Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-11, Aktenzeichen 8 A 1710/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:1011.8A1710.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Das Ruhen des Berufungsverfahrens 8 A 1710/17 wird angeordnet.

Tatbestand:
Die Klägerin - eine Ltd. mit Sitz in Malta - begehrt als Veranstalterin/Anbieterin von Sportwetten eine Erlaubnis für ihre Betätigung in der Bundesrepublik Deutschland.
Sie verfügt bereits über eine Genehmigung des schleswig-holsteinischen Innenministeriums zur Veranstaltung von Sportwetten und hat sich beim Beklagten um eine Sportwettenkonzession beworben; die Mindestvoraussetzungen hat sie erfüllt und ist ins Auswahlverfahren gelangt, gehört aber nicht zu den 20 ausgewählten Konzessionären. Diese sind dem Verfahren beigeladen worden.
Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 30. November 2018 und 17. Januar 2019 die Anordnung des Ruhens des Verfahrens angeregt. Der Beklagte hat sich mit Schriftsätzen vom 7. Januar und 20. September 2019 - ebenso wie die Beigeladenen zu 1), 8), 10) und 13) - mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt. Die übrigen Beigeladenen, denen der Antrag der Klägerin ebenso wie ein Vermerk des Senats zur derzeitigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage vom 30. Juli 2019 zur Kenntnis übersandt wurde, haben sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Das Ruhen des Verfahrens ist anzuordnen, weil die Hauptbeteiligten dies beantragt haben und anzunehmen ist, dass dies aus wichtigen Gründen zweckmäßig ist (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 251 Satz 1 ZPO).
1. Da der Beklagte dem Antrag der Klägerin, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, mit Schriftsatz vom 20. September 2019 zugestimmt hat, liegt der nach § 251 ZPO erforderliche übereinstimmende Ruhensantrag der Beteiligten vor (vgl. dazu Stadler in Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 16. Aufl. 2019, § 251 Rdnr. 2 m. w. N.). Eine Zustimmung auch sämtlicher Beigeladener zu dieser Vorgehensweise hält der Senat - entgegen der offenbar überwiegend vertretenen Auffassung - nicht für erforderlich, sondern schließt sich insoweit der Ansicht des Niedersächsischen OVG an (Beschluss vom 27. Januar 2012 - 7 KS 209/11 -, juris). Denn zum einen bietet der Wortlaut des § 251 Satz 1 ZPO keine Veranlassung für dieses Verständnis der Vorschrift und zum anderen erfordert auch der Schutz der Beigeladenen dies nicht. Ihre Belange hat das Gericht im Rahmen der von ihm zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen; sie erfordern nicht, dem Beigeladenen ein gesetzlich nicht vorgesehenes Zustimmungserfordernis zuzubilligen, das ihm im Falle der Klagerücknahme oder des Vergleichs auch nicht zusteht (wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Nieders. OVG).
2. Die Ruhensanordnung erscheint zudem aus wichtigen Gründen zweckmäßig (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 251 Satz 1 ZPO).
Denn die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden, mit dem dieses den Beklagten verurteilt hat, der Klägerin eine Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten zu erteilen, dürfte nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Senats hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags Erfolg haben, da die Klage insoweit unzulässig (a), jedenfalls aber unbegründet sein dürfte (b). Eine Entscheidung über den von der Klägerin im November 2017 gestellten Zwischenfeststellungsantrag erscheint zum jetzigen Zeitpunkt nicht zweckmäßig (c) und ob die Klägerin nach einem etwaigen Inkrafttreten des 3. Glücksspieländerungsstaatsvertrags Anspruch auf Erteilung einer Konzession haben wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (d).
a) Der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten dürfte sich in der Hauptsache erledigt haben. Von einer Hauptsacheerledigung ist auszugehen, wenn sich im Verlauf des Verfahrens herausstellt, dass das Rechtsschutzersuchen auf Grund veränderter Umstände nunmehr unweigerlich erfolglos bleiben muss, denn dann macht die Fortführung des Rechtsstreits mit derselben Zielsetzung wie bisher keinen Sinn mehr. Für den Bereich des Verwaltungsprozesses gilt deshalb, dass die Hauptsache erledigt ist, wenn ein nach Klageerhebung eingetretenes außerprozessuales Ereignis dem Klagebegehren die Grundlage entzogen hat und die Klage deshalb für den Kläger gegenstandslos geworden ist. Dieser Erledigungsbegriff ist freizuhalten von Ergänzungen, die sich auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der ursprünglichen Klage beziehen. Wird ein Anspruch erfüllt, hebt die Behörde einen angefochtenen Verwaltungsakt auf oder verstreicht der für ein Vorhaben relevante Zeitpunkt, dann ist das darauf bezogene Rechtsschutzbegehren gegenstandslos, gleichgültig, ob die Klage zuvor zulässig und begründet war. Die Klage kann jedenfalls jetzt keinen Erfolg mehr haben (Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 161 [Stand Februar 2019], Rdnr. 9).
Für die Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens kommt es dabei maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts und damit auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2012 (GlüStV 2012) und dessen landesrechtliche Umsetzung in Hessen durch das Hessische Gesetz zur Neuregelung des Glücksspielwesens vom 28. Juni 2012 (GVBl. S. 190 f.) an. Vom Grundsatz sieht der Glücksspielstaatsvertrag 2012 (weiterhin) ein staatliches Sportwettenmonopol vor. Lediglich für einen Zeitraum bis zum 30. Juni 2019 (sog. Experimentierphase) war eine Vergabe von Konzessionen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten an private Anbieter in §§ 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehen, so dass nunmehr, d. h. im Oktober 2019, auf dieser Grundlage eine Konzessionserteilung nicht mehr in Betracht kommt.
Das gilt auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Ministerpräsidentenkonferenz durch Beschluss vom 18. April 2019 auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 GlüStV 2012 die Befristung der Experimentierklausel aufgehoben hat, um ihre Laufzeit auf die gesamte Geltungsdauer des Glücksspielvertrages - d. h. bis zum 30. Juni 2021 - auszudehnen (vgl. Erläuterungen zum 3. Glücksspieländerungsstaatsvertrag in der vom Beklagten zu den Akten gereichten Fassung, S. 4 Mitte; ebenso Landtag NordrheinWestfalen, LT-Drs. 17/661 S. 1). Denn die Tatbestandsvoraussetzungen für eine derartige Entfristung dürften nicht vorgelegen haben. Nach § 35 Abs. 1 GlüStV können die Ministerpräsidenten auf Grund der Ergebnisse der Evaluierung (§ 32 GlüStV 2012) die Befristung der Experimentierklausel in § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 aufheben. Mittels der in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Evaluierung gemäß § 32 GlüStV 2012 sollten die Auswirkungen des Staatsvertrages - insbesondere der Konzessionserteilungen an private Anbieter - auf die Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten evaluiert und die Ergebnisse in einem Bericht vorgelegt werden, bevor gegebenenfalls über dauerhafte Regelungen entschieden werden sollte (Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 35 Rdnr. 4 f.). Da es jedoch nicht zur Erteilung der Konzessionen gekommen ist, konnte eine Evaluierung nicht stattfinden. Ohne eine solche dürfte den Ministerpräsidenten jedoch die Befugnis zur Verlängerung der Experimentierklausel gemäß § 35 Abs. 1 GlüStV ohne Einbindung der Landesparlamente nicht gestattet gewesen sein.
b) Unabhängig davon dürfte die Klage auf Erteilung einer Konzession aber auch unbegründet sein, da der Klägerin auch bei einer Verlängerung der Experimentierphase bis zum 30. Juni 2021 kein Anspruch auf Erteilung einer Konzession zustehen dürfte.
Dabei kann dahinstehen, ob das staatliche Sportwettenmonopol und/oder die §§ 4a ff. GlückStV 2012, die die Vergabe der Konzessionen regeln, verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen genügen. Denn - wie bereits im Beschluss des Senats vom 26. August 2016 (- 8 A 2074/10 -, juris Rdnr. 26f.) ausgeführt - ist ein solches Verpflichtungsbegehren unabhängig von der Beantwortung dieser Frage unbegründet.
aa) Bei Vereinbarkeit der Regeln für das in § 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehene Konzessionsvergabeverfahren sowohl mit höherrangigem nationalen Recht als auch Unionsrecht kann die Klägerin mit ihrem Verpflichtungsbegehren keinen Erfolg haben. Denn - unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Institution des Glücksspielkollegiums - ist das Vergabeverfahren nicht in transparenter diskriminierungsfreier Weise durchgeführt worden. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2015 (- 8 B 1028/15 -, juris).
Bei Unvereinbarkeit des in § 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehenen Konzessionsvergabeverfahrens mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht, ist das Verpflichtungsbegehren der Klägerin ebenfalls unbegründet. Denn auch dann steht ihr kein Anspruch auf eine Erlaubnis zu. Bei infolge Unvereinbarkeit mit höherrangigem nationalen Recht eintretender Unwirksamkeit wie auch bei infolge Unvereinbarkeit mit Unionsrecht eintretender Unanwendbarkeit der Regelungen über das Konzessionsvergabeverfahren würde das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 normierte staatliche Sportwettenmonopol eingreifen. Dieses ist vom ohnehin nur temporär geltenden Konzessionsvergabeverfahren teilbar und kann für sich bestehen.
bb) Ob das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 vorgesehene staatliche Sportwettenmonopol seinerseits mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht in Einklang steht, bedarf für die Entscheidung über das Verpflichtungsbegehren des Klägerin gleichfalls keiner Klärung.
Ist das staatliche Sportwettenmonopol mit höherrangigem nationalen Recht und Unionsrecht vereinbar, so ist die Erteilung einer Erlaubnis an die Klägerin ausgeschlossen.
Ist das staatliche Sportwettenmonopol hingegen mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht unvereinbar, ist das mit dem staatlichen Monopol einhergehende Verbot privater Betätigung in diesem Bereich unwirksam bzw. im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten unanwendbar. Ohne dass die Klägerin einer Erlaubnis bedürfte oder diese erlangen könnte, wäre das von ihr beabsichtigte gewerbliche Verhalten zulässig. Eine Erlaubnispflichtigkeit nach anderen gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften, namentlich solchen des Gewerberechts, besteht nicht (vgl. insbesondere § 33h Nr. 3 GewO).
c) Soweit die Klägerin auf die Anfrage des Senats hinsichtlich einer Entscheidung nach § 130a VwGO in ihrem Schriftsatz vom 30. November 2017 beantragt hat, im Wege der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO festzustellen, dass sie (bundesweit) zur Veranstaltung von Sportwetten derzeit keine Konzession benötigt, erscheint es zum jetzigen Zeitpunkt wenig sachgerecht, über diesen Antrag zu entscheiden. Die Ministerpräsidenten haben sich bei ihrer Konferenz im März 2019 auf den 3. Glücksspieländerungsstaatsvertrag geeinigt, der zurzeit der EU-Kommission zur Notifizierung und den Länderparlamenten zur Ratifizierung vorliegt. Es besteht daher die begründete Hoffnung, dass dieser Staatsvertrag zum 1. Januar 2020 in Kraft treten wird und damit neue Regeln für die Erteilung der Sportwettenkonzession gelten. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine rechtskräftige Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag der Klägerin realistischerweise nicht zu erlangen.
d) Ob die Klägerin auf der Grundlage des 3. Glücksspieländerungsstaatsvertrages, auf dessen Inhalt sich die Ministerpräsidenten im März 2019 verständigt haben, einen Anspruch auf Erteilung einer Konzession haben wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens. Die Konzessionserteilung wird nunmehr unter geänderten Bedingungen durch eine von der zuständigen Behörde neu zu treffende Entscheidung erfolgen. Denn dieses Verfahren beginnt - wie der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt zu entnehmen ist - erst 2020, wobei bereits vor diesem Zeitpunkt eingereichte Unterlagen als Anträge mit Eingangsdatum 2. Januar 2020 behandelt werden sollen (rpdarmstadt.hessen.de/veranstaltungen/informationsveranstaltungensportwetten; ähnlich auch Staatsminister Beuth, „Die Eckpfeiler einer an Qualität orientierten Glücksspielregulierung in Deutschland“, Beiträge zum Glücksspielwesen, Juli 2019, www.glücksspielwesen.de S. 3 Mitte).
3. Die Entscheidung ist gemäß § 87a Abs. 1 Nr. 1 sowie Abs. 3 VwGO von der Berichterstatterin zu treffen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4a ff. GlüStV
§§ 4a ff. GlückStV
§ 251 ZPO
§ 32 GlüStV
§ 130a VwGO
§ 173 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 251 Satz 1 ZPO
§ 35 Abs. 1 GlüStV
§ 10a Abs. 1 GlüStV
§ 4a ff. GlüStV
§ 33h Nr. 3 GewO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 87a Abs. 1 Nr. 1 sowie Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1431/14
8 A 1710/17
7 KS 209/11
8 A 2074/10
8 B 1028/15