Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-02, Aktenzeichen 19 U 126/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0102.19U126.14.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 17.6.2014 (30 O 93/12) wird mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückgewiesen, dass sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet.
Das vorliegende Urteil und die landgerichtliche Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Vergütungen für die Nutzung von sog. Servicerufnummern.
Zwischen den Parteien wurde am 19.7.2004 ein „Individualvertrag zur Regelung von Entgelten und Konditionen für Telefonmehrwertdienst-Produkte“ (Anlage K 3) nebst Anlage vom 22.10.2008 (Bl. 100 ff. GA) geschlossen. Die Beklagte stellte die ihr von der Klägerin überlassenen Rufnummern anderen Unternehmen zur Verfügung. Die Klägerin rechnete die Verbindungsentgelte gegenüber ihren Endkunden ab und leitete die der Beklagten zustehenden Beträge an diese weiter. Ab dem 4.2.2009 ordnete die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: Bundesnetzagentur) durch mehrere Verfügungen gegenüber der Klägerin wegen missbräuchlicher Nutzung von (0)137er-Rufnummern an, diese Nummern abzuschalten und ab hinsichtlich der verschiedenen Rufnummern divergierender Daten (frühestens ab 30.6.2008) „keine Rechnungslegung mehr vorzunehmen oder durch einen anderen vornehmen zu lassen, soweit dies bislang nicht erfolgt ist“. Wegen der Einzelheiten der Bescheide wird auf das Anlagenkonvolut K 5 verwiesen. Entsprechende Verfügungen gegenüber der Beklagten ergingen am 20.8.2013 (Bl. 63 ff. GA). Mit Rechnungen vom 17.2.2009 (Anlage K 6) und vom 31.3.2009 (Anlage K 7) forderte die Klägerin von der Beklagten die für Verbindungen von September bis Dezember 2008 weitergeleiteten Entgelte in Höhe von 61.649,32 € und 39.197,30 € zurück, wobei ein Teilbetrag von 11.103,97 € mit anderweitigen Forderungen der Beklagten verrechnet wurde.
Die Klägerin hat in erster Instanz eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrags von 89.742,65 € nebst Zinsen beantragt und die Auffassung vertreten, dass die Beklagte unter dem Aspekt einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Rückzahlung der für die rechtsmissbräuchliche Nutzung von Rufnummern ausgezahlten Entgelte verpflichtet sei. Ein entsprechender Rückforderungsanspruch ergebe sich auch aus § 3 Abs. 6 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und sich neben der Einrede der Verjährung darauf berufen, dass die (missbräuchliche) Nutzung der Rufnummern nicht durch sie selbst erfolgt sei. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, dass das Verbot der Bundesnetzagentur nur bezüglich zukünftiger Rechnungslegung und Inkassierung gelte, während eine Rückabwicklung hinsichtlich bereits ausgezahlter Entgelte nicht zu erfolgen habe. Ferner hat die Beklagte gemeint, dass die Klägerin auch deshalb keine Rückzahlung verlangen könne, weil ihr gegenüber keine Regressforderungen der Endkunden im Zusammenhang mit den abgeschalteten Nummern geltend gemacht würden. Schließlich hat die Beklagte die o.g. Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für unwirksam gehalten.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass bereits fakturierte Einnahmen von den Verfügungen der Bundesnetzagentur nicht erfasst seien. Ein etwaiger Wettbewerbsverstoß berühre den vertraglichen Entgeltanspruch nicht. Es liege auch kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vor und die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie selbst etwaigen Rückforderungsansprüchen der Kunden ausgesetzt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 17.6.2014 (Bl. 196 ff. GA) Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter verfolgt sowie ihr Vorbringen aus erster Instanz wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, dass ihr sowohl ein vertraglicher Rückforderungsanspruch als auch ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der in Rede stehenden Entgelte gegen die Beklagte zustehe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 89.742,60 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 61.649,32 € seit dem 17.3.2009 und aus weiteren 28.197,30 € seit dem 2.5.2009 zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, dass der ihres Erachtens unsubstantiierte Vorwurf einer missbräuchlichen Nutzung der Rufnummern unerheblich sei, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin kein Rückzahlungsanspruch ergebe und schließlich auch kein Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe, weil die Verfügungen der Bundesnetzagentur nicht bereits erfolgte Zahlungen betrafen, welche die Klägerin im Übrigen auch den Endkunden nicht erstattet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 19.12.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin gegen die Beklagte kein Rückzahlungsanspruch zusteht. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten bereits dem Grunde nach weder aus dem Vertrag vom 19.7.2004 noch aus §§ 812 ff. BGB oder aus einem anderen Rechtsgrund die Rückzahlung von Vergütungen für das Angebot sog. Mehrwertdienste über die aufgrund der Verfügungen der Bundesnetzagentur abgeschalteten Rufnummern verlangen.
a. Ein vertraglicher Anspruch, den die Klägerin auf § 3 Abs. 6 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen stützt, wonach „für den Fall, dass der Kunde gegen Regelungen dieses Vertrages, gegen die Bestimmungen des ebenfalls von ihm abgeschlossenen AGB-Vertragsverhältnisses W oder gegen den Verhaltenskodex des Vereins ‚G e.V.‘ verstößt“, „die in diesem Vertrag genannten Konditionen mit sofortiger Wirkung und rückwirkend zum Zeitpunkt des Verstoßes ihre Gültigkeit“ verlieren (Satz 1) und die Klägerin die „Gesamtanbietervergütung für die letzten 12 (zwölf) Monate zurückfordern“ kann (Satz 2), besteht nicht.
Die dort geregelten Voraussetzungen für eine Rückforderung sind zwar erfüllt, weil aufgrund der Verfügungen der Bundesnetzagentur und mangels (substantiierten) Bestreitens der Beklagten davon auszugehen ist, dass die der Beklagten zur Verfügung gestellten und von dieser anderen Unternehmen überlassenen Rufnummern – jedenfalls teilweise - rechtsmissbräuchlich benutzt wurden und dass dies der Beklagten auch zuzurechnen ist (vgl. dazu OLG Oldenburg, Urteil vom 7.2.2012 – 12 U 98/11). Die Klägerin verlangt mit den Rechnungen vom 17.2.2009 und vom 31.3.2009 auch nur die Vergütung für Telefonverbindungen ab September 2008, d.h. innerhalb der obigen Frist liegende Beträge zurück.
Allerdings bestehen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsklausel, falls sie – wie nach der Intention und Interpretation der Klägerin – dahin verstanden wird, dass unabhängig von Art und Umfang eines etwaigen Vertragsverstoßes und/oder eines eigenen Verschuldens des Vertragspartners die gesamten während der letzten zwölf Monate zur Auszahlung gebrachten Beträge („Gesamtanbietervergütung“) zurückgezahlt werden müssen, weil es sich insoweit um eine unklare und (deshalb) – auch im Verhältnis zu einem Unternehmer – zu einer unangemessenen Benachteiligung führende, d.h. gemäß § 307 BGB unzulässige Klausel handelt. Denn es ist abgesehen von einem – nicht der Klägerin, sondern allenfalls den dafür zuständigen Behörden zustehenden – Sanktionierungsinteresse und einem – nicht schutzwürdigen – Interesse der Klägerin an einer vereinfachten Handhabung kein rechtfertigender Grund ersichtlich, dass und weshalb die Klägerin unabhängig von etwaigen gegen sie gerichteten Regressforderungen ihrer Kunden von den Anbietern sog. Mehrwertdienste die gesamte Vergütung zurückverlangen können soll, wenn etwa von einer Vielzahl überlassener „Servicenummern“ nur einzelne zu vertragswidrigen Zwecken benutzt wurden. Ob dies vorliegend der Fall ist, lässt sich nicht beurteilen, bedarf indes bei der nach einem überindividuell-generalisierenden Maßstab vorzunehmenden AGB-Kontrolle (vgl. Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage 2014, § 307 BGB Rn 8) auch keiner abschließenden Entscheidung, da durch die von der Klägerin vorgegebenen Vertragsklauseln jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass ein derartiger Fall unter die o.g. Bestimmung fällt, was zu deren Unwirksamkeit führt.
Im Übrigen würde ein danach bereits dem Grunde zu verneinender vertraglicher Rückzahlungsanspruch aber auch an dem Fehlen einer schlüssigen Darlegung der Höhe eines etwaigen Anspruchs aus den nachfolgend unter 2. dargelegten Gründen scheitern.
b. Einen (vertraglichen) Schadensersatzanspruch, der insoweit in Betracht käme, als die Klägerin von ihren (End-) Kunden auf Erstattung von wegen Missbrauchs der Rufnummern zu Unrecht erhobener Entgelte in Anspruch genommen wird, macht sie – wie in der Berufungsverhandlung klargestellt wurde - nicht geltend, sondern beruft sich ausdrücklich darauf, dass es unerheblich sei, ob an sie Regressforderungen gestellt werden. Im Übrigen fehlt es (deshalb) aber auch an der (schlüssigen) Darlegung eines solchen etwaigen Anspruchs sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach.
c. Ein Rückforderungsanspruch der Klägerin besteht auch nicht unter bereicherungsrechtlichen Aspekten.
Aus den in dem als Anlage K 2 vorgelegten Urteil des Senats vom 2.12.2011 (19 U 131/10, abrufbar bei juris) dargelegten Gründen, an denen der Senat auch in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung festhält, führen die Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote der Bundesnetzagentur nicht zur Nichtigkeit oder zur nachträglichen Unwirksamkeit der den Entgeltzahlungen zugrunde liegenden Vereinbarungen, die auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sind, da insoweit in Betracht kommende Vorschriften des TKG oder UWG keine Normen i.S.d. § 134 BGB darstellen (juris-Rn 29 f.). Im dortigen Fall wurde ein Rückforderungsanspruch der hiesigen Klägerin aus § 813 BGB mit der Begründung bejaht, dass das Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot der Bundesnetzagentur nicht nur im Verhältnis zum Endkunden, sondern auch (im „Inter-Carrier-Verhältnis“) zwischen den Parteien gelte (juris-Rn 33 ff.) und es der dortigen Klägerin (entsprechend der hiesigen Beklagten) deshalb verboten war, die streitgegenständlichen Verbindungsleistungen in Rechnung zu stellen, so dass die dortige Beklagte (entsprechend der hiesigen Klägerin) nach § 242 BGB die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche dauerhaft verweigern dürfe (juris-Rn 41). Das Vorbringen der dortigen Klägerin, dass die zurückverlangten Zahlungen der dortigen Beklagten vor den Verfügungen der Bundesnetzagentur erfolgt seien, hat der Senat gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt und Einwendungen der dortigen Klägerin zur Anspruchshöhe angesichts detaillierter Darlegungen der dortigen Beklagten zu dem Leistungszeitpunkt der jeweiligen Entgeltzahlungen und dem Wirksamwerden der einzelnen Rechnungsstellungs- und Inkassierungsverbote für unerheblich gehalten (juris-Rn 42).
Jedenfalls hinsichtlich der zuletzt genannten Aspekte unterscheidet sich der vorliegende Fall in entscheidungserheblicher Weise von dem seinerzeit zu beurteilenden Sachverhalt. Zum einen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den auf sie entfallenden Teil der Verbindungsentgelte selbst in Rechnung gestellt hat, da die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beklagte „weiter Entgelte von der Klägerin entgegen genommen (habe), die Verbindungen aus dem Zeitraum betreffen, für die die Verfügungen der BNetzA (rückwirkend) gelten“, was dafür spricht, dass eine Abrechnung und Auszahlung seitens der Klägerin erfolgte. Die Rückforderung betrifft – im Übrigen unstreitig - ausweislich der als Anlagen K 6 und K 7 vorgelegten Rechnungen der Klägerin vom 17.2.2009 und vom 31.3.2009 Entgelte für Verbindungen aus dem Zeitraum von September bis Dezember 2008, also jeweils vor Erlass der ab dem 4.2.2009 ergangenen Verfügungen der Bundesnetzagentur. Zum anderen hat die Klägerin keine Angaben zum Zeitpunkt der Abrechnung des auf die Beklagte entfallenden Teils der Verbindungsentgelte und des jeweiligen Auszahlungsdatums gemacht. Allerdings beruft sie sich darauf, dass bei Erhalt der Verfügungen die Auszahlungen an die Beklagte schon erfolgt waren. Naheliegend sind die Verbindungsentgelte zwischen den Parteien monatsweise jeweils im Folgemonat abgerechnet worden, so dass die letzte Abrechnung hinsichtlich des in Rede stehenden Zeitraums, für den Rückforderungen geltend gemacht werden, aus Januar 2009, also vor Erlass der (ersten) Verfügung der Bundesnetzagentur stammen dürfte. Die Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote waren daher noch nicht erlassen, bevor wegen der von September bis Dezember 2008 angefallenen Verbindungsentgelte die Abrechnung und Auszahlung im Verhältnis zwischen den Parteien erfolgte.
Die in den Verfügungen der Bundesnetzagentur angeordnete Rückwirkung der Verbote frühestens ab dem 30.6.2008 führt nicht dazu, die vor Zugang der Verbotsverfügungen bereits erfolgten (Rechts-) Handlungen rückwirkend als rechtswidrig anzusehen. Dies ergibt sich abgesehen von der in den Bescheiden jeweils enthaltenen Aufforderung, „keine Rechnungslegung mehr vorzunehmen oder durch einen anderen vornehmen zu lassen, soweit dies bislang nicht erfolgt ist“ (vgl. zur Auslegung dieses Passus‘: OLG Oldenburg, a.a.O.), auch aus praktischen Erwägungen und aus Gründen der Gleichbehandlung. Denn im Zeitpunkt des Zugangs der Verbotsverfügungen bereits vorgenommene Rechnungslegungen und Zahlungsvorgänge konnte die Klägerin nicht durch bloßes Untätigbleiben ungeschehen machen und ein aktives Handeln wurde von ihr ausweislich der Verfügungen der Bundesnetzagentur nicht verlangt. Die Klägerin sieht sich auch nicht etwa verpflichtet, gegenüber ihren weiteren Vertragspartnern, d.h. den Endkunden, die über die „Servicenummern“ die „Leistungen“ der Beklagten bzw. von deren Partnerunternehmen in Anspruch genommen und die hierfür von der Klägerin in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte entrichtet haben, (unaufgefordert) korrigierte Rechnungen zu erstellen oder Erstattungen vorzunehmen, sondern meint, insoweit etwaige Rückforderungen abwarten zu können, auf deren Möglichkeit sie ihre Kunden auch nicht hinweist, sondern auf deren eigene Erkundigungs- und Tätigkeitsmöglichkeiten verweist.
Insofern verstieß die Beklagte nicht gegen § 242 BGB, indem sie vor Zugang der Verfügungen der Bundesnetzagentur Zahlungen der Klägerin in Empfang nahm, so dass auch kein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB besteht.
Gegenteiliges ergibt sich schließlich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 8.3.2007 – III ZR 128/06, in: NJW 2007, 1949 ff.). Abgesehen davon, dass die Frage, ob die zweckwidrige Verwendung von 0137-Nummern das Entstehen eines Vergütungsanspruchs hindert, darin ausdrücklich offengelassen wurde, würde dies selbst bejahendenfalls nicht zwangsläufig einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte begründen, da letztendlich beide Parteien von diesem Geschäftsmodell profitiert haben und eine Rückzahlung an die geschädigten Endkunden von der Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung nicht (ernsthaft) beabsichtigt ist.
2. Zudem fehlt es aber auch an einer schlüssigen Darlegung der Höhe eines etwaigen Anspruchs der Klägerin.
Ausweislich der Rechnungen vom 17.2.2009 und vom 31.3.2009 fordert die Klägerin anscheinend die gesamten Entgelte zurück, die für Verbindungen aus dem Zeitraum von September bis Dezember 2008 an die Beklagte ausgezahlt wurden. Insoweit ist jedoch schon nicht ersichtlich, dass die Verbotsverfügungen der Bundesnetzagentur, die insgesamt 26 Rufnummern betreffen, alle „Servicenummern“ erfassen, die die Klägerin der Beklagten zur Verfügung gestellt hatte. Im Übrigen wirken nicht sämtliche Verbote auf September 2008 (oder früher) zurück, sondern hinsichtlich der meisten Nummern wurde eine Rückwirkung erst ab Oktober 2008 oder später (teilweise erst ab Januar oder Februar 2009) angeordnet. Dafür, dass nicht sämtliche Nummern oder Verbindungen erfasst sind, spricht auch, dass die Klägerin gegen einen Teil des Rückforderungsbetrags mit einem (später entstandenen) Anspruch der Beklagten aufgerechnet hat.
Soweit sich die Klägerin unter Hinweis auf angebliche Zugeständnisse der Beklagten im Parallelprozess umgekehrten Rubrums (11 O 2/13 LG Bonn) darauf beruft, dass die hiesige Beklagte in der Lage sei, die nach „Nummernblöcken“ aufgelisteten Beträge den einzelnen Nummern zuzuordnen, entbindet dies zum einen die Klägerin nicht von der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für den vorliegend geltend gemachten Rückzahlungsanspruch und dessen Höhe (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 BGB Rn 76 m.w.N.) und ist zum anderen auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin selbst keine Aufschlüsselung vornehmen kann, zumal sie gegenüber den Endkunden ebenfalls entsprechende Detailangaben gemacht haben müsste. Insofern besteht auch kein Grund, die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Beklagten zu verschieben oder von ihr – z.B. unter dem Aspekt einer sekundären Darlegungslast – weiteren Vortrag zu verlangen, welcher der Klägerin eine Bezifferung des ihres Erachtens berechtigten Rückzahlungsanspruchs ermöglichen würde, der – wie in der Berufungsverhandlung klargestellt wurde – selbst nach ihrer eigenen Einschätzung nicht zwangsläufig in (voller) Höhe der Klageforderung besteht.
3. Auf die Verjährungseinrede und weitere Einwendungen der Beklagten kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
Berufungsstreitwert: 89.742,65 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 307 BGB
§ 134 BGB
§ 813 BGB
§ 242 BGB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 1949
30 O 93/12
12 U 98/11
19 U 131/10
III ZR 128/06
11 O 2/13