Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-22, Aktenzeichen 14 K 139.19 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1222.14K139.19V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch.
Am 21. März 2018 stellte er bei dem Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland Izmir (Generalkonsulat) einen Visumantrag. Dabei legte er unter anderem einen Arbeitsvertrag mit der x...GmbH, München (Arbeitgeberin), für eine Beschäftigung als Koch ab dem 2. April 2017 und einen nicht beidseitig unterschriebenen Arbeitsvertrag ab dem 2. April 2018 vor (vgl. Bl. 35 f. des Verwaltungsvorgangs – VV). Auf die eingereichte Speisenkarte (vgl. Bl. 37-44 VV) wird Bezug genommen. Am 20. August 2018 lehnte die Beigeladene zu 1) die Zustimmung zur Erteilung des Visums ab. Es handele sich bei dem Betrieb der Arbeitgeberin nicht um ein Spezialitätenrestaurant, sondern um einen Imbiss mit Selbstbedienung.
Mit Bescheid des Generalkonsulats vom 22. August 2018 lehnte die Beklagte die Erteilung des Visums ab. Auf den Bescheid wird Bezug genommen (vgl. Bl. 50-50R VV).
Hiergegen remonstrierte der Kläger mit Schreiben vom 29. bzw. 31. August 2018, eingegangen bei dem Generalkonsulat am 3. September 2018. In dem Betrieb der Arbeitgeberin würden ausschließlich türkische Spezialitäten angeboten. Das Angebot der türkischen Küche dominiere. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 29. August 2018 Bezug genommen (vgl. Bl. 56 VV).
Mit Schreiben vom 25. März 2019 lehnte die Beigeladene zu 2) gegenüber der Beigeladenen zu 1) erneut eine Zustimmung zur Beschäftigung des Klägers ab. Mit dem Begriff „Spezialitätenrestaurant“ verbinde sich die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspreche. Bei dem Betrieb der Arbeitgeberin sei dies nicht der Fall. Es handele sich um einen türkischen Imbiss mit Selbstbedienung und einem entsprechenden Speiseangebot im Niedrigpreissegment. Imbissbetriebe und Schnellrestaurants mit Selbstbedienung stellten keine Spezialitätenrestaurants dar. Mit Email vom 12. April 2019 verweigerte die Beigeladene zu 1) gegenüber der Beklagten daraufhin erneut ihre Zustimmung zur Erteilung des begehrten Visums.
Mit Remonstrationsbescheid des Generalkonsulats vom 18. April 2019, abgesandt mit Kurier am 2. Mai 2019, hob die Beklagte den Bescheid vom 22. August 2018 auf und lehnte die Erteilung des Visums erneut ab. Bei dem Kläger handele es sich nicht um einen Spezialitätenkoch. Auch scheine der Betrieb der Arbeitgeberin nicht die Anforderungen an ein Spezialitätenrestaurant zu erfüllen. Schließlich sei auch die Plausibilität des eingereichten Arbeitsvertrages stark fraglich. Der Kläger habe das Visum erst am 21. März 2018 beantragt. Das Arbeitsverhältnis sei jedoch bereits zum 2. April 2017 begründet worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Remonstrationsbescheid Bezug genommen (vgl. Bl. 80-83 VV).
Hiergegen hat der Kläger am 11. Juni 2019 Klage erhoben. Es handele sich bei dem Betrieb der Arbeitgeberin um ein Spezialitätenrestaurant und um keinen Imbiss. Der Betrieb x...sei ein Selbstbedienungsrestaurant. Es biete nur landestypische traditionelle Gerichte nach Originalrezepten an. Die einzige Besonderheit sei, dass es sich um ein „Selbstbedienungsspeisespezialitätenrestaurant“ handele. Der Kläger solle dort als gelernter Koch die traditionellen Gerichte nach Originalrezepten zubereiten. Das Lokal habe einen erheblichen Bedarf und bemühe sich, entsprechende Köche anzuwerben.
Der Kläger beantragt sachdienlich ausgelegt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Remonstrationsbescheides des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland Izmir vom 18. April 2019 zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch zu erteilen,
hilfsweise zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und bezieht sich auf den angefochtenen Remonstrationsbescheid.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Entscheidungsgründe:
Zur Entscheidung ist der Einzelrichter berufen, weil die Kammer ihm das Verfahren hierzu übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Mit Einverständnis aller Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).
Die als Verpflichtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist nicht begründet. Die Ablehnung der Erteilung eines Visums zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch ist nicht rechtswidrig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn er hat weder einen Anspruch auf Erteilung des Visums noch auf Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Anspruchsgrundlage für das begehrte Visum ist § 6 Abs. 3 i.V.m. § 19c Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Danach kann einem Ausländer unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft ein Visum zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Beschäftigungsverordnung oder eine zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt, dass der Ausländer zur Ausübung dieser Beschäftigung zugelassen werden kann. Darüber hinaus ist gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erforderlich, dass ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt. Ferner setzt die Visumerteilung zur Ausübung einer Beschäftigung gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 und § 39 Abs. 1 AufenthG die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraus, es sei denn, die Zustimmung ist kraft Gesetzes, auf Grund der Beschäftigungsverordnung oder Bestimmung in einer zwischenstaatlichen Vereinbarung nicht erforderlich. Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn dies durch ein Gesetz, die Beschäftigungsverordnung oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist. Gemäß § 11 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) kann die Zustimmung mit Vorrangprüfung für Spezialitätenköchinnen und Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants mit einer Geltungsdauer von bis zu vier Jahren erteilt werden. Die erstmalige Zustimmung wird längstens für ein Jahr erteilt. Im Übrigen müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sein (vgl. § 5 AufenthG).
Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums bzw. eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hierüber liegen nicht vor, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt.
Zunächst liegt eine Zustimmung der Beigeladenen zu 2) zur Erteilung des Visums nicht vor. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Zustimmung nach § 39 Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 2 BeschV sind auch nicht gegeben. Es handelt sich bei dem Betrieb der Arbeitgeberin nämlich zur Überzeugung des Gerichts (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) nicht um ein Spezialitätenrestaurant.
Ein Restaurant bezeichnet nach allgemeinem Sprachempfinden eine Speisegaststätte, nämlich um eine Gaststätte, in der Essen serviert wird (vgl. http://www.duden.de/, abgerufen am 22. Dezember 2022) und in der die Gäste im Allgemeinen eine gewisse Zeit verweilen. An ein Spezialitätenrestaurant sind höhere Anforderungen zu stellen. Es handelt sich dabei nach allgemeinem Sprachempfinden um ein Restaurant, das vor allem Spezialitäten, nämlich besonders zubereitete Gerichte anbietet (vgl. http://www.duden.de/, abgerufen am 22. Dezember 2022).
Nach verbreiteter Auffassung in der Literatur werden mit dem Begriff „Spezialitätenrestaurant“ diejenigen Betriebe umschrieben, bei denen eindeutig das Angebot an Speisen einer bestimmten ausländischen Küche dominiert. Danach erhält ein Spezialitätenrestaurant sein Gepräge insbesondere durch das Angebot ausländischer, nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereiteter Speisen. Die Produktpalette soll zu mindestens 90 % aus landestypischen Spezialitäten bestehen, der Firmenname auf die Landesküche hinweisen und die Einrichtung und Ausgestaltung den nationalen Charakter des jeweiligen Landes wiedergeben (vgl. Lutz, in: Offer/Mävers, BeschV, 1. Auflage 2016, § 11 Abs. 2, Nr. 2.11.202; Fehrenbacher, in: HTK-AUslR, Stand: 9. Juli 2021, BeschV, § 11 Abs. 2, Rn. 14; Breidenbach, in: Kluth/Heusch, Beck-OK AuslR, Stand: 1. Juli 2021, BeschV, § 11 Rn. 6). Mit dem Begriff „Spezialitätenrestaurant“ soll sich nach der Verkehrsauffassung auch die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens verbinden, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspreche. Keine Spezialitätenrestaurants im Sinne des § 11 Abs. 2 BeschV seien deshalb Imbisslokale, Bistros, Fast-Food-Betriebe, Schnellrestaurants und Restaurants ohne Bedienung/Servicepersonal (vgl. Lutz, a.a.O., Nr. 2.11.202 und 2.11.203; vgl. auch Fehrenbacher, a.a.O.: nicht Bistros, Fast-Food-Restaurants und Imbisslokale; Breidenbach, a.a.O.: nicht Imbiss-Betriebe, Schnellrestaurants). Dieses Verständnis entspricht im Wesentlichen den internen Weisungen der Beigeladenen zu 2) (vgl. Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Weisungen, Stand: 06/2021, S. 81, 19c.11.3), die als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften jedoch nicht Maßstab, sondern Gegenstand richterlicher Überprüfung sind.
Zweck der Regelung des § 11 Abs. 2 BeschV ist es, die auf eine bestimmte ausländische Küche spezialisierten Restaurants durch die Zulassung von Fachkräften in die Lage zu versetzen, ihre Produkte landestypisch und unverfälscht anbieten zu können. Sie ermöglicht einen spezifischen Personalbedarf zu befriedigen, der auf dem hiesigen Arbeitsmarkt grundsätzlich nicht gedeckt werden kann. Erforderlich ist danach – wie die Verordnungsbegründung zu § 26 BeschV a.F. formuliert (BR-Drs. 727/04 S. 39), den die Regelung des § 11 BeschV übernimmt (vgl. BR-Drs. 182/13 S. 32) – eine Prägung des Betriebskonzepts durch eine „echte nationale Küche“, d.h. ein Angebot ausländischer, nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereiteter Speisen und Getränke. Nur solchen Köchen, die aufgrund ihrer Herkunft und Ausbildung über die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten verfügen, um diese landestypischen Speisen („Spezialitäten“) authentisch zuzubereiten, soll durch § 11 Abs. 2 BeschV privilegiert der Zugang zum Arbeitsmarkt und damit der Aufenthalt im Bundesgebiet eröffnet werden. Die durch die Verordnungsregelung vorgegebene Intention einer Originalität der angebotenen Gerichte wird nicht zuletzt durch die Begrenzung der Beschäftigungsmöglichkeit und des Aufenthalts auf höchstens vier Jahre (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BeschV) und die Vorgabe einer Mindestabwesenheit von drei Jahren vor einer erneuten Zustimmung (§ 11 Abs. 3 BeschV) verdeutlicht, die dazu dienen sollen, dass sich die betreffenden Personen wieder im Heimatland mit zwischenzeitlich geänderten Speisezubereitungen vertraut machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – OVG 3 S 11.19 – juris, Rn. 3 m.w.N.; Beschluss vom 22. April 2022 – OVG 3 N 307.19 – amtl. EA S. 3).
Danach ist der Betrieb x...unter besonderer Berücksichtigung der Informationen auf der in das Verfahren eingeführten Webseite der Arbeitgeberin (vgl. http:// r…/, abgerufen am 22. Dezember 2022) und des sonstigen Vorbringens der Beteiligten kein Spezialitätenrestaurant. Es kann offenbleiben, ob in dem Betrieb mit Blick auf den auf der Webseite erkennbaren Schwerpunkt auf den Verkauf von Dönerprodukten und türkischer Pizza (Lichtbilder und Speisenkarte) überhaupt schwerpunktmäßig landestypische und unverfälschte Gerichte der türkischen Küche angeboten werden oder ob es sich insbesondere bei den angebotenen Dönerprodukten nicht eher um auf dem deutschen Markt entwickelte und an ihn angepasste Produkte handelt. Ebenfalls bedarf es keiner Entscheidung, ob ein Spezialitätenrestaurant, wie in der Literatur verbreitet angenommen wird, die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspreche, erfüllen muss. Denn bei dem Betrieb der Arbeitgeberin handelt es sich entgegen ihrer Eigenbezeichnung bereits nicht um ein Restaurant. Der Betrieb stellt vielmehr einen Schnellimbiss mit Selbstbedienung dar. Vor einem typischen Dönerspieß werden an einem Imbiss-Verkaufstresen mit Frischwarenvitrine und Taschenabstellmöglichkeit auf offen einsehbaren Fertigungsflächen zubereitete Speisen produziert und zum Mitnehmen oder zum Verzehr vor Ort an vorhandenen Sitzmöglichkeiten abverkauft. Die Arbeitgeberin wirbt auf ihrer Webseite selbst damit, dass man die Speisen „auch mitnehmen“ könne. Weder wird Essen serviert bzw. werden Gäste an den vorhandenen Tischen bedient noch ist der Betrieb – zumindest schwerpunktmäßig – auf das Verweilen von Gästen für gewisse Zeit über die kurzzeitige Nahrungsaufnahme hinaus erkennbar eingerichtet.
Überdies liegt kein konkretes Arbeitsplatzangebot im Sinne des § 18 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vor. Ein konkretes Arbeitsplatzangebot nach dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Arbeitgeber den verbindlichen Willen erkennen lässt, die Stelle mit dem Ausländer besetzen zu wollen (vgl. BR-Drs. 7/19 S. 107). Hierfür muss die Stelle auch voraussichtlich tatsächlich zur Verfügung stehen. Letzteres hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Der von ihm im Visumverfahren vorgelegte Arbeitsvertrag (vgl. Bl. 35 VV) datiert auf den 12. Februar 2017 und betrifft ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin zum 2. April 2017. Das weitere, vom Kläger nicht unterzeichnete Arbeitsvertragsangebot ebenfalls vom 12. Februar 2017 betrifft ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin zum 2. April 2018. Diese Unterlagen sind damit über fünf bzw. vier Jahre alt. Der Kläger hat mit seiner Klage auch keinen neuen Arbeitsvertrag oder andere Unterlagen eingereicht, aus denen sich der fortdauernde Beschäftigungswille der Arbeitgeberin entnehmen ließe. Dabei bestand aufgrund der Ausführungen der Beklagten im Remonstrationsbescheid, dass Zweifel am wirklichen Interesse des Klägers und der Arbeitgeberin an einer Beschäftigung gerechtfertigt seien, jedoch aller Anlass, einen Nachweis für ein konkretes Arbeitsplatzangebot im Klageverfahren (erneut) zu erbringen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte im Klageverfahren auf ihre Ausführungen im Remonstrationsbescheid Bezug genommen und diese damit zum Gegenstand ihres Beklagtenvorbringens gemacht hat. Danach hat das Gericht erhebliche Zweifel daran, dass ein ursprünglich etwa bestehendes konkretes Arbeitsplatzangebot derzeit noch unverändert fortbesteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AufenthG
§ 26 BeschV
§ 11 BeschV
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 BeschV
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BeschV
§ 11 Abs. 3 BeschV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 6 Abs. 3 i.V.m. § 19c Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 11 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 11.19
3 N 307.19