Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-25, Aktenzeichen 17 K 8930/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0225.17K8930.02.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Verzinsung eines zu viel gezahlten Erschließungsbeitrages.
Der Vater und Rechtsvorgänger des Klägers wurde im April 1996 zu einem Erschließungsbeitrag für die Bstraße in N in Höhe von 165.859,20 DM (= 84.802,46 Euro) herangezogen. Sein hiergegen gerichteter Widerspruch wurde im Mai 1996 zurückgewiesen. Am 20. Juni 1996 erhob er bei der erkennenden Kammer (17 K 7198/96) Anfechtungsklage hiergegen. Am 31. Juli 1996 wurde der festgesetzte Beitrag gezahlt. Der Vater des Klägers erhielt im September 1996 ein vom Leitenden Stadtrechtsdirektor unterzeichnetes Schreiben vom 29. August 1996. Darin hieß es u. a.:
„Wie besprochen gebe ich Ihnen hiermit die Zusage, dass Sie in Bezug auf den Heranziehungsbescheid für Ihre Grundbesitzung Bstraße 000 ... entsprechend dem rechtskräftigen Abschluss/Ergebnis der Musterverfahren behandelt werden, d. h. die Entscheidungen aus den Musterverfahren werden auch auf Ihren Fall übertragen".
Er bestätigte die Zusage mit folgendem Schreiben an den Beklagten zu 1):
„Ich bestätige noch mal Ihre Zusage, dass Sie entsprechend dem rechtskräftigen Abschluss der Musterverfahren in Bezug auf den Heranziehungsbescheid für meine Grundbesitzung Bstraße 000, Gemarkung G1, Flurstücke 001 und 002, verfahren und die Entscheidungen aus den Musterverfahren auf meinen Fall übertragen."
Daraufhin nahm der Vater des Klägers die Klage am 30. September 1996 zurück. Das Verfahren wurde mit Beschluss vom 1. Oktober 1996 eingestellt.
Die erkennende Kammer entschied über die die Aktienstraße betreffenden Verfahren am 12. Januar 1999. Ein Antrag auf Zulassung der Berufung wurde vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 20. März 2002 abgelehnt. Im November 2002 teilte der Beklagte mit, dass entsprechend der o. g. Zusage letztlich ein Betrag von 27.447,64 Euro an den Kläger zurückgezahlt werde.
Der Beklagte weigert sich, dem Antrag des Klägers, den Betrag seit Erhebung der Klage im Juni 1996 zu verzinsen, nachzukommen. Dies brachte er mit Schreiben vom 2. Dezember 2002 zum Ausdruck.
Der Kläger meint, dass er einen Verzinsungsanspruch aus § 236 AO und aus dem Schreiben vom 29. August 1996 habe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Schreibens vom 2. Dezember 2002 zu verurteilen, an ihn Euro 10.567,34 nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält den Zinsanspruch für nicht gegeben, weil der Kläger nicht im Klageverfahren obsiegt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Oberbürgermeisters des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die Ablehnung der Festsetzung der Erstattungszinsen ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im Folgenden: VwGO.
I.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage mit verbundener Leistungsklage zulässig. Um das Rechtsschutzziel (Zahlung der Erstattungszinsen nebst Prozesszinsen) zu erreichen, ist das Klagebegehren entsprechend auszulegen (§ 88 VwGO). Der Kläger durfte nicht eine isolierte Leistungsklage erheben, sondern muss zudem eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO erheben. Dementsprechend wurde das Rubrum von Amts wegen erweitert,
wenn auch aus Lesbarkeitsgründen in den Entscheidungsgründen weiter nur vom Beklagten gesprochen wird.
Eine Verpflichtungsklage ist in Fällen, in denen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage eine Zahlung von der öffentlichen Hand begehrt wird, dann zu erheben, wenn in der gesetzlichen Regelung ausdrücklich oder konkludent der vorherige Erlass eines Bewilligungsbescheids vorgesehen ist. Denn die Tätigkeit der Verwaltung erschöpft sich nicht in der Zahlung der begehrten Geldsumme, sondern enthält im Regelfall zugleich die Entscheidung, dass die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Allgemeine Leistungsklagen in der Form von isolierten Zahlungsklagen sind zwar im Verwaltungsprozess in § 111 VwGO anerkannt, bleiben indes eine Ausnahme. Es mag etwa bei faktischen Leistungen, die in großer Zahl ergehen, solche Ausnahmen geben. Diese sind aber vorliegend nicht einschlägig.
Es ist zulässig, eine Verpflichtungs- mit einer Leistungsklage zu verbinden (§ 113 Abs. 4 VwGO analog), ein Verzicht auf die Verpflichtungsklage ist indes nicht möglich, wenn ein bewilligender Verwaltungsakt Voraussetzung der Geldzahlung ist.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. März 1956 - V C 13.54, in: BVerwGE 3, 212, 213 (noch zu §§ 24, 44 Militärregierungsverordnung Nr. 165, Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone vom 15. September 1948 (Amtsbl.Mil.Reg. 1948 S. 799; VOBl. BZ. 1948 S. 263); Oberverwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 27. März 1981 - 2 B 21/79, in: NVwZ 1982, 253; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. (2003), § 42 Rn. 13.
Nach § 239 Abs. 1 S. 1 der Abgabenordnung 1977
vom 16. März 1976, BGBl I S. 613, zuletzt geändert durch Art. 8c des Gesetzes vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4621(im Folgenden: AO)
sind auf Zinsen dieselben Vorschriften wie auf Steuern anzuwenden. Demgemäß sind nach § 155 AO 1977 Zinsen durch Bescheid festzusetzen. §§ 239, 155 AO 1977 sind auf Erschließungsbeiträge nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b), Nr. 5 lit. b) des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(vom 21. Oktober 1969 [GV NRW S. 712], zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 1999 [GV NRW S. 718], im Folgenden: KAG NRW)
anwendbar. Demgemäß werden Zinsen auf Erstattungsbeträge durch Bescheid festgesetzt. Gegen einen ablehnenden Bescheid ist als außergerichtlicher Rechtsbehelf der Widerspruch gemäß § 69 VwGO gegeben.
Vgl. Kruse/Loose, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage, Loseblatt Stand Juli 2002 § 236 Tz. 31: „... dann muss der Steuerpflichtige zunächst die Festsetzung von Zinsen beantragen, um dann wie beschrieben gegen den ablehnenden Zinsbescheid vorgehen zu können.", dieselben a. a. O. Rn. 32: „Soweit den Gemeinden die Verwaltung der Realsteuern übertragen ist ..., setzen die Gemeindebehörden die Zinsen durch Bescheid fest; gegen deren Zinsbescheide ist der Widerspruch gegeben (§ 69 VwGO),", (bestätigt: dieselben a. a. O § 239 Tz. 11).
Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Zinsfestsetzung gestellt, indes hat er es unterlassen, gegen den ablehnenden Bescheid Widerspruch zu erheben. Das Gericht hat das Schreiben des Beklagten vom 2. Dezember 2002 als ablehnenden Bescheid ausgelegt, weil es in dieser Auslegung gerichtlichen Rechtsschutz ermöglicht,
vgl. zu Unklarheiten Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Januar 1973 - VII C 3.71, in: BVerwGE 41, 305 (306) zum Erschließungsbeitragsrecht.
Der unterbliebene Widerspruch führt trotz der Anordnung in § 68 Abs. 2 VwGO, dass die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung in einem Vorverfahren nachzuprüfen ist, nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Denn der Beklagte hat sich auf die Klage eingelassen, inhaltlich hierzu Stellung genommen und Klageabweisung beantragt, ohne die fehlende Widerspruchserhebung zu rügen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
seit Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Dezember 1954 - II C 100.53, in: BVerwGE 1, 247 (249),
welche maßgeblich auf prozessökonomischen Erwägungen beruht, ist das Vorverfahren in solchen Fällen entbehrlich,
speziell zur Klage auf Prozesszinsen vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Februar 2000 - 3 C 11/99, in: DVBl. 2000, 1062; Bundesfinanzhof, Urteil vom 13. Juli 1989 - IV B 44/88, in: BFH/NV 1990, 247 f.
Diese Auffassung ist in der Literatur zwar mit beachtlichen Argumenten angegriffen worden,
siehe nur: Von Mutius, Das Widerspruchsverfahren der VwGO als Verwaltungsverfahren und Prozessvoraussetzung (1969), S. 175 ff; Meier, Die Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens (1992), S. 72 ff; Dolde, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO (Stand: Januar 2002), § 68 Rn. 29,
die Kritik hat jedoch in der Rechtsprechung keinen durchgreifenden Widerhall gefunden. Die Kammer schließt sich deswegen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an.
II.
Die Klage hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der ablehnende Bescheid des Beklagten zu 1) vom 2. Dezember 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erlass des begehrten Zinsfestsetzungsbescheids. Ein solcher Anspruch steht ihm weder unmittelbar aus dem Gesetz noch aus dem Schreiben des Beklagten zu 1) vom 29. August 1996 zu.
1. Ein Anspruch aus § 236 AO 1977, der im Kommunalabgabenrecht Anwendung findet (s. oben I.), steht dem Kläger nicht zu. Nach § 236 Abs. 1 S. 1 AO 1977 besteht ein Zinsanspruch auf Erstattungsbeträge, wenn „durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder auf Grund einer solchen Entscheidung eine festgesetzte Steuer herabgesetzt" wird. Nach Absatz 2 derselben Norm besteht ein Anspruch auf Erstattungszinsen, wenn „1. sich der Rechtsstreit durch Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder durch Erlass des beantragten Verwaltungsaktes erledigt".
§ 236 AO ist Teil der im ersten Unterabschnitt des zweiten Abschnitts der AO 1977 getroffenen Regelung der Verzinsung von Steueransprüchen (§§ 233 bis 239). § 233 AO 1977 bestimmt als Grundsatzvorschrift, dass Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nur verzinst werden, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben ist. Diese Vorschrift ist für den Anwendungsbereich der AO 1977 Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass es im öffentlichen Recht keinen allgemeinen Grundsatz des Inhalts gibt, wonach Geldschulden im Allgemeinen und Erstattungsbeträge im Besonderen zu verzinsen sind, dass es vielmehr hierzu stets einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Februar 1985 - 3 C 33.73, in: BVerwGE 71, 48 (53); Bundesverwaltungsgericht, Urteil 10. April 1975 - III C 78.73, in: BVerwGE 48, 133 (136).
Der an den Rechtsvorgänger des Klägers gerichtete Erschließungs- bzw. Straßenbaubeitragsbescheid ist nicht durch oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung (§ 236 Abs. 1 S. 1 AO 1977) herabgesetzt worden, sondern auf Grund der Gleichbehandlungszusage des Beklagten vom 29. August 1996. Die gerichtlichen Entscheidungen in den ähnlich gelagerten Fällen der umstrittenen Erschließungsanlage Bstraße hatten nur mittelbare Auswirkungen auf die Änderung des Beitragsbescheides.
„Durch" eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung wird ein Beitragsbescheid herabgesetzt, wenn das Gericht ihn selbst korrigiert. „Auf Grund" einer rechtskräftigen Entscheidung wird er herabgesetzt, wenn das Gericht den Beitragsbescheid aufhebt und die Gemeinde ihn unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu, aber mit einem geringeren Abgabenbetrag erlässt,
vgl. Rüsken, in: Klein, Abgabenordnung, 7. Auflage (2000), § 236 Rn. 16 ff; Kruse/Loose, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage, Loseblatt Stand Juli 2002 § 236 Tz. 13 ff.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 auf Verzinsung des Erstattungsbetrages. Denn § 236 Abs. 1 AO 1977 ist in diesem Fall nur dann entsprechend anzuwenden, wenn „sich der Rechtsstreit durch Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder durch Erlass des beantragten Verwaltungsakts erledigt." Der Rechtsstreit hat sich jedoch durch Klagerücknahme erledigt und nicht durch die von § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 vorausgesetzten Umstände. Hieran ändert auch das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 13. Juli 1994,
Bundesfinanzhof, Urteil vom 13. Juli 1994 - I R 38/93, in: BStBl 1995, II S. 37,
nichts, weil dem ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. Im entschiedenen Verfahren einigten sich Kläger und Finanzamt während des anhängigen Rechtsstreits auf einen ermäßigten Steuerbescheid zu Gunsten des Klägers. Erst nachdem das Finanzamt den angegriffenen Steuerbescheid geändert hatte, nahm der Kläger seine Klage zurück.
Hiervon weichen Situation und Risikolage im vorliegenden Verfahren ab. Das Bundesverfassungsgericht hat zur Vorgängerregelung des § 236 AO 1977, dem § 111 der Finanzgerichtsordnung a. F. festgestellt, dass sich die Ungleichbehandlung von Verzinsungsansprüchen je nach dem, ob ein Verfahren rechtshängig ist oder sich noch im Vorverfahrensstadium befindet, u. a. deswegen rechtfertigt, weil der Kläger im gerichtlichen Verfahren ein bedeutsames Prozessrisiko trägt,
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5. September 1979 - 1 BvR 594/79, in: Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1979, S. 486.
Der Kläger hatte sich vorliegend des Prozessrisikos aber weitestgehend entledigt, als er die Klage zurücknahm. Zu diesem Zeitpunkt waren Gerichtsgebühren noch nicht angefallen, der Kläger war anwaltlich nicht vertreten gewesen, sodass nicht einmal eine Prozessgebühr angefallen war. Es war zu diesem Zeitpunkt nicht absehbar, wie über die ähnlich gelagerten Klagen zur Aktienstraße entschieden werden würde. Der Kläger hat sich durch die Klagerücknahme lange vor der Entscheidung in den ähnlich gelagerten Klageverfahren und die Zusage des Beklagten, die Ergebnisse dieser Klageverfahren auf seinen Fall zu übertragen, wieder in den Zustand zurückversetzt, der demjenigen des Vorverfahrens gleichkommt. Er will nunmehr - da die ähnlich gelagerten Verfahren in seinem Sinne entschieden sind - von der ausnahmsweise für rechtshängige Ansprüche gewährten Verzinsung profitieren, ohne dass er das die Verzinsung rechtfertigende Risiko des negativen Ausgangs des Klageverfahrens zu tragen gehabt hätte. Ausnahmevorschriften sind aber eng zu verstehen und einer erweiternden Auslegung unzugänglich.
Da es mithin an einer vergleichbaren Interessenlage mangelt, kommt - ungeachtet der Fragen, ob eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist und Ausnahmevorschriften überhaupt analogiefähig sind - auch eine Analogiebildung zu § 236 AO 1977 nicht in Betracht,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. November 1988, in: OVGE 40, 226.
Der hier zu beurteilende Tatbestand weicht auch von dem des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs München vom 29. März 1996,
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Urteil vom 29. März 1996 - 4 B 95.1533, in: BayVBl 1996, 438,
ab, in welchem der dortige Senat eine Analogie zu § 236 AO 1977 gezogen hatte. Denn auch dort hatte das Finanzamt während des laufenden Prozesses bereits eine Abänderung des Bescheids im klägerischen Sinne zugesagt, d. h. zum Zeitpunkt des Wegfalls der Rechtshängigkeit war bereits zu Gunsten des Klägers entschieden. Gerade an dieser Situation fehlt es aber hier. Außerdem ordnet das bayerische Kommunalabgabengesetz anders als das nordrhein-westfälische an, dass auch erfolgreiche Widersprüche zu Zinsansprüchen führen.
2. Der Kläger kann auch keinen Verzinsungsanspruch aus dem Schreiben des Beklagten vom 29. August 1996 herleiten. Nach dem Inhalt des Schreibens werden die Entscheidungen aus den „Musterverfahren" auf das klägerische Grundstück übertragen. In den Musterverfahren waren Zinsansprüche aber nicht Klagegegenstand. Dem Schreiben lässt sich nur entnehmen, dass das Ergebnis des „Musterverfahrens" übertragen wird. Das Ergebnis erfasst aber lediglich die eigentliche Beitragspflicht, nicht evtl. dazu ergehende Nebenentscheidungen. Rechtlich gesehen handelt es sich bei dem Schreiben des Beklagten um eine Zusicherung, dass der - durch Klagerücknahme bestandskräftig werdende - Beitragsbescheid in dem Umfang aufgehoben werde, wie das so genannte „Musterverfahren" für die Klägerseite erfolgreich sei. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte auch die Regelung des § 236 AO 1977 über dessen eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auch auf den Kläger anwenden wollte, sind in dem Schreiben nicht ersichtlich. Auch das Bestätigungsschreiben des Vaters des Klägers spricht eine evtl. Verzinsung nicht an, sondern wiederholt, dass die Entscheidungen aus den Musterverfahren auf seinen Fall „übertragen" werden sollen.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass auch dann, wenn parallelgelagerte Fälle vereinbarungsgemäß nach dem Ausgang eines „Musterprozesses" entschieden werden, ein Erstattungsbetrag nicht nach § 236 AO 1977 zu verzinsen ist. Der Leitsatz 1 lautete:
„Wird eine bereits entrichtete Abgabe nach erfolgreichem Widerspruch gegen die Abgabenfestsetzung erstattet, so ist der Erstattungsbetrag auch dann nicht in entsprechender Anwendung des § 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 zu verzinsen, wenn sich die Entscheidung über den Widerspruch vereinbarungsgemäß nach dem Ausgang des Musterprozesses richtet."
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. November 1988 - 2 A 874/85, in: OVGE 40, 226; zustimmend Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des Kommunalabgabengesetzes NRW, 5. Auflage (2002), Rn. 508 f.
Zwar befand sich der Beitragsbescheid nicht mehr im Widerspruchsverfahren, sondern war bereits kurz einmal rechtshängig geworden, doch lag durch die Klagerücknahme lange vor der Entscheidung des „Musterverfahrens" und die Gleichbehandlungszusage eine Interessen- und Risikosituation vor, die der des Widerspruchsverfahrens glich (vgl. oben unter 1). Deswegen ist die o. g. Rechtsprechung auch hier anwendbar.
Auf die Frage, ob der Leitende Stadtrechtsdirektor des Beklagten dem Vater des Klägers in Telefonaten die Auskunft erteilt habe, es würden im Falle des Obsiegens der Kläger auch Erstattungszinsen gezahlt und hierauf auch die Klagerücknahme beruhte, kommt es nicht an. Deswegen konnte die Kammer den Beweisantrag ablehnen. Eine solche Zusicherung - da Zinsansprüche durch Verwaltungsakt festgesetzt werden (s. o.), handelt es sich um eine Zusicherung im engeren Sinne - wäre unwirksam, sollte sie ergangen sein. Sie entbehrt hinsichtlich der Zinsen der Schriftform, die § 38 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVfG NRW) in entsprechender Anwendung verlangt. Unmittelbar ist § 38 VwVfG NRW nicht anwendbar, weil nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW das Verwaltungsverfahrensgesetz NRW nicht für Sachverhalte gilt, auf welche die Abgabenordnung anwendbar ist. Das trifft für das Verwaltungsverfahren im Rahmen von Beitragsbescheiden nach §§ 127 ff Baugesetzbuch (BauGB) und dem Kommunalabgabengesetz NRW (KAG NRW) zu, denn § 12 KAG NRW ordnet in weitem Umfang die entsprechende Anwendung der Abgabenordnung an. Allerdings sieht die Abgabenordnung das allgemeine Rechtsinstitut der Zusicherung nicht umfassend vor, sondern nur im Zusammenhang mit einer Außenprüfung, vgl. §§ 204 ff AO. Daraus folgt aber nicht, dass Zusicherungen im Abgabenrecht nicht möglich wären,
vgl. Seer, in: Tipke/Kruse/Seer/Brandis, Abgabenordnung, 16. Auflage, Loseblatt Stand Juli 2002 vor § 204 Tz. 15 ff zur Zulässigkeit im Steuerrecht.
Die Zulässigkeit einer Zusage ist auch ohne gesetzliche Regelung ein ungeschriebener Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Oktober 2001 - 15 A 5184/99, in: NVwZ-RR 2002, 296; Henneke, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage § 38 Rn. 7.
Deswegen ist mit der abgabenrechtlichen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Lücke für den Fall der Zusicherung (= Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen) in analoger Anwendung des § 38 VwVfG NRW zu schließen,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Oktober 2001 - 15 A 5184/99, in: NVwZ-RR 2002, 296. Ebenso P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. (2001), § 38 Rn. 10e; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 38 Rn. 5; Allesch, Zur Bedeutung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsverfahrensgesetze im Kommunalabgabenrecht, in: DÖV 1990, 277.
Danach ist für eine Zusicherung die Schriftform erforderlich, § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW. Diese Regelung entspricht im Übrigen der Formvorschrift des § 205 Abs. 1 AO 1977 für Zusagen bei Außenprüfungen. Durch das Erfordernis der Schriftform als Voraussetzung der Wirksamkeit soll vor allem Unklarheiten und Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen und den Inhalt von Zusicherungen vorgebeugt werden. Das Erfordernis dient der Rechtssicherheit und Rechtsgewissheit. Verstößt eine Behörde bei der Zusicherung gegen die zwingend gebotene Form, ist diese wirkungslos. Dabei ist es nicht von Belang, ob der Adressat von den Formerfordernissen Kenntnis hat.
Vgl. zum Schriftformerfordernis Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Januar 1995 - 11 C 29/93, in: BVerwGE 97, 323; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Oktober 1997 - 24 E 891/96 (juris); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Oktober 1995 - 10 B 2720/95, in: OVGE 45, 112; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 38 Rn. 24, 28.
Durch das Schreiben des Beklagten zu 1) vom 29. August 1996 ist die Schriftform hinsichtlich der begehrten Verzinsung nicht gewahrt, weil Verzinsungsfragen nicht erwähnt sind. Auch das Bestätigungsschreiben des Vaters des Klägers berührt Verzinsungsfragen nicht. Selbst wenn man eine telefonische/mündliche Auskunft über die Zinszahlung als erfolgt unterstellt, dürfte sie zur Auslegung des Schreibens vom 29. August 1996 nicht herangezogen werden. Denn wenn Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Rechtshandlung vorgeschrieben ist, muss der durch die Auslegung gefundene Wille in der Urkunde wenigstens angedeutet sein, d. h. zumindest unvollkommen Ausdruck gefunden haben. Das ist hier aber nicht der Fall.
Zur Anwendbarkeit zivilrechtlicher Auslegungsregeln bei öffentlich-rechtlich vorgeschriebener Schriftform: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 5. Dezember 1989 - 7 C 6/88, in: BVerwGE 84, 236. Zur sog. Andeutungstheorie im Zivilrecht Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. April 1981 - IVa ZB 4/80, in: BGHZ 80, 242 (245).
Deswegen ist bei formbedürftigen Erklärungen nur der Wille beachtlich, der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist. Versehentlich weggelassene Abreden oder formunwirksam getroffene Nebenabreden können nicht im Wege der Auslegung zum Inhalt der Erklärung gemacht werden,
vgl. nur Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. März 1979 - V ZR 24/77, in: BGHZ 74, 116 (117); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 58. Auflage (1999), § 133 Rn. 19 a.E.
Auch die vom Kläger ins Feld geführten Grundsätze von Treu und Glauben gebieten es vorliegend nicht, sich über die mangelnde Schriftform hinwegzusetzen. Grundsätzlich wäre es sehr bedenklich, über die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben die Formenstrenge zu unterlaufen. Das kann jedoch dahinstehen. Denn in tatsächlicher Hinsicht besteht für die Berufung auf Treu und Glauben kein Anlass. Den könnte es allein geben, wenn die Berufung auf die Form für den Benachteiligten zu unzumutbaren (wirtschaftlichen) Folgen führen würde. Da es sich vorliegend lediglich um entgangene Zinsvorteile (Nebenansprüche) handelt und der Kläger auch nichts Entsprechendes vorgetragen hat, ist für eine Unzumutbarkeit nichts ersichtlich.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 239, 155 AO 1977
§§ 127 ff Baugesetzbuch
§§ 167 Abs. 2
VwGO
§ 236 AO
§ 88 VwGO
§ 111 VwGO
§ 155 AO 1977
§ 69 VwGO
§ 236 AO 1977
§ 233 AO 1977
§ 38 VwVfG NRW
§ 12 KAG NRW
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 239 Abs. 1 S. 1 der Abgabenordnung
§ 68 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 236 Abs. 1 S. 1 AO 1977
§ 236 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977
§ 236 Abs. 1 AO 1977
§
111 der Finanzgerichtsordnung
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 1 S. 1
VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b), Nr. 5 lit. b) des
Kommunalabgabengesetzes
§ 8 des
Kommunalabgabengesetzes
§ 38 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 3, 212, 213
NVwZ 1982, 253
BVerwGE 41, 305
BVerwGE 1, 247
BFH/NV 1990, 247
BVerwGE 71, 48
BVerwGE 48, 133
BayVBl 1996, 438,

59
NVwZ-RR 2002, 296
DÖV 1990, 277
BVerwGE 97, 323
BVerwGE 84, 236
BGHZ 80, 242
BGHZ
74, 116
17 K 7198/96
V C 13.54
2 B 21/79
VII C 3.71
II C 100.53
3 C 11/99
IV B 44/88
3 C 33.73
III C
78.73
I R 38/93
1 BvR 594/79
4 B
95.15
2 A 874/85
15 A 5184/99
11 C 29/93
24 E 891/96
10 B 2720/95
7 C 6/88
V ZR 24/77