Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2005-12-08, Aktenzeichen 5 U 57/04
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2005:1208.5U57.04.0A

Tenor:
Auf die wechselseitigen Berufungen der Kläger zu 2.) und 3.) sowie der Beklagten wird das am 7. April 2004 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen (Az. 6 O 17/03) geändert und insgesamt - wie folgt neu gefaßt:
Es wird festgestellt, daß der Beschluß der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003, durch welchen dem sogenannten MC Settlement Agreement vom 20. November 2002 zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH und M. Multimedia GmbH einerseits und der F.T. SA sowie der W. S. B. SA andererseits zugestimmt worden ist (Ziff. 1 der Tagesordnung), nichtig ist.
Im übrigen werden die Klagen sowie die Berufungen der Klägerin zu 1.) ab- bzw. zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten in erster Instanz tragen der Kläger zu 2.) zu 9 % sowie - insoweit gesamtschuldnerisch haftend mit ihm - die Klägerin zu 5 % und die Beklagte zu 91 %. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 1.) insgesamt selbst, der Kläger zu 2.) zu 9 % und die Beklagte zu 91 %. Im übrigen werden die außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz des Klägers zu 2.) der Beklagten zu 91 %, der Klägerin zu 3.) der Beklagten insgesamt sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten dem Kläger zu 2.) zu 9 % auferlegt.
Von den außergerichtlich in erster Instanz entstandenen Kosten der Streithelfer zu 4.) und 5.) der Kläger tragen die Streithelfer selbst jeweils 9 % und die Beklagte 91 %.
Die gerichtlichen Kosten in zweiter Instanz tragen der Kläger zu 2.) zu 7 % sowie - insoweit gesamtschuldnerisch haftend mit ihm - die Klägerin zu 3 % und die Beklagte zu 93 %. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 1.) insgesamt selbst, der Kläger zu 2.) zu 7 % und die Beklagte zu 93 %. Im übrigen werden die außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz des Klägers zu 2.) der Beklagten zu 93 %, der Klägerin zu 3.) der Beklagten insgesamt sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten dem Kläger zu 2.) zu 7 % auferlegt.
Von den außergerichtlich in zweiter Instanz entstandenen Kosten der Streithelfer zu 4.) und 5.) der Kläger tragen die Streithelfer selbst jeweils 7 % und die Beklagte 93 %. Die Streithelferin der Beklagten trägt die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch können die Parteien die Vollstreckung der jeweils gegnerisch Beteiligten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden sofern nicht der jeweils Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Berufungen sind zulässig, ebenso wie der Beitritt der Streithelferin auf Beklagtenseite.
So ist zunächst dem Antrag der Klägerin zu 3) auf Zurückweisung dieses Beitritts der Streithelferin auf Beklagtenseite nicht stattzugeben. Zwar ist es richtig, daß ein mittelbares, bloßes wirtschaftliches Interesse für einen Beitritt gem. § 66 ZPO nicht ausreicht. Gleichwohl betreffen die hier streitigen Fragen die Rechte der einzelnen Aktionäre unmittelbar, wie ja auch die Klägerin zu 3) ihre eigene Klagebefugnis hierauf stützt. Da zudem der Begriff des „rechtlichen Interesses“ i. S. d. § 66 ZPO weit auszulegen ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. § 66 Rn. 8), kann an dem Beitrittsrecht der Streithelferin der Beklagten kein Zweifel bestehen.
Auch steht die Vorschrift des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG, wonach ein Aktionär sich als Nebenintervenient nur „innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung“ ab Erhebung der Klage an dieser beteiligen kann, dem Beitritt der Streithelferin der Beklagten nicht entgegen. Ist diese, eine Befristung des Beitrittes enthaltende Vorschrift doch erst durch Art. 1 Ziff. 22 b des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 27. September 2005 (BGBl 2005, Teil I, 2802) eingefügt worden. Nach Art. 3 dieses Gesetzes ist die Befristung des Anfechtungsrechtes am Tag der Verkündung des Gesetzes in Kraft getreten, also am 28. September 2005. Der Beitritt der Streithelferin der Beklagten ist dagegen bereits mit bei Gericht am 8. August 2005 eingegangen Schriftsatz erfolgt. Dieser Schriftsatz ist zwar versehentlich nicht zugestellt worden. Dies steht einem wirksamen Beitritt indes nicht entgegen, da dieser bereits „durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Prozeßgericht“ erfolgt (§ 70 Abs. 1 ZPO). Soweit die Zustellung eines dieses Schriftsatzes an beide Parteien nicht förmlich erfolgt ist, ist dadurch folglich die Wirksamkeit des Beitrittes nicht gehindert worden (Zöller-Vollkommer, a.a.O. , § 70 Rn. 1; OLGR Karlsruhe 2003, 298).
Schließlich fehlt es den Klagen selbst nicht an dem für ihre Zulässigkeit notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Denn das erklärte Klageziel ist es, mit Wirkung für und gegen jedermann die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses feststellen zu lassen. Nur die Anfechtungs- oder die Nichtigkeitsklage nach §§ 241 ff. AktG kann dieses Rechtsschutzziel der Aktionäre herbeiführen. Das Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit bzw. an der Vernichtung des rechtswidrigen Beschlusses folgt schon aus der Stellung als Aktionär (bzw. Organmitglied). Diese Personen haben ein Recht darauf, daß die Hauptversammlung nur solche Beschlüsse faßt, die mit Gesetz und Satzung vereinbar sind. Die gesellschaftsrechtliche Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage ist das Instrument zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Handelns der Kapitalgesellschaft. Zweck des Anfechtungsrechtes insbesondere der Aktionäre ist u. a. die Kontrolle der Rechtmäßigkeit. Das Rechtsschutzinteresse erfolgt daher bereits aus der Wahrnehmung dieses Kontrollzweckes.
Dies entspricht einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. statt aller Henze, HRR Aktienrecht, Rn 1170; Heidel in AnwKomm Aktienrecht, § 246 Rn. 15).
Schließlich vermag der Senat auch der Annahme der Beklagten, die Klagen, soweit sie sich gegen Pkt. 1 der Tagesordnung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 27. Januar 2003 richten, seien mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil gemäß der vertraglichen Regelung in Ziff. 3 Pkt. 9 des MCSA der Vergleich bereits allein durch die Protokollierung wirksam geworden sei, nicht ohne weiteres zu folgen. Denn anderenfalls hätte es der Vorstand in der Hand, aus seiner Sicht zustimmungspflichtige Verträge durch entsprechende Klauseln unanfechtbar zu machen.

Entscheidungsgründe:
Während die den Tagesordnungspunkt 1 (Beschlußfassung über das MCSA) betreffende eigene Berufung der Klägerin zu 1.) keinen Erfolg haben kann (I.), sind die von den Klägern zu 2.) und 3.) insoweit eingelegten Berufungen, bei denen sie von der Klägerin zu 1.) als Streithelferin sowie von den weiteren Streithelfern zu 4.) und zu 5.) auf Klägerseite unterstützt werden, ebenso erfolgreich (II.) wie die den Tagesordnungspunkt 2 betreffende Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin (III.)
I.
Die Berufung der Klägerin zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat ihr Recht zur Anfechtung der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 27. Januar 2003 gemäß § 28 WpHG verloren, weil sie es entgegen § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG unterlassen hat, rechtzeitig eine wesentliche Veränderung ihres Stimmrechtsanteils der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) anzuzeigen.
Gemäß § 28 Satz 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 WpHG nicht erfüllt werden. Die Verletzung der Mitteilungspflicht läßt zwar nicht die Mitgliedschaft als solche entfallen, führt aber zum Verlust der Mitverwaltungsrechte, insbesondere zum Verlust des Auskunftsrechts sowie zum Verlust der Befugnis zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 245 AktG (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 28 Rn. 30; Schwark in Kapitalrechtskommentar, 3. Aufl., § 28 Rn. 7). Den Mitteilungspflichten ist dabei ein Meldepflichtiger schon dann nicht nachgekommen, wenn er nur der Gesellschaft oder nur der BaFin den meldepflichtigen Sachverhalt mitgeteilt hat. Allein die Mitteilung an die Gesellschaft oder an die Bundesanstalt reicht nicht aus (Hüffer, AktG 5. Aufl., Anhang § 22: § 28 WpHG Rn. 2; Assman/Schneider, a.a.O., § 28 Rn. 12; Schwark a.a.O., Rn.3).
Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG ist u. a. das Unterschreiten von 5 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft durch Veräußerung oder auf sonstige Weise unverzüglich, spätestens innerhalb von 7 Kalendertagen meldepflichtig sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch der Bundesanstalt.
Diese Mitteilungspflicht hat die Klägerin zu 1.) aber verletzt, weil sie als Alleingesellschafterin der Mi. GmbH sämtliche MC-Aktien (5.636.633 Stück) aufgrund der Vereinbarung vom 14. November 2002 im Rahmen des Treuhandvertrages mit Prof. Dr. T. diesem als Treuhänder übertragen und diese Übertragung erst mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 6. Dezember 2004 der BaFin angezeigt hat. Die Übertragung der Aktien war aber bereits mit Abschluß des Treuhandvertrages am 14. November 2002 (I Ziffer 1 des Treuhandvertrages Bl. 1078, 1079 d.A.) gem. §§ 929 S. 1, 931 BGB wirksam geworden, so daß die Mitteilung verspätet ist. Hierin liegt ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 21 i. V. mit § 22 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 und Ziffer 1 WpHG.
Daß die BaFin u.U. auf andere Weise - Publikationen in den Medien - von dem mitteilungspflichtigen Vorgang erfahren hat, begünstigt die Klägerin zu 1.) als Meldepflichtige nicht. § 28 WpHG bleibt anwendbar (Schwark, a.a.O., § 28 Rn. 5; MüKo-AktG/Bayer, 2. Aufl., § 22 Anhang: § 28 WpHG).
Gemäß § 22 Abs. 1 Ziff. 2 WpHG stehen für den Mitteilungspflichtigen nach § 21 Abs. 1 WpHG den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien der börsennotierten Gesellschaft gleich, „die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden“. Danach war die Klägerin zu 1.) meldepflichtig. Denn sie war die Alleingesellschafterin (und Geschäftsführerin) der Mi. GmbH und hielt über diese im Depot der BHF-Bank 3,6 Mio. und bei der Dresdner Bank 2.036.633 Stück Aktien der Beklagten.
Die Mi. GmbH verwaltete nämlich die Beteiligung an der Beklagten ausschließlich im Interesse ihrer Alleingesellschafterin, der Klägerin zu 1.). Bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft aber - wie der M. GmbH -, die ihre Stimmrechte an der Beklagten nach Weisung ihrer Alleingesellschafterin (und Geschäftsführerin) ausübt oder ausüben müßte, sind die Aktien unter den Voraussetzungen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG den Treugebern zuzurechnen. Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, daß der treuhänderische Zweck nicht ausdrücklich in der Satzung der Mi. GmbH aufgenommen ist. Denn die Chancen und Risiken der Beteiligung werden dem Alleingesellschafter über die Mitgliedschaft an der Vermögensverwaltungsgesellschaft vermittelt. Der Gesellschafter bestimmt aufgrund einer solchen Gestaltung die Ausübung der Stimmrechte. Es macht deshalb keinen Unterschied, ob das Halten „für fremde Rechnung“ auf schuldrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage geschieht (Assman/Schneider a.a.O., § 22 Rn. 65). Damit aber war nicht nur die Mi. GmbH als solche meldepflichtig, sondern wegen der Zurechnung der Stimmrechte der Aktien an die Klägerin zu 1.) als Alleingesellschafterin auch diese selbst (Assmann/Schneider a.a.O., Rn. 66).
Im übrigen ergibt sich die Meldepflicht der Klägerin zu 1.) auch aus ihrer Stellung als Alleingesellschafterin der Mi. GmbH, die von ihr beherrscht wurde (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG). Ein Tochterunternehmen im Sinne §§ 22 Abs. 3 WpHG, 290 HGB liegt nämlich deshalb vor, weil die Klägerin zu 1) als natürliche Person in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin einen direkten Einfluß auf die M. GmbH besaß, der es ihr erlaubte, das Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit zu führen (vgl. Schwark, a.a.O., § 22 Rn. 27).
Aufgrund der Übertragung der Aktien auf den Treuhänder unterschritt die Höhe der Stimmrechte der M. GmbH an den Aktien der Beklagten die Schwelle von 5 %, weil der Aktienbestand insgesamt weggegeben wurde. Meldepflichtig war danach nicht nur die Mi. GmbH selbst, sondern auch die Klägerin zu 1.), weil im Sinne des § 22 Abs. 1 Ziffer 2 WpHG die Aktien „einem Dritten gehör(t)en und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten“ wurden.
Da zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 27. Januar 2003 die Pflichtverletzung noch fortdauerte, hat die Pflichtverletzung den Verlust der Befugnis zur Folge, Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 anzufechten. Die nachträgliche Anzeige hat auf den Rechtsverlust keinen Einfluß, denn eine Heilung des Rechtsverlustes infolge nachträglicher Meldung ist ausgeschlossen (MüKo-Akt/Bayer a.a.O., § 20 AktG Rdn.44 i. V. m. § 22 Anhang: § 28 WpHG Rdn.7; Schwark a.a.O. § 28 Rn. 12). Die Klage war deshalb insoweit abzuweisen.
Ist aber die Klägerin zu 1.) aus § 28 WpHG heraus gehindert, Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten anzufechten, kann sie sich auch nicht am Anfechtungsverfahren Dritter im Wege des Beitritts beteiligen. Ihr Beitritt als Streithelferin der Kläger zu 2.) und 3.) ist deshalb unwirksam.
II.
Dagegen sind die den Tagesordnungspunkt 1 betreffenden Klagen und Berufungen der Kläger zu 2.) und 3.), der sich - neben der Klägerin zu 1.) - die beiden Streithelfer auf Klägerseite zu 4.) und 5.) als Nebenintervenienten angeschlossen haben, nicht nur zulässig - da insbesondere nicht verfristet (1.) -, sondern auch begründet (2.).
1. So ist zunächst dem Einwand der Beklagtenseite entgegenzutreten, die Klage der Klägerin zu 3.) sei verfristet. Dies ist nicht der Fall.
Nach dem Wortlaut des § 246 AktG erfolgt die Fristwahrung durch „Klagerhebung“. Eine Klage ist gem. § 253 Abs. 1 ZPO mit ihrer Zustellung erhoben. Die Zustellung erfolgte hier nun zwar erst am 11. März 2003 (Bd. II Bl. 29, 30 d. A.). Der angegriffene Beschluß ist dagegen bereits am 27. Januar 2003 gefaßt worden. Gem. § 270 Abs. 3 ZPO genügt jedoch die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift bei Gericht, wenn nur die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Das ist hier der Fall gewesen; denn die Klage ist bei Gericht noch innerhalb der Monatsfrist am 27. Februar 2003 (Bl. 1, Bd. II d. A.) anhängig gemacht worden.
Unschädlich ist es entgegen der Ansicht der Beklagten, daß die Einreichung der Klage bei dem unzuständigen Landgericht Kiel erfolgt ist. Denn diese Einreichung hat die Zustellung der Klage an die Beklagte gerade bewirkt und das Prozeßrechtsverhältnis wirksam gem. § 261 ZPO begründet. Diese Sichtweise des Senats entspricht nicht nur der ganz herrschenden Ansicht zum Prozeßrecht allgemein (BGHZ 86, 313, 322f.; BGHZ 97,155, 161; BGH NJW 1998, 2255), sondern auch der nahezu einhelligen Auffassung zu § 246 AktG (Karsten Schmidt in Großkommentar z. AktG, 4. Aufl., § 246 Rn. 17; KK-Zöllner, § 246 Rdn.59; Hüffer, a.a.O. , 6. Aufl. § 246 Rn. 24; MüKo-AktG/Hüffer, § 246 Rn. 38). Die Gegenmeinung übersieht, daß die Fristwahrung gerade durch eine Prozeßrechtshandlung erfolgen muß und deshalb insoweit auch die prozessualen Grundsätze herangezogen werden können und müssen (zutreffend OLG Dresden AG 1999, 274 f. gegen Henn, AG 1989, 230, 232). Soweit das Kammergericht (AG 2000, 364) in Bezug auf §§ 305, 306 UmwG eine andere Ansicht vertritt, ist dies dort ausdrücklich mit den Besonderheiten des UmwG begründet worden und daher hier nicht einschlägig.
2. Die auf Nichtigkeit des Beschlusses zielenden Klagen der Kläger zu 2.) und 3.) sind auch begründet. Denn der Beschluß der Beklagten auf der Hauptversammlung vom 27. Januar zu TOP 1 ist von den Klägern zu 2. und 3.) wirksam jedenfalls bereits gem. § 243 AktG wegen Verstoßes gegen §§ 124 II Satz 2, 131 AktG angefochten worden.
a.) So verstößt der Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 1 gegen § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG. Nach dieser Vorschrift ist „der wesentliche Inhalt des Vertrages bekannt zu machen“, wenn die Hauptversammlung über einen Vertrag beschließen soll, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird.
Dabei ist § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG auch einschlägig, da das MCSA unstreitig u. a. unter der Bedingung steht, daß die Hauptversammlung der Beklagten dessen Regelungen zustimmt. Unter Punkt 3 der Bedingungen (Deutsche Übersetzung S. 12 - Anlage K 4) heißt es insoweit nämlich:
„3. Bedingungen
Mit Ausnahme der Klausel 2.3 (f) sind die Verpflichtungen und Zusagen von FT im Rahmen dieser Vereinbarung aufschiebend bedingt durch die in dieser Klausel 3 festgelegten Regelungen, mit Ausnahme der Zusagen von FT und der Klausel 2.3, die nicht den Bedingungen 3.9 bis 3.11 unterliegen.
...
3.9
Die Hauptversammlung von M. hat mit der Mehrheit des in einer solchen Versammlung vertretenen Kapitals zum oder vor dem 30. Januar 2003 ihre Zustimmung zum Abschluß dieser Vereinbarung durch M. erteilt. Diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn sie im notariellen Protokoll der Hauptversammlung (die „M.-Hauptversammlung“) entsprechend dokumentiert wird.“
Damit ist ein Anwendungsfall des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG gegeben.
Bei Verträgen nämlich, die nicht schon kraft geschriebenen oder ungeschriebenen Gesetzes, wohl aber auf Grund eines vertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehaltes der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, ist die vorherige Bekanntmachung des wesentlichen Vertragsinhaltes im Sinne des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG an die Aktionäre erforderlich, um sachgerecht über die Zustimmung zum Vertragswerk entscheiden zu können (BGHZ 146, 288, 253; MüKo-AktG/Kubis, § 124 Rn. 34; Werner, a.a.O. , § 124, Rn. 49; Semmler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, Aktienrecht, § 35, Rn. 25; a. A. KK-Zöllner, a.a.O. , § 124 Rn. 25).
Darüber hinaus unterliegt der Vertrag auch auf Grund seiner wesentlichen Bedeutung für die Gesellschaft einer ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 119 AktG (dazu MüKo-AktG/Kubis. a.a.O. , § 124 Rn. 34; ders. § 119 Rn. 31 ff.) und löst damit die Informationsrechte nach § 124 II S. 2 AktG aus. Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, von welcher abzuweichen der vorliegende Fall keine Veranlassung bietet, ist davon auszugehen, daß eine Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet werden kann, wenn „tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse“ eingegriffen wird (BGHZ 83, 122, 131 - „Holzmüller“) oder wenn „wichtige Grundentscheidungen getroffen“ werden, die sich „auf die eigene Rechtsstellung (der Aktionäre) nachhaltig auswirken können“ (BGHZ 146, 288, 296); demzufolge spricht hier angesichts des Umstandes, daß das wirtschaftliche Volumen des Vertrages die Bilanzsumme der Beklagten (für dieses Kriterium etwa MüKo-AktG/Kubis, a.a.O. , § 119 Rn. 46, 47 m. Nw.) deutlich überschreitet, alles dafür, eine solche ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung auch für den vorliegenden Fall anzunehmen ist.
Zwar hat die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zwischenzeitlich gewisse Einschränkungen dahingehend erfahren, daß eine derartige ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzunehmen ist, was allein dann in Betracht kommen soll, wenn eine vom Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt (BGH ZIP 2004, 993 ff., 1001 ff.). Aber selbst unter Zugrundelegung dieser im Verhältnis zum Holzmüller-Fall engeren Voraussetzungen gebieten die inhaltliche Bedeutung wie auch das finanzielle Volumen des der Hauptversammlung vorgelegten MCSA eine Vorlagepflicht. Stand doch einerseits mit dem möglichen Ausstieg aus dem UMTS-Geschäft eine Neustrukturierung der gesamten Geschäftsausrichtung der Gesellschaft in Rede, was bereits dadurch deutlich geworden ist, daß der Vorstand selbst den gesamten Komplex als derart bedeutsam angesehen hat, daß er von sich aus die Entscheidung der Hauptversammlung vorgelegt hat. Zum anderen stand - wie bereits angesprochen - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten für den Fall des Nichtabschlusses des MCSA deren eigene finanzielle und wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel und wäre wegen der verweigernden Haltung der FT hochgradig gefährdet gewesen.
b.) Nach Auffassung des Senats ist „der wesentliche Inhalt“ des MCSA im Sinne des § 124 Abs. 2 AktG nicht bekannt gemacht worden.
Die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts von zustimmungsbedürftigen Verträgen hat den Zweck, den Aktionären durch die Einberufung und die Unterrichtung über den wesentlichen Inhalt des Vertrages eine angemessene Zeit zur Bildung ihres Urteils zu lassen. Dabei ist für die Auslegung des Begriffs des angemessenen Inhalts darauf abzustellen, daß diejenigen Bestimmungen dargestellt werden, „von denen ein verständiger Dritter seine Entscheidung abhängig machen würde,“ ob er dem Vertragswerk zustimmen würde oder nicht (vgl. Semler a.a.O. , § 35 Rn. 50; Geßler/Hefermehl/Eckhard, AktG, § 124 AktG Rn. 59). Der Aktionär muß also in die Lage versetzt werden, sich ein ungefähres Bild von den Vorzügen und Nachteilen des Vertrages und seiner kritischen Punkte machen zu können. Der Inhalt des Vertrages muß danach so deutlich und vollständig angegeben werden, daß jeder Aktionär ersehen kann, um was es sich bei dem Vertrag handelt, was das Wesen seiner Regelung ausmacht und wie Leistung und Gegenleistung geregelt sind (Werner, a.a.O. , § 124 Rn. 50). Dabei geht der Senat davon aus, daß die Anforderungen an den Inhalt der Erläuterung der Tagesordnung um so größer sind, je einschneidender das zu billigende Vertragswerk in die Struktur der Gesellschaft und damit in die Belange der Aktionäre eingreift.
Bei dem am 20. November 2002 geschlossenen MCSA zwischen der Beklagten, der M. Holding GmbH sowie der MCM einerseits und der F.T. sowie der W. S. B. S. A. andererseits handelt es sich um einen komplizierten neunzehnseitigen Vertrag, dessen wirtschaftliches Volumen rund 18. Mrd. Euro betraf und von dem - nach der eigenen Darstellung der Beklagten - deren wirtschaftliches Überleben abhing. Angesichts dieser dem Vergleich zukommenden Dimension und seiner Bedeutung für die Beklagte und ihre Aktionäre, kann nicht davon ausgegangen werden, daß der „wesentliche Inhalt“ des MCSA im Sinne des § 124 Abs. 2 S.2 AktG ausreichend bekannt gegeben worden ist.
Vergleicht man zunächst die Einladung der Beklagten vom 18. Dezember 2002 (Band I Bl. 24 f.) zur Hauptversammlung am 27. Januar 2003 mit dem Vertragswerk, dann ist festzustellen, daß die nachfolgenden Punkte, die in dem Vertrag geregelt sind, in der Einladung gar nicht mehr angesprochen worden sind:
- Es fehlt jede Bezugnahme auf das in der Präambel unter C erwähnte „CFA“ zwischen der FT, der Beklagten und dem damaligen Großaktionär und Vorstandsvorsitzenden der Beklagten S.
- Es fehlt eine Bezugnahme auf die Präambel, lit. E, des MCSA, wonach die Beklagte die Kündigung des CFA durch FT und das daran anschließende Verhalten von FT als unbegründet zurückgewiesen und sich Erfüllungsansprüche sowie Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit dem CFA vorbehalten hat.
- Es fehlt ein Hinweis auf den nicht unbedeutenden Inhalt von Ziff. 2.3 lit. c: Hier verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der FT, monatlich einen detaillierten Kostenplan für die jeweils nächsten 3 Monate aufzustellen, der von der FT genehmigt werden sollte.
- Gleichermaßen ist nicht dargetan, daß gem. sich FT gem. Ziff. 2.8 des MCSA verpflichtet, in ihrer Eigenschaft als Anteilseignerin der Beklagten bis spätestens 30. Juni 2004 in der Hauptversammlung der Beklagten diejenigen Anträge des Vorstands der Beklagten zu unterstützen, mit welchen die durch den Vertrag und in Übereinstimmung damit beabsichtigten Transaktionen umgesetzt werden sollen, in welcher Bestimmung eine Stimmrechtsbindung gesehen werden könnte.
- Auch enthält die Einladung enthält keinen Hinweis auf die Regelungen in § 3.3. zum Treuhandvertrag zwischen dem damaligen Vorstandsvorsitzenden Schmid und der M. GmbH, die alle ihre Anteile treuhänderisch einer Person übergeben sollten, die für FT akzeptabel war; dabei sollten im Rahmen des Treuhandvertrages S. und die Mi. GmbH zwar wirtschaftliche Eigentümer der Aktien der Beklagten bleiben, wohingegen aber das rechtliche Eigentum an diesen Aktien „einschließlich der sich daraus ergebenden Stimmrechte auf den Treuhänder übergehen und diese Rechte nur von ihm ausgeübt werden“ sollten.
- Die Einladung enthält auch keinen Hinweis darauf, daß die Beklagte alle Informationen, die sie den Banken im Rahmen des Kreditvertrages vorlegt, gleichzeitig FT vorzulegen und darüber hinaus sicherzustellen hatte, daß FT, WSB und deren Berater in „angemessener Form Zugang zu den Beschäftigten und Akten jedes Unternehmens der MB-Gruppe erhalten“.
Damit ist das bereits das MCSA als solches in der Tagesordnung unzureichend bekannt gemacht worden.
c.) Es ist darüber hinaus unstreitig, daß den Aktionären zur Hauptversammlung am 27. Januar 2003 der wesentliche Inhalt des CFA weder in der Einladung selbst noch vor der Hauptverhandlung in anderer Form zugänglich gemacht worden ist. Auch hierin liegt ein Verstoß gegen § 124 II Satz 2 AktG.
aa.) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 82, 188, 195) davon aus, daß die Informationspflicht gegenüber den Aktionären sich nicht darauf beschränkt, ausschließlich den Vertrag, über den abgestimmt werden sollte, den Aktionären gegenüber in angemessener Form darzustellen und bekannt zu geben. Denn wenn der bekannt zu machende Inhalt eines Vertrages mit dem Inhalt eines weiteren Vertrages in einem so engen inneren Zusammenhang steht, daß die Aktionäre die Bedeutung des ihnen zur Beschlußfassung vorgelegten Vertrages ohne Kenntnis des weiteren Vertrages nicht zutreffend erfassen können, muß auch der wesentliche Inhalt des weiteren Vertrages mitgeteilt werden. Dies entspricht auch der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur (Werner, a.a.O. , § 124 Rn. 52; KK-Zöllner, a.a.O. , § 124 Rn. 24). Mit dem MCSA sollte unstreitig das UMTS-Projekt eingefroren werden; zugleich wurde in § 2.6 von Seiten der Beklagten mit Wirkung vom Tag der Einigung an „auf jegliche Ansprüche gegen FT, WSB S.A.und alle anderen Unternehmen der FT-Group sowie gegen deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, unabhängig davon, ob diese Ansprüche bekannt oder unbekannt sind“ verzichtet. Die FT sollte mit anderen Worten aus ihren vertraglichen Verpflichtungen aus dem CFA entlassen und von allen Schadensersatzansprüchen jeglicher Art freigestellt werden. Um die Bedeutung einer Zustimmung zu den MCSA zu erfassen, war es deshalb unabdingbar geboten, die Aktionäre über den Inhalt des CFA ebenso wie über möglicherweise bestehende Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen FT und deren Vorstandsmitglieder angemessen zu informieren.
bb.) Zudem ist bereits in der ersten Instanz in Bezug auf diesen Vertrag unstreitig gewesen, daß die Beklagte zusammen mit der FT eine UMTS-Lizenz für den Mobilfunk erwerben sollte. Dabei sollte FT die Beklagte in die Lage versetzen, ein vollwertiges UMTS-Netz zu betreiben. FT sollte nach Erwerb der Lizenz ihre Anteile am gemeinsam gehaltenen Erwerbsunternehmen im Tausch gegen Aktien der Beklagten in die Beklagte einbringen, um so hinter dem damaligen Großaktionär S. der zweitgrößte M.-Aktionär zu werden. Dabei sollte FT die Geschäftsausrichtung der Beklagten bestimmen. Mit Abschluß des CFA und während der Nutzung des SBV sollte die Beklagte gemeinsam von dem Großaktionär S. und FT geleitet werden, wobei FT für die Entscheidungsbefugnis ein letztes Entscheidungsrecht eingeräumt wurde. Im Wege einer Option wurde dem Großaktionär S. das Recht eingeräumt, seine M.-Aktien an FT zu verkaufen, während FT berechtigt wurde, im Wege einer Call-Option den Verkauf der MobilCom-Aktien von S. an sich selbst zu verlangen. Für die Gewährung dieses Optionsrechts sollte FT an S. 75,6 Mio. Euro zahlen, was auch geschehen ist.
Unstreitig ist insoweit weiter, daß FT sich in der CFA verpflichtete, sämtliche finanziellen Mittel bereit zu stellen, um das UMTS-Bieterverfahren erfolgreich zu durchlaufen und den Aufbau des UMTS-Netzes für die Beklagte zu finanzieren. Dazu sollte FT den SBV ein Darlehen in Höhe von rund 3,8 Mrd. Euro zum Erwerb der UMTS-Lizenz gewähren. Ferner war vereinbart worden, daß der Vorstand der Beklagten das Kapital durch eine Sacheinlage erhöht durch Verwendung des genehmigten Kapitals für die Ausgabe von 18.600.009 Aktien. Diese neuen Aktien sollten an FT abgegeben werden zu einem Kurs, der nach einem fest definierten Wert zu bestimmen war.
Es wurde ferner vereinbart, daß ein Aufsichtsratsmitglied von FT bestimmt wird. FT und S. verpflichteten sich, in der Hauptversammlung der Beklagten so zu stimmen, daß der von FT vorgeschlagene Kandidat für den Aufsichtsrat gewählt und zum stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt wird. Sobald der Aufsichtsrat der Beklagten nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu besetzen ist, sollten sich die von FT zu bestimmenden Aufsichtsratsmitglieder auf zwei erhöhen und ein von FT vorgeschlagenes Mitglied zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt werden, wobei die Benennung durch FT in Absprache mit S. erfolgen sollte. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats sollte dahingehend geändert werden, daß alle Handlungen des Vorstandes der Beklagten, die sich auf wichtige Angelegenheiten beziehen, vom Aufsichtsrat zu genehmigen seien. Ein Mitglied des Vorstands sollte von FT bestimmt werden. Eben dieses Mitglied sollte für die Unternehmensentwicklung und Strategie der Beklagten und für die Einbindung in den Konzern FT zuständig sein; auch sollte ein Koordinationsausschuß bestimmt werden - besetzt von FT einerseits und S. andererseits. Bei unterschiedlichen Auffassungen über die Unternehmensausrichtung war FT in dem Vertrag des Recht eingeräumt, die Entscheidung zu bestimmen.
cc.) Über den Umfang dieses vorstehend dargestellten Pflichtenprogramms, dessen wirtschaftlicher Wert von den Klägern unwidersprochen mit 18 Mrd. Euro angegeben worden ist, mußten die Aktionäre rechtzeitig umfassend informiert werden. Es kann gar keinem Zweifel unterliegen, daß die Grundlage für das MCSA das CFA war und dessen Kündigung durch die FT. Daraus folgt aber, daß es zu dem wesentlichen und daher bekannt zu gebenden Inhalt des Vertrages gehörte, die Ausgangslage darzulegen, die durch das MCSA geändert werden sollte. Ohne eine solche Einordnung der Regelung des MCSA war für die Aktionäre nicht ohne Rückfrage zu erkennen, worüber verhandelt und beschlossen werden sollte.
d) Ein Verstoß gegen § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG ist schließlich auch darin zu sehen, daß die Aktionäre nicht darauf hingewiesen worden sind, daß mit einer zustimmenden Beschlußfassung als solcher - gleichgültig ob der Beschluß nichtig oder nur anfechtbar sei - der Vergleich wirksam werden sollte (Regelung § 3.9: „Diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn sie im notariellen Protokoll der Hauptversammlung („die MC-Hauptversammlung“) entsprechend dokumentiert wird“ - (Hervorhebung durch den Senat).
Die nicht als Bagatellverstöße festzustellenden Verletzungen des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG führen zwar nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, aber zu dessen Anfechtbarkeit (BGH ZIP 2003, 290, 292; Werner, a.a.O. § 124 Rn. 97; Hüffer, AktG., a.a.O. , § 124 Rdn.18).
2. Darüber hinaus ist zudem ein die Anfechtbarkeit des streitigen Beschlusses herbeiführender Verstoß gegen § 131 Abs. 1 AktG zu konstatieren.
Daß die Beklagte sowohl seit der Einberufung der Hauptversammlung in ihren Geschäftsräumen als auch für den Zeitraum der Hauptversammlung selbst am 27. Januar 2003 das CFA den Aktionären nicht zur Einsichtnahme ausgelegt und auf Anfrage auch nicht zur Verfügung gestellt hat, beinhaltet einen Verstoß gegen § 131 AktG. Nach dem oben Dargelegten konnte nämlich durch die Aktionäre ohne Kenntnis des CFA die Tragweite des MCSA nicht erfaßt werden. Daher war die Beklagte verpflichtet, schon im Vorfeld der Hauptversammlung als auch in der Hauptversammlung selbst neben dem MCSA auch dessen rechtliche Ausgangslage, das CFA, auszulegen, weil nur auf diese Weise den Aktionären all diese Informationen an die Hand gegeben werden konnten, die diese für eine sachgerechte Willensbildung benötigten (BGHZ 146 288, 293 f).
Angesichts des unstreitigen Inhalts des CFA stellt daher auch die Erklärung des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Dr. G. in der Hauptversammlung
„das CFA regelt die Rechtsverhältnisse zwischen M., F.T. und S. zum UMTS-Geschäft, mehr gibt es dazu nicht zu sagen“
sowie der Umstand, daß weitere Erklärungen und Informationen zum CFA mündlich nicht erteilt wurden, eine Verletzung des Informationsrechts der Aktionäre gemäß § 131 AktG dar.
Dabei kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, das CFA am späten Nachmittag des Hauptversammlungstages am Rednertisch im Ballsaal ausgelegt zu haben. Insoweit ergibt sich aus Anlage K 2 des Protokolls über die Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Januar 2003 des Notars Dr. H., (527/2003 A) Seite 11 sub IV, daß das CFA-Dokument erst „im Zuge der Hauptversammlung“ vom Vorstand der Gesellschaft „im Laufe des Nachmittags an dem Wortmeldetisch im Ballsaal“ ausgelegt worden ist. Es ist darüber hinaus unstreitig, daß das CFA in vertragsverbindlich englischer Sprache gefaßt und auch nur in dieser Form am Wortmeldetisch ausgelegt worden ist. Die der Hauptversammlung zur Verfügung zu stellenden Unterlagen sind jedoch in der Sprache vorzulegen, in der die Hauptversammlung durchgeführt wird. Um allen Aktionären auf der Hauptversammlung der Beklagten am 27. 1. eine Kenntnisnahme von dem Inhalt des CFA zu ermöglichen war deshalb auch eine Übersetzung des CFA in deutscher Sprache auszulegen (Mülbert in Großkommentar, vor § 118 - 147, Rn. 138; Butzke in Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft 4. Aufl., S 128 f ; MüKo-AktG/Kubis, a.a.O. , § 119 Rdn.54; Hüffer, a.a.O. , § 119 Rn. 19; Schlitt in Semler/Stengel UmwG, 2003, Anhang, § 173 Rn. 63;LG München I, ZIP 2001, 1148, 1150). Es bedarf keiner weiteren Ausführung, daß die nur zeitweise Auslegung eines umfangreichen juristischen Vertragswerks allein in einer Fremdsprache, in welcher die Hauptversammlung nicht durchgeführt wird, den vorstehenden Anforderungen nicht genügt, die an ein ausreichendes Informationsrecht der Aktionäre zu stellen sind. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage der genauen Anzahl der am Nachmittag des 27.1. ausgelegten Exemplare des CFA kommt es deshalb nicht an. Hierin liegt jedenfalls ein Verstoß gegen §§ 124, 131 AktG.
3. Schließlich mag manches dafür sprechen, daß der streitige Beschluß zu TOP 1 der Hauptversammlung sogar nichtig ist wegen Verstoßes gegen §§ 317 Abs. 1, 3, 4,309 Abs. 3 AktG (a.) oder sogar wegen möglicher Nichtigkeit des MCSA selbst (b.)
a.) Denn nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellte, liegen Anhaltspunkte sowohl dafür vor, daß die Beklagte durch den Inhalt des CFA ein von der FT letztlich faktisch beherrschtes Unternehmen geworden war, als auch dafür, daß die Beklagte durch den nach der von FT ausgesprochenen Kündigung des CFA erfolgten Abschlusses des MCSA zu einem für sie nachteiligen Rechtsgeschäft oder einer nachteiligen Maßnahme im Sinne des § 317 Abs. 1 AktG veranlaßt worden ist.
Auch wenn die FT nämlich in 2000 mit knapp 30 % Beteiligung keine Mehrheitsaktionärin der Beklagten war, kommt nach dem bis zur mündlichen Verhandlung gegebenen unstreitigen Sachverhalt eine Beherrschungssituation, wie sie § 317 AktG voraussetzt, doch unter dem Gesichtspunkt einer über Stimmbindungsverträge abgeleiteten Stimmenmacht in Betracht (KK-Koppensteiner, 3. Aufl., § 17 Rn. 45, 46; MüKo-AktG/Bayer, a.a.O. , § 17 Rn. 37; OLG Düsseldorf ZIP 1993, 1791).
Als ein solcher Stimmbindungsvertrag mag möglicherweise das zwischen der Beklagten, der FT und S. am 22. März 2000 geschlossene CFA zu bewerten sein, auch wenn FT zu diesem Zeitpunkt noch keine Aktionärin der Beklagten gewesen ist. S. verfügte nämlich unstreitig bis zur Übertragung seiner Aktien auf den Treuhänder Prof. T. auf Grund des Vertrages vom 14. November 2002 über 22.227.340 Aktien an der Beklagten (s. Treuhandvertrag sub I Ziff. 2, Bl.1079 d.A.) und hielt damit knapp 35% des Grundkapitals. Infolge der Zusammenrechnung der Stimmenanteile ergab sich über diesen Vertrag - ungeachtet des Umstandes, daß dieser Vertrag wegen des dem Aktionär S. gewährenden Sondervorteils (ca. 75 Mio. € für eine Option) gemäß § 112 AktG wegen fehlerhafter Vertretung der Beklagten insgesamt unwirksam, möglicherweise sogar nichtig war - eine Mehrheit im Sinne des § 17 Abs. 2 AktG. Da S. sich nach dem unstreitigen Inhalt des CFA, wie es oben dargestellt ist (unter B II 2 c bb), aber in vielfältiger Weise verpflichtet hatte, mit der FT nicht nur zusammenzuarbeiten sondern sich auch an ihre Vorgaben zu halten, liegen durchaus erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, daß die Beklagte als ein von der FT abhängiges Unternehmen angesehen werden könnte.
Zudem kann hier auch nicht ausgeschlossen, daß sich das MCSA als ein durch die FT veranlaßtes nachteiliges Rechtsgeschäft darstellt.
Denn zum einen gibt vorliegend die Sachverhaltsgestaltung einiges dafür her, daß die FT auf Grund des CFA die Beklagte veranlaßt hat, in das UMTS-Geschäft einzusteigen, und hierfür finanzielle Verpflichtungen einzugehen, die - zur Ersteigerung der UMTS-Lizenz - mit einer Größenordnung von gut 8 Mrd. € - sowie - für den gesamten Aufbau des UMTS-Geschäftes - mit einem ins Auge gefaßten Volumen von rd. 18 Mrd. € nicht nur das Eigenkapital der Beklagten um ein Vielfaches, sondern auch ihr eigene finanzielle Leistungsfähigkeit bei weitem überstieg. Der Rückzug der FT aus diesem Geschäft hat - was zwischen den Parteien auch gar nicht streitig ist - durchaus zu einer schweren Existenzkrise der Beklagten geführt.
Im Ergebnis liegt es daher nicht eben fern, daß sich bei einer objektiven Überprüfung der Voraussetzungen ein auf Verletzung der §§ 317 Abs. 1, 3, 4, 309 AktG zu stützender Nichtigkeitsgrund ergeben könnte.
b.) Schließlich könnte sich eine Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses zu TOP 1 auch dann ergeben, wenn das MCSA selbst nichtig wäre. Diese Ansicht der Kläger erscheint deswegen nicht abwegig, weil in der Verzichtserklärung in Ziff. 2.6 des MCSA „auf jegliche Ansprüche gegen FT sowie gegen deren Vorstands- und Aufsichtsratmitglieder unabhängig davon, ob diese Ansprüche bekannt oder unbekannt sind“, verzichtet wird, worin ein Verstoß gegen die §§ 93 Abs. 4 Satz 3, 117 Abs. 4, 309, 317 AktG gesehen werden könnte.
Ob in diesem Zusammenhang - wovon das Landgericht ausgegangen ist - die Voraussetzungen möglicher Schadensersatzansprüche nicht wenigstens schlüssig dargelegt worden sind, kann dabei insbesondere angesichts der Tatsache, daß die Beklagte selbst im Bericht ihres Vorstandes zu Punkt 1 der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 27.01. (Anlage BK 1, S. 14) vom Bestehen von Schadensersatzansprüchen gegen FT ausgegangen ist, durch aus zweifelhaft sein. Hinzu kommt, daß sogar die aufgrund des Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 27.01.2003 durchgeführte Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG ergeben hat, daß die Kündigung der FT ungerechtfertigt gewesen sein soll.
Es kommt hinzu, daß ein wirksamer Verzicht gem. § 309 Abs. 3 AktG wie auch nach § 317 AktG, nach dessen Absatz 4 § 309 Abs. 3 AktG entsprechend gilt, einen Sonderbeschluß voraussetzt, der ersichtlich nicht vorliegt. Nach Auffassung des Senats dürfte ein solcher Sonderbeschluß auch für die Wirksamkeit eines Verzichts gemäß §§ 93 Abs. 4, 117 Abs. 4 AktG erforderlich sein.
Ob zudem - wie das Landgericht der Beklagten folgend meint - die salvatorische Klausel in § 4.12 MCSA einer möglichen Gesamtnichtigkeit des MCSA entgegensteht, erscheint ebenfalls angesichts der eindeutig erscheinenden Bestimmungen
4.) Letztlich bedurften hier die unter der vorangegangen Ziff. 3.) angesprochenen Fragen zu einer möglichen Nichtigkeit des unter Tagesordnungspunkt 1) gefaßten Beschlusses einer abschließenden Klärung jedoch nicht, da bereits die von den Klägern zu 2.) und 3.) wirksam erhobene Anfechtungsklage durchsteht.
Während in der höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Vergangenheit die Annahme vorherrschte, die Ziele der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage seien nicht identisch (vgl. RGZ 170, 83, 87 f.; BGH NJW 1952, 98; BGHZ 32, 318, 322), stand der ganz überwiegende Teil der Literatur bereits in der Vergangenheit auf dem Standpunkt, mit Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage werde ein und dasselbe Klageziel verfolgt, nämlich eine richterliche Klärung der Nichtigkeit des Beschlusses, die für und gegen jedermann wirkt (Schilling in Großkommentar, 3. Aufl., § 246 Anm. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83; KK/Zöllner, § 246 Rn 47 ff.; Geßler/Hefermehl/Hüffer, AktG, § 246 Rn. 19 f. m. w. Nw.).
Dieser Ansicht wird nun auch unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof vertreten, der mit der Literatur davon ausgeht, daß Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage auf einen identischen Streitgegenstand gerichtet sind, so daß etwa bei Stattgabe einer auf eines der Klagziele gerichteten Klagen eine weitere auf das jeweils andere Klagziel gerichtete Klage wegen Identität des Streitgegenstandes unzulässig sei (BGHZ 134, 364 ff.). Dem tritt auch der erkennende Senat bei.
Dementsprechend konnte hier auch auf eine die Gründe einer möglichen Nichtigkeit des zu Tagesordnungspunkt 1 gefaßten Beschlusses endgültig untersuchende Beurteilung verzichtet werden, nachdem bereits die wirksame Anfechtung des Beschlusses Platz greift. Dies bedeutet aber zugleich, daß es für den vorliegenden Rechtsstreit auch einer konkreten Auseinandersetzung mit dem erst nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat vorgelegten CFA und dessen einzelnen Bestimmungen nicht bedurfte. Soweit die Parteien bzw. ihre Streithelfer in den nachgereichten Schriftsätzen weiter vertiefende Ausführungen hierzu gemacht haben, geben diese dem Senat daher auch keine Veranlassung zu einer weiteren inhaltlichen Auseinandersetzung insoweit oder - wie von der Beklagten beantragt - zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
III.
Aber auch die Berufung der Beklagten bzgl. der vom Landgericht festgestellten Nichtigkeit der Berufung des Dr. Di. zum Mitglied des Aufsichtsrates muß erfolgreich sein.
Dabei ist dem Landgericht durchaus darin zu folgen, daß diese Frage der Nichtigkeit danach zu beurteilen ist, ob das frühere Aufsichtsratsmitglied Me. zuvor wirksam von seinem Amt als Aufsichtsrat zurückgetreten ist; denn nur in diesem Falle kann sich die Berufung des Mitgliedes Dr. Di. durch den angefochtenen Beschluß der Hauptversammlung am 27. Januar 2003 als wirksam darstellen, da - wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist - anderenfalls eine unzulässige zahlenmäßige Überbesetzung des Aufsichtsrates vorgelegen hätte. Eine solche Überbesetzung ist indes nicht anzunehmen.
Denn bei der Wahl des Dr. Di. zum Mitglied des Aufsichtsrates ist die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beachtet worden, §§ 250 Abs. 1 Ziff. 3, 101 Abs. 1 Satz 1, 95 AktG.
Aufgrund der Anzahl der regelmäßig Beschäftigten setzt sich der Aufsichtsrat der Beklagten unstreitig aus je sechs Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen (§ 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten). Nachdem in der Hauptversammlung zwei der sechs Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, nämlich Prof. Dr. P. und Dr. D. als Nachfolger für die bisherigen Mitglieder B. und B. gewählt worden waren, wurde in einem weiteren getrennten Wahlgang Dr. Di. anstelle des vormaligen Aufsichtsratsmitgliedes Me. bestimmt.
Dieser aber hatte sein Amt wirksam niedergelegt durch schriftliche Erklärung vom 5. Dezember 2002. Dabei ist es zwar unstreitig, daß dieses Schreiben unmittelbar an den Treuhänder und Mitglied des Aufsichtsrates Prof. T. gerichtet war und nicht an den damaligen Vorsitzenden des Aufsichtsrates R.. Die bloße Adressierung des Schreibens an das Aufsichtsratsmitglied Prof. T. steht angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einer Wirksamkeit der Kündigung des Aufsichtsratsmandates allerdings - anders als die Kläger und das Landgericht meinen - nicht entgegen. Denn zusätzlich ist das Schreiben, auf dem vom Aufsichtsrat M.ausdrücklich der Vermerk „Herrn R. z. K.“ aufgebracht worden war, per Fax auch an den Vorsitzenden R. übermittelt worden, der die Erklärung - was hier von besonderer Relevanz ist - auch aufgenommen hat.
Eine derartige Amtsniederlegung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (KK-Mertens, a.a.O. , § 103 Rn. 58; MüKo-AktG/Semler, a.a.O. , § 103 Rn. 113 m. w. Nw.). Daß Herr Me. diese Niederlegung am 5. Dezember 2002 erklärte, ist dabei ebenso außer Streit wie sein diesbezügliches Erklärungsbewußtsein. Daß er nämlich selbst von einer wirksamen Amtsniederlegung ausging, wird hinreichend dokumentiert durch sein sechs Tage später formuliertes Schreiben, mit dem er die Niederlegung seines Mandates widerrief und hilfsweise anfocht (Anl. BZ 4, Bl. 52 Bd. III). Auch hat der Aufsichtsrat Me. in seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausdrücklich bekundet, „daß das Schreiben eine wirksame Rücktrittserklärung enthielt“. Weiter hat er erklärt: „Ich wollte damals meinen Rücktritt erklären und habe das auch getan“.
Diese subjektive Willensrichtung des Aufsichtsrates Me. stand dabei auch im Einklang mit den im Einvernehmen mit ihm zuvor getroffenen Absprachen. So war in Gegenwart des Aufsichtsrates Me. in der Aufsichtsratssitzung vom 4. Dezember 2002 bereits beschlossen worden, als Tagesordnungspunkt 2 für die Hauptversammlung am 27. Januar 2003 eine Ergänzungswahl für den Aufsichtsrat u. a. deswegen anzusetzen, weil „Herr Me. ... sein Aufsichtsratsmandat mit Wirkung zum 31. 12. 2002 niedergelegt“ hat. Unstreitig hatte der Aufsichtsrat Prof. T. am 4. Dezember 2002 Herrn Me. auch diesbezüglich um eine Amtsniederlegung gebeten.
Wenn der Aufsichtsrat Me. dann am unmittelbar folgenden Tage die Niederlegung seines Mandates zum 31. Dezember 2002 schriftlich fixiert, kann dies auch objektiv nur als eine entsprechende Rücktrittserklärung aufgefaßt werden. Auch der Vermerk, das Schreiben dem Vorsitzenden zur Kenntnis zu geben, und die von ihm durchaus gewollte Weiterleitung des Schreibens an den Vorsitzenden R. lassen erkennen, daß es dem Aufsichtsrat Me. - wenigstens auch - darum ging, dem Vorsitzenden R. diese Rücktrittserklärung als wirksam zugehen zu lassen. Zu Recht verweist die Beklagte insoweit darauf, daß es für die Abgabe einer derartigen Willenserklärung erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß sie mit dem Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt und der Erklärende damit rechnen konnte und gerechnet hat, die Erklärung werde (auf welchem Wege auch immer) den Erklärungsgegner erreichen (BGH NJW 1979,2032). Nichts anderes ist hier geschehen.
Hinzu kommt, daß die Erklärung nicht nur den Aufsichtsratsvorsitzenden erreicht hat, sondern von ihm auch als wirksame Amtsniederlegungserklärung aufgefaßt worden ist. So hat der Vorsitzende R. tags darauf diese Erklärung zusammen mit seiner eigenen Niederlegungserklärung an den Vorstand der Beklagten gefaxt, um diesen von den Niederlegungen zu informieren. Daraus erhellt aber zur Überzeugung des Senates zweifelsfrei, daß nicht nur der objektive Erklärungswert des Kündigungsschreibens eine wirksame Amtsniederlegung bedeutete sondern dies auch dem subjektiven Verständnis der satzungsgemäßen Erklärungsempfängers entsprach.
Damit aber lagen hier die Voraussetzungen für eine wirksame Amtsniederlegung vor. Soweit der Aufsichtsrat Me. diese dann am 11. Dezember 2002 widerrief, ließ sich dadurch die Wirksamkeit der Niederlegung ebensowenig beseitigen wie durch die gleichzeitig erklärte hilfsweise Anfechtung, da ihm Anfechtungsgründe nicht zur Seite standen. Aufgrund der wirksamen Amtsniederlegung des - früheren - Aufsichtsrates Me. stand aber am 27. Januar 2003 eine weitere Aufsichtsratsposition zur Wahl offen, so daß die deswegen erfolgte Wahl des Dr. Di. zum neuen Aufsichtsrat nicht zu beanstanden ist.
C.
Alles in allem war das landgerichtliche Urteil daher, wie erkannt, abzuändern; der Senat hat aber von einer Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO abgesehen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erforderlich ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 101 ZPO; die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124, 131, 179 a Satz 2 analog sowie 293 f Abs. 1 Nr. 1 AktG
§§ 241 ff. AktG
§§ 929 S. 1, 931 BGB
§§ 22 Abs. 3 WpHG, 290 HGB
§§ 305, 306 UmwG eine andere Ansicht vertritt, ist dies dort ausdrücklich mit den Besonderheiten des UmwG
§§ 124 II Satz 2, 131 AktG
§§ 124, 131 AktG
§§ 317 Abs. 1, 3, 4,309 Abs. 3 AktG
§§ 317 Abs. 1, 3, 4, 309 AktG
§§ 93 Abs. 4 Satz 3, 117 Abs. 4, 309, 317 AktG
§§ 93 Abs. 4, 117 Abs. 4 AktG
§§ 250 Abs. 1 Ziff. 3, 101 Abs. 1 Satz 1, 95 AktG
§§ 92, 97, 101 ZPO; die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 131 AktG
§ 117 AktG
§ 53 a AktG
§ 66 ZPO
§ 28 WpHG
§ 245 AktG
§ 20 AktG
§ 246 AktG
§ 261 ZPO
§ 243 AktG
§ 119 AktG
§ 124 AktG
§ 317 AktG
§ 112 AktG
§ 124 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 82 Abs. 2 AktG
§ 243 Abs. 2 AktG
§ 136 Abs. 1 AktG
§ 117 bzw. 117 Abs. 4 AktG
§ 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 AktG
§ 124 Abs. Satz 2 AktG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 246 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 70 Abs. 1 ZPO
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 28 Satz 1 WpHG
§ 21 Abs. 1 WpHG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 124 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 124 II S. 2 AktG
§ 124 Abs. 2 AktG
§ 124 Abs. 2 S.2 AktG
§ 124 II Satz 2 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 317 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 142 Abs. 1 AktG
§ 309 Abs. 3 AktG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 86, 313, 322
BGHZ 97,155, 161
NJW 1998, 2255
BGHZ 146, 288, 253
BGHZ 83, 122, 131
BGHZ 146, 288, 296
ZIP 2004, 993
BGHZ 82, 188, 195
ZIP 2003, 290, 292
ZIP 2001, 1148, 1150
ZIP 1993, 1791
RGZ 170, 83, 87
NJW 1952, 98
BGHZ 32, 318, 322
BGHZ 134, 364
NJW 1979,2032
6 O 17/03