Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen 13 A 112.07
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0423.13A112.07.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Frage des Fortbestandes von Baugenehmigungen, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts nach dem Recht der DDR ergangen sind, bestimmt sich im Land Berlin seit dem 5. September 1990 nach den Bestimmungen der BauO Bln in ihrer jeweils maßgeblichen Fassung.(Rn.24)
2. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. In der Unterbrechung der Bautätigkeit über einen Zeitraum von mehr als einem Jahrzehnt liegt ein nach außen dokumentierter Verzichtswille, welcher die Wirksamkeit einer damaligen Zustimmung zur Baugenehmigung enden lässt.(Rn.29)
3. Nur unter bestimmten Umständen kann sich ein uneingeschränktes Beseitigungsgebot als unverhältnismäßig darstellen, nämlich dann, wenn von vornherein erkennbar ist, dass ein für sich allein ohne weiteres lebensfähiger, dem materiellen Baurecht entsprechender Restbaukörper stehen bleiben kann.(Rn.41)
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass die Zustimmung Nr. 252/90 des Bezirksstadtrates für Bau- und Wohnungswesen vom 9. Juli 1990 in Verbindung mit dem Prüfbescheid des Ministeriums für Bauwesen Nr. 192/90 vom 28. Juni 1990 erloschen ist.
Der Beklagte wird verpflichtet, gegenüber den Beigeladenen die Beseitigung des auf dem Grundstück He...str. Nr...., 1... Berlin, im rückwärtigen Grundstücksbereich auf der Grenze zum Grundstück der Klägerin errichteten Gebäudes anzuordnen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 1/3 einschließlich 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Im Übrigen tragen der Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 2. die Kosten des Verfahrens zu jeweils 2/9. Die Beigeladenen tragen 2/3 ihrer außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Beigeladenen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
Der Beklagte und die Beigeladenen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen nach baurechtlichen Vorschriften der ehemaligen DDR erteilten Baugenehmigung sowie die Beseitigung eines Gebäudes.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks He...str. 18 in Berlin T...-K..., Ortsteil A.... Die Beigeladenen sind Eigentümer des benachbarten Grundstücks He...str. Nr. 2.... Das Grundstück der Beigeladenen wurde im Jahre 1996 ideell geteilt und Wohnungseigentum gebildet. Im Jahre 1997 erwarben die Beigeladenen von ihrem Rechtsvorgänger P... We... - im Folgenden: Rechtsvorgänger - Miteigentumsanteile an dem Grundstück sowie das mit Sondernutzungsrechten an Grundstücksflächen verbundene Sondereigentum an dem straßenseitigen Einfamilienhaus. Im Jahre 2005 erwarben sie die weiteren Miteigentumsanteile an dem Grundstück sowie das mit Sondernutzungsrechten verbundene Sondereigentum an einem im hinteren Grundstücksteil grenzständig errichteten Gebäudes, das sich zu diesem Zeitpunkt im Stadium des Rohbaus befand. Die nach dem Erwerb fortgeführten Arbeiten zur Fertigstellung dieses Gebäudes stellten die Beigeladenen in Folge des Beschlusses der Kammer vom 6. Dezember 2007 – VG 13 A 257.07 – ein.
Bezüglich des besagten Gebäudes hatte der Rechtsvorgänger ...bei dem Rat des Stadtbezirks Berlin-Tr... im Mai 1990 die Zustimmung zur Errichtung eines Bürogebäudes an der Grenze zum Grundstück He...str. 18 beantragt. Mit Datum vom 6. Juni 1990 erteilte der Rat die Zustimmung Nr. 131/90 hinsichtlich der städtebaulichen Einordnung der Baumaßnahme und das Ministerium für Bauwesen mit Prüfbescheid Nr. 192/90 vom 28. Juni 1990 nach näherer Maßgabe die Baugenehmigung für die Errichtung des Vorhabens. Der Bezirksstadtrat für Bau- und Wohnungswesen erteilte hierauf mit Datum vom 9. Juli 1990 die Zustimmung Nr. 252/90 zur Errichtung eines Bürogebäudes als Makler- und Vermittlungsbüro. Der Rechtsvorgänger zeigte im Juli 1990 gegenüber der Bauaufsicht an, dass das zu errichtende Gebäude nunmehr als Wohn- oder Ferienhaus genutzt werden solle Zu einem zwischen den Beteiligten streitigen Zeitpunkt begann er mit der Errichtung von 3 Außenwänden. Die Arbeiten wurden in der Folgezeit jedoch nicht fortgeführt.
Mit „Bescheid“ vom 19. Juli 2002 stimmte das Bezirksamt gegenüber dem Rechtsvorgänger der beantragten Nutzungsänderung zu Wohnzwecken zu, wobei es von der Erteilung einer Baugenehmigung absah.
Im August 2006 legte die Klägerin vorsorglich Widerspruch gegen die nach dem Recht der DDR erteilten Genehmigungen ein und begehrte mit Datum vom 1. November 2006, gegenüber den Beigeladenen die Einstellung weiterer Arbeiten zur Errichtung eines Wohnhauses anzuordnen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2007 wies das Bezirksamt den Widerspruch als unzulässig zurück. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht gegen die vor dem 1. August 1990 nach dem Recht der DDR erteilte und nach Art. 19 des Einigungsvertrags - EV - fortgeltende Baugenehmigung durch Zeitablauf verwirkt. Nach 1997 sei in der Nachbarschaft hinlänglich bekannt gewesen, dass der Rechtsvorgänger beabsichtigt habe, das hintere Gebäude fertig zu stellen und den Grundstücksteil zu veräußern. Seit April 2005 seien durch die Beigeladenen Innenwände errichtet worden, was unmissverständlich die Weiterbauabsichten dokumentiert habe.
Hiergegen hat die Klägerin am 22. März 2007 Klage erhoben.
Mit Datum vom 7. Oktober 2008 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten, den Abriss des Gebäudes anzuordnen. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden.
Die Klägerin hat ihre Klage mit Schriftsatz vom 7. Mai 2009 um das begehrte baupolizeiliche Einschreiten des Beklagten erweitert.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen nach dem Recht der DDR erteilte Genehmigung sei erschlichen worden und rechtswidrig. Jedenfalls sei sie infolge Zeitablaufs und der beabsichtigten Nutzungsänderung erloschen. Das in der Zwischenzeit errichtete Gebäude sei nicht genehmigungsfähig, da es gegen nachbarschützende Vorschriften über die Abstandsflächen und den Brandschutz verstoße. Ihr Widerspruch gegen die Baugenehmigung sei auch nicht verfristet. Zu keinem Zeitpunkt habe sie gegenüber dem Beklagten oder den Beigeladenen seit dem Jahre 2005 ausdrücklich erklärt oder auch nur zum Ausdruck gebracht, dass sie die Genehmigung und die Fortführung der Arbeiten zur Errichtung eines Wohnhauses akzeptiere.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die städtebauliche Zustimmung/Baugenehmigung Nummer 131/90 des Rates des Stadtbezirkes Berlin-Treptow vom 6. Juni 1990 i.d.F. der städtebaulichen Zustimmung Nr. 252/90 zur Errichtung oder Veränderung eines Bauwerkes vom 9. Juli 1990 i.V.m. dem Prüfbescheid Nr. 192/90 der staatlichen Bauaufsicht Berlin, Stadtbezirk Berlin-Treptow vom 28. Juni 1990, und den Widerspruchsbescheid des Bezirksamts Treptow-Köpenick vom 21. Februar 2007 aufzuheben,
hilfsweise,
festzustellen, dass die städtebauliche Zustimmung/Baugenehmigung Nr. 131/90 des Rates des Stadtbezirks Berlin - Treptow vom 6. Juni 1990 i.d.F. der Zustimmung Nr. 252/90 zur Errichtung oder Veränderung eines Bauwerkes vom 9. Juli 1990 i.V.m. dem Prüfbescheid Nr. 192/90 der staatlichen Bauaufsicht Berlin, Stadtbezirk Berlin – Treptow, vom 28. Juni 1990 erloschen ist,
2. den Beklagten zu verpflichten, gegenüber den Beigeladenen die Beseitigung des auf dem Grundstück Herulerstr. Nr. 20, Nr. 20 a, 12524 Berlin, im rückwärtigen Grundstücksbereich an der Grenze zum Grundstück der Klägerin errichteten Gebäudes anzuordnen.
Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt im Wesentlichen vor: Gegen die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erteilte, weiterhin gültige Genehmigung nach dem Recht der DDR könne die Klägerin schon grundsätzlich keine Nachbarrechte geltend machen. Eine Unvereinbarkeit der Baugenehmigung mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen des EV bestehe nicht. Der Bescheid vom 19. Juli 2002 habe an der Wirksamkeit der Genehmigung gleichfalls nichts geändert, da von der Erteilung einer Baugenehmigung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Nutzungsänderung wegen Geringfügigkeit gerade abgesehen worden sei.
Die Beigeladenen tragen vor: Ihr Rechtsvorgänger habe mit der Umsetzung seines Bauvorhabens bereits im August 1990 begonnen; bis zum Oktober 1991 seien die Arbeiten zur Fertigstellung der ersten Etage erbracht worden. Daher sei die Baugenehmigung nach den maßgeblichen baurechtlichen Bestimmungen der DDR nicht erloschen. Deren Rechtspraxis habe es zudem entsprochen, einer einmal ins Werk gesetzten Baugenehmigung auch dann Bestandsschutz einzuräumen, wenn die Arbeiten später nicht fortgeführt worden seien. Dieser Bestandsschutz könne nicht nachträglich entfallen. Ob, wie die Kammer in ihrem Beschluss vom 6. Dezember 2007 – VG 13 A 257.07 – angenommen habe, in Anlehnung an das durch das Bundesverwaltungsgericht bei der Beseitigung eines Gebäudes entwickelte Zeitmodell von einem Erlöschen der Baugenehmigung ausgegangen werden könne, sei daher zweifelhaft. Im Übrigen habe ihr Rechtsvorgänger bis zum endgültigen Verkauf des Grundstücks regelmäßig allen Erklärungsempfängern gegenüber ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er oder ein Rechtsnachfolger das begonnene Bauwerk zu Ende führen wolle. Ein Abriss sei zudem unverhältnismäßig, da ein Teilrückbau genüge.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter entscheidet, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Das mit dem Hauptantrag zu 1. verfolgte Anfechtungsbegehren nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO ist allerdings unzulässig, soweit es die baurechtlichen Zustimmungen vom 6. Juni und 9. Juli 1990 sowie den Prüfbescheid vom 28. Juni 1990 betrifft.
Eine Aufhebung der bauaufsichtlichen Zustimmung des Rates des Stadtbezirks Treptow vom 9. Juli 1990 in Verbindung mit dem Prüfbescheid der staatlichen Bauaufsicht vom 28. Juni 1990 kommt nicht in Betracht, da sich die Regelungen erledigt haben und die Klägerin nicht in Nachbarrechten verletzen können (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erteilte Genehmigung ist erloschen. Dies folgt aus § 64 Abs. 1 der Bauordnung für Berlin in der hier maßgeblichen Fassung vom 28. Februar 1985 (GVBl. S. 522 [538]) - BauO Bln 1985 -. Danach erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist.
Die genannte Bestimmung findet Anwendung auf baurechtliche Zustimmungen und Baugenehmigungen, die noch nach den Bestimmungen der Verordnung über die Verantwortung der Räte der Gemeinden, Stadtbezirke und Städte bei der Errichtung und Veränderung von Bauwerken durch die Bevölkerung - Verordnung über Bevölkerungsbauwerke - vom 8. November 1984 (GBl DDR I S. 433) sowie § 15 der Verordnung über die Staatliche Bauaufsicht vom 1. Oktober 1987 (GBl DDR I S. 249 [252]) erteilt worden sind und die nach Art. 19 Satz 1 EV als vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR grundsätzlich wirksam geblieben sind. Bereits mit dem Gesetz zur Einführung des Gesetzes vom 20. Juli 1990 über die Bauordnung vom 20. Juli 1990 (GBl DDR I S. 950) - Einführungsgesetz - waren für das Baurecht sowohl die materiellrechtlichen Regeln als auch die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der Bundesrepublik Deutschland für das spätere Beitrittsgebiet strukturell übernommen worden (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 28. Juli 1993 - 1 EO 1.93 -, LKV 1994, S. 110 [111]). Auf der Grundlage der Ermächtigung des § 10 Einführungsgesetz hatte der Magistrat von Berlin mit Wirkung vom 5. September 1990 nach Anhörung der Stadtverordnetenversammlung die BauO Bln 1985 in ihrer jeweils geltenden Fassung als Rechtsverordnung in Kraft gesetzt (GVABl. für Berlin S. 118 [119]). Die Bestimmung des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 (GVBl. S. 2119) - Vereinheitlichungsgesetz - erstreckte die Rechtsordnung der westlichen Bezirke sodann mit einem Schlag auf die östlichen Bezirke, soweit das Inkrafttreten nicht durch Übergangsregelungen hinausgeschoben oder modifiziert worden war. Zugleich trat nach § 2 Abs. 1 des Vereinheitlichungsgesetzes Recht der DDR, das als Berliner Landesrecht fortgalt, mit Ausnahme der in Anlage 3 aufgeführten und hier nicht relevanten Rechtsvorschriften außer Kraft. Im Übrigen blieb lediglich das von der Stadtverordnetenversammlung nach dem 11. Juli 1990 unterhalb der Verfassung stehende und bis zum 26. September 1990 beschlossene Landesrecht gemäß § 1 Abs. 2 Vereinheitlichungsgesetz unberührt. Dementsprechend bestimmt sich die Frage des Fortbestandes von Baugenehmigungen, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts nach dem Recht der DDR ergangen sind, im Land Berlin seit dem 5. September 1990 nach den Bestimmungen der BauO Bln in ihrer jeweils maßgeblichen Fassung. Ob dies seit dem 3. Oktober 1990 auf dem Anwendungsbefehl des § 1 Abs. 1 Vereinheitlichungsgesetz beruht oder ob die BauO Bln nach Maßgabe von § 1 Abs. 2 Vereinheitlichungsgesetz fortgalt, kann dabei dahinstehen.
Der Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 BauO Bln 1985 steht auch § 78 BauO Bln 1985 nicht entgegen, wonach vor Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitete Verfahren nach den bisherigen Vorschriften weiterzuführen und die Vorschriften der BauO Bln 1985 nur anzuwenden sind, soweit sie eine für den Antragsteller günstigere Regelung enthalten als das bisher geltende Recht. Denn mit Eintritt der Bestandskraft der dem Rechtvorgänger der Beigeladenen erteilten Genehmigung war das durch den Bauantrag eingeleitete Verfahren abgeschlossen (vgl. Förster/Grundei/Steinhoff/Dageförde/Wilke, Bauordnung für Berlin 1985, Kommentar, § 78, Rn. 1).
Unerheblich ist danach, wie § 5 Abs.4 der Verordnung über Bevölkerungsbauwerke, wonach die Zustimmung (lediglich) erlischt, wenn mit der Errichtung oder Veränderung des Bauwerkes nicht innerhalb eines Jahres begonnen wurde, sofern nicht ein anderer Termin mit der Zustimmung festgelegt wird, durch die Baubehörden der DDR ausgelegt worden ist, ob insbesondere in Fällen einer rechtzeitig „ins Werk gesetzten“ Baugenehmigung ein langfristiger Bestandsschutz angenommen wurde. Denn abgesehen davon, dass die Verordnung über Bevölkerungsbauwerke bereits durch das Einführungsgesetz vom 20. Juli 1990 aufgehoben wurde, sollten durch Art. 19 Satz 1 EV für aufgrund des Rechts der DDR begründete Rechtsverhältnisse jedenfalls keine weitergehende Statusgarantie geschaffen werden (vgl. BVerfGE 21, 184 [194]). Verwaltungsakte, die von Behörden der ehemaligen DDR erlassen worden sind, sollten vielmehr unwirksam werden, soweit der EV oder eine andere Rechtsvorschrift dies bestimmte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 6 B 52.05 -, NVwZ 2006, S. 1423 [1424]). Dies folgt im Übrigen aus Art. 19 Satz 3 EV, wonach die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten unberührt bleiben.
Nach diesen Maßstäben kann dahin stehen, wann der Rechtsvorgänger der Beigeladenen tatsächlich mit der Errichtung des Vorhabens begann. Denn jedenfalls war die Bauausführung auch nach dem Vorbringen der Beigeladenen seit Oktober 1991 gemäß § 64 Abs. 1 BauO Bln 1985 für mindestens ein Jahr unterbrochen.
Zu einem anderen Ergebnis würde es im Übrigen nicht führen, wenn man § 64 Abs. 1 BauO Bln 1985 für unanwendbar halten wollte. Denn in diesem Fall wäre der Fortbestand der bauaufsichtlichen Zustimmung des Rates und des Prüfbescheides des staatlichen Bauaufsicht an der allgemeinen Bestimmung des § 43 Abs. 2 VwVfG zu messen, der gemäß § 1 Abs. 1 des Berliner Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 8. Dezember 1976 (GVBl. S. 2735 [2898]) - VwVfG Bln - als inhaltsgleiches Landesrecht anzuwenden ist und nach § 1 Abs. 1 Vereinheitlichungsgesetz am 3. Oktober 1990 auch in den östlichen Bezirken in Kraft getreten ist (vgl. dazu OVGE BE 21, 184 [196]; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sach, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43, Rn. 236).
Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Im vorliegenden Fall wäre jedenfalls gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 VwVfG Bln eine Erledigung „auf andere Weise“ eingetreten, da in der Unterbrechung der Bautätigkeit über einen Zeitraum von mehr als einem Jahrzehnt ein nach außen dokumentierter dauernder Verzichtswille lag, welcher die Wirksamkeit der damaligen Zustimmung enden ließ (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 5. April 2006 - 1 B 18.05 -, LKV 2007, S. 85 [86]). Zur näheren Begründung wird auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (VG Berlin, Beschluss vom 6. Dezember 2007 - VG 13 A 257.07 -, EA S. 4 f.) verwiesen. Dass der Rechtsvorgänger der Beigeladenen schon unmittelbar nach Erteilung der Zustimmung vom 9. Juli 1990 das genehmigte Vorhaben, ein eingeschossiges Bürogebäude vom Typ individuell als Makler- und Vermittlungsbüro, nicht mehr realisieren wollte, ergibt sich bereits aus seinem Schreiben an das Bezirksamt Treptow vom 17. Juli 1990, mit dem er erklärte, dass kein Bürogebäude, sondern ein Wohn- oder Ferienhaus errichtet werden solle. Seine Bestätigung findet der Verzichtswille in einem Schreiben vom 12. November 1990 an das Bezirksamt, mit dem sich der Rechtsvorgänger gegen die Erhebung von Bauscheingebühren wandte und hierzu geltend machte, dass nicht die Errichtung eines Gewerbeobjektes, sondern eines Wohnhauses beabsichtigt sei. Spätere Erklärungen gegenüber den Baubehörden, die sich nicht auf die genehmigte Nutzung, sondern diese beabsichtigte Nutzung außerhalb der Variationsbreite der Baugenehmigung bezogen, waren demzufolge nicht geeignet, diesen Verzichtswillen wieder in Frage zu stellen. Dass der Rechtsvorgänger die Arbeiten an dem Gebäude einstellte, nachdem ihn das Bau- und Wohnungsaufsichtsamt Anfang des Jahres 1991 auf das Erfordernis einer neu zu beantragenden Genehmigung für eine etwaige Nutzungsänderung hingewiesen hatte, belegt vielmehr, dass die konkret erlangte Rechtsposition nicht ausgenutzt werden sollte.
Soweit die Klägerin zusätzlich die Aufhebung der Zustimmung des Rates Nummer 131/90 vom 6. Juni 1990 begehrt, ist die Klage schon deshalb unzulässig, weil es sich bei dieser Zustimmung um eine bloße Stellungnahme zur städtebaulichen Einordnung der Baumaßnahme handelte. Diese städtebauliche Bestätigung war der staatlichen Bauaufsicht im Rahmen der Prüfung von Bauwerken der Bevölkerung zuzuleiten und ging in der im Anschluss erteilten Zustimmung auf (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Staatliche Bauaufsicht vom 1. Oktober 1987, a.a.O.; § 3 Abs. 4 der Verordnung über die Bevölkerungsbauwerke, a.a.O, S. 434). Sie entfaltete damit keine eigenständige Reglungswirkung.
Soweit sich die Klägerin mit ihrem Hauptantrag zu 1. zugleich gegen den Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2007 wendet, ist die Klage zwar zulässig, jedoch unbegründet. Denn die Zurückweisung des Widerspruchs der Klägerin als unzulässig war nach den vorstehenden Ausführungen im Ergebnis rechtmäßig und verletzt sie daher nicht selbständig in ihren Rechten.
Bei dem hilfsweisen Feststellungsbegehren der Klägerin handelt es sich um eine nach § 91 VwGO zulässige eventuelle Klageerweiterung. Sie ist schon deshalb zulässig, weil sich die übrigen Beteiligten auf die Klageerweiterung unwidersprochen eingelassen haben (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO). Zudem hält das Gericht sie gemäß § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO für sachdienlich. Die Feststellungsklage ist gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig, weil die Klägerin mit Blick auf den geltend gemachten Anspruch auf baurechtliches Einschreiten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gerade gegenüber dem Beklagten hat, dass die Beigeladenen aus der baurechtlichen Zustimmung des Rates vom 9. Juli 1990 sowie dem Prüfbescheid vom 28. Juni 1990 keine Rechte herleiten können (zur Zulässigkeit der Feststellungsklage bei sog. Drittrechtsverhältnissen vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1997 – BVerwG 8 C 23.96 -, NJW 1997, S. 3257 f.).
Die Feststellungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Hauptantrag zu 1. verwiesen.
Das mit dem Hauptantrag zu 2. im Wege der Untätigkeitsklage verfolgte Verpflichtungsbegehren, das als nachträgliche Klageerweiterung nach § 91 VwGO und im Übrigen gemäß § 75 Satz 1, § 42 Abs. 1 Alt. VwGO zulässig ist, ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte gegenüber den Beigeladenen die Beseitigung des grenzständig errichteten Gebäudes anordnet.
Anspruchsgrundlage ist § 79 Satz 1 BauO Bln in der Fassung vom 29. September 2005 (GVBl. S. 495) - BauO Bln 2005 -). Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden sind, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Hieraus erwächst ein Anspruch des Betroffenen auf Erlass einer Beseitigungsanordnung, wenn durch die formell und materiell rechtswidrige Bebauung eines anderen Grundstücks zugleich spürbar und nachhaltig gegen ihn schützende nachbarrechtliche Vorschriften verstoßen wird, soweit nicht ausnahmsweise sachliche Gründe dafür vorliegen, im Ermessenswege von einem Einschreiten - derzeit - abzusehen (vgl. OVGE BE 19, 102 [104]; OVG Berlin, Beschluss vom 22. Januar 2003 - 2 S 45.02 -, LKV 2003, S. 276 [278]; OVG des Saarlandes, Urteil vom 22. Oktober 1982 - 2 R 209.81 -, NVwZ 1983, S. 685; Willke, in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 79, Rn. 48). Das ist hier der Fall, ohne dass hinreichende Gründe für ein Absehen von der Anordnung der Beseitigung ersichtlich sind.
Das grenzständige Gebäude ist formell illegal, weil weder dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen noch den Beigeladenen selbst nach dem Erlöschen der städtebaulichen Zustimmung vom 6. Juni 1990 und des Prüfbescheids vom 28. Juni 1990 die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden ist. Eine Legalisierung erfolgte auch nicht durch den „Bescheid“ des Bezirksamts Treptow-Köpenick vom 19. Juli 2002, der sich darauf beschränkte, der Nutzungsänderung des im Rohbau befindlichen Gebäudes zu Wohnzwecken zuzustimmen. Ob dieser „Zustimmung“ überhaupt ein eigenständiger, der Bestandskraft fähiger Regelungsgehalt zukam, kann auf sich beruhen. Denn da insoweit und auf der Grundlage des § 55 Abs. 3 BauO Bln in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung der BauO Bln vom 3. September 1997 (GVBl. 421 [437]) - BauO Bln 1997 - von der Erteilung einer Baugenehmigung ausdrücklich abgesehen wurde, konnte eine auf die Zulässigkeit der Wohnnutzung beschränkte Regelung die erledigte Baugenehmigung für das Vorhaben jedenfalls nicht ersetzen. Im Übrigen wäre selbst eine erteilte Baugenehmigung nach § 64 Abs. 1 BauO Bln 1997 zwischenzeitlich erloschen, da der Rechtsvorgänger der Beigeladenen bzw. die Beigeladenen selbst nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Weiterführung des Bauvorhabens begonnen hatten.
Das Gebäude verstößt auch spürbar und nachhaltig gegen nachbarschützende Bestimmungen, da die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln 2005 erforderlichen Abstandsflächen vollständig auf dem Grundstück der Klägerin liegen. Dies steht nicht im Streit und bedarf daher keiner weiteren Ausführungen.
Besondere Gründe, die es unter diesen Umständen ausnahmsweise rechtfertigen könnten, von einer Beseitigungsanordnung abzusehen, bestehen nicht.
Von einer Verwirkung des Anspruchs der Klägerin kann nicht ausgegangen werden. Dass die Klägerin bei dem Informationsgespräch vom 23. Juni 2005 im Rahmen der Sprechstunde beim Bau- und Wohnungsaufsichtsamt, an dem sie selbst, der Beigeladene zu 1. sowie für den Beklagten Herr Be... teilnahmen, der Grenzbebauung und Fortführung der Arbeiten ausdrücklich zugestimmt hätte, ist nicht ersichtlich. Ein Vermerk über den Inhalt dieses Gesprächs wurde nicht angefertigt. Zum Ablauf vermerkte Herr Be... erstmals am 29. Juni 2006 in allgemeiner Form, dass von Seiten der Klägerin „Bedenken … nicht vorgetragen“ worden und „[a]lle Beteiligten … im Einvernehmen auseinander“ gegangen seien. . Hätte die Klägerin anlässlich dieses Gesprächs aber tatsächlich entsprechende Erklärungen abgegeben, so hätte für die sofortige Anfertigung eines Vermerks um so mehr Veranlassung bestanden, als das Stadtplanungsamt zuvor zu dem Ergebnis gekommen war, das „Gebot der Rücksichtnahme [erfordere] … zwingend eine Nachbarzustimmung zur beantragten Nutzungsänderung“. Zwar duldete die Klägerin im Verlauf des Jahres 2005 möglicherweise die Fortführung von Arbeiten am Rohbau durch Errichtung von Innenwänden. Parallel dazu beantragte sie jedoch die Abmarkung der gemeinsamen Grundstücksgrenze und legte im August 2006 vorsorglich Widerspruch gegen die den Beigeladenen erteilten Genehmigungen ein, nachdem der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur A... Zi... im Juni 2006 eine Überbauung ihres Grundstücks festgestellt hatte. Zu dem Zeitpunkt, als die Beigeladenen im August 2006 die Fortführung des im Rohbau befindlichen Gebäudes bei der Bauaufsicht anzeigten, konnten daher weder der Beklagte noch die Beigeladenen davon ausgehen, dass die Klägerin auf die Geltendmachung ihrer Nachbarrechte verzichtet habe.
Soweit den Beigeladenen durch Mitarbeiter des Beklagten unzutreffende Auskünfte zum Fortbestand der nach den Vorschriften der ehemaligen DDR erteilten Genehmigungen und zur Zulässigkeit der Fortführung des Bauvorhabens gegeben worden sein sollten, betrifft dies allein das Verhältnis der Beigeladenen zum Beklagten. Der außerhalb dieses Drittverhältnisses bestehende Anspruch der Klägerin auf baurechtliches Einschreiten ist hiervon nicht betroffen.
Der gerichtliche Ausspruch ist auch nicht auf die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung des Beseitigungsbegehrens der Klägerin zu beschränken, weil als milderes Mittel die Anordnung eines Teilrückbaus in Betracht zu ziehen ist. Nur unter bestimmten Umständen kann sich ein uneingeschränktes Beseitigungsgebot als unverhältnismäßig darstellen, nämlich dann, wenn von vornherein erkennbar ist, dass ein für sich allein ohne weiteres lebensfähiger, dem materiellen Baurecht entsprechender Restbaukörper stehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1964 - I B 208.64 -, Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 17a). Das ist hier nach den vorliegenden Grundrissplänen (vgl. VV Akte 2, Bl. 22 f.; Akte 3, Bl. 8) nicht der Fall. Der Rückbau des eingeschossigen Gebäudes auf einen Bestand, der die Mindestabstandsfläche von 3 m gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO Bln 2005 wahrte, wäre ein baurechtswidriger Torso. Bei Abbruchgeboten ist es zudem Sache des Betroffenen, die Verkleinerung des Gebäudes in einer Weise vorzuschlagen, dass es nicht mehr baurechtswidrig ist. Solche konkreten Vorschläge haben die Beigeladenen nicht unterbreitet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können entsprechend der Quote ihres Unterliegens Kosten auferlegt werden, weil sie einen Antrag gestellt haben. Wegen der Übernahme dieses Kostenrisikos entspricht es billigem Ermessen, dass der Klägerin nach der Quote ihres Unterliegens die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt werden.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Zulassung der Berufung erfolgt nach Maßgabe von § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 15.000 Euro festgesetzt.
Die Bedeutung der beiden Hauptanträge bemisst das Gericht nach Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 7/2004, NVwZ 2004, S. 1327 [1329] mit jeweils 7.500 Euro. Dem hilfsweisen Feststellungsbegehren zum Hauptantrag zu 1. kommt insoweit keine streitwerterhöhende Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 BauO
§ 91 VwGO
§ 35 BBauG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 1 BauO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. VwGO
§ 79 Satz 1 BauO
§ 55 Abs. 3 BauO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 6 Abs. 5 Satz 1 BauO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 64 Abs. 1 der Bauordnung
§ 15 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 des Vereinheitlichungsgesetzes
§ 5 Abs.4 der Verordnung
§ 15 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 3 Abs. 4 der Verordnung
Art. 19 Satz 1 EV
Art. 19 Satz 3 EV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 21, 184
10 B 6.10
13 A 257.07
1 EO 1.93
6 B 52.05
1 B 18.05
8 C 23.96
2 S 45.02
2 R 209.81
I B 208.64
1 GKG auf 15.00