Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-05-31, Aktenzeichen 6 W 50/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0531.6W50.10.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meldung von Ordnungsgeld bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr Schuhe zu vertreiben, vertreiben zu lassen, anzubieten, sonst in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, einzuführen oder auszuführen, die gemäß den Abbildungen auf Seite 2 der Beschwerdeschrift vom 31.3.2010 gestaltet sind.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Von den Kosten des Eilverfahrens haben die Antragstellerin 1/10 und die Antragsgegnerin 9/10 zu tragen.
Beschwerdewert: 100.000,- €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs begründet, hinsichtlich des Sequestrationsbegehrens hat sie keinen Erfolg.
1. Der erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.
Der Antragstellervertreter hat nach seiner Darstellung, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, das beanstandete Schuhmodell in einer ... Filiale der Antragsgegnerin entdeckt und die Antragstellerin hiervon am 12.2.2010 unterrichtet. Der Eilantrag wurde am 11.3.2010 und damit zur Wahrung des Verfügungsgrundes hinreichend zeitnah bei Gericht eingereicht. Dies gilt unabhängig davon, wann genau der Antragstellervertreter vom Verletzungsmodell Kenntnis erhalten hat. Ein Rechtsanwalt, dem für einen bestimmten Auftrag noch kein Mandat erteilt worden ist, kann grundsätzlich nicht als „Wissensvertreter“ im Sinne der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. OLGR 2000, 107) angesehen werden; dies gilt selbst dann, wenn er die Partei ständig berät.
Soweit die Antragstellerin ihr Eilbegehren in der Beschwerdeinstanz erstmals auf weitere rechtliche Grundlagen, nämlich das „Sohlengeschmacksmuster“ (40604055.9) sowie ergänzenden Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) stützt, handelt es sich zwar um die Einführung neuer Streitgegenstände, für die ein Verfügungsgrund nicht mehr bejaht werden kann. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Verfügungsgrund für die bereits mit der Antragsschrift verfolgten Ansprüche weiterhin besteht.
Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 42 I GeschmMG zu, weil das angegriffene Schuhmodell das eingetragene Geschmacksmuster … der Antragstellerin verletzt.
Die nach § 39 GeschmMG zu vermutende Neuheit und Eigenart (§ 2 GeschmMG) des Verfügungsgeschmacksmusters ist bereits deswegen zu bejahen, weil die Antragsgegnerin kein vorbekanntes Schuhmodell vorgelegt hat, das dem Muster der Antragstellerin nahe kommt. Unter diesen Umständen ist nicht nur von der Schutzfähigkeit des Verfügungsmusters auszugehen; dem Muster ist vielmehr auch ein hoher Grad an Eigenart und damit ein großer Schutzumfang beizumessen (vgl. hierzu Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., Rdz. 29 zu § 38). Der Gesamteindruck des in der Eintragungsurkunde (Anlage AS 7) wiedergegebenen Verfügungsmusters wird demnach maßgeblich geprägt durch die bis zum Knöchel reichende Stiefelettenform mit Schnürung, das einfarbige Leder mit „crushed“-Optik, die darauf angebrachten Wülste und Ziernähte sowie die flache Sohle. Mangels jeglicher Entgegenhaltungen muss angenommen werden, dass bereits die Kombination dieser den ästhetischen Eindruck bestimmenden Hauptmerkmale ohne Vorbild im vorbekannten Formenschatz ist und daher die Eigenart des Musters begründet.
Das beanstandete Schuhmodell erweckt beim informierten Betrachter keinen anderen Gesamteindruck als das Verfügungsmuster (§ 38 II GeschmMG), da es die genannten, den Gesamteindruck des Musters prägenden Merkmale in weitgehend identischer Form aufweist. Wenn – wovon aus den genannten Gründen auszugehen ist – Stiefeletten in der Art des Verfügungsmusters im vorbekannten Formenschatz nicht zu finden sind, sind die Unterschiede im verwendeten Farbton und die weiteren vom Landgericht sowie in der Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin herausgearbeiteten Detailabweichungen nicht geeignet, die angegriffene Ausführungsform aus dem weiten Schutzumfang des Verfügungsmusters herauszuführen.
Dass der Antragstellervertreter mit der Beschwerdeschrift in den gegen die konkrete Verletzungsform gerichteten Antrag auch die Gestaltung der Sohlenunterseite aufgenommen hat, steht dem Erlass der entsprechenden Unterlassungsverfügung nicht entgegen, da dieses Merkmal für die Frage der Verletzung des Verfügungsmusters ohne Bedeutung ist und das ausgesprochene Verbot nicht die Gestaltung der Sohlenunterseite isoliert erfasst.
Keinen Erfolg hat die Beschwerde dagegen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Antrages auf Herausgabe von Verletzungsstücken zur Verwahrung an den Gerichtsvollzieher (Sequestration) richtet. Eine solche - der Sicherung des Vernichtungsanspruchs dienende - Anordnung kommt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschl. v. 25.1.2010 – 6 W 4/10; veröffentlicht in juris) nur in Betracht, wenn nach den Gesamtumständen die Gefahr besteht, dass der Verletzer nach einem Hinweis auf die Entdeckung der Verletzungshandlung versuchen wird, die Verletzungsgegenstände beiseite zu schaffen und sich dadurch dem Vernichtungsanspruch zu entziehen. Diese Voraussetzungen waren hier bereits nach dem Vortrag in der Antragsschrift nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin ist ein großes und renommiertes Schuhhandelsunternehmen, dem nicht ohne Weiteres unterstellt werden kann, sich in der dargestellten Weise zu verhalten. Im Übrigen könnte eine Sequestration den von der Antragstellerin erhofften Zweck inzwischen ohnehin nicht mehr in vollem Umfang erreichen, nachdem der Senat der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör gegeben hat.
In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass der Erlass einer auf die Verletzung eines ungeprüft eingetragenen oder nicht eingetragenen Geschmacksmusters gestützten Unterlassungsverfügung häufig nicht in Betracht kommt, ohne dass der (mutmaßliche) Verletzer zuvor Gelegenheit hatte, zur Frage der Neuheit und Eigenart des Verfügungsmusters – die er zu widerlegen hat (§ 39 GeschmMG) – sowie zum Schutzumfang Stellung zu nehmen. Für die dann erforderliche Gehörsgewährung kann es ausreichen, dass der Musterinhaber den (mutmaßlichen) Verletzer mit einer Frist, die dem gegebenenfalls erforderlichen Rechercheaufwand Rechnung trägt, abmahnt und dem Eilantrag die Reaktion auf diese Abmahnung beifügt; in diesem Fall hat der Abgemahnte zusätzlich die Möglichkeit, eine Schutzschrift bei Gericht einzureichen.
Unterlässt der Musterinhaber dies, wird der Erlass einer Beschlussverfügung ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners häufig nicht zu rechtfertigen sein mit der Folge, dass unter diesen Umständen auch für die Anordnung einer Sequestration kein Raum bleiben wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 GeschmMG
§ 2 GeschmMG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 42 I GeschmMG
§ 38 II GeschmMG
§ 92 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 W 4/10