Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-17, Aktenzeichen 26 K 220/21 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0617.26K220.21V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Versagung eines sog. Vander Elst-Visums rechtswidrig gewesen ist.
Die Klägerin ist ukrainische Staatsangehörige. Am 5. August 2021 beantragte sie die Erteilung eines Visums für den Zeitraum 15. August - 20. September 2021. Sie wolle Dienstleistungen im Bereich der häuslichen Betreuung für F... in Deutschland erbringen. Sie reichte einen „Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der häuslichen Betreuung und Informations- und Rekrutierungsdienstleistungen“ vom 22. Juni 2021 ein (im Folgenden: Beschäftigungsvertrag), wonach sie sich für die Dauer vom 1. Juli 2021 bis zum 30. Juni 2022 zur Erbringung der im Vertrag spezifizierten Dienstleistungen für das Unternehmen „P...“ (im Folgenden: P...) verpflichtete (vgl. §§ 2, 5 Beschäftigungsvertrag). Ein Anhang hierzu spezifizierte die Leistungserbringung gegenüber F... im Zeitraum 20. August 2021 - 20. September 2021. Weiterhin reichte die Klägerin einen am 21. bzw. 22. Oktober 2020 unterschriebenen Dienstleistungsvertrag zwischen F... und P... ein (im Folgenden: Dienstleistungsvertrag), der die gegenüber F... zu erbringenden Dienstleistungen beschreibt und als Dauer des Vertrags ein Jahr ab Vertragsbeginn (3. November 2020) mit „einer Möglichkeit der Vertragsverlängerung um maximal 6 weitere Monate“ festlegt (vgl. §.11 Dienstleistungsvertrag).
Mit Bescheid vom 6. August 2021 lehnte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Warschau den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen für eine Visumerteilung nach Vander Elst nicht vorlägen. Es sei der Eindruck entstanden, dass keine temporäre und abgrenzbare Dienstleistungserbringung für ihren polnischen Arbeitgeber bei einem Dienstleistungsempfänger in Deutschland erfolgen solle, sondern dass es sich um eine dauerhafte Entsendung als vermitteltes Personal handele. Zudem bestünden ernsthafte Zweifel an einer ordnungsgemäßen Beschäftigung in Polen, die Voraussetzung für eine Visumserteilung nach Vander Elst sei.
Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer am 3. September 2021 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage. Der Bescheid sei bereits unzureichend begründet. Indem die Beklagte eine hinreichende Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für die Erteilung eines Vander Elst-Visums verlange, habe sie zudem ihren zulässigen Prüfumfang überschritten. Dieser sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) stark begrenzt und erlaube keine inhaltliche, sondern nur eine bloße Stimmigkeitskontrolle der im Antrag gemachten Angaben. Die Beklagte habe zu Unrecht und entgegen den Angaben der Klägerin angenommen, diese erbringe Pflege- und nicht Betreuungsleistungen.
Mit Schriftsatz vom 3. September 2021 hat die Klägerin zudem einen einstweiligen Rechtsschutzantrag auf Erteilung des begehrten Visums beim Verwaltungsgericht Berlin gestellt (VG 26 L 219.21 V). Dieser ist mit Beschluss der Kammer vom 10. Dezember 2021 zurückgewiesen worden. Hiergegen hat die Klägerin am 22. Dezember 2021 Beschwerde eingelegt. Anschließend haben die Beteiligten infolge des Ablaufs des beantragten Zeitraums des Aufenthalts in Deutschland den Rechtsstreit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und die Klägerin hat angekündigt, das Hauptsachverfahren als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen. Mit Beschluss vom 7. Februar 2022 hat das OVG Berlin-Brandenburg das Verfahren ein- und die Kostentragungspflicht der Klägerin festgestellt (OVG 6 S 2.22).
Nachdem die Klägerin im hiesigen Hauptsachverfahren ursprünglich beantragt hat, ihr das begehrte Visum für den beantragten Zeitraum zu erteilen, beantragt sie nunmehr sinngemäß,
festzustellen, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung eines Visums nach Vander Elst durch die Beklagte mit Bescheid vom 6. August 2021 rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, ihr das beantragte Visum zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Es sei kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse erkennbar. Darüber hinaus seien die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung eines Vander Elst-Visums nicht erfüllt. Es sei nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Haupttätigkeit in Polen ausübe, da sich nicht erschließe, ob sie überhaupt für P... in Polen tätig geworden sei. Auch sei nicht erkennbar, dass es sich um eine nur vorübergehende Tätigkeit handele. Ferner bestünden zahlreiche Hinweise darauf, dass es nicht um eine Tätigkeit gehe, die keiner Berufsausübungserlaubnis bedürfe, sondern eigentlich um eine erlaubnispflichtige pflegerische Tätigkeit.
Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2022 erklärte die Beklagte ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter. Dem schloss sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Mai 2022 an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A. Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ohne mündliche Verhandlung und gem. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter.
B. Der mit Schriftsatz vom 5. Mai 2022 erfolgte Vortrag, die Klägerin verfolge „weiter das Interesse, festgestellt zu bekommen, dass ihr das Visum nach Vander Elst […] rechtzeitig hätte erteilt werden können und müssen“ ist gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO sinngemäß – wie im Tatbestand geschehen – als Fortsetzungsfeststellungsantrag auszulegen.
C. Die Klage ist bereits unzulässig. Es fehlt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Erledigt sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung – wie hier durch Ablauf des für den Einsatz der Klägerin in Deutschland beabsichtigten Zeitraums (vgl. § 43 Abs. 2 Var. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG) –, so kann der Kläger gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen und die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Verwaltungsakts, der ursprünglich mit der Verpflichtungsklage (in Gestalt einer Versagungsgegenklage) angegriffen wurde, begehren. Die Zulässigkeit einer solchen Fortsetzungsfeststellungsklage setzt jedoch unter anderem voraus, dass ein berechtigtes Interesse an einer solchen gerichtlichen Entscheidung besteht (Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein und sich insbesondere aus den Gesichtspunkten der Rehabilitierung, der Präjudizwirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzanspruch, der sich typischerweise kurzfristig erledigenden Grundrechtsbeeinträchtigung sowie der konkreten Wiederholungsgefahr ergeben (vgl. BVerwG, NVwZ 2021, 411 (412); Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 113 Rn. 136ff.). Die gerichtliche Feststellung muss mithin geeignet sein, die betroffene Position des Klägers zu verbessern (BVerwG, NVwZ 2021, 411 (412)). Daran fehlt es hier.
Es liegt zunächst kein Fall des Rehabilitierungsinteresses vor, da nicht erkennbar ist, dass es sich bei der Ablehnung der Visumserteilung mit den dargestellten Erwägungen um eine infolge der Art oder der Begründung des Verwaltungsakts das Persönlichkeitsrecht der Klägerin beeinträchtigende Maßnahme diskriminierenden bzw. herabsetzenden Charakters handelt (vgl. zu den Maßstäben Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 113 Rn. 142). Für die Annahme eines Rehabilitierungsinteresses genügt jedenfalls nicht das abstrakte Interesse an der endgültigen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungshandelns ohne Rücksicht darauf, ob abträgliche Nachwirkungen dieses Handelns fortbestehen (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 119).
Für die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Es liegt auch kein Grundrechtseingriff vor, gegen den andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz erlangt werden könnte. Hierzu wurde seitens der Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen. Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die streitgegenständliche Maßnahme typischerweise so kurzfristig erledigt, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnte (vgl. zum Maßstab BVerwG, NVwZ 2021, 411 (412)). Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerwG, NVwZ 2013, 1481 (1483)). Dies ist bei der Versagung von Vander Elst-Visa nicht der Fall. Dies belegt auch und gerade der Verfahrensablauf im Fall der Klägerin: Zum Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin im August 2021 lief der im Oktober 2020 zwischen der P... und F... geschlossene Vertrag bereits über neun Monate. Die Beklagte entschied schon einen Tag nach der Antragstellung der Klägerin über diesen. Es ist vor diesem Hintergrund und angesichts der Verfahrensdauer in Visasachen vor dem Verwaltungsgericht Berlin, die ein Jahr in der Regel nicht übersteigt (vgl. den Beschluss der Kammer über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz der Klägerin v. 10.12.2021 – VG 26 L 219.21 – BA S. 2), nicht erkennbar – und von der Klägerin auch nicht vorgetragen –, dass es typischerweise nicht möglich und zumutbar wäre, die Arbeitseinsätze und Antragstellungen so zu planen, dass die Überprüfung abschlägiger Entscheidungen im Hauptsacheverfahren möglich wäre. Der hiesige Fall ist nicht mit typischerweise sich kurzfristig erledigenden Maßnahmen im Bereich versammlungsrechtlicher Anordnungen oder polizeirechtlicher Gefahrenabwehrmaßnahmen vergleichbar.
Schließlich ist auch eine konkrete Wiederholungsgefahr zu verneinen. Eine solche ist immer dann anzunehmen, wenn in absehbarer Zeit bei im Wesentlichen gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen mit einer gleichartigen negativen Entscheidung zu rechnen ist oder sich die in Bezug auf den erledigten Verwaltungsakt kontroversen Rechtsfragen zwischen den Beteiligten in anderer Weise erneut stellen werden (Wolff in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113 Rn. 271 m.w.N; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 112). Bleibt unklar, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsaktes, kann das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden (BVerwG, Urt. v. 12.10.2006 – 4 C 12.04, BeckRS 2006, 27434 Rn. 8; VGH München, Beschl. v. 7.7.2009 – 7 BV 08.254, BeckRS 2009, 35664 Rn. 25). Es ist im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten um die Erteilung von Vander Elst-Visa durchaus denkbar, dass es zur Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr kommen kann – dies setzte aber einen hinreichend substantiierten Vortrag diesbezüglich voraus, etwa im Hinblick auf den erneut beabsichtigten gleichartigen Einsatz zur Erbringung von vorübergehenden Dienstleistungen, die fortbestehenden vertraglichen Bindungen, etc. (vgl. etwa VG Berlin, Urt. v. 12.7.2018 – VG 12 K 183.16 V – UA S. 6). Daran fehlt es vorliegend gänzlich. Auch auf entsprechenden Hinweis des Gerichts vom 29. April 2022 und den das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ablehnenden Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. Mai 2022 trug die Klägerin nichts zu diesen Aspekten vor, sondern berief sich allein auf das „Interesse, festgestellt zu bekommen, dass ihr das Visum nach Vander Elst […] rechtzeitig hätte erteilt werden können und müssen“ (vgl. Schriftsatz vom 5.5.2022). Das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme genügt jedoch gerade nicht, um ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 108). Auch die nur abstrakte Möglichkeit, dass die Klägerin erneut Dienstleistungen der streitgegenständlichen Art in Deutschland im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses mit der P... erbringen möchte und ein entsprechender abermaliger Visumsantrag erneut abschlägig beschieden werden könnte, reicht nicht zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1990, 602f.). Zudem sprechen die eingereichten Unterlagen gegen eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr: So läuft der Beschäftigungsvertrag zwischen der Klägerin und der P... am 30. Juni 2022 aus (vgl. § 6 Abs. 1 Beschäftigungsvertrag: „Der Vertrag wird für einen festen Zeitraum vom 01.07.2022 bis zum 30.06.2022 geschlossen.“ [Anmerkung: Hervorhebung nur hier]). Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin besteht nur „für die Dauer des Vertrages“ (vgl. § 2 Abs. 1 Beschäftigungsvertrag). Diese beträgt zum Zeitpunkt der hiesigen Entscheidung also nur noch wenige Tage, so dass eine erneute vergleichbare Beschäftigung in Deutschland im verbleibenden vertraglichen Geltungszeitraum ausgeschlossen erscheint. Auch der eingereichte Dienstleistungsvertrag zwischen der P... und F... lief nur bis zum 3. November 2021 (§ 11 Abs. 1-2 Dienstleistungsvertrag); selbst unter Zugrundelegung, dass die „maximal“ sechsmonatige Verlängerungsoption genutzt wurde (vgl. § 11 Abs. 2 Dienstleistungsvertrag) – wozu nichts vorgetragen wurde –, wäre der Vertrag bereits beendet. Es ist demnach weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin weiterhin bei der P... beschäftigt sein wird und konkrete Einsätze der hier streitgegenständlichen Art erneut in absehbarer Zeit erfolgen sollen.
Das Gericht nimmt nicht über die benannten Fallgruppen hinaus an, dass auch die Schwere eines erfolgten Grundrechtseingriffs bereits für sich genommen stets ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen kann (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 39/12, BeckRS 2013, 57603 Rn. 26 ff.; vgl. zur Diskussion Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 123 m.w.N.). Unabhängig davon liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei der fehlenden Möglichkeit, im Rahmen ihres einjährigen Vertrags für den etwa einmonatigen Zeitraum die von ihr gegenüber der P... geschuldeten Leistungen nicht bei F...r in Deutschland erbringen zu können, um einen gewichtigen Grundrechtseingriff gegenüber der Klägerin handeln würde.
Sofern die Klägerin sich auch auf die unzureichende Begründung des Bescheids vom 6. August 2021 und damit auf dessen formelle Rechtswidrigkeit beruft – wofür vor dem Hintergrund des § 39 Abs. 1 VwVfG keine Anhaltspunkte bestehen –, begründet auch dieser Aspekt unter keinem Gesichtspunkt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
D. Die Klage ist zudem unbegründet, da die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums nach § 19c Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) i.V.m. § 21 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) und den Grundsätzen der Vander Elst-Rechtsprechung des EuGH im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht vorlagen und der angegriffene Bescheid mithin rechtmäßig war. Diesbezüglich wird jedenfalls im Hinblick auf den fehlenden Charakter als vorübergehende Tätigkeit auf die Gründe des Beschlusses der Kammer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verwiesen, denen die Klägerin weder im hiesigen Hauptsache- noch im Beschwerdeverfahren vor dem OVG Berlin-Brandenburg inhaltlich substantiiert entgegengetreten ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.2.2022 – OVG 6 S 2/22).
E. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung – ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 86 Abs. 3, 88 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 19c Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 21 der Beschäftigungsverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 411
NVwZ 2013, 1481
NVwZ-RR 1990, 602
26 L 219.21
6 S 2.22
4 C 12.04
7 BV 08.25
12 K 183.16
8 C 39/12
6 S 2/22