Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-09, Aktenzeichen 10 K 308.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0509.10K308.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich darf eine Klage nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind hingegen innerprozessuale Bedingungen. Jedoch liegt in Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, eine besondere Konstellation vor, für die der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet, um den durch Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz garantierten Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle zu gewährleisten.(Rn.21)
2. Ein Anspruch auf kostenfreie Zuteilung einer Emissionshandelsberechtigung nach dem Wärmeemissionswert ist bei Bestandsanlagen grundsätzlich nur möglich, wenn die Voraussetzungen für messbare Wärme erfüllt sind.(Rn.24) Messbare Wärme ist ein über einen Wärmeträger, wie insbesondere Dampf, Heißluft, Wasser, Öl, Flüssigmetalle und Salze durch erkennbare Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss, für den ein Wärmezähler installiert wurde bzw. installiert werden könnte.(Rn.25) Wird die im Flüssigaluminium enthaltene Wärme in beweglichen Tiegeln und nicht durch Rohre oder Leitungen transportiert, besteht ein solcher Anspruch in der Regel nicht.(Rn.27) Dem steht nicht entgegen, dass zum Absaugen und Einfüllen Rohrstücke verwendet werden, da diese Schritte lediglich der Entnahme des Flüssigaluminiums bzw. der Zuführung aus den beweglichen Tiegeln in die Gießerei am Ende des Transportvorgangs dienen.(Rn.28) Eine erweiterte Auslegung der einschlägigen Normen kommt insoweit nicht in Betracht.(Rn.31)
Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen für die dritte Handelsperiode.
Die Klägerin stellt unter anderem am Standort N... Aluminiumprodukte her. In der Aluminiumgießerei der Klägerin werden flüssiges und festes Primäraluminium sowie geschmolzenes Aluminium verarbeitet. Primäraluminium bezieht die Klägerin in der Regel aus der ebenfalls von ihr betriebenen Elektrolyseanlage. Das Aluminium wird aus dem Elektrolysebad tröpfchenweise abgesaugt und in wärmeisolierten Tiegeln zur Gießerei transportiert und dort weiterverarbeitet.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin 279.410 Emissionsberechtigungen zu. Zur Begründung des Zuteilungsbescheides wurde unter anderem ausgeführt, eine Zuteilung für den Wärmeanteil im Flüssigaluminium erfolge nicht. Es handele sich nicht um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 Zuteilungsverordnung (ZuV 2020).
Den gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juni 2015 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich beim Wärmeanteil im Flüssigaluminium nicht um messbare Wärme im Sinne von § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Das Flüssigaluminium werde nicht zum Zweck des Transports von Wärme weitergeleitet. Ferner sei die Voraussetzung in der Norm nicht erfüllt, wonach die Wärme über Rohre oder Leitungen transportiert werden müsse. Die Klägerin nutze zu Weitergabe des Flüssigaluminiums bewegliche Behälter oder Tiegel. Für eine erweiterte Auslegung der Begriffe „Rohre oder Leitungen“ dahingehend, dass es lediglich auf den Transport der Wärme ankomme, bestehe kein Anlass. Darüber hinaus sei die in der Norm ebenfalls genannte Installation eines Wärmezählers nicht sinnvoll und auch technisch nicht möglich. Damit sei keines der Merkmale des § 2 Nr. 6 ZuV 2020 erfüllt. Schließlich sei der sektorübergreifende Korrekturfaktor nicht fehlerhaft angewendet worden.
Mit der am 13. Juli 2015 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und führt im Wesentlichen aus:
Es sei ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert gemäß § 2 Nr. 30 ZuV 2020 für den Wärmeanteil im Flüssigaluminium zu bilden. Die Klägerin importiere messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Alle Tatbestandsmerkmale der eben genannten Norm lägen vor, darin würden Flüssigmetalle ausdrücklich als Wärmeträger genannt. Die von der DEHSt vorgenommene Einschränkung nach dem Zweck der Wärmeübertragung sei nicht gerechtfertigt. Die in der FAQ Nr. 18 der Beklagten hierzu vertretene Auffassung sei unzutreffend. Es sei zu beachten, dass es technische Unterschiede zwischen der Produktion von flüssigem Roheisen oder Stahl und der Produktion von flüssigem Aluminium gebe. Bei Stahl und Eisen werde der gesamte Prozess der Verhüttung in einem Hochofen durch die Zufuhr von Wärme und Temperatur in Gang gesetzt. Bei der Herstellung von Aluminium im Wege der Elektrolyse handele es sich demgegenüber um einen elektrochemischen Prozess. Strom werde hier nicht zu Erzeugung von Wärme zugeführt. Die Wärme sei als Nebenprodukt im flüssigen Aluminium enthalten. Entgegen der Ausführungen der Beklagten gehe es hier nicht um die Abgabe eines heißen Produktes oder um die Weiterverarbeitung des flüssigen Primäraluminiums in diesem Zustand. Das Primäraluminium könne unproblematisch auch in festem Zustand weiterverarbeitet werden. Dies wäre aber energieineffizient. Das flüssige Primäraluminium habe zum Zeitpunkt der Entleerung in die Schmelzöfen der Gießerei eine Temperatur von zwischen 850° Celsius und 900° Celsius. Diese Temperatur liege weit über dem Schmelzpunkt von Aluminium (660,3 °C). Die gesamte Temperatur des Primäraluminiums werde genutzt, um vor allem die Aluminiumschrotte sowie die Legierungsmetalle, die in kaltem Zustand vorlägen, einzuschmelzen. Die Weiterleitung der Wärme im flüssigen Primäraluminium diene also der Nutzung der Wärme.
Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte die Klägerin einen Anspruch auf die begehrte Mehrzuteilung. Denn die zusätzliche Voraussetzung des Zwecks der Wärmeübertragung ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Die entsprechende Verwaltungspraxis der Beklagten sei rechtswidrig. Für die Ansicht der Klägerin spreche auch, dass nach § 2 Nr. 30 lit. a) ZuV 2020 die Wärme zur Herstellung von Produkten, zur Erzeugung mechanischer Energie, zur Heizung oder Kühlung verbraucht werden müsse. Anders als in der eben zitierten Norm, die bestimmte Zwecke ausdrücklich nennt, seien solche Zwecke in § 2 Nr. 6 ZuV 2020 nicht enthalten. Wenn die Klägerin beispielsweise durch einen Wärmetauscher die in dem flüssigen Metall enthaltene Wärmemenge entnehmen würde und diese Wärme als Dampf an die Gießerei weitergeleitet werden würde, würde dies als messbare Wärme gelten. Diese technische Kontrollüberlegung mache deutlich, dass die Nichtanerkennung des Wärmeanteils im flüssigen Primäraluminium in umweltpolitischer Hinsicht sinnwidrig wäre. Denn die unmittelbare, energieeffiziente Nutzung der Wärme gegenüber dem weniger energieeffizienten Umweg eines Wärmetauschers dürfe nicht schlechter gestellt werden.
Zwar sei auf den ersten Blick die Voraussetzung, dass der Wärmetransport über Rohre oder Leitungen erfolgen müsse, nicht erfüllt. Der Transport des Aluminiums erfolge über wärmeisolierte Tiegel. Es sei jedoch zu beachten, dass der Transport von flüssigem und heißem Aluminium durch Rohre oder Leitungen zwar theoretisch möglich wäre, aufgrund der dabei auftretenden hohen Wärmeverluste jedoch praktisch unmöglich sei. Das flüssige Aluminium würde in den Rohren und Leitungen erstarren. Ein Transport von Aluminium durch Rohre oder Leitungen würde nicht der Realität der Aluminiumproduktion in der Elektrolyse entsprechen. Denn das Aluminium fließe nicht in einem gleichmäßigen und steten Fluss aus den Elektrolysezellen ab. Vielmehr müsse es in kleinen Portionen quasi „Tröpfchen für Tröpfchen“ aus den Elektrolysezellen abgesaugt werden. Daher seien die Begriffe „Rohre“ und „Leitungen“ nicht wortwörtlich zu verstehen und müssten auch andere Transportmittel als Rohre oder Leitungen im engeren Sinne erfassen. Dies folge bereits aus der Systematik der Vorschrift, die Flüssigmetalle ausdrücklich als möglichen Wärmeträger nenne. Die Unterscheidung zwischen messbarer Wärme und nicht messbarer Wärme (§ 2 Nr. 6 und § 2 Nr. 11 ZuV 2020) wolle den Unterschied zwischen einer diffusen Wärme, wie sie z.B. durch Strahlung von heißen Oberflächen abgegeben werden und einer Wärme, die in einem gegenständlichen Behältnis transportiert werde, erfassen. Rohre und Leitungen seien nur als Beispiele für die gebräuchlichsten Transportmittel erwähnt.
Auch der Begriff des Wärmezählers in § 2 Nr. 6 ZuV 2020 müsse weit ausgelegt werden. Ein Wärmezähler sei hier tatsächlich nicht installiert und eine Installation wäre zwar technisch möglich, aber nicht sinnvoll. Jedoch könne die Ermittlung der Wärmemenge auch ohne Installation eines Durchlauf-Wärmezählers erfolgen. Für den Begriff der messbaren Wärme sei es nicht entscheidend, auf welche technische Art die Messung erfolge. Auch wenn die Klägerin die Wärmemenge nicht über einen Wärmezähler im engeren Sinne aufzeichne, würden die Daten unternehmensintern in der Elektrolyseanlage durch einen Wärmemesser ermittelt und an die Gießerei gemeldet. Dabei handele es sich zwar nicht um eine kontinuierliche Temperaturmessung, sondern um ein Jahresmittel, jedoch sei auch hier der Wortlaut der Norm weit auszulegen.
Die gleichen Argumente würden auch für die Auslegung des Art. 3 lit. e) des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission vom 27. April 2011 gelten. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass der europäische Gesetzgeber mit der Benennung von Rohren oder Leitungen bereits zwei alternative Transportmittel in der Norm benannt habe. Damit sei verdeutlicht, dass der Transport durch verschiedene Transportmittel erfolgen könne. Eine abschließende Aufzählung aller denkbaren Transportmittel wäre nicht möglich und sei auch offensichtlich nicht gewollt. Aus diesem Grund sei es naheliegend, dass die Rohre oder Leitungen lediglich als größter gemeinsamer Nenner für eine Vielzahl von denkbaren Transportmitteln und nicht als abschließende Aufzählung fungieren sollten. Die Vorschrift in den einheitlichen EU-Zuteilungsregeln spreche von „erkennbaren Rohren oder Leitungen“ und meine auch unter Zugrundelegung der französischen und englischen Fassung die Voraussetzung, dass eine körperliche Umgrenzung der transportierten Wärme erforderlich sei. Die wärmeisolierten Tiegel, die die Klägerin benutze, seien erkennbar.
Der Wärmeanteil im flüssigen Primäraluminium erfülle auch die übrigen Voraussetzungen für die Bildung eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert. Er stamme aus einer unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas- Emissionshandelsgesetzes (TEHG) fallenden Anlage. Der Wärmegehalt im flüssigen Aluminium sei bei dessen Weiterleitung zur Weiterverarbeitung nicht bereits im Produktemissionswert von Flüssigaluminium enthalten. Aus dem Umstand, dass der Abzug der messbaren Wärme im Produktemissionswert für Salpetersäure in § 9 Abs. 4 ZuV 2020 ausdrücklich geregelt sei und in anderen Fällen nicht, spreche dafür, dass diese Wärme im Produkt-Emissionswert in anderen Fällen nicht enthalten sei. Die Wärme diene auch nicht zur Stromerzeugung, sondern zur Verwendung in einem Schmelzprozess. Sie werde auch zur Herstellung von Produkten genutzt.
Die Klägerin macht ihre Einwände gegen den sektorübergreifenden Korrekturfaktor nach dem Urteil des europäischen Gerichtshofes vom 28. April 2016 nicht mehr weiter geltend und beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Juni 2015 zu verpflichten, ihr für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 weitere 148.884 Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die Europäische Kommission diese Zuteilung nicht ablehnt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte nimmt Bezug auf die Begründung des Widerspruchsbescheides und trägt ergänzend vor, der Wortlaut sowohl des § 2 Nr. 6 ZuV 2020 als auch des Art. 3 lit. e) des Beschlusses der Europäischen Kommission 2011/278 EU enthalte das Tatbestandsmerkmal des Transports durch (erkennbare) Rohre oder Leitungen. Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer erweiternden Auslegung dieser Begriffe lägen nicht vor. Darüber hinaus spreche das weitere Tatbestandsmerkmal des Wärmezählers auch dafür, dass die Durchflussmenge eindeutig gemessen werden müsse. Eine Berechnung sei nicht ausreichend.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sei für eine Zuteilung für messbare Wärme erforderlich, dass der Hauptzweck in der Wärmeübertragung liege. Beim Transport von heißem Flüssigaluminium sei der Zweck jedoch die bessere Weiterverarbeitung und nicht der messbare Wärmetransport. Beim flüssigen Aluminium handele sich somit nicht um messbare Wärme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und, soweit erheblich, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klage teilweise zurückgenommen worden ist, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Die Klage ist im Übrigen als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig.
Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass dieser bedingt gestellt worden ist. Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet, um den durch Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) garantierten Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris) zu gewährleisten. Denn die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind so ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2003/87/EG - (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL) legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der EH-RL von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage ist nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Denn es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren unter Beteiligung der Europäischen Kommission, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt sind. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgenden Zuständigkeiten (vgl. zur Beiladung der Europäischen Kommission: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung zur Mehrzuteilung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben und könnte im Falle eines Obsiegens beim EuG mit dem bereits ergangenen Urteil des nationalen Gerichts ihren Mehrzuteilungsanspruch durchsetzen. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus diesem Grund aus prozessökonomischen Gründen dem auch zulässigen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es nicht nur an der im Tenor bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs, sondern die DEHSt müsste im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden. In einem solchen Fall müsste die Klägerin zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht erheben und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem EuG gegen die Europäische Kommission.
Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf kostenlose Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen nach dem Wärme-Emissionswert.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 in Verbindung mit der EH-RL, dort insbesondere Art. 10 a). Ein hier von der Klägerin geltend gemachten Zuteilungsanspruch gem. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nach dem Wärme-Emissionswert ist nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen für „messbare Wärme“ i.S.d. § 2 Nr. 6 ZuV 2020 erfüllt sind. Denn nach § 2 Nr. 30 ZuV 2020 ist ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert die Zusammenfassung von nicht von einem Zuteilungselement nach Nummer 28 umfassten Eingangsströmen, Ausgangsströmen und diesbezüglichen Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import aus einer unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage, soweit die Wärme nicht aus Strom erzeugt oder bei der Herstellung von Salpetersäure angefallen ist und nicht zur Stromerzeugung verbraucht oder für die Stromerzeugung exportiert wird und die Wärme in der Anlage außerhalb eines Zuteilungselements nach Nummer 28 zur Herstellung von Produkten, zur Erzeugung mechanischer Energie, zur Heizung oder Kühlung verbraucht wird (lit a) oder an Anlagen und andere Einrichtungen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallen, abgegeben wird (lit b). Nach § 2 Nr. 6 ZuV 2020 ist messbare Wärme wie folgt definiert: ein über einen Wärmeträger, beispielsweise Dampf, Heißluft, Wasser, Öl, Flüssigmetalle oder Salze, durch Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss, für den ein Wärmezähler installiert wurde oder installiert werden könnte.
Die einschlägigen Vorschriften des § 2 ZuV 2020 setzen die Vorschriften u.a. aus Art. 3 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU um. Nach Art. 3 lit e) des Beschlusses 2011/278/EU ist „messbare Wärme“ ein über einen Wärmeträger (wie insbesondere Dampf, Heißluft, Wasser, Öl, Flüssigmetalle und Salze) durch erkennbare Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss, für den ein Wärmezähler installiert wurde bzw. installiert werden könnte.
Die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „messbare Wärme“ liegen nicht vor.
Die klägerische Anlage transportiert die im Flüssigaluminium enthaltene Wärme in beweglichen Tiegeln und nicht durch Rohre oder Leitungen. Auch wenn der Transport in Tiegeln nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Klägerin die sinnvollste Lösung bei der Aluminiumherstellung ist, begründet dies keinen Zuteilungsanspruch entgegen dem klaren und eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Norm. Tiegel sind weder Rohre noch Leitungen.
Die zum Absaugen und zum Einfüllen des Flüssigaluminiums verwendeten Rohrstücke ändern nichts an diesem Ergebnis. Denn diese Schritte dienen lediglich der Entnahme des Flüssigaluminiums bzw. der Zuführung aus den beweglichen Tiegeln in die Gießerei am Ende des Transportvorgangs. Das abgesaugte Flüssigaluminium wird in einen Tiegel eingefüllt und zur Gießerei bewegt. Damit erfolgt der eigentliche Transport des Flüssigaluminiums und damit auch der Wärme zum Abnahmeort (die Gießerei) in Tiegeln und nicht durch Rohre oder Leitungen.
Die Formulierung „durch Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss“ ist weder unklar noch unbestimmt. Sie bezeichnet zwei Wege des Transports (Rohre oder Leitungen). Die Verwendung des Wortes „durch“ ist ein zusätzliches Indiz dafür, dass der Transport insgesamt in Rohren oder Leitungen erfolgen - sozusagen „durchgeleitet“ sein - muss.
Die europarechtliche Norm (Art. 3 lit e) des Beschlusses 2011/278/EU, deren Umsetzung mit § 2 Nr. 6 ZuV 2020 erfolgt ist, enthält die Formulierung „durch erkennbare Rohre oder Leitungen“ und führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Wortlaut der europarechtlichen Norm ist ebenfalls eindeutig. Ein Vergleich von verschiedenen Sprachfassungen (Englisch, Französisch, Spanisch, Niederländisch und Ungarisch) zeigt auch keine abweichenden Formulierungen. Die Bezeichnung der zulässigen Arten des Wärmetransports ist eindeutig und abschließend. Es handelt sich nicht um eine offene (regel)beispielhafte Benennung von möglichen Transportmitteln. Dafür fehlt es an der für die Benennung von (Regel)beispielen üblichen Formulierungen wie z.B. „in der Regel“ oder „oder ähnliche Transportmethoden“, „beispielsweise“ oder „insbesondere“. Hinsichtlich der möglichen Wärmeträger wird sowohl in § 2 Nr. 6 ZuV 2020 als auch in Art. 3 lit. e) des Beschlusses 2011/278/EU von dieser Regelungstechnik Gebrauch gemacht, so dass das Fehlen einer entsprechenden Formulierung hinsichtlich der Transportmethode für die Wärme auch eindeutig dafür spricht, dass nur die in der Norm benannten zwei Methoden (Rohre oder Leitungen) in Betracht kommen.
Eine erweiternde Auslegung des § 2 Nr. 6 ZuV 2020 kommt nicht in Betracht. Da es sich bei § 2 ZuV 2020 um die Umsetzung von Unionsrecht handelt, sind die Maßstäbe der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zu beachten. Die Grenze der Auslegung ist der eindeutige Wortlaut, da die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit ihre Schranken findet und daher nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - C-12/08 -, Slg. 2009, I-6653 Rn. 61; vgl. auch, BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23. Mai 2016 – 1 BvR 2230/15 –, Rn. 41, juris). So verlangt auch der Europäische Gerichtshof vom nationalen Gericht nur, bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses „soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes" der Richtlinie auszulegen, „um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Artikel 249 Absatz 3 EG [heute Art. 288 Abs. 3 AEUV] nachzukommen" (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06 –, Rn. 47, juris). Hier fehlt es bereits wegen des im Wesentlichen identischen Wortlauts der unionsrechtlichen Vorschrift (Art. 3 lit. e) des Beschlusses 2011/278/EU) an der Notwendigkeit einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Die einzige Abweichung in der Formulierung der europarechtlichen Vorschrift ist das zusätzliche Adjektiv „erkennbare“ vor dem Wort „Rohre“. Dieses Adjektiv macht jedoch nach Überzeugung der Kammer keinen inhaltlichen Unterschied. Es führt entgegen der Auffassung der Klägervertreterin nicht dazu, dass jedes „erkennbare“ Transportmittel die Tatbestandsvoraussetzung erfüllen würde. Darüber hinaus wäre eine Auslegung, mit der an die Stelle der Gesetzesvorschrift inhaltlich eine andere gesetzt oder mit der ein Regelungsinhalt erstmals geschaffen wird, grundsätzlich nicht zulässig (BVerfG, Beschluss vom 14. April 2010 – 1 BvL 8/08 –, BVerfGE 126, 29-55, Rn. 50).
Eine analoge Anwendung des § 2 Nr. 6 ZuV 2020 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die für eine Analogie erforderliche planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liegt nicht vor. Von einer derartigen Regelungslücke ist auszugehen, wenn der Anwendungsbereich der Norm wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig ist und sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 6 C 5.12 - BVerwGE 146, 224 Rn. 33 m.w.N.). Außer in dem Fall einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung ist der Normzweck im Bereich des Europarechts unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Denn dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte. Die einschlägige Richtlinie dient folglich gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung und der Lückenschließung (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 – 6 C 2/16 –, Rn. 29, juris m.w.N.). Wie bereits im Zusammenhang mit der unionsrechtskonformen Auslegung ausgeführt, ist bereits der Wortlaut des Art. 3 lit. e) des Beschlusses 2011/278/EU mit dem Wortlaut der nationalrechtlichen Umsetzung im Wesentlichen identisch, so dass eine durch Analogie zu schließende Lücke in der Umsetzung nicht gegeben ist.
Eine Vorlagepflicht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht, weil das vorliegende Urteil mit dem Rechtsmittel der Berufungszulassung angefochten werden kann. Die Kammer sieht auch keinen Grund für eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof, denn die richtige Anwendung des Unionsrechts ist im Sinne der acte-claire-Doktrin (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [E-CLI:EU:C:1982:335], CILFIT - ) angesichts des klaren Wortlauts der einschlägigen Vorschriften derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der gestellten Frage keinerlei Raum bleibt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 1 C 37/14 –, Rn. 24, juris).
Der geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung nach dem Wärme-Emissionswert für messbare Wärme ist nach alledem nicht gegeben, so dass eine Entscheidung über die anderen in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen (muss der Hauptzweck des Transports der Wärmetransport sein und wie ist der Ausschluss der Zuteilung für aus Strom erzeugter Wärme zu beurteilen) nicht erforderlich ist.
Die Kostenentscheidung beruht, soweit die Klage teilweise zurückgenommen worden ist, auf § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 121 VwGO
§ 9 TEHG 2011
§ 2 ZuV 2020
§ 2 Nr. 6 ZuV 2020
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 2 Nr. 11 ZuV 2020
§ 9 Abs. 4 ZuV 2020
§ 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Artikel 249 Absatz 3 EG
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 126, 29
BVerwGE 146, 224
2 BvR 630/73
6 B 23.07
1 BvR 2230/15
2 BvR 2216/06
1 BvL 8/08
6 C 5.12
6 C 2/16
1 C 37/14