Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-04-10, Aktenzeichen 23 U 6/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0410.23U6.17.00

Tenor:
1.
Das Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.12.2016 wird auf die Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.094,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten der ersten Instanz einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt die Klägerin zu 18 % und der Beklagte zu 82 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn. Der Beklagte macht im Wege der Widerklage Schadensersatz in Form von Mietausfall für die Jahre 2007 bis 2011 geltend.
Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 2002 mit Erd- und Rohbauarbeiten im Rahmen der Sanierung seines Wohnhauses .....straße ... in Stadt 1. Grundlage waren die Leistungsverzeichnisse und Pläne des seitens des Beklagten mit der Planung und Bauleitung beauftragten Architekten, dem Zeugen Z1. Nach Fertigstellung ihrer Arbeiten übergab die Klägerin am 09.12.2003 dem Zeugen Z1 ihre Schlussrechnung (Anl. K2, Bl. 8 ff. GA). Eine Abnahme fand nicht statt.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage erstinstanzlich einen restlichen Werklohn in Höhe von 69.729,49 € nebst Zinsen geltend gemacht. Gegen diese Forderung hat der Beklagte fehlende Fälligkeit wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung eingewandt. Darüber hinaus hat er verschiedene Mängel gerügt und mit einem hieraus resultierenden Kostenvorschussanspruch und Schadensersatzforderungen hilfsweise aufgerechnet. Ferner verfolgt er im Wege der Widerklage Nutzungs- bzw. Mietausfall infolge der verzögerten Fertigstellung des Gebäudes.
Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 14.12.2016, auf das wegen der weiteren Feststellungen Bezug genommen wird, verurteilt, an die Klägerin 27.494,47 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es ebenfalls abgewiesen. Der Klägerin habe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 37.185,17 € zugestanden. Dieser sei infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit berechtigten Gegenansprüchen in Höhe von 9.690,70 € erloschen. Der Werklohnanspruch sei fällig. Einer Abnahme bedürfe es aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnisses nicht. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 09.12.2003 sei prüffähig im Sinne von §§ 16,14 VOB/B. Hinsichtlich der in Titel IV („Tageslohn“) abgerechneten Stundenlohnarbeiten sei nur ein Betrag von 4.392,00 € berechtigt. Insoweit greife nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B. Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung des unter Titel III („Unterfangung“) geltend gemachten Betrages von 15.790,36 €. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Zeuge Z2 diese Arbeiten als zusätzliche Leistungen beauftragt habe und die abgerechneten Änderungen auf einer erheblichen Planänderung zur Tiefe des neu anzulegenden Kellers fußten. Auch die unter Titel V der Schlussrechnung („Garagenzufahrt“) beanspruchten 6.299,41 € seien berechtigt. Aufgrund der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Zeuge Z2 die kostenpflichtige Errichtung der Garagenzufahrt angeordnet habe.
Die nach Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung verbleibende Rest-werklohnforderung von 37.185,17 € sei infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Kostenvorschussanspruch von 7.175,70 € brutto und einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.515,00 € netto, mithin in Höhe von insgesamt 9.690,70 €, erloschen. Der Beklagte habe keinen Ersatzanspruch wegen des Fehlens eines Höhenversatzes von 5 cm zwischen dem Rohbetonfußboden des Anbaus und demjenigen des Esszimmers. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei insoweit einvernehmlich von den ursprünglichen Plänen abgewichen worden. Die eingezogenen Betondecken seien hinsichtlich der Betongüte und ihrer Stärke nicht mangelhaft. Die labortechnische Überprüfung habe ergeben, dass die vereinbarte Betongüte eingehalten worden sei. Die vereinbarte Betondeckenstärke von 18 cm sei bei keinem Geschoss zu beanstanden. Der Einbau von Kalksandsteinen im Zusammenhang mit der Hebeanlage stelle zwar einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Ein Mangel liege insoweit jedoch nicht vor, da das Gebäude nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht beeinträchtigt sei. Dass auf der Betontreppe keine Entkoppelungsstreifen vorhanden sind, sei ebenfalls kein Mangel. Nach den überzeugenden Ausführungen des Gutachters Z3 seien diese nicht erforderlich gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zudem erwiesen, dass nach der Planänderung des Treppenhauses in Abweichung zum Leistungsverzeichnis keine Entkopplungsstreifen mehr für die Treppenhäuser vorgesehen gewesen seien. Wegen der fehlerhaften Verlegung des Fundamenterders bestehe kein Ersatzanspruch, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Z4 insoweit keine zusätzlichen Maßnahmen erforderlich seien. Der Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des von ihm beauftragen Privatsachverständigen Z5. Die Zahlung der geltend gemachten Rechnungsbeträge sei nicht hinreichend vorgetragen. Ferner sei, wenngleich es hierauf nicht mehr ankomme, die Erforderlichkeit des Gutachtens zweifelhaft. Der Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Netto-Mietausfallschadens. Es sei nicht erwiesen, dass dem Beklagten infolge einer der Klägerin anzulastenden Bauzeitverzögerung ein Nutzungs- oder Mietausfallschaden entstanden ist. Ein Anspruch auf Mietausfallentschädigung ab Mitte 2003 scheide bereits deshalb aus, weil die Klägerin nur den Rohbau geschuldet habe, der Beklagte aber keine konkrete Zeitplanung vorgetragen habe, wann das Haus unter Einsatz anderer Handwerker hätte bezugsfähig sein sollen. Die Widerklage habe ebenfalls keinen Erfolg. Der Beklagte habe keinen Anspruch auf Zahlung eines Mietausfallschadens für die Jahre 2007 bis 2011. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin, erst recht für die Jahre 2007 bis 2011, scheitere am Mitverschulden des Beklagten, der es versäumt habe, das Haus bezugsfertig weiterbauen zu lassen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht erhobenen Berufung. Er rügt, die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig. Darüber hinaus wendet er sich im Einzelnen gegen die Beweiswürdigung und die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts zu verschiedenen Mängeln. Die gerichtliche Ablehnung der als Schadensersatz geltend gemachten Kosten des Sachverständigen Z5 sei falsch. Er habe für die Behauptung, dass der Zeuge Z5 die in Rechnung gestellten Beträge erhalten habe, zulässig Beweis durch dessen Vernehmung angeboten. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht einen Ersatzanspruch wegen des eingetretenen Miet- bzw. Nutzungsausfalls abgelehnt. Soweit das Gericht darauf abstelle, dass nicht ersichtlich sei, warum seit dem Jahr 2006 kein weiterer Ausbau erfolgt sei, verkenne es, dass bereits vor Klageerhebung durch die Klägerin ein selbstständiges Beweisverfahren durch den Beklagten eingeleitet worden sei und noch im Jahr 2008 Ortstermine und Bauteilöffnungen stattgefunden hätten.
Er beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Klage abzuweisen,
2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Nutzungs- und Mietausfall für die Jahre 2007 und 2008 in Höhe von 37.248 € zu zahlen, zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2009,
3. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Betriebskosten für die Jahre 2007 und 2008 in Höhe von insgesamt 5.792,32 € zu zahlen, zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2009,
4. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Nutzungs-/Mietausfall für die Jahre 2009, 2010 und 2011 in Höhe von 50.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.800,00 € seit dem 01.01.2010, aus 16.800,00 € seit dem 01.01.2011 und aus 16.800,00 € seit dem 01.01.2012 zu zahlen,
5. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Betriebskosten für die Jahre 2009, 2010 und 2011 in Höhe von insgesamt 8.923,47 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.926,17 € seit dem 01.01.2010, aus 2.942,38 € seit dem 01.01.2011 und aus 3.054,92 € seit dem 01.01.2012.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist ganz überwiegend unbegründet. Die ausführliche und zutreffende Begründung des Landgerichts, das sich sorgfältig und gründlich mit den einzelnen Ansprüchen auseinandergesetzt hat, ist ganz überwiegend nicht zu beanstanden. Lediglich soweit das Landgericht im Hinblick auf die vorhandenen Höhendifferenzen der Betondecken den Ersatzanspruch des Beklagten im Hinblick auf die Mehrwertsteuer um 400,- € insgesamt gekürzt hat, war das Urteil abzuändern.
Prüffähigkeit der Schlussrechnung
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig. Die Berufung wendet ohne Erfolg ein, die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig.
Die Schlussrechnung ist prüffähig. Soweit einzelne Positionen nicht in der Reihenfolge der Angebote aufgelistet wurden, hindert dies die Prüffähigkeit der Schlussrechnung insgesamt nicht. Diese Positionen sind aufgrund ihrer Bezeichnung leicht wiederzufinden. Dieser Kritikpunkt betrifft auch nur eine geringe Anzahl von Positionen. Darüber hinaus hat der Architekt des Beklagten die Schlussrechnung mit Erfolg geprüft. Soweit dieser gerügt hat, einzelne Maße habe er nicht nachvollziehen können, bezog sich dies ersichtlich auf die inhaltliche Richtigkeit einzelner Positionen, wie etwa die angegebenen Maße, nicht auf die fehlende Prüfbarkeit der Unterlagen. Der Beklagte rügt ferner ohne Erfolg, dass ihm die erforderlichen Unterlagen mit der Schlussrechnung nicht übersandt worden seien. Das Landgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin - ohne ein hinreichendes Bestreiten seitens des Beklagten - dargelegt hat, die erforderlichen Unterlagen dem von dem Beklagten beauftragten Architekturbüro übergeben zu haben. Dieses war aufgrund der ihm übertragenen Bauleitung zur Entgegennahme der Schlussrechnung nebst Unterlagen für den Beklagten empfangsbevollmächtigt. Darüber hinaus hat der Beklagte vor Begründung seiner Berufung Einsicht in die Akten genommen, in der sich die übergebenen Unterlagen befinden. Dennoch hat er nicht weiter ausgeführt, welche weiteren Einwände er erhoben hätte, wenn ihm die Unterlagen vorgelegen hätten.
Restlicher Werklohn der Klägerin
Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe der Werklohnforderung der Klägerin ist nicht zu beanstanden.
a) Titel III. - Unterfangung
Die Berufung rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe fehlerhaft der Klägerin einen Werklohn im Hinblick auf die unter Titel III. („Unterfangung“) abgerechneten Arbeiten zugesprochen. Es sei fehlerhaft davon ausgegangen, der Beklagte habe behauptet, dass eine Unterfangung bereits im ursprünglichen Leistungsverzeichnis eingeplant gewesen sei. Tatsächlich habe er immer vorgetragen, dass es im Vorfeld bereits Gespräche über eine möglicherweise erforderliche Unterfangung des Gebäudes im Hinblick auf den neuen Keller gegeben habe, dass aber die abschließende Notwendigkeit erst aufgrund der Feststellung der Tiefe der alten Fundamente habe erfolgen können. Dieses Gespräch sei zeitlich vor der Beauftragung der Klägerin erfolgt und habe ebenso mit einem Konkurrenzanbieter stattgefunden. Die Klägerin habe angegeben, diesen Preis noch entsprechend in Euro kalkulieren zu müssen. Nachfolgend seien die Unterfangungsarbeiten aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ausgeführt worden. Die Klägerin habe zu keiner Zeit einen abweichenden Betrag zu dem ersten Preis mitgeteilt noch einen Nachtrag, der schriftlich eingereicht und anerkannt hätte werden müssen. Eine Kalkulation der Preise sei auch weder mit der Schlussrechnung noch eine Vorlage der Ursprungskalkulation im laufenden Verfahren erfolgt.
Der Einwand bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht ist aufgrund einer sorgfältigen und ausführlichen Beweiswürdigung beanstandungsfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die Arbeiten im Zusammenhang mit einer Planänderung zur Tiefe des neu anzulegenden Kellers, die eine aufwändige Unterfangung des Objektes erforderlich machte, nicht bereits im ursprünglichen Bauvertrag berücksichtigt, sondern später in Auftrag gegeben wurden. Es hat hierbei sämtliche Zeugenaussagen, insbesondere auch die Aussagen des Zeugen Z2, fehlerfrei gewürdigt. Bezüglich dessen Aussage hat es zutreffend auf die Widersprüche seiner Aussage zu den glaubhaften Bekundungen der anderen Zeugen wie auch zu den weiteren Vertragsunterlagen, den Leistungsverzeichnissen, den festgehaltenen Planänderungen gemäß Schreiben des Architekten Z1 vom 21.11.2002 (Bl. 1046 GA) und der Skizze des Bodengutachters hingewiesen und ist diesem nachvollziehbar nicht gefolgt.
b) Stundenlohnabrechnung
Der Beklagte rügt mit seiner Berufung weiter zu Unrecht, das Landgericht habe fehlerhaft einen Werklohnanspruch der Klägerin aufgrund einzelner Stundenlohnzettel anerkannt. Das Landgericht hat vielmehr zutreffend seine Entscheidung auf § 15 Abs. 3 Satz 5 VOB/B gestützt und aufgrund der unstreitig nicht erfolgten Einwendungen gegen die eingereichten Stundenzettel eine Anerkenntnisfiktion bejaht. Die eingereichten Stundenzettel begründen eine Anerkenntnisfiktion, da sie die erforderlichen Angaben i.S.d. § 15 VOB/B enthielten und prüffähig waren. Hieran ändert der Umstand, dass in den Rapportzetteln die Mitarbeiter der Klägerin nicht namentlich erwähnt sind, nichts. Die namentliche Erfassung der Arbeitskräfte ist nicht zwingend erforderlich. Eine solche mag erforderlich sein, wenn sich daraus ergeben kann, ob ein Stundenlohn für Hilfskräfte oder Gesellen bzw. Meister gezahlt werden muss (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.08.2013 – I-22 U 161/12, Rn. 30, juris). Die Klägerin hat jedoch bereits auf den Stundenzetteln notiert, ob und in welchem Umfang Stundenlohn für einen Hilfsarbeiter oder einen anderen Mitarbeiter angefallen ist. Diese Mitteilung ist ausreichend. Denn die Qualifikation des Mitarbeiters und nicht sein Name hat Auswirkung auf den später abzurechnenden Stundenlohn. Auch angesichts der weiteren Beschreibung der Arbeiten war der Architekt des Beklagten in der Lage, anhand der Rapportzettel die Stundenzettel zu überprüfen. Die Nennung eines Vergütungssatzes ist – entgegen der Auffassung des Beklagten - in den Rapportzetteln nicht erforderlich (vgl. Keldungs, in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 18. Aufl. 2013, § 15 Rn. 10).
c) Zusatzauftrag für Garagenauffahrt
Auch soweit sich die Berufung gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, die Klägerin sei vom Sohn des Beklagten hinsichtlich der Garagenzufahrt zusätzlich beauftragt worden (S. 39 und 40 der Entscheidungsgründe), ist sie erfolglos. Der Beklagte rügt, dass der Zeuge Z2 auf die Frage, ob er einen Auftrag erteilt habe, bekundet habe, die Klägerin solle sich bezüglich dieser Arbeiten an den Architekten wenden. Es sei ein Fax an den Architekten vorgelegt worden, ausweislich dessen bereits erkennbar gewesen sei, dass der Zeuge Z2 gerade nicht zusätzliche Arbeiten direkt vor Ort beauftragt habe, sondern dass nur Preise für diverse Arbeiten hinsichtlich der Garagenauffahrt besprochen worden seien. Aus der Tatsache, dass der Zeuge die Klägerin an den Architekten verwiesen habe, sei abzuleiten, dass er nichts mit der Bauleitung zu tun hatte und haben wollte. Aus der Übersendung des Faxes lasse sich ableiten, dass die Klägerin ein Angebot für Arbeiten abgegeben habe und zur Überprüfung der Angebotspreise an den Architekten gefaxt habe. Die Frage, ob er einen Auftrag erteilt habe, habe der Zeuge Z2 verneint. Die Aussagen der weiteren Zeugen Z6, Z7 und Z8 seien von Beginn des Verfahrens an als unkorrekt und falsch gerügt worden.
Die seitens des Gerichts vorgenommene Beweiswürdigung ist jedoch nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich ausführlich und sorgfältig mit den Aussagen der verschiedenen Zeugen auseinandergesetzt. Fehler bei der Beweiswürdigung sind nicht zu erkennen. Der Zeuge Z2 hat selbst eingeräumt, mit den Mitarbeitern der Klägerin über die Preise für diverse Arbeiten hinsichtlich der Garagenzufahrt gesprochen zu haben. Nach der Aussage des Zeugen Z6 hat es eine Besprechung gegeben, in der festgelegt worden sein soll, wo etwas hinkomme. Soweit der Zeuge Z2 in Kenntnis der mit der Anlegung der Garagenauffahrt verbundenen Kosten derartige Anweisungen und Festlegungen trifft, hat er die entsprechenden zusätzlichen Arbeiten in Auftrag gegeben. Der Umstand, dass seitens der Klägerin wegen des Zusatzauftrages ein Fax an das Architekturbüro geschickt werden sollte, steht der Annahme einer Beauftragung der Klägerin durch den Zeugen Z2 mit den Arbeiten, nicht entgegen. Da das Architekturbüro mit der Bauleitung beauftragt war, ist nachvollziehbar, dass es nach der erfolgten Beauftragung von der Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt werden sollte. Die Bauleitung eines Architekten wird durch die Beauftragung des Auftragnehmers mit Zusatzaufträgen nicht in Frage gestellt.
Fehlerhafte Bewertung der vorhandenen Mängel
Auch die Ausführungen des Landgerichts zu den Mangelansprüchen des Beklagten sind im Ergebnis ganz überwiegend nicht zu beanstanden.
a)
Die Berufung rügt ohne Erfolg, das Landgericht sei trotz eindeutiger Beschaffenheitsvereinbarung davon ausgegangen, dass die Mängel gerade in Bezug auf die nicht vertragsgemäße Höhenlage und Höhendifferenzen der Decken allesamt unerheblich seien, da es sich um einen einfachen Rohbau handele und ein weiterer Ausbau problemlos möglich sei. Das Gericht lasse hierbei die laut Bauvertrag zu schützende Bausubstanz als auch die gemäß Bauvertrag vorhandene Beschaffenheitsvereinbarung unberücksichtigt. Dieser Einwand ist jedoch unberechtigt.
Zutreffend ist vielmehr, dass das Landgericht auf der Basis der nachvollziehbaren Ausführungen der verschiedenen Sachverständigen sorgfältig im Hinblick auf die verschiedenen von dem Beklagten gerügten Mängel im Detail abgewogen hat, ob im Hinblick auf die vertraglich vereinbarte Soll-Beschaffenheit ein Mangel vorliegt und in welcher Höhe der Beklagten bei dem Vorliegen eines solchen Anspruch auf einen Kostenvorschuss oder einen Schadensersatzanspruch hat. Soweit das Landgericht hinsichtlich einzelner festgestellter Abweichungen von Normen oder den vertraglichen Vereinbarungen auf der Basis der Ausführungen der verschiedenen beauftragten Sachverständigen entschieden hat, dass diese keine Mängelbeseitigung in Form eines Rückbaus der Betonarbeiten erforderlich machen, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Z3, Z9 und Z4 sind, soweit Mängel der Arbeiten der Klägerin festgestellt wurden, diese ganz überwiegend von einer solchen Natur, dass zur ihrer Beseitigung andere, weniger aufwändige Maßnahmen ausreichend sind. Zum Teil sind auch keine Maßnahmen erforderlich.
b)
Das Landgericht hat seiner Entscheidung insbesondere auch zu Recht die Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen zugrunde gelegt. Die Ausführungen der Sachverständigen sind in sich nachvollziehbar und überzeugend. Insbesondere führt der Umstand, dass die Begutachtung des Sachverständigen Z3 im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Rückbaumaßnahmen nicht zu Gunsten des Beklagten ausgegangen sind, nicht dazu, dessen Begutachtung als tendenziös zum Nachteil des Beklagten zu werten. Vielmehr sind die ausführlichen Darlegungen in sich schlüssig und einleuchtend. Der Umstand, dass der Sachverständige die Kosten nicht übersichtlich zusammengefasst hat, macht das Gutachten nicht fehlerhaft. Das Landgericht hat demgegenüber zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen der seitens des Beklagten beauftragten Sachverständigen Z5 im Verhältnis zu dem Gutachten des Sachverständigen Z3 überwiegend nicht möglich ist, da dieser nicht darlegt, wie er die von ihm geschätzten Kosten berechnet. Dies war insbesondere insoweit erforderlich, als der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet für das Bestehen der von ihm behaupteten Kosten der Mängelbeseitigung ist. Die lediglich pauschal aufgestellte „Gegenbehauptung“ höherer Kosten genügt insoweit nicht, um Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens des gerichtlich beauftragten Sachverständigen zu wecken.
Zu den Mängeln im Einzelnen
a) fehlerhafte Höhenlage der neuen Kellergeschossdecke
Das Landgericht hat wegen des fehlenden 5 cm hohen Versprungs der Höhenlage zwischen der neu errichteten und der vorhandenen Kellergeschossdecke keinen Mangel festgestellt und einen Ersatzanspruch des Beklagten abgewiesen.
Die Berufung rügt ohne Erfolg, das Gericht sei fehlerhaft allein aufgrund der Aussage des Zeugen Z6 davon ausgegangen, dass es im Rahmen eines Gesprächs vor Ort eine einvernehmliche Änderung der Höhenlage der Kellerdecke gegeben habe, bei der von einer Tieferlegung der Kellerdecke wegen damit verbundener hoher zusätzlicher Kosten abgesehen wurde. Das Landgericht setze sich hierbei nicht mit seinen Einwendungen auseinander, dass die Tieferlegung der neu zu erstellenden Kellerdecke gemäß Leistungsverzeichnis immer im Angebotspreis enthalten gewesen sei und es bereits von daher keinerlei von den Klägern behaupteten Mehrkosten hätte geben können. Vielmehr werde aufgrund der Aussage des Zeugen Z6 von einer einvernehmlichen Änderung der Höhenlage der Kellerdecke ausgegangen, welche die Benutzung der alten Auflage vorgesehen hätte. Es sei in keiner Weise berücksichtigt, dass sich die Klägerin sowohl mit der eigenen Schlussrechnung, welche in Position 9 und 10 die Herstellung neuer Auflagen beinhalte, in eklatanten Widerspruch setze als auch zu ihrem Vorbringen, es gebe Pläne, die belegten, dass die Werkleistungen mangelfrei seien. Entgegen den wechselnden Einlassungen der Klägerin sei belegt, dass es bezüglich der Kellerdecke keinen Plan ohne die geschuldete Aufbauhöhe von 10 cm gebe. Der Zeuge Z2 habe die Teilnahme an irgendeinem Gespräch über irgendein Planungsfehler in Abrede gestellt.
Entgegen dem Einwand des Beklagten ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Die Aussage des Zeugen Z6 ist glaubhaft. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in sich schlüssige und widerspruchsfreie Aussage an sich. Vielmehr wird seine Aussage durch die Planungsunterlagen bestätigt. Der Zeuge Z6 hat angegeben, dass es wegen Unstimmigkeiten in den Plänen ein Gespräch vor Ort gegeben habe, in dem die Höhenlage der Decke über dem Kellergeschoss individuell festgelegt worden sei. Tatsächlich belegen die vorgelegten Unterlagen, dass die dem Bauvorhaben und dem Auftrag der Klägerin zunächst zugrunde gelegten Planungsunterlagen widersprüchlich waren und eine nachträgliche Entscheidung über die Ausführung der Kellerdecke, insbesondere im Hinblick auf ihre Lage, erforderlich machten. Die Zeichnungen des Zeugen Z1 vom 02.05.2002, die auch Grundlage der Genehmigung gewesen sein sollen (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 26.02.2009, S. 6, Bl. 539 GA) und die einen Höhenversatz von 5 cm im Vergleich zur Bestandsdecke und eine Aufbauhöhe des Fußbodens von 10 cm ausweisen, sehen eine Stärke der neuen Kellerdecke von lediglich 16 cm vor (vgl. etwa Anlage 2 zum Gutachten des Dipl.-Ing. Z10 v. 29.09.2005, Bl. 313 d. BA). Demgegenüber hat der Zeuge Z1 in seinem Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 eine Betondeckenstärke von 18 cm (vgl. dort Positionen 22, 23, 24, Bl. 47, u. 48 GA) ausgeschrieben. Diese Betondeckenstärke hat unstreitig auch der Statiker Z11 der von ihm berechneten Statik vom 05.07.2002 zugrunde gelegt. Da aufgrund der vorgegebenen Statik eine Abweichung von der Deckenstärke von 18 cm nicht in Betracht kam, ist die Aussage des Zeugen Z6 nachvollziehbar, dass dieses Problem nur dadurch zu lösen gewesen sei, dass die Decke insgesamt tiefer gelegt oder eine Verringerung der Aufbauhöhe hingenommen werde; der Zeuge Z2 habe sich aus Kostengründen für die zweite Variante entschieden.
Der Aussage des Zeugen Z6, dass die neue Decke an der Stelle der alten hatte eingezogen werden sollen und dass eine Tieferlegung zu zusätzlichen Kosten geführt hätte, steht auch nicht entgegen, dass sowohl das Leistungsverzeichnis (vgl. S. 3, Bl. 695 GA) wie auch die Tagwerksplanung des Zeugen Z11 (vgl. Bewehrungsplan „Decke über KG untere und obere Bewehrung“, Stand Juni 2002, nachgereicht mit Schriftsatz des Beklagten vom 27.02.2009, Bl. 691 GA) hinsichtlich der Errichtung der neuen Kellerdecke die Bildung von Auflagetaschen vorsah, die später durch die Klägerin auch abgerechnet wurden. Auf Seite 2 der Tragwerksplanung des Zeugen Z11 vom 05.07.2002 (vorgelegt als Anlage A zum Schriftsatz des Beklagten vom 26.02.2009, Seite 2, Bl. 571 GA) wird vielmehr ausgeführt, dass der neue Kellergeschoss-Deckenbereich auf vorhandene Wandvorsprünge der Kellerwände aufgelagert werden soll. Dies spricht gegen die Planung einer Tieferlegung der Decke unabhängig von vorhandenen Auflagerungsmöglichkeiten und bestätigt die Angabe des Zeugen Z6, dass vorhandene Auflager genutzt werden sollten. Der Sachverständige Z3 hat zudem bestätigt, dass bei einer Tieferlegung der Decke die Wandköpfe hätten abgestemmt werden müssen und dass dies zusätzliche Kosten verursacht hätte.
b) fehlerhafte Höhenlage der Erdgeschossdecke
Die Berufung des Beklagten bleibt auch ohne Erfolg, soweit er meint, das Landgericht habe zu Unrecht einen Ersatzanspruch wegen der Geschosshöhenüberschreitung (i.e. Höhenlage) der Erdgeschossdecke nicht berücksichtigt.
Der Beklagte hat jedoch tatsächlich bereits einen Mangel der Höhenlage der Erdgeschossdecke nicht nachgewiesen. Unstreitig hat im Zusammenhang mit dem Einzug der Kellergeschossdecke eine Umplanung stattgefunden. Aufgrund der notwendigen Umplanung sollte die Geschosshöhe für das Erdgeschoss nicht mehr 2,84 m sondern 2,76 m betragen (vergleiche Schreiben des Architekten vom 21.11.2002 (etwa Bl. 711 ff. GA, hier insbesondere Zeichnung Bl. 712 GA). Diesem Maß entsprechen die von dem Dipl.-Ing. Z10 gemessenen Höhen des Roh-Fußbodens der Erdgeschossdecke, (vgl. S. 4 d. Gutachtens v. 29.09.2005, Bl. 310 BA).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Umplanung auch nicht erforderlich, weil die Klägerin die Kellerdecke falsch ausgeführt hätte. Die Beweisaufnahme hat vielmehr, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ergeben, dass der Zeuge Z1 bei seiner Planung der Kellerdecke fehlerhaft eine Deckenstärke von 16 cm zugrunde gelegt hatte.
c) fehlende Berücksichtigung der Kosten für die erforderliche Anpassung von Fenstern und Türen
Das Landgericht hat einen Kostenvorschussanspruch des Beklagten wegen der behaupteten erforderlichen Anpassungsarbeiten an Türen und Fenstern wegen fehlenden Nachweises ihrer Erforderlichkeit abgewiesen.
Soweit der Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht diese Kosten nicht berücksichtigt, ist sein Einwand unberechtigt. Dass wegen eines Mangels der Arbeiten der Klägerin eine Anpassung erforderlich war, ist nicht nachgewiesen.
Eine fehlerhafte Höhenlage der Keller- und der Erdgeschossdecke ist bereits nicht nachgewiesen. Darüber hinaus steht der Vortrag des Beklagten, es sei stets ein Fußbodenaufbau von 10 cm geplant gewesen und dieser sei notwendiger Weise einzuhalten, im Widerspruch zu den Planungsunterlagen. Sowohl die Zeichnung des Zeugen Z1 vom 21.11.2002 (vgl. Bl. 795 GA bzw. Bl. 1014 GA) wie auch dessen Zeichnung vom 02.05.2002 (vgl. etwa Bl. 706 GA bzw. Anlage P3, Bl. 1000 GA) belegen, dass die Behauptung des Beklagten nicht zutrifft. Bereits die Zeichnung vom 02.05.2002 zeigt, dass im Obergeschoss der Fußbodenaufbau nur 9 cm betragen sollte (vgl. Bl. 1000 GA: „+3,25 OKFF/+3,16 OKRF“). Der Zeichnung des Architekten Z1 vom 21.11.2012 (Bl. 1014 GA) ist zu entnehmen, dass nach der Umplanung der Kellerdecke im Obergeschoss ein Fußbodenaufbau von 8 cm vorgesehen war. Wäre ein Fußbodenaufbau von 10 cm wichtig gewesen, hätte die Deckenhöhe der Erdgeschossdecke entsprechend angepasst werden können. Dass wiederholt in den Zeichnungen des Zeugen Z1 von einer Aufbauhöhe von 10 cm abgewichen wurde, widerspricht der Behauptung des Beklagten, aufgrund eines eingeplanten Einbaus einer Fußbodenheizung sei ein Fußbodenaufbau von 10 cm stets vorgegeben gewesen.
Es ist im Übrigen nicht nachzuvollziehen, warum eine Abweichung der ursprünglichen Planung von einer Brüstungshöhe der Fenster von 88 cm um die gerügten fehlenden 3 cm nicht möglich gewesen sein soll. Die Bauvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen erfordern bei einer Absturzhöhe bis zu 12 m eine Brüstungshöhe von 80 cm (§ 41 Abs. 5 BauO NRW). Warum eine niedrigere Brüstungshöhe als 88 cm nicht hinnehmbar war, bleibt unklar.
d) fehlerhafte Berücksichtigung der Rechnung der Firma A
Das Landgericht hat im Hinblick auf die festgestellten Höhendifferenzen an den Oberseiten der Decken einen Mangel festgestellt und dem Beklagten nach Abzug der Mehrwertsteuer einen Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs. 7 VOB/B von 1.100,- € zugesprochen.
Dass das Landgericht dem Beklagten einen Ersatzanspruch wegen eines bestehenden Mangels zugesprochen hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Die Oberseite der Erdgeschossdecke weist nach den Feststellungen des Dipl.-Ing. Z10 Höhendifferenzen von bis 3,3 cm auf (Minimum 79,268 m. ü. NN; Maximum 79,301 m. ü. NN) und die Oberseite der Obergeschossdecke Höhendifferenzen von bis 3,8 cm (Minimum 82,448 m. ü . NN; Maximum 82,486 m.ü. NN, vgl. Gutachten v. 29.09.2005, Seite 3 und Seite 5, Bl. 309 u. 311 BA). Den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z10 ist zu entnehmen, dass sich seine Feststellungen bezüglich der Abweichungen von 3,3 cm und 3,8 cm auf die Differenzen innerhalb der gemessenen Höhen bezieht. Auch wenn der Sachverständige Z3 gleichzeitig festgestellt hat, dass diese Werte hinsichtlich einer Ebenheit des Bodens nur wenig aussagekräftig seien, hat er dennoch eine Überschreitung des zulässigen Grenzwertes festgestellt und einen Ersatzanspruch von 750,- € inklusive Mehrwertsteuer pro Decke (Seite 45 und 46 d. Gutachtens v. 08.02.2006, Bl. 248 und 249 BA) geschätzt.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang zu Recht, dass das Landgericht die von ihm vorgelegte Rechnung der Firma A GmbH v. 25.10.2011 (Anlage ADK 8, Bl. 1249 GA) lediglich als Schadensbeseitigungsarbeiten für vorhandene Risse und nicht im Hinblick auf die festgestellten Höhendifferenzen in den Höhenlagen der Decken gewertet hat. Dies führt jedoch lediglich zur Erhöhung des Ersatzanspruchs des Beklagten um 400,- € auf 1.500,- €. Die Werklohnforderung der Klägerin von 37.185,17 € ist daher durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Beklagten in Höhe von insgesamt 10.090,70 € erloschen. Es verbleibt daher ein Werklohnanspruch in Höhe von 27.094,47 €.
Ausweislich des Vortrags des Beklagten und der Angaben der Firma A in ihrem Schreiben vom 03.01.2008 (Bl. 1185 GA) wie auch in ihrer Rechnung vom 25.10.2011 (vgl. Anlage ADK 8, Bl. 1249 bzw. ADK 40, Bl. 1372 GA) diente der Ausgleichestrich der Nivellierung der vorhandenen Unebenheiten der Decken. Demgegenüber hat das Landgericht in seinem Urteil ausgeführt, dass es sich bei diesen Höhendifferenzen nicht um Abweichungen von der Ebenheit, sondern vom Nennmaß der Geschosshöhe im Rohbau handelt. Gleichwohl geht auch das Landgericht nach seinen Feststellungen im Tatbestand davon aus, dass die festgestellten Höhendifferenzen beseitigt sind. Eine andere Maßnahme als die von der Firma A GmbH durchgeführten Arbeiten kommt insoweit nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist die Versagung der Mehrwertsteuer nicht überzeugend.
c)
Der Beklagte hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatz des gesamten von ihm geltend gemachten Betrages von 4.145,93 €, sondern nur eines Anteils. Denn es ist nicht erkennbar, dass dieser Betrag in voller Höhe auf der Beseitigung der unzulässigen Höhenüberschreitungen beruht. Der Rechnung der Firma A ist lediglich zu entnehmen, dass ein Ausgleichestrich im Erd- und im Obergeschoss aufgebracht wurde. Da die Klägerin jedoch lediglich zur Erstellung des Rohbaus verpflichtet war, wären Kosten für die Aufbringung eines Estrichs unter dem weiteren Fußbodenaufbau ohnehin erforderlich gewesen und beruhen nicht auf einem etwaigen Mangel der Decken. Der Beklagte hat dem Sachverständigen Z3 gegenüber auch erklärt, dass auf die Decken ein Verbundestrich aufgetragen werden solle und er deshalb Bedenken hinsichtlich der Statik habe (vgl. S. 13 d. Gutachtens v. 08.02.2006, Bl. 216 BA). Dies wird auch durch die Ausführungen des Privatsachverständigen Z5 bestätigt. Auf Seite 4 seiner gutachterlichen Kostenschätzung vom 15.05.2010 führt er aus, der Ausgleich der Abweichungen der Winkeltoleranzen und der Ebenheit, um insbesondere die Höhenunterschiede von bis zu 3,8 mm zu beseitigen, sei Voraussetzung für einen einzubringenden Estrich (vgl. „Positionen Nr. 5 + 6“, Bl. 829 Rs GA). Bei dem in der Rechnung der Firma A GmbH weiter aufgeführten Posten Heizestrich handelt es sich ersichtlich um den Estrich, der nach Verlegung der Fussbodenheizung aufgebracht wurde (vgl. Rechnungstext: „Untergrund: Warmwasserfussbodenheizung.“). Den Umstand, dass lediglich die Ausgleichsmaßnahme, etwa durch Verputzen des Bodens, nicht jedoch die Verlegung eines Estrichs an sich, die Kosten der Mängelbeseitigung darstellen, hat der Sachverständige Z3 im Rahmen seiner Schätzung der erforderlichen Kosten berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt den Anteil der Rechnung der Firma A GmbH, der auf dem Mangel der Decken beruht, in der Höhe festzusetzen, den der Sachverständige Z3 insoweit als erforderlich geschätzt hat. Die Ausführungen des Privatsachverständigen Z5 geben keinen Anlass, den von dem Sachverständigen Z3 geschätzten Betrag zu bezweifeln. In seiner Kostenschätzung führt der Privatsachverständige Z5 aus, die Maßnahmen zum Bodenausgleich an den insgesamt 3 Geschossdecken könnten rein überschlägig 1.250,- € netto erfordern (vgl. Bl. 829 Rs GA). Dies entspricht dem auf der Basis des Gutachtens des Sachverständigen Z3 angesetzten Betrag von 1.500,- € (brutto).
e) Mängel der Unterzüge
Das Landgericht hat dem Beklagten wegen mangelhaft ausgeführter Unterzüge der Erdgeschossdecke einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 5,- € zugesprochen.
Auch insoweit bleibt die Berufung ohne Erfolg. Sie rügt, das Landgericht habe bei der Frage der ordnungsgemäßen Erstellung der Unterzüge der Erdgeschossdecke (S. 56 d. Urteils) fehlerhaft die Ausführungen des Gerichtsgutachters zugrunde gelegt und lediglich die Kosten für eine höherwertigere dünnere Dämmung anerkannt. Dies sei im Hinblick auf die klaren vertraglichen Vereinbarungen unhaltbar. Der Privatsachverständige Z5 habe in seinem Gutachten 49/2006 auf Seite 6 (vgl. Bl. 389 ff. Beiakte OH) ausgeführt, dass der Gerichtsgutachter Z3 die DIN 18202 nicht richtig angewandt und die Abweichung von 3 cm lediglich nach der Tabelle 1 betrachtet habe. Der Sachverständige Z5 komme nach DIN-gemäßer Betrachtung zu einer zulässigen Abweichung von 8 mm, während der Sachverständige Z3 fehlerhaft eine zulässige Abweichung von 20 mm zugrunde gelegt habe. Ferner behaupte der Gutachter ohne jeglichen Bezug zu den tatsächlich vorhandenen Rollläden bzgl. Durchmesser bzw. notwendiger Einbauhöhe schlicht die Möglichkeit einer Mängelbeseitigung durch eine höherwertige Dämmung für 5 €. Darüber hinaus hätte das Gericht die klaren Abweichungen bei den entsprechenden Positionen im Leistungsverzeichnis, die eine Abrechnung der Unterzüge nach Länge vorgesehen hätten, entsprechend berücksichtigen müssen.
Dieser Einwand ist angesichts der ausführlichen Begründung des Urteils nicht nachzuvollziehen und geht an dessen Argumentation wie auch derjenigen der Sachverständigen vorbei. Das Landgericht hat die Argumentation des Sachverständigen Z3 in seinem Urteil eingehend dargestellt und nachvollzogen. Es hat auf Basis der Ausführungen des Sachverständigen Z3 das Bestehen eines Mangels wegen des in seiner Höhenlage 3 cm tiefer liegenden Unterzuges in der Mitte zum Balkon bejaht. Unabhängig davon, um welches Maß eine Abweichung vom Sollmaß darstellt, hat es jedoch zutreffend auf der Basis der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Z3 diesen Mangel im Hinblick auf die konkrete bauliche Situation dahingehend gewertet, dass kein Rückbau, sondern nur eine geringfügige Ausgleichsmaßnahme erforderlich ist. Diese Feststellung hat der Sachverständige Z3 – obwohl von dem Beklagten nicht gerügt – auch unter Berücksichtigung der darunter einzubauenden Rollläden getroffen und dadurch im Übrigen deutlich gemacht, dass er die vorhandenen Mängel im Hinblick auf sämtliche mögliche Konsequenzen für das Bauwerk beurteilt hat. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass trotz der Abweichung 27 cm Höhe zur Verfügung stehen und keine Probleme für den Einbau der Rollläden festgestellt. Auch unter Berücksichtigung der Gutachten des Sachverständigen Z5 vom 01.04.2006 (Nr. 49/2006, Bl. 389 ff. BA) und vom 27.03.2006 (Nr. 46/2006, Bl. 413 ff. BA) besteht keine Veranlassung, diese Bewertung in Zweifel zu ziehen. Insbesondere Bild Nr. 14 des Gutachtens vom 27.03.2006 (Bl. 425 BA, in dem Gutachten wird im Übrigen noch eine zulässige Abweichung unter Zugrundelegung der DIN 18202, Tabelle 2, von 12 mm (!) zugrunde gelegt, vgl. dort Seite 22, Bl. 423 BA) illustriert die Gegebenheiten und macht plausibel, dass der vorhandene Mangel nach Durchführung der erforderlichen Folgearbeiten nicht sichtbar ist und insoweit zu keiner Beeinträchtigung führt. Die Ausführungen des Sachverständigen Z3, dass im Grunde nur zusätzliche Materialkosten für Dämmmaterial entstehen, da aufgrund der noch erforderlichen Folgearbeiten ohnehin Arbeiter anwesend sind und insoweit kein Mehraufwand für An- und Abfahrt entstehen, ist ebenfalls nachzuvollziehen.
Die Ausführungen des Sachverständigen Z5 zu diesem Mangel illustrieren demgegenüber die Schwächen seiner Gutachten insgesamt. Diese kranken daran, dass sie sich darauf beschränken, eine Abweichung der Ausführung der Arbeiten und deren Mangelhaftigkeit festzustellen. Es fehlt jedoch jegliche nachvollziehbare Auseinandersetzung unter Berücksichtigung des konkreten Mangels und der gegebenen baulichen Situation damit, welche Maßnahmen erforderlich sind, um diesen Mangel zu beheben. Ein Rückbau und Neuerstellung führt selbstverständlich zur Beseitigung der Mängel. Der Sachverständige Z5 setzt sich jedoch nicht mit den Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinander, dass im Verhältnis der verschiedenen Möglichkeiten, die Mängel zu beheben oder auszugleichen, weniger kostenaufwendige Alternativen zur Verfügung stehen und beharrt ohne weitere Darlegung auf die Erforderlichkeit eines Rückbaus.
Das Landgericht musste wegen der festgestellten Mängel der Unterzüge keine Abzüge vom Werklohn der Klägerin vornehmen. Der Beklagte hatte die Positionen nicht gerügt. Ob und in welchem Umfang die von der Klägerin insgesamt erstellten Unterzüge von dem abgerechneten Maß abweichen, geht aus den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z9 nicht hervor. Dieser hat vielmehr lediglich für den kürzesten Unterzug berechnet, ob die Statik gefährdet ist.
f) Abweichungen der Bewehrungslage
Das Landgericht hat bezogen auf die Abweichung der Bewehrungslage im Hinblick auf die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. Z9 festgestellte Qualitätsminderung bezogen auf den Schutz vor konstruktiven Rissen (vgl. S. 3 d. Gutachtens v. 31.03.2009, Bl. 733 GA) einen Mangel bejaht und auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Z3 dem Beklagten einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 270,- € zugesprochen (vgl. S. 53 d. Urteils, Bl. 1533 GA).
Die Berufung rügt ohne Erfolg, das Landgericht sei den Aussagen des Sachverständigen Z3 gefolgt, obwohl der Sachverständige Z9 auf Seite 3 zu der klaren Feststellung gelangt sei, dass die zu große Betondecke eine Qualitätsminderung im Hinblick auf die Wirkung der Bewehrung zur Begrenzung der konstruktiven Risse darstelle. Aufgrund der klaren Abweichung vom bauvertraglichen Soll sei diesbezüglich seitens des Sachverständigen Z5 unter 8. der gutachterlichen Kostenschätzung (vgl. Bl. 828 ff. GA) ein Minderungsbetrag von 600,- € anzusetzen.
Der Beklagte verkennt auch hier die Beweiswürdigung des Landgerichts. Dass es den festgestellten Mangel als geringfügig bewertet hat, ist unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing Z9, dass die zu große Betondecke keinen Einfluss auf die Standsicherheit hat, sondern lediglich das Auftreten konstruktiver Risse erleichtert, genauso wenig zu beanstanden wie der von dem Landgericht als für Ausgleichsarbeiten zur Beseitigung dieser Risse erforderlich zugesprochene Betrag von 270,- €. Diese Schätzung beruht auf den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Z3. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen Z5 einen Betrag von 600,- € fordert, überzeugt dies nicht. Die in Bezug genommenen Ausführungen des Privatsachverständigen Z5 beziehen sich auf einen anderen von dem Beklagten gerügten Mangel, nämlich die Verjüngung der Balkonplatte (vgl. S. 4 d. gutachterlichen Kostenschätzung des Sachverständigen Z5 v. 15.05.2010, Pos. 9 + 10, Bl. 829 Rs GA). Auf welcher Grundlage der Privatsachverständige in seinem Gutachten zum Ausgleich der Risse hingegen zu einem Betrag von 1.500,- € netto gelangt (vgl. S. 4 d. gutachterlichen Kostenschätzung, Pos. 5 + 6, Bl. 829 Rs GA), bleibt unerfindlich. Ein Fehler des Gutachtens des Sachverständigen Z3 ist anhand der bloßen Gegenbehauptung höherer Kosten nicht festzustellen.
g) falsche Verlegung des Fundamenterders
Die Berufung bleibt auch ohne Erfolg, soweit der Beklagte rügt, das Landgericht habe hinsichtlich des Fundamenterders trotz der eindeutig vertragswidrigen Ausführung fehlerhaft weder Mängelbeseitigungskosten entsprechend der gutachterlichen Kostenschätzung des Sachverständigen Z5 unter Position 14 noch eine entsprechende Minderung anerkannt. Durch die mangelhafte Verlegung des Fundamenterders sei dieser für den vorgesehenen Zweck untauglich und für eine dauerhafte vertragsgerechte Funktion ein zusätzlicher Ringerder um diesen Bereich zu verlegen.
Dem Berufungsangriff stehen die überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Z4 entgegen. Das Landgericht hat zutreffend wegen des Mangels eine Wertminderung oder notwendige Mangelbeseitigungskosten verneint. Der Sachverständige Z4 hat zwar das Vorliegen eines Mangels festgestellt, da der Fundamenterder nicht als Ringfundamenterder verlegt worden sei. Er hat jedoch ausdrücklich und überzeugend ausgeführt, dass der Fundamenterder – entgegen der Behauptung des Beklagten - nicht untauglich sei. Auch wenn der Fundamenterder nicht als Ring eingebaut und der maximal zulässige Widerstandswert überschritten werde, stelle dieser einen nicht unerheblichen Beitrag zur Sicherheit und somit zum Potentialausgleich dar. Er biete, wenn er in die Blitzschutzmaßnahme des Hauptgebäudes einbezogen werde, was ohnehin erforderlich sei, ein Höchstmaß an Sicherheit. Zusätzliche Maßnahmen seien nicht erforderlich (vgl. S. 3 d. Gutachten des Sachverständigen Z4 v. 10.01.2008, Bl. 350, 351 GA).
h) Mangel der Balkonplatte
Die Berufung rügt auch zu Unrecht, das Landgericht stelle auf Seite 66 des Urteils fest, dass der Mangel der Balkonplatte, die sich entgegen der Vereinbarung nach vorne hin verjünge, lediglich einen optischen Mangel darstelle. Hinzukomme ein weiterer Mangel, nämlich hinsichtlich der Betonüberdeckung. Der Fehler des Gerichts liege darin, dass obwohl eindeutig mehrere Mängel vorliegen, es insofern widersprüchlich bereits vor Nennung des weiteren Mangels von einer Unverhältnismäßigkeit der Neuherstellung aufgrund des ausschließlich vorliegenden optischen Mangels ausgehe. Hinsichtlich einer Unverhältnismäßigkeit hätten erst einmal die Kosten für Neuherstellung ermittelt werden müssen.
Auch insoweit bleibt die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend einen Mangel festgestellt und einen Kostenvorschussanspruch des Beklagten in Höhe von 1.950,- € bejaht. Es hat jedoch weiter auf der Grundlage der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen die Bedeutung des Mangels für das Bauwerk bewertet. Allein aus dem Umstand, dass eine Abweichung von der DIN vorliegt und insoweit ein Mangel gegeben ist, folgt nicht zwangsläufig die Erforderlichkeit eines Abbruchs. Die Sachverständigen haben hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass mit einfacheren Mitteln im Zusammenhang mit ohnehin erforderlichen weiteren Maßnahmen durch eine Beschichtung des Betons mit einem zusätzlichen Korrosionsschutz den mit dem Mangel einhergehenden Nachteilen begegnet werden kann. Soweit der Sachverständige Z5 für die Schließung einer vorhandenen Tropfnase und einer abschließende Beschichtung mit Reaktionsharz Kosten in Höhe von 950,- € veranschlagt und als Wertminderung für die sich verjüngende Balkonplatte von 600,- € angegeben hat (zusammen 1.550,- €) (vgl. S. 4 d. Kostenschätzung v. 15.05.2010, Bl. 829 GA Rs.), liegen diese Kosten bereits unter dem Betrag, den das Landgericht zugunsten des Beklagten anerkannt hat.
i) Entkopplungsstreifen
Die Berufung rügt weiter ohne Erfolg, dass das Landgericht bezüglich der Entkopplungsstreifen übersehe, dass laut Bauvertrag das Leistungsverzeichnis vorrangig gültig sei, welches die Ausführung von Entkopplungsstreifen an den Treppenläufen vorsehe. Der Klägerin sei niemals nachgelassen worden, diese Entkopplungsstreifen auszuführen. Hier hätten die von dem Sachverständigen Z3 ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung berücksichtigt werden müssen. Dieser habe ausgeführt, dass wenn diese im Vertrag gefordert seien, sie auch gemacht werden müssten.
Das Landgericht hat jedoch zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die ursprüngliche Planung der Treppe für die Frage, ob Entkoppelungsstreifen erforderlich waren, überholt war, da eine Umplanung der Deckenhöhen stattgefunden hat. Aufgrund der Neuplanung wegen der Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Bauunterlagen im Hinblick auf die Dicke der Keller-Betondecke wurde auch die Treppe neu geplant. Dass hierbei Entkopplungsstreifen vorgesehen wurden, hat das Landgericht zutreffend nicht feststellen können. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen Z3 die Planung und Ausführung von Entkoppelungsstreifen nicht erforderlich war, besteht auch unter diesem Gesichtspunkt kein Mangel.
j) Schacht für die Hebeanlage
Die Berufung rügt weiter im Ergebnis ohne Erfolg, dass das Landgericht wegen der fachwidrigen Erstellung des Schachtes für die Hebeanlage einen Ersatzanspruch des Beklagten, der nach der Schätzung des Sachverständigen Z5 500,- € betrage, abgewiesen hat.
Zutreffend ist, dass das Landgericht fehlerhaft trotz der Ausführungen der Sachverständigen Z3 und Dipl.-Ing. Z9 das Vorliegen eines Mangels verneint hat. Die Klägerin hat unterhalb des Stahlkorbes Kalksandsteine eingebaut. Diese Ausführung widerspricht der werkvertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung, die die Einhaltung der geltenden DIN-Normen und der zum Zeitpunkt der Herstellung des Werkes geltenden Regeln der Technik beinhaltet. Der Sachverständige Dipl.-Ing. Z9 hat diese Ausführung als vollkommen unsachgemäß bezeichnet und der Sachverständige Z3 hat die Nichteinhaltung der einschlägigen DIN-Normen bestätigt.
Soweit das Landgericht wegen des Fehlers des Schachtes der Hebeanlage dem Beklagten keinen Ersatzanspruch zugesprochen hat, ist dies im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden. Der Sachverständige Z3 hat ausgeführt, dass ihm diese Ausführungsart durchaus als ortsüblich bekannt und diese unbedenklich sei. Sie habe in seiner 45-jährigen Berufspraxis nie zu Beanstandungen geführt (vgl. S. 34 d. Gutachtens vom 08.02.2006, Bl. 237 GA). Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. Z9 hat dargelegt, dass die fehlerhafte Ausführung ohne jede Bedeutung wäre. Ein verringerter Korrosionsschutz mindere zwar die Dauerhaftigkeit, spürbare Schäden seien jedoch in den nach der DIN geforderten Zeiträumen nicht zu erwarten (vgl. Seite 7 d. Gutachtens vom 31.03.2009, Bl. 737 GA). Angesichts dieser Ausführungen sind weder Mangelbeseitigungsmaßnahmen zur Beseitigung des Mangels erforderlich noch führt er zu einem Minderwert des Gebäudes.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang ebenfalls zu Unrecht, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die geforderte PE-Folie, die 5 cm starke Sauberkeitsschicht und die erforderlichen normgemäßen Abstandhalter nicht ausgeführt, jedoch abgerechnet habe. Das Gericht habe von diesen klar falsch abgerechneten Positionen nur die PE-Folie im Urteil abgezogen.
Die von der Klägerin unter dem Titel II („Keller/Anbau“) unter Position 7 und 8 ihrer Rechnung vom 09.13.2003 (vgl. Bl. 11 GA) abgerechnete PE-Folie und die eingebrachte Sauberkeitsschicht aus Beton haben nichts mit dem festgestellten Mangel der Hebeanlage zu tun. Diese Rechnungspositionen betreffen den Untergrund unter der Kellerbodenplatte, nicht jedoch den hiervon separat ausgeführten und abgerechneten Schacht für die Fäkalienhebeanlage (vgl. S. 5 d. Rechnung v. 09.12.2003, Bl. 12 GA, Pos. 7 zu LV 050 des Nachtragsangebots vom 13.12.2002, vgl. Anlage B3, Bl. 56 GA). Dass unter der Kellerbodenplatte die entsprechende Sauberkeitsschicht aus Beton nicht ausgeführt wurde, wurde seitens des Beklagten nie bemängelt und auch nicht von den Sachverständigen festgestellt. Die Aussagen der Sachverständigen zu der fehlenden Sauberkeitsschicht beziehen sich allein auf den Boden des ansonsten ausbetonierten Schachtes der Hebeanlage (vgl. Gutachten des Sachverständigen Z3 vom 08.20.2006, S. 8, Nr. 6,Bl. 211, 212 BA, S. 33, Bl. 236 BA; S. 7 d. Gutachtens d. Dipl.-Ing. Z9 v. 31.01.2009, Bl. 737 GA). Dass das Landgericht die unter diesem Titel unter Nr. 7 abgerechnete PE-Folie unberücksichtigt gelassen hat, beruht auf dem Vortrag der Klägerin. Diese hat in ihrem Schreiben vom 23.01.2004 (dort Seite 5, Bl. 126 GA) eingeräumt, an dieser Stelle keine PE-Folie verlegt zu haben und ausgeführt, dass die Position entfalle. Ein Zusammenhang mit dem Schacht der Hebeanlage ist nicht zu erkennen.
5. Schadensersatz wegen Kosten des Sachverständigen Z5
Die Berufung bleibt ebenfalls erfolglos, soweit sie sich gegen die Ablehnung der als Schadensersatz geltend gemachten Kosten für das Gutachten des Privatsachverständigen Z5 wendet.
Hierbei ist unerheblich, ob der Beklagte die Rechnung des Sachverständigen Z5 gezahlt hat oder nicht. Der Beklagte hat bereits deshalb keinen Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten, weil diese für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren (vgl. Oetker, MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249, Rn. 396).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen bestimmt sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beteiligten, sondern danach, wie ein verständiger Beteiligter, der bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, in gleicher Weise seine Interessen wahrgenommen hätte. Der Beklagte hatte im Hinblick auf die von ihm behaupteten Mängel ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt und ausdrücklich die Beauftragung des Sachverständigen Z3 beantragt. Dieser war im selbständigen Beweisverfahren als Sachverständiger benannt und mit der Begutachtung der von dem Beklagten behaupteten Mängel und der hierdurch entstehenden Kosten beauftragt worden. Die Einholung eines weiteren privaten Gutachtens neben dem bereits beauftragten gerichtlichen Gutachten war zur Geltendmachung der Rechte des Beklagten weder erforderlich noch zweckmäßig. Der anwaltlich beratende Beklagte musste insoweit berücksichtigen, dass die Äußerungen eines Privatgutachters in einem Zivilverfahren lediglich als substanziierter Parteivortrag gewertet werden und beim Streit über Mängel oder den Umfang eines Schadens die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht ersetzen können (vgl. BGH, Urt. v. 11.05.1993 – VI ZR 243/92, Rn. 11, Juris). Der Umstand, dass sich die Erstellung des Gutachtens verzögerte, begründet vor diesem Hintergrund kein Erfordernis, neben dem gerichtlich beauftragten Gutachter einen weiteren Privatsachverständigen zu beauftragen. Die Ausführungen der gerichtlich beauftragten Sachverständigen sind auch ohne Weiteres und ohne besondere Fachkenntnis nachzuvollziehen. Die Beauftragung eines Sachverständigen war zum Verständnis der Gutachten der gerichtlich beauftragten Sachverständigen nicht erforderlich. Allein der Umstand, dass die gerichtlich beauftragten Gutachter nicht zu dem von dem Beklagten erwarteten Ergebnis gelangt sind, rechtfertigt nicht die Einholung eines weiteren Gutachtens, zumal durch dieses keine Fehler der gerichtlichen Sachverständigen nachgewiesen wurden.
6. Miet-/Nutzungsausfall
Die Berufung vermag ebenfalls nicht mit ihrem Angriff gegen die Ablehnung eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten in Form eines Nutzungs- oder Mietausfalls durchzudringen. Das Landgericht hat zutreffend einen entsprechenden Aufrechnungsanspruch des Beklagten verneint und seine Widerklage abgewiesen.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass mangels näheren Vortrags des Beklagten zu dem geplanten Bauverlauf einschließlich der sich dem Rohbau anschließenden Gewerke das Gebäude, nicht festgestellt werden kann, wann das Objekt hätte bezogen werden können. Darüber hinaus hat das Landgericht ebenfalls zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Miet- oder Nutzungsausfall jedenfalls ab dem Jahr 2006 aufgrund eines Mitverschuldens des Beklagten ausscheidet.
Der Beklagte rügt zu Unrecht, das Gericht verkenne, soweit es darauf abstelle, dass nicht ersichtlich sei, warum seit dem Jahr 2006 kein weiterer Ausbau erfolgt sei, dass bereits vor Klageerhebung durch die Klägerin ein selbstständiges Beweisverfahren durch den Beklagten eingeleitet worden sei. Das selbständige Beweisverfahren hinderte jedoch einen weiteren Fortschritt der Sanierungsarbeiten nicht. Die vorhandene Bausituation war zu diesem Zeitpunkt durch verschiedene Sachverständige untersucht, dokumentiert und begutachtet worden. Das Gutachten des Sachverständigen Z3 stammt vom 08.02.2006 und beinhaltete die Feststellungen des Dipl.-Ing. Z10 vom 29.09.2005. Die betontechnologische Stellungnahme der B GmbH erfolgte unter dem 11.02.2005. Aufgrund insbesondere der Ausführungen des Sachverständigen Z3 wie auch der Stellungnahme der B GmbH stand insbesondere fest, dass trotz vorhandener Mängel die Standsicherheit des Bauwerks der Klägerin nicht beeinträchtigt war. Der Sachverständige Z3 hatte angegeben, in welcher Form andere Mängelbeseitigungsmaßnahmen als den Abbruch des Baukörpers angezeigt waren. Darüber hinaus war dem Beklagten auch durch den von ihm vor der Beauftragung des Sachverständigen Z5 hinzugezogenen Prüfingenieur Z12 sowohl am 16.02.2005 sowie mit Schreiben vom 04.05.2005 und 24.05.2005 mitgeteilt worden, dass aus statischer Sicht keine so grobe Fehler gemacht worden seien, dass sich eine sichere und dauerhafte Nutzung als Wohnhaus verbiete (vgl. Bl. 197 BA). Soweit später noch Ortstermine und Bauteilöffnungen stattgefunden haben, betrafen die Bauteilöffnungen nur Ausschnitte des gesamten Vorhabens und hätten auch bei einem fortgeschritten Bautenstand oder fertigem Zustand vorgenommen werden können.
Dass der Beklagte die weiteren Sanierungsmaßnahmen nicht weiter vorangetrieben hat, mag darin begründet sein, dass er davon ausging, dass der Rohbau abgerissen werden müsse. Dies trifft jedoch – wie bereits ausgeführt - nicht zu. Der Umstand, dass der Beklagte sich, obwohl ihm nicht nur aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Z3 und der betontechnischen Stellungnahme der Firma B GmbH, sondern auch aufgrund der mündlichen und schriftlichen Äußerungen des von ihm ebenfalls hinzugezogenen Prüfingenieurs Z12 bekannt war, dass statische Bedenken nicht gerechtfertigt waren, dennoch an einen weiteren Sachverständigen wandte, erweckt den Eindruck, dass er sich bewusst dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Hinblick auf die statischen Bedenken, die erwiesenermaßen nicht bestehen, verschlossen hat.
III.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt im Rahmen dieses Verfahrens nur geringfügig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht.
IV.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 157.352,73 €.
Er setzt sich zusammen aus dem Wert der zugesprochenen und mit der Berufung angegriffenen Klageforderung (27.494,47 €) zuzüglich des Wertes der Hilfswiderklage, soweit über sie entschieden wurde (27.494,47 €) sowie des Wertes für die Widerklage des Beklagten (102.363,89 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16,14 VOB/B. Hinsichtlich der in Titel IV
§ 15 VOB/B
§ 711 ZPO
§ 15 Abs. 3 VOB/B
§ 15 Abs. 3 Satz 5 VOB/B
§ 41 Abs. 5 BauO NRW
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 U 161/12
VI ZR 243/92