Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-20, Aktenzeichen 025 O 38/13
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2013:0820.025O38.13.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.067,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.02.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Mit vertragsstrafengesicherter Unterlassungserklärung vom 03.02.1994 verpflichtete sich der Beklagte, der Wohnungsvermittler ist und unter der Firma Q Immobilien oder Immobilen Q auftritt, gegenüber dem Kläger, der ein eingetragener Verein zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ist, in öffentlicher Werbung als Wohnungsvermittler die Vermietung von Wohnräumen nicht anzuzeigen, ohne zugleich den Mietpreis der Wohnräume anzugeben und ohne darauf hinzuweisen, ob Nebenkosten besonders zu vergüten sind, insbesondere, wenn dies geschieht wie in den Anzeigen in der Zeitung X vom 22.01.1994 in der Rubrik Vermietungen. Bezüglich des genauen Wortlautes der Vereinbarung wird auf Blatt 9 der Akte Bezug genommen.
Weiter ist in der Vereinbarung für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Erklärung eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,-- DM geregelt, was in Euro der Klageforderung entspricht.
Am 27. Oktober 2012 inserierte der Beklagte in den X. Das Inserat hatte folgenden Inhalt:
„H-str., 3 ZKB, senioren-ger., Aufzug i.Hs., Q Immob. Tel. XXX.“
Mit Schreiben vom 01.02.2013 rügte der Kläger die Zuwiderhandlung und forderte den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe auf, was dieser ablehnte.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe mit der Anzeige gegen die Unterlassungsverfügung verstoßen. Ein etwaiges Verschulden des Zeitungsverlages müsse er sich zurechnen lassen.
Er beantragt daher,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.067,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.02.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, er habe das Inserat nicht so beauftragt, wie es veröffentlicht wurde. Vielmehr habe die Anzeige wie folgt lauten sollen:
„Hplatz, 3 Zi.Kü.Bad, sen.ger. Aufzug i. Hs. 450 € + HK/NK, Tel. XXXXX“.
Bei der Telefonnummer handele es sich um seine private Nummer und die Anzeige habe er auch als Privatmann in Auftrag gegeben. Zwar gebe er regelmäßig als Immobilienmakler Zeitungsannoncen in Auftrag, er inseriere jedoch gelegentlich auch seine eigene Wohnung, um die es sich bei der hier angebotenen Wohnung handele. Diese Beauftragung erfolge stets privat und sei auch hier privat erfolgt und die Sachbearbeiterin der Zeitung, die Zeugin C, habe eigenmächtig den Anzeigentext abgeändert. Da er nicht als Immobilienmakler, sondern als Privatmann gehandelt habe, hafte er nicht auf Zahlung der Vertragsstrafe.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin C. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 3.067,75 EUR aus der vertragsstrafengesicherten Unterlassungserklärung vom 03.02.1994. In dieser hat der Beklagte sich gegenüber dem Kläger verpflichtet, es zu unterlassen, in öffentlicher Werbung als Wohnungsvermittler die Vermietung von Wohnräumen anzuzeigen, ohne zugleich den Mietpreis der Wohnräume anzugeben und ohne darauf hinzuweisen, ob Nebenkosten besonders zu vergüten sind, insbesondere, wenn dies geschieht wie in den Anzeigen in der Zeitung „X“ vom 22.01.1994 in der Rubrik dazu unten Vermietungen.
Am 27.10.2012 hat der Beklagte gegen diese Unterlassungsverpflichtung dadurch verstoßen, dass er in den X eine Wohnung inserierte, ohne den Mietpreis und Hinweise zu den Nebenkosten mitzuteilen.
Es kann dahinstehen, ob die Nichtangabe dieser Kosten auf einem Versehen des Beklagten persönlich oder einem Versehen der X beruht. Im ersten Fall ist das erforderliche Verschulden gegeben, weil der Beklagte nicht mit der angesichts der Unterlassungserklärung erforderlichen Sorgfalt gehandelt hat. Sollte hingegen fehlende Sorgfalt des Zeitungsverlages vorliegen, muss sich der Beklagte dieses gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil dieser als sein Erfüllungsgehilfe anzusehen ist. Der Zeitungsverlag ist mit dem Willen des Beklagten in Erfüllung dessen Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger aus der Unterlassungsvereinbarung tätig geworden (vergleiche BGH NJW 1998, 3342).
Etwas anders würde nur dann gelten, wenn der Beklagte die Anzeige als Privatmann aufgegeben, also nicht unter seiner Firma als gewerblicher Immobilienmakler gehandelt hätte. Die vertragliche Pflicht aus der Unterlassungserklärung bezieht sich nämlich aufgrund ihres eindeutigen Wortlauts nur insoweit auf ihn, als er als Wohnungsvermittler auftritt. Handelt er hingegen privat, trifft ihn keine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Kläger, so dass die Vertragsstrafe nicht verwirkt sein kann. In der Zeitungsanzeige steht als Ansprechpartner die Firma des Beklagten. Dieser behauptet aber, die Anzeige als Privatmann aufgegeben zu haben.
Die Kammer geht hier indes davon aus, dass der Beklagte als Immobilienmakler aufgetreten ist und die Anzeige als solcher auch in Auftrag gegeben hat.
Das steht aufgrund eines Anscheinsbeweises fest. Beim Veröffentlichen von Zeitungsannoncen wird nicht nur von den Annoncierenden, sondern gerade und insbesondere auch von der Zeitung selbst in jedem Fall große Sorgfalt an den Tag gelegt. Der genaue Wortlaut ist von übergeordneter Bedeutung, ebenso wie die genaue Abkürzung und Anordnung der gewählten Worte. Vor diesem Hintergrund gilt dann, wenn eine Annonce abgedruckt wird, ein prima facie Beweis dahingehend, dass der Inhalt, der abgedruckt wurde, von dem Auftraggeber auch so in Auftrag gegeben wurde. Anders mag es sein, wenn Text weggelassen wurde oder ein „offensichtlicher“ bloßer Schreib- oder Tippfehler vorliegt. In den letzteren Fällen wird man keinen Anscheinsbeweis dafür annehmen können, dass der Inhalt so wie abgedruckt auch beauftragt wurde. Es gibt aber einen Anscheinsbeweis dahingehend, dass sinnhaltiger, abgedruckter Text auch so in Auftrag gegeben und nicht von der Zeitung eigenmächtig ergänzt oder willentlich abgeändert wurde.
Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass aufgrund der Nennung der Firma des Beklagten, Immobilien Q, als Auftraggeber und Ansprechpartner ein prima facie Beweis dahingehend gilt, dass der Beklagte bei der Beauftragung der Anzeige für seine Firma und nicht als Privatmann handelte. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die vom Beklagten behauptete Abweichung nicht etwa einen Schreibfehler wiedergibt, sondern sinnhaltig ist und die tatsächlich existierende und in der Regel inserierende Immobilienfirma des Beklagten genannt ist.
In einem solchen Fall obliegt es dem Beklagten, den Anscheinsbeweis durch Führung des Gegenbeweises zu entkräften.
Es ist ihm indes nicht gelungen, zu beweisen, dass er entgegen dem Wortlaut der Zeitungsannonce privat und nicht für seine Firma Immobilien Q handelte.
Zwar hatte anlässlich seiner persönlichen Anhörung im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 18.07.2013 erklärt, er habe die Anzeige ausdrücklich privat beauftragt. Und auch die Zeugin C hat anlässlich ihrer Vernehmung am 20.08.2013 ausgesagt, die Beauftragung sei privat erfolgt und sie selbst habe eigenmächtig und versehentlich anstelle der privaten Handynummer die Firma des Beklagten in den Anzeigentext aufgenommen.
Die Kammer verkennt auch nicht, dass die Zeugin mehrfach und auch auf zahlreiche Vorhalte hin immer wieder ihrer Aussage geblieben ist, der Beklagte habe die Anzeige privaten Auftrag gegeben und sie selbst habe den Anzeigentext geändert. Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Würdigung aller Umstände hat die Kammer indes erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Beklagten und der Aussage der Zeugin.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es nicht nachvollziehbar und auch nicht glaubhaft ist, dass die Zeugin sich ganz genau daran erinnern will, dass der Beklagte anlässlich der telefonischen Beauftragung der Anzeige ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass es nun um die private Anzeige und einen privaten Auftrag gehe. Die Zeugin hat selbst erklärt, dass sie regelmäßig und sehr häufig, in der Regel wöchentlich, mit dem Beklagten telefoniert. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, dass sie sich nach so langer Zeit noch an einen derart genauen Inhalt eines konkreten Telefonat erinnern will. Auch soweit sie dies damit erklärt, dass das Telefonat ausnahmsweise an einem Mittwoch stattgefunden hat, ist das nicht pausibel. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass sich zwar an den Wortlaut des Telefonats erinnern will, aber an andere, konkrete Umstände der Beauftragung der Anzeige keine genaue Erinnerung mehr hatte. Des Weiteren hat sie bzgl. anderer Äußerungen in dem Telefonat auch Erinnerungslücken einräumen müssen, wie etwa zu der genauen Formulierung bei der Bezeichnung der Anzeige (insoweit wusste sie nicht mehr, wie genau die Angaben des Beklagten waren) sowie den ausdrücklichen Hinweis auf die Handynummer (insoweit sagte sie zunächst, der Beklagte habe die Handynummer nicht vorgelesen. Auf Vorhalt änderte sie dann die Aussage dahingehend, dass der Beklagte die Nummer doch angegeben habe).
Außerdem behauptete sie sodann, - was ebenfalls sehr ungewöhnlich wäre - den Text eigenmächtig abgeändert zu haben. An diesen ungewöhnlichen und untypischen Vorgang will sie indes keine genaue Erinnerung haben. Dieses Auseinanderfallen ist nicht nachvollziehbar. Der Auftrag des Beklagten war ein Standardauftrag. Das Telefonat hingegen war ein Routinetelefonat. Das ungewöhnlichste – und somit erinnerungswürdigste – wäre der Umstand gewesen, dass die Zeugin eigenmächtig den Anzeigentext abgeändert hat. Die Zeugin sollte nämlich nach ihrer Aussage – wie so oft – eine bereits mehrfach geschaltete Anzeige erneut veröffentlichen. Üblicherweise geschieht dies – wie die Zeugin selbst ausgeführt hat – dadurch, dass die Anzeige aus dem System aufgerufen und dann erneut eingestellt wird. Insoweit ist es überhaupt nicht nachvollziehbar, weshalb die Zeugin in dieser vorgefertigten und im System abgespeicherten Anzeige Änderungen vorgenommen haben will. Auch hat sie insoweit zunächst ausgesagt, sie halte es zwar für möglich, dass sie die Anzeige vollständig neu eingegeben hat, sie halte es aber auch für möglich, dass sie die bisher bestehende Anzeige geöffnet hat. Dieses Vorgehen ist jedenfalls so ungewöhnlich, dass nicht nachvollziehbar ist, dass sie daran keine Erinnerung mehr haben will, andererseits an das standardisierte Telefonat noch genaue Erinnerung zu haben vorgibt.
Vor diesem Hintergrund glaubt die Kammer schlichtweg nicht, dass die Zeugin tatsächlich überhaupt eine ganz konkrete Erinnerung an das Telefonat hatte.
Schon das allein erschüttert die Glaubhaftigkeit der Aussage so sehr, dass der Anscheinsbeweis nicht entkräftet werden kann.
Sogar noch weitergehende Zweifel der Kammer rühren daher, dass es lebensfremd und überhaupt nicht nachvollziehbar ist, dass im Falle einer Wiederholung einer bereits im System vorhandenen Anzeige, überhaupt Veränderungen vorgenommen worden sein sollen. Hierfür bestand überhaupt kein Anlass. Denn wenn die Anzeige bereits abgespeichert ist, liegt nichts näher als dass - was auch nach Aussage der Zeugin ohnehin üblich ist – diese einfach erneut aufgerufen und abgesandt wird.
Die Zeugin hat auch zunächst behauptet, es könne sein, dass sie die Anzeige aufgerufen hat. Dann will sie sie aber abgeändert haben. Das ist so lebensfremd und sinnlos, dass die Kammer es nicht für glaubhaft hält. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Zeugin die Anzeige aufruft und dann lediglich Teile dieses Textes eigenmächtig und ohne jeglichen Anlass verändert. Die Zeugin hat selbst – nachdem sie zuvor was anderes gesagt hat – erklärt, dass sie davon ausgehe, dass der Beklagte ihr im Telefonat ausdrücklich gesagt habe, sie solle die Handynummer in die Anzeige setzen. Somit gab es überhaupt keinen Anlass, gerade diesen Teil der vorgefertigten und abgespeicherten Annonce zu ändern. Das Verhalten wäre auch nicht durch den von der Zeugin für möglich gehaltenen Zeitablauf zwischen Telefonat und Änderung zu erklären. Das wäre ja kein Anlass für eine Änderung gewesen, zumal sie behauptet, den Inhalt des Telefonats noch so gut im Gedächtnis zu haben. Dann hätte sie auch noch im Kopf haben müssen, dass der Beklagte Wert auf die Handynummer legte. Im Übrigen hält die Kammer aber letztlich die Abänderung der vorgespeicherten Anzeige für ausgeschlossen, weil weitere Details auch im Eingang des Textes geändert wurden. Dann hätte die Zeugin also nicht nur am Ende sondern im gesamten Bereich der Anzeige Änderungen vornehmen müssen. Das ist dermaßen sinnlos und fernliegend, dass die Kammer es für ausgeschlossen hält, zumal die Zeugin einen eher besonnen und bedachten Eindruck gemacht hat und im Bereich der Anzeigenveröffentlichung auch keine Anfängerin ist. Wenn die Zeugin indes zunächst aussagt, sie halte es für möglich, so vorgegangen zu sein, dann ist das ein Warnsignal, das dafür sprechen könnte, dass die Zeugin auch schon zu Beginn der Aussage versucht hat, den Beklagten zu schützen und die Schuld auf sich zu nehmen.
Soweit die Zeugin dann später erklärt hat, sie gehe davon aus, dass sie den Anzeigentext vollständig neu eingegeben hat, ist auch das nicht plausibel. Sie hat ausgesagt, der Beklagte habe den „ungefähren“ Text der Annonce mitgeteilt, um zu verdeutlichen, welche Anzeige er meine und die Zeugin habe dies mitgeschrieben und dann in einen Anzeigentext gefasst. Zum einen widerspricht das der Aussage des Beklagten, der erklärt hat, immer nur das erste Stichwort der Anzeige zu nennen, weil die Anzeigen bei der Zeitung ja vorlägen. Hinzu kommt, dass es völlig lebensfremd erscheint, dass die für die Zeitungsannoncen zuständige Mitarbeiterin einer Zeitung trotz einer (nach der eigenen Aussage der Zeugin erkennbar und erkannten) nur ungefähren und unpräzisen Darstellung eines Inhalts einer Annonce diese eigenmächtig fertigt und ergänzt. Ein solches Verhalten wäre mit den Gepflogenheiten einer Zeitung unvereinbar und ist dermaßen lebensfremd, dass die Kammer es schlichtweg für ausgeschlossen hält, dass die Zeugin sich so verhalten hat. Sie konnte auch trotz zahlreicher Nachfragen nicht plausibel erklären, weshalb sie das getan haben sollte. Hätte sie tatsächlich den Anzeigentext eigenmächtig vervollständigt, hätte nahe gelegen, dass sie das Original des Anzeigentextes hinzuzieht. Aber auch dann wäre nicht nur unerklärlich, dass der falsche Ansprechpartner angegeben wird, sondern darüber hinaus auch noch die Mietkosten unterschlagen werden.
Bei der Gesamtwürdigung aller Umstände ist auch zu berücksichtigen, dass die Zeugin hinsichtlich des Produktionsauftrages auf Nachfrage des Gerichtes zunächst erklärt hat, als Stornobegründung sei in dem Auftrag erfasst, dass die Anzeige ohne den Mietzins geschaltet worden sei. Das deckt sich auch mit dem Inhalt des Schreibens der X vom 12.02.2013, in dem lediglich steht, dass versehentlich die Angabe des Mietpreises und der Nebenkosten nicht veröffentlicht worden sei. Nicht die Rede ist indes von dem Irrtum bezüglich des Ansprechpartners gewesen. Das wiederum hat die Zeugin zunächst als zentrales und einziges Thema des Beschwerdetelefonats vom auf die Anzeige folgenden Montag dargestellt. Der Beklagte habe sich über die falsche Bezeichnung aufgeregt. Es ist nicht nachvollziehbar, dass dies der Schwerpunkt des Beschwerdeanrufs gewesen sein soll, dann aber weder im Schreiben der X, welches auf Wunsch des Beklagten gefertigt wurde, noch in dem Produktionsauftrag davon die Rede ist. Zwar hat die Zeugin auf entsprechenden Vorhalt später ausgesagt, die falsche Nennung des Ansprechpartners habe auch noch in der Stornierungsbegründung gestanden. Das steht aber im Widerspruch zu ihrer ursprünglichen Aussage und spricht damit im Übrigen zusätzlich gegen die Glaubhaftigkeit der gesamten Aussage der Zeugin. Die Kammer hält es für möglich, dass die Thematik des Ansprechpartners erst zum Thema wurde, als im hiesigen Prozess die Frage des Auftraggebers problematisiert wurde.
Alles in allem verbleiben bei der Kammer aus den vorgenannten Gründen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin und deshalb geht die Kammer aufgrund der oben genannten Umstände davon aus, dass der Beklagte die Anzeige als Immobilienmakler geschaltet hat und somit die Unterlassungserklärung Anwendung findet.
Die Vertragsstrafe ist somit verwirkt, so dass der Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO stattzugeben war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Unterschrift

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3342