Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen 6 U 30/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0704.6U30.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2013 - 7 O 167/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abzuwenden, sofern nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin ist bei der Beklagten krankheitskostenversichert (Anlagen K 1 bis K 4).
Die behandelnden Ärzte verordneten der Klägerin wegen behaupteter Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule manuelle Therapie, Krankengymnastik, Wärmetherapie/Einweg-Moorpackungen und Massagen. Im Hinblick auf die Vielzahl der Behandlungen ohne dauerhaften Erfolg stellte die Beklagte die medizinische Notwendigkeit in Frage.
Im Laufe der vorgerichtlichen Korrespondenz ab April 2010 (Anlagen B 1 ff., K 6 ff.) stellte die Beklagte fest, dass die ihr vorgelegten Rechnungen über die verschiedenen Physiotherapiemaßnahmen von der Mutter der Klägerin als selbständiger Physiotherapeutin ausgestellt worden waren; sie wies die Klägerin mit Schreiben vom 18. Juli 2011 (Anlage B 13) darauf hin, dass hierfür keine Leistungspflicht gemäß § 5 Absatz 1 g MB/KK (Teil I der AVB) bestehe. Nach dieser Bestimmung - gleichlautend mit den MB/KK 2009 - besteht keine Leistungspflicht „für Behandlungen durch Ehegatten, Lebenspartner gemäß § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz, Eltern oder Kinder. Nachgewiesene Sachkosten werden tarifgemäß erstattet“. Ab Juli 2011 ließ sich die Klägerin sodann von einer anderen Physiotherapeutin behandeln.
Am 23. September 2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, sich von einem von ihr benannten Arzt untersuchen zu lassen (Anlage K 11). Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach; sie war nur bereit, sich von einem von ihr benannten Arzt untersuchen zu lassen (Anlage K 12). Nach weiterer Korrespondenz zwischen den anwaltlichen Vertretern der Klägerin und der Beklagten (Anlagen K 13 bis K 15) berief sich die Beklagte auf ihre Leistungsfreiheit wegen aller Untersuchungs- und Behandlungskosten, die mit den Diagnosen Wirbelsäulenerkrankungen, muskuläre Dysbalance, muskulärer Hartspann und Blockierung Rippe in Zusammenhang stehen (Anlage K 16). Wegen der vorgerichtlichen Korrespondenz im Einzelnen wird auf die Anlagen K 6 bis K 16 und die Anlagen B 1 bis B 16 verwiesen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 4.539,76 Euro nebst Zinsen begehrt; dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Rechnungen ihrer Mutter - Physiotherapie A... - aus der Zeit vom 20. Mai 2010 bis 3. Juni 2011 (Anlagen K 19 bis K 25) in Höhe von insgesamt 2.451 Euro und im Übrigen aus den weiteren in der Klageschrift S. 6 und dem Schriftsatz vom 21.11.2012 S. 3 aufgeführten Rechnungen der Physiotherapeutin H... und der Ärzte Dres. K... /H... (Anlagen K 26 bis K 29 und K 31 bis K 35). Des Weiteren hat sie verschiedene Feststellungsanträge gestellt im Hinblick darauf, dass nach ihrer Auffassung die Bestimmung in § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 unwirksam ist, wonach sich die versicherte Person auf Verlangen des Versicherers durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt untersuchen lassen muss. Sie meint ferner, jedenfalls habe der Versicherer kein Recht, den Arzt auszuwählen, sondern nur, ihn zu beauftragen. So sei die Bestimmung auszulegen.
Das Landgericht hat alle Feststellungsanträge und den Zahlungsantrag in Höhe von 2.451 Euro nebst anteiligen Zinsen durch Teilurteil vom 17. Januar 2013 abgewiesen. Es hat die Behandlungen durch die Mutter der Klägerin als Physiotherapeutin von der sogen. Verwandtenklausel in § 5 Nr. 1 g der AVB umfasst gesehen. Es hat die Wirksamkeit der Untersuchungsobliegenheit in der Auslegung, dass der Versicherer nicht nur den Arzt beauftragen, sondern auch auswählen darf, bejaht. Hinsichtlich des weiteren Zahlungsantrags hat es die Leistungsfreiheit der Beklagten verneint, weil sich die Klägerin wegen des Rechtsrates ihres Prozessbevollmächtigten auf einen vorsatzausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie die erstinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag, soweit er abgewiesen wurde, und die nachfolgenden Feststellungsanträge weiter. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansichten zu der Reichweite der Verwandtenklausel und der Unwirksamkeit und Auslegung der vertraglichen Untersuchungsobliegenheit.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.451,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. November 2011 zu zahlen;
2.1. festzustellen, dass § 9 (3) MB/KK 2009 Fassung 08.2011 nicht Inhalt des Krankheitskostenversicherungsvertrages zur Versicherungsscheinnummer 0... -3... ist, der Vertrag vielmehr ohne diese unwirksame Klausel besteht;
2.2. hilfsweise festzustellen, dass § 9 (3) MB/KK 2009 Fassung 08.2011 des Krankheitskostenversicherungsvertrages zur Versicherungsnummer 0... -3... nicht das Recht der Beklagten auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes beinhaltet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung verwiesen.
II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
1. Der Senat kann in der Sache entscheiden, da das Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO zulässig ist. Eine Gefahr abweichender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, besteht nicht, da es für die bei dem Landgericht noch anhängigen Erstattungsansprüche nicht auf die Auslegung der Verwandtenklausel ankommt und die - ohne Berücksichtigung der vom Landgericht verneinten subjektiven Voraussetzungen - grundsätzlich vorgreiflichen Rechtsfragen der Wirksamkeit und Auslegung der Untersuchungsobliegenheit zugleich Gegenstand der Feststellungsanträge sind. Denn die Gefahr der Widersprüchlichkeit in der Berufungsinstanz kann dadurch beseitigt werden, dass über die Vorfragen ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlussurteil ausgeräumt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26.4.2012 - IVV ZR 25/11 Rz. 13, NJW-RR 2012, 440; Urteil vom 28.11.2002 - VII ZR 270/01 Rz. 10; RGZ 144, 54, 60; Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, § 301 Rn. 7). Die Feststellungsanträge sind gemäß § 256 Abs. 1 und 2 ZPO zulässig. Gegenstand der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann auch die Feststellung des Bestehens einzelner Rechten oder Pflichten aus einem Rechtsverhältnis sein. Das Gleiche muss für vertragliche Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Rahmen eines Versicherungsvertrages gelten, auch wenn es sich lediglich um im eigenen Interesse des Versicherungsnehmers oder Versicherten einzuhaltende Verhaltensnormen handelt, da deren Nichteinhaltung die negative Folge der Leistungsfreiheit des Versicherers nach sich ziehen kann. Dies betrifft nicht nur die rechtshängigen Leistungsansprüche, sondern auch alle weiteren künftigen Erstattungsansprüche der Klägerin wegen versicherter Heilbehandlungen. Die Klägerin hat damit ein berechtigtes Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO; zugleich sind die Anträge als Zwischenfeststellungsanträge über ein vorgreifliches Rechtsverhältnis zulässig gemäß § 256 Abs. 2 ZPO.
3. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung entschieden, dass die in § 9 (3) MB/KK 2009 - gleichlautend vereinbart in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen - AVB - der Beklagten enthaltene Verpflichtung der versicherten Person, sich durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt untersuchen zu lassen, nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, insbesondere kein Verstoß gegen § 213 VVG n. F. vorliegt.
a) Auch wenn es in § 9 (3) MB/KK heißt, dass die versicherte Person auf Verlangen des Versicherers „verpflichtet“ ist, sich durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt untersuchen zu lassen, handelt es sich dabei um keine vom Versicherer zwangsweise durchsetzbare Verpflichtung, sondern um eine vertragliche Obliegenheit des Versicherten, bei deren Verletzung mit den in § 28 Abs. 2 - 4 VVG n. F. vorgeschriebenen Einschränkungen der Versicherer ganz oder teilweise von der Verpflichtung zur Leistung frei wird. Dies ergibt sich aus der Überschrift des § 9 „Obliegenheiten“ und ausdrücklich aus § 10 Abs. 1 MB/KK, der diese Rechtsfolge regelt. Die Ausgestaltung als vertragliche Obliegenheit impliziert, dass es sich um keine erzwingbare Verbindlichkeit handelt, sondern eine bloße Verhaltensnorm, die der Versicherte beachten muss, wenn er sich seinen versicherungsvertraglichen Erfüllungsanspruch erhalten will (s.o.). Die Untersuchung findet demzufolge von vornherein nur dann statt, wenn der Versicherte damit einverstanden ist, so dass ein rechtswidriger Eingriff in das durch Grundrechte geschützte Recht auf körperliche Integrität (Art. 2 Abs. 2 GG) durch die Untersuchungsobliegenheit von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Untersuchungsobliegenheit des Versicherten ist aber auch nicht wegen der im Falle ihrer Verletzung eintretenden negativen Rechtsfolge - der Leistungsfreiheit des Versicherers gemäß § 10 AVB i. V. m. § 28 VVG - unwirksam. Sie stellt keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB dar, sondern eine im Interesse beider Vertragsparteien als auch der Versichertengemeinschaft stehende Verfahrensweise, um auf schnellem, möglichst kostengünstigen und unbürokratischen Weg eine Klärung der medizinischen Notwendigkeit von Heilbehandlungen bei Zweifeln des Versicherers herbeizuführen. Diese Überprüfungsmöglichkeit dient damit zugleich auch dem Interesse des Versicherungsnehmers, ohne die Anstrengung eines Rechtsstreites Zweifel des Versicherers an seiner Leistungspflicht durch das Untersuchungsergebnis des vom Versicherer beauftragten Arztes ausräumen zu können (vgl. OLG Köln VersR 1991, 411). Denn führt die Untersuchung zu einem solchen Ergebnis, kann der Versicherungsnehmer die medizinische Notwendigkeit der Heilbehandlung und damit den Eintritt des Versicherungsfalls, für den er die Beweislast trägt, auf schnellem und für ihn kostenfreien Weg nachweisen, um die Erstattung seiner Aufwendungen zu erlangen. Bestätigt der vom Versicherer beauftragte Arzt die medizinische Notwendigkeit hingegen nicht, so ist der Versicherungsnehmer daran nicht gebunden. Er kann nun seine Ansprüche vor Gericht durchsetzen, das sich zur Feststellung der medizinischen Notwendigkeit sodann eines neutralen Sachverständigen bedient. Die Untersuchungsobliegenheit stellt damit auch keinen unzumutbaren Eingriff in die sonstigen Persönlichkeitsrechte des Versicherungsnehmers dar. Diese Auffassung entspricht der bisherigen allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur; auf die im angefochtenen Urteil enthaltenen Zitate wird verwiesen.
b) Der Auffassung der Klägerin, dass seit der Einführung des § 213 VVG in dem seit dem 1.1.2008 geltenden VVG und aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verstoß vorformulierter genereller Schweigepflichtentbindungserklärungen gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Versicherungsnehmers (Beschluss vom 23.10.2006 - 1 BvR 2027/02, VersR 2006, 1669) eine Untersuchungsobliegenheit nicht mehr wirksam vereinbart werden könne, folgt der Senat nicht.
aa) Gemäß § 213 Abs. 1 VVG darf der Versicherer personenbezogene Gesundheitsdaten nur bei Ärzten, Krankenhäusern und sonstigen Krankenanstalten, Pflegeheimen und Pflegepersonen, anderen Personenversicherern und gesetzlichen Krankenkassen sowie Berufsgenossenschaften und Behörden erheben; die Erhebung ist nur zulässig, soweit die Kenntnis der Daten für die Beurteilung des zu versichernden Risikos oder der Leistungspflicht erforderlich ist und die betroffene Person eine Einwilligung erteilt hat. Mit dieser Bestimmung wird die Erhebung personenbezogener Daten bei Dritten geregelt und nicht bei dem Betroffenen, der nicht „Dritter“ ist (vgl. Bach/Moser-Kalis, Private Krankenversicherung, 4. Auflage § 213 Rz. 20; Eberhardt in Langheidt/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, § 213 Rz. 4; Rixecker in Römer/Langheid, VVG, 4. Auflage § 213 Rz. 3; Voit in Prölss/Martin, VVG, 28. Auflage, § 213 Rz. 1, 25; Schwintowski/Brömmelmeyer-Klär, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2. Auflage § 213 Rn. 11), so dass sie auf die „Datenerhebung“ durch Untersuchung der versicherten Person durch den vom Versicherer beauftragten Arzt von vornherein keine Anwendung findet.
bb) Dies folgt auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift (vgl. dazu Eberhardt a.a.O. Rz. 7 ff.; Rixecker a.a.O. Rz. 1 bis 3). Sie soll das Grundrecht Betroffener auf informationelle Selbstbestimmung in Versicherungsverhältnissen sichern, also ihre Befugnis, über die Erhebung, Preisgabe und Verwendung ihrer persönlichen Daten selbst zu bestimmen, und einen Ausgleich schaffen zu den Informationsinteressen der Versicherer, die zur Feststellung des Versicherungsfalles und ihrer Leistungspflicht auf eine Informationsbeschaffung angewiesen sind. Sie ist ergangen zum Zwecke der Umsetzung der Umsetzung der europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG und vor dem Hintergrund der oben zitierten Entscheidung des BVerfG vom 23. 10.2006, wonach die bis dahin von den Versicherern verwendeten, in Antragsformularen vorab erteilten generellen Schweigepflichtentbindungserklärungen vor der Verfassung keinen Bestand hatten; es handelt sich um eine Spezialregelung zu § 4 a BDSG, die nur auf die Beschaffung der besonders sensiblen Gesundheitsdaten (§ 3 Abs. 9 BDSG) durch den Versicherer bei Dritten anwendbar ist und die Begrifflichkeiten aus dem BDSG übernimmt. Der Zweck des Bundesdatenschutzgesetzes ist es, den Einzelnen davor zu bewahren, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird (§ 1 Abs. 1 BDSG). Es geht also darum, dass prinzipiell der Betroffene selbst bestimmen darf, „wer was über ihn weiß“ (vgl. Abel, Praxiskommentar Bundesdatenschutzgesetz, 5. Auflage 2009, § 1 S. 17). Aus der Bestimmung folgt also keineswegs, dass der Versicherer den Versicherten nicht zur Preisgabe seiner eigenen, in seinem Körper befindlichen Gesundheitsdaten auffordern dürfte, um Kenntnis von relevanten Tatsachen für die Klärung seiner Eintrittspflicht zu erhalten. Vielmehr soll der Versicherungsnehmer den Informationsfluss zwischen dem Versicherer und den Auskunft gebenden Stellen kontrollieren können (vgl. OLG Saarbrücken, VersR 2009, 1479 Rz. 54 f.).
cc) Selbst wenn es sich bei der Untersuchung des Versicherten durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt und der Mitteilung der Ergebnisse der Untersuchung durch den beauftragten Arzt an den Versicherer demgegenüber um die „Erhebung personenbezogener Gesundheitsdaten durch den Versicherer“ im Sinne dieser Vorschrift handeln würde, wären die in § 213 Abs. 1 VVG gezogenen Schranken ohne weiteres eingehalten. Denn die Erhebung würde bei einem Arzt erfolgen, sie ist zur Feststellung der Leistungspflicht erforderlich und findet von vornherein nicht statt, wenn der Versicherte nicht mit der Untersuchung einverstanden ist (s.o.).
Gemäß § 213 Abs. 2 VVG kann die nach Abs. 1 erforderliche Einwilligung vor Abgabe der Vertragserklärung erteilt werden; die betroffene Person ist dann vor einer Erhebung nach Abs. 1 zu unterrichten, sie kann der Erhebung widersprechen. Auch diese Vorschrift ist durch die Untersuchungsobliegenheit nicht tangiert, weil die Untersuchung nur auf konkretes Verlangen des Versicherers, das Inhalt und Umfang konkretisieren muss (vgl. Senat, Urteil vom 18.01.2008 - 6 U 72/05 -, KGR Berlin 2009, Seite 85, Rdnr. 44 zitiert nach juris) und mit der Einwilligung des Versicherungsnehmers/des Versicherten stattfindet. Damit sind auch die Voraussetzungen des § 213 Abs. 3 VVG gegeben, wonach die betroffene Person jederzeit verlangen kann, dass eine Erhebung von Daten nur erfolgt, wenn jeweils in die einzelne Erhebung eingewilligt worden ist.
Gemäß § 213 Abs. 4 VVG ist die betroffene Person auf diese Rechte hinzuweisen, auf das Widerspruchsrecht nach Abs. 2 bei der Unterrichtung. Eines gesonderten Hinweises darauf, dass die Untersuchung nur mit Einwilligung des Versicherten zulässig ist, bedarf es nicht, da sie - wie bereits ausgeführt - ohne seine Einwilligung gar nicht erfolgen kann.
dd) Aus der Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundrechtes auf informationelle Selbstbestimmung folgt ebenfalls nicht, dass die Untersuchungsobliegenheit unwirksam ist. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht ist zwar das Interesse des Versicherten an einem wirkungsvollen informationellen Selbstschutz zu gewährleisten; da die in Schweigepflichtentbindungserklärungen der Versicherer genannten Personen und Stellen über sensible, die Persönlichkeitsentfaltung des Versicherten tiefgreifend berührende Informationen verfügen können, und sich der Versicherte durch die Erteilung von Generalermächtigungen zudem der Möglichkeit begibt, die Wahrung seiner Geheimhaltungsinteressen selbst zu kontrollieren, muss es ihm vorbehalten bleiben, zu entscheiden, in welchem Umfang er den Versicherer zur Einholung von Auskünften ermächtigt und er die befragten Stellen von ihrer Schweigepflicht entbindet (Bundesverfassungsgericht a.a.O. Rdnr. 38 - 45). Dem Geheimhaltungsinteresse des Versicherten steht indes ein Offenbarungsinteresse des Versicherers von gleichfalls erheblichem Gewicht gegenüber, der die Möglichkeit haben muss, den Eintritt des Versicherungsfalls zu überprüfen. Diesem Interesse genügt die Obliegenheit, Angaben zum Versicherungsfall zu machen und zu belegen, allein nicht in jedem Fall (Bundesverfassungsgericht aaO Rdz. 46f.; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.07.2013 - 1 BvR 3167/08, VersR 2013, 1425, Rdz. 22). Es bestehen deshalb keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Verlangen des Versicherers nach der Erteilung von Einzelermächtigungen, die erkennen lassen, von welchen Personen oder Stellen Informationen zu welchen Themen eingeholt werden sollen (Bundesverfassungsgericht vom 23.10.2006 aaO Rdz. 53) oder dagegen, eine generelle Schweigepflichtentbindung vorzusehen und dem Versicherten entweder eine Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen (aaO Rdz. 56) oder denkbare Alternativen freizustellen (aaO Rdz. 57).
Das Recht missbilligt es danach zwar, wenn der Versicherer sich die Gesundheitsdaten ohne wirksame Einwilligung des Versicherungsnehmers oder Versicherten selbst verschafft und schützt hierdurch dessen Dispositionsbefugnis über die ihn betreffenden Gesundheitsdaten. Die Kenntnis des Versicherers von diesen Daten und deren Verwendung als solche werden dagegen nicht beanstandet, sondern als für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung letztlich unverzichtbar anerkannt. Ein gesetzlich anerkanntes Interesse des Versicherungsnehmers, seine relevanten Gesundheitsdaten geheim zu halten und trotzdem in den Genuss von Versicherungsleistungen zu kommen, besteht demzufolge gerade nicht (BGH, Urteil vom 28.10.2009 - IV ZR 140/08 - Rdz. 24). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung gibt es keinen Grund, das berechtigte Interesse des Versicherers an einer Mitwirkung des Versicherten zur Feststellung der Leistungspflicht des Versicherers in der Form einer körperlichen Untersuchung in Zweifel zu ziehen. Der Versicherte weiß, dass er durch die körperliche Untersuchung seine aktuellen „Gesundheitsdaten“ preis gibt. Mit dieser Preisgabe wird er einverstanden sein, wenn er nachweisen möchte, dass die bei ihm durchgeführte Behandlung medizinisch notwendig war. Will er sich hingegen einer solchen Untersuchung nicht unterziehen, so muss er auf die Versicherungsleistung „verzichten“ (vgl. BVerfG vom 23.10.2006 a.a.O. Rz. 56 und BGH aaO Rdz. 29) in dem Sinne, dass er sie nicht durchsetzen kann, weil er dem Versicherer schon die für die Prüfung des Anspruchs erforderliche Tatsachengrundlage vorenthält.
ee) Die Wirksamkeit der Untersuchungsobliegenheit auch nach Inkrafttreten des § 213 VVG. folgt zudem auch daraus, dass sie eine spezielle Ausprägung der Aufklärungsobliegenheit bei Personenversicherungsverträgen darstellt. Die Auskunftsobliegenheit gemäß § 31 VVG und ihre Ausgestaltung durch AVB ist von der - mit § 213 VVG unvereinbaren - Obliegenheit zur Einwilligung in die Datenerhebung durch den Versicherer zu unterscheiden. Denn § 213 VVG will nur sicherstellen, dass der Versicherer nicht ohne Wissen des Betroffenen von einer einmal früher erteilten Einwilligung zur Datenerhebung Gebrauch macht. Obliegenheiten, die den Versicherungsnehmer zu Angaben über seinen Gesundheitszustand oder zur Einholung von Informationen über diesen Zustand anhalten, sind deshalb nicht an § 213 VVG zu messen und weiterhin wirksam. Darüber herrscht weitgehend Einigkeit in der Literatur (vgl. zu diesem Thema u.a. Voit in Prölss/Martin, a.a.O. § 213 Rz. 55; Rixecker a.a.O. Rz. 22 f.; Bruck/Möller-Höra, VVG, 9. Auflage § 213 Rz. 68 - 70; Muschner in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 2. Auflage § 213 Rz. 55 ff.; Eberhardt in Langheidt/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, § 213 Rz. 75; Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Auflage § 213 Rz. 17; Fricke, VersR 2007, 297, 300).
ee) Im Ergebnis besteht damit kein Grund, im Hinblick auf § 213 VVG und die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes die Wirksamkeit der Untersuchungsobliegenheit in Zweifel zu stellen (so Bach/Moser-Sauer a.a.O. §§ 9, 10 MB/KK Rz. 17; anders allerdings Voit in Prölss/Martin, VVG, 28. Auflage, § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 Rz. 10).
4. Auch der Feststellungsantrag zu 2.2. ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht begründet. Denn die Klausel über die Untersuchungsobliegenheit ist dahin auszulegen und in dieser Auslegung wirksam, dass sie das Recht der Beklagten auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes beinhaltet.
a) AVB sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (BGH, Urteil vom 26.3.2014 - IV ZR 422/12, Rz. 37 und ständig). Die AVB sind aus sich heraus zu interpretieren. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH a.a.O).
aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin versteht ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den Wortlaut der Bestimmung in § 9 (3) MB/KK 2009, wonach die versicherte Person auf Verlangen des Versicherers verpflichtet ist, „sich durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt untersuchen zu lassen“, dahin, dass der Versicherer den Arzt auswählt. Denn wenn er vom Versicherer aufgefordert wird, sich von einem von diesem beauftragten Arzt untersuchen zu lassen, hat der Versicherer notwendigerweise den Arzt bereits ausgewählt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird nicht auf die Idee kommen, dass er selbst zunächst den Hausarzt auswählen kann und der Versicherer sodann diesen Arzt beauftragt.
bb) Auch der von der Bestimmung verfolgte, für den Versicherungsnehmer erkennbare Zweck wird bei dem Versicherungsnehmer nicht die Vorstellung wecken, dass der Versicherer den Arzt, der ihn untersuchen soll, lediglich beauftragt, aber nicht zuvor selbst auswählt. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer im oben beschriebenen Sinne erkennt, dass der Versicherer durch die Untersuchung die Berechtigung der an ihn herangetragenen Ansprüche einer Überprüfung unterziehen möchte und deshalb für die Untersuchung einen Arzt auswählt, zu dem er selbst das notwendige Vertrauen hat. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird dabei nicht die Vorstellung haben, ein Ausgleich mit seinen eigenen Interessen mache es demgegenüber erforderlich, dass der zu untersuchende Versicherte zunächst selbst den Arzt auswähle und benenne, damit er sodann vom Versicherer beauftragt werden könne.
b) Die Klausel ist auch in dieser Auslegung wirksam. Denn die Auswahl des Arztes im Rahmen der Untersuchungsobliegenheit stellt keine unangemessene Benachteiligung dar. Der Interessenausgleich wird dadurch gewahrt, dass es sich lediglich um eine Vorprüfung des Versicherers handelt, die auch ohne weiteres zu einer Entscheidung des Versicherers führen kann, wonach die Voraussetzungen seiner Leistungspflicht gegeben sind (s.o.), und an die anderenfalls der Versicherungsnehmer nicht gebunden ist (s.o.). Die Interessenlage stellt sich nicht anders dar als bei allen anderen Versicherungsarten, bei denen anerkannt ist und vom Versicherungsnehmer auch gewünscht wird, dass der Versicherer zunächst einen von ihm ausgewählten Sachverständigen oder Schadenregulierer entsendet, der im Auftrag des Versicherers vor Ort den Eintritt des Versicherungsfalls und die Höhe der Versicherungsleistung prüft. Betrifft die versicherte Sache beispielsweise ein Gebäude, so kann und wird sich der Versicherungsnehmer seiner passiven Aufklärungsobliegenheit durch Gestattung des Zutritts zu seinem Grundstück nicht dadurch entziehen, dass er geltend macht, das Betreten seines Grundstückes ohne seine Einwilligung stelle einen strafbaren Hausfriedensbruch dar. Er wird vielmehr den Zutritt gewähren, weil er eine alsbaldige Regulierung des versicherten Schadens durch den Versicherer wünscht. Erst nach Abschluss des internen Prüfungsverfahrens durch den Versicherer und im Falle einer streitigen Entscheidung ist es sodann ggf. Sache des Versicherungsnehmers, zur Durchsetzung seiner Ansprüche entweder zunächst einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen, die Durchführung eines in Bedingungen vorgesehenen Sachverständigenverfahrens zu fordern oder den Rechtsweg zu beschreiten.
Da es für die vorgerichtliche Leistungsprüfung durch den Versicherer entscheidend darauf ankommt, dass er Vertrauen in die von ihm mit der Leistungsprüfung beauftragte Person hat, während er bei der Benennung durch den Versicherungsnehmer nicht wissen kann, ob und ggfs. welche Beziehungen zwischen dem Arzt und dem Versicherungsnehmer bestehen und ob der benannte Arzt ausreichend kompetent ist für die Beantwortung seiner Fragen, genügt die Benennung eines anderen Arztes als des behandelnden Arztes durch den Versicherten nicht dem berechtigten Kontrollinteresse des Versicherers. Ein gleichzeitig auch bei dem Versicherungsnehmer bestehendes Vertrauen in die Kompetenzen und Neutralität des Arztes ist in diesem Stadium der Prüfung der Leistungsansprüche des Versicherungsnehmers deshalb nicht erforderlich. Etwaige „Ablehnungsgründe“ des Versicherungsnehmers speziell in Bezug auf den vom Versicherer beauftragten Arzt gehören in den Bereich der praktischen Handhabung der Untersuchungsobliegenheit und können dort auf der Grundlage der Einbindung in die allgemeinen Regeln des Versicherungsvertragsrechts und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit im Einzelfall geklärt werden (vgl. OLG Koblenz, ZfSch 2000, 353, Rz. 50 ff.; OLG Bremen, VersR 2003, 1429, Rz. 14; OLG Saarbrücken, VersR 2012, 845, Rz. 22 f.; a.A. Voit in Prölss/Martin a.a.O. § 9 MB/KK 2009 Rz. 10; Egger VersR 2007, 905). Dass der Versicherer in der Auswahl des Arztes frei ist, entbindet ihn zudem nicht von der Notwendigkeit der Auswahl eines in Bezug auf die Erkrankung des Versicherungsnehmers geeigneten Arztes (OLG Brandenburg, Urteil vom 12.3.2008 - 4 U 168/06, Rn 58, zitiert nach Juris).
Der Senat verkennt nicht, dass es bei einer häufigen Beauftragung eines bestimmten Arztes durch einen Versicherer vorkommen kann und in der Vergangenheit auch häufig vorgekommen sein mag, dass der beauftragte Arzt keine neutrale Stellungnahme abgibt und der Versicherte daher eine solche Befürchtung hegt, wenn er eine Aufforderung erhält, sich von einem bestimmten Arzt untersuchen zu lassen. Die Lösung dieses Konflikts kann jedoch nicht darin liegen, dass nun der Versicherte selbst den Arzt auswählt, weil in dessen Beurteilung andererseits der Versicherer kein ausreichendes Vertrauen haben wird und hierdurch die außergerichtliche Regulierung gerade nicht befördert wird, sondern allenfalls in einem in den Bedingungen vorzusehenden Sachverständigenverfahren, in dem durch das Auswahlverfahren die neutrale Begutachtung erreicht werden soll. Außerdem wird ein weitsichtiger Versicherer ohnehin kein Interesse an einer Gefälligkeitsbeurteilung zu seinen Gunsten haben kann, da er hierdurch nur kostenträchtige Streitverfahren produziert.
5. Auch der Zahlungsantrag ist nicht begründet. Die Klägerin kann die Kosten der von ihrer Mutter erbrachten Physiotherapie nicht erstattet verlangen, da die Ausschlussklausel des § 5 (1) g MB/KK 2009 eingreift. Diese ist nach den oben dargestellten Kriterien dahin auszulegen, dass sie auch Behandlungen durch Physiotherapeuten umfasst.
a) Bei den durchgeführten Physiotherapiemaßnahmen handelt es sich nach dem Wortsinn um Behandlungen, nämlich Leistungen, die durch persönlichen Einsatz des Leistungserbringers erbracht werden im Gegensatz zu sächlichen Leistungen.
b) Aus dem übrigen Bedingungswerk ergibt sich nicht, dass mit Behandlungen nur solche von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern gemeint seien. Denn wenn es in § 4 (3) heißt, dass Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmittel von den in Absatz 2 genannten Behandlern verordnet werden müssen, bedeutet dies gerade, dass hierfür nur spezielle Behandler vorgesehen sind, nämlich solche, die berechtigt sind, Verordnungen auszustellen, also nicht jeder Behandler hierfür in Betracht kommt. Zum Begriff des Behandlers sagt diese Bestimmung nichts aus. Das gleiche gilt für § 4 (2.3) des Teils II der Tarifbedingungen der Beklagten. Dort heißt es: „Sofern ein Tarif Leistungen für Heilmittel vorsieht, müssen diese von niedergelassenen Ärzten, Heilpraktikern im Sinne des Deutschen Heilpraktikergesetzes oder staatlich geprüften Angehörigen von Heil-/Hilfsberufen (wie Masseur, med. Bademeister, Physiotherapeut, Krankengymnast, Logopäde, Ergotherapeut oder Podologe) erbracht werden“. Hier ist also nur geregelt, von welchen Berufsgruppen Leistungen für „Heilmittel“, zu denen die Physiotherapie gehört, erbracht werden müssen.
Unabhängig davon sprechen zudem die in den Tarifbestimmungen der Beklagten für den hier vereinbarten Tarif VE (Anlage K 3) verwendeten Formulierungen gegen eine enge Auslegung des Wortes „Behandler“, also eine Begrenzung auf Ärzte, Zahnärzte und Heilpraktiker. Denn in der Beschreibung der Leistungen des Versicherers im Rahmen der ambulanten Heilbehandlung sind nicht nur Behandlungen durch Ärzte und Heilpraktiker aufgeführt, sondern auch unter dem Begriff der Heilmittel u.a. "Übungsbehandlungen (z. B. Krankengymnastik, med. Trainingstherapie)“ und „Kälte- und Wärmebehandlungen“; etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass andere Heilmittel wie etwa Massagen nicht als Behandlungen bezeichnet werden. Der Versicherungsnehmer hat deshalb bei Durchsicht der Bedingungen und der Tarifbestimmungen keinen Anlass anzunehmen, dass Leistungen der Physiotherapie keine Behandlungen im Sinne des § 5 Abs. 1 g MB/KK 2009 wären.
c) Der Sinn und Zweck der Klausel trifft erkennbar auch auf Physiotherapeuten zu. Jeder durchschnittliche Versicherungsnehmer weiß, dass zwischen Verwandten und Ehegatten Leistungen, die in den Beruf des einen fallen und für den anderen erbracht werden, häufig unentgeltlich - oder auch in Erfüllung einer Unterhaltspflicht - erbracht werden, dass der Versicherer die Kosten für solche Leistungen, wenn sie gleichwohl abgerechnet werden, nicht zu erstatten braucht und dass andererseits die Unentgeltlichkeit weder erzwungen noch nachgewiesen werden kann. Er wird die Klausel deshalb dahin verstehen, dass derartige Leistungen generell nicht erstattet werden sollen, um einen Streit über die Ernsthaftigkeit der Honorarforderung von vornherein zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 21.1.2001 - IV ZR 11/00, VersR 2001, 576, Rz. 15 ff.). Eine derartige streitige Situation kann gleichermaßen bei Leistungen eines Arztes als auch eines Physiotherapeuten auftreten. Er wird die Klausel deshalb nicht dahin verstehen, dass sie nur auf solche Behandler Anwendung finden soll, die berechtigt sind, Verordnungen auszustellen. Es soll durch die Klausel also nicht nur vermieden werden, dass nicht oder nicht in diesem Ausmaß notwendige Arznei-, Heil- und Hilfsmittel verordnet werden. Soweit das Landgericht Ansbach demgegenüber in seiner Entscheidung vom 15.12.2009 - 3 O 127/08 - (VersR 2010, 901) unter Rdz. 52 lediglich auf die Gefahr der Verordnung nicht notwendiger Heilbehandlungen abgestellt hat, hat es - wie das Zitat in Rdz. 53 zeigt - offensichtlich nur einen Teil der vom Bundesgerichtshof genannten Gründe für die Wirksamkeit der Klausel in Betracht gezogen. Denn der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 21.02.2001 - IV ZR 11/00 - Rdz. 17 nicht nur ausgeführt, dass die Klausel einer möglicherweise unbewussten Neigung entgegenwirkt, eine Behandlung wegen der persönlichen Nähe zu dem Angehörigen ohne wirkliche Notwendigkeit durchzuführen oder sie über das medizinisch notwendige Maß hinaus auszudehnen (Rdz. 17 am Ende), sondern in den beiden vorangegangenen Sätzen dieser Randziffer die berechtigten Interessen des Versicherers zunächst dahin beschrieben, dass er damit erhebliche Schwierigkeiten vermeidet, die mit einer Überprüfung der Ernsthaftigkeit der Honorarforderung in jedem Einzelfall verbunden wären. Insbesondere in Bagatellfällen, in denen eine unentgeltliche Behandlung naheliegend erscheint, wäre es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs a.a.O. mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, jeweils zu ermitteln, ob die Rechnung als ausreichende Grundlage für eine ernsthafte Honorarforderung anzusehen ist oder ob nur die Tatsache der Versicherung zum Anlass genommen wird, eine unterhaltsrechtlich geschuldete oder üblicherweise kostenlose Behandlung in Rechnung zu stellen. Auch in der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur wird der Zweck der Klausel entsprechend weiter gesehen (vgl. OLG München, VersR 2000, 1406, Rdz. 22; OLG Celle, VersR 2001, 182, Rdz. 3; Baumhackel in Staudinger/Halm/Wendt, Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht, 2013, § 5 MB/KK Rn.8; a.A. Voit in Prölss/Martin, a.a.O. § 5 MB/KK 2009 Rz.22; Schubach in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 23 Rn. 325).
Schließlich bestehen für physiotherapeutische Leistungen keine taxmäßigen Vergütungen, Gebührenregelungen oder ähnliches, so dass auch das Risiko der Abrechnung überhöhter Sätze besteht, das durch § 5 Nr. 1 g MB/KK ebenfalls ausgeschlossen wird (vgl. Landgericht Berlin, Beschluss vom 12.11.2012 - 23 S 45/12 -, VersR 2013, 1254, Rdz. 9; Bach/Moser-Kalis, Private Krankenversicherung, 4. Aufl., § 5 MB/KK Rdz. 29).
Soweit der Bundesgerichtshof (a.a.O. Rz. 9 f.) entschieden hat, die Auslegung der Klausel ergebe, dass sie nur dann eingreift, wenn die darin genannten nahen Angehörigen für die Behandlung selbst liquidationsberechtigt sind, folgt daraus nichts Anderes. Damit ist nicht gemeint, dass sie verordnungsberechtigt sein müssen. Vielmehr wurde der Fall angesprochen, dass ein naher Angehöriger als angestellter Arzt im Krankenhaus die Behandlung erbringt. Hier steht der Honoraranspruch Dritten zu, so dass die Klausel auf diesen Fall erkennbar keine Anwendung finden soll. Demgegenüber ist ein selbständiger Physiotherapeut - wie die Mutter der Klägerin - selbst liquidationsberechtigt.
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Rechtsfortbildung zuzulassen, da die Untersuchungsobliegenheit und das Auswahlrecht des Versicherers in der versicherungsrechtlichen Literatur in Frage gestellt werden, was vorliegend dazu geführt hat, dass das Landgericht hinsichtlich des in erster Instanz anhängigen Teils des Rechtsstreits einen die Leistungsfreiheit der Beklagten wegen Verletzung der Untersuchungsobliegenheit ausschließenden Rechtsirrtum auf der Grundlage des Rechtsrates ihrer Prozessbevollmächtigten angenommen hat. Außerdem ist auch eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Verwandtenklausel entstanden aufgrund der vorzitierten Entscheidung des Landgerichts Ansbach, der teilweise auch die Literatur folgt (s.o).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 MB/KK Rz. 17; anders allerdings Voit in Prölss/Martin, VVG
§ 213 VVG
§ 10 AVB
§ 28 VVG
§ 4 a BDSG
§ 31 VVG
§ 242 BGB
§ 5 Nr. 1 g der AVB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB
§ 213 Abs. 1 VVG
§ 3 Abs. 9 BDSG
§ 1 Abs. 1 BDSG
§ 213 Abs. 2 VVG
§ 213 Abs. 3 VVG
§ 213 Abs. 4 VVG
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 440
RGZ 144, 54, 60
VersR 1991, 411
VersR 2006, 1669
VersR 2009, 1479
VersR 2013, 1425
VersR 2007, 297, 300
VersR 2003, 1429
VersR 2012, 845
VersR 2007, 905
VersR 2001, 576
VersR 2010, 901
VersR 2000, 1406
VersR 2001, 182
VersR 2013, 1254
7 O 167/12
IVV ZR 25/11 R
VII ZR 270/01 R
1 BvR 2027/02
6 U 72/05
1 BvR 3167/08
IV ZR 140/08
IV ZR 422/12
4 U 168/06
IV ZR 11/00
3 O 127/08
23 S 45/12