Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-02-18, Aktenzeichen 22 U 103/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0218.22U103.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt - 19. Zivilkammer - vom 08.05.2019 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 71.200,07 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Hinblick auf einen Werkvertrag, der den Bau eines Einfamilienhauses zum Gegenstand hatte, auf Vertragsstrafe und Fertigstellungskosten in Anspruch. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien war der am 12.09.2011 (K 1, Anlagensonderband) zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B (vergl. § 1 Nr. 1 des Vertrages).
Dort ist unter § 4 geregelt:
„1.…Bis zur Fertigstellung der geschuldeten Bauleistung gemäß diesen Vertrages bzw. der Baubeschreibung wurden 7 Monate ab Bauzeitbeginn vereinbart. Der Fertigungstermin verlängert sich um die jeweilige Zeit, wenn der Auftragnehmer durch höhere Gewalt, Streiks, Aussperrungen oder durch Nichterbringung von Bauherrenleistungen (Eigenleistungen des Auftraggebers) gehindert wird, seine Leistungen zu erbringen.Bei schuldhafter Überschreitung des Fertigstellungstermins verpflichtet sich der Auftragnehmer, dem Auftraggeber je Werktag des Verzuges eine Vertragsstrafe i.H.v. 0,1 % des Nettopauschalpreises (bezogen auf den Gesamtwerklohn nach § 2) zu zahlen, maximal jedoch 5% des Nettopauschalpreises.….
3. Schlechtwetter- und Ausfalltage (…) gelten nur dann als Termin verlängernd, wenn sie vom Auftragnehmer nachgewiesen werden können.
4. Im Übrigen ist Voraussetzung für die Einhaltung der Fertigstellungsfrist durch den Auftragnehmer, dass die Auftraggeber ihre Zahlungen aufgrund dieses Vertrages fristgemäß leisten. Bei Zahlungsverzug ist der Auftragnehmer berechtigt, die Bauarbeiten einzustellen…“
Nachdem Baubeginn der 13.12.2011 war, kam es im Bauablauf zu erheblichen Verzögerungen. Am 10.10.2012 kündigte die Klägerin den Vertrag wegen Bauzeit-verzögerung. Mit ihrer Klage hat sie einen Vertragsstrafenanspruch wegen der Verzögerung geltend gemacht; sie ist insoweit von einem Verzug vom 06.08. bis zum 10.10.2012 (Zeitpunkt der Kündigung) ausgegangen. Weiterhin hat sie Fertigstellungskosten und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten verlangt, wobei sie sich insoweit die noch zu zahlenden Raten aus dem Werkvertrag anrechnen lässt.
Die Beklagte hat sich damit verteidigt, dass die Bauzeitverzögerungen nicht von ihr zu vertreten gewesen seien. Daher sei weder die Vertragsstrafe entstanden noch habe ein Grund für eine fristlose Kündigung wegen Bauzeitverzögerung bestanden. Hieran scheitere ein Schadensersatzanspruch der Klägerin.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 459ff. der Akte) Bezug genommen.
Das Landgericht hat in einem Grundurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, nachdem es ein Sachverständigengutachten zur Frage der Bauzeitverzögerungen eingeholt und Zeugen vernommen sowie die Klägerin informatorisch angehört hat. Dabei hat das Landgericht unter Berücksichtigung von wetterbedingten und in der Sphäre der Klägerin liegenden Verzögerungen eine vertraglich geschuldete Fertigstellung bis zum 22.08.2012 angenommen und unter Berücksichtigung der Regelung des § 4 1. einen Vertragsstrafenanspruch für gegeben erachtet. Aufgrund dieser Umstände sei die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Bauzeitverzögerungen gem. § 8 VOB/B zulässig gewesen. Eine Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach ergebe sich ebenfalls aus § 8 VOB/B.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die ihr Ziel der Klageabweisung vollumfänglich weiterverfolgt.
Sie ist der Ansicht, ein Grundurteil sei in vorliegendem Fall unzulässig, da die Schadenspositionen substantiiert bestritten worden seien. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass es sich bei dem geltend gemachten Schaden um einen fiktiven Schaden handele, dies sei aufgrund neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung unzulässig. Hinzu komme, dass der Beklagten noch restlicher Werklohn zustehe, der einen möglichen Anspruch der Klägerin zu Fall bringe.
Sie macht weiter geltend, das erstinstanzliche Gericht habe bereits die Regelung des § 4 1. des Bauvertrages inhaltlich verkannt. Hieraus lasse sich entnehmen, dass bei Ratenzahlungsverzug der Klägerin der Fertigstellungstermin hinfällig und nicht nur die Zeit des Verzuges zu berücksichtigen sei. Auch habe das erstinstanzliche Gericht im Zuge der Beweisaufnahme den Geschäftsführer der Beklagten fehlerhaft nicht angehört. Weiter sei das erstinstanzliche Bestreiten des Zugangs der Mahnungen im September 2012 nicht berücksichtigt worden. Im Übrigen habe die Mahnung vom 04.10.2012 eine zu kurze Frist enthalten, auch sei die Kündigung schon am Mittag des letzten Tages der Frist erfolgt.
Weiter rügt sie, das Sachverständigengutachten sei falsch gewürdigt worden, da sich nach Aussagen des Sachverständigen Festgestellungen zum Ist-Ablauf, die für die Frage eines Verzuges maßgeblich seien, gar nicht hätten treffen lassen. Auch sei das Gutachten des Sachverständigen unzutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 09.08.2019 (Bl. 555ff. der Akte) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Darmstadt die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt vor, sie habe keine fiktiven Kosten geltend gemacht, sondern tatsächliche, restlicher ausstehender Werklohn sei verrechnet worden. Auch ergebe sich aus § 4 nicht die von der Beklagten vorgetragene Folge eines Zahlungsverzuges. Bezüglich der Kündigung sei eine weitere Fristsetzung überhaupt nicht mehr erforderlich gewesen, da die Klägerin bereits am 29.08.12, am 12.09.12 und am 27.09.12 jeweils mit Fristsetzung gemahnt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, sowie auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache erweist sie sich jedoch als unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage als dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt.
Der Erlass eines Grundurteils war gem. § 304 ZPO zulässig. Ein Grundurteil darf ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr, zuletzt BGH, NZBau 2016, 759, 761). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Erlass eines Grundurteils im Hinblick auf die im Urteil getroffenen Feststellungen möglich.
1. Sowohl bezüglich der Schadensposition „Vertragsstrafe“ als auch bezüglich der Schadensposition „Fertigstellungskosten“ hat das Landgericht alle Fragen erledigt, die zum Grund gehören. Die Voraussetzungen für eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach sind gegeben.
Der mit dem einheitlichen Zahlungsanspruch geltend gemachte Betrag setzt sich zusammen aus einer Position in Höhe von 13.619,76 €, welche die Klägerin als Vertragsstrafe für die Bauzeitverzögerung in Ansatz bringt, und geltend gemachten Fertigstellungskosten in Höhe von zuletzt 86.385,78 €. Hiervon lässt sich die Klägerin einen Betrag von 28.801,90 € abziehen, in dieser Höhe beziffert sie den noch nicht gezahlten Werklohn unter Berücksichtigung einer Gutschrift und von Skonto.
Ansprüche dem Grunde nach bestehen bezüglich der Zahlung einer Vertragsstrafe und der Übernahme von Fertigstellungskosten durch die Beklagte.
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
a) Das Landgericht hat einen dem Grunde nach bestehenden Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung zutreffend als gegeben erachtet.
Der Einwand der Berufung, der Feststellung einer Zahlungsverpflichtung dem Grunde nach läge eine inhaltliche Verkennung der Regelung des § 4 Nr. 4 des streitgegenständlichen Bauvertrages zugrunde, vermag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gem. § 4 1. des Bauvertrages ist bei schuldhafter Überschreitung des Fertigstellungstermins der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber je Werktag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,1 % des Nettopauschalpreises zu zahlen, maximal jedoch 5% des Nettopauschalpreises. Eine durch die Beklagte verschuldete Überschreitung des Fertigstellungstermins hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Entgegen dem Vorbringen der Berufung war die Verpflichtung zur Einhaltung des Fertigstellungstermins nicht aufgrund eines kurzfristigen Zahlungsverzuges der Klägerin gänzlich hinfällig geworden. Bereits aus der Formulierung der vertraglichen Regelung unter § 4 1. des Bauvertrages ergibt sich, dass die Beklagte bei Zahlungsverzug berechtigt ist, die Arbeiten einzustellen (vergl. Satz 2), der Zahlungsverzug die Beklagte also (nur) zu einem „Baustopp“ für die Dauer des Verzuges berechtigt.
Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung der Regelung, wonach bei Zahlungsverzug der Fertigstellungstermin obsolet wäre, würde im Übrigen dazu führen, dass schon bei einem Zahlungsverzug mit einer Rate von einem Tag ein Fertigstellungstermin durch die Beklagte nicht mehr einzuhalten wäre, was auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht gerechtfertigt ist.
Auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zu § 11 VOB/B, welcher immer dann ergänzend anzuwenden ist, wenn der VOB/B-Vertrag eine Vertragsstrafenregelung enthält und sich aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges ergibt (vergl. BGH, Urteil vom 13.12.2001, Az. VII ZR 432/00, Leitsatz 1, zitiert nach juris), ist das vom Landgericht gefundene Ergebnis zutreffend. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Rahmen einen Entfall des Strafversprechens für die Fälle vorgesehen, in denen vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände dazu führen, dass die gesamte Bauablaufplanung umgeworfen wird und einer tief greifenden Neuordnung zugeführt werden muss. Eine bloße Fristverlängerung um die Dauer der Behinderung unter Aufrechterhaltung der Vertragsstrafe kommt dagegen in Betracht, wenn es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristenplan handelt (BGH, Urteil vom 13.01.1966, Az. VII ZR 262/63, Rdnr. 35ff., zitiert nach juris, zum Meinungsstand auch Oberhauser in Beck OK VOB/B, § 11 Abs. 1, Rdnr. 10). Dabei obliegt dem Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe ganz entfalle (BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 73/98, Leitsatz 2.). Vorliegend hat die Beklagte nicht behauptet, der Zeitplan sei durch die von ihr geltend gemachte Zahlungsverzögerung von 6 Tagen so gestört, dass eine Neuordnung erforderlich sei.
Die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe in erheblichem Umfang Bauzeitverzögerungen zu vertreten, ist nicht rechtsfehlerhaft. Dem Landgericht sind weder bei der Beweiserhebung noch bei der Beweiswürdigung Fehler unterlaufen.
Zunächst stellt der Umstand, dass das Landgericht den Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme zur Frage der Bauzeitverzögerung nicht informatorisch angehört hat, keinen Rechtsfehler dar, der eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnte. Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses erfordern es zwar, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keine Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gem. § 448 ZPO zu vernehmen oder gem. § 141 ZPO anzuhören (vergl. BGH, Urteil vom 27.09.2005, Az. XI ZR 216/04, Rndr. 31, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen für eine Parteianhörung waren aber nur in der Person der Klägerin erfüllt, die für das von ihr behauptete Geschehen - anders als die Beklagte - keine Zeugen auf ihrer Seite hatte. Die von der Beklagtenseite benannten Zeugen A und B wurden gem. Beweisbeschluss vom 09.05.2018 (Bl. 407f. der Akte) zum Hergang und den Absprachen der Parteien vernommen (vergl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2018, Bl. 419ff. der Akte). Danach bestand aus prozessualen Gründen kein Bedürfnis, den Geschäftsführer der Beklagten zu vernehmen oder informatorisch anzuhören.
Die Feststellung des Vorliegens von durch die Beklagte verschuldeten Bauzeit-verzögerungen ist auch im Hinblick auf die Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Die Würdigung vorgetragener Tatsachen und erhobener Beweise kann wie eine Ermessenentscheidung nur auf Rechtsfehler nachgeprüft werden. Grundsätzlich ist der Tatrichter darin frei, welchen Wert für die Überzeugungsbildung er dem Parteivorbringen, den Beweisen und Indizien im Einzelnen und im Rahmen einer Gesamtschau beimisst. Der materiell-rechtlichen Kontrolle unterliegt jedoch, ob er sich mit dem festgestellten Sachverhalt und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist.
Der Einwand der Berufung, der Sachverständige habe aufgrund der Unmöglichkeit der Rekonstruktion des Ist-Ablaufplans keine Aussagen zu Verzögerungen treffen können, überzeugt nicht. Der Sachverständige hat - wie er auch in seinem Gutachten vom 21.10.2015 auf Seite 24 ausgeführt hat - seine sachverständigen Feststellungen ohne Berücksichtigung des sogenannten „Ist-Ablaufs“ getroffen, nachdem die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung keine eigenen Unterlagen zum tatsächlichen Ablauf eingereicht und der Verwertung der von der Klägerseite eingereichten Unterlagen zum „Ist-Ablauf“ widersprochen hat. Der Sachverständige hat sich mit den einzelnen im Raum stehenden Verzögerungen unter Punkt 5. (S. 14ff. des Gutachtens) auseinandergesetzt und dort jeweils aufgeführt, inwieweit das Fehlen eines „Ist-Ablaufes“ sich auf seine Feststellungen auswirkt, und zwar dahingehend, dass nicht festgestellt werden kann, ob es auch tatsächlich zu einer Verzögerung oder einem Baustillstand gekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist die im Rahmen der Berufungsbegründung zitierte Aussage des Sachverständigen aus dem Zusammenhang gerissen. Sowohl der Inhalt des Gutachtens als auch die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der Beweisaufnahme belegen, dass der Sachverständige in verschiedenen Punkten Feststellungen treffen konnte.
Des Weiteren lässt die Berufung außen vor, dass die Beklagte dafür darlegungs- und beweisbelastet ist, dass die unstreitig vorhandenen Bauzeitverzögerungen nicht auf ihrem Verschulden beruhen. Denn bei verzögerter Bauausführung des Auftragnehmers ist - insoweit sowohl nach dem Wortlaut der Klausel als auch unter Rückgriff auf § 11 VOB/B - Voraussetzung für einen Vertragsstrafenanspruch das Eintreten eines Verzuges im Sinne des § 286 BGB (vergl. Schneider in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 11 Rdnr. 36f.). Dieser setzt nach seiner gesetzlichen Definition Fälligkeit, Mahnung und Verschulden voraus. Dabei ist eine Mahnung entbehrlich, wenn die Ausführungsfrist wie vorliegend kalendermäßig bestimmbar ist (§ 286 Abs. 2 BGB). Gem. § 286 Abs. 4 BGB wird das Verschulden zu Lasten des Auftragnehmers vermutet. Etwaige Unklarheiten, die darauf beruhen, dass die Beklagte keine Angaben zum „Ist-Ablauf“ gemacht hat, gehen damit zu ihren Lasten.
Auch lässt die Berufungsbegründung unbeachtet, dass sich das Landgericht nicht einfach das Ergebnis des Sachverständigengutachtens zu eigen gemacht hat, was aufgrund der in vielen Punkten erforderlichen Klärung von juristischen Fragestellungen auch nicht möglich war, sondern unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen jeweils eine juristische Bewertung vorgenommen und zu einzelnen Punkten weiter Beweis erhoben hat, wobei es sich umfassend mit den gutachterlichen Feststellungen auseinandergesetzt hat. Das Ergebnis der gesamten Beweisaufnahme wurde sodann bewertet, wobei die Beweiswürdigung ausführlich und nachvollziehbar war.
a) Fertigstellungskosten
Auch bezüglich eines Anspruchs auf Fertigstellungskosten hat das Landgericht alle zum Grund des Anspruchs gehörenden Fragen erledigt und in diesem Zusammenhang das Bestehen auch dieser Position dem Grunde festgestellt. Der Anspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VOB/B in der vom 11.06.2010 bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung.
Danach kann der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber mit der Vollendung des Werks in Verzug gerät, dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und nach Fristablauf den Vertrag kündigen sowie den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B a.F.).
Wie bereits oben unter 1a) ausgeführt, befand sich die Beklagte mit der Vollendung des Werkes zum Zeitpunkt der Kündigung vom 10.10.2012 in Verzug.
Auch die Voraussetzung einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung liegen vor. Eine erste Fristsetzung erfolgte bereits mit E-Mail vom 12.09.2012, vorgelegt als Anlage K 43, Anlagensonderband). Dort wurde der Beklagten eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 18.09.2012 gesetzt. Der Vortrag in der Berufung, der Zugang dieser Mahnung sei erstinstanzlich bestritten worden (Seite 3 der Berufungsbegründung, Bl. 557 der Akte), trifft bereits nicht zu. Wie sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 13.03.2014, dort Seite 2, Bl. 165 der Akte, ergibt, setzte sich die Beklagte nach anfänglichem Bestreiten und danach erfolgter Vorlage der Mail durch die Beklagte mit dieser inhaltlich auseinander und räumte damit den Zugang ein, so dass der Berufungseinwand ins Leere geht.
Letztendlich kann aber dahinstehen, ob diese Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausreichend war. Denn das Schreiben mit Fristsetzung vom 04.10.2012 (Anlage K 44, Anlagensonderband), zu dem die Beklagte nach anfänglichem Bestreiten des Zugangs und nach entsprechender Vorlage inhaltlich Stellung genommen hat, stellte jedenfalls eine ausreichende Fristsetzung dar. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es sich bei der dort gesetzten Frist bis zum 10.10.2012 auch unter Berücksichtigung des dazwischenliegenden Wochenendes um eine knapp bemessene Frist handelt. Allerdings hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, warum ihr die im Rahmen der Fristsetzung geforderte Fertigstellung von Heizungsinstallation und Fliesen- und Malerarbeiten, das Aufbringen von Treppenstufen und die Vollendung des Außenputzes bis zum 10.10.2012 nicht möglich gewesen sein sollte. Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich nur darauf, pauschal dazu vorzutragen, dass die Frist zu kurz bemessen gewesen sei.
Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer, der sich bereits in Verzug befindet, die Arbeiten innerhalb einer Frist erbringen muss, in der die Fertigstellung der geschuldeten Arbeiten unter größten Anstrengungen des Auftragnehmers möglich ist, was eine erhebliche Erhöhung der Zahl der Arbeitskräfte, der täglichen Arbeitsstunden bis hin zu Doppelschichten und Samstagsarbeit bedeutet. Der Bundesgerichtshof hat für den vergleichbaren Fall einer Fristsetzung im Rahmen von Mängelansprüchen ausgeführt, dass eine Frist dann angemessen ist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können. Die Frist habe nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie solle ihm nur eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden (BGH; Urteil vom 23.02.2006, Az. VII ZR 84/05, Rdnr. 30, zitiert nach juris). Auch ist bei der Bemessung der Frist davon auszugehen, dass die verlangte Leistung bereits begonnen oder jedenfalls vorbereitet worden ist (BGH NJW 1982, 1279, 1280). Es fehlt an jeglichem Vortrag der Beklagten dazu, dass auch bei entsprechenden Anstrengungen eine Fertigstellung der Gewerke binnen Frist nicht möglich gewesen sein soll.
Abgesehen hiervon ist die Berufung auf eine zu kurze Nachfristsetzung vorliegend auch treuwidrig. Aus dem zwischen den Parteien eines Bauvertrages bestehenden Kooperations- und Kommunikationsverpflichtungen ergibt sich bei dem hier vorliegenden erheblichen Verzug und einer zu kurz bemessenen Nachfrist zur Fertigstellung die Pflicht des Bauträgers, den Vertragspartner (eine Privatperson) auf diesen Umstand unter Vorlage eines Bauzeitenplans hinzuweisen (vergl. hierzu auch OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2007, Az. 24 U 150/04). Vorliegend ist nach den obigen Ausführungen ein erheblicher Verzug mit den Arbeiten festzustellen, es standen nur noch wenige Raten offen. Es handelte sich um ein Einfamilienhaus, welches die Klägerin für sich selbst und ihre Familie errichten ließ, so dass ein erhebliches Interesse an der zeitnahen Fertigstellung bestand. Auch war der Beklagten bereits jedenfalls mit Schreiben vom 12.09.2012 eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt worden. Die Klägerin als Privatperson hatte auch nicht ausreichend Einblick in die Bauabläufe, um die Angemessenheit der Frist abschließend beurteilen zu können. Vor diesem Hintergrund wäre es an der Beklagten gewesen, die Klägerin darüber zu informieren, dass die Frist zu kurz bemessen ist und wie lange die Fertigstellungsarbeiten dauern würden.
Auch der Umstand, dass die Kündigung bereits am 10.10.2012 um 15:22 Uhr per Email erfolgte, nachdem die Beklagte bereits am 05.10.2012 die Arbeiten eingestellt hatte, hindert die Kündigung nicht. Zwar setzt die Entziehung des Auftrages grundsätzlich voraus, dass die gesetzte Frist auch tatsächlich fruchtlos abgelaufen ist. Wenn aber aufgrund der Umstände feststeht, dass die gesetzte Frist nicht eingehalten wird, ist der Auftraggeber auch vor Ablauf berechtigt, die außerordentliche Kündigung auszusprechen. Denn unter diesen Umständen ist dem Auftraggeber ein Abwarten des Fristablaufs nicht mehr zuzumuten (Althaus in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 5 Abs. 4, Rdnr. 49). Vorliegend ist dabei zu berücksichtigen, dass die Kündigung am 10.10.2012, also dem Tag des Fristablaufs, um 15:22 Uhr per Email erfolgte. Davor waren die Arbeiten von der Beklagten seit dem 05.10.2012 nicht fortgeführt worden. Vor diesem Hintergrund war auch nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte die in wenigen Stunden ablaufende Frist noch würde einhalten können, so dass ein Abwarten der Frist bloße Förmelei wäre.
2. Nach dem Sach- und Streitstand ist es weiterhin zumindest wahrscheinlich, dass ein Anspruch in irgendeiner Höhe besteht.
Allein der Umstand, dass die Beklagte die einzelnen geltend gemachten Beträge, aus welchen sich die begehrten Fertigstellungskosten ergeben, bestritten hat, hindert den Erlass eines Grundurteils nicht. Der Umstand, dass das Landgericht zeitgleich mit dem Urteil einen Beweisbeschluss erlassen hat, zeigt vielmehr, dass die Forderung der Klägerin (betreffend die Fertigstellungskosten) der Höhe nach streitig ist, was bereits nach dem Gesetzeswortlaut des § 304 ZPO Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils ist.
Der Einwand der Beklagten, der klägerischen Forderung stünde mindestens ein Betrag von 34.730,64 € entgegen, der sich aus nicht gezahltem Werklohn ergebe, ist bereits unzutreffend. Die Klägerin hat sich bei ihrer Berechnung insoweit einen Betrag von 28.801,90 € anrechnen lassen (vergl. Seite 12 der Klageschrift), der sich aus unstreitig nicht gezahlten Raten abzüglich Skonto, vermindert um eine von der Klägerseite geltend gemachte Gutschrift ergibt. Dies wurde auch im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils festgestellt. Es steht demnach entgegen dem Vortrag der Berufung keine Reduzierung möglicher Ansprüche der Klägerin um 34.730,64 € im Raum, sondern nur eine mögliche Reduzierung um 5.928,74 €.
Weiter ist die Behauptung in der Berufungsinstanz, es bestünden noch Forderungen wegen erteilter Zusatzaufträge, so dass sich die Forderung der Beklagten auf zwischen 42.000,- € und 45.000,- € belaufe, nicht nachvollziehbar. Solche - noch nicht vergüteten - Zusatzaufträge sind nicht vorgetragen.
Der genannten überschaubaren möglichen Restforderung steht neben den der Höhe nach streitigen Fertigstellungskosten auch noch der im Hinblick auf die Vertragsstrafe auszuurteilende Betrag entgegen. Das Landgericht hat insoweit bereits im Rahmen des Grundurteils eine Bauzeitverzögerung von mindestens 30 Werktagen errechnet, welche im Hinblick auf die vertraglichen Vereinbarungen einen Vertragsstrafanspruch von 7.296,35 € auslösen dürfte.
Im Übrigen macht die Klägerin entgegen dem Vorbringen in der Berufung die Fertigstellungskosten nicht auf Basis einer fiktiven Abrechnung geltend. Bei den als Anlagen K 6 bis K 29 vorgelegten Belegen handelt es sich ganz überwiegend um Rechnungen, deren Bezahlung die Klägerin vorträgt. Vor diesem Hintergrund ist die Bezugnahme auf die neuere Rechtsprechung des VII. Zivilsenats (VII ZR 46/17) in der Berufungsbegründung nicht nachvollziehbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 GKG, 3 ZPO
§ 8 VOB/B
§ 304 ZPO
§ 11 VOB/B
§ 448 ZPO
§ 141 ZPO
§ 286 BGB
§ 97 ZPO
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2016, 759, 761
NJW 1982, 1279, 1280
19 O 21/13
VII ZR 258/21
VII ZR 432/00
VII ZR 262/63
VII ZR 73/98
XI ZR 216/04
VII ZR 84/05
24 U 150/04
VII ZR 46/17