Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-14, Aktenzeichen 6 B 653/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0714.6B653.16.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschrieben Stelle „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter mit überwiegend schwierigen Aufgaben im KK – Zeugenschutz“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO)
gebieten es, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu entsprechen. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Ein Anordnungsanspruch besteht, weil die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung infolge einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs rechtswidrig ist und es nicht ausgeschlossen ist, dass der Antragsteller dem Beigeladenen in der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung vorgezogen wird.
Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, weil der Antragsgegner es dabei hat bewenden lassen, beim Vergleich der aktuellen Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2014 die gleichlautenden Gesamturteile in den Blick zu nehmen und keine inhaltliche Ausschöpfung der darin enthaltenen Einzelfeststellungen vorgenommen hat.
Nach gefestigter höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung ist der Dienstherr bei gleichlautenden Gesamturteilen in den aktuellen Regelbeurteilungen zunächst verpflichtet zu prüfen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind - vor der Anwendung so genannter Hilfskriterien - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und ggfs. in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2015
– 6 B 967/15 – und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 -, jeweils juris.
Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung nicht gerecht geworden. Ausweislich des Vermerks vom 25. November 2015 hat die Auswahlkommission bei der Entscheidung, ob dem Antragsteller oder dem Beigeladenen, die anders als der dritte Bewerber beide über die Bestnote verfügen, die ausgeschriebene Stelle im KK übertragen werden soll, lediglich die Gesamturteile der aktuellen Regelbeurteilungen in den Blick genommen und hat, ohne eine inhaltliche Ausschöpfung ernstlich in Betracht zu ziehen, bei seinem Qualifikationsvergleich auf die Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen aus dem Jahr 2011 abgestellt. Den Einzelfeststellungen in den aktuellen Regelbeurteilungen hat der Antragsgegner keine Bedeutung beigemessen. Er ist nicht der Frage nachgegangen, ob diese eine Prognose über die zukünftige Bewährung des Antragstellers und des Beigeladenen auf dem Beförderungsdienstposten in Bezug auf das angestrebte Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 ermöglichen. Zu einer inhaltlichen Ausschöpfung bestand hingegen schon deshalb Anlass, weil – wie der Antragsgegner selbst erkannt hat - mit dem Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung“ in der aktuellen Regelbeurteilung des Antragstellers ein Merkmal mit der Bestnote beurteilt worden ist, dessen Bewertung in der aktuellen Regelbeurteilung des Beigeladenen fehlt. Insoweit hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren sinngemäß die Auffassung vertreten, die Bewertung dieses achten Merkmals nicht berücksichtigen zu dürfen, um eine Vergleichbarkeit mit der nur sieben Merkmale erfassenden aktuellen Regelbeurteilung des Beigeladenen herstellen zu können. Den vom Verwaltungsgericht zitierten Senatsentscheidungen,
vgl. Beschlüsse vom 7. Januar 2005 – 6 B 2441/05 – und vom 8. Juni 2005 – 6 B 542/05 -, jeweils juris,
lässt sich nichts entnehmen, was diese Auffassung stützen könnte. Zwar ist ein Vergleich zwischen den Bewerbern bezüglich des Merkmals „Mitarbeiterführung“ im Ergebnis nicht möglich. Das ändert aber nichts daran, dass der Dienstherr prüfen und sich darüber klar werden muss, ob die positive Bewertung des Merkmals und die Ausübung einer Führungsfunktion in der Vergangenheit einen Qualifikationsvorsprung begründen können. Der Senat hat dementsprechend in dem Beschluss vom 8. Juni 2005, a.a.O., besonders betont, dass es grundsätzlich in der „Entscheidungsfreiheit“ des Dienstherrn steht, die bei einem der Konkurrenten beurteilte „Mitarbeiterführung“ unberücksichtigt zu lassen oder aber „den Umstand, dass (er) … bereits Führungsfunktionen wahrgenommen hat und diesbezüglich beurteilt worden ist, in seine Entscheidung“ einzubeziehen. Er hat weiter ausgeführt, dass bei der Vergabe eines Amtes mit Vorgesetztenaufgaben, es dem Dienstherrn sogar „verwehrt (ist), sich auf den Hinweis zurückzuziehen, dass nicht alle … Beamten im Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung“ beurteilt worden seien.
Mit dieser Rechtsprechung ist die Annahme des Antragsgegners unvereinbar, die „Berücksichtigung (der Mitarbeiterführung) würde (hier) vielmehr den BRL Pol und der Erlasslage entgegenstehen“.
Den Fehler einer vollständig unterbliebenen Prüfung und Würdigung der Aussagekraft aller Einzelfeststellungen (einschließlich der Mitarbeiterführung) der im Gesamturteil gleichlautenden Beurteilungen daraufhin, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen lassen, hat der Antragsgegner durch seinen Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt. Im Gegenteil hat das Polizeipräsidium E. mit seiner Stellungnahme vom 11. März 2016 erneut bekräftigt, dass eine Auswertung ohne Rücksicht auf die aufgezeigten Unterschiede in den aktuellen Regelbeurteilungen von vornherein unterblieben und sogar für unzulässig gehalten worden ist.
Ungeachtet dessen sind die vom Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen auch nicht stimmig. Angesichts des Inhalts der Stellenausschreibung besteht für den ausgewählten Bewerber die Möglichkeit, sich auch in Bezug auf das Hauptmerkmal der „Mitarbeiterführung“ für das nächste Beförderungsamt zu bewähren. Denn sowohl die Beschreibung des Aufgabenbereichs des „Sachbearbeiters mit überwiegend schwierigen Aufgaben im KK – Zeugenschutz“ als auch die Angaben zu den Kompetenzmerkmalen enthalten u.a. mit den Formulierungen „Übernahme von Führungsaufgaben in Einsätzen ...“ und „Kooperationsfähigkeit – fordert die Zusammenarbeit mit anderen und führt kooperativ“ sowie „Mitarbeiter- und Teamführungsfähigkeit - erkennt und fördert Fähigkeiten und Fertigkeiten Einzelner, ermöglicht und steuert Teamarbeit“ einen deutlichen Bezug auf das Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung“. Hält der Dienstherr aber bestimmte Aufgaben und Fähigkeiten für besonders relevant, liegt es nahe, die entsprechende Bewertung in der Regelbeurteilung eines der Bewerber bei der inhaltlichen Ausschöpfung nicht unberücksichtigt zu lassen.
Der Antragsteller hat schließlich auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschlüsse vom 8. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10.15 -, juris, vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71,
und des beschließenden Gerichts,
vgl. Beschlüsse vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris, und vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.
besteht in einer Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstwei-
ligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn, wofür hier nichts ersichtlich ist, aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Der beschließende Senat hält, wie auch der 1. Senat des OVG NRW,
vgl. Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris,
an dieser Auffassung vorerst fest. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst entschieden, dass bei „rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft" ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der „fiktiven Fortschreibung" (§ 33 BLV) der dienstlichen Beurteilung auszublenden sei, weshalb das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ermögliche.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris.
Diese nicht näher begründete Erwägung wirft für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen auf, die der weiteren Vertiefung bedürfen. Der Senat sieht davon ab, dem Bundesverwaltungsgericht in der - bei Fortführung dieses Ansatzes –
notwendigen Rechtsfortbildung vorzugreifen. Zurzeit kann dementsprechend - schon angesichts der insoweit bestehenden Unklarheiten - aus Gründen effektiver Rechtsschutzgewährung der erforderliche Anordnungsgrund nicht zum Nachteil des Antragstellers verneint werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 33 BLV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 71,

19
2 C 19.10
6 B 967/15
1 B 186/11
6 B 2441/05
6 B 542/05
2 VR 3.11
1 B 201/16
6 B 1193/13
2 VR 2.15