Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-04-04, Aktenzeichen 24 U 81/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0404.24U81.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine beratenden Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind und hinter dem Rücken des Anlegers erfolgen. Die Pflicht, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, besteht unabhängig von der Rückvergütungshöhe (vergleiche BGH, 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGH, 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, BGH, 27.Oktober 2009, XI ZR 338/08, BGH, 15. April 2010, III ZR 196/09).(Rn.31)
2. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die zwar aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, 9. März 2011, XI ZR 191/10).(Rn.32)
3. Diese Rechtsprechung findet auf die Zeichnung von Medien-Fonds Anwendung (vergleiche BGH, 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, BGH, 9. März 2011, XI ZR 191/10).(Rn.33)
4. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auf solche Umstände, die wegen einer bestehenden Interessenkollision das Beratungsziel in Frage stellen und die Interessen des Bankkunden gefährden (vergleiche BGH, 29. Juni 2010, XI ZR 308/09, BGH, 9. März 2011, XI ZR 191/10). Daher hängt die Aufklärungspflicht nicht von der technischen Ausgestaltung der Zahlungsströme ab, zumal die Zwischenschaltung eines Dritten zusätzlich dazu angetan ist, den möglichen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Kunden zu verschleiern.(Rn.36)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen das am 12. April 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 38 O 5/09 – im Tenor zu 1. und 5. abgeändert und um einen Ausspruch zu 9.a. ergänzt.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.250,- Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2009 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 29.750,- Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2009 zu zahlen.
9.a. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer durch eine Mitarbeiterin der Beklagten vermittelten und aufgrund einer undatierten, nach den Feststellungen des Landgerichts am 10.07.2003 erfolgten Beitrittserklärung (Anlage K 1) und aufgrund ihrer mit Beitrittserklärungen vom 30.11.2004 und 14.12.2004 (Anlagen K 3a, K 3b) bewirkten treuhänderischen Beteiligungen (jeweils über die M… … GmbH) an der … (im Folgenden VIP Medienfonds 3) und an der … (im Folgenden VIP Medienfonds 4) mit Beteiligungssummen in Höhe von 25.000,- Euro nebst 1.250,- Euro Agio (beim VIP Medienfonds 3) und in Höhe von 30.000,- und 20.000,- Euro nebst 1.500,- Euro und 1.000,- Euro Agio (beim VIP Medienfonds 4) – jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung ihrer Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung – Schadensersatz, gerichtet auf Rückabwicklung ihres Fondsbeitritts, nämlich auf Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die aus den Fondsbeteiligungen resultieren sowie – beim VIP Medienfonds 3 – auf (verzinsliche) Zahlung von 26.250,- Euro und – beim VIP Medienfonds 4 – auf (verzinsliche) Zahlung von 29.750,- Euro und auf Freistellung von den Verpflichtungen aus einem bei einem Dritten zur Finanzierung der restlichen Beteiligungssumme aufgenommenen Darlehen über nominell 22.750,- Euro. Weiter begehrt sie die Feststellung, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet mit der Annahme ihrer Angebote auf Übertragung ihrer Beteiligungen und auf Abtretung ihrer Rechte aus den Beteiligungen.
Das Landgericht hat der Klage mit am 12.04.2010 verkündetem Urteil vollumfänglich stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte rügt und trägt vor:
Der Prospekt sei nicht fehlerhaft; dies gelte auch hinsichtlich der Bezeichnung als „Garantiefonds“. Darüber hinaus habe sie eine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt. Sie selbst habe – im Zuge der Sichtung eines Steuergutachtens, eines Prospektgutachtens und eines positiven Vorbescheids des Finanzamts München II – den Prospekt und das Fondskonzept mit banküblichem kritischem Sachverstand geprüft und für ordnungsgemäß befunden. Etwaige nachträgliche Abweichungen vom prospektierten Vorgehen habe sie nicht vorhersehen können und seien ihr nicht anzulasten.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückvergütung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Prospekt zum VIP Medienfonds 3 führe aus, dass insgesamt 13,9 % Vertriebsaufwendungen anfallen und dass die in ihm als zum Vertrieb beauftragte Empfängerin der Vermittlungsvergütung von 8,9 % und des Agios von 5 % benannte V… AG ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen könne. Der Prospekt zum VIP Medienfonds 4 führe aus, dass insgesamt 11,9 % Vertriebsaufwendungen anfallen und dass die in ihm als zum Vertrieb beauftragte Empfängerin der Vermittlungsvergütung von 4,9 % (zuzüglich 2 % für die Übernahme der Platzierungsgarantie und zuzüglich 2 % für die Finanzierungsvermittlung) und des Agios von 5 % benannte V… AG die Vermittlungstätigkeit auf Dritte als Vertriebspartner übertragen könne. Dass die als Vertriebskosten im Prospekt ausgewiesene Provision tatsächlich teilweise, nämlich in Höhe von 8,25 % beim VIP Medienfonds 3 und von 8,45 % bis 8,72 % beim VIP Medienfonds 4, bei ihr anfalle, sei einschließlich des möglichen Interessenkonflikts hiernach für die Klägerin bei ihr abzuverlangender sorgfältiger Lektüre des Prospekts erkennbar gewesen; die Provision für sie sei daher nicht „hinter dem Rücken” der Klägerin geflossen und es habe insoweit für sie daher keine Aufklärungspflicht bestanden. Ferner handele es sich bei den von ihr vereinnahmten Provisionen ohnehin nicht um „Rück-“ Vergütungen, da sie jeweils lediglich von der V… AG eine Zahlung auf ihr Girokonto erhalten habe, die sich aber keinem Überweisungsvorgang seitens des Anlegers oder der Fondsgesellschaft – und damit auch weder dem Agio noch der Zeichnungssumme – zuordnen ließe, zumal sich das auf den Konten der Fondsgesellschaft und der V… AG eingehende Geld „vermischt“ habe. Jedem Anleger, der seinem Vermittler oder Berater kein Entgelt für die Vermittlung oder Beratung leistet, sei bewusst, dass dessen Leistung nicht unentgeltlich erfolge und der Vermittler oder Berater daher von anderer Seite vergütet werde. Der Anleger habe vorliegend dem Grunde nach gewusst, dass sie von der Anbieterseite eine Vergütung erhalte.
Eine rückwirkende Anwendung der – nach ihrer Auffassung ohnehin rechts- und verfassungswidrigen – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückvergütung sei aufgrund des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots und des Vertrauensschutzes unzulässig. Ein Verschulden ihrerseits dürfe nur nach Beweisaufnahme festgestellt werden. Sie habe ihren Geschäftsbetrieb so organisiert, dass Rechtsprechungsänderungen ständig ausgewertet und sich daraus ergebende Konsequenzen an die Mitarbeiter vor Ort weitergegeben würden. Jedenfalls habe sie im Hinblick auf die 2003 und 2004 geltende Rechtslage sowie auf das noch am 25.07.2007 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs zum Aktenzeichen XI ZR 320/06 und unter Zugrundelegung der „Kollegialgerichtsrichtlinie”, wonach Verschulden nicht anzunehmen sei, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als rechtmäßig angesehen hat, nicht schuldhaft gehandelt. Zumindest treffe die Klägerin ein Mitverschulden, da der jeweilige Prospekt die Risiken der Anlage hinreichend darstelle.
Es fehle an der Kausalität, weil eine Aufklärung über die Rückvergütung an sie bei der Klägerin, die mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt habe, zu einem Entscheidungskonflikt geführt hätte. Anleger machten sich regelmäßig keine Gedanken über die Verteilung des – vorliegend im jeweiligen Prospekt der Höhe nach korrekt ausgewiesenen – Vertriebsaufwands. Dieser hätte sich – was den Anleger allenfalls interessiere – der Höhe nach nicht geändert, falls sie einen geringeren Anteil erhalten hätte und stattdessen ein anderer Vertriebsbeteiligter einen höheren. Ob sie 8,25 % - 8,72 % verdiene oder weniger, habe für die Anlegerentscheidung keine Rolle gespielt. An der Kausalität fehle es auch deshalb, weil die Klägerin gewusst habe, dass sie, die Beklagte, ein Eigeninteresse am Anteilsvertrieb hatte.
Das Landgericht hätte der Klägerin nicht einen Anspruch auf das positive Interesse ihr gegenüber zuerkennen dürfen. Rechtsfolge einer Verletzung eines Anlageberatungsvertrages könne nur ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses sein. Da das Finanzamt den einkommenssteuermindernden Verlustabzug aus der Beteiligung zunächst anerkannt und erst später aberkannt habe – wobei die Entscheidung dieser Frage weiter offen sei – würde der weite Tenor des Landgerichts dazu führen, dass sie der Klägerin auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzugs – der zum positiven Interesse gehöre – zukommen lassen müsste. Ferner sei eine etwaige Ersatzpflicht durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht begrenzt. Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wäre, nicht nur über das „Ob“ einer Vertriebsprovision an sie, sondern auch über deren Höhe aufzuklären, würde eine solche Pflicht den Anleger nur davor schützen, dass die ihr zufließende Vertriebsprovision nicht renditeträchtig in die Produktion von Filmen angelegt wird mit der Folge, dass die Klägerin nur Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Provisionen begehren könne. Anspruch auf entgangenen Gewinn stehe der Klägerin nicht zu.
Die Klägerin hätte eine Übertragung der jeweiligen mittelbaren Beteiligung sowie eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages und des Anteilsfinanzierungsdarlehens anbieten und als Zug-um-Zug-Leistung beantragen müssen, wobei etwaige erforderliche Erklärungen Dritter von der Klägerin herbeizuführen seien. Falls wider Erwarten Dritte zu erteilende Zustimmungen verweigern sollten, könnte die Klägerin diese ja im hiesigen Rechtsstreit auf Erteilung der Zustimmung mitverklagen.
Die Fondsgesellschaft zahle die beim Laufzeitende dem Anleger zustehende Schlussausschüttung gemäß Ziffer 8 des Anteilsfinanzierungsdarlehens des Anlegers mit der U… Bank … direkt an diese. Angesichts der Finanzlage der Fondsgesellschaft sei eine Inanspruchnahme der Anleger durch die U… Bank … daher faktisch ausgeschlossen und ein Freistellungsanspruch der Anleger insoweit nicht erforderlich. Das Darlehen sei von der Fondsgesellschaft bereits teilweise getilgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 15.06.2010 (Bd. II Bl. 178-262 d. A.) und den Schriftsatz vom 25.03.2011 (Bd. II Bl. 94-130 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12.04.2010, Az. 38 O 5/09, abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das beklagtenseits angefochtene Urteil als richtig und hebt nochmals hervor:
Bei beiden Fonds sei das Agio ganz oder jedenfalls teilweise hinter ihrem Rücken und von ihr insbesondere nicht aus den Prospekten erkennbar an die insoweit schuldhaft handelnde Beklagte weitergeleitet worden. Die Prospekte seien fehlerhaft; insbesondere die Bezeichnung der mit unternehmerischen Risiken bis hin zum Totalverlust der Einlage behafteten Fonds als „Garantiefonds“ sei unrichtig und irreführend.
Ihr Anspruch umfasse entgangenen Gewinn. Sie sei sicherheitsorientiert, hätte das Kapital nicht ungenutzt gelassen und es beispielsweise in einer inländischen Schuldverschreibung mit einem Zinssatz von 3,8 % anlegen können. Bei einer sicheren Anlage hätte sie mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Rendite von 4 % erzielt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 05.09.2010 (Bd. III Bl. 39-86 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet. Denn die zulässige Klage der Klägerin ist mit Ausnahme der begehrten vorprozessualen Zinsen begründet.
1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen schuldhafter Pflichtverletzung im Rahmen von Vertragsverhandlungen über zwei Anlageberatungsverträge sowie wegen schuldhafter Pflichtverletzung der Anlageberatungsverträge selbst. Denn die Beklagte hat bei den Verhandlungen über die vor der Unterzeichnung der undatierten, nach den Feststellungen des Landgerichts am 10.07.2003 erfolgten Beitrittserklärung betreffend den VIP Medienfonds 3 und der Beitrittserklärungen vom 30.11.2004 und 14.12.2004 betreffend den VIP Medienfonds 4 zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsverträge und im Zuge der jeweiligen Anlageberatung selbst die ihr obliegende Pflicht, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen der Klägerin eine Vergütung in Höhe von 8,25 % betreffend den VIP Medienfonds 3 und zwischen 8,45 % und 8,72 % betreffend den VIP Medienfonds 4 erhielt, schuldhaft verletzt; insoweit ist auch von einer Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung der Klägerin, die kein Mitverschulden trifft, auszugehen.
a. Beratungsvertrag
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93 – WM 1993, 1455, Rdnr. 11 nach juris). Zwischen der Bank und ihrem Kunden kommt daher konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn – gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet, nämlich durch die Bank eine fachmännische Bewertung und Empfehlung vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – WM 2004, 422, Rdnr. 19 nach juris; BGH, Urteil vom 18.11.2003 – XI ZR 322/01 – WM 2004, 172, Rdnr. 15 nach juris). Der Kapitalanleger, der einen Berater in dem Bewusstsein heranzieht, dass er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und erst recht keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat, dass er auch nicht in der Lage ist, sich selbst Beurteilungsunterlagen zu verschaffen und diese richtig einzuordnen, wird in der Regel ebenso an der Mitteilung von Tatsachen interessiert sein wie an deren fachkundiger Bewertung und Beurteilung. Er wünscht eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. Häufig zahlt er dafür auch ein besonderes Honorar unmittelbar an den Berater (BGH, Urteil vom 13.05.1993 – III ZR 25/92 – WM 1993, 1238, Rdnr. 13 nach juris). Das Fehlen einer solchen Honorarvereinbarung steht aber – da nur „häufig” zu beobachten (vgl. BGH – III ZR 25/92 – a. a. O.; BGH, Urteil vom 25.11.1981 – IVa 286/80 – WM 1982, 90, Rdnr. 10 nach juris) – der Annahme einer Anlageberatung nicht entgegen. Dem Anlageberater als unabhängigen, individuellen Berater wird häufig weitreichendes Vertrauen entgegengebracht (BGH, Versäumnisurteil vom 18.01.2007 – III ZR 44/06 – WM 2007, 542, Rdnr. 10 nach juris).
Vorliegend hat, nachdem die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag das Fondskonzept der VIP Medienfonds 3 und 4 mit banküblichem kritischem Sachverstand geprüft und für ordnungsgemäß befunden, also bewertet hatte, die Mitarbeiterin … B… der Beklagten der Klägerin, welche bereits seit 1988 Kunde der Beklagten war und seit Mitte der 1990er Jahre von Frau B… betreut wurde, im Frühjahr/Frühsommer 2003 bzw. Ende 2004 die Beteiligungen an den VIP Medienfonds 3 und 4 empfohlen. Vor dem Hintergrund des Vorstehenden hat das Landgericht zutreffend und von der Beklagten zweitinstanzlich nicht konkret angegriffen angenommen, dass zwischen der Klägerin und der hierbei durch ihre Mitarbeiterin B… handelnden Beklagten im Zuge der Empfehlungen der Beteiligungen an den VIP Medienfonds 3 und 4 jeweils ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist.
b. Aufklärungspflicht
Im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu diesen Beratungsverträgen und aus diesen selbst oblag der Beklagten die Pflicht, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen der Klägerin eine Vergütung in Höhe von 8,25 % betreffend den VIP Medienfonds 3 und zwischen 8,45 % und 8,72 % betreffend den VIP Medienfonds 4 erhielt.
aa. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 19.12.2006 (– XI ZR 56/05 – WM 2007, 487) ausgeführt, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt – wozu sie aus dem Beratungsvertrag verpflichtet ist –, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH – XI ZR 56/05 – a. a. O., Rdnrn. 22, 23 nach juris; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – WM 2009, 405, Rdnrn. 12, 13 nach juris) und hinter dem Rücken des Anleger erfolgen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/09 – WM 2009, 2306, dort Rdnr. 31 nach juris; BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 – WM 2010, 885, dort Rdnr. 10 nach juris). Die Pflicht, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, besteht bei einem Anlageberatungsvertrag unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH – XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnrn. 10, 12 nach juris). Der aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtete Berater muss den potentiellen Anleger daher nicht erst ab einer Innenprovision von 15 % (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.03.2007 – III ZR 218/06 – WM 2007, 873, Rdnrn. 4, 9 nach juris) aufklären, sondern bereits dann, wenn er für die Vermittlung der Fondsanteile irgendeine Rückvergütung erhält (BGH – XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnrn. 12, 13 nach juris für ein Agio in Höhe von 5 %).
Mit Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (– XI ZR 191/10 – dort Rdnr. 24) hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Rückvergütungen näher konkretisiert und klargestellt, dass, soweit in der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Quelle der Rückvergütungen „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen“ genannt sind, dies nicht abschließend sondern nur beispielhaft gemeint war. Unter Hervorhebung, dass maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen, und dass die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, alleine darauf beruht, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt, hat der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 ausdrücklich ausgeführt, die Aufklärungspflicht entstehe „unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt.“ Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach jedenfalls – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und deshalb nicht Gefahr von Fehlvorstellungen über die Werthaltigkeit der Anlage in sich bergen, sondern die zwar aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH – XI ZR 191/10 – dort Rdnr. 25).
Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, hinsichtlich derer der Senat mit dem Bundesgerichtshof den von der Beklagten erhobenen Vorwurf der Verfassungswidrigkeit – auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG – und der (einfachen) Gesetzeswidrigkeit nicht teilen kann, ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich (BGH – XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnr. 12 nach juris). Der Bundesgerichtshof hat zwar im Urteil vom 19.12.2006 (– XI ZR 56/05 – a. a. O., Rdnr. 23 nach juris) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt, seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (BGH – XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnr. 12 nach juris). Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen mit Beschluss vom 29.06.2010 (– XI ZR 308/09 – DB 2010, 1586, dort Rdnr. 2 nach juris) für einen Renditefonds und mit – gegenüber der hiesigen Beklagten ergangenen – Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (– XI ZR 191/10 –) für Medienfonds, und zwar die auch vorliegend streitgegenständlichen VIP Medienfonds 3 und 4, ausdrücklich bestätigt.
Die Anwendung der genannten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall begegnet auch keinen durchschlagenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Änderung einer – selbst lange Zeit geltenden – höchstrichterlichen Rechtsprechung hat nicht nur Bedeutung für die Zukunft, sondern betrifft in gleicher Weise früher begründete, noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen. Höchstrichterliche Urteile sind Gesetzen nicht gleichzustellen und erzielen auch keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Durch das Abweichen von einer früher vertretenen Rechtsansicht verstößt der Richter grundsätzlich nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Er bedarf dazu insbesondere nicht des Nachweises, dass sich tatsächliche Verhältnisse oder allgemeine Anschauungen in einer bestimmten Hinsicht geändert haben. Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken als Akt wertender Erkenntnis schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Diese sogenannte unechte Rückwirkung ist, ebenso wie bei gesetzlichen Vorschriften, grundsätzlich rechtlich unbedenklich (BGH, Urteil vom 29.02.1996 – IX ZR 153/95 – WM 1996, 762, Rdnr. 25 nach juris; BGH, Urteil vom 07.03.2007 – VIII ZR 125/06 – WM 2007, 1095, Rdnr. 28 nach juris m. w. N., BVerfG, Beschluss vom 26.06.1991 – 1 BvR 779/85 – WM 1991, 1435, Rdnr. 42 nach juris). Die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Regeln über die Begrenzung rückwirkender Änderung von Gesetzen (vgl. dazu die Nachweise bei BGH – IX ZR 153/95 – a. a. O.) können nicht ohne weiteres auf die höchstrichterliche Rechtsprechung übertragen werden; denn Gerichte sind in der Regel nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden, die sich im Lichte besserer Erkenntnis als nicht mehr haltbar erweist. Daraus folgt, dass Beschränkungen unechter Rückwirkung bei gerichtlichen Entscheidungen seltener als bei Gesetzen geboten sind. Vorliegend vermögen sie – auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes – nicht durchzuschlagen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass – wie unten darzustellen ist – die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung im Frühjahr/Frühsommer 2003 bzw. Ende 2004 seit langem und unabhängig von später erfolgten zutreffenden oder unzutreffenden Urteilsinterpretationen nicht mehr darauf vertrauen konnte, nicht zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet zu sein. So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 19.12.2006 (– XI ZR 56/05 – a. a. O., betreffend eine Beratung im Februar 2000), vom 20.01.2009 (– XI ZR 510/07 – a. a. O., betreffend eine Beratung im Mai 2001) und vom 29.06.2010 (– XI ZR 308/09 – a. a. O., betreffend eine Beratung im Dezember 1997) zurückliegende Vorgänge beurteilt und seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen auf diese Vorgänge angewandt.
bb. Unter Zugrundelegung des Vorstehenden war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass – und in welcher Höhe – gerade sie für die Vermittlung der der Klägerin auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „empfohlenen” Beteiligungen eine Vergütung aus den als solchen in den Prospekten offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhielt. Nach dem Prospekt zum VIP Medienfonds 3 sollte der V… AG das 5 %-ige Agio und die weitere Vergütung von 8,9 % für die Eigenkapitalvermittlung zustehen (vgl. Seite 40, 68, 69 des Prospekts). Nach dem Prospekt zum VIP Medienfonds 4 sollte der V… AG das 5 %-ige Agio und die weitere Vergütung von 4,9 % für die Eigenkapitalvermittlung, von 2 % für die Finanzierungsvermittlung und von weiteren 2 % für die Übernahme der Platzierungsgarantie zustehen (vgl. Seite 63, 64, 91 des Prospekts). Tatsächlich aber erhielt aus diesen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen die Beklagte eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % betreffend den VIP Medienfonds 3 und zwischen 8,45 % und 8,72 % betreffend den VIP Medienfonds 4.
aaa. Etwas anderes lässt sich auch nicht mit dem Charakter von Geldschulden als Wertverschaffungsschulden und mit den beklagtenseits behaupteten konkreten Zahlungsströmen begründen. Wenn man eine solch „gegenständliche Betrachtungsweise” (Habersack WM 2010, 1245, 1252) heranzieht und meint, durch die „Vermischung“ des Anlegergeldes auf den Konten der Fondsgesellschaft und der V… AG fehle es an der rechtlichen und tatsächlichen Zuordnungsmöglichkeit des anlegerseits Geleisteten zu der Provision der Beklagten, wird dies offenkundig dem Sinn der Aufklärungspflicht nicht gerecht, die – wie ausgeführt – einer Fehlvorstellung des Kunden über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite begegnen soll. Dass die Aufklärungspflicht sich deshalb auf solche Umstände erstrecken muss, die – wegen einer bestehenden Interessenkollision – das Beratungsziel in Frage stellen und die Interessen des Bankkunden gefährden, ist auch in den jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu diesem Themenkomplex mehrfach hervorgehoben (BGH – XI ZR 308/09 – Rdnrn. 5, 6, 7, 9 nach juris; BGH – XI ZR 191/10 – Rdnrn. 24, 25). Bei wertender Betrachtung kann deshalb die Aufklärungspflicht nicht von der technischen Ausgestaltung der Zahlungsströme abhängen, zumal die Zwischenschaltung eines Dritten, der den Rückfluss der umsatzabhängigen Rückvergütungen an die beratende Bank vermittelt, zusätzlich dazu angetan ist, den möglichen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Kunden zu verschleiern.
bbb. Aus dem Umstand, dass sie keine Vergütung für die Beratung der Beklagten zu zahlen hatte, musste die Klägerin vorliegend nicht darauf schließen, dass – und insbesondere in welcher Höhe – die Beklagte von dritter Seite Vergütungen dafür erhielt, dass sie ihr die streitgegenständlichen Beteiligungen vermittelte (so auch KG -26. ZS- Urteil vom 25.01.2010 – 26 U 254/08 – Seite 8 unter II.B.b. und KG -4. ZS- Urteil vom 24.08.2010 – 4 U 232/09 – Seite 11 unter II.1.b.cc.). So hat auch der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 20.01.2009, ohne die Frage, ob der dortige Anleger und Kläger davon ausgegangen sein könnte, die ihn beratende Bank erhalte von Dritten eine Rückvergütung, auch nur zu thematisieren, festgestellt, die Bank sei verpflichtet gewesen, den Anleger darüber aufzuklären, dass sie eine Rückvergütung erhielt (BGH – XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnr. 13 nach juris). Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Klägerin unstreitig seit Jahrzehnten Kunde der Beklagten war und es daher für sie nahe lag, anzunehmen, die Beklagte erbringe die Beratungsleistung im Rahmen der langjährigen Zusammenarbeit und der Kundenpflege.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den sonstigen Umständen des vorliegenden Falles. Nach den Prospekten zum VIP Medienfonds 3 und zum VIP Medienfonds 4 sollte die V… AG die oben genannten Vergütungen erhalten. Dass diese Provisionen gleichwohl zu einem – nicht unerheblichen – Teil an die sie beratende Beklagte flossen, musste sich der Klägerin bei auch gründlicher Lektüre des Prospekts nicht – gar hinreichend deutlich – erschließen. Solches ergab sich auch nicht aus dem Umstand, dass auf Seite 69 des Prospekts zum VIP Medienfonds 3 erwähnt ist, dass die V… AG das Recht haben sollte, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen und dass auf Seite 91 des Prospekts zum VIP Medienfonds 4 steht, dass die V… AG berechtigt sein sollte, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Zwar hat es der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.09.2007 (– XI ZR 320/06 – VuR 2008, 25, Rdnrn. 15, 16 nach juris) ausreichen lassen, dass für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden. Diesem Urteil lag aber offensichtlich ein anderer Sachverhalt als vorliegend zu beurteilen zugrunde. Denn der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 25.09.2007, welches einen Schadensersatzanspruch eines Anlegers gegenüber der beklagten, Fondsanteile vertreibenden Bank aus Beratungsvertrag betrifft, ohne Erwähnung des Urteils vom 19.12.2006 desselben Senats im Orientierungssatz (nach juris) sowie unter II.2.a. (= Rdnr. 14 nach juris) eine Innenprovision „an den Vermittler” thematisiert, nicht aber eine Rückvergütung gegenüber der beratenden Bank selbst. Ferner hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (– XI ZR 338/08 – a. a. O., Rdnr. 31 nach juris) klargestellt, dass die Bank ihrer Aufklärungspflicht nur genügt, wenn die an die beratende Bank fließenden Beträge im Fondsprospekt „dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen” sind. In dem dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall war die beratende Bank bereits auf dem Titelblatt als diejenige Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 15.10.2008 – 23 U 348/05 – zitiert nach BeckRS 2008 23617 als Entscheidung der Vorinstanz zum – den gleichen Fonds betreffenden – Urteil des BGH vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08 – WM 2009, 2303, vgl. dort Rdnr. 2 nach juris). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Denn in den vorliegend streitgegenständlichen Prospekten war die Beklagte als Empfängerin von Vertriebsprovisionen weder konkret benannt (schon gar nicht an herausgehobener Stelle) noch ließ sich aus den Prospekten die Höhe der an die Beklagte fließenden Vertriebsprovisionen – und damit ihr an der Anlageentscheidung bestehendes Eigeninteresse – abschätzen. So hat auch der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (– XI ZR 191/10 – Rdnr. 27) gerade zu den hier streitgegenständlichen Prospekten ausgeführt, diesen sei schon nicht zu entnehmen, dass die – dortige wie hiesige – Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte; ferner hat der Bundesgerichtshof in dem genannten Beschluss unter nochmaliger Hervorhebung, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütungen ungefragt offen gelegt werden müsse, ausgeführt, dass den Prospektangaben erst Recht nicht zu entnehmen sei, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind.
Soweit die Beklagte für ihre Behauptung, dass „der Anleger“ vorliegend dem Grunde nach gewusst habe, dass sie von der Anbieterseite eine Vergütung erhalte, Beweis angeboten hat durch Vernehmung der Zeugin B… und durch Parteivernehmung der Klägerseite, war dieses Beweisangebot nicht auszuschöpfen, weil es sich ersichtlich um eine pauschale, ins Blaue hinein gemachte Behauptung handelt und die Beweisaufnahme auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe. Darüber hinaus muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade auch die Höhe der Rückvergütungen ungefragt offen gelegt werden, weshalb selbst dann, wenn die Klägerin vorliegend „dem Grunde nach“ gewusst oder vermutet hätte, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält, dies die Beklagte nicht ihrer Verpflichtung enthoben hätte, die Klägerin über die Höhe der Rückvergütungen aufzuklären..
ccc. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Beschluss des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2010 – III ZR 127/10 – berufen. Denn dem genannten Beschluss lässt sich – wie der Senat schon mehrfach, so etwa mit Urteilen vom 07.02.2011 zu 24 U 12/10 und vom 16.02.2011 zu 24 U 184/09, entschieden hat – bereits eine Einschränkung der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen nicht entnehmen. Wie sich aus der Bezugnahme im Beschluss vom 16.12.2010 (a. a. O. Rdnr. 9 nach juris) auf die im oben erwähnten Urteil vom 15.04.2010 (– III ZR 196/09 –, dort Rdnrn. 11 ff. nach juris) aufgestellten Grundsätze deutlich ergibt, betrifft der Beschluss allein den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater (so auch Schlick, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2011, 154, 158), der – anders als die beratende Bank – regelmäßig nicht zur ungefragten Aufklärung über bei der empfohlenen Anlage erwartete Provisionen verpflichtet ist. Auch die lediglich ergänzenden, die Entscheidung nicht tragenden Erwägungen (– III ZR 127/10 – Rdnrn.10 ff. nach juris), wonach der Berater zur Aufklärung über die genaue Höhe einer ihm von Seiten der Anlagegesellschaft gezahlten Provision auch deshalb nicht verpflichtet sei, weil – was für den vorliegenden Fall indes schon nicht aufgezeigt ist – dem Anleger bewusst gewesen sei, dass der Berater von dieser eine Provision erhalten würde, lassen nicht erkennen, dass sie auch für die beratende Bank gelten könnten. Einem solchen Verständnis stünde schon die fehlende Auseinandersetzung mit den Erwägungen im Urteil vom 15.04.2010 (a. a. O. Rdnr. 12 nach juris) entgegen, wonach der Kunde mit einem Eigeninteresse der beratenden Bank gerade nicht rechnen muss.
Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (– XI ZR 191/10 – Rdnrn. 29, 30) die Rechtsprechung aus dem genannten Beschluss des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2010 – III ZR 127/10 – nicht auf Berater im Bankensektor übertragen und dazu ausgeführt, die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertige sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei „seiner“ Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhalte, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstrahmenvertrag oder einen Depotvertrag bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstrebten, was bei einem freien Anlageberater wiederum typischerweise nicht der Fall sei.
c. Verletzung der Aufklärungspflicht
Die Beklagte hat die ihr obliegende, oben dargestellte Aufklärungspflicht verletzt.
Eine ausreichende Aufklärung ergibt sich insbesondere – auch für den Fall ihrer rechtzeitigen Übergabe an die Klägerin – nicht aus den Fondsprospekten zu den VIP Medienfonds 3 und 4, da aus diesen die Rückvergütung zugunsten der Beklagten – wie bereits ausgeführt – nicht zu entnehmen ist.
Die geschuldete Aufklärung ist – wie das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt hat – auch nicht im Rahmen der Beratung durch die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau B…, erfolgt. Ob die Beklagte für den – hypothetischen – Fall einer Frage der Klägerin nach der Provision und deren Höhe ihren Anteil genannt hätte und zu Verhandlungen über dessen Höhe bereit gewesen wäre, ist nicht entscheidungserheblich.
d. Kausalität
Es ist auch davon auszugehen, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Entscheidung der Klägerin, sich an den streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, kausal war.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – WM 2009, 1274, Rdnr. 22 nach juris). Denn bei einer unrichtigen oder unvollständigen Darstellung von für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die mangelhafte Darstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war (BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/07 – WM 2009, 789, Rdnr. 6 nach juris). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH – XI ZR 586/07 – a. a. O., Rdnr. 22 nach juris; vgl. auch BGH – XI ZR 191/10 – a. a. O., Rdnrn. 33 f.).
Ob vor dem Hintergrund, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht, die Kausalitätsvermutung nicht voraussetzt, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen” Verhaltens gibt und das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet ist, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Darstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/07 – a. a. O., Rdnr. 6 nach juris m. w. N., auf das in der Entscheidung des BGH vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – a. a. O., Rdnr. 22 nach juris ausdrücklich verwiesen wird) oder ob die Kausalitätsvermutung dann nicht eingreift wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH – XI ZR 191/10 – a. a. O., Rdnr. 34), kann vorliegend dahinstehen. Denn auch nach der letztgenannten Auffassung kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme davon ausgegangen werden, der Anleger habe sich in einem Entscheidungskonflikt befunden; es muss zur Entkräftung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (BGH – XI ZR 191/10 – a. a. O.). Derartige konkrete Umstände des Einzelfalles, aus welchen sich ergäbe, dass die Klägerin auch bei gehöriger Aufklärung über die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen gleichwohl die streitgegenständlichen Beteiligungen eingegangen wäre, sind vorliegend aber nicht hinreichend aufgezeigt.
Allein eine etwa grundsätzlich vorhandene Risikobereitschaft des Kunden und/oder das etwaige Ansprechen bestimmter Anlageziele im Beratungsgespräch erlauben keinen hinreichend verlässlichen Aufschluss in der Richtung, dass eine gar nicht offen gelegte Rückvergütung für die Beklagte selbst – wenn sie denn, gerade auch was die Höhe angeht, angesprochen worden wären – den Kunden nicht von der Anlageentscheidung abgehalten hätten. Stark für die Position der Klägerin und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht in diesem Zusammenhang, dass ein Anlageinteressent, wenn ihm gewahr wird, dass ihm im Prospekt eine Vergütung der ihn beratenden Bank – gar in Höhe von zwischen 8,25 % und 8,72 % – verheimlicht wird, weitere Verheimlichungen befürchtet und auch aus diesem Grund von der Anlage Abstand nimmt.
Die Beklagte dringt auch mit ihrem Vorbringen nicht durch, der Vertriebsaufwand hätte sich der Höhe nach nicht geändert, falls sie einen geringeren Anteil erhalten hätte und stattdessen ein anderer Vertriebsbeteiligter einen höheren. Denn es geht bei dem der Beklagten zu machenden Vorwurf nicht darum, dass der Klägerin verschwiegen worden wäre, dass eine Vergütung für am Vertrieb beteiligte Dritte anfällt und wie sich die Vergütung unter Dritten verteilt, sondern darum, dass vor ihr verborgen gehalten worden ist, dass – und in welcher Höhe – gerade die sie beratende Bank für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage eine Provision erhält mit der Folge, dass diese in einen Interessenkonflikt gerät, da sie einerseits die Pflicht hat, den Anleger in dessen Interesse zu beraten, andererseits aber das eigene Interesse, die Provision zu verdienen.
Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die einen aufklärungspflichtigen Punkt betreffende mangelhafte Darstellung gegenüber dem Anleger für dessen Anlageentscheidung ursächlich war, kann sich die Beklagte nicht auf die in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend unterlegte Annahme zurückziehen, es habe für die Anlegerentscheidung keine Rolle gespielt, ob und in welcher Höhe sie an der Vermittlung verdient.
e. Verschulden
Es ist dem Rechtsstreit auch zugrunde zu legen, dass die Beklagte in Bezug auf ihre Pflichtverletzung schuldhaft gehandelt hat.
aa. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten hat. Zu vertreten hat man nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur Vorsatz, sondern auch Fahrlässigkeit. Ein Vertretenmüssen ist daher – unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit – schon dann gegeben, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen wird, § 276 Abs. 2 BGB, wobei eine Haftung grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit eintritt (BGH – XI ZR 586/07 – a. a. O., Rdnr. 18 nach juris).
Soweit sich – wie hier – der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH – XI ZR 308/09 – a. a. O., Rdnr. 3 nach juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (BGH – XI ZR 308/09 – a. a. O.). Das Risiko, die Rechtslage zu verkennen, trifft grundsätzlich den Schuldner; er kann dieses Risiko nicht dem Gläubiger zuschieben. Zwar hat der Bundesgerichtshof bei Änderung einer feststehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung als entschuldbaren Rechtsirrtum angesehen. Der Schuldner handelt dagegen schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, aber gleichwohl nicht dementsprechend agiert (BGH – XI ZR 308/09 – a. a. O.). Muss der Schuldner bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hiernach mit einem Unterliegen im Rechtsstreit rechnen, so kann das Vertrauen selbst auf eine ihm günstige Vorentscheidung den Rechtsirrtum nicht als entschuldbar erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 18.04.1974 – KZR 6/73 – NJW 1974, 1903, Rdnr. 26 nach juris).
bb. Die Beklagte hat vorliegend im Frühjahr/Frühsommer 2003 und Ende 2004 die gebotene Aufklärung der Klägerin darüber, dass sie durch die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Vergütung von 8,25 % bzw. zwischen 8,45 % und 8,72 % erhielt, unterlassen. Diese Pflichtverletzung hat sie nach Vorstehendem auch zu vertreten.
So hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 29.06.2010 (– XI ZR 308/09 – a. a. O.) im Einzelnen unter Verweis auf die Gesetzeslage, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990, auf hierauf veröffentliche Literatur und auf die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird und die ihre Grundlage unter anderem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990 findet, aufgezeigt, dass für eine Bank (jedenfalls) bereits für die Zeit nach 1990 erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der – allein in deren Interesse erfolgenden – Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden und dass in diesem Rahmen eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen besteht mit der Folge, dass ein Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang dieser Aufklärungspflicht für die Bank jedenfalls nach 1990 nicht entschuldbar ist (BGH – XI ZR 308/09 – a. a. O., dort Rdnrn. 5 ff. nach juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 20.01.2009 (– XI ZR 510/07 – a. a. O., Rdnrn. 2, 13 nach juris) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl die Fondsbeteiligung in dem dort zu beurteilenden Parallelfall bereits im Mai 2001 vermittelt worden war (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 149/07 – NZG 2009, 1155, Rdnr. 22 nach juris). Ferner hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 12.05.2009 (– XI ZR 586/07 – a. a. O., welches die zweite Revisionsentscheidung in dem Rechtsstreit ist, der zur Entscheidung vom 19.12.2006 geführt hat, vgl. Rdnr. 4 nach juris der Entscheidung XI ZR 586/07) bei einer Fondsbeteiligung im Frühjahr 2000, im Zuge derer der Anleger zwar über Aufschläge zwischen 3 % und 5 % informiert worden war, nicht aber darüber, dass die ihn beratende Bank aus diesen Aufschlägen Rückvergütungen erhält, eine „ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung” angenommen (BGH – XI ZR 586/07 – a. a. O., Rdnr. 18 nach juris m. w. N.).
Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte vorliegend die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen befassten Mitarbeiter daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen, was sie indes, wie der hiesige Fall aufzeigt, nicht durch hinreichende Maßnahmen sichergestellt hat.
Die Beklagte konnte für den vorliegenden Fall auch nicht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (– XI ZR 320/06 – a. a. O.) darauf vertrauen, dass der Bundesgerichtshof seine Kick-Back-Rechtsprechung wieder aufgeben würde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die streitgegenständliche Beratungen lange vor dem 25.09.2007 stattgefunden hatten. Darüber hinaus lag dem Urteil vom 25.09.2007 – wie ausgeführt – offensichtlich ein anderer Sachverhalt als vorliegend zu beurteilen zugrunde, da es dort um eine Innenprovision „an den Vermittler” ging, so dass bei Lektüre dieses Urteils kein Vertrauen darauf entstehen konnte, die eine Rückvergütung gegenüber der beratenden Bank selbst als im Rahmen der Beratung aufklärungspflichtig ansehende Rechtsprechung werde sang- und klanglos wieder aufgegeben.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Urteile des Bundesgerichtshof vom 02.12.2003 (– XI ZR 53/02 – WM 2004, 417) und vom 20.01.2004 (– XI ZR 460/02 – WM 2004, 521) stützen. Der Bundesgerichtshof hat in diesen Urteilen vielmehr seine Auffassung bekräftigt, dass – wie im Urteil vom 19.12.2000 (– XI ZR 349/99 – WM 2001, 297) entschieden – eine Offenbarungspflicht für den Fall besteht, dass eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt und zur Begründung darauf abgestellt, dass die Bank durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, für den Vermögensverwalter einen Anreiz schafft, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGH – XI ZR 53/02 – a. a. O., Rdnr. 17 nach juris; BGH – XI ZR 460/02 – a. a. O., Rdnr. 26 nach juris). Weiter hat der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 02.12.2003 und vom 20.01.2004 vertreten, eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Anlegers hätte die Bank durch eine verschleierte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, nicht geschaffen, da dieser als Finanzierungsmakler für den Anleger gehandelt habe, und kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Anlegerinteressen – zumal als Hauptleistungspflicht – geschuldet habe, bestanden habe (BGH, a. a. O.). Aus diesen Urteilen konnte daher nicht gefolgert werden, auch eine Rückvergütung gegenüber einem vertraglich zur Wahrnehmung der Anlegerinteressen Verpflichteten müsse nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht (mehr) offenbart werden. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist mit der dem Anleger nicht mitgeteilten Zahlung einer Vermittlungsprovision an den (bloßen) Finanzierungsvermittler nicht – und zwar nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH – XI ZR 308/09 – a. a. O., dort Rdnr. 9 nach juris) offensichtlich nicht – verbunden.
Die in Amtshaftungssachen zu § 839 BGB von der Rechtsprechung entwickelte, auf Fälle der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung durch Amtsträger zugeschnittene Kollegialgerichtsrichtlinie, wonach dann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das Vorgehen eines Amtsträgers als objektiv amtspflichtgemäß beurteilt, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass dem Amtsträger jedenfalls kein Schuldvorwurf gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 26.11.1987 – III ZR 260/86 – BGHR BGB § 839 Abs 1 S 1 Verschulden 7, Rdnr. 4 nach juris für einen Beamten; BGH, Urteil vom 19.12.1991 – III ZR 9/91 – ZIP 1992, 947, Rdnr. 19 nach juris für einen Richter), kann entgegen der Annahme der Beklagten auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Amtsträger die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat (BGH, Beschluss vom 19.02.2009 – III ZR 154/08 – Rdnr. 4 nach juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten greift dieses Argument auch in einem Fall wie dem vorliegenden ein, mit der Folge, dass die aufklärungspflichtige Bank zum einen sich selbst darüber klar werden muss, ob eine Aufklärung über eine für die Anlagevermittlung zu vereinnahmende Provision geschuldet ist und zum anderen Verantwortung für ihre hierzu getroffene Entscheidung zu übernehmen hat. Außerhalb der besonders gelagerten Amtshaftungssachen ist somit an den unter aa. dargestellten Grundsätzen zum Verschulden festzuhalten. Nach diesen gilt aber, dass auch rechtskräftige Entscheidungen eines Oberlandesgerichts – und zwar selbst desjenigen, das für die nachfolgenden Prozesse zuständig ist – für sich allein nicht genügen, um im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner letzterem die Gewissheit zu geben, das Oberlandesgericht habe die Rechtslage zutreffend beurteilt und er müsse nicht mit einer abweichenden Entscheidung anderer Gerichte oder des Bundesgerichtshofs rechnen (BGH – KZR 6/73 – a. a. O., Rdnr. 27 nach juris). Hiernach hat es vorliegend dabei zu bleiben, dass die Beklagte in den Jahren 2003 und 2004 aufgrund der zuvor ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs damit rechnen musste, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. So hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 20.01.2009 (– XI ZR 510/07 – a. a. O.), vom 12.05.2009 (– XI ZR 586/07 – a. a. O.) und vom 29.06.2010 (– XI ZR 308/09 – a. a. O.) im Hinblick auf das Verschulden von Anlageberatern nicht auf frühere Ansichten von Kollegialgerichten abgestellt.
f. Mitverschulden
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Schadensersatzanspruch der Klägerin schon dem Grunde nach nicht mit Erfolg auf ein Mitverschulden, § 254 BGB, berufen, wobei insoweit dahinstehen kann, ob die Beklagte den von ihr erhobenen Einwand des Mitverschuldens überhaupt auf die Aufklärung über eine Rückvergütung bezieht, da die Frage des Mitverschuldens von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., 2011, § 254 Rdnr. 72). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den ihm gemachten Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH – XI ZR 355/02 – a. a. O., Rdnr. 30 m. w. N. für den Fall eines Rechtsanwalt und Notar, der die allgemeinen Risiken einer Kapitalanlage – wie dort in Rede stehend – kennt; BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09 – WM 2010, 1493, Rdnrn. 21, 34 nach juris ebenfalls zu einer prospektgestützten Beratung).
g. Schaden
aa. Schadensersatzanspruch dem Grunde nach
aaa. Ist ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als – auch mittelbarer – Gesellschafter beizutreten, so kann er nach § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage – gegebenenfalls nebst weiter erforderlich gewordenen Aufwendungen – und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.1991 – II ZR 141/90 – WM 1992, 143, Rdnr. 11 nach juris). Der Anspruch aus einer Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet, einschließlich des entgangenen Gewinns aus einem unterbliebenen anderweitigen Geschäft; der Vertrauensschaden ist der Höhe nach nicht auf das Erfüllungsinteresse begrenzt (Grüneberg, a. a. O., § 311 Rdnr. 55).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Prüfung des Schadens des Anlegers auf die Anlageentscheidung selbst abzustellen. Denn entscheidend ist, dass durch die unrichtige oder unvollständige Information in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, selbst in Abwägung der Vor- und Nachteile darüber zu befinden, ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält. Der Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten auch die ihm verschwiegenen gekannt hätte, kann deshalb von dem Schädiger verlangen, auf dem Schadensersatzweg so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 354/02 – WM 2004, 1823, Rdnr. 8 nach juris m. w. N. für einen Prospekthaftungsanspruch gegenüber einem Prospektverantwortlichen; vgl. auch BGH – Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04 – WM 2005, 802, Rdnr. 17, 18 nach juris für einen Anspruch wegen fehlerhafter Beratung beim Wertpapierkauf). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn – wie vorliegend – ein Anspruch aus einem (prospektgestützten) Beratungsvertrag geltend gemacht wird.
bbb. Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Ansicht der Beklagten (vgl. den Schriftsatz vom 03.09.2009, dort Seite 47 ff. = Bd. II Bl. 49 ff. d. A.) entfällt ein Schadenseintritt hinsichtlich der Beteiligung am VIP Medienfonds 4 auch nicht durch die etwaige Möglichkeit eines Widerrufs der Klägerin hinsichtlich ihres Darlehensvertrages mit der teilfinanzierenden … (jetzt: U… Bank …) mit der behaupteten Folge der gleichzeitigen Rückabwicklung des Fondsbeitritts im Hinblick auf das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts, § 358 BGB. Es ist bereits nicht hinreichend aufgezeigt, dass und mit welchem Erfolg die Klägerin gegenüber der U… Bank … einen Widerruf hinsichtlich ihrer zum Darlehen bei dieser führenden Willenserklärung erklärt hätte, so dass auch bei Berücksichtigung der Differenzhypothese insoweit mangels Eintritts eines in eine Ausgleichung einzubringenden Vorteils keine Vorteilsausgleichung stattfinden kann. Darüber hinaus würde es, wollte man bereits im Bestehen eines Widerrufsrechts einen Vorteil in diesem Sinne sehen, aus den sogleich im Rahmen der Prüfung der Schadensminderungspflicht anzustellenden Erwägungen an der Zumutbarkeit der Vorteilsausgleichung fehlen.
Die Klägerin ist nicht unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht, § 254 Abs. 2 BGB, unter Beachtung von Treu und Glauben, § 242 BGB, verpflichtet, gegenüber der U… Bank … einen entsprechenden Widerruf zu erklären, so dass dahinstehen kann, ob sie dieser gegenüber damit – noch dazu mit all den von der Beklagten angenommenen Rechtsfolgen – durchdringen könnte. Die Schadensminderungspflicht verpflichtet den Geschädigten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensreduzierung zu ergreifen, derer sich ein verständiger Mensch bedienen würde (Grüneberg, a. a. O., § 254 Rdnr. 36). Hiernach muss sich unabhängig davon, dass die Beklagte und die U… Bank … der Klägerin nicht als Gesamtschuldner (vgl. dazu Grüneberg, a. a. O., § 254 Rdnr. 46) haften, die Klägerin, die einen Schadensanspruch gegenüber der Beklagten hat, nicht darauf verweisen lassen, erst ihre – möglichen – Rechte gegenüber der U… Bank … geltend zu machen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sich die U… Bank … auf einen vom Anleger erklärten Widerruf des Darlehensvertrags etwa freiwillig zur Rückabwicklung bereit erklärt und es nicht auf einen Rechtsstreit ankommen lässt. Es ist der Klägerin aber nicht zumutbar, ihre Rechte mit gegebenenfalls hohem Prozessrisiko geltend zu machen, nur um die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu verringern; dies betrifft auch den Freistellungsantrag entsprechend dem landgerichtlichen Tenor zu 6. Hierbei ist zugunsten der Klägerin weiter zu beachten, dass die Vorschriften über verbundene Geschäfte den Verbraucher schützen sollen (vgl. Grüneberg, a. a. O., § 355 Rdnr. 3.), nicht aber die Aufgabe haben, den Schädiger entlasten, der einem Verbraucher zum Schadensersatz verpflichtet ist (so auch KG – 4 U 232/09 – a. a. O., Seite 30 f. unter II.5.f. m. w. N.).
bb. Umfang des Schadensersatzanspruchs
Die Klägerin kann von der Beklagten aus § 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz, gerichtet auf Rückabwicklung ihres Fondsbeitritts, verlangen.
aaa. Da die Klägerin verlangen kann, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie der jeweiligen Fondsgesellschaft nicht beigetreten wäre, kann sie zunächst von der Beklagten Ersatz in Bezug auf die aus eigenen Mitteln erbrachten Einlagezahlungen (jeweils einschließlich Agio) in Höhe von 26.250,- Euro für den VIP Medienfonds 3 und in Höhe von 29.750,- Euro für den VIP Medienfonds 4 verlangen. Ferner kann sie die Freistellung von den Verpflichtungen aus dem zur restlichen Finanzierung des Beitritts zum VIP Medienfonds 4 bei der U… Bank … aufgenommenen Darlehen verlangen. Gegenüber diesem Anspruch auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem von der Klägerin bei der U… Bank … aufgenommenen Anteilsfinanzierungsdarlehen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Fondsgesellschaft zahle die beim Laufzeitende dem Anleger zustehende Schlussausschüttung gemäß Ziffer 8 des Anteilsfinanzierungsdarlehens des Anlegers mit der U… Bank … direkt an diese. Dass die Klägerin tatsächlich nach Ablauf der Laufzeit des Anteilsfinanzierungsdarlehens zum 30.11.2014 nicht von der U… Bank … in Anspruch genommen werden wird, ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht – gar hinreichend sicher – zu greifen. Ob das Anteilsfinanzierungsdarlehen der Klägerin von der Fondsgesellschaft bereits teilweise getilgt ist, kann hier dahinstehen, da sich der Anspruch der Klägerin auf Freistellung richtet, falls und soweit sie von der U… Bank … auf Darlehensrückzahlung in Anspruch genommen wird. Dass die Fondsgesellschaft das Anteilsfinanzierungsdarlehen der Klägerin bereits vollständig getilgt hätte, hat auch die Beklagte nicht behauptet.
Ausschüttungen muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, da sie unstreitig bislang keine Ausschüttungen erhalten hat. Die Klägerin kann weiter die Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus den streitgegenständlichen Anlagen gegenüber der Beklagten beanspruchen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihre Ersatzpflicht nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der verletzten Pflicht dahingehend begrenzt, dass die Klägerin nur Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Provisionen begehren kann. Denn es geht vorliegend nicht darum, dass die der Beklagten zufließenden Vertriebsprovisionen nicht renditeträchtig in die Produktion von Filmen angelegt werden und die Anlagen deshalb etwa weniger wert wären als erwartet, sondern darum, dass sich die Beklagte aufgrund der ihr zufließenden Provisionen in einem Interessenkonflikt befunden hat und die Klägerin vor einer hiervon beeinflussten Beratungsleistung der Beklagten geschützt werden musste. Es bleibt somit bei dem Grundsatz, dass ein Anlageinteressent, der durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden ist, einer Anlagegesellschaft als – auch mittelbarer – Gesellschafter beizutreten, nach § 249 Abs. 1 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre.
bbb. Anrechnung von Steuervorteilen
Auf den Schadensersatzanspruch muss sich die Klägerin nicht etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04 – WM 2006, 174, Rdnr. 7 nach juris m. w. N.).
Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der gegebenenfalls Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, dass für ihn alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind. Steht auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH – III ZR 350/04 – a. a. O.; Rdnr. 8 nach juris m. w. N., auch zur Rechtsprechung des BFH). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher ist eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (BGH – III ZR 350/04 – a. a. O. m. w. N.; BGH – III ZR 298/05 – a. a. O., Rdnr. 28 nach juris).
Im vorliegenden Fall unterliegt die Schadensersatzforderung der Klägerin der Steuerpflicht, denn die Schadensersatzleistung steht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss deshalb dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden. Auch der Bundesgerichtshof hat mit Teilurteil vom 15.07.2010 (– III ZR 336/08 – WM 2010, 1641, Rdnrn. 34 ff. nach juris m. w. N.) erneut für einen Filmfonds mit eingehender Begründung entschieden, dass davon auszugehen ist, dass die Schadensersatzleistung ihrerseits als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu besteuern sein wird. Hierzu hat Schlick (a. a. O., 158 ff, 161) angemerkt, dass die Frage, ob denn in den Fällen, in denen auch die Schadensersatzleistung zu versteuern ist, überhaupt noch außergewöhnliche Steuervorteile entstehen können, mit „eigentlich nicht“ zu beantworten ist. Im Hinblick hierauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung der von der Klägerin möglicherweise gezogenen steuerlichen Vorteile insgesamt nicht erforderlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, bestehen vorliegend nicht. Darüber hinaus hat das Finanzamt München II – wenn auch noch nicht bestandskräftig – den Grundlagenbescheid gegenüber der Fondsgesellschaft widerrufen und eine steuerliche Verlustzuweisung an die Anleger nicht anerkannt, so dass jedenfalls gegenwärtig keine nachhaltige und dauerhafte Steuerersparnis der Klägerin zu ersehen ist.
ccc. Entgangener Gewinn
Die Klägerin kann den von ihr beanspruchten entgangenen Gewinn nicht von der Beklagten verlangen.
aaaa. Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt unter anderem der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er gemacht worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden. Ferner bietet § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist, dass er durch die unerlaubte Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist, und die abstrakte Methode für den Fall, dass bei regelmäßigem Verlauf davon auszugehen ist, dass – insbesondere durch die Vornahme von für den Geschädigten üblichen Geschäften (BGH, Urteil vom 30.05.2001 – VIII ZR 70/00 – WM 2001, 2010, Rdnr. 8 nach juris für den Fall eines Kaufmanns, der bei regelmäßigen Verlauf gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt) – Gewinn erzielt wird. Bei der konkreten Methode kann die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung aber – auch unter Beachtung, dass dem Geschädigten wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen – grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, dass ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen, die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH – XI ZR 355/02 – a. a. O., Rdnr. 37 nach juris).
bbbb. Vorliegend hat die Klägerin nicht – im Sinne der konkreten Methode – hinreichend dargetan und nachgewiesen, dass sie durch die Pflichtverletzung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihr wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte konkreter Gewinn entgangen ist. Im Hinblick auf eine – von der Klägerin schon nicht behauptete – anderweitige Fondsbeteiligung oder ähnliches bestehen auch in Ansehung der angesprochenen Darlegungserleichterungen keine hinreichenden Anknüpfungspunkte dafür, einen entgangenen Gewinn – gar in bestimmter Höhe – anzunehmen. Welche alternativen Anlagen die Klägerin gewählt hätte und wie sich diese wirtschaftlich entwickelt hätten, ist auch angesichts des gerichtsbekannten negativen Verlaufs etlicher Fonds nicht zu greifen. Insbesondere reicht allein die Tatsache, dass der Klägerin das anzulegende Geld unstreitig zur Verfügung stand, nicht aus, einen konkreten entgangenen Gewinn darzulegen. Die Klägerin kann einen entgangenen Gewinn auch nicht in Höhe der Rendite festverzinslicher Anlagen beanspruchen. Entgegen ihrer Auffassung bestehen, selbst wenn sie grundsätzlich sicherheitsorientiert gewesen sein sollte, wogegen indes schon spricht, dass sie die streitgegenständlichen Fonds gezeichnet hat, keine – gar hinreichend sicheren – Anhaltspunkte dafür, dass sie bei Nichtzeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass zumindest eine Rendite auf der Basis festverzinslicher Anlagen erzielt worden wäre. Soweit die Klägerin vorträgt, sie hätte das Geld festverzinslich beispielsweise in einer inländischen Schuldverschreibung mit einem Zinssatz von 3,8 % anlegen können, ist einzuräumen, dass sicherlich diese Möglichkeit bestand. Es kommt jedoch nicht maßgeblich darauf an, ob eine entsprechende Möglichkeit gegeben war, sondern, ob – was zu verneinen ist – eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass die Klägerin von der Möglichkeit zur Anlage des Geldes in inländische Schuldverschreibungen auch tatsächlich Gebrauch gemacht hätte. Auch für den Fall, dass – was vorliegend dahinstehen kann – die streitgegenständlichen Anlagen keine bzw. keine reinen Steuersparmodelle gewesen sein sollten, ergibt sich nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung an ihrer Stelle festverzinsliche Anlagen gewählt hätte.
Die Klägerin kann auch auf der Grundlage der abstrakten Methode keinen entgangenen Gewinn beanspruchen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in einer älteren Entscheidung (vgl. das Urteil vom 02.12.1991 – II ZR 141/90 – WM 1992, 143, Rdnr. 14 nach juris) einem Anleger bei der Rückabwicklung einer im Jahre 1971 zu Kapitalanlagezwecken gezeichneten Kommanditeinlage als Schadensersatz gemäß § 252 Satz 2 BGB auch entgangenen Gewinn in Höhe eines durchschnittlich zu erzielenden Zinssatzes mit der Begründung zugesprochen, dass Eigenkapital in der dort streitgegenständlichen Höhe von 315.000,- DM nicht ungenutzt bleibe, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. Diese Entscheidung war auf die damaligen Kapitalmarktverhältnisse Anfang der 1970iger Jahre zugeschnitten, für welche der Bundesgerichtshof davon ausgegangen ist, dass damals bei der Anlage von Geldern regelmäßig mit einem Gewinn zu rechnen war. Dies kann aber – wie dem Gericht aus einer Reihe von Verfahren bekannt ist, in denen Anleger die Rückabwicklung ihrer Anlageentscheidungen verlangen – für den vorliegend in Rede stehenden Zeitraum nicht mehr gelten, weil zahlreiche Anlagen aus dieser Zeit, insbesondere in geschlossenen Immobilienfonds aber auch in Eigentumswohnungen, wirtschaftlich im Ergebnis nicht rentabel waren, die prognostizierte Rendite nicht abgeworfen haben und teilweise sogar in die Insolvenz gegangen sind.
h. Ob die Klägerin im Rahmen der zwischen den Parteien angebahnten und geschlossenen Beratungsverträge auch – insbesondere im Hinblick auf die Bezeichnung der Fonds als „Garantiefonds“ – unzureichend über die Risiken der Kapitalanlage in die VIP Medienfonds 3 und 4 aufgeklärt worden ist, kann nach Vorstehendem für den vorliegenden Fall dahinstehen. Auf eine etwaige derartige Aufklärungspflichtverletzung könnte die Klägerin den von ihr vorliegend geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn ebenfalls nicht mit Erfolg stützen, weil sich insoweit keine weitergehenden Rechtsfolgen zu ihren Gunsten ergäben.
2. Hiernach ergibt sich für den Rechtsstreit Folgendes:
Die Klägerin kann von der Beklagten entsprechend dem Ausspruch zu 1. und 5. im erstinstanzlichen Urteil Zahlung von 26.250,- Euro und von 29.750,- Euro verlangen; weiter kann sie Freistellung entsprechend dem Ausspruch des Landgerichts zu 6. beanspruchen. Ferner kann sie Feststellung gemäß dem Ausspruch im erstinstanzlichen Urteil zu 2. und 7. begehren. Letzteres betrifft die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus den streitgegenständlichen Anlagen. Der vom Landgericht insoweit zuerkannte Anspruch betrifft somit mit hinreichender Deutlichkeit nicht das positive Interesse, insbesondere nicht den Ersatz entgangener Vorteile, etwa des vom Finanzamt München II – noch nicht bestandskräftig – nicht zuerkannten einkommenssteuerlichen Verlustabzugs. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass zur Auslegung des Tenors eines Urteils auch auf dessen Gründe zurückgegriffen werden kann (Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., 2010, § vor § 322 Rdnr. 31 und § 313 Rdnr. 8; BGH, Urteil vom 13.05.1997 – VI ZR 181/96 – WM 1997, 1710, Rdnr. 20 nach juris). Bereits das Landgericht hat indes im Urteil vom 12.04.2010 auf Seite 7 und 28 – entsprechend der hier durch den Senat erfolgten Klarstellung – verdeutlicht, dass der Ausspruch zu 2. und 7. lediglich wirtschaftliche Nachteile in der Gestalt möglicher Gewerbesteuernachforderungen oder dergleichen umfasst. Nachteile in diesem Sinne können sich ferner etwa daraus ergeben, dass die Klägerin von der Fondsgesellschaft auf Freistellung in Anspruch genommen wird. Da die Nachteile aufgrund des Gesellschafterwechsels nach § 5 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für den VIP Medienfonds 3 und nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages für den VIP Medienfonds 4 nicht nur Gewerbesteuerschäden, sondern auch andere Nachteile umfassen, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an einer deckungsgleichen Feststellung.
Die Beklagte war zum Tenor des Landgerichts zu 1., 2., 5., 6. und 7. – entsprechend dessen Ausspruch zu 3. und 8. – jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung ihrer „Beteiligung” – ohne dass klarstellend hinzugefügt werden muss, dass es sich um eine treuhänderische Beteiligung handelt – und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung zu verurteilen, was infolge der Formulierung „aller Rechte” hinreichend deutlich auch die Rechte aus dem Treuhandvertrag umfasst. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin nicht Zug um Zug gegen Übertragung der (treuhänderischen) Beteiligung zu verurteilen. Besteht die Anlage – wie im Falle der Klägerin – in der Vertragsposition des Anlegers als Treugeber, genügt es, wenn dieser als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08 – WM 2010, 262, Rdnr. 29 nach juris). Zu Recht hat die Klägerin hierzu darauf hingewiesen, dass von ihr nicht die Übertragung der Beteiligung selbst verlangt werden kann, weil hierfür nach § 6 Abs.1 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags beim VIP Medienfonds 4 Voraussetzung ist, dass zum einen der Erwerber in die Rechte und Pflichten des zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommenen Darlehensvertrages eintritt – was die Zustimmung der U… Bank … erforderlich macht – und zum anderen die Komplementärin der Übertragung der Beteiligung zustimmt, und weil nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags beim VIP Medienfonds 3 Voraussetzung ist, dass die Komplementärin der Übertragung der Beteiligung zustimmt. Die Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung, hier also eine etwaige Auseinandersetzung mit der Komplementärin und der U… Bank …, können aber nicht der geschädigten Klägerin aufgebürdet werden, sondern fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 – III ZR 214/06 – Rdnr. 3 nach juris). Dass sie für den Fall, dass die zustimmungspflichtigen Dritten ihre Zustimmung verweigern, diese im hiesigen Rechtsstreit auf Erteilung der Zustimmung mitverklagt, wäre der Klägerin – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer derartigen Parteierweiterung – jedenfalls nicht zumutbar.
Nach dem Vorstehenden ist vor dem Hintergrund der bereits in der Klageschrift beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung und des dort auf Seite 15 (= Bd. I Bl. 17 d. A.) enthaltenen ausdrücklichen Angebots auch der mit dem Tenor des Landgerichts zu 4. und 9. erfolgte Ausspruch des Annahmeverzugs der Beklagten begründet. Die Klägerin hat die im Gegenzug zu erbringende Leistung – nämlich die Übertragung der mittelbaren Fondsbeteiligung – wie geschuldet angeboten, §§ 293, 294 BGB (vgl. OLG München, Urteil vom 21.04.2009 – 5 U 4626/08 – Rdnr 47 nach juris, rechtskräftig infolge des die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses des BGH vom 28.01.2010 – III ZR 151/09 –; vgl. auch KG, Urteil von 29.02.2008 – 13 U 32/07 – unter I.4. sowie BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 33/08 – Rdnr. 29 nach juris); eines Rückgriffs auf § 295 BGB bedarf es nicht. Die Beklagte brauchte nur ihre Zustimmung zu der Übertragung zu erklären, somit nur „zuzugreifen”.
Im Umfang des Vorstehenden hat die Berufung der Beklagten somit keinen Erfolg. Erfolg hat sie – mangels Anspruchs der Klägerin auf entgangenen Gewinn – lediglich, soweit sich die Beklagte gegen die im Tenor zu 1. und 5. des erstinstanzlichen Urteils ausgesprochene Verurteilung betreffend die Zahlung von 4 % Zinsen aus 26.250,- Euro und aus 29.750,- Euro vom 10.07.2003 bzw. vom 14.12.2004 bis jeweils zum 18.02.2008 wendet.
Die Klägerin kann ferner aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Prozesszinsen auf die Schadensersatzbeträge von 26.250,- Euro und von 29.750,- Euro – hinsichtlich derer die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung wie dargelegt ausreichend angeboten ist – von der Beklagten beanspruchen. Ein Anspruch kann insoweit aber erst seit dem 19.02.2009 angenommen werden, nicht bereits ab dem 19.02.2008, wie vom Landgericht zugesprochen. Auch das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass Rechtshängigkeit am 18.02.2009 eingetreten ist (vgl. Seite 27 des erstinstanzlichen Urteils). Tatsächlich lässt sich zwar der Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift bei der Beklagten nicht feststellen, weil die Zustellungsurkunde (Bd. I Bl. 24 d. A.) nicht ausgefüllt worden ist. Da sich aber die Beklagtenvertreter unter dem 18.02.2009 erstmals in dieser Sache zur Akte gemeldet haben, kann Rechtshängigkeit – erst aber eben auch schon – ab diesem Zeitpunkt angenommen werden. Auch insoweit hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Über die Zulassung der Revision hat das Berufungsgericht von Amts wegen zu entscheiden; eines – im Falle seiner Formulierung daher als Anregung aufzufassenden – Antrags insofern bedarf es nicht (Heßler in Zöller, a. a. O., § 543 Rdnr. 16). Die Revision ist vorliegend nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
Die Frage der Aufklärungspflicht bei verdeckten Rückvergütungen einschließlich der Frage der Fahrlässigkeit bei nach dem Jahr 1990 spielenden Fällen erscheint in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als für den vorliegenden Fall ausreichend geklärt. Auch insoweit ist daher gerade vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 – und des Hinweisbeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – weder unter dem Gesichtpunkt der Fortbildung des Rechts noch dem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zuzulassen. Dass – falls dies vorliegend überhaupt der Fall sein sollte – der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet überdies noch keine Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Hinzukommen muss, dass dieser Beurteilung sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, Beschluss vom 04.07.2002 – V ZB 16/02 – NJW 2002, 3029, Rdnr. 8 nach juris; BGH, Beschluss vom 09.07.2007 – II ZR 95/06 – WM 2007, 1885, Rdnr. 2 nach juris). Derartiges ist im Hinblick auf von der Beklagten zitierte Entscheidungen anderer Gerichte nicht zu ersehen und liegt auch nicht vor in Ansehung des – vor dem Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 ergangenen und von diesem überholten – Urteils des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20.10.2010 (– 3 U 98/09 – GWR 2010, 556). In diesem geht das Oberlandesgericht Bamberg bei Auswertung des dortigen Emissionsprospekts nicht von offenbarungspflichtigen Rückvergütungen aus. Unabhängig davon, ob die vorliegend vom Senat zu bewertenden Prospekte vergleichbare Formulierungen aufweisen wie der vom Oberlandesgericht Bamberg zu beurteilende Prospekt, läge in der unterschiedlichen Bewertung zweier – falls dem so wäre – vergleichbarer Tatsachengrundlagen nach dem Vorgenannten noch keine Divergenz. Mit der Bewertung konkreter Aussagen der beiden streitgegenständlichen Prospekte hat der Senat vorliegend keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt (Letzteres sieht auch das OLG Bamberg in Bezug auf die von ihm vorgenommene Bewertung so, a. a. O., Rdnr. 43 a. E. nach juris).
Die Revision ist auch nicht unter dem Aspekt grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BVerfG, DVBl 2009, 41, Ls. 2 und Rdnr. 19 nach juris; BGH – V ZB 16/02 – a. a. O., Rdnr. 4 nach juris). Insoweit fehlt es aber nach Vorstehendem – auch wenn derzeit noch eine Reihe von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit den VIP Medienfonds 3 und 4 anhängig sind – am Erfordernis einer klärungsbedürftigen entscheidungserheblichen Rechtsfrage.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 293, 294 BGB
§ 839 BGB
§ 254 BGB
§ 358 BGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 295 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 1993, 1455
WM 2004, 422
WM 2004, 172
WM 1993, 1238
WM 1982, 90
WM 2007, 542
WM 2007, 487
WM 2009, 405
WM 2009, 2306
WM 2010, 885
WM 2007, 873
DB 2010, 1586
WM 1996, 762
WM 2007, 1095
WM 1991, 1435
WM 2010, 1245, 1252
WM 2009, 2303
WM 2011, 154, 158
WM 2009, 1274
WM 2009, 789
NJW 1974, 1903
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