Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-01, Aktenzeichen 11 K 864/11

Tenor:
Der Bescheid der Landeshauptstadt Stuttgart vom 06. September 2010 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 08. Februar 2011 werden aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der betrieblichen Ausbildung.
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Die Klägerin, eine am ... geborene kenianische Staatsangehörige, kam Anfang 2008 mit einem Visum für einen Au-pair-Aufenthalt nach Deutschland. Hierzu wurde ihr von der örtlich zuständigen Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis bis zum 07.02.2009 erteilt. Nach Ende des Au-pair-Verhältnisses verzog die Klägerin nach ... und beantragte hier am 03.02.2009 ihr eine Aufenthaltserlaubnis zur Absolvierung eines Freiwilligen Sozialen Jahres zu erteilen. Sie hatte sich zuvor mit dem Kinder- und Jugendwerk der evangelisch-methodistischen Kirche zur Ableistung eines Freiwilligen Sozialen Jahres im ...-Krankenhaus in ... geeinigt. Daraufhin erhielt die Klägerin von der Beklagten am 25.02.2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 3 AufenthG mit Gültigkeit bis zum 31.01.2010 und der Bedingung, nur zur Beschäftigung nach § 9 Nr. 1 BeschV im Rahmen des FSJ. Nachdem der Freiwilligendienst der Klägerin bis zum 31.07.2010 verlängert wurde, beantragte und erhielt die Klägerin von der Beklagten am 12.01.2010 auch eine Verlängerung dieser Aufenthaltserlaubnis bis zum 31.07.2010. Im Rahmen dieser Vorsprache am 12.01.2010 wurde zwischen der Klägerin und der Beklagten die Möglichkeit erörtert, im Anschluss eine betriebliche Ausbildung im Bundesgebiet durchzuführen. Hierzu übergab die Beklagte der Klägerin dazu ein unter dem selben Datum gefertigtes Schreiben in dem es heißt, die Ausländerbehörde ... bestätigt hiermit, dass nach heutiger Sach- und Rechtslage und einer Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Arbeitsaufnahme sowie nach Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nichts entgegensteht. Für die Ausstellung dieser schriftlichen Erklärung vereinnahmte die Beklagte von der Klägerin eine Gebühr von 10,00 EUR.
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Mit Schreiben vom 05.05.2010 wandte sich die Beklagte an die Klägerin und bat um Vorsprache im Juli. Sie wurde gebeten, in den Tagen vor der Vorsprache Nachweise über ihre künftige Ausbildung einzureichen.
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Bereits am 07.12.2009 hatte die Klägerin mit dem Evangelischen Bildungszentrum für Pflegeberufe gGmbH und dem ...-Krankenhaus ... einen Ausbildungsvertrag für den Beruf einer Gesundheits- und Krankenpflegerin für die Dauer einer 3-jährigen Ausbildung ab dem 01.10.2010 abgeschlossen. Entsprechend der Bitte der Beklagten legte sie diesen Vertrag sowie weitere Unterlagen am 01.06.2010 vor. Die Beklagte leitete mit Anfrage vom selben Tag das Zustimmungsverfahren gegenüber der Beigeladenen ein.
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Mit ablehnender Entscheidung vom 06.07.2010 lehnte es die Beigeladene ab, eine Zustimmung zu dieser Ausbildung der Klägerin zu erteilen, da die Voraussetzungen des § 17 AufenthG nicht erfüllt seien. Eine durchgeführte Arbeitsmarktprüfung habe ergeben, dass für eine solche Ausbildung innerhalb des Agenturbezirkes ... derzeit und in absehbarer Zeit genügend bevorrechtigte Ausbildungssuchende zur Verfügung stünden. Die Beklagte hörte die Klägerin sodann zu einer beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages an. In der Folgezeit erhielt die Klägerin Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 4 AufenthG.
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Unter dem 21.07.2010 wandte sich der Pflegedirektor des ...-Krankenhauses an die Beklagte. Er bat darum, der Klägerin die Möglichkeit zur Ausbildung dort zu eröffnen, da man sie für sehr gut geeignet halte. Die Aussage der Bundesagentur, es stünden genügend bevorrechtigte Ausbildungssuchende zur Verfügung, stünden in eklatantem Widerspruch zur tatsächlichen Bewerbersituation an der dortigen Krankenpflegeschule. Die im Herbst 2010 beginnenden Kurse dort könnten nicht komplett besetzt werden.
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Die Beklagte wandte sich daraufhin erneut an die Beigeladene und bat um erneute Stellungnahme zum Antrag der Klägerin. Mit Telefax vom 06.08.2010 beharrte die Beigeladene darauf, es stünden weiterhin bevorrechtigte Ausbildungsstellensuchende zur Verfügung und die Zustimmung im Falle der Klägerin werde nicht erteilt.
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Mit Verfügung vom 06.09.2010 lehnte die Beklagte daraufhin die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis ab. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, mangels entsprechender Voraussetzungen käme eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG i.V.m. § 30 BeschV nicht in Frage. Auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG komme nicht in Betracht. Hierfür wäre gemäß § 39 Abs. 3 AufenthG eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich. Diese Zustimmung sei versagt worden. An diese Entscheidung der Bundesagentur sei die Ausländerbehörde gebunden. Ein sonstiges Aufenthaltsrecht sei nicht ersichtlich. Zugleich wurde die Klägerin bis zum 11.10.2010 zur freiwilligen Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland aufgefordert und ihr andernfalls die Abschiebung nach Kenia angedroht.
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Die Klägerin legte gegen diese Entscheidung der Beklagten fristgerecht Widerspruch ein. Zugleich beantragten sie beim Verwaltungsgericht Stuttgart im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs anzuordnen. In diesem Eilverfahren regte der Berichterstatter zunächst an, der Klägerin zur Regelung ihres Aufenthaltes einstweilen eine Duldung zu erteilen und dort gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 BeschVerfV die Ausbildung zuzulassen. Die Beklagte verweigerte dies unter Hinweis darauf, ein Duldungsgrund liege aktuell nicht vor.
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Mit Beschluss vom 22.11.2010 (11 K 3924/10) ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin an. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Ausgang des Rechtsstreit in der Hauptsache müsse als im Ergebnis offen angesehen werden und hänge von der Frage ab, ob die Zustimmungsversagung der Bundesagentur für Arbeit rechtmäßig oder aber ob sie rechtswidrig gewesen sei. Dem Vortrag der Bundesagentur, es stünden genügend bevorrechtigte Ausbildungssuchende zur Verfügung, sei der Ausbildungsbetrieb unter Hinweis auf die tatsächliche Bewerbersituation entgegengetreten. Gleichwohl habe die Bundesagentur zu keiner Zeit ihre Entscheidung mit geeignetem Zahlenmaterial unterlegt. Nachdem mit der vorliegenden Entscheidung des Gerichts eine Abschiebung der Klägerin aus rechtlichen Gründen nunmehr unmöglich sei, stehe ihr jedenfalls jetzt eine entsprechende Duldungsbescheinigung nebst einer entsprechenden Auflage über die Zulassung zur Ausbildung zu.
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Auf Anfrage der Beklagten übermittelte die Beigeladene daraufhin am 08.12.2010 Unterlagen aus ihren Akten zu diesem Vorgang. Daraus ergab sich, man habe dem ...-Krankenhaus am 14.09.2010 40 Ausbildungsbewerber und am 06.10.2010 13 weitere Ausbildungsbewerber bezeichnet.
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In der Folgezeit versuchte die Beklagte in Absprache mit dem Regierungspräsidium und der Bundesagentur zu klären, ob der Klägerin einstweilen über die Erteilung einer Duldung die Ausbildung ermöglicht werden könne. Die Arbeitsagentur wandte sich dagegen. Das Regierungspräsidium vertrat die Auffassung, nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Klägerin im Eilverfahren durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22.11.2010 sei die Klägerin gar nicht mehr vollziehbar ausreisepflichtig. Damit scheide die Erteilung einer Duldung schon aus und ihr könne allein eine Bescheinigung nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausgestellt werden, bezogen auf ihren früheren Arbeitsplatz im Rahmen des freiwilligen sozialen Jahres.
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Die Klägerin hat zwischenzeitlich, Anfang Oktober 2010, die Ausbildung aufgenommen.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2011 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung ist u.a. auf die angegriffene Verfügung der Beklagten verwiesen. Nachdem die Arbeitsagentur inzwischen mitgeteilt habe, man habe dem ...-Krankenhaus 53 bevorrechtigte Ausbildungsstellensucher zur Vermittlung vorgeschlagen, könne nicht angenommen werden, dass diese alle ungeeignet gewesen seien und die erforderlichen Kriterien zur Aufnahme der Ausbildung dort nicht erfüllt hätten. Dabei sei auch zu unterstellen, dass die Arbeitsagentur durch ihre langjährige Tätigkeit die Besonderheiten in den Anforderungen dort kenne. Zwar wolle manche Ausbildungsstelle lieber selbst Auszubildende finden als solche von der Arbeitsagentur vorgeschlagen zu bekommen. Dies ändere aber nichts daran, dass privilegierte Bewerber im Sinne von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b AufenthG zur Verfügung stehen und der Gesetzgeber aus beschäftigungspolitischen Gründen vorhandene Ausbildungsplätze diesen bevorrechtigten Auszubildenden erhalten wolle. Auch der Vortrag, im Bereich der Alten- und Krankenpflege würden gut ausgebildete Arbeitskräfte dringend benötigt, führe nicht zur Zulassung zur Ausbildung der Klägerin. Denn nach Abschluss dieser Ausbildung könne der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis für eine dann anschließende Beschäftigung nach § 18 AufenthG ohnehin nicht erteilt werden. Der zweifellos vorhandene Bedarf an Pflegekräften könne durch eine Ausbildung der Klägerin in diesem Bereich daher gar nicht vermindert werden. Daher habe auch der Ausbildungsbetrieb keinen Profit von seinem Ausbildungsengagement und müsse ein zweites Mal investieren. Ohnehin bestehe nach § 17 AufenthG kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, vielmehr müsse darüber nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden werden. Auch insoweit könne die Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden. Der Umstand, dass die Klägerin über einen Ausbildungsvertrag bereits verfüge, binde die Ausländerbehörde nicht. Vielmehr überwiege das öffentliche Interesse an der Ablehnung des Aufenthaltstitels und der Aufenthaltsbeendigung der Klägerin deren persönliches Interesse am weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Eine fortgeschrittene oder gar abgeschlossene Integration der Klägerin liege noch nicht vor. Die Klägerin habe die überwiegende Zeit ihres Lebens in Kenia gelebt. Es sei deshalb nicht unbillig, sie nach ihrer Au-pair-Zeit und Abschluss des Freiwilligen Sozialen Jahres auf eine weitere Lebensführung in Kenia zu verweisen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass eine Rückkehr der Klägerin in ihr Heimatland diese in erheblicher Weise beeinträchtigen könnte. Ausschlaggebend sei vor allem, dass die Klägerin nach Abschluss der Ausbildung wegen der Regelungen des § 30 BeschV nicht dem deutschen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen werde. Es sei nicht sinnvoll, ausländischen Staatsangehörigen Ausbildungsplätze zur Verfügung zu stellen, die einem Personenkreis vorbehalten seien, der nach Abschluss der Ausbildung auch tatsächlich dem inländischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen solle. Auch sei es nicht angebracht, Regelungen der BeschV durch einen großzügigen Zweckwechsel zu unterlaufen und die Vermittlungswege der Arbeitsagentur zu durchkreuzen. Anders als § 16 Abs. 4 AufenthG ermögliche § 17 AufenthG gerade nicht, dass nach Abschluss der Ausbildung der Zugang zum Arbeitsmarkt allgemein ermöglicht sei.
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Die Klägerin hat am 09.03.2011 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung führt sie aus, in der Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger werde ein hohes Maß an persönlichem Engagement und geistiger Fähigkeit gefordert, wohingegen dieser Beruf sehr gering entlohnt werde. Entsprechend gering seien die Bewerberzahlen für diesen Ausbildungsgang. Es herrsche stets ein akuter Bewerbermangel und in der Folge ein Personalmangel im Bereich der Pflegeberufe. Es sei nicht gelungen, durch Vermittlung der Agentur für Arbeit ... eine ausreichende Zahl an geeigneter Auszubildender für die Ausbildung zu gewinnen um alle zu besetzenden Stellen der Krankenpflegeschule und des ...-Krankenhauses auch tatsächlich besetzen zu können. Die seitens der Agentur für Arbeit vorgeschlagenen Bewerber seien aufgrund ihrer schulischen Vorkenntnisse nicht ausbildungsfähig oder für den Beruf völlig ungeeignet gewesen.
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Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid der Landeshauptstadt ... vom 06. September 2010 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 08. Februar 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG zu erteilen.
18
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie bezieht sich auf die angegriffenen Verfügungen.
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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
22
Zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung hat der Berichterstatter die Beigeladene aufgefordert, hinsichtlich der von ihr genannten Zahl von 53 bevorrechtigten Bewerbern dem Gericht deren Name, Anschrift, Geburtsdatum, Schulabschluss und bisherige Erwerbszeiten mitzuteilen. Die Beigeladene legte daraufhin eine anonymisierte Liste der bevorrechtigten 53 Bewerber für den Ausbildungsplatz bei, wobei lediglich die Vornamen und Wohnorte, keine Anschrift und keine sonstigen Informationen enthalten waren.
23
In der mündlichen Verhandlung, in der die Beigeladene nicht erschienen ist, hat das Gericht den Pflegedirektor des ...-Krankenhauses ... und den Leiter des dortigen Evangelischen Bildungszentrums für Gesundheitsberufe als Zeugen vernommen. Insoweit wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung verwiesen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten, die Gerichtsakten im vorangegangenen Eilverfahren sowie die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 06. September 2010 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 08. Februar 2011 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Diese mussten daher unter Ausspruch einer entsprechenden Verpflichtung durch das Gericht aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 VwGO).
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Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG.
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Dabei kommt es insoweit in vollem Umfang auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Der Grundsatz, dass bei einer Verpflichtungsklage auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits seit jeher (vgl. etwa Urteil vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 C 20.03 - BVerwGE 121, 86 <88>). Mit Urteil vom 07.04.2009 (- 1 C 17.08 - , BVerwGE 133, 329 = InfAuslR 2009, 270 = NVwZ 2010, 262) hat das Bundesverwaltungsgericht dies dahingehend erweitert, dass dieser Zeitpunkt nunmehr auch für die Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung insoweit maßgeblich ist. Der Berichterstatter schließt sich dieser Rechtsprechung ausdrücklich an.
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Entgegen einer von der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußerten Überlegung gilt vorliegend auch nicht deshalb etwas anderes, weil anerkanntermaßen ein anderer Beurteilungszeitpunkt geboten ist, wenn - wie im Fall des Kindernachzugs etwa - materiell-rechtlich ausnahmsweise etwas anderes bestimmt ist. Wenn das materielle Recht auf einen bestimmten Stichtag abstellt wie Einhaltung einer Altersgrenze oder Eintritt der Volljährigkeit o.ä., gilt insoweit dieser Zeitpunkt (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.04.2009, a.a.O.). Eine entsprechende materiell-rechtliche Regelung ist in § 17 AufenthG aber nicht enthalten.
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Danach ergibt sich ohne Weiteres, dass jedenfalls heute die Beigeladene nicht mehr berechtigt ist, ihre Zustimmung gemäß § 39 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 b) AufenthG zu versagen. Denn bezogen auf diesen maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. oben) gibt es niemanden, der jetzt den Ausbildungsplatz der Klägerin einnehmen könnte. Nachdem die Klägerin (zu Recht oder Unrecht ist eine Frage der nachfolgenden Ermessensbetätigung; vgl. unten) in diesem Ausbildungsgang bereits das 3. Semester erreicht hat, müsste die Beigeladene nunmehr über einen bevorrechtigen Ausbildungsbewerber verfügen, der in dieser Ausbildungsstufe anstelle der Klägerin einsteigen könnte. Eine solche Person ist ganz offenkundig nicht vorhanden. Sie müsste entweder von einer anderen entsprechenden Ausbildungseinrichtung herüber wechseln oder aber, etwa weil sie eine zuvor begonnene identische Ausbildung wie die Klägerin wegen Mutterschutz o.ä. unterbrochen hat, über entsprechende 2-semestrige Vorkenntnisse im Ausbildungsgang verfügen, so dass sie in die Ausbildungsklasse aufgenommen werden könnte. Dass es solch eine ausbildungswillige Person gibt, wird von der Beigeladenen auch nicht vorgetragen.
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Der Berichterstatter weist ausdrücklich darauf hin, dass am Ergebnis des Rechtsstreits sich auch nichts ändern würde, würde man diesbezüglich auf den Beginn der Ausbildung der Klägerin als Beurteilungszeitpunkt abstellen. Die Beigeladene hat nämlich bis zur mündlichen Verhandlung auch nicht nachgewiesen, dass sie seinerzeit tatsächlich über bevorrechtigte Ausbildungsplatzbewerber verfügte. Für das Vorliegen solcher anspruchshindernder Gründe ist die Beklagte im Zusammenspiel mit der Beigeladenen mit der Darlegungs- und Nachweispflicht belastet. Dabei können ihr unter Umständen erleichterte Beweislastregeln wie Allgemeinkundigkeit oder Gerichtskundigkeit zugutekommen. Handelt es sich etwa um einen Arbeitsplatz einfacher Art ohne erforderliche Vorkenntnisse o.ä., spricht angesichts der monatlich veröffentlichten Arbeitsmarktstatistiken einiges dafür, dass die Beigeladene über entsprechende bevorrechtigte Arbeitsplatzbewerber verfügt. Dies verfängt aber schon dann nicht mehr, wenn der betreffende Arbeitgeber - oder hier, der Ausbildungsbetrieb - dezidiert und nachvollziehbar bestreiten, dass es solche anderweitigen bevorrechtigten Personen gibt. So lag es hier bereits zu Beginn der Ausbildung der Klägerin. Wie der Zeuge ..., Pflegedirektor beim ...-Krankenhaus in ..., in seiner Zeugenvernehmung im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargestellt hat, sind von den von der Beigeladenen genannten 53 Personen im Zeitpunkt Herbst 2010 nur zwei zu Gesprächen über einen Ausbildungsplatz erschienen. Der eine Bewerber, im Alter von Mitte 30, habe in den maßgeblichen schulischen Fächern Mathematik, Biologie und Physik jeweils im Schulabschluss nur die Note „4“ erreicht, wiewohl der Arbeitsagentur stets mitgeteilt worden sei, aufgrund der Vorgaben der Schulaufsicht sei ein mittlerer Bildungsabschluss und aufgrund der fachlich anspruchsvollen Ausbildung zumindest die Note „3“ in diesen Schlüsselfächern unbedingt erforderlich. Diesem jungen Mann habe daneben die Stringenz für eine so schwierige Ausbildung, wie sie der Pflegeberuf darstelle, gefehlt. Er habe in seiner Biographie schon frühere Ausbildungsabbrüche aufgewiesen. Man habe diesen dann in Übereinstimmung mit den gemeinsam mit der Agentur für Arbeit entwickelten Kriterien ablehnen müssen. Die zweite Person, die sich seinerzeit aufgrund der Vermittlung der Beigeladenen vorgestellt habe, habe ebenfalls in Mathematik im Schulabschluss die Note „4“ aufgewiesen. Man habe sie trotzdem zum Vorstellungsgespräch eingeladen und ihr auch schweren Herzens einen Ausbildungsplatz gegeben, da zu diesem Zeitpunkt noch zwei Plätze offen gewesen seien. Es habe sich dann aber inzwischen herausgestellt, dass die einvernehmlich mit der Bundesagentur aufgestellten Kriterien doch richtig gewesen seien. Diese Bewerberin habe nach sechs Monaten die Ausbildung beenden müssen, weil sie in den theoretischen Fächern keinen Erfolg gehabt habe. Beide Personen seien im Übrigen in der im gerichtlichen Verfahren von der Beigeladenen vorgelegten Liste der 53 Personen enthalten. Trotz der dort vorgenommenen Schwärzungen habe er aufgrund des Wohnortes und der außergewöhnlichen Vornamen diese beiden Personen identifizieren können. Ansonsten aber sei keine der dort enthaltenen Personen, also die übrigen 51, zur Ausbildung vermittelt worden.
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Der Zeuge ..., der Leiter des Evangelischen Bildungszentrums für Gesundheitsberufe, ergänzte im Rahmen seiner Zeugenvernehmung dort, in der Praxis stelle es sich so dar, dass die Arbeitsagentur Personen, von denen sie annehme, dass sie als bevorrechtigte Ausbildungsbewerber insoweit infrage kämen, auffordere sich an einem der angeschlossenen Krankenhäuser oder aber direkt bei der Schule zu bewerben. Als Schulleiter erhalte er dann ein Schreiben, dass folgende Person zur Bewerbung aufgefordert worden sei. Bei 20 derartigen Schreiben, die er archiviert habe, seien in Wahrheit 18 Personen dann aber niemals erschienen. Es seien in allen Ausbildungsklassen immer Plätze frei geblieben, so auch im Ausbildungsjahr, das die Klägerin begonnen habe.
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Daraus ergibt sich, dass angenommen werden muss, dass die Beigeladene auch im damaligen Zeitpunkt Herbst 2010 in Wahrheit nicht über bevorrechtigte Ausbildungswillige verfügte. Entweder hatten diese Personen bereits anderweitig einen Ausbildungsplatz gefunden oder ihre Ausbildungsabsicht eingestellt. Oder aber waren sie jedenfalls nicht bereit, die spezifische von der Klägerin angestrebte Ausbildung anzutreten. Die Beigeladene hat im Übrigen auch keinen Versuch unternommen, den Nachweis zu führen, dass sie seinerzeit über entsprechende bevorrechtigte Personen wirklich verfügt hat. Der Berichterstatter hat die Beigeladene zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung ausdrücklich aufgefordert, diese Personen u.a. mit ihrer ladungsfähigen Anschrift zu benennen, um gegebenenfalls im Wege einer Beweisaufnahme die Behauptung der Beigeladenen, solche bevorrechtigten Personen stünden zur Verfügung, zu verifizieren. Die Beigeladene hat es ausdrücklich abgelehnt, dem nachzukommen und stattdessen eine geschwärzte Liste ausschließlich mit Vornamen und einem Wohnort dem Gericht vorgelegt. In der gegebenen Konstellation hat die Beigeladene ihrer Darlegungslast somit nicht genügt, weshalb sie den Nachweis der Rechtmäßigkeit ihrer Zustimmungsversagung auch schon bezogen auf den damaligen Zeitpunkt nicht führen konnte.
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Nachdem von der Beigeladenen kein anderweitiger Gesichtspunkt bezeichnet oder auch sonst erkennbar ist, der eine Versagung der Zustimmung im Rahmen der Prüfung nach § 39 AufenthG in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens ermöglicht, war diese Zustimmung zu erteilen.
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Dementsprechend ist nun die Beklagte an die versagte Zustimmung der Beigeladenen auch nicht mehr gebunden. Da die gerichtliche Entscheidung insoweit auch die Beigeladene bindet, ist die Beklagte ihrerseits nun nach Ermessen verpflichtet, über den Aufenthaltserlaubnisanspruch der Klägerin nach § 17 AufenthG zu entscheiden. Im vorliegenden Fall besteht ganz ausnahmsweise die Besonderheit, dass insoweit von einer Ermessensreduzierung „auf Null“ auszugehen ist und die Beklagte daher gerichtlich zur Erteilung dieser Aufenthaltserlaubnis und nicht nur zur Neubescheidung des entsprechenden Antrages zu verpflichten war.
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Die namentlich im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart diesbezüglich angestellten Ermessenserwägungen lassen wesentliche Elemente unberücksichtigt. Zwar trifft es durchaus zu, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt angenommen werden kann, auch mit der absolvierten Ausbildung werde die Klägerin nach Abschluss derselben keine Arbeitserlaubnis für diesen Beruf im Bundesgebiet erhalten. Insoweit handelt es sich aber allenfalls um eine Momentaufnahme. Niemand kann vorhersehen, ob die derzeit geltende Rechtslage dann überhaupt noch in Kraft ist. Es ist gerichtsbekannt, dass namentlich im Bereich der Pflegeberufe aufgrund des dort vorhandenen Fachkräftemangels ganz aktuell Überlegungen im Gange sind, über die Vorschriften der BeschV einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt auch für Nicht-EU-Angehörige hier zu ermöglichen (vgl. etwa Bundesverband privater Anbieter sozialer Dienste e.V., Presserklärung Nr . 59/2011: „Allein in der Pflege von alten und kranken Menschen kommen heute auf eine arbeitsuchende Fachkraft mindestens drei gemeldete offene Stellen. Bis einschließlich 2020, so belegen Studien, werden wir noch ca. 288.000 zusätzliche Pflegefachkräfte in Deutschland benötigen, um dem Pflegebedarf einer immer älter werdenden Gesellschaft Rechnung zu tragen. Dieser Mangel ist unstreitig und nachweisbar. Die Pflegefachberufe gehören daher schon heute in eine Liste der Mangelberufe. Wir fordern hier eine entsprechende Änderung des Zuwanderungsrechts.“). Die aktuelle Rechtslage ist daher für die Ausübung des insoweit den Behörden eingeräumten Ermessens nur sehr bedingt aussagekräftig. Soweit es im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart daneben heißt, es entspreche auch nicht dem Interesse der Ausbildungsstellen, wenn Personen dort ausgebildet würden, die hernach dort nicht arbeiten dürften, kann auch dieser Aspekt - schon gar nicht mit dem angenommenen Gewicht - in die Ermessensbetätigung eingestellt werden. Nach den Angaben des Pflegedirektors des ...-Krankenhauses ... anlässlich seiner Zeugenvernehmung im Rahmen der mündlichen Verhandlung, werden die Auszubildenden auch jetzt schon in ganz erheblichem Umfang in die tägliche Pflege eingebunden. Das ...-Krankenhaus sei daher bestrebt, ständig 48 Auszubildende im Haus zu haben, die einen erheblichen Beitrag zur Pflege der Krankenhauspatienten erbringen würden. Die Annahme im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart, es könne nicht im Interesse des Ausbildungsbetriebes sein, wenn die Klägerin zu dieser Ausbildung zugelassen würde, verkehrt sich so ins Gegenteil. Schließlich wurde völlig unberücksichtigt gelassen, welche persönlichen Ausbildungsinteressen auf Seiten der Klägerin vorhanden sind. Für eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung insoweit, also wenn die entsprechende Zustimmung der Bundesagentur entweder vorliegt oder - wie hier - nicht versagt werden darf, ist es auch erforderlich, neben der Berücksichtigung öffentlicher Interessen oder der Interessen der Arbeitgeber, die persönlichen Belange des ausbildungswilligen Ausländers zu berücksichtigen. Daran fehlt es vorliegend fast vollständig. Es wurde von den Behörden schon nicht erkannt, dass eine Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf für einen jungen Menschen schon ein Wert an sich ist. Stehen keine arbeitsmarktpolitischen Gründe entgegen (vgl. oben) so muss auch diesem Interesse der Persönlichkeitsbildung eines jungen Menschen Rechnung getragen werden. Eine abgeschlossene Berufsausbildung als Gesundheits- und Krankenpflegerin eröffnet der Klägerin für ihren weiteren Lebensweg - unabhängig von der Arbeitsmarktlage in Deutschland - ganz erhebliche Fortkommensmöglichkeiten. So hat der Zeuge ... darauf hingewiesen, die von ihm geleitete Schule erhalte pro Absolvent ca. 50 Stellenangebote, darunter zahlreiche aus dem Ausland u.a. aus Österreich. Auch könnte die Klägerin nach Abschluss einer solchen Berufsausbildung daran interessiert sein, ein weiteres Au-pair-Verhältnis in Österreich zu absolvieren, was rechtlich ohne Weiteres möglich ist, und hierfür ihre Bewerberchancen durch die von ihr absolvierte Ausbildung ganz wesentlich erhöhen. All diese auf Seiten der Klägerin vorliegenden maßgeblichen Umstände fehlen in der behördlichen Ermessensbetätigung bisher. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ergänzend (§ 114 S. 2 VwGO) darauf abgestellt hat, durch den inländischen Werdegang der Klägerin, erst Au-pair, dann Freiwilliges Soziales Jahr und jetzt Auszubildende werde der Grundsatz des Nichtzuzugs von Ausländern nach Deutschland umgangen, trägt dies nicht. Denn ein solcher Grundsatz ist in dieser Allgemeinheit nicht vorhanden. Ob Ausländern ein Aufenthalt in Deutschland ermöglicht wird, ergibt sich u.a. aus den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes. Sieht § 17 AufenthG eine solche Möglichkeit vor, so verhält sich ein Ausländer, der einen entsprechenden Antrag stellt, nicht unlauter.
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Dasselbe gilt mit Blick auf die Frage, ob etwa – negativ – in die Ermessensbetätigung eingestellt werden könnte, dass die Klägerin ihre Ausbildung begonnen hat, noch ehe ihr dies durch Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis seitens der Beklagten erlaubt wurde. Dies ist zu verneinen. Die Aufnahme dieser Ausbildung war in der gegebenen Konstellation nämlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist derzeit - jedenfalls im Rechtssinne - geduldet. Dass sich die Behörden aktuell weigern, ihr eine Duldungsbescheinigung auszustellen, ändert daran nichts.
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Mit dem Erlass der angegriffenen Verfügung der Beklagten endete die Fiktion erlaubten Aufenthaltes gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG (BVerwG, Urt. v. 01.02.2000 - 1 C 14/99 -, zit.n. <juris>) und die Klägerin wurde ausreisepflichtig. Die der Klägerin hernach erteilte Bescheinigung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG regelt ihren Aufenthaltsstatus nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit festgestellt, die Frage nach der Rechtsnatur und dem zulässigen Inhalt einer Bescheinigung über die beschränkte Fortgeltungswirkung des Aufenthaltstitels für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist eindeutig dahingehend zu beantworten, dass sie kein Verwaltungsakt ist und in ihr Aufenthaltsrechte nicht geregelt werden dürfen (Beschl. v. 21.01.2010 - 1 B 17.09 -, zit. n. <juris>).
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Ist der erlaubte Aufenthalt eines Ausländers aber beendet und regelt eine ihm erteilte Bescheinigung nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG den weiteren Verbleib im Bundesgebiet nicht, so muss dieser Aufenthalt anderweitig geregelt werden. Es widerspricht der gesamten Systematik des deutschen Ausländerrechts, einen ungeregelten Aufenthalt eines Ausländers anzunehmen, also sein rein faktisches „da-sein“. Diese Lücke lässt sich ausschließlich durch die Annahme schließen, Personen in der Lage der Klägerin sind rechtlich als Geduldete anzusehen.
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Der Berichterstatter übersieht nicht, dass mehrheitlich angenommen wird, die Duldung eines Ausländers setze eine vollziehbare Ausreisepflicht voraus. Nachdem die Klägerin im vorangegangenen Eilverfahren aber Erfolg gehabt hat und die Vollziehbarkeit ihrer Ausreisepflicht durch das Gericht beendet worden ist, könne sie somit keinen Duldungsstatus erlangen (vgl. hierzu OVG Münster, Beschl. v. 30.03.2007 - 19 B 2309/06 -, zit. n. <juris>). Dieser Auffassung kann so nicht gefolgt werden. Einmal abgesehen davon, dass das OVG Münster (und auch die Beklagte im vorliegenden Verfahren) nicht dartun, welchen Aufenthaltsstatus ein Ausländer in der Lage der Klägerin denn innehat, ist auch die Grundannahme, eine Duldung setze in jedem Fall eine vollziehbare Ausreisepflicht voraus, so nicht zutreffend. Duldung bedeutet die bewusste Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes durch die zuständige Behörde. Hierzu kann sich eine Behörde in jeder Phase entschließen. Sie kann das vollstreckungsrechtlich mögliche Instrumentarium bis zum letzten Punkt vorantreiben und anschließend auf diese Vollstreckung verzichten. Das wäre der Fall, wenn bei einem ausreisepflichtigen Ausländer die Vollziehbarkeit dieser Ausreisepflicht herbeigeführt wird und die sich daran anschließende Vollstreckung (Abschiebung) auch schon als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung angedroht wurde. Die Behörde kann aber auch bereits früher zur Entscheidung gelangen, die gegebene Ausreisepflicht nicht durchzusetzen und etwa auf eine Abschiebungsandrohung verzichten. Auch in einem derartigen Fall wäre ein Ausländer im Rechtssinne geduldet, auch wenn eine vollziehbare Ausreisepflicht möglicherweise noch gar nicht eingetreten ist.
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Im vorliegenden Fall gilt etwas Vergleichbares. War ein Ausländer ursprünglich vollziehbar ausreisepflichtig, wie hier die Klägerin nach Erlass der angegriffenen Verfügung durch die Beklagte, und hat das Verwaltungsgericht (oder die Behörden selbst) die Vollziehbarkeit nach § 80 VwGO beendet, so bleibt die Ausreisepflicht zwar bestehen und mit dieser auch die formale Rechtswidrigkeit des Inlandsaufenthaltes. Die so nicht abschiebbare Person rückt dann aber in den Status der Geduldeten.
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Als Geduldete kommt der Klägerin die Vergünstigung des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BeschVerfV zugute. Eine Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf ist danach zulässig und der Umstand, dass die Klägerin im Oktober 2010 diese Ausbildung begonnen hat, kann ihr im Rahmen der Ermessensbetätigung schon nicht negativ angelastet werden.
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Entscheidend für die Tatsache, dass insoweit aber nicht nur ein Ermessensfehler festgestellt werden muss, vielmehr das Ermessen der Beklagten im Sinne einer Reduzierung „auf Null“ gebunden ist und nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG hier in Betracht kommt, ist, dass die Beklagte der Klägerin solches bereits schriftlich zugesichert hat. Die der Klägerin von der Beklagten am 12.01.2010 übergebene schriftliche Erklärung, vorbehaltlich einer Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit und dem Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen - womit nur die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG gemeint sein können -, stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nichts entgegen, stellt eine Vorwegnahme der insoweit anzustellenden Ermessenserwägung mit dem Ergebnis dar, das Ermessen werde positiv ausgeübt. Dass es sich nicht um eine unverbindliche Rechtsauskunft gehandelt haben kann, zeigt zudem der Umstand, dass die Beklagte für die Ausstellung dieser schriftlichen Erklärung am 12.01.2010 auch eine Gebühr von EUR 10,00 von der Klägerin einverlangt und erhalten hat. Dann aber scheidet es nunmehr aus, gleichwohl dieses Ermessen jetzt negativ auszuüben. Nachdem die notwendige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 17 AufenthG an die Klägerin durch die vorliegende Entscheidung ersetzt ist, kam damit nur die Verpflichtung zur Erteilung dieser Aufenthaltserlaubnis in Betracht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 162 Abs. 3 und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 162 Abs. 3 und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 17 AufenthG
§ 18 AufenthG
§ 30 BeschV
§ 39 AufenthG
§ 80 VwGO
§ 5 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 9 Nr. 1 BeschV
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 39 Abs. 3 AufenthG
§ 10 Abs. 2 S. 1 BeschVerfV
§ 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b AufenthG
§ 16 Abs. 4 AufenthG
§ 113 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BeschVerfV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 86
BVerwGE 133, 329
InfAuslR 2009, 270
NVwZ 2010, 262
11 K 3924/10
1 C 20.03
1 C 17.08
1 C 14/99
1 B 17.09
19 B 2309/06