Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-10-01, Aktenzeichen 13 UF 91/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1001.13UF91.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31. März 2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 152 F 1610/09 - geändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgenden Unterhalt zu zahlen:
für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2009 monatlich 53,60 EUR,
für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 30. September 2010 monatlich 103,50 EUR,
somit rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. November 2008 bis einschließlich 30. September 2009 in Höhe von 2.184,60 EUR,
sowie ab 1. Oktober 2010 einen laufenden monatlichen Unterhalt in Höhe von 103,50 EUR und ab 1. Januar 2011 einen laufenden monatlichen Unterhalt in Höhe von 107,50 EUR.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger 55 % und der Beklagte 45 % zu tragen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Wegen des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt:
Ausweislich des Versicherungsverlaufs im Bescheid der DRV vom 27. Februar 2009 hat der Beklagte seit Dezember 1992 Leistungen wegen Arbeitslosigkeit bezogen. Vorübergehend hat er geringfügige Beschäftigungen ausgeübt. Den Beruf als Teilezurichter hat er nie ausgeübt, den als Produktionshelfer nur bis September 1992. Von Januar bis September 2007 war der Beklagte in dem Bierlokal „…, zu einem monatlichen Entgelt in Höhe von 170 EUR beschäftigt. Vom 14. bis 27. April 2008 absolvierte der Beklagte ein Praktikum im Praktikumsbetrieb „…„. Die Praktikumstätigkeit war auf eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ausgerichtet und beinhaltete eine Ausbildung als Servicekraft mit den Aufgaben Vorbereitung von Speisen, Salaten und Soßen. Gegenüber dem Jugendamt überreichte der Beklagte Gehaltsnachweise für die Zeit von Mai bis Oktober 2008, die von dem Betrieb … - Imbissbetrieb - ausgestellt waren, ausweislich derer er im Monat Mai 130 EUR monatlich und in den Monaten Juni bis Oktober 2009 monatlich 70 EUR verdiente. Gemäß Schreiben des Arbeitgebers vom 15. Oktober 2008 wurde das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen gekündigt.
Das Jugendamt hatte den Beklagten mit Schreiben vom 29. Februar, 4. April und 22. April 2008 zur Zahlung des Mindestunterhalts aufgefordert und ihn darauf hingewiesen, dass er im Fall der Arbeitslosigkeit ausreichende Bemühungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes nachzuweisen habe.
Gemäß einem fachärztlichen Bericht vom 1. August 1994 wurde der Beklagte als selbstunsichere zur psychosomatischen Projektion neigende Persönlichkeit mit erheblich eingeschränkter Leistungs- und Belastungsfähigkeit beschrieben. Gemäß dem der Entscheidung über den Rentenantrag zugrunde liegenden Gutachten vom 17. Februar 2009 wurde festgestellt, dass die Beschwerden des Beklagten im Lumbalbereich und Sakralbereich durch die erhobenen Befunde nicht eindeutig untermauert würden. Beschwerden im linken Knie seien noch abzuklären. Aufgrund der Beschwerden sollten schweres Heben und Tragen sowie Arbeiten in Zwangshaltungen, häufiges Knien und Hocken vermieden werden. Mittelschwere Arbeiten seien im Umfang von über sechs Stunden pro Tag möglich. Dem Gutachter sei der Eindruck entstanden, dass hier eine Somatisierungsstörung vorliege und eventuell eine Minderbelastbarkeit im Sinne einer Neurasthenie. Insoweit wurde eine Vorstellung beim Nervenarzt und gegebenenfalls eine Therapie empfohlen. Die Beschwerden würden vom Schweregrad einer Teilnahme am Erwerbsleben nicht entgegenstehen.
Der Beklagte brach im März 2010 die Behandlung bei der behandelnden Fachärztin für Neurologie und Psychotherapie … ab.
Der Beklagte erhielt im Streitzeitraum Leistungen nach dem SGB II in Höhe von monatlich 634 EUR von November 2008 bis Januar 2010 (Bescheid vom 9. Juli 2008, Bd. I Bl. 20 ff d.A.), monatlich 672 EUR von Februar bis Juli 2009 (Bescheid vom 12. Januar 2009, Bd. II Bl. 81 ff) und monatlich 708,50 EUR seit August 2009 (Bescheide vom 30. Juni 2010, Bd. II Bl. 94 d.A., und vom 12. Januar 2010, Bd. II Bl. 83 ff).
Der Beklagte hat viermal im Jahr mit dem Kläger Umgang. Zu diesem Zweck ist er bisher mit dem Zug nach Berlin gefahren, um den Kläger abzuholen und hat den Kläger mit dem Zug zurückgebracht. Für die Bahncard 25 wendet er jährlich 57 EUR auf. Fahrtkosten betrugen je Umgang unter Ausnutzung des Sparpreises 50 jeweils 55,50 EUR bzw. im August 2010 68,50 EUR. Die Rückreise legte der Kläger allein zurück.
Mit dem am 31. März 2010 verkündeten Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung des geltend gemachten Mindestunterhalts ab 1. November 2008 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten sei fiktiv ein Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung in Höhe von monatlich 400 EUR zuzurechnen, das gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II nicht auf sein Arbeitslosengeld II angerechnet worden wäre. Er habe nicht dargelegt, sich um eine entsprechende Anstellung hinreichend bemüht zu haben.
Für die Berufung gegen das Urteil ist dem Beklagten nach rechtzeitiger Beantragung von Prozesskostenhilfe und nach deren Bewilligung die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bewilligt worden.
Der Beklagte macht geltend.
Ihm sei zu Unrecht ein fiktives Einkommen zugerechnet worden. Er sei aufgrund von Rückenproblemen und psychischer Probleme, die mit Schlafstörungen, dadurch bedingter Schläfrigkeit am Tag und Konzentrationsstörungen verbunden seien, eine Erwerbstätigkeit auch nur bis zu sechs Stunden täglich nicht möglich. Das im Rentenbewilligungsverfahren eingeholte durch einen Internisten erstellte Sachverständigengutachten sei nicht aussagekräftig. Er könne keinen Druck und keinen Stress vertragen und daher auch den Beruf als Servierer, der mit unregelmäßigen Arbeitszeiten, zudem am Abend und nachts, sowie mit stundenlangem Stehen und Laufen verbunden sei, nicht ausüben. Er habe sich im Übrigen vergeblich mit zahlreichen Bewerbungen schriftlich und mündlich auf eine Anstellung beworben. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf von ihm eingereichte Bewerbungsschreiben (Anlagen zum Schriftsatz vom 16. April 2009, Bd. I Bl. 109 bis 123 d.A.; Anlagen zum Schriftsatz vom 24. November 2009, Bd. I Bl. 189 bis 213 d.A.; Anlagen zum Schriftsatz vom 1. Februar 2010, Bd. I Bl. 231 bis 241 d.A.; Anlagen zum Schriftsatz vom 8. September 2010, Bd. II Bl. 177 ff d.A.). Bei einer fiktiven Zurechnung von Einkünften sei zu berücksichtigen, dass er Fahrtkosten in Höhe von 42 EUR monatlich haben würde. Schließlich habe das Amtsgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er die Kosten des Umgangs mit dem Kläger zu tragen habe.
Der Beklagten beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger könne auch mit einer ungelernten Tätigkeit ein Einkommen erzielen, mit dem er in der Lage wäre, den Kindesunterhalt zu zahlen. Der Beklagte habe nicht substanziiert dargelegt, dass er nicht zumindest eine geringfügige Beschäftigung ausüben könne. Wenn der Beklagte schon seit 1994 krank sei, habe es ihm im Übrigen oblegen, sich fachärztlich behandeln zu lassen. Umgangskosten seien nicht zu berücksichtigen. Der Kläger sei in der Lage, allein zu reisen. Insoweit gebe es eine günstigere Fahrverbindung mit dem Bus.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg. Der Beklagte ist zur Zahlung von Kindesunterhalt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verpflichtet. Zur Zahlung des vollen Mindestunterhalts ist er nicht leistungsfähig.
Der Beklagte ist gegenüber seinem minderjährigen Kind, das nicht in der Lage ist, für seinen Unterhalt selbst zu sorgen, gesteigert unterhaltspflichtig. Er hat daher im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit alle verfügbaren Mittel einzusetzen, um den Bedarf des Kindes sicherzustellen (§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB). Dabei wird die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nicht allein nach den tatsächlich vorhandenen Mitteln bestimmt, sondern auch nach denjenigen Mitteln, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erwirtschaften könnte (vgl. BGH FamRZ 2000, 1350). Der Unterhaltsschuldner hat daher alles in seinen Möglichkeiten Stehende zu tun, um ein Einkommen zu erzielen, das ihm unter Berücksichtigung seiner Aus- und Vorbildung, seiner Berufserfahrung, der Verhältnisse des Arbeitsmarktes und seiner persönlicher Verhältnisse möglich ist. Im Falle der Arbeitslosigkeit sind umfangreiche Bemühungen um einen Arbeitsplatz anzustellen, die sich nicht auf die Meldung bei dem Arbeitsamt beschränken dürfen, sondern eigenständige Initiative in Form einer intensiven und kontinuierlichen Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls überörtlichen Tages- und Wochenpresse sowie die Vornahme ernsthafter schriftlicher Bewerbungen auf geeignete Stellen umfassen müssen (vgl. BGH aaO, OLG Brandenburg, OLG des Landes Sachsen-Anhalt, OLGR 2005, 479; ZFE 2008, 231). Allein das Verfassen von Blindbewerbungen genügt nicht, denn der Erfolg dieser Bewerbungen, die unabhängig davon erfolgen, ob der potentielle Arbeitgeber überhaupt Arbeitskräfte sucht und Stellen anzubieten hat, ist vom Zufall abhängig. Sie können allenfalls ergänzend sinnvoll und gegebenenfalls auch - gezielt - bei in Betracht kommenden Arbeitgebern erforderlich sein (vgl. insoweit OLG Brandenburg, NJW-FER 2001, 70). Ist der Unterhaltsschuldner arbeitslos und bezieht er lediglich Leistungen wegen Arbeitslosigkeit, so hat er sich zumindest um einen Nebenerwerb zu bemühen, durch den ihm ein zusätzliches Einkommen im Rahmen der Anrechnungsvorschriften verbleibt (vgl. OLG Köln, OLGR 2004, 330; OLG Schleswig, OLGR 2009, 367).
Genügt der Unterhaltsschuldner seiner Obliegenheit nicht, so ist ihm fiktiv ein Einkommen zuzurechnen, das er bei ausreichenden Bemühungen erzielen könnte. Dies hat zu unterbleiben, wenn der Schuldner unter Berücksichtigung seiner persönlichen Voraussetzungen keine realistische Chance auf eine Anstellung gehabt hätte, denn dann sind die unzureichenden Bemühungen nicht kausal für die Erwerbslosigkeit (vgl. BGH FamRZ 2008, 2104; BGH FamRZ 1993, 789). Dass eine realistische Chance nicht bestanden hätte, ist aber vom Unterhaltsschuldner darzulegen. In der Regel wird dies substanziierten Vortrag dazu voraussetzen, dass über einen ausreichenden Zeitraum Bewerbungen im erforderlichen Umfang erfolgt sind (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1999, 1311). Anderes kann gelten, sofern andere Gesichtspunkte dafür sprechen, dass der Schuldner auch bei ausreichenden Bemühungen keine Erwerbsaussicht hätte. Dem Schuldner darf im Rahmen einer fiktiven Anrechnung von Einkommen nichts abverlangt werden, was ihm unter Berücksichtigung seiner persönlichen Voraussetzungen schlechterdings nicht möglich ist (vgl. BVerfG, FamRZ 2008, 1403 und 1145; BGH FamRZ 2009, 314). Die Darlegungs- und Beweislast für derartige Umstände obliegt aber ebenfalls dem Unterhaltsschuldner.
Der Beklagte ist seiner Erwerbsobliegenheit nicht hinreichend nachgekommen. Zwar ist er allein aufgrund der Einkünfte, die er nach dem SGB II erzielt, nicht leistungsfähig, um Kindesunterhalt an den Kläger zu zahlen. Er hat jedoch keine hinreichenden Bemühungen angestellt, um zumindest mit einer Nebenbeschäftigung ein Einkommen zu erzielen, mit dem er zumindest einen Teil des Barunterhalts bestreiten kann.
Zwar hat der Beklagte Bewerbungsschreiben eingereicht, mit denen er sich nach seiner Behauptung um eine Anstellung teilweise als Produktionshelfer und Fahrer sowie überwiegend als Servierkraft beworben hat. Die Bewerbungsschreiben genügen den oben dargelegten Anforderungen nicht. Der Beklagte hat lediglich am 20. März 2009, 15. Juni 2009, 18. Januar 2010 und 8. Juni 2010 Bewerbungen geschrieben, womit es an der erforderlichen Kontinuität der Bemühungen fehlt. Ferner handelt es sich offenbar ganz überwiegend um Blindbewerbungen, die ohnehin von vornherein eine geringere Aussicht auf Erfolg haben. Der Beklagte hat sich im Übrigen auf Anstellungen beworben, die auszuüben er nach seinem eigenen Vortrag gar nicht in der Lage wäre. Dass die Bewerbungen auch für eine Anstellung für geringer qualifizierte oder geringfügige Beschäftigungen gelten sollten, geht aus deren Inhalt nicht hervor. Soweit sich der Beklagte auf eine Aufstellung von Restaurants und Gaststätten bezieht, bei denen er sich mündlich beworben haben will, fehlt es bereits an der erforderlichen Substanz seiner Behauptung, denn allein anhand der Aufstellung lässt sich nicht verifizieren, wann, bei wem auf welche Weise und für welche Tätigkeiten er sich beworben haben will, mit wem er gesprochen hat und mit welcher Begründung seine Bewerbung abgelehnt worden ist. Soweit der Beklagte weiter in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, er habe sich regelmäßig in Zeitungen nach Jobangeboten umgesehen, ist das nicht glaubhaft. Der Beklagte hat nur drei Bewerbungen auf konkrete Stellenangebote vom 20. März 2009 und 14 derartige Bewerbungen vom 15. Juni 2009 eingereicht. Bewerbungen auf konkrete Angebote in der Zwischenzeit hat der Beklagte nicht eingereicht. Es ist nicht nachvollziehbar, dass es in einer Stadt wie in K… nur alle drei Monate drei bis vier Stellenangebote etwa für eine Tätigkeit als Servierer geben sollte. Wie die Bewerbungen im Juni 2009 zeigen, lagen zu diesem Zeitpunkt immerhin 14 Stellenangebote vor. Dass sich der Beklagte überhaupt nach Angeboten für geringfügige Hilfstätigkeiten - wie etwa im Rahmen der Speisenzubereitung, wofür er ein Praktikum absolviert hat - umgesehen hätte und um welche er sich bemüht hat, hat er weder im Laufe des Verfahrens vorgetragen noch ergab sich dies aus seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung. Soweit der Beklagte ausführt, das Angebot zu Hilfstätigkeiten sei in seinen Bewerbungen enthalten gewesen, geht das wie ausgeführt aus dem Inhalt der Bewerbungen nicht hervor. Ein Arbeitgeber, der um eine Vollzeitanstellung ersucht wird, wird auch nicht ohne weiteres von sich aus eine geringfügige Beschäftigung anbieten.
Das Fehlen ausreichender Bemühungen wirkt sich jedoch nicht aus, soweit es um eine Vollzeitanstellung, sei es als Produktionshelfer, Fahrer oder Servierer geht, denn es ist davon auszugehen, dass der Beklagte auch bei ausreichenden Bemühungen keine realistische Chance hätte, eine derartige Anstellung zu finden, mit der er zudem soviel Geld verdienen könnte, dass er dem Kläger Unterhalt zahlen könnte. Der Kläger hat einen Beruf erlernt, den er nie ausgeübt hat. Danach war er nur für kurze Zeit als Hilfsarbeiter tätig. Seit 1992 hat er nicht mehr in einer Vollzeitanstellung gearbeitet. Aufgrund seiner Erwerbsbiographie könnten überhaupt nur Anstellungen auf einfache Hilfsarbeiten in Betracht kommen. Diese sind in der Regel mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden, die der Beklagte aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden nicht ausüben soll, wovon auch der Sachverständige im Rentenantragsverfahren ausgegangen ist. Auch eine Vollzeitanstellung als Servierkraft kommt nicht in Betracht, da auch sie zum einen körperlich sehr anstrengend ist und mit unregelmäßigen Arbeitszeiten verbunden ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Beklagte aufgrund seiner psychischen Konstitution dem nicht gewachsen ist. Immerhin wird auch in dem Rentengutachten ausgeführt, dass eine Somatisierungsstörung vorliege und der Verdacht auf eine psychisch bedingte Minderbelastbarkeit gegeben sei. Von der behandelnden Ärztin für Neurologie und Psychotherapie wurde bestätigt, dass der Beklagte wegen eines komplexen psychiatrischen Krankheitsbildes in Behandlung sei, und ihm wurde ein Medikament verschrieben, mit dem Depressionen behandelt werden. Auch wenn der Beklagte gehalten war und ist, alles für seine Gesundung zu tun, ist bei entsprechenden Erkrankungen ein langwieriger Heilungsverlauf zu erwarten. Andere Verrichtungen, wie etwa als Gebäudereiniger, kommen aufgrund der Wirbelsäulenbeschwerden nicht in Betracht. Zwar hat der Beklagte ein Praktikum in der Speisenzubereitung über zwei Wochen vollschichtig absolviert. Insoweit ist aber davon auszugehen, dass es insoweit, auch unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiographie, an einer hinreichenden Aussicht, als Hilfskraft eine entsprechende vollschichtige Anstellung zu finden, fehlt, abgesehen von der Frage, ob der Beklagte bei den geschilderten Beeinträchtigungen, die mit seiner psychischen Erkrankung einhergehen, auf Dauer einer vollschichtigen Tätigkeit gewachsen wäre.
Mit einer Teilzeitbeschäftigung könnte der Beklagte aufgrund seiner Qualifikation nicht genügend Einkommen erzielen, um den Kindesunterhalt zu zahlen.
Anders ist die Sachlage jedoch im Grundsatz in Bezug auf eine mögliche geringfügige Beschäftigung zu sehen. Im Rahmen des Kindesunterhalts ist von dem unterhaltspflichtigen Elternteil zu verlangen, dass er jedwede Möglichkeit sucht und nutzt, um wenigstens teilweise den Bedarf zu decken. Findet er in seinem erlernten Beruf keine Anstellung, so muss er sich auch auf geringer qualifizierte Tätigkeiten einlassen und jede Arbeit suchen und annehmen, die er finden kann. Neben dem Erhalt von Leistungen wegen Arbeitslosigkeit muss er, wie schon ausgeführt, zumindest versuchen, eine Nebentätigkeit zu finden, mit der er etwas hinzuverdienen kann. Bei derartigen Beschäftigungen kommt es auf die Erwerbsbiographie in geringerem Umfang an, abgesehen davon, dass der Beklagte derartige Tätigkeiten im Falle einer Bewerbung auch nachweisen kann, denn er hat in 2007 und 2008 eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt.
Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II sind von dem grundsätzlich in den Grenzen des § 11 Abs. 2 SGB II anzurechnenden Einkommen Aufwendungen abzusetzen, die der Leistungsempfänger zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrag hat. Das hat zur Folge, dass der Leistungsempfänger die Grundleistungen trotz eines erzielten Einkommens weiterhin behält, soweit er aus diesem Einkommen titulierte Unterhaltsleistungen zu erfüllen hat. Diese Vorschrift ist auch im Rahmen der fiktiven Zurechnung von Einkommen zu beachten. Denn bei Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit durch Aufnahme einer Nebenbeschäftigung könnte der Unterhaltsschuldner, soweit er leistungsfähig ist, einen Titel errichten lassen, sodass die Einkünfte im entsprechendem Umfang nicht angerechnet werden. Dies ist auch für die Vergangenheit zu berücksichtigen, soweit der Unterhaltsschuldner die Möglichkeit gehabt hätte, entsprechend zu verfahren.
Zwar stellen die Leistungen nach dem SGB II, die an die Stelle der früheren Arbeitslosenhilfe getreten sind und daher Sozialleistungen sind, die als solche an sich nicht Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinn darstellen. Das fiktiv zu unterstellende Einkommen stellt für sich genommen kein ausreichendes Einkommen dar, das über dem Selbstbehalt liegt. Wenn aber der Unterhaltsschuldner derartige Einkünfte hat oder erzielen könnte und er mit diesem und den Sozialleistungen zusammen Einkünfte hat, die oberhalb des Selbstbehalts liegen, spricht aus Sicht des Senats nichts dagegen, dass der Unterhaltsschuldner den oberhalb des Selbstbehalts liegenden Teil der Einkünfte für den Unterhalt einsetzen muss (vgl. auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn 83; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2007 – 8 UF 90/07 -, zitiert nach juris; OLG Schleswig, OLGR 2009, 861; das OLG Stuttgart, FamRZ 2008, 1653 setzt sich mit dieser Erwägung nicht auseinander). Mit den Sozialleistungen wird der Lebensbedarf des Leistungsempfängers gedeckt, der auch dem Unterhaltsschuldner stets im Rahmen des Selbstbehalts - einschließlich der Wohnkosten - mindestens verbleiben muss. Es besteht kein Grund, den Unterhaltsschuldner, der zusätzlich zu diesen den gleichen Zweck wie der Selbstbehalt erfüllenden Leistungen ein Einkommen erzielt, besser zu stellen als den Arbeitnehmer, der mit einer Erwerbstätigkeit ein Einkommen erzielt, das den Selbstbehalt gerade überschreitet. Das bedeutet allerdings auch, dass auch bei dem Leistungsempfänger von Leistungen nach dem SGB II der Selbstbehalt jeweils gewahrt werden muss. Dies ist bei der Berechnung der möglichen Unterhaltsleistung zu berücksichtigen, was noch näher auszuführen ist.
Der Beklagte hat nicht substanziiert dargelegt, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, auch nur eine geringfügige Beschäftigung auszuüben. Soweit er dazu ausgeführt hat, dass seine Beschwerden ihn an einer Erwerbstätigkeit hindern würden, beziehen sich seine Ausführungen auf die Anforderungen, die in einer Vollzeitanstellung gestellt werden. Das spricht nicht dagegen, dass der Beklagte zumindest in einem Umfang von wenigen Stunden am Tag einer leichten Erwerbstätigkeit nachgehen könnte. Dafür spricht auch, dass der Beklagte tatsächlich eine derartige Tätigkeit ausgeführt hat, die nicht etwa deshalb gekündigt worden ist, weil er sie nicht verkraftet hätte, sondern es wurde ihm aus betriebsbedingten Gründen gekündigt. Nach seinen Angaben hat der Beklagte in seiner letzten Anstellung zunächst 17 Stunden die Woche und sodann acht Stunden die Woche gearbeitet. Der Beklagte konnte somit mindestens bis zu 17 Stunden in der Woche arbeiten.
Dem Beklagten, der wusste, dass er ein unterhaltsbedürftiges Kind hat, hätte es im Übrigen oblegen, sich einer fachgerechten Behandlung zu unterziehen bzw. die begonnene Behandlung auch weiter durchzuführen (vgl. BGH FamRZ 1987, 359; OLG Hamm, FamRZ 1999, 237; OLG Hamburg, FamRZ 1982, 702; OLG Düsseldorf, FamRZ 1982, 518).
Selbst wenn dem Beklagten, der nach seinen Angaben einen erneuten Rentenantrag stellen will, eine Rente wegen Erwerbsminderung bewilligt würde, würde das nicht ohne weiteres dazu führen, dass ihn nicht weiterhin eine Erwerbsobliegenheit treffen würde. Denn auch neben einer Erwerbsunfähigkeitsrente, die dann in Betracht kommt, wenn der Empfänger weniger als sechs Stunden täglich arbeiten kann (§ 43 Abs. 1 S. 2 SGB VI), kann der einem Kind unterhaltspflichtige Rentenempfänger im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit gehalten sein, neben dem Renteneinkommen durch eine Nebenbeschäftigung im Rahmen der Anrechnungsvorschriften ein zusätzliches Einkommen zu erzielen (vgl. OLG Thüringen, FuR 2006, 233 und OLGR Jena 2006, 390).
Bei der somit gebotenen fiktiven Zurechnung eines Erwerbseinkommens sind wiederum die reellen Chancen des Beklagten zur Erlangung einer Beschäftigung zu berücksichtigen, die er bei ausreichenden Bemühungen um eine Anstellung hätte haben können. In Frage kommen allerdings nur einfachste Verrichtungen wie etwa die Hilfe bei der Zubereitung von Speisen, wofür er ein Praktikum absolviert hat, oder auch einfache Serviertätigkeiten oder sonstige Arbeiten in der Küche, z.B. Reinigungsarbeiten, die nicht mit einer hohen Stressbelastung, d.h. insbesondere hohem Zeitdruck, verbunden sind. So ist etwa die Arbeit in einer Großküche bzw. in einem Imbiss oder Restaurant denkbar. Da der Beklagte nicht dargelegt hat, dass er sich um eine entsprechende Anstellung bemüht hat, kann nicht zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass er keine Chance auf eine entsprechende Anstellung gehabt hätte, hätte er sich nur entsprechend bemüht. Einen Erfahrungssatz dahingehend, dass Arbeitssuchende in der Position des Beklagten keine Aussicht auf jegliche Anstellung haben, gibt es jedenfalls im Geringverdienerbereich nicht. Dem Beklagten musste auch klar sein, dass er, wenn schon die Versuche um eine Vollzeitanstellung keinen Erfolg hatten, alles unternehmen musste, um zumindest zum Teil zum Barunterhalt seines Kindes beizutragen. Dies musste er erst recht tun, nachdem er die bisherige Anstellung verloren hatte.
Allerdings kann dem Beklagten bei realistischer Betrachtung ein Nebenverdienst in Höhe von 400 EUR nicht zugerechnet werden. In seiner letzten Anstellung hat der Stundenlohn des Beklagten gerade einmal 1,76 EUR pro Stunde (bei 17 Stunden und 130 EUR) bzw. 2,01 EUR (bei 8 Stunden und 70 EUR) betragen. Zwar erscheint dieser Stundenlohn als äußerst gering. Der Beklagte ist gehalten, sich um eine angemessen bezahlte Anstellung zu bemühen. Für realistisch hält der Senat ein Einkommen von nicht mehr als 4 EUR in der Stunde. Bei 17 Stunden (73,67 Stunden monatlich) in der Woche könnte der Beklagte hiermit 295 EUR verdienen. Dieses Einkommen muss sich der Beklagte zurechnen lassen. Hiervon sind 42 EUR als berufsbedingte Aufwendungen abzuziehen, die der Beklagte nach seinen Angaben für eine Busfahrkarte benötigt.
Da dem Beklagten nur eine geringfügige Beschäftigung angesonnen wird, ist nicht der volle Selbstbehalt anzusetzen, andererseits muss ihm mehr verbleiben als dem gar nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldner. Insoweit ist der Ansatz des Mittelwerts angemessen (vgl. OLG Hamm aaO), somit 835 EUR.
Der Selbstbehalt ist angemessen um die Umgangskosten zu erhöhen, die dem Beklagten durch den Umgang mit dem Kläger entstehen und für deren Finanzierung ihm weder der hälftige Kindergeldanteil zugute kommt noch ihm sonstiges Einkommen zur Verfügung steht (vgl. BGH FamRZ 2005, 706; Wendl/Klinkhammer, aaO § 2 Rn 168, 169). Der Beklagte muss sich jedenfalls für die Vergangenheit nicht entgegen halten lassen, dass der Kläger habe allein fahren können und eine günstigere Verbindung mit dem Bus zur Verfügung stehen würde. Denn die Begleitung des Klägers wurde in der Vergangenheit vom Kläger und seiner Mutter in Anspruch genommen, sodass der Beklagte darauf vertrauen konnte, die entsprechenden Kosten aufwenden zu dürfen. Diese belaufen sich bei vier Umgangswochenenden auf 279 EUR jährlich (Bahncard 25: 57 EUR; 4 * 55,50 EUR), monatlich umgerechnet somit rund 23 EUR. Für die Zukunft ist davon auszugehen, dass der Kläger allein fahren kann und dabei auch die Busverbindung nach K… nutzen kann, die günstiger ist und bei der er auch nicht umsteigen muss. Die Kosten belaufen sich dann jährlich auf 216 EUR jährlich (4 * 54) und 18 EUR monatlich. Sie sind erst ab dem Folgejahr zu berücksichtigen, da die Kosten im Jahr 2010, insbesondere die Kosten auch für die Bahncard, im Jahr 2010 im Wesentlichen bereits entstanden sind.
Unter Berücksichtigung des Selbstbehalts wäre der Beklagte mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln wie folgt leistungsfähig gewesen:
10/08 bis 12/08
Leistungen nach dem SGB II
634
fiktives Einkommen
(295 ./. 42)
253
887
Selbstbehalt
(835 + 23)
858
Leistungsfähigkeit
29
01/09 bis 06/09
672
925
67
07/09 bis 12/10
708,50
961,50
103,50
Ab Januar 2011
Es sind nur die verringerten Fahrtkosten mit 19 EUR anzusetzen, sodass die Leistungsfähigkeit wie folgt zu berechnen ist:
Gesamteinkommen wie zuvor:
Selbstbehalt (835 + 19)
854
107,50
Jedoch würde das erzielte Einkommen, soweit dieses nicht für den Unterhalt einzusetzen ist, der weitergehenden Anrechnung gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 bis 6, 30 SGB II unterliegen, sodass ihm das volle erzielte Einkommen nicht verbleiben würde. Damit würde er wiederum unter den Selbstbehalt sinken. Die Regelung in § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II erlaubt nicht etwa, das erzielbare Einkommen in vollem Umfang dem zu leistenden Unterhalt gleichzusetzen. Bei der Regelung in § 11 Nr. 2 SGB II handelt es sich um eine Anrechnungsvorschrift. Nur das Einkommen, das für den Unterhalt, soweit er tituliert ist, verwendet werden muss, bleibt von der Anrechnung frei. Dabei ist im Falle eines vorhandenen Titels die Leistungsfähigkeit bereits einmal nach unterhaltsrechtlichen Kriterien überprüft worden. Im Falle der fiktiven Berechnung ist zu prüfen, in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch überhaupt bestanden hätte. Dieser nach unterhaltsrechtlichen Kriterien zu ermittelnde Unterhalt ist von dem Einkommen, das der Leistungsempfänger erzielt, abzusetzen. Der verbleibende Teil unterliegt dagegen den Anrechnungsvorschriften der §§ 11 Abs. 2 Nr. 1 bis 6, 30 SGB II. Nur soweit dem Unterhaltsschuldner von dem verbleibenden Einkommen mehr als der Selbstbehalt verbleibt, hat er den Unterhalt auch zu zahlen (das liegt offenbar auch der Berechnung in OLG Schleswig aaO - bei vorhandenem Titel - zugrunde). Jede andere Berechnung würde zu einer Verletzung der auch dem erwerbslosen Unterhaltsschuldner zustehenden Selbstbehaltsgrenzen führen.
Unter Berücksichtigung der Anrechnungsvorschriften würden dem Beklagten folgende Mittel verbleiben:
fiktives Einkommen netto
295
./. Werbungskosten
42
(§ 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II)
./. Freibetrag
(§§ 11 Abs. 2 Ziff. 6, 30 S. 2 Ziff. 1 SGB II)
100
verbleiben
153
./. 20 %
30,60
anzurechnen ohne Berücksichtigung von Unterhalt
122,40
anrechnungsfrei
172,60
806,60
Der Beklagte würde, auch ohne dass zusätzlich der zuvor ermittelte Unterhalt abgesetzt wird (29 EUR), gerade soviel zur Verfügung haben wie dem Selbstbehalt entspricht. Er wäre somit nicht leistungsfähig gewesen.
(s.o.)
844,60
858,00
Selbstbehalt unterschritten
- 13,40
Bei dem zuvor ermittelten Unterhaltsbetrag in Höhe von 67 EUR fehlen 13,40 EUR, die der Beklagte aus dem Selbstbehalt zahlen müsste. Er hätte somit 53,60 EUR zahlen können. Dieser Betrag hätte gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II zusätzlich anrechnungsfrei bleiben müssen.
07/09 bis 09/10
Anzurechnen ohne Berücksichtigung von Unterhalt
881,10
23,10
Der Beklagte wäre ohne die Anrechnungsvorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II leistungsfähig in Höhe von 23,10 EUR gewesen. Da der zu zahlende Unterhalt aber nicht der Anrechnung unterliegt, dem Beklagten ein entsprechender Anteil seines Einkommens also verbleibt, hätte er den ermittelten Betrag in Höhe von 103,50 EUR zahlen können.
10/10 bis 12/10
Es gilt dieselbe Berechnung. Der Beklagte ist also so zu behandeln, als wäre er in Höhe von 103,50 EUR leistungsfähig.
Ab 01/11
Ab Januar 2010 ist der Beklagte zur Zahlung von 107,50 EUR als leistungsfähig anzusehen, denn er würde zusammen mit dem anrechnungsfreien Einkommen unter Beachtung des Selbstbehalts in der Lage sein, den ermittelten Unterhalt zu zahlen. .
Es ergibt sich hiermit folgender Rückstand bis einschließlich September 2009:
0,00
53,60 * 6 =
321,60
07/09 bis 12/09
103,50 * 6 =
621,00
01/10 bis 09/10
103,50 * 12 =
1.242,00
Gesamtrückstand
2.184,60
Ab dem Monat Oktober 2010 hat der Beklagte einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 103,50 EUR und ab Januar 2011 in Höhe von 107,50 EUR zu zahlen.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen prozessualen Entscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II
§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 11 Abs. 2 SGB II
§ 43 Abs. 1 S. 2 SGB VI
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 bis 6, 30 SGB II
§ 11 Nr. 2 SGB II
§ 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2000, 1350
FamRZ 2008, 2104
FamRZ 1993, 789
FamRZ 1999, 1311
FamRZ 2008, 1403
FamRZ 2009, 314
FamRZ 2008, 1653
FamRZ 1987, 359
FamRZ 1999, 237
FamRZ 1982, 702
FamRZ 1982, 518
FamRZ 2005, 706
52 F 1610/09
8 UF 90/07