Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-21, Aktenzeichen 19 K 421/22
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2023:1121.19K421.22.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 20. September 2021 wird aufgehoben und der Beklagte wird verpflichtet, den bewilligten Betrag in Höhe von 838.271,61 Euro zuzüglich Rechtswidrigkeitszinsen nach Maßgabe von Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 in der durch die Verordnung (EU) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30. Januar 2008 geänderten Fassung von der Beigeladenen zurückzufordern.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin des I. in E. und Teil des L. , welcher seinen Sitz in Luxemburg hat. Die in den Konzern eingegliederten Gesellschaften betreiben niedrigpreisige Jugendherbergen in neun Ländern Europas, davon insgesamt 25 I. in 14 Städten Deutschlands. Laut Eigendarstellung der 0Gruppe sind die I. spezialisiert auf Gruppen- und Familienreisen sowie Klassenfahrten und bieten darauf abgestimmte Zusatzleistungen wie die Nutzung von Tagungsräumen und Vermittlung von erlebnispädagogischen Freizeitangeboten an.
Das Deutsche Jugendherbergswerk (DJH) ist ein gemeinnütziger Verein und untergliedert sich in einen Hauptverband, den Hauptverband für Jugendwandern und Jugendherbergen e.V. (DJH e.V.), sowie in mehrere als gemeinnützige Vereine organisierte Landesverbände. Die Landesverbände sind geborene Mitglieder des Hauptverbands. Der DJH Landesverband X. -Lippe e.V. ist alleiniger Gesellschafter der Beigeladenen. Die Beigeladene ist als gGmbH organisiert und Trägerin der in X. -Lippe betriebenen DJH-Jugendherbergen. In § 7 der Satzung des DJH-Hauptverbands ist das Verhältnis von Hauptverband und Landesverbänden wie folgt geregelt:
(1) Träger des Deutschen Jugendherbergswerkes sind der Hauptverband und die Landesverbände.
(2) Hauptverband und Landesverbände arbeiten zur Verwirklichung der Ziele des DJH partnerschaftlich zusammen. Dazu erteilen sie sich gegenseitig Auskunft und leisten einander Hilfe. Sie sind verpflichtet, die Einheit des DJH und sein Ansehen zu wahren.
(3) Der Hauptverband hat die Verpflichtung, im Rahmen dieser Satzung für die zur Verwirklichung der Ziele und Aufgaben des DJH erforderliche Einheit Sorge zu tragen.
(4) Die Landesverbände sind selbstständige, gemeinnützige Vereine und erfüllen in ihrem Bereich alle Aufgaben des DJH, soweit sie nicht durch diese Satzung dem Hauptverband zugewiesen sind.
(5) Die Satzungen der Landesverbände dürfen in ihren Grundsätzen dieser Satzung nicht widersprechen. Sie müssen die zur Wahrung der Einheit und des Ansehens des DJH erforderlichen Regelungen übereinstimmend mit dieser Satzung treffen.
(6) Die Landesverbände teilen Satzungsänderungen und die Zusammensetzung ihrer Führungsgremien dem Hauptverband mit.
(7) Die Landesverbände legen dem Hauptverband für das abgelaufene Jahr ihren Jahresabschluss mit dem Lagebericht und für das kommende Jahr ihren Haushalts- oder Wirtschaftsplan vor. […]
Auf den weiteren Inhalt der Satzung wird Bezug genommen.
Auf Anträge der Beigeladenen vom 6. Juni 2020 und vom 30. September 2020 gewährte der Beklagte ihr mit Bescheiden vom 7. Mai 2020 und 12. Oktober 2020 Billigkeitsleistungen in Höhe von insgesamt 4.260.954,- Euro für den Zeitraum vom 16. März 2020 bis zum 31. Dezember 2020 auf Grundlage des O. -Westfälischen Rettungsschirms für Träger der Jugendarbeit und Jugendsozialarbeit.
Die Klägerin erhob nach erfolgloser Durchführung des Vorverfahrens am 15. Februar 2021 Klage gegen diese Bewilligungsbescheide in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Januar 2021. Diese war bei der 2. Kammer des erkennenden Gerichts unter dem Aktenzeichen 2 K 543/21 anhängig.
Angesichts des Ausbruchs der COVID-19 Pandemie teilte die Europäische Kommission am 19. März 2020 mit (2020/C91 I/01), Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 b) AEUV unter bestimmten Voraussetzungen als mit dem Binnenmarkt vereinbar anzusehen.
Nach Änderung dieser Mitteilung durch die Mitteilung der Europäischen Kommission 2021/C 34/06 vom 28. Januar 2021 gab das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 1. März 2021 die vierte geänderte Regelung zur vorübergehenden Gewährung geringfügiger Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19 (Vierte Geänderte Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020) in der am 12. Februar 2021 durch die Europäischen Kommission genehmigten Fassung bekannt. Der Inhalt der Regelung lautete auszugsweise wie folgt:
§ 1 Gewährung von Kleinbeihilfen
(1) Auf der Grundlage dieser Beihilferegelung können beihilfegebende Stellen sogenannte Kleinbeihilfen an Unternehmen gewähren. Die Gesamtsumme der einem Unternehmen nach dieser Regelung gewährten Kleinbeihilfen darf den Höchstbetrag von 1,8 Millionen Euro nicht übersteigen.
[…]
§ 3 Kumulierung
(2) Sofern die Regeln der nachstehend genannten Verordnungen eingehalten sind, ist eine Kumulierung von Beihilfen nach dieser Regelung auch zulässig mit Beihilfen nach der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung, den sektorspezifischen Freistellungsverordnungen sowie den verschiedenen De-minimis-Verordnungen.
Die Beigeladene erklärte mit Schreiben vom 5. August 2021 gegenüber dem Beklagten den Verzicht auf die mit den Bescheiden vom 7. Mai 2020 und vom 12. Oktober 2020 gewährten Billigkeitsleistungen in Höhe von 4.260.954,- Euro.
Mit Antrag vom 9. August 2021 beantragte die Beigeladene beim Beklagten gemäß § 53 LHO NRW eine Billigkeitsleistung in Form eines Ausgleichs des infolge der Corona-Pandemie im Zeitraum vom 18. Mai 2020 bis zum 31. August 2020 erlittenen Betriebskostendefizits in Höhe von 838.271,61 Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf das Antragsformular Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 20. September 2021 bewilligte der Beklagte der Beigeladenen antragsgemäß die Billigkeitsleistung. Als Grundlagen des Bewilligungsbescheids waren die Vierte Geänderte Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020, die Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf E1. -minimis-Beihilfen (E1. -minimis-Verordnung), § 53 LHO NRW sowie der Antrag der Beigeladenen vom 9. August 2021 nebst Anlage aufgeführt. Danach belaufe sich die zulässige Beihilfeintensität auf 100% des Betriebskostendefizits, sei jedoch beschränkt auf einen Höchstbetrag von maximal 2 Millionen Euro inklusive 200.000 Euro E1. -minimis-Beihilfe. Nach Abzug der für den Zeitraum vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2020 sowie der im Bewilligungszeitraum gewährten Kleinbeihilfen verbleibe ein Höchstbetrag, welcher das erlittene Betriebskostendefizit der Beigeladenen im Zeitraum vom 18. Mai 2020 bis zum 31. August 2020 nicht vollständig abdecke. Danach verbleibe eine förderfähige Summe in Höhe von 838.271,61 Euro.
Am 1. November 2021 hat die Klägerin ihre am 15. Februar 2021 erhobene Klage dahingehend geändert, dass diese sich nunmehr auch gegen den Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 20. September 2021 richte.
Mit Beschluss vom 19. Januar 2022 hat die 2. Kammer des erkennenden Gerichts das Verfahren, soweit es sich gegen den Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 20. September 2021 richtet, abgetrennt. Die erkennende Kammer hat das abgetrennte Verfahren in ihren Geschäftsbereich übernommen.
Zur Zulässigkeit der Klageänderung führt die Klägerin an, dass der Beklagte mit diesem Bescheid lediglich die ursprünglichen mittlerweile erledigten Bewilligungsbescheide im Zusammenwirken mit der Beigeladenen ersetzt habe. Der Bescheid vom 20. September 2021 gewähre zwar eine Beihilfe in deutlich vermindertem Umfang, beziehe sich jedoch auf einen teilkongruenten Bewilligungszeitraum und auf einen dem Grunde nach identischen Bewilligungsgegenstand, nämlich nicht rückzahlbare Hilfsgelder aus Anlass der COVID-19-Pandemie. Die Klageänderung sei sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe und ein weiterer geradezu zwangsläufig zu erwartender Prozess vermieden werde. In einem solchen Fall bedürfte es auch keines erneuten Vorverfahrens. Zudem sei sie auch klagebefugt. Dies folge aus einer möglichen Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Die von dem Beklagten und der Beigeladenen angeführte „Q. -Formel“ sei nicht maßgeblich, weil Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV Beihilfeverfahrensrecht sei. Sie, die Klägerin, könne sich auf die aus dem Durchführungsverbot erwachsenen Rechte berufen, da sie durch die Mittelgewährung unmittelbar und individuell in ihrer Marktposition betroffen sei. Sie selbst sei unmittelbare Wettbewerberin der Beigeladenen und zudem Teil der o-Gruppe, die mit dem DJH-Verbund in seiner Gesamtheit in bundesweiter Konkurrenz stehe. Als marktaktive Betreiberin eines o-I. sei sie auf dem identischen Markt wie die Beigeladene tätig und konkurriere mit dieser um Gäste und Marktanteile. Die in den DJH-Jugendherbergen der Beigeladenen und in der von ihr betriebenen Jugendherberge angebotenen Leistungen seien aus Sicht der Marktgegenseite vollumfänglich austauschbar. Die Mittelgewährung an die Beigeladene sei rechtswidrig, weil sie gegen das Durchführungsverbot verstoße. Es handle sich um Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Insbesondere werde der Handel zwischen den Mitgliedstaaten durch die Mittelgewährung potentiell beeinträchtigt. Dies folge daraus, dass die o-Gruppe in mehreren Mitgliedstaaten des gemeinsamen Binnenmarktes vertreten sei und sich der Handel mit Beherbergungsdienstleistungen, wie ihn der DJH-Verbund betreibe, naturgemäß auf den gesamten europäischen Binnenmarkt erstrecke. Es sei maßgeblich auf den DJH-Verbund und nicht allein auf die Beigeladene im Wirkungsbereich X. -Lippe abzustellen. Der DJH-Hauptverband stelle gemeinsam mit den DJH-Regionaluntergliederungen und den jeweiligen Betreibergesellschaften, zu welchen auch die Beigeladene gehöre, ein einziges Unternehmen im wettbewerbsrechtlichen Sinne und eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des EU-Beihilferechts dar. Dieses lege hinsichtlich der wettbewerblichen Auswirkungen selektiver Begünstigungen keinen formalen, sondern einen funktionalen Maßstab an. Das Bestehen rechtlicher Kontrollbeteiligungen stelle zwar eine hinreichende, keinesfalls aber eine notwendige Voraussetzung für die Gesamtbetrachtung mehrerer rechtlich selbstständiger Wirtschaftseinheiten als ein einziges Unternehmen dar. Vielmehr könne für eine solche Verbundenheit auch eine rein faktische Verbindung genügen. Dieses Verständnis decke sich auch mit den in Art. 2 Abs. 2 c) der E1. s-Verordnung und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 c) des Anhangs I zur Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung aufgezählten Kriterien, wonach insbesondere auch vertragliche oder satzungsmäßige Kontrollverhältnisse für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit genügten. Solche Kontrollverhältnisse ergäben sich im Fall des DJH aus der Satzung des Hauptverbandes. Für eine wirtschaftliche Einheit spreche zudem das vom DJH verfolgte Modell der Vereinsmitgliedschaft. Um die Beherbergungsangebote der Beigeladenen in Anspruch zu nehmen, bedürfe es keiner Mitgliedschaft im DJH-Landesverband X. -Lippe e. V. Vielmehr stünden ihre Jugendherbergen gegen entsprechendes Entgelt auch Mitgliedern der übrigen DJH-Landesverbände sowie solchen des DJH-Hauptverbandes offen. Selbst wenn entgegen diesen Erwägungen allein auf die Beigeladene abgestellt würde, sei die Binnenmarktrelevanz zu bejahen. Zu ihren Häusern zählten diverse Beherbergungsbetriebe in E. , N. , C. , C1. und H. und damit in Städten, die bei der Attraktivität für Reisen aus dem Ausland nach NRW auf den vorderen Plätzen lägen. Der Beklagte stütze die Beihilfegewährung zu Unrecht auf die E1. -s-Verordnung sowie die Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020. Die jeweiligen Beihilfehöchstbeträge seien nicht eingehalten worden. Für die Beurteilung der Frage sei wiederum auf den DJH-Verbund als wirtschaftliche Einheit abzustellen. Sämtliche DJH-Untergliederungen hätten die staatlichen Unterstützungsleistungen über die Dauer der Corona-Pandemie jeweils einzeln und gesondert beantragt und damit die jeweiligen Höchstbeträge nicht für den Gesamtverbund, sondern jeweils für sich allein in Anspruch genommen. Die Mittelgewährung sei zudem nach Maßgabe des nationalen Wirtschaftsverwaltungsrechts rechtswidrig. Sie greife in die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit ein und sei nicht gerechtfertigt. Eine zwischen gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern differenzierende Subventionsvergabe sei mit dem Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb nicht vereinbar.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 20. September 2021 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den bewilligten Betrag in Höhe von 838.271,61 Euro zuzüglich Rechtswidrigkeitszinsen nach Maßgabe von Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 in der durch die Verordnung (EU) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30. Januar 2008 geänderten Fassung von der Beigeladenen zurückzufordern.
Die Klägerin beantragt ferner,
die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, die Klageänderung sei nicht sachdienlich. Dies werde bereits durch die Verfahrenstrennung indiziert. Eine Klagebefugnis sei nicht hinreichend substantiiert dargetan. Sie setze eine konkrete und nicht nur abstrakte Betroffenheit der Klägerin gerade durch die streitgegenständliche Hilfe voraus. Insoweit seien die europarechtlichen Maßgaben der sog. „Q. -Formel“ maßgeblich. An der konkreten Betroffenheit fehle es. Dies gelte vor allem vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene und die Klägerin sowohl räumlich als auch konzeptionell nicht miteinander in Wettbewerb stünden. Während die Beigeladene in erster Linie naturnah gelegene Jugendherbergen betreibe, konzentriere sich das Angebot der o-Gruppe auf große Städte. In X. -Lippe betreibe sie lediglich in E. ein Hostel. Die Mittelgewährung verstoße nicht gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Sie stelle bereits keine Beihilfe im Sinne von § 107 Abs. 1 AEUV dar. Dagegen spreche, dass die Zuwendung aufgrund der lokalen Tätigkeit der Beigeladenen, der (fehlenden) Bedeutung des betroffenen Marktes für den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sowie des durch eine Sondersituation geprägten Kontextes der Zuwendung nicht den Handel zwischen Mitgliedstatten beeinträchtigen könne. Die Beigeladene sei ausschließlich in X. -Lippe tätig und biete dort ganz überwiegend für regionale bzw. inländische Gäste Beherbergungen an, die nur ausnahmsweise von ausländischen Touristen in Anspruch genommen würden. Aufgrund der Pandemiesituation sei die Bedeutung des ausländischen Tourismus im maßgeblichen Bewilligungszeitraum noch geringer gewesen. Selbst wenn man von einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ausginge, läge kein Verstoß gegen das Durchführungsverbot vor, da die Beihilfen auf der beihilferechtlich genehmigten Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020 sowie der E1. -s-Verordnung beruhten. Die jeweiligen Höchstwerte der beiden Beihilfegrundlagen seien im konkreten Fall der Mittelgewährung an die Beigeladene eingehalten worden. Dabei sei allein auf die rechtlich selbstständige Beigeladene abzustellen und nicht auf den gesamten DJH-Verbund. Die DJH-Landesverbände, die Betreibergesellschaften und der DJH-Hauptverband stellten keine wirtschaftliche Einheit dar. Eine solche erfordere, dass eine natürliche oder juristische Person aufgrund funktioneller, wirtschaftlicher oder institutioneller Verbindungen einen derart beherrschenden Einfluss auf die andere Person ausübe, dass sie deren Marktverhalten maßgeblich bestimme. Art. 2 Abs. 2 der E1. -minimis-Verordnung lege insoweit im Sinne der Rechtssicherheit abschließende Kriterien fest. Das Verhältnis zwischen dem Haupt- und den Landesverbänden stelle keine derart enge Verbindung dar. Der bloße Verweis auf die Verbandsmitgliedschaft genüge nicht.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Die Beigeladene teilt im Wesentlichen die Auffassungen des Beklagten. Diese vertiefend führt sie an, die Klageänderung sei nicht sachdienlich, weil der Bescheid vom 20. September 2021 auf einer anderen Rechtsgrundlage als die ursprünglich angegriffenen Bescheide beruhe und andere Rechtsfragen aufwerfe. Der Beihilfecharakter der Billigkeitsleistung sei bereits ausgeschlossen, soweit die Leistung nach Maßgabe der Vorschriften für die E1. -s-Verordnung gewährt worden sei. Der teilweisen Ausgestaltung der Mittelgewährung als E1. -minimis-Beihilfe stünde insbesondere nicht entgegen, dass sie, die Beigeladene, andere Förderungen erhalten habe. Die in Art. 2 Abs. 2 der E1. -s-Verordnung aufgeführte Definition gebe im Kern den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff wieder. „Funktionelle, wirtschaftliche und institutionelle Verbindungen“ rechtfertigten eine Bewertung als wirtschaftliche Einheit nur dann, wenn sie hinreichend eng seien, um einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Dafür sei im Fall des DJH nichts ersichtlich, weil die Leitlinien des Hauptverbands den Landesverbänden einen großen Spielraum beließen und der Hauptverband keine relevanten Sanktionsmöglichkeiten habe. Die Mittelgewährung sei darüber hinaus auch mit den Vorgaben des nationalen Rechts vereinbar. Es liege bereits kein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit vor, da eine subjektive oder objektive berufsregelnde Tendenz nicht erkennbar sei. Jedenfalls wäre ein Eingriff gerechtfertigt, da die Klägerin keine unverhältnismäßige Benachteiligung treffe. Die Beigeladene könne aufgrund der Wahl ihrer Rechtsform keine Gewinne zurücklegen. Dieser Restriktion sei die Klägerin als „herkömmliche GmbH“ nicht unterworfen.
Der Beklagte und die Beigeladene haben angeregt, ihnen im Hinblick auf einen Schriftsatz der Klägerin vom 14. November 2023 Schriftsatznachlass zu gewähren.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet ungeachtet der Anregung des Beklagten und der Beigeladenen, ihnen Schriftsatznachlass zu gewähren. Ein Schriftsatznachlass war nicht veranlasst. Er war insbesondere nicht notwendig, um das rechtliche Gehör des Beklagten und der Beigeladenen zu gewährleisten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet einen Schriftsatznachlass nur dann, wenn wesentliche neue Tatsachen oder Gesichtspunkte in den Rechtsstreit eingeführt werden und der betreffende Beteiligte nicht hinreichend Gelegenheit hatte, sich dazu zu äußern. Der von der Beigeladenen angeführte klägerische Schriftsatz hat keine grundlegend neuen Aspekte in den Rechtsstreit eingeführt. Er vertieft lediglich die bereits zwischen den Beteiligten in Streit stehenden Rechtsfragen, zu welchen der Beklagte und die Beigeladene ausreichend Stellung nehmen konnten. Von dieser Möglichkeit haben der Beklagte und die Beigeladene insbesondere in der mündlichen Verhandlung substanziell Gebrauch gemacht. Unabhängig hiervon bestand noch hinreichend Gelegenheit, auf den besagten Schriftsatz einzugehen.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klageänderung ist zulässig, § 91 Abs. 1 VwGO. Das Gericht hält die Klageänderung in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens für sachdienlich. Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Parteien im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2009 – 9 B 20.09 –, juris.
Dies ist hier der Fall. Die mit der ursprünglichen Klage im Wesentlichen aufgeworfenen Streitfragen stellen sich auch im Rahmen der Beurteilung des mit der Klageänderung eingeführten Bewilligungsbescheids vom 20. September 2021. Zu klären war und ist, ob die Klägerin sich auf Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV berufen kann, ob eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen herrscht sowie ob für die Beurteilung der vorgenannten Fragen konkret auf die Klägerin und die Beigeladene oder den jeweils dahinterstehenden Verbund bzw. Konzern abzustellen ist.
Die Klage ist als Anfechtungsklage mit Annexantrag auf Beseitigung der Vollzugsfolgen statthaft, §§ 42 Abs. 1 1. Alt., 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
Die Klägerin ist klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Es erscheint möglich, dass sie in ihren Rechten aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt ist. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV hat, obwohl er sich an die Mitgliedstaaten richtet, drittschützenden Charakter. Die Vorschrift vermittelt potentiellen Wettbewerbern im Falle einer Beihilfe ein subjektives Recht darauf, dass die nationalen Gerichte aus der Verletzung des Durchführungsverbots die erforderlichen Konsequenzen ziehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, juris.
Die Klägerin gehört danach zum geschützten Personenkreis. Sie ist potentielle Wettbewerberin des durch die angefochtene Billigkeitsleistung begünstigten Unternehmens. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.
Eine Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erscheint möglich. Sie ist bereits dann anzunehmen, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass eine Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV den Wettbewerb zu verzerren sowie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen droht. Eine darüberhinausgehende positive Feststellung der Eignung der Beihilfe, den Wettbewerb zu verfälschen und den Markt zu beeinträchtigen, ist nicht veranlasst, weil die Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht im Rahmen von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu prüfen ist. Dieser Prüfungsauftrag obliegt vielmehr erst der Kommission in dem Verfahren, dessen Durchführung Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gerade sicherstellen soll. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV knüpft dementsprechend an Satz 1 der Vorschrift an, wonach die Kommission von jeder (Hervorhebung durch die Kammer) beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten ist. Dies entspricht der Notwendigkeit, die Kontrollrechte der Europäischen Kommission effektiv zu sichern. Diese würden nämlich ausgehöhlt, könnten die Mitgliedstaaten, namentlich die nationalen Behörden und Gerichte Beihilfen der Prüfung durch die Kommission durch eigene Feststellungen zu Wettbewerbsverfälschung und Marktbeeinträchtigung entziehen. Dies liefe auf eine den Mitgliedstaaten nicht zustehende Vorprüfung voraus. Das Ansinnen des Beklagten und der Beigeladenen, in der vorliegenden Konstellation die „Q. -Formel“ sinngemäß anzuwenden, verfehlt diese normativen Vorgaben. Der Anwendungsbereich der „Q. -Formel“ beschränkt sich auf die allein gegen Rechtsakte und Handlungen der Unionsorgane gerichtete Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 Abs. 4 Var. 1 AEUV vor dem Europäischen Gerichtshof. Eine solche Konstellation liegt in keiner Hinsicht vor. Vielmehr betrifft die Nichtigkeitsklage grundlegend abweichend die inhaltliche Vereinbarkeit der besagten Handlungen mit dem EU-Recht, während, wie soeben ausgeführt, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV lediglich verfahrenssichernd eine inhaltliche Prüfung einer Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit EU-rechtlichen Vorgaben ermöglichen und gewährleisten soll.
Diesen Maßstab zugrunde gelegt ist es zunächst möglich, dass die streitgegenständliche Billigkeitsleistung eine Beihilfe im vorstehenden Sinne darstellt. Es handelt sich um eine direkte staatliche Begünstigung. Es ist nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise auszuschließen, dass der Empfänger dieser Begünstigung ein Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne darstellt. Eine drohende Wettbewerbsverfälschung und eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten kann ebenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Es erscheint zum Einen zumindest möglich, dass beihilfenrechtlich auf die jeweils hinter den Beteiligten stehenden Verbunde abzustellen ist. Für diesen Fall liegt die Annahme einer Konkurrenzsituation nahe, da die o-Gruppe und der DJH gleichwertige Dienstleistungen am selben Markt erbringen und die Standorte der o-I. und der DJH-Jugendherbergen sich teilweise decken. Aber auch bei auf die Klägerin und die Beigeladene beschränkter Betrachtung liegt ein potentielles Wettbewerbsverhältnis auf der Hand. Der Einwand des Beklagten und der Beigeladenen, eine Wettbewerbssituation scheitere bereits daran, dass die Klägerin in X. -Lippe lediglich ein einziges Hostel in E. betreibe, geht fehl, weil in die Betrachtung nicht nur tatsächlich betriebene, sondern auch potentielle Standorte einzubeziehen sind. Dies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung mit dem Vortrag veranschaulicht, sie habe eine Standorteröffnung in N. erwogen, hiervon aber wegen der starken Wettbewerbsstellung der Beigeladenen bislang Abstand genommen.
Ein Vorverfahren war entgegen § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht durchzuführen. Dies folgt wegen § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW zwar nicht aus § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i. V. m. § 110 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW, wohl aber daraus, dass sich die Widerspruchsbehörde des Beklagten insoweit rügelos auf die Sache eingelassen und zu erkennen gegeben hat, dass sie den Einwendungen der Klägerin gegen den streitgegenständlichen Bewilligungsbescheid nicht abhelfen will. In einem solchen Fall ist ein Vorverfahren aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich, weil seinem Zweck, der Behörde Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und, falls sie die Einwendungen für berechtigt hält, dem Widerspruch abzuhelfen, Genüge getan ist.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 2. September 1983 – 7 C 97.81 –, juris, ebenfalls eine Drittanfechtungsklage betreffend.
Dem steht hier auch nicht entgegen, dass die Beigeladene eine gesicherte Rechtsposition erlangt hätte. Der angefochtene Bewilligungsbescheid ist mangels Bekanntgabe an die Klägerin dieser gegenüber nicht bestandskräftig geworden. Im Übrigen hat auch die Beigeladene die unterbliebene Durchführung eines Vorverfahrens nicht gerügt.
Die Klage ist auch begründet.
Der Zuwendungsbescheid vom 20. September 2021 ist rechtswidrig (dazu unter 1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (dazu unter 2.), § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Rückforderung dieser Beihilfe durch den Beklagten in vollem Umfang einschließlich der für die Dauer der Rechtswidrigkeit angefallenen Zinsen (dazu unter 3.), § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
1. Die Beihilfegewährung verstößt gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.
Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV liegt vor, wenn der betreffende Mitgliedstaat eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV in den Binnenmarkt einführt, ohne zuvor der Europäischen Kommission die Möglichkeit einzuräumen, die geplante Beihilfe auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu überprüfen und einen abschließenden Beschluss nach Maßgabe des Art. 108 Abs. 2 AEUV zu erlassen. Die Mitgliedstaaten trifft danach grundsätzlich die Pflicht, alle Vorhaben zur Gewährung von Beihilfen bei der Europäischen Kommission anzumelden und die Durchführung auszusetzen, bis die Kommission einen abschließenden Beschluss über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt erlassen hat.
Der Beklagte hat gegen diese Pflicht verstoßen. Bei der von ihm an die Beigeladene gewährten Zuwendung handelt es sich um eine der Notifizierung durch die Europäische Kommission unterliegende staatliche Beihilfe (dazu unter a.). Für die Einführung der Beihilfe fehlt es dem von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV geforderten Beschluss der Europäischen Kommission (dazu unter b.).
a. Die streitgegenständliche Mittelgewährung ist eine Beihilfe i. S. v. Art. 108 Abs. 3 AEUV. Beihilfen sind gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigungen bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige gleich welcher Art, denen keine angemessene marktübliche Gegenleistung gegenübersteht. Wie bereits im Rahmen der Klagebefugnis ausgeführt, ist es weder Merkmal des Beihilfenbegriffs noch Voraussetzung des Art. 108 Abs. 3 AEUV, dass die Begünstigung den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dies ist vielmehr erst Gegenstand der der Kommission vorbehaltenen Prüfung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt. Von Art. 108 Abs. 3 AEUV können allenfalls Beihilfen ausgenommen sein, bei denen von vornherein relevante Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten ausscheiden.
Die der Beigeladenen gewährte Billigkeitsleistung in Höhe von 838.271,61 Euro ist eine staatlich aus staatlichen Mitteln gewährte Vergünstigung, für die keine marktübliche Gegenleistung erbracht wird. Empfänger der Begünstigung ist auch ein Unternehmen. Als Unternehmen ist dabei der DJH-Verbund aus Hauptverband, Landesverbänden und Betreibergesellschaften und nicht nur die Beigeladene zu qualifizieren.
Der Unternehmensbegriff des Art. 107 Abs. 1 AEUV liegt dem gesamten europäischen Beihilferecht zugrunde. Unter anderem gehen die E1. s-Verordnung, die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung sowie die Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen von demselben Unternehmensbegriff aus.
Dieser Unternehmensbegriff ist weit zu verstehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs umfasst er jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftlich ist eine Tätigkeit immer dann, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.
Vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 – C-222/04 –, juris Rn. 107ff.
Für die Annahme der Unternehmenseigenschaft kommt es weder auf eine bestimmte Rechtsform noch auf eine Gewinnerzielungsabsicht an. Unerheblich ist, wie das Unternehmen nach nationalem Recht einzustufen ist. Eine nationalrechtliche Einstufung als Verband oder Sportverein oder als Teil der öffentlichen Verwaltung steht der europarechtlichen Einstufung als Unternehmen nicht entgegen. Auch nach nationalem Recht gemeinnützige juristische Personen können aus europarechtlicher Sicht wirtschaftliche Tätigkeiten am Markt ausüben, die mit den Dienstleistungen anderer Wirtschaftsteilnehmer im Wettbewerb stehen können.
Vgl. Nr. 8 und 9 der Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vom 19. Juli 2016, 2016/C 262/01; EuG, Urteil vom 20. Juni 2019 – T-571/17 –, BeckRS 2019, 11745, Rn. 110; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, juris Rn. 41.
Die hinter der wirtschaftlichen Tätigkeit stehende Einheit ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Die Prüfung beschränkt sich insbesondere nicht auf die in Art. 2 Abs. 2 der E1. s-Verordnung festgelegten Kriterien. Diese konkretisieren lediglich den primärrechtlich verankerten allgemeinen Unternehmensbegriff, ohne hierüber jedoch eine abschließende Regelung zu treffen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014, – C-110/13 –, Celex-Nr. 62013CJ0110, juris Rn. 29.
Vielmehr ist ausgehend vom maßgeblichen Kriterium der wirtschaftlichen Tätigkeit zu würdigen, ob die am Markt erbrachte Tätigkeit die eines einzelnen Akteurs oder die einer wirtschaftlichen Einheit bestehend aus mehreren für sich getrennten rechtlichen Untereinheiten ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf einen unmittelbar auf dem Markt operierenden Wirtschaftsteilnehmer und mittelbar auf eine andere Einheit zurückzuführen ist, die diesen Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen einer von ihnen gebildeten wirtschaftlichen Einheit kontrolliert. Andernfalls würde die bloße Teilung eines Unternehmens in zwei getrennte Untereinheiten, von denen die erste die wirtschaftliche Tätigkeit unmittelbar fortführt und die zweite die erste durch die Einflussnahme auf deren Verwaltung kontrolliert, genügen, um den gemeinschaftlichen Vorschiften über staatliche Beihilfen jede praktische Wirksamkeit zu nehmen. Dies würde der zweiten Untereinheit erlauben, Subventionen des Staates zu beziehen und sie zugunsten der ersten Untereinheit auch im Interesse der aus beiden Untereinheiten bestehenden wirtschaftlichen Einheit zu verwenden. Ob eine wirtschaftliche Einheit zwischen mehreren Untereinheiten besteht, bemisst sich danach, ob von der einen Einheit unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Verwaltung der anderen ausgeübt wird sowie, ob zwischen ihnen funktionelle oder institutionelle Verbindungen bestehen. Die Kontrolle darf sich jedenfalls nicht in einer bloßen (stillen) Beteiligung der einen an der anderen Einheit erschöpfen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 – C-222/04 –, juris Rn. 110ff. und Urteil vom 16. Dezember 2010 – C-480/09 P –, juris Rn. 47ff.
Maßgeblich bei der Bewertung zu berücksichtigen ist, ob zwischen den ganz oder teilweise in demselben Markt oder in benachbarten Märkten tätigen natürlichen oder juristischen Personen eine Verbindung im Sinne einer gemeinsam handelnden Gruppe vorliegt. Die Voraussetzung des gemeinsamen Handelns ist erfüllt, wenn sich solche Personen abstimmen, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der betreffenden Unternehmen auszuüben, so dass diese nicht als wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen angesehen werden können. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass zwischen den genannten Personen vertragliche Beziehungen bestehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014, – C-110/13 –, Celex-Nr. 62013CJ0110, juris Rn. 34f.
Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen ist nicht weitergehend zu fordern, dass die zwischen den Untereinheiten ausgeübte Einflussnahme derart beherrschend ist, dass die eine Einheit das Marktverhalten der anderen vollkommen oder weitestgehend bestimmt. Dieser Gedanke orientiert sich an den klassischen gesellschaftsrechtlichen Konzernstrukturen, welche im europäischen Beihilferecht jedoch gerade nicht zwingend sind.
Ausgehend von diesem Maßstab ist der DJH-Verbund ein einziges Unternehmen und der Empfänger der streitgegenständlichen Zuwendung.
Der Annahme der Unternehmenseigenschaft steht bereits nicht entgegen, dass die Einheiten des DJH-Verbundes als gemeinnützige Vereine ausgestaltet sind. Aus europäischer Sicht kann auch ein gemeinnütziger Verein ein Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV sein, sofern er eine wirtschaftliche Tätigkeit am Markt ausübt.
Der DJH-Verbund übt eine wirtschaftliche Tätigkeit am Markt aus. Der DJH e. V. wird zwar nicht selbst unmittelbar am Markt tätig, jedoch stellen er und die Landesverbände samt Betreibergesellschaften eine wirtschaftliche Einheit dar.
Dies folgt bereits aus der Satzung des DJH e. V. bzw. den daraus hervorgehenden Beziehungen zwischen Hauptverband, Landesverbänden und deren Tochtergesellschaften. Danach handeln diese Akteure gemeinsam, treten nach außen als Einheit auf, stimmen sich ab und üben in vielfältiger Weise Einfluss aufeinander aus. In der Satzung des DJH e. V. ist an mehreren Stellen geregelt, dass der Haupt- und die Landesverbände als gemeinsame Träger des DJH, aber auch einzeln bei der Wahrnehmung der ihnen zugewiesenen Aufgaben verpflichtet sind, die Einheit des DJH zu wahren (§ 7 Abs. 1, 2, 5 der Satzung). Für die Verwirklichung der Ziele des DJH sollen Hauptverband und Landesverbände partnerschaftlich zusammenarbeiten und sich gegenseitig Auskunft erteilen und Hilfe leisten. Die Landesverbände erfüllen Aufgaben des DJH (§ 1 Abs. 4 der Satzung) und der Hauptverband leitet und unterstützt die Landesverbände bei der Erfüllung dieser Aufgaben. Insbesondere fördert er die Einrichtung und Führung von Jugendherbergen für junge Menschen (§ 6 Abs. 2 der Satzung) und kann den Landesverbänden zu diesem sowie zu weiteren dem Vereinszweck entsprechenden Zwecken Mittel zuwenden (§ 4 Abs. 4 der Satzung). Seinen Zweck der Einrichtung und Führung von Jugendherbergen kann der Hauptverband überhaupt nur durch die Landesverbände bzw. deren Tochtergesellschaften verfolgen, die insoweit gewissermaßen als seine ausführenden Organe agieren. Dementsprechend fördert er den Bau von Jugendherbergen durch die Landesverbände (§ 8 Abs. 1 Nr. 14 der Satzung). Zudem fördert er die Verbesserung der organisatorischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Arbeit des DJH, indem er solche selbst regelt und Empfehlungen für die Benutzungsbedingungen und die Hausordnungen der Jugendherbergen gibt. Das Verhältnis zwischen Haupt- und Landesverbänden ist durch gegenseitige Einflussnahmen und Kontrollmöglichkeiten geprägt. Der Hauptverband kann Richtlinien zur Wahrung der Einheit erlassen, welche für die Landesverbände verbindlich sind (§ 8 Abs. 1 Nr. 15 der Satzung). Verletzt ein Landesverband die sich daraus ergebenden Pflichten, kann der Hauptverband die erforderlichen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Einheit des DJH treffen (§ 29 Abs. 1 der Satzung). Der Hauptverband ist gemäß § 10 Abs. 4 der Satzung befugt, nicht geborene Mitglieder, worunter unter anderem auch die Beigeladene fällt, auszuschließen. Auch der Umstand, dass der Hauptverband die Landesverbände als geborene Mitglieder i. S. v. § 9 Abs. 1 der Satzung nicht ausschließen darf, untermauert die institutionelle Verbindung zu einer Einheit zwischen Haupt- und Landesverbänden. Die Landesverbände werden durch die Regelung an den Hauptverband gebunden und sind nicht fähig, eigenständig und völlig losgelöst vom Hauptverband zu existieren. Der Hauptverband verwaltet zudem die Mitgliederbestände der Landesverbände (§ 8 Nr. 10 der Satzung). Umgekehrt können die Landesverbände als geborene Mitglieder des Hauptverbandes als Teil der Mitgliederversammlung Einfluss auf dessen Entscheidungen nehmen (§ 15 Abs. 2 der Satzung). Die Mitgliedschaft verpflichtet sie zugleich zur Entrichtung eines vom Hauptverband festgesetzten Mitgliedsbeitrages (§ 8 Abs. 1 Nr. 11, § 9 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung) und zur Vorlage ihres Jahresabschlusses sowie eines Wirtschaftsplans für das jeweils kommende Jahr. In der Gesamtschau ist das gemeinschaftliche Auftreten aller Untereinheiten am Markt evident. Die Landesverbände und Betreibergesellschaften treten einheitlich unter demselben Namen DJH auf. Der Hauptverband ist für den bundesweit einheitlichen Internetauftritt des DJH zuständig (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 der Satzung). Über seine Internetseite kann eine Mitgliedschaft abgeschlossen werden, mit welcher laut eigener Beschreibung der Zutritt zu mehr als 400 Jugendherbergen in Deutschland und über 3.000 Jugendherbergen weltweit eröffnet wird.
Der DJH-Verbund bietet Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt an. Die Betreibergesellschaften bieten als unmittelbar auf dem Markt operierende Akteure Übernachtungen in DJH-Jugendherbergen auf dem Beherbergungsmarkt an. Die Jugendherbergen stehen der allgemeinen Öffentlichkeit zur Verfügung. Dagegen spricht nicht, dass die Inanspruchnahme der Beherbergungsdienstleistungen die Mitgliedschaft im DJH- e. V. voraussetzt. Bei dem Status der Mitgliedschaft handelt es sich ausweislich der auf der Internetseite des DJH e. V. bereitgestellten Informationen um eine reine Formalität und nicht um eine substanzielle Zugangsbeschränkung. Die Möglichkeit, Mitglied im DJH zu werden, ist weder auf bestimmte Personengruppen beschränkt noch an hohe Hürden geknüpft. Sie kann flexibel online, am Telefon und auch direkt vor Ort in der Jugendherberge abgeschlossen werden. Einzige Voraussetzung ist die Entrichtung eines Jahresbeitrags in Höhe von 7,- Euro für Junioren (bis 26 Jahre) und 22,50 Euro für Erwachsene (ab 27 Jahre) und Familien. Ansonsten stehen die Jugendherbergen – laut Eigendarstellung im Internet – „allen Menschen offen, ob alt oder jung.“
Es ist zudem nicht von vornherein ausgeschlossen, dass
die in Streit stehende Maßnahme potentiell zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führt. Wie bereits dargelegt, ist die weitergehende Prüfung einer tatsächlich drohenden Wettbewerbsverfälschung der Europäischen Kommission vorbehalten. Eine Wettbewerbsverfälschung ist in einer Verbesserung der Wettbewerbssituation des begünstigenden Unternehmens gegenüber bestehenden anderen Unternehmen oder in der Erschwerung des Marktzutritts für neue Unternehmen zu sehen. Der hier maßgebliche DJH-Verbund konkurriert bundesweit mit anderen Anbietern von Low-Budget-Beherbergungen, unter anderem mit der a&o-Gruppe, um Gäste und Marktanteile. Spiegelbildlich zur Betrachtung des DJH-Verbundes als ein Unternehmen ist für die Beurteilung der Wettbewerbssituation auch die o-Gruppe in ihrer Gesamtheit als Konkurrentin zu sehen. Beide Unternehmen bieten deutschlandweit gleichwertige Beherbergungsdienstleistungen mit erlebnispädagogischen Schwerpunkten an.
Vgl. EuG, a. a. O., Rn. 110ff.
Ein Ausschluss jeglicher potentiellen Wettbewerbsverzerrung folgt nicht daraus, dass die Jugendherbergen des DJH schwerpunktmäßig in naturgelegenen Gebieten und die I. der o-Gruppe in Großstädten zu verorten sind. Zum einen betreibt auch das DJH, genau wie die o-Gruppe, Jugendherbergen in Großstädten und auf Touristen ausgelegten Gegenden. Zum anderen kommt es, wie bereits ausgeführt, nicht nur auf bereits bestehende Standorte an. Auch die Möglichkeit zu expandieren wird durch den Markt dominierende direkte Konkurrenten begrenzt. Das DJH weist mit mehr als 400 Standorten in Deutschland eine dichte Standortstruktur auf.
Der Vortrag des Beklagten, die konkrete Maßnahme könne sich bereits deshalb nicht spürbar auf den Wettbewerb auswirken, weil sie lediglich einen Ausgleich für eine durch einen exogenen Schock hervorgerufene Sondersituation liefere, überzeugt nicht. Für die Auswirkungen auf den Wettbewerb ist der mit der Beihilfegewährung verfolgte Zweck nicht maßgeblich. Obwohl die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie alle Anbieter von Beherbergungsdienstleistungen gleichermaßen getroffen haben, verschafft die Maßnahme dem DJH-Verbund gegenüber anderen nicht bzw. nicht in dem Umfang staatlich geförderten Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil.
Es ist ferner nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die Maßnahme den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung liegt grundsätzlich vor, wenn die Beihilfe sich über das Gebiet des die Beihilfe gewährenden Mitgliedstaats hinaus auf die Konkurrenzsituation von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten auswirken kann. Dies kann vorliegend schon deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die mit dem DJH-Verbund konkurrierende a&o-Gruppe als solche mit Sitz in Luxemburg staatsgebietsübergreifend am Markt tätig ist. Es liegt nahe, dass auch andere Unternehmen mit Sitz im Ausland infolge der Begünstigung des DJH-Verbundes von dem Zutritt zum deutschen Markt bzw. einer dortigen Markterweiterung abgeschreckt werden. Dies drängt sich in Anbetracht der Standortdichte der DJH-Jugendherbergen in Deutschland geradezu auf. Hinzu kommt, dass der DJH seinerseits Werbung dafür macht, dass mit einer Mitgliedschaft bei ihm der Zutritt zu mehr als 3.000 Jugendherbergen weltweit eröffnet werde. Die rein lokal auf die Klägerin und Beigeladene beschränkte Betrachtung des Beklagten und der Beigeladenen blendet diese maßgeblichen Zusammenhänge aus.
b. Die Beihilfe wurde nicht von der Europäischen Kommission notifiziert. Die Europäische Kommission hatte keine Möglichkeit, die Vereinbarkeit der konkreten Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu überprüfen. Die Mittelgewährung wurde nicht als Einzelbeihilfe bei der Europäischen Kommission angemeldet.
Die Beihilfe ist auch nicht durch eine generell von der Kommission genehmigte Regelung gedeckt. Die Notifizierung der durch die Kommission genehmigten Förderung nach der Vierten Geänderten Bunderegelung Kleinbeihilfe 2020 erstreckt sich nicht auf die streitgegenständliche Mittelgewährung. Diese unterfällt zudem nicht der Ausnahme von der Notifizierungspflicht nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der E1. s-Verordnung. Die jeweiligen in Art. 3 Abs. 2 der E1. s-Verordnung und in § 1 Abs. 1 Satz 2 der Vierten Geänderten Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020 geregelten Schwellenwerte von 200.000,- Euro und 1.800.000,- Euro sind nämlich überschritten. Es ist nicht allein auf die der Beigeladenen zugeflossene Beihilfe abzustellen, mit welcher der Gesamtschwellenwert von 2.000.000,- Euro vollständig ausgeschöpft wurde. Vielmehr ist auf die Gesamtsumme aller dem DJH-Verbund zugeflossenen Billigkeitsleistungen abzustellen. Empfänger einer Beihilfe ist sowohl im Rahmen der Vierten Geänderten Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020, als auch im Rahmen der E1. s-Verordnung jeweils das Unternehmen im dargelegten europarechtlichen Sinne der wirtschaftlichen Einheit. Es ist ausgeschlossen, dass abgesehen von der Beigeladenen keine einzige der vielzähligen dem DJH-Verbund angehörenden Betreiber eine Billigkeitsleistung im Sinne der E1. s-Verordnung und der Vierten Geänderten Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020 in Anspruch genommen hat. Die vom Kläger als Anlage K 54 beigefügte tabellarische Aufstellung von Beihilfegewährungen an den DJH-Verbund aus der EU-Beihilfentransparenzdatenbank „U. B. N1. “ veranschaulicht vielmehr, dass dem DJH-Verbund flächendeckend und in beträchtlichen Größenordnungen Beihilfen wie die streitgegenständliche zugeflossen sind. Dies wird im Übrigen weder vom Beklagten noch von der Beigeladenen in Abrede gestellt.
Losgelöst von den vorstehenden Ausführungen unterfällt die Beihilfegewährung auch schon deshalb nicht den vorgenannten notifizierten Rechtsgrundlagen, weil ihr eine fehlerhafte Bezugsgröße zugrunde liegt. Die den gesamten Schwellenwert ausschöpfende Beihilfe wurde fälschlicherweise an die Beigeladene adressiert. Sowohl die Vierte Geänderte Bundesregelung Kleinbeihilfe 2020, als auch die E1. s-Verordnung berechtigen zum Empfang der Beihilfe ein Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne und damit allein den DJH-Verbund als Gesamtunternehmen.
2. Die Klägerin ist in ihren Rechten aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt. Das Durchführungsverbot hat, wie im Rahmen der Klagebefugnis ausgeführt, auch die Funktion, die Interessen potenzieller Wettbewerber des Begünstigten zu schützen. Als Teil der a&o-Gruppe steht die Klägerin sogar unmittelbar im Wettbewerb mit dem DJH-Verbund.
3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf verzinste Rückforderung der gewährten Beihilfe. Der auf die Beseitigung der Vollzugsfolgen gerichtete Anspruch folgt in der Regel direkt aus dem Verstoß gegen die Notifikationspflicht. Die Feststellung, dass eine Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 108 Absatz 3 Satz 3 AEUV gewährt worden ist, muss grundsätzlich die Erstattung der Beihilfe unter Beachtung der innerstaatlichen Verfahrensvorschriften zur Folge haben. Jede andere Auslegung würde die Missachtung des Durchführungsverbotes durch die Mitgliedstaaten fördern. Eine Rückzahlung wäre ausnahmsweise dann nicht anzuordnen, wenn außergewöhnliche Umstände auftreten, unter denen eine Erstattung nicht sachgerecht wäre.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996, – C-39/94 –, juris Rn. 68ff.; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 3 C 44.09 –, BVerwGE 138, 322-336, zitiert nach juris Rn. 13, m. w. N.
Solche Umstände werden von der Beklagten nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Der insoweit anzuwendende Zinssatz bestimmt sich nach Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 in der durch die Verordnung (EU) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30. Januar 2008 geänderten Fassung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war entgegen des Antrags der Klägerin nicht nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil ein Vorverfahren in Bezug auf den vorliegend angefochtenen Bewilligungsbescheid nicht stattgefunden hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 1 1. Alt., 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 53 LHO
§ 53 LHO
§ 167 VwGO
§ 107 Abs. 1 AEUV
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 67 Abs. 4 VwGO
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Art. 108 Abs. 2 AEUV
Art. 108 Abs. 3 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Artikel 108 Absatz 3 Satz 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 322
2 K 543/21
9 B 20.09
10 C 3.15
7 C 97.81
3 C 44.09