Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-11, Aktenzeichen 11 Sa 556/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1211.11SA556.13.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.04.2013 – 3 Ca 467/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch darüber, ob Zeiten der Unterbrechung der Arbeitszeit (Breakstunden) zu vergüten sind.
Der Kläger ist seit dem 23.11.2009 bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft auf dem Gelände des Flughafens K /B zu einem Stundenlohn von 12,36 € brutto beschäftigt.
Am Flughafen K /B führt die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten im Auftrag der Bundespolizei Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von oft auch kurzfristig erfolgenden Anforderungen der Bundespolizei abhängig.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet u.a. der allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 (MTV) Anwendung, der in § 3 u. a. im Einzelnen Lohnzuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie den Nachtzuschlag regelt.
Im Betrieb der Beklagten besteht die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011 (BV). Diese regelt u.a. Folgendes
„§ 9 Pausen
(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.
(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:
a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1
b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2
c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause ("Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause")
d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der BV wird auf Bl. 226 ff. d.A. Bezug genommen.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Vergütung von Breakstunden für den Zeitraum von August 2012 bis Dezember 2012 nebst Zuschlägen in Anspruch. Zu diesem Zwecke hat er selbst gefertigte Aufstellungen über Tag und Zeit der Arbeitszeitunterbrechung nebst begehrter Vergütungshöhe als Anlage zu den Schriftsätzen vom 11.01.2013 und 14.03.2013 vorgelegt. Wegen der Einzelheiten der Aufstellungen wird auf Bl. 11 ff., 63 f. d. A. verwiesen. Die Beklagte wiederum hat Stundennachweise für diesen Zeitraum als Anlage zu ihren Schriftsätzen vom 04.03.2013 und 10.04.2013 in das Verfahren eingeführt, aus denen sich Anfang und Ende der jeweiligen Schicht sowie Dauer der gesetzlichen und der zusätzlichen Pause gemäß § 9 Abs. 2 BV ergibt. Wegen der Einzelheiten der Aufstellungen der Beklagten wird auf Bl. 42 ff., 84 ff. d. A. Bezug genommen.
Ferner hat der Kläger die Zahlung von Differenzvergütung wegen zeitlich unzureichendem Arbeitseinsatz für die Monate November 2012, Dezember 2012 und Januar 2013 eingeklagt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.04.2013 (Bl. 108 ff. d. A.) der Klage zum einen wegen der Differenzvergütung entsprochen. Zum anderen hat es die Beklagte zur Bezahlung zusätzlicher Pausen unter Zurückweisung im Übrigen verurteilt, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass insoweit die zeitlichen Vorgaben des § 9 Abs. 2 der BV eingehalten worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 25.06.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.07.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Gegen das ihr am 25.06.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.07.2013 Berufung eingelegt und diese am 23.08.2013 begründet.
Der Kläger meint, den Arbeitszeitunterbrechungen lägen keine rechtswirksamen Pausenanordnungen zugrunde, so dass sie zu vergüten seien. Der Vortrag der Beklagten zur Pausenanordnung sei ins Blaue erfolgt, über die Anordnungen der Unterbrechungen der Arbeitszeit gäbe es bei der Beklagten keine Aufzeichnungen. Die zuvor mitgeteilte Arbeitszeitunterbrechung werde häufig von der Beklagten wieder verändert. Während der Unterbrechungszeiten müsse der Kläger je nach Bedarf auch den Terminal wechseln. Auf die BV als Grundlage für die Arbeitszeitunterbrechungen könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, da durch die Regelungen der BV das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht hinreichend gewahrt sei.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des Urteiles des Arbeitsgerichtes Köln vom 17.04.2013, Aktenzeichen 3 Ca 467/13, die Beklagte zu verurteilen,
a) an den Kläger weitere 580,30 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2013 zu bezahlen;
b) an den Kläger weitere 80,34 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2013 zu bezahlen (Sonn- und Feiertagszuschläge);
c) an den Kläger weitere 21,32 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2013 zu bezahlen (Nachtzuschläge);
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichtes Köln zu dem Aktenzeichen 3 Ca 467/13 vom 17.04.2013 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte führt aus, zu Beginn jeder Schicht würden vom jeweiligen Disponenten die Pausenzeiten dem Mitarbeiter mitgeteilt. Die BV sei mitbestimmungsrechtlich nicht zu beanstanden.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 11.12.2013 haben die Parteien für den Streitfall Folgendes unstreitig gestellt: Dauer und Lage der Schichten gemäß den von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Stundennachweisen; Dauer und Lage der Arbeitsunterbrechungen gemäß den von dem Kläger eingereichten Aufstellungen. Ferner haben sie die Einhaltung des Limits gemäß § 9 Abs. 2 der BV unstreitig gestellt.
Ferner haben die Parteien einen Teilvergleich hinsichtlich der Differenzvergütung für die Monate November 2012, Dezember 2012 und Januar 2013 geschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 19.07.2013, 22.08.2013, 23.08.2013, 07.10.2013, 05.12.2013 und 10.12.2013 nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 11.12.2013 und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Parteien sind zulässig, denn sie sind nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurden ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg, die Berufung der Beklagten dagegen begründet, denn die Parteien haben in der Kammerverhandlung vom 11.12.2013 die Einhaltung der Vorgaben des § 9 Abs. 2 BV unstreitig gestellt, nachdem die Beklagte zuvor mit Schriftsatz vom 23.08.2013 im Einzelnen dargetan hatte, dass das nach der BV zu beachtende Zeitlimit eingehalten worden ist.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach den §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB verpflichtet ist, die Arbeitszeitunterbrechungen zu vergüten, da es sich um vergütungsfreie Pausen im Sinne von §§ 4 ArbZG, 9 BV gehandelt hat.
1. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob der Kläger durch sein Erscheinen zu Schichtbeginn seine Arbeitskraft selbst dann für die gesamte Dauer der Schicht, einschließlich der Unterbrechungszeiten, tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten hat, wenn ihm vor Schichtantritt bereits Dauer und Lage der Ruhepause mitgeteilt wurde und er mit dieser Vorgabe widerspruchslos seine Schicht verrichtet und der Pausenanordnung Folge geleistet hat. Dies kann aber an dieser Stelle dahin stehen, da die in Rede stehenden Pausenanordnungen der Beklagten sich im Rahmen des Gesetzes (§ 4 ArbZG) und der BV halten sowie billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO) entsprechen.
a) Einen Verstoß gegen die zeitlichen Vorgaben des § 4 Satz 1, Satz 3 ArbZG hat der Kläger vorliegend nicht konkret behauptet. Er hat auch nicht im Einzelnen dargetan, dass und welche Pause ggfs. nicht dem Zeitkorridor des § 9 Abs. 1 Satz 1 der BV gerecht wird. Das Limit zusätzlicher Pausen gemäß § 9 Abs. 2 der BV ist unstreitig gewahrt. Es ist auch davon auszugehen, dass sämtliche Pausen dem Kläger vor Schichtbeginn nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BV, der aus rechtssystematischen Gründen auch auf die Zusatzpausen gemäß § 9 Abs. 2 BV anzuwenden ist (vgl. hierzu z. B: LAG Köln, Urt. v. 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 – m.w.N.), mitgeteilt wurden. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten, die Pausen würden bei Schichtantritt dem Mitarbeiter durch den Disponenten mitgeteilt, nicht substantiiert bestritten. Im Anschluss an das Urteil der 10. Kammer vom 14.06.2013 – 10 Sa 900/12 –, das den Parteivertretern bekannt ist und auf das zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, muss der Kläger konkret bezüglich der einzelnen Arbeitspausen darlegen, wann und durch wen die Arbeitsunterbrechung erst im Verlaufe der Schicht angeordnet oder abgeändert wurde. Dies hat der Kläger in keinem einzigen Fall getan. Der Vortrag der Beklagten zur Pausenmitteilung erfolgte auch nicht „ins Blaue“ hinein, denn sie konnte sich für ihren Vortrag an den ihr vorliegenden Listen über die Zeiten des Dienstbeginns und der jeweils zuständigen Disponenten orientieren. Soweit der Kläger behauptet, dass je nach Bedarf während der Unterbrechungszeit ein Terminalwechsel vollzogen werde, so dass der Pausenzweck nicht erfüllt werde, mangelt es seinem Vorbringen an der notwendigen Substanz, denn der Kläger hat bezogen auf die streitgegenständlichen Pausen in keinem einzigen Fall konkret einen Terminalwechsel dargetan.
b) Die BV enthält einen typisierten, angemessenen Ausgleich für die nach § 106 Satz 1 GewO vorzunehmende Interessenabwägung. Dass die Anordnung der Pause im Einzelfall, z.B. wegen berechtigter Sonderinteressen des Arbeitnehmers, nicht billigem Ermessen entsprach, hat der Kläger nicht vorgetragen.
c) Mit der Einhaltung der BV hat die Beklagte das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gewahrt, einer Zustimmung des Betriebsrats zur Pausenanordnung in jedem Einzelfall bedurfte es nicht.
Die BV trägt nicht nur dem betriebswirtschaftlichen Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers durch Einräumung eines relativ weiten Zeitkorridors bzgl. der Lage der Pausen und der Möglichkeit zur Anordnung von Zusatzpausen Rechnung, sondern auch in ausreichendem Maß dem Erholungsinteresse der Arbeitnehmer. Über die zwingende Vorschrift des § 4 Satz 1 ArbzG hinaus wird gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 BV komplett die erste Arbeitsstunde von einer Pausenanordnung freigestellt und die Gewährung Ruhepause bis spätestens der 7. Arbeitsstunde vorgeschrieben. Darüber hinaus sind die Ruhepausen zusammenhängend zu gewähren, was dem effektiven Ermüdungsabbau dient. Die Pflicht zur Vorankündigung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BV gewährleistet, dass sich der Mitarbeiter rechtzeitig auf die Pausen einstellen und ggfs. ihren Inhalt unter Beachtung seines Freizeitinteresses planen kann. Es besteht durch die Vorankündigung frühzeitig Klarheit, in welchem Zeitraum er nicht zur Arbeit herangezogen wird. Die limitierten Zusatzpausen nach § 9 Abs. 2 BV kommen nicht nur dem Interesse der Beklagten, bei Schwankungen im Arbeitsanfall auch mit Pausenanordnungen reagieren zu können, entgegen, sondern gewähren dem Arbeitnehmer zusätzliche Erholungszeiten. Durch die Limitierung ist gewährleistet, dass die Beklagte nicht aus betriebswirtschaftlichen Gründen ihr Unternehmerrisiko im Übermaß auf die Arbeitnehmerschaft abwälzt. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist daher zusammenfassend gesehen nicht in seiner Substanz verletzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ausführliche Begründung des Landesarbeitsgerichts nebst weiteren Nachweisen im Urteil vom 03.12.2013 – 12 Sa 352/13 – Bezug genommen, die den Parteivertretern bekannt ist.
2. Selbst wenn die Pausenanordnungen unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfolgt sein sollten, ist die lohnrechtliche Seite entsprechend der tatsächlich geleisteten Arbeit abzuwickeln. Eine Vergütungspflicht der Pausen besteht nicht. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts führt nicht dazu, dass ein Arbeitnehmer, der einer betriebsverfassungsrechtlich unwirksamem Arbeitszeiteinteilung Folge leistet, Lohnansprüche für nicht geleistete Arbeit erwirbt, die ihm nicht zustünden, wenn dieselbe Arbeitszeiteinteilung betriebsverfassungsrechtlich einwandfrei zustande gekommen wäre (BAG, Urt. v. 05.07.1976 – 5 AZR 264/75 -; vgl. auch zu § 56 Abs. 1 a) BetrVG 1952: BAG, Urt. v. 04.06.1969 – 3 AZR 180/68 -; zu § 75 Abs. 3 Ziffer 1. BPersVG 1974: BAG, Urt. v. 21.02.1991 – 6 AZR 193/89 -; Richardi, 13. Auflage, § 87 BetrVG Rd. 110, 122, 333; GK-Wiese, 9. Auflage, § 87 BetrVG Rdn. 353 mw.N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 98 ZPO.
IV. Wegen der Divergenz zu anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Frage der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und der daraus resultierenden Folgen war die Revision gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB verpflichtet ist, die Arbeitszeitunterbrechungen zu vergüten, da es sich um vergütungsfreie Pausen im Sinne von §§ 4 ArbZG, 9 BV
§§ 92 Abs. 1, 98 ZPO
§ 4 ArbZG
§ 294 BGB
§ 4 ArbZG
§ 87 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 9 Abs. 2 BV
§ 9 Abs. 2 der BV
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 4 Satz 1, Satz 3 ArbZG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 der BV
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BV
§ 4 Satz 1 ArbzG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 BV

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 467/13
4 Sa 1183/11
10 Sa 900/12
12 Sa 352/13
5 AZR 264/75
3 AZR 180/68
6 AZR 193/89