Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-19, Aktenzeichen 7 U 77/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0119.7U77.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Februar 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am … 1980 geborene Kläger nimmt die beklagte Krankenversicherung auf Feststellung des Fortbestehens eines privaten Kranken- und Pflegeversicherungsvertrags in Anspruch.
Der Kläger, der bis Ende Februar 2008 gesetzlich versichert war, beantragte, nachdem er sich 2008 als Z selbständig gemacht hatte, unter Einschaltung des Vermittlers A bei der Beklagten den Abschluss einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung. In dem Versicherungsantrag vom 11. März 2008 (Bl. 7 – 14 d. A.) waren Gesundheitsangaben erfragt, die der Kläger durch Ankreuzen der vorgesehenen Kästchen sämtlich verneinte, unter anderem die Fragen:
„Werden oder wurden Sie in den letzten 5 Jahren von einem Arzt, Heilpraktiker oder anderen Therapeuten in den folgenden Bereichen behandelt, beraten oder untersucht? Bestehen oder bestanden bei Ihnen in den letzten 5 Jahren Krankheiten, Unfallfolgen oder Beschwerden in den folgenden Bereichen? a) ... ... s) Sonstige nicht aufgeführte Bereiche (zB. gutartige Neubildungen, Herpes, Leistenbruch, Fistel, Wechseljahresbeschwerden)?“
Die Beklagte stellte gemäß Antragstellung eine Versicherungspolice zu den Tarifen ... mit monatlicher Beitragszahlung von € 242,68 und Vertragsbeginn ... März 2008 aus (Bl. 61 ff. d. A.).
Im April/Mai 2009 begab sich der Kläger in ärztliche Behandlung bei seinem Hausarzt B, weil er plötzliche und unerwartete Ausfälle in den Beinen hatte. Der Hausarzt überwies ihn an die K, die die Diagnose Multiple Sklerose (MS) stellte. Der Kläger benötigte teure Cortison-Präparate, deren Erstattung er bei der Beklagten beantragte. Diese hielt bei C Rückfrage, der am 30. Juni 2009 mitteilte, er behandele den Kläger seit dem 4. Mai 2009. Vor etwa drei Jahren sei beim Kläger ein Taubheitsgefühl der Hände aufgetreten, seit ca. 1 Woche eine Schwäche beider Beine (Bl. 61 ff. d. A.). C bezog sich auf seinen Arztbrief vom 23. Juni 2009 (Bl. 28 – 30 d. A.), in dem zur Anamnese ausgeführt ist: „Herr D berichtete zur Anamnese, dass er seit etwa 3 Jahren an einem Taubheitsgefühl in den Händen leide. Die Symptomatik habe sich damals zunächst rechtsseitig, später dann auch auf der linken Seite entwickelt und nicht wesentlich gebessert. Seit 1 Woche bestehe nun eine Schwäche in beiden Beinen. Zuvor hätten über 3 Wochen Schmerzen im linken Knie bestanden.“
Mit Schreiben vom 17. Juli 2009 trat die Beklagte vom Krankenversicherungsvertrag nach Tarif ... zurück und kündigte zugleich die Pflegeversicherung. Zur Begründung führte sie an, dass der Kläger trotz Befragens nicht angegeben habe, dass seit drei Jahren ein Taubheitsgefühl in den Händen bestanden habe. Den Versicherungsvertrag hätte sie bei Vorliegen der Information nicht geschlossen (Bl. 26/27 d. A.).
Dem widersprach der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2009 (Bl. 31 d. A.). Die Beklagte hielt demgegenüber an ihrer Entscheidung fest. Daraufhin machte der Kläger die vorliegende Feststellungsklage anhängig.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm eine vorvertragliche Pflichtverletzung nicht zur Last zu legen sei. Nach einem Taubheitsgefühl in den Händen sei er im Fragebogen nicht gefragt worden. Die Beklagte hätte den Vertrag auch abgeschlossen, wenn er angegeben hätte, dass „ab und an“ in den Händen ein Taubheitsgefühl zu verzeichnen sei. Auch deshalb scheide ein Rücktrittsrecht aus. Der Rücktritt sei im Übrigen nicht fristgerecht erklärt worden. Auch sei die erforderliche Schriftform nicht eingehalten worden. Eine Vollmacht sei nicht beigefügt gewesen. Es sei nicht erkennbar, dass das Schreiben von vertretungsberechtigten Personen unterzeichnet worden sei. Den Umstand eines Taubheitsgefühls habe der Kläger „keinen Beschwerden zuordnen“ können, zumal diese nicht von Dauer gewesen und immer wieder verschwunden seien. Abgesehen davon liege weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit, sondern allenfalls leichte Fahrlässigkeit vor.
Der Kläger hat beantragt,
es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kranken- und Pflegeversicherungsvertrag mit der Versicherungs-Nr. ... unverändert fortbesteht und insbesondere nicht durch den Rücktritt der Beklagten beendet wurde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat den Rücktritt für gerechtfertigt gehalten. Die Fragen seien zulässig in offener Form gestellt worden. Alle denkbaren Erkrankungen hätten nicht aufgeführt zu werden brauchen, insbesondere nicht das ausgesprochen selten auftretende Taubheitsgefühl in den Händen. Ein seit drei Jahren bestehendes Taubheitsgefühl stelle eine Krankheit nach ICD-10 R 20.1 dar, sei gefahrerheblich und den in der Frage aufgeführten Beispielen gleichwertig. Hätte der Kläger darüber aufgeklärt, dann wäre es nicht zum Abschluss des Vertrages gekommen. Zum Beweis beruft sich die Beklagte insoweit auf das Zeugnis des Leiters ihrer Risikoprüfung E.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Aus der Fragestellung unter Ziff. 4 s) ergebe sich für den Versicherungsnehmer nicht, dass Taubheit in den Händen genannt werden müsse. Einem Laien erschließe sich auch nicht, dass sämtliche Beeinträchtigungen, die jemals aufgetreten seien, trotz der klaren und ansonsten eindeutig formulierten Fragen hier anzugeben seien. Insoweit liege schon keine Anzeigepflichtverletzung des Klägers vor. Dem Kläger könne auch nicht vorgeworfen werden, dass er gefahrerhebliche Umstände, deren Bedeutung ihm klar gewesen sei, verschwiegen habe. Der Kläger habe eindrücklich geschildert, dass es sich bei dem Taubheitsgefühl um vorübergehende Erscheinungen gehandelt habe, denen er selbst keinen Krankheitswert beigemessen habe. Eine Verbindung zu den späteren Beschwerden habe er erst auf Befragen des Arztes hergestellt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält die Auffassung des Landgerichts mit den vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäben für unvereinbar. Der Kläger habe eingeräumt, dass er die Taubheitsgefühle als Beschwerden betrachtet habe. Darüber hinaus habe der Kläger im Rahmen seiner Befragung durch das Gericht erklärt, dass er sich vor Antragstellung mehrmals zum Arzt begeben habe, wenn die Beschwerden eine Woche angedauert hätten. Wie das Gericht im Urteil zu der Aussage komme, der Kläger habe erklärt, es habe keine Behandlung stattgefunden, sei nur schwer nachzuvollziehen. Dass es sich so, wie von der Beklagten vorgetragen, verhalten habe, werde durch das Zeugnis des Hausarztes des Klägers B unter Beweis gestellt. Da ein objektiver Verstoß vorliege, ergebe sich auch mindestens grobe Fahrlässigkeit. Einen Beweis, dass den Kläger kein solches Verschulden treffe, habe der Kläger nicht geführt. Der Kläger habe gegenüber C auch selbst seine zunehmenden Taubheitsgefühle in den Händen mit der Schwäche in den Beinen in Zusammenhang gebracht (Beweis: Zeugnis C).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2010, Az.: 3 O 186/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet ergänzend, dass er den Vertreter A beim Ausfüllen der Gesundheitsfragen darauf hingewiesen habe, dass er vereinzelt ein Taubheitsgefühl in den Händen gehabt habe, bei der nachfolgenden ärztlichen Untersuchung jedoch kein Befund habe erhoben werden können. Herr A habe daraufhin erklärt, dass der Kläger diese Angaben nicht machen müsse, weil diese Umstände für die Risikoprüfung der Beklagten unerheblich seien. Dazu legt der Kläger eine Erklärung vor, von der er behauptet, dass sie von A unterzeichnet worden sei (Bl. 153 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage als unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO), da es die zutreffenden Maßstäbe für einen Rücktritt der Beklagten vom Versicherungsvertrag nach neuem Versicherungsvertragsrecht (§ 19 VVG) verfehlt hat. Der Rücktritt der Beklagten erfolgte zu Recht mit der Folge, dass der Vertrag rückwirkend aufgelöst wurde. Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch auf die Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Kranken- und Pflegeversicherungsvertrag unverändert fortbesteht und durch den Rücktritt der Beklagten nicht beendet wurde.
Da das Versicherungsverhältnis im Jahr 2008 nach dem Inkrafttreten des VVG vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2631) begründet worden ist, finden die Vorschriften des VVG 2008 Anwendung.
Gemäß § 19 VVG 2008 hat der Versicherungsnehmer bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung die ihm bekannten Gefahrumstände, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer anzuzeigen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG). Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Abs. 1, dann kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten (§ 19 Abs. 2 VVG). Das Rücktrittsrecht ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. In diesem Fall hat der Versicherer das Recht, den Vertrag unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zu kündigen (§ 19 Abs. 3 VVG). Das Rücktrittsrecht des Versicherers wegen grob fahrlässiger Verletzung der Anzeigepflicht und sein Kündigungsrecht nach Absatz 3 Satz 2 sind ausgeschlossen, wenn er den Vertrag auch bei Kenntnis der nicht angezeigten Umstände, wenn auch zu anderen Bedingungen, geschlossen hätte. Die anderen Bedingungen werden auf Verlangen des Versicherers rückwirkend, bei einer vom Versicherungsnehmer nicht zu vertretenden Pflichtverletzung ab der laufenden Versicherungsperiode, Vertragsbestandteil (§ 19 Abs. 4 VVG). Dem Versicherer stehen die Rechte nach den Absätzen 2 bis 4 nur zu, wenn er den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat (§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG).
Entgegen der Auffassung des Klägers stehen dem Rücktritt der Beklagten formelle Gesichtspunkte nicht entgegen.
Gemäß § 21 Abs. 1 VVG muss der Versicherer die ihm zustehenden Rechte schriftlich geltend machen. Das ist geschehen, denn das Rücktrittsschreiben vom 17. Juli 2009 ist unterzeichnet (Bl. 26/27 d. A.).
Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass der Kündigung eine Vollmacht nicht beigelegen habe, ist das unerheblich, weil der Kläger die Kündigung nicht aus diesem Grunde unverzüglich zurückgewiesen hat (§ 174 Satz 1 BGB). Dass die Unterzeichner bevollmächtigt waren, die Kündigung für die Beklagte zu erklären, ist schon nicht in erheblicher Weise in Zweifel gezogen worden. Da der Kläger die behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet, dh. nicht unverzüglich im Sinne des § 174 BGB zurückgewiesen hat (Palandt § 180 BGB Rn. 1), war bei dem einseitigen Rechtsgeschäft des Rücktritts jedenfalls auch eine rückwirkende Genehmigung möglich (§§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB), die jedenfalls dadurch im Prozess erklärt worden ist, dass die Beklagte die Rechtswirksamkeit des Rücktritts geltend macht.
Gemäß § 21 Abs. 1 VVG muss der Versicherer die ihm zustehenden Rechte innerhalb eines Monats nach Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht geltend machen. Diese Frist ist eingehalten, weil die Beklagte frühestens am … Juni 2009 auf Grund der Angaben des C Kenntnis davon erhielt, dass vor etwa drei Jahren ein Taubheitsgefühl der Hände aufgetreten war. Der Rücktritt am ... Juli 2009 lag innerhalb der Frist. Unerheblich ist, dass der Beklagten zuvor die Rechnung B vom ... Mai 2009 (Bl. 17 d. A.) vorgelegen hatte, in der als Diagnosen "Y" aufgeführt war, weil der Beklagten damit keine Kenntnis verschafft wurde, dass der Kläger Beschwerden schon vor Antragstellung hatte.
Auch das Erfordernis, dass der Versicherer bei der Ausübung seiner Rechte die Umstände anzugeben hat, auf die er seine Erklärung stützt (§ 21 Abs. 1 Satz 3 VVG), ist erfüllt. Die Beklagte hat sich zur Begründung des Rücktritts darauf bezogen, dass der Kläger nicht angegeben habe, dass er seit drei Jahren ein Taubheitsgefühl in den Händen habe.
Schließlich ist auch das Belehrungserfordernis (§ 19 Abs. 5 VVG) eingehalten. Die Beklagte hat in gesonderter Mitteilung über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung in Textform hingewiesen (Bl. 14 d. A.).
Das Rücktrittsrecht bestand auch in materieller Hinsicht. Der Kläger hat bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung ihm bekannte Gefahrumstände, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich waren und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hatte, nicht angezeigt (§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG).
Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass schon mangels hinreichend konkreter Fragestellung eine Anzeigepflichtverletzung nicht bejaht werden könne. Die in Textform erfragten Gefahrumstände sind in zahlreiche Unterpunkte von a) bis s) aufgeteilt. Eine ausdrückliche Frage nach Taubheit in den Händen oder nach Kribbelparästhesien ist darin zwar nicht enthalten. In Betracht kommt daher nur die Auffangfrage gemäß Buchstabe s) nach „sonstigen nicht aufgeführten Bereichen“. Im Zusammenhang mit der Eingangsfrage nach ärztlichen Behandlungen, Beratungen und Untersuchungen und nach Krankheiten, Unfallfolgen oder Beschwerden, jeweils in den letzten fünf Jahren, wurde damit nach allen weiteren Umständen gefragt, die nicht von den speziellen Fragen von a) bis r) erfasst wurden. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, ist eine derartige Frage trotz ihrer Weite als zulässig anzusehen, weil es nicht möglich erscheint, sämtliche gefahrerheblichen Umstände ausdrücklich anzusprechen. Eine „gewisse Abstraktionshöhe“ ist unvermeidlich (Prölss, 28. Aufl. 2010, § 19 Rn. 22). Nach neuem Recht hat zwar die Frage der erforderlichen Präzision der Fragestellung erhöhte Bedeutung gewonnen. Allzu detaillierte Fragenkataloge sind aber letztlich nicht mehr praktikabel und auch für den Versicherungsnehmer nur noch schwer verständlich (Looschelders/Pohlmann § 19 VVG Rn. 21). Auch bei noch so detaillierter Fragestellung kann das Ziel, möglichst sämtliche Krankheiten oder Beschwerden zu erfassen, aber nicht einmal erreicht werden. Es lässt sich daher gar nicht vermeiden, Fragen auch in generalisierender Weise zu fassen mit der Folge, dass damit auch nicht gefahrerhebliche Umstände ergriffen werden. Nach früherem Recht hat der Bundesgerichtshof derartige Fragen nie beanstandet, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat. Es gibt auch keinen Grund, deren Zulässigkeit unter Geltung des neuen Versicherungsvertragsrechts nunmehr grundsätzlich in Frage zu stellen. Die Einschätzung der Gefahrerheblichkeit der erfragten Umstände ist Sache des Versicherers (BGH VersR 1994, 711; VersR 2000, 1486 ). Darauf, dass auch solche Umstände anzugeben sind, denen der Versicherungsnehmer nur geringe Bedeutung beimisst, ist der Kläger ausdrücklich hingewiesen worden. Dass es sich bei den wiederholt aufgetretenen Taubheitsgefühlen an den Händen um „Beschwerden“ handelt, kann nicht zweifelhaft sein und war auch dem Kläger klar. Dass ärztlicherseits zunächst keine Ursache gefunden wurde, kann daran nichts ändern. Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht darin, dass die Fragestellung unter 4 s) mangels direkten Bezugs zu Taubheitsgefühlen dem Versicherungsnehmer nicht erschließe, dass auch danach gefragt werde. Die Frage nach „sonstigen nicht aufgeführten Bereichen“ ist auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer in der Weise klar und nicht missverständlich, dass nach allen anderen Beschwerden gefragt wurde, die er den zuvor einzeln aufgeführten Bereichen nicht zuordnen konnte. Die im Klammerzusatz genannten Beispiele waren durch die Voranstellung von „z. B.“ deutlich als nicht abschließend bezeichnet. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer konnte deshalb nicht zu der Auffassung gelangen, dass Beschwerden, die den lediglich verdeutlichenden fünf Beispielen nicht ähnlich waren, nicht genannt zu werden brauchten. Die im Klammerzusatz bezeichneten Beispiele waren zudem so unterschiedlich, dass keine Unklarheit aufkommen konnte, dass an dieser Stelle alle möglichen sonstigen Beschwerden anzugeben waren. Die Beispiele „Herpes, Fistel, Wechseljahresbeschwerden“ ließen zudem keinen Zweifel daran zu, dass auch als weniger gravierend einzuschätzende Beschwerden erfragt wurden.
Der Kläger hat die Frage objektiv unrichtig beantwortet. Wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, hat er nicht nur Taubheitsgefühle an den Händen gehabt, diese sind über einen längeren Zeitraum auch wiederholt aufgetreten, und der Kläger hat diesbezüglich auch ärztlichen Rat eingeholt.
Soweit der Kläger in zweiter Instanz neu vorträgt, dass er den „Vermittler“ A unterrichtet habe, ist das Vorbringen bestritten, sodass es gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zugelassen werden kann. Zulassungsgründe sind nicht vorgetragen. Die Zurückhaltung des Vorbringens war auch nachlässig. Nachlässigkeit im Sinn der Vorschrift liegt vor, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel fahrlässig nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wird. Hierzu zählt jede Verletzung der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO), derzufolge die Parteien grundsätzlich gehalten sind, Vorbringen, das zur Abkürzung des Verfahrens geeignet ist, alsbald vorzutragen oder zumindest anzukündigen (BGH NJW 2008, 1312, 1313 ). Da der Kläger die Auffassung des Gerichts bei der schriftsätzlichen Vorbereitung nicht kennen konnte, hätte er den offensichtlich bedeutsamen Tatsachenvortrag nicht zurückhalten dürfen. Die Meinung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung und im Urteil ist deshalb nicht mitursächlich dafür geworden, dass sich Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagert hat (vgl. BGH Urt. v. 27. 1. 2010 – XII ZR 148/07, NJW-RR 2010, 1508). Die Zulassung des neuen Vortrags ist auch nicht deshalb angezeigt, weil der Senat zu einem Hinweis nach § 139 ZPO auf eine geänderte Prozesslage gehalten gewesen wäre. Eine solche Hinweispflicht bestand nicht, weil die Beklagte die tragenden Erwägungen des landgerichtlichen Urteils mit der Berufung angegriffen hatte und der Kläger deshalb mit einer abweichenden Beurteilung durch das Berufungsgericht rechnen musste und auch gerechnet hat, wie sein auch ohne Hinweis ergänzter Tatsachenvortrag in zweiter Instanz zeigt.
Die Behauptung, der Kläger habe in den drei Jahren ständig Taubheitsgefühle gehabt, also nicht nur wiederkehrend, ist von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt worden. Davon kann somit nicht ausgegangen werden.
Allein durch die unrichtige Beantwortung der Fragen hat der Kläger seine Anzeigepflicht noch nicht verletzt. Neben der objektiv unrichtigen Beantwortung der Frage muss der Versicherer auch die Gefahrerheblichkeit der Umstände und die Kenntnis des Versicherungsnehmers von den Umständen beweisen (vgl. Prölss § 19 Rn. 67). Auf die Gefahrerheblichkeit muss sich die Kenntnis des Versicherungsnehmers indessen nicht beziehen (Prölss § 19 Rn. 21).
Die Beklagte behauptet, dass sie – zutreffend unterrichtet – Nachfrage gehalten und bei nicht erreichter Klärung den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Davon ist auch der Senat überzeugt, weil es sich aufdrängt, dass wiederholt auftretende Taubheitsgefühle, die sich zudem ausgebreitet haben (zuerst nur einseitig, dann in beiden Händen), Ausdruck schwerwiegender Störungen seien können, auch wenn die Ursache noch nicht gefunden wurde, und sie deshalb offenkundig nicht nur gefahrerheblich sind, sondern den Versicherer auch davon abgehalten hätten, ein derartiges Risiko hereinzunehmen.
Der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei leichter Fahrlässigkeit setzt voraus, dass der Kläger das Fehlen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit nachweist (zur Beweislast: Prölss § 19 VVG Rn. 72; Bruck/Möller/Rolfs, 9. Aufl. 2008, § 19 VVG Rn. 107). Der Kläger muss Umstände vortragen und beweisen, nach denen nicht anzunehmen ist, dass er die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und dasjenige außer Acht gelassen hat, was jedem einleuchten würde. Relevante Umstände können sich aus der Art der Fragestellung und aus der Beurteilung der Gefahrerheblichkeit ergeben. Dass keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, kann indessen nicht festgestellt werden. Der Kläger trägt selbst vor, dass ihm die Taubheitsgefühle präsent waren. Dass sie harmlos sein würden, konnte der Kläger nicht annehmen. Der Arzt hatte nichts gefunden, aber auch nicht bestätigt, dass nur eine unverdächtige Ursache vorhanden sei. Als „Bagatelle“ waren die Störungen nicht einzuordnen, da sie immer wieder auftraten und nicht sofort wieder vergingen, sondern eine Zeitlang anhielten, sodass der Kläger Anlass sah, wiederholt ärztlichen Rat einzuholen. Das zeigt, dass der Kläger die Beschwerden, die schon objektiv als sehr beunruhigend zu beurteilen waren, auch subjektiv als solche aufgefasst hat.
Auch bei grob fahrlässiger Verletzung der Anzeigepflicht ist das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn die Beklagte zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (§ 19 Abs. 4 VVG).
Seit Einführung der Verpflichtung des Versicherers, Versicherung im Basistarif gemäß § 193 Abs. 5 VVG zu gewähren, wird diese Voraussetzung zu bejahen sein, denn der Versicherer wird nicht damit gehört werden können, dass er nicht abgeschlossen hätte, wenn er dazu verpflichtet war. Der Versicherer kann rückwirkend den Basistarif zum Vertragsbestandteil werden lassen (§ 19 Abs. 4 Satz 2 VVG). Daran würde es vorliegend auch nichts ändern, dass die Beklagte – wie sie in mündlicher Verhandlung hat vortragen lassen – von der Verpflichtung zur Kontrahierung auszunehmen sei, weil sie zu Recht zurückgetreten sei. Denn der Antrag darf gemäß § 193 Abs. 5 Satz 4 VVG nur abgelehnt werden, wenn der Antragsteller bereits bei dem Versicherer versichert war und der Versicherer den Versicherungsvertrag wegen Drohung oder arglistiger Täuschung angefochten hat oder vom Versicherungsvertrag wegen einer vorsätzlichen Verletzung der vertraglichen Anzeigepflicht zurückgetreten ist. Eine Anfechtung wegen Drohung oder arglistiger Täuschung ist nicht erklärt, und eine vorsätzliche Verletzung der Anzeigepflicht dürfte jedenfalls auszuschließen sein, wenn die Behauptung des Klägers zutrifft, dass auf die immer wieder verschwindenden Taubheitsgefühle ärztlicherseits keine Ursache gefunden und keine spezifische Behandlung eingeleitet wurde.
Diese Rechtslage kommt dem Kläger vorliegend aber deshalb nicht zugute, weil auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der Versicherer den Vertrag abweichend abgeschlossen hätte bzw. hätte abschließen müssen. Das ist der 1. bzw. 25. März 2008. Die Pflicht, Versicherungsschutz zum Basistarif zu gewähren, ist jedoch erst zum 1. Januar 2009 eingeführt worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 VVG
§ 19 VVG 2008
§ 174 BGB
§ 180 BGB
§ 282 ZPO
§ 139 ZPO
§ 91 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 19 Abs. 2 VVG
§ 19 Abs. 3 VVG
§ 19 Abs. 4 VVG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG
§ 21 Abs. 1 VVG
§ 174 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB
§ 21 Abs. 1 Satz 3 VVG
§ 19 Abs. 5 VVG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 193 Abs. 5 VVG
§ 19 Abs. 4 Satz 2 VVG
§ 193 Abs. 5 Satz 4 VVG
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1994, 711
VersR 2000, 1486
NJW 2008, 1312, 1313
NJW-RR 2010, 1508
3 O 186/09
IV ZR 37/11
XII ZR 148/07