Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-17, Aktenzeichen 28 O (Kart) 449/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2004:1117.28O.KART449.04.00

Tenor:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Tief- und Straßenbauunternehmen. Die Beklagte zu 1) ist Träger der Straßenbaulast auch im Gewerbegebiet Jülich-Königskamp. Dort wollte sie im Jahre 2002 aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung den Auftrag für den Straßenendausbau vergeben. Im Rahmen dessen beauftragte die Beklagte zu 1) die Streithelferin, eine kommunale Wirtschaftsförderungsgesellschaft, mit der Planung, öffentlichen Ausschreibung und der Auftragsvergabe. Diese wiederum beauftragte für die Erstellung der dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung das Ingenieurbüro E, dessen Insolvenzverwalter der Streitverkündete zu 2) ist. Die Streithelferin beauftragte neben dem Ingenieurbüro E die Beklagte zu 2) mit der Projektsteuerung. Der Ingenieur E erstellte die Ausschreibungsunterlagen. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibungsunterlagen wird auf das Anlagenkonvolut K 1 (Anlagenheft) Bezug genommen. Der Submissionstermin war auf dem 20. Dezember 2002 festgelegt worden. Die Klägerin gab ein Angebot - unter Berücksichtigung eines pauschalen Nachlasses in Höhe von fünf Prozent - mit einer Endsumme von 892.565,48 € ab; wegen der Einzelheiten wird auf das in Kopie vorgelegte Angebot der Klägerin (Anlagenkonvolut K 1, Anlagenheft) Bezug genommen. Des weiteren gaben die Firma T ein Angebot mit einer Summe von 926.094,78 € und die H mbH (im folgenden: H) ein Angebot in Höhe von 926.804,34 € ab. Nach einverständlicher Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 17. Februar 2003 teilte die Streithelferin der Klägerin unter den 17. Februar 2003 mit, daß sie bei der Vergabe nicht berücksichtigt worden sei und - auf Nachfrage der Klägerin - stattdessen die H den Zuschlag erhalten habe. Dazu sandte sie der Klägerin auch das Schreiben des Ingenieurbüros E vom 20. Januar 2003 mit. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 6 (Anlagenheft) Bezug genommen. Das Ingenieurbüro E hatte zuvor die eingegangenen Angebote geprüft und unter dem 14. Januar 2003 empfohlen, die Klägerin auszuwählen. Dabei hatte das Ingenieurbüro E bei dem Angebot der Klägerin auch deren Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 2 mit berücksichtigt, und dabei eine Ersparnis in Höhe von 3800 € und in Höhe von 627 € angesetzt. Bei der Bewertung des Angebotes der H hatte das Ingenieurbüro E das Nebenangebot Nr. 1 nicht gewertet, da von der H eine wasserundurchlässige Asphalttragschicht angeboten worden war, obwohl in der Ausschreibung eine wasserdurchlässige Schicht gefordert worden war. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie dieses Schreibens (Anlage K 7, Anlagenheft) Bezug genommen. Dieses Schreiben leitete das Ingenieurbüro E dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) zu. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) telefonierte mit dem Geschäftsführer Q der H. Gegenstand des Telefonates war das Nebenangebot Nr. 1 der H. Dazu teilte der Geschäftsführer der H mit, daß das Wasser über von der H zu bohrende Löcher abgeführt werden sollte; ein gesondertes Entgelt für diese Leistung wollte die H nicht fordern. Der genaue Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien streitig.
Es kam im Anschluß daran zu einer Unterredung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und dem Ingenieur E. Dabei gab der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) dem Ingenieur E dessen Auswertung der Angebote vom 14. Januar 2003 mit handschriftlichen Ergänzungen zurück. Die von dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) vorgenommenen handschriftlichen Änderungen betrafen hinsichtlich des Angebotes der Klägerin das Nebenangebot Nr. 2. Durch Übernahme der Preise des Angebotes der Klägerin von der Position 3.1.50 für die Position 3.1.40 ergab sich nicht die von der Klägerin errechnete und von dem Ingenieur E in seinem Schreiben vom 14. Januar 2003 ausgewiesene Einsparung in Höhe von 627 €, sondern Mehrkosten in Höhe von 430 €. Im Hinblick auf die Firma H teilte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) dem Ingenieur E unter Bezugnahme auf sein mit der Firma H geführtes Telefonat mit, daß nach seiner Meinung das Nebenangebot Nr. 1 der H zu werten sei. In dem Schreiben vom 14. Januar 2003 veränderte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) handschriftlich das Angebot der H dahingehend, daß durch die Übernahme der Preise für die Positionen 3.1.40 außer Position 3.1.50 eine Ersparnis von 1080 € statt vorher 760 € entstand. Auch insoweit wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen. Der (weitere) Inhalt des Gespräches zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und dem Ingenieur E ist zwischen den Parteien im einzelnen streitig. Im Anschluß an dieses Gespräch erstellte der Ingenieur E dann das Schreiben vom 20. Januar 2003 (Anlage K 6).
Die Klägerin behauptet und ist der Auffassung, es habe sich bei dem Telefonat des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) mit dem Geschäftsführer der H um eine unzulässige Nachverhandlung gehandelt. Denn durch die Einbeziehung der von dem Ingenieurbüro E ausgeschlossenen Nebenangebote und die während dieses Telefonats erhaltene Zusage der H, Löcher in die Tragschicht ohne gesondertes Entgelt zu bohren, habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) das Angebot der H verändert. In dem Telefonat sei nicht nur mitgeteilt worden, daß die H die Löcher anbringen werde, sondern es seien hinsichtlich dieser Position auch preisliche Verhandlungen geführt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe zudem auf den Ingenieur E ausgeübt, damit dieser sein Empfehlungsschreiben verändere, was dann ja auch geschehen sei. Dazu bezieht sie sich auf die eidesstattliche Versicherung des Ingenieurs E vom 27. März 2003 (Anlage K 8, Anlagenheft), auf die Bezug genommen wird. Die Klägerin macht Schadensersatz gegen beide Beklagte geltend und behauptet dazu einen entgangenen Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten von 9,91 Prozent der Netto-Angebotsumme. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des Schadensersatzes wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift (Blatt 14 bis 20 der Akten) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 167.016,29 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2004, soweit die Beklagte zu 2) betroffen ist, und seit dem 8. März 2004, soweit die Beklagte zu 1) betroffen ist, zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, die ausgeschriebene Position 3.1.40 sei technisch falsch gewesen, was der Ingenieur E auch eingeräumt habe. Richtigerweise sei vielmehr die Position 3.1.50 anzusetzen gewesen. Es habe sich dabei um eine sogenannte Blindposition gehandelt, die von den beteiligten Unternehmen alternativ angeboten worden sei. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe die Verwendung von wasserundurchlässigem Bitumen für technisch besser gehalten. Da sich aus dem Angebot der H jedoch nicht ergeben habe, wie diese das Wasser habe ableiten wollen, habe er bei der H nachgefragt. Dabei habe es sich jedoch nicht um Verhandlungen gehandelt, sondern Gegenstand des Gespräches sei nur die technische Selbstverständlichkeit gewesen, nämlich die Art und Weise der Entwässerung einer wasserundurchlässigen Asphalttragschicht. Auf den Ingenieur E sei von der Beklagten zu 2) kein Druck ausgeübt worden, zumal diese auch gegenüber Herrn E nicht weisungsbefugt gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe dem Ingenieur E lediglich seine Auffassung mitgeteilt. Er habe ihm vorgeschlagen, seine Anregungen zu überprüfen und einen neuen Vergabevorschlag zu erstellen. Alternativ habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) vorgeschlagen, dass er zu dem Vergabevorschlag des Ingeniers E gegenüber der Beklagten zu 1) zusätzlich schriftlich Stellung nehmen würde.
Die Akten Landgericht Aachen, Az. 4 O 146/03, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Voraussetzungen für einen Grundurteil gem. § 304 ZPO liegen vor. Zwischen den Parteien ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz nach Grund und Betrag streitig. Der Rechtsstreit ist über den Anspruchsgrund entscheidungsreif. Ausreichend für die gem. § 304 Abs. 1 ZPO zu fordern der Entscheidungsreife ist es, wenn alle zum Grund gehörenden Fragen erledigt werden und die Bejahung des Anspruchs nicht offen bleibt. Dabei ist erforderlich, aber auch genügend, daß der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht, bei Schadensersatzklagen muß also hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, daß irgend ein Schaden entstanden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozeßordnung, 23 Aufl., § 304 Rdnr. 6 m. w. N.). So liegt der Fall hier.
II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 826 BGB. Voraussetzung für diesen Anspruch ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2). Dabei genügt, daß das angewandte, unter anderen Umständen nicht zu beanstandende Mittel zu dem angestrebten, für sich genommen billigenswerten Zweck unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles außer Verhältnis steht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 826 Rdnr. 2). Ausreichend ist dabei grob leichtfertiges Handeln, so daß nicht nur haftet, wer die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch wer sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (vgl. BGH NJW 1994, 2289). Auch das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich; es genügt die Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. Palandt/Sprau aaO. § 826 Rdnr. 11).
Diese Voraussetzungen liegen im Falle der Beklagten zu 2) vor. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) hat durch sein Telefonat mit dem Geschäftsführer der H und die daraufhin vorgenommenen Veränderungen hinsichtlich der Angebote der Klägerin und der Firma H sittenwidrig gehandelt. Dies gilt bereits auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, so daß offenbleiben kann, ob über die von den Beklagten geschilderten Umstände hinaus der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) weiterhin tätig geworden ist. Denn jedenfalls in zweierlei Hinsicht hat sich das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) auf die Höhe der beiden Angebote im Ergebnis entscheidend ausgewirkt:
1. Dies betrifft zum einen das Angebot der H zum Nebenangebot Nr. 1.
Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A können Zweifelsfragen zwar im Gespräch mit dem Bieter aufgeklärt werden. Der Zweck des Bietergesprächs darf dabei aber nur in der Klärung eines feststehenden Sachverhalts und der Erforschung des wirklichen Angebotswillens liegen. Nicht in einem unmittelbaren Gespräch mit dem Bieter können indes Fragen geklärt werden über fehlende, zwingende Angaben im Angebot, weil dies zwangsläufig auf eine Angebotsänderung hinausliefe (vgl. Locher/Vygen – Kratzenberg, VOB, 15. Aufl., § 24 Rn 7 m.w.N.).
Diesen nach § 24 VOB/A eröffneten Spielraum zur Klärung von Zweifelsfragen hat die Beklagte zu 2) überschritten. Unstreitig war nach der Ausschreibung eine wasserdurchlässige Asphaltschicht gefordert und ebenso unstreitig hat die Firma H eine wasserundurchlässige Schicht angeboten. Damit war jedoch klar, daß dieses Angebot nicht der Ausschreibung entsprach und deshalb bei der Bewertung der Angebote nicht zu berücksichtigen war, wie dies von dem Ingenieur E zunächst auch vorgenommen worden war. Selbst wenn man aber mit den Beklagten davon ausgehen wollte, daß ein solches Angebot auf Grund der technischen Gegebenheiten dennoch unter die Ausschreibung fallen kann, wäre es jedenfalls unvollständig gewesen. Denn selbst wenn es so gewesen sein sollte, daß es für einen im Tief- und Straßenbau versierten Fachmann nur dahin verstanden werden könnte, daß das Nebenangebot der H auf eine Asphalttragschicht aus wasserundurchlässigem Material, aber mit Entwässerung gerichtet gewesen war, fehlten in dem Angebot die Angaben zu eben dieser Entwässerung. Dies war ja auch erklärtermaßen für den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) der Anlaß, bei der H nachzufragen. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, daß mehrere Arten der Entwässerung vorstellbar sind. Jedenfalls sind über das Angebot der H hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen gewesen, die in der Ausschreibung selbst auch nicht vorgesehen sind. Dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) mußte sich deshalb die Frage stellen, ob diese zusätzlichen Leistungen weitere Kosten auslösen würden. Nur vor dem Hintergrund dieser beiden offenen Punkte ist sein Anruf bei der H verständlich und war die Klärung dieser Umstände auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten Ziel seines Anrufs bei der H.
Da die Frage der zusätzlichen Leistungen und dafür (nicht) anfallender Kosten indes für die Höhe des Angebotes der H und damit auch für den Zuschlag von Bedeutung war, hätte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) dies nicht telefonisch erfragen und in die Bewertung der Angebote mit einfließen lassen dürfen. Denn nach § 24 Nr. 3 VOB/A sind Verhandlungen über Preisänderungen grundsätzlich unzulässig. Um eine Preisänderung in diesem Sinne handelt es sich aber auch, wenn zusätzliche Leistungen angeboten werden und der Gesamtpreis unverändert bleibt. Dadurch reduzieren sich die Preise für die Einzelleistungen, die bislang ohne die zusätzlichen Leistungen angeboten waren.
Auch eine Ausnahme aus § 24 Nr. 3 VOB/A ist nicht gegeben. Die ausnahmsweise zulässigen Verhandlungen bei Nebenangeboten sind durch die Vorschrift sehr eng gefasst (vgl. Locher/Vygen – Kratzenberg aaO. Rn 22) und auf unumgängliche notwendige technische Änderungen beschränkt (vgl. Locher/Vygen – Kratzenberg aaO. Rn 24), die nur geringen Umfangs sein dürfen (vgl. Locher/Vygen – Kratzenberg aaO. Rn 25). Die Hinzufügung der für die Entwässerung notwendigen Leistungen ohne gesonderte Berechnung geht über diesen engen Änderungsspielraum deutlich hinaus.
2. Die Besonderheit im vorliegenden Fall liegt auch darin, daß diese Einzelabsprache mit der H in Zusammenhang mit der Auswechselung des Einheitspreises bei den Positionen 3.1.40 und 3.1.50 steht. Aufgrund der unterschiedlichen Einheitspreisen, die die Klägerin und die H zu diesen Positionen angeboten haben, war ein bloßes Auswechseln nicht zulässig. Nach § 23 VOB/A ist nur die Prüfung der Angebote darauf hin zulässig, ob sie rechnerisch, technisch und wirtschaftlich angemessen sind. Insbesondere handelt es sich bei der Auswechselung der Einheitspreise nicht um eine rechnerische Prüfung bzw. eine daraus folgende Korrektur. Denn die H – wie auch die Klägerin und die übrigen Bieter – hatte sich nicht verrechnet, sondern zwei verschiedene Leistungen zu unterschiedlichen Preisen angeboten. Auch aufgrund der technischen Prüfung nach § 23 Nr. 2 VOB/A durften nicht einfach Einheitspreise ausgetauscht werden. Die unterschiedlichen Preise der Klägerin und der H führten dazu, daß nach der von dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) vorgenommen Änderung die bisherige Einsparung zugunsten der Klägerin sich in Mehrkosten verwandelte, das Angebot der H sich durch die Auswechselung der Einheitspreise demgegenüber verbilligte.
3. Genau für eine solche Änderung der Angebote hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) aber Sorge getragen, indem er den Ingenieur E aufforderte, die von diesem erarbeitete Vergabeempfehlung nach seinen, des Geschäftsführers der Beklagten zu 2), gemachten Vorgaben zu verändern. Dabei mag es zutreffen, dass formal ein Weisungsrecht der Beklagten zu 2) gegenüber dem Ingenieurbüro E nicht bestand. Die Beklagte zu 2) war aber in ihrer Eigenschaft als Projektsteuerer aus der Sicht des lediglich mit der Erarbeitung der Vergabeempfehlung beauftragten Ingenieurs E faktisch in einer Position, die dieser nicht unberücksichtigt lassen konnte. Insbesondere sollte die Empfehlung des Ingenieurs E zunächst an die Beklagte zu 2) überreicht werden und dann durch diese an die Beklagte zu 1) weitergeleitet werden. Widersprach die Beklagte zu 2) gegenüber der Beklagten zu 1) der Empfehlung, wie dies unstreitig – jedenfalls – von dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) angekündigt wurde, sollte nicht der Ingenieur E seine Empfehlung nach den Vorgaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) ändern, wäre die Qualität der Leistung des Ingenieurs E herabgewürdigt gewesen. Aus diesem Grunde hält es die Kammer für naheliegend, dass sich der Ingenieur E dem so erzeugten Druck der Beklagten zu 2) gebeugt hat und die nach deren Vorgabe veränderte Empfehlung abgeben hat.
4. Erst recht wäre das Verhalten der Beklagten zu 2) unzulässig gewesen, wenn man ihren Vortrag als zutreffend unterstellt, wonach die von dem Ingenieur E in das Leistungsverzeichnis eingebrachte Position "wasserundurchlässiger Bitumenkies" technisch falsch gewesen wäre. Denn dann wäre die Ausschreibung als solche fehlerhaft gewesen und es hätte mit allen Beteiligten - jedenfalls insoweit - nachverhandelt, ggf. die Ausschreibung neu durchgeführt werden müssen.
Da sich durch die veränderte Berücksichtigung der Angebote entschieden hat, daß nicht die Klägerin, sondern die H von den Beklagten berücksichtigt wurde, mußte es sich dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) geradezu aufdrängen, dass eine eigenmächtige Auswechselung der Einheitspreise bei diesen Positionen nicht in Betracht kommen konnte. Vielmehr hätten die Beklagten die Ausschreibung auch auf der Grundlage einer solchen Überzeugung ggf. aufheben und neu vornehmen müssen.
III. Die Beklagte zu 1) haftet dem Grunde nach gem. § 280 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt von culpa in contrahendo. Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet. Die Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschreibenden kann nach den Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) Ersatzansprüche der betroffenen Bieter auslösen (vgl. BGH NJW 2000, 661, 662). Der Beklagten zu 1) waren die Umstände, die zu der Auftragserteilung geführt haben, insbesondere auch das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten zu 2), bekannt. Sie muss sich das Verhalten der von ihr beauftragten Beklagten zu 2) zurechnen lassen und hätte darüber hinaus nicht selbst auf der Grundlage der geänderten Angebotslage den Zuschlag an die H erteilen dürfen. Dies hätte sie in Anbetracht der Umstände erkennen müssen. Die Klägerin durfte aus den dargelegten Gründen darauf vertrauen, dass die Beklagte zu 1) nicht zu ihren Lasten einseitig die Angebote verändert.
IV. Es besteht auch die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist. Zu ersetzen ist das positive Interesse, d.h., die Klägerin ist so zu stellen wie sie stünde, wenn sie den Auftrag erhalten hätte. Damit kommen als Schadenspositionen der Klägerin der von ihr geltend gemachte entgangene Gewinn und auch die im Hinblick auf das Projekt entfallenden Kosten der Allgemeinen Geschäftsführung in Betracht. Da die einzelnen Positionen indes umstritten sind, kann über die Ansprüche der Höhe nach derzeit noch nicht entschieden werden.
Streitwert: 167.016,29 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 304 ZPO
§ 826 BGB
§ 24 VOB/A
§ 23 VOB/A
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 23 Nr. 2 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2289
NJW 2000, 661, 662
4 O 146/03