Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-09, Aktenzeichen 10 Sa 483/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:1209.10SA483.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29. Juli 2010, Az.: 2 Ca 438/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen des Beklagten, die Berechtigung zweier Abmahnungen sowie über die Frage, ob der Kläger berechtigt ist, bei den Gästen zu kassieren und das Trinkgeld zu behalten.
Der Kläger (geb. am … 1960) ist seit dem 05.11.1992 im Restaurant des Hotels X. als Kellner zu einem Bruttomonatsentgelt von € 1.750,00 beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Der Beklagte hat das Hotel am 01.07.2009 im Wege eines Betriebsübergangs übernommen. Er beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes.
Der Kläger war bisher berechtigt, bei den Gästen zu kassieren und das Trinkgeld zu behalten. Er erzielte nach seinen Angaben Trinkgelder von nicht unter € 500,00 monatlich. Am 21.02.2010 erteilte ihm der Beklagte die Anweisung, dass er ab sofort nicht mehr bei den Gästen kassieren dürfe, sondern nur noch die Geschäftsleitung. Das Trinkgeld solle nunmehr in einem Geldbeutel gesammelt und dann gleichmäßig unter dem Personal aufgeteilt werden. Hiermit war der Kläger nicht einverstanden. Der Beklagte erteilte ihm wegen Verstößen gegen die neue Regelung am 24.02.2010 und am 25.02.2010 eine schriftliche Abmahnung. Mit Schreiben vom 13.03.2010 und nochmals vom 30.03.2010 kündigte er das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht.
Zur weiteren Darstellung des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 29.07.2010 (dort Seite 2-5 = Bl. 78-81 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.07.2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigungen des Beklagten vom 13.03.2010 und vom 30.03.2010 aufgelöst worden ist. Es hat den Beklagten weiterhin verurteilt, die Abmahnungen vom 24.02.2010 und vom 25.02.2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Das Arbeitsgericht hat außerdem festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, die von ihm bedienten Gäste selbst abzukassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Beklagte sei nicht berechtigt, dem Kläger das Kassieren zu verbieten, weil er ihm damit die Chance auf ein Trinkgeld nehme. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers sei im Laufe der 17-jährigen Tätigkeit stillschweigend dahingehend eingeschränkt worden, dass der Kläger zum Abkassieren berechtigt sei. Diese Berechtigung sei zum Vertragsinhalt geworden. Der von der Rechtsprechung geforderte schutzwürdige Vertrauenstatbestand liege darin, dass der Kläger 17 Jahre lang die Möglichkeit gehabt habe, Trinkgelder zu vereinnahmen und dementsprechend seinen gesamten Lebensstandard darauf eingerichtet habe. Das Trinkgeld gehöre zwar nicht zum Arbeitsentgelt; gleichwohl habe sich das Arbeitsverhältnis aber dahin konkretisiert, dass der Kläger weiterhin kassieren dürfe. Er müsse sich nicht auf ein neues und zudem sehr vages System einlassen. Es sei ihm nicht zuzumuten, Tag für Tag mit dem übrigen Personal über die Verteilung des Trinkgeldes zu streiten. Die streitgegenständlichen Kündigungen und Abmahnungen seien deshalb unwirksam. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 5 bis 7 des Urteils (= Bl. 81-83 d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das ihm am 05.08.2010 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am Montag, dem 06.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 17.09.2010 begründet.
Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Reichweite seines Direktionsrechts verkannt. Allein die Tatsache, dass der Kläger über mehrere Jahre hinweg selbst kassieren und die Trinkgelder habe vereinnahmen dürfen, stelle keinen Umstand dar, der sein Weisungsrecht entgegen der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO so einschränke, dass er dem Kläger diese Möglichkeit auf Dauer belassen müsse. Da der zeitliche Aspekt allein nicht ausschlaggebend sei, hätte das Arbeitsgericht prüfen müssen, ob sonstige Umstände vorliegen, die dieses Vertrauen im Kläger hätte wecken können. In der Vergangenheit habe der Kläger die Trinkgelder für sich behalten, während das Küchenpersonal keine Möglichkeit gehabt habe, an den Trinkgeldern zu partizipieren. Die durch nichts belegte Behauptung des Klägers, er habe seinen gesamten Lebensstandard entsprechend eingerichtet, sei nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. So führe nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 05.07.1996 - 10 Sa 165/96) der Umstand, dass ein Arbeitnehmer Mehreinnahmen durch Provisionen habe erzielen können, nicht dazu, dass ihm diese Erwerbschance auf Dauer belassen werden müsse. Er habe sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt. Sinn und Zweck seiner Anweisung sei, den regelmäßigen „Wettlauf der Kellner“ beim Abkassieren der Gäste zu vermeiden. Obwohl die Höhe des Trinkgeldes auch und vor allem von der Qualität des Essens abhänge, profitiere das Küchenpersonal davon kaum. Gerade der Kläger sei immer sehr zurückhaltend gewesen, wenn es darum gegangen sei, einen Teil des Trinkgeldes freiwillig beim Küchenpersonal abzugeben.
Das Arbeitsgericht habe sich mit den Gründen, die er zur Rechtfertigung der beiden Kündigungen vorgetragen habe, an keiner Stelle befasst. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, begründe er die erste Kündigung auch und insbesondere damit, dass der Kläger die Geschäftsleitung der Unterschlagung von Trinkgeldern bezichtigt habe. Des Weiteren habe der Kläger eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen, und den Gästen erzählt zu haben „was hier abgeht“. Neben der offen gezeigten Missachtung gegenüber der Geschäftsleitung, sei ein solches Verhalten auch geeignet, das Wohlbefinden der Gäste zu stören und den Ruf des Restaurants nachhaltig zu schädigen. Nachdem der Kläger am 13.03.2010 die Behauptung, die Geschäftsleitung habe Trinkgelder unterschlagen, wiederholt habe, habe er die zweite Kündigung vom 30.03.2010 erklärt. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 14.09.2010 (Bl. 101-108 d. A.) Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitgerichts Kaiserslautern vom 29.07.2010, Az.: 2 Ca 438/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 22.10.2010, auf den Bezug genommen wird (Bl. 119-122 d.A.), als zutreffend. Seit Beginn seiner Tätigkeit habe er aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung mit dem ehemaligen Hotelinhaber, die von ihm bedienten Tische selbst abgerechnet und das Trinkgeld für sich behalten. Das Trinkgeld sei in der Abrechnung (aus August 2001) auch als Arbeitsvergütung aufgeführt worden. Im Gegensatz zum Küchenpersonal erhalte er keine Zuschläge für Nacht- oder Sonntagsarbeit. Auf Nachfrage habe ihm der Beklagte erklärt, er erhalte diese Zuschläge nicht, weil er das Trinkgeld habe. Das Trinkgeld stelle einen erheblichen Teil seiner Einkünfte dar. Wegen der verbindlich getroffenen und jahrelang fortgelebten Vereinbarung mit dem früheren Inhaber, habe er von der Geltendmachung einer Lohnerhöhung abgesehen. Der Beklagte beschäftige neben ihm keine weitere Servicekraft. Er beschäftige im Service lediglich Auszubildende und den Restaurantleiter. Er habe den Beklagten weder verleumdet, beleidigt noch einer Straftat bezichtigt. Er habe lediglich deutlich darauf hingewiesen, dass er mit der geänderten Trinkgeldregelung nicht einverstanden sei.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die zwei Kündigungen des Beklagten vom 13.03.2010 und vom 30.03.2010 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat weiterhin zutreffend erkannt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die zwei Abmahnungen vom 24.02.2010 und vom 25.02.2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Schließlich hat das Arbeitsgericht auch zutreffend festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, die von ihm bedienten Gäste abzukassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.
1. Der Beklagte durfte dem Kläger mit Arbeitsanweisung vom 21.02.2010 im Wege des Direktionsrechts nicht verbieten, bei den von ihm bedienten Kunden selbst zu kassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.
Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Weisungsrecht betrifft insbesondere die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Der Arbeitgeber darf in Ausübung seines Weisungsrechts grundsätzlich bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen oder auch zu entziehen. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 606/03 - NZA 2009, 1011, m.w.N.).
Die Berufung weist zutreffend darauf hin, dass allein der Umstand, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit als Kellner im November 1992 und damit während der Dauer von 17 Jahren bei den von ihm bedienten Gäste selbst kassieren durfte, die Berechtigung des Beklagten nach § 106 Abs. 1 GewO nicht ausschließt, dem Kläger diese Aufgabe zu entziehen. Dies hat das Arbeitsgericht auch nicht angenommen, sondern im Gegenteil darauf hingewiesen, dass allein daraus, dass eine betriebliche Regelung über einen längeren Zeitraum hinweg beibehalten wird, ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf den Willen des Arbeitgebers schließen kann, diese Regelung auch künftig unverändert beizubehalten. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sogenannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 15.09.2009 - 9 AZR 575/08 - AP Nr. 7 zu § 106 GewO, m.w.N.).
Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, das solche besonderen Umstände im vorliegenden Fall gegeben sind, weil dem Kläger mit dem Entzug der Kassiertätigkeit die Chance genommen wird, von den Gästen Trinkgelder zu erhalten. Durch diese Trinkgelder erzielt der Kläger - nach seinem unbestrittenen Vorbringen - erhebliche Netto-Einkünfte in Höhe von monatlich € 500,00, die ihm der Beklagte nicht einseitig entziehen darf.
Nach der Legaldefinition in § 107 Abs. 3 Satz 2 GewO ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt. Nach § 3 Nr. 51 EStG in der seit 2002 geltenden Fassung (Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern vom 08.08.2002, BGBl I 2002, 3111) sind Trinkgelder in unbegrenzter Höhe steuerfrei, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist. Erhält das Bedienungspersonal vom Gast neben dem Rechnungsbetrag freiwillig ein Trinkgeld, so steht ihm dieses unmittelbar zu (vgl. ErfK/ Preis, 11. Aufl., § 611 BGB Rn. 511). Der Beklagte ist deshalb nicht berechtigt, einseitig zu bestimmen, dass das Trinkgeld von der Geschäftsleitung zu kassieren und anschließend unter dem Personal zu verteilen ist.
Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist vom Trinkgeld zu unterscheiden das Bedienungsgeld. Kellner und andere Hotelangestellte erhalten häufig außer einem festen Garantielohn ein Bedienungsgeld, das als Bedienungszuschlag vom Gast erhoben und dem Arbeitnehmer überlassen wird. Es ist auf den Garantielohn anzurechnen. Dabei steht das Bedienungsgeld dem Arbeitgeber (dem Wirt) zu, der Arbeitnehmer kassiert es nur ein und hat es grundsätzlich abzuführen. Ihm steht dann ein Lohnanspruch gegen den Wirt als seinem Arbeitgeber zu. Das Bedienungsgeld ist eine Schuld des Arbeitgebers. Dagegen geht das Trinkgeld (als „Geschenk“ des Gastes) in der Regel unmittelbar in das Eigentum des Arbeitnehmers über (Neumann in Landmann/ Rohmer, GewO, Stand Februar 2003, § 107 Rn. 53).
Trinkgelder gehören arbeitsrechtlich nicht zum Arbeitsentgelt, weil sie als persönliche Zuwendung aus einer bestimmten Motivationslage freiwillig von Dritten erbracht werden. Sie gehören nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daher für Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und der Betriebsratstätigkeit nicht zum vom Arbeitgeber fortzuzahlenden Arbeitsentgelt (BAG Urteil vom 28.06.1995 - 7 AZR 1001/94 - NZA 1996, 252). In Übereinstimmung damit versteht auch der Bundesfinanzhof unter Trinkgeld eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenks. Dem Begriff des Trinkgeldes ist als Zeichen der besonderen Honorierung einer Dienstleistung über das vereinbarte Entgelt hinaus ein Mindestmaß an persönlicher Beziehung zwischen Trinkgeldgeber und Trinkgeldnehmer grundsätzlich immanent. Charakteristisch dafür ist, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen. Das Trinkgeld und die damit "belohnte" Dienstleistung kommen dem Arbeitnehmer und dem Kunden unmittelbar zugute. Der Trinkgeldempfänger steht faktisch in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält entsprechend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden (BFH Urteil vom 18.12.2008 - VI R 49/06 - DB 2009, 207, m.w.N.).
Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kann der Beklagte nicht einseitig bestimmen, dass der Kläger das Trinkgeld, das ihm die Gäste persönlich zuwenden, in eine Gemeinschaftskasse einzahlt und anschließend mit dem übrigen Personal teilt. Er kann die von ihm gewünschte Aufteilung des Trinkgeldes unter dem Personal nicht - gewissermaßen durch die Hintertür - dadurch erzwingen, dass er dem Kläger nicht mehr erlaubt, selbst bei den Gästen zu kassieren. Soweit sich der Beklagte auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 05.07.1996 (10 Sa 165/96 - NZA 1997, 1113) beruft, ist der dort geschilderte Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Dabei ging es um einen Kundenberater, der durch den Verkauf von Zusatzleistungen (Versicherungs- und Bausparverträge) erhebliche Mehreinnahmen durch Provisionen erzielen konnte. Bei den Provisionen handelt es sich im Unterschied zum vorliegenden Fall um Arbeitsentgelt, nicht um Trinkgelder, die dem Arbeitnehmer von Dritten gegeben werden.
2. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass der Kläger gegen den Beklagten Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 24.02.2010 und vom 25.02.2010 aus seiner Personalakte hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 606/08 - NZA 2009, 1011, m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind die streitgegenständlichen Abmahnungen zu Unrecht erfolgt. Der Kläger hat dadurch, dass er der Anweisung des Beklagten zum Nichtkassieren bei den Gästen und zum Abführen des Trinkgeldes nicht in der gewünschten Weise folgte, keine Vertragspflicht verletzt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen (unter 1.) verwiesen werden.
3. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die zwei außerordentlichen Kündigungen des Beklagten vom 13.03.2010 und vom 30.03.2010 noch durch die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen rechtswirksam beendet worden ist. Da schon kein ausreichender verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gegeben ist, liegt erst Recht kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor.
Allein der Umstand, dass der Kläger die Anweisung des Beklagten vom 21.02.2010 zum Nichtkassieren bei den Gästen und zum Abführen des Trinkgeldes nicht befolgte, rechtfertigt den Ausspruch der Kündigungen nach den obigen Ausführungen (unter 1.) nicht.
Der Beklagte begründet die erste Kündigung vom 13.03.2010 damit, dass der Kläger die Geschäftsleitung der Unterschlagung von Trinkgeldern bezichtigt habe. Konkret hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger habe gegenüber dem Restaurantleiter eingeräumt, dass er am 24.02.2010 an einem Tisch € 5,00 Trinkgeld erhalten und für sich abgezweigt habe. Weil der Kläger keine Anstalten gemacht habe, diesen Trinkgeldbetrag zurückzugeben, habe der Restaurantleiter am 28.02.2010 Frau W. - die Freundin des Beklagten und Mitglied der Geschäftsleitung - über diesen Vorfall informiert. In einem anschließenden Gespräch mit Frau W. und dem Restaurantleiter habe der Kläger behauptet, es werde zu wenig Trinkgeld verteilt; er bekomme also nicht das ihm zustehende Trinkgeld. Des Weiteren habe er eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen und den Gästen erzählt zu haben, „was hier so abgeht“. Der Beklagte begründet die zweite Kündigung vom 30.03.2010 damit, dass der Kläger bei Aushändigung der ersten Kündigung am 13.03.2010 gegenüber Frau W. die Behauptung wiederholt habe, die Geschäftsleitung unterschlage Trinkgelder. Daraufhin habe er vorsorglich nochmals fristlos gekündigt.
Dieses Vorbringen des Beklagten rechtfertigt den Ausspruch der beiden fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigungen nicht. Wie bereits ausgeführt, durfte der Kläger das Trinkgeld, das ihm die Gäste freiwillig gegeben haben, behalten. Ihm kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe am 24.02.2010 € 5,00 Trinkgeld für sich „abgezweigt“. Da der Kläger nicht verpflichtet war, das ihm von den Gästen gegebene Trinkgeld „gerecht mit dem übrigen Personal“ zu teilen, hat er seine arbeitsvertraglichen Pflichten auch nicht dadurch verletzt, dass er auf die Vorhaltung des Restaurantleiters keine Anstalten gemacht hat, das Trinkgeld zurückzugeben. Es gehörte ihm.
Wenn der Kläger im Gespräch vom 28.02.2010 gegenüber dem Restaurantleiter und Frau W. behauptet haben sollte, es werde „zu wenig Trinkgeld verteilt“, ist dieser Vorwurf ebenfalls nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Der Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich in irgendeiner Weise erklärt, was er sich unter einer „gerechten“ Verteilung des Trinkgeldes vorstellt, insbesondere wie er den begünstigten Personenkreis und den Verteilungsschlüssel festgelegt hat. Unter diesen Umständen ist es nicht verwunderlich, dass der Kläger der Einführung des intransparenten Systems zur Verteilung der Trinkgelder mit Misstrauen begegnete, zumal auch nicht nachprüfbar ist, wieviel Trinkgeld die Geschäftsleitung beim Kassieren tatsächlich einnimmt. Wenn der Kläger dem Beklagten bzw. Frau W. im Kontext der Auseinandersetzung über diese Trinkgeldregelung im Personalgespräch vom 28.02.2010 und bei Aushändigung des ersten Kündigungsschreibens am 13.03.2010 vorgeworfen haben sollte, „es werde zu wenig Trinkgeld verteilt“ bzw. „er bekomme nicht das ihm zustehende Trinkgeld“, muss sich die Geschäftsleitung nach Lage der Dinge diese Äußerungen gefallen lassen. Die Deutung der kritischen Äußerungen als Vorwurf der Unterschlagung bzw. als persönliche Verunglimpfung der Geschäftsleitung wird dem Kontext in dem sie stehen nicht gerecht (vgl. zur Auslegung von Äußerungen auf der Deutungsebene: BVerfG Beschluss vom 16.10.1998 - 1 BvR 590/96 - NJW 1999, 2262).
Auch der weitere Vorwurf, der Kläger habe eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen und den Gästen erzählt zu haben „was hier so abgeht“, rechtfertigt den Ausspruch der Kündigungen nicht. Selbst wenn der Kläger seine Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten gegenüber dem Beklagten verletzt haben sollte, weil er seine tiefe Unzufriedenheit mit der Trinkgeldregelung vor den Gästen ausgebreitet hat, hätte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Ausspruch einer Abmahnung genügt (BAG Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - NZA 2006, 917). Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Abgestellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs war hier zu erwarten, dass sich der Kläger eine Abmahnung hätte zur Warnung dienen lassen, um die Gäste in Zukunft nicht mit innerbetrieblichen Querelen zu behelligen.
III.
Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 106 GewO
§ 64 ArbGG
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 106 Abs. 1 GewO
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 3 Nr. 51 EStG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1011
NZA 1996, 252
DB 2009, 207
NZA 1997, 1113
NJW 1999, 2262
NZA 2006, 917
2 Ca 438/10
10 Sa 165/96
2 AZR 606/03
9 AZR 575/08
7 AZR 1001/94
VI R 49/06
2 AZR 606/08
1 BvR 590/96
2 AZR 21/05