Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-30, Aktenzeichen 12 B 5/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0130.12B5.20.00

Tenor:
Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens als Polizeiobermeisteranwärter in der Laufbahngruppe 1.2 bei der Schleswig-Holsteinischen Landespolizei zu beschäftigen, wird abgelehnt
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.613,80 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens als Polizeiobermeisteranwärter in der Laufbahngruppe 1.2 bei der Schleswig-Holsteinischen Landespolizei zu beschäftigen,
hat keinen Erfolg.
Nach Auffassung der Kammer bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit des gestellten Antrags. Grundsätzlich ist erforderlich, dass der Antragsteller sich mit seinem Begehren zuvor ohne Erfolg an die Behörde gewandt hat bzw. sein Anliegen vorher bei der zuständigen Behörde vorgetragen hat. Wenn das nicht der Fall ist, wird überwiegend das Rechtsschutzbedürfnis verneint (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rdnr. 22 mwN). Teilweise wird auch die Statthaftigkeit des Eilantrages in Frage gestellt, weil ohne vorherigen behördlichen Antrag ein „streitiges Rechtsverhältnis“ nicht zu bejahen ist (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Schoch, VwGO, § 123 Rdnr. 121 b mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Ausweislich des Wortlautes begehrt der Antragsteller eine vorläufige Regelung „bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens“. Das Hauptsacheverfahren kann vorliegend nur die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe sein. Ein solches Hauptsacheverfahren ist indes überhaupt noch nicht eingeleitet worden. Obwohl darauf hingewiesen (vgl. das Schreiben des Antragsgegners vom 27.01.2020), hat der Antragsteller (bisher) einen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht gestellt und beabsichtigt offensichtlich auch nicht, dies zu tun. Vielmehr wird deutlich - das ergibt sich aus den Ausführungen auf S. 5 seiner Antragsschrift -, dass er befürchtet, ab dem 01.02.2020 keine Bezüge (als Widerrufsbeamter) mehr gezahlt zu bekommen, seinen Anspruch auf Heilfürsorge sowie seine Pensionsansprüche zu verlieren. Aus diesem Grund erstrebt er eine vorläufige Regelung dahingehend, dass er zunächst weiterhin in dem Status eines Widerrufsbeamten verbleibt. Eine solche vorläufige Regelung – die aus den unten genannten Gründen jedoch nicht in Frage kommt – dürfte aber bereits mangels eingeleiteten Hauptsacheverfahrens nicht in Betracht kommen.
Allerdings wird man vorliegend – ausnahmsweise – möglicherweise eine Ausnahme vom Erfordernis eines vorherigen Antrages bei der zuständigen Behörde annehmen können, weil der Antragsgegner dem Antragsteller unmissverständlich deutlich gemacht hat, dass er ihn nicht als Beamter auf Probe übernehmen will, so dass hier ein Fall erkennbarer Aussichtslosigkeit eines Antrages bei der Behörde vorliegen könnte (vgl. dazu Schoch/Schneider/Bier/Schoch, aaO).
Letztlich kann die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses bzw. der Statthaftigkeit des Antrages aber auf sich beruhen.
Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Zwar besteht vorliegend ein Anordnungsgrund. Der Antragsteller dürfte insofern die besondere Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht haben. Denn eine rückwirkende Ernennung ist nach der Vorschrift des § 8 Abs. 4 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) nicht möglich. Auch ein grundsätzlich in Betracht zu ziehender beamtenrechtlicher Ersatzanspruch, mit dem der Antragsteller sich im Falle des späteren Obsiegens in der Hauptsache ggf. beim Dienstherrn schadlos halten könnte, ließe vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) den Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung nicht entfallen (OVG Schleswig, Beschluss vom 05.11.2018 – 2 MB 17/18 – juris, Rdnr. 9). Zudem gebietet der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dem Antragsteller, seine Ansprüche im Wege des Primärrechtsschutzes geltend zu machen und nicht auf die spätere Geltendmachung von Sekundäransprüchen zu verlagern (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 – juris, Rdnr. 22 ff.).
Der Antragsteller hat indes einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Seiner „Weiterbeschäftigung“ als Beamter auf Widerruf, die indes nur durch eine (erneute) Ernennung zum Beamten auf Widerruf möglich ist, stehen rechtliche Gründe entgegen. Gemäß der Bestimmung des § 4 Abs. 4 BeamtStG ist die Ernennung zum Beamten auf Widerruf nur für die Ableistung eines Vorbereitungsdienstes oder die vorübergehende Wahrnehmung von Aufgaben nach § 3 Abs. 2 BeamtStG (Aufgaben, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen) vorgesehen. Die in § 4 BeamtStG aufgeführten Arten des Beamtenverhältnisses sind abschließend und entfalten gegenüber anderweitigen ungeschriebenen Beamtenverhältnissen eine Sperrwirkung. Die im hiesigen Verfahren begehrte (vorläufige) Ernennung zum Beamten auf Widerruf hat jedoch weder die Ableistung eines Vorbereitungsdienstes zur Folge (den hat der Antragsteller absolviert), noch dient sie der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Sie würde lediglich das kraft Gesetzes mit Abschluss der Ausbildung endende Beamtenverhältnis auf Widerruf bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängern. Folglich würde es gegen den in § 4 BeamtStG festgeschriebenen „Typenzwang“ verstoßen, wenn der Antragsteller außerhalb der Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 BeamtStG (nochmals) zum Beamten auf Widerruf ernannt würde. Während das Oberverwaltungsgericht es in seinem Beschluss vom 10.01.2017 – 2 MB 33/16 – noch offengelassen hat, ob ein Beamter – bis zur Ernennung zum Probebeamten – im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes begehren kann, vorläufig in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt zu werden, hat das Gericht in seiner Entscheidung vom 05.11.2018 (2 MB 17/18 – juris, Rdnr. 7) unter Hinweis auf v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 21. Update 11/17, § 4 Rdnr. 76 (nicht – wie zitiert - § 3 Rdnr. 76) die Auffassung vertreten, dass die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf auch dann in Betracht gezogen werden könne, wenn nach der Vorstellung des Dienstherrn die Aufgaben iSd § 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG nur vorübergehend wahrgenommen werden sollen.
Diese Voraussetzungen dürften vorliegend aber auch nicht gegeben sein. Es ist nicht ersichtlich, dass „nach der Vorstellung des Dienstherrn“ (des Antragsgegners) die Aufgaben eines Polizeiobermeisteranwärters seitens des Antragstellers“ vorübergehend wahrgenommen werden sollen. Ungeachtet dessen ist im Hinblick auf die Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 2 BeamtstG und den ihm zugrundeliegenden hergebrachten Grundsatz der Anstellung auf Lebenszeit Abs. 4 auch nur äußerst restriktiv anzuwenden (v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 4 Rdnr. 78). Als Beispiel wird in der Kommentierung genannt, dass eine – erneute – Ernennung in ein derartiges Beamtenverhältnis dann zulässig sein kann, wenn nach Erwerb der Laufbahnbefähigung eine Weiterbeschäftigung entsprechend der erworbenen Qualifikation beabsichtigt ist, eine Ernennung in ein Probebeamtenverhältnis jedoch am Vorhandensein einer besetzbaren Planstelle scheitert, ohne die eine solche Ernennung im Hinblick auf § 9 Abs. 3 iVm § 28 Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) unzulässig ist. In einem solchen Fall kann das Beamtenverhältnis eine sinnvolle Brückenfunktion übernehmen (v. Roetteken/Rothländer, aaO, Rdnr. 79 mwN aus der Literatur). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Dass bei der Landespolizei keine Planstellen (mehr) zur Verfügung stehen, ist weder vorgetragen, noch für das Gericht ersichtlich. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass für Polizeiobermeisteranwärter Probebeamtenstellen in ausreichender Weise vorhanden sind.
Darüber hinaus steht dem Antragsteller auch deshalb kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil die Entscheidung des Antragsgegners (vgl. sein Schreiben vom 27.01.2020), die Einstellung des Antragstellers unter Hinweis auf den Mangel seiner charakterlichen Eignung abzulehnen, rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Die Einstellung eines Bewerbers unter (erneuter) Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf unterliegt als Ernennung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG den in § 9 BeamtStG genannten Kriterien. Zwingende Voraussetzung ist danach die Eignung, wozu auch die charakterliche Eignung zählt.
Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers in den Vorbereitungsdienst (hier als Polizeiobermeisteranwärter) liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensausübung vom Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der für diese Laufbahn erforderlichen persönlichen Eignung des Bewerbers ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dabei kommt die Ablehnung der (erneuten) Einstellung in den Vorbereitungsdienst nicht nur und erst dann in Betracht, wenn der Dienstherr festgestellt hat, dass der Bewerber die erforderliche charakterliche Eignung nicht besitzt. Vielmehr genügen insoweit schon berechtigte Zweifel (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 07.09.2017 – 6 B 1072/17 – juris, Rdnr. 7 mwN und vom 02.12.2016 – 1 B 1194/16 – juris, Rdnr. 15). Bei der vorliegenden Entscheidung dürfte dem Dienstherrn in Bezug auf die Eignungseinschätzung darüber hinaus ein größerer Spielraum zuzugestehen sein, als bei der Entscheidung über die Entlassung eines Beamten aus einem Beamtenverhältnis auf Probe oder Widerruf, solange die Verneinung der Eignung anlässlich eines Einstellungsbegehrens zumindest auf einer hinlänglich gesicherten Tatsachengrundlage beruht (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 13.10.2011 – 6 B 1164/11 – juris, Rdnr. 8 und vom 04.12.2008 – 6 B 1520/08 – juris, Rdnr. 6).
Der Antragsgegner hat seinen Bewertungsspielraum nicht überschritten, indem er seine Einschätzung mangelnder (charakterlicher) Eignung des Antragstellers auf die den Gegenstand des gegen den Antragsteller geführten Disziplinarverfahrens bildenden Vorfälle gestützt hat. Dabei kann dahinstehen, ob alle vier Sachverhalte, die im Schreiben des Antragsgegners vom 27.01.2020 enthalten sind, eine Grundlage für die Einschätzung des Antragsgegners hinsichtlich der fehlenden charakterlichen Eignung des Antragstellers bilden können. Nach Auffassung der Kammer reicht allein der dem Antragsteller vorgeworfene Vorfall am 12.07.2019, wonach er eingesetzten Kollegen im Rahmen einer Durchsuchungsmaßnahme der xxxxx, Nordrhein-Westfalen, aufgefallen ist und sich zunächst der Kontrolle durch Weglaufen zu entziehen versuchte und sich anschließend den Beamtinnen und Beamten gegenüber unkooperativ, verbal aggressiv und belehrend verhalten hat. Dieses Verhalten war geeignet, die polizeiliche Maßnahme zu behindern und die handelnden Polizeikräfte auch über Gebühr zu binden. Dieser Sachverhalt steht nach Auffassung der Kammer aufgrund der Zeugenvernehmungen der mit dem Vorfall befassten nordrhein-westfälischen Polizeibeamtin und des nordrhein-westfälischen Polizeibeamten vom 20. und 21.01.2020 fest. Beide Beamte haben ausführlich und auch plastisch geschildert, dass sich der Antragsteller nicht entsprechend seiner Ausbildung zum Polizeibeamten verhalten hat, vielmehr hat der vernommene Beamte zusätzlich angeführt, dass der Antragsteller sehr nah an ihn herangetreten sei und er – der Beamte aus Nordrhein-Westfalen – den Abstand zum Antragsteller mit einfacher körperlicher Gewalt wieder vergrößern musste. Nach Aussage der vernommenen Polizistin hat der Antragsteller anlässlich seiner Vernehmung die gesamte Zeit nur geschrien, dass er Polizist sei und sie – die vernehmenden Beamten – ihn nicht vernehmen dürften. Erst das Einschreiten des Einsatzleiters, der dem Antragsteller mit einer Ordnungswidrigkeitenanzeige und einem Ausbildungsvermerk drohte, konnte zur Beruhigung des Antragstellers beitragen. Soweit der Antragsteller in seiner Stellungnahme angegeben hat, dass er sich durchgängig kooperativ verhalten habe und er nach der Ansage der nordrhein-westfälischen Polizisten, er möge stehen bleiben, auch sofort stehen geblieben sei, hält die Kammer dies für eine Schutzbehauptung und durch die ausführlichen und konkreten Aussagen der vernommenen nordrhein-westfälischen Polizisten für widerlegt.
Die Kammer teilt die Einschätzung des Antragsgegners, dass das vom Antragsteller gezeigte Verhalten, der auch zu jenem Zeitpunkt einen Großteil seiner Ausbildung bereits absolviert hatte, eines Polizisten unwürdig ist. Vielmehr hätte vom Antragsteller in dieser Situation erwartet werden müssen, dass er sich kooperativ und unterstützend verhält.
Somit endet das Beamtenverhältnis auf Widerruf des Antragstellers gem. § 22 Abs. 4 BeamtStG iVm § 30 Abs. 4 S. 2 Landesbeamtengesetz (LBG) mit Ablauf der für den Vorbereitungsdienst vorgesehenen Zeit, dem 31.01.2020.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 4 BeamtStG
§ 9 BeamtStG
§ 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 4 Abs. 4 BeamtStG
§ 3 Abs. 2 BeamtStG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG
§ 4 Abs. 1 S. 2 BeamtstG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 22 Abs. 4 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 C 19.17
6 B 1072/17
1 B 1194/16
6 B 1164/11
6 B 1520/08