Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-10-31, Aktenzeichen 6 W 83/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2002:1031.6W83.99.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur im vorstehend tenorierten Umfange begründet.
Zu Recht ist das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass die Schuldnerin in zwei weiteren Fällen gegen das gerichtliche Verbot verstoßen hat. Die objektive Zuwiderhandlung kann in Anbetracht der Tatsache, dass die von der Schuldnerin noch im Oktober 1999 vertriebene CD-ROM wiederum den Hinweis "Internet zum Festpreis" getragen hat und dass die Schuldnerin ihre Dienstleistungen in der Novemberausgabe der Zeitschrift "DM" mit der Aussage
"Jetzt ins Internet. Ganz einfach. Zum Festpreis!"
beworben hat, nicht zweifelhaft sein. Denn der Schuldnerin war durch die ihr bereits am 02.09.1999 zugestellte Beschlussverfügung vom 01.09.1999 untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs den Online-Dienst "AOL" in der jeweiligen konkreten Verletzungsform mit der Angabe "Festpreis", insbesondere "Internet zum Festpreis" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, solange neben dem Festpreis noch weitere Entgelte bei der Nutzung des Angebots zu leisten sind.
Hinsichtlich des für eine Ordnungsmittelfestsetzung notwendigen Verschuldens kann wie auch in dem die Parteien betreffenden Beschwerdeverfahren 6 W 21/00 OLG Köln offen bleiben, ob die in der Rechtsprechung und Literatur stark im Vorbringen befindliche Meinung Zuspruch verdient, eine erwiesene objektive Verletzungshandlung bewirke eine Beweislastumkehr oder eine Beweisvermutung zugunsten des Gläubigers mit der Folge, dass sich der Schuldner zu entlasten hätte (zu dieser in der Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage vgl. die Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage 1997, Kapitel 57 Rdnr. 28, dort Fußnote 91). Denn in der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum herrscht auch unter denjenigen, denen die vorgenannte Auffassung wegen des repressiven Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO zu weit geht, jedenfalls Einigkeit, dass die Beweisführungslast des Gläubigers in der Praxis durch eine tatsächliche Vermutung oder einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen bestimmter schuldbegründender Umstände erheblich erleichtert wird (vgl. hierzu Teplitzky, a.a.O., Rdnr. 28 m.w.N.). So liegt es hier. Im Streitfall spricht zumindest eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin in Reaktion auf das einstweilige Verfügungsverfahren den Auftrag erteilt hat, im Novemberheft der Zeitschrift "DM" eine von der in der Oktoberausgabe erschienenen, nach Text und graphischer Gestaltung (leicht) abweichende Werbeanzeige zu veröffentlichen. Ebenso spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin erst nach der am 02.09.1999 erfolgten Zustellung der einstweiligen Verfügung den Vertrieb der hier in Rede stehenden CD-ROM in bestimmter Verpackung in Auftrag gegeben hat, die nach wie vor die verbotene Angabe "Internet zum Festpreis" trug. Denn es erscheint lebensfremd, dass sich die CD-ROM 6 oder gar 7 Wochen im Postlauf befunden haben könnte, bis sie ihren Empfänger erreichte. Derart lange Postlaufzeiten sind so ungewöhnlich, dass im Streitfall alles für eine zeitnahe Versendung vor ihrem Eintreffen beim Empfänger spricht. Ist damit aber in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Schuldnerin das Erscheinen der Werbeanzeige in der Novemberausgabe der Zeitschrift DM sowie den Vertrieb der hier in Rede stehenden CD-ROM erst nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 02.09.1999 veranlasst hat, folgt daraus zugleich, dass die Verstöße gegen das Unterlassungsgebot mit ihrem Wissen und Wollen, also vorsätzlich erfolgt sind.
Die solchermaßen verstandene tatsächliche Vermutung ist nicht widerlegt. Die Schuldnerin hat keine greifbaren Tatsachen oder gar konkreten Details zu ihren internen Organisationsabläufen vorgetragen, die den Rückschluss zulassen könnten, sie habe beim Vertrieb der CD-ROM und der Schaltung der geänderten Werbeanzeige hinreichende Vorkehrungen, um dem gerichtlichen Verbot Folge zu leisten. Der von der Gläubigerin bestrittene Sachvortrag der Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.05.2000, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung habe die Rechtsabteilung sämtliche Marketingmitarbeiter im Unternehmen der Schuldnerin per e-mail darauf hingewiesen, dass eine einstweilige Verfügung gegen sie ergangen sei und dass der Werbesatz "Internet zum Festpreis" durch den Satz "Internetnutzung ohne Limit" ersetzt werden solle, entlastet sie schon deshalb nicht, weil jedweder Sachvortrag dazu fehlt, was die Marketingmitarbeiter der Schuldnerin infolge dieser e-mail, sollte diese Nachricht sie denn erreicht haben und sollte sie von ihnen zur Kenntnis genommen worden sein, veranlasst haben. Eine irgendwie geartete Kontrolle seitens der Rechtsabteilung, ob die Marketingmitarbeiter auf die e-mail-Anweisung angemessen reagierten, hat es zudem offenbar nicht gegeben. Der sich auf den Satz beschränkende Vortrag der Schuldnerin in der Beschwerdebegründung vom 10.02.2000, dort Seite 5 (Blatt 91 d.A.), die am 22.10.199 zugegangene CD-ROM sei schon am 12.10.1999 vom "Lettershop" aufgrund eines vor Zustellung des gerichtlichen Gebotes erteilten Auftrags versandt worden", entbehrt jedweder Substantiierung und ist nicht geeignet, die gegen die Schuldnerin sprechende Vermutung zu entkräften.
Zwischen den hiernach gegebenen beiden schuldhaften Zuwiderhandlungen und den mit Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 29.10.1999 - 81 0 162/99 SH I - geahndeten Zuwiderhandlungen besteht keine natürliche Handlungseinheit und auch kein Fortsetzungszusammenhang. Denn im ersten Bestrafungsverfahren hat die Gläubigerin der Schuldnerin zur Last gelegt, dass sie es nachlässig unterlassen hat, die vor Zustellung der einstweiligen Verfügung in Auftrag gegebenen Werbeaktionen zu stoppen. Demgegenüber geht es jetzt darum, dass die Schuldnerin in Reaktion auf die einstweilige Verfügung und nach deren Zustellung zweimal aktiv geworden ist, indem sie in der Novemberausgabe der Zeitschrift "DM" eine Werbeanzeige geschaltet hat, deren Inhalt wiederum gegen den Kern des Unterlassungsgebots verstieß, und indem sie nach Zustellung der einstweiligen Verfügung den Vertrieb einer CD-ROM in Auftrag gegeben hat, die die Festpreisangabe enthielt. Während im ersten Bestrafungsverfahren der Schuldnerin der Vorwurf zu machen war, sie habe schuldhaft etwas unterlassen, weil sie nämlich keine Anstalten getroffen hatte, eine vor Zustellung des Unterlassungsgebots bereits eingeleitete Werbeaktion zu beenden, gereicht es ihr nunmehr zum Vorwurf, dass sie in zwei Fällen durch aktives Tun gegen das Unterlassungsgebot verstoßen hat. Dann aber fehlt es an dem für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit oder eines Fortsetzungszusammenhangs notwendigen Willen des Verletzers, durch "stoßweise" Verwirklichung mehrerer gleichartiger Handlungen einen Gesamterfolg vorsätzlich oder fahrlässig herbeizuführen. Vielmehr beruhen die erneuten Zuwiderhandlungen jeweils auf einem neuen Tatentschluss. Deshalb kommt es im übrigen nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Grundsätze des Fortsetzungszusammenhangs im Zivilrecht eine eigenständige Bedeutung erlangt haben und deshalb anders als im Strafrecht (vgl. BGH NJW 1994, 1663 ff.) fortgelten (bejahend z.B.: OLG Zweibrücken, OLGR 1998, 68; OLG Frankfurt, WRP 1995, 647; OLG Celle, WRP 1997, 89; Kammergericht, OLGR 1998, 8 und OLGR 1998, 168; SchlOLG, OLGR 1997, 312; OLG Koblenz, OLGR 1997, 1; Braunert, KTS 1994, 441 ff.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage 1999, Einleitung UWG Rdnr. 592; Spätgens in: Handbuch des Wettbewerbs, § 93 Rdnr. 54 und Köhler/Piper, UWG, vor § 13 Rdnr. 180; anderer Ansicht: OLG Oldenburg, WRP 1999, 1320; OLG Nürnberg, OLGR 1998, 395; Mankowski, WRP 1996, 1144 ff. und Teplitzky, a.a.O., Kapitel 57 Rdnr. 35). Gleiches gilt für die Frage, ob ein vorhandener Fortsetzungszusammenhang im Rahmen der Ordnungsgeldvollstreckung nach § 890 ZPO erst durch die Zustellung des Ordnungsgeldbeschlusses unterbrochen wird (vgl. hierzu etwa Kammergericht, WRP 1998, 627 und OLG Frankfurt, WRP 1995, 647 sowie Köhler, WRP 1993, 666, 672), oder ob jedenfalls dann etwas anderes gelten muss, wenn über den Ordnungsgeldantrag der Gläubigerin mündlich verhandelt wird und das Gericht - was hier der Fall war - der Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung sagt, ihr Verhalten verstoße nach seiner Auffassung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot.
Was schließlich die Ordnungsgeldzumessung angeht, teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass die Schuldnerin einer weiteren, sehr deutlichen Mahnung bedarf, um sie dazu zu bringen, sich fortan an das Verfügungsgebot zu halten. Unter Berücksichtigung der für die Ordnungsmittelfestsetzung geltenden Bemessungsfaktoren, die der Senat in seiner das Zwangsvollstreckungsverfahren 81 0 162/99 SH I Landgericht Köln abschließenden Beschwerdeentscheidung vom 24.01.2000 (6 W 73/99 OLG Köln) genannt hat, ist der Senat allerdings der Auffassung, dass zwar nur die Verhängung eines hohen Ordnungsgeldes geeignet ist, der Schuldnerin nachhaltig vor Augen zu führen, dass sie die Einhaltung des titulierten Unterlassungsgebotes zu gewährleisten hat und dass Verstöße hiergegen so empfindlich bestraft werden, dass sich weitere Zuwiderhandlungen auch wirtschaftlich nicht lohnen.
Eine nahezu vollständige Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden Ordnungsmittelrahmens erscheint dem Senat aber dennoch zur Erreichung des mit der Ordnungsmittelfestsetzung zu erzielenden Zwecks auch unter Berücksichtigung der Tatsache nicht geboten, dass das Verschulden der Schuldnerin schwer wiegt. Vielmehr hält er für beide Verstöße insgesamt ein Ordnungsgeld in Höhe von insgesamt 500.000,-- DM für unumgänglich, aber auch ausreichend, um die beiden Verstöße angemessen zu ahnden und die Schuldnerin zum Einlenken zu bewegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. An den erstinstanzlichen Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens war die Schuldnerin angemessen zu beteiligen, weil sie weitere behauptete Verstöße in das Ordnungsmittelverfahren eingeführt und Bestrafung der Schuldnerin verlangt hat, das Landgericht diesem petitum aber nicht gefolgt ist, weil es gemeint hat, diese Verstöße dürften in Anbetracht seines Ordnungsgeldbeschlusses vom 29.10.1999 nicht noch einmal gesondert sanktioniert werden. Darin liegt - auch wenn das im Beschlusstenor nicht ausdrücklich zum Ausdruck kommt - eine teilweise Zurückweisung des gestellten Ordnungsgeldantrages und ein Teilunterliegen der Gläubigerin. Die nunmehr getroffene Kostenentscheidung trägt diesem Teilunterliegen angemessen Rechnung. Die Prüfung der Frage, ob die in der Entscheidung des Landgerichts zu erblickende teilweise Zurückweisung des Ordnungsgeldantrages zu Recht erfolgt ist oder nicht, ist dem Senat verwehrt, weil nur die Schuldnerin und nicht auch die Gläubigerin den Beschluss mit der Beschwerde angefochten und die Gläubigerin von der Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde (§ 577 a ZPO) keinen Gebrauch gemacht hat. Dagegen hat die Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens trotz der teilweisen Änderung der Entscheidung in voller Höhe zu tragen, weil der Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines empfindlichen Ordnungsmittels auch im Beschwerdeverfahren erfolgreich geblieben ist. Der Umstand, dass der Senat ein geringeres Ordnungsgeld für angemessen hält als die Kammer, rechtfertigt eine teilweise Belastung der Gläubigerin mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht, zumal in zweiter Instanz nur noch die vom Landgericht sanktionierten beiden Verstöße aus Oktober und November 1999 in Rede standen.
Der Beschwerdewert wird auf 800.000,-- DM festgesetzt. Er beläuft sich auf die Höhe des vom Landgericht festgesetzten Ordnungsgeldes, weil für ihn das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Entscheidung maßgeblich ist (§ 12 Abs. 1 GKG und § 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 ZPO
§ 577 a ZPO
§ 3 ZPO
§ 793 Abs. 1 ZPO
§ 891 Satz 3, 92 Abs. 1, 97
Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1663
6 W 21/00
6 W 73/99