Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-06-01, Aktenzeichen 19 U 90/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0601.19U90.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung mit Beschluss vom 28. Juni 2011 zurückgewiesen worden ist.
Verfahrensgang

Tatbestand:
Der Senat weist die Beklagten darauf hin, dass nach einstimmiger Auffassung die Berufung nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat und durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen ist, da auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO vorliegen.
Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber den Beklagten bejaht. Aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine Abänderung des Ersturteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen rechtfertigen.
1.
Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger aus den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB an die vorvertraglichen Beziehungen zu dem Anleger an. Sie wird deshalb aufgrund ihres weiter gefassten Haftungsrahmens weder von dem auf den Grundsätzen der culpa in contrahendo beruhenden und lediglich auf die Inanspruchnahme typisierten Vertrauens beruhenden Haftungsregime der Prospekthaftung im engeren Sinne noch von deren spezialgesetzlicher Ausformung in § 13 VerkProspG verdrängt (BGH, NZG 2008, 661 Tz. 15; WM 2003, 1718, 1720; Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 311 Rz. 190; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 311 Rz. 71; Schmidt-Kessel, in: Prütting/Helms/Weinreich, BGB, 5. Aufl. 2010, § 311 Rz. 69). Im Rahmen der Beitrittsverhandlung haftet der Gründungsgesellschafter nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten, insbesondere auch für Prospektfehler, wenn der Prospekt wie hier bei den Beitrittsverhandlungen verwandt wurde (BGH, Urt. v. 1.3.2011 - II ZR 16/10, Tz. 7 m.w.N. - juris). Die Haftung wird dabei über § 278 BGB auch auf das Fehlverhalten von Personen erstreckt, die zum Abschluss des Beitrittsvertrages bevollmächtigt sind (BGH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt:
Die Beklagte zu 1) war dem Kläger als Gründungsgesellschafterin zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie nicht nachgekommen, da der streitgegenständliche Prospekt die Vorstrafen ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden verschweigt. Es bedarf insoweit keiner abschließenden Entscheidung des Senats, ob Vorstrafen der Gründer, Initiatoren und derjenigen, die hinter dem Unternehmen stehen und auf das Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells entscheidenden Einfluss ausüben, grundsätzlich anzugeben sind. Eine Pflicht zur Angabe im hier zu beurteilenden Einzelfall ergibt sich daraus, dass der Anleger im Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, stets sachlich richtig und vollständig zu unterrichten ist (BGH, ZIP 2010, 1132 Tz. 24 m.w.N.).
An einer derart vollständigen Unterrichtung der Anleger fehlte es: Die Vielzahl der - zum Teil auch einschlägigen - strafrechtlichen Verurteilungen des Beklagten zu 2) waren für die Anleger von wesentlicher Bedeutung - oder hätten es zumindest sein können - , da die persönliche Zuverlässigkeit derjenigen, die wie der Beklagte zu 2) auf das Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des Anlagemodells entscheidenden Einfluss ausüben, für die Beurteilung des aus einer etwaigen persönlichen Unzuverlässigkeit erwachsenden Risikos einer - von den wirtschaftlichen Entwicklungen unabhängigen - Vermögensgefährdung durch eine zweckwidrige Verwendung der Anlage von zentraler Bedeutung ist. Die Angabe der Vorstrafen des Beklagten zu 2) wäre allenfalls dann entbehrlich gewesen, wenn seine strafrechtlichen Verurteilungen sämtlich nicht einschlägig gewesen und er zudem in einem langfristig zu bemessenden Zeitraum vor der Prospektgestaltung und -veröffentlichung zu einem im Einklang mit der Rechtsordnung stehenden Leben zurückgefunden hätte, ohne erneut strafrechtlich in Erscheinung zu treten. An diesen Voraussetzungen jedoch fehlt es: Einerseits war der Beklagte zu 2) einschlägig u.a. wegen Betruges vorbestraft, anderseits ist es ihm auch im Zeitraum vor Gestaltung des streitgegenständlichen Anlagemodells ausweislich der noch im Jahre 2001 verhängten unbedingten Freiheitsstrafe wegen Beitragsvorenthaltung nicht gelungen, sich rechtstreu zu verhalten und strafrechtlich nicht erneut in Erscheinung zu treten.
Davon ausgehend waren die Anleger über die für ihre Anlage wesentliche Tatsache der strafrechtlichen Verurteilungen des Beklagten zu 2), von denen der Rückschluss auf seine persönliche Unzuverlässigkeit und das in diesem Zusammenhang erheblich gesteigerte Risiko der streitgegenständlichen Anlage zu ziehen gewesen wäre, im Prospekt aufzuklären.
Einer Haftung der Beklagten zu 1) steht es nicht entgegen, dass der Kläger aufgrund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbarer Geschäftspartner geworden ist (BGH, NZG 2010, 954 Tz. 20; ZIP 2006, 849 Tz. 7; WM 2006, 1621 Tz. 10; KG, WM 2007, 2142). Der hier maßgebliche Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass die Treugeber - und damit auch der Kläger - als unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt gelten und sie die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten treffen. Auch in einer solchen Konstellation treffen den Gründungsgesellschafter die vorgenannten Aufklärungspflichten mit den identischen Haftungsfolgen im Falle der Pflichtverletzung, da maßgeblicher Anknüpfungspunkt nicht das Außen-, sondern das Innenverhältnis zwischen Gründungsgesellschafter und beitretendem Anleger ist (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 10. Februar 2010 - 23 U 42/09, Tz. 71 - juris).
Der Prospektmangel war ursächlich für die getroffene Anlageentscheidung. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 22. März 2010 - II ZR 203/08, Tz. 22 m.w.N. - juris). Diese - von der Beklagten zu 1) nicht widerlegte - Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden (BGH, a.a.O.).
Die Beklagte zu 1) hat schuldhaft gehandelt. Von ihrem Verschulden für den Prospektmangel als in ihrer Eigenschaft als Gründungsgesellschafterin für den Prospekt (Mit-)Verantwortliche ist auszugehen (BGH, ZIP 2006, 893 Tz. 12, 14). Umstände, die ein Verschulden ausschließen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der Kläger so zu stellen, wie er bei aufklärungsgerechtem Verhalten gestanden hätte. Seine Anspruch richtet sich - wie vom Landgericht dem Grunde und der Höhe nach zutreffend erkannt und von der Berufung unangegriffen - auf Rückzahlung des aufgewandten Anlagebetrages nebst Agio Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung (BGH, ZIP 2006, 893 Tz. 15).
Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 beträgt die allgemeine Verjährungsfrist auch für Ansprüche auf Prospekthaftung im weiteren Sinne drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den - den Anspruch begründenden - Umständen und der Person des Schuldners erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte (BGH, NZG 2010, 954 Tz. 19). Die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Klägers begründende Umstände, die zum Eintritt der Verjährung bereits vor dem Eintritt der die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmenden Rechtshängigkeit am 1. Dezember 2009 geführt hätten, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten zu 1), die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, NJW 2010, 1077 Tz. 27), vorgetragen.
Auch im Umfang der gesamtschuldnerischen Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Rechtshängigkeitszinsen sowie der Feststellung des Annahmeverzugs ist die Klage zulässig und begründet. Auf die zutreffenden - und von der Berufung unangegriffenen - Erwägungen des Landgerichts, denen nichts hinzuzufügen ist, nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO Bezug.
2.
Die Berufung hat auch im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2) - im Ergebnis - keine Aussicht auf Erfolg.
Allerdings haftet der Beklagte zu 2) dem Kläger nicht aus den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne gegenüber dem Beklagten zu 2) sind verjährt. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede ist insoweit begründet: Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne wegen fehlerhafter Angaben im Prospekt verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsenG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens aber drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (BGH, NZG 2010, 352 Tz. 26). Der Beitritt des Klägers erfolgte bereits im Jahre 2005, so dass die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufen war.
Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne begegnet nach Auffassung des Senats zumindest Bedenken. Dass der Beklagte zu 2) als prospektverantwortlicher Mitinitiator oder Hintermann des streitgegenständlichen Anlagemodells zu gelten hat, bedeutet nicht, dass er ohne weitere Voraussetzungen auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (BGH, Urt. v. 25. Juni 2009 - III ZR 223/08, Tz. 8 - juris; NZG 2009, 430 Tz. 8). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, WM 1981, 1021, 1022). Dies allerdings würde voraussetzen, dass der Beklagte zu 2) entweder persönlichen Kontakt zum Anleger oder eine Stellung innegehabt hätte, nach der er in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt er im Namen der Fondsgesellschaft zu bewirken hatte (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2007, 406 Tz. 9).
Ob diese Voraussetzungen oder die für eine Haftung aus dem Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages gegeben sind, die wiederum einen Kontakt zwischen den Parteien und die Erteilung einer als verbindliche Willenserklärung anzusehende Auskunft gegenüber dem Anleger erfordert hätte (BGH, Urt. v. 25. Juni 2009 - III ZR 223/08 Tz. 10 - juris), bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats, da der Beklagte zu 2) zumindest gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. § 264 a StGB haftet.
Der Beklagte zu 2) ist gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB zum Schadensersatz im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung verpflichtet, da gegen das Schutzgesetz des § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB verstoßen hat. Danach macht sich strafbar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Der objektive und subjektive Tatbestand des Schutzgesetzes sind in der Person des Beklagten zu 2) verwirklicht.
Der streitgegenständliche Prospekt verschweigt für die Anlageentscheidung erhebliche Tatsachen. Nachteilig sind Tatsachen i.S.d. § 264 a StGB dann, wenn sie geeignet sind, die Entscheidung für den Beitritt oder den Erwerb der Kapitalanlage zu beeinflussen und den Interessenten von der Anlage Abstand nehmen zu lassen. Entscheidend ist insoweit, ob die Tatsache bei objektiver Betrachtung geeignet ist, die Anlageentscheidung wegen ihrer Bedeutung für Wert, Chancen oder Risiken der Anlage negativ zu beeinflussen und einen verständigen Anleger von einer Beteiligung abzuhalten (Wohlers, in: Münchener Kommentar zum StGB, 2006, § 264 a Rz. 42). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die im Prospekt nicht angegebenen Vorstrafen bereits deshalb erfüllt, weil die Kriterien für Umfang und Ausmaß der Aufklärungspflicht im Rahmen der deliktischen Haftung wegen Kapitalanlagebetruges gemäß § 264 a StGB denjenigen der Prospekthaftung entsprechen (BGH, NZG 2000, 997); aus den vorstehenden Erwägungen zu I.1. zur Prospekthaftung der Beklagten zu 1) war über Vorstrafen des Beklagten zu 2) im Prospekt aufzuklären, so dass demzufolge insoweit auch der objektive Tatbestand des § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht ist. Die unterbliebene Mitteilung der Vorstrafen des Beklagten zu 2) war davon unabhängig geeignet, die getroffene Anlageentscheidung negativ zu beeinflussen, da ein verständiger, durchschnittlich vorsichtiger Kapitalanleger, auf den im Rahmen des § 264 a StGB abzustellen ist (BGH, NJW 2005, 2242, 2245), in Kenntnis der aus der Vielzahl der Vorstrafen abzuleitenden persönlichen Unzuverlässigkeit des Beklagten zu 2) im Hinblick auf die deshalb zu besorgende Vermögensgefährdung davon abgesehen hätte, die Anlage zu tätigen.
Der Beklagte zu 2) ist auch tauglicher Täter des § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Kapitalanlagebetrug ist kein Sonderdelikt, so dass jeder, der im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage in einem Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Angaben verschweigt, Täter sein kann. Der Täterkreis reicht von den an der Konzeption des Prospekts in einer nicht nur untergeordneten Funktion Mitwirkenden über die Personen, die als Verantwortliche für die Richtigkeit der Angaben auftreten, bis hin zu denjenigen, die sich den Inhalt des Prospekts im Zusammenhang mit dem Vertrieb zu Eigen machen (Hellmann, in: Kindhaeuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 3. Aufl. 2010, § 264 a Rz. 68). Diese Voraussetzungen sind in der Person des Beklagten zu 2) erfüllt, da er sich den Prospektinhalt ausweislich seiner Unterschrift im Prospekt unter „Prospektverantwortlichkeit für den Prospekt und Wagnishinweis“ ausdrücklich zu Eigen gemacht und zudem erklärt hat, dass „die Angaben richtig und keine wesentlichen ausgelassen sind“.
Der Beklagte zu 2) hat vorsätzlich gehandelt. Im Rahmen des § 264 a StGB ausreichend ist dolus eventualis (Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 264 a Rz. 15). Dessen Voraussetzungen, die sich beim Kapitalanlagebetrug nicht nur auf die tatsächlichen Umstände, sondern auch auf die rechtliche Wertung der Erheblichkeit für die Anlageentscheidung beziehen müssen (BGH, NZG 2010, 1031 Tz. 37 m.w.N.), sind gegeben, da der Beklagte zu 2) in Kenntnis seiner Vorstrafen und ihrer sich aufdrängenden Erheblichkeit für die Anlageentscheidung deren Existenz im Prospekt verschwiegen und damit den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges zumindest als möglich und nicht ganz fernliegend erkannt und gebilligt hat. Auch die - vom Beklagten zu 2) als insoweit darlegungs- und beweisbelasteter Partei nicht vorgetragene - etwaige Fehlannahme, zu entsprechender Aufklärung nicht verpflichtet gewesen zu sein, wäre - wegen unterlassener Einholung von Rechtsauskünften über den Umfang seiner vorstrafenbezogenen Aufklärungspflicht - als lediglich vermeidbarer Verbotsirrtum i.S.d. § 17 Satz 2 BGB nicht geeignet gewesen, seinen Vorsatz entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 2010 - III ZR 260/09, Tz. 9 - juris; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 17 Rz. 18 m.w.N.).
Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war für die getroffene Anlageentscheidung ursächlich. Auch im Rahmen der §§ 823 Abs. 2 StGB, 264 a StGB gilt die - vom Beklagten zu 2) nicht widerlegte - Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens (OLG München, Urt. v. 9. Februar 2011 - 15 U 3789/10, Tz. 62 - juris).
Der Beklagte zu 2) ist dem Kläger gemäß § 249 Abs. 1 BGB ebenso wie die Beklagte zu 1) aus den Erwägungen zu I.1. zum Schadensersatz im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung verpflichtet.
Der Anspruch ist nicht verjährt. Auf unerlaubter Handlung beruhende Prospekthaftungsansprüche verjähren innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB (OLG München, a.a.O. Rz. 68), für deren vom Schädiger darzutuenden Beginn es gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Geschädigten ankommt. Entsprechende Umstände, die zum Eintritt der Verjährung bereits vor dem Eintritt der die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmenden Rechtshängigkeit am 1. Dezember 2009 geführt hätten, sind weder ersichtlich noch von dem Beklagten zu 2), den insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, NJW 2010, 1077 Tz. 27), vorgetragen.
b.
Auch im Umfang der gesamtschuldnerischen Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Freistellung ist die Klage zulässig und begründet. Auf die zutreffenden - und von der Berufung unangegriffenen - Erwägungen des Landgerichts, denen auch hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2) nichts hinzuzufügen ist, nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Beklagten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen, auch zur Frage, ob die Berufung vor dem Hintergrund des Hinweises zurückgenommen wird. Auf die mit einer Rücknahme der Berufung verbundene Kostenreduzierung gemäß Nr. 1222 KV weist der Senat vorsorglich hin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 13 VerkProspG
§ 278 BGB
§ 46 BörsenG
§ 264 a StGB
§ 195 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 17 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 StGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZG 2008, 661
WM 2003, 1718, 1720
ZIP 2010, 1132
NZG 2010, 954
ZIP 2006, 849
WM 2006, 1621
WM 2007, 2142
ZIP 2006, 893
NJW 2010, 1077
NZG 2010, 352
NZG 2009, 430
WM 1981, 1021, 1022
NJW-RR 2007, 406
NZG 2000, 997
NJW 2005, 2242, 2245
NZG 2010, 1031
38 O 419/10
II ZR 16/10
23 U 42/09
II ZR 203/08
III ZR 223/08
III ZR 260/09
15 U 3789/10