Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-26, Aktenzeichen 12 O 30/19
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2020:0826.12O30.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Bestellt im Sinne von § 172 Abs.1 ZPO ist ein Prozessbevollmächtigter, wenn die vertretene Partei - entweder selbst oder durch ihren Bevollmächtigten - dem Gegner vor Absendung der einstweiligen Verfügung die Bevollmächtigung hinreichend zur Kenntnis gebracht hat (OLG Köln GRUR 2001, 456; OLG Düsseldorf -GRUR - RR 2005, 102, Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 38. Auflage, § 12 Rn. 3.63)
Verfahrensgang
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden vom 18.6.2019 wird bestätigt.
2. Die Verfügungsbeklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsbeklagte kann die Vollstreckung seitens der Verfügungsklägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht die Verfügungsklägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, mit dem sie am Markt privaten und gewerblichen Verbrauchern unter verschiedenen Marken und Produkten Strom-und Gaslieferungstarife anbietet. Die Verfügungsbeklagte ist Wettbewerberin im gleichen Tätigkeitsfeld.
Die Verfügungsklägerin erhielt am 7.5.2019 einen Anruf und im Nachgang eine Mail ihrer Kundin XXX aus Hochheim. Hierzu kann auf die Anlage ASt 7 und 8 verwiesen werden. Dies nahm die Verfügungsklägerin zum Anlass, die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 27.5.2019 abzumahnen und diese aufzufordern, eine strafbewehrte Unterlassung – und Verpflichtungserklärung abzugeben. Hierfür wurde eine Frist bis zum 29.5.2019 17:00 Uhr gesetzt und auf Schreiben der Verfügungsbeklagten vom gleichen Tag bis zum 3.6.2019 17:00 Uhr verlängert. Nachdem bis zum 4. Juni 2019 eine Stellungnahme der Verfügungsbeklagten bei der Verfügungsklägerin nicht einging, beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Juni 2019, bei Gericht am 6. Juni 2019 eingegangen, den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die zuständige Vertretung der Dezernentin verfügte am 5.6.2019 die Übersendung der Antragsschrift an die Verfügungsbeklagte mit ZU und setzte Frist zur Stellungnahme binnen einer Woche. Die Zustellungsurkunde datiert vom 12.6.2019. Bereits mit Schriftsatz vom 11.6.2019 teilte die Verfügungsklägerin einen weiteren Verstoß vom 30.5.2019 gegen 10:15 Uhr mit. Hierzu kann auf die Anlage ASt 12 verwiesen werden. Mit Beschluss vom 18.6.2019 erließ die zuständige Dezernenten die beantragte einstweilige Verfügung. Mit Schriftsatz vom 19.6.2019 meldete sich der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten bei Gericht und beantragte Stellungnahmefristverlängerung bis zum 26.6.2019. Die Beschlussausfertigung vom 18.6.2019 ging den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 26.6.2019 zu. Die einstweilige Verfügung wurde der Verfügungsbeklagten über Gerichtsvollzieher am 1.7.2019 im Wege der Parteizustellung zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 21.8.2019 legte die Verfügungsbeklagte Widerspruch gemäß § 944 ZPO gegen die Beschlussverfügung ein und beantragte zugleich Aufhebung gemäß § 927 ZPO.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, dass zum Zeitpunkt, als sie den Beschluss des LG Wiesbaden über den Erlass der einstweilen Verfügung erhalten hab, sei ihr die Beauftragung und Mandatierung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten nicht bekannt gewesen. Ebenso wenig habe der Schriftsatz vom 19.6.2019 vorgelegen. Noch am 16.7.2019 habe die Verfügungsbeklagte direkt mit dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin korrespondiert ohne auf die Mandatierung hinzuweisen. Aus diesem Grund sei die am 1.7.2019 durchgeführte Zustellung an die Verfügungsbeklagte selbst wirksam. Die Verfügungsklägerin verweist darauf, dass sich die Verfügungsbeklagte allein mit der Frage beschäftigt habe, ob Kunden ohne vorherige Einwilligung angerufen werden dürften. Dies sei jedoch nur am Rande interessant. Hier ginge es darum, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, sich als Anrufer, Werber oder sonst wie Beauftragter der Verfügungsklägerin auszugeben um die Kunden zu angeblichen Vertragsänderungen innerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses zu überreden. Aus diesem Grund sei auch ein etwaiger Verstoß gegen das rechtliche Gehör nicht kausal.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
den Widerspruch und die weiteren Anträge der Antragsgegnerin zurückzuweisen sowie die einstweilige Verfügung vom 18.6.2019 aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Beschlussverfügung des Landgerichts Wiesbaden vom 18.6.2019 – 12 U 30/19 wird aufgehoben.
Die Antragstellerin zahlt an die Antragsgegnerin Euro 887,03 nebst Zinsen, die 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegen, seit 13.8.2019.
Die Verfügungsbeklagte rügt eine Verletzung des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Absatz 1 S. 2 Grundgesetz, weil die Auslegung der Verfahrensnorm, Art. 103 Abs. 1 GG willkürlich und offensichtlich unhaltbar gewesen sei.
Die Verfügungsbeklagte rügt den Erlass der Beschlussverfügung ohne ausreichendes rechtliches Gehör, was zwingend zur Aufhebung der Beschlussverfügung führen müsse und fehlende Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Am 17.7.2019 habe die Verfügungsklägerin von der Prozessbevollmächtigung Kenntnis erlangt, so dass sie zu diesem Zeitpunkt noch innerhalb der Vollziehungsfrist die einstweilige Verfügung an die Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten hätte zustellen können. Die von der Verfügungsklägerin zitierten Entscheidungen würden andere Sachverhalte betreffen.
Inhaltlich verweist die Verfügungsbeklagte darauf, dass die von der Ihrem Mitarbeiter angesprochenen Kunden der Verfügungsklägerin sich mit einem Telefonanruf im Rahmen eines Gewinnspiels einverstanden erklärt hätten, so dass die einstweilige Verfügung aufzuheben sei.
Aus diesem Grund sei die Verfügungsklägerin verpflichtet, die Kosten des Anwaltsschreibens vom 6.8.2019 zu erstatten.
Zur Ergänzung des Sach – und Streitstands wird auf die den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Wiesbaden war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu untersuchen. Dies führte zu ihrer Bestätigung.
Ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG liegt nicht vor.
Die Verfügungsbeklagte ist durch den Erlass der einstweilen Verfügung in ihrem Gehörsgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt. Der Gehörsgrundsatz ist eine besondere Ausprägung der Waffengleichheit. Als prozessuales Urrecht (BVerfGE 70, 180, 188) gebietet dieser, in einem gerichtlichen Verfahren der Gegenseite grundsätzlich vor einer Entscheidung Gehör und damit die Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Eine vorherige Anhörung ist jedoch in den Fällen entbehrlich, in denen in besonderen Verfahrenslagen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Anhörung den Zweck des Verfahrens vereiteln würde wie im Arrestverfahren oder im Verfahren des unlauteren Wettbewerbs, dem zum Zwecke der Gehörsgewährung ein außergerichtliches Abmahnverfahren vorausgeht, dass dem Antragsgegner die Möglichkeit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Einreichung einer Schutzschrift gibt (BVerfG 1 BvR 1783/17, Rn. 21,22, zitiert nach juris). Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ist hier Genüge getan, denn der Antragsschrift lagen neben der E-Mail der Kundin der Verfügungsklägerin vom 7.5.2019 und der eidesstattlichen Versicherung vom 18.5.2019 auch das Abmahnungsschreiben vom 27. Mai 2019 unter Fristsetzung zum 29.5.2019 sowie die Antwortmail vom 27. Mai 2019, das Schreiben vom 29. Mai 2019, und die Mail vom 29. Mai 2019 an die Verfügungsbeklagte bei. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist darüber hinaus in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang an den Fristablauf 4. Juni 2019 am 6. Juni 2019 bei Gericht eingegangen. Damit ist sichergestellt, dass die Verfügungsbeklagte hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen der Verfügungsklägerin in gebotenem Umfang zu äußern (BVerfG aaO Rn. 23).
Der Verfügungsklägerin steht sowohl ein Verfügungsanspruch wie ein Verfügungsgrund gegen die Verfügungsbeklagte zu.
Die Verfügungsklägerin hat hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass ein Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten am 7.5.2019 eine Kundin der Verfügungsklägerin, Frau XXX in Hochheim angerufen und dabei wahrheitswidrig gegenüber der Kundin behauptet hat, dass sein Anruf ein Anruf der Verfügungsklägerin als Stromanbieterin der Kundin sei. Bei diesem Telefonat wurde der Kundin ein Vertrag mit 24-monatliche Laufzeit und einem monatlichen Abschlag von 60,50 € angeboten. Auch hat die Kundin an Eides statt versichert, dass der Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten in dem Telefonat versichert habe, dass mit dem Angebot ein Wechsel des Lieferanten nicht verbunden sei. Der neue Vertrag bei demselben Lieferanten würde lediglich einen neuen Namen erhalten. Tatsächlich hat der Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten der Kundin jedoch einen Neuabschluss eines Vertrages bei der Verfügungsbeklagten angeboten. Damit erweist sich der Inhalt des Telefonanrufs, unabhängig davon, ob es sich hier um einen so genannten cold call gehandelt hat oder nicht als unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 5 Abs. 1 UWG.
Der Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.
Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 929 Abs. 2,927,936 ZPO wegen Versäumung der einmonatigen Vollziehungsfrist kommt nicht in Betracht. Die Verfügungsbeklagte hat die einstweilige Verfügung vom 18.6.2020, die sie am 26.6.2020 erhalten hat, am 1.7.2020 der Verfügungsbeklagten selbst mit Gerichtsvollzieher zugestellt. Die Zustellung der Beschlussverfügung an die Verfügungsbeklagte persönlich hat die Vollziehungsfrist gewahrt. Die Beschlussverfügung musste nicht dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten gemäß § 172 ZPO zugestellt werden. Bestellt im Sinne von § 172 Abs. 1 ZPO ist ein Prozessbevollmächtigter, wenn die vertretene Partei – entweder selbst oder durch ihren Bevollmächtigten – dem Gegner vor Absendung der einstweiligen Verfügung die Bevollmächtigung zur hinreichend zur Kenntnis gebracht hat (OLG Köln GRUR 2001,456; OLG Düsseldorf – GRUR -RR 2005,102, Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 38. Aufl. § 12 Rn. 3.63). Zum Zeitpunkt der Zustellung der Beschlussverfügung an die Verfügungsbeklagte war der Verfügungsklägerin nicht bekannt, dass sich der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 19. Juni 3019, bei Gericht per Fax am gleichen Tag eingegangen, legitimiert hat. Zu diesem Zeitpunkt war die einstweilige Verfügung bereits erlassen. Erst der Antrag auf Verlängerung der Stellungnahmefrist vom 19.6.2019, bei Gericht am 24. Juni 2019 eingegangen, wurde dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin übersandt und ging bei diesem am 17.7.2019 ein. Eine Unterlassungsverfügung ist zum Zwecke der Vollziehung jedoch nur dann dem Anwalt des Antragsgegners im Wege der Parteizustellung zuzustellen, wenn der Antragsgegner entweder selbst oder durch seinen Anwalt dem Antragsteller die Bevollmächtigung zu hinreichend sicheren Kenntnis gebracht hat (OLG Frankfurt 6U 218/11, zitiert nach juris). Sichere Kenntnis von der Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten hatte die Verfügungsklägerin am 17.7.2019. Auch die Verfügungsbeklagte selbst hat die Verfügungsklägerin mit E-Mail vom 16. Juli 2019 nicht darauf aufmerksam gemacht. Eine Verpflichtung, die bereits wirksam vollzogene einstweilige Verfügung nochmals dem Anwalt der Verfügungsbeklagten zuzustellen, besteht nicht.
Aus diesem Grund stehen der Verfügungsbeklagten die im Wege der Widerklage geltend gemachten außergerichtlichen Kosten für das Anwaltsschreiben vom 6.8.2019 nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 944 ZPO
§ 927 ZPO
§ 172 ZPO
§ 91 ZPO
§ 172 Abs.1 ZPO
§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 5 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 929 Abs. 2,927,936 ZPO
§ 172 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 101 Absatz 1 S. 2 Grundgesetz
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 456
BVerfGE 70, 180, 188
GRUR 2001,456
6 U 161/20
12 U 30/19
1 BvR 1783/17