Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-25, Aktenzeichen 7 A 290/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1025.7A290.09.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsver-fahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreck-bar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten bauaufsichtliches Einschreiten gegen eine Aufschüttung auf einem Betriebsgrundstück der Beigeladenen.
Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke Gemarkung X. , Flur 9, Flurstücke 246 und 72. Der nördliche Bereich des Flurstücks 246 ist mit dem Wohngebäude G.-----weg 12 und 14 bebaut, dessen Wohneinheiten vermietet sind. Im südwestlichen Bereich ist die Grundstücksfläche bewaldet. Der südöstliche Bereich wird als Wiese genutzt. An die südliche Grundstücksgrenze schließt das wegeartig parzellierte Flurstück 72 an, auf dem sich Wald und Wiese nach Süden hin fortsetzen, und welches das Flurstück 246 in einer Tiefe von ca. 3,8 m von dem streitbetroffenen Grundstück Gemarkung X. , Flur 9, Flurstück 228 der Beigeladenen trennt. Die Beigeladene betreibt auf diesem Grundstück einen auf die Oberflächenveredelung von Aluminium spezialisierten Gewerbebetrieb. Das Wohnhaus der Klägerin weist eine Entfernung von ca. 87 m zur nördlichen Grenze dieses Grundstücks auf.
Mit Bescheid vom 25. Oktober 2004 genehmigte der Beklagte der Beigeladenen nachträglich u.a. bereits durchgeführte Geländeaufschüttungen und Abgrabungen, die auf einer Länge von ca. 25 m auf 0 bis zu 3 m an die Grundstücksgrenze heranreichen und dort eine Höhe von bis zu 3,5 m aufweisen. Auf den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung den Beklagten am 22. Dezember 2005 darauf hin, dass die Genehmigung Lage und Höhe der Aufschüttungen und Abgrabungen nicht erkennen lasse und daher hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale zu unbestimmt sei. Unter dem 29. August 2006 erteilte der Beklagte der Beigeladenen eine Nachtragsgenehmigung für die Geländeveränderung. Nach den zur Genehmigung gehörenden Schnitten sollte die Aufschüttung auf dem Flurstück 228 so abgegraben werden, dass das Gelände im Abstand von 3 m zur Parzelle 72 zunächst um bis zu 1 m und dann über eine steile Böschung um bis zu 3,51 m nach Süden ansteigt. Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage. Im Verlauf des Klageverfahrens 4 K 129/07 beim Verwaltungsgericht Arnsberg nahm der Beklagte mit Bescheid vom 1. April 2008 die Nachtragsgenehmigung vom 29. August 2006 zurück und hob in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2008 seine Baugenehmigung vom 25. Oktober 2004 hinsichtlich der genehmigten Geländeaufschüttungen und –abgrabungen auf.
Zuvor hatte der Beklagte am 20. März/1. April 2008 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Beigeladenen geschlossen. Darin verpflichtete sich die Beigeladene, eine genehmigungsfähige Aufschüttung zur Genehmigung zu stellen und die bestehende Aufschüttung innerhalb von insgesamt 3 Monaten nach Genehmigungserteilung zurückzubauen, sobald das Nachbargrundstück der Klägerin zu Bauland und tatsächlich bebaut werden oder eine Bebauung auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 BauGB realisiert werden solle; maßgebend für die Absicht der baulichen Nutzung in diesem Sinne sei der Eingang eines genehmigungsfähigen Bauantrags der Klägerin oder eines sonstigen Nutzungsberechtigten. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte, keine der Beigeladenen den Rückbau der Aufschüttung aufgebende Ordnungsverfügung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zu erlassen. Die Verpflichtungen beider Vertragsparteien sollten entfallen, falls der Beklagte durch ein rechtskräftiges Urteil zu einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten verpflichtet werde.
Die Klägerin beantragte beim Beklagten mit Schreiben vom 16. Mai 2008 ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten dahingehend, der Beigeladenen die Entfernung der streitigen Aufschüttung aufzugeben. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Juni 2008 ab. Zur Begründung führte er aus, die Entscheidung über ein Einschreiten liege in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Eine Eingriffsverpflichtung bestehe nur, wenn die Verletzung eines besonders wichtigen Rechtsguts oder ein erhöhter Schaden drohe oder der Grundsatz der Gleichbehandlung das Einschreiten gebiete. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Er sehe von einem Einschreiten ab, da die Klägerin angesichts der Entfernung ihres Wohngebäudes zur betroffenen Grundstücksgrenze durch die Aufschüttung in der Belichtung, Belüftung und Besonnung ihres Grundstücks sowie der Sicherung der Privatheit tatsächlich nicht beeinträchtigt werde.
Die Klägerin hat am 1. Juli 2008 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, bei formell und materiell rechtswidrigen Bauten, die in Nachbarrechte eingriffen, habe der Betroffene regelmäßig einen Anspruch auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis habe der Beklagte verkannt. Bei einem abstandflächenrechtlichen Verstoß komme es auf eine tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn nicht an. Im Übrigen werde ihr neben der Aufschüttung befindliches Grundstück als Garten- und Spielfläche für Kinder genutzt. Unabhängig von einer Bebauung werde es in seinem Wert dadurch gemindert, dass mit der Aufschüttung die betriebliche Anlage der Beigeladenen insgesamt näher heranrücke. Es sei zu befürchten, dass der aufgeschüttete Boden belastet sei. Schließlich sei das Ermessen des Beklagten auch deswegen auf ein bauaufsichtliches Einschreiten reduziert, weil er zur Bewahrung des Rechtsfriedens das Ergebnis des gegen die Baugenehmigung vom 25. Oktober 2004 und die Nachtragsgenehmigung vom 29. August 2006 gerichteten Klageverfahrens zu beachten habe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Juni 2008 zu verpflichten, der Beigeladenen den Rückbau der Aufschüttung auf dem Betriebsgelände N.-----weg 5 in X. -H. (Gemarkung X. , Flur 9, Flurstück 228) an der Grenze zum Flurstück 72 auf ein den abstandflächenrechtlichen Vorschriften entsprechendes Maß aufzugeben.
Der Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat ergänzend zu den Gründen des angefochtenen Bescheids vorgetragen, der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz setze erst dann ein, wenn die Beeinträchtigung für den Nachbarn tatsächlich spürbar sei und eine Wertminderung des betroffenen Grundstücks zur Folge habe. In Bagatellfällen fehle es für ein Einschreiten der Bauordnungsbehörde zur Wahrung der Nachbarinteressen bereits an den Eingriffsvoraussetzungen, so dass insoweit kein Raum für eine Ermessensentscheidung sei. Eine solche Situation sei vorliegend gegeben. Die streitgegenständliche Aufschüttung habe insbesondere keine Wertminderung des Grundstücks der Klägerin zur Folge. Eine Bebauung des Grundstücks sei nur nach Maßgabe von § 35 BauGB zulässig. Seine Nutzung als Rasen und Spielfläche für Kinder bleibe uneingeschränkt möglich.
Die Beigeladene hat geltend gemacht, bei der Ermessensentscheidung über ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände spielten das Ausmaß und die Schwere der Störung oder Gefährdung eine maßgebende Rolle. Die von der Klägerin behauptete Ermessensreduzierung im Falle des Verstoßes gegen nachbarschützende Vorschriften gelte nur für den Regelfall; eine andere Betrachtung sei angezeigt, wenn besondere Umstände vorlägen. Solche Umstände seien hier darin zu sehen, dass die an die Aufschüttung angrenzenden Flächen der Klägerin allenfalls als Grünland bewirtschaftet würden und diese Nutzung tatsächlich nicht beeinträchtigt sei. Eine lediglich für die Zukunft in Betracht zu ziehende Beeinträchtigung der Bebaubarkeit des Grundstücks der Klägerin sei durch den zwischen ihr, der Beigeladenen, und dem Beklagten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag ausgeschlossen. Die Ausführungen im Ablehnungsbescheid verdeutlichten, dass der Beklagte das im Hinblick auf die Verpflichtung zum bauaufsichtlichen Einschreiten angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht verkannt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Aufschüttung sei formell und materiell rechtswidrig, das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde allerdings im konkreten Einzelfall ausnahmsweise nicht auf ein Einschreiten gegen den nachbarrechtswidrigen Abstandflächenverstoß der Beigeladenen reduziert. Zwar habe der Beklagte das für ein Einschreiten sprechende Regel-Ausnahme-Verhältnis bei seinen Erwägungen verkannt, dies habe aber nicht zu einer Ermessensüberschreitung geführt. Eine Pflicht zum Einschreiten könne ausnahmsweise ausgeschlossen sein, wenn die abstrakte gesetzliche Wertung des § 6 BauO NRW keinen konkreten Anknüpfungspunkt in einer möglichen Interessenkollision finde. So liege der Fall hier, weil das Flurstück 72 und der südliche Teil des Flurstücks 246 nicht bebaut seien und eine Bebauung auch nicht absehbar sei. Spätestens an einem 40 m von der südlichen Grundstücksgrenze entfernten Freisitz ende die schützenswerte Wohnnutzung. Bei dieser Sachlage sei eine konfliktträchtige Grundstücksnutzung rein spekulativ und erschöpfe sich die Beeinträchtigung der Klägerin in der Verschlechterung bloßer Nutzungsmöglichkeiten. Durch den mit der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag habe sich der Beklagte im Übrigen eine Rechtsgrundlage für den Fall eines zukünftig auftretenden Nutzungskonflikts verschafft. Den Beklagten treffe auch keine evtl. zum Einschreiten verpflichtende Folgenbeseitigungslast, weil er die Aufschüttungen erst nachträglich genehmigt habe.
Der Senat hat die Berufung der Klägerin mit Beschluss vom 10. Mai 2010 zugelassen. Die Klägerin hat die Berufung am 28. Mai 2010 begründet und einen Berufungsantrag gestellt.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, das Abstandflächenrecht unterscheide nicht danach, ob tatsächlich eine Interessenkollision bestehe. Insofern verböten sich Spekulationen zu den Möglichkeiten einer konfliktträchtigen Grundstücksnutzung. Abgesehen davon stelle sich eine Bebauung nach § 35 BauGB ebenso wenig als spekulativ dar wie eine nach § 34 BauGB oder im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Auch sei die Nutzung der Freifläche als Gartenerholungsfläche, als Weg oder als landwirtschaftliche Nutzfläche von § 6 BauO NRW geschützt. Bestehe danach eine Pflicht des Beklagten zum ordnungsbehördlichen Einschreiten, sei sein Ermessen darauf reduziert, der Beigeladenen den Rückbau in dem beantragten Umfang aufzugeben. Der Beklagte habe sich nicht auf den mit der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag beschränken dürfen. Der Vertrag wirke nur zwischen den Vertragsparteien und sei als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam. Darüber hinaus sei er zum Schutz der Nachbarrechte der Klägerin unzureichend, weil für den Fall der Realisierung einer Bebauung auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 BauGB keine Regelung getroffen sei. Dass der maßgebliche Flächen-nutzungsplan das Grundstück der Klägerin als Fläche für die Landwirtschaft ausweise, schließe ein solches Vorhaben nicht von vornherein aus, da Flächen-nutzungspläne der Änderung zugänglich seien.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, der Abstandflächenverstoß betreffe allein das Flurstück 72, nicht hingegen das Flurstück 246. Da das Flurstück 72 in der Flurkarte als Weg eingetragen sei, sei eine Bebauung nach § 35 BauGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe eine auf die streitgegenständliche Aufschüttung zurückzuführende Wertminderung dieser Parzelle nicht dargelegt.
Die Beigeladene führt ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag aus, mit dem Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags habe der Beklagte sein Entschließungsermessen ausgeübt. Auch die Betätigung des Auswahlermessens sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe in sachgerechter Weise sichergestellt, dass die Rechtsbeeinträchtigung in dem Moment beseitigt werde, in dem die betroffenen Flächen der Klägerin einer zulässigen baulichen Nutzung zugeführt werden sollten. Eine Bebauung auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 BauGB habe nicht berücksichtigt werden müssen, da ihre Zulässigkeit praktisch nicht denkbar sei. Selbst wenn ein genehmigungsfähiger Bauantrag für ein solches Vorhaben gestellt werden sollte, handele es sich um eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllende Regelungslücke. Der Vertrag sei auch kein Vertrag zu Lasten Dritter, weil weder das Entschließungs- noch das Auswahlermessen des Beklagten zu Gunsten der Klägerin auf Null reduziert gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO) ist zulässig, aber unbegründet. Die Ablehnung der von der Klägerin beantragten Ordnungsverfügung zum Rückbau der Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen durch den Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Die Klägerin hat nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW keinen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladene.
Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ein auf diese Eingriffsermächtigung gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist und Abwehrrechte des Nachbarn verletzt; auf der Rechtsfolgenseite muss das Ermessen der Behörde auf das begehrte Einschreiten reduziert sein. Zwar sind die genannten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, der Beklagte durfte aber in Ausübung seines Ermessens vom Erlass einer den Rückbau der Aufschüttung gebietenden Ordnungsverfügung absehen.
Für die streitige Aufschüttung besteht keine Baugenehmigung, nachdem der Beklagte die Baugenehmigung vom 25. Oktober 2004 und die Nachtragsgenehmigung vom 29. August 2006 aufgehoben hat. Die Aufschüttung verstößt zudem zu Lasten der Klägerin gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NRW, denn sie hält die nach § 6 Abs. 1 und 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW gegenüber dem Flurstück 72 der Klägerin freizuhaltende Abstandfläche nicht ein. Die Aufschüttung liegt teilweise höher als 1 m über der Geländeoberfläche und ist dazu geeignet, von Menschen betreten zu werden. Die Tiefe der hiernach erforderlichen Abstandfläche beträgt nach § 6 Abs. 5 Satz 1 und 5 BauO NRW 3 m; diese liegt hier entgegen § 6 Abs. 2 BauO NRW auf einer Länge von ca. 25 m auf dem Flurstück 72.
Der Beklagte ist jedoch nicht zum Einschreiten gegen den Abstandflächenverstoß der Beigeladenen verpflichtet. Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung der mit dem Baurecht befassten Senate des erkennenden Gerichts, dass das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 17. Mai 1983 7 A 330/81 -, BRS 40 Nr. 191, vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115, vom
12. November 2003 - 7 A 3663/99 -, juris, und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, BRS 69 Nr. 91.
Diese regelmäßig zu bejahende Pflicht zum Einschreiten bedeutet jedoch nicht, dass bei einem Abstandflächenverstoß stets und unter allen Umständen zugunsten des betroffenen Nachbarn eingeschritten werden muss. In besonders gelagerten Einzelfällen kann vielmehr auch die Entscheidung, aufgrund der speziellen Situation von einem Einschreiten abzusehen, ausnahmsweise noch ermessensgerecht sein. Hierzu bedarf es allerdings besonderer Gründe, die es rechtfertigen, auch unter Berücksichtigung der vom Abstandflächenrecht vorgenommenen Bewertung der nachbarlichen Interessen von der Durchsetzung des Nachbarschutzes abzusehen. Solche Gründe können vorliegen, wenn das von dem Abstandflächenverstoß betroffene Grundstück nicht in einer Weise genutzt wird, die im Hinblick auf die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig ist, und wenn eine solche Nutzung auch nicht absehbar ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1983
- 7 A 330/81 -, a. a. O., und Beschluss vom
12. Oktober 2004 - 7 A 4667/03 -.
Ein derartiger Ausnahmefall ist hier gegeben. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang allein das Flurstück 72, nicht jedoch – auch nicht teilweise – das im nördlichen Bereich wohngenutzte Flurstück 246 der Klägerin. Denn dieses Flurstück ist durch den Abstandflächenverstoß der Beigeladenen nicht betroffen. Die durch die Aufschüttung ausgelöste Abstandfläche reicht angesichts der Tiefe des Flurstücks 72 von 3,8 m in nördlicher Richtung nicht über dieses hinaus.
Bei dem Flurstück 72 und dem Flurstück 246 handelt es sich jeweils um selbständig zu betrachtende Grundstücke im bauordnungsrechtlichen Sinne. Bezugspunkt der bauordnungsrechtlichen Vorschriften ist grundsätzlich das Grundstück im Sinne des bürgerlichen Rechts und nicht etwa in einem wirtschaftlichen Sinne, der mehrere, demselben Eigentümer gehörende Buchgrundstücke zusammenfasst. Aus der Regelung des § 4 Abs. 2 BauO NRW folgt, dass dem Gesetz der wirtschaftliche Grundstücksbegriff fremd ist, weil ansonsten ein Gebäude auf mehreren Grundstücken regelmäßig nicht vorstellbar wäre.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Juni 2010, § 1 Rdnr. 10; Gädtke/Temme/Heintz/ Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl. 2008, § 1 Rdnr. 36.
Zwar kann der Begriff des Grundstücks in seiner bauordnungsrechtlichen Anwendung in seltenen Einzelfällen offen für Modifikationen sein, wenn ansonsten der Sinn einer baurechtlichen Regelung handgreiflich verfehlt würde.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a. a. O.; Gädtke/Temme/Heintz/ Czepuck, a. a. O.
Dafür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte.
Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, wird das hiernach maßgebliche Flurstück 72 weder baulich genutzt noch ist seine Bebauung absehbar. Das folgt nicht schon allein aus der Außenbereichslage des Grundstücks, weil im Außenbereich etwa privilegierte bauliche Anlagen prinzipiell errichtet werden können, wohl aber aus seinem einer Wegeparzelle entsprechenden Zuschnitt. Mit seiner Tiefe von lediglich 3,8 m ist das Flurstück 72 einer Bebauung mit einer abstandrechtlich relevanten Anlage unter Einhaltung der erforderlichen Abstandflächen für sich gesehen nicht zugänglich. Es kommt hinzu, dass etwa die Hälfte seiner Fläche als Waldfläche besonderen Bindungen des Forstrechts unterliegt, die einen Wechsel der Nutzung erschweren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 7 A 4667/03 -, a. a. O.
Das Flurstück 72 nimmt auch nicht an der baulichen Nutzung des Flurstücks 246 teil. Dem steht bereits entgegen, dass es sich bei dem Flurstück 72 um ein eigenständiges Grundstück im bauordnungsrechtlichen Sinne handelt, mithin die Wohnnutzung auf dem Flurstück 246 entsprechend der Wertung des Verwaltungsgerichts nicht über die Grundstücksgrenze hinaus auf jenes Grundstück ausstrahlt. Unabhängig hiervon ist ein hinreichender Zusammenhang zwischen der Wohnnutzung im nördlichen Bereich des Flurstücks 246 und der Nutzung des Flurstücks 72 auch im Rahmen einer natürlichen Betrachtung in Würdigung der örtlichen Verhältnisse nicht auszumachen. Das Flurstück 72 weist mit mehr als 80 m eine beträchtliche Entfernung zum Wohnhaus auf der Parzelle 246 auf. In seinem äußeren Erscheinungsbild, welches sich dem Senat aus allgemein zugänglichem Luftbildmaterial erschließt,
vgl. etwa http://maps.google.de/,
stellt es sich als Teil einer Wald- und Wiesenfläche dar, die sich von dem wohngenutzten Bereich des Flurstücks 246 erkennbar abhebt.
Eine bauliche Nutzung des Flurstücks 72 ist auch nicht absehbar. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Möglichkeit einer nach § 35 BauGB im betroffenen Außenbereich genehmigungsfähigen Bebauung des Flurstücks 72, die im Übrigen eine Vereinigung mit dem Flurstück 246 oder zumindest eine Vereinigungsbaulast gemäß § 4 Abs. 2 BauO NRW erfordern würde, rein spekulativen Charakter hat. Dass die Klägerin eine derartige Bebauung in absehbarer Zukunft beabsichtigt, behauptet sie selbst nicht und hat sie auch zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben.
Die tatsächliche Nutzung des Flurstücks 72 als Wiese und Wald ist im Hinblick auf die vom Abstandrecht geschützten Belange nicht schutzbedürftig. Dabei kann entsprechend dem Vortrag der Klägerin offen bleiben, inwieweit die Fläche als land- bzw. forstwirtschaftliche Nutzfläche, als Weg oder zu Erholungszwecken genutzt wird. Abstandflächen dienen der ausreichenden Belichtung und Belüftung angrenzender Grundstücke, dem Feuerschutz und der Brandbekämpfung; sie sollen ferner einen Sozialabstand gewährleisten, der auch erdrückende und beengende Wirkungen von Bauwerken ausschließen soll. Nachteilige Auswirkungen der streitgegenständlichen Aufschüttung auf diese Belange sind bei einer land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung,
vgl. zu diesem Aspekt OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 7 A 4667/03 -,
ersichtlich ebenso ausgeschlossen wie bei einer Nutzung als Weg.
Vgl. zum fehlenden Schutz des Eigentümers einer reinen Wegeparzelle durch die abstandrechtlichen Vorschriften OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 1996 - 10 B 2613/96 -, juris, m. w. N.
Soweit die Parzelle 72 von den Bewohnern des Hauses auf dem Flurstück 246 als Erholungsfläche und/oder Spielfläche für Kinder in Anspruch genommen wird, rechtfertigt sich - auch im Hinblick auf den Gesichtspunkt des Sozialabstands - keine andere Beurteilung. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, steht eine derartige Nutzung zu der Wohnnutzung des Grundstücks 246 in keinem hinreichenden Zusammenhang. Vielmehr zielt sie angesichts der beträchtlichen Entfernung des Flurstücks 72 zu dem Wohnhaus der Klägerin und des naturnahen Erscheinungsbilds der Fläche als Wiese bzw. Wald auf die Wahrnehmung der dem Außenbereich eigenen Erholungsfunktion. Bei dieser Sachlage ist der mit der Wahrung eines ausreichenden Sozialabstands verfolgte Schutzzweck, der Störung des Wohnfriedens vorzubeugen und ganz allgemein zu vermeiden, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 1997
- 7 A 629/95 -, BRS 59 Nr. 110, und Beschluss vom 6. Februar 2006 - 7 A 2101/05 -,
nicht berührt.
Die vorstehenden Erwägungen werden entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Anspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen einen Abstandflächenverstoß nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts grundsätzlich unabhängig vom Grad der mit der Abstandunterschreitung verbundenen tatsächlichen Beeinträchtigung ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 1996 10 A 1464/92 -, a. a. O., vom 13. Oktober 1995 - 7 A 998/99 -, juris, und vom 22. August 2005
- 10 A 3611/03 -, a. a. O., ferner Beschluss vom 10. Februar 1999 - 7 B 974/98 -.
Maßgeblich für diese Sichtweise ist, dass der Landesgesetzgeber mit der Bestimmung fester und durch Messung überprüfbarer Maße für den Grenzabstand nicht etwa unterstellt hat, dass eine Beeinträchtigung des Nachbarn bei einem die Abstandflächenregelung nicht vollständig ausnutzenden Bauwerk völlig fehlt und erst dann abrupt einsetzt, wenn die Abstandwerte unterschritten werden. Er ist vielmehr von einer kontinuierlich zunehmenden Beeinträchtigung ausgegangen, je näher ein Bauwerk an das Nachbargrundstück heranrückt. Den damit erforderlichen Ausgleich zwischen den konfligierenden Nutzungen vollzieht das Gesetz, indem es die Schwelle, ab der die Beeinträchtigung des Nachbarn rechtlich relevant wird, unabhängig von den schwer zu bestimmenden konkreten Auswirkungen eines grenznahen Vorhabens mit einem festen überprüfbaren Maß bestimmt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1995
- 7 A 998/99 -, a. a. O., und Beschluss vom
10. Februar 1999 - 7 B 974/98 -.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, greift diese gesetzliche Wertung jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn die Nutzung des von dem Abstandflächenverstoß betroffenen Nachbargrundstücks – wie aus den oben genannten Gründen im vorliegenden Fall – im Hinblick auf die vom Abstandrecht geschützten Belange nicht schutzbedürftig ist. Denn dann fehlt es an der vom Gesetzgeber vorausgesetzten Interessenkollision und zugleich von vornherein an einer Beeinträchtigung des Nachbarn, die mit dem Heranrücken des Bauwerks kontinuierlich zunehmen und rechtlich relevant werden könnte.
Eine Reduzierung des durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumten Ermessens lässt sich schließlich auch nicht aus dem von der Klägerin angeführten Grundsatz ableiten, dass eine in einem vorangegangenen Nachbarklageverfahren gegen eine Baugenehmigung unterlegene Behörde den Kläger nicht in eine Prozesssituation bringen darf, in der dieselben Sach- und Rechtsfragen zu beantworten sind. Dieser Grundsatz bezieht sich auf die materielle Rechtskraft einer in dem Erstprozess ergangenen gerichtlichen Entscheidung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2000
- 4 B 11.00 -, BRS 63 Nr. 210,
An einer solchen Entscheidung fehlt es hier. Darüber hinaus sind im vorliegenden Klageverfahren andere Sach- und Rechtsfragen zu beantworten als im Erstprozess. Von der in dem vorangegangenen Verfahren zu klärenden Frage des Vorliegens eines Abstandflächenverstoßes zu Lasten der Klägerin ist die nunmehr maßgebliche Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen diesen Verstoß hat, zu unterscheiden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung im Übrigen ausgeführt hat, dass sich ein Anspruch auf ein bauordnungsbehördliches Einschreiten aus einer an Art. 14 Abs. 1 GG auszurichtenden Auslegung der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage ergeben kann, folgt auch hieraus keine für die Klägerin günstigere Bewertung des vorliegenden Falles. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat zugleich klargestellt, dass diese ermessensreduzierende Wirkung des Art. 14 Abs. 1 GG nicht weiter geht als eine beeinträchtigte Rechtsposition gegeben ist.
- 4 B 11.00 -, a. a. O.
Gerade an einer solchen Beeinträchtigung fehlt es aus den vorstehenden Gründen.
Ist nach alledem eine Pflicht zum bauordnungsbehördlichen Einschreiten bei der derzeit gegebenen Sachlage zu verneinen, kommt es nicht darauf an, ob der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen vom 20. März/1. April 2008 – wie die Beigeladene meint – als ein solches Einschreiten gewertet werden kann oder ob der Vertrag im Gegenteil – was angesichts der in § 2 geregelten Hauptpflicht des Beklagten näher liegen dürfte – darauf gerichtet ist, von einem Einschreiten, wenn auch auflösend bedingt, derzeit abzusehen. Dem Vertrag kann andererseits – unabhängig von der Frage seiner Wirksamkeit – nicht entnommen werden, der Beklagte wolle die Aufschüttung auch dann dulden, falls sich die Sachlage ändern sollte, also Nutzungen auf dem Grundstück der Klägerin konkret zu erwarten wären, die durch die Aufschüttung in abstandflächenrechtlich erheblichen Belangen beeinträchtigt werden könnten. Im Gegenteil ist dem Beklagten unter diesen Umständen ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Aufschüttung nach den §§ 1 Abs. 1 und 2 und 2 Abs. 2 des Vertrages vorbehalten. Dass dort der Fall eines genehmigungsfähigen Bauantrags für ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB nicht ausdrücklich geregelt ist, ist unschädlich. Die Vertragsbeteiligten haben diesen Fall für nicht regelungsbedürftig erachtet, weil sie die Zulässigkeit eines solchen Vorhabens aufgrund der Darstellung der Grundstücke der Klägerin als Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan – nachvollziehbar – für unwahrscheinlich gehalten haben. Sollte dennoch ein genehmigungsfähiger Bauantrag für ein Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB eingereicht werden, wäre die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass die Regelung in den §§ 1 Abs. 1 und 2 und 2 Abs. 2 des Vertrages sich auch auf diese Fallgestaltung erstreckt. Denn nur dies würde dem Ziel des Vertrages gerecht, ein bauaufsichtliches Einschreiten (erst) dann zu ermöglichen, wenn eine abstandflächenrechtlich relevante Interessenkollision absehbar wird.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten entscheidet. Denn der Beklagte hat sein Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW entsprechenden Weise ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Dass er das für ein Einschreiten im Falle der Verletzung nachbarschützender Vorschriften streitende Regel-Ausnahme-Verhältnis verkannt hat, indem er eine Eingriffsverpflichtung nur bei Verletzung eines besonders wichtigen Rechtsguts oder Gefahr eines erhöhten Schadens bejaht hat, hat sich auf seine Ermessensentscheidung nicht tragend ausgewirkt. Auf die entsprechenden Erwägungen hat der Beklagte lediglich die aus den oben dargelegten Gründen im Ergebnis zutreffende Annahme gestützt, dass ihm ein Entschließungsermessen eröffnet sei. Für die Ausübung dieses Ermessens war hingegen die Überlegung maßgeblich, dass die Geländeaufschüttung – derzeit – mit keinen relevanten Auswirkungen auf abstandrechtlich geschützte Belange der Klägerin verbunden ist. Dies geht aus der Argumentation des angefochtenen Bescheides hervor, angesichts des Abstands des Wohnhauses der Klägerin zur betroffenen Grundstücksgrenze fehle es an einer tatsächlichen Beeinträchtigung hinsichtlich der Belichtung, Belüftung, Besonnung und Sicherung der Privatheit. Diese Erwägungen stehen in Einklang mit den oben dargestellten Besonderheiten des vorliegenden Falles und sind vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Im Übrigen belegt – wie oben schon ausgeführt – auch der im Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides bereits geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag, dass der Beklagte sein Einschreiten sachgerecht erst für den Fall vorgesehen hat, dass auf dem von dem Abstandflächenverstoß betroffenen Grundstück der Klägerin die Aufnahme einer im Hinblick auf die genannten Belange schutzwürdigen Nutzung absehbar wird und es so zu einer Interessenkollision im Sinne der Wertung des § 6 BauO NRW kommen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 und 2 und 2 Abs. 2 des Vertrages vorbehalten. Dass dort der Fall eines genehmigungsfähigen Bauantrags für ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO
§ 35 BauGB
§ 6 BauO NRW
§ 34 BauGB
§ 35 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 und 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 5 Satz 1 und 5 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 BauO NRW
§ 4 Abs. 2 BauO NRW
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 129/07
7 A 330/81
10 A 1464/92
7 A 3663/99
10 A 3611/03
7 A 4667/03
10 B 2613/96
7 A 629/95
7 A 2101/05
7 A 998/99
7 B 974/98
4 B 11.00