Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-11-24, Aktenzeichen 19 U 39/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1124.19U39.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Erbeinsetzung, die in dem Testament nicht enthalten und nicht einmal angedeutet ist, ermangelt der gesetzlich vorgeschriebenen Form und ist daher gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Juni 2019 - IV ZB 30/18).(Rn.97)
2. Die Begriffe Vor- und Nacherbe müssen, um die entsprechenden Rechtsfolgen herbeizuführen, im Testament nicht gebraucht werden. Maßgeblich ist, dass der Erblasser einen zweimaligen Anfall der Erbschaft gewollt hat.(Rn.97)
3. Enthält ein Testament die Formulierung „Meine Söhne erben nur wenn sie einen ordentlichen abgeschlossenen Beruf erlernt haben. Sich durch Fleiß und Arbeit auszeichnen. Meine Frau wird bis zu diesem Zeitpunkt das Vermögen der Kinder verwalten und den Nutznieß haben.“, dann folgt hieraus, dass die damaligen Ehefrau als nicht befreite Vorerbin die Erbanteile der Kinder erhalten und verwalten soll, bis diese jeweils eine abgeschlossene Berufsausbildung vorweisen können. Dass die Söhne mit dem Tod der Vorerbin unabhängig von einer abgeschlossenen Berufsausbildung erben sollen, kann hingegen der Formulierung nicht entnommen werden.(Rn.99) (Rn.100)
4. Hängt der Nacherbfall von einer aufschiebenden Bedingung ab, so bleibt es gemäß § 2108 Abs. 2 S. 2 BGB bei der in § 2074 BGB getroffenen Regelung, d.h. die Nacherbschaft soll im Zweifel nur dann eintreten, wenn der Bedachte den Bedingungseintritt erlebt hat. Stirbt er davor, ist die Anwartschaft in der Regel nicht vererblich.(Rn.106)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.8.2021, Az.: 20 U 459/15, unter Zurückweisung der Berufungen der Kläger zu 1. bis 4. und der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 2. teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird auf die Widerklage festgestellt, dass die vier Abkömmlinge von M... R..., somit V... M... P... C..., T... A... S... C..., N... J... R... und N... J... J... R..., nicht Nacherben in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... H... P... R... geworden sind.
Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits der I. und der II. Instanz haben die Kläger zu 1. bis 4. zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern zu 1. bis 4. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1. und 2. zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Klage begehren die Kläger unter Berufung auf eine Nacherbenstellung nach dem am xx.xx....x verstorbenen A... R... sen. die Feststellung der Unwirksamkeit von zwei notariellen Verträgen aus den Jahren 2005 und 2009, mit denen E... R...-M... einen von ihr vermeintlich als Vorerbin gehaltenen Gesellschaftsanteil an der R... GmbH & Co. E... KG auf den Beklagten zu 2. übertragen hat.
Der Beklagte zu 2. begehrt widerklagend die Feststellung, dass die Kläger nicht Erben nach A... R... sen. geworden sind und hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit der Gesellschaftsanteilsübertragung sowie die Mitwirkung der Kläger an der Erbauseinandersetzung.
Wegen des Sachverhalts wird auf das Urteil vom 27.8.2021 verwiesen.
Mit diesem Urteil vom 27.8.2021 hat das Landgericht die Klage sowie die Widerklage der Beklagten zu 2. abgewiesen.
Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt, den Klägern stehe ein Anspruch auf Feststellung, dass die Verträge vom 27.11.2009 (UR –Nr. B 377/2009) und vom 26.8.2005 (UR-Nr. B 1261/2005) jeweils des Notars C... B..., Berlin, unwirksam seien, soweit diese die Übertragung von Geschäftsanteilen in Höhe von 75.000,00 DM an der R... GmbH & Co. E... KG betreffen, die Frau E... R...-M... als Vorerbin zugestanden haben, nicht zu.
Die Kläger seien zwar wie im Erbschein des Amtsgerichts Charlottenburg (Nachlassgericht) vom 5.5.2014 - 61 VI 33/73 - (Anlage K 6) aufgeführt Erben zu jeweils 1/16 nach dem Erblasser A... R... sen. (nachfolgend: Erblasser). Ihre Erbenstellung folge insoweit den §§ 1937,1922 BGB und ergebe sich aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 28.3.1972.
Das Testament sei unter Hinzuziehung der weiteren Umstände, insbesondere der Angaben der Erben und sonstigen Beteiligten in den Verfahren vor dem Amtsgericht Charlottenburg (Nachlassgericht) - 61 VI 33/73 - entsprechend dem Inhalt des am 27.1.1973 erteilten Erbscheins dahingehend auszulegen, dass die Söhne bis zum Erlernen eines ordentlichen abgeschlossenen Berufs Nacherben seien und deren Mutter E... R...-M... Vorerbin, die bis zu diesem Zeitpunkt das Vermögen der Kinder verwalten solle. Im Übrigen gelte die gesetzliche Erbfolge. Der Nacherbfall solle danach jeweils mit dem Abschluss einer Berufsausbildung oder mit dem Tod der Vorerbin eintreten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Erblassers der Eintritt des Nacherbfalls ausschließlich davon abhängen sollte, ob der jeweilige Sohn einen ordentlichen abgeschlossenen Beruf erlernt habe.
Nach alledem habe der Vater der Kläger (M... R...) infolge des Erlebens des Erbfalls gemäß § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB ein unentziehbares Anwartschaftsrecht erworben, so dass § 2108 Abs.2 S.2 BGB nicht zum Tragen komme. Dieses Anwartschaftsrecht sei mit dessen Tod im Jahr 2003 auf die hiesigen Kläger als Abkömmlinge von M... R... übergegangen (§ 2069 BGB). § 2109 BGB finde durch den zwischenzeitlichen Tod der Vorerbin keine Anwendung.
Das Landgericht hat weiter ausgeführt, es könne indes nicht festgestellt werden, dass die notariellen Verträge vom 27.11.2009 (Anlage K 5) und vom 26.8.2005 (Anlage K 4) unwirksam seien.
Die zulässige Widerklage des Beklagten zu 2. sei gleichfalls unbegründet.
Der Hauptantrag auf Feststellung, dass die vier Abkömmlinge von Herrn M... R... nicht Nacherben in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... R... sen. geworden seien, sondern vielmehr der von Frau E... R...-M... als Vorerbin gehaltene Anteil in Höhe von ¼ betreffend den Nachlass des A... R... sen. mit dem Tod des Vaters der Kläger auf Frau E... R...-M... übergegangen sei, sei entsprechend den vorherigen Ausführungen zur Klage unbegründet.
Auch die hilfsweise gestellten Widerklageanträge seien unbegründet.
Zu den tatsächlichen Feststellungen und den Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
Die Entscheidung ist den Klägern zu 1. und 2. und den Klägerinnen zu 3. und 4. jeweils am 30.8.2021 sowie dem Beklagten zu 2. am 9.9.2021 zugestellt worden.
Mit Schriftsatz vom 29.9.2021, an demselben Tag bei Gericht eingegangen, haben die Kläger zu 1. und 2. Berufung gegen die landgerichtliche Entscheidung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit bei Gericht am 30.11.2021 eingegangenem Schriftsatz von demselben Tag begründet. Mit Schriftsatz vom 30.9.2021, eingegangen bei Gericht an demselben Tag, haben die Klägerinnen zu 3. und 4. gleichfalls Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1.12.2021 mit bei Gericht am 1.12.2021 eingegangenem Schriftsatz von demselben Tag begründet. Mit bei Gericht am 4.10.2021 eingegangenem Schriftsatz von demselben Tag hat der Beklagte zu 2. Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9.12.2021 die Berufung mit bei Gericht am 9.12.2021 eingegangenem Schriftsatz desselben Tages begründet.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger zu 1. bis 4. sowie der Beklagte zu 2. jeweils das erstinstanzliche Begehren weiter, wobei der Beklagte zu 2. die hilfsweise erhoben Widerklageanträge in der Berufungsinstanz teilweise geändert hat.
Die Klägerinnen zu 1. und 2. meinen,
das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Zutreffend seien zwar die Ausführungen zur Erbfolge. Aus dem handschriftlichen Testament von A... R... sen. vom 28.3.1972 gehe eindeutig hervor, dass seine Ehefrau E... R...-M... als seine Witwe lediglich Vorerbin mit Nießbrauchsrecht für die Erbteile seiner drei Söhne A..., D... und M... habe werden sollen. In sämtlichen Erbscheinen sei daher als Erbbedingung zutreffend ein ordentlich abgeschlossener Beruf oder der Tod der Vorerbin festgehalten.
Die notariellen Verträge aus den Jahren 2005 und 2009 seien indes aus mehreren, in einzelnen konkret aufgeführten Gründen unwirksam.
Die Klägerinnen zu 3. und 4. rügen mit der Berufung, das Urteil des Landgerichts beruhe in Hinblick auf die Ausführungen zur Wirksamkeit der notariellen Verträge auf Rechtsverletzungen. Es stelle diesbezüglich zudem eine Überraschungsentscheidung dar und verstoße gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Im Übrigen hätte das Landgericht die seiner Auffassung nach bestehende Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts als minus gegenüber dem gestellten Antrag ausurteilen müssen.
Die Kläger zu 1. und 2. beantragen:
Unter Abänderung des am 27. August 2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin in der Sache C... u.a. ./. M... u.a. mit dem Az.: 20 U 459/15 wird festgestellt, dass die Verträge vom 27. November 2009, Urkundenrolle Nr. B 377/09, und vom 26. August 2005, Urkundenrolle Nr. B 1261/2005, jeweils des Notars C... B..., Berlin, soweit diese die Übertragung von Geschäftsanteilen in Höhe von 75.000,00 € DM an der R... GmbH & Co. E... KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter ... betreffen, die Frau E... R...-M... als Vorerbin zustanden, unwirksam sind.
Nachdem die Klägerinnen zu 3. und 4. einen dem Antrag der Kläger zu 1. und 2 entsprechenden Hauptantrag sowie den weiteren Hilfsantrag festzustellen, dass die Übertragung von Geschäftsanteilen in Höhe von 75.000 DM an der R... GmbH & Co. E... KG durch Frau E... R...-M... an Herrn D... R... durch Verträge vom 27.11.2009 und vom 26.8.2005 jeweils des Notars K... B..., Berlin, unwirksam ist, angekündigt hatten, hat ihr Prozessbevollmächtigter im Termin am 20.10.2022 erklärt, keinen Antrag zu stellen.
Der Beklagte zu 1. beantragt,
die Berufungen der Klägerinnen zu 1. bis 4. zurückzuweisen,
hilfsweise auszusprechen,
dass dem Beklagten zu 1. J... O... M... als Nacherbe nach E... R...-M... und als Erbe nach D... M... die Beschränkung seiner Haftung für Hauptanspruch, Nebenforderungen und Kosten auf den jeweiligen Nachlass der genannten Erblasser vorbehalten wird.
Der Beklagte zu 2. beantragt:
1.0 die Berufung der Kläger wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Beklagten zu 1. und zu 2. beantragen den Erlass eines Versäumnisurteils gegen Klägerinnen zu 3. und zu 4.
Der Beklagte zu 2. beantragt ferner widerklagend,
2.0 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin zum Geschäftszeichen 20 O 459/15 wird auf die Widerklage festgestellt, dass die vier Abkömmlinge von Herrn M... R..., somit Herr V... M... P... C..., Frau T... A... S... C..., Frau N... J... R... und Frau N... J... J... R..., nicht Nacherben in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... H... P... R... geworden sind, vielmehr der von Frau E... R... als Vorerbin gehaltene Erbanteil in Höhe von ¼ in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... R... am 15.6.2003, somit mit dem Tode von Herrn M... R..., auf die am xx.xx....x geborene Frau E... R..., die am xx.xx....x nachverstorben ist, übergegangen ist.
Nachdem der Beklagte zu 2 hinsichtlich des Hilfsantrags zu 3.0 zunächst beantragt hat festzustellen, dass Frau E... R...-M... ihm wirksam den Kommanditanteil in Höhe von 150.000 DM (beinhaltend auch den Kommanditanteil in Höhe von 75.000 DM; ¼ Erbanteil aus dem Nachlass des am xx.xx....x verstorbenen Herrn A... H... P... R..., vormals belastet mit der Nacherbschaft für Herrn M... R...) an dem nachfolgend genau bezeichneten Grundstück durch notariellen Übertragungsverträge vom 26.8.2005/27.11.2009 übertragen hat, hat dieser im Termin am 20.10.2022 bezüglich dieses Hilfsantrags erklärt, dass statt der 150.000,00 DM nur die 75.000,00 DM zu nennen seien und in Klammern der erste Halbsatz wegfalle; zudem hat er vorsorglich die Rücknahme des eventuell darüber hinaus gehenden Antrags und die Klägervertreter vorsorglich ihre Zustimmung zur Rücknahme erklärt.
Nunmehr beantragt der Beklagte zu 2. widerklagend hilfsweise:
3.0 es wird festgestellt, dass Frau E... R...-M... geb. G... wirksam Herrn D... R... den Kommanditanteil in Höhe von 75.000 DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg zur ... eingetragenen R... GmbH & Co. E... KG zusammen mit dem Sonderbetriebsvermögen, bestehend aus einem ¼ Erbanteil (¼ Erbanteil an dem Nachlass des am xx.xx....x verstorbenen Herrn A... H... P... R..., vormals belastet mit der Nacherbschaft für Herrn M... R...) an dem folgenden Grundstück, eingetragen im Grundbuch von Stadt Charlottenburg des Amtsgerichts Charlottenburg zu Blatt ...
Gemarkung Charlottenburg
Flur ...
Flurstück ...
Gebäude- und Freifläche
... in einer Größe von ...
...
in einer Größe von ...
durch notariellen Übertragungsvertrag vom 26.8.2005 zur UR-Nr. B 1261/2005 des Notars C... B... in Berlin in Verbindung mit der Änderungsurkunde vom 27.11.2009 zur UR-Nr. B 377/2009 des Notars C... B... übertragen hat.
4.0 Die Kläger werden verurteilt, anlässlich einer Erbauseinandersetzung sämtlicher Erben des am xx.xx....x verstorbenen Erblassers A... R... sen. in Bezug auf das Grundstück
Amtsgericht Charlottenburg
Grundbuch von Stadt Charlottenburg
Blatt ...
aus der Erbengemeinschaft auszuscheiden bei gleichzeitiger Übertragung sämtlicher Rechte der Kläger an dem vorgenannten Nachlassbestand auch unter Einschluss sämtlicher Surrogate auf Herrn D... R..., geboren am xx.xx....x, die Auflassung auf den Herrn D... R... zu erklären, die Eigentumsumschreibung zu bewilligen und zu beantragen sowie sämtliche Erklärungen, die zur Eigentumsumschreibung bzw. Erbauseinandersetzung erforderlich sind, zu erklären und Herrn D... R... vollumfänglich unter Befreiung von sämtlichen Beschränkungen des § 181 BGB diesbezüglich zu bevollmächtigen.
Die Kläger zu 1. bis 4. beantragen,
die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1. meint,
das erstinstanzliche Urteil sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zudem hält er die Einrede der Verjährung aufrecht.
Der Beklagte zu 2. ist der Ansicht,
das Landgericht habe die Auslegung des Testaments vom 28.3.1972 rechtsfehlerhaft vorgenommen, insbesondere die klare Regelung des § 2108 Abs. 2 BGB verkannt. Zwar seien unstreitig in dem Testament eine Vor- und Nacherbschaft und auch eine abgeschlossene Berufsausbildung als aufschiebende Bedingung angeordnet worden. Ein Erbrecht des Sohnes M... R... sei indes ausschließlich an die Bedingung einer abgeschlossenen Berufsausbildung geknüpft gewesen. Eine solche habe dieser in der 30-Jahresfrist des § 2109 BGB nicht nachweisen können. Er meint, das Erbe sei damit der Vorerbin E... R...-M... mit dem Versterben des M... R... am xx.xx.2003 angewachsen. Im Übrigen habe der Erblasser A... R... sen. keine Ersatznacherbfolge angeordnet.
Er ist weiter der Ansicht, Frau E... R...-M... sei jedenfalls befreite Vorerben gewesen, nachdem die in der letztwilligen Verfügung festgehaltene Bedingung nicht eingetreten sei.
Zudem müsse sich der Erbprätendent M... R... entgegenhalten lassen, dass er bewusst darauf verzichtet habe, diesen von ihm geforderten Nachweis einer abgeschlossenen Berufsausbildung gegenüber seiner Mutter zu führen.
Der Beklagte zu 2. rügt zudem die Verletzung rechtlichen Gehörs, da das Landgericht trotz seines entsprechenden Antrags die Nachlassakte des Amtsgerichts Charlottenburg nicht beigezogen habe. Auch meint er, die Kläger träfen sämtliche Pflichten, wie sie in den Hilfswiderklageanträgen formuliert seien.
Die Kläger zu 1. und 2. tragen zur Widerklage vor,
es sei bereits die Änderung der Widerklageanträge in der Berufungsinstanz nicht sachdienlich; jedenfalls stimmten sie einer solchen nicht zu. Zudem seien die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche verjährt, mindestens aber verwirkt. Dem Beklagten zu 2. sei der vom Amtsgericht Charlottenburg erteilte und vom Kammergericht bestätigte Erbschein aus dem Jahr 1973 bekannt. Ihm sei seit 49 Jahren bewusst, dass sein Bruder M... R... auch ohne Abschluss einer Berufsausbildung zum Nacherben berufen gewesen sei. Er habe über Jahrzehnte die Stellung der Kläger und seines eigenen Bruders als Nacherben akzeptiert. Es verstoße gegen Treu und Glauben, nunmehr eine andere Auslegung des Testaments des Erblassers zu vertreten.
Sie erheben im Übrigen gegenüber einem vermeintlichen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks die Einrede der Verjährung.
Nachdem für den ehemaligen Beklagten zu 1. D... M..., der erstinstanzlich als Vorerbe nach E... R...-M... in Anspruch genommen worden war, nach dessen Versterben eine Nachlasspflegschaft angeordnet worden war und Rechtsanwalt J... G... als Nachlasspfleger für die unbekannten Erben des D... M... sowie Rechtsanwältin D... K... als Nachlasspflegerin für die unbekannten Erben nach E... R...-M... bestellt worden waren, war zunächst Rechtsanwältin K... an dem Verfahren beteiligt worden. Die Nachlasspflegschaft nach E... R...-M... ist aufgehoben worden, nachdem das Amtsgericht Potsdam – Nachlassgericht - unter dem 13.11.2021 einen gemeinschaftlichen Erbschein nach E... R...-M... zum Geschäftszeichen 52 VI 402/11 erteilt hat, wonach Rechtsnachfolger und somit Nacherben der Frau E... R...-M... der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. sind.
Die Akte des Amtsgerichts Charlottenburg (Nachlassgericht) – 61 VI 33/73 – ist beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger zu 1. bis 4. sowie des Beklagten zu 2. sind statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Die Berufung der Kläger zu 1. bis 4. hat keinen Erfolg, während die Berufung des Beklagten zu 2. teilweise begründet und im Übrigen zurückzuweisen ist.
A. Die Berufungen der Kläger zu 1. und 2. sowie der Klägerinnen zu 3. und 4. sind mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage bereits unzulässig ist.
Es fehlt für die begehrte Feststellung, dass die Verträge vom 27.11.2009, Urkundenrolle Nr. B 377/09, und vom 26.8.2005, Urkundenrolle Nr. B 1261/2005, jeweils des Notars C... B..., Berlin, soweit diese die Übertragung von Geschäftsanteilen in Höhe von 75.000,00 € DM an der R... GmbH & Co. E... KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter ... betreffen, die Frau E... R...-M... als Vorerbin zustanden, unwirksam sind, an dem erforderlichen Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO, da die Kläger nicht Erben nach dem Erblasser A... R... senior geworden sind.
1. Die Klage ist danach trotz des Antrags der Beklagten zu 1. und zu 2. auf Erlass eines die Berufung der Klägerinnen zu 3. und 4. zurückweisenden Versäumnisurteils durch Endurteil abzuweisen. Obwohl die ordnungsgemäß geladenen Klägerinnen zu 3. und 4. in der Sitzung am 20.10.2022 nicht verhandelt haben und damit säumig geblieben sind, beruht das Urteil nicht auf ihrer Säumnis, sondern auf dem unbehebbaren Fehlen eines Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs.1 ZPO der Kläger als besondere Sachurteilsvoraussetzung der Feststellungsklage.
Führt die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Berufungsinstanz, von Amts wegen anzustellende Prüfung der Prozessvoraussetzungen zu dem Ergebnis, dass die Klage - wie hier mangels Feststellungsinteresses, wie noch auszuführen sein wird - unzulässig ist, muss aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit die endgültige Instanzbeendigung durch streitmäßiges Urteil ausgesprochen werden, weil der Rechtsstreit im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Klage zur abschließenden Endentscheidung reif ist. Das bliebe unberücksichtigt, wenn durch ein die Fortsetzung des Rechtsstreits ermöglichendes Versäumnisurteil entschieden würde. Daher kann, wenn die Unzulässigkeit der Klage feststeht - gleichviel welche Partei säumig ist und in welcher Instanz der Rechtsstreit schwebt -, keine die Weiterführung des Prozesses zulassende Versäumnisentscheidung ergehen, sondern nur ein kontradiktorisches Urteil, das den Rechtsstreit zum endgültigen Abschluss bringt (vgl. BGH, Urteil vom 13.3.1986 – I ZR 27/84 -, NJW-RR 1986, 1041, beck-online; BGH, LM § 554a ZPO Nr. 9 = NJW 1961, 829; BGH, LM § 331 ZPO Nr. 1 = NJW 1961, 2207; OLG München OLGZ 88, 488; Zöller/Herget, ZPO, 27. Auflage, § 330 Rdnr. 7).
2. Voraussetzung einer Feststellungsklage, auch einer negativen Feststellungsklage, ist ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, § 256 Abs.1 ZPO. Daran fehlt es hier.
Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 39; Musielak/Voit/Foerste, 19. Aufl. 2022, ZPO § 256 Rn. 8). Nötig ist ein eigenes Interesse des Klägers (BGH, Urteil vom 6.7.1989 - IX ZR 280/88 -, NJW-RR 1990, 318, beck-online). Das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse in Hinblick auf das von den Klägern mit der Klage verfolgte Begehren festzustellen, dass die auf den streitbefangenen notariellen Urkunden beruhenden Geschäftsanteilsübertragungen an der R... GmbH & Co. E... KG R... GmbH durch die Vorerbin E... R...-M... unwirksam seien, besteht nicht, weil die Kläger nicht Erben nach dem Erblasser A... R... geworden sind. Es ist damit nicht ersichtlich, dass die von E... R...-M... mit Vertrag vom 26.8.2005/27.11.2009 vereinbarte Übertragung von Geschäftsanteilen in Höhe von 75.000,00 DM an der R... GmbH & Co. E... KG, die diese als Vorerbin gehalten hatte, ein Recht der Kläger betrifft oder eine Gefahr für die Rechtslage sie betreffend besteht.
a. Die Kläger sind nicht gemäß §§ 1937, 1922 BGB Erben nach ihrem am xx.xx....x verstorbenen Großvater A... R... senior geworden. Dieses ergibt sich nicht aus dessen letztwilliger Verfügung vom 28.3.1972.
aa. Das Testament des Erblassers vom 28.3.1972 war entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht entsprechend dem Inhalt des Erbscheins des Amtsgerichts Charlottenburg (Nachlassgericht) – 61 VI 33/73 – vom 27.1.1973 dahingehend ergänzend auszulegen, dass der Nacherbfall auch mit dem Tod der Vorerbin eintreten sollte und somit mit dem Tod der Vorerbin E... R...-M... die Kläger damit als Ersatznacherben nach ihrem Vater M... R... zu einem Anteil von jeweils 1/16 Erben nach A... R... sen. geworden wären (§§ 1922, 1937 BGB).
Zwar war ausweislich des Erbscheins vom 27.1.1973 E... R...-M... nach ihrem verstorbenen Ehemann A... R... sen. zu ¼ Vollerbin und zu ¾ Vorerbin. Nacherben waren deren drei Söhne zu gleichen Anteilen. Die Nacherbfolge sollte danach eintreten mit dem Tod der Vorerbin oder einzeln in Bezug auf jeden Nacherben, sobald dieser einen abgeschlossenen ordentlichen Beruf erlernt hat.
Im Streit der Erbanwärter greift die Vermutung des § 2365 BGB jedoch nicht (KG, Beschluss vom 2.6.2014 und Beschluss vom 16.7.2014 - 25 U 4/14 -, ErbR 2016, 386 (387); MüKoBGB/Grziwotz, 9. Aufl. 2022, BGB § 2365 Rn. 23; NK-BGB/Ludwig Kroiß, 6. Aufl. 2022, BGB § 2365 Rn. 12). Das Prozessgericht ist nicht an die Entscheidungen des Nachlassgerichts gebunden und insoweit völlig unabhängig (dazu: Burandt/Rojahn/Gierl, 4. Aufl. 2022, BGB § 2365 Rn. 13, 14).
Vorliegend ist nicht zweifelsfrei feststellbar, dass ein im Wege der Auslegung als vorhanden unterstellter Wille des Erblassers, dass die Nacherbeneinsetzung (auch) unter der Bedingung des Vorerbentodes stand, in der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 28.3.1972 wenigstens angedeutet und damit formgerecht (§ 2247 BGB) erklärt ist.
Die eigenhändige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 28.3.1972 lautet:
„Mein letzter Wille
Meine Söhne A..., D... u M... erben nur wenn sie einen ordentlichen abgeschlossenen Beruf erlernt haben. Sich durch Fleiß und Arbeit auszeichnen. Meine Frau E... wird bis zu diesem Zeitpunkt das Vermögen der Kinder verwalten u den Nutznies haben.“
Die Formulierungen der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 28.3.1972, wonach dessen drei Söhne „nur wenn sie einen ordentlichen abgeschlossenen Beruf erlernt haben“ erben und seine „Frau E... (…) bis zu diesem Zeitpunkt das Vermögen der Kinder verwalten und den Nutznies haben“ wird, geben dieses weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau her und ein im Wege der ergänzenden Auslegung zu unterstellender Wille des Erblassers, dass die Nacherbfolge in Bezug auf jeden Sohn als Nacherben nicht nur eintreten soll, sobald dieser einen abgeschlossenen ordentlichen Beruf erlernt hat, sondern jedenfalls mit dem Tod der Vorerbin, hat in der letztwilligen Verfügung keinen Niederschlag gefunden.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Testamentsauslegung nur möglich, wenn der wirkliche Wille des Erblassers in der Testamentsurkunde irgendwie – wenn auch nur andeutungsweise oder versteckt – zum Ausdruck gekommen ist (sog. „Andeutungstheorie“, BGH, Beschluss vom 9.4.1981 - IVa ZB 4/80 -, NJW 1981,1737, beck-online; BGH, Beschluss vom 19.6.2019 - IV ZB 30/18 -, beck-online; BGH Beschluss vom 10.11.2021 – IV ZB 30/20 -, NJW 2022, 474, beck-online; vgl. auch KG BeckRS 2017, 142721 Rn. 14; OLG Hamm BeckRS 2006, 6068; MüKoBGB/ Sticherling, 9. Aufl. 2022, BGB § 2247 Rn. 9).
Der Erblasserwille geht nur dann jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor, falls er formgerecht erklärt ist (vgl. BGH FamRZ 2009, 1486 Rn. 25 = NJW-RR 2009, 1455; BGH NJW 1993, 256 unter 2). Die Vorschriften über die Formen, in denen Verfügungen von Todes wegen getroffen werden können, dienen insbesondere dem Zweck, den wirklichen Willen des Erblassers zur Geltung kommen zu lassen, nach Möglichkeit die Selbständigkeit dieses Willens zu verbürgen und die Echtheit seiner Erklärungen sicherzustellen. Die vorgeschriebenen Formen sollen mit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintanzuhalten (vgl. BGH NJW 1981, 1736).
Wenn der (mögliche) Wille des Erblassers in dem Testament aber nicht einmal andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen ist, so ist der unterstellte, aber nicht formgerecht erklärte Wille des Erblassers unbeachtlich (vgl. BGH NJW 1981, 1736). Eine Erbeinsetzung, die in dem Testament nicht enthalten und nicht einmal angedeutet ist, ermangelt der gesetzlich vorgeschriebenen Form und ist daher gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig (BGH, Beschluss vom 19.6.2019 - IV ZB 30/18 -, NZFam 2019, 877 Rn. 16, 17, m.w.Nachw., beck-online). Bietet das Testament hiernach also eine Grundlage für die Auslegung, ist zunächst der Inhalt des Testaments durch Auslegung – gegebenenfalls unter Heranziehung von Umständen außerhalb des Testaments – zu ermitteln und sodann zu entscheiden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament selbst findet (KG, Beschluss v. 13.12.2017 – 26 W 45/16 -, BeckRS 2017, 142721 Rn. 14 m.w.Nachw., beck-online).
Gemessen hieran kann unterstellt werden, dass die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung zutreffend ist und der Erblasserwille dahin ging, seine Ehefrau E... R...-M... in gesetzlicher Erbfolge (Gütertrennung) zu ¼ als Erbin sowie zu ¾ als Vorerbin einzusetzen und ihre Söhne zu je ¼ zu Nacherben zu bestimmen, wobei der Nacherbfall jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung einer abgeschlossenen Berufsausbildung stand. Dies findet hinreichend Andeutungen in der Formulierung des Testaments, welches ausweislich des Wortlauts nur das Erbe seiner Söhne betraf. Diese Söhne sollten „nur“ im Sinne von „erst dann“ erben, wenn die Bedingung einer abgeschlossenen Berufsausbildung eingetreten ist. Bis zu diesem Zeitpunkt sollte die Ehefrau das Vermögen verwalten und den Nutznieß ziehen, was als Einsetzung seiner Frau als Vorerbin auszulegen ist. Die Begriffe Vor- und Nacherbe müssen dabei, um die entsprechenden Rechtsfolgen herbeizuführen, im Testament nicht gebraucht werden; entscheidend ist, dass der Erblasser – wie hier - einen zweimaligen Anfall der Erbschaft gewollt hat (MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, BGB § 2084 Rn. 42). Eine auflösend bedingte Erbeinsetzung seiner Söhne ist hingegen ersichtlich nicht gewollt.
Soweit aber die vom Landgericht wie auch vom Nachlassgericht übereinstimmend vorgenommene ergänzende Auslegung dahin geht, dass der Nacherbfall auch beim Versterben der Erblasserin eintreten soll, findet diese keine hinreichende Stütze in der letztwilligen Verfügung vom 28.3.1972. Die Bestimmungen des Testaments vom 28.3.1972 ergeben weder einzeln noch in ihrem Zusammenhang einen entsprechenden Anhaltspunkt und bieten daher keine Grundlage für eine dahingehende Willensrichtung des Erblassers. Eine solche ergibt sich nur aus anderen, außerhalb der Testamentsurkunde liegenden Umständen. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verweisen. Dazu, dass dieser Wille bzw. das Ziel des Erblassers, dass seine Söhne auch mit dem Tod der Vorerbin unabhängig von einer abgeschlossenen Berufsausbildung erben sollten, in dem Testament selbst andeutungsweise oder versteckt einen Ausdruck gefunden hat, hat weder das erstinstanzliche Gericht noch das Nachlassgericht konkrete Feststellungen getroffen. Die Auslegung des Testaments im Sinne der Kläger gäbe dem Testament hingegen einen Inhalt, der dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist und auch nicht auf andere Anhaltspunkte für den im Testament zum Ausdruck kommenden Erblasserwillen gestützt werden kann.
Der in dem Testament formulierte Wille des Erblassers war seinem Wortlaut nach erkennbar darauf gerichtet, dass die Söhne des Erblassers „nur“ erben sollten, wenn diese einen abgeschlossenen Beruf erlernt haben. Die Bedingung für den Erbfall ist einschränkungslos formuliert. Damit hat der Erblasser zum Ausdruck gebracht, dass seine Söhne sich ihr Erbe erst „verdienen“ sollten. Bestärkt wird dies durch die daran folgende Formulierung im Testament „Sich durch Fleiß und Arbeit auszeichnen“. Dass hiervon Abweichendes gelten sollte, wenn ein Sohn vor Abschluss einer Berufsausbildung versterben oder auch nur einer seiner Söhne gar keinen Beruf erlernen oder aber seine Ehefrau gleichfalls früh nachversterben sollte, ohne dass seine Söhne eine Berufsausbildung überhaupt hätten abschließen können, geht aus dem Testament nicht hervor. Dies mag darin seinen Grund haben, dass der Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung selbst erst 40 Jahre alt und zwei seiner Söhne noch minderjährig waren, und er womöglich diesen Fall nicht bedacht haben könnte. Das für die ergänzende Auslegung im Sinne der Kläger erforderliche Ziel dieser etwaigen Regelungslücke, dass die Söhne des Erblassers auf jeden Fall, allerdings nur aufschiebend bedingt erben sollte, ist in dem Testament als solchem nicht angedeutet. Es ergibt sich auch nicht aus dem in der letztwilligen Verfügung verwendeten Begriff „Verwaltung“. Soweit die Kläger meinen, dieser Begriff mache das Ziel des Erblassers deutlich, dass der Nachlass eben nicht in das Eigentum seiner Ehefrau übergehen sollte, sondern dieser beschreibe lediglich eine administrative Tätigkeit und es habe aber jedenfalls keine Eigentumsübertragung an die Ehefrau erfolgen und damit keine Zugehörigkeit zu ihrem Vermögen eintreten sollen, und auch der Begriff Nutznieß beschreibe gerade keine Zugehörigkeit des Erbes und keinen Eigentumsübergang auf die Ehefrau, so kann dem nicht gefolgt werden. Aus dieser Formulierung ist die Vorerbenstellung der damaligen Ehefrau herzuleiten. Diese sollte als nicht befreite Vorerbin die Erbanteile ihrer drei Kinder erhalten und verwalten, bis diese jeweils eine abgeschlossene Berufsausbildung vorweisen können. Damit ist aber nicht bestimmt, dass der Erblasser den Nachlass seinen Söhnen auf jeden Fall hat zukommen lassen wollen.
Der Erblasser hat seinen unterstellten Willen, dass seine Söhne in jedem Fall erben sollten, und zwar auch für den Tod seiner Ehefrau, gerade nicht in seiner letztwilligen Verfügung vom 28.3.1972 angedeutet. Ein Anhalt hierfür findet sich nur in den Reisetestamenten vom 29.1.1972, ergänzt durch letztwillige Verfügung vom 20.7.1972, und vom 21.10.1972. Entgegen der von den Klägern vertreten Ansicht sind diese zwar für die Auslegung, folglich für die Ermittlung des Erblasserwillens von Bedeutung, sie sind indes für die geforderte Andeutung des Erblasserwillens in der letztwilligen Verfügung nicht heranzuziehen.
Zwar ist es für den Fall, dass der letzte Wille des Erblassers in mehreren wirksamen Testamenten enthalten ist, die sich nach seiner Vorstellung ergänzen, und diese Testamente so in ihrer Gesamtheit die Erklärung des Erblasserwillens bilden, soweit nicht Verfügungen in einem früheren Testament mit solchen in einem späteren Testament im Widerspruch stehen, dann ausreichend, wenn sich der Anhalt in einem der wirksamen Testamente finden lässt (vgl. BayObLG Rpfleger 1980, 471/472; siehe auch BayObLG FamRZ 1994, 191; Staudinger/Otte BGB 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 2064 f. Rn. 68; NK-BGB/Ludwig Kroiß/Hubert Fleindl, 6. Aufl. 2022, BGB § 2084 Rn. 18).
Vorliegend ergänzen sich der in dem Testament vom 28.3.1972 und in den Reisetestamenten erklärte letzte Wille des Erblassers aber nicht und diese Testamente bilden damit nicht die Gesamtheit der Erklärung des Erblasserwillens, sondern sind jeweils für verschiedenen Fälle vorgesehen. Zwar ist zuzugeben, dass die Reisetestamente auch den Tod der Ehefrau regeln. Sie sollten greifen, wenn beide Eheleute zeitgleich versterben und wurden im Jahr 1972 anlässlich von gemeinsamen Reisen der Eheleute zu einem Zeitpunkt verfasst, zu dem zwei der drei Kinder des Erblassers noch minderjährig waren und der Abschluss einer Berufsausbildung nicht absehbar war. In den Reisetestamenten erklärte der Erblasser den gegenteiligen Willen zu seiner letztwilligen Verfügung vom 28.3.1972, denn dort erfolgte eine unbedingte Erbeinsetzung sämtlicher Kinder unabhängig von einer abgeschlossenen Berufsausbildung und der Erblasser formulierte eine solche dort nur als Wunsch. Die Reisetestamente aus dem Jahr 1972 und die letztwillige Verfügung vom 28.3.1972 nehmen auch nicht aufeinander Bezug, betreffen unterschiedliche Situationen und ergänzen sich damit nicht (s. dazu auch BayObLG, Beschluss vom 31. 1. 1997 - 1Z BR 180/95 -, BayObLGZ 1997, 59, 64 beck-online).
Nach alledem kann ein Erblasserwille, wie von den Klägern behauptet, zwar durchaus als vorhanden unterstellt werden. Dieser ist indes nicht hinreichend in der letztwilligen Verfügung angedeutet, so dass auf Grundlage der Andeutungstheorie ein solches Verständnis in der letztwilligen Verfügung vom 28.3.1972 nicht formwirksam erklärt war. Ein bestimmter Erblasserwille ist nicht bereits dadurch im Testament angedeutet, dass dessen Wortlaut überhaupt auslegungsbedürftig ist und sich die generelle Willensrichtung aus dem Wortlaut herleiten lässt (BGH, Beschluss vom 19.6.2019, IV ZB 30/18, NJW 2019,2317, beck- online Rn. 18), so dass sich eine entsprechende Auslegung des Testaments verbietet.
bb. Somit hatte M... R... mit dem Tod seines Vaters am xx.xx....x infolge Erlebens des Erbfalls in Hinblick auf seinen Erbteil zunächst zwar ein unentziehbares Anwartschaftsrecht auf die spätere Nacherbschaft erworben und seine Einsetzung als Nacherbe war auch nicht nach Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam geworden, § 2109 Abs.1 S.2 Nr.1 BGB. Dieses Anwartschaftsrecht ist mit dem Tod von M... R... am xx.xx.2003 jedoch untergegangen, da dieser die in dem Testament vom 28.3.1972 formulierte, allein seine Person betreffende Bedingung des Erlernens eines abgeschlossenen Berufs zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllt hatte und auch nicht mehr erfüllen konnte. § 2106 Abs.1 BGB greift daher nicht. Damit konnte die Nacherbenanwartschaft nicht mehr auf die Kläger als Abkömmlinge von M... R... übergehen.
Gemäß § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB geht zwar im Falle, dass der eingesetzte Nacherbe vor dem Eintritt des Falles der Nacherbfolge, aber nach dem Eintritt des Erbfalls, stirbt, sein Recht auf seine Erben über, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist. Diese Regelung gilt aber nur dann, wenn die Nacherbfolge befristet oder auflösend bedingt ist. Hängt der Nacherbfall dagegen von einer aufschiebenden Bedingung ab, so bleibt es gemäß § 2108 Abs.2 S.2 BGB bei der in § 2074 BGB getroffenen Regelung, d.h. die Nacherbschaft soll im Zweifel nur dann eintreten, wenn der Bedachte den Bedingungseintritt erlebt hat. Stirbt er davor, ist die Anwartschaft in der Regel nicht vererblich (MüKoBGB/Lieder, 9. Aufl. 2022, BGB § 2108 Rn. 14). Da § 2074 BGB nur eine Auslegungsregel enthält, hat es der Erblasser zwar grundsätzlich in der Hand, die Anwartschaft auch bei einer aufschiebenden Bedingung vererblich zu machen; ein dahingehender Wille kann sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung durch Auslegung der letztwilligen Verfügung ergeben. Soweit die aufschiebende Bedingung aber wie hier in der Person des Nacherben eintreten musste, ist sie mit dessen Tod endgültig ausgefallen, weshalb hier eine Vererblichkeit der Anwartschaft unabhängig vom Willen des Erblassers nicht mehr in Betracht kommt (vgl. MüKoBGB/Lieder, 9. Aufl. 2022, BGB § 2108 Rn. 15; Avenarius in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, Stand 30.4.2021, § 2108 Rn.21, juris; Wachter in: Scherer, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 5. Aufl. 2018, Rn. 189, beck-online; vgl. auch Horn in: Horn/Kroiß, Testamentsauslegung, 2. Aufl. 2019, Rn.77 ff, beck-online; Dietz in: Beck´sches Notarhandbuch, 7. Aufl. 2019, Rn. 126, beck-online; R. Kössinger in: Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 6. Aufl. 2020, Rn. 78, beck-online; Müller-Christmann in: Müller-Engels, beck-online-Großkommentar, Stand 1.6.2022, § 2108 Rn.33). Anders als in § 2108 Abs.2 S.1 BGB enthält die Regelung in § 2108 Abs.2 S.2 BGB nicht die einschränkende Formulierung dahingehend, dass S. 2 nur gilt, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist.
Das von M... R... erworbene Anwartschaftsrecht auf die Erbschaft ist damit rückwirkend entfallen. Fällt der nach seiner Person bestimmte oder bestimmbaren Nacherbe vor dem Nacherbfall weg, ohne dass eine ausdrückliche oder mutmaßliche Ersatzerbenberufung vorliegt, wird nach § 2142 Abs. 2 BGB vermutet, dass der Vorerbe Vollerbe wird. Dieses bedarf vorliegend keiner weiteren Vertiefung, da die hiesigen Kläger ihre Erbenstellung nicht von der Vorerbin E... R... herleiten.
c. Entgegen der von Klägerseite geäußerten Auffassung führt der Umstand, dass die Beklagten zu 1. und 2. (bzw. dessen Rechtsvorgänger) in der Vergangenheit die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 28.3.1972 ebenso wie die Kläger über Jahrzehnte hinweg übereinstimmend dahingehend ausgelegt haben, dass der Nacherbfall auch mit dem Tod der Vorerbin eintreten solle, und nunmehr ein abweichendes Auslegungsergebnis vertreten, zu keinem abweichenden Ergebnis, insbesondere ist ein derartiges Recht der Beklagten nicht verwirkt (§ 242 BGB).
Ein Recht ist verwirkt, wenn es der Berechtigte über einen längeren Zeitraum hinweg nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre („Zeitmoment“), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde („Umstandsmoment“; vgl. BGHZ 84, 281; 103, 70; 122, 315; 146, 220 mN; BGH NJW 2003, 128; 2010, 3715; 2014, 1230; 2016, 3512, 3516 Rn. 37 mN; 2016, 3518, 3521 f.).
Der Verwirkung als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung unterliegen grundsätzlich alle Rechte, nicht aber ohne Weiteres Einwendungen, die der Formnichtigkeit wegen zwingend von Amts wegen zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 16.7.2004 - V ZR 222/03 -, NJW 2004, 3330, beck-online; MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, BGB § 2084 Rn. 169; Jauernig/Mansel, 18. Aufl. 2021, BGB § 242 Rn. 56).
Dies folgt aus dem - vom BGH in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, dass die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (BGH, Urteil vom 16. 7. 2004 - V ZR 222/03 -, NJW 2004, 3330, beck-online). Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Für Verträge gilt, dass hiernach das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen muss, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist. Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (vgl. BGHZ 47, 58; BayObLGZ 1966, 233 und 1967, 197/20).
Solches ist jedoch nicht ersichtlich. Dahingestellt bleiben kann folglich, ob die Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllt sind. Zwar fallen grundsätzliche rechtliche Fehlbeurteilungen wie vorliegend in den Risikobereich des Berechtigten, wobei sich der Berechtigte der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen seiner Berechtigung auch nicht leichtfertig verschlossen haben darf, er also ggf. auch tatsächliche Nachforschungen anzustellen hat, wenn sich diese aufdrängen (OLG München, Urteil vom 16.12.2004 19 U 4075/00-, BeckRS 2005, 218, Ziff.I.2., beck-online). Daran könnten vorliegend Zweifel bestehen, nachdem auch das Nachlassgericht sowie das Beschwerdegericht gleichfalls die übereinstimmend vorgenommene Auslegung vertreten haben.
Jedenfalls aber liegen die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, dass von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290 [298] = NJW 1989, 836 m.w. Nachw.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestands setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Dieses ist vorliegend nicht dargetan oder sonstwie ersichtlich.
Soweit die Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten treuwidrig die in dem Testament des Erblassers vom 28.3.1972 enthaltene Bedingung des Erlernens eines abgeschlossenen Berufs verhindert, indem sie die Kläger bzw. deren Rechtsvorgänger in dem Glauben gelassen hätten, der Nacherbfall trete jedenfalls mit dem Tod der Vorerbin ein, kann dem nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des Testamentes war allseits bekannt und es stand den Klägern bzw. deren Rechtsvorgängerin offen, die übereinstimmend vorgenommene Auslegung auch gerichtlich überprüfen zu lassen. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass das Verhalten der Beklagten bzw. von deren Rechtsvorgängern bewusst und gewollt darauf abzielte, die Kläger bzw. deren Rechtsvorgänger davon abzuhalten, die übereinstimmend vorgenommene Testamentsauslegung gerichtlich überprüfen zu lassen. Der weitere Vortrag, dass durch dieses Verhalten M... R... davon abgehalten worden sei, eine Berufsausbildung abzuschließen, erscheint vor diesem Hintergrund sogar abwegig.
3. Auch der hilfsweise von den Klägerinnen zu 3. und 4. gestellte Antrag ist aus vorstehenden Gründen bereits unzulässig.
B. Die Widerklage ist im Hauptantrag ganz überwiegend gemäß § 256 Abs.2 ZPO zulässig und begründet und im Übrigen im Hauptantrag bereits unzulässig.
1. Soweit der Beklagte zu 2. mit der Widerklage im Hauptantrag zu 1. beantragt „festzustellen, dass die vier Abkömmlinge von Herrn M... R..., somit Herr V... M... P... C..., Frau T... A... S... C..., Frau N... J... R... und Frau N... J... J... R..., nicht Nacherben in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... H... P... R... geworden sind (…)“, ist dieser Antrag zulässig, da er ein der Klage vorgreifliches Rechtsverhältnis betrifft (§ 256 Abs.2 ZPO), und zudem begründet. Die Kläger zu 1. bis 4. sind als Abkömmlinge von M... R... nicht Nacherben des am xx.xx....x verstorbenen A... H... P... R... geworden. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
2. Soweit der Beklagte zu 2. im Weiteren gleichfalls beantragt festzustellen, dass „(…) vielmehr der von Frau E... R... als Vorerbin gehaltene Erbanteil in Höhe von ¼ in der Nachlasssache des am xx.xx....x verstorbenen A... R... am 15.6.2003, somit mit dem Tode von Herrn M... R..., auf die am xx.xx.1931 geborene Frau E... R..., die am xx.xx.2011 nachverstorben ist, übergegangen ist“, ist dieses weder für die Klage vorgreiflich noch besteht ein sonstiges Feststellungsinteresse hierfür. Maßgeblich für die Klage ist, ob die Kläger Erben nach A... R... senior geworden sind und damit der von der Vorerbin gehaltenen Erbanteil auf diese übergegangen ist. Nicht maßgeblich ist indes, auf wen der Anteil für den Fall, dass die Kläger nicht Erben sind, übergegangen ist.
3. Über die hilfsweise gestellten Widerklageanträge war nicht zu entscheiden, da die Widerklage im Hauptantrag nicht abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1989 - V ZR 137/87 -, NJW-RR 1989, 650, beck-online).
C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr.1, 97, 100 Abs.1 ZPO.
In Hinblick auf die teilweise Klageabweisung des Beklagten zu 2. den Widerklageantrag betreffend waren den Klägern die gesamten Prozesskosten auferlegen, da die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr.10, 711 ZPO.
D. Die Zulassung der Revision war zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Der Einzelfall gibt Veranlassung hierzu, da es in Hinblick auf die streitrelevante Vorschrift des § 2108 Abs.2 S.2 BGB für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. 3. 2003 - V ZR 291/02 -, NJW 2003, 1943, beck-online).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1937,1922 BGB
§§ 1937, 1922 BGB
§§ 1922, 1937 BGB
§ 2074 BGB
§ 2069 BGB
§ 2109 BGB
§ 181 BGB
§ 554a ZPO
§ 331 ZPO
§ 2365 BGB
§ 2247 BGB
§ 242 BGB
§ 125 S. 1 BGB
§ 2108 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 2108 Abs.2 S.2 BGB
§ 2108 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 2109 Abs.1 S.2 Nr.1 BGB
§ 2106 Abs.1 BGB
§ 2108 Abs.2 S.1 BGB
§ 2142 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs.2 ZPO
§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986, 1041
NJW 1961, 829
NJW 1961, 2207
NJW-RR 1990, 318
NJW 1981,1737
NJW 2022, 474
FamRZ 2009, 1486
NJW-RR 2009, 1455
NJW 1993, 256
NJW 1981, 1736
FamRZ 1994, 191
NJW 2019,2317
BGHZ 84, 281
NJW 2003, 128
NJW 2004, 3330
BGHZ 47, 58
BGHZ 105, 290
NJW 1989, 836
NJW-RR 1989, 650
NJW 2003, 1943
IV ZB 30/18
20 O 459/15
IV ZR 404/22
20 U 459/15
61 VI 33/73
52 VI 402/11
I ZR 27/84
IX ZR 280/88
25 U 4/14
IV ZB 30/20
26 W 45/16
V ZR 222/03
19 U 4075/00
V ZR 137/87
V ZR 291/02