Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-04, Aktenzeichen 13 A 4850/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0904.13A4850.05.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. September 2005 am 5. Oktober 2005 verkündete Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird auf Kosten der Klägerin zu¬rückgewiesen.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzli-chen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 50.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Unter Berücksichtigung der Urteilsgründe macht die Klägerin im Zulassungsantrag geltend, der Austausch des Extrahierungsmittels (Ethanol statt Methanol) im Nachzulassungsverfahren sei keine unzulässige Änderung des Arzneimittels mit der Folge des Erlöschens der fiktiven Zulassung gewesen. Das Verwaltungsgericht meine zu Unrecht, es gehöre zu den ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen des § 109 a Abs. 3 AMG, dass nur unbedenkliche Stoffe oder Stoffkombinationen in die Traditionsliste aufgenommen werden könnten. Dem Verfahren komme grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf das Erfordernis eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 109 a Abs. 3 AMG zu. Zu Unrecht unterstelle das Verwaltungsgericht, das Ginkgo-biloba-Extrakte generell als risikobelastet anzusehen seien. Der vom Verwaltungsgericht geforderte Nachweis der traditionellen Anwendung sei überraschend, bedeute deshalb das Vorliegen eines Verfahrensfehlers und sei im übrigen erbracht.
Eines Eingehens auf sämtliche von der Klägerin dargelegten Gründe bedarf es nicht. Der das angefochtene Urteil selbstständig tragende Entscheidungsgrund, Ginkgo-Zubereitungen seien mit Risiken verbunden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Berufung ist daher nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Ob die weiteren Urteilsbegründungen im Hinblick auf das Verfahren sowie die Normanwendung rechtlichen Zweifeln unterliegen, bedarf keiner Klärung.
Bei der Aufstellung der Traditionsliste nach § 109 a Abs. 3 AMG befindet ("anerkennt") die Behörde über die Zuordnung von Stoffen/Stoffkombinationen und Anwendungsgebieten. Die Behörde legt fest, welche Stoffe/Stoffkombinationen zu welchen Anwendungsgebieten "passen" in dem Sinne, welche Stoffe/Stoffkombinationen für welche Anwendungsbereiche therapeutisch wirksam sind. § 109 a Abs. 3 AMG schreibt ohne jede Einschränkung fest, dass die Anforderungen an die therapeutische Wirksamkeit eines Arzneimittels "erfüllt" sind, wenn es Anwendungsgebiete beansprucht, die Aufnahme in die Traditionsliste gefunden haben. Die Aufnahme ist nicht präparate-, sondern stoffbezogen. Sie gilt nicht wie die Wirksamkeitsüberprüfung im herkömmlichen Nachzulassungsverfahren für ein einziges Arzneimittel. Auf diese Weise können mehrfache Prüfungen desselben Sachverhalts vermieden und dadurch der mit der entsprechenden Gesetzesänderung ebenfalls verfolgte Beschleunigungseffekt erreicht werden. Die Behörde hat in einem solchen Fall lediglich zu prüfen, ob eine entsprechende Listeneintragung vorliegt. Die Traditionsliste "schichtet" sozusagen einen Prüfungspunkt ab. Eine Listenposition erlaubt dem pharmazeutischen Unternehmer Abstand zu nehmen von der sonst auch im Nachzulassungsverfahren bestehenden Verpflichtung, die therapeutische Wirksamkeit seines Arzneimittels durch Vorlage der erforderlichen Unterlagen nachzuweisen. Diese verfahrensrechtliche Erleichterung für die von § 109 a AMG erfassten Arzneimittel war das Motiv für die Einfügung dieser Bestimmung in das Gesetz; es ist durch § 109 a AMG ein Auffangbecken für traditionelle Arzneimittel geschaffen worden, weil die Befürchtung bestand, diese Arzneimittel würden den strengen Anforderungen eines schulmedizinischen Wirksamkeitsnachweises nicht entsprechen können
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 3 C 29.02 , NVwZ 2004, 349, 350.
Der Senat hat bereits entschieden, dass bei der Entscheidung über die Aufnahme in die Traditionsliste auch die Unbedenklichkeit des Stoffes oder der Stoffkombination zu berücksichtigen ist. Dieses Erfordernis ist im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt. Insoweit handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, dessen fehlende Erwähnung als schlichtes Redaktionsversehen zu betrachten ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. September 2005 13 A 4090/03 , Pharma Recht 2005, 497; nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2007 3 B 187.05 , juris.
Das Bundesverwaltungsgericht vertritt nunmehr auch diese Auffassung: Von der Unbedenklichkeit des Arzneimittels sei in § 109 a Abs. 3 AMG zwar nicht die Rede, aber der Zweck des § 109 a Abs. 3 AMG, freiverkäufliche traditionell angewendete Arzneimittel von der Durchführung der in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG vorgeschriebenen pharmakologisch-toxikologischen und der klinischen Prüfung freizustellen, spreche für diese Ansicht.
So BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 3 C 36.06 , NVwZ-RR 2007, 774, 775.
Unbedenklichkeit und Wirksamkeit können daher im Rahmen des § 109 a Abs. 3 AMG nicht getrennt werden. Dies wird auch an der Regelung des § 109 a Abs. 2 AMG deutlich, wonach das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AMG geforderte analytische Gutachten vorliegen muss. Demgegenüber haben die pharmakologisch-toxikologischen und klinischen Prüfungen (§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG), die nach § 109 a Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 105 Abs. 4 a Satz 1 AMG nicht vorzunehmen sind, nicht nur die therapeutische Wirksamkeit, sondern auch die Unbedenklichkeit des Arzneimittels zum Gegenstand. Bezöge sich § 109 a Abs. 3 AMG nur auf die Wirksamkeit, nicht aber auf die Unbedenklichkeit, die nach § 5 AMG alle Arzneimittel einschließlich der traditionellen aufweisen müssen, so wäre der erstrebte Entlastungseffekt nicht erreicht.
Vgl. BVerwG, a. a. O.
Die Unbedenklichkeit ist im Verhältnis zum therapeutischen Nutzen nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft zu bewerten. Diese inhaltliche Verknüpfung wird seit dem am 6. September 2005 in Kraft getretenen 14. AMG-Änderungsgesetz als Nutzen-Risiko-Verhältnis bezeichnet und als Bewertung der positiven therapeutischen Wirkungen des Arzneimittels im Verhältnis zu seinen Risiken definiert (§ 4 Abs. 28 AMG).
Ausgehend hiervon hat die Beklagte die Einrichtung der begehrten Listenposition zu Recht versagt.
Angesichts des allergenen Risikopotentials ginkgolhaltiger Arzneimittelzubereitungen hat es die Beklagte als erforderlich angesehen, den Gehalt von Ginkgolsäuren in ginkgolhaltigen Arzneimitteln zu beschränken. UAW-Meldungen und Publikationen begründen den Verdacht, dass bei Ginkgo-biloba-Gaben vor allem bei einer Komedikation im Einzelfall ein erhöhtes Risiko für Blutungen mit zum Teil schwerwiegenden Folgen besteht. Wegen dieser und weiterer Berichte über ginkgolhaltige Arzneimittelzubereitungen kann auf die von der Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Ausgehend von diesem Risikoverdacht hat die Kommission E deshalb in ihrer Monographie "Trockenextrakt auf Ginkgo-biloba-Blättern extrahiert mit Aceton-Wasser" (BAnz. Nr. 133 vom 19. Juli 1994) den Gehalt an Ginkgolsäuren im Hinblick auf das damit verbundene Risikopotential auf "unter 5 ppm" festgelegt. Das Verwaltungsgericht ist schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass der therapeutische Nutzen in keinem Verhältnis zu den aufgezeigten Risiken stehe. Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit dieser Beurteilung hat die Klägerin nicht schlüssig aufgezeigt.
Da im Rahmen des § 109 a Abs. 3 AMG auf den in die Traditionsliste aufzunehmenden Stoff und nicht auf das jeweilige Präparat abzustellen ist, kann dahinstehen, ob der Ginkgo-Blätter-Trockenextrakt der Klägerin weitestgehend frei von Ginkgolsäuren ist oder jedenfalls weniger als 5 ppm Ginkgolsäuren enthält. Nach § 109 a Abs. 3 AMG kommt es allein auf den in die Traditionsliste aufzunehmenden Stoff und nicht auf das sog. Referenzarzneimittel an. Für die Nachzulassung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens des § 109 a AMG sind nach dessen Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 105 Abs. 4 a Satz 1 und § 22 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AMG die pharmakologisch-toxikologische und die klinische Prüfung nicht vorzunehmen. Das Verfahren des § 109 a Abs. 3 AMG lässt daher präparatebezogene Untersuchungen betreffend die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit nicht zu und ist einer solchen präparatespezifischen Unterlagenprüfung nicht zugänglich.
Eine grundsätzliche Bedeutung (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen sind bereits - wie eben dargelegt - höchstrichterlich geklärt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertänderung und -festsetzung für das Berufungszulassungsverfahren beruht auf § 72 Nr. 1 Hs. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 5 ZPO. Soweit nichts anderes bestimmt ist, ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Der Senat entscheidet regelmäßig, dass die Festsetzung auf 50.000,00 € typischerweise den Jahresgewinn für eine Arzneimittelzulassung erfasst und setzt den Streitwert in Hauptsacheverfahren entsprechend fest.
Vgl. etwa Beschluss vom 27. August 2008 - 13 A 4034/05 -.
Die kumulative Klagehäufung hinsichtlich des Antrags auf Einräumung einer Listenposition und auf Erteilung einer Zulassung nach § 105 Abs. 4 f, § 109 a AMG gebietet hier keine Werteaddition nach § 5 ZPO, weil die Klagebegehren letztlich auf dasselbe Ziel, nämlich die Nachzulassung, gerichtet sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2007 - 13 A 598/07 -, juris.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 a AMG
§ 109 a AMG
§ 5 AMG
§ 109 a AMG
§ 5 ZPO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 109 a Abs. 3 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 109 a Abs. 3 AMG
§ 109 a Abs. 3 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG
§ 109 a Abs. 3 AMG
§ 109 a Abs. 2 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 105 Abs. 4 a Satz 1 AMG
§ 4 Abs. 28 AMG
§ 22 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AMG
§ 109 a Abs. 3 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 349, 350
NVwZ-RR 2007, 774, 775
3 C 29.02
13 A 4090/03
3 B 187.05
3 C 36.06
13 A 4034/05
13 A 598/07