Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-03, Aktenzeichen 9 ZB 23.79

Tenor:
I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine mit Bescheid vom 5. November 2021 ergangene Zwangsgeldandrohung.
Sie betreibt ein Wettbüro im Stadtgebiet der Beklagten. Diese sprach mit zwischenzeitlich bestandskräftigem Bescheid vom 3. Mai 2017 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Nutzungsuntersagung aus, die mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 10.000,00 Euro verbunden war. Zur Begründung wurde u.a. darauf abgestellt, dass von der Nutzung als Vergnügungsstätte unzumutbare Störungen ausgingen (Abwertung des Gebiets, bodenrechtliche Spannungen, „Trading-down-Effekt“) und dass vor allem die vorhandenen Wohnnutzungen spürbar beeinträchtigt seien. Zudem wurde auf die Vorbild- und Bezugsfallwirkung hingewiesen. Das Zwangsgeld wurde nach Fristablauf fällig gestellt. Mit Bescheid vom 20. Juni 2017 drohte die Beklagte unter Setzung einer Nachfrist ein neuerliches Zwangsgeld in Höhe von 15.000,00 Euro an. Am 12. Mai 2020 meldete die Klägerin die Aufnahme des Geschäftsbetriebs an. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 wurde ihr die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 3. Mai 2017 übermittelt, verbunden mit der Aufforderung, den Betrieb des Wettbüros einzustellen. Dem kam sie in der Folgezeit – ausweislich zweier Ortseinsichten – nicht nach, worauf ihr die Beklagte mit streitgegenständlichem Bescheid vom 5. November 2021 eine Nachfrist zur Erfüllung der Nutzungsuntersagung setzte und im Fall der Nichteinhaltung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro androhte. Zur Begründung wurde der bisherige Verlauf des Verwaltungsverfahrens dargelegt und ausgeführt, dass die Durchsetzung des Verwaltungsaktes mittels Zwangsgeld möglich sei. Das angedrohte Zwangsmittel stehe auch in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck.
Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin mit Urteil vom 10. November 2022 abgewiesen. Der Zwangsgeldandrohung liege die an eine Rechtsvorgängerin der Klägerin gerichtete Anordnung im bestandskräftigen Bescheid vom 3. Mai 2017 zugrunde, die die Klägerin als Rechtsnachfolgerin gegen sich gelten lassen müsse. Die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen der Androhung seien auch ansonsten erfüllt. Hinsichtlich der Zwangsgeldhöhe (20.000,00 Euro) seien keine Ermessensfehler ersichtlich. Die Höhe, die sich im mittleren Bereich des gesetzlich zulässigen Rahmens bewege, entspreche dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin. Gegen die Angemessenheit habe diese keine Einwendungen erhoben. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzziel weiter. Sie macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtsache sowie Divergenz im Hinblick auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geltend.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden (vgl. BVerfG, B.v. 13.5.2020 – 1 BvR 1521/17 – juris Rn. 10; B.v. 16.7.2013 – 1 BvR 3057/11 – BVerfGE 134, 106 = juris Rn. 36; BayVGH, B.v. 12.4.2021 – 8 ZB 21.23 – juris Rn. 8). Das ist hier nicht der Fall.
a) Die Nachfristsetzung unter Nr. 1 des angefochtenen Bescheids ist – entgegen dem Vorbringen der Klägerin – bestimmt genug. Darin wird zur Erfüllung der Anordnung Nr. 1 des Bescheids vom 3. Mai 2017, mit der die Nutzung des streitgegenständlichen Ladens mit Lager als Wettbüro untersagt wurde, eine Nachfrist gesetzt. Daraus ergeben sich für die Klägerin keine Zweifel über den Inhalt der Verpflichtung. Die Beklagte weist insofern zu Recht darauf hin, dass es nicht Aufgabe einer Nutzungsuntersagungsverfügung sein kann, Alternativen aufzuzeigen, die baurechtlich zulässig sind und der bestehenden illegalen Nutzung möglichst nahe kommen. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache des Bauherrn, zu entscheiden, wie er der jeweiligen bauordnungsrechtlichen Anordnung nachkommt (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand September 2022, Art. 76 Rn. 297 m.w.N.). Hier wäre etwa die dauerhafte Schließung des Wettbüros eine naheliegende Möglichkeit, um der Anordnung nachzukommen. Im Übrigen kann zu der Frage, wann von einem als Vergnügungsstätte anzusehenden Wettbüro auszugehen ist, auf die obergerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. etwa BayVGH, B.v. 5.7.2021 – 9 ZB 19.1610 – juris Rn. 12; B.v. 18.3.2019 – 15 ZB 18.690 – juris Rn. 22 f., jew. m.w.N.).
b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die Höhe des mit dem angefochtenen Bescheid angedrohten Zwangsgeldes von 20.000,00 Euro.
aa) Die Bestimmung der Zwangsgeldhöhe steht im Ermessen der Vollstreckungsbehörde (vgl. Zeiser in Wernsmann, Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz, 2020, Art. 31 Rn. 5), wobei es sich um einen Fall des intendierten Ermessens handelt (vgl. SächsOVG, B.v. 26.7.2021 – 6 B 261/21 – juris Rn. 11 m.w.N.), weil die ermessenseinräumenden Vorschriften dahin auszulegen sind, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgehen (grundlegend dazu BVerwG, U.v. 16.6.1997 – 3 C 22.96 – BVerwGE 105, 55 = juris Rn. 14). So muss sich gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 1 und 3 VwZVG das anzudrohende Zwangsgeld in einem Rahmen zwischen 15,00 und 50.000,00 Euro halten, der lediglich in bestimmten Ausnahmefällen überschritten werden kann. Satz 2 trifft eine Soll-Regelung, die als solche im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend ist; lediglich in atypischen Fällen, die entsprechend begründet werden müssen, kann davon abgewichen werden (vgl. dazu etwa BVerwG, B.v. 3.12.2009 – 9 B 79.09 – juris Rn. 2 m.w.N.). Danach soll das Zwangsgeld das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben der Handlung hat, erreichen. Dieses darf gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG nach pflichtgemäßem Ermessen geschätzt werden. Eine besondere Begründung für die im Schätzungsweg zu ermittelnde Höhe des wirtschaftlichen Interesses ist regelmäßig nicht erforderlich (BayVGH, B.v. 9.11.2021 – 9 ZB 19.1586 – juris Rn. 10; B.v. 14.12.2022 – 9 ZB 22.1519 – juris Rn. 8). Insofern kann der Pflichtige, je weniger er zur Sachaufklärung beiträgt (etwa durch Darlegung seiner wirtschaftlichen Interessen im Rahmen einer Anhörung), auch umso weniger an Kenntnissen der Behörde verlangen (Zeiser, a.a.O. Rn. 14). Das Zwangsgeld muss allerdings nach Sinn und Zweck darauf gerichtet sein, den Pflichtigen effektiv zur Befolgung einer Anordnung anzuhalten (vgl. BayVGH, B.v. 27.5.2020 – 1 ZB 19.2258 – juris Rn. 8 m.w.N.; Kuznik in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl. 2023, E Rn. 48). Schließlich bildet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Grenze für die Ermessensausübung.
bb) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auch im Hinblick auf die Bestimmung der Zwangsgeldhöhe von 20.000,00 Euro keine Ermessensfehler erkennbar sind. Sie hält sich im gesetzlichen Rahmen (Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG). Die im Urteil getroffene Feststellung, dass diese Höhe dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin entspricht (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG), wurde im Zulassungsverfahren nicht in Abrede gestellt, obwohl es sich dabei um Umstände handelt, die in der klägerischen Sphäre liegen und die im Bestreitensfall – etwa durch Offenlegung betrieblicher Kennzahlen – ohne größere Schwierigkeiten belegt werden könnten. Mangels Abweichung von den gesetzlichen Regelungen (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.1997 – 3 C 22.96 – BVerwGE 105, 55 = juris Rn. 14) des Art. 31 Abs. 2 VwZVG sind somit keine erhöhten Begründungsanforderungen zu stellen. Vor allem war eine Zitierung der einschlägigen Normen – mag eine solche in derartigen Fällen auch in der Regel empfehlenswert sein – nicht zwingend erforderlich.
Soweit die Klägerin einen Fall des Ermessensausfalls annehmen will, überzeugt dies nicht. Vielmehr ergibt sich aus der Begründung des Bescheids, dass die Beklagte erkannt hat, dass die Durchsetzung der baurechtlichen Anordnung mittels Zwangsgelds möglich ist und dass das konkrete Mittel, also auch die von ihr gewählte Zwangsgeldhöhe, im angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck steht. Diese Ausführungen sowie der Umstand, dass mit Blick auf das wirtschaftliche Interesse der Klägerin das Zwangsgeld – im Vergleich zu den bisherigen Androhungen gegenüber der Rechtsvorgängerin – erhöht wurde, sprechen ebenfalls dafür, dass die Klägerin ihr Ermessen erkannt hat und nicht etwa von einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in Bezug auf die Zwangsmittelandrohung ausgegangen ist. Im Übrigen ergeben sich die Zwecke der Maßnahme aus dem der Klägerin bekannt gegebenen Bescheid vom 3. Mai 2017, in dem im Einzelnen dargelegt wurde, dass von der Nutzung als Vergnügungsstätte unzumutbare Störungen ausgehen (Abwertung des Gebiets, bodenrechtliche Spannungen, „Trading-down-Effekt“), vor allem für die vorhandenen Wohnnutzungen und dass im Fall der Fortsetzung des rechtswidrigen Zustandes die Gefahr einer Vorbild- und Bezugsfallwirkung besteht. Auf Fragen des Nachschiebens von Ermessenserwägungen kommt es nicht an, weil das angefochtene Urteil nicht darauf gestützt wurde, dass die Beklagte ihr Ermessen nachgebessert hat. Das Verwaltungsgericht hat – entgegen dem klägerischen Einwand – auch nicht sein Ermessen an die Stelle der Ermessensausübung der Beklagten gesetzt. Soweit es Ausführungen zur Dauer der rechtswidrigen Nutzung (richtigerweise wohl nicht nur 6 Monate, sondern 18 Monate) gemacht hat, betrifft dies die Frage der Angemessenheit. Die Klägerin hat im Übrigen nichts vorgetragen, das für die Unverhältnismäßigkeit der Zwangsmittelandrohung sprechen würde, so dass auch insofern keine Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung bestehen.
Mit dem Einwand, dass ihr gegenüber ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro angedroht wurde, obwohl ihrer Rechtsvorgängerin nur Zwangsgelder von 10.000,00 und 15.000,00 Euro angedroht worden waren, und dass dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zulässig sei, kann die Klägerin nicht durchdringen. Darin liegt gerade keine unzureichende Berücksichtigung der höchstpersönlichen Natur von Zwangsmittelandrohungen (vgl. BVerwG, U.v. 10.1.2012 – 7 C 6.11 – juris Rn. 16). Insofern kann vollumfänglich auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2022 (Az.: 9 ZB 22.1519 – juris Rn. 9) verwiesen werden:
„…Die Androhung eines Zwangsgeldes wirkt wegen ihres auf den Adressaten bezogenen subjektiven Beugecharakters nicht auch gegen einen Rechtsnachfolger, ist also wegen ihrer höchstpersönlichen Natur nicht übergangsfähig (vgl. BVerwG, U.v. 10.1.2012 – 7 C 6.11 – juris Rn. 16; SaarlOVG, B.v. 2.3.2021 – 2 B 29/21 – juris Rn. 8; OVG SH, B.v. 20.9.2017 – 1 MB 12/17 – juris Rn. 15). Es war daher vorliegend erforderlich, ein Zwangsgeld gegenüber der Klägerin – als Rechtsnachfolgerin in die Grundverfügung – unter neuer Fristsetzung anzudrohen. Dies ist mit dem streitgegenständlichen Bescheid erfolgt. Die Klägerin kann dem nicht erfolgreich entgegengehalten, im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2012 (a.a.O.) sei von der notwendigen ‚Wiederholung‘ der Androhung gegenüber dem Rechtsnachfolger die Rede, weshalb das Zwangsgeld in gleicher Höhe anzusetzen und keine ‚Verschärfung‘ zulässig sei. Gerade im Hinblick auf die Adressatenbezogenheit der Zwangsgeldandrohung kann die in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verwendete Begrifflichkeit ‚wiederholt‘ nicht in der Weise interpretiert werden, dass das erneute Zwangsgeld – ohne Rücksicht auf den neuen Adressaten und auf geänderte Umstände – nur in identischer Höhe festgesetzt werden dürfte. Vielmehr hat die Behörde erneut nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dass das Zwangsmittel konkret nach der Person des Pflichtigen und seinem Verhalten zu bestimmen ist, betrifft insbesondere auch die Ermessensentscheidung über die Höhe eines Zwangsgeldes (vgl. Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2020, § 13 VwVG, Rn. 8).“
Es trifft auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht dem Umstand, dass die Rechtsvorgängerin die Grundverfügung trotz des angedrohten Zwangsgeldes nicht beachtet hat, Wirkungen zu Lasten der Klägerin beigemessen habe. Den Entscheidungsgründen lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Beklagte nach den gerichtlichen Feststellungen gerade nicht unter Bezugnahme auf eine vorhergehende, der Vorgängerbetreiberin gegenüber ausgesprochene Zwangsgeldandrohung eine (erneute) Zwangsgeldgeldandrohung ausgesprochen hat. Ausweislich der Urteilsgründe erfolgte vielmehr erstmalig eine isolierte Zwangsmittelandrohung, bei der v.a. auch die privatwirtschaftlichen Interessen der Klägerin berücksichtigt wurden.
2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Die im Zulassungsantrag aufgeworfenen entscheidungserheblichen Fragen bereiten keine in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten (vgl. BayVGH, B.v. 2.2.2021 – 9 ZB 18.1513 – juris Rn. 12 m.w.N.). Sie lassen sich, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Mit ihrem Vorbringen zur Einstufung des Wettbüros spricht die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Sachverhalt an. Sie wendet sich damit gegen die bestandskräftige Grundverfügung. Die streitgegenständliche isolierte Zwangsgeldandrohung kann aber nur insoweit angefochten werden, als eine Rechtsverletzung durch die Androhung selbst behauptet wird (vgl. Art. 38 Abs. 1 Satz 3 VwZVG).
3. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.
Die Klägerin stellt der von ihr benannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2012 (Az. 7 C 6.11) keinen divergierenden Rechtssatz des Verwaltungsgerichts gegenüber. Sie hat schon nicht hinreichend dargelegt, dass das Verwaltungsgericht einen Rechtssatz des Inhalts, „dass die Erhöhung des Zwangsgeldes im Vergleich zum Zwangsgeld im Bescheid an den Rechtsvorgänger gerade im Hinblick auf die bewusste Außerachtlassung durch den Rechtsnachfolger nach Bekanntgabe des Bescheids nicht zu beanstanden sei“ aufgestellt habe. Die von ihr dazu zitierte Passage im Urteil betrifft Fragen der Angemessenheit und damit der Verhältnismäßigkeit. Zudem spricht sie damit nur die Subsumtion des konkreten Falles an. Eine lediglich fehlerhafte Rechtsanwendung, eine abweichende Beurteilung des Einzelfalls durch das Verwaltungsgericht oder eine Ergebnisdivergenz könnte eine Divergenzrüge aber nicht begründen (vgl. BVerwG, B.v. 6.4.2016 – 1 B 22.16 – juris Rn. 7). Schließlich wurde im Zulassungsverfahren auch nicht dargelegt, dass dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ein Rechtssatz dahingehend entnommen werden könnte, dass in Fällen, in denen gegenüber Rechtsnachfolgern ein Zwangsgeld (aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Verpflichtung) wiederholt angedroht wird, nur eine identische Zwangsgeldhöhe zulässig wäre. Ebenso wenig lässt sich dieser Entscheidung ein Verbot der Erhöhung des angedrohten Zwangsgeldes entnehmen. Vielmehr ist – wie bereits dargelegt – bei der Bestimmung des Zwangsmittels auf die Person des Pflichtigen und sein Verhalten abzustellen (vgl. BayVGH, B.v. 14.12.2022 – 9 ZB 22.1519 – juris Rn. 9).
Die Klägerin trägt gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.7.1 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VwVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 31 Abs. 2 Satz 1 und 3 VwZVG
Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG
Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG
Art. 31 Abs. 2 VwZVG
Art. 38 Abs. 1 Satz 3 VwZVG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 134, 106
BVerwGE 105, 55
1 BvR 1521/17
1 BvR 3057/11
8 ZB 21.23
9 ZB 19.16
15 ZB 18.69
6 B 261/21
3 C 22.96
9 B 79.09
9 ZB 19.15
9 ZB 22.15
1 ZB 19.22
7 C 6.11
9 ZB 22.15
2 B 29/21
9 ZB 18.15
1 B 22.16