Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-07, Aktenzeichen VII-Verg 36/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0507.VII.VERG36.12.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 17. August 2012 (VK 3 - 66/12) aufgehoben, soweit darin der Antrag der Antragstellerin, die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB der Antragsgegnerin aufzuerlegen, zurückgewiesen worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin für das Verfahren über den Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin in jenem Verfahren wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 900 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin stellte in dem Vergabeverfahren "Gewährung von Rabatten bei der Versorgung mit Schaumverbänden" einen Nachprüfungsantrag, der von der Vergabekammer mit Beschluss vom 2. Juli 2012 ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verworfen wurde. Der Antragstellerin wurden gemäß § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 3 S. 3 VwVfG die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wurde für notwendig erachtet. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 2. Juli 2012 zugestellt.
Die Antragsgegnerin stellte mit Schriftsatz vom 4. Juli 2012, eingegangen am 5. Juli 2012, einen Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 S.1 GWB. Die Vergabekammer gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 9. Juli 2012, die diese mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. Juli 2012, eingegangen um 19:40 Uhr, wahrnahm. Die Antragsgegnerin hatte ihren Antrag nach einem telefonischen Hinweis des Berichterstatters der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 9. Juli 2012, eingegangen bei der Vergabekammer um 12:11 Uhr und bei der Antragstellerin am 10. Juli 2012, bereits zurückgenommen.
Die Antragstellerin beantragte, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB für notwendig zu erklären.
Die Vergabekammer hat den Antrag der Antragstellerin lediglich in den Gründen, nicht aber im Tenor des Gebührenbeschlusses vom 17. August 2012, in dem die aufgrund des Beschlusses vom 2. Juli 2012 zu zahlende Gebühr der Vergabekammer auf 2.800 € festgesetzt und der Antragstellerin auferlegt wurde, als unbegründet zurückgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, es bedürfe keiner gesonderten Kostenentscheidung, weil es sich bei den Kosten des Verfahrens nach § 115 Absatz 2 S. 1 GWB um Kosten der Hauptsache handele. Überdies habe sich der Eilantrag erledigt. Ein Eilantrag erledige sich, wenn über diesen im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptsacheentscheidung noch nicht entschieden worden sei. Gleiches gelte für einen unzulässigen Eilantrag, der nach dem Erlass der Hauptsacheentscheidung gestellt werde. Im Übrigen sei der Eilantrag von der Antragsgegnerin für gegenstandslos erklärt worden.
Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss sofortige Beschwerde erhoben.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin müsse ihr gemäß § 128 Abs. 4 S. 3 GWB die notwendigen Aufwendungen ersetzen, die durch deren Antrag nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB verursacht worden seien, weil sie diesen zurückgenommen habe. Auch stehe eine Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB und ihre notwendigen Aufwendungen noch aus.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 17. August 2012 (VK 3 - 66/12) aufzuheben, soweit ihrem Antrag, ihre notwendigen Aufwendungen für das Verfahren gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB der Antragsgegnerin aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, nicht entsprochen worden sei;
2. der Antragsgegnerin ihre, der Antragstellerin, notwendigen Aufwendungen für das Verfahren gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin habe gegen sie keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Eilverfahren. Über die Kosten des Verfahrens habe die Vergabekammer im Beschluss vom 2. Juli 2012 abschließend entschieden. Dieser Beschluss sei unanfechtbar geworden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin trägt die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin für das Verfahren über den Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Wie die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, wird über die Kosten der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten für das Verfahren über den Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB grundsätzlich in der Kostenentscheidung der Hauptsacheentscheidung entschieden, wobei die auf diesen Antrag entfallenden Kosten und Aufwendungen nicht gesondert tenoriert werden müssen (so auch: OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10, juris, Rdnr. 33 m.w.N.; zum Meinungsstand siehe: Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, § 115 GWB, Rdnr. 28; Noelle in Byok/Jaeger, § 128 GWB, Rdnr., 76; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 128 GWB, Rdnr. 33; Brauer in Kulartz u.a., Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 128 GWB, Rdnr. 24 jew. m.w.N.).
Dies gilt jedoch nicht, wenn – wie vorliegend – der Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags erst gestellt wird, wenn die Vergabekammer bereits über die Hauptsache und folglich auch über die damit verbundenen Kosten und Aufwendungen entschieden hat, denn dann hat über die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2. 1 GWB EG schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs nicht mit der Hauptsache entschieden werden können. In diesem Fall muss ausnahmsweise eine gesonderte Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen für das Verfahren über den Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags erfolgen. Eine Ergänzung des bestandskräftigen Beschlusses der Vergabekammer in der Hauptsache vom 2. Juli 2012, etwa analog § 120 Abs. 1 VwGO, scheidet dagegen aus.
Über die Aufwendungen kann jedoch im Beschwerdeverfahren durch den Senat anstelle der Vergabekammer entschieden werden, wobei die Vorschrift des § 128 GWB anzuwenden ist. Danach kann die nur in den Gründen des Beschlusses der Vergabekammer vom 17. August 2012 über die Aufwendungen im Verfahren nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB getroffene Entscheidung keinen Bestand haben. Wie sich aus der Verfahrensakte der Vergabekammer ergibt, hat die Antragsgegnerin ihren unzulässigen Antrag auf vorzeitige Erteilung des Zuschlags auf einen entsprechenden Hinweis des Berichterstatters der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 9. Juli 2012 zurückgenommen. Für die Annahme der Vergabekammer, der Antrag sei "gegenstandslos geworden" oder habe sich im Sinne von § 128 Abs. 3 S. 4 GWB "anderweitig erledigt", ist demgegenüber kein Raum.
Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 S. 3 GWB die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu erstatten hat (siehe: OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10, juris, Leitsatz u. Rdnr. 32ff u. Beschluss vom 24.01.2012, Verg 16/11, juris, Rdnr. 34; siehe auch: BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11 „Rettungsdienstleistungen IV“, juris, Rdnr. 10; BGH, Beschluss vom 25.10.2005, X ZB 15/05, juris).
Der Antragstellerin sind auch erstattungsfähige Aufwendungen entstanden. Sie hat zum Antrag der Antragsgegnerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten schriftsätzlich innerhalb der von der Vergabekammer eingeräumten Frist und vor Kenntnis der Antragsrücknahme Stellung genommen. Diesen Aufwand muss sie ihren Verfahrensbevollmächtigten zusätzlich vergüten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war auch notwendig, weil die Beteiligten schon im Hauptsacheverfahren durch Verfahrensbevollmächtigte vertreten waren, und die Antragsgegnerin auch den Antrag gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB durch ihre Verfahrensbevollmächtigten hat stellen lassen, so dass sich auch die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigen vertreten lassen durfte.
C.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Höhe des Streitwerts richtet sich nach dem Kosteninteresse der Antragstellerin. Dieses bemisst der Senat mit bis zu 900 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 115 GWB
§ 128 GWB
§ 115 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB
§ 80 Abs. 3 S. 3 VwVfG
§ 115 Abs. 2 S.1 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 115 Absatz 2 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 115 Abs. 2. 1 GWB
§ 120 Abs. 1 VwGO
§ 128 Abs. 3 S. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 3/11
X ZB 15/05