Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-02, Aktenzeichen 1 B 1357/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1002.1B1357.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 9.628,89 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Übertragung des mit der Besoldungsstufe A 9M bewerteten Dienstpostens „Bürosachbearbeiterin/Bürosachbearbeiter im Referat V 2.3.1 (Referenzcode B752131BC-2018-00001331-I)“ an den Beigeladenen rückgängig zu machen und eine erneute Besetzung zu unterlassen, bis über ihre Bewerbung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner – diesen Antrag ablehnenden – Entscheidung, soweit hier von Interesse, im Kern ausgeführt: Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass sie bei der Auswahl deshalb nicht berücksichtigt worden sei, weil sie angesichts ihrer Beförderung zur Regierungshauptsekretärin (A 8 M) am 23. Mai 2016 zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (im Mai 2018) noch nicht die nach Ziffer 335 der ab dem 20. März 2018 geltenden „Zentralen Dienstvorschrift A-1340/16 Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte“ für die Übernahme eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 im mittleren Dienst aufgestellte Voraussetzung einer Verwendungsdauer von drei Jahren im Amt der Besoldungsgruppe A 8 erfüllt habe. Die mit dieser Regelung typisierend festgelegte Bewährungszeit von drei Jahren genüge, da sie den bei der Antragsgegnerin praktizierten Regelbeurteilungszeitraum nicht überschreite, (noch) den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragstellerin könne von diesem Erfordernis auch nicht deshalb ausgenommen werden, weil sie bereits zwei Drittel dieser Zeit absolviert und während dieser Zeit auch höherwertige Aufgaben wahrgenommen habe. Lege der Dienstherr– wie hier – eine allgemein geltende Wartezeit fest, die typischerweise eine sichere Beurteilungsgrundlage für die prognostische Beurteilung der Beförderungseignung gewährleisten solle, so dürfe er hierbei generalisieren und typisieren. Die getroffene Regelung müsse er dann aber in allen von ihr erfassten Fällen beachten. Er dürfe also den Bewährungszeitraum nicht im Einzelfall verkürzen. Das gelte auch bei Wahrnehmung (auch) höherwertiger Aufgaben im Bewährungszeitraum. Die generelle Festlegung eines Bewährungszeitraums von drei Jahren beruhe nämlich in zulässiger Weise auf einer Betrachtung nicht nur der besonders leistungsstarken Beamten, sondern des gesamten Spektrums. Zudem führe die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben auch nicht per se dazu, dass die vollumfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt bereits vor Ablauf der Bewährungszeit feststehe.
Hiergegen macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Wartezeitregelung stehe mit dem Leistungsgedanken und dem Prinzip der Bestenauslese nicht im Einklang. Sie sei nicht geeignet, eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung im höheren Amt zu ermöglichen. Sie knüpfe nämlich allein an die Verweildauer „auf einem Dienstposten“ (gemeint: in einem bestimmten Statusamt, hier A 8 BBesO) an und frage nicht danach, ob und inwiefern während der Bewährungszeit bestimmte, für das nächsthöhere Amt förderliche Kenntnisse oder Qualifikationen erlangt werden sollen. Insoweit fehle es an jeglichen Darlegungen der Antragsgegnerin, und zwar auch zu der Frage, inwiefern das dritte (der Antragstellerin noch fehlende) Jahr der Bewährungszeit ihr noch weitere Kenntnisse bringen solle. Der Beigeladene sei der Antragstellerin nur deshalb vorgezogen worden, weil er „den Dienstposten A 8“ bereits länger innegehabt habe. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts führe u. U. dazu, dass schlechtere Bewerber besseren Bewerbern vorgezogen würden.
Dieses Beschwerdevorbringen greift ungeachtet der Frage einer hinreichenden Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung (vgl. insoweit § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) nicht durch. Es zeigt nicht überzeugend auf, dass die von der Antragsgegnerin durch die in Rede stehende Regelung etablierte und entsprechend geübte Verwaltungspraxis, eine Mindestverwendungsdauer von drei Jahren im Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO zur Voraussetzung einer Beförderung nach A 9 BBesO zu machen, nicht den rechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht. Es verkennt vielmehr grundlegend, dass der Dienstherr Bewährungszeiten generalisierend und typisierend festlegen und deshalb gerade unter Ausblendung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles annehmen darf, dass eine verlässliche Prognose der Beförderungseignung erst nach Ablauf eines allgemein festgesetzten, der Länge nach nur durch den im betroffenen Verwaltungsbereich geltenden Regelbeurteilungszeitraum begrenzten Zeitraums möglich ist. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:
Regelungen des Dienstherrn, die die Möglichkeit einer Beförderung von der Erfüllung einer Wartezeit (Bewährungszeit) und damit von einem nicht unmittelbar leistungsbezogenen Kriterium abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher „Bewährungszeiten“ Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als typischerweise Zeit benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die zulässige Länge von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015– 2 C 12.14 –, juris, Rn. 17, und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2018 – 1 B 212/18 –, juris, Rn. 7 f., vom 8. März 2018 – 1 B 1202/17 –, juris, Rn. 8, vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510/17 –,juris , Rn. 7 ff., 15 ff., und vom 13. September 2017– 1 B 910/17 –, juris, Rn. 19 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 14. März 2018 – 6 CE 17.2444 –, juris, Rn. 17; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 14. Oktober 2014– 2 B 10611/14 –, juris, Rn. 18; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 15. Oktober 2010 – OVG 6 S 3.10 –, juris, Rn. 8 f.
Danach können zeitlich angemessene Wartezeiten – nicht nur ausnahmsweise – zu dem gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG zulässigen Zweck bestimmt werden, vor einer (weiteren) Beförderung zunächst festzustellen, ob sich der Beamte in seinem bisherigen Statusamt hinreichend bewährt hat. Denn die Anforderungen des Beförderungsamtes (im statusrechtlichen Sinne) sind typischerweise höher als diejenigen des aktuell innegehabten Statusamtes. Fehlt es wegen einer erst kurzen Dienstzeit in dem zuletzt übertragenen Statusamt typischerweise noch an einer hinreichend gesicherten Grundlage für die Feststellung der Bewährung in diesem Statusamt (= letzten Beförderungsamt), so vermögen die in diesem kurzen Zeitraum erbrachten dienstlichen Leistungen in aller Regel erst recht noch nicht die Prognose zu tragen, dass sich die betroffene Person auch in einem weiteren Beförderungsamt bewähren werde.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2018– 1 B 1202/17 –, juris, Rn. 10.
Der Dienstherr ist bei Regelungen wie der in Rede stehenden Festlegung einer Bewährungszeit vor Beförderungen prinzipiell befugt, zu generalisieren und zu typisieren. Diese Befugnis hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem oben zitierten Urteil vom 19. März 2005 – 2 C 12.14 – (Rn. 17 der Entscheidung) zugrunde gelegt. Es hat die Bemessung der Dauer einer Bewährungszeit an die Zeitspanne geknüpft, die „typischerweise“ benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für die insoweit erforderliche Beurteilung und Prognose zu schaffen. Die generalisierende Annahme der Antragsgegnerin, dass eine hinreichend sichere Prognose zur Frage der Beförderungseignung – unter hier gegebener Wahrung der durch die Bemessung des Regelbeurteilungszeitraums gesetzten Grenze – für ihre (u. a.) im Statusamt A 8 BBesO befindlichen Beamten im Allgemeinen erst nach einer mindestens dreijährigen Bewährung in diesem Statusamt getroffen werden kann, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Die betreffende Vorschrift musste gemessen an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht notwendig eine besondere (günstigere) Wartezeitregelung bzw. eine Ausnahmeregelung für leistungsstarke Beamte oder solche mit besonderer, herausgehobener (Vor-)Verwendung vorsehen; sie durfte vielmehr zulässigerweise das gesamte Spektrum der Betroffenen in den Blick nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2018– 1 B 212/18 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.
Unabhängig davon ist die Annahme nicht zwingend, die vollumfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt stehe bereits wegen eines im aktuellen Statusamt erfolgten (auch) höherwertigen Einsatzes bereits vor Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit bzw. sogar ganz ohne Bewährungszeit fest. Das gilt selbst dann, wenn auf diesem Dienstposten sehr gute Leistungen erbracht wurden. Denn die im Kern allgemein auf die Laufbahn bezogenen Anforderungen des Statusamtes sind nicht mit den (ggf. besonderen) Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens identisch, mag dieser auch dem angestrebten Statusamt dieser Laufbahn (oder einem noch höheren Statusamt) entsprechend bewertet sein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2018– 1 B 212/18 –, juris, Rn. 14 f., m. w. N.
Bestärkt wird diese Bewertung dadurch, dass auch die Beamten, die tatsächlich ihrem Statusamt gegenüber höherwertige Aufgaben wahrnehmen, nicht gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens zu beurteilen sind, sondern gemessen an ihrem Statusamt.
Zum Statusamtsbezug dienstlicher Beurteilungen vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 18 und 22; zur Berücksichtigung eines (deutlich) höherwertigen Einsatzes eines Beamten im Rahmen des Beurteilungssystems der Deutschen Telekom AG vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 17 ff.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen erschließt sich auch ohne weiteres, dass das Argument, nach der Verwaltungspraxis könnten „schlechtere“ Beamte leistungsstärkeren Beamten vorgezogen werden, auf einem unzulässigen Vergleich beruht. Es setzt nämlich Beamte, die eine – nach dem Vorstehenden zulässige – Beförderungsvoraussetzung nicht erfüllen und im gestuften Auswahlverfahren daher bereits auf der ersten Stufe auszuscheiden sind, mit solchen Beamten gleich, die sämtliche Beförderungsvoraussetzungen erfüllen und deswegen in den auf der zweiten Stufe stattfindenden Leistungsvergleich einbezogen werden, bei dem dem Besten unter ihnen der Vorzug zu geben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile), welche der Antragstellerin nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (11. September 2018**86**) fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 5 (vgl. den angefochtenen Beschluss) im Kalenderjahr 2018 zu zahlen sind. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (3.209,63 Euro x 3 = 9.628,89 Euro). Bei der Berechnung der Jahresbezüge kann entgegen der offenbaren Ansicht des Verwaltungsgerichts noch nicht auf einen Monatsbetrag von 3.305,60 Euro (zumindest für die Monate März bis Dezember 2018) abgestellt werden. Dieser Betrag soll zwar nach dem im Bundeskabinett am 6. Juli 2018 beschlossenen Entwurf des Bundesbesoldungs- und versorgungsanpassungsgesetzes 2018/2019/2020 ab dem 1. März 2018 für die Besoldungsgruppe A 9 BBesO, Erfahrungsstufe 5 gelten. Dieser Gesetzesentwurf ist bislang noch nicht als Gesetz im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Von einer anpassenden Änderung der Streitwertfestsetzung für das Eilverfahren erster Instanz (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) sieht der Senat ab, weil sich die einschlägige Streitwertstufe (bis 10.000,00 Euro) hierdurch nicht verändern würde.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 12.14
2 C 23.03
1 B 212/18
1 B 1202/17
1 B 1510/17
1 B 910/17
6 CE 17.24
2 B 10611/14
6 S 3.10
2 VR 1.13
1 B 1132/16