Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2005-04-04, Aktenzeichen 1 Ss 59/05
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2005:0404.1SS59.05.0A

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 1. kleinen Strafkammer des Landgerichts Trier vom 3. November 2004 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Trier zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten wegen „tateinheitlicher Verletzung der Unterhaltspflicht in zwei Fällen“ zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten.
Seine dagegen eingelegte Berufung hat die Strafkammer mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden ist. In der Berufungshauptverhandlung hatte die Strafkammer das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Unterhaltspflichtverletzung in den Monaten Mai bis August 2003 (statt wie ursprünglich angeklagt Mai bis September 2003) beschränkt.
Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er dessen Aufhebung begehrt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge einen zumindest vorläufigen Erfolg.
1.
Der Angeklagte ist Vater zweier aus seiner geschiedenen Ehe stammender minderjähriger Kinder, die bei ihrer Mutter leben. Unterhaltspflichtig soll er nach Ansicht der Strafkammer aufgrund eines vor dem Familiengericht geschlossenen Vergleichs sein, in dem er sich verpflichtet hatte, ab Mai 2001 100 % des Regelunterhalts der jeweiligen Altersstufe nach der Regelbetragsverordnung für jedes der Kinder zu zahlen. Daraus hat das Landgericht eine Unterhaltsverpflichtung des Angeklagten in Höhe von 241 € monatlich für jedes der beiden Kinder im Tatzeitraum abgeleitet. Nach ihren weiteren Feststellungen leistete der Angeklagte seinen Kindern in der Folgezeit, insbesondere von Mai bis September 2003, keinen Unterhalt. Von Mai bis Oktober 2003 soll der Angeklagte, der zeitweise bei einer Baumschule beschäftigt war, folgende Einkünfte erzielt haben:
Monat
Einkunftsart
Betrag in Euro
gesamt in Euro
Mai 2003
Nettoarbeitslohn für 96 Std. (UA S. 6) bzw. 104 Std. (UA S. 5)
868,66
Juni 2003
Nettoarbeitslohn für 168 Std.
863,95
Juli 2003
Nettoarbeitslohn für 184 Std.
1.149,65
August 2003
Nettoarbeitslohn für 88 Std.
555,98
673,26
Arbeitslosenhilfe 16.8. - 31.8.03
117,28
September 2003
Arbeitslosenhilfe 1.9. - 30.9.03
410,08
Oktober 2003
Nettoarbeitslohn für 40 Std.
233,83
614,99
Arbeitslosenhilfe 1.10. - 26.10.03
381,16
Die Strafkammer ist von einem monatlichen notwendigen Eigenbedarf (Selbstbehalt) gegenüber minderjährigen Kindern von 730 € für Nichterwerbstätige und 840 € für Erwerbstätige nach der Düsseldorfer Tabelle und für den Monat Mai 2003 wegen der Teilzeitbeschäftigung von 790 € ausgegangen. Daraus hat die Strafkammer folgende Leistungsfähigkeit errechnet:
78,66
23,95
309,65
0,00
Berufsbedingte Aufwendungen hat die Strafkammer nicht in Abzug gebracht, weil der Angeklagte sich auf solche nicht berufen hatte.
2.
Diese Feststellungen und Erwägungen tragen den Schuldspruch wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB nicht.
a) Die Strafkammer ist schon von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen, indem sie die Unterhaltspflicht des Angeklagten aus dem vor dem Familiengericht abgeschlossenen Unterhaltsvergleich abgeleitet hat, der lediglich einen vertraglichen Unterhaltsanspruch begründet.
Der Tatbestand des § 170 StGB setzt aber eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Täters im Sinne des Bürgerlichen Rechts voraus (BGHSt 12, 166; 26, 111), die der Strafrichter im übrigen ohne Bindung an zivilgerichtliche Erkenntnisse eigenverantwortlich festzustellen hat (OLG Hamm ZFE 2003, 188; BayObLGSt 2002, 71; 1967, 1; StV 2001, 349; OLG Celle StV 2001, 349; OLG Düsseldorf StV 1991, 68; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 170 Rdn. 3, 6). Die Entscheidung ist nach materiellem Unterhaltsrecht zu treffen.
Sie besteht nach Bürgerlichem Recht grundsätzlich nur bei Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners (vgl. insbes. §§ 1603, 1581 BGB; BGHZ 111, 194; Palandt-Diederichsen, BGB, 64. Aufl. § 1603 Rdn. 33). Diese ist daher kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170 StGB (so aber KG, Beschluss 1 Ss 129/00 v. 5.6.2000, juris Nr. KORE418632000 ; BayObLGSt 1999, 56; 1988, 92; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 208; OLG Zweibrücken StV 1986, 531; OLG Köln NJW 1981, 63; Senat GA 1975, 28, woran nicht länger festgehalten wird), sondern - ebenso wie die Bedürftigkeit des Berechtigten - ein vom Strafrichter selbständig zu beurteilendes Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht (BayObLGSt 2002, 71; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, 26. Aufl., § 170 Rdn. 20; Günther in: SK, StGB, § 170 Rdn. 26). Auch im Rahmen der gegenüber der gesetzlichen Regel des § 1603 Abs. 1 BGB erweiterten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB, wie sie insbesondere für Eltern gegenüber ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gilt, wird kein gesetzlicher Mindestunterhalt geschuldet (Palandt-Diederichsen aaO Rdn. 57). Auch die erweiterte Unterhaltspflicht besteht nur bei Sicherstellung des notwendigen Eigenbedarfs (im Gegensatz zum angemessenen eigenen Unterhalt i.S.d. § 1603 Abs. 1 BGB), wobei den Unterhaltsschuldner aber gesteigerte Pflichten zum Einsatz des Vermögensstamms und zur Erwerbstätigkeit treffen (vgl. dazu Palandt-Diederichsen aaO Rdn. 58, 59). Die Verletzung der Erwerbsobliegenheit führt regelmäßig zur Fiktion entsprechenden Einkommens (Palandt-Diederichsen aaO Rdn. 34 f., 58).
b) Die Strafkammer ist allein aufgrund der Höhe der Einkünfte des Angeklagten in den Monaten Mai - Juli 2003 von dessen Leistungsfähigkeit in der festgestellten Höhe ausgegangen. Das ist rechtsfehlerhaft.
aa) Bei der Ermittlung des die Berechnungsgrundlage für die Leistungsfähigkeit bildenden unterhaltsrechtlichen Einkommens ist für abhängig Beschäftigte grundsätzlich vom Bruttojahreseinkommen einschließlich Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie sonstiger Zuwendungen auszugehen (vgl. 1.1 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des Oberlandesgerichts Koblenz, Stand 1.7.2003, die mit wenigen Abweichungen mit den von den Familiensenaten des Oberlandesgerichts Düsseldorf herausgegebenen übereinstimmen). Bei Selbständigen ist sogar vom durchschnittlichen Gewinn während eines längeren Zeitraums von in der Regel mindestens drei aufeinander folgenden Jahren, möglichst den letzten drei Jahren, auszugehen (1.5 dieser Leitlinien; Palandt-Diederichsen aaO Rdn. 14; BGH NJW 1985, 909). Denn bei Einkünften in wechselnder Höhe können die durchschnittlichen Verhältnisse zuverlässig nur durch Erfassung der Einkünfte aus einem längeren Zeitraum beurteilt werden (BGH FamRZ 1983, 680, 681). Dementsprechend ist in der familiengerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass auch bei abhängig Beschäftigten mit schwankenden Bezügen grundsätzlich das über einen längeren Zeitraum erzielte Durchschnittseinkommen die Beurteilungsgrundlage für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bildet (BGH NJW 1984, 1614; OLG Stuttgart DAVorm 1990, 151; OLG Jena FamRZ 1997, 1102: in der Regel ein etwa ein Jahr umfassendes monatliches Durchschnittseinkommen; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 112: jedenfalls bei berufstypischen Ausfällen der Erwerbsmöglichkeit im Baugewerbe [Schlechtwettergeld]; s.a. Palandt/Diederichsen aaO Rdn. 12).
bb) Demgegenüber lehnt die überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Strafrechtsprechung und der strafrechtlichen Literatur Durchschnittsberechnungen für einen größeren Zeitraum ab und verlangt die Feststellung der Leistungsfähigkeit für jeden einzelnen Zeitabschnitt (OLG Celle StV 2001, 349; BayObLG NStE Nr. 4 zu § 170b StGB; FamRZ 1958, 284; OLG Köln NJW 1962, 1517; Schönke/Schröder-Lenckner aaO Rdn. 22 m.w.N.; unklar KG, Beschluss (4) 1 Ss 129/00 v. 5.6.2000, juris Nr. KORE418632000 , das die Leistungsfähigkeit zwar nach einem größeren Zeitraum beurteilen will, Durchschnittsberechnungen aber ablehnt). Aber auch nach dieser Auffassung genügt die isolierte Betrachtung einzelner Monate mit Einkünften jenseits der Selbstbehaltgrenze nicht. Es ist anerkannt, dass nach Zeiten unzureichender, d.h. nicht bedarfsdeckender Einkünfte (Arbeitslosigkeit, längerer Krankheit oder Strafhaft) möglicherweise zunächst ein gewisser Nachholbedarf besteht (OLG Oldenburg FamRZ 2000,1254; OLG Schleswig StV 1985, 110; OLGSt § 170b Nr. 4; OLG Koblenz GA 1975, 28; OLG Köln NJW 1953, 1117; NJW 1962, 1527 und 1630; OLG Bremen JR 1961, 226; Schönke/Schröder-Lenckner aaO Rdn. 21a; LK-Dippel, StGB, 11. Aufl., § 170 Rdn. 40, 42; Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl., § 170 Rdn. 8), der den Selbstbehalt aus den Folgebezügen erhöhen kann.
cc) Der Senat schließt sich der herrschenden familiengerichtlichen Rechtsauffassung an, wonach die Leistungsfähigkeit bei wechselnden Einkommenshöhen regelmäßig nur auf der Grundlage des über einen größeren Zeitraum erzielten Durchschnittseinkommens beurteilt werden kann (so auch BayObLGSt 2002, 71 in einem Fall freiberuflicher bzw. selbständiger gewerblicher Tätigkeit). Das gilt nicht nur für Unternehmer, sondern auch für abhängig Beschäftigte. Auch ihr Einkommen unterliegt - selbst ohne Unterbrechungen durch längere Krankheit oder Arbeitslosigkeit - Schwankungen etwa durch Sonderzuwendungen, Kurzarbeit oder Überstunden. Welche längere Zeitspanne bei der Ermittlung des Durchschnittseinkommens in Ansatz zu bringen ist, kann nur auf der Grundlage der Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Sie wird insbesondere durch die Häufigkeit der Schwankungen, die bisherige Frequenz ihrer Wiederkehr und die übersehbare künftige Entwicklung des Einkommens (z.B. fehlender Anhalt für erneut drohende Arbeitslosigkeit) beeinflusst.
Die Maßgeblichkeit des über einen längeren Zeitraum erzielten Durchschnittseinkommens bedeutet aber nicht, dass sich der Tatrichter künftig mit der Feststellung des Durchschnittseinkommens begnügen dürfte. Selbstverständlich hat er, um dem Revisionsgericht die rechtliche Überprüfung zu ermöglichen, die Einkommensverhältnisse für jeden Monat des Tatzeitraums darzulegen und auch mitzuteilen, was Ursache für einen etwaigen Einkommensrückgang oder -ausfall ist (z.B. Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Angeklagten oder von ihm selbst herbeigeführte Reduzierung des Arbeitsumfangs).
dd) Sowohl nach der Rechtsauffassung des Senats als auch nach der Gegenmeinung durfte sich die Strafkammer nicht mit der Mitteilung der Bezüge des Angeklagten im Tatzeitraum und einigen Folgemonaten begnügen. Sie hätte auch Feststellungen über Art und Höhe seiner vorangegangenen Bezüge machen müssen. Ohne diese Angaben kann weder ein Durchschnittsverdienst ermittelt, noch beurteilt werden, ob und in welcher Höhe dem Angeklagten wegen etwaiger Arbeitslosigkeit oder (unverschuldeter) bloßer Teilzeitbeschäftigung ein Nachholbedarf zuzubilligen wäre.
c) In dem angefochtenen Urteil fehlt außerdem jedwede Feststellung zur Bedürftigkeit der Kinder. Das ist rechtsfehlerhaft, weil die Bedürftigkeit gemäß § 1602 Abs. 1 BGB Voraussetzung für die Unterhaltsberechtigung ist (OLG Düsseldorf OLGSt § 170b StGB Nr. 11). Die Bedürftigkeit könnte insbesondere bei Einkünften aus einem etwaigen Vermögen des Kindes entfallen (§ 1602 Abs. 2 BGB).
III.
Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Die Leistungsfähigkeit des Angeklagten könnte sich auch aus fiktiven Einkünften wegen Verletzung seiner Obliegenheit zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit bzw. zur Aufnahme einer Nebentätigkeit ergeben (s. oben II.2.a.). Wegen der insoweit geltenden Anforderungen an die Urteilsfeststellungen weist der Senat auf die Entscheidung des BayObLG StV 1990, 552 hin.
In diesem Fall müssen auch zwingend Feststellungen über eine etwaige Begrenzung (§ 1603 Abs. 2 S. 3 BGB) der erweiterten Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber minderjährigen Kindern getroffen werden (BayObLG StV 2001, 348).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1603, 1581 BGB; BGHZ 111, 194; Palandt-Diederichsen, BGB
§ 170 StGB
§ 170b StGB
§ 154a Abs. 2 StPO
§ 170 Abs. 1 StGB
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 170b Nr. 4; OLG
§ 1602 Abs. 1 BGB
§ 1602 Abs. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 12, 166
StV 2001, 349
StV 1991, 68
BGHZ 111, 194
NStZ-RR 1998, 208
StV 1986, 531
NJW 1981, 63
GA 1975, 28
NJW 1985, 909
FamRZ 1983, 680, 681
NJW 1984, 1614
FamRZ 1997, 1102
FamRZ 2000, 112
FamRZ 1958, 284
NJW 1962, 1517
FamRZ 2000,1254
StV 1985, 110
NJW 1953, 1117
NJW 1962, 1527
JR 1961, 226
StV 1990, 552
StV 2001, 348
1 Ss 129/00