Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-26, Aktenzeichen 13 A 7915/14

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin will mit ihrer Klage erreichen, dass sie zur Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15 NBesO) ernannt wird.
Die C. geborene Klägerin wurde nach erfolgreicher Beendigung der Probezeit im Jahr 2001 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Im Jahr 2006 wurde sie zur Studienrätin befördert. 2007 erfolgte die Ernennung wurde zur Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A14 NBesO). Mit Bescheid vom 25.01.2008 wurde der Klägerin gemäß § 44 Abs. 5 NSchG in der bis zum 31.07.2015 geltenden Fassung (im Folg. § 44 Abs. 5 NSchG a. F.) für die Zeit vom 01.02.2008 bis zum 31.01.2015 das Funktionsamt einer Studiendirektorin als Didaktische Leiterin an einer Gesamtschule mit einer Schülerzahl im Sekundarbereich I von mehr als 540 an der D. übertragen. Gleichzeitig wurde sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Die Klägerin wurde darauf hingewiesen, dass ihre Rechtsstellung als Oberstudienrätin hiervon nicht berührt wird. Ihr wurde auf der Grundlage des § 46 BBesG eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A14 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A15 gewährt.
Vom 01.08.2009 bis 31.07.2010 war die Klägerin als Studiendirektorin zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben an das E. abgeordnet. Dem schloss sich eine Abordnung an die F. in der Zeit vom 01.08.2010 bis 31.07.2011 als Fachbereichsleiterin an. Zum 01.08.2011 erfolgte eine Versetzung an die G.. Am 25.07.2012 wurde sie an die H. versetzt. Dort war sie bis zum 31.07.2015 eingesetzt, und zwar bis zum 31.01.2015 als Studiendirektorin. Seit dem 01.02.2015, also mit Ablauf der Übertragungszeit, ist die Klägerin wieder als Oberstudienrätin eingesetzt. Mit Wirkung vom 01.08.2015 wurde sie an das I. in B-Stadt versetzt.
Bereits vor Ablauf der Übertragungszeit am 31.01.2015 bewarb sich die Klägerin auf die ausgeschriebene Stelle einer Studiendirektorin (A15 BBesO) an der H., nahm diese Bewerbung jedoch wegen einer längerfristigen Erkrankung wieder zurück.
Mit Schreiben vom 10.03.2014 beantragte die Klägerin, ihr das Amt einer Studien- bzw. Gesamtschulrektorin (Besoldungsgruppe A 15 NBesO) auf Lebenszeit zu übertragen. Zur Begründung machte sie unter Berufung unter anderem auf ein Urteil des Nds. OVG vom 13.11.2012 – 5 LB 79/12 - geltend, § 44 Abs. 5 a. F. sei verfassungswidrig, weil die Vorschrift das Lebenszeitprinzip verletzte. Aus der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift resultiere ein unmittelbarer Rechtsanspruch auf Beförderung auf Lebenszeit.
Diesen Antrag lehnt die Beklagte mit Bescheid vom 24.03.2014, auf den wegen der Begründung Bezug genommen wird, ab.
Am 14.04.2014 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage trägt sie vor:
Grundlage für die vorliegend vorgenommene Amtsübertragung auf Zeit sei die Bestimmung des § 44 Abs. 5 NSchG a. F. Diese Vorschrift sei verfassungswidrig. Diese Vorschrift sei der vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss 28.05.2008 - 2 BVL 11/07 - für verfassungswidrig erklärten Norm des § 25b des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen (a.F.) - LBG NRW - vergleichbar. Auch in Niedersachsen habe der Stelleninhaber einer Funktionsstelle auf Zeit keinerlei "gesicherte Perspektive" dahingehend, dass er die Stelle erneut und sodann auf Lebenszeit erhalten werde.
Die Frage einer möglichen Verfassungswidrigkeit der niedersächsischen Regelung über die Übertragung von Ämtern auf Zeit sei auch Gegenstand eines beim Bundesverwaltungsgerichts anhängigen Revisionsverfahrens (2 C 8.14). Dieser Rechtsstreit sei nach beiderseitigen Erledigungserklärungen beendet worden. In der Kostenentscheidung habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass einiges dafür spreche, dass die in § 44 Abs. 5 NSchG a. F. enthaltene Regelung zur Übertragung eines höherwertigen Amtes zeitlich begrenzt für die Dauer von sieben Jahren den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspreche. Durch Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 - (BVerfGE 121, 205) habe das Bundesverfassungsgericht auf Vorlage des erkennenden Senats (Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06 u.a. - BVerwGE 129, 272) - die in § 25b LBG NRW angeordnete Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion auf Zeit für nichtig erklärt. Die hier in Rede stehende Regelung des Niedersächsischen Schulgesetzes weise hierzu große Ähnlichkeit auf und begegne im Hinblick auf die im Lebenszeitprinzip wurzelnde Unabhängigkeit der Amtsführung denselben Bedenken, wie sie vom Bundesverfassungsgericht in der benannten Entscheidung aufgezeigt worden seien.
Es sei davon auszugehen, dass bei Fortsetzung des Verfahrens das Bundesverwaltungsgericht einen Vorlagebeschluss gem. Art. 100 Abs. 1 GG erlassen hätte.
Der Landesgesetzgeber habe aus dieser Entscheidung die Konsequenz gezogen und § 44 Abs. 5 NSchG zum 01.08.2015 neu gefasst. Die Möglichkeit der Amtsübertragung auf Zeit sei von bisher sieben auf zwei Jahre verkürzt worden. Im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des NSchG führe die Landesregierung explizit aus, sich auch durch die Entscheidung des BVerwG vom 27.09.2007 - 2 C.21.06 – zur Änderung des § 44 Abs. 5 NSchG veranlasst gesehen zu haben.
Die Rechtsfolge einer Nichtigkeit des § 44 Abs. 5 NSchG lasse sich dem Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.09.2007 - 2 C 21/06 - entnehmen. Sei die eine Befristung regelnde Norm verfassungswidrig, greife der Grundsatz durch, dass auf Lebenszeit ernannte Beamte auch auf einer Beförderungsstelle regelmäßig auf Lebenszeit zu berufen sei. Zumindest resultiere aus der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift ein Anspruch auf Neubescheidung. Der Umstand, dass der Übertragungszeitraum abgelaufen sei, sie ihre Bewerbung um eine Beförderungsstelle zurückgezogen und ihrer Versetzung an die J. B-Stadt zugestimmt habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen.
Weiter hilfsweise werde ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt. Es könne nicht sein, dass der im vorliegenden Fall gegebene Verfassungsverstoß folgenlos bleibe und sie nur deshalb nicht befördert werde, weil sich die Beklagte geweigert habe, daraus Konsequenzen zu ziehen und inzwischen der Übertragungszeitraum abgelaufen sei. Das Lebenszeitprinzip gehöre zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und sei damit in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich normiert. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass sie Ausgleichsansprüche geltend machen könne und resultiere auch aus dem Rechtsstaatsgebot bei fortwirkender Beeinträchtigung relevanter Grundrechtseingriffe.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung ihres Bescheids vom 24.03.2014 die Beklagte zu verpflichten, sie zur Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15 NBesO) zu befördern,
hilfsweise unter Aufhebung ihres Bescheids vom 24.03.2014 die Beklagte zu verpflichten, den von ihr am 10.03.2014 gestellten Antrag auf Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
weiter hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 24.03.2014 rechtswidrig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Beförderung. Es fehle dem Hauptantrag an der erforderlichen Spruchreife, da bereits eine Feststellung der Bewährung bisher nicht erfolgt sei. Es sei sowohl an der D. als auch in der Folge auf weiteren Arbeitsplätzen, an welchen sie abgeordnet worden sei, zu erheblichen Problemen gekommen. Sie nehme auf das bei dem erkennenden Gericht geführte Verwaltungsstreitverfahren 13 A 5352/12 Bezug.
Selbst bei Verfassungswidrigkeit des § 44 Abs. 5 NSchG a. F. könne die Klägerin einen Anspruch auf Beförderung nicht herleiten. Einen unmittelbaren Anspruch auf Beförderung hätte sie nur dann, wenn sich im Falle der Verfassungswidrigkeit ihr Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ernennungsermessens zu einem durchsetzbaren Anspruch auf Ernennung in das Beförderungsamt verdichtet hätte. Da sei hier nicht der Fall. Die langjährige Übertragung eines im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens rechtfertige keine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese. Eine förmliche Überprüfung, ob sich die Klägerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in ihrer bereits geleisteten Amtszeit bewährt habe, habe der Dienstherr gerade nicht vorgenommen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin erweise sich die Rechtslage des Landes Nordrhein-Westfalen, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.05.2008 zugrunde gelegen habe, als nicht vergleichbar mit der niedersächsischen Rechtslage. In dem Kostenbeschluss vom 17.11.2014 komme das Bundesverwaltungsgericht letztlich nur zu dem Ergebnis, dass § 44 Abs. 5 NSchG a. F. Ähnlichkeiten wie Unterschiede zu § 25 b LBG NRW aufweise.
Das Urteil des OVG Lüneburg vom 13.11.2012 (5 LB/79/12) und sein Beschluss vom 28.09.2015 (5 LA 183/14) in einem ähnlichen Verfahren seien so zu interpretieren, dass das OVG davon ausgehe, dass § 44 Abs. 5 NSchG a. F. verfassungsgemäß gewesen sei.
Der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des NSchG sei nicht zu entnehmen, dass der Landesgesetzgeber die Regelung für verfassungswidrig gehalten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Personalakte sowie den Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet im Einverständnis der Beteiligten der Vorsitzende als Berichterstatter (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO).
Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Verpflichtungsklage zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Beförderung zur Studiendirektorin. Der Bescheid der Beklagten vom 24.03.2014, mit dem der Antrag der Klägerin auf Beförderung abgelehnt wurde, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Ein Rechtsanspruch auf Beförderung zur Studiendirektorin ergibt sich hier weder aus Art. 33 Abs. 2 GG und seiner einfachrechtlichen Ausprägung in § 9 BeamtStG noch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG sind Ernennungen – und damit auch Beförderungen (vgl. § 20 NBG) - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Die Vorschriften vermitteln dem Bewerber um ein Beförderungsamt keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, sondern einen „Bewerbungsverfahrensanspruch“. Der „Bewerbungsverfahrensanspruch“ ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Beamten, dass über seine Bewerbung für ein Amt mit höherem Endgrundgehalt in einem rechtmäßigen Verfahren und unter Beachtung der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung entschieden wird. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch kann sich unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Rechtsanspruch verdichten, wenn eine freie und besetzbare Planstelle vorhanden ist, wenn diese Stelle tatsächlich nach dem Willen der Bewerber mit einem Beförderungs- und nicht einem Versetzungsbewerber besetzt werden soll und wenn der jeweilige Bewerber durch den Dienstherrn kraft seiner Beurteilungsermächtigung als der geeignetste ausgewiesen wird.
Hier beansprucht die Klägerin ohne Bewerbung auf eine freie Planstelle und außerhalb eines Auswahlverfahrens um eine freie Beförderungsstelle, in dem sie sich mit anderen Bewerbern an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung messen lassen muss, die Ernennung zur Studiendirektorin. Dieser Anspruch lässt sich nicht aus Vorschriften herleiten, die der Durchsetzung des Leistungsgrundsatzes dienen.
Ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Beförderung zur Studiendirektorin ergibt sich auch nicht aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht. Der Umstand, dass die Klägerin sieben Jahre lang – vom 01.02.2008 bis 31.01.2015 – in einem höherwertigen, nach A 15 NBesO bewerteten Amt eingesetzt war, gibt ihr keinen Anspruch auf Beförderung. Der Dienstherr kann einen Beamten für längere Zeit in einer höherbewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich daraus eine Verpflichtung zur Beförderung ergäbe, selbst wenn er sämtliche Voraussetzungen hierfür erfüllte. Die schlichte Wahrnehmung einer Funktion gewährt keinen Anspruch auf statusrechtliche Übertragung des Amtes (vgl. (OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.06.2010 – 5 LA 82/09 –, Rn. 10, juris).
Ein Anspruch auf statusrechtliche Übertragung des Amtes einer Studiendirektorin ließe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten, wenn die Regelung des § 44 Abs. 5 NSch a.F., auf dessen Grundlage der Klägerin das Funktionsamt einer Studiendirektorin übertragen worden ist, den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspräche. Mit der Frage, ob die Vorschrift des § 44 Abs. 5 NSchG a.F. gegen das Lebenszeitprinzip verstößt und deshalb – wie die vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 28.05.2008 (2 BvL 11/07, juris) für nichtig erklärte Regelung des § 25 b LBG NRW über die Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit in Nordrhein-Westfalen – verfassungswidrig ist, hat sich das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 13.11.2010 – 5 LB 79/12 – und im Beschluss vom 28.09.2015 – 5 LA 183/14 – auseinandergesetzt; hierauf wird Bezug genommen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Einstellungsbeschluss vom 7.11.2014 – 2 C 8. 14 – ausgeführt, „es spreche einiges dafür“, dass die in § 44 Absatz 5 NSchG a. F. enthaltene Regelung zur Übertragung eines höherwertigen Amtes zeitlich begrenzt für die Dauer von sieben Jahren den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspreche. In der Kostenentscheidung des Gerichts werden die Ähnlichkeiten und Unterschiede der niedersächsischen Regelung zur Vorschrift des § 25 B LBG NRW angesprochen.
Es spricht aus Sicht des Gerichts vieles dafür, dass die Vorschrift des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhält; auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7.11.2014 wird Bezug genommen. Die Vereinbarkeit des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. mit dem sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Lebenszeitprinzip muss aus Anlass dieses Verfahrens allerdings nicht geklärt werden. Auch wenn der Klägerin auf der Grundlage einer verfassungswidrigen Vorschrift mit Bescheid vom 25.01.2008 für sieben Jahre das Funktionsamt einer Studiendirektorin übertragen worden ist, kann sie nunmehr nicht daraus Ansprüche auf Ernennung zur Studiendirektorin herleiten. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn beschränkt sich grundsätzlich auf das von dem Beamten bekleidete Amt. Sie schränkt daher grundsätzlich das Ermessen des Dienstherrn bei der Entscheidung, ob ein Beamter befördert wird, nicht ein. Die Fürsorgepflicht gebietet den Dienstherrn damit nicht, auf Beförderung des einzelnen Beamten hinzuwirken oder ihn gar zu befördern (vgl. Urteil des BVerwG vom 31.05.1990 – 2 C 16/89; Urteil vom 30.08.1962 – BVerwG II C 16/60, jeweils juris).
Ein aus der Fürsorgepflicht hergeleiteter Anspruch auf Beförderung außerhalb eines Auswahlverfahrens, in dem sich die Klägerin einer Überprüfung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung stellen muss, wäre im Übrigen mit dem oben genannten Grundsatz der Bestenauslese, an dem Beförderungsentscheidungen auszurichten sind, nicht vereinbar.
Auch auf Vorschriften des Besoldungsrechts kann die Klägerin ihren Beförderungsanspruch nicht stützen. § 19 Abs. 2 BBesG stellt klar, dass die Wahrnehmung der Funktionen eines höherwertigen Amtes keinen Anspruch auf die dem Amt entsprechende Besoldung oder die mit ihm verbundene Amtszulage begründet. Der Beamte hat auch in einem solchen Fall nur einen Anspruch auf die seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Bezüge. Vermag der Beamte aus der Wahrnehmung der Funktionen eines höherwertigen Amtes nicht den Anspruch auf die Besoldung aus diesem Amt herzuleiten, so gilt dies erst recht für den Anspruch auf Beförderung.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass über ihr Beförderungsbegehren erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird. Der erste von ihr gestellte Hilfsantrag greift in der Sache nicht durch, die Klage ist insoweit unbegründet. Mit Bescheid vom 24.03.2014 lehnt die Beklagte zu Recht ab, die Klägerin zur Studiendirektorin bzw. Gesamtschulrektorin (Besoldungsgruppe A 15 NBesG) zu befördern. In dem angefochtenen Bescheid wird auf Seite 3, 4. Absatz, die Ablehnung des Bescheides selbständig tragend damit begründet, aus einer möglichen Verfassungswidrigkeit des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. resultiere kein unmittelbarer Rechtsanspruch auf eine Beförderung. Einen Anspruch auf die Ernennung auf Lebenszeit könne die Klägerin hieraus nicht ableiten, denn diesbezüglich fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Dem ist nach den zu dem Hauptantrag getroffenen Feststellungen beizutreten. Der angefochtene Bescheid ist damit rechtmäßig, für eine Aufhebung und Verpflichtung zur Neubescheidung ist kein Raum.
Soweit die Klägerin mit ihrem zweiten Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass der Bescheid der Beklagten vom 24.03.2014 rechtswidrig ist, ist die Klage bereits unzulässig. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung durch eine darauf gerichtete Klage nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies ist Ausdruck der Subsidiarität der Feststellungsklage. Hier kann die Klägerin ihre Rechte durch eine Verpflichtungsklage verfolgen. Sie hat deshalb auch – folgerichtig – den Bescheid der Beklagten vom 24.03.2014 mit einer Verpflichtungsklage angefochten. Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist damit unnötig, weil ein sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung steht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 Abs. 1 VwGO.
Die Berufung ist nach § 124 Abs. 2 Nummer 3 VwGO zuzulassen, weil es von grundsätzlicher Bedeutung ist, ob Beamte deshalb einen Anspruch auf Beförderung aus Art. 33 Abs. 2 GG oder aus der Fürsorgepflicht haben, weil ihren auf der Grundlage einer (ggf.) verfassungswidrigen Vorschrift ein höherwertiges Funktionsamt auf Zeit, nicht aber das Statusamt auf Lebenszeit übertragen worden ist
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 BBesG
§ 25b LBG NRW
§ 25 b LBG NRW
§ 9 BeamtStG
§ 20 NBG
§ 44 Abs. 5 NSchG
§ 25b des Landesbeamtengesetzes
§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 44 Absatz 5 NSchG
§ 19 Abs. 2 BBesG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 121, 205
BVerwGE 129, 272
5 LB 79/12
2 BVL 11/07
2 C 8.14
2 BvL 11/07
2 C 21.06
5 NSchG zum 01.08
2 C 21/06
13 A 5352/12 B
5 LA 183/14
5 LA 82/09
2 C 16/89
II C 16/60