Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-08-08, Aktenzeichen 23 U 190/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0808.23U190.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.7.2013 wie folgt ergänzt bzw. teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von Nachforderungszinsen, die das Finanzamt O1 im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an der X GmbH & Co. … KG mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 21.9.2012 in Höhe von 14.803.- € nebst weiterer laufender monatlicher Zinsen von 0,5 % ab September 2012 auf den Betrag von 26.200.- € fordert, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der „X GmbH & Co. … KG“ am 14.8.2001 im Nennwert von 50.000,00 €,freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für sie zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihr geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der X GmbH & Co. … KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der X GmbH & Co. … KG an die Beklagte zurückzuerstatten zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Im Übrigen bleibt der Tenor des o.g. Urteils zu Ziff. 1. bis 5. unverändert.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Die Kostentragung für die erste Instanz richtet sich nach Ziff. 7. des o.g. Urteils.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass die Klägerin nun vorgetragen hat, dass sie – entgegen ihrer streitigen erstinstanzlichen Behauptung - bislang die Nachforderungszinsen nicht an das Finanzamt gezahlt habe, da ihr Aussetzung der Vollziehung gewährt worden sei.
Die Klägerin macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an dem Medienfonds „X GmbH & Co. … KG“ am 14.8.2001 im Nennwert von 50.000,00 € zuzüglich Agio von 5 % geltend.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im Hinblick auf die steuerlichen Nachzahlungszinsen sowie den entgangenen Gewinn abgewiesen. Zu Begründung hat das Landgericht angeführt, dass es nicht hinreichend davon überzeugt sei, dass die Klägerin als Alternative eine Anlageform gewählt hätte, mit der sie den geltend gemachten entgangenen Gewinn auch hätte erwirtschaften können. Unter Berücksichtigung des übrigen Anlageverhaltens der Klägerin, die vor der streitgegenständlichen Beteiligung und auch danach in andere geschlossene Fonds und festverzinsliche Wertpapiere investiert hat, sei es für das Landgericht auch in Anbetracht des Umstands, dass es der Klägerin zumindest auch um Steuerersparnis gegangen sei, nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sie das Kapital ohne die streitgegenständliche Beteiligung festverzinslich angelegt hätte. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Klägerin das hier investierte Kapital aus festverzinslichen Anlagen abgezogen habe, da sie ihr Kapital immer wieder verschieden angelegt und die Anlagen teilweise nicht lange gehalten habe, so dass keine ausreichend klare Linie im Anlageverhalten der Klägerin zu verzeichnen sei.
Die begehrte Zahlung von Nachzahlungszinsen sei nicht zuzusprechen, auch wenn diese grundsätzlich einen Schadensposten darstellten. Bereits im Hinweisbeschluss vom 14.6.2013 sei die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass es an einem Beweisangebot für die Behauptung der Klägerin über ein bereits erbrachte Zahlung von 14.806.- € an das Finanzamt fehle. Der Ansicht der Klägerin, dass es nicht darauf ankomme, ob die Zahlung schon erfolgt sei, sei nicht zu folgen. Dieser Umstand sei jedenfalls entscheidend dafür, ob die Klägerin Zahlung an sich selbst verlangen könne oder stattdessen eine Freistellung begehren müsse. Zum Schutz der Beklagten vor vermeidbaren Kosten könne die Klägerin nur Zahlung an sich selbst verlangen, wenn sie nachgewiesen hätte, dass sie die Forderung des Finanzamtes beglichen hätte. Eine Umdeutung des Zahlungs- in ein Freistellungsbegehren sei nicht möglich.
Die Klägerin hat am 2.9.2013 gegen das ihr am 1.8.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 28.11.2013 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die teilweise Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie insoweit die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die vom Finanzamt angeforderten Nachforderungszinsen nicht zugesprochen und die Auffassung vertreten, es handele sich um keinen endgültigen Schaden. Es werde klargestellt, dass die Klägerin bislang die Nachforderungszinsen nicht an das Finanzamt gezahlt habe, da ihr Aussetzung der Vollziehung gewährt worden sei. Bereits in der Forderung durch das Finanzamt liege der ersatzfähige Schaden, wie auch aus dem Rechtsgedanken aus § 255 BGB folge. Hilfsweise sei die Klägerin zumindest von den Nachforderungszinsen freizustellen.
In rechtsfehlerhafter Weise sei auch der entgangene Gewinn nach § 252 BGB abgesprochen worden. Das Landgericht habe überstrenge Anforderungen an den klägerischen Vortrag gestellt. Naheliegende Alternativanlage sei der Verbleib des Termingeldes zu einem Zinssatz von 4,2 % und der Nichtverkauf der Genussscheine zu 6,375 % gewesen. Rechnerisch belaufe sich der entgangene Gewinn auf einen Betrag von 14.154,09 €. Die Kapitalabsicherung sei für die Klägerin ein entscheidendes Anlagekriterium gewesen, Steuervorteile seien als Nebeneffekt gerne mitgenommen worden. Auch sei auf die Verzinsung nach §§ 849 iVm 246 BGB hinzuweisen; zur deliktischen Haftung sei unter Beweisantritt vorgetragen worden. Ferner sei § 287 ZPO zu berücksichtigen.
Die hilfsweise Widerklage sei unbegründet, darüber hinaus fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis mangels eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses als Gegenstand. Im Übrigen würden Zinszahlungen vom Finanzamt gemäß § 233 AO nicht verzinst.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.9.2011 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlichen Betrag hinaus weitere 30.922,09 € zu zahlen; hilfsweise für den Fall, dass dem Zahlungsantrag in Höhe der Nachforderungszinsen von 16.768.- € nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von Nachforderungszinsen, die das Finanzamt O1 im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an der X GmbH & Co. … KG mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 21.9.2012 in Höhe von 14.803.- € nebst weiterer laufender monatlicher Zinsen von 0,5 % ab September 2012 auf den Betrag von 26.200.- € fordert, freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen; hilfsweise werde für den Fall des Zuspruchs von Nachzahlungszinsen Widerklage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für sie zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihr geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der X GmbH & Co. KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen; festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der X GmbH & Co. KG an die Beklagte zurückzuerstatten zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Die Beklagte verteidigt die teilweise klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Nachzahlungszinsen bestehe nicht. Soweit eine Zahlung noch nicht erfolgt sei, seien diese als Schadensposition nur im Wege der Freistellung zu berücksichtigen, da andernfalls der Beklagten das Insolvenzrisiko der Klägerin aufgebürdet würde. Die Klägerin habe versucht, sich die Zahlung von Nachzahlungszinsen durch falschen Vortrag vom Entrichten des Betrags von 14.806.- € an das Finanzamt zu erschleichen. Der Festsetzungsbescheid des Finanzamtes sei außerdem vorläufig.
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn zu. Eine wahrscheinliche Alternativanlage sei nicht feststellbar, der Vortrag der Klägerin dazu unschlüssig. Außerdem sei zu beachten, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mit der Anlage insbesondere eine Steueroptimierung verfolgt habe, bei der aber nicht mit Sicherheit eine Rendite von 2-4 % zu erzielen sei. Auch habe die Klägerin weitere geschlossene Fonds mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 350.000.- € bei der Beklagten gezeichnet. Es fehle auch an der Grundlage für eine Schätzung. Der BGH habe einem Rückgriff auf § 246 BGB eine Absage erteilt. Ein Anspruch auf Deliktszinsen bestehe ebenfalls nicht, die Unterstellungen der Klägerin zu vorsätzlichem Handeln der Beklagten würden bestritten.
Die Hilfswiderklage sei begründet, der Klägerin müssten die Vorteile aus der Zuerkennung von Verlustzuweisungen angerechnet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Es liegt lediglich insoweit ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn in dieser Hinsicht beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Im Übrigen ist dies nicht der Fall, soweit der Berufung im nachfolgend dargelegten Umfang nicht stattgegeben wird.
Im Streit steht zwischen den Parteien im Berufungsverfahren allein noch der Umfang des aufgrund der vom Landgericht rechtskräftig festgestellten fehlerhaften Beratung der Klägerin von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes.
Dessen Umfang und einzelne Positionen ergeben sich aus § 249 BGB.
Der Geschädigte kann danach von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass die Klägerin Anspruch auf Erstattung des von ihm jeweils gezahlten Kaufpreises abzüglich anzurechnender erhaltener Zahlungen aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat. Zum anderen hat der Anleger grundsätzlich Anspruch auf Ersatz seines auf der Beteiligung beruhenden Steuerschadens sowie von ggf. entgangenem Gewinn, sofern diese Schadenspositionen substantiiert dargelegt sind.
Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin, als ihr in Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts kein entgangener Gewinn nach § 252 BGB zuzusprechen ist, den die Klägerin mit 14.154,09 € beziffert hat.
Denn nach wie vor hat die Klägerin trotz entsprechender Feststellung des Landgerichts sowie bereits erstinstanzlicher und mit der Berufung wiederholter Rüge der Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan.
Ein auf den Ersatz eines Zinsschadens gerichteter Anspruch der Klägerin folgt zunächst nicht aus § 252 Satz 2 BGB, denn danach besteht grundsätzlich nur ein Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12 - bei juris). Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urteil vom 13.1. 2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422; Palandt- Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 252 Rn 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28.2.1996, XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 m.w.N.). Insoweit muss der Anleger darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine strengen Anforderungen zu stellen sind, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteile vom 18.2.2002, II ZR 355/00, WM 2002, 909 und vom 30.5.2001, VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010).
Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand dessen Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte.
Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris; Urteil vom 28.10.2013, 23 U 131/12– bei juris) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris; Senat, a.a.O.). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, - 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.04.2012 - 4 U 63/11, juris, Rn. 108; Senat, Urt. 23.01.2012-23 U 114/10, juris, Rn. 58),). Vielmehr liegt durchaus nahe, dass der Anleger als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.) oder eine Investition in Aktien bzw. Aktienfonds, um Steuervorteile zu erzielen bzw. um eine höhere Rendite zu erwirtschaften. Solche Anlagen in Form einer unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Brandenburg, Urteil vom 23.4.2012, 4 U 63/11 - bei juris; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, 34 U 110/11- bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10 - bei juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 88/09– bei juris m.w.N).
Der Senat hat daher auch unter Berücksichtigung der oben zitierten jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken.
Zum einen hat die Klägerin in der Klageschrift selbst vorgebracht, ihr Ziel bei der Anlage sei „ insbesondere die Steueroptimierung “ (Bl. 11 d.A.) gewesen, was mit einer nichtunternehmerischen Investition ohne Verlustzuweisungen kaum kompatibel ist.
Zum anderen hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag das hier investierte Kapital aus festverzinslichen Anlagen abgezogen, d.h. Termingeld zu einem Zinssatz von 4,2 % aufgelöst und Genussscheine zu 6,375 % Verzinsung verkauft. Daraus folgt, dass der Klägerin diese Verzinsungen nicht ausreichend erschienen waren, sie also noch höhere Renditen erzielen wollte, was ihren Vortrag in der Berufungsbegründung, naheliegende Alternativanlage sei der Verbleib des Termingeldes zu einem Zinssatz von 4,2 % und der Nichtverkauf der Genussscheine zu 6,375 % gewesen, unplausibel und unschlüssig macht. Hinzu kommt, dass mit einer solchen Alternativanlage das vorrangige Ziel der Klägerin von einer Steueroptimierung nicht zu erreichen gewesen wäre.
Darüber hinaus steht dieser Vortrag der Klägerin im Widerspruch zu ihren sonstigen Angaben von einer Alternativanlage, etwa im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 5.7.2012 (Bl. 214 d.A.), wo zugleich eine mögliche Festgeldanlage, ein offener Immobilienfonds und ein Investmentfonds genannt wurden.
Demzufolge ist der Vortrag der Klägerin zur konkreten Alternativanlage zum Zeichnungszeitpunkt ohne die erforderliche Konsistenz, Substanz und Schlüssigkeit geblieben.
Es ist auf dieser Grundlage vielmehr durchaus nicht fernliegend, dass die Klägerin ansonsten das Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris). Dafür kann auch das sonstige Anlageverhalten der Klägerin herangezogen werden, die schließlich allein bei der Beklagten ca. 10 weitere geschlossene Fonds mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 350.000.- € gezeichnet hat, was ebenfalls gegen ein alternatives Festhalten an dem bestehenden Termingeld und den Nichtverkauf der Genussscheine spricht.
Wie schließlich der BGH mit Urteil vom 24.4.2012 (XI ZR 360/11– bei juris) entschieden hat, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinst. Zweifelhaft erscheint insoweit bereits, ob es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH a.a.O.). Dies gilt erst recht für eine angenommene Verzinsung in Höhe von 4 %, weil Statistiken der Deutschen Bundesbank über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 bis 3% p.a. ausweisen und danach selbst oder gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht angenommen werden kann (vgl. BGH a.a.O.).
Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10– bei juris) aus, da es vorliegend an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Der Klägerin ist auch nicht etwa jedenfalls ein Inflationsausgleich zu ersetzen.
Eine solche Kompensation ist bereits mit der Begründung abzulehnen, dass ein dahingehender Kaufkraftverlust auch bei jeder anderweitigen Geldanlage eingetreten wäre, was der Kläger nicht entkräftet hat. Das OLG Frankfurt am Main hat ferner zu diesem Gesichtspunkt mit Urteil vom 28.8.2013 (17 U 132/12– bei juris; ebenso Senat, Urteil vom 26.7.2013, 23 U 165/12– bei juris) zutreffend festgestellt:
„ Ein entgangener Gewinn ist dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Inflationsausgleichs in Höhe von 1,57% p.a. zuzusprechen. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger das Geld ansonsten in Land investiert hätte, verwirklicht sich mit der Verringerung der Kaufkraft ein allgemeines Risiko, für das die Beklagte zumindest unter dem Gesichtspunkt „Schutzzweck der verletzten Norm“ nicht einzustehen hat. “
Diese Erwägung gilt auch vorliegend (vgl. auch KG, Urteil vom 27.5.2014 (4 U 13/12).
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Deliktszinsen aus §§ 826, 849, 246 BGB wegen einer angeblich sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung durch die Beklagte hat die Klägerin ebenfalls nicht schlüssig und substantiiert dargelegt.
Der Senat hat zudem in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 8.7.2013 (23 U 132/12– bei juris; ebenso Senat, Urteil vom 26.7.2013, 23 U 165/12– bei juris) einen Anspruch auf Deliktszinsen mit folgender ausführlicher, auch hier einschlägiger Begründung verneint:
„ Soweit der Kläger den Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens in Höhe von 4 % zusätzlich auf §§ 826, 849, 246 BGB stützt, ist auch dies nicht begründet. Insoweit fehlt es bereits an der Darlegung der Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 22; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn. 180; BGH, Urt. v. 19.10.2010 - VI ZR 124/09, juris, Rn. 12 m.w.N.). Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, dass insbesondere die später von der Finanzverwaltung als steuerschädlich gewerteten Zahlungsflüsse tatsächlich vorher so von den Fondsverantwortlichen und der Beklagten in kollusivem Zusammenwirken geplant und die Anlieger bewusst darüber getäuscht wurden, um dadurch Mittel für die Garantiezusage der Beklagten an den Fonds zu gewinnen. Dies lässt sich insbesondere auch nicht aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes Stadt1 vom 14.06.2011 entnehmen. Zwar wird hierin über ein Schreiben eines im Zentralen Stab Recht der Beklagten tätigen Herrn Z2 vom 02.05.2001 zitiert, in dem dieser einen der Fondsverantwortlichen ausdrücklich darauf hinweist, dass sichergestellt sein müsse, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Verleihfirma zu zahlenden „Defeasance-Fee“ (dem Barwert der Garantiezusage) herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssten, sondern diese Mittel von der Verleihfirma aus dem „pre-sales“ aufzubringen sei. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Fondsverantwortlichen und die Beklagte ein ebensolches Vorgehen geplant hätten. Diesen Schluss zieht auch der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts nicht, wenn er lapidar feststellt, dass es keine Rolle spiele, ob der Grund für die Abweichung vom steuerlich notwendigen Zahlungsablauf beim Fonds oder beim Studiopartner zu suchen sei, und weiter resümiert, dass jedenfalls ein Großteil der vom Fonds als Betriebsausgaben abgezogenen Beträge für die Bestreitung der Produktionskosten nicht zur Verfügung gestanden habe. Hiermit lässt sich weder eine (vorsätzliche) Täuschung der Beklagten über eine von vornherein beabsichtigte, von der im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung noch eine Täuschung über das Steuerkonzept begründen (wie hier: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 48; OLG Frankfurt, Urt. v. 06.11.2012 - 10 U 222/11, n.V., S. 18 f.). Die Schlussfolgerung, die der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts zieht, ist auch ganz klar eine rechtliche Würdigung in Subsumtion der Anspruchsvoraussetzungen für eine steuerliche Geltendmachung der betreffenden Mittel als Betriebsausgaben und keine Tatsachenfeststellung. Ob diese zwingend ist, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
Hinzu kommt weiter, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB voraussetzte, dass ihr gesetzlicher Vertreter den objektiven Tatbestand des § 264a StGB vorsätzlich - zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes - verwirklicht hätte. Entsprechendes gilt für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB. Eine solche deliktische Haftung erforderte, dass der gesetzliche Vertreter der Beklagten den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hätte. Hierbei trägt der Kläger insbesondere die Beweislast für den danach erforderlichen Vorsatz des gesetzlichen Vertreters der Beklagten, da er als Anspruchsteller alle Tatsachen zu beweisen hat, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl. BGH WM 2012, 260- 262 m.w.N., = Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 - juris). Auf die im Rahmen der vertraglichen Pflichtverletzungen geltende Regelung des § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB kann der Kläger sich hierbei nicht berufen.
Nach dieser Maßgabe sind deliktische Ansprüche nicht erkennbar, da es jedenfalls an den für eine deliktische Haftung erforderlichen subjektiven Tatbestandsmerkmalen mangelt. Hierfür ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, insbesondere auch nicht aus dem Schreiben der ZPK geschlossene Fonds der Beklagten vom 11.06.2002.
Entgegen der Ansicht des Klägers erfordert der der subjektive Tatbestand des § 264a StGB Vorsatz in dem Sinne, dass die Angaben in den Werbeträgern erheblich und unwahr oder die verschwiegenen Tatsachen nachteilig sind (vgl. etwa Cramer/Perron in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, § 264a StGB, Rn. 36). Dagegen, dass die Verantwortlichen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Prospekt gemäß § 264a StGB erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen wollten, streitet zudem, dass sich in dem Prospekt auf Seite 14 gerade ein Hinweis auf die anhängige Klage der B AG gegen die C findet.
Auch der Inhalt des Schreibens vom 11.06.2002 lässt die Annahme eines Willens, erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen, oder einen Schaden der Anleger auch nur billigend in Kauf nehmen zu wollen, fern liegen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Schreiben, dass die das Schreiben verfassenden Mitarbeiter der Beklagten gerade davon ausgegangen sind, dass die Ermittlungen des Y bzw. das Zivilverfahren gegen die C für die Anleger keine Nachteile bringen würden.
Wie sich aus dem Schreiben ergibt, hat sich die Beklagte mit den Umständen, dass im Prospekt keine Angaben zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der C wegen angeblich überhöht abgerechneter Filmbudgets enthalten sind, und auch die Zulassung der entsprechenden Schadensersatzklage gegen C nicht in den Prospekt aufgenommen wurde, im Juni 2002 intern auseinandergesetzt und diese nicht für wesentlich erachtet. Der Erfolg der Zulassung der Zivilklage bestehe nur darin, dass diese vom zuständigen Gericht für zulässig erachtet worden sei, weil der vorgetragene Sachverhalt die darin aufgestellte Behauptung trage, ohne dass bislang überhaupt Untersuchungen zur Begründetheit der Klage angestellt worden seien. Die Ermittlungen des Y ließen ebenfalls bislang keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Vorwürfe begründet seien. Die Einschätzung der Verfasser des Schreibens lautete im Ergebnis dahingehend, dass die Position der Investoren „uneingeschränkt sehr komfortabel“ sei. Diese Erwägungen lassen - unabhängig davon, ob man diese Umstände im Rahmen eines Beratungsvertrages für aufklärungspflichtig erachtet - jedenfalls erkennen, dass die Beklagte keinen Vorsatz hatte, die Anleger durch das Unterbleiben der dahingehenden Hinweise zu schädigen (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13. März 2013 - 17 U 229/11 -, juris = OLG Frankfurt am Main BB 2013, 897).
Schließlich ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte die Verpflichtungen aller Lizenznehmer zur Zahlung der Mindestgarantien und damit eine Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlagen übernommen hatte, dass es im eigenen finanziellen Interesse der Beklagten lag, die Solidität der C und die Erheblichkeit im Raume stehender Vorwürfe zutreffend einzuschätzen. Da nämlich aufgrund der Garantiezusage der Beklagten ein Schaden der Anleger spiegelbildlich mit einem Schaden der Beklagten in Gestalt von aufgrund der Garantiezusage zu leistenden Zahlungen korrespondierte, liegt damit die Annahme eines auch nur bedingten Schädigungsvorsatzes gänzlich fern. Gleiches gilt für die Annahme eines leichtfertigen Verhaltens der Beklagten bei der Einschätzung der Risiken in Bezug auf C in dem Sinne, dass die Beklagte eine Schädigung der Anleger auch nur billigend in Kauf genommen hätte. Dass die Beklagte einen solchen - den Schädigungsvorsatz ausschließenden - Zusammenhang zwischen einem Zahlungsausfall seitens der C und daraus erwachsenden eigenen Zahlungsverpflichtungen gerade angenommen hat, folgt daraus, dass die Beklagte das Schreiben vom 11.6.2002 zusammenfassend mit der Feststellung schließt, dass die Mindestgarantien einen „Bonitätsswap von Franchise auf A-bank“ bedeute.
Da dem Kläger der Anlagebetrag damit nicht durch eine deliktische Handlung entzogen wurde, stehen ihm die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 4% p.a. mithin auch nicht gemäß § 849 BGB zu. “
Vorstehende Ausführungen gelten auch vorliegend entsprechend.
Die Klägerin hat weder eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte noch deren Kenntnis von einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Anlage hinreichend dargelegt. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (vgl. Senat, Urteil vom 30.9.2013, 23 U 9/13– bei juris; Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 826 Rn 22; Staudinger-Oechsler, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn 180; BGH, Urteil vom 19.10.2010, VI ZR 124/09 - bei juris, Rn 12 m.w.N.; siehe ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.3.2013, 17 U 229/11– bei juris), woran es hier fehlt.
Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch, soweit die Klägerin die Zahlung von steuerlichen Nachzahlungszinsen in Höhe von 16.768.- € an sich begehrt, was das Landgericht mit zutreffender Begründung abgelehnt hat.
Dabei hat die Klägerin inzwischen eingeräumt, dass ihre erstinstanzliche – von der Beklagten bestrittene - Behauptung von einer geleisteten Zahlung von Nachzahlungszinsen an das Finanzamt, mit der sie ihren Zahlungsantrag begründet hat, unzutreffend war. Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von steuerlichen Nachzahlungszinsen setzt aber voraus, dass diese nicht nur vom Finanzamt (vorläufig) festgesetzt, sondern vom Anspruchsteller tatsächlich bezahlt worden sind, woran es vorliegend unstreitig fehlt. Nur im Falle der Zahlung liegt ein konkreter, bezifferbarer und ersatzfähiger Schaden vor. Nach der Differenzhypothese besteht der Schaden im Sinne des § 249 BGB nämlich in der Differenz zwischen zwei Güterlagen (Palandt-Grüneberg, Vorb v § 249 Rn 10). Ein Vermögensschaden ist danach gegeben, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (BGH NJW 2011, 1962 ; 2009, 1870; 1994, 2357; Palandt-Grüneberg a.a.O.). Eine solche Differenz besteht bei einer bloßen, zudem auch noch vorläufigen, hier außerdem in der Vollziehung ausgesetzten Festsetzung durch das Finanzamt noch nicht.
Die Vorläufigkeit des Steuerbescheids würde hingegen im Falle der erfolgten Zahlung nichts daran ändern, dass dem Geschädigten in Höhe der gezahlten Zinsen ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden ist (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.7.2012, 10 U 106/11 - bei juris; Urteil vom 3.10.2011, 19 U 70/09 und Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12– bei juris).
Die Klägerin hat jedoch gemäß § 249 BGB einen Anspruch auf die von ihr hilfsweise beantragte Freistellung von Nachforderungszinsen, die das Finanzamt O1 im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an der X GmbH & Co. … KG mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 21.9.2012 in Höhe von 14.803.- € nebst weiterer laufender monatlicher Zinsen von 0,5 % ab September 2012 auf den Betrag von 26.200.- € fordert, wobei grundsätzlich nur das negative Interesse zu ersetzen ist.
Die Feststellung dieser Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer, vor allem steuerlicher Schäden, wobei aus Parallelverfahren gerichtsbekannt regelmäßig Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) anfallen können, beruht auf der oben dargestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten, denn jedenfalls im Umfang etwaiger steuerlicher Nachteile im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung, mit denen zu rechnen nicht fernliegend ist und die Bestandteil „jeden Schadens“ sind, besteht im Grundsatz ein entsprechendes Fest- bzw. Freistellungsinteresse gemäß § 256 ZPO (ebenso KG, Urteil vom 27.5.2014 (4 U 13/12)). Auch der Freistellungsantrag unterliegt dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 4.2.2014, XI ZR 398/12– bei juris, Urteil vom 4.6.1996, VI ZR 123/95, WM 1996, 1986), wobei die Klägerin hier hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld gemacht hat, von der sie freigestellt zu werden wünscht. Die Klägerin hat nämlich mit Vorlage des geänderten Einkommensteuerbescheides vom 21.9.2012 in Anlage K 68 (Bl. 338ff d.A.) die drohende Zahlung von Nachzahlungszinsen in Höhe von 14.803.- € für das Jahr 2001 bis 2008 ihr konkretes Freistellungsinteresse in diesem Sinne hinreichend substantiiert und konkretisiert.
Diese Verurteilung der Beklagten zur Freistellung der Klägerin hat deshalb Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, weil die Klägerin im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (BGH, Beschluss vom 14.7.2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 3). Insofern schuldet diese die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung erforderlich sind, wobei die Frage, ob ggf. die Zustimmung Dritter erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.6.2010, 19 U 2/10 - bei juris).
Die Hilfswiderklage der Beklagten ist zulässig und begründet.
Die Erhebung der Hilfswiderklage ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da diese auf Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Sie ist auch sachdienlich, weil die Zulassung der Hilfswiderklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Prozess vorbeugt.
Die Beklagte hat den Widerklageantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, die von der Klägerin als Schadenersatz verlangten Nachtzahlungszinsen zu zahlen. Hierbei handelt es sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung (vgl. Zöller- Vollkommer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 33 Rn 26), die gegeben ist.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Hilfswiderklage liegen gleichfalls vor.
Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist zu bejahen, weil spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten im Raum stehen, sofern die Klägerin nach Abschluss des die steuerrechtliche Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben des Fonds die Verzugszinsen oder einen Teil davon wieder vom Finanzamt erstattet bekommt und die Beklagte diese Ansprüche derzeit nicht beziffern kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2012, 31 U 97/12 - bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, 6 U 79/11 - bei juris; ebenso Senat in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12– bei juris).
Die Feststellungswiderklage ist auch begründet, da gegenwärtig angesichts des noch nicht abgeschlossenen finanzgerichtlichen bzw. steuerrechtlichen Verfahrens noch nicht feststeht, ob der Klägerin die von ihr ggf. zu entrichtenden Verzugszinsen nicht wieder zurückerhält, sofern sich die steuerliche Einschätzung des Finanzamtes nicht bestätigen sollte. Es ist kein stichhaltiger Rechtsgrund dafür ersichtlich oder dargetan, warum die Klägerin etwaige aufgrund einer ggf. rechtsgrundlosen Nachzahlungszinszahlung - für die sie antrags- und urteilsgemäß Schadensersatz von der Beklagten zu erhalten hat bzw. insoweit freigestellt wird - erlangte Zinsen behalten dürfen sollte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und 2 ZPO, denn das – nur teilweise - Obsiegen der Klägerin beruht allein auf dem von ihr im Berufungsverfahren erstmals hilfsweise gestellten Freistellungsantrag, da ihr Zahlungsantrag hinsichtlich der Nachforderungszinsen unbegründet war und ist. Zu neuem Vorbringen im Sinne des § 97 Abs. 2 ZPO zählen auch neue Klageanträge, die schon im ersten Rechtszug nach der Prozesslage vom Standpunkt einer vernünftigen, gewissenhaften Prozessführung aus hätten geltend gemacht werden können und müssen (Zöller-Herget § 97 Rn 11), was hier der Fall ist. Wenn die Partei - wie hier - erst aufgrund eines erstmals im Berufungsrechtszugs gestellten Hilfsantrags teilweise obsiegt, sind ihr die Kosten des Rechtsmitteverfahrens auch insoweit aufzuerlegen (vgl. Zöller-Herget § 97 Rn 13, 11; OLG Karlsruhe KoRsp ZPO § 97 Nr. 19).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 849 iVm 246 BGB hinzuweisen; zur deliktischen Haftung
§§ 826, 849, 246 BGB
§ 255 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 233 AO
§ 246 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 249 BGB
§ 826 BGB
§ 264a StGB
§ 849 BGB
§ 256 ZPO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
WM 2004, 422
WM 1996, 1270
WM 2002, 909
WM 2001, 2010
WM 2012, 260
BB 2013, 897
NJW 2011, 1962
WM 1996, 1986
25 O 574/11
23 U 132/12
XI ZR 355/02
XII ZR 186/94
II ZR 355/00
VIII ZR 70/00
II ZR 141/90
23 U 228/08
23 U 131/12
6 U 2/10
34 U 110/11
4 U 63/11
23 U 114/10
17 U 88/09
17 U 29/10
XI ZR 360/11
XI ZR 262/10
17 U 132/12
23 U 165/12
4 U 13/12
VI ZR 124/09
10 U 106/11
10 U 222/11
VI ZR 309/10
17 U 229/11
23 U 9/13
19 U 70/09
XI ZR 398/12
VI ZR 123/95
II ZR 222/07
XI ZR 40/09
19 U 2/10
31 U 97/12
6 U 79/11