Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-09-25, Aktenzeichen 2 Ws 469/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:0925.2WS469.07.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Staatskasse verworfen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten mit Anklageschrift vom 19.6.2007 Einfuhr und Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Der Angeklagte soll im Zeitraum von 1997 bis 2007 einen schwunghaften Handel mit Cannabis im kg-Bereich getrieben haben. Wegen der daraus erzielten Gewinne hat die Staatsanwaltschaft die Anordnung des Verfalls in Höhe eines Betrages von 737.145,14 € beantragt. Zugleich hat die Staatsanwaltschaft beantragt, auch gegen den Bruder des Angeklagten – X E G – (Wertersatz-)Verfall wegen eines Betrages von 70.848,20 € anzuordnen und ihn als Drittbegünstigten am Verfahren zu beteiligen. Die Summe von 70.848,20 € entspricht Lottogewinnen, die der Angeklagte mit Erlösen aus den Drogengeschäften erzielt hat, und die auf ein Konto seines Bruders geflossen sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anklageschrift verwiesen.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den Antrag auf Beteiligung des Bruders des Angeklagten am Verfahren zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel, bei dem es sich gemäß §§ 442, 431 Abs. 5 Satz 2 StPO um eine sofortige Beschwerde handelt, ist fristgerecht und auch sonst zulässig erhoben werden. Es hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zurecht angenommen, dass der Bruder des Angeklagten nicht gem. §§ 442 Abs. 2 S. 1, 431 Abs. 1 StPO am Verfahren zu beteiligen ist, weil die Voraussetzungen für seine Drittbeteiligung nach § 73 Abs. 3 StGB nicht erfüllt sind.
Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Der BGH hat zur Anwendung der sog. "Vertreterklausel" gem. § 73 Abs. 3 StGB Fallgruppen gebildet (vgl BGHSt 45,235), von denen hier allein ein – im Ergebnis allerdings zu verneinender – sog. "Verschiebungsfall" in Betracht kommt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter dem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäftes zukommen lässt, um sie dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern (BGH a.a.O., S. 246 f)
Bei dem zugewendeten Tatvorteil muß es sich stets um einen unmittelbaren Gewinn handeln. Auf mittelbaren Gewinn darf sich der Verfall nicht erstrecken. Die Staatsanwaltschaft geht zutreffend selbst davon aus, dass die – für sich betrachtet legalen – Lottogewinne als mittelbarer Gewinn anzusehen sind und daher nicht dem Verfall nach § 73 Abs. 2 StGB unterliegen. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH (BGH NStZ 96,332; Tröndle/Fischer, StGB, 54.Aufl., § 73 Rn 19). Insoweit kann auch gegen Dritte ein Verfall nach Abs. 3 der Bestimmung nicht angeordnet werden.
Die Staatsanwaltschaft geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die Verfallsanordnung in einem Verschiebungsfall auch dann möglich sein kann, wenn der Taterlös mit legalem Vermögen vermischt und erst dann an den Dritten weitergeleitet wird (vgl dazu Tröndle/Fischer a.a.O. Randnr. 23 b; OLG Hamburg wistra 05,157). Eine solche Fallkonstellation ist hier indes nicht erkennbar. Wie die Staatsanwaltschaft – in Übereinstimmung mit dem Landgericht – selbst mit Recht ausführt, hat eine "Vermischung" von Taterlösen mit Lottogewinnen nicht stattgefunden, weil die Lottogewinne unmittelbar auf Konten des Bruders des Angeklagten geflossen sind. Das unterscheidet den Fall von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Hamburg zugrunde lag, in dem auf ein- und dasselbe Konto Gelder sowohl legaler als auch illegaler Herkunft geflossen waren.
Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft soll eine Vermischung aber darin liegen, dass "zum Zeitpunkt der jeweiligen Spielgewinnausschüttung bzw. mit Erlangen des jeweiligen Auszahlungsanspruchs gegen die Lotteriegesellschaft eine Vermischung mit illegalen Einnahmen aus Drogengeschäften stattgefunden haben müsse." Der Senat vermag darin eine rechtlich beachtliche Variante des Sachverhalts nicht zu erkennen. Mit dieser von der Staatsanwaltschaft gegebenen Begründung kann der letztlich erstrebte Zugriff auf die Lottogewinne nicht gerechtfertigt werden.
Auf die von der Strafkammer aufgeworfene – und verneinte – Frage, ob der Angeklagte im Zeitpunkt des Entstehens der Auszahlungsansprüche über Erlöse aus den Drogengeschäften verfügt hat, kommt es aus Sicht des Senats daher nicht an.
Ob im Zusammenhang mit eigenen Straftaten – etwa wegen Geldwäsche gemäß § 261 StGB – eine Verfallsanordnung gegen den Bruder des Angeklagten in Betracht kommt, hat der Senat nicht zu prüfen.
Die Kosten des Rechtsmittels waren gem. § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO der Staatskasse aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 442, 431 Abs. 5 Satz 2 StPO
§§ 442 Abs. 2 S. 1, 431 Abs. 1 StPO am Verfahren zu beteiligen ist, weil die Voraussetzungen für seine Drittbeteiligung nach § 73 Abs. 3 StGB
§ 261 StGB
§ 73 Abs. 3 StGB
§ 73 Abs. 2 StGB
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 45,235
NStZ 96,332
wistra 05,157