Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-12-17, Aktenzeichen 6 L 1867/24.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2024:1217.6L1867.24.WI.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Antragsgegners gegen die Beigeladenen.
Die Antragstellerin ist eine französische vereinfachte Aktiengesellschaft (Société par actions simplifiée) und im Bereich des börsenbezogenen Hochfrequenzhandels tätig.
Die Beigeladene zu 2) ist eine Börse im Sinne des Börsengesetzes (im Folgenden: BörsG) und nach § 2 Abs. 1 BörsG teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie bietet eine Plattform für den Handel mit Derivaten, einschließlich Futures und Optionen. Börsenträgerin der Beigeladenen zu 2) ist die Beigeladene zu 1).
Der Antragsgegner ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BörsG, Art. 104 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Hessen (HV) i.V.m. Ziffer 711 des Beschlusses über die Zuständigkeit der einzelnen Ministerinnen und Minister nach Art. 104 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen vom 19.03.2024 (GVBl. 2024 Nr. 11), geändert durch Beschluss vom 20.06.2024 (GVBl. 2024 Nr. 20), die für die Beigeladenen zuständige Börsenaufsichtsbehörde.
Die Antragstellerin ist eine Handelsteilnehmerin bei der Beigeladenen zu 2).
Die Beigeladene zu 1) schließt mit den Handelsteilnehmern – so auch mit der Antragstellerin – Anschlussverträge ab. § 2 Abs. 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Anschlussvertrag (im Folgenden: AGB Anschlussvertrag) lautet wie folgt:
„Die H. stellt für den Zugang zu Handelsinformationen Schnittstellen- und Systemspezifikationen zur Verfügung. Die Schnittstellen- und Systemspezifikationen können im Internet unter www.eingesehen und heruntergeladen werden. Der Handelsteilnehmer ist verpflichtet, die von der H. veröffentlichten Schnittstellen- und Systemspezifikationen für eine Anbindung an die Börsen-EDV zu nutzen. Jede elektronische Kommunikation, die an die Börsen-EDV übermittelt wird, muss den Schnittstellen- und Systemspezifikationen entsprechen. Verwendet der Handelsteilnehmer auf dem Teilnehmer-System eigene Software oder die Software von einem Drittanbieter, die zur Kommunikation mit der Börsen-EDV eingesetzt wird („Teilnehmer-Software“), muss diese Teilnehmer-Software vollständig kompatibel mit der Börsen-EDV sein und muss mit der Börsen-EDV fehlerlos und ohne Unterbrechungen zusammenwirken. Die Teilnehmer-Software muss durch den Handelsteilnehmer vor ihrem ersten Gebrauch ausreichend getestet werden. Die H. kann von dem Handelsteilnehmer einen Nachweis über die Durchführung des Tests verlangen, der von dem Handelsteilnehmer unverzüglich vorzulegen ist. Sollte die Teilnehmer-Software Störungen in der Börsen-EDV verursachen, kann die H. die Nutzung der Teilnehmer-Software mit sofortiger Wirkung untersagen.“
Zu den Schnittstellen- und Systemspezifikationen im vorgenannten Sinne zählt der T. (im Folgenden: TT.).
Der Hochfrequenzhandel ist eine Sonderform des algorithmischen Börsenhandels, bei dem ein Handelssystem Daten oder Signale des Marktes in Sekundenbruchteilen analysiert und anschließend innerhalb einer sehr kurzen Zeit als Reaktion auf diese Analyse Aufträge in großer Anzahl sendet oder aktualisiert. Der algorithmische Hochfrequenzhandel ist unter anderem durch eine hohe Anzahl von Vorgängen (Aufträge, Kursofferten oder Stornierungen) innerhalb eines Tages gekennzeichnet (vgl. zum vorstehenden EG (61) der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente; im Folgenden: MiFID II). Der Erfolg im Hochfrequenzhandel hängt maßgeblich von der Reaktionszeit zwischen dem Marktsignal und der Eingabe ins Börsensystem (sog. Latenzzeit) ab. Je früher eine Order generiert wird, desto höher ist die Chance ihrer Ausführung.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Hochfrequenzhandel mittels Advanced Speculative Triggering (im Folgenden: AST). Die Funktionsweise des AST ist zwischen den Beteiligten umstritten:
Die Antragstellerin trägt vor, dass die AST-Technik das Senden gezielt fehlerhafter Ethernet-Frames beinhalte, die gegen die vom Institute of Electrical and Electronics Engineers („IEEE“) entwickelten und veröffentlichten IEEE 802.3 Ethernet-Standards und damit auch gegen Ziffer 12.1.1 und 12.1.2 des TT. verstoßen würden. Diese Frames seien so konzipiert, dass sie von den Überwachungssystemen der Beigeladenen zu 2) nicht erkannt würden, was den Nutzern dieser Technik einen unfairen Vorteil verschaffe. Ein solcher, nach Auffassung der Antragstellerin rechtswidrig agierender Marktteilnehmer sende laufend gezielt fehlerhafte Anfragen an die Beigeladene zu 2) und zwar mit einer Häufigkeit, die die festgelegte Obergrenze für Anfragen um ein Vielfaches überschreite.
Der Antragsgegner trägt vor, dass die Handelspraxis des AST grundsätzlich keine marktmanipulative Handelsstrategie und grundsätzlich auch nicht verboten sei. Beim AST versende der Händler laufend Netzwerknachrichten in Richtung Handelssystem, aus denen sich – sobald eine Nachricht über eine Marktbewegung beim Handelsteilnehmer eintreffe – eine entsprechende Order im Handelssystem generieren lasse.
Die Beigeladenen tragen ebenfalls vor, dass die Handelspraxis des AST an der Z. erlaubt sei, sofern dabei die Börsenregeln eingehalten würden. Beim AST würden zwei Datensätze bestehend aus Präambel und Start of Frame Delimiter (im Folgenden: SFD) fortlaufend versendet und zwar noch bevor eine Marktdatennachricht empfangen werde. Die Präambel und der SFD seien nicht Bestandteil eines Ethernet-Frames, sondern diesem vorangestellt. Das Senden von Präambeln könne daher nicht gegen die für Ethernet-Frames geltenden Beschränkungen verstoßen – weder gegen Ziffern 12.1.1 bzw. 12.1.2 des TT. noch gegen die Grenzwerte nach § 2 Abs. 5 lit. f) AGB Anschlussvertrag. Treffe ein Marktsignal ein, so könnten die Präambel und der SFD dann unmittelbar mit einem Ethernet-Frame verknüpft und auf diese Weise in eine Reaktionsorder des Handelsteilnehmers umgewandelt werden. Hierdurch trete eine Latenzoptimierung ein, sodass diese im niedrigen einstelligen Nanosekundenbereich liege. Im Einzelfall könne die konkrete technische Umsetzung des AST eines Handelsteilnehmers zu Problemen bei der Börsen-EDV führen. Dies sei gemäß § 2 Abs. 7 Satz 1 AGB Anschlussvertrag unzulässig.
Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2022 kam es bei der Antragstellerin ihrem Vortrag zufolge zu einem Rückgang des Prozentsatzes der Aufträge, die ein Handelsteilnehmer erfolgreich zuerst an die Matching-Engine einer Börse sendet, um dort verarbeitet zu werden (sog. Hit-Ratio). Sie behauptet, dass dies auf dem rechtswidrigen Einsatz von AST durch andere Markteilnehmer zurückzuführen sei. Die Beigeladenen würden bei anderen Handelsteilnehmern eine Handelspraxis im Zusammenhang mit AST dulden, die gegen die Richtlinien verstoße. Die von den Beigeladenen verwendete U. Überwachungssoftware sei fehlerhaft. Die Antragstellerin, die sich innerhalb der Rahmenbedingungen bewege, werde in ihrem Handel benachteiligt. Ihr drohe bis spätestens Ende Dezember 2024 die Insolvenz.
Von der Antragstellerin im März 2023 und im April/Mai 2024 eingesetzte Algorithmen für AST führten bei den Beigeladenen zu Einschränkungen der Netzwerküberwachungsinfrastruktur, woraufhin die Antragstellerin deren Verwendung auf entsprechende Aufforderung der Beigeladenen zu 1) unterließ.
Die Antragstellerin begehrte bereits außergerichtlich vom Antragsgegner und den Beigeladenen, die Nutzung von AST zu unterbinden.
Die Beigeladenen teilten der Antragstellerin mit, dass keine systematischen Verstöße beobachtet worden seien. Der Antragsgegner ließ die Antragstellerin wissen, dass die Äußerungen der Antragstellerin in die laufenden Überwachungstätigkeiten einfließen würden.
Am 19.11.2024 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.
Sie ist der Ansicht, die börsenrechtlichen Normen seien drittschützend. Dies ergebe sich aus EG (64) und Art. 48 Abs. 6, Art. 54 Abs. 1 MiFID II. Der Europäische Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) habe in einem insoweit vergleichbaren Fall zu sog. Thermofenstern bei Kraftfahrzeugen (Urteil vom 21.03.2023, C-100/21) einen abgeleiteten Individualrechtsschutz bejaht. Der EuGH habe hierdurch die Bewertung und die Ableitung subjektiven Rechtsschutzes fundamental verändert. Die Rechtsprechung des EuGH zu fehlendem Drittschutz im Bereich der Bankenaufsicht aus dem Jahr 2004 (Urteil vom 12.10.2004, C-222/02) sei angesichts dessen überholt. Es sei nicht entscheidend ist, ob und wie der nationale Gesetzgeber die MiFiD II umgesetzt habe, stattdessen sei in erster Linie zu beurteilen, ob die europäischen Vorschriften (auch) subjektiven Rechtsschutz vermitteln sollen, was hier der Fall sei.
Zudem sei die Rechtsprechung des EuGH aus dem Jahr 2004 auch deswegen nicht auf den hiesigen Fall übertragbar, weil vorliegend – anders als im dort entschiedenen Fall – kein Einlagensicherungssystem bestehe, das die subjektiven Interessen Einzelner schütze. Auch gehe es vorliegend nicht um Amtshaftung, sondern darum, dass der Antragsgegner wegen offenkundiger Rechtsverstöße seinen aufsichtsbehördlichen Pflichten nachkomme.
Die Antragstellerin trägt vor, dass die AST-Strategie der anderen Handelsteilnehmer diesen nicht nur einen zeitlichen Vorteil im Hinblick auf die Berücksichtigung ihrer Handelsaufträge im System der Beigeladenen verschaffe. Durch eine hierdurch erfolgende „Verstopfung“ der Systeme könne gleichzeitig die Latenzzeit für die Aufträge der übrigen, sich regelkonform verhaltenen Marktteilnehmer bei einigen Nachrichtenformaten verlangsamt werden. Es liege ein Verstoß gegen § 26d Abs. 1 BörsG vor.
Die Handelsüberwachungssysteme seien unzureichend und fehlerhaft. Wäre die von den Beigeladenen eingesetzte Handelsüberwachungssoftware V. korrekt programmiert und würde sie die von der Antragstellerin aufgezeigte Schwachstelle in der Konfiguration nicht enthalten, dann wäre das fortlaufende Senden von Daten im AST-Format nicht möglich und die sich regelkonform verhaltenen Handelsteilnehmer würden nicht diskriminiert und benachteiligt. In der derzeit praktizierten Form könne kein ordnungsgemäßer Börsenbetrieb gewährleistet werden.
Entgegen dem Vortrag des Antragsgegners beträfen die beantragten Maßnahmen nicht die Organisation des Börsenhandels, sondern die Pflicht der Beigeladenen zu 1) nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BörsG, die Börse mit den zur Durchführung und angemessenen Fortentwicklung des Börsenbetriebs erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mitteln auszustatten. Hierzu würden unter anderem geeignete EDV-Systeme zählen.
Dem Vortrag der Beigeladenen, ihr Regelwerk fuße nicht auf den IEEE-Standards, sei nicht zu folgen. Legte man IEEE Standards und den Vortrag der Beigeladenenseite zu Grunde, so hätten die Beigeladenen selbst zugegeben, dass die AST-Handelspraxis gegen ihr eigenes Regelwerk verstoße.
Würden die Beigeladenen nicht unverzüglich mit konkreten Maßnahmen tätig, so sei die Antragstellerin vollkommen schutzlos. Der Antragsgegner habe keinerlei Untersuchungen unternommen. Aufgrund des Vortrags im Eilverfahren dränge es sich auf, dass der Antragsgegner von einem falschen technischen Verständnis des AST ausgehe und die Praxis des AST nicht verstanden habe.
Angesichts einer massiven Verwendung irregulärer Markt-Techniken, bereits eingetretener und weiter drohender Schäden sowie eines Verstoßes gegen die europäischen gesetzlichen Vorgaben durch die Beigeladenen reduziere sich das Handlungsermessen des Antragsgegners auf null.
Es liege angesichts der Unzumutbarkeit des Abwartens der Hauptsache auch keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor.
So habe die Antragstellerin bereits im Juni gegen die für sie geltenden Mindestkapitalanforderungen verstoßen und habe im August 2024 eine Kapitalerhöhung von XXX.000,00 EUR durchführen müssen. Die Liquidität der Antragstellerin habe am 04.11.2024 XXX.000,00 EUR betragen. Bei derzeit monatlichen Fixkosten von XXX.000,00 EUR bedeute dies, dass die Liquidität nur noch für 1,5 Monate ausreiche.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Rahmen der vorläufigen Anordnung zu verpflichten, im Rahmen seiner Börsenaufsicht (Börsenaufsichtsbehörde) gegenüber beiden Beigeladenen anzuordnen,
a) dass die Beigeladene zu 1) unverzüglich sicherstellen muss, dass algorithmische Handelssysteme nicht zu Beeinträchtigungen des ordnungsgemäßen Börsenhandels führen oder zu solchen Beeinträchtigungen beitragen.
Insbesondere hat die Beigeladene zu 1) unter Aufsicht des Antragsgegners alle notwendigen Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen innerhalb von 7 Tagen zu ergreifen, so dass die verbotene Marktpraxis des Advanced Speculative Triggering („AST“) im Rahmen des Hochfrequenzhandels an der Beigeladenen zu 1) nicht mehr durchgeführt werden kann, indem sie
die Einhaltung der Obergrenzen für die Anzahl von Ethernet-Nachrichten sicherstellt, die ein Handelsteilnehmer pro Sekunde im Einklang mit den IEEE 802.3 Ethernet-Standards sowie der entsprechenden Umsetzung dieser regulatorischen Vorgaben in Ziffer 12.1.1 und 12.1.2 des W. T. platzieren kann,
zu diesem Zweck die - seitens der Antragstellerin aufgezeigte - Konfiguration der derzeit eingesetzten U. Überwachungssoftware so ändert, dass die tatsächliche Anzahl der pro Sekunde gesendeten Ethernet-Nachrichten überwacht und entdeckt wird, oder sie alle entsprechenden und effektiven Monitoring-Instrumente verwendet, um die gezielt fehlerhaften Ethernet-Frames zu erkennen.
b) dass die Beigeladene zu 1) täglich dem Antragsgegner über die Maßnahmen und die Fortschritte der unter lit. a) angeordneten Maßnahmen berichten muss;
c) für den Fall, dass die Beigeladene zu 1) der Anordnung zu a) nicht nachkommt, dass sie die Handelsteilnehmer, die AST-Formate verwenden, vom Handel ausschließt (§ 3 Abs. 5 BörsG).
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Er ist der Ansicht, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil der Antragstellerin kein subjektives Recht gegen den Antragsgegner zustehe. Der Antragsgegner nehme seine Aufgaben und Befugnisse der Börsenaufsicht nach § 3 Abs. 3 BörsG ausschließlich im öffentlichen Interesse wahr.
Unabhängig davon ergäben sich aus dem Vortrag der Antragstellerin aber auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften, welche ein Einschreiten des Antragsgegners erforderlich machen würden.
Ebenso wenig könne die Antragstellerin in Anbetracht des dem Antragsgegner bei der Wahl seiner Mittel zustehenden Ermessens den Erlass der konkret formulierten Maßnahmen begehren.
Es bestehe mangels Eilbedürftigkeit auch kein Anordnungsgrund.
Die Beigeladenen beantragen jeweils,
Sie tragen vor, dass die Antragstellerin versuche, die Beigeladenen zur Verwendung einer anderen Version der Netzwerküberwachungssoftware zu zwingen, mit der der Algorithmus der Antragstellerin kompatibel sei. Es gehe der Antragstellerin primär darum, AST selbst zu praktizieren. Sollte dies nicht gelingen, so wolle sie es wenigstens ihren Wettbewerbern ebenfalls verwehren.
Das Regelwerk der Beigeladenen fuße nicht auf den IEEE.
AST erhöhe nicht die Latenz der Algorithmen anderer Handelsteilnehmer und benachteilige diese auch nicht. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Praxis im Einklang mit dem Börsenregelwerk die Ordereingaben anderer Handelsteilnehmer beeinflusse. Die im Rahmen von AST gesendeten Datensätze würden das Handelssystem nicht erreichen, sondern von den Switches verworfen werden. Eine Beeinträchtigung des Börsenhandels durch AST sei zu keinem Zeitpunkt festgestellt worden.
Die Beigeladenen könnten vor dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (im Folgenden: GG) Handelspraktiken nur dann verbieten, wenn es dafür einen sachlichen Grund gebe. Ein solcher Grund könne beispielsweise darin bestehen, dass ein Handelsalgorithmus – wie der von der Antragstellerin zweimal verwendete Algorithmus – die Überwachungsinfrastruktur störe. Würden hingegen weder die Systeme der Börse noch sonst der ordnungsgemäße Börsenhandel beeinträchtigt, gebe es auch keinen Anlass für ein Verbot.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bereits unzulässig.
Zwar ist ein Antrag nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (im Folgenden: VwGO) statthaft.
Die Antragstellerin ist jedoch nicht antragsbefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO analog.
Die auch im Eilverfahren erforderliche Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO liegt dann vor, wenn ein Antragsteller geltend machen kann, durch ein behördliches Handeln oder Unterlassen in eigenen Rechten verletzt oder gefährdet zu sein. Eine Rechtsbeeinträchtigung ist im Anordnungsverfahren geltend gemacht, wenn sie nach dem Sachverhalt, der dem Gericht unterbreitet worden ist, zumindest als möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass eigene Rechte des Antragstellers verletzt oder in ihrer Verwirklichung gefährdet sein können (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Zweiter Teil: Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO Rn. 73 und 76).
Eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten ist vorliegend ausgeschlossen, denn ein individueller Anspruch der Antragstellerin auf aufsichtsrechtliches Einschreiten der Antragsgegnerin gegen die Beigeladenen ist nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin sieht eine Handlungspflicht der Börsenaufsichtsbehörde gemäß § 3 Abs. 5 BörsG und beruft sich hierauf. Aus § 3 Abs. 3 BörsG geht jedoch hervor, dass die Börsenaufsichtsbehörde die ihr nach dem BörsG zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Dem eindeutigen Wortlaut nach besteht kein individueller Anspruch auf ein Eingreifen der Börsenaufsichtsbehörde. Durch das Adverb „nur“ wird die klare Beschränkung auf das öffentliche Interesse verdeutlicht, die dem Wortlaut nach keinen Raum für weitere Auslegungen lässt.
Diese gebotene enge Auslegung des Wortlauts des § 3 Abs. 3 BörsG wird durch den Zweck der Norm bestätigt. Aufgabe der Börsenaufsichtsbehörde ist es, die Funktionsfähigkeit der Börse als Ganzes zu wahren und die Anleger als Gesamtheit zu schützen (Schwark/Zimmer/Kumpan, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl. 2020, § 3 BörsG Rn. 30; Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Oulds, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 7. Aufl.2025, Rn. 11.96). § 3 Abs. 3 BörsG soll klarstellen, dass die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde gerade keine individualschützende Funktion hat (Schwark/Zimmer/Kumpan, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl. 2020, § 3 BörsG Rn. 30; Hopt/Kumpan, HGB, 43. Aufl. 2024, § 3 BörsG Rn. 5). Zweck dieser Regelung ist es, die Aufsichtsbehörde vor potentiellen Schadensersatzforderungen in kaum zu begrenzender Höhe zu bewahren und sicherzustellen, dass die Aufsichtsbehörde ihren Aufgaben nachkommen kann, ohne den Ansprüchen Dritter ausgesetzt zu sein (Assmann/Schneider/Mülbert/Spoerr, Wertpapierhandelsrecht, 8. Aufl. 2023, Vor § 13 WpHG Rn. 7 f.). Der Einzelne profitiert indirekt von der Arbeit der Aufsichtsbehörde, die ein reibungsloses Funktionieren der Börse sicherstellen soll, hat aber keinen konkreten Anspruch auf die Vornahme bestimmter Handlungen durch die Börsenaufsichtsbehörde. Damit fehlt dem § 3 BörsG der für eine Antragsbefugnis erforderliche Schutzgesetzcharakter (Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried/Oulds, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2025, Rn. 11.96).
In den Gesetzesmaterialien zum Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz wird dies bestätigt. Auf Initiative des Bundesrats ist in § 1 Abs. 4 des Börsengesetzes in der damaligen Fassung die wortgleiche Vorgängervorschrift des heutigen § 3 Abs. 3 BörsG aufgenommen worden. Zur Begründung führte der Bundesrat aus, durch die Regelung werde ein Anspruch Einzelner auf ein Tätigwerden der Börsenaufsichtsbehörde ausgeschlossen (BT-Drs. 12/6679, S. 96). In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundesrats wurde ausgeführt, dass die Börsenaufsicht im Interesse der Funktionsfähigkeit der Börsen erfolge und das Vertrauen der Gesamtheit der Anleger in die Fairness und Chancengleichheit an den Börsen schütze. Der Schutz des einzelnen Anlegers sei dagegen bloße Reflexwirkung (BT-Drs. 12/7918, S. 109). Dies war nach übereinstimmender Auffassung von Bundesrat und Bundesregierung im Übrigen bereits bestehende Rechtslage und wurde nur zu Klarstellungszwecken in das BörsG aufgenommen (BT-Drs. 12/7918, S. 109). Insofern ist die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers unmissverständlich.
Diese Rechtslage entspricht im Übrigen derjenigen für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin). § 4 Abs. 4 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (im Folgenden: FinDAG), enthält eine wortgleiche Regelung zu § 3 Abs. 3 BörsG. Hieraus ergibt sich, dass die BaFin nicht zum Schutz von Individualinteressen tätig wird, sondern individuelle Personen nur mittelbar durch die Aufsichtstätigkeit der BaFin geschützt werden (Dreher/Redenz, VAG, 14. Aufl. 2024, § 4 FinDAG Rn. 34; Kaulbauch/Bär/Pohlmann/Schäfers, VAG, 6. Aufl. 2019, § 4 FinDAG Rn. 16; Laars, FinDAG, 6. Aufl. 2024, § 4 Rn. 7).
Auch aus der MiFID II lässt sich kein subjektiver Rechtschutz zugunsten der Antragstellerin ableiten. Zwar sollen die Handelsplätze laut Erwägungsgrund (64) MiFID II dafür sorgen, dass mit soliden Vorkehrungen verhindert wird, dass algorithmische oder hochfrequente algorithmische Handelstechniken zu Störungen auf den Märkten führen und zu missbräuchlichen Zwecken genutzt werden können. Hieraus ergibt sich jedoch kein unmittelbarer Schutzanspruch des Einzelnen. Vielmehr unterstreicht diese Formulierung den Anspruch der Gesamtheit der Anleger darauf, unter fairen Bedingungen an der Börse handeln zu können. Dass sich ein Einzelner zum Schutz seiner wirtschaftlichen Position auf ein Tätigwerden der verantwortlichen Aufsichtsbehörde berufen kann, geht daraus nicht hervor. Zweck von Art. 48 Abs. 6 und Art. 54 Abs. 1 MiFID II ist es, möglichen Beeinträchtigungen des ordnungsgemäßen Börsenhandels entgegenzuwirken. § 26d BörsG, der diese Vorschriften ins nationale Recht umsetzt, nennt in seinem Abs. 1 Satz 2 als mögliche Gefahr algorithmischer Handelssysteme, der entgegengewirkt werden soll, den Fall, dass die Systemkapazität der Börse übermäßig in Anspruch genommen und die Kapazitätsgrenze erreicht wird (Schwark/Zimmer/Kumpan, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl. 2020, § 26d BörsG Rn. 5). Daraus lässt sich ableiten, dass die befürchteten Marktstörungen solche sind, die den Markt als Ganzes betreffen und eine Vielzahl von Marktteilnehmern beeinträchtigen. Die Ansicht der Antragstellerin, wonach Art. 48 Abs. 6 und Art. 54 Abs. 1 MiFID II auch die Verdrängung des individuellen Teilnehmers vom Markt verhindern sollen und daher Drittschutz verleihen, spiegelt sich in der MiFID II-Richtlinie nicht wieder. Diese verleiht dem Anleger kein rechtlich geschütztes Interesse gegen die Aufsicht (so auch bezogen auf die Frage der Staatshaftung Goldmann, EuR 2022, 569, 578).
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 74 Abs. 2 MiFID II. Hiernach sehen die Mitgliedstaaten vor, dass eine oder mehrere der im Einzelnen aufgezählten Stellen im Interesse von Verbrauchern ebenfalls die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsinstanzen anrufen kann bzw. können, um für eine Anwendung der Vorschriften zu sorgen. Wenn die Antragstellerin aus dem Wort „ebenfalls“ einen Rückschluss darauf zieht, dass erst recht einzelne betroffene Handelsteilnehmer Rechtsbehelfe geltend machen dürfen, so kann dem nicht gefolgt werden. „Ebenfalls“ kann sich dem Wortlaut und der Systematik des Art. 74 MiFID II nur auf den vorangegangenen Art. 74 Abs. 1 MiFID II beziehen. Ein Rechtsbehelf soll folglich nicht nur der durch eine Entscheidung im Sinne des Art. 74 Abs. 1 MiFID II adressierten Person zustehen, sondern ebenfalls bestimmten verbraucherrechtlichen Stellen. Dem einzelnen Handelsteilnehmer wird dadurch kein Rechtbehelf eingeräumt. Dies ist durchaus schlüssig und kohärent vor dem Hintergrund, dass aufsichtsbehördliche Maßnahmen auf das Wohl der Gesamtheit der Marktteilnehmer, nicht aber auf den Schutz des Einzelnen abzielen.
Auch die Rechtsprechung des EuGH gebietet keine unionsrechtliche Auslegung zugunsten eines Individualrechtschutzes der Antragstellerin.
Der EuGH hat im Jahr 2004 vor dem Hintergrund des § 6 Abs. 4 KWG a.F., der dem heutigen § 4 Abs. 4 FinDAG entspricht, entschieden, dass sich aus der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.05.1994 über Einlagensicherungssysteme, der Richtlinie 77/780/EWG des Rates vom 12.12.1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17.04.1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten, der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780 kein Anspruch der Einleger darauf ergibt, dass die zuständigen Behörden in ihrem Interesse Aufsichtsmaßnahmen treffen (EuGH, Urteil vom 12.10.2004, Az. C-222/02 = BeckRS 2004, 78045 – im Folgenden: Paul-Entscheidung –, Rn. 30). Einer nationalen Vorschrift, die die Amtshaftung bei unzureichender Aufsicht der Behörde ausschließt, stehen diese Richtlinien demnach nicht entgegen (EuGH, a.a.O., Rn. 32,47). § 6 Abs. 4 KWG a.F. bzw. § 4 Abs. 4 FinDAG stellt sich daher als unionsrechtskonform dar.
Diese Rechtsprechung, die sich aufgrund des identischen Wortlauts und des übereinstimmenden damit verfolgten Zwecks auf den Fall der Börsenaufsichtsbehörde übertragen lässt, wurde seitdem mehrfach bestätigt, auch nach dem Inkrafttreten der MiFID II-Richtlinie (siehe etwa OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.02.2020, 1 U 83/19 = BKR 2020, 597, Rn. 34 ff.; EFTA-Gerichtshof, Urteil vom 25.02.2021, E-5/20 = VersR 2021, 822, Rn. 39 ff.). 2017 bekräftigte der EuGH erneut, dass sich allein aus dem Umstand, dass eine Richtlinie bestimmten Stellen Überwachungspflichten auferlegt, oder dass sie auch dem Schutz der Geschädigten dienen soll, nicht zwingend ergibt, dass sie Rechte zu Gunsten der Geschädigten für den Fall schaffen soll, dass die Überwachungsstelle ihren Verpflichtungen nicht nachkommt (EuGH, Urteil vom 16.02.2017, Az. C-219/15 = EuZW 2017, 318, Rn. 55).
Das OLG Frankfurt a.M. überprüfte zudem § 4 Abs. 4 FinDAG im Zuge der Wirecard-Rechtsprechung im Jahr 2022 erneut im Hinblick auf die seit der Paul-Entscheidung des EuGH in Kraft getretenen Richtlinien und kam zu dem Ergebnis, dass die Vorschrift noch immer unionsrechtskonform ist (OLG Frankfurt a.M., Hinweisbeschluss vom 28.11.2022, 1 U 173/22 = BKR 2023, 328, Rn. 49, 55). Die Schutzziele einer Richtlinie können nach Ansicht des OLG nicht mit der Begründung individueller Ansprüche gleichgesetzt werden. Die EuGH-Rechtsprechung von 2004 ist folglich nicht dadurch hinfällig geworden, dass sie sich auf nicht mehr geltende europarechtliche Vorschriften bezieht.
Dabei gelten die festgestellten Grundsätze nicht erst dann, wenn ein Marktteilnehmer nachträglich Amtshaftungsansprüche geltend macht, sondern auch dann, wenn er - wie vorliegend die Antragstellerin – die Vornahme bestimmter Handlungen von der Aufsichtsbehörde verlangt. Denn es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, zwischen den beiden Konstellationen zu differenzieren. In einem Fall verlangt der Marktteilnehmer bestimmte Aufsichtsmaßnahmen, im anderen Fall beklagt er die Nichtvornahme von Maßnahmen und den daraus entstandenen Schaden. Der dahinterstehende Gedanke, wonach die Aufsichtsbehörde den individuellen Interessen des Marktteilnehmers verpflichtet sein soll, ist derselbe.
Dass in der vorliegenden Konstellation – anders als in der Paul-Entscheidung des EuGH– kein der Bankeneinlagensicherung vergleichbares System vorhanden ist, führt zu keiner abweichenden Bewertung. Der EuGH hat in der Paul-Entscheidung berücksichtigt, dass der Ausschluss der Haftung der Bankenaufsichtsbehörden gegenüber Einzelnen in einer Reihe von Mitgliedstaaten üblich sei und dies auf Erwägungen im Zusammenhang mit der Komplexität der Bankenaufsicht und dem Schutz einer Vielzahl von Interessen, darunter die Stabilität des Finanzsystems, beruhe (EuGH, Paul-Entscheidung, Rn. 44). Dieses Argument ist auf die vorliegende Konstellation der Börsenaufsicht übertragbar.
Dies ist auch im Lichte neuerer Rechtsprechung des EuGH nicht anders zu bewerten.
Im Urteil vom 21.03.2023, Az. C-100/21, hat der EuGH entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, Az. C-100/21 = BeckRS 2023, 4652, Rn. 85). Anliegen des EuGH war es dabei jedoch nicht, generell neue Maßstäbe zum abgeleiteten Individualrechtschutz zu formulieren. Denn den Drittschutz leitete der EuGH aus der Tatsache her, dass zwischen dem Hersteller und dem individuellen Käufer eines Automobils durch die Pflicht zur Aushändigung einer Übereinstimmungsbescheinigung eine unmittelbare Verbindung besteht, mit der dem Käufer gewährleistet werden soll, dass das Fahrzeug mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften der EU übereinstimmt (EuGH, a.a.O., Rn. 82). Diese Rechtsprechung ist somit auf einen speziellen Fall zugeschnitten und lässt sich auf das Börsenaufsichtsrecht, in dem es an einer derartigen unmittelbaren Verbindung zwischen den Marktteilnehmern fehlt, nicht übertragen.
Da der Antrag bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig ist, bedurfte es auch keiner Beiziehung der Behördenakten der Antragsgegnerseite. Diese waren nicht entscheidungserheblich.
Auch ist die Kammer nicht verpflichtet, den EuGH im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden: AEUV) hinsichtlich der Antragsbefugnis anzurufen. Zum einen besteht für das VG Wiesbaden hierzu keine Verpflichtung, da es angesichts einer möglichen Beschwerde zum Hessischen VGH nicht als letztinstanzliches Gericht entscheidet, Art. 267 Abs. 3 AEUV. Zudem wäre eine Vorlage an den EuGH in Anbetracht der Paul-Entscheidung unzulässig (sog. acte éclairé). Die zu stellende Frage war bereits in diesem Verfahren Gegenstand einer Vorabentscheidung (vgl. hierzu Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 83. EL Juli 2024, AEUV Art. 267 Rn. 59).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Nach ständiger Kammerrechtsprechung im Datenschutzrecht beträgt der Streitwert bei begehrtem Einschreiten der Aufsichtsbehörde 5.000,00 EUR. Auch im vorliegenden Fall begehrt die Antragstellerin ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde. Aufgrund der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt keine Halbierung nach Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 3 BörsG
§ 13 WpHG
§ 4 FinDAG
§ 26d BörsG
§ 2 Abs. 1 BörsG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 2 Abs. 7 Satz 1 AGB
§ 26d Abs. 1 BörsG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BörsG
§ 3 Abs. 5 BörsG
§ 3 Abs. 3 BörsG
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 4 des Börsengesetzes
§ 4 Abs. 4 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes
Art. 104 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung
Art. 104 Abs. 2 der Verfassung
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: VersR 2021, 822
1 U 83/19
1 U 173/22