Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2020-10-30, Aktenzeichen 26 U 131/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2020:1030.26U131.19.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 2) bis 5) wird das am 20. August 2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert.
Die Klage gegen die Beklagten zu 2) bis 5) wird abgewiesen.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Klägerin auferlegt.
Die Gerichtskosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1) zu 1/5. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) bis 5) trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen zu 1/5 die Beklagte zu 1) und zu 4/5 die Klägerin selbst. Die Beklagte zu 1) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen einer vermeintlich nicht rechtzeitig erfolgten augenärztlichen Untersuchung im Jahr 2013 auf Feststellung zukünftiger Ersatzpflicht in Anspruch.
Am 00.10.2013 kam die Klägerin als Frühgeborenes nach einer komplikationsreichen Schwangerschaft per Sectio im Hause der Beklagten zu 1) mit einem Gestationsalter von 25 + 6 Wochen und einem Geburtsgewicht von 560 Gramm zur Welt. Bei den Beklagten zu 2) bis 5) handelt es sich um die im Dezember 2013 laut Dienstplan konsiliarisch für die Beklagte zu 1) tätigen Augenärzte einer überörtlichen Gemeinschaftspraxis.
Nachdem bei der Klägerin ein hohes Risiko für das Auftreten einer Frühgeborenen-Retinopathie (im Folgenden: ROP) bestand, erfolgte am 27.11.2013 die erste augenärztliche Untersuchung zur Abklärung nach 33 + 2 postmenstrualen Wochen. Hierbei ergab die Untersuchung beidseits eine avaskuläre Netzhaut mit Vaskularisationsgrenze II sowie eine Glaskörpertrübung in Zone III.
Die zweite Augenärztliche Untersuchung wurde am 03.12.2013 vorgenommen, welche auf beiden Augen keine ROP zeigte. Aufgrund einer weiterhin vorgefundenen avaskulären Netzhaut in Zone II wurde insoweit leitlinienkonform eine erneute augenärztliche Untersuchung in einer Woche empfohlen.
Am 10.12.2013 ergab die dritte augenärztliche Untersuchung durch den Beklagten zu 4) erneut keine ROP auf beiden Augen. Demgegenüber lag weiterhin eine avaskuläre Netzhaut in Zone II vor, so dass erneut eine leitliniengetreue Empfehlung zur Kontrolluntersuchung in einer Woche ausgesprochen wurde. Dennoch ordnete die Beklagte zu 1) in der Folgezeit eine rechtzeitige augenärztliche Untersuchung der Klägerin ab dem 17.12.2013 nicht an.
Die nächste augenärztliche Untersuchung erfolgte am 03.01.2014, wo eine akute Phase einer ROP mit beidseits prominenter Leiste (Stadium 2), extraretinalen Proliferationen (Stadium 3) in Zone II, mittelschweren Dilatationen und/oder Gefäßschlengelung (pludisease), Blutungen in Zone I und II sowie einer pathologischen Pupillenrigitität festgestellt wurde.
Eine am 04.01.2014 kurzfristig anberaumte Kontrolle zeigte u.a. eine beidseits prominente Leiste in Zone III rechts, eine Irisgefäßdelegation im Sinne einer Rubeosis iridis, eine Vaskularisation der Linse, Netzhaut und Glaskörperblutungen in Zone II sowie zirkuläre Proliferationen. Insgesamt zeigte sich das Stadium 3+1 einer ROP.
Aufgrund der fortgeschrittenen ROP wurde die Klägerin in die Klinik für Augenheilkunde des Universitätsklinikums N verlegt. Im Rahmen der dortigen Behandlung wurde hinsichtlich des linken Auges das herkömmliche Laserverfahren angewendet, während bei dem rechten Auge ein relativ neues Medikament eingesetzt wurde.
Aktuell besteht bei der Klägerin am rechten Auge ein Restsehvermögen von ca. 20-40 %, während auf dem linken Auge kein Sehvermögen mehr vorhanden ist. Die Klägerin befindet sich weiterhin in permanenter engmaschiger Kontrolle, da die Gefahr einer Netzhautablösung besteht.
Die Klägerin hat behauptet, ihren Eltern sei am 03.01.2014 erklärt worden, dass die gebotene rechtzeitige Untersuchung infolge Personalknappheit unterbleiben sei; dies falle in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 2)-5). Diese hätten sich gemeinsam mit weiteren Ärzten verpflichtet, den augenärztlichen Konsiliardienst für die Beklagte zu 1) durchzuführen. Sie hätten es fehlerhaft unterlassen, die unbedingt erforderliche Kontrolluntersuchung sicherzustellen. Es läge als Teilnehmer am Konsiliardienst eine Mitverantwortung der Beklagten zu 2)-5) vor, eine ordnungsgemäße Durchführung des Konsiliardienstes sicherzustellen. Angesichts des hohen Risikoprofils habe von vornherein festgestanden, dass fortlaufend wöchentliche Untersuchungen im Rahmen des Konsils erforderlich sein würden. Dementsprechend sei bereits ein umfassender „Dauerauftrag“ erfolgt, weshalb es nach dem 10.12.2013 keiner weiteren Absprachen zur Durchführung einer erneuten augenärztlichen Untersuchung mehr bedurft hätte. Schließlich hätte die Beklagten zu 2)-5) eine eigenständige Liquidation erstellt, so dass ohnehin von einem selbständigen Behandlungsvertrag auszugehen sei.
Die Beklagte zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2019, wie bereits mit Schriftsatz vom 12.06.2019 angekündigt, den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsantrag anerkannt.
Die Beklagten zu 2) bis 5) haben jegliches haftungsbegründende Fehlverhalten in Abrede gestellt. Es fehle im streitgegenständlichen Zeitraum vom 17.12.2013 bis 03.01.2014 bereits an ihrer Involvierung in die Behandlung der Klägerin. Eine vertragliche Haftung scheide mangels Abschlusses eines eigenen Behandlungsvertrags aus. Bei der eigenen Liquidation handele es sich um ein Versehen. Die am 12.12.2013 sowie 03/04.01.2014 durchgeführten Behandlungen seien fachgerecht erfolgt. Soweit die Klägerin zwischenzeitlich von den behandelnden Ärzten der Beklagten zu 1) nicht anlässlich eines Konsils vorgestellt worden sei, habe mangels Auftrags auch keine Untersuchung erfolgen können. Zudem könnten die untersuchenden Augenärzte, die abwechselnd für Konsile dienstbereit seien, auch keine Kenntnis von Patienten haben, die zuvor durch andere Konsiliarärzte untersucht worden seien. Auch sei nicht ersichtlich, inwiefern Kinder verstorben, verlegt, entlassen, gerade operiert würden oder zu krank seien, um untersucht zu werden. Dementsprechend bedürfe es der Vorstellung im Rahmen eines Konsils. Insofern stehe der Konsiliardienst lediglich auf Anforderung zur Verfügung. Es habe insbesondere kein „Dauerauftrag“ bestanden, vielmehr seien stets individuelle, einzelfallbezogene Anfragen erfolgt. Die Behandlungshoheit und Organisationsverantwortung habe bei der führenden Hauptabteilung der Kinderklinik der Beklagten zu 1) gelegen. Eine eigene Verpflichtung zur weitergehenden eigenverantwortlichen Untersuchung und Behandlung der Klägerin habe nicht bestanden; auch keine eigene Überwachungspflicht. Es stünde schließlich nicht fest, dass aufgrund eines Behandlungsfehlers im Rahmen der konsiliarischen Tätigkeit überhaupt ein Schaden entstanden sei.
Das Landgericht hat die Akte des zwischen den Parteien geführten selbständigen Beweisverfahrens (LG Bielefeld 4 OH 12/16) beigezogen und der Klage durch Teilanerkenntnis- und Teilschlussurteil stattgegeben. Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet, wobei sich gegen die Beklagten zu 2)-5) jedenfalls ein deliktischer Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 31, 249, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 HGB analog ergebe. Die Beklagten zu 2)-5) hätten fahrlässig ihre aus dem besonders kritischen Zustand der sehr jungen Klägerin resultierenden Überwachungspflichten verletzt. Auch der konsiliarisch tätige Augenarzt müsse bei besonders kritischen Kindern hinsichtlich des Entwicklungszustands selbst für eine entsprechende Versorgung sorgen. Auf die Einhaltung des üblichen organisatorischen Ablaufs - Konsiliaruntersuchung nur nach erfolgter Anforderung durch einen entsprechenden Vordruck, § 24 Abs. 1, 3 Nr. 2 BMV-Ä - dürfe sich nicht ohne Prüfung des jeweiligen Einzelfalls verlassen werden. In besonders gelagerten Einzelfällen seien erhöhte Sorgfaltsmaßstäbe in Form von Überwachungspflichten zu berücksichtigen. Diese Überwachungspflicht hätten die Beklagten zu 2)-5) pflichtwidrig verletzt. Es sei zumutbar und erforderlich gewesen, die Klägerin als besondere Risikopatientin im Blick zu haben und bei ausbleibender Anforderung eine Kontaktaufnahme mit der Klinik der Beklagten zu 1) im Sinne einer Rückfrage vorzunehmen. Insofern sei, in Anbetracht der besonders gelagerten Gefahrenlage, von einer Garantenstellung aufgrund der konsiliarisch übernommenen Behandlung auszugehen. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die überörtliche Gemeinschaftspraxis der Beklagten zu 2)-5) ausweislich des Dienstplans im gesamten Dezember 2013 für die augenärztlichen Konsiliaruntersuchungen ausschließlich zuständig gewesen sei. Angesichts des drohenden dramatischen Befundes einer Erblindung sei es auch zumutbar, besondere Risikopatienten im Blick zu behalten und in Fällen ausbleibender Anforderung eigenständig eine Kontaktaufnahme vorzunehmen, um die rechtzeitige Versorgung der Klägerin sicherzustellen. Dabei hätte sich der besonders kritische Entwicklungszustand der Klägerin einem besonnenen und gewissenhaften konsiliarisch tätigen Augenarzt aufdrängen müssen. Es könne dahinstehen, ob der Verstoß gegen die Überwachungspflicht kausal geworden sei. Für die Begründetet der Feststellungsklage reiche es aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens möglich sei. Dies sei ausweislich der Feststellungen des selbständigen Beweisverfahrens der Fall.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2) bis 5), die Abänderung des Urteils und Abweisung der Klage begehren. Die Klägerin habe vorliegend mit den Beklagten zu 2) - 5) einzeln oder in ihrer Gesamtheit keinen Behandlungsvertrag mit der Folge einer umfassenden Betreuungspflicht geschlossen. Werde ein Patient aber im Rahmen eines Konsils nicht vorgestellt, könne durch den angeklagten Augenarzt - mangels Auftrags - auch keine Untersuchung erfolgen. Es bedürfe somit nach der gesetzlichen Vorgabe immer der Vorstellung im Rahmen eines Konsils. Die Organisationsverantwortung und Koordination der Untersuchungen habe ausschließlich bei der anfragenden Hauptabteilung der Beklagten zu 1) gelegen. Der Beklagte zu 4) habe am 10.12.2013 die erforderliche Empfehlung einer Wiedervorstellung in einer Woche zutreffend ausgesprochen und sei damit seiner Verpflichtung nachgekommen. Eine Verpflichtung zu einer darüber hinausgehenden eigenen Überwachung der Klägerin habe nicht bestanden. Das Abstellen auf einen besonders gelagerten Einzelfall aufgrund der Gefahr einer schweren lebenslangen Schädigung zur Ausweitung der Pflichten eines Konsiliararztes führe zu Rechtsunsicherheiten und sei kein taugliches Abgrenzungskriterium zur Bestimmung des Pflichtenkreises eines Konsiliararztes. Überdies habe es sich bei der Klägerin gerade nicht um einen besonders gelagerten Einzelfall, sondern um den Regelfall im Rahmen der Tätigkeit augenärztlicher Konsiliarärzte auf der Frühgeborenenstation der Beklagten zu 1) gehandelt. Bei der in der Woche 25 + 6 geborenen Klägerin habe es sich bereits per definitionem nicht mehr um ein besonders kritisches Kind gehandelt. Auch im Rahmen der Voruntersuchungen hätten keine auffälligen Befunde und damit keine konkrete Gefahr vorgelegen. Insoweit hätten sich die Beklagten zu 2)-5) auch auf die Einhaltung seit langer Zeit festgelegter organisatorischer Abläufe verlassen dürfen. Soweit das Landgericht bei ausbleibender Anforderung eine eigenständige Kontaktaufnahme fordere, übersehe es die tatsächliche Tätigkeit eines Konsiliararztes, der keine eigenen Behandlungsakte ausführe, sondern den übersandten Konsiliarschein mit entsprechenden Empfehlungen versehe und zurückgebe. So sei eine eigenständige Kontaktaufnahme bereits deshalb nicht möglich gewesen, weil sämtliche Behandlungsunterlagen in der Klinik der Beklagten zu 1) verblieben seien. Zudem sei nicht die ohnehin nicht existente Gemeinschaftspraxis der Beklagten zu 2) - 5) mit einer konsiliarischen Tätigkeit beauftragt worden, sondern ein Auftrag zur Konsiliaruntersuchung jeweils im Einzelfall bei einem Konsiliararzt angefragt worden. Entsprechend komme auch keine Garantenstellung der Beklagten zu 2), 3) und 5) in Betracht, die im streitgegenständlichen Zeitraum weder tatsächlich noch rechtlich konsiliarisch tätig geworden seien. Unabhängig davon, dass die Beklagten zu 2) - 5) im Rahmen einer überörtlichen Gemeinschaftspraxis tätig seien, seien sie auch nicht gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden. Die Begründung einer Haftung als Gesellschafter einer Gemeinschaftspraxis nach § 128 HGB analog sei nicht möglich. Es handele sich nicht um eine Verbindlichkeit der Gesellschaft, da der Beklagte zu 4) nicht als Vertreter der Gesellschaft tätig geworden sei, sondern aufgrund einer individuellen Vereinbarung zwischen ihm und der Beklagen zu 1). Es sei anders als bei einem Austausch zwischen den Disziplinen eines hochspezialisierten Versorgungszentrums im Rahmen eines einheitlichen stationären Behandlungsverhältnisses bei wöchentlich wechselnden niedergelassenen Konsiliarärzten auch nicht möglich, dass ein ausschließlich konsiliarisch tätiger Augenarzt ein ihm vorgestelltes Kind selbst im Blick haben und für eine entsprechende Versorgung sorgen müsse. Entgegen der Auffassung des Landgerichts gehe es nicht um eine Zumutbarkeit einer eigenständigen Kontaktaufnahme bei Fällen ausbleibender Anforderung, sondern schlicht um eine aus tatsächlichen Gründen bestehende Unmöglichkeit einer eigenständigen Kontaktaufnahme. Dies gelte insbesondere für die Beklagten zu 2) und 3) und 5), denen weder die Klägerin noch die zu Grunde liegende medizinische Problematik bekannt gewesen sei. Der Beklagte zu 4) habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Beklagte zu 1) die Klägerin erneut im Rahmen der Empfehlung zur konsiliarischen Untersuchung anmelde. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf könne damit nicht gemacht werden.
Die Beklagten zu 2) bis 5) beantragen,
das Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Bielefeld vom 20.08.2019 - 4 O 228/18 – abzuändern und die Klage gegen die Beklagten zu 2) bis 5) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es habe tatsächlich einen konsiliarischen Auftrag für wöchentliche augenärztliche Untersuchungen gegeben, die dann mehrfach verschoben worden seien. Insoweit seien die Augenärzte in der Pflicht. Unabhängig davon ergebe sich eine Verpflichtung zur Einhaltung der Untersuchungstermine aus der praktizierten ständigen Übung, vorab telefonisch eine Auskunft über die zu untersuchenden Kinder einzuholen. Dies werde auch durch die Behauptung des behandelnden Augenarztes vom 03.01.2014 gegenüber den Eltern bestätigt, es sei wohl infolge von Personalknappheit im Dezember unterblieben, die weiteren Kontrolluntersuchungen vorzunehmen. Die Beklagten zu 2) bis 5) seien auch aufgrund des selbst erstellten Dienstplans „Konsiliardienst Kinderklinik“ verpflichtet, zu den im Dienstplan eingetragenen Terminen die konsiliarische Betreuung der stationären Patienten zu übernehmen. Es handele sich insoweit um eine gemeinschaftlich übernommene Verpflichtung, so dass alle im Dienstplan aufgeführten Ärzte verpflichtet gewesen seien, zwecks Durchführung der notwendigen Kontrolluntersuchungen gegenüber der Klägerin bzw. der Beklagten zu 1) vorstellig zu werden. Dies gelte insbesondere angesichts des hohen Risikoprofils der Klägerin. Überdies seien ausweislich des vorgelegten Belegarztvertrags und der Liquidationen der Beklagten durchaus auch vertragliche Beziehungen begründet worden. Dabei erfolgten die Abrechnungen jeweils für die Gemeinschaftspraxis, so dass deren Mitglieder zumindest unter Rechtsscheinsgesichtspunkten hafteten.
Der Senat hat den Beklagten zu 4) persönlich angehört. Ferner hat der Sachverständige O sein Gutachten mündlich erläutert und ergänzt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.10.2020 und den Berichterstattervermerk vom selben Tag verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere auch des Wortlautes der erstinstanzlich gestellten Anträge, wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 5) ist zulässig und begründet.
Die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2) bis 5) aufgrund nicht rechtzeitig erfolgter augenärztlicher Untersuchung geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich sämtlicher materiellen und immateriellen Schäden stehen ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Es kommen weder vertragliche Ansprüche aus dem Behandlungsvertrag gemäß §§ 630a, 278, 280 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2 BGB noch deliktische Ansprüche gemäß §§ 823 Abs. 1, 31, 249, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 HGB analog in Betracht.
Der Senat stützt sich dabei aus den nachfolgenden Gründen auf die erstinstanzliche Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen O und dessen Ausführungen bei seiner Anhörung vor dem Senat. Der Sachverständige hat den Sachverhalt unter Berücksichtigung sämtlicher Behandlungsunterlagen vollständig ausgewertet und hat seine Bewertung dem Senat widerspruchsfrei und überzeugend dargelegt.
1.
Entgegen der Auffassung des Landesgericht kommt im Streitfall eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2) bis 5) als Konsiliarärzte neben dem bereits erstinstanzlich rechtskräftig verurteilten Krankenhausträger (Bekl. zu 1) wegen einer Verletzung ihnen obliegender Überwachungspflichten nicht in Betracht.
a) In der Sache steht zunächst die Haftung der Beklagten zu 1) aufgrund ihres Anerkenntnisses fest. Die behandelnden Ärzte haben es im Dezember 2013 trotz ausdrücklicher Empfehlung des Konsiliararztes vom 10.12.2013 unterlassen, die Klägerin nach Ablauf einer Woche erneut zur augenärztlichen Untersuchung vorzustellen.
Als schließlich am 03.01.2014 die nächste augenärztliche Untersuchung erfolgte, wurde eine bereits weit fortgeschrittene akute Phase einer ROP festgestellt. Auch wenn bei frühzeitiger Behandlung nach Angabe des augenärztlichen Sachverständigen O keine Heilung zu erwarten gewesen wäre, wäre zumindest das Risiko eines weiteren Fortschreitens der Erkrankung mit konsekutiver Erblindung etwa um die Hälfte reduziert worden. Gerade aus diesem Grund sind in Leitlinien entsprechend kurzfristige Kontrollintervalle vorgegeben.
Aufgrund des hohen Risikoprofils und des postnatalen Alters der Klägerin hat der neonatologische Sachverständige X in der Unterlassung einer rechtzeitigen augenärztlichen Untersuchung einen groben Behandlungsfehler gesehen. Auch der augenärztliche Sachverständige O hat dargelegt, dass man in einem Perinatalzentrum mit Kinderärzten, die mit Frühgeborenen vertraut sind, erwarten kann, dass die Kinderärzte die Pathogenese einer ROP kennen.
b) Demgegenüber lässt sich kein Behandlungsfehler der lediglich konsiliarisch tätigen Beklagten zu 2) bis 5) dahingehend feststellen, dass diese etwaige aus dem kritischen Zustand der Klägerin resultierende Überwachungspflichten verletzt haben. Diese waren vielmehr zur Überzeugung des Senats nicht verpflichtet, bei ausbleibender Anforderung seitens der Beklagten zu 1) eigenständig Kontakt aufzunehmen.
aa) Der hinzugezogene Arzt ist regelmäßig an den konkreten Auftrag gebunden, wenn er konsiliarisch tätig wird. Die Behandlungsverantwortung mit der Pflicht vollständiger therapeutischer Aufklärung verbleibt bei dem die Behandlung führenden (überweisenden) Arzt. Nach dem Ende seiner Behandlung kann und muss sich der konsiliarisch hinzugezogene Arzt im Regelfall darauf verlassen, dass der überweisende Arzt seinen Empfehlungen folgt und die erforderlichen Maßnahmen veranlasst. Einer Rückfrage bedarf es dann in der Regel nicht (vgl. Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht 7. Aufl. Rdn. B124 ff).
Insoweit hat der Beklagte zu 4) bei der insg. dritten augenärztlichen Untersuchung zunächst am 10.12.2013 ordnungsgemäß die augenärztliche Untersuchung der Klägerin vorgenommen. Sodann hat er vollkommen fachgerecht die Empfehlung ausgesprochen, nach einer Woche eine erneute Kontrolluntersuchung vorzunehmen. Damit hat der Beklagte zu 4) im Rahmen seines Auftrags als Konsiliararzt nach Untersuchung der Klägerin zutreffend auf die medizinisch erforderliche weiterführende Diagnostik hingewirkt. Sämtliche bis dahin durchgeführten Behandlungen und empfohlenen weiteren Behandlungsmaßnahmen waren nach den Feststellungen des augenärztlichen Sachverständigen fachgerecht. Insoweit war der am 10.12.2013 dokumentierte Befund erwartbar für ein derartiges Kind. Der Befund war in dieser Situation nicht therapiebedürftig, aber kontrollbedürftig nach einer Woche. Empfiehlt der Augenarzt leitliniengerecht eine Wiedervorstellung nach einer Woche, kann er nach Angabe des Sachverständigen erwarten, dass seine Empfehlung auch von der Klinik umgesetzt wird.
bb) Es bestand im Streitfall auch nicht ausnahmsweise eine Pflicht der Konsiliarärzte zur eigenständigen Überwachung dieser Therapieempfehlung, nachdem es die Ärzte der Beklagten zu 1) versäumt haben, nach Ablauf einer Woche ab dem 17.12.2013 eine erneute augenärztliche Untersuchung der Klägerin anzuordnen.
aaa) Grundsätzlich untersuchen die per Konsil angefragten Augenärzte ausschließlich diejenigen Patienten, für die auch ein Konsil seitens der Klinik veranlasst worden ist. Wird ein Patient auf der Station dem niedergelassenen Augenarzt nicht im Rahmen eines Konsils vorgestellt, erfolgt durch den Konsiliararzt mangels Auftrags auch keine Untersuchung.
Vorliegend waren für die konsiliarischen augenärztlichen Untersuchungen mehrere Augenärzte zuständig, für die es einen Dienstplan gab und die dann nach entsprechender Konsilanforderung der Stationsärzte tätig geworden sind. Aufgrund der rein konsiliarischen Tätigkeit bestand dabei für die Beklagten zu 2) bis 5) grds. keine eigene Verpflichtung zur Übernahme eigenverantwortlicher Untersuchungs- und Überwachungspflichten. Dabei ändert auch der Umstand, dass auf der Frühgeborenenstation regelmäßig wöchentliche augenärztliche Untersuchungen stattfinden, nichts an dem Umstand, dass sich die Konsiliarärzte nicht eigenständig um alle dort befindlichen Kinder kümmern, sondern nur diejenigen untersuchen, für die eine konkrete Anforderung der Klinik erfolgt ist. Entsprechend müssen sie im Rahmen der ihnen obliegenden Organisationspflichten auch nur nachhalten, dass ihnen diejenigen Kinder vorgestellt werden, bei denen eine Konsiliaruntersuchung angefordert ist.
bbb) Es lag vorliegend auch kein besonders gelagerter Ausnahmefall mit der Folge vor, dass sich die Beklagten zu 2) bis 5) nicht auf die übliche Einhaltung des organisatorischen Ablaufs - Untersuchung nur nach zuvor erfolgter Anforderung - verlassen durften.
Der augenärztliche Sachverständige hat insoweit erstinstanzlich dargelegt, dass es sich bei der Klägerin um ein Frühgeborenes mit einem hohen Risiko für die Entwicklung einer ROP gehandelt hat. Aus diesem Grund waren engmaschige Untersuchungen im Abstand von einer Woche bzw. allenfalls der organisatorischen Situation geschuldet in einem Abstand von 10 bis 14 Tagen erforderlich. Auch wenn es Aufgabe des Kinderarztes ist, den Augenarzt an die Untersuchung zu erinnern, muss der Augenarzt nach Angabe des Sachverständigen dies bei besonders kritischen Kindern selbst im Blick haben und für die entsprechende Versorgung sorgen. Auch der neonatologische Sachverständige hat sich dem angeschlossen und die Augenärzte „in der Pflicht“ gesehen. Entsprechend hat es das Landgericht als zumutbar und erforderlich angesehen, die Klägerin als besondere Risikopatientin im Blick zu behalten und bei ausbleibender Anforderung eine Kontaktaufnahme mit der Klinik der Beklagten zu 1) im Sinne einer Rückfrage vorzunehmen. Dabei ist das Landgericht, in Anbetracht der besonders gelagerten Gefahrenlage, von einer Garantenstellung aufgrund der konsiliarisch übernommenen Behandlung ausgegangen.
Dem vermag der Senat nach ergänzender Befragung des augenärztlichen Sachverständigen O nicht zu folgen. Es verbleibt auch unter Berücksichtigung der konkreten gesundheitlichen Situation der Klägerin dabei, dass die Organisations- und Koordinationsverantwortung allein bei der Beklagten zu 1) gelegen hat.
Dabei hat der Senat bereits gewisse Zweifel, ob die Sachverständigen erstinstanzlich überhaupt die konkrete Behandlungssituation mit ständig wechselnden niedergelassenen Konsiliarärzten hinreichend bewertet haben. Im Streitfall ist gerade nicht von einem Zusammenwirken der Disziplinen im Rahmen eines einheitlichen Behandlungsvertrags zur stationären Behandlung auszugehen. Vielmehr werden die Kinder auf der fraglichen Station nicht einmal von demselben niedergelassenen Augenarzt konsiliarisch untersucht, sondern von demjenigen der nach Dienstplan zufällig am Tag der Anforderung durch die Beklagte zu 1) tätig wird. Das Frühgeborene ist allein Patientin des Krankenhauses, in dem es stationär versorgt und behandelt wird. Entsprechend befindet sich dort die Patientenakte. Die Konsiliarärzte legen dagegen keine eigene Behandlungsdokumentation an. Eine Behandlung erfolgt allein aufgrund einer entsprechenden Konsilanforderung und wird ausschließlich auf dem Konsiliarschein dokumentiert, dessen Original nach Angabe des Sachverständigen bei der Patientenakte im Krankenhaus verbleibt.
Der Sachverständige hat im Rahmen seiner ergänzenden Ausführungen bestätigt, dass die wesentliche Steuerung durch die Kinderärzte auf der Station erfolgt. Dabei gibt es bezüglich der Pflicht zur eigenen Kontrolle für augenärztliche Konsiliarärzte keinen allgemeingültigen medizinischen Standard. Konsiliarärzte werden in der Regel immer nur auf Anforderung tätig; einen festen Standard gibt es insoweit nicht.
Dabei hat der Sachverständige unter mehrfacher Berufung auf seine eigene Tätigkeit als Chefarzt einer Augenklinik in einem Universitätsklinikum dargelegt, dass auch in seiner Klinik keine gesonderte Dokumentation der konsiliarischen Behandlung und vor allem kein Fristenkalender in Bezug auf die ausgesprochenen Empfehlungen zur Wiedervorstellung geführt wird. Soweit der Sachverständige die Kopien der Konsilscheine in einem Ordner abheften und sich im Rahmen abendlicher Teambesprechungen von seinen Augenärzten über die untersuchten Kinder berichten lässt, entspricht diese Form des „Vieraugenprinzips“ ausdrücklich dem besonderen Sicherheitsbedürfnis des Sachverständigen. Hieraus lässt sich aber gerade keine Verpflichtung konsiliarisch tätiger Augenärzte ableiten, zur Wahrung des fachärztlichen Standards die Einhaltung ausgesprochener Empfehlungen durch die Kinderärzte überwachen zu müssen. Nachdem überdies die Augenärzte der Klinik des Sachverständigen bei ihren Konsiliarterminen auf der Perinatalstation auch nur die aktuelle Anforderung und den Konsilschein mit sich führen, führt auch die vom Sachverständigen dargelegte Vorgehensweise nicht sicher dazu, dass etwa im Vertretungsfall oder beim Verpassen einer der Teambesprechungen der behandelnde Arzt tatsächlich immer Kenntnis von der zuvor ausgesprochenen Empfehlung hat und ein kritisches Kind im Falle der Nichtvorstellung durch die Kinderklinik „auf dem Schirm hat“. Hierzu bedürfte es vielmehr eines Fristenkalenders und einer Dokumentation der ausgesprochenen Empfehlungen und Untersuchungsergebnisse. Nachdem solche aber von Konsiliarärzten nicht angelegt werden, fehlt es bereits an einem tauglichen Mittel, um tatsächlich die ausgesprochenen Empfehlungen überwachen zu können. Überdies gibt es hierzu auch keinen Anlass. So hat der Sachverständige auf Nachfrage dargelegt, dass es in seiner klinischen Praxis noch nie vorgekommen ist, dass ein Kind von den Kinderärzten nicht vorgestellt wird.
Auch der BGH hat bislang konsiliarisch tätigen Ärzten zwar eine Pflicht zur Weitergabe einer Handlungsanweisung oder Empfehlung auferlegt, aber keine eigenständige Überwachungspflicht dahingehend konstatiert, ob das behandelnde Krankenhaus dieser Empfehlung auch tatsächlich nachkommt (vgl. BGH Urt. v. 21.01.2014 VI ZR 78/13, juris). Dem schließt sich der Senat an.
Überdies vermag der Senat den vom Landgericht postulierten besonders gelagerten Einzelfall, der ausnahmsweise eine eigenständige Überwachungspflicht der konsiliarisch tätigen Ärzte auslösen soll, nicht zu erkennen.
Nachdem der Kläger in der 25.+6 Woche geboren worden ist und Begleiterkrankungen aufgewiesen hat, war er nach Angabe des Sachverständigen als kritisches Kind in Bezug auf die Entstehung einer ROP einzustufen. Entsprechend bedurfte der Kläger einer kontinuierlichen augenärztlichen Überwachung. Es bestand aber nach drei vorangegangenen Untersuchungen mit weitgehend unauffälligem Befund in Bezug auf eine ROP auch nach dem 10.12.2013 zunächst kein Behandlungsbedarf, sondern lediglich weiterer Kontrollbedarf, wobei die Kontrolluntersuchung augenärztliche Routine im Rahmen der Frühgeborenenbehandlung darstellt. Ein lediglich kontrollbedürftiger Befund ist aber nicht geeignet, einen besonderen Ausnahmefall zu konstatieren, der eigenständige Überwachungspflichten des lediglich konsiliarisch hinzugezogenen Augenarztes begründet; zumal mit der Verpflichtung zur Anlage eines „Fristenkalender“ für jedes kritische Kind, den sodann auch alle weiteren gemäß Dienstplan tätigen niedergelassenen Konsiliarärzte überwachen müssten.
2.
Es kommt auch keine vertragliche Haftung der Beklagten zu 2) bis 5) in Betracht. Unabhängig davon, dass sich eine Pflichtverletzung der lediglich konsiliarisch tätigen Beklagten zu 2) bis 5) nicht feststellen lässt, ist im Streitfall bereits kein selbständiger Behandlungsvertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2) bis 5) zustande gekommen.
Die Beklagten zu 2) bis 5) sind als Konsiliarärzte für ein im Rahmen eines totalen Krankenhausvertrags umfassend zuständiges Krankenhaus in der Trägerschaft der Beklagten zu 1) tätig geworden. In diesem Fall erfolgt die Honorierung der niedergelassenen Ärzte in der Regel durch den Krankenhausträger mit der Folge, dass dann kein Behandlungsvertrag unmittelbar mit dem Patienten zustande kommt.
Soweit hier eigenständige Liquidationen der Beklagten zu 2) bis 5) vom 19.12.2013 und 06.01.2014 vorliegen, in welchen die konsiliarischen Untersuchungen vom 10.12.2013 und 03.01.2014 in Rechnung gestellt werden (s. Anl. AS 4+5, Bl. 47/48 Beiakte 4 OH 12/16) haben sich die Beklagen insoweit auf einen Irrtum berufen und unwidersprochen darauf verwiesen, dass diese Rechnungen storniert worden sind. Korrespondierend hierzu hat auch die Beklagte zu 1) vorgetragen, dass die Beklagten zu 2) bis 5) nur zu den jeweiligen Kontrollterminen angefordert werden und dass kein Behandlungsvertrag zwischen der Klägerin und den Augenärzten bestanden hat. Nachdem die Parteien keinen ausdrücklichen Behandlungsvertrag geschlossen haben, lässt sich danach auch der konkludierte Abschluss eines eigenständigen Behandlungsvertrags mit den Konsiliarärzten nicht feststellen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 31, 249, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 HGB
§§ 630a, 278, 280 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 128 HGB
§ 91 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 OH 12/16
4 O 228/18
14 VI ZR 78/13