Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-27, Aktenzeichen 6 C 824/11.T
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0227.6C824.11.T.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Anordnung des Beklagten vom 18. März 2011 rechtswidrig gewesen ist.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung, dass die Anordnung des Beklagten zur vorübergehenden Betriebseinstellung eines Kernkraftwerkes (sogenanntes Moratorium) rechtswidrig gewesen ist.
Die Klägerin betreibt in der Gemeinde Biblis ein Kernkraftwerk mit zwei Blöcken (Biblis Block A und Biblis Block B). Der im vorliegenden Verfahren streitbefangene Block A nahm am 26. Februar 1975 den kommerziellen Leistungsbetrieb auf. Im Jahr 2002 begrenzte der Bundesgesetzgeber im Rahmen des sogenannten Atomkompromisses und einer Vereinbarung mit den Betreibern der Kernkraftwerke durch den mit Art. 1 Nr. 6 Buchst. b des Gesetzes vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1351) neu eingefügten § 7 Abs. 1a AtG und die Anlage 3 zu Absatz 1a die Berechtigung zum Leistungsbetrieb der Anlage, die bis dahin unbefristet bestanden hatte, auf eine bestimmte Menge des produzierten Stromes. Bevor diese Elektrizitätsmenge von dem Kernkraftwerk Biblis Block A produziert worden war, erfolgte mit Art. 1 Nr. 1 Buchst. a des 11. Gesetzes zur Änderung des Atomgesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1814) eine Ausweitung der maximalen Elektrizitätsmenge für das Kernkraftwerk. Zum Zeitpunkt der nachfolgenden Ereignisse war jedoch die im Jahr 2002 festgesetzte Strommenge noch nicht erzeugt worden und das Kraftwerk befand sich im regulären Leistungsbetrieb.
Am 11. März 2011 führten ein Seebeben und ein nachfolgender Tsunami an der Ostküste Japans zur Zerstörung des Kernkraftwerkes Fukushima. Aufgrund des erheblichen Schadensfalls entzündete sich in der Bundesrepublik Deutschland erneut der Streit über die weitere Nutzung der Kernenergie und die damit verbundenen Risiken und Gefahren sowie über die gesetzlichen Regelungen zur sogenannten Laufzeitverlängerung. Alle in der Bundesrepublik Deutschland mit der Atomaufsicht befassten Behörden - ebenso die Kommission der Europäischen Union - untersuchten die aufgrund der vorhandenen Informationslage möglichen Ursachen und Folgen des Unfalls und die Auswirkungen auf die Bundesrepublik Deutschland. Zudem führten die Bundesregierung und die Landesregierungen politische Gespräche, als deren erste Ergebnisse am 14. März 2011 im Rahmen einer Pressekonferenz die Bundeskanzlerin und der Außenminister eine Sicherheitsüberprüfung aller deutschen Kernkraftwerke und die Aussetzung der kürzlich beschlossenen Laufzeitverlängerung der deutschen Kernkraftwerke ankündigten (Bl. 338 bis 342 der Behördenakte - BA -). Nach weiteren Beratungen kündigten die Bundeskanzlerin, der Bundeswirtschaftsminister, der Bundesumweltminister und die Ministerpräsidenten der Länder Bayern, Baden-Württemberg, Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein am 15. März 2011 im Rahmen einer Pressekonferenz nicht nur eine Sicherheitsüberprüfung aller in Deutschland vorhandenen Kernkraftwerke, sondern auch eine Abschaltung der sieben ältesten deutschen in Betrieb befindlichen Anlagen an (Bl. 329 bis 334 der BA). In beiden Erklärungen wurde die Bezeichnung Moratorium verwandt.
Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (im Weiteren: BMU) als zuständige Bundesbehörde initiierte für denselben Tag ein Treffen zwischen Vertretern des BMU und Vertretern der jeweils in den Ländern zuständigen Aufsichtsbehörden. Nach den Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung gab der Bundesumweltminister den Ländern den Erlass der Stilllegungsverfügungen vor und die Länder bestanden darauf, dass das BMU auch die Begründung vorgeben sollte. Als Ergebnis des Treffens am Vormittag des 15. März 2011 verkündete der Ministerpräsident des Landes Hessen auf einer Pressekonferenz gemeinsam mit der Hessischen Ministerin für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz am selben Tag, das Land werde im Laufe der Woche gegenüber der Klägerin anordnen, die Kernkraftwerke Biblis Block A und B zum Zwecke der Sicherheitsüberprüfung vom Netz zu nehmen bzw. nicht wieder in den Leistungsbetrieb zu nehmen.
Mit Schreiben vom 16. März 2011 forderte das BMU die benannten Länder auf, gegenüber den jeweiligen Betreibern von Kernkraftanlagen eine einstweilige Betriebseinstellung anzuordnen und hierbei die in dem Schreiben genannten Ausführungen zur Begründung zu verwenden.
Mit Verfügung vom 18. März 2011 ordnete das Hessische Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz gegenüber der Klägerin die unverzügliche Einstellung des Leistungsbetriebes des Kernkraftwerkes Block A für die Dauer von drei Monaten an. Zur Begründung führte das Ministerium unter weitgehender Übernahme der Vorgaben des BMU aus:
„Für die dreimonatige Betriebseinstellung der sieben ältesten Anlagen als vorläufige aufsichtsrechtliche Maßnahme sieht das Atomgesetz § 19 Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 des Atomgesetzes als einschlägige Rechtsgrundlage vor. Auf dieser Rechtsgrundlage kann bei Vorliegen eines Gefahrenverdachts die einstweilige Betriebseinstellung angeordnet werden. Ein derartiger Verdacht ist im Atomrecht bereits dann gegeben, wenn sich wegen begründeter Unsicherheiten im Rahmen der Risikovorsorge Schadensmöglichkeiten nicht völlig ausschließen lassen. Insbesondere für die sieben ältesten deutschen Anlagen - denen auch bereits im Rahmen einer Differenzierung der Laufzeitverlängerung eine geringere zusätzliche Elektrizitätsmenge zugewiesen wurde - ist nach den Ereignissen in Japan zu überprüfen, inwieweit bisher nicht berücksichtigte Szenarien nunmehr eine neue Bewertung erfordern. Da sich gerade bei älteren Anlagen die Frage nach den in der Auslegung berücksichtigten Szenarien in besonderer Weise stellen kann, haben sich die Bundesregierung und die Ministerpräsidenten der Bundesländer mit Kernkraftwerken dazu entschlossen, diese Anlagen für den Zeitraum der Überprüfung vom Netz zu nehmen. Dies ist Ausdruck äußerster Vorsorge, der sich die Bundesregierung und die Ministerpräsidenten zum Schutz der Bevölkerung verpflichtet sehen. Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit hat mit Schreiben vom 16. März 2011 einen einheitlichen Verwaltungsvollzug gefordert und als Rechtsgrundlage für die gegenständliche Verfügung § 19 Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 des Atomgesetzes benannt. Von einer förmlichen Anhörung nach § 28 HVwVfG konnte abgesehen werden, weil sie vorliegend nicht geboten erscheint. Die wesentlichen Inhalte dieser Anhörung sind Ihnen bereits bekannt und Sie haben sich bereits diesbezüglich gegenüber den öffentlichen Medien zu unserer Kenntnis geäußert.“
Die Zustellung des Bescheides des Beklagten an die Klägerin erfolgte am selben Tag.
Eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO enthält die Verfügung nicht. Gleichwohl beachtete die Klägerin die Aufforderung und stellte den Leistungsbetrieb des Kraftwerkes Block A ein. In den folgenden Tagen kam es zwischen den Beteiligten zu einer Vereinbarung über die Sicherheitsüberprüfung des Kraftwerks, die von dem Hessischen Ministerium schließlich bei der Gesellschaft für Anlagen- und Reaktorsicherheit in Auftrag gegeben wurde und die nach einem bundesweit und mit dem BMU abgestimmten Prüfkatalog in dem Kraftwerk Biblis wie in den anderen deutschen Kernkraftwerken durchgeführt wurde. Am 16. Mai 2011 legte das mit der Begutachtung beauftragte Unternehmen dem Hessischen Ministerium das vorläufige Ergebnis der Untersuchungen vor. Das Hessische Ministerium übersandte den Bericht an das Bundesministerium mit der Bitte, sich bezüglich des weiteren Vorgehens zu äußern. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 teilte das Bundesministerium indes mit, es sei für die Bewertung der Ergebnisse und die weitere Entscheidung über die Aussetzung der Verfügung vom 18. März 2011 nicht zuständig. Dies sei vielmehr ausschließlich die Aufgabe der Behörde des Landes Hessen.
Die Klägerin nahm den Leistungsbetrieb des Blocks A auch nach Ablauf des sogenannten Moratoriums nicht wieder auf. Die Genehmigung zum Leistungsbetrieb des Kraftwerks Block A ist nunmehr aufgrund des 13. Gesetzes zur Änderung des Atomgesetzes vom 31. Juli 2011 (BGBl. I S. 1704, in Kraft seit 6. August 2011) erloschen.
Am 1. April 2011 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und diese mit Schriftsatz vom 26. Juli 2011 auf ein Feststellungsbegehren umgestellt. Nachdem der Beklagte der Klage mit der Begründung entgegengetreten war, die Klägerin könne ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht geltend machen, hat der Senat mit Zwischenurteil vom 4. Juli 2012 die Klage für zulässig erklärt (NVwZ 2012, 1350 = ZUR 2012, 632 = ZNER 2012, 555). Das Zwischenurteil ist rechtskräftig geworden.
Die Klägerin führt zur Begründung der Fortsetzungsfeststellungsklage aus, der angegriffene Bescheid vom 18. März 2011 sei rechtswidrig gewesen und habe sie in ihren Rechten verletzt.
Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig gewesen, da der Beklagte die Klägerin nicht vor dem Erlass des belastenden Verwaltungsakts angehört und damit gegen § 28 HVwVfG verstoßen habe. Die Begründung des Bescheides, wonach der Klägerin wesentliche Inhalte der Verfügung bereits bekannt gewesen sein sollten und sie sich dazu gegenüber den öffentlichen Medien bereits geäußert habe, treffe nicht zu. Vielmehr sei der konkrete und wesentliche Inhalt der Bescheide der Klägerin nicht bekannt gewesen. Zudem sei die Gewährung des rechtlichen Gehörs über die Medien unzulässig.
Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Der Tatbestand der vom Beklagten genannten Ermächtigungsgrundlage sei nicht erfüllt. Die in § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG genannte Alternative der Rechtswidrigkeit der Anlage liege nicht vor. Auch existiere keine Gefahrenlage im Sinne des § 19 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. AtG. Das Merkmal der bestehenden Gefahr habe nicht vorgelegen, werde vom Beklagten auch nicht behauptet. Das vom damaligen Bundesumweltminister genannte Leitmotiv für die (bundesweit ergangenen) Verwaltungsakte sei vielmehr eine „abstrakte Gefahrenvorsorge“ gewesen. Eine solche „Vorsorge“ werde von der Eingriffsnorm nicht erfasst und es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen drohenden Schadenseintritt gegeben. Dies gelte auch für den rechtsdogmatisch zweifelhaften Rückgriff auf den Begriff der Risikovorsorge nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 AtG. Des Weiteren habe auch kein Gefahrenverdacht vorgelegen. Dieser Begriff, der von § 19 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. AtG nicht erfasst werde, erfordere ebenfalls das Vorliegen von konkreten Tatsachen. Daran fehle es jedoch bei der angegriffenen Verfügung. Der Hinweis auf „Ereignisse in Japan“ genüge nicht, um für das Kernkraftwerk Biblis auch nur einen Gefahrenverdacht zu begründen, da diese keinen Bezug zur konkreten Anlage aufwiesen. Der Beklagte habe nur Hypothesen ohne Tatsachenbasis ausgesprochen. Ein Gefahrenverdacht lasse sich ferner nach der bestehenden Rechtsprechung nur dann bejahen, wenn sich wegen begründeter Unsicherheiten im Rahmen der Risikovorsorge Schadensmöglichkeiten nach Maßgabe praktischer Vernunft nicht ausschließen ließen. Nach Maßgabe der praktischen Vernunft sei in Deutschland aber ein Erdbeben mit einer Magnitude von 9.0, ein Tsunami oder eine Kombination aus beidem ausgeschlossen. Fehlerhaft sei auch die Annahme, die in der deutschen Rechtsdogmatik entwickelte Abgrenzung zwischen Risikovorsorge und Restrisiko sei in Frage zu stellen. Nach dem Bericht der Reaktorsicherheitskommission (RSK) sei erkennbar, dass - nach deutschem Verständnis - in Japan der Schutz vor den Gefahren eines Tsunami zum Bereich der Risikovorsorge hätte gerechnet werden müssen, dieser Aspekt (überflutungssichere Sicherheitssysteme) aber unbeachtet geblieben sei. Die Möglichkeit einer Überflutung und die dadurch entstehende Gefahr für den sicheren Betrieb des Kraftwerks seien in Japan erkennbar gewesen. In Deutschland bestehe die Gefahr derartiger Naturphänomene nicht. Vielmehr seien gerade die deutschen Kernkraftwerke sicher, wie dem Beklagten als Aufsichtsbehörde bekannt und durch die letzten EU-Stresstests bestätigt worden sei. Wenn der Beklagte davon ausgehe, dass die Risikovorsorge in den Gefahrenbegriff und Anwendungsbereich des § 19 Abs. 3 AtG einzubeziehen sei, fehle es für eine wirksame aufsichtsrechtliche Maßnahme an konkreten entsprechenden Anhaltspunkten. Solche Anhaltspunkte seien bei dem Kernkraftwerk Biblis nicht gegeben. Im Übrigen sei auch keine Veränderung der Gefahrensituation zu erkennen, etwa weil bestimmte Ereignisse bei Genehmigungserteilung übersehen oder erst später erkannt worden seien. Die Auslegung der streitbefangenen Anlage gegen Erdbeben und Überflutungen sei vielmehr bei der Erteilung der Genehmigung Gegenstand der Prüfung gewesen. Der Beklagte habe keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die umfassende Prüfung fehlerhaft oder unzureichend gewesen sei. Die in der allgemeinen Diskussion stehenden Szenarien eines Absturzes eines Flugzeuges ständen damit in keinem Zusammenhang; diesbezüglich habe der Gesetzgeber zudem selbst noch wenige Wochen vor dem Bescheid in den Begründungen zur 11. und 12. Novelle des Atomgesetzes den ausreichenden Schutz der betroffenen Anlagen herausgestellt. Der Aufsichtsbehörde stehe bei dem in § 19 Abs. 3 AtG genannten Begriff auch kein Einschätzungsspielraum zur Seite, wie er etwa in Genehmigungsentscheidungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG (Stand von Wissenschaft und Technik) gegeben sei. Ein Gefahrenelement hänge nicht von wissenschaftlichen Streitfragen ab, sondern müsse sich ohne weiteres aus nachvollziehbaren konkreten Tatsachen ergeben. Jedenfalls greife die streitbefangene Anordnung in eine erteilte - auf einer abgeschlossenen exekutiven Risikobewertung beruhende - Genehmigung ein. Es müsse daher nachvollziehbar sein, warum es zu einer abweichenden Neubewertung durch die Aufsichtsbehörde gekommen sei. Der Beklagte habe keinerlei Sachverhaltsermittlungen angestellt, sondern schlicht den politischen Willen der Bundesregierung umgesetzt.
Der Bescheid, der als Dauerverwaltungsakt zu qualifizieren sei, missachte auch den Grundsatz, dass seine Rechtmäßigkeit für den gesamten Zeitraum der Dauer gelten müsse. Der Beklagte habe deshalb in jedem Fall versäumt, Mitte Mai 2011 die Rechtswidrigkeit der Anordnung festzustellen, denn - unabhängig von der Frage der ursprünglichen Rechtswidrigkeit - spätestens mit dem Vorliegen des Ergebnisses der Untersuchung am 16. Mai 2011 sei erkennbar gewesen, dass von dem Kraftwerk Biblis zu diesem Zeitpunkt weder eine Gefahr ausgegangen sei noch ein Gefahrenverdacht bestanden habe.
Die Anordnung sei auch deshalb rechtswidrig, weil die Anordnung von der Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt sei. Es liege nämlich ein Ermessensausfall vor. Die durch das „Moratorium“ vorgegebene Rechtsfolge habe bereits im Vorfeld festgestanden. Die Ausübung des Ermessens sei daher vollständig unterblieben. Der Beklagte sei nach seinen Unterlagen davon ausgegangen, von Seiten des Bundesministeriums angewiesen worden zu sein. Damit offenbare er, von dem ihm obliegenden Ermessen keinen Gebrauch gemacht zu haben. Aus den Behördenunterlagen und dem Vorbringen des Beklagten sei weiter zu folgern, dass das Land Hessen den entsprechenden Text der Verfügung vom Bundesministerium übernommen habe. Darüber hinaus verstoße die Anordnung auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da auch bei einem - unterstellten - Gefahrenverdacht nur Maßnahmen verfügt werden dürften, die auf die Erforschung der Gefahr gerichtet seien. Ausnahmen hiervon seien nur bei einem bereits eingetretenen Schaden möglich. Spätestens mit dem Bericht der RSK Mitte Mai 2011 seien die Maßnahmen aber in jedem Fall zu beenden gewesen. Die geforderte Einstellung des Leistungsbetriebs bzw. die Untersagung des Wiederanfahrens sei aber von Anfang an nicht erforderlich gewesen, da die späteren Überprüfungen ohne weiteres bei laufendem Betrieb hätten durchgeführt werden können. Die Maßnahme der (vorläufigen) Betriebseinstellung stelle zudem den schwerwiegendsten Eingriff dar. Gründe hierfür seien in dem angegriffenen Beschluss nicht angegeben worden. Die Maßnahme sei auch unangemessen, da die Anordnung gerade nicht mit Sicherheitserwägungen begründet worden sei. Die geforderte Risikoanalyse hätte ebenso wie die Überprüfung bei laufendem Betrieb stattfinden können.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 18. März 2011 betreffend das Kernkraftwerk Biblis Block A rechtwidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt zur Begründung des Antrags zunächst aus, für die Durchführung der Sicherheitsprüfung sei es notwendig gewesen, das Kernkraftwerk Block A für den Minimalzeitraum von drei Monaten stillzulegen.
Im Einzelnen weist der Beklagte darauf hin, der Anstoß für die angegriffene Verfügung sei von der Bundesregierung gekommen. So habe die Bundeskanzlerin sowohl am 12. wie am 14. März 2011 auf bestehende Risiken hingewiesen, die es zu untersuchen gelte. Die beabsichtigten Maßnahmen seien sodann nach weitergehenden Beratungen des Bundesumweltministers mit den zuständigen Landesbehörden in der Pressekonferenz am 15. März 2011 der Öffentlichkeit vorgestellt worden. Dadurch und aufgrund einer am Nachmittag des 15. März 2011 durchgeführten Beratung der Mitarbeiter der Aufsichtsbehörden habe der Vertreter des Landes Hessen davon ausgehen müssen, der Bundesumweltminister habe die Entscheidung hinsichtlich des beabsichtigten Moratoriums an sich gezogen. Die Absicht des Bundesumweltministers, selbst die Entscheidung zu treffen, werde auch durch nachfolgende Publikationen des BMU deutlich. Die weiteren Beratungen des Bundesumweltministers mit den Ministerpräsidenten derjenigen Länder, in denen Kernkraftwerke bestehen, zeige dessen politisches Bedürfnis, das weitere Vorgehen mit den betroffenen Ländern abzustimmen. Das Ergebnis sei dann die als Bitte ausgesprochene aber inhaltlich als Weisung zu verstehende Anordnung vom 16. März 2011 an die Länderbehörden gewesen, die vereinbarten Betriebseinstellungen anzuordnen und hierbei die Formulierungen des Bundesministeriums zu verwenden. Die Umsetzung durch das Hessische Ministerium mit der Verfügung vom 18. März 2011 sei als reine Vollzugsmaßnahme zu verstehen.
Auch die nachfolgende Sicherheitsüberprüfung der Anlagen durch die Reaktorsicherheitskommission bzw. die damit beauftragten Unternehmen sei keine Aufgabe der Landesbehörde gewesen, sondern vom Bund angeregt, geplant und gesteuert worden. Entsprechend dessen Vorgaben habe das Land die Überprüfung lediglich in Auftrag gegeben. Spätere Ergänzungen des Prüfauftrags seien aber wiederum dem BMU vorgelegt worden. Dieses habe jedoch mit Schreiben vom 10. Juni 2011 überraschend erklärt, die Sachkompetenz habe immer beim Land gelegen und eine bundesaufsichtsrechtliche Weisung sei nicht ergangen. Eine solche Weisung sei nicht in Betracht gekommen, weil zwischen dem Land und dem Bund Einvernehmen bestanden habe. Daraufhin habe die Landesbehörde selbst begonnen, das Ergebnis der Prüfung der RSK in eigener Verantwortlichkeit auszuwerten. Ein Abschluss dieser Auswertung sei nicht vor dem Ablauf des Moratoriums möglich gewesen.
Im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung könne das BMU das zuständige Hessische Ministerium entsprechend Art. 85 Abs. 3 GG anweisen mit der Folge, dass das Land die Maßnahme außenwirksam umsetzen müsse. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Weisung stehe nicht im Bereich der Befugnisse des Landes. Eine solche Weisung stelle die Anordnung vom 16. März 2011 dar, auch wenn sie der äußeren Form nach nicht so bezeichnet worden sei. In der Auftragsverwaltung habe das BMU die Befugnis, selbst den Text von Anordnungen bis ins letzte Wort vorzugeben. Der Beklagte habe sich - wie die anderen betroffenen Länder - genau an die Vorgabe gehalten. Für das BMU sei es im Wesentlichen darum gegangen, dass das Geschehen in Japan Anlass zur Prüfung gegeben habe, ob anlagenüberschreitende Ereignisse in den Blick zu nehmen seien (Redundanz, Sicherheit der Stromversorgung). Es habe der Gefahrenverdacht bestanden, dass das Kraftwerk Biblis A gegenüber bestimmten Ereignissen nicht ausreichend robust sei. Das BMU habe die vorübergehende Stilllegung der Anlage verlangt, damit nach Abschluss der Sicherheitsüberprüfung verbindlich entschieden werden könne, ob die erforderliche Vorsorge gewährleistet sei. Die Auswahl der streitbefangenen Anlage im Gegensatz zu den anderen Kernkraftwerken sei auch nicht wegen des Alters des Kraftwerks, sondern aufgrund des Anlagenkonzepts getroffen worden. Block A sowie Block B des Kraftwerks Biblis seien demselben Kraftwerkskonzept zuzurechnen.
Zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts führt der Beklagte aus, es komme entscheidend auf den Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung an. Es handele sich im vorliegenden Fall um eine Beurteilung der Aufsichtsbehörde, ob ein Gefahrenverdacht bestehe. Wenn sich ein Gefahrenverdacht bei weiterer Aufklärung als unbegründet erweise, werde die Anordnung deshalb nicht rechtswidrig. Entscheidend sei daher nicht, ob die Überprüfung des Kernkraftwerks durch die RSK zu einem anderen Ergebnis geführt habe, sondern ob der Bundesumweltminister rechtswidrig gehandelt habe, als er von dem Beklagten das konkrete Handeln verlangt habe. Gleichwohl müsse zugestanden werden, dass für die rechtliche Beurteilung im gerichtlichen Streitverfahren nicht das Schreiben des BMU vom 16. März 2011 an das Land, sondern das nach außen gerichtete Handeln der Landesbehörde entscheidend sei.
Die Anordnung vom 18. März 2011 sei aber formell wie materiell rechtmäßig. Eine Anhörung der Klägerin vor dem Erlass sei nicht erforderlich gewesen. Die Maßnahme lasse sich auch auf die Rechtsgrundlage des § 19 Abs. 3 AtG stützen und der von der Behörde angenommene Gefahrenverdacht, der sich in den Risikovorsorgebereich hinein erstrecke, habe im maßgeblichen Zeitpunkt bestanden. Die damals bekannten Informationen über die Katastrophe in Japan hätten dies indiziert. Der Gefahrenverdacht, der durch die weiteren Ergebnisse der Risikountersuchung nicht vollständig ausgeräumt worden sei, habe daher die Aufsichtsbehörde zu Gefahrerforschungseingriffen berechtigt. Die geforderte Einstellung des Leistungsbetriebs für drei Monate sei auch eine vorläufige und verhältnismäßige Maßnahme gewesen, da die vorgesehene Untersuchung in der Zeitspanne abgeschlossen sein sollte. Angesichts des großen Gefahrenpotentials der kerntechnischen Anlage sei die Anordnung auch willkürfrei ergangen. Das BMU habe zudem das Ermessen dadurch sachgerecht ausgeübt, dass es zwischen neueren und älteren Anlagen unterschieden habe. Die Erwägungen seien zwar nicht im Bescheid selbst zum Ausdruck gekommen, jedoch in den öffentlich zugänglichen Quellen.
Schließlich sei die Aufhebung der Anordnung nach Abschluss der Überprüfung durch die RSK nicht möglich gewesen, weil das BMU erst am 10. Juni 2011 auf die Anfragen des Landes geantwortet und dabei die eigene Kompetenz - für die hessische Aufsichtsbehörde überraschend - verneint habe. Dem Beklagten sei es daher erst nach dem Erhalt dieses Schreibens möglich gewesen, die Ergebnisse der Prüfung zu bewerten.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung ist die Behördenakte (drei Ordner) gewesen, auf die hinsichtlich der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
I. Nach dem Eintritt der Rechtskraft des Zwischenurteils über die Zulässigkeit der Klage ist durch Endurteil (§ 173 VwGO, § 300 ZPO) über die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu entscheiden.
II. Der angegriffene und aufgrund des Ablaufs der festgelegten Dauer der Anordnung erledigte Verwaltungsakt vom 18. März 2011 ist rechtswidrig gewesen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
1. Maßgeblich für die Überprüfung der Sach- und Rechtslage ist - wie der Beklagte grundsätzlich zutreffend ausführt - zunächst der Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Anordnung, darüber hinaus aber auch der gesamte Drei-Monats-Zeitraum des Moratoriums. Dies folgt daraus, dass das materielle Recht bestimmend für die Beurteilung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung, auch einer atomrechtlichen Anordnung, ist. In der Regel wird dies nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung zu beurteilen sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1985 - 4 C 23.83 -, NJW 1986, 1186; Hess. VGH, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 6 UE 2399/07 -, ESVGH 59, 192), es sei denn, das jeweils heranzuziehende materielle Fachrecht steht dem entgegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90/05 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 15. November 2006 - 3 UZ 634/06 -, ESVGH 57, 112), was im vorliegenden Verfahren nicht der Fall ist. Da es dem Beklagten möglich war, im Zeitraum des Moratoriums die getroffene Anordnung ganz oder teilweise aufzuheben, sind auch die Entwicklungen in dieser Zeitspanne zu berücksichtigen. Nur etwaige Änderungen der Verhältnisse nach Eintritt des erledigenden Ereignisses - mit Ablauf des 18. Juni 2011 - wirken sich auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Anordnung nicht aus. Dementsprechend ist es sachgerecht, wenn die Klägerin mit ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage ausdrücklich die Feststellung begehrt, dass die angegriffene Anordnung des Beklagten für den gesamten Zeitraum - also vom 18. März 2011 bis zum 18. Juni 2011 - rechtswidrig gewesen ist.
2. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der nachträglichen Anordnung auf vorübergehende Stilllegung des Kernkraftwerks ist § 19 Abs. 3 Atomgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 1985 (GVBl. I S. 1565), zuletzt geändert durch Art. 1 Zwölftes Änderungsgesetz vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1817) - AtG -.
Die vorläufige oder befristete Einstellung des Leistungsbetriebs einer atomrechtlichen Anlage stellt eine von der Vorschrift des § 19 Abs. 3 AtG erfasste Rechtsfolge bzw. Maßnahme dar. Der Senat schließt sich der Auffassung des 14. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 25. März 1997 (Az. 14 A 3083/89, ESVGH 47, 316) an, dass diese gesetzliche Regelung der atomrechtlichen Aufsichtsbehörde ein eigenständiges Instrumentarium zur Gefahrenabwehr und auch zur Gefahrerforschung an die Hand gibt. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann die Aufsichtsbehörde nach § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 AtG sogar darüber hinausgehen und eine endgültige Betriebseinstellung anordnen, wenn eine erforderliche Genehmigung nicht erteilt oder rechtskräftig widerrufen ist (Urteil vom 25. Oktober 2000 - 11 C 1.00 -, BVerwGE 112, 123, „Obrigheim“). Die Betriebseinstellung gehöre zu den in § 19 Abs. 3 Satz 2 AtG nicht abschließend, sondern beispielhaft („insbesondere“) aufgezählten Eingriffsbefugnissen, mit denen die Anlagenaufsicht Zustände beseitigen könne, die im Sinne des § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG den Vorschriften des Atomgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen widersprächen.
Gleichwohl ist im vorliegenden Fall nicht - wie der Beklagte ausdrücklich anführt - § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtG die zutreffende Ermächtigungsgrundlage, sondern § 19 Abs. 3 Satz 1 (2. Alternative) i.V.m. Satz 2 AtG. Die in dem angegriffenen Verwaltungsakt sowie in der im März 2011 geführten politischen Diskussion hervorgehobene Textpassage des Satzes 2 beinhaltet als Regelbeispiel lediglich die konkret mögliche Rechtsfolge, nämlich die vorläufige Betriebseinstellung, nicht jedoch die Voraussetzungen einer solchen Maßnahme.
3. Die Anordnung vom 18. März 2011 ist indes formell rechtswidrig, da sie an einem erheblichen Verfahrensfehler leidet, der nicht geheilt wurde und auch nicht unbeachtlich ist.
a) Das Hessische Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz war die für den Erlass von auf § 19 AtG gestützte Anordnungen zuständige Behörde (§ 24 Abs. 1 AtG, § 2 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Atom-, Strahlenschutz- und Strahlenschutzvorsorgerechts vom 30. November 2004, GVBl. I S. 371). Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob - wie der Beklagte vorträgt - seitens des Bundesministeriums eine Weisung oder Anordnung ergangen ist. Nach außen, d.h. auch gegenüber der Klägerin, ist allein die Landesbehörde für die Kontrolle der Anlagen und den Erlass von Anordnungen zuständig. Die Grenzen des Weisungsrechts im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung sind durch die zu Art. 85 Abs. 3 Satz 1 GG ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 10. April 1991 - 2 BvG 1/91 -, BVerfGE 84, 25, 31 f., „Schacht Konrad“; Urteil vom 22. Mai 1990 - 2 BvG 1/88 -, BVerfGE 81, 310 „Kalkar II“) geklärt. Weisungen im Rahmen eines laufenden Verwaltungsverfahrens kommt nur Bindungswirkung im Innenverhältnis der beiden Hoheitsträger zu, eine Außenwirkung besteht insofern nicht (BVerwG, Beschluss vom 1. September 1976 - 7 B 101.75 -, NJW 1977, 118 ; Beschluss vom 26. März 2007 - 7 B 74.06 -, UPR 2007, 272, „Schacht Konrad“).
b) Die Vorschriften zur Bestimmtheit und Form des Verwaltungsakts - § 37 HVwVfG - sind ebenfalls in ausreichender Weise von dem Beklagten beachtet worden.
Der Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit einer Einzelfallregelung bedeutet zum einen, dass deren Adressat in der Lage sein muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist; zum anderen folgt daraus, dass der Verwaltungsakt Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein kann (BVerwG, Urteile vom 2. Juli 2008 - 7 C 38.07 -, BVerwGE 131, 259; vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335, 338). Mit Blick auf den Wortlaut der Anordnung „unverzügliche Einstellung des Leistungsbetriebs … für die Dauer von drei Monaten“ ist hinreichend bestimmt, dass die Genehmigung zum Leistungsbetrieb für den genannten Zeitraum ausgesetzt sein soll (vgl. auch VGH Baden-Württemberg zur Bestimmtheit einer nachträglichen Auflage, Urteil vom 26. Februar 2007 - 10 S 643/05 -, ZUR 2007, 380).
c) Der angegriffene Verwaltungsakt leidet jedoch an einem formellen Fehler, weil der Beklagte die Klägerin vor seinem Erlass nicht, wie von § 28 Abs. 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG) gefordert, angehört hat und ein Ausnahmefall nach § 28 Abs. 2 und 3 HVwVfG nicht vorliegt. Nach § 28 Abs. 1 HVwVfG ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift.
aa) Eine ausdrückliche Anhörung der Klägerin durch die zuständige hessische Aufsichtsbehörde ist, wie aus dem angegriffenen Bescheid hervorgeht und im Übrigen nicht streitig ist, nicht erfolgt.
bb) Es liegt aber auch keine andere der gesetzlichen Vorschrift entsprechende Anhörung der Klägerin vor, die die fehlende Anhörung durch die zuständige Behörde ersetzen könnte. Dazu bedurfte es einer Vernehmung des damaligen Bundesumweltministers - entsprechend des vom Bevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrages - nicht. Der Bevollmächtigte des Beklagten hat die unter Beweis gestellte Behauptung wie folgt umschrieben: Er nehme einen Artikel über die Pressekonferenz vom 14. März 2011 zum Anlass, davon auszugehen, dass zwischen dem 12. und 14. März 2011 ein Gespräch zwischen dem Bundesumweltminister, der Klägerin und anderen Betreibern von Kernkraftwerken über das beabsichtigte Moratorium stattgefunden habe, und die Betreiber der Kernkraftwerke bei diesem Gespräch Gelegenheit gehabt hätten, dazu Stellung zu nehmen.
Dem Beweisantrag war jedoch nicht zu entsprechen. Zunächst handelt es sich insoweit um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Beweisanträge können unsubstantiiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig sein, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden. Einem Prozessbevollmächtigten kann es etwa verwehrt sein, unter formalem Beweisantritt Behauptungen aufzustellen, deren Wahrheitsgehalt nicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich haben könnte (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2010 - 3 B 17.10 -, NVwZ-RR 2011, 45 -; Beschluss vom 27. März 2000 - 9 B 518.99 -, NVwZ 2000, Beilage Nr. 9, 99). Dies kann im vorliegenden Verfahren bezüglich des geltend gemachten Beweisthemas noch nicht festgestellt werden.
Jedoch findet sich keine tatsächliche Grundlage für die Behauptung des Beklagten, der benannte Zeuge könne bekunden, dass er oder Dritte - etwa die Bundeskanzlerin - im Vorfeld der in Berlin im BMU stattgefundenen Beratungen über die Folgen des Unfalls in Japan konkrete Gespräche mit der Klägerin, gemeint sein dürften damit Vorstandsmitglieder oder von dem Vorstand beauftragte Personen, geführt habe, deren Gegenstand die beabsichtigte Stilllegung des Kraftwerks Biblis gewesen sei. Der Beklagte hat weder Ort noch Tag oder Stunde benannt, zu denen ein derartiges Gespräch stattgefunden haben soll. Die Eingrenzung der behaupteten Gespräche wäre jedoch für die Substantiierung der unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptung zu fordern. Insoweit kann sich der Beklagte nicht auf eine Art Beweisnot berufen, der im Rahmen der prozessualen Darlegungs- und Mitwirkungslast gegebenenfalls Rechnung zu tragen gewesen wäre. Dem Beklagten wäre, wenn er auf diesen Umstand hätte abstellen wollen, die Einholung entsprechender Auskünfte und schriftlicher Stellungnahmen der an den behaupteten Gesprächen beteiligten Personen ohne weiteres möglich gewesen. Zwar gibt der Bevollmächtigte des Beklagten insoweit noch zur Erläuterung an, er beziehe sein Wissen über diese Gespräche aus dem Statement der Bundeskanzlerin in der Pressekonferenz vom 14. März 2011. Aus dem auf Seite 338 der Behördenakte dokumentierten Wortprotokoll der Konferenz am 14. März 2011 ergibt sich jedoch bereits keine entsprechende Eingrenzung. Vielmehr erklärte die Bundeskanzlerin:
„Wir haben deshalb am Samstag veranlasst, dass im Lichte der Erkenntnisse, die wir aus Japan haben, alle deutschen Kernkraftwerke einer umfassenden Sicherheitsüberprüfung unterzogen werden. Ich sage ganz deutlich: Es gibt bei dieser Sicherheitsüberprüfung keine Tabus. Genau aus diesem Grunde werden wir die erst kürzlich beschlossene Verlängerung der Laufzeit der deutschen Kernkraftwerke aussetzen. Dies ist ein Moratorium. Dieses Moratorium gilt für drei Monate. Darüber, was das für die einzelnen Kernkraftwerke bedeutet, sind wir mit den Betreibern im Gespräch.“
Die Bekundung durch die Bundeskanzlerin, die Bundesregierung stehe im Gespräch mit den Betreibern über die Aussetzung der Laufzeitverlängerung, lässt weder erkennen, ob und inwieweit es zu diesem Zeitpunkt konkret bereits Gespräche gegeben hatte, noch dass die - am Tag darauf verkündete - Stilllegung einzelner Kernkraftwerke Gegenstand solcher Gespräche gewesen sein könnte. Soweit der Beklagte aus diesen ihm bekannten Informationen eine andere Ansicht herleitet, wäre eine entsprechende Vorbereitung zur Darstellung des konkreten Geschehens erforderlich gewesen.
Darüber hinaus war dem hilfsweise gestellten Beweisantrag auch deshalb nicht zu entsprechen, weil die zum Gegenstand einer Beweisaufnahme zu machende Tatsachenbehauptung für die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen eines formell ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens nicht von Relevanz ist. Bei der Anhörung im Rahmen des § 28 Abs. 1 HVwVfG kommt es nämlich darauf an, dass die jeweils zuständige Behörde, d.h. die für die Vornahme möglicher Anordnungen berufene Atomaufsichtsbehörde des Landes, den Betroffenen zur konkret beabsichtigten Maßnahme anhört. Selbst wenn es zu Gesprächen von Mitgliedern der Bundesregierung mit den Betreibern der deutschen Kernkraftwerke gekommen sein sollte, würde dies die Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht erfüllen.
Eine ausreichende Anhörung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes kann auch nicht dadurch als erfolgt angesehen werden, dass, wie der Beklagte in dem angegriffenen Bescheid und durch Vorlage von Zeitungsberichten in der mündlichen Verhandlung vorträgt, die Klägerin sich „gegenüber öffentlichen Medien zu unserer Kenntnis geäußert“ haben könnte. Eine Äußerung durch die Klägerin über die Medien an die zuständige Behörde, die der Beklagte durch die Vorlage von Zeitungsberichten stützen will, ist nicht geeignet, die Anhörung durch die zuständige Behörde zu ersetzen. Eine solche Anhörung bedarf der aktiven Handlung der Verwaltung, den Betroffenen auf die relevanten Umstände hinzuweisen, die als Voraussetzungen für eine Maßnahme gegeben sind, und ihn mit der beabsichtigten Maßnahme zu konfrontieren. Sodann muss die Behörde dem Betroffen zeitlich angemessen die Möglichkeit geben, Stellung zu allen relevanten Details im tatsächlichen wie rechtlichen Rahmen zu nehmen. Und es ist zudem zu fordern, dass die Behörde sicherstellt, dass eine Stellungnahme des Betroffenen sie auch rechtzeitig vor der zu treffenden Entscheidung erreichen kann und dass - abschließend - die Ausführungen von den zur Entscheidung berufenen Bediensteten auch tatsächlich zur Kenntnis genommen und im Entscheidungsprozess berücksichtigt werden.
Der Senat weist darauf hin, dass eine mehrwöchige Fristsetzung nicht erforderlich ist. Es genügt vielmehr - je nach den Umständen des Einzelfalls - auch eine sehr kurze, nach Stunden oder Tagen bemessene Frist zur Anhörung. Dass die Setzung einer solch kurzen Frist zur Anhörung der Klägerin angesichts der politischen Diskussionen in den Tagen zwischen dem 14. und 18. März 2011 nicht möglich gewesen wäre, erschließt sich dem Senat nicht.
cc) Die Anhörung der Klägerin war auch nicht entbehrlich im Sinne des § 28 Abs. 2 HVwVfG. Der Beklagte führt im angegriffenen Bescheid sowie im Gerichtsverfahren zwar aus, die vorherige Anhörung der Klägerin sei nicht erforderlich gewesen, weil die beabsichtigte Maßnahme der Klägerin bereits bekannt geworden sei und sie sich über die Medien dazu geäußert habe. Sofern dieser Passus nicht wie zuvor ausgeführt dazu dienen soll, die Anhörung als geschehen darzustellen, sondern bezweckt, die Entbehrlichkeit der vorherigen Anhörung zu begründen, geht die damit geäußerte Rechtsansicht fehl, denn die unterstellte Vorgehensweise würde keine sachgerechte und rechtsstaatliche Verfahrensweise darstellen.
Nach § 28 Abs. 2 HVwVfG kann die Behörde von der Anhörung absehen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. In diesem Zusammenhang zählt das Gesetz fünf Ausnahmegründe auf, die allerdings nicht abschließend sind. Liegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 HVwVfG vor, räumt die Vorschrift der Behörde die Befugnis ein, nach Ermessen über einen Verzicht auf die Anhörung zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung bedarf einer Begründung, die erkennen lässt, auf welchen Erwägungen die Entscheidung, von der Anhörung abzusehen, beruht (Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2013, § 28 VwVfG Rdnr. 35; Hess. VGH, Beschlüsse vom 23. September 2011 - 6 B 1701/11 -, NVwZ-RR 2012, 163 und vom 20.05.1988 - 4 TH 3616/87 -, NVwZ-RR 1989, 113). Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 HVwVfG vorlagen, lässt sich der Begründung des angegriffenen Bescheids nur eingeschränkt entnehmen, dass der Beklagte eine solche Ermessensentscheidung getroffen hat und - gegebenenfalls - aus welchen Gründen er von der vorherigen Anhörung abgesehen hat. Der Notwendigkeit, eine Ermessensentscheidung über das Absehen von der Anhörung zu treffen und diese Entscheidung unter Abwägung aller für und gegen eine Anhörung sprechenden Gesichtspunkte hinreichend zu begründen, war der Beklagte entgegen seiner Ansicht nicht etwa deshalb enthoben, weil der Klägerin der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits bekannt gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die politische Diskussion in der maßgeblichen Zeit vielfältig und nicht stringent erfolgte, könnte eine Kenntnis des Betroffenen von den wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten allenfalls dazu führen, dass die Behörde gemäß § 28 Abs. 2, 1. Halbsatz HVwVfG aus sonstigen Gründen von der Anhörung absehen könnte. Von der Ausübung des Ermessens wäre sie aber auch dann nicht suspendiert.
Der Anhörungsmangel kann auch nicht deshalb unbeachtet bleiben, weil er - so die Argumentation des Beklagten - unbedeutend sei. Das in § 28 Abs. 1 HVwVfG statuierte Recht auf vorherige Anhörung ist dem Grundsatz des fairen Verfahrens geschuldet und wesentlich. Mit Blick auf den im sogenannten Mülheim-Kärlich-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts erstmals aufgebrachten Grundsatz der „Grundrechtsgebotenheit“ von Verfahrensvorschriften auf der Grundlage staatlicher Vorschriften (BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979 - 1 BvR 385/77 -, BVerfGE 53, 30, 59 f.) ist auch der Anhörungsvorschrift eine maßgebliche Wirkung beizumessen, die es bezweckt, dass der Betroffene nicht durch Nichtbeachtung ihm zustehende Rechte nicht oder nicht rechtzeitig geltend machen kann. Das Bundesverfassungsgericht stellt es als gefestigte Rechtsprechung dar, dass Grundrechtsschutz - etwa nach Art. 14 Abs. 1 GG - auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken ist und dass die Grundrechte demgemäß nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht beeinflussen, soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist (a.a.O., S. 65)
dd) Dass die Anhörung aus den - zwingenden - Gründen des § 28 Abs. 3 HVwVfG zu unterbleiben hatte, lässt sich weder dem Vorbringen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren noch den Verwaltungsvorgängen entnehmen.
ee) Die Verletzung der Anhörungspflicht ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig machen, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können derartige Handlungen bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt allerdings nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199. 211 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 6. November 2012 - 6 B 1267/12 -). Das setzt voraus, dass der Beteiligte - nachträglich - eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 13. Aufl., 2012, § 45 Rdnr. 26; Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 45 VwVfG Rdnr. 29).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass die unterbliebene Anhörung der Klägerin im vorliegenden Verfahren nachgeholt worden ist. Ob dies in einem gerichtlichen Verfahren etwa durch die Erhebung der Klage und die nachfolgenden Begründungsschriftsätze möglich ist und zulässig erfolgen kann, ist zweifelhaft. Die Frage, ob Äußerungen und Stellungnahmen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren generell geeignet sind, eine nachträgliche Anhörung i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG darzustellen, ist umstritten (verneinend: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14/09 -, a.a.O.; bejahend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, Juris, m.w.N.; Nieders. OVG, Beschluss vom 31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 -, NVwZ-RR 2002, 822 ; mit Einschränkungen: Hess. VGH, Beschluss vom 20.Mai 1988 - 4 TH 3616/87 -, a.a.O.). Dies kann indes offen bleiben, da die schriftsätzlichen Stellungnahmen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren nicht die Anforderungen an eine nachträglich ordnungsgemäß durchgeführte Anhörung erfüllen.
ff) Die formelle Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts ist auch nicht unbeachtlich nach § 46 HVwVfG.
Nach § 46 HVwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 HVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass der Verfahrensfehler in Form der unterbliebenen vorherigen Anhörung der Klägerin offensichtlich ohne Einfluss auf die von dem Bundesministerium oder der Aufsichtsbehörde politisch getroffene Entscheidung war, mag entgegen der gesetzlichen Intention im vorliegenden Fall zu bejahen sein, d.h. es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ministerpräsidenten der genannten Länder in einem gemeinsamen Vorgehen mit der Bundesregierung das konkrete Ergebnis so und nicht anders beabsichtigten. Die legitime politische Betrachtungsweise ist von der juristischen indes zu trennen. Die Anwendung des § 46 HVwVfG ist aufgrund einer sachgerechten und verfassungsrechtliche Grundsätze beachtenden Auslegung des Gesetzes auf Fälle wie den vorliegenden nämlich ausgeschlossen. Die Verneinung von Aufhebungsansprüchen ist unter dem Aspekt der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG zwar dem Grunde nach nicht zu beanstanden, da damit keine generelle Negation des gerichtlichen Rechtsschutzes stattfindet (vgl. Schenke: Der verfahrensfehlerhafte Verwaltungsakt gemäß § 46 VwVfG, DÖV 1986, 305, 313 ff.). Dies wird im Regelfall jedoch nur bei gebundenen Entscheidungen zu bejahen sein. Es ist zweifelhaft, ob § 46 HVwVfG darüber hinaus auch bei nicht gebundenen Entscheidungen angewandt werden kann, etwa wenn im konkreten Fall das Ermessen auf Null reduziert sein sollte (sogenannte „rechtliche Alternativlosigkeit“, vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 46 Rdnr. 25a) Dies bedarf indes im zur Entscheidung stehenden Fall keiner Entscheidung. Bei Ermessensentscheidungen ist der Ausschluss der Anfechtbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte nämlich einmal unzulässig, wenn - wie im Fall der Klägerin - Grundrechtsbeeinträchtigungen im Raum stehen können (Schenke, a.a.O., S. 315 u. 321). Zum anderen findet § 46 HVwVfG dann keine Anwendung, wenn eine sogenannte Beurteilungsermächtigung vorliegt, d.h. wenn die Behörde unbestimmte Rechtsbegriffe anzuwenden hat, die ihr einen Beurteilungsspielraum einräumen (vgl. Ule/Laubinger: Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Aufl. 1986, S. 405; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 46 VwVfG Rdnr. 27; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 46 Rdnr. 60 und 62 - 66) und zudem in hypothetischer Betrachtungsweise nicht ausgeschlossen werden kann, dass entsprechende Informationen Einfluss auf die zu treffende Entscheidung der Behörde hätten haben können (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, a.a.O.).
So ist es im zur Entscheidung stehenden Fall. Bereits bei der Entscheidung über das Einschreiten im Rahmen der atomrechtlichen Aufsicht über kerntechnische Anlagen hat die Aufsichtsbehörde die Verpflichtung, den Sachverhalt zu erforschen und zunächst zu prüfen, ob die Umstände des Einzelfalles das Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG ergeben. Hierbei kann - wie noch darzulegen sein wird - nämlich davon ausgegangen werden, dass in bestimmten Fragen des Bestehens einer Gefahrenlage und der dadurch auf die kerntechnischen Anlagen einwirkenden äußeren Umstände sowie der möglichen Folgen für Leben und Gesundheit von Menschen und bedeutende Sachwerte der Behörde ein gerichtlich nicht in allen Einzelheiten überprüfbarer Beurteilungsspielraum (exekutiver Funktionsvorbehalt) einzuräumen ist.
Der Beklagte hat als für die Aufsicht über kerntechnische Anlagen zuständige Behörde jedenfalls darüber hinaus nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, d.h. nicht nur zu prüfen, ob die Voraussetzung der Ermächtigungsgrundlage vorliegen, sondern auch, ob er tätig werden will oder muss und gegebenenfalls welche der nach § 19 AtG zulässigen Maßnahmen er anordnet. Bei Ermessensentscheidungen kann im Regelfall bereits die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts zu einer anderen Entscheidung in der Sache gekommen wäre (Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 46 VwVfG Rdnr. 27). Aus dem Vorbringen des Beklagten und den vorgelegten Unterlagen folgt, dass der Beklagte von der ihm nach dem Gesetz zustehenden Möglichkeit der Ermessensentscheidung keinen Gebrauch machen und ausschließlich die vom BMU erwünschte Anordnung erlassen wollte. Die Nichtausübung des eigentlich gesetzlich vorgesehenen und notwendigen Ermessens ist zwar im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts zu berücksichtigen, darf aber nicht über § 46 HVwVfG zu dem Ergebnis führen, dass die Anhörung des Betroffenen, so notwendig sie auch gewesen wäre, offensichtlich an der Entscheidung in der Sache nichts geändert hätte, und deshalb unbeachtlich sein könnte. Mit anderen Worten kann auch dann, wenn die Entscheidung in der Sache für den Beklagten erkennbar zunächst festgestanden hätte, gerade nicht festgestellt werden, dass eine Anhörung der Klägerin rechtlich keine Auswirkungen gehabt hätte. Eine Reduzierung des Ermessens auf Null bestand im Übrigen weder auf Seiten der hessischen Aufsichtsbehörde noch des BMU, was schon dadurch deutlich hervortritt, dass auch das BMU sein Vorgehen danach differenzierte, dass es einerseits die Stilllegung von mehreren Kernkraftwerken ohne eine Feststellung konkreter Besonderheiten der örtlichen Lage - relevant für Gefahren von Erdbeben und Überflutungen - oder technischer Unterschiede verlangte, andererseits jedoch bei von der Bauzeit jüngeren Anlagen die vorgesehenen Sicherheitsüberprüfungen ohne eine Stilllegung für möglich ansah. Von alternativlosem Handeln kann daher nicht die Rede sein.
4. Die Anordnung vom 18. März 2011 ist zudem materiell rechtswidrig, da die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht vorliegen (a), der Beklagte das notwendige Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt (b) und eine nicht mehr verhältnismäßige Rechtsfolge gesetzt hat (c).
a) Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG ist Voraussetzung für eine nachträgliche Anordnung, dass sich die Anlage in einem den Vorschriften im weitesten Sinne widersprechenden Zustand befindet (1. Alternative) oder dass ein Zustand vorliegt, aus dem sich durch die Wirkung ionisierender Strahlen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter ergeben können (2. Alternative). Auf die erste Alternative der Ermächtigungsgrundlage beruft sich der Beklagte nicht; derartige Abweichungen von einem den bestehenden Genehmigungen widersprechenden Zustand der konkreten Anlage sind auch nicht erkennbar. Der angegriffene Verwaltungsakt stützt sich vielmehr auf die in der zweiten Alternative genannte Voraussetzung des Vorliegens einer Gefahr für die bezeichneten Rechtsgüter. Diese Rechtsansicht vertieft und verteidigt der Beklagte auch im Gerichtsverfahren.
§ 19 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. AtG setzt voraus, dass die für die Überwachung der Anlagen zuständige Aufsichtsbehörde im konkreten Einzelfall den Sachverhalt ermittelt, aufklärt und gegebenenfalls nachweist. Die objektive Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG trägt die Aufsichtsbehörde.
Der Senat kann die Ermittlung und Bewertung von Tatsachen für die erforderliche Gefahrenprognose nicht - auch nicht mittels sachverständiger Hilfe - anstelle der zuständigen Aufsichtsbehörde durchführen. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seiner Entscheidung betreffend die erste Teilgenehmigung des Kernkraftwerks Whyl (Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (u.a. im Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 -, BVerfGE 49, 89, „Kalkar“) darauf hingewiesen, dass es nicht Sache der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle sein könne, die der Exekutive zugewiesene Wertung wissenschaftlicher Streitfragen einschließlich der daraus folgenden Risikoabschätzung durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betraf die Risikoermittlung und Risikobewertung der Genehmigungsbehörde im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG, also die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage. Dass die Genehmigungsbehörde einen Beurteilungsspielraum hat, der nur begrenzter gerichtlicher Kontrolle unterliegt, hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Januar 1989 (Az. 7 C 31.87, BVerwGE 81, 185, „Neckarwestheim“) ausdrücklich auch für die Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG - also die Gewährleistung des erforderlichen Schutzes gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter - ausgesprochen. Einen derartigen exekutiven Funktionsvorbehalt zu Gunsten der Genehmigungsbehörde betreffend den Inhalt der Risikoabschätzung hat in der Folge auch der 11. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 14. Januar 1998 (Az. 11 C 11.96, BVerwGE 106, 115, „Mülheim-Kärlich“) ausdrücklich anerkannt. In den Urteilen vom 10. April 2008 (Az. 7 C 39.07, BVerwGE 131, 129, „Zwischenlager Brunsbüttel“) und vom 22. März 2012 (Az. 7 C 1.11, BVerwGE 142, 159, „Zwischenlager Unterweser“) bekräftigt der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts seine Rechtsprechung, die Exekutive sei verantwortlich für die Risikoermittlung und -bewertung (ebenso: VGH Baden-Württ., Beschluss vom 25. September 2012 - 10 S 731/12 -, DVBl 2012, 1506). Eine abschließende Bewertung dieser obergerichtlichen Rechtsprechung seitens des Bundesverfassungsgerichts liegt bislang noch nicht vor, auch wenn das Bundesverfassungsgericht sie im Beschluss vom 10. November 2009 (Az. 1 BvR 1178/07, NVwZ 2010, 114, „Schacht Konrad“) ausführlich darstellt.
Darüber hinausgehend hat der 14. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 25. März 1997 (Az. 14 A 3083/89, ESVGH 47, 316, „Biblis Block A“) ausgeführt, dass der zuständigen Behörde eine sogenannte Einschätzungsprärogative für die Gefahrenermittlung und -bewertung auch im Widerrufs-/Rücknahmeverfahren nach § 17 Abs. 2 bis 5 AtG und bei im Rahmen der Aufsicht notwendig werdenden Maßnahmen nach § 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG zustehe. Daran ist festzuhalten.
Nur wenn die Voraussetzungen vorliegen, d.h. eine Gefahr zu besorgen ist, kann die Behörde nach dem Wortlaut des Gesetzes einschreiten, d.h. in diesem Fall ist ihr Ermessen eröffnet. Die Ausübung der der Behörde durch diese Vorschrift eröffneten Befugnis, die für den betroffenen Anlagenbetreiber mit erheblichen Nachteilen verbunden ist, steht damit in ihrem Ermessen, so dass sie aufgrund der Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit über die Auswahl der geeigneten Maßnahmen bis hin zu einer vorläufigen Einstellung des Betriebs der Anlage entscheiden kann (§ 40 HVwVfG). Mit § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtG hat der Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde darüber hinaus explizit eine Grundlage dafür an die Hand gegeben, den Betrieb eines Kernkraftwerks wegen einer erkannten Gefahr vorläufig einzustellen; jedoch unter Wahrung der für den Erlass eines auf den konkreten Einzelfall bezogenen und im Ermessen der Behörde stehenden Verwaltungsakt typischen Anforderungen und rechtlichen Bindungen - Aufklärung des Sachverhalts, Beweislast, Ermessensausübung und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit -.
Der Beklagte hat nicht vermocht, einen solchen gefahrauslösenden Zustand der konkreten Anlagen - hier Kernkraftwerk Biblis A - nachzuweisen. Er macht daher in der angegriffenen Anordnung im Ergebnis mangels entsprechender Nachweise zu unrecht geltend, im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung habe der weitere Betrieb der Anlage möglicherweise Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter zur Folge gehabt, jedenfalls sei eine Neubestimmung der Risikosphären erforderlich gewesen.
Das Vorliegen einer im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung bestehenden konkreten Gefahr ist zu verneinen. Eine Gefahr liegt nach der klassischen polizeilichen Begriffsdefinition, die auch im Rahmen des Atomrechts Gültigkeit beansprucht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. Juni 1989 - 8 Q 2809/88 -, ESVGH 39, 262) vor, wenn eine Sachlage bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden bei einem polizeilich geschützten Rechtsgut führen wird. Gefordert wird eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, wobei dem Wahrscheinlichkeitsurteil Erfahrungssätze zugrunde liegen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1967 - IV C 146.65 -, BVerwGE 28, 310; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rdnr. 17).
Gefahren in diesem Sinne sind von dem Beklagten weder im Verwaltungsverfahren erarbeitet noch in der konkreten Anordnung oder im Gerichtsverfahren benannt worden. Sie sind aus den vorgelegten Unterlagen der Behörde oder anderen Quellen nachträglich auch nicht erkennbar.
Unter dem Begriff der Gefahr in § 19 Abs. 3 AtG kann allerdings auch zu verstehen sein, dass die Behörde im Rahmen einer Gefahrenvorsorge tätig wird, wobei hierfür jedoch ebenfalls nicht ein abstrakter, sondern ein konkreter Zustand erforderlich ist, aus dem sich eine Gefahr ergeben kann. Verbreitet wird in der Rechtsprechung (Hess. VGH, Urteil vom 25. März 1997, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westf., Beschluss vom 2. Januar 1990 - 21 D 66/89 -, DVBl 1990, 598, 599) und Literatur (Büdenbender, in: Büdenbender/von Heinegg/Rosin, Energierecht I, Rdnr. 1072 m.w.N.; Jörg Martin, in: Tagungsband 10. Deutsches Atomrechtssymposium „ Gefahrenverdacht und Nachweislasten im Atomrecht) angenommen, dass der atomrechtliche Gefahrenbegriff über den polizeirechtlichen Gefahrenbegriff hinausgeht und den sogenannten Gefahrenverdacht umfasst. Im Falle eines Gefahrenverdachts wird aufgrund objektiver Umstände das Vorhandensein einer Gefahr zwar für möglich, aber nicht für sicher gehalten. Im Atomrecht stelle sich der Gefahrenverdacht als Bestandteil bzw. Erweiterung des Gefahrenbereichs dar, der aufgrund des erheblichen Schadenspotentials der Nutzung der Kernenergie gerechtfertigt erscheint.
Unterstellt, dies sei zu berücksichtigen, muss aber auch insoweit festgestellt werden, dass der von dem Beklagten im Verfahren vorgetragene Grund des Gefahrenverdachts nur dann ausreichend ist, den Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage des § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG zu erfüllen, wenn sich unter Zugrundelegung des der Behörde bekannt gewordenen Sachverhalts diese Bewertung als willkürfrei darstellt. Es müssen mithin ausreichende Informationen und Tatsachen vorliegen, die es im Rückblick deutlich machen, dass eine Gefahr möglich gewesen war (vgl. Kloepfer/Bruch, „Die Laufzeitverlängerung im Atomrecht zwischen Gesetz und Vertrag“, JZ 2011, 377, 386). Der Gefahrenverdacht ist - in Abgrenzung zum Begriff der Gefahr - dadurch gekennzeichnet, dass sich der Kausalverlauf nicht mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit prognostizieren lässt, so dass auf die Ermittlung und Darstellung konkreter Umstände besonderer Wert gelegt werden muss.
Beachtenswert ist des Weiteren die Ansicht, zur Auslegung des § 19 Abs. 3 AtG wie bei § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG auf den Maßstab der „praktischen Vernunft“ abzustellen, (vgl. Büdenbender, a.a.O., Rdnr. 1074). Dies könnte bedeuten, dass ein denkbarer Geschehensablauf nur dann nicht als „Gefahr“ (oder Gefahrenverdacht) in Betracht gezogen zu werden braucht, wenn es aufgrund der getroffenen Maßnahmen praktisch nicht vorstellbar ist, dass ein bestimmtes Schadensereignis eintritt. Abzustellen sei - so Büdenbender - jedoch darauf, dass eine Anlage zu einem bestimmten Zeitpunkt nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln genehmigt worden sei. Das aktuelle kerntechnische Regelwerk, welches die „erforderliche Vorsorge“ für Errichtung und Betrieb einer nuklearen Anlage im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG konkretisiere, dürfe nicht als Maßstab für die Risikoermittlung und Risikobewertung der Aufsichtsbehörde im Rahmen des § 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG herangezogen werden. Gefahren seien damit nur solche, die sich aus einer Veränderung der Gefahrensituation ergäben. Sei die Genehmigung ordnungsgemäß erlassen worden, erfasse sie lückenlos die gesetzlich erforderlichen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Gefahren im Sinne des § 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG könnten damit nur solche sein, die die atomrechtliche Genehmigungsbehörde von vornherein übersehen habe oder die erst nach Genehmigungserteilung erkannt worden und bekannt geworden seien. Es könne von einer „Parallelisierung“, nicht aber von einer „Egalisierung“ der Vorschriften zur Gefahrenabwehr (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 und § 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG) gesprochen werden.
Die Festlegung, ob die von § 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG geforderten Voraussetzungen in diesem Sinne eng zu fassen sind, und ob, wie die Klägerin meint, eine Berücksichtigung des von § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG verwendeten Maßstabs, der im Rahmen der Erteilung einer Genehmigung erforderlichen Vorsorge, allgemein als Risikovorsorge bezeichnet, bei § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG unzulässig ist oder nicht doch zumindest entsprechend im Rahmen der Auslegung mit Berücksichtigung finden muss, kann jedoch im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Unterstellt, die Risikovorsorge wäre auch bei § 19 Abs. 3 S. 1 AtG zu beachten, würde daraus nämlich ebenfalls nicht folgen, dass jedes angenommene oder befürchtete Risiko unter den Begriff zu fassen ist.
Risikovorsorge gegen auslegungsüberschreitende Ereignisse kann vielmehr nicht generell als Restrisikominimierung eingestuft werden. Eine solche vereinheitlichende Einstufung passt nicht zu dem bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1985 (Az. 7 C 65.82, BVerwGE 72, 300, 315 f., „Whyl“) entwickelten Verständnis des Begriffs der erforderlichen Schadensvorsorge. Dieser umfassende Begriff geht über die Gefahrenabwehr im polizeirechtlichen Sinn hinaus und schließt den Gefahrenverdacht sowie das „Besorgnispotential“ ein. Darüber hinaus ist eine Einbeziehung auch bei klar erkannten Unfallszenarien möglich (BVerwG, Urteil vom 10. April 2008 - 7 C 39.07 -, BVerwGE 131, 129, „Zwischenlager Brunsbüttel“).
Der weite Begriff der nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlichen Schadensvorsorge ist die Konsequenz des Grundsatzes der bestmöglichen Gefahrenabwehr und Risikovorsorge. Mit diesem Grundsatz wird die erforderliche Schadensvorsorge von dem Restrisiko abgegrenzt, das als unentrinnbar hinzunehmen ist, weil seine Realisierung nach dem Stand von Wissenschaft und Technik praktisch ausgeschlossen erscheint, während bereits eine entfernte Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Risiken die staatliche Schutzpflicht auslöst. Die Anknüpfung der erforderlichen Schadensvorsorge an den Stand von Wissenschaft und Technik trägt dazu bei, den Schutzzweck des Gesetzes jeweils bestmöglich zu verwirklichen. Dem kann nur durch laufende Anpassung der für eine Risikobeurteilung maßgeblichen Umstände an den jeweils neuesten Erkenntnisstand genügt werden (BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 -, BVerfGE 49, 89, 137 ff., „Kalkar“).
Eine Anlage darf daher nur genehmigt und errichtet werden, wenn Gefahren und Risiken durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage (vgl. § 9b Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG) sowie durch Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter (§ 9b Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG) „praktisch ausgeschlossen“ sind. Die darin liegende Beschränkung des Schutzanspruchs Drittbetroffener auf den Ausschluss von Gefahren und Risiken nach dem Maßstab „praktischer Vernunft“ entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 und 5 AtG (vgl. zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtGUrteil vom 22. Januar 1997 - 11 C 7.95 -, BVerwGE 104, 36, 51; zu § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtGUrteil vom 19. Januar 1989 - 7 C 31.87 -, BVerwGE 81, 185, 192; Urteil vom 10. April 2008 - 7 C 39.07 -, BVerwGE 131, 129) und genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen (so BVerfG, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 BvR 1178/07 -, NVwZ 2010, 114). Die Hinnahme eines nach den Maßstäben praktischer Vernunft nicht mehr in Rechnung zu stellenden Restrisikos sei, so das Bundesverfassungsgericht, mit den Grundrechten eines Betroffenen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar, ein grundrechtlich verbürgter Anspruch auf „Restrisikominimierung“ bestehe nicht .
Da das Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 10. April 2008 (Az. 7 C 39.07, BVerwGE 131, 129, „Zwischenlager Brunsbüttel“) ausdrücklich darauf abstellt, der Begriff der Schadensvorsorge sei im Hinblick auf den gesetzlichen Schutzzweck auszulegen, können mithin Veränderungen des Stands von Wissenschaft und Technik nicht nur bei der konkreten Anlage, sondern auch etwaige neue Erkenntnisse bezüglich eines auslegungsüberschreitenden Ereignisses bei der Auslegung durchaus in den Blick genommen werden. Zu fordern ist jedoch, dass von Seiten der Aufsichtsbehörde möglichst genaue Erkenntnisse der aufgrund veränderter Umstände neu als drohend oder angenommen bezeichneten Gefahr hinsichtlich ihrer Wahrscheinlichkeit überhaupt und dem Grad ihrer Nähe zu bestimmen sind (vgl. Jörg Martin, a.a.O., S. 246 f.). Aufgrund der langjährigen Befassung der atomrechtlichen Aufsichtsbehörde mit der kerntechnischen Anlage und des Vorhaltens von umfangreichen Unterlagen aus dem ursprünglichen Genehmigungsverfahren wie nachfolgenden Revisions- und Nachrüstverfahren liegen jedenfalls aussagekräftige Erkenntnisse bezüglich der konkreten Anlage und der technischen Umstände vor. Des Weiteren hat die hessische Aufsichtsbehörde - wie aus weiteren Verfahren, an denen die Klägerin und der Beklagte beteiligt waren - gerichtsbekannt umfassende Kenntnisse über weitere Umstände, die die Sicherheit der Anlage vor Gefahren betreffen, die von Außen auf sie einwirken könnten. Die Behörde muss demnach in der Lage sein, fundiert darzustellen, welche Ursachen von möglichen Gefahren ihr neu bekannt geworden sind und welche Ermittlungsschritte sie unternommen hat, um eine sachgerechte Prognose zu bilden, die das bisherige Wissen und die neu hinzutretenden Fakten einbeziehen. Dabei sind das mögliche Ausmaß des Schadens für das konkret oder vermeintlich als bedroht angesehene Rechts- oder Schutzgut ebenso zu berücksichtigen, wie eine möglichst umfassende Erfassung und Bewertung über den Umfang des Eingriffs auf Seiten des Betroffenen.
Damit erweist sich die pauschale Annahme des Beklagten, es habe aufgrund der Ereignisse in Japan ein Sachverhalt vorgelegen, der zumindest eine Risikoneubestimmung rechtfertige, für sich genommen als ungenügend. Dies folgt bereits aus der Unbestimmtheit der vorgetragenen Befürchtungen. Dieser Umstand mag anfangs und kurzfristig noch den unbekannten Faktoren des Unfalls in Japan geschuldet gewesen sein, doch hat auch im Verlauf der weiteren Auseinandersetzung der Beteiligten keine Konkretisierung stattgefunden. Allein die Vorgabe, es sei eine Neubestimmung eines Risikos oder der Annahmen, dass Risiken bestehen könnten, vorzunehmen, stellt nach den zuvor dargestellten Anforderungen keine ausreichende Grundlage für eine Anordnung nach § 19 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. AtG dar. Die vom Beklagten - nachträglich - hierzu ins Feld geführten Aspekte der Vorsorge gegen Erdbeben (vgl. zu dieser Problematik bereits BVerwG, Urteil vom 9. September 1988 - 7 C 3.86 -, BVerwGE 80, 207, „Mülheim-Kärlich“) oder der Überflutung von sicherheitsrelevanten Einrichtungen durch Hochwasser oder eine Springflut (vgl. Nieders. OVG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 7 KS 215/03 -, DVBl 2011, 115, „Zwischenlager Unterweser“; Bay. VGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - 22 A 03.40048 - u.a. -, juris, „Zwischenlager Niederaichbach“) wurden nämlich bereits im Genehmigungsverfahren ausführlich behandelt und von der Aufsichtsbehörde nachträglich in keiner Weise relativiert.
Dass der Beklagte im Gegenteil gerade keine entsprechenden Bedenken an der Sicherheit der konkreten kerntechnischen Anlage hatte, wird aus dem in der Behördenakte dokumentierten Entwurf von Antworten des zuständigen Ministeriums deutlich, die auf die Fragen der Landtagsabgeordneten Hammann ergehen sollten (Bl. 304 ff. der BA, ohne Datum):
„An der Sicherheit des Kernkraftwerks Biblis hat sich nichts geändert. Allerdings führen die Ereignisse in Japan nun in Deutschland zu einer gesellschaftspolitischen Neubewertung des Restrisikos beim Betrieb von Kernkraftwerken. … Die Blöcke A und B des Kernkraftwerks Biblis wurden schon bei der Errichtung gegen Erdbeben ausgelegt. Aufgrund der Weiterentwicklung des Standes von Wissenschaft und Technik hat die hessische Aufsichtsbehörde im Jahre 2000 auf der Basis von umfangreichen gutachterlichen Untersuchungen und Bewertungen … ein neues Bemessungserdbeben festgelegt und der zukünftigen Auslegung der Anlagen zugrunde gelegt. … Das hessische Umweltministerium hat im März 2002 mit dem Bundesumweltministerium unter Bundesumweltminister Trittin das Ergebnis der Bewertung zum Bemessungserdbeben abgestimmt. Von Seiten des Bundesumweltministeriums bestanden keine Einwände gegen die Vorgehensweise bei der Festlegung des Bemessungserdbebens. … Die Nachrüstung der Blöcke A und B des Kernkraftwerks Biblis auf der Basis des im Jahr 2000 festgelegten Bemessungserdbebens erfolgt kontinuierlich und ist für die wesentlichen Sicherheitssysteme weitgehend abgeschlossen.“
Der Beklagte hat auch nicht in Ansätzen eventuell neue oder später gewonnene wissenschaftliche Erkenntnisse dazu vorgestellt, dass sich an den ursprünglichen Ergebnissen der Prüfung der Genehmigungsunterlagen in diesen Punkten etwas geändert hätte. Soweit im Verlauf des späteren Verwaltungsverfahrens oder des Gerichtsverfahrens auf andere Gesichts- bzw. Gefährdungspunkte, die Anlage der Klägerin betreffend, abgestellt wird, z.B. die Gefahr terroristischer Anschläge oder ziviler Unfälle (wie Flugzeugabstürze), ist kein Zusammenhang mit „den Ereignissen in Japan“ festzustellen. Zuletzt hat auch das im vorliegenden Verfahren - nach Ansicht des Beklagten - federführende BMU noch im Zusammenhang mit der sogenannten Laufzeitverlängerung der Kernkraftwerke durch die 11. Novelle des Atomgesetzes darauf hingewiesen, dass ein im internationalen Maßstab besonders hoher Sicherheitsstandard deutscher Kernkraftwerke gegeben sei.
Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass mangels konkreter Nachweise einer gegenüber der ergangenen Genehmigung veränderten Sachlage („Zustand“) bei Erlass der streitbefangenen Anordnung weder das Vorliegen einer Gefahr noch Anhaltspunkte für einen Gefahrenverdacht bejaht werden können. Zudem bestehen auch keine Hinweise dafür, dass die Notwendigkeit einer weitergehenden Risikovorsorge hätte angenommen werden können und zwar unabhängig davon, ob eine solche bei § 19 Abs. 3 AtG zu berücksichtigen ist. Die tatsächlich bestehenden Risiken der Sicherheit der Anlage vor Erdstößen und auch vor Überschwemmungen wurden hingegen im Genehmigungsverfahren und in späteren Anordnungen berücksichtigt. Diesbezüglich hat der Beklagte keine veränderten tatsächlichen Umstände vorgetragen oder behauptet.
b) Die Anordnung ist des Weiteren deshalb zu beanstanden, weil die Aufsichtsbehörde die - im Falle des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen - erforderliche Betätigung des Ermessens nicht vorgenommen hat.
Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG steht der Aufsichtsbehörde hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ einer aufsichtsrechtlichen Anordnung Ermessen zu, d.h. der Behörde ist ein Entschließungs- und ein Auswahlermessen eingeräumt. Nach dem ausdrücklichen Hinweis des Beklagten und dem in der Behördenakte dokumentierten Geschehensablauf hat die Aufsichtsbehörde selbst kein entsprechendes Ermessen ausgeübt, sondern die Entscheidung lediglich an der ihrer Ansicht nach bestehenden Anweisung des Bundesministeriums ausgerichtet. Diese Ausführungen verkennen die notwendige Eigenständigkeit der im Rahmen des § 19 Abs. 3 AtG geforderten Ermessensausübung durch die für die Atomaufsicht zuständige Behörde. Entgegen der Auffassung des Beklagten muss eine Abwägung der gegenläufigen Interessen Gegenstand der der Aufsichtsbehörde obliegenden Ermessensentscheidung sein, die in der Anordnung vom 18. März 2011 fehlt. Wegen des Ermessensausfalls erweist sich daher die Anordnung von Anfang an als rechtswidrig, da auch eine Ermessensreduktion auf Null nicht angenommen werden kann.
Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 AtG„kann“ die Aufsichtsbehörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der angenommenen Gefahr oder des Gefahrenverdachts anordnen. Damit ist sie nicht nur zu einer entsprechenden Entscheidung ermächtigt, sondern auch ausdrücklich gehalten, Ermessen auszuüben, also den Zweck der Ermächtigung zu beachten und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (vgl. § 40 HVwVfG). Ermessensfehler liegen dann vor, wenn die zuständige Behörde den Zweck des ihr eröffneten Ermessens verkennt, insbesondere relevante Tatsachen nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen anstellt, den ihr gesetzten Rahmen, etwa durch unverhältnismäßige oder gleichheitswidrige Maßnahmen, überschreitet oder gar kein Ermessen ausübt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 13. Aufl. 2012, § 40 Rdnr. 58 ff.). Eine Heilung der fehlerhaften oder unvollständigen Ermessensentscheidung kann unter Umständen durch Nachholen erfolgen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rdnr. 68 ff.). Jedoch kann die zuständige Behörde ihre Ermessenerwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich „ergänzen“ (§ 114 Satz 2 VwGO), was ein erstmaliges Ausüben von Ermessen zu diesem Zeitpunkt ausschließt (BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20.05 -, NVwZ 2007, 470, und Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juli 2008 - 11 S 2889/07 -, VBlBW 2009, 264, 270; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010 § 114 Rdnr. 207 f.; Stuhlfauth, in: Bader, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 114 Rdnr. 55).
Ermessenserwägungen sind regelmäßig der Begründung der Entscheidung zu entnehmen. Sie können sich aber auch aus anderen Umständen, etwa dem Akteninhalt ergeben. Die Beweislast für eine rechtmäßige Ermessensausübung liegt bei der Behörde (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rdnr. 58).
Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Bescheid des Beklagten nach einer sehr kurzen Schilderung des Sachverhalts auf den Satz:
„Da sich gerade bei älteren Anlagen die Frage nach den in der Auslegung berücksichtigten Szenarien in besonderer Weise stellen kann, haben sich die Bundesregierung und die Ministerpräsidenten der Bundesländer mit Kernkraftwerken dazu entschlossen, diese Anlagen für den Zeitraum der Überprüfung vom Netz zu nehmen.“
Damit lässt die Anordnung Ermessenserwägungen der Aufsichtsbehörde nicht erkennen, sondern stellt dar, dass andere Stellen - nämlich die Bundesregierung und Ministerpräsidenten - über die Ausführung der Anordnung entschieden haben; Stellen der Exekutive mithin, die im Rahmen der von § 19 Abs. 3 AtG vorgesehenen Aufsicht unzuständig waren (vgl. Kloepfer/Bruch, a.a.O., S. 387 f.).
Aus den vorgelegten Akten ergeben sich ebenfalls keine Ermessenserwägungen. Die bloße Bezeichnung des angenommenen Sachverhalts, der politischen Konsequenzen und der Hinweis auf eine Forderung des BMU oder des Bundestages ersetzen nicht das notwendige Ausüben eigenen Ermessens. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit Beschluss vom 9. Juli 1998 (Az. 9 R 2394/93, RdE 1999, 235) ausdrücklich auf die Zuständigkeit der Landesbehörde hingewiesen, die durch interne Absprachen oder Weisungen der Hoheitsträger nicht negiert wird.
Muss ein vollständiger Ermessensausfall auf Seiten der zuständigen Aufsichtsbehörde festgestellt werden, so ist die ausgesprochene Verfügung rechtswidrig.
Dieses Fehlen von Ermessenserwägungen wäre nur dann unschädlich, wenn es auf die Ausübung des Ermessens durch die bestellten Sachwalter nicht ankäme, also unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine andere als die getroffene Entscheidung rechtmäßig sein könnte. Eine solche Ermessensreduzierung „auf Null“ kann aus allgemeinen Erwägungen, aber auch wegen der Besonderheiten des konkreten Falles indes nicht angenommen werden.
Die Regelung über Möglichkeiten der Aufsichtsbehörde - im Falle der Annahme, die Voraussetzungen der Norm lägen vor - in § 19 Abs. 3 S. 1 und 2 AtG mit den genannten Regelbeispielen ist ein Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in Verbindung mit dem das Atomrecht beherrschenden Prinzip der Abwägung der Risiken, die je nach Schwere der Gefahr, der Möglichkeit des Bestehens einer Gefahr (Gefahrverdacht) oder einer beabsichtigten Minimierung der vorhandenen Risiken auch eine Differenzierung in der Art, dem Umfang und der Schwere der zu treffenden Maßnahme fordern. Nur wenn dem so ist, genügt die Ermächtigung zum Erlass der hier in Rede stehenden Maßnahmen bis hin zur endgültigen Einstellung des Leistungsbetriebs dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes und seiner Ausgestaltung durch die Wesentlichkeitslehre. Diese Forderung nach Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit setzt sich in der Anwendung der Norm selbst fort. Ein Automatismus derart, dass bei angenommenen oder auch nur befürchteten Fällen einer möglichen Gefahr auch gravierende Einschnitte in das durch Genehmigungsbescheid konstituierte Recht zum Betrieb einer kerntechnischen Anlage verfügt werden könnten, begegnet mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG verfassungsrechtlichen Bedenken. Daher hat die Ausübung dieses durch das Wort „kann“ eröffneten Ermessens besondere verfassungsrechtliche Bedeutung. Eine vorläufige Beendigung des Leistungsbetriebs kann nur dann mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar sein, wenn die Entscheidung verhältnismäßig ist, wobei sämtliche Umstände in den Blick zu nehmen sind, d.h. nicht nur der konkrete Sachverhalt mit der (angenommenen Gefahrenlage) und die Auswirkungen auf die bedrohten Rechtsgüter, sondern auch die Folgen für den Betroffenen.
Gerade angesichts der Umstände der wenige Monate vor der streitbefangenen Anordnung im Zusammenhang mit der Novellierung des Atomgesetzes von der Bundesregierung und dem zuständigen Bundesministerium vorgetragenen Begründung des Gesetzes, die Sicherheit der deutschen Atomkraftwerke sei gewährleistet, ist auf die Abwägung der Interessen besonderer Wert zu legen (vgl. zu den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes: BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - BVerfGE 38, 348, 367 f.).
Auch das Kernkraftwerk Biblis, dem nunmehr in der angegriffenen Anordnung wie anderen älteren Kernkraftwerken eine exponierte Stellung zugewiesen wird, wurde im Zusammenhang mit der zuvor beschlossenen Gesetzesnovellierung von der Bundesregierung und den Antragstellern der Gesetzesänderung als so sicher dargestellt, dass eine Strommenge dem davor bestehenden Kontingent hinzugegeben werden könnte (vgl. BT-Drs. 17/3051).
Dass in den Monaten zwischen der gesetzgeberischen Entscheidung über die Verlängerung des Leistungsbetriebs durch Heraufsetzung der sogenannten Reststrommengen und dem Unfall im japanischen Kernkraftwerk Erkenntnisse gewonnen worden wären, die eine Neubewertung der soeben beschlossenen Gesetzesnovellierung erforderlich machten, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen.
c) Zuletzt ist unabhängig von der fehlenden Ermessensausübung durch die hessische Aufsichtsbehörde festzustellen, dass die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme „vorläufige Stilllegung des Kernkraftwerks“ nicht gegeben war. Der Beklagte hat pauschal mit dem nicht unerheblichen Eingriff - der vorläufigen Einstellung des Leistungsbetriebs - auf nicht überschaubare und unter Sicherheitsaspekten völlig unterschiedlich gewichtige oder zu gewichtende Szenarien einer möglichen Beeinträchtigung durch Erdbeben und anschließende Springfluten reagiert. Eine Abwägung der Maßnahme unter den Gesichtspunkten der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfolgte nicht. Diese Abwägung ist aber notwendiger Bestandteil der Ermächtigungsgrundlage. Der Senat hält an der vom 14. Senat des Hess. Verwaltungsgerichtshofs in dem bereits zitierten Urteil vom 25. März 1997 geäußerten Ansicht fest, dass die einstweilige Einstellung der genehmigten Tätigkeit sich als schärfste vorläufige Maßnahme darstellt, und daher eine besondere Prüfung der Angemessenheit der Maßnahme bedingt (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 9. Juli 1989 - 9 R 2394/93 -, RdE 1999, 235; VGH Baden-Württ., Urteil vom 26. Februar 2007 - 10 S 643/05 -, ZUR 2007, 380; nachfolgend BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2008 - 7 C 38.07 -, BVerwGE 131, 259).
Der vom Beklagten in dem angegriffenen Verwaltungsakt allein geltend gemachte Umstand, dass durch „die Ereignisse in Japan“ eine Neubewertung des Sicherheitskonzepts und der Szenarien erforderlich geworden sei, mag für den Gesetzgeber und die Genehmigungspraxis zukünftiger Genehmigungsverfahren relevant werden. Für die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer entsprechenden nachträglichen Anordnung bei Vorliegen von Genehmigungen zum Leistungsbetrieb von Kernanlagen reicht dieser Ansatz nicht aus. Ansonsten würde ein ausdifferenziertes System durch eine Regelung ersetzt, die den „Bruch“ mit dem bisherigen deterministischen Konzept der atomrechtlichen Anlagen- und Betriebsgenehmigung nicht ausreichend begründet und Störfälle gleich welcher Art mit einem pauschalen Gebot zur - vorläufigen - Betriebseinstellung beantwortet. Der hierin liegende Verstoß gegen das rechtsstaatliche Übermaßverbot, dem auch § 19 Abs. 3 AtG entsprechen muss, der nur geeignete, erforderliche und angemessene Auflagen zulässt, führt mithin bereits zur Rechtswidrigkeit der Anordnung.
Die Verhältnismäßigkeit ist auch deshalb zu verneinen, weil der Beklagte nicht ausreichend geltend gemacht hat, dass vorrangige öffentliche Belange oder ein schutzwürdiges, berechtigtes Interesse der anderweitig Betroffenen ausnahmsweise das private wie öffentliche Interesse am Bestandsschutz der ergangenen Genehmigungen zum Betrieb der Anlage überwiegen. Die nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes gebotene Abwägung entzieht sich ihrer Natur nach einer erschöpfenden Kasuistik, die an die Stelle einer konkreten Abwägung im Einzelfall treten könnte. In Anbetracht dieser Schwierigkeit und im Hinblick darauf, dass ein Eingriff in das Eigentum zumindest in Frage steht - auch wenn vertreten wird, die Anordnung könne in verfassungsrechtlich zulässiger Weise Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmen - ist es unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der zuständigen Aufsichtsbehörde nicht zu akzeptieren, wenn diese Abwägung nicht dem pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltung überlassen bleibt, sondern pauschal und für mehrere Anlagen im Bundesgebiet ergeht. Die enge Begrenzung des Ermessens durch den Gesetzeszweck und die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes sollen eine willkürliche Handhabung der Aufsichtspflicht durch die Behörden ausschließen und eine rechtsstaatlichen Erfordernissen genügende richterliche Kontrolle im Einzelfall ermöglichen. Hierbei muss beachtet werden, dass die von § 19 Abs. 3 Satz 2 AtG genannten Regelbeispiele für mögliche Anordnungen der Aufsichtsbehörde zwar bereits ein gewisses Handlungskonzept vorgeben. Insbesondere im Hinblick auf die in Satz 2 Nr. 3 genannte Möglichkeit der vorläufigen Einstellung des Leistungsbetriebs kann die Angemessenheit jedoch nur dann nachvollzogen werden, wenn die Aufsichtsbehörde für jeden Einzelfall die Relation zwischen der - von ihr angenommenen - Gefahr, dem Gefahrverdacht oder dem bestehenden Risiko und den in Betracht zu ziehenden Folgen des Eintritts dieser Risiken mit den Folgen für den Betreiber abwägt. Die Aufsichtsbehörde hat daher zu berücksichtigen, ob im maßgeblichen Zeitpunkt auch gleich effektive mildere Mittel zur Abwehr der von ihr befürchteten Gefahren in Betracht gezogen werden können. Eine solche Abwägung, etwa ob im vorliegenden Fall die Möglichkeit bestanden hätte, die vorgesehene Sicherheitsüberprüfung auch parallel zum Leistungsbetrieb durchzuführen, wie die Klägerin vorträgt, ist weder Gegenstand der Begründung des angegriffenen Bescheides noch ergibt sich ein solcher Abwägungsvorgang aus den vorgelegten Unterlagen. Nur im Fall einer solchen individuellen Abwägung im Einzelfall erscheint es verfassungsrechtlich unbedenklich, etwa in besonders gefährdeten Gebieten und im Wege einer Prüfung, ob eine Notsituation vorliegt, auch eine vorläufige Einstellung des Leistungsbetriebs wegen der Gefahren durch Erdbeben oder Überflutungen anzuordnen.
Die Auswahl der konkreten Anlage gemeinsam mit anderen Kernkraftwerken unter dem Aussonderungsgesichtspunkt des Alters der Anlage widerspricht ebenfalls rechtsstaatlichen Grundsätzen. Aufgrund der im Atomgesetz vorgegebenen Regelung, dass nur sichere Anlagen betrieben werden dürfen, kann das Datum der Errichtung oder der Inbetriebnahme einer Anlage jedenfalls dann kein geeignetes Kriterium einer unterschiedlichen Anordnung von Stilllegungsmaßnahmen sein, wenn diese lediglich damit begründet werden, es müsse eine Sicherheitsüberprüfung stattfinden. Vielmehr wäre es erforderlich gewesen, konkrete und entweder in der jeweiligen Anlage oder in ihrer örtlichen Lage begründete Annahmen dafür zu finden, dass diese Anlage sich von denjenigen unterscheidet, bei denen die Sicherheitsüberprüfungen neben dem laufenden Betrieb stattfinden konnten, etwa aufgrund technischer Besonderheiten. Derartige Annahmen oder Unterschiede sind von dem Beklagten nicht benannt worden, was sich daraus erklären lässt, dass die entsprechenden Vorgaben - wie er selbst einräumt - nicht von ihm, sondern von politischen Entscheidungsgremien getroffen worden waren.
III. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der außergerichtlichen Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung durch das Gericht - § 132 Abs. 2 VwGO - nicht vorliegen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 30.000.000 Euro (in Worten: dreißig Millionen Euro) festgesetzt.
Der Streitwert ist unter Beachtung des § 52 Abs. 1 GKG festzusetzen. Der Senat sieht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin ursprünglich auf den bei Fortsetzung des Leistungsbetriebs des Kraftwerks erzielbaren Gewinn (vor Steuern) gerichtet an. Durch die Erledigung der Anordnung ist an die Stelle des für den Zeitraum der Stilllegung erzielbaren Gewinns der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz getreten. Die von der Klägerin entsprechend der gerichtlichen Aufforderung näher dargelegte Summe übersteigt die vom Gesetz vorgegebene Maximalhöhe der Streitwertfestsetzung derart deutlich, dass selbst dann, wenn das vom Beklagten behauptete Mitverschulden der Klägerin fiktiv berücksichtigt würde, die Forderung von 30 Millionen Euro nicht unwahrscheinlich erscheint. Eine Reduzierung des Streitwerts kommt für die Fortsetzungsfeststellungsklage auch bei Anwendung der Regelungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 in Nr. 1.3 vom 7. / 8. Juli 2004 (abgedruckt z.B. in: Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Anh. § 164 Rdnr. 14; ebenso: www.bverwg.de/medien/pdf/streitwertkatalog.pdf) nicht in Betracht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 HVwVfG
§ 173 VwGO
§ 300 ZPO
§ 19 AtG
§ 37 HVwVfG
§ 28 VwVfG
§ 45 VwVfG
§ 46 HVwVfG
§ 44 HVwVfG
§ 46 VwVfG
§ 40 HVwVfG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 7 Abs. 1a AtG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 19 Abs. 3 Satz 1 AtG
§ 19 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. AtG
§ 7 Abs. 3 Nr. 3 AtG
§ 19 Abs. 3 AtG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 AtG
§ 19 Abs. 3 Satz 2 AtG
§ 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AtG
§ 24 Abs. 1 AtG
§ 28 Abs. 2 und 3 HVwVfG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 28 Abs. 2 HVwVfG
§ 28 Abs. 2, 1. Halbsatz HVwVfG
§ 28 Abs. 3 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG
§ 17 Abs. 2 bis 5 AtG
§ 19 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. AtG
§ 19 Abs. 3 S. 1 AtG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 und 5 AtG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 19 Abs. 3 S. 1 und 2 AtG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 19 Absatz 3 Satz 2 Nummer 3 des Atomgesetzes
§ 2 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung
Art. 85 Abs. 3 GG
Art. 85 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1350
NJW 1986, 1186
BVerwGE 112, 123
BVerfGE 84, 25, 31
BVerfGE 81, 310
NJW 1977, 118
BVerwGE 131, 259
BVerwGE 84, 335, 338
NVwZ-RR 2011, 45
NVwZ-RR 2012, 163
NVwZ-RR 1989, 113
BVerfGE 53, 30, 59
BVerwGE 137, 199
NVwZ-RR 2002, 822
DÖV 1986, 305, 313
BVerwGE 72, 300
BVerfGE 49, 89
BVerwGE 81, 185
BVerwGE 106, 115
BVerwGE 131, 129
BVerwGE 142, 159
DVBl 2012, 1506
NVwZ 2010, 114
BVerwGE 28, 310
DVBl 1990, 598, 599
JZ 2011, 377, 386
BVerwGE 72, 300, 315
BVerfGE 49, 89, 137
BVerwGE 104, 36, 51
BVerwGE 81, 185, 192
BVerwGE 80, 207
DVBl 2011, 115
NVwZ 2007, 470
NJW 1999, 2912
BVerfGE 38, 348, 367
4 C 23.83
6 UE 2399/07
5 B 90/05
3 UZ 634/06
14 A 3083/89
11 C 1.00
2 BvG 1/91
2 BvG 1/88
7 B 101.75
7 B 74.06
7 C 38.07
4 C 41.87
10 S 643/05
3 B 17.10
9 B 518.99
6 B 1701/11
4 TH 3616/87
1 BvR 385/77
3 C 14.09
6 B 1267/12
3 C 14/09
10 B 270/10
1 MA 4216/01
7 C 65.82
2 BvL 8/77
7 C 31.87
11 C 11.96
7 C 39.07
7 C 1.11
10 S 731/12
1 BvR 1178/07
8 Q 2809/88
IV C 146.65
21 D 66/89
11 C 7.95
7 C 3.86
7 KS 215/03
22 A 03.40
1 C 20.05
6 B 133.98
11 S 2889/07
9 R 2394/93
2 BvL 5/74