Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-04-06, Aktenzeichen 8 U 73/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2022:0406.8U73.12.00

Tenor:
Auf die Berufungen des Klägers, der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie der Streithelferin zu 1) wird das am 25.04.2012 verkündete Teil-Grund- und Teil-Schluss-Urteil des Landgerichts Essen unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 6) und zu 7) werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 53.625.150,18 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.07.2010 zu zahlen.
Die Beklagten zu 8) bis 11) werden verurteilt, als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 6) und zu 7) an den Kläger einen Teilbetrag hieraus i.H.v. 100.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.07.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden wie folgt verteilt:
Der Kläger trägt jeweils 91 % der Gerichtskosten, seiner außergerichtlichen Kosten und der durch die jeweilige Nebenintervention verursachten Kosten der Streithelferinnen zu 1) bis 6) sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 5) in voller Höhe.
Die Beklagten zu 6) und zu 7) tragen als Gesamtschuldner jeweils 9 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 6) und zu 7) tragen diese selbst jeweils 31 % und der Kläger jeweils 69 %.
Die Beklagten zu 8) bis 11) tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Die Streithelferinnen zu 1) bis 6) tragen ihre durch die jeweilige Nebenintervention verursachten eigenen Kosten jeweils zu 9 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien und Streithelferinnen dürfen die jeweils gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der M AG (bis Juni 2007 firmierend als RY AG, im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 01.09.2009 (Az. 162 IN 161/09, Anlage K 2) eröffnet; zunächst wurde der frühere Kläger Rechtsanwalt A zum Insolvenzverwalter bestellt. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 30.11.2011 ist gemäß Bescheinigung vom selben Tage (Anlage K 274) der jetzige Kläger während des erstinstanzlichen Verfahrens zum Insolvenzverwalter bestellt worden.
Die Beklagten waren zu unterschiedlichen Zeiten Mitglieder von Organen der Insolvenzschuldnerin: Der frühere Beklagte zu 1) war seit Mai 2004 Aufsichtsratsmitglied und seit dem 01.07.2004 Vorsitzender des Aufsichtsrates, bevor er am 12.05.2005 Vorstandsvorsitzender wurde. Im Februar 2009 schied er aus dem Vorstand aus. Der Beklagte zu 2) war Vorstandsmitglied von Mai 2001 bis April 2005 und anschließend für einen kurzen Zeitraum bis zum 12.05.2005 Vorstandsvorsitzender. Die Beklagten zu 3) bis 5) waren ebenfalls Vorstandsmitglieder, und zwar der Beklagte zu 3) von Oktober 2000 bis Dezember 2008, der Beklagte zu 4) von Oktober 2004 bis Januar 2007 und der Beklagte zu 5) von September 2004 bis September 2008. Der Beklagte zu 6) war Aufsichtsratsmitglied seit dem Jahre 2003 und Aufsichtsratsvorsitzender von Mai 2005 bis Oktober 2008. Die Beklagten zu 7) bis 11) waren in dem hier relevanten Zeitraum ebenfalls Mitglieder des Aufsichtsrates.
Eine der Konzerngesellschaften und 100 %-ige Tochter der Insolvenzschuldnerin war die R Vermietungsgesellschaft mbH. Zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die R Vermietungsgesellschaft mbH mietete die einzelnen Warenhausobjekte an und vermietete sie ihrerseits an die R Warenhaus GmbH zwecks Betriebs eines Warenhauses. Alleingesellschafterin der R Warenhaus GmbH war die R GmbH, die wiederum eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Insolvenzschuldnerin war. Auch über die Vermögen der R Warenhaus GmbH und der R Vermietungsgesellschaft mbH wurde am 01.09.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Anfang der 2000er Jahre gestaltete sich die Situation im Immobilienbereich des RY Konzerns wie folgt: Der Konzern betrieb zahlreiche Warenhäuser, die renovierungs- und modernisierungsbedürftig waren. Eigentümer der einzelnen Warenhäuser waren jeweils dem RY-Konzern angehörende Immobiliengesellschaften, die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG betrieben wurden. Der Vorstand der Insolvenzschuldnerin entschloss sich auf Betreiben des damaligen Vorstandsvorsitzenden B, die Renovierung und Modernisierung der Objekte in Potsdam, München, Karlsruhe, Leipzig und Wiesbaden nicht selbst durchzuführen, sondern die Objekte im Rahmen einer Kooperation mit der sog. C/D-Gruppe an diese zu veräußern und nach Durchführung der Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten wieder anzumieten. Zu diesem Zweck gründeten Herr D und das Bankhaus Q C für jeden der vorgenannten Standorte Fondsgesellschaften, die in der Rechtsform der GbR betrieben wurden, die Streithelferinnen zu 2) bis 6). Die Fondsgesellschaften kauften das jeweilige Grundstück von der konzerneigenen Immobiliengesellschaft an. Gleichzeitig schlossen die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH bezüglich jedes einzelnen Objekts jeweils einen Mietverschaffungsvertrag, in dem sich die Insolvenzschuldnerin zum einen verpflichtete, dafür Sorge zu tragen, dass die R Vermietungsgesellschaft mbH bzw. die J Vermietungsgesellschaft mbH (bezüglich des Objekts in Potsdam) nach einem entsprechenden „Abruf“ durch die V D Fonds-Projekt GmbH ein Angebot auf Abschluss eines Mietvertrages abgab, und zum anderen eine Einstandspflicht für die Verpflichtungen des Mieters aus den abzuschließenden Mietverträgen übernahm. Die Konditionen der abzuschließenden Mietverträge waren in den Mietverschaffungsverträgen im Einzelnen bestimmt. Nach Sanierung der Objekte erfolgte jeweils einige Jahre später der Abschluss der Mietverträge zwischen der jeweiligen Fondsgesellschaft und der R Vermietungsgesellschaft mbH über eine Dauer von jeweils 20 Jahren. Letztere vermietete das jeweilige Objekt anschließend an die R Warenhaus GmbH und/oder an Dritte. Der Ablauf bei den einzelnen Objekten gestaltete sich im Einzelnen wie folgt:
Bezüglich des Objekts in Potsdam wurden am 04.12.2001 ein Grundstückskaufvertrag zwischen der R X GmbH & Co. KG Objekt Potsdam KG und der A2 Potsdam GbR – der Streithelferin zu 6) – zum Kaufpreis von 11.0000.000,00 DM, ein Mietverschaffungsvertrag (vgl. Anlagen K 22, 27) sowie ein Projektentwicklungsvertrag geschlossen. Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgte am 14.04.2004, der Mietvertrag wurde am 06./07.10.2004 abgeschlossen, wobei die vereinbarte Jahresmiete 6.230.000,00 € betrug (vgl. Anlage K 57).
Hinsichtlich des Objekts in München wurden am 13.12.2002 ein Grundstückskaufvertrag zwischen der R X GmbH & Co. KG Objekt München KG und der A2 München GbR – der Streithelferin zu 2) – zum Kaufpreis von 21.475.000,00 €, ein Mietverschaffungsvertrag (vgl. Anlagen K 19 und 25) sowie ein Projektentwicklungsvertrag geschlossen. Der Eigentumsübergang wurde am 22.12.2004 im Grundbuch eingetragen, der Mietvertrag kam durch das Angebot der R Vermietungsgesellschaft vom 08.07.2005 und die Annahme der A2 München GbR vom 08.09.2005 zustande (vgl. Anlage K 58). Die Jahresmiete belief sich auf 5.918.000,00 €.
Bezüglich des Objekts in Karlsruhe wurden am 13.12.2002 ein Grundstückskaufvertrag zwischen der L Z2 GmbH & Co. Objekt Karlsruhe KG und der A2 Karlsruhe GbR – der Streithelferin zu 3) – zum Kaufpreis von 19.020.000,00 €, ein Mietverschaffungsvertrag (vgl. Anlagen K 20 und 26) sowie ein Projektentwicklungsvertrag geschlossen. Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgte am 04.03.2004. Am 20.07./08.09.2005 wurde ein Mietvertrag über eine Jahresmiete von 7.953.000,00 € abgeschlossen (vgl. Anlage K 59).
Hinsichtlich des Objekts in Leipzig wurden am 13.12.2002 ein Grundstückskaufvertrag zwischen der P Z2 GmbH & Co. Objekt Leipzig KG und der A2 Leipzig GbR – der Streithelferin zu 4) – zum Kaufpreis von 10.380.000,00 €, ein Mietverschaffungsvertrag (vgl. Anlagen K 21 und 28) sowie ein Projektentwicklungsvertrag geschlossen; der Kaufpreis wurde später einvernehmlich auf 10.329.842,80 € reduziert (Anlage K 342). Der Eigentumsübergang wurde am 10.03.2005 im Grundbuch eingetragen. Am 11.04./13.04.2006 erfolgte der Mietvertragsabschluss, wobei die Jahresmiete 11.248.420,00 € betrug (vgl. Anlage K 60).
Bezüglich des Objekts in Wiesbaden, welches als einziges der hier in Rede stehenden Objekte ausschließlich fremdgenutzt wurde, wurden am 17.12.2003 ein Grundstückskaufvertrag zwischen der J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG und der A2 Wiesbaden GbR – der Streithelferin zu 5) – zum Kaufpreis von 34.500.000,00 €, ein Mietverschaffungsvertrag (vgl. Anlagen K 23 und 29) sowie ein Projektentwicklungsvertrag geschlossen. Die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgte am 25.10.2005. Der Mietvertrag wurde am 15.05.2007 abgeschlossen, wobei sich die Jahresmiete auf 13.297.060,00 € belief (vgl. Anlage K 61).
Als Vergütung für die in den Mietverschaffungsverträgen von der Insolvenzschuldnerin übernommenen Einstandspflichten erhielt die Insolvenzschuldnerin von der V D Fonds-Projekt GmbH Zahlungen in einer Gesamthöhe von 49.865.753,86 € netto. Diese Zahlungen erfolgten in Teilbeträgen nach Abschluss der jeweiligen Mietverträge.
Außerdem zahlte die V D Fonds-Projekt GmbH Ende Dezember 2002 auf eine entsprechende Rechnung der Insolvenzschuldnerin einen Betrag i.H.v. 25.000.000,00 € zzgl. MwSt. an diese. Der Hintergrund dieser Zahlung ist zwischen den Parteien streitig.
Unstreitig wurden zwischen Herrn D und der Insolvenzschuldnerin Gespräche über eine weitergehende Zusammenarbeit auf dem Immobiliensektor in Form sog. „Drittgeschäfte“ geführt, an deren Erträgen die Insolvenzschuldnerin beteiligt werden sollte. Ferner wurden Gespräche über ein Rückkaufrecht des RY-Konzerns bezüglich der hier in Rede stehenden Objekte nach Ablauf der jeweiligen Mietverträge und eine Erstattung der gegenüber der Investitionsrechnung ersparten Baukosten zugunsten des RY-Konzerns geführt. Ob es insoweit zu verbindlichen Absprachen zwischen den Beteiligten gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig wurden die avisierten Drittgeschäfte nicht durchgeführt.
Mit Schreiben vom 11.01.2005 wiesen die Beklagten zu 2) und 4) den Geschäftsführer der R Vermietungsgesellschaft mbH an, Angebote zum Abschluss von Mietverträgen für die hier in Rede stehenden Objekte abzugeben (Anlage K 65). Unstreitig wirkten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) zu keiner Zeit darauf hin, die Eigentumsumschreibungen hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Objekte und/oder den Abschluss der Mietverträge zu verhindern.
Vorstand und Aufsichtsrat der Insolvenzschuldnerin waren zwischenzeitlich zu der Annahme gelangt, dass Schadensersatzansprüche gegen frühere Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wegen des Abschluss der Kauf- und Mietverschaffungsverträge in den Jahren 2001 bis 2003 in Betracht kommen. Deshalb beauftragte der frühere Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender Herrn E mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens und die Investmentbank F mit der Fertigung einer Stellungnahme zu etwaigen Folgen einer Inanspruchnahme früherer Organmitglieder. In der Aufsichtsratssitzung vom 07.04.2005 wurde die Frage der Inanspruchnahme in Anwesenheit der Vorstandsmitglieder erörtert. Beabsichtigt war eine einheitliche Verfahrensweise des Vorstandes und Aufsichtsrates, um zu vermeiden, dass frühere Vorstands- und Aufsichtsratmitglieder unterschiedlich behandelt werden. Der frühere Beklagte zu 1) berichtete im Rahmen der Aufsichtsratsitzung von den Gutachtenaufträgen. Es wurde beschlossen, die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen dem Ständigen Ausschuss des Aufsichtsrates zu übertragen. Die Stellungnahme der Investmentbank F lag am 21.04.2005 (Anlage K 85), das Gutachten des E am 23.04.2005 vor (Anlage K 86); beide wurden den Vorstandsmitgliedern sowie den Mitgliedern des Ständigen Ausschusses Ende April 2005 übersandt.
Am 11.05.2005 wurde im Umlaufverfahren ein Vorstandsbeschluss gefasst, wonach zunächst keine Ansprüche gegen frühere Aufsichtsratmitglieder, insbesondere den früheren Aufsichtsratvorsitzenden G, geltend gemacht werden sollten.
Im Rahmen der Sitzung des Ständigen Ausschusses des Aufsichtsrates vom 23.05.2005 wurde der Beschluss gefasst, dass vorerst keine Ansprüche gegen frühere Vorstandsmitglieder, insbesondere gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden B, geltend gemacht werden sollten. Der Aufsichtsrat stimmte diesem Beschluss am 24.06.2005 zu.
Da nach allgemeiner Ansicht, die durch ein weiteres von E erstelltes Gutachten gestützt wurde, bezüglich etwaiger Ersatzansprüche wegen der Vertragsabschlüsse Potsdam am 04.12.2006 Verjährungseintritt drohte, befasste sich der Ständige Ausschuss des Aufsichtsrates am 21.11.2006 erneut mit der Frage der Inanspruchnahme früherer Vorstandsmitglieder. Zuvor waren zwei weitere Gutachten durch E zur Frage der Inanspruchnahme eingeholt worden, wobei sich eines mit der Verjährungsfrage und das andere mit der Frage der Inanspruchnahme im Übrigen befasste. Der Ständige Ausschuss empfahl dem Aufsichtsrat von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen weiterhin abzusehen, da sich die Entscheidungsgrundlagen nicht wesentlich geändert hätten. Dem folgte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 04.12.2006. Der Vorstand fasste in einer Sitzung vom selben Tag den Beschluss, keine Ersatzansprüche gegen frühere Aufsichtsratmitglieder geltend zu machen. Mit Beschlüssen vom 13.11.2007 und 09.12.2008 hielt der Vorstand vor dem Hintergrund des vermeintlichen Eintritts der Verjährung bezüglich der Ersatzansprüche wegen der Vertragsabschlüsse München, Karlsruhe, Leipzig und Wiesbaden hieran fest.
Mit Wirkung vom 30.09.2008 wurden sämtliche hier in Rede stehenden Mietverträge mit Zustimmung der jeweiligen Fondsgesellschaft von der R Vermietungsgesellschaft mbH auf die Insolvenzschuldnerin übertragen (vgl. Anlagen K 182 bis 186). Der Kläger focht die Übertragungsverträge gemäß §§ 133, 134 InsO an.
Der frühere Kläger kündigte in seiner Eigenschaft als damaliger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin sämtliche der hier in Rede stehenden Mietverträge mit Wirkung zum 31.12.2009 und schloss für die Objekte in Potsdam, München, Karlsruhe und Leipzig mit den jeweiligen Fondsgesellschaften neue Mietverträge zu deutlich reduzierten Mieten ab. Die jeweiligen Fondsgesellschaften meldeten im Hinblick auf die Reduzierung der Mieten Schadensersatzforderungen in einer Gesamthöhe von 238.604.127,36 € zur Insolvenztabelle an; der frühere Kläger bestritt die Forderungen.
Am 06.07.2010 trat der damalige Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH etwaige Ersatzansprüche wegen der Abschlüsse der Mietverträge an den seinerzeitigen Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin und früheren Kläger ab und erteilte ihm eine Einziehungsermächtigung für den Fall, dass letzterer lediglich Leistung an den Insolvenzverwalter der R Vermietungsgesellschaft mbH verlangen kann (Anlage K 8). Mit Vereinbarung vom 13.04.2012 hat zudem der Insolvenzverwalter über das Vermögen der S Management GmbH – der Komplementärin eines Teils der Immobiliengesellschaften, u. a. der J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG – während des laufenden erstinstanzlichen Rechtsstreits etwaige Ersatzansprüche wegen der Veräußerung des Objekts Wiesbaden an den Kläger abgetreten und ihm eine Einziehungsermächtigung für den Fall erteilt, dass letzterer lediglich Leistung an den Insolvenzverwalter der S Management GmbH verlangen kann (Anlage K 316).
Gegenstand der Klage, anhängig seit dem 07.07.2010 und rechtshängig geworden gegen die elf Beklagten am 23.07.2010, 26.07.2010 bzw. 27.07.2010, sind drei Schadensersatzforderungen des Klägers: Zum einen macht er wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung bezüglich des Objekts Wiesbaden einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) geltend. Außerdem stützt sich der Kläger auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) wegen des Abschlusses der Mietverträge für alle fünf hier in Rede stehenden Objekte in Höhe von 119.484.913,15 €. Schließlich meint der Kläger, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 11) in Höhe von 175.347.692,06 € wegen der unterbliebenen Inanspruchnahme früherer Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu.
Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen:
Die Beklagten zu 1) und 3) bis 11) seien wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden gemäß § 93 Abs. 2 AktG ersatzpflichtig. Die Verhinderung der Eigentumsumschreibung sei rechtlich möglich gewesen, weil der Kaufvertrag bezüglich des Objekts Wiesbaden formnichtig gewesen sei. Zum einen hätten die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH in Ergänzung zum notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 17.12.2003 vereinbart, dass dem RY-Konzern nach Ablauf des Mietvertrages ein Rückkaufrecht zustehen und er zudem hälftig von etwaig ersparten Baukosten profitieren solle. Zum anderen hätten die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH im Oktober 2002 mündlich eine sog. Drittgeschäftsabrede getroffen, wonach der RY-Konzern in Höhe von durchschnittlich 10 % der jeweiligen Investitionssumme an den Erträgen von Immobiliengeschäften beteiligt werde, die von Seiten der V D Fonds-Projekt GmbH mit Drittunternehmen hätten durchgeführt werden sollen. Diese Abrede sei für die Insolvenzschuldnerin maßgeblicher Beweggrund für den Abschluss der für sie an sich wirtschaftlich nachteiligen Kauf- und Mietverschaffungsverträge und daher vom Beurkundungserfordernis umfasst gewesen. Die fehlende notarielle Beurkundung der Abrede habe dazu geführt, dass ursprünglich gemäß § 139 BGB sämtliche Kaufverträge formnichtig gewesen seien und erst durch die Eigentumsumschreibung Wiesbaden geheilt worden seien. Angesichts der diversen mündlichen Nebenabreden zu den Kaufverträgen hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) eine rechtliche Prüfung zu der Frage veranlassen müssen, ob die Kaufverträge formnichtig seien und die Eigentumsumschreibung Wiesbaden noch zu verhindern sei. Hierbei hätte sich herausgestellt, dass beides zu bejahen gewesen wäre. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) seien zur Verhinderung der Eigentumsumschreibung verpflichtet gewesen, weil die Ausgangsverträge für den RY-Konzern wirtschaftlich nachteilig gewesen seien. Zum einen hätten die in den Kaufverträgen vereinbarten Kaufpreise deutlich unterhalb der Marktwerte der Objekte gelegen, zum anderen seien die in den Mietverschaffungsverträgen vereinbarten Mieten weit überhöht gewesen. Dies sei dem früheren Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 3) bis 5) auch bekannt gewesen.
Den der Insolvenzschuldnerin aus der Eigentumsumschreibung Wiesbaden entstandenen Schaden hat der Kläger im Rahmen der Klageschrift auf 40.986.905,54 € beziffert. Diesen Betrag hat er in der Weise errechnet, dass er ausgehend von der vermeintlichen Unterschreitung der Verkehrswerte durch die Kaufpreise in einer Gesamthöhe von 65.986.905,54 € die von der V D Fonds-Projekt GmbH gezahlten 25.000.000,- € schadensmindernd berücksichtigt hat. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger sodann eine ergänzende Schadensberechnung vorgenommen, die einen Schaden in Höhe von 217.844.164,64 € ergibt. Dieser liegt die Erwägung zugrunde, dass die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH im Falle einer Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden sämtliche Ausgangsverträge – also Kauf- und Mietverschaffungsverträge – zu veränderten, für den RY-Konzern verbesserten Konditionen neu abgeschlossen hätten. Der Kläger geht davon aus, dass sich durch die Erhöhung der Mieten ein wirtschaftlicher Vorteil für die Zeit bis zum 31.12.2009 in Höhe von 16.152.000,00 € ergeben hätte. Ferner wären die Schadensersatzansprüche der Fondsgesellschaften in Höhe von insgesamt 238.604.127,36 € nicht zur Entstehung gelangt. Unter Berücksichtigung der der Insolvenzschuldnerin entstandenen Vorteile aus den Mietverträgen in Höhe von insgesamt 91.970.809,82 € ergebe sich ein Schaden in Höhe von 162.785.317,54 €. Hinzu komme der durch die Veräußerung der Objekte unter Wert entstandene Schaden, den der Kläger auf Grundlage eines von der T GmbH eingeholten Gutachtens nunmehr auf 55.598.947,10 € beziffert hat (vgl. im Einzelnen Bl. 1543 ff. d. A.). Eine weitere Schadensberechnung des Klägers beruht auf der Erwägung, dass die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekte GmbH die Ausgangsverträge nicht zu veränderten Konditionen neu abgeschlossen, sondern – soweit diese bereits vollzogen waren – rückabgewickelt hätten. Für diesen Fall errechnet der Kläger einen Schaden in Höhe von 187.678.000,00 € (vgl. im Einzelnen Bl. 1670 ff. d. A.).
Der Kläger hat gemeint, er sei bezüglich der entstandenen Schäden aktivlegitimiert. Zwar sei durch die Veräußerungen ursprünglich den jeweiligen konzernangehörigen Immobiliengesellschaften ein Schaden entstanden. Jedoch habe die Insolvenzschuldnerin jeweils unmittelbar oder mittelbar 99 % bzw. 100 % der Kommanditanteile der Immobiliengesellschaften gehalten. Im Zuge der Liquidation der Immobiliengesellschaften seien die Liquidationserlöse an die Insolvenzschuldnerin ausgekehrt worden. Diese wären entsprechend höher ausgefallen, wenn die Kaufpreise höher gewesen wären. Soweit die S Management GmbH aufgrund bestehender faktischer Gewinnabführungsverträge Verluste der Immobiliengesellschaften übernommen habe, könne der Kläger aufgrund der ihm erteilten Einziehungsermächtigung Schadensersatzleistung an sich selbst verlangen.
Ferner hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagten zu 1) bis 5) seien wegen des Abschlusses der Mietverträge bezüglich der Objekte in München, Karlsruhe, Leipzig und Wiesbaden gemäß § 93 Abs. 2 AktG ersatzpflichtig. Zum Abschluss der Mietverträge habe keine rechtliche Verpflichtung bestanden. Neben der Formnichtigkeit der Kauf- und Mietverschaffungsverträge seien diese auch wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil D und B kollusiv zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin zusammengewirkt hätten. Ferner seien die Kauf- und Mietverschaffungsverträge wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Denn die Vorstandsmitglieder der Insolvenzschuldnerin hätten bei Abschluss der Verträge ihre Kompetenzen im Innenverhältnis überschritten, weil es an der erforderlichen Zustimmung des Aufsichtsrates zu den Vertragsabschlüssen gefehlt habe. D sei bekannt gewesen, dass die Verträge am Aufsichtsrat vorbei abgeschlossen worden seien; er habe hierauf sogar bewusst hingewirkt. Außerdem habe der Insolvenzschuldnerin ein Anspruch auf Aufhebung der Verträge aus c.i.c. zugestanden, welcher sich daraus ergeben habe, dass die V D Fonds-Projekt GmbH im Rahmen der Vertragsverhandlungen überhöhte Kostenkalkulationen vorgelegt habe, auf deren Grundlage anschließend die vereinbarten Mieten ermittelt worden seien. Zumindest habe der Insolvenzschuldnerin ein Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 BGB zugestanden. Hinzu komme, dass die V D Fonds-Projekt GmbH bezüglich des Objekts in München die vereinbarte Abruffrist versäumt habe, so dass die R Vermietungsgesellschaft mbH nicht zum Mietvertragsabschluss verpflichtet gewesen sei. Hinsichtlich des Objekts in Karlsruhe habe die R Vermietungsgesellschaft der Fondsgesellschaft ohne Notwendigkeit eine verlängerte Annahmefrist gewährt; hätte die R Vermietungsgesellschaft mbH die vertraglich vereinbarte Annahmefrist eingeräumt, wäre die Annahme durch die betreffende Fondsgesellschaft verspätet erfolgt. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) seien verpflichtet gewesen, den Abschluss der Mietverträge zu verhindern, weil die vereinbarten Mieten weit überhöht gewesen seien und die Mietvertragsabschlüsse daher für den RY-Konzern zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen geführt hätten.
Den durch den Abschluss der Mietverträge eingetretenen Schaden hat der Kläger unter Verweis auf die bei der R Vermietungsgesellschaft mbH gebildeten Drohverlustrückstellungen zunächst auf 134.360.786,52 € beziffert. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger sodann eine ergänzende Schadensberechnung vorgenommen, und zwar zunächst für den von ihm wahrscheinlich erachteten Fall, dass die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH im Falle des Nichtabschlusses der Mietverträge zu den ursprünglich beabsichtigten Konditionen veränderte, für den RY-Konzern günstigere Bedingungen ausgehandelt hätten (Variante 1), und anschließend für den Fall, dass von einem Abschluss der Mietverträge abgesehen worden wäre, wobei der Kläger danach unterschieden hat, ob die Objekte an den RY-Konzern rückübereignet worden wären (Variante 2) oder nicht (Variante 3). Der Kläger hat für die Variante 1) einen Schaden von 131.650.572,49 €, für die Variante 2) einen Schaden von 182.494.000,00 € und für die Variante 3) einen Schaden von 171.225.000,00 € ermittelt (vgl. im Einzelnen Bl. 2310 ff. d. A.).
Der Kläger hat weiter gemeint, er könne Zahlung des Schadensersatzes an sich begehren. Die Schäden aus den Abschlüssen der Mietverträge hätten sich im Ergebnis schon deshalb auf der Ebene der Insolvenzschuldnerin realisiert, weil diese durch Vereinbarung vom 30.09.2008 in die Mietverträge eingetreten sei. Zudem seien die Verluste der R Vermietungsgesellschaft mbH aufgrund des zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohnehin letzterer zugefallen. Jedenfalls könne der Kläger aber aufgrund der vom damaligen Insolvenzverwalter der R Vermietergesellschaft mbH erteilten Einziehungsermächtigung Zahlung von Schadensersatz an sich verlangen. Im Übrigen habe der R Vermietungsgesellschaft mbH ein eigener Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) aus § 309 Abs. 1 AktG zugestanden, der an den Kläger abgetreten worden sei.
Schließlich hat der Kläger die Ansicht vertreten, der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) seien schadensersatzpflichtig, weil sie pflichtwidrig von der Inanspruchnahme früherer Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder abgesehen hätten. Der Insolvenzschuldnerin habe wegen des Abschlusses der Ausgangsverträge Schadensersatzansprüche sowohl gegen die Beklagten zu 2) und 3) sowie gegen die früheren Vorstandsmitglieder B, H, I und K als auch gegen den Beklagten zu 7) und den früheren Aufsichtsratsvorsitzenden G zugestanden. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) seien zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet gewesen, weil Gesichtspunkte des Unternehmenswohls einer Realisierung der Ersatzansprüche nicht entgegengestanden hätten. Den früheren Beklagten zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) treffe auch ein Verschulden. Auf die Gutachten des E könnten sie sich in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil diese „Gefälligkeitsgutachten“ gewesen seien, welche zumindest für einen Teil der Beklagten allein dem Zweck gedient hätten, die bereits getroffene Entscheidung, von der Geltendmachung von Ersatzansprüchen abzusehen, abzusichern. Die anderen Beklagten hätten das Gutachten unkritisch übernommen. Gerade angesichts des Interessenkonflikts des früheren Beklagten zu 1), welcher aus seiner Beteiligung an den C/D-Fonds hergerührt habe, hätte das Gutachten kritisch hinterfragt werden müssen. Zudem sei die Entscheidung, von der Inanspruchnahme früherer Organmitglieder abzusehen, auch auf einer nicht ausreichenden Tatsachengrundlage erfolgt, weil weder ermittelt worden sei, in welcher Höhe Ersatzansprüche tatsächlich realisierbar seien, noch die einer Inanspruchnahme vermeintlich entgegenstehenden Belange des Unternehmenswohls einer näheren Prüfung unterzogen worden seien.
Wegen der erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagten haben in erster Instanz vorgetragen:
Schadensersatzansprüche gegen sie stünden dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Ersatzansprüche wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden seien nicht gegeben. Dies ergebe sich schon daraus, dass sämtliche Ausgangsverträge formwirksam abgeschlossen worden seien. Verbindliche Nebenabreden bezüglich einer Aufteilung etwaiger Baukostenersparnisse und eines Rückkaufrechts nach Ablauf des Mietvertrages seien nicht getroffen worden und wären zudem nicht beurkundungsbedürftig gewesen. Eine etwaige Nichtigkeit der Abreden hätte auch nicht gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der Kaufverträge geführt, da diese auch ohne die Abreden abgeschlossen worden wären; dies folge nicht zuletzt aus der in den Kaufverträgen enthaltenen salvatorischen Klausel. Auch eine rechtsverbindliche Drittgeschäftsabrede sei nicht getroffen worden; vielmehr bestand zwischen der Insolvenzschuldnerin und der D-Gruppe lediglich die bloße Absicht einer weitergehenden Zusammenarbeit auf dem Immobiliensektor, die jedoch nicht zum Gegenstand einer verbindlichen Vereinbarung gemacht worden sei. Die Zahlung der 25.000.000,00 € an die Insolvenzschuldnerin durch die V D Fonds-Projekt GmbH im Jahre 2002 sei allein wegen der Begründung der Geschäftsbeziehungen erfolgt. Schließlich fehle auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den jeweiligen Ausgangsverträgen, da die Verträge bezüglich der einzelnen Standorte wirtschaftlich unabhängig voneinander gewesen seien. Selbst wenn man die Möglichkeit der Verhinderung der Eigentumsumschreibung für das Objekt Wiesbaden unterstelle, sei eine Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) nicht gegeben. Die Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung sei nicht nachteilig für den RY-Konzern gewesen, weil der vereinbarte Kaufpreis dem Marktwert des Objekts entsprochen habe. Zudem wäre es dem RY-Konzern wirtschaftlich nicht möglich gewesen, das Objekt Wiesbaden auf eigene Kosten zu modernisieren bzw. zu sanieren. Es fehle auch an dem erforderlichen Verschulden des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5), weil innerhalb des RY-Konzerns zu keiner Zeit Zweifel an der rechtlichen Wirksamkeit der Ausgangsverträge geäußert worden seien.
Dem Kläger stünden auch keine Schadensersatzansprüche wegen der Abschlüsse der Mietverträge zu. Dies folge schon daraus, dass infolge der wirksamen Ausgangsverträge eine rechtliche Verpflichtung zum Abschluss der Mietverträge bestanden habe. Weder seien die Ausgangsverträge formnichtig gewesen noch ergebe sich eine Nichtigkeit aus § 138 Abs. 1 BGB wegen eines kollusiven Zusammenwirkens von B mit D zum Nachteil des RY-Konzerns. Zum einen seien die Ausgangsverträge jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer Abschlüsse nicht wirtschaftlich nachteilig für den RY-Konzern gewesen, zum anderen sei B nicht von ihrer wirtschaftlichen Nachteilhaftigkeit ausgegangen. Auch fehle es an einem kollusiven Zusammenwirken von B und D; vielmehr hätten beide gegenläufige wirtschaftliche Interessen verfolgt. Es liege auch kein Missbrauch der Vertretungsmacht vor. Soweit eine Zustimmung des Aufsichtsrates überhaupt erforderlich gewesen sei, habe D weder von der Zustimmungsbedürftigkeit noch von der Nichterteilung der Zustimmung Kenntnis gehabt. Der Insolvenzschuldnerin habe auch kein Anspruch auf Aufhebung der Ausgangsverträge aus dem Gesichtspunkt der c.i.c. zugestanden. Denn sofern die V D Fonds-Projekt GmbH im Rahmen der Vertragsverhandlungen tatsächlich überhöhte Kosten zur Grundlage ihrer Mietkalkulationen gemacht habe, läge hierin keine Pflichtverletzung, da die Insolvenzschuldnerin ihrerseits eigene Kalkulationen vorgenommen und die geltend gemachten Kosten hierbei im Einzelnen überprüft habe. Auch ein Vertragsanpassungsanspruch aus § 313 BGB habe der Insolvenzschuldnerin nicht zugestanden, weil es an einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum fehle; die Ausgangsverträge seien nicht auf Grundlage einer gemeinsam für maßgeblich erachteten Berechnungsgrundlage geschlossen worden. Selbst wenn man aus heutiger Sicht annähme, dass eine Verpflichtung zum Abschluss der Mietverträge nicht bestanden habe, könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die für eine Unwirksamkeit sprechenden Gründe sehr zweifelhaft gewesen seien und daher für die Insolvenzschuldnerin die Gefahr bestanden habe, zu Unrecht die Mietvertragsabschlüsse zu verweigern. Dies hätte ggf. zu erheblichen Schadensersatzansprüchen der V D Fonds-Projekt GmbH geführt. Im Übrigen wäre ein Nichtabschluss der Mietverträge auch bei unterstellter rechtlicher Möglichkeit hierzu nicht in Betracht gekommen, weil dies zu weitaus höheren Schäden für den RY-Konzern geführt hätte. So wären Umsätze bzw. Gewinne in erheblichem Umfang weggefallen. Ferner wären bezüglich aller Standorte mit Ausnahme von Wiesbaden erhebliche Schließungs- und Rückbaukosten angefallen. Ferner sei die Insolvenzschuldnerin aufgrund des mit der Gewerkschaft N Ende 2004 geschlossenen Sanierungstarifvertrages, der für das Überleben des RY-Konzerns überlebenswichtig gewesen sei, verpflichtet gewesen, jedenfalls die Standorte München, Leipzig und Potsdam aufrechtzuerhalten.
Ersatzansprüche des Klägers wegen des Absehens von der Inanspruchnahme früherer Organmitglieder seien ebenfalls nicht gegeben. Eine Inanspruchnahme früherer Organmitglieder wegen der Abschlüsse der Ausgangsverträge wäre bereits nicht erfolgsversprechend gewesen, weil es an einer Pflichtverletzung der früheren Organmitglieder gefehlt habe. Denn zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse seien sowohl die vereinbarten Kaufpreise als auch die Mieten marktgerecht gewesen. Zudem sei im Zeitpunkt der zur Inanspruchnahme ergangenen Vorstands- und Aufsichtsratsentscheidungen nicht absehbar gewesen, ob und ggf. in welcher Höhe der Insolvenzschuldnerin ein Schaden entstanden sei. Außerdem hätten etwaige Ersatzansprüche nur in Höhe von 5 bis 10 Mio. € realisiert werden können, da die passivlegitimierten Personen lediglich in dieser Höhe über Vermögen verfügt hätten. Die Eintrittspflicht der bestehenden U-Versicherung sei fraglich gewesen, da in Bezug auf B und G vorsätzliches Fehlverhalten in Betracht gekommen sei. Selbst im Falle einer Eintrittspflicht der Versicherung hätte dies wegen der Versicherungssumme von 100 Mio. € und der aus dem Eintreten der Versicherung resultierenden Prämiennachforderung von 20 Mio. € nur zu einem wirtschaftlichen Vorteil für die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 80 Mio. € geführt. Dieser Vorteil hätte in keinem Verhältnis zu den gravierenden wirtschaftlichen Risiken gestanden, die aus einer Inanspruchnahme früherer Organmitglieder resultiert hätten. So hätte die Gefahr eines Scheiterns der Nachrangfinanzierung bestanden, die für den RY-Konzern seinerzeit überlebenswichtig gewesen sei. Zudem hätte bereits ein geringer Vertrauensverlust der Kunden zu erheblichen Umsatzeinbußen geführt. Ferner habe die Gefahr eines Vertrauensverlustes an den Kapitalmärkten bestanden. Jedenfalls fehle es an dem erforderlichen Verschulden des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 11), weil sie auf Grundlage der von E erstellten Gutachten, der Stellungnahme F und der Empfehlung der Rechtsabteilung des Konzerns berechtigterweise davon hätten ausgehen dürfen, dass das Absehen von der Realisierung von Ersatzansprüchen dem Konzernwohl entspreche und rechtlich zulässig sei.
Hinsichtlich der Schadensfrage haben die Beklagten geltend gemacht, dass der Insolvenzschuldnerin kein eigener Schaden entstanden sei. Etwaige Schäden seien allein auf Seiten der R Vermietungsgesellschaft mbH und der einzelnen Immobiliengesellschaften entstanden. Die Abtretung und Einziehungsermächtigung des damaligen Insolvenzverwalters über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH zugunsten des seinerzeitigen Klägers seien nach § 181 BGB unwirksam. Gebildete Drohverlustrückstellungen könnten weder einen Schaden begründen noch bildeten sie Anhaltspunkte für die Schadenshöhe. Ferner müsse schadensmindernd berücksichtigt werden, dass der frühere Kläger die Mietverträge mit Wirkung zum 31.12.2009 gekündigt habe. Für die Zeit danach entfalle ein Schaden der Insolvenzschuldnerin ohnehin. Etwaige Schadensersatzforderungen der Fondsgesellschaften aus § 109 InsO stellten schon deshalb keinen ersatzfähigen Schaden der Insolvenzschuldnerin dar, weil lediglich mit einer Insolvenzquote von ca. 1 % zu rechnen sei.
Die Beklagten haben ferner diverse weitere Einwendungen gegen die unterschiedlichen Schadensberechnungen der Kläger geltend macht. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die jeweiligen Ausführungen in den Schriftsätzen der Beklagten Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem Teil-Grund- und Teil-Schluss-Urteil vom 25.04.2012 i.V.m. dem Berichtigungsbeschluss vom 30.07.2012 die Klage dem Grunde nach gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) für gerechtfertigt erklärt, soweit der Kläger Schadensersatz wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden begehrt, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden zu. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) seien verpflichtet gewesen, die Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu verhindern, weil ihnen bekannt gewesen sei, dass die Ausgangsverträge Wiesbaden für den RY-Konzern wirtschaftlich nachteilig gewesen seien. Eine Verhinderung der Eigentumsumschreibung sei auch rechtlich möglich gewesen: Die zwischen der Insolvenzschuldnerin und der V D Fonds-Projekt GmbH getroffenen Abreden über die hälftige Aufteilung etwaiger Baukostenersparnisse und das Rückkaufrecht des RY-Konzerns nach Beendigung der Mietverträge seien als Nebenabreden zum Grundstückskaufvertrag gemäß § 311b BGB formbedürftig gewesen und daher nichtig. Dies habe gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit des Kauf- und Mietverschaffungsvertrages zur Folge. Verschulden sei gegeben, weil der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) Kenntnis von den Abreden gehabt hätten und sich der Formmangel ihnen habe aufdrängen müssen. Durch die Eigentumsumschreibung Wiesbaden sei der Insolvenzschuldnerin mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden. Dieser erstrecke sich allerdings nur auf das Objekt Wiesbaden, weil die Kauf- und Mietverschaffungsverträge bezüglich der anderen vier Objekte bereits zuvor durch entsprechende Eintragung der Eigentumsübergänge in den Grundbüchern wirksam geworden seien. Ersatzansprüche des Klägers wegen der Abschlüsse der Mietverträge seien hingegen nicht gegeben, weil hierin keine Pflichtverletzungen des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bis 5) gelegen hätten. Denn die Nichtunterzeichnung der Mietverträge hätte zu erheblichen wirtschaftlichen Risiken für den RY-Konzern geführt, weil die Fondsgesellschaften bereits Eigentümer der fraglichen Objekte gewesen seien und der Nichtabschluss der Mietverträge daher zur Folge gehabt hätte, dass die Objekte nicht hätten genutzt werden können. Auf die Frage, ob der Abschluss der Mietverträge rechtlich zu verhindern gewesen wäre, komme es daher nicht an. Auch wegen der Abstandnahme von der Inanspruchnahme früherer Organmitglieder wegen der Abschlüsse der Ausgangsverträge stünden dem Kläger keine Schadensersatzansprüche zu. Denn der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) hätten jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil sie sich auf die Gutachten des E, die Stellungnahme der Investmentbank F und die Empfehlung der Rechtsabteilung des Konzerns hätten verlassen dürfen. Im Übrigen belegten die Protokolle der maßgeblichen Sitzungen, dass die vorgenannten Stellungnahmen nicht unkritisch übernommen, sondern hinterfragt worden seien, und der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) aufgrund einer sorgfältigen Abwägung der für und gegen eine Inanspruchnahme sprechenden Erwägungen von der Realisierung von Schadensersatzansprüchen abgesehen hätten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger, die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie die Streithelferin zu 1) mit ihren Berufungen, wobei anstelle des früheren Beklagten zu 1), über dessen Vermögen während des Berufungsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nunmehr der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt O den Prozess führt.
Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor:
Das Landgericht habe einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1) bis 5) wegen der Abschlüsse der Mietverträge zu Unrecht verneint. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) hätten in mehrfacher Hinsicht ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt. Eine Pflichtverletzung ergebe sich bereits daraus, dass der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) nicht die Interessen der Insolvenzschuldnerin verfolgt hätten, als sie die Abschlüsse der Mietverträge herbeiführten bzw. nicht verhinderten, und hierdurch gegen ihre organschaftliche Treuepflicht verstoßen hätten. So hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) durch den Abschluss der Verträge die Grundlagenvereinbarung zwischen der C/D-Gruppe und Frau W ausgeführt, die den Interessen des RY-Konzerns entgegengestanden habe. Bezüglich des früheren Beklagten zu 1) komme hinzu, dass er und seine Ehefrau in erheblicher Höhe an vier der fünf C/D-Immobilienfonds beteiligt gewesen seien und er darüber hinaus in einer engen Beziehung zur C/D-Gruppe gestanden habe. Die Beklagten zu 2) und 3) seien bereits am Abschluss der Ausgangsverträge beteiligt und daher bestrebt gewesen, ihre eigene Schadensersatzhaftung gegenüber der Insolvenzschuldnerin zu verschleiern. Außerdem hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) bei Abschluss der Mietverträge Zustimmungsrechte des Aufsichtsrates verletzt. Ferner hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) sorgfaltswidrig gehandelt, indem sie Mietverträge abgeschlossen hätten, die – wie ihnen bekannt gewesen sei – erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den RY-Konzern bedeutet hätten. Auf § 93 Abs. 1 S. 2 AktG könnten sich der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) schon deshalb nicht berufen, weil sie von einer Verpflichtung zum Abschluss der Mietverträge ausgegangen seien und daher keine unternehmerische Entscheidung getroffen hätten. Eine Pflichtverletzung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) zum Abschluss der Mietverträge verpflichtet gewesen seien. Denn eine solche Verpflichtung habe nicht bestanden. So seien die Ausgangsverträge wegen kollusiven Zusammenwirkens des Herrn B mit der C/D-Gruppe zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin gemäß § 138 BGB unwirksam gewesen. Ferner seien die Ausgangsverträge nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam gewesen, weil die seinerzeitigen Vorstandsmitglieder durch die Verletzung des Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrates ihre Bindungen im Innenverhältnis überschritten hätten und dieser Umstand Herrn D bekannt gewesen sei. Schließlich seien die Ausgangsverträge formnichtig gewesen, weil Nebenabreden nicht notariell beurkundet worden seien; eine Heilung sei hinsichtlich aller Objekte erst mit der Eigentumsumschreibung Wiesbaden am 25.10.2005 eingetreten. Bezüglich der Standorte München und Karlsruhe komme hinzu, dass die C/D-Seite die vereinbarten Abruf- und Annahmefristen nicht eingehalten habe, wodurch die Pflicht zum Abschluss der Mietverträge insoweit entfallen sei. Zudem habe der Insolvenzschuldnerin ein Anspruch auf Aufhebung der Mietverschaffungsverträge aus c.i.c. zugestanden, weil auf Veranlassung der V D Fonds-Projekt GmbH überhöhte Kostenpositionen Grundlage der Mietkalkulation geworden seien. Schließlich habe der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf die Verpflichtungen der V D Fonds-Projekt GmbH aus der Drittgeschäftsabrede ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) hätten auch schuldhaft gehandelt, da ihnen die Nachteilhaftigkeit der Mietkonditionen bekannt gewesen sei und sich ihnen die Unwirksamkeit der Mietverträge hätte aufdrängen müssen. Ein Schaden sei mindestens in Höhe von 119.484.913,15 € eingetreten, und zwar unabhängig davon, ob man davon ausgehe, dass die Insolvenzschuldnerin und die C/D-Seite die Mietverträge zu angemessen Konditionen abgeschlossen hätten (Variante 1), sämtliche Verträge vollständig rückabgewickelt hätten (Variante 2) oder zwar von einem Abschluss der Mietverträge abgesehen, aber die Kaufverträge aufrechterhalten hätten (Variante 3).
Weiterhin habe das Landgericht den durch die Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden eingetretenen Schaden zu Unrecht ausschließlich auf das Objekt Wiesbaden bezogen. Denn wie er – der Kläger – erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt habe, sei die Drittgeschäftsabrede untrennbar mit den Ausgangsverträgen für die hier in Rede stehenden Standorten verbunden gewesen, so dass erst die Eigentumsumschreibung Wiesbaden die Wirksamkeit der anderen Verträge herbeigeführt habe.
Das Landgericht habe ferner einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 11) wegen der unterbliebenen Inanspruchnahme früherer Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu Unrecht verneint. Eine Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 11) ergebe sich schon daraus, dass sie das vom Bundesgerichtshof in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung aufgestellte Pflichtprogramm nicht eingehalten hätten. So sei der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt worden, da weder geprüft worden sei, gegen wen im Einzelnen Schadensersatzansprüche bestünden, noch in welcher Höhe solche Ansprüche bestünden und realisiert werden könnten. Zudem hätten der frühere Beklagte zu 1) sowie die Beklagten zu 3) und 7) im Rahmen ihrer Entscheidung zur Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen eigene Interessen verfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten auch keine konkreten Nachteile für den RY-Konzern gedroht, wenn Ersatzansprüche geltend gemacht worden wären. Solche Nachteile seien von dem früheren Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 3) bis 11) weder konkret ermittelt noch quantifiziert worden. Schließlich liege eine unzureichende Abwägungsentscheidung im engeren Sinne vor, weil der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) ausschließlich potentielle negative Folgen der Inanspruchnahme erörtert und keine eigenverantwortliche und unbeeinflusste Entscheidung getroffen hätten sowie ihre Entscheidung auf einer vorgefassten Meinung beruht habe. Der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) hätten auch schuldhaft gehandelt. Sie könnten sich insbesondere nicht darauf berufen, dass sie sich auf die Gutachten E, die Stellungnahme F und die Empfehlung der Rechtsabteilung des Konzerns hätten verlassen dürfen. So sei E schon kein vollständiger Sachverhalt zum Zwecke der Gutachtenerstellung unterbreitet worden, da er vom vormaligen Beklagten zu 1) weder von der Grundlagenvereinbarung noch von dessen Beteiligung an den C/D-Fonds in Kenntnis gesetzt worden sei und ihm auch keine Informationen zur Schadenshöhe übermittelt worden seien. Zudem sei E auch nur teilweise qualifiziert gewesen, da sich seine Fachkenntnisse auf die rechtlichen Aspekte beschränkt hätten. Auch habe er nicht die erforderliche persönliche Unabhängigkeit aufgewiesen, was sich aus der Einseitigkeit der Gutachten und der Abstimmung des Gutachtenergebnisses mit dem vormaligen Beklagten zu 1) ergebe. Auch hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) das Gutachten keiner ausreichenden Plausibilitätskontrolle unterzogen. Auf die Empfehlung der Rechtsabteilung des Konzerns hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 11) ebenfalls nicht vertrauen dürfen, weil diese Empfehlung über das Ergebnis des ersten Gutachtens E hinaus keine eigenständige Aussage enthalten habe und die Rechtsabteilung nicht als „unabhängiger Experte“ angesehen werden könne. Letzteres ergebe sich bereits daraus, dass die Rechtsabteilung dem Vorstand unterstellt gewesen sei und mit dem Beklagten zu 3) ein aktives Vorstandsmitglied ein erhebliches Eigeninteresse an einer Vermeidung des Regresses gehabt habe. Die Stellungnahme der F Bank habe schon keine relevanten Aussagen enthalten, da sie lediglich die abstrakte Möglichkeit einer Schädigung des Vertrauens des Kapitalmarktes und die Gefahr eines Scheiterns des Restrukturierungskonzeptes benannt habe. Zudem seien die maßgeblichen Organbeschlüsse bezüglich der Abstandnahme von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erst Ende 2006 getroffen worden, während die Stellungnahme der F Bank vom 21.04.2005 gestammt habe; in der Zwischenzeit habe sich die wirtschaftliche Lage des Konzerns wesentlich gebessert und die Nachrangfinanzierung sei abgeschlossen gewesen.
Der Kläger beantragt unter Beschränkung der ursprünglichen Zahlungsanträge gegen den vormaligen Beklagten zu 1) auf entsprechende Freistellungsansprüche gegen den jetzigen Beklagten zu 1),
in Abänderung des angefochtenen Urteils, wobei die Sache hinsichtlich des Betrags der geltend gemachten Ansprüche an das Landgericht zurückzuverweisen sei (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO),
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 3), 4), 5), 6) und 7);
- in Höhe eines Betrages in Höhe von 119.484.913,15 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2),
- in Höhe eines Betrages in Höhe von 100.000,00 € zzgl. fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit mit den Beklagten zu 8), 9), 10) und 11),
jeweils beschränkt auf die Freistellungsansprüche des vormaligen Beklagten zu 1) Z gegen
- die T1 Global U1 AG mit Sitz in (..) aus dem Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnummer VersNr01,
- die S1 Niederlassung Deutschland mit Sitz in (..) aus dem Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnummer VersNr02,
- die O1 AG mit Sitz in (..) aus dem Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnummer VersNr03,
- die H1, mit Sitz in (..), Spanien, aus dem Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnummer VersNr03 und
- die I1 Limited mit Sitz in (..), Großbritannien, aus dem Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnummer VersNr04;
2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 119.484.913,15 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1, 3, 4, 5, 6 und 7;
3. den Beklagten zu 3) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 4), 5), 6) und 7);
4. den Beklagten zu 4) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 5), 6) und 7),
- in Höhe eines Betrages in Höhe von 100.000,00 € zzgl. fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit mit den Beklagten zu 8), 9), 10) und 11);
5. den Beklagten zu 5) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), 6) und 7),
6. den Beklagten zu 6) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), 5) und 7),
7. den Beklagten zu 7) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 175.347.692,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1), 3), 4), 5) und 6),
- in Höhe eines Betrages in Höhe von 100.000,00 € zzgl. fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit mit den Beklagten zu 8), 9), 10) und 11).
8. den Beklagten zu 8) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 100.000,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1 bis 7),
9. den Beklagten zu 9) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 100.000,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) bis 7),
10. den Beklagten zu 10) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 100.000,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1 bis 7; und
11. den Beklagten zu 11) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 100.000,00 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1 bis 7).

Entscheidungsgründe:
Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger nach Auffassung des Gerichts Leistung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Insolvenzanfechtungsrechten verlangen kann,
den jeweiligen Beklagten gemäß den Klageanträgen zu I. zu verurteilen, jedoch Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzanfechtungsrechte nach §§ 129 ff. InsO, die dem Kläger, dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH mit Sitz in (..) (AG Essen. 160 IN 122/09) und dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der S Management GmbH mit Sitz in (..) (AG Essen, 162 IN 198/10) im Zusammenhang mit
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Potsdam GbR über das Objekt in Potsdam D2straße 01-04, F2straße 05-07, K2straße 08-010, L2straße 011 vom 6./7. Oktober 2004, samt Nachträgen,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH, der M AG und der A2 München GbR über das Objekt München G2straße vom 8. Juli/8. September 2005, samt Nachträgen,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Karlsruhe GbR über das Objekt in Karlsruhe, B2straße 012, 013, 014, 015, C2straße 016, P2straße 017, 018, Q2straße 019, 020 vom 20. Juli/8. September 2005, samt Nachträgen,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Leipzig GbR über das Objekt in Leipzig, R2straße/S2straße/U2straße/V2straße vom 11./13. April 2006, samt Nachträgen,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Wiesbaden GbR über das Objekt in Wiesbaden H2straße 021, 022, 023, 024, I2straße 025-027, J2straße 028 und N2straße 029 und 030 vom 15. Mai 2007, samt Nachträgen,
- dem Grundstückskaufvertrag zwischen der R X GmbH & Co. Objekt München KG, der RY Aktiengesellschaft und der A2 München GbR über das Objekt München G2straße vom 13. Dezember 2002,
- dem Grundstückskaufvertrag zwischen der L Z2 GmbH & Co. Objekt Karlsruhe KG , der RY Aktiengesellschaft und der A2 Karlsruhe GbR über das Objekt Karlsruhe, B2straße 012, 013, 014, 015, C2straße 016, P2straße 017, 018, Q2straße 019, 020 vom 13. Dezember 2002,
- dem Grundstückskaufvertrag zwischen der P Z2 GmbH & Co. Objekt Leipzig KG und der A2 Leipzig GbR über das Objekt Leipzig, R2straße/S2straße/U2straße/V2straße vom 13. Dezember 2002,
- dem Grundstückskaufvertrag zwischen der R Immobilien GmbH & Co Objekt Potsdam KG und der A2 Potsdam GbR über das Objekt in Potsdam D2straße 01-04, F2straße 05-07, K2straße 08-010, L2straße 011 vom 4. Dezember 2001,
- dem Grundstückskaufvertrag zwischen der J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG, der RY Aktiengesellschaft und der A2 Wiesbaden GbR über das Objekt Wiesbaden H2straße 021, 022, 023, 024, I2straße 025-027, J2straße 028 und N2straße 029 und 030 vom 17. Dezember 2003, und
- Rechtshandlungen aufgrund der vorgenannten Verträge
zustehen, an den jeweiligen Beklagten in Höhe des Betrags, den der jeweilige Beklagte zu zahlen hat. Der jeweilige Beklagte kann die Abtretung nur gemeinsam mit den übrigen Beklagten annehmen, mit denen er gesamtschuldnerisch haftet. Statt der Abtretung kann der jeweilige Beklagte die Ermächtigung verlangen, dass der jeweilige Insolvenzverwalter das jeweilige Anfechtungsrecht gemäß Weisung des jeweiligen Beklagten nach Vorschuss der hiermit verbundenen Kosten ausübt und geltend macht. Dieses Verlangen sowie die jeweilige Weisung kann der jeweilige Beklagte nur gemeinsam mit den übrigen Beklagten erklären, mit denen er gemeinsam haftet.
III.
Hilfsweise für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts der für die Haftung des jeweiligen Beklagten maßgebliche Schaden, der (unmittelbar oder mittelbar) auf den Nachteilen aus
beruht, erst mit Ablauf der Laufzeit des jeweiligen Mietvertrags feststeht,
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner - die Beklagten zu 8) bis 11) beschränkt auf den Betrag von 100.000, € - verpflichtet sind, dem Kläger den Betrag zu zahlen, der jeweils dem Betrag entspricht, den
- der Schadensersatzanspruch der A2 Wiesbaden GbR gemäß § 280 BGB, § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO wegen der Kündigung des Mietvertrags zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Wiesbaden GbR über das Objekt in Wiesbaden H2straße 021, 022, 023, 024, I2straße 025-027, J2straße 028 und N2straße 029 und 030 vom 15. Mai 2007 durch den Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 31. Dezember 2009, hilfsweise der Haftungsanspruch, der gem. § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungs- und - einstandsvertrags zwischen der M AG und der V D Fonds-Projekt GmbH vom 17. Dezember 2003 gegen die M AG besteht, mit Ablauf des 31. August 2028 ausmacht,
- der Schadensersatzanspruch der A2 Karlsruhe GbR gemäß § 280 BGB, § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO wegen der Kündigung des Mietvertrags zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Karlsruhe GbR über das Objekt in Karlsruhe, B2straße 012, 013, 014, 015, C2straße 016, P2straße 017, 018, Q2straße 019, 020 vom 20. Juli/8. September 2005, durch den Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 31. Dezember 2009, hilfsweise der Haftungsanspruch, der gem. § 2 Abs. 1 lit. b) des Mietverschaffungs- und -einstandsvertrags zwischen der M AG und der V D Fonds-Projekt GmbH vom 13. Dezember 2002 gegen die M AG besteht, mit Ablauf des 31. März 2026 ausmacht,
- der Schadensersatzanspruch der A2 Leipzig GbR gemäß § 280 BGB, § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO wegen der Kündigung des Mietvertrags zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Leipzig GbR über das Objekt in Leipzig, R2straße/S2straße/U2straße/V2straße vom 11./13. April 2006, durch den Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 31. Dezember 2009, hilfsweise der Haftungsanspruch, der gem. § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungs- und -einstandsvertrags zwischen der M AG und der V D Fonds-Projekt GmbH vom 13. Dezember 2002 gegen die M AG besteht, mit Ablauf des 31. Januar 2027 ausmacht,
- der Schadensersatzanspruch der A2 München GbR gemäß § 280 BGB, § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO wegen der Kündigung des Mietvertrags zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH, der M AG und der A2 München GbR über das Objekt München G2straße vom 8. Juli/8. September 2005 durch den Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 31. Dezember 2009, hilfsweise der Haftungsanspruch, der gem. § 2 Abs. 1 lit. a) des Mietverschaffungs- und - einstandsvertrags zwischen der M AG und der V D Fonds-Projekt GmbH vom 13. Dezember 2002 gegen die M AG besteht, mit Ablauf des 30. September 2026 ausmacht, und
- der Schadensersatzanspruch der A2 Potsdam GbR gemäß § 280 BGB, § 109 Abs. 1 Satz 3 InsO wegen der Kündigung des Mietvertrags zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Potsdam GbR über das Objekt in Potsdam D2straße 01-04, F2straße 05-07, K2straße 08-010 und L2straße 011 vom 6./7. Oktober 2004 durch den Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 31. Dezember 2009, hilfsweise der Haftungsanspruch, der gem. § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungs- und -einstandsvertrags zwischen der M AG und der V D Fonds-Projekt GmbH vom 4. Dezember 2001 gegen die M AG.
IV.
Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger nach Auffassung des Gerichts wegen der Nachteile aus
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH, der M AG und der A2 München GbR über das Objekt München G2straße vom 8. Juli/8. September 2005,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Karlsruhe GbR über das Objekt in Karlsruhe, B2straße 012, 013, 014, 015, C2straße 016, P2straße 017, 018, Q2straße 019, 020 vom 20. Juli/8. September 2005,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Leipzig GbR über das Objekt in Leipzig, R2straße/S2straße/U2straße/V2straße vom 11./13. April 2006,
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Wiesbaden GbR über das Objekt in Wiesbaden H2straße 021, 022, 023, 024, I2straße 025-027, J2straße 028 und N2straße 029 und 030 vom 15. Mai 2007, und
- dem Mietvertrag zwischen der M AG, der R Vermietungsgesellschaft mbH und der A2 Potsdam GbR über das Objekt in Potsdam D2straße 01-04, F2straße 05-07, K2straße 08-010, L2straße 011 vom 6./7. Oktober 2004 samt Nachträgen,
keine Leistung an sich verlangen kann, und
soweit die vorgenannten Nachteile nicht von dem Schaden umfasst sind, den der jeweilige Beklagte gemäß den Klageanträgen zu I. deswegen zu ersetzen hat, weil er es unterließ, Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der M AG geltend zu machen, die am Abschluss der Grundstückskaufverträge, der Projektentwicklungsverträge und der Mietverschaffungsverträge über die streitgegenständlichen Objekte am 4. Dezember 2001, 13. Dezember 2002 und 17. Dezember 2003 beteiligt waren,
1. die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) zu verurteilen,
an Herrn Rechtsanwalt A1 handelnd in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH i.L., Adresse01, einen Betrag in Höhe von 134.360.786,52 € zu zahlen, und zwar
- in voller Höhe als Gesamtschuldner unter sich, und
- in Höhe eines Betrages von 119.484.913,15 € als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2).
2. den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) und 3) bis 5) zu verurteilen, an Herrn Rechtsanwalt A1 handelnd in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH i.L., Adresse01, einen Betrag in Höhe von 119.484.913,15 € zu zahlen.
Den Hilfsantrag zu II. stellt der Kläger im vorgenannten Fall mit der Maßgabe, dass der jeweilige Betrag hilfsweise an Herrn Rechtsanwalt A1 handelnd in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH i.L., Adresse01, zu zahlen ist.
V.
1. Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger nach Auffassung des Gerichts wegen der Nachteile aus der Veräußerung des Objekts in Wiesbaden, H2straße 021, 022, 023, 024, I2straße 025-027, J2straße 028 und N2straße 029 und 030, an die A2 Wiesbaden GbR keine Leistung an sich verlangen kann,
und diese Nachteile nicht von dem Schaden umfasst sind, den der jeweilige Beklagte gemäß den Klageanträgen zu I. deswegen zu ersetzen hat, weil er es unterließ, Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der M AG geltend zu machen, die am Abschluss der Grundstückskaufverträge, der Projektentwicklungsverträge und der Mietverschaffungsverträge am 4. Dezember 2001, 13. Dezember 2002 und 17. Dezember 2003 beteiligt waren,
die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) als Gesamtschuldner zu verurteilen,
an Herrn Rechtsanwalt A1 handelnd in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S Management i.L., Adresse01, hilfsweise an die J Vermögensverwaltung GmbH, München, einen Betrag in Höhe von 13.957.508,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger nach Auffassung des Gerichts wegen der Nachteile aus der Veräußerung des Objekts in München, G2straße, an die A2 München GbR keine Leistung an sich verlangen kann,
und diese Nachteile nicht von dem Schaden umfasst sind, den der jeweilige Beklagte gemäß den Klageanträgen zu I. deswegen zu ersetzen hat, weil er es unterließ, Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der M AG geltend zu machen, die am Abschluss der Grundstückskaufverträge, der Projektentwicklungsverträge und der Mietverschaffungsverträge über die streitgegenständlichen Objekte am 4. Dezember 2001, 13. Dezember 2002 und 17. Dezember 2003 beteiligt waren,
an die R Immobilien AG & Co. KG, Essen, einen Betrag in Höhe von 9.977.000,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. Hilfsweise für den Fall. dass der Kläger nach Auffassung des Gerichts wegen der Nachteile aus der Veräußerung des Objekts in Potsdam D2straße 01-04, F2straße 05-07, K2straße 08-010 und L2straße 011 an die A2 Potsdam GbR keine Leistung an sich verlangen kann,
und diese Nachteile nicht von dem Schaden umfasst sind, den der jeweilige Beklagte gemäß den Klageanträgen zu i. deswegen zu ersetzen hat, weil er es unterließ, Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der M AG geltend zu machen, die am Abschluss der Grundstückskaufverträge, der Projektentwicklungsverträge und der Mietverschaffungsverträge über die streitgegenständlichen Objekte am 4. Dezember 2001, 13. Dezember 2002 und 17. Dezember 2003 beteiligt waren,
die Beklagten zu 1 und 3 bis 5 als Gesamtschuldner zu verurteilen,
an die R Immobilien AG & Co. KG, Essen, einen Betrag in Höhe von 2.333.493,37 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
VI.
die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 1) zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie die Streithelferin zu 1) beantragen,
1. das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die gegen die Beklagten zu 1) sowie zu 3) bis 5) gerichtete Klage abgewiesen wird;
2. hilfsweise, das angefochtene Urteil einschließlich des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuheben, soweit es die Beklagten zu 1) sowie zu 3) bis 5) beschwert, und den Rechtsstreit insoweit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4, Nr. 7 ZPO an eine andere Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen zurückzuverweisen;
3. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 2) und 6) bis 11) beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Streithelferinnen zu 2) bis 6) schließen sich den Anträgen auf abändernde volle Klageabweisung und Zurückweisung der klägerischen Berufung an.
Die Beklagten und die Streithelferinnen verteidigen das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Zur Begründung führen sie aus:
Einem Schadensersatzanspruch wegen der Mietvertragsabschlüsse stehe bereits entgegen, dass der Insolvenzschuldnerin kein Schaden entstanden sei. Der Kläger habe einen Schaden schon nicht schlüssig dargelegt, da er seiner Schadensberechnung unzulässiger Weise zugrunde gelegt habe, dass die Mietverträge im Falle der Verweigerung der Vertragsabschlüsse zu angemessenen Konditionen zustande gekommen wären. Zudem sei bei der Schadensberechnung nicht auf die Rohbaumieten im Jahre 2008, sondern auf die Mieten der Jahre 2001 bis 2003 abzustellen. Selbst wenn die vom Kläger herangezogenen Rohbaumieten des Jahres 2008 zugrunde gelegt würden, seien die der Insolvenzschuldnerin nach Abschluss der Mietverträge zugeflossenen Beträge höher gewesen als der Schaden in Gestalt der Differenz zwischen den marktüblichen und den vereinbarten Mieten. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Insolvenzschuldnerin erhebliche Schäden entstanden wären, wenn die Mietverträge nicht abgeschlossen worden wären. Neben der Nichtzahlung der vereinbarten Prämien und Zuschüsse wären erhebliche Umsatzeinbußen erfolgt. Zudem hätte eine Verletzung des mit der Gewerkschaft N abgeschlossenen Sanierungstarifvertrages dazu geführt, dass die Gewerkschaft von ihrem Kündigungsrecht aus § 14 Abs. 2 des Tarifvertrages Gebrauch gemacht hätte. Außerdem fehle es an einer Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bis 5). Denn es habe aufgrund der wirksamen Mietverschaffungsverträge eine Pflicht zum Abschluss der Mietverträge bestanden. Zudem habe der Abschluss der Mietverträge im Konzerninteresse gelegen, weil ansonsten deutlich höhere Schäden entstanden wären. Schließlich hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) angesichts der Überprüfung der Ausgangsverträge durch die Rechtsabteilung des Konzerns und die Abschlussprüfer der BDO auf deren Wirksamkeit vertrauen dürfen. Durch den Abschluss der Mietverträge seien auch keine Zustimmungsrechte des Aufsichtsrates verletzt worden, weil ein Zustimmungserfordernis nicht bestanden habe. Schließlich hätten der frühere Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 2) bis 5) bei Abschluss der Mietverträge auch nicht im eigenen oder Drittinteresse gehandelt. Das Vorbringen des Klägers zur Rolle des vormaligen Beklagten zu 1) und der zwischen der C/D-Gruppe und Frau W geschlossenen Grundlagenvereinbarung sei rein spekulativ. Es sei auch fernliegend, dass die Beklagten zu 2) und 3) durch die Mietvertragsabschlüsse etwaige Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss der Ausgangsverträge hätten vertuschen wollen. Weiterhin fehle es im Hinblick auf die Rechtsprüfungen der konzerneigenen Rechtsabteilung und der BDO am erforderlichen Verschulden des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bis 5). Schließlich seien etwaige Ersatzansprüche des Klägers verjährt, weil die Verjährung spätestens am 01.01.2005 mit Bildung der Drohverlustrückstellungen zu laufen begonnen habe.
Entgegen der Ansicht des Klägers sei das Landgericht ferner mit Recht davon ausgegangen, dass die fünf Grundstückskaufverträge kein einheitliches Rechtsgeschäft dargestellt hätten. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass in den Kaufverträgen sog. salvatorische Klauseln enthalten seien.
Schließlich habe das Landgericht auch Schadensersatzansprüche des Klägers wegen der unterbliebenen Inanspruchnahme früherer Organmitglieder zu Recht verneint. Insoweit wiederholen und vertiefen die Beklagten im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führen sie aus, dass sich eine Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1 sowie der Beklagten zu 2) und 3) bis 11) nicht daraus ergebe, dass diese im Hinblick auf den Gesichtspunkt des Unternehmenswohls eine Inanspruchnahme ohne eine abschließende Prüfung des Bestehens und der Realisierbarkeit von Ersatzansprüchen abgelehnt und die befürchteten Nachteile für den Konzern nicht quantifiziert hätten. Ferner habe der Kläger den durch die unterlassene Inanspruchnahme entstandenen Schaden nicht hinreichend dargelegt.
Der Beklagte zu 3) trägt ergänzend vor, dass schon der Abschluss der Ausgangsverträge auf Grundlage der Schadensberechnung des Klägers nicht zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt habe. Der Kläger gehe nämlich zu Unrecht davon aus, dass die im Insolvenzverfahren durch die Fondsgesellschaften angemeldeten Schadensersatzansprüche ohne weiteres dem Schaden der Insolvenzschuldnerin hinzuzurechnen seien. Das sei unzutreffend; allein die Differenz zwischen den vereinbarten und den marktüblichen Mieten könne schadenserhöhend berücksichtigt werden. Zudem hafte der Beklagte zu 3) schon deshalb nicht für den Abschluss der Ausgangsverträge, weil er am Abschluss der Ausgangsverträge nicht beteiligt gewesen und vorstandsintern nicht für Immobilienangelegenheiten zuständig gewesen sei. Eine Haftung wegen der unterlassenen Inanspruchnahme früherer Aufsichtsratsmitglieder scheide bezüglich des Beklagten zu 3) schon deshalb aus, weil bei unterstellter Haftung wegen der Abschlüsse der Ausgangsverträge seine Stimmabgabe bei der Abstimmung über eine Inanspruchnahme von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 34 BGB ohnehin unwirksam gewesen sei.
Der Beklagte zu 2) macht ergänzend geltend, er hafte mangels unmittelbarer Beteiligung am Abschluss der Ausgangsverträge nicht hierfür. Zudem begründe die „Weisung“ vom 11.01.2005 auch keine Haftung wegen des Abschlusses der Mietverträge. Zum einen seien Hintergrund der „Weisung“ allein bilanzielle Erwägungen gewesen, zum anderen sei die „Weisung“ auch nicht kausal für den Mietvertragsabschluss gewesen.
Der Beklagte zu 1) trägt ergänzend vor, der frühere Beklagte zu 1) habe weder bestimmende Einflussmöglichkeiten auf das Agieren der Fondsgesellschaften gehabt noch seine Beteiligung an den C/D-Fonds gegenüber den Organen des RY-Konzerns verschwiegen. Es sei auch zu keiner Zeit verabredet worden, durch Vereinbarung überhöhter Mieten auf Kosten des RY-Konzerns Erträge für die C/D-Fonds zu erwirtschaften.
Der Beklagte zu 7) beruft sich ergänzend darauf, dass er nicht für das Zustandekommen der Ausgangsverträge hafte, weil er hieran nicht beteiligt gewesen sei. Die sog. Grundlagenvereinbarung habe nicht dem Zweck gedient, dem RY-Konzern zu schaden; hierfür habe kein Motiv bestanden, gerade für ihn – den Beklagten zu 7) – als Ehemann der Hauptaktionärin W nicht.
Die Beklagten zu 1) (jetzt der Insolvenzverwalter) und 3) bis 5) sowie die Streithelferin zu 1) tragen zur Begründung ihrer Berufungen im Wesentlichen vor:
Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Haftung der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) dem Grunde nach für die Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden ausgegangen. So fehle es an einer Pflichtverletzung, weil keine Möglichkeit bestanden habe, die Eigentumsumschreibung Wiesbaden zu verhindern. Denn der Kaufvertrag sei formwirksam gewesen. Etwaig zuvor getroffene mündliche Nebenabreden seien sowohl durch den Kauf- als auch durch den Mietverschaffungsvertrag aufgehoben worden. Zudem seien keine verbindlichen Nebenabreden in mündlicher Form getroffen worden. Bezüglich der angedachten Kooperationsvereinbarung in Bezug auf Immobilien-Drittgeschäfte sei keine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile erzielt worden. Auch die konkreten Bedingungen eines Rückkaufrechts des RY-Konzerns nach Ablauf der Mietverträge seien nicht vereinbart worden. Gleiches gelte für die Baukostenersparnis. Selbst wenn man das Vorliegen von mündlichen Nebenabreden zugrunde lege, habe dies nicht die Nichtigkeit des Kaufvertrages zur Folge. Zum einen sei das Landgericht in dem angefochtenen Urteil selbst davon ausgegangen, dass den Vertragsparteien die Beurkundungsbedürftigkeit der Nebenabreden bekannt gewesen sei; dies stehe einer Erstreckung der Nichtigkeit der Nebenabrede auf den Vertrag im Übrigen entgegen. Zum anderen habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Ausgangsverträge Wiesbaden sog. salvatorische Klauseln enthalten hätten. Diese hätten zur Folge, dass der Kläger darzulegen und zu beweisen habe, dass die Verträge nach dem Willen der Vertragsparteien ohne die Nebenabreden unwirksam hätten sein sollen; hierzu fehle jeglicher Vortrag des Klägers. Ferner stehe einer Kondiktion der Auflassung auch die Vorschrift des § 814 BGB entgegen. Im Übrigen seien keine Anhaltspunkte für eine etwaige Formunwirksamkeit des Kaufvertrages vorhanden gewesen. Weder die Rechtsabteilung der Insolvenzschuldnerin noch die Abschlussprüfer der BDO hätten trotz intensiver Befassung mit den Ausgangsverträgen Zweifel an der Wirksamkeit der Ausgangsverträge geäußert. Zudem wäre auch im Falle einer Formnichtigkeit des Kaufvertrages das Festhalten an den Ausgangsverträgen nicht zu beanstanden. Zwar treffe es zu, dass der Vorstand der Insolvenzschuldnerin seinerzeit mit Verlusten aus der Drittvermietung des Objekts in Wiesbaden gerechnet habe. Jedoch wäre eine Rückabwicklung der Ausgangsverträge mit erheblichen Nachteilen für den RY-Konzern verbunden gewesen, da die diversen mit der Vertragsdurchführung verbundenen Vorteile (insbesondere Provision für den Abschluss des Mietverschaffungsvertrages und weitere Zahlungen der V D Fonds-Projekt GmbH) weggefallen und andererseits erhebliche Rechtsberatungskosten auf die Insolvenzschuldnerin zugekommen wären. Zudem fehle es an einem Verschulden des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5), weil etwaige Formmängel für den früheren Beklagten zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5), die auf die Einschätzung der Fachleute hätten vertrauen dürfen, nicht erkennbar gewesen seien. Außerdem habe das Landgericht eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs fehlerhaft verneint. Verjährung des Ersatzanspruchs wegen der Veräußerung des Objekts Wiesbaden sei bereits mit Abschluss des Kaufvertrages am 17.12.2003 eingetreten. Verjährung des Ersatzanspruchs wegen des Abschlusses des Mietvertrages sei im Januar 2005 eingetreten, weil bereits zu diesem Zeitpunkt ein Vermögensschaden der Insolvenzschuldnerin bezüglich des Objekts Wiesbaden eingetreten sei. Denn im Jahresabschluss der R Vermietungsgesellschaft mbH für das Jahr 2004 sei im Hinblick auf Bestehen des Mietverschaffungsvertrages eine Drohverlustrückstellung gebildet worden, hinsichtlich derer gemäß § 302 AktG eine Ausgleichspflicht der Insolvenzschuldnerin bestanden habe.
Der Erlass eines Grundurteils sei im Übrigen nicht statthaft gewesen. Zum einen könne eine Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) nur bejaht werden, wenn die Nachteilhaftigkeit des Geschäfts Wiesbaden feststehe. Denn andernfalls hätten der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) nicht pflichtwidrig gehandelt, als sie die Eigentumsumschreibung Wiesbaden nicht verhindert hätten. Es sei deshalb widersprüchlich, einerseits eine Pflichtverletzung anzunehmen und andererseits die Nachteilhaftigkeit ungeklärt zu lassen. Zum anderen sei das Landgericht auch zu Unrecht von der hohen Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ausgegangen. Denn der klägerische Sachvortrag zum Schadenseintritt sei unschlüssig. Der Kläger habe auf der Grundlage verschiedener hypothetischer Geschehensabläufe unterschiedliche Schadensberechnungen erstellt, was mit § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht im Einklang stehe. Danach hätte sich der Kläger auf ein einziges Schadensszenario festlegen müssen. Zudem sei der Insolvenzschuldnerin durch die Eigentumsumschreibung Wiesbaden auch tatsächlich kein Schaden entstanden. Die vom Landgericht für das Vorliegen eines Schadens angeführten Indizien seien nicht stichhaltig. Der Kaufpreis für das Objekt Wiesbaden habe dem Verkehrswert des Objekts entsprochen. Hinsichtlich des Mietzinses sei zu berücksichtigen, dass dem erheblichen Investitionsbedarf und den von der V D Fonds-Projekt GmbH übernommenen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Stadt Wiesbaden und den Erbbauzinsgläubigern habe Rechnung getragen werden müssen. Ferner habe die Insolvenzschuldnerin von der V D Fonds-Projekt GmbH für das Objekt Wiesbaden eine Pauschalvergütung für den Abschluss des Mietverschaffungsvertrages in Höhe von 15.430.900,00 € und den geleisteten eigenen Projektentwicklungsaufwand einen Betrag von 10.200.000,00 € erhalten, die im Falle einer Loslösung von den Vertragswerken hätten zurückgezahlt werden müssen. Im Falle einer Verhinderung der Eigentumsumschreibung hätte zudem eine Verpflichtung zur Rückzahlung der 25.000.000,00 € an die V D Fonds-Projekt GmbH aus § 812 Abs. 2 S. 2 2. Alt. BGB bestanden. Damit hätte eine Rückabwicklung zu einer Gesamtbelastung von 50.630.900,00 € geführt, die selbst nach dem klägerischen Sachvortrag nicht durch Vermögensvorteile kompensiert worden wären. Weiterhin entfalle ein Schaden aufgrund der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin und der R Vermietungsgesellschaft mbH. Soweit die vereinbarten Mieten die marktgerechten Mieten überstiegen hätten, liege eine nach § 134 InsO teilunentgeltliche Leistung vor. Daher sei die Übernahme des Mietvertrages bezüglich des Objekts Wiesbaden durch die Insolvenzschuldnerin vom 30.09.2008 gemäß § 134 InsO anfechtbar. Diesen Einwand habe der Kläger im Rahmen der Mietzahlungsklage der Fondsgesellschaft bezüglich des Zeitraumes 01.09. bis 31.12.2009 auch erhoben. Rechtsfolge sei, dass die Insolvenzschuldnerin nur insoweit mit Mietverpflichtungen belastet sei, als die Mieten marktgerecht seien. Daher sei ab Insolvenzeintritt ein Schaden entfallen. Nach dem Klägervortrag seien bis zum 31.12.2009 überhöhte Mieten in einer Gesamthöhe von 622.500,00 € gezahlt worden. Dem stünden Vorteile in einer Gesamthöhe von mindestens 25.180.000,00 € gegenüber (Mietverschaffungsprovision und Zahlungen für Projektleistungen). Auch schadensbegründende Mietzahlungsansprüche gegen die R Vermietungsgesellschaft mbH seien nicht gegeben: Denn soweit die vereinbarten Mieten die marktgerechten Mieten überstiegen, seien die Ansprüche auch insoweit gemäß § 134 InsO erloschen. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass nur mit einer geringen Insolvenzquote von unter 1 % zu rechnen sei. Im Übrigen fehle es an einem eigenen Schaden der Insolvenzschuldnerin. Soweit diese im Mietverschaffungsvertrag die Einstandspflicht für die Erfüllung der Verpflichtungen durch die R Vermietungsgesellschaft mbH aus dem abzuschließenden Mietvertrag übernommen habe, ergäben sich hieraus keine Schäden, da die Ausgangsverträge nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers aus verschiedenen Gründen unwirksam seien. Die Einziehungsermächtigung und Abtretung des damaligen Insolvenzverwalters der R Vermietungsgesellschaft mbH vom 06.07.2010 zugunsten des früheren Klägers seien gemäß § 181 unwirksam. Die Einziehungsermächtigung und Abtretung des Insolvenzverwalters der S Management GmbH bezüglich etwaiger Ersatzansprüche wegen der Veräußerung des Objekts Wiesbaden zugunsten des Klägers vom 13.04.2012 gingen ins Leere, weil zum Zeitpunkt der Abtretung etwaige Ersatzansprüche bereits verjährt gewesen seien. Ferner könne der Kläger auch nicht Zahlung an etwaig geschädigte Tochtergesellschaften der Insolvenzschuldnerin verlangen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat. Ergänzend trägt er vor:
Eine Aufhebung von mündlichen Nebenabreden sei im notariell beurkundeten Kaufvertrag nicht erfolgt; vielmehr sei die Aufhebung lediglich Gegenstand eines Hinweises des beurkundenden Notars gewesen. Im Übrigen handele es sich hierbei allenfalls um eine deklaratorische Vollständigkeitsklausel, die lediglich die Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde wiedergebe. Bei anderer Auslegung wäre die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Bezüglich der Verpflichtung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) zur Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden beruft sich der Kläger ergänzend darauf, dass eine solche Verpflichtung selbst dann bestanden hätte, wenn der Kaufvertrag formwirksam gewesen wäre. Denn ein Vorstandsmitglied sei zur Vertragsverletzung verpflichtet, wenn sich dies für die Gesellschaft günstig erweise. Auf die business judgment rule könnten sich die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) schon deshalb nicht berufen, weil sie von einer Übereignungsverpflichtung bezüglich des Objekts in Wiesbaden ausgegangen seien und daher keine unternehmerische Entscheidung getroffen hätten. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei zudem die Vereinbarung vom 06.07.2010 nicht gemäß § 181 BGB unwirksam, weil die Vereinbarung mit Zustimmung des Sonderinsolvenzverwalters erfolgt sei. Eine etwaige Anfechtbarkeit der Mietverträge bzw. der Übernahmevereinbarung vom 30.09.2008 wirke sich schon deshalb nicht schadensmindernd aus, weil eine Anrechnung nach dem Sinn und Zweck der Vorteilsausgleichung nicht geboten sei.
Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2013 hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 18.09.2013 i.V.m. Beschluss vom 11.07.2014 Beweis erhoben zu der Angemessenheit der vereinbarten Kaufpreise und Mieten betreffend die Objekte Potsdam, München, Leipzig, Karlsruhe und Wiesbaden durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des B1 aus (..). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 14.09.2016 verwiesen. Im Hinblick auf die Einwendungen der Parteien einschließlich Privatgutachten hat der Sachverständige unter dem 27.01.2018 ein schriftliches Ergänzungsgutachten vorgelegt, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird und gegen das der Kläger und die Streithelferin zu 1) wiederum umfassende Einwendungen erhoben haben, auf die verwiesen wird. Daraufhin hat der Sachverständige B1 seine schriftlichen Sachverständigengutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.11.2021 umfassend mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.11.2021 und den Inhalt des vom Sachverständigen an den Senat und alle Beteiligten ausgehändigten Handouts vom 23.11.2021 verwiesen. Innerhalb der nachgelassenen Stellungnahmefrist bis zum 16.02.2022 haben der Kläger, der Beklagte zu 6) und die Streithelferin zu 1) mit Schriftsätzen, auf deren Inhalt nebst Anlagen verwiesen wird, abschließend zur Sache Stellung genommen. Nach Fristablauf haben der Kläger und der Beklagte zu 7) noch weitergehend schriftsätzlich Stellung genommen.
Zwischenzeitlich ist es zu Vergleichen zwischen dem Kläger und den Streithelferinnen zu 2) bis 6) gekommen, in denen letztere u.a. wegen anfechtungsrechtlichen Einwendungen des Klägers auf 60 % ihrer Mietausfallansprüche materielle verzichtet und nach 2017 erfolgten Veräußerungen der Immobilien eine weitere Reduzierung ihrer zur Tabelle angemeldeten Ansprüche akzeptiert haben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Vergleichsprotokolle verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angegriffene Teil-Grund- und Teil-Schluss-Urteil sowie den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise, die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie der Streithelferin zu 1) sind in vollem Umfang begründet.
A. Berufungen der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie der Streithelferin zu 1)
Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) sowie der Streithelferin zu 1) sind begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht ein Grundurteil erlassen, mit dem es die Klage für gerechtfertigt erklärt hat, soweit der Kläger Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden geltend macht.
I. Hauptantrag
1. Zulässigkeit der Klage
Die Klage ist zulässig.
a) Mit dem Wechsel des Insolvenzverwalters während des laufenden Rechtsstreits ist in entsprechender Anwendung der §§ 241, 246 ZPO ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten, der nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt hat, weil der ursprüngliche Kläger anwaltlich vertreten war und der neue Kläger die Aussetzung nicht beantragt hat (vgl. BGH, ZIP 2012, S. 1183 ff.).
b) Die Klage ist auch nicht mangels hinreichender Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Klage im Falle der sog. alternativen Klagenhäufung wegen Verletzung des Bestimmtheitsgebots unzulässig (BGH, GRUR 2011, S. 521 ff.; zustimmend Zöller-Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 260 Rn. 5). Eine alternative Klagehäufung liegt vor, wenn der Kläger sein einheitliches Klagebegehren auf mehrere prozessuale Ansprüche stützt und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt (BGH, a.a.O.). Während des erstinstanzlichen Verfahrens war eine alternative Klagehäufung hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) gegeben. Denn der Kläger verfolgt mit seiner Klage hinsichtlich dieser Begehren ein einheitliches Begehren, nämlich die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) zu einer Zahlung von 175.347.692,06 €. Dieses Begehren stützt er auf drei verschiedene prozessuale Ansprüche, nämlich Schadensersatzansprüche wegen der Nicht-Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden, des Abschlusses der Mietverträge und der unterbliebenen Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen frühere Aufsichtsratsmitglieder. Hierbei handelt es sich jeweils um selbstständige prozessuale Ansprüche, weil jeweils verschiedene Lebenssachverhalte betroffen und daher nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff unterschiedliche Streitgegenstände gegeben sind. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat der Kläger seine Ansprüche jedoch in ein zulässiges Eventualverhältnis gestellt, indem er mit Schriftsatz vom 14.08.2013 erklärt hat, dass er sein Klagebegehren bezüglich der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) primär auf den Abschluss der Mietverträge, sekundär auf die Nicht-Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden und tertiär auf die unterlassene Geltendmachung von Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden G und den Beklagten zu 7) als ehemaliges Aufsichtsratsmitglied wegen des Abschlusses der Ausgangsverträge stütze. Damit liegt nunmehr eine eventuelle Klagehäufung vor, die zulässig ist. Bezüglich der Beklagten zu 2) und 6) bis 11) bestehen keine Probleme bezüglich der Bestimmtheit der Klage, weil der Kläger seinen Anspruch gegen diese Beklagten jeweils nur auf einen einzelnen prozessualen Anspruch stützt (Beklagter zu 2): Abschluss der Mietverträge, Beklagte zu 6) bis 11): Unterbliebene Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen frühere Vorstandsmitglieder der Insolvenzschuldnerin, zu 8) bis 11) im Wege zulässiger offener Teilklage).
c) Auf Seiten des früheren Beklagten zu 1) hat der Insolvenzverwalter den durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit im Berufungsverfahren aufgenommen. Darauf hat der Kläger seine Anträge gegen letzteren in gem. den §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO zulässiger Weise beschränkt auf den Freistellungsanspruch gegen die U-Versicherer. Insoweit würde das Absonderungsrecht zu einem Zahlungsanspruch führen (BGH, Urteil vom 18.07.2013, IX ZR 311/12, MDR 2013, S. 1164 f., juris).
2. Begründetheit der Klage
Die Klage ist jedoch bezogen auf den ersten Anspruchskomplex unbegründet, weil dem Kläger dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) wegen der Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden zusteht. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 80 InsO.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft die Aktiengesellschaft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in dessen Pflichtenkreis ein kausaler Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat das betreffende Vorstandsmitglied darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass es seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, ZIP 2011, 766 ff.; NJW 2003, S. 358 ff.).
b) Danach scheidet ein Schadensersatzanspruch des Klägers vorliegend aus, weil der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) durch die Nicht-Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden weder eine Pflichtverletzung begangen noch einen Schaden der Insolvenzschuldnerin herbeigeführt haben. Dies ergibt sich daraus, dass der Kaufvertrag zwischen der J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG und der A2 Wiesbaden GbR vom 17.12.2003 formwirksam war und deshalb weder für die Insolvenzschuldnerin die Möglichkeit bestand, durch Erwirkung eines Erwerbsverbotes im Wege der einstweiligen Verfügung die Eigentumsumschreibung zu verhindern, noch die Eigentumsumschreibung zu einer Heilung des vermeintlich wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrages und damit zu einem Vermögensnachteil der Insolvenzschuldnerin oder der konzernangehörigen J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG geführt haben kann.
aa) Der Grundstückskaufvertrag Wiesbaden vom 17.12.2003 ist entsprechend dem Erfordernis des § 311b Abs. 1 BGB ordnungsgemäß notariell beurkundet worden. Die Nichtigkeit des Kaufvertrages ergibt sich insoweit nicht aus § 139 BGB, denn der Senat vermag nicht festzustellen, dass formunwirksame Nebenabreden oder ergänzende Vereinbarungen bestanden haben und die Nichtwahrung der Form zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt.
(1) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings, dass Kaufvertrag, Mietverschaffungsvertrag und Projektentwicklungsvertrag trotz ihrer Abfassung in unterschiedlichen Urkunden nach dem übereinstimmenden Willen der jeweiligen Vertragsparteien eine rechtliche Einheit bildeten. Dies ergibt sich aus den Regelungen in § 18 des Mietverschaffungsvertrages, Ziff. X. 1 des Kaufvertrages und § 5 des Projektentwicklungsvertrages. Folge hiervon ist, dass sich das Beurkundungserfordernis sowohl auf den Kauf- als auch auf den Mietverschaffungs- und Projektentwicklungsvertrag (da rechtliche Einheit, vgl. Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 311b Rn. 32) und damit auch auf sämtliche Nebenabreden zu diesen drei Verträgen erstreckte, unabhängig davon, ob diese von den Parteien als wesentlich oder unwesentlich eingeschätzt wurden (vgl. Grüneberg, in: Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 25). Dass bezüglich der einzelnen Verträge keine Parteiidentität bestanden hat, weil Parteien des Kaufvertrages die J Verwaltung GmbH & Co. Objekt Wiesbaden KG und die Insolvenzschuldnerin auf der einen sowie die Grundstücksgesellschaft Wiesbaden GbR auf der anderen Seite, Parteien des Mietverschaffungsvertrages die Insolvenzschuldnerin auf der einen und die V D Fonds-Projekt GmbH auf der anderen Seite sowie Parteien des Projektentwicklungsvertrages die R Immobilien AG & Co. KG auf der einen und die V D Fonds-Projekt GmbH auf der anderen Seite waren, ist insoweit unerheblich.
Die am selben Tag wie der Kaufvertrag abgeschlossenen Mietverschaffungs- und Projektentwicklungsverträge sind notariell beurkundet worden. Auch der Verknüpfungswille ist ordnungsgemäß notariell beurkundet worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss zwar der Verknüpfungswille als Teil des beurkundungsbedürftigen zusammengesetzten Vertragswerks mitbeurkundet werden, es reicht allerdings aus, wenn sich der Verknüpfungswille aus einer der Urkunden ergibt (BGH, NJW 1988, S. 1781 f.). Vorliegend war die Verknüpfung des Kauf- mit dem Mietverschaffungs- und Projektentwicklungsvertrag Gegenstand des notariellen Kaufvertrages (vgl. Ziff. X. 1. des Kaufvertrages). Daher ist es unschädlich, dass im Projektentwicklungs- und Mietverschaffungsvertrag jeweils nur die Verknüpfung mit dem Kaufvertrag dokumentiert ist.
(2) Ob entsprechend der Behauptung des Klägers weitere Nebenabreden zwischen der Insolvenzschuldnerin und der V D Fonds-Projekt GmbH über ein Rückkaufrecht der Insolvenzschuldnerin bzw. der R Vermietungsgesellschaft mbH, die Verteilung etwaiger Baukostenersparnisse und die Durchführung von Immobiliengeschäften mit Dritten getroffen worden sind und ob diese Nebenabreden formbedürftig waren, kann dahinstehen. Denn diese vermeintlichen Nebenabreden sind spätestens mit Abschluss der Ausgangsverträge Wiesbaden aufgehoben worden, so dass ihre fehlende notarielle Beurkundung nicht zu einer Nichtigkeit des Kaufvertrages geführt haben kann.
In § 20 Ziff. 1 des Mietverschaffungsvertrages Wiesbaden heißt es, dass mündliche Nebenabreden nicht bestehen oder hiermit aufgehoben werden. Gleiches gilt für den Kaufvertrag Wiesbaden (dort Ziff. X. 5.) und den Projektentwicklungsvertrag Wiesbaden (dort § 10 Ziff. 5), wobei bezüglich des Kaufvertrages die Besonderheit besteht, dass die Klausel in einen Hinweis des beurkundenden Notars eingekleidet ist. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang geltend macht, es handele sich lediglich um einen Hinweis des Notars und nicht um eine Vereinbarung der Parteien, ist dieser Einwand allenfalls im Hinblick auf den Kauf-, nicht jedoch den Mietverschaffungs- und Projektentwicklungsvertrag berechtigt. Der Mietverschaffungsvertrag ist hier jedoch maßgeblich, weil die Parteien des Mietverschaffungsvertrages identisch mit denjenigen Parteien waren, die auch die vermeintlichen Nebenabreden getroffen haben, nämlich die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH, und daher zur Aufhebung der Nebenabreden berechtigt waren. Soweit der Kläger weiterhin einwendet, es handele sich lediglich um eine „Vollständigkeitsklausel“, die nur die Vermutung für die Vollständigkeit des Vertrages begründe, trifft dies nicht zu. Eine Vollständigkeitsklausel beschränkt sich inhaltlich auf die Feststellung, dass „sonstige Vereinbarung nicht getroffen worden sind“ (vgl. OLG Düsseldorf, NZM 2002, S. 292) oder „mündliche oder sonstige Nebenabreden nicht existieren“ (vgl. BGH, NJW-RR 2000, S. 273 ff.). Die hier in Rede stehende Klausel in § 20 Ziff. 1 des Mietverschaffungsvertrages Wiesbaden enthält hingegen die Vereinbarung, dass etwaige Nebenabreden aufgehoben werden und sich der Vertragsinhalt auf die in dem notariellen Vertrag enthaltenen Regelungen beschränkt, und ist somit auf eine konkrete Rechtsfolge, nämlich der Aufhebung der Nebenabreden, gerichtet.
(3) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in § 20 Ziff. 1 des Mietverschaffungsvertrages Wiesbaden bestehen nicht.
Einer Unwirksamkeit nach § 305b BGB und § 307 Abs. 1 BGB steht bereits entgegen, dass es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen formulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei stellt. Vorliegend handelt es sich um eine Klausel in einem notariellen Vertrag. Werden Vertragsklauseln von einem Dritten, etwa einem Notar gestellt, liegen grundsätzlich keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der betreffende Notar den Vertragsentwurf im Auftrag einer Partei erstellt hat oder Regelungen übernommen hat, die eine Partei ständig verwendet (vgl. Grüneberg-Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 12). Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Zwar wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass einer Vertragspartei die von ihrem Hausnotar entwickelten Vertragsklauseln zuzurechnen sind (vgl. etwa Grüneberg-Grüneberg, a.a.O.). Dass der hier beurkundende Notar allerdings der Hausnotar der V D Fonds-Projekt GmbH oder von dem Geschäftsführer D war, kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden. Der Kläger hat dies in pauschaler Form behauptet, die Beklagten haben eine entsprechende Rolle des beurkundenden Notars in Abrede gestellt, so dass es dem Kläger oblag, seine Behauptung zu beweisen. Ein Beweisantritt des Klägers ist jedoch nicht erfolgt, obwohl der Senat im Rahmen des Verhandlungstermins vom 19.06.2013 auf die Beweisfälligkeit des Klägers in diesem Punkt ausdrücklich hingewiesen hat.
(4) Selbst wenn es sich bei der hier in Rede stehenden Klausel jedoch um von der V D Fonds-Projekt GmbH gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln würde, wäre die Klausel nicht unwirksam.
(a) Ein Verstoß gegen § 305b BGB ist nicht gegeben, weil die Aufhebung der Nebenabreden den Grundsatz des Vorrangs individueller Vereinbarungen vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht berührt. Denn die Frage des Verhältnisses von Individualabreden zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt sich hier nicht, da etwaige Individualabreden durch die streitige Klausel aufgehoben worden sind. Insoweit ist die Sachlage nicht vergleichbar mit Vollständigkeitsklauseln, die nur dann für unbedenklich gehalten werden, wenn der anderen Vertragspartei der Beweis offensteht, dass Nebenabreden in Ergänzung zum schriftlichen bzw. notariellen Vertrag existieren (vgl. Grüneberg-Grüneberg, a.a.O., § 305b Rn. 5). Denn Vollständigkeitsklauseln lassen bereits getroffene Nebenabreden in ihrer Geltung unberührt und beschränken sich auf die deklaratorische Feststellung, dass solche Nebenabreden nicht bestehen. In einem solchen Fall muss der anderen Vertragspartei die Möglichkeit offen stehen, das Bestehen von Nebenabreden zu beweisen. Wenn jedoch zuvor getroffene Nebenabreden aufgehoben werden und sich der Vertragsinhalt nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auf die im schriftlichen bzw. notariellen Vertrag enthaltenen Regelungen beschränkt, ist für einen solchen Nachweis von vornherein kein Raum.
(b) Auch eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Weder ist die Aufhebung von zuvor getroffenen Nebenabreden mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vorschriften unvereinbar noch werden Rechte oder Pflichten der Vertragsparteien hierdurch in einem solchen Maße eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Auch sonstige Umstände, die eine unangemessene Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin begründen könnten, sind nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass an dem hier in Rede stehenden Mietverschaffungsvertrag ausschließlich Kaufleute und als Vertragspartei des (potentiellen) Verwenders der Klausel die Obergesellschaft eines großen Konzerns beteiligt waren, die bei Vertragsabschluss umfassend juristisch beraten wurden. Steht die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel wegen unangemessener Benachteiligung einer solchen Vertragspartei in Rede, muss die Benachteiligung besonders erheblich sein, um eine Unwirksamkeit rechtfertigen zu können. Dies ist hier erst recht nicht ersichtlich.
(c) Es bestehen auch keine Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der Regelung. Zwar werden die Nebenabreden, die aufgehoben werden sollen, im Mietverschaffungsvertrag nicht konkret bezeichnet. Dies war indes auch nicht erforderlich. Denn wenn Vertragsparteien den zwischen ihnen geltenden Vertragsinhalt auf einen bestimmten, schriftlich fixierten Regelungskomplex beschränken und somit alle denkbaren Nebenabreden aufheben, bestehen keine Zweifel am Umfang der Aufhebungsklausel oder am Inhalt des Vertrages.
Die Aufhebung der Nebenabreden erstreckt sich auf sämtliche der vom Kläger behaupteten Abreden. Dies gilt ohne weiteres bezüglich der vermeintlichen Baukostenersparnis- und Rückkaufvereinbarung, da sich diese Abreden jedenfalls auch auf konkrete Nebenpflichten der Beteiligten hinsichtlich des Objekts Wiesbaden bezogen haben. Von der Aufhebungsvereinbarung war jedoch auch die Drittgeschäftsabrede umfasst, falls diese zwischen den Beteiligten getroffen worden sein sollte und zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ausgangsverträge Wiesbaden überhaupt noch bestanden haben sollte. Denn auch hierbei handelt es sich auf Grundlage des Sachvortrags des Klägers um eine Nebenabrede zum Kauf- und Mietverschaffungsvertrag Wiesbaden. Zwar betrifft die Drittgeschäftsabrede nicht unmittelbar Art und Umfang der Verpflichtungen der Parteien aus dem Mietverschaffungsvertrag Wiesbaden, sondern bezieht sich im Hinblick auf die avisierten Immobiliengeschäfte auf weitergehende geschäftliche Beziehungen der Parteien. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie als Nebenabrede im Sinne der hier in Rede stehenden Vertragsklausel anzusehen ist. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Vertragsparteien mit der Aufhebungsklausel erkennbar sämtliche Vereinbarungen aufheben wollten, die in einem solchen engen Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Kauf- und Mietverschaffungsvertrag stehen, dass sie deshalb dem Formerfordernis des § 311b BGB unterlagen. Denn die Beschränkung des Vertragsinhalts auf die in dem notariell beurkundeten Vertrag fixierten Regelungen und die Aufhebung etwaiger mündlicher Nebenabreden zielte darauf ab, die Formgültigkeit des Vertrages sicherzustellen. Dies war nur durch Aufhebung aller Abreden möglich, die wegen ihres inneren Zusammenhangs zum Kauf- oder Mietverschaffungsvertrag selbst formbedürftig waren. Hierzu zählt nach dem eigenen Vortrag des Klägers auch die Drittgeschäftsabrede. Ob die Drittgeschäftsabrede von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für die Insolvenzschuldnerin war, ist unerheblich. Ebenso wenig spielt eine Rolle, dass die Aufhebung der Nebenabreden durch die vorgenannten Vertragsklauseln vor oder nach Abschluss des Kauf- und Mietverschaffungsvertrages Gegenstand von Erörterungen der Beteiligten war. Denn maßgeblich ist allein, dass bei Abschluss des Mietverschaffungsvertrages der Wille der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter der Vertragsparteien darauf gerichtet war, sämtliche Nebenabreden aufzuheben. Soweit der Kläger den Zeugen C1 für seine Behauptung benannt hat, dass die Vertragsparteien des Kaufvertrages nicht den Willen gehabt hätten, die drei hier in Rede stehenden Nebenabreden aufzuheben, war eine Beweisaufnahme nicht veranlasst. Denn es ist unerheblich, ob der Wille der Vertragsparteien konkret darauf gerichtet war, die drei hier in Rede stehenden Nebenabreden aufzuheben. Maßgeblich ist allein, dass der Wille der Vertragsparteien ausweislich der Klausel in § 20 Ziff. 1 des Mietverschaffungsvertrages darauf gerichtet war, sämtliche denkbaren mündlichen Nebenabreden aufheben. Dass die Vertragsparteien hiervon die drei hier in Rede stehenden Nebenabreden bewusst ausnehmen wollten, hat der Kläger nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
(d) Soweit der Kläger schließlich geltend macht, der Zeuge C1 sei für eine Vereinbarung über die Aufhebung der Nebenabreden nicht bevollmächtigt worden, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn die Vollmacht zum Abschluss des Kauf- und Mietverschaffungsvertrages erstreckte sich ohne weiteres auch auf solche Nebenabreden, mit denen die Insolvenzschuldnerin bei den hier in Rede stehenden Hauptverträgen rechnen musste. Hierzu gehörte auch eine Klausel über die Aufhebung von Nebenabreden.
bb) Im Übrigen wäre der Kaufvertrag auch dann formwirksam geschlossen worden, wenn die Nebenabreden nicht wirksam aufgehoben worden wären.
(1) Gemäß § 139 BGB ist bei Nichtigkeit eines Teils des Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(2) In den Ausgangsverträgen bezüglich des Objekts Wiesbaden sind sog. salvatorische Klauseln (vgl. Ziff. X. 4. des Grundstückskaufvertrages und § 20 Ziff. 5 des Mietverschaffungsvertrages) enthalten. Salvatorische Klauseln begründen eine Vermutung dafür, dass entgegen dem gesetzlichen Regelfall des § 139 BGB nach dem Willen der Parteien der restliche Teil des Vertrages gelten soll (Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 139 Rn. 17). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, dass sich die salvatorischen Klauseln jeweils nur auf die Bestimmungen „dieses Vertrages“, also nicht auf mündliche Nebenabreden, erstreckt hätten, kann er hiermit nicht gehört werden. Denn Ziff. X. des Grundstückskaufvertrages und § 20 des Mietverschaffungsvertrages enthalten gleichzeitig auch eine Aufhebungsklausel bezüglich etwaiger mündlicher Nebenabreden. Wenn die Parteien den schriftlichen Vertrag als abschließend ansehen, etwaige Nebenabreden aufheben und zudem noch vereinbaren, dass bei Nichtigkeit einer Klausel des schriftlichen Vertrags der Vertrag im Übrigen wirksam bleiben soll, kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass der Vertrag nach dem Willen der Parteien auch im Fall der Nichtigkeit einer (nicht wirksam aufgehobenen) mündlichen Nebenabrede gelten soll. Insoweit traf den Kläger die Beweislast dafür, dass der Kauf- und/oder Mietverschaffungsvertrag nach dem Willen der Parteien im Falle der Unwirksamkeit einer der in Rede stehenden Nebenabreden nichtig sein sollte.
(a) Hinsichtlich der vermeintlichen mündlichen Nebenabreden bezüglich des Rückkaufrechts und der Verteilung etwaiger Baukostenersparnisse kann dies nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden. Beweis für den hypothetischen Parteiwillen, dass die Ausgangsverträge bei Unwirksamkeit der Nebenabreden nicht gelten sollen, hat der Kläger nicht angetreten. Auch aus den Gesamtumständen lässt sich ein solcher Rückschluss nicht ziehen. Gegen einen entsprechenden Parteiwillen spricht schon maßgeblich, dass die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH von der schriftlichen Fixierung der Abreden abgesehen haben. Bei erfahrenen Kaufleuten und einem wirtschaftlich bedeutsamen Geschäft wie dem hiesigen, welches notariell beurkundet wird, kann nicht angenommen werden, dass die Vertragsparteien darauf verzichten, vertragliche Regelungen, die nach ihrem Willen unabdingbar für den Vertragsabschluss sind, in irgendeiner Form schriftlich niederzulegen. Nachvollziehbare Gründe, weshalb vorliegend eine schriftliche Fixierung trotz der vermeintlichen Bedeutung der Nebenabreden ausnahmsweise unterblieben ist, sind nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass alles dafür spricht, dass den Parteien als erfahrenen Kaufleuten mit qualifizierter juristischer Beratung bewusst war, dass Nebenabreden bei einem formbedürftigen Geschäft ebenfalls dem Formerfordernis unterliegen. Wenn sie gleichwohl den Vertrag abschließen, ohne die Nebenabreden in den Vertrag einzubeziehen oder ihrerseits in die erforderliche Form zu gießen, kann dies nur dahin gewertet werden, dass die Gültigkeit des Hauptvertrages jedenfalls nicht von der Wirksamkeit der Nebenabreden abhängig sein sollte. Auch fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die inhaltliche Relevanz der Nebenabreden derart erheblich war, dass sie für die Vertragsparteien von unabdingbarer Bedeutung waren. Verbleibende Zweifel gehen angesichts der gegen den Kläger sprechenden Vermutung zu seinen Lasten.
(b) Auch bezüglich der Drittgeschäftsabrede kann schon auf Grundlage des Sachvortrages des Klägers nicht angenommen werden, dass die Insolvenzschuldnerin und die V D Fonds-Projekt GmbH bei Kenntnis von der Unwirksamkeit die Nichtigkeit der Ausgangsverträge Wiesbaden insgesamt gewollt hätten.
Auf Seiten der V D Fonds-Projekt GmbH lag ein solcher Wille nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor, weil für diese primär die Kooperation bezüglich der fünf hier in Rede stehenden Objekte gewinnträchtig war und die Verpflichtung zu einer weitergehenden Kooperation in Bezug auf etwaige Drittgeschäfte die Gegenleistung für den Abschluss der Ausgangsverträge durch die Insolvenzschuldnerin darstellte. Auch hinsichtlich der Insolvenzschuldnerin fehlen indes hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass für sie die Gültigkeit der Ausgangsverträge von der Wirksamkeit der Drittgeschäftsabrede abhängen sollte. So wurden die Ausgangsverträge Potsdam bereits im Jahre 2001 und damit unstreitig vor einem etwaigen Zustandekommen der Drittgeschäftsabrede geschlossen. Falls, wie der Kläger vorträgt, die weitergehende Kooperation im Immobilienbereich die Gegenleistung der V D Fonds-Projekt GmbH für den Abschluss der Ausgangsverträge gewesen sein sollte und die Insolvenzschuldnerin allein deshalb Interesse am Abschluss der Ausgangsverträge hatte, wäre zu erwarten gewesen, dass bereits vor Abschluss des ersten Ausgangsvertrages eine weitergehende Kooperation vereinbart worden wäre. Dass dies von Seiten der Insolvenzschuldnerin anders gehandhabt wurde, spricht maßgeblich dafür, dass diese ein (wie auch immer geartetes) anderes Interesse am Abschluss der Ausgangsverträge hatte und eine wechselseitige Abhängigkeit der Vereinbarungen auch aus ihrer Sicht nicht gewollt war. Hierfür spricht weiterhin, dass die Drittgeschäftsabrede selbst nach dem eigenen Vortrag des Klägers sehr „weich“ gefasst war und die Insolvenzschuldnerin daher – wie er selbst vorträgt – mit konkreten Gewinnen aus der Kooperation nicht rechnen konnte. Hinzu kommt, dass auch die Insolvenzschuldnerin nicht maßgeblich auf eine schriftliche Fixierung der Drittgeschäftsabrede hinwirkte. Wenn sie die Ausgangsverträge und die Drittgeschäftsabrede tatsächlich als rechtliche Einheit betrachtet hätte und die Drittgeschäftsabrede von solcher zentraler Bedeutung für sie gewesen wäre, wäre naheliegend gewesen, dass sie spätestens vor Abschluss der Ausgangsverträge für Leipzig, Karlsruhe und München Ende des Jahres 2002 auf eine schriftliche Fixierung der Vereinbarung bestanden hätte. Der Kläger hat selbst ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin von einer entsprechenden Fixierung, in der die Durchführung der Immobilien-Drittgeschäfte als Bedingung für den Abschluss der Ausgangsverträge München, Leipzig und Karlsruhe hätte genannt werden sollen, abgesehen habe. Eine Fixierung ist auch in der Folgezeit bis zum Abschluss der Ausgangsverträge Wiesbaden weder erfolgt noch von Seiten der Insolvenzschuldnerin initiiert worden, ohne dass D in der Zwischenzeit hätte erkennen lassen, dass er die (vermeintlich) mündlich geschlossene Drittgeschäftsabrede umzusetzen bereit war.
Auch aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen lässt sich nicht ersehen, dass die erweiterte Kooperation auf dem Immobiliensektor für die Insolvenzschuldnerin notwendige Bedingung für die Abschlüsse der Ausgangsverträge war. Bezüglich der Vertragsabschlüsse Wiesbaden kommt hinzu, dass diese erst Ende des Jahres 2003 und damit ein Jahr nach dem vermeintlichen Abschluss der Drittgeschäftsvereinbarung erfolgten. Im Übrigen hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die mündliche Vereinbarung zwischen B und D von Mitte Oktober im Privatflugzeug des D im untrennbaren Zusammenhang mit der Entscheidung bezüglich der Objekte Leipzig, München und Karlsruhe gestanden habe. Dies zeigt, dass jedenfalls eine Einheit der Drittgeschäftsabrede mit den Wiesbaden-Verträgen von sämtlichen Beteiligten nicht gewollt war.
Nach alldem ist die Klage entgegen der Annahme des Landgerichts unbegründet, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag Schadensersatz von den Beklagten zu 1) und 3) bis 5) wegen der Nicht-Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden begehrt.
b) Hilfsantrag zu II.
Der Hilfsantrag zu II. enthält keinen echten Hilfsantrag, sondern nur eine Beschränkung des Hauptantrages hinsichtlich einer Zug-um-Zug-Leistung. Daher bedarf es einer Entscheidung über den Hilfsantrag zu II. nicht.
c) Hilfsantrag zu III.
Der Hilfsantrag zu III. steht unter der innerprozessualen Bedingung, dass der Senat über den Hauptantrag mangels Entscheidungsreife noch nicht entscheiden kann. Diese zulässige innerprozessuale Bedingung (vgl. BGH, NJW 1996, S. 3147 ff.) ist nicht eingetreten, so dass auch eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu III. obsolet ist.
d) Hilfsanträge zu IV. und V.
Auch die innerprozessualen Bedingungen für die Hilfsanträge zu IV. und V. sind nicht eingetreten. Danach sollten die Hilfsanträge zu IV. und V. zur Entscheidung stehen, falls die Klage mit dem Hauptantrag deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger lediglich Zahlung an die R Vermietungsgesellschaft mbH (Hilfsantrag zu IV.) bzw. die jeweilige Grundstücksgesellschaft als Verkäuferin der einzelnen Objekte (Hilfsantrag zu V.) verlangen kann. Das ist nicht der Fall. Denn die Klage wird bezüglich des Hauptantrages schon deshalb abgewiesen, weil es bezüglich der Nicht-Verhinderung der Eigentumsumschreibung Wiesbaden sowohl an einer Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) als auch an einem kausalen Schaden sowohl der Insolvenzschuldnerin als auch einzelner Konzerngesellschaften fehlt.
B. Berufung des Klägers
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit ein vom Landgericht zu Recht abgewiesener Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) wegen des Abschlusses der Mietverträge bezüglich der Objekte München, Karlsruhe, Leipzig und Wiesbaden Gegenstand der Klage ist. Hinsichtlich des gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 11) geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der unterbliebenen Inanspruchnahme früherer Organmitglieder wegen des Abschlusses der Ausgangsverträge hat das Landgericht hingegen eine Haftung der Beklagten zu 6) bis 11) teilweise zu Unrecht bereits dem Grunde nach verneint. Insoweit ist die Klage nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I. Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) wegen des Abschlusses der Mietverträge
1. Hauptantrag
Soweit der Kläger sein Klagebegehren in mittlerweile zulässiger Weise (s. o.) auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) wegen des Abschlusses der Mietverträge bezüglich der Objekte München, Karlsruhe, Leipzig und Wiesbaden stützt, hat das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn auch insoweit ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 93 Abs. 2 AktG i.V.m. § 80 InsO nicht gegeben.
Dies folgt daraus, dass der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) sich durch die Einwirkung auf die R Vermietungsgesellschaft mbH zum Abschluss der Mietverträge bzw. durch die Nicht-Verhinderung der Mietvertragsabschlüsse weder pflichtwidrig verhalten noch einen Schaden der Insolvenzschuldnerin verursacht haben. Denn die Insolvenzschuldnerin war aufgrund der wirksamen Mietverschaffungsverträge verpflichtet, die R Vermietungsgesellschaft zum Abschluss der Mietverträge zu veranlassen, so dass der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) lediglich eine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin erfüllt haben. Ein solches Verhalten kann weder pflichtwidrig sein noch einen Schaden verursachen, weil die Insolvenzschuldnerin durch den Vertragsabschluss in schadenskompensierender Weise von einer Verbindlichkeit befreit wurde. Dahinstehen kann deshalb, ob ein Schaden der Insolvenzschuldnerin auch deshalb ausscheidet, weil durch den Abschluss der Mietverträge allein die R Vermietungsgesellschaft mbH Schuldnerin der (vermeintlich überhöhten) Mietverbindlichkeiten wurde und somit als alleinige Geschädigte in Betracht kommt.
a) Die Mietverschaffungsverträge waren nicht gemäß §§ 125, 311b Abs. 1 BGB nichtig. Insoweit kann hinsichtlich der Ausgangsverträge Leipzig, München und Karlsruhe dahinstehen, ob diese formwirksam abgeschlossen wurden. Denn die Eigentumsumschreibungen in den Grundbüchern erfolgten hinsichtlich dieser Objekte jeweils vor den Mietvertragsabschlüssen, so dass eine etwaige Formnichtigkeit der Ausgangsverträge bereits vor den Mietvertragsabschlüssen geheilt worden wäre. Auf die Nichtverhinderung der Eigentumsumschreibung bezüglich der Objekte in München, Leipzig und Karlsruhe stützt der Kläger seine Klage nicht; etwaige Ersatzansprüche aus diesem Grund waren im Übrigen im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits verjährt, weil die fünfjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG im Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift am 07.07.2010 bereits abgelaufen war. Der Mietverschaffungsvertrag bezüglich des Objekts in Wiesbaden war formell wirksam (s. o.).
Soweit der Kläger geltend macht, dass sämtliche Kaufverträge durch die Drittgeschäftsabrede zu einer rechtlichen Einheit verklammert worden seien und wegen des Formmangels der Drittgeschäftsabrede unwirksam gewesen seien, so dass Heilung erst mit der letzten Eigentumsumschreibung in Wiesbaden am 25.10.2005 eingetreten wäre, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen ist die Drittgeschäftsabrede spätestens durch den Abschluss des Mietverschaffungsvertrages in Wiesbaden aufgehoben worden. Ein etwaiges nachträgliches Zustandekommen der Drittgeschäftsabrede wäre nicht vom Formerfordernis des § 311b Abs. 1 BGB erfasst, weil Änderungen des Vertrages nach der Auflassung nicht formbedürftig sind (Grüneberg, in: Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 44). Zum anderen hätte eine etwaige Formnichtigkeit der Drittgeschäftsabrede auch nicht die Unwirksamkeit des Mietverschaffungsvertrages für das Objekt in Wiesbaden zur Folge gehabt (s. o.).
b) Eine Nichtigkeit der Mietverschaffungsverträge nach § 138 Abs. 1 BGB wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen B und D ist ebenfalls nicht gegeben. Hierfür wäre erforderlich, dass beide gemeinsam bewusst zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin agiert haben (Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 164 Rn. 13). Selbst wenn man eine Nachteilhaftigkeit der Ausgangsverträge für die Insolvenzschuldnerin unterstellt, fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass B bewusst zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin gehandelt hat. So lässt sich den vom Kläger vorgelegten Unterlagen schon nicht hinreichend entnehmen, dass B von einer Nachteilhaftigkeit der Ausgangsverträge ausgegangen ist. Zudem hat der Kläger wiederholt vorgetragen, dass die auf Seiten der Insolvenzschuldnerin in die Vertragsabschlüsse in besonderem Maße involvierten Vorstandsmitglieder B und H davon ausgegangen seien, dass etwaige Nachteile aus den hier in Rede stehenden Verträgen durch Gewinne aus den vorgesehenen Drittgeschäften kompensiert würden und sich das Gesamtprojekt für die Insolvenzschuldnerin im Ergebnis doch lohnen werde. Vor diesem Hintergrund kann ein bewusstes Handeln des B zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin nicht angenommen werden, zumal hierfür auch ein nachvollziehbares Motiv fehlt. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die „Grundlagenvereinbarung“ abstellt, die seit dem Jahre 2001 zwischen D, dem Bankhaus Q C, Frau W und B bestanden habe, lässt diese ebenfalls nicht den Rückschluss darauf zu, dass B bewusst zum Nachteil des RY-Konzerns gehandelt hat. Wie der Kläger selbst vorträgt, sollten die Erträge aus den Immobiliengeschäften der C/D-Gruppe, dem RY-Konzern und den Vermögensverwaltungskunden der C/ D-Gruppe zugutekommen. Dies spricht dagegen, dass B zum Nachteil des RY-Konzerns gehandelt hat. Er mag zwar seine persönlichen Gewinninteressen als Vermögensverwaltungskunde der C/D-Gruppe mit den Interessen des RY-Konzerns in bedenklicher Weise vermengt haben, doch fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er seine persönlichen Gewinninteressen auf Kosten des RY-Konzerns durchsetzen wollte. Im Übrigen hatte auch Frau W als Hauptaktionärin der Insolvenzschuldnerin ein erhebliches Interesse am Wohlergehen des Konzerns, was ebenfalls dagegen spricht, dass Intention der Grundlagenvereinbarung gewesen sei, auf Kosten des RY-Konzerns Erträge zugunsten der C/D-Gruppe und deren Kunden zu generieren. Im Übrigen erscheint die vermeintlich angestrebte Mindestrendite von 5 % für die C/D-Kunden nach den damaligen Marktverhältnissen nicht derart hoch, dass diese nur zum Nachteil des RY-Konzerns erreicht werden konnte.
c) Eine Unwirksamkeit der Mietverschaffungsverträge ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Danach sind etwaige Überschreitungen des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis durch den Vertreter für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages grundsätzlich unerheblich, es sei denn, dem Vertragspartner war dies bekannt oder es musste sich ihm wegen Offensichtlichkeit aufdrängen (objektive Evidenz des Missbrauchs, vgl. Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 164 Rn. 14 mit Rechtsprechungsnachweisen).
Der Kläger stützt die Überschreitung des rechtlichen Dürfens der damaligen Vorstandsmitglieder zum einen darauf, dass diese vor Abschluss der Ausgangsverträge nicht die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates eingeholt haben. Fehlte es an der erforderlichen Zustimmung des Aufsichtsrates, so hätte der Vorstand seine Befugnisse im Innenverhältnis zur Gesellschaft überschritten, weil er die Verträge ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates nicht abschließen durfte. Gleichwohl kann hier dahinstehen, ob eine Zustimmung des Aufsichtsrates zum Abschluss der Mietverschaffungsverträge und/oder der Kaufverträge bezüglich der Objekte in München, Leipzig, Karlsruhe und Wiesbaden überhaupt erforderlich war. Denn selbst wenn dies der Fall war und es somit an der erforderlichen Aufsichtsratszustimmung fehlte, wären die Ausgangsverträge nicht wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Hierfür wäre nämlich außerdem erforderlich, dass die jeweiligen Vertragspartner hiervon Kenntnis hatten oder sich ihnen die Unwirksamkeit aufdrängen musste. Vertragspartner der Kaufverträge waren die Fondsgesellschaften. Geschäftsführerin der Fondsgesellschaften war jeweils die C Immobilien D1 GmbH, deren Geschäftsführer E1 war. Dass dieser Kenntnis von dem Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrates und von der Nichterteilung der Zustimmung hatte, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht behauptet worden. Vertragspartner der Mietverschaffungsverträge war die V D Fonds-Projekt GmbH mit D als Geschäftsführer. Eine Kenntnis des D hat der Kläger zwar behauptet, aber trotz des Bestreitens durch die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des D kann auch nicht aus den Gesamtumständen geschlossen werden. Soweit der Kläger geltend macht, D selbst habe auf die Nichteinbeziehung des Aufsichtsrates gedrängt, indem er darauf gedrungen habe, die Angelegenheit „mit ganz besonderer Vertraulichkeit“ zu behandeln, kann dies nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden. Denn dieses Verhalten des D begründet keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass er darauf hinwirken wollte, eine Beteiligung des Aufsichtsrates zu umgehen. Im Übrigen fehlt es auch insoweit an einem Beweisantritt des Klägers.
Zum anderen beruft sich der Kläger bezüglich des Missbrauchs der Vertretungsmacht darauf, dass D als Geschäftsführer der V D Fonds-Projekt GmbH Kenntnis davon gehabt habe, dass die zuständigen Vorstandsmitglieder der Insolvenzschuldnerin von der Nachteilhaftigkeit der Ausgangsverträge gewusst hätten. Hierfür fehlen jedoch hinreichende Anhaltspunkte. Allein der Umstand, dass D Kenntnis von der Grundlagenvereinbarung hatte, reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, weil die Grundlagenvereinbarung nicht den Rückschluss darauf zulässt, dass B als Vorstandsvorsitzender der Insolvenzschuldnerin deren wirtschaftliche Schädigung zumindest billigend in Kauf nahm. Daher wäre ein Beweisantritt des Klägers für eine Kenntnis des D erforderlich gewesen, der trotz des Bestreitens der Beklagten nicht erfolgt ist.
d) Der Abschluss der Mietverschaffungsverträge erfolgte auch nicht deshalb ohne entsprechende Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, weil dieser ein Anspruch gegen die V D Fonds-Projekt GmbH auf Aufhebung der Mietverschaffungsverträge aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB zugestanden hat. Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung der V D Fonds-Projekt GmbH. Diese soll nach der Behauptung des Klägers in der überhöhten Kalkulation liegen, die die D-Seite der Insolvenzschuldnerin vorgelegt habe und auf deren Grundlage die Mieten berechnet worden seien. Allein durch die Vorlage einer überhöhten Kalkulation begeht eine Vertragspartei jedoch keine Pflichtverletzung gegenüber der anderen Vertragspartei, zumal schon im Regelfall keine Pflicht besteht, eine Kalkulation überhaupt vorzulegen. Grundsätzlich ist jede Vertragspartei nämlich gehalten, ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen selbst wahrzunehmen. Die Zugänglichmachung einer Kalkulation durch eine Vertragspartei ist zunächst einmal nichts anderes als die Mitteilung und Erläuterung, weshalb die Vertragspartei einen Vertragsabschluss zu bestimmten Konditionen wünscht. Der anderen Vertragspartei steht es frei, diese Kalkulation und die gewünschten Vertragskonditionen zu akzeptieren oder für sich selbst abweichend zu kalkulieren und auf eine Veränderung der Konditionen hinzuwirken. Dies bewegt sich alles im Rahmen zulässiger Interessenwahrnehmung. Die Grenze zur Pflichtverletzung wird erst dann überschritten, wenn die Übermittlung der Kalkulation als Täuschung des Vertragspartners zu werten ist, etwa weil eine bestimmte Position überhöht ist und der Vertragspartner über die Richtigkeit der Position getäuscht werden soll. Dass dies hier der Fall war, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Er hat selbst vorgetragen, dass die Überhöhungen der Kostenpositionen ohne weiteres erkennbar gewesen seien. Zudem ergibt sich aus der Aktennotiz der konzerneigenen Immobilienabteilung vom 25.09.2002, dass die Überhöhung der kalkulierten Kosten auf Seiten des RY-Konzerns durchaus erkannt worden ist (vgl. Anlage K 16). Der Kläger selbst trägt vor, dass die Nachteilhaftigkeit der Ausgangsverträge den handelnden Personen auf Seiten des RY-Konzerns bewusst gewesen sei und lediglich eine Kompensation der Nachteile durch die Erträge aus den künftigen Drittgeschäften erwartet worden sei. Soweit man gleichwohl eine Pflichtverletzung der V D Fonds-Projekt GmbH annehmen wollte, würde es somit jedenfalls an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung in Form der (versuchten) Täuschung für den Vertragsabschluss fehlen.
e) Der Insolvenzschuldnerin stand auch kein Anspruch gegen die V D Fonds-Projekt GmbH auf Anpassung der Mietverschaffungsverträge gemäß § 313 BGB zu. Zwar kann bei einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (Grüneberg, in: Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 39). Ein gemeinsamer Kalkulationsirrtum lag hier jedoch nicht vor. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat die V D Fonds-Projekt GmbH bewusst überhöhte Kalkulationen und auf dieser Grundlage errechnete Mieten vorgelegt, die Bestandteil der Mietverschaffungsverträge geworden seien. Zudem belegt die Aktennotiz der konzerneigenen Immobilienabteilung vom 25.09.2002 (Anlage K 16), dass die Überhöhung der Kalkulationen auf Seiten der Insolvenzschuldnerin erkannt worden ist. Auch war der Insolvenzschuldnerin nach dem eigenen Vortrag des Klägers bewusst, dass die Ausgangsverträge für sich genommen für den RY-Konzern wirtschaftlich nachteilig sind. Ein gemeinsamer Kalkulationsirrtum kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden.
f) An einer Verpflichtung zum Abschluss der Mietverträge fehlte es auch nicht deshalb, weil der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf ihren Anspruch gegen die V D Fonds-Projekt GmbH auf Durchführung von Immobilien-Drittgeschäften ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB zugestanden hat. In diesem Zusammenhang kann wiederum dahinstehen, ob eine Drittgeschäftsabrede zwischen der Insolvenzschuldnerin und der V D Fonds-Projekt GmbH ursprünglich zustande gekommen ist. Sofern eine Drittgeschäftsabrede entsprechend der Behauptung des Klägers im Jahre 2002 getroffen wurde, wäre sie spätestens durch den Abschluss des Mietverschaffungsvertrags bezüglich des Objekts Wiesbaden am 17.12.2003 aufgehoben worden (s. o.). Selbst wenn in der Folgezeit eine Drittgeschäftsvereinbarung des vom Kläger behaupteten Inhalts zwischen der V D Fonds-Projekt GmbH und der Insolvenzschuldnerin erneut zustande gekommen wäre, wofür es allerdings an jeglichen Anhaltspunkten fehlt, kann diese nicht dahin ausgelegt werden, dass die Insolvenzschuldnerin hierauf Primäransprüche gegen die V D Fonds-Projekt GmbH stützen konnte. So war auf Grundlage des eigenen Sachvortrags des Klägers weder vereinbart, innerhalb welchen zeitlichen Rahmens die Drittgeschäfte durchgeführt werden sollten, noch welche Geschäfte gemeinsam durchgeführt werden sollten bzw. nach welchen Kriterien dies bestimmt werden sollte. Dass die V D Fonds-Projekt GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses der Mietverträge verpflichtet war, der Insolvenzschuldnerin bestimmte Immobilienprojekte zur gemeinsamen Durchführung anzubieten, kann insofern selbst auf Grundlage des Klägervortrags nicht angenommen werden, so dass der Insolvenzschuldnerin hieraus kein Zurückbehaltungsrecht zustehen kann.
g) Soweit der Kläger bezüglich des Objekts in Karlsruhe geltend macht, dass die R Vermietungsgesellschaft mbH der Grundstücksgesellschaft Karlsruhe GbR im Rahmen ihres Angebots vom 20.07.2005 auf Abschluss eines Mietvertrages trotz zuvor vereinbarter einmonatiger Annahmefrist eine zweimonatige Annahmefrist gewährt habe und die Annahmeerklärung nur deshalb rechtzeitig gewesen sei, berührt dies nicht die ursprüngliche Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, die R Vermietungsgesellschaft mbH zum Abschluss des Mietvertrags zu veranlassen. Falls die R Vermietungsgesellschaft mbH eigenmächtig eine längere Annahmefrist als vereinbart bestimmt hat, fällt dies nicht in die Sphäre der Insolvenzschuldnerin und kann eine Haftung der Vorstandsmitglieder schon mangels eines schadensauslösenden Verhaltens nicht begründen. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass bei Bestimmung einer einmonatigen Annahmefrist die Annahme auch innerhalb eines Monats erklärt worden wäre, so dass der Mietvertragsabschluss auf Seiten des RY-Konzerns ohnehin nicht zu verhindern gewesen wäre.
h) Soweit der Kläger bezüglich des Objekts in München geltend macht, dass ein rechtzeitiger Abruf durch die V D Fonds-Projekt GmbH nicht erfolgt sei und deshalb keine Pflicht zum Mietvertragsabschluss bestanden habe, trifft dies zwar für sich genommen zu, weil die Abruffrist unstreitig bis zum 15.07.2005 lief und bis zu diesem Zeitpunkt kein Abruf durch die V D Fonds-Projekt GmbH erfolgt ist. Allerdings hat die R Vermietungsgesellschaft mbH bereits am 08.07.2005 ein Angebot auf Abschluss des Mietvertrages abgegeben, so dass es eines Abrufs nicht mehr bedurfte. Dass das Angebot ohne rechtliche Verpflichtung abgegeben wurde, kann eine Haftung der Beklagten zu 1) bis 5) nicht begründen: Zum einen fehlt es wiederum an einem schadensauslösenden Verhalten des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bis 5), weil es sich bei dem „verfrühten“ Angebot um ein eigenmächtiges Verhalten der R Vermietungsgesellschaft mbH gehandelt hat. Zum anderen ist davon auszugehen, dass ohne das „verfrühte“ Angebot ein rechtzeitiger Abruf durch die V D Fonds-Projekt GmbH erfolgt wäre.
Der weitere Einwand des Klägers, dass die Grundstücksgesellschaft München GbR das Mietvertragsangebot der R Vermietungsgesellschaft mbH nicht innerhalb der Annahmefrist angenommen habe und es deshalb erst durch weitere, nicht geschuldete Handlungen des RY-Konzerns zum Mietvertragsabschluss gekommen sei, geht fehl. Unstreitig betrug die Annahmefrist zunächst einen Monat, da sie durch den Nachtrag vom 13./14.09.2004 auf diesen Zeitraum verkürzt wurde (vgl. Anlage K 35). Im Angebotsschreiben der R Vermietungsgesellschaft mbH wurde die Annahmefrist auf zwei Monate verlängert (vgl. Anlage B 21 zur Klageerwiderung des Beklagten zu 3). Insofern hat die Grundstücksgesellschaft München GbR das Mietvertragsangebot rechtzeitig angenommen.
Weitere Gründe, weshalb der Abschluss der Mietverträge ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin erfolgt ist, sind weder ersichtlich noch vom Kläger dargetan. Vor diesem Hintergrund haben der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) bis 5) im Ergebnis weder pflichtwidrig gehandelt noch einen Schaden der Insolvenzschuldnerin verursacht, indem sie den Abschluss der Mietverträge bezüglich der Objekte in München, Leipzig, Karlsruhe und Wiesbaden veranlassten bzw. nicht verhinderten.
2. Hilfsanträge
Bezüglich der Hilfsanträge kann auf die obigen Ausführungen zur Berufung der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) Bezug genommen werden. Der Hilfsantrag zu II. ist kein eigenständiger (Hilfs-)Antrag. Hinsichtlich der Hilfsanträge zu III. bis V. stehen jeweils die gleichen innerprozessualen Bedingungen wie beim ersten Anspruchskomplex in Rede. Diese sind aus den obigen Gründen auch hier nicht eingetreten, so dass eine Entscheidung über die Hilfsanträge zu III. bis V. obsolet ist.
II. Haftung der Beklagten zu 1) und 3) bis 11) wegen der Nichtinanspruchnahme früherer Organmitglieder
Teilweise begründet ist die Berufung des Klägers demgegenüber, soweit er in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 6) bis 11) als damals verantwortliche Aufsichtsratsmitglieder wegen unterlassener Inanspruchnahme der vormaligen Vorstände der Insolvenzschuldnerin geltend macht, während eine Haftung der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) als damalige Vorstandsmitglieder im Hinblick auf die Nichtinanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder ausscheidet.
1. Hauptantrag gegen die Beklagten zu 6) bis 11) als Aufsichtsräte wegen Nichtinanspruchnahme früherer Organmitglieder
Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten zu 6) bis 11) als Gesamtschuldner auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 100.000,00 € (§ 308 Abs. 1 ZPO) und gegen die Beklagten zu 6) und 7) als Gesamtschuldner in Höhe weiterer 53.525.150,18 € aus den §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG.
Auch insoweit ist Maßstab, inwieweit durch ein Verhalten der o. g. Aufsichtsratsmitglieder in ihrem Pflichtenkreis ein Schaden der Gesellschaft entstanden ist (Darlegungs- und Beweislast des Klägers) und ob die Beklagten sich im Hinblick auf pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten exkulpieren können (Darlegungs- und Beweislast der Beklagten).
a) Durch Verhalten der Beklagten zu 6) bis 11) in ihrem Pflichtenkreis kausal verursachter Schaden
Soweit der Insolvenzschuldnerin nach dem Ergebnis der umfassenden Beweisaufnahme vor dem Senat zu dessen Überzeugung i. S. d. § 286 ZPO im Ergebnis ein ersatzfähiger Schaden i.H.v. 53.625.150,18 € entstanden ist, geschah dies durch ein Verhalten der Beklagten zu 6) bis 11) als damals verantwortlichen Aufsichtsräte, nämlich dem Unterlassen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die für die in Streit stehenden Verträge verantwortlichen Vorstände B, H, I, K, und zwar auch in dem Pflichtenkreis der Beklagten zu 6) bis 11). Zu den Amtspflichten der Aufsichtsratsmitglieder zählt die Überwachung des Vorstandes und ggf. Verfolgung von Pflichtverstößen einschließlich der Geltendmachung entsprechender Schadensersatzansprüche (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck).
aa) Anknüpfungspunkt für diesen Schadensersatzanspruch ist das Unterlassen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Insolvenzschuldnerin gegen vier frühere Vorstände (B, H, I, K) und den ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden G (Aufsichtsratsbeschluss vom 04.12.2006) bis zum Verjährungseintritt wegen des Abschlusses der Ausgangsverträge mit der C/D-Gruppe. Der Ständige Ausschuss des Aufsichtsrates hat durch seine Empfehlung vom 21.11.2006 (der der Aufsichtsrat und der Vorstand durch Beschlüsse vom 04.12.2006 gefolgt sind), befürwortet, von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen weiterhin abzusehen, obwohl am 04.12.2006 Verjährungseintritt drohte. Damit haben die Beklagten zu 6) bis 11) als damalige Aufsichtsräte im Ergebnis gegen die Grundsätze der o. g. Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, ARAG/Garmenbeck) durch möglicherweise pflichtwidriges, schadenskausales Verhalten verstoßen. Der Senat lässt offen, ob dies schon auf der 1. Stufe (Analyse des Prozessrisikos und der Realisierbarkeit der Forderung) der Fall gewesen ist. Jedenfalls nämlich waren in der gebotenen Gesamtabwägung keine derart gewichtigen Interessen und Belange der Gesellschaft, also der Insolvenzschuldnerin, betroffen, dass diese dafür gesprochen hätten, dass sie den ihr entstandenen Schaden (dazu im Einzelnen s. u.) ersatzlos hinnehmen sollte (2. Stufe). Soweit von den Beklagten vorgetragen und aus den vorgelegten Aufsichtsratssitzungsprotokollen ersichtlich, hat die vom Bundesgerichtshof geforderte Abwägung zwischen den Vorteilen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und den hiermit verbundenen Nachteilen im Ergebnis nicht in einer dem strengen rechtlichen Maßstab genügenden Art und Weise stattgefunden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den nachfolgenden Überlegungen:
bb) Der von dem Kläger darzulegende und zu beweisende, kausal durch das Unterlassen der Beklagten zu 6) bis 11) verursachte Schaden liegt in dem unterbliebenen Zufluss von Schadensersatzleistungen, der bei Inanspruchnahme der Vorstände in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unter Berücksichtigung späterer Schadensreduzierungen erfolgt wäre. Der Senat vermag nämlich festzustellen, dass
(1) ein entsprechender – heute nicht mehr durchsetzbarer – Schadensersatzanspruch gegen die (Alt-)Vorstände bestand,
(2) die Ansprüche realisierbar gewesen wären und
(3) der Schaden bis heute nicht anderweitig kompensiert worden ist.
Im Einzelnen:
(1) Bestehen von Schadensersatzansprüchen gegen die Vorstände
Zu dem für die Beurteilung durch die Beklagten zu 6) bis 11) als Aufsichtsräte maßgeblichen Zeitpunkt (21.11.2006/04.12.2006) bestanden – heute wegen Eintritts der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) nicht mehr durchsetzbare – Schadensersatzansprüche gegen die seinerzeit verantwortlichen Alt-Vorstände in dem tenorierten Umfang.
(a) Schadensverursachung durch die Alt-Vorstände im Rahmen ihres Pflichtenkreises
Die Haftung der Alt-Vorstände knüpft an den nachteiligen Abschluss der Kauf- und Mietverschaffungsverträge an, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.
Hinsichtlich der früheren Vorstände B und H, die federführend in die Vertragsverhandlungen und Vertragsschlüsse der Ausgangsverträge involviert waren, bestehen zur Frage des möglicherweise haftungsbegründenden Handelns keine Zweifel. Ob dies auch hinsichtlich der Vorstände I und K sowie der Beklagten zu 2) und 3) festgestellt werden kann, ist angesichts der Ressortaufteilung nicht zweifelsfrei (zur Ressortaufteilung von GmbH-Geschäftsführern BGH, Urteil vom 06.11.2018, II ZR 11/17, juris), kann aus den nachfolgenden Gründen aber offen bleiben.
(aa) Der Kläger ist bezogen auf den durch das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten ausgelösten Schaden aktivlegitimiert, weil es sich bei den nachfolgend festgestellten Schäden um solche handelt, die der Insolvenzschuldnerin entstanden sind bzw. deren Inhaber sie (geworden) ist.
(aaa) Dies ist hinsichtlich des Verkaufs der fünf in Streit stehenden Immobiliengrundstücke teilweise deutlich unter Wert der Fall, auch wenn Verkäuferinnen der Immobilien nicht die Insolvenzschuldnerin selbst, sondern die jeweiligen Immobiliengesellschaften (KG) gewesen sind. Dass die Insolvenzschuldnerin jeweils (mit einer Ausnahme) 100 %-ige Gesellschafterin der Immobiliengesellschaften gewesen ist und die Schädigung der jeweiligen Tochtergesellschaft den Wert der Beteiligung der Muttergesellschaft (also der Insolvenzschuldnerin) reduzierte, rechtfertigt zwar allein noch nicht die Annahme eines Schadens bei letzterer (sog. Reflexschaden, BGH, Urteil vom 14.05.2013, II ZR 176/10, juris, Rn. 10). Ein ersatzfähiger Schaden der Insolvenzschuldnerin liegt aber darin, dass sie in der Liquidation der jeweiligen Gesellschaft entsprechend geringere Zahlungen erlangt hat als in dem Fall, dass bei den Veräußerungen jeweils der Verkehrswert erzielt worden wäre.
(bbb) Auch hinsichtlich der geltend gemachten Vereinbarung überhöhter Mieten für die fünf Standorte ist die Insolvenzschuldnerin und damit der Kläger als Insolvenzverwalter aktivlegitimiert, auch wenn Mieterin nach den Mietverschaffungsverträgen jeweils die R Vermietungsgesellschaft mbH werden sollte, was auch so umgesetzt worden ist. Zwar bezog sich die Einstandspflicht der Insolvenzschuldnerin insoweit zunächst nur auf die Erfüllung der aus dem jeweiligen Mietverschaffungsvertrag folgenden Pflicht, d. h. der Pflicht zur Herbeiführung der Mietverträge zu den festgelegten Konditionen; diese Verpflichtung hatte die Insolvenzschuldnerin unstreitig mit dem Abschluss der Verträge erfüllt, wobei die Belastung mit den – aus den nachfolgenden Gründen teilweise überhöhten – Mietzinsverpflichtungen grundsätzlich die Vermietungsgesellschaft traf und es eine Erstattung überhöht gezahlter Mieten durch die Insolvenzschuldnerin unstreitig nicht gab. Jedoch ist die Insolvenzschuldnerin und ihr folgend der Kläger gleichwohl aktivlegitimiert: Für den ab dem 30.09.2008 eingetretenen Mietschaden folgt dies daraus, dass die Insolvenzschuldnerin unstreitig zu diesem Stichtag anstelle der R Vermietungsgesellschaft mbH in die Mietverträge eingetreten ist. Hinsichtlich der davor liegenden Zeit hat der damalige Insolvenzverwalter über das Vermögen der R Vermietungsgesellschaft mbH am 06.07.2010 etwaige Ersatzansprüche an den seinerzeitigen Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin und früheren Kläger des vorliegenden Rechtsstreits gem. § 398 BGB abgetreten und ihm eine Einziehungsermächtigung für den Fall erteilt, dass letzterer lediglich Leistung an den Insolvenzverwalter der R Vermietungsgesellschaft mbH verlangen kann (Anlage K 8). Diese Abtretung und Einziehungsermächtigung sind wirksam: Zwar handelte es sich bei beiden Insolvenzverwaltern um ein- und dieselbe Person, so dass ein Insichgeschäft nach § 181 BGB vorlag, der (direkt oder analog) auf Insolvenzverwalter anwendbar ist (BGH, NJW 1991, S. 982 ff.; Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 181 Rn. 3). Ein an sich unzulässiges Insichgeschäft ist aber wirksam, wenn eine Gestattung vorliegt. Hierfür reicht es im Falle des Insolvenzverwalters aus, dass eine Zustimmung durch den Sonderverwalter nach § 56 InsO vorliegt (BGHZ 113, S. 262, 270; Staudinger-Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, Update 25.05.2021, § 181 Rn. 39). Diese Zustimmung ist vorliegend darin zu sehen, dass der Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und der R Vermietungsgesellschaft mbH Y2 die Abtretung und Einziehungsermächtigung vom 06.07.2010 ebenfalls unterzeichnet hat (vgl. Anlage K 8). Insoweit ist der Kläger berechtigt, auch wegen etwaiger bei der R Vermietungsgesellschaft mbH eingetretener Schäden Zahlung an sich zu verlangen (vgl. Ziff. 4 der Vereinbarung).
(ccc) Hinsichtlich der bei der J Verwaltung GmbH & Co. Wiesbaden KG eingetretenen Schäden ist nach dem Sachvortrag des Klägers und den hierzu von ihm vorgelegten Unterlagen davon auszugehen, dass die S Management GmbH als Komplementärin der J Verwaltung GmbH & Co Wiesbaden KG den Buchverlust infolge der Objektveräußerung in Höhe von 9.938.543,94 € übernommen und durch Zahlung ausgeglichen hat. Da zwischen der S Management GmbH und der Insolvenzschuldnerin ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand, hat die Insolvenzschuldnerin für das Geschäftsjahr 2005 Verluste der S Management GmbH in Höhe von etwas über 10,0 Mio. € ausgeglichen; hierin war der vorgenannte, auf der Objektveräußerung beruhende Verlust enthalten. Dadurch ist dem Grunde nach ein eigener ersatzfähiger Schaden der Insolvenzschuldnerin entstanden. Dass die S Management GmbH den Verlust der J Verwaltung GmbH & Co. Wiesbaden KG „freiwillig“ ausgeglichen hat, steht dem nicht entgegen, denn hierzu war sie gesellschaftsvertraglich verpflichtet. Im Übrigen hat der Insolvenzverwalter der S Management GmbH dem (nicht personengleichen) Kläger am 13.04.2012 eine Einziehungsermächtigung erteilt, die dahin geht, dass der Kläger auf Leistung an sich klagen kann, sofern er an sich gehalten wäre, auf Leistung an den Insolvenzverwalter der S Management GmbH zu klagen (Anlage K 316). Die zuvor eingetretene Verjährung von Ersatzansprüchen der S Management GmbH gegen die Beklagten können diese in diesem Zusammenhang nicht geltend machen, da dies eine Einwendung gegen einen Anspruch wäre, der ursprünglich der S Management GmbH zugestanden hat; einen solchen macht der Kläger aufgrund der Einziehungsermächtigung aber nicht geltend, da er stets selbst aktivlegitimiert war. Die Klage ist von Beginn an vom materiell Berechtigten erhoben worden, nämlich dem (vormaligen) Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin, dem der Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG zusteht. Die Einziehungsermächtigung führt nur dazu, dass der Kläger Zahlung an sich statt an den Insolvenzverwalter der S Management GmbH verlangen kann.
(bb) Im Ergebnis greift die Schadensersatzhaftung nicht nur bzgl. des Ersatzes zu niedriger erzielter Grundstückskaufpreise, sondern auch bzgl. aller Mietzinsschäden gerichtet auf Zahlung in Geld (§ 251 BGB), obwohl die Laufzeit der jeweils auf 20 Jahre abgeschlossenen Mietverträge bis heute noch nicht vollständig abgelaufen wäre. Zwar ist unabhängig von der Höhe eines durch Vereinbarung überhöhter Mieten begründeten Schadens im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass der Anspruch gegen die Alt-Vorstände auf Zahlung nur insoweit begründet war, als die Mieten bereits gezahlt waren. Wegen der künftigen Mietzinsforderungen der Objektgesellschaften, die noch nicht fällig waren und teils bis heute noch nicht fällig wären, wäre ein Schadensersatzanspruch ursprünglich nur auf Befreiung gerichtet gewesen. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin am 01.09.2009 hat sich der Freistellungsanspruch der Schuldnerin indes unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 16.09.1993, IX ZR 255/92, juris, Rn. 13) in einen Zahlungsanspruch in voller Höhe des Nominalwerts der Mietzinsforderungen – auch für die an sich erst künftig fällig werdenden Forderungen – umgewandelt. Nach der Kündigung der Mietverhältnisse durch den früheren Kläger als damaliger Insolvenzverwalter traten an die Stelle der Mietzinsansprüche der Drittgläubiger Schadensersatzansprüche gem. § 109 Abs. 1 S. 3 InsO in gleicher Höhe. Dadurch änderte dich grundsätzlich nichts an Inhalt und Höhe des gegen die Alt-Vorstände gerichteten Schadensersatzanspruchs. Zur Frage, ob in Höhe des in den Vergleichen mit den Immobiliengesellschaften vereinbarten materiellen Verzichts eine weitere Geltendmachung von Ansprüchen der Schaden der Insolvenzschuldnerin entfallen ist, siehe unten (3).
(cc) Durch das teilweise pflichtwidrige Verhalten der damals zuständigen Vorstände, nämlich dem Abschluss eines Teils der aus dem Tatbestand ersichtlichen Kaufverträge und Mietverträge betreffend die streitgegenständlichen Objekte, ist dem aktivlegitimierten Kläger nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ein in seinem Umfang gemäß § 287 ZPO geschätzter Schaden nach den §§ 249, 251 BGB i.Hv. 159.892.160,00 € entstanden, von dem nach dem Abzug von tatsächlichen Zuflüssen i.H.v. 81.267.009,82 € und 25 Mio. € ein zu ersetzender Betrag i.H.v. 53.625.150,18 € verbleibt.
Bei der Beurteilung, in welcher konkreten Höhe der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist, ist der Senat ausgehend von § 249 BGB durch die umfassende Beweisaufnahme mittels schriftlicher und mündlicher Begutachtung der Frage nachgegangen, in welchem Maße durch die genannten Verträge und ihre Durchführung zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin bzw. des RY-Konzerns von marktüblichen Werten abgewichen wurde. Mit dem Kläger ist der Senat der Auffassung, dass für die Berechnung des Schadens im Rahmen der Differenzhypothese auf das Alternativszenario abzustellen ist, dass die damals zuständigen Vorstände bei umfassender Beratung und zutreffender Einschätzung Kauf- und Mietverträge betreffend die fünf in Streit stehenden Objekte zu den marktüblichen Konditionen geschlossen und nicht etwa auf die Durchführung der Projekte verzichtet hätten. Das besondere Interesse des R-Konzerns an der Durchführung der Projekte zur Realisierung der umfassenden Sanierung der Immobilien an den nach eigener Einschätzung „Premium“-Standorten ist aus Sicht des Senats evident. Es ist auch davon auszugehen, dass die „D-Seite“, also die Grundstücksgesellschaften, marktübliche Bedingungen akzeptiert hätte, denn auf ihrer Seite bestand ein großes Interesse an der Umsetzung der Projekte zugunsten ihrer Kunden, insbesondere der langfristigen Vermietung und Vermarktung nach der umfassenden Sanierung der Immobilien. Deshalb handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin zu 1) bei dieser Annahme keineswegs um eine bloße Fiktion. Dem steht auch nicht die Aussage des Sachverständigen B1 auf S. 14 des Sitzungsprotokolls vom 24.11.2021 zum Objekt Potsdam entgegen. Wenn der Sachverständige dort ausführt, das Objekt Potsdam sei letztlich nur realisiert worden, weil auch eine relativ hohe Miete vereinbart worden sei, besagt dies nicht, dass zu marktgerechten Bedingungen die Realisierung nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Kaufpreis nach der Ermittlung des Sachverständigen deutlich über dem Verkehrswert lag, so dass hier eine Kompensation möglich war. Gegen die hier verfolgte Annahme spricht auch nicht der Umstand, dass nach Darstellung der Beklagten im Nachhinein vergeblich versucht worden ist, die Verträge mit der D-Gruppe nachzuverhandeln. Angesichts bestehender Verträge war die Verhandlungsposition der Insolvenzschuldnerin in der Situation naturgemäß wesentlich schlechter als im Vorfeld der Vertragsschlüsse, so dass sich hieraus keine belastbaren Schlüsse ableiten lassen. Bei der Frage, bis zu welcher Grenze von marktüblichen Bedingungen auszugehen gewesen wäre, hat der Senat im Folgenden im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO berücksichtigt, dass den Alt-Vorständen im Falle des pflichtgemäßen Vorgehens unternehmerisches Ermessen zugestanden hätte, so dass ein ersatzfähiger Schaden insoweit besteht, als die ausgehandelten Kaufpreise und Mietzinsen die Grenzen des nach unternehmerischem Ermessen noch Marktüblichen überschreiten und auch in Ansehung der weiteren Umstände der Vertragsschlüsse ein entsprechender Schaden entstanden ist.
(dd) Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere der tiefgehenden und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen B1 in seinen schriftlichen Gutachten und mündlichen Erläuterungen im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 24.11.2021, ergibt sich unter Würdigung der Einwendungen und Privatgutachten beider Seiten im Einzelnen aus folgenden Gründen der im Saldo verbleibende ersatzfähige Schaden i. H. v. 53.625.150,18 €, für den die Beklagten zu 6) bis 7) in voller Höhe und die Beklagten zu 8) bis 11) im Umfang der gegen sie erhobenen Teilklage haften. Entgegen der von der Streithelferin zu 1) im Schriftsatz vom 16.02.2022 vertretenen Auffassung sind keine Finanzierungskosten im Hinblick auf die späteren Rückflüsse schadensmindernd oder -ausschließend zu berücksichtigen (dazu näher unten S. 87).
(aaa) Kaufverträge
Nach dem Ergebnis der schriftlichen Sachverständigengutachten und der umfassenden mündlichen Erläuterungen durch den Gutachter B1 im Verhandlungstermin vom 24.11.2021 geht der Senat unter Berücksichtigung und Würdigung der von beiden Seiten erhobenen Einwendungen aus den nachfolgenden Gründen im Ergebnis davon aus, dass die folgenden Kaufverträge in haftungsrelevantem Umfang zu Kaufpreisen weit unterhalb des jeweiligen Verkehrswerts abgeschlossen wurden:
Leipzig 10,65 Mio. €
Karlsruhe 4,73 Mio. €
Wiesbaden - €
Potsdam - €
München - €
15,38 Mio. €
Die Abweichung von insgesamt 15,38 Mio. € ist so erheblich, dass sie nicht mehr von dem Ermessen der damals handelnden Vorstände abgedeckt ist. Für das Objekt in Potsdam lässt sich hingegen auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers, gestützt auf das von ihm eingeholte Privatgutachten, keine zu einem ersatzfähigen Schaden der Insolvenzschuldnerin führende Abweichung zwischen dem vereinbarten Verkaufspreis und dem marktüblichen Verkehrswert feststellen. Die vergleichsweise geringfügigen Wertabweichungen bzgl. der Objekte München und Wiesbaden, die nach den schriftlichen Sachverständigengutachten bei 0,825 Mio. € bzw. 0,3 Mio. € liegen sollten, begründen unter Berücksichtigung der unten im Einzelnen darzulegenden Auswirkungen der Einwendungen der Beklagten keine außerhalb des Bewertungsermessens der damals handelnde Organe liegende Grundlage für einen Schaden, so dass der Senat im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO nur von einem Schaden bzgl. der Objekte Leipzig und Karlsruhe in Höhe von insgesamt 15,38 Mio. € ausgeht.
Im Einzelnen gelangt der Senat zu diesen Feststellungen wie folgt:
(aaaa) Leipzig:
Kaufpreis: 10,38 Mio. €
Ertragswert laut schriftlichen Gutachten: 21,95 Mio. €
Ertragswert nach Einwendungen: 21,03 Mio. € (20,40 Mio. + 0,63 Mio. €)
Differenz: 10,65 Mio. €
(bbbb) Karlsruhe:
Kaufpreis: 19,02 Mio. €
Ertragswert laut schriftlichen Gutachten: 31,50 Mio. €
Ertragswert nach Einwendungen: 23,75 Mio. €
Differenz: 4,73 Mio. €
(cccc) Wiesbaden:
Kaufpreis: 34,5 Mio. €
Ertragswert laut schriftlichen Gutachten: 34,8 Mio. €
Die prozentual geringfügige Differenz liegt unter Berücksichtigung der Einwendungen im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Einschätzungsbreite, die den damaligen Vorständen offenstand. Wenn ein nach Einschätzung des Senats hochqualifizierter Sachverständiger wie Herr B1 den Ertragswert nach umfassender schriftlicher Begutachtung – ungeachtet der späteren Einwendungen – mit einer Abweichung von weniger als 1 % fast exakt so bemisst wie der damals vereinbarte Kaufpreis, vermag der Senat nicht festzustellen, dass die damalige Bewertung durch die Vorstände zu einem kausalen Schaden aufgrund einer möglichen Pflichtverletzung führen kann; vielmehr bewegte sich die Bewertung des von einer Vielzahl von Faktoren abhängigen Kaufpreises – die der Sachverständige B1 und die Privatgutachter teils unterschiedlich gewichten – objektiv jedenfalls noch im Rahmen unternehmerischen Ermessens. Dies gilt umso mehr, als nach dem Vortrag der Streithelferin zu 1) im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.02.2022 ausweislich des von dem Gutachter B1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zitierten Standardwerks von Kleiber und der dort zitierten Rechtsprechung für die Marktwertermittlung von Toleranzgrenzen von bis zu plus 20 % bis plus 30 % ausgegangen werden könne (siehe auch Fußnote 1 auf S. 375 des schriftlichen Gutachtens). Lediglich bzgl. der Objekte in Leipzig und Karlsruhe liegt der jedenfalls realistisch erzielbar gewesene Verkehrswert am Markt um deutlich mehr als 20 % höher als der tatsächlich erzielte Verkaufserlös und übersteigt damit die akzeptablen Bewertungstoleranzen erheblich.
(dddd) Potsdam:
Kaufpreis: 5,624 Mio. €
Verkehrswert laut schriftlichen Gutachten: 2,700 Mio. €, korrigiert auf 3,6 Mio. €
Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers, insbesondere zu dem hier vom Gutachter B1 angewandten Residualwertverfahren, vermag der Senat aus den nachfolgend im Rahmen der einzelnen Einwendungen dargelegten Gründen einen den Kaufpreis signifikant übersteigenden tatsächlichen Verkehrswert der Immobilie in Potsdam zum maßgeblichen Zeitpunkt, der einen Schaden der Insolvenzschuldnerin zu begründen vermöchte, nicht festzustellen. Im Gegenteil wirkt sich der Kaufpreis im Rahmen der Gesamtbetrachtung des Objekts Potsdam schadensmindernd aus (s. u.)
(eeee) München:
Kaufpreis: 21,475 Mio. €
Ertragswert laut schriftlichen Gutachten: 22,300 Mio. €
Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Immobilie in München. Der Sachverständige B1 hat aufgrund seiner umfangreichen Begutachtung unter Zugrundelegung einer Vielzahl von Schätzfaktoren einen Ertragswert der Immobilie ermittelt, der „nur“ um 825.000,00 € bzw. zwischen 3 % und 4 % über dem seinerzeit vereinbarten Kaufpreis liegt. Auch insoweit vermag der Senat ungeachtet der von beiden Seiten mit Privatgutachten geltend gemachten Einwendungen an einzelnen Stellschrauben schon im Ausgangspunkt nicht festzustellen, dass fachlich beratene Vorstände seinerzeit den in der Nähe der hochqualifizierten sachverständigen Schätzung des Verkehrswerts liegenden Kaufpreis schadenskausal nicht hätten vereinbaren dürfen.
(bbb) Mietverträge/Mietverschaffungsverträge
In Bezug auf die Objekte Potsdam, Leipzig, Karlsruhe und Wiesbaden haben die ehemaligen Vorstände durch den Abschluss der Mietverschaffungsverträge vom 04.12.2001 (Potsdam = Anl. K 27), 13.12.2002 (Leipzig = Anl. K 28), 13.12.2002 (Karlsruhe = Anl. K 26) und 17.12.2002 (Wiesbaden = Anl. K 29) pflichtwidrig i.S.v. §§ 93 Abs. 2 S. 1, 116 S. 1 AktG einen Schaden verursacht, weil die nach der Veräußerung der Objekte in den Mietverschaffungsverträgen mit den Objektgesellschaften = Streithelferinnen zu 2) bis 6) vereinbarten Mietzinsen für diese Objekte unvertretbar weit oberhalb der ortsüblichen Marktmieten lagen. Legt man lediglich die schriftlichen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen zugrunde, ergibt sich für alle fünf Objekte in der Summe eine jährliche Überhöhung des marktüblichen Mietzinses um 10.523.918 €. Bei Laufzeiten der Verträge von 20 Jahren folgt daraus ein Nachteil von 210.478.360 €. Unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten, denen der Senat auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen B1 in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2021 vor allem im Hinblick auf die Miete-Umsatz-Relation teilweise folgt, ergibt sich allerdings lediglich noch eine schadensrelevante Abweichung für die vier Objekte in Potsdam, Leipzig, Karlsruhe und Wiesenbaden von insgesamt 7.326.808,00 € pro Jahr, über jeweils 20 Jahre also ein solcher von 146.536.160,00 €, wobei wegen der Kompensation mit dem Vorteil bei dem Kaufpreis betreffend das Objekt Potsdam 144.512.160,00 € verbleiben. Dies ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:
(aaaa) Potsdam D2str.
Miete lt. Mietverschaffungsvertrag = 5.496.388,- €
marktübliche Miete lt. Sachverständigengutachten = 2.959.890,- €
marktübliche Miete unter Berücksichtigung der Einwendungen = 3.680.000,- €
Differenz pro Jahr: 1.816.388,- €
Differenz auf 20 Jahre: 36.327.760,- €
Abzüglich Vorteil Kaufpreis: 2.024.000,- €
34.303.760,- €
(bbbb) Leipzig R2straße
Miete lt. Mietverschaffungsvertrag = 11.248.420,- €
marktübliche Miete lt. Sachverständigengutachten = 6.950.000,- €
marktübliche Miete unter Berücksichtigung der Einwendungen = 8.340.000,- €
Differenz pro Jahr: 2.908.420,- €
Differenz auf 20 Jahre: 58.168.400,- €
(cccc) München G2straße
Miete lt. Mietverschaffungsvertrag = 5.574.000,- €
marktübliche Miete lt. Sachverständigengutachten = 5.350.000,- €
marktübliche Miete unter Berücksichtigung der Einwendungen = 5.630.000,- €
Die Abweichungen der vereinbarten Jahresmiete laut Mietverschaffungsvertrag von den Feststellungen des Sachverständigen B1, die in den schriftlichen Gutachten um lediglich rund 0,4 % niedriger liegt als die marktübliche Jahresmiete, während letztere bei einer Erhöhung der Miete-Umsatz-Relation auf gut vertretbare 6,4 % sogar um 56.000,- € höher liegt als im Mietverschaffungsvertrag vereinbart, begründen aus vergleichbaren Überlegungen wie bei einem Teil der Kaufpreise keinen den damals handelnden Vorständen als pflichtwidrig vorzuwerfenden kausalen Schaden.
(dddd) Karlsruhe B2straße
Miete lt. Mietverschaffungsvertrag = 7.568.000,- €
marktübliche Miete lt. Sachverständigengutachten = 6.210.000,- €
marktübliche Miete unter Berücksichtigung der Einwendungen = 6.710.000,- €
Differenz pro Jahr: 858.000,- €
Differenz auf 20 Jahre: 17.160.000,- €
(eeee) Wiesbaden O2straße/N2straße
Miete lt. Mietverschaffungsvertrag = 11.174.000,- €
marktübliche Miete lt. Sachverständigengutachten = 9.067.000,- €
marktübliche Miete unter Berücksichtigung der Einwendungen = 9.430.000,- €
Differenz pro Jahr: 1.744.000,- €
Differenz auf 20 Jahre: 34.880.000,- €
(ccc) Die vorstehenden Beweisergebnisse und Schadenshöhen ergeben sich im Rahmen einer Schadensschätzung des Senats nach § 287 ZPO auf Grundlage der schriftlichen Feststellungen des Sachverständigen B1 sowie dessen mündlicher Erläuterungen im Senatstermin vom 24.11.2021 unter Berücksichtigung und Bewertung der umfassenden Einwendungen der Parteien und Streithelferinnen. Die Beklagten rügen vor allem die Annahme einer fehlerhaften, weil zu niedrigen Umsatzmietrelation sowie eines unrichtigen Diskontierungswerts. Der Kläger wendet sich u. a. gegen die Wahl des sog. Residualwertverfahrens betreffend das Objekt Potsdam sowie die fehlerhafte Anwendung dieses – aus seiner Sicht verfehlten – Verfahrens, die Annahme eines unzutreffenden Szenarios bezüglich des Objekts Wiesbaden betreffend die Restlaufzeit, was erhebliche Auswirkungen hätte, sowie eine Vielzahl weiterer Punkte, wegen deren Einzelheiten auf die unten folgenden Ausführungen des Senats zu den fünf einzelnen Objekten verwiesen wird. Die wechselseitigen Angriffe gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen B1 sind, soweit sie auch nach dem Ergänzungsgutachten aufrechterhalten worden sind, in der persönlichen Anhörung des Sachverständigen im Verhandlungstermin vom 24.11.2021 zur Überzeugung des Senats i. S. d. § 286 ZPO wie folgt geklärt worden:
(aaaa) Einwendungen der Beklagten aus dem Schriftsatz der Streithelferin zu 1) vom 19.04.2018 und weiteren Schriftsätzen einschließlich desjenigen vom 16.02.2022 gegen die Ansätze des Sachverständigen B1, die von allgemeiner Bedeutung sind:
(aaaaa) Miete-Umsatz-Relation:
Der Senat folgt den Einwendungen der Beklagten gegen die den vom Sachverständigen B1 ermittelten marktüblichen Jahresmieten zugrunde liegende Miete-Umsatz-Relation teilweise und legt für die Ermittlungen der jedenfalls noch vertretbar als marktüblich einzuschätzenden Miete wie in den Alternativberechnungen des Gutachters in seinem Handout eine Miete-Umsatz-Relation von 6,4 % zugrunde. Im Ansatz ist es allerdings grundsätzlich nicht zu beanstanden, sondern liegt im fachlichen Ermessen, dass der Sachverständige B1 unter Heranziehung umfassender Fachliteratur und Studien einen allgemeinen Wert der Miete-Umsatz-Relation von 4 bis 6 % ermittelt und den Mittelwert von 5 % seinen Berechnungen zugrunde gelegt hat. In Übereinstimmung mit den Einwendungen der Streithelferin zu 1) vom 19.04.2018 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten F1 hält es der Senat jedoch im Ausgangspunkt für gut vertretbar, die Prognose für die Miete-Umsatz-Relation näher an den damaligen tatsächlichen Gegebenheiten im Konzern der Insolvenzschuldnerin zu orientieren. Die Streithelferin hat insoweit – zum Teil mit Erfolg – geltend machen, dass
- es vorliegend um fünf Objekte aus dem Spitzensegment gehe, der Sachverständige aber Vergleichswerte aus fünf durchschnittlichen G1-Standorten bilde,
- sich aus dem R-Jahresabschluss 2002 eine Miete-Umsatz-Relation von 7,83 % ergebe und
- dass R und der Mitbewerber J1 entgegen dem schriftlichen Ergänzungsgutachten gut vergleichbar seien.
Soweit sich die Streithelferin zu 1) mit dem Privatgutachten F1 für die Quote von 7,83 % als durchschnittliche Miete vom Umsatz der R-Warenhäuser auf den Geschäftsbericht aus dem Jahr 2002 beruft, kann dem zwar nicht in vollem Umfang gefolgt werden. Nach dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen B1 vor dem Senat sind die Einwendungen jedoch insoweit plausibel, als eine damalige Prognose einer Miete-Umsatz-Relation von 6,4 % aufgrund der eigenen Zahlen des Konzerns der Insolvenzschuldnerin aus Sicht der damals handelnden Vorstände noch als marktüblich vertretbar hätte bewertet werden können. Zwar lässt sich dem Geschäftsbericht keine konkrete Aussage zu einer Miete-Umsatz-Relation von 7,83 % entnehmen. Diese Quote ergibt sich jedoch, wie der Gutachter in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2021 überzeugend ausgeführt hat, wenn man die Umsätze aller Warenhäuser von rund 6,3 Mrd. € (genau 6.321.106.000,00 €) den Mieterträgen des „Geschäftsfeldes Immobilien“ von 495.147.000 € = 7,83 % gegenüber stellt. In den Geschäftsberichten 2002 und 2000 sind zudem die Zahlen aus den Vorjahren 2000 und 2001 angegeben (in 2001: 6.889.078.000 € zu 483.800.000 € = 7,02 %; in 2000: 7.023.826.000 € zu 488.000.000 € = 6,95 %). Der Durchschnitt der drei Jahre beträgt 7,25 %.
Allerdings umfassen die Mieterträge des Geschäftsfeldes Immobilien, wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nicht nur die Warenhäuser, sondern auch weitere Mieterträge aus dem stationären Einzelhandel. Genannt werden in den Geschäftsberichten u.a. Y, K1 und L1. Der Sachverständige hat nachvollziehbar mündlich ausgeführt, dass für die Warenhäuser auch auf Grundlage der Geschäftsberichte eine deutlich geringere Miete-Umsatz-Relation als die von F1 angegebenen 7,83 % anzusetzen ist. Setzt man nur die in den Geschäftsberichten ausgewiesenen Umsätze der Warenhäuser zu den o. g. Mieterträgen ins Verhältnis, ergeben sich folgende Miete-Umsatz-Relationen:
2000: 488.000.000 € zu 7.581.000.000 € = 6,44 %
2001: 483.800.000 € zu 8.069.100.000 € = 6,00 %
2002: 495.100.000 € zu 7.337.400.000 € = 6,75 %
Durchschnitt der drei Jahre = 6,40 %
Der Sachverständige hat sodann in der Verhandlung darauf hingewiesen, dass diese Werte recht nah an dem von ihm herangezogenen Wert lägen, insbesondere auch nah an dem Wert von G1, der seinerzeit eine Miete-Umsatz-Relation von 6,5 % ausgewiesen habe. Im Übrigen hat der Sachverständige zwar mit weiteren Ausführungen zu Tabellen des Europäischen Handelsinstituts EHI, dem Unterschied von Warenhäusern zum reinen Textileinzelhandel und zu der nicht gegebenen grundsätzlichen Relevanz von Premiumstandorten für die Höhe der Miete-Umsatz-Relation seinen konservativeren Ansatz von 5 % verteidigt. Gleichwohl geht der Senat davon aus, dass eine schadenskausale mögliche Pflichtverletzung der damals handelnden Vorstände nicht vorgelegen hätte, wenn diese aufgrund fachkundiger Beratung ausgehend von der obigen Betrachtung eine Miete-Umsatz-Relation von 6,4 % zugrunde gelegt hätten und auf dieser Grundlage in den Mietverschaffungsverträgen als Grundlage der Mietverträge mit den Grundstücksgesellschaften jeweils von Jahresmieten maximal in der oben bei den einzelnen Objekten jeweils in der dritten Zeile ausgewiesenen Größenordnung ausgegangen wären. Ein pflichtwidriges schadenskausales Verhalten der damals verantwortlichen Vorstände lässt sich vor diesem Hintergrund bzgl. der vereinbarten Mieten nur in der oben ermittelten Höhe sicher feststellen.
(bbbbb) Auswirkungen des Jahresmietrohertrages auf den Verkehrswert der Immobilien nach dem Ertragswertverfahren
Mit Ausnahme des Objekts Potsdam, bzgl. dessen unter Zugrundelegung des Residualwertverfahrens, aber auch unter Berücksichtigung und Würdigung der Einwendungen des Klägers kein kausaler Schaden der Insolvenzschuldnerin feststellbar ist (näher siehe unten), wirken sich die Weichenstellungen bei den Jahresmieterträgen auch auf die noch als marktüblich anzusehenden Verkehrswerte der nach dem Ertragswertverfahren bewerteten Objekte insbesondere in Leipzig und Karlsruhe aus. Ausgehend von obigen Annahmen liegt zwar der damals jeweils vereinbarte Kaufpreis noch immer unvertretbar weit unterhalb eines jeweils noch vertretbaren marktüblichen Ertragswertes, aber im Rahmen des bei der Frage pflichtwidrigen schadenskausalen Verhaltens geltenden Maßstabs nicht so weit wie von dem Sachverständigen in seinen schriftlichen Sachverständigengutachten ermittelt. Da die Höhe der erzielbaren Miete zwar regelmäßig der wesentliche Faktor bei der Verkehrswertermittlung nach dem Ertragswertverfahren ist, aber der Verkehrswert auch von der Vielzahl weiterer in den Gutachten des Sachverständigen sowie den Stellungnahmen der Parteien und Streithelferinnen diskutierten Faktoren abhängt, hatten die damals agierenden Vorstände auch bei der gebotenen fachkundigen Beratung einen betriebswirtschaftlichen Ermessensspielraum. Daraus folgt, dass sie erst bei dessen Überschreiten durch pflichtwidriges Verhalten kausal einen Schaden der Insolvenzschuldnerin verursachten. Der Sachverständige B1 hat in seinem in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2021 erläuterten Handout für die nach der Ertragswertmethode bewerteten Objekte nachvollziehbar dargelegt, dass – nach Auffassung des Senats in einem angemessenen Ermessensspielraum der damaligen Vorstände liegende – Abweichungen des prognostizierten Jahresmietrohertrags von +10 % bis -10 % von den vom Sachverständigen für seine Bewertung geschätzten Jahresmieten zu einer deutlichen Spannbreite beim Verkehrswert führen, wobei für die Gesamtbewertung des Verkehrswertes, der zusätzlich von der Schätzung weiterer Parameter abhängt, nach dem oben Gesagten eine noch darüber hinausgehende Toleranzgrenze bis zu +20 % greifen kann.
Bzgl. des Objekts in Leipzig führt die vom Sachverständigen dargelegte Spannbreite beim Jahresmietrohertrag zu einem marktüblichen Verkehrswert zwischen 24,10 Mio. € - der fast exakt dem Ansatz von 24,00 Mio. € in dem Privatgutachten von M1 der Klägerseite entspricht – und 20,40 Mio. €. Hinzuzurechnen sind wie in dem schriftlichen Ergänzungsgutachten 0,63 Mio. € für ein zunächst zu Unrecht nicht berücksichtigtes weiteres Grundstück. In jedem Falle liegt der in dem Kaufvertrag vereinbarte Kaufpreis von 10,38 Mio. € weit unter dem niedrigsten noch als marktüblich vertretbar anzusehenden Verkehrswert von 20,40 Mio. € + 0,63 Mio. € = 21,03 Mio. €. Da ein pflichtwidriges Handeln der Vorstände nicht schon bei jedem geringfügigen Abweichen von einem bei derart komplexen Immobilien ohnehin nur zu schätzenden Verkehrswert anzunehmen ist und Vorstände grundsätzlich auch berechtigt sind, im Rahmen einer Gesamtabwägung bis zu einem gewissen Umfang auf den ersten Blick wirtschaftlich nachteilige Geschäfte abzuschließen, soweit dies auf angemessener Informationsgrundlage erfolgt, geht der Senat davon aus, dass ein nicht ausgeräumt pflichtwidrig verursachter kausaler Schaden nur im Umfang der Abweichung des niedrigsten Verkehrswerts der Spanne von dem vereinbarten Kaufpreis, also i. H. v. 10,65 Mio. € besteht.
Gleiches gilt bzgl. der Immobilie in Karlsruhe. Hier ergibt sich bei dem o. g. Ermessensspielraum des prognostizierten Jahresrohertrags der Miete eine Spanne des Ertragswertes zwischen 34,90 Mio. € - deutlich über dem Ansatz der Einwendungen des Klägers in dem Privatgutachten M1 von 30,00 Mio. € - und 23,75 Mio. €. Der letztgenannte Wert liegt um 2,15 Mio. € unterhalb des in den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen B1 auf Grundlage seiner eigenen Mietzinsansätze ermittelten Verkehrswerts von 25,90 Mio. €, erscheint aber angesichts der Vielzahl weichenstellender Faktoren ebenfalls noch als in der Spanne des aus objektiver Sicht der damals handelnden Vorstände marktwirtschaftlich Vertretbaren liegend. Zu dem aber gleichwohl noch weit unterhalb der Untergrenze der dargelegten Spanne liegenden vereinbarten Kaufpreis von 19,02 Mio. € ergibt sich ein pflichtwidrig kausal verursachter Schaden von 4,73 Mio. €.
(ccccc) Ausbaukosten und Diskontierungssatz
Die Einwendungen der Beklagten, der Streithelferinnen und des Privatgutachters F1 bieten dem Senat keine Veranlassung, bei der Beurteilung der Frage der Ausbaukosten und des Diskontierungssatzes von den Feststellungen des Sachverständigen B1 abzuweichen.
Soweit geltend gemacht wird, bei den der Kaufpreis- und Mietzinsermittlung der Objekte zugrunde zu legenden Ausbaukosten sei wegen des hohen Standards eine Pauschale von 600,00 € statt 400,00 € pro Quadratmeter für die vier Warenhäuser mit Ausnahme von München angemessen, da ein hoher Standard gegeben gewesen sei, greift dieser Einwand nicht durch. Der Sachverständige B1 hat in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen, dass in den Verträgen für diese vier Objekte ein durchschnittlicher Ausbaustandard geschuldet gewesen sei. Daher sei ein durchschnittlicher Wert von 400,00 € pro Quadratmeter angemessen. Bei der Immobilie in München ist der Sachverständige selbst – insoweit unbeanstandet – von einem Wert pro Quadratmeter von 750,00 € ausgegangen, weil dort ein Ausbau vorgesehen gewesen sei, der zu einem Premium-Warenhaus habe führen sollen, das einem Vergleich etwa mit dem Alsterhaus in Hamburg oder dem KaDeWe in Berlin habe standhalten sollen. Im Übrigen hat der Gutachter darauf hingewiesen, dass sich die für erforderlich gehaltenen abweichenden Werte nur vergleichsweise geringfügig auf den Gesamtverkehrswert auswirkten. Richtigerweise hat der Sachverständige bei der Bewertung auch nicht auf Budgets und Daten zurückgegriffen, die von den Parteien stammten, insbesondere auch nicht auf das Budget von N1 für das Objekt in Wiesbaden, das einen Wert von 750,00 € pro Quadratmeter BFG ausgewiesen haben soll. Für die ex-ante-Bewertung zum jeweiligen Stichtag habe es nach der zutreffenden Darlegung des Gutachters nämlich noch viele Unsicherheiten gegeben, was letztlich habe gestaltet werden sollen. So habe man auch bzgl. Wiesbaden, wo ein Shoppingcenter habe errichtet werden sollen, eher durchschnittliche Werte zugrunde gelegt. Dieses Vorgehen ist aus Sicht des Senats bei der gebotenen Verkehrswertermittlung bezogen auf den Stichtag der jeweiligen Vertragsschlüsse fachlich nicht zu beanstanden.
Soweit die Beklagten, die Streithelferinnen und das Privatgutachten F1 im Rahmen des von dem Sachverständigen B1 bei der Bewertung herangezogenen Diskontierungsverfahrens eine nachvollziehbare Ableitung des zeit- und risikoadäquaten Zinssatzes anhand nachvollziehbarer finanzmathematischer Methoden vermissen, greift dieser Einwand nicht durch. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2021 ausgeführt, dass die Höhe des Diskontierungssatzes im Ausgangspunkt bei der Diskontierung der Ausbaukosten ebenso von Bedeutung sei wie bei der Diskontierung im Zusammenhang mit der Ertragswertberechnung. Zu der von den Beklagten und dem Privatgutachten F1 für erforderlich gehaltenen finanzmathematischen Ermittlung des Diskontierungssatzes hat der Sachverständige B1 überzeugend ausgeführt, dass von für den damaligen Zeitraum maßgeblicher hochkarätiger Fachliteratur, dem Standardwerk des an Gesetzesvorhaben in dem Bereich maßgeblich mitwirkenden Autors Kleiber, eine Bemessung des Diskontierungssatzes mit finanzmathematischen Methoden abgelehnt werde. Dies beruhe nach den gut nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters darauf, dass die finanzmathematischen Werte deutlich veränderlich seien und auch auf sogenannte risikofreie Anlagen Aufschläge gemacht würden. Demgegenüber biete es sich an, bei der Immobilienbewertung den Liegenschaftszins heranzuziehen, um in dem Berechnungsmodell zu bleiben. Angesichts der stark schwankenden Höhe der Diskontierungssätze im Übrigen würde die Heranziehung dieser Sätze zu einer ungewollten Schwankung bei den Immobilienwerten führen, die es so in der Realität bei Immobilien nicht gebe. Auch auf weitere Einwände des Vertreters der F1 im Senatstermin vom 24.11.2021 zu einzelnen aus seiner Sicht relevanten Aspekten hat der Sachverständige sein Vorgehen bei der Bewertung zur Überzeugung des Senats nachvollziehbar begründet. Auf Vorhalt, dass der Liegenschaftszins bei der Immobilie im Rohbau heranzuziehen sei, nicht aber für den Ausbau, weil der Mieter selbst entscheide, wie er den Ausbau finanziere, so dass insoweit die allgemeinen Finanzierungsbedingungen heranzuziehen seien, hat der Sachverständige B1 klargestellt, dass dieser Gesichtspunkt bei der Immobilienbewertung gerade nicht heranzuziehen sei, weil dabei gerade nicht gefragt werde, wie ein Mieter die Finanzierung vornehme bzw. ob er überhaupt finanzieren müsse und ggf. zu welchen Konditionen. Da der Ertragswert grundsätzlich unabhängig von dem konkreten Kauf- oder Mietinteressenten zu ermitteln ist, leuchtet das ohne weiteres ein. Auf Fragen des Beklagten zu 3)-Vertreters hat der Gutachter weiter überzeugend ausgeführt, dass es nicht erforderlich sei, zum Vergleich die Vertragsmiete zunächst auf eine Rohbaumiete herunterzurechnen. Er habe die Miete für ein „Stück Kaufhaus“ ermittelt und diese der Vertragsmiete entgegengehalten. Bei Ausbauarbeiten hat der Sachverständige – aus den genannten Gründen methodisch nachvollziehbar – begründet, warum er insoweit durchschnittliche Erfahrungswerte herangezogen hat. Insbesondere könnten nicht aus dem bekannten Inhalt der konkreten Mietverschaffungsverträge Rückschlüsse auf die zu ermittelnden Ertragswerte gezogen werden. Die Situation zum Wertermittlungsstichtag sei so gewesen, dass die genauen Ausbaukosten nicht zu ermitteln gewesen seien. Es sei noch vieles unklar gewesen, selbst die Flächen und die genaue Nutzung. Daher leuchtet es ohne weiteres ein, dass der Gutachter bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung Durchschnittswerte herangezogen hat.
(bbbb) Einwendungen beider Seiten betreffend einzelne Objekte:
Die weiteren einzelnen Einwendungen beider Seiten betreffend die fünf Objekte führen – mit Ausnahme des Objekts in Potsdam – sowohl hinsichtlich der für die Veräußerung maßgeblichen Verkehrswerte als auch bzgl. der erzielbaren Jahresmieten nicht zu ergebnisrelevanten Abweichungen von den gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen B1.
Leipzig
Soweit die Beklagten geltend machen, dass der Sachverständige bzgl. des Objekts in Leipzig zu niedrige Umsatzerwartungen zugrunde gelegt habe, weil die Erwartungen des Managements höher gewesen seien, hat der Senat oben bereits dargelegt, dass es aus seiner Sicht nicht zu beanstanden ist, bei den damals mit hohen Unsicherheiten behafteten Zukunftsprognosen die vom Sachverständigen aus Erfahrungswerten abgeleiteten Schätzungen zugrunde zu legen.
Die im Schriftsatz der Klägervertreter vom 18.05.2018 unter Vorlage eines weiteren „Gegengutachtens“ seiner Privatgutachterin M1 T GmbH (Anl. K 367) aufrechterhaltenen Einwendungen (Bl. 5.618 ff. d. A.) greifen im Ergebnis nicht entscheidungserheblich durch:
Der Verkehrswert der Flurstücke Fl1, Fl2 und Fl3 (154 m²), die zunächst außer Betracht geblieben sind, ist oben mit dem vom Sachverständigen geschätzten Betrag von 0,63 Mio. € bereits berücksichtigt worden.
Soweit die Parteien um die vom Sachverständigen mit fünf Jahren bemessene Restnutzungsdauer streiten, die der Kläger mit 19 Jahren, die Beklagten hingegen nur mit einem Jahr berücksichtigt wissen möchten, hat der Sachverständige B1 seinen Ansatz in seinem Ergänzungsgutachten und in seiner mündlichen Erläuterung vor dem Senat nachvollziehbar begründet. Im Ausgangspunkt hat er betont, dass sich ausweislich seiner in dem Handout berechneten Varianten die Restnutzungsdauer nicht gravierend auf den Endwert auswirke. Im Übrigen hat der Sachverständige seine Schätzung der Restnutzungsdauer mit folgenden Argumenten zur Überzeugung des Senats nachvollziehbar verteidigt. Er habe zugrunde gelegt, welche Verträge seinerzeit bestanden hätten und welche rechtliche Situation gegeben gewesen sei, ob es sich um ein Gebiet mit einem Bebauungsplan oder Ähnlichem gehandelt habe. Daraufhin habe er den zeitlichen Rahmen geschätzt. An dem Objekt in Leipzig sei schon seit sicher zehn Jahren eine Erweiterung geplant gewesen und es habe auch eine Baugenehmigung gegeben, die wiederholt verlängert worden, zum Stichtag ausgelaufen gewesen sei. Es hätten Unsicherheiten bestanden, weil es die Frage der Untertunnelung gegeben habe, Probleme, wie die Tiefgarage habe gestaltet werden sollen, und Probleme des Denkmalschutzes. Er – der Gutachter – sei davon ausgegangen, dass all dies innerhalb eines Jahres nicht habe gelöst werden können und nicht zu schaffen gewesen sei. Andererseits habe es die schon erwähnten Vorarbeiten und Planungen gegeben, so dass er davon ausgegangen sei, dass fünf Jahre ein zutreffender Wert sein könne. Diese Abwägung ist plausibel, wobei der Sachverständige ohnehin betont hat, dass auch bei abweichenden Berechnungen der vereinbarte Kaufpreis von lediglich rund 10,4 Millionen Euro nicht annähernd als realistischer Verkehrswert zu errechnen gewesen sei.
Auch folgt der Senat den Einwendungen des Klägers nicht, soweit dieser geltend macht, dass der Liegenschaftszins mit 6,5 % zu hoch bemessen sei, weil bei fünf Jahren Restnutzungsdauer nur ein geringes Risiko bestanden habe. Zwar hat der Sachverständige eingeräumt, dass man sicher so argumentieren könne, dass bei einem Bestand und einer Restnutzungsdauer von nur noch fünf Jahren das durch den Liegenschaftszins abgebildete Risiko begrenzt sei. Gut vertretbar hat der Sachverständige seiner gutachterlichen Bewertung hingegen auch die Gesichtspunkte zugrunde gelegt, was danach geschehe würde, welche Risiken also mit der weiterführenden Nutzung verbunden waren.
Dass der Gutachter diese Prognose bei der Schätzung des von ihm angesetzten Liegenschaftszinses mit berücksichtigt hat, ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen haben auch insoweit die Einwendungen keine großen Auswirkungen auf die Bewertung des Grundstücks, da diese, wie der Sachverständige betont hat, ganz wesentlich vom Bodenwert abhängen.
Da der Senat nach alldem nicht von der vom Kläger angenommenen Restnutzungsdauer von 19 Jahren ausgeht und der Bodenwert von dem Sachverständigen in seinen schriftlichen Gutachten gut nachvollziehbar geschätzt worden ist, vermag sich ein noch höherer als der vom Sachverständigen ermittelte Verkehrswert schließlich auch nicht unter dem Aspekt der Freilegungskosten zu ergeben. Es ist für den Senat unerheblich, ob diese bei einer Restnutzungsdauer ganz entfielen. Auch sieht der Senat insoweit vor dem Hintergrund der detailliert begründeten Ableitung der Bodenwerte in den Gutachten des Sachverständigen keinen Anlass, unter dem Aspekt der Freistellungskosten bei der Bodenwertableitung eine Minderung vorzunehmen.
Hinsichtlich des geschätzten Jahresmietertrages hat der Senat oben bereits dargelegt, dass und warum er für die Bemessung des Schadens eine Miete-Umsatz-Relation von 6,4 % zugrunde legt. Das ist auch mit den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen B1 zu dem Objekt in Leipzig in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.11.2021 in Einklang zu bringen. Dort hat der Gutachter in Bezug auf die Höhe der Miete ausgeführt, dass er in seinem Handout mit Varianten gerechnet habe und dazu anders als im Ausgangsgutachten von einer Umsatzrelation von 6,4 % ausgegangen sei. Dieser Ansatz ist auf Grundlage von den zurückliegenden Miete-Umsatz-Relationen bei der Insolvenzschuldnerin aus den oben dargelegten Gründen nachvollziehbar. Um die im Mietverschaffungsvertrag vereinbarte Miete von 11.248.000,00 € zu erzielen, wäre ein Anteil von rund 9,3 % erforderlich gewesen. Das zeigt nicht nur aus Sicht des Sachverständigen, sondern auch des Senats, dass die vereinbarte Miete weit überhöht gewesen ist.
Karlsruhe
Hinsichtlich des Objekts in Karlsruhe greifen die mit Unterstützung des Privatgutachters M1 erhobenen Einwendungen des Klägers im Schriftsatz vom 18.05.2018 (Bl. 5.659 ff. d. A.) im Ergebnis nicht durch.
Soweit der Kläger und die ihn beratenden Privatgutachter meinen, der Bodenwert des Flurstücks Fl4 sei zu gering bemessen, statt 1.500 €/m2 seien 4.290 €/m2 wie bei den anderen Flurstücken anzusetzen, hat der Sachverständigen B1 zutreffend darauf hingewiesen, dass der Ansatz geringer sein müsse, da wegen der Erschließung über die P2straße, keine 1a-Lage gegeben gewesen sei und entgegen der Bewertung des Klägers eine ökonomische Einheit mit der B2straße nicht durchgreife. Im Einzelnen hat der Gutachter im Senatstermin gut nachvollziehbar ausgeführt, dass hinsichtlich des Flurstücks Fl4, das zur P2straße hin gelegen sei und von dort erschlossen werde, ein niedrigerer Wert anzusetzen sei als bei den Flurstücken, die zur B2straße hin gelegen seien. Der Gutachterausschuss habe dies so getan und einen niedrigen Wert angesetzt. Bei großen Grundstücksgrößen sei der hohe Wert gerechtfertigt für die Bereiche, die in der am besten gelegenen Zone lägen. Das könne man hier bei dem Flurstück Fl4 zur P2straße nicht sagen. Es sei auch so, dass zwischenzeitlich eine parzellenschärfere Bewertung seitens der Gutachterausschüsse vorgenommen werde. Das spreche dafür, hier nicht insgesamt eine ökonomische Einheit anzunehmen und daher den höheren Wert auch nicht für das Flurstück Fl4 anzusetzen.
Soweit das Privatgutachten M1 eine um 2.078 m² größere Mietfläche wegen „unterschiedlicher Herangehensweise“ zugrunde legt, wird gleichwohl das Vorgehen des Sachverständigen bei der Wertermittlung insoweit nicht in Frage gestellt (Bl. 5661 d. A.).
Soweit der Kläger behauptet, der Ansatz der Stellplatzmieten für Kurzzeitparker erhöhe den Verkehrswert um 2 Mio. €, weist er zwar auf einen methodischen Unterschied bei der Ermittlung der nachhaltig erzielbaren Erträge aus Vermietung der Stellplätze hin, stellt die Methodik des Sachverständigen aber im Kern nicht in Frage. Der Senat hat daher keinen Anlass, abweichend von den schriftlichen Sachverständigengutachten von einem um 2 Mio. € höheren Verkehrswert auszugehen.
Hinsichtlich der „Stellungnahme zu nicht wertrelevanten Einzelfragen“ (Bl. 5662 ff. d. A.) hat der Senat keine Veranlassung zur ergänzenden Vernehmung des Sachverständigen und zur Bescheidung im vorliegenden Urteil gesehen.
Abschließend hat der Sachverständige in seinem Handout dargelegt und im Senatstermin erläutert, dass er in Varianten Änderungen der Mieten jeweils um 10 % höher oder niedriger gerechnet und darüber hinaus eine Variation der Restnutzungsdauer angesetzt habe. Dabei ergibt sich, dass in allen Fällen der Kaufpreis gemäß Kaufvertrag von 19,2 Mio. € um deutlich mehr als 20 % unterhalb des marktüblichen Verkehrswertes nach dem Ertragswertverfahren gelegen hat, so dass der oben dargelegte Ermessensspielraum auch in dem für die Beklagten günstigsten Fall deutlich überschritten gewesen ist.
Wiesbaden
Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen im Schriftsatz der Klägervertreter vom 18.05.2018 (Bl. 5.683 ff. d. A.) ergibt sich nach Auffassung des Senats kein seinerzeit realistisch gewesener Verkehrswert, der mehr als die jedenfalls im Schätzungsspielraum gelegenen 10 % bis 20 % oberhalb des vertraglich vereinbarten Kaufpreises von 34,5 Mio. € gelegen hätte. Der Sachverständige B1 hat in seinem Handout unter Ansatz verschiedener Varianten eine Spanne des Ertragswertes zwischen 31,3 Mio. € und 37,9 Mio. € ermittelt. Mit seinen Einwendungen vermag der Kläger nicht mit Erfolg einen ansatzweise den Wert im Privatgutachten M1 von 48,6 Mio. € erreichenden Ertragswert des Objekts in Wiesbaden zu begründen. Ohne Erfolg rügt der Kläger insbesondere:
- Es liege ein unzutreffendes Ausgangsszenario mit einer Restnutzungsdauer von 7,5 Jahren zugrunde; es sei ein Alternativszenario mit einer Restnutzung von 20 Jahren realistisch gewesen.
- Es lägen Fehler bei der Wertermittlung vor, insbesondere bzgl. der Bodenwerte des Erbbaugrundstücks und des P1-Hochhauses, der Freilegungskosten und der Bewirtschaftungskosten.
Diese Einwände hat der Sachverständige B1 in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten einschließlich der mündlichen Erläuterungen im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 24.11.2021 gut nachvollziehbar entkräftet:
Der Sachverständige geht in seinen schriftlichen Gutachten in einer aus Sicht des Senats nicht zu beanstandenden Prognose zusammengefasst von der Nutzung als Warenhaus, Technikkaufhaus und Parkhaus gemäß der damaligen Ist-Situation aus und hält es für wahrscheinlich, dass zum Stichtag die städtebaulichen Ziele nicht umgesetzt worden wären. Die Restnutzung hat er daher mit 7,5 Jahren angesetzt und ist für die Zeit danach von einem Abriss und einer Folgenutzung ausgegangen. Folgerichtig hat er beim P1-Hochhaus nur eine Modernisierung statt einer Sanierung und Erweiterung berücksichtigt. Den Senat überzeugt es demgegenüber nicht, wenn der Kläger meint, angesichts der Rahmenvereinbarung zwischen der Stadt Wiesbaden und der R AG Objekt Wiesbaden KG vom 05.05.2003 hätte die dort vorgesehene Nutzung berücksichtigt werden und von einer Restnutzungsdauer von 20 Jahren ausgegangen werden müssen. Der Gutachter B1 hat im Senatstermin auf Vorhalt näher erläutert, warum er die in seinen schriftlichen Gutachten zugrunde gelegte Variante für am Wahrscheinlichsten gehalten habe. Auch wenn Verträge wie die Rahmenvereinbarung vom 05.05.2003 bestanden hätten, hätten solche Verträge auch geändert werden können. Insbesondere sei das dann der Fall, wenn beide Parteien davon profitieren könnten. Deshalb sei er davon ausgegangen, dass nach einiger Zeit eine anderweitige Nutzung erfolgen würde. Der Senat geht insoweit mit dem Sachverständigen davon aus, dass für die seinerzeit verantwortlichen Organe der Insolvenzschuldnerin objektiv keine hinreichende Grundlage bestanden hat, um mit der notwendigen Sicherheit für eine erheblich höhere Ertragswertbemessung von einer Restnutzung über die vollen 20 Jahre der Mietvertragsdauer auszugehen.
Auch vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Prämissen in den Gutachten des Sachverständigen B1 gegen gesetzliche Bewertungsregeln, insbesondere § 194 BauGB, verstoßen. Der Vortrag des Klägers, der im Ergebnis nicht durchdringt, lässt sich zu diesem Punkt wie folgt zusammenfassen: Maßgeblich sei der „gewöhnliche Geschäftsverkehr“. Dem entspreche nicht eine Kündigung des bis 2017 laufenden Mietvertrages, weil dies keine wirtschaftlich vertretbare Option ohne Annahme einer Folgenutzung sei. Zudem missachte das Szenario des Sachverständigen das Wechselspiel zwischen Warenhaus/Technikkaufhaus/Parkhaus und P1-Hochhaus. Ein Abriss vor Ende der Nutzung des P1-Hochhauses stelle keinen „gewöhnlichen Geschäftsverkehr“ dar und wäre aus städtebaulicher Sicht nicht sinnvoll gewesen. Die Unsicherheit über die Einhaltung der vollen Nutzungsdauer sei zudem nicht relevant. Es bedürfe keiner Sicherheit, genügend sei eine wahrscheinliche Umsetzung des Szenarios gemäß der Rahmenvereinbarung aus Mai 2003. Warum dies nicht zu erwarten gewesen sei, sage der Sachverständige nicht. Tatsächlich gebe es einen Widerspruch des Szenarios zur tatsächlichen Situation am Bewertungsstichtag. Es habe nämlich keine Unsicherheit der Umsetzung der Rahmenvereinbarung gegeben; vielmehr sei diese zum großen Teil bereits umgesetzt gewesen (Ankauf P1-Hochhaus und Arrondierungsflächen, Vertrag über Dauernutzungsrecht vollzogen, Vorlage eines Architektenentwurfs für Shopping-Center, Bebauungsplanverfahren eingeleitet, großes öffentliches Interesse der Stadt Wiesbaden, Erbbaurechtsvertrag sei angepasst worden). Eine verkürzte Restnutzungsdauer sei daher für die Bewertung ungeeignet. Richtigerweise habe der Sachverständige die angenommene Unsicherheit durch Änderung des Liegenschaftszinses berücksichtigen müssen. Zudem gebe es eine Diskrepanz zwischen der geschätzten Restnutzungsdauer von 7,5 Jahren und der unterstellten Fortsetzung des nach fünf Jahren auslaufenden Erbbaurechtsvertrages. Wenn man von einer realistischen Restnutzungsdauer von 20 Jahren statt 7,5 Jahren ausgehe und die Freilegungskosten entfallen lasse, ergebe sich ein Verkehrswert von gut 43,5 Mio. € (Bl. 5693 d. A.).
Gegen diese Vorhalte, das vor ihm zugrunde gelegte Szenario widerspreche dem gewöhnlichen Geschäftsverkehr i. S. d. § 194 BauGB, hat der Sachverständige seine schriftlichen Gutachten im Senatstermin wie folgt für den Senat überzeugend verteidigt:
Anders als etwa bei der Beleihungswertermittlung, wo die Bewertung sich streng an vertragliche Vorgaben zu halten habe, könne bei der Verkehrswertermittlung davon auch in begründeten Fällen abgewichen werden, wie er das vorliegend getan habe. Er habe die in dem Gutachten zugrunde gelegte Darlegung und Situation für am Wahrscheinlichsten gehalten, wobei der Senat insoweit ebenso wie der Sachverständige berücksichtigt, dass für die Verkehrswertbewertung betreffend die Prognosefaktoren eine ex-ante-Sicht einzunehmen gewesen ist. Es trifft insoweit nach den gut nachvollziehbaren mündlichen Darlegungen des Sachverständigen auch nicht zu, dass dem für am wahrscheinlichsten gehaltenen Bewertungsszenario entgegenstehe, dass bei einem nach fünf bis zehn Jahren prognostizierten Abriss des Warenhauses das P1-Hochhaus zurückbliebe und das keine Nutzung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr darstelle. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Sachverständigen waren P1-Hochhaus und das Warenhaus völlig getrennt zu beurteilen. Diese Gebäudeteile waren auch durch das Q1-Gebäude räumlich getrennt. Schließlich hat der Sachverständige B1 nachvollziehbar begründet, warum er auch keine Diskrepanz zwischen der von ihm prognostisch geschätzten Restnutzungsdauer von 7,5 Jahren und dem Erbbaurechtsvertrag sehe, der hätte verlängert werden können. In der Summe hat der Gutachter durchaus Unsicherheiten bei der Umsetzung der Rahmenvereinbarung gesehen, aufgrund der er die Restnutzungsdauer auf fünf bis zehn Jahre geschätzt hat, gerade wenn man allein bedenke, dass schon ein Bebauungsplanverfahren drei Jahre dauern könne. Dass sich aus der ex-ante-Sicht als wahrscheinlich angenommene Prognosen später nicht realisiert haben, steht der Validität der gutachterlichen Schätzung nicht entgegen.
Mit seinen weiteren Einwendungen macht der Kläger ohne Erfolg geltend, dass der Bodenwert des Erbbaurechts statt 3.000 €/m² richtig 8.000 €/m² betragen habe. Der Sachverständige habe sich über den Richtwert des Gutachterausschusses zu Unrecht mit der Begründung der rückwärtigen Lage des Grundstücks hinweggesetzt. Ebenso reduziere der Sachverständige den Bodenwert des P1-Hochhauses von 8.000 €/m² um 50 % mit der Begründung, es handele sich um eine Randlage für den Einzelhandel und deshalb nicht mehr eine 1a-Lage. Dies rechtfertige aber nicht den Abzug von 50 %. Zudem habe der Sachverständige die Freilegungskosten zu Unrecht als Abschlag am Ende der Wertermittlung berücksichtigt, statt diese vom Bodenwert abzuziehen. Dieses Vorgehen widerspreche der WertR und ImmoWertV und sei auch nicht „marktüblich“. Schließlich fielen Bewirtschaftungskosten (ausgenommen Grundsteuer) während Sanierungsmaßnahmen nicht an.
Auch gegen diese Einwendungen hat der Sachverständige B1 sein Ausgangsgutachten in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.11.2021 überzeugend verteidigt. Zur Bewertung des Bodenwerts des Erbbaurechts unterhalb des Richtwerts des Gutachterausschusses hat er ausgeführt, dass es um das Flurstück Fl5 gehe, für das ein Bodenrichtwert genauso ausgewiesen gewesen sei wie für die vorderliegenden Flurstücke Fl6 und Fl7. Er habe insoweit einen Abschlag vorgenommen, weil dieses Grundstück nicht von der N2straße, sondern von der O2straße erschlossen worden sei. In einer neueren Richtwertkarte wird dieses Grundstück heute mit 1.700,00 € ausgewiesen, während die vorderen Grundstücke mit 7.500,00 € bewertet würden. Dies beruhe darauf, dass die Bewertung des Gutachterausschusses inzwischen auf kleinere Flächen ausgerichtet sei als früher. Auch hinsichtlich des P1-Hochhauses habe er den Bodenwert von 8.000,00 € pro Quadratmeter reduziert. In der Regel würden die besten Werte dort erzielt, wo die höchste Kundenfrequenz zu verzeichnen sei. Das sei hier nicht anzunehmen gewesen. Deshalb sei es richtig, hier nicht mit den vollen Bodenrichtwerten zu arbeiten. Natürlich handele es sich um eine Schätzung, die auch etwas niedriger oder etwas höher hätte ausfallen können. Zu dem Vorwurf, die Freilegungskosten seien zu Unrecht als Abschlag am Ende der Wertermittlung berücksichtigt worden, statt diese vorher vom Bodenwert abzuziehen, hat der Sachverständige auf Ausführungen des Autors Kleiber in dem o. g. Standardwerk verwiesen, der sinngemäß ausführe, bei der Berechnung des Ertragswerts müsse der Bodenwert zunächst ohne Berücksichtigung der Freilegungskosten ermittelt werden. Diese seien dann anschließend in Abzug zu bringen. Hintergrund sei, dass man Liegenschaftszinssätze von Grundstücken verwende, die nicht sofort freigelegt werden müssten. Dann sei es modellkonform, die Freilegungskosten erst zum Schluss in Abzug zu bringen. Der Unterschied bei den beiden genannten Methoden sei im Ergebnis auch nicht sehr gravierend. Schließlich fielen Bewirtschaftungskosten auch während Sanierungsmaßnahmen an. Neben der Grundsteuer, die immer anfalle, denke er – der Gutachter – z. B. an Bewachungskosten oder Versicherungen. Darauf, ob der Verkehrswert der Immobilie sich bei einer zugrunde gelegten Restnutzungsdauer von 20 statt 7,5 Jahren auf 40 bis 45 Mio. € erhöht, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich an. Insofern war der Sachverständige schließlich auch nicht gehalten, seiner Ertrags- und Verkehrswertprognose ein konkret ausformuliertes Alternativszenario zugrunde zu legen.
Auf der anderen Seite vermag der Senat auch den Einwendungen der Beklagten und Streithelferinnen nicht zu folgen, soweit sie einwenden, bei dem P1-Hochhaus seien Sanierungskosten i. H. v. 7 Mio. € nicht berücksichtigt worden. Dazu hat der Kläger dargelegt, dass es allenfalls um 260.000,- € wegen Altlasten gehen könnte, diese aber ohne Relevanz für die Wertberechnung seien. Der Sachverständige B1 hat auf S. 41 seines schriftlichen Ergänzungsgutachtens dargelegt, dass er bei der Wertermittlung von einer „einfacheren Modernisierung“ des Gebäudes mit Kosten von 2,7 Mio. € unter Bezugnahme auf das Gutachten Dienert ausgegangen sei. Bei der für den seinerzeitigen Stichtag maßgeblichen ex-ante-Prognose ist dies im Rahmen der gebotenen Schätzung nach § 287 ZPO als nicht zu beanstanden. Dass deutlich mehr oder deutlich weniger als die gutachterlich geschätzten Sanierungskosten anfallen würden, war zum Stichtag des Vertragsschlusses nicht mit der notwendigen Sicherheit vorauszusehen, so dass es nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige gestützt auf die Werte des Gutachtens Dienert von einem prognostischen Sanierungsaufwand von 2,7 Mio. € ausgegangen ist.
Auch dringen die Einwendungen der Beklagten und Streithelferinnen gegen die Annahme einer weit überhöhten Jahresmiete nicht durch. Der Senat hat bereits dargelegt, dass und warum er eine Miete-Umsatz-Relation von bis 6,4 % für eine den Mietverschaffungs- und Mietverträgen nachvollziehbar zugrunde zu legende Größenordnung hält. Der Gutachter B1 hat in seinem im Senatstermin vom 24.11.2021 erläuterten Handout indes aufgezeigt, dass die für das Objekt in Wiesenbaden vereinbarte Jahresmiete von 11.174.000,00 € erst bei einer unter keinen Umständen realistischen Miete-Umsatz-Relation von rund 8,25 % zu erzielen gewesen wäre, so dass es insoweit bei dem oben dargelegten jährlichen Schadensbetrag verbleibt.
Potsdam
Die Einwendung des Klägers aus dem Schriftsatz vom 18.05.2018 (Bl. 5.664 ff. d. A.), dass das Residualwertverfahren ungeeignet sei für die Ermittlung des Verkehrswerts des Objekts in Potsdam, und dass dem Sachverständigen Fehler bei der Anwendung des Residualwertverfahrens unterlaufen seien, greift lediglich insoweit durch, als wegen eines vom Sachverständigen bei der Bemessung der Baukosten irrtümlich zugrunde gelegten unzutreffenden Umsatzsteuersatzes der Verkehrswert um 900.000 € zu erhöhen ist. Jedenfalls lässt sich auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers kein Verkehrswert des Objekts in Potsdam ermitteln, der den vereinbarten Verkaufspreis von 5,624 Mio. € außerhalb der oben dargelegten Toleranzgrenze übersteigt. Das Privatgutachten M1 hat im Auftrag des Klägers einen Verkehrswert von rund 6,3 Mio. € ermittelt. Träfe dieser zu, läge er nicht außerhalb der obigen Toleranzgrenze der Verkehrswertschätzung, nämlich nur gut 12 % oberhalb des vereinbarten Kaufpreises. Dessen ungeachtet vermöchte der Senat einen Verkehrswert in der privatgutachterlich dargelegten Höhe aber auch nicht festzustellen, denn der Sachverständige hat seine fachliche Vorgehensweise zum Residualwertverfahren überzeugend und plausibel dargelegt.
Der Kläger hat im Wesentlichen vorgebracht, dass der ermittelte Wert von 2,7 Mio. € nicht plausibel sei, weil der Gutachter von einem fiktiven Verkehrswert des Grundstücks sowie einem unzureichenden Ansatz von Kosten (Umsatzsteuer, Abbruch- und Rückbaukosten, Entwicklerzusatzkosten, Finanzierungskosten) ausgegangen sei und zudem die Kosten des Parkhauses nicht berücksichtigt habe. Das Residualwertverfahren sei in aller Regel höchst fehlerträchtig – wie der Sachverständige auf S. 14 seines Ergänzungsgutachtens bestätigt hat – und nur zulässig, wenn die Wertermittlung anhand von Vergleichspreisen schwer oder unmöglich sei. Des Weiteren hat der Kläger geltend gemacht, dass nach § 20 WertV der Bodenwert abzüglich Freilegungskosten maßgeblich sei und die Bodenrichtwerte vorgelegen hätten, so dass sich nicht erschließe, welche immobilienspezifischen Parameter der Ertragswertmethode entgegengestanden hätten, zumal der Sachverständige zudem das Gutachten R1 zur Plausibilisierung herangezogen habe, welcher den Wert aufgrund von Bodenrichtwerten ermittelt habe.
Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten nachvollziehbar dargelegt, dass diese vom Kläger zugestandene Konstellation, in der das Residualwertverfahren ausnahmsweise vorzuziehen sei, insbesondere bei allen Vorhaben, bei denen nicht mehr wirtschaftlich nutzbare Bausubstanz einer neuen Nutzung zugeführt würde, vorliege. Im Senatstermin vom 24.11.2021 hat der Sachverständige B1 in Vertiefung seines schriftlichen Gutachtens und Ergänzungsgutachtens nochmals plausibel erläutert, warum er bzgl. des Objekts in Potsdam zur Grundstückswertermittlung das sogenannte Residualwertverfahren angewandt habe. Dies beruhe zum einen darauf, dass es keine geeigneten Vergleichsgrundstücke gegeben habe. Das hier zu betrachtende Objekt sei so speziell gewesen, insbesondere mit dem abgebrannten Gebäude, dass es wenig Vergleichbares gegeben habe. Darüber hinaus habe es seinerzeit, insbesondere auch in Potsdam, sehr wenige Verkäufe gegeben, die zudem noch mit einer geringen Transparenz verbunden gewesen seien. Insoweit wisse er aus seiner jahrelangen Tätigkeit seit 1999 im Gutachterausschuss der Stadt Essen, dass die Gutachterausschüsse keineswegs alle Verträge zur Kenntnis erhielten. Bei nur sehr geringen Verkaufsfällen seien die Werte dann häufig auch zufällig. Ergänzend hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass in den Fällen, in denen dem Gutachterausschuss Verträge über vergleichbare Objekte vorgelegt würden, diese häufig schwer auszuwerten seien. Verträge wie die vorliegenden würden vom Gutachterausschuss gleich an die Seite gelegt werden, weil sie nicht dem üblichen Geschäftsverkehr entsprächen. Demgegenüber hat sich der Gutachter auf seine Praxiserfahrungen einer Reihe von Bewertungen für die Firma V1 berufen, die zu den großen Shoppingcenterbetreibern zähle. Auch da habe er seine Erfahrungen gesammelt, wie in der Praxis vorgegangen werde, wenn man vergleichbare Objekte bewerte. Trotz der auch ihm geläufigen Fehleranfälligkeit des Residualverfahrens meine er, dass es deshalb hier die bessere Wahl gewesen sei, als wenn man irgendwelche Richtwerte zugrunde gelegt hätte, von denen man nicht genau wisse, wie diese zustande gekommen seien. Diesen plausiblen Einschätzungen schließt sich der Senat kraft eigener Prüfung und Meinungsbildung an.
Hinzu kommt, dass der Sachverständige den im Residualwertverfahren ermittelten Verkehrswert nach seinen überzeugenden Darlegungen im Senatstermin vom 24.11.2021 weitergehend überprüft hat. Danach ergebe sich aus der Variantenberechnung in seinem Handout, dass ganz wesentlich die Höhe der Baukosten gewesen sei; wenn man insoweit 10 % herauf oder herunter rechne, komme man schon zu deutlich unterschiedlichen Ergebnissen. Er sei auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kaufpreis etwas zu niedrig angesetzt worden sei. Nach seiner Einschätzung sei das Objekt letztlich nur realisiert worden, weil auch eine relativ hohe Miete vereinbart worden sei. Anders hätte sich dieses Objekt für den Entwickler nicht gerechnet. Die vereinbarte Miete entspreche einem Wert von 10,5 % des Umsatzes. Bei den anzusetzenden Kosten sei aus der Erfahrung in der Regel davon auszugehen, dass die Kostenansätze überschritten würden, eine Reduzierung der Kosten sei eher unwahrscheinlich. Ein Verkehrswert von mehr als 20 % oberhalb des Verkaufspreises lasse sich jedenfalls nicht feststellen.
Auch die weiteren Einwendungen neben der Frage des Residualwertverfahrens führen insoweit nicht zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, der Sachverständige sei von einem falschen Liegenschaftszins und von unerheblichen Risiken ausgegangen, da es auf das fertiggestellte Objekt ankomme. Bei der Umsatzsteuer habe der damals gültige Steuersatz von 16 % und nicht 19 % berücksichtigt werden müsse. Es fehle die Berücksichtigung von Rückbaukosten i. H. v. 1,01 Mio. € sowie der Entwicklerzusatzkosten (Finanzierungs-, Vertriebs- und Geschäftskosten, Risikomarge). Zudem habe der Sachverständige eine unzureichende Abzinsung des Projektendwerts vorgenommen und die Kosten des Parkhauses (W2straße) bzw. den Stellplatzablösebetrag zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Der Sachverständige B1 hat hierzu auf S. 16 seines Ergänzungsgutachtens dargelegt, dass es seinerzeit noch keine Baugenehmigung, dafür aber denkmalschutzrechtliche Auflagen gegeben habe und die Stimmungslage in der Potsdamer Innenstadt verhalten gewesen sei. Bzgl. des Parkhauses hat er zutreffend darauf hingewiesen, dass er dieses entsprechend der Formulierung des Beweisbeschlusses nicht berücksichtigt habe, weil es nicht Kaufgegenstand gewesen sei. Soweit der Kläger die Höhe des Liegenschaftszinses auch nach dem Ergänzungsgutachten weiterhin angegriffen hat, hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass er diesbezüglich vielleicht im Ergänzungsgutachten eine etwas unglückliche Begründung gewählt habe. Wichtig sei aber, dass er mit 6 % an der unteren Grenze der in der Literatur vertretenen Spanne von 6 bis 8 % geblieben sei. Der Einwand des Klägers, Risiken des unbebauten Grundstücks könnten hier nicht zugrunde gelegt werden, sei also richtig. Dies führe aber wegen des ohnehin an der Untergrenze gewählten Liegenschaftszinses im Ergebnis nicht zu einer anderen Bewertung. Zu dem vom Kläger als fehlerhaft gerügten Ansatz von Kosten hat der Sachverständige eingeräumt, dass er fehlerhaft mit einer Umsatzsteuer von 19 % statt richtigerweise von 16 % gerechnet habe und sich das insoweit auswirke, wie der Kläger es dargelegt habe. Der Kläger hatte die Differenz mit 0,9 Mio. € angegeben, so dass sich der von dem Sachverständigen B1 als zutreffend ermittelte Verkehrswert um 0,9 Mio. € auf 3,6 Mio. € erhöht. Zu einem ansatzweise außerhalb der o. g. Toleranzgrenze liegenden Verkehrswert des Objekts in Potsdam im Verhältnis zum vereinbarten Verkaufspreis führt diese Abweichung für sich genommen aber nicht. Hinsichtlich der nicht berücksichtigten Entwicklerzusatzkosten ist der Gutachter entsprechend seinen mündlichen Darlegungen davon ausgegangen, dass es sich in der Sache um einen Sale & Lease Back-Vorgang gehandelt habe, bei dem Finanzierungs- und Vertriebskosten und Ähnliches schon enthalten seien. An dieser Einschätzung, dass es sich um ein aus seiner Sicht geradezu klassisches Sale & Lease Back-Verfahren gehandelt habe, hat der Sachverständige auch auf die Einwendungen des privatgutachterlich beratenen Klägers hin aus Sicht des Senats gut nachvollziehbar festgehalten.
Soweit der Sachverständige in der Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat, dass bei den Herstellungskosten auch die Abrisskosten von ca. 1 Million Euro in Ansatz gebracht werden müssten, und ihm vorgehalten worden ist, dass er dies bei der Errechnung der Herstellungskosten nicht getan habe, später bei der Plausibilisierung jedoch diese Kosten berücksichtigt habe, kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, dass der Gutachter dies im Senatstermin nicht hat verifizieren können. Denn einen Verkehrswert, der so weit oberhalb des vereinbarten Kaufpreises liegt, dass dies die Toleranzgrenze überschreitet, ergibt sich auch in der Summe der teilweise berechtigten einzelnen Einwendungen nicht. Abgesehen davon erweist sich der Einwand des Klägers als unzutreffend: Dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen B1 ist auf S. 385 die Feststellung zu entnehmen, dass in den zuvor genannten Baukosten gem. W1-Architekten Schadstoffsanierungskosten sowie Abfallentsorgungskosten mit Beträgen von 0,69 Mio. € und 0,22 Mio. € enthalten sind.
Dies gilt auch, soweit der Privatgutachter von M1 dem Sachverständigen vorgehalten hat, dass er eine unzureichende Abzinsung des Projektendwerts vorgenommen habe. Es handelt sich um einen Betrag in einer Größenordnung von etwas über 600.000,- €, der auch in der Summe mit der Mehrwertsteuerabweichung und den Auswirkungen der Abrisskosten nicht zu einem den Verkaufspreis von 5,624 Mio. € wesentlich übersteigenden Verkehrswert führt. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass es grundsätzlich richtig sei, dass die angesprochene Abzinsung zu erfolgen habe. Die Frage sei, von welchem Zeitraum man ausgehe, ob man drei Jahre zugrunde lege oder 5 Jahre, von denen M1 ausgegangen sei. Er – der Gutachter – habe diesen Gesichtspunkt vernachlässigt, weil er von einer kurzfristigeren Fertigstellung ausgegangen sei. Daraus folgt, dass die Schätzparameter des Gutachters jedenfalls ebenso wie diejenigen von M1 auf vertretbaren Prämissen gründen.
Zum Parkhaus W2straße hat der Sachverständige ergänzend mündlich ausgeführt, dass er dieses nicht berücksichtigt habe und auch keine Stellplatzablösebeträge angesetzt habe. Dazu habe er keine Unterlagen gehabt. Es gebe auch Fälle, in denen Ablösebeträge von der jeweiligen Kommune nicht in Ansatz gebracht würden, was hier jedenfalls denkbar wäre, weil die Stadt ohnehin Probleme gehabt habe, für diese Fläche eine Nutzung zu finden. Im Kaufvertrag sei ein Parkhaus zudem nicht enthalten gewesen, es sei auch noch unklar gewesen, wo dieses habe errichtet werden sollen. Lediglich in die Mietberechnung habe es Eingang gefunden, weil die Mieten sich auch darauf bezogen hätten. Dieses Vorgehen ist aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden.
Soweit der Privatgutachter dem Sachverständigen vorgehalten hat, dass keine Baugenehmigung ohne Stellplatzlösung erteilt werde, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Zwar hat der Privatgutachter ausgeführt, dass in den hier in Rede stehenden Verträgen sogar geregelt sei, dass eine Bedingung, die zum Rücktritt führen könne, vorliege, wenn keine Stellplatzlösung gefunden würde und deshalb keine Baugenehmigung erteilt würde, und daraus gefolgert, dass bei einer Residualwertbetrachtung, bei der eine alternative Stellplatzlösung in einem Parkhaus nicht berücksichtigt werde, zwingend eine Stellplatzablöse hätte zugrunde gelegt werden müssen. Hierauf hat der Sachverständige B1 jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass, wenn man dies berücksichtigt hätte, man auch die Erträge hieraus hätte berücksichtigen müssen, sodass sich am Ergebnis dann nichts geändert hätte.
Hinsichtlich der Mieten greifen wiederum die von den Beklagten/Streithelferinnen erhobenen Einwendungen mit Ausnahme des vertretbaren Gesamtansatzes einer Miete-Umsatz-Relation von 6,4 % nicht durch. Insbesondere überzeugt es nicht, soweit geltend gemacht wird, dass die Restaurantfläche mit zu geringen Umsatzzahlen berücksichtigt worden sei. Dazu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18.05.2018 (Bl. 5646 f. d. A.) unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Privatgutachtens M1 (Anlage K 367, S. 26) überzeugend begründet, warum die Umsatzzahlen der Restauranttochter Y1 hier entgegen den Darlegungen der Beklagtenseite nicht heranzuziehen seien. Die Restaurantfläche in Potsdam weise danach mehrere nicht ausgeräumte Problemfelder auf, insbesondere die gebäudespezifische Lage im vierten Obergeschoss, die vertikale innere Erschließung sowie die hohe Raumtiefe von ca. 50 m mit nur einer natürlichen Belichtungsmöglichkeit von Seiten der D2straße sowie die nicht bestehende direkte Verbindung zum Warenhausbetrieb.
München
Hinsichtlich der Bewertung des Objekts in München ergibt sich ebenfalls auch unter Berücksichtigung der Einwendungen im Schriftsatz der Klägervertreter vom 18.05.2018 (Bl. 5.655 ff. d. A.) und im Privatgutachten M1 keine die oben dargelegte Toleranzgrenze übersteigende Abweichung des realistischen Ertragswerts vom vereinbarten Kaufpreis von 21,475 Mio. €, denn das Privatgutachten geht lediglich von einem um 1,225 Mio. € oder knapp 6 % höheren Ertragswert von 22.700.000,00 € aus. Der Sachverständige B1 hat insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.11.2021 zutreffend darauf hingewiesen, dass seine Berechnungen und diejenigen von M1 sowie auch die Zahlen der geschlossenen Verträge letztlich zu ähnlichen Ergebnissen gelangt seien. Allerdings seien die Herleitungswege durchaus unterschiedlich. Darauf kann eine schadenskausale Pflichtverletzung der damals handelnden Vorstände nach Auffassung des Senats indes nicht gestützt werden.
Abgesehen davon führen die einzelnen Einwendungen auch in der Sache selbst nicht zu durchgreifend abweichenden Feststellungen. Der Kläger hat im Wesentlichen folgende Einwände gegen die Wertermittlungen des Sachverständigen B1 vorgebracht:
Der Gerichtsgutachter habe ein unzutreffendes Bewertungsszenario zugrunde gelegt. Zutreffend sei das Liquidationswertverfahren statt des Ertragswertverfahrens; der Sachverständige habe zu Unrecht unterstellt, dass eine kurzfristige Bebauung zulässig gewesen sei. Hingegen habe die Aufhebung des Erbbaurechts noch unter dem Vorbehalt des entsprechenden Stadtratsbeschlusses gestanden und die Verlagerung des Denkmals der jüdischen Kultusgemeinde sei nicht sicher absehbar und nicht rechtlich gesichert gewesen. Zudem liege eine unzutreffende Bodenwertableitung vor, weil der Bodenwert richtig 10.200 €/m² statt 7.500 €/m² betragen habe. Insoweit hätten die Bodenwerte etwa durch Bodenrichtwerte des Gutachterausschusses verifiziert werden müssen. Bei der Veräußerung des Grundstücks von der Stadt München an R errechne M1 insoweit einen Bodenwert von 13.700 €/m². Dies hätte bei der Ermittlung des Bodenwerts berücksichtigt werden müssen.
Die grundsätzliche Frage, ob das Liquidationswertverfahren statt eines Ertragswertverfahrens die richtige Methode gewesen wäre, wirkt sich im Ergebnis nach den zutreffenden mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Senatstermin nicht entscheidungserheblich aus. Zwar hat der Gutachter eingeräumt, dass es „fast zwingend“ sei, das Liquidationswertverfahren anzusetzen, wenn man bedenke, dass der Bodenwert für die Bewertung ganz entscheidend und maßgeblich gewesen sei. Sodann hat der Sachverständige aber erläutert, dass er über ein vereinfachtes Ertragswertverfahren vielleicht einen kleinen Trick angewandt habe, er damit aber zu keinen wesentlichen anderen Ergebnissen gelangt sei. Er habe den Bodenwert aus Vergleichspreisen und nicht aus den Bodenrichtwerten abgeleitet, weil es vorzugswürdig sei, Vergleichspreise zu haben, da er sich dann das Grundstück ansehen und feststellen könne, ob es mit dem zu ermittelnden Wert vergleichbar sei. In die Richtwerte fließe eine Vielzahl von Verkaufsfällen ein. Bei den Richtwerten wisse man daher letztlich nicht, welche Grundstücke eingeflossen seien. Stattdessen habe er im vereinfachten Ertragswertverfahren seiner Erinnerung nach vier Vergleichsgrundstücke herangezogen, von denen er eines ausgeschieden und von den anderen dreien den Mittelwert genommen habe. Letztlich hat diese Methode wirtschaftlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie das von den Privatgutachtern favorisierte Liquidationswertverfahren ausgehend von Bodenrichtwerten geführt.
Den Einwendungen zur Höhe des Bodenwerts hat der Sachverständige auf S. 33 seines Ergänzungsgutachtens und im Senatstermin überzeugend entgegengehalten, dass der Kaufpreis den Bezug zu einer bestimmten Geschossflächenzahl (GFZ) enthalte. Die GFZ, die in dem Vertrag vorausgesetzt worden sei, sei jedenfalls höher als die durch das Baurecht bestimmte GFZ vor Ort gewesen. Bei einer ortsüblichen Geschossflächenzahl von 4,0 errechne sich ein Wert von 6.400 €/m². Das passe, wie der Sachverständige zutreffend hervorgehoben hat, besser zu dem von ihm angesetzten Bodenwert von 7.500 €/m² als zu dem deutlich höheren von M1 angesetzten Wert von 13.700 €/m². Zwar entspricht der letztgenannte Wert dem Kaufpreis, der bei dem Verkauf des Grundstücks durch die Stadt München zuvor in dieser Höhe erzielt worden war. Dem Vorhalt des Privatgutachters von M1, dass der Erwerb des Volleigentums durch die Erwerberin von der Stadt München und die Weiterveräußerung sich innerhalb eines Tages vollzogen hätten und es, weil solche Transaktionen gründlich vorbereitet würden, keinen besseren Anhaltewert für eine Bewertung gebe, hat der Sachverständige B1 jedoch überzeugend entgegenhalten, dass der genannte Wert nicht als „gewöhnlicher Geschäftsverkehr“ i. S. d. § 194 BauGB zu bezeichnen sei, weil hier ein Nachbar erworben habe. Bei einem Dritterwerber wären die Gegebenheiten anders. Der Nachbar, R, habe hier ein besonderes Interesse an diesem Grundstück gehabt. Letztlich kann diese Streitfrage dahinstehen, denn auch der Kläger behauptet keinen sich aus dem deutlich höher angesetzten Bodenwert ergebenden Verkehrswert des Objekts in München zum Stichtag, der außerhalb des den betriebswirtschaftlich kundigen bzw. beratenen handelnden Organen zustehenden objektiven Rahmens bei der Verkehrswertschätzung gelegen hat.
(ddd) Dem vorstehend berechneten Schaden steht nicht der Umstand entgegen, dass der Insolvenzschuldnerin im Anschluss an die in Rede stehenden Verträge Beträge in Höhe von 91.127.017,- € und 25 Mio. € zugeflossen sind, die sich der Kläger – zum Teil – schadensmindernd anrechnen lässt (dazu unten S. 97). Die Streithelferin zu 1) macht mit ihrem Schriftsatz vom 16.02.2022 ohne Erfolg geltend, die in den Mietverschaffungsverträgen vereinbarten Mietverschaffungs- und Einstandsprämien und anderweitigen Zuschüsse hätten Finanzierungscharakter gehabt. Deshalb müssten die damit verbundenen Kosten (Zinsen und Tilgung) bei dem vorzunehmenden Vergleich mit marktüblichen Konditionen aus den Vertragsmieten herausgerechnet werden. Dies führe, so die Streithelferin zu 1) auf S. 31 ff. des Schriftsatzes vom 16.02.2022, dazu, dass letztlich kein Nachteil festzustellen sei.
Die Beklagten können mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht gehört werden, weil es sich um neuen Vortrag handelt, mit dem sie und ihre Streithelferin im Berufungsverfahren präkludiert sind, § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar ist der Inhalt der Verträge unstreitig; die jetzt seitens der Streithelferin zu 1) erstmals dargelegten Auswirkungen auf die vereinbarten Vertragsmieten sind jedoch am Maßstab des § 138 Abs. 3 ZPO gemessen als streitig anzusehen, da aus dem gesamten Vorbringen des Klägers zum Schaden hervorgeht, dass er – auch ohne ein zum Schriftsatz vom 16.02.2022 nicht mehr mögliches ausdrückliches Bestreiten – jeden gegenteiligen Vortrag der Beklagten und Streithelferinnen konkludent bestreitet. Der Berücksichtigung des Vortrags steht zudem entgegen, dass es sich um Ausführungen nach Schluss der mündlichen Verhandlung handelt, die eine Wiedereröffnung der Verhandlung nicht rechtfertigen, § 156 ZPO. Das in § 156 Abs. 1 ZPO eröffnete Ermessen führt hier auch nicht deswegen zur Berücksichtigung, weil der Vortrag den Beklagten oder der Streithelferin zu 1) nachgelassen wurde. Zwar hat der Senat den Parteien im Anschluss an die Verhandlung vom 24.11.2021 Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme gegeben. Dieser Schriftsatznachlass betraf jedoch ersichtlich nur die Möglichkeit, zu der an jenem Tag durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme einerseits sowie zu den Rechtsausführungen des Senats andererseits Stellung zu nehmen. Die Einführung neuer Tatsachen nach einer bereits sehr langen Verfahrensdauer war hiervon nicht erfasst.
Selbst wenn der Senat die Ausführungen der Streithelferin zu 1) berücksichtigen dürfte, ergäben sich keine Änderungen. Fiktive Zins- und Tilgungskosten sind nämlich nicht aus den Vertragsmieten herauszurechnen, um einen sachgerechten Vergleich mit üblichen Konditionen zu ermöglichen. Das wäre allenfalls der Fall, wenn die vereinbarten Prämien und Zuschüsse bei alternativen Vertragsgestaltungen nicht in Betracht gekommen wären. Davon kann aber nicht ausgegangen werden; substantiierter Vortrag dazu fehlt. Denkbar ist zudem, dass die D-Seite mit der Einräumung von Prämien etc. auch die unstreitig erwogenen künftigen gemeinsamen Immobiliengeschäfte forcieren wollte, ohne dass dies schon einer vertraglichen Verpflichtung entsprach und ohne dass diese Leistungen durch höhere Mietzinsen kompensiert werden sollten.
(eee) Da die nach alldem verbleibenden oben dargelegten Schadenspositionen nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in voller Höhe mit ihren Nominalwerten in Ansatz zu bringen sind, ist der insgesamt eingetretene Schaden nach Auffassung des Senats schließlich auch nicht vor dem Hintergrund abzuzinsen, dass zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs durch den Kläger ein Teil der jährlichen Mietausfälle noch in der Zukunft lag.
(b) Pflichtwidrigkeit des Handelns der früheren Vorstände
Der eingetretene Schaden hätte in der festgestellten Höhe einen Anspruch der Insolvenzschuldnerin begründet, weil die handelnden Vorstände den Schaden pflichtwidrig herbeigeführt hatten. Da dieser Aspekt vorliegend im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Schaden“ in Bezug auf die sekundäre Haftung der Beklagten zu 6) bis 11) als zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Inanspruchnahme der Alt-Vorstände verantwortliche Aufsichtsräte zu prüfen ist, für dessen Voraussetzungen der Kläger die Darlegungs- und Beweislast trägt, gilt diese Verteilung der Darlegungslast auch für die Pflichtwidrigkeit der Alt-Vorstände.
(aa) Eine Pflichtverletzung der vorgenannten Personen ergibt sich daraus, dass die Ausgangsverträge für die Insolvenzschuldnerin bzw. den RY-Konzern in dem oben festgestellten Umfang wirtschaftlich nachteilig waren und dies für sie erkennbar war, sie also nicht davon ausgehen durften, dass der Abschluss der Ausgangsverträge dem Wohl der Gesellschaft diente (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG). Diese Grenze ist erst dann überschritten, wenn das mit der unternehmerischen Entscheidung verbundene Risiko in völlig unverantwortlicher bzw. schlechthin unvertretbarer Weise falsch beurteilt worden ist (Koch, AktG, 16. Aufl. 2022, § 93 Rn. 51; Heidel, AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 97). Weiterhin setzt § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, soweit durch ihn die Haftung des Vorstands ausgeschlossen werden soll, voraus, dass die unternehmerische Entscheidung aufgrund angemessener Information erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Vorstand in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abwägen (vgl. BGH, NJW 2013, S. 3636 ff., und NJW 2008, S. 3361 ff., jeweils zu § 43 Abs. 2 GmbHG). Bevor ein AG-Vorstand eine Ermessensentscheidung trifft, hat er die Pflicht, die Rechtslage zu prüfen, und falls er nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten zu lassen und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 20.09.2011, II ZR 234/09, NZG 2011, S. 1271, 1273, juris; BGH, Urteil vom 28.04.2015, II ZR 63/14, juris, Rn. 28, zur Entlastung im Rahmen des Verschuldens).
An diesem Maßstab gemessenen können sich die damals handelnden Vorstände vorliegend nicht mit Erfolg auf die Regelungen der business judgment rule berufen. Dabei berücksichtigt der Senat, dass die handelnden Vorstände grundsätzlich das unternehmerisch nachvollziehbare Ziel verfolgen durften, angesichts der mit den Verträgen kurzfristig verbundenen Vorteile (Finanzierungsfunktion) die Verträge zu schließen, selbst wenn deren Konditionen isoliert betrachtet nachteilig waren. Auf Grundlage der obigen Feststellungen haben die damals handelnden Vorstände aber jedenfalls den Spielraum der wirtschaftlichen Abweichungen bzgl. der Einzelobjekte und in der Gesamtbetrachtung überschritten, der ihnen im Rahmen der business judgment rule zustand.
Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob die Kaufpreise für die einzelnen Objekte den seinerzeitigen Verkehrswerten entsprochen haben und ob die vereinbarten Mieten bereits aus damaliger Sicht überhöht waren, weil sie deutlich über den marktüblichen Vergleichsmieten lagen, ist für die Frage der Pflichtverletzung der seinerzeit tätigen Vorstandsmitglieder der exakte Umfang der Überhöhung der Mieten nicht entscheidend. Kaufpreise und Mieten können in diesem Zusammenhang nicht isoliert betrachtet werden, weil zu berücksichtigen ist, dass die Objekte auf Kosten der Fondsgesellschaften modernisiert und saniert wurden, was sich in den Mieten (und möglicherweise auch in den Kaufpreisen) unweigerlich zum Nachteil des RY-Konzerns niederschlagen musste.
Vorliegend erweist sich nach dem oben dargelegten Ergebnis der umfassenden Beweisaufnahme jedoch, dass ein Teil der Verträge in einem solchen Umfang wirtschaftlich nachteilig war und dies bereits im Zeitpunkt ihrer Abschlüsse erkennbar war, dass eine Haftung jedenfalls der Herren B und H dem Grunde nach gegeben war. Denn diese beiden waren federführend in die Vertragsverhandlungen und den Vertragsabschluss involviert. Die Beklagten haben nicht vermocht, entgegenstehende strategische und wirtschaftliche Vorteile darzulegen und nachzuweisen, die es als nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung erscheinen lassen könnten, die Verträge trotz der oben im Einzelnen dargelegten gravierenden Abweichungen von den marktüblichen Konditionen abzuschließen. Soweit die Streithelferin zu 1) die Vereinbarungen in den Mietverschaffungsverträgen zu Mietverschaffungsprämien und Zuschüssen anführt, kann sich daraus ebenfalls keine rechtmäßige Ermessensausübung ergeben. Der Senat verweist hierzu auf die entsprechenden vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Erörterung des Schadens.
Der Senat lässt vor dem Hintergrund der seinerzeit gegebenen Haftung der Alt-Vorstände B und H offen, ob auch die Beklagten zu 2) und 3) sowie I und K allein wegen der Nachteilhaftigkeit der Verträge dem Grunde nach hafteten. Dies erscheint im Hinblick darauf, dass bei einer Ressortaufteilung im Grundsatz jedes Vorstandsmitglied auf die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch die anderen Vorstandsmitglieder vertrauen darf (s.o.), zumindest zweifelhaft. Allerdings könnten auch aus Sicht der vorgenannten Personen zumindest gewisse Anhaltspunkte dafür bestanden haben, dass die Verträge möglicherweise wirtschaftlich nachteilig sind. So heißt es im Protokoll zur Vorstandssitzung vom 01.10.2001 (K 10), dass „die Barwerte der Mietkonditionen strukturbedingt höher sind“. Der Beklagte zu 3) hatte darüber hinaus Kenntnis von einzelnen Konditionen der beabsichtigten Verträge, da ihm diese unstreitig von B erläutert bzw. schriftlich vorgelegt wurden (vgl. Bl. 550 d. A. und Anlage K 47).
(bb) Nicht mit der notwendigen Sicherheit kann der Senat hingegen feststellen, dass sich eine weitere Pflichtverletzung der Alt-Vorstände daraus ergibt, dass die Ausgangsverträge ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats abgeschlossen wurden.
(aaa) Der Kläger stützt die Überschreitung des rechtlichen Dürfens der damaligen Vorstandsmitglieder darauf, dass diese vor Abschluss der Ausgangsverträge nicht die Zustimmung des Aufsichtsrates eingeholt haben. Fehlte es an der erforderlichen Zustimmung des Aufsichtsrates, so hätte der Vorstand seine Befugnisse im Innenverhältnis zur Gesellschaft überschritten, weil er die Verträge ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates nicht schließen durfte. Gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG haben die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, ob ausnahmsweise bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Ziel ist, dass der Aufsichtsrat bei wesentlichen Maßnahmen in die Willensbildung der Gesellschaft eingebunden ist (Koch, AktG, 16. Aufl., § 111 Rn. 58).
Nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vom 03.04.2000 (Anlage K 54) waren solche Geschäfte zustimmungsbedürftig, die die Veräußerung von Gegenständen des Anlagevermögens betrafen, deren Wert 5 % des Grundkapitals der Gesellschaft überschritt (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 der GO). Nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vom 12.12.2002 trat eine Zustimmungsbedürftigkeit ab einer Wertgrenze von 10 % ein, wobei die Zustimmungsbedürftigkeit nunmehr ausdrücklich auch für die Veräußerung von Vermögen konzernangehöriger Gesellschaften galt. Soweit die hier in Rede stehenden Verträge am 13.12.2002 bzw. 17.12.2003 abgeschlossen wurden, war somit die zweitgenannte Geschäftsordnung maßgeblich, welche am 12.12.2002 in Kraft trat. Das Grundkapital der Insolvenzschuldnerin betrug seinerzeit ca. 300 Mio. €. Hinsichtlich Leipzig lag der Wert des Grundstücks unstreitig unter der 10 %-Grenze; soweit der Kläger geltend macht, in den Wert fließe auch die wirtschaftliche Bedeutung des Mietverschaffungsvertrages ein (Bl. 1225 d. A.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn Mietverträge waren schon generell nicht von der Zustimmungsbedürftigkeit erfasst. Denkbar wäre allerdings, dass ein Fall des „Aus- oder Umbaus“ vorgelegen hat, welcher bei Überschreitung der Wertgrenze gemäß § 11 Abs. 2 a) der Geschäftsordnung ebenfalls zustimmungsbedürftig war. Insoweit kommt es nach dem Wortlaut der Geschäftsordnungs-Norm allerdings ebenfalls auf den Wert des fraglichen Gegenstandes und nicht auf das Volumen des Aus- und Umbaus an, so dass sich keine andere Bewertung ergeben würde. Ob die Werte der Grundstücke in Karlsruhe und München bei Abschluss der Ausgangsverträge über der 10 %-Grenze lagen, kann der Senat an dieser Stelle letztlich offen lassen. Jedenfalls der Wert des Objekts in Wiesbaden lag unstreitig über der 10 %-Grenze, zumal hier schon der Kaufpreis bei 34.500.000,00 € lag. Eine konkrete Zustimmung zu den Verträgen durch den Aufsichtsrat ist nicht erfolgt. Die bloße Zustimmung zur Projektentwicklung in der Sitzung vom 20.09.2002 (vgl. Anlage K 11) reichte hierfür nicht aus, da Gegenstand der Erörterungen und der Abstimmung nicht die Veräußerung der Grundstücke war, sondern nur die Projektentwicklung in allgemeiner Form. Die Zustimmung des Ständigen Ausschusses vom 26.11.2003 reichte ebenfalls nicht aus. Hinsichtlich München, Leipzig und Karlsruhe ergibt sich dies schon daraus, dass im Falle der Zustimmungsbedürftigkeit eine Zustimmung grundsätzlich vor Vertragsabschluss erfolgen muss. Zudem – dies begründet bzgl. Wiesbaden die fehlende Zustimmung – fehlte es an einer Delegation der Entscheidung auf den Ständigen Ausschuss durch den Aufsichtsrat; eine Eilbedürftigkeit, die nach der Geschäftsordnung eine Entscheidung durch den Ständigen Ausschuss hätte rechtfertigen können, war ebenfalls nicht gegeben.
In Bezug auf Potsdam lässt der Senat offen, ob eine Aufsichtsratszustimmung erforderlich war. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ausgangsverträge Potsdam galt noch die Geschäftsordnung vom 03.04.2000 (K 54), die eine Zustimmungspflicht bei einem Verkauf eines Gegenstandes, dessen Wert 5 % des Anlagevermögens übersteigt, vorsah. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers betrug der Verkehrswert des Objekts Potsdam im Verkaufszeitpunkt 6,3 Mio. € (vgl. Bl. 3290 d. A.), so dass er sich bei einem Grundkapital von ca. 300 Mio. € auf deutlich weniger als 5 % des Grundkapitals belief. Ob ein Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 der Geschäftsordnung vorlag (Neubauten/Umbauten), lässt der Senat offen. Die etwaige Pflichtverletzung in Form der Nichtbeteiligung des Aufsichtsrates träfe sämtliche damaligen Vorstandsmitglieder, weil diese Kenntnis von dem bevorstehenden Abschluss der Ausgangsverträge hatten und daher Anlass hatten, die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit zu prüfen.
Weiterhin spricht vieles dafür, dass angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Ausgangsverträge ein Beschluss des Gesamtvorstandes über deren Durchführung erforderlich war (vgl. erstes Gutachten E S. 41 ff., K 86). Folgt man dem, so liegt auch eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) sowie der weiteren seinerzeitigen Vorstandsmitglieder I und K nahe, weil diese in Kenntnis der wirtschaftlichen Bedeutung der Vertragsabschlüsse auf eine Entscheidung des Gesamtvorstands hätten hinwirken müssen.
(bbb) Der Senat vermag aber jedenfalls nicht festzustellen, dass eine etwa pflichtwidrige Nichtbefassung des Aufsichtsrats ursächlich für den ermittelten Schaden gewesen ist. Schadenskausal – vom Kläger darzulegen und zu beweisen – wäre eine solche Pflichtverletzung durch Nichtbefassung des Aufsichtsrats mit den Verträgen durch die Alt-Vorstände nur dann gewesen, wenn feststünde, dass der Aufsichtsrat die seiner Zustimmung bedürfenden Projekte abgelehnt hätte. Hinsichtlich der Befassung des Aufsichtsrats ist aber nicht feststellbar, dass dieser im Falle der Befassung etwa zustimmungsbedürftige Projekte abgelehnt hätte, zumal diese von dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden G befürwortet wurden. Im Gegenteil ist der Senat davon überzeugt, dass der Aufsichtsrat im Falle seiner Beteiligung zugestimmt hätte. Dafür spricht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende G die Verträge befürwortete und der Ständige Ausschuss mit dem Thema befasst wurde, ohne Einwendungen zu erheben. Dass die Nachteilhaftigkeit der Verträge den Aufsichtsrat zur Ablehnung hätte veranlassen können, ist unter diesen Umständen nicht naheliegend, wenn das Geschäft vom Vorsitzenden und dem Ständigen Ausschuss positiv bewertet wurde und die Nachteile nicht offengelegt wurden, wovon auszugehen ist.
(cc) Es verbleibt jedoch dabei, dass von einer objektiven Pflichtwidrigkeit des Abschlusses der teilweise wirtschaftlich erheblich nachteiligen Verträge zumindest durch die damaligen Vorstände B und H auszugehen ist, weil in dem oben festgestellten Umfang bei einem Teil der Objekte die Kaufpreise von den Verkehrswerten und die in den Mietverschaffungsverträgen vereinbarten Jahresmieten von den realistischen Mieten in der Gesamtschau in einem Ausmaß abgewichen haben, dass dies trotz der oben dargelegten Umstände nicht mehr im Ermessen der business judgment rule der seinerzeit verantwortlichen Vorstände gelegen hat. Dabei hat der Senat beachtet, dass der Ermessensspielraum der damaligen Vorstände nicht zu eng bemessen werden darf, weil prozentual vergleichsweise geringfügige Abweichungen bei einzelnen Faktoren (insbesondere, ob der Umsatzmietanteil mit 4-6 % oder mit 7-9 % – so die Einwendungen der Beklagten – anzusetzen ist) sich erheblich auf die Höhe der für die Verkehrswerte maßgeblichen Ertragswerte und damit auch auf die erzielbar gewesenen Jahresmieten auswirken. Dies ändert aber nichts daran, dass den damaligen Vorständen im Ergebnis pflichtwidriges Verhalten für den oben festgestellten konkret eingetretenen Schaden vorgeworfen werden kann, obwohl die Verkehrswerte der Immobilien und deren erzielbarer Jahresmietertrag von einer Vielzahl von Bemessungsfaktoren abhängig gewesen sind und sich aus den gerichtlichen und den Privatgutachten im Ergebnis ableiten lässt, dass an einzelnen Stellen verschiedene Bewertungen fachlich zumindest vertretbar gewesen sein könnten. Insoweit fehlt es aber an dem strengen Maßstab der höchstrichterlichen Rechtsprechung gemessen (BGH, Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, S. 244, ARAG/Garmenbeck, a.a.O.) an hinreichend substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, dass die Alt-Vorstände sich umfassend extern und im Ergebnis vertretbar gerade auch in dieser Hinsicht haben beraten lassen. Es fehlt schon an Vortrag, dass die Alt-Vorstände solche Überlegungen überhaupt angestellt haben.
(c) Keine Entlastung vom Verschulden der damals zuständigen Vorstände
Die damaligen Vorstände wären angesichts der nicht ausgeräumten objektiven Pflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 AktG gehalten gewesen, sich hinsichtlich ihres Verschuldens zu entlasten, insbesondere zu beweisen, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Für das vermutete Verschulden gelten auf subjektiver Seite im Wesentlichen die gleichen Fragen wie für die Frage der Pflichtverletzung. Entscheidend ist, dass auf Grundlage des Vortrags der Beklagten und nach dem Ergebnis der umfassenden Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass die damals verantwortlichen Vorstände ohne Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 u. 2 BGB) aufgrund umfassender und angemessener Beratung davon ausgehen durften, dass sich die verhandelten Kaufpreise und Jahresmieten zumindest noch im Rahmen des unternehmerisch Vertretbaren bewegt haben. Eine subjektiv noch vertretbare Abwägung der wirtschaftlichen und sonstigen Chancen und Risiken hätte nur im Zusammenhang mit den Drittgeschäften in Betracht kommen können, die nach den obigen Feststellungen aber gerade nicht sicher waren. Insgesamt lagen nach sämtlichen vorstehenden Feststellungen die Entscheidungen der Alt-Vorstände B und H zur Veräußerung der Objekte in Leipzig und Karlsruhe sowie hinsichtlich der Mietverträge betreffend die Objekte in Leipzig, Karlsruhe, Wiesbaden und Potsdam im Hinblick auf die festgestellten erheblichen wirtschaftlichen Nachteile weder objektiv noch subjektiv im Rahmen des nach der business jugdment rule unternehmerisch noch Vertretbaren, so dass der festgestellte Schaden auf objektiv und subjektiv vorwerfbarer Pflichtwidrigkeit der Alt-Vorstände beruht.
(2) Realisierbarkeit der Schadensersatzforderung
Der vom Kläger einklagbare Schaden der Insolvenzschuldnerin wegen unterlassener Inanspruchnahme der früheren Vorstände wäre im Rahmen berechtigter Schadensersatzansprüche auch in dem im Tenor ausgeurteilten Umfang realisierbar gewesen. Die von den Beklagten geltend gemachten Risiken, dass der U-Versicherer der Alt-Vorstände wegen wissentlicher Pflichtverletzung nicht eintrittspflichtig gewesen sei und das Privatvermögen der Haftungsschuldner nicht ausgereicht hätte, um die Forderungen der Insolvenzschuldnerin abzudecken, greifen im Ergebnis nicht durch. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat Zweifel an der Realisierbarkeit zur Überzeugung des Senats ausgeräumt.
(a) Im Ausgangspunkt rügt der Kläger zu Recht, dass die Frage der Realisierbarkeit der Ersatzansprüche in dem Gutachten E nicht hinreichend behandelt wurde. E hat in seinen beiden Gutachten die Frage, wie sich eine etwaige wissentliche Pflichtverletzung durch einen oder mehrere Vorstandsmitglieder auf die Einstandspflicht der U-Versicherung insgesamt auswirkt, nicht näher erörtert (vgl. S. 64 des ersten Gutachtens, K 86, und S. 23 des dritten Gutachtens, K 93), obwohl dieser Aspekt für die Realisierbarkeit des Schadensersatzanspruchs eine hohe Bedeutung hatte. Denn die Versicherungssumme belief sich seinerzeit auf 100 Mio. €. Da die Versicherung im Falle einer Inanspruchnahme in dieser Höhe ihrerseits eine Prämiennachzahlung von der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 20 Mio. € hätte verlangen können, belief sich die wirtschaftliche Bedeutung der Frage der Eintrittspflicht im Ergebnis auf 80 Mio. € (unterstellt, der Schadensersatzanspruch hätte sich auf mindestens 100 Mio. € belaufen). Mit Schriftsatz vom 16.02.2022 behauptet der Beklagte zu 6) zwar nunmehr unter Hinweis auf die Versicherungsverträge (Anlagen K 338 und K 339), bis zum 31.12.2004 habe lediglich eine Deckungssumme in Höhe von 100 Mio. DM, also nur ca. 50 Mio. €, bestanden, so dass effektiv unter Berücksichtigung von Abzügen maximal 40 Mio. € zur Verfügung gestanden hätten. Einer Rückwirkung des erhöhten Versicherungsschutzes habe nach Ziffer 2.2 des Versicherungsvertrages entgegengestanden, dass den versicherten Personen B und H ihre Pflichtverletzung bekannt gewesen sei. Bekannt in diesem Sinne sei eine Pflichtverletzung nach Ziffer 2.2 auch dann, wenn sich versicherte Personen ihrer Kenntnis fahrlässig verschlössen, was hinsichtlich der Altvorstände B und H offensichtlich der Fall gewesen sei. Auf Grundlage der dargelegten versicherungsvertraglichen Grundlagen ändert sich die Beurteilung indes nicht entscheidend: Zum einen ist keineswegs naheliegend, dass die versicherten Personen B und H die schadensursächlichen Pflichtverletzungen positiv kannten. Auch lässt sich nicht feststellen, dass diese sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ausweitung des Versicherungsschutzes zum 01.01.2005 einer solchen Kenntnis fahrlässig verschlossen haben. Zwar geht der Senat aus den oben dargelegten Gründen von einer nicht ausgeräumten Fahrlässigkeit der Altvorstände bezogen auf den Abschluss von Verträgen zu nicht marktkonformen Konditionen zu den jeweiligen Zeitpunkten des Vertragsschlusses aus. Dass die Altvorstände sich allerdings zum Zeitpunkt der Umstellung des Versicherungsvertrages allein schon deshalb der Erkenntnis, dass sie dadurch in der Vergangenheit Pflichtverletzungen begangen hatten, die Auswirkung auf den rückwirkenden Versicherungsschutz haben könnten, fahrlässig verschlossen haben sollen, hält der Senat für keineswegs zwingend. Zum anderen wäre jedenfalls selbst eine Deckungssumme von effektiv 40 Mio. € in Verbindung mit dem Privatvermögen der in Anspruch zu nehmenden Altvorstände (dazu s. u.) ausreichend, um die Klageforderung zu erfüllen. Angesichts dessen erscheint die unzureichende Befassung mit diesem Aspekt dem Senat nicht nachvollziehbar, zumal dem Gutachter der Versicherungsvertrag offensichtlich vorlag (er bezieht sich in seinem Gutachten auf Regelungen des Versicherungsvertrages) und die Regelung in § 4.1 des seinerzeit geltenden Versicherungsvertrages zwischen der Insolvenzschuldnerin und der T1-Versicherungs-Aktiengesellschaft (vgl. Anlagen K 338 und 339) dahin auszulegen ist, dass sich die Einstandspflicht der Versicherung wegen einer fahrlässigen Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds nicht dadurch reduzierte, dass einem anderen Vorstandsmitglied eine vorsätzliche Pflichtverletzung zur Last fällt. Die Gutachten E haben auch die Frage der Kausalität einer wissentlichen Verletzung von Kompetenzregelungen nicht näher vertieft. Da nach dem oben Gesagten die entscheidende Pflichtverletzung mangels feststellbarer Kausalität der Nichtbefassung des damaligen Aufsichtsrats (nur) in der Entscheidung lag, die o. g. Ausgangsverträge abzuschließen, liegt wissentliches Handeln der damaligen Vorstände, das überhaupt einen Ansatz für einen Nichteintritt der U-Versicherung hätte bieten können, nicht auf der Hand.
(b) Zutreffend legt der Kläger dar, dass die Frage, in welcher Höhe die Ersatzansprüche ohne Eintreten der U-Versicherung realisierbar gewesen wären, seinerzeit nicht näher geprüft worden ist. Vielmehr sind die zuständigen Gremien davon ausgegangen, dass nur ein kleiner Teil des Schadensersatzanspruchs (10 bis 20 Mio. €) beitreibbar sei, ohne dass Anstrengungen unternommen worden sind, um die ungefähre Höhe der Privatvermögen der möglicherweise passivlegitimierten Vorstandsmitglieder zu ermitteln. Es ist deshalb auch nicht erkennbar, worauf die vorgenannte Einschätzung der Aufsichtsratsmitglieder beruhte.
(c) Der Senat geht mit dem Kläger davon aus, dass die streitgegenständlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche zum Zeitpunkt der damaligen Entscheidung der Beklagten zu 6) bis 11), die Alt-Vorstände nicht in Anspruch zu nehmen, absehbar realisierbar gewesen wären. Zwar sind die Behauptungen des Klägers zu dem Vermögen der damaligen Vorstände lange Zeit unsubstantiiert geblieben, und der Senat kann den ergänzenden und vertieften Vortrag zu den Privatvermögen des B und des Beklagten zu 7) aus dem nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 16.02.2022 ohne rechtliches Gehör zugunsten der Beklagten und Streithelferinnen – was eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordern würde – nicht berücksichtigen. Auch musste sich der Beklagte zu 7) das damalige Vermögen seiner Ehefrau W nicht zurechnen lassen. Allerdings gingen alle Beteiligten davon aus, dass bei den ehemaligen Vorständen B und H aufgrund deren Vermögens 10 bis 20 Mio. € beitreibbar gewesen seien. Der Senat legt einen mittleren Wert von 15 Mio. € als zumindest realisierbar zugrunde. Zuzüglich künftig pfändbarer Teile der unstreitig bezogenen Ruhegehälter und unter Berücksichtigung der Leistungen der U-Versicherer wären eine Forderung in der Größenordnung der Klageforderung sowie evtl. Kosten realisierbar gewesen, wobei noch zu berücksichtigen ist, dass seinerzeit der Anspruch in erheblichem Umfang nur auf Freistellung gerichtet gewesen wäre. Der U-Versicherer wäre zudem nach den obigen Feststellungen bis zur Obergrenze von im Saldo 80 Mio. € oder jedenfalls 40 Mio. € (s. o.) verpflichtet gewesen, Schadensersatzansprüche gegen die verantwortlichen damaligen Vorstände zu decken. Soweit es insbesondere H und B angeht, wäre schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers von die Eintrittspflicht des U-Versicherers ggf. ausschließender wissentlicher Pflichtverletzung nur im Hinblick auf die unterbliebene Befassung des Aufsichtsrats auszugehen gewesen, welche aber nicht schadenskausal war, da von dessen Zustimmung auszugehen gewesen wäre. Im Hinblick auf das Überschreiten der Grenzen der business jugdment rule in Bezug auf die erheblichen, nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen abgedeckten wirtschaftlichen Abweichungen der vereinbarten von den marktüblichen Kaufpreisen und Mietzinsen bei einem Teil der Objekte ließ sich – für die Aufsichtsräte erkennbar – eine wissentliche Pflichtverletzung nicht feststellen, jedoch war eine fahrlässige solche, für die eine Einstandspflicht der U-Versicherung bestand, auch ex ante anzunehmen.
(3) Keine anderweitige Kompensierung des Schadens bis heute
Der vom Kläger im Rahmen der sekundären Haftung der Beklagten zu 6) bis 11) als damalige Aufsichtsräte dargelegte und in dem oben festgestellten Umfang bewiesene Schaden in Form des nicht verfolgten, aber unverjährt erfolgsversprechenden Schadensersatzanspruchs gegen die damaligen Vorstände ist bis heute nicht anderweitig in vollem Umfang kompensiert worden.
(a) Dass der eingetretene Schaden zu reduzieren ist um die tatsächlichen Zuflüsse, ist allerdings unstreitig. Jedoch kommt eine Schadenskompensation nur jeweils objektbezogen in Betracht. Der Kläger hat zuletzt mit Schriftsatz vom 18.05.2018 im Einzelnen dargelegt, welche Zahlungen aufgrund der jeweiligen Mietverschaffungsverträge welchen Objekten zugeordnet wurden. Für die Immobilien Leipzig, Karlsruhe, Wiesbaden und Potsdam ergibt dies eine Summe von 81.267.009,82 €. Soweit die Streithelferin zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 16.02.2022 von geringfügig höheren Beträgen ausgeht, kann der Senat diese nicht nachvollziehen. Die Rückflüsse betreffend das Objekt München sind dagegen nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, da der Senat in Bezug auf dieses Objekt keinen ersatzpflichtigen Schaden annimmt und eine Gesamtbetrachtung nicht zulässig ist.
(b) Ebenso ist die durch die Parteien den einzelnen Vertragsvorgängen nicht näher zugeordnete Zahlung von 25 Mio. € Ende Dezember 2002 in der Summe auf die Nachteile durch Kaufverträge und Mietverträge im Ergebnis in voller Höhe anzurechnen. Der Kläger hat sich die Summe von 25 Mio. € von Beginn an in vollem Umfang auf den von ihm ermittelten Schaden anrechnen lassen (S. 108 der Klageschrift), so dass der Senat keinen Anlass sieht, hiervon im Ergebnis abzuweichen. Zwar hat es sich seinerzeit zu dem Zeitpunkt der Zahlung von Ende Dezember 2002, an dem der erste Grundstückskaufvertrag über das Objekt in Potsdam mehr als ein Jahr zurücklag, drei weitere Grundstückskaufverträge jeweils vom 13.12.2002 wenige Wochen alt waren und der Kaufvertrag bzgl. des Objekts in Wiesbaden sowie sämtliche Mietverträge noch nicht abgeschlossen waren, nicht um die Erfüllung der vorliegend in Streit stehenden Verbindlichkeiten gehandelt. Weder vermag der Senat nach dem Vortrag der Parteien eine damalige Tilgungsbestimmung i. S. d. § 366 Abs. 1 BGB festzustellen, noch war die Zahlung der 25 Mio. € am gesetzlichen Maßstab des § 366 Abs. 2 BGB gemessen auf die – zumindest zum Teil weder entstandenen noch fälligen Verbindlichkeiten – zu verrechnen. Auch haben die Parteien nicht die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen nachträglichen Tilgungsbestimmung (vgl. dazu Grüneberg-Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 366 Rn. 7 mit Nachweisen der höchstrichterlichen Rechtsprechung) dargelegt.
Im Hinblick auf die Einigkeit der Parteien über die volle Anrechnung auf die vorliegend in Streit stehenden Verbindlichkeiten bzw. Schäden bei gleichzeitigem Mangel an Vortrag zu den Voraussetzungen einer Staffelung der Tilgung der einzelnen Forderungen nach der gesetzlichen Reihenfolge in § 366 Abs. 2 BGB hält es der Senat für sachgerecht, die Zahlung der 25 Mio. € verhältnismäßig auf die festgestellten Schadenspositionen zu verrechnen. Eine Zuordnung zu einzelnen Objekten behauptet auch der Kläger nicht. Im Ergebnis verbleibt ein Gesamtschaden der Insolvenzschuldnerin von 53.625.150,18 € (159.892.160,00 € - 81.267.009,82 € - 25.000.000,00 €).
(c) Keine Auswirkungen der Prozesse/Vergleiche mit den Fondsgesellschaften
Demgegenüber reduzieren die im Insolvenzverfahren mit den Fondsgesellschaften, d. h. dem Streithelferinnen zu 2) bis 6), geschlossenen Vergleiche den ersatzfähigen Schaden entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
(aa) Wie oben bereits festgestellt, hat sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahre 2009 der Freistellungsanspruch der Schuldnerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1993, IX ZR 255/92, juris, Rn. 13). Nach Kündigung der Mietverhältnisse durch den (früheren) Kläger traten an die Stelle der Mietzinsansprüche der Drittgläubiger Schadensersatzansprüche gem. § 109 Abs. 1 S. 3 InsO in gleicher Höhe. Dadurch ändert sich nichts an Inhalt und Höhe des gegen die Alt-Vorstände gerichteten Schadensersatzanspruchs. Dieser war am Maßstab der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Insolvenzeröffnung fällig, so dass ein Zahlungsanspruch in Höhe des Nominalwerts hinsichtlich auch der künftigen Mietzinsansprüche bestand.
(bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten wirkt es sich auf diesen Schaden nicht mindernd aus, dass die Immobiliengesellschaften in ihren Vergleichen mit dem Kläger wegen der zwischenzeitlichen Veräußerung der Objekte 2017 materiell auf 50 % ihrer zur Tabelle angemeldeten Mietzinsforderungen nach der Veräußerung verzichtet haben (dazu sogleich aaa) und dass der Kläger Zahlungen auf Insolvenzanfechtungen wegen Mietzinsen erlangt hat bzw. sich die zur Tabelle angemeldeten Forderungen faktisch verringert haben (dazu unten bbb).
(aaa) Soweit die Beklagten meinen, in Höhe des Verzichts sei der Schaden der Schuldnerin entfallen, ergibt sich nach Auffassung des Senats aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass Veränderungen nach der Insolvenzeröffnung den Schaden in der Höhe des Nominalwerts nicht entfallen lassen. In der oben zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 16.09.1993, IX 255/92, juris) hatte die Schuldnerin (Bauträgerin) einen Schadensersatzanspruch aus einem Werkvertrag gegen die beklagten Architekten. Der Schaden lag in Forderungen von Dritten (Erwerbern der Häuser) gegen die Schuldnerin. Die Erwerber der Häuser verzichteten später auf ihre Ansprüche, was der Bundesgerichtshof für unerheblich im Verhältnis zu den Beklagten hielt: „Der nachträgliche Verzicht der Erwerber auf ihre Ansprüche gegen die Gemeinschuldnerin berührte dann den eingeklagten Anspruch zu Lasten der Konkursmasse nicht einmal unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung“ (BGH, a.a.O., juris, Rn. 9). Zur Überzeugung des Senats lässt sich dieser Rechtsgedanke auf den Streitfall übertragen: Nach Entstehen eines Zahlungsanspruchs mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens konnte sich der Teilverzicht der Drittgläubiger nicht mehr auswirken. Die Argumentation der Streithelferin zu 1) und ihres Privatgutachters, die zur Tabelle angemeldeten Forderungen seien nicht begründet gewesen, soweit sie der Insolvenzanfechtung unterlägen, trifft auf diesen Teil der Vergleiche ersichtlich nicht zu. Die vergleichsweise Reduzierung der Ansprüche erfolgte insoweit aufgrund von Vorgängen nach Insolvenzeröffnung (Veräußerung der Immobilien).
(bbb) Soweit die Streithelferin zu 1) für die Beklagten geltend macht, über die oben erörterten 50 % hinaus reduziere sich der infolge überhöhter Mieten geltend gemachte Schaden jedenfalls um 60 % des zur Tabelle angemeldeten Mietausfallschadens der Immobiliengesellschaften, weil sich der Kläger mit den Streithelferinnen zu 2) bis 6) in den Vergleichen darauf geeinigt habe, dass wegen der insolvenzanfechtungsrechtlichen Einwendungen des Klägers gegen den jeweiligen Mietvertrag der Mietausfallschaden um 60 % reduziert werde, führt auch dies nicht zu einer Reduzierung des festgestellten Schadens.
(aaaa) Soweit dieser Gesichtspunkt unter dem Aspekt des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sein soll, liegen dessen Voraussetzungen nicht vor. Hierfür ist erforderlich, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil besteht (BGH, NJW 1977, S. 1819). Zudem muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Erforderlich ist regelmäßig, dass zwischen Schaden und Vorteil ein innerer Zusammenhang dergestalt besteht, dass beide bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verbunden werden (vgl. BGH, NJW 1977, S. 1819; Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 68 und 70). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es fehlt schon an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Insolvenzeröffnung als Auslöser der Ersatzfähigkeit des Schadens zum Nominalwert und den im Zusammenhang mit den streitigen Insolvenzanfechtungen geschlossenen Vergleichen. Insoweit werden der Masse die durch die §§ 129 ff. InsO eingeräumten Möglichkeiten, bestimmte Rechtshandlungen nachträglich mit dem Ziel der Rückerlangung des aus dem Vermögen Fortgegebenen anzufechten, vom Gesetz ausschließlich im Interesse ihrer Gläubiger zugebilligt (BGH, ZIP 1996, S. 420 ff.). Es ist gerade nicht Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln, etwaige Schädiger zu begünstigen. Vielmehr wäre ein Vorteil, der dem Schädiger aus der Zahlungsunfähigkeit einer Partei entsteht, regelmäßig unverdient und unangemessen (RGZ 81, 250 ff.; zustimmend BGH MDR 1972, 45 und wohl auch BGH VersR 1960, 273 ff.). Dies hat zur Folge, dass ein Anfechtungsanspruch regelmäßig in freier Anspruchskonkurrenz zu anderen Ansprüchen der Insolvenzmasse steht (MüKo-Kirchhof, InsO Band 2, § 143 Rn. 15). Ob ein Insolvenzverwalter bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs verpflichtet ist, gemäß § 255 BGB etwaige insolvenzrechtliche Erstattungsansprüche gegen Dritte an den Schädiger abzutreten (vgl. BGH ZIP 2001, 235 ff.; MüKo-Kirchhof, InsO Band 2, § 143 Rn. 15), bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da solche im Hinblick auf einen möglichen Vorteilsausgleich nicht relevant sind. Etwaige Zahlungen an den Kläger infolge Insolvenzanfechtung unterliegen nach den dargelegten Grundsätzen ebenfalls nicht der Insolvenzanfechtung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem mit dem nachgelassenen Schriftsatz der Streithelferin zu 1) vom 16.02.2022 vorgelegten Rechtsgutachten des Z1 vom 29.01.2022. Der von ihm in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellte Schutzzweck des § 134 Abs. 1 InsO vermag nicht entgegen der obigen Feststellungen den fehlenden adäquaten Kausalzusammenhang für die Vorteilsausgleichung zu begründen. Es ist schon nicht feststellbar, dass die Vergleiche insoweit ganz oder überwiegend auf der Anfechtung nach § 134 InsO beruhten und nur deren Umfang regelten. Der Kläger hat dies in Abrede gestellt und substantiiert dargelegt, dass im Vordergrund ein Streit über Vorsatzanfechtungen habe beigelegt werden sollen.
Aber selbst wenn man der Annahme des Privatgutachters folgen wollte: Dann wäre, wie der Privat-Rechtsgutachter auf S. 19 seiner Stellungnahme hervorhebt, der Abschluss des jeweiligen Vergleichs kausale Folge der schädigenden Handlung, ohne die eine Anfechtung nach § 134 InsO nicht in Betracht gekommen wäre. Diese äquivalente Kausalität (condicio sine qua non) reicht aber für die Annahme der Vorteilsausgleichung nach Auffassung des Senats nicht aus. Vielmehr sieht der Senat aus den vorstehenden Gründen nach wie vor aufgrund des Schutzzwecks der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln nicht die zusätzlich erforderliche adäquate Kausalität.
(bbbb) Soweit die Beklagten und die Streithelferinnen geltend machen, es gehe nicht um Vorteilsausgleich, sondern um die Höhe des Schadens, der entfallen sei, soweit ein Anfechtungsrecht bestehe und soweit jetzt die Drittgläubiger sich mit dem Kläger auf eine Reduzierung des jeweils zur Tabelle festzustellenden Anspruchs um 60 % geeinigt hätten, greift dies im Ergebnis nicht durch. Insbesondere verfängt die geltend gemachte Parallele zu § 64 GmbHG a. F. (jetzt § 15b InsO) nicht, zu dem der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, dass der Geschäftsführer insoweit keine Erstattung zur Masse schuldet, als infolge Anfechtung seitens des Insolvenzverwalters die Beträge von den Empfängern zurückgewährt worden seien. Die vorliegende Fallkonstellation ist letztlich nicht vergleichbar:
Die Beklagten und die Streithelferinnen argumentieren – im Ergebnis ohne Erfolg – im Wesentlichen wie folgt:
Hätte sich der Befreiungsanspruch nicht insolvenzbedingt in einen Zahlungsanspruch gewandelt, hätte der Verzicht der Gläubigerinnen auf einen Teil ihrer Forderungen die Forderung, von der zu befreien war, beseitigt und der Schaden der Insolvenzschuldnerin wäre entfallen. Wenn dieser Gesichtspunkt seinen Grund in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat, erscheine es angemessen und nicht unbillig, wenn die ebenfalls mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Insolvenzanfechtung jedenfalls insoweit berücksichtigt werde, als die Ansprüche gegen die Masse endgültig entfielen. Das sei hier in Höhe von 60 % der Fall, auch wenn die Parteien des Vergleichs die Konstruktion gewählt hätten, dass der Kläger in Höhe von 60 % bestreite und die Gläubigerinnen sich verpflichtet hätten, dies hinzunehmen und keine Feststellungsklage zu erheben. Soweit der Schaden erloschen sei, reduziere sich nachträglich der Schadensersatzanspruch, den die Beklagten geltend zu machen unterlassen hätten. Dieser Schaden begründe auch den Schaden, der nun gegen die Beklagten geltend gemacht werde. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Für ihre Auffassung spreche auch, dass der Kläger ursprünglich seine Anfechtungsansprüche an die Beklagten abgetreten habe, er also selbst davon ausgegangen sei, dass er diese nicht neben dem Schadensersatzanspruch geltend machen könne.
Dieser rechtlichen Bewertung vermag sich der Senat im Ergebnis nicht anzuschließen, weil sie zu seiner Überzeugung nicht mit den vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.09.1993 (IX ZR 255/92, juris) entwickelten Grundsätzen in Einklang zu bringen ist und dem Schutzzweck der Insolvenzanfechtung widerspricht. In dem dort entschiedenen Fall hat der Bundesgerichtshof über die o. g. Weichenstellungen hinaus klargestellt, dass der Verzicht der dortigen Beklagten auf ihre – durch Abtretung von den dortigen Erwerbern hergeleiteten – Ersatzansprüche gegen der Masse nicht den dort eingeklagten, davon unabhängigen Anspruch des klagenden Insolvenzverwalters berühre. Die unterschiedlichen Forderungen seien mit der Insolvenzeröffnung in ihrem jeweiligen Bestand festgelegt; die künftige Entwicklung eines von ihnen berühre den anderen nicht mehr (BGH, a.a.O., Rn. 23). Auf den vorliegenden Sachverhalt bezogen versteht der Senat diese Rechtsprechung so, dass nachträgliche Änderungen des Bestands der Forderungen der Drittgläubiger – hier durch die im Jahr 2017 während des laufenden Insolvenzverfahrens vor dem Hintergrund der Insolvenzanfechtungen geschlossenen Vergleiche des Klägers mit den Streithelferinnen zu 2) bis 6) als Immobiliengesellschaften – nichts mehr an der mit der Insolvenzeröffnung in einen Zahlungsanspruch zum Nominalwert umgewandelten ursprünglichen Forderung auf Freistellung ändern. Ob die Forderungen der Immobiliengesellschaften nach § 134 InsO anfechtbar waren und dieses Recht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, spielt keine Rolle. Demgegenüber greift die Parallele zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 64 GmbHG a. F. nicht, da dort eine andere, nicht vergleichbare Prozesssituation und Schutzrichtung besteht. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 15b InsO (§§ 64 GmbHG a. F., 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG a. F.) hat der Insolvenzverwalter die Wahl, ob er den Geschäftsleiter in Anspruch nimmt oder/und die zulässige Zahlung vom Empfänger zurückverlangt. Bei Erfolg der letztgenannten Bemühungen reduziert sich der Anspruch gegen den Geschäftsleiter. Im Streitfall würde sich bei Richtigkeit der Auffassung der Beklagten durch eine Verringerung einer Insolvenzverbindlichkeit ein bei Insolvenzeröffnung begründeter Anspruch verringern. Das ist eine andere Fallgestaltung und widerspricht dem Sinn und Zweck der Anfechtungsregeln im Insolvenzverfahren.
(cccc) Soweit sich die Beklagten und die Streithelferinnen schließlich für die Berücksichtigung der geschlossenen Vergleiche bei der Höhe des Schadens auf eine Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) wegen Vereitelung der an sie abgetretenen Anfechtungsansprüche berufen, greift auch dies im Ergebnis nicht durch. Soweit eine Verletzung der Abtretungsvereinbarungen vorläge, käme zwar grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger wegen pflichtwidriger Amtsführung in Betracht. Ein solcher wäre vorliegend aber gegenüber dem geltend gemachten Schaden mangels Aufrechnungslage i. S. d. § 387 BGB nicht erheblich, denn der Anspruch würde sich gegen den Kläger persönlich und nicht gegen die Masse richten.
(cc) Im Übrigen vermag der Senat aus dem Vortrag der Beklagten und der Streithelferinnen aber auch nicht mit der notwendigen Sicherheit nachzuvollziehen, wie sich konkret bzgl. der jeweils in Streit stehenden fünf Objekte der einzelfallbezogene Schaden in welchem Umfang durch die abgeschlossenen Vergleiche reduziert haben soll. Zwar legen die Beklagten und die Streithelferinnen dar, dass schon für den vorinsolvenzlichen Zeitraum vom 01.10.2008 bis 31.05.2009 aufgrund der Insolvenzanfechtung insgesamt 28,6 Mio. € an den Kläger zurückgeflossen seien, dass der Kläger für den Zeitraum vom 01.09.2009 bis 31.12.2009 im Vergleichswege Mieten für die drei Objekte in Potsdam, Karlsruhe und Wiesbaden nur i. H. v. rund zwei Dritteln der vereinbarten Mieten, d. h. rund 6,7 Mio. €, gezahlt habe, und dass nach dem Ablauf des insolvenzrechtlichen Sonderkündigungsrechts, also im Zeitraum ab dem 01.01.2010, die ursprünglich von den Objektgesellschaften zur Tabelle angemeldeten Insolvenzforderungen i. H. v. rund 245,9 Mio. € aufgrund der Vergleichsvereinbarungen zwischen dem Kläger und den Objektgesellschaften lediglich i. H. v. 81,4 Mio. € zur Tabelle festgestellt worden seien. Aus den Darlegungen ergibt sich jedoch nicht, wie sich der Schaden jeweils für die einzelnen fünf Objekte konkret durch die vorgetragenen Gesichtspunkte reduziert haben soll und inwieweit die Rückflüsse an den Kläger nicht bereits in den von diesem als schadensmindernd akzeptierten Zuflüssen enthalten ist. Immerhin berufen sich die Beklagten insoweit maßgeblich auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers selbst vom 14.09.2018. Es wäre insoweit an den Beklagten gewesen, für jedes Objekt im Einzelnen konkret und substantiiert darzulegen, in welchem Umfang sich der eingetretene Mietschaden jeweils durch die abgeschlossenen Vergleiche mit den Objektgesellschaften reduziert haben soll.
Insgesamt verbleibt es danach bei dem Ergebnis, dass der Kläger zur Überzeugung des Senats i. S. d. § 286 ZPO im Saldo einen durch möglicherweise pflichtwidriges Handeln bzw. Unterlassen der Beklagten zu 6) bis 11) – die Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Alt-Vorstände – kausal verursachten Schaden in einer verbleibenden Höhe von 53.625.150,18 € nachgewiesen hat.
b) Pflichtwidriges Handeln der Beklagten zu 6) bis 11):
Die Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die damals verantwortlichen Vorstände durch die Beklagten zu 6) bis 11) als damalige Aufsichtsräte war ihrerseits pflichtwidrig, weil diese sich im Rahmen der nunmehr sie treffenden Darlegungs- und Beweislast objektiv – sowie beim Verschulden subjektiv – nicht zu entlasten vermocht haben.
aa) Der Senat lässt offen, ob sich die Beklagten zu 6) bis 11) hinreichend von dem Vorwurf entlastet haben, sie hätten von Anfang an eine Inanspruchnahme der Vorstände verhindern wollen, um diese zu schonen. Insoweit folgt aus den vorliegenden Protokollen des Aufsichtsrats bzw. des Ständigen Ausschusses, dass eine intensive Auseinandersetzung mit dem Gutachten E erfolgt ist. Allein der Umstand, dass dem Sachverständigen E bei Beauftragung mitgeteilt wurde, es sei die Abstandnahme von einer Beauftragung mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angedacht, deutet nicht auf eine von vornherein pflichtwidrige „Schonungsabsicht“ hin. Entscheidend wäre hier gewesen, ob es für diese Tendenz sachgemäße Erwägungen gab.
bb) Jedoch haben sich die Beklagten zu 6) bis 11) nach der vom Bundesgerichtshof insoweit entwickelten Rechtsprechung (s. o.) nicht von dem objektiven Pflichtwidrigkeitsvorwurf entlastet, dass sie sich unzureichend mit der Eintrittspflicht des U-Versicherers sowie mit der Leistungsfähigkeit der in Betracht kommenden persönlichen Schuldner auseinandergesetzt haben und ohne belastbare Erkenntnisse von einem allenfalls zu realisierenden Betrag von 10 bis 20 Mio. € ausgegangen sind. Den Beklagten ist allerdings darin zuzustimmen, dass eine Pflichtverletzung nicht schon allein deshalb vorliegt, weil die Prüfung auf der ersten Stufe des vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, juris) aufgestellten Pflichtenprogramms unvollständig war. Denn dies kann im Einzelfall zulässig sein, wenn die betreffenden, nicht aufgeklärten Umstände für die Entscheidung keine Bedeutung haben, weil auf der zweiten Stufe gewichtige Belange des Unternehmenswohls einer Inanspruchnahme ohnehin entgegenstehen. Eine andere Betrachtungsweise würde auf eine unsinnige Förmelei hinauslaufen, die zudem eine überflüssige Kostenbelastung für die Gesellschaft bedeuten könnte.
cc) Der Senat ist indes davon überzeugt, dass ein etwaiges Defizit jedenfalls im Ergebnis nicht durch Erwägungen auf der zweiten Stufe, also durch die Berücksichtigung gewichtiger Belange des Unternehmenswohls, kompensiert worden ist. Allerdings ist der Senat auf eine – enge – Plausibilitätsprüfung beschränkt. Die Belange müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mindestens das gleiche Gewicht haben wie diejenigen Umstände, die für die Inanspruchnahme der Vorstände sprechen. Als solche gegen die Inanspruchnahme der damaligen Vorstände sprechenden Belange des Unternehmenswohls kommen vor allem in Betracht:
- negative Auswirkungen auf die Nachrangfinanzierung von 309 Mio. €,
- Beeinträchtigung von Geschäfts- und Kreditbeziehungen,
- Beeinträchtigung von Kundenbeziehungen.
(1) Hierbei handelt es sich zwar im Ausgangspunkt um durchaus schwerwiegende Gesichtspunkte, die es grundsätzlich rechtfertigen könnten, von der Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern Abstand zu nehmen, zumal die Ansprüche gegen diese in mehrerer Hinsicht mit Unsicherheiten behaftet waren. Deutlich Überwiegendes spricht aber dafür, dass den von den Beklagten angeführten Belangen des Unternehmenswohls nicht das gleiche Gewicht zukommt wie den zur Überzeugung des Senats feststehenden gravierenden wirtschaftlichen Nachteilen aufgrund der Nichtinanspruchnahme der damaligen Vorstände:
(a) Die negativen Auswirkungen auf die Nachrangfinanzierung von 309 Mio. € können im Ergebnis zum Zeitpunkt der maßgeblichen Entscheidung der Beklagten zu 6) bis 11) als damalige Aufsichtsräte vom 04.12.2006, die Alt-Vorstände nicht in Anspruch zu nehmen, schon deshalb keine maßgeblichen Belange des Unternehmenswohls sein, weil die Nachrangfinanzierung bereits rund ein Jahr zuvor im Dezember 2005 erledigt war.
(b) Sofern die Gefahr eines Vertrauensverlusts der Kapitalgeber und Kunden tatsächlich bestanden hätte, wäre die Klageerhebung gegen Vorstände zwar möglicherweise mit unkalkulierbaren Risiken für den Konzern verbunden gewesen, was dafür sprechen würde, einen Ermessensfehler des Aufsichtsrates zu verneinen, wenn in der seinerzeitigen Situation der vermeintlich sichere Weg gewählt wurde, um möglicherweise existenzielle Risiken für den Konzern zu vermeiden. Derartige existenzielle Risiken allein durch die etwaige Inanspruchnahme der Alt-Vorstände auf Schadensersatz lassen sich aber nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Die Argumente der Beklagten sind insoweit zumindest ambivalent, da die in der Öffentlichkeit bekannt werdende Verfolgung von Managementfehlern nicht nur das Fehlverhalten öffentlich gemacht hätte, sondern umgekehrt auch den positiven Eindruck bei Kunden und Kreditgebern hinterlassen hätte, dass die Beklagte Mängel in der Unternehmensführung aufdeckt und konsequent verfolgt, was gerade vertrauensfördernd sein könnte (vgl. das Gutachten E2).
(2) Im Ergebnis ist den Beklagten zu 6) bis 11) als damaligen Mitgliedern des Aufsichtsrats anzulasten, dass sie bei der Entscheidungsfindung nicht alle wesentlichen maßgeblichen Faktoren aufgeklärt und bei der Abwägung berücksichtigt, insbesondere die für die Gesellschaft günstigsten Vorgaben nicht hinreichend einbezogen haben. Hierfür sind nach Auffassung des Senats im Einzelnen die folgenden Gesichtspunkte entscheidend:
(a) Maßgeblicher Grund für das Absehen von einer Geltendmachung von Schadensersatzforderungen durch die Beschlüsse der maßgeblichen Gremien im Frühjahr 2005 war, dass negative Auswirkungen auf das Bemühen um die Nachrangfinanzierung befürchtet wurden (vgl. Protokoll zur Sitzung des Ständigen Ausschusses vom 23.05.2005, Anlage K 90, Protokoll zur Aufsichtsratssitzung vom 07.04.2005, Anlage K 68, Vorstandsbeschluss vom 11.05.2005, Anlage K 89). Zugleich wurde hinterfragt, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist bzw. ein Schadenseintritt bereits jetzt festgestellt werden kann (vgl. Anlage K 90). Dass seinerzeit noch weitere Belange des Unternehmenswohls, die einer Inanspruchnahme entgegenstehen könnten, konkret erörtert worden sind, ist demgegenüber nicht ersichtlich. In der Stellungnahme F vom 21.04.2005 (Anlage K 85) wird eine negative Börsenkursentwicklung als weitere Negativfolge „nicht ausgeschlossen“. Dieser Aspekt findet allerdings in den Sitzungsprotokollen – soweit ersichtlich – keine Erwähnung. Auch im ersten Gutachten E wird ausschließlich auf die Gefährdung der Kreditfinanzierung und die Gefahr des Scheiterns der Nachrangfinanzierung abgestellt (vgl. dort S. 11 und 66).
(b) Im Rahmen der weiteren Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats vom 04.12.2006 (vgl. Anlagen K 95 und 96) wurden auf Grundlage des dritten Gutachtens E vom 15.11.2006 weitere Gründe für ein Absehen von der Inanspruchnahme genannt, nämlich Beeinträchtigung von Verbrauchervertrauen und Kundenakzeptanz, Beeinträchtigung von Geschäfts- und Kreditbeziehungen sowie negative Auswirkungen auf den Börsenkurs. Die Nachrangfinanzierung war demgegenüber bereits abgeschlossen und deshalb nicht mehr Gegenstand der Erörterungen. Bei den vorgenannten Gesichtspunkten handelt es sich zwar lediglich um allgemeine Belange, die zudem nicht quantifiziert worden sind. Dies steht ihrer grundsätzlichen Berücksichtigung aber nicht entgegenstehen, denn eine exakte Quantifizierung war bei Umständen der vorgenannten Art nur schwer möglich.
(c) Insgesamt sind die vorgenannten Belange grundsätzlich solche, die der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen grundsätzlich hätten entgegenstehen können.
(aa) Zwar war die Nachrangfinanzierung über 309 Mio. € wie dargelegt zum Zeitpunkt der entscheidenden Beschlussfassung der Beklagten zu 6) bis 11) am 04.12.2006 unmittelbar vor dem drohenden Verjährungseintritt bereits seit rund einem Jahr erledigt. Dennoch bestand auch in der Folgezeit ständiger Finanzierungsbedarf, wie sich aus dem Gutachten T2 vom 14.03.2012 (Bl. 2906 ff. d. A.) ergibt und wie den Beklagten bewusst war, so dass der Konzern alles tun musste, um die erforderlichen Finanzierungen nicht zu gefährden. Es bestand zwar grundsätzlich das Risiko, dass eine Klageerhebung gegen frühere Organmitglieder die Finanzierungsmaßnahmen gefährdet hätte, weil das Vertrauen der Kreditgeber in die Konzernführung hätte beeinträchtigt werden können (vgl. auch Gutachten T2 S. 41). Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass mit den Beklagten zu 2) und 3) zwei der bei Abschluss der Ausgangsverträge bereits amtierenden Vorstandsmitglieder noch immer im Vorstand saßen, so dass die Kreditgeber davon ausgehen mussten, dass eine personelle Neubesetzung nicht erfolgt ist. Auch der Gesichtspunkt des Kundenvertrauens wiegt grundsätzlich schwer. Unzweifelhaft hätte ein Klageverfahren zu einer hohen Resonanz in der Öffentlichkeit geführt. Unbestreitbar ist auch, dass ein Warenhausunternehmen in besonderem Maße auf ein positives Bild in der Öffentlichkeit und das Vertrauen der Kunden angewiesen ist. Wie T2 in seinem Gutachten überzeugend darlegt, ist die Kundenreaktion auf eine Klageerhebung zwar nur schwer einzuschätzen, doch bestand zumindest die Gefahr einer negativen Kundenreaktion, welche grundsätzlich eine existenzbedrohende Dynamik hätte entwickeln können. Weniger relevant erscheinen demgegenüber in diesem Zusammenhang die befürchteten negative Auswirkungen auf den Börsenkurs; gleichwohl sprach auch dieser Gesichtspunkt – wenn auch in geringerem Maße – eher gegen eine Inanspruchnahme, da eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine negative Kursentwicklung bestand (vgl. Gutachten T2). Insgesamt lässt sich festhalten, dass die für ein Absehen von der Inanspruchnahme angeführten Gründe mit Ausnahme der bereits erledigten Nachrangfinanzierung grundsätzlich plausibel erscheinen.
(bb) Dass die Beklagten zu 6) bis 11) die vom Bundesgerichtshof geforderte Abwägung zwischen den dargelegten möglicherweise mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verbundenen Nachteilen und den auf der anderen Seite bestehenden Vorteilen, insbesondere der erfolgversprechenden Realisierung relevanter Schadensersatzzuflüsse zugunsten der Insolvenzschuldnerin, vorgenommen haben, lässt sich den Protokollen der maßgeblichen Gremiensitzungen indes nicht unmittelbar entnehmen. Hieraus folgt zwar nicht zwingend, dass eine solche Abwägung nicht stattgefunden hat. Es bestand insoweit kein Protokollierungserfordernis. Aus den Protokollen geht immerhin hervor, dass auf der „ersten Stufe“ die Probleme erörtert wurden, dass eine Eintrittspflicht der U-Versicherung nicht oder nur in geringem Umfang bestehe (vgl. Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 24.06.2005, K 91) und mangels Bezifferbarkeit des Schadens lediglich eine Feststellungsklage erhoben werden könne (vgl. etwa Protokoll zur Aufsichtsratssitzung vom 04.12.2006, K 95). Daher kann der Senat zwar im Ausgangspunkt davon ausgehen, dass die Entscheidung, von einer Inanspruchnahme abzusehen, auf einer Abwägung von Vor- und Nachteilen einer Inanspruchnahme beruhte, wobei die Nachteile als derart gravierend eingeschätzt wurden, dass sie die Vorteile einer Inanspruchnahme – die durch vermeintliche Probleme bei der Realisierung der Schadensersatzansprüche relativiert wurden – nach Auffassung der Beteiligten überwogen.
(cc) Bei der Abwägungsentscheidung stand dem Aufsichtsrat ein enger Ermessensspielraum zu (s. o.). Im Ausgangspunkt spricht zunächst einiges dafür, dass sich der Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung grundsätzlich innerhalb dieses Ermessensspielraums bewegt haben könnte. Denn wenn berücksichtigt wird, dass die Gefahr eines Vertrauensverlustes der Kapitalgeber und der Kunden grundsätzlich plausibel war, war die Klageerhebung mit schwer kalkulierbaren Risiken für den Konzern verbunden. Zwar konnte auch nicht ausgeschlossen werden, dass es zu solchen negativen Folgen nicht kommen würde oder sich sogar positive Konsequenzen ergeben könnten. Es kann jedoch nicht von vornherein als ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn in einer solchen Situation der sicherere Weg gewählt wird, um existentielle Risiken für den Konzern von vornherein zu vermeiden. Auch war die Einschätzung, dass die Höhe des Schadens noch nicht überschaubar war, seinerzeit zutreffend, so dass nicht abschließend beurteilt werden konnte, in welcher Höhe Schadensersatzansprüche bestehen. Zudem bestand im Hinblick auf die Eintrittspflicht der U-Versicherung wegen des Haftungsausschlusses im Falle vorsätzlichen Verhaltens zumindest ein gewisses Risiko. Denn ein vorsätzliches Verhalten von B und H musste jedenfalls in Betracht gezogen werden; ob daneben eine Haftung anderer Vorstandsmitglieder wegen fahrlässiger Pflichtverletzung gegeben war, die die volle Eintrittspflicht der U-Versicherung begründet hätte, konnte seinerzeit nicht abschließend beurteilt werden, zumal diese Frage auch in rechtlicher Hinsicht problematisch ist. Auch konnte nicht angenommen werden, dass etwaige Ersatzansprüche ohne Eintrittspflicht der U-Versicherung annähernd in voller Höhe zu realisieren gewesen wären, mag auch die Summe von 10 bis 20 Mio. € insoweit zu niedrig veranschlagt worden sein. Daher war die Realisierbarkeit etwaiger Schadensersatzansprüche, wenn sie auch günstiger zu beurteilen war als nach Ansicht des Aufsichtsrats auf Grundlage der Gutachten E, jedenfalls mit gewissen Risiken behaftet.
(dd) Gleichwohl geht der Senat von einer nicht ausgeräumten schadenskausalen Pflichtwidrigkeit aus, weil die Beklagten zu 6) bis 11) die für ihre Ermessensentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht zutreffend und vollständig herangezogen haben und sich dies kausal auf die Nichtgeltendmachung erfolgsversprechender Schadensersatzansprüche gegen die Alt-Vorstände in unverjährter Zeit ausgewirkt hat. Wie bereits dargelegt, wurden die für die Realisierbarkeit der Schadensersatzansprüche maßgeblichen Fragen der Eintrittspflicht der U-Versicherung und der Höhe der Privatvermögen der passivlegitimierten früheren Vorstandsmitglieder nicht hinreichend aufgeklärt. Ginge man zugunsten der Beklagten zu 6) bis 11) davon aus, dass die Prüfungsdichte auf der ersten Stufe vernachlässigt werden konnte, wenn ohnehin absehbar gewesen wäre, dass die Abwägungsentscheidung auf der zweiten Stufe gegen eine Inanspruchnahme ausfällt, hilft dies den Beklagten zu 6) bis 11) im Ergebnis nicht. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass sie bei ihrer Abwägungsentscheidung auch den für die Insolvenzschuldnerin günstigsten Fall der wahrscheinlich weit überwiegenden Realisierbarkeit der Ansprüche (bestehende Eintrittspflicht der U-Versicherung und ausreichende Höhe der Privatvermögen hinsichtlich des restlichen Teils des Ersatzanspruchs bei Bestehen eines gewissen Restrisikos) umfassend und mit hinreichend sachkundiger Beratung geprüft und berücksichtigt haben und auf einer solchen umfassenden Entscheidungsgrundlage die gegen eine Inanspruchnahme sprechenden Gründe gleichwohl für gewichtiger gehalten haben. Nur dann wäre davon auszugehen gewesen, dass die Beklagten zu 6) bis 11) zwar das vom Bundesgerichtshof geforderte Pflichtenprogramm nicht (vollständig) gewahrt hätten, jedoch das Absehen von der Inanspruchnahme eine im Ergebnis ermessensfehlerfreie Entscheidung hätte sein können. Das hätte vorausgesetzt, dass sämtliche relevanten Faktoren zutreffend in die Abwägungsentscheidung einbezogen worden wären. Die maßgebliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 6) bis 11) liegt darin, dass sie aufgrund unzureichender sachkundiger Beratung ohne tragfähige Grundlage für ihre Entscheidung kausal von keiner oder einer im Verhältnis zu Aufwand und Risiken unverhältnismäßig niedrigen Realisierbarkeit der Schadensersatzforderungen gegen die damaligen Vorstände ausgegangen sind. Weder die Beklagten zu 6) bis 11) noch die sie seinerzeit beratenden Personen haben bei dem für die damalige Entscheidungsfindung tragenden Aspekt des vermeintlichen Ausschlusses der Einstandspflicht des U-Versicherers wegen vermeintlich wissentlicher Pflichtverletzung der hauptverantwortlich handelnden damaligen Vorstände H und B überhaupt die sich aufdrängende Frage berücksichtigt, ob der einzige ernsthaft als vorsätzlich auch in Bezug auf den Schadenseintritt in Betracht kommende Pflichtverstoß – die Nichtbefassung des damaligen Aufsichtsrats beim Abschluss der Ausgangsverträge – überhaupt schadenskausal sein konnte. Den Beklagten zu 6) bis 11) hätte klar sein müssen, dass der damals zuständige Aufsichtsrat angesichts der klaren Haltung des G aller Voraussicht nach den Verträgen zugestimmt hätte, so dass sich eine etwa absichtliche Übergehung des Aufsichtsrats durch B und H nicht schadenskausal auswirken konnte. Bzgl. der maßgeblichen wirtschaftlichen Fehleinschätzung der noch marktangemessenen Kaufpreise und Mieten lag eine wissentliche Pflichtverletzung zum damaligen Beurteilungszeitpunkt am 04.12.2006 nicht nahe, weshalb die Beklagten zu 6) bis 11) bei zutreffender unabhängiger Beratung ernsthaft damit hätten rechnen müssen, dass der U-Versicherer im Falle der Haftung der Alt-Vorstände im Saldo für 40 bis zu 80 Mio. € einstehen würde. Das hätte die Gewichtung der Argumente und das Risiko der Inanspruchnahme in einem deutlich anderen, günstigeren Licht für die klageweise Geltendmachung erscheinen lassen und Anlass dafür sein müssen, die Frage einer von Seiten der Alt-Vorstände fahrlässig deutlich zu niedrigen wirtschaftlichen Bewertung der Verkehrswerte der Immobilien und weit überhöhten vertraglich vereinbarten Rückanmietung rechtzeitig vor Verjährungseintritt aufgrund eigener Fachkunde/mit fachlicher Beratung vertieft in den Blick zu nehmen. Dies hätte nach den oben getroffenen Feststellungen bei einem Teil der Objekte zu dem Schluss auf eine erhebliche, von den Alt-Vorständen fahrlässig herbeigeführte wirtschaftliche Schädigung der Insolvenzschuldnerin geführt.
(ee) Eine andere Beurteilung wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die drohenden Nachteile einer Inanspruchnahme derart gewichtig gewesen wären, dass jede andere Entscheidung als ein Absehen von der Inanspruchnahme ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Dies lässt sich aber aus sämtlichen vorstehenden Gründen nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, sodass der Senat insgesamt von einer nicht ausgeräumten objektiven, für den festgestellten Schaden kausalen Pflichtverletzung der Beklagten zu 6) bis 11) ausgeht.
c) Verschulden der Beklagten zu 6) bis 11)
Die Beklagten zu 6) bis 11) haben sich am Maßstab der §§ 116 Abs. 1 S. 1, 93 Abs. 2 S. 2 AktG gemessen nicht von dem vermuteten Verschulden ihrer schadenskausalen Pflichtverletzung entlastet. Der Senat geht davon aus, dass die Pflichtverletzung der Beklagten zu 6) bis 11) mangels hinreichender Entlastung fahrlässig gemäß § 276 Abs. 1 u. 2 BGB gewesen ist. Sie liegt darin, dass die Beklagten zu 6) bis 11) als damals verantwortliche Aufsichtsratsmitglieder die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht hinreichend beachtet haben, weil sie die Realisierbarkeit von Schadensersatzansprüchen deutlich zu negativ einschätzten, da sie aufgrund des ersten Gutachtens E (vgl. dort zusammenfassend zur Realisierbarkeit etwa S. 73. f.) zu Unrecht von einer wahrscheinlich fehlenden Einstandspflicht des U-Versicherers sowie ungeprüft von einer Realisierbarkeit des Ersatzanspruchs gegenüber dem Privatvermögen der Alt-Vorstände in Höhe von lediglich 10 bis 20 Mio. € ausgingen (vgl. etwa auch Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 24.06.2005, Anlage K 91, in der ebenfalls von einer fehlenden oder nur geringen Eintrittspflicht der U-Versicherung die Rede ist), ohne sich mit Chancen und Höhe der Haftung zugunsten der Insolvenzschuldnerin hinreichend zu befassen.
aa) Die Beklagten machen im Ergebnis ohne Erfolg geltend, sie hätten bei ihrer Entscheidung auf die ihnen vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Gutachten E und die Stellungnahme F, aber auch die Empfehlung der hauseigenen Rechtsabteilung (Schreiben Haselmann vom 27.04.2005, Anlage K 88), vertrauen dürfen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil für die Beklagten zu 6) bis 11) aus den obigen Gründen erkennbar war, dass maßgebliche Gesichtspunkte, die für die Frage der Realisierbarkeit der Schadensersatzansprüche von Bedeutung waren, nicht hinreichend aufgeklärt wurden. Dies betrifft die Einstandspflicht der U-Versicherung und die Höhe der Privatvermögen der passivlegitimierten (früheren) Vorstandsmitglieder. Ist für ein Organmitglied ersichtlich, dass die Sachverhaltsfeststellung nicht vollständig war, darf es auf die Richtigkeit eines Expertenrats nicht vertrauen.
bb) Zudem steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagten zu 6) bis 11) zur Frage der möglichen negativen Folgen einer Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern einen hinreichenden Expertenrat eingeholt haben. Dies ist in Bezug auf die Erwägungen, die dem Aufsichtsratsbeschluss vom 04.12.2006 zugrunde lagen, zu verneinen, weil die betreffenden Erwägungen von E in seinem dritten Gutachten angeführt worden sind, der als Jurist insoweit nicht als allein fachkundig angesehen werden kann. Insbesondere haben die Beklagten zu 6) bis 11) zu den maßgeblichen Aspekten in der entscheidenden Sitzung vom 04.12.2006 keinen betriebswirtschaftlichen Expertenrat eingeholt, obwohl sich die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin/des Konzerns schon im Hinblick auf die inzwischen erledigte Nachrangfinanzierung i.H.v. 309 Mio. €, die bei der Entscheidung im Frühjahr 2005 noch ein maßgeblicher Gesichtspunkt gegen die Inanspruchnahme der Alt-Vorstände gewesen war, deutlich verändert hatte. Bezüglich der Stellungnahme F vom 21.04.2005 erscheint fraglich, ob die Beklagten zu 6) bis 11) diese angesichts der Pauschalität der dortigen Ausführungen zur Grundlage ihrer Entscheidung machen durften, jedenfalls mehr als 1 ½ Jahre später Anfang Dezember 2006. Dazu, inwieweit es den Beklagten zu 6) bis 11) möglich gewesen wäre, die gegen eine Inanspruchnahme sprechenden Belange des Unternehmenswohls in betriebswirtschaftlicher und juristischer Hinsicht selbst zu ermitteln, ohne insoweit fachlichen Rat in Anspruch zu nehmen, tragen die Beklagten nichts Substantiiertes vor.
d) Verjährung
Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede (§ 214 BGB) steht der Durchsetzbarkeit des entstandenen Anspruchs in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einer Aktiengesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied gemäß § 200 S. 1 BGB mit dem Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied (BGH, Urteil vom 18.09.2018, II ZR 152/17, juris).
Die Verjährung bei einem Unterlassen beginnt mit dem Schadenseintritt. Die Beschlüsse aus dem Frühjahr 2005 hatten lediglich zum Inhalt, dass „derzeit“ keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollten (vgl. Anlagen K 89 und 90). Da etwaige Ersatzansprüche gegen frühere Organmitglieder zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren, ist der Insolvenzschuldnerin durch die unterlassene Geltendmachung seinerzeit noch kein Schaden entstanden. Ein Schaden ist erst (teilweise) entstanden durch die Beschlüsse vom 04.12.2006, da an diesem Tag die Verjährungsfrist für die Ersatzansprüche wegen der Ausgangsverträge Potsdam abgelaufen ist. Der restliche Teil des Gesamtschadens ist dadurch entstanden, dass in den Folgejahren auch die weitergehenden Ersatzansprüche hinsichtlich der anderen Objekte verjährt sind, ohne dass verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen worden sind. Mit der Klageerhebung im Jahre 2010 wurde gemäß den §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO gegenüber den Beklagten zu 6) bis 11) die fünfjährige Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt.
e) Zinsansprüche
In dem gegen die Beklagten zu 6) und 7) sowie 8) bis 11) jeweils zuerkannten Umfang sind die Zahlungsansprüche in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, 187 BGB analog) wie aus dem Tenor ersichtlich gemäß aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu verzinsen.
2. Hauptantrag gegen den früheren Beklagten zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) als Vorstandsmitglieder wegen Nichtinanspruchnahme früherer Organmitglieder
Demgegenüber steht dem Kläger gegen die Beklagten zu 1) und 3) bis 5) als Vorstandsmitgliedern kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen Inanspruchnahme früherer Organmitglieder aus den §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG oder anderweitigen Anspruchsgrundlagen zu. Insoweit vermag der Senat nämlich nicht mit der notwendigen Sicherheit i. S. d. § 286 ZPO die Überzeugung zu gewinnen, dass eine Untätigkeit des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) in Bezug auf die Inanspruchnahme der vormaligen Organe adäquat und äquivalent kausal für den oben festgestellten Schaden gewesen ist.
a) Als haftungsbegründendes Handeln der Vorstände (früherer Beklagter zu 1 und Beklagte zu 3 bis 5) kommt insoweit die unterlassene Inanspruchnahme früherer Aufsichtsratsmitglieder, namentlich des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden G und ggf. des Aufsichtsratsmitgliedes M2 (Beklagter zu 7), in Betracht. Dies setzt voraus, dass Schadensersatzansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen (frühere) Aufsichtsratsmitglieder aus §§ 116 Abs. 1, 93 Abs. 2 AktG gegeben waren und die mögliche Pflichtverletzung der Nichtinanspruchnahme der Aufsichtsräte durch den früheren Beklagten zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) als damalige Vorstände kausal für den streitgegenständlichen Schaden geworden ist. Für diese Voraussetzungen trifft nach dem obigen Maßstab zunächst den Kläger die Darlegungs- und Beweislast.
aa) Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hat aufgrund der ihm obliegenden Vermögensbetreuungspflicht Ansprüche auch gegen Aufsichtsräte sorgfältig zu prüfen und bei begründeten Erfolgsaussichten geltend zu machen. Das Unterlassen der Geltendmachung von Ansprüchen gegen die bei den Vertragsschlüssen amtierenden Aufsichtsräte erfolgte somit grundsätzlich im Rahmen des Pflichtenkreises der Vorstände. Auch hier war zu prüfen, ob durch das Unterlassen der Inanspruchnahme ein Schaden der Gesellschaft entstanden ist und ob die Vorstände mit Erfolg geltend machen können, nicht pflichtwidrig oder nicht schuldhaft gehandelt zu haben.
bb) Der gegen den früheren Aufsichtsratsvorsitzenden G gerichtete Schadensersatzanspruch nach §§ 116 Abs. 1, 93 Abs. 2 AktG, dessen unterlassene Geltendmachung einen Schaden der Insolvenzschuldnerin darstellen könnte, konnte grundsätzlich daran anknüpfen, dass G die Beteiligungsrechte des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Abschluss der Ausgangsverträge nicht geltend gemacht hat. Da dieser Kenntnis von den beabsichtigten Vertragsabschlüssen hatte, wäre sein Verhalten pflichtwidrig, soweit die Verträge einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedurften. Dies kann der Senat an dieser Stelle indes im Ergebnis offen lassen.
(1) Hinsichtlich der Frage, ob der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) ihre Pflichten bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme früherer Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden G, verletzt haben, ist fraglich, ob insoweit die gleichen Maßstäbe wie beim Aufsichtsrat gelten. Hiergegen spricht, dass der Bundesgerichtshof die strengen Anforderungen an die Prüfung etwaiger Ersatzansprüche durch den Aufsichtsrat maßgeblich auf die Erwägung stützt, dass zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats die Überwachung des Vorstands sei (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, S. 244, ARAG/Garmenbeck, a.a.O.). Dieser Gesichtspunkt lässt sich in Bezug auf den Vorstand nicht fruchtbar machen. Daher spricht nach Auffassung des Senats vieles dafür, dass der Vorstand einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder nicht anders zu behandeln hat als einen Anspruch der Gesellschaft gegen Dritte. Der Vorstand ist aufgrund der ihm obliegenden Vermögensbetreuungspflicht grundsätzlich verpflichtet, solche Ansprüche nach sorgfältiger Prüfung geltend zu machen, es sei denn, einer Geltendmachung stehen Belange des Unternehmenswohls entgegen. Der Vorstand kann sich in diesem Zusammenhang aber ggf. auf § 93 Abs. 1 S. 2 AktG berufen.
(2) Es fehlt jedoch jedenfalls an der vom Kläger im ersten Schritt darzulegenden und zu beweisenden Kausalität der möglichen Pflichtverletzung des früheren Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) bis 5) für den Eintritt des in Streit stehenden Schadens. Es kann nicht festgestellt werden, dass die unterbliebene Befassung des Aufsichtsrats, soweit der frühere Aufsichtsratsvorsitzende G dessen Beteiligung im Zusammenhang mit dem Abschluss der Ausgangsverträge pflichtwidrig nicht geltend gemacht haben sollte, kausal für den Schaden geworden ist. Das ist nämlich nicht der Fall, wenn der Aufsichtsrat den Verträgen im Falle der Befassung ohnehin zugestimmt hätte. Da diese Frage den Schaden der Insolvenzschuldnerin betrifft, hätte der Kläger die Kausalität der unterbliebenen Befassung des Aufsichtsrats aufgrund pflichtwidrig unrichtiger Sachbehandlung durch den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden für den Schaden darlegen und beweisen müssen. Eine Parallele zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Anwaltshaftung ist nicht geboten, da der frühere Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 5) nicht näher am Geschehen gewesen sind als der Kläger. Letzterer hat aber nicht substantiiert darzulegen und zu beweisen vermocht, dass der Aufsichtsrat im Falle einer etwa gebotenen Einforderung seiner Befassung die Zustimmung zu den in Streit stehenden Verträgen verweigert hätte und es deshalb nicht zu den oben festgestellten wirtschaftlich erheblich nachteiligen Folgen für die Insolvenzschuldnerin gekommen wäre. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist der Senat im Gegenteil davon überzeugt, dass der Aufsichtsrat im Falle seiner Beteiligung den Vertragsschlüssen zugestimmt hätte. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen (S. 92) verwiesen.
b) Verschulden und Verjährung
Auf die Fragen einer Entlastung vom Verschulden der Beklagten zu 1) und 3) bis 5) und der Verjährung kommt es aus den vorstehenden Gründen nicht mehr entscheidungserheblich an.
b) Hilfsanträge:
Im Hinblick auf den teilweisen Zuspruch der Klage bzgl. des dritten Komplexes durch Leistungsurteil sind die innerprozessualen Bedingungen für die Befassung mit den auch zu diesem Komplex gestellten Hilfsanträgen nicht eingetreten.
III. Vom Kläger beantragte Aufhebung und Zurückverweisung
Soweit der Kläger im Hinblick auf das vom Landgericht erlassene Grundurteil auch die Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO beantragt hat, wäre eine solche bzgl. des Komplexes 3 grundsätzlich in Betracht gekommen, um den Parteien nicht eine Tatsacheninstanz im Betragsverfahren zu nehmen (vgl. S. 13 der Berufungsbegründung, Bl. 3230 d. A.). Indes hat sich der Senat dazu entschieden, die Beweisaufnahme zur Höhe des möglichen Schadens bzgl. des Komplexes 3 selbst durch umfassende Beauftragung des Sachverständigen B1 durchzuführen, und der Senat kann den zu ersetzenden Schaden auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme wie oben im einzelnen dargelegt gem. § 287 ZPO schätzen. Vor diesem Hintergrund besteht für eine Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO kein Raum mehr.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 u. 4 ZPO (sog. Baumbachsche Kostenformel). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat sieht am Maßstab des § 543 Abs. 1 u. 2 ZPO gemessen keinen Anlass, die Revision zuzulassen, denn der vorliegende Einzelfall weist trotz des äußerst umfangreichen, tatsächlich und rechtlich an vielen Stellen streitigen Sachverhalts keine höchstrichterlich ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Divergenz zu anderweitiger obergerichtlicher Rechtsprechung vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 134 InsO
§§ 129 ff. InsO
§§ 241, 246 ZPO
§§ 264 Nr. 2, 533 ZPO
§§ 125, 311b Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB
§§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG
§§ 249, 251 BGB
§§ 93 Abs. 2 S. 1, 116 S. 1 AktG
§§ 64 GmbHG a. F., 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG
§§ 116 Abs. 1 S. 1, 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, 187 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG oder anderweitigen Anspruchsgrundlagen zu. Insoweit vermag der Senat nämlich nicht mit der notwendigen Sicherheit i. S. d. § 286 ZPO
§§ 116 Abs. 1, 93 Abs. 2 AktG
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 u. 4 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 139 BGB
§ 313 BGB
§ 181 BGB
§ 109 InsO
§ 311b BGB
§ 138 BGB
§ 280 BGB
§ 34 BGB
§ 814 BGB
§ 302 AktG
§ 134 InsO
§ 240 ZPO
§ 80 InsO
§ 287 ZPO
§ 305b BGB
§ 80 InsO
§ 286 ZPO
§ 398 BGB
§ 56 InsO
§ 251 BGB
§ 249 BGB
§ 194 BauGB
§ 20 WertV
§ 156 ZPO
§ 255 BGB
§ 64 GmbHG
§ 15b InsO
§ 64 GmbHG
§ 242 BGB
§ 387 BGB
§ 214 BGB
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 309 Abs. 1 AktG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 109 Abs. 1 Satz 3 InsO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4, Nr. 7 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 812 Abs. 2 S. 2 2. Alt. BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 311b Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 109 Abs. 1 S. 3 InsO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 der GO
§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 276 Abs. 1 u. 2 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG
§ 200 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 u. 2 ZPO
§ 11 Abs. 2 a) der Geschäftsordnung
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 766
BGHZ 135, 244
RGZ 81, 250
MDR 1972, 45
VersR 1960, 273
ZIP 2001, 235
62 IN 161/09
60 IN 122/09
62 IN 198/10
IX ZR 311/12
II ZR 175/95
II ZR 11/17
II ZR 176/10
IX ZR 255/92
II ZR 234/09
II ZR 63/14
II ZR 152/17