Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-12, Aktenzeichen 6 B 320/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0612.6B320.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag zu Unrecht stattgegeben hat, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig die vorgesehene Besetzung der Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 mit dem Beigeladenen zu untersagen.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin nicht ein den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren durchgeführt, sondern die Antragstellerin aus dem nicht tragfähigen Grund dafür außer Betracht gelassen hat, dass sie im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung keinen nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten innehatte. Die Einstufung eines Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber eines niedriger bewerteten Dienstpostens. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.
OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2016 – 6 B 907/16 -, juris Rn. 7 mit weiteren Nachweisen.
Die Auswahl der Antragstellerin ist auch nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die Beschwerde zieht ohne Erfolg in Zweifel, dass die Antragstellerin die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 erfüllt. Entgegen ihrer Auffassung steht das Fehlen einer Erprobung im Sinne des § 19 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW in Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 4 Nr. 3 LVO NRW der Beförderung der Antragstellerin nicht entgegen. Nach diesen Vorschriften darf eine Beamtin oder ein Beamter vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit, die im Streitfall neun Monate beträgt, nicht befördert werden. Zunächst entspricht es nach den Erfahrungen des Senats weithin der bislang unbeanstandet gebliebenen Praxis nordrhein-westfälischer Behörden, auch noch nicht auf einem höher bewerteten Dienstposten erprobte Beamte unter dem - gegebenenfalls auch unausgesprochenen - Vorbehalt erfolgreicher Erprobung für eine Beförderung auszuwählen und die entsprechende Ernennung nach erfolgreicher Erprobung vorzunehmen. Abgesehen davon ist im Falle der Antragstellerin von ihrer erfolgreichen Erprobung auf einem nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten auszugehen, weil sie den entsprechenden Dienstposten der "Leiterin des Organisations- und Personalamtes" bereits im Zeitraum vom 1. August 2012 bis zum Sommer 2015 innegehabt hat, ohne dass die Antragsgegnerin seinerzeit nach Ablauf von neun Monaten Einwände gegen ihre Bewährung erhoben oder gar - wie es nach § 7 Abs. 4 Satz 7 LVO NRW bzw. den entsprechenden Bestimmungen der Vorfassungen geboten gewesen wäre - die Übertragung des Dienstpostens rückgängig gemacht hätte. Vielmehr schließt die Leistungsbewertung ihrer dienstlichen Beurteilung vom 28. Oktober 2014, die den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 31. Dezember 2013 erfasst, mit der Bestnote (5 Punkte) ab. Anders, als das Verwaltungsgericht erwogen hat, kann sich der Dienstherr nicht darauf berufen, bei einem Beamten seien nach beanstandungsfreiem Ablauf der Erprobungszeit Bedenken gegen seine Eignung aufgetreten, so dass es an der laufbahnrechtlichen Voraussetzung der Erprobung fehle. Dies liefe auf eine dauerhafte Erprobungszeit hinaus und ist mit deren zeitlicher Begrenzung unvereinbar.
Nicht gehindert ist der Dienstherr allerdings daran, wegen - auch erst nach der Erprobung aufgetretener - defizitärer Leistungen oder Eignungsmängeln eines Beamten etwa in charakterlicher oder gesundheitlicher Hinsicht dessen Beförderungseignung zu verneinen. Die streitgegenständliche Beförderungsentscheidung kann die Antragsgegnerin allerdings mit einem derartigen Vorbringen nicht rechtfertigen. Denn dergleichen hätte sich sowohl in den erteilten dienstlichen Beurteilungen als auch in der dokumentierten Auswahlentscheidung niederzuschlagen. Allein die Erwägungen, die der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung angestellt und dokumentiert hat, sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant; der Dienstherr kann diese später nicht nachholen oder austauschen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2011 - 6 B 600/11 -, juris Rn. 2, und vom 14. März 2012 - 1 B 1042/11 -, juris Rn. 24; auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris Rn. 39.
Hiervon ausgehend besteht kein Anhalt für eine mangelnde Beförderungseignung der Antragstellerin. Im Streitfall ist schon nur rudimentär erkennbar, auf welcher Grundlage die Beförderungsentscheidung erfolgt ist. Erwähnt wird in dem diesbezüglichen Vermerk vom 12. August 2016, dass die "Beförderungsliste" "anhand der Beförderungsrichtlinie vom 18.06.2012" festgestellt worden sei. Der ergänzende Vermerk vom 9. November 2016 hebt allein darauf ab, dass alle Bewerber eine nach der Besoldungsgruppe A 15 bewertete Stelle innehätten, und führt weiter aus, eine Auswahlentscheidung sei gar nicht getroffen worden. Das legt jedenfalls nahe - und mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag hat die Antragsgegnerin dies ausdrücklich bestätigt -, dass ausschlaggebend für die Entscheidung das Innehaben eines nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens war. Die Antragstellerin ist demnach - rechtswidrigerweise - für eine Beförderung nicht berücksichtigt worden, weil ihr ein solcher Dienstposten derzeit nicht übertragen ist. Hingegen ist dem Beförderungsvorgang nichts dafür zu entnehmen, dass ihre Beförderungseignung aus anderen Gründen verneint worden ist.
Angemerkt sei, dass sich aus dem diesbezüglichen Vortrag der Antragsgegnerin jedenfalls insoweit keine rechtlich tragfähigen Eignungsmängel ergeben, als diese auf einen "Vertrauensverlust" verweist, der darauf beruhe, dass die Antragstellerin - erfolgreich - in einem vorausgegangenen Stellenbesetzungsverfahren die Rechtswidrigkeit einer zu ihren Lasten getroffenen Auswahlentscheidung angegriffen hat, obwohl sie - so das Vorbringen - das Beurteilungs- und Beförderungsverfahren der Antragsgegnerin genau gekannt habe. Dieses System habe über viele Jahre den bewährten, akzeptierten und verlässlichen Rahmen für Beförderungen bei der Antragsgegnerin dargestellt. Soweit der Vortrag darauf hinausläuft, einen eignungshindernden Vertrauensverlust mit dem erfolgreichen Ergreifen von Rechtsmitteln zu begründen, ist offensichtlich, dass dies mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar ist. Inwieweit es einen Vertrauensverlust begründen kann, dass die Antragstellerin in ihrer Funktion als Leiterin des Organisations- und Personalamtes der Beförderung der Beamtinnen T. und S. zugestimmt hat, um dann anschließend ohne weitere Rücksprache gerichtlich hiergegen vorzugehen, kann angesichts des Vorstehenden auf sich beruhen. Das Beschwerdevorbringen, "weiter ausschlaggebend" für den Vertrauensverlust sei gewesen, dass die Antragstellerin in ihrer Funktion als Leiterin des Organisations- und Personalamtes selbst "die Bewertung der Konkurrenzstelle der Leiterin des Amtes für Bodenmanagement und insbesondere auch den Bewertungszeitpunkt mitverantwortet" habe, so dass sie auch den Beförderungszeitpunkt und die potentielle Konkurrenzsituation habe beeinflussen können, ist ohne nähere Erläuterung überdies schon nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon scheint auch ihm die Fehlvorstellung zugrunde zu liegen, für eine Auswahlentscheidung sei die Bewertung des Dienstpostens maßgeblich, den ein Bewerber innehat.
Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend ausgeführt, warum dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden kann, die Beförderung der Antragstellerin sei ausgeschlossen, weil sie im Falle ihrer Beförderung nicht amtsangemessen beschäftigt werde könne. Soweit die Antragsgegnerin eine Verwendung der Antragstellerin auf dem nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten, den jetzt der Beigeladene innehat, aufgrund des behaupteten Vertrauensbruchs für ausgeschlossen hält, müsste sie die Antragstellerin im Falle einer Beförderungsentscheidung zu ihren Gunsten anderweitig amtsangemessen beschäftigen. Das Vorbringen ist im Übrigen aus den vorstehenden Gründen schon nicht berücksichtigungsfähig.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW
§ 7 Abs. 4 Satz 4 Nr. 3 LVO
§ 7 Abs. 4 Satz 7 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 907/16
6 B 600/11
1 B 1042/11
2 BvR 161/15