Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-29, Aktenzeichen 15 Sa 654/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0929.15SA654.10.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.02.2010 - 26 Ca 19689/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung vom 26. November 2008, die das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2009 beenden soll.
Der Kläger war technischer Betriebsleiter und Prokurist bei der Beklagten, die ein Fernheizwerk betreibt. Die Beklagte begründet die Kündigung damit, sie habe durch eine unternehmerische Entscheidung die Hierarchieebene des Betriebsleiters zum Wegfall gebracht. Der Kläger behauptet hingegen, es sei von Anfang an geplant gewesen, seine Stelle neu zu besetzen.
Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit Urteil vom 17. Februar 2010 hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. November 2008 zum 31. Dezember 2009 aufgelöst worden ist. Darüber hinaus hat es den Beklagten verurteilt, den Kläger vorläufig weiterzubeschäftigen und hat die Klage hinsichtlich eines allgemeinen Feststellungsantrages abgewiesen. Bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass es fraglich sei, ob es eine unternehmerische Entscheidung gegeben habe, die sich nur auf den Ausspruch der Kündigung erstreckt habe, oder ob auch beabsichtigt gewesen sei, die Stelle des Klägers endgültig zu streichen. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wann sie eine konkrete, auf Dauer angelegte Rationalisierungsentscheidung getroffen habe. Erst nach ständiger Hilfestellung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe der Geschäftsführer im Kammertermin erklärt, man habe sich auf das Konzept einer Schwestergesellschaft berufen, bei der im Jahre 2008 ebenfalls die Stelle des Betriebsleiters zum Wegfall gebracht worden sei. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts reiche es nicht aus, erst die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen und dann im Nachhinein zu überlegen, wie die entsprechenden Tätigkeiten umzuorganisieren seien. Erforderlich sei, dass die Stellenstreichung auf Dauer angelegt ist und der Arbeitgeber sich nicht eine Neubesetzung der Stelle vorbehält. Daran fehle es, da der Geschäftsführer der Beklagten nach seinen eigenen Angaben erst nach Ausspruch der Kündigung Gespräche mit den in Betracht kommenden Arbeitnehmern über die Umverteilung der Aufgaben durchgeführt habe.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 10. März 2010 zugestellt worden. Die Berufung ging am 24. März 2010 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 31. Mai 2010 erfolgte die Berufungsbegründung am 28. Mai 2010.
Nachdem im Frühjahr 2010 durch die Beklagte eine weitere ordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist, haben die Parteien den ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte behauptet, der Betriebsleiter bei der Schwestergesellschaft in N. übe diese Funktion schon seit Sommer 2008 nicht mehr aus. Im Übrigen behauptet sie nunmehr, schon am 21. November 2008 habe ihr Geschäftsführer mit Herrn K., der Vorstandsmitglied bei der Muttergesellschaft für den Bereich Wärme ist, das unternehmerische Konzept abgestimmt. Danach hätte zur Kosteneinsparung eine Rationalisierung durchgeführt und die Position der technischen Leitung gestrichen werden sollen. Ihr Geschäftsführer habe gewusst, dass dieses Konzept gehe, da ein solches bei der Schwestergesellschaft in N. existiert habe. Lediglich Details hätten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist konkretisiert werden müssen. Soweit nach Ausspruch der Kündigung Besprechungen mit Herrn O. und Herr St. geführt wurden, hätten sich diese nur auf die verbliebenen Restarbeiten bezogen. Es habe zu keinem Zeitpunkt einen Vorschlag gegeben, die Position des technischen Leiters wieder neu zu besetzen. Das Konzept funktioniere nunmehr schon seit 1 ½ Jahren, ohne dass von den verbliebenen Beschäftigten überobligatorische Leistungen verlangt würden. Entscheidend sei, dass das unternehmerische Konzept bis zum Ablauf der Kündigungsfrist umgesetzt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.02.2010 - 26 Ca 19689/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist weiterhin der Ansicht, dass eine Neubesetzung seiner Stelle von Anfang an geplant gewesen sei. Der technische Leiter der Schwestergesellschaft sei frühestens im März 2009 ausgeschieden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe nicht wissen können, ob sein Konzept funktioniere. Herr O. habe Plusstunden in seinem Arbeitszeitkonto aufgebaut. Für die Nachbesetzung seiner Stelle spreche auch, dass Herr O. in einem Protokoll der Geschäftsleitung vom 17. Dezember 2008 (Bl. 240 d. A.) als kommissarischer technischer Leiter bezeichnet wird. Herr O. erhalte für seine Tätigkeit nunmehr eine zusätzliche Vergütung. Der Betriebsleiter der Schwestergesellschaft habe noch im Januar 2009 in seiner Funktion eine Führung durch das Fernheizwerk N. gemacht.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Parteien. Hinsichtlich des Beweisbeschlusses wird auf das Protokoll vom 29. September 2010 in Verbindung mit dem gerichtlichen Schreiben vom 30. August 2010 verwiesen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift vom 29. September 2010.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass die Kündigung vom 26. November 2008 unwirksam ist. Sie ist als betriebsbedingte Kündigung nicht gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung auch aus innerbetrieblichen Umständen, z. B. einer Rationalisierungsmaßnahme, ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtsmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Eine Kündigung ist nicht nur möglich, wenn zum Kündigungszeitpunkt der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung steht. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität ist es nach Auffassung des BAG ausreichend, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgebenden Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Sofern dies nicht der Fall ist, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. In diesem Fall bedarf es einer zweiten - endgültigen - unternehmerischen Organisationsentscheidung. Eine so genannte „Vorratskündigung“ ist unwirksam (BAG vom 13.02.2008 - 2 AZR 75/06 - juris, Rn. 19 ff.). Der erforderliche Prognosemaßstab ist auch nicht in den Fällen abzumildern, in denen der Arbeitnehmer sich auf lange Kündigungsfristen berufen kann (BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - NZA 2002, 1205).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass der Eintritt der die Kündigung erforderlich machenden betrieblichen Umstände zum Kündigungszeitpunkt mit ausreichender Sicherheit feststand. Die Kündigung vom 26. November 2008 stellt sich vielmehr als unwirksame so genannte „Vorratskündigung“ dar.
2.1 Die Beklagte behauptet allerdings, sie habe schon vor Ausspruch der Kündigung durch ihren Geschäftsführer den Entschluss gefasst, die Hierarchieebene, auf der der Kläger als Betriebsleiter tätig war, zum Wegfall zu bringen. Die Aufgaben sollten im Wesentlichen auf Herrn O., andere Unternehmen des V.-Konzerns und externe Dienstleister umverteilt werden. Hinsichtlich der Durchführbarkeit habe man auf Erfahrungen bei einem Schwesterunternehmen, der F. N. AG, zurückgreifen können.
Für die Durchführbarkeit des behaupteten Konzepts spricht insbesondere, dass der Kläger mit Ausspruch der Kündigung freigestellt und diese Stelle nunmehr über 1 ½ Jahre nicht wieder besetzt wurde.
2.2 Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass schon im Sommer 2008 bei dem Schwesterunternehmen in N. die Hierarchieebene des technischen Betriebsleiters gestrichen worden ist, so konnte und hat die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung nicht mit hinreichender Sicherheit prognostiziert, dass der Kläger bei Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2009 entbehrt werden kann.
Zum einen war die Struktur beider Unternehmen nicht identisch. Im Schwesterunternehmen verfügte die Geschäftsleitung selbst über technischen Sachverstand, denn der Geschäftsführer dort war Ingenieur. Dies ist bei der hiesigen Beklagten nicht der Fall, worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat.
Darüber hinaus sah das Konzept der Beklagten nach deren Darstellung vor, Herrn O. mit „Restarbeiten“ zu betrauen. Nach Aussage des Geschäftsführers der Beklagten in seiner Vernehmung in der Berufungsverhandlung hat Herr O. unstreitig Teile der Funktionen des Klägers übernommen und hierfür im Rahmen des Tarifvertrages eine höhere Vergütung um eine Gehaltsgruppe erhalten. Letzteres war von der Beklagten zuvor immer bestritten worden. In der erstinstanzlichen Vernehmung hatte der Geschäftsführer der Beklagten ferner bekundet, mit Herrn O. uns anderen erst nach Ausspruch der Kündigung besprochen zu haben, wer welche Tätigkeiten übernimmt. Dann konnte die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass Herr O. bereit sein wird, diese höherwertigen Tätigkeiten auszuüben.
Die Unsicherheit in der Prognose hat sich bei der Beklagten auch nach Außen niedergeschlagen. Im Gegensatz zum Bestreiten der Beklagten hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Durchführung eines Assessment-Centers durchaus Gegenstand der Gesellschafterversammlung am 3. Dezember 2008 war. So wurden die Vertreter der Gesellschafterin in dieser Versammlung im Rahmen einer Präsentation über die Kündigung des Klägers informiert. Obwohl die Gesellschafter nach Darstellung der Beklagten im Hinblick auf die Streichung einer Stelle des technischen Betriebsleiters nicht entscheidungsbefugt waren, wurden sie hierüber nicht nur einfach informiert. Vielmehr wurde ihnen im Rahmen der Präsentation die Information gegeben, dass bei einer Neubesetzung der Stelle ein Assessment-Center durchgeführt werden solle. Dies hat der kaufmännische Leiter und Prokurist der Beklagten, Herr J., in seiner Vernehmung am 29. September 2010 ausgeführt. Wer als Arbeitgeber einerseits eine Stellenstreichung plant, andererseits aber im Fall einer Nachbesetzung derart detailliert mindestens ins Auge fasst, dass sogar Festlegungen zum Verfahren getroffen werden, der kann sich in seiner Prognose zur Realisierbarkeit seiner Konzeption gerade nicht sicher gewesen sein.
Auch in der Vernehmung vom 29. September 2010 treten derartige Unsicherheiten erkennbar zutage. Der Geschäftsführer führt insofern aus, dass er keinen Vorschlag zur Neubesetzung der Stelle oder zur Durchführung eines Assessment-Centers gemacht habe. Er habe die Stelle des Klägers nicht neu besetzen wollen. Er ergänzt dann:
„Wenn irgendwann die Stelle neu besetzt werden müsste, weil das unternehmerische Konzept sich als Murks herausstellen würde, dann hätte man nach den Konzernvorgaben jedenfalls ein Assessment-Center durchführen müssen.“
Herr K., der Vertreter der Gesellschafterin, der nach eigenem Bekunden um den groben Inhalt des Rechtsstreits weiß, bekundet:
„Nur im Notfall, den wir uns nicht vorstellen konnten, sollte aus dem Mutterunternehmen Unterstützung gegeben werden.“
Im Gegensatz zu dieser relativ klaren Wortwahl hat Herr K. am Anfang und am Ende seiner Vernehmung ausgesagt:
„In der Gesellschafterversammlung ist gesagt worden, dass die Stelle zumindest vorerst nicht neu besetzt werden soll.“
„Zumindest vorläufig sollte diese Stelle nicht besetzt werden.“
Solche Formulierungen machen keinen Sinn, wenn tatsächlich nur im Notfall eine Nachbesetzung ins Auge gefasst worden wäre. Wenn eine Stelle „zumindest vorerst“ oder „zumindest vorläufig“ nicht besetzt werden soll, dann schließt dies die Vorstellung mit ein, dass eine Nachbesetzung zu einem späteren Zeitpunkt jedenfalls als möglich in Betracht gezogen wurde.
Der kaufmännische Leiter und Prokurist, Herr J., hat erklärt, dass eine Nachbesetzung „nicht beabsichtigt“ war. Die Möglichkeit einer Nachbesetzung wird damit aber nicht ausgeschlossen. Zu Beginn seiner Vernehmung erklärt er:
„Im Fall einer Nachbesetzung sollte ein Assessment-Verfahren stattfinden.“
Später führt er aus:
„Zum anderen, wenn bestimmte Überlegungen dann doch nicht funktionieren sollten, wäre eine Neubesetzung notwendig gewesen. Bei der Position des Klägers hätte man auf jeden Fall ein Assessment-Center gemacht.“
Auch hier wird eine mögliche Nachbesetzung ins Kalkül einbezogen, obwohl die Beklagte nach ihren Darstellungen diese Variante nur für fern liegend hielt.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Prognose zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers nicht hinreichend fundiert erstellt war. Sicherlich musste die Beklagte nicht vor Ausspruch der Kündigung ein 30-seitiges Konzept erstellen. Diese Einschätzung des Geschäftsführers der Beklagten wird geteilt. Andererseits war die Konzeption der Beklagten mehr als grob. Der Geschäftsführer hat in seiner Vernehmung am 29. September 2010 ausgeführt, er habe mit Herrn J. ein Drei-Säulen-Modell besprochen, wonach die Geschäftsleitung auf zwei Personen verkleinert und Aufgaben des Klägers eine Etage tiefer verlagert oder auf außenstehende Dritte übertragen werden sollte. Dies ist aber nicht mehr als die Absicht, die vorher vom Kläger ausgeübten Aufgaben umzuverteilen. Weder gab es eine Analyse, welche Aufgaben der Kläger verrichtete, noch war festgelegt worden, welche dieser Aufgaben an wen verteilt werden sollten. Daher konnte auch gar nicht eingeschätzt werden, ob irgendjemand überobligatorisch zu Leistungen herangezogen werden sollte. Tatsächlich kam es nachfolgend zu solchen überobligatorischen Leistungen, die jedoch bezogen auf Herrn O. einvernehmlich dahingehend ausgeglichen wurden, dass er im Rahmen des Tarifvertrages um eine Vergütungsgruppe höher eingruppiert wurde. Zu den Überlegungen der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt gehörte es jedenfalls auch, die Nachbesetzung der Stelle des Klägers jedenfalls für den Fall offen zu halten, dass ihr Konzept scheitern sollte. Für diesen Fall waren ihre Überlegungen so detailliert, dass selbst die Durchführung eines Assessment-Centers ausdrücklich angesprochen wurde.
Damit hat die Beklagte den Eindruck nicht ausräumen können, sie habe erst einmal gekündigt und erst danach genau geprüft, wie künftig im Einzelnen verfahren werden solle. Aus diesem Grunde geht die Kammer von einer unzulässigen Vorratskündigung aus.
3. Es konnte offen bleiben, ob die Beklagte die Nachbesetzung der Position des Klägers von Anfang an beabsichtigt hatte.
Die am 29. September 2010 vernommenen Zeugen des Klägers haben nicht positiv bestätigt, dass auf der Belegschaftsversammlung am 26. November 2008 der Geschäftsführer der Beklagten eine beabsichtigte Nachbesetzung der Stelle durch einen Arbeitnehmer des V.-Konzerns mitgeteilt habe. Sie konnten sich insofern an die Belegschaftsversammlung nicht mehr erinnern. Die Kammer hat durchaus Zweifel, ob dies zutreffend ist. Die Belegschaftsversammlung hatte einen außergewöhnlichen Hintergrund, nämlich die Beurlaubung und das Ausscheiden eines langjährigen Mitarbeiters und Vorgesetzten. Gerade auch vor diesem Hintergrund wäre ein besseres Erinnern zu erwarten gewesen, zumal es für das innerbetriebliche Klima von Relevanz gewesen wäre, ob die Stelle von einem Außenstehenden nachbesetzt werden sollte.
4. Über den erstinstanzlich ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsantrag war nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Parteien diesen im Hinblick auf eine weitere Kündigung übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
III.
Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO). Soweit der Weiterbeschäftigungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, fallen der Beklagten die Kosten hierfür ebenfalls gem. § 91 a ZPO zur Last, da der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Die Weiterbeschäftigung des Klägers war - im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten - auch nicht objektiv unmöglich. Die Beklagte war vielmehr durchaus in der Lage, die Struktur ihres Betriebes zumindest vorübergehend insofern zu verändern, dass der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können.
Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 72 ArbGG
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 1205
26 Ca 19689/08
2 AZR 75/06
2 AZR 256/01