Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-28, Aktenzeichen 5 K 2458/20.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2023:1128.5K2458.20.F.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 29. Oktober 2019 (Az. … …) in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 20. August 2020 (113-HFw-…/..) verpflichtet, der Klägerin die unter dem 23. September 2018 beantragte Begrenzung der EEG-Umlage für das Kalenderjahr 2019 für ihre beiden Neu-Abnahmestellen in der … und in der … zu bewilligen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent der festgesetzten Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2019.
Die Klägerin ist 2018 als Unternehmen neu gegründet worden, um Druckluft für Kunden herzustellen. Am 23. September 2018 stellte sie einen Antrag auf Begrenzung der EEG-Umlage nach den §§ 63 ff. EEG 2017 für die Abnahmestellen „M“, …, und „M“, …, …, über das Online-Portal ELAN-K2 beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausführkontrolle (im folgenden „Bundesamt“). Ihre eigene Wirtschaftszweignummer im Sinne der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamts, Ausgabe 2008 (im folgenden „WZ 2008“), und die der beantragten Abnahmestellen gab die Klägerin mit 20.11 (Herstellung von Industriegasen) an, die in der Anlage 4 des EEG 2017 enthalten war. Eine Auskunft des Bayerischen Landesamts für Statistik vom 19. April 2018 war dem Antrag beigefügt, aus der ebenfalls die Zuordnung der Klägerin zur Unterklasse 20.11 hervorgeht (Bl. 35 der Gerichtsakte).
Mit Bescheid vom 29. Oktober 2019 lehnte das Bundesamt den Antrag nach vorheriger Anhörung ab (Bl. 37 der Gerichtsakte). Zur Begründung führte es aus, die Klägerin erfülle nicht die Voraussetzung für eine Begrenzung der EEG-Umlage, weil die maßgebliche Tätigkeit des Unternehmens keiner Branche nach Anlage 4 des EGG 2017 zuzuordnen sei. Eine Zuordnung zur Unterklasse 20.11 (Herstellung von Industriegasen) sei nicht möglich, weil hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin die Unterklasse 35.30 (Wärme und Kälteversorgung) einschlägig sei, die jedoch nicht in der Anlage 4 des EGG 2017 aufgeführt sei. Das Bundesamt führte zu dieser Brancheneinordnung der Klägerin im Ablehnungsbescheid aus, dass die Klägerin Druckluft für die Einspeisung in ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen erzeuge. Solch eine Verteilung von Druckluft durch Rohrleitungen werde in der statistischen Güterklassifikation i.V.m. den Wirtschaftszweigen der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (CPA 2002) ausdrücklich der Unterkategorie 40.30.10 (Fernwärme und Dienstleistungen der Fernwärmeversorgung) zugeordnet. Diese Unterkategorie sei dann in die Unterklasse 35.30 (Wärme und Kälteversorgung) der NACE Rev.2 / WZ 2008 übergegangen. Die Zuordnung von wirtschaftlichen Tätigkeiten nach der WZ 2008 orientiere sich ganz wesentlich am Verwendungszweck der erzeugten Waren und Dienstleistungen. Allein der Verwendungszweck, hier die Einspeisung in ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen, sei für den klassifizierenden Drucklufterzeuger statistisch erfassbar und damit relevant für die Zuordnung.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 5. November 2019, der am 11. November 2019 per Telefax beim Bundesamt einging, Widerspruch ein. Sie trug zur Begründung vor, dass die Herstellung von Druckluft wörtlich von der Unterklasse 20.11 der WZ 2008 umfasst sei und es damit auf die Verwendung der Druckluft, die allein den Kunden obliege, nicht ankommen könne. Auf die Einordnung nach der europäischen Klassifikation CPA 2002 könne es nicht ankommen, da das EEG 2017 gerade nur die WZ 2008 in Bezug nehme.
Das Bundesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. August 2020 (Bl. 45 der Gerichtsakte) zurück. Zur Begründung stützte sich das Bundesamt im Wesentlichen auf seine bisherigen Ausführungen. Darüber hinaus stellte es darauf ab, dass sich Druckluft grundsätzlich den Unterklassen 20.11 sowie 35.30 zuordnen ließe, sodass das einzig zur Verfügung stehende Unterscheidungskriterium die Einspeisung der Druckluft in ein Netz aus Rohrleitungen sei. Allein diese Netzeinspeisung als Verwendungszweck sei auch statistisch erfassbar und nicht die tatsächliche Nutzung des Produkts nach Einspeisung in ein Netz. Weil die Nutzung der Druckluft nach Einspeisung in ein Rohrleitungsnetz in unterschiedlicher Weise, etwa als Energieträger oder als stoffliches Medium, möglich sei, könne die Nutzung der Druckluft durch die Kunden nicht entscheidend sein, sondern nur die Art und Weise, wie die Druckluft den Kunden zur Verfügung gestellt werde. Dies gehe auch aus den Stichwörtern hervor, die in der Online-Version der WZ 2008 auf der Internetseite des Statistischen Bundesamtes auf einem Klassifikationsserver abrufbar sei. Daraus gehe hervor, dass die Unterklasse 35.30 die Einspeisung von Druckluft in ein Netz von Rohrleitungen umfasse. So sei Druckluft, die „nicht durch Rohrleitungen verteilt“ werde, nach den Stichwörtern eindeutig der Unterklasse 20.11. und Druckluft, die „durch Rohrleitungen verteilt“ werde, der Unterklasse 35.30. zugeordnet.
Am 22. September 2020 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben.
Zu Begründung ihrer Auffassung, nach der ihre Tätigkeit der Unterklasse 20.11 (Herstellung von Industriegasen) zuzuordnen sei, beruft sie sich ergänzend darauf, dass bei Industriegasen der Unterklasse 20.11 die konkrete Verwendungsmöglichkeit nicht entscheidend sei und die Zuordnung zu dieser Unterklasse nicht durch die Verwendung oder die Art der Zurverfügungstellung eingeschränkt werden könne. Die Unterklasse umfasse daher ohne Einschränkungen oder weitere Voraussetzungen die Herstellung von Druckluft. Eine Zuordnung zur Unterklasse 35.30 komme hingegen nicht in Betracht, weil die Herstellung von Druckluft dort nicht aufgeführt sei und eine Zuordnung durch Auslegung ebenfalls nicht in Betracht komme. Die Herstellung und Lieferung von Druckluft stelle keine Energieversorgung dar. Die Verteilung über Rohrleitungen spiele als Kriterium für die Zuordnung der Druckluft ausweislich des Wortlautes der WZ 2008 genauso wenig eine Rolle wie die mögliche Verwendung als Energieträger. Für die Zuordnung eines Unternehmens könne sich das Bundesamt auch nicht auf die Stichwörter der Online-Version der WZ 2008, die über einen Klassifikationsserver des Statistischen Bundesamts im Internet abrufbar sei, berufen, weil allein die WZ 2008 entscheidend sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 29. Oktober 2019 (Az. ……) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. August 2020 (113-HFw-…/..) die unter dem 23. September 2018 beantragte Begrenzung der EEG-Umlage für das Kalenderjahr 2019 für Ihre beiden Neu-Abnahmestellen in der … und in der … zu bewilligen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Bundesamt verteidigt den angegriffenen Bescheid unter Verweis auf seine dortigen Ausführungen und der Begründung des Widerspruchsbescheids. Darüber hinaus trägt es vor, dass nach systematischer Auslegung der WZ 2008 Druckluft der Unterklasse 35.30 zugeordnet werden müsse, wenn sie, wie bei der Klägerin, allein als Energieträger verwendet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (1 Band) sowie den der Behördenakte (1 Hefter, Bl. 1 bis 605) verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet.
Die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts durch den Ablehnungsbescheid des Bundesamtes vom 29. Oktober 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. August 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Klägerin steht ein Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2019 für ihre beiden Neu-Abnahmestellen in der … und in der … zu.
Maßgeblich für die Beurteilung eines Anspruchs der Klägerin auf Begrenzung der EEG-Umlage für das Jahr 2019 ist die Rechtslage, die am Tag des Ablaufs der Ausschlussfrist für die Antragstellung bestand (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 2015 – 8 C 7/14 –, juris Rn. 14; HessVGH, Urteil vom 13. Dezember 2017 – 6 A 555/17 –, juris Rn. 19; VG Frankfurt a.M., Urteil vom 04. Mai 2022 – 5 K 3116/22 –, juris Rn. 25). Vorliegend ist dies die Rechtslage nach dem Gesetz für den Ausbau erneuerbare Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066) in der Fassung der durch das Gesetz zur Änderung der Bestimmungen zur Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung und zur Eigenversorgung vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3106) sowie der rückwirkend zum 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Änderungen, zuletzt durch Art. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen vom 20. Dezember 2019 (BGBl. I S. 1719), im Folgenden „EEG 2017“. Für das Begrenzungsjahr 2019 endete die materielle Ausschlussfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 grundsätzlich am 30. Juni 2018. Für so genannte neu gegründete Unternehmen, wie der Klägerin, galt die Ausschlussfrist bis zum 30. September 2018, sodass der Antrag der Klägerin vom 23. September 2018 fristgemäß gestellt wurde, vgl. § 64 Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 Nr. 2a EEG 2017.
Neben der fristgemäßen Antragstellung erfüllt die Klägerin hinsichtlich der beiden Neu-Abnahmestellen auch die übrigen Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage für das Kalenderjahr 2019 nach § 64 Abs. 1 EEG 2017. Streitig ist allein, ob die Klägerin mit ihrer Tätigkeit einer Branche der Anlage 4 des EEG 2017 zuzuordnen ist. Entgegen der Auffassung des Bundesamts ist die Klägerin der Branchennummer 20.11 (Herstellung von Industriegasen) der WZ 2008 und damit der Liste 1 der Anlage 4 des EEG 2017 zuzuordnen.
Zunächst ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit den in Anlage 4 erwähnten Branchen in nicht zu beanstandender Weise davon Gebrauch gemacht hat, auf die WZ 2008 und damit auf ein Regelwerk zu verweisen, das er nicht beschlossen, sondern vorgefunden hat (vgl. VG Frankfurt a.M., Urteil vom 6. Juli 2022 – 5 K 1468/19.F –, juris Rn. 25; VG Frankfurt a.M., Urteil vom 3. Mai 2017 – 5 K 1621/16.F –, juris Rn. 10). Bei Streit über die Auslegung und Anwendung dieses Regelwerks kommen die allgemeinen Regeln der juristischen Methodik zur Anwendung (VG Frankfurt a.M., Urteil vom 3. Mai 2017 – 5 K 1621/16.F –, juris Rn. 11).
Diese allgemeinen Regeln der juristischen Methodik angewandt, kann die Kammer der Beklagten nicht folgen, die die Tätigkeit der Klägerin keiner Branche nach Anlage 4 zum EEG 2017 zuordnet, weil sie der dort nicht aufgeführten Unterklasse 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung) der WZ 2008 zuzuordnen sei.
In der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen und über www.destatis.de abrufbaren WZ 2008 heißt es im Abschnitt C – Verarbeitendes Gewerbe – unter anderem:
20 Herstellung von chemischen Erzeugnissen
Diese Abteilung umfasst die Verarbeitung organischer und anorganischer Rohstoffe in einem chemischen Verfahren zu chemischen Erzeugnissen. Hierbei wird unterschieden zwischen der Herstellung von chemischen Grundstoffen (in der ersten Gruppe) und der Herstellung von Zwischen- und Endprodukten durch Weiterverarbeitung chemischer Grundstoffe (s. übrige Gruppen dieser Abteilung).
20.1 Herstellung von chemischen Grundstoffen, Düngemitteln und Stickstoffverbindungen, Kunststoffen in Primärformen und synthetischem Kautschuk in Primärformen
Diese Gruppe umfasst die Herstellung von chemischen Grundstoffen, Düngemitteln und den entsprechenden Stickstoffverbindungen sowie von Kunststoffen und synthetischem Kautschuk in Primärformen.
20.11 Herstellung von Industriegasen
20.11.0 Herstellung von Industriegasen
Diese Unterklasse umfasst:
– Herstellung von technischen und medizinischen Flüssig- oder Druckgasen:
• Elementargase
• Flüssig- oder Druckluft
• gasförmige Kühlmittel
• Misch-Industriegase
• Inertgase wie Kohlendioxid
• Isoliergase
Diese Unterklasse umfasst nicht:
– Gewinnung von Methan, Ethan, Butan oder Propan (s. 06.20.0)
– Herstellung von gasförmigen Brennstoffen wie Ethan, Butan oder Propan in Erdölraffinerien (s. 19.20.0)
– Herstellung von gasförmigen Brennstoffen durch Verkokung von Kohle, aus landwirtschaftlichen Nebenerzeugnissen oder aus Reststoffen (s. 35.21.1 bis .3)
Im Abschnitt D – Energieversorgung – der WZ 2008 heißt es unter anderem:
D Energieversorgung
Dieser Abschnitt umfasst die Elektrizitäts-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung u. Ä. durch ein fest installiertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen. Der Umfang des Netzes ist nicht entscheidend. Eingeschlossen ist auch die Versorgung von Industrie- und Gewerbegebieten, sowie von Wohngebäuden.
Unter diesen Abschnitt fällt daher der Betrieb von Anlagen, die Elektrizität oder Gas erzeugen und verteilen bzw. deren Erzeugung und Verteilung überwachen.
Ebenfalls eingeschlossen ist die Wärme- und Kälteversorgung.
Dieser Abschnitt umfasst nicht:
– Betrieb von Wasser- und Abwasseranlagen (s. Abteilungen 36 und 37)
– Transport von Gas in Rohrfernleitungen (s. 49.50.0)
…
35.3 Wärme- und Kälteversorgung
35.30 Wärme- und Kälteversorgung
35.30.0 Wärme- und Kälteversorgung
– Erzeugung, Sammlung und Verteilung von Dampf und Warmwasser zum Heizen, zur Energiegewinnung und zu anderen Zwecken
– Erzeugung und Verteilung von gekühlter Luft
– Erzeugung und Verteilung von Kühlwasser
– Erzeugung von Eis für Ernährungs- und andere Zwecke (z. B. zur Kühlung)
Bei verständiger Auslegung der WZ 2008 ist die Tätigkeit der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Abnahmestellen als eine solche zu verstehen, bei der Druckluft im Sinne der Unterklasse 20.11 (Herstellung von Industriegasen) erzeugt wird.
Zunächst lässt sich feststellen, dass in der WZ 2008 die Herstellung von Druckluft allein vom Wortlaut der Unterklasse 20.11 (Herstellung von Industriegasen) erfasst ist: „Herstellung von technischen und medizinischen Flüssig- oder Druckgasen: Druckluft“ (S. 230 der WZ 2008). Druckluft wird in keiner anderen Unterklasse der WZ 2008 wörtlich aufgeführt.
Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass im Rahmen der Tätigkeit der Klägerin die Druckluft durch Rohrleitungen an Kunden verteilt wird. Die Klägerin stellt Druckluft her, die als Produkt allein der Unterklasse 20.11 der WZ 2008 zugeordnet ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine Auslegung nach der Art sowie nach dem Verwendungszweck der Waren und Dienstleistungen nicht zu einer Zuordnung der Tätigkeit der Klägerin zur Unterklasse 35.30 (Wärme- und Kälteversorgung) führen. Zwar heißt es in der Einleitung zum Abschnitt D (Energieversorgung) der WZ 2008: „Dieser Abschnitt umfasst die Elektrizitäts-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung u. Ä. durch ein fest installiertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen.“ Durch die Formulierung „u. Ä.“ (= und Ähnliche) scheint es theoretisch möglich, dass auch die Versorgung mit Druckluft durch ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen zu diesem Abschnitt gehört. Jedoch findet eine solche Auslegung keine Grundlage in der WZ 2008: Druckluft wird in keiner Unterklasse des Abschnitts D als Energieträger erwähnt, insbesondere nicht in der von der Beklagten herangezogenen Unterklasse 35.30. Hingegen wird Druckluft, unabhängig davon, wie sie Kunden zur Verfügung gestellt wird, in der Unterklasse 20.11 aufgeführt. Dafür, dass nicht die gesamte Herstellung von Druckluft unter diese Unterklasse fallen soll, sondern nur diejenige Druckluft, die nicht durch Rohrleitungen verteilt wird, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher deutet der Wortlaut der WZ 2008 nicht daraufhin, dass die Verteilung von Druckluft durch ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen unter die nicht benannten Fälle der Energieversorgung im Sinne der Einleitung zu Abschnitt D fallen soll.
Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht auch die Auslegung nach der Art sowie nach dem Verwendungszweck der Waren, wie sie durch die Vorbemerkung der WZ 2008 (Unterabschnitt 2.1) als Hauptkriterium für eine Abgrenzung aufgeführt wird, nicht für eine Zuordnung der Herstellung von Druckluft zur Unterklasse 35.30. Insofern kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie den Verwendungszweck der hergestellten Druckluft dahingehend auslegt, dass dieser darin besteht, Druckluft durch ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen zu verteilen. Die durch die Klägerin hergestellte Druckluft wird nur auf diesem Wege den Kunden zur Verfügung gestellt, welche die Druckluft für konkrete Anwendung dann weiterverwenden. Allein diese weitere und damit endgültige Verwendung ist der Verwendungszweck der Druckluft, den die Vorbemerkung zu WZ 2008 als Hauptkriterium für eine Abgrenzung heranzieht. Anders als die Beklagte meint, ist die Verteilung durch ein Netz aus Rohrleitungen nicht schon deshalb der Verwendungszweck der Druckluft, weil etwa für die Klägerin nicht feststellbar sei, wie die Druckluft von Kunden verwendet werde. Sollte tatsächlich die weitere Verwendung nicht feststellbar sein, kann als Abgrenzungskriterium für eine Zuordnung zu einer Unterklasse der WZ nicht auf den Verwendungszweck abgestellt werden.
Wenn die Beklagte von einer Zuordnung zur Unterklasse 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung) ausgeht, müssten jedenfalls Anhaltspunkte vorliegen, dass die Druckluft zur Versorgung mit Wärme und Kälte verwendet wird. Dies ist indes nicht von der Beklagten vorgetragen und auch nicht im Hinblick darauf naheliegend, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Januar 2023 vorträgt, dass die Kunden an den Abnahmestellen einerseits eine Druckerei betreiben und andererseits Werkzeuge herstellen. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, kann die Druckluft z.B. auch in Krankenhäusern verwendet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Druckluft, auch wenn sie unterschiedliche Temperaturen aufweisen kann, zur Versorgung mit Wärme oder Kälte verwendet wird, liegen daher gerade nicht vor. Die Abgrenzung nach dem Verwendungszweck ist nach der WZ 2008 nicht zwingend erforderlich. Deshalb ist eine Unterscheidung zwischen einer energetischen Verwendung von Druckluft, die durch Rohleitungen verteilt wird, und einer stofflichen Verwendung von Druckluft, die mittels Flaschen den Kunden zur Verfügung gestellt wird, den Unterklassen 20.11 (Herstellung von Industriegasen) und 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung) der WZ 2008 nicht zu entnehmen.
Hinzu kommt, dass eine solche Unterscheidung nicht sachgerecht erscheint, um jede Tätigkeit genau einer Kategorie der WZ 2008 zuzuordnen (HessVGH, Urteil vom 7. November 2019 – 6 A 1008/17 –, juris Rn. 48). Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass die von ihr hergestellte Druckluft ganz unterschiedlich verwendet werden kann. Dementsprechend stellt sie die Druckluft je nach Kundenspezifikationen her. Zwar werde meist auf dem Betriebsgrundstück des Kunden eine entsprechende Druckluftanlage installiert, welche die Druckluft nach Herstellung zu den Anlagen der Kunden leitet, jedoch sei es theoretisch genauso möglich, die entsprechende Druckluft den Kunden in Flaschen zur Verfügung zu stellen. In Anbetracht dessen hängt es von den örtlichen Gegebenheiten des Kunden oder aber von betriebswirtschaftlichen Entscheidungen des Herstellers ab, ob Druckluft durch Rohrleitungen oder etwa mittels Flaschen verkauft wird. Deshalb kann es nicht, wie von der Beklagten vorgetragen, darauf ankommen, dass die Einspeisung in ein fest installiertes Netz von Rohrleitungen für den klassifizierenden Drucklufterzeuger statistisch erfassbar sei und somit als Unterscheidungskriterium in Betracht komme. Statistisch erfassbar ist die Herstellung von Druckluft – wie es bei der Klägerin der Fall ist –, die als Produkt allein der Unterklasse 20.11 der WZ 2008 zugeordnet ist.
Soweit die Beklagte ausführt, dass in sog. Stichwörtern der Unterklasse 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung), welche über den Klassifikationsserver der Statistischen Ämter des Bundes und des Landes online abrufbar sind (Anl. 1 der Beklagten = Bl. 61 der Gerichtsakte), die Tätigkeit „Druckluft durch Rohrleitungen verteilt“ aufgeführt wird und der Unterklasse 20.11 nur „Druckluft in Gasflaschen“, also „Druckluft nicht durch Rohrleitungen verteilt“ zugeordnet wird, überzeugt diese Argumentation nicht. Zunächst verweist § 64 Abs. 1 EEG 2017 i.V.m. Anlage 4 EEG 2017 nicht auf die Stichwörter zur WZ 2008, die über den Klassifikationsserver der Statistischen Ämter des Bundes und des Landes abrufbar sind. Verwiesen wird allein auf die Codes der WZ 2008, also auf die Unterklassen, wie im hiesigen Fall etwa 20.11 oder 35.30, und die dazugehörige Beschreibung in der WZ 2008. Was konkret diesen Unterklassen zuzuordnen ist ergibt sich allein aus der oben zitierten und vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen WZ 2008 mit Erläuterung. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat dazu bereits in seinem im Urteil vom 7. November 2019 – 6 A 1008/17 –, juris Rn. 57 festgestellt, dass die Klassifizierung nach der WZ 2008 nicht den zusätzlich veröffentlichten Stichwörtern, die im Urteil als Stichwortverzeichnis bezeichnet werden, folgen muss:
„Der Begriff ‚Bananenreiferei‘ findet sich erstmals in einer späteren Version des Stichwortverzeichnisses zur WZ 2008, die als Download im Internet zur Verfügung steht. Die vorzunehmende Prüfung anhand der Gliederung der WZ 2008 sowie der Erläuterungen dazu führt jedoch zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin betriebenen Bananenreifereien nicht der Unterklasse 46.31.0 (‚Großhandel mit Obst, Gemüse und Kartoffeln‘) zugeordnet werden können.“
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Sichtweise in seinem Urteil vom 9. Juni 2021 – 8 C 27/20 –, juris Rn. 21, bestätigt:
„Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Bananenreiferei sei im Stichwortverzeichnis zur WZ 2008 der Unterklasse 46.31.0 zugeordnet, trifft dies nur auf eine gesonderte Version dieses Verzeichnisses und nicht auf die hier maßgebliche Gesamtfassung der WZ 2008 mit Erläuterungen zu, welche nur das Stichwort ‚Bananen‘ der Unterklasse 01.22.0 zuweist“
Obwohl die Bananenreiferei nach den Stichwörtern des Klassifikationsservers der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder – bis heute – der Kategorie 46.31.0 zugeordnet ist, hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass eine solche Zuordnung nicht möglich sei und die Bananenreiferei einer anderen Unterklasse zuzuordnen ist.
Die Kammer vermag weiter nicht der Argumentation der Beklagten zu folgen, wonach aufgrund einer früheren Zuordnung in der statistischen Güterklassifikation in Verbindung mit den Wirtschaftszweigen in der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (CPA 2002) Druckluft der Unterklasse 35.30 zugeordnet werden müsse (Bl. 59 GA). Danach sei die Verteilung von Druckluft durch Rohrleitungen in dieser früheren Klassifikation ausdrücklich der Unterkategorie 40.30.10 (Fernwärme und Dienstleistung der Fernwärmeversorgung) zugeordnet gewesen (Anlage B3 = Bl 64 GA). Diese Unterkategorie sei dann in die Klasse 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung) der NACE Rev. 2/WZ 2008 übergegangen. Dies überzeugt nicht, denn die Zuordnung von Druckluft in früheren Klassifikationen ermöglicht keine – dem ausdrücklichen Wortlaut der WZ 2008 widersprechende – Auslegung. Allein die WZ 2008 ist nach § 64 Abs. 1 EEG 2017 in Verbindung mit Anlage 4 verbindlich. Unabhängig davon und selbsttragend war in der CPA 2002 (Verordnung (EG) Nr. 204/2002 der Kommission vom 19. Dezember 2001, ABl. 2002 L 36, S. 1) Druckluft, damals als Pressluft bezeichnet, auch schon ausdrücklich den Industriegasen als chemische Grundstoffe (Unterklasse 24.11.1) zugeordnet (ABl. 2002 L 36, S. 49) und indiziert damit vielmehr auch heute eine Zuordnung zur Unterklasse 20.11. In der von der Beklagten angeführten Unterklasse 40.30.10 der CPA 2002 findet sich hingegen kein Verweis auf Druckluft oder Pressluft (ABl. 2002 L 36, S. 134). Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B3 (Bl. 64 GA) ist kein Auszug aus der CPA 2002, die rechtsverbindlich allein in Form der Verordnung (EG) Nr. 204/2002 der Kommission vom 19. Dezember 2001 (ABl. 2002 L 36, S. 1) ist, sondern ein Auszug aus einem Datensatz von Eurostat (RAMON, Reference And Management Of Nomenclatures) mit weiteren Erklärungen.
Bestätigung findet die hier vorgenommene Zuordnung der Herstellung von Druckluft in die Unterklasse 20.11 im Übrigen aufgrund der Einordnung der Klägerin durch das Bayerische Landesamt für Statistik vom 19. April 2018 (Anlage K1 = Bl. 35 GA), auch wenn diese nicht bindend ist.
Schließlich war der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag, durch Einholung einer amtlichen Auskunft des Statistischen Bundesamtes darüber Beweis zu erheben, ob das Betreiben von bei Kunden installierten Kompressoren zu Erzeugung von Druckluft, welche anschließend über Rohrleitungen in den Betrieben der Kunden für energetische Anwendung verteilt wird, für statistische Zwecke der Unterklasse 35.30 (Wärme-und Kälteversorgung) oder der Unterklasse 20.11 (Herstellung von Industriegasen) der WZ 2008 zuzuordnen seien, abzulehnen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beweisantrag schon daran scheitern muss, dass angesichts der nach § 87b Abs. 3 VwGO gesetzten Frist der Beweisantrag verspätet gewesen ist, denn jedenfalls handelt sich bei der unter Beweis gestellten Frage um eine Frage, die das Gericht bei der Anwendung des § 64 EEG und der darin erforderlichen Zuordnung nach Anlage 4 selbst entscheiden muss. Folglich wäre das Gericht auch nicht an eine amtliche Auskunft des Statistischen Bundesamts gebunden.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Danach trägt der unterliegende Teil – hier die Beklagte – die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war im Sinne von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig.
III.
Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 i.V.m. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 709 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 215.000 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Danach ist die Höhe der bezifferten Geldleistung oder des hierauf gerichteten Verwaltungsakts in Ansatz zu bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 ff. EEG
§ 64 EEG
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 66 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 64 Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 Nr. 2a EEG
§ 64 Abs. 1 EEG
§ 87b Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 8 C 7/14
6 A 555/17
5 K 3116/22
5 K 1468/19
5 K 1621/16
6 A 1008/17
8 C 27/20