Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-05, Aktenzeichen OVG 4 S 40.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0105.OVG4S40.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vorläufiger Rechtsschutz in Konkurrentenverfahren betreffend einen höherbewerteten Dienstposten kommt nicht (mehr) in Betracht kommt, weil ein Anordnungsgrund unter dem Aspekt des Bewährungsvorsprungs nicht gegeben ist.(Rn.6)
2. Einem rechtswidrig übergangenen Bewerber, dem die Chance auf Bewährung auf einem höherbewerteten Dienstposten vorenthalten worden ist, dürfen bei einer erneuten Auswahlentscheidung die Leistungen eines Mitbewerbers, die dieser auf dem ihm rechtswidrig übertragenen Dienstposten erbracht hat, nicht entgegengehalten werden. (Rn.6)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 27. September 2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die mit der Stellenausschreibung Nr. 02-35/2016 des Ministeriums für Wirtschaft und Energie ausgeschriebene Funktion der Leiterin/des Leiters des Referats 35 „Energieeffizienz, Energietechnik“ der Beigeladenen zu übertragen, solange nicht über ihre eigene Bewerbung um den Dienstposten erneut entschieden und eine Rechtsschutzfrist von weiteren zwei Wochen abgelaufen ist, zu Recht abgelehnt. Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, es fehle bereits an einem Anordnungsgrund, zieht die Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen in Zweifel.
Den Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, nicht zu beanstanden sei die Praxis des Antragsgegners, für Tarifbeschäftigte zur Klärung einer Wettbewerbssituation bei einer Konkurrenz (auch) mit Beamten keine Arbeitszeugnisse, sondern dienstliche Beurteilungen in entsprechender Anwendung der für die Beamten einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu erstellen, greift die Beschwerde nicht an.
1. Soweit die Beschwerde der Würdigung des Verwaltungsgerichts entgegentritt, die Beigeladene könne durch die Übertragung des höherwertigen Arbeitspostens keinen Vorteil in Form eines Bewährungsvorsprungs erlangen, dringt sie hiermit nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zur Begründung ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 – juris Rn. 27) die von einem Beamten auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten gezeigten Leistungen einem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber nicht entgegengehalten werden dürften. Dieser Ansatz sei auch auf die rechtswidrig erlangte Wahrnehmung eines Arbeitspostens durch eine Tarifbeschäftigte wie die Beigeladene zu übertragen.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, die vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil im Land Brandenburg keine gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der fiktiven Fortschreibung einer Leistungsbeurteilung für Landesbeamte bzw. Landesangestellte bestehe.
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen einem rechtswidrig übergangenen Bewerber, dem die Chance auf Bewährung auf einem höherbewerteten Dienstposten vorenthalten worden ist, bei einer erneuten Auswahlentscheidung die Leistungen eines Mitbewerbers, die dieser auf dem ihm rechtswidrig übertragenen Dienstposten erbracht hat, nicht entgegengehalten werden (Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 27). Dies führt dazu, dass vorläufiger Rechtsschutz in Konkurrentenverfahren betreffend einen höherbewerteten Dienstposten nicht mehr in Betracht kommt, weil ein Anordnungsgrund unter dem Aspekt des Bewährungsvorsprungs nicht gegeben ist (ebenso: VGH Mannheim, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 4 S 1083/16 – juris Rn. 10; OVG Magdeburg, Beschluss vom 2. August 2016 – 1 M 94/16 – juris Rn. 3; OVG Saarlouis, Beschluss vom 9. September 2016 – 1 B 60/16 – juris Rn. 23; VGH München, Beschluss vom 3. November 2016 – 3 CE 16.1812 – juris Rn. 5). Dies gilt auch für Landesbeamte des Landes Brandenburg. Anders als die Beschwerde meint, ist Voraussetzung für die Anwendung der vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze nicht etwa, dass die Möglichkeit einer fiktiven Fortschreibung von dienstlichen Beurteilungen in einer gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgesehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung, dass Leistungen eines Mitbewerbers auf einem rechtswidrig übertragenen höherwertigen Dienstposten bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber dem rechtswidrig übergangenen Bewerber auszublenden seien, mit dem aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch abzuleitenden Gebot der Chancengleichheit, dem in Konkurrenzsituationen besondere Bedeutung zukommt (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 25). Danach ist der Dienstherr während des laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber verpflichtet. Dies schließt es aus, dass der Dienstherr eine „kommissarische“ Übertragung eines höherbewerteten Dienstpostens im laufenden Auswahlverfahren zu Lasten des jeweils unterlegenen Bewerbers berücksichtigt. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung beziehen sich darauf, wie der Dienstherr die gebotene Ausblendung der auf dem rechtswidrig erlangten Dienstposten erbrachten Leistungen bei einer erneuten Auswahlentscheidung bewerkstelligen kann, sollte eine aktuelle dienstliche Beurteilung des betreffenden Bewerbers nicht mehr vorliegen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 29 f.). Abgesehen davon, dass das Bundesverwaltungsgericht damit lediglich einen Weg aufzeigt, den der Dienstherr wählen „kann“ (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 30), handelt es sich bei der hier in Rede stehenden fiktiven (Teil-)Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen nicht um eine der in § 33 Abs. 3 BLV ausdrücklich geregelten Fallgruppen. Dementsprechend verweist das Bundesverwaltungsgericht auf das allgemeine beamtenrechtliche „Rechtsinstitut“ der fiktiven Beurteilungsfortschreibung (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 30 und 33). Weshalb dieses Rechtsinstitut auf Beamte im Land Brandenburg bzw. auf Angestellte im Land Brandenburg, für die der Dienstherr wegen einer Konkurrenzsituation mit Beamten dienstliche Beurteilungen erstellt, nicht anwendbar sein sollte, legt die Beschwerde nicht nachvollziehbar dar.
Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass die vom Verwaltungsgericht angeführten Einführenden Hinweise im Rundschreiben des Ministeriums des Innern vom 4. Februar 2011 zur BeurtVV nicht rechtsverbindlich seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das Verwaltungsgericht hat – wie ausgeführt – zu Recht angenommen, dass die fiktive (Teil-)Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung im Fall einer erneuten Auswahlentscheidung nach rechtswidriger Dienstpostenübertragung auch ohne spezielle gesetzliche oder sonstige (Rechts-) Grundlage zulässig ist. Dementsprechend hat es die Zulässigkeit der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung nicht etwa auf das genannte Rundschreiben bzw. dessen Einführende Hinweise gestützt, sondern lediglich ergänzend („im Übrigen“) auf die Praxis des Antragsgegners verwiesen, wonach grundsätzlich dienstliche Beurteilungen fiktiv fortgeschrieben würden, wenn keine dienstlichen Leistungen erbracht worden seien, die Grundlage für eine für Auswahlentscheidungen notwendige dienstliche Beurteilung sein könnten.
2. Ebenso wenig überzeugen die Angriffe der Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung folge auch nicht etwa daraus, dass die Beigeladene mit der beabsichtigten Aufgabenübertragung eine verfestigte Rechtsposition erhalten würde, die ihr nicht mehr genommen werden könnte.
Der Einwand der Antragstellerin, es sei nicht möglich, dass die tarifbeschäftigte Beigeladene wieder der Aufgaben des streitbefangenen Arbeitspostens enthoben werden könne, überzeugt nicht. Soweit sie geltend macht, der Antragsgegner habe im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gar nicht erklärt, dass die Übertragung der Referatsleitung an die Beigeladene im Rahmen des Direktionsrechts erfolgen solle, vielmehr zugesagt, dass die Beigeladene für die Dauer des Rechtsstreits befristet mit der Wahrnehmung der Geschäfte einer Referatsleiterin beauftragt werde, geht dies an den Ausführungen des Verwaltungsgerichts vorbei. Das Verwaltungsgericht hat nicht etwa angenommen, dass der Antragsgegner erklärt habe, er werde von seinem Direktionsrecht Gebrauch machen; es hat vielmehr auf die zuletzt im Schriftsatz vom 7. September 2016 erteilte Zusage des Antragsgegners verwiesen, wonach die Beigeladene für die Dauer des Widerspruchs- und Klageverfahrens nur vorübergehend mit der Wahrnehmung der Geschäfte einer Referatsleiterin beauftragt werden solle, und angenommen, dass eine solche nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Rahmen des Direktionsrechts des Antragsgegners als Arbeitgeber und auf der Grundlage von § 14 Abs. 1 TV-L ohne Weiteres zulässig sei. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf das Direktionsrecht des Antragsgegners als Arbeitgeber bezieht sich somit auf die rechtliche Zulässigkeit der vom Antragsgegner beabsichtigten nur vorübergehenden Übertragung des Arbeitspostens einer Referatsleiterin. Die rechtliche Möglichkeit einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit wird in § 14 Abs. 1 TV-L vorausgesetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Übertragung als Ausnahme vom Grundsatz der Tarifautomatik zulässig, wenn für sie ein hinreichender Grund besteht und sie damit billigem Ermessen entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 27. Januar 2016 – 4 AZR 468/14 – juris Rn. 24). Ihre Wirksamkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO einzuhalten hat (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 19). Diese Grundsätze hat das Verwaltungsgericht zu Grunde gelegt.
Der weitere Einwand der Antragstellerin, die befristete Übertragung der Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens an die Beigeladene sei vor dem Hintergrund des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) rechtlich nicht möglich, geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die Beigeladene in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Antragsgegner steht, das im Fall einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit fortgeführt würde. Ein befristeter Arbeitsvertrag der Beigeladenen im Sinne von § 3 TzBfG steht somit nicht in Rede.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die mögliche unbefristete Aufgabenübertragung an die Beigeladene könne – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – nicht im Wege der Änderungskündigung rückgängig gemacht werden, kommt es hierauf nicht an. Die in der Beschwerdebegründung angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Möglichkeit einer Änderungskündigung beziehen sich auf eine nicht nur vorübergehend, sondern unbefristet vorgenommene Aufgabenübertragung. Eine Änderungskündigung ist hingegen nicht nötig, um einem Beschäftigten eine höherwertige Tätigkeit, die im Hinblick auf ein anhängiges Konkurrentenverfahren nur vorübergehend übertragen wurde, wieder zu entziehen. Hiervon geht auch das Verwaltungsgericht aus. Es stellt im Anschluss an seine – nicht tragenden – Ausführungen zur Änderungskündigung darauf ab, dass der Antragsgegner ausweislich seiner im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abgegebenen Zusage nur noch beabsichtige, der Beigeladenen die Aufgaben befristet, d.h. vorübergehend zu übertragen.
Ohne Erfolg rügt die Beschwerde, dass im vorliegenden Fall eine Verfestigung der Rechtsposition der Beigeladenen auch bei einer nur vorübergehenden Übertragung des Arbeitspostens für die Dauer des Widerspruchs- und Klageverfahrens eintreten würde, weil die Antragstellerin 62 Jahre alt sei und „in gut 2 Jahren in die Altersrente eintreten“ würde. Das Beschwerdevorbringen, es sei nicht davon auszugehen, dass das Hauptsacheverfahren innerhalb von zwei Jahren seinen Abschluss finden werde, überzeugt schon deshalb nicht, weil die Antragstellerin als am 1... 1954 geborene Beamtin gemäß § 45 Abs. 1 und 2 LBG mit Ablauf des 30. April 2020, mithin erst in mehr als drei Jahren, in den Ruhestand eintreten wird. Dass bis dahin ein Hauptsacheverfahren nicht rechtskräftig entschieden wäre, behauptet auch die Antragstellerin nicht. Lediglich am Rande sei daher angemerkt, dass die von ihr angegebene durchschnittliche Verfahrensdauer eines verwaltungsgerichtlichen Streitverfahrens am Verwaltungsgericht Potsdam von 18 Monaten nicht durch die in der Beschwerdebegründung zitierten Pressemitteilungen gestützt wird; die Pressemitteilung des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. Januar 2016 nennt vielmehr eine durchschnittliche Laufzeit bei Klageverfahren von 11,9 Monaten. Soweit die Antragstellerin außerdem moniert, der Antragsgegner vereitele ihre Rechtsschutzmöglichkeiten, indem er die Entscheidung über ihren Widerspruch vom 27. Juli 2016 gegen die streitbefangene Auswahlentscheidung unnötig hinausschiebe, übersieht sei, dass sie um Rechtsschutz in der Hauptsache auch im Wege der Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) nachsuchen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 3 TzBfG
§ 75 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 45 Abs. 1 und 2 LBG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 742/16
2 VR 2.15
4 S 1083/16
1 M 94/16
1 B 60/16
3 CE 16.18
4 AZR 468/14