Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-24, Aktenzeichen 29 K 18.12 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0124.29K18.12V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Beurteilungsspielraum ist nur insoweit überprüfbar, als die Ermächtigung nicht dazu genutzt werden darf, die vorgesehenen Beschränkungen und Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu umgehen. (Rn.19)
2. Eine außergewöhnliche Härte setzt voraus, dass der im Ausland lebende Familienangehörige kein eigenständiges Leben mehr führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist. (Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die 1996 und 2003 geborenen Kläger zu 1 und 2 sind nigerianische Staatsangehörige und begehren Visa zum Zwecke des Familiennachzuges zu ihrer Schwester, der 1979 geborenen Klägerin zu 3; diese ist mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet und verfügt seit 2008 über eine Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG.
Das Begehren wurde im Februar 2011 beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Lagos geltend gemacht, wobei die Kläger angaben, die Eltern der Kläger zu 1 und 2 seien verstorben, und die zunächst von der Großmutter ausgeübte Vormundschaft sei auf die Klägerin zu 3 übergegangen, nachdem die Großmutter zur Ausübung der Personensorge nicht mehr in der Lage sei. Die weiteren beiden Geschwister sowie ein Cousin seien dazu nicht bereit. Ob ein förmlicher Antrag vorlag und/oder ob dieser wieder zurückgenommen wurde, ist zwischen den Beteiligten streitig. Das Generalkonsulat wurde nicht weiter tätig, weil aus dortiger Sicht die vorgelegten Unterlagen unzureichend waren.
Am 13. Januar 2012 erhoben die Kläger die vorliegende Klage als Untätigkeitsklage. Im Laufe des Verfahrens teilte die Beklagte mit, die Vorlage diverser Dokumente für die Urkundenüberprüfung und weitere Bearbeitung für erforderlich zu halten. Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2013 legten die Kläger die meisten entsprechenden Unterlagen vor. Eine Geburtsurkunde der Klägerin zu 3 konnte nicht vorgelegt werden; die Beklagte hat auf die Vorlage verzichtet, nachdem beim Standesamt der Beigeladenen eine anlässlich ihrer Einreise nach Deutschland 2003 erfolgte Identitätsprüfung rekonstruiert werden konnte. Zudem wurden Affidavits eines Bruders des Vaters und einer Schwester der Mutter der Kläger vom 7. Juli 2010 vorgelegt, wonach die Eltern am 24. April 2007 bei einem Autounfall verstarben. Eine gerichtliche Sorgerechtsübertragung auf die Klägerin zu 3 wurde nicht vorgelegt, sondern lediglich ein Affidavit der Großmutter, mit dem sie ihre Zustimmung zur Übersiedlung der Kläger zu 1 und 2 zu der Klägerin zu 3 erteilte. Eine Urkundenüberprüfung durch einen Vertrauensanwalt des Generalkonsulats ergab, dass die Angaben zutreffend sind. Die befragten Verwandten gaben an, dass die Eltern der Kläger insgesamt acht Kinder hatten; die Klägerin zu 3 ist das älteste, die Kläger zu 1 und 2 sind die jüngsten. Nach ihren Angaben wurden die Geschwister nach dem Tod der Eltern verstreut; der Aufenthalt von vier Geschwistern sei nicht mehr zu ermitteln. Die Großmutter sitzt im Rollstuhl. Nach einem nachgereichten Attest hat sie einen Schlaganfall erlitten.
Mit E-Mail vom 3. Juli 2013 bat das Generalkonsulat die Beigeladene um abschließende Stellungnahme und teilte dazu die Einschätzung mit, es liege keine außergewöhnliche Härte vor, die das Erteilen der Visa geböte. Es lebten Verwandte der Kläger zu 1 und 2 in Nigeria, die die Betreuung übernehmen könnten und dagegen im Wesentlichen nur finanzielle Gründe eingewendet hatten; dem könne wie bisher durch finanzielle Zuwendungen seitens der Klägerin zu 3 Rechnung getragen werden. Angesichts des vorgerückten Alters der Klägerin zu 1 seien zudem der Betreuungsbedarf gering und die Integrationsaussichten schlecht. Der Kläger zu 2 habe zwar bessere Integrationsaussichten, sein Nachzug entspreche aber nicht dem Kindeswohl. Schließlich fehle es an einer wirksamen Übertragung des Sorgerechts. Die Beigeladene schloss sich dem an und versagte ihre Zustimmung zur Visaerteilung, woraufhin das Generalkonsulat die Anträge mit Bescheid vom 1. August 2013 ablehnte.
Die Kläger haben diesen Bescheid zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Sie meinen, dass allein die Klägerin zu 3 bereit und geeignet sei, die Betreuung der Kläger zu 1 und 2 wahrzunehmen, da sie die einzige Verwandte sei, die sich in der Vergangenheit um sie gekümmert habe.
Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2013 vorgetragen, es sei eine Adoption der Kläger zu 1 und 2 durch die Kläger zu 3 vorgesehen. Da auf Grund der Rechtslage in Nigeria weder eine dort nach nationalem Recht durchzuführende Adoption noch – mangels Adoptionsvermittlungsstellen – ein Verfahren nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz möglich sei, sei jedoch die Erteilung von Visa zum Zwecke eines Adoptionsverfahrens in Deutschland nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen. Da die Kläger zu 1 und 2 aber auf den familiären Beistand der Klägerin zu 3 angewiesen seien, müsse dies als außerordentliche Härte i.S.v. § 36 Abs. 2 AufenthG oder als dringender humanitärer Grund i.S.v. § 22 AufenthG angesehen werden.
Sie beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Generalkonsulates der Bundesrepublik Deutschland in Lagos vom 1. August 2013 zu verpflichten, den Klägern zu 1 und 2 Visa zum Zwecke des Familiennachzuges gem. § 36 Abs. 2 AufenthG, § 22 AufenthG oder gem. § 7 AufenthG zu erteilen,
hilfsweise,
den Antrag der Kläger zu 1 und 2 auf Erteilung von Visa unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und verteidigt den angegriffenen Bescheid. Soweit sich die Kläger auf § 7 AufenthG berufen, hält sie die Klage mangels entsprechenden vorherigen Antrags bei der Behörde für unzulässig.
Die Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Ehemannes der Klägerin zu 3 als Zeugen mit dem aus dem Verhandlungsprotokoll vom 7. November 2013 ersichtlichen Ergebnis. Eine weitere Beweiserhebung hat es mit Beschluss vom gleichen Tag sowie mit Beschluss vom 24. Januar 2014 abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten (1 Band) und der Beigeladenen (2 Bände) eingereichten Verwaltungsvorgänge verweisen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet, denn der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Kläger haben keinen Anspruch auf die beantragten Visa oder ermessensfehlerfreie Neubescheidung.
Für das Begehren der Kläger zu 1 und 2, ein Visum zum Zwecke der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrer Schwester, der Klägerin zu 3, zu erhalten, kommt entgegen der klägerischen Auffassung nur § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht.
1. Die Erteilung von Visa gemäß § 22 Satz 1 AufenthG kommt nicht in Betracht. Soweit diese Bestimmung überhaupt ein subjektives Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung einräumt (so Stiegeler in: HK-AuslR, § 22 AufenthG Rdnr. 6; Burr in: GK-AufenthG § 22 Rdnr. 11; wohl auch Armbruster, HTK-AuslR, § 22 AufenthG Nr. 1; a.A. Hailbronner, AuslR, § 22 AufenthG Rdnr. 12, sowie BT-Drs. 15/420 S. 77 und AufenthG-VwV Nr. 22.1.4; vermittelnd Dienelt in: Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR 10. Aufl., § 22 AufenthG § 22 Rdnr. 1 einerseits, Rdnr. 16 andererseits), ist der weite Beurteilungsspielraum nur insoweit überprüfbar, als die Ermächtigung des § 22 AufenthG nicht dazu genutzt werden darf, die im Aufenthaltsgesetz vorgesehenen Beschränkungen und Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu umgehen. Die Bestimmung enthält auch keine allgemeine Härtefallregelung, die Ausländern, die die Voraussetzungen für die Einreise nach anderen Vorschriften nicht erfüllt haben, die Einreise nach Deutschland ermöglichen soll bzw. kann. Vielmehr ist § 22 AufenthG eben gerade subsidiär auf Einzel- und Ausnahmefälle beschränkt sein, soweit ein Aufenthaltsgrund oder -zweck für die Erteilung einer anderen Aufenthaltsgenehmigung nicht vorliegt (Armbruster a.a.O.). Folglich ist für die Anwendung jedenfalls dann kein Raum, wenn Familiennachzug im Raume steht.
2. Ebenso wenig kommt die Erteilung von Visa nach § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Betracht, denn das Begehren der Kläger richtet sich auf keinen im Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Klage insoweit schon unzulässig wäre. Die Erteilung eines Visums nach § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG kommt allerdings zum Zwecke der Durchführung eines Adoptionsverfahrens in Betracht (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010 – 1 C 16/09 –, BVerwGE 138, 77 = juris Rdnr. 10), was die Kläger aber offenbar nicht (mehr) anstreben. Dies käme auch schon deshalb nicht in Betracht, weil dies wiederum unter der Voraussetzung eines vorgeschalteten Verfahrens nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz steht (BVerwG a.a.O. Rdnr. 12 ff.). Ein solches Verfahren haben die Kläger erklärter Maßen nicht eingeleitet und beabsichtigen dies auch nicht zu tun. Soweit nach der von den Klägern vorgetragenen Auskunft des Landesjugendamtes Westfalen-Lippe dieses nicht bereit ist, ein solches Verfahren durchzuführen und dies ggf. zu Recht – auch hinsichtlich des ersten Schrittes der Feststellung der Eignung der Annahmewilligen gemäß § 7 Abs. 3 AdVermiG ablehnen darf, weil Nigeria dem Haager Adoptionsübereinkommen (HAÜ) nicht beigetreten ist (OVG Hamburg, Beschluss vom 18. Juni 2012 – 4 Bf 135/10 –, NJW-RR 2013, 2 = juris Rdnr. 26 ff., 36 ff.), obläge es der Klägerin zu 3 und ihrem Ehemann, statt dessen bei den entsprechenden nigerianischen Stellen eine Verfahren nach Art. 33 des Haager Kinderschutzübereinkommens (KSÜ, BGBl. 2001 II S. 842; vgl. dazu BVerwG, a.a.O. Rdnr. 16, sowie Urteil vom 10. März 2011 – 1 C 7.10 –, Buchholz 402.242 § 7 AufenthG Nr. 5 = juris Rdnr. 18, sowie OVG Hamburg a.a.O. Rdnr. 35) einzuleiten. Sie haben es aber bereits unterlassen, sich die Vormundschaft übertragen zu lassen, ohne dafür eine Erklärung abzugeben, obwohl die Beklagte wiederholt die Vorlage einer entsprechenden Entscheidung erbeten hatte. Solange nicht feststeht, dass dies kein gangbarer Weg ist, besteht auch kein Raum für Erteilung eines Visums im Hinblick darauf, dass nach der Einreise ein nationales Adoptionsverfahren durchgeführt werden könnte (dazu BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010, a.a.O. Rdnr. 16).
3. Eine außergewöhnliche Härte i.S.v. § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegt nicht vor. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass der im Ausland lebende Familienangehörige kein eigenständiges Leben mehr führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist und diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (Urteil vom 30. Juli 2013 – BVerwG 1 C 15.12 –, juris Rdnr. 12 m.w.N.). Dabei ist grundsätzlich eine umfassende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles geboten, bei der sowohl der Grad des Autonomieverlusts des nachzugswilligen Ausländers als auch das Gewicht der familiären Bindungen zu den in Deutschland lebenden Familienangehörigen und deren Bereitschaft und Fähigkeit zur Übernahme der familiären Pflege zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 10.12 –, NVwZ 2013, 1339 = juris Rdnr. 39). Bei dieser Rechtsprechung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sie zum Nachzugswunsch altersbedingt pflegebedürftiger Eltern ergangen ist, bei dem der Wunsch nach Pflege durch enge Verwandte in einem gewachsenen familiären Vertrauensverhältnis, das geeignet ist, den Autonomieverlust der Autonomie in Würde zu kompensieren als aufenthaltsrechtlich schutzwürdig erscheint. Dagegen kann nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass eine Betreuung und Erziehung von Kindern durch Pflegeeltern in Deutschland zwingend erforderlich ist (BVerwG, Urteil vom 10. März 2011, a.a.O. Rdnr. 10). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Die Rechtsprechung zum Nachzug pflegebedürftig gewordener Eltern knüpft an ein gewachsenes Eltern-Kind-Verhältnis an, das mit zunehmender Autonomie der Kinder zunächst gelockert wurde und durch altersbedingt abnehmende Autonomie der Eltern unter umgekehrten Vorzeichen wieder aktiviert wird. Eine derartiges reaktivierbares Sorgeverhältnis besteht aber zwischen Geschwistern regelmäßig nicht, erst recht nicht im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin zu 3 die Heimat der Kläger zu 1 und 2 bereits vor langen Jahren verlassen hat. Es besteht somit keine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen den Klägern zu 1 und 2 einerseits und der Klägerin zu 3 andererseits, die aufenthaltsrechtlich beachtliche grundrechtliche Schutzpflichten auslösen könnte. Soweit die Kläger auf den grundrechtlichen Schutz bereits der Beistandsgemeinschaft verweisen (BVerfG-K, Beschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, BVerfGK 14, 458 = juris), verkennen sie, dass es dort um die Berücksichtigung ausgeübter familiärer Bindungen bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen geht. In solche bestehenden Bindungen greift die hier angegriffene Entscheidung jedoch nicht ein, da die Bedingungen, unter denen die bisherigen Bindungen stattfinden, gerade nicht verändert werden.
Vor allem aber ist der wiederholte Vortrag, andere Familienangehörige im Heimatland seien zur Übernahme der Betreuung weder willens noch in der Lage, weiterhin unsubstanziiert. Es liegt auf der Hand, dass die – etwa im Rahmen der Urkundenüberprüfung befragten – dortigen Verwandten ein Interesse daran haben, dass die Kläger zu 1 und 2 nach Deutschland kommen können, wo sie voraussichtlich in eine bessere wirtschaftliche Situation gelangen würden. Daraus folgt aber gerade nicht zwingend, dass sie jeder Betreuung entbehren müssten, wenn feststünde, dass sie in Nigeria zu verbleiben haben. Auch insoweit fehlt es ohne nachvollziehbare Begründung daran, dass der Klägerin zu 3 ihre Geschwister durch behördliche oder gerichtliche Entscheidung anvertraut wurden. Dies wäre zwar auch keine hinreichende Bedingung für einen Nachzugsanspruch, ermöglichte aber eine weitergehende Prüfung, inwieweit tatsächlich ein Betreuungsnotstand besteht (vgl. dazu etwa HessVGH, Beschluss vom 20. Juli 1989 – 12 TH 3562/87 –, InfAuslR 1991, 236 = juris Rdnr. 8).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 AufenthG
§ 7 AufenthG
§ 28 Abs. 2 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 22 Satz 1 AufenthG
§ 7 Abs. 1
    Satz 3 AufenthG
§ 7
    Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 7 Abs. 3 AdVermiG
§ 36 Abs. 2 Satz 1
    AufenthG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
    VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 77
NJW-RR
    2013, 2
NVwZ
    2013, 1339
InfAuslR 1991, 236
1 C 16/09
4 Bf 135/10
1 C 15.12
10 C 10.12
2 BvR 1830/08
12 TH 3562/87