Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen VI-U (Kart) 18/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0928.VI.U.KART18.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. März 2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld
– 11 O 90/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die in den Niederlanden ansässige Klägerin stellt Heimtierfutterprodukte her. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der M. P. B.V. (nachfolgend: M.). Sie verkauft ihre Produkte überwiegend an den Großhandel. Dabei vertreibt sie keine eigene Marke, sondern stellt die Produkte nach den Vorgaben des Großhandels unter der Handelsmarke des jeweiligen Einzelhandelsunternehmens (sog. Private-Label) her.
Die Beklagte handelt mit Heimtierfutter. Sie verkauft an den Einzelhandel sowohl Heimtierfutterprodukte, die unter der Handelsmarke (Eigenmarke) des jeweiligen Einzelhandelsunternehmens vertrieben werden, als auch Markenprodukte, die von den sog. Premium Herstellern wie zum Beispiel M., N. P. und P.&G. hergestellt werden. Premium Hersteller stellen in der Regel keine Private-Label Produkte her.
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der P. H. GmbH und der H. J. GmbH (nachfolgend: H.).
Im Februar/März 1995 schlossen M. und H. einen Vertag über die Lieferung von Trockenfertigfutter für Hunde und Katzen. Ziel des Vertrages war es, eine enge Geschäftsbeziehung einzugehen (Art. 1). Die Laufzeit des Vertrages betrug zunächst fünf Jahre und verlängerte sich um weitere fünf Jahre, wenn keine Partei von dem in Art. 11 des Vertrages vorgesehenen ordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch macht. Wird der Vertrag von einer Partei ordentlich gekündigt, hat die kündigende Partei der anderen eine Beendigungsvergütung von jeweils .. % des Umsatz zu zahlen, der während der letzten zwölf Monate im Rahmen des Vertrages getätigt worden ist (Art. 12 Ziff. 9). Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrages wird auf die bei den Akten befindliche Kopie (Bl. 107-113 GA) Bezug genommen.
Mit E-mail vom 19.05.2009 und 25.05.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie den Vertrag am 08.05.2009 gekündigt habe (Bl. 169-171 GA). Die Beklagte bestätigte daraufhin die Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 146 f. GA). Sie vereinbarten eine Beendigung des Vertrages zum 09.11.2009.
Die Klägerin nahm die Beklagte vorprozessual auf Zahlung von … € für gelieferte und von der Beklagten noch nicht bezahlte Tierfutterprodukte in Anspruch. Die Beklagte verweigerte die Zahlung und erklärte die Aufrechnung mit einer auf Art. 12 Ziff. 9 des Liefervertrages gestützten Gegenforderung in Höhe von … € Die Klägerin beauftragte daraufhin ihre Prozessbevollmächtigten mit der Geltendmachung ihres Anspruchs. Hierdurch entstanden vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von … €.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagten stehe aus Art. 12 Ziff. 9 des Vertrages kein Anspruch auf Zahlung einer – der Höhe nach unstreitigen – Beendigungsvergütung zu. Der Vertrag sei nichtig, weil er gegen das Formerfordernis des § 34 GWB a.F. verstoße. Die gesamte Kundenschutzklausel des Art. 12 und damit auch Art. 12 Ziff. 9 GWB sei kartellrechtswidrig. Es läge ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG vor, da die Klägerin faktisch jede Direktbelieferung von Abnehmern zu unterlassen habe. Die hierdurch bewirkte Wettbewerbsbeschränkung sei auch spürbar. Sie behauptet hierzu: Auf dem Markt für Hunde- und Katzen-Trockenfutter im Privat-Label Bereich habe sie in den Jahren 1995 bis 1999 einen Marktanteil von .. % (1995), .. % (1996), .. % (1997), .. % (1998) und .. % (1999) gehabt. Der Privat-Label Bereich mache von den Gesamtabsatzzahlen incl. Markenbereich einen Anteil von .. % aus. Der Marktanteil der Beklagten habe deutlich über .. % betragen.
Ferner ist sie der Ansicht, Art. 9 Ziff. 12 verstoße gegen § 15 GWB a.F.. Zumindest verstoße die Klausel wegen ihres verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe-charakters gegen allgemeine Rechtsgrundsätze und sei deshalb nichtig.
Schließlich habe sie sich nicht wie Art. 11 des Vertrages vorsehe durch eine ordentliche Kündigung vom Vertrag gelöst, vielmehr sei von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung auszugehen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2010 und
2. vorgerichtliche Kosten in Höhe von … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht Art. 12 Ziff. 9 des Vertrages sei wirksam. Die Klägerin könne sich insbesondere nicht auf § 34 GWB a.F. und Art. 81 Abs. 1 EG mit Erfolg berufen, weil die Vertragsklausel durch die GruppenfreistellungsVO Nr. 1983/83 EG von dem Kartellverbot freigestellt sei.
Das Landgericht Krefeld hat durch Urteil vom 30. März 2011 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der in Höhe von … € geltend gemachte Kaufpreisanspruch durch wirksame Aufrechnung erloschen sei. Die Beklagte habe Anspruch auf eine Beendigungsvergütung. Art. 12 Ziff. 9 des Vertrages sei wirksam und nicht nichtig. Zudem habe die Klägerin den Vertrag ordentlich gemäß Art. 11 gekündigt. Eine Vereinbarung der Parteien habe nur insofern stattgefunden, als sie das Vertragsende einvernehmlich auf den 09.11.2009 festgelegt hätten.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr ursprüngliches Klageziel weiter verfolgt.
Die Beklagte vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
Der zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitige Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung eines restlichen Kaufpreises für geliefertes Katzen- und Hunde-Trockenfutter in Höhe von … € ist durch wirksame Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.
Die Beklagte hat vorprozessual wirksam die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt (§ 388 BGB).
Eine Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB lag vor. Der Beklagten stand aus Art. 12 Ziff. 9 des zwischen M. als Lieferanten und H. als Käufer geschlossenen Liefervertrages ein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung von … € gegen die Klägerin zu.
Die Beklagte kann die Klägerin aus dem zwischen M. und H. zustande gekommenen Liefervertrag in Anspruch nehmen. Weder ist der Vertrag insgesamt nichtig, noch ist Art. 12 Ziff. 9 des Vertrages unwirksam. Schließlich sind auch die Voraussetzungen für das Entstehen der vereinbarten Beendigungsvergütung erfüllt.
1.
Die Parteien dieses Rechtsstreits sind aus dem in Rede stehenden Liefervertrag berechtigt und verpflichtet. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen und damit rechtskräftigen Feststellungen des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der M. und die Beklagte Rechtsnachfolgerin der P. H. GmbH und der H. J. GmbH ist. Auch steht zwischen den Parteien mittlerweile außer Streit, dass der Liefervertrag im Februar/März 1995 zustande gekommen ist.
2.
Art. 12 Ziff. 9 des Liefervertrages, der im Falle einer ordentlichen Kündigung des Vertrages vorsieht, dass die kündigende Partei der anderen Partei eine Beendigungsvergütung in Höhe von .. % des Umsatzes zu zahlen hat, der während der letzten zwölf Monate auf der Grundlage des Vertrages miteinander getätigt wurde, ist wirksam.
a.
Der Liefervertrag ist nicht gemäß § 125 Satz 1 BGB i.V.m. § 34 GWB a.F. wegen eines Verstoßes gegen das bei seinem Abschluss im Februar/März 1995 geltende Schriftformerfordernis insgesamt nichtig.
Die bis zum 31.12.1998 geltende Fassung des § 34 GWB hatte auszugsweise folgenden Wortlaut:
Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 2 bis 8) sowie Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und 21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet Anwendung. (…)
Nach dieser Vorschrift waren somit die dort genannten Verträge und Beschlüsse schriftlich abzufassen. Die Vertragsurkunde musste mit sämtlichen Vereinbarungen von allen Vertragsparteien eigenhändig oder mit notariell beglaubigten Handzeichen unterzeichnet sein. Anlagen mussten von Anfang an mit dem Vertragstext fest verbunden oder bei wechselseitigem Bezug in Vertrag und Anlage gesondert unterschrieben sein (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., Anh. zu § 34 a Rn. 21). § 34 GWB a.F. konnte allerdings durch eine Vorschrift des europäischen Rechts verdrängt werden. Das Schriftformerfordernis entfiel, wenn ein Vertrag, sei es durch Einzelentscheidung oder aufgrund einer Gruppenfreistellungsverordnung, ausdrücklich freigestellt war (Bornkamm in Langen/Bunte, aaO., Anh. zu § 34 a Rn. 43).
Es kann hier dahin stehen, ob der im Februar/März 1995 zustande gekommene Vertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. verstoßen hat, weil die in Art. 1, 2 und 4 jeweils in Bezug genommenen Anhänge weder fest mit dem zu den Akten gereichten Vertragsexemplar verbunden sind, noch jeweils einzeln in unterschriebener Form zur Akte gereicht werden konnten. Auch bedarf es keiner Entscheidung, ob das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. überhaupt einschlägig war oder durch die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1983/83 EG verdrängt worden ist, so wie die Beklagte geltend macht. Selbst wenn der Liefervertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses gegen § 34 GWB a.F. verstoßen haben und daher insgesamt nichtig gewesen sein sollte, ist der formunwirksame Vertrag nach Wegfall des Schriftformerfordernisses zum 31.12.1998 durch übereinstimmenden Willen der Parteien im Februar/März 2000 mit der Folge verlängert bzw.neu geschlossen worden, dass der bis dahin formunwirksame Vertrag auf eine formwirksame Grundlage gestellt worden ist.
Wird ein nach § 34 GWB a.F. formunwirksamer Vertrag nach dem 1.1.1999 durch übereinstimmende Willenserklärung verlängert, liegt darin zwar keine Bestätigung des ursprünglich nichtigen Vertrages nach § 141 BGB. Die vereinbarte Fortsetzung des Vertragsverhältnisses führt aber dazu, dass der Vertrag von diesem Zeitpunkt an auf einer formwirksamen Grundlage steht. Enthält der formunwirksame Vertrag eine Klausel, wonach er sich automatisch für eine bestimmte Vertragsperiode verlängert, wenn er nicht gekündigt wird, kommt in dem Unterlassen der Kündigung das Einverständnis der jeweils anderen Partei zum Ausdruck, den Vertrag zu verlängern. In der Fortführung des (nichtigen) Vertrages über die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit hinaus liegt der konkludente Abschluss eines neuen formwirksamen Vertrages für die weitere Vertragsperiode (Kefferpütz WRP 1999, 784, 789; Bornkamm in Langen/Bunte, aaO., Anhang zu § 34 a Rn. 11).
So verhält es sich hier. Die Vertragsparteien haben den Vertrag nach dem 1.1.1999 jedenfalls zwei Mal verlängert.
In Art. 11 des Liefervertrages ist eine Laufzeit von fünf Jahren vorgesehen (Satz 1). Mit Ablauf seiner Laufzeit ist er erstmals mit einer Frist von sechs Monaten zum Ablauf des fünften Vertragsjahres kündbar (Satz 2). Wird von der Kündigung kein Gebrauch gemacht, so verlängert sich der Vertrag um jeweils fünf Jahre (Satz 3).
Die Vertragsparteien hätten somit den Vertrag erstmals zum Februar/März 2000 und sodann zum Februar/März 2005 ordentlich kündigen können. Da unstreitig eine Kündigung des Vertrages nicht erfolgt ist, haben sie nach Wegfall des Formerfordernisses konkludent eine Verlängerung des bis dahin gegebenenfalls formunwirksamen Vertrages vereinbart.
b.
Die in Art. 12 Ziff. 9 vereinbarte Beendigungsvergütung ist auch nicht gemäß § 134 nichtig.
Die in Art. 12 Ziff. 1 bis 8 enthaltenen Regelungen über einen Kundenschutz, den die Klägerin der Beklagten in der Form zu gewähren hat, dass sie bestimmte namentlich genannte Kunden im In- und Ausland nicht direkt beliefert, verstoßen nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 AEUV). Es bedarf daher keine Entscheidung, ob ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG lediglich zur Nichtigkeit von Art. 12 Ziff. 1 bis 8 führt oder ob hiervon auch Art. 12 Ziff. 9 erfasst wird.
Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, wenn sie geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Zwar bezweckt der vereinbarte Kundenschutz eine Wettbewerbs-beschränkung, jedoch fehlt es an dem Erfordernis der Spürbarkeit.
aa.
Der in Art. 12 des Vertrages geregelte Kundenschutz stellt eine wettbe-werbsbeschränkende Absprache zwischen zwei Unternehmen dar, denn sie schränkt die Klägerin im Absatz ihrer Produkte ein. Die Klägerin hat sich in Art. 12 des Vertrages verpflichtet, bestimmte im Anhang III zum Vertrag genannte Kunden nicht mit ihren Produkten direkt zu beliefern. Die Belieferung dieser Kunden soll vielmehr durch die Beklagte erfolgen. Die Vereinbarung hat somit zur Folge, dass die Klägerin den genannten Unternehmen nicht als Anbieter der von ihr hergestellten Heimtier-Trockennahrung zur Verfügung steht. Der nachfragende Einzelhandel kann die Produkte der Klägerin nur über den Zwischenhandel, mithin über die Beklagte und etwaige andere Großhändler, beziehen. Die Klägerin tritt daher gegenüber dem nachfragenden Einzelhandel nicht in Wettbewerb zur Beklagten. Es handelt sich daher um eine vertikale Vereinbarung zwischen dem Hersteller von Heimtier-Trockennahrung und dem Großhandel, die sich aber auf dem nachgelagerten Markt, auf dem der Großhandel als Anbieter gegenüber dem nachfragenden Einzelhandel auftritt, im Horizontalverhältnis auswirkt.
bb.
Dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin kann indes nicht entnommen werden, dass die in Rede stehende Kundenschutzvereinbarung zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung führt.
Nach dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit verstößt eine unternehmerische Zusammenarbeit nur dann gegen Art. 81 Abs. 1 EG, wenn ihre wettbewerbs- und handelsbeschränkenden Konsequenzen als spürbar, d.h. nicht bloß als geringfügig bzw. unbedeutend einzustufen sind (Bechtold/Bosch/ Brinker/Hersbrunner, EG-Kartellrecht, EG Art. 81 Rn. 95 m.w.Nachw.). Anhaltspunkte hierfür bietet die Bagatellbekanntmachung der Kommission, in der sie ihre Ansicht zur Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zusammengefasst hat. Zwar ist die Bagatellbekanntmachung der Kommission ein unverbindlicher Rechtsakt gemäß Art. 189 EG und hat keine Bindungswirkung für die Gerichte. Sie stellt aber eine anerkannte Auslegungshilfe dar.
Nach Ziff. 7 a) der Bagatellbekanntmachung fehlt es an einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung, wenn der von den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte .. % überschreitet in den Fällen, wo die Vereinbarung zwischen Unternehmen geschlossen wird, die tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber auf einem dieser Märkte sind (Vereinbarung zwischen Wettbewerbern). Allerdings steht die genannte Vorschrift hier nicht als Auslegungshilfe zur Verfügung. Nach Ziff. 11 1. b) und c) der Bagatell-bekanntmachung gilt Ziff. 7 nicht für Vereinbarungen, die eine Kernbeschränkung enthalten. Hierbei handelt es sich um Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, wie sie in Ziff. 7 definiert sind, die eine Beschränkung des Absatzes oder die Aufteilung von Märkten oder von Kunden bezwecken. Gerade eine solche Kernbeschränkung liegt hier vor, weil der Klägerin eine Direktbelieferung bestimmter Einzelhandelsunternehmen untersagt wird. Hierdurch werden ihre Absatzmöglichkeiten beschränkt und zugleich die Kunden zwischen ihr und der Beklagten aufgeteilt.
Steht somit die Bagatellbekanntmachung der Kommission als Auslegungshilfe nicht zur Verfügung, ist es Sache der Klägerin, zur Spürbarkeit der Wettbewerbs-beschränkung vorzutragen. Um aber feststellen zu können, welche Auswirkungen die Kundenschutzabsprache auf den Wettbewerb hat, ist zunächst erforderlich, die von der Absprache betroffenen Märkte abzugrenzen, um sodann die Marktanteile der Parteien und weitere Marktstrukturkriterien darzulegen.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht.
Nach Ansicht der Klägerin ist in sachlicher Hinsicht der Markt für Trockenfertigfutter für Katzen und Hunde im Privat-Label Bereich betroffen, d.h. für Produkte, die unter der Handelsmarke des jeweiligen Einzelhandelsunternehmens vertrieben werden und von der sog. Markenware (w., B., P. etc.) abzugrenzen sind. Zudem unterscheidet sie zwischen dem Herstellermarkt, auf dem sich die Hersteller als Anbieter und der Großhandel, bei Direktlieferungen auch der Einzelhandel als Nachfrager gegenüberstehen, und dem Zwischenhandelsmarkt, auf dem sich der Großhandel und die Hersteller, soweit sie den Einzelhandel direkt beliefern, als Anbieter und der Einzelhandel als Nachfrager gegenüberstehen. In räumlicher Hinsicht begrenzt die Klägerin den Markt auf die Staaten der Europäischen Union ohne Großbritannien, Irland, Griechenland, Portugal und Spanien. Grundlage ihrer hierauf basierenden Berechnung sind sodann Absatzahlen, die – so die Behauptung der Klägerin - das Statistikunternehmen E. ermittelt hat (Bl. 181, 202, Anlage K 8). Der auf Private-Label Produkte entfallenden Anteil der dort genannten Gesamtabsatzzahlen beträgt nach dem Vortrag der Klägerin .. %, so dass sie einen eigenen Marktanteil von .. % (1995), .. % (1996), .. % (1997), .. % (1998) und .. % (1999) ermittelt. Den Marktanteil der Beklagten auf dem Zwischenhandelsmarkt schätzt die Klägerin auf deutlich über .. %.
Das Vorbringen der Klägerin zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung ist nicht schlüssig.
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Bestimmung des sachlichen Marktes das sog. Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-) Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH WuW/E DE-R 1925 Rn. 14 m.w.Nachw. – National Geographic II). Das Bedarfsmarktkonzept ist ein Hilfsmittel, um die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind. Es muss daher zweckbezogen angewandt werden und bedarf im Einzelfall der Korrektur ((BGH WuW/E DE-R 1925 Rn. 14 m.w.Nachw. – National Geographic II; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 25). So kann eine nach Marktstufen und Abnehmergruppen differenzierte Marktabgrenzung geboten sein, sofern der Hersteller diesbezüglich zu einem unterschiedlichen Verhalten, insbesondere zu einer differenzierten Marktstrategie, in der Lage ist (Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 13; Möschel in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 19 Rn. 27).
Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag sich der Senat zwar der klägerseits vorgenommenen Differenzierung nach Abnehmergruppen bzw. Handelsstufen anzuschließen, jedoch stößt die weitere Abgrenzung sowohl in sachlicher wie auch in räumlicher Hinsicht auf erhebliche Bedenken.
(1)
Vorliegend bedarf es allerdings keiner Entscheidung, ob die Klägerin den Herstellermarkt zutreffend abgegrenzt hat. Die Kundenschutzabsprache führt auf diesem Markt zu keiner Wettbewerbsbeschränkung. Unstreitig ist die Beklagte auf diesem Markt nicht als Herstellerin von Tiernahrung tätig. Zwischen ihr und der Klägerin besteht daher kein aktuelles und, da entsprechender Vortrag fehlt, auch kein potentielles Wettbewerbsverhältnis.
Allein betroffen von der Kundenschutzabsprache ist der Händlermarkt, auf dem der Großhandel als Anbieter und der Einzelhandel als Nachfrager von Heimtiernahrung auftritt. Diesen Markt hat die Klägerin in sachlicher Hinsicht auf das Angebot von Trockenfertigfutter für Katzen und Hunde im Privat-Label-Bereich beschränkt. Diese Abgrenzung ist viel zu eng und daher nicht zutreffend. Es ist vielmehr ist von einem Sortimentsmarkt auszugehen, da der Großhandel regelmäßig ein Sortiment an Tiernahrungsprodukten in seiner typischen Zusammensetzung anbietet. Dieses Sortiment umfasst keinesfalls nur Trockenfertigfutter für Katzen und Hunde und keinesfalls nur Private-Label-Produkte. Unwidersprochen hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass sie Trockenfutter als Privat Label ebenso anbietet wie Markenware. Zu den Wettbewerbsverhältnissen auf einem so abgegrenzten Sortimentsmarkt und den dort erzielten Absatzzahlen hat die Klägerin nichts vorgetragen. Ferner ist ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen, ob die Klägerin, die auf diesem Markt lediglich ein Teil des Gesamtsortiments eines Großhändlers anbietet, überhaupt in Wettbewerb zu den Großhändlern steht oder es sich nur um unbeachtlichen Randwettbewerb handelt.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat einen entsprechenden rechtlichen Hinweis erteilt. Gleichwohl hat die Klägerin von einer Ergänzung ihres Vorbringen abgesehen und weder um Vertagung noch um die Gewährung einer Schriftsatzfrist gebeten.
(2)
Schließlich ist der Vortrag der Klägerin auch zur räumlichen Marktabgrenzung nicht ausreichend substantiiert und daher unschlüssig.
Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes folgt grundsätzlich nach den gleichen Kriterien wie die des sachlich relevanten Marktes. Entscheidend für den räumlich relevanten Anbieter-Markt ist also die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfrager. Der räumlich relevante Markt erfasst das Gebiet, in dem das betroffene Unternehmen wirksamen Wettbewerb von Konkurrenten ausgesetzt ist, die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich insoweit von benachbarten Gebieten deutlich unterscheidet (Bechtold, GWB, aaO., § 19 Rn. 21 m.w.Nachw.). Häufig wird dabei vom Tätigkeits- oder Liefergebiet des Unternehmens ausgegangen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt dem Vortrag der Klägerin zur räumlichen Marktabgrenzung jegliche Substanz. Welche Großhändler aus Sicht des Einzelhandels in räumlicher Hinsicht als Ausweichalternative zur Beklagten in Betracht kommen, hat die Klägerin, auch nachdem sie vom Senat hierauf rechtlich hingewiesen worden ist, nicht im Ansatz dargetan.
Kann somit nicht festgestellt werden, das die Kundenschutzvereinbarung in Art. 12 des Liefervertrages zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem relevanten Großhandelsmarkt führt, geht dieses Ergebnis zu Lasten der Klägerin. Sie trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG, wie sich aus Art. 2 der VO 1/2003 ergibt.
c.
Die in Art. 12 Ziff. 9 getroffene Vereinbarung ist ferner nicht gemäß § 15 GWB a.F. nichtig.
Bei Abschluss des Liefervertrages im Februar/März 1995 war § 15 GWB a.F. in Kraft. Nach dieser Vorschrift waren Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen, die sich auf Märkten innerhalb des Geltungsbereichs des GWB beziehen, nichtig, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. Durch die am 1.1.1999 in Kraft getretene 6. GWB-Novelle ist die bis dahin in § 15 GWB enthaltene Regelung in leicht modifizierter Form von § 14 GWB übernommen worden. § 14 GWB a.F. ist durch die 7. GWB-Novelle zum 1.7.2005 entfallen.
§ 15 GWB a.F. verbietet, im Erstvertrag Festlegungen über den Inhalt des Zweitvertrages zu treffen. Geschützt wird die Freiheit der Unternehmen in der Gestaltung ihrer Zweitverträge. Dabei erfasst § 15 GWB Beschränkungen jeder Art, durch die ein Vertragsteil des Erstvertrages in einer über den rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck dieses Vertrages hinausgehenden Weise hinsichtlich seiner Gestaltungsfreiheit bei Zweitverträgen gebunden wird (BGHZ 80, 43 ff.). Es gehören hierzu auch solche Vereinbarungen, bei denen der Vertragspartner in der inhaltlichen Gestaltung der Zweitverträge zwar im Rechtssinne frei ist, bei denen aber vertragliche Bindungen bestehen, die den Gebrauch dieser Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen (BGHZ 80, 43 ff.).
Die Voraussetzungen von § 15 GWB a.F. sind vorliegend nicht erfüllt. Die für den Fall der ordentlichen Kündigung des Vertrages vorgesehene Verpflichtung des Kündigenden zur Zahlung einer Beendigungsvergütung in Höhe von .. % des Vorjahresumsatzes führt nicht dazu, dass die Klägerin oder die Beklagte die Preise oder Geschäftsbedingungen in Verträgen mit Dritten nicht mehr frei gestalten kann. Die Klägerin macht geltend, die Gestaltungsfreiheit werde dadurch beschränkt, dass die Preise mit nachfolgenden Abnehmern so gestaltet werden müssen, dass der durch die Beendigungsvergütung entstehende Verlust in vertretbarer Zeit wieder ausgeglichen werde. Da es der Klägerin und auch der Beklagten aber völlig frei steht, ob sie überhaupt und wie sie gegebenenfalls eine etwaig anfallende Beendigungsvergütung bei der Kalkulation ihrer Einkaufs- oder Verkaufspreise berücksichtigt, kann von einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit bei Preisen und Geschäftsbedingungen des Zweitvertrages nicht die Rede sein.
d.
Die in Art. 12 Ziff. 9 enthaltene Regelung über eine Beendigungsvergütung verstößt auch nicht gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Ein solcher Verstoß kann nicht allein deshalb angenommen werden, weil die in Art. 12 Ziff. 9 enthaltene Regelung ein selbständiges Strafversprechen enthält, ohne dass es auf ein Verschulden des Verpflichteten ankommt.
Bei einem selbständigen Strafversprechen fehlt eine erzwingbare Hauptverbindlichkeit. Die Strafe wird für den Fall versprochen, dass eine Handlung vorgenommen oder unterlassen wird, ohne dass sich der Versprechende zu der Handlung oder Unterlassung verpflichtet. Das selbständige Strafversprechen ist durch die §§ 339 ff. BGB nicht geregelt. Die §§ 343, 344 BGB sind aber grundsätzlich anwendbar. Gleiches gilt für den Grundsatz, dass die Verwirkung im Zweifel ein Verschulden voraussetzt (Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., §§ 336-339, Rn. 3).
Durch Art. 12 Ziff. 9 des Vertrages verspricht der Kündigende seinem Vertragspartner eine Beendigungsvergütung zu zahlen, wenn er den Liefervertrag ordentlich gemäß Art. 11 des Vertrages kündigt. Von einem Verschulden hängt die Verwirkung der Vertragsstrafe somit nicht ab. Gleichwohl begründet allein die Tatsache, dass die Parteien eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart haben, keinen Verstoß gegen § 138 BGB oder § 242 BGB.
Zwar hat der Gesetzgeber in § 339 BGB vorgesehen, dass die Verurteilung einer Vertragsstrafe von einem Verschulden des Verpflichteten abhängen soll. Der Vorschrift liegt – als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots – das Bestreben zugrunde, den Schuldner zu schützen. Er soll nur dann haften, wenn er die Umstände, die zur Auslösung der Vertragsstrafe führen sollen, zu vertreten hat. Das Verschuldenserfordernis im Sinne des § 339 BGB kann allerdings abbedungen werden. Geschieht dies individualvertraglich, so ist eine entsprechende Regelung grundsätzlich nicht zu beanstanden, weil sie durch das Prinzip der Vertragsfreiheit gedeckt ist (BGH NJW 1985, 57 f.).
Auch die Tatsache, dass durch die Zahlung einer Beendigungsvergütung das Recht zur ordentlichen Kündigung eingeschränkt wird, verstößt für sich genommen nicht gegen §§ 138, 242 BGB.
Die Klägerin macht insoweit geltend, es bestehe ein allgmeiner, insbesondere in § 723 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommender Rechtsgrundsatz, dass das Kündigungsrecht nicht beschränkt werden dürfe. Dem ist nicht zuzustimmen. Als Folge der Vertragsfreiheit ist es rechtlich grundsätzlich sogar möglich, die im Gesetz für verschiedene langfristige oder auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Verträge vorgesehene Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung, individualvertraglich auszuschließen (BGH NJW 1995, 2350 Rn. 9). Wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich aber sogar vollständig abbedungen werden kann, dann kann es in den Grenzen von § 138 BGB und § 242 BGB auch eingeschränkt werden.
cc.
Schließlich verstößt die vereinbarte Beendigungsvergütung in ihrer konkreten Ausgestaltung weder gegen die guten Sitten noch gegen die Grundsätze von Treu und Glauben.
Sinn und Zweck der Vertragsregelung ist zweierlei. Zum einen soll für beide Parteien die Beendigung des Vertrages durch ordentliche Kündigung mit dem Ziel erschwert werden, dass sich die Laufzeit des Liefervertrages um weitere fünf Jahre verlängert. Hieran ist die Klägerin interessiert, um den Absatz ihrer Produkte über die Beklagte sicherzustellen. Aber auch die Beklagte hat hieran ein Interesse, denn solange der Vertrag nicht beendet ist, gewährt ihr die Klägerin Kundenschutz und sie darf keine Direktbelieferungen der aufgelisteten Einzelhändler in Konkurrenz zur Beklagten vornehmen. Zum anderen soll die Beendigungsvergütung aber auch einen finanziellen Ausgleich dafür schaffen, dass die Beendigung der auf Dauer angelegten Lieferbeziehung eine Umstellung im Vertrieb bzw. im Einkauf der Produkte erfordert und mit finanziellen Einbußen verbunden ist. Kündigt die Klägerin den Vertrag, wird sie nach Vertragsbeendigung versuchen, die Kunden, die zuvor von der Beklagten beliefert worden sind, direkt mit dem von ihr hergestellten Trockenfertigfutter für Hunde und Katzen zu beliefern. Da es sich nach der Aufzählung im Anhang zu Art. 12 bei den genannten Kunden um nahezu alle großen Einzelhandelsketten handelt, entfällt für die Beklagte somit eine wesentliche Absatz- und damit Einnahmequelle. Ihr drohen daher erhebliche Umsatzeinbußen. Beendet die Beklagte den Vertrag durch ordentliche Kündigung, so erhält die Klägerin durch die Beendigungsvergütung einen Ausgleich dafür, dass sie ihre Vertriebsstrukturen umstellen muss, sei es, dass sie sich grundsätzlich zur Direktbelieferung des Einzelhandels entschließt oder sei es, dass sie einen anderen Zwischenhändler finden muss.
Die Beendigungsvergütung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie beträgt .. % des in den letzten zwölf Monaten auf der Grundlage des Liefervertrages erzielten Umsatzes. Die Klägerin behauptet, es handele sich hierbei um den typischerweise bei den in Rede stehenden Geschäften anfallenden Jahresgewinn. Dieses Vorbringen allein reicht aber nicht aus, um von einem Verstoß gegen die guten Sitten auszugehen. Von einem sittenwidrigen Verhalten gegenüber seinem Geschäftspartner in der Form, dass die vereinbarte Beendigungsvergütung wucherähnliches Rechtsgeschäft darstellt, kann nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat weder zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, noch zu dem subjektiven Tatbestand vorgetragen, der ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Ausnutzen einer schwächeren Lage des Vertragspartners voraussetzt.
3.
Die von der Klägerin zu zahlende Beendigungsvergütung ist auch angefallen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 08.05.2009 ordentlich gemäß Art. 11 des Vertrages gekündigt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 18, 20 und 21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§§ 339 ff. BGB nicht geregelt. Die §§ 343, 344 BGB
§§ 138, 242 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 34 GWB
§ 15 GWB
§ 389 BGB
§ 388 BGB
§ 387 BGB
§ 141 BGB
§ 14 GWB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 339 BGB
§ 125 Satz 1 BGB
§ 723 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 101 AEUV
Art. 189 EG
Art. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 80, 43
NJW 1985, 57
NJW 1995, 2350
11 O 90/10