Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2022-11-02, Aktenzeichen 5 WF 102/22

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg im Breisgau vom 01./06.07.2022 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung der Festsetzung von Ordnungsmitteln in einem Umgangsverfahren.
Antragsteller und Antragsgegnerin sind Eltern der Kinder G. H., geboren 2013, und S. H., geboren 2017. Die Kinder lebten nach der Trennung der Eltern im Februar 2019 zunächst bei der Mutter. Über den Umgang des Vaters mit beiden Kindern hatten die Eltern am 12.11.2019 im Verfahren 44 F 2467/19 eine Umgangsregelung getroffen (insbesondere 14tägig von Freitag bis Sonntag), die gerichtlich gebilligt wurde.
Die Mutter begehrte in einem Hauptsacheverfahren (Az. 44 F 1724/20) mit Schreiben vom 06.07.2020 eine Abänderung dieser Regelung. Auch der Vater beantragte in diesem Verfahren mit Schreiben vom 30.07.2020 eine Abänderung der Umgangsregelung vom 12.11.2019.
Bereits mit Anwaltsschreiben vom 24.07.2020 hatte der Vater das vorliegende eA-Verfahren (Az. 44 F 1913/20) zum Umgang eingeleitet, indem er die Einrichtung eines Wechselmodells begehrte. Im Anhörungstermin vom 11.08.2020 wurde eine vorläufige Vereinbarung zum Umgang des Vaters mit beiden Kindern geschlossen, nach der die Umgangsregelung vom 12.11.2019 bis auf weiteres mit bestimmten Modifikationen beibehalten wurde. Diese Vereinbarung wurde gerichtlich gebilligt und der Hinweis auf die Rechtsfolgen nach § 89 FamFG erteilt.
Im Hauptsacheverfahren (Az. 44 F 1724/20) gab das Familiengericht mit Beschluss vom 02.10.2020 ein Sachverständigengutachten zur Frage des Lebensmittelpunkts der beiden Kinder und der Regelung des Umgangs mit beiden Eltern in Auftrag.
Die Mutter beantragte mit Schreiben vom 02.11.2020, dem Vater sein Umgangsrecht zu entziehen, da dieser die Kinder nach dem Ende des Umgangs nicht zurückgebracht habe. Der Vater trat dem mit Anwaltsschreiben vom 13.11.2020 entgegen und beantragte seinerseits, der Mutter das Umgangsrecht zu entziehen; er habe die Kinder zur Mutter zurückgebracht.
Mit Anwaltsschreiben vom 16.07.2021 stellte der Vater einen Antrag auf vorläufige Umgangsregelung (14tägig Freitag bis Montag; 2x wöchentlich Telefonkontakte; Hälfte der Weihnachts-, Oster- und Sommerferien). Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 26.07.2021 beantragte der Vater die vorläufige umgangsrechtliche Anordnung eines Wechselmodells (wochenweiser Wechsel immer freitags; Hälfte der Schulferien). Dieses Verfahren wurde zunächst mit dem Az. 44 F 1845/21 erfasst und später zum vorliegenden Verfahren 44 F 1913/20 hinzuverbunden.
Am 28.07.2021 legte die Sachverständige im Hauptsacheverfahren ihr schriftliches Gutachten vor. Darin empfiehlt sie einen Lebensmittelpunkt beider Kinder im Haushalt der Mutter und spricht sich gegen ein Wechselmodell aus. Der Vater solle regelmäßigen Umgang mit den Kindern wahrnehmen.
Seit dem 25.07.2021 lebten beide Kinder im Haushalt des Vaters, nachdem dieser sie zum Ende eines Umgangs nicht zurückgegeben hatte. Im Termin vom 12.11.2021 erläuterte die Sachverständige ihr Gutachten. Nach Anhörung der Kinder am 17.11.2021 wurden die Eltern am 19.11.2021 erneut angehört. Dabei wurde auch der nicht stattfindende Umgang der Mutter mit den Kindern erörtert. Der Vater erklärte, die Kinder würden den Umgang mit der Mutter ablehnen.
Mit Beschluss vom 23./28.12.2021 wurde nach einer Anhörung in einem Parallelverfahren (44 F 1172/21) im Wege der einstweiligen Anordnung den Eltern die Personensorge für den Sohn entzogen und auf eine Ergänzungspflegerin übertragen, die Personensorge für die Tochter wurde auf die Mutter übertragen.
Seit dem 18.01.2022 lebt die Tochter wieder bei der Mutter. Ein Umgang mit dem Vater fand seitdem nicht statt. Der Sohn wurde am 04.03.2022 von der Ergänzungspflegerin aus dem Haushalt des Vaters herausgenommen und lebt seitdem in einer anonymen Pflegestelle.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 08.04.2022 beantragte der Vater im vorliegenden Verfahren die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter wegen Verstoßes gegen die gerichtlich gebilligte Umgangsregelung vom 11.08.2020 hinsichtlich des bei der Mutter lebenden Kindes F..
Die Mutter trat dem Antrag mit dieser Begründung entgegen, dass diese Regelung überholt sei. Sie sei zu unbegleiteten Umgängen nicht mehr bereit.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 01./06.07.2022 wies das Familiengericht den Antrag des Vaters auf Festsetzung eines Ordnungsmittels zurück. Die tatsächlichen Lebensumstände hätten sich geändert, es sei derzeit eine Begleitung der Umgangskontakte erforderlich. Der Beschluss wurde dem Vater am 06.07.2022 formlos übersandt.
Nach erneuter Anhörung der Beteiligten am 04.07.2022 wurde im Hauptsacheverfahren zum Umgang (Az. 44 F 1724/20) inzwischen mit Beschluss vom 18./19.07.2022 eine Umgangsregelung getroffen. Danach gibt es mit dem Sohn jeweils getrennte begleitete Umgangstermine. Der Umgang des Vaters mit der Tochter soll einmal monatlich begleitet für zwei Stunden stattfinden. Der Vater hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt (Az. 5 UF 158/22).
Gegen den Beschluss im Ordnungsmittelverfahren wendet sich der Antragsteller mit der am 21.07.2022 beim Familiengericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, die Umgangsregelung sei gerade für den Fall des Lebensmittelpunktes der Tochter bei der Mutter getroffen, was seit 18.01.2022 wieder der Fall sei. Ein begleiteter Umgang sei nicht angezeigt gewesen.
Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 29.07./01.08.2022 der Beschwerde des Vaters nicht abgeholfen.
Die anderen Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Vaters ist gemäß § 87 Abs. 4 FamFG mit §§ 567 ff. ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist in der Sache aber nicht begründet.
Zu Recht hat das Familiengericht von der Festsetzung eines Ordnungsmittels abgesehen.
1. Dies kann jedoch nicht mit der Änderung der tatsächlichen Lebenssituation begründet werden. Zwar stellt sich die Frage, ob die Regelung „bis auf weiteres“ nicht mit dem monatelangen Wechsel der Kinder zum Vater ihre materielle Grundlage verloren hat.
Diese inhaltliche Frage ist wegen der Förmlichkeit des Vollstreckungsverfahrens aber nicht dort zu klären, vielmehr müsste sich ein Außerkrafttreten der Regelung aus dem Titel selbst oder aus förmlichen Urkunden ergeben (vgl. etwa zu § 732 ZPO Zöller/Seibel, ZPO, 34. Auflage 2022, § 732 Rn. 12).
2. Ein Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen kann auch nicht unmittelbar mit dem entgegenstehenden Kindeswohl begründet werden.
Grundsätzlich ist die Frage der Kindeswohldienlichkeit nur im Erkenntnisverfahren und nicht im vorliegenden Vollstreckungsverfahren zu prüfen. Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung zur Wahrung des Kindeswohls grundsätzlich nur dann entgegenstehen, wenn darauf auch ein zulässiger Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gestützt ist (vgl. BGH FamRZ 2014, 732, juris Rn. 26; Musielak/Borth/Frank/Frank, Familiengerichtliches Verfahren, 7. Auflage 2022, § 89 FamFG Rn. 3 m.w.N.). Hier hatte die Mutter zwar bereits mit Schreiben vom 02.11.2020 im einstweiligen Anordnungsverfahren beantragt, dem Vater sein Umgangsrecht zu entziehen, da dieser die Kinder nach dem Ende des Umgangs nicht zurückgebracht hatte. Es fehlt aber jedenfalls an einem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung.
3. Allerdings hat die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 89 Abs. 4 S. 1 FamFG ausnahmsweise zu unterbleiben, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Dabei kann auch unzutreffender Rechtsrat ausreichen (vgl. dazu Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., Rn. 11 m.w.N.). Hier hat der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter in seiner Erwiderung vom 21.04.2022 auf den Ordnungsgeldantrag des Vaters vom 08.04.2022 ausgeführt, die Vereinbarung habe sich durch die Entwicklung überholt. Grundlage war, dass sich - außer dem Vater - alle Beteiligten darüber einig waren, dass nach mehrfachen Einbehalten der Kinder bei den Umgängen mit dem Vater (zuletzt für mehrere Monate) aktuell nur ein begleiteter Umgang in Betracht kommt. So wurde es vom Familiengericht in der Anhörung vom 04.07.2022 auch erörtert und im Hauptsacheverfahren mit Beschluss vom 18./19.07.2022 unter Abänderung der zu vollstreckenden Umgangsregelung vom 11.08.2020 auch entschieden.
Zwischen April und Juli 2022 sind hinsichtlich der Vollstreckung auch keinerlei weitere Maßnahmen, auch nicht des anwaltlich vertretenen Vaters ersichtlich.
In dieser Situation hat die Mutter nicht zu vertreten, dass sie den erforderlichen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht für erforderlich gehalten hat.
III.
Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 87 Abs. 5, 84 FamFG. Gründe für eine vom Grundsatz der Kostentragung durch den mit seiner Beschwerde unterlegenen Vater abweichende Entscheidung sind nicht ersichtlich.
Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 40, 42 FamGKG und orientiert sich am Durchsetzungsinteresse des Vaters, der in einem Bruchteil des Hauptsachewertes besteht (vgl. dazu Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 42 FamGKG Rn. 5 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 40, 42 FamGKG
§ 89 FamFG
§ 732 ZPO
§ 42 FamGKG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 89 Abs. 4 S. 1 FamFG
§ 87 Abs. 5, 84 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 732
44 F 2467/19
44 F 1724/20
44 F 1913/20
44 F 1845/21
44 F 1172/21
5 UF 158/22