Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-10, Aktenzeichen 11 Ca 754/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2008:0610.11CA754.08.00

Tenor:
1.Die Beklagte Stadt wird verurteilt, an den Kläger 2396,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2008 zu bezahlen.
2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4.Der Streitwert beträgt 38.338,56 Euro.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz aufgrund einer Benachteiligung wegen seines Geschlechts im Zusammenhang mit einer Bewerbung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG).
Der Kläger ist 38 Jahre alt und verheiratet. Er ist examinierter Sportlehrer mit Lizenzen zum Studioleiter, Personal-Trainer, Trainer für präventiven Gesundheitssport, Ernährungsmanagement und Trainee der I. und schloss das zweite Staatsexamen für Sportlehrer an Schulen der Sekundarstufe II ab. In diesen Bereichen ist der Kläger freiberuflich tätig und übt auch entsprechende Nebentätigkeiten aus, wie z.B. als Trainer in einem Sportclub.
Nachdem der Kläger von der Initiierung eines Sport- und Bewegungsmodells der Beklagten Kenntnis erlangt hatte, richtete er sich mit Schreiben vom 16.06.2007 an die Beklagte und bekundete Interesse an einer solchen Tätigkeit als Honorarkraft.. Die Beklagte teilte ihm daraufhin am 02.07.2007 mit, dass eine Stelle als Diplomsportlehrer/in ausgeschrieben wird. Am 20.07.2007 gab sie dem Kläger den genauen Ausschreibungstext bekannt. Dieser enthält folgenden Passus:
"Es besteht ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen und Schwerbehinderten".
Bezüglich des weiteren Ausschreibungstextes wird auf Blatt 9 der Akten verwiesen.
Der Kläger bewarb sich daraufhin am 02.08.2007 auf die für zwei Jahre befristete Stelle mit einem Entgelt gemäß Gruppe 10 TvöD, Bl. 10 f der Akte..
Die Beklagte lud den Kläger mit fünf weiteren Bewerbern/innen zu einem Vorstellungsgespräch am 20.09.2007 ein, das der Kläger wahrnahm. Allen Bewerbern/innen stellte die Personalauswahlkommission die gleichen Fragen und notierte die Antworten umfassend. Nach jedem Gespräch beriet sich die fünfköpfige Kommission kurz und zog dann drei Bewerber in die engere Wahl. Die letztendlich eingestellte Bewerberin wurde unter diesen drei Bewerbern auf Rang eins gesetzt, der Kläger auf den dritten Rang.
Mit Schreiben vom 23.10.2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sich die Personalauswahlkommission für einen anderen Bewerber entschieden habe. Die Stelle wurde dann am 01.10.2007 durch die Beklagte mit einer Mitbewerberin des Klägers besetzt.
Am 30.06.2007 gab es in der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes insgesamt 241 Mitarbeiterinnen und 253 Mitarbeiter. Im Bereich der Entgeltgruppe 10 TvÖD waren zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung 54 Frauen und 62 Männer beschäftigt.
Der Kläger machte mit anwaltlichem Schreiben vom 21.12.2007 Schadensersatzansprüche in Höhe von 38.338,56 Euro aufgrund einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung von Männern in der Stellenausschreibung unter Fristsetzung bis zum 10.01.2008 gegenüber der Beklagten geltend. Sein Schreiben enthält folgende Formulierungen zu den Rechtsfolgen des erhobenen Anspruchs:
"Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 AGG sind Sie meiner Mandantschaft zum Schadensersatz verpflichtet, § 15 AGG. Die Höhe des Schadens ist nicht begrenzt. Dies bedeutet in dem hier zu Rede stehenden Fall, dass Herr T. während der Dauer des auf 2 Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses so zu stellen ist, wie er bei Aufnahme der Stelle stehen würde. Da die Stelle mit einem Entgelt der Gruppe E 10 TVöD ausgeschrieben ist, ergibt sich gemäß der als Anlage beigefügten Berechnung ein Jahresbruttogehalt in Höhe von 19.169,28 Euro. Für die zweijährige Dauer der Beschäftigung ergibt sich mithin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 38.338,56 Euro, der hiermit ausdrücklich geltend gemacht wird".
Bezüglich des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Blatt 18 f. der Akte verwiesen.
Mit seiner am 06.02.2008 beim Arbeitsgericht anhängig gemachten und am 14.02.2007 zugestellten Klage, begehrt der Kläger Schadensersatz bzw. eine immaterielle Entschädigung.
Der Kläger behauptet, ihm sei in den mit Mitarbeitern der Beklagten geführten Gesprächen erklärt worden, dass seine Bewerbung keine Aussicht auf Erfolg habe, da die Stelle ohnehin mit einer Frau besetzt werden würde. Bereits im April 2007 habe ihm der Sachbearbeiter der Beklagten G. fernmündlich mitgeteilt: "Gut, dass Sie in Ratingen wohnen, Sie kennen dann alles - aber eine Frau wäre mir lieber."
Der Kläger ist der Ansicht, er sei unmittelbar gemäß § 3 AGG benachteiligt worden. Bereits aus dem Ausschreibungstext ergebe sich eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung von Frauen und Schwerbehinderten. Eine Berufung auf das Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen unter Berücksichtigung von § 5 AGG sei insbesondere in europarechtlicher Hinsicht unzulässig. Es sei vorliegend auch kein Grund für eine Bevorzugung von Frauen und Schwerbehinderten ersichtlich.
Seine Qualifikationen stützten die Annahme einer Ungleichbehandlung nachhaltig. Bei ordnungsgemäßer Auswahl unter Berücksichtigung der Bestenauslese hätte er eingestellt werden müssen.
Die Beklagte sei ihm aufgrund einer Benachteiligung im Sinne des § 7 AGG gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zu Schadensersatz in Höhe von 38.338,56 Euro verpflichtet. Der Schadensersatz sei der Höhe nach nicht begrenzt. Ihm stehe daher der Bruttolohn für die volle Dauer des auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses zu. Jedenfalls seien die Gehaltsansprüche für den Zeitraum bis einschließlich März 2008 zur Zahlung fällig. Dies führe ausgehend von dem durchschnittlichen Monatsentgelt in Höhe von 1597,44 Euro brutto zu einem Anspruch in Höhe von 9.584,64 Euro.
Hilfsweise stützt der Kläger den Anspruch auf § 15 Abs. 2 S. 2 AGG. Diesen Anspruch in Höhe von 4.792,32 Euro habe er bereits als "Minus" außergerichtlich durch das Schreiben vom 21.12.2007 geltend gemacht.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.338,56 Euro nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die letztendlich eingestellte Bewerberin sei besser für die Stelle geeignet.
Die Beklagte ist der Ansicht, es liege kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor. Sie habe sich bei ihrem Ausschreibungstext an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Der fragliche Passus des Ausschreibungstextes sei durch § 8 Abs. 4 S. 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen gerechtfertigt, das neben dem AGG Bestand habe.
Die sowohl im Bereich des gehobenen Dienstes als auch für die Entgeltgruppe 10 TVöD/ A 11 BBG bei der Beklagten bestehende Unterrepräsentierung von Frauen rechtfertige den gewählten Zusatz zur Stellenausschreibung. Dass die Differenz zwischen weiblichen und männlichen Mitarbeitern in diesen Bereichen (geschlechtliche Vergleichsbetrachtung im gehobenen Dienst und in der Entgeltgruppe 10 TvÖD) recht gering ist, sei unerheblich. Bezüglich der zahlenmäßigen Unterrepräsentierung von Frauen komme es nicht auf einen Vergleich mit Lehrpersonal an Schulen an, da diese der Länderkompetenz unterfielen und es sich vorliegend um eine kommunale Stellenausschreibung handele. Im Übrigen werde das Lehrpersonal besser vergütet.
Falls Herr G. überhaupt die vom Kläger behauptete Aussage getätigt habe, sei diese jedenfalls unbeachtlich, weil sie sich auf einen Zeitpunkt beziehe, zu dem die Stelle noch nicht einmal ausgeschrieben war, und dazu noch von einem Mitarbeiter abgegeben wurde, dem keine Personalkompetenz zusteht.
Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch des Klägers auf drei Monatsgehälter begrenzt. Für einen uneingeschränkten Schadensersatzanspruch müsse der Kläger darlegen und beweisen, dass er nach dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß § 33 Abs. 2 GG zwingend hätte ausgewählt werden müssen. Zudem müsse sich der Kläger bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs anderweitigen Verdienst - den der Kläger unstreitig auch ab der Einstellung der Mitbewerberin des Klägers erzielt hat - anrechnen lassen. Auch müsse er nachweisen, dass er sich ernsthaft um eine andere Anstellung bemüht habe, weil ihn eine Schadensminderungspflicht treffe. Auch sei ein Schadensersatzanspruch zeitlich bis zur ersten fiktiven Kündigungsmöglichkeit zu begrenzen, vorliegend - insoweit unstreitig - mit einer Frist von 6 Wochen zum Monatsende.
Der Kläger habe zudem einen immateriellen Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG nicht substantiiert dargelegt. Bei § 15 Abs. 2 S. 1 AGG handele es sich um eine Regelung des immateriellen Schadensersatzes und nicht um eine Anspruchsgrundlage für den Ersatz eines fiktiven Vermögensschadens. Nach dieser Norm könne nur Schmerzensgeld als Ausgleich für eine erlittenen Diskriminierung, nicht jedoch der Ausgleich eines Vermögensschadens, verlangt werden.
Einen Entschädigungsanspruch als immateriellen Schadensersatz in Höhe von 4.792,32 Euro gemäß § 15 Abs. 2 S. 1, 2 AGG habe der Kläger nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. Dieser Teilbetrag sei in dem vom Kläger mit Schreiben vom 21.12.2007 geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht enthalten. Bei dem Anspruch gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG handele es sich im Vergleich zu dem vom Kläger am 21.12.2007 geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 38.338,56 Euro um ein Aliud.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig aber nur teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 2.396,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2008. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
1.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 2.396,16 Euro gemäß § 15 Abs. 2 S.1 AGG, da die Beklagte den Kläger unzulässig im Sinne der §§ 1, 3 Abs. 1, 7 AGG benachteiligte.
a)
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Das Geschlecht einer Person ist ein in § 1 AGG genannter Grund. Eine weniger günstige Behandlung wegen des Geschlechts liegt beispielsweise bei einer Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren vor (vgl. BVerfG in NZA 1994, S. 745).
Der Kläger erfuhr aufgrund seines Geschlechts eine weniger günstige Behandlung während des Bewerbungsverfahrens für die Stelle als Diplomsportlehrer/in durch die Beklagte, da die Beklagte nicht ihn, sondern eine Frau einstellte. Die Beklagte hatte ein besonderes Interesse an der Einstellung einer Frau für die ausgeschriebene Stelle. Dieses Interesse äußerte die Beklagte in der Stellenausschreibung ausdrücklich.
Eine Stellenanzeige muss grundsätzlich neutral erfolgen, das heißt, sie muss für die zu besetzende Stelle geschlechtsunabhängige Bezeichnungen oder beide geschlechtlichen Formen verwenden, oder auf sonstige Weise verdeutlichen, dass beide Geschlechter gleichermaßen zu Bewerbungen aufgefordert sind. Die Beklagte verwendete zwar in der Stellenanzeige die beide Geschlechter umfassende Bezeichnung "Diplomsportlehrer/in", machte aber durch den Zusatz : "Es besteht ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen und Schwerbehinderten." deutlich, dass insbesondere Frauen und Schwerbehinderte zu Bewerbungen aufgefordert sind. Entsprechend des in der Stellenanzeige geäußerten besonderen Interesses besetzte die Beklagte die ausgeschriebene Stelle auch mit einer Frau. Eine derartige geschlechtsspezifische Stellenausschreibung ist als hinreichendes Indiz für eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts anzusehen (vgl. BAG vom 5.2.2004, AP BGB § 611 a Nr. 23, ArbG Düsseldorf v. 7.10.1999 in DB 200, S. 381, Rust/Falke, AGG, § 22 Rn. 51). Hinreichend deutlich wird die Benachteiligung bei folgendem Beispiel mit dem gleichen Text, aber einem anderen Benachteiligungsgrund nach § 1 AGG: "Es besteht ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Menschen mit weißer Hautfarbe".
Der Beklagten hätte es nunmehr oblegen, dieses Indiz zu entkräften. Hat ein Bewerber Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber gemäß § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Die Beklagte trägt hierzu lediglich vor, dass der Kläger in die letzte Auswahlrunde des Bewerbungsverfahrens gelangt sei, dass die Personalauswahlkommission jedem Bewerber die gleichen Fragen gestellt und die Antworten zusammenfassend notiert habe, dass ihr die relevanten Informationen über Ausbildung und bisherige Berufstätigkeit der Bewerber/innen vorgelegen habe und dass nach dem Grundsatz der Bestenauslese einstimmig die letztendlich eingestellte Mitbewerberin an Rang eins gesetzt worden sei. Unerheblich für das Vorliegen einer Benachteiligung als Tatbestandsmerkmal im Sinne der §§ 3 Abs. 1; 7 Abs. 1 AGG ist aber insbesondere, ob die Auswahlentscheidung der Beklagten ausschließlich durch das Geschlecht des Klägers als Merkmal im Sinne von § 1 AGG motiviert war, oder ob auch andere Gründe, wie z.B. mangelnde Eignung des Klägers für die Stelle als Diplomsportlehrer/in, zu der Entscheidung der Beklagten führten (vgl. Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 15 Rn. 39). Die Vermutung, dass das Geschlecht des Klägers bei der Entscheidung - neben der Qualifikation - nicht zumindest mitbestimmend war, kann die Beklagte mit diesem Vortrag nicht widerlegen.
b)
Die Benachteiligung des Klägers durch die Beklagte ist auch nicht gemäß § 8 Abs. 1 AGG bzw. § 5 AGG gerechtfertigt.
aa)
Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
So stellt die Tätigkeit als Diplomsportlehrer/in bereits offensichtlich keine Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG dar, bei der das weibliche Geschlecht eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.
bb)
Die Benachteiligung des Klägers durch die Beklagte ist auch nicht gemäß § 5 AGG in Verbindung mit § 8 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (LGG) gerechtfertigt.
Gemäß § 5 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ausnahmsweise dann zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Die Unterrepräsentierung von Frauen in vielen Berufen stellt einen bestehenden Nachteil wegen eines Grundes gemäß § 1 AGG, dem Geschlecht, dar. Durch sogenannte "Frauenquoten" kann die Unterrepräsentierung von Frauen ausgeglichen werden. Das 8 LGG ist eine landesgesetzliche Grundlage für einen derartigen Ausgleich einer Unterrepräsentierung von Frauen. Dabei enthält § 8 LGG zwingende Regelungen über das Ausschreibungsverfahren, um den Ausgleich zu bewirken. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 2 LGG ist in einer Ausschreibung darauf hinzuweisen, dass Bewerbungen von Frauen ausdrücklich erwünscht sind und Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt werden, sofern nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Eine derartige Entscheidungsquote, die eine Öffnung für die Berücksichtigung von sozialen Belangen bei allen Bewerbungen enthält, ist als sogenannte "weiche Quote" mit dem Grundgesetz vereinbar. Sie sind ein geeignetes und erforderliches Instrument des Staates, um den Gleichstellungsauftrag aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG umzusetzen (vgl. Rust/Falke, § 5 AGG Rn. 75).
Den Vorgaben des § 8 LGG entspricht die Beklagte mit der Formulierung ihrer Stellenanzeige jedoch nicht. Sie weist lediglich auf ein "besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen und Schwerbehinderten" hin, stellt aber nicht klar, dass eine Bevorzugung von Frauen nur bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt und auch nur, sofern nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Unerheblich ist damit die Frage, welche Vergleichsgruppe vorliegend hätte gewählt werden müssen und ob bereits eine geringfügige Unterrepräsentierung den Anwendungsbereich des § 8 LGG eröffnet.
Ebenso kann dahinstehen, ob die Regelung des LGG i.V.m. § 8 LGG europarechtswidrig ist, da jedenfalls die Beklagte mit der Formulierung der Stellenanzeige nicht dem § 8 LGG entsprach.
Eine anderweitige Rechtfertigung der Bevorzugung von Frauen und Schwerbehinderten in der Stellenanzeige ist nicht ersichtlich.
c)
Die Benachteiligung des Klägers erfolgte kausal wegen seines Geschlechts und damit wegen eines in § 1AGG genannten Grundes und unterfällt dem Verbot nach § 7 AGG.
Die Kausalität zwischen Geschlecht und Benachteiligung und damit der Anspruch des Klägers scheitern auch nicht daran, dass er objektiv nicht für die Stelle als Diplomsportlehrer in Betracht kam bzw. er sich subjektiv nicht ernsthaft auf die Stelle bewarb. Hierzu müsste eine offenkundige Diskrepanz zwischen den Anforderungen der Stelle und seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten vorliegen (vgl. Däubler, AGG, § 7 Rn. 9). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger bewarb sich subjektiv ernsthaft auf die zu besetzende Stelle als Diplomsportlehrer/in und war unstreitig einer der potentiell für die Stelle geeigneten Bewerber/innen.
d)
Aufgrund der Verletzung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Benachteiligung i.S.d. § 3 AGG hat der Kläger einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG. Nach dieser Vorschrift kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.
Dieser verschuldensunabhängige Entschädigungsanspruch bezieht sich allein auf Nichtvermögensschäden. Ein etwaiger Verdienstausfall und weitere Vermögensschäden, beispielsweise Porto- und Fahrtkosten, können nur im Rahmen des Schadensersatzanspruches des § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht werden.
Vorliegend ist ein Entschädigungsanspruch in Höhe von eineinhalb Monatsgehältern der für die Stelle vorgesehenen Entgeltgruppe 10 TvÖD mit 25 Wochenstunden, mithin 2396,16 Euro, angemessen. Auf die Berechnung des entsprechenden durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts, Blatt 17 der Akte, wird verwiesen.
Grundsätzlich ist die Orientierung an Monatsgehältern für die Bemessung eines immateriellen Schadensersatzes ungeeignet, denn es geht nicht um den Ersatz der finanziellen Nachteile, die durch die Benachteiligung entstanden sind. Aufgrund der Beschränkung des immateriellen Schadensersatzes auf drei Monatsgehälter gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, stellt das jeweilige Monatsgehalt aber einen vom Gesetzgeber gewollten Anhaltspunkt dar.
Kriterien für die Bemessung der Entschädigung sind z. B. Schwere und Art der Beeinträchtigung sowie Ausmaß des Verschuldens, Nachhaltigkeit oder Wiederholung von Fehlverhalten und die Frage, ob wegen eines oder mehrerer Merkmale diskriminiert wird (vgl. Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 15 Rn. 44). Als Bemessungskriterium für die Höhe des verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruchs kann das Ausmaß des Verschuldens daher wertend hinzugezogen werden.
Die Nichteinstellung beeinträchtigt den Kläger in seinem beruflichen Fortkommen und verletzt sein Persönlichkeitsrecht. Das Ausmaß des Verschuldens der Beklagten ist vorliegend aber eher als gering einzustufen, denn sie hatte die Absicht mit ihrer Stellenausschreibung, den Vorgaben des § 8 LGG nachzukommen und wählte dabei lediglich eine Formulierung, die nicht den Vorgaben des § 8 Abs. 4 Satz 2 LGG entspricht. Daneben wurde der Kläger auch nicht wegen mehrerer Merkmale im Sinne des § 1 AGG diskriminiert.
Ob der Mitarbeiter der Beklagten G. dem Kläger mitteilte, dass ihm eine Frau lieber wäre, kann dahin stehen, denn die Schwere der Diskriminierung durch die Beklagte würde durch die Mitteilung einer persönlichen Meinung eines Mitarbeiters, der nicht Mitglied der Personalfindungskommission ist, nicht erhöht. Die übrigen Behauptungen des Klägers zu Aussagen nicht näher bestimmter Mitarbeiter der Beklagten in nicht näher bestimmten Gesprächen sind unsubstantiiert. Der Sachvortrag des Klägers zu weiterem benachteiligenden Verhalten ist substanzlos.
Weiterhin kann dahin stehen, ob der Entschädigungsanspruch des Klägers gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei Monatsgehälter begrenzt ist, denn jedenfalls kann der Entschädigungsanspruch aufgrund der Schwere und der Art der Benachteiligung des Klägers durch die Beklagte drei Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen. Bei der Begrenzung des Entschädigungsanspruches auf drei Monatsgehälter handelt es sich nicht um ein "Strafmaß", so dass die Benachteiligung eines bestgeeigneten Bewerbers automatisch schwerer wöge als die Benachteiligung eines sonstigen Bewerbers, denn ein derartiges "Strafmaß" ist dem Zivilrecht fremd. Es handelt sich vielmehr um eine Kappungsgrenze, vergleichbar der Regelung des § 10 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Denn auch bei einer schweren und wiederholten Benachteiligung aufgrund mehrerer Merkmale i.S.d. § 1 AGG, die grundsätzlich zu einem hohen Entschädigungsanspruch führen könnte, ist der Entschädigungsanspruch des sonstigen Bewerbers auf drei Monatsgehälter begrenzt.
e)
Der Kläger machte seinen Anspruch auch innerhalb der Fristen der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG geltend. Für Ansprüche gemäß § 15 Abs. 1, 2 AGG gilt eine zweistufige Ausschlussfrist. Die erste Stufe normiert § 15 Abs. 4 AGG mit der Pflicht zur außergerichtlichen Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs innerhalb von zwei Monaten ab Zugang der Ablehnung. Hieran schließt sich die dreimonatige Klagefrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG an.
Durch das anwaltliche Schreiben vom 21.12.2007 macht der Kläger innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Mitteilung der Beklagten vom 23.10.2007 seinen Anspruch geltend. Er bezeichnet den Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich, indem er auf die Benachteiligung durch die Stellenanzeige und auf § 15 AGG hinweist und den Anspruch in einer konkreten Höhe geltend macht, und er verlangt Erfüllung der Forderung.
Der Kläger macht mit seinem Schreiben entgegen der Ansicht der Beklagten auch immateriellen Schadensersatz im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend. Unerheblich ist hierbei, dass er in seinem Schreiben nicht die Formulierung "Entschädigung" verwendet und offensichtlich nicht zwischen den gesetzlichen Begriffen Entschädigung und Schadensersatz unterscheidet. Durch den Hinweis, dass keine höhenmäßige Beschränkung gegeben sei, macht er ausreichend deutlich, dass er zumindest auch eine Entschädigung als immateriellen Schadensersatz verlangt, denn eine derartige höhenmäßige Beschränkung sieht § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nur bezüglich des immateriellen Schadensersatzes vor. Eine detaillierte Darlegung des Anspruches unter Angabe der konkreten Anspruchsgrundlage ist hierzu noch nicht nötig. Dies zeigt auch ein Vergleich mit anderen arbeitsvertraglichen bzw. tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Hier wird bereits die alleinige Angabe der Höhe der Forderung für ausreichend erachtet, wenn man aus der Höhe auf den Grund der Forderung schließen kann (vgl. BAG in DB 1965, S. 1706; Küttner Personalhandbuch 2007, Kapitel 81 Rn. 27).
Die Formulierungen des Klägers erfüllen hinreichend den Sinn und Zweck der Ausschlussfristen, die dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit dienen. Der Schuldner soll binnen einer angemessenen Frist wissen, welche Ansprüche gegen ihn noch geltend gemacht werden. Er soll zu der Prüfung veranlasst werden, ob er der Forderung entsprechen will und die Möglichkeit haben, Beweise zu sichern und vorsorglich Rücklagen zu bilden (vgl. ErfK, 8. Auflage 2008, §§ 194-218 BGB, Rn. 32; Küttner Personalhandbuch 2007, Kapitel 81 Rn. 27). Dies war der Beklagten möglich. Sie wurde zu der Prüfung etwaiger Ansprüche des Klägers nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG veranlasst und sie hatte die Möglichkeit, ihre Unterlagen zum Bewerbungsverfahren als Beweise zu sichern.
Innerhalb von drei Monaten nach diesem Schreiben, am 06.02.2008, machte der Kläger seinen Anspruch auch mittels einer Klage vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf geltend.
2.
Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2396,16 Euro seit dem 11.01.2008 gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB. Die Beklagte ist seit dem 11.01.2008 mit ihrer Zahlung in Verzug, denn sie leistete nicht innerhalb der vom Kläger bis zum 10.01.2008 gesetzten Frist.
3.
Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf materiellen Schadensersatz gemäß § 15 Abs. 1 AGG in Höhe von 38.338,56 Euro.
Gemäß § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen materiellen Schaden zu ersetzen, wobei sich die Höhe des Schadensersatzanspruches aus den §§ 249 ff BGB ergibt. Der Geschädigte ist hierbei verpflichtet, seinen erlittenen Schaden konkret zu berechnen (vgl. Adomeit, AGG, § 15 Rn. 23).
Der Kläger hat einen materiellen Schaden in diesem Sinne nicht schlüssig dargelegt. Die bloße Berechnung desjenigen Einkommens, das er im Falle eines wirksamen Abschlusses eines Arbeitsvertrages für die ausgeschriebene Stelle mit der Beklagten erhaltenen hätte, kann nicht ausreichen.
Bezüglich der Höhe des Schadensersatzanspruches gemäß § 15 Abs. 1 AGG hätte der Kläger darlegen müssen, was er zur Schadensminderung unternommen hat. Denn ein Geschädigter ist im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, die ihm verbliebene Arbeitskraft zur Abwendung oder Minderung des Erwerbsschadens zu verwenden (vgl. Palandt § 254 Rn. 40). Der Kläger unterließ es aber darzulegen, ob er nicht beispielsweise im Rahmen einer Tätigkeit als Studioleiter oder Personal Trainer Einkünfte erzielt hat, bzw. dies entgegen seiner Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB unterließ, die parallel zu einer Tätigkeit als Diplomsportlehrer bei der Beklagten bei einer Wochenarbeitszeit von 25 Stunden nicht möglich gewesen wären.
Weiterhin legt der Kläger nicht dar, dass es ihm bislang nicht möglich war, eine andere Stelle als Diplomsportlehrer zu finden und dass ihm dies auch für die volle Zeit der 24 Monate nicht möglich sein wird.
Der Kläger hätte zudem darlegen müssen, dass das Arbeitsverhältnis für die vollen 24 Monate Bestand gehabt hätte. Dabei muss auch die Möglichkeit einer Kündigung durch eine der Parteien in Betracht gezogen werden. So ist der mit der Mitbewerberin geschlossene Vertrag mit einer Frist von sechs Wochen zum Monatsende kündbar.
Außerdem hat der Kläger für die Zeit ab April 2008 mangels Fälligkeit zum Zeitpunkt der letzen mündlichen Verhandlung noch keinen Schadensersatzanspruch in Höhe des Entgelts der ausgeschriebenen Stelle. Die Gehälter für die streitgegenständliche Stelle als Diplomsportlehrer/in sind monatlich fällig. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kann der vom Kläger geltend gemachte materielle Schaden daher noch gar nicht voll entstanden sein, da er sich nach der Berechnung des Klägers auf die zweijährige Dauer der Beschäftigung bezieht.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 II Nr. 1 ZPO. Der Kläger hat sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen, denn der Klage wurde lediglich in einer Höhe von 1/16 der Klageforderung stattgegeben.
Wird die beklagte Partei nur zu einem geringfügigen Betrag, also zu weniger als 1/10 der Klageforderung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen, kann das Gericht die Kosten dem Kläger voll auferlegen (vgl. Thomas/Putzo, § 93 Rn. 8)
III.
Der Streitwert wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO im Urteil festgesetzt und entspricht der Höhe des Zahlungsantrages.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € übersteigt.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. L.

Zitierte Normen: §§ 1, 3 Abs. 1, 7 AGG
§§ 3 Abs. 1; 7 Abs. 1 AGG
§§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG
§§ 194-218 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB
§§ 249 ff BGB
§§ 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO
§ 7 AGG
§ 15 AGG
§ 3 AGG
§ 5 AGG
§ 1 AGG
§ 22 AGG
§ 8 LGG
§ 15 Abs. 2 S. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 33 Abs. 2 GG
§ 15 Abs. 2 S. 1, 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 2 S.1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 611 a Nr. 23, ArbG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 4 S. 2 LGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 LGG
§ 10 Abs. 1, Abs. 2 KSchG
§ 15 Abs. 1, 2 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 und 2 AGG
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 92 II Nr. 1 ZPO
Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG