Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-19, Aktenzeichen 14 L 1112/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0519.14L1112.22.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 4. April 2022 gegen die Zwangsgeldandrohung betreffend Ziffer 2 der Untersagungsverfügung (Verwertungszustimmungsvorbehalt mit Mitteilungsaufforderung) in dem Bescheid des Bezirksamts R... von Berlin – Ordnungsamt – vom 30. März 2022 – Az.: Ord VL 2 W 3/22 K... VV – wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung mit Zwangsgeldandrohungen.
Sie betreibt in Berlin-... Berlin (Hauptstandort), eine Produktion von Dönerspießen und hat hierfür eine lebensmittelrechtliche Erlaubnis. Daneben unterhält sie weitere Räumlichkeiten in Berlin-W... Berlin (Nebenstandort). Für den Nebenstandort meldete die P... am 30. April 2019 ein Gewerbe zur Herstellung von Backwaren sowie einen Groß- und Einzelhandel mit Back- und Süßwaren an.
Ausweislich einer Transportbestätigung der B... GmbH (Transportunternehmen) vom 31. August 2021 samt Email vom 2. September 2021 transportierte das Transportunternehmen am 27. und 28. August 2021 insgesamt 20 Paletten vom Hauptstandort zum Nebenstandort. Die Paletten waren beladen mit je einem 1,8 m hohen, mehrfach mit Folie umwickelten und mit Dönerspießen bepackten Karton. Die Transporttemperatur betrug ausweislich der Transportbescheinigung -18 °C. Wegen der Einzelheiten wird auf die Unterlagen wird Bezug genommen (Bl. 113-115 der Gerichtsakte – GA).
Am 30. August 2021 führte das Bezirksamt R... von Berlin – Ordnungsamt – (Bezirksamt) an dem Nebenstandort eine lebensmittelrechtliche Kontrolle durch. Zu diesem Zeitpunkt fand unstreitig eine Produktion von Dönerspießen durch jedenfalls fünf Mitarbeiter der Antragstellerin zu einem streitigen Zweck statt. Im Kühlraum befanden sich frisches und mariniertes Geflügelfleisch. Im Tiefkühlraum stellte das Bezirksamt 121 mit Folie umwickelte, meist hängende Dönerspieße streitiger Produktionsherkunft aus Hähnchenfleisch überwiegend mit dem Produktionsdatum 27. August 2022 und 28. August 2022 fest, nahm stichprobenartig Temperaturmessungen an zwei der festgestellten Dönerspieße vor und erstellte eine Fotodokumentation, auf welche Bezug genommen wird (Bl. 125-158 der Gerichtsakte; Farbfotos im nicht foliierten Verwaltungsvorgang des Bezirksamts M... von Berlin – Ordnungsamt – als Beiakte zur beigezogenen Gerichtsakte VG 14 L 11/22 sowie auf Bl. 22-31 der beigezogenen Ermittlungsakte der Amtsanwaltschaft Berlin zum Az. 3041 Js 13078/21). Mit mündlicher Verfügung stellte das Bezirksamt diese 121 Dönerspieße sicher und versiegelte den Tiefkühlraum.
Ferner stellte das Bezirksamt am selben Tage in drei sich am Nebenstandort darüber hinaus befindlichen Tiefkühlcontainern weitere (tief)gefrorene, in Kartons verpackte Dönerspieße auf – insoweit streitig – 17 oder 18 Paletten fest und stellte diese ebenfalls sicher. Mit Email vom 9. September 2021 hob das Bezirksamt M... von Berlin – Ordnungsamt –, welches mit Blick auf den sich in seinem Bezirk befindlichen Hauptstandort zunächst das Verwaltungsverfahren vom Bezirksamt R... von Berlin übernommen hatte, die Sicherstellung der sich in den Tiefkühlcontainern befindlichen Dönerspieße auf und gab diese frei.
Gegen die Sicherstellung der 121 hängenden Dönerspieße im Tiefkühlraum des Nebenstandortes legte die Antragstellerin Widerspruch ein und wendete sich mit einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an das erkennende Gericht (VG 14 L 12/12). Im Zuge dessen übernahm das Bezirksamt R... von Berlin vom Bezirksamt M... von Berlin wieder das Verwaltungsverfahren und hob die Sicherstellung mit Bescheid vom 30. März 2022 auf.
Mit weiterer Verfügung vom 30. März 2022, zugestellt am 4. April 2022, untersagte das Bezirksamt der Antragstellerin sodann das Inverkehrbringen der 121 Dönerspieße als Lebensmittel. Ferner behielt es die sonstige Verwertung der Dönerspieße seiner schriftlichen Zustimmung vor; die Antragstellerin möge innerhalb von vier Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides mitteilen, ob die Spieße vernichtet oder anderweitig außerhalb des Verzehrs durch den Menschen verwendet werden sollten. Dabei ordnete es die sofortige Vollziehung an und drohte der Antragstellerin wegen des Verbots des Inverkehrbringens ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,00 Euro und wegen des Verwertungszustimmungsvorbehalts mit Mitteilungsaufforderung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an. Die Dönerspieße seien am Nebenstandort produziert worden. Dort habe es nachweislich eine Produktion von Dönerspießen gegeben, ohne dass habe glaubhaft belegt werden können, dass alle 121 Dönerspieße am Hauptstandort produziert worden seien. Vor Ort seien fünf Personen mit der Herstellung von Dönerspießen beschäftigt gewesen. Die Anzahl vorhandener Arbeitsschuhe habe auf mehr Personal hingedeutet. Die Antragstellerin habe nur den Transport tiefgekühlter Dönerspieße auf 20 Paletten vom Hauptstandort an den Nebenstandort nachweisen können, und zwar von 6 Paletten am 27. August 2021 und von 14 Paletten am 28. August 2021. Am Nebenstandort sei jedoch eine deutlich größere Menge an Dönerspießen festgestellt worden. Während bei der Ware in den Tiefkühlcontainern auf dem Außengelände des Nebenstandortes wenigstens noch Minusgrade hätten gemessen werden können, hätten die streitgegenständlichen, an Ständern im Tiefkühlraum hängenden Dönerspieße bei der Messung vor Ort Temperaturen von +9,5 °C und +9,6 °C aufgewiesen. Nach Angaben des Transportunternehmens seien Spieße aus dem Hauptstandort nicht hängend transportiert, sondern in Pappkartons auf Paletten transportiert worden, so dass die Dönerspiele im Tiefkühlraum nicht nachvollziehbar aus dem Hauptstandort stammen könnten. Unterlagen, die diese Dönerspieße rückverfolgbar dem Hauptstandort zuordnen ließen, hätten nicht vorgelegt werden können. Dies verletze Europarecht, insbesondere das Erfordernis der Rückverfolgbarkeit, die allgemeinen Hygienevorgaben für Lebensmittelunternehmer und das Registrierungs- und Zulassungserfordernis. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen (Bl. 18-24 GA).
Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin am 4. April 2022 Widerspruch.
Mit Antrag vom 5. April 2022 sucht sie um einstweiligen Rechtsschutz nach. Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, denn er verletze das Anhörungserfordernis. Er enthalte neue, über die Sicherstellung hinausgehende Regelungen, die bislang noch nicht erörtert worden seien. Auch bleibe der tatsächliche Grund für den Bescheid letztlich unklar, nämlich ob es die unzulässige Produktion am Nebenstandort, die Nichtanzeige der Probeproduktion oder die Nichtanzeige des Nebenstandorts sei. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die Dönerspieße seien am Hauptstandort produziert worden. Am Nebenstandort habe am 30. August 2021 lediglich eine Probeproduktion stattgefunden, aus der die streitgegenständlichen Dönerspieße aber nicht stammten. Die gegenteilige Behauptung des Antragsgegners stütze sich auf eine Reihe vermeintlicher Indizien. Es treffe zu, dass die Dönerspieße „nicht hängend verpackt“ zum Nebenstandort transportiert worden seien, denn die Antragstellerin transportiere „angefrorene und noch nicht vollständig durchgefrorene Dönerspieße nebeneinanderstehend in Pappkartons, wodurch Verformungen weitestgehend vermieden werden“. Im Tiefkühlraum würden die Dönerspieße dann an Ständern aufgehängt und könnten, sofern sie beim Transport verformt worden seien, durch manuelle Einwirkung von außen wieder in runde Form gebracht werden. Dass die Antragstellerin nicht für jeden unternehmensinternen Transport einen Transportschein vorlegen könne, könne ihr nicht zur Last gelegt werden. Der betriebsinterne Weg von Lebensmitteln sei vom Rückverfolgbarkeitserfordernis nicht umfasst. Es handele sich bei dem Lagerstandort nicht um einen „gänzlich anderen Betrieb“. Eine Übermenge habe nicht bestanden. Alle Dönerspieße mit dem Herstellungsdatum 27./28. August 2021 stammten aus den zwei Transporten an eben diesen Tagen vom Hauptstandort zum Nebenstandort. Ferner seien die Temperaturmessungen nicht plausibel und sei deren Richtigkeit nicht nachgewiesen. Der Antragsgegner habe bis heute kein Temperaturprotokoll vorgelegt. Sämtliche Spieße mit Ausnahme der zwei im Tiefkühlraum gemessenen Spieße wiesen Temperaturen auf, die völlig im Einklang mit einer Produktion am Hauptstandort am 27./28. August 2021 stünden. Die angegebenen Temperaturen seien auch deshalb ausgeschlossen, weil das Fleisch bereits während des Marinierungsprozesses im Tumbler bei stetiger Kühlung verarbeitet werde. Derart hohe Temperaturen bei den streitgegenständlichen Dönerspießen seien deshalb schlicht ausgeschlossen. Jedenfalls könne eine Stichprobe an nur zwei Dönerspießen nicht ein Verbot des Inverkehrbringens hinsichtlich aller 121 Dönerspieße rechtfertigen. Die Antragstellerin habe am Tag der Betriebskontrolle am Nebenstandort probeweise Hähnchenfleisch zubereitet. Für eine darüberhinausgehende Produktion gebe es keine Hinweise. Auf das eingereichte Temperaturprotokoll des Tiefkühlraums (Bl. 25 GA) und die eidesstattliche Versicherung des Produktionsleiters der Antragstellerin (Bl. 29 GA) wird Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt sachdienlich ausgelegt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 4. April 2022 gegen das Verbot des Inverkehrbringens und den Verwertungszustimmungsvorbehalt mit Mitteilungsaufforderung in dem Bescheid des Bezirksamts R... von Berlin – Ordnungsamt – vom 30. März 2022 – Ord VL 2 – W 3/22 K... VV – wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen anzuordnen.Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückzuweisen.
Er verteidigt den angegriffenen Bescheid. Aufgrund der Dringlichkeit sei von einer Anhörung Abstand genommen worden. Dass dies nun gerügt werde, sei nicht ganz nachvollziehbar. Jedenfalls dürfte die angenommene Verletzung geheilt sein. Eine Produktion oder Lagerung habe am Nebenstandort nicht stattfinden dürfen. Die Herkunft der Ware aus dem Hauptstandort sei nicht nachgewiesen. Die Lagerung sei zudem in einem gänzlich anderen Betrieb erfolgt. Die Temperaturmessungen seien mit einem geeichten Stichthermometer durch Mitarbeiter des Bezirksamtes vorgenommen worden. Dass die festgestellten Temperaturen ausgeschlossen seien, sei in Anbetracht der Messungen ganz offensichtlich eine falsche Annahme.

Entscheidungsgründe:
Zur Entscheidung ist der Einzelrichter berufen, weil die Kammer ihm den Rechtsstreit hierzu übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Der Antrag hat nur in geringem Umfang Erfolg.
1. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Vollziehbarkeit des Verbots des Inverkehrbringens und des Verwertungszustimmungsvorbehalts mit Mitteilungsaufforderung (Untersagungsverfügung) wendet, ist ihr Antrag als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres hiergegen gerichteten Widerspruchs statthaft, denn dem Widerspruch kommt keine aufschiebende Wirkung zu, nachdem der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet hat (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell ordnungsgemäß ergangen und das Vollziehungsinteresse überwiegt das Suspensivinteresse, denn die Untersagungsverfügung erweist sich im Rahmen summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig und es besteht ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung.
In formeller Hinsicht genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts zu begründen. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass hierdurch verhindert werden solle, dass bis zum Ausgang eines eventuellen Rechtsschutzverfahrens Lebensmittel in den Verkehr gelangen, die nicht unter ordnungsgemäßen Voraussetzungen und entgegen lebensmittelrechtlichen, spezifischen Hygienevorgaben für Fleischerzeugnisse hergestellt worden seien. Hiermit hat er hinreichend zum Ausdruck gebracht, was aus seiner Sicht über den Erlass der Duldungsverfügung selbst hinaus im vorliegenden Fall die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigt, nämlich seine Absicht zu vermeiden, dass nicht verkehrsfähige Lebensmittel in den Verkehr gelangen. Es handelt sich dabei um eine auf den konkreten Einzelfall abstellende und nicht nur formelhafte, die Gründe der Entscheidung wiederholende Begründung, aus der deutlich wird, dass dem Antragsgegner der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war.
Die Untersagungsverfügung erweist sich als formell rechtmäßig.
Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksamts folgt daraus, dass die Betriebsstätte der Antragstellerin in Berlin-W... in seinem Bezirk betrieben wird (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin – VwVfG Bln).
Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin vor Erlass der jetzt streitgegenständlichen Verfügung nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln angehört worden ist, jedoch konnte das Bezirksamt hiervon absehen, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erschien (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Mit Blick auf die zeitgleich aufgehobene Sicherstellungsverfügung vom 30. August 2021 musste nämlich aus Sicht des Bezirksamts abgesichert werden, dass die Lebensmittel nach dieser Aufhebung nicht in den Verkehr gelangen. Hierfür war eine sofortige Entscheidung betreffend das weitere Schicksal der Lebensmittel erforderlich, wobei die Gefahr im Verzug darin bestanden hat, dass die Lebensmittel ohne Verfügung hätten umgehend in den Verkehr gelangen können. Mit diesen Erwägungen hat der Antragsgegner das Absehen von der Anhörung zumindest nachträglich sinngemäß schriftsätzlich begründet. Dass er diese Begründung erst nachträglich gegeben hat, begegnet im Rahmen summarischer Prüfung keinen durchgreifenden Bedenken. Insoweit konnte der Antragsgegner die Begründung seines Bescheides gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln nachträglich ergänzen, zumal die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO auf die vorliegende verwaltungsverfahrensrechtliche Ermessensausübung keine Anwendung finden dürfte, da sie sich auf die Ermessensausübung bei der Sachentscheidung bezieht. Überdies spricht vieles dafür, dass die behördliche Ermessensentscheidung, von der Anhörung abzusehen, ohnehin nachgeholt werden konnte. Kann nämlich eine erforderliche Anhörung nachgeholt werden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln), muss dies für die behördliche Ermessensentscheidung, von dieser Anhörung abzusehen, ebenfalls gelten.
Im Übrigen hätte von der Anhörung auch ermessensfehlerfrei deshalb abgesehen werden können, weil sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten war (vgl. § 28 Abs. 2 Halbsatz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG), denn die Sache war jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht bereits im vorherigen Verfahren VG 14 L 12/22 weitestgehend ausgeschrieben. Überdies zielte schon die frühere Sicherstellung darauf ab, die Lebensmittel aus dem Verkehr zu ziehen, und war der Antragstellerin damit bewusst, worauf das behördliche Handeln gerichtet war. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche weiteren Aspekte die Antragstellerin hätte aufwerfen wollen oder im vorliegenden Verfahren überhaupt aufgeworfen hat, die in die neuerliche Entscheidung des Antragsgegners hätten Eingang finden sollen und mit denen sie noch nicht gehört worden war. Danach spricht im vorliegenden Einzelfall jedenfalls alles dafür, dass die Verletzung des Anhörungserfordernisses die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat (vgl. § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Das Gericht würde die aufschiebende Wirkung deshalb im Rahmen der Ausübung richterlichen Ermessens (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO: „kann“) auch dann nicht wiederherstellen, wenn von der Anhörung – wie oben gezeigt – nicht schon nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln in zulässiger Weise abgesehen worden wäre.
Die Untersagungsverfügung ist auch nicht formfehlerhaft ergangen, insbesondere ist ein Begründungsmangel nicht ersichtlich. Gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln ist ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Dies leistet der vorliegende Bescheid. Soweit die Antragstellerin rügt, es sei nicht ersichtlich, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Gründe die Untersagungsverfügung letztlich gestützt sei, so trifft dies nicht zu. Es ist klar erkennbar, dass das Bezirksamt den Bescheid schwerpunktmäßig auf den Umstand gestützt hat, dass aus seiner Sicht die Rückverfolgbarkeit und damit die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel nicht gegeben sei. Dass daneben schriftsätzlich ein alternativer Sachverhalt (etwa unrechtmäßige Lagerung am Nebenstandort nach etwaiger Produktion am Hauptstandort), teilweise auch als Erwiderung auf das Vorbringen der Antragstellerin angedacht und damit zusätzliche Gründe für die Untersagungsverfügung angebracht werden, die ebenfalls geeignet sein könnten, die Untersagungsverfügung im Ergebnis zu tragen, begegnet keinen Bedenken. Die Annahme, dass die Untersagungsverfügung angeblich tragend auf eine nicht abgestimmte Probeproduktion gestützt sein soll, findet in dem Bescheid und dem Vortrag des Antragsgegners keine hinreichende Stütze.
Die Untersagungsverfügung stellt sich nach summarischer Prüfung auch als materiell rechtmäßig dar.
Sie beruht auf Art. 138 der Verordnung (EU) 2017/625 (VO [EU] 2017/625). Nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) VO (EU) 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Wenn die zuständigen Behörden hiernach tätig werden, ergreifen sie alle gemäß Art. 138 Abs. 2 VO (EU) 2017/625 ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 VO (EU) 2017/625 zu gewährleisten; dazu gehören nach Art. 138 Abs. 2 Buchst. d) VO (EU) 2017/625, jedoch nicht ausschließlich, die Beschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens.
Die Antragstellerin ist Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift, nämlich eine juristische Person, für die eine oder mehrere Pflichten nach den Vorschriften gemäß Artikel 1 Abs. 2 VO (EU) 2017/625 gelten (vgl. Art. 3 Nr. 29 VO [EU] 2017/625).
Ein Verstoß gegen eine Vorschrift des Unionsrechts im Bereich „Lebensmittel und Lebensmittelsicherheit“ im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) VO (EU) 2017/625 liegt vor, nämlich ein Verstoß gegen das Rückverfolgbarkeitserfordernis aus Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EG) 178/2002 (VO [EG] 178/2002). Danach ist die Rückverfolgbarkeit insbesondere von Lebensmitteln in allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sicherzustellen.
Gemäß Art. 3 Nr. 15 VO (EG) 178/2002 ist Rückverfolgbarkeit die Möglichkeit, insbesondere ein Lebensmittel durch alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen zu verfolgen. Gemäß Art. 3 Nr. 16 VO (EG) 178/2002 sind Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen alle Stufen, einschließlich der Einfuhr von – einschließlich – der Primärproduktion eines Lebensmittels bis – einschließlich – zu seiner Lagerung, seiner Beförderung, seinem Verkauf oder zu seiner Abgabe an den Endverbraucher und, soweit relevant, die Einfuhr, die Erzeugung, die Herstellung, die Lagerung, die Beförderung, den Vertrieb, den Verkauf und die Lieferung von Futtermitteln.
Dass es sich bei dem Nebenstandort um einen Teil des „Betriebes“ der Antragstellerin, also ihres Hauptstandortes handeln und deshalb das Rückverfolgbarkeitserfordernis nicht greifen soll, ist schon deshalb fernliegend, weil der Nebenstandort von der lebensmittelrechtlichen Registrierung und Zulassung der Antragstellerin offensichtlich und unstreitig nicht umfasst ist. Es handelt sich vielmehr um einen als Bäckerei angemeldeten Betrieb einer anderen Kapitalgesellschaft an einem anderen Ort, der nicht auf die Antragstellerin registriert und zugelassen ist.
Den zuvor aufgezeigten Anforderungen werden die streitgegenständlichen Lebensmittel nicht gerecht. Ihre Rückverfolgbarkeit ist nicht sichergestellt. Die Antragstellerin macht geltend, die Lebensmittel seien an ihrem Hauptstandort produziert und sodann zu ihrem Nebenstandort befördert und dort gelagert worden. Diese Angabe ist Ausgangspunkt für die Bewertung der Rückverfolgbarkeit. Die Lebensmittel müssen sich damit zum Hauptstandort zurückverfolgen lassen. Dies ist nach summarischer Prüfung jedoch nicht der Fall. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Lebensmittel am Hauptstandort produziert worden sind. Es spricht aber Überwiegendes dafür, dass sie am Nebenstandort der Antragstellerin produziert worden sind.
Für eine Produktion der 121 Dönerspieße am Nebenstandort spricht zunächst, und zwar schon für sich genommen tragend, dass sie nicht am Hauptstandort, sondern am Nebenstandort festgestellt worden sind und der Antragsgegner dort gleichzeitig eine laufende Dönerproduktion vorfand. Dies gilt unabhängig davon, welche Temperatur die Dönerspieße aufgewiesen haben oder nicht. Es erscheint unglaubhaft, dass diese Dönerproduktion nur eine eintägige Probeproduktion mit Blick auf einen für die Zukunft erwogenen Produktionsbetrieb am Nebenstandort dargestellt haben soll. Es ist bereits nicht hinreichend dargelegt, welche technischen oder produktionsorganisatorischen Aspekte, Fragen oder Parameter durch die Probeproduktion überhaupt hätten untersucht werden sollen und was deren Ergebnis war. Hierzu ist der Vortrag der Antragstellerin und insbesondere auch die eidesstattliche Versicherung ihres Produktionsleiters vom 19. Januar 2022 (Anlage AS 7, Bl. 29 GA) unergiebig. Letztere bestätigt noch nicht einmal, dass am Nebenstandort überhaupt eine Probeproduktion stattgefunden haben soll. Auch erscheint nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, warum für einen Probelauf, wenn er denn wie vorgetragen stattgefunden hätte, 870 kg hochwertigen Hähnchenfleisches eingesetzt worden wären, obwohl sich aus späteren Lieferscheinen ergibt, dass auch minderwertiges, nicht für den Verzehr durch Menschen geeignetes Fleisch hätte verwendet werden können und späterhin auch verwendet worden sein soll (vgl. Lieferschein vom 6. September 2021 im Verwaltungsvorgang des Bezirksamts M... von Berlin). Insoweit erweist sich der Vortrag der Antragstellerin als widersprüchlich und nicht überzeugend. Die unsubstanziierte eidesstattliche Versicherung ihres Produktionsleiters, in der lediglich pauschal bestätigt wird, die Dönerspieße seien am 27. bzw. 28. August am Hauptstandort produziert und dann zum Nebenstandort verbracht worden, führt zu keiner anderen Einschätzung, da sie die aufgezeigten Aspekte nicht hinreichend zu widerlegen oder zumindest in Frage zu stellen vermag. Schließlich können Lieferscheine betreffend den Hauptstandort über die angebliche Anlieferung von Hähnchenfleisch dort am 26., 27. und 28. August 2021, das Wareneingangsbuch des Hauptstandortes und das Rohstoffprotokoll des Hauptstandortes (vgl. zu alledem den Verwaltungsvorgang des Bezirksamts M... von Berlin) ebenso wenig belegen, dass am Nebenstandort am oder vor dem 30. August 2022 kein (weiteres) Hähnchenfleisch angeliefert und verarbeitet worden ist. Auf die inhaltliche Richtigkeit dieser Unterlagen kommt es danach nicht an.
Eine Produktion am Hauptstandort lässt sich auch nicht unter Rückgriff auf die Transportbestätigung des Transportunternehmens belegen. Danach sind am 27. und 28. August 2021 insgesamt 20 Paletten mit in Kartons verpackten Dönerspießen unter Tiefkühlbedingungen zum Nebenstandort transportiert worden. Ein Großteil der in den Tiefkühlcontainern aufgefundenen 17 oder 18 Paletten ließ sich diesem Vorgang unter verbleibenden Restzweifeln zuordnen. Die im Tiefkühlraum aufgefundenen, hängenden Dönerspieße lassen sich diesem Transportvorgang jedoch nicht zuordnen, und zwar unabhängig davon, ob schon ihre Gesamtmenge mit den vorgetragenen Transporten unvereinbar wäre. Das Gericht hat nach summarischer Prüfung keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die von dem Antragsgegner anlässlich der Betriebskontrolle am 30. August 2021 untersuchten zwei Dönerspieße im Tiefkühlraum eine Kerntemperatur von +9,5 °C bzw. +9,6 °C aufwiesen. Der Antragsgegner hat sich hierfür eines vom Landesamt für Mess- und Eichwesen Berlin-Brandenburg geeichten („geeicht bis 2022“) Thermometers bedient. Die Richtigkeit dieser amtlichen Messung zieht der unsubstanziierte Vortrag der Antragstellerin nicht ansatzweise in Zweifel. Dass die gemessene Temperatur schon deshalb ausgeschlossen sein soll, weil die Lebensmittel schon bei ihrer Herstellung gekühlt würden, ist pauschal und vage. Es ist eine Vielzahl von Erklärungen für die gemessene Temperatur denkbar, etwa dass die Lebensmittel bei ihrer Herstellung nicht wie vorgetragen gekühlt wurden oder nach der Produktion ungekühlt umherstanden, bevor sie in den Tiefkühlraum verbracht wurden. Auf Grundlage dieser seitens des Antragsgegners durchgeführten, stichprobenhaften Temperaturbestimmung an den Dönerspießen im Tiefkühlraum bedürfte es hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte, um davon ausgehen zu können, dass die übrigen 119 Dönerspieße tiefgefroren gewesen sind. Dies leistet der Vortrag der Antragstellerin nicht. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der eidesstattlichen Versicherung ihres Produktionsleiters, der lediglich detailarm versichert, dass sich die Spieße „im ordnungsgemäßen Tiefkühlprozess“ befanden. Hiermit ist nicht belegt, dass die übrigen Spieße auch tiefgekühlt waren. Der Umstand, dass die 121 Dönerspieße damit nach summarischer Prüfung nicht tiefgefroren waren, lässt einen Transport vom Hauptstandort zum Nebenstandort in Kartons verpackt auf Paletten als unwahrscheinlich erscheinen. Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass ein Transport von nicht tiefgefrorenen Dönerspießen in Kartons aufgrund der mit dem Transport einhergehenden Verformung der Dönerspießkörper keinen rechten Sinn ergibt. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie transportiere auch angefrorene oder nicht ganz durchgefrorene Dönerspieße in Kartons, erweist sich dies als unsubstanziiert und überzeugt nicht. Es dürfte schon nicht unternehmerischem Handeln entsprechen, eine aufwändige manuelle Nachformung der Spieße und eine aufwändige Aufhängung am Lagerstandort unter beträchtlichem Einsatz von Personal in Kauf zu nehmen, welche im Falle des Transports tiefgefrorener Ware einfach vermieden werden könnte. Zudem ist nicht erklärlich, wie angefrorene oder nicht ganz durchgefrorene Ware zwei bis drei Tage später in einem Tiefkühlraum mit beanstandungsfreiem Tiefkühlprotokoll +9,5 °C aufweisen soll.
Liegt damit mangels Rückverfolgbarkeit ein Verstoß gegen unionales Lebensmittelrecht vor, stellt Art. 138 VO (EU) 2017/625 die zu ergreifenden Maßnahmen in das Ermessen der Behörde. Dabei sieht Art. 138 Abs. 2 Buchst. d) VO (EU) 2017/625 das Verbot des Inverkehrbringens (als Lebensmittel) selbst vor. Es erscheint mit Blick auf nicht verkehrsfähige Ware als verhältnismäßig. Insbesondere hat das Bezirksamt nicht die Vernichtung angeordnet, sondern der Antragstellerin eine anderweitige Verwertung offengelassen. Als verhältnismäßig erweist sich auch die Verhängung eines Zustimmungsvorbehalts für diese anderweitige Verwertung verbunden mit der Aufforderung, dem Bezirksamt mitzuteilen, welcher Verwertung die Lebensmittel zugeführt werden sollen. Hierdurch will der Antragsgegner erkennbar sicherstellen, dass die Lebensmittel nicht unkontrolliert in die Hände eines anderen Unternehmens gelangen, das sie wiederum als Lebensmittel in den Verkehr bringen könnte. Ermessensfehler hinsichtlich dieser Maßnahmen sind danach weder dargelegt noch ersichtlich.
Es besteht auch ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse, denn es muss staatlicherseits verhindert werden, dass die voraussichtlich nicht verkehrsfähigen Lebensmittel als solche in den Verkehr gelangen. Dies wäre ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht der Fall, vielmehr könnten dann trotz Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung wahrscheinlich unter Verstoß gegen Unionsrecht hergestellte Lebensmittel in den Verkehr und damit an den Verbraucher gelangen, was der Antragsgegner berechtigter Weise zu verhindern unternimmt.
2. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Zwangsgeldandrohungen wendet, ist ihr Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres gegen die Zwangsgeldandrohungen gerichteten Widerspruchs statthaft, denn dem Widerspruch kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 63 Abs. 1 Justizgesetz Berlin). Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
Der Antrag ist jedoch nur hinsichtlich des Zwangsgeldes betreffend den Verwertungszustimmungsvorbehalt mit Mitteilungsaufforderung begründet (a). Hinsichtlich des Zwangsgeldes betreffend das Verbot des Inverkehrbringens ist er unbegründet (b).
a) Hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes betreffend den Verwertungszustimmungsvorbehalt mit Mitteilungsaufforderung überwiegt das Suspensivinteresse, denn die Androhung stellt sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar, weshalb ein Vollziehungsinteresse an ihr nicht gegeben sein kann (vgl. Art. 20 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes).
Die Androhung erscheint zu unbestimmt. Es lässt sich nämlich nicht hinreichend erkennen, welches Handeln oder Unterlassen das Zwangsgeld auslösen soll, nachdem die Zwangsgeldandrohung sich ausweislich des Bescheides auf dessen gesamten Tenor zu 2) bezieht („zu Punkt 2. In Höhe von 5.000,-- EUR“). In Betracht kommt damit einerseits, dass das Zwangsgeld im Falle einer Verwertung ohne schriftliche Zustimmung des Bezirksamts festgesetzt werden soll (Unterlassen). In Betracht kommt aber auch, dass das Zwangsgeld bereits festgesetzt werden soll, wenn die Antragstellerin nicht innerhalb von vier Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides eine Mitteilung über die weitere Verwendung der Lebensmittel macht. Da der Bescheid dies offenlässt, ist für die Antragstellerin nicht hinreichend erkennbar, welches Verhalten unter Androhung eines Zwangsgeldes steht. Sollte der Antragsgegner beide Aspekte vollstrecken wollen, hätte es zudem für das Unterlassen (Tenor zu 2) Satz 1) und das Handeln (Tenor zu 2) Satz 2) der Androhung je eines separaten Zwangsgeldes in bestimmter Höhe bedurft (vgl. § 13 Abs. 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes – VwVG – i.V.m. § 8 Abs. 1 VwVfG Bln).
b) Im Übrigen überwiegt das Suspensivinteresse das aufgrund gesetzgeberischer Wertung vorgesehene Vollziehungsinteresse nicht.
Die Zwangsgeldandrohung hinsichtlich des Verbots des Inverkehrbringens erweist sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Sie betrifft unvertretbare Handlungen bzw. Unterlassen und beruht auf § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Buchst. b), § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und § 13 VwVG i.V.m. § 8 Abs. 1 VwVfG Bln. Sein Ermessen hat der Antragsgegner ausgeübt. Ermessensfehler sind weder dargelegt noch ersichtlich, ebenso wenig Umstände für ein trotz offensichtlicher Rechtmäßigkeit gleichwohl überwiegendes Suspensivinteresse.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit das Gericht die aufschiebende Wirkung anordnet, fällt dieser nur kleine Teil der Zwangsgeldandrohung mit Blick auf die Untersagungsverfügung samt Zwangsgeldandrohungen im Ganzen nicht ins Gewicht.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, den §§ 39 ff. und den §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Wird in dem angefochtenen Bescheid neben einer Grundverfügung zugleich ein Zwangsgeld angedroht, so bleibt dies für die Streitwertfestsetzung grundsätzlich außer Betracht. Soweit die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert, ist dieser höhere Wert festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.7.2). Danach war vorliegend der Wert der angedrohten Zwangsgelder in Höhe von insgesamt 20.000,00 Euro anzusetzen, weil dieser Betrag den von der Antragsgegnerin angegebenen Wert der Dönerspieße in Höhe von 16.168,00 Euro übersteigt. Da die gerichtliche Entscheidung mit Blick auf den Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums der Dönerspieße Ende Mai 2022 einer Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommt, erscheint es angemessen, den vollen Streitwert anzusetzen (vgl. ebd. Punkt 1.5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG
§ 13 VwVG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Halbsatz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 13 Abs. 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 63 Abs. 2 Satz 1, den §§ 39 ff. und den §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 138 Abs. 2 VO
Art. 1 Abs. 2 VO
Artikel 1 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 29 VO
Art. 3 Nr. 15 VO
Art. 3 Nr. 16 VO
Art. 138 VO

Zitierte Entscheidungen: L 2 W 3/22 K
14 L 11/22
41 Js 13078/21
14 L 12/12
14 L 12/22
2 VO (EU) 2017/62
15 VO (EG) 178/20
16 VO (EG) 178/20
38 VO (EU) 2017/62