Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-05, Aktenzeichen 2 K 2091/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Schadenersatz mit der Begründung, der Beklagte habe sie verspätet erneut in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und sei deshalb verpflichtet, ihr den daraus entstandenen Schaden (Differenz der Aktiv- und Ruhestandsbezüge) zu ersetzen.
Die ... geborene Klägerin, Bundesbahnhauptsekretärin, wurde wegen Dienstunfähigkeit zum 31.10.2002 vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Anfang April 2005 beantragte sie bei dem Beklagten, sie zum 01.05.2005 zu reaktivieren. Ausweislich einer bahnärztlichen Bescheinigung vom 18.05.2005 bestand bei der Klägerin aus amtsärztlicher Sicht sofortige Dienstfähigkeit für alle Tätigkeiten der Assistentenlaufbahn.
Der Beklagte wandte sich daraufhin an die DB Vermittlung GmbH - Integrationsberatung - und erbat eine fachdienstliche Stellungnahme dazu, welche Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin im Bereich des DB-Konzerns aufgezeigt werden könnten.
Mit Schreiben vom 02.08.2005, bei dem Beklagten am 05.08.2005 eingegangen, wiederholte die Klägerin ihren Reaktivierungsantrag. Sie machte geltend, sie sei gesundheitlich wiederhergestellt und wolle wieder arbeiten gehen. Ihr jetziges Ruhegehalt sei nicht ausreichend, um ihren Lebensunterhalt zu decken. Seit ihrer Antragstellung seien vier Monate vergangen und sie erbitte die Mitteilung, wie die weitere Vorgehensweise sei.
Mit Schreiben vom 08.08.2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die DB JobService GmbH – Integrationsberatung – sei beauftragt worden, einen entsprechenden Arbeitsplatz für die Klägerin zu ermitteln. Ein Ergebnis liege noch nicht vor.
Mit E-Mail-Schreiben vom 25.09.2005 hielt die Klägerin erneut Nachfrage hinsichtlich ihrer Reaktivierung. Mit E-Mail-Schreiben vom 30.11.2005 antwortete der Beklagte, eine Stellungnahme der Integrationsberatung liege noch nicht vor.
Mit Datum vom 30.01.2006 erteilte die Klägerin der ... Rechtsschutz GmbH – ... – Vollmacht. Die ... Rechtsschutz GmbH wandte sich mit Schreiben vom 01.03.2006 an den Beklagten und forderte ihn dringend auf, dafür Sorge zu tragen, dass die Klägerin im DB-Konzern unverzüglich wieder ihren Dienst antreten könne und die bereits vor einem Jahr beantragte Reaktivierung vorgenommen werde.
In der Folgezeit entwickelte sich ein Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und der ... Rechtsschutz GmbH, in dem letztere mit weiteren Schreiben vom 03.05., 18.05., 22.06., 04.10.2006 sowie 16.01., 22.01., 05.03., 19.04. und 14.05.2007 in der Angelegenheit Stellung nahm und den Beklagten zur Entscheidung über das Reaktivierungsgesuch aufforderte.
Mit Schreiben vom 04.06.2007 teilte der Beklagte mit, der Klägerin seien im Rahmen des Verfahrens mehrere Tätigkeiten in B-Stadt und Berlin angeboten worden, die sie abgelehnt habe. Dem Reaktivierungsanspruch der Klägerin sei damit Genüge getan worden, zumal sie als Bundesbahnbeamtin zum bundesweiten Einsatz bei der Deutsche Bahn AG verpflichtet sei und kein Anspruch auf einen wohnortnahen Arbeitsplatz bestehe. Andere für sie in Betracht kommende Arbeitsplätze seien bis auf Weiteres nicht ersichtlich. Entweder nehme die Klägerin die angebotenen Arbeitsplätze mit der Folge ihrer Reaktivierung an oder sie versuche wie bisher sich „auf eigene Faust“ auf ihr genehme Ausschreibungen zu bewerben. Eine andere Möglichkeit werde nicht gesehen.
Am 28.06.2007 erhob die Klägerin bei dem erkennenden Gericht Klage mit dem Antrag, die Beklagte wegen Untätigkeit gemäß § 75 VwGO zu verpflichten, sie gemäß § 45 BBG wieder in ein Beamtenverhältnis zu berufen (2 K 818/07). Zur Begründung machte sie geltend, zwingende dienstliche Gründe stünden ihrer Reaktivierung nicht entgegen. Die Beklagte sei in dem Verfahren über zwei Jahre untätig geblieben. Der Beklagte trug vor, die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin gegen den Bescheid vom 04.06.2007 keinen Widerspruch eingelegt habe und es deshalb an dem erforderlichen Vorverfahren fehle. Dem trat die Klägerin zwar entgegen, nahm die Untätigkeitsklage mit Schreiben der ... Rechtsschutz GmbH vom 02.10.2007 aber ohne weitere Begründung zurück, woraufhin das Klageverfahren eingestellt wurde.
Bereits mit Schriftsatz vom 18.09.2007 hatte die Klägerin Widerspruch gegen das Schreiben vom 04.06.2007 erhoben und geltend gemacht, dieses Schreiben könne als bescheidmäßige Ablehnung des Reaktivierungsantrages zu werten sein.
Mit Schreiben vom 19.11.2007 teilte der Beklagte mit, nach Rücknahme der Klage und zur Bearbeitung des Widerspruchs wolle er die Angelegenheit verwaltungsseitig nunmehr letztmalig prüfen und bitte aktuell um Stellungnahme, ob die Klägerin für alle Tätigkeiten einer Beamtin des mittleren nichttechnischen Dienstes bundesweit zur Verfügung stehe bzw. welche Einsatzbeschränkungen die Klägerin für sich selbst sehe.
Es folgte ein weiterer Schriftwechsel, in dem die Beklagte mit Schreiben vom 15.01.2008 darauf hinwies, sie habe eine neue bahnärztliche Untersuchung der Klägerin veranlasst. Unter dem 26.02.2008 teilte der zuständige Oberbahnarzt mit, er habe die Klägerin mit dem Ergebnis untersucht, dass aus seiner Sicht Dienstfähigkeit für das Amt des mittleren nichttechnischen Dienstes bestehe.
Dem schloss sich wiederum ein Schriftwechsel an; zudem fand am 10.04.2008 ein persönliches Gespräch mit der Klägerin und ihrem Rechtsbeistand statt. Mit weiteren Schreiben vom 09.05., 12.06., 25.06., 05.08 und 15.09.2008 bat die Klägerin über die ... Rechtsschutz GmbH um zeitnahe Entscheidung und kündigte zuletzt an, Untätigkeitsklage zu erheben.
Mit Schreiben vom 22.08.2008 bestellten sich die derzeitigen Prozessbevollmächtigten für die Klägerin und legten gegen ein Schreiben des Beklagten vom 02.07.2008 für den Fall, dass mit diesem Schreiben der Reaktivierungsantrag abgelehnt worden sei, Widerspruch ein.
Am 31.10.2008 wurde die Klägerin bei dem Gesundheitsdienst in Saarbrücken erneut betriebsärztlich untersucht, nachdem eine erste Untersuchung vom 02.11.2007 ergeben hatte, dass die Klägerin betriebsdienstuntauglich sei.
Mit Anwaltsschreiben vom 05.11.2008 machte die Klägerin geltend, das Ergebnis der arbeitsmedizinischen Untersuchung sei positiv. Eine Reaktivierung der Klägerin stehe nicht mehr im Wege. Die Klägerin sei nicht mehr gewillt, sich weiter hinhalten zu lassen.
Mit Wirkung vom 01.01.2009 wurde die Klägerin daraufhin erneut in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und ihr das Amt einer Bundesbahnhauptsekretärin bei der Dienststelle Mitte des Bundeseisenbahnvermögens übertragen.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.02.2009 machte die Klägerin geltend, sie hätte aufgrund der wiederhergestellten Dienstfähigkeit zum 01.01.2006 erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden können, weswegen ihr die Differenz zwischen der Bruttobesoldung und den Bruttoversorgungsbezügen für drei Jahre – insgesamt 39.642 EUR - als Schaden zu ersetzen sei.
Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 06.05.2009 ab. Zur Begründung ist ausgeführt, eine Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn im Zusammenhang mit der erneuten Berufung der Klägerin in ein Beamtenverhältnis liege nicht vor; zudem sei ein Schadenersatzanspruch analog § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Durch die Ablehnung der angebotenen Arbeitsplätze, die fehlerhaft erhobene Klage beim Verwaltungsgericht und die im Rahmen des Widerspruchs erkannte schwerwiegende Einsatzbeschränkung aufgrund der betriebsärztlichen Untersuchung vom 30.11.2007 sei eine frühere Berufung in das Beamtenverhältnis nicht möglich gewesen. Die Klägerin könne keinen Schadenersatz fordern, weil sie gegen das vermeintlich zögerliche Verhalten der Verwaltung nicht umgehend vorgegangen sei. Sie sei verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Obwohl sie rechtlich vertreten gewesen sei, habe sie dies unterlassen.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 09.11.2009 zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, die Ablehnung des Antrages auf Schadenersatz sei recht- und zweckmäßig erfolgt. Eine schuldhafte, schadenersatzauslösende Pflichtverletzung des Beklagten sei nicht ersichtlich. Die Auslegung des Merkmals des „zwingenden dienstlichen Grundes“ im Sinne des § 45 Abs. 2 BBG a.F. sei lange umstritten gewesen. Erst Ende Juli 2008 habe das OVG Münster zur Frage dieses Merkmals bei privatisierten Unternehmen (Telekom) Stellung genommen und im Juni 2009 habe das Bundesverwaltungsgericht in gleicher Richtung entschieden. Erst dann hätten für die Bahn verbindliche Auslegungsregeln bestanden. Die ihr im Dezember 2006 aufgezeigten Beschäftigungsmöglichkeiten habe die Klägerin abgelehnt und lediglich Bereitschaft gezeigt für einen entfernungsmäßig eng umgrenzten Raum. Eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis setze aber voraus, dass der Beamten für einen bundesweiten Einsatz zur Verfügung stehe. Die Ablehnung der Reaktivierung mit Bescheid vom 04.06.2007 sei daher dem eigenen Verhalten der Klägerin zuzurechnen. Die weiteren Verzögerungen bis zur Reaktivierung habe der Beklagte ebenfalls nicht zu vertreten. Die Klägerin könne nicht im Nachhinein der Behörde Verzögerungen vorwerfen, wenn sie nicht versucht habe, diesen durch entsprechende Rechtsmittel, etwa durch eine einstweilige Anordnung oder durch Erhebung der Untätigkeitsklage entgegenzuwirken. Der auch im Verwaltungsrecht anzuwendende Gedanke der Schadensminderungspflicht (§ 839 Abs. 3 BGB) verbiete es, einerseits Verzögerungen hinzunehmen, andererseits hieraus im Wege des Schadenersatzes „Kapital zu schlagen“.
Am 09.12.2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend ist unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.03.2009 ausgeführt, die Beklagte habe von der Klägerin rechtswidrigerweise verlangt, sich in Eigeninitiative auf Dienstposten/Arbeitsposten als Voraussetzung für eine Reaktivierung zu bewerben. Der Beklagte habe durchgehend versucht, die Bescheidung des Antrages hinauszuzögern. Der betriebsärztlichen Untersuchung sei zu Unrecht der Vorrang vor der bahnärztlichen Begutachtung eingeräumt worden. Der Klägerin einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuwerfen, sei ein Unding und dokumentiere erneut, dass der Beklagte nicht gewillt sei, den ihm gegenüber der Klägerin auch hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs obliegenden Pflichten nachzukommen. Das Schreiben des Beklagten vom 04.06.2007 sei kein Ablehnungsbescheid. Einen Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Reaktivierung gebe es bis zum heutigen Tage nicht. Insgesamt ergebe sich eindeutig, dass der Beklagte bewusst und gewollt keine zeitnahe Entscheidung über den Reaktivierungsantrag getroffen habe.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 06.05.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheide vom 06.11.2009 zu verpflichten, an die Klägerin 39.642 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
2 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, für die Frage eines schuldhaft pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten sei auf die Rechts- und Sachlage während des Zeitraums abzustellen, für den die Klägerin Schadenersatz begehre. Bis zur Veröffentlichung der Entscheidungen des OVG Münster vom 30.07.2008 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.06.2009 habe der Beklagte davon ausgehen dürfen, dass ein „zwingender dienstlicher Grund“ im Sinne des § 45 Abs. 2 BBG a.F. darin zu sehen sei, dass für einen zu reaktivierenden Beamten bei den privatisierten Unternehmen kein Arbeitsplatz vorhanden sei. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht erst mit Urteilen vom 26.03.2009 klargestellt, dass der Beklagte selbst aktiv die Suche nach Arbeitsplätzen betreiben müsse. Aufgrund des Wunsches der Klägerin, dass ihre Reaktivierung unmittelbar mit einer qualifizierten Tätigkeit verbunden sein müsse und sie weiterhin wohnortnah habe eingesetzt werden wollen, habe sich die Reaktivierung verzögert. Schließlich müsse sich die Klägerin im Falle des Schadenersatzes die Einkünfte, die sie während des fraglichen Zeitraums aus ihrer Nebentätigkeit erzielt habe, anrechnen lassen.
Ihre Standpunkte haben die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 31.03.2010 und 28.06.2011 (Klägerin) und 24.06.2010 (Beklagter) vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 2 K 818/07 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (4 Schnellhefter). Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten der Vorsitzende als Berichterstatter entscheidet, bleibt ohne Erfolg.
Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht verlangen, dass er ihr im Wege des Schadensersatzes die Differenz der Aktivbesoldung und der Ruhestandsbezüge für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2008 nebst den geltend gemachten Zinsen zahlt. Der dies ablehnende Bescheid der Beklagten vom 06.05.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.11.2009 ist vielmehr rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert zunächst daran, dass eine in der verzögerten Reaktivierung der Klägerin liegende Pflichtverletzung des Dienstherrn nicht schuldhaft begangen wurde (1.); zudem muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie es versäumt hat, gegen das Unterlassen des Beklagten – Nichtbescheidung ihres Reaktivierungsantrages - gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (2.).
1. Zwar hat der Beklagte die für das Reaktivierungsbegehren der Klägerin maßgebliche Vorschrift des § 45 Abs. 2 BBG a.F. mit Blick auf die Ausführungen in den Grundsatzentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.03.2009 – 2 C 46/08 und 2 C 72/08 – sowie vom 25.06.2009 – 2 C 68/08 und 2 C 74/08 – unrichtig angewandt; ein Verschulden hieran kann den sachbearbeitenden Amtsträgern des Beklagten allerdings nicht vorgehalten werden.
Nach § 45 Abs. 2 BBG a.F. ist dem Antrag des Beamten, der nach Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit und vor Ablauf von fünf Jahren seit dem Eintritt in den Ruhestand beantragt, ihn erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.
Das in den Verwaltungsakten dokumentierte Vorgehen der Beklagten die nach amtsärztlicher Einschätzung wieder dienstfähig gewordene Klägerin deshalb nicht erneut in ein Beamtenverhältnis zu berufen, weil sich ein freier Arbeitsplatz im Bereich des DB-Konzerns für die Klägerin nicht hat feststellen lassen, wird der Vorschrift nicht gerecht. Der Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung im Grunde auch eingeräumt.
Mit den genannten Urteilen vom 26.03.2009 hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Versetzung dienstunfähiger Bahnbeamter in den Ruhestand klargestellt, dass aufgrund der gemäß Art. 143 a Abs. 1 Satz 3 GG fortbestehenden Verantwortung des Dienstherrn der Präsident des Beklagten und die Leiter der nachgeordneten Dienststellen berechtigt und verpflichtet seien, die dienstrechtlichen Entscheidungen gegenüber den zugewiesenen Beamten, insbesondere die statusrechtlich bedeutsamen Entscheidungen (Unterstreichung durch die Kammer), eigenverantwortlich zu treffen. Damit müsse der Bund seine Verantwortung als Dienstherr dieser Beamten selbst und unmittelbar ausüben. Er dürfe die Zuständigkeit für dienstrechtliche Entscheidungen, soweit sie über die konkrete Dienstausübung hinausgingen, nicht der Deutschen Bahn übertragen und sich auf die Rechts- oder Fachaufsicht beschränken. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in diesen Entscheidungen entschieden hat, die Vorschrift des § 42 Abs. 3 BBG a.F. über die Weiterverwendung vor Versorgung gelte ohne inhaltliche Einschränkungen auch für die Beamten der früheren Bundesbahn, so gilt dies ohne Weiteres auch für die Vorschrift des § 45 Abs. 2 BBG a.F. betreffend die Wiederberufung in ein Beamtenverhältnis. Damit gelten für die Beamten der früheren Deutschen Bundesbahn auch die von dem Bundesverwaltungsgericht in den weiteren Entscheidungen vom 25.06.2009 gemachten Ausführungen zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „zwingender dienstlicher Grund“ in § 45 Abs. 2 BBG a.F., auch wenn diese Entscheidungen zu einem Postnachfolgeunternehmen (Deutsche Telekom AG) ergangen sind. Auch dies ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dem Begriff des „zwingenden dienstlichen Grundes“ in § 46 Abs. 5 BBG n.F. (der Nachfolgevorschrift zu § 45 Abs. 2 BBG a.F.) ausgeführt, dienstliche Gründe dieser höchsten Prioritätsstufe müssten von solchem Gewicht sein, dass ihre Berücksichtigung unerlässlich sei, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen. Mit großer Wahrscheinlichkeit müssten schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit drohen. Für den Dienstherrn bestehe die Notwendigkeit, für den Fall eines Antrags auf Wiederberufung Vorsorge zu treffen, etwa durch das Ausweisen einer Leerstelle. Habe er dies versäumt, könne er auch zur Errichtung einer entsprechenden Planstelle unter Zuweisung eines amtsangemessenen Aufgabenbereichs an den Beamten verpflichtet sein. Vor diesem Hintergrund seien weder die mit einer erneuten Berufung des Beamten möglicherweise verbundene Erhöhung des Personalüberhangs bei dem Unternehmen und seiner Personalkosten noch der Umstand, dass bei ihm für den Beamten kein amtsangemessener Arbeitsposten zur Verfügung gestanden habe, als Grund anzusehen, der seiner Reaktivierung zwingend entgegenstehe. Der Personalüberhang stehe nicht in Einklang mit der Rechtsordnung. Sofern kein amtsangemessener Arbeitsposten zur Verfügung stehe, komme es darauf an, ob es den Dienstherrn vor nicht mehr hinnehmbare Schwierigkeiten stelle, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Dienstposten zu schaffen. Hier sei offenkundig, dass es dem Unternehmen (Deutsche Telekom AG) angesichts seines Personalbestandes möglich sei, ohne unzumutbare Schwierigkeiten eine amtsangemessene Tätigkeit zu finden. Soweit es sich nicht in der Lage glaube, bereits gegenwärtig alle bei ihm tätigen aktiven Beamten amtsangemessen beschäftigen zu können, seien diese gleichsam hausgemachten Probleme rechtlich unbeachtliche Folgen einer Personalplanung, die den Bestand an Beamten und deren verfassungsrechtlich geschützten Rechtsstatus nicht hinreichend berücksichtigt habe.
Die Kernaussagen dieser Entscheidungen sind entsprechend auch auf den Beklagten übertragbar; sie schließen es aus, dass der Beklagte als Dienstherr der Beamten der ehemaligen Deutschen Bundesbahn deren Wiederberufung in ein Beamtenverhältnis nach wiederhergestellter Dienstfähigkeit davon abhängig macht, dass ihm ein Unternehmen des DB-Konzerns einen freien Arbeitsplatz für diesen Beamten anzeigt bzw. der Beamte durch Initiativbewerbung einen solchen Arbeitsplatz ausfindig macht.
Ein Rechtsanwendungsverschulden kann den Amtsträgern des Beklagten gleichwohl nicht angelastet werden, weil die Auslegung des § 45 Abs. 2 BBG a.F. bezogen auf die bei der Deutschen Bahn AG beschäftigten Beamten bis zu den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2009 durchaus zweifelhaft und jedenfalls höchstrichterlich noch nicht geklärt war.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage, S. 244.
Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der unbestimmte Rechtsbegriff des „zwingenden dienstlichen Grundes“, soweit er in verschiedenen Normen der Landesbeamtengesetze verwendet wird, durchaus auch höchstrichterlich bereits einer Klärung zugeführt worden ist.
Vgl. etwa die Entscheidungen des BVerwG vom 29.04.2004 – 2 C 21/03 – betreffend den Anspruch eines Landesbeamten auf Bewilligung von Altersteilzeit und vom 30.03.2006 – 2 C 23/05 – betreffend die Teilzeitbeschäftigung für Richter.
Eine Klärung für den Bereich der Bahnbeamten hat es aber erst mit den genannten Entscheidungen im Jahr 2009, d. h. nach dem hier in Rede stehenden Schadensersatzzeitraum gegeben.
Vgl. zur Grundsatzbedeutung der Urteile des BVerwG vom 25.06.2009 auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.02.2010 – 5 LA 342/08 – und OVG Münster vom 27.04.2011 – 1 A 154/10 – jeweils juris.
Es muss gesehen werden, dass die der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.06.2009 – 2 C 74/08 – zugrundeliegende erstinstanzliche Entscheidungen des VG Gelsenkirchen vom 22.08.2006 – 12 K 3465/03 – noch (bezogen auf die Deutsche Telekom AG) davon ausgegangen war, dem Reaktivierungsverlangen der dortigen Klägerin seien zwingende dienstliche Gründe i. S. d. § 45 Abs. 2 BBG a.F. entgegengehalten worden. Dieses Urteil wurde im weiteren Verfahrensgang von dem OVG Münster mit Urteil vom 30.07.2008 – 1 A 3762/06 – geändert und diese obergerichtliche Entscheidung dann von dem Bundesverwaltungsgericht höchstrichterlich bestätigt.
Bei diesen Gegebenheiten kann es dem Beklagten nicht als schuldhaft vorgehalten werden, dass er das Tatbestandsmerkmal des „zwingenden dienstlichen Grundes“ bis Ende 2008 vorrangig daran gemessen hat, ob bei den Unternehmen des DB-Konzerns ein freier, von der Klägerin zu besetzender Arbeitsplatz zur Verfügung stand.
2. Davon abgesehen muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie es versäumt hat, gegen das von ihr für rechtswidrig erachtete Unterlassen des Beklagten rechtzeitig den gebotenen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Die Geltung dieses, dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandten – allerdings darüber hinausgehenden – Rechtsgedankens im Beamtenrecht hat das Bundesverwaltungsgericht vielfach ausgesprochen.
Vgl. u. a. Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257.
Der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen geeignet. Nimmt ein Beamter eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt. Ein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz und einem späteren Schadensersatzbegehren steht dem Beamten nicht zu.
Vgl. Urteile der Kammer vom 14.09.2010 – 2 K 605/09 – und vom 18.12.2007 – 2 K 264/06 -.
Im Einzelnen gilt, dass das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das von dem Verletzten verlangt werden muss, in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen ist, wobei u. a. auf das im maßgeblichen Zeitraum übertragene konkrete Amt, die Ausbildung sowie auf die bisherige berufliche Erfahrung abzustellen ist. Die Sorgfaltsanforderungen lassen sich demnach nicht abstrakt bestimmen, etwa indem lediglich auf das Statusamt des Beamten oder sein abstraktes Funktionsamt abgestellt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.08.2007 – 2 B 15/07 – juris.
Die Inanspruchnahme von Rechtsschutz darf nicht als von vorne herein aussichtslos erscheinen. Dabei kommen als Rechtsmittel i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB möglicherweise auch formlose Rechtsbehelfe wie Gegenvorstellungen oder das Bemühen, die Angelegenheit verwaltungsintern zu lösen, in Betracht. Allerdings lässt der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB grundsätzlich keinen Raum für die Annahme eines Wahlrechts des Betroffenen in dem Sinne, dass er sich ohne nachteilige Folgen anstelle des zulässigen gerichtlichen Rechtsschutzes auf bloße Gegenvorstellungen oder sonstige formlose Rechtsbehelfe beschränken dürfte.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.1998 – 2 C 29/97 – und vom 09.12.1999 – 2 C 38/98 – jeweils juris.
Vorliegend ergibt sich bereits aus den Schreiben der Klägerin vom 02.08.2005 und vom 25.09.2005 (letzteres per E-Mail) an den Beklagten, in denen die Klägerin unter Hinweis auf die verstrichene Zeit um Mitteilung der weiteren Vorgehensweise bzw. um Entscheidung gebeten hat, dass sie an einer zeitnahen Bescheidung ihres Reaktivierungsantrags interessiert und mit weiteren Verzögerungen nicht einverstanden war. Dies wird dann weiter dadurch dokumentiert, dass sie unter dem 30.01.2006 – d. h. zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums – der ... Rechtsschutz GmbH Vollmacht zur Wahrnehmung ihrer Interessen erteilt hat. Dass sich die von der Klägerin beauftragte ... Rechtsschutz GmbH und die bei ihr beschäftigten Rechtssekretäre in der Folgezeit – erstmals mit Schriftsatz vom 01.03.2006 – darauf beschränkt haben, den Beklagten aufzufordern, die beantragte Reaktivierung vorzunehmen, ohne den gemäß § 75 VwGO längst zulässigen Rechtsbehelf der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zu ergreifen, muss sich die Klägerin zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO entsprechend). Eine entsprechende Klageerhebung musste seinerzeit auch nicht von vorne herein als aussichtslos erscheinen, da in einem solchen Verfahren zunächst die Frage hätte geklärt werden können, ob sich der Beklagte für sein Untätigbleiben auf einen „zureichenden Grund“ i. S. d. § 75 VwGO hätte berufen können bzw. der Beklagte zu einer Entscheidung über das Reaktivierungsbegehren hätte verpflichtet werden können. Der reklamierte Schaden – Reaktivierung erst zum 01.01.2009 – hätte in diesem Fall je nach Rechtsauffassung des Gerichts gänzlich vermieden oder doch deutlich gemindert werden können. Die Klägerin muss es sich zurechnen lassen, dass die sie vertretenden Rechtssekretäre der ... Rechtsschutz GmbH eine andere Strategie – nämlich die einer verwaltungsinternen Lösung – verfolgt haben und erst im Juni 2007 Untätigkeitsklage erhoben, diese allerdings alsbald wieder zurückgenommen haben. Dass diese prozessuale Vorgehensweise möglicherweise dadurch verursacht worden ist, dass der Beklagte erklärt hat, er habe den Reaktivierungsantrag mit Schreiben vom 04.06.2007 zurückgewiesen, weshalb hiergegen Widerspruch einzulegen sei, führt zu keiner anderen Einschätzung, zumal die Untätigkeitsklage wie gezeigt schon deutlich früher hätte erhoben werden können und müssen. Die 2007 erhobene Untätigkeitsklage, die im Jahr 2008 seitens der ... Rechtsschutz GmbH nochmals angekündigt worden ist, vermag nichts daran zu ändern, dass die Klägerin die Untätigkeit der Beklagten zuvor über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren hingenommen und es damit unterlassen hat, sich zeitnah um gerichtlichen Primärrechtschutz in Form der Untätigkeitsklage zu bemühen.
Die rechtskundig vertretene Klägerin kann sich auch nicht damit entlasten, dass sie darauf verweist, der Beklagte habe ihr insoweit falsche Voraussetzungen der Reaktivierung „vorgespiegelt“ als er ihr – u. a. mit Schriftsatz vom 09.03.2006 – mitgeteilt habe, er sei „nach ständiger Rechtsprechung“ keineswegs verpflichtet, einen wieder dienstfähig gewordenen Beamten zu reaktivieren, wenn er für diesen keine Verwendung habe, also keine Planstelle habe oder ihn im Falle der Reaktivierung zur DB JobService „outsourcen“ müsste, um ihn dort bei vollen Bezügen möglicherweise weitgehend mit Nichtstun zu „beschäftigen“. Es ist gerade Sinn und Zweck der Untätigkeitsklage, das Untätigbleiben der Behörde auf den gerichtlichen Prüfstand zu stellen und die von der Behörde für ihr Untätigbleiben angeführten Gründe auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen.
Nach allem kann die Klage keinen Erfolg haben.
Sie ist demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Mangels einer Kostenentscheidung zugunsten der Klägerin kann dem Antrag zu 2. nicht entsprochen werden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer sieht keine Veranlassung, auf der Grundlage von § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO die Berufung zuzulassen.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 39.642,-- Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 45 BBG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 45 Abs. 2 BBG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 3 BBG
§ 46 Abs. 5 BBG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
Art. 143 a Abs. 1 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1257
2 K 818/07
2 C 46/08
2 C 72/08
2 C 68/08
2 C 74/08
2 C 21/03
2 C 23/05
5 LA 342/08
1 A 154/10
12 K 3465/03
1 A 3762/06
2 C 26.03
2 K 605/09
2 K 264/06
2 B 15/07
2 C 29/97
2 C 38/98