Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-31, Aktenzeichen 11 ME 288/10

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Der am 22. Mai 1993 geborene Antragsteller fiel strafrechtlich erstmals im Jahr 2008 auf, als er nach eigenen Angaben bis zu zehnmal Marihuana gekauft hatte, und zwar u. a. von C. D., mit dem und weiteren Freunden zusammen er damals nach eigenen Angaben "fast jedes Wochenende" Marihuana konsumierte. Das Ermittlungsverfahren wurde im Januar 2009 gemäß § 45 Abs. 2 JGG eingestellt. Im März 2010 fiel C. D. erneut wegen Erwerbs von Marihuana auf. In seiner polizeilichen Vernehmung gab er an, in einem nicht näher konkretisierten Zeitraum zwischen September und Oktober 2009 mit dem Antragsteller gemeinsam Marihuana konsumiert zu haben, welches von ihm (C. D.) gestellt worden sei. Gegen den Antragsteller wurde deshalb ein Ermittlungsverfahren wegen eines "allgemeinen Verstoßes" gegen § 29 BtMG eingeleitet, in dem er sich nicht äußerte. Die Ermittlungsakte wurde an die Staatsanwaltschaft abgegeben, die das Verfahren am 29. Juli 2010 - soweit ersichtlich - ohne weitere Ermittlungen nach § 170 Abs. 2 StPO einstellte.
Das letztgenannte Ermittlungsverfahren nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, mit dem hier umstrittenen Bescheid zum 17. Juni 2010 die erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers gemäß § 81b Alt. 2 StPO, d. h. zur Strafverfolgungsvorsorge, anzuordnen und diesen Bescheid am 6. Juli 2010 für sofort vollziehbar zu erklären. Den dagegen gerichteten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht abgelehnt.
Auf die Beschwerde des Antragstellers ist dieser Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, weil aus den vom Antragsteller hinreichend dargelegten Gründen vorliegend ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des o. a. Bescheides der Antragsgegnerin bestehen. Dabei kann offen bleiben, ob der Antragsteller schon nicht "Beschuldigter" i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO (gewesen) ist, da gegenwärtig jedenfalls ernstliche Zweifel an der "Notwendigkeit" seiner erkennungsdienstlichen Behandlung bestehen.
Die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO setzt mit der Bezugnahme auf den Begriff des "Beschuldigten" die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nach § 152 Abs. 2 StPO voraus. Diese Einleitung ist strafprozessual weder eigenständig noch - von Ausnahmefällen abgesehen - bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO nachträglich inzident überprüfbar (vgl. nur KG Berlin, Beschl. v. 31.5.2010 - 1 VAs 40/09 -, juris; Meyer-Goßner/Cierniak, StPO u.a., Kommentar, 52. Aufl., § 23 EGGVG, Rn. 9, jeweils m. w. N.). Deshalb ist zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes bei der Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO (auch) insoweit eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung geboten. Diese Rechtmäßigkeitskontrolle ist allerdings inhaltlich begrenzt (vgl. zum Folgenden OLG Dresden, Urt. v. 21.2.2001 - 6 U 2233/00 -, juris, m. w. N.). Denn für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens reicht es aus, wenn nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit besteht, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt; die Bezugnahme auf die kriminalistische Erfahrung vermittelt den Ermittlungsbehörden insoweit zudem einen Beurteilungsspielraum.
Hieran gemessen ist vorliegend nicht abschließend zu entscheiden, ob gegen den Antragsteller zu Recht ein Ermittlungsverfahren i. S. d. § 152 Abs. 2 StPO eingeleitet worden ist. Die den Antragsteller betreffende Aussage des Zeugen D. bezog sich zwar allein auf einen straflosen Konsum von Betäubungsmitteln. Der Antragsteller war jedoch - wie dargelegt - schon etwa ein Jahr zuvor nicht nur durch den straflosen Konsum, sondern auch durch den vorhergehenden strafbaren wiederholten Erwerb und Besitz von Marihuana aufgefallen, wobei er das Marihuana überwiegend gerade von C. D. erworben hatte. Die auf ihre kriminalistische Erfahrung gestützte Einschätzung der Antragsgegnerin, es bestehe vor diesem Hintergrund eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller auch in jüngerer Zeit nicht nur einmal, sondern öfter Betäubungsmittel konsumiert und dabei ggf. wenigstens einmal auch besessen, sich also insoweit gemäß § 29 BtMG strafbar verhalten hat, ist nachvollziehbar. Fraglich ist aber, ob diese Annahme schon ausreicht, um ein förmliches Ermittlungsverfahren nach § 152 Abs. 2 StPO einzuleiten oder ob es sich bei den dann zulässigen, u. U. sogar gebotenen weiteren Ermittlungen zur näheren Konkretisierung des zunächst inhaltlich, zeitlich und gegenständlich noch unbestimmten Verdachts gegen den Antragstellers nicht lediglich um in der Strafprozessordnung nicht ausdrücklich geregelte, ungeachtet dessen aber zulässige Vorermittlungen handelt (vgl. nur Pfeiffer, StPO, Kommentar, 5. Aufl., § 152, Rn. 1c, m. w. N.), durch die der Betroffene noch nicht zum Beschuldigten i. S. d. § 81b StPO wird (vgl. Meyer-Goßner/Cierniak, a. a. O., § 152 StPO, Rn. 4a). Die Frage braucht hier aber nicht abschließend entschieden zu werden.
Denn jedenfalls ist dann eine erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers nach dem bisherigen Verfahrensstand nicht "notwendig" i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO. Für die Annahme, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung "notwendig" ist, bedarf es einer auch auf der sog. Anlasstat beruhenden Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsbeschl. v. 20.11.2008 - 11 ME 297/08 -, juris, m. w. N.). D.h. aus dieser muss auf die mögliche Begehung weiterer Straftaten geschlossen werden, wobei zwar auch andere, ältere "Vortaten" berücksichtigungsfähig sind, aber insbesondere für die hier umstrittene sofort vollziehbare Anordnung nicht allein ausschlaggebend sein dürfen. Wenn also bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens noch kein Anfangsverdacht hinsichtlich einer zeitlich, örtlich und gegenständlich konkretisierten Straftat bestand und auch nachfolgend weder im Ermittlungsverfahren noch im Verwaltungsverfahren nach § 81b Alt. 2 StPO weitergehende Konkretisierungen des Tatverdachts erfolgt sind, so ist der o. a. notwendige Zusammenhang nicht zu bejahen; mangels eines hinreichend konkreten Anfangsverdachts kann dann auch nicht von einem die Anordnung rechtfertigenden "Restverdacht" (vgl. Senatsbeschl. v. 20.11.2008, a. a. O.) gesprochen werden.
Hieran gemessen reichen jedenfalls die bislang gegen den Antragsteller vorliegenden Verdachtsmomente nicht aus. Denn weder in dem im Juli 2010 eingestellten Ermittlungsverfahren noch im verwaltungsrechtlichen Verfahren ist - soweit ersichtlich - bislang eine nähere Konkretisierung des Verdachts erfolgt, der Antragsteller habe in dem fraglichen Zeitraum zwischen September und Oktober 2009 oder danach erneut illegal Betäubungsmittel besessen oder erworben oder in sonstiger Weise gegen § 29 BtMG verstoßen.
Sollte die Antragsgegnerin an ihrer Anordnung festhalten, so wären also entsprechende Ermittlungen, etwa durch Befragung weiterer Beteiligter aus dem sozialen Umfeld des Antragstellers, nachzuholen und müssten den Verdacht stützen und konkretisieren. Da dies bislang unterblieben ist, bestehen gegenwärtig erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf § 81b Alt. 2 StPO gestützten Anordnung der Antragsgegnerin.
Ob nicht bereits der vom Antragsteller eingeräumte mehrfache strafbare Erwerb und Besitz von Marihuana im Jahr 2008 seine erkennungsdienstliche Behandlung gerechtfertigt hätte (vgl. Senatsbeschl. v. 13.11.2009 - 11 ME 440/09 -, NdsVBl. 2010, 52 ff.), ist in diesem Verfahren unerheblich. Denn hierauf hat die Antragsgegnerin die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Antragstellers nicht tragend gestützt und könnte dies nach Ablauf von fast zwei Jahren jedenfalls hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides auch nicht mehr tun.
Ebenso wenig ist die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen darauf ausgerichtet, zukünftig Straftaten des Antragstellers zu verhüten, so dass der Bescheid der Antragsgegnerin auch in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds. SOG keine taugliche Rechtsgrundlage findet.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 BtMG
§ 23 EGGVG
§ 81b StPO
§ 152 StPO
§ 45 Abs. 2 JGG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 81b Alt. 2 StPO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 152 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: 1 VAs 40/09
6 U 2233/00
11 ME 297/08
11 ME 440/09