Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-08, Aktenzeichen 19 U 22/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1208.19U22.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 23.12.2009 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.151,77 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.12.2005 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der Vif … GmbH & Co. Dritten KG. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu zahlen.
Im Übrigen werden die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger und die Beklagte 50%. Von den außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtzuges tragen der Kläger die der ehemaligen Beklagten voll und die Hälfte der der Nebenintervenientin entstandenen Kosten und die Beklagte 50% der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3. Die insoweit durch die Streithilfe verursachten Kosten fallen der Streithelferin zu Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die frühere Beklagte und die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen.
Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 826 – 834 d.A.).
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme über den Inhalt des zwischen dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, und dem Kläger geführten Beratungsgesprächs der Klage überwiegend stattgegeben. Es sieht eine Haftung der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung wegen eines Beratungsverschuldens als gegeben an.
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Zeuge Z1 habe seine Beratungspflicht verletzt, da er nicht ausreichend über das Maß der Risiken der Anlage aufgeklärt habe, indem er nachdrücklich versichert habe, dass allenfalls ein Risiko bestehe, ca. 24% des angelegten Kapitals zu verlieren. Ein Hinweis auf ein Totalverlustrisiko sei nicht erteilt worden. Das Landgericht hat dem Kläger ein Mitverschulden in Höhe von 20% zugeschrieben, weil der Kläger bei sorgsamer Lektüre des Prospektes hätte erkennen können, dass eine Erlösausfallversicherung nicht sämtliche Risiken der Kapitalanlage abdecken könne.
Das Landgericht hat eine volle Haftung der Beklagten aufgrund einer nicht mitgeteilten Vertriebsprovision als nicht gegeben angesehen, da die Kenntnis von einer Vertriebsprovision die Anlageentscheidung des Klägers nicht beeinflusst hätte.
Des Weiteren ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass keine Verjährung gegeben sei. Auch ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht zu, da der Anspruch dem Kläger nur Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds zustehe.
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 30.12.2009 und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 15.01.2010 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihr am 26.01.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 841 d.A.) nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.04.2010 (Bl. 860 d.A.) an diesem Tag begründet (Bl. 957 ff. d.A.).
Der Kläger hat sein am 15.02.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 852 d.A.) am 15.03.2010 begründet (Bl. 862 ff. d.A.). Die Streithelferin hat ihr am 28.01.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 846 d.A.) nicht begründet und sich der Berufung der Beklagten angeschlossen.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung formell-rechtliche sowie materiell-rechtliche Einwendungen geltend.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Landgericht mit der Vernehmung des Zeugen Z1 im Wege der Rechtshilfe gegen den Grundgedanken der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen habe und somit auch eine Verletzung des § 286 ZPO vorliege. Die Voraussetzungen für ein Rechtshilfeersuchen seien zu keinem Zeitpunkt erfüllt gewesen. Da die Anhörung des Klägers persönlich vor der erkennenden Kammer erfolgt sei, die Vernehmung des Zeugen Z1 aber im Wege der Rechtshilfe, stelle sich die Beweisaufnahme ungleichgewichtig dar. Dies habe sich auch ausgewirkt, da der beauftragte Richter beim Amtsgericht Hattingen entsprechende Fragen zu einer Befangenheit des Zeugen Z1 im Hinblick auf eine Beteiligung seiner Ehefrau an dem streitgegenständlichen Fonds nicht habe stellen können.
Des Weiteren macht die Beklagte geltend, dass kein Beratungsgespräch mit dem Kläger geführt worden sei. Denn der Kläger habe nur im Rahmen eines Beratungsgesprächs der Beklagten mit seinem Mandanten M die Gelegenheit zur Zeichnung ergriffen.
Zudem habe der Kläger die Möglichkeit des Totalverlustrisikos erkannt. Ferner macht die Beklagte geltend, dass die Aussage des Zeugen Z1 keineswegs unbefangen und unbeeinflusst sei. Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger seine Beteiligung zeichnete, habe der Zeuge gewusst, dass die Versicherung erst zu einem konkreten Filmprojekt abgeschlossen werden würde und dass das Restrisiko auch davon abhänge, dass eine solche Versicherung zum Abschluss komme. Deshalb sei seine Aussage in seiner Vernehmung vom 26.06.2009 kaum glaubhaft, in der er ausgeführt habe, dass er bei dem Gespräch davon ausgegangen sei, dass der Abschluss einer Ausfallversicherung sichergestellt sei.
Außerdem macht die Beklagte geltend, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen „durchschnittlichen Anleger“ handele, und deshalb die Grundsätze zum aufklärungsrichtigen Verhalten keine Anwendung finden könnten.
Des Weiteren ist die Beklagte der Ansicht, dass sich der Kläger die Steuervorteile anrechnen lassen müsse.
Die Beklagte beantragt,
das Endurteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/23 O 179/06, vom 23.12.2009 wird aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt wird, EUR 41.414,64 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2005 an die Klägerin zu bezahlen Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der Vif … GmbH & Co. Dritten KG. Auch insoweit wird die Klage abgewiesen, hilfswiderklagend, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen.
Im Übrigen beantragt die Beklagte,
den Rechtsstreit unter Zugrundelegung der Auffassung des Berufungsgerichts, an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Die Nebenintervenientin schließt sich den Anträgen der Beklagten an.
Der Kläger beantragt,
die Berufung und die Hilfswiderklage der Beklagten zurückzuweisen, und unter Abänderung des am 23.12.2009 verkündeten und am 15.01.2010 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/23 O 179/06, die Beklagte zu verurteilen, weitere 10.736,91 €, mithin insgesamt 52.151,77 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.12.2000 an den Kläger zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der Vif … GmbH & Co. Dritten KG. Hilfsweise beantragt der Kläger, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, weiterhin hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Kläger stellt das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der teilweisen Klageabweisung zur Überprüfung durch das Berufungsgericht. Die Annahme, dass den Kläger ein 20% Mitverschulden treffe und die verschwiegene Innenprovisionszahlung keine Pflichtverletzung begründe, sei rechtsfehlerhaft.
Zum Mitverschulden führt die Beklagte aus, dass der Bundesgerichtshof in mehreren Fällen entschieden habe, dass der Verkaufsprospekt der Vif … GmbH & Co. Dritten KG (nachfolgend: Vif 3 KG) falsch sei und insbesondere das Verlustrisiko dort fehlerhaft dargestellt worden sei. Ein intensives Studium des Verkaufsprospekts hätte dem Kläger den Totalverlust nicht vor Augen führen können.
Bezüglich der fehlenden Aufklärung über die Vertriebsprovision der Beklagten führt die Berufung, bereits erstinstanzlich sei unter Beweisantritt mit Schriftsatz vom 06.03.2009 vorgetragen worden, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung in Höhe von 7% des Beteiligungsbetrages erhalten habe. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe die Beklagte über diese Rückvergütung unaufgefordert zu informieren gehabt. Bezüglich der Kausalität hebt die Berufung hervor, dass bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei, dass der Kläger die gegenständliche Fondsbeteiligung nicht gezeichnet hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Beklagte Vermittlungsprovisionen erhält.
Gegen die Berufung der Beklagten wendet der Kläger zunächst ein, dass ausweislich des Protokolls der Verhandlung vor dem Amtsgericht Hattingen vom 26.06.2009 (Bl. 754ff. d.A.) die Prozessbevollmächtigten beider Parteien Gelegenheit gehabt hätten, dem anwesenden Zeugen Z1 diejenigen Fragen zu stellen, die von dem Beweisthema umfasst gewesen seien. Der Umstand, dass der Zeuge Z1 die Fragen nach einer Beteiligung seiner Ehefrau an der Vif 3 KG, einem in diesem Zusammenhang geführten Verfahren und der dortigen Prozessvertretung nicht beantworten musste, sei für die Beurteilung der Beweiskraft der Zeugenaussage ohne Bedeutung, da dieses Verfahren zum Zeitpunkt der Zeugenaussage bereits abgeschlossen gewesen sei.
Eine anders lautende Aussage des Zeugen Z1 sei auch bei einer Einvernahme durch das Landgericht Frankfurt am Main nicht zu erwarten gewesen.
Der Kläger hebt noch einmal hervor, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, dass er ein risikobehaftetes Geschäft eingehe. Dieses Ergebnis ließe sich der Beweisaufnahme gerade nicht entnehmen. Die Behauptung des Klägers, dass ein Totalverlust von Herrn Z1 aufgrund bestehender Sicherungsmechanismen ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, sei durch die Aussagen des Zeugen Z1 im Rahmen der Beweisaufnahme vom 26.06.2009 bestätigt worden.
Des Weiteren trägt der Kläger, dass es sich bei ihm um einen „durchschnittlichen Anleger“ handele. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen und durch die Anhörung des Klägers vom 03.07.2008 bestätigt, sei die Investition in die Vif 3 KG für den Kläger die erste Anlage dieser Art gewesen. Er habe in diesem Bereich über keinerlei Erfahrung verfügt. Insbesondere habe der Kläger auch nicht um die Möglichkeit eines Totalverlustrisikos der streitgegenständlichen Anlage gewusst. Zudem vertrete der BGH die Auffassung, dass sich die Beklagte nicht durch ein chancenorientiertes Anlageverhalten eines Anlegers entlasten könne, wenn im Rahmen des Verkaufsgesprächs ein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt worden sei (Urteil des BGH v. 06.03.2008, III ZR 298/05, zitiert nach juris).
Wenn die Äußerung des Anlageberaters Hinweise zum Risiko der Anlage enthalte, so müssten diese zutreffend sein. Der Kläger könne sich damit ohne weiteres auf die Grundsätze des aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen.
Des Weiteren bestreitet der Kläger, dass die Zeichnung der Anlage bei „Gelegenheit“ zustande gekommen sein soll. Der Zeuge Z1 habe zudem bekundet, dass er auch gegenüber dem Kläger eine Beratungsverpflichtung eingegangen sei und die Auswahl der Kapitalanlage auch unter der Berücksichtigung der Person des Klägers vorgenommen habe.
Auch eine Anrechnung von Steuervorteilen habe nicht zu erfolgen. Denn es handele sich bei den Einkünften aus dem Fonds um Einnahmen aus Gewerbebetrieb. Sowohl die laufenden Einkünfte aus dieser Einkunftsart als auch ein etwaiger Veräußerungsgewinn seien zu versteuern. Auch eine Schadensersatzleistung, die hieraus erlangt worden sei, sei nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Zudem habe der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.03.2008 (III ZR 298/05) in einem Parallelverfahren bezüglich der Vif 3 KG entschieden, dass Steuervorteile nur dann vom Schadensersatzanspruch abzuziehen seien, wenn der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe. Hierfür trage die Beklagte die Beweislast. Der Kläger habe aber bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass er keine außergewöhnlichen Steuervorteile ziehen könne, da sich seine Einkommensverhältnisse nicht geändert hätten und er sowohl im Jahr 2000 als auch im Jahr 2010 dem Höchststeuersatz unterfalle.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die erhaltene Vermittlungsprovision keiner Aufklärungspflicht unterliege. Denn der Kläger habe weder Ausgabeaufschläge und/oder Verwaltungsgebühren über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gezahlt, noch habe die Beklagte hinter dem Rücken des Klägers von diesem Ausgabeaufschlägen und/oder Verwaltungsgebühren etwas zurückerhalten. Die Beklagte sei lediglich Vermittlerin der streitgegenständlichen Beteiligung gewesen und habe für diese Vermittlung eine Provision erhalten. Im Übrigen sei in dem Beteiligungsprospekt auf die Kosten für Eigenkapitalwerbung und Marketing hingewiesen worden. Zudem habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen, ob und dass eine Rückvergütung gegeben sei noch, ob und dass Vertriebsprovisionen von Bedeutung für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen seien.
Ferner bestreitet die Beklagte, dass der Kläger eine konservative Anlagestrategie verfolgt habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Hilfswiderklage begründet.
Die Berufung des Klägers ist bis auf den Zinsanspruch begründet.
A.
Die Beklagte hat den mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag durch eine fehlerhafte Anlageberatung verletzt und ist daher zum Ersatz des dem Kläger entstandenen Schadens verpflichtet, der diesem durch die Zeichnung der Anlage entstanden ist (§ 280 Abs. 1 BGB).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kommt ein Beratungsvertrag – meist in konkludenter Form – dadurch zustande, dass der Interessent deutlich erkennen lässt, er wolle wegen einer Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse des Beraters in Anspruch nehmen und dieser mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 123, 126, 128).
Diese sehr geringen Anforderungen sind bereits dadurch erfüllt worden, dass der ehemalige Berater der Beklagten, der Zeuge Z1, jedenfalls auch dem Kläger im Dezember 2000 die Beteiligung der Vif 3 KG als sehr interessanten Kapitalanlage vorstellte und angab, er könne diese Beteiligung bestens empfehlen. In seiner Vernehmung als Zeuge hat dieser bekundet, dass das Produkt sowohl auf den Kläger als auch auf den Mandanten des Klägers zielte (Bl. 739 d.A.). Mithin wollte der Zeuge Z1 auch gegenüber dem Kläger eine Beratungsleistung erbringen.
Aufgrund dieses Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH BKR 2008, 199, m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, indem ihr ehemaliger Mitarbeiter, der Zeuge Z1, einen Prospektmangel weder richtig gestellt noch ausgeräumt hat.
Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Urteilen (Urt. v. 14.06.2007, III ZR 125/06, zit. nach juris; BGH NJW-RR 2007, 1479 ) festgestellt, dass der Anlageprospekt der streitgegenständlichen Kapitalanlage fehlerhaft ist, weil die Darstellung in dem streitgegenständlichen Verkaufsprospekt in dem Abschnitt ‚Risiken der Beteiligung’ nicht hinreichend deutlich sei, da eine gebotene wiederholende Klarstellung hinsichtlich des Totalverlustsrisikos fehle. Dem schließt sich der Senat an.
Wenn – wie hier – der Emissionsprospekt fehlerhaft ist, entfällt eine Haftung der beratenden Bank nur, wenn der Berater diesen Fehler des Prospekts im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausstellt (BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 298/05, zit. nach juris). Dafür, dass der Berater dies getan hat, ist aber der Anlageberater, also hier die Beklagte, und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (BGH, Urt. v. 05.03.2009, III ZR 17/08; Urt. v. 17.09.2009, XI ZR 264/08, jeweils zit. nach juris).
Aus der Aussage des Zeuges Z1 vor dem Amtsgericht Hattingen am 26.06.2009 (Bl. 131 ff. d.A.) ergibt sich jedoch nicht, dass der Mitarbeiter der Beklagten den Prospektfehler richtig gestellt hätte.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die durchgeführte Beweisaufnahme auch nicht fehlerhaft erfolgt. Die mittelbare Beweiserhebung in Abweichung von § 375 ZPO kann zwar einen Verfahrensfehler darstellen, der die Berufung begründen kann (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 375 Rn. 7). Aber die Verletzung des § 355 ZPO kann mit der Berufung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn nicht eine entsprechende Rüge in der nächsten mündlichen Verhandlung erfolgte (Zöller/Greger, a.a.O., § 355 Rn. 8). In der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2009 (Bl. 796 d.A.) hat die Beklagte eine entsprechende Rüge nicht erhoben. Sie hat zwar im Schriftsatz vom 13.11.2009 (Bl. 782 ff. d.A.) sich gegen die Einvernahme des Zeugen Z1 vor dem Amtsgericht Hattingen gewandt. Dies ist jedoch nicht ausreichend, denn nach § 295 Abs. 1 ZPO muss eine Rüge, um wirksam zu sein, in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Nur im schriftlichen Verfahren ist es ausreichend, den Fehler in dem nachfolgenden Schriftsatz zu Rügen (Zöller/Greger, a.a.O., § 295 Rn. 8). An den dadurch eingetretenen Rügeverzicht ist auch die höhere Instanz gebunden (§ 534 ZPO).
Selbst wenn jedoch das Protokoll unrichtig sein sollte – wie die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz vom 11.11.2010 vortragen – und eine Rüge in der mündlichen Verhandlung erfolgt sein sollte, würde dies an dem Ergebnis nichts ändern. Denn die Beweisaufnahme konnte auch im Wege der Rechtshilfe nach § 375 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erfolgen. Insoweit ist dem Richter ein Ermessen (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, 64. Aufl. 2006, § 375 Rn. 7) eingeräumt, dessen Spielraum mit Rücksicht auf die Entfernung zwischen dem Wohnort des Zeugen und dem Prozessgericht noch nicht überschritten worden wurde.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sie auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorgetragen (§ 529 ZPO). Denn wenn der Zeuge in seiner Vernehmung aussagt, er sei davon ausgegangen, dass der Abschluss einer Ausfallversicherung sichergestellt sei (Bl. 973 d.A.), steht dies nicht im Widerspruch dazu, dass er aufgrund des ihm zum Beratungszeitpunkt bekannten Prospektgutachtens wusste, dass die Versicherung erst zu einem bestimmten Filmprojekt abgeschlossen werden würde.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch von einer Kausalität der fehlerhaften Anlageberatung für die Zeichnung der Anlage durch den Kläger auszugehen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine auf einem Prospektfehler beruhende fehlerhafte Anlageberatung für die Entscheidung ursächlich geworden ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05, zitiert nach Juris).
Die Beklagte hat auch mit der Berufung keine Umstände vorgetragen, die geeignet sind, die für den Kläger sprechende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu erschüttern. Zwar handelt es sich bei dem Kläger um einen sehr erfahrenen Anleger mit eigenem Entscheidungsverhalten, der im Hinblick auf die hohe steuerliche Abschreibung und eine möglichst hohe Rendite auch bereit war, Risiken in Kauf zu nehmen; dies ist jedoch nicht ausreichend, um anzunehmen, dass der Kläger die Anlage unabhängig vom tatsächlichen Risikopotential der Anlage gezeichnet hätte. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass die Frage der Sicherheit einer Kapitalanlage für einen erfahrenen Anleger, der Steuern sparende Effekt erzielen will, ohne Bedeutung ist. Auch Anleger, die eine „chancenorientierte“ Anlagestrategie verfolgen, dürfen im Rahmen einer Anlageberatung erwarten, dass sie über die Risiken einer Anlageform zutreffend unterrichtet werden, dies insbesondere wenn ihnen die Anlageform – wie der Kläger unbestritten vorträgt – bisher nicht bekannt war (vgl. auch BGH WM 2008, 725 ).
Der Kläger hat in seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2008 (Bl. 553 d. A.) ausgeführt, dass der streitgegenständliche Fonds trotz einiger Risiken gerade wegen der Risikoreduzierung, wie sie sich nach dem Gesamtausdruck aus dem Prospektinhalt bzw. aus der am Prospektinhalt orientierten Beratung durch den Zeugen Z1 ergeben habe, als eine für ihn anlegergerechte Anlage erschien.
Das Verschulden der Beklagten wird vermutet. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Mitarbeiter kein Verschulden treffe, da ein beanstandungsfreies Prospektprüfungsgutachten vorgelegen habe. In einem Beschluss vom 17.09.2009 (BGH, Beschl. v. 17.09.2009, XI ZR 284/08) hat der BGH festgestellt, dass der Prospektfehler nicht extrem schwer feststellbar gewesen sei, zumal er unmittelbar aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei. Das Verschulden der Beklagten liege darin, den Prospekt nicht über eine bloße Plausibilitätsprüfung hinausgehend selbst mit „bankenüblichen kritischen Sachverstand“ geprüft zu haben (Urteil vom 09.04.2009, II ZR 89/08, zitiert nach Juris). Dem schließt sich der Senat an.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dem Kläger auch kein Mitverschulden anspruchsmindernd entgegenzuhalten. Denn ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwährt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31, zitiert nach Juris).
Der durch die fehlerhafte Beratung durch die Beklagte entstandene erstattungsfähige Schaden des Klägers besteht in den Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung, abzüglich der erhaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.533,88 EUR. Der fehlerhaft beratene Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die Vermögensanlage nicht getätigt hätte. Dabei ist für die Schadensentstehung nicht die künftige Entwicklung des Medienfonds entscheidend, sondern allein der Erwerb der Anteile an dem Fonds, so dass der Schaden bereits im Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage entstanden ist.
Zur Klarstellung hat der Senat die sprachliche Fassung der von dem Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung zu erbringenden „Gegenleistung“ dahin abgeändert, dass nicht die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung, sondern die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung Gegenstand der Rückabwicklung ist. Darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Entgegen der Ansicht der Berufung der Beklagten sind die Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen.
Der BGH hat entschieden, dass bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch berücksichtigt werden muss, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen. Er hat mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er in einen wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden. Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug-um-Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden.
Diese Rechtsprechung ist in Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. zum Ganzen BGH, Teilurteil vom 15.07.2010, III ZR 336/08, zitiert nach Juris).
Zwar hat die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der Kläger aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 51% zuzüglich Solidaritätszuschlag seiner Einlageleistung erzielt habe, so dass Anhaltspunkte für „außergewöhnliche Steuervorteile“ bestehen würden, die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten. Dem ist der Kläger jedoch entgegengetreten, indem er vorträgt, dass sich seine Einkommensverhältnisse nicht geändert hätten und er wie im Jahr der Zeichnung der Anlage dem Höchststeuersatz unterliege.
In diesem Fall liegt jedoch kein außergewöhnlicher Steuervorteil vor, weil sich die Steuervorteile ab dem Jahr 2000 und die nunmehr eintretenden Steuernachteile ausgleichen werden.
Die Beklagte ist den Ausführungen des Klägers nicht entgegengetreten. Sie trägt jedoch als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines außergewöhnlichen Steuervorteils (BGH, Urteil vom 15.07.2010, III ZR 336/08, zitiert nach Juris).
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die die Prospekthaftung betreffenden kurzen Verjährungsregelungen greifen nicht, da Gegenstand der Ansprüche des Klägers keine Prospekthaftung ist, sondern die Verletzung eines Beratungsvertrages.
Gemäß den §§ 195, 199 BGB in Verbindung mit Artikel 229, § 6 Abs. 1, 4 EGBGB beginnt die dreijährige Regelverjährung erst mit Vorliegen der subjektiven Voraussetzung einer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Da der Kläger frühestens im Jahre 2002 durch ein Rundschreiben der Treuhandgesellschaft an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es „auch bei der prospektierten Erlösausfallversicherung… zu klemmen“ scheint und dieser Umstand ein zentrales Argument für die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2005 eintreten. Die mit Schriftsatz vom 28.11.2005 den Kläger betreffende Klageerweiterung (Bl. 75 d. A.) ist der Beklagten am 6. Dezember 2005 (Bl. 87 d. A.) zugestellt worden, und damit rechtzeitig.
Auch begründet der Umstand, dass bis 2004 Ausschüttungen nicht erfolgten, sondern erstmals am 28.09.2005 es zu einer dreiprozentigen Ausschüttung kam, keinen früheren Beginn der Verjährungsfrist. Denn die Ausschüttung steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der fehlerhaften Beratung über das bestehende Totalverlustrisiko.
Die Eventualwiderklage der Beklagten ist zulässig. Sie enthält eine zulässige innerprozessuale Bedingung und da die gezogenen Vorsteuervorteile nicht abzugsmindernd zu berücksichtigen sind, ist über sie zu entscheiden. Sie ist auch in der zweiten Instanz zulässig, da sie sachdienlich ist und auf Umstände gestützt wird, die der Senat ohnehin zu Grunde zu legen hat.
Sie ist auch begründet.
Die Verneinung einer Vorteilsausgleichung wegen außergewöhnlicher Steuervorteile des Klägers beruht auf der Annahme, dass die Schadensersatzleistungen der Beklagten bei dem Kläger nach § 15 EStG in der Höhe zu versteuern sind, in der sie auch im Jahre 2000 entlastend wirkten. Für den Fall, dass dies nicht erfolgt, wäre der Kläger unbillig besser gestellt, indem er durch die Anlageentscheidung erthaltene Steuervorteile behalten könnte. Wenn tatsächlich ein Steuervorteil zugunsten des Klägers dadurch entstehen sollte, dass die Schadensersatzleistung nicht oder nur einer geringeren Besteuerung unterliegt, wäre diese auszugleichen. Für diesen Fall ist der von der Beklagten mit der Eventualwiderklage beschrittene Weg zielführend und ist mithin für den Feststellungsantrag auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.
B.
Nach den obigen Ausführungen hat sich der Kläger keinen Mitverschuldensvorwurf entgegenhalten zu lassen, so dass seine Berufung insoweit begründet ist.
Da die Klage bereits aufgrund eines Beratungsfehlers - fehlende Richtigstellung des Prospektfehlers im Beratungsgespräch - erfolgreich ist, kann dahinstehen, ob darüber hinaus auch eine Haftung der Beklagten wegen Nichtaufklärung über Vertriebsprovisionen gegeben ist.
Allerdings hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg, soweit er Zinsen bereits seit Zeichnung der Anlage verlangt. Das Landgericht hat zu Recht dem Kläger Verzugszinsen erst ab Rechtshängigkeit nach §§ 291, 288 BGB zugesprochen. Die Beklagte hat einen früheren Verzugseintritt bestritten; weiterer Vortrag des Klägers dazu ist jedoch nicht erfolgt. Rechtshängigkeit ist am 7.12.2005 eingetreten (§ 187 Abs. 1 BGB).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 100, 101, 269 ZPO.
Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz war zu berücksichtigen, dass der Kläger die Klage gegen die vormalige Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 07.02.2008 zurückgenommen hat. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr verfolgte Erledigungserklärung hinsichtlich des Betrages der Ausschüttung geht zwar zu Lasten des Klägers, da das erledigende Ereignis vor Rechtshängigkeit eingetreten ist, aber da die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst, waren die Kosten insoweit der Beklagten aufzuerlegen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Frage der rechtlichen Bewertung des Gesamtbildes des Prospektes des streitgegenständlichen Medienfonds und die Haftung eines auf Grundlage dieses Prospektes beratenden Bankmitarbeiters sind durch die in den Gründen zitierten Urteile des Bundesgerichtshofs mittlerweile geklärt. Auch hinsichtlich der Frage, ob ein Mitverschuldenseinwand in Fällen einer fehlerhaften Anlageberatung in Betracht kommt, nimmt der Senat Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Des gleichen gilt auch hinsichtlich der Frage der Anrechnung von Steuervorteilen.
Ob im Einzelfall ein außergewöhnlicher Steuervorteil des Anlegers besteht, der im Rahmen der Billigkeitserwägung nach § 287 ZPO zu berücksichtigen ist, stellt eine Würdigung im Rahmen einer Einzelfallentscheidung dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92, 97, 100, 101, 269 ZPO
§ 286 ZPO
§ 375 ZPO
§ 355 ZPO
§ 534 ZPO
§ 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 15 EStG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 375 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 6 Abs. 1, 4 EGBGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
NJW-RR 2007, 1479
WM 2008, 725
23 O 179/06
III ZR 298/05
III ZR 125/06
III ZR 17/08
XI ZR 264/08
III ZR 20/05
XI ZR 284/08
II ZR 89/08
V ZR 308/02
III ZR 336/08