Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-11-01, Aktenzeichen 4 Sa 1529/11

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 28.09.2011 - 4 Ca 211/11 Ö - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 14. Juni 2011 zum 30. Juni 2011.
Der am 00.00.1956 geborene Kläger trat auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18. August 2010 mit Wirkung vom 1. Januar 2011 als vollbeschäftigter Fallmanager im SGB II - Bereich in die Dienste der beklagten Stadt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen Fassung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Verwaltung (TVöD-V) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.
In der Zeit vom 1. September 2008 bis zum 31. Dezember 2010 war der Kläger aufgrund befristeter Arbeitsverträge als Arbeitsvermittler bei der Beschäftigungsförderung A-Stadt, einer kommunalen Anstalt öffentlichen Rechts, beschäftigt. Ausweislich der Stellenbeschreibung vom 18. Mai 2009 war der Kläger zu 90 % mit folgenden Tätigkeiten befasst:
Beratung und Integration der Arbeitnehmerkunden in den Arbeitsmarkt:
Persönlicher Ansprechpartner nach § 14 SGB II:
Nach Profiling eine Zuordnung zu einer Bedarfsgruppe; Vereinbarung von Handlungsbausteinen entsprechend der Teilziele; Mitwirkungspflichten informieren und aufklären;
Planung der Integrationsschritte und Abschluss von Eingliederungsvereinbarungen nach § 15 SGB II
Einsetzen der richtigen und passendenden Förderleistungen unter Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 16 SGB II; Steuerung der Eingliederungsleistungen, ggfls. Einleitung von Sanktionen
Stellenrecherche und Stellenbuchung, Vermittlung vornehmen, Beratung von Arbeitgeber/innen nach Bedarf
Zusammenarbeit und Kooperationen im Netzwerk, Fallmanagement
Bei der Beschäftigungsförderung wurde die Aufgabe der Arbeitsvermittlung durch drei Abteilungen (Abteilung 3: Arbeitsvermittlung Jugend; Abteilung 4: Arbeitsvermittlung 25 plus; Abteilung 5: Arbeitsvermittlung 50 plus und Existenzgründung) wahrgenommen. Innerhalb der Abteilungen gab es noch eine Binnendifferenzierung, die sich in der Abteilung 4 insbesondere auf Berufsgruppen ((Team 1 (Handel, Verwaltung, Erziehung, Künstler und Labor); Team 2 (Gewerbliche, Technische und Informationsberufe); Team 3 (Gesundheit, Reinigung, Ernährung, Transport und Sicherheit); Team 4 (Fallmanagement für besondere Zielgruppen) bezog. Die Erteilung von Leistungsbescheiden im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung erfolgte durch die Abteilung 2.4 (Zentrale Dienste; Eingliederungstitel und Recht).
Den Arbeitsverträgen des Klägers mit der Beschäftigungsförderung A-Stadt und der beklagten Stadt liegen die folgenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zugrunde:
Aufgrund der Verordnung zur Zulassung von kommunalen Trägern als Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 24. September 2004 war der Landkreis A-Stadt - zunächst befristet für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2010 - als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) zugelassen. Die beklagte Stadt nahm als dem Landkreis A-Stadt zugehörige Gemeinde aufgrund der zwischen ihr und dem Landkreis geschlossenen Heranziehungsvereinbarung vom 22. Dezember 2004 gem. § 6 Abs. 2 SGB II die Durchführung bestimmter Aufgaben nach dem SGB II wahr. Hierzu zählten nach § 1 der Heranziehungsvereinbarung die Arbeitsvermittlung, das Fallmanagement, die Unterhaltung eines Jugendbüros und die Bewirtschaftung von Integrationsmitteln für die Leistungsberechtigten mit Wohnung in der Stadt A-Stadt. Die Beklagte übertrug die Aufgaben Arbeitsvermittlung, Fallmanagement, Jugendbüro (mit Pro Aktiv Center Pace) sowie die Bewirtschaftung von Mitteln für die Integrationsleistungen befristet bis zum 31. Dezember 2010 an die Beschäftigungsförderung A-Stadt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 teilte der Vorstand der Beschäftigungsförderung A-Stadt dem Kläger mit, wegen des Übergangs der Wahrnehmung der Aufgaben nach dem SGB II auf die beklagte Stadt mit Wirkung zum 1. Januar 2011 werde er keine Entfristungen von befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen mehr vornehmen.
Seit dem 1. Januar 2011 ist das Optionsmodell entfristet, der Landkreis A-Stadt besitzt unbefristet die alleinige Trägerschaft der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II. Die seit dem 1. Januar 2011 gültige Heranziehungsvereinbarung zwischen dem Landkreis A-Stadt und der beklagten Stadt sieht einer Aufgabenübertragung an Dritte nicht mehr vor. Bei der Beklagten wird die Aufgabe der Arbeitsvermittlung im Fachbereich Soziales in insgesamt sieben von elf Fachdiensten (Fachdienst 50.5 bis 50.11) wahrgenommen. Kurz zusammengefasst sind im Fachdienst 50.10 angesiedelt. Die Betreuung „U 25“, im Fachdienst 50.11 „50 +“ und „Ü 50“ sowie im Fachdienst 50.6 „Ü 50“. In den Fachdiensten 50.5, 50.7, 50.8 und 50.9 erfolgt die Betreuung ohne Unterscheidung nach Berufsgruppen von „Ü 25“ bis „Ü 50“.
Im Verlaufe des 2. Halbjahres 2010 schloss die Beklagte mit mehreren zuvor bei der Beschäftigungsförderung beschäftigten Arbeitsvermittlern neue Arbeitsverträge.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf die vereinbarte Probezeit ordentlich zum 30. Juni 2011. Der zuvor mit Schreiben vom 24. Mai 2011 um Herstellung des Benehmens gebetene Gesamtpersonalrat hatte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 gerügt, nicht ausreichend über die Kündigungsgründe informiert worden zu sein.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 28.09.2011 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG aufgrund eines Betriebsteilüberganges erfüllt sei und die Kündigung daher dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterliege.
Gegen das ihr am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1. November 2011 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist am 5. Januar 2012 begründet.
Die Beklagte macht geltend, die angefochtene Entscheidung beruhe auf der Annahme, dass es sich bei den in den Abteilungen 3, 4 und 5 der Beschäftigungsförderung mit der Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II befassten Mitarbeitern um einen selbstständigen Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB handele. Die Leistungen der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II seien bei der Beschäftigungsförderung weder von der Abteilung 4, der der Kläger zugeordnet gewesen sei, noch von den Abteilungen 3, 4 und 5 zusammen oder deren Unterabteilungen allein verantwortlich und selbstständig erbracht worden. Vielmehr habe es eines abteilungsübergreifenden Zusammenwirkens mit der Unterabteilung 2.4 bedurft. Es sei nicht Aufgabe des Klägers gewesen, die im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung erforderlichen außenwirksamen Bescheide zu erteilen. Ebenso wenig habe der Kläger eine Zahlbarmachung von Leistungen nach dem SGB II vorgenommen. Diese zur Arbeitsvermittlung nach dem SGB II zugehörigen Tätigkeiten seien bei der Beschäftigungsförderung vielmehr von den Beschäftigten der Unterabteilung 2.4 der Abteilung 2 durchgeführt worden. Der Abteilung 2.4 (Eingliederungstitel nach SGB II und Recht) werden zum 24. Dezember 2010 neun Beschäftigte angehört.
Die Abteilungen 3, 4 und 5 könnten deshalb nicht als selbstständige und übertragungsfähige Betriebsteile i.S.d. § 613a BGB qualifiziert werden, weil isoliert mit den in diesen Abteilungen Beschäftigten kein Teilzweck innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks verfolgt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 28. September 2011 - 4 Ca 211/11 Ö abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 9. März 2012.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 14. Juni 2011 fristgerecht zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden.
1. Die Kündigung ist nicht gem. § 1 KSchG unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.
Nach § 1 Abs. 1 KSchG verlangt das Kündigungsschutzgesetz für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses in demselben Betrieb oder Unternehmen von länger als sechs Monaten. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 14. Juni 2011 nicht länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt. Die Beschäftigungszeit bei der Beschäftigungsförderung A-Stadt ist nicht zu berücksichtigen, weil die Identität des Betriebs oder Betriebsteils nicht gewahrt ist. Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit zwar nach § 1 Abs. 1 KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - AP § 1 KSchG Wartezeit Nr. 15). Nur ein solches Verständnis entspricht auch dem Schutzzweck des § 613a Abs. 1 BGB und der Richtlinie 77/187 EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen bzw. deren Ergänzung durch die Richtlinien EG 98/50 und 2001/23/EG. Danach soll den Arbeitnehmern bei einem Wechsel des Inhabers eines Betriebs oder Unternehmens die Wahrung ihrer Rechte gewährleistet bleiben. Die gesetzlichen Regelungen gewähren einen Inhaltsschutz und wollen insbesondere verhindern, dass eine Betriebsveräußerung zum Anlass eines Abbaus der erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer genommen wird. Der Betriebsübernehmer ist auf Grund des Betriebsübergangs so zu behandeln, als würden die arbeitsrechtlichen Beziehungen des Arbeitnehmers zum Betriebsveräußerer weiterhin bestehen. Dementsprechend sind bei einem Betriebsinhaberwechsel die Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen (BAG 27. Juni 2002 - a.a.O.)
2. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist nicht erfüllt, weil die Beklagte keinen Betriebsteil von der Beschäftigungsförderung durch Rechtsgeschäft übernommen hat, welchem der Kläger zuzuordnen war.
a. Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - AP § 613a BGB Nr. 304). Die als Gegenstand des Übergangs in Betracht kommende wirtschaftliche Einheit (Betrieb oder Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB) wird - in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 lit. b Richtlinie 2001/23/EG - definiert als organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit mit eigener Zielsetzung. In Art. 1 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 hat der Richtliniengeber erstmals klargestellt, dass eine „wirtschaftliche Einheit“ auch eine solche sein kann, die keine Erwerbszwecke verfolgt und damit die Rechtsprechung des EuGH nachgezeichnet, die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit könne nicht allein deswegen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden, weil die Tätigkeit ohne Erwerbszweck oder im öffentlichen Interesse ausgeübt werde (EuGH 19. Mai 1992 - Rs. C 19/91 - AP § 613a BGB Nr. 107). Der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ umfasst jede Tätigkeit, die darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH 6. September 2011, Scattolon, - Rs. C 108/10 - AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 9).
Dieser weite Begriff der wirtschaftlichen Einheit bzw. wirtschaftlichen Tätigkeit lässt es zu, auch öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten unter den Begriff des Betriebs bzw. Betriebsteils zu subsumieren (EuGH 20. Januar 2011 - [CLECE] - C 463/09 - Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8). Es entspricht aber ebenso gefestigter Rechtsprechung des EuGH, dass Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse keine wirtschaftlichen Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie sind (EuGH 15. Oktober 1996 - C 298/94 - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 13; 1. Juli 2008 [MOTOE] - C-49/07, Slg. 2008). Grund hierfür ist, dass die Richtlinie die Arbeitnehmer vor Nachteilen schützen soll, die sich für sie aus den Änderungen in den Unternehmensstrukturen ergeben können, welche durch die wirtschaftliche Entwicklung auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene bedingt sind (EuGH 15.10.1996 - a.a.O.). Diese Auffassung des EuGH hat in dem ausdrücklichen Wortlaut der Richtlinie ihren Niederschlag gefunden. Danach handelt es sich bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere nicht um einen Betriebsübergang im Sinne dieser Richtlinie. Da insoweit ausweislich der Begründung die Rechtsprechung des EuGH übernommen werden sollte, ist davon auszugehen, dass dieser Ausschlusstatbestand mit der Terminologie des EuGH („Übertragung hoheitlicher Aufgaben“) identisch ist (Willemsen, Festschrift 50 Jahre BAG, 287). Das entspricht auch der Auffassung des Generalanwalts Bot in seinen Schlussanträgen vom 5. April 2011 in der Rechtssache Scattolon (C 108/10), wonach der Ausschluss hoheitlicher Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187 nicht auf der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der betreffenden Einheiten beruht, sondern vielmehr nach einer funktionalen Betrachtungsweise mit dem Umstand begründet wird, dass der Übergang nur hoheitliche Tätigkeiten betrifft. Sobald der Übergang dagegen eine wirtschaftliche Tätigkeit betrifft, fällt er in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie. Daher gelten Dienste als wirtschaftliche Tätigkeiten, die, ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (EuGH 23. April 1991 [Höfner und Elser] - C-41/90, Slg. 1991, I-1979 - NZA 1991, 447-448). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei sämtlichen Tätigkeiten, die an Stelle des Staates oder einer Gemeinde ebenso gut von einem privatrechtlich organisierten Rechtsträger wahrgenommen werden können, unter den übrigen Voraussetzungen von dem Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit ausgegangen werden kann, ohne dass die Inhaberschaft eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers dem entgegenstünde. Insoweit kann der These gefolgt werden, dass der Staat sich nicht durch die Wahl der Rechtsform den Wirkungen der Richtlinie entziehen kann.
Bisher nicht abschließend geklärt ist, was unter dem Begriff „hoheitliche Tätigkeit“ konkret zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts setzt eine hoheitliche Tätigkeit eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus (10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - NZA 2012, 1161). Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass einerseits die Ausübung von Eingriffsbefugnissen, d.h. die Tätigkeit der sog. Eingriffsverwaltung, hoheitsrechtlicher Natur ist, hingegen nicht die Tätigkeit des Staates als Fiskus oder untergeordnete, nicht entscheidungsprägende Hilfstätigkeiten. Die Ausübung hoheitlicher Befugnisse ist ebenfalls nicht gleichbedeutend mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist nicht bereits dann als hoheitlich anzusehen, wenn sie in den Formen des öffentlichen Rechts erfolgt. Vielmehr ist der Begriff „hoheitliche Tätigkeit“ restriktiv auszulegen und auf den eingreifenden Charakter der auszuübenden Tätigkeit abzustellen. Die Beurteilung einer Aufgabe als hoheitlich bestimmt sich nach ihrem Inhalt und dem Umfang des zur Verfügung stehenden ordnungsbehördlichen Instrumentariums.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind die von der beklagten Stadt auf Beschäftigungsförderung übertragenen Tätigkeiten des Fallmanagements und der Arbeitsvermittlung als hoheitliche Aufgaben anzusehen. Die beklagte Stadt hat der Beschäftigungsförderung durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung die Aufgaben übertragen, zu denen sie zuvor durch die Vereinbarung vom 22. Dezember 2004 vom Landkreis A-Stadt herangezogen worden war. Dazu zählten vor allem die Arbeitsvermittlung und das Fallmanagement, mithin die im 1. Abschnitt des 3. Kapitels des SGB II festgelegten Leistungen. Dementsprechend oblagen dem Kläger ausweislich der Stellenbeschreibung vom 18. Mai 2009 mit einem Zeitanteil von 90 % im Rahmen der Beratung und Integration der Arbeitnehmerkunden die Aufgaben des persönlichen Ansprechpartners nach § 14 SGB II und der Abschluss der Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II. Nach § 14 Satz 1 SGB II unterstützen die Träger der Leistungen erwerbsfähige Leistungsberechtigte umfassend mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit. Die dem persönlichen Ansprechpartner (§ 14 Satz 2 SGB II) obliegende Unterstützungspflicht durch Information, Auskunft und Beratung erfolgt im Wege schlicht-hoheitlichen Handelns (Münder, SGB II, 4. Aufl., § 14 Rn. 10). Wesentliches Steuerungsinstrument in der Hand des Fallmanagers ist die Eingliederungsvereinbarung. Gem. §§ 2, 15 SGB II ist der Leistungsträger gehalten, regelmäßig eine solche Vereinbarung abzuschließen, der Leistungsempfänger ist hierzu ebenfalls verpflichtet; der Verstoß gegen Pflichten aus der Eingliederungsvereinbarung führt zu Sanktionen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II). Scheitern die Verhandlungen, sollen die Regelungen, die eine Eingliederungsvereinbarung enthalten soll, durch Verwaltungsakt erfolgen (§ 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II); d.h. der Leistungsträger schließt eine Vereinbarung mit dem Leistungsberechtigten, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde. Der Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung in Gestalt eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit fehlender Verhandlungssymmetrie auf Seiten des Leistungsberechtigten spricht bereits für hoheitliches Handeln. Die Regelung in § 15 Absatz 1 Satz 6 sowie die Sanktionsnorm des § 31 Abs. 1 Nr. 1 SGB II verdeutlichen das dem Leistungsträger zustehende ordnungsrechtliche Instrumentarium.
b. Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offen gelassen, ob § 613a BGB über die Richtlinie 2001/23/EG hinausgeht und auch die Verwaltungstätigkeit des öffentlichen Dienstes als „Betrieb“ erfasst (BAG 26.06.1997 - 8 AZR 426/95 - AP § 613a BGB Nr. 165). Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Der Gesetzgeber hat den durch die Richtlinie 98/50 vom 29. Juni 1998 geänderten Text der Betriebsübergangsrichtlinie durch Einfügung der Absätze 1 b und c in Artikel 1 nicht zum Anlass einer Änderung des Wortlauts des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB genommen, obwohl er § 613a BGB durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 2. Januar 2002 (BGBl. I 2002, S. 1163) um die Absätze 5 und 6 ergänzt hat. Da die Vorschrift der Umsetzung des sekundären Gemeinschaftsrechts dient, ist sie im Zweifel europarechtskonform auszulegen.
c. Selbst wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben stehe einem Betriebsübergang nicht von vornherein entgegen (st. Rspr. des BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP § 613a BGB Nr. 305; 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - AP § 613a BGB Nr. 261), hat er die Voraussetzungen für einen Übergang eines Betriebsteils von der Beschäftigungsförderung A-Stadt auf die Beklagte nicht schlüssig dargetan.
Eine Übernahme fällt nur dann unter die Richtlinie 2001/23/EG und damit unter § 613a BGB, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Eine solche Einheit muss nicht unbedingt bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel umfassen. In bestimmten Wirtschaftszweigen liegen diese Betriebsmittel nämlich oft nur in ihrer einfachsten Form vor und es kommt dort im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Daher kann eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eigens und auf Dauer eine gemeinsame Aufgabe zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind (EuGH September 2007 13. - C-458/05 - [Jouini ua.] Slg. 2007, I-7301 - AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 2). In diesem Zusammenhang ist für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch zu prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit dargestellt haben, die als solche dazu ausgereicht haben, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen (Dienst-) leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können (vgl. EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] a.a.O.). Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - AP § 613a BGB Nr. 406; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - AP § 613a BGB Nr. 402; 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64).
Deshalb muss bereits beim bisherigen Betriebs(teil)inhaber eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen werden könnte. Durch die Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass schon beim Betriebs(teil)veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit vorgelegen haben muss, um einen Betriebsteilübergang annehmen zu können. Deren organisatorische Selbständigkeit muss allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH (12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 - AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4) beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - NZA 2011, 1231).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelt es sich bei den in den Abteilungen 3, 4 und 5 der Beschäftigungsförderung mit der Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem SGB II befassten Mitarbeitern nicht um einen selbstständigen Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB. Die mit den Aufgaben der Arbeitsvermittlung betrauten Arbeitnehmer stellten keine einsatzbereite Gesamtheit dar, die als solche ausgereicht hat, die Dienstleistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel erbringen zu können. Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist unstreitig geworden, dass die Arbeitsvermittler bis zum 31. Dezember 2010 ausschließlich Beratungs- und Vermittlungsleistungen einschließlich des Abschlusses der Eingliederungsvereinbarungen erbracht haben. Sie haben weder Bescheide erstellt noch bewilligte Leistungen eigenständig zahlbar gemacht. Aus der Stellenbeschreibung des Mitarbeiters B. sowie weiterer Mitarbeiter ergibt sich, dass die Erstellung von Sanktionsbescheiden bei Pflichtverstößen, die Erstellung von Ablehnungs- und Teilbewilligungsbescheiden für beantragte Integrationsleistungen sowie die Erstellung von Änderungs- und Rückforderungsbescheiden den Mitarbeitern in der Abteilung Zentrale Dienste oblag. Ebenso oblag der Abteilung Zentrale Dienste die Zahlbarmachung von Integrationsleistungen sowie die Prüfung und Bearbeitung von Widersprüchen, die im Bereich der Integrationsleistungen beim Job-Center der beklagten Stadt eingelegt wurden. Daraus ergibt sich, dass der Bereich Arbeitsvermittlung nicht hinreichend strukturiert und selbstständig war.
d. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte folgt nicht aus einer verwaltungsrechtlichen Funktionsnachfolge. Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben einer Behörde oder Dienststelle auf eine andere Behörde oder Dienststelle bewirkt ohne besondere normative Regelung keinen Übergang von Arbeitsverhältnissen von einem Träger öffentlicher Verwaltung auf einen anderen. Sind die Träger verschiedene juristische Personen, bedarf der Übergang von Arbeitsverhältnissen einer besonderen gesetzlichen Regelung. Eine solche gesetzliche Regelung enthält § 6c SGB II, der bei der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers den Übergang der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II wahrgenommen haben, kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers und bei der Beendigung der Trägerschaft eines kommunalen Trägers in den Dienst der Bundesagentur für Arbeit vorsieht. Durch den Personalübergang soll die Funktions- und Leistungsfähigkeit bei der Zulassung weiterer kommunaler Träger sichergestellt werden, insofern folgt das Fachpersonal den entsprechenden Fachaufgaben (BT-Drs. 17/555, Seite 16, 17) Der Kläger fällt nicht unter die Regelung des § 6c SGB II, weil er vor dem 1. Januar 2011 nicht bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigt war. Auch eine entsprechende Anwendung des § 6c SGB II führt nicht zu einer Übernahmeverpflichtung der beklagten Stadt. Denn die Kommunen sind im Rahmen ihrer Zulassungsbeantragung nur verpflichtet, 90 % des die jeweiligen Voraussetzungen erfüllenden Personals zu übernehmen. Nach der eigenen Aufstellung des Klägers (Anlage zum Schriftsatz vom 15. September 2011) beschäftigt die Beklagte seit dem 1. Januar 2011 47 von 50 Arbeitsvermittlern, mithin 95 % der Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2010 mit Aufgaben der Arbeitsvermittlung in den Abteilungen 3, 4 und 5 der Beschäftigungsförderung betraut waren.
3. Die Kündigung des Klägers bedurfte nicht der Zustimmung des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz (NPersVG) i.d.F. vom 22. Januar 2007, denn die Kündigung erfolgte während der Probezeit. Hierauf wurde der Personalrat in dem Anhörungsschreiben vom 24. Mai 2011 ausdrücklich hingewiesen. Bei Kündigungen während der Probezeit hat die Dienststelle nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG lediglich das Benehmen herzustellen. Soweit die Dienststelle das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen hat, ist dem Personalrat gem. § 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Bei einer Probezeitkündigung besteht gem. § 76 Abs. 4 Satz 1 NPersVG für den Personalrat nicht die Möglichkeit, eine Entscheidung der übergeordneten Dienststelle zu beantragen.
Das beklagte Land hat dem Personalrat in ausreichender Weise Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers gegeben (§ 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG). Die Kündigung ist daher nicht gem. § 76 Abs. 2 Satz 3 NPersVG unwirksam.
Soweit die Dienststelle dem Personalrat nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG vor einer Probezeitkündigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat, muss sie ihn über die Person des Arbeitnehmers, die Art der Kündigung, den Kündigungstermin sowie die Gründe für die in Aussicht genommene Kündigung unterrichten. Andernfalls kann sich der Personalrat zu der beabsichtigten Kündigung nicht äußern. Für den Umfang der Unterrichtungspflicht gelten dabei die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze. Der Arbeitgeber hat den maßgebenden Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, grundsätzlich so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 21. Juli 2005 - 6 AZR 498/04 - AP LPVG NW § 72a Nr. 5; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151). Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt.. Dabei sind allerdings an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers insoweit nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Außerdem gilt der Grundsatz der subjektiven Determination; danach ist die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 493/01 - § 620 BGB Kündigungserklärung Nr. 18).
Die Beklagte hat die Kündigungsgründe in der Anlage zu ihrem Schreiben an den Personalrat vom 24. Mai 2011 so substantiiert dargelegt, dass der Personalrat eine Stellungnahme innerhalb der einwöchigen Frist des § 76 Abs. 2 NPersVG hätte abgeben können.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 15 SGB II
§ 14 SGB II
§ 15 SGB II
§ 16 SGB II
§ 613a BGB
§ 1 KSchG
§ 6c SGB II
§ 620 BGB
§ 91 ZPO
§ 6 Abs. 2 SGB II
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 14 Satz 1 SGB II
§ 14 Satz 2 SGB II
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II
§ 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 SGB II
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG
§ 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG
§ 76 Abs. 4 Satz 1 NPersVG
§ 76 Abs. 2 Satz 3 NPersVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 76 Abs. 2 NPersVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1991, 447
NZA 2012, 1161
NZA 2011, 1231
4 Ca 211/11
2 AZR 270/01
8 AZR 299/05
8 AZR 434/11
8 AZR 426/95
8 AZR 271/05
8 AZR 421/02
8 AZR 730/09
8 AZR 326/09
8 AZR 693/06
6 AZR 498/04
6 AZR 27/05
2 AZR 493/01