Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-15, Aktenzeichen 1 B 55/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0315.1B55.21.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. Dezember 2020 - 1 L 1044/20.KS - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.498,57 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin steht als Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich gegen die Vergabe eines Besoldungsgruppe A 12-Dienstpostens an die Beigeladene, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 (Regierungsoberinspektorin) innehat.
Am 23. Dezember 2019 schrieb die Antragsgegnerin unter der Nr. 40 den mit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO/EG 11 TV DRV KBS bewerteten Dienstposten „Abschnittsleiter/-in und Vertreter/-in des/der Büroleiters/-in“ in der Regionaldirektion C-Stadt, Referat „Rentenversicherung“, Rentenbüro 1 - D-Stadt -, aus, auf die sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene bewarben.
Die Regelbeurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum 1. April 2016 bis 31. März 2019 schließt mit dem Gesamturteil: „voll erfüllt (die Leistung entspricht den Anforderungen voll und ganz)“. Für die Beigeladene wurde ebenfalls für den Zeitraum 1. April 2016 bis 31. März 2019 eine Regelbeurteilung erstellt, die das Gesamturteil „deutlich übertroffen (die Leistung übertrifft die Anforderungen in besonders hohem Maße)“ enthält.
Mit Besetzungsbericht vom 13. Juli 2020 wählte die Antragsgegnerin die Beigeladene für die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens aus.
Mit E-Mail vom 18. Mai 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Auswahl auf die Beigeladene gefallen sei.
Hiergegen hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Mai 2020 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden worden ist.
Am 3. Juni 2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Kassel um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2020 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin untersagt, die Beigeladene auf dem mit Stellenausschreibung vom 23. Dezember 2019 unter Nr. 40 ausgeschriebenen Dienstposten „Leiterin des Teams 1 und gleichzeitig Vertreterin des Büroleiters im Rentenbüro 1 - D-Stadt - der Regionaldirektion C-Stadt (Besoldungsgruppe A 12 BBesO/Entgeltgruppe 11 TV DRV KBS)“ zu befördern. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin begehre, dass die Beigeladene nicht in dem höherwertigen statusrechtlichen Amt A 12, das dem ausgeschriebenen Dienstposten zugeordnet sei, ernannt werde. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin werde verletzt, weil die mit der Stellenvergabe an die Beigeladene verbundene Beförderung in das Statusamt A 12 gegen das Beförderungsverbot nach § 22 Abs. 3 BBG i.V.m. § 9 Abs. 2 BLV verstoße. Die Beigeladene befinde sich im Amt einer Regierungsoberinspektorin nach A 10. Anhaltspunkte dafür, dass die aufgrund der Auswahlentscheidung vorgesehene Beförderung der Beigeladenen auf dem ausgeschriebenen Dienstposten ausnahmsweise entgegen der Regelung des § 22 Abs. 3 BBG rechtmäßig erfolgen könnte, seien von der Antragsgegnerin weder vorgetragen noch sonst erkennbar. So sei zum einen nicht erkennbar, dass eine (ihrerseits an den Maßstäben der Bestenauslese orientierte) Beförderung der Beigeladenen in das Amt A 11 unmittelbar oder wenigstens vor Ablauf der Frist von sechs Monaten (§ 22 Abs. 2 BBG) nach der Einweisung bevorstehe, so dass die Beförderung nach A 12 auf der ausgeschriebenen Stelle keine Sprungbeförderung mehr darstelle. Zum anderen sei auch nicht erkennbar, dass eine Ausnahme vom Verbot der Sprungbeförderung aufgrund einer positiven Entscheidung des Bundespersonalausschusses nach § 22 Abs. 6 BBG vorliege. Zwar schließe nach der geänderten Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs das Vorliegen eines Beförderungsverbots im Zeitpunkt einer nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung die Auswahl des betroffenen Bewerbers nicht aus. Allerdings verstoße die geplante Beförderung der Beigeladenen für den prognostisch absehbaren Zeitraum, in dem die Beförderung erfolgen könne, gegen das gesetzliche Verbot nach § 22 Abs. 3 BBG, § 9 Abs. 2 BLV. Soweit die Antragstellerin weitere Fehler der Auswahlentscheidung rüge, könne offenbleiben, ob diese vorlägen.
Gegen diesen - ihr am 22. Dezember 2020 zugestellten - Beschluss hat die Antragsgegnerin am 4. Januar 2021 Beschwerde eingelegt, die sie am 21. Januar 2021 begründet hat. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, auch sie sei der Ansicht, dass eine unmittelbare Beförderung der Beigeladenen von A 10 auf A 12 einen Verstoß gegen das Beförderungsverbot gemäß § 22 Abs. 3 BBG darstelle. Eine solche Beförderung sei aber auch nicht beabsichtigt. Im vorliegenden Auswahlverfahren sei nicht das Statusamt A 12, sondern der Dienstposten ausgeschrieben. Daher solle der Beigeladenen nur der Dienstposten übertragen werden. Die Prüfung und Entscheidung über eine damit verbundene Beförderung in A 11 bzw. A 12 erfolge in einem zweiten Schritt. Bei dieser Prüfung werde insbesondere ermittelt, ob eine nach dem Stellenplan haushaltsrechtlich und personalorganisatorisch zulässige Beförderung nicht gegen das Verbot der Sprungbeförderung gemäß § 22 Abs. 3 BBG oder das Verbot der Eilbeförderung gemäß § 22 Abs. 4 BBG verstoße. Stelle die Beförderung der für die Stelle ausgewählten Mitarbeiterin eine Verletzung dieser Verbote dar (oder würden andere Voraussetzungen nicht erfüllt), komme lediglich eine Beförderung nach A 11 in Betracht. Bei Vorliegen der Voraussetzungen sei ausweislich des Stellenplans eine Besoldung bis A 12 möglich. Das heiße aber auch, dass die Besetzung dieses Dienstpostens mit der Beigeladenen für die Beigeladene unmittelbar nur zu einer Besoldung nach A 11 führen könne.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. Dezember 2020 - 1 L 1044/20.KS – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es komme bei der ausgeschriebenen Stelle nicht darauf an, dass diese in der Ausschreibung als „Dienstposten“ oder als statusrechtliches Amt bezeichnet sei. Auch der Text der Stellenausschreibung verdeutliche, dass nicht zwischen Dienstpostenausschreibung und Statusamtausschreibung unterschieden werde. Wenn die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung darauf verweise, dass die bloße Ausschreibung eines Statusamtes möglich sei, entspreche dies nicht der geübten Praxis.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens und Akteninhalts wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegnerin im Wege der einstweilig-gen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Beigeladene auf den ausgeschriebenen Dienstposten „Abschnittsleiter/-in und Vertreter/-in des/der Büroleiters/-in“ einzuweisen und auf diesem zu befördern, erweist sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, im Ergebnis als zutreffend.
Zwar ist die der Annahme eines Anordnungsanspruchs der Antragstellerin zugrundeliegende rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach die Auswahlentscheidung aufgrund eines Verstoßes gegen das Beförderungsverbot den Anspruch der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, nicht zutreffend (1.). Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist jedoch rechtlich defizitär, weil die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin an Mängeln leidet, die ihre Tauglichkeit als Grundlage einer Auswahlentscheidung aufheben (2). Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (3.).
1. Der Vergabe des Dienstpostens „Abschnittsleiter/-in und Vertreter/-in des/der Büroleiters/-in“ steht das Beförderungsverbot nach § 22 Abs. 3 BBG nicht entgegen.
a) Art. 33 Abs. 2 GG gilt allerdings nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Beförderungsamts im statusrechtlichen Sinne, sondern jedenfalls auch für die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens, wenn dessen Vergabe mit der Vergabe des entsprechenden Beförderungsamts in der Weise verknüpft ist, dass der Dienstpostenvergabe im Falle der Bewährung des ausgewählten Bewerbers ohne weitere Auswahlentscheidung die Beförderung nachfolgt (sog. einaktiges Verfahren). So liegt hier der Fall.
Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung betrifft nicht nur die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens, sondern auch schon die zukünftige Beförderung des ausgewählten Bewerbers im Falle seiner Bewährung, mithin die Vergabe des entsprechenden Statusamts der Besoldungsgruppe A 12.
Soweit die Antragsgegnerin anführt, es sei nur der Dienstposten „Abschnittsleiter(in) und gleichzeitig Vertreter(in) der/des Büroleiter(in)/(s)“ ausgeschrieben worden, und nicht das Statusamt A 12 eines Regierungsamtmannes/ einer Regierungsamtfrau, ist dies zutreffend. Allerdings ist bei verständiger Würdigung der Stellenausschreibung und des Besetzungsberichts davon auszugehen, dass ein Beförderungsdienstposten ausgeschrieben worden ist, auf dem ohne weitere Auswahlentscheidung eine Beförderung erfolgen soll.
So enthält die Stellenausschreibung im Hinblick auf die Dotierung die Angabe
„A 12 BBesO/ IVa Fallgruppe 2 Teil I C KnAT (entspricht EG 11) (nach vierjähriger Bewährung Möglichkeit des Aufstieges in die Vergütungsgruppe III)“
und lässt der Auswahlvorgang erkennen, dass die Antragsgegnerin sich für das sog. einaktige (Beförderungs-)Verfahren entschieden hat, weil ausweislich des Besetzungsberichts vom 13. März 2020 zwei Umsetzungsbewerber (EG 11) nicht in die Auswahlentscheidung mit einbezogen worden sind.
Zudem trägt die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung vom 21. Oktober 2021 selbst vor, dass der Beigeladenen der Dienstposten übertragen werden und in einem zweiten Schritt die Prüfung und Entscheidung über eine damit verbundene Beförderung in A 11 bzw. A 12 erfolgen soll. Bei dieser Prüfung werde insbesondere ermittelt, ob eine Beförderung gegen das Verbot der Sprungbeförderung oder das Verbot der Eilbeförderung verstoße. Stelle die Beförderung der für die Stelle ausgewählten Mitarbeiterin in das Statusamt A 12 eine Verletzung dieser Verbote dar oder würden andere Voraussetzungen nicht erfüllt, komme lediglich eine Beförderung nach A 11 in Betracht.
Danach soll nach der für die Übertragung des Dienstpostens durchgeführten Auswahlentscheidung keine weitere - den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragende - Auswahlentscheidung vor einer Beförderung, sondern nur eine Prüfung der Bewährung sowie eventuell entgegenstehender Ernennungshindernisse erfolgen und die ausgewählte und mit der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens betraute Beigeladene unmittelbar befördert werden.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, es sei nicht geübte Praxis, dass ein Statusamt ausgeschrieben werde, und damit sinngemäß meint, es sei im Geschäftsbereich üblich, dass nach der Bewährung auf einem förderlichen Dienstposten keine weitere Auswahlentscheidung vor einer Beförderung getroffen werde, ist die Antragsgegnerin dem nicht entgegengetreten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der adressierte Personenkreis nach der Ausschreibung davon ausgehen kann, dass mit der Vergabe des Dienstpostens nicht zugleich auch über die Vergabe des Beförderungsamtes entschieden wird.
Vor diesem Hintergrund sind die Ausschreibung und die Auswahlentscheidung nicht lediglich auf die Vergabe eines für die Antragstellerin und für die Beigeladene höherwertigen Dienstpostens gerichtet. Vielmehr zielt die Ausschreibung bei einer Gesamtschau der Umstände darauf, dem erfolgreichen Bewerber einen höherwertigen Dienstposten zuzuweisen und ihn auf diesem zu befördern.
b) Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang für die Beigeladene ein Beförderungsverbot nach § 22 Abs. 3 BBG besteht, kann dahinstehen. Ein etwaiges Beförderungsverbot bewirkt jedenfalls nicht die Fehlerhaftigkeit der zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung.
Das laufbahnrechtliche Beförderungsverbot ist nicht integraler Bestandteil der Bestenauslese im Sinne einer negativen Eignungsvoraussetzung, dessen Vorliegen im Zeitpunkt der zu treffenden Auswahlentscheidung bereits die Auswahl des betroffenen Bewerbers verbietet (zu § 21 HBG vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris Rn. 25). Eine systematische Gesamtschau der Regelungen in § 22 BBG zeigt, dass (erst) die Beförderung, d. h. die Verleihung eines Amtes mit höherem Grundgehalt bei gleichzeitiger Änderung der Amtsbezeichnung oder die Übertragung eines Amtes mit höherem Grundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, § 2 Abs. 8 der BLV) untersagt ist. Zweck des laufbahnrechtlichen Beförderungsverbotes ist es, sicherzustellen, dass ein beruflicher Aufstieg innerhalb der jeweiligen Laufbahn grundsätzlich nur stufig erfolgt, so dass der Beamte in der jeweils erreichten Position ein Mindestmaß beruflicher Erfahrung sammelt, bevor ein weiterer Aufstieg zulässig ist. Eine positive Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Bewerbers, der im Zeitpunkt dieser Entscheidung (noch) einem Beförderungsverbot unterliegt, beeinträchtigt diesen laufbahnrechtlichen Zweck nicht. Vielmehr wird dem Bewerber lediglich die Möglichkeit eröffnet, die laufbahnrechtliche Voraussetzung des § 22 Abs. 2 BBG für eine Beförderung zu erfüllen (zu § 21 HBG vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris Rn. 31).
Der Senat hat allerdings in seinem Beschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 - vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Vorverlagerung der Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten (sog. einaktiges Verfahren) nur zulässig ist, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens und der Beförderung gegeben ist und eine Verwaltungspraxis, wonach ein ausgewählter Bewerber jahrelang auf dem höherwertigen Dienstposten verbleibt - durch Zeitablauf aus einem laufbahnrechtlichen Beförderungsverbot herauswächst - und sodann ohne weitere Auswahlentscheidung befördert wird, rechtswidrig ist (Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris Rn. 33). Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einem nicht mehr engen zeitlichen Zusammenhang die Auswahlentscheidung betreffend die Vergabe des Beförderungsdienstpostens fehlerhaft ist bzw. wird. Dies gilt entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auch dann, wenn nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in dem Zeitraum, in dem im einaktigen Verfahren eine Beförderung erfolgen kann, voraussichtlich ein laufbahnrechtliches Beförderungsverbot bestehen wird. Der Dienstherr ist in einem Fall der „Zeitüberschreitung“ vielmehr verpflichtet, für die Vergabe des höherwertigen Statusamtes eine neues, aktualisiertes Auswahlverfahren durchzuführen, da die ursprüngliche Auswahlentscheidung für den Beförderungsdienstposten die Bestenauslese, die in einer Beförderung „fortwirken“ (so Stuttmann, NVwZ 2019, S. 968, 973) muss, nicht mehr rechtfertigen kann. Die Auswahlentscheidung muss auf aktuellen dienstlichen Beurteilungen beruhen und etwaige später hinzutretende Bewerber können nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt ausgeschlossen bleiben (Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris Rn. 33 mwN). Führt der Dienstherr trotz des zeitlichen Auseinanderfallens kein erneutes Auswahlverfahren durch und beabsichtigt er, den Dienstposteninhaber zu befördern, haben hierüber informierte potentielle Bewerber die Rechtsschutzmöglichkeit nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris Rn. 20). Für nicht informierte potentielle Bewerber liegt ein Fall der Rechtsschutzverhinderung vor, in dem der Grundsatz der Ämterstabilität zurücktritt (Senatsbeschlüsse vom 18. Juli 2018 - 1 B 2029/17 -, juris Rn. 23 und vom 24. Februar 2022 - 1 B 2485/21 -, n.v.)
2. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen erweist sich gleichwohl im Ergebnis als fehlerhaft.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind in erster Linie deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt dabei deren Vergleichbarkeit voraus, so dass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist. In welcher Weise die auswählende Stelle die Kompatibilität unmittelbar nicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen herstellt, liegt in ihrem Ermessen. Sie muss die dienstlichen Beurteilungen selbstständig werten und anhand eines objektiven Vergleichsmaßstabes, der in der Regel auf der Grundlage der Anforderungen des zu besetzenden Amtes zu bilden ist, einander zuordnen. Hierzu ist es unerlässlich, dass die verschiedenen Beurteilungs- und Bewertungssysteme gegenüber zu stellen sind. Erforderlichenfalls hat der auswählende Dienstherr für den Vergleich der Bewertungsmaßstäbe eine erläuternde Stellungnahme zum angelegten Maßstab und zur Frage der Übereinstimmung und Einordnung in das eigene Beurteilungssystem einzuholen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 29, und vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 69).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen. Diese Aktualität ist jedenfalls gegeben, wenn der erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zuvor geendet hat.
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt grundsätzlich insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein.
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Beurteilungsmaßstab für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen Erfordernisse der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret- funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Ebenso wie beim Vergleich der Gesamturteile ist auch bei deren Ausschärfung das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt.
Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe vom Stelleninhaber erwünschter Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, so ist dies allerdings für ihn bindend und er muss diesen Kriterien bei der statusamtsbezogenen Ausschärfung der Gesamturteile besondere Bedeutung beimessen.
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen wie etwa § 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht. Auf dieser zweiten Ebene kann der Dienstherr aber - anders als auf der ersten Ebene - auch unmittelbar an Erfordernisse des zu vergebenden konkreten Dienstpostens anknüpfen. Diese können als Qualifikationserwartungen des Dienstherrn in einem sog. nicht konstitutiven (fakultativen) Anforderungsprofil enthalten sein. Demgemäß sind dann auch auf konkrete Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens bezogene strukturierte Auswahlgespräche als leistungsbezogene Erkenntnisquellen zulässig.
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (zum Ganzen vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2021 - 1 B 937/20 -, juris Rn. 27-36).
b) Hieran gemessen erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen als fehlerhaft, weil der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Qualifikationsvergleich der Bewerber nicht anhand aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden ist.
aa) Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin kann nicht taugliche Grundlage eines Auswahlverfahrens sein, weil diese sowohl im Hinblick auf die Ermittlung des Gesamturteils als auch im Hinblick auf die Bewertung der Einzelmerkmale nicht in Bezug zum inngehabten Statusamt erstellt (1) und das Gesamturteil nicht hinreichend begründet (2) worden ist.
(1) Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind die Anforderungen des ausgeübten statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten).
Vor diesem Hintergrund haben sich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 der Dienstvereinbarung der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2017 über die dienstlichen Beurteilungen (Beurteilungsrichtlinien) die Beurteilungen auf das konkrete Aufgabengebiet, mithin die im Beurteilungszeitraum tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, zu beziehen und sind Bewerber nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien an den Anforderungen des übertragenen Amtes zu messen.
Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ist jedoch anhand des „Anforderungsprofils“ für den in Rede stehenden Beförderungsdienstposten erstellt worden. Die Antragsgegnerin hat im erstinstanzlichen Verfahren schriftsätzlich ausgeführt, die Gewichtung der Beurteilungskriterien ergebe sich aus den sog. Anforderungsprofilen. In diesen würden je nach Funktion und Aufgabe die Beurteilungskriterien unterschiedlich gewichtet. Das „Anforderungsprofil“ für den hier streitigen Dienstposten sei dem Auswahlvorgang auf Seite 10 zu entnehmen (S. 7 des Schriftsatzes vom 27. Juli 2020, Bl. 52 d.A.). Hiernach werden für den Dienstposten „Abschnittsleiter/-in und Vertreter/-in des/der Büroleiters/-in“ die Einzelmerkmale wie folgt gewichtet: die Arbeitsqualität mit 25, die Arbeitseffizienz mit 20, das Leistungsverhalten mit 15, die Interaktion mit 25 und die Personalentwicklung mit 15 gewichtet.
Die unzulässige Gewichtung der Einzelmerkmale nach den konkreten Anforderungen des Dienstpostens kann die Gesamtbewertung der Einzelmerkmale und damit auch das Gesamturteil verschieben (so Bay. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 6 CE 18.1868 -, juris Rn. 18; vgl. Senatsbeschluss vom Beschluss vom 22. Juni 2021 - 1 B 2278/20 -, n.v.).
(2) Die Beurteilung leidet zudem an einem Begründungsmangel, weil die für die Bildung des Gesamturteils wesentlichen Gründe nicht dargelegt wurden.
Das insbesondere aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes folgende formelle Begründungserfordernis für Gesamturteile korrespondiert den materiell-rechtlichen Anforderungen an die Gesamturteilsbildung. Materiell-rechtlich ist erforderlich, dass das die dienstliche Beurteilung abschließende Gesamturteil mit den in der dienstlichen Beurteilung getroffenen Einzelbewertungen vereinbar ist, d. h. die Teilelemente der dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil nicht in einem unlösbaren Widerspruch stehen. Die Begründung des Gesamturteils muss diesen Zusammenhang zwischen den Einzelbewertungen und dem Gesamturteil widerspiegeln. Der Begründungsbedarf für das Gesamturteil wird dabei - sowohl bei sogenannten Ankreuzbeurteilungen als auch bei textlich abgefassten Einzelbewertungen - durch das Bild der Qualifikation gesteuert, das sich im Rahmen der jeweiligen Einzelbewertungen ergibt. Je homogener das Qualifikationsbild nach den Einzelbewertungen ausfällt, desto geringer ist der Begründungsbedarf für das Gesamturteil. Ein besonderer bzw. gesteigerter Begründungsbedarf ergibt sich vornehmlich bei uneinheitlichen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 61). Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil hingegen, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt. Das Erfordernis einer Begründung des Gesamturteils von im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen kann auch dann entfallen, wenn bereits die der dienstlichen Beurteilung zugrundeliegenden Beurteilungsbestimmungen hinreichend deutliche Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten. Dadurch kann dem Interesse an einer sachgerechten und transparenten Beurteilungspraxis Rechnung getragen werden (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 86).
Die Antragstellerin erhielt in ihrer dienstlichen Beurteilung für die Einzelmerkmale zehnmal die Note „übertroffen“ (drittbeste Note, vgl. § 7 Abs. 1 Beurteilungsrichtlinien) und fünfmal die Stufe „voll erfüllt“ (viertbeste Note). Insoweit handelt es sich - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht um ein „einheitliches Gesamtbild auf dem Leistungsniveau ‚voll erfüllt‘“. Das Gesamturteil drängt sich nicht im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null auf.
Das von der Antragsgegnerin vorgelegte sog. Anforderungsprofil zur Gewichtung der Einzelmerkmale ändert am Vorliegen eines Begründungsmangels nichts. Es betrifft zum einen ohnehin nur den ausgeschriebenen Dienstposten „Abschnittsleiter/-in und Vertreter/-in des/der Büroleiters/-in“ und nicht den von der Antragstellerin innegehabten Dienstposten. Zum anderen dient die Festlegung, welches Gewicht den einzelnen in der dienstlichen Beurteilung vorgesehenen Merkmalen beigemessen werden soll, der Einhaltung gleicher Maßstäbe. Das sog. Anforderungsprofil gibt daher hier nur eine abstrakte Gewichtung der Einzelmerkmale des Dienstpostens vor. Auch ein Gewichtungssystem erfordert indes eine sachgerechte und hinreichend aussagekräftige Einordnung der Leistungen des beurteilten Beamten. Eine auf die individuellen Leistungen bezogene Bewertung und damit eine Begründung bleiben erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16, juris Rn. 70; vgl. Senatsbeschluss vom Beschluss vom 22. Juni 2021 - 1 B 2278/20 -, n.v.).
Auf die weiteren Rügen der Antragstellerin - unzureichende Beurteilungseröffnung, fehlende Ableitung aus den Vorbeurteilungen, unbegründete Herabbewertung, fehlende Überprüfung der Arbeitsergebnisse - kommt es sonach nicht mehr an.
3. Die Antragstellerin hat aufgrund der sich aus der Fehlerhaftigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung ergebenden Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs auch eine realistische Chance, im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens vor der Beigeladenen ausgewählt zu werden.
Vor dem Hintergrund der Defizite der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin ist eine nachträgliche Anhebung des Gesamturteils der Antragstellerin zumindest um eine Note auf „übertroffen“, die zu einem qualifikatorischen Patt zwischen Antragstellerin und Beigeladenen führen kann, nicht auszuschließen. Der Qualifikationsvorsprung der Beigeladene gegenüber der Antragstellerin könnte bei einer solchen nicht auszuschließenden Korrektur der beanstandeten aktuellen dienstlichen Beurteilung daher durch die Antragstellerin aufgeholt werden. Würde sich ein qualifikatorisches Patt auf der statusamtsbezogenen ersten Ebene des Qualifikationsvergleichs ergeben, wäre die auswählende Stelle dann gehalten, einen weitergehenden Vergleich durch eine Ausschärfung der Gesamturteile vorzunehmen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht keine Veranlassung, der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 HBG
§ 22 BBG
§ 22 Abs. 3 BBG
§ 9 Abs. 2 BLV
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 22 Abs. 6 BBG
§ 22 Abs. 4 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 2 Abs. 8 der BLV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1044/20
1 B 1751/19
2 A 7.06
1 B 2029/17
1 B 2485/21
1 B 937/20
1 B 2734/18
6 CE 18.18
1 B 2278/20
1 B 376/20
1 B 918/20
2 C 21.16