Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-04, Aktenzeichen 5 Sa 473/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0804.5Sa473.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Um eine Betriebsänderung handelt es sich schon beim bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs 1 KSchG erreicht sind.(Rn.35)
2. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs 1 Satz 1 Nr 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen sondern umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist.(Rn.36)
3. Zu den Voraussetzungen der Einordnung als leitender Angestellter.(Rn.39)
4. "Ernennungen" zu leitenden Angestellten ohne die Übertragung der in § 5 Abs 3 S 2 BetrVG genannten Aufgaben und Funktionen sind betriebsverfassungsrechtlich bedeutungslos.(Rn.43)
5. Übt ein Beschäftigter bei einer Betriebsratswahl - auch im einstweiligen Verfügungsverfahren - sein passives Wahlrecht aus und reklamiert dazu mit zeitlicher Überlappung in einem Kündigungsschutzprozess für sich den Status eines leitenden Angestellten, liegt darin ein grob widersprüchliches Verhalten.(Rn.45)
6. Eine lediglich pauschale Behauptung, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers führe zu einer Überforderung und Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals, ist nicht geeignet die Vermutungswirkung eines Interessenausgleichs mit Namensliste zu widerlegen.(Rn.54)
7. Die Vorgaben des § 164 Abs 4 S 1 Nr 1 SGB 9 (juris: SGB 9 2018) betreffen, ausgehend von dem konkreten Gesundheitszustand des einzelnen schwerbehinderten Menschen, nur die Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit bezüglich der Organisation des Betriebs bleibt im Übrigen unberührt. Der Arbeitgeber ist durch die gesetzliche Regelung nicht gehindert, eine Organisationsentscheidung zu treffen, die zum Entfall des Arbeitsplatzes des schwerbehinderten Menschen führt.(Rn.60)
8. Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten.(Rn.65)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 590/22)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 14. Oktober 2021, Az. 6 Ca 232/21, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Beklagte ist ein Kranhersteller. Sie beschäftigte in ihren zwei Werken am Standort A-Stadt (A-Straße und E-Straße) vor der Massenentlassung 1.536 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Der im März 1966 geborene Kläger (verheiratet, keine unterhaltsberechtigten Kinder) war bei der Beklagten seit 1. September 1982 zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 10.430,00 beschäftigt. Er ist ein schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50.
Der letzte schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 5. April/ 19. Mai 2017 lautet ua. wie folgt:
„§ 1 Aufgaben und Pflichten
(1) Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung zum 5. April 2017 als Director Quality & Product Delivery Inspection beschäftigt. Der Arbeitnehmer übernimmt ferner die Bereiche Elevate sowie die Betreuung ausgewählter Key Accounts gemäß Anlage.
(2) ...
(3) Aufgrund dieser Aufgabenstellung ist der Arbeitnehmer leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG.“
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2018 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, mit Schreiben vom 8. März 2019 hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2019 gekündigt. Der Kläger war bereits Mitte September 2018 freigestellt worden. Im Kündigungsschutzprozess hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 11. April 2019 (6 Ca 603/18) der Klage stattgegeben und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat mit - rechtskräftigem - Urteil vom 2. Dezember 2019 (3 Sa 234/19) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. In diesem Vorprozess war ebenso wie in dem erstinstanzlich mit Urteil vom 27. Februar 2020 (6 Ca 308/19) - rechtskräftig - abgeschlossenen Rechtsstreit über Folgekündigungen und einen weiteren Auflösungsantrag der Beklagten der Status des Klägers als leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG streitig.
Unter dem 8. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270b InsO. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (1 IN 52/20) hat das zuständige Amtsgericht Zweibrücken die vorläufige Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren angeordnet und WP/StB F.F. zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1. Januar 2021 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet.
Nach Verhandlungen schloss die Beklagte am 4. Januar 2021 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Insolvenzsozialplan sowie eine Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, die ua. die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsah. Im Interessenausgleich wurden Umstrukturierungsmaßnahmen beschrieben, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führten. Es wurden ua. 58 Versetzungen, 51 Änderungskündigungen sowie 392 Beendigungskündigungen geregelt. In der mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Namensliste der Mitarbeiter, denen die betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden sollte, findet sich auch der Name des Klägers. Der Kläger lehnte den angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft ab.
Nach Zustimmung des Integrationsamts mit Bescheid vom 26. Februar 2021 sowie nach Anhörung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 5. März 2021 ordentlich zum 30. Juni 2021. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 5. März 2021 zum 30. Juni 2021 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 14. Oktober 2021 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht unter anderem ausgeführt, der Kläger sei kein leitender Angestellter, so dass er dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich mit Namensliste vom 4. Januar 2021 unterfalle. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 14. Oktober 2021 Bezug genommen. Gegen das am 23. November 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2021, der am 21. Dezember 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 23. Februar 2022 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 21. Februar 2022 begründet.
Anfang März 2022 fanden im Betrieb der Beklagten die regelmäßigen Betriebsratswahlen statt. Der Wahlvorstand nahm den Kläger, der bei der Betriebsratswahl 2018 dem Kreis der leitenden Angestellten zugeordnet war, auf dessen Einspruch im Dezember 2021 in die Wählerliste auf. Anschließend kandidierte der Kläger mit einer eigenen Vorschlagsliste zum Betriebsrat. Nachdem ihm der Wahlvorstand mitgeteilt hatte, dass die Vorschlagsliste mangels Stützunterschriften ungültig sei, verlangte der Kläger am 16. Dezember 2021 im Wege der einstweiligen Verfügung den Neuerlass des Wahlausschreibens zur Betriebsratswahl 2022 sowie Zugang zum Betrieb zum Zwecke der Wahlwerbung. Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 13. Januar 2022 (6 BVGa 1/21) zurückgewiesen, die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Kläger am 3. März 2022 in der mündlichen Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht (5 TaBVGa 1/22) zurückgenommen.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 21. Februar 2022 und der Schriftsätze vom 17., 20. und 31. Juli 2022, auf die ergänzend Bezug genommen wird, geltend, die Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 sei nicht auf ihn anwendbar, weil er leitender Angestellter bzw. als solcher zu behandeln sei. Die Beklagte habe ihm im letzten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 5. April/ 19. Mai 2017 (dort § 1 Abs. 3) den Status eines leitenden Angestellten verliehen. Der damalige „President of Terex Cranes“ G. G. habe ihm bei den Verhandlungen über den Arbeitsvertrag als „Director“ ausdrücklich zugesagt, dass er Prokura erhalten werde. Die Beklagte habe damit eine Rechtspflicht verletzt und schulde ihm Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution, dh. er sei so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung der Beklagten stünde. Im Übrigen verhalte sich die Beklagte widersprüchlich. Sie habe im Arbeitsvertrag explizit ausgeführt, dass er leitender Angestellter iSd § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Damit habe sie bekundet, dass sie ihn nicht der kollektiven Regelungsmacht des Betriebsrats unterwerfen wolle. Erst als es ihr nicht gelungen sei, das Arbeitsverhältnis mit mehreren Kündigungen zu beenden, habe sie im Rahmen der geplanten Insolvenz auf ein erneutes Berufungsverfahren (gegen das Urteil vom 27. Februar 2020 - 6 Ca 308/19) verzichtet und erstmals die Regelungskompetenz des Betriebsrats im Rahmen eines Interessenausgleichs iSv. § 125 InsO gesehen. Hinzu komme, dass die Beklagte vor Übertragung der Position „Director Quality & Product Delivery Inspection“ im Jahr 2017 nicht die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt habe, die notwendig gewesen wäre, wenn er kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG sein sollte. Weil seine Versetzung im Jahr 2017 betriebsverfassungsrechtlich unwirksam gewesen sei, dürfe seine Rechtsstellung nicht verschlechtert werden. Das Arbeitsgericht habe ihm widersprüchliches Verhalten vorgeworfen, sich jedoch nicht mit der Frage rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten befasst, weil sie ihre Rechtsansicht zu seinem Status als leitender Angestellter geändert habe, um den Kündigungsschutz in der Insolvenz durch einen Interessenausgleich mit Namensliste auf ein Minimum zurückzuführen.
Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass vorliegend die angebliche Organisationsentscheidung der Beklagten und ihr Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich seien. Hieraus folge eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast, die nicht durch § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO entfalle. Die Beklagte müsse auch im Rahmen der Insolvenz die organisatorische Durchführbarkeit und die zeitliche Nachhaltigkeit verdeutlichen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er nicht lediglich als „Director Quality“ beschäftigt worden sei. Er sei nach dem Arbeitsvertrag auch für die „Product Delivery Inspection“ sowie für die Betreuung „ausgewählter Key Accounts“ zuständig gewesen. Die Beklagte habe das Qualitätsmanagement nicht aufgegeben, allein die sog. CE-Kennzeichnung der Krane erfordere zwingend die Beschäftigung einer fachkundigen verantwortlichen Führungskraft. Die Beklagte liefere auch weiterhin die Krane nicht ohne Kontrolle an ihre Kunden aus, selbstredend betreue sie die Key-Accounts weiterhin bevorzugt. Die Organisationsentscheidung der Beklagten führe zu einer rechtswidrigen Überforderung und Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals. Die Beklagte stelle nach Abschluss der Insolvenz neues Personal, auch Leiharbeiter, ein; teilweise beschäftige sie ehemalige Mitarbeiter zu Zweidrittel ihres ursprünglichen Lohns als Leiharbeiter.
Insbesondere habe die Beklagte auch den Key-Account-Manager H. H. eingestellt, der dem CEO I. I. vom früheren Arbeitgeber gefolgt sei. H. betreue auf der Hierarchieebene „Director“ die vormals von ihm betreuten Key-Accounts. Die vermeintliche Organisationsentscheidung sei zeitlich nicht nachhaltig und diene lediglich als Vorwand, um ihn nach vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und -möglichkeiten fortbestünden. Er werde durch eine Person, die das Vertrauen des CEO aufgrund einer früheren Zusammenarbeit genieße, in seinem Aufgabenbereich „Key Account“ ersetzt. Die Beklagte hätte seine Position anpassen und ihm die Betreuung der Key-Accounts übertragen müssen.
Er könne als Schwerbehinderter zwar nicht die Unterlassung einer Organisationsentscheidung verlangen, die seinen Arbeitsplatz berühre, jedoch schränke sein Beschäftigungsanspruch nach § 164 SGB IX die Organisationsfreiheit der Beklagten ein. Sie habe nach Art. 5 Satz 3 der Richtlinie 2000/78/EG Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderung die Ausübung ihres Berufes zu ermöglichen. Er stehe seit September 1982 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in einem Arbeitsverhältnis, in dieser Zeit habe er eine Vielzahl unterschiedlicher Tätigkeiten ausgeübt. Die Beklagte beschäftige auch nach der Umstrukturierung noch mehr als 1.000 Arbeitnehmer, es bestünden immer noch eine Vielzahl von Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn, sei es auch nach einer Fort- und Weiterbildung, einer Umsetzung anderer Arbeitnehmer, um ihm einen Arbeitsplatz freizumachen, einer geringfügigen Änderung des Organisationskonzepts, ggf. nach Ausspruch einer Änderungskündigung als milderes Mittel.
Er habe erstinstanzlich die Arbeitnehmer J. J., K. K., L. L., M. M., N., O. O., P. P., Q., R. R., S. S., T., U. U., V. V., W. W., X. X., Y. Y. und Z. Z. aufgeführt, die nach seiner Einschätzung Tätigkeiten ausübten, die er verrichten könne. Das Arbeitsgericht hätte nicht nur den Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit prüfen müssen, sondern auch, ob sein Beschäftigungsanspruch, gerade als schwerbehinderter Mensch, durch ein Freimachen von Arbeitsplätzen durch Versetzung oder Umsetzung hätte gewahrt werden müssen. Die Beklagte sei verpflichtet, Besetzungen, die im Vorfeld der Insolvenz erfolgt seien, rückgängig zu machen, selbst wenn hierdurch ihr Organisationskonzept geringfügig beeinträchtigt werde.
J. J. habe nach seiner Freistellung am 23. September 2018 bis zum 31. Dezember 2019 seine Tätigkeit übernommen und sei noch heute im Betrieb tätig. Nach dem Vortrag der Beklagten habe ab 1. Januar 2020 Z. Z. seinen Arbeitsplatz besetzt, dieser soll im Zuge der Restrukturierung aus dem Unternehmen ausgeschieden sein. Da die Beklagte die Namenslisten geschwärzt habe, könne er dies nicht überprüfen. Er bestreitet dies.
Das Arbeitsgericht habe ihm vorgeworfen, er bestreite „alles und jedes“ „ins Blaue“ hinein. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er bereits im Zuge anderer Kündigungen seit dem 23. September 2018 freigestellt sei. Die Beklagte habe ihm gegenüber ein Hausverbot verhängt, so dass er schon deshalb aus eigener Wahrnehmung zu betrieblichen Vorgängen nichts vortragen könne. Solle der individuelle Kündigungsschutz nicht vollständig leerlaufen, müssten als Ausgleich für die gesetzliche Vermutungswirkung die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für die auf der Namensliste bezeichneten Arbeitnehmer gesenkt werden. Nach Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) habe jeder Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Der Gesetzgeber habe den individuellen Kündigungsschutz eingeschränkt, um Sanierungen zu ermöglichen. Er habe nicht vorhergesehen, dass der „Interessenausgleich mit Namensliste“ zu kostengünstigen Massenentlassungen durch hochprofessionelle Berater von Unternehmenskäufern zwecks Nutzung von Synergieeffekten und Effizienzgewinnen instrumentalisiert werde. Sofern sich die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht zu einem „Spielball der Berater“ machen wolle, genüge es nicht, lediglich zu prüfen, ob der Interessenausgleich ordentlich unterschrieben und „zusammengetackert“ sei. Die Gerichte müssten vielmehr prüfen, ob dem Interessenausgleich mit Namensliste „faire Verhandlungen“ vorausgegangen seien. Er bezweifle auch, dass der Betriebsrat überhaupt einheitlich für die beiden Betriebe der Beklagten in A-Stadt (A-straße und E-Straße) zuständig sei.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirma-sens - vom 14. Oktober 2021, Az. 6 Ca 232/21, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021 nicht zum 30. Juni 2021 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 4. August 2022 die Namensliste zur Einsicht ungeschwärzt vorgelegt. Die Berufungskammer und der Klägervertreter konnten sich davon überzeugen, dass der vom Kläger benannte Arbeitnehmer Z. Z. (unter Ziff. 304) namentlich aufgeführt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021 unter Wahrung der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. Juni 2021 aufgelöst worden ist.
Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 5. März 2021 ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Arbeitsgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.
a) Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Im Streitfall überschritt der Personalabbau diese Zahlenwerte deutlich, weil die Beklagte von 1.536 Arbeitnehmern 392 Arbeitnehmer entlassen hat. Dabei sind auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Die von der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers aus und war mit dem Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 fest verbunden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 5. März 2021 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 53 mwN).
b) Die von der Berufung angebrachten Zweifel daran, ob der Betriebsrat einheitlich für die „beiden Betriebe“ der Beklagten in A-Stadt (E-Straße und A-Straße) zuständig gewesen sei, sind unbehelflich. Selbst wenn der Betriebsrat unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt worden sein sollte, wofür der Kläger nichts vorgetragen hat, hätte dies nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl geführt. Da die Betriebsratswahl 2018 nicht nach § 19 BetrVG angefochten wurde, war der Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 27.06.1995 - 1 ABR 62/94 - Rn. 16 ff). Auch für die Ausübung der Beteiligungsrechte muss die Annahme gelten, dass die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt. Würde der Betriebsrat wegen der Verkennung des Betriebsbegriffs in der Ausübung seines Amtes beschränkt, so widerspräche dies der in § 19 BetrVG enthaltenen Wertung, nach der ein Rechtsverstoß, der die Wahlanfechtung begründet, unbeachtlich wird, wenn eine Anfechtung unterbleibt. Es wäre mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit, denen § 19 BetrVG dient, nicht zu vereinbaren. Bei der Ausübung einzelner Beteiligungsrechte soll nicht immer wieder darüber gestritten werden, ob der Betriebsrat überhaupt für einen Betrieb iSd. Betriebsverfassungsgesetzes gewählt worden ist.
c) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger dem Geltungsbereich des Interessenausgleichs unterfällt. Die Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 gilt zwar nicht für leitende Angestellte. Der Kläger war aber kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Entgegen der Ansicht der Berufung ist er auch nicht als solcher zu behandeln, weil die Parteien im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 5. April/19. Mai 2017 (dort § 1 Abs. 3) formuliert haben, dass der Kläger aufgrund seiner Aufgabenstellung leitender Angestellter sei.
aa) Der Berufung ist zuzugeben, dass nicht bereits aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2019 (3 Sa 234/19) feststeht, dass der Kläger kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat in den Entscheidungsgründen des Urteils ausgeführt (dort Rn. 275 ff), der Auflösungsantrag der Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG habe der Begründung bedurft, weil der Kläger kein leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG sei. Einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die damals getroffene Entscheidung aufbaut, werden von der Rechtskraft nicht erfasst (vgl. zB. BGH 22.09.2016 - V ZR 4/16 - Rn. 13 mwN).
bb) Das angefochtene Urteil ist gleichwohl im Ergebnis nicht zu beanstanden, denn der Kläger war kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Er war nicht - wie in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG gefordert - zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt. Ihm ist auch keine Generalvollmacht oder Prokura erteilt worden, so dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG schon deshalb nicht vorliegen. Es ist unerheblich, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, der damalige „President of Terex Cranes“ G. G. habe ihm bei den Verhandlungen über den letzten Arbeitsvertrag als „Director“ zugesagt, ihm Prokura zu erteilen. Die Prokura (§§ 48, 49 HGB) wurde ihm nicht erteilt.
Ferner sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht erfüllt. Danach ist leitender Angestellter, wer regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst. Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe in diesem Sinne ist es, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht und er kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Dieser nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Entscheidungsvoraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann. Der maßgebliche Einfluss fehlt, wenn der Angestellte nur bei der rein arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen. Erforderlich ist im Übrigen, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, dh als deren Schwerpunkt bestimmt (vgl. BAG 05.06.2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 51 mwN; vgl. auch Fitting BetrVG 31. Aufl. § 5 Rn. 391 ff.). Hierfür trägt im vorliegenden Rechtsstreit nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, weil er vom Status als leitender Angestellter für sich günstige Rechtsfolgen ableitet. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass er bei der Beklagten unternehmerische Leitungstätigkeiten im oben genannten Sinne ausgeübt hat. Den Vortrag der Beklagten in den Vorprozessen hat er sich nicht zu eigen gemacht, sondern bekämpft.
cc) Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass dem Kläger der Status als leitender Angestellter nicht arbeitsvertraglich „verliehen“ werden konnte. Es ist deshalb unerheblich, dass in § 1 Abs. 3 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 5. April/ 19. Mai 2017 formuliert wurde, der Kläger sei leitender Angestellter. Entgegen der Ansicht der Berufung muss die Beklagte den Kläger auch nicht im Wege eines auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzes (§ 249 Abs. 1 BGB) als leitenden Angestellten behandeln.
Die Abgrenzung der leitenden Angestellten von den übrigen Angestellten des Betriebes nach § 5 Abs. 3 BetrVG ist zwingendes Recht. Weder ein Tarifvertrag noch eine Betriebsvereinbarung können regeln, wer leitender Angestellter iSd. Betriebsverfassung ist. Entgegen der Ansicht der Berufung ist deshalb für die Zuordnung des Klägers zum Kreis der leitenden Angestellten unerheblich, ob die Beklagte im Jahr 2017 die Zustimmung des Betriebsrats vor „Übertragung“ der Director-Position eingeholt hat. Auch durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann der Status nicht begründet werden. Entscheidend sind allein Aufgaben und Funktionen im Betrieb und Unternehmen. „Ernennungen“ zu leitenden Angestellten ohne die Übertragung der in § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG genannten Aufgaben und Funktionen sind betriebsverfassungsrechtlich bedeutungslos (vgl. Fitting BetrVG 31. Aufl. § 5 Rn. 365 mwN).
dd) Die vom Arbeitsgericht bejahte Frage, ob es widersprüchlich und damit treuwidrig ist, dass der Kläger, der in den Vorprozessen bestritten hat, leitender Angestellter zu sein und bei der Betriebsratswahl 2022 zum Betriebsrat kandidierte, während er sich im vorliegenden Rechtstreit darauf beruft, als leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG nicht dem Interessenausgleich zu unterfallen, stellt sich nicht.
Richtig ist, dass es einer Partei im Grundsatz freisteht, (in unterschiedlichen Prozessen) ihre Tatsachen- und Rechtsbehauptungen zu wechseln. Unter besonderen Umständen kann ein treuwidriges Verhalten (§ 242 BGB) jedoch auch in der Einnahme eines Rechtsstandpunktes liegen, der mit dem eigenen früheren Verhalten der Partei in unlösbarem Widerspruch steht (vgl. BGH 20.09.1995 - VIII ZR 52/94 - Rn. 12 mwN). Ein unauflösbarer Widerspruch kann beispielsweise vorliegen, wenn die Partei bereits Vorteile aus ihrer ursprünglichen Behauptung gezogen hat oder aber der Gegenpartei hieraus schon Nachteile erwachsen sind. Vorliegend hat der Kläger aus der Behauptung, er sei kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG in den vorherigen Kündigungsschutzprozessen (6 Ca 603/18=3 Sa 234/19 und 6 Ca 308/19) Vorteile gezogen, auch wenn sich der Begriff des leitenden Angestellten iSd § 14 Abs. 2 KSchG - für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers ohne Begründung - nicht mit dem des § 5 Abs. 3 BetrVG deckt (vgl. ErfK/Kiel 22. Aufl. KSchG § 14 Rn. 7-11). Im Streitfall kommt hinzu, dass Kläger bei der Betriebsratswahl 2022 - auch im einstweiligen Verfügungsverfahren durch zwei Instanzen (6 BVGa 1/21, 5 TaBVGa 1/22) - sein passives Wahlrecht ausgeübt hat, während er - hier - mit zeitlicher Überlappung den Status eines leitenden Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG für sich reklamiert. Darin liegt ein grob widersprüchliches Verhalten. Soweit der Kläger meint, der Beklagten sei Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, übersieht er, dass sich die Beklagte den Urteilen in den Vorprozessen gebeugt hat, nachdem sie mit ihrer Rechtsansicht zu seinem Status nicht durchdringen konnte, während er widersprüchlich agiert.
d) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis.
aa) Die kritischen Ausführungen des Klägers, die sich allgemeinbezogen zum Kündigungsschutz in der Insolvenz verhalten, sind unmaßgeblich. § 125 InsO dient der Sanierung insolventer Unternehmen. Gerade im Insolvenzfall besteht oft ein Bedürfnis nach einer zügigen Durchführung einer Betriebsänderung und eines größeren Personalabbaus. Die Regelungen des § 125 InsO wollen eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und im Insolvenzfall zusätzliche Kündigungserleichterungen schaffen. Im Insolvenzfall wird der individuelle Kündigungsschutz nach § 1 KSchG zu Gunsten einer kollektivrechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien eingeschränkt. Der Insolvenzverwalter soll nicht einer Fülle von langwierigen und schwer kalkulierbaren Kündigungsschutzprozessen ausgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat deshalb ua. durch die Schaffung des § 125 InsO versucht, unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen diesem Sanierungsbedürfnis durch eine Kollektivierung des Kündigungsschutzes Rechnung zu tragen. Er hat für den Regelfall angenommen, der Betriebsrat werde seine Verantwortung gegenüber den von ihm repräsentierten Arbeitnehmern wahrnehmen, deshalb nur unvermeidbaren Entlassungen zustimmen und darauf achten, dass bei der Auswahl der ausscheidenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden. Es erscheint demnach gerechtfertigt, die soziale Rechtfertigung einer vom Insolvenzverwalter in Anwendung einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nur noch in Ausnahmefällen in Frage zu stellen (so ausdrücklich BAG 28.08.2003 - 2 AZR 368/02 - Rn. 23 mit Hinweis auf RegBegr. BT-Dr 12/2443, S. 149). Angesichts dieser rechtlichen Grundlagen geht die Kritik des Klägers fehl.
bb) Entgegen der Ansicht der Berufung war im Streitfall nicht zu prüfen, ob dem Interessenausgleich mit Namensliste „faire Verhandlungen“ vorausgegangen sind. Hinzu kommt, dass nicht nur der Insolvenzverwalter - wie die Berufung ausführt - von „hochprofessionellen Beratern“ unterstützt wurde, auch dem Betriebsrat stand - wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt (LAG Rheinland-Pfalz 28.04.2022 - 5 Sa 277/21; 5 Sa 292/21; 5 Sa 293/21; 5 Sa 294/21; 5 Sa 315/21; 5 Sa 321/21; 5 Sa 322/21 und 5 Sa 367/21) - ein wirtschaftlicher Berater, ein anwaltlicher Berater und die Gewerkschaft IG Metall zur Seite. Damit konnte er sich nach dem anerkannten Grundsatz der „Waffengleichheit“ ebenfalls wirtschaftlichen und juristischen Rat einholen.
d) Der Kläger hat auch zweitinstanzlich nicht darzulegen vermocht, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht.
aa) Der Arbeitsplatz des Klägers ist wegen Wegfalls der Hierarchieebene „Director Quality“ entfallen. In § 2 Ziff. 2 des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 ist der Abbau dieser Hierarchieebene ausdrücklich - aber nicht nur - aufgeführt. In § 2 Ziff. 2 sind unter der Überschrift „Qualitätsmanagement“ eine Reihe unternehmerischer Maßnahmen aufgelistet worden, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten in diesem Bereich führten. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Berufung zu der Behauptung kommt, der Kündigungsentschluss der Beklagten und die angebliche Organisationsentscheidung seien „praktisch deckungsgleich“. Das im Interessenausgleich für den Bereich „Qualitätsmanagement“ aufgeführte Konzept sieht folgendes vor:
„2. Qualitätsmanagement
- Reduzieren QMS-Aktivitäten auf Erfüllung der ISO 9001-Mindeststandards- Organisatorische Einbringung der jeweiligen Bereiche der Qualität in die einzelnen Fachbereiche und Zuordnung der Verantwortlichkeit zu den Fachbereichen Supply Chain, Produktion und Produktmanagement- Einbinden Fachbereiche in die Q-Wiki Seitenverantwortlichkeit- Reduzieren des Verwaltungsaufwands in der Dokumentation durch IT-Systeme- Entfall SMD-Team und Restrukturierung der Aufgaben in Supplier Quality /Lieferantenqualität- Konsolidierung der Zuständigkeiten in Supplier Quality/ Lieferantenqualität durch gemeinsame Lieferanten von TDG und der Schwestergesellschaft T. F. GmbH- Einführen und Ausweiten FARO Messsystem- Einführen statistisch basierter Wareneingangsprüfung,- Einführen von statisch abgeleiteter Prüfvorgaben in Stahlbau WE- Durchführen von Reklamationsarbeiten durch Lieferanten- Einarbeiten von Änderungsanweisungen und Reparaturen durch Produktion- Reduzierung Arbeitsaufkommen durch Volumenreduzierung in Fertigung- Einführen von softwareunterstützter dynamischer Prüfung in Product Audit- Wegfall von Hierarchieebenen, insbesondere Director Quality“
Anders als die Berufung meint, hat die Beklagte nicht behauptet, dass sie das Qualitätsmanagement „aufgegeben“ habe. Ihre Restrukturierungsmaßnahmen bestanden insbesondere darin, die Bereiche der Qualität in die einzelnen Fachbereiche organisatorisch einzugliedern und die Verantwortlichkeit den Fachbereichen zuzuordnen. Außerdem sind mehrere Hierarchieebenen - wie die Position des Klägers - weggefallen.
bb) Mit der pauschalen Behauptung der Berufung, die Organisationsentscheidung der Beklagten habe zu einer rechtswidrigen Überforderung und Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals geführt, ist die Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Gründe nicht widerlegt. Dasselbe gilt für den Vortrag, die Beklagte habe neues Personal eingestellt, insbesondere (zu erheblich geringeren Löhnen) auch Leiharbeitnehmer. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die weitere Entwicklung am Markt, insbesondere die weltweiten Störungen der Lieferketten zu veränderten Produktionsabläufen geführt haben, die bei Abschluss des Interessenausgleichs am 4. Januar 2021 nicht absehbar gewesen seien. Deshalb habe sie teilweise auch Leiharbeitnehmer eingesetzt. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Auch sein Vorbringen, die Organisationsentscheidung der Beklagten sei „zeitlich nicht nachhaltig“, ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Berufung verkennt, dass eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse - hier bedingt durch die Corona-Pandemie und die weltweiten Störungen der Lieferketten -, die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt lässt (vgl. zu § 1 Abs. 5 KSchG BAG 15.12.2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 20 mwN).
cc) Soweit die Berufung darauf hinweist, dass der Kläger laut Bezeichnung im Arbeitsvertrag vom 5. April/ 19. Mai 2017 nicht lediglich als „Director Quality“ beschäftigt worden, sondern auch für die „Product Delivery Inspection“ sowie für die Betreuung „ausgewählter Key Accounts“ zuständig gewesen sei, trifft dies zwar zu. Es handelt sich bei der Bezeichnung „Director Quality & Product Delivery Inspection“ um einen einheitlichen Begriff, der nicht künstlich aufgespalten werden darf. Die „Product Delivery Inspection“ war eine gesonderte Qualitätsprüfung, die vor der Übergabe eines Kranes an den Kunden stattfand, und damit der Abteilung Qualität zugeordnet war. Auch die Betreuung „ausgewählter Key Accounts“ stand im Zusammenhang mit Qualitätsfragen der Kunden in Bezug auf die gelieferten Krane, nicht im Sinne des Vertriebs.
dd) Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte den Arbeitsplatz des Klägers „im Aufgabengebiet Key Account“ nicht mit dem Key-Account-Manager H. H. besetzt. H. wird nicht im Qualitätsbereich, sondern im Vertrieb beschäftigt. Er wurde nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten am 1. November 2021, also nach Ausspruch der Kündigung vom 5. März 2021, fünf Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers (30. Juni 2021) und knapp zehn Monate nach Abschluss des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 eingestellt. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, die Position „anzupassen“, um dem Kläger anstelle des H. die Betreuung der Key-Accounts zu übertragen. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 223/19 - Rn. 39 mwN).
Dem von der Berufung angeführten Arbeitnehmer Z. Z. hat die Beklagte ebenfalls gekündigt. Der Klägervertreter konnte sich in der mündlichen Berufungsverhandlung durch Einsicht in die ungeschwärzte Namensliste davon überzeugen, dass dieser Arbeitnehmer (unter Ziff. 304) namentlich aufgeführt ist.
ee) Das Rechtsmittel hat auch keinen Erfolg, soweit der Kläger unter Berufung auf seinen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch als schwerbehinderter Mensch (§ 164 SGB IX, Art. 5 Abs. 3 RL 2000/87/EG) verlangt, dass die Beklagte ihm einen anderen Arbeitsplatz schafft oder durch Umsetzung anderer Arbeitnehmer freimacht.
(1) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Dieser wird flankiert durch Ansprüche auf behinderungsgerechte Arbeitsstätten und Arbeitsplätze einschließlich der Arbeitsorganisation. Solche Ansprüche bestehen allerdings nicht, soweit ihre Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre. Im bestehenden Arbeitsverhältnis können schwerbehinderte Menschen daher bis zur Grenze der Zumutbarkeit die Durchführung des Arbeitsverhältnisses entsprechend ihrer gesundheitlichen Situation verlangen. Dies führt zu einer Einschränkung der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers, denn dieser ist zu einer behinderungsgerechten (Um-)Gestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet, um den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen zu erfüllen. Ggf. hat er eine diesem entgegenstehende betriebliche Umstrukturierung sogar rückgängig zu machen (vgl. BAG 16.05.2019 - 6 AZR 329/18 - Rn. 35 mwN).
Anders als die Berufung meint, gibt § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX dem schwerbehinderten Menschen jedoch keine Beschäftigungsgarantie. Die Vorgaben des SGB IX betreffen ausgehend von dem konkreten Gesundheitszustand des einzelnen schwerbehinderten Menschen nur die Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit bezüglich der Organisation des Betriebs bleibt im Übrigen unberührt. Der Arbeitgeber ist durch die gesetzliche Regelung nicht gehindert, eine Organisationsentscheidung zu treffen, die zum Entfall des Arbeitsplatzes eines schwerbehinderten Menschen führt. Die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung hängt dann bezogen auf das Beschäftigungsbedürfnis allein von der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ab. Ist eine Beschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderen freien Arbeitsplatz nicht möglich, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Das SGB IX verlangt zudem nicht die Entlassung anderer Arbeitnehmer, um den Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen verwirklichen zu können. Vorausgesetzt ist vielmehr das Vorhandensein freier Arbeitsplätze. Danach scheidet eine Pflicht des Arbeitgebers zur „Freikündigung“ jedenfalls dann aus, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle den allgemeinen Kündigungsschutz genießt. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX verbieten dem Arbeitgeber dementsprechend nicht, eine unternehmerische Entscheidung zu treffen, welche das Beschäftigungsbedürfnis für einen schwerbehinderten Menschen entfallen lässt. Die Norm gewährt keinen absoluten Schutz vor einer betriebsbedingten Kündigung, wie der Kläger annimmt. Der gesetzliche Beschäftigungsanspruch hat vielmehr nur Bedeutung für die im Rahmen der allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzvorschriften zu prüfenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (vgl. BAG 16.05.2019 - 6 AZR 329/18 - Rn. 36 ff mwN).
(2) Auch das Unionsrecht gebietet kein anderes Verständnis der in Rede stehenden nationalen Bestimmung. Der von Art. 30 GRC geforderte Schutz von Arbeitnehmern vor ungerechtfertigter Entlassung ist nach nationalem Recht durch die Regelungen in § 125 InsO gewährleistet, obwohl der Kündigungsschutz des einzelnen Arbeitnehmers im Interesse eines zwischen den Betriebspartnern abgestimmten Gesamtkonzepts erheblich eingeschränkt ist (vgl. KR/Weigand/Spelge 12. Aufl. § 125 InsO Rn. 2; ErfK/Gallner 22. Aufl. InsO § 125 Rn. 1 mwN). Art. 5 Satz 2 RL 2000/78/EG sieht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit die Pflicht des Arbeitgebers vor, Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung und die Ausübung ihres Berufs zu ermöglichen. In Art. 7 Abs. 2 RL 2000/78/EG sind mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nationale Bestimmungen erlaubt, die einer Eingliederung von Menschen mit Behinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese fördern. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Richtlinie verlange zwecks Verwirklichung der Rechte von Menschen mit Behinderung ggf. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines nicht behinderten Menschen (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 34 mwN). Danach scheidet eine Pflicht der Beklagten aus, dem Kläger einen Arbeitsplatz freizukündigen. Dass einer der vom Kläger aufgeführten Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz genießt, hat er selbst nicht behauptet.
ff) Der Kläger hat auch zweitinstanzlich die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt. Freie Arbeitsplätze, die er zu unveränderten oder zu veränderten Bedingungen (ggf. nach einer Umschulung oder Fortbildung) besetzen könnte, hat er nicht aufgezeigt. Es bestehen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den vom schwerbehinderten Kläger besetzten Arbeitsplatz hat entfallen lassen, um ihren besonderen Pflichten auf behindertengerechte Beschäftigung zu „entgehen“.
Soweit der Kläger zweitinstanzlich erneut die Arbeitnehmer J. J., K. K., L. L., M. M., N., O. O., P. P., Q., R. R., S. S., T., U. U., V. V., W. W., X. X. und Y. Y. anführt, die nach seiner Einschätzung Tätigkeiten ausüben, die er verrichten könnte, verhilft das der Berufung nicht zum Erfolg. Die Arbeitsplätze sind nicht frei, sie mussten für den Kläger - wie oben ausgeführt - auch nicht freigekündigt werden. Die Bestimmung, wem die Kündigung auszusprechen ist, ist vielmehr eine Frage der Sozialauswahl.
2. Die Kündigung ist nicht wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
a) Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und Kündigungserleichterungen schaffen. Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 mwN). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN).
b) Die Zuordnung des Klägers zu der Vergleichsgruppe „Director Quality“ war nicht grob fehlerhaft. In dieser Vergleichsgruppe hat die Beklagte auch das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer Z. Z. beendet.
Mit den anderen von der Berufung erneut angeführten Arbeitnehmern ist der Kläger nicht vergleichbar. Dies hat das Arbeitsgericht bereits sorgfältig herausgearbeitet.
aa) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei nicht mit J. J. vergleichbar. Der von J. besetzte Arbeitsplatz gehöre einer anderen Hierarchieebene (zwei Stufen unter dem Kläger) an. J. habe nach der Freistellung des Klägers (vor Ausspruch der ersten Kündigung) ab dem 13. September 2018 dessen Aufgaben nur kommissarisch übernommen. Ab 1. Januar 2020 sei Z. Z. Director Quality geworden, während J. absprachegemäß in die Position des Senior Manager Manufactoring Quality gewechselt sei. Diese Position habe J. zum 1. April 2020 aufgegeben. Er sei auf seine eigene Initiative in die Position als Manager strategischer Einkauf für Komponenten in den Einkauf gewechselt. Eine Vergleichbarkeit mit dem Kläger sei nicht gegeben. Auch mit der Arbeitnehmerin S. S. sei der Kläger nicht vergleichbar. Sie sei Head of Strategic Business Management und leite eine Stabsstelle. Sie spreche japanisch und sei ein wichtiges Bindeglied zur japanischen Muttergesellschaft der Beklagten und der dortigen Strategieabteilung. Sie leite die neue Stabsstelle Business Management sowie Strategie der Geschäftsführung und baue das Projekt Management Office auf. Sie befasse sich nach Angaben der Beklagten nicht mit Quality. T. sei als Produktionsgeschäftsführer der T. F. GmbH nicht mit dem Kläger vergleichbar. Dr. U. U. sei Director Research und Development gewesen. Er habe das Unternehmen auf eigenen Wunsch zum 30. Juni 2021 verlassen. Er sei promovierter Diplom-Ingenieur mit einer Fokussierung auf Software und Elektrik. Diese Kenntnisse habe er in seiner Funktion benötigt. Der Kläger verfüge über keine entsprechenden Qualifikationen und sei daher nicht mit Dr. U. vergleichbar. Auch mit V. V. sei der Kläger nicht vergleichbar. V. sei General Manager und Werkleiter E-Straße. Er sei - anders als der Kläger - Diplom-Ingenieur und habe eine Laufbahn als Entwicklungsingenieur hinter sich. Diese Kenntnisse benötige er in seiner Funktion. Der Kläger verfüge über keine entsprechenden Qualifikationen. W. W. sei General Manager und Werkleiter für die A-Straße. Auch er sei Diplom-Ingenieur und benötige entsprechende Kenntnisse für seine Tätigkeit. Mangels entsprechender Qualifikationen sei der Kläger auch mit W. nicht vergleichbar. Zudem handele es sich nach den Angaben der Beklagten nicht um dieselbe Hierarchieebene. X. X. sei Manager Assembly WS. In der betrieblichen Hierarchie stehe Sonntag zwei Stufen unterhalb der ehemaligen Position des Klägers. Folglich bestehe keine Vergleichbarkeit. Auch Y. Y., General Manager Customer Support bei der T. F. GmbH, sei mit dem Kläger nicht vergleichbar. Y. sei von der Ausbildung Kfz-Mechatroniker, Diplom-Ingenieur und Diplom-Wirtschaftsingenieur. Diese Kenntnisse seien für seine Funktion erforderlich. Entsprechende Qualifikationen könne der Kläger nicht vorweisen, daher liege keine Vergleichbarkeit vor.
bb) Diesen Ausführungen des Arbeitsgerichts ist nichts hinzuzufügen. Einen evidenten, ins Auge springenden schweren Fehler bei der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht aufgezeigt. Hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung ist es ihm nicht gelungen, den Gegenbeweis zu erbringen.
3. Es liegen auch keine sonstigen Unwirksamkeitsgründe vor. Die nach § 168 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des schwerbehinderten Klägers liegt vor. Dass die Beklagte nach § 102 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört oder nach § 178 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt hätte, rügt der Kläger zweitinstanzlich nicht mehr. Auch Fehler bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit (§ 17 Abs. 1 KSchG) und im Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG macht er nicht mehr geltend. Solche sind unter Berücksichtigung des umfangreichen Vortrags der Beklagten nicht erkennbar und vom Kläger nicht aufgezeigt worden. Die Berufungskammer schließt sich auch insoweit den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 48, 49 HGB
§ 270b InsO
§ 125 InsO
§ 164 SGB IX
§ 19 BetrVG
§ 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 168 SGB IX
§ 17 Abs 1 KSchG
§ 125 Abs 1 Satz 1 Nr 1 InsO
§ 125 Abs 1 Satz 1 InsO
§ 1 Abs 3 Satz 2 KSchG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 113 Satz 2 InsO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 178 Abs. 2 SGB IX
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 AZN 590/22
6 Ca 232/21
6 Ca 603/18
3 Sa 234/19
6 Ca 308/19
1 IN 52/20
6 BVGa 1/21
6 AZR 253/11
1 ABR 62/94
V ZR 4/16
2 AZR 615/13
VIII ZR 52/94
2 AZR 368/02
5 Sa 277/21
5 Sa 292/21
5 Sa 293/21
5 Sa 294/21
5 Sa 315/21
5 Sa 321/21
5 Sa 322/21
5 Sa 367/21
5 KSchG BAG 15.12
2 AZR 42/10
2 AZR 223/19
3 RL 2000/87
6 AZR 329/18
2 RL 2000/78
2 AZR 664/13
6 AZR 790/12