Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-07-20, Aktenzeichen 5 U 119/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0720.5U119.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 17. April 2019, Aktenzeichen 11 O 40/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil vom 31. Januar 2018 bleibt mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte verurteilt ist,
1. es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum stehende Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen, es sei denn, dass dem jeweiligen Besitzer im konkreten Einzelfall die Fremdbefüllung von der Klägerin gestattet ist,
2. an die Klägerin 1.141,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2017 zu zahlen.
Im Übrigen werden das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in Bezug auf die Unterlassungsverpflichtung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € und im Übrigen, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet, gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden.
Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 30.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien handeln mit Flüssiggas und stehen zueinander im Wettbewerb. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Befüllung in ihrem Eigentum stehender Flüssiggasbehälter in Anspruch.
Die Beklagte befüllte am XX.XX.2016 und am XX.XX.2017 den Flüssiggastank auf dem Grundstück des Herrn A in Stadt1. Herr A hatte im April 1999 mit der X GmbH & Co. KG (im Folgenden: X) einen Versorgungsvertrag abgeschlossen (Anlage K 3, Bl. 8 ff. d. A.). Gegenüber der Beklagten hatte Herr A am 31. Mai 2012 schriftlich bestätigt (Anlage B 1, Bl. 43 d. A.), Eigentümer des auf seinem Grundstück befindlichen Tanks und beim Einkauf von Flüssiggas nicht vertraglich gebunden zu sein. Der Tank ist mit einem Eigentumsaufkleber der X versehen.
Der anwaltlichen Aufforderung vom 5. Oktober 2017, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage K 4, Bl. 15 ff. d. A.), ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Die Klägerin hat behauptet, die X habe ihrem Kunden den Tank nur zur Nutzung überlassen, nicht aber übereignet. Sie sei Rechtsnachfolgerin der X. Diese habe im August 2005 mit der Y GmbH die X1 GmbH gegründet (Auszug aus dem Konsortialvertrag Anlage K 6, Bl. 90 ff. d. A). Am 1. September 2005 habe die X der X1 GmbH sämtliche Wirtschaftsgüter des Flüssiggasgeschäfts verkauft und den Kundenstamm ihres Flüssiggasgeschäfts, darunter unter Nr. … auch den Kunden A (Bl. 122 d. A.), an sie verpachtet (Kaufvertrag Anlage K 8, Bl. 110 ff. d. A.; Pachtvertrag Anlage K 9, Bl. 117 ff. d. A.). Dabei sei auch der Flüssiggasbehälter des Kunden A in das Eigentum der X1 GmbH übergegangen.
Im Jahr 2010 habe die X ihren Anteil an der X1 GmbH und damit auch ihren Kundenstamm an die Y GmbH veräußert. Die X1 GmbH sei dann im Jahr 2011 auf die Klägerin verschmolzen worden, die nach einer Firmenänderung nicht mehr Y GmbH, sondern Y1 GmbH heiße.
Somit sei die Klägerin Vertragspartnerin des Herrn A, der aufgrund des Vertrages vom April 1999 verpflichtet sei, Flüssiggas ausschließlich von ihr zu beziehen.
Die Klägerin hat mit Klageerhebung beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum stehende Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen, es sei denn, dass dem jeweiligen Besitzer im konkreten Einzelfall die Fremdbefüllung von der Klägerin gestattet ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.141,90 € nebst 9 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die X Eigentümerin des Gastanks gewesen sei und dass sie Herrn A eine fremde Befüllung untersagt habe. Die Wirksamkeit des auszugsweise vorgelegten Konsortialvertrages hat sie bestritten.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 17. April 2019 (Bl. 186 ff. d. A.), mit dem das Landgericht nach Beweiserhebung durch Befragung des Zeugen B im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. März 2019 ein im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2018 antragsgemäß gegen die Beklagte erlassenes Versäumnisurteil (Bl. 37 f. d. A.) aufrechterhalten hat.
Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, der Einspruch sei zwar zulässig, die Klage aber zulässig und begründet. Die ohne Einwilligung des Eigentümers vorgenommene Befüllung eines Flüssiggasbehälters stelle eine Eigentumsbeeinträchtigung dar.
Die Klägerin habe nachgewiesen, Eigentümerin des streitgegenständlichen Tankbehälters zu sein. Im Zusatz zum Flüssiggas-Versorgungsabkommen vom 22. Februar 1989 (Bl. 13 d. A.) habe Herr A bestätigt, dass der ihm zur Verfügung gestellte Gastank Eigentum der X sei, wofür auch der auf dem Behälter aufgebrachte Aufkleber spreche. Unabhängig davon spreche die Vermutung des §§ 1006 Abs. 2 BGB dafür, dass die X Eigentümerin des Behälters gewesen sei. Sie habe das Eigentum auch nicht dadurch verloren, dass dieser in den Boden eingelassen worden sei, da er dadurch nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks geworden sei.
Auch habe die Klägerin nachgewiesen, in die Eigentümerstellung der X eingetreten zu sein. Das infolge des Kaufvertrages vom 1. September 2005 zu übertragende Anlagevermögen sei im Anhang des Kaufvertrages konkretisiert und in Form einer Sammelaktivierung übertragen worden. Dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Der Zeuge B habe bestätigt, dass auch der hier streitgegenständliche Behälter Gegenstand des Kaufvertrages gewesen sei, weil der Kunde A im Kundenstamm aufgelistet gewesen sei. Die vorgelegten Vertragsdokumente bestätigten die Angaben des Zeugen.
Durch die Verschmelzung der X1 GmbH auf die Klägerin sei diese Eigentümerin des Behälters geworden.
Darauf, ob die Beklagte ihr zumutbare Maßnahmen getroffen habe, um eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin zu verhindern, komme es nicht an. Der Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB setze ein Verschulden nicht voraus. Unerheblich sei deshalb, ob die Beklagte sich vor der Befüllung von Herrn A habe versichern lassen, dass er Eigentümer des Gasbehälters sei und keiner Bezugspflicht bei einem Wettbewerber unterliege.
Die festgestellte Beeinträchtigung des Eigentums begründe eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr. Diese habe die Beklagte nicht ausgeräumt, sondern bis zum Schluss bestritten, dass die Klägerin für den Unterlassungsanspruch aktivlegitimiert sei.
Die Klägerin sei auch nicht zur Duldung einer fremden Befüllung verpflichtet, weil diese nach ihrer vertraglichen Beziehung mit Herrn A keine bestimmungsgemäße Nutzung des Behälters sei. Herr A habe sich im April 1999 verpflichtet, den Gasbehälter nur mit von der Klägerin geliefertem Flüssiggas befüllen zu lassen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 186 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, die Feststellungen zum Erwerb des Anlagevermögens entsprächen nicht den protokollierten Angaben des Zeugen B. Unklar sei das Urteil mit Blick auf die zeitliche Abfolge zudem bezüglich der Ausführungen zu dem Versorgungsabkommen aus dem Jahr 1999 und einem Zusatz aus dem Jahr 1989.
Die Eigentumsvermutung des §§ 1006 Abs. 2 BGB sei nur auf frühere unmittelbare Eigenbesitzer anwendbar. Dazu habe die Klägerin keinen Vortrag gehalten.
Die schriftliche Erklärung des Herrn A, er sei Eigentümer, begründe erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Bewertung des Landgerichts.
Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Die Beklagte habe sich eine eidesstattliche Versicherung vom Herrn A geben lassen, und werde auch zukünftig alles tun, um Eigentumsverletzungen zu vermeiden. Im vorliegenden Fall sei eine etwaige Eigentumsbeeinträchtigung für die Beklagte nicht vermeidbar gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das am 17. April 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen 11 O 40/17, und das am 31. Januar 2018 verkündete Versäumnisurteil des Landgerichts Wiesbaden zum selben Aktenzeichen aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bringt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die protokollierten Aussagen zu den Parteien des Kaufvertrages seien entgegen der Einschätzung der Beklagten im Zusammenhang eindeutig. Schon im Februar 1989 habe Herr A bestätigt, Eigentümerin des Tanks sei die X. Dass das Abkommen, auf das sich dieser Zusatz bezogen habe, nach 30 Jahren nicht mehr nachvollziehbar sei, sei unerheblich, zumal sein Inhalt durch das weitere Abkommen aus dem Jahr 1999 bestätigt werde. Wie die X, die vor Überlassung des Tanks an Herrn A unmittelbare Besitzerin gewesen sei, das Eigentum am Tank verloren haben solle, trage die Beklagte nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Der Senat hat das Verfahren durch Beschluss vom 18. März 2020 (Bl. 257 d. A.) nach § 527 Abs. 1 ZPO dem Berichterstatter zur Vorbereitung der Entscheidung zugewiesen. Im Termin zur Beweisaufnahme vor dem vorbereitenden Einzelrichter am 29. Oktober 2020 sind die Zeugen A und B befragt worden, wobei wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll vom 29. Oktober 2020 (Bl. 312 ff. d. A.) einschließlich des Eindrucksvermerks (Bl. 319 d. A.) verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt in Bezug auf die Hauptsache ohne Erfolg. Das Landgericht hat - abgesehen von der Höhe der Zinsforderung bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren - das Versäumnisurteil im Ergebnis zu Recht aufrechterhalten. Die angefochtene Entscheidung beruht davon - und von einer Ungenauigkeit der Vollstreckbarkeitsentscheidung - abgesehen nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO. Die in der Berufungsinstanz gem. § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insofern keine abweichende Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 517, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 2 und 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig.
Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil ist zulässig, die Klage aber ebenfalls zulässig und - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - begründet.
Der Bundesgerichtshof hat in inzwischen drei Entscheidungen befunden (Urteil vom 15. September 2003 - II ZR 367/02, juris; Urteil vom 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, juris; Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03, juris, Rn. 5), dass die Befüllung eines im Eigentum eines Konkurrenzunternehmens stehenden Flüssiggasbehälters eine Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB ist, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann verkürzt, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird. Die Beklagte ist dabei unmittelbare (Handlungs-)Störerin i.S. des § 1004 BGB, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückgeht (BGH, Urteil vom 15. September 2003 - II ZR 367/02, juris; Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03, juris, Rn. 6).
Die Störereigenschaft der Beklagten entfiele auch dann nicht, wenn sie alles Zumutbare unternommen hätte, die Befüllung eines im Eigentum eines Konkurrenzunternehmens stehenden Tanks zu verhindern. Deshalb kann dahinstehen, dass und aus welchen (von ihm aus seiner Sicht eines rechtlichen Laien durchaus nachvollziehbar beschriebenen) Gründen Herr A als Kunde der Beklagten dieser gegenüber am 31. Mai 2012 angegeben hat, er sei Eigentümer des Behälters und unterliege keiner Bezugsverpflichtung. Denn damit, so der Bundesgerichtshof, nähme die Beklagte das ihr nicht zustehende Recht für sich in Anspruch, bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Erklärung des Kunden das Eigentum der Klägerin verletzen zu dürfen. Der Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Störer (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03, juris, Rn. 7).
Eine Unterlassungserklärung, die ihrem Inhalt nach geeignet gewesen wäre, die Widerholungsgefahr auszuräumen - in dem Sinne, dass die Beklagte erklärt hätte, sie wolle künftig das Alleinbefüllungsrecht der Klägerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Flüssiggasbehälter respektieren (BGH, a.a.O., Rn. 8) -, hat die Beklagte nicht abgegeben.
Unter Berücksichtigung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist entscheidungserheblich die streitige Frage des Eigentums an dem Flüssiggasbehälter auf dem Grundstück des Herrn A. Dabei ist der Entscheidung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde zu legen, dass ursprünglich die X Eigentümerin des Tanks gewesen und dies bis zum Rechtsübergang auf die Klägerin geblieben ist, dass die X das Eigentum auf die Klägerin als ihre Rechtsnachfolgerin übertragen hat und dass die Klägerin das Eigentum danach nicht durch Erklärungen gegenüber Herrn A aufgegeben hat.
Ursprünglich war die X Eigentümerin des Tanks. Sie hat das Eigentum auch nicht durch das Eingraben des Tanks auf dem Grundstück des Herrn A verloren.
Für das ursprüngliche Eigentum der X streitet entgegen der Annahme der Beklagten die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB. Soweit die Beklagte einwendet, die Vermutung greife nur zugunsten des früheren unmittelbaren Eigenbesitzers, sind die Angaben des Zeugen A zu berücksichtigen, wonach die X den Gastank im Jahr 1989 mit einem Kranwagen in die von einem Bauunternehmen ausgehobene Grube gehoben und eingebaut habe. Anhaltspunkte dafür, dass die X demgegenüber zum Zeitpunkt des Einbaus nicht unmittelbare Besitzerin des Tanks gewesen sein könnte, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht.
Zudem kann zugunsten der X für die Zeit nach Abschluss des Versorgungsabkommens mit ihrem Kunden A auf § 1006 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden. Nach dem (Folge-)Abkommen vom April 1999 hat die Klägerin Herrn A den Tank für die Dauer des Abkommens zur Nutzung überlassen, wobei zwar unklar geblieben ist, ob Herr A nach der ursprünglichen Abrede aus dem Jahr 1989 eine Behältermiete zu zahlen hatte oder, wie ab dem Jahr 1999, schon von Beginn an lediglich eine Wartungspauschale. Jedenfalls ist aber davon auszugehen, dass aufgrund der vertraglichen Vereinbarung über die Überlassung des Tanks Herr A unmittelbarer Besitzer und die X mittelbare Besitzerin gewesen ist.
Dafür, dass dem Kunden A der Tank bei der Aufstellung oder später durch die X übereignet worden ist, ist nichts ersichtlich. Auch greift § 94 BGB nicht, so dass der Tank nicht als wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks anzusehen ist, da er - wie es in dem Versorgungsabkommen vom April 1999 zum Ausdruck gekommen ist - nach dem Willen und der Vorstellung der Vertragsschließenden, die auch der Zeuge A durch die von ihm geschilderte Nachfrage, ob die Klägerin den Tank wieder ausgraben wolle, bestätigt hat, nur vorübergehend auf dem Grundstück stehen sollte (§ 95 BGB, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. Juni 2002 - 5 U 41/02, juris, Rn. 29).
Die Beklagte wendet auch ohne Erfolg ein, es könne anhand der vorgelegten Unterlagen und den Angaben des Zeugen B nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin das Eigentum an dem Gastank im Jahr 2005 von der X erlangt habe, weil die vertragliche Regelung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genüge.
Zutreffend ist, dass die übereignete Sache im Übereignungsvertrag durch einfache äußere Merkmale so bestimmt bezeichnet sein muss, dass jeder Kenner des Vertrages sie zu dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum übergehen soll, unschwer von anderen unterscheiden kann. Die bloße Bestimmbarkeit aufgrund außervertraglicher Umstände genügt hingegen nicht. Bei Sachgesamtheiten genügt für die notwendige Einzelübereignung eine Sammelbezeichnung, die den Übereignungswillen auf alle Sachen erstreckt und die gemeinten Einzelsachen klar erkennen lässt. Eine Anknüpfung an rein rechtliche Unterscheidungsmerkmale genügt dem Bestimmtheitserfordernis hingegen nicht (vgl. nur Palandt/Herrler, BGB, 80. Aufl. 2021, § 930 Rn. 2 bis 5; Weber in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Rn. 9.92).
Grundsätzlich ist die Bezugnahme auf ein dem Vertrag beigefügtes Verzeichnis geeignet, die von der Übereignung betroffenen Gegenstände zu konkretisieren. Entscheidend ist, dass sich die Vertragspartner bewusst und erkennbar - gegebenenfalls auch außerhalb des schriftlichen Vertrages - über Merkmale einigen, auf Grund deren die übereigneten Sachen eindeutig festzustellen sind. Ein im Zeitpunkt der Übereignung existierendes Verzeichnis, auf das in dem Vertrag Bezug genommen wird, ist keine außervertragliche Erkenntnisquelle (so zur Sicherungsübereignung BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 96/06, juris, Rn. 16 bis 19). Das in Bezug genommene Verzeichnis muss die Gegenstände hinreichend bestimmt bezeichnen.
Vorliegend wird im Kaufvertrag zwischen der X und der X1 GmbH (Anlage K 8, Bl. 110 d. A.) - der die im Termin am 29. Oktober 2020 klarstellend gemachten Angaben des Zeugen B bestätigt, wer Käufer und wer Verkäufer gewesen ist, so dass spätestens dadurch den Einwänden der Beklagten, die Feststellungen im angefochtenen Urteil ständen den protokollierten Angaben des Zeugen entgegen, die Grundlage entzogen ist - als Kaufgegenstand das zu den Wirtschaftsgütern des Flüssiggasgeschäfts der X gehörende Sachanlagevermögen genannt (Ziff. I. 1.). Aus Ziff. II. 1. a) wird deutlich, dass zu diesem Sachanlagevermögen unter anderem Flüssiggastanks und Zubehör gehören, die, soweit an die Kunden vermietete Behälter sich in deren Besitz befinden, durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den jeweiligen Dritten übereignet werden sollen (§ 931 BGB).
Anhaltspunkte dafür, dass einzelne zum Sachanlagevermögen gehörende Flüssiggastanks nicht auf die X1 GmbH übergehen sollten, sind nach dem Vertrag nicht ersichtlich. Insofern hat auch der Zeuge B die Angaben der Klägerin bestätigt, es habe das gesamte Endkundengeschäft der Flüssiggassparte der X auf die X1 GmbH übergehen sollen. Einer Abgrenzung vom Vertrag erfasster bzw. nicht erfasster Gastanks bedurfte es damit nicht, denn für den „Kenner des Vertrages“ ist klar ersichtlich, dass alle von der X an ihre Kunden überlassenen Flüssiggastanks in das Eigentum der X1 GmbH übergehen sollten.
Dass die Frage, ob ein einzelner im Besitz eines Dritten befindlicher Tank, wie vorliegend derjenige des Herrn A, im Eigentum der X steht, sich - was der Zeuge B unter Hinweis darauf bestätigt hat, dass hinsichtlich mehrerer erworbener Gastanks jeweils Sammelaktivierungen vorgenommen worden seien - nicht alleine aus dem Vertrag und seinen Anlagen beantworten lässt, stellt vor diesem Hintergrund die sachenrechtliche Bestimmtheit der Abrede nicht in Frage, denn insofern besteht keine Unklarheit in Bezug auf die vertragliche Regelung und keine Abgrenzungsproblematik. Damit genügt für die notwendige Einzelübereignung die Sammelbezeichnung „Flüssiggastanks“, die den Übereignungswillen erkennbar auf alle dieser Bezeichnung entsprechenden Sachen erstreckt und die gemeinten Einzelsachen klar erkennen lässt. Es besteht lediglich die Notwendigkeit der Klärung, ob die X auch ihrem Kunden A einen Gastank überlassen hatte. Insofern ergibt im Übrigen auch der als Anlage K 10 (Bl. 122 d. A.) vorgelegte Auszug aus dem Anhang 2 zum Pachtvertrag vom 1. September 2005, dass der Kunde A zu dem verpachteten Kundenstamm der X gehörte, und weist der Tank unstreitig einen auf das Eigentum der X hinweisenden Aufkleber auf.
Dass, nachdem die X1 GmbH im Jahr 2005 Eigentümerin des Tanks geworden war, sie im Jahr 2011 auf die Klägerin verschmolzen worden ist, die nach einer Firmenänderung im Jahr 2017 nunmehr Y1 GmbH heißt, folgt aus dem von der Klägerin als Anlage K 7 (Bl. 103 ff. d. A.) vorgelegten Handelsregisterauszug (dort Eintragungen Nr. 27 und 31).
Soweit die Beklagte mit Blick auf die Angaben des Zeugen A, ein Mitarbeiter der „Firma X“ habe ihm auf telefonische Nachfrage die Auskunft gegeben, es bestehe kein Interesse daran, den 20 Jahre alten Tank wieder auszubauen, zuletzt (Schriftsatz vom 19. November 2020, Bl. 343 f. d. A.) angenommen hat, in dieser Erklärung sei eine Dereliktion zu sehen, da darin der klare Wille zum Ausdruck komme, bezüglich des Tanks keine Rechte mehr geltend zu machen, führt auch das nicht zum Erfolg der Berufung.
Es fehlt schon daran, dass eine etwaige Willenserklärung nach § 959 BGB auf eine Eigentumsaufgabe gegenüber jedermann gerichtet sein muss (vgl. MüKoBGB/Oechsler, 8. Aufl. 2020, § 959 Rn. 5), was - schon angesichts der Lage des Tanks im Grundstück des Herrn A - nicht anzunehmen ist. Aber auch von einer in der „Eigentumsaufgabe“ zugunsten einer bestimmten Person in der Regel zu sehenden Übereignungsofferte nach § 929 S. 1 BGB ist nicht auszugehen, denn erforderlich wäre für die wirksame Abgabe einer solchen Erklärung neben einem eindeutigen entsprechenden Erklärungsinhalt auch eine entsprechende Verfügungsbefugnis des Erklärenden, für die die Beklagte nichts vorgebracht hat. Es ist angesichts der Angabe des Zeugen A, mit einem „Mitarbeiter der Firma X“ gesprochen zu haben, schon nicht sicher davon auszugehen, dass tatsächlich eine der Klägerin zuzurechnende Erklärung in Rede steht. Jedenfalls ist nichts zum Willen und der Befugnis der entsprechenden Person vorgetragen, eine entsprechende rechtlich bindende Erklärung abzugeben.
Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin gegenüber Herrn A auf das vertraglich vereinbarte Fremdbefüllungsverbot verzichtet hat. Abgesehen davon, dass auch insofern nicht davon ausgegangen werden kann, der namentlich nicht bekannte Mitarbeiter, mit dem er über den Ausbau des Tanks gesprochen hat, sei berechtigt gewesen, am Telefon dahingehende wirksame Erklärungen für die Klägerin abzugeben, hat Herr A ausdrücklich erklärt, die Frage des Fremdbezugs sei nicht Thema des Telefonats gewesen. Auch in folgenden Telefonaten, in denen Herr A aktuelle Bezugspreise abgefragt und seinen Angaben zufolge auf günstigere Preise bei Konkurrenzunternehmen hingewiesen hat, hat weder er erklärt, bei einem anderen Anbieter zu bestellen, noch wurde ihm (auch nur konkludent) dadurch eine Zustimmung zu einem solchen Vorgehen erteilt, dass die Klägerin aus dem Ausbleiben einer Bestellung möglicherweise entsprechende Rückschlüsse hätte ziehen können.
Der Klägerin steht damit der begehrte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Möglichkeit, bereits im Urteil antragsgemäß Ordnungsmittel zur Erzwingung der Unterlassung anzuordnen, wird in § 890 Abs. 2 ZPO vorausgesetzt.
Die Beklagte schuldet der Klägerin auch den Ersatz der ihr für das Abmahnungsschreiben vom 5. Oktober 2017 entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Geltendmachung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale (netto) ist nicht zu beanstanden, die Berechnung zutreffend.
Die Klägerin kann ab Eintritt der Rechtshängigkeit auch Zinsen auf die Nebenforderung beanspruchen (§ 291 BGB), allerdings nicht in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB), weil es sich bei dem Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt. Insofern war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt, da es sich auch in Bezug auf den Unterlassungsantrag um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, insgesamt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Vermögensrechtlich ist ein Rechtsstreit unabhängig vom Inhalt des prozessualen Anspruchs, wenn der Anspruch einem Rechtsverhältnis entspringt, welches auf Gewinn oder Erhaltung von Geld oder geldwerten Gegenständen gerichtet ist (OLG Hamburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 6 U 78/14, juris, Rn. 270; Thomas/Putzo/Seiler, Einl. IV Rn. 1).
Allerdings kommt für die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs eine Anwendung von § 711 S. 2, 709 S. 2 ZPO nicht in Betracht, was das Landgericht übersehen hat.
Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens ist zu schätzen auf Grundlage der Beeinträchtigung, die von dem beanstandeten Verhalten der Beklagten verständigerweise zu besorgen ist und mit der begehrten Maßnahme beseitigt werden soll (§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO). Der Senat folgt insofern - unter Berücksichtigung des der Klägerin im Falle einer Fremdbefüllung entstehenden Schadens und der in Bezug auf eine Vielzahl von Kunden der Klägerin bestehenden Wettbewerbssituation - der von den Parteien unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf einen Betrag von 30.000.00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1004 BGB
§ 546 ZPO
§ 94 BGB
§ 95 BGB
§ 931 BGB
§ 959 BGB
§ 291 BGB
§ 1006 Abs. 2 BGB
§ 527 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 1006 Abs. 3 BGB
§ 929 S. 1 BGB
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 711 S. 2, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 O 40/17
V ZR 174/21
II ZR 367/02
II ZR 131/03
II ZR 323/03
5 U 41/02
IX ZR 96/06
6 U 78/14