Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen 2 U 126/13

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07.10.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2013 teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.483,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2012 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 15.474,93 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i. V. m. § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 10.483,58 Euro, der sich aus einem Entgeltanspruch für den in der Wohnung des Mieters P. im Zeitraum vom 01.10.2005 bis zum 30.09.2007 erfolgten Gasverbrauch in Höhe von 5.492,22 Euro gemäß § 433 Abs. 2 BGB und einem Schadensersatzanspruch betreffend den in der Wohnung des Mieters P. im Zeitraum vom 01.10.2007 bis zum 31.05.2011 erfolgten - hälftigen - Gasverbrauch in Höhe von 4.991,36 Euro gemäß § 280 Abs. 1 BGB zusammensetzt.
I. 1. Ursprünglich bestand ein Energieversorgungsvertrag zwischen der Klägerin und der W. mbH (im Folgenden: W. ), auf dessen Grundlage die Klägerin das auf dem Grundstück T. Straße 49 in H. stehende Haus der W. mit Gas versorgte.
2. Der Energieversorgungsvertrag zwischen der Klägerin und der W. ist beendet worden, was jedenfalls aus der dieser erteilten Endabrechnung vom 20.11.2005 (Anlage K 5) folgt.
II. Zwischen den Parteien ist ein - neuer - Energieversorgungsvertrag zustande gekommen.
1. Die der Beklagten von der Klägerin am 22.11.2005 übersandte „Bestätigung des Versorgungsvertrags“ (Anlage K 1), mit der ein einen Verbrauch per 01.10.2005 von 6.046 cbm ausweisender Zählerstand betreffend den streitgegenständlichen Zähler mit der Nr. 3713156 mitgeteilt worden ist, ist als Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags zu bewerten.
2. a) Dieses Angebot hat die Beklagte durch die am 01.02.2006 erfolgte Überweisung einer Grundgebühr von 3,00 Euro (Anlage K 8) konkludent angenommen und diese Annahme durch die weiteren Überweisungen vom 16.02.2006 über 3,00 Euro und vom 12.04.2006 über 3,43 Euro bestätigt (so auch die Beklagte in der Berufungserwiderung, dort Seite 5).
b) Das Angebot der Klägerin war im Zeitpunkt der Annahme noch nicht gemäß § 146 i. V. m. § 147 Abs. 2 BGB erloschen, da die Klägerin auch nach drei Monaten noch eine Annahme, gerade auch durch schlüssiges Verhalten im Wege einer Rechnungsbegleichung, erwarten durfte.
3. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass sich der Vertragsschluss nicht lediglich auf die Vereinbarung der Grundgebühr bezog (vgl. hierzu insbesondere das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.01.2013, dort Seite 3), wogegen entscheidend spricht, dass in dem Bestätigungsschreiben auch der Arbeitspreis benannt worden ist. Das aber gibt nur dann einen Sinn, wenn die Klägerin und - aufgrund der Annahme des Angebots auch - die Beklagte davon ausgegangen sind, dass in der Wohnung ein Gasverbrauch eintreten könnte. Diese lebensnahe Bewertung - andernfalls bestünden zwei Versorgungsverträge mit zwei Kunden über die Grundgebühr einerseits und den Verbrauch andererseits - wird von der Beklagten nicht ernstlich in Frage gestellt und im Berufungsverfahren nicht erheblich angegriffen (Seite 6 der Berufungserwiderung: „Daher erfolgte auch die Bezahlung. Ob daraus ein Vertrag zu konstruieren ist, der auch auf Verbräuche abstellt, ist die Frage.“).
III. Mit ihrem Schreiben vom 19.09.2007 (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 29, I) hat die Beklagte den Versorgungsvertrag betreffend die vom Mieter P. gemietete Wohnung konkludent gekündigt. Die landgerichtliche Auffassung ist zutreffend. Mit der Formulierung, dass sie erfahren habe, dass sich der Gaszähler beim Mieter P. befinde und bereits gesperrt sei, weshalb sie um Abbau des Zählers bitte, da sie nicht bereit sei, die Grundgebühr dafür zu zahlen, hat die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, den Versorgungsvertrag insoweit nicht fortsetzen zu wollen.
IV. 1. Der Weiterbezug des Gases durch den Mieter P. ist nicht als auf Fortsetzung des Versorgungsvertrags gerichtete Willenserklärung der Beklagten zu bewerten. Denn die Beklagte hatte - wie ausgeführt - zuvor mit Schreiben vom 19.09.2007 ihren Willen dokumentiert, eine Gaslieferung für die Wohnung des Mieters P. nicht mehr zu begehren. Sie hatte zudem für diesen Willen massive Gründe vorgetragen, u. a. dass sie nicht bereit sei, die Grundgebühr zu entrichten. Das erlaubt aber den Schluss, dass sie erst recht für die durch den konkreten Verbrauch entstehenden Kosten nicht einzustehen gewillt war. Vor diesem Hintergrund konnte die schlichte Entgegennahme der Energieleistung nach dem 19.09.2007, und dies auch für die Klägerin erkennbar, nicht zweifelsfrei den Willen der Beklagten zum Ausdruck bringen, einen weiteren - neuen - Energieversorgungsvertrag zu begründen (so auch BGH, Urteil vom 04.12.1967, VIII ZR 178/65, MDR 1968, 406, für den Stromlieferungsvertrag; ferner Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, AVBWasserV § 2, Rdnr. 197, für den Wasserlieferungsvertrag).
2. In diesem Lichte ist auch die von der Beklagten vorgenommene Begleichung der Rechnung der Klägerin vom 18.04.2010 über einen Betrag von insgesamt 213,91 Euro (Anlage K 2) zu sehen, die ebenso nicht mit der erforderlichen Sicherheit als Willenserklärung zur Fortsetzung des Versorgungsvertrags ausgelegt werden kann. Denn es ist zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, dass sich die klägerische Rechnung vom 18.04.2010 auf nach dem 19.09.2007 liegende Zeiträume - letztlich auch auf den Zeitraum vom 09.02. bis 01.04.2010 - und darüber hinaus auf den in der Wohnung des Mieters P. befindlichen Zähler bezog. Ferner kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Beklagte, die den Vertrag zweieinhalb Jahre zuvor wirksam gekündigt hatte, gewillt war, den Vertrag mit Rückwirkung wiederaufleben zu lassen.
V. Allerdings steht der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich des nach der Kündigung erfolgten Gasverbrauchs ein Schadensersatzanspruch zu.
1. Der Umstand, dass es nicht zu einer Sperrung der Gaszufuhr gekommen ist, ist auch auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Der Beklagten war bekannt, dass sie durch den Eigentumserwerb in den ursprünglich zwischen der W. und dem Mieter P. geschlossenen Mietvertrag (Anlage zur Klageerwiderung, Bl. 30 ff., I) eingetreten war. Ferner konnte ihr nicht verborgen geblieben sein, dass der Mieter P. die gemietete Wohnung auch tatsächlich nutzte. Daher musste sie davon ausgehen, dass jedenfalls in den Wintermonaten die Bewohnung nicht ohne den Betrieb der Heizung möglich war. Aus diesen Gründen hätte es der Beklagten auf der Grundlage einer aus dem gekündigten Versorgungsvertrag erwachsenen, nachwirkenden Vertragspflicht oblegen, eine Fortführung der Entnahme von Gas in der Wohnung des Mieters P. künftig zu verhindern und der Klägerin - notfalls mittels gerichtlicher Hilfe - die Sperrung des Zählers zu ermöglichen. Dass ihrem Ehemann, wie von der Beklagten behauptet, von einer Mitarbeiterin der Klägerin kurz nach dem 12.04.2006 die Auskunft erteilt worden sei, dass eine Entnahme von Gas aufgrund einer Sperrung nicht möglich sei, kann als wahr unterstellt werden. Denn die Beklagte durfte sich nicht auf diese Auskunft verlassen, sondern musste den sich ihr aufdrängenden Verbrauch durch den Mieter unterbinden. Aus den gleichen Erwägungen kann sich die Beklagte auch nicht auf die in §§ 1 Abs. 4, 2 und 4 enthaltenen Regelungen des Mietvertrags berufen, wonach der Mieter für den Gasbezug - unterstellt (vgl. Seite 2 des klägerischen Schriftsatzes vom 11.07.2012) - selbst verantwortlich war.
2. Der Klägerin ist jedoch bezüglich des Eintritts des Schadens ein Mitverschulden anzulasten.
a) Nach der - vorstehend bereits zitierten - Entscheidung des Bundesgerichtshofs in einem vergleichbaren Fall haftet der Grundstückseigentümer oder Vermieter, der einen Stromlieferungsvertrag, durch den das gesamte Grundstück mit Strom versorgt wird, wirksam gekündigt hat, nicht mehr auf Bezahlung des Stroms, den seine Mieter dennoch weiter beziehen. Denn der Anspruch des Versorgungsunternehmens beruht nicht darauf, dass es das Haus des Eigentümers mit Strom beliefert hat, sondern auf dem mit dem Eigentümer geschlossenen Versorgungsvertrag. Es ist daher Sache des Versorgungsunternehmens, den Strom zu sperren oder mit den Mietern unmittelbar einen Vertrag zu schließen (Urteil vom 04.12.1967, VIII ZR 178/65, MDR 1968, 406).
b) aa) Wenngleich der Klägerin vorliegend eine Sperrung des Gases nicht ohne eine Mitwirkung des Mieters oder der Beklagten möglich war, durfte sie sich nicht auf Zutrittsversuche zu der Wohnung des Mieters P. beschränken, sondern musste die Beklagte als ihren bisherigen Vertragspartner hierüber zeitnah und im Einzelnen informieren, um sie zu den vorbeschriebenen Schritten veranlassen und ggf. eine Abstimmung mit dieser über ein weiteres Vorgehen herbeiführen.
bb) Ferner hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, dass sie Versuche unternommen hätte, mit dem Mieter P. einen Versorgungsvertrag abzuschließen.
c) Unter Abwägung der Verursachungsbeiträge erachtet der Senat eine hälftige Haftungsverteilung zwischen den Parteien als sachgerecht.
VI. Aus den vorgenannten Gründen scheidet eine Wirksamkeit der mit Schreiben vom 16.01.2012 und 06.03.2012 erklärten Anfechtung der Beklagten von vornherein aus, da ein - auch durch eine arglistige Täuschung der Klägerin oder durch eine Erklärung des Bezirksschornsteinfegemeisters F. herbeigeführter - Irrtum der Beklagten nicht gegeben ist. Im Hinblick auf einen Irrtum über den Inhalt des Versorgungsvertrags (Verbrauchs- und nicht lediglich Grundgebühr) scheitert die Annahme der Nichtigkeit jedenfalls an der fehlenden Unverzüglichkeit der Anfechtungserklärung i. S. d. § 121 BGB.
VII. 1. Die Klägerin hat den, auch für die Berechnung der Schadensersatzforderung maßgeblichen (siehe unten), Verbrauch jedenfalls mit den im Laufe des Prozesses - unter Aufteilung des Gesamtverbrauchs auf einzelne Zeitabschnitte nach der Gradtagszahlenmethode - erstellten Rechnungen (Anlage K 10) ordnungsgemäß abgerechnet (§ 12 Abs. 3 i. V. m. § 2 Abs. 2 GasGVV - in Kraft seit dem 08.11.2006, gemäß § 1 Abs. 1 S. 4 auf alle nach dem 12.07.2005 abgeschlossene und nicht vor dem 08.11.2006 beendete Versorgungsverträge anzuwenden -; vgl. auch § 24 Abs. 2 AVBGasV, auf den auf Seite 9 des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen wird).
2. a) Wegen Fehlens der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers kann die Beklagte gegen die Berechnung des Entgeltanspruchs nicht einwenden, dass der Anfangszählerstand von 6.046 cbm unrichtig sei (§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GasGVV; vgl. auch § 30 Nr. 1 AVBGasV). Zwar ergibt sich - unter Zugrundelegung des Umstands, dass der Zählerstand bei Beginn des Mietverhältnisses am 01.01.2002 bei 0,00 cbm lag - bei einem am 28.03.2011 abgelesenen Zählerstand von 27.629,657 cbm ein jährlicher Durchschnittsverbrauch von 2.695,56 cbm (01.02.2002 bis 28.03.2011 = 123 Monate; 27.629,657 cbm : 123 x 12), so dass im Zeitraum vom 01.02.2002 bis zum 01.10.2005 ein Verbrauch von ca. 10.108,35 cbm p. a. zu erwarten gewesen wäre (2.695,56 cbm : 12 x 45). Der tatsächliche Zählerstand von 6.046 cbm wich aber von diesem Zählerstand noch nicht in einem Maße ab, dass ein offensichtlicher Fehler ohne Weiteres anzunehmen wäre. Denn der höhere Verbrauch im Zeitraum ab dem 01.05.2005 konnte durchaus auch auf eine Änderung des Verbrauchverhaltens, etwa durch das Bewohnen der Räume durch eine weitere Person, verursacht worden sein. Daher braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden, wie der Umstand zu werten ist, dass die Beklagte den ihr in dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 22.11.2005 mitgeteilten Anfangszählerstand vorprozessual zu keinem Zeitpunkt beanstandet hat. Vielmehr ist die Beklagte, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat (Seite 10 des Urteils), insoweit gegebenenfalls auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen (vgl. § 12 Abs. 3 Halbs. 2 GasGVV).
b) Aber auch zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs kann die klägerische Abrechnung herangezogen werden. Aus den vorgenannten Gründen sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der hinsichtlich des Zeitraums vom 01.10.2007 bis zum 31.05.2011 errechnete Verbrauch unzutreffend sein könnte. Jedenfalls bieten die Abrechnungen eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung durch den Senat gemäß § 287 ZPO.
3. Hieraus folgt eine Entgeltforderung für den Zeitraum vom 01.10.2005 bis zum 30.09.2007 in Höhe von 5.492,22 Euro und eine Schadensersatzforderung betreffend den Zeitraum vom 01.10.2007 bis zum 31.05.2011 in Höhe von 4.991,36 Euro (9.982,72 Euro : 2), mithin eine Gesamtforderung von 10.483,58 Euro.
VIII. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung (Seite 6 der Klageerwiderung) ist unbegründet.
1. Hinsichtlich des Entgeltanspruchs betreffend den Verbrauch im Zeitraum vom 01.10.2005 bis zum 30.09.2007 ist Verjährung nicht eingetreten, weil die Entgeltforderung frühestens zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung fällig wird (§ 17 Abs. 1 S. 1 GasGVV; vgl. auch § 27 Abs. 1 AVBGasV), was zur praktischen Unverjährbarkeit der Forderung führt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 199, Rn. 6). Die Rechnungserteilung ist vorliegend jedoch erst am 27.12.2011 erfolgt (Anlage K 4), während die Klage - unter Außerachtlassung des § 167 ZPO - bereits am 07.06.2012 zugestellt worden ist. Die dreijährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB ist in diesem Zeitpunkt daher nicht abgelaufen gewesen. Auf die landgerichtlichen Ausführungen (Seite 10 des Urteils) wird verwiesen.
2. In Bezug auf die Schadensersatzforderung betreffend den Zeitraum vom 01.10.2007 bis zum 31.05.2011 hat die Verjährung erst mit Kenntnis der Klägerin von dem tatsächlichen Bezug des Gases durch den Mieter P. begonnen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Kenntnis hat die Klägerin jedoch erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 28.03.2011 über den Zählerstand in Höhe von 27.629,657 cbm erlangt. Daher war auch die Schadensersatzforderung im Zeitpunkt der Klagezustellung nicht verjährt.
IX. Zu einer Entscheidung über die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung nach § 280 BGB bestand kein Anlass. Denn sämtliche der Klägerin zuzuordnenden schuldhaften Pflichtverstöße hat der Senat bereits im Rahmen der Schadensersatzforderung der Klägerin bei der Bewertung deren Mitverschuldens berücksichtigt und insoweit eine Minderung der Haftung der Beklagten vorgenommen. Eine nochmalige Berücksichtigung dieser Umstände im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten bleibt daher von vornherein außer Betracht.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat gemäß §§ 45 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 121 BGB
§ 287 ZPO
§ 167 ZPO
§ 280 BGB
§ 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 GasGVV
§ 24 Abs. 2 AVBGasV
§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GasGVV
§ 30 Nr. 1 AVBGasV
§ 17 Abs. 1 S. 1 GasGVV
§ 27 Abs. 1 AVBGasV
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1968, 406
VIII ZR 178/65