Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1994-09-29, Aktenzeichen Ss 414/94 - 170 -
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0929.SS414.94.170.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat die Angeklagte vom Anklagevor-wurf der Anstiftung zum Töten eines Wirbeltieres ohne vernünftigen Grund (§ 17 Nr. 1 TierSchG, § 26 StGB) freigesprochen. Das Landgericht hat auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das amtsgerichtli-che Urteil aufgehoben, die Angeklagte wegen Anstif-tung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz ver-warnt und die Verwarnung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30,- DM vorbehalten.
Das Landgericht hat im wesentlichen folgendes fest-gestellt:
"Die Angeklagte ist deutsch-spanischer Abstammung, in Madrid geboren, lebt jedoch seit vielen Jahren in K.. Sie hat hier ein Musikstudium, unter anderem bei M. K. absolviert. Schwerpunkt waren Kompositionslehre und Musiktheater. Nach ihrem Studienabschluß und einer weiteren Assistentenzeit bei K. ist sie nun als freischaffende Komponistin tätig. Unter anderem wurde ihr im Jahre 1992 der renommierte Alois-Zimmermann-Preis der Stadt K. zuerkannt. Das sommerliche Kultur-Programm der Stadt K. war im Jahre 1992, dem 500. Jahrestag der Entdeckung Amerikas, der Ibero-amerikanischen Welt gewidmet. In der Reihe "Romanischer Sommer" fanden in den Kölner romanischen Kirchen aus diesem Anlaß zahlreiche Aufführungen spanischer Musik statt. Im Rahmen dieser Veranstaltungsreihe brachte die Ange-klagte am Abend des 24.6.1992 in der Kirche St. P. in K. eine Eigenkomposition mit dem Titel "R. IV" zur szenischen Uraufführung. Das Werk ist als Ri-tual bezeichnet und eingerichtet für drei Stimmen, wovon die Angeklagte selbst eine Partie übernahm, sowie für Klavier, Harfe, Klarinette, Posaune und drei Violinen. Die Leitung des Rituals hatte eben-falls die Angeklagte übernommen. Die Angeklagte, die gelegentlich auch als Malerin und Bildhauerin tätig wird, hat für die Aufführung eine ins einzel-ne gehende Choeographie vorgesehen, wonach auf dem Boden der Kirche acht Kreise gemalt wurden und die Instrumente entsprechend im Raum verteilt postiert wurden. Der Kirchenraum war zum Teil mit Zweigen und Blumen ausgelegt, ferner befand sich an zentra-ler Stelle ein totes Reh, dieses war für die Dar-bietung von existenzieller Bedeutung. In dem Pro-grammheft ist als Erläuterung des Rituals u.a. auf-geführt:
"Ein Ton ist wie ein Baum. Er ist einfach. Bäu-me sind uns weit überlegen, genauso wie Tiere und Gras. Deshalb ist es so schwer, achtsam zu sein, denn wir beachten nur das, was wir ver-stehen, das ist sehr wenig. Der Tierkadaver ist der Verwandlungspunkt zwischen spiritueller und materieller Kraft. Alles ist miteinander ver-bunden. Ich bitte Dich, begegne dieser Wahrheit mit Achtsamkeit, denn sie ist ein Geschenk. Die Realisierung dieser Rituale darf nur geschehen unter der Obhut von Personen, die sich im spi-rituellen Umgang mit Kraft verantworten können. Sie sind lebensgefährlich, wenn sie lieblos oder unachtsam durchgeführt werden. Zuschauer, die sich unwohl fühlen oder in irgendeiner Art körperliches Unwohlsein befinden, bitten wir, sich vom Geschehen zu entfernen und/oder uns dies mitzuteilen. Weiß ist das Licht, das Dich umgeben und schützen soll. Mach die Augen zu und sehe es."
Die Angeklagte bemühte sich dementsprechend, einige Zeit vor dem Konzert in K. Wildhandlungen und Metz-gereien einen toten Hirsch oder ein totes Reh zu erhalten. Dies gelang ihr jedoch nicht. Da Tiere im Ganzen, dazu noch unausgenommen, nicht in den Ver-kauf gelangten. Sie wandte sich danach an einen ihr genannten Förster in der Eifel. Dieser war bereit, für sie ein Rehwild zu erlegen, in der Kürze der Zeit lief ihm aber kein Stück vor die Büchse. Da die Zeit nun drängte, begab sich die Angeklagte zu einer ihr von dem Förster genannten Adresse in G. Dort betrieb der Zeuge T. eine Metzgerei. Gleich-zeitig war er Inhaber eines Geheges mit Damwild. In dieser Funktion hatte er auch eine Schießerlaubnis. Die Angeklagte suchte am Vortag des Konzerttages mit einem Begleiter den Zeugen T. auf und erklärte ihm, daß sie für ein rituelles Konzert in einer K. Kirche ein Reh oder ähnliches benötige. Dieses werde nur für das Konzert verwandt, es solle anschließend nicht verzehrt oder sonstwie verwertet werden. Der Zeuge T. zeigte ihr an dem Gatter zwei Tiere, eins zu 300,- DM und eins für 400,- DM. Die Angeklagte entschied sich für den Damhirsch zu 400,- DM. Weil sie das Fleisch des Tieres nicht weiter verwenden wollte, erschoß T. den Hirsch in Anwesenheit der Angeklagten mit einem Blattschuß, was ansonsten unüblich ist. Vereinbarungsgemäß wur-de das Tier nicht ausgenommen. .... Am folgenden Tag brachte sie das Damwild in die Kirche St. P., wo es als ein zentraler Punkt des Rituals in dem Kirchenraum aufgebahrt wurde. ... Im Anschluß an die Darbietung ließ die Angeklagte den Hirsch in ein Waldgebiet bringen, damit er in den Naturkreis-lauf zurückkehre."
Zur rechtlichen Würdigung heißt es im Berufungsur-teil u.a.:
"Die Angeklagte hat sich durch ihr Verhalten einer Anstiftung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz gemäß § 26 StGB strafbar gemacht. Sie hat den Zeu-gen T. vorsätzlich dazu bestimmt, daß dieser eben-falls vorsätzlich und rechtswidrig ein Wirbeltier ohne vernünftigen Grund getötet hat. Die Tötung des Damhirsches allein zu dem Zweck, am folgenden Tag Inhalt des musikalischen Rituals in der Kirche zu werden, ist "ohne vernünftigen Grund" im Sinne des Gesetzes geschehen. Ein vernünftiger Grund ist dann anzunehmen, wenn die Tötung nicht sozial adäquat ist, somit im Lebenszusammenhang nicht gerechtfer-tigt erscheint. ... Die Tötung eines Damhirsches zwecks Einbettung des Kadavers in eine Musikauf-führung ist unter diesen Kriterien nach Auffassung der Kammer nicht gerechtfertigt. Die Kammer ist sich dabei bewußt, daß das Verhältnis zwischen Mensch und Tier und speziell auch der Umgang mit dem Tod eines Tieres aus religiösen oder rituellen Gründen einer stark historischen Wandlung unter-liegt und auch in den verschiedenen Kulturkreisen stark abweichend behandelt wird. Während in nahezu allen frühen Hochkulturen die Opferung eines Tieres zur Ehre der jeweiligen Gottheiten oder auch zur Herbeisehnung eines bestimmten Erfolges nicht nur legitim, sondern sogar besonders positiv belegt war, hat sich in den letzten Jahrzehnten jedenfalls im deutschen Kulturkreis der Gedanke durchgesetzt, das Tier als schutzwürdigen Teil der Schöpfung an-zusehen und nur dann in dessen Leben und Gesundheit einzugreifen, wenn dies für das Fortkommen und die Existenz der Menschheit erforderlich ist, wobei aber wiederum historisch gewachsene und fortbeste-hende Anschauungen zu berücksichtigen sind. Auf diesem Hintergrund ist der Einsatz von Tieren, so-fern er für sie schädlich ist, bei allen Veranstal-tungen, die der Unterhaltung des Menschen dienen, unzulässig. So sieht § 3 Nr. 6 des Tierschutzgeset-zes ausdrücklich vor, daß es verboten ist, ein Tier zu einer Filmaufnahme, Schaustellung, Werbung oder ähnlichen Veranstaltungen heranzuziehen, sofern da-mit Schmerzen, Leiden oder Schäden für das Tier verbunden sind. Daß erst recht die Tötung eines Tieres unzulässig ist, bedarf keiner Begründung. Innerhalb dieser Kategorie wird nun aber keine Unterscheidung nach künstlerisch wertvollen Auffüh-rungen oder solchen eher trivialer Natur gemacht, vielmehr gilt das Verbot unabhängig von dem künst-lerischen Wert der Veranstaltung, vgl. auch Lorz, Tierschutzgesetz, § 3 Anm. 40 f.. In Fortführung dieses gesetzlich normierten Teilaspektes ist nach Auffassung der Kammer auch eine musikalische Auf-führung nicht geeignet, hierfür ein Tier durch Tö-tung oder Schmerzzufügung zu gebrauchen. Abweichen-de ehtische Gesichtspunkte zwischen einer Filmauf-nahme und einem Konzert sind insoweit nämlich nicht erkennbar.
Ebenfalls ist es bei einer musikalischen Darbietung - auch unter dem Gedanken, daß der Staat die Kunst nach Art. 5 Abs. 3 GG nicht zu reklementieren und zu klassifizieren hat - unzulässig und faktisch zudem nicht durchführbar, hier eine Trennung nach anspruchsvoller Musik und solcher einfacheren Schnitts vorzunehmen. Vielmehr hat auch insoweit zu gelten, daß jede Art von musikalischer Kunst den Einschränkungen des § 3 Nr. 6 i.V.m. § 17 TierSchG unterliegt. Art. 5 Abs. 3 GG - Freiheit der Kunst - steht dem nicht entgegen, da dem Tier- und Natur-schutz nach heute vorherrschender Auffassung, die zum Teil auch schon in Landesverfassungen Einklang gefunden hat, Verfassungsrang zukommt. ...
Die Angeklagte hat unwiderlegbar auf der Grundlage ihres Kunstverständnisses die Tötung des Tieres für rechtmäßig angesehen, dies stellt sich jedoch rechtlich lediglich als sogenannter Verbotsirrtum dar, der hier vermeidbar war. Hätte sie, nachdem sich der anfänglich geplante "ordnungsgemäße" Er-werb eines schon toten Tieres in einer Wildhandlung zerschlug, den Verantwortlichen von Stadt und Kir-che davon Mitteilung gemacht, daß sie nun für die Aufführung eigens einen Damhirsch töten lassen wür-de, wären ihr, wie aus den nachträglichen Distan-zierungen deutlich wird, zumindest erhebliche Zwei-fel entgegengetragen worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten anregen müssen."
Die Revision der Angeklagten gegen das Berufungs-urteil rügt Verletzung materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Beru-fungsurteil aufzuheben und die Angeklagte freizu-sprechen.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Freisprechung der Angeklagten.
Dabei läßt der Senat dahinstehen, ob die Tötung des Damhirsches im Zusammenhang mit der in den Schutz-bereich der Kunstfreiheit fallenden Darbietung "ohne vernünftigen Grund" (§ 17 Nr. 1 TierSchG) er-folgte und damit rechtswidrig war (vgl. BayObLGSt. 1977, 41 = MDR 1977, 780), wie das Landgericht angenommen hat. Der Senat merkt insoweit lediglich an, daß zur Beantwortung dieser Frage maßgeblich darauf abzustellen wäre, ob der nicht unter all-gemeinem Gesetzesvorbehalt stehenden Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) durch Belange des Tierschutzes (hier: § 17 Nr. 1 TierSchG) Schranken gezogen wer-den, was (möglicherweise) nur dann der Fall sein könnte, wenn dem Tierschutz Verfassungsrang zukäme (letzteres verneinen z.B.: VGH Kassel NJW 1994, 1608; AG Kassel NStZ 1991, 443; bejahend z.B: Erbel DVBl. 1986, 1235, 1248; Brandhuber NJW 1991, 725, 727; vgl. auch Kluge NVwZ 1994, 869, 871).
Die Angeklagte ist jedenfalls deshalb freizuspre-chen, weil nicht auszuschließen ist, daß sie in ei-nem unvermeidbaren (schuldausschließenden) Verbots-irrtum (§ 17 S. 1 StGB) gehandelt hat. Zur Frage des Verbotsirrtums der Angeklagten hat die General-staatsanwaltschaft, die - wie das Landgericht - die Auffassung vertreten hat, die Tötung des Damhir-sches sei "ohne vernünftigen Grund" erfolgt, fol-gendes ausgeführt:
"Allerdings sind die tatrichterlichen Feststel-lungen zu der Frage, ob die Angeklagte unter den Voraussetzungen eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB gehandelt hat, lückenhaft und halten die darauf gestützten Erwägungen des Landgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
Das angefochtene Urteil, das der Angeklagten zubil-ligt, eine ernsthafte Güterabwägung zwischen den von ihr mit der Tötung des Tieres und dem anschlie-ßenden Einsatz des Kadavers im Rahmen einer Musik-aufführung verfolgten künstlerischen Zielen und dem Recht auf Leben des Tieres vorgenommen zu haben, beschränkt sich hierzu auf den Hinweis, der Ange-klagten wären von den für ihre geplante Aufführung Veranwortlichen von Stadt und Kirche, wenn sie die-se über ihr Vorhaben unterrichtet hätte, zumindest erhebliche Zweifel entgegengetragen worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten anregen müssen. Dies ergebe sich aus dem Umstand, daß sich die genannten Verantwortlichen nachträglich vom Tun der Angeklagten distanziert haben.
Dies ist in sich widersprüchlich.
Da die Angeklagte nach den Feststellungen hinsicht-lich der Rechtmäßigkeit ihres beabsichtigten Vorha-bens keine Zweifel hatte, ist der Hinweis auf die nachträglichen Reaktionen der Vertreter von Stadt und Kirche nicht geeignet zu begründen, warum die Angeklagte vor der Tat doch Zweifel hätte haben müssen, die sie zu weiteren Erkundigungen drängen mußten. Mit der entscheidenden Frage bei der Prüfung der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, näm-lich, ob ihr Vorhaben der Angeklagten unter Berück-sichtigung ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlaß geben müssen, über dessen mögliche Rechts-widrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen (BGH - 1 StR 217/85 - vom 28.5.1985, zitiert nach Dreher/Tröndle, StGB, 46. Aufl., Rdnr. 7 zu § 17, dort auch noch w.N. zur Rechtsprechung) und ob sie dies unter Einsatz all ihrer Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen auf der Grundlage der Vorstellungen ihrer Rechtsgemeinschaft (BGHSt 4, 1 ff., 5) getan oder hier vorwerfbar unterlassen (Dreher/Tröndle, a.a.O., Rdnr. 8) hat, setzt sich das angefochtene Urteil danach nicht auseinander.
Unerörtert läßt das Landgericht auch den in diesem Zusammenhang wohl bedeutsamen Umstand, daß sich die Angeklagte nach den Feststellungen zur Beschaffung des Tieres, unter Hinweis auf den von ihr damit beabsichtigten Zweck, zunächst an einen Förster und als dieser ihr selbst nicht helfen konnte, auf des-sen Empfehlung hin, an einen anderen Jäger gewandt hat, mithin in beiden Fällen an Personen, die sich entweder berufsmäßig oder jedenfalls nach Ablegung einer staatlichen Prüfung, mit dem Umgang mit Tie-ren beschäftigen und denen deshalb nach wohl allge-meiner Auffassung auch bezüglich des Tierschutzes besondere Kompetenz zugebilligt wird. Nachdem diese doch sachkundigen Personen dem Vorhaben der Ange-klagten keine Zweifel entgegengebracht haben, hätte sich für den Tatrichter die Erörterung aufdrängen müssen, bei welchen anderen Personen oder Stellen die Angeklagte die von ihm für erforderlich gehal-tenen Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit ihres Vorhabens anstellen konnte und ob sie dort auch eine richtige Auskunft hätte bekommen können (h.M.: BGH VRS 14, 30, 31; 15, 123 ff., 125; OLG Hamm, NJW 56, 1650, 1651; BayObLG GA 59, 277, 278; NJW 89, 1744, 1745; KG VRS 13, 144 ff. 148; OLG Düsseldorf, VM 76, 27; OLG Celle, NJW 77, 1644, 1645; anders nur BGHSt 21, 18 ff., 21; OLG Köln, NJW 74, 1830, 1831).
Diese Rechtsfrage kann aber auch der Senat klären.
Wie bereits die Entwicklung des vorliegenden Ver-fahrens zeigt, wird die Frage, ob die Tötung eines Tieres im Interesse einer Kunstdarstellung "ohne vernünftigen Grund" im Sinne von § 17 TierSchG erfolgt, kontrovers beurteilt. Dies findet seine Begründung in erster Linie darin, daß es sich bei der genannten Vorschrift um einen sogenannten offe-nen Tatbestand handelt (BayObLG, MDR 77, 780; Lorz, Tierschutzgesetz, 4. Aufl., Anhang zu §§ 17, 18, Rdnr. 3), der wegen der äußeren Ähnlichkeit erlaub-ter und verbotener Handlungen seine Aufgabe, Un-rechtstypen festzulegen, nur unvollkommen erfüllen kann und bei dem der Vorbehalt der Korrektur im Be-reich der Rechtswidrigkeit deshalb nicht nur selte-ne Ausnahmefälle, sondern eine Vielzahl von Fallge-staltungen ergreift (Lorz, a.a.O., Rdnr. 22).
Der Gesetzeswortlaut "ohne vernünftigen Grund" be-inhaltet danach kein Tatbestandsmerkmal (BayObLG, a.a.O.), sondern verweist den Richter auf die Notwendigkeit, anhand einer Güter- und Pflichten-abwägung jeweils gesondert zu prüfen, ob die tat-bestandsmäßige Handlung nicht als im Lebenszusam-menhang gerechtfertigt erscheint (BayObLG, a.a.O.; Lorz, a.a.O.).
Für die von der Angeklagten oder einem von ihr be-fragten Rechtskundigen erwartete Güterabwägung, ob die Tötung eines Tieres für die Belange der Kunst-ausübung gerechtfertigt ist, wäre der Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung wenig hilfreich ge-wesen.
Die Erläuterung und Fallsammlung bei Lorz (a.a.O., Rdnr. 28, 43, 50, 68) führt als Beispiel dafür, wann die Tötung eines Tieres ohne vernünftigen Grund erfolgt, Fallgestaltungen an, etwa "als Kunst ausgegebene Orgien, Hahneköppen, Verfütterung lebender Tiere", die mit dem von der Angeklagten beabsichtigten Vorhaben nicht vergleichbar sind. Eine höchstrichterliche Entscheidung, die sich mit der vorliegend zur Erörterung stehenden Problematik auseinandersetzt, ist, soweit ersichtlich, bisher noch nicht ergangen. Aus der Entscheidung des Ober-landesgerichts Hamm in NStZ 85, 275 f., läßt sich für den vorliegenden Fall nichts herleiten.
Die Entscheidungen einzelner Instanzgerichte be-treffen ebenfalls andere Sachverhalte und sind zu-dem im Ergebnis uneinheitlich.
Während das Amtsgericht Kassel (NStZ 91, 443 f.) einen Fall von Tierquälerei aus Gründen der Kunst-freiheit für gerechtfertigt angesehen hat, ist das Landgericht Köln (Natur und Recht 1991, 42) bei vergleichbarer Fallgestaltung zum gegenteiligen Er-gebnis gelangt.
Mithin ist festzuhalten, daß auch dann, wenn man von der Angeklagten fordert, sie habe ungeachtet des Umstandes, daß ein Förster und ein Jäger gegen ihr Vorhaben keine Einwände erhoben hatten, trotz-dem noch sachkundigen Rechtsrat einholen müssen, nicht sicher festgestellt werden kann, ein etwa von ihr deswegen angesprochener Rechtsanwalt hätte ihr von der Durchführung ihres Vorhabens abgeraten oder bei ihr hinsichtlich dessen Rechtmäßigkeit Zweifel erweckt, die sie von der Durchführung hätten Abstand nehmen lassen (müssen). Vielmehr spricht, zumindest unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes, eine gleichgroße Wahrscheinlichkeit für die Annah-me, daß die Angeklagte entsprechend der Rechtsan-sicht des Amtsgerichts im Zwischenverfahren und im Urteil 1. Instanz oder des Amtsgerichts Kassel (a.a.O.) beschieden worden wäre.
Daher ist die Angeklagte wegen eines zu ihren Gun-sten nicht ausschließbaren unvermeidbaren Verbots-irrtums freizusprechen."
Dem stimmt der Senat zu.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 StGB
§ 17 TierSchG
§ 17 StGB
§ 17 Nr. 1 TierSchG
§ 17 S. 1
StGB
§ 467 Abs. 1 StPO
Art. 5 Abs. 3 GG
Art.
5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1977, 780
NJW
1994, 1608
NStZ 1991, 443
NJW 1991, 725, 727
NVwZ 1994, 869, 871
BGHSt 4, 1
VRS 14, 30, 31
NJW 56, 1650, 1651
GA 59, 277, 278
NJW 89, 1744, 1745
VRS 13, 144
NJW 77, 1644, 1645
BGHSt 21, 18
NJW 74, 1830, 1831
MDR 77, 780
NStZ 85, 275
NStZ
91, 443
1 StR
217/85