Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 16 K 6879/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0629.16K6879.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Klägerin betreibt einen nach fleischhygienerechtlichen Bestimmungen zugelassenen Betrieb.
Am 1. Juli 2010 wurde im Betrieb der Klägerin eine Probe des Erzeugnisses "U" entnommen und anschließend vom Amt für Verbraucherschutz untersucht. Im Gutachten vom 30. September 2010 beanstandete der Gutachter u.a., dass das Erzeugnis Lysin enthalte, welches nicht zu den zugelassenen Lebensmittelzusatzstoffen gehöre und dessen Verwendung in dem streitgegenständlichen Erzeugnis nicht zulässig sei. Nachdem die Klägerin über diese Beanstandung in Kenntnis gesetzt worden war, führte sie mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 u.a. aus: Lysin werde als essentielle Aminosäure nach allgemeiner Verkehrsauffassung gerade wegen seines Nährwertes verwendet und damit überwiegend zu ernährungsphysiologischen Zwecken eingesetzt. Es könne daher keine Funktion eines Zusatzstoffes übernehmen. Für solche nicht zu den Zusatzstoffen zählenden sonstigen Lebensmittelzutaten, wie es bei der Aminosäure Lysin der Fall sei, bestehe das Erfordernis einer Zulassung nicht. Der Hinweis im Untersuchungsbefund auf die Aromenverordnung gehe fehl; das in Rede stehende Produkt sei kein Aroma im Sinne dieser Vorschriften, es weise gerade keine Aromaeigenschaften auf.
Mit Ordnungsverfügung vom 13. Oktober 2010 ordnete der Beklagte an, 1.) Maßnahmen zur Rücknahme des o.g. Produktes zu treffen,
2.) bis zum 15.10.2010 nachzuweisen, an wen, wann und in welcher Menge das o.g. Produkt ausgeliefert wurde und die diesbezügliche Kundenliste in einer Excel-Tabelle zu übermitteln sowie 3.) mitzuteilen, wo die Rückläufe der Rücknahme gesammelt werden und Nachweise über die Anzahl der Retouren unverzüglich vorzulegen.
Die Klägerin hat am 14. Oktober 2010 gegen diese Ordnungsverfügung Anfechtungsklage erhoben. Sie hat zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt und in diesem Verfahren zuletzt geltend gemacht: Lysin sei ein Nährstoff, der zur Geschmacksabrundung eingesetzt werde. Gemäß der (zu diesem Zeitpunkt) noch geltenden deutschen Aromenverordnung sei die Verwendung von Lysin ausdrücklich zugelassen zur Herstellung von Reaktionsaromen. Lysin sei daher nicht nur nach der neuen europäischen Zusatzstoffverordnung vom Begriff des Zusatzstoffes im Sinne des § 6 Abs. 1 LFGB ausgenommen, zusätzlich sei laut Aromenverordnung die Verwendung von Lysin zur geschmacksgebenden Wirkung ausdrücklich zugelassen. Lysin werde von ihr nicht aus technologischen Gründen eingesetzt sondern diene allein geschmacksgebenden bzw. ernährungsphysiologischen Gründen. In dem ebenfalls die Zulässigkeit des Zusatzes von Lysin betreffenden Verfahren 16 K 637/11 hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Die beanstandeten Erzeugnisse würden mit einer Marinade versehen, die als "Geschmacksabrunder" einen geringen Anteil Lysin enthielten. Lysin sei eine Aminosäure und werde durch Fermentation aus Mais gewonnen. Bei dem gewonnenen Lysin handele es sich um einen Aromaextrakt im Sinne des Art. 3 Abs. 2 d) Ziffer i) der Verordnung (EG) 1334/2008. Dessen Verwendung in Lebensmitteln sei nach Art. 8 Abs. 1 a) der Verordnung (EG) 1334/2008 ohne zusätzliche Zulassung oder Bewertung zulässig, da von der Aminosäure Lysin keine bekannten Gefahren für die Gesundheit der Verbraucher ausgingen und auch eine Irreführung nicht vorliege, weil keine Pflicht zur Kennzeichnung des als Aroma verwendeten Lysins im Enderzeugnis bestehe. Andererseits stelle Lysin auch nach dem nationalen Recht einen Aromaextrakt dar, dessen Verwendung ohne weiteres gestattet sei. Selbst wenn es sich bei Lysin um einen Lebensmittelzusatzstoff handeln sollte, wäre dessen Verwendung nach nationalem Recht trotzdem zulässig, weil § 3 Abs. 1 Nr. 4 Aromenverordnung dessen Verwendung in Verbindung mit Anlage 5 Nr. 2 ausdrücklich gestatte; dass Lysin in der Zusatzstoffzulassungsverordnung nicht aufgeführt sei, sei unschädlich, da diese Verordnung nicht abschließend sei.
In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt, Lysin könne in der geringen Menge, in der es dem Endprodukt zugefügt werde, eine technologische Wirkung als Wasserbinder nicht erreichen. Er hat ferner darauf hingewiesen, dass Lysin ein chemisch definierter Aromastoff sei, dessen Wirkung sich erst in Zusammenhang mit dem in der Marinade ebenfalls enthaltenen reduzierten Zucker beim Erhitzen entfalte. Lysin zähle daher zu den Aromavorstufen im Sinne des Art. 3 Abs. 2 g) der Verordnung (EG) 1334/2008, deren Verwendung in Lebensmitteln nach Art. 8 Abs. 1 c) dieser Verordnung gestattet sei, wenn sie - wie hier - aus Lebensmitteln gewonnen seien.
Da die betreffende Charge mittlerweile verbraucht ist, beantragt die Klägerin nunmehr,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 13. Oktober 2010 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens 16 L 1696/10 und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zwar zulässig, da die Klägerin auch künftig wieder die bislang verwendete Trockenmarinade bei der Herstellung des streitigen Produktes einsetzen will, sodass eine Wiederholung der in der streitigen Ordnungsverfügung durch den Beklagten angeordneten Maßnahmen droht, sie ist jedoch unbegründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 13. Oktober 2010 war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Gemäß § 39 Abs. 2 LFGB trifft die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind; sie kann insbesondere eine Maßnahme überwachen oder falls erforderlich anordnen, mit der verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird (Rücknahme).
Die Verwendung der Aminosäure Lysin in der "Trockenmarinade Rind", die in der Flüssigwürzung des beanstandeten Produktes "U" enthalten ist, stellt einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften dar.
Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB ist es verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, die mit nicht zugelassenen Lebensmittel-Zusatzstoffen unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen hergestellt oder behandelt worden sind.
Nach Art. 3 Abs. 2 a) der Verordnung (EG) 1333/2008 über Lebensmittelzusatzstoffe ist ein Lebensmittelzusatzstoff ein Stoff mit oder ohne Nährwert, der in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung Beförderung oder Lagerung zugesetzt wird, wodurch er selbst oder seine Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Nicht als Lebensmittelzusatzstoffe gelten nach Ziffer ix) dieser Vorschrift Aminosäuren sowie deren Salze (außer Glutaminsäure, Glycin, Cystein und Cystin sowie deren Salze), die nicht die Funktion eines Zusatzstoffes haben.
Ausgehend von dieser unionsrechtlichen Begriffsbestimmung ist die Einstufung, ob es sich bei den verwendeten Aminosäuren um einen Zusatzstoff handelt oder nicht, nach der jeweiligen Funktion der zugefügten Aminosäure zu beurteilen.
Lysin wird auf der einen Seite als für den Menschen essentielle Aminosäure bezeichnet, die mit der Nahrung zugeführt werden müsse (www.wikipedia.org). Andererseits hat der Lebensmittelchemiker L in seiner das hier streitige Produkt betreffenden Stellungnahme vom 11. Oktober 2010 und in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Aminosäure Lysin auch technologische Eigenschaften aufweise; sie verändere den pH-Wert des behandelten Fleisches und könne als sog. "Wasserbinder" Verwendung finden und als "Phosphatersatz" dienen. Zudem gehört Lysin einem Gutachten der European Food Safety Authority (efsa) vom 29. November 2007 zufolge zu den Aromastoffen. Damit ist davon auszugehen, dass Lysin unterschiedliche Funktionen haben kann. Bei mehreren Funktionen eines Stoffes ist dessen Hauptfunktion maßgeblich.
Zur Bestimmung dieser Funktion kann es jedoch nicht allein auf die vom Hersteller behaupteten Motive ankommen; vielmehr muss die Funktion in irgendeiner Weise nach außen erkennbar sein, da es andernfalls in der Hand des Lebensmittelunternehmers läge, die Anwendbarkeit ordnungsrechtlicher Bestimmungen von objektiv nicht überprüfbaren Motiven abhängig zu machen, womit die die Zusatzstoffe betreffenden Regelungen ohne weiteres unterlaufen werden könnten; daher ist es Aufgabe des Unternehmers, die der Verwendung zugesetzter Stoffe zugedachte Funktion plausibel und nach außen erkennbar zu machen. Daran fehlt es hier. Es erfolgte weder eine Plausibilitätsdarlegung durch sachverständige Stellungnahmen noch eine für den Verbraucher zugängliche Offenlegung der Funktion. Da die Klägerin zudem in der vor Erlass der Ordnungsverfügung mit dem Beklagten geführten Korrespondenz behauptet hat, Lysin weise keine Aromaeigenschaften auf, es sei wegen seiner ernährungsphysiologischen Funktion zugefügt worden - was aber angesichts der geringen im Endprodukt enthaltenen Menge allenfalls eine völlig untergeordnete Rolle spielen konnte und daher nicht nachvollziehbar war - drängte sich zu diesem Zeitpunkt die Vermutung, Lysin sei in erster Linie zur Wasserbindung, mithin wegen seiner technologischen Wirkung zugesetzt worden, geradezu auf. Mangels Erkennbarkeit einer anderen Funktion bestanden damit hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften, die den Beklagten berechtigte, einzuschreiten und die in der streitigen Ordnungsverfügung genannten Maßnahmen, d.h. die Rücknahme des beanstandeten Produktes und die in diesem Zusammenhang zur Kontrolle erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, wie das Gericht bereits im seinem Beschluss vom 12. November 2010 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren 16 L 1696/10, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, dargelegt hat.
Dass die Klägerin im weiteren Verlauf des Verfahrens von ihrer ursprünglichen Behauptung über die Funktion des Lysins im streitigen Produkt abgerückt ist und statt dessen angegeben hat, Lysin sei als Geschmacksabrunder in der Marinade enthalten, hat auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung keine Auswirkungen, da es insoweit auf die im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung unter Berücksichtigung der vorhandenen Erkenntnisse und der Angaben der Klägerin mögliche Beurteilung über das Vorliegen eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen ankommt.
Aber selbst wenn Lysin tatsächlich vorrangig als Geschmacksabrunder eingesetzt wurde, wäre die Ordnungsverfügung rechtmäßig gewesen.
Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, die einer nach § 7 erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen. Zu diesen Rechtsverordnungen gehört auch die zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch geltende Aromenverordnung, die auf Grund der insoweit mit § 7 LFGB übereinstimmenden früheren Regelung des § 12 LMBG erlassen wurde.
Den Regelungen der Aromenverordnung zufolge war die Verwendung von Lysin ebenfalls nicht zulässig. Nach Anlage 5 Nr. 2 AromenV wird L-Lysin den geschmacksbeeinflussenden Stoffen zugeordnet. Derartige Stoffe werden gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 als Zusatzstoffe zugelassen zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren (mithin auch Lysin) darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. Reaktionsaromen sind gemäß Anlage 1 Nr. 5 AromenV Erzeugnisse, hergestellt unter Beachtung der nach redlichem Herstellerbrauch üblichen Verfahren durch Erhitzen einer Mischung von Ausgangserzeugnissen, von denen mindestens eines Stickstoff (Aminogruppe) enthält und ein anderes ein reduzierender Zucker ist, während einer Zeit von höchstens 15 Minuten auf nicht mehr als 180°C. Nach der zwischen den Parteien unstreitigen Wirkungsweise entfaltet Lysin Aromaeigenschaften in Verbindung mit dem ebenfalls in der Marinade enthaltenen reduzierenden Zucker erst im erhitzten Produkt. Das in der Trockenmarinade enthaltene Lysin dient demnach nicht der Geschmacksbeeinflussung des mit der Marinade behandelten Fleisches in dem (nicht erhitzten) Zustand, in dem es an den Endverbraucher abgegeben wird. Es dient ebenfalls nicht zur Herstellung von Reaktionsaromen; zwar entsteht das Aroma durch eine beim Erhitzen eintretende Reaktion, diese findet allerdings weder unter den in Anlage 1 Nr. 5 AromenV beschriebenen Bedingungen statt noch erfolgt die Herstellung vor dem Inverkehrbringen des Produkts. Eine geschmacksbeeinflussende Reaktion, die erst bei der küchenmäßigen Zubereitung durch den Endverbraucher eintritt, ist keine Herstellung eines Reaktionsaromas im Sinne der Aromenverordnung. Die Verwendung von Lysin bei der Herstellung der streitgegenständlichen Produkte ist daher nicht von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 Aromenverordnung umfasst und folglich unzulässig. Mit einem solchen Verstoß gegen die Aromenverordnung liegt ebenfalls ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 LFGB vor, der die zuständige Behörde dazu berechtigt, die Rücknahme des beanstandeten Produktes und die in Zusammenhang hiermit erforderlichen sonstigen Maßnahmen anzuordnen.
Dies steht auch nicht in Widerspruch zu unionsrechtlichen Bestimmungen. Zwar unterfallen die Aromen nicht dem unionsrechtlichen Zusatzstoffbegriff. Dieser ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem Zusatzstoffbegriff des § 6 LFGB, welcher über die Zusatzstoffe im engeren unionsrechtlichen Sinne hinausgeht und auch andere Stoffe betrifft, so auch die Aromen nach der Aromenverordnung. Hinsichtlich der Aromen widerspricht die Regelung über das Verbot des Inverkehrbringens auch inhaltlich nicht den unionsrechtlichen Vorschriften. Weder aus der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung bestehenden Richtlinie 88/388/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Aromen zur Verwendung in Lebensmitteln und über Ausgangsstoffe für ihre Herstellung sowie der zur Ergänzung dieser Richtlinie erlassenen Richtlinie 91/71/EWG noch aus den im Hinblick hierauf erlassene Verordnungen kann eine generelle Zulassung von Aromen abgeleitet werden, die die Anwendbarkeit der Aromenverordnung in Frage stellt. Schließlich dürfte auch nach der zwischenzeitlich am 20. Januar 2011 in Kraft getretenen Verordnung (EG) 1334/2008 über Aromen und Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln die Verwendung von Lysin nicht zulässig sein. Im efsa-Gutachten vom 29. November 2007 wurde Lysin als Aromastoff eingestuft; als Aromastoff ist es aber gem. Art. 9 VO (EG) 1334/2008 bewertungs- und zulassungsbedürftig und darf ohne eine Aufnahme in die Gemeinschaftsliste nicht verwendet werden. Eine solche ist soweit ersichtlich bislang nicht erfolgt. Wenn es sich bei Lysin aber um einen Aromastoff handelt, kann es nicht zugleich Aromavorstufe sein. Eine Zuordnung zu den Aromavorstufen, die - wenn sie aus Lebensmitteln gewonnen werden - der Bewertungs- und Zulassungspflicht dieser Verordnung nicht unterfallen, kommt aber auch nach der Definition des Art. 3 Abs. 2 Buchst. g) VO (EG) 1334/2008 nicht in Betracht. Hiernach ist eine Aromavorstufe ein Erzeugnis, das nicht unbedingt selbst Aromaeigenschaften besitzt und das Lebensmitteln nur in der Absicht zugesetzt wird, sie durch Abbau oder durch Reaktion mit anderen Bestandteilen während der Lebensmittelverarbeitung zu aromatisieren. Die von der Klägerin genannte Aromawirkung entsteht jedoch nicht bei der Lebensmittelverarbeitung durch den Lebensmittelunternehmer sondern erst nach dem Inverkehrbringen des Produktes bei dessen Zubereitung durch den Endverbraucher.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 7 LFGB
§ 12 LMBG
§ 6 LFGB
§ 6 Abs. 1 LFGB
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 6 Abs. 2 LFGB
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
Art. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: 16 K 637/11
16 L 1696/10
9 VO (EG) 1334/20