Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-27, Aktenzeichen 302 O 325/13

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 16.06.2015 wird mit den nachfolgenden Maßgaben aufrechterhalten und klarstellend wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 24.358,97 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.072,15 € vom 26.07.2012 bis 30.12.2012 aus 34.462,01 € vom 31.12.2012 bis 30.12.2013 aus 28.691,01 € vom 31.12.2013 bis 23.12.2014 aus 24.358,97 € vom 24.12.2014 zu bezahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keinerlei Forderungen aus der vom Kläger bei ihr am 03.12.2002 abgeschlossenen obligatorischen Anteilsfinanzierung (Inhaberschuldverschreibung) zum Nennbetrag von 24.960,00 € zu einem Nominalzinssatz von 6,50 % zustehen.
c) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 27.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG (Fonds Nr.: XX2) im Nennwert von 65.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.
d) Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu a)-c) erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus der am 27.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG (Fonds Nr.: XX2) im Nennwert von 65.000,00 € an die Beklagte.
e) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 27.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG (Fonds Nr.: XX2) im Nennwert von 65.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
f) Die Beklagte. wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 9.116,12 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.627,18 € vom 26.07.2012 bis 08.02.2015 aus 9.116,12 € vom 10.02.2015 zu bezahlen.
g) Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keinerlei Forderungen aus der vom Kläger bei der Beklagten am 09.11.2005 abgeschlossenen obligatorischen Anteilsfinanzierung (Darlehensvertrag) zum Nennbetrag von 17.080,00 € zu einem Nominalzinssatz von 3,80 % zustehen.
h) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 09.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der M..D..B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds Nr.: XX6) im Nennwert von 35.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären.
i) Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu f)-h) erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus der am 09.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der M..D..B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds Nr.: XX6) im Nennwert von 35.000,00 €.
j) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 09.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der M..D..B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds Nr.: XX6) im Nennwert von 35.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
3. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche geltend wegen Widerrufs von zwei Anlagefinanzierungsverträgen und Schadensersatzes aufgrund von Prospektfehlern.
Der Kläger zeichnete am 27.11.2002 eine Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG (Fonds Nr. XXX) mit einer Einlage von 65.000,00 € (Anlage K1). Die Zeichnungssumme erbrachte der Kläger in Höhe von 40.040,00 € aus eigenen Mitteln und finanzierte 24.960,00 € über eine Inhaberschuldverschreibung über die Beklagte (Anlage K1a-K1e).
Der Finanzierungsvertrag enthält folgende Widerrufsbelehrung:
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Der Kläger erhielt in der Folgezeit Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 15.681,03 €. Mit der Erhebung der Klage erklärte der Kläger seinen Widerruf der auf Abschluss einer Anteilsfinanzierung (Inhaberschuldverschreibung) gerichteten Willenserklärung.
Der Kläger zeichnete weiterhin am 09.11.2005 eine Beteiligung an der M..D..B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds Nr. XX6) mit einer Einlage von 35.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 537,60 € (Anlage K1h). Die Zeichnungssumme zuzüglich Agio erbrachte der Kläger in Höhe von 18.457,60 € aus eigenen Mitteln und finanzierte 17.080,00 € durch ein Darlehen über die Beklagte.
Die Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag lautet wie folgt:
Der Kläger erhielt in der Folgezeit Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 9.341,48 €. Im Rahmen der Klagerweiterung erklärte der Kläger seinen Widerruf der auf Abschluss einer Anteilsfinanzierung gerichteten Willenserklärung.
Der Kläger macht geltend, er sei bei beiden Fondsbeteiligungen nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden. Da die Beteiligungen und Darlehen verbundene Geschäfte seien, könne er nach der Erklärung des Widerrufs die Rückabwicklung der Beteiligung verlangen. Die Beklagte habe ihre Rolle als reine Kreditgeberin überschritten. Sie sei umfassend an der Konzeptionierung und Durchführung der Zahlungsflüsse der Anlagen beteiligt gewesen. Wegen der umfassenden Beteiligung am Konzept der Fonds und ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung sei sie als „Hintermann“ anzusehen. Die Prospekte (Anlage K2, K6) seien fehlerhaft, insbesondere seien bei dem Fonds Nr. XX2 die Angaben und Annahmen zur Steuerkonzeption und der Mittelverwendung und Zahlungsflüsse und bei dem Fonds Nr. XX6 die Angaben und Annahmen zu den Weichkosten und der Prognoserechnung sowie die Risikodarstellung fehlerhaft.
Das Gericht hat gegen die Beklagte am 16.06.2015 ein Versäumnisurteil erlassen. Gegen das der Beklagten am 22.06.2015 zugestellte Versäumnisurteil hat sie mit Schriftsatz vom 29.06.2015, der am selben Tag bei Gericht einging, Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt
das Versäumnisurteil vom 16.06.2015 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 16.06.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Hilfswiderklagend beantragt die Beklagte weiterhin,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG (HL-Fonds Nr. XX2) und an der M..D..B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG (HL-Fonds Nr. XX6) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.
Der Kläger beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Sie macht geltend, der Kläger sei in beiden Fällen ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden, so dass der erfolgte Widerruf verfristet sei. Jedenfalls genieße sie Vertrauensschutz, da die Belehrungen der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung des Musters gemäß BGB-InfoV entsprochen hätten. Darüber hinaus seien die Widerrufe auch verwirkt und rechtsmißbräuchlich, weil der Kläger bereits Jahre vor Ausübung von einem zweiwöchigen Widerrufsrechts Kenntnis hatte und die Zins- und Tilgungsleistungen für die Finanzierungsverträge jahrelang ohne Beanstandungen erbrachte. Für Prospektfehler hafte die Beklagte nicht, da sie nicht prospektverantwortlich sei. Prospektfehler bestünden nicht.
Der Kläger müsse sich die erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Versäumnisurteil war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufrechtzuerhalten. Die Hilfswiderklage ist unbegründet.
I.
A. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG gemäß §§ 495, 491, 355, 358, 357, 346 BGB.
1. Dem Kläger stand gemäß §§ 495, 491 ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu, da er den entgeltlichen Darlehensvertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) geschlossen hat. Bei dem Darlehensvertrag und der Beitrittsvereinbarung handelt es sich um ein verbundenes Geschäft. Davon ist gemäß § 358 Abs. 3 BGB auszugehen, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrages dient und beide eine wirtschaftliche Einheit darstellen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. So hat der Kläger ausweislich der Beitrittsvereinbarung (Anlage K1) den Treuhänder bevollmächtigt, mit der Beklagten in ihrem Namen einen Vertrag zur Begebung einer Inhaberschuldverschreibung abzuschließen. Gemäß § 506 BGB a.F. sind auch auf die Begebung einer Inhaberschuldverschreibung die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen (§ 491 BGB ff.) entsprechend anzuwenden.
2. Der vom Kläger in der Klagschrift erklärte Widerruf ist rechtzeitig erfolgt, da die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht in Gang gesetzt wurde (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB).
a) Die Widerrufsbelehrung (Anlage K1d) ist schon deshalb fehlerhaft, da sie in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. genügt. Die Formulierung, die Frist beginne „frühestens“ einen Tag nach Aushändigung der Belehrung und weiterer Unterlagen, wird dieser Anforderung nicht gerecht. Der Bundesgerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass eine Belehrung zum Fristbeginn unter der Verwendung des Wortes „frühestens“ schon deshalb fehlerhaft ist, weil sie nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann zwar aus der Verwendung des Wortes „frühestens“ schließen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handeln könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011, Az. XI ZR 349/10, NJW-RR 2012, 183, 185, m.w.N.). Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht die angeführte Unklarheit auch beim kumulativen Eintritt zweiter unterschiedlicher Voraussetzungen. Auch vorliegend bleibt unklar, von welchen weiteren Umständen neben der Aushändigung der benannten Unterlagen der Beginn des Fristenlaufs abhängen soll.
b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie genieße Vertrauensschutz, da die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV entsprochen habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein derartiger Vertrauensschutz nur dann in Anspruch genommen werden, wenn ein Formular verwendet wurde, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der damals gültigen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011, a.a.O.). Dies ist hier nicht der Fall. Die Aufmachung und der Wortlaut weichen deutlich von der Musterbelehrung ab, beispielsweise in Bezug auf den Fristbeginn, wenn dort auf „die Aushändigung (a) der von mir handschriftlich unterschriebenen Widerrufsbelehrung und (b) der Vertragsurkunden oder schriftlichen Anträge (…) oder jeweils Abschriften hiervon“ abgestellt wird. Es kommt nicht darauf an, wie die Abweichungen inhaltlich ausgestaltet sind. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundenen Schutzwirkung nicht berufen (BGH, Urteil vom 28.06.2011, a.a.O.; Urteil vom 01.03.2012, III ZR 83/11, abrufbar bei juris).
3. Der Kläger hat die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre (Zeitmoment), und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Dies ist dann der Fall, wenn der Verpflichte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten den Schluss ziehen durfte, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014, Az. VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 m.w.N.). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen (BGH, Urteil vom 14.01.2010, Az. VII ZR 213/07, BauR 2010, 618).
Vorliegend fehlt es jedenfalls an dem Umstandsmoment. Darauf, dass der Kläger den nunmehr widerrufenen Finanzierungsvertrag über Jahre hinweg bediente und sich vertragskonform verhielt, kann sich die Beklagte insoweit nicht stützen. Darin liegt keine implizite Erklärung von einem gesetzlichen Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen und an dem Vertrag festhalten zu wollen. Entsprechend spiegelt die Auskehrung der Darlehensvaluta auch kein besonderes Vertrauen der Beklagten wider. Die Parteien sind schlicht ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen. Der Vertrag ist auch noch nicht vollständig abgewickelt. Auch vermag der Umstand der generellen Erkennbarkeit einer Befristung des Widerrufs kein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. Die aufgezeigte Unklarheit bezüglich des Laufs der Frist hat dazu geführt, dass der Kläger sich darauf objektiv nicht einstellen konnte. Die damit verbundene Unsicherheit geht nicht zu Lasten des Klägers. Aus diesem Grund vermag auch die Zeichnung einer weiteren finanzierten Beteiligung, kein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. Die Beklagte hat die Situation selbst herbeigeführt, indem sie keine ordnungsgemäße Widerberufsbelehrung erteilte. Es wäre im Hinblick auf die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwendung des Worts „frühestens“ im Zusammenhang mit dem Beginn der Widerrufsfrist an der Beklagten gewesen, durch eine entsprechende formwirksame Nachbelehrung Rechtssicherheit zu schaffen. Hierzu hatte sie angesichts der Klagerhebung Ende November 2012 hinreichend Zeit. Schließlich ist auch nicht erkennbar, wie die Beklagte sich im Vertrauen auf die Nichtausübung des Widerrufs durch den Kläger darauf eingerichtet hat. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte tatsächlich Vertrauen in das Verhalten des Klägers gesetzt hat, er werde sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.
4. Die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht gemäß § 242 nach Treu und Glauben wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen.
Es liegt auch kein Fall unzulässiger Rechtsausübung vor. Der Kläger hat seine Rechtsstellung nicht unredlich erworben und keine eigenen Pflichten verletzt. Die Ausübung des Widerrufsrechts ist nicht an ein Begründungserfordernis geknüpft. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, ein Kausalitäts- und Begründungserfordernis zu schaffen. Auf die Motivation und die Ziele des Verbrauchers bei der Ausübung des Widerrufsrechts kommt es nicht an. Die Schutzwürdigkeit der Beklagten lässt sich auch nicht mit dem Zeitablauf begründen. Das insoweit speziellere Rechtsinstitut der Verwirkung würde sonst unterlaufen. Im Übrigen ist die Beklagte – wie bereits dargelegt – auch deshalb nicht schutzwürdig, weil sie es in der Hand hatte, durch eine Nachbelehrung Rechtssicherheit zu schaffen.
5. Der Kläger kann Zahlung von 24.358,97 € verlangen.
a) Durch den Widerruf ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Rückabwicklungsverhältnis entstanden (§§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 358 Abs. 2 und 4 S. 3 BGB). Danach ist die Beklagte insbesondere auch zur Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Einlage (abzüglich etwaiger Ausschüttungen) verpflichtet, da es sich bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um verbundene Geschäfte handelt.
b) Der Kläger muss sich die vereinnahmten Ausschüttungen nach den Regeln der Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB auf seinen Anspruch anrechnen lassen, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Beteiligung an den Fonds gestanden hätte. Die Ausschüttungen belaufen sich unstreitig auf 15.681,03 €.
c) Steuervorteile muss sich der Kläger hingegen nicht anrechnen lassen. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH Steuervorteile grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnen. Eine solche Anrechnung kommt aber dann nicht in Betracht, wenn der Schadensersatzanspruch selbst der Besteuerung unterliegt und dem Geschädigten der Steuervorteil nicht verbleibt (BGH, Urteil vom 28.01.2014, Az. XI ZR 42/13, abrufbar bei juris, m.w.N.; BGH, Urteil vom 23.09.2014, Az. XI ZR 215/13, abrufbar bei juris, m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage der Geschädigte auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom 01.03.2011, XI ZR 96/09, abrufbar bei juris).
Diese Grundsätze kommen auch hier zur Anwendung, obwohl es sich vorliegend nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, den der Kläger durchsetzt. Sie sind bei einer bei einer Rückabwicklung nach einem erklärten Widerruf gleichermaßen anzuwenden. Die Erwägung, die Zivilgerichte müssten in die Lage versetzt werden, über den Anspruch abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinanderzusetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistungen vorwegnehmen zu müssen, gilt gleichermaßen für Ansprüche im Rahmen einer Rückabwicklung nach erklärtem Widerruf (OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, Az. 6 U 79/11, BeckRS 2012, 03167; OLG Frankfurt, Urteil vom 08.02.2012, Az. 19 U 26/11, BeckRS 2012, 07271). Bei der Rückabwicklung nach Ausübung eines Widerrufsrechts nach dem Haustürwiderrufsgesetzt hat der Bundesgerichtshof die dargelegten Grundsätze selbst zur Anwendung gebracht (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2007, Az. XI ZR 17/06, NJW 2007, 2401).
Die Ersatzleistung des Klägers unterliegt der Steuerpflicht. Steuerbar ist insoweit nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EstG der Gewinnanteil an der Kommanditgesellschaft und nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EstG der hier in Betracht zu ziehende Gewinn aus der Veräußerung des Fondsanteils (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014, Az. XI ZR 495/12, NJW 2014, 994).
Bei dem Fonds handelt es sich um einen gewerblich tätigen Medienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft. Die Anleger erzielen aus ihren Beteiligungen an der Fondsgesellschaft Einkünfte aus Gewerbetrieb im Sinne von § 15 EStG. Die Zahlungen, die ein Anleger bzw. Kommanditist im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Beteiligung an der KG erhält, sind Betriebseinnahmen. Steht auch eine Schadensersatzleistung in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet werden und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az. III ZR 350/04, NJW 2006, 413; BGH, Urteil vom 15.07.2010, Az. III ZR 336/08, abrufbar bei juris). Soweit das Kapitalkonto des Klägers durch die anfänglichen Verlustzuweisungen negativ sein sollte, ergibt aus der Übertragung des Fondsanteils und der Übernahme des negativen Kapitalkontos ein steuerpflichtiger Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, wodurch der dem Kläger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil aus den Verlustzuweisungen (teilweise) rückgängig gemacht würde. Bei einem positiven Kapitalkonto hätte der Kläger die zuvor erhaltenen Gewinne bereits versteuert und müsste zudem den Veräußerungsgewinn versteuern.
Dass dem Kläger danach noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan. Es ist eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Zahlungsströme vorzunehmen (BGH, Urteil vom 28.01.2014, a.a.O.) Soweit die Beklagte pauschal behauptet, der Kläger habe einen Steuervorteil, der höher ist als das aus eigenen Mitteln investierte Kapital und, der weit über 50% der gesamten Einlageleistung entspricht, vereinnahmt, mangelt es dem Vortrag an Substanz. Inwieweit dem Nachteile bei einer Versteuerung der Ersatzleistung gegenüberstehen, ist nicht dargelegt. Außergewöhnlich hohe, dem Kläger verbleibende Steuervorteile sind damit – unabhängig davon, welche Schwelle anzusetzen ist – nicht hinreichend dargelegt.
d) Zinsen stehen dem Kläger ab dem 26.07.2012 zu. Mit Schreiben vom 25.07.2012 (Anlage K1g) lehnte die Beklagte eine Rückabwicklung der Beteiligung HL-Fonds Nr. XX2 (M.. P..) ab. Unter Berücksichtigung der vereinnahmten Ausschüttungen sind die Zinsen in der Zeit vom 26.07.2012 bis zum 30.12.2012 auf 35.072,15 €, in der Zeit vom 31.012.2012 bis zum 30.12.2013 auf 34.462,01 €, in der Zeit vom 31.12.2013 bis zum 23.12.2014 auf 28.691,01 € und seit dem 24.12.2014 auf 24.358,97 € angefallen.
6. Der Kläger kann wegen des wirksamen Widerrufs des Finanzierungsvertrags und der dadurch veranlassten Rückabwicklung der Verträge, die begehrte Feststellung verlangen, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Finanzierungsvertrag zustehen. An dem Feststellungsinteresse besteht angesichts der umfassenden Verteidigung der Beklagten kein Zweifel.
7. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass er von der Beklagten von etwaigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen ist, die ihm aus der Zeichnung der Beteiligung erwachsen. Da der Art und Ausmaß der Nachteile noch nicht feststehen und der Freistellungsbetrag nicht beziffert ist, war der Antrag als Feststellungsantrag auszulegen. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da derartige Ansprüche im Hinblick auf die von beiden Parteien vorgetragene Problematik um die steuerrechtliche Behandlung und die noch ausstehende Entscheidung der Finanzverwaltung nicht ausgeschlossen werden können.
8. Ein Verurteilung der Beklagten, den Kläger von den Nachteilen freizustellen, die durch die Aberkennung der ursprünglichen gewährten Verlustzuweisungen entstanden sind, kommt hingegen nicht Betracht. Der Kläger behauptete, nachdem die geplanten Verlustzuweisungen nicht anerkannt worden seien, sei die ihm zunächst gewährte Eigenheimzulage nicht anerkannt bzw. im Nachgang wieder aberkannt worden. Nachdem die Beklagte etwaige Nachteile bestritten hat, war es an dem Kläger hierzu weiter vorzutragen. Entsprechende Steuerbescheide wurden nicht vorgelegt. Hinsichtlich einer möglichen Aberkennung von Steuervorteilen scheidet ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte grundsätzlich aus, wenn der Kläger ohne die Zeichnung nicht in den Genuss dieser Vorteile gekommen wäre. Der Kläger hat den Schaden auch nicht beziffert. Soweit der Schaden noch nicht bezifferbar ist, kann der Kläger nur Feststellung hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zu einer Freistellung verlangen. Es ist nicht erkennbar, welches Feststellungsinteresse neben dem vorgenannten Interesse (vgl. Ziffer 7) noch besteht.
9. Die von ihm geltend gemachten Rechte kann der Kläger nur Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG verlangen.
Besteht – wie im Falle des Klägers – eine rückabzuwickelnde Anlage in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn dieser als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet; dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, Az. XI ZB 40/09, abrufbar bei juris; BGH, Urteil vom 07.12.2009, Az. II ZR 15/08, zitiert nach juris). Eine im Rahmen der Rückabwicklung vorzunehmende Übertragung der Beteiligung hat den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann darum nicht verlangen, dass der Kläger die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung seiner Vertragsstellung auf die Beklagte herstellt. Der Kläger liefe sonst Gefahr, dass er, sofern er diese Zustimmungen nicht beschaffen kann, seinen Rückabwicklungsanspruch nicht durchsetzen kann. Dies wäre unbillig. Die Beklagte könnte aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt allein in ihrem Risikobereich (vgl. zur Rückabwicklung im Rahmen einer Schadenersatzforderung OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 22.12.2010, Az. 19 U 150/10, abrufbar bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, Az. 6 U 2/10, abrufbar bei juris).
10. Die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs war vorliegend zu treffen. Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Annahmeverzug geraten, dass sie das in der Klagschrift enthaltene Angebot auf Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrags durch den Kläger mit dem Klagabweisungsantrag abgelehnt hat. Der Antrag des Klägers ist nach der Abtrennung des Verfahrens und durch die Angabe des Nennwerts auch hinreichend konkretisiert.
11. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger nicht ersetzt verlangen.
a) Ein Ersatz als Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 As. 1 BGB scheidet aus, da nicht erkennbar ist, dass die Beklagte sich im Zeitpunkt des ersten Anspruchsschreibens vom 06.07.2012 (Anlage K1f), mit dem lediglich Ansprüche bezüglich der Beteiligung an der M.. D.. B.. GmbH & Co. KG geltend gemacht wurden, in Verzug befand.
b) Auch scheidet eine Erstattung im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus, da dem Kläger gegen die Beklagte keinen Schadensersatz zusteht.
Ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne ist wegen Ablauf der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist verjährt und wegen der Berufung der Beklagten auf die Verjährung nicht mehr durchsetzbar.
Die Beklagte haftet auch nicht aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Kläger ihr solches entgegen gebracht hat. Der Kläger und die Beklagte hatten vor der Zeichnung keinen Kontakt. Die Beklagte war auch keine Mitgesellschafterin des Fonds.
Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Beteiligung verletzt hat (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB).
Einen eine Aufklärungspflicht begründenden Wissensvorsprung hatte die Beklagte nicht. Der Kläger behauptet dies zwar unter Verweis darauf, dass die Beklagte Einblick in alle Verträge und Abläufe gehabt und das steuerliche Konzept entwickelt habe. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die steuerliche Behandlung nach wie vor unklar ist, ist nicht erkennbar und nicht dargelegt, inwieweit die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich einen Wissensvorsprung hatte und eine Änderung der steuerlichen Beurteilung durch die Verwaltungspraxis absehbar war.
Auch hat die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Es fehlt an der nach außen erkennbaren Übernahme von Funktionen und Aufgaben eines Veräußerers oder Vertreibers. Die Finanzierung der Beteiligung und Gewährung von Sicherheiten stellen keine solche Maßnahme dar. Sie sind typische Bankgeschäfte. Auch ergibt sich aus der Beteiligung der Muttergesellschaft der Beklagten an der Emittentin nichts anderes. Es handelt sich um eigenständige juristische Personen und eine Einflussnahme durch die Beklagte ist nicht hinreichend dargelegt und wird insbesondere auch nicht durch den NPV-Letter (Anlage K20) belegt.
II.
A. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung an der M.. D.. B.. GmbH & Co. KG gemäß §§ 495, 491, 355, 358, 357, 346 BGB.
1. Der Kläger war auch hier gemäß §§ 495, 491 ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Bei dem Darlehensvertrag und der Beitrittsvereinbarung handelt es sich um ein verbundenes Geschäft. Das bei der Beklagten aufgenommene Darlehen diente der Finanzierung der Fondsbeteiligung.
2. Der vom Kläger in dem Schriftsatz vom 07.03.2013 angebrachte Widerruf ist rechtzeitig erfolgt, da die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht in Gang gesetzt wurde (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB).
a) Die Widerrufsbelehrung (Anlage K2a, Seite 145) ist deshalb fehlerhaft, da sie in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. genügt. Die Formulierung, die Frist beginne „frühestens“ mit dem Erhalt der Belehrung genügt aus den Anforderungen nicht, da der Beginn des Fristlaufs unklar bleibt. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend.
b) Die Beklagte kann sich auch hier nicht darauf berufen, sie genieße Vertrauensschutz, da die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV entsprochen habe. Die von der Beklagten verwendete Belehrung entspricht der Musterbelehrung nicht vollständig, sondern weicht in mehrfacher Hinsicht davon ab. So wurde beispielsweise die Überschrift „Widerrufsbelehrung“ erweitert zu „Widerrufsbelehrung Nr. 2 zum Darlehensvertrag mit der H..D..L..bankH.-T. International (Abschnitte B. und D. des Zeichnungsscheins“. Die Formulierung „Sie können Ihre Vertragserklärung…“ wurde zu „Sie können Ihre im Zeichnungsschein enthaltene, auf die Aufnahme der Fremdfinanzierung (Darlehensvertrag) gerichtete Vertragserklärung“ geändert. Ferner wird als Widerrufsadressat nicht die Beklagte, sondern ein D..r, nämlich die A.. GmbH Finanzanlagen und Beteiligungen angegeben und als Empfangsvertreterin bezeichnet. Dadurch wird der Eindruck erweckt, dass der Widerruf (zwingend) an die Firma A.. zu richten sei, obwohl der Widerruf auch unmittelbar gegenüber der Beklagten erklärt werden kann. Schließlich stimmen auch die Passagen unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ nicht vollständig mit dem Muster überein, sondern enthalten sprachliche Abweichungen. Dass es auf Art und Umfang der Änderungen nicht ankommt und jedwede Abweichung vom Mustertext zum Verlust der Schutzwirkung führt, wurde bereits oben dargelegt.
3. Der Kläger hat die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht verwirkt und die Ausübung des Widerrufsrechts verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Die obigen Ausführungen gelten gleichermaßen.
4. Der Kläger kann im Rahmen der Rückabwicklung Zahlung von 9.116,12 € verlangen. Die in Abzug zu bringenden Ausschüttungen belaufen sich auf 9.341,48 €. Steuervorteile muss sich der Kläger aus den dargelegten Gründen nicht anrechnen lassen. Zinsen stehen dem Kläger ab dem 26.07.2012 zu. Mit Schreiben vom 06.07.2012 (Anlage K1f) haben die damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers gegenüber der Beklagten den Widerruf des Darlehensvertrags bezüglich der Beteiligung an der M.. D.. B.. GmbH & Co. Verwaltungs KG erklärt und die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert ihre Einstandspflicht zu erklären. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben ist die Beklagte Ansprüchen des Klägers mit Schreiben vom 25.07.2012 entgegengetreten (Anlage K1g). Damit befand sie sich ab dem 26.07.2012 in Verzug. Unter Berücksichtigung der vereinnahmten Ausschüttungen sind die Zinsen in der Zeit vom 25.07.2012 bis zum 09.02.2015 auf 9.627,18 € und seit dem 10.02.2015 auf 9.116, 12 € angefallen.
5. Der Kläger kann auch Feststellung verlangen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Forderungen mehr zustehen. Der Darlehensvertrag ist wirksam widerrufen worden. Das Feststellungsinteresse ist aus den bereits dargelegten Gründen auch im Hinblick auf diesen Finanzierungsvertrag gegeben.
6. Der Kläger hat auch hier einen Anspruch auf Feststellung, dass er von der Beklagten von etwaigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen ist, die ihm aus der Zeichnung der Beteiligung erwachsen. Auf obige Begründung wird verwiesen, die hier gleichermaßen gilt.
7. Die von ihm geltend gemachten Rechte kann der Kläger nur Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung an der M.. P.. GmbH & Co. KG verlangen.
8. Die Beklagte befindet sich nachdem der Kläger die Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der Klagerhebung angeboten hat nach ihrem Klagabweisungsantrag in Annahmeverzug.
III.
Die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage ist zulässig aber unbegründet. Die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht. Der Kläger muss sich keine Steuervorteile auf die ihm zustehenden Schadenersatzansprüche anrechnen lassen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen erfolgt eine Anrechnung nur bei außergewöhnlich hohen verbleibenden Steuervorteilen in Betracht. Mit der Hilfswiderklage wir die Auskehr sämtlicher Steuervorteile begehrt. Außergewöhnlich hohe verbleibende Steuervorteile sind nicht dargelegt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 344 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 491, 355, 358, 357, 346 BGB
§§ 495, 491 ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB
§§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 358 Abs. 2 und 4 S. 3 BGB
§§ 346ff. BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 As. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 344 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO
§ 13 BGB
§ 506 BGB
§ 491 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 15 EStG
§ 358 Abs. 3 BGB
§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EstG
§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EstG
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 183, 185
NJW 2014, 1230
NJW 2007, 2401
NJW 2014, 994
NJW 2006, 413
XI ZR 349/10
III ZR 83/11
VII ZR 177/13
VII ZR 213/07
XI ZR 42/13
XI ZR 215/13
XI ZR 96/09
6 U 79/11
19 U 26/11
XI ZR 17/06
XI ZR 495/12
III ZR 350/04
III ZR 336/08
XI ZB 40/09
II ZR 15/08
19 U 150/10
6 U 2/10