Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-08, Aktenzeichen 4 B 441/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0808.4B441.18.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.3.2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
1. Der Haupantrag,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 15.3.2018 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zum Betrieb der Spielhalle am Standort „Am T. “ in M. nach § 33i GewO vorläufig bis zur Entscheidung über das Hauptsachverfahren zu erteilen,
ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf Erteilung einer vorläufigen Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i GewO scheidet schon deswegen aus, weil in Nordrhein-Westfalen Westfalen – worauf die Antragstellerin selbst verweist – kein Erlaubniserfordernis nach § 33i GewO mehr besteht. Das Erlaubniserfordernis aus § 33i GewO ist in Nordrhein-Westfalen nach Ablauf der Übergangsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW zeitlich gestuft gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch die eigenständige Erlaubnisregelung in §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt worden, nachdem das Recht der Spielhallen in die Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) übergegangen ist. § 33i GewO bleibt dabei nicht als Genehmigungserfordernis nach anderen Rechtsvorschriften gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW unberührt. Denn der Landesgesetzgeber wollte die verfassungsrechtlich unzulässige Mischlage aus Bundes- und Landesrecht erkennbar vermeiden, die ohne die Annahme einer Ersetzung des § 33i GewO durch die von ihm geschaffene Neuregelung eines glücksspielrechtlichen Erlaubniserfordernisses für Errichtung und Betrieb von Spielhallen wegen sich überschneidender sachlicher Regelungsbereiche entstanden wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.4.2018 – 4 A 589/17 –, Städte- und Gemeinderat 2018, Nr. 6, 34 = juris, Rn. 29 ff., m. w. N.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag,
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr eine unbefristete Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen,
ist teilweise zulässig (dazu unter a)), soweit er zulässig ist, aber unbegründet (dazu unter b)).
a) Die in dem genannten Antrag liegende Antragserweiterung ist entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO insoweit als sachdienlich zuzulassen, als die Antragstellerin als Minus zur Erteilung einer unbefristeten eine vorläufige Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlückStV NRW für den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Antragsgegners über den diesbezüglich im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag begehrt.
Für eine Beschwerde mit einem Antrag, der – wie hier – in erster Instanz nicht gestellt und daher vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht beschieden wurde, ist nur ausnahmsweise Raum. Denn das Beschwerdeverfahren dient ausschließlich der rechtlichen Überprüfung der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichteten erstinstanzlichen Entscheidung. Dies ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, wonach eine Beschwerde nur zulässig ist, wenn sie die Gründe darlegt, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzt. Abweichend hiervon kann eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren in Ausnahmefällen analog § 91 Abs. 1 VwGO jedenfalls dann als sachdienlich angesehen werden, wenn sie das Beschwerdegericht nicht mit einem vollständig neuen Streitstoff konfrontiert und darüber hinaus dazu geeignet ist, den sachlichen Streit zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig auszuräumen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.1.2018 – 9 B 1540/17 –, NWVBl. 2018, 208 = juris, Rn. 13 f., und vom 27.7.2009 – 8 B 933/09 –, NWVBl. 2010, 36 = juris, Rn. 8 ff., jeweils m. w. N.
Das ist bei der Antragserweiterung in der oben dargestellten eingeschränkten Form der Fall. Das beschließende Gericht wird durch die Antragsänderung nicht mit einem gänzlich neuen Streitstoff konfrontiert, da auch mit dem Hilfsantrag die (nunmehr nach aktueller Rechtslage erforderliche) Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle begehrt wird. Zudem besteht Anlass zu der Annahme, dass eine sachliche Entscheidung des Beschwerdegerichts einen ansonsten zu erwartenden gesonderten Rechtsstreit entbehrlich macht.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus allerdings eine unbefristete Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlückStV NRW begehrt, ist die Antragserweiterung unzulässig. Es ist nicht sachdienlich, über dieses Begehren im Beschwerdeverfahren gegen einen Beschluss, in dem der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt worden ist, zu befinden. Denn die Entscheidung über die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis muss einem entsprechenden Hauptsachverfahren vorbehalten bleiben.
b) Soweit der Hilfsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW für den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Antragsgegners über den diesbezüglich im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag glaubhaft gemacht.
Gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Da das Erlaubnisverfahren bezweckt, eine Klärung über das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen herbeizuführen, bevor ein Spielhallenbetrieb aufgenommen wird, sind Antragsteller grundsätzlich gehalten, mit der Aufnahme des Betriebs abzuwarten, bis ihnen die Erlaubnis erteilt wird.
Allerdings kann ausnahmsweise aus Gründen effektiven Rechtsschutzes der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten sein, mit der eine Behörde zur Erteilung einer vorläufigen glücksspielrechtlichen Erlaubnis verpflichtet wird. Dies kommt etwa in Betracht, wenn die Erlaubnis für die Fortführung einer unter die Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fallenden bisher zulässigerweise betriebenen Bestandsspielhalle versagt wird, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 AG GlüStV NRW Gegenstand einer möglicherweise fehlerhaften behördlichen Auswahlentscheidung war.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, juris, Rn. 51.
Ein solcher Fall liegt allerdings nicht vor. Die Antragstellerin begehrt keine Erlaubnis für die Fortführung einer bisher gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zulässigerweise von ihr betriebenen Bestandsspielhalle. Gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrags bestehen und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags endet, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags als mit §§ 24 und 25 vereinbar. Zwar wurde der vorherigen Betreiberin der Spielhalle am 8.8.2000 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt. Da die Antragstellerin aber für den Betrieb dieser Spielhalle selbst noch keine Erlaubnis erhalten hatte, fällt die von ihr beabsichtigte Betriebsfortführung nicht unter diese Vorschrift. Denn eine solche Erlaubnis ist nicht nur betriebs-, sondern auch betreiberbezogen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 45, m. w. N.
Auch aus dem Umstand, dass die Übergangsvorschriften in § 29 Abs. 4 Sätze 2 und 4 GlüStV Vertrauensschutz nicht betreiber-, sondern spielhallenbezogen gewähren,
vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff., m. w. N.;OVG NRW, Beschluss vom 29.2.2016 – 4 A 809/15 –, ZfWG 2016, 238 = juris, Rn. 6. f., m. w. N.,
folgt nichts anderes. Denn danach entfällt die in § 29 Abs. 4 Satz 2 und 4 GlüStV normierte Privilegierung einer Bestandsspielhalle zwar nicht dadurch, dass einem neuen Betreiber nach Inkrafttreten des Staatsvertrags bis zum Ablauf der Fünfjahresfrist eine neue befristete Spielhallenerlaubnis erteilt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.2.2016 – 4 A 809/15 –, ZfWG 2016, 238 = juris, Rn. 6 f., m. w. N.
Der Bestandsschutz greift aber nicht zugunsten eines Betreibers, dem – wie der Antragstellerin – die erforderliche Erlaubnis noch nicht erteilt wurde. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen eines Spielhallenbetreibers in die Erteilung einer zukünftigen Erlaubnis kann dieser erst mit Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 33i GewO entwickeln. Dies gilt selbst dann, wenn auf die Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 33i GewO ein Anspruch bestanden hätte. Da maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Bewertung des Bestehens eines Anspruchs auf Erlaubniserteilung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung bzw. im Falle einer Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist, bestand für die Betroffenen selbst bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen im Zeitpunkt der Antragstellung das Risiko einer abschlägigen Antragsbescheidung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 206 ff.
Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis im Wege einer einstweiligen Anordnung kommt ferner, ohne dass es sich um eine Bestandsspielhalle im oben beschriebenen Sinne handeln muss, in Betracht, wenn die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist.
Vgl. zu diesem Maßstab für einen Anspruch auf vorläufige Duldung des Betriebs einer Spielhalle: OVG NRW, Beschluss vom 28.9.2017 – 4 B 1026/17 –, juris, Rn. 13 f., m. w. N.
Auch dies ist jedoch nicht der Fall. Es ist nicht offensichtlich, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich in einer Entfernung von unter 350 m möglicherweise – so hatte es die Antragstellerin jedenfalls im Verwaltungsverfahren vorgetragen – zwei weitere Spielhallen befinden.
Denn auch im Übrigen sind die Erlaubnisvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW setzt die Erlaubnis zum Veranstalten, Durchführen und Vermitteln von Glücksspielen voraus, dass Veranstalter und Vermittler zuverlässig sind, insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird. Die allgemeinen glücksspielrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 AG GlüStV NRW gelten ergänzend zu den in § 16 AG GlüStV NRW geregelten speziellen Voraussetzungen für die Erteilung spielhallenrechtlicher Erlaubnisse, soweit sie sich nicht ausdrücklich nur auf bestimmte andere Glücksspielarten beziehen und soweit sie sich nicht schon aus der spezielleren Regelung in § 16 AG GlüStV NRW ergeben. Dazu gehört insbesondere das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit des Veranstalters, d. h. hier des Spielhallenbetreibers in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.4.2018 – 4 A 589/17 –, Städte- und Gemeinderat 2018, Nr. 6, 34 = juris, Rn. 41 f., 68.
Nach dieser Regelung „setzt [die Erlaubnis] voraus, dass […] Veranstalter […] zuverlässig sind, insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung […] ordnungsgemäß […] durchgeführt wird“. Dies entspricht dem allgemeinen gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsbegriff, wonach ein Gewerbetreibender (un-)zuverlässig ist, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens (nicht) die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.
StRspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 15.4.2015– 8 C 6.14 –, BVerwGE 152, 39 = juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 25.7.2016 – 4 B 519/16 –, juris, Rn. 5, und vom 3.7.2017 – 4 B 592/17 –, juris, Rn. 10.
Allerdings macht § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW anders als § 33i Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis – positiv – von der persönlichen Zuverlässigkeit abhängig. Eine Spielhallenerlaubnis darf danach nur erteilt werden, wenn die glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit des Betreibers feststeht. Nicht erst eine feststehende Unzuverlässigkeit, sondern auch schon nicht ausgeräumte gewichtige Zweifel an der Zuverlässigkeit stehen der Erlaubniserteilung entgegen. Es handelt sich deswegen hierbei um eine strengere Erlaubnisvoraussetzung als die betreiberbezogene Erlaubnisvoraussetzung in dem in Nordrhein-Westfalen nicht mehr geltenden § 33i Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2018 – 4 B 537/18 –, juris, Rn. 19 ff.
Hiernach scheidet die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis an die Antragstellerin jedenfalls aus, weil nicht offensichtlich ist, dass die Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Dies bedürfte im vorliegenden Fall zumindest einer näheren Prüfung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens.
Es liegt nicht auf der Hand, dass die Antragstellerin die Gewähr dafür bietet, dass sie ihr Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Bei der Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit hat der Senat nicht nur das bisherige Auftreten der Antragstellerin, also der GmbH, im Geschäftsverkehr heranzuziehen. Abzustellen ist auch auf ihr unternehmerisches Handeln für die T1. GmbH & Co. KG, deren die GmbH & Co. KG im Rechtsverkehr vertretende Komplementärin die Antragstellerin ist. Denn bei Kommanditgesellschaften ist nicht die Personengesellschaft als solche als Gewerbetreibende anzusehen, sondern die persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditisten, wenn sie ‒ wie hier ‒ unternehmerisch tätig werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.6.2016 – 4 B 232/17 –, juris, Rn. 5 f.
Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist dabei bei juristischen Personen, wie der Antragstellerin, auf deren Geschäftsführer abzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2017 – 4 A 2233/15 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.
Geschäftsführer der Antragstellerin ist Herr N. T2. , der zudem neben der durch ihn vertretenen Antragstellerin persönlich haftender Gesellschafter der T1. GmbH & Co. KG ist und für sie im Rechtsverkehr auftritt. Er verantwortet letztlich sowohl das Auftreten der GmbH & Co. KG als auch das Auftreten der Antragstellerin, also der GmbH. Sein Verhalten im Erlaubnisverfahren lässt nicht erwarten, dass er gegenüber der Antragsgegnerin bereit ist, Angaben zu machen, die klar erkennen lassen, wer als Gewerbetreibender für den Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle verantwortlich ist. Als Geschäftsführer sowohl der Antragstellerin, als auch bei seinem Auftreten für die T1. GmbH & Co. KG, wäre es jedoch seine Aufgabe gewesen, gegenüber der Antragsgegnerin die tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit dem Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle offenzulegen. Die der Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren mitgeteilten Informationen sind jedoch so wenig transparent, dass sie diese nicht in die Lage versetzen, die ihr obliegende staatliche Aufsicht über die Spielhalle auszuüben. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass er die tatsächlichen Umstände durch wahlweises Auftreten der GmbH & Co. KG oder der Antragstellerin selbst aktiv verschleiert. Selbst wenn dies nicht so wäre, geht jedenfalls die mangelnde Klarheit zu seinen Lasten.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat im Verwaltungsverfahren wechselnde Angaben zu den tatsächlichen Umständen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle am Standort „Am T. 7“ in M1. gemacht. Nachdem die T1. GmbH & Co. KG von der Antragsgegnerin aufgefordert wurde, für den Betrieb der Spielhalle Erlaubnisanträge nach § 24 Abs. 1 GlüStV i.V. m. § 16 AG GlüStV NRW zu stellen, hat die Antragstellerin in ihrem Namen mit anwaltlichem Schreiben vom 15.5.2017 diese Anträge gestellt. Eine Auslegung der in diesem Schreiben gemachten Angaben anhand des objektiven Empfängerhorizonts legt den Schluss nahe, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt entweder selbst unmittelbar oder als Komplementärin der T1. GmbH & Co. KG Betreiberin der Spielhalle gewesen ist. So hat ihr Prozessbevollmächtigter, der sich im April 2017 für die GmbH & Co. KG bestellt hatte, mit Schreiben vom 15.5.2017 für die Antragstellerin einen nicht unterschriebenen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO eingereicht sowie bezogen auf dieselbe Spielhalle eine Gewerbeanmeldung für die T1. GmbH & Co. KG, die gleichfalls auf den 15.5.2017 datiert und in der die H. GmbH & Co. KG nur noch als frühere Gewerbetreibende genannt ist. Ferner hat er, nunmehr im Namen der GmbH, ausgeführt, die Spielhalle sei am 1.3.2016 auf seine Mandantin übertragen worden. An anderer Stelle in dem Antrag heißt es, diese habe die Spielhalle am 1.3.2016 erworben. Die Spielhalle bezeichnet er an mehreren Stellen als „die Spielhalle unserer Mandantin“. Auch der Hinweis darauf, seine Mandantin habe bereits am 3.5.2016 einen Mietvertrag über die der Spielhalle zugehörigen Räumlichkeiten geschlossen und beschäftige in der Spielhalle vier Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, legt bei verständiger Würdigung den Schluss nahe, dass die Spielhalle von der Antragstellerin selbst bewirtschaftet worden ist.
Hiermit sind die Angaben, die der Geschäftsführer der Antragstellerin durch deren Prozessbevollmächtigten später im Rahmen einer Anhörung zu einer beabsichtigten Schließungsverfügung hat vortragen lassen, nicht in Einklang zu bringen. Er hat nunmehr angegeben, die Spielhalle sei im gewerberechtlichen Sinn weiterhin durch die H1. GmbH & Co. KG verantwortlich betrieben worden. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt das Unternehmensrisiko getragen. Dass die H1. GmbH & Co. KG dieses weiter getragen haben soll, ist jedoch nicht plausibel. Ungeachtet des Umstands, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin diese in der Gewerbeanmeldung für die T1. GmbH & Co. KG als frühere Gewerbetreibende bezeichnet hat, lässt der Umstand, dass die Antragstellerin die Räumlichkeiten seit dem 1.3.2016 angemietet und an die T1. GmbH & Co. KG untervermietet hat, dies als nicht schlüssig erscheinen. Das Vorbringen, wonach durch einen Mietvertrag grundsätzlich nur ein Nutzungsrecht, jedoch keine Nutzungspflicht begründet wird und die Anmietung von Räumlichkeiten nicht für sich genommen konstitutiv für eine Betreibereigenschaft ist, ist ersichtlich vorgeschoben. Denn die H1. GmbH & Co. KG war nicht mehr Mieterin der Räume und konnte auf diese für ihre verantwortliche Betriebsführung nicht mehr zugreifen. Ferner haben die Antragstellerin oder die T. GmbH & Co. KG auch wesentliche weitere für den Betrieb der Spielhalle erforderlichen Ausgaben getätigt, weil die in der Spielhalle tätigen Mitarbeiter bei einer der beiden Gesellschaften und jedenfalls nicht bei der H1. GmbH & Co. KG beschäftigt waren. Es liegt deswegen nahe, dass entweder die Antragstellerin oder die T1. GmbH & Co. KG auch die durch den Betrieb der Spielhalle erwirtschafteten Gewinne vereinnahmt haben. Entsprechendes hat der Geschäftsführer der Antragstellerin auch gegenüber der Antragsgegnerin in dem Antrag vom 15.5.2017 vorgetragen. Hier hat er nämlich mitgeteilt, die Antragstellerin benötige die Umsätze durch das Aufstellen von Spielgeräten, weil sie für die Räumlichkeiten hohe Mietzahlungen entrichte. Auch der Hinweis darauf, am 1.3.2016 sollten sämtliche in der Spielhalle befindlichen Wirtschaftsgüter im Rahmen eines Asset-Deals auf die Antragstellerin übertragen, respektive im Sinne des § 929 BGB übereignet werden, vermag aus den vorgenannten Erwägungen nicht zu belegen, dass noch die H1. GmbH & Co. KG das Unternehmensrisiko für diese Spielhalle getragen hat. Dass sich eine solche Vereinbarung aus dem zwischen der Antragstellerin und der H1. GmbH & Co. KG geschlossenen Kaufvertrag ergeben soll, hat der Geschäftsführer der Antragstellerin lediglich behauptet. Einen Beleg dafür hat er nicht vorgelegt, obwohl ihm dies – wäre ein derartiger Kaufvertrag tatsächlich geschlossen worden – problemlos hätte möglich sein müssen.
Dass die vorherige Betreiberin ihr Gewerbe – ließe man die von Amts wegen rückwirkend erfolgte Gewerbeabmeldung zum 30.10.2014 außer Betracht – erst zum 21.11.2017 abgemeldet hat, schließt eine schon früher eingetretene Betreibereigenschaft der Antragstellerin ebenfalls nicht aus. Denn eine Anzeige ist für das Vorliegen eines Gewerbes nicht konstitutiv.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2011 – 4 A 812/09 –, GewArch 2012, 209 = juris, Rn. 79.
Die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis kommt, wenn – wie hier – die Erteilungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt sind, auch nicht allein aufgrund des Umstands in Betracht, dass die Antragsgegnerin über den Erlaubnisantrag nicht binnen drei Monaten entschieden hat. Etwas anderes gilt – außer im oben dargestellten Maße bei den unter § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fallenden Bestandsspielhallen – auch nicht im Hinblick auf während des Antragsverfahrens eingetretende Rechtsänderungen.
3. Der weiter hilfsweise gestellte Antrag,
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin eine Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bis zum Außerkrafttreten des Glückspielstaatsvertrags und des AG GlüStV NRW zu erteilen,
ist ebenfalls nur in dem Maße wie der vorgenannte Hilfsantrag zulässig. Da er mit diesem insoweit identisch ist, ist er aus den gleichen Gründen unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Dabei zieht der Senat in Orientierung an dem Vorschlag unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [NVwZ-Beilage 2013, 58 (68)] den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 EUR als Grundlage der Wertfestsetzung heran. Dieser Betrag ist im vorliegenden Fall nicht wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013). Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats die Halbierung auch in Fällen angezeigt, in denen es einem Antragsteller um eine vorläufige Fortführung eines Spielhallenbetriebs geht,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8.6.2017 – 4 B 307/17 –, NWVBl. 2017, 431 = juris, Rn. 96 und vom 27.6.2018 – 4 B 537/18 –, juris, Rn. 46 f., m. w. N.,
weil eine damit gegebenenfalls verbundene Vorwegnahme der Hauptsache nur temporären Charakter hätte und eine Festsetzung des vollen Hauptsachestreitwerts nicht sach- und interessengerecht wäre. Eine solche Halbierung ist im vorliegenden Fall jedoch deswegen nicht geboten, weil die Antragstellerin in ihrem Hilfsantrag ausdrücklich nicht nur eine vorläufige, sondern eine unbefristete glücksspielrechtliche Erlaubnis beantragt hat. Nicht streitwerterhöhend wirkt sich aus, dass die Antragstellerin hilfsweise zu einer Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV begehrt hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.4.2018 – 4 B 66/18 –, juris, Rn. 46 ff.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 4, 24 GlüStV
§§ 24 und 25 vereinbar. Zwar wurde der vorherigen Betreiberin der Spielhalle am 8.8.2000 eine Erlaubnis nach § 33i GewO
§§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 24 GlüStV
§ 4 AG GlüStV NRW
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 929 BGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 18 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 16 Abs. 2 AG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 und 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
BVerwGE 152, 39
4 A 589/17
9 B 1540/17
8 B 933/09
4 B 179/18
8 C 16.16
4 A 809/15
1 BvR 1314/12
4 B 1026/17
4 A 589/17
8 C 6.14
4 B 519/16
4 B 592/17
4 B 537/18
4 B 232/17
4 A 2233/15
4 A 812/09
4 B 307/17
4 B 66/18