Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-02-11, Aktenzeichen 2 U 59/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0211.2U59.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 25.2.2010 (Az.: 2-12 O 399/09) teilweise abgeändert.
Die Beklagten werden über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 242.011,43 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9,22 € seit dem 5.5.2009, aus 23.956,06 € seit dem 5.6.2009, aus 6.915,90 € seit dem 5.7.2009, aus 10.941,65 € seit dem 21.1.2009, aus 2.145,73 € seit dem 20.1.2009, aus 34.195,38 € seit dem 20.1.2009, aus 19.414,37 € seit dem 5.11.2009, aus jeweils 3.440,50 € seit dem 5.12.2009, 5.1.2010, 5.2.2010, 5.3.2010, 5.4.2010, 5.5.2010, 3.6.2010, 3.7.2010, 3.8.2010 und 3.9.2010 und aus 2.408,35 € seit dem 4.10.2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 224.058,18 € erledigt ist.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 25 % und die Beklagten 75 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 5 % und die Beklagten 95 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 583.993,60 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
Die Stadt A ist Eigentümerin des Rennbahngeländes in A. Sie hatte dieses Gelände an den jetzigen Insolvenzschuldner, den Renn-Klub A e.V., dessen Vermögen die jetzige Klägerin als Insolvenzverwalterin verwaltet, verpachtet. Der jetzige Insolvenzschuldner hatte der B (UK) Ltd. unter dem 14.6.1994 die Innenfläche der Rennbahn zum Betrieb einer öffentlichen Golfsportanlage vermietet. Gemäß Nachtragsvereinbarung vom 21.5.1997 übernahm die jetzige Klägerin zu 1), deren Komplementärin die jetzige Klägerin zu 2) ist, alle Rechte und Pflichten des Mieters aus dem Mietvertrag vom 14.6.1994 zum 1.4.1996. Die §§ 6 bis 8 des Mietvertrages enthalten Regelungen über den Mietzins und dessen Erhöhung nach einer Wertsicherungsklausel sowie über „die Nebenkosten wie Strom, Wasser, Müllabfuhr, etc.“. Gemäß § 27 des Vertrages bedurften Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages der Schriftform, ebenso eine Änderung dieser Vorschrift selbst. In der Folgezeit verhandelten die Beteiligten unter anderem über den Umlagenschlüssel für die Nebenkostenzahlungen. Unter dem 21.5.1997 unterzeichneten der jetzige Insolvenzschuldner und die Beklagte zu 1) den 1. Nachtrag zum Grundstücks-Untermietvertrag vom 14.6.1994. In Ziffer 17 vereinbarten die Parteien in Ergänzung der Vereinbarung über die Umlagenzahlungen im Mietvertrag, dass der Umlagenschlüssel zwischen den Parteien noch verhandelt werden müsse. Jedenfalls seit dem Jahre 2000 bis zum März 2008 zahlte die Beklagte zu 1) neben den Mietzinsen feste monatliche Beträge an den jetzigen Insolvenzschuldner als Nebenkosten. Der jetzige Insolvenzschuldner erstellte Berechnungen der Kosten für Umlagen, in denen regelmäßig für Straßenreinigungsgebühren, Müllabfuhr und Grundsteuer ein Gesamtbetrag ausgewiesen und der auf die Beklagte zu 1) entfallende Anteil errechnet wurde.
Die Klägerin verlangt mit der Klage von den Beklagten Zahlung rückständiger Pachtzinsen, Nutzungsentschädigung sowie Umlagen in Höhe von insgesamt 356.312,27 € nebst Zinsen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des jetzigen Insolvenzschuldners wurde am 3.2.2009 eröffnet. Hinsichtlich des weitergehenden Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Von November 2009 an leistete die Beklagte zu 1) die Mietzahlungen an die Stadt A.
Das Landgericht hat die Beklagten durch Urteil vom 25.2.2010, der Klägerin zugestellt am 3.3.2001, den Beklagten zugestellt am 1.3.2010, unter Abweisung der Klage im Übrigen als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 88.908,34 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.040,16 € seit dem 5.7.2009 und aus jeweils 23.956,06 € seit dem 5.8., 5.9. und 5.10.2009 zu zahlen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der genannte Betrag stehe der Klägerin als Restbetrag aus einer Gesamtforderung über 409.315,13 € nach deren teilweisen Erlöschen infolge der Aufrechnung sowie hilfsweise erklärten Aufrechnung seitens der Beklagten für Pachtzahlungen für August bis Oktober 2009 sowie teilweise Juli 2009 zu.
Nicht verlangen könne die Klägerin die Wasserkosten für das Jahr 2006 in Höhe von 6.893,80 €, da sie den tatsächlichen Verbrauch der Beklagten weder substantiiert, insbesondere durch Vorlage der entsprechenden Belege, dargelegt noch unter geeigneten Beweis gestellt habe. Die Pachtforderungen für November und Dezember 2008 in Höhe von insgesamt 41.031,17 € habe die Beklagte zu 1) bereits durch Zahlung an die Stadt A erfüllt, an welche die Forderungen abgetreten gewesen seien. Die Zahlungen seien nicht anfechtbar, da die Beklagte vor Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in ihrem Vertrauen auf die Abtretung schutzwürdig gewesen sei. Nicht verlangen könne die Klägerin ferner Umlagennachzahlungen für die Jahre 2004 bis 2008 in Höhe von insgesamt 173.733,92 €, da die Vertragsparteien eine Umlage auch verbrauchsunabhängiger Nebenkosten nicht vereinbart hätten und die Abrechnungen zudem nicht formell ordnungsgemäß seien. Die vertragliche Regelung, der Mieter zahle zusätzlich zum Mietzins monatlich „die Nebenkosten wie Strom, Wasser, Müllabfuhr, etc.“, umfasse jedenfalls die Straßenreinigungsgebühren, die Müllabfuhr und die Grundsteuer nicht. Der unter Beweis gestellte Vortrag der Klägerin zu einer angeblichen mündlichen Vereinbarung über die Tragung auch dieser Nebenkosten sei bereits wegen der zwischen den Vertragsparteien vereinbarten doppelten Schriftformklausel unerheblich. Der ergänzende Vortrag der Klägerin mit am 11.1.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz sei zudem als verspätet zurückzuweisen.
Im Übrigen sei der als Zeuge benannte Rechtsanwalt RA1 für die Klägerin ohnehin ein untaugliches Beweismittel, da die behauptete und durch sein Zeugnis unter Beweis gestellte entsprechenden Vereinbarung vor Vertragsschluß jedenfalls nicht im Vertrag zum Ausdruck gekommen sei. Unsubstantiiert sei auch der Vortrag der Klägerin zu angeblich „stets“ vorbehaltlos erfolgten Aufrechnungen durch die Beklagten. Aus den vorgelegten Abrechnungen lasse sich im Übrigen nicht nachvollziehen, welche Kosten für welche einzelnen Posten anfielen. Die von der Klägerin benannte Zeugin C sei nicht zu vernehmen gewesen, weil sie zu dem bestrittenen Zugang der angeblich zugleich an den Insolvenzschuldner übersandten Rechnungen der Stadt A nichts sagen könne. Die verbleibenden Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, da durch die von ihr erklärte Aufrechnung zunächst ihre ältesten Forderungen erloschen seien.
Die Aufrechnung der Beklagten mit den für die Jahre 2006 bis 2008 vorausgezahlten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten sei begründet. Das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 S. 1 InsO stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift – auch soweit gegen Ansprüche auf Zahlung von Nutzungsersatz gemäß § 546 a BGB aufgerechnet wird – wegen der bereits gesicherten Rechtsposition der Beklagten nicht anwendbar sei. Mit Ansprüchen für die Jahre 2000 bis 2005 könnten die Beklagten wegen bereits vor dem Jahre 2009 eingetretener Verjährung hingegen nicht aufrechnen. Die Aufrechnung mit der Forderung der Beklagten zu 1) aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß in Höhe von 4.739,60 € sei begründet, nicht aber die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der Kosten des Mahnbescheids von 758,50 €, da ein entsprechender Erstattungsanspruch der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin nicht ersichtlich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Klägerin verlangt mit ihrer am 18.3.2010 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 4.6.2010 am 2.6.2010 begründeten Berufung über die erstinstanzlich titulierten 88.908,36 € zunächst Zahlung weiterer 214.739,36 € nebst Zinsen, nämlich Umlagen für die Jahre 2004 bis 2008 in Höhe von 173.733,52 € sowie 41.005,44 €, da die entsprechende Aufrechnung der Beklagten mit Rückzahlungsansprüchen wegen zu viel gezahlter Nebenkosten in dem Zeitraum 2006 bis 2008 nicht begründet sei, darüber hinaus im Wege der Klageänderung rückständiges Nutzungsentgelt für die Monate November 2009 bis Mai 2010 in Höhe von monatlich 23.956,06 € und somit insgesamt 167.692,42 € nebst Zinsen. Mit weiterer Antragsergänzung begehrt sie nunmehr Verurteilung der Beklagten zur weiteren Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 23.956,06 € nebst Zinsen bis zur Räumung des Miet-/Pachtobjekts. Nicht mehr geltend macht sie die Wasserkosten von 6.893,80 € sowie die Beträge von je 20.515,59 €, insgesamt 41.031,17 €, als Pacht oder Nutzungsentschädigung für die Monate November und Dezember 2008. Ferner wendet sie sich nicht gegen die Wirksamkeit der Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch über 4.739,60 €.
Die Beklagten wenden sich mit ihrer am 25.3.2010 eingelegten und am Montag, dem 3.5.2010, begründeten Berufung gegen ihre Verurteilung.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Formulierung betreffend die Verpflichtung zur Tragung von Nebenkosten sei in einem gewerblichen Mietvertrag hinreichend klar gefaßt. Sie wiederholt ihre Behauptung, die Beklagte zu 1) habe bestätigt, eine Erstattung auch der Kosten für Straßenreinigung, Müllabfuhr und der Grundsteuer zu schulden, was sich aus ihrem Schreiben an Rechtsanwalt RA2 vom 14.7.1997 (Anlage K 4.1) und der handschriftlichen Bestätigung der Rechtsanwältin RA3 hierauf ergebe. Mit Schriftsatz vom 6.12.2010 hat sie die Aktennotiz der Rechtsanwältin RA3 aus dem Rechtsanwaltsbüro RA4, RA2, Stadt …, vom 14.1.1997 über ein Telefongespräch zwischen Rechtsanwalt RA2 und Rechtsanwalt RA1 vom selben Tage (Blatt 742 der Akte) vorgelegt, auf welches sich das genannte Schreiben vom 14.1.1997 bezieht. Aus den Unterlagen ergebe sich auch ein Umlagenschlüssel von 50 % zu Lasten der Beklagten. Die Klägerin ist der Ansicht, in dem geführten Schriftverkehr sei der Inhalt der Klausel in § 6 Nr. 4 des Vertrages näher konkretisiert worden. Daher handele es sich nicht um eine Änderung des Vertrages, sondern um eine Bestimmung von dessen Inhalt. Jedenfalls gelte der Vorrang der Individualabrede. Ein Anerkenntnis liege auch in den vorbehaltlosen Aufrechnungen, insbesondere im Schreiben vom 25.6.2009 (Blatt 151 ff., 158 der Akte). Auf die Nebenkosten habe die Beklagte keine Vorauszahlungen, sondern Akontoleistungen erbracht, so dass bereits eine Abrechnungspflicht entfalle. Demzufolge könne es sich auch nicht um Überzahlungen handeln.
Dennoch seien die Nebenkostenabrechnungen ordnungsgemäß, der Umlagenschlüssel sei angemessen. Eine Aufrechnung sei nicht gemäß § 95 InsO zulässig, da der hier allein bestehende Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB nicht bereits im Kern entstanden sei und demzufolge jeweils neu entstehe. Die Vorschrift des § 110 InsO gebe nur dem Mieter ein Recht zur Aufrechnung. Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und spätestens im Juli 2008 Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des jetzigen Insolvenzschuldners gehabt. Sie hätten jedenfalls seit Sommer 2007 die drohende Zahlungsunfähigkeit sowie die objektive Gläubigerbenachteiligung gekannt, was zu einer Vermutung der Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes führe. Angebliche Zahlungen der Beklagten zu 1) in Höhe von 189.181,73 € an die Stadt A stellt die Klägerin in Abrede. Ergänzend bezieht sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom
Am 30.6.2010 räumte die Beklagte zu 1) der B1 Corporation Limited den Mitbesitz an dem Golfplatz ein. Das Landgericht hat auf Antrag der Klägerin durch Beschluß vom 14.9.2010 (Blatt 661 f. der Akte) die Vollstreckungsklausel für den Räumungs- und Herausgabetitel auf die B erweitert. Am 21.10.2010 wurde das Gelände geräumt und an die Klägerin übergegeben. Die Klägerin gab das Golfplatzgelände am 8.11.2010 an die Stadt A zurück.
Die Klägerin hat zunächst beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 25.2.2010 (Az.: 2-12 O 399/09) die Beklagte zu verurteilen, an sie 214.739,36 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.828,49 € seit dem 5.12.2008, aus weiteren 34.277,46 € seit dem 5.1.2009 sowie aus weiteren 23.956,06 € seit dem 5.2., 5.3., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 5.8., 5.9. und 5.10.2009 sowie aus weiteren 45.319,02 € seit dem 16.1.2009 und aus weiteren 10.941,65 € seit dem 21.1.2009 sowie aus weiteren 2.145,73 € seit dem 21.1.2009 und aus weiteren 34.195,38 € seit dem 21.1.2009 sowie aus 40.697,91 € seit dem 3.8.2009 zu zahlen sowie die Beklagten zu verurteilen, an sie rückständiges Nutzungsentgelt für die Monate November 2009 bis Mai 2010 in Höhe von 7 x 23.956,06 € (= 167.692,42 €) zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 23.956,06 € seit dem 5.11., 5.12.2009 sowie seit dem 5.1., 5.2., 5.3., 5.4. und 5.5.2010 zu zahlen sowie die Beklagte zu verurteilen, bis zur Räumung des streitbefangenen Miet-/Pachtobjekts der von der Beklagten zu 1) innegehaltenen Innenfläche der Rennbahn zum Betrieb einer jedermann zugänglichen öffentlichen Golfsportanlage auf dem Gelände …-Straße in A einschließlich aller An- und Zubauten gemäß Nachtrag vom 21.5.1997 zum 30.9.2007 einschließlich des sogenannten Klubhausgebäudes nebst dem alten Führring ein monatliches Nutzungsentgelt von 23.956,06 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jeweils fällig zum dritten Werktag eines jeden Monats im voraus an sie zu zahlen.
Die Stadt A erstattete zwischenzeitlich die seitens der Beklagten an sie geleitsteten Zahlungen von Nutzungsentschädigungen für den Zeitraum November 2009 bis Oktober 2010 in Höhe von insgesamt 224.058,18 €. Die Klägerin hat diese Zahlungen auf ihre Forderungen gegen die Beklagten mit Erfüllungswirkung angerechnet. Sie hat den zunächst angekündigten Antrag auf künftige Zahlung eines monatlichen Nutzungsentgelts teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt und insoweit beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 32.387,41 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.12.2010) zu zahlen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 25.2.2010 (Az.: 2-12 O 399/09) abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 359.875,41 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten – hilfsweise fünf Prozentpunkten – über dem Basiszinssatz aus 1.965,27 € seit dem 2.2.2006, aus jeweils 10.941,65 € seit dem 20.2.2006, 6.3.2007, 21.2.2008 und 20.1.2009, aus 2.007,39 € seit dem 6.3.2007, aus 2.087,49 € seit dem 21.2.2008, aus 34.277,46 € seit dem 4.1.2009, aus jeweils 23.956,06 € seit dem 3.2.2009, 3.3.2009, 3.4.2009, 3.5.2009, 3.6.2009, 3.7.2009, 3.8.2009, 3.9.2009 und 4.10.2009, aus 2.145,73 € seit dem 20.1.2009, aus 1.793,21 € seit dem 20.1.2009, aus 19.414,37 € seit dem 3.11.2009, aus jeweils 3.440,50 € seit dem 3.12.2009, 4.1.2010, 3.2.2010, 3.3.2010, 3.4.2010, 3.5.2010, 3.6.2010, 3.7.2010, 3.8.2010 und 3.9.2010 und aus 2.408,35 € seit dem 4.10.2010 zu zahlen. hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Rechtssache an das Landgericht zurückzuverweisen, die Revision zuzulassen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, den erweiterten Klageantrag der Klägerin zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 25.2.2010 (Az.: 2-12 O 399/09) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten berufen sich gegenüber der Berufung der Klägerin auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht, in ihren Erklärungen der Aufrechnung liege kein Anerkenntnis der Verpflichtung zur Zahlung der genannten Nebenkosten, da sie zugleich erklärt hätten, zur Zahlung dieser Nebenkosten nicht verpflichtet zu sein. Auch im Übrigen sei eine bindende Vereinbarung nicht getroffen worden, insbesondere nicht in der erforderlichen Schriftform. Außerdem fehle es an einer ordnungsgemäßen Abrechnung der Nebenkosten. Diese sei erforderlich gewesen, auch weil auf dem Rennbahngelände noch weitere Mietverhältnisse bestanden hätten. Sie behauptet, Kenntnis habe sie nur von den finanziellen Problemen des Vereins gehabt, nicht auch von dessen Zahlungsunfähigkeit. Mit Schriftsatz vom 17.11.2010 (Blatt 706 ff. der Akte) haben sie zugestanden, dass den Jahresabrechnungen betreffend die Straßenreinigungsgebühren, der Grundsteuer und der Müllabfuhrgebühren eine entsprechende Abrechnung der Stadt A beigefügt war. Unter Verweisung auf die von der Klägerin vorgelegten Aktennotiz der Rechtsanwältin RA3 vom 14.1.1997 behauptet sie, die Kostenaufteilung von 2/3 zu ihren Lasten sei nicht vereinbart gewesen. Sie behauptet weiter, die Klägerin habe in dem Zeitraum von Januar 2000 bis März 2008 weder Straßenreinigungsgebühren noch Grundsteuer an die Stadt A gezahlt. Die Stadt habe hierauf wegen der finanziellen Schwierigkeiten des Insolvenzschuldners verzichtet. Die Beklagten sind der Ansicht, hieraus folge, dass sie ihrerseits nicht zur Zahlung an die Klägerin verpflichtet seien.
Mit ihrer Berufung wenden die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung durch das Landgericht. Sie rügen die Aktivlegitimation der Klägerin, die auch nicht zur Einziehung der Forderungen berechtigt sei. Nachdem der Insolvenzschuldner unter dem 2.6./29.8.1997 mit der Bank1 die Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus dem mit der Beklagten bestehenden Mietverhältnis vereinbart habe (Blatt 573 ff. der Akte), habe ausweislich des Schreibens der Bank1 vom 30.3.2006 (Blatt 576 f. der Akte) die Stadt A – unstreitig – im Jahre 2006 die Kreditforderung der Bank1 aus der von ihr gestellten Bürgschaft abgelöst und die Rechte und Ansprüche aus der sicherungsweisen Abtretung der Miet- und Pachtzinsforderung vom 2.7.1997 gemäß Abtretungserklärung vom 22.2.2006 übernommen, was die Stadt A ihr mit Schreiben vom 26.2.2009 (Blatt 578 der Akte) offengelegt habe. Mit dem gesetzlichen Forderungsübergang sei aber der Sicherungscharakter der Abtretung entfallen und damit allein die Stadt A zur Geltendmachung der Forderung berechtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 3.5., 16.8., 23.9. und 17.11.2010 sowie 13.1. und 4.2.2011 (Blatt 567 ff., 644 ff., 665 f., 706 f., 770 ff., 825 der Akte) verwiesen.
Die Klägerin rügt das neue Vorbringen der Beklagten als verspätet. Sie ist der Ansicht, aus den zur Sicherheit an die Bank1 abgetretenen Forderungen könne die Stadt A nicht vorgehen, da sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 166 Abs. 2 InsO nur von dem Insolvenzverwalter eingezogen werden könnten. Im Übrigen unterfielen die erst nach Insolvenzeröffnung entstandenen Forderungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO nicht mehr der Sicherungsabtretung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 2.6., 8.9., 26.10., 6.12. und 22.12.2010 sowie 27.1.2011 (Blatt 586 ff., 648 ff., 684, 720 ff., 753 ff., 778 ff. der Akte) Bezug genommen.
Das Gericht hat durch Auflagen- und Beweisbeschluß vom 24.9.2010 eine Beweiserhebung über die Vereinbarungen der Vertragsparteien über die Zahlung von Nebenkosten aus dem Mietvertrag und über die Übersendung von Nebenkostenabrechnungen durch die Vernehmung der Zeugen RA1, RA3, RA2 und C angeordnet (Blatt 672 ff. der Akte). Mit Schriftsatz vom 18.11.2010 (Blatt 710 der Akte) hat die Klägerin auf die Vernehmung des Zeugen RA1 verzichtet. Sie hat beantragt, das Terminsprotokoll vom 6.3.2009 aus dem Rechtsstreit vor dem Senat (Az.: 2 U 72/08) in Verbindung mit der schriftlichen Aussage des RA1 gemäß Schreiben vom 2.3.2009 im Wege des Urkundenbeweises zu verwerten.
Das Gericht hat im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet (§ 128 Abs. 2 ZPO).
II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO).
Die Änderung und die Erweiterung der Klage hinsichtlich der Forderung auf Zahlung rückständigen Nutzungsentgelts zunächst für die Monate November 2009 bis Mai 2010 und sodann bis zur Räumung in Höhe von monatlich 23.956,06 € ist zulässig, da die Änderung sachdienlich ist und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, welche das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat (§§ 533, 263, 264 Nr. 2 ZPO).
Hinsichtlich des zunächst gestellten Klageantrags auf künftige Zahlung der bis zur Räumung und Herausgabe entstehenden Ansprüche war die Klage zulässig, da infolge der erheblichen Zahlungsrückstände der Beklagten die Besorgnis gerechtfertigt war, sie würden sich der rechtzeitigen Leistungen entziehen (§ 259 ZPO). Bis zur Räumung und Herausgabe enthielt die Beklagte zu 1) der Klägerin das Mietobjekt weiterhin vor.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet; die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist hinsichtlich der in der Berufungsinstanz weiterverfolgen Beträge von insgesamt 173.733,52 € wegen der Umlagen für die Jahre 2004 bis 2008 in Höhe von 144.778,27 € sowie hinsichtlich des weiteren Betrages von 41.005,44 €, welchem die Aufrechnung seitens der Beklagten zu 1) insgesamt nicht entgegensteht, begründet.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Forderungen aktivlegitimiert. Dem steht die Sicherungsabtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus dem mit der Beklagten bestehenden Mietverhältnis an die Bank1 durch den Insolvenzschuldner unter dem 2.6./29.8.1997 nicht entgegen, da der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sicherungshalber abgetretene Forderungen einziehen darf (§ 166 Abs. 2 InsO; vgl. BGH, NJW 2009, 2304 ff. ). Hieran ändert es nichts, dass die Bank1 am 22.2.2006 mit der Stadt A die Abtretung dieser Forderungen aufgrund von deren Leistung aus der von ihr für die Darlehensverpflichtung des Insolvenzschuldners gegenüber der Bank1 gestellten Bürgschaft vereinbart hat, da diese nicht bereits kraft Gesetzes (§§ 412, 401 Abs. 1 BGB) auf sie übergegangen waren. Der Sicherungscharakter der Abtretung an die Bank1 bleibt bestehen, da der Insolvenzschuldner der Stadt A gegenüber weiterhin die Einwendungen entgegensetzen kann, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen die Bank1 als der bisherigen Gläubigerin begründet waren, also auch die Einwände aus der Sicherungsabrede (§ 404 BGB).
Die Klägerin kann von den Beklagten wie von Gesamtschuldnern die Zahlung der geforderten Umlagen, nämlich der anteiligen Straßenreinigungsgebühren, Grundsteuern und Müllabfuhrgebühren verlangen (§ 161 Abs. 2, § 128 HGB). Die Verpflichtung zur Zahlung dieser geforderten weiteren Umlagen ergibt sich zwar nicht schon eindeutig aus dem schriftlichen Vertragstext. Denn die Angabe der Positionen „Strom, Wasser, Müllabfuhr, etc.“ enthält derartige Angaben nicht hinreichend deutlich. Zwar kann auch eine Bestimmbarkeit ausreichen, hier fehlt es aber an der Bestimmbarkeit allein auf der Grundlage der aufgeführten Beispiele und des sonstigen Wortlauts. Es kann sehr viele Arten von Nebenkosten geben, die möglicherweise auf den Mieter umgelegt werden sollen. Da nur drei verbrauchsabhängige Positionen aufgeführt sind, ist der Schluß auf bestimmte andere Kosten und gerade auf Grundsteuern und Straßenreinigungsgebühren ohne weitere Anhaltspunkte nicht zwingend oder auch nur naheliegend. Ferner ist kein auch nur annähernd deutlicher Hinweis auf die II. Betriebskostenverordnung erkennbar. Die Verwendung des Wortes „ebenfalls“ im Zusammenhang mit der Verpflichtung, zusätzliche Steuern oder öffentliche Abgaben zu tragen, die aufgrund des Betriebes der Golfsportanlage erhoben werden, die sich ersichtlich auf bereits von der Mieterin zu zahlende Nebenkosten bezieht, läßt gleichfalls nicht mit hinreichender Klarheit den Schluß zu, dass es sich dabei auch um Steuern oder öffentliche Abgaben handelt. Gerade der Umstand, dass die einzelnen Verträge jeweils sehr detailliert ausgearbeitet sind, läßt es grundsätzlich erwarten, dass auch die zu tragenden Nebenkosten genau bezeichnet sind.
Allerdings steht auch nicht bereits aufgrund des infolge des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 10.12.2008 (Az.: XII ZR 87/07) rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgericht Frankfurt a.M. im Vorprozeß (Az.: 17 U 276/06) fest, dass die Beklagten im Rahmen ihrer Pflicht zur Umlagenzahlung nicht zur anteiligen Erstattung von Straßenreinigungsgebühren und Grundsteuern verpflichtet sind, da die Gründe einer Entscheidung nicht in Rechtskraft erwachsen (§ 322 Abs. 1 ZPO).
Die Beklagten haben ihre entsprechende Zahlungspflicht ferner nicht bereits vorbehaltlos anerkannt. Denn in dem Schreiben vom 25.6.2009 (Blatt 151 ff., 158 der Akte) haben sie die Aufrechnungen gerade nicht vorbehaltlos erklärt, sondern sich zugleich gegen die angebliche Pflicht gewandt, anteilige Straßenreinigungsgebühren sowie Grundsteuern zu tragen.
Jedoch ergibt sich aus den weiteren Umständen, nämlich insbesondere dem Inhalt des Schreibens des Rechtsanwalts RA1, der seinerzeit für den Insolvenzschuldner tätig war, an Rechtsanwältin RA3, welche die Mieterin vertrat, vom 7.1.1997 (Anlage K 4) sowie der von der Klägerin nunmehr mit Schriftsatz vom 6.12.2010 vorgelegten Aktennotiz der Rechtsanwältin RA3 vom 14.1.1997 (Blatt 742 der Akte) in Verbindung mit dem Schreiben des Insolvenzschuldners an Rechtsanwalt RA2 vom 14.1.1997 (Anlage K 4.1, Blatt 743 der Akte) und der handschriftlichen Bestätigung der Rechtsanwältin RA3 hierauf, dass die Willenserklärungen der Vertragsparteien über die Zahlung von Nebenkosten auch die anteiligen Straßenreinigungsgebühren sowie die Grundsteuern umfassten (§§ 133, 157 BGB). Die erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Aktennotiz vom 14.1.1997 kann der Entscheidung zugrundegelegt werden, da ihre Abfassung und ihr Inhalt von den Beklagten nicht bestritten werden (vgl. BGH, MDR, 2005, 527 ; NJW 2008, 448; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 531, Rdnr. 20). Das Schreiben des Rechtsanwalts RA1 für den jetzigen Insolvenzschuldner vom 7.1.1997 an Rechtsanwältin RA3 als Vertreterin der Beklagten zu 1) dokumentiert, dass die Beteiligten intensive Verhandlungen über die Umlegung auch der Straßenreinigungsgebühren und der Grundsteuer auf die Beklagten führten. Ferner wurde der Umlageschlüssel verhandelt sowie über die Verpflichtung, die Nebenkosten mit den „Brutto“beträgen oder lediglich „netto“, also unter Abzug des dem jetzigen Insolvenzschuldner von der Stadt A gewährten Zuschusses, zu zahlen. In dem Schreiben vom 7.1.1997 erläuterte Rechtsanwalt RA1 die seitens der Stadt berechneten Abgaben. Er vertrat in dem Schreiben die Ansicht, umzulegen seien entsprechend dem Verhältnis der jeweiligen Nutzung 50 % der Kosten, anzusetzen seien die sogenannten Bruttonebenkosten, also ohne Abzug des Nachlasses der Stadt A. Nach dem Inhalt der Aktennotiz der Rechtsanwältin RA3 vom 14.1.1997 einigten sich Rechtsanwalt RA2 und Rechtsanwalt RA1 an diesem Tage telefonisch dahingehend, dass die Mieterin vorläufig und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage 50 % der jeweiligen „Netto“kosten für Straßenreinigung und Grundsteuer zahlen solle. Die Vertragsparteien würden sich anschließend über die Fragen der Berücksichtigung des Zuschusses und des Umlageschlüssels für die Straßenreinigungsgebühren einigen oder dies gerichtlich klären lassen. Über das Ergebnis dieses in der Aktennotiz dokumentieren Telefongesprächs verhält sich sodann das anschließende Schreiben des jetzigen Insolvenzschuldners an Rechtsanwalt RA2 vom selben Tage. Es sollte noch ein gemeinsames Gespräch mit dem Sport- und Badeamt geführt und sodann eine Einigung versucht werden. Daraus wird deutlich, dass der Streit der Vertragsparteien allein die Frage betraf, ob die Abgaben insgesamt Grundlage einer anteiligen Zahlung durch die Beklagte zu 1) sein sollten oder ob der Zuschuss der Stadt vorher abgezogen werden sollte, der gerade nicht durch das Forstamt, das die Berechnung der Grundabgaben im Schreiben vom 14.1.1997 bestätigt hat, sondern durch das Sport- und Badeamt der Stadt gewährt wird. Aus diesen Unterlagen ergibt sich mithin, dass beide Vertragsparteien davon ausgingen, dass die Mieterin im Rahmen der Umlagenzahlungen auch anteiligen Straßenreinigungsgebühren sowie Grundsteuern tragen sollte, lediglich über die mögliche Anrechnung des Zuschusses der Stadt sowie der Umlageschlüssel hatten sie noch keine Einigung erzielt.
Die Zahlungsverpflichtung war damit dem Grunde nach Inhalt der zwischen den Rechtsanwälten getroffenen Vereinbarungen.
Zwar handelte es sich bei diesen Gesprächen der beteiligten Rechtsanwälte noch nicht um eine endgültige Vereinbarung der Vertragsparteien, da diese die Rechtsanwälte zwar mit den Vertragsverhandlungen betraut, sie diese aber nicht selbst zum Vertragsschluß ermächtigt hatten. Die Verträge selbst haben stets die Parteien durch ihren Vorstand bzw. ihre Geschäftsführer geschlossen und unterzeichnet. Nachdem die Bevollmächtigten ein solches Verhandlungsergebnis erzielt hatten, dem anschließend keine der Parteien widersprach, sondern auf dessen Grundlage sie den Vertrag weiter durchführten, hatte der Abschluß des 1. Nachtrags vom 21.5.1997 zum Grundstücks-(Unter)mietvertrag vom 14.6.1994 zugleich jedenfalls eine mindestens konkludente Vereinbarung zur Folge, mit welcher sie die vertragliche Regelung des „etc.“ neben den Kosten für Strom, Wasser und Müllabfuhr in § 6 Ziffer 4. des Mietvertrages vom 14.6.1994 einverständlich konkretisierten. Denn sie wiederholten in Ziffer 17 des Nachtrags den Wortlaut von § 6 Ziffer 4 des Mietvertrages vom 14.6.1994, ohne die Auflistung „Nebenkosten wie Strom, Wasser, Müllabfuhr etc.“ zu ergänzen. Hierdurch haben sie für bei Vertragsparteien ersichtlich ihren Willen bestätigt, auch die Straßenreinigungsgebühren und die Grundsteuern als Teil der umzulegenden Nebenkosten zu betrachten. Es handelte sich damit nicht um einen Irrtum der Beteiligten über das tatsächlich Vereinbarte, sondern die Kostentragungspflicht war nach dem erklärten Willen der Beteiligten tatsächlich Gegenstand der Vereinbarung geworden.
Diese Vereinbarung der Vertragsparteien war trotz der Schriftformklausel in § 27 des Grundstücksmietvertrages vom 14.6.1994 wirksam. Denn die Schriftform war gewahrt. Das von den Vertragsparteien Gewollte kam nach ihrem damaligen Verständnis in der Wendung „etc.“ hinreichend zum Ausdruck und war damit auch schriftlich niedergelegt.
Überdies war die in der Vertragsbestimmung des § 27 vereinbarte doppelte Schriftformklausel, in der vorgesehen ist, dass auch eine Änderung der Vereinbarung, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, ihrerseits der Schriftform bedarf, ist unwirksam. Denn diese Klausel benachteiligt den Vertragspartner unangemessen, da sie bei diesem den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen § 4 AGBG a.F. unwirksam (§ 9 Abs. 1 AGBG a.F.; vgl. OLG Rostock, Beschluß vom 19.5.2009, Az.: 3 U 16/09). Aber selbst wenn eine Berufung der Klägerin auf diese von ihr verwandte doppelte Schriftformklausel gegen die Gebote von Treu und Glauben verstieße (§ 242 BGB), da sich die behauptete mündliche Abrede gerade zu ihren Gunsten auswirkte, so ist doch unter Berücksichtigung des Inhalts der genannten Unterlagen davon auszugehen, dass die Parteien mit ihrer mündlichen Absprache von einer Wirksamkeit des Vereinbarten auch unter Berücksichtigung der doppelten Schriftformklausel ausgingen, sie also jedenfalls eine Verbindlichkeit des mündlich Abgesprochenen wollten (§§ 133, 157 BGB; vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 2007, 35; KG, GE 2001, 278). Die Vertreter des Insolvenzschuldners gingen bei der Formulierung in § 6 Nr. 4 des Grundstücksmietvertrages, der Mieter zahle monatlich zum Mietzins „die Nebenkosten wie Strom, Wasser, Müllabfuhr, etc.“, wie dargelegt ersichtlich davon aus, mit dem „etc.“ seien sämtlich weiteren von den Vertragsparteien in ihren mündlichen Vereinbarungen genannten Nebenkosten hinreichend schriftlich festgehalten.
Die Durchführung der zunächst angeordneten Beweisaufnahme war danach nicht erforderlich.
Bei der Berechnung der von den Beklagten zu tragenden Kosten ist von den gesamten Kosten auszugehen, den von den Parteien sogenannten Bruttokosten. Die von seiten der Stadt gezahlten Zuschüsse sind nicht abzusetzen, da sie nach ihrem Förderzweck dem jetzigen Insolvenzschuldner zugute kommen sollten, auch nicht mittelbar der Beklagten zu 1).
Eine Einigung über den Umlagenschlüssel, der vertraglich nicht geregelt ist und gemäß Nr. 17 der Nachtragsvereinbarung vom 21.5.1997 zwischen den Parteien noch verhandelt werden mußte, ist bisher nicht erfolgt. Dies stellt jedoch die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt nicht infrage, da es sich nicht um einen wesentlichen Punkt handelt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, Einf. v. § 145, Rdnr. 3 m.w.N.). Zudem wollten die Vertragsparteien erklärtermaßen bereits eine Verbindlichkeit der Vereinbarungen im Übrigen, auch ohne dass sie sich bereits über den Umlageschlüssel geeinigt hatten. Die Vertragsparteien haben diesen Punkt bewußt offengelassen in der Hoffnung, sie würden sich noch einigen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 157, Rdnr. 3 m.w.N.). Es liegt eine Regelungslücke vor, die, sofern eine Einigung der Parteien nicht vorliegt, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Unter Berücksichtigung der damaligen Umstände und in Anlehnung an das Verhältnis der vermieteten zu der Gesamtfläche der Rennbahn wird eine hälftige Aufteilung für angemessen gehalten, über welche die Beteiligten selbst im Jahre 1997 verhandelten. Die von der Klägerin jeweils mit einem Umlageschlüssel von 2/3 in Rechnung gestellten Umlagen sind daher entsprechend auf ½ zu reduzieren.
Einem Anspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass es an einer Abrechnung über die geforderten Nebenkosten fehlte. Zwar sind die Nebenkosten jedenfalls abzurechnen unabhängig davon, ob die Beklagte zu 1) hierauf Vorauszahlungen leistete oder nicht, auch wenn eine nachträgliche Abrechnung in dem Grundstücksmietvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Denn die tatsächliche Höhe der angefallenen und der demzufolge umzulegenden Kosten muß für die Beklagten nachvollziehbar berechnet und gegebenenfalls belegt werden. Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) auch Nebenkostenvorauszahlungen geleistet, die sie in einer Anlage zum Schriftsatz vom 26.8.2009 (Blatt 160 ff. der Akte) aufgelistet hat. Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin (Blatt 118, 211, 218 f., 225 der Akte) sind aber hinreichend nachvollziehbar, obwohl die Positionen Straßenreinigungsgebühren, Müllabfuhr und Grundsteuer zu einem Gesamtbetrag zusammengefaßt sind. Denn die Klägerin hat zugleich mit den Nebenkostenabrechnungen jeweils auch die Abrechnungen der Stadt A an die Beklagte zu 1) übersandt, welche dieser auch zugegangen sind. Die Beklagten haben ihr Bestreiten dieses Vortrages der Klägerin, welcher zunächst Gegenstand einer Beweisaufnahme sein sollte, gemäß Schriftsatz vom 17.11.2010 nicht mehr aufrechterhalten. Den Erhalt der Nebenkostenabrechnungen an sich hatten die Beklagten von Beginn an nicht in Abrede. Konkrete Einwände inhaltlicher Art haben sie gegen die Nebenkostenabrechnungen nicht erhoben.
Danach ergeben sich folgende Forderungen der Klägerin auf Umlagennachzahlungen:
2005 Rechnung vom 20.1.2006 über
22.430,47 €
27.025,39 €,
2006 Rechnung vom 6.2.2007 über
31.863,05 €
26.552,54 €,
2004 Rechnung vom 14.2.2007 über
32.470,54 €
27.058,78 €,
2007 Rechnung vom 21.1.2008 über
31.650,84 €
26.375,70 €,
2008 Rechnung vom 15.12.2008 über
45.319,02 €
37.765,85 €
Gesamt:
173.733,92 €
144.778,27 €
Hinzu kommt ein Anspruch in Höhe von 41.005,44 €, da die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen Forderungen, die im Laufe des Jahres 2009 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden sind, mit Rückzahlungsansprüchen wegen in dem Zeitraum 2006 bis 2008 zu viel gezahlter Nebenkosten in Höhe von insgesamt 41.005,44 € nicht begründet ist (§§ 387, 389 BGB). Zwar stehen der Beklagten zu 1) unter Zugrundelegung obiger Ausführungen teilweise Rückzahlungsansprüche zu, nämlich in Höhe eines Anteils von 1/6 des geltend gemachten Betrages und somit von 6.834,24 €, während die Beklagte zu 1) den weitergehenden Teilbetrag in Höhe von 34.171,20 € nicht ohne rechtlichen Grund gezahlt hat. Danach ergibt sich eine Gesamtforderung von 185.783,71 €.
Eine Aufrechnung gegen die genannten Forderungen der Insolvenzmasse ist aber nicht zulässig, da diese Forderungen der Insolvenzmasse erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3.2.2009 entstanden sind (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Das Mietverhältnis endete mit Ablauf des 30.9.2007 gemäß dem rechtskräftigen Urteil des Senats vom 27.3.2009 (Az.: 2 U 72/08). Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB entsteht jeweils monatlich mit dem Vorenthalten der Mietsache (vgl. BGH, NJW 2001, 2251 ). Zwingende Gründe für eine entsprechende Anwendung des § 95 InsO im Falle der Vorenthaltung der Mietsache durch den bisherigen Mieter bestehen nicht. Die Beklagte war nicht gehindert, angebliche Ansprüche auf Erstattung zuviel geleisteter Nebenkosten betreffend die Grundsteuer und die Straßenreinigungsgebühren durchzusetzen, da die von ihr geltend gemachten Ansprüche insoweit nicht darauf beruhten, dass die Insolvenzschuldnerin als Vermieterin die Nebenkosten nicht fristgerecht abgerechnet hätte (hierzu vgl. BGH, NJW 2006, 2552 f. ), sondern weil nach Ansicht der Beklagten die Erstattung bestimmter Nebenkosten überhaupt nicht geschuldet war. Im Übrigen liegen jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnungen vor.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten ferner die nunmehr zusätzlich geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Monate November 2009 bis zur Räumung und Herausgabe des Anwesens am 21.10.2010 in Höhe von monatlich 23.956,06 € abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Zahlungen der Stadt A von 224.058,18 € entsprechend der Auflistung der Klägerin im Schriftsatz vom 6.12.2010, Seite 6 (Blatt 725 der Akte), nämlich für November 2009 noch 19.414,37 €, für Dezember 2009 bis September 2010 monatlich 3.440,50 € sowie für Oktober 2010 noch 2.408,35 €, insgesamt also 56.227,72 € (§ 546 a BGB, § 161 Abs. 2, § 128 HGB).
Der Zinsanspruch steht der Klägerin in der geltend gemachten Höhe in dem zuerkannten Umfang aus dem Gesichtspunkt des Verzuges je nach dessen Eintritt zu (§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 § 288 Abs. 1, 2 BGB). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die in dem Berufungsverfahren zuzuerkennenden Zinsansprüche durch die in der Berufungsbegründung geforderten Zinsansprüche begrenzt sind und dass die Klägerin die bereits erstinstanzlich erfolgreich zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche gemäß Schriftsatz vom 22.12.2010 (Blatt 755 der Akte) vorrangig auf die Forderungen auf Umlagennachzahlungen verrechnen will. Im Übrigen verbleibt es bei einer Verrechnung mit den ältesten Forderungen, wie das Landgericht sie vorgenommen hat (§ 396 Abs. 1, § 366 Abs. 2 BGB). Die weitere Verrechnungsbestimmung im Schriftsatz vom 22.12.2010 (Blatt 755 f. der Akte) ist nicht mehr zu berücksichtigen, da die Klägerin das Urteil des Landgerichts, das eine andere Verrechnung vorgenommen hat, insoweit nicht angefochten, sondern an diese Verrechnung angeknüpft hat, wie die Berechnung der Zinsforderung in der Berufungsbegründung vom 2.6.2010 zeigt.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens bezogen auf den Streitwert der jeweiligen Instanz zu tragen (§ 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 583.993,60 € (88.908,34 € + 173.733,52 € + 41.005,44 € + 56.227,72 € + 224.058,18 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 133, 157 BGB; vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 2007, 35; KG
§§ 387, 389 BGB
§ 546 a BGB
§ 95 InsO
§ 110 InsO
§ 529 ZPO
§ 259 ZPO
§ 404 BGB
§ 128 HGB
§ 4 AGBG
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 96 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 166 Abs. 2 InsO
§ 91 Abs. 1 InsO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 288 Abs. 1, 2 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2304
NJW 2008, 448
ZMR 2007, 35
NJW 2001, 2251
NJW 2006, 2552
12 O 399/09
2 U 72/08
XII ZR 87/07
17 U 276/06
3 U 16/09