Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-04, Aktenzeichen 4 B 1671/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0704.4B1671.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 28. August 2010 (– 1 K 5414/10 – VG Köln) wird hinsichtlich der Ziffern 2 - 4 Satz 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. Juli 2010 wiederhergestellt und hinsichtlich der Ziffer 4 Satz 2 angeordnet.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine vorläufige Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte "F. L. ", I.----straße 128, 50996 L1. S. , zu erteilen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage 1 K 5414/10 vom 28. August 2010 gegen die Ordnungsverfügung vom 26. Juli 2010 hinsichtlich der Ziffern 2 bis 4 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 2, 4 VwGO zulässig und begründet. Die vom Senat vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus, weil der Ausgang des Rechtsstreits entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insoweit offen ist und angesichts dessen das Aufschubinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.
Nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein möglich summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich derzeit nicht feststellen, dass dem Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit für die Führung einer Gaststätte fehlt, weil er einem unzuverlässigen Dritten, Herrn I1. C. , als Strohmann dient oder ihm zumindest bestimmenden Einfluss auf die Gaststätte "F. L. " eingeräumt hat.
Die von der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid angeführten Erkenntnisse sind hinsichtlich der von ihr angenommenen Strohmanneigenschaft des Antragstellers nicht hinreichend aussagekräftig. Von einem Strohmann spricht man im Gewerberecht, wenn jemand (der Strohmann) zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gewerbetreibender vorgeschoben wird, das in Frage stehende Gewerbe in Wirklichkeit aber von einem anderen betrieben wird. Die eine Person gibt nur ihren Namen für den Gewerbebetrieb her und dient dem wahren Gewerbetreibenden als "Aushängeschild". Ein Strohmannverhältnis ist nur dann anzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, dass ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen faktisch-wirtschaftlichen Machtverhältnisse eine natürliche oder juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003
- 6 C 10.03 -, GewArch 2003, 482 m. w. N.
Eine solche genaue Analyse der Innenverhältnisse hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Die von ihr genannten Gesichtspunkte lassen insbesondere nicht darauf schließen, dass der Antragsteller als Marionette des Herrn C. fungieren könnte. Es spricht - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - derzeit Einiges dafür, dass der Antragsteller tatsächlich jedenfalls die wirtschaftlichen Geschicke der Gaststätte lenkt.
Aufgrund der von der Antragsgegnerin vorgelegten Erkenntnisse spricht zwar Manches dafür, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe mit Herrn C. einem unzuverlässigen Dritten maßgeblichen Einfluss auf die Führung der Gaststätte eingeräumt, zutreffen könnte. Indizien hierfür sind etwa, dass stets Herr C. mit umfassender Vollmacht des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin aufgetreten ist. Da es im vorliegenden Zusammenhang allein auf die nach außen erkennbare Betriebsführung ankommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003
- 6 C 10.03 -, GewArch 2003, 482 m. w. N.,
bedurfte es insoweit auch keiner Klärung der Frage, in welchem Umfang er von der unbeschränkten Vollmacht im Innenverhältnis Gebrauch machen durfte. Das Verwaltungsgericht hat insoweit auch zu Recht als bemerkenswert hervorgehoben, dass Herr C. offenbar in eigenem Namen Untervollmachten für den Antragsteller ausgestellt hat. Darüber hinaus deutet der Umstand, dass zwar Herr C. über Erfahrungen als Gastwirt verfügt, nicht jedoch der Antragsteller selbst, auf einen bestimmenden Einfluss hin. So hat sich Herr C. offenbar auch bei verschiedenen Gelegenheiten als Betreiber der Gaststätte dargestellt bzw. darstellen lassen.
Vgl. zur allenfalls eingeschränkten Bedeutung dieses Indizes allerdings VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. August 1985 - 6 S 354/85 -, GewArch 1986, 58, 59.
Ferner haben Außendienstkontrollen der Antragsgegnerin ergeben, dass, sofern die Gaststätte überhaupt geöffnet war, jeweils nur Herr C. anzutreffen war. Zudem hat der Antragsteller selbst bei der persönlichen Vorsprache bei der Antragsgegnerin am 4. Mai 2010 für den Betreiber einer Gaststätte erstaunliche Wissensdefizite erkennen lassen. Schließlich dürfte es sich bei dem bei dieser Gelegenheit vorgelegten Arbeitsvertrag für Herrn C. um ein lediglich der Form halber erstelltes Dokument handeln. Die darin genannten Arbeitszeiten entsprechen weder der tatsächlichen Anwesenheit des Herrn C. in der Gaststätte noch den Angaben des Antragstellers zu seinen eigenen Anwesenheitszeiten.
Diese Indizien lassen im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen, dass der Antragsteller selbst unzuverlässig ist, weil er einem unzuverlässigen Dritten maßgeblichen Einfluss auf seinen Geschäftsbetrieb eingeräumt hat. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dies schon deshalb gelten müsste, weil die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Ortskontrollen nach Zahl und Zuschnitt nicht hinreichend aussagekräftig sind. Allerdings hat der Antragsteller zu Recht darauf hingewiesen, dass die vier Besuche jeweils an einem Montag stattfanden und nur einmal nach 19.00 Uhr. Zu den umsatzstärksten Zeiten, zu denen der Antragsteller selbst in der Gaststätte anwesend sein will, hat die Antragsgegnerin keinerlei Feststellungen getroffen. Angesichts des Umstandes, dass der Antragsteller, wie der Antragsgegnerin bekannt ist, einen weiteren Gewerbetrieb führt, kann auch nicht ohne Weiteres aus seiner Abwesenheit tagsüber auf fehlende Präsenz abends und am Wochenende geschlossen werden. Weitere Überprüfungen haben offenbar nicht stattgefunden, jedenfalls sind sie im vorliegenden Verfahren trotz entsprechender Einwände des Antragstellers nicht eingebracht worden.
Die Feststellungen der Antragsgegnerin sind im Ergebnis jedenfalls deshalb nicht geeignet, die behauptete Unzuverlässigkeit des Antragstellers offensichtlich zu begründen, weil sie nicht erkennen lassen, dass Herr C. maßgeblichen Einfluss (auch) auf demselben Gebiet des betrieblichen Rechts- und Wirtschaftsverkehrs eingeräumt bekommen hat, auf dem er selbst unzuverlässig ist. Nur dann kann nämlich angenommen werden, dass er wegen dieses Einflusses seinen Betrieb künftig nicht ordnungsgemäß führen wird, d.h., dass er selbst unzuverlässig ist. Tritt der maßgebliche Einfluss des Dritten hingegen nur in einem Bereich des betrieblichen Rechts- und Wirtschaftsverkehrs zu Tage, in dem der Dritte nicht unzuverlässig ist, besteht demgegenüber kein Anlass für eine Gewerbeuntersagung gegen den Betriebsinhaber, denn seine gewerbliche Tätigkeit gefährdet dann niemanden.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. August 1985 - 6 S 354/85 -, GewArch 1986, 59; OVG Niedersachsen, Urteil vom 7. November 1997 - 7 L 4093/96 -, juris; Metzner, Kommentar zum Gaststättengesetz, 6. Aufl. 2002, § 4 Rdnr. 36 f.
Nach den vorliegenden Erkenntnissen geht die Antragsgegnerin – insoweit offenkundig zu Recht – von einer Unzuverlässigkeit des Herrn C. deshalb aus, weil er wirtschaftlich leistungsunfähig ist und seinen ihm obliegenden steuerlichen und abgabenrechtlichen Zahlungs- bzw. Erklärungspflichten in der Vergangenheit nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Antragsteller wäre daher nur dann offensichtlich unzuverlässig, wenn er Herrn C. auch auf die kaufmännisch-wirtschaftliche Betriebsführung und dabei insbesondere auf den Verkehr mit den Finanzbehörden, Sozialversicherungsträgern und dem Steueramt der Antragsgegnerin maßgeblichen Einfluss einräumte. Einen solchen Schluss lassen die Feststellungen der Antragsgegnerin jedoch derzeit nicht zu. Insbesondere ist die Antragsgegnerin den im gerichtlichen Verfahren hierzu vom Antragsteller gemachten Angaben nicht entgegengetreten, wonach er allein für die wirtschaftliche Seite des Betriebes gerade stehe und allein die Bücher sowie die Kasse führe. Auch auf die hierzu vom Antragsteller vorgelegten – allerdings nur eingeschränkt aussagekräftigen – Unterlagen hat sie nicht reagiert. Dass diese Angaben, wonach der Antragsteller die kaufmännische-wirtschaftliche Betriebsführung allein innehat, zumindest eine gewisse Plausibilität aufweisen, ergibt sich daraus, dass der Antragsteller für den Gaststättenbetrieb nach telefonischer Auskunft des zuständigen Finanzamts L1. -Süd vom 17. Mai 2011 seinen steuerlichen Erklärungs- und Zahlungsverpflichtungen uneingeschränkt und beanstandungsfrei nachkommt. Steuerrückstände bestehen nicht. Gegenteiliges hat auch die Antragsgegnerin, die hierüber telefonisch informiert wurde, nicht vorgetragen. Bestimmte Herr C. den Betrieb auch in dieser Hinsicht maßgeblich, wäre dieses Wohlverhalten nicht zu erwarten.
Insoweit wird die Antragsgegnerin - und ggfls. das Verwaltungsgericht - weitere Aufklärung vornehmen müssen, etwa durch Kontrolle der Kassenbücher der Gaststätte und deren Buchhaltung.
Der Umstand, dass derzeit Steuerrückstände offenbar nicht auflaufen und demgemäß auch in absehbarer Zeit nicht ohne Weiteres zu befürchten sind, lässt jedoch nicht nur den Ausgang des Rechtsstreits im Hauptsacheverfahren offen erscheinen, sondern führt auch dazu, dass die deshalb vom Senat vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt. Gefahren für die Allgemeinheit, die während der Dauer des Klageverfahrens entgegen dem gesetzlich vorgesehenen Regelfall nicht hinzunehmen wären, sind weder insoweit noch im Übrigen ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat nichts dazu vorgetragen, dass der Gaststättenbetrieb im Übrigen nicht beanstandungsfrei geführt würde. Demgegenüber hat der Antragsteller dargelegt, dass ihm bei der sofortigen Betriebsschließung ein wirtschaftlicher Schaden in mindestens fünfstelligem Bereich drohte. Dieser Schaden wäre bei einem Erfolg in der Hauptsache letztlich auch nicht wieder gut zu machen. Die Wiedereröffnung einer möglicherweise über Jahre geschlossenen Gaststätte ist wirtschaftlich ungleich unsicherer als die Weiterführung einer bereits bestehenden. Dies erkennt der Gesetzgeber durch die Regelung des § 11 GastG ausdrücklich an.
Vgl. Metzner, a.a.O., § 11 Rn. 1; Michel/Kienzle/ Pauly, Kommentar zum GastG, 14. Aufl. 2003, § 11 Rn. 1.

Entscheidungsgründe:
Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller auch einen Anspruch auf die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis nach § 11 GastG, befristet bis zum Abschluss des Klageverfahrens. Es kann dahinstehen, ob angesichts der wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung der Klage im Übrigen noch ein zwingendes Bedürfnis an einer formellen Erlaubnis besteht. Ein Klarstellungsinteresse kann dem Antragsteller insoweit jedoch nicht abgesprochen werden. Die der Antragsgegnerin obliegende Ermessensentscheidung ist hier durch den Zweck des § 11 GastG, den Wechsel der Inhaberschaft einer Gaststätte reibungslos zu gestalten, die Kontinuität des Betriebes zu sichern und zu verhindern, dass sich bis zur Erteilung der endgültigen Erlaubnis die Gäste des Betriebes verlaufen haben, beschränkt, so dass die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis nur dann gerechtfertigt ist, wenn nach einer Interessenabwägung Bedenken von einigem Gewicht bestehen, ob der Antragsteller die endgültige Erlaubnis erhalten kann. Die erforderliche Vorausschätzung verlangt eine Abwägung der Anforderungen, die an die Zuverlässigkeit des Bewerbers zu stellen sind, und der Bedenken, die sich gegen die Zuverlässigkeit aus den bereits bekannten Tatsachen ergeben und aus den noch zu treffenden Feststellungen ergeben können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 1973
- 4 B 211/73 -, GewArch 1974, 62 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. April 1990 - 14 S 80/90 -, GewArch 1990, 418.
Diese Maßstäbe entsprechen den für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellenden Erwägungen.
Allgemein dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 1975 – 7 B 71/75 -, GewArch 1976, 341; Beschluss vom 4. Juli 1967 – 3 D 2/67 -, GewArch 1967, 236.
Danach ist es nach vorstehenden Ausführungen gerechtfertigt, den Interessen des Antragstellers auch insoweit derzeit und vorläufig – unabhängig von § 11 Abs. 1 Satz 2 GastG deshalb bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens - Vorrang einzuräumen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 11 GastG
§ 80 Abs. 2 Nr. 2, 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 K 5414/10
6 C 10.03
6 S 354/85
7 L 4093/96
4 B 211/73
14 S 80/90
7 B 71/75
3 D 2/67