Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-14, Aktenzeichen 21 K 3096/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0514.21K3096.09.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein leitungsgebundenes öffentliches Telekommunikationsnetz, das von Endnutzern insbesondere im Wege der Betreibervorauswahl (“Preselection“) und der Betreiberauswahl (“Call-by-call“) genutzt wird. Die Beigeladene betreibt ein Mobilfunknetz nach dem GSM- und dem UMTS-Standard und bietet hierüber u.a. Sprachübertragungsdienste an. Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen waren im streitbefangenen Zeitraum nicht unmittelbar zusammengeschaltet. Anrufe aus dem Netz der Klägerin in das Mobilfunknetz der Beigeladenen wurden über die Netze von Transitcarriern geführt.
Durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 waren die von der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihrem Mobilfunknetz erstmals der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung der Beigeladenen wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 beibehalten.
Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Beigeladenen auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Beigeladene am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 31. März 2012.
Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 -, den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 14. April 2009, genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Einholung einer Stellungnahme des Bundeskartellamtes das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors). Zugleich entschied sie, dass dieses Entgelt unterschritten werden darf, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird (Ziffer 2. des Beschlusstenors). Die ausgesprochenen Genehmigungen wurden bis zum 30. November 2010 befristet (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Den weiter gehenden Antrag lehnte die Bundesnetzagentur ab (Ziffer 4. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen und ihre hierzu ergänzend eingeholten Auskünfte böten eine hinreichende Grundlage für eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Von der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffneten Möglichkeit, neben den vorliegenden Kosteninformationen zusätzlich Preise anderer Unternehmen zu Vergleichszwecken heranzuziehen sowie eine von der Kostenrechnung der Unternehmen unabhängige Kostenrechnung anzustellen, werde abgesehen. Der von der Beigeladenen beantragten Unterschreitung des genehmigten Entgelts für Terminierungen im Rahmen des “Homezone“-Angebots habe entsprochen werden können. Zwar liege bei solchen Terminierungen eine Kostenunterdeckung vor, diese erfülle aber keinen Missbrauchstatbestand im Sinne von § 28 TKG.
Die Klägerin hat am 11. Mai 2009 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 Klage erhoben, mit der sie das genehmigte Entgelt angreift, soweit es den Betrag von 4,9 Cent/Minute übersteigt, und soweit der Beigeladenen gestattet wird, das genehmigte Entgelt zu unterschreiten, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Klage sei zulässig, insbesondere sei sie trotz Fehlens einer auf vertraglicher Grundlage bestehenden Zusammenschaltung ihres Telekommunikationsnetzes mit demjenigen der Beigeladenen klagebefugt. Denn sie habe die Terminierungsleistungen der Beigeladenen während der Geltungsdauer der angegriffenen Entgeltgenehmigung über Transitcarrier in Anspruch genommen und diese seien ihr gegenüber vertraglich verpflichtet, Veränderungen der Höhe des Terminierungsentgelts bei der Bemessung des von ihr geschuldeten Transitentgelts zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei das der Beigeladenen genehmigte Terminierungsentgelt im Sinne der als drittschützend anerkannten und damit eine Klagebefugnis vermittelnden Vorschrift des § 28 TKG missbräuchlich überhöht. Im Übrigen reiche im Lichte einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bereits eine potenzielle Betroffenheit für die Annahme einer Klagebefugnis aus.
Die Klage sei auch begründet. Der angegriffene Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, weil das vorgeschriebene Verfahren der nationalen Konsultation und die Notifizie-rung gegenüber der EU-Kommission nicht durchgeführt worden seien. Auf die Durchführung dieser Verfahren habe sie als Telekommunikationsnetzbetreiberin einen subjektiven Anspruch. Der angegriffene Beschluss erweise sich selbst dann als formell rechtswidrig, wenn man annehme, dass es im Ermessen der Bundesnetzagentur stehe, von diesen Verfahren Gebrauch zu machen. Denn die Begründung des angefochtenen Beschlusses lasse nicht erkennen, dass die Bundesnetzagentur insoweit ein Ermessen ausgeübt habe; vielmehr habe sie bereits fehlerhaft das Vorliegen der Voraussetzungen für die Durchführung des Konsultations- und Notifizierungsverfahrens verneint.
Der angegriffene Beschluss sei auch materiell rechtswidrig. Er beruhe auf einer den einschlägigen rechtlichen Vorgaben nicht genügenden, ermessensfehlerhaften Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts. Die Beklagte habe unzutreffend einen Vorrang der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von Kostenunterlagen angenommen und die Notwendigkeit, das Ergebnis der Prüfung im Wege einer anderen Kostenermittlungsmethode zu plausibilisieren, mit nicht tragfähiger Begründung verneint. Dies verstoße gegen die unionsrechtlichen Vorgaben, die der nationalen Regulierungsbehörde ein weites Regulierungsermessen bei der Auswahl der Methode zur Prüfung der Kostenorientierung der Preise zuwiesen. Es sei unionsrechtswidrig, wenn das nationale Recht einen Vorrang für eine kostenunterlagenbasierte Prüfung vorsehe; jedenfalls seien die einschlägigen nationalen Vorschriften unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Methodenwahl im Regulierungsermessen der Behörde stehe. Eine Ausübung dieses Regulierungsermessens, bei der eine Abwägung dazu erforderlich sei, welche Berechnungsmethode mit welchen Ergebnissen den Zielen der Regulierung, insbesondere den Endnutzerinteressen und dem Wettbewerbernutzen, am besten gerecht werde, hätte ergeben, dass eine Kostenermittlung anhand eines Kostenmodells, gegebenenfalls ergänzt um Kostenunterlagen, zu Ergebnissen führt, die den Regulierungszielen am ehesten dienten. Dies habe die EU-Kommission im Übrigen wiederholt gefordert und habe die Bundesnetzagentur zwischenzeitlich selbst anerkannt, da sie nunmehr die Prüfung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte auf der Grundlage eines Kostenmodells vornehme, das auch schon im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses hätte verfügbar sein können, jedenfalls aber in kurzer Frist hätte erstellt werden können. Die kostenmodellbasierte Prüfung habe zu ganz erheblich abgesenkten genehmigten Entgelten geführt, was belege, dass diese Methode unbedingt vorzugswürdig sei. Ungeachtet dessen erweise sich die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Entgeltprüfung aber auch deshalb als rechtswidrig, weil dort nicht berücksichtigungsfähige Kosten einbezogen worden seien. Das gelte für die Kosten des Erwerbs der UMTS-Lizenz, die nicht in die Kostenermittlung für das Terminierungsentgelt einzustellen seien, weil UMTS-Technik für die Sprachterminierung nicht erforderlich sei und die insoweit - zudem überhöht - angesetzten Kosten mithin nicht notwendig seien. Im Übrigen verstoße die Genehmigung des die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreitenden Entgelts gegen § 28 TKG. Infolge der von den Festnetzbetreibern zu entrichtenden überhöhten Entgelte flössen den Mobilfunknetzbetreibern Mittel zu, die zu Lasten der Festnetzbetreiber zu einem künstlich veranlassten, jedenfalls aber beschleunigten Substitutionsprozess zwischen Festnetz und Mobilfunk und damit zu Wettbewerbsverzerrungen führten. Zudem könnten Preis-Kosten-Scheren infolge überhöhter Mobilfunk-Terminierungsentgelte dadurch entstehen, dass Telefonate vom Mobilfunk ins Festnetz zu Preisen angeboten würden, die unter den effizienten Kosten von Anrufen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz liegen.
Unter dem 03. Juni 2011 hat die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - nach Anhörung (u.a.) der Klägerin und der Beigeladenen beschlossen, dass Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses vom 31. März 2009 wie folgt neu gefasst wird: “Wird ein an einegeographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert, wird abweichend von Ziffer 1. das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin (der hiesigen Beigeladenen) ab dem 01.04.2009 wie folgt genehmigt: 0,526 Cent/Min.“ Die Klägerin und die Beklagte haben am 22. Januar 2014 den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt, als er sich auf Ziffer 2. des Beschlusses vom 31. März 2009 bezieht.
Die Klägerin beantragt,
I. 1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09-004) aufzuheben, soweit in Ziffer 1. dieses Beschlusses für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 höhere Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der Beigeladenen genehmigt werden als 4,9 Cent/Minute,
2. hilfsweise zu I. 1., die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09-004) zu verpflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung in Höhe von maximal 4,9 Cent/Minute für den Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 zu genehmigen,
II. äußerst hilfsweise zu I., den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09-004) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig. Die Klägerin sei nicht klagebefugt, weil sie durch die angefochtene Entgeltgenehmigung mangels bestehender Zusammenschaltungsvereinbarung mit der Beigeladenen nicht unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein könne. Im Übrigen mache die Klägerin in erster Linie eine Verletzung der Entgeltgenehmigungsvorschriften der §§ 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG geltend, die nur zugunsten der Zusammenschaltungspartner der Beigeladenen drittschützend seien. Auf eine Verletzung drittschützender Missbrauchstatbestände sei das Klagevorbringen nicht hinreichend bezogen.
Die Klage sei zudem nicht begründet. Der angegriffene Beschluss sei nicht formell rechtswidrig. Es habe keine Notwendigkeit bestanden, den angegriffenen Beschluss vor seinem Erlass zu konsultieren und zu notifizieren. Der Klägerin stehe kein subjektives Recht auf Durchführung des Konsultations- und Notifizierungsverfahrens zu. Auch in materieller Hinsicht erweise sich der angegriffene Beschluss als rechtmäßig. Das streitgegenständliche Entgelt sei unter Anlegung der gesetzlichen Maßstäbe und Vorgaben genehmigt worden. Die Entgeltprüfung vorrangig anhand der vom antragstellenden Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen vorzunehmen, folge aus der unionsrechtskonformen Regelung in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG für eine Abweichung von diesem Vorrangverhältnis seien nicht gegeben. Die Entscheidung, neben der auf der Grundlage der vorgelegten Kostenunterlagen durchgeführten Kostenprüfung keine weitere Kostenermittlung anhand der gesetzlich vorgesehenen alternativen Prüfmethoden vorzunehmen, sei nicht ermessensfehlerhaft, insbesondere könne von einem Ermessensdefizit nicht die Rede sein, weil diese Entscheidung plausibel und ausführlich im angegriffenen Beschluss begründet sei. Die Berücksichtigung von UMTS-Lizenzkosten sei dem Grunde und der Höhe nach zutreffend. Sprachterminierungsleistungen würden auch über das UMTS-Netz erbracht, zu dessen Aufbau die Beigeladene aufgrund der Lizenzbedingungen unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg verpflichtet gewesen sei.
Die Beigeladene beantragt,
Sie teilt und begründet vertiefend die Auffassung der Beklagten, dass die Klage unzulässig sei, weil der Klägerin eine Klagebefugnis unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zustehen könne und sich insbesondere unter den gegebenen Umständen nicht aus §§ 27 Abs. 1, 28 TKG herleiten lasse. Selbst eine potenzielle Betroffenheit der Klägerin im Hinblick auf eine möglicherweise beabsichtigte Inanspruchnahme der Terminierungsleistung komme nicht in Betracht, weil der Geltungszeitraum der Entgeltgenehmigung bereits abgelaufen sei. Der Klägerin stehe auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite, weil sie eine Verbesserung ihrer rechtlichen Position im Falle ihres Obsiegens nicht erlange. Denn eine Aufhebung der Entgeltgenehmigung änderte nichts daran, dass diese im Verhältnis zwischen ihr - der Beigeladenen - und ihren Zusammenschaltungspartnern und damit auch den von der Klägerin in Anspruch genommenen Transitcarriern bestandskräftig sei. Hielte man die Klage gleichwohl für zulässig, sei sie jedenfalls nicht begründet, weil der allenfalls einschlägige § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG materiell nicht verletzt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum vorliegenden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Soweit die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.
B. Die Klage im Übrigen hat keinen Erfolg.
I. Die mit dem Hauptantrag (Antrag zu I. 1.) verfolgte Anfechtungsklage ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Die Anfechtungsklage ist zulässig.
a) Die Klägerin ist klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Der Annahme ihrer Klagebefugnis steht nicht entgegen, dass sie nicht Adressatin der im angegriffenen Beschluss getroffenen Regelungen ist und während des geregelten Zeitraums keine vertragliche Vereinbarung über die Inanspruchnahme der entgeltregulierten Terminierungsleistung der Beigeladenen bestanden hat. Für die Annahme einer Klagebefugnis kommt es unter diesen Umständen darauf an, ob die Klägerin sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet.
Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 11).
Die Klägerin macht geltend, durch den angegriffenen Beschluss deshalb in eigenen Rechten verletzt zu sein, weil das genehmigte Terminierungsentgelt gegen § 28 TKG verstoße. Es bewirke durch seine Überhöhung eine Subventionierung des Mobilfunks, die zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zulasten des Festnetzes sowie zu Preis-Kosten-Scheren führe und damit Wettbewerbsnachteile für sie als Festnetzbetreiberin hervorrufe. Nach diesem Vorbringen erscheint eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten möglich und nicht offensichtlich ausgeschlossen. Denn es kann nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit verneint werden, dass der Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG erfüllt ist. Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG, bei dessen Erfüllung die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht hätte ausgesprochen werden dürfen, § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG, hat drittschützenden Charakter,
BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 15),
und es kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass auch die Klägerin als Trägerin eines in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten möglicherweise beeinträchtigten Unternehmens zu dem durch die Vorschrift geschützten Personenkreis gehört. Ob das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht die von der Klägerin reklamierte drittschützende Wirkung auch insoweit entfaltet, als es um den Tatbestand des Preishöhenmissbrauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG) geht, kann hiernach an dieser Stelle ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob sämtliche für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung maßgebenden Normen des 3. Abschnitts des Telekommunikationsgesetzes durch § 27 Abs. 1 TKG als gleichsam “vor die Klammer gezogene“ Vorschrift eine subjektive Schutzfunktion zugunsten der in dieser Norm ausdrücklich erwähnten Wettbewerber entfalten. Auch kann dahin stehen, ob Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und-dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. EG L 108 v. 24. April 2002, S. 33 (RRL), in der Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH),
vgl. Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05 -, Slg. 2008, I-685 = Juris, Rn. 30 ff.,
im Verhältnis zum nationalen Verfahrensrecht eine Erweiterung der Klagebefugnis bewirken kann bzw. bewirkt. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Klägerin zuletzt angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs,
EuGH, Urteil vom 07. November 2013 - C-72/12 -, NVwZ 2014, 49 = Juris,
aus der für den vorliegenden Fall ohnehin keine tragfähigen Schlussfolgerungen gezogen werden können dürften. Diese Entscheidung betrifft nämlich die Auslegung von speziellen Vorschriften über den Zugang zu gerichtlicher Kontrolle und deren Umfang im Bereich der Umweltverträglichkeitsprüfung. Die für die Beurteilung der Klagebefugnis im vorliegenden Fall maßgebenden Normen des Unionsrechts und des nationalen Rechts weisen keine Besonderheiten auf, die mit denen jener Richtlinienbestimmungen vergleichbar wären.
b) Der Klägerin steht für ihr Anfechtungsbegehren auch das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse zur Seite. Zwar gehört der streitbefangene Entgeltgenehmigungszeitraum der Vergangenheit an und eine nachträgliche Behebung der von der Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten könnte bei einem Erfolg der Klage wohl nicht erreicht werden. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass die Nutzlosigkeit der Klage - gemessen an der von der Klägerin erstrebten Verbesserung ihrer Rechtsstellung - außer Zweifel stände,
vgl. zu diesem Maßstab für das Rechtsschutzinteresse: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 18) m.w.N. .
Denn die von der Klägerin erstrebte Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses kann ausgehend von ihrem Vortrag, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, eine Verbesserung ihrer subjektiven Rechtsstellung jedenfalls mittelbar dadurch bewirken, dass die von ihr für die Zuführung von Anrufen aus ihrem Netz in das Netz der Beigeladenen in Anspruch genommenen Transitnetzbetreiber vertraglich verpflichtet sind, Absenkungen des von diesen an die Beigeladene zu entrichtenden Mobilfunk-Terminierungsentgelts an sie “weiterzugeben“. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass ein der vorliegenden Klage stattgebendes Urteil sich in der vorgenannten Weise deshalb nicht zugunsten der Klägerin auswirken könne, weil die angefochtene Entgeltgenehmigung im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und dem von der Klägerin in Anspruch genommenen Transitnetzbetreiber bestandskräftig ist und ihre Änderung deshalb nicht mehr möglich wäre. Diese Erwägung geht davon aus, dass die Wirkung eines die Entgeltgenehmigung (teil-)auf-hebenden Urteils auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen beschränkt sei und den Bestand der Entgeltgenehmigung, soweit sie das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem von der Klägerin in Anspruch genommenen Transitnetzbetreiber gestaltet (§ 37 Abs. 2 TKG), unberührt lässt. Zwar trifft es zu, dass eine Entgeltgenehmigung der hier vorliegenden Art auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines entgeltpflichtigen Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufzuheben ist, soweit sie sich auf das zwischen diesen Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt. Die Entgeltgenehmigung besteht nach der gesetzlichen Konzeption aus personell abgrenzbaren Teilen, und Zusammenschaltungspartner können in der Regel nur insoweit in eigenen Rechten verletzt sein, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von dem regulierten Unternehmen bezogenen Leistungen gestaltet.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, NVwZ 2014, 589 = Juris (dort Rn. 67 ff.).
Anderes gilt aber, wenn die angefochtene Entgeltgenehmigung nicht wegen einer Verletzung des gesetzlich vorgegebenen Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern wegen einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten des klagenden Unternehmens im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG rechtswidrig ist. Diese Vorschrift hebt nicht auf die Belastung der Zusammenschaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestaltung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ab und bezieht damit von vornherein einen von den Entgeltschuldnern der regulierten Vorleistung zu unterscheidenden Personenkreis in ihren Schutzbereich ein.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O. Rn. 76.
Erweist sich die Behauptung der Klägerin als zutreffend, dass die streitige Entgeltgenehmigung im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 TKG die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in erheblicher Weise beeinträchtigt, betrifft dies nicht die Wirkung der Entgeltgenehmigung auf ein einzelnes vertragliches Zusammenschaltungsverhältnis, sondern auf den regulierten Markt der von der Beigeladenen angebotenen Terminierungsleistung sowie auf anderen Märkten. Dem entspricht es, einem Urteil, mit dem die angefochtene Entgeltgenehmigung (teilweise) aufgehoben würde, wenn (und soweit) sie nicht den Anforderungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 Nr.2 TKG entspräche, eine “inter omnes“-Wirkung beizumessen. Davon, dass es der Klägerin am Rechtsschutzinteresse fehlt, weil die Nutzlosigkeit der Klage außer Zweifel steht, kann demnach nicht die Rede sein.
2. Die Anfechtungsklage ist jedoch nicht begründet.
Zwar ist die in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Entgeltgenehmigung rechtswidrig; die Klägerin kann die (Teil-)Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung indessen nicht verlangen, weil sie durch sie nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt ist. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstößt nicht gegen Vorschriften, die zumindest auch dem Schutz der Klägerin zu dienen bestimmt sind.
Rechtsgrundlage der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Diese Vorschrift ist ebenso wie die übrigen hier einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung anzuwenden, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung.
a) Ob die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht im Ermessen der Bundesnetzagentur stehende Genehmigungsentscheidung (“ist ... zu erteilen“) an einem ihre Rechtswidrigkeit begründenden Verfahrensfehler deshalb leidet, weil die Bundesnetzagentur den Entwurf des streitbefangenen Beschlusses weder einem Konsultationsverfahren nach §§ 15, 12 Abs. 1 TKG, Art. 6 RRL noch einem Konsolidierungsverfahren nach § 12 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG, Art. 7 Abs. 3 RRL unterzogen hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn die genannten Vorschriften gewährleisten, wie die Kammer bereits wiederholt entschieden hat,
vgl. Urteile vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris (dort Rn. 55 ff.),und - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 74 ff.), Urteil vom 02. Oktober 2013 - 21 K 5788/07 -, n.v.,
nur relative, nicht drittschützende Verfahrensrechte. Daraus folgt, dass die Klägerin, die nicht Adressatin der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist, selbst dann nicht in ihren Rechten verletzt sein kann, wenn man annähme, dass ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung begründet.
b) Ebenso kann dahin stehen, ob die angefochtene Entgeltgenehmigung in materieller Hinsicht deshalb rechtswidrig ist, weil die Bundesnetzagentur für die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzunehmende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung allein auf die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen zurückgegriffen und die von der Klägerin postulierte Notwendigkeit verneint hat, vorrangig, jedenfalls aber zur Plausibilisierung des Ergebnisses ihrer Prüfung, eine andere Kostenermittlungsmethode, namentlich eine von der Kostenberechnung der Beigeladenen unabhängige Kostenrechnung unter Heranziehung eines Kostenmodells (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG), anzuwenden. Denn selbst wenn man entgegen der Rechtsprechung der Kammer,
vgl. etwa Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris (dort Rn. 78), - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 85), Urteil vom 02. Oktober 2013- 21 K 5791/07 -, Juris (dort Rn. 21), Urteil vom 22. Januar 2014- 21 K 2807/09 -, Juris (dort Rn. 47),
der Ansicht der Klägerin folgte, dass § 35 Abs. 1 TKG nicht die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Annahme deckt, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorrangig anhand der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen zu bestimmen seien, wäre die Klägerin durch eine solche - unterstellt - fehlerhafte Rechtsanwendung nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt. Gleiches gilt, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass § 35 Abs. 1 TKG unionsrechtskonform dahin auszulegen sei, dass die Auswahl der Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur steht, bei dessen beanstandungsfreier Ausübung sich ergeben hätte, dass ein Kostenmodell, gegebenenfalls ergänzt um Kostenunterlagen, hätte Anwendung finden müssen. Denn weder § 35 Abs. 1 TKG noch den durch diese Vorschrift umgesetzten unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. EG L 108 v. 24. April 2002, S. 7 (ZRL) kann entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zumindest auch dem Schutz von Unternehmen zu dienen bestimmt ist, die - wie die Klägerin - die entgeltregulierte Zugangsleistung nicht tatsächlich nachfragen, sondern lediglich potenzielle Nachfrager sind.
Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die nicht Adressaten eines auf der Grundlage dieser Bestimmung erlassenen Verwaltungsaktes sind, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der betreffenden Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.
Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 24.12 -, Juris (dort Rn. 30).
Soweit § 35 Abs. 1 TKG drei unterschiedliche Methoden für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsieht und Vorgaben zu den Voraussetzungen und der Reihen- bzw. Rangfolge ihrer Anwendung macht, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Regelungen den Schutz eines bestimmten, durch individualisierende Merkmale gekennzeichneten Personenkreises bezweckt. Nichts anderes ergibt sich, wenn man annähme, dass der Bundesnetzagentur ein unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllender Entscheidungsspielraum bei der Prüfung der Frage zugewiesen ist, ob sie neben der Heranziehung der vorgelegten, als prüffähig bewerteten Kostenunterlagen und ihr vorliegenden Kosteninformationen auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG erwähnten Methoden zurückgreift oder hiervon absieht, oder ob sie im Falle des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG diese Methoden anwenden will oder nicht.
Dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 TKG ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass diese Vorschrift unmittelbar den rechtlichen Interessen (auch) solcher Unternehmen zu dienen bestimmt ist, die auf den Märkten der Telekommunikation im Wettbewerb mit dem marktmächtigen Unternehmen stehen, ohne zugleich dessen entgeltregulierte Vorleistung tatsächlich oder potenziell nachzufragen. § 35 Abs. 1 TKG bezeichnet keinen konkreten oder wenigstens konkretisierbaren Kreis von Personen bzw. Unternehmen, deren Schutz bei der Auswahl der zur Verfügung stehenden Methoden der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezweckt sein könnte. Aus dem Wortlaut der Vorschrift kann zumal keine subjektive Schutzfunktion zugunsten solcher Unternehmen hergeleitet werden, die - wie die Klägerin im streitbefangenen Genehmigungszeitraum - lediglich potenzielle Nachfragerin der entgeltregulierten (Terminierungs-)Leistung sind.
Dieser Befund wird durch Sinn und Zweck der Regelung bestätigt. Mit § 35 Abs. 1 TKG wird zum einen Art. 13 Abs. 2 ZRL umgesetzt. Diese Vorschrift verlangt, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen, dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sind, wobei in diesem Zusammenhang auch Preise berücksichtigt werden können, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Diese Vorgaben zielen erkennbar nicht auf die Begründung subjektiver Wettbewerberrechte, sondern auf die Verwirklichung von Regulierungszielen ab. Dass Maßnahmen der Preiskontrolle, die in Verfolgung des ausdrücklich von Art. 13 Abs. 2 ZRL erwähnten Ziels der Förderung nachhaltigen Wettbewerbs ergriffen werden, für die Klägerin in aller Regel tatsächlich von Vorteil sein dürften, begründet die Annahme einer subjektiv-rechtlichen Schutzfunktion der Vorschrift nicht. Denn solche für die Wettbewerber des marktmächtigen entgeltregulierten Unternehmens günstigen Auswirkungen sind lediglich mittelbare, reflexartige Folgen der die Förderung des Wettbewerbs als solchen bezweckenden Regelung. Auch Art. 13 Abs. 3 ZRL, dessen Umsetzung § 35 Abs. 1 TKG zum anderen dient, ist ersichtlich nicht auf den Schutz subjektiver Wettbewerberinteressen ausgerichtet. Dass Art. 13 Abs. 2 und 3 ZRL nicht den unmittelbaren Schutz von Wettbewerberinteressen bezweckt, sondern auf eine Herstellung und Sicherung nachhaltigen Wettbewerbs abzielt, verdeutlicht im Übrigen Erwägungsgrund 20 ZRL, nach dem Maßnahmen der Preiskontrolle dort notwendig sein können, wo “auf bestimmten Märkten der Wettbewerb unzureichend“, “nicht intensiv genug“ bzw. “nachhaltiger Wettbewerb nicht gewährleistet ist“.
Soweit § 35 Abs. 1 TKG der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der anzuwendenden Kostenermittlungsmethode(n) einen Entscheidungsspielraum zuweist, kann daraus eine subjektiv-rechtliche Schutzwirkung zugunsten der Klägerin auch dann nicht hergeleitet werden, wenn man annehmen wollte, dass die ordnungsgemäße Ausübung dieses Auswahlermessens eine abwägende Berücksichtigung der in Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 RRL vorgegebenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG erfordert. Das insoweit als drittschützend in Betracht zu ziehende Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG spricht die Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation. Auch die im hier erörterten Zusammenhang in den Blick zu nehmenden Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zielen nicht auf die Interessen einzelner Wettbewerber ab, sondern meinen den Wettbewerb als Institution.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 29).
Der für die Bestimmung der Kostenermittlungsmethode maßgebenden Bestimmung des § 35 Abs. 1 TKG kommt auch nicht deshalb eine drittschützende Wirkung zu, weil § 27 Abs. 1 TKG der Gesamtheit der Entgeltgenehmigungsvorschriften des 3. Abschnitts des Telekommunikationsgesetzes (auch) die Zweckbestimmung des Wettbewerberschutzes zuwiese. § 27 Abs. 1 TKG bestimmt, dass es Ziel der Entgeltregulierung ist, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Damit bezeichnet die Vorschrift zwar einen Personenkreis (Endnutzer und Wettbewerber), dessen Schutz die Entgeltregulierung dient, und der Gesetzgeber hat das von § 27 Abs. 1 TKG formulierte “Ziel“ der Entgeltregulierung als zentralen Bestandteil der Regulierung des Telekommunikationssektors begriffen.
Vgl. Regierungsentwurf eines Telekommunikationsgesetzes vom 09. Januar 2004, BT-DrS. 15/2316, S. 66.
Zu den Zielen der Regulierung des Telekommunikationssektors gehört nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG namentlich die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation. Die Funktion des § 27 Abs. 1 TKG erschließt sich auf dem Hintergrund dieser allgemeinen Ziele der Regulierung und der herausgehobenen Bedeutung, die der Gesetzgeber der Entgeltkontrolle für die sektorspezifische Regulierung beigemessen hat: Mit der Beschreibung des Ziels der Entgeltregulierung als eines für besonders bedeutsam erachteten Instruments der Marktregulierung konkretisiert § 27 Abs. 1 TKG in Bezug auf “preispolitische Maßnahmen“ von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG aufgeführten Regulierungsziele. Diese Regulierungsziele ihrerseits besitzen - wie bereits ausgeführt - keine drittschützende Wirkung. Die Funktion des § 27 Abs. 1 TKG, die genannten - nicht drittschützenden - Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG zu konkretisieren, streitet gegen die Annahme, dass dieser Vorschrift über ihre objektiv-rechtliche Zweckbestimmung hinaus eine subjektiv-rechtliche Schutzfunktion zukommt. Die Entgeltregulierung dient insgesamt dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, Juris (dort Rn. 35 a.E.).
Endnutzer und Wettbewerber werden in § 27 Abs. 1 TKG nicht als Träger von Individualinteressen angesprochen. Vielmehr werden ihre Interessen hier lediglich als Bestandteil des (objektiven) Allgemeininteresses an der Verhinderung missbräuchlicher Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht durch preispolitische Maßnahmen erfasst. Auch ansonsten weist die Zielbestimmung des § 27 Abs. 1 TKG keine Merkmale auf, die es rechtfertigten, ihr - abweichend von § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG - eine den Schutz (auch) der subjektiven Rechte von Wettbewerbern bezweckende Funktion beizumessen. Insbesondere ordnet § 27 Abs. 1 TKG selbst keine Rechtsfolgen an, kraft derer eine unmittelbare Schutzwirkung zugunsten von Endnutzern oder Wettbewerbern erzeugt wird. Dies weist ebenfalls darauf hin, dass eine drittbegünstigende Wirkung (erst) aus den einzelnen für die Entgeltregulierung maßgebenden Bestimmungen der §§ 28 ff. TKG anhand des von ihnen verfolgten speziellen Schutzzwecks hergeleitet werden kann. Im Übrigen ist anerkannt, dass sich allein aus dem Umstand, dass eine (auch) die behördliche Kontrolle von Entgelten betreffende öffentlich-rechtliche Norm, die Interessen derjenigen erwähnt, die die Entgelte zu entrichten haben, nicht ergibt, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 30).
Für das hier gefundene Auslegungsergebnis, dass § 27 Abs. 1 TKG den ihm nachfolgenden Einzelvorschriften der Entgeltregulierung und damit auch § 35 Abs. 1 TKG nicht losgelöst von deren jeweiligem speziellen Schutzzweck und ihrer Schutzrichtung eine drittschützende Wirkung zugunsten von Wettbewerbern (und Endnutzern) verleiht, spricht zudem, dass ein gegenteiliges Verständnis darauf hinaus liefe, dass jeder Wettbewerber (und jeder Endnutzer) gegenüber jedweden Verwaltungsakten, die die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der §§ 28 ff. TKG zum Zwecke der Entgeltregulierung erlässt, geltend machen könnte, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies würde eine Ausweitung des Kreises klagebefugter Personen bedeuten, die der durch § 42 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck gebrachten Konzeption des Individualrechtsschutzes zuwiderliefe und faktisch eine Popularklagemöglichkeit eröffnete.
c) Soweit die Klägerin gegenüber der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einwendet, dass hierbei Kosten - insbesondere Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz - berücksichtigt worden sind, die für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien, verhilft das dem Anfechtungsbegehren ebenfalls nicht zum Erfolg. Mit diesem Vorbringen rügt die Klägerin eine Verletzung von § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG. Ob die Bundesnetzagentur die Vorgaben dieser Vorschriften dadurch verletzt hat, dass sie Kosten berücksichtigt hat, die nicht für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, kann dahinstehen, weil die Klägerin durch eine solche Verletzung nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt wäre. Denn die als verletzt gerügten Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG sind nicht unmittelbar den rechtlichen Interessen der Klägerin zu dienen bestimmt.
§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG weist keine Merkmale auf, die einen von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreises erkennen lassen, dessen Interessen die Regelung zumindest auch unmittelbar zu dienen bestimmt ist. Der Umstand, dass der in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und die in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG bezeichneten Bestandteile dieser Kosten der Bundesnetzagentur in einzelnen Punkten ausfüllungsbedürftige Beurteilungsspielräume zuweisen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn bei den Gesichtspunkten, auf die die Bundesnetzagentur bei der Ausübung solcher Beurteilungsspielräume abzustellen hat, handelt es sich nicht um subjektiv-individuelle Belange der Wettbewerber des entgeltregulierten Unternehmens. Denn maßgebend sind Belange der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen, der Unterstützung von Innovationen sowie der Nutzerinteressen. Dass die Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs keine drittschützende Wirkung entfaltet, ist bereits ausgeführt worden. Hinsichtlich des Ziels der Förderung bzw. Unterstützung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen liegt es auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung, dass es sich nicht um Belange handelt, die unmittelbar den Schutz der Wettbewerber des entgeltregulierten Unternehmens bezwecken. Aber auch die Berücksichtigung von Nutzerinteressen vermittelt der Klägerin keinen Drittschutz. Denn als juristische Person gehört sie nicht zum Kreis der Nutzer, dem nach § 3 Nr. 14 TKG nur natürliche Personen zuzurechnen sind.
d) Die Klägerin ist auch insoweit nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt, als der angefochtene Beschluss an Mängeln leidet, die seine Rechtswidrigkeit begründen.
Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschluss ist rechtswidrig, weil der der Ermittlung des darin genehmigten Entgelts zugrunde gelegte Investitionswert der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz und die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals den gesetzlichen Anforderungen insoweit nicht genügen, als die Bundesnetzagentur die ihr durch § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht rechtsfehlerfrei ausgefüllt hat.
vgl. (nicht rechtskräftiges) Urteil der Kammer vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, UA S. 19 ff., 29 ff. = Juris (dort Rn. 60 ff., 81 ff.).
Hierdurch werden indessen die Rechte der Klägerin nicht verletzt.
Die Regelungen in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG sind - wie vorstehend ausgeführt - nicht drittschützend. Gleiches gilt für § 31 Abs. 4 TKG auch unter Berücksichtigung dessen, dass der der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals eingeräumte Beurteilungsspielraum durch die Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG vorgeprägt ist. Diese Kriterien betreffen indessen sämtlich nicht Belange der Wettbewerber des entgeltregulierten Unternehmens. Eine Schutzfunktion zugunsten der Klägerin kann aus ihnen deshalb nicht hergeleitet werden.
e) Die Klägerin kann die begehrte teilweise Aufhebung der in Ziffer 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochenen Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen § 28 TKG beanspruchen, dessen Anforderungen eine Entgeltgenehmigung nach der Vorgabe des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG entsprechen und mit dem das genehmigte Entgelt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG in Einklang stehen muss.
Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG darf ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Beigeladene auf dem Markt für Mobilfunkterminierungen in ihr eigenes Netz - über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Dieses Verbot wird in § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG regelbeispielhaft durch die Tatbestände des Preishöhenmissbrauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG), des Behinderungsmissbrauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) und des Diskriminierungsmissbrauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) konkretisiert, wobei die Erfüllung des Tatbestands eines Behinderungsmissbrauchs in den Fällen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG gesetzlich vermutet wird. Nicht missbräuchlich ist eine die Tatbestände des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 TKG erfüllende Verhaltensweise, wenn hierfür eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird, § 28 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbs. TKG.
aa) Auf eine Verletzung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn das in dieser Vorschrift enthaltene allgemeine Verbot, beträchtliche Marktmacht missbräuchlich auszunutzen, entfaltet zugunsten der Klägerin als Wettbewerberin der Beigeladenen keine drittschützende Wirkung. Die Vorschrift enthält nämlich keine Tatbestandsmerkmale, aufgrund derer ein einschlägiger geschützter Personenkreis abgegrenzt werden kann, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet.
bb) Das durch Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses genehmigte Entgelt ist auch nicht missbräuchlich im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG. Der Tatbestand des Preishöhenmissbrauchs setzt voraus, dass das Unternehmen ein Entgelt fordert, das nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar ist. An der für die Annahme dieses Missbrauchstatbestandes somit notwendigen Ursächlichkeit der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen für die Durchsetzbarkeit des geforderten Entgelts fehlt es. Denn bei dem streitigen Entgelt handelt es sich um ein genehmigtes Entgelt, das die Beigeladene für Vorleistungen erhebt, für die sie aufgrund der ihr gegenüber angeordneten Vorabgenehmigungspflicht über keine Preissetzungsautonomie verfügt. Die Höhe des streitigen Terminierungsentgelts kann deshalb denknotwendig nicht auf einem Verhalten der Beigeladenen beruhen, das ihr aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht möglich wäre. Vielmehr ist die Entgelthöhe unmittelbare Folge der Genehmigungsentscheidung der Bundesnetzagentur. Dass diese Genehmigungsentscheidung aus den oben genannten Gründen rechtswidrig ist, ändert nichts am Fehlen einer Kausalbeziehung zwischen Entgelthöhe und beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen. An dieser Kausalbeziehung mangelte es selbst dann, wenn man unterstellte, dass das mit dem angefochtenen Beschluss regulierte Entgelt rechtswidrig überhöht genehmigt worden wäre.
Darüber hinaus ist das streitige Entgelt auch deshalb nicht missbräuchlich im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG, weil es an dem von dieser Vorschrift vorausgesetzten Erfordernis fehlt, dass das marktmächtige Unternehmen und der Wettbewerber mit ihren konkurrierenden Produkten oder Dienstleistungen auf demselben ("jeweiligen") Markt der Telekommunikation tätig sind.
Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 19 zu § 28; Fetzer in: Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2008, Rn. 26 zu § 28 ; Mayen in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2008 Rn. 17 zu § 28; Schuster/Ruhle, Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., 2006, Rn. 23 zu § 28; BVerwG Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, a.a.O., Rn. 48, zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996; a. A.: Schütz/Neumann in: Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 45 zu § 28.
Dabei ist für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte oder Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager entscheidend. Dass die Klägerin als Festnetzbetreiberin (Vor-)Leistungen anbietet, die mit den hier in Rede stehenden Mobilfunkterminierungsleistungen aus Nachfragersicht funktionell austauschbar und dem regulierten Markt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Beigeladenen zuzuordnen sind, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.
Hiernach kann dahinstehen, ob § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG zugunsten von Wettbewerbern des marktmächtigen Unternehmens drittschützende Wirkung besitzt,
bejahend: Schütz/Neumann a.a.O., Rn. 148 zu § 28; Fetzer, a.a.O., Rn. 18 zu § 28; wohl auch Mayen, a.a.O., Rn. 77 zu § 28; offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, a.a.O.,
was weitere Voraussetzung für eine erfolgreiche Berufung der Klägerin auf eine Verletzung dieser Vorschrift wäre.
cc) Das streitige Entgelt erfüllt auch nicht den Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG. Nach dieser Vorschrift liegt ein Missbrauch vor, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Entgelte fordert, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen, es sei denn, dass für das Verhalten eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird.
(1) Von den gesetzlichen Vermutungstatbeständen eines Behinderungsmissbrauchs kommt ausgehend vom Vorbringen der Klägerin allein der des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG in Betracht. Sie macht geltend, dass das aus ihrer Sicht rechtsfehlerhaft überhöht genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt den Mobilfunknetzbetreibern und damit auch der Beigeladenen Subventionierungen ermögliche, die u.a. zu Preis-Kosten-Scheren führten. Dieser Vortrag bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Erfüllung der Missbrauchsvermutung des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Mit ihrem Vortrag gibt die Klägerin die in einer Studie der wik-Consult geäußerte Ansicht wieder, wonach überhöhte Mobilfunk-Terminierungsentgelte dann zu Preis-Kosten-Scheren führen könnten, wenn Gespräche aus den Mobilfunknetzen in die Festnetze zu Preisen angeboten werden, die unter den effizienten Kosten von Gesprächen aus dem Festnetz in Mobilfunknetze (einschließlich der Mobilfunk-Terminierungsentgelte) liegen.
Neumann/Schäfer, Wettbewerbswirkungen asymmetrischer Regulierungzwischen Festnetz und Mobilfunk, Studie für den Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V., November 2005, S. 57 f. .
Dieser Äußerung kann für das hier streitige Entgelt schon deshalb keine maßgebende Bedeutung beigemessen werden, weil Grundlage des in der erwähnten Studie erhobenen Befundes die seinerzeit noch nicht der Vorabgenehmigung unterworfenen Mobilfunk-Terminierungsentgelte waren, deren Abstand zu den entsprechenden Entgelten für die Terminierung im Festnetz erheblich größer war als im vorliegend streitbefangenen Zeitraum. Die Mobilfunk-Terminierungsentgelte, die die Klägerin zwischen 1998 und 2005 erhob, beliefen sich nämlich auf Beträge zwischen 27,86 Cent/Minute im Jahr 1998 und noch 13,2 Cent/Minute im Jahr 2005,
vgl. Neumann/Schäfer, a.a.O., S. 41.
Sie betrugen damit ein Vielfaches des Betrages des hier streitigen genehmigten Entgeltes. Die durch die seinerzeitige, allein durch die Missbrauchsgrenze eingeschränkte Preissetzungsfreiheit der Mobilfunknetzbetreiber gekennzeichneten Verhältnisse, von denen die genannte Untersuchung ausgeht, haben sich infolge der im zweiten Halbjahr 2006 angeordneten Ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht in einer Weise geändert, dass schon deshalb der von der Klägerin herangezogenen Studie keine Aussagekraft für die Beurteilung beigemessen werden kann, ob das hier streitige Entgelt zu einer missbräuchlichen, sachlich nicht gerechtfertigten Preis-Kosten-Schere führt. Sonstige Umstände, aus denen sich Anhaltspunkte für die Möglichkeit ergeben, dass das hier streitige Entgelt Raum für Preis-Kosten-Scheren im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG bietet, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Ausgerichtet am Tatbestand des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG erforderte die Annahme einer Preis-Kosten-Schere im Übrigen, dass die Endnutzerpreise, die das mit der marktmächtigen Beigeladenen verbundene Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) für das Angebot von Anrufen aus dessen Festnetz in das Mobilfunknetz der Beigeladenen erhebt, so niedrig sind, dass es einem effizienten Wettbewerber nicht möglich ist, ein entsprechendes Endkundenangebot unter Inanspruchnahme der mit dem genehmigten Entgelt bepreisten Terminierungsleistung der Beigeladenen zu einem eine angemessene Verzinsung gewährleistenden Endnutzerpreis zu erbringen. Dazu, dass sich die Klägerin in einer solchen Situation befunden hat, ist nichts vorgetragen.
(2) Es ist auch nicht hinreichend dargetan oder sonst erkennbar, dass das streitige Entgelt - außerhalb der Vermutungstatbestände des § 28 Abs. 2 TKG - einen Behinderungsmissbrauch im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG ermöglicht. Dabei wird zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG in Fällen, in denen - wie hier - eine missbräuchliche Überhöhung des genehmigten Entgelts beanstandet wird, nicht schon deshalb verschlossen ist, weil solche Fälle ausschließlich nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG zu beurteilen wären.
Die Annahme eines Behinderungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG setzt im Rahmen der von § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG vorgegebenen Prüfung, ob das genehmigungspflichtige Entgelt den Anforderungen des § 28 TKG entspricht bzw. mit § 28 TKG in Einklang steht, voraus, dass seine Erhebung die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin auf erhebliche Weise beeinträchtigt. Unter einer "Beeinträchtigung" in diesem Sinne ist jeder für die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige Wirkungszusammenhang zu verstehen. Mit "erheblich" ist dabei nicht die Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes gemeint, sondern vielmehr die objektive Eignung des in Rede stehenden Verhaltens, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führt. Über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus müssen die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Dabei hat die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung nicht auf den tatsächlichen Zustand im Genehmigungszeitraum, sondern auf die durch die Genehmigung rechtlich ermöglichten Gestaltungen abzuheben.
BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, a.a.O., Rn. 25, 27.
Nach diesem Maßstab ist ein hinreichender Ursachenzusammenhang zwischen der von der Klägerin beklagten Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten und der Erhebung des durch den angefochtenen Beschluss genehmigten Entgelts weder ausreichend dargetan noch sonst erkennbar.
Die Tragfähigkeit des Ausgangspunktes des von der Klägerin behaupteten Ursachenzusammenhangs begegnet bereits durchgreifenden Bedenken. Die von der Klägerin als Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsmöglichkeiten beklagte Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse soll nach ihrem Vortrag darauf beruhen, dass nicht allein das für den in Rede stehenden Zeitraum genehmigte Entgelt übersetzt sei, sondern auch und vor allem darauf, dass die in den davorliegenden Zeiträumen jeweils erhobenen Mobilfunk-Terminierungsentgelte in erheblichem Maße überhöht (gewesen) seien, was die Mobilfunknetzbetreiber erst in die Lage versetzt habe, Leistungen - wie etwa Homezoneprodukte - zu nicht kostendeckenden Konditionen anzubieten und dadurch die Festnetz-Mobilfunk-Substitution maßgebend zu befördern bzw. befördert zu haben. Diese Sichtweise wird dem hier anzulegenden Maßstab nicht gerecht. Denn auf die Verhältnisse, die während der dem hier geregelten Genehmigungszeitraum vorangegangen Zeiträume vorzufinden waren, kommt es nicht entscheidend an. Ausschlaggebend sind vielmehr (nur) die durch die streitige Genehmigung rechtlich ermöglichten Gestaltungen.
Ungeachtet dessen findet aber die Annahme der Klägerin, dass der Rückgang der Anzahl der Festnetzanschlüsse ursächlich durch die in der Vergangenheit - unterstellt - überhöht erhobenen Terminierungsentgelte bewirkt worden sei und durch das mit dem angegriffenen Beschluss genehmigte Terminierungsentgelt bewirkt werde, keine Bestätigung anhand der einschlägigen Zahlen für den Bereich der festnetzbasierten Sprachkommunikation. Denn im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung war eine Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse nicht in nennenswertem Umfang zu verzeichnen. Die Gesamtzahl der Festnetzanschlüsse hat sich nämlich in der Zeit zwischen 2005 (39,1 Mio.) und Ende 2009 (38,8 Mio.) nur unwesentlich verringert. Hebt man auf die 38,8 Mio. Festnetzanschlüsse ab, die im Jahr 2006, in dem die Vorab-Genehmigungspflicht für die Mobilfunk-Terminierungsentgelte in Kraft trat, zu verzeichnen waren, ergibt sich sogar eine im Verhältnis zu 2009 unveränderte Anzahl von Festnetzanschlüssen. Allerdings waren 2005 noch nahezu sämtliche leitungsgebundenen Anschlüsse in herkömmlichen PSTN/ISDN-Telekommunikationsnet-zen geschaltet; deren Anteil verringerte sich bis zum Jahr 2009 auf 32,5 Mio. Anschlüsse. Bis zu diesem Zeitpunkt war indessen die Anzahl der über Kabel-TV-Netze sowie der mittels VoIP realisierten Festnetzanschlüsse, die im Jahre 2005 nur 0,1 Mio. betragen hatte, auf zusammen 6,3 Mio. gestiegen. Dem zwischen 2005 und 2009 zu verzeichnenden Verlust von 6,6 Mio. Anschlüssen, die mit herkömmlicher Technik in PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetzen geschalteten waren, steht damit eine annähernd gleich große Zunahme der genannten alternativen Festnetzanschlüsse gegenüber.
Zahlenangaben aus: Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2010, S. 71 ff.
Dieser Befund streitet gegen die Behauptung der Klägerin, dass eine Substitution von herkömmlichen Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse erfolgt sei; die dargestellte Entwicklung legt vielmehr die Annahme nahe, dass PSTN/ISDN-Anschlüsse zu einem wesentlichen Teil durch alternative Festnetzanschlüsse ersetzt worden sind. Auch die Verhältnisse in der Zeit vor 2005 können die Behauptung der Klägerin nicht stützen. Zwischen 1999 und 2005 wies die Anzahl der in herkömmlichen PSTN/ISDN-Festnetzen geschalteten Telefonkanäle trotz der zu dieser Zeit erheblichen Zuwächse bei der Anzahl der Mobilfunkanschlüsse und -kanäle immer noch eine leicht steigende Tendenz auf,
vgl. Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2006, S. 58 f. .
Angesichts des Verlaufs der aufgezeigten Entwicklung erscheint der von der Klägerin behauptete Wirkungszusammenhang zwischen einer Überhöhung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte und der Abnahme der Anzahl der Festnetzanschlüsse jedenfalls für den hier maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses nicht plausibel. Die Klägerin hat ihrerseits keinen konkreten Sachverhalt vorgetragen, der Anlass für eine gegenteilige Annahme böte oder es auch nur angezeigt erscheinen lassen könnte, eine weitere Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf die behauptete Anschlusssubstitution vorzunehmen. Hierzu bestand auch unter dem Gesichtspunkt kein Anlass, dass von einem bedeutsamen Rückgang der von der Klägerin im Wege des “Call-by-Call“ und der “Preselection“ abgesetzten Verbindungsminuten auszugehen sein dürfte. Denn es spricht Überwiegendes dafür, dass entscheidende Ursache eines solchen Rückgangs der Umstand ist, dass Wettbewerber der Telekom Deutschland ihren Anteil an Festnetzanschlüssen von rund 1 Mio. im Jahr 2002 auf mehr als 13 Mio. im Jahr 2009 erhöht haben. Ihr Anteil an der Gesamtzahl der Festnetzanschlüssen betrug 2004 7,8 % und 2009 bereits 31,7%.
Vgl. Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2006, S. 60 f., Jahresbericht 2008, S. 66 ., Jahresbericht 2010, S. 72 f..
Da eine Verpflichtung zum “Call-by-Call“ und zur “Preselection“ im hier betrachteten Zeitraum ausschließlich der Telekom Deutschland auferlegt worden war und - soweit ersichtlich - alternative Teilnehmernetzbetreiber ihren Endkunden eine Betreiber(vor)-auswahl nicht ermöglichten, drängt sich die Annahme auf, dass die Beeinträchtigungen der Klägerin in der Ausübung ihres Geschäftsmodells nicht auf einer Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse beruhen, sondern Folge der Migration der Festnetzanschlussinhaber von der Telekom Deutschland zu deren Wettbewerbern sind.
Schließlich spricht es gegen den von der Klägerin behaupteten Wirkungszusammenhang zwischen vermeintlicher Überhöhung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte und Festnetzsubstitution, wenn man den offenkundigen Umstand berücksichtigt, dass die Entscheidung von Endnutzern, ihren Festnetzanschluss beizubehalten oder zugunsten eines Mobilfunkanschlusses aufzugeben, nicht allein durch - mittels vermeintlich überhöhter Terminierungsentgelte quersubventionierte - preisgünstige Angebote der Mobilfunknetzbetreiber determiniert ist. Denn es liegt auf der Hand, dass für diese Entscheidung Eigenschaften der Mobilfunkanschlüsse von großer Bedeutung sind, die gegenüber denjenigen der Festnetzanschlüsse von Endnutzern als Vorzüge eingeschätzt werden. Über einen Mobilfunkanschluss können beispielsweise nicht nur sämtliche wesentlichen Dienste in Anspruch genommen werden, die über einen Festnetzanschluss angeboten werden, sondern weitere Dienste, die mit einem Festnetzanschluss gar nicht oder nicht auf vergleichbar einfache Weise realisiert werden können (z.B. MMS, SMS). Hinzu kommt der im Vergleich zum Festnetzanschluss besonders bedeutsame Vorteil, dass ein Mobilfunk-Teilnehmer örtlich nahezu uneingeschränkt erreichbar ist und von fast jedem Ort aus Anrufe tätigen kann. Angesichts dieser Umstände ist die Annahme, dass Endnutzer zur Aufgabe ihrer Festnetzanschlüsse entscheidend durch mittels überhöhter Terminierungsentgelte quersubventionierte, nicht kostendeckende Angebote der Mobilfunknetzbetreiber veranlasst werden, fern liegend.
Der von der Klägerin behauptete Wirkungszusammenhang zwischen - vermeintlicher - Überhöhung des genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts, subventionierten Angeboten der Beigeladenen und behaupteter Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse leuchtet auch nicht in Ansehung des von der Klägerin zum Beleg ihrer Auffassung angeführten Homezone-Angebots der Beigeladenen ein. Zwar war die Beigeladene imstande, während des hier streitigen Genehmigungszeitraums und während vorangegangener Genehmigungszeiträume - gedeckt durch entsprechenden Genehmigungen der Bundesnetzagentur - von ihrem Festnetz-Kooperationspartner ein geringeres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu erheben, als das regulär genehmigte. Daraus folgt indessen nicht die von der Klägerin beanstandete Überhöhung des vorliegend streitigen Entgelts. Denn die Beigeladene fordert von ihren Endkunden für die Einräumung des Nahbereich-Tarifs ein Zusatzentgelt, das der Kostenunterdeckung entgegenwirkt, die bei der Erhebung eines das genehmigte reguläre Terminierungsentgelt unterschreitenden Vorleistungsentgelts entsteht. Selbst wenn hierdurch die entstehende Kostendeckungslücke nicht vollständig ausgeglichen würde, ließe dies nicht verlässlich darauf schließen, dass das streitige Terminierungsentgelt überhöht genehmigt worden ist, und erst recht nicht darauf, dass das in einem Maße geschehen ist, das kausal für eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin ist. Denn die Herkunft der Mittel, die die Beigeladene gegebenenfalls zur Querfinanzierung von beim Nahbereich-Produkt nicht gedeckten Terminierungskosten eingesetzt hat, ist nicht bekannt. Mittel zur Querfinanzierung eventuell auftretender Kostendeckungslücken kann die Beigeladene aus Einnahmeüberschüssen bei etlichen anderen von ihr angebotenen - nicht entgeltregulierten - Leistungen aufgebracht haben. Der Umstand, dass die Beigeladene über Mittel zur möglicherweise erfolgten Subventionierung ihres Nahbereich-Produkts verfügt (hat), belegt deshalb nicht, dass das reguläre Terminierungsentgelt überhöht genehmigt worden ist.
Entsprechendes gilt, soweit die Beigeladene Mittel für andere Maßnahmen zur Förderung des Absatzes ihrer Mobilfunkangebote aufgewendet hat. In diesem Zusammenhang ist allerdings von Belang, dass die Bundesnetzagentur Aufwendungen für Maßnahmen der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen, zu denen namentlich Aufwendungen für die Subventionierung von Endgeräten, Anschlüssen und Verbindungen gehören, im angefochtenen Beschluss (S. 38 ff. unter 4.1.1.2.6) als nicht berücksichtigungsfähige Kosten im Sinne von § 31 Abs. 2 und 3 TKG eingestuft hat, so dass derartige Aufwendungen nicht Grund für eine Überhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts sein können, die die Beigeladene in die Lage versetzt haben könnte, Maßnahmen zur Förderung der Substitution von Festnetz- durch Mobilfunkanschlüsse zu finanzieren.
Für ihren Standpunkt, dass das reguläre Terminierungsentgelt überhöht genehmigt worden sei, kann die Klägerin auch nichts daraus herleiten, dass die Kammer die angefochtene Entgeltgenehmigung auf die Klage der Beigeladenen hin für rechtswidrig erachtet und die Beklagte zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags der Beigeladenen verpflichtet hat.
VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, a.a.O.
Maßgebend für diesen Verpflichtungsausspruch waren - wie erwähnt - der Entgeltgenehmigung anhaftende Beurteilungsfehler bei der Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz und bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Diese Beurteilungsfehler haben nicht zwangsläufig zur Folge, dass sich das genehmigte Entgelt als überhöht erwiese. Im Gegenteil: Käme die Bundesnetzagentur bei erneuter (fehlerfreier) Ausübung ihrer Beurteilungsspielräume zu dem Ergebnis, den Investitionswert der UMTS-Lizenz nicht nach einem Tagesneupreis (Wiederbeschaffungskosten), sondern auf der Grundlage der historischen Anschaffungskosten zu ermitteln und die Kapitalverzinsung nicht nach der Bilanzwertmethode, sondern nach der Kapitalmarktmethode (CAPM-Verfahren) zu bestimmen, muss das nicht ein niedrigeres, sondern könnte auch ein höheres als das genehmigte streitige Entgelt zur Folge haben.
Die den Ausgangspunkt des Missbrauchsvorwurfs der Klägerin bildende Grundannahme, dass das streitige Entgelt überhöht genehmigt worden sei, wird auch nicht durch die vor allem von der Europäische Kommission durchgängig bis in die Gegenwart hinein verlautbarten Beanstandungen der Höhe der in Deutschland genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelte gestützt. Denn die Äußerungen der Kommission beruhen nicht auf einer eigenen Prüfung, ob die Entgelte sich an den Kosten der Beigeladenen und der übrigen regulierten nationalen Mobilfunknetzbetreiber orientieren (Art. 13 Abs. 3 ZRL), sondern im Wesentlichen auf einem Vergleich der in den Mitgliedstaaten genehmigten Entgelte und einer den gesamten Binnenmarkt in den Blick nehmenden, die jeweiligen speziellen Verhältnisse in den Mitgliedstaaten nicht ausschlaggebend berücksichtigenden, allgemeinen regulierungspolitischen Bewertung des nach ihrer Auffassung insbesondere im Interesse der Verbraucher anzustrebenden Entgeltniveaus. Auch der Umstand, dass es in der Europäischen Union und der Bundesrepublik Deutschland in der Abfolge der Genehmigungszeiträume zu ganz erheblichen Absenkungen der genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelte gekommen ist und diese Entwicklung nach Auffassung der Klägerin besonders deutlich zu Tage getreten sei, nachdem die Bundesnetzagentur zunächst die Verwendung eines Kostenkalkulationsschemas vorgeschrieben und zuletzt ein analytisches Kostenmodell verwendet hatte, vermag die Richtigkeit der Grundannahme der Klägerin, dass das genehmigte Entgelt in einem Maße rechtswidrig überhöht sei, dass es die von ihr beklagte Wettbewerbsbeeinträchtigung ermöglicht habe, nicht zu belegen. Denn der Rückgang der Höhe der genehmigten Terminierungsentgelte ist entscheidend auf eine rückläufige Entwicklung der maßgebenden Kosten zurückzuführen; die vorgenommenen Wechsel der Kostenermittlungsmethode können hierfür nicht als ausschlaggebend angesehen werden,
vgl. hierzu näher VG Köln, Urteil vom 02. Oktober 2013 - 21 K 5786/07 -, n.v., UA S. 17 f.
Dies wird zumal am Unternehmen der Beigeladenen deutlich. Die ihr erteilten Entgeltgenehmigungen für den hier in Rede stehenden und den vorangegangenen Genehmigungszeitraum (vgl. Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 - BK 3a-07-024/E21.09.07) sind jeweils auf der Grundlage von für ausreichend erachteten, prüffähigen Kostenunterlagen unter Anwendung derselben Kostenermittlungsmethode ausgesprochen worden, und der Betrag des hier streitigen Entgelts liegt deutlich unterhalb desjenigen, der für die vorhergehende Periode genehmigt worden war.
f) Die Klägerin kann die begehrte teilweise Aufhebung der in Ziffer 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochenen Entgeltgenehmigung auch nicht deshalb beanspruchen, weil das genehmigte Entgelt mit “anderen Rechtsvorschriften“ nicht in Einklang stünde und damit der Versagungsgrund des § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG erfüllt wäre. Ob die von der Klägerin insoweit als verletzt gerügte Vorschrift des § 19 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der hier maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114) - GWB - überhaupt als “andere Rechtsvorschrift“ in Betracht kommen kann oder ihre Berücksichtigung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 TKG ausgeschlossen ist, bedarf ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob § 19 Abs. 4 GWB drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin entfaltet. Denn ein Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift setzt eine Kausalbeziehung zwischen der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens und seinem beanstandeten Verhalten voraus, wobei es genügt, dass sich das Verhalten aufgrund der Marktbeherrschung im Ergebnis als wettbewerbsschädlich erweist,
vgl. Götting in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., 2009, Rn. 61 zu § 19 GWB; Bechtold, GWB, Kommentar, 7 Aufl., 2013, Rn. 5 zu § 19.
Nach dem vorstehend unter e) Ausgeführten ist eine solche Ergebniskausalität des streitigen Entgelts für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin nicht feststellbar.
g) Kann die Klägerin nach alledem mit dem Hauptantrag nicht durchdringen, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob der mit diesem Antrag verfolgten Teil-Anfechtung der Erfolg im Übrigen unter dem Gesichtspunkt einer rechtlichen Unteilbarkeit der Entgeltgenehmigung, soweit es um den Betrag des genehmigten Entgelts geht, versagt bleiben müsste.
II. Die mit den Hilfsanträgen (Anträge zu I. 2. und zu II.) verfolgten Verpflichtungsbegehren sind unzulässig.
Der Klägerin steht für eine Verpflichtung der Beklagten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladen unter Abänderung bzw. Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 in der beantragten Weise bzw. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, die erforderliche Klagebefugnis nicht zur Seite. Denn die Klägerin kann sich offenkundig auf keine Rechtsnorm berufen, die ihr selbst einen eigenen Anspruch auf Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Beigeladenen vermittelt. Sie ist nicht selbst die Anbieterin der Leistung, deren Entgelt genehmigungspflichtig ist. Dass ihr ein Bescheidungsanspruch im Hinblick auf § 37 Abs. 1 und 2 TKG zuzuerkennen wäre, ist mangels im streitbefangenen Genehmigungszeitraum vorhanden gewesener vertraglicher Vereinbarung über die Erbringung der Terminierungsleistung ebenfalls nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass die Genehmigung eines beantragten Entgelts nach § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG voraussetzt, dass das Entgelt u.a. den Anforderungen des § 28 TKG entspricht, vermittelt der Klägerin keinen eigenen Bescheidungsanspruch.
C. I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit die Klägerin und die Beklagte das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspräche es zwar der Billigkeit i.S.v. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Beklagte mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn sie hat die mit der Klage (auch) angegriffene Ziffer 2. des Beschlusses vom 31. März 2009 in Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der darin getroffenen Regelung aufgehoben. Die Kammer hat indessen angenommen, dass die Bedeutung dieses Teils des streitigen Beschlusses im Verhältnis zur Regelung in dessen Ziffer 1. von so untergeordnetem Gewicht ist, dass es in entsprechender Anwendung von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO gerechtfertigt erscheint, die Klägerin auch mit den Kosten des erledigten Teils der Klage zu belasten. Dabei hat die Kammer in Rechnung gestellt, dass die Klägerin die Regelung in Ziffer 2. des Beschlusses vom 31. März 2009 vor allem deshalb bekämpft hat, weil sie darin eine für sie schädliche Beförderung der Substitution von Festnetzanschlüssen durch Mobilfunkanschlüsse erblickt. Diese Wirkungen - ihr Vorhandensein unterstellt - hatte die angegriffene Regelung im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses indessen bereits unumkehrbar entfaltet, weil die Aufhebung von Ziffer 2. des streitigen Beschlusses erst nach Ablauf der Geltungsdauer dieser Regelung erfolgt war. Angesichts dessen erschien es vertretbar, das Interesse der Klägerin an dem erledigten Teil der Klage als nur (noch) gering zu bemessen. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sich die Beigeladene durch Stellung eines eigenen Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.
II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung.
III. Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG
§§ 27 Abs. 1, 28 TKG
§§ 15, 12 Abs. 1 TKG, Art. 6 RRL noch einem Konsolidierungsverfahren nach § 12 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG
§§ 28 ff. TKG
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 28 TKG
§ 28 TKG
§ 132 TKG
§ 30 TKG
§ 19 GWB
§ 32 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 27 Abs. 1 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 Nr.2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG
§ 27 Abs. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 3 Nr. 14 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 29 TKG
§ 28 Abs. 2 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 31 Abs. 2 und 3 TKG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 19 Abs. 4 GWB
§ 37 Abs. 1 und 2 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 49
NVwZ 2014, 589
6 C 42.06
6 C 18.09
6 C 13.12
21 K 5163/06
21 K 5164/06
21 K 5788/07
21 K 5166/06
21 K 5791/07
21 K 2807/09
6 C 24.12
6 C 8.01
6 C 3.13
21 K 5786/07