Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-04-30, Aktenzeichen III-2 RVs 63/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0430.III2RVS63.13.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Revisionen, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Duisburg zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte Sprungrevision eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 335 Abs.1, 341 Abs.1, 344, 345 StPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Sprungrevision hat - jedenfalls vorläufig - Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts (§§ 349 Abs.4, 353, 354 Abs.2 Satz 1 StPO).
Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 23. April 2013 ausgeführt:
„Das Gericht hat die ihm nach § 244 Abs.2 StPO obliegende Pflicht verletzt, die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zuerstrecken, die für die Entscheidung wichtig sind (zu vgl. Meyer-Goßner, 55. Auflage, StPO, § 244 Rdnr.12).
Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Das Amtsgericht hat seine Überzeugung davon, dass es sich bei der bei dem Angeklagten sichergestellten braunen Substanz um Heroin handelt, außer auf das Ergebnis des ESA-Schnelltests darauf gestützt, dass der Angeklagte nach der Bekundung des Zeugen H bereits einige Tage vor der hier abzuurteilenden Tat bei dem Kontakt mit einem Drogendealer gesehen worden sei und sich bei der Kontrolle am Tattag durch den Zeugen H auffällig verhalten, deutlich sichtbare Schluckbewegungen durchgeführt und der Aufforderung, etwaige herunter geschluckte Gegenstände auszuspucken, keine Folge geleistet habe. Bei der späteren körperlichen Durchsuchung des Angeklagten wurde ein Briefchen mit braunem Pulver bei dem Angeklagten aufgefunden, welches er in der Geldbörse bei sich führte. Die sichergestellte Substanz (0,49 g netto) wurde mittels ESA-Soforttests auf Heroin getestet, die Untersuchung führte zu einem stark positiven Testergebnis.
Allein aufgrund eines ESA-Schnelltests kann Heroin nicht rechtsfehlerfrei nachgewiesen werden, da dieser Test kein wissenschaftlich abgesichertes und in der Praxis als zuverlässig anerkanntes Standardtestverfahren zum schnellen undsicheren Nachweis von Heroin darstellt (zu vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Auflage, § 29 Teil 13 Rdnr.8; OLG Hamm, Beck RS 2007, 09890; OLG Jena, NStZ-RR 2007, 283 f.).
Die Aussage des Zeugen H ergibt über die Substanz des braunen Pulvers ebenfalls keine hinreichenden Erkenntnisse. Auch die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen betreffend das Verhalten des Angeklagten (zu vgl. UA S.6) sind nicht geeignet, den Schuldspruch zu tragen. Sie mögen zwar den - nicht beweisbaren - Schluss nahelegen, dass der Angeklagte im Mund Betäubungsmittel transportiert und heruntergeschluckt hat, was das Verhalten des sich gegen die körperliche Kontrolle sperrenden Angeklagten erklären würde. Siebelegen aber nicht, dass es sich bei dem Inhalt des danach in der Geldbörse des Angeklagten vorgefundenen Briefchens um Heroin gehandelt hat.
Da die Substanz des sichergestellten braunen Pulvers nicht zweifelsfrei geklärt ist und - selbst wenn es sich um ein Betäubungsmittel oder gar Heroin handeln sollte - der Wirkstoffgehalt nicht feststeht, kann das Urteil keinen Bestand haben.
Das Gericht hätte, zumal bereits in dem Senatsbeschluss vom 30. August 2012 (III 2 RVs 124/12) auf die Erforderlichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens hingewiesen worden ist, ein anerkanntes substanzspezifischeschemisches Gutachten in Auftrag geben müssen.
Da nicht auszuschließen ist, dass bei der Untersuchung eine andere Substanz als Heroin festgestellt wird, beruht die Entscheidung des Amtsgerichts aufdiesem Verfahrensfehler im Sinne des § 337 Abs.1 StPO.“
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Da der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung nicht eingelassen hat, bedurfte es aufgrund der vorstehenden Ausführungen bereits zur Klärung der Frage, ob es sich bei dem sichergestellten Pulver überhaupt um Betäubungsmittel handelt, eines entsprechenden Sachverständigengutachtens.
Im Übrigen weist der Senat ergänzend darauf hin, dass im Falle eines neuerlichen Schuldspruchs und der neuerlichen Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe die Regelung des § 47 StGB nicht außer Betracht zu lassen sein wird. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur Bestand, wenn sie sich auf Grund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. BGH NStZ 1996, 429). Damit die Anwendung des § 47 StGB auf Rechtsfehler geprüft werden kann, bedarf es einer nachprüfbaren Begründung. Der Tatrichter hat für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten vorliegen,die nach seiner Auffassung eine kurzfristige Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf diesen oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Im Falle entsprechender Feststellungen und Beachtung der dargestellten Anforderungen kann die Anwendung des § 47 StGB vorliegend angesichts der Vorstrafen des Angeklagten durchaus Bestand haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 335 Abs.1, 341 Abs.1, 344, 345 StPO
§§ 349 Abs.4, 353, 354 Abs.2 Satz 1 StPO
§ 47 StGB
§ 244 Abs.2 StPO
§ 337 Abs.1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2007, 283
NStZ 1996, 429
2 RVs 124/12