Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-23, Aktenzeichen 6 B 2551/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1023.6B2551.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 16. Oktober 2020 - 8 L 3558/20.GI - aufgehoben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Kreisordnungsbehörde (Landrätin) vom 15. Oktober 2020 wiederhergestellt.
Der Antragsgegner hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten im Landkreis Gießen vom 15. Oktober 2020.
Gestützt auf § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung (GVBl. 2012, S. 669) enthält die Allgemeinverfügung folgende Regelungen:
„1. Abweichend von § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Sperrzeit wird der Beginn der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten im gesamten Landkreis Gießen auf 23:00 Uhr festgesetzt.
2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird gem. § 80 Abs. 2 Ziffer 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben somit keine aufschiebende Wirkung.
3. Die Allgemeinverfügung tritt am 17. Oktober 2020 in Kraft und gilt bis einschließlich 1. November 2020.“
Die Begründung der Sperrzeitverlängerung lautet wie folgt:
„Nach § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) kann die zuständige Verwaltungsbehörde bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern. Im Zusammenhang mit der derzeitigen durch das Coronavirus SARS-CoV-2 bedingten Pandemielage hat sich die Infektionslage innerhalb des Landkreises Gießen nachteilig entwickelt, so dass besondere Maßnahmen zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung erforderlich sind. So hat sich die gesundheitsamtlich ermittelte Zahl der Neuinfektionen im hier maßgeblichen Referenzzeitraum von sieben Tagen im Kreisgebiet, Stand vom 15. Oktober 2020, 12:00 Uhr, auf 37 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern (7-Tages Inzidenz) erhöht, so dass der Landkreis Gießen nun der Stufe orange des Eskalationskonzeptes des Landes Hessen zugeordnet ist. Mit einem weiteren Anstieg ist zudem zu rechnen. Da hinsichtlich dieser Neuinfektionen keine schwerpunktmäßige Betroffenheit einzelner abgrenzbarer Lebensbereiche erkennbar ist, sieht sich die zuständige Behörde veranlasst, Zusammenkünfte von vielen Menschen deutlich zu beschränken. Dies ist unter anderem durch eine Einschränkung der Betriebszeit von gastronomischen Betrieben und Vergnügungsstätten möglich. Durch die Verkürzung der Öffnungszeiten der Betriebe wird sich die Zahl der Kontakte zwischen Personen und damit das Risiko einer Ansteckung vermindern. Die Verlängerung der Sperrzeit ist im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe und Vergnügungsstätten das mildere Mittel und greift deutlich geringer in die gewerbliche Betätigungsfreiheit ein.“
Hinsichtlich der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung wird auf die Allgemeinverfügung des Landkreises Gießen vom 15. Oktober 2020 Bezug genommen.
Am 16. Oktober 2020 hat die Antragstellerin, die eine „Musikkneipe und Sportsbar“ in der Gießener Kernstadt betreibt, bei dem Antragsgegner Widerspruch eingelegt und zudem bei dem Verwaltungsgericht Gießen beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 15. Oktober 2020 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 16. Oktober 2020 als unbegründet abgelehnt. Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es ihm in der Kürze der Zeit - nämlich in weniger als sechs Stunden vor Inkrafttreten der Allgemeinverfügung - praktisch kaum möglich sei, die Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage zu überprüfen. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung überwiege das hinter der Vollziehung stehende öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes eines Großteils der Bevölkerung das insbesondere durch die Berufs-, Eigentums- und Gewerbeausübungsfreiheit geschützte Interesse der Antragstellerin, ihren Gaststättenbetrieb außerhalb der Sperrzeit betreiben zu können, wie auch das private Interesse der Bevölkerung an dem Besuch von gastronomischen Einrichtungen nach 23:00 Uhr. Die das Ermessen leitenden Erwägungen des Antragsgegners, dass durch die zeitliche Einschränkung der Betriebszeit von gastronomischen Betrieben und Vergnügungsstätten die Zahl der Kontakte und das Infektionsrisiko jedenfalls gemindert werde, seien nachvollziehbar und führten nach einer der Eilbedürftigkeit geschuldeten vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage dazu, dass die Antragstellerin die aus der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung resultierenden Beschränkungen spätestens bis zur Entscheidung in der Hauptsache hinnehmen müsse. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Allgemeinverfügung bis zum 1. November 2020 befristet sei. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auf die Erwägungen in der streitgegenständlichen Verfügung Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die von den Bevollmächtigten der Antragstellerin am 18. Oktober 2020 eingelegte und am 20. Oktober 2020 begründete Beschwerde, in der sie geltend macht, dass sich das Verwaltungsgericht entgegen dem Grundsatz des effektiven Rechtschutzes in seinem Beschluss nicht inhaltlich mit ihrem Antragsbegehren auseinandergesetzt habe. Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung sei bereits formell rechtswidrig, da sie auf keine taugliche Ermächtigungsgrundlage gestützt sei und gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 2 Satz 1 GG verstoße. Sie sei auch materiell rechtswidrig, da sie unverhältnismäßig in die Gewerbe- und Berufsfreiheit der Antragstellerin eingreife. Als milderes Mittel hätten Abstandsregelungen, Vorschriften zur Belüftung der Räumlichkeiten oder ein Alkoholausschankverbot zur späten Stunde dienen können. Die jüngste Vergangenheit habe auch gezeigt, dass sog. Corona-Superspreading-Events meist in privaten Raum zu verorten seien. Es stehe zu befürchten, dass durch die Verlängerung der Sperrzeit Treffen in den öffentlichen Raum verlegt würden und dort, ohne die Möglichkeit der Nachverfolgung der Kontakte und ohne Hygienemaßnahmen, stattfänden. Die zu überprüfende Allgemeinverfügung differenziere auch nicht zwischen den verschiedenen Gastronomiekonzepten und lasse noch nicht einmal Außenbereichsveranstaltungen in der Gastronomie zu, obgleich mittlerweile eine Übertragung mittels Aerosolen als Hauptinfektionsrisiko ausgemacht sei. Sie sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil sie einen spezifischen gewerblichen Bereich in die Pflicht nehme, der nachweislich nicht zu den Hauptinfektionsherden gehöre, da nach einer Studie des Robert-Koch-Institutes lediglich 0,53 % der Ausbruchsgeschehen auf die Gastronomie zurückzuführen seien. Zudem befinde sich die 7-Tages-Inzidenz im Landkreis Gießen auf höchst unterschiedlichem Niveau und habe jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung unter dem - politisch festgelegten - kritischen Wert von 50 gelegen. Selbst der von der Landesregierung am 19. Oktober 2020 verkündete Katalog empfohlener Maßnahmen sehe eine verfrühte Sperrzeitanordnung bei Inzidenzen unter 50 nicht vor. Sofern sich dieser Wert zwischenzeitlich erhöht habe, sei dies für das Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Selbst wenn die Sperrstunde als erforderliche Maßnahme anzusehen sein sollte, wäre sie nicht verhältnismäßig i.e.S., da sie einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstelle. Die Begründung des Sofortvollzuges sei ferner unzureichend.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen vom 16. Oktober 2020 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Kreisordnungsbehörde (Landrätin) des Antragsgegners vom 15. Oktober 2020 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, dass er die Allgemeinverfügung mit § 3 SperrV auf eine taugliche Ermächtigungsgrundlage gestützt habe und das Zitiergebot im Falle der Einschränkung der Berufsfreiheit nicht gelte. Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung greife auch nicht unverhältnismäßig in die Gewerbe- und Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin ein. Die gegenwärtige Pandemielage sei ein „öffentliches Bedürfnis“ i.S.d. § 3 SperrV. Die Befürchtung der Steigerung der Inzidenzzahlen habe sich mittlerweile bestätigt, so dass der Landkreis Gießen seit Sonntag, den 18. Oktober 2020 die „rote Stufe“ erreicht habe und die Inzidenzzahl am vergangenen Tag, Dienstag, den 21. Oktober 2020, bei 65,4 gelegen habe. Gerade das Betriebskonzept der Antragstellerin, die sich als „Partykneipe“ verstehe, in der der Schwerpunkt auf der Verabreichung alkoholischer Getränke liege, sei besonders gefahrgeneigt. Ein Verbot des Alkoholausschankes ab einer bestimmten Uhrzeit sei nicht in gleicher Weise geeignet, da dann zu befürchten sei, dass sich die Gäste vorher mit Alkohol eindecken würden. Insofern handele es sich hierbei um eine „Schutzbehauptung“ der Antragstellerin. Das Hygienekonzept der Antragstellerin sei auch nicht geeignet, die Gefahr der Übertragung von Infektionen zu beseitigen. Die in der Allgemeinverfügung getroffene Entscheidung des Antragsgegners werde durch die Vorgaben des Erlasses des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport und des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration zum Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen vom 20. Oktober 2020 bestätigt. Dieses Konzept, das für ihn verbindlich erklärt worden sei, sehe in der Stufe „orange“ die Empfehlung zur Schließung gastronomischer Einrichtungen und Vergnügungsstätten in der Zeit von 23 bis 6 Uhr vor und gebe die Schließung in der Stufe „rot“ verbindlich vor.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 146 Abs. 1 und 4, 147 VwGO) und begründet.
Im Hinblick auf die der zeitlichen Dringlichkeit geschuldeten sehr knappen Ausführungen des Verwaltungsgericht Gießen in dem Beschluss vom 16. Oktober 2020 hat die Antragstellerin die Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 3 VwGO erfüllt. Insbesondere kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nicht hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt habe. Da das Verwaltungsgericht seine Entscheidung (wohl) darauf gestützt hat, dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung nach höchst summarischer Prüfung rechtmäßig sei, und keine bloße Interessenabwägung, die bei offenen Erfolgsaussichten hätte erfolgen müssen, vorgenommen hat, kann die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, der auf die Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung abzielt, im Beschwerdefahren vollumfänglich gehört werden.
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem (dem Tenor entsprechenden) Antrag der Antragstellerin stattzugeben.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Antraggegnerin vom 15. Oktober 2020 statthaft, da der Widerspruch gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aufgrund des in der Allgemeinverfügung angeordneten Sofortvollzuges entfällt. Er ist auch im Übrigen zulässig.
In der Sache hat der Antrag Erfolg. Das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 15. Oktober 2020. Maßgeblich für die gerichtliche Entscheidung sind zunächst und ganz vorrangig die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. An der Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer voraussichtlich aussichtslosen Klage besteht kein überwiegendes Interesse. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, kommt regelmäßig nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Betracht. Bei offenen Erfolgsaussichten findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1067 ff. m.w.N.).
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Begründung des Sofortvollzuges den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht oder ob die streitgegenständliche Allgemeinverfügung bereits aus den von der Antragstellerin dargelegten formellen Gründen rechtswidrig ist. Die Antragstellerin weist mit ihrem Vortrag bezüglich der Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung nämlich auf Umstände hin, die die materielle Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung in so erheblicher Weise in Frage stellen, dass es die notwendige Interessenabwägung gebietet, dem Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse den Vorzug einzuräumen.
Die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober 2020 ist aller Voraussicht nach materiell rechtswidrig, da sie sich nicht ausreichend mit der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme auseinandersetzt, obgleich dem Antragsgegner eine solche Befassung im Rahmen des ihm von der Ermächtigungsgrundlage, auf die er die Allgemeinverfügung ausdrücklich gestützt hat, eingeräumten Ermessens oblag. Damit ist die streitgegenständliche Allgemeinverfügung jedenfalls ermessensfehlerhaft i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit vom 10. Dezember 2012 (GVBl. S. 669) - SperrV - kann die zuständige Verwaltungsbehörde bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern, verkürzen oder aufheben. Der Antragsgegner hat die Sperrzeitverlängerung in zulässiger Weise auf ein öffentliches Bedürfnis, nämlich auf die durch das Coronavirus SARS-CoV-2 bedingte Pandemielage und die nachteilige Entwicklung der Infektionslage innerhalb des Landkreises Gießen sowie den weiter zu erwartenden Anstieg der Inzidenzzahlen gestützt.
Mit Blick auf die weitere in der Allgemeinverfügung enthaltene Begründung geht der Senat davon aus, dass es sich hierbei - obgleich dies nicht eindeutig erkennbar ist - um Ermessenserwägungen, und nicht bloß um eine vertiefte Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen, handelt. Damit hat der Antragsgegner jedenfalls nicht verkannt, dass § 3 SperrV ihm Ermessen einräumt, so dass die Allgemeinverfügung nicht bereits wegen eines Falles des Ermessensnichtgebrauchs materiell rechtswidrig ist (vgl. hierzu: Schönenbroicher, Mann/ Sennekamp/Ulrich (Hrsg.), NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 40, Rn. 204).
Die Ermessenserwägungen des Antragsgegners sind aber in wesentlicher Hinsicht unvollständig, so dass ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs i.S.d. § 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO vorliegt, der unabhängig von der Frage, ob die gewählte Rechtsfolge im Ergebnis auch auf der Grundlage vollständiger und fehlerfreier Ermessenserwägungen hätte angeordnet werden können, zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung führt (Aschke, in: BeckOK VwVfG, 48. Ed. Stand. 1 Juli 2020, § 40 Rn. 86; Wolff in: Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO § 114, Rn. 180; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 6/85 -, NJW-RR 1987, 1486).
§ 114 Satz 1 VwGO bestimmt, dass, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, das Gericht auch prüft, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Zu der Kategorie des mit der 2. Alternative umschriebenen sog. Ermessensfehlgebrauchs zählt auch der Fall, dass ein wesentlicher Gesichtspunkt von der Verwaltung übersehen wurde (Wolff, a.a.O., Rn. 178; Aschke, a.a.O., Rn. 5). Denn in eine Ermessensentscheidung sind zwar nicht alle, aber die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles einzubeziehen (Wolf, a.a.O., Rn. 178 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Welche Gesichtspunkte wesentlich sind, hängt maßgeblich vom Einzelfall und der jeweiligen Ermessensnorm ab. Im vorliegenden Fall ist eine Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der Allgemeinverfügung als wesentlicher Umstand zu qualifizieren. Belastende Ermessensentscheidungen müssen stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerwG, Urteil vom 24. November 1965 - VIII C 16.65 -, BVerwGE 23, 4 (8); BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 1969 - VII P 11.67 -, BVerwGE 31, 299 (305 ff.); BVerwG, Urteil vom 18. März 1983 - 1 C 99/78 -, NJW 1983, 1988 (1989); BVerwG, Beschluss vom 6. November 2006 - 6 B 82/06 -, NJW-RR 2007, 492). Dies gilt umso mehr, als dass vorliegend die Verlängerung der Sperrstunde einen durchaus empfindlichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit einer Vielzahl von Betreibern von Gaststätten und Vergnügungsstätten darstellt.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt zunächst, dass die Maßnahme für den Zweck der Ermessensermächtigung geeignet ist (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). Diese von dem Antragsgegner durchzuführende Geeignetheitsprüfung der Maßnahme könnte in der Erwägung des Antragsgegners enthalten sein, dass die im Hinblick auf das Infektionsgeschehen notwendige Beschränkung von Zusammenkünften vieler Menschen durch die Einschränkung der Betriebszeit von gastronomischen Betrieben und Vergnügungsstätten „möglich“ sei, da durch die Verkürzung der Öffnungszeiten der Betriebe die Zahl der Kontakte zwischen Personen und damit das Risiko der Ansteckung vermindert werde. Dabei konnte der Senat auch dahinstehen lassen, ob bereits die Geeignetheit der Maßnahme zu verneinen ist. Zweifel hieran ergeben sich jedenfalls aus dem von der Antragstellerin zur Akte gereichten, vom Robert Koch-Institut herausgegebenen, „Epidemiologischen Bulletin“ vom 17. September 2020, wonach es in Deutschland in Speisestätten nur zu 42 Ausbruchsgeschehen im Vergleich zu den insgesamt erfassten 7.864 Infektionsausbrüchen gekommen ist, was nur 0,53 % der Fälle entspricht, und zudem daraus, dass bei Verlängerung der Sperrzeiten - wie die Antragstellerin zu bedenken gibt - eine Verlagerung der geselligen Kontakte in den privaten und damit in einen nur schwer kontrollierbaren Bereich zu befürchten ist, so dass die Maßnahme den gegenteiligen Effekt haben könnte.
Darauf kommt es aber nicht an, da der Antragsgegner jedenfalls keine weitere Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen hat. Es fehlen sowohl Erwägungen zur Erforderlichkeit als auch zur Angemessenheit der Maßnahme. Die Erforderlichkeit setzt voraus, dass die Behörde unter mehreren in gleicher Weise geeigneten Maßnahmen das mildere Mittel wählt, also die Maßnahme, die den Bürger am wenigsten belastet (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). An einer diesbezüglichen Prüfung fehlt es vollständig. Der Antragsgegner hat in der Allgemeinverfügung lediglich dargelegt, dass die Verlängerung der Sperrzeit im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe das mildere Mittel sei und damit nur ein stärker einschneidendes Mittel - für das ihm nach dem HGastG keine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen würde, da § 4 HGastG lediglich eine Untersagung der gastgewerblichen Tätigkeit wegen Unzuverlässigkeit erlaubt - benannt. Mit möglichen milderen Mitteln, die in gleicher Weise zur Erreichung des Ziels geeignet sein könnten, hat er sich gar nicht auseinandergesetzt. Auch eine Angemessenheitsprüfung, wonach hätte geprüft werden müssen, ob der Eingriff in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG steht (vgl. Schönenbroicher, a.a.O., Rn. 235), fehlt vollständig.
Zwar kann die Verwaltungsbehörde nach § 114 Satz 2 VwGO ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Der Vortrag des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren erfüllt die Anforderungen, die an die Ergänzung zu stellen sind, jedoch nicht.
Sofern der Antragsgegner in der Antragserwiderung im Beschwerdeverfahren vorgetragen hat, warum ein Alkoholausschankverbot oder ein strenges Hygienekonzept keine gleich effektiven milderen Mittel darstellten, hat er sich auf das Betriebskonzept der Antragstellerin und das von ihr praktizierte Hygienekonzept bezogen. Damit hat er sich aber nicht mit der Angemessenheit der Allgemeinverfügung auseinandergesetzt, die nach der gesetzlichen Definition des § 35 Satz 2 HVwVfG an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis, nämlich an die Betreiber von Gaststätten und öffentliche Vergnügungsstätten, und nicht bloß an die Antragstellerin gerichtet ist, und die daher losgelöst von dem Betrieb der Antragstellerin zu betrachten gewesen wäre.
Sofern der Antragsgegner im Übrigen auf die Bindungswirkung des Erlasses des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport und des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration zum Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen vom 20. Oktober 2020 hingewiesen hat, handelt es sich zwar um eine Erwägung, die über die Erwägungen, die den speziellen Betrieb der Antragstellerin betreffen, hinausgeht. Hierin liegt gleichwohl keine zulässige Ergänzung der Ermessenserwägungen i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO.
Zum einen setzt das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess neben der Schriftform eine prozessual eindeutige Erklärung der Behörde dahingehend voraus, dass es sich um mehr als reinen Sachvortrag handeln soll. Die Behörde muss folglich klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher Begründung sie den angefochtenen Bescheid nunmehr aufrechterhält (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14/10 -, BVerwGE 141, 253 = NVwZ 2012, 698) und welche der bisherigen Erwägungen durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden sollen (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46/12 -, DVBl 2014, 579 (581)). Hieran fehlt es bereits, da der Antragsgegner keine diesbezügliche prozessuale Erklärung abgegeben hat.
Zum anderen müssen die nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes oder des Widerspruchsbescheids vorgelegen haben, da andernfalls die Ergänzung eine unzulässige Wesensänderung des Verwaltungsaktes bewirken würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46/12 -, NVwZ 2014, 151 m.w.N.). Dies ist im Hinblick darauf, dass der genannte Erlass auf den 20. Oktober 2020 datiert ist und damit im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung am 15. Oktober 2020 noch nicht vorgelegen hat, ebenfalls nicht der Fall.
Da damit auch eine Ergänzung im Widerspruchsverfahren nicht mehr möglich ist, war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wie tenoriert und nicht bloß bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids anzuordnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Streitwertfestsetzung gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG orientiert sich der Senat an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SperrV
§ 4 HGastG
§ 146 Abs. 1 und 4, 147 VwGO
§ 146 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 35 Satz 2 HVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1987, 1486
BVerwGE 23, 4
BVerwGE 31, 299
NJW 1983, 1988
NJW-RR 2007, 492
BVerwGE 141, 253
NVwZ 2012, 698
DVBl 2014, 579
NVwZ 2014, 151
8 L 3558/20
8 C 6/85
VIII C 16.65
VII P 11.67
1 C 99/78
6 B 82/06
1 C 14/10
8 C 46/12