Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-06-09, Aktenzeichen 15 U 25/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0609.15U25.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Klägers ist zulässig; sie ist aber unbegründet. Der mit der Klage auf der Grundlage seiner Rechnung vom 01.12.1993 geltend gemachte Anspruch auf Vergütung der nach Auftragsentziehung nicht mehr ausgeführten Werkleistungen im Sinne des § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist vom Landgericht im Ergebnis zu Recht als nicht hinreichend begründet angesehen worden. Den an die Darlegung des Umfangs der ersparten Aufwendungen zu stellenden Anforderungen hat der Kläger auch unter Berücksichtigung seines zweitinstanzlichen Sachvortrages nicht genügt. Neues tatsächliches Vorbringen in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.05.1998 hat gemäß §§ 523, 296 a ZPO bei der Entscheidung unberücksichtigt zu bleiben. Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt es nicht. Gemäß § 649 S. 2 BGB (bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B) hat der Werkunternehmer, dem nach § 649 S. 1 BGB gekündigt wurde - was hier zugunsten des Klägers unterstellt werden mag -, Anspruch auf die vertragliche Vergütung, wobei er sich aber anrechnen lassen muß, was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart hat. Anrechnungspflichtig sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muß. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Maßgebend sind dabei im einzelnen die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben (BGH LM § 649 BGB Nr. 25, Nr. 26 und Nr. 28).
Diesem Erfordernis der Offenlegung seiner Ausgangskalkulation ist der Kläger nicht gerecht geworden. Seine Rechnung vom 01.12.1993, aus der sich seine Kalkulation entnehmen lassen soll, erfüllt diese ihr zugeschriebene Funktion nicht. Das scheitert nicht alleine daran, daß mit - unstreitig nachgefertigten - Subunternehmerangeboten eine Lohnkostenkalkulation präsentiert wird, die keine Entsprechung in der Realität findet, weil tatsächlich die Ausführung in Eigenleistung - ohne Einschaltung von Nachunternehmern - erbracht werden sollte. Daneben ist in vielen anderen Einzelpositionen zu bemängeln, daß sie erkennbar nicht zur Kalkulationsgrundlage getaugt haben und als eine solche auch nicht zu dienen bestimmt gewesen sind. Nur beispielhaft sei auf die angeblich "ersparten" Lohnkosten von
12,00 DM bzw. 14,00 DM pro Stunde verwiesen, die - teils ausgehend von einem höheren als dem vereinbarten Vertragspreis - dem Kläger einen Unternehmergewinn von um die
40,00 DM pro Stunde "beschert" hätten, ohne dabei zu berücksichtigen, daß Lohnnebenkosten zu entrichten gewesen wären, die gleichfalls "erspart" worden sind. Entsprechendes gilt insoweit, als "ersparte" Materialaufwendungen stets nur zu Einkaufspreisen des hypothetisch zu verbauenden Haupt-Baustoffes angesetzt worden sind, ohne dem Umstand Rechnung zu tragen, daß mit dessen Einbau weitere Kosten verbunden gewesen wären, sei es für Mörtel, Sand, Kies o. ä., sei es für Verschnitt, sei es für allgemeine Baunebenkosten.
In der Gesamtschau betrachtet stellt sich die Rechnung des Klägers vom 01.12.1993 als keine nachvollziehbare und nachprüfbare Kalkulationsgrundlage dar, so daß dadurch der ihn treffenden Verpflichtung, die anrechnungspflichtigen Aufwendungen vorzutragen und zu beziffern, nicht zu genügen ist. Da es an sonstigem Vortrag dazu, wie die vereinbarte Vergütung von ihm ursprünglich kalkuliert worden ist, fehlt, kann der Kläger mit seinem Vergütungsverlangen nicht durchdringen.
Dieses läßt sich nicht etwa mit der Erwägung rechtfertigen, daß ihm ein gewisser Prozentsatz der vereinbarten Vergütung als Gewinn entgangen sei. Der Anspruch aus § 649 S. 2 BGB nämlich knüpft nicht an den entgangenen Gewinn an, sondern soll dem Unternehmer auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung einen Ausgleich für die negativen Folgen der Kündigung bieten. Er soll weder einen geringeren noch einen größeren Erwerb haben, als er ohne die Kündigung gehabt hätte (BGH LM § 649 BGB Nr. 28 = NJW 1997, 733).
Da die Größe dieser konkret kündigungsbedingt entstandenen Differenz vom Kläger nicht nachvollziehbar dargetan ist, hat die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts bestätigt, die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen werden müssen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger: 11.068,94 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
523, 296 a ZPO
§ 649 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 8 Nr. 1 Abs. 2
VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 649 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997,
733