Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2018-06-15, Aktenzeichen 3 VK LSA 32/18

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit die Beschaffungsabsicht fortbesteht, hat er das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen und eine Öffentliche Ausschreibung durchzuführen.
2. Kosten werden nicht erhoben.
3. Der Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 30. Januar 2018 im eVergabe-Portal forderte der Antragsgegner im Wege der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) zur Abgabe eines Teilnahmeantrags für die Dienstleistung Bewachungs- und Sicherungsleistungen am … in …, Vergabe-Nr. …auf.
Ausgeschrieben war die Durchführung von Bewachungs- und Sicherungs-, Schließ- und Streifendiensten sowie von Pforten-, Informations- und Telefondienst auf dem … des ….
Der Vertragszeitraum soll gemäß Nr. 3 e) der Bekanntmachung der 01.07.2018 bis 30.06.2022 sein. Darin enthalten ist die zweimalige optionale einseitige Verlängerung durch den Auftraggeber ab 01.07.2020 für jeweils ein Jahr.
Zum Ablauf der Abgabefrist der Teilnehmeranträge am 05. März 2018 lagen dem Antragsgegner Teilnahmeanträge von acht Bewerbern vor.
Mit Schreiben vom 09. März 2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Prüfung und Wertung der eingegangenen Teilnahmeanträge auf der Grundlage der Eignungskriterien gemäß Bekanntmachung erfolgt seien. Zur Abgabe eines Angebotes würden fünf Bewerber aufgefordert, welche die Teilnahme- und Wertungsvoraussetzungen am besten erfüllt haben. Die Antragstellerin gehöre nicht zum Kreis der fünf ausgewählten Teilnehmer.
Mit Schreiben vom 11. März 2018 beanstandete die Antragstellerin die getroffene Entscheidung des Antragsgegners. Sie führte aus, dass ihr zum einen bescheinigt werde, eine qualitativ hochwertige Bewerbung abgegeben zu haben, mit der alle Eignungskriterien erfüllt seien, dennoch eine Beteiligung an der Vergabe der Ausschreibung unterblieben sei. Die Antragstellerin verwies auf die langjährige Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner. Sie forderte den Antragsgegner gleichzeitig auf, ihr die Kriterien mitzuteilen, welche ihn veranlasst hätten, die Antragstellerin nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Mit Schreiben vom 29. März 2018, 06. April 2018 und 24. April 2018 beanstandete die Antragstellerin erneut das Vergabeverfahren. Insbesondere führte sie aus, dass ein Teilnahmeantrag ihrerseits bereits überflüssig gewesen sei, da ihre Qualifikation vor der Ausschreibung festgestanden habe und diese dem Antragsgegner durch langjährige Zusammenarbeit bekannt sein müsse. Ferner forderte die Antragstellerin den Antragsgegner auf, ihren Teilnahmeantrag neu zu bewerten und sie zur Angebotsabgabe aufzufordern. Ebenso forderte sie den Antragsgegner auf, die zuständige Vergabekammer zu unterrichten.
Mit Schreiben vom 13. März 2018 und 03. April 2018 bezog der Antragsgegner Stellung zu den vorgebrachten Beanstandungspunkten der Antragstellerin. Er führte insbesondere aus, dass im Teilnahmewettbewerb alle Teilnahmeinteressenten gleich zu behandeln seien. Eine Vorzugs- oder Sonderbehandlung der Antragstellerin würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die Bewertungskriterien seien detailliert, eindeutig und transparent in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt. Die vorgebrachten Beanstandungspunkte der Antragstellerin seien unbegründet.
Hinsichtlich der Entscheidungsfindung durch die Kammer sind die umfassenden weiteren Begründungen der Antragstellerin und des Antragsgegners nicht entscheidungsrelevant, sodass die Wiedergabe der entsprechenden detaillierten Ausführungen hier entbehrlich ist.
Die Antragstellerin beantragt,
1. es dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag im streitgegenständlichen Vergabeverfahren an jedweden Dritten zu erteilen,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren erneut durchzuführen, wobei die Antragstellerin in dem neu durchzuführenden Vergabeverfahren durch den Antragsgegner zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern ist und dieses Angebot im Rahmen des Vergabeverfahrens zu bewerten ist,
3. hilfsweise festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist,
5. dass der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen hat,
6. die Gewährung von Akteneinsicht.
Der Antragsgegner half der Beanstandung nicht ab und legte der 3. Vergabekammer am 24. Mai 2018 die Vergabeunterlagen vor.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen und ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus Sicht des Antragsgegners sei die Wertung der Teilnehmeranträge rechtmäßig durchgeführt worden.
Der Gesamtauftragswert der zu vergebenden Leistung betrage … Euro netto für den maximalen Vertragszeitraum von 4 Jahren (bei 2-jähriger Vertragslaufzeit mit zweifacher jährlicher Verlängerungsoption durch den Auftraggeber).
Bei der zu vergebenden Leistung handele es sich um ein unterschwelliges Vergabeverfahren zur Beauftragung von Sicherheitsleistungen (soziale und besondere Dienstleistungen) i. S. v. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU, bei der der Schwellenwert des Art. 4 d) Richtlinie 2014/24/EU nicht erreicht worden sei.
Ferner trägt der Antragsgegner vor, dass er - im Falle der Beanstandung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer - Wert darauf lege, hinsichtlich einer erneuten Ausschreibung frei zu bleiben. Aufgrund der benötigten Leistung solle diese prinzipiell auch vergeben werden. Allerdings kämen noch andere Vergabeverfahren in Betracht, die auch zulässig wären, insbesondere die Öffentliche Ausschreibung.
Im Übrigen sei die Beanstandung durch die Antragstellerin nicht fristgemäß erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 50.000 Euro netto bei Leistungen und Lieferungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat sich durch die Abgabe eines Teilnahmeantrags ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA fristgerecht beanstandet.
Gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er gibt die Information schriftlich, spätestens sieben Kalendertage vor dem Vertragsabschluss, ab.
Gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA wird die Nachprüfungsbehörde nur tätig, wenn ein Bieter vor Ablauf der Frist schriftlich beim öffentlichen Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und der öffentliche Auftraggeber der Beanstandung nicht abhilft.
Der Rechtsauffassung des Antragsgegners zur Fristberechnung wird nicht gefolgt. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners erfolgte die Beanstandung fristgerecht.
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 09. März 2018 die Antragstellerin informiert, dass ihre Bewerbung erfolglos geblieben sei. Die erstmalige Beanstandung des streitbefangenen Vergabeverfahrens erfolgte am 11. März 2018 bei dem Antragsgegner. Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner auf, ihr die Gründe der Nichtberücksichtigung mitzuteilen. Die Beanstandung erfolgte somit fristgerecht.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
Mit dem vom Antragsgegner durchgeführten Vergabeverfahren in der Verfahrensart der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb wird die Antragstellerin durch die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt.
Das streitgegenständliche Vergabeverfahren verstößt gegen § 3 VOL/A und § 20 VOL/A und verletzt damit die Antragstellerin in ihren Rechten.
Der Antragsgegner hat es vergaberechtswidrig unterlassen, bei der zu vergebenden Dienstleistung die Verfahrensart der Öffentlichen Ausschreibung zu wählen.
Der geschätzte Auftragswert der zu vergebenden Leistung beläuft sich auf … Euro netto. Die Regeln des europäischen Vergaberechts für soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU gelten gemäß Art. 74 i. V. m. Art. 4 d) erst ab einem Schwellenwert von 750.000 Euro netto.
Im streitgegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen zu vergebenden öffentlichen Auftrag über besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU.
Aufgrund der Unterschreitung des Schwellenwertes sind die nationalen Vergabevorschriften für die Vergabe von Leistungen und somit auch die VOL/A anzuwenden.
Gemäß § 3 Abs. 1 VOL/A stehen für die Vergabe von Leistungen dem Auftraggeber drei verschiedene Verfahrensarten zur Verfügung, die Öffentliche Ausschreibung, die Beschränkte Ausschreibung und Freihändige Vergabe.
Die Vergabe von Aufträgen erfolgt gemäß § 3 Abs. 2 VOL/A in Öffentlicher Ausschreibung. In begründeten Ausnahmefällen ist eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe zulässig. Die Öffentliche Ausschreibung hat daher generell Vorrang gegenüber den weiteren Verfahrensarten.
Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensart der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist jedoch an besondere Ausnahmetatbestände geknüpft.
Gemäß § 1 der landesrechtlichen Verordnung über die Auftragswerte für die Durchführung von Beschränkten und Freihändigen Vergaben nach der VOL/A vom 16. Dezember 2013 (GVBl. LSA Nr. 32/2013, ausgegeben am 27.12.2013) ist eine Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer 50.000 Euro nicht übersteigt.
Der geschätzte Auftragswert im streitgegenständlichen Vergabeverfahren übersteigt bei weitem diesen Betrag, so dass entsprechend der o. g. landesrechtlichen Verordnung die Verfahrensart der Beschränkten Ausschreibung nicht zulässig ist.
Für die rechtmäßige Wahl der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb muss dementsprechend ein Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 VOL/A vorliegen.
Gemäß § 3 Abs. 3 VOL/A ist eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn
a) die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Eignung (§ 2 Absatz 1 Satz 1) erforderlich ist,
b) eine Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z.B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist.
Die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände liegt beim Öffentlichen Auftraggeber (OLG Naumburg, B. v. 10.11.2003, 1 Verg 14/03).
Die Gründe, die im Einzelfall die Abweichung vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibung rechtfertigen, sind sorgfältig zu dokumentieren, so dass eine spätere Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Entscheidung möglich ist (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß - VOL/A, Kulartz § 3 Rn 39).
Die Vorschrift des § 3 Abs. 3 lit. a) VOL/A betrifft nur ganz spezielle Leistungen, die objektiv aus der Sicht eines neutralen Dritten nur von einem oder zumindest sehr wenigen spezialisierten Unternehmen erbracht werden können. Anknüpfungspunkt für diese Sonderbeschaffung muss dabei eine Eigenart der zu beschaffenden Leistung sein, die eine sachgerechte Ausführung nur von einem auf diese Eigenart spezialisierten, besonders geeigneten Unternehmen möglich erscheinen lässt. Die rein subjektive Einschätzung des Auftraggebers spielt insoweit keine entscheidende Rolle. Aufgrund seines Ausnahmecharakters ist § 3 Abs. 3 lit. a) eng auszulegen (OLG Naumburg, B. v. 10.11.2003 - Az.: 1 Verg 14/03).
Im vorliegenden Fall haben acht Unternehmen einen Teilnahmeantrag gestellt. Der Antragsgegner bescheinigte allen Bewerbern, einen hochwertigen und qualitativen Teilnahmeantrag abgegeben zu haben und folglich bestätigte er auch die notwendige Eignung für die sachgerechte Ausführung des Auftrags bei allen acht Bewerbern. Von einem beschränkten Kreis von Unternehmen und somit von einer außergewöhnlichen Anforderung an die Eignung im Sinnes des § 3 Abs. 3 lit. a) VOL/A kann demzufolge nicht gesprochen werden.
Der gemäß § 3 Abs. 3 lit. b) VOL/A aufgeführte Ausnahmefall der Dringlichkeit erfordert eine im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabestelle nach objektiven Gesichtspunkten festzustellende Eilbedürftigkeit des Beschaffungsvorhabens (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß - VOL/A, Kulartz § 3 Rn 46).
Eine bestehende Dringlichkeit im Vergabeverfahren wurde vom Antragsgegner weder dokumentiert, noch ist diese aus Sicht der erkennenden Kammer gegeben.
Die ausgeschriebene Leistung wurde in der Vergangenheit bereits vertraglich durch die Antragstellerin ausgeführt, sodass dem Antragsgegner das Vertragsende bekannt war und Planungssicherheit für künftig durchzuführende Vergabeverfahren gegeben war.
Des Weiteren sind rechtfertigende Gründe, welche ein Bedürfnis der Geheimhaltung seitens des Antragsgegners im streitgegenständlichen Verfahren erkennen lassen, ebenfalls nicht dokumentiert.
Anhaltspunkte für die Unzweckmäßigkeit der Öffentliche Ausschreibung im Sinne des § 3 Abs. 3 lit. b) VOL/A sind somit nicht gegeben.
Zusammenfassend wird festgestellt, dass keiner der unter § 3 Abs. 3 VOL/A aufgeführten Ausnahmetatbestände erfüllt ist und folglich die Rechtmäßigkeit der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nicht gegeben ist. Die ausgeschriebene Leistung kann weder nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden, noch wäre eine Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen, wie beispielhaft Dringlichkeit oder Geheimhaltung, unzweckmäßig.
Auch ein Vermerk zum geschätzten Auftragswert fehlt in der Vergabeakte. Dies lässt ebenfalls einen erheblichen Dokumentationsmangel erkennen. Lediglich mit Schreiben vom 23. Mai 2018 teilte der Antragsgegner der erkennenden Kammer, nach vorheriger zweimaliger Nachfrage, den geschätzten Auftragswert in Höhe von … Euro netto mit.
Der Antragsgegner hat es unterlassen, die Gründe für das scheinbare Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes im Sinne des § 3 Abs. 3 VOL/A zu dokumentieren. In den der Kammer vorliegenden Vergabeunterlagen mangelt es insbesondere an jeglicher Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 VOL/A. Das Vergabeverfahren verstößt daher zugleich gegen § 20 VOL/A.
Gemäß § 20 VOL/A ist das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils zu dokumentieren. Das ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren.
Zur Beseitigung der Rechtsverletzung ordnet die Vergabekammer daher gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA daher an, dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen und öffentlich auszuschreiben.
Da das streitgegenständliche Vergabeverfahren durch die erkennende Kammer aufgehoben wird, muss über die im Übrigen geltend gemachten Vergabeverstöße der Antragstellerin nicht mehr entschieden werden.
Ebenso ist die durch die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht aufgrund der Aufhebung der Ausschreibung entbehrlich.
III.Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.
Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.
Der Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt.
Die Frage der Kostenübernahme für Verfahrensbevollmächtigte ist im § 19 Abs. 5 LVG LSA nicht geregelt. Damit beinhaltet § 19 Abs. 5 LVG LSA keine vergleichbare Kostenregelung wie § 182 Abs. 1 - 4 GWB, der die Kosten des Verfahrens vor den Vergabekammern oberhalb des Schwellenwertes regelt.
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB erklärt u. a. § 80 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für entsprechend anwendbar, wonach Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes oder eines sonstigen Bevollmächtigten (dort: im Vorverfahren) erstattungsfähig sind, wenn dessen Zuziehung notwendig war. Eine solche Regelung fehlt in § 19 Abs. 5 LVG LSA.
Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die Regelungen des § 182 Abs. 1 - 4 GWB bekannt waren und er diese Regelungsinhalte bewusst und gewollt nicht mit in das LVG LSA aufgenommen hat.
Aus den vorgenannten Gründen wird der o. g. Feststellungsantrag abgelehnt; mangels Rechtsgrundlage im LVG LSA kommt es auf die Notwendigkeit der Zuziehung mithin nicht an.
IV.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 VOL/A
§ 20 VOL/A
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 3 Abs. 1 VOL/A
§ 3 Abs. 2 VOL/A
§ 3 Abs. 3 VOL/A
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 5 LVG LSA
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 1 der landesrechtlichen Verordnung
§ 80 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 14/03