Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-18, Aktenzeichen 8 K 4083/09.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2010:0818.8K4083.09.GI.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 03.08.2009 und der Widerspruchsbescheid vom 19.10.2009 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die von der Beklagten verfügte Aufhebung zweier Bestätigungen der Geeignetheit von Räumlichkeiten zur Aufstellung von Geldspielgeräten. Der Kläger betreibt im Erdgeschoss des Anwesens in der D-Straße in B-Stadt die drei Gaststättenbetriebe „E“, „F“ und „G“.
Unter dem 09.11.2007 beantragten die Eigentümer dieses Anwesens beim Bauordnungsamt der Beklagten die Nutzungsänderung in drei Gaststätten. Im Rahmen der Antragsprüfung beteiligte das Bauordnungsamt auch das Gewerbeordnungsamt. Mit Bescheid vom 19.12.2007 genehmigte das Bauordnungsamt die Nutzungsänderung in drei Gaststätten. Die positive Stellungnahme des Gewerbeordnungsamtes band das Bauordnungsamt in seine Entscheidung ein. Nachdem der Kläger in der Folgezeit Umbauarbeiten durchführte, bei denen er bereits das mögliche Aufstellen von Geldspielgeräten im Blick hatte, wurden die drei Gaststätten am 14.01.2009 vom Gewerbeaußendienst der Beklagten überprüft. Dieser stellte fest, dass in allen drei Gaststätten der geplante Aufstellungsort der Geldspielgeräte der Spielverordnung (SpielV) entspreche. Das Ordnungsamt der Beklagten bestätigte deshalb mit drei Geeignetheitsbescheinigungen vom 22.01.2009, dass die drei Gaststätten den Vorschriften der SpielV gerecht würden. Es erteilte dem Kläger keine Auflagen. Der Kläger erwarb daraufhin Geldspielgeräte und stattete jede der drei Gaststätten mit jeweils drei Geldspielgeräten aus.
Mit Bescheid vom 03.08.2009, der mit „Widerruf“ überschrieben war und auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG gestützt wurde, „nahm“ die Beklagte die beiden Geeignetheitsbescheinigungen betreffend die Gaststätten F und G „zurück“. Dies begründete die Beklagte damit, die Besucher im Gaststättenbetrieb des Klägers würden nicht in erster Linie zur Wahrnehmung gaststättentypischer Tätigkeiten wie der Einnahme von Speisen und Getränken erscheinen, sondern um sich an den Spielgeräten zu betätigen. Dies ergebe sich aus dem Betriebskonzept des Klägers. In diesem stelle die Einnahme von Getränken nur ein Nebenangebot dar. Dies habe die Beklagte im Rahmen von vier Kontrollen im April und Mai 2009 festgestellt. Die Annahme werde auch durch persönliche Gespräche der Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger und dessen Brüdern bestätigt, in denen diese mehrfach erwähnt hätten, die drei Betriebe würden unrentabel werden, wenn insgesamt nur drei Geldspielgeräte aufgestellt würden. Es widerspräche aber dem Sinn des § 1 Abs. 1 SpielV, der das Aufstellen von Geldspielgeräten in Gaststätten nur vorsehe, wenn das Spielen lediglich Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sei und Kinder oder Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang hätten, wenn schon durch die Nebenleistung eines Speisen- und Getränkeangebots die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könne. Ein solches Speisen- und Getränkeangebot könne sich ohne großen Aufwand gerade in Betrieben einrichten lassen, die der Verordnungsgeber von Geldspielgeräten habe freihalten wollen.
Weiterhin seien die gegenständlichen Betriebe räumlich nicht von dem Betrieb „E“ getrennt. Es handele sich bei dem aktuellen Konzept bei natürlicher Betrachtungsweise um eine aus drei Räumen bestehende Spielhalle mit Getränkeangebot. Der Name sei der einzige Unterschied zwischen den Betrieben, die zwischenzeitlich sogar als „3 in 1 Casino“ beworben worden seien. Diese Annahme werde auch dadurch untermauert, dass alle drei Betriebe über eine gemeinsame Toilettenanlage verfügten und untereinander durch Türen verbunden seien, die permanent als Durchgangsbereich geöffnet seien. Bei einer Kontrolle am 07.04.2009 sei ein Gast in allen drei Betrieben von Raum zu Raum gewandert und habe alle Geldspielgeräte zur gleichen Zeit bespielt. Ein weiteres Indiz für die Einheitlichkeit des Betriebes sei es, dass jeder der drei Betriebe von dem Kläger betrieben würde, der auch Aufsteller der Automaten sei. Die vom Gesetzgeber definierte Höchstgrenze für Geldspielgeräte pro Gaststättenbetrieb, nämlich drei, würde umgangen, wenn Aufstellorte als geeignet angesehen würden, die faktisch nicht voneinander abgegrenzt seien. Die Regelungen für Spielhallen würden leerlaufen, wenn durch Schaffung von drei miteinander verbundenen Gaststätten mit jeweils drei Geldspielgeräten ein spielhallenähnliches Konstrukt mit neun Geldspielgeräten geschaffen würde. Die Problematik ähnele derjenigen der Sonderung von Spielhallen. Hier seien bei einem in mehreren Räumen aufgeteilten Spielhallenbetrieb die einzelnen Räume nur dann selbständig erlaubnisfähig, wenn die Betriebsräume räumlich so getrennt seien, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätten optisch in Erscheinung trete und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsgaststätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätten beeinträchtigt werde.
Eine solche Sonderung sei z. B. nicht als gegeben anzusehen bei mehreren zusammenhängenden Spielhallen, die jeweils einen separaten Eingang hätten, von denen jedoch drei Spielhallen einen Notausgang zu einer innenliegenden gemeinsamen Passage hätten. Da die Notausgänge jederzeit geöffnet werden könnten, sei hier das Fehlen einer optischen Sonderung gegeben. Das Fehlen einer Sonderung müsse im vorliegenden Fall erst recht gegeben sein, da alle Gaststätten durch Türen verbunden seien. Für die Auslegung des in der SpielV enthaltenen Begriffs „Schank- und Speisewirtschaft“ könne auch nicht auf den gleichlautenden Ausdruck im Gaststättengesetz oder der gaststättenrechtlichen Erlaubnis zurückgegriffen werden. Die im Gaststättengesetz verankerte Begriffsbestimmung sei im Interesse der Allgemeinheit erkennbar weit gefasst worden, in der SpielV sei der Begriff auf Grund des Regelungszieles, die Aufstellung von Geldspielgeräten auf bestimmte Orte zu beschränken, eng auszulegen.
Am 04.09.2009 erhob der Kläger per Telefax über seine Bevollmächtigten gegen diesen Bescheid Widerspruch. Das Widerspruchsschreiben enthielt keine Begründung. Mit Bescheid vom 19.10.2009, der dem Kläger am 20.10.2009 zuging, wies die Beklagte den Widerspruch zurück und wiederholte ihre Begründung aus dem Ausgangsbescheid. Der Widerspruchsbescheid benannte in seinem Betreff ebenfalls einen „Widerruf“ von Geeignetheitsbestätigungen.
Der Kläger hat am 19.11.2009 Klage erhoben. Er trägt vor, die Betriebe „F“ und „G“ seien durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt und dienten nicht überwiegend einem anderen Zweck. Das Spielen sei nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung. Der Kläger habe in jedem der drei Gaststättenbetriebe unterschiedliche, sich deutlich voneinander abgrenzende Speisen angeboten. Die gegenständlichen Betriebe „F“ und „G“ seien auch räumlich von dem Betrieb „E“ getrennt. Das Konzept der drei Gaststätten habe sich seit der Erteilung der Geeignetheitsbestätigungen nicht geändert. Jeder der drei Betriebe habe eine eigene Buchhaltung. Auch das Hartgeld der einzelnen Betriebe werde in dem jeweiligen Betrieb aufbewahrt. Die Türen, welche die Gaststätten verbänden, würden nicht zum Durchgangsverkehr von den Gästen genutzt, sondern stets verschlossen gehalten. Der Kläger habe sie weiterhin mit der Aufschrift „Zutritt nur für Personal“ versehen. Die hinreichende räumliche Abgrenzung bestünde trotz der verbindenden Türen und der gemeinsamen Toilettenanlage. Dies sei auch weder seitens des Gewerbeordnungsamts im Rahmen seiner Beteiligung am Baugenehmigungsverfahren noch seitens des Gewerbeaußendienstes im Rahmen seiner Überprüfung vor der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung beanstandet worden.
Der Kläger vertritt die Ansicht, er genieße Bestands- und Vertrauensschutz, der seitens der Beklagten nicht gebührend berücksichtigt worden sei. Nachdem der Gewerbeaußendienst der Beklagten den Aufstellungsort der Geldspielgeräte bestätigt gehabt hätte und die Geeignetheitsbestätigungen für die Gaststättenbetriebe erteilt worden seien, habe er, der Kläger, darauf vertrauen dürfen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Geeignetheitsbescheinigungen vorgelegen hätten. Sein Interesse am Erhalt der eingeräumten Rechtsposition sei höher zu bewerten als das Interesse der Beklagten an der Aufhebung der Geeignetheitsbestätigungen, denn er, der Kläger, habe auf Grund des Vertrauens in die Bescheide erhebliche Anschaffungskosten für den Kauf der Spielgeräte aufgewandt. Außerdem seien die Geeignetheitsbestätigungen zum Zeitpunkt des Widerrufs bestandskräftig gewesen. Schließlich habe die Beklagte nicht geprüft, ob die nachträgliche Aufnahme von Auflagen als milderes Mittel ausreichend sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 03.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.10.2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid. Mit Schriftsatz vom 12.08.2010 weist die Beklagte darauf hin, die Erteilung der Geeignetheitsbescheinigungen sei auf Grund der Zusage des Klägers erfolgt, die Verbindungstüren ausschließlich für das Personal zu öffnen. Nur auf dieser Basis hätte eine räumliche Trennung der drei Betriebe angenommen und eine Geeignetheitsbescheinigung erteilt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den der Behördenakten der Beklagten (insgesamt vier Hefter) verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 03.08.2009 und der Widerspruchsbescheid vom 19.10.2009 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Als Rechtsgrundlage für den Widerruf kommt vorliegend allein § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind allerdings nicht erfüllt. Die Beklagte wollte vorliegend einen Widerruf - und keine Rücknahme - erlassen. Zwar enthält der Ausgangsbescheid das Verb „zurücknehmen“. Der Bescheid ist jedoch mit „Widerruf“ überschrieben und erkennbar auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG gestützt. Der Widerspruchsbescheid vom 19.10.2009 benennt in seinem Betreff ebenfalls einen „Widerruf“. Zudem gaben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts an, vorliegend habe ein Widerruf ausgesprochen werden sollen. Ein Widerruf sei gemeint gewesen.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG für einen Widerruf der Geeignetheitsbescheinigungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.
Vorliegend sind solche nachträglich eingetretenen Tatsachen nicht vorhanden. Die fraglichen Geeignetheitsbescheinigungen waren vielmehr von Anfang an rechtswidrig, und die baulichen Gegebenheiten der Gaststätten haben sich insoweit nachträglich nicht verändert. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Regelung des § 33 i Abs. 1 S. 1 GewO nach der das Betreiben einer Spielhalle nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde möglich ist, unterlaufen wird, wenn durch die Ausstattung faktisch miteinander verbundener Gaststätten mit Geldspielgeräten ein spielhallenähnliches Konstrukt geschaffen wird, und dass die in § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV normierte Höchstgrenze von drei Geldspielgeräten pro Gaststättenbetrieb umgangen würde, wenn Aufstellorte als geeignet angesehen werden, die faktisch voneinander nicht abgegrenzt sind. Aus dem Sinn und Zweck des § 1 SpielV, das Glückspiel nur an Orten zuzulassen, an denen das Spielen den Hauptzweck darstellt und die deshalb besonderen Zulässigkeitsanforderungen unterliegen, sowie an Orten, an denen die Zulassung einer begrenzten Anzahl von Geldspielautomaten unter Wahrung des Jugendschutzes aus anderen Gründen vertretbar erscheint (vgl. BVerwG, B. v. 18.03.1991 – 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225, 226; VGH Bad.-Württ., U. v. 29.04.1997 – 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294; VG Gießen, B. v. 15.08.2008 – 8 L 1472/08 -, GewArch 2008, 448, 449; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. II, Stand: April 2008, Nr. 220, SpielV § 1, Rdnr. 2), ergibt sich nämlich, dass bei der Frage, ob die Aufstellorte in verschiedenen Gaststätten voneinander hinreichend abgegrenzt sind, auf eine natürliche Betrachtungsweise abzustellen ist.
Für den Jugendschutz und das Interesse der Gesellschaft an einer Eindämmung des Glücksspiels ist es unerheblich, ob die Gaststätten mit den jeweiligen Automaten über eine eigene Buchhaltung und ein eigenes Speisenangebot verfügen, und ob das Hartgeld der Betriebe separat aufbewahrt wird. Entscheidend ist vielmehr, ob es einem durchschnittlichen Gaststättenbesucher möglich ist, sich von einem Geldspielgerät dieser Gaststätte zu einem Spielapparat einer anderen Gaststätte zu begeben, bzw. ob ein solches „Wandern“ von einem Geldspielgerät zum nächsten auch durch verschiedene Gaststätten hindurch ohne formelles Verlassen einer der Gaststätten möglich ist (vgl. BVerwG, U. v. 27.03.1990 – 1 C 47.88 -, GewArch 1990, 244, 245; VG Gießen, B. v. 01.07.2010 – 8 L 1716/10 -, S. 3 BA). Vorliegend ist ein solches „Wandern“ möglich. Selbst wenn die Türen, welche die Gaststätten „E“, „F“ und „G“ miteinander verbinden, vom Kläger stets verschlossen gehalten werden und mit der Aufschrift „Zutritt nur für Personal“ versehen sind, besteht für jeden – ggf. auch jugendlichen Gast – die Möglichkeit, über den Flur, der die drei Gaststätten mit der Toilettenanlage verbindet, von einer Gaststätte in die andere zu gelangen und sich an den verschiedenen Automaten zu betätigen. Diese Möglichkeit ist allerdings nicht nachträglich eingetreten, sondern besteht auf Grund der Bauweise des Anwesens in der Kirchstraße 1 in B-Stadt offensichtlich bereits seit dem Entstehen der drei Gaststätten.
Die Aufhebung der Geeignetheitsbescheinigungen konnte vorliegend auch nicht auf § 48 HVwVfG gestützt werden. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden (§ 48 Abs. 1 S. 1 HVwVfG). Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet (begünstigender Verwaltungsakt), darf allerdings nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (vgl. § 48 Abs. 1 S. 2 HVwVfG). Die erteilten Geeignetheitsbescheinigungen sind solche begünstigenden Verwaltungsakte und auch - wie oben erörtert - rechtswidrig.
Vorliegend kann die Entscheidung der Behörde dennoch nicht auf § 48 HVwVfG gestützt werden. So hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage noch einmal ausdrücklich erklärt, vorliegend habe ein Widerruf ausgesprochen werden sollen. Überdies wäre eine Entscheidung nach § 48 HVwVfG jedenfalls ermessensfehlerhaft. Denn auf Vertrauensschutzgesichtspunkte geht die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden im Hinblick auf eine nach § 48 HVwVfG zu treffende Abwägung jedenfalls nicht hinreichend ein. Ebenfalls nicht hinreichend erwogen unter Verhältnismäßigkeitsaspekten wird vorliegend die Frage, ob nicht auch eine entsprechende Auflage hinsichtlich des Verschlossenhaltens der Türen ausreichend gewesen wäre, wobei seitens der Beklagten auch die Frage hätte erwogen werden müssen, ob nicht für jede der Gaststätten insoweit auch eine eigenständige Toilettenanlage vorhanden sein müsste.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO).
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren war für notwendig zu erklären. Vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung durfte die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren für notwendig erachtet werden (vgl. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.
Das Gericht orientiert sich hierbei an dem Streitwert für eine Gewerbeuntersagung. Ist das ausgeübte Gewerbe betroffen, beträgt der Streitwert nach Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahre 2004 mindestens 15.000,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 SpielV
§ 48 HVwVfG
§ 167 VwGO
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 HVwVfG
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 33 i Abs. 1 S. 1 GewO
§ 3 Abs. 1 S. 1 SpielV
§ 48 Abs. 1 S. 1 HVwVfG
§ 48 Abs. 1 S. 2 HVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 B 30.91
14 S 1920/96
8 L 1472/08
1 C 47.88
8 L 1716/10