Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-28, Aktenzeichen 3 MR 37/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0828.3MR37.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller sind Eltern eines die 2. Klasse der Grundschule in … besuchenden Kindes. Sie wenden sich gegen die für ihr Kind in der Schule geltende Pflicht, eine Mund-Nasen-Bedeckung (außerhalb des Unterrichts) zu tragen und beantragen,
die in § 12 Abs. 1 und Abs. 3 i. V. m. § 2 Abs. 5 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) vom 26. Juni 2020 in der ab dem 24. August 2020 gültigen Fassung enthaltenen Bestimmungen bis zu einer Entscheidung über den Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, soweit dort eine Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung auf dem Schulgelände vorgesehen ist.
Der Antrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. 1. Die begehrte einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO richtet sich gegen die Landesverordnung zur Bekämpfung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung - Corona-BekämpfVO) vom 26. Juni 2020 in der ab dem 24. August 2020 geltenden Fassung und damit gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Insoweit besteht mit § 67 Landesjustizgesetz (LJG) vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441) eine landesgesetzliche Grundlage, wonach das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften entscheidet (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).
2. Die Antragsteller sind im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift, die Gegenstand des Normenkontrollantrags ist, oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Dabei sind an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung keine höheren Anforderungen zu stellen als die in § 42 Abs. 2 VwGO enthaltenen. Es genügt danach, wenn die Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen (vgl. BVerwG, stRspr., vgl. z. B. Beschl. v. 17.12.2012 - 4 BN 19.12 -, juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 - 4 CN 2.98 -, juris LS 1 und Rn. 9). Dies ist hier der Fall.
Zwar richten sich die streitbefangenen Vorschriften § 12 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 2 Abs. 5 Corona-BekämpfVO nur an das schulpflichtige Kind der Antragsteller, weil nur dieses Adressat der darin begründeten Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf dem Schulgelände ist. Die Antragsteller haben ausdrücklich im eigenen Namen, mithin nicht als gesetzliche Vertreter ihres Kindes (§ 1626 Abs. 1 i. V. m § 1629 Abs. 1 BGB), den Normenkontrolleilantrag gestellt.
Sie können sich jedoch auf ihr in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistetes Erziehungsrecht berufen. Soweit sie hierzu darauf abheben, dass sie die Maskentragungspflicht für ihr Kind ablehnen, dies jedoch aufgrund der angegriffenen Regelung in der Rechtsverordnung nicht umsetzen könnten und sich hierdurch in ihrer Erziehungsfreiheit eingeschränkt sehen, vermag dies allein keine mögliche Verletzung in einer subjektiven Rechtsposition zu begründen. Denn grundsätzlich erfasst das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein Bestimmungsrecht hinsichtlich des Bildungs- und Ausbildungswegs des Kindes und ein Wahlrecht im Hinblick auf die vom Staat bereitgestellten Schulen und Ausbildungseinrichtungen, nicht aber darüber hinaus ein Recht zur Mitentscheidung über die Organisation und die inhaltliche Ordnung des Schulwesens (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. August 2015 – 1 BvR 2388/11 –, juris Rn. 18). Nichts anders muss hier gelten, denn die Anordnung der Pflicht, eine Mund-Nasen-Bedeckung auf dem Schulgelände zu tragen, ist eine Infektionsschutzmaßnahme, die letztlich dem Ziel der Sicherung der schulischen Ordnung und damit der Aufrechterhaltung des Schulbetriebes dient.
Die Antragsteller bringen darüber hinaus jedoch vor, dass sie für ihr Kind eine Gesundheitsgefahr im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GG dadurch erblicken, dass dieses eine so genannte „Alltagsmaske“ auf dem Schulgelände tragen muss und sie im Rahmen ihrer Erziehungsfreiheit ihr Kind davor schützen möchten, sich jedoch durch die angegriffene Rechtsverordnung daran gehindert sehen. Das in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verankerte Grundrecht auf Pflege und Erziehung umfasst unter anderem die elterliche Sorge im Sinne der §§ 1626ff. BGB, wovon auch die Sorge für die Gesundheit des Kindes umfasst ist. Die Antragsteller können daher für sich in Anspruch nehmen, möglicherweise dadurch in ihrem elterlichen Erziehungsrecht tangiert zu sein, dass ihrem Kind durch die auferlegte Maskentragungspflicht eine gesundheitliche Beeinträchtigung drohen könnte.
3. Der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die Antragsteller noch keinen Normenkontrollantrag anhängig gemacht haben (vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386). Die Stellung eines solchen Antrages in der Hauptsache ist auch noch innerhalb der Jahresfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO möglich.
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nach Auffassung des Senats nicht vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. des Senats v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31ff).
Nach diesen Maßstäben ist der zulässige Antrag unbegründet. Nach summarischer Prüfung erweist sich der Normkontrollantrag in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos.
Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Oberste Richtschnur der elterlichen Pflege ist das Kindeswohl; das Elternrecht ist ein Recht im Interesse des Kindes. Aus dem Recht und der Pflicht zur Fürsorge für das Kind leitet sich die Befugnis zur („treuhänderischen“) Wahrnehmung von Rechten des Kindes gegenüber dem Staat oder gegenüber Dritten ab (vgl. Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 80. Lieferung 03.2020, Art. 6 GG Rn. 573ff.).
Den Anspruch der Antragsteller so verstanden ergeben sich auch unter Berücksichtigung der von ihnen angeführten Argumente keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Normenkontrollantrag in der Hauptsache Erfolg beschieden wäre. Dies wäre nämlich nur dann der Fall, wenn die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für das Kind der Antragsteller gesundheitliche Einschränkungen mit sich brächte, die ein Einschreiten der Antragsteller zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung erforderlich machten. Dies ist aus den nachfolgenden Erwägungen bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich nicht der Fall.
Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 13. Mai 2020 (3 MR 14/20, juris) entschieden, dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Bereichen der Öffentlichkeit nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden ist. Aufgrund der hier vergleichbaren Situation - Ansammlung von größeren Menschenansammlungen auf begrenztem Raum, so dass der grundsätzliche Mindestabstand von 1,5 m nicht sicher eingehalten werden kann - können die dort getroffenen Feststellungen auch für das vorliegende Eilverfahren Geltung beanspruchen.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller verletzt § 12 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 2 Abs. 5 Corona-BekämpfVO ihr Kind nicht in seinem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Danach ist auf dem Gelände von Schulen im Anwendungsbereich des Schulgesetzes im Zusammenhang mit schulischen Veranstaltungen eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Maßgabe von § 2 Abs. 5 zu tragen. Dies gilt auch für Schülerinnen und Schüler vor Vollendung des sechsten Lebensjahres. Ausgenommen von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sind 1. Schülerinnen und Schüler innerhalb des Unterrichtsraumes, wenn keine anderen Personen mit Ausnahme von Schülerinnen und Schülern derselben Kohorte und von an der Schule tätigen Personen anwesend sind; 2. Schülerinnen und Schüler in den ihrer Kohorte zugewiesenen Bereichen des Schulhofs und der Mensa, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Meter zu Personen außerhalb der eigenen Kohorte eingehalten wird; 3. Schülerinnen und Schüler beim Sportunterricht; 4. an Schulen tätige Personen, soweit sie ihren konkreten Tätigkeitsort erreicht haben und die Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern zu anderen Personen sichergestellt ist. Bei schulischen Veranstaltungen außerhalb des Schulgeländes haben Schülerinnen und Schüler sowie die sie begleitenden Personen eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Maßgabe von § 2 Absatz 5 zu tragen, soweit sie nicht Sport ausüben oder einen Mindestabstand von 1,5 Metern zu Personen außerhalb der eigenen aus den Schülerinnen und Schülern bestehenden Kohorte einhalten. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gilt auch für Schülerinnen und Schüler vor Vollendung des sechsten Lebensjahres. Die Ermächtigung der Landesregierung zum Erlass von Verordnungen nach § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes wird gemäß § 12 Abs. 3 Corona-BekämpfVO auf das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur übertragen, soweit der Schulbetrieb, der Schulweg sowie staatliche und staatlich anerkannte Hochschulen nach § 1 Absatz 1 des Hochschulgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Februar 2016 (GVOBl. Schl.-H. S. 39), zuletzt geändert durch Artikel 16 des Gesetzes vom 8. Mai 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 220), betroffen sind. Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur kann bereichsspezifische Empfehlungen und Hinweise erteilen.
Der Senat hat bereits durchgreifende Zweifel daran, dass der Schutzbereich des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) tangiert sein könnte. Hinreichend belastbare Erkenntnisse dafür, dass das Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung in der Schule geeignet wäre, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG maßgebliche allgemeine Gesundheitsgefahren für Schülerinnen und Schüler hervorzurufen, bestehen derzeit nicht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.08.2020 – 13 B 1197/20.NE -, juris Rn. 89f. mwN).
Die von den Antragstellern angeführte Dissertation von … aus dem Jahr 2004 verhält sich nicht zu der aktuellen Situation der Pandemie und ist veraltet. Die weiterhin vorgebrachten Einwendungen zur Gesundheitsgefährdung von Mund-Nasen-Bedeckungen durch die Rückatmung von Kohlenstoffdioxid sowie die ins Feld geführten psychischen Beschwerden sind wissenschaftlich nicht belastbar.
Allenfalls stellt sich das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung als eine geringfügige und zugleich zumutbare Beeinträchtigung dar. Ein - unterstellter - Eingriff in das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wäre aus den in der Erwiderungsschrift genannten Gründen (dort Seite 11 ff.), auf die Bezug genommen wird, gerechtfertigt.
Es würden sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit keine durchgreifenden Bedenken gegen die angeordnete Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf dem Schulgelände ergeben. Die Maßnahme ist geeignet, erforderlich und angemessen einer (weiteren) Ausbreitung der Pandemie entgegenzuwirken.
Nach der aktuellen Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (RKI, Stand: 27.08.2020, abrufbar auf der Internetseite des RKI) handelt es sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Die Anzahl der neu übermittelten Fälle nimmt seit Juli stetig zu; dieser Anstieg hat sich in den letzten Wochen deutlich beschleunigt. Unter anderem tragen Reiserückkehrer, insbesondere in den jüngeren Altersgruppen, zu dem Anstieg der Fallzahlen bei. Das RKI empfiehlt angesichts der leichten Übertragbarkeit das Einhalten der AHA-Regel (Abstand halten, Hygiene beachten, Alltagsmasken tragen).
Das Tragen einer Alltagsmaske stellt eine flankierende Maßnahme für den Fall dar, dass der erforderliche Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann, was im schulischen Bereich - und hier insbesondere bei jungen Kindern - zwangsläufig der Fall sein dürfte. Es mag sein, dass jüngere Kinder am Infektionsgesehen nicht stark beteiligt sind, allerdings fehlen insoweit offenbar derzeit noch hinreichende belastbare Erkenntnisse. Angesichts des Wiederanfahrens des öffentlichen Lebens ist eine durchgängige, das heißt auch für den Schulbetrieb geltende Maskentragungspflicht nicht unverhältnismäßig, sondern im Gegenteil deshalb geboten und erforderlich, um einem weiteren raschen Wiederanstieg der Infektionszahlen und einem damit möglicherweise einhergehenden (erneuten) Herunterfahren gesellschaftsrelevanter Bereiche wirksam entgegenzuwirken. Ein milderes Mittel wie etwa die von den Antragstellern vorgeschlagene Testung von Rückkehrern aus Risikogebieten bzw. die Auferlegung einer Maskenpflicht nur für diese Bevölkerungsgruppe ist nicht gleich wirksam. Dies ergibt sich bereits aus der leichten, vor Symptombeginn einsetzenden Übertragbarkeit des Coronavirus Sars-CoV-2, das zudem asymptomatische Verläufe zeigt.
Soweit die Antragsteller darüber hinaus eine Verletzung ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG rügen, wäre – ein Eingriff unterstellt – dieser wiederum aus den vom Antragsgegner ausgeführten Gründen gerechtfertigt.
Letztlich könnte auch eine Folgenabwägung dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Die vom Antragsteller geltend gemachten Gründe für die Aussetzung der Verordnung überwiegen nicht die Gründe für den weiteren Vollzug. Der Gesundheitsschutz der Allgemeinheit ist in diesem Zusammenhang vorrangig zu gewichten. Insoweit gilt das, was vorstehend zur Verhältnismäßigkeit des unterstellten Grundrechtseingriffs ausgeführt worden ist, entsprechend.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1626ff. BGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 5 Corona-BekämpfVO
§ 1629 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 3 Corona-BekämpfVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 12 Abs. 1 und Abs. 3 i. V. m. § 2 Abs. 5 der Landesverordnung
§ 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 1 Absatz 1 des Hochschulgesetzes
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 BN 19.12
4 CN 2.98
1 BvR 2388/11
4 VR 5.14
3 MR 4/20
20 NE 20.63
3 MR 14/20
13 B 1197/20