Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-02-13, Aktenzeichen 26 U 188/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0213.26U188.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierungen: Anschluss BGH, 23. Januar 2018, XI ZR 298/17, WM 2018, 614 und BGH, 16. Oktober 2018, XI ZR 69/18, WM 2018, 2275.
2. Bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben. Dabei kommt es weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt.(Rn.14)
3. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist.(Rn.17)
4. Eine Verwirkung kommt generell nur in Betracht, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde.(Rn.20)
5. Beträgt der Zeitraum zwischen Abschluss und Widerruf des Darlehensvertrages 8 Jahre und 6 Monate, liegt der Zeitraum also nahe der Zeitspanne von 10 Jahren, ist von einer Verwirkung auszugehen (Festhaltung KG Berlin, 17. November 2017, 26 U 88/17). Dies gilt erst recht, wenn 5 Jahre vor Widerruf des Darlehensvertrages eine vollständige, vertragsvorzeitige Tilgung auf ausdrücklichen Wunsch des Darlehensnehmers erfolgte, dieser sogar Vorfälligkeitsentschädigungen in Kauf genommen hatte.(Rn.23)
Verfahrensgang
1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Dezember 2017 verkündete Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin (21 O 382/16) geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanz hat der Kläger zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2, 543 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen, nachdem der Senat die Revision nicht zugelassen hat und der Wert der mit einer etwaigen Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 EUR nicht übersteigt (vgl. BGH, Beschl. v. 18.09.2012, VI ZR 51/12, Rdnr. 2 a.E.). Der in zweiter Instanz vollständig unterlegene Berufungsbeklagte hat in der zweiten Instanz die von der Berufungsklägerin mit der Berufung angegriffene, erstinstanzliche Verurteilung im Wert von 17.132,59 EUR nebst Zinsen verteidigt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht sowie begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist auch begründet.
Denn die Klage hätte vom Landgericht abgewiesen werden müssen, weil das etwaige Widerrufsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung gemäß § 242 BGB jedenfalls verwirkt war. Letzteres ergibt sich aus Folgendem:
a)
Zu den Rechtsgrundsätzen, die bei der Prüfung der Verwirkung in Darlehenswiderrufssachen anzuwenden sind, hat der Bundesgerichtshofes ausgeführt (BGH, Beschl. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, Rdnr. 8 ff. zit. nach Juris; inhaltlich bestätigt in BGH, Urt. v. 16.10.2018, XI ZR 69/18, Rdnr. 12 ff. zit. nach Juris):
“aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt.
Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht.
bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar.
(1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen. Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände.
(2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung.
Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an. Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet, kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden.
Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden.
(3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt.
So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben.
In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus.
Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. ...
Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist.
Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen. Der Darlehensgeber hat ... nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren. Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.
Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen.
... [Die] vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze [stehen] nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.”
b)
Vorliegend ergibt sich auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze, denen der Senat folgt, das folgende Bild:
aa)
Das Zeitmoment war in besonderem Maße ausgeprägt:
-
So beträgt der Zeitraum vom Zeitpunkt des Abschlusses der beiden Darlehnsverträge am 27.9./1.10.2007 (Anlage K2) bzw. 11.10/17.10.2017 (Anlage K1) bis zum Zeitpunkt der diesbezüglichen Widerrufe am 14.6.2016 (Anlagen K3 und K4) erhebliche 8 Jahre und ca. 6 Monate. Dieser Zeitraum liegt nahe der Zeitspanne von 10 Jahren, bei der der Senat jedenfalls regelmäßig von einer Verwirkung ausgeht (vgl. Senat, Beschl, v. 17.11.2017, 26 U 88/17, Rdnr. 2 ff. zit. nach Juris).
bb)
Das Umstandsmoment - an das wegen der besonderen Ausprägung des Zeitmomentes freilich nur eingeschränkte Anforderungen zu stellen waren (s.o.) - war ebenfalls in besonderem Maße ausgeprägt:
So erfolgte bis zum 10.7.2012 eine vollständige, vertragsvorzeitige Tilgung der ausgereichten Darlehen auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers (Anlagen B10 und B11). Hinzu kam, dass der Kläger schon zuvor über einen Zeitraum von gut 2 Jahren und 7 Monaten durch wiederholte Sondertilgungen - erstmals am 4.12.2009 - und durch die Bitte um Erhöhung des darlehensvertraglichen Sondertilgungsrechts gegenüber der Beklagten zum Ausdruck brachte, das Darlehen möglichst rasch zumindest teilweise zu beenden (Anlagen B2, B4, B7). Dabei übernahm der Kläger auch die insofern angefallene Vorfälligkeitsentschädigung (Anlage B5).
Im Gegenzug hierzu gab die Beklagte die ihr darlehensvertraglich eingeräumten Sicherheiten im Sommer 2012 frei (Anlage B9).
Der Zeitraum vom Zeitpunkt der o.g. Beendigung der Darlehensverträge am 10.7.2012 und den o.g. Widerrufen am 14.6.2016 betrug erhebliche 3 Jahre und ca. 11 Monate. Dieser Zeitraum liegt über der Zeitspanne von 3 Jahren, nach der gemäß § 195 BGB zivilrechtliche Ansprüche regelmäßig verjähren.
cc)
Dahinstehen kann danach, ob zusätzlich zu Lasten des Klägers in das Umstandsmoment einzustellen ist, dass die vorliegend widerrufenden Partei ein Bankkaufmann ist, der in Darlehensangelegenheiten, einschließlich des diesbezüglichen Widerrufsrechts, jedenfalls geschult und sehr wahrscheinlich auch erfahrenen sein dürfte.
c)
Dem Kläger war nicht die - von seiner Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung beantragte - über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinausgehende Erklärungsfrist einzuräumen.
Denn zum einen sind die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Rechtsgrundsätze zur Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts in Darlehenswiderrufssachen seit geraumer Zeit geklärt (s.o.). Die Prozessbevollmächtigte des Klägers war gehalten, sich mit dieser Rechtsprechung vertraut machen, bevor sie in einer Darlehenswiderrufssache verhandelt, bei der der Verwirkungseinwand der einzige Berufungsangriff der Berufungsklägerin darstellte. Zum anderen lag die Subsumtion der Tatsachen des vorliegenden Falles unter die o.g. Rechtsgrundsätze auf der Hand und war vergleichsweise schlicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
4.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO. Die Anordnung einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO unterblieb gemäß § 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO, nachdem der Senat die Revision nicht zugelassen hat und der Wert der mit einer etwaigen Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 EUR nicht übersteigt (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 713 Rdnr. 2 a.E.).
5.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugelassen zu lassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.
Insbesondere kommt der Rechtssache, soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu, da in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt sind (so ausdrücklich BGH, Beschl. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, Rdnr. 7 f. zit. nach Juris). Überdies besteht keine Veranlassung, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zuzulassen, etwa weil andere Oberlandesgerichte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts in einem Parallelfall anhand derselben Rechtsgrundsätze zu einem abweichenden Ergebnis gelangt sein könnten (BGH, a.a.O., Rdnr. 26 zit. nach Juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 346 ff. BGB
§ 242 BGB
§ 218 BGB
§ 195 BGB
§ 91 ZPO
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2, 543 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 506 Satz 1 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2018, 614
WM 2018, 2275
BGHZ 25, 47, 52
XI ZR 298/17
XI ZR 69/18
26 U 88/17
21 O 382/16
VI ZR 51/12
II ZR 15/56