Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-24, Aktenzeichen 19 Sa 74/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 06.04.2004 – Az.: 4 Ca 285/03 – abgeändert:
Die Klage wird, soweit hierüber nach Erledigterklärung im übrigen noch zu entscheiden ist, abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Von den Kosten der Berufung haben der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10 zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten in der Berufung noch über die Wirksamkeit einer mit Schreiben vom 22.04.2003 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum 31.10.2003 und über den Umfang des Anspruchs auf eine tarifliche Sonderzahlung in Form eines zusätzlichen Urlaubsgeldes.
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Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen, welches bundesweit Handel mit Unterhaltungselektronik, sogenannter weißer Ware, Computern sowie Artikeln der Tele- und Bürokommunikation, Foto und dergleichen betreibt und zu diesem Zweck mehr als 90 Verkaufsfilialen errichtet hatte. Der 1942 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14.01.1991 (ABl. 4-8 d. Vorakte) in der ursprünglich mit ca. 40 Arbeitnehmern besetzten F M als Verkäufer für Computer bei einem Bruttomonatsgehalt von durchschnittlich EUR 2.280,00 beschäftigt.
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Bei der Beklagten sind Regionalbetriebsräte gebildet. Mit dem auch für die Filiale M zuständigen Betriebsrat für die Region S und S schloss die Beklagte am 13.02.2003 eine Vereinbarung ab, die u. a. einen Interessenausgleich sowie personelle Auswahlrichtlinien zum Gegenstand hat (vgl. Bl. 16 ff. d. Vorakte). Hiernach ist geregelt, dass sämtliche in einer Anlage aufgeführten Filialen, darunter auch die Beschäftigungsfiliale des Klägers, zu "reinen Abverkaufsstellen umgestaltet" werden sollten. Hierzu ist u. a. näher ausgeführt:
4
"B) Interessenausgleich
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§ 1 Betriebsänderung
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1. Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepaßt.
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2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie 9 Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese 9 Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeit zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer – mit Ausnahme des Marktleiters – werden deshalb gekündigt. 9 Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ...
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C.) Auswahlrichtlinie
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§ 1 Auswahlkriterien
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1. Die Auswahlrichtlinie ist nur für die Auswahl der Mitarbeiter anzuwenden, denen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale zur reinen Abverkaufsstelle die in diesem Zusammenhang zu bildende Stellen angeboten werden.
11
2. Vergleichbar sind dabei alle bislang in der Filiale tätigen Arbeitnehmer, ... ...
2. Vergleichbar sind dabei alle bislang in der Filiale tätigen Arbeitnehmer, ...
...
12
3. Die Parteien vereinbaren, dass die Auswahl der neu zu besetzenden Arbeitsplätze nach den folgenden Maßgaben erfolgt: ... ..."
3. Die Parteien vereinbaren, dass die Auswahl der neu zu besetzenden Arbeitsplätze nach den folgenden Maßgaben erfolgt:
..."
13
Die F M sollte im Rahmen dieser Betriebsänderung nur noch mit 13 Filialmitarbeitern besetzt werden. Der Kläger, der nach den Auswahlrichtlinien der Vereinbarung vom 13.02.2003 nicht zu demjenigen Personenkreis gehörte, demgegenüber lediglich eine Änderungskündigung in Betracht kam, erhielt daher die streitgegenständliche Beendigungskündigung. Vor Aushändigung der Kündigung an den Kläger schrieb die Beklagte neugeschaffene Arbeitsplätze innerbetrieblich aus, inserierte solche in der regionalen Presse und machte Stellenangebote beim zuständigen Arbeitsamt.
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Der Kläger, der die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt hält, hat beantragt:
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.04.2003, zugegangen am 28.04.2003, zum 31.10.2003 nicht aufgelöst worden sei. ...
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.04.2003, zugegangen am 28.04.2003, zum 31.10.2003 nicht aufgelöst worden sei.
16
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn, den Kläger EUR 957,50 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2003 zu zahlen.
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Die Beklagte hat den Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 718,11 brutto anerkannt und im übrigen Klagabweisung beantragt.
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Das Arbeitsgericht hat insoweit der Klage in vollem Umfang mit der Begründung stattgegeben, es könne nicht davon die Rede sein, dass der Weiterbeschäftigung des Klägers gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen dringende betriebliche Erfordernisse entgegengestanden hätten. Mit Rücksicht auf die noch vor Kündigungsausspruch auf unterschiedlichen Wegen von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen hätte die Beklagte zunächst dem Kläger eine Stelle anbieten müssen, mit dem Hinweis, dass es im Ablehnungsfall zur Kündigung kommen werde. Erst wenn dieser hiernach vorbehaltlos endgültig abgelehnt hätte, wäre die Beendigungskündigung statthaft gewesen.
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Zur näheren Sachdarstellung wird im Übrigen auf das arbeitsgerichtliche Urteil vom 06.04.2004 Bezug genommen.
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Die Beklagte hat gegen das ihr am 10.08.2004 zugestellte Urteil am 30.08.2004 Berufung eingelegt und diese am 08.10.2004 ausgeführt. Das Urlaubsgeld hat sie dem Kläger inzwischen in voller Höhe ausgezahlt, den 797,90 EUR übersteigenden Betrag allerdings nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung.
21
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung unverändert geltend, dass nach dem beschlossenen und bereits Ende April/Anfang Mai 2003 vollzogenen Umbau der F M für den Kläger dauerhaft keine Beschäftigungsmöglichkeit als Verkäufer für Computer mehr bestanden habe.
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Die Beklagte habe, wie dies im Interessenausgleich vom 13.02.2003 niedergelegt sei, die für die Arbeitsgerichte bindende Unternehmerentscheidung zur Umgestaltung der Beschäftigungsfiliale des Klägers in eine Discountfiliale getroffen, in der neben dem Marktleiter nur noch 13 Angestellte beschäftigt würden, die je nach Arbeitsanfall als Verkäufer mit Kassen- und Lagertätigkeit eingesetzt würden. Dementsprechend hätten 13 Arbeitnehmer eine Änderungskündigung erhalten, im Übrigen seien, so auch gegenüber dem Kläger, Beendigungskündigungen auszusprechen gewesen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe es bei Kündigungsausspruch für den Kläger keinen freien Arbeitsplatz gegeben. Die Stellenausschreibungen im April 2003 seien, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, nur vorsorglich erfolgt. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 31.10.2003 geendet habe, stehe dem Kläger lediglich das bis dahin anteilig zu errechnende Urlaubsgeld zu.
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Hinsichtlich eines Betrages von EUR 797,90 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen beantragt die Beklagte,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
25
Der Kläger beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
27
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Desweiteren macht er nunmehr geltend, die soziale Auswahl habe auch auf 3 weitere F im Raum M erstreckt werden müssen, da insoweit arbeitsvertraglich eine Versetzungsmöglichkeit seitens der Beklagten vorgesehen gewesen sei. Im Übrigen sei die Auswahlrichtlinie auch insoweit unwirksam, als sie die in der Filiale beschäftigten Arbeitnehmer unabhängig davon auf welcher betriebsrechtlichen Ebene sie bislang eingesetzt waren, als vergleichbar behandele.
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Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Rechtszügen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die in Streit stehende ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 22.04.2003 ist sozial gerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.10.2003 beendet. Deshalb steht dem Kläger das tarifliche Urlaubsgeld auch nur anteilig (10/12) zu. Die Klage ist, soweit nicht für erledigt erklärt, in vollem Umfang abzuweisen.
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Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt.
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1. Inner- und außerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sich diese Umstände konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. In der Regel entsteht das betriebliche Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usf.), sondern aufgrund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Die Zweckmäßigkeit einer derartigen Entscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Zum Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskräftevolumen (Menge der aufzuwendenden Arbeitszeit) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen. Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluß heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, ist der Arbeitgeber in solchen Fällen gehalten, seine Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich der Nachhaltigkeit ("Dauer") zu verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob die Entscheidung im Sinne der oben aufgezeigten Anforderungen unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (so zutreffend BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, m. w. N.).
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2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist.
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a) Die Beklagte hat eine gestaltende Unternehmerentscheidung dahingehend getroffen, ihre bisherige Verkaufspraxis grundsätzlich zu ändern und ihre bundesweit verteilten Fachfilialen mit intensiver Kundenberatung, darunter auch die F M, in reine Abverkaufsstellen mit geringem Personalbestand umzugestalten. Diese Entscheidung findet ihren Niederschlag in der mit dem zuständigen Betriebsrat getroffenen Vereinbarung vom 13.02.2003. In diesem Interessenausgleich nach § 112 BetrVG ist im Einzelnen das Ob und Wie der Umgestaltung der Filialen geregelt. Vorgesehen ist, dass die Ware vom Kunden nunmehr selbst zu entnehmen und zur Kasse zu befördern ist und eine an den individuellen Kundenwünschen orientierte Beratung nur noch im Rahmen der erheblich reduzierten Belegschaft erfolgt, soweit es die übrigen Aufgaben gerade zulassen. Dieses Konzept hat die Beklagte auch in der F M auch Ende April/Anfang Mai umgesetzt. Sie hat die Filiale in eine reine Abverkaufsstelle umgestaltet.
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Die von der Beklagten getroffene Unternehmerentscheidung zur Umgestaltung ihrer Filialen erscheint weder unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich. Im Gegenteil. Sie ist betriebswirtschaftlich motiviert. Bei der Festlegung der Anzahl der noch im Markt eingesetzten Mitarbeiter wurde eine erhebliche Reduzierung des Sortiments der Waren zu Grunde gelegt. Außerdem sollten neben dem Marktleiter nur noch so viele Filialkräfte beschäftigt werden, wie dies zum Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten unerläßlich ist. Mit diesem Konzept sollte erreicht werden, im Unternehmen zu einem zumindest ausgeglichenen Ergebnis zurückzukehren. All dies erscheint sowohl betriebswirtschaftlich als auch personalwirtschaftlich einleuchtend. Ob das von der Beklagten gewählte Konzept in der Praxis tatsächlich zu dem angestrebten Ergebnis führt, ist nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung.
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Bei Kündigungsausspruch Ende April/Anfang Mai 2003 lagen auch greifbare Formen der unternehmerischen Entscheidung vor. Denn bereits in der Vereinbarung mit dem Betriebsrat vom 13.02.2003 hat sich das Konzept zur Umgestaltung der Filialen manifestiert. Es ist in der F M dann auch bereits Ende April/Anfang Mai 2003 umgesetzt worden.
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Diese Umgestaltung in eine Abverkaufsstelle führt zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers in seiner bisherigen Funktion als Verkäufer für Computer. Eine derartige Funktion besteht nicht mehr, da unternehmerische Konzept der Beklagten gerade darin besteht, dass die außer einem Marktleiter noch im Markt beschäftigten weiteren 13 Mitarbeiter ausnahmslos je nach Bedarf für Verkauf, Kassen sowie Lagertätigkeit eingesetzt werden.
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b) Entgegen der Argumentation des Klägers und entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts kann das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung des Klägers auch nicht mit der Begründung, dem Kläger hätte aus Verhältnismäßigkeitsgründen zunächst ein Änderungsangebot, das den Voraussetzungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt, gemacht werden müssen, in Frage gestellt werden. Auch der Umstand der Stellenausschreibung erlangt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung.
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Bei Kündigungsausspruch standen keine anderweitigen freien Arbeitsplätze zur Verfügung, die dem Kläger hätten angeboten werden können und müssen. Ausgehend von 40 Beschäftigten hat die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den Personalbestand auf nur noch 13 Mitarbeiter durch Beendigungskündigung reduziert und die Arbeitsbedingungen der verbleibenden Mitarbeiter ihrem neuen Konzept durch die ausgesprochenen Änderungskündigungen anzupassen versucht. Anhaltspunkte dafür, dass bereits zu dieser Zeit festgestanden hätte, dass einzelne der "neueingerichteten" Arbeitsplätze nicht – wie zunächst vorgesehen – dauerhaft besetzt werden können, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er beruft sich vielmehr nur auf von der Beklagten eingeräumte Neueinstellungen ab dem 10.06.2003, also geraume Zeit nach Ausspruch der Kündigung. Aus der Tatsache, dass die Beklagte über das Arbeitsamt, die regionale Presse sowie im Wege interner Stellenausschreibung versucht hat, Mitarbeiter anzuwerben, kann nicht geschlossen werden, dass tatsächlich bereits im Zeitpunkt der Kündigung freie Stellen vorhanden waren. Die Beklagte hält überzeugend dagegen, dass sie diese Maßnahmen ergreifen mußte, um sicherzustellen, dass die noch verbleibenden 13 Arbeitsplätze tatsächlich auf Dauer besetzt werden können. Denn es lag nicht fern, dass einzelne betroffene Mitarbeiter die ihnen gemachten Änderungsangebote nicht annehmen würden.
39
Die Beklagte war auch nicht gehalten, mit einer Beendigungskündigung gegenüber dem Kläger solange zuzuwarten, bis feststünde, ob und in welchem Umfang Arbeitnehmer, denen gegenüber eine Änderungskündigung auszusprechen war, unbedingt ausscheiden würden. Sie war vielmehr bereits Ende April 2003 zum Ausspruch einer Beendigungskündigung befugt, weil nach ihrem personellen Konzept zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs tatsächlich kein freier Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden war und die zügige Durchsetzung eines solchen Personalkonzepts nur in der Weise Erfolg versprochen hat, dass alle für die Umsetzung erforderlichen Kündigungen zeitgleich ausgesprochen werden.
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Soweit während des Laufes der Kündigungsfrist Mitarbeiter mit Änderungskündigung endgültig ausgeschieden und somit freie Stellen entstanden sind, bestand für die von Beendigungskündigungen betroffenen Arbeitnehmern, also auch für den Kläger, als Korrektiv die Möglichkeit einen Wiedereinstellungsanspruch geltend zu machen.
41
c) Die von der Beklagten durchgeführte soziale Auswahl ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat im Zusammenhang damit gerügt, dass die Sozialauswahl nur innerhalb der F M erfolgt ist. Irgendwelche Hinweise dafür, dass seine Beschäftigungsfiliale nicht als eigenständiger Betrieb organisiert war, sondern mit den von ihm genannten Filialen M, L R und L einen Betrieb gebildet hat, hat er jedoch nicht vorgetragen. Die von dem Kläger herangezogene arbeitsvertragliche Versetzungsregelung sagt nichts über die Abgrenzung der Filialen als eigenständige Betrieb aus. Im übrigen hat der Kläger auch nicht behauptet, dass er tatsächlich in den anderen von ihm genannten Filialen kraft Direktionsrechts eingesetzt war.
42
Soweit der Kläger rügt, dass alle bislang in der Filiale tätigen Arbeitnehmer unabhängig davon, auf welcher betriebsrechtlichen Ebene sie vormals beschäftigt wurden, für vergleichbar angesehen werden, ist nicht erkennbar, inwieweit sich dies zu seinen Lasten ausgewirkt hat. Er hat nicht dargetan, dass er zu dem Personenkreis, demgegenüber nur eine Änderungskündigung auszusprechen gewesen wäre, gehört hätte, wenn insoweit in seinem Sinne differenziert worden wäre.
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3. Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 BetrVG rechtsunwirksam. Der Kläger hat nicht bestritten, dass dem Betriebsrat bereits vor Anhörung zur Kündigung der beabsichtigte Umbautermin für die F M mit April/Mai 2003 bekanntgegeben worden war (vgl. ABl. 42 d. Vorakte).
44
gez. Schubert-Gerstenberg
45
gez. Lintner
46
gez. Schuhmacher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 112 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 285/03
2 AZR 326/02