Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2019-02-01, Aktenzeichen 94 O 16/18
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2019:0201.94O16.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn dem Altgesellschafter die finanziellen Mittel für die Aufstockung seiner Beteiligung ihm Rahmen einer Kapitalerhöhung mittels Erhöhung des Stammkapitals fehlen, fällt dies in seinen eigenen Risikobereich. Es besteht kein unentziehbares Recht auf eine Beibehaltung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse. (Rn.36)
2. Bei der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung entscheiden die Gesellschafter nach ihrem weiten unternehmerischen Ermessen. Die Minderheitengesellschafter haben es grundsätzlich hinzunehmen, wenn sich eine Mehrheit von 75 % der Gesellschafteranteile für eine Kapitalerhöhung und gegen eine Kreditaufnahme oder gegen den Abzugs von Finanzmitteln aus Tochtergesellschaften entscheidet. Zudem fehlt einem Gericht für eine solche unternehmenspolitische/wirtschaftliche Maßnahme die Prüfungskompetenz.(Rn.37)
3. Nehmen Altgesellschafter finanzstarke neue Gesellschafter in eine Gesellschaft auf, müssen sie damit rechnen, dass sie bei einer späteren Kapitalerhöhung selber das Bezugsrecht aus finanziellen Gründen nicht werden ausüben können.(Rn.41)
4. Ein ganz offensichtlich „lebensnotwendiger“ Kapitalerhöhungsbeschluss einer Gesellschaft in der Krise kann nicht rechtswidrig sein.(Rn.42)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, einschließlich der Kosten, die durch die Nebenintervention entstanden sind.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses.
Die Beklagte ist ein im Jahre 2012 gegründetes Startup - Unternehmen und ist unter anderem im Bereich IT, Softwareentwicklung sowie deren Vertrieb tätig. Innerhalb der Gesellschaft wird zwischen A-, B-, C- und D-Gesellschaftern unterschieden, je nach Zeitpunkt des Eintritts in die Gesellschaft. Die Kläger zu 1. und 2. sind Gründungsgesellschafter, also A-Gesellschafter. Zu ihnen, den A-Gesellschaftern, zählen auch die Gesellschafter K. und E.. Die Kläger zu 3. und 4. sind später hinzugetreten, es handelt sich um B-Gesellschafter ohne Stimmrecht für den streitgegenständlichen Beschluss.
Die Nebenintervenientin, die XXX Beteiligungs GmbH (im Folgenden XXX genannt) ist im Rahmen eines notariellen C - Investment - Agreements vom 25.06.2015 (Anlage K 3) Gesellschafterin der Beklagten geworden. Hierzu wurde das Stammkapital in den folgenden Monaten um jeweils 1746 € dreimal erhöht, insgesamt ist die XXX hierdurch mit etwa 20 % Gesellschafterin geworden. Neben dem Stammkapital hat die XXX etwa 5 Millionen € Aufgeld in die Gesellschaft eingebracht. Die letzte Kapitalerhöhung aus diesem Agreement wurde am 19.08.2016 ins Handelsregister eingetragen (Anlage K 6).
Die damaligen Geschäftsführer der Beklagten bemühten sich im Frühjahr 2017 um einen Verkauf der Anteile an der Beklagten an das weltweit agierende Unternehmen YYY. Diese Verhandlungen wurden von YYY allerdings am 24.03.2017 abgebrochen.
Am 26.03.2017 schrieb der Gesellschafter-Geschäftsführer E. per E-Mail an seine Mitgesellschafter Folgendes:
„1. Liquiditätsplanung:Wie bereits in der unten stehenden E-Mail und in unseren zahlreichen Telefonaten mitgeteilt, ergibt sich aus unserer (konservativen) Liquidität Planung folgendes Bild:
- Ohne (i) eine weitere externe Finanzierung oder (ii) die Einleitung von Restrukturierungsmaßnahmen reicht die Liquidität bei konservativer Planung noch bis Ende Mai 2017.
- Daraus folgt, dass die L. GmbH… die im Juni fällig werdenden Zahlungsverpflichtungen nicht mehr in voller Höhe bedienen kann und voraussichtlich zahlungsunfähig sein wird...“ (Anlage K 15).
Am 11.05.2017 schrieb der Geschäftsführer E. an den späteren Geschäftsführer W.:
„… anbei der aktuelle Stand der Planung. Aufgrund des großen Aufwuchs an Personal und dem gegenüber unserer alten Planung drastisch niedrigerem Umsatz, ist noch eine erhebliche Finanzierungslücke, die müssen wir noch schließen…“ (Anlage B 3).
Am 23.05.2017 schlossen die Gesellschafter ein notarielles D - Investment - Agreement (Anlage K 2). Erneut ging es um eine Kapitalerhöhung, vorgenommen wiederum von der XXX und zusätzlich von der neu in die Gesellschaft eintretenden Xxxx Holding GmbH (im Folgenden Xxxx genannt). Das Stammkapital der Gesellschaft wurde mit Beschluss vom selben Tag um 8713 € auf 43.637 € erhöht (Anlage K 20). Auf die XXX entfielen 4357 €, auf die Xxxx 4356 €. Erneut war ein Aufgeld in drei Tranchen zu zahlen, von beiden Gesellschaften in Höhe von insgesamt rund 10 Millionen €. Die 1. Tranche in Höhe von rund 4,2 Millionen € wurde von den Gesellschaftern XXX und Xxxx im Juni 2017 eingezahlt, die 2. Tranche in Höhe von rund 3,5 Millionen € wird nach Nr. 4.5 des D - Investment - Agreements erst nach Aufstellung des Jahresabschlusses 2017, frühestens am 01.04.2018 fällig. Insgesamt halten die XXX und die Xxxx nach Eintragung aller Kapitalerhöhungen rund 65 % der Gesellschaftsanteile der Beklagten.
Im Juli/August 2017 wurden der Kläger zu 1. und R. E. als Geschäftsführer abberufen und ihre Dienstverträge aufgehoben (Anlage K 28, K 25).
Das Wirtschaftsprüfungsunternehmen E. S. kommt in seiner Präsentation vom 02.10.2017 unter anderem zu Folgendem:
„Umsatzschätzung Vertrieb erscheint unverändert zu ambitioniert und konnte bisher nicht hinreichend verifiziert werden“... (Anlage B 5).
Mit Schreiben vom 17.11.2017 teilte der (neue) Geschäftsführer W. den Gesellschaftern mit, dass der Gesellschaft im Januar 2018 Insolvenzreife und Zahlungsunfähigkeit drohe (Anlage K 42).
Die Beklagte beauftragte den auf Insolvenzrecht spezialisierten Rechtsanwalt Schade Anfang Dezember 2017 mit einer Prüfung der Insolvenzreife. Er kommt in seiner Stellungnahme vom 20.12.2017 zu dem Ergebnis, dass die Gesellschaft am 03.01.2019 zahlungsunfähig sein werde (Anlage B 10).
Am 22.12.2017 gewährten XXX und Xxxx der Beklagten ein Darlehen über 180.000,00 €, genannt „Bridge Loan".
Auf Einladung der Geschäftsführung vom 02.01.2018 (Anlage K 47) fand am 19.01.2018 eine Gesellschafterversammlung statt, auf der gegen die Stimmen der Kläger zu 1. und 2. eine weitere Kapitalerhöhung auf mindestens 62.037 € beschlossen wurde. Beschlossen wurde die Ausgabe von mindestens 18.400 neuer Geschäftsanteile im Nominalbetrag von je 1 €, wobei auf jeden Geschäftsanteil ein Aufgeld in Höhe von 107,70 € zu leisten ist. Im notariellen Protokoll ist festgehalten, dass 76,13 % der Stimmen für die Kapitalerhöhung gestimmt haben (Anlage K 50, dort Seite 15). Von ihrem Bezugsrecht haben anschließend lediglich XXX und Xxxx Gebrauch gemacht.
Die Kläger halten den Beschluss über die Kapitalerhöhung für unwirksam, denn ihre Mitgesellschafter XXX und Xxxx hätten sich treuwidrig verhalten. Diesen Gesellschaftern sei bekannt gewesen, dass sie, die Kläger, finanziell nicht in der Lage sein werden, von den Bezugsrechten Gebrauch zu machen. Ihre Geschäftsanteile würden hierdurch weniger wert sein, letztlich sollen sie aus der Gesellschaft herausgedrängt werden. Zu diesem Zweck sei die Krise der Gesellschaft bewusst herbeigeführt worden.
Die Kläger beantragen,
den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19.01.2018 zum Tagesordnungspunkt 5, mit dem das Kapital der Beklagten um mindestens Euro 18.400 und maximal Euro 36.800 auf mindestens Euro 62.037 und auf maximal Euro 80.437 erhöht wurde, für nichtig zu erklären, hilfsweise die Nichtigkeit festzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält den Beschluss über die Kapitalerhöhung vom 19.01.2018 für rechtmäßig, insbesondere bestreitet sie die Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 2018. Den Gesellschafterinnen XXX und Xxxx sei die finanzielle Situation der Mitgesellschafter nicht bekannt gewesen. Im Übrigen liege weder ein Verstoß gegen die Satzung oder das Gesetz vor. Die schwierige finanzielle Situation Ende 2017 sei von den ehemaligen Geschäftsführern zu verantworten. Darüber hinaus sei die Klage verfristet.
Die Nebenintervenientin hat sich im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten angeschlossen und ebenfalls Klageabweisung beantragt.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet und unterliegt der Abweisung.
Die Klage ist als auf Nichtigerklärung und auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 19.01.2018 in entsprechender Anwendung der § § 246, 249 AktG zulässig. Dabei sind Streitgegenstand der Anfechtungs- und der Nichtigkeitsklage identisch (BGH AG 2002, 677; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbhG, 21 so Auflage, 2017, Anhang zu § 47, Rn. 69, 166; Wertenbruch in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage, 2019, Anhang zu § 47, Rn. 218). Die Anfechtungsbefugnis folgt für die Kläger aus ihrer Gesellschafterstellung (Wertenbruch, aaO, Rn. 241). Die Xxxx ist als Gesellschafterin gemäß § 66 ZPO zu Nebenintervention befugt. Die Kammer für Handelssachen ist in entsprechender Anwendung des § 246 Abs. 3 Satz 2 AktG zuständig.
Die Klage ist nicht begründet, denn der Beschluss vom 19.01.2018 über die Kapitalerhöhung ist rechtmäßig.
Die Kammer muss nicht entscheiden, ob die Klage gemäß 8.4 des aktuellen Gesellschaftsvertrages vom 23.05.2017 (Anlage K 1) verfristet und deshalb bereits als unbegründet abzuweisen ist. Die Zustellung erst im Mai 2018 auf die Verfügung des Vorsitzenden über die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens vom 11.05.2018 liegt außerhalb der gewöhnlichen Frist und ist nicht „demnächst“ nach Eingang der Klage bei Gericht im Sinne des § 167 ZPO erfolgt. Allerdings darf die Klägerin grundsätzlich abwarten, bis sie zur Einzahlung des Kostenvorschusses aufgefordert wird. Unerklärlicherweise ist die Aufforderung vom 02.03.2018 an die Xxxxx Xxxxx 51-53 und nicht an die Xxxxxx Xxxxx 2-4 in Frankfurt, die Anschrift der Klägervertreter, adressiert worden. Dieser gerichtliche Fehler entbindet die Klägerin allerdings nicht, zeitnah nachzufragen, was aus der Anforderung geworden ist. Die Kläger behaupten hierzu telefonische Anfragen und unhöfliche Antworten seitens der Geschäftsstelle. Auch wegen einer Vertretungssituation auf der Geschäftsstelle lassen sich Einzelheiten nur noch schwer recherchieren. Vertreten hat am 02.03.2018 aktenkundig jedenfalls ein männlicher Mitarbeiter, auch existiert im hiesigen Dienstbereich keine Frau XXXlke. Unverständlich für die Kammer ist jedenfalls, warum nicht schriftsätzlich seitens der Kläger nachgefragt wurde, denn das Aktenzeichen soll bekannt gewesen sein. Da die Klage allerdings aus anderen Gründen unbegründet ist, kommt es auf diese Fragen nicht an. Die Verfristung kann dahin stehen.
Der angefochtene Beschluss über die Kapitalerhöhung wäre rechtswidrig, wenn er gegen die Satzung der Beklagten oder gegen das Gesetz verstößt. Solche Verstöße liegen nicht vor. Es handelt sich um einen Beschluss gemäß § 55 GmbHG über eine Kapitalerhöhung, was im GmbHG somit ausdrücklich vorgesehen ist. Da es sich um eine Satzungsänderung handelt, muss gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG ein Notar den Beschluss beurkunden. Diese Voraussetzung ist durch die Einschaltung des Notars K. erfüllt. Ebenso erfüllt ist das Quorum von 75 % der abgegebenen Stimmen, was § 53 Abs. 2 GmbHG für die Satzungsänderung verlangt. Dies wurde am 19.01.2018 ausweislich der Anlage K 50 am 19.01.2018 vom Versammlungsleiter festgestellt und vom anwesenden Notar protokolliert.
Auf die Vorabstimmung und eine mögliche Stimmbindung der Gesellschafter gemäß des Shareholder Agreements der Anlage K 18 kommt es nicht an. Allerdings hält die Kammer es zumindest für problematisch, ob eine Vorabstimmung am Tage der Abstimmung noch als "unverzüglich" im Sinne der Ziffer 5.2 angesehen werden kann. Auf einer Stimmbindung beruht allerdings der festgestellte Beschluss gerade nicht. Diese Frage ist somit ohne Relevanz (vgl. Wertenbruch, aaO, Rn. 170 ff).
Ohne Relevanz auf das Abstimmungsergebnis ist auch die Änderung der übersandten Beschlussvorlage am Tage der Versammlung. Im Übrigen hat die Beklagte dieses Korrekturerfordernis mit der kurz zuvor geplanten Gesellschafterversammlung erklärt.
Formale Fehler sind somit nicht gegeben.
Hauptargument der Kläger für die Annahme der Rechtswidrigkeit des Beschlusses über die Kapitalerhöhung ist die angeblich treuwidrige Herbeiführung des Beschlusses. Richtig ist zwar, dass auch unter den Gesellschaftern Treuepflichten bestehen, jedoch kann eine treuwidrige Beschlussfassung nicht festgestellt werden.
Wie bereits ausgeführt, sieht das GmbHG in § 55 ausdrücklich die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung vor. Diese kann verschiedene Gründe haben, vor allem geht es regelmäßig um die Zuführung neuer Finanzmittel zum Gesellschaftsvermögen (Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, aaO, § 55, Rn. 4), oft auch um eine Insolvenz abzuwenden, dann kann sogar eine Zustimmungspflicht zur Kapitalerhöhung für alle Gesellschafter bestehen (Lieder in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage, 2018, § 55, Rn. 33 a ff). Wenn, wie im vorliegenden Fall, kein Bezugsrechtsausschluss besteht, können die Gesellschafter frei entscheiden, ob sie an der Kapitalerhöhung teilnehmen. Sollten dem Altgesellschafter die finanziellen Mittel für die Aufstockung seiner Beteiligung im Einzelfall fehlen, so fällt dies in seinen Risikobereich (Lieder, aaO, Rn. 51). Es besteht kein unentziehbares Recht auf Beibehaltung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse (Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 55, Rn. 24).
Im Übrigen entscheiden die Gesellschafter bei der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung nach ihrem weiten unternehmerischen Ermessen (Lieder, aaO, Rn. 32 mit weiteren Nachweisen). Wenn sich die Mehrheit von 75 % der Gesellschafteranteile für eine Kapitalerhöhung und gegen eine Kreditaufnahme und gegen den Abzug von Finanzmitteln aus Tochtergesellschaften entscheidet, dann haben die Minderheitengesellschafter dies grundsätzlich hinzunehmen (OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 333, Rn. 94). Auch fehlt dem Gericht für eine solche wirtschaftliche/unternehmenspolitische Maßnahme die Prüfungskompetenz. Im Übrigen wurde auf der mehrstündigen Gesellschafterversammlung im Einzelnen und ausführlich über diese Fragen ausweislich des notariellen Protokolls diskutiert.
In seltenen Ausnahmefällen kann allerdings eine Kapitalerhöhung dann treuwidrig sein, wenn sie gerade darauf abzielt, einem Gesellschafter die Ausübung des Bezugsrechts unmöglich zu machen (Wertenbruch, aaO, Rn. 183) oder wenn das Kapital der GmbH um ein Vielfaches erhöht wird und die Mehrheit dabei nicht primär das Interesse der Gesellschaft, sondern sachfremde Belange verfolgt, etwa beabsichtigt, Minderheitsgesellschafter aus der GmbH herauszudrängen (Lieder, aaO, Rn. 32).
Solche Fallkonstellationen liegen hier nicht vor.
Zunächst ist festzustellen, dass nicht nur die beiden Gesellschafter XXX und Xxxx, welche die Kläger in Verdacht haben, sie herausdrängen zu wollen, sondern auch die beiden Gesellschafter K. und E. für die Kapitalerhöhung gestimmt haben. Auch diese haben sich, wie die Kläger, nicht am Bezug der Anteile beteiligt, hielten die Kapitalerhöhung allerdings offenbar für notwendig, zumindest für rechtmäßig.
Darüber hinaus tragen die Kläger selbst vor, dass sie finanziell nie in der Lage gewesen sind, für einen weiteren Ausbau des Geschäfts zu sorgen und deshalb die neuen Gesellschafter als Investoren in die Gesellschaft aufgenommen haben (Replik, Rn. 29 und 120). Es handelt sich nach Auffassung der Kammer um Spekulation, dass die Investoren XXX und Xxxx über den finanziellen Hintergrund der Kläger informiert waren, substantiierter Vortrag hierzu fehlt. Ausgeschlossen ist dies allerdings nicht. Diese Information über den Mitgesellschafter, unterstellt sie habe bei den Investoren vorgelegen, geht aber auch in die andere Richtung. Auch die Altgesellschafter wussten, und dies war mit Sicherheit so, dass die neuen Gesellschafter „millionenschwere“ Investoren waren. Dennoch haben die Altgesellschafter, die jetzigen Kläger, sich aus freien Stücken für die Aufnahme entschieden. Sie mussten somit von Beginn an damit rechnen, dass bei einer Kapitalerhöhung, egal zu welchem Zeitpunkt, sie selbst das Bezugsrecht nicht ausüben können. Vor diesem Hintergrund kann Ihnen kein Unrecht geschehen.
Darüber hinaus befand sich die Gesellschaft in der Krise. Dies folgt zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO bereits allein aus der Stellungnahme des Insolvenzrechtlers Rechtsanwalt S. vom 20.12.2017. Aber auch die weiteren in das Verfahren eingeführten Schreiben, Prognosen und Statistiken, insbesondere die Anlagen K 15, B 3 sind Beleg dafür, dass sich die Beklagte längere Zeit am Rande der Zahlungsunfähigkeit bewegte. Es spricht somit sogar vieles dafür, dass auch die Kläger aufgrund ihrer Treuepflicht gegenüber der Beklagten zur Zustimmung zur Kapitalerhöhung am 19.01.2018 verpflichtet gewesen sind. Jedenfalls kann der ganz offensichtlich für die Beklagte „lebensnotwendige“ Kapitalerhöhungsbeschluss aus einer Betrachtung vom 19.01.2018 nicht rechtswidrig gewesen sein.
Der umfassende klägerische Vortrag, wonach die Krise von den Investoren absichtlich herbeigeführt sein soll, ist unsubstantiiert. Es handelt sich zudem überwiegend um die Behauptung innerer Tatsachen, die einer Beweisaufnahme nur dann zugänglich sind, wenn sie sich nach außen hin manifestieren. Der Umstand, dass YYY Kaufinteresse gezeigt hat an den Geschäftsanteilen der Beklagten, dann aber die Gespräche abgebrochen hat, spielt keine Rolle. Hier geht es um enttäuschte Chancen, Hoffnungen und Erwartungen der Verkäufer, die aber in keinem Zusammenhang mit der behaupteten treuwidrig herbeigeführten Krise und der Abstimmung über die Kapitalerhöhung stehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 101 ZPO
§ 66 ZPO
§ 167 ZPO
§ 55 GmbHG
§ 286 ZPO
§ 709 ZPO
§ 246 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 53 Abs. 2 GmbHG