Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-12-14, Aktenzeichen 23 U 94/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1214.23U94.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.5.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 20.5.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main dahingehend abgeändert, dass der erste Satz des Tenors dieses Urteils wie folgt lautet:
„ Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,
die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus der im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Frankfurt von …, Bl. … in Abt. III lfd. Nr. 2 eingetragenen Grundschuld über Euro 639.114,85 nebst 16 % Zinsen hieraus seit dem 13. Februar 1998 in den ½ Miteigentumsanteil an dem Grundstück Bezirk … Flur …Flurstück … verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Erdgeschoss nebst den dazugehörigen Räumen im Kellergeschoss und Dachgeschoss und der – von der Einfahrt aus gesehen – links gelegenen Garage (Aufteilungsplan Nr. 1A in den Bauzeichnungen „rot“ gekennzeichnet) wegen eines nachrangigen Teilbetrages von Euro 389.114,84 nebst 16 % Zinsen hier - aus seit dem 13. Februar 1998 sowie einmalige Nebenleistung von 15 % zu dulden
und
die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus der im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Frankfurt von …, Bl. … in Abt. III lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundschuld über Euro 639.114,85 nebst 16 % Zinsen hieraus seit dem 13. Februar 1998 in den ½ Miteigentumsanteil an dem Grundstück Bezirk … Flur … Flurstück … verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im ersten Stock nebst den dazugehörigen Räumen im Kellergeschoss und Dachgeschoss und der – von der Einfahrt aus gesehen – rechts gelegenen Garage (Aufteilungsplan Nr. 1B in den Bauzeichnungen „blau“ gekennzeichnet) wegen eines nachrangigen Teilbetrages von Euro 389.114,84 nebst 16 % Zinsen hier- aus seit dem 13. Februar 1998 sowie einmalige Nebenleistung von 15 % zu dulden.“
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO.
Der Rechtsstreit steht vor folgendem Hintergrund:
Der Beklagte zu 1) war als Bevollmächtigter mehrerer Firmen tätig. Die Kredite wurden gewährt zur Errichtung eines Einzelhandelszentrums im Osten der Republik. Die Forderung aus den beiden Krediten hat die X der Y verkauft. Die Klägerin hält die Grundschulden treuhänderisch für diese Firma und macht in dieser Eigenschaft die klägerischen Ansprüche geltend.
Die X hat bereits ein rechtskräftiges Schlussurteil des Landgerichts in Frankfurt am Main, das am 13.9.2007 verkündet wurde, erwirkt (2/18 O 21/06, Kopie Bl. 58 ff, in Beiakte anbei, Berufung wurde nicht eingelegt). Die Beklagten sind damit rechtskräftig verurteilt, die Zwangsvollstreckung in die beiden Wohnungen jeweils wegen eines erstrangigen Teilbetrages von 250.000,-- € zu dulden. Mit der vorliegenden Klage wird die Duldung der Zwangsvollstreckung des Restbetrages in Höhe von 389.114,85 € geltend gemacht. Die Forderung aus den Darlehensverträgen lagen per 28.2.2009 bei deutlich mehr als 18 Millionen €.
Die Beklagten haben sich auch mit einer Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsversteigerung gewandt. Die Klage wurde durch Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 3.2.2010 abgewiesen (2/18 O 199/09, Kopie Bl. 305 ff).
Das Landgericht hat im vorliegenden Rechtsstreit die Drittwiderklage als unzulässig „abgewiesen“. Sie sei grundsätzlich bedingungsfeindlich. Etwas anderes gelte bei einer Rechtsbedingung. Diese setze jedoch das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses voraus. Daran fehle es hier.
Die zulässige Klage sei begründet. Die wirksam bestellten Grundschulden seien ebenso fällig wie die unstreitigen Darlehensforderungen. Der Zweckerklärung nach seien auch die Ansprüche der X International gesichert worden. Die Grundschulden seien auch nicht ohne rechtlichen Grund erlangt. Des Zugangs einer Annahmeerklärung der Zweckerklärung habe es gemäß § 151 BGB nicht bedurft. Auch enthalte die Zweckerklärung keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB. n.F.. Bezüglich der Behauptung der Befristung der Sicherheit bis zum 31.7.2007 (richtig: 31.7.2002, Bl. 122) seien die Beklagten beweisfällig geblieben.
Einen Antrag auf Berichtigung des Tenors des Urteils hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen.
Das Amtsgericht in Frankfurt am Main hat mittlerweile Zwangsversteigerungstermin für die beiden Wohnungen auf den 16.1.2012 bestimmt.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerechten Berufung.
Sie tragen vor, das Urteil beruhe auf Fehlern bei der Anwendung des materiellen Rechts. Es bestünden auch „konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen“ (Bl. 398).
Das Landgericht habe verkannt, dass die Zweckerklärung gar nicht die Verwertung von Sicherheiten zu Gunsten der X1 gestatte. Die Sicherungsabrede sei auch gar nicht wirksam zustande gekommen, da sie nicht von der X angenommen worden sei. Eine Verkehrssitte, wonach es bei solchen Zweckerklärungen nicht der Annahme bedürfe, existiere nicht (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 400). Es liege vielmehr ein Fall der gewillkürten Schriftform vor. Der Sicherungsvertrag enthalte auch eine unangemessene Benachteiligung, da er der Gläubigerin eine Verwertung der Sicherungsgrundschuld ohne vorherige Ankündigung gestatte.
Das Landgericht gehe auch zu Unrecht davon aus, dass sie mit ihrer Behauptung, die Sicherheiten hätten zum 31.7.2002 zurückgewährt werden sollen, beweisfällig geblieben sei. Es habe ihren Antrag auf Vernehmung des Zeugen Z1 übergangen, nicht einmal als verspätet zurückgewiesen. Überdies habe ihrem Antrag auf Parteivernehmung oder Anhörung des Beklagten zu 1) entsprochen werden müssen. Dies sei geboten, weil der einzige neutrale Zeuge des Gesprächs, Herr Z2, verstorben sei und die Zeugen Z3 und Z1 damals als Vertreter der X aufgetreten seien. Ihnen könne auch kein Vorwurf deswegen gemacht werden, weil sie den Vorschuss für die Vernehmung des Zeugen Z3 nicht eingezahlt hätten. Abgesehen davon, dass sie gedacht hätten, dass die Klägerin den Vorschuss für diesen auch von ihr benannten Zeugen einzahlen werde, sei zu berücksichtigen, dass sie bei korrekter Handhabung hätten aufgefordert werden müssen, einen Vorschuss zur Ladung des Zeugen Z1 einzuzahlen, was dann Gelegenheit gegeben hätte, die Zahlung des Vorschusses für die Ladung des Zeugen Z3 nachzuholen.
Die Hilfsdrittwiderklage sei zulässig. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Widerklage gegen einen bislang nicht am Prozess beteiligten Dritten nach der Rechtsprechung zulässig sei, falls die Dinge tatsächlich und rechtlich eng miteinander verbunden seien und kein schutzwürdiges Interesse der Drittwiderbeklagten verletzt werde. Dies sei hier der Fall.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.5.2011 1. die Klage abzuweisen, 2. hilfsweise, für den Fall, dass die Klage deshalb erfolgreich ist, weil die X3 es versäumt hat, die Klägerin ( nicht )an die Sicherungsvereinbarung zu binden und damit gegen die Zweckabrede verstoßen hat, die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagten zu 1-4) 778.229,70 € zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des LG Frankfurt am Main vom 20. Mai 2011 (Az.: 2/5 O 95/09) in der Form zu ergänzen, dass bei beiden Anträgen nach „wegen eines nachrangigen Teilbetrags von EUR 389.114,85“ die Worte „nebst 16 % Zinsen hieraus seit dem 13. Februar 1998 sowie einmalige Nebenleistung von 15 %“ aufgenommen werden,
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie ist der Auffassung, die Argumentation der Beklagten sei schwer nachvollziehbar. Die Vereinbarung einer Besicherung ohne Verwertung sei nicht denkbar. Eines Rückgriffs auf § 151 BGB bedürfe es nicht, weil die Übersendung des Textes seitens der Sicherungsnehmerin zur Unterschrift an die Sicherungsgeberin bereits ein Vertragsangebot enthalte. Es entspreche auch ständiger Geschäftspraxis, dass Zweckerklärungen von Kreditinstituten nicht unterzeichnet würden (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 464). Die lediglich vorteilhafte Erklärung sei auch angenommen worden (Beweis: Vernehmung der Zeugen Z4 und Z3, Bl. 464). Eine Schriftformvereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Zweckvereinbarung sei wirksam. Eine Ankündigung sei in Anbetracht der Schuldnerschutzvorschriften im Zwangsversteigerungsrecht nicht erforderlich.
Den Zeugen Z1 habe das Landgericht nicht hören müssen. Schließlich hätten die Beklagten schon den Vorschuss für die Ladung des Zeugen Z3 nicht gezahlt. Aus dem Vorbringen der Beklagten sei auch in keiner Weise ersichtlich, wieso der bislang nicht erwähnte Zeuge Z1 Angaben zu dem Telefongespräch zwischen dem Zeugen Z3, Herrn Z2 und dem Beklagten zu 1) machen könne. Es liege weder ein taugliches, noch ein rechtzeitiges Beweisangebot vor. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung würden auch nicht vorliegen. Keiner der benannten Zeugen sei Mitarbeiter der Klägerin.
Die Anschlussberufung sei begründet, weil das Landgericht versehentlich den Umfang der geltend gemachten Grundschuldforderung im Tenor falsch formuliert und sich zu einer Berichtigung nicht in der Lage gesehen habe.
Die Hilfsdrittwiderklage beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung bezüglich der Abweisung der Hilfsdrittwiderklage als unzulässig für unbegründet. Die Beklagten würden nur sehen, dass in Ausnahmefällen eine Drittwiderklage zulässig sei. Dies gelte jedoch nicht für Hilfsdrittwiderklagen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie weisen in ihrer Replik darauf hin, dass der von ihnen benannte Zeuge Z1 früher Vorgesetzter des Zeugen Z3 gewesen sei. Mit Herrn Z1 habe der Beklagte zu 1) die Verträge abschlussreif ausgehandelt. Er könne darüber berichten, was der Zeuge Z3 ihm über den Inhalt des Telefongesprächs mit dem Beklagten zu 1) berichtet habe.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze erster Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist als unbegründet zurückzuweisen. Die Anschlussberufung der Klägerin hat dagegen Erfolg.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Klage ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus den abstrakten Grundschulden gemäß §§ 1147 und 1192 BGB geltend gemacht wird. Dagegen wenden sich die Beklagten, die sich auf einen Rückgewährsanspruch aus dem der Grundschuldbestellung zu Grunde liegenden Sicherungsvertrag berufen. Ist ein Sicherungsvertrag nicht zustande gekommen oder ist er unwirksam, ergibt sich ein Rückgewähranspruch aus § 812 BGB (Joswig in: Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2010, S. 1053).
Eine Grundstückseigentümerin kann sich nicht ohne weiteres mit Erfolg auf Rechte aus einem Vertrag berufen, der von der Voreigentümerin geschlossen wurde. Dazu bedarf es einer besonderen Abtretung dieser Ansprüche an die Grundstückserwerber (BGH WM 1958, 932, 935). Entsprechend dem Hinweis der Beklagten ist davon auszugehen, dass entsprechende Abtretungserklärungen erfolgt sind (Anlagen B7 und B8, Bl. 154f.).
Dem Rückgewähranspruch der Beklagten steht aber der gute Glaube der Erwerberin entgegen. Die fragliche Briefgrundschuld wurde im Jahre 1996 zu Gunsten der Firma A im Grundbuch bezüglich beider Wohnungen eingetragen. Bei beiden Wohnungen wurden Teilbeträge der Grundschuld in Höhe von 639.114,85 € im Jahre 1998 an die X abgetreten. Mittlerweile wurden Forderungen und Grundschulden an die Firma Y abgetreten (im Grundbuch ist dies möglicherweise noch nicht gewahrt).
Der Erwerber darf gemäß §§ 892 Abs. 1, 1137 und 1157 BGB auf den Stand des Grundbuchs vertrauen, sofern kein Widerspruch gegen dessen Richtigkeit eingetragen oder ihm die Unrichtigkeit des Grundbuchinhalts unbekannt ist. Dieser Regelung kommt durchaus praktische Bedeutung zu. Die Kenntnis der Unrichtigkeit müssen die Eigentümer darlegen und beweisen (Joswig in: Nobbe, a.a.O., S. 1081).
Die Beklagten beschränken sich insoweit darauf vorzutragen, es sei davon auszugehen, dass die abtretende X2-Bank dafür gesorgt habe, dass die Y die Sicherungsabrede kenne und beachte. Dieses Argument geht an den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls vorbei. Es mag sein, dass man davon ausgehen kann, dass im Zuge des Verkaufs der Forderungen und der Abtretung auch der Grundschulden die Erwerberin die Briefgrundschuld, die Zweckerklärung und die Grundbucheintragung eingesehen hat. Im vorliegenden Fall geht es aber gerade darum, dass die Beklagten behaupten, es habe eine telephonisch vereinbarte Änderung der Zweckerklärung gegeben (die nicht schriftlich fixiert worden sei). Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die X2-Bank die wohl auch aus ihrer Sicht nie getroffene mündliche Vereinbarung der Firma Y im Zuge der Verkaufsverhandlungen offenbart hat. Die Formulierung des Hilfsantrags belegt, dass auch die Beklagten es zumindest für möglich halten, dass die Sicherungsvereinbarung der Erwerberin nicht mitgeteilt wurde. Dann kann aber nicht die Rede davon sein, die Beklagten hätten die Kenntnis der Unrichtigkeit seitens der Erwerberin der Grundschulden dargelegt. Auch auf diesen Gesichtspunkt hat der Senat ausdrücklich hingewiesen.
Auf die übrigen zwischen den Parteien umstrittenen Fragen kommt es demnach nicht an. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass in einem Fall, in dem die Sicherungsnehmerin die Zweckerklärung erstellt, an die Sicherungsgeberin verschickt und sie nach Unterzeichnung und Rücksendung behält, die Bedeutung der Handlungen so eindeutig ist, dass eine ausdrückliche Annahme der Vereinbarung gemäß § 151 BGB dem Vertragspartner gegenüber nicht erklärt zu werden braucht. Soweit die Beklagten sich dadurch unangemessen im Sinne des § 9 AGBG benachteiligt fühlen, dass eine Verwertung der Sicherungsgrundschulden ohne vorherige Ankündigung gestattet sei, ist dies auch nicht gerechtfertigt. Dem steht entgegen, dass es sich nicht um Verbraucher-, sondern Geschäftskredite handelt und eine Ankündigung in Anbetracht der im Zwangsvollstreckungsrecht enthaltenen Schuldnerschutzvorschriften gerade nicht erforderlich erscheint. Eine schnelle Forderungsrealisierung mit Hilfe der Zwangsversteigerung eines Grundstücks ist ohnehin nicht möglich. Schließlich ist die Auffassung der Beklagten, die Zweckerklärung lasse nur die Verwertung von Grundschulden der X3-Bank zu, in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts der Ziffer 2 der Zweckerklärung und dem generellen Sinn von gerade auf die Vollstreckung abzielenden Vereinbarungen fernliegend.
III.
Eine parteierweiternde Hilfswiderklage gegen einen Dritten darf nicht unter einer Rechtsbedingung erhoben werden. Sie ist unzulässig, weil es einer bislang am Prozess nicht beteiligten Partei nicht zuzumuten ist, sich auf ein Verfahren einzulassen, das von dem Eintritt einer Bedingung abhängig ist und sich in ein rechtliches Nichts auflösen kann (BGHZ 147, 220 ff = NJW 2001, 2094 f, LG Heidelberg, Urt. v. 13.5.2008, 2 O 392/07, bei Juris, Rn. 45).
IV.
Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt, weil das Landgericht bei der Urteilsabfassung versehentlich nicht die letzte, maßgebliche Fassung der Klageanträge zu Grunde gelegt hat.
Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie ist fristgemäß eingelegt worden. Eine Beschwer ist nicht erforderlich; die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO muss nicht erreicht werden (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 524 Rn. 13).
Die Anschlussberufung ist ein zulässiges Mittel zur Abänderung eines in Teilen versehentlich falsch formulierten Tenors, wenn die Möglichkeit der Berichtigung nicht mehr besteht (vgl. OLG Braunschweig OLGR Braunschweig 1998, 331 f). Ihr ist deshalb stattzugeben.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr.10, 711, 709 S. 2 und 543 Abs. 2 ZPO. Die Anwendung der zitierten Bestimmungen des BGB ist in Rechtsprechung und Literatur unumstritten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1147 und 1192 BGB
§ 151 BGB
§ 307 BGB
§ 812 BGB
§ 9 AGBG
§ 540 I ZPO
§ 892 Abs. 1, 1137 und 1157 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1958, 932, 935
BGHZ 147, 220
NJW 2001, 2094
5 O 95/09
V ZR 8/12
18 O 21/06
18 O 199/09
2 O 392/07