Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-05, Aktenzeichen 22 Ca 1647/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2022:0905.22CA1647.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 23 Sa 1107/22.
Verfahrensgang
I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Februar 2022 nicht aufgelöst ist.
II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2022 nicht beendet wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als gehobene Redakteurin weiterzubeschäftigen.
IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
VI. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 37.961,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen und einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, überdies begehrt die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, ist der Auslandsrundfunk der Bundesrepublik Deutschland. Sie bietet Fernsehen, Radio und einen Internetauftritt an. Die Beklagte beschäftigt in der Regel – ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten – mehr als zehn Arbeitnehmer/innen (in Vollzeit). Bei ihr ist ein Personalrat gebildet.
Die Beklagte stellt auf dem Internetportal der Chefredakteurin sog. „Positionspapiere“ bereit. Erstmals im Jahr 2020 veröffentlichte sie dort ein Positionspapier mit dem Titel „Israel und die Palästinensischen Gebiete“. In diesem heißt es u.a., dass Deutschland wegen seiner Vergangenheit als Verursacher des Holocaust eine besondere Verantwortung für Israel habe. Das Vermächtnis des Holocaust und die deutsche Vergangenheitsbewältigung seien Eckpfeiler der deutschen Verfassung und Leitlinien der deutschen Politik. Weiter heißt es zur Position der Beklagten, man stelle das Existenzrecht Israels nicht in Frage und erlaube dies auch niemand anderem in der Berichterstattung der Beklagten. Und weiter:
„Wir setzen uns gegen Antisemitismus und jegliche Versuche ein, diesen zu verbreiten (...). Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass es keine Kritik an der Politik Israels geben kann. Wir bleiben der Verpflichtung treu, unparteilich und mit einer angemessenen Gewichtung zu berichten (...).“
Wegen des weiteren Inhalts des Positionspapiers wird auf Anlage B2 zu der Klageerwiderung vom 04.05.2022 Bezug genommen (Blatt 68 ff. der Akte).
Ein weiteres Positionspapier ebenfalls aus dem Jahr 2020 trägt den Titel „Kritik vs. Antisemitismus“. Zu dessen Inhalt wird auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 5-6, Bl. 39-40 d.A., Bezug genommen.
Die Klägerin absolvierte in der Zeit vom 10.10.2016 bis zum 02.12.2016 ein Praktikum bei der Beklagten.
Am 30.01.2017 erhielt die Klägerin von der Beklagten das Angebot für eine freie Mitarbeit. Aufgrund notwendiger administrativer Vorbereitungen, insbesondere zur Beschaffung von Visum und Arbeitserlaubnis, wurde ein entsprechender Vertrag erst am 09.05.2017 ausgefertigt. Es handelte sich um einen Honorar-Rahmenvertrag. Der Vertrag, von der Klägerin in Ablichtung vorgelegt als Anlage K6 zum Schriftsatz vom 22.06.2022 (Bl. 171 ff. d.A.), sah eine Laufzeit vom 01.06.2017 bis zum 31.05.2018 vor. Tatsächlich war die Klägerin jedoch erst ab dem 14.08.2017 als freie Mitarbeiterin für die Beklagte tätig.
Nach dem 31.05.2018 folgten, jeweils nahtlos aneinander anschließend, weitere Honorar-Rahmenverträge. Deren letzter, am 15.03.2021 abgeschlossen, sah eine Laufzeit vom 01.06.2021 bis zum 31.05.2023 vor (Anlage K9, Bl. 180 ff. d.A.).
Am 23.06.2021 gingen die Parteien durch den als Anlage K1 zur Klageschrift in Ablichtung vorgelegten Vertrag (Bl. 5 ff. d.A.) mit Wirkung zum 01.07.2021 ein bis zum 30.06.2023 befristetes Arbeitsverhältnis ein. Die Klägerin ist ausweislich des Arbeitsvertrags als „Gehobene Redakteurin“ eingestellt. Sie wurde in der Redaktion „Middle East/Talks“ eingesetzt. Beschäftigungsort ist nach dem Vertrag (und auch tatsächlich bis zuletzt) Berlin.
In § 9 des Arbeitsvertrags ist Folgendes bestimmt:
„Mit Inkrafttreten dieses Arbeitsvertrages verliert der mit Datum vom 15. März 2021 abgeschlossene Honorarrahmenvertrag seine Gültigkeit.“
Zuletzt bezog die Klägerin von der Beklagten eine monatliche Bruttogrundvergütung in Höhe von 5.423,00 EUR.
Beginnend bereits vor dem Praktikumsverhältnis der Parteien im Zeitraum Oktober bis Dezember 2016 war die Klägerin, später dann auch parallel zu ihrer Tätigkeit als freie Mitarbeiterin bei der Beklagten, ebenfalls in freier Mitarbeit für ein arabisches Medium („R.“) tätig. Auf dessen Online-Portal veröffentlichte die Klägerin verschiedene Artikel in arabischer Sprache, die sich mit dem Nahostkonflikt beschäftigten.
Soweit die Beklagte Äußerungen der Klägerin aus diesen Artikeln zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigungen heranzieht, stammen diese Veröffentlichungen vom 03.02.2014, vom 18.08.2014, vom 02.02.2015, vom 28.12.2015, vom 11.07.2016, vom 05.12.2016, vom 07.08.2017 und vom 18.12.2017. Im Einzelnen wird auf die Darstellung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 7 ff. (Bl. 41 ff. d.A.), Bezug genommen.
Mit E-Mail vom 29.11.2021 teilte ein bei der „Süddeutschen Zeitung“ (SZ) beschäftigter Journalist der Klägerin mit, die SZ wolle in einem Artikel aus Texten der Klägerin für „R“ zitieren. In der E-Mail werden, in englischer Sprache, drei der Klägerin zugeschriebene Zitate wiedergegeben, darunter eines, in dem die Klägerin mit Bezug auf Israel von einem Krebs geschrieben habe, der herausgeschnitten werden müsse („...you refer to Israel as "a cancer that has to be cut out"“). Neben weiteren Fragen u.a. zum journalistischen Werdegang der Klägerin wird ihr in der E-Mail Gelegenheit gegeben, zu den mitgeteilten Zitaten Stellung zu beziehen.
Die Klägerin leitete die SZ-Anfrage an den Pressesprecher der Beklagten weiter. Dieser schlug der Klägerin mit E-Mail ebenfalls noch vom 29.11.2021 einen an den SZ-Journalisten zu richtenden englischsprachigen Antworttext vor. Dieser lautete auszugsweise:
„Taking quotes from articles I wrote in 2015, while working for a Jordanian medium in an overall climate in the Jordanian press at the time, of which you clearly lack any knowledge or understandig, cannot be regarded as fair. Accept the fact that I have realized that some of my work as a young journalist in Amman was not appropriate by Western standards. I was very fortunate to have been able to get out of that system and be offered to work for DW. Since I joined in 2017, my track record proves that I have adhered to the journalistic guidelines of DW. I stand for those values professionally and as a person.“
„DW“ ist die von der Beklagten für sich selbst genutzte Abkürzung.
Die Klägerin übernahm den Vorschlag des Pressesprechers in ihrer Antwort an die SZ im Wesentlichen wortgleich. Einen von dem Pressesprecher in seinem Vorschlag an die Klägerin als „optional“ gekennzeichneten einleitenden Satz ließ sie weg. Insoweit der Pressesprecher in seinem Antwortvorschlag R. als jordanisches Medium bezeichnet hatte, änderte die Klägerin dies in ihrer Antwort an den SZ-Journalisten dahingehend, dass es sich um ein arabisches Medium handele, für das sie von Jordanien aus gearbeitet habe.
Die Klägerin teilte dem Pressesprecher mit, wie sie geantwortet habe. Der Pressesprecher bedankte sich. Im Einzelnen wird auf den von der Klägerin als Anlage K5 zu ihrem Schriftsatz vom 22.06.2022 eingereichten Ausdruck der E-Mail-Korrespondenz verwiesen (Bl. 168 ff. d.A.).
Am 30.11.2021 erschien in der SZ ein Artikel mit dem Titel „Ein Sender schaut weg“. In diesem heißt es u.a., für die Beklagte seien Mitarbeiter tätig, die sich offen antisemitisch oder antiisraelisch positioniert hätten. Mehrere für die Beklagte tätige Personen werden namentlich genannt, darunter die Klägerin. Der Artikel zitiert der Klägerin zugeschriebene, hiernach von ihr „[w]enige Monate vor ihrem Praktikum, das ihr den DW-Einstieg ermöglichte“, in der „Netzzeitung R.“ veröffentlichte Äußerungen, wonach die Klägerin u.a. in Zusammenhang mit Israel das Gleichnis eines „Krebs, der herausgeschnitten werden soll“ gebracht habe.
Im Anschluss an den SZ-Artikel berichteten weitere Medien. Im Einzelnen wird auf die Darstellung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 12 ff. (Bl. 46 ff. d.A.), Bezug genommen. Auch der für Kultur und Medien zuständige Ausschuss des Deutschen Bundestages befasste sich mit dem Thema (Bl. 51 ff. d.A).
Am 02.12.2021 gab die Beklagte der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu den in dem SZ-Artikel erhobenen Vorwürfen im Rahmen eines Videogesprächs. Anschließend wurde die Klägerin freigestellt.
Am 14.12.2021 beauftragte die Beklagte Herrn A. und die ehemalige Bundesministerin der Justiz Frau L. mit der Durchführung einer externen Untersuchung „der Antisemitismusvorwürfe gegen einzelne Mitarbeitende der arabischen Redaktion der Deutschen Welle sowie gegenüber einzelnen Partnern“ (so der Titel der Untersuchung). Herr A. schrieb die Klägerin erstmals mit E-Mail vom 16.12.2021 an und bat um ein Gespräch. Die Klägerin antwortete zunächst nicht. Eine zweite E-Mail schrieb Herr A. am 29.12.2021. Die Klägerin antwortete am 30.12.2021, sie werde im Januar auf die Anfrage zurückkommen. Am 09.01.2022 schlug Herr A. per E-Mail ein Gespräch für den 17.01.2022 vor. Die Klägerin verwies in ihrer Antwort vom 11.01.2022 auf eine von ihr im Internet veröffentlichte Artikelreihe. Zu den Inhalten des (überwiegend englischsprachigen) E-Mail-Austausches zwischen Herrn A. und der Klägerin im Einzelnen wird auf den von der Klägerin als Anlage K10 zu ihrem Schriftsatz vom 22.06.2022 eingereichten Ausdruck (Bl. 184 ff. d.A.) verwiesen.
Die von der Klägerin in ihrer zuletzt genannten E-Mail erwähnte Artikelreihe veröffentlichte diese auf einer von ihr selbst betriebenen Internetseite unter dem Titel „Chronicles of a new "Anti-Semitism-Scandal"“ im Dezember 2021 und Januar 2022.
Der Untersuchungsbericht von Herrn A. und Frau Bundesministerin a.D. L. wurde am 06.02.2022 fertiggestellt.
Mit Schreiben vom 07.02.2022 beteiligte die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen und einer „hilfsweise und vorsorglich“ beabsichtigten ordentlichen Kündigung des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses. Es wird ergänzend auf die von der Beklagten mit der Klageerwiderung vom 04.05.2022 eingereichte Anlage B11 (Bl. 94 ff. d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 11.02.2022 (in Ablichtung eingereicht als Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 10 d.A.), der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Mit Schreiben vom 26.04.2022 (Kopie eingereicht als Anlage K4 zum klageerweiternden Schriftsatz vom 29.04.2022, Bl. 31 d.A.) erklärte die Beklagte, an der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 11.02.2022 festzuhalten und das Arbeitsverhältnis vorsorglich zusätzlich hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin, ihrer Berechnung nach der 30.06.2022, zu kündigen. Das Schreiben ging dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 28.04.2022 zu.
Die Klägerin hält beide Kündigungen für unwirksam.
Für die außerordentliche fristlose Kündigung fehle es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.
Social Media Guidelines der Beklagten und Darstellungen der Position der Beklagten zu Israel und den palästinensischen Gebieten seien in ihrem Arbeitsvertrag nicht erwähnt und ihr auch im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss nicht zur Verfügung gestellt worden.
Die Argumentation der Beklagten lasse den Zeitpunkt der Veröffentlichung der in Frage stehenden Artikel sowie den medialen und kulturellen Kontext außer Acht. Dass diese Umstände auch für die Beklagte eine Rolle spielten bzw. spielen müssten, zeigten die von dem Pressesprecher der Beklagten selbst vorgeschlagenen Formulierungen im Zusammenhang mit der Anfrage der Süddeutschen Zeitung bei der Klägerin.
Mit Äußerungen vor Beginn sogar des Praktikumsverhältnisses der Parteien und sodann aus der Zeit vor Beginn des freien Mitarbeitsverhältnisses könne die Klägerin mangels bestehender Vertragsbeziehung schon von vorneherein keine Vertrags- und Loyalitätspflichten der Beklagten gegenüber verletzt haben.
Auch die weiteren Artikel haben nach Auffassung der Klägerin keinen israelfeindlichen oder antisemitischen Inhalt.
Es sei bereits kein hinreichender Sachvortrag, dass die Beklagte die Artikel lediglich in arabischer Sprache vorlegt und daraus dann einzelne Abschnitte in unbeglaubigter Übersetzung zitiere.
Bei den Artikeln handele es sich um Glossen, die typischerweise auch zugespitzt formulierten. In den Äußerungen gehe es nicht um jüdische Menschen oder den jüdischen Glauben. Es gehe auch nicht darum, dass der Staat Israel als jüdisch geprägte Nation infrage gestellt würde. Vielmehr beträfen die Artikel das Verhältnis von Israel zu Palästinensern als Akteure des Nahostkonflikts. Die Sichtweisen der israelischen Seite einerseits und der betroffenen Palästinenser andererseits etwa auf militärische Aktionen seien unterschiedlich. Die Klägerin thematisiere hier aus ihrer Sicht in kritischer Auseinandersetzung mit bestimmten Fernsehsendungen die Darstellung historischer Ungenauigkeiten.
Nach einem Gespräch im April 2018 u.a. mit dem Leiter des Programmbereichs Mittlerer Osten der Beklagten aus Anlass eines von der Klägerin für R. verfassten Artikels habe sie sich jeglicher Kommentierung der Vorgänge in Israel im Rahmen ihrer freien Mitarbeit für R. enthalten und diese Mitarbeit im Jahr 2021 mit Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten vollständig aufgegeben. Den Hintergrund des fraglichen Artikels schildert die Klägerin so, dass Thema der siebzigste Jahrestag der Einnahme eines palästinensischen Dorfes im Rahmen des Krieges in der Endphase der britischen Mandatszeit in Palästina und von dieser auch ihre Großmutter betroffen gewesen sei.
Sie habe zu keinem Zeitpunkt die von der Beklagten eingeführten Artikel auf ihrem Twitter-Account verlinkt. Auch im Arbeitsverhältnis, so ergänzte die Klägerin ihren Vortrag im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.07.2022, müsse es ein „Recht auf Vergessenwerden“ (bezüglich im Internet auffindbarer früherer Äußerungen) sowie ein Recht geben, sich zu entwickeln und sich auch kulturell zu adaptieren.
Die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB werde von der Beklagten nicht dargelegt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Ermittlungen der Beklagten nicht in der gebotenen Eile geführt wurden.
Es sei bereits nicht erklärlich, warum eine nähere Untersuchung der Vorfälle erst am 14.12.2021 beauftragt wurde. Der Untersuchungsauftrag sei sodann nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht auf die Klägerin konkretisiert, sondern weitaus umfangreicher gewesen. So erkläre sich die Dauer der Untersuchung von ca. sieben Wochen. Es sei nicht ersichtlich, dass während der Untersuchung in irgendeiner Form die für die Beklagte kündigungsrelevanten Sachverhalte priorisiert ermittelt worden wären. Ihrer Verpflichtung zu zügigen Ermittlungen könne sich die Beklagte nicht durch die Fremdvergabe an dritte Personen entledigen. Die Ermittler hätten sich, wie der E-Mailverkehr zwischen Herrn A. und der Klägerin zeige, sehr viel Zeit gelassen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 20.07.2022 ergänzte die Klägerin ihren Vortrag insoweit dahingehend, § 626 Abs. 2 BGB hätte ggf. ein abgeschichtetes Vorgehen der Ermittler erfordert. Arbeitsrechtliche und medien- oder auch organisationspolitische Belange in einem Untersuchungsauftrag zu verbinden, sei ein Fehler gewesen. Dies habe offenbar zu vermeidbaren Verzögerungen geführt.
Auch die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats sei nicht dargelegt. Es fehle Vortrag zur Übergabe des Beteiligungsschreibens an den Personalrat (wann, an wen?). In der Folge sei davon auszugehen, dass das Schreiben nicht so rechtzeitig vor dem 11.02.2022 an den Personalrat gelangt sei, dass bei Ausspruch der Kündigung die Anhörungsfrist bereits abgelaufen gewesen wäre.
Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei mangels Kündigungsgrundes unwirksam. Analog zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB könnten die von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalte auch keinen die Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigenden Vorwurf einer Loyalitätspflichtverletzung als verhaltensbedingten Kündigungsgrund begründen.
Unter Bezugnahme auf einen schriftlichen Hinweis des Kammervorsitzenden vom 13.07.2022 (Bl. 189 ff. d.A.) vertrat darüber hinaus die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.07.2022 die Auffassung, die hilfsweise ordentliche Kündigung sei auch wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam. Es handele sich in Anbetracht des Umstands, dass einerseits das Beteiligungsschreiben an den Personalrat vom 07.02.2022 stammt und nach dem Vortrag der Beklagten ebenfalls am 07.02.2022 an den Personalrat übersandt worden sei, andererseits die ordentliche Kündigung erst mit Schreiben vom 26.04.2022, zugegangen am 28.04.2022, erklärt wurde, um eine dem Beteiligungserfordernis nicht genügende sog. Vorratsanhörung. Parallel zur Rechtsfigur der Verwirkung sei das „Zeitmoment“ im Streitfall so erheblich, dass es auf ein „Umstandsmoment“ und insbesondere darauf, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Personalratsbeteiligung im Hinblick auf eine ordentliche Kündigung überhaupt bereits einen konkreten Kündigungsentschluss gefasst gehabt habe, nicht mehr ankomme. In Anwendung des Rechtsgedankens von § 171 Abs. 3 SGB IX sei bei Ablauf von mehr als einem Monat zwischen Abschluss des Beteiligungsverfahrens und Kündigungsausspruch von einer Verwirkung des Kündigungsrechts auszugehen, jedenfalls aber bei Verstreichenlassen von neun Wochen, was dem Dreifachen der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG entspreche.
Die Klägerin beantragt mit ihrer am 18.02.2022 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 28.02.2022 zugestellten und durch Schriftsatz vom 29.04.2022, bei Gericht eingegangen am 29.04.2022, der Beklagten zugestellt am 06.05.2022, um den gegen die ordentliche Kündigung vom 26.04.2022 gerichteten Antrag erweiterten Klage,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Februar 2022 nicht aufgelöst ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern über den 11. Februar 2022 hinaus fortbesteht;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2022 nicht beendet wird;
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als gehobene Redakteurin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 11.02.2022 beendet.
Die Beklagte behauptet, der Klägerin habe die Haltung der Beklagten zu Antisemitismus und insbesondere dem Bekenntnis zum Existenzrecht Israels bekannt sein müssen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, dieser Haltung der Beklagten in ihrem Wirken zu entsprechen. Das ergebe sich auch aus der Eigenschaft der Beklagten als Tendenzunternehmen und der Tendenzträgereigenschaft der Klägerin.
Die Social Media Guidelines der Beklagten verpflichteten die Mitarbeiter auch bei der Nutzung von Social Media zur Wahrung der Grundsätze der Beklagten. Zu den Grundsätzen gehörten die aus den Positionspapieren zu Israel und den Palästinensischen Gebieten sowie zu „Kritik vs. Antisemitismus“ folgenden Positionen der Beklagten. Bezogen auf den Begriff des Antisemitismus gehe aus den Positionspapieren hervor, dass die Beklagte der international anerkannten Definition der Internationalen Allianz zum Holocaust-Gedenken („International Holocaust Remembrance Alliance“ – IHRA) folge. Danach sei Antisemitismus „eine bestimmte Wahrnehmung von Jüdinnen und Juden, die sich als Hass gegenüber Jüdinnen und Juden ausdrücken kann. Der Antisemitismus richtet sich in Wort und Tat gegen jüdische oder nicht-jüdische Einzelpersonen und/oder deren Eigentum, sowie gegen jüdische Gemeindeinstitutionen und religiöse Einrichtungen“. Eine „erweiterte Definition“ der IHRA ergänze darüber hinaus zusätzlich den Satz: „Darüber hinaus kann auch der Staat Israel, der dabei als jüdisches Kollektiv verstanden wird, Ziel solcher Angriffe sein.“.
Kritik an Israel werde, wie sich aus dem Positionspapier der Beklagten mit dem Titel „Kritik vs. Antisemitismus“ von 2020 ergebe, zu Antisemitismus, wenn sie das Ziel habe, Jüdinnen und Juden als Volk zu verunglimpfen, den jüdischen Glauben und die jüdische Kultur zu diskreditieren oder dem israelischen Staat seine Legitimität abzusprechen. Sie werde darüber hinaus antisemitisch, wenn im Zusammenhang mit Israel antisemitische Bilder, Stereotype oder Adjektive verwendet würden. Ein anerkanntes Beispiel für klassischen israelbezogenen Antisemitismus seien Vergleiche der aktuellen israelischen Politik mit der Politik der Nationalsozialisten.
Die Klägerin habe sich dem zuwider in ihrem Twitter-Profil über dort verlinkte Beiträge antisemitisch geäußert und das Existenzrecht Israels in Frage gestellt.
In der von ihr veranlassten Übersetzung aus dem Arabischen habe die Klägerin u.a. in einer Äußerung vom 07.08.2017 den arabischen Fernsehsender Al Jazeera wegen eines von der Klägerin angenommenen Tabubruchs kritisiert, der danach in der Bereitschaft des Senders bestehe, Israelis einzuladen, die manchmal über ihre „verbrecherischen Erfolge gegen die Palästinenser prahlen“ würden, wodurch die Verbreitung der historischen Lüge über den Sender unterstützt werde.
Am 18.12.2017 habe die Klägerin geschrieben: „Die Israelis mischen seit jeher Gift in die Geschichte, um zu zeigen, dass sie Wirklichkeit und, dass alle anderen nur ein Trugbild sind, und, dass ihr Staat [Anm. d. Übers.: Israel] der Ursprung ist, und dass Palästina eine reine Fantasie ist.“.
Die Äußerungen der Klägerin seien mittels einer Internet-Suchmaschine wie Google für jeden auffindbar und lesbar. Vor diesem Hintergrund, so ergänzte die Beklagtenvertreterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.07.2022, sei weniger der Zeitpunkt der Veröffentlichung entscheidend als vielmehr die jederzeitige Einsehbarkeit der Äußerungen für jedermann. Es sei gleichsam von einem Dauerverhalten der Klägerin auszugehen.
Darüber hinaus habe sie ihre Äußerungen im Nachgang in ihrer Artikelreihe von Dezember 2021/Januar 2022 inhaltlich verteidigt. Sie habe sich bis heute nicht von ihren Aussagen distanziert, keine Fehler eingeräumt und zeige keine Einsicht.
Das Ansehen der Beklagten sei durch die Äußerungen der Klägerin nachhaltig beeinträchtigt, eine weitere Beschäftigung unzumutbar.
Einer vorherigen Abmahnung habe es wegen der Schwere der Pflichtverletzungen und des erkennbar fehlenden Willens der Klägerin, sich künftig vertragsgerecht und tendenztreu zu verhalten, nicht bedurft.
Die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt worden. Die Beklagte habe alle Ermittlungsschritte in gebotener Eile durchlaufen und, sobald der Sachverhalt vollständig zur Verfügung gestanden habe, die Kündigung ohne weiteres Zögern ausgesprochen.
Im Rahmen der am 14.12.2021 beauftragten externen Untersuchung sei sofort nach Übernahme des Untersuchungsauftrags mit der intensiven Internetrecherche nach den die Untersuchung auslösenden Postings und Äußerungen, Informationen zu den Distributoren und Partnern der Beklagten begonnen worden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.07.2022 ergänzte die Beklagtenvertreterin den diesbezüglichen Vortrag dahingehend, der Umstand, dass die Ermittlungen möglicherweise nicht entsprechend einem „Compliance-Lehrbuch“ geführt worden seien, bedeute nicht zwingend, dass dies in Form einer Verzögerung auch auf das Ergebnis durchgeschlagen haben müsse; es sei nicht gesagt, dass die Untersuchung bei einer anderen Herangehensweise schneller verlaufen wäre.
Wegen der besonderen Situation sei auch im Streitfall hinsichtlich § 626 Abs. 2 BGB eine andere Interessenabwägung geboten als in einem „08/15-Fall“. Die Beklagte sei Aushängeschild für deutsche Werte in aller Welt. Man sei wegen der Vorwürfe und ihrer medialen Verbreitung in großer Aufregung gewesen. Es habe nicht ein Gefälligkeitsgutachten einer Rechtsanwaltskanzlei eingeholt werden sollen, sondern besondere Expertise für das Thema Antisemitismus. Die Zusammensetzung des Gremiums habe wohlüberlegt sein müssen, zudem hätten Verträge entworfen werden müssen. Einen Termin mit Frau Bundesministerin a.D. L. zu bekommen, sei schwierig.
Die Ermittlungen hätten auch wegen des Quellenschutzes lange gedauert. Die recherchierenden Presseorgane hätten unter Berufung hierauf keine Informationen geteilt, die Beklagte habe alles selbst suchen müssen.
Es sei auch nicht nur um individuelle Vorwürfe gegen die Klägerin, sondern um eine Gruppe mehrerer Mitarbeitender und Partner sowie mögliche antisemitische Strukturen gegangen.
Herr A. sei kein Prozessanwalt und habe sich nicht im Detail mit der Beklagten abgestimmt. Die Verzögerungen seien auch der Klägerin anzulasten, die Herrn A. tagelang nicht geantwortet habe.
Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 20.07.2022 ergänzte die Beklagte ihren diesbezüglichen Vortrag wie aus der Sitzungsniederschrift (Bl. 201 d.A.) ersichtlich.
Zumindest sei das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.04.2022 beendet.
Auf Nachfrage des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.07.2022, warum zwischen der Beteiligung des Personalrats und dem Ausspruch der hilfsweisen ordentlichen Kündigung ein so erhebliches Maß an Zeit verstrichen sei, erklärte die Beklagtenvertreterin, dies nicht zu wissen und nicht rekonstruieren zu können. Gegenüber den Hinweisen des Vorsitzenden im gerichtlichen Schreiben vom 13.07.2022 zu seiner Erinnerung an den Gütetermin vom 23.03.2022 erklärte die Beklagtenvertreterin, sich insoweit anders zu erinnern.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Wesentlichen zulässig und begründet. Erfolg haben die auf die Feststellung der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die beiden ausgesprochenen Kündigungen gerichteten Anträge sowie der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Allein der allgemein auf die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses gerichtete Antrag war – als unzulässig – abzuweisen.
I. Der Antrag zu 1.), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.02.2022 nicht aufgelöst ist, ist (zulässig und) begründet. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte legt zudem die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht dar.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 11.02.2022 gilt nicht schon nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1, 7 Halbsatz 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig im Klagewege geltend gemacht hätte.
Die Klägerin hat mit ihrer am 18.02.2022 bei Gericht eingegangenen und am 28.02.2022 der Beklagten zugestellten Klage einen gegen die ihr am 11.02.2022 zugegangene Kündigung gerichteten Feststellungsantrag nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG angekündigt. Damit hat sie gegen die Kündigung vom 11.02.2022 innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG eine Klage erhoben. Die Klage ist nicht nur innerhalb der Dreiwochenfrist bei Gericht eingegangen, sondern der Beklagten auch innerhalb der Frist zugestellt worden.
2. Die außerordentliche Kündigung vom 11.02.2022 ist unwirksam, weil es an einem Kündigungsgrund, der die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllen würde, fehlt.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
aa) Im Rahmen der Prüfung von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417, Rn. 20).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zuzumuten war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417, Rn. 46).
Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445, Rn. 29).
Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist auch bei einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung nur möglich, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis auf Grund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortzusetzen. Als milderes Mittel kommt insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht. Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. § 314 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07, NZA-RR 2009, 362, Rn. 51 f.).
Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07, NZA-RR 2009, 362, Rn. 53). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027, Rn. 18; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, Rn. 38).
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet sein können (BAG 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, AP BGB § 626 Nr. 214, Rn. 23 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast bezieht sich auf alle Elemente des wichtigen Grundes (Gieseler, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 160; Herget, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2022, § 626 BGB Rn. 154).
b) Antisemitische Äußerungen können „an sich“ geeignet sein, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen (vgl. nur ArbG Hamburg 19.12.2006 – 20 Ca 157/06, juris, Rn. 33).
Im Streitfall jedoch hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, auf Grund derer ihr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar sein könnte.
aa) Soweit die Beklagte die Kündigung auf Äußerungen der Klägerin aus dem Zeitraum vor dem 14.08.2017 stützt (dies betrifft sämtliche von der Beklagten herangezogenen Äußerungen mit Ausnahme derjenigen vom 18.12.2017 – in der von der Beklagten vorgetragenen Übersetzung: „Die Israelis mischen seit jeher Gift in die Geschichte ...“), fehlt es für die Annahme eines verhaltensbedingten wichtigen Kündigungsgrundes bereits an der notwendigen Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Insoweit ist bereits kein wichtiger Grund „an sich“ gegeben. Vor diesem Zeitpunkt bzw. zu den jeweiligen Zeitpunkten der fraglichen Veröffentlichungen bestand zwischen den Parteien unstreitig nicht nur kein Arbeitsverhältnis, sondern weitergehend überhaupt keine Vertragsbeziehung. Eine Vertragspflichtverletzung scheidet denknotwendig aus.
(1) Eine verhaltensbedingte außerordentliche fristlose Kündigung setzt stets ein vertragswidriges Verhalten des Gekündigten, d.h. die Verletzung bestimmter von ihm geschuldeter Verhaltenspflichten, voraus. Verhaltensweisen eines Vertragspartners, die keine Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzen, können keine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Wird das Arbeitsverhältnis z.B. durch ein nicht vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers konkret beeinträchtigt, kommt allenfalls eine personenbedingte Kündigung in Betracht, weil hierdurch die Fähigkeit oder die Eignung des Arbeitnehmers zur Erfüllung der Dienstleistung entfallen oder erheblich gemindert sein kann (Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 72; Sandmann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Aufl. 2022, § 626 BGB Rn. 278).
Zwar hat das BAG in einer älteren Entscheidung ausgeführt, ein Verhalten des Arbeitnehmers scheide nicht schon deshalb als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB aus, weil zu der Zeit des Verhaltens ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestand. Grundsätzlich könnten auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende Ereignisse oder Umstände eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, sofern sie das Arbeitsverhältnis erheblich beeinträchtigten, es sei denn, dass dem Arbeitgeber bei Vertragsschluss jene Umstände bekannt gewesen seien (BAG 17.08.1972 – 2 AZR 415/71, AP BGB § 626 Nr. 65, unter III. 2. der Gründe).
In dem entschiedenen Fall war allerdings zum einen der Kläger im Zeitpunkt des maßgeblichen Verhaltens Geschäftsführer einer GmbH, die sodann Komplementärin einer – erst später gegründeten – Kommanditgesellschaft wurde, zu der dann das gekündigte Arbeitsverhältnis des Klägers begründet wurde. Spätere Entscheidungen, die an dieser Linie festhalten, betreffen ähnliche Sachverhaltskonstellationen, in denen bereits zum Zeitpunkt des vorgeworfenen Verhaltens eine Rechtsbeziehung zu einem Rechtsvorgänger des später kündigenden Arbeitgebers bestand (BAG 05.04.2001 – 2 AZR 159/00, NJW 2002, 162).
Die jüngere Rechtsprechung des BAG ist zudem nach dem Verständnis der Kammer so aufzufassen, dass insoweit, wie ein Verhalten vor Begründung des Arbeitsverhältnisses, das Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers bedingt, Anknüpfungspunkt für eine Kündigung sein soll, letztlich nur ein Kündigungsgrund in Gestalt einer fehlenden Eignung für die Erledigung der geschuldeten Aufgaben und damit ein personenbedingter Kündigungsgrund in Rede stehen kann (BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1071/12, NZA 2014, 1131, 1136, Rn. 58; ebenso jüngst LAG Rheinland-Pfalz 18.02.2021 – 5 Sa 238/20, BeckRS 2021, 8964, Rn. 25; aus dem Schrifttum deutlich und zutreffend Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1513).
Soweit im Schrifttum teilweise offenbar eine andere Ansicht vertreten und angenommen wird, auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende Ereignisse könnten eine – ggf. auch außerordentliche – verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn sie das Arbeitsverhältnis erheblich beeinträchtigten und dem Kündigenden bei Vertragsschluss nicht bekannt waren (Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, KSchG, 16. Aufl. 2019, § 1 Rn. 461), stützt die herangezogene Entscheidung des BAG vom 20.03.2014 (2 AZR 1071/12) diese Lesart aus Sicht der Kammer gerade nicht, weil das BAG dort (siehe nochmals NZA 2014, 1131, 1136, Rn. 58) ausdrücklich einen personenbedingten Kündigungsgrund abhandelt.
Eine andere Ansicht würde vor dem Hintergrund des Erfordernisses einer Vertragspflichtverletzung auch nicht zu überzeugen vermögen. Ausgangspunkt und Grundsatz muss vielmehr nach dem Dafürhalten der Kammer sein, dass Fehlverhalten vor Beginn des Arbeitsverhältnisses (und ggf. bei einem anderen Arbeitgeber) kein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung ist; denn es gab noch kein Schuldverhältnis, dessen Pflichten verletzt werden konnten (zutreffend Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1513).
Allenfalls dann, wenn im Zeitpunkt des Verhaltens, das zum Anknüpfungspunkt für den Kündigungsvorwurf genommen werden soll, bereits eine anderweitige Vertragsbeziehung besteht, die einen rechtlichen Zusammenhang zu dem später gekündigten Arbeitsverhältnis vermittelt, kann von einem „Durchschlagen“ der früheren Vertragspflichtverletzung auf das Folgearbeitsverhältnis ausgegangen werden. Dies wird in Rechtsprechung und Literatur vor allem für Konzernsachverhalte angenommen. So hat das LAG Köln entschieden, dass Vertragspflichtverletzungen eines Angestellten in gehobener Stellung (Vollmachtsüberschreitung, Loyalitätsverletzung) beim Vorarbeitgeber auf ein Folgearbeitsverhältnis im Konzern durchschlagen, wenn die Konzernzugehörigkeit im Folgearbeitsverhältnis volle Anrechnung findet und dies zur Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses mit Beginn dieser Tätigkeit führt (LAG Köln 28.03.2001 – 8 Sa 405/00, NZA-RR 2002, 85). Andere Landesarbeitsgerichte (LAG Berlin 19.12.2006 – 7 Sa 1335/06, BeckRS 2009, 62450, unter 2.2.1.1 der Gründe; siehe dazu aber nachgehend auch die das LAG-Urteil aufhebende Revisionsentscheidung BAG 27.11.2008 – 2 AZR 193/07, NZA 2009, 671) und der wohl überwiegende Teil des Schrifttums (Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 76a; Quecke/Thies, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Aufl. 2022, § 1 KSchG Rn. 180; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021, § 133 Rn. 3) stimmen dem zu. Teils wird diese Rechtsprechung jedoch auch abgelehnt (so eingehend und m.w.N. Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1510 f.).
Für den Streitfall geht die Kammer hiernach davon aus, dass im Zeitpunkt des fraglichen Verhaltens zumindest irgendeine Art von vermittelnder vertraglicher Beziehung bestanden haben muss, um ein „Durchschlagen“ auf das spätere Arbeitsverhältnis als dortige Pflichtverletzung und verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu legitimieren.
(2) Gemessen hieran, scheiden die meisten der vorgetragenen Äußerungen als Anknüpfungspunkt eines verhaltensbedingten wichtigen Kündigungsgrundes schon aus zeitlichen Gründen aus.
(a) An der erforderlichen vermittelnden Rechtsbeziehung fehlte es fraglos und unstreitig am 03.02.2014, am 18.08.2014, am 02.02.2015, am 28.12.2015 und am 11.07.2016. Diese Zeitpunkte lagen vor dem Beginn jeglicher Zusammenarbeit der Parteien, selbst vor dem von der Klägerin im Zeitraum vom 10.10.2016 bis zum 02.12.2016 bei der Beklagten absolvierten Praktikum. Die für diese Daten von der Beklagten vorgetragenen Äußerungen (Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 7-10, Bl. 41-44 d.A.) vermögen einen wichtigen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von vorneherein nicht darzustellen.
(b) Auch am 05.12.2016 bestand zwischen den Parteien keine Vertragsbindung. Das Praktikum war zu diesem Zeitpunkt beendet. Dafür, dass sich aus diesem noch nachwirkende Verhaltenspflichten für die Klägerin ergeben haben könnten, ist nach dem Vortrag der Beklagten nichts ersichtlich. Auch bestand nicht etwa ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, das möglicherweise ebenfalls Pflichten hätte erzeugen können, deren Verletzung gemäß § 626 Abs. 1 BGB kündigungsrelevant hätte sein können (vgl. dazu Rachor, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, Individualarbeitsrecht II, § 124 Rn. 26). Nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin ergab sich der nächste Kontakt zwischen den Parteien nach Ende des Praktikums erst wieder Ende Januar 2017, als die Klägerin das Angebot für eine freie Mitarbeit erhielt. Die für den 05.12.2016 von der Beklagten vorgetragenen Äußerungen (Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seite 11, Bl. 45 d.A.) vermögen einen wichtigen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von vorneherein nicht darzustellen.
(c) Auch am 07.08.2017 bestand richtigerweise keine vertragliche Beziehung, aus der sich verletzbare Verhaltenspflichten der Klägerin hätten ergeben können. Die Klägerin trägt, auch insoweit von der Beklagten unbestritten, vor, dass zwar der erste Honorar-Rahmenvertrag einen Beginn der freien Mitarbeit am 01.06.2017 vorsah, tatsächlicher Beginn der Vertragsdurchführung jedoch erst der 14.08.2017 war. Die Beklagte trägt auch selbst den 14.08.2017 als Beginn der freien Mitarbeit vor (Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seite 2, Bl. 36 d.A.) und teilte dieses Datum auch dem Personalrat im Rahmen von dessen Kündigungsbeteiligung mit (Anlage B11, dort Seiten 2 und 3, Bl. 94 ff., konkret Bl. 95 und 96 d.A.).
Im Übrigen hätte die Beklagte selbst dann, wenn man das Bestehen des Honorar-Rahmenvertrages als solches auch vor Beginn des Leistungsaustausches als hinreichende Grundlage für (auch im späteren Arbeitsverhältnis) kündigungsrelevante Verhaltenspflichten ausreichen ließe, eine Pflichtverletzung nicht hinreichend dargelegt.
(aa) Der Inhalt der von der Beklagten der Klägerin insoweit vorgeworfenen Äußerungen ist nach dem Beklagtenvortrag bereits nicht ganz klar. Klar wird nur, dass die Klägerin einen (anderen, arabischen) Fernsehsender kritisiert haben soll, weil dieser die Bereitschaft gezeigt habe, Israelis einzuladen, die über – und dies wird nun als Zitat der Klägerin vorgetragen – ihre „verbrecherischen Erfolge gegen die Palästinenser prahlen“ würden. Welche „historische Lüge“ hingegen die Klägerin dem Sender vorgeworfen haben soll, zu verbreiten, bleibt unklar. Dem Vortrag der Beklagten fehlt insoweit Kontext.
(bb) Ihrer Darlegungslast für einen wichtigen Kündigungsgrund vermag die Beklagte damit in Anbetracht der Einwendungen der Klägerin nicht zu genügen. Die Klägerin bringt nachvollziehbar vor, dass es in ihren diesbezüglichen Äußerungen von vorneherein nicht um jüdische Menschen oder jüdischen Glauben gegangen sei. Eine direkte antisemitische Implikation der Äußerungen ist in der Tat nicht erkennbar. Es ist aber auch nicht erkennbar, dass hier eine mittelbar antisemitische Äußerung in Gestalt einer Kritik am Staat Israel oder etwa Israelfeindlichkeit (israelbezogener Antisemitismus) vorliegen könnte. Nicht nur trifft es zu, dass, wie die Klägerin einwendet, mit den vorgetragenen Äußerungen nicht erkennbar der Staat Israel als jüdisch geprägte Nation infrage gestellt wird. Weitergehend lässt sich dem Vortrag der Beklagten an dieser Stelle nicht einmal entnehmen, dass auch nur eine Kritik am Staat Israel vorgelegen hätte. Vielmehr trägt sie selbst vor, die Klägerin habe den Vorwurf des Prahlens über „verbrecherische Erfolge gegen die Palästinenser“ gegen in der Vergangenheit von dem Fernsehsender eingeladene Israelis erhoben. Dass es sich dabei um Repräsentanten des Staates Israel gehandelt habe, wird nicht behauptet. Die Klägerin selbst bezieht in ihrem Prozessvortrag ihre seinerzeitige Kritik auf „einzelne Israelis“ (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seite 11, Bl. 155 d.A.).
Auch bleibt im Vortrag der Beklagten, ohne dass es angesichts dessen sonstiger, bereits benannter Mängel hierauf noch entscheidungserheblich ankommen würde, unterbelichtet, dass, wie die Klägerin nachvollziehbar vorträgt (a.a.O.), die politische Einordnung beispielsweise von militärischen Aktionen im Nahostkonflikt von subjektiven Sichtweisen geprägt ist, besonders bei den von dem Konflikt tatsächlich vor Ort betroffenen Menschen. Es gehört zum – für das Gericht über § 291 ZPO auch unabhängig von einem entsprechenden Parteivortrag verwertbaren, weil für jedermann aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen erschließbaren – Stand der geschichts- und politikwissenschaftlichen Forschung, dass „[d]er Nahostkonflikt (...) mit scheinbar unvereinbaren Identitätskonstruktionen und gegensätzlichen Narrativen einher[geht]“; „[k]onträre Deutungen finden sich auch im Hinblick auf die Legitimität von Gewaltanwendung – wer ist Freiheitskämpfer, Nationalheld, Märtyrer, Terrorist?“ (Muriel Asseburg/Jan Busse, Der Nahostkonflikt. Geschichte, Positionen, Perspektiven, 4. Aufl. 2021, S. 12 f.).
Vor diesem Hintergrund hätte die Aussage, einzelne Israelis würden über „verbrecherische Erfolge gegen die Palästinenser prahlen“, jedenfalls ohne nähere Darlegung eines diese Einschätzung widerlegenden Kontextes durch die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte, an der es fehlt, als vom Grundrecht auf Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GG; vgl. dazu, dass etwa auch Kritik an der Politik des Staates Israel sich grundsätzlich im Rahmen der Meinungsfreiheit bewegt, nur Weller/Lieberknecht/Smela, ZfPW 2020, 419, 421) gedeckte subjektive Bewertung der Klägerin zu gelten, an die ein Kündigungsvorwurf selbst bei Bestehen einer vertraglichen Beziehung und hieraus folgender Verhaltenspflichten nicht zu knüpfen wäre.
(3) Auf einen etwaigen personenbedingten Kündigungsgrund hat sich die Beklagte im Verfahren nicht berufen und könnte dies auch nicht erfolgreich tun, denn sie hat dazu ihren Personalrat nicht beteiligt. Kündigungsgründe, über die der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung nicht informiert hat, kann er im Kündigungsrechtsstreit nicht geltend machen (siehe nur BAG 15.07.2004 – 2 AZR 376/03, NZA 2005, 523, unter C. I. 1. der Gründe).
In dem Schreiben vom 07.02.2022 (Anlage B11, Bl. 94 ff. d.A.) werden die beiden beabsichtigten Kündigungen stets nur als „verhaltensbedingte“ bezeichnet, auch die außerordentliche fristlose Kündigung (Seite 3 des Schreibens, Bl. 96 d.A.). Die Kündigungen werden nicht mit fehlender Eignung begründet, sondern mit den Aussagen der Klägerin, die eine schwere vertragliche Pflichtverletzung darstellten (Seite 10 des Schreibens, Bl. 103 d.A.).
Hierdurch hat sich die Beklagte allein auf einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund festgelegt. Zwar muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund nicht als solchen benennen. Im Streitfall hat dies die Beklagte indes getan und sich insoweit gebunden. Vor allem aber ist darüber hinaus das Prüfungsschema der verhaltensbedingten und der personenbedingten Kündigung nicht gleich. Vielmehr muss für Letztere der Personalrat auch zur negativen Zukunftsprognose (zu dieser als Bestandteil des personenbedingten Kündigungsgrundes siehe nur Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, § 1 KSchG Rn. 105; Quecke/Thies, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Aufl. 2022, § 1 KSchG Rn. 103 ff.) angehört werden, insbesondere dazu, ob nicht die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (ggf. auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise auswirkt. Grundsätzlich ist nämlich auch beim Fehlen der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen in Betracht kommt, es sei denn, dem Arbeitnehmer fehlte zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tätigkeiten. Diese Erwägungen, die eine personenbedingte Kündigung stützen sollen, müssen Teil der Personalratsanhörung sein (vgl. zum Vorstehenden – zur Betriebsratsanhörung – zutreffend Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1513, 1515).
Insoweit hätte eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats zu einer personenbedingten Kündigung nicht nur erfordert, dem Personalrat darzulegen, dass und warum etwa eine Beschäftigung der Klägerin in einer anderen als der Redaktion „Middle East/Talks“ als milderes Mittel ausscheide. Der Arbeitsvertrag der Klägerin sieht eine Beschäftigung als Gehobene Redakteurin vor, nicht den Einsatz in einer bestimmten Redaktion. Überdies wäre für eine personenbedingte Kündigung in noch ungleich stärkerem Maße als bei der Prüfung der Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung mit Blick auf das Prognoseprinzip des Kündigungsrechts relevant, dass die Klägerin unstreitig seit Beginn des Arbeitsverhältnisses keine Stellungnahmen mehr zu Vorgängen im Zusammenhang mit dem Nahostkonflikt veröffentlicht und nicht mehr für R. gearbeitet hat. Auch hierzu fehlt es an jeglichen Mitteilungen an den Personalrat.
bb) Im Ergebnis kann auch die der Klägerin für den 18.12.2017 vorgeworfene Äußerung („Die Israelis mischen seit jeher Gift in die Geschichte ...“) die Kündigung nicht tragen, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits das freie Mitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand.
(1) Es sprechen zunächst die besseren Gründe dafür, dass auch insoweit kein „Durchschlagen“ von Pflichtverletzungen auf das spätere Arbeitsverhältnis anzunehmen ist.
(a) Dies entspricht zunächst dem Umstand, dass die Beklagte selbst die Vertragsbeziehung zunächst durch die (offensichtlich von ihr vorformulierten) Honorar-Rahmenverträge als freie Mitarbeitsverhältnisse und nicht schon von Beginn an, was rechtlich möglich gewesen wäre, als Arbeitsverhältnis ausgestaltet hat. Treue- oder Loyalitätspflichten treffen den Dienstverpflichteten in einem freien Mitarbeitsverhältnis nicht in gleichem Maße wie im Arbeitsverhältnis (vgl. BGH 23.02.1989 – IX ZR 236/86, NJW-RR 1989, 614, unter II. 3. a) der Gründe). Die vertraglichen Nebenpflichten des freien Mitarbeiters sind geringer ausgestaltet. Ihm obliegen keine Treuepflichten außerhalb seines Aufgabenbereiches (Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021, § 10 Rn. 8). Die Annahme, die Klägerin hätten schon als freie Mitarbeiterin und sodann über den Wechsel der Beschäftigungsart zum Arbeitsverhältnis hinaus kontinuierlich ausgestaltete, fortbestehende Nebenpflichten getroffen, deren Verletzung im freien Mitarbeitsverhältnis einen auch im späteren Arbeitsverhältnis fortwirkenden Kündigungsgrund darstellen könne, ginge an der Vertragsgestaltungsentscheidung der Beklagten vorbei.
(b) Daneben ist für die Kammer maßgeblich, dass in dem gekündigten Arbeitsvertrag vom 23.06.2021 keinerlei (und sei es auch nur konkludent vereinbarte) „Wechselwirkung“ (vgl. Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1515) zwischen dem früheren freien Dienst- und dem späteren Arbeitsverhältnis hergestellt wird. Einzige Bezugnahme auf den Honorar-Rahmenvertrag im Arbeitsvertrag ist § 9 des Arbeitsvertrages, der die Beendigung des freien Mitarbeitsverhältnisses regelt.
Es ist insbesondere keine vertraglich vereinbarte Anrechnung der im freien Mitarbeitsverhältnis zurückgelegten Beschäftigungszeit (auch dazu zurückhaltend: Vielmeier, NZA 2020, 1510, 1516) oder Ähnliches geregelt worden. Die Beklagte trägt auch nichts vor, dem sich entnehmen ließe, dass eine solche Wechselwirkung sich aus Bestimmungen der im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen oder etwaigen sonstigen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträgen herleiten lassen könnte. Der von der Beklagten mit verschiedenen Gewerkschaften abgeschlossene Manteltarifvertrag enthält keine Regelungen, aus denen sich für das Gericht Derartiges ableiten ließe. Der bei ihr für arbeitnehmerähnliche Personen geltende Tarifvertrag sieht in einer Protokollnotiz zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 für die im Streitfall gegebene Konstellation eines Wechsels von einem befristeten Honorar-Rahmenvertrag in ein befristetes Arbeitsverhältnis lediglich eine Spezialregelung für einen etwaigen Anspruch auf Übergangsgeld für den Fall vor, dass die Beklagte den befristeten Arbeitsvertrag nicht verlängert und dem/der Mitarbeiter/in auch keine Beschäftigung in freier Mitarbeit nach Auslaufen des befristeten Arbeitsvertrages anbieten kann. Eine Basis für eine Verknüpfung von freiem Mitarbeits- und späterem Arbeitsverhältnis auch in Hinsicht auf Verhaltenspflichten und verhaltensbedingte Kündigungsgründe stellt dies nach Auffassung der Kammer nicht dar.
(2) Selbst wenn man im Streitfall die Voraussetzungen für die Annahme eines „Durchschlagens von Pflichtverletzungen“ aus dem früheren freien Mitarbeits- auf das Arbeitsverhältnis für erfüllt hielte, führte dies nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Es läge auch dann unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch gemessen am Verhältnismäßigkeitsprinzip, und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nach Ansicht der Kammer keine hinreichend schwere Pflichtverletzung der Klägerin vor, die eine außerordentliche fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnte. Insbesondere legt die Beklagte nicht dar, dass sich die Klägerin bewusst und damit schuldhaft antisemitisch oder israelfeindlich geäußert habe. Hielte man ein vorwerfbares Verhalten (ausnahmsweise) für zur Annahme eines verhaltensbedingten wichtigen Kündigungsgrundes nicht erforderlich, so müsste zumindest dargetan sein, dass auch in Zukunft weitere vergleichbare Pflichtverstöße zu erwarten sein. Auch dieser Anforderung entspricht das Beklagtenvorbringen nicht.
(a) Die der Klägerin von der Beklagten für den 18.12.2017 zur Last gelegte Äußerung hat in der von der Beklagten veranlassten Übersetzung aus dem Arabischen folgenden Wortlaut:
„Die Israelis mischen seit jeher Gift in die Geschichte, um zu zeigen, dass sie Wirklichkeit und, dass alle anderen nur ein Trugbild sind, und, dass ihr Staat [Anm. d. Übers.: Israel] der Ursprung ist, und dass Palästina eine reine Fantasie ist.“.
Zu dem Zusammenhang, in dem die Äußerung getätigt worden sein soll, insbesondere dem thematischen Bezug, trägt die Beklagte nicht weiter vor (vgl. Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seite 10-11, Bl. 44-45 d.A.). Auch in dem Beteiligungsschreiben an den Personalrat erfolgte keine weitere Einordnung (Anlage B11, Bl. 99 d.A.).
Die Klägerin trägt hierzu vor (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seiten 11-12, Bl. 155-156 d.A.): Auch bei diesem Artikel habe es sich um eine Glosse gehandelt. Anlass sei eine zuvor ausgestrahlte Diskussionsrunde gewesen, in der ein israelischer und ein palästinensischer Vertreter sehr kontrovers u.a. über den Status von Jerusalem diskutiert hätten. Der Beitrag des israelischen Teilnehmers habe nach der Bewertung der Klägerin eine Reihe historischer Ungenauigkeiten erkennen lassen. Unter anderem sei es um die aus Sicht der Klägerin einseitige Sicht des israelischen Teilnehmers gegangen, der Jerusalem ausschließlich als historische Hauptstadt Israels habe verstanden wissen wollen. Bei der von der Beklagten zitierten Passage gehe es vor diesem Hintergrund allein darum, die von israelischer Seite vorgetragene Position zu kritisieren, allein der israelische Anspruch auf Staatlichkeit in der Region sei historisch legitimiert und entsprechende Begehren von palästinensischer Seite lediglich Fiktion. Der Artikel der Klägerin rufe insoweit zur Richtigstellung dahingehend auf, dass auch Palästina einen Anspruch auf Staatlichkeit in der Region, nämlich dem ehemaligen britischen Mandatsgebiet Palästina, habe, wie es im Übrigen schon der UN-Teilungsplan für Palästina von 1947 (mit einem Sonderstatus für Jerusalem) vorgesehen habe. Es gehe nicht darum, das Existenzrecht Israels infrage zu stellen, sondern darum, auch den palästinensischen Anspruch auf Staatlichkeit zur Geltung zu bringen.
Diesen klägerischen Vortrag bestreitet die Beklagte nicht weiter.
(b) Ungeachtet des Umstands, dass sich – wie die Klägerin im Ausgangspunkt zu Recht einwendet (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seiten 7-8, Bl. 151 f. d.A.) – aus dem eigenen Vortrag der Beklagten schon in zeitlicher Hinsicht nicht stichhaltig ergibt, dass und inwiefern die von ihr dargestellten Positionen zu Israel und den Palästinensischen Gebieten, zu Antisemitismus und Israelkritik, wie sie sich aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Positionspapieren ergeben, über die von der Beklagten herangezogenen Social Media Guidelines oder auf sonstige Weise zu einem auch für die Klägerin Verhaltenspflichten auslösenden Bestandteil zunächst des freien Mitarbeits- und später des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden sein sollen oder auch nur der Klägerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung der ihr zur Last gelegten Äußerung bekannt gewesen sein müssten, kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass hiermit wenn auch nicht rechtsverbindliche, so gleichwohl doch valide Obersätze eingeführt sind, an denen die Äußerung der Klägerin im Hinblick auf ihre Kündigungsrelevanz gemessen werden soll.
Dies erscheint vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass die von der Beklagten vorgetragenen Antisemitismus-Definitionen auch von Rechtsprechung und Literatur bereits verschiedentlich als Prüfungsmaßstab herangezogen worden sind (vgl. etwa LG München I 30.11.2016 – 25 O 17754/16, BeckRS 2016, 20531, unter II. der Gründe; Weller/Lieberknecht/Smela, ZfPW 2020, 419, 421 f.; Beck/Tometten, ZRP 2017, 244, 245 f.; Liebscher/Pietrzyk/Lagodinsky/Steinitz, NJOZ 2020, 897, 898 f.).
Antisemitismus ist danach eine bestimmte Wahrnehmung von Jüdinnen und Juden, die sich als Hass gegenüber Jüdinnen und Juden ausdrücken kann. Der Antisemitismus richtet sich in Wort und Tat gegen jüdische oder nicht-jüdische Einzelpersonen und/oder deren Eigentum, sowie gegen jüdische Gemeindeinstitutionen und religiöse Einrichtungen.
Dass im Sinne der erweiterten Definition auch der Staat Israel, der dabei als jüdisches Kollektiv verstanden wird, Ziel solcher Angriffe sein könne, ist nicht unumstritten. So führte der Direktor der Bildungsstätte Anne Frank, M., in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung vom 11.07.2022 (Seite 9) aus Anlass der Antisemitismusvorwürfe gegen die Kunstausstellung Documenta mit Bezug auf eine Frage zu der IHRA-Definition, nach der auch Israelhass als antisemitisch gelte, aus, diese Vorstellung sei nicht nur in der Öffentlichkeit, sondern auch in der Wissenschaft sehr umstritten. „[E]ntlang der Frage, wo sich Antisemitismus durch Ressentiment gegen den Staat Israel ausdrück[e]“, so M., „streiten sich die Experten“. Die erweiterte Definition soll hier gleichwohl zugrunde gelegt werden.
Die Grenze des auch nach Art. 5 Abs. 1 GG Zulässigen wird demnach überschritten, wenn das Existenzrecht des Staates Israels pauschal geleugnet wird oder mit der Kritik eine feindselige Einstellung gegenüber jüdischen Menschen als Kollektiv zum Ausdruck kommt, sie mithin antisemitisch formuliert ist (Weller/Lieberknecht/Smela, ZfPW 2020, 419, 421). Es kann auch ohne Abstriche an das von der Beklagten eingeführte Positionspapier der Beklagten mit dem Titel „Kritik vs. Antisemitismus“ von 2020 angeschlossen werden, wonach Kritik an Israel zu Antisemitismus wird, wenn sie das Ziel hat, Jüdinnen und Juden als Volk zu verunglimpfen, den jüdischen Glauben und die jüdische Kultur zu diskreditieren oder dem israelischen Staat seine Legitimität abzusprechen. Sie wird darüber hinaus antisemitisch, wenn im Zusammenhang mit Israel antisemitische Bilder, Stereotype oder Adjektive verwendet werden.
(c) Gemessen hieran, kann die Äußerung der Klägerin unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Streitfalls jedenfalls nicht als eine bewusst antisemitische Formulierung gewertet werden, die der Beklagten einen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung gäbe. Auch ist nicht dargetan, dass zukünftig die Gefahr weiterer vergleichbarer Äußerungen besteht.
(aa) Die Äußerung ist inhaltlich nicht antisemitisch. Jedenfalls ist eine Deutung der Äußerung, in der diese nicht antisemitisch erscheint, möglich und naheliegend. In der Folge ist diese Auslegung der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen. Denn Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung von Äußerungen ist mit Rücksicht auf die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG), dass ihr Sinn zutreffend erfasst worden ist. Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer schriftlichen Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie vom Empfänger verstanden werden muss. Dabei ist eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht ausreichend. Vielmehr sind der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen. Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis des von ihr Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Ist eine Aussage mehrdeutig, haben die Gerichte, wollen sie die zur Anwendung sanktionierender Normen führende Deutung ihrer rechtlichen Würdigung zugrunde legen, andere Auslegungsvarianten mit nachvollziehbaren und tragfähigen Gründen auszuschließen (BVerfG 24.05.2019 – 1 BvQ 45/19, BeckRS 2019, 9652, Rn. 12; BVerfG 12.05.2009 – 1 BvR 2272/04, NJW 2009, 3016, Rn. 31; BAG 05.12.2019 – 2 AZR 240/19, NZA 2020, 646, Rn. 104; BAG 18.12.2014 – 2 AZR 265/14, NZA 2015, 797, Rn. 25).
In der Äußerung der Klägerin werden zunächst nicht jüdische Personen oder Institutionen angesprochen, sondern „die Israelis“ und „ihr Staat“. Es erfolgt keine Gegenüberstellung von Jüdinnen und Juden auf der einen und Arabern, Palästinensern oder Muslimen auf der anderen Seite, sondern eine Gegenüberstellung „der Israelis“ und „ihres Staates“ mit „Palästina“. Damit ist der Bezugspunkt kein religiöser, sondern ein nationalistischer. Dies spiegelt den Umstand wider, „dass der arabisch-israelische Konflikt auch zu einer nationalistischen Feindschaft geführt hat, die nicht zwangsläufig antisemitisch sein muss“ (Liebscher/Pietrzyk/Lagodinsky/Steinitz, NJOZ 2020, 897, 900).
Dafür, dass der Staat Israel hier von der Klägerin als jüdisches Kollektiv adressiert würde, ist von der Beklagten nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich, umso weniger, wenn man den von der Klägerin – unbestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO) – vorgetragenen Kontext der Äußerung hinzuzieht. Der Status von Jerusalem und die Frage des Anspruchs auf eigene Staatlichkeit sind „klassische“, historische Streitpunkte im Nahostkonflikt als einer politischen Auseinandersetzung.
Dabei ist der Klägerin auch insoweit zu folgen, dass in der Äußerung das Existenzrecht Israels als Staat und seine Legitimität nicht infrage gestellt werden. Vielmehr setzt die Äußerung die Existenz des Staates Israel wie selbstverständlich voraus. Der Fokus liegt auf der Betonung auch des palästinensischen Anspruchs auf Staatlichkeit.
(bb) Durchaus problematisch ist die Form der Kritik insofern, als die Klägerin die Metapher des „Giftmischens“ verwendet. Auch dies lässt die Aussage aber im Ergebnis für die Kammer unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände nicht kündigungsrelevant erscheinen.
Die Verwendung der Metapher des „Giftmischens“ in Bezug auf Jüdinnen und Juden stellt aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts ein antisemitisches Stereotyp dar. So hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum NPD-Verbotsverfahren ausgeführt, dass die NPD durch die Verwendung des Begriffs „Giftfraß“ auf von den Nationalsozialisten verwandte Stereotype zurückgreife, und hierbei sprachliche Überschneidungen zu Adolf Hitler festgestellt, der Juden als „Meister der internationalen Giftmischerei“ bezeichnet hat (BVerfG 17.01.2017 – 2 BvB 1/13, NJW 2017, 611, 643, Rn. 808).
Die Kammer nimmt dies, wenngleich die Klägerin ihren Vorwurf des „Giftmischens“ nach dem Zitat vom 18.12.2017 nicht auf jüdische Menschen, sondern auf „die Israelis“ bezog, keineswegs „auf die leichte Schulter“. Das dem Präsidenten des Jüdischen Weltkongresses (World Jewish Congress), Ronald S. Lauder, zugeschriebene Credo „Wenn es ein Land auf der Erde gibt, das extrem empfindsam sein sollte, wenn es um Antisemitismus geht, dann ist es Deutschland“ (zitiert bei Weller/Lieberknecht/Smela, ZfPW 2020, 419), macht sich die Kammer uneingeschränkt zu eigen.
(cc) Es fehlt allerdings an Vortrag der Beklagten dazu, dass die – aus Sicht eines in Deutschland sozialisierten Menschen offensichtliche – Problematik einer solchen Formulierung der Klägerin im Jahr 2017 bei ihrer Tätigkeit für ein arabisches Medium in Jordanien bekannt gewesen sei oder auch nur hätte sein können. Von Vorwerfbarkeit kann nicht ausgegangen werden. Auch legt die Beklagte keine konkrete Wiederholungsgefahr dar. Wenigstens dies wäre indes zu verlangen.
Nach der wohl herrschenden Lehre setzt ein verhaltensbedingter wichtiger Kündigungsgrund ein vorwerfbares und damit vorsätzliches oder fahrlässiges pflichtwidriges Verhalten der Arbeitnehmerin voraus. Im Interesse einer klaren Abgrenzung zwischen der Kündigung aus Gründen in der Person und im Verhalten des Gekündigten ist danach eine verhaltensbedingte Kündigung bei einer schuldlosen Vertragspflichtverletzung auch im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB generell ausgeschlossen (etwa: Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 75; Gieseler, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 67; Herget, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2022, § 626 BGB Rn. 60).
Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des BAG im Einzelfall auch eine schuldlose Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung darstellen. Zwar bildet demzufolge bei der verhaltensbedingten Kündigung der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiges, oft das wichtigste Abgrenzungskriterium. Deshalb könnten verhaltensbedingte Gründe eine außerordentliche Kündigung in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt habe. Da auch der verhaltensbedingte Kündigungsgrund zukunftsgerichtet ist und deshalb die verhaltensbedingte Kündigung keinen Sanktionscharakter hat, sind danach fortlaufende – sei es auch unverschuldete – Pflichtverstöße der Arbeitnehmerin zu verlangen, die für die Zukunft weitere derartige Pflichtverstöße in einem unzumutbaren Ausmaß erwarten lassen (BAG 21.01.1999 – 2 AZR 665/98, NZA 1999, 863, unter II. 4. der Gründe; siehe auch LAG Schleswig-Holstein 09.06.2011 – 5 Sa 509/10, NZA-RR 2011, 572; offenlassend BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10, NZA 2012, 607, Rn. 21).
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn ein vorwerfbares Verhalten vorausgesetzt wird, Folgendes:
Die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers für das Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bezieht sich auch auf die Darlegung und ggf. den Beweis dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen, sofern der Arbeitnehmer im Hinblick auf die zur Anwendung kommenden Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund substantiiert vorgetragen hat (BAG 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, NZA 2009, 193, Rn. 23; LAG Berlin-Brandenburg 07.05.2010 – 13 Sa 196/10, BeckRS 2011, 67190, unter II. 1. der Gründe).
Dabei reicht es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast nach § 138 Abs. 2 ZPO aus, wenn der Arbeitnehmer für entlastende Umstände „zumindest greifbare Anhaltspunkte“ benannt hat (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161, Rn. 40). An die sekundäre Behauptungslast des gekündigten Arbeitnehmers dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungspflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und ggf. seinerseits substantiiert zum möglichen Entlastungsgrund vorzutragen und Beweis für sein Nichtvorliegen anzutreten. Genügt das Vorbringen des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, ist es Sache des Arbeitgebers, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuweisen (BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287, Rn. 28). Die mangelnde Aufklärbarkeit des Sachverhalts geht zu Lasten des Arbeitgebers als primär darlegungspflichtiger Partei (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06, BeckRS 2009, 59320, Rn. 33).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in einem engeren, technischen Sinne, sondern ganz allgemein für das Fehlen von Umständen, die den Arbeitnehmer entlasten (BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, AP BGB § 626 Nr. 240, Rn. 28) bzw. sein Verhalten als Kündigungsgrund ausschließen (LAG Berlin-Brandenburg 04.09.2008 – 14 Sa 822/08, BeckRS 2011, 67030, unter II. 1. B) der Gründe).
Gemessen hieran, ist für den Streitfall zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht in Deutschland oder dem europäischen Kulturkreis sozialisiert wurde. Zum Zeitpunkt der fraglichen Äußerung lebte und arbeitete sie in Jordanien (wo, N.B., der israelisch-palästinensische Konflikt eine besondere Bedeutung hat, denn die Palästinenser bzw. Jordanier palästinensischer Herkunft stellen dort die Bevölkerungsmehrheit; Asseburg/Busse, a.a.O., S. 51). Sie tat die Äußerung in ihrer Tätigkeit für ein arabisches Medium.
Das Gericht ist insoweit der Meinung, sich auf allgemeine Erwägungen darüber, ob und ggf. inwieweit die Sozialisierung in einem anderen als dem mitteleuropäischen Kulturkreis generell für die Prüfung der Kündigungsrelevanz von Vertragspflichtverletzungen von Bedeutung sein kann (eine parallele Diskussion wird bekanntlich im Strafrecht geführt), nicht einlassen zu müssen. Im Streitfall liegen Besonderheiten vor.
So war die Klägerin von der Süddeutschen Zeitung im Vorfeld von deren Berichterstattung mit vergleichbaren Aussagen konfrontiert worden, so konkret mit derjenigen, in der sie Israel als einen Krebs bezeichnet haben soll, der herausgeschnitten werden müsse (N.B.: Eine Äußerung mit diesem Wortlaut trägt die Beklagte im Verfahren nicht vor. Ähnlichkeit besteht zu der für den 11.07.2016 vorgetragenen Bezeichnung der „israelischen Besatzung als Krebs“, mit dem allerdings nicht geringen Unterschied, dass sich dies nach dem Vortrag der Beklagten nicht auf Israel, sondern auf die israelische Besatzung bezogen haben soll, sowie mit der für den 18.08.2014 vorgetragenen indirekten Bezeichnung des Zionismus als „Krebs, den man entfernen muss, um gesund zu werden“. Da die Äußerung – siehe oben – schon aus zeitlichen Gründen keine Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann dahinstehen, ob der unterschiedliche sprachliche Bezugspunkt – Israel einerseits, Zionismus andererseits – unter anderen Umständen einen Unterschied in der Bewertung bedingen würde, wobei die Kammer nicht verkennt, dass sich hinter antizionistischen Formulierungen auch Antisemitismus verbergen kann; vgl. dazu auch LAG Schleswig-Holstein 06.08.2002 – 2 Sa 150/02, NZA-RR 2004, 351, 352; LG München I 30.11.2016 – 25 O 17754/16, BeckRS 2016, 20531, unter IV. 7. der Gründe).
In diesem Zusammenhang war es der Pressesprecher der Beklagten, der nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seite 3, Bl. 147 d.A.) direkt an den Intendanten der Beklagten berichtet, welcher der Klägerin eine (von ihr sodann im Wesentlichen unverändert übernommene) Antwort vorschlug, in der er eben diese Gesichtspunkte der Sozialisation der Klägerin und des zeitlichen und kulturellen Umfeldes, in dem die Artikel geschrieben wurden, in den Vordergrund stellt. In der (von der Beklagten nicht infrage gestellten) Übersetzung der Klägerin (a.a.O., Bl. 147-148 d.A.) nimmt der Antwortvorschlag des Pressesprechers darauf Bezug, dass konkret die von der SZ zitierten Äußerungen im Jahr 2015 getätigt worden seien, als die Klägerin für ein jordanisches Medium (zutreffend wohl: ein arabisches Medium, für das die Klägerin in Jordanien tätig war) arbeitete, und dies in einem „Klima in der jordanischen Presse zu dieser Zeit“, dessen Andersartigkeit gegenüber mitteleuropäischen Maßstäben nach der damaligen Einschätzung des Pressesprechers der Beklagten ganz offenbar anzuerkennen und für die Einordnung der Äußerungen von Bedeutung war.
Hiermit hat die Beklagte selbst nach Auffassung der Kammer – auch öffentlich, denn der von dem Pressesprecher verfasste Antworttext war zur Weiterleitung an die SZ gedacht und es musste diesem klar sein, dass aus der Stellungnahme der Klägerin, wie dann auch tatsächlich geschehen (siehe Bl. 40-41 d.A.: „nicht den westlichen Standards angemessen“, so von dem Pressesprecher vorgeschlagen, Bl. 170 d.A.), in der Berichterstattung der Zeitung möglicherweise zitiert werden würde – Umstände anerkannt, welche zugunsten der Klägerin entlastend heranzuziehen sind. Dafür, warum diese Umstände nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nunmehr nicht mehr relevant sein sollen, trägt sie nichts vor.
Es kann vor dem Hintergrund dieser und weiterer Umstände des Streitfalles auch nicht als von der auch insoweit vortragsbelasteten Beklagten dargelegt angesehen werden, dass die Gefahr bestünde, die Klägerin werde in Zukunft vergleichbare Äußerungen tätigen.
So übernahm die Klägerin die vom Pressesprecher vorgeschlagene Formulierung auch insoweit, als darin ihre Erkenntnis angesprochen wird, dass ein Teil ihrer Arbeit als junge Journalistin in Amman nach westlichen Standards nicht angemessen gewesen und es für sie ein großes Glück gewesen sei, aus diesem System aussteigen zu können und für die Beklagte zu arbeiten.
Weiter ist unstreitig, dass die Klägerin sich nach einem Gespräch im April 2018 u.a. mit dem Leiter des Programmbereichs Mittlerer Osten der Beklagten aus Anlass eines von der Klägerin für R. verfassten Artikels jeglicher Kommentierung der Vorgänge in Israel im Rahmen ihrer freien Mitarbeit für R. enthalten und diese Mitarbeit im Jahr 2021 mit Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten vollständig aufgegeben hat. Dass in ihrer Tätigkeit für die Beklagte selbst keine problematischen Aussagen erfolgt sind, ist ohnehin unstreitig.
Dass die Klägerin von der Beklagten fordert, ihr ein Recht auf eine persönliche Entwicklung und Anpassung an ein für sie neues historisch-politisches Umfeld zuzugestehen, erscheint vor diesem Hintergrund nachvollziehbar. Die Klägerin konnte auch das Verhalten des Pressesprechers der Beklagten nur so verstehen, dass ihr dies im Grundsatz auch im Angesicht externer Kritik zugestanden werden würde.
Des Weiteren würdigt die Beklagte die von der Klägerin nach ihrer Freistellung veröffentlichte Artikelreihe einseitig zu Ungunsten der Klägerin, wenn sie daraus ein Festhalten der Klägerin an antisemitischen und israelfeindlichen Ansichten und eine Uneinsichtigkeit der Klägerin herleitet. Die Klägerin formuliert auch dort ihre Erwartung, dass auch ihre (seinerzeitige) sozialisationsbedingte Perspektive auf die Geschehnisse in Israel und Palästina bei der Beklagten Verständnis findet (vgl. Übersetzung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 21 und 22, Bl. 55 und 56 d.A.). An ihrem jetzigen und künftigen Willen, die besondere Sensibilität des Themas Antisemitismus vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte anzuerkennen, und ihrem persönlichen Entwicklungswillen lassen die von der Beklagten zitierten Aussagen der Klägerin aus der Artikelreihe die Kammer nicht zweifeln. Auch ihr Vortrag im Prozess ist insoweit eindeutig (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seiten 16ff., Bl. 160 ff. d.A.).
(d) Selbst wenn man hiernach ein der Klägerin vorwerfbares pflichtwidriges Verhalten bejahte, wäre der in die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung als maßgebliches Kriterium einzustellende Grad des Verschuldens gering. In der gebotenen Gesamtschau mit den weiteren den konkreten Streitfall kennzeichnenden Umständen – dem Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr, dem unbeanstandeten Verlauf der Zusammenarbeit der Parteien seit Begründung des Arbeitsverhältnisses und bereits davor im Rahmen der freien Mitarbeit der Klägerin seit dem Jahr 2018, sowie auch der von der Klägerin unbestritten vorgetragenen familiären Betroffenheit durch historische Geschehnisse des israelisch-palästinensischen Konflikts – ergibt nach alledem aus Sicht der Kammer die Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dass zur Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses eine außerordentliche Kündigung nicht erforderlich, sondern eine Abmahnung als „schonenderes“ Gestaltungsmittel zur Erreichung dieses Zwecks ebenfalls geeignet und ausreichend war. Einen angenommenen Pflichtenverstoß der Klägerin hielte die Kammer im Lichte der Begebenheiten des Falles nicht für derart schwerwiegend, dass der Beklagten deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten wäre.
Dabei übersieht die Kammer nicht, dass zweifelsohne auch auf Seiten der Beklagten gewichtige Aspekte in die Abwägung der Interessen einzustellen sind. Dass infolge der medialen Berichterstattung über Äußerungen auch der Klägerin das Ansehen der Beklagten konkret beeinträchtigt worden ist, steht für die Kammer nach dem insoweit in seinem tatsächlichen Kern von der Klägerin auch nicht bestrittenen Beklagtenvortrag außer Frage. Zu Recht weist indes die Klägerin (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seiten 2-3, Bl. 146-147 d.A.) darauf hin, dass der entstandene Imageschaden nicht mit seinem vollen Gewicht in die konkret und individuell auf das Arbeitsverhältnis der Parteien abzustimmende Interessenabwägung eingestellt werden kann, denn die Vorwürfe bezogen sich nie auf die Klägerin allein. Überdies ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass mit den Darlegungen ihrer Vertreter im Bundestagsausschuss für Kultur und Medien sowie insbesondere mit der Durchführung der externen Untersuchung ein beträchtlicher Teil des eingetretenen Imageschadens bereits unabhängig von arbeitsrechtlichen Maßnahmen gegen die Klägerin hat revidiert werden können. Die Beklagte trägt selbst vor (Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seiten 18-19, Bl. 52-53 d.A.), dass die Reaktionen der Vertreter sämtlicher Bundestagsfraktionen mit Ausnahme derjenigen der AfD auf die Stellungnahme des Intendanten der Beklagten im Ausschuss für Kultur und Medien positiv gewesen seien. Der Beklagten sei bescheinigt worden, mit der Einsetzung einer unabhängigen Untersuchung schnell und angemessen auf die Antisemitismus-Vorwürfe reagiert zu haben.
Für den weiteren Umgang konkret mit dem Fall der Klägerin hätte die Beklagte sich nach dem Dafürhalten der Kammer in zumutbarer Weise an die Linie halten können, die durch ihren Pressesprecher in dessen Vorschlag einer Antwort auf die Anfrage der Süddeutschen Zeitung vorgegeben worden war. Die vom Pressesprecher formulierten Erwägungen bilden, wie dargestellt, nach Ansicht der Kammer eine auch arbeitsrechtlich tragfähige Argumentation, auf deren Grundlage es der Kammer möglich und zumutbar erschienen wäre, eine differenzierte, auch öffentlich vermittelbare Position zu entwickeln, die es der Beklagten erlaubt hätte, unter Vermeidung eines weiteren Ansehensverlustes und gleichsam gesichtswahrend, flankiert durch den Ausspruch einer deutlich formulierten Abmahnung, an dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin festzuhalten.
cc) Mit dem Vorstehenden ist auch bereits die Auffassung der Kammer begründet, dass ein der Klägerin von der Beklagten vorgeworfenes inhaltliches Verteidigen ihrer Äußerungen im Nachgang, namentlich in der Artikelreihe von Dezember 2021/Januar 2022, ebenfalls nicht als Kündigungsgrund anzuerkennen ist. Im Übrigen wäre dazu auch der Personalrat nicht ausreichend angehört worden, denn als Kündigungsgrund werden dort nur die bis 2017 getätigten Äußerungen präsentiert, während die Artikelreihe von der Beklagten in der Personalratsbeteiligung allein als (aus ihrer Sicht nicht ausreichender) Entlastungsversuch der Klägerin gewürdigt wird.
dd) Auch kann als wichtiger Kündigungsgrund nicht ein Dauerverhalten der Klägerin angesehen werden, dass darin bestehe, die von der Beklagten behauptete jederzeitige Einsehbarkeit der von der Klägerin für R. veröffentlichten Artikel für jedermann nicht beseitigt zu haben.
Der Vortrag der Beklagten ist insoweit schon nicht schlüssig. Dass sie die von der Beklagten herangezogenen Artikel in ihrem Twitter-Profil verlinkt habe, bestreitet die Klägerin. Ein Beweisantritt der Beklagten fehlt. Wie die Klägerin eine möglicherweise von der Beklagten ins Auge gefasste Löschung der Beiträge von den Internetseiten des veröffentlichenden Mediums (R.), für das sie unstreitig nicht mehr tätig ist, oder von anderen, von Dritten betriebenen Webseiten technisch (und ggf. auch urheberrechtlich) bewerkstelligen sollte, trägt die Beklagte nicht im Ansatz vor. Dass jedermann die (im Übrigen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nur für einen begrenzten Teil der Internetnutzer ohne Weiteres zu verstehenden, weil ausschließlich arabisch-, nicht etwa deutsch- oder englischsprachigen) Einträge mittels einer Google-Suche ohne Schwierigkeiten auffinden könne, widerspricht dem eigenen Vortrag der Beklagten zu § 626 Abs. 2 BGB, wonach trotz Begrenzung der Suche auf öffentlich zugängliche Profile eine auch durch behauptete Löschungen beeinflusste „intensive Internetrecherche“ nötig war, die offenbar wesentlich die Dauer der veranlassten externen Untersuchung immerhin vom 14.12.2021 bis zum 06.02.2022 erklären soll (vgl. Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seite 25, Bl. 59 d.A.). Ob darüber hinaus das von der Klägerin in Anspruch genommene „Recht auf Vergessenwerden“ auch kündigungsrechtlich fruchtbar zu machen ist, bedarf keiner Entscheidung.
Schließlich findet sich ein solcher Dauer-Unterlassungsvorwurf als Kündigungsgrund in der Anhörung des Personalrats auch nicht einmal ansatzweise wieder.
3. Die außerordentliche Kündigung vom 11.02.2022 ist auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht darzulegen vermag.
a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB kann die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen und beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
§ 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass bei noch längerem Hinauszögern der Kündigung eine Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, nicht angenommen werden kann. Zudem soll der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird (BAG 26.09.2013 – 2 AZR 741/12, NZA 2014, 529, Rn. 23).
Der Fristbeginn im Sinne von § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB ist anzunehmen, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG a.a.O., Rn. 22).
Der Kündigungsberechtigte, der gewisse Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und dazu auch den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen begänne (Hemmung). Die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB sollen den Arbeitgeber weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen und mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161, Rn. 54). Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Unbeachtlich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (BAG 27.06.2019 – 2 ABR 2/19, NZA 2019, 1415, Rn. 23; BAG 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, Rn. 19).
Der Kündigende muss im Streitfall die Einhaltung der Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB darlegen und beweisen. Da die Darlegungslast sich auch auf die Tatsachen erstreckt, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der Ausschlussfrist ergeben soll, bedarf es genauer Angaben, weshalb noch weitere Ermittlungen notwendig waren und welche Nachforschungen angestellt worden sind (BAG 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744, Rn. 21; Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 168, 170; Niemann, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, § 626 BGB Rn. 239). Es ist insoweit substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich (LAG Niedersachsen 16.09.2005 – 16 Sa 225/05, NZA-RR 2006, 131, 132; Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 170). Der Arbeitgeber muss die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und ggf. qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – nötigen weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (LAG Berlin-Brandenburg 20.05.2021 – 10 Sa 1667/20, BeckRS 2021, 16826, Rn. 26; LAG Köln 16.10.2019 – 5 Sa 221/19, NZA-RR 2020, 136, Rn. 48; ArbG Bonn 06.07.2022 – 5 Ca 322/22, BeckRS 2022, 19945, Rn. 103).
b) Gemessen hieran, legt die Beklagte die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nicht dar.
aa) Dies folgt nicht schon zwingend aus dem Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Sachverhaltsermittlung insgesamt mehr als zwei Monate gedauert hat (Anhörung der Klägerin am 02.12.2021, Vorliegen des Untersuchungsberichts als von der Beklagten angenommener Abschluss der Ermittlungen und Beginn der Ausschlussfrist am 06.02.2022). Die Annahme einer entsprechenden Regelfrist (vgl. in diese Richtung LAG Rheinland-Pfalz 31.08.2020 – 3 Sa 98/20, BeckRS 2020, 43412, Rn. 102; LAG Niedersachsen 16.09.2005 – 16 Sa 225/05, NZA-RR 2006, 131; Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 626 BGB Rn. 128) erscheint der Kammer zu statisch.
bb) Es ist jedoch bereits nicht hinreichend genau vorgetragen, welche konkreten Nachforschungen die Beklagte in welchen Zeiträumen angestellt haben will. Schon der Zeitraum, der zwischen der Anhörung der Klägerin (am 02.12.2021) und der Vergabe des externen Untersuchungsauftrages (am 14.12.2021) verstrich, ist nicht ausreichend erklärt. Dass kein „Gefälligkeitsgutachten“ eingeholt werden sollte, versteht sich von selbst. Dass es besonderer Expertise für das Thema Antisemitismus bedurft habe, ist für die Kammer nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar ist allerdings anhand des Vortrags der Beklagten, ob denn der Zeitraum zwischen dem 02. und dem 14.12.2021 zumindest für die behauptete „intensive Internetrecherche“ genutzt wurde, für die es dieser besonderen Expertise noch nicht zwingend bedurft hätte, und wenn nein, warum nicht. Dass diese Expertise zur Bewertung der aufgefundenen Aussagen benötigt wurde, bedeutet nicht, dass nur Personen mit solcherart herausgehobener Expertise auch für die Recherche hätten eingesetzt werden können. Überhaupt bleibt unklar, ob neben den Gutachtern weitere Personen die Ermittlungen unterstützt haben und wenn nein, warum nicht. Wenn nach dem Vortrag der Beklagten die Zeit zwischen dem Bekanntwerden der Vorwürfe und der Einsetzung des Untersuchungsgremiums nötig war, um zunächst die Experten auszuwählen, dann Termine zu vereinbaren und Verträge vorzubereiten, kann dies nicht erklären, warum nicht parallel bereits von anderen Personen die Ermittlungen vorbereitet oder schon begonnen hätten werden können. Die Beklagte trägt selbst vor, es sei im Rahmen der am 14.12.2021 beauftragten externen Untersuchung sofort nach Übernahme des Untersuchungsauftrags mit der intensiven Internetrecherche nach den die Untersuchung auslösenden Postings und Äußerungen, Informationen zu den Distributoren und Partnern der Beklagten begonnen worden. Vor der Übernahme des Untersuchungsauftrags, so muss man das wohl verstehen, passierte mithin in Sachen Ermittlungen nichts. Dies entspricht nicht der bei pflichtgemäßem Ermessen gebotenen Eile.
cc) Was die Zeit ab dem 14.12.2021 betrifft, so entlastet der Umstand, dass Herr A. kein Prozessanwalt ist und sich nicht mit der Beklagten abstimmte, die Beklagte nicht (vgl. auch in einem teilweise parallelen Fall: ArbG Bonn 06.07.2022 – 5 Ca 322/22, BeckRS 2022, 19945, Rn. 111 ff.). Der Vortrag zum Quellenschutz ist unsubstantiiert.
Insgesamt geht aus dem Vortrag der Beklagten, wie die Klägerin mit Recht einwendet, nicht hervor, wann bezogen auf die Klägerin der Wissensstand erreicht war, der dann Grundlage des Kündigungsvorwurfs geworden ist, wann also die herangezogenen Publikationen der Klägerin recherchiert und übersetzt waren.
dd) Soweit die Beklagte sich darauf beruft, es sei nicht nur um individuelle Vorwürfe gegen die Klägerin, sondern um eine Gruppe mehrerer Mitarbeitender und Partner sowie mögliche antisemitische Strukturen gegangen, vermag auch dies im Ergebnis nicht zu überzeugen.
(1) Insoweit ging die bis vor kurzem wohl herrschende Anschauung ohnehin dahin, dass dann, wenn Ermittlungen gegen mehrere Beteiligte geführt werden, die Frist nicht so lange gehemmt sei, bis die Ermittlungen gegen sämtliche Beteiligte abgeschlossen seien. Aufgrund des individualrechtlichen Normgehalts des § 626 Abs. 2 BGB beziehe sich die die Frist in Gang setzende Kenntnis auf die Vorwürfe gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer (Stoffels, in: BeckOK Arbeitsrecht, Stand 01.06.2022, § 626 BGB Rn. 185).
So hatte insbesondere das LAG Baden-Württemberg für den Fall umfangreicher Compliance-Untersuchungen, die parallel gegen eine Mehrzahl von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern geführt worden waren, entschieden, dass die jeweilige Kündigungserklärungsfrist auch unter solchen Umständen individuell läuft und grundsätzlich nicht so lange gehemmt wird, bis die Untersuchungen gegenüber allen potentiell beteiligten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen abgeschlossen sind. Der Arbeitnehmer müsse sich nicht darauf verweisen lassen, er müsse sich solange gedulden, bis die Arbeitgeberin bezüglich sämtlicher Betroffenen zu Ende ermittelt hat, um „den Sumpf auszutrocknen“. Eine andere Betrachtungsweise verlöre den individual-rechtlichen Normgehalt des § 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB aus dem Blick, der ermittlungstaktische, generalpräventive oder schadensreduzierende Gesichtspunkte und Erwägungen auf Seiten der Arbeitgeberin in seinen Tatbestandsvoraussetzungen gerade nicht beinhalte. Es gehe hier um die Ermittlung kündigungsrelevanter Tatsachen für das spezifische Arbeitsverhältnis (LAG Baden-Württemberg 03.11.2021 – 10 Sa 7/21, juris, Rn. 136).
Der Arbeitgeber könne sich auch nicht darauf berufen, nur wenn das gesamte Netz an Compliance-Verstößen – und damit gegen alle 17 (im dortigen Fall) verdächtigen Arbeitnehmer – ausermittelt sei, könne das Fehlverhalten jedes einzelnen Arbeitnehmers, das den wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bilde, eingeschätzt und eine Kündigungsentscheidung getroffen werden. Wie sich das Verhalten des Arbeitnehmers auf Pflichten anderer oder umgekehrt das Verhalten anderer auf die Pflichten des jeweiligen Arbeitnehmers ausgewirkt habe, sei für den Lauf der Ausschlussfrist dann nicht mehr erheblich, wenn bereits die bestehenden und gesicherten Erkenntnisse einen wichtigen Grund darstellten. Dass immer mehr Erkenntnisse und damit auch die Gesamtschau des Verhaltens aller beteiligten Arbeitnehmer ein noch exakteres Bild ergeben, ändere nichts daran, dass die Ausschlussfrist nicht grenzenlos verschoben werden könne (LAG Baden-Württemberg a.a.O., Rn. 141 f.; zustimmend in einem dem Streitfall teilweise parallelen Fall ArbG Bonn 06.07.2022 – 5 Ca 322/22, BeckRS 2022, 19945, Rn. 102; Kielkowski/Schlüter, jurisPR-Compl 2/2022 Anm. 1, unter C.; aus der Literatur in diese Richtung auch Horstmeier, BB 2021, 1140, 1141 ff.; kritisch Fuhlrott, NZA-RR 2022, 111; Stück, CCZ 2022, 122, 124; für die Gegenansicht vorher etwa schon Giese/Dachner, NZA 2022, 538 ff.; Benecke/Groß, BB 2015, 693, 697 m.w.N.).
(2) Demgegenüber nimmt das BAG in seiner Revisionsentscheidung an, dass zu den nach § 626 Abs. 2 BGB maßgeblichen Tatsachen, mit deren Kenntnis erst von einem Lauf der Zweiwochenfrist auszugehen sei, auch diejenigen Umstände gehören, die das Gewicht einer Pflichtverletzung im Geflecht von weiteren an einem Fehlverhalten beteiligten Arbeitnehmern betreffen. Ein Fehlverhalten wiege etwa, wenn sich ein Arbeitnehmer aufgrund der Einflussnahme von Vorgesetzten genötigt gesehen habe, an Pflichtverletzungen mitzuwirken, weniger schwer als wenn er selbst Initiator des Geschehens oder dessen aktiv fördernder Part war. Habe ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit in dieselben oder vergleichbare Pflichtverletzungen involvierten Mitarbeitern gehandelt, gehöre es deshalb regelmäßig zur notwendigen Grundlage für eine Entscheidung des Arbeitgebers über den Fortbestand oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, die Mitwirkungsanteile der betroffenen Mitarbeiter und ihre Rolle im Verhältnis zueinander zu kennen.
Das bedeute allerdings nicht, dass der Arbeitgeber eine Compliance-Untersuchung stets erst entsprechend einem von ihm selbst vorgegebenen Erkenntnisinteresse zu Ende führen könnte, bevor die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begönne. So dienen etwa nach dem BAG Ermittlungen, mit denen jenseits der Identifikation und Gewichtung bereits begangener Pflichtverstöße unternehmensbezogene (Präventions-)Ziele verfolgt werden, grundsätzlich nicht mehr der Aufklärung der für die Entscheidung über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses relevanten Tatsachen (BAG 05.05.2022 – 2 AZR 483/21, NZA 2022, 1276, 1278, Rn. 23; siehe dazu auch insgesamt zustimmend Giese/Dachner, NZA 2022, 1241 ff.).
(3) Auch in Anwendung dieser Grundsätze vermag die Kammer von einer im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB erfüllten Darlegungslast der Beklagten nicht auszugehen.
(a) So fehlt bereits konkreter Vortrag dazu, inwiefern die Beklagte, in den Worten des BAG, von einem „Geflecht von an einem Fehlverhalten beteiligten Arbeitnehmern“ hätte ausgehen können sollen. Es ist etwa nicht vorgetragen, dass die Klägerin auch nur einen Artikel, den die Beklagte für die Begründung der Kündigung heranzieht (oder auch nur im Vorfeld geprüft hätte), in Co-Autorenschaft verfasst hätte (vgl. auch in einem teilweise parallelen Fall: ArbG Bonn 06.07.2022 – 5 Ca 322/22, BeckRS 2022, 19945, Rn. 109). Dass die Klägerin hier Teil eines „Geflechts“ oder, in den Worten der Beklagten, von „antisemitischen Strukturen“ gewesen sein soll, ist zumindest für ihre Person auch kaum plausibel. Der Großteil der Äußerungen, die von der Klägerin in Rede stehen, stammt, wie gesehen, aus einer Zeit vor Beginn jeder Zusammenarbeit der Parteien. Dass die Klägerin mit weiteren Mitarbeitenden der Beklagten, gegen die vergleichbare Vorwürfe im Raum stünden, bei ihrem vormaligen Dienstgeber zusammen gearbeitet hätte oder auch nur mit diesen Personen bekannt sei, trägt die Beklagte nicht vor.
(b) Überdies ist auch nach dem BAG die Grenze für ein Hinausschieben des Fristbeginns durch Compliance-Untersuchungen dort erreicht, wo mit den Ermittlungen jenseits der Identifikation und Gewichtung bereits begangener Pflichtverstöße unternehmensbezogene (Präventions-)Ziele verfolgt werden.
Gerade hierfür weist indes der Vortrag der Beklagten deutliche Anhaltspunkte auf. So ist in ihrer Darstellung der vom Intendanten der Beklagten im Bundestagsausschuss für Kultur und Medien abgegebenen Stellungnahme sowie der Reaktionen hierauf aus dem politischen Raum die Rede von einem „Zehn-Punkte-Plan“, der offenbar Ergebnis der externen Untersuchung war (Klageerwiderung vom 04.05.2022, Seite 19, Bl. 53 d.A.). Auch der Vortrag zur Zusammensetzung des Ermittlungsgremiums weist in diese Richtung, wenn es dort heißt, mit Herrn A. sei ein Experte im Bereich „Prävention von Antisemitismus und Radikalisierung“ beauftragt worden (a.a.O., Seite 20, Bl. 54 d.A.).
Es ist nicht von der Hand zu weisen, wenn die Klägerin vorbringt, für einen in diesem Sinne unter dem Blickwinkel des § 626 Abs. 2 BGB „überschießenden“ Untersuchungszuschnitt spreche auch schon die Erstreckung der Ermittlungen über den Kreis der Mitarbeiter der Beklagten hinaus auch auf Partner der Beklagten. In der Tat wird, wie die Klägerin aufzeigt (Schriftsatz vom 22.06.2022, Seite 20, Bl. 164 d.A.), aus dem Vorbringen der Beklagten nicht deutlich, inwiefern in irgendeiner Form priorisiert zunächst die Sachverhalte ermittelt worden wären, welche die Klägerin bzw. die anderen gekündigten Arbeitnehmer/innen betrafen.
Richtig ist zwar, dass es für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist keine Rolle spielt, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Auf der Basis des insoweit lückenhaften Vortrags der Beklagten bleiben aber erhebliche, aufgrund ihrer Darlegungslast zu ihren Lasten gehende Zweifel, ob nicht ein abgeschichtetes Vorgehen, das zumindest zwischen arbeitsrechtlichen (kündigungsrechtlichen) Gesichtspunkten einerseits und medien- sowie organisationspolitischen Präventionsbelangen andererseits priorisierend differenziert hätte, einen schnelleren Abschluss der Ermittlungen ermöglicht hätte (vgl. auch insoweit parallel: ArbG Bonn 06.07.2022 – 5 Ca 322/22, BeckRS 2022, 19945, Rn. 110).
ee) Ein Dauertatbestand, dessen Vorliegen mögliche Folgen auch für § 626 Abs. 2 BGB haben könnte (vgl. nur Rachor, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, Individualarbeitsrecht II, 5. Aufl. 2021, § 124 Rn. 15 f.), ist, wie bereits dargestellt, von der Beklagten nicht schlüssig behauptet, zudem nicht Bestandteil der Beteiligung des Personalrats gewesen.
II. Der Antrag zu 3.), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die (hilfsweise) ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.04.2022 nicht beendet wird, ist ebenfalls (zulässig und) begründet. Auch die ordentliche Kündigung vom 26.04.2022 ist unwirksam. Es fehlt an einem sie sozial rechtfertigenden Grund. Offen kann bleiben, ob auch die notwendige Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
1. Die Kündigung vom 26.04.2022 gilt nicht schon nach §§ 4 Satz 1, 7 Halbsatz 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig im Klagewege geltend gemacht hätte. Die Klägerin hat mit ihrer am 29.04.2022 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 06.05.2022 zugestellten Klageerweiterung einen gegen die ihr am 29.04.2022 zugegangene Kündigung gerichteten Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG angekündigt. Damit hat sie gegen die Kündigung vom 26.04.2022 innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG eine Klage erhoben. Die Klage ist nicht nur innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG bei Gericht eingegangen, sondern der Beklagten auch innerhalb der Frist zugestellt worden.
2. Die von der nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten dargelegten Umstände stellen keinen verhaltensbedingten Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG dar.
a) Insoweit, wie zu den Zeitpunkten der jeweiligen Veröffentlichungen noch keine Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bestand, scheiden diese schon aus diesem Grund als verhaltensbedingte Kündigungsgründe aus. Im Einzelnen wird auf die obigen Erwägungen zur außerordentlichen Kündigung verwiesen. Wie die verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung setzt auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ein vertragswidriges Verhalten voraus (Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 1 KSchG Rn. 265; Krause, in: Linck/Krause/Bayreuther, KSchG, 16. Aufl. 2019, § 1 Rn. 457 ff.; Zimmermann, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2021, § 1 KSchG Rn. 207; Quecke/Thies, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Aufl. 2022, § 1 KSchG Rn. 179).
b) Im Übrigen ist die Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig. Als Mittel zur Herbeiführung künftiger Vertragstreue hätte eine Abmahnung ausgereicht.
Insofern sind für die Kammer im Wesentlichen die gleichen Erwägungen ausschlaggebend wie im Rahmen der Prüfung der außerordentlichen Kündigung (siehe oben). Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Auch die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung setzt in der Regel eine vorherige Abmahnung voraus. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen – wie etwa eine Abmahnung – von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, NZA 2013, 27, Rn. 23). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V. mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, NZA 2013, 319, Rn. 16).
Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, die Klägerin weiterzubeschäftigen und auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.
3. Die Kammer lässt offen, ob die hilfsweise ordentliche Kündigung auch wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam ist.
Insoweit waren Zweifel unter dem Gesichtspunkt einer möglichen „Vorratsanhörung“ bereits Gegenstand eines Hinweises des Vorsitzenden im Vorfeld des Kammertermins (Bl. 189 ff. d.A.) und der Erörterung im Termin selbst. Diese Zweifel ergeben sich aus Folgendem:
a) Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 BPersVG wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. § 81 Abs. 2 Satz 1 BPersVG bestimmt, dass, wenn sich der Personalrat nicht innerhalb von zehn Arbeitstagen zu der beabsichtigten Maßnahme äußert, diese als von ihm gebilligt gilt. Die Kündigung ist nach § 85 Abs. 3 BPersVG unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist.
Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Kündigung nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Personalrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat. Die Beteiligung des Personalrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen und auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Es widerspricht deshalb dem Sinn und Zweck des Beteiligungsverfahrens, es zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber seine Kündigungsabsicht noch gar nicht verwirklichen will oder kann. Die Beteiligung des Personalrats erfolgt dann nicht in dem maßgeblichen Stadium, sondern im Vorfeld der Willensbildung des Arbeitgebers, also zu einem Zeitpunkt, in dem noch alle Kündigungsüberlegungen unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stehen (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 426/05, BeckRS 2006, 43598, Rn. 18 m.w.N.).
Unzureichend ist nach der Rechtsprechung insbesondere eine bloße Beteiligung des Personalrats „auf Vorrat“. Die Beteiligung hat zu einer bestimmten Kündigungsabsicht zu erfolgen. Diese darf, von wenigen Ausnahmen abgesehen (Zustimmung des Integrationsamtes etc.), nicht noch von dem Eintreten späterer Umstände abhängen (BAG a.a.O., Rn. 23).
b) Es ist, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung (insbesondere des BAG) nicht abschließend geklärt, ob bereits allein der (erhebliche) zeitliche Abstand zwischen der Beendigung des Beteiligungsverfahrens und dem Ausspruch der Kündigung zur Annahme einer sog. „Vorratsanhörung“ und zu der hieraus resultierenden Unwirksamkeit der Kündigung führt und, bejahendenfalls, welche Zeitspanne insoweit als „erheblich“ einzustufen wäre (vgl. m.w.N. etwa Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 102 BetrVG Rn. 64 m.w.N.).
aa) Das LAG Hamm hat in einer älteren Entscheidung (zum BetrVG) angenommen, eine sinnvolle Ausübung des Mitwirkungsrechts bei Kündigungen sei nur möglich, wenn die Anhörung des Betriebsrats in einem nahen zeitlichen Zusammenhang mit der späteren Kündigungserklärung des Arbeitgebers stehe. Zwischenzeitlich könnten sich die betrieblichen Verhältnisse wie auch die persönlichen Umstände des Arbeitnehmers ändern, die der Betriebsrat zu berücksichtigen habe. Diese zeitliche Nähe sei nicht gewahrt, wenn der Betriebsrat etwa zehn Wochen vor der Kündigung unterrichtet wurde. In solchen Fällen müsse der Arbeitgeber den Betriebsrat erneut anhören. Geschehe dies nicht, sei die Kündigung unwirksam (LAG Hamm 18.02.1975 – 6 Sa 1076/74, Leitsatz, juris).
Auch das BAG hat in einer zu § 66 BetrVG 1952 ergangenen Entscheidung (vom 14.10.1965, AP BetrVG [1952] § 66 Nr. 26 [zu 2. a.E. der Gründe]) angenommen, dass bei einer drei Monate nach der Anhörung erfolgten Kündigung im Allgemeinen der durch einen einheitlichen Entlassungswillen begründete Zusammenhang zwischen Anhörungsverfahren und Kündigungsausspruch zerrissen sei.
Später hat das BAG ausgeführt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die aus der Anhörung folgende Rechtsstellung entfällt, wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht im unmittelbaren Anschluss daran ausspricht, die Länge des zwischen der Beendigung des Anhörungsverfahrens und dem Ausspruch der Kündigung liegenden Zeitraums nicht allein entscheidend sei. Nach dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens sei der Zeitablauf als solcher jedenfalls dann rechtlich ohne Bedeutung, wenn sich zwischenzeitlich der dem Betriebsrat unterbreitete Kündigungssachverhalt nicht oder nicht wesentlich verändert habe (BAG 26.05.1977 – 2 AZR 201/76, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 14, unter I. 2. b) der Gründe).
In der bereits zitierten Entscheidung aus dem Jahr 2006 hingegen scheint das BAG davon auszugehen, dass auch der bloße Zeitablauf zwischen Beteiligung der Arbeitnehmervertretung und Kündigungsausspruch als solcher zur Annahme einer „Vorratsanhörung“ ausreichen kann. Es heißt dort, die Beteiligung müsse so zeitnah erfolgen, dass nicht bereits das längere Zuwarten des Arbeitgebers diese als Vorratsanhörung erscheinen lasse (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 426/05, BeckRS 2006, 43598, Rn. 23).
Hielte man bereits einen – erheblichen – Zeitablauf für sich genommen für potentiell schädlich, so wäre im Streitfall von folgenden Daten auszugehen: Die Personalratsbeteiligung datiert auf den 07.02.2022 (Anlage B11). Nach dem Vortrag der Beklagten ging das Schreiben dem Personalrat am 07.02.2022 zu (Sitzungsprotokoll vom 20.07.2022, Bl. 201 f. d.A.). In der Folge wäre – davon ausgehend, dass sich nach dem Beklagtenvortrag der Personalrat (auch) zu der ordentlichen Kündigung nicht äußerte – bei Annahme einer fünftägigen Arbeitswoche (Montag bis Freitag) die Frist von zehn Arbeitstagen gem. § 81 Abs. 2 Satz 1 BPersVG am Montag, 21.02.2022, abgelaufen. Dies wäre der für die Beendigung des Beteiligungsverfahrens anzunehmende Zeitpunkt. Der Ausspruch der ordentlichen Kündigung erfolgte durch Zugang bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 28.04.2022, mithin auf dieser Grundlage ca. neuneinhalb Wochen nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens.
bb) Jedenfalls dann ist nach der Rechtsprechung und auch der Literatur eine unzureichende „Vorratsanhörung“ anzunehmen, wenn es im Zeitpunkt der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung an einem vom Arbeitgeber tatsächlich gefassten, konkreten Kündigungsentschluss fehlt. Das hat das BAG bereits in seiner o.g. Entscheidung von 1977 festgestellt (unter I. 2. b) der Gründe: „Sofern es sich nicht um eine „Anhörung auf Vorrat“ handelt, also um eine Anhörung ohne eine dahinterstehende wirkliche Kündigungsabsicht, ...“).
Auch in seiner jüngeren Rechtsprechung führt das BAG aus, dass es dem Zweck des Beteiligungsverfahrens widerspricht, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss noch nicht abschließend gefasst hat. Die Anhörung des Betriebsrats erfolge dann vorzeitig, nämlich in einer Phase, in der die Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stünden. Eine solche Anhörung „auf Vorrat“ sei unzulässig. Der Betriebsrat könnte sich lediglich gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern (BAG 17.03.2016 – 2 AZR 182/15, NZA 2016, 1072, Rn. 17).
Auch die Instanzrechtsprechung und das Schrifttum gehen davon aus, dass eine unzulässige Vorratsanhörung vorliegt, wenn der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers im Beteiligungszeitpunkt noch nicht hinreichend konkretisiert ist (LAG Köln 25.11.1985 – 6 Sa 862/85, juris, Rn. 76; Kania, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, § 102 BetrVG Rn. 3; Müntefering, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2021, § 47 Rn. 30).
c) Die Kammer lässt die Frage offen, denn sie ist in Anbetracht der sich schon aus dem KSchG ergebenden Unwirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung nicht entscheidungserheblich. Dahinstehen kann insbesondere auch, ob, wie von der Klägerin geltend gemacht, in Anwendung des Rechtsgedankens von § 171 Abs. 3 SGB IX schon bei Ablauf von mehr als einem Monat zwischen dem Abschluss des Beteiligungsverfahrens und dem Kündigungsausspruch von einer Verwirkung des Kündigungsrechts auszugehen sein kann oder aber bei Verstreichenlassen von neun Wochen, was dem Dreifachen der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG entspreche. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass § 102 BetrVG (und das Gleiche gilt für die Regelungen des BPersVG) eine Frist für den Ausspruch der Kündigung im Gegensatz zu § 171 Abs. 3 SGB IX oder auch § 18 Abs. 4 KSchG nicht enthält (Fitting, BetrVG, 31. Aufl. 2022, § 102 Rn. 60). Insoweit erscheint die Annahme einer statischen Frist angreifbar. Dass indes die Beklagte selbst im Zeitpunkt der Beteiligung des Personalrats (auch) zu der hilfsweisen ordentlichen Kündigung noch gar keinen konkreten Kündigungsentschluss gefasst haben könnte, wollte die Klägerin im Kammertermin vom 20.07.2022 ausdrücklich nicht behaupten.
d) Dahinstehen kann auch, ob weitere Mängel der Beteiligung des Personalrats vorliegen und ob diese die Kündigung für sich genommen unwirksam machen würden; das gilt etwa insoweit, wie auf Seite 6 des Beteiligungsschreibens (Bl. 99 d.A.) eine offensichtliche tatsächliche Falschangabe enthalten ist, wenn es heißt, die Klägerin sei am 18.12.2017 schon seit neun Monaten bei der Beklagten als freie Mitarbeiterin tätig gewesen.
III. Abzuweisen war der allgemeine Feststellungsantrag zu 2.). Dieser ist bereits unzulässig.
Zwar kann die Arbeitnehmerin neben der Klage nach § 4 KSchG die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erheben, wenn sie geltend machen will, zu einem bestimmten Zeitpunkt habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Damit werden zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht (BAG 26.09.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, Rn. 31). Die Feststellungsklage setzt jedoch ein besonderes Feststellungsinteresse voraus, § 256 Abs. 1 ZPO. Ein solches besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmte Kündigung ausgesprochen worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Die klagende Arbeitnehmerin muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass sie an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (BAG 26.09.2013 a.a.O., Rn. 32). Eine zusätzlich zu der Klage nach § 4 KSchG erhobene allgemeine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein über die Interessenlage des § 4 KSchG hinausreichendes Feststellungs- oder Rechtsschutzinteresse voraus (vgl. Hesse, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 4 KSchG Rn. 148).
Ein solches Feststellungsinteresse fehlt, denn die Klägerin tut nicht dar, dass weitere streitige Beendigungstatbestände neben den angefochtenen Kündigungen in Betracht kommen.
IV. Erfolgreich ist die Klägerin mit ihrem Weiterbeschäftigungsantrag zu 4.).
Nach der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 (GS 1/84, NZA 1985, 702) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bzw. bei fristloser Kündigung nach deren Zugang bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.
Die Voraussetzungen sind erfüllt. Die ausgesprochenen Kündigungen sind unwirksam (siehe oben). Umstände, aus denen sich ausnahmsweise ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergeben könnte, die Klägerin nicht zu beschäftigen, sind nicht dargetan.
Gegenüber dem insoweit erkennbar unvollständig formulierten Klageantrag war die Tenorierung ergänzend dahingehend zu fassen, dass die Weiterbeschäftigungspflicht zeitlich begrenzt ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits, §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Aus dem teilweisen Unterliegen der Klägerin mit ihrem allgemeinen Feststellungsantrag (Antrag zu 2.) folgt keine Kostenteilung, weil dieser Antrag keine Kostenerhöhung veranlasst hat. Denn richtigerweise kommt einem zusätzlich zu dem Kündigungsschutzantrag nach §§ 13, 4 KSchG gestellten allgemeinen Feststellungsantrag kein eigener Wert zu (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GKG sowie Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 2018, 498, Ziffer I.17.2). In der Konsequenz trifft die Arbeitnehmerin trotz Teilunterliegens mit einem solchen „Schleppnetzantrag“ keine Kostenfolge (LAG Berlin-Brandenburg 13.10.2015 – 11 Sa 578/15, BeckRS 2016, 65668, Rn. 65; LAG Rheinland-Pfalz 05.05.2015 – 7 Sa 641/14, BeckRS 2015, 70218, Rn. 83; LAG Köln 17.01.2012 – 12 Sa 1502/10, juris, Rn. 72; Tiedemann, ArbRB 2016, 29, 32; zur Gegenansicht: Reinartz, NZA 2020, 215, 216 f.).
VI. Der Wert des Streitgegenstands war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Kammer hat, weil zwischen den sich aus außerordentlicher fristloser Kündigung zum einen und hilfsweise ordentlicher Kündigung zum anderen ergebenden Beendigungszeitpunkten (11.02.2022 / 30.06.2022) ein Zeitraum von mehr als drei Monaten liegt, für die Feststellungsanträge entsprechend § 42 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 GKG insgesamt sechs Bruttomonatsgehälter angesetzt; eine Begrenzung auf drei Gehälter erschiene ihr ebenfalls vertretbar (so zum Gebührenstreitwert zuletzt LAG Hamm 15.08.2022 – 8 Ta 74/22, juris). Der Wert eines weiteren Bruttomonatsgehalts entfällt auf den Weiterbeschäftigungsantrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 4 KSchG
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 291 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 66 BetrVG
§ 256 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 171 Abs. 3 SGB IX
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1, 7 Halbsatz 1 KSchG
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 626 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 4 Satz 1, 7 Halbsatz 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 85 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 81 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 85 Abs. 3 BPersVG
§ 18 Abs. 4 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GKG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 GKG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 417
NZA 2019, 445
NZA-RR 2009, 362
NZA 2011, 1027
NZA 2010, 1227
NJW 2002, 162
NZA 2014, 1131, 1136
NZA 2020, 1510, 1513
NZA-RR 2002, 85
NZA 2009, 671
NZA 2020, 1510, 1510
NZA 2005, 523
NJW-RR 1989, 614
NZA 2020, 1510, 1515
NZA 2020, 1510, 1516
NJW 2009, 3016
NZA 2020, 646
NZA 2015, 797
NJW 2017, 611, 643
NZA 1999, 863
NZA-RR 2011, 572
NZA 2012, 607
NZA 2009, 193
NZA 2016, 161
NZA 2016, 287
NZA-RR 2004, 351, 352
NZA 2014, 529
NZA 2019, 1415
NZA 2007, 744
NZA-RR 2006, 131, 132
NZA-RR 2020, 136
NZA-RR 2006, 131
BB 2021, 1140, 1141
NZA-RR 2022, 111
NZA 2022, 538
BB 2015, 693, 697
NZA 2022, 1276, 1278
NZA 2022, 1241
NZA 2013, 27
NZA 2013, 319
NZA 2016, 1072
NZA 2014, 443
NZA 1985, 702
NZA 2018, 498
NZA 2020, 215, 216
23 Sa 1107/22
2 AZR 569/14
2 AZR 370/18
2 AZR 483/07
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 15/07
20 Ca 157/06
2 AZR 415/71
2 AZR 159/00
2 AZR 1071/12
5 Sa 238/20
8 Sa 405/00
7 Sa 1335/06
2 AZR 193/07
2 AZR 376/03
IX ZR 236/86
25 O 17754/16
1 BvQ 45/19
1 BvR 2272/04
2 AZR 240/19
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2 BvB 1/13
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2 AZR 748/10
13 Sa 196/10
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2 AZR 256/14
2 AZR 1039/06
2 AZR 646/11
14 Sa 822/08
2 Sa 150/02
2 AZR 741/12
2 ABR 2/19
2 AZR 333/06
16 Sa 225/05
10 Sa 1667/20
5 Sa 221/19
5 Ca 322/22
3 Sa 98/20
10 Sa 7/21
2 AZR 483/21
2 AZR 186/11
2 AZR 495/11
2 AZR 426/05
6 Sa 1076/74
2 AZR 201/76
2 AZR 182/15
6 Sa 862/85
2 AZR 682/12
11 Sa 578/15
7 Sa 641/14
12 Sa 1502/10
8 Ta 74/22