Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-02-27, Aktenzeichen 3 K 91/06

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob für die Ausspielung des Klägers "LX" 2003 hinsichtlich der in der Teilnahmegebühr enthaltenen Servicegebühr Lotteriesteuer anfällt.
Die Klägerin ist Veranstalterin diverser Lotterien und vertreibt u.a. Anteilsscheine zur Teilnahme an Systemspielen (LX). Sie bietet Teilnehmern an einer Lotterie die Gelegenheit, mittels des Erwerbs eines Anteilscheines sich an einer Spielgemeinschaft zu beteiligen. Der Preis pro Anteilsschein und Ziehung beträgt gemäß den Teilnahmebedingungen x €. Er enthält den Spieleinsatz, die Bearbeitungsgebühr und eine Servicegebühr. Eine Aufteilung dieses Betrages auf die vorgenannten drei Posten ist aus den Werbemitteln nicht ersichtlich und wurde den Spielteilnehmern nicht offen gelegt. Die Klägerin hat die Servicegebühr rechnerisch ermittelt und der Umsatzsteuer unterworfen. Mit Datum vom xx. Februar 2006 wurde der Klägerin eine verbindliche Zusage des Inhalts erteilt, dass bei Offenlegung der Servicegebühr hierauf keine Lotteriesteuer anfällt.
Der Beklagte hat im Rahmen einer Lotteriesteueraußenprüfung die Auffassung vertreten, dass gem. § 37 AG RennwLottG auf die Servicegebühr Lotteriesteuer anfällt und diese mit Bescheid vom August 2005 festgesetzt. Dabei gingen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass eine Aufteilung dieses Betrages auf die verschiedenen Lotterien, die befasst sind, nicht erfolgen soll. Es handelt sich um die Lotterien "X; Y: Z". Der Einspruch der Klägerin wurde mit Einspruchsbescheid vom Januar 2006 als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.
Die Klägerin macht geltend, dass die Servicegebühr ein Entgelt für die Zusammenführung von Spielteilnehmern zu Spielgemeinschaften darstelle und nicht ein Entgelt für die Teilnahme an der Lotterie. Es handele sich um eine weitere/zusätzliche Dienstleistung, die nicht mit Lotteriesteuer behaftet sei. Die Teilnahme an einer Spielgemeinschaft sei nicht Voraussetzung für die Teilnahme an der Lotterie. Der entsprechende Spieler könne auch als Einzelperson teilnehmen. Es sei nicht auf die subjektive Sicht der Spielteilnehmer abzustellen, sondern auf die objektive Sachlage. Daraus ergebe sich, dass eine Aufteilung auf Spielbeitrag und Servicegebühr stattzufinden habe. Aufgrund dieser objektiven Sicht, die sich auch aus dem Urteil des Finanzgericht Köln ergebe, sei es unschädlich, dass die Höhe der Servicegebühr gegenüber den Spielteilnehmern nicht offen gelegt werde. Sie sei deswegen nicht von § 37 Abs. 1 Satz 1 der Ausführungsbestimmungen des Rennwett- und Lotteriegesetz (AB RennwLottG) umfasst.
Das Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG) stamme aus dem Jahr 1922. Damals seien (gewerbliche) Spielgemeinschaften und Servicegebühren noch nicht bekannt gewesen. Trotz mannigfacher Änderungen des Gesetzes habe der Gesetzgeber diesbezüglich keine Ergänzungen aufgenommen. Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass eine Besteuerung nicht gewollt sei. Zudem liege auch eine Ungleichbehandlung und somit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) vor, da von gewerblichen Vermittlern i.H.d. Servicegebühr keine Lotteriesteuer erhoben werde. Sie habe dadurch einen erheblichen Wettbewerbsnachteil gegenüber dieser Personengruppe. Die Ausgestaltung von "LX" sei exakt nach den allgemeinen Bedingungen eines solchen Vermittlers vorgenommen worden, der jedoch keine Lotteriesteuer zu bezahlen habe. Veranstalter aller Ausspielungen sei immer die jeweilige Lotterieanstalt, unabhängig davon, ob sie oder ein anderer Vermittler die Spielgemeinschaft zusammenführe. Nur durch das Zusammenfallen von Vermittlung der Spielgemeinschaft und Veranstaltung der Lotterie müsse sie entsprechende Steuern zahlen.
Der Beklagte macht geltend, dass die Servicegebühr nicht der Umsatz-, sondern der Lotteriesteuer zu unterwerfen sei. Es läge ein Spieleinsatz i.S.d. § 37 Abs. 1 Satz 1 AG RennwLottG vor. Mangels einer Aufgliederung gegenüber den Spielteilnehmern sei der gesamte von ihnen gezahlte Betrag als Preis für die Lotterie zugrunde zu legen. Gegenüber den Teilnehmern sei nur dargelegt worden, dass sie x € zu zahlen hätten. Dadurch sei ihnen nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein Spieleinsatz und in welcher Höhe Gebühren vorlägen. Maßgeblich sei jedoch die subjektive Sicht der Spieler. Der Spieleinsatz sei deutlich geringer als x €. Da der Spielteilnehmer nicht erfahre, ob eine Servicegebühr enthalten sei und wie hoch diese sei, könne er auch keine entsprechende Entscheidung aufgrund dieses Betrages für oder gegen die Teilnahme an der Spielgemeinschaft treffen. Soweit gewerbliche Spielevermittler in ihren Teilnahmebedingungen die Höhe der Servicegebühr offen legten, wie z.B. Faber, erfolge eine Besteuerung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
1. Der Beklagte hat zu Recht die Servicegebühr für die Vermittlung von Spielgemeinschaften bei der Bemessungsgrundlage für die Lotteriesteuer berücksichtigt.
a. Nach § 17 Satz 3 RennwLottG berechnet sich die Lotteriesteuer vom planmäßigen Preis (Nennwert) sämtlicher Lose oder des Wettscheines des für eine im Inland veranstaltete öffentliche Lotterie, Ausspielung oder Oddset-Wette. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 AB RennwLottG sind der Berechnung der Lotteriesteuer für eine im Inland veranstaltete Lotterie alle für den Erwerb eines Loses oder eines Wettscheins an den Veranstalter oder dessen Beauftragten zu bewirkenden Leistungen dem Preis des Loses oder dem Wetteinsatz hinzuzurechnen, insbesondere auch die Schreib- und Kollektionsgebühren. Zur Bemessungsgrundlage zählen somit alle für den Erwerb des Loses zu bewirkenden Leistungen, also auch Zuschläge für Bearbeitung, Schreib- und Kollektionsgebühren (Bruschke, Verkehrsteuern, 5. Auflage 2006, Kap 6.3.3.1, Seite 406). Die Steuer ist gemäß § 19 Abs. 2 RennwLottG vom Veranstalter zu entrichten. Grundsätzlich ist hier auch ein Entgelt für Vermittlungs- und Serviceleistungen einzubeziehen (Urteil des FG Köln vom 16. November 2005 11 K 3095/04, EFG 2006, 849). Für die Frage, ob und inwieweit in einer Leistung ein Einsatz zu erblicken ist, ist die subjektive Auffassung der Teilnehmer an der Veranstaltung entscheidend. Es ist darauf abzustellen, ob ein nennenswerter Teil der Teilnehmer in der von ihm zu erbringenden Leistung zugleich eine Voraussetzung für den Erwerb der gebotenen Gewinnaussicht erblickt. Es ist somit der Standpunkt der Spieler maßgeblich; Absicht und Zweck des Veranstalters ist nicht ausschlaggebend (Urteil des BFH vom 06. November 1968 II 6/64, BStBl II 1969, 46).
b. Die Klägerin ist unstreitig Veranstalterin von Lotterien und die streitigen Servicegebühren fallen im Zusammenhang mit von ihr veranstalteten Lotterien, wie z.B. dem Y, an.
Die Spielteilnehmer haben je Anteilschein einen Betrag von € x aufgebracht, wenn sie an einer Lotterie als Mitglied einer Spielgemeinschaft teilnehmen wollten. Eine Aufschlüsselung dieses Betrages auf den Spieleinsatz sowie weitere Gebühren/Dienstleistungen wurde von der Klägerin nicht vorgenommen. Dieser Betrag stellt somit den planmäßigen Preis für die Teilnahme an der Lotterie dar. In § 37 Abs. 1 S. 1 AB RennwLottG wird zudem ausdrücklich geregelt, dass hierbei nicht nur der Spieleinsatz, sondern auch damit in Zusammenhang stehende Gebühren erfasst werden sollen. Um eine solche handelt es sich nach der Auffassung des erkennenden Senats bei der Servicegebühr für die Zusammenführung von Spielgemeinschaften. Die Teilnehmer an einer Spielgemeinschaft konnten nicht erkennen, ob und in welcher Höhe sie eine Zahlung für das Zusammenführen von Spielgemeinschaften vornehmen. Sie konnten deshalb nicht davon ausgehen, dass sie über den normalen Spieleinsatz eine Gebühr für eine Vermittlungsleistung entrichtet haben. Der Großteil der teilnehmenden Personen dürfte sich darüber keine Gedanken gemacht haben, da für sie die in Aussicht gestellten höheren Gewinnchancen maßgeblich gewesen sein dürften.
Zwar hat das FG Köln in o.g. Urteil auch festgestellt, dass für die steuerliche Beurteilung nicht die formale Gestaltung, sondern die tatsächliche Durchführung und der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt maßgebend ist. Dies steht der Beurteilung, wie sie durch den Beklagten getroffen wurde und die der Senat teilt, jedoch nicht entgegen. Tatsächlich enthielt der von den Spielteilnehmern gezahlte Betrag zwar auch eine Servicegebühr. Diese wurde den Spielern jedoch nicht offengelegt, so dass sie nicht wissen konnten, ob überhaupt eine Servicegebühr erhoben wird und wenn ja, wie hoch diese ist. Sowohl nach objektiver wie auch nach subjektiver Beurteilung ist deswegen die Servicegebühr bei der Bemessung der Lotteriesteuer mit einzubeziehen.
Eine Ungleichbehandlung gegenüber gewerblichen Vermittlern kann nicht erkannt werden. Soweit hiermit die F.gesellschaft gemeint ist, ist zu berücksichtigen, dass diese die Tatsache, dass eine Servicegebühr erhoben wird und deren Höhe offen legt. Somit ist der Sachverhalt nicht vergleichbar. Zudem wurde bei der Ausgestaltung der Teilnahmebedingungen durch die Klägerin nicht berücksichtigt, dass diese - im Gegensatz zu reinen Vermittlungsgesellschaften - auch Veranstalterin der Lotterien war, für die sie Spielgemeinschaften vermittelte. Dieser entscheidende Unterschied hätte bei der Ausgestaltung von "LX" berücksichtigt werden müssen. Deshalb wird die Lotteriesteuer bei der Klägerin nicht wegen ihrer Tätigkeit als gewerbliche Vermittlerin erhoben, sondern weil sie Veranstalterin der Lotterie "LX" ist. Somit ist sie Steuerschuldnerin i.S.d. § 19 RennwLottG, die mangels Offenlegung der Höhe und des Vorhandenseins der streitigen Servicegebühr auch von dieser erhoben wird.
Aus der unterlassenen Änderung des Gesetzes und der einschlägigen Verordnung ergibt sich nicht zwingend, dass der Gesetzgeber keine Lotteriesteuer auf Gebühren zur Vermittlung einer Spielgemeinschaft erheben wollte. Der Gesetzgeber regelt in seinen Gesetzen nicht jeden Aspekt der Besteuerung und ist auch nicht gehalten dies zu tun.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -.
Die Revision wurde zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 AG
§ 19 RennwLottG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 AG
§ 17 Satz 3 RennwLottG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 AB
§ 19 Abs. 2 RennwLottG
§ 37 Abs. 1 S. 1 AB
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: EFG 2006, 849
BStBl II 1969, 46
11 K 3095/04
68 II 6/64