Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-23, Aktenzeichen 1 A 350/14

Tenor:
Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. August 2014 - 6 K 925/13 - wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über den Umfang der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für das der Ehefrau des Klägers ärztlich verordnete Medikament Zocor forte 40 mg mit dem Wirkstoff Simvastatin. Der Kläger ist als Beamter im Landesdienst beihilfeberechtigt; der Bemessungssatz für Beihilfen zu krankheitsbedingten Aufwendungen seiner Ehefrau beträgt 70 v.H..
Mit Beihilfeantrag vom 24.4.2013 machte der Kläger u.a. Aufwendungen seiner Ehefrau in Höhe des Apothekenabgabepreises von 76,18 EUR für das Medikament Zocor geltend, die der Beklagte mit Bescheid vom 17.5.2013 lediglich in Höhe eines Festbetrages von 28,27 EUR berücksichtigte und auf § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL hinwies, nach dem Aufwendungen für Arzneimittel, für die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch ein Festbetrag festgesetzt ist, nur in Höhe dieses Festbetrages beihilfefähig sind.
Der hiergegen erhobene Widerspruch, mit dem der Kläger unter Berufung auf ein entsprechendes ärztliches Attest vom 3.6.2013 geltend gemacht hatte, die Verordnung des Medikamentes sei erforderlich, weil bei seiner Ehefrau eine Unverträglichkeit von Simvastatin-Generika bestehe, wurde durch Bescheid vom 18.6.2013 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln richte sich nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL. Nach § 35 Abs. 5 SGB V setze der Spitzenverband Bund der Krankenkassen für jede vom Gemeinsamen Bundesausschuss gebildete Festbetragsgruppe Höchstbeträge für einzelne pharmazeutische Wirkstoffe und Wirkstoffkombinationen fest, bis zu deren Erreichen die Kosten für Arznei- und Heilmittel übernommen würden. Diese Beträge seien so festzusetzen, dass auf ihrer Grundlage eine hinreichende und angemessene Versorgung der Bevölkerung gewährleistet sei, bei der auch Behandlungs- und Therapiealternativen zur Verfügung stünden. Welche Arzneimittel davon betroffen seien und wie hoch der Festbetrag angesetzt worden sei, könne auf der Internetseite des DIMDI (Deutsches Institut für Medizinische Dokumentation und Information) nachgelesen werden. Sei ein Festbetrag festgesetzt, seien die Aufwendungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL nur bis zur Höhe dieses Festbetrages beihilfefähig. Diese Regelung sei angewandt worden, da für Zocor ein Festbetrag festgesetzt sei. Ausnahmen von dieser Regelung sehe das Beihilferecht nicht vor. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8.11.2012 - 5 C 2.12 - sei vorliegend nicht einschlägig, da sie das sich vom saarländischen Beihilferecht unterscheidende Beihilferecht des Bundes betreffe, das keine Rechtsgrundlage für eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen auf Festbeträge vorgesehen habe. Die Fürsorgepflicht erfordere nicht den Ausgleich jeglicher aus Krankheitsgründen entstandenen Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in vollem Umfang. Härten und Nachteile müssten hingenommen werden, so lange sie nicht existenzbedrohend seien.
Mit seiner am 16.7.2013 erhobenen Klage hat der Kläger sein Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft und außerdem geltend gemacht, aus dem Attest des behandelnden Arztes Dr. J. vom 3.6.2013 ergebe sich, dass die Verordnung von Zocor medizinisch notwendig gewesen sei. Aufgrund eines Härtefalles könne die Festbetragsregelung demnach nicht zur Anwendung kommen. Unabhängig hiervon wäre der Klage auch stattzugeben, wenn kein Härtefall vorläge. Nach § 4 BhV SL seien die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang zu erstatten. Notwendigkeit und Angemessenheit seien dadurch bewiesen, dass kein Festbetragsmedikament habe angewandt werden können, es mithin kein vergleichbares und verträgliches Medikament zu einem geringeren Preis gebe und die Behandlung mit dem verordneten Medikament zweifellos notwendig gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass in der gesetzlichen Krankenversicherung Medikamente von der Festbetragsregelung ausgenommen seien, wenn sie vom Arzt als nicht austauschbar verordnet worden seien. Die Intention der Beihilferegelung sei die Übernahme der für die gesetzlichen Krankenkassen geltenden Regelungen gewesen. Die Vorgehensweise des Beklagten bewirke eine Schlechterstellung der Beihilfeberechtigten.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, „dem Kläger unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides vom 17.5.2012“ - gemeint ist offensichtlich der Bescheid vom 17.5.2013 - „und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 18.6.2013 weitere Beihilfe für die Aufwendungen für das Mittel „Zocor“ ohne Berücksichtigung der Festbetragsregelung zu gewähren.“
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat seine Verwaltungsentscheidungen verteidigt und auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergangenes Urteil vom 12.8.2014 stattgegeben und die Berufung gegen seine Entscheidung zugelassen.
Zur Begründung ist – soweit hier wesentlich – unter auszugsweiser Wiedergabe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.6.2008 – 2 C 2.07 – ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.6.2012 seien Aufwendungen für vom Arzt schriftlich verordnete Arzneimittel grundsätzlich beihilfefähig. Allerdings seien nach Satz 2, 1. Halbsatz, der Bestimmung Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig, wenn ein solcher nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt sei. Dass dies in Bezug auf das hier in Rede stehende Medikament Zocor der Fall sei und der Beklagte diesen Festbetrag bei der Berechnung der Beihilfe in korrekter Höhe zugrunde gelegt habe, sei zwischen den Beteiligten unstreitig. Die in der Festbetragsregelung liegende Einschränkung der Beihilfeleistungen sei jedoch unwirksam, weil es an einer Härtefallregelung fehle. Anhaltspunkte dafür, dass die Aufwendungen im vorliegenden Fall medizinisch nicht notwendig gewesen seien, seien weder dargetan noch ersichtlich. Im Gegenteil sei durch das vom Kläger vorgelegte Attest vom 3.6.2013 (Bl. 27 d.A.) belegt, dass die Ehefrau des Klägers infolge einer Unverträglichkeit gegen Generika des Wirkstoffs Simvastatin auf das Arzneimittel Zocor angewiesen sei. Das sei auch vom Beklagten nicht angezweifelt worden.
Das Urteil ist dem Beklagten am 20.8.2014 zugestellt worden.
Die Berufung des Beklagten ist am 25.8.2014 beim Verwaltungsgericht eingegangen und am 11.9.2014 beim Oberverwaltungsgericht begründet worden. Der Beklagte trägt vor, das Verwaltungsgericht habe der Klage allein wegen des angeblichen Fehlens einer abstrakten Härtefallregelung stattgegeben, ohne zu prüfen, ob überhaupt ein Härtefall in Betracht komme. Das Argument des Gerichts, ihm sei es verwehrt, selbst die Kriterien für die Annahme eines Härtefalles festzulegen, sei angesichts der Tatsache, dass das Fürsorgeprinzip selbst den Prüfungsmaßstab vorgebe, nicht überzeugend. Das Verwaltungsgericht habe es daher versäumt, den Sachverhalt selbst zu klären. Unabhängig hiervon existiere in § 15 Abs. 7 BhV SL die vom Bundesverwaltungsgericht für geboten erachtete Härtefallregelung. Das Verwaltungsgericht sehe diese Bestimmung zu Unrecht im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Bemessungssätzen und folgere hieraus, dass sie nur atypische Fallgestaltungen betreffe, in denen die typisierend festgelegten Bemessungssätze nicht zuträfen. Diese enge Auslegung gebe der Wortlaut der Regelung indes nicht her. Voraussetzung für die Anwendung von § 15 Abs. 7 BvH SL sei eine offensichtliche Härte, die eine Ausnahmeregelung zwingend gebiete. Dass diese Härte mit der Bemessungsregelung in Verbindung stehe, sei von der Tatbestandsseite her nicht gefordert. Die Anhebung des Bemessungssatzes sei lediglich das Instrument, mit dem der Härteausgleich erfolge. So habe er die Regelung immer verstanden und in der Praxis auch angewandt. Bei Vorliegen eines Härtefalles sei der Bemessungssatz so ausgerechnet worden, dass die Härte ausgeglichen worden sei. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich auch nicht entnehmen, dass die Härte als Belastungsobergrenze ausgestaltet sein müsse. Dass das Bundesverwaltungsgericht in seinen das Erfordernis einer Härtefallregelung betreffenden Entscheidungen nicht auf den damaligen § 14 Abs. 6 Nr. 2 BBhV zurückgegriffen habe, sei im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich, da diese Bestimmung schon, was die Entscheidungskompetenz anbelange, ganz anders ausgestaltet sei als § 15 Abs. 7 BhV SL. An der Anwendbarkeit von § 15 Abs. 7 BhV SL habe sich durch den Wegfall der Belastungsobergrenze und die Einführung der Kostendämpfungspauschale nichts geändert. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Koblenz zum Erfordernis von Härtefallregelungen beträfen den Ausschluss der Beihilfefähigkeit bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bzw. den Höchstbetrag für Hörgeräte. Beide Leistungsobergrenzen fänden im saarländischen Beihilferecht keine Entsprechung. Was die mit der Festlegung eines Höchstbetrages verbundene Begrenzung der Beihilfe für Hörgeräte anbelange, so habe das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Erfordernisses normativer Vorkehrungen für Härten offen gelassen und § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV analog als Härtefallregelung herangezogen. Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 SBG seien grundsätzlich nur notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig. Bei der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2, 1. Halbsatz BhV SL handele es sich um die Konkretisierung dieses Erforderlichkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Aufwendungen für Arzneimittel, die gegenüber gleich geeigneten Mitteln teurer seien, seien weder erforderlich noch wirtschaftlich. Die Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL mit ihrer Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch stelle lediglich eine gemessen an den Anforderungen des Gesetzesvorbehaltes unbedenkliche Konkretisierung von § 67 Abs. 2 SBG dar.
Der Kläger mache geltend, es bestehe eine Unverträglichkeit gegen Simvastatin-Generika. Der Wirkstoff Simvastatin gehöre zur Gruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer und diene der Senkung des Cholesterins. In dieser Gruppe gebe es eine Vielzahl von Medikamenten mit gleichen oder zumindest wirkungsgleichen Wirkstoffen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, wie viele von den in der Festbetragsgruppe zur Verfügung stehenden Medikamenten getestet worden seien. Eine Härtefallregelung komme nur in Betracht, wenn feststehe, dass das Arzneimittel das einzige Medikament sei, das vertragen werde. Diese Alternativlosigkeit lasse sich dem Attest nicht entnehmen. Im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht die in § 35 SGB V enthaltene Ermächtigung, für Arzneimittel Festbeträge festzusetzen, gebilligt. Auch seien weder aus dem Beihilferecht des Bundes noch aus dem der anderen Länder Ausnahmeregelungen mit Vorbildcharakter bekannt bzw. vom Kläger aufgezeigt.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils vom 12. August 2014 - 6 K 925/13 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, der Einwand des Beklagten, es sei fraglich, ob normative Härtefallregelungen erforderlich seien, da sich im Einzelfall ein Anspruch aus der Fürsorgepflicht ergeben könne, überzeuge nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem vom Beklagten zitierten Urteil vom 2.4.2014 - 5 C 40/12- ausgeführt, dass die Fürsorgepflicht grundsätzlich abschließend durch die Beihilfevorschriften konkretisiert werde. Von daher könne man nicht argumentieren, einer normativen Regelung bedürfe es nicht, da im Einzelfall ein Anspruch aus Fürsorgepflicht zu prüfen sei. Von seinem Ansatz her habe das Verwaltungsgericht keine Veranlassung gehabt, das Vorliegen eines Härtefalles durch weitere Sachaufklärung zu prüfen. Zutreffend sei auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass § 15 Abs. 7 BhV SL die erforderliche Härtefallregelung nicht enthalte. Auch habe der Beklagte keine Härtefallprüfung durchgeführt. Es sei lediglich auf der Grundlage der Festbetragsregelung entschieden und ausgeführt worden, dass es hiervon keine Ausnahmen gebe. Auf die Frage, ob es Alternativen zu Zocor gebe, komme es nach dem zutreffenden Ansatz des Verwaltungsgerichts nicht an. Im Übrigen sei das entsprechende Attest bereits im Widerspruchsverfahren vorgelegt worden. Im Weiteren wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Beklagte erwidert hierauf, das Bundesverwaltungsgericht verlange in seiner Entscheidung vom 2.4.2014 an keiner Stelle, dass die Fürsorgepflicht abschließend durch Beihilfevorschriften konkretisiert sein müsse. Der Rückgriff auf Art. 33 Abs. 5 GG sei jederzeit möglich. Daher hätte das Verwaltungsgericht der Klage nicht ohne konkrete Prüfung stattgeben dürfen, ob ein Härtefall wirklich vorliege. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 26.6.2008 - 2 C 2/04 - eine Härtefallregelung für erforderlich gehalten, in seiner Entscheidung vom 28.5.2008 - 2 C 10/07 - hingegen nicht. Daraus sei zu schließen, dass nicht in jedem Falle einer Leistungsbeschränkung auch eine Härtefallregelung erforderlich sei. Im Übrigen habe der Kläger nicht dargelegt, aus welchen Gründen § 15 Abs. 7 BhV SL keine taugliche Härtefallregelung darstelle. Ein solcher Härtefall habe im Übrigen hier nicht in Betracht gezogen werden müssen, weil es bereits an der wirtschaftlichen Angemessenheit gefehlt habe. Der Wirkstoff Simvastatin werde in vielen Medikamenten zu unterschiedlichen Preisen angeboten. Die Aussage in dem Attest, dass eine Unverträglichkeit gegen Simvastatin-Generika bestehe, sei im Hinblick hierauf nicht aussagekräftig, da nicht mitgeteilt werde, welche Medikamente getestet worden seien. Es treffe zu, dass der Gesetzgeber im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung in § 129 Abs. 1 a SGB V eine Neuregelung zur Austauschbarkeit von Arzneimitteln getroffen habe. Die Anlage VII der Arzneimittelrichtlinie, die aufgrund der Neuregelung geändert worden sei, enthalte im Teil A eine Aufzählung der Wirkstoffe, die nicht austauschbar seien. Dazu gehöre nicht der Wirkstoff Simvastatin. Dieser Wirkstoff sei in Anlage VII, Teil B, unter den austauschbaren Mitteln aufgeführt. Unabhängig davon müsse im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 73 Abs. 5 Satz 3 SGB V der Patient die Mehrkosten tragen, wenn ein Arzneimittel verordnet werde, das den Festbetrag überschreite.
Das Gericht hat den Kläger mit Verfügung vom 1.7.2015 darauf hingewiesen,
dass es - worauf das Ergebnis von Internetrecherchen hindeutet - außer dem Präparat Zocor offenbar eine ganze Reihe von Medikamenten mit dem Wirkstoff Simvastatin und außerdem zahlreiche andere Medikamente mit Statinen zur Senkung des Cholesterinspiegels gibt, sowie dass das vom Kläger vorgelegte ärztliche Attest vom 3.6.2013 lediglich die pauschale Aussage trifft, es bestehe eine Unverträglichkeit gegen Simvastatin-Generika, und ihm vorsorglich anheimgestellt, eine substantiierte ärztliche Bescheinigung vorzulegen, in der dargelegt wird, dass und aus welchen Gründen eine Unverträglichkeit bei (sämtlichen) Simvastatin-Generika besteht, gerade bei Zocor trotz Wirkstoffgleichheit hingegen nicht (Zusammensetzung, besonderer Wirkmechanismus?),
dass - und ggf. aus welchen Gründen - nicht auf ein anderes, preisgünstigeres Statin-Präparat ausgewichen werden kann,
mitzuteilen, ob und ggf. welche Medikamente mit dem Wirkstoff Simvastatin, mit anderen Statinen vor Verordnung von Zocor eingenommen wurden und zu Unverträglichkeiten (welche?) geführt haben.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 14.7.2015 mitgeteilt, dass er nicht beabsichtige, eine weitere ärztliche Stellungnahme einzuholen.
Eine weitere mit der Ladung vom 19.8.2015 übersandte Verfügung, in der der Kläger mit Blick auf seine Reaktion auf die Verfügung vom 1.7.2015 darauf hingewiesen wurde, dass sich auch bei - unterstellter - Unwirksamkeit der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 S. 2 BhV SL die Frage stellen dürfte, ob die Aufwendungen für das Medikament Zocor dem Erfordernis der Angemessenheit im Verständnis der allgemeinen Regelung des § 4 Abs. 1 BhV SL im Hinblick darauf entsprechen, dass es offenbar eine ganze Reihe von Medikamenten mit dem Wirkstoff Simvastatin und auch mit anderen Statinen gibt, die zu einem günstigeren Preis erhältlich sind, ist ohne Reaktion geblieben.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen und der in dieser Angelegenheit entstandenen Verwaltungsakten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie nach am 20.8.2014 erfolgter Zustellung des sie zulassenden erstinstanzlichen Urteils rechtzeitig innerhalb der Monatsfirst des § 124 a Abs. 2 VwGO mit am 25.8.2014 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz eingelegt und innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO am 11.9.2014 beim Oberverwaltungsgericht begründet worden.
Dem Rechtsmittel des Beklagten ist auch in der Sache zu entsprechen.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass ihm zu den Aufwendungen des seiner Ehefrau ärztlich verordneten cholesterinsenkenden Arzneimittels Zocor eine Beihilfe unter Zugrundelegung des (damaligen) Apothekenabgabepreises von 76,18 Euro gewährt wird.
Dem Kläger steht allerdings als Beamtem im Landesdienst für sich und seine Ehefrau ein Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfall zu (§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 SBG, §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 b BhV SL). Der für seine Ehefrau maßgebliche Bemessungssatz beträgt 70 % (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV SL). Für die rechtliche Beurteilung der vom Kläger erhobenen Beihilfeansprüche ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich
BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 - 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 10 m.w.N..
Entstanden sind die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Aufwendungen ausweislich der Angaben im Beihilfeantrag am 10.4.2015. Demnach ist der Beurteilung die Beihilfeverordnung des Saarlandes in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.6.2012 - Amtsblatt Seite 238 - zugrunde zu legen.
Nach den §§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL sind beihilfefähig die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u.a. in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener Körperschäden nach Maßgabe der folgenden Vorschriften der Beihilfeverordnung. Über die Notwendigkeit und die Angemessenheit der Aufwendungen entscheidet die Festsetzungsstelle, die bei insoweit bestehenden Zweifeln ein Gutachten des Amts- oder Vertrauensarztes einholen kann (§ 4 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BhV SL). Diese generelle Regelung wird, soweit es um Aufwendungen für Arzneimittel in Krankheitsfällen geht, durch § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zunächst dahin konkretisiert, dass beihilfefähig im Grundsatz u.a. die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel sind. Im Weiteren bestimmt dann Satz 2 der letztgenannten Bestimmung, dass in Fällen, in denen für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt ist – und das gilt ausweislich der gemäß §§ 35 Abs. 8 SGB V vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) im Internet veröffentlichten Übersicht des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen und ist zwischen den Beteiligten unstreitig auch für das hier umstrittene Medikament Zocor -, die Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig sind. Diese Regelung ist, auch wenn sie sich als Ausprägung des auch im Erfordernis der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen zum Ausdruck kommenden Wirtschaftlichkeitsgebotes darstellt, als Einschränkung des Grundsatzes anzusehen, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen für Arzneimittel notwendig und angemessen sind, indem sie Obergrenzen für die Beihilfefähigkeit solcher Aufwendungen festlegt
vgl. BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 -, zitiert nach juris, Rdnr. 15.
Als Regelung mit diesem Inhalt wird § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vom Beklagten offenkundig – jedenfalls in seiner Verwaltungspraxis – als abschließend und nicht ausnahmefähig verstanden und gehandhabt. Denn in den Widerspruchsbescheiden vom 18.2.2013 und vom 11.4.2013, mit dem die Rechtsbehelfe des Klägers gegen die Beschränkung der Beihilfefähigkeit für das Medikament Zocor unter Berufung auf § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 SL zurückgewiesen wurden, heißt es ausdrücklich, Ausnahmen von dieser Regelung sehe das Beihilferecht nicht vor. Die Vertreterin des Beklagten hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dies entspreche einer Vorgabe des Innenministeriums. In den Fällen einer existentiellen wirtschaftlichen Betroffenheit bestehe allerdings die Möglichkeit der Anwendung der Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL.
Als Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel erweist sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL allerdings als unwirksam. Das hat der Senat mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage ergangenen Urteil in dem Berufungsverfahren 1 A 311/14 entschieden. In dem Urteil ist, soweit hier wesentlich, ausgeführt:
„Allerdings ist im Ansatz davon auszugehen, dass § 67 SBG, der die Beihilfe gesetzlich regelt, in seinem Absatz 4 eine Verordnungsermächtigung enthält, die den Verordnungsgeber u.a. dazu befugt, eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge vorzunehmen. Nach der genannten Bestimmung regelt das Ministerium für Inneres und Sport im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen durch Rechtsverordnung die näheren Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern. In dieser Ermächtigung sind zwar Festbeträge nicht ausdrücklich angesprochen. Die Regelung des § 67 Abs. 4 SBG stimmt jedoch wortgleich mit der durch Gesetz Nr. 1623 zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 4.7.2007 – Amtsbl. 2007, 1450 – ins saarländische Beamtengesetz eingeführten Vorgängerbestimmung des § 98 Abs. 4 SGB überein und ist inhaltsgleich mit § 80 Abs. 4 BBG in der seit 1.1.2009 geltenden Fassung. Mit § 98 Abs. 4 SBG bezweckte der Landesgesetzgeber nach der Begründung des entsprechenden Gesetzesentwurfs vom 16.4.2007 (Landtagsdrucksache 13/1314 – S. 10 -), mittels einer Bezugnahme auf die entsprechenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch im Wesentlichen sicherzustellen, dass „insoweit für die Beihilfe ein ähnliches Leistungsprogramm gilt wie für gesetzlich Krankenversicherte“. Letztlich ging es dem Gesetzgeber der Sache nach um die weitgehend wirkungsgleiche Übertragung des Leistungsprogramms der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht. Wesentliches Kernelement des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebotes im Gesundheitsrecht aber ist die bereits seinerzeit in § 35 SGB V enthaltene Regelung zur Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel. Anhaltspunkte dafür, dass der Landesgesetzgeber, indem er von der ausdrücklichen Aufführung von Festbeträgen in § 98 Abs. 4 SBG und dann auch in § 67 Abs. 4 SBG abgesehen hat, auf die Einführung dieses Instrumentes verzichten wollte, sind nicht erkennbar
so zur inhaltsgleichen Regelung des § 80 Abs. 4 BBG BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 – zitiert nach juris Rdnr. 18.
Existiert danach eine gesetzliche Ermächtigung zur Aufnahme einer Festbetragsregelung für die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel in die saarländische Beihilfeverordnung, so erweist sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung freilich deshalb als unwirksam, weil sie, indem sie die Festsetzung eines Festbetrages für Arznei- oder Verbandsmittel nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch für maßgeblich erklärt, eine Verweisung auf Regelungen Dritter enthält, die nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips genügt, die im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes an derartige Verweisungen zu stellen sind. Für die Beurteilung ist zunächst davon auszugehen, dass, da die Regelung sich schon vom Regelungszweck her offenkundig nicht statisch auf Festbetragsfestsetzungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch zu einem bestimmten Zeitpunkt bezieht, die darin erfolgte Verweisung dynamisch ist. Vom Wortlaut her – „Ist für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag…. festgesetzt“ -, ist ferner anzunehmen, dass sich die Verweisung nicht auf die Normen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Grundsätze, Maßstäbe und Grenzen für die Festsetzung von Festbeträgen, insbesondere auf die §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, 42 AMR und Anlage 9 zur AMR, insgesamt erstreckt. Sie beschränkt sich vielmehr auf die „Übernahme“ der Ergebnisse des dort geregelten Festbetragsverfahrens, nämlich auf die durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen konkret vorgenommene Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel auf der Grundlage der vom gemeinsamen Bundesausschuss gebildeten Festbetragsgruppen (Wirkstoffgruppen) und ermittelten Vergleichsgrößen (§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V), die im Bundesanzeiger bekannt zu machen sind (§ 35 Abs. 7 SBG V) und über die Übersichten erstellt und veröffentlicht werden durch das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) auch in abrufbarer Weise im Internet (§ 35 Abs. 8 SGB V). Denn anders als etwa § 22 BhV BE, der in seinem Satz 2 - für Medizinprodukte - ausdrücklich auf die Regelung des § 31 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB V verweist, die ihrerseits wiederum - auf der zweiten Ebene - eine Verweisung auf § 34 Abs. 1 Sätze 5, 7 und 8, Abs. 6 SGB V sowie auf die §§ 35, 126 und 127 SGB V enthält, beschränkt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL darauf, die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge als solche als Grenzen der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Beschaffung der betreffenden Medikamente zu bestimmen. Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass sich die in der letztgenannten Bestimmung enthaltene Verweisung auch auf § 35 SGB V und die darin enthaltene Regelung des § 35 Abs. 5 Satz SGB V erstreckt, wonach Festbeträge so festzusetzen sind, dass sie „im allgemeinen“ eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftlich sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten, und damit auch die an das Merkmal „im allgemeinen“ anknüpfende Begrenzung der Wirkungskraft der Festbetragsregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung einbezieht
vgl. hierzu BSG, Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/11 R -, zitiert nach juris
Diese Würdigung entspricht auch dem Verständnis des Beklagten, der - wie bereits angesprochen - in den gegenüber dem Kläger ergangenen Widerspruchsbescheiden ausgeführt hat, eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL sehe das (saarländische) Beihilferecht nicht vor, und nur - in Fällen existentieller wirtschaftlicher Betroffenheit - die Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL anwenden will.
Die demnach in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL liegende Übertragung der Entscheidungskompetenz über die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf den gemeinsamen Bundesausschuss, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildet wird, sowie auf den letztgenannten Spitzenverband entspricht nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips. Denn die Entscheidungskompetenz wird insoweit auf Stellen verlagert, in denen der Dienstherr nicht vertreten ist und die ihre Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern – das gilt für den gemeinsamen Bundesausschuss – als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Gruppierungen zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat
vgl. zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 – Rdnr. 25 m.w.N..
Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter aus:
„Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Regelungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwerke, die von nichtstaatlichen Normierungsgremien geschaffen wurden, ist nicht generell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfG 147, 100 Rn 39). Dies darf hingegen nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder auf Grund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur insoweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Artikel 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verweisung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wurden, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfGE 147, 100 Rn. 42 f. unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 – 2 BvL 26/84 – BverfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvR 488/80 – BVerfGE 64, 208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist. Bei einer engen Bandbreite der zur Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerwGE 147, 100 Rn. 44).“
An einer danach unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung durch Begrenzung der in Bezug genommenen Normen quantitativ oder qualitativ in der Weise, dass der Normgeber die Bindung an die in Bezug genommene Norm einschränkt und der Verwaltung für die Anwendung eigene Regelungen oder Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt, fehlt es vorliegend. Wie bereits angesprochen bestimmt § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL in Fällen, in denen für ein Arzneimittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt „ist“, die Höhe dieses Festbetrages als Grenze für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für dieses Arzneimittel. Eine etwa § 7 Sätze 1 und 2 BhV BE vergleichbare Regelung, nach der die Beihilfefähigkeit von Leistungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon abhängig gemacht wird, dass für diese nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist (Satz 1), und die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und Entscheidungen des gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 Beamtenstatusgesetz sich nur an den in diesen Normen und Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat (Satz 2)
vgl. zum Regelungsinhalt BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9/14 – Rdnr. 29,
enthält die saarländische Beihilfeverordnung nicht. Auch sonst ist keine Regelung erkennbar, die dem Dienstherrn einen eigenen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, wie weit die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge reicht.
Entgegen der Ansicht des Beklagten kann eine solche Regelung auch nicht in § 15 Abs. 7 BHV SL gesehen werden. Nach dieser Bestimmung kann die Festsetzungsstelle in besonderen Ausnahmefällen, in denen zur Beseitigung offensichtlicher Härten eine Ausnahmeregelung zwingend geboten erscheint, den zustehenden Bemessungssatz erhöhen. Es spricht bereits aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen zumindest sehr viel dafür, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung, auch wenn sich - worauf der Beklagte hinweist - der Tatbestand von seinem Wortlaut her hinsichtlich der Art der Härte als offen erweist, im normativen Kontext mit den übrigen Regelungen des § 15 BHV SL zu sehen ist und sich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen die vom Normgeber mittels zumutbarer Eigenvorsorge und Bemessungssatz der Beihilfe angestrebte Absicherung im Krankheitsfall nicht erreicht wird und hieraus eine als Härte anzuerkennende Lücke resultiert. Das bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn vorliegend geht es nicht um die Steuerung einer gegebenenfalls den Nachweis einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Alimentation voraussetzenden Härtelage, - und hierauf will der Beklagte den Anwendungsbereich von § 15 Abs. 7 BhV SL beschränkt wissen - sondern um die Gleichbehandlung von Beihilfeberechtigten (und ihren Angehörigen) hinsichtlich ihres Anspruches auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen für die Beschaffung von Arzneimitteln in Fallgestaltungen, in denen bei der Anwendung von Festbetragsmedikamenten gesundheitliche Komplikationen auftreten bzw. - anders gewendet - um die Bestimmung der Grenzen der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL. Insoweit sieht der Beklagte offenbar selbst keinen eigenen Entscheidungsspielraum, wie seine Aussage im Widerspruchsbescheid zeigt, Ausnahmen von der Regelung (des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL) sehe das Beihilferecht nicht vor.
Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Regelung, die dem Dienstherren einen eigenen Entscheidungsbereich vorbehält, vorliegend nicht deshalb entbehrlich, weil der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgegrundsatz es nicht gebietet sicherzustellen, dass jegliche krankheitsbedingte Aufwendung des Beihilfeberechtigten vollumfänglich erstattet wird. Denn anerkannt ist, dass der Dienstherr beim Ausschluss und/oder bei der Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreiten darf
vgl. hierzu zum Beispiel BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 5 C 3/12 - juris Rdnrn. 18 bis 21 m.w.N..
Eine solche Unterschreitung läge indes vor, wenn diejenigen Beihilfeberechtigten, bei denen die sich zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel - zum Beispiel wegen gewichtiger Nebenwirkungen - als ungeeignet zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden erweisen, darauf verwiesen würden, die Mehrkosten des in einem derartigen Falle geeigneten und demnach notwendigen Medikamentes selbst zu tragen, einmal ganz abgesehen davon, dass auch in derartigen Fällen eine Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten unter dem Gesichtspunkt des im Grundsatz bestehenden Anspruchs auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen (für die Beschaffung von Arzneimitteln) nicht gewährleistet wäre.
Entspricht die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL als dynamische Verweisung danach nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips, so führt das zu ihrer Unwirksamkeit.
Allerdings ist vorliegend anknüpfend an entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
BVerwG, Urteil vom 26.6.2008 – 2 C 2/07 – zitiert nach juris, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 –, zitiert nach juris
die Frage aufzuwerfen, ob es in Anbetracht des Umstandes, dass, soweit Festbeträge für Medikamente auf der Grundlage der Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt sind, jedenfalls in aller Regel („im allgemeinen“) mittels zum Festbetrag erhältlicher Medikamente eine ausreichende, zweckmäßige und hinsichtlich ihrer Qualität gesicherte Arzneimittelversorgung gewährleistet und daher die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten bei Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL ebenfalls nicht in Frage gestellt ist, geboten ist, von der Unanwendbarkeit dieser Regelung (insgesamt) auszugehen. Der Senat sieht indes auch im Hinblick hierauf keine Veranlassung, die genannte Regelung ungeachtet des festgestellten Verstoßes gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip für eine Übergangszeit weiterhin als rechtsverbindlich zu behandeln und in Einzelfällen, in denen ihre Anwendung eine notwendige und angemessene Arzneimittelversorgung nicht ermöglicht, einen über sie hinaus gehenden Erstattungsanspruch – bei Fehlen einer geeigneten Härtefallregelung im saarländischen Beihilferecht – im Wege der verfassungskonformen Auslegung gegebenenfalls unmittelbar aus der Fürsorgepflicht anzuerkennen. Ausgehend davon, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.6.2008
- 2 C 2/07 -, zitiert nach juris, Rdnr. 20
und in weiteren Entscheidungen aus derselben Zeit auf verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit auf den auf der Grundlage von § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss hingewiesen hat, dem saarländischen Normgeber diese Rechtsprechung nicht verborgen geblieben sein kann und er demnach einen hinreichenden (Übergangs-) Zeitraum hatte, um das saarländische Beihilferecht mit Blick auf diese Bedenken zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, besteht bereits kein Grund, nunmehr (nochmals) einen Übergangszeitraum zur Normanpassung einzuräumen. Gerade angesichts der „apodiktischen“ Formulierung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL hätte sich auf Grund der zitierten Rechtsprechung dem Normgeber Handlungsbedarf geradezu aufdrängen müssen. Gleichwohl ist nichts geschehen. Hinzu kommt folgendes: Wie dargelegt genügt die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vorliegend den an eine dynamische Verweisung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips zu stellenden Anforderungen deshalb nicht, weil es an einer Begrenzung der Bindung an die in Bezug genommene Regelung und an der Vorgabe eigener Regeln zur Sicherstellung einer dem Fürsorgegrundsatz Rechnung tragenden Normanwendung fehlt. Insoweit ist es gerade Sache des Normgebers selbst, zu bestimmen, wo die Bindung an die in Bezug genommene Norm ihre Grenzen findet und was jenseits dieser Grenze zu gelten hat. Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, diesen gerade der Ausfüllung durch den Normgeber vorbehaltenen Regelungsbereich für eine Übergangszeit durch die gerichtliche Vorgabe von Anforderungen auszufüllen, mit deren Erfüllung sich – möglicherweise nur im Sinne eines Minimalstandards – eine dem Fürsorgegrundsatz (noch) genügende Anwendung der Festbetragsregelung sicherstellen ließe. Insbesondere hält es der Senat nicht für gerechtfertigt, das Fehlen eigener, die Beachtung des Fürsorgegrundsatzes sicherstellender Regelungen im Rahmen von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangszeit durch einen Rückgriff auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und die anknüpfend an das darin enthaltene Merkmal „im allgemeinen“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes entwickelten Grundsätze
Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/12 R -, zitiert nach juris
zu den Grenzen der Wirkkraft der Festbetragsregelung „aufzufangen“. Denn wie dargelegt, erstreckt sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL enthaltene Verweisung gerade nicht auf § 35 SGB V und damit auch nicht auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und sieht der Beklagte die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung gerade nicht als ausnahmefähig an. Dem entspricht es, dass weder § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL noch das übrige Beihilferecht (und erst recht nicht die Handhabung des Beklagten) dem Beihilfeberechtigten irgend einen Anhaltspunkt für die Annahme bieten, die in Rede stehende Regelung sei überhaupt ausnahmefähig. Ebensowenig ist für eine Übergangszeit ein Rückgriff auf § 15 Abs. 7 BhV SL möglich, da diese Bestimmung - wie bereits ausgeführt - als eine eine wirtschaftliche Notlage voraussetzende Härtefallregelung eine den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Rechnung tragende Normanwendung nicht sicherstellt.
Ist es danach nicht Sache der Verwaltungsgerichte, die Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangsfrist gegebenenfalls durch Entwicklung und Vorgabe eines Katalogs von Anforderungen sicherzustellen, bei deren Erfüllung von der Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge abgewichen werden darf, so kommt hinzu, dass eine solche Übergangsregelung auch nicht geboten ist, um trotz Unwirksamkeit dieser Bestimmung die Funktionsfähigkeit der Beihilfegewährung in dem in Rede stehenden Teilbereich sicherzustellen. Gesehen werden muss nämlich, dass auch die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL nicht zur Folge hat, dass Aufwendungen für Arzneimittel gleichsam ohne Rücksicht auf die Kosten beihilfefähig wären. Denn auch in diesem Falle bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, dass Aufwendungen für Arzneimittel nur dann beihilfefähig sind, wenn bei ihrer Verordnung den Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit (§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL) Rechnung getragen ist. Notwendig sind Aufwendungen dem Grunde nach, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dienen. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht
vgl. zum Beispiel BVerwG, Urteile vom 8.11.2012 - 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 15; vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris, Rdnr. 10; OVG Koblenz, Urteil vom 15.4.2011 - 10 A 1331/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 23.
Ausgehend davon, dass, soweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung - in Anwendung der §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V - rechtmäßig Festbeträge für Arzneimittel festgesetzt sind, damit eine „im allgemeinen“ ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung durch zum Festbetrag erhältliche Arzneimittel gewährleistet ist und von daher - wie bereits angesprochen - für den Regelfall auch davon ausgegangen werden kann, dass die zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel auch die Versorgung der Beihilfeberechtigten mit notwendigen Arzneimitteln zu angemessenen Kosten ermöglichen, wird die Anerkennung der Aufwendungen für ein gegenüber den Festbetragsmedikamenten teureres Arzneimittel als beihilfefähig unter dem Gesichtspunkt der Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit typischerweise einer besonderen Rechtfertigung bedürfen, wobei bei der insoweit vorzunehmenden, der Festsetzungsstelle obliegenden Beurteilung (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL) dem Fürsorgegrundsatz Rechnung zu tragen ist. Von daher hält der Senat eine Übergangsregelung zu dem Zweck, die Folgen der Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL bis zu einer Neuregelung „aufzufangen“, nicht für geboten.“
Die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 BhV SL hat jedoch nicht zur Folge, dass dem Begehren des Klägers zu entsprechen wäre. Denn sie führt zunächst „lediglich“ dazu, dass über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel, die die Kosten der für die Behandlung der betreffenden Erkrankung zur Verfügung stehenden Festbetragsarzneimittel überschreiten, in Anwendung der allgemeinen Regelungen des § 67 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zu befinden ist. Die auf dieser Grundlage vorzunehmende Beurteilung ergibt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen des Medikaments Zocor unter Zugrundelegung des (damaligen) Apothekenabgabepreises dieses Medikamentes in Höhe von 76,18 Euro hat. Aufwendungen (für Arzneimittel) sind notwendig im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dient. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht
vgl. zum Beispiel BVerwG, Urteile vom 8.11.2012 - 5 C 2/12 -, zitiert nach juris, Rdnr. 15; vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris, Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris, Rdnr. 10; OVG Koblenz, Urteil vom 15.4.2011 - 10 A 1331/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 10, zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Arzneimittel.
Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 konkretisiert diese Erfordernisse, unter anderem soweit es um Arzneimittel geht, zunächst einmal dahin, dass die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel vorbehaltlich weiterer in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL enthaltener Ausschlüsse und Einschränkungen beihilfefähig sind. Auch wenn die Entscheidung darüber, ob Aufwendungen für Arzneimittel in diesem Sinne notwendig und angemessen sind, von der Beihilfefestsetzungsstelle zu treffen ist, lässt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL entnehmen, dass die ärztliche Verordnung nicht nur Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen ist, sondern die vom Arzt - wovon prinzipiell auszugehen ist -unter Beachtung seiner Berufspflichten getroffene Entscheidung darüber, mit welchem Medikament die Erkrankung des Patienten zu behandeln ist, im Grundsatz maßgeblich ist. Insoweit bietet § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL keine Grundlage für eine „kleinliche“ Nachprüfung durch die Beihilfefestsetzungsstelle, die im Übrigen im Rahmen der „Massenverwaltung“ Beihilfefestsetzung unter Gleichbehandlungsaspekten auch nicht willkürfrei zu leisten sein dürfte
vgl. in diesem Zusammenhang auch Topka/Möhle, Kommentar zum Beihilferecht Niedersachsen und des Bundes, § 6 BBhV Rdnr. 2, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 22.2.1968 - II C 11.67 - Buchholz 238.91 BGr 1942 Nr. 10.
Auf der anderen Seite folgt aus § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL, dass die Beihilfestelle nicht gehalten ist, die Aufwendungen für ein Medikament im Falle einer entsprechenden ärztlichen Verordnung stets ungeprüft als notwendig und angemessen anzuerkennen, und ist, soweit es um Erkrankungen geht, für deren Behandlung Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen, „im allgemeinen“ davon auszugehen, dass mit diesen Medikamenten gemäß der Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung und damit im Regelfall auch - beihilferechtlich - eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet ist. Das rechtfertigt es, in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in denen zur Therapie der diagnostizierten Erkrankung zum Festbetrag erhältliche Medikamente existieren, mit Blick auf die Erfordernisse der Notwendigkeit und der Angemessenheit der Aufwendungen eine besondere Rechtfertigung zu verlangen, wenn nicht ein solches Festbetragsmedikament, sondern ein demgegenüber „teureres“ Medikament verordnet und beschafft wird. Denn das „teurere“ Medikament kann nicht als notwendig und die dafür anfallenden Kosten können nicht als angemessen anerkannt werden, wenn ein vergleichbar geeignetes Medikament zum „geringeren“ Festpreis erhältlich ist
vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteile vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris Rdnr. 10.
Auch wenn für die insoweit vorzunehmende Beurteilung - ausgehend von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL - im Ansatz die in aller Regel unter Beachtung der ärztlichen Berufspflicht erfolgte Verordnung in den Blick zu nehmen ist, ist vorliegend die gebotene besondere Rechtfertigung für die Verordnung des gegenüber den Festbetragsmedikamenten deutlich „teureren“ Medikamentes Zocor nicht mit der gebotenen Substantiierung dargetan. Dass die medizinische Behandlung der Ehefrau des Klägers mit einem cholesterinsenkenden Mittel erforderlich und das ihr zu diesem Zweck ärztlich verordnete Medikament Zocor mit dem Wirkstoff Simvastatin hierfür geeignet ist, wird von dem Beklagten nicht in Frage gestellt. Auch der Senat hat hieran keine Zweifel. Freilich existiert eine ganze Anzahl von cholesterinsenkenden Arzneimitteln der verschiedensten Hersteller, die ebenso wie Zocor den Wirkstoff Simvastatin enthalten und zum Festbetrag beziehungsweise sogar zu einem unter dem Festbetrag liegenden Preis erhältlich sind. Bei einer Internet-Recherche des Gerichts, deren Ergebnisausdruck den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2015 ausgehändigt wurde, wurden - obwohl von einem vollständigen Ausdruck der (134) Angebote abgesehen wurde - insgesamt 11 Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin (40 mg, 100 St/Packung) zu Preisen von unter 24,- Euro sowie ein Medikament zum Preis von 37,72 Euro ermittelt (www.medvergleich.de). Hinzu kommt, dass es noch eine nicht ohne weiteres überschaubare Anzahl von cholesterinsenkenden Festbetragsmedikamenten mit anderen Statinen als Wirkstoffen gibt
vgl. Bekanntmachung eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Anlage 2 der Richtlinie für die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 20.7.2007, Bundesanzeiger Nr. 182 (S. 21086) vom 25.9.2004, durch den die Anlage 2 der Arzneimittel-Richtlinien um die Festbetragsgruppe der Stufe 2 „HMG-CoA-Reduktasehemmer“ außer um Simvastatin um die Wirkstoffe Atorvastatin, Fluvastatin, Lovastatin und Pravastatin ergänzt wurde.
Die in Anbetracht der danach anzunehmenden Verfügbarkeit einer ganzen Anzahl von cholesterinsenkenden Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Simvastatin oder anderen „HMG-CoA-Reduktasehemmern“ zum Festbetrag zu fordernde besondere Rechtfertigung für die Verordnung des deutlich teureren Arzneimittels Zocor mit dem Wirkstoff Simvastatin ist vorliegend indes nicht mit einer dem Senat Anlass zu weiteren Ermittlungen bietenden Weise dargetan. Zwar hat der Kläger - offenbar bereits im Widerspruchsverfahren, jedenfalls aber mit seiner Klage - ein ärztliches Attest des seine Ehefrau behandelnden Arztes Dr. J., A-Stadt, vom 3.6.2013 vorgelegt, in dem es heißt, bei o.g. Patientin besteht eine Unverträglichkeit gegen Simvastatin-Generika, daher ist eine Verordnung von Zocor „erforderlich“.
Diese Aussage ist jedoch mit Blick auf die Verfügbarkeit einer ganzen Anzahl von Medikamenten mit dem Wirkstoff Simvastatin und zahlreicher andere wirkungsgleicher Medikamente zum Festbetrag in dieser Allgemeinheit zu pauschal, um ihr eine ausreichende Rechtfertigung für die Verordnung des Medikaments Zocor entnehmen zu können. Das Gericht hat dem Kläger daher mit Verfügung vom 1.7.2015 anheimgestellt, die im Attest vom 3.6.2013 enthaltene ärztliche Aussage durch Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung zu substantiieren, in der dargelegt wird, dass und aus welchen Gründen eine Unverträglichkeit bei (sämtlichen) Simvastatin-Generika besteht, bei Zocor trotz Wirkstoffgleichheit hingegen nicht (Zusammensetzung, besonderer Wirkmechanismus des Medikaments), dass - und gegebenenfalls aus welchen Gründen - nicht auf ein preisgünstigeres Medikament ausgewichen werden kann, und mitzuteilen, ob und gegebenenfalls welche Medikamente mit dem Wirkstoff Simvastatin/mit anderen Statinen vor Verwendung von Zocor eingenommen wurden und zu Unverträglichkeiten (welche?) geführt haben. Der Kläger hat es daraufhin mit Schriftsatz vom 14.7.2015 abgelehnt, eine weitere ärztliche Stellungnahme einzuholen. Im Hinblick darauf, dass die Ablehnung des Klägers - aus welchen Gründen auch immer - möglicherweise dadurch motiviert war, dass - was er im Schriftsatz vom 14.7.2015 anführt - „sich im bisherigen Verfahren die Frage einer alternativen Medikation nicht gestellt hat und der Nachweis einer solchen von der Beklagten auch nicht gefordert wurde“, hat das Gericht in einer der Ladung vom 19.8.2015 beigefügten Hinweisverfügung auf die - je nach Beurteilung der Frage der Wirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL - mögliche rechtliche Relevanz der Frage der Angemessenheit der Aufwendungen für das Medikament Zocor mit Blick auf die Verfügbarkeit einer ganzen Anzahl Wirkstoff- oder wirkungsgleicher Medikamente zu günstigeren Preisen hingewiesen. Der Kläger, den eine prozessuale Mitwirkungspflicht bei der Klärung des Sachverhaltes, insbesondere soweit es um in „seiner Sphäre“ liegende Umstände geht, hat indes seine Haltung nicht geändert. Da sich bei den Gegebenheiten des vorliegenden Sachverhaltes geradezu aufdrängt, die gebotene Substantiierung der pauschalen Aussage im Attest vom 3.6.2013 mittels einer entsprechenden Bescheinigung des behandelnden Arztes herbeizuführen, der über die entsprechenden Fach- und Patientenkenntnisse verfügt, und nichts dafür dargetan ist, dass die Beibringung einer solchen Bescheinigung für den Kläger eine unzumutbare Belastung darstellen könnte, sieht sich der Senat im Rahmen seiner Sachaufklärungspflicht nicht gehalten, aufgrund der Weigerung des Klägers, eine solche Bescheinigung beizubringen, den Versuch zu unternehmen, auf andere Weise Erkenntnisse über mögliche Umstände zu gewinnen, die die Verordnung des Arzneimittels Zocor rechtfertigen können. Insbesondere konnte die erbetene, Fach- und Patientenkenntnisse voraussetzende Substantiierung der ärztlichen Aussage, es bestehe eine (generelle) Unverträglichkeit von Simvastatin-Generika mittels einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung nicht durch etwaige Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung zur Gesundheitssituation seiner Ehefrau ersetzt werden. Ein entsprechender Beweisantrag ist im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seitens des Klägers nicht gestellt worden. Sind daher besondere Gründe, die es rechtfertigten, der Ehefrau des Klägers statt eines zum Festbetrag erhältlichen Wirkstoff - oder wirkungsgleichen Medikamentes das „teurere“ Arzneimittel Zocor zu verordnen, nicht hinreichend dargetan, so können die Aufwendungen für das letztgenannte Medikament nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL als notwendig und angemessen anerkannt werden.
Der Klage mit dem Ziel, den Apothekenabgabepreis des Arzneimittels Zocor der Berechnung der Beihilfe zugrunde zu legen und dem Kläger dementsprechend eine höhere als die auf der Basis des Festbetrages ermittelte und bewilligte Beihilfe zu gewähren, kann daher nicht entsprochen werden. Es bleibt dem Kläger freilich unbenommen, bei künftigen Beihilfeanträgen, die dieses Medikament betreffen, ein die Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit dieser Verordnung ermöglichendes ärztliches Attest vorzulegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 33,54 Euro festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3, 63 Abs. 1 GKG)
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 b BhV SL
§§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL
§§ 35 Abs. 8 SGB V
§§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
§§ 35, 126 und 127 SGB V enthält, beschränkt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§§ 47, 52 Abs. 3, 63 Abs. 1 GKG
§ 4 BhV SL
§ 35 SGB V
§ 67 SBG
§ 22 BhV
§ 15 BHV
§ 6 BBhV
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL
§ 35 Abs. 5 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL
§ 15 Abs. 7 BhV SL
§ 14 Abs. 6 Nr. 2 BBhV
§ 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV
§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2, 1. Halbsatz BhV SL
§ 67 Abs. 2 SBG
§ 129 Abs. 1 a SGB V
§ 73 Abs. 5 Satz 3 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 S. 2 BhV SL
§ 4 Abs. 1 BhV SL
§ 124 a Abs. 2 VwGO
§ 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 SBG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV SL
§ 67 Abs. 4 SBG
§ 98 Abs. 4 SGB
§ 80 Abs. 4 BBG
§ 98 Abs. 4 SBG
§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 35 Abs. 7 SBG
§ 35 Abs. 8 SGB V
§ 35 Abs. 5 Satz SGB V
§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 15 Abs. 7 BHV
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV
§ 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL
§ 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL
§ 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 BhV SL
§ 67 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Artikel 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 147, 100
BVerfGE 64, 208
BVerwGE 147, 100
6 K 925/13
5 C 2.12
2 C 2.07
5 C 40/12
2 C 2/04
2 C 10/07
5 C 2/12
1 A 311/14
B 1 KR 22/11 R
5 C 9.14
3 C 21.12
2 BvL 26/84
2 BvR 488/80
5 C 9/14
5 C 3/12
2 C 2/07
B 1 KR 22/12 R
2 C 1/07
2 C 23/08
10 A 1331/10
II C 11.67