Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-06-22, Aktenzeichen 6 W 7/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0622.6W7.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es reicht nicht aus, wenn ein Testament dem tatsächlichen Willen des Erblassers entspricht, sofern die Voraussetzungen zwingender Formvorschriften wie in § 2250 Abs 2 BGB nicht eingehalten sind.(Rn.15)
2. Für einen Wochentag (hier Donnerstag) ist jedenfalls für die Stadt Berlin anzunehmen, dass einer der zahlreichen Notare hätte gewonnen werden können, sich spätestens am Folgetag in die Klinik zu begeben und die öffentliche Errichtung eines Testaments gemäß § 2232 BGB vorzunehmen.(Rn.22)
3. Für die objektive Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB ist es nicht ausreichend, dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen, nicht mehr heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat. Aus einem Zeitraum von 12 Tagen zwischen Testamentserrichtung und Tod ergibt sich auch keine dahingehende Indizwirkung.(Rn.24)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerde der Beschwerdeführer vom 16.12.2020 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Neukölln vom 23.11.2020 (AZ. 65 VI S 122/20) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Der Beschwerdewert wird auf 292.770 € festgesetzt.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am … 1932 geborene Erblasserin verstarb am frühen Morgen des 5.11.2019 zwischen 05.00 Uhr und 07.00 Uhr kinderlos und verwitwet. Sie hatte gemeinsam mit ihrem am … 2015 vorverstorbenen Ehemann unter dem 17.01.2004 handschriftlich ein gemeinschaftliches Testament verfasst, in welchem die Eheleute sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt hatten. Die Erblasserin war alleinige Berechtigte an einem Erbbaurecht an dem Grundstück E-weg, (…) Berlin.
Am 15.10.2019 wurde die Erblasserin in das (…) Klinikum Neukölln eingeliefert, wo sie sich anschließend bis zu ihrem Tod in stationärer Behandlung befand, nachdem bei ihr ein organüberschreitendes Pankreaskopfkarzinom festgestellt wurde. In einer Interdisziplinären Tumorkonferenz in dieser Klinik am 29.10.2019 stellten die behandelnden Ärzte fest, die 87-jährige Patientin sei wach, ansprechbar und orientiert. Sie habe einen klaren Therapiewunsch. Aus chirurgischer Sicht sei der Tumor möglicherweise operabel, es wurden als weitere Schritte histologische Untersuchungen und die Besprechung der Therapieoptionen mit der Patientin und den Angehörigen mit anschließender Wiedervorstellung vorgesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den medizinischen Befunden wird auf den Arztbericht des (…) Klinikum Neukölln vom 29.10.2019 (Anlage 01, …) Bezug genommen.
Die Antragsteller waren Nachbarn der Erblasserin. Am 24.10.2019 gegen 16 Uhr wurde in der Klinik in Anwesenheit dreier Zeugen und der Antragstellerin ein mit den Worten „Mein letzter Wille“ überschriebenes, maschinenschriftliches Testament erstellt, welches die Antragstellerin zu 1.) zuvor vorbereitet, ausgedruckt und mitgebracht hatte. Unter Ziff. 1 „Erbeinsetzung“ werden dort beide Antragsteller zu gleichen Teilen zu alleinigen Erben der Erblasserin bestimmt. Das Dokument weist mit 5 Ziffern auf zwei DIN-A4-Seiten Regelungen zur Erbeinsetzung, zu Ersatzerben, Testamentsvollstreckung, Schiedsklausel und Rechtswahl auf und ist auf beiden Seiten von der Erblasserin, sowie auf Seite 2 sowohl von der Antragstellerin zu 1.) als auch von den Zeugen F, G und H unterschrieben, wobei es fälschlich auf den 24.11.2019 datiert ist. Wegen der Einzelheiten wird auf das Testament Bl. 19 f. der Testamentsakte Bezug genommen.
Die Antragsteller haben mit vor dem Notar J (UR-Nr....) beurkundetem Antrag vom 11.02.2020 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins zu je ½ als Erben der Erblasserin beantragt. Sie berufen sich auf das zu ihren Gunsten errichtete Testament vom 24.10.2019. Dieses sei von der Erblasserin als Nottestament errichtet worden. Sie tragen vor, alle drei Zeugen seien der Auffassung gewesen, dass zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufgrund des schlechten Gesundheitszustandes der Erblasserin unmittelbare Todesgefahr bestanden habe. Die Erblasserin sei nicht mehr in der Lage gewesen, das Testament persönlich zu schreiben. Die Bemühungen, einen Notar hinzuzuziehen, seien vergeblich gewesen, insbesondere sei nach Errichtung des Nottestaments, besonders am 4.11.2019, versucht worden, einen Notar in das Krankenhaus Neukölln zu bestellen. Es seien insgesamt 20 Berliner Notare angerufen worden, jedoch habe keiner von ihnen kurzfristig Zeit für eine Testamentsbeurkundung im Krankenhaus Neukölln gehabt, auch der Notar J nicht.
Das Nachlassgericht hat am 06.07.2020 die Antragsteller persönlich angehört und gemäß Beweisbeschluss vom selben Tage (Bl. 42 d.A.) die Zeugen F, G und H über die Umstände der Testamentserrichtung als Zeugen vernommen. Auf das Protokoll des Anhörungstermins vom 06.07.2020 (Bl. 39 d.A.) wird Bezug genommen.
Am 22.07.2020 zeigte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller dem Nachlassgericht deren anwaltliche Vertretung an.
Mit Beschluss vom 23.11.2020 (AZ 65 VI S 122/20) hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung führt das Nachlassgericht aus, die Voraussetzungen eines Nottestaments nach § 2250, 2251 BGB hätten nicht vorgelegen, da weder die objektive noch die subjektiv angenommene nahe Todesgefahr bestanden habe, noch könne die mangelnde Errichtungsmöglichkeit vor einem Bürgermeister oder Notar bejaht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Nachlassgerichts vom 23.11.2020 (Bl. 63 der Akten) Bezug genommen.
Mit der am 16.12.2020 bei dem Nachlassgericht eingegangenen Beschwerde bringen die Antragsteller unter anderem vor, es habe aufgrund des Gesundheitszustandes der Erblasserin eine objektive nahe Todesgefahr bestanden. Das Nachlassgericht habe zudem nicht ausreichend gewürdigt, dass bei der Anfrage bei diversen Notaren nach dem 24.10.2019 kein Notar kurzfristig zu einer Beurkundung am Krankenbett bereit gewesen sei, was sich auch durch die geringen erzielbaren Gebühren erkläre. Das Bürgermeistertestament gem. § 2249 BGB komme bei einer Großstadt wie Berlin realistisch nicht in Frage, die Regelung sei nur für ländliche Gemeinden gedacht.
Das Amtsgericht hat sich mit Verfügung vom 3.2.2021 mit dem Beschwerdevorbringen auseinandergesetzt und der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 88 d.A.).
Die Akten des Amtsgerichts Neukölln über Verfügungen von Todes wegen der Erblasserin und ihres Ehemannes (AZ. 65 IV S 23/20) haben dem Senat im Beschwerdeverfahren vorgelegen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte (§ 63 Abs. 1 FamFG) Beschwerde der Beschwerdeführer bleibt in der Sache aus den im vollen Umfang zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses und der Entscheidung über die Nichtabhilfe ohne Erfolg. Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag der Antragsteller vom 11.02.2020 zu Recht zurückgewiesen, denn die Antragsteller sind nicht Erben der Erblasserin geworden, weil das sie begünstigende Testament vom 24.10.2019 keine formwirksame letztwillige Verfügung der Erblasserin darstellt.
Das Nachlassgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass der Regelfall eines ordentlichen Testaments im Sinne des § 2231 BGB nicht vorliegt; das Testament wurde weder zur Niederschrift eines Notars (§ 2231 Nr. 1 BGB) noch durch eine vom Erblasser nach § 2247 BGB als eigenhändiges Testament abgegebene Erklärung (§ 2231 Nr. 2 BGB) errichtet. Letzteres würde nicht nur die hier von der Erblasserin am 24.10.2019 selbst geleistete Unterschrift, sondern auch das eigenhändige Verfassen des gesamten Inhalts des Testaments voraussetzen, der hierfür von der Erblasserin persönlich in der ihr eigenen Schrift niedergeschrieben sein müsste, um die Nachprüfung der Echtheit auf Grund der individuellen Merkmale der Handschrift zu ermöglichen (Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020 (MüKoBGB), BGB § 2247 Rn. 17). Hier hat die Erblasserin das von den Antragstellern maschinenschriftlich bzw. am Computer vorbereitete und ausgedruckte, zwei Din-A-4-Seiten und fünf Regelungen umfassende Dokument mit ihrem Nachnamen, nämlich dem Schriftzug „Z “, auf beiden Seiten klar lesbar unterschrieben, nicht aber die Erklärung als solche, auch nicht teilweise, eigenhändig geschrieben. Selbst wenn mit diesem Dokument der zuvor geäußerte Wille der Erblasserin inhaltlich wiedergegeben wäre, genügt allein die von der Erblasserin geleistete Unterschrift mit ihrem Nachnamen den zwingenden Formerfordernissen eines privatschriftlichen Testaments nach § 2247 BGB jedenfalls nicht.
Dies stellen die Antragsteller auch nicht in Frage und berufen sich allein auf das Vorliegen eines Nottestaments in der Form des Notlagentestaments vor drei Zeugen gemäß § 2250 Abs. 2 BGB. Das Nachlassgericht hat insoweit jedoch zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden, dass die Voraussetzungen eines solchen Testaments nicht vorlagen. Der angefochtene Beschluss spricht dem zu Gunsten der Antragsteller errichteten Testament vom 24.10.2019 daher zu Recht die Wirksamkeit ab. Der Beschluss trägt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Beschwerde, insbesondere der Schwere der Erkrankung der Erblasserin und des mit der Beschwerdeschrift vorgelegten medizinischen Befundberichts (Bericht der interdisziplinären Tumorkonferenz des … Klinikums Neukölln vom 29.10.2019, Anlage 01) den tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles vollumfänglich Rechnung und ist aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. Die strengen Anforderungen, die das Nachlassgericht im angefochtenen Beschluss an die Wirksamkeit eines Notlagentestaments gem. § 2250 Abs. 2 BGB als besonderer Ausnahmevorschrift errichteten Testaments stellt, stehen vielmehr in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 29.12.2015,– 6 W 93/15 –, juris), an welcher dieser weiterhin festhält, und der höchstrichterlichen Rechtsprechung (etwa BGH, Urteil vom 15.11.1951 – IV ZR 66/51 –, BGHZ 3, 372-381 zu § 24 TestG; ders, Urteil vom 1.6.1970 - III ZB 4/70, BGHZ 54, 89, Rz. 22 und 23).
Dabei ist das Nachlassgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die formellen Voraussetzungen der Errichtung eines Nottestaments im Sinne dieser Vorschrift eng auszulegen sind (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Januar 2022 – I-3 Wx 216/21 –, Rn. 10, juris, m.w.N.). Denn § 2250 BGB ist bereits eine Ausnahmevorschrift und regelt die Zulässigkeit abweichend von den ihrerseits bereits strengen Formvorschriften der §§ 2231, 2247 BGB und der weiteren Ausnahmevorschrift des § 2249 BGB (Nottestament vor dem Bürgermeister). Gemäß § 2250 Abs. 2 BGB kann ein Erblasser, der sich in so naher Todesgefahr befindet, dass er seinen letzten Willen voraussichtlich nicht mehr vor einem Notar oder dem Bürgermeister beurkunden lassen kann, sein Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten. Die Bedeutung des § 2250 BGB und der dort normierten Errichtung vor drei Zeugen liegt darin, dass durch möglichst klare und unmissverständliche Wiedergabe der Erklärungen des Erblassers dessen letzter Wille sowohl zum Ausdruck als auch zur Geltung gebracht werden soll. Welche Anforderungen aber erfüllt werden müssen, damit die statt vor einem Notar oder einem Bürgermeister vor Laien niedergelegten Erklärungen des Erblassers als rechtsverbindliche Wiedergabe seines in naher Todesgefahr geäußerten Willens gewertet werden können, steht nicht im Ermessen des Gerichts, sondern ist im einzelnen gesetzlich vorgeschrieben (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Januar 2022 a.a.O. m.w.N.). Daher verhilft es dem Testament auch nicht zur Wirksamkeit, und ermöglicht auch keine Aufweichung der zwingenden Formanforderungen, dass sich aus den in der Testamentsakte (Bl. 21 f der Testamentsakte, Az. 65 IV S 23/20) enthaltenen beiden eidesstattlichen Versicherungen der Zeuginnen G und F ebenso wie aus dem Inhalt der Anhörung vor dem Nachlassgericht vom 6.07.2020 entnehmen lässt, dass die Erblasserin gegenüber den Antragstellern und gegenüber den genannten Zeuginnen in der Vergangenheit mehrfach mitgeteilt hat, die Antragsteller als Alleinerben einsetzen zu wollen. Denn es reicht nicht aus, wenn das Testament dem tatsächlichen Willen des Erblassers entspricht, sofern die Voraussetzungen zwingender Formvorschriften – wie hier - nicht eingehalten sind.
Zwar wurde, wie § 2250 Abs. 2 BGB dies voraussetzt, die Erklärung vor drei Zeugen errichtet. Dass die Antragstellerin zu 1.) bei der Errichtung persönlich mitgewirkt, nämlich insbesondere das Schriftstück verfasst, den Ausdruck hergestellt, eine Zeugin herbeigeschafft, und das Testament schließlich auch selbst verlesen und unterschrieben hat, obgleich sie nach §§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. §§ 27, 7 Nr. 1 und 2 entspr. BeurkG, von der Zeugenmitwirkung durch Gesetz ausgeschlossen war, weil die letztwillige Verfügung sie selbst und ihren Ehemann durch eine Einsetzung als Alleinerben begünstigt, führt für sich genommen nicht zu einem Wirksamkeitsmangel, weil an der Errichtung drei weitere, nicht ausgeschlossene Personen als Zeugen mitgewirkt haben. Denn die Beteiligung der drei Testamentszeugen G, F und H ist in dieser Hinsicht rechtlich unbedenklich. Dass ein vierter Zeuge bei der Testamentserrichtung mitgewirkt hat, in dessen Person – wie hier wegen dessen eigener Begünstigung - ein Ausschlussgrund vorliegt, ist auch dann unschädlich, wenn dessen Anwesenheit die Testamentserrichtung beeinflussen könnte; denn es ist anzunehmen, dass die Anwesenheit von drei unbefangenen Zeugen eine ordnungsgemäße Testamentserrichtung gewährleistet (vergl. Staudinger/Baumann (2018) BGB § 2250, Rn. 33; auch OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2015 – 31 Wx 81/15 –, Rn. 39, juris m.w.N.)).
Es führt auch nicht für sich genommen zur Unwirksamkeit der Niederschrift, dass die von der Erblasserin unterschriebene Testamentsurkunde nichts über den Vorgang der Erklärungsabgabe als solchen besagt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. April 1962 – V ZR 110/60 –, BGHZ 37, 79 ff, 85, 86), im Text die mitwirkenden Testamentszeugen nicht bezeichnet (vgl. §§ 9, 10 BeurkG) und weder Angaben zu der Testierfähigkeit der Erblasserin noch der nahen Todesgefahr und der Unerreichbarkeit eines Notars oder Bürgermeisters enthält. Zu den zwingenden Erfordernissen für den Errichtungsakt gehört eine Niederschrift (§ 2250 Abs. 3 Satz 1 BGB), die von den Zeugen unterschrieben werden muss (§ 2250 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkG, § 2249 Abs. 1 S. 5 BGB). Zwar sollte sich aus der Niederschrift ergeben, dass die in ihr niedergelegten Willenserklärungen vor den Urkundspersonen unter Anwesenden abgegeben wurden, somit die inhaltliche Übereinstimmung zwischen der abgegebenen und der niedergelegten Erblassererklärung nachgewiesen wird, verbunden mit der Feststellung, dass die Errichtung eines Nottestaments vor dem Bürgermeister wegen naher Todesgefahr nicht möglich sei (MüKoBGB/Sticherling, 8. Aufl. 2020, BGB § 2250 Rn. 15). Die vorgenannten fehlenden Angaben in der Niederschrift bedingen jedoch nicht zwingend die Unwirksamkeit der Beurkundung (§ 2249 Abs. 6 BGB i.V.m. § 2250 Abs. 3 Satz 2 BGB) (vergl. OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2015 – 31 Wx 81/15 –, Rn. 40, juris).
Auch der Umstand, dass die Errichtung der Niederschrift nicht etwa in der Weise erfolgt ist, dass die Erblasserin ihren Willen mündlich mitgeteilt hätte und dies sodann in der Niederschrift in den eigenen Worten der Erblasserin aufgeschrieben wurde, steht der Wirksamkeit des Testaments nicht per se entgegen. Die Antragsteller haben in der Anhörung angegeben, die Vorlage für das Testament „im Internet recherchiert“ zu haben. Sie haben die Erklärung sodann formuliert, ausgedruckt, und der Erblasserin vorgelesen. Der letzte Wille ist jedoch auch dann im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB mündlich erklärt, wenn ein Testamentsentwurf von einem Testamentszeugen auf der Basis früherer Äußerungen des Erblassers zuvor schriftlich formuliert wird und der Erblasser zustimmt, so dass die mündliche Erklärung des letzten Willens mit der Verlesung und Genehmigung der Testamentsniederschrift in einem Vorgang zusammengefasst werden (vergl. OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2015 – a.a.O., Rn. 38, juris m.w.N.). Daher ist es für die Wirksamkeit des Testaments auch nicht entscheidend, dass der Inhalt des Testaments hier mit dem von den Zeugen und der Antragstellerin zu 1.) wiedergegebenen Willen der Erblasserin nicht vollständig übereinstimmt. Denn die Erblasserin hatte - was in dem Dokument indes keine Erwähnung findet – zusätzlich beabsichtigt, auch der Kriegsgräberfürsorge und der Kirche einen Betrag als Vermächtnis zu hinterlassen, wie sowohl die Antragstellerin in ihrer Anhörung, als auch die eidesstattliche Versicherung der Zeugin F (Bl. 22 der Testamentsakte) ergibt. Stattdessen haben eine Regelung zu Ersatzerben, eine Testamentsvollstreckung, eine Schiedsklausel oder eine Rechtswahl Eingang in das Dokument gefunden, von denen nicht ersichtlich ist, dass die Erblasserin zuvor selbst und persönlich geäußert hätte, derartiges letztwillig regeln zu wollen. Dementsprechend beschränkte sich, zum Vergleich, auch das zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann errichtete gegenseitige Testament auf einen handschriftlich verfassten kurzen Satz und eine entsprechend kurze Bestätigung. Der Wille der Erblasserin richtete sich laut den Bekundungen der Zeugen vor allem darauf, die Antragsteller als Erben einsetzen zu wollen, weil sie keine lebenden Angehörigen hatte. Diese weiteren Regelungen haben vielmehr auf Initiative der Antragsteller aufgrund einer Vorlage aus dem Internet Eingang in das Testament gefunden. Dennoch kann hier davon ausgegangen werden, dass die Zustimmung der Erblasserin im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB noch als mündliche Erklärung ihres letzten Willens gelten kann, weil die Antragstellerin zu 1), wie sie selbst und alle Zeugen in der mündlichen Anhörung bestätigt haben, den zuvor am Computer verfassten und ausgedruckten Text in der Klinik in Gegenwart der drei Zeugen der Erblasserin vollständig vorgelesen hat. Die Zustimmung der Erblasserin zu dem schriftlich verfassten Text kann sodann dadurch noch als eigene mündliche Erklärung gewertet werden, weil die Erblasserin nach dem Verlesen des Textes gesagt habe „Ja, das ist so richtig“.
Das Nachlassgericht hat jedoch zu Recht befunden, dass die Voraussetzungen der Errichtung eines Notlagentestaments vor drei Zeugen nach § 2250 Abs. 2 BGB nicht vorlagen, weil die Erblasserin sich weder objektiv noch nach der übereinstimmenden Überzeugung der Zeugen in so naher Todesgefahr befunden hat, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testaments vor einem Notar (§ 2232 BGB) noch vor einem Bürgermeister (§ 2249 BGB) möglich gewesen wäre. Eine jederzeit drohende Testierunfähigkeit steht der Todesgefahr gleich, wenn sie voraussichtlich durchgängig bis zum Tode fortdauert. Die derart nahe Gefahr des Todes oder der Testierunfähigkeit muss dabei entweder objektiv vorliegen, oder es muss bei allen drei Zeugen übereinstimmend die Besorgnis tatsächlich vorhanden sein und vom Standpunkt ihres pflichtgemäßen Ermessens aus angesichts der objektiven Sachlage auch als gerechtfertigt angesehen werden, dass eine solche Gefahrenlage bestünde (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2015 – 6 W 93/15 –, Rn. 28, juris; BGHZ 3, 372; MüKo BGB a.a.O. § 2250 Rn. 7 f; Staudinger/Baumann (2018) BGB § 2250, Rn. 19; OLG München, Beschluss vom 14. Juli 2009 – 31 Wx 141/08 –, Rn. 10, juris).
Zwar befand sich die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung mit einer schweren, unheilbaren Erkrankung in stationärer Behandlung und konnte sich zu diesem Zeitpunkt daher selbst nicht in die Räumlichkeiten eines Notars begeben. Dies reicht jedoch nicht aus, weil § 2250 BGB voraussetzt, dass eine so nahe Todesgefahr objektiv oder nach übereinstimmender Auffassung der Zeugen besteht, dass ein Notar oder Bürgermeister nicht noch erreicht werden kann, um die Beurkundung im Krankenhaus vorzunehmen. Ist der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigenhändiges Testament errichten zu können, wird beim Fehlen der übrigen Voraussetzungen der Tatbestand des § 2250 BGB nicht erfüllt (MüKoBGB a.a.O. § 2250 Rn. 9; OLG München a.a.O.). Insofern reicht für die Annahme einer Gefahr im Sinne des § 2250 BGB der Umstand nicht aus, dass die Erblasserin hier nach Angaben der Antragstellerin zu 1.) in der Anhörung vor dem Nachlassgericht, nicht mehr schreiben konnte, weil ihre Arme im Rahmen der stationären Behandlung mit einem Zugang versorgt und „ganz zerstochen“ waren. Dies mag allenfalls – wenn auch nicht restlos - erklären, warum sie auch eine sehr kurze inhaltliche Erbenbestimmung (ähnlich der ihrer vormaligen handschriftlichen letztwilligen Verfügung vom 17.01.2004) nicht mehr eigenhändig verfassen konnte, obgleich sie zu einer deutlich leserlichen Unterschrift noch in der Lage war. Für die Frage ihrer medizinischen Verfassung im Sinne einer nahen Todesgefahr ist dieser Umstand unerheblich.
Zu Unrecht gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass ein Bürgermeistertestament lediglich in kleinen ländlichen Gemeinden in Betracht kommt, nicht aber in einer Großstadt wie Berlin. Vielmehr ist, wie das Nachlassgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht angenommen hat, schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2250 Abs. 2 BGB stets die Vorrangigkeit auch des Bürgermeistertestaments zu beachten (Staudinger/Baumann (2018) BGB § 2250, Rn. 19). Dabei ist – worauf das Nachlassgericht ebenfalls zutreffend eingeht – nicht auf die Erreichbarkeit des Regierenden Bürgermeisters von Berlin, sondern auf diejenige des Ortsbürgermeisters oder seines Vertreters abzustellen. Dass vergeblich versucht worden wäre, den Bürgermeister oder einen Vertreter zur Errichtung eines Testaments nach § 2249 Abs. 1 S. 1 BGB zu erreichen, ist schon nicht ersichtlich und haben die Antragsteller selbst nicht vorgetragen. Auch dies würde indes zunächst die Nichterreichbarkeit eines Notars voraussetzen.
Das fragliche Testament wurde hier am Donnerstag, den 24.10.2019, gegen 16 Uhr in der Klinik errichtet, in der die Erblasserin in stationärer Behandlung war. Die Tatsache, dass die Erblasserin letztlich am Morgen des 5.11.2019, einem Dienstag, verstorben ist, nachdem erst zeitlich nach der Errichtung des Testaments vom 24.10.2019, insbesondere am Montag dem 4.11.2019 versucht worden war, einen Notar zur Beurkundung zu erreichen, und dass dadurch am 5.11.2019 ein öffentliches Testament gem. §§ 2231 Nr. 1 i.V.m. 2232 BGB durch den Notar J… oder einen anderen Notar nicht mehr errichtet werden konnte, führt nicht im Rückschluss dazu, dass am Donnerstag, den 24.10.2019 oder spätestens am folgenden Werktag, also Freitag, den 25.10.2019, ein Notar nicht mehr hätte hinzugezogen werden können. Teilweise wird vertreten, die Besorgnis der Unerreichbarkeit eines Notars sei immer dann begründet, wenn das Nottestament deutlich außerhalb der üblichen Bürozeiten eines Notariats errichtet wird (Staudinger/Baumann (2018) BGB § 2250, Rn. 19); dies war hier jedoch nicht der Fall, die Errichtung erfolgte an einem Donnerstag, einem gewöhnlichen Werktag, gegen 16 Uhr. In größeren Städten mit mehreren Notaren wird allgemein angenommen werden können, dass an einem Werktag zu den üblichen Bürozeiten ein Notar ohne Weiteres jedenfalls am nächsten, wenn nicht gar am Nachmittag des gleichen Werktages erreichbar sein dürfte und hätte beigezogen werden können (vergl. MüKo BGB/Sticherling, 8. Aufl. 2020, BGB § 2249 Rn. 5). Dies ist schon für eine Stadt wie München mit rund 80 in der Stadt tätigen Notaren anzunehmen, wie das OLG München befunden hat (vergl. OLG München a.a.O., Rn. 12, juris), wobei es richtigerweise auch nicht darauf ankommt, ob die Erblasserin einen Notar persönlich oder namentlich kannte; die örtlichen Notare lassen sich jedem Telefonbuch entnehmen (vergl. OLG München a.a.O. ). Für Berlin gilt dies noch in verstärktem Maße, weil hier die Anzahl der Notare erheblich höher ist. Der Senat hat insoweit mit Beschluss vom 29.12.2015 (Senatsbeschluss, 6 W 93/15, Rn. 30- juris) für das Jahr 2013 festgestellt, dass im Lande Berlin im Jahre 2013 circa 1000 Notare (die zugleich Rechtsanwälte sind und über ein eigenes Büro verfügen, in dem sogar an einem Samstag gearbeitet werden kann und teilweise gerichtsbekannt gearbeitet wird) zugelassen waren, die im Allgemeinen bereit sind, eine Beurkundung im Krankenhaus vorzunehmen, was tatsächlich – wie dem Senat ebenfalls gerichtsbekannt ist aufgrund seiner Zuständigkeit für Nachlasssachen - in Berlin nicht selten geschieht. Es wäre daher schon unwahrscheinlich, dass an einem Samstagmittag oder Samstagnachmittag in ganz Berlin oder der Umgebung Berlins kein Notar hätte gefunden werden können, der noch am selben Tag ein Testament im Krankenhaus beurkundet (KG Berlin, Beschluss vom 29. Dezember 2015 – 6 W 93/15 –, Rn. 30, juris), weil selbst für einen Samstag anerkannt ist, dass die Erreichbarkeit eines Notars zwar erschwert, aber nicht ausgeschlossen ist (vergl. OLG Hamm 10. 2. 2017 - 15 W 587/15, ErbR 2017, 348 Rn 37; Staudinger/Baumann (2018) BGB § 2250, Rn. 21). Für einen Wochentag – wie hier einen Donnerstag - nachmittags um 16 Uhr, jedenfalls aber mit einem Vorlauf bis zum nächsten Werktag, nämlich dem Folgetag (Freitag, dem 25.10.2019), durfte das Nachlassgericht richtigerweise annehmen, dass einer dieser zahlreichen Notare hätte gewonnen werden können, sich in die Klinik zu begeben und die öffentliche Errichtung eines Testaments gemäß § 2232 BGB vorzunehmen. Das Nachlassgericht hat die Unerreichbarkeit eines Notars zu Recht nicht aus dem Umstand abgeleitet, dass die Antragsteller nach dem 24.10.2019 versucht haben, „alle möglichen“ Notare zu erreichen, die sämtlich gesagt hätten, sie hätten für eine Beurkundung keine Zeit und keine Termine. Dass die Erblasserin oder die Antragsteller vor dem 24.10.2019 versucht hätten, einen Notar zu erreichen, tragen sie selbst nicht vor, vielmehr ist im Erbscheinsantrag bereits angegeben, dass „nach der Errichtung des Nottestaments, insbesondere am 04.11.2019“ versucht worden sei, einen Notar zur Beurkundung in das Krankenhaus Neukölln zu bestellen, und insgesamt 20 Berliner Notare angerufen worden seien. Die eidesstattliche Versicherung der Zeugin G… ergibt, dass letztlich am 05.11.2019 ein Notar in die Klinik gekommen sei. Dies belegt bereits, dass auch nach dem Vorbringen der Antragsteller schon bei intensivierten telefonischen Anfragen bei nur einem Bruchteil der Berliner Notare ein kurzfristiger Termin vereinbart werden konnte. Hinzu kommt, dass ein Notar, insbesondere wenn ihm eine nahe Todesgefahr beschrieben würde, seine notariellen Dienstpflichten verletzen würde, wenn er dieser Bitte, soweit es in seinen Möglichkeiten steht, nicht nachkäme. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die hierdurch zu erzielenden Gebühren gemessen an dem für einen Krankenhausbesuch erforderlichen Aufwand aus Sicht der Notare wirtschaftlich nicht rentabel seien, wobei für die Argumentation ein hier offensichtlich nicht zutreffender Nachlasswert von 86.000 Euro zugrunde gelegt wurde.
Da mithin davon auszugehen ist, dass einer der zahlreichen Notare aus Berlin hier noch am selben Tag, spätestens aber am Folgetag hätte hinzugezogen werden können, um die Beurkundung vorzunehmen, bestimmt dies auch den Maßstab dafür, ob in dieser Zeitspanne entweder objektiv oder zumindest nach der durch objektive Umstände gerechtfertigten subjektiven übereinstimmenden Überzeugung die Todesgefahr derart nah gewesen wäre, dass der Tod der Erblasserin vor dem Eintreffen des Notars oder Bürgermeisters zu befürchten gewesen wäre. Dies würde mithin eine so nahe objektive oder subjektive Todesgefahr voraussetzen, dass damit zu rechnen gewesen wäre, dass die Erblasserin noch an dem 24.10.2019 oder am Folgetag versterben könnte.
Für die objektive Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB ist maßgebend, ob aufgrund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars oder Bürgermeisters zu befürchten ist. Nicht ausreichend ist deshalb, dass der Erblasser wegen einer fortgeschrittenen nicht mehr heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (vergleiche OLG München a.a.O. Rn. 14, juris). Todesgefahr liegt objektiv vor, wenn von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen werden kann, wie beispielsweise beginnenden kleinen Organausfällen (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2015 – 6 W 93/15 –, Rn. 28, juris; auch Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10.10.2012 - 5 U 59/11, Rz. 43, juris). Ob es im Einzelfall ein Indiz für eine das Warten auf den Notar oder Bürgermeister nicht zulassende nahe Todesgefahr darstellt, wenn der Erblasser einen Tag (vgl. BayObLGZ 1990, 294/ 297) oder zwei Tage (vgl. LG München I FamRZ 2000, 855; kritisch Staudinger/Baumann § 2250 Rn. 19, 21) nach der Testamentserrichtung verstirbt, kann hier dahinstehen, denn bei dem hier vorliegenden Zeitraum von 12 Tagen zwischen Testamentserrichtung und Tod kann eine solche Indizwirkung keinesfalls angenommen werden (vergl. OLG München a.a.O., Rn. 14, juris für den Zeitraum von „mehr als zwei Wochen“). Selbst eine bösartige metastasierende Grunderkrankung, aufgrund derer der Erblasser laut behandelndem Arzt innerhalb von ein bis zwei Tagen versterben könnte, reicht nicht aus, wenn – wie hier bejaht (s.o.) – innerhalb dieser Frist noch ein Notar erreichbar wäre (OLG Hamm 10. 2. 2017 - 15 W 587/15, ErbR 2017, 348). Dass ein behandelnder Arzt hier eine derartig unmittelbar bevorstehende Todesgefahr geschildert hätte, ist zudem hier nicht ersichtlich und auch von den Antragstellern nicht vorgetragen. Die Antragsteller schildern in der Anhörung vor dem Nachlassgericht, die Ärzte hätten ihnen mitgeteilt, eine Heilung sei nicht möglich, es könne aber nicht gesagt werden, ob die Erblasserin noch ein Jahr, drei Monate oder drei Wochen zu leben habe. Dementsprechend zeigt auch der Befundbericht der Tumorkonferenz vom 29.10.2019 (Anlage 01 …) zwar eine bösartige, sich ausbreitende Tumorerkrankung, jedoch stellt der Bericht auch zu diesem Zeitpunkt, einige Tage nach der Errichtung des Nottestaments, noch fest, die Patientin sei „wach, ansprechbar und orientiert“, habe einen „klaren Therapiewunsch“, der Tumor sei „aus chirurgischer Sicht möglicherweise operabel“. Es wird die weitergehende Untersuchung anvisiert („im nächsten Schritt … Versuch der endosonographischen Histologiegewinnung“), und es sollten die Therapieoptionen mit der Patientin und ihren Angehörigen besprochen werden, „anschließend Wiedervorstellung“. Solcherart weitere – auch belastende wie eine Operation - Untersuchungen und Behandlungen wären nicht in Betracht gezogen worden, wenn die behandelnden Ärzte bereits am 24.10.2019 einen nahen Tod innerhalb der nächsten Stunden oder des nächsten Tages vorausgesagt hätten. Insofern ist auch eine Anhörung der behandelnden Ärzte als Zeugen, wie mit der Beschwerde eingefordert wird, nicht geboten; es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass diese als Zeugen vor dem erkennenden Senat nunmehr eine andere Aussage über die nahe Todesgefahr treffen würden, als in dem vorgenannten Bericht eingehend schriftlich niedergelegt ist. Dass, wie die Beschwerdeführer nun betonen, eine Behandlung (Punktion) zeitlich vor dem Nottestament vorgenommen werden sollte, aber mehrfach gescheitert sei, lässt keinen Schluss darauf zu, dass am 24.10.2019 von einer objektiv voraussichtlich unmittelbar bevorstehenden Todesgefahr auszugehen gewesen wäre.
Schließlich würde es für die nahe Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB zwar auch ausreichen, wenn bei allen drei Zeugen übereinstimmend die Besorgnis tatsächlich vorhanden gewesen wäre und vom Standpunkt ihres pflichtgemäßen Ermessens aus angesichts der objektiven Sachlage auch als gerechtfertigt hätte angesehen werden müssen, dass eine solche Gefahrenlage bestünde. Das Nachlassgericht hat sich daher im Anhörungstermin am 6.07.2020 über die Motivation der Antragsteller zur Errichtung des Testaments gerade am 24.10.2019 im Rahmen von deren Anhörung, und über das entsprechende Bewusstsein der Zeugen bei Testamentserrichtung eingehend ein Bild verschafft. Es hat das Ergebnis der Beweiserhebung zutreffend dahin gewürdigt, dass eine solche übereinstimmende Überzeugung nicht Anlass der Errichtung des Testaments zu diesem Zeitpunkt war. Auf die weiterhin vollumfänglich zutreffende Begründung des Nachlassgerichts wird Bezug genommen. Ebenfalls war das Nachlassgericht nicht gehalten, die Anhörung in Gegenwart des erst nach diesem Anhörungstermin zum Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller bestellten Rechtsanwalts zu wiederholen; auch vor dem erkennenden Senat ist dies nicht geboten. Das Protokoll des Anhörungstermins vom 6.07.2020 gibt die Fragen und Antworten eingehend wieder und erlaubt es, die Erwägungen des Nachlassgerichts zu überprüfen; gegen die Beweiswürdigung des Nachlassgerichts bestehen keine Bedenken.
Danach lag eine übereinstimmende Überzeugung der nahen Todesgefahr bei den Zeugen hier am 24.10.2019 nicht vor. Die Antragsteller selbst haben in ihrer Anhörung bekundet, die Errichtung habe auch an einem anderen Tag, etwa dem 25.10.2019 oder dem 26.10.2019 erfolgen können. Die Behauptung der Antragsteller, alle drei Zeugen seien der Auffassung gewesen, dass zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung wegen des schlechten Gesundheitszustandes der Erblasserin unmittelbare Todesgefahr bestanden habe, hat sich in der Vernehmung der drei Zeugen im Anhörungstermin nicht bestätigt.
Eine solche einheitliche Feststellung aller drei Zeugen könnte nur so getroffen werden, dass die drei Zeugen sich entweder über das Vorhandensein der Besorgnis bei einem jeden von ihnen ausdrücklich verständigen, zum Beispiel durch eine entsprechende gemeinsame Erklärung in der Niederschrift, oder in der Weise, dass jeder Zeuge sich seiner eigenen Besorgnis bewusst ist und nach dem Verhalten der anderen annimmt, dass bei ihnen die gleiche Befürchtung besteht, wie er sie hat. Unterbleibt eine Feststellung, so kann das für die Gültigkeit des Testaments nur dann unschädlich sein, wenn mindestens feststeht, dass sie hätte getroffen werden können, weil die gleiche Überzeugung von dem Vorliegen einer nahen Todesgefahr bei allen drei Zeugen vorhanden war (BGHZ 3, 372, Rz. 27, 31). Dies ist hier nicht der Fall. Denn auch insofern wäre es erforderlich, dass die Zeugen zumindest subjektiv von der Nichterreichbarkeit eines Notars innerhalb der nächsten zwei Tage ausgegangen wären, und ferner davon überzeugt gewesen wären, dass die Erblasserin innerhalb dieser Zeit versterben werde. Demgegenüber ist keiner der drei Zeugen davon ausgegangen, dass die Krankheit bereits so weit fortgeschritten sei und sich in einer finalen Phase befinde, dass die Gefahr bestünde, dass die Erblasserin möglicherweise die nächste Nacht oder den nächsten Tag nicht mehr überleben werde. Die Zeugen waren nicht auf Anraten der Ärzte hin in die Klinik gekommen, um sich etwa noch von der Erblasserin zu verabschieden, sondern um diese zu besuchen und sich mit ihr zu unterhalten, und im Fall des Zeugen H…, um sich für einen Transport einen Autoschlüssel abzuholen. Die Zeugen haben sich in der Anhörung im Gegenteil überrascht gezeigt, wie schnell sich der Zustand der Erblasserin in der Folge nach der Testamentserrichtung verschlechtert habe; die Zeugin F, die am 24.10.2019 bei der Erblasserin zu Besuch war und sich noch mit ihr unterhalten hat, ging zu diesem Zeitpunkt davon aus, dass die Erblasserin noch für weitere Untersuchungen im Krankenhaus bleiben müsse, dann aber zu Hause weiter behandelt werden könne. Der Zeuge H… hat angegeben, es sei zu diesem Zeitpunkt nicht abzusehen gewesen, dass die Erblasserin sterben werde, insbesondere habe sie keinen verwirrten Eindruck gemacht. Die Zeugin G… hat ausgesagt, alle seien über das schnelle Versterben der Erblasserin schockiert gewesen, auch wenn man gesehen habe, dass es ihr zusehends schlechter gegangen sei. Man habe nicht gedacht, dass sie jetzt verstirbt. Dass die Zeugen Kenntnis von der fortgeschrittenen, nicht mehr heilbaren Erkrankung gehabt hätten, wäre auch für die subjektive Überzeugung im Sinne des § 2250 BGB nicht ausreichend. Keiner der Zeugen hat ausgesagt, dass sie subjektiv von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen seien oder sich hierüber und über die Annahme, dass der Tod vor Eintreffen eines Notares eintreten würde, verständigt hätten. Eine Feststellung des übereinstimmenden Willens oder der nahen Todesgefahr enthält auch die Niederschrift gerade nicht, ebenso wenig über die die Unerreichbarkeit eines Notars oder Bürgermeisters, und die Umstände der Testamentserrichtung; im Gegenteil. Die Niederschrift enthält keinen Anhaltspunkt auf eine Errichtung in der von § 2250 Abs. 2 BGB vorgesehenen Ausnahmesituation der Testamentserrichtung. Das maschinenschriftliche Dokument ist nicht etwa als „Nottestament“, sondern lediglich mit „Mein letzter Wille“ überschrieben und verfügt über eine Fußzeile „Seite 1 von 2…“ bzw. „Seite 2 von 2 des Testaments von Z“. Letztlich beruhte die Errichtung des Testaments daher auch aus Sicht der Zeugen nicht auf der Erwägung, dass ein öffentliches Testament oder ein Bürgermeistertestament nicht mehr errichtet werden könnte, weil die Erblasserin schon in den nächsten Stunden oder Tagen zu versterben drohte. Vielmehr zeigt sowohl der Geschehensablauf vor Errichtung des Testaments durch dessen Vorbereitung am Computer der Begünstigten, als auch dessen Inhalt, dass dieses nicht in einer Notsituation eines sich plötzlich dramatisch verschlechternden Gesundheitszustandes und naher Todesgefahr aufgesetzt werden musste, sondern dass das vorbereitete Dokument bei der Gelegenheit der Anwesenheit von drei Zeugen am 24.10.2019 in der Klinik vorsorglich errichtet wurde, um schon einmal die Nachlassangelegenheiten geregelt zu haben. Darauf, dass die Zeugen als medizinische Laien nicht in der Lage gewesen seien, den weiteren Verlauf zutreffend zu prognostizieren, kommt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht entscheidend an; die Regelung legt vielmehr mit der Möglichkeit, auf die subjektive Überzeugung der Zeugen abzustellen, gerade auch zugrunde, dass die von objektiven Anhaltspunkten getragene subjektive Einschätzung von Zeugen auch dann ausreichen kann, wenn eine solche Prognose nicht eintritt. Weder die behandelnden Mediziner noch die Zeugen als medizinische Laien haben hier jedoch zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits eine solche unmittelbare Todesgefahr gesehen. Wenn – wie hier zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung – die weitere Dauer einer unheilbaren Krankheit noch ungewiss ist, liegen die Voraussetzungen des § 2250 BGB nicht vor.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, wonach im Regelfall die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beschwerdeführer auferlegt werden sollen. Anlass, die Kostenfolge nach billigem Ermessen im Rahmen der Möglichkeit des § 81 Abs. 1 FamFG abweichend zu bestimmen, besteht hier nicht.
2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht vorliegen.
3. Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Erbscheinsverfahren beruht auf § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GNotKG. Nach Mitteilung des Finanzamts Schöneberg vom 26.11.2020 gehören zum Nachlass einerseits ein Kapitalvermögen von 92.770,- € und ein Grundvermögen im Wert von 250.000 € bezüglich des Grundstücks im E-weg, (…) Berlin. Da es sich bei diesem Grundbesitz den Angaben im Erbscheinsantrag vom 11.02.2020 zufolge um ein Erbbaurecht an dem Grundstück handelt, ist der Wert gem. § 49 Abs. 2 GNotKG mit 80 % des Grundstückswertes anzusetzen, hier mithin in Höhe von 200.000,- €. Soweit im Erbscheinsantrag lediglich ein Wert von 86.000,- € als Wert des nach Abzug aller Erblasserverbindlichkeiten verbleibenden Reinnachlasses im Zeitpunkt des Erbfalles angegeben wird, ist nicht ersichtlich, welche Erblasserverbindlichkeiten hier in Abzug gebracht werden sollten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 2231, 2247 BGB
§§ 9, 10 BeurkG
§ 2232 BGB
§ 2249 BGB
§ 2231 BGB
§ 2247 BGB
§ 24 TestG
§ 2250 BGB
§ 84 FamFG
§ 2250 Abs 2 BGB
§ 2250 Abs. 2 BGB
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 2231 Nr. 1 BGB
§ 2231 Nr. 2 BGB
§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 2250 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 3 Satz 1 BeurkG
§ 2249 Abs. 1 S. 5 BGB
§ 2249 Abs. 6 BGB
§ 2250 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 2249 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2231 Nr. 1 i.V.m. 2232 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GNotKG
§ 49 Abs. 2 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 3, 372
BGHZ 54, 89
BGHZ 37, 79
FamRZ 2000, 855
65 VI S 122/20
00 Uhr und 07.00
65 IV S 23/20
6 W 93/15
IV ZR 66/51
III ZB 4/70
3 Wx 216/21
31 Wx 81/15
V ZR 110/60
31 Wx 141/08
15 W 587/15
5 U 59/11