Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-01, Aktenzeichen I-2 U 98/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0301.I2U98.06.00

Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 1. August 2006 ver-kündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 500.000,00 € festge-setzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 342 xxx (nachfolgend: Verfügungspatent, Anlage Ast 2), das unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 13. Mai 1988 am 28. April 1989 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 11. August 1993. Das Verfügungspatent, dessen deutscher Teil beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Patentnummer DE 689 08 xxx (Anlage Ast 3) geführt wird, steht in Kraft.
Das in französischer Verfahrenssprache abgefasste Verfügungspatent betrifft einen Betätigungsmechanismus für Kleinschalter mit Anzeige einer Kontaktschweißung. Patentanspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:
Schaltmechanismus für einen Kleinleistungsschalter mit Isolierstoffgehäuse (12) sowie einem feststehenden (18) und einem beweglichen (16) Kontakt, wobei der genannte bewegliche Kontakt (16) von einem schwenkbar gelagerten, vom Mechanismus (10, 100) zwischen der Einschaltstellung und der Ausschaltstellung der Kontakte betätigten Kontakthebel (14) getragen wird und der genannte Mechanismus aus folgenden Komponenten besteht:
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
dass der Arm (70) zur Hubbegrenzung des Kipphebels (24) direkt auf einem mit dem Kontakthebel (14) verbundenen Isolierstoff-Trägerhebel (36) angebracht ist, dass der Trägerhebel (36) auf einer Schwenkachse (38) einer Drehscheibe (40) gelagert ist, und dass der Arm (70) in der Zwischenstellung S mit einem aus dem Drehkörper (27) des Kipphebels (24) herausragenden Arretieransatz (72) zusammenwirkt.
Die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen (Figuren 1 bis 3) entstammen der Verfügungspatentschrift und verdeutlichen die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Sie zeigen jeweils in einer schematischen Darstellung den Schaltmechanismus eines Kleinleistungsschalters mit einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Kontaktverschweißungsanzeige, wobei die Figur 1 den Leistungsschalter in der Einschaltstellung F, die Figur 2 den Leistungsschalter in der Ausschaltstellung O und die Figur 3 den Leistungsschalter bei verschweißten Kontakten in der Zwischenstellung S mit arretiertem Kipphebel zeigt.
<Figuren 1 bis 3 einfügen >
Die Antragstellerin stellt erfindungsgemäße Kleinleistungsschalter her und vertreibt diese in Deutschland über den Fachhandel an private Endabnehmer zu einem Preis von 4,32 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 10. Februar 2006 erwarb sie durch ihren Mitarbeiter A von der Antragsgegnerin importierte und vertriebene Kleinleistungsschalter mit der Typenbezeichnung NB 1-63 (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform) zu einem Preis von 1,70 € pro Stück bzw. 2,95 € für zwei Stück.
Zur Veranschaulichung der angegriffenen Ausführungsform überreichten die Parteien Muster (Anlagen Ast 11, Ast 24 und AG 15), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Zum besseren Verständnis des konstruktiven Aufbaus der angegriffenen Ausführungsform wird nachfolgend die mit Bezugszeichen versehene Abbildung 3 der Anlage Ast 10 wiedergegeben.
< Anlage Ast 10 einfügen >
Hergestellt wird die angegriffene Ausführungsform von der Firma B mit Sitz in China, welche die angegriffene Ausführungsform – wie der Antragstellerin bekannt ist – im Ausland auch vertreibt. Mit der chinesischen Firma B führt die Antragstellerin seit vielen Jahren gerichtliche Auseinandersetzungen. Im Zusammenhang mit einem vor dem No. 1 Intermediate People´s Court of Beijing, P. R. China geführten Rechtsstreit erwarb die chinesische Tochtergesellschaft der Antragstellerin am 18. Januar 1999 die angegriffene Ausführungsform. Deren Ausgestaltung ist hinsichtlich der hier in Rede stehenden konstruktiven Details bis heute unverändert.
Die Antragstellerin sieht in der angegriffenen Ausführungsform eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents. Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 15. März 2006, bei Gericht eingegangen am 16. März 2006, nimmt sie die Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch.
Das Landgericht hat im Beschlusswege am 16. März 2006 eine einstweilige Verfügung erlassen. Es hat der Antragsgegnerin antragsgemäß bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
Schaltmechanismen für einen Kleinleistungsschalter mit Isolierstoffgehäuse sowie einem feststehenden und einem beweglichen Kontakt, wobei der genannte bewegliche Kontakt von einem schwenkbar gelagerten, vom Mechanismus zwischen der Einschaltstellung und der Ausschaltstellung der Kontakte betätigten Kontakthebel getragen wird,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen der genannte Mechanismus aus folgenden Komponenten besteht:
Einer Kupplungsstange zwischen einer lösbaren mechanischen Verbindung und einem Kipphebel, dessen Drehkörper mit der Kupplungsstange zur Bildung eines Kniegelenks verbunden ist, dessen Gelenkachse gegenüber der Drehachse des Kipphebels versetzt angeordnet ist, wobei dieser Kipphebel zwischen zwei der Einschaltstellung bzw. Ausschaltstellung der Kontakte entsprechenden Endlagen F und O bewegt werden kann,
einem Auslösehebel, der im Fehlerfall vom Auslöser in eine Ausgelöststellung überführt wird, wodurch die mechanische Verbindung unterbrochen wird und der Mechanismus unabhängig vom Kipphebel automatisch auslöst,
einer Rückholfeder, die auf den Kipphebel eine Kraft in Richtung der Ausschaltstellung O ausübt,
wobei der Kontakthebel mit einem Arm verbunden ist, der bei Verschweißung der Kontakte den Kipphebel in einer festgelegten, zwischen der Einschaltstellung F und der Ausschaltstellung O befindlichen, Zwischenstellung S sperrt, wobei der Kipphebel nach dem Überschreiten des Totpunkts des Kniegelenks in der genannten Zwischenstellung arretiert wird,
und wobei der Arm zur Hubbegrenzung des Kipphebels direkt auf einem mit dem Kontakthebel verbundenen Isolierstoff-Trägerhebel angebracht ist und der Trägerhebel auf einer Schwenkachse einer Drehscheibe gelagert ist, wobei der Arm in der Zwischenstellung S mit einem aus dem Drehkörper des Kipphebels herausragenden Arretieransatz zusammenwirkt.
Gegen die am 21. März 2006 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19. Mai 2006 Widerspruch eingelegt. Nach mündlicher Verhandlung hat das Landgericht mit Urteil vom 1. August 2006 die einstweilige Verfügung vom 16. März 2006 aufrechterhalten.
Am 7. September 2006 hat die Antragsgegnerin gegen das ihr am 7. August 2006 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen führt die Antragsgegnerin vertiefend aus, das Landgericht sei zu Unrecht von einem Verfügungsanspruch und/oder einem Verfügungsgrund ausgegangen. Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch. Es werde lediglich der in der europäischen Patentanmeldung EP 0 224 396 vorveröffentlichte Mechanismus verwendet. Zudem sei der Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht hinreichend gesichert. Sowohl die EP 0 224 396 als auch das europäische Patent EP 0 295 158 stünden der Lehre des Verfügungspatents neuheitsschädlich entgegen. Ferner führe die Kombination der FR-A-260454 mit der DE 3 336 207 zum Gegenstand der Erfindung. Schließlich habe die Antragstellerin durch ihr zögerliches vorprozessuales Verhalten deutlich gemacht, dass eine einstweilige Regelung nicht erforderlich sei. Sie habe ca. 1 Jahr mit ihrem Verfügungsantrag zugewartet, obwohl ihre Mitarbeiter – insoweit unstreitig – auf der Hannover Messe 2005 den Ausstellungsstand der B-Gruppe besuchten, auf dem die angegriffene Ausführungsform mit einem transparenten Gehäuse ausgestellt und in dort ausliegenden Katalogen beworben worden war. Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin das ausgestellte Produktspektrum sehr sorgfältig zur Kenntnis genommen haben. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der im Ausland bereits geführten Auseinandersetzungen über die angegriffene Ausführungsform. Da sie, die Antragsgegnerin, den Messestand mitbetrieben habe, habe die Antragstellerin mithin schon seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von der angegriffenen Ausführungsform gehabt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 01. August 2006 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das Urteil des Landgerichts. Soweit die Antragsgegnerin erstmals die Verletzung des Verfügungspatents in Abrede stelle, sei dies unzutreffend. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents, gegen welches nach wie vor unstreitig auch die Antragsgegnerin keine Nichtigkeitsklage erhoben habe, sei hinreichend sicher. An der Dringlichkeit bestünden keinerlei Zweifel. Bei dem Besuch des allein von der Firma B auf der Hannover Messe 2005 betriebenen Messestandes hätten ihre Mitarbeiter die angegriffene Ausführungsform nicht zur Kenntnis genommen. Im Focus gestanden habe damals vielmehr der sogenannte Motor XY, der sodann erfolgreich zum Gegenstand einer einstweiligen Verfügung gemacht worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 01. August 2006 zu Recht die einstweilige Verfügung vom 16. März 2006 aufrechterhalten. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Verfügungspatents, dessen Rechtsbestand hinreichend gesichert ist, Gebrauch.
1)
Das Verfügungspatent betrifft einen Betätigungsmechanismus für Kleinleistungsschalter mit Anzeige einer Kontaktverschweißung.
Kleinleistungsschalter sind Sicherungsautomaten, die in elektrischen Sicherungskästen von Privathaushalten Verwendung finden. Sie verfügen über einen Kipphebel, mittels dessen der Schalter manuell in eine Einschaltstellung – geschlossene Kontakte, mit Stromfluss – und in eine Ausschaltstellung – geöffnete Kontakte, ohne Stromfluss – betätigt werden kann. In diesen Schaltern sind Auslöser vorgesehen, die den Schalter automatisch trennen, wenn ein gefährlicher Zustand (Überstrom) auftritt.
Kleinleistungsschalter sind im Stand der Technik, beispielsweise aus den im Verfügungspatent gewürdigten Druckschriften FR-A-2605454, DE-A-3.516.217 und DE-B-1055 644, bekannt. An ihnen kritisiert das Verfügungspatent, dass die bekannten Kleinleistungsschalter entweder überhaupt nicht in der Lage seien, ein Verschweißen der Kontakte anzuzeigen, oder aber lediglich eine nicht stabile, ungenaue Festsetzung des in einer Zwischenstellung befindlichen Kipphebels vorsehen. Deshalb bestehe die Gefahr, dass die Bedienperson den Störfall nicht bemerke oder trotz des Störfalls den Kipphebel zwangsweise in die Ausschaltstellung betätigt. Diese könne zu einem Blockieren des Leistungsschalters führen. Ähnliches gelte für die bei Mehrpol-Leistungsschaltern vorgesehene Verriegelungsvorrichtung für den Fall des Verschweißens der Kontakte. Zwar werde mittels dieser die Bewegung des Kipphebels in Ausschaltrichtung über eine Zwischenstellung hinaus verhindert. Diese Stellung sei jedoch instabil, und bei Loslassen des Kipphebels kehre dieser automatisch in die Einschaltstellung zurück. Daraus folge das Fehlen einer Kontaktverschweißungsanzeige.
Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt dem Verfügungspatent die Aufgabe zugrunde, die Funktion der Trennung und eindeutigen Anzeige der geöffneten Kontaktstellung eines Schaltmechanismus eines Kleinleistungsschalters zu verbessern.
Zur Lösung dieses technischen Problems sieht das Verfügungspatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:
1. Schaltmechanismus für einen Kleinleistungsschalter mit
1.1 einem Isolierstoffgehäuse (12),
1.2 einem feststehenden (18) und einem beweglichen (16) Kontakt,
1.3 einem Mechanismus (10), durch dessen Betätigung ein den beweglichen Kontakt (16) tragender Kontakthebel (14) zwischen der Einschaltstellung und der Ausschaltstellung verschwenkt wird,
1.4 einem Kipphebel (24),
1.5 einer Kupplungsstange (28) und
1.6 einem Auslösehebel (42).
2. Der Kontakthebel (14) ist mit einem Isolierstoff-Trägerhebel (36) verbunden,
2.1 der auf einer Schwenkachse (38) einer Drehscheibe (40) gelagert ist, und
2.2. auf dem direkt ein Arm (70) angebracht ist.
3.1 weist einen Drehkörper (27) auf und
3.2 kann zwischen zwei der Einschaltstellung bzw. Ausschaltstellung der Kontakte (16, 18) entsprechenden Endlagen F und O verschwenkt werden,
3.3 wobei eine Rückholfeder auf den Kipphebel (24) eine Kraft in Richtung der Ausschaltstellung O ausübt.
4.1 zwischen einer lösbaren mechanischen Verbindung (48) und dem Kipphebel (24) angeordnet, und
4.2 mit dem Drehkörper (27) des Kipphebels (24) über eine gegenüber der Drehachse (26) des Kipphebels (24) versetzte Gelenkachse (32) verbunden und bildet so ein Kniegelenk (30).
5.1 im Fehlerfall vom Auslöser in eine Ausgelöststellung überführt,
5.2 wodurch die mechanische Verbindung (48) unterbrochen wird und der Mechanismus (10) unabhängig vom Kipphebel (24) automatisch auslöst.
6.1 Bei Verschweißen der Kontakte (16, 18) sperrt der Arm (70), mit dem der Kontakthebel (14) verbunden ist, den Kipphebel (24) nach dem Überschreiten des Totpunkts des Kniegelenks (30) in einer festgelegten, zwischen der Einschaltstellung F und der Ausschaltstellung O befindlichen Zwischenstellung S.
6.2 Der Arm (70) des Trägerhebels (36), der zur Hubbegrenzung des Kipphebels (24) direkt auf einem mit dem Kontakthebel (14) verbundenen Isolierstoff-Trägerhebel (36) angebracht ist, wirkt in der Zwischenstellung S mit einem aus dem Drehkörper (27) des Kipphebels (24) herausragenden Arretieransatz (72) zusammen.
2)
Die Antragstellerin hat – wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist – einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht wegen wortsinngemäßer Verletzung des Verfügungspatentes ein Anspruch auf Unterlassung gemäß Artt. 2, 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 9 Abs. 1 PatG zu.
a)
Zwischen den Parteien steht mit Recht – wie die als Anlagen Ast 11 und AG 15 überreichten Musterexemplare und die Abbildungen der Anlage Ast 10 bekräftigen – die wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmalsgruppen 1 bis 5 außer Streit. Die angegriffene Ausführungsform weist einen Schaltmechanismus mit einem Isolierstoffgehäuse, einem feststehenden und einem beweglichen Kontakt, einem Mechanismus, durch dessen Betätigung ein den beweglichen Kontakt tragender Kontakthebel zwischen der Einschaltstellung und der Ausschaltstellung verschwenkt wird, einen Kipphebel, eine Kupplungsstange und einen Auslösehebel im Sinne des Verfügungspatents auf.
b)
Die angegriffene Ausführungsform verfügt des weiteren – im Sinne des Merkmals 6.1 – über einen mit dem Kontakthebel (14) verbundenen Arm (70), der den Kipphebel (24) bei Verschweißen der Kontakte (16, 18) nach dem Überschreiten des Totpunkts des Kniegelenks (30) in einer festgelegten, zwischen der Einschaltstellung F und der Ausschaltstellung O befindlichen Zwischenstellung S sperrt. Darüber hinaus wirkt der Arm der angegriffenen Ausführungsform – der zur Hubbegrenzung des Kipphebels (24) direkt auf einem mit dem Kontakthebel (14) verbundenen Isolierstoff-Trägerhebel (36) angebracht ist – entsprechend dem Merkmal 6.2 in der Zwischenstellung S mit einem aus dem Drehkörper (27) des Kipphebels (24) herausragenden Arretieransatz (72) zusammen.
aa)
Der Schaltmechanismus der angegriffenen Ausführungsform umfasst unstreitig, und wie die Anlagen Ast 10, Ast 11 und AG 15 zu erkennen geben, einen Kontakthebel, mit dem ein Arm verbunden ist. Es handelt sich um das beigefarbene Bauteil, das seitens der Antragstellerin in der Anlage Ast 10 zu Recht mit der Bezugsziffer (70) versehen worden ist. Die Antragsgegnerin nennt das Bauteil "brauner Traghebel". Ebenfalls unstreitig vorhanden ist ein aus dem Drehkörper des Kipphebels herausragender Arretieransatz. Sowohl der Drehkörper als auch der Kipphebel der angegriffenen Ausführungsform sind blau und in der Anlage Ast 10 zutreffender Weise mit den Bezugsziffern (27) und (24) bezeichnet. Der Arretieransatz ist das in der Anlage Ast 10 mit der Bezugsziffer (72) versehene weiße, aus dem Drehkörper herausragende Bauteil, welches von der Antragsgegnerin als "weiße Klinke" bezeichnet wird.
Die Anlage Ast 10 und die Inaugenscheinnahme der Musterexemplare Anlagen Ast 11, AG 15 und Ast 24 – wobei dieser Kleinleistungsschalter die Bezeichnung NB1L-40 trägt; der Schaltmechanismus jedoch baugleich mit der angegriffenen Ausführungsform ist – zeigen, dass beim Verschweißen der Kontakte, der beigefarbene Arm der angegriffenen Ausführungsform nach dem Überschreiten des Totpunkts des Kniegelenks den Kipphebel im Zusammenwirken mit dem Arretieransatz sperrt und diesen in einer festgelegten, zwischen der Einschaltstellung F und der Ausschaltstellung O befindlichen Zwischenstellung S hält. Dies ist zunächst auf der Abbildung 3 der Anlage Ast 10 zu sehen, die unbestritten die Situation einer Kontaktverschweißung darstellt. Der Arretieransatz stößt an die Spitze des beigefarbenen Arms, so dass der Kipphebel in seiner Hubbewegung begrenzt wird. Der Kipphebel befindet sich in einer Zwischenstellung S. Gleiches ist bei einer Simulation des Störfalls – Zusammenhalten der Kontakte und Betätigung des Kipphebels – an den überreichten Mustern zu erkennen. Bei allen ist in dieser Situation der in der Einschaltstellung (F/On) befindliche blaue Kipphebel nach Freigabe nicht in der Lage, in die Ausschaltstellung (O/Off) zu schnellen. Vielmehr versperrt der beigefarbene Arm, der infolge des Verschweißens der Kontakte nahe dem Drehkörper des Kipphebels und in dessen Schwenkbereich liegt, dem aus dem Drehkörper herausragenden Arretieransatz den Weg. Der Arretieransatz kommt zum Anschlag an die Spitze des beigefarbenen Arms, der hierdurch die Hubbewegung des Kipphebels begrenzt. Mangels Spiels zwischen Arm und Arretieransatz erfolgt die Begrenzung stets an der selben Stelle, so dass der Kipphebel immer an einer durch die baulich aufeinander abgestimmte Ausgestaltung vorab festgelegten Position gehalten wird.
bb)
Soweit die Antragsgegnerin gleichwohl die Verwirklichung der Merkmale 6.1 und 6.2 mit der Behauptung bestreitet, es komme lediglich zu einer Berührung der "weißen Klinke" mit dem "braunen Traghebel, welche jedoch nicht ursächlich für die Blockierung des Kipphebels sei, bleibt dieser bereits in der 1. Instanz dem wesentlichen Inhalt nach vorgebrachte Einwand ohne Erfolg.
Der Aufgabe und Zielsetzung des Verfügungspatents entsprechend soll bei einem Verschweißen der Kontakte der erfindungsgemäße Schaltmechanismus dafür Sorge tragen, dass der Kipphebel des Kleinleistungsschalters stabil und sicher in der Zwischenstellung S festgesetzt wird, wodurch der Bedienperson der Störungsfall vollkommen sicher angezeigt wird (Anlage Ast 3, Seite 3, 3. Absatz; Seite 8, 2. Absatz). Der Bedienperson soll es in dieser Situation, wie die Kritik am Stand der Technik erhellt, zudem nicht möglich sein, den Kipphebel mit Gewalt in die Ausschaltstellung O zu verbringen (Anlage Ast 3, Seite 2, 2. bis 4 Absatz). Dieser Zielsetzung kommt die angegriffene Ausführungsform ordnungsgemäß nach. Der bei ihr verwendete Mechanismus sorgt – wovon mangels entgegenstehender Behauptungen der Antragsgegnerin oder sonstiger Anhaltspunkte auszugehen ist – für eine stabile Festsetzung des Kipphebels in der Zwischenstellung S, die auch nicht bei einer zwangsweisen Betätigung des Kipphebels zu beseitigen ist.
Dass diese stabile und sichere Feststellung des Kipphebels in der Zwischenstellung S allein durch "mittels der mit dem Kniegelenk verbundenen Mechanik" erfolgt, ist von der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar dargetan. Sie verabsäumt bereits substantiiert vorzutragen, auf welche Art und Weise welches Bauteil der "Mechanik" eine derartige Feststellung bewirken können soll. Zudem spricht gegen eine derartige Annahme die Betrachtung der als Anlagen Ast 11, Ast 24 und AG 15 überreichten Musterexemplare der angegriffenen Ausführungsform. Zunächst belegt die Inaugenscheinnahme bereits eine deutliche Ähnlichkeit der konkreten räumlich-körperlichen Ausgestaltung des Schaltmechanismus der angegriffenen Ausführungsform mit dem in dem Verfügungspatent in den Figuren 1 bis 3 gezeigten bevorzugten Ausführungsbeispiel. Darüber hinaus zeigen die Musterexemplare bei Simulation des Störfalls ein Zusammenwirken des Armes und des Arretieransatzes. Wie bereits erläutert, wird der aus dem Drehkörper herausragende Arretieransatz von dem Arm des Trägerhebels gestoppt und in einer sicheren Position festgehalten. Der Kipphebel kann nicht in die Ausschaltstellung O zurückschnellen. Es ist nicht lediglich eine "Berührung" dieser beiden Bauteile gegeben, sondern das definitive Festhalten des Arretieransatzes mittels der Spitze des Armes zu konstatieren. Dem Arretieransatz wird in Richtung der Ausschaltstellung O der Weg vollständig versperrt; die durch den Arm gegenständlich gebildete Begrenzung kann aufgrund der räumlich-körperlichen Ausgestaltung beider Bauteile nicht überwunden werden. Trotz der zueinander versetzten Anordnung der in etwa gleich breiten Bauteile und des daraus folgenden Umstandes, dass der Arretieransatz und die Spitze des Armes nicht über die vollständige Breite gegeneinander anliegen, eröffnet die konstruktive Gestaltung keine Möglichkeit, den Arretieransatz irgendwie an dem Arm vorbeizuführen. Der "Überschneidungsbereich" des Arretieransatzes und des Armes ist auch keineswegs "so klein", dass nicht von einem sicheren Festhalten ausgegangen werden könnte. Der Anstoß der beiden Bauteile findet auf mindestens der Hälfte ihrer Breite statt. Der in dem Drehkörper drehbar gelagerte weiße Arretieransatz ist im Übrigen wegen des geschwungenen, nach links abgehenden Bügels auch nicht in der Lage, in dieser Situation vor dem Arm zurückzuweichen und sich entlang des Armes zu bewegen. Ob der Arretieransatz von dem Arm, wie die Antragsgegnerin behauptet, leicht weg – und damit der Kippschalter in Richtung Einschaltstellung F – bewegt werden kann, bedarf keiner Erörterung. Abgesehen davon, dass es vorrangig gilt, bei einem Verschweißen der Kontakte die als Fehlinformation anzusehende Kipphebelstellung "Off" zu vermeiden, ist eine etwaige manuelle Betätigung des Kippschalters in die Einschaltstellung F nicht entscheidend. Maßgeblich ist insoweit lediglich, dass der Kippschalter der angegriffenen Ausführungsform nicht – wie im vom Verfügungspatent kritisierten Stand der Technik – von selbst beim Loslassen in die Einschaltstellung zurückkehrt; nur dann wäre weder eine erfindungsgemäße Festsetzung des Kipphebels noch eine Fehleranzeige anzunehmen.
Ebenso wenig verfängt der Hinweis auf das verwendete Material (Kunststoff). Insoweit stellt das Verfügungspatent keine besonderen Erfordernisse auf, soweit und solange durch das verwendete Material die den Bauteilen zugewiesene Funktion erfüllt werden kann. Daran kann vorliegend bei ordnungsgemäßem Gebrauch nicht gezweifelt werden.
Zudem bietet der Vortrag der Antragsgegnerin keine Erklärung für ein Vorsehen einer "weißen Klinke" und eines "braunen Traghebels" in der konkreten Ausgestaltung, wenn das Feststellen des Kipphebels – wie behauptet – tatsächlich mittels anderer Bauteile erfolgen sollte. Dann wäre bei der angegriffenen Ausführungsform weder ein Arm des Trägerhebels noch eine herausragende "weiße Klinke" erforderlich und sinnvoll.
Der Arm und der Arretiervorsatz der angegriffenen Ausführungsform wirken demnach aufgrund ihrer räumlich-körperlichen Ausgestaltung bestimmungsgemäß zusammen und verursachen die sichere Feststellung des Kipphebels in der Zwischenstellung S entsprechend den Merkmalen 6.1 und 6.2. Angesichts der identischen Verwirklichung dieser Merkmale bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob eine Feststellung zusätzlich bzw. daneben mit Hilfe der mit dem Kniegelenk verbundenen Mechanik des Kniegelenks erfolgt (BGH, GRUR 1991, 436 (441) – Befestigungsvorrichtung II).
cc)
Die Stellung des Kipphebels der angegriffenen Ausführungsform zeigt schließlich der Bedienperson deutlich das Verschweißen der Kontakte an. Die Zwischenposition S ist ohne weiteres zu erkennen, und zwar auch dann, wenn der Kipphebel allein – wie bei dem ohne Kupplungsstange funktionierenden Musterexemplar gemäß Anlage Ast 24 – mittels Arm und Arretieransatz arretiert wird. Dass hierbei – worauf die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – die auf der Außenseite des Drehkörpers vorhandene Markierung "Off" zum Teil zu erkennen ist, steht dem nicht entgegen.
Anspruch 1 des Verfügungspatents sieht keine Feststellung des Kipphebels an einer bestimmten Position vor. Verlangt ist lediglich ein Arretieren in einer Position zwischen der Einschalt- und der Ausschaltstellung. Eben eine solche Zwischenposition weist der Kipphebel der angegriffenen Ausführungsform beim Verschweißen der Kontakte unstreitig auf. Mit einer Markierung des Drehkörpers zur Anzeige der geöffneten oder der geschlossenen Kontaktstellung sowie der Sichtbarkeit einer etwaigen Markierung beschäftigen sich zudem erst die abhängigen Unteransprüche 2 und 3 des Verfügungspatents, nicht jedoch der hier in Rede stehende Hauptanspruch. Ob mithin eine solche Markierung vorhanden und für die Bedienperson (nur zum Teil) zu lesen ist, ist für die Frage der Verwirklichung der Merkmale des Hauptanspruchs unerheblich. Die nur teilweise Lesbarkeit der Markierung "Off" gibt im übrigen vielmehr Anlass zu der Annahme, dass diese – zusätzlich zu der erkennbaren Zwischenstellung des Kipphebels – die Bedienperson auf das Vorliegen der nicht ordnungsgemäßen Situation aufmerksam macht. Zur Abrundung ist darauf hinzuweisen, dass der Bedienperson letztlich auch durch einen Vergleich der Stellung des betroffenen Kipphebels mit der Stellung anderer Kipphebel – in der Regel vorhandener – benachbarter Kleinleistungsschalter im Sicherungskasten ein weiterer Anhalt für den Störfall geboten wird.
3)
Die Antragstellerin kann den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Die Regelung ist dringlich. Das vorläufige Verbot des Vertriebs (und der darauf abzielenden Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Ausführungsform erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig (§§ 935, 940 ZPO). Bei der hierzu vorzunehmenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen haben diejenigen der Antragstellerin als verletzter Schutzrechtsinhaberin den Vorrang gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin, den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform bis zu einer Entscheidung im Hauptsachverfahren fortsetzen zu können.
Durchgreifende Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
Angesichts des geltenden Trennungsprinzips und der daraus folgenden Aufgabenverteilung zwischen den für die Patenterteilung zuständigen Behörden und Gerichten einerseits und den Verletzungsgerichten andererseits hat das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung und den dadurch begründeten Schutz ohne eigene Prüfungskompetenz grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt nicht nur im Klageverfahren, sondern gleichermaßen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79 (80); OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, xxx (264)). Im Hauptsacherechtsstreit kann das Verletzungsgericht jedoch eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO bis zur Klärung der Schutzfähigkeit in einem vorgreiflichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren beschließen, wenn es im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu der Überzeugung gelangt, dass das eingelegte Rechtmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und deshalb die für die Überprüfung des Bestandes zuständige Behörde bzw. das zuständige Gericht das Schutzrecht (teilweise) widerrufen wird. Der Beklagte kann damit in geeigneten Fällen durch Berufung auf die Schutzunfähigkeit eines Patents zunächst die Verurteilung vermeiden. Eine entsprechende Verteidigung muss dem in Anspruch Genommenen – nach ständiger Rechtsprechung des Senats – ebenso im Verfügungsverfahren möglich sein; Zweifel an der Bestandsfähigkeit des Schutzrechts sind im Rahmen der Interessensabwägung für die Entscheidung darüber, ob das begehrte einschneidende Verbot auf der Grundlage des summarischen Verfügungsverfahrens bei der konkreten Sachlage wirklich notwendig und angemessen erscheint, wesentlich mit zu berücksichtigen. Wenn der Schutzrechtsinhaber mittels Klage keine Titulierung eines Unterlassungsanspruchs erreichen kann, kann auch kein überwiegendes Interesse an einem dahingehenden vorläufigen sichernden Ausspruch gegeben sein. Da infolge des Eilcharakters eine Aussetzung des Verfügungsverfahrens nicht in Betracht kommt, ist in dieser Situation der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (OLG Düsseldorf, Mitt. 1996, 87 (88) – Captopril; OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79 (80)).
Angesichts dessen genügt es nicht, wenn der Antragsteller lediglich glaubhaft macht, dass das Verfügungspatent zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erteilt ist und die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des erteilten Patents Gebrauch macht. Erforderlich ist vielmehr die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass das Verfügungspatent rechtsbeständig ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob das Verfügungspatent über jeden Zweifel erhaben ist. Prüfungsmaßstab ist, ob das angerufene Gericht, hätte es über den Patentverletzungsvorwurf als erstinstanzliches Gericht im Klageverfahren zu entscheiden, den Patentverletzungsrechtsstreit aussetzen würde (OLG Düsseldorf, Mitt. 1996, 87 (88) – Captopril).
Die Frage der Rechtsbeständigkeit kann sich für das Verletzungsgericht auch im Verfügungsverfahren jedoch grundsätzlich nur dann stellen, wenn das Schutzrecht in seinem Bestand tatsächlich durch Einlegen eines Rechtsmittels angegriffen ist. Nur soweit und so lange gegen das erteilte Verfügungspatent ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage anhängig ist, eröffnet sich der oben genannte Prüfungsmaßstab und können zum Erfolg führende Zweifel an der Schutzfähigkeit bestehen (siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2006, I-2 U 82/05 – Sicherheits-Karton-Messer II; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, xxx (264); OLG Hamburg, GRUR–RR 2002, 244 (245); OLG München, Mitt. 1996, 312 (313); OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900; Benkard – Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl. 2006, § 139 Rdnr. 153b; a. A. von Falck, Mitt. 2002, 429 (433)). Nur auf einen tatsächlich eingelegten Einspruch hin kann das Verfügungspatent widerrufen werden, nur bei tatsächlich erhobener Nichtigkeitsklage steht eine Vernichtung des Patents im Raum. Lediglich mögliche Einspruchs- und/oder Nichtigkeitsgründe, von deren Geltendmachung vor der zuständigen Behörde bzw. dem zuständigen Gericht abgesehen wird, gefährden den Rechtsbestand des Schutzrechts nicht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Schutzrechtes besteht dann nicht; vielmehr bleibt das unangefochtene Patent ohne Einschränkung im erteilten Umfang in Kraft und gibt in eben diesem Umfang dem Schutzrechtsinhaber ein Ausschließlichkeitsrecht. Dieser Rechtsbestand ist vom Verletzungsgericht hinzunehmen.
Von der Notwendigkeit eines anhängigen Rechtsmittels kann mit Rücksicht auf die Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens, namentlich dessen Eilbedürftigkeit, ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn es dem Antragsgegner nicht zumutbar ist, den Rechtsbestand des Verfügungspatents bis zu dem für die Entscheidung über das Verfügungsbegehren maßgeblichen Zeitpunkt mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage anzugreifen. Im Rahmen der Interessensabwägung ist dies zu Gunsten des Antragsgegners zu berücksichtigen. Bei zeitnaher Einlegung eines Widerspruchs gegen eine Beschlussverfügung etwa und/oder bei Durchführung einer unmittelbar anberaumten mündlichen Verhandlung kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunfähigkeit zusammen mit der ernsthaften Ankündigung, demnächst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess genügen, um eine Überprüfung des Rechtsbestandes in dem selben zu erreichen. Das Zeitmoment streitet jedoch bereits dann nicht mehr für den in Anspruch genommenen, wenn in dem – zwischenzeitlich – kontradiktorischen Verfahren erster Instanz bis zur Einlegung eines Widerspruchs oder der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung eine nicht unerhebliche Zeitspanne liegt. Dies gilt erst recht, wenn gegen die im Wege des Urteils erlassene bzw. aufrechterhaltene Verfügung Berufung eingelegt wurde und bis zur mündlichen Verhandlung in der zweiten Instanz eine weitere erhebliche Zeitspanne liegt. Dann stand dem Antragsgegner ausreichend Zeit zur Verfügung, notwendige Recherchen durchzuführen, entgegen zu haltenden Stand der Technik aufzufinden und zu überprüfen, die Erfolgsaussichten eines entsprechenden Rechtsbehelfs zu eruieren sowie die Einspruchs- oder Nichtigkeitsschrift vorzubereiten und auszuarbeiten. Die Situation stellt sich dann für ihn nicht anders dar als im Hauptsacheverfahren.
Erhebt der Antragsgegner sodann gleichwohl keinen Rechtsbehelf, lässt dies zum einen den Schluss zu, dass das erteilte Schutzrecht tatsächlich weder eingeschränkt noch vernichtet wird. Zum anderen wäre, hätte das Gericht über den Patentverletzungsvorwurf als erstinstanzliches Gericht im Klageverfahren zu entscheiden, in dieser Situation bei einer Verletzung des Patents ohne Einlegung eines Rechtsmittels gegen den Bestand des Schutzrechts eine Verurteilung nicht abzuwenden. Allein das Aufzeigen etwaiger Einspruchs- und Nichtigkeitsgründe würde auch im Hauptsacheverfahren in dieser Situation nicht zur Aussetzung des Patentverletzungsrechtsstreits genügen. Ein Grund, weshalb ein Verletzer in dieser Konstellation im Rahmen des lediglich der Sicherung dienenden einstweiligen Verfügungsverfahrens einen weitergehenden Schutz als in dem Hauptsacheverfahren genießen können soll, ist nicht zu erkennen.
Überdies kann nicht außer Acht gelassen werden, dass im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens das geltende Trennungsprinzip aus den oben dargelegten Gründen eine Abschwächung erfährt, da das Verletzungsgericht – anfänglich – den Rechtsbestand des erteilten Schutzrechtes nicht ohne eigene Prüfung hinnimmt, sondern zu Beginn des Eilverfahrens die Schutzfähigkeit einer Klärung unterzieht. Dies ist jedoch nur so lange und so weit gerechtfertigt, wie die Besonderheiten des Verfügungsverfahrens es erfordern. Je mehr Zeit verstreicht, desto geringer fällt das erörterte Zeitmoment ins Gewicht.
Unter Berücksichtigung dessen ist jedenfalls vorliegend von einem hinreichend sicheren Rechtsbestand des Verfügungspatents auszugehen. Seine Schutzfähigkeit steht im hiesigen Verletzungsprozess außer Frage. Die Antragstellerin reichte den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 16. März 2006 bei Gericht ein. Die antragsgemäße Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf wurde der Antragsgegnerin am 21. März 2006 zugestellt; hiergegen erhob sie erst zwei Monate später Widerspruch. Diesen begründete sie unter anderem mit dem mangelnden Rechtsbestand des Verletzungspatents, wobei sie sich insoweit auf die Entgegenhaltungen bezog, die auch derzeit noch Gegenstand ihrer Ausführungen zur vermeintlich fehlenden Schutzfähigkeit sind. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist jedoch davon auszugehen, dass es ihr bereits bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf am 13. Juli 2006 ohne weiteres möglich gewesen wäre, eine Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent zu erheben. Besondere zeitliche oder sachliche Schwierigkeiten sind nicht zu erkennen. Trotzdem hat die Antragsgegnerin darauf verzichtet, ein Rechtsmittel tatsächlich zu ergreifen, und zwar auch bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, die circa zehn Monate nach Kenntnis der gegen sie geltend gemachten Ansprüche stattfand. Und dies, obwohl das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf sich insbesondere mit den von ihr thematisierten Entgegenhaltungen auseinandergesetzt hat. Jedenfalls der verstrichene Zeitraum von zehn Monaten war ausreichend, um die notwendigen Recherchen zur Schutzfähigkeit des Verfügungspatents durchzuführen, die Erfolgsaussichten einer Nichtigkeitsklage zu überprüfen und eine solche Klage zu erheben. Dass die Antragsgegnerin gleichwohl untätig im Hinblick auf die Bestandskraft des Verfügungspatents blieb, legt überdies den Schluss nahe, dass auch sie die erforderlichen Erfolgsaussichten eines entsprechenden Angriffs nicht sieht.
Abschließend ist insoweit zu erwähnen, dass das Verfügungspatent unstreitig seit nunmehr circa 13 Jahren unverändert in Kraft steht. Es durchlief zu keinem Zeitpunkt ein Einspruchs- oder ein Nichtigkeitsverfahren. Dies kann als Indiz dafür gewertet werden, dass der Markt und die Wettbewerber der ein eigenes erfindungsgemäßes Produkt herstellenden und vertreibenden Antragstellerin deren Ausschließlichkeitsrecht und die Schutzfähigkeit der Erfindung anerkennen
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Entgegenhaltungen – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – dem Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht entgegen stehen. Weder das EP 0 224 396 (Anlage Ast 14, deutsche Übersetzung Anlage Ast 14a) noch das EP 0 295 158 (Anlage Ast 15, deutsche Übersetzung Anlage Ast 15a) offenbaren die Erfindung des Verfügungspatents neuheitsschädlich. Es fehlt jedenfalls an einer Offenbarung der Merkmale 6.1 und 6.2. Die technische Lehre des Verfügungspatents ergab sich auch nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik, insbesondere nicht bei Kombination der FR-A-2 606 454 (Anlage AG 0, deutsche Übersetzung Anlage AG 0a) mit der DE 33 36 207 (Anlage AG 1 bis AG 1c).
c)
Angesichts der glaubhaft gemachten Verletzung des Verfügungspatents sowie dessen hinreichend gesicherten Rechtsbestandes streitet im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung für den Erlass einer einstweiligen Regelung schließlich der unstreitige Umstand, dass der Antragstellerin durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil entsteht.
Die angegriffene Ausführungsform wird, wie der eidesstattlichen Versicherung des Herr A vom 14. März 2006 (Anlage Ast 13) entnommen werden kann, zu einem Preis von 1,70 € bzw. 1,47 € an den Endabnehmer verkauft, während das erfindungsgemäße Produkt der Antragstellerin 4,32 € zuzüglich Mehrwertsteuer kostet. Hinzu tritt die kurze Restlaufzeit des Verfügungspatents; der Schutz endet am 24. April 2009.
d)
Die Antragstellerin hat, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen gegeben, auf eine vorläufige Regelung nicht angewiesen zu sein. Sie hat die Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht unangemessen lang hinaus gezögert.
Dass die chinesische Tochtergesellschaft der Antragstellerin bereits seit Januar 1999 im Besitz einer angegriffenen Ausführungsform ist, ist insoweit ohne Belang. Der Erwerb stand im Zusammenhang mit einem vor dem No. 1 Intermediate People´s Court of Beijing, P. R. China geführten Rechtsstreit mit der Firma B. Eine Benutzungshandlung der hiesigen Antragsgegnerin in Deutschland stand damals nicht in Rede.
Die Antragstellerin hat zudem glaubhaft gemacht, von einer Benutzungshandlung der Antragsgegnerin in Deutschland erst am 10. Februar 2006 Kenntnis erlangt zu haben. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Rüdiger G, Geschäftsleiter der S Electric GmbH für das Ressort Marketing, vom 14. März 2006 (Anlage Ast 12) geht hervor, dass dieser bei einem privaten Besuch in einem Baumarkt festgestellt hat, dass dort die angegriffene Ausführungsform verkauft wird. Herr G hat des weiteren versichert, dass die Antragstellerin zuvor keine Kenntnis von einem Verkauf der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland hatte.
Dem steht der unstreitige Besuch der Hannover Messe 2005 durch die Herren G und H, Segmentleiter Produktmanager bei S Electric, sowie des für die Antragstellerin damals tätigen Patentanwaltes RA nicht entgegen. Ein Zuwarten der Antragstellerin könnte insoweit nur dann als dringlichkeitsschädlich angesehen werden, wenn sie von allen anspruchsbegründenden Umständen – Verletzungshandlung und Verletzer – positive Kenntnis hatte oder zumindest von Umständen Kenntnis erlangt hatte, die eine Verletzung nahe legten und es ihr ohne erheblichen Aufwand möglich war, noch vorhandene Unsicherheiten zu beseitigen (OLG Köln, Urteil vom 04.04.2003, 6 U 192/02, BeckRS 2003 30314855; OLG München, NJOZ 2002, 1450). Derartiges ist nicht glaubhaft gemacht.
Problematisch ist bereits, ob Aussteller des besuchten Messestands allein die Firma B oder auch die hiesige Antragsgegnerin war, und die Antragstellerin hiervon Kenntnis erlangt hat bzw. hätte können. Zur Glaubhaftmachung ihrer Ausstellertätigkeit hat die Antragsgegnerin eine von der Antragstellerin in dem Verfahren Landgericht Düsseldorf, 4b O 169/05, vorgelegte Anlage zum hiesigen Verfahren überreicht (Anlage AG 11). Dieses Dokument lässt eine Mitverantwortung der Antragsgegnerin für den Messestand jedoch nicht zweifelsfrei erscheinen. Eine Erläuterung, um was es sich bei diesem Dokument handelt (bspw. Internetauszug, Werbung oder Ausstellerkatalogsauszug ?) und von wem es stammt, bietet die Antragsgegnerin nicht. Auf dem Dokument befindet sich zudem zwar die Ankündigung "Partner der B Gruppe, Generalvertretung für B Produkte in Deutschland, Besuchen Sie uns auf der Hannover Messe vom 11. bis 15. April 2005". Im Eingang des Dokuments ist jedoch die B Electrics co. Ltd. benannt und auch bei dem unter der Ankündigung befindlichen Übersichtsplan für die Messe, ist der gekennzeichnete Stand lediglich mit der Bezeichnung "B Group AG" bezeichnet.
Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin keine Tatsachen vor, aus denen sich ergibt, dass die Antragstellerin damals – im Zeitpunkt des Messebesuchs – vom Inhalt dieses Schreibens Kenntnis hatte. Gegen eine derartige Kenntnis spricht im übrigen der als Anlage Ast 25 vorgelegten Auszug aus einem Schriftsatz der Antragstellerin in dem Verfahren 4b O 169/05. In diesem wird zwar der gegen die B Group erhobene Verletzungsvorwurf auf etwaige Benutzungshandlungen auf der Hannover Messe 2005 gestützt; Benutzungshandlungen der Antragsgegnerin stehen insoweit jedoch nicht in Rede. Der dieser gegenüber erhobene Verletzungsvorwurf wird vielmehr mit einem Angebot im Internet begründet.
Die Zweifel an einer Mitverantwortung der Antragsgegnerin für den Messestand werden genährt durch die von der Antragsgegnerin stammenden "Pressenotizen Hannover Messe 2005" (Anlage Ast 23). In der Anlage sind Fotografien des Messestandes abgebildet. Dessen äußere Gestaltung lässt als Aussteller allein die B Group erkennen. Ein Firmenlogo der Antragsgegnerin oder ein anderes Kennzeichen, an dem der Messebesucher – und damit auch die Antragstellerin – zweifelsfrei erkennen konnte, dass auch die Antragsgegnerin den Messestand betrieb, ist nicht zu sehen. Soweit sich in der Anlage Ast 23 zugleich auf Seite 2 unter der Überschrift "Zum Abschluss der Hannover Messe 2005" ein Statement des Geschäftsführers der Antragsgegnerin befindet, in dem dieser u.a. von fünf Messetagen berichtet, darf nicht verkannt werden, dass derzeit keine Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich sind, dass die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt diese Erklärung kannte. Allein auf die Kenntnis bzw. Möglichkeit der Kenntnisnahme zum Zeitpunkt des Messebesuchs kommt es jedoch an.
Aber selbst dann, wenn auch die Antragsgegnerin auf der Messe 2005 ausgestellt haben sollte, ist eine positive Kenntnis der Antragstellerin von inländischen Benutzungshandlungen mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform nicht glaubhaft gemacht. Auch wenn die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt hat, dass die angegriffene Ausführungsform mit einem transparenten Gehäuse ausgestellt worden ist, so spricht für deren tatsächliche Wahrnehmung durch die Mitarbeiter der Antragstellerin bzw. deren Patentanwalt keine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin, die für die (positive) Kenntnisnahme und ein daraus abzuleitendes zögerliches Verhalten der Antragsstellerin die Glaubhaftmachungslast trägt.
Die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn W, Verkaufsleiter der Firma B für den europäischen Markt, vom 25. Mai 2006 (Anlage AG 9) verhält sich lediglich über die Tatsache der Ausstellung der angegriffenen Ausführungsform, nicht hingegen zu der Frage, ob Mitarbeiter der Antragstellerin diese tatsächlich wahrgenommen haben.
Dies geht zwar aus der eidesstattlichen Versicherung des Y, Senior Handelsvertreter der Firma B, vom 12. Juli 2006 (Anlage AG 10) hervor, in der dieser versichert, die Mitarbeiter hätten sich besonders für das Ausstellungsstück des Produkts NB 1-63 – dies ist die Bezeichnung der angegriffenen Ausführungsform – interessiert und ihren NB1-Katalog mitgenommen. Zu bemerken ist allerdings vorab, dass diese Versicherung keinen Hinweis auf eine Strafbarkeit bei Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung enthält. Ferner stehen ihr die – in Kenntnis der Strafbarkeit abgegebenen – eidesstattlichen Versicherungen der Herren G und H vom 30. Mai 2006 (Anlagen Ast 20 und 21) und des Patentanwalts RA vom 31. Mai 2006 (Anlage Ast 22) entgegen. Diesen drei Versicherungen ist eine derartige Kenntnisnahme nicht zu entnehmen. Alle drei versichern an Eides statt, die angegriffene Ausführungsform nicht gesehen zu haben. Dass diese Versicherungen nicht der Wahrheit entsprechen und damit nicht mindestens die selbe Aussagekraft entfalten wie die Versicherung des Y, kann nicht festgestellt werden. Die Herren G und H haben erklärt, sie seien von Mitarbeitern der Firma B direkt in Empfang genommen und in ein Gespräch verwickelt worden. Sie hätten deshalb keine Gelegenheit gehabt, sich die Produkte anzusehen. Dies ist angesichts der langjährigen Rechtsstreitigkeiten der Antragstellerin mit der Firma B plausibel. Patentanwalt RA hat ebenfalls eine angespannte Atmosphäre bekundet und darüber hinaus erläutert, dass Anlass und Grund des Messestandbesuchs der von der Firma B hergestellte Motor XY gewesen ist. Dies ist seitens der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt worden und wird überdies durch die Anlage Ast 25 (Auszug aus dem Schriftsatz der Antragstellerin in dem Verfahren LG Düsseldorf 4b O 169/05) gestützt. Ein Besuch des Messestandes (allein) wegen der angegriffenen Ausführungsform erscheint auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin seit 1999 im Besitz einer solchen war, nicht angebracht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Messestand auf der Hannover Messe 2005 bei Betrachtung der Fotografien der Anlage Ast 23 eine Größe aufwies, bei der nicht ausgeschlossen werden kann, dass "nicht mit einem Blick" alle ausgestellten Produkte wahrgenommen werden können.
dd)
Der Zeitraum zwischen der glaubhaft gemachten Kenntnisnahme am 10. Februar 2006 und des Eingangs des Antrags auf einstweilige Verfügung bei Gericht am 16. März 2006 kann nicht als zu lange angesehen werden, um die Dringlichkeit zu verneinen. Auch wenn die Antragsstellerin die angegriffene Ausführungsform seit einigen Jahren kannte, sie diesbezüglich bereits gerichtliche Auseinandersetzungen geführt hat, und die Konstruktion unstreitig nicht verändert wurde, war ein etwas mehr als 1 monatiger Prüfungszeitraum (noch) angemessen. Die Antragstellerin musste auch in dieser Konstellation die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform, die Verletzung des Verfügungspatents und die Erfolgsaussichten eines Verfügungsantrages ordnungsgemäß prüfen. Ferner ist die Zeit zu berücksichtigen, die zur Abfassung und Einreichung der Antragsschrift erforderlich war.
4)
Die Berufung der Antragsgegnerin war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 Absatz 1 ZPO zurückzuweisen.
Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit kam nicht in Betracht, weil dieses Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einem Rechtsmittel nicht mehr unterliegt (§ 542 Absatz 2 ZPO) und daher ohne besonderen Ausspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, 9 Abs. 1 PatG
§§ 935, 940 ZPO
§ 148 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 542 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1991, 436
GRUR 1983, 79
GRUR 1988, 900
2 U 82/05
6 U 192/02
4b O 169/05