Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen 4 S 1790/10

Tenor:
Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. September 2009 - 9 K 465/09 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beteiligten die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens je zur Hälfte tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10% über dem aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrag abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 10% über dem aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrag leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die im Jahr 1942 geborene Klägerin wendet sich gegen den Versorgungsabschlag nach Teilzeitbeschäftigung.
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Sie stand zuletzt als Oberlehrerin (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des beklagten Landes. Mit Ablauf des 31.01.1999 wurde sie wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Während ihrer aktiven Dienstzeit war die Klägerin vom 01.09.1971 bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand teilzeitbeschäftigt.
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Mit Bescheid vom 11.02.1999 setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: Landesamt) die Versorgungsbezüge der Klägerin ab 01.02.1999 unter Zugrundelegung eines Ruhegehaltssatzes von 56,79 v.H. auf monatlich 3.602,92 DM fest. Dabei wurde der nach § 85 Abs. 1 BeamtVG a.F. ermittelte Ruhegehaltssatz der Klägerin in Höhe von 60,56 v.H. im Hinblick auf das Ergebnis der durch § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F. vorgegebenen, einen Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG a.F. berücksichtigenden Vergleichsberechnung auf 56,79 v.H. gekürzt. Ihren Widerspruch gegen diesen Bescheid, mit dem die Klägerin geltend gemacht hatte, dass bei der Ist-Lebensarbeitszeit 23 Tage fehlten, nahm sie unter dem 30.03.1999 zurück.
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Mit Schreiben vom 07.10.2005 beantragte die Klägerin beim Landesamt, den Bescheid vom 11.02.1999 abzuändern und ihre Versorgungsbezüge ohne Berücksichtigung eines Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigung neu festzusetzen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 25.05.2005 festgestellt, dass dieser Abschlag gegen europarechtliche Regelungen verstoße. Das Landesamt lehnte dieses Begehren mit Bescheid vom 07.12.2005 ab und wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 04.04.2006 zurück. Ihre hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 18.12.2006 - 18 K 1845/06 - ab, der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung blieb erfolglos (Senatsbeschluss vom 14.02.2008 - 4 S 338/07 -).
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Am 30.07.2008 beantragte die Klägerin unter Berufung auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18.06.2008, den Bescheid vom 11.02.1999 aufzuheben und ihre Versorgungsbezüge ohne Berücksichtigung des Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigung festzusetzen. Mit Bescheid vom 03.11.2008 lehnte das Landesamt den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und Neufestsetzung der Versorgungsbezüge ab und wies den hiergegen eingelegten Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 02.01.2009 zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es bestehe kein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 LVwVfG, da Wiederaufgreifensgründe nicht gegeben seien. Es bestehe auch kein Anspruch auf Rücknahme bzw. Änderung des Bescheids über die Festsetzung der Versorgungsbezüge vom 11.02.1999 nach § 48 LVwVfG; die Aufrechterhaltung dieses Bescheids sei nicht schlechthin unerträglich. Auch im Rahmen des Ermessens sei man nicht bereit, das Verfahren nach § 51 LVwVfG wiederzueröffnen und eine neue Sachentscheidung zu treffen bzw. den Bescheid über die Festsetzung der Versorgungsbezüge nach § 48 LVwVfG rückwirkend oder für die Zukunft zu ändern, weil weiterhin dem Grundsatz der Rechtssicherheit der Vorrang vor dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit eingeräumt werde.
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Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Stuttgart den Beklagten mit Urteil vom 10.09.2009 unter Abweisung der Klage im Übrigen verpflichtet, die Versorgungsbezüge der Klägerin ab dem 30.07.2008 ohne Berücksichtigung eines Versorgungsabschlags für teilzeitbeschäftigte Beamte neu zu berechnen, und den Beklagten verurteilt, die so errechneten höheren Bezüge nachzuzahlen. Den Bescheid des Landesamts vom 03.11.2008 und dessen Widerspruchsbescheid vom 02.01.2009 hat es insoweit aufgehoben. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge für die Zeit vor Eingang ihres Antrags; ein solcher Anspruch lasse sich weder aus § 51 Abs. 1 LVwVfG noch aus § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 LVwVfG oder aus Europarecht entnehmen. Das ergebe sich aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23.07.2009, dem sich der Berichterstatter anschließe. Denn andernfalls wäre die Bestandskraft von Versorgungsfestsetzungsbescheiden für die Behördenseite nahezu „wertlos“. Daher bedürfe es auch keiner Entscheidung, ob nicht einer Neufestsetzung für den Zeitraum vom 01.02.1999 bis zum 18.12.2006 zusätzlich die Rechtskraft der negativen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18.12.2006 - 18 K 1845/06 - entgegenstehe. Etwas anderes gelte jedoch für den Zeitraum ab Eingang des Antrags der Klägerin auf Neufestsetzung am 30.07.2008. Zwar bestehe auch für diese Zeit kein gebundener Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens samt nachfolgender Sachentscheidung nach § 51 Abs. 1 LVwVfG. Zu Unrecht verneine das Landesamt aber einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens aus § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. § 48 Abs. 1 LVwVfG. Insoweit sei sein Ermessen sogar auf Null reduziert.
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Auf die Anträge der Klägerin und des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 28.07.2010 - 4 S 2201/09 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. September 2009 - 9 K 465/09 - im Umfang der Klagabweisung zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 03.11.2008 und dessen Widerspruchsbescheids vom 02.01.2009 und unter Änderung des Bescheids vom 11.02.1999 zu verpflichten, ihre Versorgungsbezüge ab 01.02.1999 ohne Berücksichtigung eines Versorgungsabschlags für teilzeitbeschäftigte Beamte neu zu berechnen, und den Beklagten zu verurteilen, die so errechneten höheren Bezüge nachzuzahlen,
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hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, sie in versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, wie sie stünde, wenn ihre Versorgungsbezüge ohne Versorgungsabschlag gemäß § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG a.F. berechnet worden wären.
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Zur Begründung trägt sie vor, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Bescheid über die Festsetzung ihrer Bezüge jedenfalls gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG zurückzunehmen, weil dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ sei. Es sei „in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben“, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden könne. Dies sei der Fall, weil das Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten ein lebenslanges sei. Es entscheide sich damit grundlegend von sonstigen Dauerrechtsverhältnissen, die meist zeitlich begrenzter seien. Der Beamte auf Lebenszeit könne von seinem Dienstherrn mindestens verlangen, dass seine Besoldung und später seine Versorgung nicht nach nichtigen Gesetzen errechnet werde und, sollte dem Dienstherrn entgangen sein, dass er nichtige Gesetze anwende, nach besserer Erkenntnis Abhilfe geschaffen werde. Alles andere sei dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit fremd und deswegen habe in diesem Rechtsverhältnis der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit Vorrang vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber argumentiere, die vom Bundesverwaltungsgericht für nichtig erklärte Regelung sei „nicht offensichtlich rechtswidrig“, dann sei dies nicht verständlich. Offensichtlich rechtswidriger als „nichtig“ gebe es nicht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verlange auch das Unionsrecht, den rechtswidrigen Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 11.02.1999 ab Erlass zurückzunehmen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des EuGH vom 13.01.2004. Die in diesem Urteil aufgestellten Grundsätze habe das Verwaltungsgericht hinsichtlich ihres Klagebegehrens nicht beachtet. Denn es verkenne, dass sich das Urteil des EuGH vom 13.01.2004 keineswegs nur auf solche Verwaltungsentscheidungen beziehe, die infolge eines Urteils eines nationalen Gerichts in letzter Instanz bestandskräftig geworden seien. Diese Voraussetzung sei nur vor dem dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt verständlich, da die Firma Kühne & Heitz NV tatsächlich geklagt habe. Allerdings habe diese Firma lediglich eine Instanz prozessiert. Ansonsten seien Unterschiede zwischen der von dem EuGH entschiedenen und der vorliegenden Sache überhaupt nicht ersichtlich. Und nicht verkannt werden dürfe, dass sie, hätte sie gegen den Bescheid vom 11.02.1999 Widerspruch eingelegt, nach damaliger Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und des Senats chancenlos gewesen wäre. Jedenfalls habe der Beklagte sie und gleichermaßen betroffene Beamtinnen, wenn er in seiner Rechtsanwendung gegen Unionsrecht verstoßen oder eine Richtlinie nicht rechtzeitig umgesetzt oder entgegenstehende Rechtsvorschriften nicht beseitigt habe, aus Schadensersatzgründen so zu stellen, als sei dem Unionsrecht Genüge getan worden. Hingewiesen werde auch auf das Urteil des EuGH vom 25.11.2010. Die Antworten des EuGH auf die Vorlagefragen gäben Hinweise für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalls. Über die grundsätzlich vorgesehene Möglichkeit der nachträglichen Abänderung eines bestandskräftigen Bescheids eröffne § 51 Abs. 1 LVwVfG bei zutreffendem Verständnis und vernünftiger, gemeinschaftsfreundlicher Auslegung die Möglichkeit, ihren „Geldschaden“ durch eine zutreffende Berechnung ihrer Versorgungsbezüge auszugleichen. Diesen Weg habe das Verwaltungsgericht über § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. § 48 Abs. 1 LVwVfG für die Zeit ab Antragstellung beschritten. Diese Möglichkeit eröffne § 51 Abs. 1 LVwVfG auch für die Zeit seit der Versetzung in den Ruhestand.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Er macht geltend, der Vortrag der Klägerin, dass dem „einschlägigen Fachrecht“ eine „bestimmte Richtung“ der zu treffenden Entscheidung zu entnehmen sei, vermöge nicht zu überzeugen. Die Klägerin lasse bereits offen, aus welchem Fachrecht konkret der zu treffenden Entscheidung hier eine bestimmte Richtung vorgegeben werde. Soweit sie sich auf das Beamtenverhältnis als solches berufe, sei nicht ersichtlich, inwieweit sich hieraus ein intendiertes Ermessen ergeben solle. Insoweit weise das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass bei Bejahung eines Anspruchs auf rückwirkende Neufestsetzung der Versorgungsbezüge die Bestandskraft von Versorgungsfestsetzungsbescheiden nahezu „wertlos“ sei. Gleiches gelte, sofern man aus dem Beamtenverhältnis als solchem generell eine bestimmte Richtung der zu treffenden Ermessensentscheidung ableiten wollte. Schließlich sei auch keine versorgungsrechtliche Vorschrift ersichtlich, welche das nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG auszuübende Ermessen in Richtung einer Rücknahmeentscheidung für die Vergangenheit intendieren würde. Das Verwaltungsgericht gelange weiter zu Recht zu dem Ergebnis, dass die angegriffene Regelung nicht „offensichtlich rechtswidrig“ sei. Entgegen dem Vortrag der Klägerin ergebe sich aus der Nichtigkeit einer Regelung nicht automatisch auch die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit. Weiter sei im Rahmen der Ausübung des Rücknahmeermessens zu berücksichtigen, dass im Falle einer rückwirkenden Aufhebung von Verwaltungsakten dem Aspekt der Rechtssicherheit auch deshalb besonderes Gewicht beizumessen sei, weil die Planungssicherheit der öffentlichen Hand erheblich beeinträchtigt werde, wenn Zahlungsansprüche in schwer kalkulierbarer Höhe für gegebenenfalls weit in der Vergangenheit liegende Zeiträume die öffentlichen Finanzmittel belasteten. An dem Urteil des Verwaltungsgerichts bestünden auch keine ernsthaften Zweifel im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13.01.2004. Der Vortrag der Gegenseite, dass die Klägerin in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall lediglich in einer Instanz prozessiert habe, verfange nicht. Denn jedenfalls habe die dortige Klägerin die Rechtsbehelfe, die ihr zur Verfügung gestanden hätten, ausgeschöpft. Dies sei jedoch vorliegend gerade nicht der Fall. Die Klägerin hätte die Möglichkeit gehabt, gegen den Bescheid über die Festsetzung der Versorgungsbezüge Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls Klage zu erheben. Da sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, könne ihr nun im Rahmen der Ermessensentscheidung die Bestandskraft dieses Bescheides entgegengehalten werden. Schließlich stehe einer Neufestsetzung der Versorgungsbezüge der Klägerin für den Zeitraum 01.02.1999 bis zum 18.12.2006 zusätzlich die Rechtskraft der negativen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18.12.2006 entgegen.
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Der Beklagte beantragt weiter,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. September 2009 - 9 K 465/09 - zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Für den Zeitraum ab dem 30.07.2008 habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich des Rücknahmeermessens nach § 48 Abs. 1 LVwVfG angenommen. Die Berufung auf die Bestandskraft des Versorgungsfestsetzungsbescheids sei nicht „schlechthin unerträglich“. Das Verwaltungsgericht ziehe aus dem Charakter des Versorgungsfestsetzungsbescheids als Dauerverwaltungsakt und dem gegenseitigen Treueverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten den Schluss, dass diese Kriterien zu einer Verdichtung des Rücknahmeermessens führen würden, welche nur noch die Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids als ermessensfehlerfreie Entscheidung zuließe. Eine Bindung des Dienstherrn in seiner Entscheidung über die Rücknahme eines Verwaltungsakts könne hieraus jedoch nicht gefolgert werden, wie auch das Verwaltungsgericht Köln in seiner Entscheidung vom 25.07.2007 zutreffend festgestellt habe. Auch das Verwaltungsgericht Hannover habe in den Entscheidungen vom 25.02.2009 keine Einschränkung des Ermessens durch die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht erblickt. Ferner lasse sich aus dem besonderen Treueverhältnis nicht herleiten, dass eine für die Beamten nachteilige Entscheidung des Dienstherrn bzw. das Unterlassen einer positiven Entscheidung einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstelle. Der Dienstherr stehe in einem Spannungsverhältnis zwischen sich widerstreitenden Grundsätzen, namentlich der Fürsorgepflicht gegenüber seinen Beamten einerseits sowie dem zu bewältigenden Verwaltungsaufwand und dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Steuermitteln andererseits. Dabei dürfe dem Dienstherrn nicht die Möglichkeit genommen werden, zwischen den sich widerstreitenden Interessen abzuwägen und zu einer Entscheidung zu gelangen. Wenn der Treuepflicht von vornherein ein Vorrang eingeräumt werde, beraube dies den Dienstherrn seiner notwendigen Entscheidungsfreiheit und enge seinen Gestaltungsspielraum unzulässig ein. Des Weiteren gelte zu beachten, dass die vom Verwaltungsgericht für maßgeblich erachteten Gesichtspunkte für jeden rechtswidrigen Versorgungsfestsetzungsbescheid Gültigkeit besäßen. Die Konsequenz aus der Wertung des Verwaltungsgerichts wäre, dass hinsichtlich jedes rechtswidrigen Versorgungsfestsetzungsbescheids ein intendiertes Ermessen dahingehend bestünde, den Bescheid zurückzunehmen. Nähme man eine solche generelle Ermessensbindung des Dienstherrn an, widerspräche dies in den einschlägigen Fällen der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, wonach nicht mehr anfechtbare Entscheidungen gerade unberührt blieben und der Grundsatz der Rechtssicherheit nur in den speziell in § 79 Abs. 2 BVerfGG geregelten Ausnahmefällen hinter dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit zurückzustehen habe. Schließlich würde im gesamten Bereich der Versorgungsfestsetzung das Instrument der Bestandskraft als maßgeblicher Ausdruck der Rechtssicherheit insgesamt unterlaufen werden. Auch könne der Dienstherr die grundlegende Maxime der Berechtigung zu effizientem Handeln für sich in Anspruch nehmen, welche nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch im materiellen Recht eine Rolle spiele. Die Effizienz des Verwaltungshandelns wäre jedoch nicht mehr gewährleistet, wenn jeder bestandskräftige, rechtswidrige Versorgungsfestsetzungsbescheid zurückgenommen werden müsste. Eine verbindliche Festsetzung der Versorgungsbezüge im Sinne einer nach Ablauf der Widerspruchsfrist Rechtssicherheit und Rechtsfrieden schaffenden Regelung wäre nicht mehr möglich. In Anbetracht dessen, dass es sich im Bereich der Versorgung um ein Massenverfahren handele, wäre das Verwaltungshandeln auf Dauer lahm gelegt. In der Beschlussempfehlung des Petitionsausschusses zur Petition 14/3081 in der Drucksache 14/4419 des Landtags von Baden-Württemberg sei in einem der vorliegenden Rechtssache vergleichbaren Fall festgestellt worden, dass die Ablehnung der Neufestsetzung der Versorgungsbezüge zu Recht erfolgt sei.
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigt insoweit das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt vor, jedenfalls ab Zugang ihres Antrags auf Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge sei der Bescheid vom 11.02.1999 aufzuheben. Denn für die Zukunft könne aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Dauerrechtsverhältnisses der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit keinen Vorrang vor der Einzelfallgerechtigkeit beanspruchen. Die „Einzelfallgerechtigkeit“ zeichne sich auch dadurch aus, dass es nicht nur um „Einzelfallgerechtigkeit“ für sie gehe, sondern um 25.000 vergleichbare, ehedem teilzeitbeschäftigte Beamtinnen auf Lebenszeit. Im Rahmen des Dauerrechtsverhältnisses zwischen den Parteien sei kein Raum, eine nichtige Norm durch die Aufrechterhaltung eines leicht zu überprüfenden und zu ändernden Versorgungsfestsetzungsbescheids zu tradieren. Warum der Beklagte für den Bereich der Versorgungsfestsetzung auch noch Schutz und Fürsorge vor der Herstellung rechtmäßiger Verhältnisse reklamiere, bleibe im Dunkeln. Rechtsfrieden schaffe er mit seiner Auffassung nicht. Vielmehr mute er Beamtinnen mit jahrzehntelanger Dienstzeit zu, weitere Jahrzehnte jeder Mitteilung über die Zusammensetzung ihrer Versorgungsbezüge entnehmen zu müssen, dass ihnen Ruhegehalt vorenthalten werde, nur weil ihr Dienstherr meine, an der Umsetzung nichtiger Normen „verdienen“ zu müssen. Die Argumentation des Petitionsausschusses, soweit dessen Beschlussempfehlung in der Begründung des Zulassungsantrags des Beklagten wiedergegeben werde, sei gelinde gesagt traurig. Der Verwaltungsaufwand für die Korrektur von 25.000 Bescheiden dürfte nicht höher sein als der Verwaltungsaufwand, der erforderlich gewesen sei, 25.000 falsche Versorgungsfestsetzungsbescheide zu erlassen.
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Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Akten des Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).
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Die Berufungen der Beteiligten sind nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie sind aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheids des Landesamts vom 11.02.1999 und auf Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge ohne Berücksichtigung eines Versorgungsabschlags für teilzeitbeschäftigte Beamte sowie auf Nachzahlung der sich daraus ergebenden Besoldungsdifferenz hat, soweit der Zeitraum vor der Antragstellung am 30.07.2008 betroffen ist, wohl aber für den Zeitraum ab Antragstellung. Der Bescheid des Beklagten vom 03.11.2008 und sein Widerspruchsbescheid vom 02.01.2009 sind daher insoweit aufzuheben. Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte, auf Schadensersatz gerichtete Hilfsantrag der Klägerin ist schon deshalb unzulässig, weil der Dienstherr mit diesem Begehren nicht zuvor befasst worden ist, es vielmehr insoweit an einem Vorverfahren fehlt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 350).
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Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG - Wiederaufgreifensgründe nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 LVwVfG sind nicht ersichtlich - hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat und der Antrag binnen drei Monaten gestellt wurde, nachdem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erlangt hat. Weder die Verwaltung noch die Gerichte sind befugt, ihrer Entscheidung über die Wiederaufnahme andere als vom Antragsteller geltend gemachte Gründe zugrunde zu legen (BVerwG, Urteil vom 09.12.2010 - 10 C 13.09 -, NVwZ 2011, 629). Auch wenn Wiederaufnahmegründe nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 LVwVfG nicht gegeben sind, kann die Behörde ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue - der gerichtlichen Überprüfung zugängliche - Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Möglichkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48, 49 LVwVfG. Insoweit besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BVerwG, Urteile vom 24.02.2011 - 2 C 50.09 -, NvWZ 2011, 888, und vom 27.01.1994 - 2 C 12.92-, BVerwGE 95, 86).
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Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf erneute Sachentscheidung nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG sind nicht erfüllt.
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Durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - EuGH - vom 23.10.2003 (- Rs. C-4/02, Schönheit, und Rs. C-5/02, Becker -, Slg. I 2003, 12575) zur Unvereinbarkeit des Versorgungsabschlags wegen Teilzeitbeschäftigung mit Art. 141 Abs. 1 EG ist schon deshalb keine Änderung der Rechtslage eingetreten, weil der EuGH es in dieser Entscheidung ausdrücklich zur Sache der nationalen Gerichte erklärt hat festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt wird, im Ergebnis jedoch einen erheblich höheren Prozentsatz der Frauen als der Männer trifft, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist.
27
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 (- 2 C 6.04 -, Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10), wonach der Versorgungsabschlag alten Rechts in § 14 BeamtVG a.F. aufgrund des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots für Zeiten ab dem 17.05.1990 bei Anwendung der degressiven Ruhegehaltstabelle auf teilzeitbeschäftigte Beamte entfällt, stellt ebenfalls keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG dar. Denn gerichtliche Entscheidungsfindung ist rechtliche Würdigung des Sachverhalts am Maßstab der vorgegebenen Rechtsordnung. Auch die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder der Erlass eines höchstrichterlichen Urteils stellt daher keine Änderung der Rechtslage dar. Diese erfordert vielmehr Änderungen im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt (BVerwG, Beschluss vom 07.07.2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; Urteil vom 27.01.1994, a.a.O., m.w.N.).
28
Schließlich ist auch durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18.06.2008 (- 2 BvL 6/07 -, BVerfGE 121, 241), mit dem § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F. für nichtig erklärt worden ist, soweit hierdurch die Anwendbarkeit des § 14 Abs. Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG a.F. auf die Teilzeitbeschäftigung angeordnet wird, keine Änderung der Rechtslage eingetreten. Es stellt keine Änderung der Rechtslage dar, wenn eine Rechtsnorm durch ein Bundes- oder Landesverfassungsgericht oder ein Oberverwaltungsgericht für nichtig erklärt wird (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 51 RdNr. 30; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 51 RdNr. 102; BVerwG, Beschluss vom 04.10.1993 - 6 B 35.93 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319; Hessischer VGH, Urteil vom 06.04.2011 - 1 A 2532/09 -, Juris; a.A. VG Hannover, Urteil vom 25.02.2009 - 2 A 1395/06 -, und VG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2009 - 9 K 79/08.F -, jeweils Juris). Denn gerichtliche Entscheidungen auch mit Gesetzeskraft gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG wirken nicht konstitutiv auf das materielle Recht ein. Sie stellen die auf Grund des Vorrangs der Verfassung oder anderer Kollisionsregeln ipso iure eintretende Rechtsfolge der Normnichtigkeit lediglich fest. Sie bestätigen damit eine schon gegenüber dem Ursprungsverwaltungsakt jedenfalls von den Gerichten auf Grund des richterlichen Prüfungsrechts durch eigene Verwerfung oder ggf. durch Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu beachtende unverändert gebliebene Rechtslage. Dies ergibt sich auch aus § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, wonach die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen und Verwaltungsakte, die auf einer gemäß § 78 BVerfGG durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruhen, mit Ausnahme von Strafurteilen unberührt bleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 - 1 BvR 178/64, 1 BvR 164/64 -, BVerfGE 20, 230; BVerwG, Beschluss vom 04.10.1993, a.a.O.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O.).
29
Für den Zeitraum vor Antragstellung hat die Klägerin auch gemäß § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 LVwVfG keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (im weiteren Sinne) und Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge.
30
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 11.02.1999, mit dem der Beklagte den unter Anwendung der Übergangsvorschrift des § 85 Abs. 1 BeamtVG (sog. Mischberechnung) ermittelten Ruhegehaltssatz der Klägerin in Höhe von 60,56 v.H. im Hinblick auf das Ergebnis der durch § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F. vorgegebenen, einen Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG a.F. berücksichtigenden Vergleichsberechnung (durchgängige Anwendung des bis zum 31.12.1991 geltenden Rechts) auf 56,79 v.H. gekürzt hat, ist rechtswidrig. Denn § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F. ist mit Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig, soweit hierdurch die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG a.F. auf die Teilzeitbeschäftigung angeordnet wird (BVerfG, Beschluss vom 18.06.2008, a.a.O.).
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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids für die Vergangenheit. Insoweit liegen keine Umstände vor, nach denen sich das dem Dienstherrn von § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hätte, dass nur die Rücknahme des Bescheids ermessensfehlerfrei wäre. Die dies ablehnende Entscheidung des Beklagten ist nicht zu beanstanden.
32
Bei der Ausübung des Rücknahmeermessens ist in Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Das der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundgesetzes. Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsakts herbeizuführen. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsakts regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit. Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709; Beschluss vom 07.07.2004, a.a.O., m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null für die Vergangenheit aus.
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Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Aufrechterhaltung des Versorgungsfestsetzungsbescheids wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, gegen Treu und Glauben oder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ermessensfehlerhaft wäre.
34
Es ist nicht „schlechthin unerträglich“, wenn für die Vergangenheit im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG an der Bestandskraft der Versorgungsfestsetzung festgehalten wird. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben bestandskräftige Verwaltungsakte, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, vom Nichtigkeitsausspruch des Bundesverfassungsgerichts unberührt, lediglich die Vollstreckung aus ihnen wird nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für unzulässig erklärt. Damit hat sich der Gesetzgeber in diesem Bereich dafür entschieden, dem Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang einzuräumen. Die Bestandskraft der ergangenen Versorgungsfestsetzung stellt damit einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber neu eingetretenen Versorgungsfällen dar. Der Beklagte durfte auch berücksichtigen, dass die Klägerin diese Bestandskraft selbst verantwortet hat, nachdem sie gegen den Ausgangsbescheid keinen Rechtsbehelf erhoben hat. Sie hat selbst nicht behauptet, dass der Beklagte in anderen bestandskräftig geregelten Versorgungsfällen vergleichbarer Art anders als in ihrem Fall entschieden hätte. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
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Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn führt nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Nähme man eine solche generelle Ermessensbindung des Beklagten an, widerspräche dies der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG (VG Hannover, Urteil vom 25.02.2009, a.a.O.; VG Regensburg, Urteil vom 22.09.2010 - RO 1 K 10.521 -, Juris). Angesichts der Höhe der monatlichen Versorgungsbezüge der Klägerin seit Februar 1999 ist auch nicht ersichtlich, dass sie in der Vergangenheit unangemessen versorgt gewesen wäre und es dementsprechend auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht grob unbillig oder unerträglich wäre, wenn der Versorgungsfestsetzungsbescheid nicht auch für die Vergangenheit korrigiert würde. Es existiert auch keine fachrechtliche, etwa versorgungsrechtliche Vorschrift, nach der das nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG auszuübende Ermessen in Richtung einer Rücknahmeentscheidung für die Vergangenheit intendiert wäre.
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Zwar kann auch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bereits im Erlasszeitpunkt die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Von einer solchen offensichtlich fehlerhaften Rechtsanwendung im Einzelfall unterscheidet sich jedoch der Fall der Anwendung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage, an die die Verwaltung im Erlasszeitpunkt gebunden war. Das gilt selbst dann, wenn die Verfassungswidrigkeit der Norm - wovon hier schon mit Blick auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 18.06.2008 (a.a.O.) nicht ausgegangen werden kann (s.a. OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009 - 1 A 162/08 -, m.w.N.) - offensichtlich war. Beruht ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung auf einem verfassungswidrigen Gesetz, so ist eine Ermessensentscheidung, die eine Rücknahme für die Vergangenheit wegen dessen Bestandskraft ablehnt, grundsätzlich nicht zu beanstanden (BVerwG, Urteil vom 24.02.2011, a.a.O.).
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Dass die Rechtwidrigkeit der Versorgungsberechnung auf einem für vergleichbare Fälle vom EuGH festgestellten Verstoß gegen Unionsrecht beruht, führt ebenfalls nicht zu einer Verpflichtung des Beklagten, die bestandskräftige Regelung der Versorgungsbezüge der Klägerin für die Vergangenheit aufzuheben und neu zu entscheiden.
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Auch das Unionsrecht verleiht keinen Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids für die Vergangenheit. Nach der Rechtsprechung des EuGH verlangt das Unionsrecht mit Blick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, die nach Ablauf angemessener Fristen oder durch Erschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig geworden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006 - Rs. C-392/04, i-21 Germany GmbH und C-422/04, Arcor AG & Co. KG -, Slg. 2006, I-8559; Urteil vom 13.01.2004 - Rs. C-453/00, Kühne & Heitz - Slg. 2004, I-837). Sieht das nationale Recht - wie hier - vor, dass ein nach innerstaatlichem Recht rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar ist, zurückzunehmen ist, sofern seine Aufrechterhaltung „schlechterdings unerträglich“ wäre, muss die gleiche Verpflichtung zur Rücknahme unter den gleichen Voraussetzungen im Fall eines Verwaltungsakts gelten, der gegen Unionsrecht verstößt (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 17.01.2007, a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen indes, wie dargelegt, nicht vor. Die im Urteil des EuGH vom 13.01.2004 (a.a.O.) genannten vier Voraussetzungen, unter denen die für den Erlass einer Verwaltungsentscheidung zuständige Behörde nach dem in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit verpflichtet ist, ihre Entscheidung zu überprüfen und eventuell zurückzunehmen, sind schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin von dem Recht, den an sie gerichteten Versorgungsfestsetzungsbescheids anzufechten, nicht Gebrauch gemacht hat. Das Urteil des EuGH vom 25.11.2010 (- Rs. C-429/09, Fuß -, NZA 2011, 53) zum Schadensersatz bei einer Überschreitung der unionsrechtlich vorgesehenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit rechtfertigt keine andere Bewertung.
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Ein Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheids für die Vergangenheit besteht auch nicht etwa deshalb, weil die Unionsrechtswidrigkeit offensichtlich wäre. Ist die Behörde - wie hier - nach nationalem Recht verpflichtet, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, wenn diese offensichtlich mit innerstaatlichem Recht unvereinbar ist, so muss im Fall offensichtlicher Unvereinbarkeit dieser Entscheidung mit Unionsrecht die gleiche Verpflichtung bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006, a.a.O.). Der EuGH hat hervorgehoben, dass es Sache des nationalen Gerichts ist zu beurteilen, ob eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Regelung offensichtlich rechtswidrig im Sinne des betreffenden nationalen Rechts ist. Das ist hier nicht der Fall. Es kann nicht angenommen werden, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Versorgungsfestsetzungsbescheids an seiner Rechtswidrigkeit vernünftigerweise keine Zweifel bestanden haben und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängte. So hatte das Bundesverwaltungsgericht noch in den Jahren 1998 und 1999 dezidiert entschieden, dass das Argument einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung nicht greife (Urteil vom 23.04.1998 - 2 C 2.98 -, Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 4, und Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 19.98 -, Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 6; s.a. OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009, a.a.O., m.w.N.).
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Damit aber war es dem beklagten Land auch unter Berücksichtigung des Unionsrechts nicht verwehrt, sich für die zum Zeitpunkt der Antragstellung am 30.07.2008 vergangenen Zeiträume auf die Bestandskraft der von ihm getroffenen Regelung zu berufen und dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit den Vorrang einzuräumen. Die Berufung der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
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Demgegenüber können die angefochtenen Bescheide keinen Bestand haben, soweit sie auch für die Zeit ab dem 30.07.2008 an der Bestandskraft des Versorgungsfestsetzungsbescheids vom 11.02.1999 festhalten. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass insoweit das dem Beklagten durch § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG eingeräumte Rücknahmeermessen in dem Sinne auf Null reduziert ist, dass dem Antrag der Klägerin auf Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge für die Zukunft mit der Folge entsprochen werden muss, dass ihr der Differenzbetrag nachzuzahlen ist.
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Zwar bedarf die Behörde in der Regel keines besonderen Grundes, um die beantragte Rücknahme abzulehnen, sondern kann auf den früheren Verwaltungsakt sowie darauf verweisen, dass der Betroffene die Möglichkeit gehabt habe, einen Rechtsbehelf einzulegen, weshalb die Ablehnung eines Antrags auf Rücknahme regelmäßig ermessensfehlerfrei ist, wenn nur solche Umstände vorgetragen werden, die in einem Rechtsbehelfsverfahren hätten geltend gemacht werden können. Der Fall der Klägerin weist indes - wie auch vergleichbare Fälle - wesentliche Besonderheiten auf, die der Beklagte im Rahmen der ihm obliegenden Ermessensausübung verkannt hat und die zugleich zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen, weil insoweit die Aufrechterhaltung des Versorgungsfestsetzungsbescheids schlechthin unerträglich wäre.
43
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass von der Verwaltung grundsätzlich rechtmäßige Zustände herzustellen sind, was sich bereits aus Art. 20 Abs. 3 GG ergibt, und dass dieser Verpflichtung besondere Bedeutung zukommt, wenn es sich wie hier bei dem ursprünglichen Bescheid um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt. Beruht ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung auf einem verfassungswidrigen Gesetz, so ist dessen Bestandskraft und damit der Vorrang der Rechtssicherheit vor dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung regelmäßig nur für die Vergangenheit geschützt, wohingegen für die Zukunft der materiellen Gerechtigkeit grundsätzlich der Vorrang gebührt und Betroffene einen Anspruch auf Anpassung an die verfassungsmäßige Rechtslage haben (vgl. Graßhof in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 79 RdNr. 31; Bethge in: Maunz/Schmitz-Bleibtreu/ Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 RdNr. 53; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 183 RdNr. 56). Das Absehen von einer Rücknahme würde in einem solchen Fall nicht lediglich das Absehen von einer Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände für die Vergangenheit bedeuten, sondern das bewusste Inkaufnehmen des Eintritts bzw. des Weiterbestehens rechtswidriger Rechtsfolgen in der Zukunft. Im Falle eines Beamten im Ruhestand bedeutet das Absehen von der Rücknahme einer rechtswidrig zu niedrigen Versorgungsfestsetzung die Aufrechterhaltung eines Zustands, bei dem der Versorgungsempfänger Monat für Monat schlechter gestellt wird als er nach der Gesetzeslage zu stellen wäre wäre (OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009 - 1 A 162/08 -; VG Berlin, Urteil vom 10.10.2007 - 7 A 123.06 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 15.09.2008 - 23 K 813/07 -, Juris; VG Saarland, Urteil vom 04.09.2007 - 3 K 350/06 -, Juris). Dies würde ein Fortführen der rechtswidrigen mittelbaren Diskriminierung zur Folge haben. Bereits diese Gesichtspunkte lassen bezogen auf die Zukunft das Gewicht der entgegenstehenden Aspekte Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie gegenüber dem Gebot rechtsstaatlichen Handelns aus Art. 20 Abs. 3 GG deutlich in den Hintergrund treten.
44
Es ist weiter in den Blick zu nehmen, dass mit dem Beamtenverhältnis ein besonderes Rechtsverhältnis betroffen ist, nämlich ein verfassungsrechtlich gewährleistetes, grundsätzlich lebenslanges öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG), das nicht nur dem Beamten, sondern auch dem Dienstherrn besondere, unter dem Begriff der Fürsorgepflicht zusammengefasste Treuepflichten auferlegt (vgl. nur Badura in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 33 RdNr. 60; Sodan, Grundgesetz, Art. 33 RdNr. 18, 31). Hinzu tritt im Falle der beamtenrechtlichen Versorgung auch ein besonderer Aspekt des materiellen Rechts. Nach § 3 Abs. 3 BeamtVG kann auf die gesetzlich zustehende Versorgung weder ganz noch teilweise verzichtet werden. Gerade dieser Gesichtspunkt ist zukunftsbezogen bei der Abwägung zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit von zentraler Bedeutung. Nach § 3 Abs. 1 BeamtVG wird die Versorgung der Beamten und ihrer Hinterbliebenen durch Gesetz geregelt, was bedeutet, dass die Verwaltung streng an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist und keine weiteren, davon unabhängigen Handlungsspielräume besitzt. Die Absätze 2 und 3 der Vorschrift ergänzen dies dahingehend, dass dem Beamten keine höhere als die gesetzlich zustehende Versorgung zugebilligt werden kann und dass der Beamte auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung nicht einmal aus eigener Willensentscheidung ganz oder teilweise verzichten kann. Hinsichtlich der Höhe der Versorgung gilt mithin ein strenges Prinzip der Gesetzmäßigkeit. Der Anspruch auf Ruhegehalt entsteht gemäß § 4 Abs. 2 BeamtVG mit Beginn des Ruhestands, und zwar gemäß § 3 BeamtVG in der gesetzlich vorgegebenen Höhe. Ab diesem Zeitpunkt ist das Ruhegehalt dem Beamten - ohne dass es eines vorherigen Antrags bedürfte - von Amts wegen und auf Lebenszeit (§ 17 BeamtVG) zu gewähren. Nimmt man diese strikten gesetzlichen Vorgaben in den Blick und vergegenwärtigt man sich des Weiteren, dass der Dienstherr aufgrund seiner verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Fürsorgepflicht gehalten ist, für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen, so ist festzustellen, dass der Gesetzmäßigkeit der Versorgung und damit der materiellen Gerechtigkeit im Versorgungsrecht ganz erhebliches Gewicht beizumessen sind (OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009, a.a.O.). Aus § 3 Abs. 3 BeamtVG ergibt sich auch, dass es sich bei der Verpflichtung des Dienstherrn, seinen Versorgungsempfängern die gesetzlich zustehende Versorgung zukommen zu lassen, nicht nur um einen privaten Belang des Versorgungsempfängers, sondern um einen gewichtigen öffentlichen Belang handelt. Angesichts dieser Umstände vermag der Senat nicht zu erkennen, welchen Spielraum der Beklagte bei einer Überprüfung des bisherigen Versorgungsfestsetzungsbescheids für die Zeit ab der Antragstellung auf Neuberechnung noch hätte. Danach ist nicht ersichtlich, dass der Gesichtspunkt der Bestandskraft des rechtswidrigen Versorgungsbescheids es rechtfertigen könnte, dem Beamten für die Zukunft einen Teil seiner ihm kraft Gesetzes zustehenden monatlichen Versorgungsbezüge vorzuenthalten. Der Klägerin kann hinsichtlich des Zeitraums ab Antragstellung auch nicht entgegen gehalten werden, dass sie den Versorgungsbescheid zunächst in Unkenntnis der Unionsrechtswidrigkeit und der Grundgesetzwidrigkeit des Versorgungsabschlags für Teilzeitbeschäftigte hingenommen hat, denn es entsprach zur Zeit ihrer Zurruhesetzung dem Stand der Rechtsprechung, dass dieser Versorgungsabschlag verfassungsrechtlich unbedenklich ist (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 und vom 22.07.1999, jeweils a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.12.1995 - 2 A 11221/95 -, IÖD 1996, 98; Bayerischer VGH, Urteil vom 04.08.1993 - 3 B 92.3894 -, ZBR 1994, 159; OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009, a.a.O.).
45
Mithin gibt das Versorgungsrecht als einschlägiges Fachrecht dem behördlichen Ermessen für die Zukunft (ab Antragstellung) eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung dergestalt vor, dass der rechtswidrige Versorgungsfestsetzungsbescheid aufzuheben ist und die Versorgungsbezüge dem Gesetz entsprechend neu festzusetzen sind. Dies verpflichtet im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null dazu, der materiellen Gerechtigkeit hier ein höheres Gewicht beizumessen als der Bestandskraft der die Versorgungsbezüge festsetzenden Bescheide. Gesichtspunkte rechtlicher oder tatsächlicher Art, die es rechtfertigen könnten, dass dem Beklagten im Rahmen der Ermessensausübung die Möglichkeit verbleibt, die gebotene Rücknahme erst mit Wirkung ab einem späteren Zeitpunkt auszusprechen, sind nicht ersichtlich (vgl. zu alledem auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010 - 6 N 32.09 -; VG Berlin, Urteile vom 26.05.2009 - 26 A 29.07 - und vom 10.10.2007, a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteile vom 09.07.2009 - 23 K 2943/07 - und vom 15.09.2008, a.a.O.; VG Saarland, Urteil vom 04.09.2007, a.a.O.; VG Magdeburg, Urteil vom 06.03.2007 - 5 A 191/06 -; VG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2009 - 9 K 79/08.F -, jeweils Juris).
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Der Hinweis des Beklagten auf den mit einer Korrektur verbundenen Verwaltungsaufwand rechtfertigt es vor dem Hintergrund der hier gegebenen besonderen Umstände nicht, gleichsam sehenden Auges auf die Dauer des Versorgungsverhältnisses der Klägerin an der materiell rechtswidrigen Versorgungsfestsetzung festzuhalten und der Klägerin so einen Teil der ihr zustehenden Versorgung auf Lebenszeit vorzuenthalten.
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Indes folgt daraus nicht, dass das behördliche Rücknahmeermessen hinsichtlich jedes rechtswidrigen Versorgungsbescheids für die Zukunft auf Null reduziert und ein solcher daher auf Antrag des Versorgungsempfängers im Regelfall für die Zukunft aufzuheben und durch eine rechtmäßige Neufestsetzung zu ersetzen wäre. Denn es ist dem Adressaten eines Versorgungsbescheids wie jedem anderen Adressaten eines Verwaltungsakts grundsätzlich zuzumuten, dass er sich innerhalb der Widerspruchsfrist Klarheit darüber verschafft, ob der Bescheid der Rechtslage entspricht oder ob er ihn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen einer Rechtskontrolle unterziehen will. Leidet der Bescheid an einem tatsächlichen Fehler, etwa in Gestalt des Außerachtlassens anzurechnender Zeiten oder eines Rechenfehlers, so handelt es sich um Mängel, die für den Versorgungsempfänger bei der gebotenen sorgfältigen Überprüfung des Bescheids erkennbar sind. Lässt er den Bescheid dennoch in Bestandskraft erwachsen, so dürfte einem späteren Rücknahmebegehren der Grundsatz der Rechtssicherheit auch mit Wirkung für die Zukunft entgegenstehen. Gleiches mag hinsichtlich einer Rechtswidrigkeit des Bescheids infolge eines bloßen Rechtsanwendungsfehlers gelten. Es fällt in den Verantwortungsbereich des Versorgungsempfängers, den Bescheid auch in rechtlicher Hinsicht während der Widerspruchsfrist einer Überprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls Widerspruch einzulegen. Versäumt er dies etwa aus Desinteresse, Nachlässigkeit oder Unkenntnis, so führt dies nicht ohne weiteres dazu, dass die Aufrechterhaltung des Versorgungsbescheids im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schlechthin unerträglich wäre, denn die Rechtswidrigkeit des Bescheids ist nur eine, aber nicht die einzige Voraussetzung eines Rücknahmeanspruchs (OVG Saarland, Urteil vom 04.03.2009, a.a.O.). Im vorliegenden Fall beruht die Rechtswidrigkeit des Versorgungsbescheids jedoch nicht auf einem bloßen Rechtsanwendungsfehler, sondern zeichnet sich dadurch aus, dass der Ruhegehaltssatz der Klägerin zu niedrig festgesetzt worden ist, weil eine gesetzlich vorgegebene Kürzungsvorschrift sich im Nachhinein wegen Verstoßes gegen europarechtliche Vorgaben und gegen Verfassungsrecht als nichtig erwiesen hat.
48
Soweit der Beklagte auf Urteile des Verwaltungsgerichts Hannover (vom 05.02.2009, 2 A 1395/06 u.a.) und des Verwaltungsgerichts Köln (vom 25.07.2007, 3 K 3568/06) verweist, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Das Verwaltungsgericht Hannover setzt sich mit der obigen Argumentation nicht auseinander. Soweit das Verwaltungsgericht Köln den Aspekt eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung und den Anspruch auf Fürsorge im Rahmen der Prüfung des § 48 LVwVfG anspricht und meint, dass derartige Erwägungen die Behörde zwar zur Rücknahme berechtigten, jedoch nicht - wie das Bundesverfassungsgericht zuletzt in seiner Entscheidung vom 20.03.2007 zu § 5 Abs. 3 BeamtVG festgestellt habe - im Sinne einer Ermessensreduzierung verpflichteten, findet sich eine Aussage dieses Inhalts in der in Bezug genommenen verfassungsgerichtlichen Entscheidung nicht. Die Beschlüsse vom 14.02.2008 (- 4 S 338/07 -) und vom 15.02.2008 (- 4 S 1120/07 -), mit denen der Senat Anträge auf Zulassung der Berufung abgelehnt hat, beziehen sich auf das jeweilige Zulassungsvorbringen und enthalten keine für den vorliegenden Fall erheblichen, verallgemeinerungsfähigen Aussagen.
49
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Senat bewertet das Interesse der Klägerin an einer Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge für die Zeit vor Stellung ihres Antrags als etwa gleichwertig mit ihrem Interesse an der Neufestsetzung ihrer Bezüge für die Zeit nach ihrem Antrag. Damit ist eine hälftige Kostenteilung sachgerecht. Dies gilt auch für die erste Instanz. Insoweit unterliegt die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils nicht dem Verbot der (nachteiligen) Änderung im Berufungsverfahren (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.05.1962 - V C 62.61 -, BVerwGE 14, 171).
50
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
51
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
52
Beschluss vom 24. Oktober 2011
53
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 3.496,02 EUR festgesetzt.
54
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 LVwVfG
§§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO
§ 48 LVwVfG
§ 51 LVwVfG
§ 14 BeamtVG
§ 78 BVerfGG
§ 3 BeamtVG
§ 17 BeamtVG
§ 711 ZPO
§ 85 Abs. 1 BeamtVG
§ 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG
§ 51 Abs. 1 LVwVfG
§ 51 Abs. 5 LVwVfG
§ 48 Abs. 1 LVwVfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
§ 79 Abs. 2 BVerfGG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 LVwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 LVwVfG
§ 14 Abs. Satz 1 Halbsatz 2 und 3 BeamtVG
§ 31 Abs. 2 BVerfGG
§ 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG
§ 3 Abs. 3 BeamtVG
§ 3 Abs. 1 BeamtVG
§ 4 Abs. 2 BeamtVG
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 141 Abs. 1 EG
Art. 100 Abs. 1 GG
Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 10 EG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 4 und 5 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 350
NVwZ 2011, 629
BVerwGE 95, 86
BVerwGE 121, 226
BVerfGE 121, 241
BVerfGE 20, 230
NVwZ 2007, 709
NZA 2011, 53
BVerwGE 14, 171
9 K 465/09
18 K 1845/06
4 S 338/07
4 S 2201/09
2 C 48.00
10 C 13.09
2 C 50.09
2 C 12.92
2 C 6.04
6 C 24.03
2 BvL 6/07
6 B 35.93
1 A 2532/09
2 A 1395/06
9 K 79/08
1 BvR 178/64
1 BvR 164/64
6 C 32.06
1 K 10.52
1 A 162/08
2 C 2.98
2 C 19.98
7 A 123.06
23 K 813/07
3 K 350/06
2 A 11221/95
3 B 92.38
6 N 32.09
26 A 29.07
23 K 2943/07
5 A 191/06
3 K 3568/06
4 S 1120/07
V C 62.61
1 GKG auf 3.49