Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2025-06-11, Aktenzeichen 18 U 18/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:0611.18U18.24.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 05.01.2024, Az. 3 O 253/22, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.569,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 87 % und die Beklagte zu 13 %; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
Dieses und, im Umfang seiner Aufrechterhaltung, das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem von der Beklagten hergestellten Pkw A. auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb 2013 das Neufahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WDD00000F00000 zum Preis von 55.696,76 EUR. In das Fahrzeug ist ein Euro-6-Dieselmotor des Typs OM 642 verbaut, für welches ein durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) freigegebenes Update der Motorsteuerungssoftware zur Verfügung steht. Es wurde ausweislich der Zulassungsbescheinigung Teil I (Bl. 85 LGA) am 19.12.2013 auf B. zugelassen.
Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen, der Ausführungen der Beklagten und der Feststellungen des Landgerichts zum Vorliegen unzulässiger Abschaltreinrichtungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger einen Differenzschaden gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 8.354,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2023 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Fahrzeug verfüge auch nach dem durchgeführten Softwareupdate sowohl über ein Thermofenster als auch über Ad-Blue Dosierungsmodi, welche unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.v. Art. 3 Nr. 10; Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellten. Dem Kläger stehe daher ein Differenzschaden zu, der aufgrund des Vorhandenseins von zwei Abschalteinrichtungen und der damit einhergehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung mit 15 % des Kaufpreises angemessen zu bewerten sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) hat das Landgericht demgegenüber nicht festzustellen vermocht, da Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA nicht vorgetragen seien. Ansprüche aus den §§ 437, 438 BGB seien verjährt und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV lasse sich kein Anspruch auf den großen Schadensersatz herleiten.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel der Klageabweisung weiter.
Sie geht davon aus, die EuGH-Rechtsprechung (Urt. v. 21.03.2023, Rs C-100/21) beruhe auf unzutreffenden Prämissen des Vorlagegerichts. Typgenehmigungsrechtliche Verstöße würden im Wege detaillierter Verwaltungs- und Kontrollverfahren einschließlich etwaiger Bußgeldverfahren und strafrechtlicher Sanktionierungen in Manipulationsfällen geahndet. Zusätzlich schütze das Zivilrecht Betroffene durch das Gewährleistungsrecht und das Deliktsrecht (insbes. über § 826 BGB). Die Beklagte meint, die effektive Durchsetzung des Unionsrechts sei auf diese Weise gewährleistet, ohne dass die Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze angesehen werden müssten. Zudem sei die Verordnung kein Gesetz i.S.d. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG und damit keine taugliche Ermächtigungsgrundlage. Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB könnten nur nationale Rechtsnormen sein.
Sie hält weiter die Motorsteuerung für zulässig, geht davon aus, ein Differenzschaden lasse sich nicht feststellen, da das Software-Update einen etwaigen Schaden vollständig ausgleiche, beruft sich darüber hinaus auf fehlendes Verschulden, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, einen von vornherein, jedenfalls aber aufgrund des Updades fehlenden Vermögensschaden und auf die Einrede der Verjährung. Hinsichtlich der Berufungsangriffe im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 28.03.2024 Bezug genommen.
Die Beklagte berichtet darüber hinaus über einen Bescheid des KBA vom 13.12.2023, mit dem bestimmte Motorsteuerungen beanstandet worden seien. Sie hält den Bescheid für unzutreffend, beantragt zur Vermeidung widersprüchlicher Ergebnisse die verfassungsrechtlich zwingende Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über einen von ihr eingelegten Widerspruch, trägt jedoch gleichzeitig vor, der Bescheid betreffe nicht das Fahrzeug des Klägers, da dieses bereits in einem vorhergehenden Bescheid beanstandet worden sei.
Soweit das Urteil bereits aufgrund des Vortrags der Beklagten vom Vorliegen eines Thermofensters als unzulässiger Abschalteinrichtung ausgegangen ist, da die Abgasrückführung (AGR) unter normalen Fahrbedingungen bei einer Außentemperatur von unter 10 Grad Celsius und über 33 Grad Celsius reduziert sei, was nicht den im Unionsgebiet zu erwartenden normalen Betriebsbedingungen gemäß Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Rechnung trage, bei denen Umgebungstemperaturen zwischen minus 15 und plus 40 Grad Celsius zu erwarten seien, geht die Berufung von fehlendem (Bl. 122 OLGA, „nicht hinreichend vorgetragen“) bzw. spekulativem und pauschalem (Bl. 124 OLGA, „lediglich pauschal und ins Blaue hinein spekuliert“) Vorbringen des Klägers aus sowie von fehlenden Feststellungen des Landgerichts und einer zulässigen Motorsteuerung. Die außentemperaturabhängige Steuerung sei bereits im Ansatz keine Abschalteinrichtung, da sie den Motor vor Beschädigung schütze und einen sicheren Betrieb des Fahrzeuges gewährleiste.
Die Grenzwerte würden eingehalten.
Auch sei die Übereinstimmungsbescheinigung nicht falsch, denn sie bescheinige nur die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ.
Die Beklagte trägt vor, das am 10.03.2020 aufgespielte Update verbessere das Fahrzeug derart, dass bei betriebswarmem Motor die Abgasrückführung erst oberhalb einer Umgebungslufttemperatur von 40 Grad Celsius schrittweise reduziert werde; bei kalten Umgebungslufttemperaturen erfolge keine Reduktion der AGR-Rate. Auch die SCR-Steuerung sei verbessert; auf das Vorbringen auf Bl. 149 ff. OLGA wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 02.02.2024 (Az.: 3 O 253/22) in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger hat, nachdem er zunächst Kilometerstände mit absteigenden Werten vorgetragen hat, zuletzt durch Vorlage eines Lichtbildes einen Kilometerstand von 90.934 Kilometern (Stand: 17.05.2025) dargelegt (Bl. 427 f. OLGA). Hinsichtlich seines Vorbringens im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung vom 20.06.2024 (Bl. 194 ff. OLGA), den Schriftsatz vom 04.03.2025 (Bl. 258 ff. OLGA), den Schriftsatz vom 17.03.2025 (Bl. 310 ff. OLGA) und den Schriftsatz vom 28.03.2025 (Bl. 377 ff. OLGA) Bezug genommen.
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise begründet und im Übrigen unbegründet.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte die tenorierten Zahlungsansprüche, während weitergehende Ansprüche wegen unstreitiger teilweiser Naturalrestitution ausscheiden. Vorab kann auf die überzeugenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, zu deren Änderung auch im Hinblick auf das Prozessergebnis nur insoweit Anlass bestand, als aufgrund des Beklagtenvorbringens im Berufungsverfahrens von der Beseitigung der vom KBA beanstandeten AdBlue-Dosierungsmodi auszugehen ist.
1.
Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung in Höhe von 5.569,68 € aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV verlangen.
a.
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Ausweislich der Anlage K1 zur Klageschrift erwarb der Kläger persönlich das Fahrzeug zu Eigentum. So ist es zutreffend im Tenor des angefochtenen Urteils festgestellt und vom Kläger auf Nachfrage des Senats im Hinblick auf die Haltereigenschaft der Ehefrau des Klägers (vgl. Anlage K1a zur Klageschrift) bestätigt worden. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.
b.
Die grundsätzlichen Bedenken der Beklagten hinsichtlich der drittschützenden Wirkung und Schutzgesetzqualität der Normen teilt der Senat mit der – soweit ersichtlich – allgemeinen Ansicht in der Rechtsprechung nicht.
aa.
Der Europäische Gerichtshof hat die drittschützende Wirkung der Vorschriften über die Fahrzeugzulassung festgestellt (EuGH, Urteil vom 21.03.2013, C-100/21, Rn. 88). Die Entscheidung beruht nicht auf einem Missverständnis des Europäischen Gerichthofs in Bezug auf eingeschränkte Möglichkeiten des Erwerbers, nach deutschem Recht Schadensersatz zu erlangen. Schwierigkeiten bei der Rechtsdurchsetzung haben im Gegenteil bei den Überlegungen, die den Europäische Gerichtshof dazu bewogen haben, die drittschützende Wirkung zu bejahen, keine Rolle gespielt (ebenso Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 08.12.2023, 1 U 105/20, juris Rz. 84). Erst für die Frage der Bemessung des Schadens hat der EuGH gefordert, der nationale Gesetzgeber müsse wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festlegen, die es einem Käufer nicht praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschweren dürften, Schadenersatz zu erlangen (EuGH, Urteil vom 21.03.2013, C-100/21, Rn. 90, 93).
bb.
Die Annahme einer Schutzgesetzqualität der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstößt nicht gegen die Verordnungsermächtigung aus Art. 80 Abs. 1 GG. Es bedarf keiner weitergehenden Ermächtigung des Verordnungsgebers zum Erlass von Regelungen zum deliktsrechtlichen Schutz der sachlichen Individualinteressen von Fahrzeugkäufern, um aus § 823 Abs. 2 BGB eine Haftung des Fahrzeugherstellers bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Bestimmungen ableiten zu können (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, juris Rn. 23).
c.
Die Beklagte hat §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV schuldhaft verletzt, indem sie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 38).
Das im Fahrzeug des Klägers verbaute Thermofenster, das nach dem unstreitigen Update nach Maßgabe des klägerseits nicht in Abrede gestellten Beklagtenvortrags im zweiten Rechtszug dergestalt funktioniert, dass bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C schrittweise reduziert wird, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Es kann insofern dahinstehen, dass auch nach dem erstinstanzlichen Beklagtenvortrag für den Zustand vor dem Update, wonach bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von unter 10 Grad Celsius und über 33 Grad Celsius reduziert wurde, ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung vorlag.
aaa.
Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG stellt auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen ab, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21). Daher sind nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46). Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und Abgasreinigung.
Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51).
bbb.
Ausgerichtet hieran handelt es sich bei der Einrichtung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird, um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystem höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung.
Dass eine temperaturabhängige Reduktion der Abgasrückführung (AGR) etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfände, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei insbesondere im Hinblick auf die Konfiguration nach dem Update nicht. Im Gegenteil setzt die Abgasrückführung nach dem Beklagtenvorbringen im vorliegenden wie in Parallelverfahren einen betriebswarmen Motor voraus. Zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehört hingegen auch der Betrieb während der Warmlaufphase (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2023, 24 U 153/21, juris Rz. 94), weshalb auch die Motorsteuerung durch das Update als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist.
Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgeschlossen.
Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung nach den besonderen Voraussetzungen gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 54). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann zulässig, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Erforderlich sind Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, juris Rn. 54). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 Rn. 70). Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2022, C-873/19, juris Rn. 95).
Gemessen hieran ist auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten das Thermofenster nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten geltend gemachten Risiken können die Verwendung der Abschalteinrichtung zum Motorschutz nicht rechtfertigen, weshalb es auch keiner weiteren Beweiserhebung hierzu bedurfte.
Dem gesamtem Beklagtenvorbringen sind keine ausreichend konkreten Tatsachen zu entnehmen, die den Schluss auf das Vorliegen der dargestellten Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung zu tragen vermöchten. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte nicht wenigstens in wesentlichen Zügen angegeben hat, bei welchen konkreten Temperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung erfolgt, wodurch sie das Ausmaß der jeweiligen Reduzierung und dessen etwaige Abhängigkeit von einer bestimmten außerhalb dieses Bereichs liegenden Temperatur nicht erkennen lässt. Darüber hinaus gibt die Beklagte nicht mit der gebotenen Substanz an, dass es sich bei den von ihr befürchteten Schäden um solche handelt, die nicht nur Verschleiß darstellen, sondern außergewöhnlich sind und plötzlich aufzutreten drohen. Es ist nicht nachvollziehbar dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im streitgegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Es ist nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden. Die Beklagte legt ebenfalls nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen. Ein konkreter Bezug zu den allgemein beschriebenen Risiken wird für das streitgegenständliche Fahrzeug überdies nicht aufgezeigt.
Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass die Ausnahme auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des Thermofensters in der selbst nach Update neu eingerichteten Motorsteuerung so gewählt sind, dass die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor nahezu während des gesamten Jahres reduziert wird. Soweit sich die Beklagte lediglich auf die erhebliche Ausweitung des Temperaturfensters infolge des Software-Updates beruft, räumt sie damit – wie bereits ausgeführt – zwangsläufig eine wesentliche engere vorherige Bedatung ein. Daraus schließt der Senat, dass die Abgasrückführung unter im Unionsgebiet üblichen Temperaturen über eine längere Zeitspanne reduziert wurde.
cc.
Über das unzulässige Thermofenster hinaus sind vorliegend keine weiteren Abschalteinrichtungen zu berücksichtigen.
Im Hinblick auf die vom Landgericht als unzulässige Abschalteinrichtung festgestellte Kühlmittelsolltemperaturregelung hat der Kläger die im Berufungsverfahren behauptete Beseitigung durch das Update mangels gegenteiliger Erklärung gem. §§ 525 S. 1, 138 Abs. 3 ZPO zugestanden.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass durch das am 10.03.2020 aufgespielte Update das Signalanalyseverfahren (Unterscheidung zwischen Stickoxiden und Ammoniak) und der Wirkungsgrad des Online-Modus verbessert wurden und dass ein Wechsel vom Füllstands- in den Online-Modus nur noch in Situationen verwendet wird, in denen der Füllstands-Modus keine erheblichen Emissionsverringerungen gegenüber dem Online-Modus brächte (Bl. 149 unten/150 OLGA). Damit sei der Beanstandung des KBA der sog. „Strategie A (in vergleichbarer Ausprägung)“ vollständig Rechnung getragen. Als zentrale Steuerungsgröße für den Wechsel zwischen den Dosiermodi verbleibe im Software-Update die SCR-Temperatur. Ab einer bestimmten SCR-Temperatur sei die Verwendung des – im Zielwirkungsgrad verbesserten - Online-Modus gegenüber dem Füllstandsmodus nicht weniger wirksam. Im Rahmen des Software-Updates sei das vom KBA beanstandete Bit 13 deaktiviert.
Dem ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Seine Rechtsansicht, der Schaden bestehe in dem ungewollten Vertragsschluss, der nicht durch die Installation von Updates entfalle, stellt kein tatsächliches Bestreiten der durch das Update geänderten Motorsteuerung dar. Dasselbe gilt für die Behauptung, das Update reduziere nicht die Rückrufwahrscheinlichkeit, zumal der Kläger diese These mit einem Zitat aus einem Urteil des Landgerichts Mannheim zu belegen versucht, welches sich auf das Thermofenster bezieht und nicht auf die KSR.
Soweit sich der Kläger pauschal auf ein fortwährendes Überschreiten der Grenzwerte auch nach dem Update beruft, handelt es sich bei dieser nicht unter Beweis gestellten Behauptung (Bl. 241 OLGA) nicht um eine solche, die einen Bezug zur KSR und insoweit behaupteten Motorsteuerung aufweist. Wenn nach nicht unter Beweis gestellter, pauschaler Behauptung des Klägers „Fahrer“ angeblich über durch das Update erhöhten Kraftstoffverbrauch, veränderte Fahreigenschaften und erhöhte Verschleißanfälligkeit berichten, fehlt es zu nachvollziehbarem Vorbringen dazu, dass es sich um Fahrer identischer Fahrzeuge mit identischen Updates handelt. Im Übrigen kann sich der Kläger für den nach rechtskräftiger Abweisung seiner Klage im Übrigen vorliegend einzig noch in Betracht kommenden Differenzschaden nicht mit Erfolg gleichzeitig darauf berufen, der Schutz vor Alterung und Verschmutzung des Motors sei kein die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung rechtfertigender Grund und andererseits bei Beseitigung der Abschalteinrichtung auf die Beibehaltung dieser rechtlich unerheblichen Vorteile bestehen. Die angeblich nicht feststehende „Langzeittauglichkeit“ des Updates (Bl. 241 OLGA) schließlich setzt deren Wirksamkeit denknotwendig voraus, ohne nachvollziehbare Zweifel daran aufzuwerfen, hierbei könne es sich nur um eine kurzzeitige Wirkung handeln.
Ein etwaiger Differenzschadensersatzanspruch ist danach jedenfalls in Bezug auf diese mögliche Abschalteinrichtung durch Naturalrestitution ausgeglichen.
d.
Die Beklagte handelte schuldhaft. Sie unterlag nicht einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen.
Für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum fehlt es bereits an erheblichem Vortrag eines Rechtsirrtums, der den nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 13 ff.) zu beachtenden Anforderungen genügt. Zum konkreten Vorstellungsbild sämtlicher verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Abschalteinrichtungen mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des vorliegenden Kaufvertragsschlusses oder zu einer im Falle einer Ressortaufteilung diesbezüglich genügenden Pflichtenerfüllung enthält das Beklagtenvorbringen keine beachtlichen Darlegungen. In Ermangelung einer solchen Darlegung kommt es auf das Vorbringen der Beklagten zu einer tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung nicht an. Der tatsächlichen oder hypothetischen Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA kommt in diesem Zusammenhang eine Bedeutung nur für die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums der Beklagten zu, was zunächst die – wie ausgeführt hier unzureichende – Darlegung und ggf. den Beweis seines Rechtsirrtums erfordert (vgl. BGH, Urteile vom 16.04.2024 – VIa ZR 1080/22, juris Rn.12 und vom 27.11. 2023 – VIa ZR 1425/22, juris Rn. 32). Etwaige Irrtümer leitender Angestellter wiederum sind im Übrigen jedenfalls dann nicht unvermeidbar, wenn schon keine entsprechende konkrete Nachfrage bei den vorgesetzten organschaftlichen Vertretern vorgetragen ist.
Der bloße Hinweis auf die Betriebsorganisation, wonach die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen habe und die Bescheinigungen typischerweise von den Leitenden dieser Abteilungen unterzeichnet worden seien (Bl. 133 OLGA), vermag keine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Insoweit trägt die Beklagte bereits nicht vor, welche konkreten Personen mit welcher fachlichen und persönlichen Eignung für welche konkreten Bereiche zuständig gewesen sind. Denn für eine Umgestaltung der auf eigene Aufgabenwahrnehmung gerichteten Pflicht in eine Pflicht zur Überwachung eines anderen Funktionsträgers ist nur dann Raum, wenn die Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung das Vertrauen darauf rechtfertigt, dass jede Geschäftsführungsaufgabe einer entsprechenden Person zugeordnet ist. Es deutet überdies auf ein Organisationsverschulden der Beklagten hin, wenn sie die Bewertung als Abschalteinrichtung und deren Zulässigkeit Ingenieuren überlässt und etwaige Zweifelsfragen schon nicht dem Vorstand vorgetragen werden, damit jedenfalls dieser über die Einholung qualifizierten Rechtsrates entscheiden kann. Der Senat kann auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nach alledem nicht ausschließen, dass sich die Beklagte mit Rücksicht auf die nicht in ihrem Sinne geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26.06. 2023, a.a.O., Rn. 69).
Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., Rn. 70).
e.
Den Differenzschaden schätzt der Senat regelmäßig auf zehn Prozent des Kaufpreises, wovon abzuweichen vorliegend kein Anlass besteht.
Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21). Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 64 ff.). Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind auf den Differenzschaden aber erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).
Der Kläger, der das Fahrzeug als Neuwagen (Laufleistung null km) erworben hatte, ist mit dem Fahrzeug bis zum 17.05.2025 90.934 km gefahren.
Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung des mit einem vergleichbaren Dieselmotor ausgestatteten Fahrzeugs regelmäßig auf 300.000 Kilometer. Bei Personenkraftwagen (einschließlich sog. Kombis und SUV) wird je nach Wagenklasse und Motorisierung mit Gesamtlaufleistungen zwischen 100.000 und 400.000 km gerechnet, wobei für die Einschätzung der Gesamtfahrleistung nicht nur auf den Motor abzustellen ist, sondern Bezugspunkt das Fahrzeug in seiner Gesamtheit ist (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 3568 ff.). Die Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen mit Motoren eines anderen Herstellers wird von der Rechtsprechung regelmäßig zwischen 250.000 km und 300.000 km angesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 80 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2003 – 3 U 45/02, juris Rn. 35; OLG Hamm, Urteil vom 13.01.2011 – 2 U 143/10, juris Rn. 19; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2017 – 13 U 149/18, juris; vgl. die Tabelle bei Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3574 und die Auflistung bei Kaiser, in: Staudinger, BGB, 2012, § 346 Rn. 261). Der Senat erachtet bei Dieselfahrzeugen mit Motorhubraum von unter 3,0 Litern regelmäßig eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km für angemessen (Senat, Urteile vom 18.12.2019 – I-18 U 16/19, n.v.; vom 11.03.2020 – I-18 U 184/19, n.v. und vom 07.10.2020 – 18 U 401/19, n.v. jeweils m.w.N). Da großvolumige Motoren langlebiger sind, geht der Senat für einen Dieselmotor mit einem Hubraum von 3,0 Litern von einer höheren Gesamtlaufleistung aus und schätzt sie gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km (Senat, Urteil vom 08.02.2023 – I-18 U 246/21, n.v. m.w.N.). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt ausweislich der Anlage K1a über einen Hubraum von 2.987 cm3 und gelangt damit in den Bereich von 3,0 Litern.
Nach der für die Berechnung der Gebrauchsvorteile anzuwendenden Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer“ beläuft sich die abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 16.882,43 €.
Den Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt der Senat – wie durch Verfügung des Vorsitzenden vom 31.03.2025 und erneut im Termin vom 02.04.2025 angekündigt – anhand einer selbst eingeholten DAT-Auskunft auf 17.200,00 €. Die Parteien sind dem nicht entgegengetreten. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.05.2025 von einem Restwert von 17.909,13 € ausgeht, ergibt sich nichts anderes.
Die Summe aus Nutzungsvorteil und Restwert erreicht den geminderten Wert bei Kauf nicht, sodass keine Kürzung des Schadensersatzes vorzunehmen ist.
Soweit der Vorsitzende durch Verfügung vom 20.03.2025 angeregt hat, in Anwendung der Kurzläufer-Rechtsprechung einer Berechnung der Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Nutzungserwartung von 20 Jahren zu berechnen, sind die Parteien dem nicht gefolgt. Der Senat sieht im vorliegenden Fall indes keinen Anlass, im Sinne einer Kurzläufer-Rechtsprechung von der vorstehenden Berechnung abzuweichen. Hierfür sind folgende Erwägungen maßgeblich:
Das vorliegend in Rede stehende E-Klasse-Cabriolet gehört einer hohen Fahrzeugklasse an. Es dürfte nach den Fahrzeugsegmenten der Europäischen Kommission bereits zur (unter der Luxusklasse angesiedelten) Oberklasse zählen und gehört nach der Bezeichnung des Kraftfahrt-Bundesamtes zur oberen Mittelklasse (https://de.wikipedia.org/wiki/Liste_der_Neuzulassungen_von_Personenkraftwagen_in_Deutschland_nach_Segmenten_und_Modellreihen#Obere_Mittelklasse). Es verfügt dementsprechend über eine überdurchschnittliche Lebenserwartung. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass es sich um ein Cabriolet handelt. Deren Nutzung weicht typischerweise insofern von der Nutzung von Pkw ab, als die Fahrzeuge vorwiegend in den Sommermonaten gefahren werden. Die mit der geringeren Fahrleistung einhergehende Schonung korrespondiert mit einer höheren Lebenserwartung in Jahren. Soweit die Beklagte im Gegenteil von einem verringerten Fahrzeugalter wegen des Stoffdaches ausgeht (Bl. 434 OLGA) überzeugt dies nicht, da zum einen die Alterung des Stoffdaches wesentlich von der Abstellsituation abhängt und zum anderen ein verschlissenes Stoffdach lediglich zur Reparaturbedürftigkeit des Fahrzeuges führt.
Wenn die für eine Aufzehrung des Schadens darlegungs- und beweisbelastete Beklagte vor diesem Hintergrund eine durchschnittliches Alter aller in Deutschland zugelassenen Pkw im Jahre 2022 von 10,1 Jahren vorträgt und hieraus zugunsten des Klägers „großzügig“ (Bl. 364 OLGA) eine Lebenserwartung von 16 Jahren ableitet, überzeugt dies bereits im Ansatz nicht. Folgt man – worauf der Senat unter dem 23.04.2025 hingewiesen hat - dem von der Beklagten angegebenen Link zur Statistik-Seite des Kraftfahrbundesamtes, finden sich dort unter https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Fahrzeugarten/fahrzeugarten_node.html zum Bestand an Personenkraftwagen nach ausgewähltem Fahrzeugalter am 01.01.2025 folgende Daten:
Demzufolge sind 26,8 % der Fahrzeuge am 1. Januar 2025 15 Jahre alt und älter. Warum ein Cabriolet einer gehobenen Fahrzeugklasse eine auf 15 Jahre beschränkte Lebenserwartung haben soll, ist vor diesem Hintergrund nicht nachzuvollziehen. Der aktuelle Restwert von immerhin 17.200 € spiegelt ersichtlich nicht die Markterwartung, das mehr als 11 Jahre alte Fahrzeug sei keine 4 bis 5 Jahre mehr nutzbar. Naheliegender ist mindestens die Einstufung in die Alterskohorte 15 bis 29 Jahre.
Die Beklagte stellt ihre weitere Berechnung auch nicht auf der Basis der zitierten Statistik auf, sondern legt ihrer Berechnung die durchschnittliche Jahresfahrleistung aller Dieselfahrzeuge zugrunde. Dies überzeugt wiederum nicht, da weder die gehobene Fahrzeugklasse berücksichtigt wird, noch Besonderheiten für Cabriolets, für die aufgrund deren abweichenden Nutzung die durchschnittliche Fahrleistung aller Diesel-Fahrzeuge nicht die Ausgangslage sein kann.
Die Beklagte hat demzufolge eine zur Aufzehrung führende realistische Lebenserwartung nicht schlüssig dargetan. Geht vor dem Hintergrund der vorstehend eingerückten Statistik, deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat, von einer realistischen Lebenserwartung von 25 Jahren bzw. 300 Monaten aus und setzt dies ins Verhältnis zum Fahrzeugalter bei Ablauf der Schriftsatzeinreichungsfrist von ca. 137 Monaten, waren im Sinne einer linearen Abschreibung erst ca. 46 % der Lebenserwartung erreicht. Dies entspricht einem Nutzungsvorteil von ca. 25.620,51 €, der auch in Verbindung mit dem Restwert nicht zu einer Kürzung des Differenzschadensersatz-Anspruchs führt.
dd.
Weiter aufgezehrt oder weitergehend gemindert ist der Schaden auch nicht durch das unstreitige Software-Update.
Eine Aufwertung des Fahrzeugs durch nachträgliche Maßnahmen ist zwar grundsätzlich im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021, VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224, juris Rn. 23 f.), wenn ein Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Dies setzt aber voraus, dass das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80; OLG Celle, Urteil vom 15.11.2023 – 16 U 121/22, juris Rn. 36).
Einer Aufzehrung oder Minderung steht vorliegend entscheidend entgegen, dass die Beklagte selbst einräumt, dass die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update nicht vollständig beseitigt wurde, sondern die AGR-Rate nur bei betriebswarmem Motor reduziert werde. Dies lässt aber gänzlich offen, wie der Temperaturbereich bei dem Motor ausgestaltet ist, der nicht betriebswarm ist. Auch der Kaltstart des Motors stellt aber eine normale Betriebsbedingung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Denn das Starten des Motors und zwar auch das erstmalige Starten nach einer gewissen Standzeit bei kalten Umgebungstemperaturen gehört denknotwendig zu den Betriebsbedingungen, die vernünftigerweise zu erwarten sind, weil ein Betrieb des Fahrzeugs mit betriebswarmem Motor ohne Durchlaufen dieses Betriebszustands (Warmlaufphase) nicht möglich ist (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 62 m.w.N.). Auch während der Warmlaufphase muss das Emissionskontrollsystem, vorliegend die AGR, daher innerhalb des vorgenannten Außentemperaturfensters uneingeschränkt funktionieren, sofern nicht die Voraussetzungen einer der Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorliegt (vgl. zum Ganzen ausführlich OLG Stuttgart, Urteil vom 21.11.2024 – 24 U 2106/22, juris Rn. 96). Im Hinblick auf eine Steuerung der AGR während der Warmlaufphase lässt der Vortrag der Beklagten indes eine Beurteilung hinsichtlich normaler Betriebsbedingungen, insbesondere ihrer Funktionsweise bei entsprechenden Umgebungstemperaturen, nicht zu. So ist eine Beurteilung der Notwendigkeit einer Reduzierung der AGR während der Warmlaufphase auf Grundlage des Beklagtenvortrags bereits deshalb nicht möglich, weil diesem das Maß der Einschränkungen der AGR während der Warmlaufphase in Bezug auf die normalen Betriebsbedingungen, welche zum Motorschutz erforderlich sein sollen, nicht entnommen werden kann (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21.11.2024, a.a.O., Rn. 106).
Die durch das Update im Übrigen unstreitig vollständig entfernte Funktion der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung lässt angesichts der vorstehenden Ausführungen zum Thermofenster nicht die Würdigung zu, dass eine Aufwertung des Fahrzeugs durch nachträgliche Maßnahmen festzustellen wäre, bei der von einer signifikanten Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen auszugehen wäre.
f.
Soweit sich die Beklagte auch mit Blick auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf die Einrede der Verjährung berufen hat, verfängt dies nicht. Die Haftung knüpft maßgeblich an das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt des Thermofensters an. Zu welchem Zeitpunkt der Kläger hiervon in verjährungsrechtlich relevanter Weise Kenntnis erlangt haben soll, trägt die hierfür darlegungsbelastete Beklagte nicht vor. Für eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis des Klägers von auf diese konkrete Abschalteinrichtung bezogenen Umständen ist im Übrigen auch nichts ersichtlich. Da die Erhebung der ursprünglich auf weitergehenden großen Schadensersatz gerichteten Klage vom 21.12.2020 den Lauf der Verjährung auch hinsichtlich des zuletzt geltend gemachten Anspruchs auf Differenzschadensersatz gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.10.2023 – VIa ZR 183/21, juris Rn. 11), greift der Verjährungseinwand nicht durch.
g.
Schließlich bestand auch keine Veranlassung für die von der Beklagten beantragte Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits.
Ohne die trotz Hinweis des Senats nicht erfolgte Vorlage des Bescheids vom 13.12.2023 und des hiergegen gerichteten Widerspruchs vermochte der Senat eine etwaige Vorgreiflichkeit des Widerspruchsverfahrens gem. § 148 Abs. 1 ZPO nicht zu prüfen, wobei die Beklagte durch ihr eigenes Prozessverhalten die Gefahr widersprechender Feststellungen bewusst selbst in Kauf nimmt.
Hinsichtlich einer Aussetzung im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Schleswig anhängige Verfahren 3 A 51/21 hat die Beklagte trotz Hinweis des Senats einen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, aus dem eine Vorgreiflichkeit für den vorliegenden Rechtsstreit abzuleiten wäre, nicht hinreichend aufgezeigt.
2.
Der Zinsanspruch für den teilweise erfolgreichen, noch verbliebenen Antrag ergibt sich seit dem 17.01.2023 aus §§ 288, 291 BGB. Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden nicht ändert, stehen dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen zu (vgl. u.a. OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23, juris Rn. 57; OLG München, Urteil vom 10.11.2023 – 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 794/21, juris Rn. 85). Die Klage ist der Beklagten am 16.01.2023 zugestellt worden.
3.
Dass sich ein weitergehender Schadensersatzanspruch des Klägers nicht aus §§ 826, 31 analog BGB bzw. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB oder aus § 826 BGB ergibt, ergibt sich aus den zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils zu den vorstehenden Anspruchsgrundlagen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann.
II.
Dem Antrag des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO analog und Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 AEUV ist nicht zu folgen. Zwar ist der Senat letztinstanzliches Gericht, weil die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2 ZPO nicht zulässig ist; die Beschwer des Klägers liegt unter 20.000,- €. Einer Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 Abs. 1 ZPO analog und eine Vorlage an den EuGH entsprechend der Vorlagebeschlüsse des Landgerichts Ravensburg vom 27.10.2023 (2 O 331/19 u.a., BeckRS 2023, 34267) und des Landgerichts Duisburg vom 26.04.2023 (1 O 223/20 = BeckRS 2023, 43389) und ergänzend vom 21.07.2023 (1 O 223/20 = BeckRS 2023, 20096) bedarf es aber nicht.
Da der Senat aus den genannten Gründen nicht vom Vorliegen eines Verbotsirrtums ausgeht, erübrigt sich die Aussetzung zur Vorlage der Vorlagefragen zu 1 „zum Verbotsirrtum“.
Inwiefern es mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn die Schadensberechnung nach dem nationalen Haftungsrecht vorsieht, dass sich der Geschädigte die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs auf den „kleinen“ Schadenersatzbetrag anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den Wert des Fahrzeugs beim Kauf, also den gezahlten Kaufpreis abzüglich jenes Schadenersatzbetrags übersteigen (Vorlagefrage zu 2 „Vorteilsausgleich und Anspruchsaufzehrung“), und ob der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens auf 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises begrenzt sein darf (Vorlagefrage zu 3 „Begrenzung des Schadensersatzes auf 15 % des Kaufpreises“), sind nur teilweise für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Fragestellungen. Nachdem das Landgericht die Beschränkung auf 15 % des Kaufpreises beachtet hat und nur die Beklagte Rechtsmittel eingelegt hat, kommt es auf die Begrenzung des Schadensersatzes auf 15 % nicht mehr an.
In dem Fall, dass ein anderes Gericht eine den Rechtsstreit betreffende Frage dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ist eine Aussetzung ohnehin dann nicht erforderlich, wenn die richtige Auslegung des Unionsrechts im Sinne eines „acte claire“ derart offensichtlich ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (Vgl. dazu EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Az. C 283/81, BeckRS 1982, 108239 und BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015, Az. 2 BvR 2735/14) oder aber wenn die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegte Frage durch diesen bereits entschieden wurde (Vgl. dazu EuGH, a.a.O.).
So liegt der Fall hier. Die nach den vorstehenden Ausführungen relevanten Vorlagefragen des Landgerichts Ravensburg sind nach Auffassung des Senats, der ausdrücklich auf die dazu vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245; Urt. v. 24.01.2022, Az. VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; Urt. v. 10.10.2022, Az. VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22) ausgeführten Gründe Bezug nimmt, klar beantwortet und bedürfen daher keiner weiteren Beantwortung mehr durch den Gerichtshof der Europäischen Union. In seinen Entscheidungen zum Differenzschaden hat der Bundesgerichtshof sich umfassend mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union auseinandergesetzt. Der Bundesgerichtshof hat zutreffend festgestellt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union gerade darauf abstellt, dass es Sache des nationalen Rechts ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines (fahrlässig) mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs tatsächlich entstanden ist, vorausgesetzt, dass dieser Ersatz in einem angemessenen Verhältnis zum entstandenen Schaden steht (EuGH, Urt. v. 21.03.2023, Az. C 100/21, juris Rn. 96). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Gerichtshof der Europäischen Union die Anrechenbarkeit von Nutzungsvorteilen gerade nicht grundsätzlich verneint hat, sondern die Beantwortung dieser Frage – ebenso wie die Frage, ob durch die fahrlässige Verwendung einer Abschalteinrichtung überhaupt ein Schaden entstanden ist, sowie die Bestimmung seines „angemessenen Ersatzes“ – dem nationalen Recht überlassen hat (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 95), ist keine Aussetzung mit Blick auf die dem Gerichtshof der Europäischen Union durch das Landgericht Ravensburg vorgelegten Fragen geboten, die der Sache nach durch den Gerichtshof der Europäischen Union mit dem Verweis auf nationale Vorschriften beantwortet sind (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2024, Az. 17 U 266/22, juris Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.02.2025, 21 U 64/24 Rz. 87 = BeckRS 2025, 2725; OLG München, Beschl. v. 37 U 2234/24, juris Rn. 24). Auch der Bundesgerichtshof sieht keine Notwendigkeit einer solchen Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BGH Urt. v. 11.09.2023, Az. VIa ZR 395/23, juris Rn. 11; Beschl. v. 12.11.2024, Az. VIa ZR 762/23, juris).
Hinzu kommt, dass der Kläger sein Fahrzeug im gesamten Nutzungszeitraum ungehindert und ohne Einschränkungen nutzen konnte, sodass auch unter Beachtung des Grundsatzes der Effektivität des Unionsrechts nicht zu erkennen ist, wieso eine Anrechnung der tatsächlich gezogenen Nutzungen und des im Vermögen des Geschädigten verbleibenden Restwertes bei der Schadensberechnung (vollständig) außer Betracht zu bleiben hätte, selbst wenn diese Vorteile den um den Differenzschaden geminderten Kaufpreis übersteigen. Die Anrechnung der Nutzungsvorteile erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, nur, sofern sie den geminderten Kaufpreis übersteigen; eine generelle Anrechnung von Gebrauchsvorteilen und Restwert findet nicht statt. Auch die Beschränkung des Differenzschadens auf einen Betrag von 15 % des Kaufpreises bewegt sich im Rahmen des vom Gerichtshof der Europäischen Union dem nationalen Recht zugebilligten Spielraums. Hierzu nimmt der Senat Bezug auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung zum Differenzschaden (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245). Insbesondere ist dabei zu berücksichtigen, dass dieser Anspruch potentiell jedem weiteren Erwerber ein und desselben Fahrzeugs zusteht, weshalb der lediglich fahrlässig handelnde Schädiger durch eine mehrfache Inanspruchnahme verschiedener Geschädigter nicht über Gebühr belastet werden darf (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.03.2024, Az. 6 U 99/23, Rn. 146-151, juris).
Auch die erweiterten Fragestellungen des Landgerichts Duisburg vom 21.07.2023, so sie denn darauf abzielen, die Unionskonformität der Beschränkung der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB auf den Differenzschaden zu überprüfen, bedürfen keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. Insofern nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 19 ff.) Bezug, denen sich der Senat ausdrücklich anschließt.
Hinsichtlich der weiteren Fragestellungen des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Duisburg ergibt sich ebenfalls kein Aussetzungserfordernis, da es auf die dort gestellten Fragen, für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht ankommt. Auf die Beweislastverteilung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kommt es nicht an, da Gegenstand der Berufung ausschließlich noch der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB ist, vom Vorliegen einer Abschalteinrichtung ausgegangen wird.
Zur vierten Vorlagefrage („Zeitpunkt des Zinsanspruchs“) fehlt es bereits an einer Begründung. Auch die Landgerichte Duisburg und Ravensburg haben eine solche Vorlagefrage – soweit ersichtlich – nicht formuliert. Es erschließt sich dem Senat daher nicht, inwiefern die Frage des Zinsbeginns entscheidend sein soll für die Frage eines angemessenen Ersatzes im Verhältnis zum Schaden, wie ihn der Gerichtshof für die Europäische Union fordert (vgl. EuGH, Urt. v. 21.03.2023, C-100/21 QB/Mercedes-Benz Group AG). Die Angemessenheit des Ersatzes ist eine Frage der Anspruchshöhe und nicht der Zinshöhe bzw. –dauer. Zur Anspruchshöhe kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Im Übrigen macht der Kläger Prozesszinsen geltend, sodass es auf die Frage ohnehin nicht ankommt.
4.
Beim den Vorlagefragen zu Ziffer 5 („Kostenbeteiligung des Klägers bei teilweise[r] Klagestattgabe“) bleibt bereits im Ansatz unverständlich, welche Rechtsfrage zur Auslegung der Europäischen Verträge sie betreffen soll. Auch die Landgerichte Ravensburg und Duisburg haben – soweit ersichtlich - in ihren eingangs zitierten Verfahren keine vergleichbare Vorlagefrage formuliert.
Der Kläger verkennt bereits im Ansatz, dass das nationale Recht in zahlreichen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unabhängig vom Prozessausgang keinen auf Rechtsanwaltskosten bezogenen Kostenerstattungsanspruch vorsieht. Unionsrechtswidrige Benachteiligungen von Diesel-Fahrzeugkäufern ausgerechnet durch das besonders klägerfreundliche deutsche Kostenrecht erscheinen daher fernliegend.
Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in nationale Regelungen der Kostentragung bei der Inanspruchnahme von Rechtsschutz eingreift, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Da die Kosten nach dem Grad des Obsiegens verteilt werden, ist eine hohe Kostenlast des Klägers Folge seines überwiegenden Unterliegens in der Sache. Macht ein Kläger - wie dies im vorliegenden Verfahren der Fall war - in erster Linie erfolglos einen auf § 826 BGB, und damit eine Vorschrift des nationalen Rechts, gestützten großen Schadensersatz geltend und obsiegt er ausschließlich und ggf. nur teilweise mit dem hilfsweise begehrten unionsrechtlich geprägten Anspruch auf Erstattung des Differenzschadens aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, folgt hieraus wegen des ungleich höheren Streitwerts des großen Schadensersatzanspruchs seine ganz überwiegende Pflicht zur Kostentragung. Dies beruht indes auf seiner autonomen Entscheidung, welche Ansprüche er verfolgt. Eine Erschwernis, (ausschließlich) den Differenzschaden geltend zu machen, kann hierin nicht erblickt werden.
Soweit auch der Differenzschaden teilweise oder in Gänze aufgezehrt sein kann, folgt die Kostentragung der materiellen Rechtslage, hinsichtlich der auf die Ausführungen zu den zu Ziffer 2 formulierten Vorlagefragen Bezug genommen werden kann.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.354,51 € festgesetzt.
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 437, 438 BGB seien verjährt und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze angesehen werden müssten. Zudem sei die Verordnung kein Gesetz i.S.d. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 525 S. 1, 138 Abs. 3 ZPO
§§ 288, 291 BGB
§§ 826, 31 analog BGB bzw. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 148 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 544 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2605
BGHZ 230, 224
ZIP 2023, 1421
BGHZ 237, 245
VersR 2023, 192
NJW 2023, 2259
3 O 253/22
1 U 105/20
III ZR 267/20
1 VO 715/20
10 VO 715/20
24 U 153/21
2 VO 715/20
VI ZR 252/19
3 U 45/02
2 U 143/10
13 U 149/18
18 U 16/19
18 U 184/19
18 U 401/19
87 ZPO auf 300.00
18 U 246/21
VI ZR 40/20
16 U 121/22
7 U 1742/19
24 U 2106/22
3 A 51/21
7 U 57/23
36 U 2864/22
8 U 104/21
7 U 794/21
2 O 331/19
1 O 223/20
2 BvR 2735/14
17 U 266/22
21 U 64/24 R
37 U 2234/24
6 U 99/23