Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-06, Aktenzeichen I-30 U 15/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0506.I30U15.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Januar 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 19. Zivilkammer des Landgerichts Essen wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin und ihren Ehemann Y, H, ####1 T2, den Golfplatz H3, bestehend aus den im Grundbuch des Amtsgerichts Hattingen von H4 verzeichneten Parzellen Flur X, Flurstücke 58, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 98, 117, 118, 119, 120, 147, 148, 150, 157, 159, 169, 170 und 180, herauszugeben.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Herausgabe durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Im Übrigen bleibt dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken¬den Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Herausgabe einer Golfanlage in Anspruch.
Am 17.08.1978 unterzeichneten der Zeuge y (Ehemann der Klägerin) und der Zeuge X, der damalige Präsident des noch in Gründung befindlichen Beklagten, einen Nutzungsvertrag (Bl. 15 ff. d. A.). Danach verpflichtete sich der Zeuge y gegenüber dem Beklagten auf bestimmten – gemäß § 1 des Vertrages "wie in beiliegender Karte" bezeichnet -, teils in seinem Eigentum stehenden, teils selbst von ihm angepachteten Landwirtschaftsflächen einen Golfplatz zu erstellen und diesen dem Beklagten für eine Laufzeit von mindestens 20 Jahren entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Als jährliches Nutzungsentgelt wurde der Betrag vereinbart, den der Beklagte jährlich für Aufnahmegebühren, Mitgliedsbeiträge und Spenden vereinnahmte (§ 7).
Im Vertrag vom 29.05.1990 kamen der Zeuge y und der Beklagte (durch den Zeugen X2 überein, dass der zuvor benannte Vertrag aus dem Jahre 1978 "verlängert und neu gestaltet" werden sollte; ab dem 01.07.1990 sollten "die Regelungen dieses Vertrages" gelten (Bl. 20 ff. d. A. und 88 ff. d. A.).
Die Einzelheiten im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages sind teilweise streitig.
Durch den Vertrag vom 29.05.1990 verpflichtete sich der Zeuge y, dem Beklagten – jeweils als "Verpächter" bzw. als "Pächter" bezeichnet - den errichteten Golfplatz weiterhin zur Nutzung zu überlassen.
§ 1 des Vertrages hat auszugsweise folgenden Wortlaut und folgendes Erscheinungsbild (vgl. Bl. 20/21 d. A.):
"1.) Pachtverhältnis
1.1 Der Verpächter verpachtet an den Pächter die bestehende 18 Loch Golfanlage gemäß dem beiliegenden Lageplan (Anlage 1), einschließlich Driving-range und Übungsgelände.
1.2 Darüber hinaus vereinbaren die Parteien ein vorrangiges und jederzeitiges Nutzungsrecht des Golfclubs hinsichtlich des Clubhauses, der Umkleide- und Sanitärräume sowie der Räume, die zur Unterbringung der Ausrüstung der Golfspieler dienen. Die genaue Lage der bezeichneten Räume ergibt sich aus dem beiliegenden Lageplan (Anlage 2).
Der Verpächter verpflichtet sich, die Umkleide- und Sanitärräume nach den beiliegenden Plänen (Anlage 3) umzugestalten und zu erweitern. Die Baumaßnahmen müssen bis zum 31.12.1991 (handschriftlich eingefügt: 01.7.192) abgeschlossen sein.
Die Anlage 3 wird bis zum 01.07.1990 nachgereicht" (handschriftlich eingefügt und am Rande abgezeichnet).
Der Zeuge y übernahm auch die Verpflichtung zur Instandhaltung und Pflege des Platzes (vgl. hierzu § 1 Ziff. 2). Als Laufzeit bestimmte der Vertrag in § 2 den 31.12.2010 sowie - für die Zeit danach - ein bis zum 31.12.2009 auszuübendes optionales Verlängerungsrecht um weitere 10 Jahre für beide Vertragsparteien. Der Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits erklärt, dass er von diesem Verlängerungsrecht Gebrauch macht (vgl. Bl. 247 d. A.).
Nach näherer Maßgabe des § 3 des Vertrages verpflichtete sich der Beklagte, als Gegenleistung an den Zeugen y die von seinen - des Beklagten - Mitgliedern erhobenen Beiträge und Aufnahmegebühren sowie Spielgebühren von Gäste-Spielern (Greenfees) abzuführen.
Diese Einnahmen des Beklagten sollten unter Abzug bestimmter Aufwendungen (§ 3.2 und § 3.6) vollumfänglich an den Zeugen y ausgekehrt werden. In § 3.3 wurde in Bezug auf die Höhe der Mitgliedsbeiträge auf die Aufstellung gemäß Anlage 4 verwiesen. Die Aufnahmegebühren sollten jedes Jahr zwischen den Vertragsparteien abgestimmt werden und betrugen zur Zeit des Vertragsschlusses für eine Einzelperson 13.000,00 DM und für ein Ehepaar 25.500,00 DM (§ 3.4). Sie waren im Verhältnis des Beklagten zu seinen Mitgliedern fällig bei Eintritt in den Golf-Club und wurden sodann umgehend vertragsgemäß an den Zeugen y überwiesen. Die an den Beklagten jährlich zu entrichtenden Mitgliedsbeiträge, welche nach näherer Maßgabe der Anlage 4 je nach Art der Mitgliedschaft zwischen 260,00 DM und 2.300,00 DM (Jahr: 1990) bzw. zwischen 365,00 DM und 2.850,00 DM (ab dem Jahr: 1993) betrugen, sollten ab dem Jahre 1995 durch eine Wertsicherungsklausel an die Veränderung der Allgemeinen Lebenshaltungskosten gekoppelt sein (§ 3.7.).
Schließlich gewährte der Vertrag dem Beklagten nach näherer Maßgabe von § 6 das Recht, eine Clubsekretärin bzw. einen Clubsekretär einzustellen. Die Aufwendungen hierfür einschließlich der nötigen Sozialabgaben sollten von Verpächterseite getragen werden, indem sie als Abzugsposten hinsichtlich der nach § 3 abzuführenden Clubeinnahmen Berücksichtigung finden sollten.
Die Regelung in § 8 Nr. 1 b des Vertrages, wonach der Vertrag erst dann wirksam werden sollte, nachdem der Verpächter den Nachweis erbracht hat, dass er die nicht in seinem Eigentum befindlichen Grundstücke für die Dauer des Vertrages pachtete, wurde durch die Ergänzungsvereinbarung vom 29.05.1990(Bl. 30 d. A.), wonach der geforderte Nachweis für 10 Jahre als erbracht angesehen wurde, ersetzt.
Urkunden des Vertrages vom 29.05.1990 sind im Original nicht mehr existent.
Die von der Klägerin eingereichte Kopie des Vertrages ist von dem Zeugen y unterzeichnet und/oder paraphiert worden; es finden sich noch weitere drei Schriftzeichen auf der Kopie (vgl. Bl. 29 d. A.). Dabei soll es sich um die Unterschriften oder Paraphen der Herren X3 (ehemaliges Vorstandsmitglied) und K (damaliger Steuerberater des Zeugen W, die an der Ausarbeitung des Vertrages mitwirkten, handeln (vgl. Bl. 66 d. A.). Auf der von dem Beklagten eingereichten Kopie des Vertrages finden sich – neben den oben genannten Schriftzeichen – noch vier weitere handschriftliche Schriftzüge (Bl. 97 d. A.). Entsprechendes gilt auch für die Anlagen 2 und 4 zu dem Vertrag und für die Ergänzungsvereinbarung (Bl. 101, 103 und 104 d. A.)
Am 01.06.1990 informierte der Vorstand des Beklagten den Zeugen y darüber, dass dem Vertrag vom 29.05.1990 einstimmig zugestimmt worden sei und eine Mitgliederversammlung im August 1990 stattfinden werde (Bl. 85 d. A.).
Am 09.08.1990 fand die Mitgliederversammlung statt, die bei nur einer Gegenstimme dem Abschluss des Vertrages zustimmte.
Mit Schreiben vom 23.11.1990 übersandte der Beklagte durch den damaligen Vorsitzenden K2 dem Zeugen y diverse Anlagen (vgl. Bl. 86 d. A.).
Eine "Zusatzvereinbarung zum Vertrag vom 29.05.1990" vom 19.07.2000 (Bl. 38 d. A.) enthält diverse Änderungen des Vertrages (insbes. zu §§ 3, 5 und 6). Die von der Klägerin eingereichte Kopie der Vereinbarung enthält nur ihre Unterschrift (Bl. 40 d. A.). Der Abschluss der Vereinbarung ist streitig.
Seit dem Jahr 2000 ist die Aufnahmegebühr für Clubmitglieder im Einvernehmen mit der Verpächterseite durch eine Bearbeitungsgebühr von zuletzt lediglich 550,00 € ersetzt worden.
Im Jahre 2007 schied die langjährige Clubsekretärin des Beklagten, Frau N, aus Altersgründen aus. Nachdem der Beklagte einige Zeit lang erfolglos eine Nachfolgerin gesucht hatte, verständigte sich der damalige Präsident des Beklagten, der Zeuge X, mit dem Sohn der Klägerin, dem Zeugen W2, dass die Klägerin künftig die bei ihr bereits beschäftigte Frau T fortan als Club-Sekretärin beschäftigen möge. Das Anstellungsverhältnis sollte dabei - abweichend von der im Jahre 1990 getroffenen Regelung - unmittelbar im Verhältnis zur Klägerin fortgesetzt werden. Frau T sollte daher zwar für den Beklagten als Clubsekretärin tätig sein, Arbeitgeber der Frau T blieb jedoch die Klägerin.
Zwischenzeitlich hat die Klägerin das Vertragsverhältnis zur Clubsekretärin T gekündigt. Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 21.07.2009 mit, dass er Frau T nunmehr gemäß § 6 des Vertrages aus dem Jahr 1990 wieder selbst als Clubsekretärin anstellen werde.
Am 06.05.2008 sprach die Klägerin gegenüber dem Beklagten die - ordentliche - Kündigung des Vertrages zum 31.12.2008 aus. Hierbei stützte sie sich in erster Linie darauf, dass bei Abschluss des Pachtvertrages das gesetzliche und im Vertrag wiederholte Schriftformerfordernis nicht beachtet worden sei. Infolgedessen sei der Vertrag mit der gesetzlichen Frist kündbar. Darüber hinaus sei die Pachtsache spätestens am 31.12.2008 auch mehr als 30 Jahre überlassen, so dass die Kündigung "vorsorglich und hilfsweise" auch auf diesen Gesichtspunkt gestützt werde (Bl. 33 ff. d. A.).
Die Klägerin betreibt auf dem Golfplatzgelände das Golfhotel y und will dort noch weitere Hotels errichten bzw. das vorhandene Hotel erweitern.
Die Satzung des Beklagten (vgl. Bl. 584 ff. d. A.) sieht in § 8 Abs. 2 vor, dass zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung des Vereins jeweils zwei Mitglieder des geschäftsführenden Vorstandes berechtigt sind.
Die Klägerin hat behauptet:
Der Zeuge y habe ihr gemäß notariellem Vertrag vom 01.12.1994 (Bl. 138 ff. d. A.) das Eigentum an den dem Beklagten überlassenen Grundstücken übertragen. Sie sei seit dem 18.04.1995 im Grundbuch eingetragen (Auszüge Bl. 146 ff.). Sie sei auch in die von dem Zeugen y über die weiteren - ebenfalls dem Beklagten überlassenen – Flächen geschlossenen Pachtverträge eingetreten bzw. habe der Zeuge y ihr diese Pachtverträge übertragen. Der Beklagte habe hierzu die Zustimmung erteilt; der damalige Vorstand sei mit der Vertragsübernahme durch die Klägerin einverstanden gewesen. Daher sei auch ab 1995 der Pachtzins allein an die Klägerin gezahlt worden. Alle offenen Fragen seien nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten besprochen worden. Der Beklagte habe die Vertragspartnerstellung der Klägerin auch akzeptiert, was sich aus den Schreiben vom 25./29.05.2000 ergebe (Bl. 151 d. A.). Sie sei deshalb gemäß §§ 581, 566 BGB bzw. durch Vertragsübernahme Vertragspartner des Beklagten geworden.
Der - als solcher unstreitig abgeschlossene und in den Jahren seit 1990 auch zwischen den Parteien gelebte, vgl. Erklärung der Prozessbevollmächtigten zu Protokoll, Bl. 469 d. A.- Vertrag sei nicht in einer Form abgeschlossen, die den Anforderungen des § 550 BGB genüge:
Das folge bereits daraus, dass der Vertrag im Original – unstreitig – nicht mehr vorhanden sei. Auch habe ein von allen Beteiligten unterschriebener Originalvertrag nie existiert. Die jeweils vorliegenden Kopien wiesen erhebliche Unterschiede in Bezug auf die Unterschriften auf. Sie bestreite, dass die vier zusätzlichen Unterschriften gemäß der von dem Beklagten überreichten Kopie auf derselben Urkunde geleistet worden seien, auf welcher der Zeuge y paraphiert habe.
Der Zeuge y habe diesen Vertrag bei Abschluss lediglich paraphiert; nicht erkennbar sei, wer auf Seiten des Beklagten den Vertrag paraphiert habe. Am 29.05.1990 habe noch kein rechtswirksamer Vertrag abgeschlossen werden sollen. Deshalb habe es auch nur Paraphen gegeben. Das sei so zwischen dem Zeugen X3 und dem Zeugen y vereinbart worden. Im nächsten Schritt sollte der Vertrag dann vom Gesamtvorstand des Beklagten genehmigt und den Mitgliedern zur Abstimmung vorgelegt werden. Die Mitgliederversammlung habe am 09.08.1990 den Vertrag nicht in Kraft setzen können, da es sich dabei nicht um das nach außen tätige Organ handele. Es sei nicht ersichtlich, wann und wie die Unterschriften auf das vom Beklagten überreichte Vertragsexemplar gelangt seien. Am 29.05.1990 könne das jedenfalls nicht gewesen sein.
Auch seien die im Vertrag genannten Anlagen 1 (Festlegung des Vertragsgegenstandes) und 3 (Umbau Umkleide und Sanitärräume) nicht existent. Der Vertragsgegenstand sei daher nicht hinreichend bestimmt gewesen, auch nicht bestimmbar. Die Golfanlage sei nicht umzäunt gewesen; es hätten Wege durch die Anlage geführt. Unstreitig hätten nicht alle Grundstücke dem Ehemann gehört; hinzugepachtete Grundstücke seien nur teilweise Golfplatzgelände. Es sei nicht ersichtlich, welche Flächen nun Gegenstand des Golfplatzes / Pachtvertrages sein sollten.
Erst nach dem 29.05.1990 seien Pläne informativ ausgetauscht worden, in denen die unterschiedlichen Eigentums- und Nutzungsverhältnisse bezeichnet gewesen seien. Entsprechendes gelte in Bezug auf die Anlage 3, wonach die – für einen Golfplatz unerlässlichen – Sanitär- und Umkleideräume in einer bestimmten Weise umgebaut werden sollten. Sie verfüge nur über Kopien einer Ergänzungsvereinbarung und der Anlagen 2 (zu 1.2 des Vertrages, Bl. 31 d. A.) und 4 (zu § 3.3, Bl. 32 d. A.). Diese Urkunden seien auch nicht miteinander und/oder mit dem Hauptvertrag verbunden worden. Das folge inzident aus dem Schreiben des Beklagten vom 23.11.1990, wonach dem Zeugen y lediglich Anlagen übersandt worden seien. Die Anlagen 2 und 4 seien auch nicht als Anlagen zum Pachtvertrag übersandt worden, sondern lediglich zu Informationszwecken. Bei Erklärungen unter Abwesenden müssten die Anlagen zusammen mit der eigentlichen Willenserklärung dem anderen Vertragsteil zugehen. Weder der Vertrag noch die Anlagen seien dem Zeugen y fest verbunden zugeleitet worden.
Der Ergänzungsvereinbarung vom 29.05.1990 fehle die Bezugnahme auf den Hauptvertrag. Die durchgeführte Vertragsübernahme habe auch dem Schriftformerfordernis unterlegen.
Die in der nur von der Klägerin unterzeichneten "Zusatzvereinbarung zum Vertrag vom 29.05.1990" vom 19.07.2000 (Bl. 38) vorgenommenen Änderungen des Vertrages (insbes. zu §§ 3, 5 und 6) seien so, wie schriftlich fixiert, durchgeführt worden.
Diese Vereinbarung sei zwischen dem damaligen Vorstandsmitglied N2 und dem Zeugen W2 abgesprochen worden; Herr N2 habe diese formuliert (Bl. 121).
In den vergangenen 20 Jahren sei es zudem zu zahlreichen mündlichen Vertragsänderungen gekommen, welche nicht schriftlich dokumentiert worden seien. So sei es etwa anlässlich der Beschäftigung von Frau T als neuer Clubsekretärin im Jahre 2007 zu einer Vereinbarung dergestalt gekommen, dass das System der Beschäftigung und Entlohnung der Clubsekretärin vollständig abweichend von dem Vertrage aus dem Jahre 1990 neu geregelt habe werden sollen. Fortan habe die Clubsekretärin, unabhängig von der Person der T, ausschließlich durch die Klägerin ausgesucht, eingestellt und entlohnt werden sollen. Zudem sei sogar die Person des Vertragspartners einvernehmlich auf mündlicher Basis geändert worden. Nachdem nämlich sie - die Klägerin - die bezeichneten Grundstücke von ihrem Ehemann im Jahre 1994 zu Eigentum erworben habe, sei der jeweilige Clubvorstand damit einverstanden gewesen, dass die Klägerin fortan in die Rechte und Pflichten ihres Ehemannes aus dem Vertragsverhältnis eintreten solle.
Auch sei die Höhe des Pachtzinses durch die Änderung der Aufnahmegebühren, der Mitgliedsbeiträge, der Spielgebühren und des Eigenanteils des Clubs mehrfach seit 1990 geändert worden, und zwar über die Unwesentlichkeitsschwelle von 10 % hinaus.
Ferner seien Räumlichkeiten, die der Verpächter dem Beklagten zur Verfügung habe stellen müssen, nachhaltig einvernehmlich verändert worden, auch die Golfanlage selbst sei verändert worden.
Es sei mündlich mit dem Vorstand des Beklagten vereinbart worden, dass die Mitglieder der Golfclubs M und M2 auch die Anlage nutzen könnten (wie auch umgekehrt). Das sei auch jahrelang so praktiziert worden. Das stelle eine wesentliche Vertragsänderung dar.
Ergänzend hat sich die Klägerin zur Wirksamkeit der Kündigung auf § 544 BGB berufen.
Ferner hat sich die Klägerin darauf berufen, der Vertrag sei wegen der "überlangen Vertragsdauer" sittenwidrig und nichtig.
Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die Kündigung vom 06.05.2008 das Vertragsverhältnis beendet habe. Die Kündigung sei im Hinblick darauf, dass das Nutzungsverhältnis seit 1978 laufe, auch nicht treuwidrig. Die Klägerin garantiere allen Altmitgliedern (Aufnahme bis 2000) auch nach Beendigung des Vertrages mit dem Beklagten, dass diese mindestens noch 15 Jahre dort spielen könnten. Sie habe ein Interesse daran, dass die Mitglieder des Beklagten auch weiterhin auf der Anlage spielten. Den jährlichen Mitgliedsbeitrag müssten die Mitglieder ohnehin zahlen. Die Kündigung könne die Existenz des Beklagten nicht vernichten, da dieser ohnehin keine Zuständigkeiten besitze. Für alle wichtigen Angelegenheiten sei die Klägerin zuständig (Pflege des Platzes, Führen des Restaurants, Mitarbeiter). Dem Vereinsvorstand verblieben daher keine Funktionen. Der Vertrag sei für beide Seiten ausgewogen gewesen. Die Motivation der sich auf die Formnichtigkeit berufenden Partei sei unerheblich. Die Klägerin habe keine besonderen Vorteile aus dem Vertrag gezogen. Die Aufnahmegebühren seien ohne konkrete Gegenleistung in Bezug auf die Dauer des Vertrages zur Verfügung gestellt worden. Diese Beiträge wären auch dann "verloren", wenn das jeweilige Mitglied vor 2010 oder 2020 das Golfspiel – warum auch immer – aufgebe. Der Beklagte verhalte sich treuwidrig, da er nicht verhindert habe, dass im Jahre 2009 120 Mitglieder gekündigt hätten und die Klägerin so rd. 100.000 € weniger eingenommen habe. Der Beklagte widersetze sich auch einer – wirtschaftlich dringend – notwendigen Erhöhung der Mitgliedsbeiträge. Er sperre sich auch dagegen, Gästen des Hotels an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen Startzeiten nach 10.00 Uhr zu reservieren. Auf die Einnahmen des Hotels sei sie aber angewiesen. Sie sei verpflichtet, zwei funktionsfähige Golfanlagen zur Nutzung durch die Mitglieder des Beklagten zur Verfügung zu stellen. Aus dieser Zwangslage müsse sich die Klägerin lösen können. Die von der Klägerin in Aussicht gestellten Spielgebühren seien ortsüblich und angemessen.
Hilfsweise – für den Fall, dass der Vertrag mit dem Beklagten als Dienstvertrag einzuordnen sei - hat sich die Klägerin mit näherer Darlegung auf das Sonderkündigungsrecht des § 624 BGB berufen.
Die Klägerin hat zunächst mit ihrer dem Beklagten am 10.09.2008 zugestellten Klage beantragt, den Beklagten zur Herausgabe der ihm überlassenen, in der Klageschrift bezeichneten Grundstücke an die Klägerin am 31.12.2008 zu verurteilen.
Nachdem jedoch der Beklagte eingewandt hatte, die Kündigung vom 06.05.2008 sei schon deshalb unwirksam, weil Vertragspartner des Beklagten jedenfalls auch der Zeuge y sei, hat die Klägerin die Kündigung am 23.09.2008 zusammen mit ihrem Ehemann wiederholt. Vorsorglich hat sie die Kündigung erneut zum 31.12.2008, vorsorglich zum nächst zulässigen Zeitpunkt erklärt (vgl. 154 d. A.). Zudem hat die Klägerin die Klage um einen weiteren Hilfsantrag betreffend die Geschehnisse um die Clubsekretärin T erweitert.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, am 31.12.2009 den Golf-Platz H3, bestehend aus den im Grundbuch des Amtsgerichts Hattingen von H4 verzeichneten Parzellen Flur X, Flurstücke 58, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 98, 117, 118, 119, 120, 147, 148, 150, 157, 159, 169, 170 und 180
an die Klägerin,
hilfsweise an sie und ihren Ehemann, y, herauszugeben,
weiterhin hilfsweise
festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, Kosten, die er für die Einstellung der Frau T als Clubsekretärin aufwendet, abzuziehen von der der Klägerin gebührenden Vergütung des Pachtzinses gemäß § 3 des Vertrages vom
29.05.1990.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin habe bereits nicht dargelegt, alleinige Vertragspartnerin zu sein. Durch die Vorlage des Kaufvertrages und des Grundbuchauszuges (Bl. 146) habe die Klägerin allenfalls dargelegt, Eigentümerin der Grundstücke in H4, Flur X, Flurstücke 58, 59, 61, 71, 72, 98, 117, 118 und 119 zu sein. In Bezug auf die anderen – vom Ehemann gepachteten - Grundstücke fehle konkreter Vortrag. Es sei nicht ersichtlich, dass eine mit Zustimmung der jeweiligen Eigentümer erfolgte Vertragsübernahme durchgeführt worden sei; jedenfalls fehle eine entsprechende Zustimmung des Beklagten. Der Hilfsantrag, die Grundstücke an die Klägerin und an den Zeugen y herauszugeben, führe insoweit nicht weiter. Die Rückgabe könne nicht an beide gemeinschaftlich, sondern jeweils nur an einen erfolgen. Soweit Rückgabe an den Ehemann erfolgen solle, liege ein Fall der Prozessstandschaft vor. Hierzu habe die Klägerin aber nichts vorgetragen.
Der Beklagte hat ferner gemeint, die Kündigung des "Pachtvertrages" sei schon deshalb unwirksam, da vorliegend mit Blick auf die Auskehr sämtlicher Einnahmen an die Klägerseite kein Pacht- sondern ein Dienstvertrag (Betriebsführungsvertrag) vorliege, weshalb §§ 544, 550 BGB keine Anwendung fänden.
Das Schriftformerfordernis des § 550 BGB sei nicht verletzt. Hierzu hat der Beklagte unter anderem behauptet, der Zeuge y habe den Vertrag nicht nur paraphiert, sondern auch unterzeichnet. Seine (volle) Unterschrift fände sich mit der Maßgabe, dass der Zeuge y dort auch mit seinem Vornamen unterschrieben habe, auch unter dem Vertrag aus 1978. Der Vertrag vom 29.05.1990 sei – nach Erstellung der Anlage 3 durch den Steuerberater K – von allen Mitgliedern des Vorstandes (K2, X3, O, Q und Q4) und dem Zeugen y unterzeichnet – und nicht nur paraphiert - worden. Der Zeuge y sei bereits nach dem Aushandeln mit Herrn X3 vollständig mit dem Inhalt einverstanden gewesen und habe den Vertrag am 29.05.1990 unterzeichnet. Die Vorstandmitglieder des Beklagten hätten erst nach der entsprechenden Willensbildung - auch der Mitglieder – unterzeichnen können und auch unterzeichnet; das sei auch dem Ehemann der Klägerin bewusst gewesen. In der Folgezeit – aber vor Unterzeichnung durch den Vorstand - hätten der Ehemann und der Zeuge X3 handschriftliche Änderungen vorgenommen und diese auch am Rande gegengezeichnet. Auch die Anlagen 2 und 4 seien von diesen (also auch durch den Zeugen W unterzeichnet worden. Die Vertragsurkunde und die Anlagen seien zusammengetackert worden. Hierdurch seien sie zu einer einheitlichen Urkunde geworden. Der Zeuge y habe auch ein Exemplar der Vertragsurkunde nebst allen Anlagen erhalten. Darauf komme es aber auch nicht an, da der Zugang der Vertragsurkunde zur Einhaltung der Schriftform nicht erforderlich sei. Die Ergänzungsvereinbarung vom 29.05.1990 sei ebenfalls von allen Vorstandsmitgliedern – zeitgleich mit der Unterzeichnung des Hauptvertrages - unterzeichnet und mit dem Hauptvertrag verbunden worden.
Auf die Vorlage eines Originalvertrages komme es nicht an. Bei der Anlage 3 zur Klageerwiderung (Bl. 88 d. A.) handele es sich um die Kopie der Originalurkunde, was ausreichend sei, da es einen Originalvertrag gegeben habe. Es sei auch nicht von Bedeutung, ob die Klägerin in Besitz einer Vertragsurkunde sei (im Original oder in Kopie). Das habe allenfalls beweisrechtliche Bedeutung. Entscheidend sei, dass es eine entsprechende Urkunde gegeben habe, nicht ob die Urkunde im Original vorgelegt werde. Sogar die Vernichtung der Originalurkunde sei unerheblich.
Der Vertrag aus 1978 sei nicht relevant, da er durch den Vertrag vom 29.05.1990 nicht nur modifiziert, sondern vollständig abgelöst und ersetzt worden sei. Es sollten nur noch die Regelungen dieses Vertrages gelten. Aber auch der Vertrag aus 1978 sei formwirksam; soweit nur ein Vorstandsmitglied unterzeichnet habe, so begründe das nur einen Vertretungsmangel, aber keinen Formmangel. Da der Vertrag in der Folgezeit gelebt worden sei, sei er auch genehmigt worden.
Der Vertrag aus 1990 sei auch hinreichend bestimmt. Insoweit sei von Bedeutung, dass die Anlage bereits seit 1978 bestanden habe und vom Beklagten als Pächter genutzt worden sei. Ferner sei Bestimmtheit durch Beifügung der drei Lagepläne als Anlage eingetreten.
Der Vertrag sei auch nicht nachträglich formfrei einvernehmlich abgeändert worden. Der Vortrag der Klägerin sei nicht hinreichend substantiiert. In Bezug auf die handschriftlichen Eintragungen im Vertrag behaupte die – für die Änderungen darlegungs- und beweisbelastete - Klägerin nicht, wer diese vorgenommen habe; auch sei nicht ersichtlich, wann diese vorgenommen worden seien. Der Beklagte vermute aufgrund der am Rande der Urkunde befindlichen Gegenzeichnungen, dass die Änderungen von dem Ehemann der Klägerin und den Herren X3 und K vor Unterzeichnung durch den Vorstand des Beklagten erfolgt seien.
Die Regelung in § 3 zur Zahlung von Pachtzins sei nicht nachträglich – einvernehmlich - geändert worden. Es habe sich lediglich die Höhe der Einnahmen geändert, weil sich auch die Aufnahmegebühren verändert hätten. Ferner bedürfe auch eine Abänderung des Pachtzinses nicht der Schriftform, wenn der Vermieter sie jederzeit zumindest mit Wirkung für die Zukunft widerrufen dürfe oder wenn die Geltungsdauer der Änderung ein Jahr nicht übersteige Das sei vorliegend gegeben, da nach § 3.4 des Vertrages die Höhe der Aufnahmegebühren jährlich abzustimmen sei. Die Mitgliedsbeiträge seien jährlich im Interesse der Klägerin erhöht worden. Hieraus könne die Klägerin keine Kündigungsmöglichkeit herleiten.
Die Umgestaltungen der Räumlichkeiten und des Golfplatzes seien rein faktischer Natur und beinhalteten keine Vertragsänderung. Es habe sich u. a. auch um Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten gehandelt. Die Klägerin habe die Veränderungen auch nicht einvernehmlich, sondern einseitig vorgenommen. Es habe sich auch lediglich um unwesentliche Änderungen gehandelt.
Die Zusatzvereinbarung aus dem Jahre 2000 sei dem Beklagten nicht bekannt; die darin enthaltenen Regelungen seien nie getroffen worden. Letztlich behaupte die Klägerin auch nur – pauschal – eine durch den Zeugen y und dem Mitglied N2 vorgenommene Änderung. Letzterer habe den Beklagten aber allein nicht verpflichten können. Die Bedeutung der Zusatzvereinbarung erschöpfe sich in der Nennung von Klägerin und Ehemann als Verpächter.
Das Nutzungsrecht an der Golfclubanlage sei auch nicht – durch Vereinbarung mit der Klägerin - auf die Mitglieder des Golfclubs M erweitert worden. Es sei ausschließlich Sache des Beklagten, wen er auf den von ihm gepachteten Platz spielen lasse. Die Klägerin sei nicht Partei der Absprachen zwischen dem Beklagten und dem anderen Golfclub.
Im Jahre 2007 sei es nicht zu einer grundlegenden Änderung des Systems über Beschäftigung und Entlohnung einer Clubsekretärin durch den Beklagten gekommen. Vielmehr habe der Beklagte lediglich zeitweise von seinem Recht zur Beschäftigung einer Clubsekretärin und zum Abzug der entsprechenden Aufwendungen von der an die Klägerseite auszukehrenden Vergütung keinen Gebrauch gemacht.
Im Übrigen hätten einvernehmliche Änderungen gemäß § 9.1 (Schriftformerfordernis für Änderungen) der Schriftform bedurft. Die Verletzung dieser vertraglichen Regelung führe zur Unwirksamkeit einer evtl. Änderungsvereinbarung; eine – vertraglich - unwirksame Änderungsvereinbarung bedürfe aber nicht der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB. § 544 BGB sei ersichtlich nicht anwendbar.
Der Vertrag sei auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig; der von der Klägerin erwähnte Fall sei nicht mit dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbar.
Ferner hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die Kündigung jedenfalls treuwidrig sei:
Die Kündigung würde zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen. Das sei der Fall, wenn sich eine Partei einer schweren Treuepflichtverletzung schuldig mache oder die Existenz der anderen Partei bedroht sei. Auch könne sich eine Vertragspartei nicht auf Formnichtigkeit berufen, wenn sie über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem Vertrag gezogen habe.
Die Klägerin wolle mit der Kündigung erreichen, dass ihre Hotelgäste die Golfanlage uneingeschränkt nutzen könnten. Deshalb wolle sie den Spielbetrieb übernehmen. Die Mitglieder des Beklagten sollten – in Konkurrenz zum Beklagten - eine Spielberechtigung erhalten. Der Beklagte wäre dann überflüssig.
Die Klägerin habe längere Zeit besondere Vorteile aus dem Vertrag gezogen. Sie habe – unstreitig – die Mitgliedsbeiträge, Aufnahmegebühren und Greenfees – nach Abzug der Eigenkosten - vereinnahmt. Sie könne sich nicht einfach vom Vertrag lösen. Im Falle einer Vertragskündigung könne der Beklagte seinen Vereinszweck nicht weiter verfolgen; er müsste sich auflösen. Auch müsse er den Mitgliedern die Aufnahmegebühren, die auf eine Mitgliedschaft von zumindest 20 Jahren, unter Berücksichtigung der Option zehn Jahre länger, ausgelegt seien, unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes anteilig zurückerstatten. Diverse Mitglieder hätten solche Ansprüche bereits angemeldet. Hierzu sei der Beklagte aber gar nicht in der Lage, da er diese Einnahmen an die Klägerin weitergeleitet habe. Von den rd. 600 Mitgliedern hätten rd. 500 Aufnahmegebühren gezahlt. Bei den Aufnahmegebühren handele es sich um Entgelte für Leistungen, die der Beklagte an seine Mitglieder während der Dauer der Mitgliedschaft zu erbringen habe. Da diese Gebühren an die Klägerin abgeführt worden seien, habe die Klägerin bereits Nutzungsentgelte für die Zeit bis zum Jahr 2020 erhalten, die sie im Falle der Beendigung des Vertrages nicht bereit sei, zurückzuerstatten. Hierzu sei sie aber verpflichtet und das begründe ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Beklagten.
Das Angebot der Klägerin, den Mitgliedern des Beklagten "Spielmöglichkeiten bei im wesentlichen unveränderten Spielgebühren" zur Verfügung zu stellen, so dass es für die Mitglieder keinen Unterschied mache, ob der Vertrag fortgesetzt werde, sei nicht gleichwertig. Der Zeuge W2 habe in der Mitgliederversammlung erklärt, dass beabsichtigt sei, die Jahresgebühren von 1.005 € auf 1.300 € zu erhöhen, für Neumitglieder sogar auf 1.660 €. Die Spielberechtigungen wären auch jährlich kündbar; demgegenüber könnten die Mitglieder nach jetziger Vertragslage bis 2020 spielen. Auch plane die Klägerin erhebliche Veränderungen im Spielbetrieb; da störten die Mitglieder des Beklagten nur. Sollten die eingenommenen Mitgliedsbeiträge zur Unterhaltung der Golfanlage nicht ausreichend sein, so habe die Klägerin allenfalls einen Anspruch auf Vertragsanpassung, den sie – vor einer Kündigung - zunächst geltend machen müsse.
Die Treuwidrigkeit der Kündigung folge auch daraus, dass die Klägerin beabsichtige, in Konkurrenz zum Beklagten zu treten.
Im Rahmen eines vor dem Landgericht durchgeführten Mediationsverfahrens haben die Parteien vereinbart, einen neuen Vertrag, der den Konditionen des Deutschen Golfverbandes entspricht, auszuhandeln. Der Vertrag ist von der Klägerin entworfen worden (Bl. 319 ff. d. A.). Die Mitglieder des Beklagten haben diesen Entwurf in der Jahreshauptversammlung vom 15.02.2009 abgelehnt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen X, W2 und Q5 (Bl. 467 ff. d. A.; die zunächst zum Komplex "Regelwerk vom 29.05.1990" geladenen Zeugen X3, Dr. Q und y sind – nach Hinweis des Gerichts - nicht vernommen worden, vgl. Bl. 469 d. A.). Sodann hat es die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Kündigung sei unwirksam. Die Klägerin könne sich weder auf § 544 BGB noch auf § 550 BGB berufen. In Bezug auf § 544 BGB bestimme sich die 30jährige Frist im Falle von freiwillig geschlossenen Anschlussverträgen nicht vom Zeitpunkt der ursprünglichen Nutzungsüberlassung an, sondern vom Zeitpunkt des letzten freiwilligen Vertragsschlusses, hier also vom Jahre 1990 an.
Unabhängig von der Frage, ob das Vertragsverhältnis vom Mai 1990 den Erfordernissen des § 550 BGB genüge oder nicht, handele die Klägerin jedenfalls treuwidrig, wenn sie sich zur Begründung ihres Kündigungsrechts auf den Formmangel berufe (§ 242 BGB).
Zwar verblieben für die Anwendung von § 242 BGB im Rahmen des § 550 BGB nur wenige krasse Ausnahmefälle. Ihnen sei gemein, dass die Nichtanerkennung des Vertrages nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führe. Ein solcher Ausnahmefall sei aber vorliegend gegeben:
Die Kündigung stelle sich als besonders schwere Treupflichtverletzung dar, weil der Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung einen Großteil der geschuldeten Gegenleistung im Vertrauen auf den bis zu 30jährigen Bestand des Vertrages aus dem Jahre 1990 bereits erbracht habe. Denn die durch ihn an seinen Vertragspartner ausgekehrten Einnahmen umfassten nicht nur die jährlich wiederkehrenden Mitgliedsbeiträge, sondern auch die Aufnahme- bzw. Bearbeitungsgebühren. Die Aufnahmegebühren hätten jedoch jedenfalls in den 1990er Jahren ein ganz beträchtliches Niveau. Bei wirtschaftlicher Betrachtung seien diese Aufnahmegebühren daher als Gegenleistung vor dem Hintergrund einer bis zu 30jährigen Laufzeit zu begreifen.
Habe die Klägerin demnach aber bereits in den 1990er Jahren ganz erhebliche Summen vereinnahmt, welche bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung als Gegenleistung für die vereinbarte Gesamtlaufzeit des Vertrages zu betrachten seien, so handele die Klägerin rechtsmissbräuchlich, wenn sie nunmehr sich allein unter Hinweis auf einen Formverstoß von diesem Vertrag lösen wolle.
Darüber hinaus erscheine die Berufung auf § 550 BGB auch deshalb treuwidrig, weil die Kündigung zu einer Existenzvernichtung des Beklagten führen würde. Werde dem Beklagten die Möglichkeit zur Nutzung des Golfplatzes entzogen, so könne er seinen Vereinszweck nicht mehr verfolgen.
Über den ersten Hilfsantrag sei nicht zu entscheiden. Denn die insoweit bestehende innerprozessuale Bedingung sei nicht eingetreten. Die Klage sei auch im zweiten Hilfsantrag unbegründet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren lediglich in Bezug auf den Herausgabeanspruch mit folgender Begründung weiterverfolgt:
Die Kündigung der Klägerin verstoße nicht gegen § 242 BGB. Jede Vertragspartei könne sich grds. auf die Nichteinhaltung der Schriftform des § 550 BGB mit der Folge der Kündigungsmöglichkeit berufen. Nur in krassen Ausnahmefällen sei § 242 BGB anwendbar. Insbesondere sei die Existenz des Beklagten nicht bedroht. Die Klägerin beabsichtige nach positivem Ausgang des Rechtsstreits Spielrechtsverträge mit den Mitgliedern abzuschließen. Die Mitglieder könnten Golf spielen und weiter im Beklagten organisiert sein. Der Beklagte könne – wie bisher – Meisterschaften austragen, Mannschaften zu Ligaspielen entsenden und das gesellige Leben organisieren. Es würde nur die Weiterleitung der eingezogenen Mitgliedsbeiträge an die Klägerin entfallen. Der Beklagte habe nie etwas mit der Platzpflege und mit der Organisation des Clubhauses zu tun gehabt.
Die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe bereits jetzt einen Großteil der geschuldeten Leistungen im Vertrauen auf den bis zu 30jährigen Bestand des Vertrages erbracht, sei unzutreffend. Ab 2001 sei die Aufnahmegebühr von bis zu 6.500 € auf 550 € bzw. 825 € (für Ehepaare) reduziert worden. Die Mitglieder, die vor dem Jahr 1990 eingetreten seien, hätten eine Vertragssicherheit bis maximal 1998 gehabt. Nur die zwischen 1990 und 2000 aufgenommenen Mitglieder hätten eine Vertragsperspektive bis 2010 gehabt. Die gesetzlich zulässige Kündigung wegen Schriftformmangels greife immer in die Renditeerwartungen des Vermieters und in die Betriebsplanungen des Mieters ein. Die Aufnahmegebühren seien nie geschuldete Gegenleistungen auf einen langjährigen Bestand des Vertrages gewesen, auch keine vorausgezahlte Pacht. Diese seien zu 60 bis 70 % von den vor 1990 eingetretenen Mitgliedern gezahlt worden, also zu einem Zeitpunkt, als diese Mitglieder gar nicht in eine Laufzeit bis 2010 hätten vertrauen können. 20 % hätten überhaupt keine Aufnahmegebühr, sondern nur eine Bearbeitungsgebühr von 550 € gezahlt. Aber auch die Mitglieder, die zwischen 1990 und 2001 eine Aufnahmegebühr von maximal 6.500 € gezahlt hätten, hätten das nicht mit irgendwelchen Hoffnungen oder Erwartungen verknüpft. Im Übrigen hätten sich bestimmte Erwartungen auf den Beklagten bezogen, nicht auf die Klägerin, die insoweit Dritter sei. Es könne allenfalls sein, dass evtl. Ansprüche aus § 812 BGB in Betracht kämen; das führe aber nicht zum Kündigungsausschluss. Die Klägerin sei zu einer Rückerstattung nicht verpflichtet. Die Mitglieder könnten auch im Falle einer wirksamen Kündigung (gegen Zahlung des Jahresbeitrages, wie auch in Bezug auf den Beklagten) weiter auf der Anlage Golf spielen.
Die gezahlte Pacht entfalle nur zu 1/5 auf die Überlassung der Grundstücke; 4/5 entfielen auf die wiederkehrenden Dienstleistungen (Bl. 607). Es sei nicht ersichtlich, für welche Jahre und mit welchem Anteil der Beklagte Rückzahlung verlange; mögliche Ansprüche seien jedenfalls verjährt.
Nicht die Klägerin verhalte sich treuwidrig, sondern der Beklagte, der sich – auch wegen des Mitgliederverlustes - einer notwendigen Erhöhung der Mitgliedsbeiträge auf wenigstens 1600 € p. a. – wie auch bei anderen Clubs üblich – verschließe, zuletzt noch in der Mitgliederversammlung vom 28.02.2010.
Die Klägerin sei ab 1994 in die Rechtsstellung ihres Ehemannes eingetreten (Bl. 525). Sie habe die ehemals im Eigentum des Ehemanns stehenden Grundstück erworben. In Bezug auf die anderen Grundstücke sei sie in die Pachtverträge eingetreten und habe dies auch dem Vorstand des Beklagten mitgeteilt.
Die Schriftform sei aus den erstinstanzlich vorgetragenen Gründen nicht eingehalten worden. Es handele sich um einen Pachtvertrag, zumindest um einen Vertrag, auf den jedenfalls § 550 BGB anwendbar sei. Ein Originalvertrag sei nicht existent, was aber erforderlich sei. Es müssten alle Unterschriften auf den Originalvertrag gesetzt werden. Der Zeuge y habe nur paraphiert, weil er sich da noch habe binden wollen; der Vorstand habe nicht auf der Originalurkunde unterzeichnet. Die im Vertrag erwähnte "Anlage 1" fehle; der entsprechende Passus sei gestrichen, das Objekt daher nicht hinreichend bestimmt und bestimmbar. Die überreichten Flurzeichnungen sollten nicht Vertragsgegenstand sein, reichten aber auch nicht aus. Die im Vertrag bezeichneten Anlagen seien nie zu einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst worden; auch eine Bezugnahme fehle. Die Anlage 3 (Umkleide- und Sanitärräume) fehle ebenfalls. Der Pachtzins sei nicht festgelegt worden. Zahlreiche spätere Änderungen seien nicht schriftlich festgelegt worden (Golfshop verlegt, Clubbüro verlegt, Werkstatt in Umkleideraum geändert; Änderungen der Golfbahnen). Die Vereinbarung vom 19.07.2000 sei mündlich abgeschlossen worden. Der Zusammenlegung der Spielberechtigungen fehle die Schriftlichkeit; ebenso in Bezug auf die Clubsekretärin. Auch die Übernahme des Vertrages durch die Klägerin sei nicht schriftlich erfolgt. Der Pachtzins sei wiederholt geändert worden, ohne die Schriftform einzuhalten.
Sollte der Vertrag als Dienstvertrag anzusehen sein, so sei die Klägerin zur Kündigung nach § 624 BGB berechtigt. Insoweit sei sie als Dienstverpflichtete anzusehen. Aber auch dann gelte das Schriftformerfordernis.
Der Vertrag sei wegen der überlangen Vertragsdauer nach § 138 BGB sittenwidrig und nichtig. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass der Schwerpunkt des Vertrages in der Erbringung unterschiedlicher Leistungen liege; die Grundstücküberlassung trete demgegenüber zurück.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des angefochtenen Urteils:
1.) Der beklagte Golfclub wird verurteilt, der Klägerin den Golf-Platz H3, bestehend aus den im Grundbuch des Amtsgerichts Hattingen von H4 verzeichneten Parzellen Flur X, Flurstücke 58, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 98, 117, 118, 119, 120, 147, 148, 150, 157, 159, 169, 170 und 180 herauszugeben.
2.) Hilfsweise wird der beklagte Golfclub verurteilt, die vorbezeichneten Parzellen an die Klägerin und deren Ehemann y herauszugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil wie folgt:
Die Klägerin sei weiterhin nicht aktivlegitimiert. Der Eigentumsübergang könne sich allenfalls auf die Flurstücke 58, 70, 72, 98, 117 und 119 beziehen. Der weitergehende Teil der Golfanlage habe unstreitig nie im Eigentum des Ehemannes gestanden, sondern sei nur von diesem gepachtet worden. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wie sie insoweit Vertragspartner des Beklagten geworden sei. Der Hilfsantrag führe nicht weiter.
Es könne offen bleiben, ob dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB Genüge getan sei. Denn die Kündigung des – nicht sittenwidrigen - Vertrages sei treuwidrig:
Die Aufnahmegebühren hätten nicht bis zu 6.500 €, sondern beispielsweise im Jahr 1996 40.000 DM für ein Ehepaar und 63.000 DM für eine Familie betragen. Es sei nicht zutreffend, dass 60 bis 70 % der Mitglieder vor 1990, 20 % nach 2001 aufgenommen worden seien.
Natürlich habe es sich - zumindest bei den ab 1990 erhobenen – bei den an die Klägerin weitergeleiteten Aufnahmegebühren um Entgelte für die gesamte Vertragslaufzeit bis 2020 gehandelt. Um Kostenbeteiligung könne es sich nicht handeln, da der Platz 1990 bereits fertig gestellt gewesen sei.
Sollte das Räumungsbegehren erfolgreich sein, so habe die Klägerin die Aufnahmegebühren gemäß § 547 BGB anteilig zurückzuerstatten, was zu einem - bereits erstinstanzlich geltend gemachten - Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB führe. Der Erstattungsanspruch betrage 401.434,68 €.
Die Kündigung bedrohe den Beklagten in seiner Existenz, Die den Mitgliedern des Beklagten angebotenen Spielrechtsverträge änderten hiernach nichts, denn dann sei der Beklagte überflüssig.
Eine – wirksame - Kündigung führe zu einer Schadensersatzverpflichtung seitens des Beklagten gegenüber seinen Mitgliedern. Der Beklagte können seinen Mitgliedern die Nutzung des Platzes nicht mehr ermöglichen. Hierzu sei er aber nach § 5 I der Satzung verpflichtet. Das führe zu einer Rückerstattungspflicht in Bezug auf die gezahlte Aufnahmegebühr und evtl. auch zu einem Schadensersatzanspruch in Höhe der jährlichen Nutzungsgebühren.
Der Beklagte müsse der von der Klägerin gewünschten Erhöhung der Jahresbeiträge nicht zustimmen, da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, dass das vereinbarte Entgelt nicht kostendeckend sei. Die Ursachen eines evtl. Mitgliederverlustes habe die Klägerin selbst gelegt.
Die Schriftform des § 550 BGB sei gewahrt:
Der Vertrag aus dem Jahre 1990 sei vom Ehemann der Klägerin unterzeichnet worden, wie ein Vergleich des Vertrages vom 29.05.1990 mit dem Kündigungsschreiben vom 23.09.2008 zeige. Der Originalvertrag sei auch auf Seiten des Beklagten unterzeichnet worden. Auf die Vorlage des Originals komme es nicht an. Die Seiten des Originalvertrages und die Anlagen seien fest verbunden worden. Darauf komme es aber auch nicht an. Ein Zugang des Vertrages und der Anlagen sei nicht erforderlich.
Im Übrigen seien zur Einhaltung der Schriftform die Unterschriften des Zeugen y und des – allein nicht bevollmächtigten - Zeugen X3 ausreichend gewesen. Ein evtl. Vertretungsmangel führe nicht zu einem Formmangel. Die handschriftlichen Streichungen und Ergänzungen seien unerheblich, da die Beteiligten diese durch Unterzeichnung der Anlagen 2 und 4 genehmigt hätten (Bl. 566). Der Vertragsgegenstand sei hinreichend bestimmt gewesen, zumindest aber bestimmbar.
Einvernehmliche Vertragsänderungen habe es nicht gegeben; solche seien von der Klägerin auch nicht konkret dargelegt worden. Eine Vereinbarung vom 19.07.2000 sei dem Beklagten nicht bekannt. Ferner könne sich die Klägerin auf bestimmte vorgetragene Änderungen auch nicht berufen. Schließlich sei das vertragliche Schriftformerfordernis nie aufgehoben worden.
Unter Berufung auf eine am 27. Februar/ 05. März 2011 zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung (wegen deren Einzelheiten auf Bl. 702 d. A. Bezug genommen wird) vertritt der Beklagte die Auffassung, dass es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt sei, Herausgabe zu verlangen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört und zu den Umständen des Abschlusses des Vertrages vom 29.05.1990 die Zeugen Dr. Q, X3, K und y vernommen. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörungen und der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 05.11.2010 und vom 25.03.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist im Hilfsantrag begründet. Die Klägerin kann vom Beklagten die Herausgabe der im Einzelnen bezeichneten Grundstücke an sich und an den Zeugen y verlangen (I.). Dem Herausgabeverlangen kann der Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten (II.). Der Herausgabe steht auch nicht die Vereinbarung vom 27.02./05.03.2011 entgegen (III.)
I.) Das Herausgabeverlangen der Klägerin ist aus §§ 581 Abs. 2, 546, 566, 432 BGB gerechtfertigt.
1.) Zwischen dem Zeugen y und dem Beklagten ist im Mai 1990 ein wirksamer Pachtvertrag (§ 581 Abs. 1 BGB) zur Nutzung eines Golfplatzes abgeschlossen worden.
a) Die Parteien problematisieren, ob das vorliegende Vertragsverhältnis als Pachtvertrag, als Dienstvertrag/ Betriebsführungsvertrag oder als Gesellschaftsvertrag einzustufen ist. In Betracht kommt aber auch, dass die Vertragsparteien einen Mietvertrag über Grundstücke und über Räume geschlossen haben (was aber ebenfalls zur Anwendung des hier zunächst relevanten § 546 BGB führen würde). Daher ist zunächst nur von Bedeutung, ob entgeltliche Gebrauchsüberlassung des Vertragsgegenstandes (als Gemeinsamkeit von Pacht- und Mietvertrag), vergütungspflichtige Diensterbringung (§ 611 BGB) oder die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes durch Leistung vereinbarter Beiträge (§ 705 BGB) vorliegt und ggfls. wo der Schwerpunkt des Vertrages liegt (vgl. hierzu OLG Hamm ZMR 1986, 11).
Nach Auffassung des Senats liegen keine gesellschaftrechtlichen Beziehungen vor. Im Vordergrund des Vertrages steht nach seinem – insoweit eindeutigen - Wortlaut der Austausch von Leistungen (Zahlung gegen Überlassung des Golfplatzes und Durchführung diverser Arbeiten) und nicht das Erreichen eines gemeinsamen Zweckes durch gegenseitige Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter, insb. durch Leistung der vereinbarten Beiträge (vgl. §§ 1, 3 des Vertrages).
In Bezug auf die Abgrenzung Dienstvertrag/Pacht- und Mietvertrag gilt nach Auffassung des Senats folgendes:
Es trifft zwar zu, dass der Vertrag in § 1.5 (Betreiben und Bewirtschaftung), § 2 (Platzpflege; Instandhaltung- und Instandsetzung der Räume) und § 3 (Pachtzins und "Entgelt für Golfplatzpflege…") dienstrechtliche (evtl. sogar werkvertragliche) Elemente enthält. Diese stehen aber nicht im Vordergrund und finden sich auch in anderen Miet- bzw. Pachtverträgen. Vorliegend wird der Charakter des Vertrages entscheidend durch das in § 1.2 und § 1.3 vereinbarte Nutzungsrecht hinsichtlich diverser Räume und das in § 4 geregelte ausschließliche Nutzungsrecht des Beklagten in Bezug auf die Golfanlage und die Durchführung des Spielbetriebes geprägt. Beides stellt – unter Berücksichtigung der in § 3 vereinbarten Pachtzinszahlung - entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Räumen bzw. Grundstücken dar. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er habe den Spielbetrieb für die Klägerin gegen Erstattung der Eigenkosten geführt (was zur Einordnung als Dienstvertrag führe), so kann dem nicht gefolgt werden. Denn nach § 4 entscheidet der Beklagte ausschließlich über die Nutzung des Golfplatzes unter Wahrung eigener Interessen und führt daher nicht den Spielbetrieb für die Klägerin durch (er hat lediglich im beschränkten Maße auf die Interessen der Klägerin als Betreiberin des Hotels Rücksicht zu nehmen, § 4.5).
Die Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag erfolgt grds. danach, ob dem Nutzer nicht nur der Gebrauch des Vertragsgegenstandes, sondern auch der Genuss der Früchte zu gewähren ist (Fruchtziehungsrecht). Andererseits nimmt die Rechtsprechung das Vorliegen eines Pachtvertrages aber auch dann an, wenn der überlassene Vertragsgegenstand nach Beschaffenheit, Eigenart, Einrichtung und Ausstattung geeignet ist, als unmittelbare Quelle für Erträge zu dienen (BGH WuM 1991, 335; NJW 1979, 2351). Ferner werden Verträge über die entgeltliche Überlassung voll eingerichteter Hotels, Krankenhäuser oder Gaststätten als Pachtverträge eingeordnet (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., zu Kap. 1 RdNr. 21 m.w.N.; OLG Brandenburg NZM 2008, 406). Nach Auffassung des Senats kann im vorliegenden Fall, in dem der Zeuge y dem Beklagten eine vollständig eingerichtete Golfanlage zur Nutzung überlassen hat, nichts anderes gelten.
b) Zwischen den Parteien ist unstreitig (geworden), dass zwischen dem Zeugen y und dem Beklagten ein (Pacht-)Vertragsverhältnis mit dem aus der Vereinbarung vom 29.05.1990 (Bl. 20 ff. d. A.) ersichtlichen Inhalt zustande gekommen ist. Insoweit haben die Prozessbevollmächtigten der Parteien zu Protokoll erklärt, dass "der Vertrag vom Mai 1990 als solcher abgeschlossen und in den Folgejahren praktiziert worden", aber streitig sei, ob der Vertrag die Anforderungen des § 550 BGB in Bezug auf die Schriftform erfülle (vgl. Bl. 469 d. A.).
c) Der Vertrag ist wirksam. Er ist weder gemäß § 311 b Abs. 2 BGB (§ 310 a. F.),
§§ 125, 311 b Abs. 3 BGB (§ 311 a. F. BGB), noch gemäß § 138 BGB nichtig.
aa) Der Beklagte hat sich hier nicht zur Übertragung seines gesamten zukünftigen (§ 311 b Abs. 2 BGB) oder gegenwärtigen Vermögens (§ 311 b Abs. 3 BGB) oder eines Bruchteils hiervon im Sinne des Vermögensbegriffs des § 311 b BGB verpflichtet. Die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 11.03.2011 hierzu (Bl. 678 ff. d. A.) sind zutreffend. Eine Verpflichtung zur Übertragung von Vermögen iSd § 311 b BGB liegt nur vor, wenn sich die Verpflichtung auf die Gesamtheit der Aktiva oder einer Quote hiervon bezieht und das auch im Vertrag formuliert ist. Demgegenüber greift
§ 311 b Abs. 2 und Abs. 3 nicht ein, wenn sich die Veräußerung auf einen einzelnen, das gesamte Vermögen ausmachenden Gegenstand oder auf mehrere einzelne Vermögensgegenstände oder einen Sachinbegriff bezieht, auch wenn es sich dabei um das gesamte Vermögen handelt. Ferner werden von § 311 b Abs. 2 und Abs. 3 BGB Geldschulden nicht erfasst, auch wenn diese nur unter Inanspruchnahme des gesamten künftigen Vermögens erfüllt werden können (vgl. zum Ganzen Staudinger-Wufka, BGB, 2006, zu § 311 Abs. 2 RdNr. 10 ff und zu § 311 b Abs. 3 RdNr. 8 ff. m.w.N.).
Der Beklagte hat im Vertrag vom 29.05.1990 keine Verpflichtungen iSd. Vermögensbegriffes des § 311 b BGB übernommen. Er hat sich lediglich verpflichtet, im Einzelnen bestimmte Einnahmen (Aufnahmegebühren, Jahresbeiträge, Greenfees) an die Klägerin weiterzuleiten. Damit erfüllte er die als Geldschuld vereinbarte Pachtzinsforderung der Klägerin.
bb) Der Vertrag ist – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht wegen "überlanger Vertragsdauer" gemäß § 138 BGB sittenwidrig. Das Gesetz hält Mietverträge für eine Dauer von 30 Jahren für unbedenklich (§ 544 BGB). Verträge über mehr als 30 Jahren sind nach dieser Vorschrift auch nicht unwirksam, sondern nur kündbar. Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.12.2009 (Bl. 440, 444 d. A.) genannten Entscheidungen (OLG Düsseldorf BRAK-Mitt. 2005, 40 und BGH NJW 2007, 295) beziehen sich auf eine gesellschaftrechtliche Problematik unter dem Aspekt der Berufsausübungsfreiheit (Art 12 GG) bei einer Anwaltssozietät und sind mit dem hier vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Klägerin wird durch den Vertrag in ihrer Berufsausübungsfreiheit nicht eingeschränkt, da sie weitere Golfanlagen betreiben kann und auch anderweitig beruflich tätig werden kann. Das war bei dem Rechtsanwalt im vorgenannten (Entscheidungs-)Fall anders, da er nur in der Kanzlei tätig werden konnte.
2.) Die Klägerin ist berechtigt, die Herausgabe der den Golfplatz beinhaltenden Grundstücke an sich und an den Zeugen y zu verlangen (Aktivlegitimation).
a) In Bezug auf die Grundstücke der im Grundbuch des Amtsgerichts Hattingen von H4 verzeichneten Parzellen Flur X, Flurstücke 58, 71, 72, 98, 117, 118, 119, 148, 159, 180 ist die Klägerin als Erwerberin nach §§ 566 Abs. 1, § 581 Abs. 2 BGB aktivlegitimiert. Die Klägerin hat diese Grundstücke, die unstreitig Teil des Golfplatzes sind, durch notariellen Vertrag vom 01.12.1994 (Bl. 137 ff. d. A.) erworben. Sie ist danach auch als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen worden (vgl. Grundbuchauszug Bl. 146 ff. d. A.). Der Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Grundbuchauszuges nicht mehr (vgl. Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Senatstermin vom 05.11.2010, Bl. 636 d. A.).
b) Die Klägerin ist auch in Bezug auf die Herausgabe der anderen - im Tenor genannten – Grundstücke (also Flurstücke 64, 66, 67, 68, 69, 70,73,120, 147,150, 157, 169 und 170) aktivlegitimiert.
aa) Allerdings kommt insoweit die Anwendung der §§ 581 Abs. 2, 566 BGB nicht in Betracht, da es an der erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Eigentümer fehlt.
bb) Die Klägerin kann sich auch nicht auf die von ihr behauptete Vertragsübernahme ("seit 1994") berufen. Sie hat eine Vertragsübernahme nicht hinreichend konkret vorgetragen.
Bei der Vertragsübernahme handelt es sich um einen dreiseitigen oder zweiseitigen (mit Zustimmung des Mieters) Vertrag. Da es auf die sachenrechtlichen Beziehungen zur Mietsache nicht ankommt (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann aaO, zu Kap 2 RdNr. 6), ist die Mitwirkung des Eigentümers hieran nicht erforderlich. Es kommt nur auf die Mitwirkung von altem und neuem Vermieter und des Mieters an (§§ 414 ff. BGB entsprechend). Dazu reicht es aus, dass alter und neuer Vermieter einen Wechsel vereinbaren (ggfls. unter Einhaltung der vorgeschriebenen Form) und der Mieter dieser Vereinbarung – auch formfrei – zustimmt (BGH NZM 2010, 705; BGH NZM 2005, 584), wobei die Zustimmung, falls keine Frist hierfür gesetzt worden ist, auch noch längere Zeit nach der Vereinbarung zwischen altem und neuem Mieter erfolgen kann (KG ZMR 2003, 835).
Die Klägerin behauptet eine entsprechende Vereinbarung mit dem Zeugen y und die Zustimmung des Beklagten hierzu. Das kann der Senat jedoch nicht feststellen. Die Klägerin hat bereits den Abschluss einer Vereinbarung zwischen ihr und dem Zeugen y zur Übernahme der Verpächterstellung in Bezug auf die nicht dem Zeugen y gehörenden Grundstücke nicht hinreichend dargelegt. Hierzu reicht es nicht aus zu behaupten, der Zeuge y habe ihr "im Zuge der Übertragung seines Einzelunternehmens auch bestehende Pachtverträge" übertragen (vgl. Schriftsatz vom 13.10.2008, Bl. 110 d. A.). Insoweit war die Mitteilung konkretisierender Daten (Grundstückbezeichnungen, Vertragspartner, Zeitpunkt etc.) erforderlich. Die Bezugnahme auf das Schreiben vom 29.05.2000 (Bl. 151 d. A.) ersetzt konkreten Vortrag nicht. Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die erforderliche Zustimmung des Beklagten. Die Klägerin legt nicht dar, wann genau und von wem die Zustimmung (namens) des Beklagten erteilt worden ist. Der Umstand, dass zwischen den Parteien unstreitig Gespräche über die Vertragspartnereigenschaft der Klägerin geführt worden sind, bedeutet nicht, dass der Beklagte einer Vertragsübernahme zugestimmt hätte.
Ferner ist der Vortrag der Klägerin teilweise widersprüchlich. Der Vereinbarung aus dem Jahr 2000 (Bl. 38 d. A.), von der die Klägerin behauptet, dass sie abgeschlossen worden sei, lässt sich inzident entnehmen, dass die Klägerin offensichtlich noch im Jahre 2000 selbst davon ausging, nur in Bezug auf die ihr von dem Zeugen y übertragenen Grundstücke Vertragspartnerin geworden zu sein, nicht aber in Bezug auf die anderen Flächen. Denn in dem Schreiben werden sowohl die Klägerin als auch der Zeuge y als "Verpächter" bezeichnet.
cc) Die Klägerin ist in entsprechender Anwendung des § 432 Abs. 1 BGB – vorbehaltlich des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen - berechtigt, Herausgabe des gesamten Golfplatzes an sich und an den Zeugen y zu verlangen. Das schließt auch die Grundstücke ein, die nicht in ihrem Eigentum stehen. Dieses Begehren ist insgesamt vom Hilfsantrag gedeckt. Die Klägerin ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht alleinige Vertragspartnerin des Beklagten geworden, so dass der Hauptantrag auf Herausgabe aller – den Golfplatz ausmachenden - Grundstücke (aus § 546 Abs. 1 BGB) an die Klägerin allein allenfalls zum Teil Erfolg haben könnte. Für diesen Fall hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aber erklärt, dass der Senat über den Hilfsantrag entscheiden soll (Bl. 714 R d. A.).
(1) Zwischen der Klägerin und dem Zeugen y besteht eine Mitgläubigerschaft i.S.d. § 432 Abs. 1 BGB. Die vorliegende Vertragssituation wird dadurch geprägt, dass aus einem Pachtvertrag auf Verpächterseite zwei Personen in Bezug auf jeweils verschiedene Teile des Mietgegenstands berechtigt und verpflichtet sind (die Klägerin in Bezug auf die in ihrem Eigentum stehenden Flächen; der Zeuge y in Bezug auf die Restflächen). Diese Situation ist dadurch entstanden, dass der ursprüngliche (Allein-)Verpächter einen Teil der vermieteten Flächen an den neuen (Mit-)Verpächter, der gemäß § 566 Abs. 1 BGB in den Mietvertrag eintrat, übertrug, während er in Bezug auf die Restflächen Verpächter (mangels Vertragsübernahme bzw. Eigentumsübertragung) blieb.
(2) Diese Situation ist mit der Konstellation vergleichbar, in der der Eigentümer/Vermieter jeweils einen Teil der durch einen einheitlichen Vertrag verpachteten Sache auf zwei (oder mehr) Erwerber überträgt, die in den Pachtvertrag gemäß § 566 Abs. 1 BGB eintreten. Gleiches gilt in dem Fall, in dem der Eigentümer/
Vermieter nur einen Teil der Pachtsache veräußert, während das Eigentum an dem anderen Teil der Pachtsache bei ihm verbleibt. In solchen Fällen spaltet sich das einheitliche Vertragsverhältnis (Miet- oder Pachtvertrag) nicht in mehrere Mietverhältnisse auf. Vielmehr tritt der Erwerber bzw. treten die Erwerber als Mitvermieter in den einheitlichen Mietvertrag ein. In Bezug auf ihre Vermieterpflichten haften die Grundstückerwerber bzw. der Grundstückserwerber und der Übertragende als Gesamtschuldner. Ihr Verhältnis bestimmt sich nach den Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft, was aufgrund des Grundsatzes der gemeinsamen Verwaltung (§§ 744, 745 BGB) dazu führt, dass die Forderungen gegen den Mieter aus dem Mietvertrag auf eine im Rechtssinne unteilbare Leistung gemäß § 432 Abs. 1 BGB gerichtet und jeder Gläubiger die Leistung nur alle fordern kann (BGH NJW 2005, 3781; BGH NJW 1973, 455; OLG Brandenburg WuM 2006, 272; OLG Celle WuM 1996, 222; und BayObLG NJW-RR 1991, 651).
(3) Der Umstand, dass der Zeuge y als jetziger Mitverpächter nicht Eigentümer der ihm zuzuordnenden Pachtfläche ist, steht nach Auffassung des Senats der Anwendung des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen. Zwar besteht in einem solchen Falle zwischen dem "Eigentümerverpächter" und dem "Nurverpächter" keine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück. Die Anwendbarkeit des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB ist aber nicht auf die Fälle der Bruchteilsgemeinschaft beschränkt. So gilt diese Vorschrift auch in Fällen einfacher gemeinschaftlicher Berechtigung, also wenn mehrere Gläubiger Anspruch auf eine unteilbare Leistung haben (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., zu § 432 RdNr. 7). Das wird z. B. in dem Fall angenommen, in dem eine Sache beschädigt wird, die mehreren als Eigentümer und Besitzer zusteht und beide (Eigentümer und Besitzer) einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger haben (Staudinger-Noack, BGB, 2005 zu § 432, RdNr, 36 m.w.N.). Vorliegend besteht insoweit eine Vergleichbarkeit, als die Golfanlage als eine Pachtsache im Ganzen verpachtet worden ist (vgl. § 1 des Pachtvertrages: "verpachtet die bestehende 10 Loch Golfanlage") und nicht lediglich die einzelnen die Golfanlage ausmachenden katastermäßig bezeichneten Grundstücke. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Golfanlage als Funktionseinheit sich sowohl über Grundstücke erstreckt, die im Eigentum der Klägerin stehen, als auch auf Grundstücke, die vom Zeugen y angepachtet worden sind, ohne dass insoweit eine Zuordnung einzelner Teile der Golfanlage möglich ist, können die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag auf der Vermieterseite nur einheitlich wahrgenommen werden. Das bedingt, dass die Golfanlage nur ungeteilt an die Klägerin und an den Zeugen y herausgegeben werden muss. Dieser Umstand führt zur Anwendung des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB.
3.) Die Klägerin kann Herausgabe gemäß § 546 Abs. 1 BGB (an sich und an den Zeugen W verlangen, weil der Vertrag vom 29.05.1990 beendet ist.
a) Die Beendigung des Vertrages ist allerdings nicht durch Zeitablauf eingetreten. Zwar war der Vertrag lediglich bis zum 31.12.2010 geschlossen worden (§ 2). Der Beklagte hat aber frist- und formgerecht die auch ihm in § 2 eingeräumte Verlängerungsoption unstreitig ausgeübt (vgl. 247 d. A.), so dass der Vertrag noch fortbestehen würde, wenn er nicht wirksam gekündigt worden wäre.
b) Der Vertrag ist aber spätestens zum 31.12.2009 durch Kündigung beendet worden.
aa) Die Klägerin und der Zeuge y haben mit – dem Beklagten zugegangenen – Schreiben vom 23.09.2008 die Kündigung des Vertrages vom 29.05.1990 erklärt (Bl. 154 d. A.). Die Kündigung der Klägerin und des Zeugen y war aufgrund der obigen Ausführungen zur Mitgläubigerschaft auch geboten.
bb) Die Klägerin und der Zeuge y waren zur Kündigung des Vertrages berechtigt.
(1) Allerdings kann sich die Klägerin insoweit nicht auf § 544 BGB berufen.
Der Vertrag sieht – selbst im Hinblick auf die zu berücksichtigende Option (vgl. hierzu Lammel in Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., zu § 544 RdNr. 12) – bereits keine Laufzeit von mehr als 30 Jahren vor. Im Übrigen waren zum Zeitpunkt der Kündigungen keine 30 Jahre vergangen. Eine Berücksichtigung des Vertrages von 1978 unter dem Gesichtspunkt des "Kettenvertrages" kommt nicht in Betracht, da die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages im Jahre 1990 in ihrer Entscheidung frei waren (vgl. Lammel aaO, RdNr. 13; Palandt-Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., zu § 544 RdNr. 5, jeweils m.w.N.).
(2) Die Kündigung der Klägerin und des Zeugen y ist gleichwohl materiell-rechtlich wirksam. Der zeitlich für mehr als ein Jahr befristet geschlossene Vertrag vom 29.05.1990 gilt wegen der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 581 Abs. 2, 550, 126 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Trotz der vom dem Beklagten ausgeübten Verlängerungsoption konnte der Vertrag daher durch ordentliche Kündigung zum 31.12.2009 gemäß § 584 Abs. 1 BGB beendet werden.
(a) Die Nichteinhaltung der Schriftform folgt allerdings nicht aus dem Umstand, dass die Parteien dem Gericht kein Original des Ursprungsvertrages vorlegen können (weil dieser evtl. sogar vernichtet worden ist). Ob eine Urkunde die Schriftform wahrt oder nicht, ist grundsätzlich aus der Sicht des Zeitpunktes ihrer Unterzeichnung zu beurteilen. Spätere tatsächliche Geschehnisse können die Wahrung der Form nicht mehr in Frage stellen, es sei denn, es handelt sich dabei um wesentliche Vertragsänderungen (BGH NJW 2007, 3275, JURIS RdNr. 26). Es reicht aus, wenn auf andere Weise - etwa durch Zeugen – feststeht, dass die Vertragsurkunde existent war und ihr wesentlicher Inhalt nachgewiesen wird. Zwar kann der Zweck des § 550 BGB, dem Erwerber eine Grundlage für Bestand und Umfang des Mietvertrages verschaffen zu können, in einem solchen Fall nicht erreicht werden. Dies kann aber nicht dazu führen, dass der einmal für eine längere Laufzeit als ein Jahr formgerecht errichtete Mietvertrag nicht wirksam ist. Der Zweck des § 550 BGB erschöpft sich nicht in dem Schutz des Erwerbers. Die Vorschrift hat auch Klarstellungs- und Warnfunktion (OLG Stuttgart Urteil v. 26.04.2010, 5 U 188/09; BeckRS 2010, 22058). Demnach liegen die Schwierigkeiten im Falle eines nicht mehr vorhandenen Originalvertrages weniger im rechtlichen Bereich, sondern vielmehr im Tatsächlichen. Da nach § 550 BGB Schriftform vorgesehen ist, hat diejenige Partei, die sich trotz Kündigung auf das Fortbestehen des Vertrages beruft, die Einhaltung der Schriftform zu beweisen (OLG Brandenburg NZM 2008, 406; OLG Rostock NZM 2002, 955; LF zu Kap 6 Nr. 106). Der Beweisführer hat dann sämtliche Umstände, die zur Einhaltung der Schriftform erforderlich sind, darzulegen und zu beweisen, ohne sich insoweit auf den Inhalt und das Erscheinungsbild einer Originalurkunde berufen zu können.
(b) Der Vertrag vom 29.05.1990 ist von den Vertragsparteien unterzeichnet worden.
Die Klägerin kann sich insbesondere nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Zeuge y den Vertrag vom 29.05.1990 nur paraphiert, aber nicht unterzeichnet habe.
(aa) Bei gesetzlich vorgeschriebener Schriftform müssen gemäß § 126 Abs. 1 BGB die Erklärungen der Vertragsparteien auf Dauer schriftlich und lesbar fixiert, mithin in einer Urkunde verkörpert werden, die von ihnen oder für sie durch ihre Vertreter eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens zu unterzeichnen ist. Sie soll die Person des Ausstellers erkennbar machen. Unterzeichnung mit dem Familiennamen entspricht der Praxis und genügt. Hinzufügung des Vornamens ist auch bei Verwechslungsgefahr nicht erforderlich (BGH NJW 2003, 1120). Ein Schriftzug, der nur als Namensabkürzung (Paraphe) erscheint, genügt nicht (BGH GE 2008, 539). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien nach § 126 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich auf derselben Urkunde erfolgen (- hier nicht vorgetragene – Ausnahme: § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die beiderseitigen Unterschriften müssen den gesamten voranstehenden Vertragsinhalt decken (BGH NJW 1994, 2300)
(bb) In Bezug auf die Unterschrift des Zeugen y erfüllt das obere rechte Schriftzeichen auf der letzten Seite der von den Parteien – in Kopie - eingereichten Vertragsurkunden (Bl. 29 d. A. bzw. 98 d. A.) diese Voraussetzungen. Es handelt sich dabei um die Unterschrift des Zeugen y.
Zwar hat der Zeuge y bekundet, sich nicht an die Unterzeichnung des Vertrages erinnern zu können. Er hat aber auch erklärt, dass der Vertrag als solcher geschlossen worden sei, was im Hinblick auf die vorliegende Schriftlichkeit des Vertrages nur durch Unterzeichnung des Vertrages erfolgt sein kann. Im Übrigen kann der Senat feststellen, dass die Schriftzüge im Vertrag aus 1978 (Bl. 19 d. A.) und im Kündigungsschreiben vom 29.03.2008 (Bl. 597 d. A.), bei denen es sich unstreitig um die Unterschrift des Zeugen y handelt, nahezu identisch mit dem Schriftzug im Vertrag vom 29.05.1990 sind (es fehlt lediglich der Vorname).
Nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Dr. Q und X3 ist der die Unterschrift des Zeugen y beinhaltende Originalvertrag in der Vorstandsitzung vom 31.05.1990 von allen – damaligen – Vorstandsmitgliedern des Beklagten unterzeichnet worden.
(c) Die Nichteinhaltung der in §§ 550, 126 BGB geforderten Schriftform folgt aber zum einen daraus, dass in dem schriftlichen Vertrag der Pachtgegenstand nicht hinreichend bestimmt und auch nicht bestimmbar ist und zum anderen, weil nicht feststellbar ist, dass jemals eine einheitliche Vertragsurkunde existiert hat. Das gereicht dem für die Einhaltung der Schriftform beweisbelasteten Beklagten (s. o.) zum Nachteil.
(aa) Das formbedürftige Geschäft muss in einer Urkunde enthalten sein. Änderungen oder Ergänzungen, die der Unterschrift voranstehen, müssen nicht erneut unterschrieben werden, solange der von den Unterschriften der Vertragsparteien umfasste Text ihrem tatsächlichen übereinstimmenden Willen entspricht, weil es für die Wahrung der Schriftform unerheblich ist, ob die Unterzeichnung der Niederschrift des Urkundentextes zeitlich nachfolgt oder vorangeht (BGH NJW 1994, 2300, 2301). Eine zusätzliche beiderseitige Paraphierung im Bereich der Textänderung ist empfehlenswert, um Zweifel an der Willensübereinstimmung zu vermeiden. Es kommt nicht darauf an, in wessen Besitz die Vertragsurkunde anschließend verbleibt (BGH NJW 2004, 2962, 2963). Die Einheitlichkeit der Urkunde muss auch dann gewahrt sein, wenn ein Mietvertrag aus mehreren Blättern besteht. Eine feste, körperliche Verbindung der einzelnen Blätter mittels Heftklammer (BGH NJW 1999, 3257, 3259), ist geeignet, den Fälschungsschutz zu steigern (Lindner-Figura/
Oprée/Stellmann aaO zu Kap 6, RdNr. 61). Nach der sog. Auflockerungsrechtsprechung des BGH ist eine körperliche Verbindung der einzelnen Urkundsbestandteile aber nicht mehr erforderlich (BGH NJW 1998, 58; BGH GE 2008, 195 = BeckRS 2007, 65112). Um die Formerfordernisse des § 126 BGB zu erfüllen, genügt eine gedankliche Verbindung derart, dass sich zweifelsfrei ein sachlicher Zusammenhang der einzelnen Seiten ergibt, z. B. aus fortlaufender Paginierung der Blätter, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher grafischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen, wobei nicht jeweils sämtliche Merkmale vorliegen müssen (BGH NJW 1998, 58; BGH NJW-RR 2004, 586).
Die Zusammenfassung zu einer einheitlichen Urkunde ist erforderlich, wenn die Vertragsparteien wesentliche Vertragsbedingungen in Anlagen ausgelagert haben, so dass sich die Gesamtheit der mietvertraglichen Vereinbarungen erst aus dem Zusammenspiel der "verstreuten" Bestimmungen ergibt. Die Zusammenfassung von Mietvertrag und Anlagen zu einer einheitlichen Urkunde erfolgt durch eine feste körperliche Verbindung oder durch eine zweifelsfreie gedankliche Verbindung auch ohne Beifügung oder Paraphierung der Anlagen (BGH GE 2008, 195 = BeckRS 2007, 65112). In dem Fall ist es erforderlich, aber auch ausreichend, die Anlagen im Mietvertrag so genau zu bezeichnen, dass sie dem Mietvertrag zweifelsfrei zugeordnet werden können (BGH NJW 2007, 3202). Die Unterzeichnung der Anlagen ist nicht notwendig (BGH NJW-RR 2005, 958, 959) aber ausreichend, um dem Schriftformgebot zu genügen, sofern Anlagen und Mietvertrag zweifelsfrei eine einheitliche Urkunde bilden (BGH NJW-RR 1999, 1313).
Das Schriftformerfordernis des § 550 BGB gilt für sämtliche Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Mietvertragsparteien der Mietvertrag zusammensetzen soll und die für sie erkennbar wesentliche Bedeutung haben. Dagegen sind solche Vereinbarungen, die nach dem Willen der Vertragsparteien nur unwesentliche Punkte betreffen oder Vereinbarungen, die einen Grundstückserwerber nicht binden, ausnahmsweise nicht formbedürftig (Lindner-Figura/Oprée(Stellmann, aaO, zu Kap 6, RdNr. 21 m.w.N.). Als grundlegende Bedingungen des Mietvertrages müssen die Mietvertragsparteien, das Mietobjekt, die Miete (Mietzins) einschließlich Nebenkosten und die Mietdauer stets beurkundet werden (BGH NJW 2008, 1661; BGH NJW 2008, 365).Darüber hinaus sind alle Vereinbarungen formbedürftig, die nach dem Willen der Vertragsparteien für sie wegen der erheblichen rechtlichen oder wirtschaftlichen Folgen erkennbar wesentlich sind. Bestimmbarkeit des Inhalts zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durch Auslegung, ggfs. unter Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen, genügt (BGH NJW 2008, 2178) Auch wenn die Bestimmbarkeit durch Zeitablauf erschwert werden sollte, stellt dies die einmal gewahrte Form nicht mehr in Frage (BGH NJW 1999, 3259). Im Bezug auf das Mietobjekt sind die Lage des Grundstücks (Ort, Straße oder Grundbuchbezeichnung) und die Lage des Mietobjekts auf dem Grundstück oder innerhalb des Gebäudes anzugeben. Auch hier genügt Bestimmbarkeit. Unklare oder lückenhafte Bezeichnungen stehen der Wahrung des Schriftformerfordernisses jedoch nicht entgegen. Erforderlich ist aber, dass sich zumindest die notwendige Bestimmbarkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus in Bezug genommenen Anlagen ergibt oder weil der Mieter das Mietobjekt bereits bei Abschluss des Mietvertrages nutzt, so dass sich der Umfang der bisherigen Nutzung als Auslegungshilfe anbietet (BGH NJW 2000, 354, 357; NJW 1999, 3257)
(bb) Diesen Anforderungen genügt die von den Vertragsparteien errichtete Vertragsurkunde über den unstreitig abgeschlossenen Pachtvertrag nicht.
(aaa) Der Pachtsache (in § 1 als "Gegenstand des Vertrages" bezeichnet) fehlt die erforderliche individualisierende Konkretisierung. Die Formulierung in § 1.1 des Vertrages, wonach " die bestehende 18 Loch Golfanlage, einschließlich driving-range und Übungsgelände" verpachtet wird, ist zu unbestimmt. So fehlen jegliche Angaben zur genauen Lage, Größe und Grenzen der Golfanlage. Die Pachtsache ist auch nicht hinreichend bestimmbar. Die Parteien haben davon abgesehen, zur Bestimmung der Pachtsache einen Lageplan als Anlage zum Vertrag zu nehmen. Der hierfür im Vertrag vorgesehene Passus "gemäß dem beiliegenden Lageplan (Anlage 1)" ist im gegenseitigen Einverständnis unstreitig gestrichen worden, weil nach den Bekundungen des Zeugen Dr. Q die Vertragsparteien die Golfanlage kannten und daher die Beifügung eines Lageplanes nicht für erforderlich hielten. Der Umstand, dass der Beklagte dem Zeugen y mit Schreiben vom 23.11.1990 (vgl. Bl. 86 d. A.) - und somit nach Abschluss des Vertrages - die aus Bl. 98 -100 d. A. ersichtlichen Lagepläne übersandt haben könnte (insoweit haben die hierzu vernommenen Zeugen Dr. Q, K und X3 keine bestätigende Angaben machen können), vermag die fehlende Bestimmbarkeit, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein muss (BGH NJW 2000, 354, 357; NJW 1999, 3257), nicht zu beseitigen. Denn diese Pläne sind nicht Vertragsbestandteil geworden. Zum einen sollte nach den vertraglichen Vereinbarungen hiervon abgesehen werden; zum anderen ist nicht ersichtlich, dass und wie die Lagepläne mit der Vertragsurkunde körperlich oder gedanklich (s.o.) verbunden worden sind. Wie bereits ausgeführt wird in dem Vertrag auf den Lageplan gerade nicht Bezug genommen. Auch in den Lageplänen selbst (Bl. 98 ff. d. A.) fehlt jegliche Bezugnahme auf den Pachtvertrag. Die Lagepläne sind von den Vertragsparteien auch nicht unterzeichnet worden.
Die erforderliche Bestimmbarkeit der Pachtsache kann auch nicht damit begründet werden, dass der Beklagte die Golfanlage seit 1978 nutzte. Zwar können etwaige Zweifel an der exakten Lage des Pachtgegenstandes auch ohne Zuhilfenahme von Lagezeichnungen beseitigt werden, z. B. anhand des Umfangs der tatsächlichen, bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses währenden Nutzung durch einen Pächter im Rahmen des vorausgegangenen Pachtverhältnisses, auf das – so wie hier - im Vertrag hingewiesen wird (s.o.). Diese Grundsätze finden nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall aber keine Anwendung. Denn es geht hier nicht um einen eindeutig durch Wände, Türen, Zäune oder Ähnliches räumlich abgegrenzten bzw. abgrenzbaren Pachtgegenstand, z. B. innerhalb eines Gebäudes oder eines Gebäudekomplexes. Vorliegend ist laut Vertrag – und nur darauf kommt es an - eine "bestehende Golfanlage" verpachtet worden, die sich über diverse Grundstücke erstreckt und – als "Golfanlage" - weder über künstliche noch über natürliche Begrenzungen verfügt und deren äußeres Erscheinungsbild je nach Jahreszeit optischen Veränderungen ausgesetzt ist. Unter diesen Umständen wird ein potentieller Erwerber, dessen Schutz § 550 BGB auch beabsichtigt, Schwierigkeiten haben, den Inhalt des auf ihn (§ 566 BGB) übergegangenen Pachtvertrages sicher zu bestimmen. Für den Umstand dass diese Schwierigkeiten nicht nur theoretisch, sondern tatsächlich auftreten können, spricht der Inhalt der Bekundungen des Zeugen Dr. Q, wonach zumindest in einem Fall nicht eindeutig war, bis wohin sich das gepachtete Golfplatzgelände erstreckte. Die Parteien haben die Richtigkeit dieser Aussage nicht in Zweifel gezogen.
(bbb) Ferner kann der Senat die erforderliche Einheitlichkeit der Vertragsurkunde nicht feststellen. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist – ohne dass dies einer abschließenden Entscheidung bedarf - zwar möglicherweise davon auszugehen, dass die Anlage 2 (Erwähnung in § 1.2 des Vertrages und somit Vertragsbestandteil, Konkretisierung der Lage des Clubhauses, der Umkleide- und Sanitärräume etc.) und die Anlage 4 (Erwähnung in § 3.3 und damit ebenfalls Vertragsbestandteil, Aufstellung über die Höhe der Mitgliedsbeiträge) zumindest im vorbeschriebenen Sinne gedanklich mit dem Hauptvertrag verbunden waren. Zum einen haben die Zeugen Dr. Q und X3 – trotz im Hinblick auf den Zeitablauf erklärbarer Erinnerungslücken - bekundet, dass diese Anlagen bei Vertragsunterzeichnung durch den Vorstand am 31.05.1990 vorgelegen haben und mit dem Hauptvertrag - ebenso wie die Ergänzungsvereinbarung Bl. 104 d. A. – verbunden waren. Zum anderen haben beide Zeugen bekundet, dass diese Anlagen, die bereits die Unterschrift des Zeugen y enthielten, von allen Mitgliedern des damaligen Vorstandes am 31.05.1990 unterschrieben wurden.
Diese Ausführungen gelten aber in Bezug auf die Anlage 3 (Erwähnung in § 1.2 des Vertrages und im Hinblick auf die von dem Verpächter darin übernommene Umgestaltungsverpflichtung in Bezug auf die Umkleide- und Sanitärräume somit wesentlicher Vertragsbestandteil) nicht. Keiner der vernommenen Zeugen hat angegeben, dass diese Anlage am 29.05.1990 (Unterzeichnung des Vertrages, der Anlagen 2 und 4 und der Ergänzungsvereinbarung durch den Zeugen W und/oder am 31.05.1990 (Unterzeichnung der vorgenannten Urkunden durch den Vorstand) vorgelegen hat (was dadurch zu erklären ist, dass die Anlage noch erstellt werden musste). Die Anlage ist sodann auch im weiteren zeitlichen Ablauf nicht mit dem Hauptvertrag – körperlich oder gedanklich – verbunden bzw. verknüpft worden. Hiervon könnte dann ausgegangen werden, wenn die Anlage mit dem Hauptvertrag geheftet/getackert, von den Vertragsparteien unterzeichnet , zusammen mit dem Hauptvertrag in einem Umschlag übersandt oder in der Anlage auf den Hauptvertrag Bezug genommen worden wäre. Entsprechendes haben die hierzu vernommenen Zeugen jedoch nicht zu bekunden vermocht. Sie haben sich an die Anlage 3 nicht erinnern können. Die zu den Akten übersandte Anlagekopie (Bl. 102 d. A.) weist – anders als die Anlagen 2 und 4 und die Ergänzungsvereinbarung(vgl. Bl. 101 ff. d. A. bzw. 30 ff. d. A.) keine Unterschriften auf. Es fehlt auch jegliche Bezugnahme auf den Hauptvertrag. Der Inhalt des Schreibens vom 23.11.1990 (Bl. 86 d. A.) spricht gegen eine Übersendung zusammen mit dem Originalhauptvertrag. Der Hauptvertrag wird in dem Schreiben nicht erwähnt. Die Zeugen haben nicht angeben können, wo der vom Vorstand und vom Zeugen y unterzeichnete Hauptvertrag verblieben ist, ob jemals zwei Originalexemplare vorhanden waren und ob und wie der Zeuge y ein Originalexemplar erhalten hat.
Die Verbindung der Anlage 3 mit dem Hauptvertrag war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die aus § 1.2 des Vertrages in Verbindung mit der Anlage 3 ersichtliche Umgestaltung- und Erweiterungsverpflichtung erfüllt wäre, so dass diese einen potentiellen Erwerber nicht mehr hätte binden können (vgl. zu diese Gesichtspunkt Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, aaO, zu Kap. 6, Rdnr. 72 m. w. N.). Zum einen ist die Erledigung dieser Verpflichtung nicht dargelegt. Zum anderen handelte es sich aufgrund des Umstandes, dass die Einschaltung eines Architekten erforderlich war und die Fertigstellung bis zum 01.07.1992 dauern sollte, um ein größeres Vorhaben. Es handelte sich dabei nicht um reine Schönheitsreparaturen, sondern im Hinblick auf die im Vertrag gewählte Formulierung um die Umgestaltung und die Erweiterung der für den Betrieb eines Golfplatzes erforderlichen Umkleide- und Sanitärräume. Demnach wurde durch die aus der Anlage 3 ersichtlichen Umbauarbeiten ein wesentlicher Teil des Pachtgegenstandes geprägt. Ein potentieller Erwerber hat in einem solchen Falle ein erhebliches Interesse zu erfahren, ob die sich aus dem Vertrag, in den er eintritt, ergebenden wesentlichen Verpflichtungen erfüllt sind oder nicht bzw. wie diese zu erfüllen sind. Dieses Interesse kann nur durch Kenntnisnahme vom Inhalt der Anlage 3 befriedigt werden.
(d) Da die gemäß §§ 126, 550 BGB erforderliche Schriftform bereits aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht eingehalten ist, kam es auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen in Bezug auf die Verletzung der Schriftform, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des – nachvertraglichen - Abschlusses nicht formgerechter Änderungs- bzw. Ergänzungsvereinbarungen, nicht mehr an.
(e) Die Klägerin verhält sich nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform des Vertrages beruft.
(aa) Das wäre zum einen der Fall, wenn der Beklagte einen Anspruch auf Nachholung der Schriftform hätte. Entsprechendes müssten die Vertragsparteien aber vereinbart haben (Schmidt-Futterer, aaO, zu § 550 RdNr. 64). Der Abschluss einer solchen Vereinbarung ist jedoch nicht ersichtlich. Die allgemeine salvatorische Klausel in § 9.2 des Vertrages ist dazu nicht ausreichend. Sie begründet keine Verpflichtung der Vertragsparteien, die nicht gewahrte Schriftform nachzuholen, denn sie erfasst den Fall fehlender Schriftform nicht. Der erste Teil der Klausel, die sog. Erhaltungsklausel, gelangt nicht zur Anwendung, weil die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, sondern nur zu seiner Kündbarkeit führt. Der zweite Teil, die sog. Ersetzungsklausel, ist nicht einschlägig, weil die Unwirksamkeit der vereinbarten Mietdauer nicht auf dem Inhalt des Vereinbarten beruht, sondern auf der fehlenden Schriftform (vgl. BGH NJW 2007, 3202).
(bb) Die Berufung auf die fehlende Schriftform ist auch nicht aus anderen Gründen treuwidrig. Dabei ist grds. zu berücksichtigen, dass im Zusammenhang mit der Formnichtigkeit nur ganz besondere Umstände im Einzelfall den Einwand unzulässiger Rechtsausübung begründen können (BGH WM 2007, 1946). Die Formnichtigkeit muss zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH NJW 2007, 3202). Treuwidrigkeit kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann in Betracht, wenn die Vertragspartei, die sich auf die Formnichtigkeit eines Vertrages beruft, zuvor über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat (BGH BB 2003, 2254). Diese Ausnahme gilt im Rahmen des § 550 BGB aber nur eingeschränkt, da der Formmangel nicht zur Nichtigkeit (§ 125 BGB), sondern nur zur vorzeitigen Kündbarkeit des Vertrages führt. Bis zu einer Kündigung waren beide Parteien aber verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, dass sie dieser Verpflichtung über einen längeren Zeitraum nachgekommen sind, läßt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (vgl. BGH NJW 2004, 1113, wonach selbst eine aufwändige Sanierung des Objekts in Höhe von 900.000 DM nicht den Treuwidrigkeitseinwand rechtfertigte).
(cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt im vorliegenden Fall folgendes:
(aaa) Das vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angeführte Argument, es liege eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vor, da "der Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung einen Großteil der geschuldeten Gegenleistung im Vertrauen auf den bis zu 30jährigen Bestand des Vertrages aus dem Jahre 1990 bereits erbracht" habe und die Klägerin "bereits in den 1990er Jahren ganz erhebliche Summen vereinnahmt" habe, überzeugt nicht. Denn die Vermieterseite hat allenfalls bis zum Jahre 2000 die Aufnahmegebühren erhalten (ab 2001 wurden keine – nennenswerten - Aufnahmegebühren mehr erhoben). Diese Aufnahmegebühren konnten jedenfalls bis zum vertraglich vorgesehenen Laufzeitende des Vertrages Ende 2010 während der verbleibenden zehn Jahre "abgespielt" werden.
Auch das andere in diesem Zusammenhang vom Landgericht angeführte Argument, bei wirtschaftlicher Betrachtung seien "diese Aufnahmegebühren daher als Gegenleistung vor dem Hintergrund einer bis zu 30jährigen (Nutzung?) zu begreifen", verfängt nicht. Die Vertragsparteien haben als Pacht (und auch als Vergütung für laufende Leistungen) u. a. die vom Beklagten bei seinen Mitgliedern vereinnahmten Aufnahmegebühren vereinbart (§ 3.1). Diese Beträge sollten bei Zahlungseingang beim Beklagten an den Verpächter weitergeleitet werden (3.9), wobei die Aufnahmegebühren mit dem Eintritt in den Golfclub fällig wurden (§ 3.4). Demzufolge haben die Vertragsparteien als Teil der Pacht die jährlich vom Beklagten eingenommenen Aufnahmegebühren vereinbart. Dieser Vereinbarung ist immanent, dass sich die Höhe der jährlichen Pacht (auch) nach der Anzahl der eintretenden Mitglieder richtet. Der Verpächter übernahm damit auch das Risiko, dass seine Pacht bei wenigen Eintritten im Jahr entsprechend gering ausfallen würde. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, warum es sich bei der Zahlung/Weiterleitung der Aufnahmegebühren nicht nur um die aktuell geschuldete Pacht, sondern auch um die Pacht für zukünftige Zeiträume handeln sollte (unabhängig von der Frage, mit welchem Anteil und bis zu welchem Zeitpunkt man eine "zukünftige" Pacht berechnen will). Jedenfalls ist entsprechendes im Pachtvertrag nicht vereinbart. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen sind. Im Übrigen dienen die Aufnahmegebühren auch als "Entgelt" für die – erheblichen - Kosten der Platzunterhaltung etc. Diese Kosten fallen aber laufend an und nicht erst in Zukunft.
(bbb) Der Auffassung des Beklagten, wonach die Kündigung des Vertrages zu seiner Existenzvernichtung führt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zunächst ist die Existenz des Beklagten als Verein nicht vom Bestand einer bestimmten Golfanlage und daher auch nicht vom Bestand eines bestimmten Pachtvertrages über eine Golfanlage abhängig. Entscheidend ist insoweit, dass der Beklagte als Verein den in § 2 der Satzung (Bl. 585 d. A.) bestimmten Zweck (Pflege und Förderung des Golfsports") mit oder ohne Golfanlage erreichen kann. Zur Erreichung des Zweckes ist es dem Beklagten sogar möglich, selbst Golfanlagen zu errichten (§ 2 Abs. 2 Satzung). Es steht dem Beklagten auch frei, mit einem anderen Golfplatzbetreiber einen Nutzungsvertrag für seine Mitglieder abzuschließen. Auf der Anlage der Klägerin spielen auch nicht nur die Mitglieder des Vereins, sondern auch Hotelgäste und sogar Mitglieder eines anderen Vereins. Ferner kann der Beklagte auch nach Beendigung des Pachtvertrages mit der Klägerin wieder in vertragliche Beziehungen treten. Die Klägerin ist hierzu ernsthaft bereit.
Eine Existenzvernichtung unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklagte seinen Mitgliedern zur anteiligen Rückerstattung der Aufnahmegebühren oder zum Schadenersatz wegen einer höheren Jahresgebühr verpflichtet ist, vermag der Senat zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu erblicken. Zum einen ist nicht ersichtlich, wie viele Mitglieder im Falle der Beendigung des Vertrages Ansprüche bei dem Beklagten anmelden könnten und würden. Im Übrigen lässt sich aus der Satzung kein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Spielberechtigung und Aufnahmegebühr herleiten. Aus der Satzung folgt auch nicht, dass der Beklagte verpflichtet ist, seinen Mitgliedern eine bestimmte Golfanlage für die Ausübung des Golfsports zur Verfügung zu stellen. Ferner vermag der Senat auch keine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten oder seiner Organe, die zum Schadensersatz verpflichten würde, festzustellen. Schließlich ist – wie auch vorstehend angesprochen – darauf hinzuweisen, dass die Mitglieder die an den Beklagten gezahlten Beiträge in den letzten zehn Jahren "abgespielt" haben.
(ccc) Die von dem Beklagten gerügte Konkurrenzsituation führt nicht zur Treuwidrigkeit der Kündigung. Denn die Klägerin wirbt bei den Mitgliedern des Beklagten um Abschluss von Spielrechtsverträgen, weil sie die Kündigung für berechtigt hält, also für den Fall, dass der Vertrag beendet ist.
II.
Es kann dahinstehen, ob dem Beklagten die von ihm behaupteten Ansprüche gegenüber der Klägerin zustehen. Der Beklagte kann dem aus § 546 Abs. 1 BGB folgenden Herausgabeanspruch der Klägerin solche Ansprüche bereits aus Rechtsgründen nicht im Wege des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegenhalten (§§ 581 Abs. 2, 570 BGB).
III.
Der Abschluss der Vereinbarung vom 27.02./05.03.2011 steht dem Herausgabeverlangen nicht entgegen. Der Beklagte vertritt selbst nicht die Auffassung, dass die Parteien die Vereinbarung geschlossen haben, um den vorliegenden Rechtsstreit vergleichsweise zu erledigen. Nach Auffassung des Senats erschöpft sich die Bedeutung der Vereinbarung – wie mit den Parteien im Senatstermin erörtert worden ist - darin, die zwischen den Parteien aufgetretenen Differenzen über die erforderliche Höhe des Jahresbeitrages (und damit auch über die Höhe der Pacht) und über die von der Klägerin durchzuführenden Pflegearbeiten auszuräumen. Hierzu bestand unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits Veranlassung. Für den Fall des Fortbestandes des Vertrages sollten die Differenzen im Hinblick auf Ziff. 4 der Vereinbarung zumindest vorübergehend ausgeräumt werden. Für den Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die von der Klägerin und dem Zeugen y erklärte Kündigung kann die Vereinbarung Grundlage der an die Klägerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung (§ 584 b BGB) bilden.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin im Hauptantrag unterliegt und nur mit dem Hilfsantrag obsiegt. Daher war die Klägerin trotz des Umstandes, dass sich der Streitwert vorliegend durch den Hilfsantrag nicht erhöht (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG), anteilig zu einem Drittel an den Kosten zu beteiligen. Der Umstand, dass die Klägerin in erster Instanz (auch) mit dem Feststellungsbegehren unterlegen war, ist dabei bereits berücksichtigt, weil diesem Antrag im Hinblick auf den Streitwert für das Hauptbegehren keine kostenrelevante Bedeutung zukommt.
Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 581, 566 BGB
§§ 544, 550 BGB
§§ 581 Abs. 2, 546, 566, 432 BGB
§§ 125, 311 b Abs. 3 BGB
§§ 566 Abs. 1, § 581 Abs. 2 BGB
§§ 581 Abs. 2, 566 BGB
§§ 414 ff. BGB
§§ 744, 745 BGB
§§ 581 Abs. 2, 550, 126 BGB
§§ 550, 126 BGB
§§ 126, 550 BGB
§§ 273, 274 BGB
§§ 581 Abs. 2, 570 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 550 BGB
§ 544 BGB
§ 624 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 547 BGB
§ 273 BGB
§ 546 BGB
§ 611 BGB
§ 705 BGB
§ 311 b BGB
§ 126 BGB
§ 550 BGB
§ 566 BGB
§ 125 BGB
§ 584 b BGB
§ 581 Abs. 1 BGB
§ 311 b Abs. 2 BGB
§ 311 b Abs. 2 BGB
§ 311 b Abs. 3 BGB
§ 311 b Abs. 2 und Abs. 3 BGB
§ 432 Abs. 1 BGB
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 584 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art 12 GG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1986, 11
NJW 1979, 2351
NZM 2008, 406
NJW 2007, 295
NZM 2010, 705
NZM 2005, 584
ZMR 2003, 835
NJW 2005, 3781
NJW 1973, 455
NJW-RR 1991, 651
NJW 2007, 3275
NZM 2002, 955
NJW 2003, 1120
NJW 1994, 2300
NJW 1994, 2300, 2301
NJW 2004, 2962, 2963
NJW 1999, 3257, 3259
NJW 1998, 58
NJW-RR 2004, 586
NJW 2007, 3202
NJW-RR 2005, 958, 959
NJW-RR 1999, 1313
NJW 2008, 1661
NJW 2008, 365
NJW 2008, 2178
NJW 1999, 3259
NJW 2000, 354, 357
NJW 1999, 3257
WM 2007, 1946
BB 2003, 2254
NJW 2004, 1113
5 U 188/09