Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-18, Aktenzeichen 14 L 45/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0218.14L45.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da Rechtsverordnungen des Bundes nicht dem Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 VwGO unterfallen, können Antragsteller in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. (Rn.4)
2. Das Feststellungsbegehren ist, soweit ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben ist, auch nicht subsidiär. (Rn.12)
3. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.15)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 60.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich statthaft. Da Rechtsverordnungen des Bundes nicht dem Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 VwGO unterfallen, können die Antragsteller in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen (vgl. Pietzcker, in Schoch/Schneider, VwGO, 39. Erg.-Lfg. Juli 2020, § 43 Rn. 25 m.w.N.). Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes können sie daher grundsätzlich einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
2. Die Antragsteller haben jedoch nicht hinsichtlich aller Streitgegenstände ein gegenwärtiges, negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihnen als Normadressaten und der Antragsgegnerin als Normgeberin hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht (vgl. Möstl, in BeckOK, VwGO, 56. Ed. 1.10.2020, § 43 Rn. 29 ff.; Pietzcker, a.a.O., Rn. 9 f.).
a. Ein derartiges Rechtsverhältnis besteht allerdings (überwiegend), soweit die Antragstellerin zu 1 sich gegen die in § 2 Corona-ArbSchV verordneten Maßnahmen zur Kontaktreduktion im Betrieb wendet. Die Antragstellerin zu 1 hat dargelegt, wenn auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie ein mittelständisches Unternehmen mit einer „Vielzahl von Arbeitnehmern“ (nach ihrem Internetauftritt etwa 120 Personen, vgl. https://www.jacobi-eloxal.de/unternehmen) betreibt. Damit unterliegt sie als Arbeitgeberin der Verpflichtung, die Gefährdungsbeurteilung hinsichtlich zusätzlich erforderlicher Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes zu überprüfen und zu aktualisieren (§ 2 Abs. 1 Corona-ArbSchV) sowie betriebsbedingte Personenkontakte auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren und nach Möglichkeit durch Informationstechnologie zu ersetzen (§ 2 Abs. 2, 3 Satz 1 Corona-ArbSchV). Sie ist weiter verpflichtet, ihren Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnungen auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen (§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV). Daneben besteht die Pflicht, die Beschäftigten „in möglichst kleine Arbeitsgruppen einzuteilen“ und Personenkontakte zwischen den Arbeitsgruppen im Betriebsablauf sowie Änderungen dieser Einteilung auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren (§ 2 Abs. 6 Satz 1, 2 Corona-ArbSchV) sowie zeitversetztes Arbeiten zu ermöglichen, soweit die betrieblichen Gegebenheiten dies zulassen (§ 2 Abs. 6 Satz 3 Corona-ArbSchV).
b. Hinsichtlich der Pflichten aus § 2 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Corona-ArbSchV fehlt es hingegen an hinreichendem Vortrag, dass die Antragstellerin zu 1 hiervon gegenwärtig betroffen ist. So hat sie zwar dargelegt, es komme „häufig“ vor, dass die Antragsteller zu 2 und 4 in einem ihrer Büros längere Besprechungen abhielten (Bl. 72 der Gerichtsakte [GA]). Sie hat auch vorgetragen, dass sich die Antragsteller zu 3 und 5 regelmäßig in einem Büro von 22 bzw. 31 Quadratmetern mit jeweils drei weiteren Arbeitskollegen aufhielten und dies nun so nicht mehr möglich sei (vgl. Bl. 67 GA). Sie hat jedoch weder dargelegt, dass und aus welchem Grund betriebsbedingte Zusammenkünfte nicht durch die Verwendung von Informationstechnologie ersetzt werden können, noch dass und aus welchem Grund eine gleichzeitige Nutzung der Räume durch die genannten Personen erforderlich ist und sich insbesondere nicht nach § 2 Abs. 2 und 4 Corona-ArbSchV vermeiden lässt. Die Erforderlichkeit bestimmt sich objektiv. Erkennbar nicht ausreichend ist es daher, dass die Antragstellerin zu 1 ihren Verpflichtungen aus § 2 Abs. 2, 3 Satz 1 und Abs. 4 Corona-ArbSchV nicht nachkommen will. Erst recht ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die im Betrieb der Antragstellerin auszuführenden Tätigkeiten es nicht zuließen, eine Mindestfläche von zehn Quadratmetern für jede im Raum befindliche Person einzuhalten (vgl. § 2 Abs. 5 Satz 2 Corona-ArbSchV).
c. Die Antragstellerin zu 1 hat auch hinsichtlich der Pflicht aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-ArbSchV ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht hinreichend dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht. Danach hat der Arbeitgeber in den Fällen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 Corona-ArbSchV medizinische Gesichtsmasken, FFP2-Masken oder vergleichbare Atemschutzmasken zur Verfügung zu stellen. Es ist weder konkret vorgetragen und glaubhaft gemacht noch für das Gericht offenkundig, dass im Betrieb der Antragstellerin zu 1 die Anforderungen an die Raumbelegung nach § 2 Corona-ArbSchV oder der Mindestabstand nicht eingehalten werden können bzw. bei den ausgeführten Tätigkeiten mit Gefährdung durch erhöhten Aerosolausstoß zu rechnen ist. Allein der Umstand, dass die Antragsteller u.a. auch § 3 Corona-ArbSchV für rechtswidrig und nichtig halten, genügt für die Annahme eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 VwGO nicht (vgl. Pietzcker, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.).
d. Hinsichtlich der Antragsteller zu 2 bis 6 besteht ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihnen als Normadressaten und der Antragsgegnerin als Normgeberin, soweit sie sich gegen § 2 Abs. 2, 3 Satz 1 und Abs. 6 Corona-ArbSchV wenden. Zwar ist der Arbeitgeber Adressat dieser Norm, als beschäftigte Personen sind die Antragsteller von diesen vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen zur Kontaktreduzierung im Betrieb jedoch zumindest mittelbar betroffen. Dabei ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift sowie nach deren Sinn und Zweck – eine Gesundheitsgefährdung der dort tätigen Personen möglichst zu vermeiden – unerheblich, ob es sich bei den Personen um Angestellte, den Geschäftsführer oder Praktikanten handelt.
Ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis fehlt hingegen, soweit sie sich gegen § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV wenden, da hiernach für Beschäftigte lediglich ein Recht, aber keine Pflicht zu einer Tätigkeit im Home-Office besteht.
e. Ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist nicht hinreichend dargelegt, soweit die Antragsteller zu 2 bis 6 sich gegen die Pflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Corona-ArbSchV wenden, die vom Arbeitgeber in bestimmten Situationen zur Verfügung zu stellenden medizinischen Gesichtsmasken oder FFP2-Masken zu tragen. Eine Tragepflicht – und damit ein gegenwärtig negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Normgeberin – besteht von vornherein nur, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-ArbSchV im Betrieb der Antragstellerin zu 1 vorliegen. Dies ist, wie erörtert, weder vorgetragen noch sonst für das Gericht ersichtlich.
3. Das Feststellungsbegehren ist, soweit ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben ist, auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), da nicht ersichtlich ist, dass die Antragsteller anderweitig die Möglichkeit haben, ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 –, juris Rn. 40).
4. Schließlich fehlt den Antragstellern auch insoweit weder das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Normen noch die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis. Zwar sind Verstöße gegen § 2 Corona-ArbSchV mangels einer Festlegung bestimmter Tatbestände und Verweisung auf die Bußgeldvorschrift nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz – ArbSchG –) nicht bußgeldbewehrt. Eine Verletzung in eigenen Rechten – jedenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit aus Artikel 2 Abs. 1 GG, hinsichtlich der Antragstellerin zu 1 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 GG – erscheint jedoch zumindest als möglich und kann nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17 und 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
2. Vorliegend haben die Antragsteller schon das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nämlich nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich § 2 Abs. 1 bis 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV in einem etwaigen Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird.
a. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist § 18 Abs. 3 ArbSchG, an dessen Verfassungsgemäßheit entgegen der Ansicht der Antragsteller keine durchgreifenden Zweifel bestehen.
(1) Die Norm, die mit Gesetz zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz vom 22. Dezember 2020 (Arbeitsschutzkontrollgesetz, ASKG; vgl. hierzu BVerfG, Ablehnung einstweiliger Anordnung vom 29. Dezember 2020 – 1 BvQ 152/20 –, juris) in das Arbeitsschutzgesetz eingefügt wurde, ist zunächst ordnungsgemäß nach Artikel 78 GG zustande gekommen.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist das Gesetz zutreffend als Zustimmungsgesetz nach Artikel 77 Abs. 2a GG behandelt worden. Die Zustimmung zu dem gesamten Gesetz als gesetzgebungstechnische Einheit (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 12. November 1958 – 2 BvL 4/56 –, juris Rn. 82 f.; BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1980 – 2 BvF 3/77 –, juris Rn. 121) war hier nach Artikel 87 Abs. 3 Satz 1 GG erforderlich, weil mit dem Gesetz u.a. der Aufgabenkreis einer Bundesbehörde erweitert wurde (vgl. Artikel 2 Nr. 5, Artikel 3 Nr. 1 ASKG). Nach Artikel 87 Abs. 3 Satz 2 GG können bei dringendem Bedarf bundeseigene Mittel- und Unterbehörden mit Zustimmung des Bundesrates und der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages „errichtet“ werden. Die Vorschrift ist nach ihrem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass nicht nur die erstmalige Gründung der Behörde, sondern auch die (Neu-)Festlegung ihrer Aufgaben und Befugnisse das Zustimmungserfordernis auslöst (vgl. Ibler, in Maunz/Dürig, GG, 92. Erg.-Lfg. August 2020, Art. 87 Rn. 248). Soweit die Antragsteller sich daran stören, dass es in der Begründung zum Gesetzesentwurf heißt, „in entsprechender Anwendung“ dieser Norm sei die Zustimmung des Bundesrats erforderlich (vgl. BR-Drs. 426/20, S. 25), sind diese Ausführungen im obigen Sinne zu verstehen.
Im Übrigen wäre das Gesetz nach Artikel 78 Var. 1 GG selbst dann rechtmäßig zustande gekommen, wenn der Bundesrat hier irrtümlich einem Einspruchsgesetz zugestimmt hätte, weil in dieser Zustimmung zugleich ein Verzicht darauf liegt, nach Artikel 77 Abs. 3 GG Einspruch einzulegen (vgl. Dietlein, in BeckOK, GG, 45. Ed. 15.11. 2020, Art. 78 Rn. 5; Mann, in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 78 Rn. 3 m.w.N.). Die hiergegen von den Antragstellern angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und Literaturfundstellen stehen dem nicht entgegen, da es dort um die hier nicht relevante Frage geht, ob umgekehrt ein Bundesratsbeschluss, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen, in eine Zustimmung umgedeutet werden kann.
(2) Die Ermächtigungsgrundlage verstößt auch nicht gegen Artikel 80 Abs. 1 Satz 1 GG. Danach können (nur) die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Der Kreis der Ermächtigungsadressaten ist erschöpfend (vgl. Uhle, in BeckOK, GG, 45. Ed. 15.11.2020, Art. 80 Rn. 10 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 1970 – 2 BvL 12/69 –, juris Rn. 58 ff.). Zwar ermächtigt § 18 Abs. 3 ArbSchG nach seinem Wortlaut „das Bundesministerium für Arbeit und Soziales“. Diese Vorschrift lässt sich jedoch verfassungskonform dahingehend auslegen, dass lediglich der „Bundesminister für Arbeit und Soziales“ ermächtigt wird. Demgemäß ist die Verordnung auch vom Bundesministerium, vertreten durch den derzeitigen Bundesminister für Arbeit und Soziales erlassen und von ihm unterschrieben worden.
(3) Die in § 18 Abs. 3 ArbSchG enthaltene Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ist auch mit Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG und damit auch mit der sich aus Artikel 20 Abs. 1 bis 3 GG ergebenden Wesentlichkeitsdoktrin vereinbar (vgl. zum Verhältnis von Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG und der Wesentlichkeitsdoktrin, BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 – 2 BvF 1/15 –, juris Rn. 190 ff., insb. 198 ff.). Sie ist nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt (vgl. ebd., Rn. 200 f. m.w.N.).
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt nicht, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich gefasst ist. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung müssen auch nicht ausdrücklich im Gesetzestext bestimmt sein; sie müssen jedoch durch Auslegung des ermächtigenden Gesetzes zu ermitteln sein (vgl. ebd. Rn. 203 m.w.N.). Das im konkreten Fall erforderliche Maß an Bestimmtheit hängt daneben von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind etwa geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einfach gelagerten und klar vorhersehbaren Lebenssachverhalten (vgl. ebd., Rn. 204 m.w.N.).
Bei Zugrundlegung dieses Maßstabs ist die Norm nicht zu beanstanden. Der Inhalt der Ermächtigung ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG, nämlich die Möglichkeit des Verordnungsgebers vorzuschreiben, welche Maßnahmen der Arbeitgeber und die sonstigen verantwortlichen Personen zu treffen und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um ihre jeweiligen Pflichten, die sich aus diesem Gesetz ergeben, zu erfüllen. Dabei trifft den Arbeitgeber bei Maßnahmen des Arbeitsschutzes u.a. nach den §§ 3, 4 Nr. 1 ArbSchG die Pflicht, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Der Zweck der Ermächtigung ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1, § 18 Abs. 3 ArbSchG. Das Arbeitsschutzgesetz dient dazu, Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit durch Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu sichern und zu verbessern, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG. Maßnahmen des Arbeitsschutzes sind danach u.a. Maßnahmen zur Verhütung von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren. § 18 Abs. 3 ArbSchG stellt nun klar, dass es dabei ohne Bedeutung ist, ob die Gesundheitsgefahr sich aus der konkreten Art der Tätigkeit ergibt oder – im Falle einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne des § 5 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), also u.a. bei einer dynamischen Ausbreitung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit – schon aus dem arbeitsbedingten physischen Kontakt mit anderen Beschäftigten. Aus der Begrenzung des Zwecks der Ermächtigung (§ 18 Abs. 3 ArbSchG) im Zusammenhang der genannten Bestimmungen, insbesondere § 2 Abs. 1, §§ 3 ff. ArbSchG, ist auch das Ausmaß der Ermächtigung hinreichend erkennbar. Angesichts des Regelungsgegenstands und der absehbaren kurzfristigen Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse in der Pandemie sind hieran im Übrigen keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Entgegen der Ansicht der Antragsteller bedurfte es hierfür auch keines Verweises auf § 28a IfSG, der im Übrigen wesentlich weitergehendere, über den Regelungsgegenstand „Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz“ hinausgehende Maßnahmen ermöglicht.
(4) Ohne Erfolg machen die Antragsteller geltend, dass § 18 Abs. 3 ArbSchG gegen Artikel 80 Abs. 1 Satz 4 GG verstoße. Die Norm enthält Anforderungen an die sog. Subdelegation, also die Möglichkeit der Weiterübertragung der Regelungsbefugnis. Diese Verfassungsvorschrift ist hier schon tatbestandlich nicht einschlägig, da § 18 Abs. 3 ArbSchG eine eigenständige an Artikel 80 Abs. 1 Satz 1 GG zu messende Ermächtigungsgrundlage enthält und nicht etwa eine Subdelegationsbefugnis des Delegators, also der Bundesregierung, nach § 18 Abs. 1 ArbSchG vorsieht. Die von den Antragstellern diskutierte analoge Anwendung des Artikels 80 Abs. 4 GG bedarf daher keiner Erörterung.
(5) Schließlich können die Antragsteller mit ihrem Vortrag nicht durchdringen, die Norm verstoße gegen das Zitiergebot nach Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 GG.
Danach muss ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht ausdrücklich benennen. Die Regelung dient der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines speziellen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden können. Indem das Gebot den Gesetzgeber zwingt, solche Eingriffe im Gesetzeswortlaut auszuweisen, will es sicherstellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen; auch soll sich der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge und Inhaltsbestimmungen vornimmt (vgl. etwa OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Februar 2021 – 13 B 1701/20.NE –, juris Rn. 163 m.w.N.). Hier erscheint die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots von geringerem Gewicht, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Eine Erstreckung des Gebots auf solche Regelungen wäre daher eine die Gesetzgebung unnötig behindernde leere Förmlichkeit. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen u.a. auch berufsregelnde Gesetze i.S.v. Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG (OVG NRW, a.a.O.). Nicht zitiert werden muss aus diesem Grund auch Artikel 2 Abs. 1 GG (vgl. Sachs, in ders. GG, 8. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 29).
Die Ermächtigung verstößt danach nicht gegen Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 GG, da Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Abs. 1 GG das Zitiergebot nicht auslösen. Im Übrigen ist § 18 Abs. 3 ArbSchG mangels weiterer zitierter Grundrechte dahingehend auszulegen, dass ein Eingriff in zitierpflichtige Grundrechte aufgrund dieser Ermächtigung nicht erfolgen darf (vgl. Sachs, in ders., GG, 8. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 26; BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1299/05 –, juris Rn. 173).
2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 ArbSchG liegen vor. Der Bundestag hat das (Fort-)Bestehen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG am 18. November 2020 erneut ausdrücklich festgestellt (vgl. BT-PlPr 19/191, 24109C; BT-Drs. 19/24387). Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist ferner für einen befristeten Zeitraum erlassen, vgl. § 4 Corona-ArbSchV. Bei den Maßnahmen zur Kontaktreduzierung im Betrieb nach § 2 Corona-ArbSchV handelt es sich auch um Pflichten des Arbeitgebers und Verhaltensvorschriften für die Beschäftigten gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG.
3. Es ist auch nicht erkennbar, dass § 2 Abs. 1 bis 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV (derzeit) einen unverhältnismäßigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen der Antragssteller begründet.
a. Die dort verordneten Maßnahmen zur Kontaktreduzierung im Betrieb greifen nicht in das Grundrecht der Freiheit der Person nach Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 GG ein.
Geschützt wird danach die tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen, also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 –, juris Rn. 65). Sein Gewährleistungsinhalt umfasst hingegen nicht eine Befugnis, sich unbegrenzt überall aufhalten und überall hin bewegen zu dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. April 1997 – 2 BvL 45/92 –, juris Rn. 54; BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1516/93 –, juris Rn. 114). Soweit daher die Antragsteller zu 2 bis 6 durch die Maßnahmen zur Kontaktreduzierung, etwa die Maßgabe an den Arbeitgeber, die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren, in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt werden, sind sie zwar möglicherweise in ihrer Berufsausübungsfreiheit sowie jedenfalls in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen. In den Schutzbereich des Artikels 2 Abs. 2 Satz 2 GG wird durch die ggf. entstehende reflexhafte Einschränkung der Bewegungsfreiheit unterhalb der Bagatellschwelle hingegen nicht eingegriffen.
b. Der geltend gemachte Eingriff in Artikel 10 Abs. 1 GG erscheint abwegig. Artikel 10 Abs. 1 GG schützt nicht den „Weg zum eigenen Telefon“, der hier nach dem Vorbringen der Antragsteller bei drei gleichzeitig in einem 30 Quadratmeter großen Raum telefonierenden Personen und einer vierten hinzukommenden Person „blockiert“ sein soll, sondern das Fernmeldegeheimnis, also die Vertraulichkeit der Kommunikation gegen staatliche Abhörung, Aufzeichnung und Auswertung (vgl. Durner, in Maunz/Dürig, GG, 92. Erg.-Lfg. August 2020, Art. 10 Rn. 106 m.w.N.).
c. Ohne Erfolg berufen sich die Antragsteller auch auf ihr Grundrecht auf Freizügigkeit nach Artikel 11 Abs. 1 GG, dessen Schutzbereich hier nicht eröffnet ist.
Artikel 11 Abs. 1 GG schützt die Freizügigkeit aller Deutschen, d.h. das Recht, unbehindert durch die deutsche Staatsgewalt an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Wohnsitz und Aufenthalt zu nehmen (BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2013 – 1 BvR 3139/08 –, juris Rn. 251 ff.). Hierzu zählen die Einreise nach Deutschland zum Zwecke der Wohnsitznahme und die Freizügigkeit zwischen Ländern, Gemeinden und innerhalb einer Gemeinde (BVerfG, a.a.O., Rn. 253). Umfasst ist dabei nicht nur der Zuzug, sondern auch das Recht, an dem frei gewählten Ort verweilen oder wohnen zu dürfen (vgl. BVerfG, a.a.O, Rn. 254). In Abgrenzung zur Fortbewegungsfreiheit aus Artikel 2 Abs. 1 GG und der Freiheit der Person (Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 GG) muss der Aufenthalt im Rahmen von Artikel 11 Abs. 1 GG eine gewisse Dauer und soziale Relevanz besitzen (Ogorek, in BeckOK, GG, 45. Ed. 15.11.2020, Art. 11 Rn. 11 m.w.N.). Ganz überwiegend wird (zumindest) das vorübergehende Verlassen des bisherigen Lebenskreises gefordert (Durner, in Maunz/Dürig, GG, 92. Erg.-Lfg. August 2020, Art. 11 Rn. 82). § 2 Corona-ArbSchV beschränkt in diesem Sinne nicht die Freizügigkeit der Antragsteller zu 2 bis 6. Der unbeeinträchtigte „Aufenthalt“ der Beschäftigten an ihrem Arbeitsort wird durch Artikel 11 Abs. 1 GG nicht geschützt.
d. Nicht ernsthaft in Betracht kommt auch der von den Antragstellern geltend gemachte Eingriff in Artikel 13 Abs. 1 GG. Danach ist die Unverletzlichkeit der Wohnung grundrechtlich geschützt. Auch wenn Betriebs- und Geschäftsräume grundsätzlich in den Schutzbereich des Artikels 13 Abs. 1 GG fallen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 – 2 BvR 988/75 –, juris Rn. 55), liegt ein Eingriff in Form eines Betretens, einer Durchsuchung oder Überwachung (vgl. im Einzelnen Kluckert, in BeckOK, GG, 45. Ed. 15.11.2020, Art. 13 Rn. 6 ff.) hier offenkundig nicht vor.
e. Der mit § 2 Abs. 1 bis 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 (i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG) ist derzeit gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 28. November 1984 – 1 BvL 13/81 –, juris Rn. 25 m.w.N.). Davon ist vorliegend auszugehen.
(1) Die in § 2 Corona-ArbSchV verordneten Maßnahmen zur Kontaktreduzierung dienen nach § 1 Abs. 1 Corona-ArbSchV einem legitimen Ziel, nämlich das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 bei der Arbeit zu minimieren und Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten zu schützen. Zum danach bezweckten Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit ist der Staat angesichts seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern verfassungsrechtlich auch verpflichtet (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 8).
(2) Zur Erreichung der dargelegten Zielsetzung dürfte die Norm auch als geeignet anzusehen sein. Dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 – 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94 –, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 – 1 BvR 781/98 –, juris Rn. 22).
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie diesen vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Normgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6). Es hängt nämlich von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträgerinnen und -träger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Bei Schutzmaßnahmen gegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10).
Dieser Spielraum ist nicht überschritten, wenn der Verordnungsgeber entsprechend den Erkenntnissen und Empfehlungen des RKI (vgl. etwa „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 18. Februar 2021) davon ausgeht, dass das Coronavirus im Wege der Tröpfcheninfektion und über Aerosole leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist, so dass Infektionen in erster Linie durch das Vermeiden von, hier betriebsbedingten, Personenkontakten zu verhindern sind.
Insbesondere weil das Coronavirus auch durch prä- oder asymptomatisch Infizierte übertragen werden kann (vgl. „Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19“, a.a.O.), welche von ihrer Infektion (noch) nichts wissen und daher ihr Verhalten auch nicht daran ausrichten können, darf der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums davon ausgehen, dass auch bereits infizierte Personen noch ihren Arbeitsplatz aufsuchen und Maßnahmen zur Kontaktreduzierung im Betrieb einer Weiterverbreitung entgegenwirken können.
(3) Die angegriffenen Maßnahmen erscheinen gegenwärtig auch erforderlich. Mildere, zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks in gleicher Weise geeignete, für die Normbetroffenen jedoch weniger belastende Mittel sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
(4) Schließlich ist bei summarischer Prüfung auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der in Rede stehenden Maßnahmen zu bejahen. Der durch § 2 Abs. 1, 2, 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV bewirkte Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit erscheint schon nicht besonders schwerwiegend. Er wird schon dadurch abgemildert, dass alle angegriffenen Maßnahmen eine Einschränkung dahingehend enthalten, dass ihnen keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen (so ausdrücklich § 2 Abs. 4, vgl. auch § 2 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 6 Satz 2 „betriebsnotwendige Minimum“, Abs. 6 Satz 3 Corona-ArbSchV „soweit betriebliche Gegebenheiten dies zulassen“). Besonders gravierende Eingriffe in die Berufsausübung der Antragsteller durch die genannten Vorgaben werden auch nicht konkret vorgetragen. Hinzu kommt, dass die Verordnung aktuell nur bis zum 15. März 2021 befristet ist und den Verordnungsgeber insoweit eine kontinuierliche Evaluierungspflicht trifft, ob die Maßnahmen angesichts der jeweiligen Pandemielage noch angemessen sind. Den somit insgesamt nicht besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffen stehen der mit den angegriffenen Maßnahmen bezweckte Schutz des Lebens und der Gesundheit aller Beschäftigten – nicht nur der Antragsteller zu 2 bis 6 – und der Erhalt der Bevölkerungsgesundheit und damit Individual- und Gemeinschaftsgüter höchsten verfassungsrechtlichen Rangs gegenüber, zu deren Bewahrung der Staat durch Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG in besonderem Maße verpflichtet ist. Derzeit überschreitet der Verordnungsgeber, insbesondere auch angesichts der sich ausbreitenden Mutationen seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er trotz sinkender Infektionszahlen derartige Maßnahmen noch für notwendig hält.
f. § 2 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Corona-ArbSchV verstößt nach summarischer Prüfung auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, vgl. Artikel 3 Abs. 1 GG. Eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung von beschäftigten Personen, die in einem Haushalt leben, und beschäftigten Personen aus verschiedenen Haushalten ist nicht hinreichend aufgezeigt.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris Rn. 40, und vom 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. –, juris Rn. 63). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris Rn. 30, vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris Rn. 65, und vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 611/07 –, juris Rn. 79). Gemessen daran erscheint eine differenzierte Regelung zur Kontaktreduzierung am Arbeitsplatz bezogen auf Beschäftigte, die in einem Haushalt leben, nicht nach Artikel 3 Abs. 1 GG geboten. Der Verordnungsgeber ist zu Typisierungen und Pauschalisierungen berechtigt (vgl. Kischel, in BeckOK, GG, 45. Ed. 15.11.2020, Art. 3 Rn. 121 ff.). Er ist nicht verpflichtet, jeden abweichenden Einzelfall, in dem ggf. ein geringeres Infektionsrisiko anzunehmen ist, differenziert zu regeln.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Nach § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit, wie hier, nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- € anzunehmen. Das Gericht setzt den Auffangstreitwert dabei wegen der insoweit begehrten Vorwegnahme der Hauptsache für alle Antragsteller in voller Höhe an (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2). Da die Antragsteller sich in der Sache jeweils sowohl gegen die verordneten Maßnahmen zur Kontaktreduktion im Betrieb (§ 2 Corona-ArbSchV) als auch gegen die Pflicht, einen Mund-Nasen-Schutz zur Verfügung zu stellen und zu tragen (§ 3 Corona-ArbSchV), wenden, war der Auffangwert nach § 39 Abs. 1 GKG jeweils zweifach anzusetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Januar 2021 – 1 L 49/20, amtlicher Entscheidungsabdruck, S. 2; Beschluss vom 10. Februar 2021 – 1 S 176/20 – amtlicher Entscheidungsabdruck, S. 11).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ArbSchG
§ 2 Corona-ArbSchV
§ 3 Corona-ArbSchV
§ 43 VwGO
§ 28a IfSG
§ 4 Corona-ArbSchV
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 2, 3 Satz 1 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 6 Satz 1, 2 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 6 Satz 3 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 2 und 4 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 2, 3 Satz 1 und Abs. 4 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 5 Satz 2 Corona-ArbSchV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-ArbSchV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 2, 3 Satz 1 und Abs. 6 Corona-ArbSchV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Corona-ArbSchV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 bis 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV
§ 18 Abs. 3 ArbSchG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG
§ 18 Abs. 1 ArbSchG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 1 Abs. 1 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 1, 2, 3 Satz 1, Abs. 4 und 6 Corona-ArbSchV
§ 2 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Corona-ArbSchV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 5 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 2 Abs. 1 GG
Artikel 19 Abs. 3 GG
Artikel 78 GG
Artikel 77 Abs. 2a GG
Artikel 87 Abs. 3 Satz 1 GG
Artikel 3 Nr. 1 ASKG
Artikel 87 Abs. 3 Satz 2 GG
Artikel 77 Abs. 3 GG
Artikel 80 Abs. 1 Satz 1 GG
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 20 Abs. 1 bis 3 GG
Artikel 80 Abs. 1 Satz 4 GG
Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Artikel 10 Abs. 1 GG
Artikel 11 Abs. 1 GG
Artikel 13 Abs. 1 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 S 43/21
1 BvR 712/20
8 C 19/09
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 BvQ 152/20
2 BvL 4/56
2 BvF 3/77
2 BvL 12/69
2 BvF 1/15
13 B 1701/20
1 BvR 1299/05
2 BvR 309/15
2 BvL 45/92
2 BvR 1516/93
1 BvR 3139/08
2 BvR 988/75
1 BvL 13/81
1 BvR 1021/20
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
1 BvR 1027/20
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
1 L 49/20
1 S 176/20