Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-09-01, Aktenzeichen 7 U 29/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0901.7U29.21.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.05.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn (4 O 400/19) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 28.843,70 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.11.2019.
Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger ein weiteres Schmerzensgeld i.H.v. 13.000,-€ zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.11.2019.
Es bleibt festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden, letztere soweit sie nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstehen und nicht vorhersehbar sind, aus dem Unfallereignis vom 00.12.2018 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht kraft Gesetzes auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 28 % und die Beklagte zu 72 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.201,19 € festgesetzt (Antrag zu 1: 29.201,19 €; Antrag zu 2: 11.000,-€).

Tatbestand:
Der im Jahr 1999 geborene Kläger, der seit dem Jahr 2017 in selbständiger Tätigkeit einen von seinem Vater, dem Zeugen R., übernommenen Y.-Imbiss betreibt, begehrt von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld aufgrund eines Verkehrsunfalls vom 00.12.2018 auf der J.-straße in M.. Bei dem Unfall wurde der Kläger als Beifahrer in dem bei der Beklagten haftpflichtversicherten verunfallten Pkw erheblich verletzt. Das Unfallfahrzeug war ohne Drittbeteiligung bei einer Geschwindigkeit von 100 bis 120 km/h von der Straße abgekommen und gegen einen Baum geprallt. Die Einstandspflicht der Beklagten mit einer Haftungsquote von 100 % ist unstreitig. Die Parteien streiten über den Ersatz des von dem Kläger geltend gemachten Erwerbsschadens sowie über die Höhe des geschuldeten Schmerzensgeldes.
Bei dem Unfall erlitt der Kläger eine Femurschaftfraktur links, ein Polytrauma mit Schädel-Hirn-Prellung und eine Thorax-Prellung. In der Zeit vom 04.12. bis zum 21.12.2018 befand er sich in stationärer Behandlung. Dort erfolgte eine geschlossene Reposition der Fraktur und die Anlage eines externen Fixateurs. Der Kläger wurde zunächst auf der Intensivstation überwacht. Am 10.12.2018 wurde der Fixateur entfernt und eine erneute Reposition und Osteosynthese mittels aufgebohrtem Femurnagel durchgeführt. Da postoperativ ein Wundinfekt auftrat, erfolgte am 14.12.2018 eine Wundrevision. Am 21.12.2018 wurde der Kläger teilmobilisiert mit Krücken entlassen mit der Maßgabe, das Bein für 6 Wochen mit nicht mehr als 15 kg zu belasten.
Vor dem Unfall war der Imbiss-Betrieb des Klägers von Montag bis Samstag jeweils von 11 bis 14 Uhr und von 17 bis 22 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen von 11 bis 22 Uhr geöffnet. Sämtliche im Zusammenhang mit dem Betrieb des Imbisses stehenden Arbeiten einschließlich des Einkaufs und der Entgegennahme von Lieferungen, der Vorbereitungen in der Küche, der Zubereitung der Speisen und des Verkaufs sowie die Büroarbeiten führte der Kläger selbst aus. Unterstützt wurde er dabei von drei Aushilfskräften, zu denen auch sein Vater zählte. Dieser war vor dem Unfall im Umfang von 60 Stunden pro Monat für einen Stundenlohn von brutto 10,- € beschäftigt. Unter Berücksichtigung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung entstanden für die Beschäftigung des Vaters des Klägers monatliche Personalkosten i.H.v. 730,11 €. Die beiden anderen Aushilfskräfte waren in deutlich geringerem Umfang mit monatlichen Personalkosten i.H.v. insgesamt 252,57 € tätig. Nach dem Unfall wurde der Imbiss-Betrieb ohne Unterbrechung mit den gleichen Öffnungszeiten weiter betrieben, wobei streitig ist, in welchem Umfang und zu welchen Konditionen der Vater des Klägers seine Mitarbeit in dem Betrieb als Ersatzkraft für den Kläger ausweitete.
Mit der Klage hat der Kläger die Beklagte auf Ausgleich eines Erwerbsschadens in Anspruch genommen, den er zuletzt auf 29.201,19 € beziffert hat. Außerdem hat er Zahlung weiteren materiellen Schadensersatzes für die Zerstörung einer nach seiner Behauptung beim Unfall getragenen Jacke i.H.v. 259,99 € und für behauptete Arzneimittelzuzahlungen i.H.v. 394,93 € und einer Kostenpauschale von 25,- € verlangt. Ferner hat er die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, zuletzt in Höhe von mindestens 30.000,- € abzüglich vorgerichtlich gezahlter 6.000,- €, geltend gemacht sowie außerdem die Zahlung – hilfsweise Freistellung – von vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.242,84 € und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche weitere nicht auf Dritte übergegangene materielle und immaterielle Schäden.
Zum geltend gemachten Erwerbsschaden hat der Kläger behauptet, er sei nach dem Unfall zunächst bis zum 30.04.2019 zu 100 % und ab dem 01.05.2019 bis zum 30.06.2019 zu 75 % arbeitsunfähig gewesen. Sein Vater sei von ihm ab dem Unfalltag zu einem Stundenlohn von 20,- € als Geschäftsführer eingestellt worden (schriftlicher Arbeitsvertrag vom 00.12.2018, Anlage zur Klageschrift – Anlagehefter) und habe in der Zeit bis zum 30.04.2019 alle Tätigkeiten ausgeführt, die vor dem Unfall von ihm – dem Kläger – selbst erledigt worden seien. Da er ab dem 01.05.2019 selbst wieder leichtere Tätigkeit im Betrieb habe übernehmen können, seien der Stundenlohn für seinen Vater ab diesem Zeitpunkt auf 11 € gesenkt worden und sein Arbeitseinsatz reduziert worden. Insgesamt seien aufgrund des Einsatzes seines Vaters als Ersatzkraft für ihn – den Kläger – brutto und unter Berücksichtigung des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung und anderer Umlagen Personalkosten in Höhe von insgesamt 33.929,47 € verursacht worden
Der Nettolohn für Dezember 2018 sei an den Vater des Klägers am 28.01.2019 überwiesen worden. Der Nettolohn für die übrigen Monate sei gegen entsprechende Quittung bar ausgezahlt worden (Anlagen zum Schriftsatz vom 30.01.2020, Bl. 58 ff. der Papierakte erster Instanz). Unter Bezugnahme auf die seitens seines Steuerberaters erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Dezember 2018 bis Juni 2019 (Anlage zum Schriftsatz vom 24.02.2020, Bl. 81 ff. der Papierakte erster Instanz) behauptet der Kläger außerdem, dass die Differenz zwischen dem wahrscheinlich erzielbaren Ergebnis ohne Unfall und dem tatsächlich erzielten Betriebsergebnis mit Einstellung seines Vaters als Ersatzkraft unter Berücksichtigung der gestiegenen Personalkosten in der Zeit von Dezember 2018 bis Juni 2019 insgesamt 29.201,91 € betragen habe.
Zum Schmerzensgeld hat der Kläger behauptet, aufgrund des Bruchs zunächst nicht in der Lage gewesen zu sein, das Knie zu beugen, den Unterschenkel anzuheben, zu laufen oder zu stehen. Selbst einfachste Tätigkeiten wie das Duschen seien nur sehr eingeschränkt möglich gewesen. Als bleibender Schaden sei eine Beinverkürzung zurückgeblieben, aufgrund derer er nur schlecht laufen könne.
Der Beklagte hat die behaupteten Vereinbarungen mit und die behaupteten Zahlungen an den Vater des Klägers bestritten, diese seien jedenfalls wieder an den Kläger zurückgezahlt worden. Ferner hat er behauptet, die Einstellung einer Ersatzkraft zu einem Stundenlohn von 20,- € sei von vornherein kaufmännisch nicht vertretbar gewesen. Aus den vom Kläger vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen folge, dass er vor dem Unfall durchschnittlich einen monatlichen Gewinn von lediglich 1.560,- € erzielt habe. Die Kosten der Ersatzkraft hätten erkennbar das Dreifache des ohne den Unfall zu erwartenden Gewinns betragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Kläger persönlich angehört (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2020, Bl. 125 ff. der Papierakte erster Instanz) und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen R. (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2021, Bl. 192 ff. der Papierakte erster Instanz), ferner durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen F. (Gutachten vom 10.05.2021 – Anlagenhefter).
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines über die vorgerichtlich gezahlten 6.000,- € hinausgehenden weiteren Schmerzensgeldes von 13.000,- € nebst beantragten Zinsen und zur Zahlung einer Schadenspauschale von 25,- € verurteilt. Ferner wurde dem Feststellungsantrag im Wesentlichen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, unter Würdigung der einschlägigen Bemessungsfaktoren, insbesondere der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellten Verletzungen und verbleibenden Beeinträchtigungen, sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung für vergleichbare Verletzungen sei ein Schmerzensgeld i.H.v. insgesamt 19.000,- € angemessen, aber auch ausreichend. Ein ersatzfähiger Erwerbsschaden sei nicht hinreichend dargelegt. Dem Kläger sei es nicht gelungen, ausreichende Anknüpfungspunkte darzulegen und zu beweisen, die der Kammer eine Schätzung des Erwerbsschadens ermöglicht hätten. Es sei schon nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger den behaupteten Stundenlohn von 20,- € an seinem eigenen Einkommen orientiert habe. Ferner habe der Kläger nicht bewiesen, dass sein Vater in der Zeit von Dezember 2018 bis April 2019 tatsächlich Aufgaben als Geschäftsführer wahrgenommen habe. Ferner bestünden Zweifel daran, ob der Zeuge R. tatsächlich die vom Kläger behaupteten Stunden in dem Imbiss gearbeitet habe und ob die behaupteten Lohnzahlungen tatsächlich bei dem Zeugen R. verblieben seien. Jedenfalls sei die Einstellung einer Ersatzkraft zu einem Stundensatz von 20,- € angesichts der prognostizierten Gewinne keine sinnvolle wirtschaftliche Entscheidung gewesen. Mangels ausreichender Anknüpfungspunkte könne der Erwerbsschaden auch nicht anhand einer Gewinnminderung geschätzt werden. Eine zuverlässige Gewinnprognose könne nur auf Basis der Betriebsergebnisse mehrerer Jahre erstellt werden, woran es fehle, da der Kläger den Betrieb erst seit 1,5 Jahren geführt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge zum Schmerzensgeld und zum Ersatz des Erwerbsschadens weiterverfolgt. Er macht geltend, der zugesprochene Schmerzensgeldbetrag berücksichtige angesichts der zutreffend festgestellten Verletzungen und verbliebenen Beeinträchtigungen nicht hinreichend die einschlägige Vergleichsrechtsprechung, die zu höheren Ergebnissen führe. Bezüglich des Erwerbsschadens sei die Zurückweisung des Antrags als unschlüssig überraschend. Der entgangene Gewinn könne anhand der tatsächlich eingestellten Ersatzkraft geschätzt werden. Der Einsatz der Ersatzkraft sei auch nicht kaufmännisch unvertretbar. Es sei doch besonders zu beachten, dass eine Schließung des Geschäftslokals nicht in Betracht gekommen sei, da wenn ein Geschäftslokal geschlossen ist, die Wiedereröffnung nur schwer möglich sei und in der Konsequenz die Insolvenz des Klägers bedeutet hätte. Die komplette wirtschaftliche und berufliche Existenz des Klägers habe hier auf dem Spiel gestanden. Der Vater habe das Geschäft in Eigenregie geführt und das Geschäftslokal betrieben. Daher sei es auch gerechtfertigt gewesen, ihn wie einen Geschäftsführer zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger 29.201,19 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, sowie eine Nebenforderung in Höhe von 1.242,84 €, hilfsweise den Kläger von dieser Nebenforderung freizustellen
sowie die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes weiteres Schmerzensgeld über die vorgerichtlich gezahlten 6.000,- € und die in erster Instanz zuerkannten 13.000,- € hinaus nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit weiteren Ausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R. und Peter O.. Wegen des Ergebnisses wird jeweils auf die Berichterstattervermerke zu den mündlichen Verhandlungen vom 06.12.2022, Bl. 115 f. der elektronischen Gerichtsakte zweiter Instanz, und vom 01.09.2023, Bl. 294 ff. der elektronischen Gerichtsakte zweiter Instanz, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg, soweit er seinen Antrag auf Ersatz des geltend gemachten Erwerbsschadens weiterverfolgt. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, insbesondere hat der Kläger über den bereits außergerichtlich gezahlten Betrag von 6.000,- € und den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 13.000,- € hinaus keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte, die für sämtliche dem Kläger aus dem Verkehrsunfall vom 00.12.2018 entstandene Schäden unstreitig dem Grunde nach vollumfänglich haftet, Anspruch auf Ersatz eines Erwerbschadens in Höhe von 28.818,70 € aus §§ 7 Abs.1, 11 StVG, 115 Abs.1 VVG. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Kläger einen entsprechenden Erwerbsschaden hinreichend substantiiert dargelegt und im Rahmen der nach Maßgabe des § 529 Abs.1 ZPO getroffenen ergänzenden Feststellungen des Senats auch bewiesen.
1.
Gemäß § 11 S.1 StVG ist der Schadensersatz im Fall der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit unter anderem durch Ersatz des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch erleidet, dass infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben ist. Die Vorschrift stellt eine weitestgehend inhaltsgleiche Sonderregelung zu der allgemeinen Bestimmung im Recht der unerlaubten Handlung (§§ 842, 249 ff. BGB) dar, weshalb insoweit auf die allgemein anerkannten schadensrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen werden kann (vgl. BeckOGK/Walter, Stand 01.01.2022, § 11 StVG Rn. 1 und Rn. 8; MünchKomm/Wagner, 8 Aufl., § 842 BGB Rn. 4).
Hiernach besteht der Erwerbsschaden eines selbständigen Unternehmers in dem entgangenen Gewinn, den er wegen seiner Verletzung nicht erzielt hat, aber ohne das Schadensereignis erzielt hätte (vgl. MünchKomm/Wagner, 8. Aufl., § 842 BGB Rn. 43; Staudinger/Vieweg (2015), § 842 BGB Rn. 84). Die Beeinträchtigung des Gewinnergebnisses des Unternehmens kann insbesondere darauf beruhen, dass ohne die Verletzung höhere Gewinne erzielt bzw. geringere Verluste entstanden wären, oder dass verletzungsbedingt zusätzliche Kosten entstehen (BeckOGK /Eichelberger (01.09.2023), § 842 BGB Rn. 207). Nach dieser Maßgabe kann die Berechnung des entgangenen Gewinns grundsätzlich auch unter Heranziehung von Kosten einer Ersatzkraft erfolgen (vgl. Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 13. Aufl., Rn. 142; BeckOGK/Eichelberger, a.a.O. Rn. 208; BGH, Urteil vom 07.12.1993, VI ZR 152/92 – juris Rn. 35).
Nicht in Betracht kommt allerdings eine abstrakte Schadensberechnung nach fiktiven Aufwendungen für eine gleichwertige Ersatzkraft. Denn zu erstatten ist nicht der Ausfall der Arbeitskraft als solcher, sondern deren finanzielle Auswirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten (stdg. Rspr, vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.03.2004, VI ZR 138/03 – juris Rn. 19; Urteil vom 07.12.1993, VI ZR 152/92 – juris Rn. 35; Urteil vom 31.03.1992, VI ZR 143/91 – juris Rn. 7).
Die Ermittlung des Erwerbsschadens darf jedoch konkret auf der Basis der den Gewinn mindernden (oder den Verlust erhöhenden) Kosten einer tatsächlich eingestellten Ersatzkraft erfolgen (BGH, Urteil vom 07.12.1993, VI ZR 152/92 – juris Rn. 35; Urteil vom 31.03.1992 VI ZR 143/91 – juris Rn. 9; OLG Celle, Urteil vom 17.08.2005, 9 U 4/05 – juris Rn. 15). Für die Berechnung kommt es darauf an, dass der eingestellte Arbeitnehmer an die Stelle der ausgefallenen Arbeitskraft des geschädigten Selbständigen getreten ist (OLG Celle, a.a.O. Rn. 16). Ist der Einsatz von Ersatzarbeitskräften unfallbedingt notwendig geworden, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass der hierfür erforderliche Aufwand das Gewinnergebnis des Betriebs verringert hat. Dies gilt jedenfalls, wenn durch ihren Einsatz ein Betriebsergebnis erzielt wird, das nicht höher lag, als es ohne das Unfallereignis durch den Unternehmer selbst (und zwar dann ohne diesen Mehraufwand) hätte voraussichtlich erreicht werden können (BGH, Urteil vom 10.12.1996, VI ZR 268/95 – juris Rn. 18 f.; Urteil vom 07.12.1993, VI ZR 152/92 – juris Rn. 39).
Der Einsatz der Ersatzkraft darf allerdings nicht von vornherein kaufmännisch unvertretbar sein; anderenfalls wäre die Fortführung des unrentablen Betriebs ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht (vgl. Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 13. Aufl., Rn. 142; BGH, Urteil vom 10.12.1996, VI ZR 268/95 – juris Rn. 22; OLG Celle, Urteil vom 17.08.2005, 9 U 4/05 – juris Rn. 18). Es kommt darauf an, ob ein anderer Unternehmer bei rationaler betriebswirtschaftlicher Kalkulation den Betrieb ebenfalls fortgeführt hätte. Der Einsatz der Ersatzkraft muss mithin kalkulatorisch grundsätzlich über den entstehenden Kosten liegen, es sei denn, der Geschädigte weist ein berechtigtes Interesse an der vorübergehenden Betriebsfortführung nach (vgl. Staudinger/Vieweg (2015), § 842 BGB Rn.93). Namentlich bei zeitlich überschaubarer Verhinderung des Verletzten kann auch der Einsatz einer vordergründig „teuren“ Ersatzkraft allerdings wirtschaftlich sinnvoll sein, wenn dadurch die anderenfalls notwendige Geschäftsaufgabe abgewendet werden kann (vgl. BeckOGK/Eichelberger, a.a.O. Rn. 217).
Die Darlegungs- und Beweislast für den durch die Verletzung entstandenen Erwerbsschaden und dessen Höhe trägt der Geschädigte. Hierbei kommen ihm allerdings die Beweiserleichterungen der §§ 252 S.2 BGB, 287 ZPO zugute (vgl. Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 13. Aufl., Rn. 46 und Rn. 138). Auch diese Beweiserleichterungen lassen freilich eine völlig abstrakte Berechnung des Erwerbsschadens im Sinne eines pauschalierten „Mindestschadens“ nicht zu. Vielmehr muss der Verletzte konkrete Anhaltspunkte und Anknüpfungstatsachen dartun und beweisen, die eine Schadensschätzung ermöglichen. Der Geschädigte muss also zunächst alle ihm bekannten konkreten Tatsachen vortragen und die Unterlagen vorlegen, Anhaltspunkte nennen und Gesichtspunkte darlegen, die dem Gericht die Wahrscheinlichkeitsprüfung und Schätzung ermöglichen (vgl. Küppersbusch/Höher, a.a.O., Rn. 50 und 138). Wegen der Schwierigkeit, die die Darstellung der hypothetischen Entwicklung eines Geschäftsbetriebs bereitet, sind an die Darlegung der für die Schadensermittlung notwendigen konkreten Anhaltspunkte allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Verbleibende Risiken können einen gewissen Abschlag rechtfertigen. Solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung vorhanden sind, darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vortrags zur Schadensentstehung und Schadenshöhe abgewiesen werden (vgl. BeckOGK/Eichelberger, a.a.O. Rn. 212 m.w.N.; BGH, Urteil vom 31.03.1992, VI ZR 143/91 – juris Rn. 8 f.; OLG Celle, Urteil vom 17.08.2005, 9 U 4/05 – juris Rn. 16).
2.
Nach diesen Maßgaben hat der Kläger einen Erwerbsschaden entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil bereits in erster Instanz hinreichend schlüssig und substantiiert dargelegt und seinen Vortrag in zweiter Instanz nach entsprechenden Hinweisen und Auflagen des Senats weiter vertieft. Das Landgericht hat die Anforderungen an die Substantiierung in mehrfacher Hinsicht überspannt. Es trifft nicht zu, dass eine Schätzung des Erwerbsschadens nach den oben dargestellten Maßgaben auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht möglich wäre.
a)
Der Kläger hat im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, in welcher Art und Weise und in welchem Umfang er vor dem Unfall seine Arbeitskraft zum Betrieb des von ihm geführten Imbisses eingesetzt hat und inwieweit er vor dem Unfall bereits Unterstützung durch Hilfskräfte in Anspruch genommen hat.
Danach war der Imbiss-Betrieb des Klägers vor dem Unfall von Montag bis Samstag jeweils von 11 bis 14 Uhr und von 17 bis 22 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen von 11 bis 22 Uhr geöffnet, wobei der Kläger jeweils 2 Stunden vor der Öffnung Vorbereitungsarbeiten durchführte. Demnach hat er eine Arbeitszeit von 73 Stunden/Woche = 292 Stunden/Monat vorgetragen. Zur Art der Tätigkeit hat er vorgetragen, sämtliche im Zusammenhang mit dem Betrieb des Imbisses stehenden Arbeiten einschließlich des Einkaufs und der Entgegennahme von Lieferungen, der Vorbereitungen in der Küche, der Zubereitung der Speisen und des Verkaufs sowie die Büroarbeiten selbst ausgeführt zu haben. Unterstützung habe er durch seinen Vater im Umfang von 60 Stunden/Monat sowie in deutlich geringerem Umfang von zwei anderen Aushilfskräften gehabt.
b)
Der Kläger hat ferner unter Bezugnahme auf entsprechende ärztliche Bescheinigungen (Kurzarztbrief des Q., Oberarzt A. vom 21.12.2018 – Anlagehefter zum Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2020; ärztliches Attest der FÄ für Innere Medizin/Allgemeinmedizin L. vom 07.01.2020, Anlage zum Schriftsatz vom 30.01.2020, Bl. 54 der Papierakte erster Instanz) zu den von ihm erlittenen Verletzungen, zum Heilungsverlauf und zu Dauer und Umfang seiner verletzungsbedingten Arbeitsunfähigkeit vorgetragen.
c)
Der Kläger hat außerdem unter Vorlage des Arbeitsvertrages vom 00.12.2018 (Anlagenhefter zum Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2020) nachvollziehbar dargelegt, mit seinem Vater, von dem er den Imbiss erst ca. 1,5 Jahre zuvor übernommen hatte, vereinbart zu haben, dass dieser den Betrieb für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit an seiner Stelle fortführt und alle Arbeiten, die ansonsten von ihm durchgeführt werden, übernimmt.
Er hat sodann unter Vorlage der entsprechenden Buchungsunterlagen (DATEV Personalkostenübersichten, Anlage zur Klageschrift – Anlagenhefter) im Einzelnen vorgetragen, in welchem Umfang sein Vater tatsächlich tätig geworden ist. Die dargelegte Stundenzahl (204 bis 236 Stunden pro Monat) steht im Einklang mit dem vorgetragenen Arbeitseinsatz des Klägers vor dem Unfall (292 Stunden pro Monat), und zwar gerade auch dann, wenn man davon ausgeht, dass der Kläger auch nach dem Unfall noch einen Teil der Tätigkeit, insbesondere die Büroarbeiten, selbst ausgeführt hat.
d)
Der Kläger hat auch unter Vorlage entsprechender Belege (Anlagen zum Schriftsatz vom 30.01.2020: Kontoumsatzbeleg, Bl. 58 der Papierakte erster Instanz., Quittungen für Barzahlungen, Bl. 59 ff. der Papierakte erster Instanz.) vorgetragen, der Nettolohn für Dezember 2018 sei an den Vater des Klägers am 28.01.2019 überwiesen worden und der Nettolohn für die übrigen Monate sei gegen entsprechende Quittung bar ausgezahlt worden (Anlagen zum Schriftsatz vom 30.01.2020, Bl. 58 ff. der Papierakte erster Instanz.). Entsprechend der Auflage des Senats vom 06.12.2022 hat der Kläger auch die Lohnabrechnungen sowie Kontoauszüge bezüglich der Überweisungen der Sozialversicherungsbeiträge für den Vater des Klägers für die Monate Dezember 2018 bis Juni 2019 zur Gerichtsakte gereicht (Anlagen zu den Schriftsätzen vom 28.12.2022, Bl. 133 ff. der elektronischen Akte zweiter Instanz, vom 06.01.2023, Bl. 162 ff. der elektronischen Akte zweiter Instanz und vom 22.02.2023, Bl. 242 ff. der elektronischen Akte zweiter Instanz).
e)
Unter Bezugnahme auf die seitens seines Steuerberaters erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Dezember 2018 bis Juni 2019 (Anlage zum Schriftsatz vom 24.02.2020, Bl. 81 ff. der Papierakte erster Instanz.) hat der Kläger ferner dargestellt, wie sich der Gewinn des Unternehmens ohne den Unfall voraussichtlich weiterentwickelt hätte und dabei das tatsächliche Ergebnis dem ohne das Schadensereignis erzielbaren Ergebnis gegenübergestellt.
Aus dieser Übersicht folgt, dass durch den Einsatz des Vaters des Klägers in allen Monaten ein Betriebsergebnis erzielt wurde, das nicht höher lag, als es ohne das Unfallereignis durch den Kläger selbst (und zwar dann ohne Mehraufwand) hätte voraussichtlich erreicht werden können. Nach den oben aufgezeigten Grundsätzen kann demnach davon ausgegangen werden, dass der Einsatz des Vaters als Ersatzarbeitskraft das Gewinnergebnis des Betriebs verringert bzw. den Verlust begründet hat.
f)
Aus den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen folgt im Übrigen, dass der Einsatz des Vaters als Ersatzkraft für den Kläger nach den oben aufgezeigten Maßgaben – entgegen der Auffassung der Beklagten – keinesfalls von vornherein als kaufmännisch unvertretbar anzusehen ist. Ohne die unfallbedingten Lohnkosten für den Vater des Klägers wäre in den streitgegenständlichen Monaten jeweils ein positives monatliches Ergebnis erzielt worden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine Schließung des vom Kläger als Inhaber allein geführten Imbissbetriebs während dessen unfallbedingten Ausfalls bei weiterlaufenden Fixkosten absehbar zur Insolvenz geführt hätte und dem Kläger zudem das Risiko einer monatelangen Schließung auch mit Blick auf seine Präsenz auf dem Markt und unter dem Gesichtspunkt der Kundenbindung nicht zumutbar gewesen wäre.
Vor diesem Hintergrund ist auch die Höhe des für die Monate Dezember 2018 bis einschließlich April 2019 vereinbarten Stundenlohns von 20,- € nicht etwa kaufmännisch unvertretbar. Es kann dahinstehen, ob dieser Stundenlohn dem entspricht, was der Kläger selbst aus seiner Tätigkeit aus dem Betrieb hätte erwirtschaften können. Denn es ging – wie gezeigt – um die Aufrechterhaltung des Betriebs für eine überschaubare Zeit zur Abwendung der schweren Nachteile, die bei einer Betriebsschließung eingetreten wären. Die umgehende Einstellung einer Ersatzkraft für den als „Ein-Mann-Betrieb“ geführten Imbiss war demnach zwingend erforderlich, wobei nur ein mit den Verhältnissen gut vertrauter „Insider“, der auch zu einem überobligatorischen Einsatz bereit war, die anstehenden Aufgaben nahtlos übernehmen konnte. Insofern war der Kläger nahezu zwingend auf die Mitwirkung seines Vaters, der als früherer Inhaber des Betriebes wohl als einzige in Betracht kommende Person die genannten Voraussetzungen erfüllte, angewiesen. In dieser für den Kläger prekären Situation war die Akzeptanz des vom Vater des Klägers in Abstimmung mit weiteren Familienmitgliedern geforderten Stundenlohns von 20,- € für die komplette Übernahme der Tätigkeit als Betriebsleiter weder kaufmännisch unvertretbar, noch mit Blick auf die Obliegenheit des Klägers zur Schadensminderung bedenklich. Schließlich wurde der Stundenlohn für den Vater des Klägers ab dem Zeitpunkt, ab dem der Kläger wieder im Imbiss mitarbeiten und einen Teil der Betriebsleiteraufgaben wieder selbst wahrnehmen konnte, nämlich ab Mai 2019, sogleich einvernehmlich wieder auf 11,- € reduziert.
3.
Auf Grundlage der nach § 529 Abs.1 ZPO getroffenen Feststellungen schätzt der Senat die Höhe des dem Kläger entstandenen Erwerbsschadens gemäß §§ 252 S.2 BGB, 287 ZPO auf 28.818,70 €.
Aus den vom Kläger vorgelegten Belegen (s.o. I 2 d) ergeben sich folgende den Gewinn mindernde Gesamtkosten für die Beschäftigung des Vaters des Klägers als Ersatzkraft für den Kläger:
Gesamtkosten
Dezember 18
5.074,58 €
Januar 19
5.657,09 €
Februar 19
5.002,69 €
März 19
6.019,45 €
April 19
6.200,64 €
Mai 19
3.183,09 €
Juni 19
2.791,93 €
Gesamtbetrag
33.929,47 €
Von dem Gesamtbetrag in Höhe von 33.929,47 € ist der ersparte Aushilfslohn für den Vater des Klägers, der – wie in der Zeit vor dem Unfall – ohnehin angefallen wäre, in Abzug zu bringen, da der Vater des Klägers diese Tätigkeit weiterhin miterbracht hat. Abzuziehen sind demnach 5.110,77 € (730,11 € x 7), so dass ein Erwerbsschaden auf der Basis der den Gewinn mindernden Kosten der tatsächlich eingestellten Ersatzkraft in Höhe von insgesamt 28.818,70 € schlüssig und substantiiert dargelegt ist.
Dass der Vater des Klägers, der Zeuge R., in dem abgerechneten Umfang zu den Konditionen des Arbeitsvertrags vom 00.12.2018 tatsächlich als Ersatzkraft für den Kläger tätig war und entsprechende Lohnzahlungen erhalten hat, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenso zur Überzeugung des Senats fest wie der Umstand, dass auch die abgerechneten Sozialabgaben für den geltend gemachten Zeitraum angefallen und ordnungsgemäß abgeführt worden sind.
Der Zeuge R. hat sowohl die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung als auch die von ihm übernommenen Tätigkeiten detailliert und in sich widerspruchsfrei geschildert. Insbesondere hat er lebensnah bekundet, dass es in der durch den Unfall des Klägers entstandenen Notsituation darauf ankam, den Betrieb aufrecht zu erhalten, und dass es sowohl für ihn als auch für den Kläger und andere Familienmitglieder auf der Hand lag, dass er als ehemaliger Betreiber des Imbisses für die Zeit des Ausfalls des Klägers die Geschäftsführung wieder übernehmen müsse. Ebenso nachvollziehbar hat er geschildert, nach welchen Kriterien die vereinbarte Vergütung zustande gekommen und auf welche Weise seine Tätigkeit dokumentiert und abgerechnet worden ist. Dass der Zeuge die Übernahme der Geschäftsführung als Vertreter des Klägers in dem dargelegten Umfang auch als naher Verwandter nicht ohne eine angemessene Vergütung übernehmen konnte und wollte, ist für den Senat ohne weiteres nachvollziehbar. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen zum Umfang und zur Abrechnung seiner Tätigkeit bestehen aus Sicht des Senats nicht. Die Bekundungen des Zeugen stehen im Einklang mit den Einlassungen des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung und mit den vom Kläger vorgelegten Abrechnungsunterlagen, insbesondere den Lohnabrechnungen und den vorgelegten Quittungen. Die Angaben des Klägers und des Zeugen R. zur Abrechnung und zur Zahlung der vereinbarten Vergütung sind zudem widerspruchsfrei durch den Zeugen O., der die Lohnbuchhaltung für den Betrieb führt, bestätigt worden. Der Zeuge hat glaubhaft und im Einklang mit den vom Kläger eingereichten Unterlagen erläutert, auf welchen Grundlagen die Lohnabrechnungen erstellt und die Zahlungen an den Zeugen R. sowie an die Sozialversicherungsträger abgewickelt worden sind. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen sind auch insoweit nicht ersichtlich.
4.
Nach alledem hat der Kläger einen Anspruch auf Ersatz eines Erwerbsschadens in Höhe von 28.818,70 € und auf Zahlung der bereits in erster Instanz zuerkannten Schadenspauschale von 25,- €, insgesamt also – wie tenoriert – auf Zahlung materiellen Schadensersatzes in Höhe von 28.843,70 € nebst Prozesszinsen gemäß § 291 ZPO.
II.
Die Angriffe der Berufung gegen die Bemessung des Schmerzensgeldes bleiben hingegen ohne Erfolg. Der Senat teilt nach eigener Würdigung die Auffassung des Landgerichts, dass zum Ausgleich der Verletzungen und Beeinträchtigungen des Klägers ein Schmerzensgeld von insgesamt 19.000,- € angemessen, aber auch ausreichend ist.
Das Schmerzensgeld hat nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtlich eine doppelte Funktion. Es soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich bieten für diejenigen Schäden, die nicht vermögensrechtlicher Art sind (Ausgleichsfunktion). Es soll aber zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten für das, was er ihm angetan hat, Genugtuung schuldet. Dabei steht regelmäßig der Entschädigungs- oder Ausgleichsgedanke im Vordergrund (vgl. etwa BGH Urt. v. 08.02.2022, VI ZR 409/19 – juris Rn. 11 f.).
Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgeldes sind im Wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Dabei geht es nicht um eine isolierte Schau auf einzelne Umstände des Falles, sondern um eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Diese hat der Tatrichter zunächst sämtlich in den Blick zu nehmen, dann die fallprägenden Umstände zu bestimmen und diese im Verhältnis zueinander zu gewichten. Dabei ist in erster Linie die Höhe und das Maß der entstandenen Lebensbeeinträchtigung zu berücksichtigen; hier liegt das Schwergewicht. Auf der Grundlage dieser Gesamtbetrachtung ist eine einheitliche Entschädigung für das sich insgesamt darbietende Schadensbild festzusetzen, die sich jedoch nicht streng rechnerisch ermitteln lässt (vgl. BGH Urt. v. 15.02.2022 – VI ZR 937/20 – juris Rn.13).
Geht es im Berufungsverfahren um die Bemessung von Schmerzensgeld gemäß § 253 Abs.2 BGB, muss das Berufungsgericht ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts, allerdings im Rahmen seiner Bindung an die Tatsachenfeststellungen gemäß § 529 Abs.1 ZPO, selbst über die Bemessung des im Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldes befinden (vgl. BGH Urt. v. 28.03.2006 – VI ZR 46/05 – juris Rn. 30).
Nicht vorhersehbare Folgeschäden der erlittenen Körperverletzung werden vom Feststellungsantrag erfasst (vgl. BGH Urt. v. 10.07.2018 – VI ZR 259/15 – juris Rn. 6).
Der Senat hat zunächst die vom Landgericht festgestellten Unfallfolgen zugrunde gelegt, auf die zur Meidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (vgl. Entscheidungsgründe Ziff. I b, S. 7 – 9 des angefochtenen Urteils). An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO gebunden. Zweifel an deren Vollständigkeit und Richtigkeit werden durch keine der Parteien geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.
Nach Maßstab des § 287 ZPO ist auf Grundlage der plausiblen Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in den Terminen zur mündlichen Verhandlung vom 06.12.2022 sowie vom 01.09.2023 zudem festzustellen, dass der Kläger aufgrund des verbleibenden Marknagels im Bein und der verbleibenden Beinverkürzung weiterhin wiederkehrende Beschwerden, insbesondere bei Wetterwechseln und beim Treppensteigen, hat.
Insgesamt hält der Senat in Würdigung und Wägung der vorstehend aufgezeigten erlittenen Verletzungen und daraus folgenden Beeinträchtigungen ein Schmerzensgeld von 19.000,- € für erforderlich, aber auch ausreichend, so dass die Entscheidung des Landgerichts auch im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
Entgegen der Auffassung des Klägers steht dieses Schmerzensgeld auch im Einklang mit anderweitiger fallähnlicher obergerichtlicher Rechtsprechung und fügt sich eher schon in den oberen Rahmen, der bei vergleichbaren Verletzungen zugesprochen wird.
So hat das etwa OLG Hamm (Urt. vom 15.03.2001, 27 U 185/00 - NRWE) im Fall eines Kindes, das eine Oberschenkelfraktur erlitten hat, die zwei stationäre Behandlungen erforderlich machte und für etwa 2 ½ Monate das Gehen ausschloss und u.a. eine verbleibende Beinverlängerung, einen Beckenschiefstand und eine deutliche Fermur-Verdickung mit entsprechenden belastungsabhängigen Beschwerden zur Folge hatte, ein Schmerzensgeld von 10.000,- € für angemessen erachtet.
Auf dieser Linie liegt auch die Entscheidung des OLG Koblenz (Urt. vom 20.07.2015, 12 U 948/14 – juris), das im Fall eines Kindes, das einen offenen mehrfragmentären Oberschenkelschaftbruch sowie ein ausgedehntes Weichteildecollement mit semizirkulärer Trennung des Weichteilmantels des gesamten linken Beines und des gesamten linken Fußes erlitten hat und als Dauerfolgen einen knöchern in geringer Fehlstellung fest verheilten Oberschenkelschaftbruch links, eine funktionelle Außenrotationsstellung des linken Unterschenkels und Fußes mit disharmonischem Gangbild, sowie eine posttraumatische Beinverlängerung links um 2 cm mit Ruhe- und Belastungsschmerzen im linken Bein zur Folge hatte, ein Schmerzensgeld von 15.000,- € für angemessen erachtet.
Den von der Klägerin in der Berufungsbegründung zitierten Entscheidungen liegen demgegenüber deutlich schwerwiegendere Verletzungsfolgen zu Grunde.
III.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Zahlung weiteren materiellen Schadensersatzes bezüglich der behaupteten, aber nicht substantiiert dargelegten Beschädigung einer Lederjacke sowie ebenso nur pauschal behaupteten Zuzahlungen zu Medikamenten abgewiesen. Insofern fehlt es schon an konkreten Berufungsangriffen. Gleiches gilt bezüglich der geltend gemachten Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, bezüglich derer nach wie vor die Aktivlegitimation des Klägers nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt ist.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs.1, 11 StVG, 115 Abs.1 VVG
§§ 842, 249 ff. BGB
§§ 252 S.2 BGB, 287 ZPO
§§ 92, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 141 ZPO
§ 11 StVG
§ 842 BGB
§ 291 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 529 Abs.1 ZPO
§ 11 S.1 StVG
§ 253 Abs.2 BGB
§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 400/19
VI ZR 152/92
VI ZR 138/03
VI ZR 143/91
92 VI ZR 143/91
9 U 4/05
VI ZR 268/95
87 ZPO auf 28.81
VI ZR 409/19
VI ZR 937/20
VI ZR 46/05
VI ZR 259/15
27 U 185/00
12 U 948/14