Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-09-14, Aktenzeichen VII-Verg 7/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0914.VII.VERG7.16.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 1. Februar 2016 (VK 1-122/15) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt, die auch die der Beigeladenen und der Antragsgegnerin in diesen Verfahren entstandenen Aufwendungen und außergerichtlichen Kosten zu tragen hat.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb die Neubeschaffung von drei Zollbooten im offenen Verfahren unionsweit aus. Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Leistungsbeschreibung, die auf Bieterfragen nachträglich teilweise abgeändert wurde, sah sogenannte Optionen vor, die in Anspruch genommen werden sollten, wenn die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ausreichen. Sämtliche Bieter mussten das Vorgängermodell besichtigen. Über die jeweilige Besichtigung erstellte die Antragsgegnerin ein Protokoll. Eine anonymisierte Zusammenfassung der Besichtigungsprotokolle übersandte sie unter dem 30.07.2015 an alle Bieter.
Die Antragstellerin, ein Unternehmen aus Finnland, die Beigeladene, ein Unternehmen aus Estland, sowie weitere Bieter gaben fristgerecht Angebote ab. Das Angebot der Beigeladenen ist das preisgünstigste.
Mit Schreiben vom 18.11.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Sie habe nicht das günstigste Angebot abgegeben. Außerdem sei das Angebot wegen fehlender Einzelpreise von der Wertung auszuschließen, weil sie die als optionale Position vorgesehene Kombüse in der Ausführung als geschlossener Raum bereits in die Grundausführung mit eingerechnet habe. Ein weiterer Ausschlussgrund liege darin, dass die Antragstellerin eine unzulässige Änderung der Preise vorgenommen habe, indem sie im Rahmen der Angebotsaufklärung die Kosten für die optionale Position „Hauptdeck aus Alu-Glattblech“ von € 0,00 auf minus € 1.000,- geändert habe. Es sei beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer untersagte der Antragsgegnerin den Zuschlag. Die Vergabeunterlagen seien in mehrfacher Hinsicht unklar oder missverständlich, wodurch sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechtert hätten. Im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht habe die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und den Bietern erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen. Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Angabe eines Empfangsberechtigten im Geltungsbereich des GWB fehlte. Vermeintliche Widersprüche der Vergabeunterlagen hätten gerügt werden müssen. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, weil die Vergabeunterlagen nicht unklar seien. Die auf Bieterfragen vorgenommenen Änderungen seien eindeutig gewesen. Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen, zum einen weil sie die Angabe des Preises für die Position „Hauptdeck aus Alu-Glattblech (Option)“ von € 0,00 nicht begründet habe, und zum anderen, weil die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung ihr Angebot insoweit auf minus € 1.000 umgeändert habe. Auch im Hinblick auf das Einrechnen der Option Kombüse in die Grundausführung liege eine Änderung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin vor.
Mit ihrer Entscheidung habe die Vergabekammer ihr, der Beigeladenen, Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie ihr nach dem neuen Vorbringen der Antragstellerin auf den Hinweis vom 25.01.2016, der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen, keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt habe.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.
Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Wenn die Vergabeunterlagen dahin auszulegen seien, dass der spätere Einbau eines SCR-Filters bei der Dimensionierung der Boote zu berücksichtigen sei, müsse das Angebot der Beigeladenen wegen Abweichung von den Anforderungen der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen werden. Im Hinblick auf die Abweichung der Preise zwischen Baugruppenverzeichnis und Leistungsverzeichnis im Angebot der Beigeladenen sei zu bezweifeln, dass bereits alle Preise in der nötigen Eindeutigkeit im Angebot der Beigeladenen enthalten waren, so dass das Angebot auszuschließen sei. Schließlich verstoße die Wertungssystematik gegen das Vergaberecht, weil nicht alle im Baugruppenverzeichnis genannten Optionen gewertet werden sollten.
Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren nicht Stellung genommen und keinen Antrag gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht unzulässig, weil entgegen § 108 Abs. 1 Satz 3 GWB (a.F.) im Antrag selbst ein Empfangsbevollmächtigter im Geltungsbereich des GWB nicht angegeben worden ist. Dieses Versäumnis führt nicht zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Der Senat folgt der in der Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung nicht (siehe Dreher in: Dreher/Stockmann, § 107 Rn. 18 ff.; Heuvels in: Loewenheim/Messer/Riesenkampff, § 108 Rn. 6; Otting in: Bechtold, § 108 Rn. 2 sowie die Begründung zum Entwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes, BT-Drucks. 13/9340, S. 18, welche die Rechtsanwendung freilich nicht bindet). Da Ausschlussvorschriften im Grundsatz restriktiv anzuwenden sind, führt die unterbliebene Benennung eines Empfangsbevollmächtigten in entsprechender Anwendung von § 15 VwVfG, § 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO (i.V.m. § 173 VwGO) lediglich dazu, dass Schriftstücke durch Aufgabe zur Post an die Auslandsanschrift zugestellt werden können und der Zugang fingiert wird. Die nach dem Wortlaut der Norm vorgesehene Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten gebietet keine andere rechtliche Behandlung als bei einer gerichtlichen Anordnung, einen Empfangs- oder Zustellungsbevollmächtigten zu benennen (so § 184 ZPO).
2. Die Vergabeunterlagen weisen keine Mängel auf, die die Untersagung des Zuschlags und - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zur Überarbeitung der Vergabeunterlagen erfordern.
a) Die Vergabeunterlagen verstoßen nicht gegen § 8 Abs. 1 VOL/A EG oder den Transparenzgrundsatz. Dies gilt für die Position Abgasanlage – SCR-Filter ebenso wie für die Schiffsküche.
Nach § 8 Abs. 1 VOL/A-EG, der für den hier ausgeschriebenen Lieferauftrag einschlägig ist, ist die Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend abzufassen, dass sie alle Bewerber in einem gleichen Sinn verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Lässt die Leistungsbeschreibung Spielraum für unterschiedliche Auslegungen, ist sie mehrdeutig und verstößt gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG (Senat, Beschluss v. 28.01.2004, VII-Verg 35/03).
Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont. Dabei ist auf einen verständigen und sachkundigen, mit Beschaffungsleistungen vertrauten Bieter abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 03.04.2012, X ZR 130/10, juris Rn. 10; Senat, Beschluss v. 10.04.2013, VII-Verg 50/12, juris Rn. 17; jeweils mwN; Beschluss v. 22.12.2010, VII-Verg 40/10, juris Rn. 94). Dem Verständnis der Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens kann im Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen nur indizielle Bedeutung beigemessen werden (BGH, Urteil v. 10.06.2008, X ZR 78/07, juris Rn. 15). Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Ernsthafte Zweifel, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspricht, muss er gegebenenfalls durch eine Anfrage bei der Vergabestelle klären (OLG Brandenburg, Beschluss v. 04.03.2008, Verg W 3/08; Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 8 EG Rn. 57 mwN).
aa) Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen und sachkundigen Bieters ergibt sich vorliegend mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass die Antragsgegnerin als Grundausstattung einen Bauraum zum Einbau eines Dieselpartikelfilters (nachfolgend: DPF) je Motor und als Option die Lieferung und den Einbau eines DPF je Motor nachgefragt hat. Dass bei der Dimensionierung der Boote die Möglichkeit offen gehalten werden sollte, nachträglich einen SCR-Filter einzubauen, so wie die Antragstellerin meint, ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nicht.
In der Leistungsbeschreibung (Ziffer 7.5 Abgasanlage) und gleichlautend im Leistungsverzeichnis (Ziffer 7.10 ff.) war der Einbau eines SCR-Filters zunächst als Option (Variante 1) vorgesehen. Ziffer 7.10 des Leistungsverzeichnisses forderte:
„Die Abgasanlage ist hinsichtlich des Platzbedarfs so auszulegen, dass jederzeit eine Abgasnachbehandlungsanlage bestehend aus DPF und einem SCR Filter als kompakte Einheit vom Motorenhersteller geliefert (Lieferumfang MTU) nachgerüstet werden kann.
Alle dafür erforderlichen Einrichtungen (wie z.B.: Montagepunkte, Fundamente, Ureatank(s), Rohrleitungen, el. Versorgung, Steuer-, Regelkästen, Hilfssysteme etc.) sind vorzurüsten...“
Position im 7.11 Abgasanlage - Optional (Variante 1) sah vor:
„Optional ist zur Vermeidung von gesundheitlichen Belastungen für die Besatzung und aus Umweltschutzgründen eine Abgasnachbehandlungsanlage (je Motor), bestehend aus einem Dieselpartikelfilter (DPF) und einem SCR Filter einzubauen…“
Alternativ hierzu sah Position 7.12. Abgasanlage - Optional (Variante 2) vor:
„Als Option ist nur die Lieferung und der Einbau eines DPF (MTU Lieferumfang) je Motor anzubieten.“
Diese Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin vergaberechtswirksam durch ihre an alle Bieter adressierte Mitteilung vom 24.07.2015 geändert.
Die Antragsgegnerin teilt darin mit, dass die Anforderung in der Leistungsbeschreibung Punkt 7.5 Abgasanlage und dem Leistungsverzeichnis Punkt 7.10 Abgasanlage und Baugruppenverzeichnis lfd. Nr. 5 Antriebsanlage nunmehr wie folgt laute:
„Von den Werften ist als Grundangebot der Bauraum zum Einbau eines aktiven Dieselpartikelfilters je Antriebsmotor vorzusehen.“
Weiter hieß es:
„Die übrigen Optionen bzgl. Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysatoren entfallen. Entsprechend entfällt im Leistungsverzeichnis Punkt 7.11!
Punkt 7.12. des Leistungsverzeichnisses wird nachfolgend abgeändert:
‚Als Option ist nur die Lieferung und der Einbau eines aktiven DPF (MTU Lieferumfang) je Motor anzubieten!
Im Baugruppenverzeichnis unter lfd. Nr. 5 entfällt die Angabe zur Option 1!“
Die Antragsgegnerin war nicht gehindert, die ursprüngliche Ausschreibung zu Punkt 7.5 der Leistungsbeschreibung, Punkt 7.10 des Leitungsverzeichnisses und lfd. Nr. 5 (Antriebsanlagen) des Baugruppenverzeichnis zu ändern. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, die Vergabeunterlagen im laufenden Vergabeverfahren zu ändern, sei es zur Korrektur von Vergaberechtsverstößen oder aus Gründen der Zweckmäßigkeit, sofern dies nur in einem transparenten Verfahren und diskriminierungsfrei geschieht. Die Änderungsbefugnis des Auftraggebers bezieht sich auf alle Bestandteile der Vergabeunterlagen, so die Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien, Unterkriterien und Gewichtungen (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06; Senat, Beschluss v. 21.10.2015, VII-Verg 28/14, juris Rn. 108).
Die Mitteilung vom 24.07.2015 genügt auch inhaltlich den Anforderungen. Es ergibt sich daraus eindeutig und damit in der erforderlichen Klarheit für die Bieter, dass die Antragsgegnerin vom Einbau eines SCR-Filters endgültig Abstand genommen hat. Denn während nach der ursprünglichen Leistungsbeschreibung die Abgasanlage hinsichtlich des Platzbedarfs so auszulegen war, dass jederzeit eine Abgasnachbehandlungsanlage bestehend aus DPF und einem SCR-Filter nachgerüstet werden kann, wurde diese Anforderung mit Schreiben vom 24.07.2015 dahin geändert, dass nur noch der Bauraum zum Einbau eines aktiven Dieselpartikelfilters vorzusehen ist, für den späteren Einbau eines SCR-Filters also gerade kein Platzbedarf mehr zu berücksichtigen ist.
Keine Widersprüchlichkeit ergibt sich aus der anonymisierten Zusammenfassung aller Besichtigungsprotokolle vom 30.07.2015. Dort findet sich der - bereits im Besichtigungsprotokoll der Antragstellerin vom 16.06.2015 enthaltene - Passus:
„- die vorgegebene Geschwindigkeit (Maximalgeschwindigkeit) bezieht sich auf das voll ausgerüstete Schiff inklusive DPF und SCR“.
Aus der objektiven Sicht eines verständigen und sachkundigen, mit Beschaffungsleistungen vertrauten Bieters ist diese Aussage nicht als nochmalige Änderung der Vergabeunterlagen dahingehend zu verstehen, dass nun doch (optional) ein späterer Einbau eines SCR-Filters wieder in Betracht kommt, mithin das Schiff entsprechend zu dimensionieren ist. Hätte die Antragsgegnerin diesbezüglich die Anforderungen erneut ändern wollen, wäre ein deutlicher Hinweis hierauf zu erwarten gewesen, wie dies bei einer Vielzahl weiterer, im Schreiben vom 30.07.2015 erwähnter Positionen der Fall ist, in denen Positionen des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich geändert, ergänzt oder gestrichen wurden. Insbesondere hätte es der erneuten Festlegung bedurft, dass für einen späteren Einbau eines SCR-Filters entsprechender Bauraum vorzusehen ist. Die Aussage im Protokoll vom 30.07.2015 betrifft hingegen die vorgegebene Geschwindigkeit (Maximalgeschwindigkeit) des Schiffs, nämlich bezieht sich diese auf das voll ausgerüstete Schiff; die Abgasanlage („inklusive DPF und SCR“) wird in diesem Zusammenhang nur als Teil des voll ausgerüsteten Schiffs erwähnt. Es war damit für einen verständigen, sachkundigen und mit Beschaffungsleistungen vertrauten Bieter ersichtlich, dass es sich bei der Erwähnung des SCR im Schreiben vom 30.07.2015 um ein Versehen handeln musste, nämlich die mit Schreiben vom 24.07.2015 vorgenommene Streichung der Option hier keine Berücksichtigung gefunden hat. Überdies - und für die Bieter ebenfalls erkennbar - ist die Aussage insoweit überholt als die Antragsgegnerin gleichzeitig mit einem weiteren Schreiben auf Bieterfrage 6 vom 30.06.2015 den - die Geschwindigkeit maßgeblich mit beeinflussenden - Antriebsmotor mit dem Modell MTU 12V2000M72 verbindlich festgelegt hat.
bb) Auch hinsichtlich der Schiffsküche verstoßen die Vergabeunterlagen nicht gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG. Hiernach wird als Grundausstattung ein zum Dienstraum offener Kochbereich gefordert. Optional soll ein räumlich vom Dienstraum abgetrennter Kochbereich in einem abgeschlossenen Raum angeboten werden. Dies folgt in der erforderlichen Klarheit aus dem Leistungsverzeichnis, der Leistungsbeschreibung und der anonymisierten Zusammenfassung der Besichtigungsprotokolle vom 30.07.2015.
Es kann dahinstehen, ob sich ein Sprachgebrauch feststellen lässt, nach dem der Begriff Pantry eine offene Küche, der Begriff Kombüse hingegen eine geschlossene Schiffsküche bezeichnet, oder ob die Begriffe synonym zu verstehen sind. Die Vergabeunterlagen lassen - trotz teilweise unterschiedlicher Verwendung der Begriffe - in ihrer Zusammenschau mit der gebotenen Eindeutigkeit erkennen, wie die Schiffsküche angeboten werden sollte.
In der Leistungsbeschreibung und im Leistungsverzeichnis ist zunächst mit der gebotenen Eindeutigkeit festgelegt, dass in der Grundausstattung, von der Antragsgegnerin als Pantry bezeichnet, ein Kochbereich offen zum Dienstraum vorzusehen war, und optional, von der Antragsgegnerin als Kombüse bezeichnet, ein räumlich vom Dienstraum abgetrennter Kochbereich. Die Leistungsbeschreibung Ziffer 6.2 (Dienstraum) regelt:
„Für die Pantry sind nachfolgende Geräte zu liefern und einzubauen:..“.
In der anschließenden Ziffer 6.3 (Kombüse (Option)) heißt es:
„Die Kombüse ist räumlich vom Dienstraum abzutrennen. Brandschutztechnische Vorschriften sind hierbei zu beachten. Auf der [Backbord-]Seite im hinteren Bereich der Kombüse ist die Rückwand über dem Herd, die Arbeitsfläche sowie die Spüle allseitig umkleidet mit Niro-Blech auszuführen.“
In den entsprechenden Positionen im Leistungsverzeichnis ist ausgeführt:
„6.3 Dienstraum-Pantry
Im Dienstraum wird eine Pantryküche nach den Vorgaben eingebaut.
6.4 Kombüse-Optional
Die Kombüse ist räumlich vom Dienstraum abzutrennen. Auf der [Backbord-]Seite im hinteren Bereich der Kombüse ist die Rückwand über dem Herd, die Arbeitsfläche sowie die Spüle allseitig umkleidet mit Niro-Blech auszuführen.“
Dieser eindeutigen Vorgabe steht nicht entgegen, dass in einer Vielzahl weiterer Positionen des Leistungsverzeichnisses - unter anderem in den Ziffern 2.4 (Raumaufteilung), 4 (Isolierung), 5.3 (Türen, Fenster, Bullaugen), 10 (Frischwasseranlage, Warmwasser), 11 (Fäkalien- und Abwasseranlage), 13.1 (Lüftung, Ruderhaus, Dienstraum, Kombüse, Schiffsführerkammer, Store und Messe), 14.2 (Innenbeleuchtung, Kombüse, Steckdosen) und 15.5 (Feuerlöschanlage, Brandmeldeanlage) - durchgehend der Begriff Kombüse verwendet wird, obwohl teilweise Anforderungen aufgestellt werden, die für beide Varianten zu erfüllen sind. Beispielsweise regelt Ziffer 14.2 der Leistungsbeschreibung, dass die Mikrowelle, die Dunstabzugshaube und die Steckdosen „der Kombüse“ über ein 230 Volt Netz versorgt werden sollen. Für eine derartige Anforderung spielt es keine Rolle, ob die Schiffsküche als Kochnische oder als abgeschlossener Raum ausgeführt wird.
Unklarheiten könnten sich allenfalls aus der anonymisierten Zusammenfassung der Besichtigungsprotokolle mit Schreiben vom 30.07.2015, in der es u.a. heißt:
„- die Kombüse ist als abgeschlossener Raum (abgetrennt von der Messe) auszuführen“.
Zwar könnte die Formulierung, dass die Kombüse als abgeschlossener Raum, abgetrennt von der Messe, auszuführen ist, bei flüchtigem Lesen möglicherweise dahin verstanden werden, dass die Kombüse nicht mehr als Option sondern als Grundausstattung angeboten werden soll. Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen und sachkundigen, mit Beschaffungsleistungen vertrauten Bieters kann die in Rede stehende Information der Antragsgegnerin jedoch nicht in diesem Sinn verstanden werden. Es fehlt zunächst - anders als bei zahlreichen weiteren Positionen des Schreibens - jeder Hinweis darauf, dass durch die Angaben im Schreiben vom 30.07.2015 die ursprüngliche Leistungsbeschreibung geändert werden soll. Zudem heißt es in dem Schreiben der Antragsgegnerin an späterer Stelle:
„- für die Option Kombüse ist für die Kalkulation der Raumgröße von den derzeitigen Trennwänden auszugehen“.
Hiermit bringt die Antragsgegenerin zum Ausdruck, dass sie an der bisherigen Verhältnis zwischen Grundausstattung (offener Kochbereich) und der Option (Kochbereich abgetrennt von der Messe) nichts ändern möchte. Die Sinnhaftigkeit der Information an die Bieter, dass die Kombüse als abgeschlossener Raum vom Dienstraum abzutrennen ist, erschließt sich aus einem Abgleich mit der ursprünglichen Anforderung in Ziffer 6.4 des Leistungsverzeichnisses (Kombüse-Optional). Dort ist lediglich angegeben, dass die Küche vom Dienstraum abzutrennen ist. Wie diese Abtrennung zu erfolgen hat, nämlich nicht etwa durch eine halbhohe Theke, eine Schiebewand oder andere Möglichkeiten, sondern durch Ausführung als abgeschlossener Raum, erläutert das Schreiben vom 30.07.2015, was die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Befragen ausdrücklich bestätigt hat.
b) Ein Vergaberechtsverstoß wird ferner nicht dadurch begründet, dass die Antragsgegnerin Optionen ausgeschrieben und für die Bewertung der Optionen ein auf Seite 12 des Baugruppenverzeichnis bekannt gemachtes Bewertungssystem vorgesehen hat.
aa) Die Ausschreibung der Optionen verstößt nicht gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG. Bei den als Optionen bezeichneten Positionen handelt es sich - im Unterschied zu Bedarfs- oder Eventualpositionen - um Wahl- oder Alternativpositionen. Hierbei behält sich der Auftraggeber vor, die Grundpositionen durch Alternativpositionen zu ersetzen (Senat, Beschluss v. 13.03.2011, VII-Verg 58/10; OLG München, Beschluss v. 27.01.2006, Verg 1/06) und entscheidet im Zeitpunkt des Zuschlags, welche Grund- bzw. Alternativpositionen zur Ausführung kommen sollen (Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 8 EG Rn. 79). Ausweislich der Vergabeunterlagen und der Erläuterung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung sollen mit Zuschlagserteilung die optionalen Leistungen beauftragt werden, soweit die für die Beschaffung bereitgestellten Haushaltsmittel hierfür ausreichen. Die mit Rücksicht auf die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung und damit die Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. (Senat, Beschluss v. 13.04.2011, VII-Verg 58/10; OLG München, Beschluss v. 27.01.2006, Verg 1/06) zu stellenden strengen Anforderungen an die Zulässigkeit von Alternativpositionen sind erfüllt. Der Umstand, dass aufgrund begrenzter Haushaltsmittel nicht voraussehbar ist, ob die bevorzugten Ausführungsvarianten durchführbar sind, begründet ein berechtigtes Bedürfnis des Antragsgegnerin, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilig offen zu halten (vgl. Senat, Beschluss v. 24.03.2004, VII-Verg 7/04, juris Rn. 11; Beschluss v. 22.02.2012, VII-Verg 87/11; Beschluss v. 13.04.2011, VII-Verg 58/10). Entsprechend den Anforderungen sind die Alternativpositionen im Leistungsverzeichnis deutlich als solche gekennzeichnet und sind in den Vergabeunterlagen die Kriterien bekannt gegeben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Alternativpositionen maßgeblich sein sollen (vgl. Senat, Beschluss v. 22.02.2012, VII-Verg 87/11; Beschluss v. 24.03.2004, Verg 7/04, juris Rn. 12). Da alleiniges Zuschlagskriterium der Preis ist, genügt die Angabe, dass die Optionen in der Reihenfolge der nachfolgenden Aufstellung in Anspruch genommen werden, wenn (im Sinn von soweit) die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ausreichen (Baugruppenverzeichnis S. 12 zur Bewertung der Optionen).
Auch das Ausmaß der Alternativpositionen im Leistungsverzeichnis, nach den eingereichten Angeboten etwa 15 % der Gesamtkosten, ist nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Beschluss v. 22.02.2012, VII-Verg 87/11, juris Rn 40; Beschluss v. 13.04.2011, Verg 58/10, juris Rn. 52).
bb) Die weitere Regelung, dass der Wertung alle Optionen unterfallen bis auf die Optionen Punkt 14.11 der Lb/Baugruppe 12; 15.4 der Lb/Baugruppe 13 und 17.1.1 der Lb/Baugruppe 15, rechtfertigt keine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zur Überarbeitung der Vergabeunterlagen (vgl. auch OLG München, Beschluss v. 27.01.2006, Verg 1/06 zu § 26 Nr. 1 d VOL/A a.F.). Zwar sind grundsätzlich alle Positionen, auf die möglicherweise der Zuschlag erteilt wird, in die Wertung einzubeziehen, um vergaberechtskonform den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§§ 97 Abs. 5 GWB, 21 Abs. 1 VOL/A-EG, vgl. auch Senat, Beschluss v. 10.02.2010, VII-Verg 36/09 mwN zu Bedarfspositionen). Im Streitfall ist jedoch - auch angesichts der jeweiligen Angebotspreise der Bieter - auszuschließen, dass die Nichtberücksichtigung der genannten optionalen Positionen Einfluss auf das Wertungsergebnis haben konnte. Es handelt sich um im Verhältnis zu den veranschlagten Baukosten von bis zu 4,5 Mio. Euro pro Schiff marginale Positionen, nämlich den Einbau eines Horizontal-Scheibenwischers als Option zu der in Ziffer 14.11 beschriebenen Scheibenwischer- und Scheibenwaschanlage, den Einbau eines Hydrauliksystems zur Mastabsenkung in Ziffer 15.4 als Option zur Beschreibung des Masts in Ziffer 15.3 und um zwei Helme für das Headset-System beim Schlauchboot als Rettungsmittel in Ziffer 17.1.1 der Leistungsbeschreibung.
3. Das Angebot der Antragstellerin, das nach der Angebotswertung der Antragsgegnerin hinter dem Angebot der Beigeladenen liegt, hat keine Chancen, bezuschlagt zu werden. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, so wie die Beigeladene geltend macht. Jedenfalls liegen bezüglich des Angebots der Beigeladenen keine Ausschlussgründe vor, die einem Zuschlag auf ihr Angebot entgegenstehen.
a) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. d) VOL/A-EG wegen einer Änderung an den Vertragsunterlagen auszuschließen. Die Vergabeunterlagen sind - wie ausgeführt - nicht dahingehend auszulegen, dass bei der Dimensionierung der Boote der spätere Einbau eines SCR-Filters zu berücksichtigen wäre.
b) Das Angebot der Beigeladenen ist des Weiteren nicht wegen fehlender oder unzutreffender Preisangaben auszuschließen, § 19 Abs. 3 Buchst. a) VOL/A-EG. Nach der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Auslegung des Angebots (vgl. OLG München, Beschluss v. 29.07.2010, Verg 9/10, juris Rn. 73 mwN) ist der im Leistungsverzeichnis genannte - höhere - Preis der maßgebliche Angebotspreis. Der Umstand, dass die im Baugruppenverzeichnis genannten Preise hiervon abweichen, rechtfertigt nicht den Ausschluss des Angebots. Zum einen wurden aufgrund von Fehlern in der Excel-Tabelle zum Baugruppenverzeichnis die einzugebenden Gesamtkosten der einzelnen Baugruppen nicht richtig in die Zusammenstellung der Kosten im Baugruppenverzeichnis übertragen. Zum anderen enthielten die Vergabeunterlagen keinen Hinweis darauf, dass der Gesamtpreis des Baugruppenverzeichnisses ins Leistungsverzeichnis zu übertragen war, die angegebenen Preise mithin identisch sein mussten. Im Weg der Auslegung des Angebots (vgl. OLG München, Beschluss v. 29.07.2010, Verg 9/10, juris Rn. 73 mwN) hat die Antragsgegnerin daher einen nach oben korrigierten Netto-Angebotspreis in Höhe des im Leistungsverzeichnis genannten Preises errechnet, den sie der Wertung zugrunde gelegt hat. Im Rahmen der Angebotsaufklärung hat die Beigeladene die Richtigkeit dieses Gesamtpreises bestätigt und rechnerisch eindeutig nachvollziehbar die - eine Position betreffende - Preisdifferenz zwischen den Angaben im Leistungsverzeichnis und im Baugruppenverzeichnis erläutert.
4. Soweit die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer keine ausreichende Gelegenheit mehr hatte, zum neuen Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 27.01.2016 Stellung zu nehmen, ist eine etwaige Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch geheilt worden, dass sie nunmehr in der Beschwerdeinstanz vollständig vortragen konnte. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag inhaltlich zu berücksichtigen (vgl. § 123 S. 2, 1. Hs. GWB). Ein etwaiger derartiger Verstoß führt nicht dazu, dass der Beschwerdesenat die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Sache an die Vergabekammer zurückzuverweisen hätte (§ 123 S.2, 2. Hs. GWB, vgl. Senat, Beschluss v. 27.10.2010, VII-Verg 47/10, juris Rn. 61 f.)
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 3, 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 650.000 Euro (§ 50 Abs. 2 GKG).
Dr. Maimann
Barbian
Frister

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 5 GWB, 21 Abs. 1 VOL/A-EG
§§ 78, 120 Abs. 3, 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB
§ 15 VwVfG
§ 173 VwGO
§ 184 ZPO
§ 8 EG
§ 108 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 VOL/A
§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG
§ 26 Nr. 1 d VOL/A
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 108 Rn. 6; Otting in: Bechtold, § 108 Rn. 2 sowie die Begründung zum Entwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: X ZR 130/10
X ZR 78/07
X ZB 14/06