Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2010-11-25, Aktenzeichen 8 U 624/09 - 166

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.11.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 10 O 24/09 – wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte zu 1) leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt – nach erfolgter Rücknahme der Klage gegen die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz – die sich mittlerweile in Liquidation befindende Beklagte zu 1) (nachfolgend: Beklagte) aufgrund einer am 3.11.2006 erfolgten Abtretung (Anlage K 1 = GA 28) aus abgetretenem Recht der polnischen Firma D. (nachfolgend: Z.) gemäß Schlussrechnung vom 13.10.2003 (Anlage K 10-1 = GA 57) auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 34.578,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2003 aus einem zwischen der Z. und der Beklagten am 20.6.2002 (Anlage K 7-1 = GA 44 ff.) geschlossenen Werkvertrag in Anspruch.
Der vorliegende Rechtsstreit wurde durch einen am 29.12.2006 beim Amtsgericht W. eingegangenen Antrag der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheids gegen die Beklagte in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen eingeleitet. Der Mahnbescheid wurde am 12.1.2007 erlassen und der Beklagten am 19.1.2007 zugestellt. Am 30.1.2007 ging der Widerspruch der Beklagten beim Mahngericht ein. Mit Schreiben vom 31.1.2007 (Anlage K 15 = GA 295), welches den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 15.2.2007 zuging, benachrichtigte das Amtsgericht W. die Prozessbevollmächtigten der Klägerin über den Widerspruch und forderte zugleich die Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens in Höhe von 922,50 EUR an. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass zur Abgabe des Verfahrens ein Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens, der bisher nicht gestellt worden sei, erforderlich sei, als Antrag auch die Zahlung der Kosten in Höhe von 922,50 EUR angesehen werde und der Rechtsstreit erst dann an das Landgericht S. abgegeben werde, wenn diese weiteren Kosten bezahlt seien.
Mit an das Amtsgericht W. gerichtetem Schriftsatz vom 9.8.2007, welcher vorab per Telefax am selben Tag einging, beantragten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Sache zur Durchführung des streitigen Verfahrens an das zuständige Landgericht S. abzugeben. Mit Schreiben vom 30.8.2007 (Anlage K 17 = GA 297) – eingegangen bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 3.9.2007 – wies das Amtsgericht W. darauf hin, dass das Verfahren nach Einzahlung der weiteren Gerichtskosten abgegeben werde.
Am 4.9.2007 überwiesen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den angeforderten Betrag in Höhe von 922,50,-- EUR an die Justizkasse B., wo er am 10.9.2007 einging und verbucht wurde. Am 24.9.2007 verfügte das Amtsgericht W. die Abgabe des Verfahrens an das Landgericht S., wo es am 1.10.2007 eingegangen ist.
Die Beklagte hat, nachdem am 27.10.2008 vor dem Landgericht eine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, mit Schriftsatz vom 7.11.2008 die Einrede der Verjährung erhoben, woraufhin das Landgericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnet hat. Die Parteien haben erstinstanzlich unter anderem darüber gestritten, ob die durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte Hemmung der Verjährung der Klageforderung aufgrund eines mehr als sechsmonatigen Verfahrensstillstands gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB geendet habe und infolgedessen anschließend Verjährung eingetreten sei (so die Klägerin) oder ob die Hemmung der Verjährung aufgrund des Antrags der Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf Durchführung des streitigen Verfahrens vom 9.8.2007 gemäß § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB erneut begonnen hat (so die Beklagte).
Durch das angefochtene Urteil (GA 314 - 324), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Werklohnforderung sei verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB für die noch im Jahr 2003 fällige und somit entstandene Forderung habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2003 zu laufen begonnen. Zwar sei die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO durch die am 19.1.2007 erfolgte Zustellung des Mahnbescheids mit Wirkung vom 29.12.2006 (Eingang des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids) gehemmt worden, da die spätere Zustellung nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin gefallen und daher „demnächst“ erfolgt sei.
Die Hemmung habe jedoch wegen Nichtbetreibens des Verfahrens durch die Klägerin am 16.8.2007 geendet. Die sechsmonatige Frist nach § 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB habe am 16.2.2007 zu laufen begonnen. Letzte Verfahrenshandlung vor Eintritt des Verfahrensstillstands sei die Mitteilung des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 gewesen, wobei für den Lauf der Frist auf den Zeitpunkt des Zugangs bei der Klägerin (15.2.2007) abzustellen sei. Gemäß § 187 Abs. 1 BGB habe die Frist daher am 16.2.2007 begonnen. In der Folge sei das Verfahren in Stillstand geraten. Die Hemmung habe auch nicht aufgrund des Antrags der Klägerin auf Durchführung des streitigen Verfahrens vom 9.8.2007 gemäß § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB erneut zu laufen begonnen. Dieser Antrag sei nicht geeignet gewesen, den Stillstand des Verfahrens zu beenden. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Gerichtskosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens so rechtzeitig eingezahlt worden wären, dass das Verfahren – berechnet vom letzten Tag der Verjährungsfrist – „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO bzw. „alsbald“ im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO an das für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständige Gericht hätte abgegeben werden können. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Nach Beendigung der Hemmung am 16.8.2007 habe die restliche Verjährungsfrist zu laufen begonnen, so dass letzter Tag der Verjährungsfrist der 18.8.2007 gewesen sei. Die am 10.9.2007 verbuchte Zahlung der weiteren Gerichtskosten sei selbst dann zu spät gewesen, wenn man auf das Datum der Überweisung, den 4.9.2007, abstelle. Denn zwischen dem 18.8.2007 und dem 4.9.2007 lägen mehr als zwei Wochen, was nicht mehr als „demnächst“ angesehen werden könne. Folglich sei am 18.8.2007 Verjährung eingetreten.
Die Einrede der Verjährung sei auch zu berücksichtigen. Die innerhalb der in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2008 zu einem gerichtlichen Vergleichvorschlag gesetzten Stellungnahmefrist erfolgte Einrede der Verjährung habe die im Ermessen des Gerichts stehende Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gerechtfertigt. Die Verjährungseinrede sei auch nicht verspätet erfolgt, weil der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif gewesen sei, es vielmehr noch einer umfangreichen Beweisaufnahme zu den Aufrechnungsforderungen bedurft hätte.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin – nach erfolgter Rücknahme ihrer gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klage – ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag nebst erstmals „hilfsweise“ gestellten Anträgen weiter.
Sie meint, die Verjährungsreinrede sei verspätet gewesen, weshalb das Landgericht sie nicht mehr hätte berücksichtigen dürfen. Mit der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe das Landgericht seinen Ermessensspielraum in unzulässiger Weise überdehnt. Vielmehr hätte es nach dem Gang der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 27.10.2008 zumindest ein Teilurteil in Höhe eines zugunsten der Klägerin unstreitig bestehenden Anspruchs von 30.000,-- EUR erlassen müssen.
Die Verjährungseinrede sei auch sachlich nicht begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens vom 9.8.2007 die Verjährung erneut gehemmt, ohne dass es hierfür der Einzahlung der weiteren Gerichtskosten bedurft hätte. Es könne auch nicht – contra legem – eine Frist von 14 Tagen nach dieser Antragstellung zur Einzahlung der Gerichtskosten konstruiert werden. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts beruhe auf einer unzulässigen Anwendung der zu § 212 Abs. 2 Satz 2 BGB a. F. zum Begriff des „Weiterbetreibens“ ergangenen Rechtsprechung auf § 204 Abs. 2 BGB sowie auf einer Verkennung des unterschiedlichen Regelungsgehalts des § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB einerseits und des § 696 Abs. 3 ZPO andererseits. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Mitteilung des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 keine ausdrückliche Zahlungsaufforderung enthalte. Diese sei vielmehr erst mit Schreiben des Amtsgerichts W. vom 30.8.2007 erfolgt, mit dessen Zugang bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 3.9.2007 die Hemmung erneut begonnen habe.
Die Klägerin beantragt (GA 373 f., 482),
die Beklagte zu 1) unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 34.578,21 EUR nebst Zinsen seit dem 1.3.2003 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;
hilfsweise die Beklagte zu 1) durch Teilurteil zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 30.000,-- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2003 zu zahlen, und bezüglich der restlichen Klageforderung das Verfahren an das Landgericht S. zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt (GA 402, 415, 482 f.),
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie meint, weder könne die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durch das erstinstanzliche Gericht in der Berufungsinstanz gerügt werden noch dürfe das im Rechtszug übergeordnete Gericht eine erstinstanzlich unterbliebene Zurückweisung eines Vorbringens nachholen. Zudem sei selbst die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz bei – wie hier – unstreitiger Tatsachengrundlage zu berücksichtigen. Darüber hinaus verkenne die Klägerin, dass das Amtsgericht W. die weiteren Gerichtskosten nicht erst mit Schreiben vom 30.8.2007, sondern bereits mit Schreiben vom 31.1.2007 angefordert habe. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.11.2010 (GA 482 - 484) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch die gegen die Beklagte zu 1) (nachfolgend: Beklagte) gerichtete Klage. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) hat die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.1.2010 wirksam zurückgenommen (§ 269 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2) deren hierfür erforderliche Einwilligung in die Klagerücknahme nicht ausdrücklich erteilt. Die Einwilligung kann jedoch auch konkludent erfolgen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 269 Rdnr. 15). Dies ist hier durch die mit Schriftsatz vom 5.3.2010 erfolgte Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) geschehen, er bestelle sich nunmehr, nachdem die Beklagte zu 2) aus dem Prozessrechtsverhältnis ausgeschieden sei, zum Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1). Damit hat er mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, mit der erklärten Rücknahme der Klage gegen die Beklagte zu 2) einverstanden zu sein.
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat mit Recht und einer im Wesentlichen zutreffenden Begründung angenommen, dass dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Werklohn die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegensteht (§ 214 Abs. 1 BGB).
I.
Im Streitfall finden die Verjährungsvorschriften der §§ 194 ff. BGB in ihrer seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung Anwendung. Hierfür bedarf es allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht des Rückgriffs auf die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB. Denn der Werkvertrag zwischen der Z. und der Beklagten, aus dem die Klägerin ihren Zahlungsanspruch herleitet, ist erst am 20.6.2002 geschlossen worden, so dass es an den Voraussetzungen für die Anwendung der genannten Überleitungsvorschrift (am 1.1.2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche) fehlt.
II.
Der Werklohnanspruch unterlag der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese Frist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2003 zu laufen, da der Werklohnanspruch in diesem Jahr fällig war und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ersichtlich vorlagen. Die somit regulär am 31.12.2006 ablaufende Verjährungsfrist ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO mit Wirkung vom 29.12.2006 aufgrund des an diesem Tag beim Amtsgericht W. eingegangenen Antrags der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheids und dessen „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO am 19.1.2007 erfolgter Zustellung an die Beklagte zunächst gehemmt worden. Auf die – nur für die Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO maßgebliche – alsbaldige Abgabe der Streitsache kommt es insoweit nicht an (vgl. BGHZ 175, 86 ff. Tz. 33, zit. nach juris). Diese zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil stellt auch keine der Parteien in Abrede.
III.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass gleichwohl mit Ablauf des 18.8.2007 Verjährung eingetreten ist, weil die Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB am 15.8.2007 endete, so dass ab dem 16.8.2007 die Verjährungsfrist mit den restlichen drei noch nicht verbrauchten Tagen (29.12.2006 bis 31.12.2006) lief (§ 209 BGB) und die Verjährung mit Ablauf des 18.8.2007 vollendet war.
Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB endet die Hemmung sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle, wenn das Verfahren dadurch in Stillstand gerät, dass die Parteien es nicht betreiben.
1. Letzte Verfahrenshandlung in dem Mahnverfahren vor dessen Stillstand war – was auch die Klägerin nicht in Abrede stellt – das an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtete Schreiben des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007, mit welchem diese über den Eingang des Widerspruchs der Beklagten benachrichtigt und darauf hingewiesen wurden, dass zur Abgabe des Verfahrens ein – bisher noch nicht gestellter – Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens erforderlich sei, als ein solcher Antrag auch die Zahlung der in dem Schreiben berechneten weiteren Kosten in Höhe von 922,50 EUR angesehen werde und das Verfahren erst dann an das Landgericht S. abgegeben werde, wenn diese Kosten bezahlt seien. Maßgebend für den Lauf der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB ist allerdings nicht das Datum eines solchen Schreibens, mit welchem der Widerspruch bekannt gegeben (§ 695 Satz 1 ZPO) und der weitere Gerichtskostenvorschuss angefordert wird (§ 12 Abs. 3 Satz 3 GKG), oder der Zeitpunkt seiner gerichtsinternen Ausführung, sondern der Zeitpunkt des Zugangs bei der Partei (vgl. BGH NJW-RR 1998, 954 Tz. 6; NJW 2010, 1662 f. Tz. 13; jeweils zit. nach juris). Das ist vorliegend – wovon auch das Landgericht mit Recht und von der Berufung unbeanstandet ausgegangen ist – der 15.2.2007, also der Tag, an dem die Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Schreiben des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 unstreitig erhalten haben.
2. Danach ist das Mahnverfahren von den Parteien nicht weiter betrieben worden, das heißt es ist keine zur Förderung des Verfahrens notwendige Handlung vorgenommen worden (vgl. BGH NJW 2009, 1598 ff. Tz. 31, zit. nach juris). Die von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB erfassten Fälle sind dadurch charakterisiert, dass der Berechtigte ohne einen triftigen, für den anderen Teil erkennbaren Grund untätig bleibt (vgl. BGH NJW-RR 1988, 279 f. Tz. 12; NJW 2009, 1598 ff. Tz. 27; jeweils zit. nach juris; MünchKomm.BGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rdnr. 73). Einen triftigen und für die Beklagte erkennbaren Grund, warum sie nach Zugang des Schreibens des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 bei ihren Prozessbevollmächtigten am 15.2.2007 die allein zur Förderung des Verfahrens geeignete und notwendige Handlung, nämlich die Einzahlung des in dem Schreiben errechneten weiteren Gebührenvorschusses für die Durchführung des streitigen Verfahrens in Höhe von 922,50 EUR, nicht vornahm, sondern ihre Prozessbevollmächtigten deren eigenem Vorbringen zufolge lediglich die Akte bis zum 6.8.2007 auf Frist legen ließen, hat die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. MünchKomm.BGB/Grothe, a. a. O., § 204 Rdnr. 82), nicht dargetan.
3. Die sechsmonatige Frist des § 204 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB begann daher gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 16.2.2007 zu laufen und endete gemäß § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 15.8.2007 mit der Folge, dass ab dem 16.8.2007 die restliche Verjährungsfrist von drei Tagen weiter lief, welche am 18.8.2007 endete, es sei denn das Verfahren wäre in diesem Zeitraum von einer der Parteien weiter betrieben worden, wodurch die Hemmung erneut begonnen hätte (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB). Die einzige Verfahrenshandlung im Zeitraum zwischen dem 16.2.2007 und dem 18.8.2007 war die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 9.8.2007 beantragte Abgabe des Verfahrens an das Landgericht S. zur Durchführung des streitigen Verfahrens. Dies allein stellt indessen unter den gegebenen Umständen – wie das Landgericht entgegen der Auffassung der Klägerin mit Recht angenommen hat – kein Weiterbetreiben des Verfahrens im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BGB dar.
a) Das Landgericht ist bei seiner rechtlichen Beurteilung von zutreffenden Anforderungen an das Weiterbetreiben des Verfahrens ausgegangen. Danach fällt unter den Begriff des Weiterbetreibens – wie schon bei der Vorgängerregelung des § 211 Abs. 2 Satz 2 BGB, die durch § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB nahezu wortgleich übernommen wurde, weshalb zur näheren Bestimmung des Begriffs des Weiterbetreibens auf die hierzu ergangene Rechtsprechung ohne Weiteres zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH NJW 2010, 1662 f. Tz. 10, zit. nach juris) – jede Verfahrenshandlung, die dazu bestimmt und geeignet ist, das stillstehende Verfahren wieder in Gang zu bringen (vgl. BGH NJW-RR 1988, 279 f. Tz. 14, zit. nach juris; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Bearb. 2009, § 204 Rdnr. 132; MünchKomm.BGB/Grothe, a. a. O., § 204 Rdnr. 83). Dabei darf kein enger Maßstab angelegt werden. Die Verfahrenshandlung muss nicht das prozessuale Gewicht einer Klageerhebung oder eines prozessleitenden Schriftsatzes haben (vgl. BGH NJW-RR 1988, 279 f. Tz. 16, zit. nach juris). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Erfolg tatsächlich eingetreten ist, das Verfahren also tatsächlich seinen Fortgang genommen hat, sondern vielmehr darauf, ob die Handlung eine dazu geeignete Maßnahme gewesen ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 279 f. Tz. 18 f., zit. nach juris). Als ausreichend ist etwa ein Aussetzungsantrag, ein Verweisungsantrag an das örtlich und sachlich zuständige Gericht, ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe oder die Zahlung der Prozessgebühr angesehen worden (vgl. BGH NJW-RR 1988, 279 f. Tz. 17 f., zit. nach juris).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der an das Mahngericht gerichtete Antrag der Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf Abgabe der Sache an das Landgericht zur Durchführung des streitigen Verfahrens für sich allein jedenfalls keine zur Förderung des Verfahrens geeignete Verfahrenshandlung. Es lag aufgrund des Inhalts des Schreibens des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 auf der Hand, dass eine Abgabe – wie von der Gebührenvorschrift des § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG vorgegeben – erst erfolgen wird, wenn der weitere Gebührenvorschuss in der in dem Schreiben mitgeteilten Höhe von 922,50 EUR gezahlt ist. Hiervon machte das Amtsgericht W. in dem Schreiben die Abgabe sogar ausdrücklich abhängig. Es war daher von vornherein klar, dass der bloße Antrag auf Abgabe der Sache zur Durchführung des streitigen Verfahrens ohne Zahlung des geforderten Gerichtskostenvorschusses zu keinerlei Verfahrensfortgang führen würde, sondern – wie mit Schreiben des Amtsgerichts W. vom 30.8.2007 geschehen – lediglich zur Wiederholung dessen, was den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits mit Schreiben des Mahngerichts vom 31.1.2007 mitgeteilt worden war, nämlich dass eine Abgabe erst nach Zahlung der weiteren Gerichtskosten erfolgen werde. Der Abgabeantrag für sich allein stellt daher ebenso wenig ein Weiterbetreiben des Verfahrens im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB dar wie eine bloße Sachstandsanfrage des Antragstellers im Mahnverfahren in einer solchen Situation (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.2010 – 10 U 40/09 Tz. 5 ff., zit. nach juris). Sähe man dies anders, hätte es ein Antragsteller im Mahnverfahren in der Hand, durch ersichtlich nicht zur Verfahrensförderung geeignete Anträge die Hemmung auf unbestimmte Zeit aufrechtzuerhalten.
c) Allerdings hat der Bundesgerichtshof vor dem Hintergrund seiner Rechtsprechung, dass an das Weiterbetreiben des Verfahrens kein zu enger Maßstab angelegt werden dürfe, nach einem durchgeführten Mahnverfahren und anschließender Abgabe an das Prozessgericht einen rechtzeitigen Antrag auf Terminsbestimmung auch dann entsprechend dem in den §§ 693 Abs. 2, 261b Abs. 3, 496 Abs. 3 ZPO a. F. (vgl. nunmehr: § 167 ZPO) zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken als eine das Verfahren weiter betreibende Handlung angesehen, wenn die nach damaliger Rechtslage fällige weitere halbe Prozessgebühr zwar nach Ablauf der Verjährungsfrist, aber noch so rechtzeitig bezahlt wird, dass „demnächst“ ein Termin bestimmt werden kann (vgl. BGHZ 55, 212 ff. Tz. 18; BGH NJW 1987, 2582 ff. Tz. 58; jeweils zit. nach juris). Die für das Merkmal „demnächst“ maßgebende angemessene Frist ist danach vom letzten Tag der Verjährungsfrist an zu rechnen (vgl. BGH NJW 1987, 2582 ff. Tz. 58, zit. nach juris). Diese Rechtsprechung hat das Oberlandesgericht M. in einer dem Streitfall vergleichbaren Sachverhaltskonstellation angewandt und demgemäß in entsprechender Anwendung der in § 270 Abs. 3 ZPO a. F. (nunmehr § 167 ZPO) und § 696 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck kommenden Wertung angenommen, dass der fristgerechte Antrag des Antragstellers im Mahnverfahren auf Abgabe an das für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständige Gericht dann ein Weiterbetreiben im Sinne des § 211 Abs. 2 Satz 2 BGB a. F. i. V. mit § 213 Satz 1, § 212a Satz 2 BGB a. F. darstelle, wenn auch der Vorschuss „demnächst“ bzw. „alsbald“ gezahlt werde (vgl. OLG München, Beschl. v. 3.5.2002 – 27 W 107/02 Tz. 34 ff., zit. nach juris; ebenso juris PK-BGB/Lakkis, 5. Aufl., § 204 Rdnr. 123).
d) Es ist zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung im Streitfall, der – anders als in den den vorstehend zitierten Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen – dadurch gekennzeichnet ist, dass das Mahngericht die Abgabe des Verfahrens an das Streitgericht bereits in der Benachrichtigung über den Eingang des Widerspruchs von der Zahlung der weiteren Gerichtskosten abhängig gemacht hat, Anwendung finden kann. Das kann jedoch dahingestellt bleiben.
e) Selbst wenn man diese Rechtsprechung im Streitfall zugunsten der Klägerin anwenden wollte, würde dies nicht zu einem ihr günstigen Ergebnis führen. Denn sie hat den angeforderten Gerichtskostenvorschuss – wie das Landgericht ebenfalls mit Recht angenommen hat – nicht so rechtzeitig eingezahlt, dass die Abgabe des Verfahrens an das für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständige Landgericht S. noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO hätte erfolgen können.
aa) Voraussetzung hierfür wäre, dass die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten unter Berücksichtigung der Gesamtumstände alles Zumutbare für die alsbaldige Abgabe getan hätten. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Klägerin oder ihre Prozessbevollmächtigten durch nachlässiges, wenn auch nur leicht fahrlässiges Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Verzögerung der Abgabe beigetragen hätten. Als geringfügig sind, wenn – wie hier mit Schreiben des Mahngerichts vom 31.1.2007 – ein Gerichtskostenvorschuss bereits angefordert worden ist, in der Regel Verzögerungen bis zu 14 Tagen anzusehen (vgl. BGHZ 150, 221 ff. Tz. 15; BGH NJW 2004, 3775 ff. Tz. 25; BGHZ 179, 230 ff. Tz. 16; BGHZ 179, 329 ff. Tz. 12; jeweils zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 167 Rdnr. 10; MünchKomm.ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 167 Rdnr. 9, 10; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 167 Rdnr. 10). Denn der Antragsteller ist gehalten, nach Mitteilung des Widerspruchs ohne schuldhaftes Zögern die Abgabe an das Streitgericht zu veranlassen. In der Regel ist von ihm zu erwarten, dass er binnen eines Zeitraums von zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Widerspruchs die restlichen Gerichtsgebühren einzahlt und den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stellt (vgl. BGHZ 179, 329 ff. Tz. 12, zit. nach juris hinsichtlich des Merkmals „alsbald“ in § 696 Abs. 3 ZPO, das wie „demnächst“ in § 167 ZPO zu definieren ist).
bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze haben die Klägerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigten nicht alles Zumutbare für die alsbaldige Abgabe der Sache an das Streitgericht getan. Ausgehend vom letzten Tag der Verjährungsfrist, dem 18.8.2007, haben sie bis zur Veranlassung der Überweisung des angeforderten Gebührenvorschusses in Höhe von 922,50 EUR am 4.9.2007 (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Datums und nicht desjenigen des Zahlungseingangs: BGH WM 1985, 36 f. Tz. 2, 10, zit. nach juris) 17 Tage benötigt. Diese allein der Klägerin bzw. ihren Prozessbevollmächtigten anzulastende Verzögerung kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, auch wenn sie die ihnen zuzubilligende Frist von 14 Tagen lediglich um drei Tage überschreitet, nicht mehr als geringfügig angesehen werden. Dem steht schon das eigene Vorbringen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entgegen, wonach sie sich im Hinblick auf die am 18.8.2007 eintretende Verjährung lediglich eine Frist für die Übermittlung des Antrags auf Abgabe an das Streitgericht auf den 16.8.2007 und vorsorglich eine Vorfrist auf den 6.8.2007 in ihrem Fristenkalender notiert haben. Welche Vorsorge sie dafür getroffen haben, dass auch die mit Schreiben des Amtsgerichts W. vom 31.1.2007 angeforderten weiteren Gerichtskosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens in Höhe von 922,50 EUR, von deren Zahlung das Mahngericht die Abgabe an das Streitgericht nach dem Inhalt dieses Schreibens ausdrücklich abhängig gemacht hat, rechtzeitig gezahlt werden, haben sie hingegen nicht vorgetragen. Bestenfalls kann angenommen werden, dass sie dies lediglich vergessen haben, wofür der Umstand spricht, dass sie die Überweisung, nachdem das Schreiben des Amtsgerichts W. vom 30.8.2007 bei ihnen am 3.9.2007 eingegangen war, am nächsten Tag ausgeführt haben. Das würde sie indessen vom Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht entlasten.
IV.
Die Klägerin kann ihre Berufung auch nicht darauf stützen, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiedereröffnet und die von der Beklagten nach Schluss der vorangegangenen mündlichen Verhandlung erhobene Einrede der Verjährung berücksichtigt hat. Ein Verstoß gegen § 156 ZPO kann nur zusammen mit dem Urteil als Verfahrensfehler in der Rechtsmittelinstanz überprüft werden (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl, 2004, § 156 Rn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 156 Rn. 24). Ein Verfahrensfehler liegt aber nur dann vor, wenn die Wiedereröffnung zu Unrecht abgelehnt und damit einer Partei das rechtliche Gehör abgeschnitten wird. Dagegen führt die – auch ermessensfehlerhaft – angeordnete Wiedereröffnung lediglich dazu, dass weiterer, nach § 296 ZPO möglicherweise verspäteter Vortrag einer Partei noch zum Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung gemacht werden kann. Die Entscheidung über die Zurückweisung als verspätet obliegt im ersten Rechtszug aber allein dem Richter dieses Rechtszugs. Unterbleibt die Zurückweisung rechtsfehlerhaft, so ist dieser Verfahrensfehler überholt und das Vorbringen zu berücksichtigen, weil auch die verfahrensfehlerhafte Zulassung die Zurückweisungsvoraussetzungen der drohenden Verzögerung beseitigt, die sich gleichsam selbst heilt (BGH NJW 2006, 1741/1742; 1981, 928 unter I. 2. a; Prütting/Gehrlein/Deppenkemper, ZPO, 2. Aufl. § 296 Rn. 62). Hiervon ausgehend unterliegt auch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durch den Erstrichter nicht der Überprüfung durch das Berufungsgericht, da sie lediglich dazu führt, dass weiterer Sachvortrag oder Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Rechtsstreit eingeführt werden können (vgl. auch Fischer, NJW 1994, 1315, 1320; Prütting/Gehrlein/Dörr a. a. O. § 156 Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 156 Rn. 6). Im Übrigen wäre die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung jedenfalls im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, da sowohl die Erhebung der Einrede als auch die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind, weshalb eine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht käme (BGH GSZ NJW 2008, 3434 ff. Tz. 9 ff. m. w. N., zit. nach juris).
V.
Der hilfsweise gestellte Antrag der Klägerin, mit dem sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines (Teil-)Betrages von 30.000,-- EUR nebst Zinsen und im Übrigen die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht begehrt, stellt keinen echten Hilfsantrag dar, sondern kann lediglich als Antrag auf Erlass eines Teil- und Grundurteils verstanden werden. Haupt- und Hilfsantrag sind dadurch gekennzeichnet, dass der Hilfsantrag von dem Ergebnis der Sachentscheidung des Gerichts über den Hauptantrag abhängt und nur für den Fall gestellt wird, dass dem Hauptantrag aus sachlichen Gründen nicht entsprochen wird. Ein solches Abhängigkeitsverhältnis besteht vorliegend aber nicht, da auch dem „Hilfsantrag“ die mit der Klage geltend gemachte Forderung zugrunde liegt, von der die Klägerin lediglich die Verurteilung zur Zahlung eines ihrer Meinung nach unstreitigen Teilbetrages und im Übrigen die Zurückverweisung begehrt. Ist aber der Klageanspruch aus sachlichen Gründen nicht gegeben oder wegen der erhobenen Einrede der Verjährung nicht mehr durchsetzbar, ist auch dieser „Hilfsantrag“ unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 4 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 194 ff. BGB
§§ 693 Abs. 2, 261b Abs. 3, 496 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 209 BGB
§ 156 ZPO
§ 296 ZPO
§ 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 212 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 695 Satz 1 ZPO
§ 12 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BGB
§ 211 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 212a Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 402, 415, 482
BGHZ 175, 86
NJW-RR 1998, 954
NJW 2010, 1662
NJW 2009, 1598
NJW-RR 1988, 279
BGHZ 55, 212
NJW 1987, 2582
BGHZ 150, 221
NJW 2004, 3775
BGHZ 179, 230
BGHZ 179, 329
WM 1985, 36
NJW 2006, 1741
NJW 1994, 1315, 1320
NJW 2008, 3434
10 O 24/09
10 U 40/09
27 W 107/02