Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2024-10-17, Aktenzeichen 7 U 274/22
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2024:1017.7U274.22.00

Tenor:
In dem Rechtsstreitpp.hat das Oberlandesgericht Celle - 7. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2024 für Recht erkannt:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 22. April 2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger. Sie tragen auch die Kosten der Streithilfe und die weiteren außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger erwarben von der Beklagten zu 1 mit verbindlicher Bestellung vom 5. Oktober 2020 (Anlage K 25) ein gebrauchtes Reisemobil des Modells Elegance i 745, hergestellt von der Streithelferin, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... und einer Laufleistung von 56.350 km zum Preis von 77.650 €. Am 16. Oktober 2024 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 98.215 km auf.
Das Fahrzeug war am 22. März 2016 zum ersten Mal zugelassen worden. Das Basisfahrzeug des Reisemobils ist ein von der Beklagten zu 3 hergestelltes Nutzfahrzeug des Typs Fiat Ducato mit einem 2,3-Liter-Motor des Typs "Multijet" Euro-5. Die zuständige italienische Genehmigungsbehörde, das Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), hat für die Fahrzeuge dieses Typs eine wirksame EG-Typgenehmigung erteilt.
Das deutsche Kraftfahrtbundesamt (KBA) berichtete dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) mit Schreiben vom 12. Mai 2016 (Anlage K 5), die Beklagte habe ihre EU-6-Fahrzeuge offenbar mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen. Die Robert Bosch GmbH habe mitgeteilt, dass sie in die elektronischen Motorsteuergeräte der Fahrzeuge eine Funktion implementiert habe, die u.a. nach einer definierten Zeit (> 22 Minuten) bzw. nach einer definierten Anzahl von Zyklen die Abgasrückführungs-(AGR-)Rate auf nahezu Null reduziere. Das KBA habe deshalb eigene Messungen veranlasst, die bestätigt hätten, dass bei Durchführung mehrerer Prüfzyklen hintereinander deutlich erhöhte NOx-Werte festzustellen seien.
Das BMVI informierte mit Schreiben vom 31. August 2016 die Europäische Kommission sowie die italienische Typgenehmigungsbehörde (Anlage K 7) über die festgestellten Unregelmäßigkeiten. Die italienische Typgenehmigungsbehörde führte daraufhin eigene Untersuchungen durch, in deren Folge sie aber weder einen amtlichen Rückruf aussprach noch sonstige Maßnahmen ergriff.
Die Kläger haben behauptet, in dem Motor seien zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut. Die Motorsteuerungssoftware schalte die Abgasreinigung 22 Minuten nach dem Start des Fahrzeugs ab. Zudem reduziere sie die Abgasrückführungsrate bei Temperaturen von unter 17°C und über 33°C. Hintergrund dieser Einstellungen sei, dass die Prüfung eines Fahrzeugs zur Erteilung der Typgenehmigung 20 Minuten dauere und bei Temperaturen zwischen 20 und 30°C stattfinde. Durch die Verwendung der Software habe sichergestellt werden sollen, dass die Abgasreinigung unter Prüfstandsbedingungen zu 100% arbeite, im Normalbetrieb dagegen ausgeschaltet sei. Darüber hinaus sei in dem Fahrzeug minderwertige Hardware verbaut.
Die Beklagte zu 3 habe vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt. Der Hersteller des Fahrzeugs habe von der Unzulässigkeit der Software gewusst, sie aber dennoch eingesetzt, um seine Produktionskosten zu senken. Gegenüber der italienischen Typgenehmigungsbehörde habe er die Abschalteinrichtung bewusst verheimlicht und sich so die Typgenehmigung erschlichen. Ihnen sei durch dieses Verhalten ein Schaden entstanden, weil das Kraftfahrtbundesamt von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe und ihr Fahrzeug somit jedenfalls der abstrakten Gefahr einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung ausgesetzt sei. Bei der nächsten Hauptuntersuchung drohe zudem ein Entzug der Prüfplakette, weil die unzulässige Abschalteinrichtung als Mangel i.S.d. § 29 Abs. 3 Satz 1 StVZO anzusehen sei. Der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung stelle einen Sachmangel dar, für den die Beklagte zu 1 im Rahmen der Gewährleistung einstehen müsse. Ihnen stehe daher ein Anspruch auf Minderung gegen die Beklagte zu 1 zu; eine vorherige Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei ihnen nicht zuzumuten, weil weder die Beklagte zu 1 noch die Beklagte zu 2 eine Nachbesserung anböten und sie zudem arglistig getäuscht worden seien.
Die Beklagte zu 1 hat sich zu der Verwendung von Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit Nichtwissen erklärt.
Die Beklagte zu 3 hat behauptet, in dem Fahrzeug sei keine Hard- oder Software verbaut, die die Abgaswerte im Typgenehmigungsverfahren manipuliere. Die Abgassteuerung arbeite auf dem Prüfstand und im Normalbetrieb gleich. Das verwendete System sei für die Funktionsfähigkeit des Motors notwendig. Eine zeitgesteuerte Änderung der Abgasrückführung sei nicht implementiert. Im Übrigen sei eine Modulation der Abgasrückführungsrate über die gesamte Betriebsdauer aus technischen Gründen erforderlich.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die auf Zahlung und Feststellung gerichtete Klage abgewiesen.
Mit Teil-Zurückweisungsbeschluss vom 2. Dezember 2022, auf den wegen seines Inhalts Bezug genommen wird (PA V 800 ff.), hat der Senat die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung rechtskräftig zurückgewiesen. Nachdem der Senat zunächst wegen der von den Klägern behaupteten Abschalteinrichtungen die Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten angeordnet hatte (PA V 817 ff.), haben die Kläger mit Schriftsatz vom 8. Mai 2024 (PA V 899) ihren Beweisantrag zurückgenommen und angekündigt, nunmehr den Differenzschadensersatz geltend machen zu wollen.
Die Kläger beantragen mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2024 (EA 48 ff.),
das Urteil des Landgerichts Stade - Az. 6 O 34/21 - vom 22. April 2022 aufzuheben und den Rechtstreit an das Landgericht Stade zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Bezogen auf die Beklagte zu 1 beantragen sie,
die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs des Modells Elegance i 745 des Herstellers B. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ..., dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 18.270 € betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihnen weiteren Schadensersatz, der über den Minderungsbetrag hinausgeht, zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs des Modells Elegance i 745 des Herstellers B. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX durch die Beklagtenparteien zu 2 und zu 3 resultieren.
Bezogen auf die Beklagten zu 2 und 3 beantragen die Kläger,
die Beklagten zu 2 und zu 3 zu verurteilen, ihnen einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs aus Klageantrag Ziff. 2, von 15 % des Kaufpreises, mithin 10.962 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Kläger beantragen äußerst hilfsweise, für den Fall, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB - sei es dem Grund und/oder der Höhe nach - verneint wird,
die Beklagten zu 2 und zu 3 zu verurteilen, an sie 74.735,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs des Modells Elegance i 745 des Herstellers B. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des vorgenannten Fahrzeuges;
festzustellen, dass die Beklagten zu 2 und zu 3 verpflichtet sind, ihnen darüber hinaus Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die ihnen dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass in das in Klageantrag Ziff. 1 genannte Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde;
festzustellen, dass die Beklagten zu 2 und zu 3 sich mit der Annahme des in Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befinden.
Bezogen auf alle Beklagten beantragen die Kläger,
die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.196,34 € freizustellen.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg, weil die Klage insgesamt unbegründet ist.
A. Die Kläger können von der Beklagten zu 1 weder Minderung noch Schadensersatz verlangen, weil sie für die Verwendung von (unzulässigen) Abschalteinrichtungen beweisfällig bleiben. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - in dem Prozessrechtsverhältnis des mitverklagten Herstellers zu dem Kläger die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem verkauften Fahrzeug lediglich mangels Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, der Hersteller jedoch keinen eigenen Vortrag zu der konkreten Ausgestaltung der Abschalteinrichtungen gehalten hat, besteht für den Verkäufer keine über die Erklärung mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) hinausgehende Erklärungslast.
1. Die Beklagte zu 1 hat sich über die Implementierung von Abschalteinrichtungen in zulässiger Weise mit Nichtwissen erklärt.
a) Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei juristischen Personen sind insoweit die Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 28. November 2023 - X ZR 70/22, juris Rn. 23). Darüber hinaus hat eine Partei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Obliegenheit, sich die für ein qualifiziertes Bestreiten erforderlichen Informationen zu verschaffen, soweit es sich um Vorgänge im Bereich von Personen handelt, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2023 - X ZR 70/22, juris Rn. 23).
b) Eine solche Informationspflicht ist im Streitfall zu verneinen.
aa) Die von der Rechtsprechung vorgenommene teleologische Reduktion von § 138 Abs. 4 ZPO findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass eine Partei sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen kann. Ansonsten würde sie gegenüber einer selbst handelnden Partei ohne sachlichen Grund privilegiert (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 256/14, juris Rn. 22). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Hersteller oder Lieferant aber nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, juris Rn. 18).
bb) Die Beklagte zu 1 traf auch keine Informationspflicht, weil sie das Fahrzeug in Verkehr gebracht hätte.
(1) Zu Unrecht berufen sich die Kläger auf ein Urteil des X. Zivilsenats vom 24. Januar 2023. Danach reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn eine Partei, die ein als patentverletzend angegriffenes Erzeugnis anbietet oder in Verkehr bringt, konkretes Vorbringen der Gegenseite zu dessen technischen Eigenschaften mit Nichtwissen bestreitet. Wer ein Erzeugnis anbietet oder in Verkehr bringt, kann sich der Verantwortung für eine darin liegende Rechtsverletzung nicht dadurch entziehen, dass er Eigenschaften und Funktionsweise des Erzeugnisses nicht zur Kenntnis nimmt. Wenn eine solche Partei nicht selbst über die relevanten Informationen verfügt, ist sie im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren gehalten, sich diese Informationen von Dritten zu verschaffen, etwa durch Nachfrage bei Herstellern und Lieferanten oder durch eigene Untersuchungen. Im Verletzungsrechtsstreit kann von der in Anspruch genommenen Partei deshalb grundsätzlich verlangt werden, dass sie auf Vortrag des Gegners zu den technischen Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform konkret erwidert (BGH, Urteil vom 24. Januar 2023 - X ZR 123/20, juris Rn. 28 f.).
Diese Entscheidung, die allein die Informationsobliegenheiten des als Patentverletzer in einem Patentverletzungsrechtsstreit in Anspruch genommenen betrifft und damit eine rechtliche Sonderkonstellation, lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Hier war die Beklagte zu 1 nur Verkäuferin eines gebrauchten Wohnmobils, weshalb ein Inverkehrbringen in dem vorgenannten Sinn nicht gegeben ist.
(2) In diesem Zusammenhang ist eine Erklärung mit Nichtwissen auch nicht mit Blick auf die Streithilfe durch die B. GmbH & Co. KG (PA I 82 ff.), die das Reisemobil hergestellt hat, unzulässig.
Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist zwar grundsätzlich aus der Sicht der unterstützten Hauptpartei zu beurteilen, so dass die Erklärung ihres Streithelfers mit Nichtwissen unzulässig ist, wenn sie eine Tatsache betrifft, die (ihre Wahrheit unterstellt) eine eigene Handlung der Hauptpartei oder Gegenstand von deren Wahrnehmung gewesen ist. Darüber hinaus ist ein Bestreiten mit Nichtwissen durch einen Streithelfer aber auch dann unzulässig, wenn eine Tatsache in Rede steht, die nicht eine eigene Handlung der Hauptpartei oder Gegenstand von deren Wahrnehmung, wohl aber eine eigene Handlung oder Gegenstand der Wahrnehmung des Streithelfers gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2021 - XI ZR 568/19, juris Rn. 26).
Hier erklärt sich aber nicht die Streithelferin über die Bedatung für die Beklagte (§ 67 Satz 1 ZPO) mit Nichtwissen, sondern die Beklagte selbst.
dd) Eine Erklärungspflicht der Beklagten zu 1 folgt schließlich nicht aus dem materiellen Recht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt von dem Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache. Höhere Anforderungen ergeben sich allerdings dann, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten. Letzteres kann bei besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann der Fall sein, wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte Veranlassung hat, die Vertragsgemäßheit der Lieferung anzuzweifeln (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2023 - VIII ZR 164/21, BeckRS 2023, 40789 Rn. 26). Eine Pflicht zu weiteren Nachforschungen, etwa zu gezielten Rückfragen oder auch zur Einsichtnahme in ihm zugängliche Dateien bzw. Online-Datenbanken des Herstellers, besteht für den Händler nur, wenn er Anhaltspunkte erkannt hat, die eine Aufklärung erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2013 - VIII ZR 183/12, NJW 2014, 211 Rn. 25 zum Unfallschaden).
Nach diesen Grundsätzen kommt in Betracht, ohne dass dies hier abschließend entschieden werden müsste, dass der Verkäufer prüfen muss, ob das Fahrzeug einem Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen unterliegt, weil in einem solchen Fall - wie die Kläger zutreffend geltend machen - das Fahrzeug nicht dem genehmigten Typ entspricht und keine gültige Betriebserlaubnis aufweist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 8 B 1179/19, juris; knapper Überblick bei Rebler, NZV 2018, 455).
Solche Umstände lagen hier jedoch nicht vor. Das Wohnmobil verfügte über eine EG-Typgenehmigung und unterlag keinem Rückruf. Besondere Umstände, die dessen ungeachtet einen nachzugehenden Mängelverdacht hätten begründen können, sind nicht ersichtlich.
2. Die Kläger haben den infolge der Erklärung mit Nichtwissen erforderlichen Beweis der Verwendung eines (unzulässigen) "Thermofensters" und eines "Timers" als Abschalteinrichtungen - im Verhältnis zur Beklagten zu 1 - nicht geführt.
a) Der Beweis ist nicht deshalb als geführt anzusehen, weil in dem Verhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten zu 3 die Verwendung eines "Thermofensters" von 17°C bis 33°C als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).
aa) Es stellt zunächst keinen Widerspruch dar, einerseits in dem Prozessrechtsverhältnis zu der Beklagten zu 3 die Verwendung des von den Klägern behaupteten "Thermofensters" anzunehmen, im Verhältnis zu der Beklagten zu 1 aber von Beweisfälligkeit auszugehen. Ob Beweis angeboten und erhoben werden muss, richtet sich danach, ob ein Sachverhalt als streitig oder unstreitig anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 42). Tatsachen, die nicht bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO) sind, bedürfen keines Beweises (allgemeine Meinung, vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1974 - VIII ZR 211/72, juris Rn. 14). Im Gegenteil: Über das unstreitige Vorbringen darf das Gericht sich nicht hinwegsetzen und deshalb auch keine Beweiswürdigung vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1987 - IVa ZR 261/85, juris Rn. 11). Da auf Beklagtenseite lediglich eine einfache Streitgenossenschaft vorliegt, bleibt jedes Prozessrechtsverhältnis im Grundsatz selbständig. Das hat zur Folge, dass das in dem Verhältnis zu der Beklagten zu 3 unstreitige "Thermofenster" ohne Beweiswürdigung zugrunde zu legen, in dem Verhältnis zu der Beklagten zu 1 aber Beweis zu erheben ist.
bb) Der Parteivortrag der Beklagten zu 3 erlaubt auch keine Überzeugungsbildung des Senats, dass das von den Klägern behauptete "Thermofenster" Verwendung findet.
(1) Erkenntnisquellen der Beweiswürdigung sind zwar auch der Sachvortrag und das Prozessverhalten der Parteien. Verwertbar ist deshalb der Inhalt der Schriftsätze und ihrer Anlagen, aber auch Art, Zusammenhang und Zeitpunkt des Vorbringens, eine Änderung des Sachvortrags oder gar mehrfach wechselnder Vortrag (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 - IX ZR 271/16, juris Rn. 19). Der Senat wäre deshalb nicht gehindert, zur Überzeugungsbildung etwaigen Vortrag der Beklagten zu 3 als Herstellerin des Basisfahrzeugs zur Ausgestaltung der Abschaltstrategie im Verhältnis zur Beklagten zu 1 gemäß § 286 ZPO auch ohne förmliche Beweiserhebung zugrunde zu legen.
(2) Solcher Vortrag der Beklagten zu 3 liegt insoweit aber nicht vor. Hinsichtlich des "Timers" hat die Beklagte zu 3 die Verwendung einer zeitgesteuerten Funktion in Abrede genommen. Hinsichtlich des "Thermofensters" ist zwar die Verwendung dieser Technologie gerichtskundig (§ 291 ZPO) und bedarf keines Beweises. Das besagt aber nur, dass eine temperaturgeführte Steuerung der Abgasrückführung überhaupt erfolgt. Für die konkrete Bedatung folgt hieraus indes nichts. Auf diese kommt es aber für die Frage an, ob die Wirksamkeit des Emissionsminderungssystems unter normalen Betriebsbedingungen verringert wird.
Zu dem maßgeblichen Temperaturbereich hat die Beklagte zu 3 keine Angaben gemacht. Das führt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO dazu, dass in dem Prozessrechtsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und den Klägern der von diesen behauptete Temperaturbereich als zugestanden gilt. Auf das Streitverhältnis der Kläger zu der Beklagten zu 1 erstreckt sich die Geständnisfiktion nicht.
Das Schweigen der Beklagten zu 3 erlaubt eine Überzeugungsbildung des Senats, dass ein "Thermofenster" von 17°C bis 33°C implementiert ist, nicht. Ein solcher Schluss kommt zwar in Betracht, wenn andere Gründe für das Schweigen auf die gegnerische Behauptung als deren Wahrheit ersichtlich nicht in Betracht kommen. Das ist hier jedoch nicht der Fall, weil die konkrete Ausgestaltung der temperaturgeführten Abgasrückführung ein Betriebsgeheimnis sein kann.
b) Die Kläger können den ihnen obliegenden Beweis auch nicht mit dem Gutachten des Sachverständigen B. führen, das dieser in dem Verfahren 4 O 147/21 vor dem Landgericht Hildesheim erstattet hat (s. Anlage KB 8, EA 189ff.).
aa) Nach § 411a ZPO kann die schriftliche Begutachtung durch die Verwertung eines - wie hier - gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden. Das Verfahren nach § 411a ZPO stellt die Einholung eines Sachverständigenbeweises mit der Anwendung der allgemeinen Regeln der §§ 404 ff. ZPO dar (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2011 - IV ZR 49/11, juris Rn. 9). Die Verwertung steht im Ermessen des Gerichts (vgl. BFH, Beschluss vom 13. September 2012 - III B 140/11, BeckRS 2012, 96380 Rn. 2).
bb) In Ausübung dieses Ermessens muss eine Verwertung des Gutachtens ausscheiden, weil es die mit Beschluss vom 26. Januar 2023 gestellten Beweisfragen nicht vollständig abdeckt und zudem seine Übertragbarkeit unklar ist.
(1) Das Gutachten des Sachverständigen B. in dem Verfahren des Landgerichts Hildesheim beantwortet nicht alle Beweisfragen.
(a) Mit dem Beschluss vom 26. Januar 2023 hat der Senat unter I. 3. die Frage nach der technischen Notwendigkeit der von dem Sachverständigen festgestellten Abschalteinrichtungen gestellt und unter II. nähere Weisungen erteilt, insbesondere darauf hingewiesen, dass Versottung keine technische Notwendigkeit für die Verwendung einer Abschalteinrichtung begründen kann. In dem Gutachten vor dem Landgericht Hildesheim hat der Sachverständige die Notwendigkeit der von ihm ermittelten Abschalteinrichtungen bejaht, seine Beurteilung jedoch nicht bzw. nur mit einem Verweis auf die Vermeidung von Versottung begründet.
(b) Hinsichtlich der Beklagten zu 1 begehren die Kläger eine Minderung. Nach § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB ist der Kaufpreis bei einer Minderung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zu der Zeit des Verkaufs der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Das erfordert die Ermittlung der Verkehrswerte, den die Sache in mangelfreiem Zustand gehabt hätte und den sie infolge des Mangels tatsächlich hatte. In seinem Beweisbeschluss hatte der Senat dementsprechend die Ermittlung des Verkehrswertes im mangelhaften und mangelfreien Zustand für erforderlich angesehen (Beweisfrage I. 4.).
Hierzu lässt sich dem Gutachten des Sachverständigen B. jedoch nichts entnehmen, der nach dem ebenfalls vorgelegten Beweisbeschluss des Landgerichts Hildesheim auch nicht nach den Verkehrswerten gefragt worden war. Ohnehin sind diese stets fahrzeugspezifisch.
(2) Die Verwertbarkeit des Gutachtens in diesem Verfahren steht auch nicht ohne jeden Zweifel fest. Zwar stimmt ausweislich der jeweiligen Übereinstimmungsbescheinigungen für das Basisfahrzeug sowohl die Motorisierung (Emissionsklasse, Hubraum, Leistung) als auch die Emissionsgenehmigung überein; insbesondere Letzteres legt eine Übertragbarkeit nahe. Andererseits liegen verschiedene Typgenehmigungen vor (hier: e3*2007/46*0049*09, LG Hildesheim: e3*2007/46*0049*13) und gibt es Unterschiede bei der Fahrzeugvariante (hier: GNMBU, LG Hildesheim: ENMAU) und -version (hier: GYC, LG Hildesheim: GYS2). Da dem Senat die Sachkunde fehlt, um die Übertragbarkeit der Ergebnisse des Gutachtens auf das Fahrzeug der Kläger eigenständig beurteilen zu können, wäre allein zur Klärung dieser Frage die Hinzuziehung des Sachverständigen erforderlich.
(3) Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist eine Verwertung des Gutachtens nicht ermessensgemäß. Auch bei Verwertung des Gutachtens wäre das Verfahren nicht entscheidungsreif, sondern es müsste in jedem Fall eine ergänzende Begutachtung erfolgen. Die hiermit einhergehende Verfahrensverzögerung hätten die Kläger durch die Rücknahme ihres Beweisantrags jedoch selbst herbeigeführt. Insoweit kann dahinstehen, ob in dem Antrag auf Verwertung nach § 411a ZPO zugleich ein Antrag auf Einholung eines Ergänzungsgutachtens gesehen werden kann. Ein solcher Antrag ist nach §§ 530, 525 in Verbindung mit § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte zu 1 hat sich bereits in der Klageerwiderung vom 14. Juli 2021 mit Nichtwissen erklärt und gegenbeweislich auf ein Sachverständigengutachten berufen (PA I 144, 146R). Mit Verfügung vom 20. Juli 2021 hatte der Kammervorsitzende den Klägern eine Frist zur Replik binnen drei Wochen gesetzt (PA I 154). In dieser Frist war bei ordnungsgemäßer Prozessführung Beweis anzubieten. Der jetzt erneut gestellte Antrag auf Einholung eines Gutachtens ist folglich nicht rechtzeitig. Bei Einholung eines Ergänzungsgutachtens würde auch eine Verzögerung des Verfahrens entstehen, weil die Verwertungsanordnung nach § 411a ZPO sowie die ergänzende Begutachtung eine neue mündliche Verhandlung erforderlich machen würden. Eine "Überbeschleunigung" ist hiermit nicht verbunden, weil nicht auszuschließen ist, dass bei Fortgang der mit Beschluss vom 26. Januar 2023 angeordneten Begutachtung ein Gutachten hätte fertiggestellt werden können; zwischen der Rücknahme des Beweisantrags und der mündlichen Verhandlung liegt rund ein halbes Jahr. Schließlich ist die Verspätung auch nicht entschuldigt, weil die Kläger ihren zuvor bereits gestellten Antrag zurückgenommen haben.
cc) Im Ergebnis gilt nichts anderes als zu § 411a ZPO ausgeführt, soweit das Gutachten als Urkundsbeweis zu berücksichtigen ist (§ 432 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1967 - VI ZR 70/66, juris Rn. 19; Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZR 250/07, juris Rn. 6), weil das Gutachten nicht alle Beweisfragen behandelt und seine Übertragbarkeit unklar ist. Der Tatrichter muss ein (ergänzendes) Sachverständigengutachten jedenfalls dann einholen, wenn ein im Wege des Urkundsbeweises verwertetes Gutachten nicht alle Fragen beantwortet (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZR 250/07, juris Rn. 6), was hier - wie ausgeführt - der Fall ist. Ein solches Gutachten ist jedoch verspätet.
B. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung ist wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig. Mit dem Teil-Zurückweisungsbeschluss vom 2. Dezember 2022 (PA V 800 ff.) hat der Senat die Berufung gegen die Beklagte zu 2 (rechtskräftig) zurückgewiesen.
C. Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 3 kein Anspruch auf Schadensersatz - gleich aus welchem Rechtsgrund - zu; ein eventueller Differenzschadensersatz ist durch anzurechnende Vorteile ausgeglichen.
1. Ein eventueller Differenzschadensersatz ist durch anzurechnende Vorteile ausgeglichen. Bei dem Differenzschadensersatz sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs anspruchsmindernd im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, soweit sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80). Nach diesen Grundsätzen ist ein den Klägern entstandener Schaden entfallen.
a) In die Berechnung sind zunächst Nutzungsvorteile in Höhe von 29.818 € einzustellen.
aa) Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Vorteile legt der Senat folgende Berechnungsformel zugrunde:
Nach der Rechtsprechung des Senats kann die voraussichtliche bzw. zu erwartende Zeitdauer, binnen der ein Wohnmobil wie das hier streitgegenständliche zu Wohnzwecken genutzt werden kann, mit 15 Jahren angesetzt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Oktober 2023 - 7 U 346/22, juris Rn. 102 ff. mwN). Maßgeblich ist dabei nicht das bloße "Haben" des Wohnmobils, sondern die übliche jährliche Nutzung, die in Ermangelung abweichenden Vortrags zugrunde zu legen ist. Die gegenteilige Auffassung der Kläger überzeugt den Senat nicht.
(1) Mit den gezogenen Nutzungen wird nicht die Abnutzung des Wohnmobils, sondern der Wert, den die Vorteile des Gebrauchs des Fahrzeugs für den Kläger haben, in Geld erfasst. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Schadenshöhe eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus; dabei soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, juris Rn. 20; Urteil vom 11. März 2022 - V ZR 35/21, juris Rn. 30). Dem Gericht steht bei der Schadensschätzung jedoch gemäß § 287 ZPO ein Ermessen zu, weshalb in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2021 - VI ZR 3/20, juris Rn. 11).
(2) Zur Konkretisierung dieser Grundsätze für die Bemessung des Wertes der gezogenen Nutzungen bemisst der Senat den Nutzungsersatz für die gezogenen Nutzungen bei Wohnmobilen nach einer zeitbezogenen Bewertung der Gebrauchsvorteile, weil anders als bei einem Pkw zur bestimmungsgemäßen Nutzung nicht nur das Fahren gehört, sondern auch das Wohnen auf Rädern. Deshalb wäre ein Nutzungsersatz allein auf km-Basis (voraussichtliche Gesamtfahrleistung) nicht sachgerecht. Von Ausnahmen abgesehen kommt der Nutzung als (Personen-)Transport, und damit der Laufleistung, bei Wohnmobilen regelmäßig nur eine untergeordnete Bedeutung zu, die es gestattet, im Rahmen des § 287 ZPO auf eine gesonderte Bewertung zu verzichten, ohne dass eine solche ausgeschlossen wäre.
So liegt es auch hier: In dem Schriftsatz vom 8. Oktober 2024 führen die Kläger aus, dass sie nicht ganzjährig in dem Fahrzeug wohnen, sondern es hauptsächlich zu Urlaubszwecken nutzen (EA 132 Abs. 1). Weiter legen sie dar, dass Diesel-Pkw durchschnittlich eine jährliche Fahrleistung von 20.000 km absolvieren. Dahinter bleibt die Fahrleistung der Kläger mit ihrem Wohnmobil jedoch ganz erheblich zurück. In den rund vier Jahren seit Erwerb des Wohnmobils haben die Kläger 41.865 km zurückgelegt, jährlich also lediglich rund 10.466 km. Anhaltspunkte dafür, dass sie das Fahrzeug in einem nicht üblichen Umfang nutzen würden, sind auch ihrer Aufschlüsselung des Tagesablaufs nicht zu entnehmen.
(3) Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass die Beklagte nicht das Wohnmobil, sondern nur das Basisfahrzeug hergestellt hat, keine andere Betrachtung. Die Kläger berechnen ihren Differenzschaden ausgehend von dem Erwerb des Wohnmobils, weshalb die mit dem Erwerb des Wohnmobils verbundenen Vorteile nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind.
bb) Die Kläger erwarben das im März 2016 erstzugelassene Fahrzeug im Oktober 2020 für 77.650 €. Daraus ergibt sich eine erwartete Restnutzungsdauer im Erwerbszeitpunkt von 125 Monaten (180 Monate - 55 Monate). Bis einschließlich Oktober 2024 haben sie das Fahrzeug rund 48 Monate genutzt. Daraus errechnet sich ein Nutzungsvorteil von 29.918 €:
b) Der Restwert des Fahrzeugs, auf dessen Realisierung es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ankommt, beträgt mindestens die bis zu der Höhe des vollen Kaufpreises verbleibenden 47.832 € (77.650 € - 29.818 €). Das steht aufgrund des beiderseitigen Parteivortrags zur Überzeugung des Senats (§ 287 ZPO) fest.
Die Beklagte hat zwei Angebote über 94.750 € und 104.999 € von internetbasierten Gebrauchtwagenbörsen (PA V 940R f.), die Kläger mit den Anlagen KB 22 (EA 327) bis KB 24 (EA 332 ff.) Ankauf- bzw Inzahlungnahmeangebote für ihr Fahrzeug von 39.000 € bis 40.000 €, 51.000 € und 50.368 € vorgelegt. Hiervon ausgehend bestehen keine Zweifel, dass die Kläger für ihr Fahrzeug einen Verkaufserlös von mehr als 50.000 € unschwer erzielen können.
2. Ein Anspruch aus § 826 BGB, den die Kläger mit ihrem zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag verfolgen, hat das Landgericht zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats verneint.
a) Eine unzulässige Abschalteinrichtung kann eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auslösen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Fahrzeugherstellers oder des als Mittäter oder mittelbarer Täter handelnden Motorherstellers als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 238/22, juris Rn. 9). Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug des Käufers verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2024 - VIa ZR 578/21, juris Rn. 9; Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 1082/22, juris Rn. 9).
Funktioniert die unzulässige Abschalteinrichtung dagegen auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise oder ist sie nicht grenzwertkausal, kommt eine objektive Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Diese Annahme setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeug- und Motorhersteller bei der Entwicklung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, juris Rn. 12; Urteil vom 16. Januar 2024 - VIa ZR 578/21, juris Rn. 9; Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 165/23, juris Rn. 12; Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 238/22, juris Rn. 10; Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 1082/22, juris Rn. 9 mwN).
Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18). Reichen die von einer Partei für das Vorstellungsbild der anderen Partei behaupteten Indizien nach Auffassung des Tatgerichts für eine dahingehende Überzeugungsbildung auch dann nicht aus, wenn sie sich als zutreffend erweisen, so ist das Tatgericht nicht gehalten, Feststellungen zu den behaupteten Indizien zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 20). Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierte Abschalteinrichtung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die dazu erforderliche Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bleibt kein Raum; ebenso scheidet ein Schädigungsvorsatz aus (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 17).
b) So liegt es hier.
aa) Nach dem beiderseitigen Parteivortrag vertritt die zuständige italienische Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierten Abschalteinrichtungen seien zulässig. Die Kläger haben unter Vorlage von Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes an das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, an die Europäische Kommission und das Ministerio delle Infrastrutture die Trasporti und Pressemitteilungen der Kommission vorgetragen, dass dem Kraftfahrtbundesamt und der italienischen Typgenehmigungsbehörde die zeitbasierte Abschalteinrichtung jedenfalls ab dem Jahr 2016 bekannt war. Gleichwohl hat die italienische Genehmigungsbehörde die Auffassung des deutschen Kraftfahrtbundesamtes von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht geteilt und die beanstandeten Abschalteinrichtungen weiterhin für zulässig gehalten. Während das Kraftfahrtbundesamt den ʺhinreichenden Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung erbrachtʺ sah und ein Verfahren nach Art. 30 Abs. 3 der Richtlinie 2007/46/EG einleitete, ergriffen die italienischen Behörden nach eigenen Tests von Fahrzeugen keine weiteren Maßnahmen, weil sie die beanstandete Abschalteinrichtung für zulässig erachteten. Der EU-Mitgliedsstaat Italien verhinderte weder den Verkauf noch die weitere Zulassung von Fahrzeugen. Die EU-Kommission leitete daraufhin im Jahr 2017 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien ein, das bislang nicht abgeschlossen ist.
Die Bewertung der italienischen Typgenehmigungsbehörde, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht vorhanden, bindet den Senat zwar nicht, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde an der objektiven Rechtslage und nicht an der Bewertung der Behörde zu messen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 82). Die rechtliche Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig ist, unterliegt daher einer eigenständigen zivilgerichtlichen Prüfung ohne Bindung an eine Tatbestandswirkung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 80-82). Hier geht es aber nicht um das Vorliegen eines Grundmangels (dazu BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 357/20, juris Rn. 30 für das Kaufrecht; Urteil vom 27. Juli 2021 - VI ZR 151/20, juris Rn. 13 mwN für das Deliktsrecht), sondern das Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit, gegen dessen Vorliegen die - wenn auch, unterstellt, verfehlte - Rechtsauffassung der zuständigen Behörde ein gewichtiges Indiz darstellt.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die italienische Typengenehmigungsbehörde - wie sich dem Parteivortrag entnehmen lässt - die Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007 weit ausgelegt hat. Das bestätigt der Schlussantrag der Generalanwältin beim EuGH vom 30. April 2020 in dem Verfahren C-693/18 (juris Rn. 138 ff.); nach ihrer Auffassung sei die von der italienischen Regierung vertretene weite Auslegung der Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007 im Hinblick auf die Ziele der Verordnung Nr. 715/2007 und insbesondere jenes des Umweltschutzes und der Verbesserung der Luftqualität innerhalb der Union keineswegs zu rechtfertigen:
"Meines Erachtens ist daher die weite Auslegung der italienischen Regierung zurückzuweisen, wonach der Begriff "Beschädigung" derart ausgedehnt werden müsse, dass er die Abnutzung, den Effizienzverlust oder den Wertverlust des Fahrzeugs aufgrund des Verschleißes und der allmählichen Verschmutzung seines Motors erfasse".
bb) Dessen ungeachtet fehlen greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer Prüfstandserkennung. Weder die Beanstandungen des Kraftfahrtbundesamtes noch das zuletzt vorgelegte Gutachten des Sachverständigen B. deuten auf die Verwendung einer solchen Technik hin. Der Sachverständige B. bestätigt zwar die Verwendung eines "Thermofensters" sowie einer zeitabhängigen Erhöhung der Abgaswerte; ebenfalls stellt er fest, dass das OBD eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte nicht anzeige. Dass diese Technik allein auf dem Prüfstand die Emissionsreduzierung erhöht, lässt sich seinen Ausführungen jedoch nicht entnehmen.
cc) Dementsprechend kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit gehandelt hat. Die Steuerung der Abgasrückführung arbeitet bei dem "Thermofenster" und dem "Timer" zwar an der Umgebungstemperatur orientiert, im Grundsatz aber - bei Vorliegen der entsprechenden Bedingungen - auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise. Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens wäre vor diesem Hintergrund nur dann gerechtfertigt, wenn zu dem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die von den Klägern vorgetragenen und sonstigen unstreitigen Anhaltspunkte genügen jedoch nicht, um den Schluss auf ein solches Vorstellungsbild, das die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann, zu tragen.
(1) Solche Anhaltspunkte für ein wissentliches Handeln der Beklagten folgen nicht daraus, dass der Vortrag der Beklagten im Rahmen einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht genügt, um einen Verbotsirrtum darzutun. Daraus kann nicht auf ein wissentliches Fehlverhalten der Beklagten geschlossen werden, weil es bei der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB um die Widerlegung (zumindest) fahrlässigen Verhaltens geht, wofür die Beklagte beweisbelastet ist. Bei der Haftung aus § 826 BGB haben jedoch die Kläger ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln der Beklagten zu beweisen, ohne dass sie sich hierfür auf eine Vermutung stützen könnten.
(2) Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ rechtfertigt den Schluss auf ein wissentliches Handeln der Beklagten ebenfalls nicht. Eine Abweichung der Messwerte ist als Indiz für ein manipulatives Verhalten, das die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, gleichfalls ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30).
(3) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der Abschalteinrichtungen gegenüber der zuständigen Behörde folgen ebenfalls keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Von den Fahrzeugherstellern wurden zu dem damaligen Zeitpunkt keine Angaben zu den Einzelheiten der Abschalteinrichtungen im Typgenehmigungsverfahren verlangt. Erst die Verordnung (EU) 2016/646 hat weitergehende Angaben eingeführt. Ein Anhaltspunkt für ein verschleierndes Vorgehen ergibt sich nicht daraus, wenn die Beklagte die von ihr verlangten Angaben gemacht hat.
(4) Ein entsprechendes Indiz für die Verschleierung des Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet sich auch nicht aus einer Manipulation des OBD-Systems. Es ist nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung - sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig - mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 91).
(5) Schließlich reicht auch die Gesamtschau aller von den Klägern für das Vorstellungsbild der Beklagten vorgetragenen Umstände nicht aus, um dem Senat die Überzeugung eines verwerflichen Handelns der für die Beklagten verantwortlichen Personen zu erlauben oder auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu ihren internen Entscheidungsvorgängen auszulösen. Für die konkrete Ausgestaltung der "Modulation der Abgasrückführung" hat die Beklagte technische Aspekte angeführt, die zwar möglicherweise eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen nicht zu begründen vermögen, jedoch der Beurteilung ihres Verhaltens als verwerflich entgegenstehen. Hinsichtlich des "Thermofensters" ist zu bedenken, dass auch das Kraftfahrtbundesamt zur damaligen Zeit das "Thermofenster" nicht als unzulässig, sondern als Industriestandard bewertet hat ("Thermofenster" wurden von allen Autoherstellern eingesetzt; vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich erstmals mit Urteil vom 17. Dezember 2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) mit der Auslegung der vorgenannten Ausnahmevorschrift befasst. Insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht evident (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20, juris Rn. 24). Das gilt auch für den "Timer", der von dem MIT nicht beanstandet wird.
3. Mangels Täuschung besteht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, zumal keine "Stoffgleichheit" vorliegt.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die, wie die Kläger meinen, eine Aussetzung des Verfahrens geböten, bestehen nicht. Die vom BGH mit Urteil vom 26. Juni 2023 (Az. VIa ZR 335/21) vorgenommene Konkretisierung der Haftungsmaßstäbe eines Fahrzeugherstellers nach deutschem Recht steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Einklang. Danach obliegt die Ausgestaltung des materiellen Schadensersatzanspruchs eines Fahrzeugerwerbers, der durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen geschädigt ist, in Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften ausschließlich dem nationalen Gesetzgeber und seinen Gerichten (EuGH, Urteil vom 21. März 2023, C-100/21, juris Rn. 92). Nach dem unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz dürfen die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen für die Haftung wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht nicht ungünstiger sein als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen, und nach dem Effektivitätsgrundsatz nicht so ausgestaltet sein, dass sie es praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, die Entschädigung zu erlangen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 - C-571/16, juris Rn. 123; Urteil vom 25. März 2021 - C-501/18, juris Rn. 113 ff.; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, juris Rn. 94). Das ist hier jedoch nicht zu erkennen. Von den Klägern wird lediglich verlangt, eine Abschalteinrichtung nachzuweisen, im Übrigen ist es die Sache des Fahrzeugherstellers, eine ausnahmsweise Zulässigkeit der verwendeten Abschalteinrichtung zu belegen oder sich zu exkulpieren. Hinsichtlich eines Vorteilsausgleichs - der bereits Gegenstand der Vorlagefrage in dem Verfahren C-100/21 war - sind die nationalen Gerichte befugt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 291 ZPO
§ 411a ZPO
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 711 ZPO
§ 29 Abs. 3 Satz 1 StVZO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 67 Satz 1 ZPO
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 441 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 432 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 211
NZV 2018, 455
NJW 2021, 1216
6 O 34/21
V ZR 256/14
X ZR 70/22
VIII ZR 315/19
X ZR 123/20
XI ZR 568/19
VIII ZR 164/21
VIII ZR 183/12
8 B 1179/19
VI ZR 252/19
VIII ZR 211/72
IX ZR 271/16
4 O 147/21
IV ZR 49/11
III B 140/11
VI ZR 70/66
VI ZR 250/07
7 U 346/22
VIII ZR 174/12
V ZR 35/21
VI ZR 3/20
VI ZR 435/20
VII ZR 412/21
VIII ZR 190/19
VIII ZR 357/20
VI ZR 151/20
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
III ZR 205/20