Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-11, Aktenzeichen 23 Sa 1484/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0111.23SA1484.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Anrechnung einer Tariferhöhung auf eine übertarifliche Zulage (Rn.37) und zur Frage der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts.(Rn.43)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.06.2016 – 48 Ca 17062/15 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die vollständige Zahlung einer übertariflichen Zulage nach erfolgter Anrechnung einer Tariflohnerhöhung.
Der Kläger ist seit dem 01.04.2004 bei der Beklagten und mehreren Rechtsvorgängern beschäftigt, zuletzt aufgrund eines Arbeitsvertrages mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 25.02.2011 als „Distribution Administrative Assistant“. Er wird von der Beklagten, einem Unternehmen zum Vertrieb von Wasserspendern, als Servicefahrer eingesetzt.
In Ziffer 4 des Arbeitsvertrages vom 25.02.2011 (Vergütung) regelten die Parteien das Folgende:
Herr B. erhält folgendes Bruttomonatsentgelt:
Tarifentgelt der Lohngruppe I b:
EUR 1.550,00
freiwillige übertarifliche Zulage
EUR 200,00
Gesamt-Bruttomonatsentgelt:
EUR 1.750,00
Soweit im Gesamt-Bruttomonatsentgelt eine übertarifliche Zulage enthalten ist, ist diese ganz oder teilweise auf Tarifentgelt-Erhöhungen, bei tariflichen Umgruppierungen oder beim Aufrücken innerhalb der Tarifgruppe sowie bei Änderungen der tariflichen Arbeitszeit anrechenbar. Die Anrechnung kann auch rückwirkend erfolgen, wenn und soweit das tariflich vereinbarte Entgelt rückwirkend erhöht wird.
Bei der Bemessung der Vergütung ist eventuell geleistete Mehr-, Wochenend- und Feiertags- sowie Nachtarbeit pauschal berücksichtigt, sodass diese mit Zahlung des genannten Entgelts abgegolten ist. …
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten schloss mit der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, deren Mitglied der Kläger ist, einen den vorausgegangenen Lohntarifvertrag ablösenden Lohntarifvertrag vom 17.07.2014, in dem eine Anhebung der bis dahin gezahlten Löhne zum 01.08.2014 sowie eine weitere Anhebung zum 01.07.2015 um rechnerisch 2,7%, für die Lohngruppe des Klägers I b betragsmäßig um 45,55 EUR brutto, vereinbart wurde. In § 2 des Lohntarifvertrages, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 6 f d. A.), regelten die Tarifvertragsparteien u. a. das Folgende:
N. W. Direct Deutschland GmbH verzichtet auf die Verrechnung der Tariferhöhungen gegen die Bonusansprüche aus den bestehenden Betriebsvereinbarungen und gegen die Verrechnung der bislang gewährten Essensgutscheine.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten anlässlich der Tarifvertragsverhandlungen gegenüber den Mitgliedern der Tarifkommission erklärte, er werde für beide vereinbarten Lohnerhöhungen keine Anrechnung auf übertarifliche Zulagen vornehmen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten gab die zum 01.08.2014 im Lohntarifvertrag vereinbarte Lohnerhöhung ohne Anrechnung auf freiwillige Zulagen an sämtliche bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer weiter. Der Kläger bezog ab August 2014 Entgelt in Höhe von 1.687,15 EUR brutto (Tariflohn LG I b), eine übertarifliche Zulage in Höhe von 200,00 EUR brutto sowie eine Leistungszulage und Provisionen.
Zum Dezember 2014 erwarb die Beklagte den Betrieb der Rechtsvorgängerin und trat als Arbeitgeberin in das Arbeitsverhältnis des Klägers ein. Sie zahlte ab dem Beginn des zwischen diesen Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses an den Kläger das von diesem seit August 2014 bezogene Entgelt entsprechend weiter.
Ab Juli 2015 zahlte die Beklagte an den Kläger und an sämtliche weiteren bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, die eine übertarifliche freiwillige Zulage erhielten, monatlich das gemäß Lohntarifvertrag in der zweiten Stufe erhöhte Tarifentgelt sowie eine um den tariflichen Steigerungsbetrag - bei der Lohngruppe I b in Höhe von 45,55 EUR brutto - reduzierte freiwillige Zulage. Das Entgelt des Klägers setzte sich nachfolgend zusammen aus einem tariflichen Entgelt von 1.732,70 EUR brutto und einer freiwilligen Zulage von 154,45 EUR brutto sowie in unverändertem Umfang aus der Leistungszulage und den Provisionen. Die Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen nahm die Beklagte in vollem Umfang der Tariflohnerhöhung bei sämtlichen Arbeitnehmern vor, die neben dem Tarifentgelt eine freiwillige übertarifliche Zulage bezogen.
Bei der Beklagten besteht, wie bereits zuvor bei ihrer Rechtsvorgängerin, ein Betriebsrat. Weder die Beklagte noch die Rechtsvorgängerin der Beklagten beteiligten den Betriebsrat anlässlich ihrer Entscheidungen über die Anrechnung bzw. Nichtanrechnung der Tarifentgelterhöhungen auf übertarifliche Zulagen.
Der Kläger machte die Zahlung des monatlich auf die übertarifliche Zulage angerechneten Betrages von 45,55 EUR brutto mit Schreiben vom 25.09.2015 und 19.10.2015 für die Monate Juli bis September 2015, mit Schreiben vom 15.12.2015 für die Monate Oktober bis Dezember 2015 und mit Schreiben vom 22.03.2016 für die Monate Januar und Februar 2016 gegenüber der Beklagten geltend. Er verlangt klageweise die Zahlung von jeweils 45,55 EUR brutto nebst Zinsen für die Monate Juli bis September 2015 sowie die Zahlung von 45,45 EUR brutto nebst Zinsen für die Monate Oktober 2015 bis Februar 2016.
Der Kläger hat ausgeführt, in seinem Arbeitsvertrag vom 22.03.2005 sei eine freiwillige Sonderzuwendung der Abgeltung von Mehrarbeit zugeordnet gewesen, so dass es sich um einen selbständigen, vertraglich zugesagten Entgeltbestandteil neben dem Tarifentgelt handele, der nicht anrechenbar sei. Nachfolgend hat er vorgetragen, die freiwillige Zusage sei für seine Tätigkeit als Lagerist gezahlt und nachfolgend bei seiner Tätigkeit als Servicefahrer beibehalten worden. Sie sei ein selbständiger Lohnbestandteil und deshalb nicht anrechenbar auf Tariflohnerhöhungen. Bei der Anrechnung der zweiten Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Zulage habe ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestanden, das die Beklagte verletzt habe. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bestehe deshalb ein Anspruch des Klägers auf Auszahlung der ungekürzten übertariflichen Zulage. Durch die zweite Tariflohnerhöhung habe sich die Verteilungsrelation der Entgelte verändert. Die Verteilungsgrundsätze änderten sich bei der Anrechnung, da die Erhöhungen des Tarifentgelts nicht für alle Arbeitnehmer prozentual in gleicher Weise erfolgen und das Verhältnis zwischen tariflichem Entgelt und Zulage sich ändere. Darüber hinaus sei keine vollständige und gleichmäßige Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen für alle Arbeitnehmer erfolgt. Deshalb bestehe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe vor der Unterzeichnung des Lohntarifvertrages vom 17.07.2014 mündlich gegenüber den Verhandlungsführern der Gewerkschaft in der Tarifkommission erklärt, dass jegliche Anrechnung der Tariflohnerhöhungen unterbleiben werde. Die Erklärung sei als Zusage gegenüber der Belegschaft zu beurteilen, an die die Beklagte gebunden sei. Weiter ergebe sich aus dieser Erklärung ein einheitliches Gesamtkonzept der Rechtsvorgängerin der Beklagten dahingehend, dass für beide in dem Lohntarifvertrag von Juli 2014 geregelten Tariflohnerhöhungen keine Anrechnung auf übertarifliche Zulagen erfolgen werde. Von dieser Zusage und Gesamtkonzeption könne die Beklagte nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG abweichen.
Der Kläger hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 363,90 EUR brutto nebst Zinsen beantragt, die Beklagte die Klageabweisung.
Sie hat ausgeführt, auf etwaige einzelvertragliche Regelungen aus einem Arbeitsvertrag vom 22.03.2005, komme es im Hinblick auf den diesen Vertrag ersetzenden weiteren Arbeitsvertrag vom 25.02.2011 mit seinen klaren Regelungen zur Anrechenbarkeit der übertariflichen Zulage nicht entscheidungserheblich an. Der Geschäftsführer ihrer Rechtsvorgängerin habe anlässlich der Tarifverhandlungen keine Erklärung dahingehend abgegeben, dass eine Anrechnung beider vereinbarter Tariferhöhungen unterbleiben werde. Selbst wenn eine solche mündliche Erklärung abgegeben worden sei, liege weder eine individuelle Zusage oder Vereinbarung zu Gunsten der einzelnen Arbeitnehmer vor noch eine wirksame tarifliche Vereinbarung, da letztere gem. § 1 Abs. 2 TVG der Schriftform bedürfe. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG habe anlässlich ihrer Entscheidung nicht bestanden, die zweite Tariflohnerhöhung vollständig und gleichmäßig im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen auf die übertarifliche Vergütung sämtlicher bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer anzurechnen. Für die beiden zeitlich auseinanderfallenden Stufen der Tariferhöhung habe kein einheitliches Arbeitgeberkonzept vorgelegen, sondern seien zwei unabhängige Einzelentscheidungen der Rechtsvorgängerin einerseits und der Beklagten andererseits getroffen worden. Der Arbeitgeberwechsel anlässlich der Betriebsübernahme gem. § 613 a BGB schließe ein einheitliches Konzept aus.
Das Arbeitsgericht hat die Klage - nach positiver Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Berlin durch Beschluss vom 23.02.2016 – abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, grundsätzlich seien freiwillige übertarifliche Zulagen auf Tariflohnerhöhungen anrechenbar, wenn nicht vertraglich etwas anderes geregelt sei. Vorliegend bestehe keine solche der Anrechnung entgegenstehende Regelung. Ein Anspruch auf Auszahlung der vollständigen übertariflichen Zulage bestehe auch nicht nach den Grundsätzen der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, da ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht bestanden habe. Ein solches Mitbestimmungsrecht bestehe nur bei der Änderung der Verteilungsrelationen und nicht bei der vollständigen und gleichmäßigen Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Vergütung aller Arbeitnehmer im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen. Die Behauptung des Klägers, eine solche Anrechnung sei nicht bei sämtlichen Arbeitnehmern vorgenommen worden, sei nicht hinreichend substantiiert. Die vom Kläger behauptete mündliche Zusage des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei den Tarifverhandlungen sei wegen des Schriftformerfordernisses gem. § 1 Abs. 2 TVG unerheblich und nicht rechtsverbindlich. Ein einheitliches arbeitgeberseitiges Gesamtkonzept für beide im Lohntarifvertrag vom 17.07.2014 vereinbarten Tariferhöhungen sei wegen des Arbeitgeberwechsels zwischen beiden Erhöhungsstufen ausgeschlossen. Wegen des Arbeitgeberwechsels könne nicht davon ausgegangen werden, dass bereits die Rechtsvorgängerin der Beklagten deren Konzept hinsichtlich der Anrechnung verfolgt habe. Gegen ein solches Gesamtkonzept spreche auch der zeitliche Abstand von 11 Monaten zwischen beiden Tarifentgelterhöhungen.
Gegen dieses dem Kläger am 09.08.2016 zugestellte Urteil wendet er sich mit der am 01.09.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.11.2016 mit einem am 07.11.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger meint, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats habe gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestanden. Die Verteilungsrelation bei der betrieblichen Lohngestaltung habe sich geändert, da sich das Entgelt derjenigen Arbeitnehmer, die keine übertarifliche Zulage bezögen, effektiv erhöht habe, während dies bei den Arbeitnehmern mit übertariflicher Zulage aufgrund der erfolgten Anrechnung nicht erfolgt sei. Bei der freiwilligen Zulage handele es sich tatsächlich um eine Besitzstandszulage, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach deren Eintritt in das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsüberganges gezahlt habe. Der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin habe bei den Tarifverhandlungen zugesagt, dass diese Zulage nicht anrechenbar auf die Erhöhungen sein solle. Aufgrund dieser Zusage des Geschäftsführers könnten beide Stufen der Tariferhöhung nur als Einheit betrachtet werden mit dem einheitlich von der Rechtsvorgängerin verfolgten Gesamtkonzept der effektiven Entgelterhöhung ohne Anrechnung auf übertarifliche Zulagen. Die zeitliche Differenz zwischen beiden Tariflohnerhöhungen spreche nicht gegen dieses einheitliche Konzept, da beide Stufen der Erhöhung in demselben Tarifvertrag vereinbart worden seien. An das Gesamtkonzept der Rechtsvorgängerin sei die Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 613 a Abs. 1 BGB gebunden. Einer Änderung des ursprünglichen Konzeptes der Rechtsvorgängerin durch die Beklagte stünde der Rechtsgedanke des § 613 a Abs. 1 BGB entgegen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.06.2016 – 48 Ca 17062/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1.
an den Kläger 45,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2015 zu zahlen;
2.
an den Kläger 45,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2015 zu zahlen;
3.
an den Kläger 45,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2015 zu zahlen;
4.
an den Kläger 45,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen;
5.
an den Kläger 45,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 zu zahlen.
6.
an den Kläger 45,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2016 zu zahlen;
7.
an den Kläger 45,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2016 zu zahlen;
8.
an den Kläger 45,45 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung des Klägers für unzulässig, da der Kläger sich nur eingeschränkt mit den Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil befasst habe. Sie meint, die Berufung sei darüber hinaus unbegründet, weil eine einheitliche Entscheidung über die Anrechnung oder Nichtanrechnung der beiden Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Zulagen durch die Rechtsvorgängerin weder habe erfolgen müssen noch tatsächlich erfolgt sei. Die vom Kläger behauptete Erklärung des Geschäftsführers ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber der Tarifkommission sei mangels Schriftform für den Tarifvertrag rechtlich unerheblich und schließe eine Anrechnung der zweiten Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen nicht aus. Die Anrechnungsentscheidung der Beklagten betreffend die Anrechnung der im Juli 2015 vorgenommenen Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen habe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgelöst, da eine vollständige Anrechnung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen bei sämtlichen Arbeitnehmern mit übertariflicher Zulage erfolgt sei. Danach verbleibe kein Gestaltungsspielraum bei der Verteilung. Die Beklagte sei nicht gem. § 613 a Abs. 1 BGB an der Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Zulage gehindert, da weder eine rechtsverbindliche einheitliche Nichtanrechnungsentscheidung der Rechtsvorgängerin existiere noch das Entgelt des Klägers gemindert worden sei. § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB zwinge den Betriebserwerber lediglich zur Aufrechterhaltung des tariflichen Schutzes, nicht jedoch zu dessen Verbesserung. Ein Anspruch auf anrechnungsfreie Zahlung der übertariflichen Zulage bestehe darüber hinaus weder aus betrieblicher Übung noch auf der Grundlage einer Vereinbarung der Parteien. Auch bei unterstellter mündlicher Zusage des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin entsprechend der Behauptung des Klägers, sei eine solche Zusage nicht gegenüber den Arbeitnehmern erfolgt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 04.11.2016 (Bl. 101 ff d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2016 (Bl. 108 ff d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. Abs. 2 a ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von §§ 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 u. 2 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Der gem. § 64 Abs. 2 b ArbGG erforderliche Beschwerdewert von 600,00 EUR ist im Verfahren nicht erreicht. Das Arbeitsgericht hat jedoch gem. § 64 Abs. 2 a ArbGG die Berufung zugelassen. An diese Entscheidung ist das Landesarbeitsgericht gem. § 64 Abs. 4 ArbGG gebunden, obwohl die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht im Hinblick auf die Vielzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer gegeben sind (vgl. BAG, Beschl. v. 28.06.2011 – 3 AZN 146/11 – Juris Rzn. 10 ff).
Die Berufung ist entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht unzulässig, weil sich der Kläger nicht ausreichend mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auseinandergesetzt hätte. Der Kläger hat sich mit einer der tragenden Erwägungen des arbeitsgerichtlichen Urteils zur Frage des Bestehens eines Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrats mit der Folge des Entstehens eines Zahlungsanspruchs nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auseinandergesetzt. Diese Frage war ein wesentlicher Gegenstand des arbeitsgerichtlichen Urteils. Ihre Beantwortung wirkt sich, unabhängig von den weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen, streitentscheidend aus. Soweit sich der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr mit dem Fehlen einer individualvertraglichen Anspruchsgrundlage und dem Fehlen einer Gesamtzusage befasst hat, führt dies nicht zu einer (teilweisen) Unzulässigkeit der Berufung, sondern lediglich zur Beschränkung des Streitstoffs auf die Frage, ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestand und wie sich dessen Verletzung gegebenenfalls auf Ansprüche des Klägers auswirkt.
II.
Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Ein Anspruch auf vollständige Zahlung der übertariflichen Zulage ergibt sich weder vertraglich noch tariflich noch auf der Grundlage der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung wegen der Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates. Die Anrechnung der zweiten Tariflohnerhöhung nach dem Lohntarifvertrag vom 17.07.2014 auf die übertarifliche Zulage des Klägers ist rechtlich nicht zu beanstanden. Für die vollständige Auszahlung der übertariflichen Zulage fehlt eine Anspruchsgrundlage.
1. Der Kläger hat keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf ungekürzte Auszahlung der übertariflichen Zulage. Maßgeblich für das Arbeitsverhältnis der Parteien ist die letzte zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten getroffene arbeitsvertragliche Vereinbarung vom 25.02.2011, die frühere Arbeitsverträge abgelöst hat. Auf die Ausführungen des Klägers zum Inhalt eines früher abgeschlossenen Arbeitsvertrages kommt es deshalb entscheidungserheblich nicht an. Gemäß Ziffer 4 des Arbeitsvertrages vom 25.02.2011 ist die als freiwillig bezeichnete übertarifliche Zulage ganz oder teilweise auf Tarifentgelterhöhungen anrechenbar. Ob eine Tarifentgelterhöhung individualrechtlich auf ein übertarifliches Entgelt angerechnet werden darf, hängt von der dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Entgeltabrede ab. Im Falle der Vereinbarung einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Regelung gilt diese. Anderenfalls muss aus den Umständen ermittelt werden, ob eine Anrechnungsbefugnis gegeben ist. Grundsätzlich ist die Anrechnung möglich, es sei denn, dem Arbeitnehmer ist vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden (vgl. BAG, Urt. v. 23.09.2009 – 5 AZR 941/08 – Juris Rz. 18; LAG Hamm, Urt. v. 05.04.2012 – 15 Sa 1724/11 – Juris Rz 58).
Vorliegend regelt die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Parteien eindeutig die Anrechenbarkeit der übertariflichen Zulage auf Tariflohnerhöhungen. Anhaltspunkte dafür, dass dennoch oder nachfolgend zwischen den Parteien vertraglich vereinbart worden sei, dass entgegen dieser Regelung ein selbständiger Entgeltbestandteil zugesagt werden solle, liegen nicht vor. Ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der ungekürzten freiwilligen Zulage besteht daher nicht und ist vom Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr verfolgt worden.
2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der ungekürzten übertariflichen Zulage aufgrund einer Gesamtzusage durch den Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin, an die die Beklagte gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gebunden wäre. Der Kläger selbst behauptet keine Erklärung des Geschäftsführers gegenüber ihm als einzelnem Arbeitnehmer, gegenüber einer Gesamtheit von Arbeitnehmern oder gegenüber vertretungsbefugten Vertretern einzelner oder vieler Arbeitnehmer. Soweit der Kläger behauptet hat, der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe gegenüber den Mitgliedern der Tarifkommission während der Tarifverhandlungen mit der Beklagten eine entsprechende Zusage abgegeben, wirkt sich dies nicht auf vertragliche Ansprüche des Klägers aus. Die Mitglieder der Tarifkommission treten im Rahmen der Tarifverhandlungen als Vertreter der Gewerkschaft und nicht als rechtsgeschäftliche Vertreter der Arbeitnehmer im Sinne der §§ 164 ff BGB auf. Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf der Grundlage einer erteilten Gesamtzusage auf Zahlung der ungekürzten übertariflichen Zulage besteht daher nicht und wird vom Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr geltend gemacht.
3. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der ungekürzten übertariflichen Zulage auf der Grundlage betrieblicher Übung kommt vorliegend nicht in Betracht. Darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen, ohne dass der Kläger sich auf einen Anspruch auf der Grundlage betrieblicher Übung gestützt hätte.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (BAG, Urt. v. 23.03.2011 – 4 AZR 268/09 – Juris Rz 59; Urt. v. 24.02.2016 – 4 AZR 991/13 – Juris Rz 19). Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin Verhaltensweisen gezeigt hätten, die auf einen dauerhaften Verzicht auf die vertraglich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit schließen lassen könnten.
4. Der Kläger hat keinen tarifvertraglichen Anspruch auf die Nichtanrechnung der Tariflohnerhöhung auf seine übertarifliche Zulage. Während im Lohntarifvertrag vom 17.07.2014 unter § 2 der Verzicht auf die Verrechnung von Tariferhöhungen gegen Bonusansprüche aus einer Betriebsvereinbarung und gegen Essensgutscheine ausdrücklich geregelt ist, ist eine tarifliche Vereinbarung zum Ausschluss der Anrechenbarkeit auf individualvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulagen nicht getroffen worden. Gemäß § 1 Abs. 2 TVG bedürfen Tarifverträge der Schriftform. Mangels Schriftform ist die vom Kläger behauptete Zusage des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Tarifkommission, eine Anrechnung nicht vornehmen zu wollen, nicht Inhalt des Lohntarifvertrages geworden. Insoweit hat sich auch der Kläger im Berufungsverfahren nicht auf einen tarifvertraglichen Anspruch berufen.
5. Die Anrechnung der zweiten Tariferhöhung gemäß Lohntarifvertrag vom 17.07.2014 auf die übertarifliche Zulage des Klägers ist nicht nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung aufgrund der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unwirksam. Mangels Verletzung eines solchen Mitbestimmungsrechtes sind auch insoweit Zahlungsansprüche des Klägers nicht entstanden.
5.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tarifgehaltserhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, wenn eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht (BAG, Urteile vom 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 - zu B I 2 a der Gründe m.w.N.; vom 10. März 2009 – 1 AZR 55/08 – Juris Rz. 17).
Hiernach unterliegt eine Anrechnung nicht der Mitbestimmung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt. Gleiches gilt, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird. Rechnet der Arbeitgeber dagegen eine Erhöhung des Tarifgehalts nur teilweise auf die freiwilligen übertariflichen Zulagen an, hat er den Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen, da in diesem Fall Raum für eine andere Verteilungsentscheidung verbleibt. Verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, führt dies nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung insgesamt zur Unwirksamkeit der Anrechnung (BAG. Urteile v. 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 – aaO; vom 10. März 2009 – 1 AZR 55/08 – Juris Rz. 18).
Bei Tarifgehaltserhöhungen, die zeitlich versetzt in mehreren Abschnitten oder in aufeinander aufbauenden Stufen erfolgen, lässt sich die Frage, ob der Betriebsrat bei der Entscheidung des Arbeitgebers über die Anrechnung mitzubestimmen hat, nicht immer aufgrund einer isolierten Betrachtung des jeweiligen Anrechnungsvorgangs beantworten. Vielmehr kann es auch darauf ankommen, ob mehrere voneinander unabhängige Entscheidungen des Arbeitgebers über eine mögliche Anrechnung vorliegen oder ob den Entscheidungen eine einheitliche Konzeption des Arbeitgebers zugrunde liegt (vgl. BAG, Urteile vom 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 - zu B I 2 c aa der Gründe; vom 17. Januar 1995 - 1 ABR 19/94 - zu B II 3 der Gründe; vom 10. März 2009 – 1 AZR 55/08 – Juris Rz. 19).
Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG knüpft an die Entscheidungen des Arbeitgebers zur betrieblichen Lohngestaltung an. Daher kommt es für die Mitbestimmung des Betriebsrats darauf an, ob die Konzeption des Arbeitgebers Raum für eine (Mit-)Gestaltung lässt. Hieran kann es fehlen, wenn mehrere voneinander unabhängige Entscheidungen des Arbeitgebers über eine mögliche Anrechnung vorliegen, bei denen es jeweils nichts mitzubestimmen gibt, insbesondere etwa deshalb, weil eine Anrechnung unterbleibt oder weil sie im Rahmen des Möglichen vollständig und gleichmäßig vorgenommen wird. Dagegen bestehen Möglichkeiten der Mitgestaltung, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines Gesamtkonzepts beabsichtigt, auf mehrere Schritte oder Stufen einer Tarifgehaltserhöhung unterschiedlich zu reagieren. Ein konzeptioneller Zusammenhang setzt voraus, dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Anrechnung oder Nichtanrechnung der ersten Stufe oder des zeitlich ersten Schritts einer Tariferhöhung bereits sein Verhalten bei der zweiten Stufe oder dem zweiten Schritt plant (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 1995 - 1 ABR 19/94 - zu B II 3 b der Gründe). Eine rechtliche Verpflichtung, schon bei Wirksamwerden der ersten Stufe einer Tariferhöhung eine Entscheidung über die Reaktion auf das Wirksamwerden der zweiten Stufe zu treffen, besteht nicht (BAG, Urteile vom 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 - zu B I 2 c bb (1) der Gründe; vom 10. März 2009 – 1 AZR 55/08 – Juris Rz. 20).
Darlegungs- und beweispflichtig für ein das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auslösendes Gesamtkonzept ist der Arbeitnehmer, der sich auf die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung stützt.
5.2. Vorliegend sind die Voraussetzungen für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht erfüllt. Sowohl die vom Kläger behauptete Gesamtkonzeption der Rechtsvorgängerin der Beklagten als auch die von der Beklagten getroffene Anrechnungsentscheidung für die zweite Stufe der Tariflohnerhöhung waren mitbestimmungsfrei, da beide keinen Gestaltungsspielraum für eine alternative Verteilung innerhalb des mitbestimmungsfrei gesetzten Dotierungsrahmen ließen. Ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 613 a Abs. 1 BGB kann, entgegen der Einschätzung des Klägers, weder ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats begründen, noch einen individualvertraglichen Anspruch des Klägers auf der Grundlage der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung.
5.2.1. Das von der Rechtsvorgängerin der Beklagten anlässlich des Abschlusses des Lohntarifvertrages vom 17.07.2014 verfolgte Konzept hat ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht begründet. Soweit die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wie die Beklagte meint, ihr Konzept ausschließlich auf die erste Stufe der Tariflohnerhöhung bezogen und insoweit auf jegliche Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen verzichtet hat, verblieb kein Gestaltungsspielraum und damit kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Soweit, wie der Kläger behauptet, die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Gesamtkonzept verfolgt hat, nach dem für beide Stufen der Tariflohnerhöhung im Rahmen des Lohntarifvertrages vom 17.07.2014 auf eine Anrechnung auf übertarifliche Zulagen vollständig verzichtet werden sollte, ist auch insoweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht entstanden. Die anrechnungsfreie Weitergabe der Tariflohnerhöhungen in beiden Stufen lässt keinen Spielraum für Gestaltungsmöglichkeiten und kann daher ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht begründen. Es kann daher dahin stehen, ob der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin anlässlich der Tarifverhandlungen gegenüber den Mitgliedern der Tarifkommission geäußert hat, eine Anrechnung der Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Zulagen werde keinesfalls erfolgen, und ob er damit ein von der Rechtsvorgängerin verfolgtes Gesamtkonzept offenbart hat.
Die Verfolgung eines Gesamtkonzeptes durch die Rechtsvorgängerin, das eine unterschiedliche Reaktion der Arbeitgeberin auf mehrere Stufen einer Tariflohnerhöhung beinhalten würde, hat der Kläger nicht behauptet. Vielmehr geht er selbst davon aus, das von der Rechtsvorgängerin verfolgte Gesamtkonzept schließe mangels Gestaltungsspielraums ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus. Das von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin aufgrund des Betriebsüberganges nachfolgend geändert verfolgte Konzept ist von ihrer Rechtsvorgängerin anlässlich des Abschlusses des Lohntarifvertrages nicht berücksichtigt worden. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der Tarifverhandlungen im Juli 2014 der später im Dezember 2014 vollzogene Betriebsübergang bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten überhaupt bereits bekannt war. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegen der vom Kläger behaupteten Zusage, für beide Stufen der Tariferhöhung werde keine Anrechnung erfolgen, tatsächlich bereits vor der ersten Tariflohnerhöhung das Gesamtkonzept verfolgt hätte, bei der ersten Stufe nicht und bei der zweiten Stufe vollständig anzurechnen, behauptet weder der Kläger noch sind dafür irgendwelche Anhaltspunkte ersichtlich. Da die Beklagte selbst erst durch den Betriebsübergang im Dezember 2014 in die Arbeitsverhältnisse eingetreten ist und weder als Arbeitgeberin noch als Tarifpartei im Juli 2014 beteiligt war, kann sie logisch vor der ersten Lohntariflohnerhöhung kein Gesamtkonzept mit Gestaltungspielraum verfolgt haben.
5.2.2. Die Entscheidung der Beklagten nach Betriebsübergang und vor der zweiten Stufe der Tariflohnerhöhung gemäß Lohntarifvertrag vom 17.07.2014, eine vollständige Anrechnung der zweiten Stufe der Tariflohnerhöhung auf die freiwilligen Zulagen bei allen Arbeitnehmern vorzunehmen, die solche freiwilligen Zulagen erhalten, lässt ebenfalls keinen Gestaltungsspielraum für eine Beteiligung des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Bei der im Rahmen des Möglichen vollständigen und gleichmäßigen Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen bleibt kein Raum für eine Gestaltungsmöglichkeit innerhalb des Dotierungsrahmens.
Soweit der Kläger erstinstanzlich ohne nähere Angaben behauptet hat, die Beklagte habe nicht bei sämtlichen Arbeitnehmern eine Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf übertarifliche Zulagen vorgenommen, hat er diese Ausführungen im Berufungsverfahren dahin präzisiert, dass eine Anrechnung bei denjenigen Arbeitnehmern nicht erfolgt ist, die keine übertariflichen Zulagen erhalten. Zwar trifft dieser Einwand des Klägers zu, er führt jedoch nicht zu einem mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungsspielraum. Lediglich im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen kann ein Arbeitgeber eine Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf freiwillige Zulagen vornehmen. Soweit Arbeitnehmer keine freiwilligen Zulagen beziehen, ist eine Anrechnung weder rechtlich noch tatsächlich möglich. Die Differenzierung zwischen solchen Arbeitnehmern, die freiwillige Zulagen erhalten, und denjenigen Arbeitnehmern, die keine freiwilligen Zulagen erhalten, wirkt sich daher mitbestimmungsrechtlich nicht aus. Dass Arbeitnehmer mit Anspruch auf freiwillige Zulagen die Tariflohnerhöhungen der zweiten Stufe ganz oder teilweise anrechnungsfrei erhalten hätten, hat der Kläger weder behauptet noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Vielmehr ist entsprechend dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen bei sämtlichen Arbeitnehmern mit einem Anspruch auf übertarifliche Zulagen die Tariflohnerhöhung in vollem Umfang angerechnet hat.
5.2.3. Durch den Eintritt der Beklagten in die Arbeitsverhältnisse infolge des Betriebsüberganges gem. § 613 a BGB ist nicht eine rückwirkende Änderung des Gesamtkonzeptes der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgt, sondern eine durch die Änderung der Umstände bedingte neue Konzeption entstanden. Die Beklagte, die an dem nach der Behauptung des Klägers von der Rechtsvorgängerin verfolgten Gesamtkonzept nicht beteiligt war, war an ein solches Gesamtkonzept gegebenenfalls nicht gebunden. Sie hatte vielmehr nach ihrem Eintreten in die Arbeitsverhältnisse aufgrund des Betriebsüberganges vor der zweiten Stufe der Tariflohnerhöhung eine neue, eigenständige Entscheidung über die vollständige, teilweise oder zu unterlassende Anrechnung der Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Zulagen zu entscheiden.
Etwas anderes ergibt sich, entgegen der Einschätzung des Klägers, nicht aus § 613 a Abs. 1 BGB oder einem darin dokumentierten Rechtsgedanken. Gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB tritt im Falle des Betriebsüberganges auf einen neuen Inhaber dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Der Betriebserwerber ist daher verpflichtet, sämtliche bereits bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer gegen sich gelten zu lassen. Im Falle einer Gesamtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern, eine Anrechnung der Tariflohnerhöhungen beider Stufen auf übertarifliche Zulagen nicht vorzunehmen, wäre die Beklagte gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB an eine solche Zusage verpflichtend gebunden gewesen. Eine Gesamtzusage liegt jedoch nicht vor. Vielmehr hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten allenfalls entsprechend der Behauptung des Klägers ein mitbestimmungsfreies Gesamtkonzept für sich selbst verfolgt. Ein solches Gesamtkonzept begründet keine Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und bindet daher einen Betriebserwerber nicht. Soweit der Kläger sich auf den „Rechtsgedanken“ des § 613 a Abs. 1 BGB stützt, ist ein solcher weitergehender „Gedanke“ der gesetzlichen Regelung weder zu entnehmen noch kann er sich anspruchsbegründend auswirken. Gem. § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB tritt der Betriebserwerber in Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die zum Zeitpunkt des Übergangs durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung gelten. Auch daraus ergibt sich vorliegend kein Anspruch des Klägers. Die Regelungen in § 613 a Abs. 1 BGB beschränken sich auf Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen, ohne gedanklich oder tatsächlich eine Verpflichtung zur Beibehaltung von Konzepten des Rechtsvorgängers zu beinhalten. In der von der Beklagten vorgenommenen Entscheidung zur Anrechnung der zweiten Stufe der Tariflohnerhöhung auf die übertariflichen Zulagen, soweit tatsächlich und rechtlich möglich, liegt keine nachträgliche Änderung der ursprünglichen Gesamtkonzeption, sondern ausschließlich eine auf die zweite Stufe der Tariflohnerhöhung beschränkte Neuregelung. Durch diese Neuregelung ist – erneut – kein Gestaltungsspielraum verblieben, der ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auslösen könnte.
III.
Der Kläger hat gem. § 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Entscheidung hat keine grundsätzliche Bedeutung und ist allein an den Besonderheiten des Einzelfalles orientiert. Insbesondere ergibt sich eine grundsätzliche Bedeutung nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte eine Vielzahl von Arbeitnehmern beschäftigt und, soweit hier bekannt, am Arbeitsgericht Berlin sieben Parallelverfahren sowie einzelne Parallelverfahren an anderen Arbeitsgerichten geführt worden sind (vgl. BAG, Beschl. v. 28.06.2011 – 3 AZN 146/11 – Juris Rzn. 10-12). Die Kammer folgt den Grundsätzen der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164 ff BGB
§ 613 a BGB
§ 97 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. Abs. 2 a ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 u. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 64 Abs. 2 a ArbGG
§ 64 Abs. 4 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 48 Ca 17062/15
3 AZN 146/11
5 AZR 941/08
15 Sa 1724/11
4 AZR 268/09
4 AZR 991/13
1 AZR 308/03
1 AZR 55/08
1 ABR 19/94