Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-22, Aktenzeichen 3 Sa 423/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2013:0822.3SA423.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 10.02.2012 – 1 Ca 956/11 - teilweise abgeändert. Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.686,34 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.075,66 € seit 11.06.2011, weiteren 1.945,66 € seit 10.09.2011 und weiteren 665,02 € seit 20.12.2011zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 67,3 €, die Beklagte zu 32,7 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 64 %, die Beklagte zu 36 %.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Gewährung von Arbeitsbedingungen nach dem equal pay-Gebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
Der 1959 geborene Kläger war in der Zeit vom 21.06.2006 bis zum 31.08.2011 bei der Beklagten, die ein Zeitarbeitsunternehmen betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war zunächst ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 03.08.2006 mit einer Bezugnahmeklausel in § 1 Ziffer 3 auf die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA ( CGZP ) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. ( AMP ) abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung. § 1 Ziffer 5 hatte folgenden Inhalt:
„Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag…, dem Entgeltrahmentarifvertrag…sowie dem Entgelttarifvertrag.., jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. ( BZA ) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des BGB, in ihrer jeweiligen Fassung richten".
§ 16 sah eine zweistufige Ausschlussfrist mit zwei Monaten in der ersten und einem Monat in der zweiten Stufe vor.
Unter dem 19.06.2009 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag, der nach § 3 Ziffer 2 eine Änderung des Arbeitsvertrages zum 04.82.2006 darstellt. In § 2 Ziffer 1 fand sich eine Bezugnahmeklausel wiederum auf die Tarifverträge CGZP / AMP. § 9 des Vertrages enthält folgende Regelung:
„1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.
2. Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.
3. Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.
….
5. Abs.1 bis 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten."
Ferner schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 19.06.2009 unter demselben Datum. Darin befindet sich folgende Regelung:
„Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. ( AMP ) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA ( CGZP ) geschlossenen Tarifverträge unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z1 und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.v. ( BZA ) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossenen Tarifverträge … in ihrer jeweils gültigen Fassung"
Unter dem 24.06.2010 schließlich schlossen die Parteien eine Vereinbarung, nach der statt der bisherigen Regelung in § 2 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages künftig die zwischen dem AMP einerseits und der CGZP und den christlichen Einzelgewerkschaften andererseits abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen.
Die Beklagte überließ den Kläger während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ausschließlich an die Fa. B1 GmbH in L1.
Auskunft über die Entgelthöhe vergleichbarer Mitarbeiter auf Begehren des Klägers erteilte die Fa. B1 GmbH nicht. Auf die Erteilung von Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, die vergleichbare Arbeiten wie der Kläger verrichtet hat, nehmen der Kläger und zwei weitere Kläger die Fa. B1 GmbH klageweise im Verfahren 3 Ca1400/11 Arbeitsgericht Paderborn = 3 Sa 577/12 LAG Hamm in Anspruch. In diesem Verfahren vertritt die Entleiherin u.a. die Auffassung, ausreichend Auskunft mit Hinweis darauf erteilt zu haben, dass es vergleichbare Arbeitnehmer bei ihr nicht geben.
In der Zeit ab Juni 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger zunächst einen Stundenlohn in Höhe von 6,15 € brutto, in der Zeit ab Januar.2007 in Höhe von 6,34 € brutto, ab 04.02.2007 in Höhe von 7,00 € brutto, ab Juli 2008 bis Juni 2009 in Höhe von 7,21 € brutto, ab Juli 2009 bis September 2012 in Höhe von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 in Höhe von 7,60 € brutto. Daneben gewährte die Beklagte dem Kläger aufgrund Vereinbarung vom 28.11.2007 eine kundenbezogene Zulage, so dass sich ein Gesamtbruttoentgelt in der Stunde von 7,55 € ergab sowie aufgrund Vereinbarung vom 14.11.2008 eine kundenbezogene Zulage, so dass sich ein Gesamtbruttoentgelt von 8,00 € ergab. Die Vereinbarungen sahen vor, dass das Entgelt maßgeblich sein sollte, bis die Summe aus dem tariflichen Entgelt und einer zukünftig zu erwartenden tariflichen oder vereinbarten übertariflichen Zulage diesen Betrag übersteigt.
Mit der unter dem 31.05.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage macht der Kläger Ansprüche für die Monate Juni 2006 bis Januar 2011 sowie ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld für die Jahre 2006 bis 2010 geltend, nachdem eine außergerichtliche Geltendmachung mit Schreiben vom 07.04.2011 nach Ablehnung der Beklagten mit Schreiben vom 21.04.2011ergebnislos geblieben war; mit am 09.09.2011 und 29.11.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen und am 10.09.2011 und 20.12.2011 zugestellten Klageerweiterungen macht der Kläger Differenzvergütungen für die Monate März bis Juli 2011 und August 2011 geltend, nachdem eine Geltendmachung für die Monate März und April 2011 mit Schreiben vom 11.07.2011 ergebnislos geblieben war.
Er hat zum Einen den gezahlten Stundenlohn für sittenwidrig erachtet.
Bei der Entleiherin, so hat der Kläger hierzu behauptet, würden die Tarifverträge für die Polstermöbel- und Matratzenindustrie infolge Tarifbindung der Fa. B1 GmbH angewendet. Diese habe zuletzt am 15.12.2000 mit der IG Metall einen Haustarifvertrag abgeschlossen, der bezüglich der Lohnzahlung die Anwendung des Lohntarifvertrages der Polstermöbel- und Matratzenindustrie vorgesehen habe. Dieser Tarifvertrag sei erstmals zum 30.04.2002 kündbar gewesen. Die Entleiherin habe jedoch auch nach diesem Zeitpunkt die Vergütungen der bei ihr Beschäftigten mehrfach erhöht. Zudem befänden sich die Tarifverträge vom 15.12.2000 noch in Nachwirkung.
Aufgrund der von ihm verrichteten Tätigkeit sei er mindestens in die Lohngruppe 3 einzugruppieren, so dass ab 01.05.2005 ein Stundenlohn von 11.67 € brutto und ab Juni 2006 ein Stundenlohn von 11,90 zu zahlen gewesen sei.
Er sei bei der Entleiherin in der Polsterabteilung eingesetzt worden und habe im Wesentlichen Gestelle für Sofas und Sitzmöbel montiert.
Einschließlich eines 13. Monatseinkommens in Höhe von 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes und eines Urlaubsgeldes in Höhe von 56 % hat der Kläger für die Monate März 2007 bis Januar 2011 einschließlich der 13.Monatseinkommen und des Urlaubsgeldes für die Jahre 2006 bis 2010 einen Betrag in Höhe von 58.314,73 € brutto errechnet, für die Monate März bis Juli 2011 weitere 858,24 € brutto, 602,28 € brutto, 775,36 € brutto, 860,06 € brutto und 586,08 € brutto. Für den Monate August 2011 errechnet er einen weiteren Betrag in Höhe von 1.291,08 € brutto.
Eine Aussetzung des Verfahrens hat der Kläger für nicht erforderlich gehalten
Der Kläger hat beantragt:
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.314,73 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.05.2011 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 858,24 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.04.2011 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 602,28 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.05.2011 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 775,36 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.06.2011 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 860,06 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.07.2011 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 586,08 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.08.2011 zu zahlen.
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.291,08 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 16.09.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zum Einen die Auffassung vertreten, das Verfahren sei auszusetzen, soweit nicht die Klage aus anderen Gründen abzuweisen sei, da die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 nur die Zeit ab 14.12.2010 erfasse.
Zudem könne sie sich darauf berufen, im Vertrauen auf die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der Tarifwerke AMP / CGZP die Tarifverträge zur Anwendung gebracht zu haben.
Ansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 seien verjährt.
Im Übrigen seien Ansprüche des Klägers weitgehend verfallen wegen Nichteinhaltung der Ausschlussfristen aus § 9 des Vertrages vom 19.06.2009.
Bei erstmaliger schriftlicher Geltendmachung vom 07.04.2011 seien zu Einen alle Ansprüche aus November 2010 und älter verfallen, aber auch mögliche Ansprüche für die Monate Januar und Februar 2011 seien verfallen. Ansprüche für Februar 2011 seien gar nicht erhoben worden.
Ausschlussfristen begännen dabei ihrer Meinung nach bereits mit der Erbringung der Arbeitsleistung zu laufen und nicht erst mit Kenntnis der BAG-Entscheidung vom 14.12.2010. Selbst bei Beginn der Ausschlussfrist mit deren Kenntnis habe dann aber eine Geltendmachung bis zum 14.03.2011 erfolgen müssen. Zudem sie dem Kläger die Problematik der Tariffähigkeit der CGZP spätestens mit Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung vom 19.06.2009 erfahren.
Die einzelvertragliche Ausschlussfrist sei auch wirksam vereinbart worden.
Ansprüche ab dem 01.01.2010 seien zudem nicht gegeben, weil aufgrund der Vereinbarung vom 24.06.2012 ab jenem Zeitpunkt die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP und den angeschlossenen christlichen Einzelgewerkschaften Anwendung auf das Arbeitsverhältnis gefunden hätten. Die Entscheidung des BAG betreffe lediglich Tarifverträge, die allein von der CGZP geschlossen worden seien.
Schließlich liege kein substanziierter Vortrag des Klägers zu Entgelten vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers vor.
Hierzu hat die Beklagte bestritten, dass bei der Entleiherin die Tarifverträge für die Polstermöbel- und Matratzenindustrie zur Anwendung kommen, der Kläger in eine Entgeltgruppe 3 einzugruppieren sei und dafür die angeführten Entgelte maßgeblich seien. Auch Ansprüche auf ein 13. Monatseinkommen und Urlaubsgeld hat die Beklagte für nicht gegeben erachtet. Ihrer Kenntnis nach verwende die Entleiherin ein Haustarifwerk.
Letztlich seien in den Lohnabrechnungen nicht die tatsächlichen Einsatzzeiten des Klägers wiedergegeben, da ein Arbeitszeitkonto, insoweit unstreitig, geführt worden sei. Der Kläger müsse daher vortragen, wann er wie viele Stunden tatsächlich gearbeitet habe.
Mit Urteil vom 10.02.2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Zahlungsanspruch; Ansprüche bis einschließlich November 2010 seien verfallen, nicht verfallene Ansprüche im Übrigen habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
Der größte Teil der geltend gemachten Ansprüche bis einschließlich November 2012 sei nach § 9 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 19.06.2009 verfallen. Die dortige Verfallklausel sei wirksam, sie halte einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand. Die Klausel sei weder überraschend, noch ungewöhnlich im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB; § 9 Ziffer 1 verletze auch nicht das Transparenzgebot und halte einer Inhaltskontrolle stand. Die dortige Frist habe der Kläger für Ansprüche aus den Monaten Juni 2006 bis November 2010 nicht eingehalten. Selbst wenn man für die Fälligkeit auf den 14.12.2010 abstelle, sei die Frist nicht gewahrt. Abzulehnen sei dabei die Auffassung, dass es für die Fälligkeit auf die Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifunfähigkeit der CGZP ankomme, weil jedenfalls der Kläger schon in der Zusatzvereinbarung vom 19.06.2009 auf die Problematik der Tariffähigkeit der CGZP hingewiesen worden sei.
Die Anpassung der Dauer der einzelnen Stufen der Verfallfrist gelte auch für Ansprüche vor dem 19.06.2009.
Für die Zeiten ab Dezember 2010 seien Ansprüche zwar nicht verfallen, der Kläger habe aber Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der klagende Arbeitnehmer sei darlegungs- und beweispflichtig für einen höheren Vergleichslohn. Er sei darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände aus denen sich ergebe, dass die vom Kläger angeführten Mitarbeiter tatsächlich mit ihm vergleichbar seien.
Hier habe der Kläger insoweit nicht ausreichend vorgetragen. Es sei völlig unklar geblieben, inwieweit der Kläger mit einem Arbeitnehmer der Fa. B1 vergleichbar sei, der in die Lohngruppe 2 oder 3 des maßgeblichen Tarifvertrages für die Polstermöbel und Matratzenindustrie in NRW eingruppiert sei. Welche konkrete Tätigkeit der Kläger bei der Fa. B1 ausgeübt habe, sei nicht vorgetragen worden. Somit sei unklar geblieben, inwieweit Vergleichbarkeit zwischen dem Kläger und Mitarbeitern der Fa. B1 bestehen solle. Auch die Höhe des Vergleichslohnes sei unklar. Der Kläger behaupte Vergleichslohn von 12,14 Euro brutto (Lohngruppe 3) bzw. 11,73 Euro brutto (Lohngruppe 2). Inwieweit bestimmte Arbeitnehmer der Fa. B1 tatsächlich diesen Stundenlohn erhielten sei unklar geblieben.
Gegen das unter dem 09.03.2012 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 23.03.2012 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.06.2012 unter dem 08.06.2012 begründet.
Ansprüche seien entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht verfallen. Die Ausschlussfrist in § 9 des Vertrages vom 19.06.2009 sei unwirksam; sie sei zum einen intransparent, benachteilige ihn zudem unangemessen.
Unabhängig davon erfasse die Ausschlussfrist nicht zeitlich davor liegende Ansprüche, eine Rückwirkung habe ausdrücklich vereinbart werden müssen.
Ansprüche habe er ohnehin erst nach Veröffentlichung der Beschlüsse des BAG zur zeitlichen Wirkung der Entscheidung vom 14.12.2010 am 22. und 23.05.2012 geltend machen können.
Er verbleibt bei seiner Auffassung, es komme der Grundsatz des Equal-Pay zum Tragen, nachdem das Bundesarbeitsgericht am 14.12.2010 entschieden habe, dass die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge unwirksam seien.
Auch habe er ausreichend zur Tätigkeit vorgetragen. Er habe vorgetragen, dass er Gestelle für Sofas und Sitzmöbel montiert und Rückenteile mit Stoff bespannt habe, seine Tätigkeit dabei unterschiedliche Modelle umfasst habe. Er habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie andere von ihm namentlich benannte Arbeitnehmer
Bei der Entleiherin sei, so verbleibt der Kläger bei seiner Behauptung, ein Haustarifvertrag abgeschlossen worden. Die Fa. B1 vergüte ihre Arbeitnehmer auch nach dem Lohntarifvertrag für die Polstermöbel und Matratzenindustrie. Ein fest angestellter Arbeitnehmer habe ihm gegenüber, so behauptet der Kläger, den Stundenlohn mit 12,14 € angegeben. Dieser Betrag entspreche exakt der Vergütungsgruppe 3. Lohngruppe 2 sei aber die niedrigste Lohngruppe, so dass die Mitarbeiter mindestens dieser zuzuordnen seien.
Für diese habe der Tariflohn von Juni 2006 bis April 2008 11,27 € betragen, ab Mai 2008 11,73 € brutto.
Als Differenz für die Monate Juni 2007 bis Januar 2011 errechnet der Kläger hieraus nunmehr einen Anspruch in Höhe von 40.879,91 €, Urlaubsgeld und 13. Monatseinkommen für die Jahre 2006 bis 2010 errechnet er in Höhe von 12.356,10 Als Differenzbeträge für die Monate März bis August 2011 schließlich errechnet er weitere 4.456,53 €
Die von der Beklagten geleistete kundenbezogene Zulage müsse er sich nicht anrechnen lassen, da § 5 Ziffer 2 des Vertrages vom 19.06.2009 nur die Anrechnung einer freiwilligen übertariflichen Zulage auf die einsatzbezogene Zulage regele.
Hilfsweise habe er, falls das Gericht die Vereinbarung vom 19.06.2009 als wirksam ansehe, Ansprüche aus den BZA / DGB –Tarifverträgen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 10.02.2012 teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 53.068,07 € brutto nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2011 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 787,89 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.04.2011 zu
zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 542,01 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.05.2011 zu
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 731,20 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.06.2011 zu
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 623,10 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.07.2011 zu
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere552,48 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.0 .2011 zu
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.291,85 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.09.2011 zu
Zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen
Die Beklagte bestreitet weiterhin, bei der Entleiherin sei nach Kündigung des Haustarifvertrages die Vergütungsstruktur des Lohntarifvertrages für die Polstermöbel- und Matratzenindustrie beibehalten und der Lohn der Lohngruppe 3 auf 12,14 € brutto erhöht worden.
Ferner bestreitet die Beklagte, dass es bei der Fa. B1 Mitarbeiter gibt, die mit dem Kläger vergleichbar seien. Insbesondere sei der Kläger nicht mit den von ihm benannten Mitarbeitern vergleichbar. Deren Tätigkeiten habe der Kläger nicht ausgeführt und könne sie auch nicht ausüben, er habe immer nur einzelne Aufgaben übernommen, aber nie das volle Spektrum der festangestellten Arbeitnehmer.
Der Kläger habe auch nicht dargelegt, aufgrund welcher Tätigkeiten er in eine Lohngruppe 2 einzugruppieren sei.
Letztlich habe der Kläger mögliche Ansprüche falsch berechnet, da er seiner Tätigkeit bei der Fa.B1 eine Vollzeitbeschäftigung zugrunde lege. Er könne nur diejenigen Zeiten zu Grunde legen, in denen er tatsächlich überlassen gewesen sei.
Ansprüche bis Dezember 2007 seien, so verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, verjährt, bis einschließlich Januar 2011 seien Ansprüche nach § 9 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages vom 19.06.2009 verfallen.
Die individualvertragliche Ausschlussklausel sei wirksam. Die Klausel sei nicht wegen der im Arbeitsvertrag ebenfalls enthaltenen Verweisung auf Tarifverträge unwirksam. Solange die individualvertragliche Ausschlussfrist länger sei als die tarifliche, gelte das Günstigkeitsprinzip; eine längere Ausschlussfrist sei die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung.
Ansprüche seien auch deswegen nicht gegeben, weil ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung gefunden habe. Die Vereinbarung vom 24.06.2010 mit der Bezugnahme auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag sei wirksam, insbesondere nicht intransparent, da einer solchen in einer ganz bestimmten Fassung in Bezug genommen worden sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat in den Verfahren 3 Sa 1851/11 und 3 Sa 1852/11 Beweis erhoben über die Frage der Anwendung tariflichen Bestimmungen bei der Fa. B1 GmbH durch uneidliche Vernehmung dessen Geschäftsführers A1. Mit der urkundlichen Verwertung der Sitzungsniederschrift haben sich die Parteien einverstanden erklärt
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.08.2012 in den dortigen Verfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und zu einem Teil auch begründet.
Dem Kläger steht für die Zeit ab Januar 2008 ein Anspruch auf eine Zahlung aus dem Gesichtspunkt des Equal-Pay in der ausgeurteilten Höhe zur Seite.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung des Klägers ist auch zu einem Teil begründet.
Dem Kläger stehen Ansprüche für den Zeitraum Januar 2008 bis Januar 2011 und März 2011 bis Juli 2011 zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.
Auch stehen dem Kläger keine Ansprüche mehr für die Jahre 2006 und 2007 zur Seite.
Im Übrigen ist die Berufung daher unbegründet.
I.
Ansprüche des Klägers für die Jahre 2006 und 2007 sind verjährt.
1.Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre.
Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist dem Schluss des Jahres, in dem
1. der Anspruch entstanden ist und
2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen
müsste.
Da diese Voraussetzungen gegeben waren, begann die regelmäßige Verjährungsfrist für Ansprüche aus dem Jahr 2006 mit dem 31.12.2006, für Ansprüche aus dem Jahr 2007 mit dem 31.12.2007.
Eine Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor Ablauf der Verjährung kam dabei nicht in Betracht, da die Klage erst unter dem 31.05.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen ist
Die Beklagte war daher gemäß § 214 Abs. 1 BGB auf ihre entsprechende Erklärung hin berechtigt, die vom Kläger geforderte Leistung zu verweigern.
2.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass Verjährungsvorschriften dem Rechtsfrieden und der Sicherheit des Rechtsverkehrs dienen (BAG 07.11.2007, EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4).
3.Zwar ist dann, wenn ein Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG für die Dauer der Überlassung besteht, ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23.03.2011,EzA AÜG § 10 Nr. 15). Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuqes derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat (BAG 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist.
Entstehen und Fälligkeit der Vergütungsansprüche bemessen sich jedoch auch unter Zugrundelegung des Prinzips des Gesamtvergleichs nach den vertraglich maßgeblichen Zeitabschnitten, für die Vergütung gezahlt werden soll: Die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche behalten insoweit ihre rechtliche Selbständigkeit (s. zum Annahmeverzug insoweit BAG, 24.08.1999, aaO).
Dem Prinzip des Gesamtvergleichs ist es dabei ggf. geschuldet, dass bei Beendigung des Überlassungszeitraumes ein Rückzahlungsanspruch besteht (so auch zum Annahmeverzug BAG 29.07.1993, EzA BGB § 615 Nr. 79).
Nach § 4 Ziffer des Arbeitsvertrages vom 03.08.2006 war das Monatsentgelt spätestens bis zum 21. des Folgemonats jeweils zu zahlen.
Dieser Zeitpunkt ist daher auch für die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche des Klägers jeweils maßgeblich.
Die Kammer ist dabei zu Gunsten des Klägers von diesem späten Fälligkeitstermin ausgegangen, selbst wenn auch die Fälligkeit der monatlichen Vergütung zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG gehört und sich hierüber ein früherer Fälligkeitstermin ergeben könnte.
4.Die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche des Klägers sind im Sinne des§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit diesem arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitstermin entstanden.
a)
Ein Anspruch entsteht, sobald er fällig wird und notfalls eingeklagt werden kann.
Fällig ist dabei eine Leistung grundsätzlich dann, wenn der Gläubiger die Leistung verlangen kann (BAG 09.08.1995, EzA ZPO § 293 Nr. 1; BAG, 22.01.2008, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190).
Auf eine Kenntnis vom Anspruch kommt es insoweit nicht an (für Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers bezüglich überzahlter Vergütung insoweit BAG, 19.02.2004, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 174).
b)Allgemeine Regel ist dabei, dass Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs zusammenfallen (zuletzt BAG, 09.08.2011, DB 2012, 122).
Nur besondere Umstände können im Einzelfall dazu führen, dass Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkt nicht übereinstimmen (BAG, 19.02.2004, aaO).
Solche Umstände liegen dann vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen, was insbesondere der Fall ist, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den hierzu maßgeblichen Voraussetzungen zu verschaffen, die er benötigt, um Ansprüche geltend machen zu können (BAG 19.02.2004, aaO).
c)
Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechend einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer besteht nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG von Anfang an; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis der Vertragsparteien einem Tarifvertrag unterfällt, der auch einzelvertraglich in Bezug genommen werden kann.
Der Anspruch eines Arbeitnehmers aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG entsteht nicht erst mit einer rechtskräftigen Entscheidung darüber, ob eine Tarifvertragspartei, die Partner des maßgeblich in Bezug genommenen Tarifvertrages war, tariffähig oder tarifzuständig ist; denn eine Entscheidung über eine Tariffähigkeit begründet oder beendet eine Tariffähigkeit nicht, sondern stellt sie lediglich fest (BAG, 15.11.2006, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 131).
Das Entstehen des Anspruchs hängt daher nicht von einer Entscheidung im Verfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG ab.
Die Rechtslage ist ähnlich wie die bei der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, wenn der zugrunde liegende Beendigungstatbestand unter den Parteien streitig ist und einer gerichtlichen Klärung noch unterliegt. Auch dann werden die einzelnen Monatsbezüge nicht erst mit rechtskräftiger Klärung fällig, ob ein Arbeitsverhältnis noch besteht, sondern entsprechend der vertraglichen Regelung (s. hierzu BAG, 07.11.1991, EzA BGB § 209 Nr. 5).
d)
Besondere Umstände, die im Übrigen dazu führen können, dass Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkt nicht übereinstimmen, sind nicht gegeben.
Richtigerweise kann ein Schadensersatzanspruch ohne Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen nicht konkret geltend gemacht werden. Demgegenüber kann jedoch derjenige, der meint, ihm stünden Entgeltansprüche aus einem Arbeitsverhältnis zu, diese auch dann ohne Weiteres geltend machen, wenn beispielsweise noch nicht rechtskräftig entschieden ist, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis gegeben ist. In einem solchen Fall hängt der Lauf der Verfallfrist für Vergütungsansprüche beispielsweise nicht von der Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung eines Arbeitsverhältnisses ab (BAG 14.03.2001, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 35).
Zum Zeitpunkt' des Vertragsschlusses war die Tariffähigkeit der CGZP schon im Streit. Die Frage der Tariffähigkeit ist dabei kein Umstand, der sich in der Sphäre der Beklagten abspielt.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die es dem Arbeitnehmer quasi unmöglich machen, Ansprüche geltend zu machen; ggf. sind die Anforderungen an die GeItendmachung insoweit zu beschränken, dass es ausreicht, Vergütungsansprüche nach dem Gesichtspunkt des Equal-Pay zu verlangen, ohne dass konkrete Beträge vom Arbeitnehmer genannt werden müssen.
Nach Auffassung der Kammer würde es zudem einen Wertungswiderspruch darstellen, einem Arbeitgeber Vertrauensschutz in die Wirksamkeit der von ihm in Bezug genommenen Tarifverträge einerseits zu versagen, obwohl rechtskräftig die fehlende Tariffähigkeit der CGZP erst am 14.12.2010 geklärt worden ist, andererseits aber davon auszugehen, Ansprüche von Arbeitnehmern seien erst mit diesem Zeitpunkt entstanden und fällig geworden.
Die Kammer schließt sich im Übrigen hierzu der Auffassung des Arbeitsgerichts Köln vom 07.09.2011 (NZA-RR 2012, 29) an, die Ausgestaltung des Verfahrens zur Erlangung einer Entscheidung über die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nach § 97 ArbGG zeige bereits, dass der Gesetzgeber von Entstehung und Fälligkeit des Einzelanspruchs bereits nach erbrachter Arbeitsleistung ausgehe; anderenfalls bedürfte es der Aussetzung des Verfahrens nicht, weil noch keine Fälligkeit der laufenden Vergütungsansprüche gegeben ist.
e)
Der Kläger hat auch von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis gehabt, so dass die regelmäßige Verjährungsfrist mit Schluss der Jahre begann, in denen die Vergütungen der klagenden Partei zu zahlen waren.
Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt nicht voraus, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickt; es genügt vielmehr, dass er den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (MünchKom-Grothe, § 199 Rn. 25 m.w.N.).
Das Element der Kenntnis in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich dabei auf die tatsächlichen Umstände, Tatsachen und nicht auf zutreffende rechtliche Wertung (BGH, 25.02.1999, NJW 1999,2041).
Maßgeblich ist daher auf die Tatsachen abzustellen, die zur Begründung eines Anspruchs führen sollen oder können (BAG 13.12.2007, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 189).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien lag eine Kenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen vor.
Der Kläger wusste, dass die von ihm in Anspruch genommene Rechtsnorm den Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf „Equal-Pay" begründet und ein solcher Anspruch nur dann ausgeschlossen ist, wenn ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, wobei auch eine einzelvertragliche Inbezugnahme eines solchen Tarifvertrages ausreichend sein kann.
Die klagende Partei wusste auch, dass im Arbeitsvertrag ein solcher Tarifvertrag in Bezug genommen worden ist.
Sie hat lediglich, wie im Übrigen die Beklagte auch, den Sachverhalt falsch bewertet.
Insoweit ist die Rechtslage anders als bei Schadensersatzansprüchen eines Arbeitnehmers, die ohne Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen nicht konkret geltend gemacht werden können. Solche erforderliche Kenntnis liegt bei Schadensersatzansprüchen regelmäßig erst dann vor, wenn der Betroffene die schädlichen Folgen dergestalt kennt, dass er eine Schadensersatzklage, zumindest in Form der Feststellungsklage mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erheben kann; dem gegenüber kann derjenige. der der Auffassung ist, ihm stünden Entgeltansprüche aus einem Arbeitsverhältnis zu, diese auch bereits dann geltend machen, wenn nicht bereits rechtskräftig in einem anderen Verfahren entschieden worden. ist, ob die Anspruchsvoraussetzungen für ein entsprechendes Begehren auch gegeben sind.
f)
Wenn auch danach rechtlich fehlerhafte Vorstellungen den Beginn der Verjährung regelmäßig nicht beeinflussen, kann der Verjährungsbeginn dann hinausgeschoben werden, wenn die Rechtslage unübersichtlich oder zweifelhaft ist, weil es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn dann fehlt (BGH, 25.02.1999, aaO).
Eine solche Fallgestaltung ist jedoch nicht gegeben.
Die Tariffähigkeit der CGZP stand von Beginn an in Streit.
§ 97 Abs. 5 ArbGG gibt gerade die Möglichkeit, in einem gesonderten Verfahren prüfen zu lassen, ob eine Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gegeben ist. Das Gesetz stellt daher gerade eine Möglichkeit zur Verfügung, wie mit Rechtswirkung für alle geklärt werden kann, ob eine Vereinigung, die einen in Bezug genommenen Tarifvertrag beschlossen hat, hierzu zuständig oder fähig war.
Es liegt in der Natur der Sache, dass derjenige, der der Auffassung ist, der Tarifvertrag sei mangels Tariffähigkeit einer beteiligten Partei nicht wirksam, einen solchen Weg notfalls beschreiten muss. Dieser Fall ist nicht mit der Fallgestaltung gleichzusetzen, dass eine Rechtslage unübersichtlich ist und selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht einzuschätzen vermag, weil ein entsprechender Weg der Feststellung zur Verfügung gestellt wird.
Nicht jede Unsicherheit über das Vorliegen anspruchsbegründender Tatsachen oder das Vorhandensein anspruchsausschließender Umstände kann zur Annahme führen, dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben wird.
Die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ist nicht erst mit dem Moment gegeben, in dem erkennbar ist, dass das angestrengte Verfahren auch erfolgreich durchgeführt werden kann.
Ein rechtskundiger Dritter vermag die Rechtslage des hier in Rede stehenden Falls abzuschätzen, dass ein Anspruch des Arbeitnehmers auf „Equal-Pay" davon abhängt, ob Tarifverträge, die vom Grundsatz des „Equal-Pav" abweichen lassen, in wirksamer Form gegeben sind. Allein der Umstand, dass dies nicht rechtskräftig geklärt ist, rechtfertigt nicht die Annahme, die Rechtslage sei übersichtlich und nicht überschaubar. Die Rechtslage hängt vielmehr ausschließlich dann von der Frage ab, ob eine Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit der am Tarifvertrag beteiligten Partei, für die eine solche streitig ist, bejaht wird oder nicht.
Ein Fristbeginn setzt nicht das Fehlen aller Risiken und die unbedingte Sicherheit voraus, im Prozess zu obsiegen (BAG 24.10.2001, aaO).
Sieht jemand von einer Klageerhebung ab, weil sie nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, und ändert sich diese Rechtsprechung, so dass nunmehr eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht, so beginnt zwar die Verjährungsfrist ggfs. erst, wenn diese neue Rechtsprechung bekannt wird (BAG 24.10.2001, aaO).
Hier bestand jedoch auch vor der Entscheidung des BAG zur Tariffähigkeit der CGZP kein begründeter Anlass für die Annahme, eine Klage auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, wie sie für einen Stammarbeitnehmer des Entleihers gelten, sei aussichtslos. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bejahung der Tariffähigkeit der CGZP gab es nicht, hingegen instanzgerichtliche Entscheidungen, die sie verneinten Das Bestehen von Ansprüchen infolge fehlender Tariffähigkeit der CGZP und daraus resultierender Nichtigkeit von ihr abgeschlossener Tarifverträge war nur noch nicht ausdrücklich bejaht worden.
II.
Dem Kläger stehen aber grundsätzlich Ansprüche auf Zahlung aus dem Gesichtspunkt des Equal-Pay für die Zeit der Beschäftigung bei der Beklagten und der Tätigkeit bei der Fa. B1 GmbH ab Januar 2008 zu.
1.
Nach § 10 Abs. 4 kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen.
Nach § 9 Nr. 2 AÜG sind wiederum Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung schlechtere als die im Betrieb des Entleihers
für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen vorsehen; dies gilt allerdings u. a. dann nicht, wenn ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulässt, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren können.
Solche Tarifverträge liegen jedoch nicht vor.
Auf das Arbeitsverhältnis anwendbare wirksame Tarifverträge liegen nicht vor, soweit mit den Arbeitsverträgen vom 03.08.2006 in § 1 Ziffer 3 und vom 19.06.2009 in § 2 Ziffer 1 die Tarifverträge AMP / CGZP in Bezug genommen worden sind, da die CGZP insoweit nicht als tariffähig anzusehen war.
Es konnte daher insoweit dahingestellt bleiben, ob überhaupt eine ausreichend transparente Inbezugnahme von Tarifverträgen im Hinblick auf die Bestimmung des § 1 Ziffer 5 im Vertrag vom 15.08.2008 gegeben ist.
aa)
Rechtsfolge des Abschlusses eines Tarifvertrages durch eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit ist die Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit des entsprechenden Tarifvertrages (BAG 15.11.2006, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 131).
bb)
Von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP war auch nunmehr zum Zeitpunkt des Abschlusses aller Tarifverträge mit dem AMP auszugehen.
Mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des LAG Berlin-Brandenburg vom 09.01.2012 im Verfahren 24 TaBV 1285/11 u.a. steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung an nicht tariffähig war.
Bei den hier in Rede stehenden Tarifverträgen handelt es sich um solche, die zu einem danach liegenden Zeitpunkt abgeschlossen worden sind.
cc)
Einer Aussetzung von Verfahren bedarf es daher zum nunmehrigen Zeitpunkt schon deswegen nicht mehr, weil die Frage der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP jedenfalls auch für die Zeiträume rechtskräftig geklärt ist, für die Tarifverträge maßgeblich sind, wie sie für den streitgegenständlichen Zeitraum zugrunde gelegt worden sind.
dd)
Dem Zahlungsbegehren des Klägers stehen auch nicht von vornherein Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes aufseiten der Beklagten entgegen.
Ein sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergebender Vertrauensschutz gegenüber rückwirkenden Belastungen führt nicht zum Entfall oder zu einer Einschränkung des Zahlungsanspruchs der klagenden Partei.
Weder verbreitete Rechtsansichten noch eine Rechtsprechung verändern die objektive Rechtslage; selbst höchstrichterliche Entscheidung erzeugen keine dem Gesetzesrecht vergleichbaren Rechtsbindungen, sondern stellen lediglich die Rechtslage klar (BAG, 26.07.1996, EzA GG Art. 3 Nr. 50; BAG, 23.03.2006, EzA KSchG § 17 Nr. 16).
Allerdings darf auch Rechtsprechung nicht dazu führen, dass einer Partei nachträglich und rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden. die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (BAG, 21.01.1999, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79).
Im Fall der Gewährung von Vertrauensschutz hat zudem eine Interessenabwägung zu erfolgen, die auch die Idee der materiellen Gerechtigkeit zu berücksichtigen hat (BAG, 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Selbst bei Änderung der Rechtsprechung sind daher Einschränkungen insoweit nur. dann geboten, wenn die nachteilig betroffene Partei auf die Weitergeltung der Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung eine unzumutbare Härte bedeuten würde.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien stehen Grundsätze des Vertrauensschutzes Ansprüchen nicht entgegen.
Auszugehen ist dabei von der Überlegung, dass es schon kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung grundsätzlich gibt (BAG, 15.11.2006, aaO). Richterliche Entscheidungen, die die Beklagte darin bestärken konnten und durften, von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge seien wirksam, sind nicht gegeben. Allein der Umstand, dass durch bestimmte Institutionen auf die Möglichkeit hingewiesen wird, Tarifverträge im Bereich der Zeitarbeit arbeitsvertraglich zu vereinbaren, konnte ein solches Vertrauen ebenfalls nicht begründen, da solche Institutionen wie die Bundesagentur für Arbeit ersichtlich nicht darüber befinden konnten und wollten, ob abgeschlossene Tarifverträge wirksam sind oder nicht.
Allein der Umstand, dass die Vertragspartner der in Rede stehenden Tarifverträge von der Wirksamkeit ausgegangen sind, schafft ein berechtigtes Vertrauen ebenfalls nicht.
Ohnehin könnte eine Interessenabwägung nicht dazu führen, dass Ansprüche der klagenden Partei jedenfalls für die Zeit vor dem 14.12.2010 nicht gegeben sind.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die das Interesse der Beklagten, nicht mit Nachzahlungen überzogen zu werden, höher ansiedeln kann als Nachforderungen der Arbeitnehmer.
Der Beklagten werden damit keine Handlungspflichten auferlegt, die sie nicht nachträglich erfüllen kann.
Wer einzelvertraglich Tarifverträge in Bezug nimmt, die von einer Tarifvertragspartei geschlossen werden, bei der von Anfang an Bedenken gegen eine Tariffähigkeit bestanden, muss das Risiko tragen, dass diese Vereinigung durch die Rechtsprechung als nicht tariffähig angesehen wird.
Eine Verpflichtung zur Nachzahlung entspricht dabei insbesondere der Idee der materiellen Gerechtigkeit.
Die Kammer geht im Übrigen davon aus, dass die Frage des Vertrauensschutzes im Beschluss des BAG vom 22.05.2012, 1 ABN 27/12 als geklärt anzusehen ist, wenn dort ausgeführt ist, dass die Wirkung der Rechtssätze ohnehin nicht auf die Zukunft beschränkt war, sondern diese entsprechend dem Verfahrensgegenstand für die Beurteilung der Tariffähigkeit der CGZP herangezogen worden sind. Nach diesem Verständnis ist bereits durch den Senatsbeschluss vom 14.12.2012 (EzA TVG § 2Nr. 31) die Frage der Tariffähigkeit auf einen vor der Verkündung des genannten Senatsbeschlusses liegenden Sachverhalt angewandt worden.
b)
Die Anwendung von Tarifverträgen BZA / DGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien macht die Beklagte selbst nicht geltend.
Schließlich fanden ab dem 24.06.2010 auch nicht die mit Vereinbarung vom 24.06.2012 in Bezug genommenen mehrgliedrigen Tarifverträge zwischen dem AMP einerseits und der CGZP und angeschlossenen Einzelgewerkschaften andererseits auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass es sich bei der Vereinbarung vom 24.06.2010 um eine solche Regelung handelt, die den Anforderungen der§§ 305ff. BGB unterfällt.
Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt dabei das Bestimmtheitsgebot ein (BAG 31.08.2005, DB 2006 1273).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel muss daher, um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners der Verwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie darf keine vermeidbaren Unklarheiten und Spielräume enthalten, allerdings den Verwender auch nicht überfordern, so dass die Verpflichtung, den Inhalt der Klausel klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des Möglichen besteht (BAG 31.08.2005, DB 2006, 1273; BAG 08.08.2007, DB 2008, 133; BAG 14.08. 2007, DB 2008, 66).
Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt allerdings nicht schon deshalb vor, weil der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (BAG 18.05.2011, DB 2011,10).
Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BAG 08.08.2007, DB 2008, 133).
Dabei ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 28.05.2009, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 45).
Das Transparenzgebot des § 307 Abs.1 Satz 2 BGB gilt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelungen vereinbart werden.
Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen verstößt die geänderte Fassung der Bezugnahmeklausel aus dem davor maßgeblichen Arbeitsvertrag gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Bezug genommen wird auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag, weil jede der genannten Gewerkschaften auf Seiten der Arbeitnehmer einen eigenen Tarifvertrag abgeschlossen hat. Hierüber besteht unter den Parteien kein Streit.
Die vertragliche Formulierung enthält jedoch keinerlei Klarstellung, unter welchen Voraussetzungen welcher der genannten Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, dass sich möglicherweise aus den Satzungen der Einzelgewerkschaften ergeben kann, wer für welche Bereiche diese Tarifverträge anschließen kann und will; dies hätte dann aber in der Bezugnahmeklausel in ausreichender Form zum Ausdruck kommen müssen, um für den Gegner des Klauselverwenders keine unvermeidbaren Klarheiten zu lassen, welcher der genannten Tarifverträge denn nun zur Anwendung kommen soll. Es kann nicht offen bleiben, welcher Tarifvertrag wann auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll und wonach sich die Anwendbarkeit richten soll.
Zwar führt eine dynamische Verweisung auf andere Regelwerke an sich noch nicht zu einer Intransparenz, wobei unerheblich ist, dass dann noch nicht absehbar ist, welchen Inhalt das andere Regelwerk haben soll; ausreichend ist insoweit, dass die in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind.
Eine solche Bestimmbarkeit ist aber nicht gegeben, da gerade unklar ist, wann unter welchen Voraussetzungen welcher der genannten Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll.
Auch gerade im Hinblick auf die bestehende und bekannte Unsicherheit, ob auf Seiten der Arbeitnehmervertretungen Tariffähigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen für die Zeitarbeitsbranche, ggfs. in welchem Umfang gegeben ist, bedarf es der Klarstellung, welches der maßgebliche Tarifvertrag sein soll, der für das Arbeitsverhältnis Bedeutung hat und geeignet sein kann, eine Ausnahme vom Equal-Pay-Gebot zu begründen.
Ansprüche des Klägers für den Zeitraum ab Januar 2008 sind auch nicht verfallen.
Ein Verfall von einem Teil der Ansprüche aufgrund einzelvertraglicher Ausschlussfrist aus dem Vertrag vom 03.08.2006 kam nicht in Betracht, da die dortigen Fristen in den Stufen von zwei Monaten und einem Monat einer nach §§ 305ff. BGB durchzuführenden Inhaltskontrolle nicht standhalten ( BAG 25.05.2005, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3).
Ausschlussfristen aus einem in diesem Vertrag in Bezug genommen Tarifvertrag waren gleichfalls nicht zu beachten, da der in § 1 Ziffer 3 in Bezug genommene Tarifvertrag nichtig ist und daher auch die darin geregelten Ausschlussfristen keine Wirkung entfalten konnten.
Auch im Arbeitsvertrag vom 19.06.2009 in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung vom gleichen Tag haben die Parteien keine zweistufige Ausschlussfrist vereinbart, die einer Kontrolle nach den §§ 305ff. BGB standhält.
Es besteht dabei unter den Parteien kein Streit darüber, dass es sich bei dem Vertrag vom 19.06.2009 nebst Zusatzvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt.
Bei der Regelung des § 9 handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB.
(1)
Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.
Ungewöhnlich in diesem Sinne sind Klauseln, denen ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4; BAG 09.05.2007, DB 2008, 874; BAG 25.09.2008, DB 2009, 569).
Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere auch das äußere Erscheinungsbild des Vertrags (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 InhaltskontrolleNr. 4; BAG 25.09.2008, DB 2009, 569).
Es ist daher auch möglich, dass eine Klausel als Überraschungsklausel zu bewerten ist, weil sie an einer unerwarteten Stelle im Text eingefügt worden ist. Dabei ist das Überraschungsmoment um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist
(BAG 09.05.2007, DB 2008, 874; BAG 25.09.2008, DB 2009, 569).
Hier kann für den Verwender die Pflicht bestehen, auf die Bestimmung besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (BAG 09.05.2007, DB 2008, 874; BAG 25.09.2008, DB 2009, 569).
Auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als Überraschungsklausel erscheinen lassen (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4; BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).
Eine vertragliche Ausschlussfrist wird daher nicht Vertragsinhalt, wenn sie der Verwender ohne besonderen Hinweis und ohne drucktechnische Hervorhebung unter falscher oder missverständlicher Überschrift einordnet (BAG 29.11.1995, EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 4).
(2)
Hiernach ist die Annahme einer überraschenden Klausel nicht gerechtfertigt.
Die Ausschlussfrist ist in § 9 unter einer zutreffenden Überschrift geregelt, die schon nach ihrem Wortlaut auf einen möglichen Ausschluss von Ansprüchen hinweist.
Die Überschrift ist zudem drucktechnisch hervorgehoben.
Auch ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Regelung von Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen üblich ist und daher grundsätzlich mit ihnen zu rechnen ist.
Die Klausel hält auch hinsichtlich der in den Ziffern 1 bis 3 festgelegten Fristen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.
Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung dar; denn gesetzlich gilt nur das Verjährungsrecht.
Zwar kommt Ausschlussfristen und Verjährungsfristen nicht dieselbe Rechtswirkung zu. Während der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung hat und von Amts wegen zu berücksichtigen ist, gibt die Verjährung dem Schuldner eine Einrede und hindert damit die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung. Damit besitzt die Ausschlussfrist zwar sogar eine stärkere, für den Betroffenen nachteiligere Wirkung, im Ergebnis geht es aber jeweils darum, dass der Anspruchsinhaber seinen Anspruch gegen den Willen des Anspruchsgegners nur innerhalb bestimmter Fristen verwirklichen kann § 202 BGB lässt eine Abkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren dabei im Grundsatz zu.( BAG 25.05.2005, aaO).
Einzelvertragliche zweistufige Ausschlussfristen mit einer jeweiligen Frist von 3 Monaten, die erste Stufe geknüpft an die Fälligkeit des Anspruchs, stellen danach keine unangemessene Benachteiligung des Gegners des Klauselverwenders dar.
Lediglich eine Frist von weniger als drei Monaten im Rahmen einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist ist unangemessen kurz (insoweit zur Frist für die schriftliche Geltendmachung BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6; für die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung BAG 25.05.2005, aaO).
(3)
Die Klausel hält allerdings nicht dem Transparenzgebot entsprechend den oben unter II. 1. c) aa) dargestellten Anforderungen stand.
(a)
Die Klausel selbst weist in ausreichender Weise darauf hin, dass ein Verfall der Ansprüche gegeben ist, wenn die festgelegten Fristen nicht gewahrt sind. Die Rechtsfolgen der Fristversäumung sind damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht.
(b)
Die Klausel ist auch nicht intransparent dadurch, dass in § 2 Ziffer 2 des Vertrages geregelt ist, dass die Bestimmungen der in Bezug genommenen Tarifwerke den Bestimmungen des Arbeitsvertrages grundsätzlich vorgehen, soweit nicht die Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag zulassen oder die arbeitsvertragliche Regelung günstiger ist.
Denn § 9 enthält für den Ausschluss von Ansprüchen eine Sonderregelung mit einer eigenständigen Kollisionsregelung für den Fall unterschiedlicher Regelungen im Arbeitsvertrag und im Tarifvertrag, der der allgemeinen Bestimmung zum Verhältnis von arbeitsvertraglicher Regelung und tarifvertraglicher Regelung vorgeht.
(c)
Die Regelung ist aber unbestimmt dadurch, dass § 9 Ziffer 5 die Geltung der zuvor in Ziffern 1 bis 3 getroffenen Fristen ausschließt, soweit ein anwendbarer Tarifvertrag eine andere für den Mitarbeiter günstigere Regelung enthält, weil nicht klar ist, welche tarifliche Regelung damit betroffen ist.
§ 9 Ziffer 5 gibt zwar grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip wieder, wie es auch gesetzlich in § 4 Abs. 3 TVG niedergelegt ist. Dabei kann vom Klauselverwender hinsichtlich der Verdeutlichung des Prinzips nicht mehr verlangt werden, als der Gesetzgeber selbst insoweit regelt. Die Schwierigkeit, im Einzelfall feststellen zu können, ob eine Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist oder nicht, ist ein allgemeines Problem der Anwendung des Günstigkeitsprinzips und kann daher auch in dieser allgemeinen Form dargestellt werden. Die Feststellung der Günstigkeit einer tariflichen Regelung gegenüber der vertraglichen ist daher kein Problem der ausreichenden Bestimmtheit, sondern der rechtlichen Feststellung der Günstigkeit.
Mit welchem Tarifwerk ein solcher Günstigkeitsvergleich erfolgen soll, ergibt sich jedoch nicht in ausreichend bestimmter Weise.
§ 9 Ziffer 5 legt fest, dass die vorgenannten individualvertraglich geregelten Fristen dann nicht gelten sollen, wenn „die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge" eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung enthalten.
Damit der Arbeitnehmer einen solchen Günstigkeitsvergleich anstellen kann, muss ihm jedoch klar sein, welches der maßgebliche Tarifvertrag ist. Ein Günstigkeitsvergleich lässt sich nicht einheitlich für mehrere denkbarerweise zur Anwendung kommenden Tarifverträge anstellen.
Zwar werden in § 2 Ziffer 1 des Vertrages vom 19.06.2009 konkret bestimmte Tarifverträge genannt, die Zusatzvereinbarung vom 19.06.2009 stellt jedoch alternativ für eine bestimmte Fallgestaltung die Anwendung eines anderen Tarifwerks mit anderen Tarifvertragsparteien dar.
Damit wird für einen Arbeitnehmer nicht ausreichend erkennbar, welches Tarifwerk dann für sein Arbeitsverhältnis grundsätzlich maßgeblich sein soll.
Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mit Urteil vom 15.01.2009 im Verfahren 2 AZR 641/07 zu einem in den entscheidenden Passagen ähnlichen Wortlaut im Rahmen einer Änderungskündigung befunden, ein solches Angebot sei nicht hinreichend bestimmt, da für den Empfänger des Angebots nicht hinreichend klar sei, welche der möglichen tariflichen Regelungen unter welchen Voraussetzungen überhaupt gelten solle. In dem Änderungsvertrag würden zum einen unterschiedliche tarifliche Regelungen - nämlich die der Tarifverträge CGZP und die der BZA - gleichzeitig angeboten Ferner solle die Anwendung der Tarifverträge BZA von der „Unwirksamkeit" der Tarifverträge CGZP abhängen. Es bleibe für den Kläger unklar, auf welcher dauerhaften tariflichen Grundlage sich zukünftig sein Arbeitsverhältnis gründen solle.
Stellt sich ein Angebot im Rahmen einer Änderungskündigung als nicht hinreichend bestimmt dar, kann für eine vertragliche Regelung, die einem solchen Angebot entspricht, nichts anderes gelten.
Wenn auch im Unterschied zum vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall eine arbeitgeberseitige Ersetzungsbefugnis bezüglich der Tarifverträge hier nicht gegeben ist und ein Teil der Unklarheit dadurch entfällt, verbleibt gleichwohl die Unklarheit, nach welchem Tarifwerk sich dauerhaft die Vertragsbedingungen des Klägers richten sollen.
Zudem bleibt auch bei dem nunmehrigen Wortlaut zur rechtskräftigen Feststellung dass Tarifverträge „unwirksam sind" auch unter Berücksichtigung des Vorspanns zur Zusatzvereinbarung noch offen, ob damit die Feststellung einer fehlenden Tariffähigkeit im Rahmen eines Verfahrens nach § 97 ArbGG gemeint ist, zumal arbeitgeberseits in den hier bekannten Verfahren immer eingewendet worden ist, mit der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 sei ohnehin eine Aussage über die Nichtigkeit von abgeschlossenen Tarifverträgen nicht getroffen.
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Abwälzung des Risikos, dass in Bezug genommene Tarifverträge mangels Tariffähigkeit der CGZP sich als unwirksam darstellen können, im Übrigen eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt.
(d)
Die Klausel über die individualvertraglichen Ausschlussfristen in den Ziffern 1 bis 3 kann auch nicht mit Hilfe des „blue-pencil"- Prinzips aufrecht erhalten werden.
Die Teilbarkeit der Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (BAG 21.04.2005, EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthält (BAG 11.04. 2006, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14) und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (BAG 12.03.2008, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33).
Eine solche sprachliche Abtrennung scheidet vorliegend aus, da § 9 Ziffer 5 nicht eine eigenständige Regelung zum Verfall von Ansprüchen darstellt, die getrennt von den Regelungen in den Ziffern 1 bis 3 zu einem Verfall führen kann, sondern eine Verknüpfung mit den individualvertraglichen Ausschlussfristen erfolgt in der Weise, dass die tariflichen Regelungen bei bestimmter Fallgestaltung vorgehen sollen. Damit wird eine Abhängigkeit der Geltung der Fristen aus Ziffern 1 bis 3 von der tariflichen Regelung herbeigeführt, die gesamte Verfallfristenregelung stellt sich als eine einheitliche Gesamtregelung dar, die nicht auseinander gezogen werden kann.
(e)
Auch bei Eingreifen einer Ausschlussfrist wären Ansprüche des Klägers für die Monate Dezember 2010 und Januar 2011 durch Geltendmachung vom 07.04.2011 und nachfolgende Klage vom 31.05.2011, für März und April 2011 durch Geltendmachung vom 11.07.2011 und Klage vom 09.09.2011, für Mai bis Juli 2011 durch Klage vom 09.09.2011 mit Zustellung am 10.09.2011 und für August 2011 mit Klage vom 29.11.2011 bei Zustellung am 30.11.2011 gewahrt.
3.
Der Höhe nach ergeben sich die ausgeurteilten Beträge für die der Klage zu Grunde liegenden Zeiträume
Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15).
Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuges derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher im Falle des Annahmeverzuges zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat (BAG, 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist. .
Zu den anzurechnenden Verdiensten zählen dabei alle Leistungen, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung erbracht werden.
Nicht gerechtfertigt ist danach eine Stückelung nach sachgruppenbezogenen Leistungen, so dass nicht das laufende monatliche Entgelt einerseits, Jahresleistungen andererseits, Aufwendungsersatzleistungen und ähnliches gesondert zu ermitteln und anzusetzen sind.
Eine solche Berechnung würde dazu führen. dass dem Leiharbeitnehmer höhere Leistungen zuerkannt würden als einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb, denn diesfalls wären beispielsweise Jahresleistungen, die der Vertragsarbeitgeber nicht erbringt, voll anzusetzen, ohne dass der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit hätte, ggf. höheres laufendes Entgelt gegenüber einem Stammarbeitnehmer des Entleiherbetriebes anzurechnen.
Der Begriff des Arbeitsentgeltes ist weit zu verstehen (BAG 23.03.2011, EzA AÜG§ 10 Nr. 15 ).
Erfasst werden damit nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, sowie weitere Vergütungsbestandteile, auch Lohnersatzleistungen, die einem Stammarbeitnehmer des Entleihers zur Seite stehen (Ulber, AÜG, § 9 Rz. 91, 100; Thüsing/Mengel, AÜG, § 9 Rz. 30; Thüsing/Pelzner, AÜG § 3 Rz. 60).
Richtig ist zwar insoweit, dass ein Anspruch auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers nur für die Zeit der Überlassung gegeben ist, nicht hingegen für die verleihfreie Zeit.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Zeiten des Arbeitsausfalls wegen Arbeitsunfähigkeit, eines gesetzlichen Feiertages oder wegen Urlaubs immer als verleihfreie Zeiten anzusehen sind; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn sie zu einer Zeit angefallen waren, nachdem die Entsendung zu einem Entleiher beendet war. Sind sie demgegenüber bei einer fortdauernden Überlassung wie hier angefallen, gehören sie zu den zu gewährenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Soweit ein Arbeitgeber geltend machen will, die Zeit der Überlassung sei beendet gewesen, muss er dieses jedenfalls darlegen.
Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und des feiertagsbedingten Lohnausfalls sind daher wie bei einem Stammarbeitnehmer des Entleihers zu bemessen.
Dies gilt auch für die Bemessung des Urlaubsentgelts, das sich nach dem Verdienst richtet, der dem Arbeitnehmer für die Zeit der Überlassung zu gewähren ist.
Ebenso sind dem Leiharbeitnehmer Sonderzahlungen wie Urlaubsgeld und 13. Monatseinkommen unter den Voraussetzungen und in der Höhe zu gewähren, wie sie vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb gewährt werden.
Die Zulässigkeit der Führung eines Arbeitszeitkontos steht unter den Parteien nicht in Streit.
Die Zulässigkeit der Führung eines solchen Kontos unterstellt, auch wenn beim Entleiher eine feste Arbeitszeit gegeben ist, muss jedoch dazu führen, dass das Erfordernis des „Equal-Pay" auch hinsichtlich der Stunden berücksichtigt wird, die vom Leiharbeitnehmer beim Entleiher geleistet, aber nicht komplett gezahlt werden, sondern zum Teil, soweit sie über die vertraglich vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen, auf das Arbeitszeitkonto gebucht werden, um verleihfreie Zeiten zu überbrücken. Dies führt dazu, dass die Stunden mit den Werten in das Konto einzugehen haben, die für eine geleistete Stunde anzusetzen sind. Entsprechend besteht Anspruch darauf, diese Stunden im Falle der Auszahlung mit den Werten zu erhalten, mit denen sie in das Konto eingestellt werden mussten.
Der Kläger konnte daher auch für die Stunden, die als Auszahlung aus einem Arbeitszeitkonto in den Abrechnungen genannt sind, Entgelt in Höhe des maßgeblichen Stundenentgelts begehren. Dabei konnten die Stundenentgelte angesetzt werden, die als zuletzt maßgebliche Werte zu berücksichtigen waren, da der Kläger lediglich einem Entleiher überlassen war und es ( weitgehend ) um identische Stundenentgelte geht. Soweit die Beklagte geltend machen will, es habe sich um Auszahlung von Stunden aus dem Arbeitszeitkonto gehandelt, die mit anderen Werten hätten eingehen müssen, hätte es hierfür einer gesonderten Darlegung bedurft.
Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit, die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein (Ulber, AÜG, § 9, Rz. 104, Thüsing/Mengel, AÜG, § 9, Rz. 24). Ausgangspunkt muss dabei der konkrete Arbeitsplatz sein, den der Leiharbeitnehmer besetzt (Ulber, aaO, § 9 Rz. 105).
Ist dabei eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie besondere Qualifikationen oder ein Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen (Ulber, aaO, § 9, Rz. 107; Thüsing/Mengel, aaO,§ 9, Rz. 24). Es sind daher auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen (Schüren, AÜG, § 9, Rz. 121)
Hinsichtlich der Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Entleiherbetrieb gilt der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und im Streitfall beweisen muss (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15).
Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast dabei zum einen dadurch genügen, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt (BAG, 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr. 1; BAG 23.03.2011, aaO). Eine solche Auskunft liegt hier jedoch nicht vor, so dass es bei der grundsätzlichen Darlegungslast beim Kläger verblieb.
5.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien waren für die Zeit der Überlassung an die Fa. B1 GmbH Stundenentgelte und Sonderleistungen anzusetzen, wie sie sich aus der Aussage deren Geschäftsführers als Zeuge vom 22.08.2012 ergeben.
Als Stundenentgelte waren lediglich diejenigen anzusetzen, die sich aus der Aussage ergeben, somit für Stunden in 2008 9,62 € brutto, für Stunden in 2009 9,82 € brutto, für Stunden in 2010 10,03 € brutto und für die Monate in 2011 10,28 € brutto.
Der Zeuge hat insoweit bekundet, dass im Entleiherbetrieb eine Orientierung an den tariflichen Entgelten erfolgt, entgegen der tariflichen Regelung aber noch eine Lohngruppe 1 existiert, die zwar mit keinen Tätigkeitsmerkmalen hinterlegt ist, nach der aber ungelernte Kräfte entlohnt werden oder würden, wenn sie bei der Entleiherin als eigene Arbeitnehmer eingestellt würden.
Wie der Zeuge des Weiteren erklärt hat, wäre dies im Falle der Beschäftigung bei der Entleiherin die für den Kläger maßgebende Lohngruppe gewesen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stellt sich danach die Lohngruppe 1 als diejenige dar, die als unterste Lohngruppe in Betracht kommt.
Dem Kläger ist demgegenüber nicht der Beweis gelungen, dass bei der Entleiherin das tarifliche Entgeltgruppensystem ohne Berücksichtigung eines Entgelts für die Lohngruppe 1 zur Anwendung kommt und jedwede Tätigkeit daher mindestens mit dem Tarifentgelt der Lohngruppe 2 zu entgelten ist. Eine entsprechende Geltung der tariflichen Bestimmungen hat der Zeuge A1 nicht bestätigt.
Eine Vergütung nach einer höheren Lohngruppe nach dem bei der Entleiherin maßgeblichen Lohngruppenschema kommt schon nach eigenem Vorbringen des Klägers nicht in Betracht.
Ungelernte Kräfte werden nach der Aussage des Zeugen A1 nach der bei der Entleiherin verwendeten Lohngruppe 1 vergütet, ein Aufstieg in eine höhere Lohngruppe nach längerer Tätigkeit erfolgt nicht, vielmehr wird insoweit mit Zulagen gearbeitet.
Soweit der Kläger anführt, dieselbe Tätigkeit wie andere Stammarbeiter der Entleiherin auszuüben, lässt sich daraus eine Vergleichbarkeit mit diesen nicht entnehmen, da auch persönliche Qualifizierungsmerkmale zu berücksichtigen sind und dem Vorbringen des Klägers nicht entnommen werden kann, dass diese identisch oder zumindest ähnlich sind.
Aufgrund der dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast mussten die fehlende Darlegung und der fehlende Beweis zu Lasten des Klägers gehen.
Anzusetzen waren die vom Kläger als abgerechnet angegebenen Stunden. Andere Angaben hat die Beklagte dazu nicht gemacht, lediglich andere Zahlen als maßgeblich angegeben, ohne die Stunden anders anzugeben, die den Abrechnungen zu Grunde liegen sollen. Es sind daher die aus den Abrechnungen ersichtlichen, zur Auszahlung gekommenen Stunden zu Grunde gelegt worden.
Den anzusetzenden Summen waren diejenigen Entgelte gegenüber zu stellen, die durch die Beklagte für diese abzurechnenden Stunden geleistet worden sind.
Es ergaben sich danach Beträge allein unter Zugrundelegung der zu vergütenden Stunden für die Zeit bis Januar 2011 in Höhe von 12.495,08 € brutto. Eine weitergehende Erfüllung als die vom Kläger angesetzten Stundenentgelte für die zu Grunde liegenden Stunden ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Für die Monate März bis August 2011 fallen weitere 2.610,68 € brutto an.
Da nach der Aussage des Zeugen A1 auch ein 13. Monatseinkommen sowie Urlaubsgeld an die Stammarbeitnehmer gewährt werden, waren auch diese für den nicht verfallenen Zeitraum zu berücksichtigen.
Als Sonderzahlung für 2008 war unter Berücksichtigung eines maßgeblichen Stundenentgelts von 9,62 € brutto und einer bei der Entleiherin maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche und der Berechnung auf der Basis von 0,6 eines regelmäßigen Monatseinkommens 950,40 € brutto anzusetzen, für 2009 970,23 € brutto und für 2010 990, 98 € brutto.
Urlaubsgeld fiel danach unter Berücksichtigung der vom Geschäftsführer der Entleiherin angegebenen Höhe für 2008 in Höhe von 871,20 € brutto, für 2009 in Höhe von 889,38 € brutto und für 2010 in Höhe von 908,40 € an.
C.
Die Kosten des Rechtsstreits waren wegen der unterschiedlichen Forderungshöhen getrennt nach den Instanzen im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens zum Unterliegen nach § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfragen insbesondere zur Fälligkeit von Ansprüchen aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG, zur Wirksamkeit von Verfallfristen, zum Vertrauensschutz und zur Berechnung von Ansprüchen war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für beide Parteien zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB stand. Die Klausel sei weder überraschend, noch ungewöhnlich im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§§ 305ff. BGB
§§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG
§ 195 BGB
§ 97 ArbGG
§ 202 BGB
§ 13 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 293 Nr. 1; BAG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 13 Nr. 1; BAG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Nr. 50; BAG

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 122
NZA-RR 2012, 29
NJW 1999,2041
DB 2006, 1273
DB 2008, 133
DB 2008, 66
DB 2011,10
DB 2008, 874
DB 2009, 569
1 Ca 956/11
3 Sa 577/12
3 Sa 1851/11
3 Sa 1852/11 B
24 TaBV 1285/11
1 ABN 27/12
2 AZR 641/07