Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-03, Aktenzeichen 3 K 684/13

Tenor:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Jahr 2013 zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Auswahlverfahren zum gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2013 zuzulassen, hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
2
Ein Anordnungsgrund besteht, da der Antragsteller im Hauptsachverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen kann, dass er am schriftlichen Auswahlverfahren teilnehmen kann, welches am 07.05.2013 stattfindet bzw. beginnt. Eine nachträgliche Zulassung zum Auswahlverfahren für das Jahr 2013 scheidet wegen Zeitablaufs aus. Zwar ist mit der begehrten Zulassung zum Auswahlverfahren - jedenfalls vorübergehend - eine Vorwegnahme der Hauptsache verbunden. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist aber die Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise zulässig. Denn wirksamer Rechtsschutz kann im Hauptsacheverfahren nicht mehr erreicht werden. Auch können die dem Antragsteller durch die Nichtzulassung zum Auswahlverfahren und durch die dadurch verhinderte Chance des Aufstiegs in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eintretenden Folgen nicht zugemutet werden. Schließlich wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen.
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Der Antragsgegner hat die Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2013 mit Bescheid vom 16.03.2013 allein mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller die in § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Verordnung des Innenministeriums über die Laufbahn der Polizeibeamten - Polizei-Laufbahn-Verordnung - (LVOPol) normierte Höchstaltersgrenze von 36 Jahren bereits überschritten habe. Eine - vom Innenministerium - zu erteilende Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 30 Abs. 3 Nr. 2 LVOPol komme nicht in Betracht. Die Höchstaltersgrenze nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol kann der Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren aber aller Voraussicht nicht entgegengehalten werden. Denn die Vorschrift ist wohl unwirksam.
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Rechtsgrundlage für die - nach Art. 62 § 1 Abs. 3 des Dienstrechtsreformgesetzes vom 09.11.2010 (GBl. S. 793, 984) fortgeltende - Polizei-Laubahnverordnung sind die §§ 139, 19 ff. LBG a.F.. § 20 Abs. 5 LBG a.F. ermöglichte, in den Laufbahnvorschriften Mindest- und Höchstaltersgrenzen für die Zulassung zu den Laubahnen zu bestimmen (vgl. auch § 16 Abs. 2 Satz 2 LBG i.d.F. des Dienstrechtsreformgesetzes vom 09.11.2010, a.a.O., wonach die Ministerien nach den besonderen Erfordernissen der Laufbahn eine Höchstaltersgrenze festschreiben können). Die Höchstaltersgrenze nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol verstößt aber voraussichtlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der die Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen im öffentlichen Dienst gewährleistet und auch bei Zulassung zum Laufbahnaufstieg zu beachten ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011 - OVG 4 B 53.09 -, juris). Die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches Amt bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Denn Altersgrenzen schränken den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Alter kann dann ein Eignungsmerkmal i.S. von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes Alter überschritten haben. Allerdings dürfen Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auch einschränken, wenn und soweit sie im ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen. Die Abwägung der beiden gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Belange, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, bedarf einer gesetzlichen Grundlage und darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden. Die Angemessenheit der festzusetzenden Altersgrenze hängt auch davon ab, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Diese können etwa Verzögerungen wegen Kindererziehungszeiten, Zeiten des Wehr- oder Ersatzdienstes oder des Erwerbs der erforderlichen Vor- und Ausbildung im sogenannten zweiten Bildungsweg betreffen. Je weitreichender die Ausnahmeregelung, desto niedriger kann die Altersgrenze festgesetzt werden. Da es erforderlich ist, die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ zu regeln, darf es der Verordnungsgeber nicht der Verwaltung überlassen, unter welchen Voraussetzungen sie an der Altersgrenze festhalten will. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltung, eigenverantwortlich zu bestimmen, wann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch eine Altersgrenze eingeschränkt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.02.2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, und Urt. v. 23.02.2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59). Diese vom Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Altersgrenze für die Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis entwickelten Grundsätze beanspruchen auch im hier in Rede stehenden Aufstiegsverfahren Geltung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 29.03.2012 - 6 B 398/12 -, juris).
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Gemessen hieran ist die Regelung über die Höchstaltersgrenze in § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol rechtswidrig. Offen bleiben kann, ob die Höchstaltersgrenze in § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol angemessen und durch den Zweck einer Altersgrenze für eine konkrete Laufbahn gerechtfertigt ist. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen normativen Regelung der Ausnahmetatbestände. Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze sind allein nach § 30 Abs. 3 Nr. 2 LVOPol möglich und voraussetzungslos in das Ermessen des Innenministeriums gestellt. Es ist damit allein der Verwaltungspraxis überlassen, in welchen Fällen eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gewährt wird. Dies entspricht nicht dem Gebot der Normenklarheit und begegnet mit Blick auf Art. 33 GG erheblichen Bedenken. Nicht entscheidend ist, ob die vom Innenministerium entwickelte Verwaltungspraxis geeignet ist, einen angemessenen Ausgleich der aus dem Leistungsgrundsatz und dem Lebenszeitgrundsatz folgenden gegenläufigen Belange herzustellen. In der E-Mail des Innenministeriums vom 16.04.2013 an das Regierungspräsidium Freiburg heißt es, die Praxis des Innenministeriums seit der Neuregelung des Verfahrens ab 2007 bei der Zulassung von Ausnahmen von der Altersgrenze habe sich ausschließlich daran orientiert, „ob bei einer Nichtzulassung gesetzgeberische Wertungen an anderer Stelle unbeachtet blieben (vgl. die Regelungen in der InA zu Erziehungszeiten usw.) oder ob die Anwendung der Altersgrenze eine gänzliche Verweigerung der Teilnahme zur Folge hätte und damit den Intentionen des Gesetz- und Verordnungsgebers zuwider liefe (daher die einmalige Zulassung von Bewerbern über dem Höchstalter, wenn wegen der Mindestdienstzeit noch keine Möglichkeit der Teilnahme bestanden hat)“. Diese - im Übrigen allem Anschein nach auch nicht aufgrund einer verwaltungsinternen Regelung - geübte Verwaltungspraxis beruht nicht auf einer entsprechenden normativen Regelung in der Polizei-Laufbahnverordnung, so dass von der Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze ausgegangen werden muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.02.2009, a.a.O.).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache, war eine Minderung des für das Hauptsacheverfahren heranzuziehenden Auffangstreitwerts nicht geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139, 19 ff. LBG a.F.. § 20 Abs. 5 LBG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Verordnung
§ 1 Abs. 3 des Dienstrechtsreformgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
BVerwGE 142, 59
4 B 53.09
2 C 18.07
2 C 76.10
6 B 398/12