Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-12-09, Aktenzeichen 11 W 27/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1209.11W27.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 13.6.2013 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf Euro 2.100 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten um Ansprüche des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger) im Zusammenhang mit der unbefugten Nutzung eines vom Kläger gefertigten Fotos durch die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte).
Die Beklagte, eine Reiseveranstalterin, hatte auf ihrer Webseite www.A.de im Rahmen einer von ihr angebotenen Reise ein vom Kläger, einem Hobbyfotografen, angefertigtes Bild des … in … ohne dessen Einverständnis präsentiert.
Nachdem der Kläger dies mit E-Mails vom 18.01. und 23.01.2013 moniert hatte, erklärte die Beklagte mit E-Mail vom 24.01.2013, die Verwendung des Bildes sei irrtümlich erfolgt und die Entfernung von der Webseite sei veranlasst worden (Bl. 33 d. A.). Mit Anwaltsschreiben vom 12.02.2013 (Bl. 34 ff d. A.) wies der Kläger darauf hin, dass das Foto immer noch unter der URL: http.//www.B erreichbar sei und forderte unter Fristsetzung zum 18.02.2013, 12.00 Uhr, Schadensersatz in Höhe von 500,-- EUR, Erstattung von Rechtsanwaltskosten sowie Abgabe einer mit 5.001 Euro strafbewehrten Unterlassungserklärung.
Nach Fristablauf beantragte der Kläger am 18.02.2013 den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wonach der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes untersagt werde, das streitgegenständliche Bild öffentlich zugänglich zu machen oder machen zu lassen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung am 20.02.2013 antragsgemäß erlassen; sie wurde der Beklagten am 27.02.2013 zugestellt.
Am 20.02.2013 gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung hinsichtlich der Nutzung des streitgegenständlichen Bildes ab, worin sie sich für den Fall künftiger Zuwiderhandlung zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,-- EUR verpflichtete. Des Weiteren zahlte sie den im Schreiben vom 12.02.2013 angeforderten Betrag in Höhe von insgesamt 1.103,93 EUR.
Am 04.03.2013 legte die Beklagte gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch ein mit der Begründung, durch die vorab per Telefax am 20.02.2013 übermittelte Unterlassungserklärung sei der Erlassantrag in der Hauptsache erledigt (Bl. 47 ff d. A.).
Tatsächlich war das streitgegenständliche Foto noch am 05.03.2013 unter der Adresse http://www.C.jpg abrufbar, weshalb die Klägerin am 06.03.2013 Antrag nach § 890 ZPO wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung stellte (Bl. 58 ff d. A.) und mit Schriftsatz vom 27.3.2013 die Abgabe einer - nunmehr mit 7.500 Euro strafbewehrten - Unterlassungerklärung forderte (Bl. 118 ff).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.05.2013 gab die Beklagte erneut eine Unterlassungserklärung ab, die vom Verfügungskläger angenommen wurde. Beide Parteien haben daraufhin das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
Mit Beschluss vom 13.06.2013 hat das Landgericht die Kosten des Eilverfahrens nach § 91 a ZPO dem Kläger auferlegt (Bl. 132 ff d. A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Unterlassungsanspruch, der Streitgegenstand der Beschlussverfügung vom 20.02.2013 gewesen sei, sei vor Abgabe der im Termin abgegebenen Unterlassungserklärung unbegründet gewesen. Die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs sei bereits durch die Unterwerfungserklärung vom 20.02.2013 entfallen und der Kläger habe bereits deshalb den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären müssen. Die Wiederholungsgefahr sei auch nicht dadurch wieder aufgelebt, dass der streitgegenständliche Internetauftritt nach wie vor abrufbar gewesen sei. Die Unterlassungserklärung vom 20.02.2012 sei geeignet gewesen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, auch wenn das Vertragsstrafeversprechen lediglich auf 1.000,-- EUR statt der vom Kläger in seinem Abmahnschreiben vom 12.02.2013 geforderten 5.001,-- EUR beziffert worden sei. Im Übrigen habe der Kläger selbst in seinem Anwaltsschreiben vom 27.3.2013 zu erkennen gegeben, dass er die Unterlassungserklärung als ausreichend angesehen habe, um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
Gegen diesen ihm am 18.06.2013 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 01.07.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, mit dem Ziel, die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen (Bl. 149 ff d. A.). Er ist der Auffassung, die Wiederholungsgefahr bezüglich der öffentlichen Zugänglichmachung des Lichtbildes habe bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung in der mündlichen Verhandlung am 23.05.2013 bestanden. Die am 20.02.2013 übermittelte Unterlassungserklärung habe die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen können, da die Rechtsverletzung zeitgleich fortgeführt worden sei. Das Foto sei in der gesamten fraglichen Zeit, also mindestens seit Mitte Januar 2013 bis zum 19.03.2013 unter der Adresse http://www.C.jpg abgespeichert gewesen. Von diesem genaueren Dateiablageort habe sich die Beklagte durch Einsichtnahme in den Quelltext der beanstandeten Internetseite selbst überzeugen können und müssen und sich nicht auf die Entfernung lediglich der jeweils in Rede stehenden Internetseite beschränken dürfen. Die Unterlassungserklärung vom 20.02.2013 sei nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ausreichend gewesen, was sich bereits daraus ergebe, dass die Beklagte nicht alles getan habe, um dem Unterlassungsversprechen nachzukommen. Die Strafbewehrung sei im Übrigen zu niedrig angesetzt gewesen und habe sich nur auf zukünftige Zuwiderhandlungen bezogen, nicht auf solche, die ihre Ursache vor der Abgabe der Unterlassungserklärung hatten.
Selbst wenn bereits die Unterlassungserklärung vom 20.02.2013 geeignet gewesen wäre, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, so hätte es sich dabei um das erledigende Ereignis gehandelt. Auch danach sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls im Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht und damit bei Rechtshängigkeit begründet gewesen.
II
Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 91a Abs. 2, 567, 569 ZPO zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Nachdem die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Eilverfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu verteilen. Danach waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil sie ohne die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.5.2013 abgegebene Unterlassungserklärung unterlegen wäre. Der Verfügungsantrag war bis zu diesem Zeitpunkt nach § 97 Abs. 1 UrhG begründet. Die durch die urheberrechtswidrige Verwendung des streitgegenständlichen Photos im Webauftritt der Beklagten begründete Wiederholungsgefahr ist nicht bereits durch die Unterlassungserklärung vom 20.2.2013 entfallen. Eine Unterlassungserklärung ist nur dann zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr geeignet, wenn sie uneingeschränkt, bedingungslos, unwiderruflich und unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgegeben wird, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit kein Zweifel besteht (BGH GRUR 1996, 290, 291 - Wegfall der Wiederholungsgefahr; Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rdnr. 42). Die Vertragsstrafe muss so bemessen sein, dass sie geeignet ist, eine ausreichende abschreckende Wirkung zu entfalten und den Verletzer von weiteren Verletzungshandlungen abzuhalten. Hierfür ist die in der Unterlassungserklärung vom 20.2.2013 angebotene Vertragsstrafe von 1.000 Euro nicht ausreichend. In Geschäftsbereichen von normaler wirtschaftlicher Bedeutung kann eine Vertragsstrafe von unter 2.500 Euro allenfalls in Ausnahmefällen als ausreichend angesehen werden (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2010, 252).
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte das urheberrechtlich geschützte Photo ursprünglich zur Bewerbung ihrer eigenen geschäftlichen Tätigkeit verwendet. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Verwendung kann daher nicht als gering eingestuft werden. Eine Vertragsstrafe von 1.000 Euro, die lediglich dem doppelten des von der Klägerin geforderten und von der Beklagten auch akzeptierten Schadensersatzbetrages für die bisherige Verwendung entsprach, erscheint kein hinreichender wirtschaftlicher Anreiz dafür, dass die Beklagte eine zukünftige Verwendung sicher unterlässt.
Der Senat vermag nicht der Auffassung des Landgerichts zu folgen, dass der Klägers seinerseits die erste Unterlassungserklärung vom 20.2.2013 als ausreichend akzeptiert hätte. Dieser hat vielmehr, nachdem er am 5.3.2013 festgestellt hatte, dass das Bild weiter abrufbar war, nicht etwa die versprochene Vertragsstrafe in Höhe von 1.000 Euro geltend gemacht (die ihm selbst zugute gekommen wäre), sondern einen auf die einstweiligen Verfügung gestützten Ordnungsgeldantrag gestellt. In seinem Abmahnschreiben vom 27.3.2013 (Bl. 118 d.A.) ist ausdrücklich von einer „fortgesetzten Verletzung“ die Rede. Die Wortwahl einer „neuerlichen Wiederholungsgefahr“ indiziert nicht notwendig, dass der Kläger davon ausging, dass die Wiederholungsgefahr zwischendurch entfallen war. So hat er auch auf Anfrage des Gerichts am 28.3.2013 ausdrücklich erklärt, dass nach seiner Auffassung die Wiederholungsgefahr nicht entfallen sei (Bl. 104 d.A.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2, 3 ZPO).
Der Beschwerdewert entspricht den Gesamtkosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 91 ZPO
§ 91a Abs. 2, 567, 569 ZPO
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 574 Abs. 2, 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1996, 290, 291
GRUR-RR 2010, 252
3 O 71/13