Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-17, Aktenzeichen 16 K 4137/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0717.16K4137.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Klägerin vertreibt das Produkt "K".
Mit Ordnungsverfügung vom 8. Juni 2011 gab die Beklagte der Klägerin auf, das Produkt "K" von einem akkreditierten und zugelassenen Handelslabor auf seine Verkehrsfähigkeit als Lebensmittel untersuchen zu lassen und ihr das Prüfungsergebnis mitzuteilen (1). Darüber hinaus untersagte sie der Klägerin ab sofort den Artikel "K" in den Verkehr zu bringen, bis die Prüfung durchgeführt worden sei und ihr das Prüfungsergebnis vorliege (2). Ferner drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 500,--- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung an, sollte festgestellt werden, dass die Klägerin der Anordnung Punkt 2 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nachgekommen sei.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass das Produkt nicht verkehrsfähig sei. Bei dem Produkt könnte es sich wegen der der K-Pflanze zugeschriebenen Eigenschaften um ein Arzneimittel handeln. Sollte es nicht zu einer Einstufung als Arzneimittel kommen, würde es als neuartiges Lebensmittel einzustufen sein, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass K vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei; als neuartiges Lebensmittel dürfe es nicht ohne eine nach den in Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 258/97 genannten Verfahren erteilte Genehmigung in Verkehr gebracht werden.
Die Klägerin hat am 8. Juli 2011 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend: Das von ihr vertriebene Produkt könne weder als Funktionsarzneimittel noch als Präsentationsarzneimittel eingestuft werden, da die hierfür geltenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Die Beklagte habe ignoriert, dass der gesetzliche Tatbestand für ein für neuartige Lebensmittel geltendes Vertriebsverbot nicht nur verlange, dass das Produkt nicht vor dem 15. Mai 1997 in der EU in nennenswertem Umfang in Verkehr gewesen sei, sondern darüber hinaus, dass von der untersagenden Behörde bewiesen werden könne, dass es sich um eine Zutat handele, die nicht mit üblichen Produktionsmethoden hergestellt worden sei und es sich nicht um ein erfahrungsgemäß unbedenkliches Lebensmittel handele. Die beiden letzten Tatbestände habe die Beklagte nicht einmal geprüft. Unter Bezugnahme auf verschiedene von ihr vorgelegte Dokumente und gutachterliche Stellungnahmen führt sie darüberhinaus aus: Sie habe konkrete Beweismittel dafür vorgelegt, die dafür sprechen, dass es sich bei K nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung 258/97/EG handele, sondern die Zutat bereits vor Mai 1997 in nennenswertem Umfang vertrieben worden sei und es sich um ein sicheres Lebensmittel gemäß Art. 14 der Verordnung 178/2002/EG handele. Die Zutat K sei erfahrungsgemäß unbedenklich und werde mit herkömmlichen Vermehrungs- und Zuchtmethoden gewonnen. Ihr sei ausdrücklich eine Importgenehmigung für K erteilt worden, der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige S habe bestätigt, dass es sich nicht um Novel Food handele. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte den Sachverhalt weiter aufklären müssen, bevor ein Verkehrsverbot ausgesprochen werde. Zudem habe sie Belege dafür erbracht, dass die fraglichen Produkte bereits vor Mai 1997 in nennenswertem Umfang in Verkehr gewesen seien. Keinem der Gutachten der Untersuchungsämter sei zu entnehmen, dass von Gesundheitsrisiken ausgegangen werde; es gebe auch keine konkreten Hinweise auf Gesundheitsrisiken.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. Juni 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Parteien haben auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens 16 L 1064/11, ferner auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden kann, hat keinen Erfolg.
Gemäß § 39 Abs. 2 LFGB trifft die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Sie kann insbesondere anordnen, dass derjenige, der ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht hat, eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung mitteilt, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Erzeugnis den Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften oder der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht entspricht (Nr. 1 Buchst. a), sie kann ferner vorübergehend verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt (Nr. 2).
Gemäß § 3 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne des Artikels 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 258/97 nicht ohne eine entsprechende Genehmigung in den Verkehr gebracht werden.
Bei dem Erzeugnis "K" handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97.
Die Lebensmitteleigenschaft entfällt nicht schon deshalb, weil es sich vorliegend um ein Arzneimittel handeln könnte. Mangels Vorliegens belastbarer wissenschaftlicher Erkenntnisse kommt eine Einstufung des streitigen Erzeugnisses als Funktionsarzneimittel nicht in Betracht. Darüber hinaus finden sich auch keine Anhaltspunkte, auf die eine Einstufung als Präsentationsarzneimittel gestützt werden könnte. Weder enthält die Packungsaufmachung irgendwelche Aussagen über arzneiliche Wirkungen des Erzeugnisses noch gibt es in den Verwaltungsvorgängen irgendwelche Unterlagen oder sonstige der Antragstellerin zurechenbare Hinweise auf eine angebliche Arzneimitteleigenschaft.
Als Lebensmittel unterfällt das Erzeugnis "K" der EG-VO Nr. 258/97. Diese Verordnung findet nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter nachstehende Gruppen von Erzeugnissen fallen: ... e) Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, die aus Pflanzen bestehen oder aus Pflanzen isoliert worden sind ..., außer Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, die mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und die erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können.
Dabei ist die Frage, ob es sich um ein neuartiges Lebensmittel handelt, nicht auf den Ausgangsstoff sondern auf das daraus erzeugte Produkt bezogen zu beantworten. Im vorliegenden Fall spricht bereits vieles dafür, dass es sich bei K Tee und K nicht um das gleiche Produkt handelt. Auch wenn beide aus den getrockneten Blättern der Pflanze H (K) hergestellt werden, unterscheiden sie sich doch hinsichtlich der Inhaltsstoffe, die der Verbraucher aufnimmt, nicht unerheblich. Denn der bestimmungsgemäße Gebrauch ist ein anderer; Schrot ist nicht wie Tee als Aufgussgetränk sondern zum direkten Verzehr bestimmt, dabei gelangen nicht nur die löslichen Bestandteile sondern sämtliche Bestandteile des Produktes in den Körper.
Anhaltspunkte dafür, dass ein aus der Pflanze H hergestellter Kräuterschrot schon vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 258/97 im Jahr 1997 in nennenswertem Umfang im Unionsgebiet für den menschlichen Verzehr verwendet wurde, liegen nicht vor.
Aber selbst wenn zwischen K Tee und K nicht zu unterschieden wäre, gilt nichts anderes. Denn es ergeben sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die getrockneten Blätter der Pflanze H (K) schon vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 258/97 im Jahr 1997 in nennenswertem Umfang im Unionsgebiet für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Die gutachterliche Stellungnahme des Diplomchemikers S enthält keinerlei spezifizierten Angaben zu einem nachweisbaren Vertrieb als Lebensmittel in maßgeblicher Menge vor Mai 1997, sondern weist lediglich pauschal darauf hin, dass das Lebensmittel "K" in vielen asiatischen Ländern eine gefestigte Lebensmitteltradition habe und damit auch innerhalb Europas in entsprechenden ethnischen Bevölkerungsgruppen weiter verwendet worden sei. Die These, dass die Pflanze den Zollbehörden in der Anfangszeit so wenig bekannt gewesen sei, dass zur zollstatistischen Erfassung Alternativbezeichnungen (Ginseng) verwendet worden seien, ersetzt keinen Nachweis. Auch der Hinweis, es sei davon auszugehen, dass auch dieses Lebensmittel über die umfangreiche asiatische Gastronomie in Europa lange vor 1997 Eingang gefunden habe, macht deutlich, dass genaue Erkenntnisse hierzu gerade nicht vorliegen. Dementsprechend teilt der Gutachter mit, dass die Suche nach entsprechenden Bestätigungen eingeleitet worden sei, d.h. dass solche Bestätigungen bislang nicht vorliegen. Die Existenz des Kochbuchs "Die K-Kräuterküche" vermag einen nennenswerten Umfang der Verwendung von K ebenfalls nicht zu belegen, zumal darin darauf hingewiesen wird, dass K in den Asia-Läden eventuell nicht vorrätig sein könnte. Aus der von der Klägerin vorgelegten "Declaration" der CMC Tasly Group BV (formerly Chinese Medical Center) vom 18. Juli 2011, nach der schon vor Mai 1997 etwa 1000 Behältnisse H-Tee pro Jahr importiert worden seien, wird nicht deutlich, ob diese Erzeugnisse für den menschlichen Verzehr oder aber wegen der Verwendung des Tees in der Traditionellen Chinesischen Medizin zu arzneilichen Zwecken bezogen wurden; letztere Verwendung liegt aufgrund der früheren Firmenbezeichnung und der Weiterverwendung der Anfangsbuchstaben CMC in der jetzigen Firmenbezeichnung nahe. Die an eine niederländische Firma in Utrecht gerichtete Rechnung aus dem Jahr 1996 über 40 Behältnisse A ist ebenfalls nicht aussagekräftig, weder hinsichtlich der Lieferung einer nennenswerten Menge noch hinsichtlich der bestimmungsgemäßen Verwendung als Lebens- oder als Arzneimittel.
Dass keine hinreichenden Indizien für einen schon vor 1997 gegebenen nennenswerten Verzehr von K vorliegen, geht zu Lasten der Klägerin; denn diese hat nachzuweisen, dass dieses Erzeugnis in der Union vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung in nennenswertem Umfang in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14. April 2011 - C 327/09 - Rdnr. 34; BayVGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 9 B 09.199 - Rdnr. 19 ff). Folglich ist von einem neuartigen Lebensmittel auszugehen.
Auch die weiteren Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e) VO (EG) Nr. 258/97 sind erfüllt. Insbesondere kommt die für die Anwendbarkeit der Verordnung bestehende Ausnahmeregelung, die für erfahrungsgemäß als unbedenklich geltende Lebensmittel gilt, nicht zum Tragen. Die Unbedenklichkeit setzt nicht voraus, dass Bedenken gegen die Sicherheit des Lebensmittels bewiesen werden. Nicht die Bedenklichkeit ist festzustellen sondern die Unbedenklichkeit, und diese muss sich erfahrungsgemäß ergeben; wenn keine Erfahrungen vorliegen, dann fallen die Lebensmittel unter die Verordnung über neuartige Lebensmittel (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, EU- Verordnung über neuartige Lebensmittel, Art. 1 Rdnr. 44b). Der Begriff "erfahrungsgemäß unbedenklich" erfordert einen empirischen Nachweis, um davon auszugehen, dass ein Lebensmittel bzw. eine Zutat diese Anforderung erfüllt (vgl. OLG München, Urteil vom 6. August 2009 - 6 U 5717/07 -). Da der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Begriff der erfahrungsgemäßen Unbedenklichkeit als Lebensmittel im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e VO (EG) Nr. 258/97 auf die in der Gemeinschaft erworbene Erfahrung abstellen wollte, reichen ausschließlich außerhalb Europas erworbene Erfahrungen hinsichtlich der Unbedenklichkeit eines Lebensmittels nicht für die Feststellung aus, dass dieses unter die Gruppe der Lebensmittel fällt, die "erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können" (vgl. EuGH Urteil vom 15. Januar 2009 - C 383/07 - Rdnr. 36, 38).
Auf die Verkehrsfähigkeitsbewertung des Dipl.-Chemikers N vom 18. August 2008 betreffend das Erzeugnis mit der Bezeichnung K (Kräuterzubereitung/Teeähnliches Erzeugnis) lässt sich eine Einstufung des streitigen Erzeugnisses als erfahrungsgemäß unbedenklich nicht stützen. Vielmehr führt der Gutachter aus, dass die Zutat sich gegenwärtig in fachlicher und rechtlicher Diskussion befinde und deshalb nur unter Vorbehalt und unter ständiger Berücksichtigung der aktuellen und einschlägigen rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen in einem Lebensmittel eingesetzt werden könne; die weiteren Entwicklungen seien zu beachten. Die Stellungnahme des Diplomchemikers S führt zur Frage der Anwendungssicherheit aus, dass bei der Literatursuche die über die Verwendung von K-Blättern in China, die seit rund 300 Jahren schriftlich dokumentiert sei, keine Hinweise auf nachteilige Wirkungen hätten gefunden werden können. Auf Erfahrungen in China kommt es aber nicht an. Die weitere Angabe, es handele sich um Stoffe oder Stoffklassen, bei denen unerwünschte Wirkungen nicht zu erwarten seien, ist als bloße Behauptung ohne jeden Beleg in den Raum gestellt. Der Hinweis auf westlichen Maßstäben entsprechende "Langzeit-Tox-Studien", die das Pflanzenmaterial als untoxisch und sehr anwendungssicher bewerten würden, ist ebenfalls nicht aussagekräftig hinsichtlich einer für den EU-Raum geforderten Einstufung als erfahrungsgemäß unbedenklich. Die Bescheinigung der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung vom 19. Mai 2010 betrifft (lediglich) die Vermarktungsgenehmigung nach der EG-Öko-Verordnung, sie enthält keinerlei Aussagen über eine Unbedenklichkeit i.S. der Verordnung (EG) Nr. 258/97 und bezieht sich zudem nur auf K-Tee. Im Übrigen wäre wegen der unterschiedlichen Verzehrsform aus einer Zulässigkeit der Verwendung als Tee nicht zwangsläufig auf eine Unbedenklichkeit der Verwendung als Kräuterschrot zu schließen. Schließlich kann auch die von der Klägerin vorgelegte Publikation des italienischen "Ministero della Salute" nicht als Beleg für die Unbedenklichkeit von getrockneten (und gemahlenen) K Blättern herangezogen werden. Es handelt sich hierbei lediglich um einen Verordnungsentwurf (projet), der noch keinerlei Verbindlichkeit erlangt hat. Diese Verordnung soll den Zusatz von Stoffen zu Nahrungsergänzungsmitteln regeln; der Entwurf enthält allgemeine Vorschriften zur Verwendung, Bezeichnungsanforderung und Zuschreibung von Wirkungen der aufgeführten Stoffe (u.a. H) in Nahrungsergänzungsmitteln. Es ist allerdings nicht ersichtlich, auf Grund welcher Erkenntnisse dieser Stoff in den Verordnungsentwurf aufgenommen wurde; dass dem Verordnungsentwurf wissenschaftliche Untersuchungen zum Nachweis der Unbedenklichkeit dieses Stoffes oder empirische Grundlagen bzw. längere Erfahrungsprozesse zu Grunde liegen, die in Bezug auf K eine allgemeine Einstufung als erfahrungsgemäß unbedenklich im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 zulassen, ist nicht erkennbar. Eine bloße Unterstellung, dass belastbare Erkenntnisse zur Unbedenklichkeit vorgelegen haben müssen, weil dieser Stoff andernfalls nicht aufgenommen worden wäre, kommt bei einer sich nur im Entwurfsstadium befindlichen Verordnung nicht in Betracht.
Insgesamt fehlt es nach dem vorliegenden Erkenntnisstand an zureichenden Hinweisen, dass K bzw. K Kräuterschrot als erfahrungsgemäß unbedenkliches Lebensmittel einzustufen ist. Im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 258/97 wirkt sich dies zu Lasten der Klägerin aus. Denn die Ungewissheit geht nach dem Schutzzweck der Verordnung zu Lasten des Vertreibers des neuartigen Produktes, der sich auf die Ausnahmeregelung beruft (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13. April 2010 - 4 U 192/09 -).
Die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55,57,60 und 63 des VwVG NRW. Das angedrohte Zwangsgeld ist auch der Höhe nach nicht unangemessen.
Schließlich begegnet auch die Erhebung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 100,-- Euro keinen rechtlichen Bedenken, es handelt sich hierbei um die Mindestgebühr, die gemäß Tarifstelle 23.6.5.2 des Allgemeinen Gebührentarifs - Anlage zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung NRW - für Abhilfemaßnahmen zur Beseitigung eines festgestellten Verstoßes i. S. v. Artikel 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zu erheben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55,57,60 und 63 des VwVG NRW.
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO (EG) 258/97
16 L 1064/11
9 B 09.19
6 U 5717/07
4 U 192/09