht befugt, den zwischen den Parteien geltenden Preis einseitig festzusetzen.
Gegen diese ihrer Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis am 14. Juli 2020 zugestellte Entscheidung, Blatt 119 Band I der Akte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Juli 2020 am 23. Juli 2020 beim Kammergericht Berufung eingelegt und mit einem beim Kammergericht am 9. September 2020 eingegangenen Schriftsatz vom 7. September 2020 begründet.
Die Beklagte rügt, die angegriffene Entscheidung beruhe auf Rechtsverletzungen. Erstens widmet sie sich in der Berufungsbegründung der ursprünglichen Arbeitspreis-Klausel. Insoweit heißt wie folgt: „hier nicht mehr weiter vertieft wird der rechtliche Ansatz, die ursprüngliche Arbeitspreis-Klausel mit ihrer Variablen „E“ weiterhin argumentativ zu verteidigen“. Anschließend zitiert die Beklagte aus zwei Urteilen des Landgerichts Berlin (Zivilkammer 11). Diese Kammer hielt die Arbeitspreis-Klausel – anders als die angegriffene Entscheidung – für ausreichend transparent. Eine eigenständige Begründung der Beklagten, warum die Arbeitspreis-Klausel wirksam ist, oder Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, finden sich nicht. Zweitens ist die Beklagte der Ansicht, die Unwirksamkeit der Arbeitspreis-Klausel führe nicht dazu, dass auch die Formel für die Errechnung des Bereitstellungspreises unwirksam sei. In Bezug auf die zweite Feststellungsklage ist die Beklagte drittens der Ansicht, sie sei § 4 Absatz 2 AVB-FernwärmeV befugt gewesen, einseitig eine neue, wirksame Preisänderungsklausel in das Vertragsverhältnis einzuführen (Hinweis unter anderem auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2018 – 27 U 2/17). Für die Einzelheiten der Argumentation wird jeweils auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß, das am 12. Juli 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 51 O168/19 – teilweise abzuändern,
und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Kläger verteidigen mit ihrem Schriftsatz vom 12. Oktober 2020 (Berufungserwiderung), Blatt 1 ff. Band II der Akte, die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Gegen die ihrem Prozessbevollmächtigten am 13. Juli 2020 gegen Empfangsbekenntnis zugestellte landgerichtliche Entscheidung, Blatt 118 Band I der Akte, haben ferner die Kläger mit Schriftsatz vom 11. August 2020, der per Fax am gleichen Tage beim Kammergericht einging, Berufung eingelegt mit einem beim Kammergericht per Fax am 14. September 2020 (Montag) eingegangenen Schriftsatz vom 14. September 2020 begründet.
Auch die Kläger rügen, die angegriffene Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Sie halten daran fest, dass der Arbeits- und der Bereitstellungspreis miteinander Fallen und Stehen.
Sie sind der Ansicht, an die Stelle der unwirksamen Vertragsabreden sei als Bereitstellungspreis von 5,04 EUR/m2/a auszugehen. Beim Arbeitspreis sei von 0,0059 EUR pro kwH auszugehen. Hieraus errechne sich die mit der Berufung verlangte Forderung in Höhe von 2.561,60 EUR (2.741,45 – 179,85). Die Kläger beantragen daher sinngemäß, das am 12. Juli 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 51 O168/19 – abzuändern,
und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.561,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2019 zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt mit ihrem Schriftsatz vom 19. Oktober 2020 (Berufungserwiderung), Blatt 19 ff. Band II der Akte, die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und beantragt,
Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2020, der der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 7. Dezember 2020 zugestellt wurde (Blatt 44 Band II der Akte), haben die Kläger ihre Klage in Bezug auf die Jahresabrechnung für das Jahr 2019 in zweiter Instanz erweitert.
Die Beklagte hat bei dieser Abrechnung für den Zeitraum bis zum 30. April 2019 die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Preisanpassungsklausel zugrunde gelegt. Für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2019 hat sie die Preisanpassungsklausel eingesetzt, die sie den Klägern mit ihrem Schreiben vom 24. April 2019 mitgeteilt hatte. Danach haben die Kläger der Beklagten 2.340,14 EUR zu zahlen. Die Kläger behaupten, unter Zugrundelegung von § 8 Absatz 1 des Wärmelieferungsvertrags stünden der Beklagten hingegen nur 1.522,00 EUR zu. Ziehe man diesen Betrag und ein Abrechnungsguthaben von 33,14 EUR von 2.340,14 EUR ab, errechne sich eine Überzahlung von 751,86 EUR. Die Kläger beantragen daher für das Jahr 2019 sinngemäß,
die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie weitere 751,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Klage auch insoweit zurückzuweisen.
Der Senat – Berichterstatter – hat der Beklagten mit Verfügung vom 15. Dezember 2020, Blatt 45 Band II der Akte, aufgegeben, näher darzulegen, welche Werte für den Arbeitspreis aus ihrer Sicht für die Jahre 2016 bis 2019 anzusetzen seien.
Die Beklagte hat hierauf mitgeteilt, ihrer Ansicht nach sei als Arbeitspreis nicht der Arbeitspreis des Jahres 2014, sondern der des Jahres 2015 in Höhe von 0,0836 EUR/kWH anzusetzen. So sei es auch für die Jahre 2016 bis 2018. Für das Jahr 2019 gelte dies bis zum 30. April 2019. Danach sei als Arbeitspreis 0,0861 EUR/kWk anzusetzen.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 (Blatt 50 Band II der Akte) hat der Berichterstatter ferner darauf hingewiesen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel in § 8 des Wärmelieferungsvertrags in Bezug auf den Arbeitspreis seines Erachtens nicht mehr in Abrede nehme. Obwohl die Beklagte umfassend Berufung eingelegt habe, finde sich nämlich kein Berufungsvortrag und fänden sich keine Hinweise, warum die Preisänderungsklausel in Bezug auf den Arbeitspreis wirksam sein könnte. Ferner hat der Berichterstatter in Bezug auf den Feststellungsantrag zu 2) eine klarstellende Überprüfung angeregt. Nach ihrem Wortlaut gehe die Klage nämlich dahin, dass die von der Beklagten in einem Schreiben festgesetzte Preisänderungsklausel aus einem Schreiben vom 24. April 2019 unwirksam sein solle. In diesem Schreiben werde aber nur eine öffentliche Bekanntgabe einer neuen Preisänderungsklausel angekündigt. Es könnte daher sein, dass diese Klage nach ihrem Sinn und Zweck dahingehe, festzustellen, dass zwischen den Parteien als Bereitstellungspreis 0,42 EUR pro m2 beheizte Fläche im Monat anzusetzen sind. Ferner könnte die Klage dahingehen, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, einseitig die zwischen den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel für den Arbeitspreis zu ändern. Soweit die Kläger mit der Berufung ihre Klage erweitert hätten, sei aufgefallen, dass Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2019 verlangt werden. Hier sei undeutlich, warum es auf diesen Zeitpunkt ankommen solle. In Bezug auf die Klageforderung bat er um eine Überprüfung. Schließlich hat er darauf hingewiesen, dass das Landgericht von einem Arbeitspreis in Höhe von 0,0838 EUR/kWh ausgegangen sei, die Beklagte aber von einem Arbeitspreis in Höhe von nur 0,0836 EUR/kWh ausgehe. Hier könnte das Landgericht über den unstreitigen Vortrag der Parteien hinausgegangen sein.
Die Kläger teilten hierauf mit Schriftsatz vom 19. Februar 2021 (Blatt 56 ff. Band II der Akte) mit, den Feststellungsantrag zu 2) zunächst nicht ändern zu wollen. Im Schriftsatz vom 14. Juni 2021, dort Seite 13, Blatt 95 ff. Band II der Akte, haben sie dann mitgeteilt, gegen folgende Auslegung bestünden keine Bedenken:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 an die enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den Wärmelieferungsvertrag vom 17. August 2009 durch einseitige Erklärung einzuführen.
Der Zinsbeginn für die Klageerweiterung folge aus ihrem Schreiben vom 7. Juni 2019 (Anlage K 8). Richtig sei, dass sie sich bei der Zusammenstellung der Klageforderung für das Jahr 2016 verrechnet hätten. Richtig sei in Bezug auf den Arbeitspreis ein Bereicherungsanspruch in Höhe von 269,53 EUR. Im Übrigen äußerten sie unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – VIII ZR 209/18, Rn. 27 und BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 42 ihre Ansicht, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis folge auch aus dem Umstand, dass die im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Vxxx AG geltende Preisanpassungsklausel zum Grundpreis Lohnkosten mit einem Anteil von 32% berücksichtige, die von der Beklagten und ihnen vereinbarte Preisanpassungsklausel aber von einem Anteil von 60% („Gebot der Kostenorientierung“). Ferner sei die zweite Variable in der Preisanpassungsklausel zwischen der Beklagten und der Vxxx AG der „Investitionsgüterindex“, in der Klausel der Beklagten jedoch der jeweilige Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte. Im Übrigen wiederholen sie mit der Berufung mehrfach ihre Ansicht, die BGH-Rechtsprechung, wonach die „3-Jahreslösung“ europarechtskonform sei, sei unzutreffend.
Der Senat hat der Beklagten daraufhin aufgegeben, zu den behaupteten Tatsachen Stellung zu nehmen. Diese hat unwidersprochen mitgeteilt, der „Investitionsgüterindex“ sei der Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte.
Der Senat hat mit Einverständnis der Parteien durch Beschluss vom 14. April 2021 gemäß § 128 Absatz 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet, bei dem Schriftsätze bis zum 14. Juni 2021 eingereicht werden konnten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akte verwiesen, soweit dort vorgetragene Tatsachen und Ansichten hier nicht anders dargestellt sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, zulässig und zum Teil begründet.
I.
1. Wie vom Landgericht ausgeführt, verstößt die zwischen den Parteien in § 8 (4) ihres Wärmelieferungsvertrags vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV in der im Fall maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2000 bis zum 11. November 2011 (im Folgenden: aF) und ist nach § 134 BGB nichtig (wie hier KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17).
a) § 8 (4) ist eine kontrollfähige Preisnebenabrede, da sie die bezifferte Vergütungsregelung über den Grund- und Arbeitspreis in § 8 (1) ergänzt. Auch wenn die Beklagte die Fernwärme nur liefert, nicht aber erzeugt, unterfällt der Wärmelieferungsvertrag dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV (siehe auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 17). Nach § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF müssen Preisänderungsklauseln die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 21).
b) Hieran fehlt es. Nach § 8 (4) des Wärmelieferungsvertrags ergibt sich der jeweils gültige Arbeitspreis nach folgender Formel: AP = AP2000 x E/E2000. Ap2000 ist der Basisarbeitspreis. E ist der jeweilige Energiepreis des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiver Fernwärmepreis. E2000 ist der Basisenergiepreis. Für den Energiepreis des Fernwärmeversorgers ist – wie vom Landgericht ausgeführt (LGU 5) – intransparent, wie er von welchem Fernwärmeversorger auf welche Art und Weise ermittelt wird. Die Beklagte tritt der Einschätzung des Landgerichts mit der Berufung auch nicht substanziell entgegen. Der Hinweis in der Berufungsbegründung auf eine andere landgerichtliche Entscheidung genügt nicht § 520 Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 ZPO, wonach die Berufungsbegründung konkrete Umstände bezeichnen muss, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Auch nach einem Hinweis des Berichterstatters hat die Beklagte ihren Vortrag insoweit nicht ergänzt.
2. Etwas anderes gilt für die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis.
a) Nach § 8 (4) des Wärmelieferungsvertrags ergeben sich die jeweils gültigen Preise nach folgender Formel: P = P2000 (0,4 l/I2000 + 0,6 L/L2000. P2000 ist der Basispreis. I der jeweilige Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte. I2000 der Basisindex. L die jeweils gültige Jahreslohnindexziffer für Arbeiter der Elektrizitäts-, Gas- Fernwärme-, Wasserversorgung. Und L2000 ist der Basislohnindex.
b) Diese Formel ist nicht intransparent. Sie genügt den Vorgaben des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVBFernwärmeV aF (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20; KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17).
aa) Die Kläger behaupten für keinen der drei genannten Einsatzwerte, nicht zu wissen, für was er steht oder wie er zu berechnen ist.
bb) Die Vertragsgestaltung lässt auch nicht erkennen, dass die beiden Komponenten Grund- und Arbeitspreis in Form einer Mischkalkulation zu einem einheitlichen Gesamtpreis zusammengeführt würden. Vielmehr stehen beide Preiskomponenten nebeneinander und ihre Summe – wahlweise unter Einbeziehung des Messpreises – bildet ohne ein weiteres Kalkulationselement den Gesamtpreis.
cc) Die Formel ist ferner nicht gemäß § 139 BGB unwirksam, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV aF verstößt (wie hier KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Soweit der 20. Zivilsenat bislang anderer Ansicht war (KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17), hat er diese Ansicht ausdrücklich aufgegeben (KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20). Dies folgt schon aus § 306 Absatz 1 BGB (wie hier KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Im Übrigen könnte man gegebenenfalls anführen, dass die beiden Preiskomponenten, der Arbeits- und der Grundpreis, in einem Verhältnis zueinander stehen und den dem Kunden in Rechnung gestellten Gesamtpreis bilden, dessen Entwicklung sie prägen. Jedoch handelt es sich dabei um kein starres Verhältnis, so dass Verwerfungen, welche die eine Preiskomponente betreffen, sich nicht zwingend auf die Gestaltung der anderen Preiskomponente auswirken müssen.
c) Die Formel ist auch nicht wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Kostenorientierung unwirksam.
aa) Der Grundsatz der Kostenorientierung ist nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (ständige Rechtsprechung, exemplarisch BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – VIII ZR 209/18, Rn. 26).
bb) Hierfür ist nichts erkennbar. Richtig ist, dass die Beklagte in der zwischen den Parteien geltenden Formel die Lohnkosten anders bewertet als die Vxxx AG, nämlich mit 60% statt mit 32%. Es ist aber nicht so, dass sich die Formel im Wärmelieferungsvertrag an der Kostenstruktur des Vertragsverhältnisses der Beklagten im Verhältnis zur Vxxx AG orientieren muss (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20). Im Gegenteil: Der Bereitstellungspreis hat sich an den Kosten der Beklagten zu orientieren, d.h. an den von der Beklagten zu zahlenden Lohnkosten im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Fernwärme, nicht aber an den Kosten Dritter. Soweit die Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 14. Juni 2021, dort Seite 4, Blatt 95 ff. Band II der Akte, bestreiten, dass der Beklagten keine Lohnkosten in der behaupteten Höhe entstanden sind, sind sie jedenfalls beweisfällig geblieben.
Die Formel ist auch nicht wegen Intransparenz unwirksam, weil die Beklagte einen anderen Index einsetzt als Vattenfall. Unstreitig ist nämlich der „Investitionsgüterindex“ der „Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte“. Die Beklagte und die Vxxx AG setzen mithin denselben Index ein.
3. An die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich das Preisniveau zugrunde zu legen, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, Urteil vom 10. März 2021 – VIII ZR 200/18, Rn. 29; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 241/15, Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. März 2012 – VIII ZR 113/11, Rn. 21). Dies ist im Fall das Jahr 2014. Sofern, wie im Fall, in den nachfolgenden Abrechnungsjahren allerdings Preissenkungen vollzogen wurden, ist in dem von der Senkung betroffenen Abrechnungsjahr der gemilderte Preis anzusetzen (BGH, Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 79/15, Rn. 40). Einen Anlass, stets den niedrigsten Preis der zu betrachtenden Jahre zu nehmen, gibt es nicht (KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; anderer Ansicht KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20). Ins Verhältnis zu setzen ist nach §§ 133, 158 BGB nur das jeweilige Jahr und das „Ausgangsjahr“ (siehe auch BGH, Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 79/15, Rn. 40: „dass ein Kunde für die Zeiträume der Preisunterschreitungen nur die geringeren Entgelte hätte entrichten müssen“). Für die Jahre 2015 bis 2018 ergeben sich danach folgende Werte:
0,0836
0,0833
0,0830
Die Kläger schuldeten danach der Beklagten für die für Jahre 2015 bis 2018 brutto folgende Zahlungen:
Differenzzu Gunstender Kläger
0
923,96
Daraus ergibt sich, dass der Zahlungsantrag zurückzuweisen ist. Denn die Beklagte ist nicht ungerechtfertigt bereichert, auch nicht um die eingeklagten Zinsen.
II.
1. Die Zwischenfeststellungsklage zu 2) ist gemäß § 256 Absatz 2 ZPO zulässig.
a) Sie bezieht sich nach einer wohlwollenden Auslegung anhand des Klagevorbringens auf den ganzen § 8 Absatz 4 des Wärmelieferungsvertrags.
b) Das Rechtsschutzbedürfnis für diese Feststellungsklage ist nicht entfallen. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Streit der Parteien um die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel über den Arbeitspreis mit der ebenfalls von den Klägern erhobenen Zahlungsklage erledigt wäre, weil die Beklagte mit Schreiben vom 24. April 2019 hierfür eine neue Preisanpassungsklausel in den Wärmelieferungsvertrag einbeziehen möchte. Denn auch die Wirksamkeit dieser Klausel ist zwischen den Parteien streitig und zu verneinen (vgl. dazu unter III.), so dass ein Klarstellungsbedürfnis hinsichtlich der Wirksamkeit der ursprünglichen Klausel verbleibt (siehe auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 – VI ZR 174/74, Rn. 17 bis 19 – juris).
c) Das Begehren ist auch auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Denn darunter fallen auch einzelne Folgen von Rechtsbeziehungen, also auch die Unwirksamkeit von Preisänderungsklauseln (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – VIII ZR 204/08, Rn. 5).
2. Die zwischen den Parteien in § 8 (4) ihres Wärmelieferungsvertrags vereinbarte Formel in Bezug auf den Arbeitspreis verstößt nach dem zu B. I. 1. Ausgeführten gegen das Transparenzgebot des § 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV in der im Fall maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2000 bis zum 11. November 2011 und ist nach § 134 BGB nichtig.
3. Die Formel zu dem Bereitstellungs- und Messpreis ist hingegen nach dem zu B. I. 2. Ausgeführten wirksam.
III.
Wie vom Landgericht ausgeführt, ist die Beklagte nicht berechtigt, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5* BI/BIO] ab dem 1. Mai 2019 in den in Wärmelieferungsvertrag durch einseitige Erklärung einzuführen.
1. Die entsprechende Feststellungsklage zu 3) ist zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt. Zwar beabsichtigte die Beklagte mit dem Schreiben vom 24. April 2019 keine Preisänderung. Sie kündigte darin vielmehr die öffentliche Bekanntgabe einer Änderung der Preisanpassungsformel des Arbeitspreises der Wärmelieferungsverträge der Kunden im „Tarifgebiet Nxxx“ an. Die Antragsformulierung umfasst jedoch von ihrer Zielrichtung auch diesen Umstand und ist dahingehend auszulegen, dass die in dem Schreiben angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag einbezogen wurde.
2. Diese Feststellungsklage ist auch umfänglich begründet.
a) Für die Änderung einer Preisänderungsreglung bedarf es aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB (siehe nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn 57). Hieran fehlt es. Weder haben sich die Parteien auf die Einbeziehung einer (neuen) Preisänderungsklausel betreffend den Arbeitspreis verständigt noch haben sie der Beklagten anfänglich oder nachträglich ein einseitiges Bestimmungsrecht eingeräumt.
b) Aus § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV folgt nichts anderes (wie hier KG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 – 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 21. März 2019 – 6 U 191/17; anderer Ansicht OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2018 – 27 U 2/17).
aa) Diese Regelung erschöpft sich nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung bei den Regelungen zur „Art der Versorgung“ in § 4 AVBFernwärmeV darauf, Änderungen von Allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig zu machen.
bb) Zudem setzt § 24 Absatz 3 AVBFernwärmeV aF voraus, dass eine Preisanpassungsklausel vereinbart sein muss, damit auf ihrer Grundlage und nicht etwa aufgrund von § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV einseitige Preisänderungen durch das Versorgungsunternehmen zulässig sind. Diese Sichtweise entspricht im Übrigen auch der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der in seinem Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15 – ausgeführt hat, dass Ansprüchen des Versorgers aus einem Fernwärmebezugsvertrag eine geänderte Preisänderungsregelung nur dann zugrunde gelegt werden kann, wenn diese Preisänderungsregelung gemäß 145 ff. BGB durch aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der Parteien (Angebot und Nachfrage) Vertragsbestandteil wurde und – sollte dies der Fall sein – die Preisänderungsregelung auch inhaltlich den Anforderungen des § 24 AVBFernwärmeV gerecht wird (BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 57).
cc) Zu einer hiervon abweichenden, die einseitige Einführung von Preisänderungsklauseln erlaubenden Rechtsfortbildung besteht kein Bedürfnis (anderer Ansicht etwa Recknagel, N&R 2020, 130 (135)). Eine planwidrige normative Regelungslücke besteht nicht. Das Energieversorgungsunternehmen kann sich, soweit der Vertrag oder § 32 AVBFernwärmeV es zulassen, durch eine Änderungskündigung von ihm lösen, wenn es Anpassungsbedarf sieht. Sollte trotz der rechtsfortbildenden Rechtsprechung zur Ausfüllung der Vertragslücken bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln die Bindung an den bestehenden Vertrag eine unzumutbare Härte darstellen, wäre der Vertrag im Übrigen nach § 306 Absatz 3 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 241/15, Rn 24). Eine weitergehende Schutzbedürftigkeit der Versorgungsunternehmen ist nicht erkennbar.
dd) Die BGH-Rechtsprechung, die Versorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (siehe nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 158/11, Rn. 23) ist zu Gasversorgungsunternehmen und zu § 4 AVBGasV ergangen. BGH, Urteil vom 23. April 2020 – I ZR 85/19, Rn. 39 und BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 57 deuten demgegenüber darauf hin, dass § 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV kein einseitiges Recht gewährt. Jedenfalls aber hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass die Kläger ihre Tarifkunden sind.
C.
Die Berufung der Kläger ist statthaft und zulässig, nach dem zu B. I. Ausgeführten aber unbegründet. Denn die Kläger haben keinen Anspruch nach § 812 BGB, auch nicht auf die verlangten Zinsen.
D.
Die Erweiterung der Klage im Rahmen der Berufung der Kläger ist zulässig, ohne dass die Beklagte gemäß § 533 Nummer 1 ZPO einwilligen oder das Gericht sie für sachdienlich halten muss. Handelt es sich – so wie hier – um eine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache, die nach § 264 Nummer 2 ZPO keine Klageänderung ist, ist § 533 ZPO der Sache nach nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 16. November 2018 – V ZR 171/17, Rn. 16; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09, Rn. 6). Die weitere Klage ist allerdings unbegründet.
Für die Monate Januar bis April 2019 ist die Klage nach dem zu B. I. Ausgeführten unbegründet. Die Kläger haben danach keinen Anspruch nach § 812 BGB. Denn die von der Beklagten zur Errechnung des Betrages von brutto 941,79 EUR eingesetzten Formeln sind jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Für die Monate Mai bis Dezember 2019 ist die Klage nach dem zu B. Ausgeführten hingegen zwar dem Grunde nach teilweise begründet. Denn die Beklagten haben einen Anspruch nach § 812 Absatz 1 Satz 1 BGB auf brutto 11,95 EUR. Die von der zur Errechnung des Betrages von brutto 1.398,35 EUR eingesetzten Formeln sind nämlich zu beanstanden. Wie unter B. III. ausgeführt, war die Beklagte nicht berechtigt, die in ihrem Schreiben vom 24. April 2019 enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises ab dem 1. Mai 2019 in den in Wärmelieferungsvertrag durch einseitige Erklärung einzuführen. Weiterhin maßgeblich ist daher ein Arbeitspreis von 0,0836. Daraus errechnet sich für die Monate Mai bis Dezember 2019 eine Forderung von 1.386,40 EUR und nicht von 1.398,35 EUR und also eine Überzahlung von brutto 11,95 EUR.
Für das gesamte Jahr 2019 schuldeten die Kläger der Beklagten danach insgesamt brutto 2.328,19 EUR (941,79 +1.386,40). Abzüglich der Vorauszahlungen von insgesamt brutto 2.307,00 EUR ergibt das aber einen Nachzahlungsbetrag von 21,19 EUR und damit keine Bereicherungsforderung.
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Wegen der in der Urteilsformel zu 4) genannten Fragen sind bereits Revisionen in den Verfahren LG Berlin, Urteil vom 11. September 2020 – 3 S 7/20 – und KG, Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19/20 – anhängig.
Eine Vorlage an den EuGH gemäß Artikel 267 AEUV ist nicht veranlasst. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 70/15, Rn. 30 ff. ausgeführt, dass die von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Rechtsfortbildung und ergänzende Vertragsauslegung mit dem EU-Recht und insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist. Dieser Würdigung schließt sich der erkennende Senat nach eigener Prüfung und im Einklang mit den weiteren Senaten des Kammergerichts an. Die Entscheidung EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2016 – C-154/15 – ändert daran nichts. Denn der BGH hat auch danach und in Kenntnis der EuGH-Rechtsprechung an seiner gefestigten Rechtsprechung festgehalten (siehe nur BGH, Urteil vom 10. März 2021 – VIII ZR 200/18, Rn. 29 und BGH, Urteil vom 15. Februar 2019 – V ZR 77/18, Rn. 18).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 133, 158 BGB
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 24 AVBFernwärmeV
§ 32 AVBFernwärmeV
§ 4 AVBGasV
§ 812 BGB
§ 533 ZPO
§ 24 Absatz 3 Satz 2 AVB-FernwärmeV
§ 4 Absatz 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Absatz 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV
§ 4 Absatz 2 AVB-FernwärmeV
§ 128 Absatz 2 ZPO
§ 24 Absatz 3 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 306 Absatz 1 BGB
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 24 Absatz 3 AVBFernwärmeV
§ 306 Absatz 3 BGB
§ 812 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
Artikel 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 28 U 4/20
VIII ZR 268/15
20 U 1022/20
VIII ZR 200/18
51 O 168/19
VIII ZR 232/21
27 U 2/17
VIII ZR 209/18
20 U 146/17
9 U 19/20
VIII ZR 241/15
VIII ZR 113/11
VIII ZR 79/15
VI ZR 174/74
VIII ZR 204/08
6 U 191/17
VIII ZR 158/11
I ZR 85/19
V ZR 171/17
IX ZR 160/09
3 S 7/20
VIII ZR 70/15
V ZR 77/18