Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-06, Aktenzeichen 61 K 10.18 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:1206.VG61K10.18PVL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Dienstplan der Polizei zur Silvesternacht unterliegt der Mitbestimmung des Gesamtpersonalrats.(Rn.12)
2. Ob und wie dem erhöhten Personaleinsatz in der Silvesternacht Rechnung getragen wird, ist dem Organisationsermessen des Dienstherrn überlassen. Da sich die Einsatzlagen der Polizei stetig ändern, ist auch eine gewisse Anpassung eines vom Personalrat zuvor mitbestimmten Dienstplans ohnehin immanent. Dies führt aber nicht dazu, den Dienstplänen die notwendige Verbindlichkeit abzusprechen.(Rn.21)
3. Es ist mit der Regelung des § 53 LBG (juris: BG BE) nicht vereinbar, Mehrarbeit für die betroffenen Beamten anzuordnen, die unter Verstoß gegen die Höchstarbeitszeit nach der AZVO (juris: ArbzV BE) mit Dienstschichten von mehr als zwölf Stunden verbunden ist, soweit der Beteiligte planbar auf den Einsatz anderer eigener Dienstkräfte oder die Unterstützung anderer Polizeikräfte der Länder und des Bundes zurückgreifen kann.(Rn.23)
4. Die Anordnung von Mehrarbeit ist nur zwingend, wenn sie nicht anderweitig durch eine regelmäßige und planbare Arbeitszeit der Beamten abdeckbar ist. Nicht „zwingend“ sind hingegen dienstliche Verhältnisse, die im Voraus absehbar und durch entsprechende Maßnahmen planbar bewältigt werden können.(Rn.25)
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 85 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Berlin dadurch verletzt hat, dass er ohne Zustimmung des Antragstellers einen geänderten Dienstplan für den 31. Dezember 2017 in Kraft gesetzt hat.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Mitbestimmung des Personalrates bei der Dienstplanregelung der Polizei für die Silvesternacht 2017.
Der Beteiligte übersandte dem Antragsteller mit Mail vom 13. Dezember 2017 einen Dienstplan für den Einsatz der Dienstkräfte der Polizei am 31. Dezember 2017 und bat um Zustimmung. Dabei wies er darauf hin, dass er bei der Planung die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften, insbesondere im Hinblick auf Höchstarbeitszeit bzw. Dienstzeit und die Schutzvorschriften zur Ruhezeit beachtet wurden. Die letzte Fortschreibung der Einsatzplanung erfolgte am 19. Dezember 2017. Aufgrund veränderter Kräftedispositionen übersandte der Beteiligte dem Antragsteller am 28. Dezember 2017 einen geänderten Dienstplan unter Hinweis auf Mehrdienstleistungen und bat den Antragsteller um Zustimmung.
Der Antragsteller lehnte den geänderten Dienstplan mit Schreiben vom 29. Dezember 2017 ab und wies zur Begründung darauf hin, dass die vorgeplante Dienstzeit für Einsatzkräfte von 13 Stunden nicht den geltenden gesetzlichen Bestimmungen entspreche.
Der Beteiligte passte den Dienstplan für den Einsatz am 31. Dezember 2017 daraufhin nochmals teilweise an, um eine maximale Dienstzeit von zwölf Stunden einzuhalten, was indessen für die 22., 24. und 34. Einsatzhundertschaft nicht erfolgte. Diese mussten tatsächlich eine Dienstzeit von 13 bzw. 14 Stunden leisten.
Der Beteiligte erklärte am 3. Januar 2018 gegenüber dem Antragsteller, dass die Dienstplangestaltung angesichts der Gefährdungslage alternativlos gewesen sei und dass in vergleichbaren Situationen der Dienstplan erneut ohne Zustimmung des Antragstellers umgesetzt werde.
Der Antragsteller hat am 13. Februar 2018 beschlossen, das Beschlussverfahren vor der Fachkammer einzuleiten.
Er ist der Auffassung, dass die Umsetzung eines Dienstplanes für die Silvesternacht ohne seine Zustimmung das Mitbestimmungsrecht verletzt hat. Eine Dienstplanung, die von 13 Stunden Dienstzeit für die Dienstkräfte ausgeht, verstoße gegen die Arbeitszeitverordnung.
Der Beteiligte bestreitet das Mitbestimmungsrecht. Aufgrund unvorhersehbarer dienstlicher Notwendigkeiten sei die Mitbestimmung bei der Anordnung von Mehrarbeit ausgeschlossen. Die Einwände des Antragstellers seien unbeachtlich, da der Beteiligte aus zwingenden dienstlichen Gründen Mehrarbeit angeordnet habe. Angesichts der hohen personellen Anforderungen in der Silvesternacht sei geprüft worden, ob die Unterstützung anderer Polizeien der Länder und des Bundes möglich gewesen sei, was von diesen aber auf Arbeitsebene abgelehnt worden sei. Die Einhaltung der Höchstarbeitszeit sei nicht in allen Bereichen möglich, da sich andere Einsatzhundertschaften im „geschützten Frei“ befunden hätten bzw. am Folgetag Dienst hatten. Um die Dienstzeiten von zwölf Stunden bei allen Einsatzkräften einzuhalten, hätten Einsatzhundertschaften herangezogen werden müssen, die dann nur teilweise eingesetzt werden müssten und mithin Minusstunden gemacht hätten. Unter Abwägung der Umstände hält es der Beteiligte für vertretbar, die Dienstkräfte in der Silvesternacht über zwölf Stunden hinaus einzusetzen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat Erfolg.
Zwar hat sich der Dienstplan für den 31. Dezember 2017 durch Zeitablauf erledigt, der Antragsteller hat aber mit dem vorliegenden Antrag einen abstrakten Feststellungsantrag unter Bezugnahme auf den Anlassfall am 31. Dezember 2017 gestellt („verletzt hat“) und angesichts der unbestrittenen Wiederholungsgefahr auch ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 Zivilprozessordnung – ZPO –). Es steht zu erwarten, dass der Beteiligte auch für künftige Silvestereinsätze eine Dienstplanung vornimmt, die eine Dienstzeit von zwölf Stunden überschreitet.
Der Antrag hat auch Erfolg.
Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Umsetzung des Dienstplanes am 31. Dezember 2017 ohne die Zustimmung des Antragstellers und ohne eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle verletzt.
Nach § 85 Abs. 1 Nr. 1 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Berlin) bestimmt die Personalvertretung mit über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Die Gestaltung der Dienstpläne unterliegt der Mitbestimmung (ständ. Rechtsprechung; vgl. BVerwG, Beschluss vom 04. September 2012, – BVerwG 6 P 10/11, juris, Rn. 10 m.w.N.). Diese Vorschriften sollen es dem Personalrat ermöglichen, die maßgeblichen gesetzlichen und tariflichen Regelungen zu überwachen und die Beschäftigten vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2005 – 6 P 9.04 –, juris Rn. 28 zu dem insoweit vergleichbaren § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG). Es geht um die Arbeitsbedingungen der in der Dienststelle Beschäftigten und deren kollektiven Schutz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Juni 2016 – OVG 61 PV 4.15 –, juris, Rn. 35 ff.).
Gleiches gilt im Übrigen nach § 85 Abs. 1 Nr. 2 PersVG Berlin für die Anordnung von Mehrarbeit (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2005, – BVerwG 6 P 9.04 –, juris).
Hiervon ist offenbar auch der Beteiligte mit seiner Vorlage vom 28. Dezember 2017 an den Antragsteller selbst ausgegangen, auch wenn er damit die notwendige Frist von zwei Wochen für die Beteiligung nach § 79 Abs. 2 PersVG Berlin nicht einhalten hat. Die Weigerung des Antragstellers vom 29. Dezember 2017 war fristgerecht und auch nicht unbeachtlich. Letzteres ist nur der Fall, wenn die Weigerung ohne Begründung erfolgt oder die Begründung offensichtlich von keinem Mitbestimmungsrecht getragen oder rechtsmissbräuchlich ist. Davon kann keine Rede sein. Vielmehr hat der Antragsteller zu Recht beanstandet, dass die Dienstplanung eine Dienstzeit von 13 Stunden vorsieht.
Ohne Erfolg beruft sich der Beteiligte auf § 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PersVG Berlin. Danach gilt Nummer 2 nicht, soweit bei unvorhersehbarer dienstlicher Notwendigkeit der Polizeibehörde Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet werden.
Die Regelung gilt schon nach dem Wortlaut nicht für die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Berlin, sondern nur für die Anordnung von Mehrarbeit.
Es kann hier offen bleiben, ob aufgrund unvorhersehbarer dienstlicher Notwendigkeiten die notwendige Frist zur Vorlage eines beabsichtigten Dienstplans unter Einbeziehung von Mehrarbeit verkürzt oder auf die Mitbestimmung ausnahmsweise verzichtet werden kann. Eine gesetzliche Grundlage für eine vorläufige Regelung, wie sie in § 84 Abs. 4 PersVG Berlin im Falle der Mitwirkung getroffen werden kann, kennt das Personalvertretungsgesetz Berlin für den Fall der Mitbestimmung nicht, weil der Gesetzgeber offenbar hierfür die Ausnahmen des § 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin für ausreichend erachtet hat.
Soweit der Antragsteller der Anordnung von Mehrarbeit am 31. Dezember 2017 widersprochen hat, war die Mitbestimmung des Antragstellers nicht ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin lagen nicht vor.
Der Begriff „Unvorhersehbarkeit“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 29. Juni 1992 – BVerwG 6 PB 5/92 –, juris), der die Kammer folgt, nach dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung eng auszulegen. Danach muss es sich um eine besondere Situation handeln, die nicht zuvor planbar gewesen ist und bei der es zur Einhaltung der Funktionsfähigkeit des polizeilichen Vollzugsdienstes nicht möglich ist, das mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf notwendige Mitbestimmungsverfahren einzuhalten. Unvorhersehbar ist eine dienstliche Notwendigkeit aber nur, wenn sie nicht allein die Folge vorausgegangener Versäumnisse oder Fehlplanungen einer rechtzeitig möglichen Dienstplanung darstellt.
Ob und wie der Beteiligte dem erhöhten Personaleinsatz in der Silvesternacht Rechnung trägt, ist seinem Organisationsermessen überlassen. Da sich die Einsatzlagen der Polizei stetig ändern, ist auch eine gewisse Anpassung eines vom Personalrat zuvor mitbestimmten Dienstplans ohnehin immanent. Dies führt aber nicht dazu, den Dienstplänen die notwendige Verbindlichkeit abzusprechen.
Ohne Erfolg macht der Beteiligte geltend, dass der Dienstplan von mehr als zwölf Stunden zur Silvesternacht alternativlos gewesen sei. Zwar mag die Einsatz- und Arbeitsstruktur der Einsatzhundertschaften die Planung des Einsatzes erschweren, um die „fehlenden“ Stunden, die über die nach § 5 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung (AZVO) zulässigen zwölf Stunden hinausgehen, abzudecken. Soweit die verfügbaren Dienstkräfte in Berlin die Gefährdungslage innerhalb der gesetzlich festgelegten Höchstarbeitszeiten nicht abdecken können, ist der Beteiligte gehalten, zunächst im Wege der Amtshilfe Unterstützungskräfte aus anderen Bundesländern und dem Bund anzufordern.
Es ist auch mit der Regelung des § 53 Landesbeamtengesetz (LBG) nicht vereinbar, Mehrarbeit für die betroffenen Beamtinnen und Beamten anzuordnen, die unter Verstoß gegen die Höchstarbeitszeit nach der AZVO mit Dienstschichten von mehr als zwölf Stunden verbunden ist, soweit der Beteiligte planbar auf den Einsatz anderer eigener Dienstkräfte oder die Unterstützung anderer Polizeikräfte der Länder und des Bundes zurückgreifen kann. Eine solche „Mehrarbeit“ ist weder „unvorhersehbar“ noch „zwingend“ dienstlich erforderlich. Es steht auch nicht im Ermessen des Beteiligten, unter Abwägung der jeweiligen Belastungen der Bediensteten Dienstpläne zu erlassen, die Arbeitszeiten unter Verstoß der Höchstarbeitszeiten nach der AZVO vorsehen, wenn dies vermeidbar ist.
Für die Anordnung von Mehrarbeit nach § 53 Landesbeamtengesetz (LBG) ist beamtenrechtlich erforderlich, dass „zwingende“ dienstliche Verhältnisse dies erfordern und dass sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Mehrarbeit ist der Dienst, den der Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet (BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 – 2 C 61/03 –, juris Rn. 15). Ihre Anordnung ist nur in Ausnahmefällen und vorübergehend zulässig. Erforderlich ist in jedem Fall, dass das Vorliegen der Umstände, die eine Mehrarbeit zwingend notwendig machen, eine Ausnahme gegenüber den üblichen Verhältnissen bildet. Bildet die Mehrarbeit hingegen die Regel, so liegt keine Mehrarbeit, sondern eine unzulässige Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit (Zuvielarbeit) vor. Der Dienstherr darf sich nicht auf Dauer darauf einrichten, einen Teil seines Personalbedarfs durch Heranziehung der Beamten zu Mehrarbeit zu decken. Die Anordnung der Mehrarbeit muss sich daher auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 19. April 2018, – 12 A 75/17 –, juris Rn. 19).
Danach lag hier zwar ein Ausnahmefall vor, weil sich der Umfang der Mehrarbeit lediglich auf einen Tag im Jahr beschränkt. Dabei lässt die Fachkammer unberücksichtigt, ob Mehrarbeit auch an anderen Tagen angeordnet wurde und in welchem Umfang dies im Jahr erfolgt. Gleichwohl müssen für die Anordnung von Mehrarbeit „zwingende“ dienstliche Verhältnisse erforderlich sein. Zwingend sind diese Verhältnisse nur, wenn sie nicht anderweitig durch eine regelmäßige und planbare Arbeitszeit der Beamten abdeckbar sind. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn durch unvorhersehbare Ereignisse (sei es durch zusätzliche Einsätze oder erhöhte Erkrankungsrate) dringend notwendige Aufgaben nicht mehr erledigt werden können. Nicht „zwingend“ sind hingegen dienstliche Verhältnisse, die im Voraus absehbar und durch entsprechende Maßnahmen planbar bewältigt werden können.
Soweit der Beteiligte meint, allein aus dem Umstand, dass die Mehrarbeit bei einer Dienstzeit von 13 bzw. 14 Stunden „nur einmal im Jahr“ regelmäßig zu Silvester angeordnet werden kann, verkennt er den Ausnahmecharakter der Vorschrift. Auch die Rüstzeiten und Fahrzeiten der Dienstkräfte sind Arbeitszeit und daher nicht minder zu bewerten. Im Falle eines absehbaren und planbaren Mehrbedarfs bestehen „zwingende“ Verhältnisse für die Anordnung von Mehrarbeit nur, wenn dies auch bei vorausgehender Planung unabweisbar ist.
Angesichts dieser Maßstäbe ist schon zweifelhaft, ob die Anordnung von Mehrarbeit im vorliegenden Fall „zwingend“ gewesen ist, da die Einsätze zur Silvesternacht trotz einer gewissen Unsicherheit hinsichtlich unvorhersehbarer Zusatzeinsätze im Wesentlichen planbar gewesen sind. Es obliegt dem Beteiligten, die Dienstplanung der Polizei zur Silvesternacht so rechtzeitig vorzunehmen, dass die Dienstkräfte grundsätzlich ohne die Anordnung von Mehrarbeit innerhalb gesetzlichen Höchstarbeitszeiten arbeiten und die Anordnung von Mehrarbeit auf nicht planbare Ausnahmefälle beschränkt bleibt.
Selbst wenn aber nach diesen Maßstäben die Anordnung von Mehrarbeit ausnahmsweise „zwingend“ wäre, bedeutet dies nicht zugleich, dass die Anordnung im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin „unvorhersehbar“ notwendig ist. Die Ausnahmeregelung des § 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin schließt die Mitbestimmung des Personalrates bei der Anordnung von Mehrarbeit nur für den Fall aus, dass für diese Anordnung eine unvorhersehbare Notwendigkeit besteht. Nach dem Sinn und Zweck ist die Mitbestimmung des Personalrates bei der Anordnung von Mehrarbeit nur ausgeschlossen, wenn wegen unvorhersehbar eintretender Umstände das Mitbestimmungsverfahren in zeitlicher Hinsicht nicht mehr durchgeführt werden kann. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Ein erhöhter Personaleinsatz zur Silvesternacht war lange im Voraus zu erwarten und auch planbar, selbst wenn im Einzelfall der Dienstplan an die konkrete Lageeinschätzung angepasst werden muss. Nach dem Vorbringen des Beteiligten lag aber die letzte Fortschreibung der Lageeinschätzung des Einsatzleiters bereits am 19. Dezember 2017 vor, so dass nicht nachvollzogen werden kann, warum der Dienstplan erst am 28. Dezember 2017 zur Mitbestimmung vorgelegt worden ist. Selbst unter Berücksichtigung des Terroranschlages in Berlin und der Feiertage hätte der Beteiligte den Dienstplan für den 31. Dezember 2017 so rechtzeitig vorlegen können, um eine Einigung mit dem Antragsteller zu erzielen.
Die Kammer weist für künftige Beteiligungsverfahren darauf hin, dass der Beteiligte gehalten ist, den Dienstplan für planbare Tage wie Silvester unter strikter Einhaltung der Höchstarbeitszeiten von zwölf Stunden so rechtzeitig vor dem Einsatztag dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorzulegen, damit dieser sein Mitbestimmungsrecht wirksam ausüben kann. Ist die Anordnung von Mehrarbeit über zwölf Stunden Dienstzeit hinaus ausnahmsweise zwingend notwendig, weil keine eigenen Dienstkräfte mehr herangezogen werden können und auch keine Unterstützung anderer Dienstkräfte der Länder und des Bundes zur Verfügung stehen, ist dies im Rahmen der Dienstplanung zu dokumentieren und dem Antragsteller im Rahmen der Mitbestimmung vorzulegen. Soweit sich aufgrund einer danach eintretenden unvorhersehbaren Lageänderung ein Anpassungsbedarf des Dienstplanes ergibt, kann dieser im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Antragsteller erörtert werden, selbst wenn die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin ausgeschlossen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 LBG
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 PersVG
§ 256 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG
§ 85 Abs. 1 Nr. 2 PersVG
§ 79 Abs. 2 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PersVG
§ 84 Abs. 4 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 2 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 10/11
6 P 9.04
61 PV 4.15
6 PB 5/92
2 C 61/03
12 A 75/17