Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-31, Aktenzeichen 24 U 150/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1031.24U150.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 22. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. Juni 2012 und dieses Berufungsurteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit in Höhe von 110% des Betrages leistet, dessen Vollstreckung er betreibt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Wegen der Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 134 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch mit der Berufung unverändert weiter. Wegen der Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 27. August 2012 (Bl. 159 ff. d. A.) verwiesen; neu ist darin eine diesen Anspruch teilweise tragende Hilfsbegründung (Mietvertrag mit der Mutter des Klägers) für den wegen der Verzögerung der Fertigstellung beanspruchten Schadensersatz. Auf die Berufungserwiderung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2012 (Bl. 207 ff. d. A.) entgegnet.
Der Kläger beantragt,
das am 22. Juni 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt abzuändern und den Beklagten nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen (vgl. diese als Bl. 136 d. A.) zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 196 ff. d. A.) verwiesen.
Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2012 Beweis durch Vernehmung der Zeugin 1X, der Ehefrau des Klägers, erhoben und den Beklagten gemäß § 141 ZPO als Partei persönlich angehört. Wegen beider Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 206 ff. d. A.) verwiesen.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet; weder Zahlungs- noch Feststellungsanspruch stehen dem Kläger zu.
I. Wie das Landgericht hat sich – jetzt nach einer Beweisaufnahme – auch das Berufungsgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugen können, dass der Beklagte dem Kläger wegen der Klausel des § 3, 3.1 des Vertrages vom 14./19. August 2006 (K 1 im Anlagenband) die Bausummenüberschreitung in Höhe von € 164.998,10 ausgleichen muss.
1. Die vertragliche Regelung in § 1.1 „Höhe der Baukosten: 371.225 netto“ in Verbindung mit § 3.4 „der Architekt verpflichtet sich, die in Ziff. 1.1 festgelegte Baukostenobergrenze einzuhalten. Bei Überschreiten der Kostenobergrenze seitens des Architekten haftet dieser dem Bauherrn auf Schadensersatz in Höhe des durch die Bausummenüberschreitung entstandenen Schadens.“
enthält keine Baukosten garantie (vgl. dazu Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, R3. Aufl. 2011, Rn 2281). Dies folgt daraus, dass die Verfasserin der Klausel, die Zeugin X, durch die Verwendung der Wörter „Schadensersatz“ und „Schaden“ keinen Erfüllungs-, sondern einen Schadenersatzanspruch formuliert hat, wonach der Beklagte nicht die Mehrkosten selbst , sondern den durch die Mehrkosten bewirkten Schaden zu tragen habe.
Da schon der Wortlaut – aus der Feder einer damals fast fertig ausgebildeten Juristin, die zwischen Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch zu unterscheiden gelernt hat – keine Baukostengarantie enthält, kommt es für eine derart weitgehende Garantie nicht mehr entscheidend darauf an, dass das Vorgehen der – bei der Vertragsformulierung als Vertreterin des Klägers aufgetretenen – Zeugin X zur Erlangung der Unterschrift des Beklagten unter diesen Vertrag in Ansehung der Klausel 3.4 schwerwiegend gegen Treu und Glauben verstoßen hat. Da ihr Verstoß allerdings für die Gesamtbewertung und die sogleich (siehe unten 2.) abzuhandelnde Frage, ob der Beklagte dem Kläger eine Baukosten überschreitung auszugleichen hat, von Bedeutung ist, war schon hier darauf einzugehen.
Ihr Verstoß gegen Treu und Glauben bestand im Folgenden:
a) Die Zeugin war damals schon Juristin (Rechtreferendarin kurz vor dem zweiten Staatsexamen); sie kannte außerdem die Anmerkungen zu dem von ihr adaptierten Mustervertrag (K 65, Bl. 89 d. A., vom Kläger selbst als Anlage zum Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 vorgelegt). Sie kannte insbesondere die sehr klare Warnung in deren Nr. 4: „Denkbar ist, dass der Architekt eine Baukostengarantie abgibt. … Der Architekt wird im Regelfall eine derartige Erklärung nicht abgeben. Dies ist ihm aus standesrechtlichen Gründen auch untersagt.“
Sie wusste also, dass es sich bei der Klausel zu 3.4 um das Gegenteil einer ausgewogenen, einem verbreiteten Vertragsmuster – das herangezogene Muster enthält diese Klausel gerade nicht – entsprechenden Regelung handelte. Wenn sie gleichwohl dem Beklagten den von ihr entscheidend abgeänderten Vertrag – ohne ausdrücklichen Hinweis auf diese Änderung, vielmehr den Eindruck erweckend, es sei eben „so üblich“– zusandte, musste sie damit rechnen, dass der Beklagte, der damals noch keine nennenswerte rechtliche Geschäftserfahrung hatte, diese Regelung, ohne sich viel Gedanken zu machen, als allgemein gebräuchlich und deswegen für ihn unumgänglich hinnehmen und nicht ermessen würde, in welche potentielle Falle er damit hineintappte. Eben so reagiert zu haben, hat der Beklagte in seiner – beeindruckend ehrlichen – Aussage bei seiner Anhörung als Partei überzeugend geschildert.
Dies ist deswegen beachtlich, weil die privatschriftliche Vertragsurkunde – vgl. § 416 ZPO– nur beweist, dass der Beklagte diese Erklärung, wie im Übrigen unstreitig ist, abgegeben hat. Privatschriftlichen Urkunden erbringen aber nicht den Beweis ihres materiellen Inhalts (allgemeine Meinung, vgl. Zöller/Geimer, 29. Aufl. 2012, Rn 9 zu § 416 ZPO mwN.). Vielmehr unterliegt es der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (§ 286 ZPO), sich die Überzeugung zu bilden, ob das im Erklärungstatbestand Enthaltene dem wirklich Gewollten, für den Vertragspartner erkennbar, tatsächlich entspricht. Wenngleich die Lebenserfahrung zeigt, dass der erwachsene Mensch gemeinhin nur das unterschreibt, was er auch wirklich will, war es hier aus den oben und im Folgenden dargelegten Gründen anders, was die Zeugin X, den Kläger vertretend, bei redlichem Verhalten erkennen musste.
b) Denn hinzu kommt eine weitere auf den dabei durch seine jetzige Frau vertretenen Kläger zurückgehende Abänderung des Mustervertrages, die das dem Beklagten in Klausel 3.4 des Vertrags auferlegte Risiko nochmals entscheidend verschärft hat: Aus dem vertraglichen Leistungsumfang des Beklagten waren die, bei diesem Bauvorhaben besonders aufwändigen, Technik-Gewerke (Heizung als Erdwärmeanlage, Lüftung, Sanitär, Elektroinstallation) herausgenommen und – von der Ausführungsplanung bis zur Objektüberwachung (Leistungsphasen der HOAI 5 – 8) in die Hand des Klägers gelegt. Das drängt die Frage auf, wie der Beklagte, dem somit wesentliche Teile der Baudurchführung entzogen waren, da der Bauherr selbst planen, beauftragen und überwachen durfte, die darauf entfallenden Baukosten – und damit die scheinbar garantierten Gesamtkosten – kontrollieren sollte? Was sollte den – alleine er war zur Auftragserteilung berechtigt – Kläger daran hindern, die Ausführung aufwändiger zu planen (teurere Objekte, teurere Armaturen, dichtere Elektroinstallation usw.) oder die Aufträge an teurere Firmen zu vergeben, weil diese ihm, ohne dass er sich dabei rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, aus irgendeinem vertretbaren Grund vorzugswürdig erschienen, konnte er doch nach dem Vertrag davon ausgehen, dass der Beklagte diese Mehrkosten komplett zu übernehmen hätte? Dass es bei der Einfügung dieser Regelung allein um die Beauftragung der Firma Y mit der Ausführung der Heizungsanlage gegangen wäre – so die Zeugin X auf S. 6 der Sitzungsniederschrift, Bl. 215 d. A. – findet sich im Vertragstext nicht wieder und ist auch, wie der weitere Verlauf zeigt, so nicht gehandhabt worden.
c) Nach den Besonderheiten, die das Zustandekommen dieses Vertrages kennzeichnen, ist – ohne dass es sich bei der Klausel 3.4, die im Mustervertrag gerade nicht enthalten war, um Allgemeine Vertragsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelte – die Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB entsprechend heranzuziehen. Weil der Kläger, durch die Zeugin, beim Vertragsabschluss den Eindruck erweckt hat, es handele sich bei dem von ihr dem Beklagten vorgelegten Vertrag um eine ausgewogene, für eine Vielzahl von Fällen anwendbare Musterregelung, muss er sich vorhalten lassen, dass die Regelung zu 3.4 vom Grundgedanken der Regelung der HOAI maximal abweicht und mit ihr nicht zu vereinbaren ist. Dem Architekten das volle Kostenrisiko eines Bauvorhabens aufzuerlegen, das er zu wesentlichen Teilen nicht in der Hand hat, widerspricht zudem dem Grundgedanken des Werkvertragsrechts (§ 631 Abs. 1 BGB), wonach der Besteller, nicht indes der Architekt als Dritter, den Werklohn zu zahlen hat.
d) Dass die Zeugin X den Beklagten vor der Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen hat, es seien „alle besprochenen Änderungen einschließlich der Bausummenbegrenzung“ (Sitzungsniederschrift S. 3, dritter Absatz, Bl. 216 d. A.) von ihr in den Vertrag eingefügt worden, mag sein, reicht aber nicht aus, die Klausel zu 3.4 als „im Einzelnen ausgehandelt“ im Sinne des entsprechend anzuwendenden § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB zu werten, denn der Beklagte hatte, wie er zur Überzeugung des Berufungsgerichts angegeben hat, den Eindruck, auch diese Klausel als üblich hinnehmen zu müssen.
Im Übrigen ist das Berufungsgericht – unter dem nachwirkenden Eindruck des perfekten, für eine siegesgewisse Persönlichkeitsanlage und ausgiebige Schulungen in Kommunikationstechniken sprechenden Auftretens der Zeugin bei ihrer Aussage – dessen gewiss, dass es ihr schon damals als Berufsanfängerin vor der Vertragsunterzeichnung gelungen ist, den Beklagten nicht spüren zu lassen, wie ungewöhnlich und ihm schädlich das war, was er – von dem Kläger als Bauherrn und dem guten Geschmack des Paares für moderne Architektur begeistert – zu seinen Lasten unterschrieb.
2. Auch eine Haftung des Beklagten für eine Baukostenüberschreitung (vgl. dazu Werner aaO, Rn 2284 ff., zu den „Hürden“, die Bauherr bei der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs zu überspringen hat) scheidet aus.
Es fehlt schon am Schaden. Der Kläger hat, auch in seinem auf diesen Punkt speziell eingehenden letzten Schriftsatz vom 24. Oktober 2012 (Bl. 207 ff. d. A.), nicht dargelegt, dass das Haus, so wie es jetzt dasteht, das dafür von ihm ausgegebene Geld nicht wert sei. Das Berufungsgericht ist im Gegenteil von dem immer noch günstigen Verhältnis zwischen den wertbestimmenden Faktoren (großzügiges Raumangebot, trotz der Einsparungen noch immer aufwändige Gestaltung, Integration historischer Bauteile auf dem Grundstück, vgl. zur Illustration die Bilder in Anlage B 18 im Anlagenband) und den Baukosten beeindruckt. Der Ausnahmefall, dass der Kläger die ihm entstandenen Mehrkosten nicht tragen konnte oder er sich in einer die Opfergrenze überschreitenden Weise persönlich einschränken musste (vgl. dazu Werner aaO., Rn 2310) ist ersichtlich nicht eingetreten.
Im Übrigen ist auch hier auf das oben zu I. 1. a) – d) Ausgeführte zu verweisen: Für den durch die Zeugin vertretenen Kläger musste sich das Einverständnis des Beklagten mit der Klausel zu 3.4 als Zustimmung zum allgemein Üblichen darstellen. Allgemein üblich ist aber bei der Kostenkontrolle durch den Architekten, dass er an die Kostenschätzung zu 1.1., die allein aufgrund der Kubatur errechnet war, nicht strikt, nur mit einer großen Toleranz gebunden ist (siehe unten II.).
3. Mit dem Zahlungsanspruch war auch der Feststellunganspruch abzuweisen, da er sich auf dieselbe – nicht tragende – Anspruchsbegründung stützt.
II. Einem Erfolg der Klage – das Folgende ist eine Hilfsbegründung – stände jedenfalls auch entgegen, dass die Mehrkosten vom Kläger jeweils anerkannt wurden, was mit der Baubesprechung vom 19. Dezember 2006 (K 3 und 4 im Anlagenband) begann und sich im Weiteren fortgesetzt hat.
Das Berufungsgericht tritt insoweit den Argumenten des Landgerichts ab Seite 4, zweiter Absatz der Urteilsgründe (S. 137 d. A.) in vollem Umfang bei: Einerseits wusste der Kläger, dass es sich bei der in 1.1 des Vertrages in Bezug genommenen Baukostenschätzung um eine im Rahmen der Vorplanung zustande gekommene erste Abschätzung gehandelt hat, für die ein Toleranzrahmen von ca. 30 % angemessen ist (vgl. zu allem Werner aaO., Rn 2999 ff. mwN.). Andererseits musste dem Kläger schon bei der Baubesprechung vom 19. Dezember 2006 deutlich werden, dass der Kostenrahmen der Schätzung zu 1.1 angesichts einer sich abzeichnenden Überschreitung bei den Kosten für die Haustechnik (schon ohne Elektro statt netto € 30.000 netto € 66.000) auch dann nicht zu halten war, wenn die Wohnraum-Lüftungsanlage entfiel.
III. Für die Bauzeitverzögerung steht dem Kläger kein Schadensersatz zu.
a) Der „pauschale“ Schadensersatz von € 1.000.- pro Monat steht dem Kläger nicht zu, weil die entgangenen Gebrauchsvorteile des noch nicht bewohnbaren, sondern erst entstehenden Hauses nicht „kommerzialisiert“ sind. Die in der Berufungsbegründung (S. 8, Bl. 166 d. A.) zitierte Entscheidung des Großen Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 98, 212 ff., vom 9. Juli 1986) ist nicht einschlägig, weil es vorliegend nicht um die auf eine unerlaubten Handlung zurückzuführende Beeinträchtigung des Gebrauchs des seit längerem bewohnten eigenen Hauses, sondern um eine – behauptete – Verzögerung des Einzugstermins geht. Dafür bleibt es bei der allgemein anerkannten Grundregel des normativen Schadensbegriffs (vgl. Palandt/Grüneberg, 71. Aufl. 2012, Rn 12f. der Vorbemerkung zu § 249 BGB), dass nicht jede Beeinträchtigung eines geldwerten Lebensgutes einen Vermögensschaden darstellt.
b) Der Kläger hat ferner – dies betrifft die Schadensberechnung aus der Mietzahlung an die Mutter des Klägers – durch seinen eigenen Vortrag das Berufungsgericht nicht davon überzeugen können, dass die ungewöhnlich lange Bauzeit entscheidend auf eine Pflichtverletzung des Beklagten zurückgeht. Aus dem beiderseitigen Parteivortrag (Kläger Schriftsatz vom 3. August 2011 Bl. 57 ff., 63 ff., dazu Bezugnahme auf den Mail-Verkehr Anlagen K 5 a – u und ab K 16 im Anlagenband, Beklagter bereits in der Klageerwiderung ab Bl. 28 d. A. sowie dann im Schriftsatz vom 15. Januar 2011, Bl. 96 d. A.) ergibt sich das klare Bild, dass aus dem Zusammenspiel von ungewöhnlich weitreichendem eigenen Tätigwerden des Bauherrn, ständigen Umplanungen aus Kostengründen und ambitionierten, von vielen Handwerkern als nicht zu bewältigen angesehen Detaillösungen (Beispiel: Dach) ein unentwirrbares und zeitraubendes Durcheinander entstanden ist. Insbesondere die gewechselten E-Mails sprechen ferner beredt dafür, dass spätestens ab dem Winter 2007/8 ein die Kooperation schwer behinderndes Klima großer Gereiztheit zwischen den Parteien aufgekommen war, für das die Verantwortung zwischen den Parteien zu verteilen dem Berufungsgericht nicht möglich ist.
c) Es fehlte außerdem – dies ist wiederum Hilfsbegründung – an einer für die Berechnung der Schadenshöhe erforderlichen exakten Gegenüberstellung zwischen dem tatsächlichen und dem bei einer früheren Fertigstellung eingetretenen hypothetischen Verlauf der Dinge. Hätte der Kläger bei früherer Fertigstellung zwar keine Miete mehr an seine Mutter, aber dafür höhere Kreditkosten zahlen müssen, weil mehr Rechnungen von Handwerkern früher bereits fällig waren?
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; das Rechtsmittel des Klägers war erfolglos.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 141 ZPO
§ 416 ZPO
§ 286 ZPO
§ 249 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 305 Absatz 1 Satz 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 98, 212
8 O 62/11
VII ZR 312/12