Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-03-13, Aktenzeichen 2 U 26/11 (Hs)

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 21. Januar 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das von der E. GmbH am Standort D. , OT S. , Am Gewerbepark S. , Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 54/32, errichtete Blockheizkraftwerk mit den beiden weiteren auf dem Betriebsgelände befindlichen Blockheizkraftwerken keine einheitliche Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 bildet und auch nicht zum Zwecke der Vergütung nach § 19 Abs. 1 EEG 2009 mit diesen beiden Anlagen zusammenzufassen ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 81.463,50 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20. November 2009 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger zu 29 % und die Beklagte zu 71 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Prozessparteien streiten um die Höhe der Vergütung für die in einer Biomasseanlage erzeugte und seit dem 01.01.2009 in das Elektrizitätsnetz der Beklagten eingespeiste Strommenge, insbesondere um das Bestehen eines Anspruchs auf Zahlung des sog. erhöhten KWK-Bonus´ sowie darum, ob die Anlage mit zwei weiteren Anlagen als eine einheitliche Anlage anzusehen bzw. zum Zwecke der Vergütung mit diesen Anlagen zusammenzurechnen ist.
Im Jahr 2007 wurde die E. GmbH durch Ausgliederung aus einem einzelkaufmännischen Unternehmen gegründet. Sie betrieb auf dem Grundstück Am Gewerbepark S. in D. / Ortsteil S. in Nordsachsen (Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 54/32) eine Rapsmühle, eine Tankproduktion von Rapsöl und ein Blockheizkraftwerk unter Verwendung von Pflanzenöl (künftig: BHKW) sowie die Trocknung von Rapssaat, Brennholz und anderen Rohstoffen und den Handel mit Rapsprodukten, Holzbrennstoffen und Strom (künftig: die Anlagenbetreiberin). Zudem erbrachte sie Gütertransportleistungen. Die Ausgliederung erfolgte im Rahmen einer Erweiterung des ursprünglichen Unternehmens um mehrere Trockenkammern zur Herstellung von Holzbrennstoffen. Hinsichtlich der Wärmebereitstellung wurde eine Entscheidung zugunsten des ausschließlichen Einsatzes von Biomasse (Pflanzenöle) statt des Einsatzes fossiler Energieträger (Mineralöl oder Erdgas) getroffen. Das BHKW der Anlagenbetreiberin erzeugte Elektrizität in Kraft-Wärme-Kopplung mit einer installierten elektrischen Wirkleistung von 400 kW und einer thermischen Leistung von 396 kW (Stromkennzahl: 1,01).
Auf demselben Grundstück und in derselben Betriebshalle befanden sich zwei weitere bau- und funktionsgleiche Blockheizkraftwerke, welche von rechtlich selbständigen Gesellschaften des Mitgeschäftsführers der Anlagenbetreiberin bzw. der Ehefrau des mitgeschäftsführenden Alleingesellschafters der Anlagenbetreiberin betrieben wurden. Die drei Blockheizkraftwerke wurden gemeinsam geplant und errichtet. Zwischen den Prozessparteien ist streitig, inwieweit die drei Blockheizkraftwerke durch gemeinsame Frischöl-, Altöl- und Harnstofftanks physisch verbunden waren und ein gemeinsames Kühlsystem nutzten. Durch Bescheid der örtlich zuständigen Genehmigungsbehörde nach dem BImSchG vom 12.12.2007 wurde eine Betriebserlaubnis für eine Energieerzeugungsanlage mit drei Modulen erteilt. Das BHKW der Anlagenbetreiberin wurde am 17.12.2007 in Betrieb genommen. Der von allen drei Blockheizkraftwerken erzeugte Strom wurde ausschließlich in das Netz der Beklagten eingespeist.
Anfang des Jahres 2009 begehrte die Anlagenbetreiberin von der Beklagten die Zahlung von Vergütungen für Strom aus Biomasse unter zusätzlicher Berücksichtigung eines sog. KWK-Bonus´ und berief sich darauf, dass die in diesem Kalenderjahr in allen drei BHKW erzeugte Wärme (insgesamt 9.238.960,92 kWh) teilweise, und zwar zu 294.441,98 kWh (ca. 3,18 %), zur Beheizung eines Wohngebäudes, eines Bürogebäudes und eines Werkstattgebäudes genutzt sowie ganz überwiegend als Prozesswärme eingesetzt wurde, um Trockenkammern für die Trocknung von Holzhackschnitzeln oder Scheitholz zu betreiben.
Sie beauftragte den als Umweltgutachter i.S. von § 3 Nr. 12 EEG 2009 zertifizierten Sachverständigen Dr. B. K. (künftig: Umweltgutachter) mit der Erstellung eines Gutachtens zum Nachweis über die Voraussetzungen des KWK-Bonus´ nach Abschnitt I Ziffer 2 und 3 der Anlage 3 EEG 2009. Der Umweltgutachter erstellte eine erste Fassung seines Umweltgutachtens unter dem 26.06.2009, eine weitere Fassung unter dem 02.07.2009 sowie eine dritte Fassung unter dem 26.02.2010 (vgl. letztere als Anlage K 25, künftig: Umweltgutachten). Diese Gutachten übersandte die Anlagenbetreiberin der Beklagten.
Die Beklagte erklärte erstmals mit Schreiben vom 29.07.2009 sowie danach gleichbleibend, dass sie die Zahlung der begehrten erhöhten Vergütung endgültig ablehne, weil ihres Erachtens das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Anspruch auf den KWK-Bonus durch das Umweltgutachten nicht nachgewiesen sei.
Mit Schreiben vom 20.07.2009 verweigerte die Beklagte der Anlagenbetreiberin die Anerkennung der Selbständigkeit ihrer Anlage; sie fasste die Strommengen aus allen drei BHKW zur Vergütungsberechnung zusammen. Diese Haltung gab sie auch nach einer Ortsbesichtigung des Betriebsgeländes der Anlagenbetreiberin im Oktober 2009 nicht auf.
Mit ihrer am 19.11.2009 erhobenen Klage hat die Anlagenbetreiberin die Feststellung des Bestehens eines Anspruchs auf die Zahlung des erhöhten KWK-Bonus´ für das Jahr 2009 (Antrag zu Ziffer 1) sowie des Anspruchs auf Mindestvergütung ohne Zusammenfassung mit den beiden weiteren auf ihrem Grundstück betriebenen BHKW (Antrag zu Ziffer 2) begehrt.
Die Anlagenbetreiberin hat sich hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 1 auf den Inhalt des Umweltgutachtens berufen und hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 2 behauptet, dass ihr BHKW eine eigenständige Anlage darstelle, weil die Anlage über einen eigenen Generator einschließlich des zugehörigen Systems der Kühlung (Tischkühler) und eines Schmierstoffsystems (Ölwanne 30 Liter und Frischöl-Tank), weiter über ein eigenes Energieträgersystem für die eingesetzte Biomasse (Pflanzöltank 200 Liter) sowie über ein ausreichendes Abluftsystem mit einem eigenen Harnstofftank (Fassungsvermögen 100 Liter) und einem Abgas-Schornstein verfüge.
Die Beklagte hat die Feststellungen des Umweltgutachtens als nicht nachvollziehbar und inhaltlich unzutreffend bestritten. Sie hat das Vorbringen der Anlagenbetreiberin zu den Einzelheiten des Aufbaus des BHKW mit Nichtwissen bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat mit seinem am 21.01.2011 verkündeten Urteil die Klage vollständig abgewiesen. Es hat seine Entscheidung zur Abweisung des Klageantrags zu Ziffer 1) im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Voraussetzungen nach Abschnitt I Ziffer 3 der Anlage 3 EEG 2009 jedenfalls deswegen nicht dargelegt seien, weil das BHKW der Anlagenbetreiberin für die Wärmeerzeugung tatsächlich keine fossilen Energieträger ersetzt habe, sondern von Anfang an mit Pflanzenöl betrieben worden sei. Vom Anwendungsbereich der Vorschrift sei lediglich die konkrete Ersetzung erfasst, nicht die fiktive Ersetzung. Insbesondere komme nachträglichen Auslegungsvorschlägen des Bundesumweltministeriums keine maßgebliche Bedeutung für die Gesetzesauslegung zu. Der Klageantrag zu Ziffer 2) sei unbegründet, weil selbst dann, wenn man den Sachvortrag der Anlagenbetreiberin wegen des prozessual unzulässigen Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen als unstreitigen Prozessstoff behandle, die drei BHKW als eine Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 zu bewerten seien. Dies ergebe sich aus der gemeinsamen Planung und Errichtung, der Einfügung in eine Betriebshalle und dem Vorhandensein gemeinsamer Installationen. Das Betreiberkonzept, welches die Minimierung der Ausfallrisiken durch den Parallelbetrieb von drei BHKW beinhalte, belege die Einheitlichkeit der Anlage.
Die Anlagenbetreiberin hat gegen das ihr am 26.01.2011 zugestellte Urteil mit einem am 21.02.2011 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem vorab per Fax am 28.03.2011 (Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Anlagenbetreiberin hat ihre Klageforderungen weiter verfolgt. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht die Erfüllung der Voraussetzung des § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 i.V.m Abschnitt I Ziffer 3 der Anlage 3 EEG 2009 - Wärmenutzung mit nachweislicher Ersetzung fossiler Energieträger - fehlerhaft auf Fälle der konkreten Ersetzung beschränkt habe. Hilfsweise hat sie - wegen der von ihr als überraschend bewerteten Argumentation des Landgerichts im angefochtenen Urteil - ergänzend zum Energiemix und insbesondere zum Anteil von mittels Kernspaltung erzeugten Strommengen vorgetragen. Sie greift die Bewertung der drei BHKW als eine Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 an und ergänzt hierzu ihre tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen. Auf Hinweis und Auflage des Senats mit Beschluss vom 14.07.2011 hat die Anlagenbetreiberin ergänzend vorgetragen, dass die Aufteilung der Wärmenutzung nach unterschiedlichen Nutzungsarten nicht erfasst worden sei; sie hat zur Wärmenutzung im Folgejahr 2010 vorgetragen; hieraus ergibt sich eine nahezu identische Wärmenutzung zum Jahr 2009.
Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Leipzig vom 30.04.2013 ist über das Vermögen der Anlagenbetreiberin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist der Kläger bestimmt worden, welcher den Rechtsstreit aufgenommen hat.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. festzustellen, dass sich die Mindestvergütung des § 8 Abs. 1 EEG 2004 i.V.m. §§ 27 Abs. 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 bis einschließlich einer Leistung von 500 kW um jeweils 3,0 Cent pro kWh erhöht, welche die Beklagte an den Kläger für Strom leisten muss, der am Standort D. , OT S. , Am Gewerbepark S. , Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 54/32, mit einer Anlage, die in Kraft-Wärme-Kopplung nach § 3 Abs. 4 KWKG 2002 betrieben wird, gewonnen wird und im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2027 in das Netz der Beklagten eingespeist wird,
hilfsweise hierzu festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Strom
bis einschließlich einer Leistung von 150 kW mit mindestens 20,67 Cent pro kWh,
bis einschließlich einer Leistung von 500 kW mit mindestens 18,46 Cent pro kWh,
bis einschließlich einer Leistung von 5 MW mit mindestens 14,51 Cent pro kWh und
ab einer Leistung von 5 MW von mindestens 10,03 Cent pro kWh zu vergüten,
der am Standort D. , OT S. , Am Gewerbepark S. , Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 54/32, mit einer Anlage, die in Kraft-Wärme-Kopplung nach § 3 Abs. 4 KWKG 2002 betrieben wird, gewonnen wird und ausschließlich mit Pflanzen oder Pflanzenbestandteilen betrieben wird, die als Biomasse i.S. der BiomasseVO gelten, in landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieben oder im Rahmen der Landschaftspflege anfallen und die keiner weiteren als der zu Ernte, Konservierung oder Nutzung in der Biomasseanlage erfolgten Aufbereitung oder Veränderung unterzogen wurden und im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2027 in das Netz der Beklagten eingespeist wird;
2. weiter festzustellen, dass das vom Kläger am Standort D. , OT S. , Am Gewerbepark S. , Gemarkung S. , Flur 1, Flurstück 54/32, betriebene Blockheizkraftwerk mit weiteren Blockheizkraftwerken weder eine Anlage i.S. des EEG 2009 ist noch zum Zwecke der Ermittlung der Vergütung als eine Anlage zusammenzufassen ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 118.642,78 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des § 247 BGB ab dem 19.11.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hat auf Hinweis und Auflage des Senats mit Beschluss vom 14.07.2011 ergänzend dazu vorgetragen, dass alle drei BHKW über eine gemeinsam genutzte Wärmeableitung und einen gemeinsamen Kühlkreislauf betrieben würden. Sie sieht sich in der Behandlung der drei BHKW als eine Anlage auch dadurch bestätigt, dass das Umweltgutachten die Wärmemengen und deren Nutzung für alle drei Kraftwerke insgesamt ausweise und eine Aufteilung auf die einzelnen BHKW nicht vornehme. Die zentralen Vorratshaltungen für die Energieträger etc. seien physisch miteinander verbunden. Ein weiteres Indiz sei die vom Landgericht nicht berücksichtigte gemeinschaftliche Betriebserlaubnis.
Der Senat hat nach Maßgabe seines Beweisbeschlusses vom 16.03.2012 Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Behauptungen des Klägers, (1) dass die Wärmenutzung, soweit sie nicht anteilig zur Beheizung von Gebäuden i.S. von Abschnitt I Ziffer 2 i.V. mit Abschnitt III Ziffer 1 erfolgt, die Voraussetzungen nach Abschnitt I Ziffer 3 Anlage 3 EEG 2009 erfülle, (2) dass das BHKW des Klägers über eine eigene Energieträgereinrichtung verfüge und keine physische Verbindung zwischen den Pflanzenöltank des BHKW mit einem Volumen von 200 Litern und der zentralen Vorratshaltung für Pflanzenöl auf dem Betriebsgelände bestehe, sowie (3) dass keine unmittelbare Verbindung mit baulichen Anlagen zwischen seinem BHKW und den beiden weiteren auf dem Grundstück errichteten und betriebenen BHKW anderer Unternehmungen existiere. Die Beweisfragen sind jeweils weiter untersetzt, dem Sachverständigen sind Bewertungsvorgaben erteilt und ihm ist auferlegt worden, sich jeweils mit den Feststellungen des Umweltgutachtens vom 26.02.2010 auseinanderzusetzen.
Nach Vorlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen W. B. vom 18.04.2013, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, und Anhörung der Prozessparteien hat der Senat mit Beschluss vom 12.11.2013 den Kläger auf seine vorläufige Bewertung der Beweisaufnahme im Hinblick darauf hingewiesen, dass bislang nicht nachgewiesen sei, dass die Mehrkosten, welche durch die Wärmebereitstellung in dem BHKW des Klägers entstanden sind, mindestens 100 Euro pro Kilowatt installierter Wärmeleistung betragen und dass es nicht Sache des Senats sei, von Amts wegen Ermittlungen zu den zu berücksichtigenden Mehrkosten anzustellen.
Mit weiterem Beschluss vom 16.12.2013 hat der Senat mit Zustimmung der Prozessparteien die Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet und den 08.01.2014 als den Termin bestimmt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 08.01.2014, beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangen am selben Tag, ergänzend zu den Mehrkosten vorgetragen und u.a. die Schlussrechnung der Lieferantin des BHKW vom 16.05.2008 (Anlage BK 6) und eine Zusammenstellung der Mehrkosten der Wärmebereitstellung (Anlage BK 7) vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zahlung eines erhöhten KWK-Bonus´ gegenüber der Beklagten nicht nachgewiesen hat. Die Beklagte ist aber verpflichtet, den im BHKW der Anlagenbetreiberin und nachfolgend des Klägers seit dem 01.01.2009 erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom nach der Maßgabe zu vergüten, dass das BHKW eine eigenständige Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 darstellt und auch zum Zwecke der Vergütungsberechnung nicht nach § 19 Abs. 1 EEG 2009 mit den beiden weiteren auf dem Betriebsgelände errichteten BHKW anderer Unternehmungen zusammenzurechnen ist. Hieraus folgt, dass die Beklagte an den Kläger eine weitere Vergütung in Höhe von 81.463,50 € für den im Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 eingespeisten Strom zu zahlen hat.
I. Die Klageanträge sind zulässig, insbesondere hat der Kläger für die Feststellungsanträge zu Ziffern 1 und 2 der Berufungsbegründung das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Beide Anträge betreffen ein feststellungsfähiges gegenwärtiges Rechtsverhältnis - die Abnahme und Vergütung von Strom - und sind positiv auf die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine höhere Vergütung des eingespeisten Stroms gerichtet. Es besteht keine bessere, d.h. effektivere Rechtsschutzmöglichkeit, weil dem Kläger bzw. zuvor der Anlagenbetreiberin eine Klage auf Leistung z. Zt. der Klageerhebung nicht möglich gewesen ist. Grundlage der Ermittlung des offenen Vergütungsbetrags ist in jedem Kalenderjahr die Abrechnung der Gesamtmenge des eingespeisten Stroms. Diese hat am 19.11.2009 nicht einmal für das Jahr 2009 vorgelegen. Wird dem Kläger während des Prozessverlaufs eine Bezifferung möglich, ist er zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, seine Klage von der Feststellung auf Leistung umzustellen (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2013, § 256 Rdn. 7c). Der Kläger hat hier von seinem Recht für die begehrte Mehrvergütung für das Kalenderjahr 2009 Gebrauch gemacht (Antrag zu Ziffer 3 der Berufungsbegründung). Zudem kann der Kläger durch eine Leistungsklage, bezogen auf vergangene Kalenderjahre, keine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeiführen, dass das zwischen den Prozessparteien streitige, über zwanzig Kalenderjahre zzgl. des Inbetriebnahmejahrs gehende gesetzliche Rechtsverhältnis auf Abnahme und Vergütung des vom Kläger in seinem BHKW erzeugten und der Beklagten angebotenen Stroms aus Biomasse mit dem vom Kläger geltend gemachten Inhalt fortdauert. Schließlich besteht hier auch eine hinreichende Aussicht, dass die Parteien des Rechtsstreits nach rechtskräftiger Klärung ihrer Streitfragen im Hinblick auf die Vergütung des eingespeisten Stroms zu einer endgültigen einvernehmlichen Lösung des Konflikts kommen werden (vgl. Greger, a.a.O., § 256 Rdn. 8).
II. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines erhöhten KWK-Bonus´ von 3 Ct./kWh statt nur 2 Ct./kWh.
1. Ein Anspruch des Klägers könnte sich allenfalls aus § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG 2009 i.V.m. Anlage 3 EEG 2009 ergeben. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht einschlägig.
a) Die Vorschrift des § 27 EEG 2009 und damit insbesondere die Regelung des § 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG 2009 ist nach § 66 Abs. 17 und Abs. 21 S. 2 EEG 2012 i.V.m. § 66 Abs. 1 EEG 2009 für Strom aus Anlagen zur Erzeugung elektrischer Energie aus erneuerbaren Energieträgern, die vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen wurden, nicht anwendbar. Das BHKW des Klägers wurde bereits am 17.12.2007 in Betrieb genommen. Dem gegenüber sieht die grundsätzlich anzuwendende Bestimmung des § 8 Abs. 3 EEG 2004 lediglich eine Erhöhung der Mindestvergütung um 2,0 Ct./kWh bei Erfüllung der dort aufgeführten Voraussetzungen für einen KWK-Bonus vor; diese Zahlung erbrachte die Beklagte gegenüber der Anlagenbetreiberin bzw. gegenüber dem Kläger.
b) Soweit § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EEG 2009 eine Ausnahme von diesem Grundsatz in Form einer auf 3,0 Ct./kWh erhöhten Vergütung für KWK-Anlagen bestimmt, ist diese Vorschrift nicht einschlägig, weil der Strom im BHKW des Klägers nicht erstmals nach dem 31.12.2008 in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt wurde, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme des BHKW am 17.12.2007.
c) Dem gegenüber steht der Anwendung der weiteren Ausnahmevorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG 2009 nicht entgegen, dass sie eine Beschränkung der Vergütung „bis einschließlich einer Leistung von 500 kW“ enthält. Dies ist keine (weitere) Anspruchsvoraussetzung i.S. einer Höchstgrenze für die installierte Leistung, sondern eine die Rechtsfolgenseite betreffende Begrenzung der Vergütungshöhe (vgl. BGH, Urteil v. 10.07.2013, VIII ZR 300/12, REE 2013, 237; BT-Drs. 16/9477, S. 30 linke Spalte; ebenso schon Schomerus/Ohms in: Frenz/Müggenborg, EEG, 2. Aufl. 2011, § 66 Rdn. 33; Rostankowski/Vollprecht in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl. 2011, § 66 Rdn. 31 f.). Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen verweist § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG 2009 auf die entsprechende Anwendung der Anlage 3 EEG 2009. Damit sind für die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG 2009 die in Anlage 3 EEG 2009 geregelten Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen, obwohl diese Anlage originär und nach ihrem Wortlaut in Abschnitt I S. 1 nur der Konkretisierung des § 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG 2009 dient (vgl. Schomerus/Ohms, a.a.O., § 66 Rdn. 31; sowie Rostankowski/Vollprecht, a.a.O., § 66 Rdn. 22).
2. Die Prozessparteien gehen allerdings übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass in dem wärmegeführten Blockheizkraftwerk des Klägers Strom in Kraft-Wärme-Kopplung i.S. von § 3 Abs. 4 KWKG erzeugt wurde und wird (vgl. zum Begriff auch § 3 Nr. 10 EEG 2009 sowie OLG Naumburg, Urteil v. 21.11.2013, 2 U 54/13 „KWK-Bonus“, zitiert nach juris, Tz. 29 ff.) und dass als Energieträger ausschließlich eine Biomasse i.S. der BiomasseV genutzt wurde und wird, die in landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieben oder im Rahmen der Landschaftspflege angefallen ist und keiner weiteren als der zur Ernte, Konservierung oder Nutzung in der Biomasseanlage erfolgten Aufbereitung oder Veränderung unterzogen wurde. Ursprüngliche Auslassungen in der Prüfung des Umweltgutachters, welche die Beklagte beanstandet hat, insbesondere das Fehlen der Prüfung der Voraussetzungen der sog. Negativliste nach Abschnitt IV. der Anlage 3 EEG 2009, sind durch die Ergänzung des Umweltgutachtens ausgeräumt worden. Hierüber streiten die Prozessparteien nicht mehr.
3. Die im BHKW erzeugte Wärme wird jedoch nur zu einem sehr geringen Anteil (3,18 %) für eine Nutzung i.S. der Positivliste nach Abschnitt I Ziffer 2 i.V.m. Abschnitt III der Anlage 3 EEG 2009, und zwar zur Raumheizung, verwendet.
a) Nach dem Inhalt des Umweltgutachtens, dessen Richtigkeit insoweit im Verlauf des Rechtsstreits bestätigt worden ist, wird der o.g. Anteil der erzeugten Wärme für die Beheizung von Gebäuden i.S. von Abschnitt III. Ziffer 1 der Anlage 3 EEG 2009 genutzt. Aus der Relation von abgenommener Wärmemenge pro Jahr und beheizter Nutzfläche ergibt sich ein Wärmeeinsatz von etwa 185,32 kWh/y/qm, welcher betragsmäßig unterhalb der Wärmeeinsatzgrenze von 200 kWh/y/qm lag.
b) Die Nutzung der erzeugten Wärme als Prozesswärme für die industrielle Trocknung von Holzhackschnitzeln und Scheitholz unterfällt hingegen nicht der Positivliste nach Abschnitt III. Ziffer 3 der Anlage 3 EEG 2009. Dort ist zwar die „Herstellung von Holzpellets zur Nutzung als Brennstoff“ aufgeführt; Holzpellets werden jedoch in den Trockenkammern des Klägers nicht produziert. Einer erweiternden Auslegung des abschließenden Katalogs der Positivliste stehen schon systematische Gründe entgegen. Hier ist auch aus der Gesetzesgenese auf einen eindeutigen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers zu schließen. Denn der Bundesrat hatte sich um eine Erweiterung des Katalogs in Ziffer 3 auf Holzhackschnitzel generell bemüht (vgl. BR-Drs. 10/08 Beschluss, S. 26 f.) und war damit gescheitert; nach der Antwort der Bundesregierung erfordere die Privilegierung des bei der Herstellung von Holzhackschnitzeln jeweils vorgenommenen Wärmeeinsatzes eine Einzelfallprüfung (vgl. BT-Drs. 16/8393, S. 5; für alles auch Loibl in: Loibl/ Maslaton/ v. Bredow, Biogasanlagen im EEG 2009, 1. Aufl. 2009, S. 141 ff, 150 Rdn. 36; Rostankowski/Vollprecht, a.a.O., Anlage 3 Rdn. 41 m.w.N.).
4. Der überwiegende Teil der im BHKW erzeugten Wärme wird als Prozesswärme für die industrielle Trocknung von Holzhackschnitzeln und Holzscheiten verwendet. Der Kläger hat es nicht vermocht, mit dem Umweltgutachten bzw. im Verlauf des Rechtsstreits den Nachweis zu führen, dass die Wärmenutzung die Voraussetzungen der sog. Generalklausel des Abschnitts I. Ziffer 3 i.V. mit Abschnitt II Ziffer 2 erfüllen.
a) Allerdings genügt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - für eine „nachweisliche Ersetzung“ fossiler Energieträger deren hypothetische Verdrängung, wovon auch der Umweltgutachter zu Recht ausgegangen ist.
aa) Die Verwendung des Begriffs „Ersetzung“ ist ambivalent. Ersetzen bedeutet, etwas an die Stelle von etwas Anderem zu setzen, zwei Dinge auszutauschen. Das setzt zwar vordergründig, jedoch nicht zwangsläufig voraus, dass das Ersetzte zuvor dagewesen ist. Der Begriff des Ersetzens wird auch gebraucht, wenn jemand erstmalig einen sonst üblichen Gegenstand nicht einsetzt und stattdessen einen anderen Gegenstand für die gleiche Funktion verwendet. Auch das zugleich verwendete Adverb „nachweislich“, welches sich wohl auf alle danach genannten Tatbestandsmerkmale und damit auf die Nachweismöglichkeit des Abschnitts II. Ziffer 2 bezieht, lässt eine zwingende Schlussfolgerung für die eine oder andere Deutung nicht zu. Denn der - vom Normtext jedenfalls auch geforderte - Nachweis der Ersetzung lässt sich zwar einfacher führen, wenn ein realer Austausch eines Energieträgers gegen einen anderen erfolgt, er ist aber u.U. auch zu führen, wenn die Ersetzung lediglich in Abkehr von einem bislang gewöhnlich eingesetzten Brennstoff erfolgt.
bb) Aus der Gesetzessystematik lassen sich weitere Erkenntnisse nicht gewinnen. Insbesondere enthält die sog. Positivliste in Abschnitt III. kein Tatbestandsmerkmal, welches sich auf den zuvor eingesetzten Brennstoff bezieht. Allein der Umstand, dass der Gesetzgeber in Abschnitt I. Ziffer 3 den Begriff „Mehrkosten, die durch die Wärmebereitstellung entstehen“, und nicht den Begriff „Umbaukosten“ bzw. „Mehrkosten, die durch die Umstellung der Wärmebereitstellung entstehen“ verwendet hat, stellt kein eindeutiges Indiz etwa für das Ausreichen einer hypothetischen Verdrängung dar.
cc) In dieser Situation kommt der teleologischen Auslegung der Norm eine besondere Bedeutung zu; diese spricht dafür, ein hypothetisches Verdrängen ausreichen zu lassen. Denn ein Zweck der Privilegierung bestimmter Arten der Wärmenutzung ist es, fossile Energieressourcen zu schonen (vgl. BT-Drs. 16/8148, S. 81). Die Schonung wird auch erreicht, wenn eine sonst übliche Verwendung von fossilen Energieträgern bei einer neuen Anlage nicht mehr stattfindet (vgl. Loibl, a.a.O., S. 152 f. Rdn. 49). Es liefe dem Sinn der Regelung gerade zuwider, wenn ein Anlagenbetreiber, um Anspruch auf Mehrvergütung zu begründen, eine neue Anlage zunächst mit fossilen Energieträgern nutzen müsste, um diese dann real durch Biomasse ersetzen zu können, obwohl der Einsatz von Biomasse von Anfang an beabsichtigt war. Ein weiterer Zweck der Regelung ist es, die Schaffung neuer „künstlicher“, d.h. nicht benötigter Wärmesenken allein mit dem Ziel der Erlangung des höheren KWK-Bonus´ zu vermeiden. Insoweit kommt es auf eine Berücksichtigung der Branchenüblichkeit der Trocknung von Holzhackschnitzeln sowie der Nutzung fossiler Brennstoffe für derartige Wärmeverwendungen an. Damit wird ein zeitlich veränderbarer Maßstab eingeführt, der es erlaubt, dem Fortschritt der Energiewende Rechnung zu tragen (vgl. Rostankowski/Vollprecht, a.a.O., Anlage 3 EEG, Rdn. 58). Dieser zeitlich flexible Maßstab erlaubt ohne weiteres auch die Berücksichtigung nur fiktiv zu erwartenden Einsatzes fossiler Energieträger als Gegenstand der Ersetzung.
dd) Der Senat vermag dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass einem Ersetzen fossiler Energieträger bereits die Möglichkeit entgegenstehe, dass der von der Klägerin erzeugte Strom nicht nur den aus fossilen Brennstoffen erzeugten Strom verdränge, sondern u.U. beispielsweise auch den Strom aus einer Kernspaltung bzw. Kernfusion. Maßstab der Generalklausel ist allein der Energieträger, der in der konkreten Anlage zur Wärmebereitstellung eingesetzt wird, das ist jedenfalls keine Elektrizität (so auch Loibl, a.a.O., S. 152 Rdn. 47; Rostankowski/ Vollprecht, a.a.O., Anlage 3 EEG, Rdn. 55).
b) Unter Berücksichtigung des zuvor ausgeführten Auslegungsergebnisses ist dem Kläger der Nachweis der Ersetzung fossiler Energieträger in qualitativer und quantitativer Hinsicht jedenfalls im Verlauf des Berufungsverfahrens gelungen.
aa) Der Umweltgutachter hat festgestellt, dass es im Zeitraum 2007 bis 2009 branchenüblich gewesen sei, Holzscheite unter Einsatz fossiler Energieträger industriell zu trocknen. Hierin liege auch eine sinnvolle Wärmenutzung, weil der Brennwert getrockneter Holzscheite mit maximal 20 % Wassergehalt gegenüber 50 bis 60 % Wassergehalt des frisch geschlagenen Holzes erheblich gesteigert und der Emissionsausstoß bei der Verbrennung erheblich gesenkt werde. Schließlich vermeide man mit der künstlichen Trocknung die Besiedlung des Holzes mit Pilzen, welche zu einem Holzabbau von ca. 3 % pro Jahr führen könne (vgl. Umweltgutachten S. 12 f.). Der Umweltgutachter hat weiter ausgeführt, dass im gleichen Zeitraum die Trocknung von Holzhackschnitzeln unter Einsatz fossiler Energieträger branchenüblich sei. Es seien verschiedene Trocknungstechnologien im Einsatz gewesen (natürliche Trocknung, Trocknung mit Kaltluft, Trocknung mit künstlich erzeugter Wärme). Für letztere werde typischerweise die Abwärme von Heiz- bzw. Heizkraftwerken genutzt. Der Vorteil der Wärmetrocknung liege in der hohen Durchlaufgeschwindigkeit. In den Heiz- bzw. Heizkraftwerken wurde im Vergleichszeitraum überwiegend ein fossiler Energieträger verwendet (Umweltgutachten S. 13). Der Wärmebedarf der Trockenkammern des Klägers, welcher danach mittels fossiler Energieträger gedeckt worden wäre, werde vollständig aus dem wärmegeführten BHKW befriedigt (Umweltgutachten S. 13, bestätigt durch das gerichtliche Gutachten, S. 6).
bb) Zum Umfang der Ersetzung fossiler Energieträger enthält das Umweltgutachten auch in seiner letzten Fassung zwar nichts Substantiiertes, wie die Beklagte zutreffend beanstandet hat. Auf Beweisantrag des Klägers bzw. der Anlagenbetreiberin hat der Senat aber ein gerichtliches Gutachten eingeholt, mit dem zugunsten des Klägers auch der rechnerische Nachweis eines ausreichenden Energieäquivalents der Wärmeerzeugung aus Biomasse geführt worden ist.
Die Formulierung in Abschnitt I. Ziffer 3 der Anlage 3 EEG 2009 ist auslegungsbedürftig. Wie hoch quantitativ „ein mit dem Umfang der fossilen Wärmenutzung vergleichbares Energieäquivalent“ ist, ergibt sich aus dem Normtext selbst nicht. Einziger Anhaltspunkt für das Gewollte ist eine Passage aus der Gesetzesbegründung, wonach eine solche Vergleichbarkeit vorliege, „wenn die Biomasse-Wärme mindestens 75 % der fossilen Wärme ersetzt“ (vgl. BT-Drs. 16/8148, S. 81). Danach käme es für die Vergleichbarkeit auf den Nutzungsgrad der eingesetzten Energieträger im Hinblick auf die Wärmeerzeugung an (vgl. dazu Rostankowski/ Vollprecht, a.aO., Anlage 3 EEG, Rdn. 56 ff.; auch Loibl, a.a.O., S. 152, Rdn. 47 f.). Der Senat kann offen lassen, ob die Versagung des KWK-Bonus´ darauf gestützt werden kann, dass ein im Normtext nicht genannter Grenzwert - u.U. knapp - nicht eingehalten wird. Denn hier haben die Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, dass die Wärmebereitstellung durch das mit Pflanzenöl betriebene BHKW etwa 81 % der Wärmebereitstellung durch eine mit fossilen Brennstoffen befeuerte Kesselanlage ersetzt (vgl. gerichtliches Gutachten S. 7: Nutzungsgrad BHKW bei Biomasse ca. 80,2 % und Nutzungsgrad Kesselanlage bei fossilen Energieträgern ca. 92 %; bei einem Wärmeanteil von 49,75 % entspricht das Wärmeverlusten von 95,99 kW bzw. 77,96 kW, d.h. einem Verhältnis von 1 : 0,81; der gerichtliche Sachverständige kam aufgrund von Rundungen zu einem Verhältnis von 1 : 0,84) und damit jedenfalls als vergleichbar i.S. von Abschnitt I. Ziffer 3 Anlage 3 EEG 2009 anzusehen ist.
c) Dem Umweltgutachten ist jedoch nicht nachvollziehbar zu entnehmen, dass die Mehrkosten, die durch die Wärmebereitstellung entstehen, mindestens 100 €/kWh Wärmeleistung betragen, wie es die Generalklausel vorsieht. Jedenfalls ist mit ihm der erforderliche Nachweis gegenüber der Beklagten nicht geführt. Das Umweltgutachten ist schon deshalb für einen Nachweis ungeeignet, weil es die tatsächlichen Anhaltspunkte für die Ermittlung der gesamten Investitionskosten der Anlagenbetreiberin nicht aufführt. Hätte der Umweltgutachter die Unterlagen beigezogen, welche der Anlagenbetreiberin zur Zeit der Erstellung des Umweltgutachtens vorlagen, insbesondere die Schlussrechnung ihrer Lieferantin, der W. GmbH , vom 16.05.2008 und hätte er diese Unterlagen geprüft und verwendet, so wäre ihm aufgefallen, dass die von ihm angegebene Gesamtinvestitionssumme in Höhe von 270.550,00 € sich nicht allein auf das BHKW der Anlagenbetreiberin bezog, sondern auf sämtliche Investitionen im Zusammenhang mit der Erweiterung des Geschäftsfelds der Anlagenbetreiberin, d.h. auf die Lieferung und Montage beispielsweise von Wasser- und Abwasseranlagen, von Wärmeverteilnetzen, Heizflächen und Zubehör, Raumlufttechnische Anlagen u.s.w.. Nach - gebotener - Offenlegung dieser Zusammensetzung der Gesamtinvestitionssumme hätte sich eine Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich gemacht, ob tatsächlich alle diese Aufwendungen als Mehrkosten i.S. von Abschnitt I. Ziffer der 3 Anlage 3 EEG 2009 anzusehen sind. Hieran fehlt es.
d) Der Kläger hat auch in anderer Weise nicht nachgewiesen, dass die „Mehrkosten, die durch die Wärmebereitstellung entstehen“, den Betrag von 100,00 €/kWh installierte Wärmeleistung überschritten hätten.
aa) Dem gerichtlichen Sachverständigen war auf der Grundlage der ihm von der Anlagenbetreiberin zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht möglich, die Mehrkosten zu ermitteln. Ungeachtet der rechtlichen (vom gerichtlichen Sachverständigen nicht zu beantwortenden) Frage, welche Baugruppen der Gesamtanlage überhaupt berücksichtigungsfähig sind, hat ihm - wie auch dem Umweltgutachter - nur eine Gesamtsumme vorgelegen, aus der sich die Einzelkosten des Aggregats bzw. der Wärmemengenmesseinrichtungen u.ä. nicht ableiten ließen. Der gerichtliche Sachverständige hat deswegen eine - für die Entscheidung des Senats nicht maßgebliche - Schätzung der ansatzfähigen Kosten unter Heranziehung von Aufwendungen Dritter für vergleichbare Aggregate vorgenommen. Der Kläger genügt seiner Nachweispflicht gegenüber der Beklagten nach Abschnitt I. Ziffer 3 i.V.m. Abschnitt II. Ziffer 2 der Anlage 3 EEG 2009 nicht, wenn er ihm vorliegende Belege zurückhält und stattdessen seinen Anspruch auf die Darlegung fiktiver Kosten zu stützen sucht. Im vorliegenden Fall kommt eine Heranziehung der Schätzung des Sachverständigen auch deswegen nicht in Betracht, weil der Kläger ihrer Verwendung ausdrücklich widersprochen hat. Daher können alle weiteren Einwendungen des Klägers gegen das Gutachten, insbesondere gegen die Nachvollziehbarkeit der Schätzung des gerichtlichen Sachverständigen und gegen das Hinzusetzen von fiktiven Kosten einer Kesselanlage für die Wärmeerzeugung unter Verwendung fossiler Energieträger, insoweit offen bleiben.
bb) Der Kläger hat selbst nach Vorlage des gerichtlichen Gutachtens mit dem insoweit für ihn ungünstigen Ergebnis innerhalb der ihm nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten (und verlängerten) Frist keinen weiteren Sachvortrag gehalten bzw. Unterlagen zur Gerichtsakte gereicht mit Ausnahme eines „Kalkulationsblatts Angebot“ der P. GmbH. In welcher Beziehung diese Unternehmung zur Anlagenbetreiberin bzw. zur Lieferantin ausweislich der Schlussrechnung vom 16.05.2008 steht, ist an Hand der Unterlagen nicht nachvollziehbar. Die Angebotssumme beträgt 380.200,00 € und weicht damit erheblich von den vom Umweltgutachter und von der Anlagenbetreiberin im Verfahren vor dem Landgericht angegebenen Gesamtinvestitionskosten von 270.550,00 € ab. Darüber hinaus stellt ein bloßes Kalkulationsblatt für ein Angebot keinen Nachweis für tatsächlich aufgewendete Investitionen dar.
cc) Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 08.01.2014 nunmehr die Schlussrechnung der W. GmbH vom 16.05.2008 sowie eine eigene Kostenaufstellung vorgelegt hat, ist das neue Vorbringen nicht mehr zuzulassen. Ein Zulassungsgrund i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Schlussrechnung lag der Anlagenbetreiberin, welche den Rechtsstreit durch Klageerhebung im November 2009 eingeleitet hat, seit 2008 vor. Die Beklagte hat bereits vorprozessual die mitgeteilte Investitionssumme als nicht nachvollziehbar und betragsmäßig übersetzt beanstandet.
Der Kläger hat darüber hinaus seine Verfahrensförderungspflicht verletzt, denn der Senat hatte mit seinem Beweisbeschluss vom 16.03.2012 zu erkennen gegeben, dass er aufgrund der Einwendungen der Beklagten gegen die pauschale Aussage des Umweltgutachtens zur Höhe der Mehrkosten diese Frage für beweiserheblich erachtet. Spätestens nachdem der gerichtliche Sachverständige die Beweisfrage nicht zugunsten des Klägers beantwortet hatte, musste sich dem Kläger aufdrängen, dass weiterer substantiierter Sachvortrag prozessual geboten war. Mit dem neuen Sachvortrag unmittelbar zum Schlusstermin des schriftlichen Verfahrens konnte der Kläger seine prozessuale Beibringungspflicht nicht mehr erfüllen. Der Senat sieht deswegen keine Veranlassung für die - in seinem pflichtgemäßen Ermessen stehende - Anordnung einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bzw. des schriftlichen Verfahrens nach § 156 Abs. 1 ZPO.
dd) Der Senat weist lediglich ergänzend darauf hin, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch die Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 08.01.2014 vorgelegten Unterlagen nicht bewirkte, den Nachweis i.S. von Abschnitt I. Ziffer 3 der Anlage 3 EEG 2009 als geführt anzusehen. Einer endgültigen Bewertung steht schon entgegen, dass die Beklagte zu diesem neuen Sachvorbringen des Klägers kein rechtliches Gehör mehr hat erhalten können. Vor Kenntnisnahme des Senats vom Inhalt des Schriftsatzes ist der Schlusstermin im schriftlichen Verfahren verstrichen gewesen.
In formaler Hinsicht fehlt es nach wie vor an einem Nachweis der Voraussetzungen für den Anspruch auf den erhöhten KWK-Bonus durch ein Umweltgutachten i.S. von Abschnitt II. Ziffer 2 der Anlage 3 EEG 2009, denn auch in der Zusammenschau mit den Anlagen zum vorgenannten Schriftsatz ist das Umweltgutachten für die Beklagte als Hauptadressaten und für den Senat im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung nicht nachvollziehbar. Ein mit einem Umweltgutachten gleichzusetzender Nachweis, wie er in einem dem Kläger günstigen gerichtlichen Gutachten zu sehen gewesen wäre, liegt nicht vor.
In inhaltlicher Hinsicht bleibt weiter zu beanstanden, dass als „Mehrkosten, die durch die Wärmebereitstellung entstehen“, nicht alle Aufwendungen der Anlagenbetreiberin in Ansatz gebracht werden können, sondern nur diejenigen, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Ersetzung der Wärmeerzeugung auf Basis fossiler Energieträger durch eine Wärmebereitstellung auf Basis von Biomasse stehen (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 21.11.2013, 2 U 54/13 „KWK-Bonus“, in juris Tz. 45 ff.). Eine solche Differenzierung nimmt der Kläger nicht vor. Als nicht berücksichtigungsfähig scheiden bereits alle diejenigen Aufwendungen aus, welche sich nicht auf technische Einrichtungen zur Dampferzeugung, zum Wärmeaustausch und zur Wärmeleitung bis zur ersten Station der Wärmeabnahme, hier bis zum Puffer(zwischen)speicher, beziehen (vgl. Rostankowski/Vollprecht, a.a.O., Anlage 3 EEG, Rdn. 61). Dies betrifft hier vor allem die erheblichen Kosten für die Errichtung der Wärmeverbrauchseinrichtungen, insbesondere der Trockenkammern, aber auch der sonstigen Heizflächen sowie der Wärmeverteilungsanlage „hinter“ dem Pufferspeicher und erst recht die Aufwendungen für Wasser- und Abwasseranlagen und Sanitärinstallationen. Danach verblieben hier nach der Aufstellung des Klägers wohl allenfalls die Kosten für die Wärmeerzeugungsanlage nebst Zubehör und einschließlich Wärmeauskopplung und Wärmemengenzähler im Umfang von etwa 50.000,00 €.
Im - hier vorliegenden - Fall der Neuerrichtung einer Wärmeerzeugungsanlage wäre wegen des Begriffs „Mehr“-kosten ein Vergleich der tatsächlichen Aufwendungen für technische Einrichtungen zur Wärmebereitstellung in einer Biomasseanlage mit den fiktiven Kosten der Errichtung einer Heizkraftanlage auf Basis fossiler Brennstoffe anzustellen; berücksichtigungsfähig wären lediglich die überschüssigen Kosten, welche der Anlagenbetreiber auf sich nimmt, um statt konventioneller Technik eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energieträgern zu errichten und zu betreiben. Unterstellte der Senat die Schätzung des gerichtlichen Sachverständigen als zutreffend, dass für die Wärmebereitstellung mittels Kesselanlage zumindest 16.000,00 € anzusetzen wären (wobei der Sachverständige allein die ersparte Anschaffung des Aggregats berücksichtigt hat, nicht den Umstand, dass von einer Altanlage ggf. auch technische Einrichtungen zum Wärmeaustausch und zur Wärmeleitung weiter verwendet werden könnten), so wäre der Mindestbetrag von 39.600,00 €, der sich aus einer installierten Wärmeleistung von 396 kW und dem Faktor 100,00 € / kW ergibt, bereits unterschritten.
III. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung des in seinem BHKW erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Stroms auf der Grundlage einer Vergütungsberechnung, bei der das BHKW als eine Anlage behandelt und insbesondere nicht zum Zweck der Ermittlung der Vergütung mit den beiden anderen BHKW auf demselben Grundstück zusammengefasst wird.
1. Das BHKW des Klägers ist eine eigenständige EEG-Anlage.
a) Nach § 66 Abs. 1 EEG 2012 i.V.m. § 66 Abs. 1 EEG 2009 ist die Vorschrift des § 3 Nr. 1 EEG 2009 auch auf Anlagen anzuwenden, welche vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen wurden, wie hier das BHKW des Klägers.
b) Der Legaldefinition des Begriffs der Anlage i.S. des EEG liegt ein weites Begriffsverständnis und eine baulich-technische Sichtweise zugrunde; der Begriff erfasst die Gesamtheit aller funktional zusammengehörenden technisch und baulich notwendigen Einrichtungen zur Energieerzeugung (vgl. BGH, Urteil v. 23.10.2013, VIII ZR 262/12, REE 2013, 226). Für die Annahme einer einheitlichen Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 kommt es darauf an, dass alle für die jeweilige Energieerzeugungsanlage charakteristischen, zur Stromerzeugung betriebstechnisch notwendigen Bestandteile vorhanden sind. Ein Blockheizkraftwerk zur Erzeugung elektrischer Energie aus Biomasse ist danach nur dann als eigenständige Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 zu bewerten, wenn es u.a. über eine eigene Versorgungseinrichtung mit dem Energieträger verfügt (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16.05.2013, 2 U 129/12 „Biogaspark“, m.w.N.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.12.2012, VI-2 U (Kart) 7/12, REE 2013, 33 - Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss v. 20.12.2013, VIII ZR 407/12; OLG Stuttgart, Urteil v. 25.05.2012, 3 U 193/11).
c) Die Beweiserhebung durch den Senat mittels Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens hat die entsprechenden Angaben des Umweltgutachtens bestätigt, wonach das BHKW des Klägers eigenständig über alle zur Stromerzeugung notwendigen Einrichtungen verfügt.
aa) Der gerichtliche Sachverständige hat aufgrund einer eigenen Augenscheinseinnahme festgestellt, dass das BHKW des Klägers neben dem eigenen Generator einschließlich des zugehörigen Kühlsystems durch einen Tischkühler mit einem separaten Schmierstoffsystem (Ölwanne und Frischöl-Tank) sowie mit einem separaten Pflanzenöltank und einem eigenen ausreichenden Abluftsystem einschließlich Harnstofftank und Abgas-Schornstein ausgerüstet ist und damit unabhängig von den gemeinsamen Anlagen zur Kraft-Wärme-Kopplung (Wärmesammelschiene, Wärmeverwendungen, Rücklaufsammler) sowie zur Vorratshaltung (großer Harnstofftank, großer Pflanzenöltank etc.) Strom erzeugen kann.
bb) Soweit die Beklagte insbesondere bestritten hat, dass der Kühlkreislauf eigenständig organisiert sei, beziehen sich ihre Ausführungen auf die KWK-Anlage, welche aber nicht erforderlich für die Stromerzeugung ist. Allein der Umstand, dass das Wärmeableitungssystem redundant geführt wird, rechtfertigt daher nicht die Bewertung der drei BHKW als eine Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009. Eine physische Verbindung zwischen den zentralen Vorratsbehältern und dem BHKW, welche u.U. rechtlich als eine „Verklammerung“ der Einzelanlagen bewertet werden könnte (vgl. Thüringer OLG, Urteil v. 14.02.2007, 7 U 905/06 - die Entscheidung bezieht sich allerdings auf den abweichenden Anlagebegriff des § 3 Abs. 2 S. 2 EEG 2004), besteht nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht.
cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die Genehmigung nach dem BImSchG, welche eine Betriebserlaubnis für alle drei BHKW am Standort der Anlagenbetreiberin gemeinsam enthält, kein hinreichendes Indiz für eine einheitliche Anlage i.S. des EEG dar, denn der Anlagenbegriff des § 3 Abs. 5 BImSchG orientiert sich an den Emissionen der BHKW und damit vor allem am räumlich identischen Standort, und nicht am abweichenden Anlagenbegriff des § 3 Nr. 1 EEG 2009, der vor allem der Unterscheidung zwischen EEG-Anlagen und Nicht-EEG-Anlagen dient (vgl. Salje, EEG, 5. Aufl. 2010, § 3 Rdn. 65, 72).
2. Das BHKW des Klägers ist auch nicht nach § 19 EEG 2009 allein zu Zwecken der Vergütungsberechnung mit den beiden anderen auf dem Grundstück befindlichen BHKW zusammenzufassen.
a) Nach § 66 Abs. 1 EEG 2012 i.V.m. § 66 Abs. 1 EEG 2009 ist die Anwendbarkeit des § 19 EEG 2009 auf Altanlagen grundsätzlich nicht eingeschränkt worden. Die Vorschrift des § 19 EEG 2009 stellt - anders, als das Landgericht annimmt - eine allgemeine, für die Zwecke der Berechnung der Grund- und Zusatzvergütung sowie der Boni generell anzuwendende Bestimmung dar.
b) Allerdings werden die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 EEG 2009 durch die drei auf dem Betriebsgelände der Anlagenbetreiberin errichteten und betriebenen BHKW erfüllt. Der Vorschrift ist ausdrücklich zu entnehmen, dass es auf ggf. unterschiedliche Eigentumsverhältnisse an den Einzelanlagen nicht ankommt. Die weiteren Voraussetzungen, d.h. die unmittelbare räumliche Nähe (hier: gemeinsame Betriebshalle), die Erzeugung des Stroms aus gleichartigen erneuerbaren Energieträgern (hier: Einsatz von Pflanzenölen als Energieträger), die Leistungsabhängigkeit der Vergütung und die Inbetriebnahme innerhalb von zwölf Monaten (hier: alle drei BHKW wurden im Jahr 2007 in Betrieb genommen), sind unbestritten gegeben.
c) Von der Rechtsfolge einer Behandlung aller drei BHKW als Vergütungsgemeinschaft hat der Gesetzgeber jedoch Altanlagen unter bestimmten Voraussetzungen befreit. Diese Befreiung erfasst auch das BHKW des Klägers. Nach § 66 Abs. 1a S. 1 EEG 2009 sind sog. modulare Altanlagen von der Zusammenfassung als Vergütungsgemeinschaft ausgenommen, wenn sie aus mehreren Generatoren bestehen (hier hat jedes BHKW einen eigenen Generator), jeweils über eine eigene Energieträgereinrichtung verfügen (hier hat nach den Feststellungen des Umweltgutachters und - diesen bestätigend - nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen jedes BHKW einen eigenen Pflanzenöl- und einen Biodieseltank) und wenn zwischen ihnen keine unmittelbare physische Verbindung existiert. Die Beweisaufnahme durch den Senat hat ergeben, dass ein gemeinsamer Stoffkreislauf aller drei BHKW mit Zu- und Ableitungen für Energieträger, Schmierstoffe oder Abfallprodukte nicht durch bauliche Anlagen gewährleistet wird (gerichtliches Gutachten S. 8).
IV. Nach dem Vorausgeführten hat der Kläger gegen die Beklagte für den im Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 in seinem BHKW erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom einen Anspruch auf Zahlung einer höheren Vergütung, als bisher abgerechnet, weil die Anlage nicht zum Zwecke der Vergütungsberechnung mit den beiden BHKW am selben Standort zusammengefasst werden darf. Hieraus ergibt sich eine offene Forderung des Klägers in Höhe von 81.463,50 € nebst Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe.
1. Der Senat nimmt hinsichtlich der Berechnung des offenen Betrags im Einzelnen Bezug auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.12.2013. Danach ergibt sich aus der Menge des eingespeisten Stroms in diesem Kalenderjahr ein Gesamtvergütungsanspruch der Anlagenbetreiberin in Höhe von 683.707,06 € brutto, auf den die Beklagte bislang Zahlungen in Höhe von insgesamt 602.243,56 € erbrachte. Der Kläger hat gegen diese von der Beklagten auf Auflage des Senats dargelegte Berechnung keine Einwendungen erhoben.
2. Der Betrag ist nach §§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes zu verzinsen; die Zinspflicht beginnt wegen § 187 BGB am Tage nach Eintritt der Rechtshängigkeit.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO war hinsichtlich des - für den Kläger erfolgreichen - Antrags zu Ziffer 2 seiner Berufungsbegründung nicht geboten, weil das von der Anlagenbetreiberin vorgelegte Umweltgutachten entsprechende Aussagen bereits enthielt und die gerichtliche Beweisaufnahme insoweit nicht der Ersetzung des Umweltgutachtens, sondern der Verifizierung gedient hat.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache auch unter Berücksichtigung der Anregungen des Klägers im Schriftsatz vom 08.01.2014 weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 Nr. 2 EEG
§§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes zu verzinsen; die Zinspflicht beginnt wegen § 187 BGB
§§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 247 BGB
§ 256 ZPO
§ 27 EEG
§ 19 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 19 Abs. 1 EEG
§ 3 Nr. 12 EEG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 8 Abs. 1 EEG
§ 3 Abs. 4 KWKG
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG
§ 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG
§ 66 Abs. 17 und Abs. 21 S. 2 EEG
§ 66 Abs. 1 EEG
§ 8 Abs. 3 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 EEG
§ 3 Abs. 4 KWKG
§ 3 Nr. 10 EEG
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 3 Abs. 2 S. 2 EEG
§ 3 Abs. 5 BImSchG
§ 19 Abs. 1 EEG
§ 66 Abs. 1a S. 1 EEG
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 300/12
2 U 54/13
VIII ZR 262/12
2 U 129/12
2 U (Kart) 7/12
VIII ZR 407/12
3 U 193/11
7 U 905/06