Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-21, Aktenzeichen 12 L 123/23
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0221.12L123.23.00

Tenor:
1.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 375/23 gegen die in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.11.2021 gegenüber dem Ehemann der Antragstellerin ausgesprochene Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts wiederherzustellen und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung und des Einreise- und Aufenthaltsverbots anzuordnen,
hilfsweise, der Antragsgegnerin gemäß § 123 VwGO aufzugeben, Abschiebemaßnahmen gegen den Ehemann der Antragstellerin zu unterlassen.
hat keinen Erfolg.
1. Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf die Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin gerichtete Hauptantrag ist unzulässig.
Die Antragstellerin ist zwar antragsbefugt,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.02.2020 – 1 AV 1/20 –, Rn. 11, juris m.w.N.
Es besteht für ihren Eilantrag aber kein Rechtsschutzinteresse.
Denn die streitgegenständliche Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist – auch gegenüber der Antragstellerin – bereits in Bestandskraft erwachsen, vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die gegen die Ordnungsverfügung gerichtete Klage 12 K 375/23 ist offensichtlich unzulässig.
Zwar wurde gegenüber der Antragstellerin mangels Bekanntgabe der Ordnungsverfügung die einmonatige Klagefrist des § 74 VwGO nicht in Gang gesetzt. Insofern kommt es auf die Richtigkeit der in der Ordnungsverfügung enthaltenen Rechtsbehelfsbelehrung auch nicht an.
Die Antragstellerin hat aber ihr Klagerecht verwirkt.
Die Verwirkung des Klagerechts ist ein Fall unzulässiger Rechtsausübung. Wer sich gegen einen an einen Dritten adressierten Verwaltungsakt wendet, der ihm zwar nicht bekanntgegeben worden ist, von dem er aber in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, verliert danach seine Anfechtungsbefugnis, wenn er von ihr während eines längeren Zeitraums (Zeitmoment) keinen Gebrauch macht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Umstandsmoment). Dabei ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Klagerecht jedenfalls nach Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab Kenntnis bzw. Kennenmüssen verwirkt ist.
Vgl. zur prozessualen Verwirkung BVerwG, Urteile vom 10.08.2000 – 4 A 11.99 –, Rn. 15, juris; Urteil vom 25.01.1974 – IV C 2.72 –, BVerwGE 44, 294-302, Rn. 25, juris; Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.12.2019 – 56/19.VB-3 –, Rn. 8, juris.
Nach diesen Maßgaben hat die Antragstellerin ihr Klagerecht bei Klageerhebung am 23.01.2023 verwirkt. Die Jahresfrist ist offensichtlich abgelaufen. Die Bekanntgabe der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 29.11.2021 gegenüber der Prozessbevollmächtigten des Ehemannes der Antragstellerin – Erstgenannte vertritt nunmehr auch die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren – erfolgte am 02.12.2021. Die Antragstellerin hat ihre Klage in dem zugehörigen Hauptsacheverfahren 12 K 375/23 erst am 23.01.2023, also knapp 14 Monate später, erhoben. Schon der Ehemann der Antragstellerin hatte nicht rechtzeitig Klage gegen die Ordnungsverfügung erhoben, da die Prozessbevollmächtigte die Klageschrift nicht formwirksam an das Gericht übermittelt und trotz entsprechenden unverzüglichen Hinweises des Gerichts auch keine (wirksame) Ersatzeinreichung vorgenommen hatte. Daraufhin hatte das Gericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes des Ehemanns der Antragstellerin mit Beschluss vom 09.03.2022 – 12 L 6/22 – wegen Verfristung als unzulässig abgelehnt, die Beschwerde zum OVG NRW blieb ohne Erfolg (Beschluss vom 29.04.2022 – 18 B 430/22 –).
Es ist nicht ersichtlich, dass die oben dargestellten Voraussetzungen dafür, die Ordnungsverfügung jetzt noch (dritt-)anfechten zu können, in Bezug auf die Antragstellerin vorliegen. Trägt diese in den nunmehr von ihr selbst angestrengten Verfahren lediglich pauschal vor, sie habe erst „frühestens am 21.12.2022“ – also über ein Jahr nach Zustellung an ihren Ehemann – Kenntnis von dem „Brief“ der Antragsgegnerin erhalten, weil ihr die Ordnungsverfügung vorher nicht zugestellt worden sei, ist dieses im vorliegenden Eil- und zugehörigen Hauptsacheverfahren 12 K 375/23 gleichlautende Vorbringen völlig substanzlos. Es erschöpft sich in der bloßen, zwei Sätze umfassenden Behauptung, die Antragstellerin habe erst am 21.12.2022 Kenntnis von der Ordnungsverfügung erlangt. Aus Sicht der anwaltlich vertretenen Antragstellerin musste es sich geradezu aufdrängen, zu diesem Punkt substantiiert vorzutragen und die Angaben ggf. unter Beweis zu stellen, handelt es sich doch ersichtlich um die zentrale Voraussetzung dafür, die an ihren Ehemann adressierte Ordnungsverfügung vor dem Gericht noch anfechten zu können.
Den Substantiierungserfordernissen genügt die Antragstellerin auch nicht mit dem pauschalen Hinweis auf eine Inhaftierung ihres Ehemannes. Dieser ist bereits am 02.11.2022 aus der Haft entlassen worden. Nach Aktenlage hatten die Ehegatten während der Inhaftierung regelmäßigen, intensiven Kontakt. Im maßgeblichen Zeitraum von Ende 2021 bis Anfang 2022 fanden regelmäßig Langzeitbesuche statt (vgl. die psychologische Stellungname vom 27.01.2021, Bl. 264 BA005 zu 12 K 26/22). Der Ehemann und die Antragstellerin besprachen nach den damaligen Angaben des Ehemannes gegenüber dem Psychologischen Dienst der JVA X. durchaus intensiv ihre Situation und ihre Zukunft (Bl. 277, 283 BA005 zu 12 K 26/22). Der Ehemann der Antragstellerin führte in dem maßgeblichen Zeitraum, vertreten durch seine Prozessbevollmächtigte, ein Klageverfahren (12 K 26/22), ein Eilverfahren (12 L 6/22) sowie ein Eilbeschwerdeverfahren bei dem OVG NRW (18 B 430/22). Dieselbe Prozessbevollmächtigte ist in dem vorliegenden Verfahren auch für die Antragstellerin mandatiert.
Anlass zur Substantiierung hatte die Antragstellerin erst recht vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 03.02.2023 jedenfalls mittelbar durch die Bezugnahme auf das abgeschlossene vorläufige Rechtsschutzverfahren des Ehemannes (12 L 6/22) auf die Bestandskraft der angegriffenen Ordnungsverfügung hingewiesen hat und in dem vorliegend zugehörigen Hauptsacheverfahren 12 K 375/23 in der Klageerwiderung vom 03.02.2023 sogar ausdrücklich sowohl auf die Bestandskraft der Ordnungsverfügung als auch auf eine Unglaubhaftigkeit der o.g. Behauptung hingewiesen hat. Darauf hat die Antragstellerin nicht mehr reagiert.
2. Der hilfsweise gestellte, auf Abschiebungsschutz gerichtete Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie hat nicht substantiiert Umstände dargelegt, wonach die familiäre Gemeinschaft nur im Bundesgebiet fortgeführt werden kann. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich, zumal die Antragstellerin nach Aktenlage – ebenso wie ihre beiden Kinder und ihr Ehemann – bulgarische Staatsangehörige sind und die familiäre Gemeinschaft in Bulgarien fortgeführt werden kann.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus den Erlass eines Hängebeschlusses begehrt (§ 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO), fehlt für dieses Begehren das Rechtsschutzbedürfnis, da die Kammer mit diesem Beschluss eine Entscheidung in der Sache trifft.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 VwGO
§ 74 VwGO
§ 88 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 44, 294
12 K 375/23
1 AV 1/20
4 A 11.99
IV C 2.72
12 L 6/22
18 B 430/22
12 K 26/22