Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-08-30, Aktenzeichen 2 U 17/07

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22.02.2007 wird
zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 25.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg. A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg.
A.
2
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
3
Ergänzend und zusammenfassend:
4
Der Kläger ist Taxi- und Mietwagenunternehmer. Der Beklagte ist als gemeinnütziger Verband im Rahmen des § 65 Nr. 3 AO steuerbegünstigt. Er erbringt jedenfalls im Rahmen seines steuerbegünstigten Betriebszwecks Beförderungsleistungen.
5
Der Kläger hält dafür, dass der Beklagte solche auch außerhalb seines Zweckbetriebs erbringe, dabei jedoch die ihn dann wie jeden Marktteilnehmer insoweit treffenden Steuern nicht abführe und deshalb unter Ausnutzung und Überschreitung eines Steuerprivilegs zum Nachteil anderer Verkehrsteilnehmer sich Vorteile bei der Marktteilhabe verschaffe.
6
Auch hat der Kläger - anders als dann im Berufungsrechtszug - noch beanstandet, dass der Beklagte durch den unrechtmäßigen Einsatz von Zivildienstleistenden bei Beförderungsleistungen einen Marktverhaltensregeln betreffenden Gesetzesverstoß begehe.
7
Der Kläger hat deshalb beantragt:
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1. Der Beklagte unterlässt es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, Personen gegen Entgelt durch Verkehr mit Mietwagen zu befördern und dabei die Steuerbegünstigung als Zweckbetrieb in Anspruch zu nehmen, ohne dass die tatsächlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, oder durch Einsatz von Zivildienstleistenden.
9
2. [Auskunft]
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3. [Feststellung der Schadensersatzpflicht]
11
- insoweit wie zweitinstanzlich wieder -.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
14
Er hat schon die behaupteten Verstöße bestritten, im Übrigen aber auch in Abrede gestellt, dass mit der behaupteten Verletzung des § 65 Nr. 3 AO ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG einhergehe.
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Dieser rechtlichen Wertung schloss sich das Landgericht an und wies die Klage ab.
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Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers , welche an ihrer erstinstanzlich schon vertretenen Rechtswertung und damit der Beachtlichkeit des behaupteten Verstoßes im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG festhält.
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Der Kläger beantragt:
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Das am 22. Februar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart (17 O 169/06) wird wie folgt abgeändert:
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1. Der Beklagte unterlässt es der bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren Personen gegen Entgelt durch Verkehr mit Mietwagen zu befördern, ohne die auf diese Tätigkeit anfallenden Steuern, insbesondere Umsatz-, Körperschaft-, Vermögen- und Gewerbesteuer zu zahlen.
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2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger vollständige Auskunft über sämtliche im Klageantrag 1 bezeichneten Beförderungen zu erteilen, und zwar unter Angabe der Wegstrecke, der Dauer der Beförderung, des Zeitpunkts der Anzahl der Beförderungen und des Umsatzes insgesamt.
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3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, den dieser durch die im Klageantrag 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
22
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22. Februar zurückzuweisen.
24
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
25
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO). B. 1.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).
B.
1.
26
Die Abweichung im Berufungsantrag Ziff. 1 von der korrespondierenden erstinstanzlichen Antragsfassung stellt nur eine redaktionelle Änderung des erstinstanzlichen Unterlassungsbegehrens dar und führt nicht dazu, dass dem Berufungsgericht unzulässigerweise (vgl. hierzu etwa BGH NJW 1994, 2896, 2897; NJW-RR 1989, 254) unter Austausch des Streitgegenstandes erstmals gänzlich ein anderer zur Entscheidung unterbreitet würde. 2.
Die Abweichung im Berufungsantrag Ziff. 1 von der korrespondierenden erstinstanzlichen Antragsfassung stellt nur eine redaktionelle Änderung des erstinstanzlichen Unterlassungsbegehrens dar und führt nicht dazu, dass dem Berufungsgericht unzulässigerweise (vgl. hierzu etwa BGH NJW 1994, 2896, 2897; NJW-RR 1989, 254) unter Austausch des Streitgegenstandes erstmals gänzlich ein anderer zur Entscheidung unterbreitet würde.
2.
27
a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt derjenige unlauter i.S. des § 3 UWG, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und auf diese Weise gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (BGH GRUR 2007,159 [Tz. 15] - Anbieterkennzeichnung im Internet ; so schon zum alten Recht, dem § 4 Nr. 11 inhaltlich entspricht: BGH GRUR 2007, 162 [Tz. 11] - Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft ; GRUR 2006, 872 [Tz. 15] - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern ), was etwa bei einer zum Schutz der Verbraucher erlassenen Vorschrift (BGH GRUR 2006, 949 [Tz. 25] - Kunden werben Kunden ) oder Mindestpreisvorschriften (BGH GRUR 2006 ,955 [Tz. 11] - Gebührenvereinbarung II ) angenommen wird.
28
b) Der BGH bejahte dies bei einem Verstoß gegen § 6 Verpackungsverordnung, bei dem die beklagte Selbstentsorgergemeinschaft die Übererfüllung von Rücknahme- und Verwertungsquoten durch einen Teilnehmer zu Gunsten eines anderen Teilnehmers anrechnete, der hinter den gesetzlichen Anforderungen zurückblieb. Denn die in § 6 VerpackV geregelten Rücknahme- und Verwertungspflichten wirkten sich deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus; nachdem mit der Verordnungsnovelle ausdrücklich auch das Ziel der Herstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen dem dualen System und den Selbstentsorgern verfolgt wurde, weise die Bestimmung zumindest im Verhältnis zum Mitbewerber den erforderlichen Marktbezug auf (BGH a.a.O. [Tz. 12; vgl. ferner Tz. 18] - Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft ).
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In seiner Entscheidung GRUR 2006, 872 - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern hat der BGH bei § 16 Abs. 1 HessStrG, wonach die Sondernutzung öffentlicher Straßen von einer Erlaubnis abhängig ist, den gebotenen Marktbezug bei einer ohne Erlaubnis erfolgten Werbung mit Schildern auf einem am Straßenrand geparkten Kraftfahrzeuganhänger verneint. Denn Ziel der Regelung sei, Gefahren für die Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs möglichst auszuschließen (BGH a.a.O. [Tz. 17] - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern ). Die von der Behörde nach dieser Vorschrift nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Erlaubnisentscheidung diene nicht dazu, gleiche rechtliche Wettbewerbsvoraussetzungen für die Außenwerbung zu schaffen (BGH a.a.O. [Tz. 18] - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern ).
30
Andererseits hat der BGH Vorschriften der Landesbauordnung, nach denen Bauprodukte, für die eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erteilt ist, nur verwendet werden dürfen, wenn sie mit der Zulassung übereinstimmen und einen Übereinstimmungsnachweis tragen, als Marktverhaltensregelung i.S. v. § 4 Nr. 11 UWG eingestuft, da ohne Zulassung und Übereinstimmungsnachweis solche Bauprodukte nicht verkehrsfähig seien und diese Zulassungsvorschriften danach das Verhalten auf dem Markt beim Absatz der Waren beträfen. Die Vertreiberin stünde damit in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht anders da als der Hersteller eines pharmazeutischen Produkts, dessen stoffliche Zusammensetzung den Vorgaben für die Zulassung als Arzneimittel nicht entspricht (BGH GRUR 2006, 82 [Tz. 22] - Betonstahl ; vgl. zu letzterem BGH GRUR 2005, 778 - Atemtest; generell die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit bejahend, wenn gegen ein Gesetz verstoßen wird, dass dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, wie dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, dient: BGH GRUR 2000, 1076, 1078 - Abgasemissionen [noch zu § 1 UWG]) .
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Einen hinreichenden Bezug zum Marktverhalten hat der BGH in § 47 Abs. 3 BbgSchulG gesehen, wonach grundsätzlich das Vertreiben von Gegenständen aller Art, Ankündigungen und Werbung hierzu, das Sammeln von Bestellungen sowie der Abschluss sonstiger Geschäfte auf dem Schulgelände nicht erlaubt sind (BGH GRUR 2006, 77 [Tz. 23 und 25] - Schulfotoaktion ), wenn etwa von einem Unternehmen in der Schule Klassenfotos erstellt werden, es sei denn dass eine beanstandungsfreie Genehmigung der Schulverwaltung vorliegt.
32
Der BGH hat hinwiederum Art. 87 BayGO, der Gemeinden Grenzen bei der erwerbswirtschaftlichen Betätigung zieht, um Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit zu schützen und zugleich einer ungezügelten Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorzubeugen, dahin verstanden, dass der Gesetzeszweck nicht die Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens, sondern die Einflussnahme auf das unternehmerische Verhalten der Gemeinden und gegebenenfalls der Schutz der Privatwirtschaft vor dem Wettbewerb durch die öffentliche Hand sei (BGH GRUR 2002, 825 [Juris Tz. 22] - Elektroarbeiten ). Da den Gemeinden eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich erlaubt sei, sei das Wettbewerbsverhalten nicht schon dann unlauter, wenn die Gemeinde dabei die ihrer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit gezogenen Schranken nicht einhält (BGH a.a.O. [Tz. 23] - Elektroarbeiten ). Dabei sei unerheblich, ob die Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH a.a.O. [Tz. 24] - Elektroarbeiten ). Bei einem Verstoß gehe es nicht um die Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern allenfalls um die Erhaltung einer Marktstruktur (BGH a.a.O. [Tz. 24] - Elektroarbeiten ). Geregelt sei nur der Zugang zum Wettbewerb, die Vorschrift sage aber nichts darüber aus, wie er auszuüben sei (BGH a. a. O. [Tz. 26] - Elektroarbeiten ).
33
Die Gesetzesbegründung zu § 4 Nr. 11 UWG (BT-Drucks. 15/1487 S. 19) hat zum Verständnis dieser Norm auf diese BGH-Entscheidung verwiesen.
34
Ferner hat der BGH (noch zu § 1 UWG [a.F.]) entschieden, dass Gesetzesverstöße, welche im Vorfeld des Marktverhaltens begangen werden, die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit nicht zu begründen vermögen, auch wenn der Marktteilnehmer aus dem vorangegangenen Verstoß Vorteile zieht, welche erhebliche Auswirkungen auf den Markt haben, etwa weil die Art und Weise der Produktherstellung ihm Kostenersparnisse verschaffen, die es ihm ermöglichen, seine Wettbewerber bei den Verkaufspreisen zu unterbieten (BGH a.a.O. 1079 - Abgasemissionen ). Haben Gesetzesverstöße einen bloßen Reflex auf den Wettbewerb zwischen den Werbetreibenden, so werde der Vorschrift der notwendige Charakter, das Marktverhalten zu regeln, dadurch nicht beigelegt (BGH a.a.O. [Tz. 18] - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern ). 3.
Ferner hat der BGH (noch zu § 1 UWG [a.F.]) entschieden, dass Gesetzesverstöße, welche im Vorfeld des Marktverhaltens begangen werden, die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit nicht zu begründen vermögen, auch wenn der Marktteilnehmer aus dem vorangegangenen Verstoß Vorteile zieht, welche erhebliche Auswirkungen auf den Markt haben, etwa weil die Art und Weise der Produktherstellung ihm Kostenersparnisse verschaffen, die es ihm ermöglichen, seine Wettbewerber bei den Verkaufspreisen zu unterbieten (BGH a.a.O. 1079 - Abgasemissionen ). Haben Gesetzesverstöße einen bloßen Reflex auf den Wettbewerb zwischen den Werbetreibenden, so werde der Vorschrift der notwendige Charakter, das Marktverhalten zu regeln, dadurch nicht beigelegt (BGH a.a.O. [Tz. 18] - Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern ).
3.
35
a) Es entspricht verbreiteter Ansicht, dass Steuervorschriften grundsätzlich nicht den Zweck haben, das Marktverhalten zu regeln. Ein Unternehmer, der Steuern hinterzieht und sich dadurch einen Wettbewerbsvorsprung vor seinen ehrlichen Mitbewerbern verschafft, handelt daher nicht zugleich unlauter (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbewerbsR, 25. Aufl. [2007], § 4 UWG, 11.39; derselbe in GRUR 2004, 381, 384; Piper im Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. [2006] § 4 UWG, 11/39 und 11/306; Link in Ullmann, UWG [2006] § 4 Nr. 11, 79; Sack WRP 2004, 1307, 1309; vgl. auch Münker/Kaestner BB 2004, 1689, 1695; ferner allg. Ullmann GRUR 2003, 817, 824). Auch sog. Lenkungssteuern, also Steuern, die dem Zweck der Wirtschaftslenkung dienen, sind keine Marktverhaltensregelungen, weil sie lediglich die Kalkulation des Unternehmens, nicht aber unmittelbar sein Verhalten am Markt regeln (Köhler a.a.O. 11.39; a.A. Wehlau/von Walter ZLR 2004, 645, 662).
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Anders verhalte es sich bei Bestimmungen wie dem Verbot der Abgabe unter dem Kleinverkaufspreis nach § 24 TabaksteuerG, da es sich insoweit um eine Preisvorschrift handele (Köhler a.a.O. 11.39; vgl. auch Piper a.a.O. 11/29).
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Ebenso soll es (ausnahmsweise) dann sein, wenn die steuerrechtliche Regelung unmittelbar auf den Schutz von Verbrauchern zielt und insoweit auch das Marktverhalten von Marktteilnehmern regeln soll. Bei dem zum Schutz junger Menschen erlassenen Alkopopsteuergesetz, durch welches u.a. bestimmte süße, branntweinhaltige Mischgetränke zur bewussten Verteuerung mit einer Sondersteuer belegt werden, um Jugendliche von einem frühen Alkoholkonsum abzuhalten, wird dies teilweise so gesehen (Piper a.a.O. 11/306; ebenso Wehlau/von Walter ZLR 2004, 645, 663; abl. Köhler a.a.O. 11.39), da mit Lenkungssteuern der Gesetzgeber primär auf das Verhalten der Normadressaten einwirken und ein bestimmtes Verhalten fördern oder sanktionieren wolle; materiell gehörten solche Normen nicht zum Steuerrecht, sondern als Sozialzwecknormen zum Wirtschaftsrecht, das Steuerrecht sei dabei nur Werkzeug, um einen bestimmten Zweck zu erzielen (so Wehlau/von Walter a.a.O. 662/663; auch insoweit abl. Köhler a.a.O. 11.39).
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b) Besitzen die Normen nur den Charakter von Marktzutrittschranken, so sollen die Mitbewerber nicht über das UWG gegen rechtsverletzende Konkurrenten vorgehen können. Sie sollen auf das Eingreifen der Aufsichtsbehörden angewiesen sein oder Klage vor den Verwaltungsgerichten erheben können, soweit ihnen aus der verletzten Norm eine subjektive Klagebefugnis gewährt wird (so zum Streitstand Münker/Kaestner BB 2004, 1689, 1695).
39
c) So wurden noch unter dem Regime des § 1 UWG [a.F.] Verstöße gegen die Genehmigungspflicht des Personenbeförderungsgesetzes, einer an sich wertneutralen Norm, nur dann als wettbewerbswidrig angesehen, wenn sich der Verletzer bewusst und planmäßig einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffte (nun für § 4 Nr. 11 UWG generell: v. Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG [2004], § 4, 107, m.N. zur früheren Rechtslage). 4.
c) So wurden noch unter dem Regime des § 1 UWG [a.F.] Verstöße gegen die Genehmigungspflicht des Personenbeförderungsgesetzes, einer an sich wertneutralen Norm, nur dann als wettbewerbswidrig angesehen, wenn sich der Verletzer bewusst und planmäßig einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffte (nun für § 4 Nr. 11 UWG generell: v. Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG [2004], § 4, 107, m.N. zur früheren Rechtslage).
4.
40
a) § 65 AO bestimmt in seiner Nr. 3, dass ein Zweckbetrieb (auch) gegeben ist, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zu nicht begünstigten Betrieben derselben oder ähnlichen Art nicht in größerem Umfang in Wettbewerb tritt, als es bei Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar ist.
41
b) § 65 Nr. 3 AO schützt den potenziellen Wettbewerb (BFH BStBl II 2000, 705, 708; Gersch in Klein, AO, 9. Aufl. [2006], § 65,3). Er regelt den Wertungs- und Zielkonflikt zwischen Förderung des Gemeinwohls und Wettbewerbsneutralität des Steuerrechts (BT-Drucks. 7/4292 S. 21; Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 65 AO, 12 und 27; Koenig in Pahlke/Koenig, AO [2004] § 65, 1; vgl. allg. Hey in Tipke/Lang, SteuerR, 18. Aufl. [2005], § 20, 5). § 65 Nr. 3 will auch den wirtschaftlich schädlichen Wettbewerb verhindern (Fischer a.a.O. 27). Die Regelung dient auch dem Schutz der mit Zweckbetrieben konkurrierenden steuerlich nicht begünstigten Betriebe (Koenig a.a.O. 9). Potenzielle Mitbewerber müssen Zutritt zum Markt haben (Fischer a.a.O. 28). Der Wettbewerb wird gerade dann beeinträchtigt, wenn die Körperschaft kostengünstiger als gewerbliche Anbieter arbeitet (Fischer a.a.O. 29).
42
c) So werden aus dem Bereich der Gesundheitspflege nicht anerkannt Krankenfahrten - Fahrten von Patienten, für die ein Arzt die Beförderung in einem PKW verordnet hat -, die von gemeinnützigen und mildtätigen Organisationen durchgeführt werden; insoweit scheidet ein Zweckbetrieb aus Wettbewerbsgründen aus. Hingegen können entgeltliche Hilfeleistungen für behinderte Menschen grundsätzlich ein Zweckbetrieb in Gestalt einer Einrichtung der Wohlfahrtspflege sein (Fischer a.a.O. 50; vgl. auch Koenig a.a.O. 12).
43
d) Wettbewerber haben einen Anspruch gegenüber dem Finanzamt auf Besteuerung der Körperschaft, falls kein Zweckbetrieb vorliegt und sich die Nichtbesteuerung zum Nachteil des Mitbewerbers auswirkt (Gersch a.a.O. 8). Eine Klage gegen das Finanzamt ist zulässig, wenn substantiiert geltend gemacht wird, die rechtswidrige Nichtbesteuerung bzw. zu geringe Besteuerung der mit dem Kläger in Wettbewerb stehenden Körperschaft beeinträchtige das Recht des Klägers auf Teilnahme an einem steuerrechtlich nicht zu seinem Nachteil verfälschten Wettbewerb (Gersch a.a.O. 80; Koenig a.a.O. 15). Verstößt die Finanzbehörde gegen das Gebot der Wettbewerbsneutralität, kann ein Wettbewerber wegen der drittschützenden Wirkung des § 65 AO grundsätzlich Konkurrentenklage erheben (Koenig a.a.O. 15; Knobbe-Keuk BB 1982, 385).
44
e) Der Bundesfinanzhof hatte in einem Fall, in welchem ein niedergelassener Arzt, der ein Dialysezentrum betrieb, und sich mit einer Konkurrentenklage gegen die Nichtbesteuerung eines beigeladenen eingetragenen gemeinnützigen Vereins wandte, dessen ärztliche Mitglieder eigene Dialysezentren eingerichtet hatten, zur Klagebefugnis gefordert: wird ein Steuerpflichtiger rechtswidrig nicht oder zu niedrig besteuert, werden dadurch in der Regel nur die Rechte der Steuergläubiger verletzt, die von den Behörden der Finanzverwaltung im Interesse der Allgemeinheit wahrzunehmen sind. Eine Verletzung der Rechte eines an dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligten Dritten kommt nur in Betracht, wenn die Nichtbesteuerung oder zu niedrige Besteuerung gegen eine Norm verstößt, die nicht ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere im öffentlichen Interesse an der gesetzmäßigen Steuererhebung und Sicherung des Steueraufkommens erlassen wurde, sondern - somit auch - dem Schutz der Interessen einzelner an dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligter Dritter dient - sogenannte drittschützende Norm (BFH NVwZ 1999, 107, 109; bestätigt in BFHE 206, 521 = BStBl II 2004, 1034). Auf die in der letztgenannten Entscheidung enthaltene Vorlagefrage hat der EuGH auch in Bezug auf Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates 10. Mai 1977 entschieden, dass sich ein Einzelner, der mit einer Einrichtung des öffentlichen Rechts in Wettbewerb steht und der geltend macht, diese Einrichtung werde für die Tätigkeiten, die sie im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausübe, nicht oder zu niedrig zur Mehrwertsteuer herangezogen, im Rahmen eines Rechtsstreits gegen die nationale Steuerverwaltung sich auf den genannten Artikel berufen könne (EuGH EuZW 2006, 511 [Tz. 53]). Diesen drittschützenden Charakter hat der BFH § 65 Nr. 3 AO zuerkannt, da diese Norm nicht ausschließlich dem Interesse der Allgemeinheit an der Erhöhung des Steueraufkommens, sondern auch dem Schutz der mit Nichtzweckbetrieben konkurrierenden und steuerlich nicht begünstigten Betriebe diene; sie sei dazu bestimmt, nicht allein den bestehenden Wettbewerb, sondern auch den Marktzutritt, somit den potenziellen Wettbewerb zu schützen (BFH a.a.O. 109). Verletzt sei das Recht des Wettbewerbers, wenn durch die Nichtbesteuerung der Körperschaft hinsichtlich des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs die Wettbewerbslage zum Nachteil des Konkurrenten beeinflusst wird. Die (rechtswidrige) Nichtbesteuerung und das Konkurrenzverhältnis allein führten noch nicht zur Rechtsverletzung. Dies werde deutlich, wenn der in der Nichtbesteuerung liegende wirtschaftliche Vorteil nicht wettbewerbsrelevant sei (BFH a.a.O. 110). Im dortigen Fall hatte der BFH die Behauptung als nicht substantiiert angesehen, gerade die Nichtbesteuerung des Beigeladenen beeinflusse die Wettbewerbslage zum Nachteil des Klägers. Gegen sie spreche bereits dessen Vortrag, der Beigeladene verhalte sich wie ein der Besteuerung unterliegender Unternehmer und nutze den wirtschaftlichen Vorteil der Nichtbesteuerung im wesentlichen zur Stärkung des Eigenkapitals und nicht im Preiswettbewerb (BFH a.a.O. 110 [a.E.]; vgl. auch BFH BStBl II 2000, 705, 708, wo im Streit zwischen dem Finanzamt und einer als gemeinnützig anerkannten, eine Kunsteisbahn betreibenden Klägerin, welche gegen Entgelt sowohl Mitgliedern als auch Nichtmitgliedern deren Benutzung gestattete, dem Finanzgericht aufgegeben worden war, zu prüfen, in welchem Umfang die Vermietung an Nichtmitglieder im Streitjahr geschehen war). 5. a)
e) Der Bundesfinanzhof hatte in einem Fall, in welchem ein niedergelassener Arzt, der ein Dialysezentrum betrieb, und sich mit einer Konkurrentenklage gegen die Nichtbesteuerung eines beigeladenen eingetragenen gemeinnützigen Vereins wandte, dessen ärztliche Mitglieder eigene Dialysezentren eingerichtet hatten, zur Klagebefugnis gefordert: wird ein Steuerpflichtiger rechtswidrig nicht oder zu niedrig besteuert, werden dadurch in der Regel nur die Rechte der Steuergläubiger verletzt, die von den Behörden der Finanzverwaltung im Interesse der Allgemeinheit wahrzunehmen sind. Eine Verletzung der Rechte eines an dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligten Dritten kommt nur in Betracht, wenn die Nichtbesteuerung oder zu niedrige Besteuerung gegen eine Norm verstößt, die nicht ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere im öffentlichen Interesse an der gesetzmäßigen Steuererhebung und Sicherung des Steueraufkommens erlassen wurde, sondern - somit auch - dem Schutz der Interessen einzelner an dem betreffenden Steuerschuldverhältnis nicht beteiligter Dritter dient - sogenannte drittschützende Norm (BFH NVwZ 1999, 107, 109; bestätigt in BFHE 206, 521 = BStBl II 2004, 1034). Auf die in der letztgenannten Entscheidung enthaltene Vorlagefrage hat der EuGH auch in Bezug auf Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates 10. Mai 1977 entschieden, dass sich ein Einzelner, der mit einer Einrichtung des öffentlichen Rechts in Wettbewerb steht und der geltend macht, diese Einrichtung werde für die Tätigkeiten, die sie im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausübe, nicht oder zu niedrig zur Mehrwertsteuer herangezogen, im Rahmen eines Rechtsstreits gegen die nationale Steuerverwaltung sich auf den genannten Artikel berufen könne (EuGH EuZW 2006, 511 [Tz. 53]). Diesen drittschützenden Charakter hat der BFH § 65 Nr. 3 AO zuerkannt, da diese Norm nicht ausschließlich dem Interesse der Allgemeinheit an der Erhöhung des Steueraufkommens, sondern auch dem Schutz der mit Nichtzweckbetrieben konkurrierenden und steuerlich nicht begünstigten Betriebe diene; sie sei dazu bestimmt, nicht allein den bestehenden Wettbewerb, sondern auch den Marktzutritt, somit den potenziellen Wettbewerb zu schützen (BFH a.a.O. 109). Verletzt sei das Recht des Wettbewerbers, wenn durch die Nichtbesteuerung der Körperschaft hinsichtlich des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs die Wettbewerbslage zum Nachteil des Konkurrenten beeinflusst wird. Die (rechtswidrige) Nichtbesteuerung und das Konkurrenzverhältnis allein führten noch nicht zur Rechtsverletzung. Dies werde deutlich, wenn der in der Nichtbesteuerung liegende wirtschaftliche Vorteil nicht wettbewerbsrelevant sei (BFH a.a.O. 110). Im dortigen Fall hatte der BFH die Behauptung als nicht substantiiert angesehen, gerade die Nichtbesteuerung des Beigeladenen beeinflusse die Wettbewerbslage zum Nachteil des Klägers. Gegen sie spreche bereits dessen Vortrag, der Beigeladene verhalte sich wie ein der Besteuerung unterliegender Unternehmer und nutze den wirtschaftlichen Vorteil der Nichtbesteuerung im wesentlichen zur Stärkung des Eigenkapitals und nicht im Preiswettbewerb (BFH a.a.O. 110 [a.E.]; vgl. auch BFH BStBl II 2000, 705, 708, wo im Streit zwischen dem Finanzamt und einer als gemeinnützig anerkannten, eine Kunsteisbahn betreibenden Klägerin, welche gegen Entgelt sowohl Mitgliedern als auch Nichtmitgliedern deren Benutzung gestattete, dem Finanzgericht aufgegeben worden war, zu prüfen, in welchem Umfang die Vermietung an Nichtmitglieder im Streitjahr geschehen war).
5.
a)
45
aa) Die Umsetzung dieser Rechtsgrundsätze, welche im Einzelfall kaum überwindbare Abgrenzungsschwierigkeiten und erhebliche Rechtsunsicherheit schafft (Götting in Fezer, UWG [2005] § 4-11,37), führt im Ergebnis zur Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. § 65 Nr. 3 AO stellt ein Lenkungsgesetz dar, indem gemeinnützige, wohltätige Betätigungen dadurch gefördert werden sollen, dass für sie ein Steuervorteil anerkannt wird. Das Tatbestandsmerkmal der Gemeinnützigkeit begründet die Steuerbegünstigung und rechtfertigt die Verletzung von - im Ansatz - Art. 3 GG und der damit einhergehenden Ungleichbehandlung von wettbewerblichem Marktverhalten, nämlich der unterschiedlichen steuerlichen Einordnung von bei äußerlicher Betrachtung gleichem oder ähnlichem wirtschaftlichem Handeln. Die Steuerbegünstigung schafft Marktstrukturen, weil sie - ausgerichtet am Maßstab der sozialen Wertigkeit des Handelns - abgegrenzte Wirtschaftsfelder herstellt. Der wettbewerbsrelevante Eingriff, und hierin kommt die wettbewerbsrechtliche Relevanz des § 65 Nr. 3 AO zum Ausdruck, liegt in der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von, am äußeren Ablauf und Erfolg gemessen (hier: Transportleistung), an sich gleichartiger wirtschaftlicher Betätigung, er liegt in der vorgelagerten gesetzgeberischen Entschließung, durch die Schwelle: Gemeinnützigkeit abgegrenzte Wirtschaftsfelder zu begründen, denen dann im Hinblick auf die so geschaffene rechtliche Wertigkeit die Gleichartigkeit äußerlich vergleichbarer wirtschaftlicher Aktivitäten fehlt. In der Schaffung wirtschaftlicher Sonderbereiche liegt der staatliche Wettbewerbseingriff, nicht in der dazu nachgeordneten jeweiligen Betätigung in diesen wirtschaftlichen Parallelwelten. Handelt der für den wirtschaftlichen Sonderbereich Zugelassene nicht entsprechend den Merkmalen des wirtschaftlichen Sonderbereichs, missbraucht er nicht ein Privileg und stört nicht deshalb die Marktstrukturen, sondern er verlässt den steuergesetzlich beschriebenen Wirtschaftssonderbereich und tritt als gleichrangiger Leistungserbringer in den parallelen Wirtschaftsbereich mit seinen - auch - steuerrechtlichen eigenen Regeln ein. Hält er sich dann nicht an diese in diesem Wirtschaftskreis gültigen allgemeinen steuerrechtlichen Regeln, indem er, außerhalb der Steuerbegünstigung befindlich, keine Steuern abführt, verhält er sich nicht anders als derjenige, der den allgemeinen Wirtschaftsbereich noch nie verlassen hat und in ihm gültige Steuern nicht oder nur verkürzt abführt. Er handelt nicht anders als ein Steuerhinterzieher. Dieser verletzt aber nach herrschender und zutreffender Ansicht keine Vorschrift, die vorgibt, welche kaufmännischen Regeln einen Wirtschaftsbereich verbindlich bestimmen. Danach ist auch § 4 Nr. 11 UWG nicht verletzt. In diese Wertung fügt sich denn auch bruchlos ein, dass der Kläger mit seinem Antrag letztlich die Steuerzahlungspflicht einfordert. Im Übrigen sieht sich der Senat in dieser Wertung auch ganz maßgeblich bestätigt durch die Entscheidung BGH GRUR 2002, 825 - Elektroarbeiten ; dort ging es darum, dass einem Sonderrechtsträger ein bestimmtes Auftreten auf dem allgemeinen Markt nicht gestattet war, sein gleichwohl erfolgtes wirtschaftliches Tätigwerden dort mit zumindest der damit verbundenen Gefahr, wirtschaftliche Vorteile aufgrund der rechtlichen Sonderstellung zum Nachteil der übrigen Marktteilnehmer auszunutzen, nicht als Marktverhaltensregeln betreffend angesehen wurde. Dieses Urteil hat der Gesetzgeber zur Leitentscheidung für das Verständnis des § 4 Nr. 11 UWG erklärt.
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bb) Dass dem Wettbewerber im Hinblick auf den drittschützenden Charakter des § 65 AO eine Konkurrentenklage vor dem Finanzgericht eröffnet ist, zwingt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Dem Rechtssystem ist nicht unvertraut, dass Dritte einen Rechtsverstoß eines anderen, durch den sie sich betroffen oder benachteiligt fühlen, durch Anzeige einer Prüfung und gegebenenfalls Verfolgung - allerdings durch Dritte, soweit es sich nicht um Privatklagedelikte handelt - zuführen können, wie dies etwa im Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrecht der Fall ist. Zudem hält das Rechtssystem Möglichkeiten vor, dass bei Normen drittschützenden Zuschnitts diese Dritten selbst auf die Einhaltung des Rechts klagen können, und zwar bei der jeweiligen Fachgerichtsbarkeit. § 65 AO ist dafür selbst ein Beispiel. Zum die Wettbewerbsgerichte bindenden Gesetzesmerkmal ist geworden, dass nicht jeder Verstoß gegen eine drittschützende Norm, auch wenn damit wettbewerbsrechtliche Auswirkungen verbunden sind, automatisch den parallelen wettbewerbsrechtlichen Verfahrensangriff eröffnet. Der Gesetzgeber hat vielmehr das Merkmal der spezifischen Marktbezogenheit zur ergänzenden Voraussetzung einer solchen materiellen Klagebefugnis und damit zur Zusatzschwelle für eine parallele, weil neben der fachgerichtlichen auch wettbewerbsrechtlichen Verfolgung erhoben. Vorliegend war deshalb die Prüfung dieser Eintrittsvoraussetzung angezeigt. Sie führt nach Ansicht des Senats zum aufgezeigten Ergebnis.
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b) Zwar mag denkbar sein, dass die Verletzung einer allgemeinen nicht wettbewerbsbezogenen Regel gleichwohl dann zu einem Wettbewerbsverstoß werden kann, wenn die Regelverletzung quantitativ oder qualitativ so geartet ist, dass sie zur allgemeinen Marktbehinderung, sprich Marktstörung wird, welche eine ernstliche Gefahr für den jeweiligen Marktbestand wird (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4 UWG, 12.3 ff.; vgl. auch Piper a.a.O. § 4, 11/323 ff.; vgl. ersichtlich einschränkend insoweit aber BGH GRUR 2000, 1076, 1079 - Abgasemissionen ). Nach den genannten BFH-Entscheidungen, insbesondere dem Auftrag in BFH StBl II 2000, 705, 708 (vgl. auch oben 3. e) [a.E.]) an das Finanzgericht, spricht ohnehin manches dafür, dass eine finanzgerichtliche, auf § 65 AO gestützte Konkurrentenklage nur bei einer nachgewiesenen Nachhaltigkeit der Marktstörung Erfolg haben kann. So hat der BFH ersichtlich keine Automatik einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz im bloßen Auftreten eines grundsätzlich nicht der Besteuerung Unterliegenden außerhalb seines steuerlich privilegierten Wirtschaftskreises angenommen, sondern er hat zudem auf den Umfang und die damit einhergehende Nachhaltigkeit einer davon ausgehenden Marktstörung abgestellt. Doch auch insoweit kann dem Landgericht darin beigetreten werden, dass die Merkmale eines solchen Tatbestandes aber weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich sind. Zu dieser Begründung des Landgerichts verhält sich die Berufung im Übrigen schon nicht. Ungeachtet dessen vermögen vereinzelt vorgetragene Vorgänge, auch im Verbund mit behaupteten Ungereimtheiten in der steuerlichen Handhabung des Beklagten, diesen eigenständigen Verletzungstatbestand einer massiven, strukturellen Marktstörung nicht schlüssig auszufüllen. 6.
b) Zwar mag denkbar sein, dass die Verletzung einer allgemeinen nicht wettbewerbsbezogenen Regel gleichwohl dann zu einem Wettbewerbsverstoß werden kann, wenn die Regelverletzung quantitativ oder qualitativ so geartet ist, dass sie zur allgemeinen Marktbehinderung, sprich Marktstörung wird, welche eine ernstliche Gefahr für den jeweiligen Marktbestand wird (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4 UWG, 12.3 ff.; vgl. auch Piper a.a.O. § 4, 11/323 ff.; vgl. ersichtlich einschränkend insoweit aber BGH GRUR 2000, 1076, 1079 - Abgasemissionen ). Nach den genannten BFH-Entscheidungen, insbesondere dem Auftrag in BFH StBl II 2000, 705, 708 (vgl. auch oben 3. e) [a.E.]) an das Finanzgericht, spricht ohnehin manches dafür, dass eine finanzgerichtliche, auf § 65 AO gestützte Konkurrentenklage nur bei einer nachgewiesenen Nachhaltigkeit der Marktstörung Erfolg haben kann. So hat der BFH ersichtlich keine Automatik einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz im bloßen Auftreten eines grundsätzlich nicht der Besteuerung Unterliegenden außerhalb seines steuerlich privilegierten Wirtschaftskreises angenommen, sondern er hat zudem auf den Umfang und die damit einhergehende Nachhaltigkeit einer davon ausgehenden Marktstörung abgestellt. Doch auch insoweit kann dem Landgericht darin beigetreten werden, dass die Merkmale eines solchen Tatbestandes aber weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich sind. Zu dieser Begründung des Landgerichts verhält sich die Berufung im Übrigen schon nicht. Ungeachtet dessen vermögen vereinzelt vorgetragene Vorgänge, auch im Verbund mit behaupteten Ungereimtheiten in der steuerlichen Handhabung des Beklagten, diesen eigenständigen Verletzungstatbestand einer massiven, strukturellen Marktstörung nicht schlüssig auszufüllen.
6.
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a) Ähnliches gilt im Übrigen für den behaupteten Wettbewerbsverstoß durch die angebliche Art des Einsatzes von Zivildienstleistenden. Dieser Angriff stellte gegenüber den behaupteten Verletzungen von Steuertatbeständen durch den Beklagten einen eigenständigen Streitgegenstand dar (vgl. etwa BGH U. v. 24.05.2007 - I ZR 20/04 [Tz. 17] - Staatsgeschenk ). Auch dazu findet sich in der Berufungsbegründung und im übrigen Berufungsvorbringen des Klägers nichts, auch nicht durch bloße Bezugnahme. Der Kläger hat diesen Punkt augenscheinlich bewusst nicht zum Berufungsgegenstand erhoben, weshalb er in der zweitinstanzlichen Antragsfassung auch keinen Niederschlag mehr gefunden hat.
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b) Zudem hat der Kläger erstinstanzlich noch Sachverhalte behandelt (Verstoß gegen § 6 TDG [Bl. 67]), von denen er selbst angegeben hatte, dass sie nicht Streitgegenstand sein sollen, oder Vorgänge unterbreitet (Irreführung durch falsche Rechnungsformulare [Bl. 85, 110] oder Verstoß gegen § 14 GewO [Bl. 109]), die dem im Antrag formulierten Klageziel nicht unterfielen. Auch dies ist Gegenstand der landgerichtlichen Urteilsgründe. Die Berufung, die darauf mit keinem Wort eingeht, lässt dies augenscheinlich gelten. II.
b) Zudem hat der Kläger erstinstanzlich noch Sachverhalte behandelt (Verstoß gegen § 6 TDG [Bl. 67]), von denen er selbst angegeben hatte, dass sie nicht Streitgegenstand sein sollen, oder Vorgänge unterbreitet (Irreführung durch falsche Rechnungsformulare [Bl. 85, 110] oder Verstoß gegen § 14 GewO [Bl. 109]), die dem im Antrag formulierten Klageziel nicht unterfielen. Auch dies ist Gegenstand der landgerichtlichen Urteilsgründe. Die Berufung, die darauf mit keinem Wort eingeht, lässt dies augenscheinlich gelten.

Entscheidungsgründe:
50
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
51
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
52
Der Senat lässt die Revision zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu.
53
Die Problemstellung des § 65 Nr. 3 AO ist aufgezeigt. Dem Revisionsgericht soll Gelegenheit gegeben werden, in dem ganz maßgeblich von Einzelfallerwägungen geprägten Bereich des § 4 Nr. 11 UWG eine weitere, übergreifende Klarstellung herauszubilden.
54
Da - anders als in erster Instanz - der Einsatz von Zivildienstleistenden nicht mehr Streitgegenstand ist, führt dies zu einer Verringerung des Gegenstandswerts gegenüber der landgerichtlichen Wertfestsetzung, welche ohne Widerspruch geblieben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 UWG
§ 6 VerpackV
§ 1 UWG
§ 4 UWG
§ 24 TabaksteuerG
§ 65 AO
§ 6 TDG
§ 14 GewO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 65 Nr. 3 AO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 HessStrG
§ 47 Abs. 3 BbgSchulG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 87 BayGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2896, 2897
NJW-RR 1989, 254
GRUR 2007,159
GRUR 2007, 162
GRUR 2006, 872
GRUR 2006, 949
GRUR 2006, 82
GRUR 2005, 778
GRUR 2000, 1076, 1078
GRUR 2006, 77
GRUR 2002, 825
GRUR 2004, 381, 384
BB 2004, 1689, 1695
GRUR 2003, 817, 824
BStBl II 2000, 705, 708
BB 1982, 385
NVwZ 1999, 107, 109
BFHE 206, 521
BStBl II 2004, 1034
GRUR 2000, 1076, 1079
17 O 169/06
I ZR 20/04