Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-02-16, Aktenzeichen I-24 U 182/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0216.I24U182.14.00

Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin - vom 28.08.2014 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 194.775,- nebst Zinsen iHvon 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung iHvon 120% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen der Verletzung anwaltlicher Pflichten in Anspruch.
Die Klägerin ist ein landwirtschaftliches Unternehmen mit ca. 500 ha Fläche und über 650 Milchkühen. Sie schloss am 16.11.2010 (Anl. K1) mit der Firma „… A“ (im Folgenden: A) einen Vorvertrag zum Kooperationsvertrag für das Projekt „X“, namentlich für den Kauf und die anschließende Modernisierung und Erweiterung einer Milchviehanlage in Land 1, welcher über EU-Fördergelder finanziert werden sollte. Die A ist eine Unternehmensberatung, die u.a. über das Erwirken von EU-Fördermitteln berät.
Nach dem genannten Vorvertrag sollte der von der Klägerin zu erbringende Eigenkapitalanteil von 10% durch einen Bankwechsel diskontiert werden. Die Klägerin sollte den Antrag stellen und die Kosten der Finanzierung für den Bank-Wechsel sowie die Aufnahmegebühr (Genossenschaftsanteil) der kreditgebenden Genossenschaftsbank übernehmen. Die A sollte lediglich beratend und unterstützend tätig werden (Ziff. 2.0). Ferner einigten sich die Vertragsparteien darauf, dass die anwaltliche Beratung bezüglich der Vertragsgestaltung des Projektes „X“ durch den Beklagten erfolgen sollte (Ziff. 6.0).
Unter dem 08.02.2011 unterzeichnete die Klägerin, vertreten durch den seinerzeitigen Geschäftsführer Herrn Z1, einen „Genossenschaftlichen Darlehensvertrag“ (Anl. K2) mit einer namentlich nicht benannten Genossenschaftsbank, vertreten durch die …..B in Stadt 2 (im Folgenden: B). Darin heißt es u.a.:
In § 1.1
„Die Darlehnsnehmerin .. hat ihren von der Genossenschaft berechneten Anteil iHvon € 78.750,00 [..] auf ihr eigenes Konto [..] eingezahlt.“
In § 1.3
„Die Darlehnsnehmerin verfügt über [..] Eigenkapital in Höhe von mindestens 10% der Gesamtinvestition und hat dieses voll auf ihr eigenes Konto bei der Genossenschaft über Hermes eingezahlt.“
In § 2.1
„Die Darlehnsnehmerin erhält von der Darlehensgeberin ein Genossenschaftsdarlehen als Teil der gesamten Projektfinanzierung iHvon € 15.750.000,00 [..].“
Vor Unterzeichnung des Genossenschaftlichen Darlehensvertrages hatte der Beklagte ein Anderkonto „C“ bei der E eröffnet und die Klägerin mit Email v. 03.02.2011 (Anl. K3) aufgefordert, den Mitgliedschaftsbeitrag für den Genossenschaftsanteil iHvon € 78.750,- sowie Wechselspesen iHvon € 116.025,- auf dieses Konto zu überweisen. Dem kam die Klägerin mit Wertstellung zum 04.02. bzw. 07.02.2011 nach (Anl. K4). Diese auf dem Anderkonto eingegangenen Beträge zahlte der Beklagte aus und zwar nach dem erstinstanzlich unstreitigen Vortrag an die B (GA 21), nach der Behauptung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.12.2015 (GA 286ff) auf deren Anweisung an einen Herrn Z2 (GA 287).
In der Folgezeit kam es weder zu der begehrten Gewährung der EU-Fördermittel noch zu einer Auszahlung des genossenschaftlichen Darlehns. Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.02.2012 (Anl. K12) forderte die Klägerin diese Beträge von dem Beklagten zurück mit der Begründung, dass er die Zahlungen entgegen dem Treuhandauftrag und den Absprachen an die B weitergeleitet habe und es sich bei dieser Firma um ein Betrugsunternehmen handele, dessen „Vorstand“ Z3 unter falschem Namen des mutmaßlichen Betrügers Z4 gehandelt habe, gegen den bereits strafrechtlich ermittelt werde (vgl. StA Wiesbaden 1170 Js 22632/11).
Die Klägerin hat im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von € 194.775,- nebst Zinsen begehrt. Sie hat behauptet, der Beklagte sei gem. Ziff. 6.0 des Vorvertrages zum Kooperationsvertrag (Anl. K1) mit der anwaltlichen Beratung bezüglich der Vertragsgestaltung des Projekts X beauftragt worden, ferner mit der Annahme und Weiterleitung der aufgrund des Darlehensvertrages (Anl. K2) an die Genossenschaftsbank über B zu zahlenden Gelder. Der Beklagte habe es übernommen, für die Finanzierung zu sorgen und die Klägerin zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit B gedrängt. Er habe seine Pflichten als Treuhänder verletzt, da er die von der Klägerin eingezahlten Gelder an B ausgezahlt habe, obwohl absprachegemäß die Gelder erst dann überwiesen werden sollten, wenn sichergestellt war, dass die EU-Mittel zugesagt und die Darlehn zur Auszahlung gelangt waren. Ferner habe der Beklagte es pflichtwidrig unterlassen, sich im Vorfeld umfassend über die B zu informieren und Auskünfte zu deren Existenz und Bonität einzuholen. Der Beklagte dürfte sie in Zusammenarbeit mit dem mutmaßlichen Millionenbetrüger Z4 um den mit der Klage geltend gemachten Betrag gebracht haben.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
den Beklagten zur Zahlung von € 194.775,- nebst Zinsen iHvon 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat u.a. behauptet, sein Auftraggeber sei ausschließlich die A gewesen; nur im Falle der Umsetzung des Projekts habe er von der A und der Klägerin ein Mandant erhalten sollen. Im Übrigen habe er die Klägerin im Januar 2011 darauf hingewiesen, dass er zur Leistungsfähigkeit der B und zu dem Finanzierungsmodell keine Aussage treffen könne. Im Hinblick auf das Treuhandkonto habe seine Tätigkeit sich auf die Weiterleitung des Geldes beschränkt. Herr Z1 habe bei einem Treffen der Parteien am 02.12.2011 gesagt, die Vergangenheit sei vergessen, er werde sowohl gegen den Beklagten wie auch gegen die A aus dem hier in Rede stehenden Sachverhalt keine Schadensersatzforderungen ableiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils GA 110 bis 113 Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.08.3014 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eine Verletzung von Pflichten aus dem als Auftrag iSdes § 662 BGB zu bewertenden Treuhandvertrag könne nicht festgestellt werden. Die behauptete Treuhandabrede sei schon nicht in Einklang zu § 1 des Darlehensvertrages zu bringen, wonach die Klägerin die fraglichen Gelder bereits eingezahlt „hat“. Im Übrigen habe die Klägerin die behauptete Vereinbarung über die Auszahlungsvoraussetzungen nicht beweisen können. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin dem Beklagten einen über den Auftrag zur Weiterleitung der Geldbeträge hinausgehenden Beratungsauftrag erteilt hätte. Die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Umsetzung des Projekts X bis zum Abschluss des Darlehensvertrages sei ausschließlich im Auftrag der A erfolgt. Hinsichtlich des Kooperationsvertrages mit der A hätten dem Beklagten keine anwaltlichen Pflichten oblegen; er sollte danach nur künftige Vertragsgestaltungen übernehmen. Die Tätigkeit im Zuge des Darlehensvertrages sei im Auftrag der A erfolgt. Insoweit könne auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte Beratungspflichten übernommen und aufgrund dessen zur Überprüfung der Existenz und Bonität der B verpflichtet gewesen wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils GA 113 bis 119 Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 29.08.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 22.09.2014 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit - innerhalb der gewährten Fristverlängerung - am 28.11.2014 eingegangen Schriftsatz wie folgt begründet:
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft aus § 1 die Schlussfolgerung gezogen, dass der Erwerb der Genossenschaftsanteile und die Zahlung der Wechselspesen Voraussetzung für die Darlehenszusage gewesen sei. Es habe unberücksichtigt gelassen, dass die Einzahlung der Beträge auf das Treuhandkonto des Beklagten nur dann Sinn gemacht habe, wenn sie aufgrund der bereits erstinstanzlich behaupteten Treuhandabrede erfolgt sei; ansonsten hätte die Klägerin die Gelder auch direkt an B zahlen können.
Im Übrigen sei der Beklagte von der Klägerin und der A beauftragt worden, die Parteien in sämtlichen Verträgen betreffend das Projekt X zu beraten, wozu selbstverständlich auch der nachfolgend abgeschlossene Darlehensvertrag gehört habe; dies folge aus Ziff. 6.0. des Kooperationsvertrages. Zwar gebe es keinen ausdrücklichen Beratungsvertrag, allerdings habe der Beklagte die Beratung übernommen, so dass zumindest die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte entsprechend anzuwenden seien. Daher hätte der Beklagte die Ziff. 1.1. und 1.3. des Darlehensvertrages entsprechend der Treuhandabrede anpassen müssen. Mit der Anweisung an die Klägerin, den Darlehensvertrag zu unterzeichnen, habe der Beklagte daher seine Pflichten verletzt. Aufgrund der laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen bestehe überdies die Vermutung, dass der Beklagte die Klägerin bewusst die Ziff. 1.1. und 1.3. des Darlehensvertrages hat unterschreiben lassen.
Der Beklagte habe ihr - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt behauptet - den Entwurf eines Treuhandvertrages gem. Anl. K16 = GA 167 überlassen, welcher die von ihr behaupteten Auszahlungsbedingungen beinhalte, und wonach auch bei der hier fraglichen Finanzierung durch die Genossenschaftsbank, vertreten durch die B, habe verfahren werden sollen.
Das Landgericht habe auch die Aussage des Zeugen Z1 nicht richtig gewürdigt; dieser habe nicht lediglich seine Vorstellungen geschildert, sondern die behauptete Treuhandabrede bestätigt. Ferner habe es die Aussage des Zeugen Z5 unzureichend gewürdigt und sei zu dem unzutreffenden Schluss gekommen, dass seine Aussage widersprüchlich sei. Auch dieser habe die behauptete Treuhandabrede bestätigt; soweit er sich nicht habe erinnern können, hätte das Gericht ihm die Chance geben müssen, seine Aufzeichnungen nachzulesen; insoweit beantragt die Klägerin die erneute Vernehmung des Zeugen.
Das Landgericht habe auch verkannt, dass der Beklagte aufgrund des Treuhandvertrages zur Prüfung der Existenz und Bonität der B verpflichtet gewesen sei. Dies folge schon daraus, dass er diese empfohlen habe. Im Übrigen habe der Beklagte sie auch stets in dem Glauben gelassen, dass die EU-Mittel genehmigt worden seien und dass sich das Geld noch auf dem Treuhandkonto befinde (vgl. K17=168).
Nach Einsicht in einen Teil der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten StA Wiesbaden 1170 Js 32632/11 trägt sie erstmals in der Berufungsinstanz vor:
Der Beklagte habe die Klägerin - gemeinsam mit den Haupttätern Z4 und Z6 -vorsätzlich betrogen, habe sich als Teilhaber der B ausgegeben und sei bei den Vertragsverhandlungen zugegen gewesen; er sei als Vermittler für die B aufgetreten. Der Beklagte habe gewusst, dass das Angebot der B v.03.02.2011 (Anl. K15) sowie die im Darlehensvertrag v. 08.02.2011 genannte Einzahlungsquittung gefälscht waren. Die Beträge seien von dem Beklagten auch nicht weitergeleitet worden; der Beklagte habe die Beträge in Absprache mit den Betrügern Z4 und Trink für sich vereinnahmt. Er habe Kenntnis davon gehabt, dass die Fördermittel gar nicht bei der EU angemeldet waren.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zur Zahlung von € 194.775,- nebst Zinsen iHvon 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags und bestreitet das neue Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung. U.a. macht er geltend, dass er das Geld auf schriftliche Anweisung von B an Herrn Z2 ausgezahlt habe und die B den Eingang des Geldes auch schriftlich bestätigt habe. Die Weiterleitung des Betrages habe dem Willen der Klägerin entsprochen. Eine Geldempfangsvollmacht sei wegen der Anweisung der B nicht erforderlich gewesen; im Übrigen hätte Herr Z4 – wenn von ihm eine Geldempfangsvollmacht verlangt worden wäre – auch eine solche gefälscht, so dass der Schaden der Klägerin nicht vermieden worden wäre. Das Geld wäre auch bei einer Zahlung an die – nicht existente - Genossenschaftsbank bzw. die - vermögenslose – D verloren gewesen; die von D erteilte „unwiderrufliche und sofortige Rückzahlungserklärung .. bei Nichterreichen des Vertragszieles“ (vgl. Anl. K15) sei von Anfang an wertlos gewesen.
Mit der vom Senat in der mündlichen Verhandlung am 15.12.2016 angesprochenen fehlenden Geldempfangsvollmacht werde nunmehr auf einen völlig anderen Sachverhalt zum schadensstiftenden Verhalten abgestellt. Insoweit erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2014 – Einzelrichterin - ist zulässig und überwiegend begründet. Sie führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Verurteilung des Beklagten entsprechend dem erstinstanzlichen Klageantrag. Soweit die Klägerin nunmehr Zinsen iHvon 8 (statt 5) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt, ist die Berufung hingegen unbegründet.
1.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte nicht nur von der A, sondern auch von der Klägerin beauftragt wurde, sie im Zusammenhang mit sämtlichen Verträgen betreffend das Projekt X in Land 1 zu beraten, mithin auch in Bezug auf den Darlehensvertrag Anl. K2, dort insbesondere zu § 1.1. und 1.3.. Ohne Mandatierung durch die Klägerin oblagen dem Beklagten aber ihr gegenüber keine unmittelbaren Vertragspflichten, deren Verletzung zu einer Schadensersatzpflicht hätten führen können.
Aus der Korrespondenz betreffend den Kooperationsvertrag zwischen der A und der Klägerin unter dem internen „Aktenzeichen ……….“ (vgl. Anl. C 3, C4, C5, C6, C7, C8) geht hervor, dass für die Klägerin Rechtsanwalt Z7 aus Stadt 1 tätig war und der Beklagte ganz offensichtlich die Interessen der A vertrat. Dies wird bestätigt durch die Email des Beklagten an die Klägerin (Anl. K13); hierin erklärt der Beklagte in Bezug auf den bevorstehenden Vorvertrag zum Kooperationsvertrag „unseren Vorschlag zur Gegenfinanzierung“ und was „meine Mandanten glauben“. Ferner ergibt sich aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Korrespondenz gem. Anl. K5, K6, K7, K10, dass die A die Anfragen der Klägerin zur Beantwortung an den Beklagten weiterleitete. Darüber hinaus hat der seinerzeitige Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge Z1, im Rahmen seiner Vernehmung bestätigt, dass der Beklagte von der „…A“ - gemeint wohl die A - bezahlt wurde und von der Klägerin kein Honorar für die Verträge oder das Treuhandkonto erhielt (GA 103).
Gegenteiliges folgt - entgegen der Auffassung der Berufung - auch nicht aus Ziff. 6.0. des Vorvertrages zum Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der A (Anl. K1) . Darin einigten sich die Vertragsparteien zwar einvernehmlich darauf, die anwaltliche Beratung bezüglich der Vertragsgestaltung bezüglich des Projektes X ausschließlich durch den Beklagten vornehmen zu lassen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, wer im Verhältnis zum Beklagten Auftraggeber sein und diesem gegenüber berechtigt und verpflichtet sein sollte. Einen ausdrücklichen Beratervertrag gibt es - wie die Klägerin selbst vorträgt - nicht.
2.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass in Bezug auf die Finanzierung des Projekts X ein Beratungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustandegekommen ist, so dass auch eine Haftung wegen einer Pflichtverletzung aus einem solch eingeschränkten Mandat nicht in Betracht kommt.
Aus der Email des Beklagten vom 03.02.2011 (Anl. K15), mit welchem er ein Finanzierungsangebot der B an die Klägerin weiterleitete, ergibt sich dies nicht. Soweit es darin heißt, dass die Kreditanfrage „über Herrn Rechtsanwalt Z8“ erfolgt sei, kann sich dies auf eine reine Weiterleitung von Schriftverkehr beschränken. Anhaltspunkte dafür, dass dies auf einer vertraglichen Grundlage beruhte, hat die Klägerin jedenfalls nicht vorgetragen. Ohne vertragliche Grundlage kann dem Beklagten jedoch auch keine Pflicht oblegen haben, sich umfassend über B oder die Genossenschaftsbank zu informieren und Auskünfte zu deren Existenz und Bonität einzuholen.
Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, der Beklagte habe es übernommen, sie in der Finanzierung zu beraten und sie „angewiesen“, den Darlehensvertrag zu unterschreiben (GA 164f), handelt es sich um neuen Vortrag, der von dem Beklagten bestritten wird (GA 200, 209f), und mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
3.
Ferner kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein unmittelbares Treuhandverhältnis zustande gekommen war und der Beklagte durch die Auszahlung der auf das von ihm eingerichtete Treuhandkonto eingezahlten Beträge an die B - oder wie er selbst angegeben hat (GA 279) auf deren Anweisung an Herrn Z2 - Treuhandpflichten verletzt hätte.
Bei einem Anwaltsanderkonto unterhält der Rechtsanwalt im eigenen Namen ein Konto für eine andere Person. Ist er nach dem Inhalt des Treuhandvertrages kein einseitiger Interessenvertreter, sondern hat er Belange Dritter zu beachten, so liegt ein mehrseitiges Treuhandverhältnis vor und der Rechtsanwalt hat bei der weiteren Abwicklung die beiderseitigen Sicherungsinteressen im Auge zu behalten (vgl. BGH v. 08.12.2010, IV ZR 211/07, Rn. 22, juris; BGH v. 09.06.2011, IX ZR 38/10, Rn. 17, juris). Ein derartiges mehrseitiges Treuhandverhältnis ist hier aber nicht ersichtlich.
Ein Rechtsanwalt, der auf einem Anderkonto Geld erhält, welches von einem Dritten in Erfüllung einer mit dem Mandanten getroffenen Vereinbarung geleistet wird, handelt in der Regel schon im Blick auf das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4, § 59b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. e BRAO) in aller Regel allein als Vertreter seines Auftraggebers. Eine zusätzliche vertragliche Verpflichtung des Rechtsanwalts ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sich aus den getroffenen Abreden oder besonderen Umständen des Falles ausnahmsweise etwas anderes ergibt. Dies ist etwa anzunehmen, wenn eine besondere Vertragsabrede zwischen dem Dritten und dem Rechtsanwalt über die Voraussetzungen der Erfüllung der Zahlungspflicht getroffen worden war (vgl. BGH v. 24.05.2012, IX ZR 212/11, Rn. 3, juris). Eine derartige Treuhandabrede, wonach die von der Klägerin auf das Treuhandkonto zu überweisenden Beträge (Genossenschaftsanteil iHvon € 78.750,- und Wechselspesen € 116.025,-) nur ausgezahlt werden durften, wenn sichergestellt war, dass die EU-Fördermittel zugesagt und die Darlehn zur Auszahlung gelangt waren, hat die Klägerin aber letztlich nicht beweisen können.
aa.
Ein schriftlich abgeschlossener Treuhandvertrag liegt nicht vor. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz den Entwurf eines Treuhandvertrages Anl. K16 = GA 167 vorlegt, ist dieser nicht unterzeichnet. Soweit sie erstmals mit der Berufung unter Beweis stellt, dass bei der fraglichen Finanzierung über die B jedenfalls entsprechend dem als Entwurf vorgelegten Treuhandvertrag Anl. K16 habe verfahren werden sollen, handelt es sich um neues Vorbringen, das inhaltlich vom Beklagten bestritten wird, und als solches nicht zugelassen werden kann, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich sind.
bb.
Eine mündliche Treuhandabsprache haben die von der Klägerin benannten Zeugen Z1 und Z5 letztlich nicht bestätigen können.
Der Zeuge Z1 hat insoweit auch nach Auffassung des Senats nur seine eigenen Vorstellungen bekundet, nicht aber, dass Auszahlungsbedingungen einvernehmlich vereinbart wurden. Insoweit hat er ausdrücklich klargestellt: „Eine exakte Beschreibung, wann gezahlt werden sollte, eine exakte Formulierung, wenn alles stimmt, wurde aber nicht getroffen“ (GA 103). Dass die Vorstellungen des Zeugen Z1 stillschweigend mit denen des Beklagten übereinstimmten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Die Aussage des Zeugen Z5 hat das Landgericht zu Recht für widersprüchlich gehalten: Einerseits hat dieser bekundet, dass die von der Klägerin auf das Treuhandkonto eingezahlten Beträge für den Genossenschaftsanteil und die Wechselspesen erst dann an die B ausgezahlt werden sollte, wenn die EU-Mittel und das Darlehen gegenüber der Klägerin zugesagt worden sind. Andererseits hat er bekundet, dass Voraussetzung für die Tätigkeit der B gewesen sei, dass die genannten Beträge von der Klägerin gezahlt waren; in Bezug auf die entscheidende Frage, ob diese auf dem Treuhandkonto oder auf dem Konto von B liegen sollten, hat der Zeuge sich - ohne Nachlesen seiner Protokolle - nicht erinnern können (106).
Allerdings hat das Landgericht hier den Zeugenbeweis nur unzureichend ausgeschöpft und insoweit gegen § 286 ZPO verstoßen. Es hätte dem Zeugen gem. § 378 Abs. 1 ZPO Gelegenheit geben müssen, seine Protokolle einzusehen und zu einem erneuten Beweisaufnahmetermin mitzubringen (vgl. BGH v. 05.07.1993, II ZR 234/92, Rn. 9, juris). Der Zeuge ist dementsprechend in der Berufungsinstanz aufgefordert (GA 223) und erneut vernommen worden (GA 280ff). Allerdings hat er auch hier - nach Einsichtnahme in seine Unterlagen - widersprüchliche Angaben gemacht, so dass diese nicht den nötigen Beweis erbringen. Zunächst hat er erklärt, mit der Zahlung der Beträge iSvon § 1 des Darlehensvertrages sei gemeint gewesen, dass sie auf ein Girokonto bei der Genossenschaftsbank einzuzahlen und dort gesperrt sein sollten, bis die EU-Mittel ausgekehrt und der Kredit gewährt waren. Die vorgesehene Handhabung ergebe sich aus § 3 des Darlehensvertrages; auch wenn sich dieser nicht auf die Wechselspesen und die Genossenschaftsanteile, sondern nur auf das Darlehen und die Fördergelder beziehe, verstehe er diese Regelung dahingehend, dass die Abwicklung insgesamt so erfolgen sollte. Auf späteren Vorhalt hat er bekundet, dass die Darlehenssumme auf einem Sperrkonto der Genossenschaftsbank, die Beiträge für Genossenschaftsanteile und Wechselspesen aber auf einem Konto des Beklagten verbleiben sollten (GA 280ff). Diese mithin widersprüchlichen Angaben hat er nicht nachvollziehbar und glaubhaft zu erklären vermocht. Er hat lediglich angegeben, dass die Korrektur seiner Aussage darauf zurückzuführen sei, dass er sich die ganzen Geschehnisse nochmals durch den Kopf habe gehen lassen. Dies ist wenig nachvollziehbar, da dem Zeugen bereits in seiner Ladung die konkrete Beweisfrage mitgeteilt worden ist, wonach es ausschließlich um die Voraussetzungen für die Auszahlung der auf dem Konto des Beklagten eingezahlten Beträge ging. Im Übrigen fehlen in der Aussage des Zeugen jegliche detaillierte Angaben zu Einzelheiten der angeblichen Abrede, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass seine Bekundungen ebenfalls auf seinem eigenen Verständnis von §§ 1 und 3 des Darlehensvertrages beruhen.
cc.
Ohne Erfolg verweist die Berufung darauf, die Einzahlung der Beträge auf das Treuhandkonto des Beklagten hätte nur dann Sinn gemacht, wenn sie aufgrund der behaupteten Treuhandabrede erfolgt sei; ansonsten hätte die Klägerin die Gelder auch direkt an B zahlen können (GA 158). Dies ist hingegen kein zwingendes Indiz für eine Treuhandabrede. Der Beklagte hat in der Berufungserwiderung vorgetragen, das Anderkonto sei deshalb eingerichtet worden, weil die B, vertreten durch Herrn Z4 alias Z3 erklärt hätte, dass es mit seinem bisherigen Anderkonto Probleme gäbe und er erst später mit Gewissheit sagen könne, auf welches Konto die Beträge endgültig zu überweisen seien (GA 201). Diese Erklärung erscheint ebenso plausibel und die Klägerin ist dem nicht entgegen getreten.
dd.
Mithin kann in Bezug auf die Auszahlungsmodalitäten nur auf den am 08.02.2011 unterzeichneten Darlehensvertrag mit der B (Anl. K2) abgestellt werden. In dessen § 1 wird als Voraussetzung festgehalten, dass die Klägerin sowohl den Genossenschaftsanteil als auch ihren Eigenkapitalanteil iHvon 10% auf ihr eigenes Konto bei der Genossenschaft über B eingezahlt „hat“; hinsichtlich des Genossenschaftsanteils wird sogar auf eine Einzahlungsquittung vom 08.02.2011 Bezug genommen. Dementsprechend ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Einzahlung auf dem Konto der Genossenschaft Voraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrages war.
4.
Allerdings besteht unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des geltend gemachten Schadens aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls in den Schutzbereich des zwischen der A und dem Beklagten bestehenden Beratungsvertrages bezüglich des Darlehnsvertrages einbezogen war, so dass ihr zwar kein primärer Anspruch auf die vertragliche Hauptleistung, wohl aber ein eigener sekundärer Schadensersatzanspruch zusteht.
a.
Die Auslegung eines Anwaltsvertrages kann - notfalls im Wege ergänzender Vertragsauslegung ergeben - dass ein Dritter in den Schutzbereich der anwaltlichen Pflichten einbezogen ist. Voraussetzung für derartige Anwaltsverträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist, dass die Rechtsgüter des Dritten nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall durch die Anwaltsleistung mit Rücksicht auf den Vertragszweck beeinträchtigt werden können und der Mandant ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten hat (BGH v. 19.11.2009, IX ZR 12/09, Rn. 10, juris mwN).
Dies kann in Bezug auf den zwischen der B und dem Beklagten bestehenden Treuhandvertrag nicht angenommen werden. Zwar kann ein Vertrag zugunsten Dritter auch bei zwischen dem Rechtsanwalt und dem Zahlungsempfänger bestehenden Treuhandvertrag zugunsten des Einzahlenden vorliegen (vgl. BGH v. 10.03.1988, III ZR 195/86, Rn. 15, juris; BGH v. 12.10.2006, IX ZR 108/03, Rn. 10, juris). Allerdings müsste dann den vertraglichen Beziehungen entnommen werden können, dass auch dem Schutz- und Sicherungsbedürfnis des Dritten (Einzahlenden) Rechnung getragen werden sollte (BGH v. 13.05.2004, III ZR 368/03, Rn. 22, juris). Hierfür gibt es im Verhältnis zwischen der B und dem Beklagten jedoch keinerlei Anhaltspunkte.
Etwas anders gilt hingegen in Bezug auf den zwischen der A und dem Beklagten bestehenden Anwaltsvertrag. Dieser entfaltet unter den hier zu berücksichtigenden besonderen Umständen des Falles Schutzwirkung zugunsten der Klägerin.
Die hier zu beurteilenden vertraglichen Beziehungen der Beteiligten sind dadurch gekennzeichnet, dass die A ihrerseits aufgrund des Vorvertrages zum Kooperationsvertrag die beratende und unterstützende Tätigkeit für die Klägerin übernommen, mithin die Interessen der Klägerin zu wahren hatte. Außerdem sollte die anwaltliche Beratung bezüglich der künftigen Vertragsgestaltung des Projektes X nach dem einvernehmlichen Willen der A und der Klägerin allein durch den Beklagten erfolgen (Ziff. 6.0). Unter diesen Umständen war die für eine Einbeziehung in die Schutzwirkung des Beratungsvertrages nötige Leistungsnähe der Klägerin gegeben. Die A hatte auch ein Einbeziehungsinteresse, weil sie ihrerseits aufgrund des Vorvertrages zum Kooperationsvertrag für das Wohl und Wehe der Klägerin einzustehen hatte. Die Drittbezogenheit seiner für die A zu erbringende Beratungsleistung war für den Beklagten erkennbar, da er die A unstreitig im Zuge des Kooperationsvertrages mit der Klägerin vertreten hatte, ihm mithin die maßgeblichen Umstände bekannt waren.
Vor diesem Hintergrund hatte der Beklagte bei seiner Tätigkeit im Rahmen des Projekts X im Verhältnis zur A auch die Interessen der Klägerin im Blick zu behalten. Er wusste, dass eine Treuhandabrede nicht getroffen worden war und kannte den Darlehensvertrag, denn er hat nicht bestritten, bei den maßgeblichen Vertragsverhandlungen zugegen gewesen zu sein (GA 229, 266). Damit wußte er um die Risiken, die die Klägerin auf sich nahm, indem sie zunächst die Beträge für den Genossenschaftsanteil und die Wechselspesen für das von ihr zu erbringende Eigenkapital auf ein Treuhandkonto einzahlte, ohne diesbezüglich eine Treuhandabrede zu treffen, und sodann den Darlehensvertrag unterschrieb, der ebenfalls keine Absicherung dieser Zahlungen für den Fall vorsah, dass sie die EU-Fördergelder und das genossenschaftliche Darlehen nicht erhalten würde. Die im Schreiben der B an die Klägerin vom 03.02.2011 (Anl. K15) erwähnte „unwiderrufliche und sofortige Rückzahlungserklärung von B bei Nichterreichen des Vertragszieles“ hatte offensichtlich keinen Eingang in den Darlehensvertrag gefunden. Damit war ihm bekannt, dass die Klägerin letztlich eine ungesicherte Vorausleistung in nicht unerheblichem Umfang erbrachte. Unter diesen Umständen war er aus seiner besonderen Stellung heraus verpflichtet, die Klägerin vor den genannten Risiken zu warnen und auf die fehlende Absicherung des Rückzahlungsanspruchs im Falle der Nichtbewilligung der Fördergelder oder Nichtauszahlung des Darlehens hinzuweisen. Hat ein Vertrag Schutzwirkung zugunsten Dritter, folgt aus der besonderen Stellung des Anwalts auch die Pflicht, auf typische Gefahren und regelwidrige Umstände hinzuweisen, die ihm bekannt waren oder bekannt sein mussten (vgl. OLG Hamburg v. 28.04.2000, 11 U 65/99, Rn. 17, juris). Hier kann nach Auffassung des Senats nichts anderes gelten wie im Falle eines beschränkten Mandates. Auch dort obliegt es dem Rechtsanwalt nach Treu und Glauben, seinen Mandanten vor außerhalb des beschränkten Mandats liegenden Gefahren zu warnen, wenn diese Gefahren ihm bekannt oder offenkundig sind (BGH v. 29.09.2011, IX ZR 184/08, Rn. 6 mwN, juris; v. 14.04.2005, IX ZR 253/02, Rn. 10 mwN, juris).
b.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei entsprechendem Hinweis auf die naheliegende Absicherung der auf das Treuhandkonto zu leistenden Zahlungen auf eine Treuhandabrede im Verhältnis zum Beklagten und die Aufnahme von Auszahlungsbedingungen gemäß der von ihr behaupteten Treuhandabrede in den Darlehnsvertrag bestanden hätte. Mag die Klägerin auch grundsätzlich risikobereit gewesen sein, kann nicht angenommen werden, dass sie auf eine Absicherung des Rückzahlungsanspruchs im Falle des Scheiterns des Projektes verzichtet hätte.
Der Beklagte kann insoweit nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die Klägerin bereits durch Rechtsanwalt Z7 aus Stadt 3 auf die Risiken hingewiesen worden ist, namentlich durch dessen Schreiben vom 12.07.2010 (Anl. C3). Dieses Schreiben bezieht sich ausdrücklich auf den Kooperationsvertrag zwischen der A und der Klägerin - der bezeichnenderweise nur als Vorvertrag zustande gekommen ist (K1) - und nicht auf den Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und dem finanzierenden Kreditinstitut. Maßgeblich wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin in Bezug auf die Vergütung für die im Vorfeld erbrachten Planungs- und Beratungsleistungen der A iHvon € 1,7 Mio. in Vorleistung gehen würde, obwohl nicht feststehe, dass sie mit dem Fördermittelantrag durchkommt (Anl. K1, S. 3). Die Warnungen in Bezug auf den Kooperationsvertrag lassen die Warnpflicht des Beklagten in Bezug auf die ungesicherten Vorauszahlungen der Klägerin nicht entfallen.
Entsprechendes gilt für den vom Beklagten behaupteten Hinweis darauf, dass man mit der Finanzierung mit der namentlich nicht näher konkretisierten Kreditbank warten sollte, bis Präzedenzfälle vorliegen, in denen eine solche Finanzierung geklappt hat und dass bei der Abwicklung des Geschäfts mit der Ltd. jegliche Sicherheiten fehlen würden (GA 279f). Gerade dieses Risiko hätte durch den Hinweis auf die vorzunehmende Absicherung ja vermieden werden können.
c.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Beklagte habe rechtswirksam auf die Geltendmachung jeglicher Schadensersatzansprüche gegen alle Beteiligten wegen der gescheiterten Finanzierung des Projekts X verzichtet.
Die schriftliche Verzichtsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten gem. Anl. K16 ist nicht unterzeichnet. Eine mündliche Vereinbarung hat der insoweit in zweiter Instanz vernommene Zeuge Z9 nicht zur Überzeugung des Senats bestätigen können. Nach dessen Bekundungen soll der ehemalige Geschäftsführer der Klägerin bei einem Treffen am 02.12.2011 in Stadt 4, Land 2, eine entsprechende Verzichtserklärung abgegeben haben. Diese Erinnerung stützte er maßgeblich auf die Eintragung in seinem Taschenterminkalender. Aus dieser ergibt sich allerdings nicht zweifelsfrei, dass der Geschäftsführer der Klägerin eine eindeutige und rechtsverbindliche Verzichtserklärung abgegeben hat. Der Vermerk ist lediglich rudimentär und lässt keine hinreichend sicheren Schlüsse auf die Abgabe einer Verzichtserklärung zu. Im Übrigen ist nicht zu verkennen, dass auch die A, bei der der Zeuge Z9 beschäftigt war, durch den Verzicht begünstigt war.
5.
Auf die - vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2015 aufgeworfene - Frage, ob es eine anwaltliche Pflichtverletzung begründet, dass der Beklagte die auf dem Treuhandkonto befindlichen Gelder an die B bzw. auf deren Weisung an Z2 auszahlte, ohne sich eine entsprechende Geldempfangsvollmacht vorlegen zu lassen, kommt es demgemäß nicht mehr an.
6.
Ob die Klägerin Rechte aus § 823 Abs. 2 BGB iVmit § 263 StGB herleiten kann, weil der Beklagte - wie sie nach Einsichtnahme in einen Teil der Ermittlungsakten mit Schriftsatz vom 12.05.2012, GA 228ff erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat - kollusiv mit Herrn Z4 alias Z3 zusammengewirkt hat, mag ebenfalls dahinstehen.
7.
Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 286 Abs. 1, 287, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte ist nach Ablauf der in der Mahnung vom 06.02.2012 gesetzten Frist bis zum 20.02.2012 (Anl. K12) in Verzug mit der Zahlung des Schadensersatzbetrages. Die Klägerin kann insoweit jedoch lediglich Zinsen iHvon 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fordern. Die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Forderung von höheren Zinsen ist als Klageerweiterung zulässig, § 264 Nr. 2 ZPO. Sie ist jedoch nicht begründet, weil die Voraussetzungen gem. § 288 Abs. 2, 3, oder 4 BGB nicht vorliegen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich.
Streitwert: 194.775,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 1, 287, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 662 BGB
§ 286 ZPO
§ 263 StGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 378 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2, 3, oder 4 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 200, 209
GA 229, 266
70 Js 22632/11
70 Js 32632/11
IV ZR 211/07
IX ZR 38/10
IX ZR 212/11
II ZR 234/92
IX ZR 12/09
III ZR 195/86
IX ZR 108/03
III ZR 368/03
11 U 65/99
IX ZR 184/08
IX ZR 253/02