Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-06-12, Aktenzeichen 11 U 55/09 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0612.11U55.09KART.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.6.2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das erstinstanzlichen Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes, der festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 380 – 393), mit welchem das Landgericht die Klage abgewiesen hat.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie rügt zunächst die Unvollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Landgericht. Dieses habe die rechtliche Relevanz der Wettbewerbssituation der Parteien verkannt. Ferner habe es ihren Vortrag und die Beweisangebote zur fehlenden Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preisfestsetzung übergangen. Der Neutrale Frachtübergabepunkte (nachfolgend: NFÜP) könne sehr wohl mit anderen Einrichtungen verglichen werden.
Außerdem habe das Landgericht ihren Vortrag zur fehlenden Notwendigkeit des Frachtübergabepunkts nicht berücksichtigt. Bereits das Fehlen vergleichbarer Einrichtungen an anderen Flughäfen spreche gegen die Notwendigkeit einer solchen Infrastruktureinrichtung. Die Beklagte hätte einen direkten Vorfeldzugang ohne großen Aufwand herstellen können. Dies habe sie nicht bestritten.
Des Weiteren habe das Landgericht die Vorschrift des § 6 Abs. 3 der Bodenabfertigungsdienste-Verordnung (nachfolgend: BADV) rechtsfehlerhaft angewendet und zu Unrecht ignoriert, dass die Groundhandler tatsächlich den NFÜP in gleicher Weise und in gleichem Umfang nutzten wie die Cargohandler der zweiten Reihe, wenn sie für diese bestimmte Fracht transportierten. Die alleinige Kostenbelastung der Cargohandler der zweiten Reihe führe zu deren Diskriminierung und stelle auch keine nutzungsgerechte Verteilung dar. Aus diesem Grund seien die Groundhandler an den Kosten des NFÜP zu beteiligen. Die Nutzung der Bereitstellungsflächen des NFÜP durch die Cargohandler zweiter Reihe sei auch nicht mit der Nutzung der von den Cargohandlern erster Reihe angemieteten Freiflächen vergleichbar.
Im Übrigen sei, abgesehen von den Spitzenlastzeiten, die Kapazität des alten NFÜP ausreichend gewesen. Die verbliebenen Kapazitätsengpässe hätten durch organisatorische Maßnahmen abgefedert werden können.
Das Landgericht habe zudem § 315 Abs. 3 BGB nicht richtig angewandt. Es hätte sich mit der Üblichkeit und der Angemessenheit der Preisfestsetzung auseinandersetzen müssen. Hierbei sei auch der wirtschaftliche Wert der Leistung im Verhältnis zum Preis zu berücksichtigen. Maßgeblich sei ein Vergleich mit anderen Entgelten am Markt. Bei dem Frachtübergabepunkt handele es sich letztlich um nichts Anderes als eine asphaltierte Fläche. Für die von ihr tatsächlich genutzte effektive Nutzfläche von 1.372 m² zahle sie ein monatliches Nutzungsentgelt von ca. € 45.000,-, mithin € 32,80/m². Verkehrs- und Nebenflächen seien hierbei nicht einzurechnen. Dieser Preis stehe in einem krassen Missverhältnis zur angebotenen Leistung.
Das Landgericht habe sich auch unzureichend mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung auseinandergesetzt. Seine Entscheidung lasse nicht erkennen, ob es ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der bislang geltenden Regeln in Erwägung gezogen habe.
Schließlich habe das Landgericht die Unwirksamkeit der Gebührenfestsetzung gemäß § 134 BGB i.V.m. §§ 19 Abs. 4 und 20 Abs. 1 GWB außer Acht gelassen. Die Preisgestaltung der Beklagten stelle sich als Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch sowie als Missbrauch durch Zugangsverweigerung dar und verstoße gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot. Der in die Gesamtkosten des NFPÜ einfließende Personaleinsatz sei operationell nicht erforderlich. Ferner habe die Beklagte auch nicht ihre Rationalisierungsreserven ausgeschöpft.
Zudem stützt die Klägerin ihre Berufung auf neue Tatsachen. Sie behauptet, die Beklagte betreibe einen zweiten Frachtübergabepunkt auf der Nordseite des Flughafens, von dem sie, die Klägerin, bislang keine Kenntnis gehabt habe. Ihre Mitarbeiter hätten hiervon erstmalig am 17.9.2009 durch einen Zufall erfahren. Die dortigen Nutzer müssten keine Gebühren zahlen, sondern hätten die Fläche gemietet. Auch hierbei handele es sich um eine Einrichtung der Zentralen Infrastruktur gemäß § 6 BADV. Jedenfalls erfülle dieser Frachtübergabepunkt auf der Nordseite die gleiche Funktion wie derjenige auf der Südseite des Flughafens. Betrieb und Unterhalt des Frachtübergabepunkts auf der Nordseite zeige, dass für den NFÜP die Voraussetzungen für eine Einstufung und damit Abrechnung als Einrichtung der Zentralen In-frastruktur nicht vorlägen. Es fehle an den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 BADV.
Des Weiteren werde sie durch die Verwaltung und Abrechnung hinsichtlich des zweiten Frachtübergabepunkts gegenüber den Nutzern des nördlichen NFÜP operationell als auch finanziell benachteiligt und damit diskriminiert.
Weiterhin verweist die Klägerin auf den Beschluss des KG Berlin vom 25.3.2010 – Az. 23 U 4/09 (vorgelegt als Anl. BK 2, GA 509/510), wonach § 9 Abs. 3 BADV nicht europarechtskonform umgesetzt worden sei. Die Klägerin meint, das Gleiche gelte für § 6 Abs. 3 BADV, so dass die Beklagte die streitgegenständlichen Entgelte nicht auf dieser Grundlage erheben könne.
Die Klägerin beantragt,
unter „Aufhebung“ des am 24.6.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main – Az. 2/8 O 191/08 – festzustellen, dass die Festsetzung des Entgelts durch die Beklagte für die Nutzung des Neutralen Frachtübergabepunkts in Höhe von € 4,94 pro Palette, € 2,47 pro Container und € 1,93 für BULK unverbindlich ist; hilfsweise die Festsetzung des Entgelts nach billigem Ermessen durch das Gericht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Feststellungsklage sei unzulässig wegen unzureichender Bestimmtheit und Verstoßes gegen den Subsidiaritätsgrundsatz. Ferner sei der Hilfsantrag unzulässig. Sie widerspricht der nach ihrer Ansicht hierin liegenden Klageänderung; diese sei auch nicht sachdienlich.
Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil. Die Einstufung des NFÜP als Zentrale Infrastruktureinrichtung nach § 6 Abs. 1 BADV sei ordnungsgemäß. Auf der Nordseite des Flughafens existiere kein weiterer NFÜP.
Vielmehr handele es sich bei den entsprechenden Flächen um die den jeweiligen Hallenmietern zugeordneten und von ihnen zusätzlich angemieteten Freiflächen.
Die von der Klägerin angeführte Möglichkeit der alternativen Organisation der Fracht- ablieferung sei aus verkehrlichen und baulichen Gründen nicht umsetzungsfähig.
Auch sei die von ihr, der Beklagten, vorgenommene Entgeltkalkulation gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 BADV nicht zu beanstanden. Insbesondere seien die Groundhandler nicht an den Kosten des NFÜP zu beteiligen. Die Entgeltfestsetzung entspreche auch der Billigkeit nach § 315 Abs. 3 BGB. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 GWB bzw. § 20 GWB vor.
Schließlich sei bei einer gerichtlichen Prüfung der Billigkeit der festgesetzten Entgelte zu berücksichtigen, dass sie im zweiten Halbjahr 2008 bezogen auf das Gesamtjahr mit dem Betrieb des NFÜP eine Kostenunterdeckung von rund € 162.000,-- erwirtschaftet habe. Von den Gesamtkosten des NFÜP in Höhe von € 883.000,-- seien folglich lediglich € 721.000,-- auf die Cargohandler der zweiten Reihe umgelegt worden. Zudem seien bei einer rückwirkenden Neufestsetzung der Entgelte für das Jahr 2008 die tatsächlichen Frachtmengen des Jahres 2008 zugrunde zu legen, wie in Anl. BB 7 aufgelistet.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 29.9.2011 (GA 954) den NFÜP Cargo City Süd in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7.12.2011 verwiesen (GA 995 – 997).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
A.
1. Die in erster Instanz im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft geltend gemachten Ansprüche der A GmbH und der B GmbH werden von der Klägerin mit der Berufung nicht weiter verfolgt.
2. Soweit die Klägerin die Feststellungsklage im eigenen Namen erhoben hat, bestehen nach Auffassung des Senats - wie erörtert - erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage.
Die isolierte Feststellung der Unverbindlichkeit einer Leistungsbestimmung ist subsidiär, wenn und soweit eine Leistungs- oder Gestaltungsklage erhoben werden kann. Vorliegend bestand für die Klägerin die Möglichkeit, den ihrer Ansicht nach unbilligen Teil der Vergütungsforderung einzubehalten und die Beklagte auf eine Leistungsklage zu verweisen, selbst den ihr unbillig erachteten Teil mit der Leistungsklage zurück zu fordern oder Klage auf Bestimmung des Entgelts nach billigem Ermessen durch das Gericht zu erheben, wie mit dem Hilfsantrag geschehen. Die Klage nach § 315 Abs. 3 Satz 3 BGB zielt als Gestaltungsklage auf eine Überprüfung und ggf. Ersetzung einer unbilligen Leistungsbestimmung durch das Gericht und damit auf eine der Billigkeit entsprechende Umgestaltung der Rechtslage ab [Rieble in Staudinger, BGB, 2009, § 315 Rn. 408]. Hierbei ist durch das Gericht eine inzidente Überprüfung der Nutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorzunehmen. An einem selbständigen Feststellungsinteresse fehlt es daher in solchen Fällen grundsätzlich [Gottwald in MünchKomm., BGB, 5. Aufl., § 315 Rn. 47, 49; Rieble, a.a.O., weitergehend wohl Wolf in Soergel, BGB, 12. Aufl,. § 315 Rn. 47] Dass hier ausnahmsweise ein besonderes Feststellungsinteresse besteht, den Antrag auf die Feststellung der Unbilligkeit der festgesetzten Entgelte zu beschränken, wird von der Klägerin nicht dargetan. Ebenso wenig gehen die Parteien davon aus, dass der Beklagten im Fall der Unbilligkeit der Entgeltfestlegung ein neues Bestimmungsrecht zustünde. Ob und inwieweit darüber hinaus im Einzelfall eine isolierte Feststellungsklage zulässig sein kann, kann hier im Hinblick darauf, dass die Klage sich in jedem Fall als unbegründet erweist, dahingestellt bleiben.
B.
Der in der Berufung erstmals erhobene Hilfsantrag ist zulässig.
Er ist als Klageänderung nach § 533 ZPO jedenfalls sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO)
Die hiermit verfolgte Gestaltungsklage wird auch auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO)-.
Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet.
Die Beklagte hat das streitige Entgelt für die Nutzung des NFÜP nach billigem Ermessen wirksam gemäß § 315 Abs. 3 BGB und nach den Kriterien des § 6 Abs. 3 BADV festgesetzt. Sie hat den ihr zustehenden Ermessensspielraum sachgerecht genutzt und nicht überschritten. Für eine gerichtliche Neufestsetzung der von der Klägerin angegriffenen Nutzungsentgelte für das Jahr 2008 besteht daher kein Anlass.
Im Rahmen der Hilfsklage hat der Senat eine Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB vorzunehmen.
1. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ist privatrechtlicher Natur und nach bürgerlichem Recht zu beurteilen [vgl. BGH NVwZ 2008, 110 ff - Rn. 11]. Ein Vertragsverhältnis kommt allein durch die Benutzung des hier in Rede stehenden NFÜP zustande. Der Flughafenbetreiber hat grds. das Recht, für die den Benutzern zur Verfügung gestellten Leistungen durch einseitig festgelegte Allgemeine Geschäftsbedingungen Benutzungsentgelte zu regeln. Diese Regelung steht unter dem Vorbehalt, dass die Bestimmung der Leistung der Billigkeit entspricht. Die Entgeltregelung unterliegt der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 315 BGB, und zwar unbeschadet einer behördlichen Genehmigung nach § 43 LuftVZO [BGH a.a.O., Rn. 19; BGH Urt. v. 23.1.1997 – III ZR 27/96K – Rn. 13; zur entsprechenden Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB vgl. BGH Urt. v. 28.3.2007 – VIII ZR 144/06– Rn. 17]. Die Beklagte erhebt solche Benutzungsentgelte für die Nutzung des NFÜP auf der Planfläche 550 im Süden des Flughafens als Zentrale Struktureinrichtung nach der ab dem 1.1.2008 geltenden Entgeltordnung. Es handelt sich daher um die Überprüfung eines Entgelts in einem privatrechtlichen Verhältnis nach dem Prüfungsmaßstab des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.
2. Was im Einzelfall billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen in dem Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen [BGHZ 41, 271 – Rn. 12]. Grds. ist bei der gerichtlichen Überprüfung dieser Entscheidung eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sowie eine Abwägung der objektiven und wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien erforderlich, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können, soweit Vergleichsmöglichkeiten bestehen [BGH NJW-RR 1992, 183 ff – Rn. 13]. Ziel dieser Prüfung ist nicht die Ermittlung eines „gerechten“ Preises von Amts wegen. Vielmehr geht es darum, ob sich die getroffene Bestimmung in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 BGB gezogen werden [BGH NVwZ 2008, 110 ff – Rn. 20]. Da der Berechtigte bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB einen Ermessensspielraum hat [vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71 Aufl., § 315 Rn. 10 m.w.N.], ist die getroffene Bestimmung erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB mit dem dortigen Hinweis auf die Billigkeit gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält [BGH NJW-RR 1991, 1249 ff – Rn. 7; Riedle, a.a.O., § 315 Rn. 300; MünchKomm./Gottwald, BGB, 5. Aufl., § 315 Rn. 51]. Hierbei sind die Kriterien in § 6 Abs. 3 BADV im Rahmen der nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vorzunehmenden Gesamtabwägung i.S. eines Negativattests ergänzend für die Billigkeitsprüfung heranzuziehen. Nach dieser Regelung ist die Höhe des für die Nutzung der zentralen Infrastruktureinrichtungen verlangten Entgelts nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien festzulegen. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Kammergerichts in der von der Klägerin als Anl. BK 2 [Urteil vom 25.3.2010 – 23 U 4/09] vorgelegten Entscheidung, dass Art. 16 Abs. 3 BAD-Richtlinie 97/67/EG durch § 9 Abs. 3 BADV - und dementsprechend auch durch § 6 Abs. 3 BADV– mangels notwendiger Konkretisierung der Anforderungen an die Berechnung der Entgelte nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei, zumal auch der Bundesgerichtshof diese Vorschriften wiederholt seinen Entscheidungen zugrunde gelegt hat [vgl. etwa NVwZ 2008, 110 ff ]. Auch in den Entscheidungen des EuGH finden die vom Kammergericht aufgezeigten Beanstandungen keine Stütze [vgl. NVwZ 2004, 84 ff ; 2005. 1048 ff].
Außerdem ist ergänzend zu prüfen, ob gemeinschaftliche Bestimmungen, namentlich solche der VO (EWG) 2408/92 oder der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15.10.1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (BAD-Richtlinie) entgegenstehen.
a) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nicht von der - theoretischen – Möglichkeit Gebrauch macht, einen direkten Zugang zum Vorfeld für die Klägerin zu schaffen. Die von der Klägerin hierzu vorgeschlagene Sperrung der Nord-Süd-Verbindungsachse in der Cargo City Süd vor den betroffenen Lagerhallen für den öffentlichen Verkehr würde nur ihr selbst und den weiteren Straßenanliegern zu einer direkten Anbindung zum Flughafenvorfeld verhelfen, nicht hingegen den weiteren Cargohandlern der zweiten Reihe. Dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten zufolge haben sich Ende des Jahres 2010 zwei weitere Cargohandler der zweiten Reihe ohne eigenen Vorfeldzugang in der Cargo City Süd angesiedelt, die zur Einschleusung ihrer Luftfracht auf das Flughafenvorfeld auf die Bereitstellung eines NFÜP angewiesen sind und im Falle einer Sperrung der Nord-Süd Verbindungsachse die Luftfracht nicht mehr von den eigenen Lagerhallen an den NFPÜ transportieren könnten. Die Beklagte ist indes im Rahmen des ihr zustehenden Regelungsspielraum berechtigt, nach einer Lösung zu suchen, die für alle Cargohandler der zweiten Reihe gleichermaßen praktikabel ist.
Im Übrigen würde die von der Klägerin angeregte Verkehrsleitung zu Lasten der übrigen Nutzer der Cargo City Süd gehen, die ihre Flächen im bestehenden Umfang nicht mehr verwenden könnten.
b) Soweit sich die Klägerin durch die Existenz einer weiteren vergleichbaren Einrichtung auf der Nordseite des Flughafens und insbes. deren Verwaltung und Abrechnung durch die Beklagte diskriminiert sieht, ist ihr erstmals in der Berufungsinstanz erfolgter Vortrag zum Betrieb eines nördlichen NFÜP seitens der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Nachvollziehbare Gründe dafür, dass dieser Vortrag ohne Verschulden der Klägerin nicht bereits im ersten Rechtszug hätte gebracht werden können, sind nicht ersichtlich. Auf den Hinweis des Senats mit Beschluss vom 7.12.2010 hat die Klägerin zwar vorgebracht, der nördliche NFÜP sei nur von einem Bereich des Vorfelds aus sichtbar, in welchem ihre Mitarbeiter nichts zu tun hätten, nicht aber von der Cargo City Süd aus; er könne auch von den von ihren Mitarbeitern genutzten Umgehungsstraßen nicht eingesehen werden. Trotz Hinweises des Senats mit Beschluss vom 6.6.2011 hat die Klägerin ihr diesbzgl. Vorbringen nicht glaubhaft gemacht und insbesondere nicht plausibel dargelegt, weshalb sie erst im Laufe des Berufungsverfahrens am 17.9.2009 durch ihre Mitarbeiter Kenntnis erlangt haben will. Hierzu hätte umso mehr Anlass bestanden, als es unglaubwürdig erscheint, dass der Klägerin als seit vielen Jahren am Flughafen Frankfurt am Main ansässigen Bodenabfertigungsdienstleistern die Organisation der Frachtübergabe auf der Nordseite des Flughafens nicht schon in erster Instanz bekannt gewesen sein soll.
Der Vortrag der Klägerin zum nördlichen NFÜP ist auch nicht unstreitig und unterfällt damit der Präklusionsvorschrift des § 531 ZPO. Denn zwischen den Parteien besteht in tatsächlicher Hinsicht Streit über die Funktion der fraglichen Freifläche und damit die Vergleichbarkeit der Struktur mit dem NFÜP in der Cargo City Süd.
Im Übrigen sei angemerkt, dass eine Vergleichbarkeit der nördlichen Freifläche und dem an dem Bedürfnis der Cargohandler der zweiten Reihe auf einen Vorfeldzugang ausgerichteten NFÜP nicht ohne Weiteres ersichtlich ist. Denn die Verhältnisse hinsichtlich der nördlichen Freiflächen erscheinen eher vergleichbar mit den von den Cargohandlern der ersten Reihe angemieteten Außenflächen. Die Beklagte konnte sich im Rahmen ihres Ermessens jedoch für einen erweiterten NFÜP und ein neues Abrechnungssystem entscheiden, ohne hierdurch den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum zu überschreiten, zumal die zuständigen Gremien diesen Plänen zugestimmt hatten.
c) Dass die Beklagte bei der Umlegung des Entgelts für die Nutzung des NFÜP die beiden Groundhandler nicht beteiligt, ist nicht unbillig i.S. von § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB und widerspricht nicht den in § 6 Abs. 3 BAD genannten Vorgaben der Objektivität und Nichtdiskriminierung.
aa) Die Ortsbesichtigung hat gezeigt, dass die Cargohandler erster Reihe - wie von der Klägerin in der Klageschrift (Seite 7) und in der mündlichen Verhandlung vom 31.8.2010 vor dem Senat dargestellt – ihre Fracht nicht aus ihren Frachthallen direkt auf das Vorfeld herausschieben und diese dort von den Groundhandlern abgeholt wird, sondern die vor ihren Warenlager- und Frachthallen gelegenen luftseitigen Außenflächen angemietet haben, die durch gesonderte Sicherheitsschleusen von dem Flughafenvorfeld abgegrenzt sind.
Das wird auch von der Klägerin nunmehr eingeräumt. Diese von den Cargohandlern der ersten Reihe angemieteten Bereitstellungsflächen werden von den Groundhandlern in gleicher Art und Weise genutzt wie der NFÜP:
Im sog. Inbound (Fracht aus einem Flieger) liefern die Groundhandler die eingehende Fracht vom Flugzeug über das sicherheitsgeschützte Flughafenvorfeld zur Entgegennahme durch die Cargohandler der ersten Reihe auf den Bereitstellungsflächen an; im sog. Outbound (luftseitig ausgehende Fracht) sind die Cargohandler der ersten Reihe dort zur zug- und flugreinen Bereitstellung der von ihnen für den Frachtumschlag zusammengestellten Dolliezüge verpflichtet, wo sie von den Groundhandlern zum Transport über das Flughafenvorfeld zum Flugzeug abholt werden. An den für diese Bereitstellungsflächen zu entrichtenden Mietkosten sind die Groundhandler unstreitig nicht beteiligt. Vielmehr haben die Cargohandler der ersten Reihe die Anmietungs- und Platzaufsichtskosten für ihre Bereitstellungsflächen vollständig selbst zu tragen; ebenso sind sie dort für die Wahrnehmung der Hausmeister- und Transportmeisterfunktionen in eigener Regie und auf eigene Kosten verantwortlich. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.4.2012 erstmals behauptet, die von den Cargohandlern erster Reihe angemieteten Bereitstellungsflächen stellten keinen eigenen Sicherheitsbereich dar, der gesondert zu überwachen und kontrollieren sei, steht dem das bislang unwidersprochen gebliebene Vorbringen der Beklagten entgegen. Danach sind die Cargohandler der ersten Reihe nach den luftsicherheitsrechtlichen Bestimmungen in ihrer Funktion als sog. Reglementierte Beauftragte der Luftverkehrsgesellschaften sowie nach den Regelungen der IATA Standard Groundhandling Agreement gleichermaßen verpflichtet, die bereitgestellte Luftfracht bis zur Abholung der Luftfracht durch die Groundhandler gegen Zugriffe Dritter zu sichern und die Kosten der Frachtsicherung zu tragen. Vor diesem Hintergrund verfängt der Hinweis der Klägerin auf die umfassenden Sicherheitsvorkehrungen auf dem NFÜP nicht. Dieselben Bedingungen galten auch für die Anmietung der exklusiv von der Klägerin, der A GmbH und der B GmbH seinerzeit genutzten Bereitstellungsflächen auf dem alten Frachtübergabeplatz 529 bis zur Inbetriebnahme des NFÜP am 1.8.2007. Die Situation hinsichtlich der von den Cargohandlern der ersten Reihe angemieteten Bereitstellungsflächen entspricht demnach exakt der Nutzung des NFÜP. Auch bei diesem handelt es sich um eine ausgelagerte und gemeinsam genutzte Bereitstellungsfläche sämtlicher Cargohandler der zweiten Reihe. Der Frachtabfertigungsprozess im Verhältnis zwischen den Groundhandlern und den Cargohandlern der ersten bzw. zweiten Reihe ist mithin identisch und damit auch die Nutzung der Bereitstellungsflächen durch diese.
bb) Dass laut Darstellung der Klägerin die Cargohandler der ersten Reihe die von ihnen angemieteten Außenflächen nicht ausschließlich als Bereitstellungsflächen für Dolliezüge zur Abholung bzw. Anlieferung durch die Groundhandler, sondern partiell auch als zusätzliche Lager- und Abstellflächen bzw. zum Ent- bzw. Beladen von LKW nutzen mögen, steht der funktionalen Vergleichbarkeit mit der Bereitstellungsfläche des NFÜP – wie sie sich bei einer Gesamtbetrachtung ergibt - nicht entgegen und vermag deshalb auch keine tragfähige Grundlage für eine Kostenbeteiligungspflicht der Groundhandler an dem NFÜP zu begründen. An der Zusammenarbeit der Cargohandler mit den Groundhandlern ändert sich hierdurch nichts. Ohne Relevanz ist auch der Umstand, dass die landseitig gelegene Straße hinter den Lagerhallen der Cargohandler der ersten Reihe diesen regelmäßig als Bereit- und Abstellungsfläche dienen soll. Denn dieser Bereich kann jedenfalls nicht zur Bereitstellung der Dolliezüge zwecks Übergabe und oder Übernahme durch die Groundhandler im Frachteingang und –ausgang genutzt werden.
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt insoweit nicht vor. Wenn die Beklagte spiegelbildlich die Groundhandler nicht zur Beteiligung an den Kosten der Frachtbereitstellung auf dem NFÜP heranzieht, bewegt sich dies innerhalb der als rechtmäßig anzunehmenden Bandbreite. Dass der Bereich zulässiger Ermessensausübung hier überschritten würde, ist nach den gesamten Umständen nicht ersichtlich, zumal eine Beteiligung der Groundhandler an den Kosten des NFÜP auf eine wettbewerbswidrige Besserstellung der Cargohandler der zweiten Reihe gegenüber denjenigen der ersten Reihe hinausliefe.
cc) Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin, dass ihr durch den Transport der Frachtcontainer von den eigenen Lagerhallen zu der Umladefläche des NFÜP erhebliche Zusatzkosten entstünden, während sich die Bereitstellungsflächen der Cargohandler der ersten Reihe unmittelbar vor deren eigenen Lagerhallen befinden, so dass sie die Luftfracht unmittelbar vor ihren Lagerhallen auf den luftseitigen Bereitstellungsflächen zur Abholung bereitstellen können und dadurch einen vergleichbaren Zeit- und Kostenaufwand ersparten.
Dass die Lagerhallen der Klägerin in der zweiten Reihe liegen und sie ihre Fracht daher zunächst zu einem Übergabeplatz mit direktem Vorfeldzugang transportieren muss, ist Folge ihrer späteren Ansiedlung in der Cargo City Süd.
Die dadurch bedingten Standortnachteile muss sie naturgemäß tragen. Schon im Rahmen der Nutzung des alten NFÜP musste die Klägerin ihre Luftfracht vor einer Einschleusung auf das Vorfeld zunächst zur Abfertigungsfläche 529 bringen, ohne dass sie in der Vergangenheit gegen die Notwendigkeit eines solchen Frachttransports Einwendungen erhoben hätte. Ein Verstoß der Beklagten gegen die in § 6 Abs. 3 BADV niedergelegten Grundsätze liegt hierin nicht begründet.
dd) Soweit die Klägerin moniert, das umschlagsbezogene Entgeltkonzept am NFÜP führe bei einer Erhöhung des Frachtaufkommens zwangsläufig zu einer Erhöhung der Gesamtkosten für die Cargohandler der zweiten Reihe und damit nicht zu Synergieeffekten, wie es bei den Cargohandlern der ersten Reihe der Fall sei, erlaubt dieses Entgeltkonzept andererseits den Nutzern, in konjunkturschwachen Zeiten ihre Fixkosten im volatilen Luftfrachtgeschäft zu reduzieren, während die Höhe der Mietzinszahlung für angemietete Bereitstellungsflächen von einer etwaigen Rückläufigkeit der Entwicklung des Frachtgeschäfts unberührt bleibt.
ee) Ebenso wenig verfängt der Hinweis der Klägerin, dass die Cargohandler der ersten Reihe mit keinerlei Sicherheitskosten für die gesonderte Sicherheitsschleuse belastet würden, durch die ihre luftseitigen Bereitstellungsflächen mit dem sicherheitsgeschützten Flughafenvorfeld verbunden sind. Denn wie sich im Rahmen der Ortsbesichtigung ergeben hat, werden die Kosten für die Sicherheitsschleuse zwischen den Bereitstellungsflächen des NFÜP und dem Flughafenvorfeld auf die Airlines umgelegt, also gleichfalls nicht von den Cargohandlern der zweiten Reihe getragen.
ff) Die Klägerin vermag auch nicht mit ihrem Hinweis durchzudringen, die Beklagte habe jederzeit die Möglichkeit zu einer Repartierung der vorhandenen Zugangsbereiche, indem sie die mit den Cargohandlern mit Vorfeldzugang abgeschlossenen langfristigen Verträge kündigen könnte. Nach Ausschöpfung der vorhandenen Flächenkapazitäten für Frachtabfertiger in der ersten Reihe der Cargo City Süd hätte es der Beklagten als Flughafenbetreiber ohne Weiteres offen gestanden, eine Zulassung zusätzlicher Cargohandler – so auch der Klägerin - unter Verweisung auf die Regelungen des § 3 Abs. 4 und 5 BADV am Standort Frankfurt am Main wegen Kapazitätsmängeln abzulehnen. Mit der Bereitstellung weiterer, ursprünglich nur für den Speditionsbetrieb vorgesehener Frachthallen in der Cargo City Süd und der Schaffung des NFÜP hat die Beklagte im Hinblick auf die von ihr verfolgte Marktöffnung zusätzlichen Cargohandlern, die sich erst zu einem späteren Zeitpunkt in der Cargo City Süd angesiedelt haben, eine Tätigkeitsaufnahme auf dem Flughafen Frankfurt am Main erst ermöglicht. Um Übrigen ist die Frage der Repartierung nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, da sie mit der hier allein zu prüfenden Billigkeit des für die Frachtabfertigung zu entrichtenden Entgelts nicht in unmittelbarem Zusammenhang steht.
gg) Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.4.2012 erstmals behauptet, die Groundhandler nähmen regelmäßig die Dolliezüge der Cargohandler der ersten Reihe unmittelbar am Ausgang von deren Frachtwarenlager in Empfang, so dass es gar nicht deren Zwischenlagerung auf den Bereitstellungsflächen bedürfe, steht dieser Vortrag im Widerspruch zu ihrer eigenen Darstellung mit Schriftsatz vom 20.1.2012 (dort Seite 2), wonach die seitens der Cargohandler erster Reihe zusammengestellten Dolliezüge auf den luftseitigen Bereitstellungsflächen zur Abholung durch die Groundhandler abgestellt werden. Im Übrigen vermag dies nichts an der Anmietung der Bereitstellungsflächen vor den Lagerhallen durch die Cargohandler der ersten Reihe und ihrer damit verbundenen alleinigen Kostenlast bei gleichzeitiger Nutzung der Flächen durch die Groundhandler zu ändern.
hh) Schließlich ist für die hier streitgegenständliche Frage der Billigkeit der Entgelterhebung am NFÜP im Jahr 2008 rechtlich ohne Relevanz, dass die Groundhandler in der Vergangenheit für einen Übergangszeitraum die Luftfracht direkt an den Lagerhallen der Cargohandler der zweiten Reihe abgeholt haben. Die hier mit dem Hilfsantrag verfolgte Gestaltungsklage dient nicht dazu, das System der Frachtabfertigung am Flughafen Frankfurt am Main in ihrer Gesamtheit zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen.
d) Nicht ermessensfehlerhaft ist ferner die Entscheidung der Beklagten, die Entgelte nicht mehr nach der konkret genutzten Stellfläche, sondern in Abhängigkeit vom Frachtumschlag und pro Frachteinheit abzurechnen und hierbei die Stückpreise nach Paletten, Containern und Frachtwagen zu differenzieren. Es liegt im Ermessen der Beklagten, ihr Kostensystem sachgerecht zu strukturieren. Das insoweit von ihr gewählte System stellt sich nicht als willkürlich dar, sondern hält sich im Rahmen ihres Planungs- und Entscheidungsermessens als Flughafenbetreiberin, das sie ggf. auch berechtigt, von dem bisherigen System der Zuweisung fester Stellflächen abzuweichen. Im Gegenteil erscheint das System in sich schlüssig und sachgerecht, insbesondere weil die jeweiligen NFÜP-Flächen nicht statisch jeweils nur einem Cargohandler zugewiesen sind, sondern flexibel von mehreren Cargohandlern mit unterschiedlichem Frachtaufkommen genutzt werden können.
e) Die Entgeltkalkulation der Beklagten für die Nutzung des NFÜP ist letztlich nicht zu beanstanden. Hierbei kommt dem Grundsatz der Kostendeckung bei der Billigkeitskontrolle besondere Bedeutung zu. Die Preiskontrolle der von der Beklagten einseitig festgesetzten Nutzungsentgelte hat sich – ähnlich wie bei anderen Entgelten im Bereich der Daseinsvorsorge – am Kostenbezug der geforderten Entgelte zu orientieren [BGH NVwZ 2008, 110 ff – Rn. 39] und kann auch dem Gewinninteresse des Flughafenbetreibers Rechnung tragen [EuGH NVwZ 2004, 84 ff – Rn. 56].
Unstreitig orientiert sich die Entgeltkalkulation der Beklagten allein an den Kosten der Einrichtung. Diese beliefen sich im Jahr 2008 auf insgesamt € 883.000,--. Diesen Gesamtkosten standen in 2008 Entgeltzahlungen der Cargohandler der zweiten Reihe in Höhe von € 721.000,-- gegenüber. Die Beklagte erwirtschaftete folglich mit der Bereitstellung und dem Betrieb des NFÜP in dem hier zur Beurteilung stehenden Zeitraum eine Kostenunterdeckung in Höhe von insgesamt € 162.000,--, die von ihr auch nicht im Folgejahr im Wege einer Nachverrechnung auf die Nutzer umgelegt wurde. Damit werden durch die im Rahmen der streitgegenständlichen Entgeltfestsetzung verlangten Beträge im Jahr 2008 noch nicht einmal die der Beklagten für den NFÜP entstandenen Kosten abgedeckt.
Zur Erhaltung ihrer Selbstfinanzierungskraft durfte die Beklagte in die Entgeltfestsetzung sämtliche Kosten für die Vorhaltung und Bereitstellung des NFÜP einberechnen und nicht nur die Kosten der für die Frachtübergabe konkret genutzten Bereitstellungsflächen. Nach dem Grundsatz der Vollkostendeckung der betriebenen Einrichtung als allg. anerkanntem Entgeltberechnungsmaßstab umfassen die auf die jeweiligen Nutzer umlagefähigen Kosten sämtliche Kosten für die Vorhaltung und den Betrieb der für die Frachtübergabe bereitgestellten Einrichtung einschließlich vorhandener Verkehrs- und Nebenflächen [BGH NJW-RR 1992, 183 (185) ; 2006, 133 (135); OLG Dresden Urt. v. 8.4.1998 – 7 U 2980/97– Rn. 97]. Der EuGH hat die Geltung des Vollkostendeckungsprinzips für die Entgeltberechnung betreffend die Inanspruchnahme von Infrastruktureinrichtungen bei der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten nach den Regelungen der BADV – wozu auch der von der Beklagten eingerichtete NFÜP zählt - ausdrücklich anerkannt [vgl. NVwZ 2004, 84 ff, Rn. 56]. Auch der BGH hat die Kalkulation für Entgelte für die Bereitstellung und Nutzung von Infrastruktureinrichtungen an deutschen Verkehrsflughäfen auf Grundlage des Vollkostendeckungsprinzips als Leitprinzip einer billigen Entgeltfestsetzung festgelegt [NVwZ 2008, 110 ff, Rn. 39].
Das festgesetzte Entgelt steht ferner in einem nachvollziehbaren Zusammenhang mit den Kosten der Beklagten, die diese zur Überzeugung des Senats dargelegt und nachgewiesen hat.
Wie durch den von der Beklagten vorgelegten Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X dokumentiert wird, entsprach der Ansatz der einzelnen der Entgeltfestsetzung zugrunde gelegten Kostenpositionen anerkannten betriebswirtschaftlichen Berechnungsgrundsätzen, so dass gegen die Umlagefähigkeit dieser Kosten auf die Nutzer des NFÜP keine Bedenken bestehen. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz die Personalkosten für die 24-Stunden-Platzauf-sicht am NFÜP mit einem Anteil von 52 % an den Gesamtkosten der Einrichtung als überhöht und operationell nicht erforderlich rügt, ist ihr Vortrag verspätet und daher präkludiert (§ 531 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat in der ersten Instanz substantiiert dargelegt, dass die Gesamtkosten des neuen NFÜP für das Jahr 2008 € 883.000,-- betragen und die einzelnen Kostenträger aufgeschlüsselt (vgl. GA 80, 468). In diesem Zusammenhang hat sie auch zur Ermittlung der Personalkosten und unter Verweis auf die gutachterliche Stellungnahme von X vom 10.6.2008 (Anl. B 5, Seite 11 - GA 123) vorgetragen, aus welchen konkreten Einzelpositionen sich diese insgesamt zusammensetzen. Wie das Landgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 18.10.2007 – III ZR 277/06 [NVwZ 2008, 110 ff, Rn. 33] zutreffend ausgeführt hat, ist dieses Vorbringen der Beklagten nach allg. prozessualen Grundsätzen als zugestanden zu behandeln, weil die Klägerin dem von der Beklagten vorgelegten Zahlenmaterial nicht mit der gebotenen Substantiierung entgegengetreten ist, sondern sich auf pauschales Bestreiten beschränkt hat.
Auf die Entgelterhebung am NFÜP in den Folgejahren kommt es in dem streitgegenständlichen Verfahren zur Überprüfung des Nutzungsentgelts für das Jahr 2008 nicht an.
f) Darauf, ob sich der geforderte Preis in einem für eine vergleichbare Leistung marktüblichen Bereich bewegt [BGH NJW-RR 1992, 183 ff – Rn. 13], kann im Streitfall nicht abgestellt werden, denn es fehlt an einer anderen Einrichtung, mit welcher der NFÜP verglichen werden könnte. Vor diesem Hintergrund kann die Berufung nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, das Landgericht habe den erstinstanzlichen Vortrag und Beweisangebote der Klägerin zur fehlenden Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preisfestsetzung übergangen und damit bei seiner Entscheidung einen unzureichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt.
aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es an keinem anderen deutschen oder europäischen Flughafen eine vergleichbare entgeltfinanzierte Infrastruktureinrichtung für die Frachtübergabe gibt. Damit fehlt es an gleichen Verhältnissen in zahlreichen Einzelfällen, wie sie Voraussetzung für die Anerkennung der Üblichkeit von Entgelten sind [vgl. auch BGH NVwZ 2008, 110 ff – Rn. 35].
bb) Eine Vergleichbarkeit ist auch in Bezug auf andere Abstellflächen nicht gegeben, wie etwa Parkplätze mit Bewachung und Steuerung der Flächenbelegung oder sonstige eingezäunte Abstellflächen. Ein solcher Vergleich verbietet sich schon im Hinblick auf die Funktion des NFÜP und die damit verbundene Geschäftstätigkeit der Cargohandler.
cc) Weiterhin scheidet der von den Cargohandlern der ersten Reihe für die Anmietung von Bereitstellungsflächen an die Beklagte zu entrichtende m²-bezogene Mietzins als tauglicher Vergleichsmaßstab aus. Denn mit diesem wird allein die umschlagsunabhängige Nutzungsmöglichkeit der angemieteten Flächen abgegolten, während in das von der Klägerin zu zahlende umschlagsbasierte und produktdifferenzierende Entgelt für die Nutzung des NFÜP zusätzlich die Personalkosten als Hauptkostentreiber mit einem Anteil von 52 % an den Gesamtkosten einfließen.
Darüber hinaus ist aber auch der Berechnungsansatz der Klägerin verfehlt, wenn sie mit der Berufung geltend macht, sie habe am NFÜP auf Basis der von ihr seit Januar 2008 erbrachten Zahlungen von ca. € 45.000,-- monatlich und der von ihr tatsächlich beanspruchten Nutzfläche von lediglich 1.372 m² einen stark überhöhten Preis in Höhe von € 32,80/m² monatlich zu zahlen, der den ortsüblichen angemessenen Preis um das 10- bis 30-fache übersteige. Denn der Klägerin steht dort nicht nur eine bestimmte zu ihrer ausschließlichen Nutzung vorgesehene Stellfläche zur Verfügung, sondern sie nutzt zusammen mit allen übrigen Nutzern des NFÜP die gesamte dort bereitgestellte Umschlagsfläche. Hierbei sind – wie oben dargelegt – nicht nur die Kosten der effektiven Bereitstellungsflächen (Bereitstellungsspuren und LKW-Umladeflächen), sondern auch die auf Verkehrs- und Nebenflächen des NFÜP entfallenden Kosten in die Entgeltsberechnung mit einzubeziehen. Ausgehend von den effektiven Entgeltzahlungen der Nutzer im Jahre 2008 von insgesamt € 721.000,-- errechnet sich bei einer Gesamtfläche des NFÜP von ca. 25.000 m² demnach ein hypothetischer monatlicher Mietzins in Höhe von € 2,40/m². Dieser liegt indes deutlich unterhalb des m²-bezogenen Mietzinses von durchschnittlich € 3,00/m², den die Beklagte üblicherweise von den Cargohandlern der ersten Reihe in der Cargo City Süd für die reine Anmietung von Außenflächen verlangt und in welchem noch nicht die erforderlichen weiteren Personalkosten für die Platzaufsicht sowie die physische und dokumentarische Übergabe der Luftfracht berücksichtigt sind, die die Cargohandler der ersten Reihe für die Vorhaltung einer in eigener Regie durchzuführenden Platzaufsicht auf den angemieteten Flächen sowie für die Registrierung und Dokumentation der auf das Vorfeld zu schleusenden Luftfracht noch zusätzlich zu tragen haben. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.5.2012 den Mietzins von € 3,--/m² erstmals in Abrede stellt, erfolgt dieses Bestreiten verspätet. Auch die von ihr angeführten Zusatzkosten für Frachttransport und Umladung sind aus den bereits dargelegten Gründen hier nicht zu berücksichtigen.
g) Dass der neue NFÜP angemessen dimensioniert ist und bereits im Jahr 2008 zu Spitzenzeiten eine Vollauslastung erreicht wurde, hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren substantiiert dargelegt und darüber hinaus durch das Sachverständigengutachten des ... Instituts (vgl. Anl. B 15, GA 328 – 358) belegt. Dagegen hat die Klägerin ihre Angriffe gegen die angemessene Dimensionierung des NFÜP nicht weiter substantiiert. Vielmehr räumt sie nunmehr selbst ein, dass beim alten NFÜP die Kapazitäten jedenfalls in den Spitzenzeiten knapp waren. Soweit sie meint, die verbliebenen Kapazitätsengpässe hätten durch organisatorische Maßnahmen abgefedert werden können, lässt ihr Vorbringen völlig offen, wie solche auszusehen hätten.
3. Schließlich ist der Klägerin auch kein schutzwürdiges Interesse an dem Fortbestand der bislang geltenden Regeln zuzubilligen. Vielmehr musste sie angesichts des ständig wachsenden Frachtaufkommens und dem anstehenden Zutritt weiterer konkurrierender Cargounternehmen davon ausgehen, dass die Beklagte als Flughafenbetreiber einen neuen NFÜP schaffen und ggf. auch dessen rechtliche Einordnung, Struktur und Entgeltbemessung ändern würde. Im Rahmen der von der Beklagten gewährten fünfmonatigen Übergangsfrist hatte die Klägerin ausreichend Zeit, um sich auf die veränderten Rahmenbedingungen einzustellen und etwaige Kostensteigerungen ggf. auf Grundlage der in den IATA-Standardverträgen enthaltenen Preisanpassungsklauseln an ihre Kunden weiterzugeben.
4. Die Unverbindlichkeit der angegriffenen Entgeltfestsetzung lässt sich auch nicht mit dem von der Klägerin mit der Berufung erstmals gerügten Verstoß gegen die wettbewerbsschützenden Vorschriften der §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB begründen.
Die angegriffene Entgeltgestaltung der Beklagten hält einer kartellrechtlichen Preismissbrauchskontrolle stand. Eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine unbillige Behinderung nach § 19 Abs. 4 GWB, welche den Wettbewerb zwischen der Klägerin und den mit ihr konkurrierenden Unternehmen beeinträchtigen würde, ist nicht festzustellen.
a) Ein Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB ist nicht gegeben.
Die Preisbildung der Beklagten führt nicht zu einer i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB für den Wettbewerb auf dem Markt für die Erbringung von Bodenabfertigungsdienstleitungen erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin im Verhältnis zu den Cargohandlern der ersten Reihe. Wie unter lit. B.2.e) dargelegt, ist das von der Beklagten erhobene Nutzungsentgelt für den NFÜP der Höhe nach nicht zu beanstanden. Ebenso wenig verfängt der Angriff der Klägerin, ihr werde infolge der Einrichtung des NFÜP im Gegensatz zu den Cargohandlern der ersten Reihe kein direkter Zugang zum Vorfeld ermöglicht (vgl. lit. B.2.).
Soweit die Klägerin mit der Berufung erstmals geltend macht, durch das Dollieverbot des Frachttransports auf speziellen Palettenanhängern außerhalb des NFÜP bei der Frachtabfertigung behindert zu werden, geht diese Einwendung erkennbar am Streitgegenstand des anhängigen Rechtsstreits vorbei, welcher begrenzt ist auf die Überprüfung der Billigkeit der von der Beklagten festgesetzten Nutzungsentgelte am NFÜP, und kann daher keine Berücksichtigung finden.
b) Des Weiteren erfüllen die für das Jahr 2008 festgesetzten Nutzungsentgelte der Beklagten auch nicht den Tatbestand des Preismissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB.
Ein Preismissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB liegt dann nicht vor, wenn – wie hier – die Entgeltfestsetzung sich am Grundsatz der Kostendeckung orientiert und die entstandenen Selbstkosten nicht überschreitet [BGH WuW/E DE-R 375 ff – Rn. 17 – Flugpreisspaltung; KG, WuW/E DE-R 124]. Damit ist die höchstrichterliche Rechtsprechung dem Ansatz des von der Klägerin in Bezug genommenen Beschlusses des Bundeskartellamts vom 19.2.1997 – B 9-62100-T99/95 – nicht gefolgt.
c) Dieser bezogen auf die Preiskontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aufgestellte Grundsatz gilt über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB hinaus auch im Rahmen der Preiskontrolle gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB [vgl. Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, Kartellrecht, 2. Aufl, § 19 Rn. 79]. Da die streitgegenständliche Entgeltfestsetzung sogar die Selbstkosten der Beklagten für die Bereitstellung der Einrichtung unterschreitet und die von der Beklagten angesetzten Kosten einer Überprüfung auf ihre Sachgerechtigkeit und Angemessenheit standhalten, kann sie unter dem Gesichtspunkt des Ausbeutungsmissbrauchs nicht wettbewerbswidrig sein.
Im Übrigen fehlt es im Hinblick auf die von der Klägerin gerügte Verletzung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB (Preismissbrauch) zum Zwecke der Ermittlung eines hypothetischen Wettbewerbspreises zur Überprüfung der Entgeltfestsetzung nach dem in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB niedergelegten Vergleichsmarktkonzept an einem tauglichen Vergleichsmarkt für das von der Beklagten festgesetzte Nutzungsentgelt.
Soweit die Klägerin unter Bezug auf den Beschluss des Senats vom 18.11.2008 – 11 W 23/07 (Kart) sowie die hieran anknüpfende Beschwerdeentscheidung des BGH vom 2.2.2010 – KVR 66/08 zum Ausschluss eines Preismissbrauchs darüber hinaus eine Darlegung seitens der Beklagten fordert, alle vorhandenen Rationalisierungsreserven vollständig ausgeschöpft zu haben, verkennt sie, dass jene Entscheidungen auf einer anderen Rechts- bzw. behördlichen Eingriffsgrundlage, nämlich § 105 Abs. 5 i.V.m. § 22 Abs. 5 GWB in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung beruhen, die sich von den hier anwendbaren Vorschriften der §§ 19, 20 GBW sowohl in den Tatbestandsmerkmalen wie in der Beweislastverteilung unterscheiden [BGH, Beschl. V. 2.2.2010 – Rn. 26]. Hier hat die Beklagte alle Kostenblöcke, die in die Entgelterhebung für den NFÜP eingeflossen sind, dargelegt, unter Vorlage des Prüfungsberichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X dokumentiert und damit ihrer Darlegungslast genügt. Die Personalkosten sind nicht mehr angreifbar; Anhaltspunkte, dass die Beklagte ihre Rationalisierungsreserven nicht ausgeschöpft hätte, sind nicht erkennbar.
Im Hinblick darauf, dass in der Berufungsinstanz von einer angemessenen Dimensionierung des NFÜP auszugehen ist, sind für die auf dessen Flächenbereitstellung entfallenden Kosten auch keine Rationalisierungsreserven erkennbar, welche die Beklagte im Interesse einer weiteren Entgeltreduzierung hätte ausschöpfen können.
d) Für einen Verstoß der Entgeltfestsetzung gegen die Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB fehlt ebenfalls jede Grundlage. Zwar liegt eine missbräuchliche Zugangsverweigerung i.S. dieser Vorschrift auch dann vor, wenn der Marktbeherrscher ein unangemessen hohes Entgelt für den Zugang zu den Infrastruktureinrichtungen verlangt [BGH Beschl. v. 24.9.2002 - KVR 15/01 – Rn. 35 - Fährhafen Puttgarten]. Dies ist hier indes zu verneinen. Wie bereits dargelegt, stellt die Beklagte die für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten erforderlichen Flächen zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung, welche den Maßstäben der §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GWB genügt. Die für alle Cargohandler geltende Zutrittsbeschränkung zum Flughafenvorfeld selbst vollzieht lediglich die gesetzlichen Sicherheitsvorgaben der BADV nach, so dass auch insoweit eine gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstoßende Zugangsbehinderung ausscheidet. Die Klägerin hat im Übrigen nicht substantiiert dargelegt, dass sie durch die von der Beklagten geforderten Nutzungsentgelte am NFÜP am Marktzutritt gehindert wurde, zumal sie diese an die Luftverkehrsgesellschaften weiterreichen kann. Hierauf hatte die Beklagte bereits in ihrer erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 29.10.2008 (Seite 24 f) hingewiesen, so dass das erstmals mit Schriftsatz vom 19.9.2011 (Seite 4) erfolgte Bestreiten seitens der Klägerin verspätet ist. Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb es ihr nach Art. 11.11. des IATA Standard Ground Handling Agreements (SGHA) eine Umlegung dieser Kosten auf die Fluggesellschaften nicht möglich sein sollte.
e) Die von der Klägerin angegriffene Entgeltfestsetzung am NFÜP führt auch nicht zu einer sachlich ungerechtfertigten Benachteiligung gegenüber ihren Wettbewerbern (§ 20 Abs. 1 GWB). Denn insoweit fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Verhältnisse. Die räumliche Situation der Cargohandler erster und zweiter Reihe unterscheidet sich grundlegend und ist auch in Bezug auf die Freifläche vor dem Gebäude 455 auf der Nordseite nicht ersichtlich, so dass kein Anspruch auf vollständige Gleichbehandlung bestehen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat nur allgemeine Grundsätze auf den Einzelfall angewendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 6 BADV
§ 20 GWB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 315 BGB
§ 43 LuftVZO
§ 531 ZPO
§ 543 ZPO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 19 Abs. 4 und 20 Abs. 1 GWB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BADV
§ 9 Abs. 3 BADV
§ 6 Abs. 3 BADV
§ 6 Abs. 1 BADV
§ 6 Abs. 3 Satz 2 BADV
§ 19 Abs. 4 GWB
§ 315 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 3 Abs. 4 und 5 BADV
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 22 Abs. 5 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 110
BGHZ 41, 271
NJW-RR 1992, 183
NJW-RR 1991, 1249
NVwZ 2004, 84
GA 80, 468
8 O 191/08
23 U 4/09
III ZR 27/96
VIII ZR 144/06
7 U 2980/97
III ZR 277/06
11 W 23/07