Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-20, Aktenzeichen 5 Sa 281/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0720.5SA281.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfallentscheidung zum Anspruch auf Annahmeverzugslohn und Urlaubsabgeltung.(Rn.43)
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und - betriebsübergreifend - zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. Das war bei gastronomischen Einrichtungen der Fall.(Rn.47)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 726/23)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 26. September 2022, Az. 8 Ca 776/22, abgeändert und die Klage vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs, Urlaubsabgeltung sowie die Erteilung von Lohnabrechnungen.
Der Beklagte, der nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, betreibt in A-Stadt eine Pizzeria. Die 1993 geborene Klägerin (ledig, kinderlos) war seit dem 1. Mai 2012 bei dem Beklagten als Servicekraft beschäftigt. Ursprünglich arbeitete sie stundenweise als Aushilfe, zumal sie von Sommer 2016 bis Sommer 2019 eine Berufsausbildung zur Steuerfachangestellten in der Steuerberatungsgesellschaft F. in D-Stadt absolvierte. Es ist streitig, ob sie ab 1. August 2019 vom Beklagten in Vollzeit beschäftigt wurde. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ab 15. Oktober 2020 mit mehreren Schreiben fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Januar 2021. Das Arbeitsgericht Mainz hat mit - rechtskräftigem - Urteil vom 27. April 2021 im Vorprozess (1 Ca 1473/20) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlosen Kündigungen aufgelöst wurde und die Klage gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31. Januar 2021 abgewiesen.
Die Klägerin behauptet (Seite 2 der Klageschrift vom 5. Juli 2022), sie habe ab 1. August 2019 zu folgenden Zeiten in der Pizzeria gearbeitet und dafür arbeitstäglich folgenden Lohn in bar erhalten:
Tag
mittagsvon-bis
abendsvon-bis
Stunden
nettoEUR
Montag
11:00 - 14:30 h
./.
3,5
40,00
Dienstag
11:00 - 15:00 h
17:00 - 23:00 h
10,0
130,00
Mittwoch
9,5
120,00
Donnerstag
11:00 - 15:30 h
10,5
135,00
Freitag
17:00 - 23:30 h
125,00
Sonntag
16:00 - 21:30 h
5,5
70,00
SUMME Woche
49,0
620,00
Im Anwaltsschreiben vom 14. August 2020 (Anlage B6 im Vorprozess) hat die Klägerin vortragen lassen, sie habe wöchentlich 41,5 Stunden gearbeitet (montags 3,5 Stunden, dienstags 4 Stunden, mittwochs 9,5 Stunden, donnerstags 10 Stunden, freitags 9,5 Stunden und sonntags 5 Stunden) und einen Wochenlohn von € 525,00 netto erhalten.
Die Klägerin arbeitete noch in der ersten Märzhälfte 2020 (vor dem ersten Corona-Lockdown) in der Pizzeria des Beklagten. Vom 16. März bis zum 27. Juni 2020 besuchte sie ihren Vater in den USA. Am 6. April 2020 übersandte sie dem Beklagten folgende WhatsApp-Nachricht (Bl. 58 d.A.):
„Hallo, tust du mir einen Gefallen und meldest mich zum 1.3.2020 mit 5.310,50 € brutto an.
Gearbeitet habe ich in diesem Monat 67 Stunden und du bezahlst mir 21,50 € pro Stunde.
Also im März habe ich 67 h gearbeitet = 1440,50 € brutto.
Eigentlich hätte ich im März 247 Stunden arbeiten müssen“.
Der Beklagte antwortete ihr am 8. April 2020, er könne sie „wie gesprochen“ für 72 Stunden anmelden, was sein Steuerberater seit März tue (Bl. 58 d.A.). Auf den Vorhalt der Klägerin „80 stunden hast du doch gesagt“, antwortete der Beklagte mit „Ja“, die Klägerin erwiderte „Ok“ (Bl. 129 d.A. 1 Ca 1473/20). Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin nach ihrer Rückkehr aus den USA am 13. Juli 2020 erfolglos vor Ort in der Pizzeria ihre Arbeitsleistung anbot. Am 29. Juli 2020 fragte sie den Beklagten per WhatsApp (Bl. 144 d.A. 1 Ca 1473/20): „Also arbeiten wir jetzt am 1.08. wieder oder nicht?“ Der Beklagte antwortete: „Nein, wir bleiben zu.“ Am 5. August 2020 schrieb er ihr: „Denis, bis 10-08-20 muss du dich wider privat versichern. Kurz Arbeit ist zu Ende/ ich weiß nicht, ob ich noch mal aufmache für dieses Jahr“.
Am 20. August 2020 ließ die Klägerin ihren Gesundheitspass von einem Freund in der Pizzeria abholen. Im September und Oktober 2020 arbeitete sie in der Gaststätte „M.“ in A-Stadt auf Minijob-Basis. Vom 15. September 2020 bis September 2021 arbeitete sie im Alten- und Pflegeheim in A-Stadt als Pflegehelferin zu einem Monatsentgelt von € 1.160,00 brutto zwanzig Wochenstunden von 06:30 bis 10:30 Uhr.
Der Beklagte rechnete wie folgt ab (KUG = Kurzarbeitergeld):
Monat
Brutto EUR
Netto EUR
BezeichnungLohnart
März 2020
638,40
586,21
Lohn, Kost, KUG
April 2020
489,60
KUG
Mai 2020
453,20
Juni 2020
567,12
Juli 2020
593,60
Aug. 2020
537,60
Sept. 2020
652,80
Okt. 2020
170,00
Lohn
Nov. 2020
10,00
Dez. 2020
Jan. 2021
Mit ihrer Klage vom 5. Juli 2022 begehrt die Klägerin vom Beklagten für die Monate von März 2020 bis Januar 2021 Annahmeverzugslohn (netto). Ihre Forderung setzt sich wie folgt zusammen:
ForderungEUR netto
1.231,31
2.615,00
2.675,00
2.650,00
2.860,00
2.590,00
2.730,00
2.740,00
2.865,00
Summe
28.221,31
Von diesem Nettobetrag soll nach Ansicht der Klägerin weder das Kurzarbeitergeld noch der Verdienst bei den anderen Arbeitgebern abzuziehen sein. Der Kurzarbeit habe sie nicht zugestimmt, die weiteren Beschäftigungen hätte sie in der arbeitsfreien Zeit zusätzlich ausüben können. Ferner verlangt sie die Abgeltung von insgesamt 142 Urlaubstagen. Der Beklagte habe ihr den gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen pro Kalenderjahr in der Beschäftigungszeit von 2012 bis 2021 nie gewährt. Jeder Urlaubstag habe im Durchschnitt einen Geldwert von € 103,33 netto. Im Anwaltsschreiben vom 14. August 2020 (Anlage B6 im Vorprozess) hat sie die Urlaubstage nach Umrechnung der Werktage in Arbeitstage wie folgt aufgeschlüsselt:
Jahr
Arbeitstagepro Woche
Urlaubstage
2012
2
8
2013
3
12
2014
2015
2016
2017
2018
6
24
2019
2020
140
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. den Beklagten zur Zahlung der offenen Nettolöhne für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis 31. Januar 2021 iHv. € 28.221,31 nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die gesamte Nettovergütung sowie der 40-Euro-Verzugspauschale zu verurteilen,
2. den Beklagten zur Zahlung der Urlaubsabgeltung iHv. € 14.672,86 netto für den Beschäftigungszeitraum 2012-2021 nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verurteilen,
3. den Beklagten zur Erstellung und Vorlage von korrekten Abrechnungen für den Abrechnungszeitraum 1. August 2019 bis 31. Januar 2021 zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 26. September 2022 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit dem vorbezeichneten Urteil den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Monate von August 2020 bis Januar 2021 Verzugslohn iHv. € 6.072,00 brutto sowie Urlaubsabgeltung iHv. € 6.216,42 brutto zu zahlen und die vorgenannten Beträge ordnungsgemäß abzurechnen. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 26. September 2022 Bezug genommen.
Gegen das Urteil, das dem Beklagten am 21. Oktober 2022 und der Klägerin am 25. Oktober 2022 zugestellt worden ist, haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Berufung des Beklagten ist am 26. Oktober 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 5. Dezember 2022 begründet worden. Die Berufung der Klägerin ist am 16. November 2022 eingegangen und innerhalb der bis zum 25. Januar 2023 verlängerten Frist am 24. Januar 2023 begründet worden.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sich ab dem 1. März 2020 mit den Lohnzahlungen in Verzug befunden. Zu keinem Zeitpunkt habe er ihr den gesetzlichen Mindesturlaub gewährt. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einem monatlichen Bruttogehalt iHv. lediglich € 1.012,00 ausgegangen. Tatsächlich habe sie bei einer Vollzeittätigkeit ein wesentlich höheres Bruttogehalt erzielt. Ihre wöchentliche Arbeitszeit habe mehr als 40 Stunden betragen. Zugrunde liege, dass die Nettolohnzahlung für den Monat März, in dem sie bis zum 15. März 2020 insgesamt 91,25 Stunden gearbeitet habe, € 1.161,31 netto betrug.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 26. September 2022, Az. 8 Ca 776/22, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie
a) weitere Nettolöhne für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis 31. Januar 2021 iHv. € 22.149,31,
b) weitere Urlaubsabgeltung iHv. € 8.456,44 (netto) für den Beschäftigungszeitraum von 2012 bis 2021,
nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 26. September 2022, Az. 8 Ca 776/22, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er macht geltend, er schulde der Klägerin keinen Verzugslohn. Sie habe ihre Arbeitsleistung nach ihrer USA-Reise nicht angeboten. Im August 2020 habe sie den Gesundheitspass abholen lassen, ab September 2020 habe sie im Alten- und Pflegeheim und in der Gaststätte „M.“ gearbeitet. Von November 2020 bis Januar 2021 sei die Pizzeria aufgrund einer erneuten behördlichen Auflage geschlossen gewesen. Die Klägerin habe durch vorsätzliches Verschweigen ihrer Beschäftigung im Altenheim das erstinstanzliche Urteil „erschlichen“. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Sie habe sich jedes Jahr mehrere Monate in den USA aufgehalten. Sie habe keinen Jahresurlaub von 24 Tagen, weil sie lediglich an 2,5 Wochentagen gearbeitet habe. Während des Bezugs von Kurzarbeitergeld stehe ihr kein Urlaubsanspruch zu. Er erhebe die Einrede der Verjährung; die Ansprüche seien außerdem verwirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Ferner wird Bezug genommen auf die zur Information des Gerichts beigezogene Akte 1 Ca 1473/20 (ArbG Mainz).

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zulässig, aber nur die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.
I.
Beide Berufungen sind nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung der Klägerin genügt - gerade noch - den gesetzlichen Begründungsanforderungen iSv. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Die erforderliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts ist zwar äußerst knapp, aber noch in ausreichendem Maße zu erkennen.
II.
In der Sache hat nur die Berufung des Beklagten Erfolg. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klageanträge zu 1) und 2) sind unbegründet, der Klageantrag zu 3) ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Monate von März 2020 bis Januar 2021 iHv. € 28.221,31 netto. Sie hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 142 Tage iHv. € 14.672,86 netto für Urlaubsansprüche aus den Kalenderjahren von 2012 bis 2021. Der Antrag auf Erteilung und Vorlage von korrekten Lohnabrechnungen ist bereits unzulässig.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Monate von März 2020 bis Januar 2021 iHv. € 28.221,31 netto.
a) Die Klägerin hat für die Zeiträume des ersten Lockdowns vom 21. März bis 12. Mai 2020 und des zweiten Lockdowns vom 2. November 2020 bis 31. Januar 2021 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs.
Ab dem 21. März 2020 mussten nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Zweiten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 20. März 2020 (2. CoBeVO) gastronomische Einrichtungen (ua. Restaurants und Speisegaststätten), jeweils Innen- und Außengastronomie, zur Bekämpfung der Corona-Pandemie schließen (erster Lockdown). Erst ab 13. Mai 2020 durften nach § 2 Abs. 2 der Sechsten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 8. Mai 2020 (6. CoBeVO) Restaurants und Speisegaststätten, damit auch Pizzerien, unter Beachtung und Einhaltung strenger Hygiene- und Sicherheitsmaßnahmen wieder öffnen. Die Öffnungszeiten waren bis 22:00 Uhr begrenzt.
Ab dem 2. November 2020 mussten nach § 7 Abs. 1 der Zwölften Covid-19-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 30. Oktober 2020 (12. CoBeLVO) gastronomische Einrichtungen erneut schließen. Abhol-, Liefer- und Bringdienste sowie der Straßenverkauf (ohne Alkoholausschank) und Ab-Hof-Verkauf waren unter Beachtung von Schutzmaßnahmen, insbesondere des Abstandsgebots und der Maskenpflicht erlaubt. Der zweite Lockdown wurde mehrfach verlängert. Erst ab 22. März 2021 durften gastronomische Einrichtungen, nur im Außenbereich, unter Beachtung von Schutzmaßnahmen öffnen (18. CoBeLVO).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, trägt der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und - betriebsübergreifend - zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden (vgl. BAG 04.05.2022 - 5 AZR 366/21 - Rn. 23 ff mwN). Das war bei gastronomischen Einrichtungen der Fall.
Nach diesen Grundsätzen muss der Beklagte im Streitfall während des ersten und zweiten Lockdowns nicht das Risiko des Arbeitsausfalls wegen der behördlichen Schließung der Pizzeria tragen. Infolgedessen hat die Klägerin für diese Zeit keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB.
Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Beklagte in Ausübung seines Weisungsrechts unter Beachtung von § 611a Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 GewO nicht verpflichtet, sie während der zwei Lockdowns im Abholdienst für Speisen und Getränke (sog. To-Go-Verkauf) einzusetzen. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass ein entsprechender Arbeitsplatz frei war, sondern dass der Beklagte im Abholdienst Familienmitglieder eingesetzt habe. Die Familienmitglieder sind nicht neu eingestellt worden, sondern waren nach Aktenlage (siehe nur den Chatverlauf mit der Tochter T.) schon zuvor in der Pizzeria beschäftigt. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie vor dem ersten Lockdown im To-Go-Verkauf eingesetzt wurde. Zu einer Umorganisation oder „Freikündigung“ der besetzten Stelle war der Beklagte nicht verpflichtet.
b) Die Klägerin hat ferner für die Zeit vom 16. bis zum 20. März 2020 sowie vom 12. Mai bis zum 27. Juni 2020 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs, weil sie sich vom 16. März bis einschließlich 27. Juni 2020 in den USA bei ihrem Vater aufhielt. Die Klägerin hat vor und nach dem ersten Lockdown wegen ihrer USA-Reise ihre Arbeitsleistung tatsächlich nicht in der Pizzeria des Beklagten in A-Stadt angeboten.
Zwar war während des ersten Lockdowns (21. März bis 12. Mai 2020) ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht erforderlich, weil der Beklagte aus rechtlichen Gründen die geschuldete Leistung offenkundig nicht annehmen konnte (vgl. BAG 13.10.2021 - 5 AZR 211/21 - Rn. 13). Jedoch hätte die Klägerin vor dem ersten Lockdown (vom 16. bis 20. März 2020) und nach dem ersten Lockdown (vom 12. Mai bis 27. Juni 2020) im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten müssen, § 294 BGB. Dabei ist die Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (vgl. BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21 - Rn. 23 mwN). Während des USA-Aufenthalts war der Klägerin ein Arbeitsangebot nicht möglich.
Das von der Klägerin im Vorprozess vorgebrachte Argument, es wäre ihr „jederzeit“ möglich gewesen, „von einem auf den anderen Tag“ entweder von Chicago oder San Francisco oder Newark nach Frankfurt/Main zurückzufliegen, um ihre Tätigkeit in der Pizzeria des Beklagten aufzunehmen, ist wirklichkeitsfremd und entbehrt jeder Grundlage. Es ist gerichtsbekannt, dass aufgrund der Corona-Pandemie und den damit verbundenen Grenzschließungen sowie Reisebeschränkungen der internationale Passagierflugverkehr im Frühjahr 2020 fast zum Erliegen kam. Ferner mussten ab 10. April 2020 Reiserückkehrer aus Risikogebiet für vierzehn Tage in häusliche Quarantäne.
c) Auch für die Zeit vom 28. Juni bis zum 12. Juli 2020 besteht kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Die Klägerin behauptet, sie habe nach ihrer Rückkehr aus den USA (am 27. Juni 2020) erst am 13. Juli 2020 ihre Arbeitsleistung in der Pizzeria des Beklagten erfolglos angeboten. Es gilt der Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, weshalb sie ihre Arbeit nicht früher angeboten hat. Sollte sie nach ihrer Einreise nach § 19 der Zehnten Covid-19-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 19. Juni 2020 (10. CoBeLVO) verpflichtet gewesen sein, sich in Quarantäne zu begeben (nicht alle US-Bundesstaaten waren als Risikogebiete eingestuft), hätte ein rechtliches Unvermögen iSd. § 297 BGB aufgrund hoheitlicher Maßnahme bestanden, die ihr die Leistung der geschuldeten Arbeit unmöglich gemacht hätte (vgl. BAG 10.08.2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 32 mwN). Eine Entschädigung für Verdienstausfall nach § 56 Abs. 1 IfSG idF. vom 23. Mai 2020, die der Beklagte nach § 56 Abs. 5 IfSG hätte auszahlen müssen, macht die Klägerin nicht geltend.
d) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung für die Zeit vom 13. Juli bis zum 1. November 2020 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Die Forderung ist der Höhe nach unschlüssig.
aa) Es kann dahinstehen, ob der bestrittene Vortrag der Klägerin zutrifft, sie habe dem Beklagten am 13. Juli 2020 erfolglos ihre Arbeit angeboten. Die Pizzeria des Beklagten war offensichtlich noch geschlossen, denn er antwortete auf die WhatsApp-Nachfrage der Klägerin vom 29. Juli 2020 „Also arbeiten wir jetzt am 1.08. wieder oder nicht?“ mit „Nein, wir bleiben zu“. Am 5. August 2020 schrieb er ihr, er wisse nicht, ob er „noch mal aufmache für dieses Jahr“. Ein tatsächliches Arbeitsangebot war daher überflüssig, der Beklagte wollte die geschuldete Leistung pandemiebedingt nicht annehmen. Nach Zugang der ersten fristlosen Kündigung vom 15. Oktober 2020, die die Klägerin im Vorprozess (1 Ca 1473/20) angegriffen hat, war ohnehin kein Angebot der Arbeitsleistung mehr erforderlich.
bb) Selbst wenn ein Anspruch dem Grunde nach bestehen sollte, wäre er der Höhe nach unschlüssig. Die Klägerin hat weder den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit in der Pizzeria des Beklagten noch die Höhe des vereinbarten Arbeitsentgelts schlüssig dargelegt, so dass sich nicht ansatzweise errechnen lässt, welcher Monatsverdienst ausgefallen sein könnte.
In ihrer WhatsApp-Nachricht vom 6. April 2020 bat die Klägerin den Beklagten um den Gefallen, sie zum 1. März 2020 mit einem Monatsverdienst von € 5.310,50 brutto anzumelden. Sie begehrte als angelernte Hilfskraft in einer Pizzeria einen realitätsfernen Stundenlohn von € 21,50 brutto und behauptete, sie hätte im März 2020 (ohne Lockdown) 247 Stunden arbeiten müssen. Am 8. April 2020 erklärte sie sich in einem Chat-Verlauf damit einverstanden, dass sie der Beklagte mit 80 Stunden anmeldet. Auf ihre WhatsApp-Nachricht „80 Stunden hast du doch gesagt“, antwortete der Beklagte mit „Ja“, die Klägerin erwiderte „Ok“. Von 247 Stunden war keine Rede mehr.
Im Anwaltsschreiben vom 14. August 2020 behauptete die Klägerin, sie habe wöchentlich 41,5 Stunden gearbeitet (montags 3,5 Stunden, dienstags 4 Stunden, mittwochs 9,5 Stunden, donnerstags 10 Stunden, freitags 9,5 Stunden und sonntags 5 Stunden). Der Beklagte habe ihr hierfür einen Wochenlohn von € 525,00 netto gezahlt. Nach dieser Version hätte die monatliche Arbeitszeit 179,93 Stunden betragen, der Monatsverdienst € 2.275,00 netto. In der vorliegenden Klageschrift vom 5. Juli 2022 behauptet die Klägerin, sie habe wöchentlich 49 Stunden gearbeitet (montags 3,5 Stunden, dienstags 10 Stunden, mittwochs 9,5 Stunden, donnerstags 10,5 Stunden, freitags 10 Stunden und sonntags 5,5 Stunden). Der Beklagte habe ihr hierfür einen Wochenlohn von € 620,00 netto gezahlt. Nach dieser Version hätte die monatliche Arbeitszeit 212,33 Stunden betragen, der Monatsverdienst € 2.686,66 netto, was einem unrealistischen Bruttoarbeitsentgelt von rund € 4.400,00 für eine angelernte Servicekraft in der Gastronomie entspräche.
Stellt eine Partei - wie die Klägerin - zu einer Frage mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne den Widerspruch zu erläutern, so kann von keiner dieser Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig (vgl. BAG 13.06.2002 - 2 AZR 589/01 - Rn. 27; LAG Rheinland-Pfalz 07.02.2019 - 5 Sa 261/18 - Rn. 28 mwN). Soweit die Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Berufungsverhandlung knapp geantwortet hat, die angegebenen Arbeitszeiten im jetzigen Prozess träfen zu, vermag sie damit die erheblichen Widersprüche nicht zu erklären. Es kann nicht festgestellt werden, welche der tatsächlichen Behauptungen der Klägerin wahr oder unwahr sind.
Auch der wechselnde Vortrag der Klägerin zur Anzahl der angeblich geleisteten Arbeitsstunden im März 2020 macht ihren unschlüssigen Vortrag, den die Berufungskammer für eine Zumutung hält, nicht glaubhaft. Auf einem Rechenkästchenpapier listete sie zunächst bis zum 11. März 2020 insgesamt 43 tatsächlich geleistete Stunden auf, wofür sie Arbeitsentgelt von € 924,50 brutto beanspruchte. Auf dem Stundenzettel für den Steuerberater wurden bis 13. März 2020 20 tatsächlich geleistete Stunden aufgeführt. In einer WhatsApp-Nachricht vom 6. April 2020 führte die Klägerin insgesamt 67 Arbeitsstunden an, die sie vom 2. bis 12. März 2020 geleistet haben will. In einer WhatsApp-Nachricht vom 17. Juli 2020 sandte sie dem Beklagten das Foto einer handschriftlichen Stundenaufstellung mit 91,25 geleisteten Arbeitsstunden in der Zeit vom 2. bis 15. März 2020. Mit Anwaltsschreiben vom 14. August 2020 beanspruchte sie für die Zeit vom 1. bis 15. März 2020 „auf Basis der gearbeiteten Stunden“ Vergütung iHv. € 1.161,31 netto. Die Anzahl der „gearbeiteten Stunden“ nannte sie nicht. Im Schriftsatz vom 1. März 2021 behauptete sie im Vorprozess, sie habe im März 2020 vor der Schließung der Pizzeria noch insgesamt 91,25 Stunden gearbeitet. In einem von ihr selbst verfassten Schreiben vom 31. Juli 2020 verlangte sie vom Beklagten für den Monat März 2020 den ausstehenden Lohn iHv. € 2.330,31. Mit ihrer Klageschrift vom 5. Juli 2022 macht sie für März 2020 einen Betrag von € 1.231,31 netto geltend. Diese wechselnden und gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellten Behauptungen beruhen auf keiner verifizierbaren Tatsachengrundlage.
Hinzu kommt, dass die Öffnungszeiten gastronomischer Einrichtungen nach den oben zitierten landesrechtlichen Vorschriften zur Pandemiebekämpfung bis 22:00 Uhr begrenzt waren. Die Klägerin hätte daher dienstags bis freitags nicht bis 23:00 oder 23:30 Uhr arbeiten dürfen. Ihre monatliche Arbeitszeit (nach den Angaben in der Klageschrift) hätte sich um 19,5 Stunden verkürzt, ohne dass der Beklagte in Annahmeverzug geraten wäre.
Schließlich spricht der Chat-Verlauf vom 8. April 2020 (Klägerin: „80 stunden hast du doch gesagt“, Beklagter: „Ja“, Klägerin: „OK“) dafür, dass die Parteien eine einzelvertragliche Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit im Umfang von 80 Stunden vereinbart haben. Das Argument der Klägerin, sie sei mit der Kurzarbeit nicht einverstanden gewesen, dürfte eher prozesstaktischer Natur sein.
Ferner unterläge das von der Klägerin ab September 2020 erzielte Arbeitsentgelt im Alten- und Pflegeheim (€ 1.160,00 brutto monatlich in der 20-Stunden-Woche) und das nicht bezifferte Arbeitsentgelt aus der Minijob-Tätigkeit in der Gaststätte „M.“ nach § 615 Satz 2 BGB der Anrechnung. Nach § 615 Satz 2 BGB ist auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs ua. das anzurechnen, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Dienste verdient hat. Zwar erzielte die Klägerin den Verdienst im Alten- und Pflegeheim nach ihren Angaben ab 15. September 2020 in der Arbeitszeit von 06:30 bis 10:30 Uhr und damit außerhalb der Zeiten, die sie in der Pizzeria des Beklagten hätte Arbeitsleistungen erbringen müssen. Auch den Minijob will sie in der arbeitsfreien Zeit ausgeübt haben. Die Klägerin hätte - ihre Angaben als zutreffend unterstellt - diese Verdienste aber nicht in der arbeitsfreien Zeit erzielen können. Sie behauptet, in der Pizzeria des Beklagten wöchentlich 49 Stunden gearbeitet zu haben; daneben hätte sie ohne Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz keine weiteren 20 Wochenstunden im Alten- und Pflegeheim und zusätzliche Stunden in der Gaststätte „M.“ (im September und Oktober 2020) arbeiten dürfen. Die zulässige Höchstarbeitszeit (nach § 3 Abs. 1 ArbZG werktäglich acht Stunden) wäre überschritten, die vorgeschriebenen Mindestruhezeiten (nach § 5 Abs. 1 ArbZG mindestens elf Stunden) unterschritten worden.
Außerdem müsste die Klägerin, entgegen ihrer Ansicht, von der Klageforderung das vom Beklagten ausgezahlte Kurzarbeitergeld in Abzug bringen. Sollte ihr das Kurzarbeitergeld zu Unrecht gewährt worden sein, was die Klägerin meint, hätte die Bundesagentur nach § 108 Abs. 3 SGB III einen Erstattungsanspruch gegen den Beklagten.
Auf die vom Arbeitsgericht erörterte Frage, ob die Parteien eine „Schwarzgeldabrede“ getroffen haben, kommt es nicht an. Der Beklagte schuldet der Klägerin von März 2020 bis Januar 2021 keine Vergütung wegen Annahmeverzugs. Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen lagen auf die Anzeigen der Klägerin sowohl der Agentur für Arbeit, dem Finanzamt und dem Zoll vor. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Mainz (nach Abgabe) das Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und Sozialversicherungsbeiträgen nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt (3500 Js 32443/21).
2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. € 14.672,86 netto für 142 Urlaubstage aus den Jahren von 2012 bis 2021. Die abschließende Gesamtklage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
a) Bei mehreren in einer Klage verfolgten Ansprüchen (§ 260 ZPO) muss aufgrund des Bestimmtheitserfordernisses des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die Klage zusammensetzt. Begehrt ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht erfüllten Urlaub abzugelten, der - wie im Streitfall - aus mehreren Kalenderjahren stammt, handelt es sich um eine „Gesamtklage“. Das Abgeltungsverlangen bildet hinsichtlich eines jeden Urlaubsjahrs einen eigenen Streitgegenstand. Anknüpfungspunkt für den Anspruch auf Erholungsurlaub ist gemäß § 1 BUrlG das Kalenderjahr. § 7 Abs. 3 BUrlG unterwirft den Urlaub einer Fristenregelung, die an das Kalenderjahr als Referenzzeitraum anknüpft. Der durch das Gericht zu beurteilende Lebenssachverhalt ist demnach das jeweilige Kalenderjahr, aus dem der Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch gegen den Arbeitgeber herleitet (vgl. BAG 20.12.2022 - 9 AZR 266/20 - Rn. 11 mwN).
Vorliegend hat die Klageforderung abschließenden Charakter. Die Klägerin verlangt für die Jahre von 2012 bis 2021 die Abgeltung von insgesamt 142 Urlaubstagen. Wie sich diese Forderung zusammensetzt lässt sich zwar weder der Klageschrift noch der Berufungsbegründungsschrift entnehmen, jedoch hat die Klägerin im außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 14. August 2020 (Anlage B6 im Vorprozess) die verschiedenen Einzelansprüche der Jahre 2012 bis 2020 aufgeteilt. Für das Jahr 2021 (bis 31. Januar 2021) verlangt sie offensichtlich 2 weitere Urlaubstage. Auch wenn die Gerichte nicht verpflichtet sind, sich den entscheidungserheblichen Sachvortrag aus Anlagen (hier aus der Vorprozessakte) selbst herauszusuchen, enthält das Anwaltsschreiben eine geordnete Aufstellung, die im Streitfall zur Darlegung noch genügt.
b) Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht schlüssig dargelegt ist.
Für das Jahr 2012 fällt auf, dass die Klägerin am 1. Mai 2012 als Aushilfe angefangen hat, aber Urlaubsabgeltung für 8 Tage verlangt. Bei der behaupteten Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf zwei Tage in der Kalenderwoche betrüge der Urlaub 5,33 Tage (8/12 von 8). Für die Jahre von 2013 bis 2017 behauptet die Klägerin eine Verteilung der Arbeitszeit auf drei Wochentage, ab dem Jahr 2018 auf sechs Wochentage. Derartige wöchentliche Arbeitszeiten hat der Beklagte bestritten, ohne dass die Klägerin für ihre pauschale Behauptung konkrete Einzelheiten vorgetragen oder Beweis angetreten hätte. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin anfangs wohl noch zur Schule gegangen ist und von 2016 bis Sommer 2019 eine Berufsausbildung absolviert hat, hätte es detaillierter Darlegungen zur Anzahl der Arbeitstage und der Arbeitsstunden bedurft. Die Klägerin will erst ab August 2019 in Vollzeit gearbeitet haben. Ihr Vortrag versetzt die Berufungskammer nicht in die Lage, die Anzahl der Urlaubstage pro Kalenderjahr zuverlässig festzustellen. Es könnte vom 1. Mai 2012 bis zum 31. Januar 2021 allenfalls ein Mindestumfang von 74 Urlaubstagen geschätzt werden (Jahr 2012: 5,33 Urlaubstage; 2013 bis 2019: 8 Jahre x 8 Urlaubstage; Jahr 2020: 4 Urlaubstage; Jahr 2021: 0,66 Urlaubstage). Für das Jahr 2020 müssten die Arbeitstage des unbezahlten Urlaubs in den USA ebenso bei der Berechnung berücksichtigt werden wie die aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstage (vgl. hierzu BAG 30.11.2021 - 9 AZR 225/21 - Rn. 20). Dementsprechend reduziert sich der Jahresurlaub.
Entgegen der Ansicht des Beklagten wären diese Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2022 weder verfallen noch verjährt. Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen (bezahlten) Jahresurlaub zu nehmen. Dazu muss er den Arbeitnehmer auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. Die Erfüllung dieser Mitwirkungsobliegenheiten ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes. Hat der Arbeitgeber diesen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, tritt der am 31. Dezember des Urlaubsjahres nicht verfallene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 1. Januar des Folgejahres entsteht. Für ihn gelten, wie für den neu entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 und 3 BUrlG (vgl. BAG 31.01.2023 - 9 AZR 456/20 - Rn. 47 mwN). Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) beginnt grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem das Arbeitsverhältnis rechtlich endet. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass er der Klägerin jährlich mitgeteilt hätte, auf wie viele Arbeitstage (bezahlten) Urlaub sie Anspruch hat, noch, dass dieser Urlaubsanspruch am Ende des Kalenderjahres verfällt, wenn er nicht rechtzeitig genommen wird, noch dass er sie aufgefordert hätte, den (bezahlten) Urlaub rechtzeitig zu nehmen.
Selbst wenn die Anzahl der noch offenen Urlaubstage am 31. Januar 2021 geschätzt werden könnte, ist eine Berechnung der Höhe der Urlaubsabgeltung aufgrund der pauschalen Angaben der Klägerin nicht möglich. Der Abgeltungsanspruch gem. § 7 Abs. 4 BUrlG ist entsprechend § 11 BUrlG zu berechnen. Ausgehend von dem in § 11 BUrlG geregelten Referenzprinzip ist als Geldfaktor für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst abzustellen, den die Klägerin in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses beanspruchen konnte (vgl. BAG 22.10.2019 - 9 AZR 98/19 - Rn. 29 mwN). Die Behauptung der Klägerin, jeder Urlaubstag habe im Durchschnitt einen Geldwert von € 103,33 netto, ist „aus der Luft gegriffen“ und ersetzt keinen Tatsachenvortrag. Der durchschnittliche Arbeitsverdienst der Klägerin in 13 Wochen betrug keine € 8.059,74 netto (78 Arbeitstage x € 103,33). Insofern kann auf die obigen Ausführungen zum Annahmeverzugslohn Bezug genommen werden.
3. Der geltende gemachte Anspruch auf Erstellung und Vorlage von „korrekten“ Lohnabrechnungen für die Monate von August 2019 bis Januar 2021 ist unzulässig.
Dem Antrag fehlt die hinreichende Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Urteil mit einem dem Antrag entsprechenden Tenor wäre nicht vollstreckbar. Die Frage, was eine „korrekte” Abrechnung meint, ist vielmehr im Erkenntnisverfahren zu klären (vgl. BAG 25.04. 2001 - 5 AZR 395/99 - zu II der Gründe).
Sofern der Antrag dahin ausgelegt werden könnte, dass die Klägerin (ab März 2020) die Abrechnung der eingeklagten Nettobeträge verlangt, wäre ein Abrechnungsanspruch nicht entstanden. Der Arbeitgeber hat nach § 108 GewO dem Arbeitnehmer erst bei tatsächlicher Zahlung des Entgelts eine Abrechnung zu erteilen (vgl. ausführlich BAG 25.01.2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 41, 42 mwN). Über die bereits erfolgten Zahlungen hat der Beklagte durch seinen Steuerberater der Klägerin unstreitig Abrechnungen erteilt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 106 GewO
§ 294 BGB
§ 297 BGB
§ 260 ZPO
§ 1 BUrlG
§ 195 BGB
§ 11 BUrlG
§ 108 GewO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 56 Abs. 1 IfSG
§ 56 Abs. 5 IfSG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 3 Abs. 1 ArbZG
§ 5 Abs. 1 ArbZG
§ 108 Abs. 3 SGB III
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 7 Abs. 1 und 3 BUrlG
§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZN 726/23
8 Ca 776/22
1 Ca 1473/20
5 AZR 366/21
5 AZR 211/21
5 AZR 498/21
5 AZR 154/22
2 AZR 589/01
5 Sa 261/18
00 Js 32443/21
9 AZR 266/20
9 AZR 225/21
9 AZR 456/20
9 AZR 98/19
5 AZR 395/99
10 AZR 109/22