Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-23, Aktenzeichen 11 Sa 23/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0923.11SA23.04.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 15.10.2003 - 4 Ca 2433/03 - teilweise - hinsichtlich des Klageantrages zu 1) - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 70 %, die Klägerin 30 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung.
Die am 21.05.1953 geborene Klägerin, die Mitglied des Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl am 03.07.2003 war, ist bei der Beklagten - einem überregional tätigen Gebäudereinigungsunternehmen - seit 1986 zu einem Bruttostundenlohn von 8,19 € beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 05.01.1996 (Kopie Bl. 2 des Anlagenordners) ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden vereinbart. Die Parteien sind uneinig darüber, ob ein zeitweiliger Einsatz mit einer täglichen Arbeitszeit von sechs Stunden bei Fortzahlung der Vergütung für acht Stunden täglich auf einer - auf Dauer geltenden - Abrede beruht oder allein auf dem Umstand, dass die Beklagte der Klägerin keinen vollschichtigen Einsatz anbieten konnte.
Nach einem längeren Einsatz in einem Großobjekt in V-Stadt, der durch den Verlust des Auftrages endete, wurde die Klägerin bei einer Firma in U-Stadt eingesetzt. Sie erhielt dort Hausverbot. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.09.2003 die Kopie eines Schreiben vom 25.05.1999 vorgelegt, in dem im Zusammenhang mit der Bitte um Stellung einer Aushilfskraft erklärt wird, dass größter Wert darauf gelegt werde, dass die Klägerin nicht zum Einsatz komme.
Ab dem 19.02.1999 beschäftigte die Beklagte die Klägerin bei der Firma TT in R-Stadt im QQ - mit lediglich sechs Stunden täglich -, bis es zu dem Schreiben vom 06.07.2000 kam, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.09.2003 zur Akte gereicht hat und in dem "eindringlich" um Auswechslung der Klägerin gebeten wird, "da ansonsten negative Konsequenzen auf den gesamten Dienstleistungsvertrag entstehen" könnten.
Im Anschluss daran arbeitete die Klägerin bei der Firma PP in O-Stadt. Mit dem als Anlage zum Schriftsatz vom 22.09.2003 zur Akte gereichten Schreiben vom 18.09.2002 bestätigte die Firma, dass das Verhalten der Klägerin im Bereich der Küchenreinigung immer wieder zu Beschwerden geführt habe, weshalb man zunächst um einen Personalwechsel gebeten, letztlich aber von der Durchsetzung im Hinblick auf das Ende des Werkvertrages zum 30.10.2001 abgesehen habe.
Im Anschluss an diese somit mit dem 31.10.2001 ausgelaufene Tätigkeit kam es zu einem Einsatz der Klägerin an der Uniklinik in O-Stadt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.09.2003 die Kopie eines mit "Abmahnung" überschriebenen Schreibens vom 14.05.2002 wegen "wiederholter Schlechtleistung ihrer Reinigungstätigkeit" zur Akte gereicht. Im Anschluss an einen Mängelbericht des Uniklinikums vom 18.06.2002 erfolgte eine "zweite Abmahnung". Wegen des Inhalts beider Schreiben wird auf die mit Schriftsatz vom 22.09.2003 zur Akte gereichten Kopien Bezug genommen. Es folgte eine dritte Abmahnung unter den 08.07.2002. In der Folgezeit wandte sich die Firma NN - Tochterunternehmen der Uniklinik O-Stadt - mit Schreiben vom 15.07.2002 an die Beklagte wegen Verschmutzungen in dem von der Klägerin gereinigten Bereich; es wurde um eine Umsetzung der Klägerin gebeten. Das Schreiben vom 23.07.2002 enthält schließlich eine weitere Reklamation und die Bitte, die Klägerin aus dem Uniklinikum umgehend zu versetzen. Wegen der Einzelheiten der zuletzt genannten Schreiben wird Bezug genommen auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.09.2003 zur Akte gereichten Kopien.
Da zum damaligen Zeitpunkt die Klägerin die Position der Betriebsratsvorsitzenden inne hatte, beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zu deren außerordentlicher Kündigung und leitete schließlich ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein, das aber erfolglos blieb (Kopie des Beschlusses vom 14.01.2003 als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.02.2004).
Nachdem die Klägerin seit Ende ihrer Tätigkeit in der Uniklinik in O-Stadt nicht im Einsatz gewesen war, ergab sich die Möglichkeit eines Einsatzes mit 39 Stunden in der Woche in der Firma MM in L-Stadt. Nachdem der Klägerin auf ihr Schreiben vom 03.04.2003 hin, in dem sie ihr Einverständnis mit der Tätigkeitsaufnahme bei sechs Stunden Arbeitszeit und zwei Stunden bezahlter Fahrzeit erklärte, deutlich gemacht worden war, dass sie 39 Stunden wöchentlich bei der Firma MM tatsächlich zu arbeiten habe, nahm die Klägerin im Anschluss an ihren Urlaub bis 11.04.2003 die Arbeit auf.
Sie arbeitete sechs Stunden täglich, auch nachdem sie von der Objektleiterin der Zeugin KK darauf angesprochen worden war, dass ihr Verhalten nicht rechtens sei, und trotz entsprechender Klarstellung des Niederlassungsleiters, des Zeugen JJ, in der ersten Juliwoche.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.09.2003 Reklamationsprotokolle der Firma MM vom 12.05., 20.05., 17.06. und 23.06.2003 zur Akte gereicht sowie eine Nachricht vom 18.06.2003 in der die Bitte geäußert wird, die Klägerin "aus dem entsprechenden Revier zu entfernen, da sie ansonsten den Auftragsfortbestand gefährdet".
In einem daraufhin geführten Telefonat kam der Zeuge JJ mit der Firma MM überein, dass die Klägerin als Springerin eingesetzt werden solle für Vertretungsfälle. Sie wurde deshalb nicht mehr im Haus I 10 sondern im Haus N 81 beschäftigt. Am 10.07.2003 wurde die Reinigungsleistung dort vor Ort kontrolliert und auf Reklamation von der Beklagten nachgereinigt. In einer Nachricht vom 11.07.2003 wird seitens des Koordinators der Firma MM mitgeteilt, dass "die Dame, die die Reinigung durchgeführt hat", nicht mehr im Haus N 81 einzusetzen sei. In einem weiteren Telefonat des Zeugen JJ mit dem Koordinator der Firma MM erklärte letzterer, dass ein Einsatz der Klägerin dort nicht mehr in Betracht komme. Die Klägerin war in der Zeit vom 11. bis zum 31.07.2003 arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 25.07.2003 außerordentlich.
Mit ihrer am 15.08.2003 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewandt. Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, es habe bei den Firmen II und TT niemals Anlass zur Beschwerde gegeben. Sie habe ihre Arbeit stets zur Zufriedenheit der Kunden erledigt, auch die Abmahnungen vom 14.05., 26.06. und 08.07.2002 seien ungerechtfertigt. Auch in der Uniklinik in O-Stadt habe es keinen Anlass gegeben, sich zu beschweren, allerdings sei ihr Arbeit übertragen worden, die sie nicht hätte schaffen können. Bei der Firma MM sei es ebenfalls nicht zu Reinigungsmängeln gekommen, die sie zu verantworten hätte, auch treffe der Inhalt der E-Mail vom 11.07.2003 nicht zu. Sie sei lediglich verpflichtet gewesen, sechs Stunden täglich zu arbeiten, im Übrigen seien ihr zwei Stunden Fahrzeit zu bezahlen. Eine entsprechende Vereinbarung sei am 09.02.1999 im Zentralcafé in der HH-Straße in U-Stadt mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Beisein des Gewerkschaftssekretärs GG getroffen worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 25.07.2003 nicht beendet wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
3. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Vorarbeiterin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, nach dem Schreiben der Firma MM am 18.06.2003 habe sich der Koordinator der Firma M nur auf Bitten des Zeugen JJ damit einverstanden erklärt, die Klägerin vorübergehend noch als Springerin bei der Firma zu belassen, weil man davon ausgegangen sei, dass bei Vertretungsfällen wohl nicht so viel Schaden angerichtet werden könne. Bei der späteren Erörterung der Angelegenheit im Anschluss an die E-Mail vom 11.07.2003 habe man seitens der Firma MM klargestellt, dass ein weiterer Einsatz dort nicht mehr in Betracht komme. Sie könne es sich nicht erlauben, sich dem Willen des Auftraggebers zu widersetzen, da sie bei der Firma MM 15 sozialversicherungspflichtige und 6 sozialversicherungsfreie Mitarbeiter beschäftige und mit diesem Auftrag 10 % ihres Gesamtumsatzes erwirtschafte. Die Weigerung verschiedener Auftraggeber, die Klägerin in ihrem Betrieb arbeiten zu lassen, rechtfertige sich in Verbindung mit der fehlenden Möglichkeit, sie woanders einzusetzen, für sich allein die fristlose Kündigung. Sie habe im Rhein-Main-Gebiet keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin. Auch die beharrliche Weigerung acht statt lediglich sechs Stunden zu arbeiten, rechtfertige die Kündigung. Es sei keine vom Arbeitsvertrag abweichende Vereinbarung getroffen worden, sondern die Klägerin lediglich sechs Stunden beschäftigt worden, weil ein darüber hinaus gehender Einsatz nicht möglich gewesen sei. Die vorgelegten Reklamationsprotokolle bezögen sich ausschließlich auf die Mängel im Arbeitsbereich der Klägerin. Aufgrund der Fehlerreklamationen sei die Vorarbeiterin, die Zeugin FF, angewiesen worden, vor Ort täglich die Arbeitsleistung im Bereich I 10 zu kontrollieren. Sie habe festgestellt, dass im Durchschnitt ein Viertel der zu reinigenden Fläche überhaupt nicht gereinigt gewesen sei. Mindestens vier Mal pro Woche hätte unmittelbar nach dem täglichen Kontrollgang eine Nachreinigung vorgenommen werden müssen. Soweit es die sensiblen Bereiche Dusche, Umkleiden und WCs betreffe, seien diese täglich umgehend, nachdem die Arbeiten durch die Klägerin hätten erbracht werden müssen, inspiziert worden und festgestellt worden, dass z.B. in den Duschen Seifenschaum und Haare, leere Plastikbehälter, an den Toiletten Kot- und Urinspuren und in den Umkleideräumen Staub vorhanden gewesen seien, ohne dass nach der Reinigung eine Nutzung erfolgt sei. Zur Meidung weitergehenden Ärgers mit dem Auftraggeber sei dieser Bereich täglich nachgereinigt worden. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.
Zur Darstellung des Vorbringens insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.09.2003, Seite 7 Mitte bis Seite 8 oben verwiesen. Im Übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in erster Instanz auf die beim Arbeitsgericht zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 15.10.2003 hat das Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme in der Sitzung am 15.10.2003, wegen deren Inhalt auf das Sitzungsprotokoll verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird zur Sachdarstellung Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 11.12.2003 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Ihr ist durch Beschluss vom 26.02.2004 Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist gewährt worden. Sie hat die Berufung mit dem am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 11.02.2004 begründet.
Die Klägerin hält die Betriebsratsanhörung nach wie vor nicht für ordnungsgemäß. Sie macht im Übrigen geltend, nach dem anzulegenden Maßstab liege ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht vor. Dabei weist sie unter anderem darauf hin, dass die Beklagte die Situation dadurch mit herbeigeführt habe, dass sie trotz Kenntnis von der Tatsache, dass sie - die Klägerin - nur sechs Stunden täglich gearbeitet habe, ihr Arbeit für acht Stunden zugewiesen habe. Sie erinnere sich, dass sie der Zeugin FF mehrfach erklärt habe, dass die zu reinigten Flächen zu groß seien, um sie innerhalb einer Zeit von sechs Stunden zu bewältigen. Es seien keine Gespräche mit ihr über die behaupteten Beanstandungen der Firma MM geführt worden. Zur Darstellung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren im Übrigen wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 11.02.2004 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt in ihrem Berufungserwiderungsschriftsatz vom 08.03.2004, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt insbesondere vor, wegen der beharrlichen Weigerung der Klägerin, acht Stunden zu arbeiten, habe man ihr notgedrungen zur Meidung eines weitergehenden Ärgers mit dem Auftraggeber lediglich ein "Sechs-Stunden-Revier" zugewiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist, nachdem der Klägerin durch Beschluss vom 26.02.2004 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gewährt worden ist, gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO als form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet anzusehen. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die seitens der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.
1. Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG kann der Klägerin als Mitglied des Wahlvorstandes innerhalb von sechs Monaten seit Bekanntgabe des Wahlergebnisses nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Mit dieser Formulierung wird auf die in § 626 BGB geregelte Kündigung aus wichtigem Grund Bezug genommen. Daher sind die in § 626 BGB enthaltenen und aus dieser Vorschrift abgeleiteten allgemeinen Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 15 KSchG anzuwenden (vgl. nur BAG 27.09.2001 - 2 AZR 487/00 - juris Rn 13).
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich - von den Besonderheiten des Einzelfalles abgesehen - geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen und nicht lediglich vom subjektiven Standpunkt des Kündigenden aus die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (D/L/W Handbuch Arbeitsrecht D Rn 656 ff.). Ist nach diesen Grundsätzen ein Grund gegeben, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, so muss dieser Grund weiterhin im Rahmen einer Einzelfallabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen des berechtigten Interesses des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13.12.1984 - 2 AZR 454/83 - AP BGB § 626 Nr. 81).
Dabei ist auch bei einem nach § 15 KSchG besonders geschützten Betriebsrats- oder Wahlvorstandsmitglied im Rahmen der Zumutbarkeit nicht auf die weitere absehbare Vertragsdauer, sondern auf die mangels ordentlicher Kündbarkeit konkret nicht einschlägige und daher "fiktive" Kündigungsfrist abzustellen. Fristlos kann einem Betriebsratsmitglied oder einer wegen ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Betätigung sonst besonders geschützten Arbeitnehmerin nach §§ 15 KSchG, 626 BGB nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - NZA 1999, 708, 709; BAG aaO Rn 15).
2. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigung als unwirksam. Denn es lässt sich nicht die sofortige Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung feststellen. Auch wenn das eigene Vorbringen der Beklagten zu den Kündigungsgründen als richtig unterstellt wird, erscheint eine Beschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist, die nach § 19 Abs. 2 des schon Kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbaren Rahmentarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats beträgt, also am 28.02.2004 abgelaufen wäre, der Beklagten zumutbar.
a) Die Kündigung ist nicht als sogenannte Druckkündigung gerechtfertigt. Dazu müssten Dritte von der Arbeitgeberin unter Androhung von Nachteilen die Entlassung der Klägerin verlangt haben (BAG 16.09.1999 - 2 ABR 69/68 - juris Rn 15, NZA 2001, 91). Eine solche Forderung hat vorliegend die Firma MM nicht aufgestellt, sie hat vielmehr lediglich erklärt, die Klägerin nicht mehr in ihrem Betrieb einsetzen zu wollen. Allerdings folgt allein daraus noch nicht die Unwirksamkeit der Kündigung. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine im Zusammenhang mit einer Kündigung angeführte Drucksituation unter den Gesichtspunkten verhaltens- bzw. personenbedingte oder betriebsbedingte Kündigung zu prüfen (BAG 31.01.1996 - 2 AZR 158/95 - juris Rn 29, NZA 1996, 581).
b) Es liegen aber auch unter Berücksichtigung des eigenen Vorbringens der Beklagten weder in der Person noch im Verhalten der Klägerin Gründe vor, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Auch betriebsbedingt erweist sich die Kündigung nicht als wirksam.
aa) Als personenbedingter Kündigungsgrund sind grundsätzlich die fehlende körperliche und/oder geistige Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung sowie nicht steuerbare Leistungsmängel anerkannt (BAG 31.01.1996 aaO Rn. 30). Entsprechendes ist dem Tatsachenvortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Es erscheint auch im Streitfalle fernliegend, von Leistungsmängeln - die in diesem Zusammenhang zu Gunsten der Beklagten unterstellt sein mögen - auszugehen, die nicht steuerbar sind. Das Arbeitsverhältnis ist langjährig unbeanstandet verlaufen. Von daher müsste schon eine Veränderung der Klägerin in körperlicher oder geistiger Hinsicht stattgefunden haben, wozu aber keine Tatsachen vorliegen.
bb) Auch verhaltensbedingt konnte die Beklagte nicht wirksam außerordentlich kündigen.
Grundsätzlich ist eine Arbeitnehmerin, der wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens gekündigt werden soll, zunächst abzumahnen; das gilt insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich. Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt und damit deutlich, wenn auch nicht expressis verbis, den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfalle sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Entbehrlich ist eine Abmahnung nur dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgsversprechend angesehen werden durfte (BAG 21.11.1985 - 2 AZR 21/85 - juris Rn. 24).
(1) Die Beklagte stützt die Kündigung ausdrücklich auch darauf, dass die Klägerin statt der vertraglich vereinbarten acht Stunden täglich lediglich sechs Stunden täglich gearbeitet hat. Insoweit kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine Vertragsänderung nicht zustande gekommen ist; es spricht nach der Interessenlage auch grundsätzlich nichts dafür, dass eine Arbeitgeberin acht Stunden vergütet, wenn nur sechs geleistet werden. Allerdings ist eine Abmahnung unstreitig nicht erfolgt. Es sind auch keine Tatsachen vorgetragen, die sie als entbehrlich oder sinnlos erscheinen ließen. Der Klägerin ist zwar mit Schreiben vom 04.04.2003 mitgeteilt worden, dass sie bei der Firma MM die 39 Wochenstunden komplett arbeiten könne und Fahrten zwischen Wohn- und Arbeitsstätte nicht Bestandteil dieses Stundenkontingents sind. Ihr ist nach den Angaben der Beklagten vom Zeugen JJ auch nach Arbeitsantritt in L-Stadt in der ersten Juniwoche erklärt worden, dass eine Absprache über eine Reduzierung der Arbeitszeit auf sechs Stunden nicht existiere. Jedoch ist die Klägerin nicht ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie mit rechtlichen Konsequenzen für ihr Arbeitsverhältnis, insbesondere mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen müsse, wenn sie ihrer arbeitsvertraglichen Pflicht, acht Stunden zu arbeiten, nicht nachkomme. Der ohne vorherige Abmahnung erfolgten und auch darauf gestützten Kündigung, dass die Klägerin lediglich sechs statt acht Stunden gearbeitet hat, fehlt es deshalb an einem wichtigem Grund, weil trotz der seit Aufnahme der Tätigkeit bei der Firma MM anhaltenden Meinungsverschiedenheit über diese Frage nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine ordnungsgemäße und nachdrückliche Abmahnung - insbesondere im Hinblick darauf, dass die Klägerin rechtlich vertreten war - Erfolg gehabt hätte. Zwingende Anhaltspunkte für das Gegenteil sind jedenfalls nicht ersichtlich.
(2) Die Kündigung kann verhaltensbedingt auch nicht mit den seitens der Beklagten geschilderten Leistungsmängeln - also der von der Beklagten vorgetragenen schlechten Reinigungsleistung - gerechtfertigt werden. Eine Abmahnung, die den genannten Anforderungen entspräche, fehlt. Die Abmahnungen vom 14.05.2002 und vom 26.06.2002 lassen die Beanstandungen nicht hinreichend deutlich erkennen. Diejenige vom 08.07.2002 betrifft nicht die eigentliche Arbeitsleistung. Es ging nicht darum, dass keine ausreichende Reinigungsleistung erbracht, vielmehr steht im Mittelpunkt die Verpflichtung der Klägerin, die Beklagte rechtzeitig über Abwesenheiten wegen Betriebsratstätigkeiten zu informieren, damit für Ersatz gesorgt werden kann. Im Übrigen wird die Beklagte so zu verstehen sein, dass sie auf die schlechte Arbeitsleistung der Klägerin die Kündigung letztlich nicht stützen will.
cc) Schließlich kommt eine außerordentliche Kündigung auch nicht betriebsbedingt in Betracht.
Zwar kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass eine - von der Klägerin allein akzeptierte - sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht zur Verfügung stand.
Der Zeuge JJ hat bekundet, dass die Beklagte für die Firmen II, PP und EE nicht mehr tätig ist und bei TT sowie der Uniklinik O-Stadt nur Verantwortliche tätig sind, die die Klägerin von früher kennen. Selbst wenn man die Beklagte für verpflichtet halten sollte, sich für einen Einsatz der Klägerin bei diesen Firmen und auch noch einmal bei der Firma MM einzusetzen, kann nicht angenommen werden, dass ein solcher Einsatz Erfolg hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese Firmen es noch einmal mit der Klägerin versuchen sollten.
Konkrete anderweitige Möglichkeiten zu einem sozialversicherungspflichtigen Einsatz hat die Klägerin nicht genannt. Der von ihr allein angesprochene Einsatz auf mehreren Einsatzstellen mit je zwei Stunden scheidet in diesem Zusammenhang aus. Zum einen dürfte die Beklagte bereits berechtigt sein, frei zu entscheiden, ob sie Arbeitsplätze als sozialversicherungsfreie oder sozialversicherungspflichtige ausgestaltet. Im Übrigen wäre angesichts der zeitlichen Lage derartiger Arbeiten, wie sie die Beklagte im Schriftsatz vom 18.03.2004 geschildert hat, ein solcher Einsatz für die Klägerin nicht möglich oder doch nicht zumutbar.
Jedoch hat die Klägerin unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.04.2003 ( - 2 AZR 355/02 - NZA 2003, 856, 858) zu Recht geltend gemacht, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in aller Regel nach § 626 Abs. 1 BGB unzulässig ist, da - wie eingangs hervorgehoben worden ist - Prüfungsmaßstab ist, ob dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeitnehmer dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (fiktive Kündigungsfrist) unzumutbar wäre. Dies ist bei betriebsbedingten Kündigungsgründen regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist, wenn aus betrieblichen Gründen die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für alle bzw. einzelne Arbeitnehmer entfällt, zumutbar, wenigstens die Kündigungsfrist einzuhalten.
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Gesichtspunkt, den die Beklagte anführt, dass nämlich nach ihrem Vorbringen Gründe aus dem Verhalten der Klägerin eine Rolle für die fehlende Einsetzbarkeit spielen. Auf diese kann sich die Beklagte nach Auffassung der Kammer nämlich schon deshalb nicht berufen, weil sie ihrerseits nicht alles Zumutbare und Erforderliche unternommen hat, die Ablehnung der Firma MM zu verhindern. Wie schon oben im Zusammenhang mit der Frage der Rechtfertigung der Kündigung als verhaltensbedingte ausgeführt worden ist, hat sie es unterlassen, die Klägerin, nachdem es zu ersten Mängeln und Beanstandungen gekommen ist, auf diese konkret hinzuweisen und ihr zu verdeutlichen, welche Arbeitsleistung von ihr verlangt wird, verbunden mit dem Hinweis, dass weitere Leistungsmängel in Verbindung mit einer drohenden Ablehnung ihres Einsatzes durch die Auftraggeberin die Klägerin den Arbeitsplatz kosten könnten (vgl. zur Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes, wenn betriebsbedingte und verhaltensbedingte Gesichtspunkte bei einer Kündigung zusammen treffen KR-Fischermeier 6. Auflage § 626 BGB Rn 164). Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung ist mit ihr nicht einmal ein Gespräch geführt worden, was gerade angesichts der früheren Erfahrungen, auch wenn man berücksichtigt, dass die Klägerin selbst für die Qualität ihrer Arbeitsleistung verantwortlich ist, dringend erforderlich gewesen wäre.
Ohne Erfolg beruft sich schließlich die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.06.1997 ( - 2 AZR 502/96 - juris), in der das Bundesarbeitsgericht ausgeführt hat, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung eines Verkaufsleiters gegeben sein kann, wenn wichtige Geschäftspartner eine weitere Zusammenarbeit mit ihm aus nachvollziehbaren Gründen ablehnen und es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, für die gleiche Aufgabe praktisch zwei Arbeitnehmer einzusetzen. In der genannten Entscheidung ging es jedoch um eine ordentliche und nicht - wie vorliegend - um eine außerordentliche fristlose Kündigung einer ordentlich unkündbaren Arbeitnehmerin.
3. Die somit als fristlose unwirksame Kündigung kann auch nicht in eine außerordentliche Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist entsprechend der fiktiven Kündigungsfrist umgedeutet werden.
Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Umdeutung nach § 140 BGB insofern vor, als davon ausgegangen werden kann, dass es dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entspräche, die Klägerin wenn schon nicht mit Zugang der Kündigung, so doch wenigstens mit Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist mit dem 28.02.2004 aus dem Arbeitsverhältnis entlassen zu können. Auch war im Hinblick auf die Vorgeschichte dieser Wille für die Klägerin zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar. Schließlich bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Erklärung seitens der Beklagten, um die Möglichkeit einer Umdeutung in Erwägung zu ziehen (BAG 15.11.2001 - 2 AZR 310/00 - juris). Im Übrigen hat die Beklagte im Schriftsatz vom 08.03.2004 geltend gemacht, die Nichteinhaltung einer Frist führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung an sich, sondern bewirke lediglich, dass die soziale Auslauffrist einzuhalten sei. Von daher liegt im Übrigen ein ausdrücklicher Hinweis auf die Möglichkeit der Umdeutung vor.
Die Umdeutung scheitert jedoch daran, dass der Betriebsrat zu einer solchen Kündigung nicht angehört worden ist. Die Beklagte hat im Anhörungsschreiben vom 21.07.2003 lediglich die Zustimmung des Betriebsrats zu "einer fristlosen Kündigung" beantragt. Die Möglichkeit einer zumindest hilfsweise auszusprechenden außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.2004 ist nicht angesprochen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat aber die Betriebsrats- bzw. Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer wie bei einer ordentlichen Kündigung zu erfolgen (BAG 18.10.2000 - 2 AZR 627/99 - NZA 2001, 219, 220).
Es ergibt sich somit insgesamt, dass die seitens der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Angesichts dessen musste auf die von den Parteien angesprochene Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates, insbesondere auch die Frage, inwieweit dessen Information im Hinblick auch auf Kenntnisse des Zeugin KK entbehrlich war, nicht eingegangen werden. Auf die Berufung der Klägerin, mit der diese nur noch den Kündigungsschutzantrag und nicht den Feststellungsantrag zu 2) weiter verfolgt hat, war das Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend - teilweise - abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 ArbGG keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 15 KSchG, 626 BGB
§§ 91, 92 ZPO
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 140 BGB
§ 72 ArbGG
§ 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 708, 709
NZA 2001, 91
NZA 1996, 581
NZA 2003, 856, 858
NZA 2001, 219, 220
4 Ca 2433/03
2 AZR 487/00
2 AZR 454/83
2 ABR 31/98
2 ABR 69/68
2 AZR 158/95
2 AZR 21/85
2 AZR 355/02
2 AZR 502/96
2 AZR 310/00
2 AZR 627/99