Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-29, Aktenzeichen 19 L 1446/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0629.19L1446.17.00

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 19 K 4548/17 zum weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 19 K 4548/17 zum weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen,
ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Regelungsanordnung) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Die Antragstellerin erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, die Antragstellerin zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2017 zuzulassen, bereits - wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache - genau die Rechtsposition vermitteln würde, die sie in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Es spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren.
Wie bei der Einstellungsentscheidung selbst muss sich der Dienstherr auch schon bei der Entscheidung darüber, welcher Bewerber am Bewerbungsverfahren zur Einstellung teilnehmen darf, an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt zwar keinen gebundenen Anspruch auf Zulassung zum Bewerbungsverfahren auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis. Der Dienstherr hat aber bei der Auswahl der Bewerber für das Bewerbungsverfahren den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss vom (weiteren) Bewerbungsverfahren nur dann gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen - auch persönlichen - Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt.
Der Antragsgegner hat die Antragstellerin mit Ablehnungsbescheid vom 08. 03. 2017 allein deshalb vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen, weil für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ausgehend von der aktuellen Erlasslage bei weiblichen Bewerbern eine Mindestgröße von 163 cm verlangt wird und für die Antragstellerin bei der polizeiärztlichen Hauptuntersuchung eine Körpergröße von lediglich 162,2 cm gemessen wurde.
Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner der Antragstellerin die Unterschreitung der im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 24. 05. 2016 festgelegten Mindestkörpergröße nicht entgegen halten durfte und die Antragstellerin daher zum weiteren Auswahlverfahren zuzulassen ist. Die Festlegung von Mindestkörpergrößen beschränkt den Zugang zum öffentlichen Amt des Polizeivollzugsbeamten, welches als grundrechtsgleiches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG normiert ist, in Form einer subjektiven, vom Betroffenen jedoch nicht beeinflussbaren Zugangsvoraussetzung. Aus diesem Grunde ist es unter dem Gesichtspunkt, dass die Festlegung der konkreten Größe lediglich in einem Erlass, d.h. auf Verwaltungsebene, festgesetzt wurde, angezeigt und erforderlich, dass der Antragsgegner der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Mindestgröße Rechnung trägt.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. 03. 2016 - 1 K 3788/14 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. 08. 2016 - 2 L 1717/16 -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 31. 01. 2017 - 1 L 6/17 -, juris.
Dieser Anforderung ist der Antragsgegner vorliegend nicht gerecht geworden. Weder der ablehnende Bescheid vom 08. 03. 2017 noch der Erlass vom 24. 05. 2016 erläutern die Erforderlichkeit einer Mindestgröße von 163 cm für Bewerberinnen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Auch der vom Antragsgegner im vorliegenden Verfahren vorgelegte „Bericht der Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen“ (Bericht) bietet keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin wegen des Unterschreitens der Körpergröße von 163 cm für den Polizeivollzugsdienst ungeeignet ist. Der Bericht kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass eine Aufgabenwahrnehmung „Polizeidienst NRW“ mit einer Körpergröße unter 160 cm nicht möglich ist (Seite 66 des Berichts). Für Personen mit einer Körpergröße im Bereich zwischen 160 cm und 162,9 cm, zu denen auch die Antragstellerin mit einer zuletzt gemessenen Größe von 162,2 cm bzw. 161,9 cm gehört, kommt der Bericht demgegenüber zu dem zusammenfassenden Ergebnis, dass eine Eignung für den Polizeivollzugsdienst weder pauschal ab- noch zugesprochen werden könne und hier die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein könnte (Seite 67 des Berichts). Der Antragsgegner hat indes die individuelle körperliche Konstitution der Antragstellerin nicht in den Blick genommen, sondern die Nichtzulassung der Antragstellerin für das Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst allein auf das Nichterreichen der Körpergröße von 163 cm gestützt. Der damit letztlich auf die bloße Möglichkeit der körperlichen Ungeeignetheit der Antragstellerin gestützte Ausschluss wird dem der Antragstellerin zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Soweit in der Zusammenfassung des Berichts weiter auf mögliche negative gesundheitliche Folgen des Polizeivollzugsdienstes bei einer Körpergröße unter 163 cm abgestellt und ausgeführt wird, als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn müsse die festgelegte Mindestgröße sicherstellen, dass der ganz überwiegende Anteil der Anforderungen des Polizeiberufs dauerhaft ohne schwerwiegende gesundheitliche Nachteile des Polizeivollzugsbeamten wahrgenommen werden kann (Seite 67 des Berichts), rechtfertigt dies ebenfalls die Ablehnung der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst wegen des Unterschreitens der Körpergröße von 163 cm nicht. Der Dienstherr kann die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder dass bis zum Erreichen der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit häufige und erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. 07. 2013 - 2 C 12/11 -, juris.
Dass eine solche Prognose bei Bewerbern für den Polizeivollzugsdienst mit einer Körpergröße unter 163 cm regelmäßig gerechtfertigt ist, kann dem Bericht nicht entnommen werden. Auch die weiteren Ausführungen in dem Bericht bieten keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte für eine fehlende körperliche Geeignetheit für den Polizeidienst im Falle der Antragstellerin. Die in dem Bericht zum Ausdruck gebrachten Bedenken, die sich aus der fehlenden Übersicht bzw. Einsichtmöglichkeit in Fahrzeuge oder nicht gegebener Wahrnehmungsfähigkeit bei einer Verkehrskontrolle bei kleineren Polizeivollzugsbeamten ergeben, hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren dadurch entkräftet, dass sie eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat, nach der ihre Augenhöhe vom Erdboden aus gemessen 152 cm beträgt. Maßgeblich für die erforderliche Ein- und Übersicht ist nicht die Körpergröße, sondern die Augenhöhe. Die Augenhöhe von 152 cm ist ausgehend von den Angaben im Bericht (u. a. Seite 32) ausreichend. Die Antragstellerin hat ebenfalls durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass der Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogen bei ihr 61 cm beträgt, weshalb auch auf der Grundlage der Ausführungen in dem Bericht (S. 19) eine erhöhte Sturzgefahr beim Laufen mit dem Einsatzmehrzweckstock nicht besteht. Probleme mit dem sicheren Führen des Standardkrads und des MB Sprinter bestehen bei nicht ausreichender Körpergröße nach den Angaben im Bericht (Seite 69) nur „unter Umständen“ und der Antragsgegner hat nicht plausibilisiert, warum Frauen mit Körpergrößen zwischen 163 und 166 cm bzw. 163 und 170 cm, bei denen ausgehend von den Angaben in dem Bericht (Seite 19, 20) die Probleme ebenfalls bestehen, als für den Polizeivollzugsdienst körperlich geeignet angesehen werden, Frauen mit einer Körpergröße unter 163 cm aber nicht. Die weiteren in dem Bericht angesprochenen Sachverhalte und Situationen bieten keinen konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Grenze zur körperlichen Ungeeignetheit bei 163 cm liegt und dass die durch die geringere Körpergröße bedingten Nachteile nicht durch die individuelle körperliche Konstitution kompensierbar sind.
Ein schlüssige Begründung für die Festlegung auf eine Körpergröße von 163 cm bei weiblichen Bewerbern, die erforderlich ist, um den mit der Festlegung einer Mindestkörpergröße verbundenen weitreichenden Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen zu können,
vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. 03. 2016 - 1 K 3788/14 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. 08. 2016 - 2 L 1717/16 -, juris,
bietet der Bericht damit nicht.
Auch der Anordnungsgrund liegt vor. Das Abwarten der Hauptsacheentscheidung ist der Antragstellerin nicht zumutbar. Sie käme für die Antragstellerin zu spät, da das Bewerbungsverfahren bereits läuft und die Ausbildung im September 2017 beginnt. Bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnten - auch angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren - mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist der Antragstellerin, die den vernünftigen Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für ihre berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Es wurde der volle Auffangstreitwert in Ansatz gebracht, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 K 4548/17
1 K 3788/14
2 L 1717/16
1 L 6/17
2 C 12/11