Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-05-30, Aktenzeichen 8 U 102/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0530.8U102.21.00

Tenor:
Anmerkung
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Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 7.5.2021 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis zu 30.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen illegaler Abschalteinrichtungen in der Motorsteuerung ihres Pkw.
Sie erwarb im Jahre 2011 von der Beklagten einen fabrikneuen Mercedes-Benz C 220 CDI zum Kaufpreis von 53.966,50 €. Der Wagen ist mit einem von der Beklagten entwickelten Dieselmotor des Typs OM 651 der sog. Euro-6-Norm ausgestattet.
Das Emissionskontrollsystem des Motors arbeitet temperaturabhängig mit der Folge, dass die Abgasreinigung bei bestimmten Außentemperaturen reduziert oder ganz abgeschaltet wird („Thermofenster“). Das Thermofenster funktioniert unabhängig davon, ob das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand befindet, führt aber dazu, dass sich die Abgaswerte im realen Fahrbetrieb im Vergleich zu jenen im Rahmen des NEFZ-Prüfungsmodus teilweise deutlich verschlechtern.
Außerdem wird der Schadstoffausstoß durch eine sog. Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung („KSR“) beeinflusst. Auch diese funktioniert prinzipiell unabhängig davon, ob das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand befindet, ist von der Beklagten aber so eng auf die Umstände des NEFZ abgestimmt worden, dass sie ihre Abgasreinigungswirkung außerhalb dieses Zyklus‘ praktisch niemals entfaltet.
Das Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt („KBA“) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen der Abgassteuerung.
Die Klägerin ist u.a. der Ansicht gewesen, dass es sich sowohl bei dem Thermofenster, dem KSR als auch bei weiteren nach ihrer Behauptung in ihrem Fahrzeug verbauten Abgasreinigungssystemen, um illegale Abschalteinrichtungen handele, deren Einbau als sittenwidrig zu qualifizieren sei und hat der Beklagten betrügerisches Verhalten vorgeworfen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel weiter. Sie wiederholt und vertieft zum einen ihren Vortrag zur Unzulässigkeit der in ihrem Fahrzeug nach ihrer Darstellung verbauten Abschalteinrichtungen. Die Nutzung eines Thermofensters sei sittenwidrig. Die Rechtslage sei eindeutig. Selbst bei Annahme einer uneindeutigen Rechtslage sei von einer billigen Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes durch die Beklagte auszugehen. Bzgl. des KSR sei entscheidend, dass es nur unter den Bedingungen des NEFZ vollumfänglich arbeite, im Realbetrieb jedoch nicht. Sie die Klägerin meint weiter, die Beklagte habe den Einbau der weiteren von ihr behaupteten Abschalteinrichtungen nicht hinreichend bestritten. Zusätzlich sei das OBD-System des Fahrzeugs von der Beklagten manipuliert worden.
Darüber hinaus ergänzt sie ihre umfangreichen Rechtsausführungen zu verschiedenen deliktischen und kaufrechtlichen Anspruchsgrundlagen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 7. Mai 2021, 3 O 1743/20 aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei 53.966,50 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.2.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs C 220 CDI, FIN: … sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die über Klageantrag Ziff. 1 hinausgehen und daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug C 220 CDI, FIN: …
a) unzulässige Abschalteinrichtungen unter anderem
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung unter anderem der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten zu 2 festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
- in Gestalt einer Schalteinstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert (sog. Aufwärmstrategie),
- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard),
- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1200-2000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoßes wechselt (sog. Zeiterkennung),
- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 km nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15),
- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
verbaut hat und hierdurch die Immissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes ON-Board-Diagnosesystem einsetzt;
4. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;
5. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerpartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerpartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1832,80 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist offensichtlich unbegründet i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO.
Das angefochtene Urteil enthält keine Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin. Weder die Tatsachenfeststellungen noch die Rechtsausführungen sind zu beanstanden. Die Berufung zeigt keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten können (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Das Landgericht ist zu Recht auf der Basis der Rechtsprechung des BGH davon ausgegangen, dass der Klägervortrag nicht geeignet ist, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB oder eine sonstige vorsätzliche Schadenszufügung durch die Beklagte anzunehmen, weil hinreichende, auf den Fall bezogene Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die für die Beklagte handelnden Personen sittenwidrig oder sonst vorsätzlich gehandelt hätten.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 sowie Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 und vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).
Der Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen in der elektronischen Steuerung von Verbrennungsmotoren rechtfertigt diesen Vorwurf nicht ohne weiteres. Lediglich wenn ein Automobilhersteller Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit evident. Unterscheidet die Steuerung der Abgasrückführung hingegen nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, setzt der Vorwurf der Sittenwidrigkeit neben einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG das Hinzutreten weiterer Umstände voraus, die das Verhalten des Motorenherstellers als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die für den Hersteller handelnden Personen müssen dafür bei der Entwicklung und/oder Verwendung des betroffenen Steuerungselements des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297Rn. 16; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 und vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21 sowie Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20).
Ein solcher, zusätzlicher Sachvortrag zur Begründung seines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 und Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte eine solche Annahme rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 und Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).
b) Nach diesen Grundsätzen kann kein Zweifel bestehen, dass die Verwendung eines unstrittig unabhängig vom Prüfstandsbetrieb funktionierenden Thermofensters im Motor des Mercedes der Klägerin nicht als sittenwidrig angesehen werden kann, denn Hinweise auf ein Bewusstsein der seinerzeit für die Beklagte bei der Entwicklung und Zulassung des Motors tätigen Personen, insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, fehlen.
Zudem fehlt es an hinreichenden Hinweisen auf den erforderlichen Schädigungsvorsatz auf Beklagtenseite. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus einer möglichen objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage geht die Behauptung, den für die Beklagte tätigen Personen hätte sich die Gefahr einer Schädigung des Klägers aufdrängen müssen, ins Leere (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21 und vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 99/21).
c) Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Verwendung der KSR.
aa) Auch bei der KSR handelt es sich nicht um eine Prüfstanderkennungssoftware im engeren Sinne, die gezielt allein in Prüfsituationen wirksam wird, sondern sie kommt im Prinzip auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz. Aus Sicht des Senats ist sie damit nicht mit einer unmittelbar auf eine Täuschung ausgerichteten Umschaltlogik zu vergleichen, sondern steht rechtlich Steuerungselementen wie dem Thermofenster gleich. Die Motorsteuerung des Mercedes ist mithilfe zweier ähnlich wirkender Elemente so gestaltet, dass unter bestimmten immer gleichen Bedingungen die NOx-Werte stärker reduziert werden als unter anderen. Unter den für die Zulassung allein relevanten Bedingungen des NEFZ-Zyklus, arbeitet die Abgasreinigung besonders effizient. Sobald diese Bedingungen aber verlassen werden und der Motor - wie im realen Fahrbetrieb üblich - höheren Belastungen ausgesetzt wird, wird die Abgassteuerung durch beide Funktionen mehr oder weniger umgehend reduziert oder ganz abgeschaltet, um die Leistungsfähigkeit des Motors zu verbessern. Ein umweltschädlicher höherer Schadstoffausstoß wird in Kauf genommen.
Der für die Frage eines sittenwidrigen Verhaltens entscheidende Unterschied zwischen einzelnen Motorsteuerungssystemen liegt nicht darin, wie schnell oder wie oft die Einrichtung im realen Fahrbetrieb abgeschaltet wird, sondern muss, weil es auf den arglistigen Charakter des Verhaltens ankommt, darin bestehen, ob es sich um eine offensichtlich auf die Täuschung der Zulassungsbehörde gerichtet echte Prüfstanderkennungssoftware handelt oder nicht (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21 und VII ZR 126/21; Senatsurteil vom 11. Januar 2022 - 8 U 68/21). Aus diesem Grund hilft der Vortrag, die KSR sei unter echten Betriebsbedingungen praktisch immer ausgeschaltet an dieser Stelle nicht weiter. Es müssten auch insoweit weitere Anhaltspunkte für ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten beibringen.
bb) Daran aber fehlt es jedenfalls im Streitfall, denn die Klägerin trägt dazu nichts vor.
cc) Auch die Frage nach Hinweisen für den erforderlichen Schädigungsvorsatz auf Beklagtenseite stellt sich erneut. Auch an dieser Stelle gilt, dass allein aus einer möglichen objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer folgt (s.o.) und dass von Klägerseite kein konkreter Vortrag gehalten worden ist.
c) Die Nutzung anderer möglicherweise unzulässiger Motorsteuerungselemente ist vom Landgericht zu Recht als ins Blaue hinein behauptet angesehen worden. Die zugehörigen Tatsachen werden offensichtlich jeweils nur so ungenau behauptet, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann. Die Klägerin beschränkt sich auf pauschale Schlagworte ohne jeglichen Bezug zum konkreten Fahrzeug. Sämtliche Behauptungen sind aus der Luft gegriffen und lösen infolgedessen insbesondere keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten aus (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 99/21; Senatsurteil vom 11. Januar 2022 - 8 U 68/21).
d) Der Vortrag zu einer angeblichen Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems ist für sich ersichtlich nicht geeignet, den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens zu begründen. Die Vorwürfe sind zirkelschlüssig, denn die Behauptung, das System melde rechtswidrige NOx-Überschreitungen nicht ordnungsgemäß, setzt genau das Bewusstsein der Beklagten für einen solchen Umstand voraus, an dem es nach dem Vorstehenden ja gerade fehlt.
2. Hinsichtlich aller übrigen theoretisch in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen kann auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Landgerichts verwiesen werden. Die zugehörigen Rechtsfragen sind mittlerweile ausnahmslos im Sinne der Beklagten höchstrichterlich geklärt (vgl. zur Frage eines arglistigen Verschweigens von Sachmängeln etwa BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 und zum fehlenden Schutzgesetzcharakter der einschlägigen EU-Normen BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 und Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).
3. Die Berufung ist offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg, es wird empfohlen, sie auch zur Ersparnis von Gerichtsgebühren zurückzunehmen.
4. Es ist wegen des aufgelaufenen Nutzungsersatzanspruchs beabsichtigt, den Streitwert für den zweiten Rechtszug auf die Wertstufe bis zu 30.000,- € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 403 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 a VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 297
3 O 1743/20
VII ZR 190/20
VII ZR 72/21
VII ZR 99/21
VII ZR 45/21
8 U 68/21
VI ZR 128/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
1 BvR 1819/10
VII ZR 126/21
VI ZR 1154/20
7 U 68/20