Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen 8 K 2716/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0427.8K2716.14.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird dieses eingestellt.
Die Beklagte wird unter teilweiser Abänderung des Zulassungsbescheides vom 16. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 2014, des Änderungsbescheides vom 26. Februar 2015 und des weiteren Widerspruchsbescheides vom 31. August 2015 verpflichtet, über die Länge der in Nr. 5 des Anhangs 1, Ziff. 7.2 Buchstabe a vorgesehenen Informationsfrist unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin erstellt und vertreibt Vorratsschutzmittel und wendet sich im vorliegenden Klageverfahren gegen einzelne Anwendungsbestimmungen im Rahmen der durch die Beklagte erteilten Zulassung des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“, das den Biozid-Wirkstoff Aluminiumphosphid enthält.
Bereits im Wirkstoffverfahren zur Aufnahme des Wirkstoffs Aluminiumphosphid für die Produktart 14 in den Anhang I der Richtlinie 98/8/EG war die Klägerin beteiligt und hatte dort ein entsprechendes Dossier eingereicht, welches unter anderem Angaben zu einem Referenzprodukt enthielt. Der bewertende Mitgliedstaat war die Bundesrepublik Deutschland.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2011 stellte die Klägerin bei der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) einen Antrag auf Zulassung des von ihr hergestellten Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“, das mit dem bereits im Wirkstoffverfahren bewerteten Referenzprodukt identisch ist und dessen beabsichtigte Verwendung nicht von der im dortigen Verfahren beschriebenen Verwendung abweicht. Das Produkt, das in Form von Pellets in die im Erdreich befindlichen Gänge ausgebracht wird, war nach den Antragsunterlagen zur Bekämpfung von Nagetieren, insbesondere der Zielorganismen Schermaus und Wanderratte, mittels Erdreichbegasung vorgesehen.
Unter dem 15. August 2011 bat die Beklagte um Erläuterungen und Ergänzungen zum Zulassungsantrag, darunter die Vorlage von ausführlichen quantitativen und qualitativen Informationen über die Zusammensetzung der Biozid-Produkte. Die geforderte Stellungnahme gab die Klägerin mit Schreiben vom 22. August 2011 ab.
Mit Anhörungsschreiben vom 19. September 2011 und desweiteren mit Bescheid vom 7. November 2011 bat die Beklagte um weitere Informationen zur Lagerungsstabilität – Stabilität und Haltbarkeit –, zu technischen Eigenschaften sowie zu der Korngrößenverteilung des Abriebs von dem Produkt. Die angefragten Informationen legte die Klägerin mit Schreiben vom 26. September, vom 30. November und vom 14. Dezember 2011 vor.
Mit weiterem Schreiben vom 25. Januar 2012 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass bei der Ausbringung entsprechender Biozid-Produkte ein Applikator zu verwenden sei und dass die von ihr beantragten Verpackungsgrößen von 9,6 g und 45 g (Falzdose mit Deckel) nicht für die Verwendung mit einem Applikator geeignet seien. Zu letzterem nahm die Klägerin mit Schreiben vom 8. Februar 2012 dahingehend Stellung, dass zwar Falzdosen mit Falzdeckel tatsächlich nicht zur Ausbringung in einem Applikator geeignet seien, die Notwendigkeit dieser Art der Ausbringung jedoch bei Kleinmengen und Kleingebinden, die für die Anwendung im Biozid-Bereich auf kleineren Flächen benötigt würden, aus jahrelanger praktischer Erfahrung nicht notwendig sei.
Mit Schreiben vom 28. März 2012 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten weitere Angaben zur technischen Äquivalenz des verwandten technischen Wirkstoffs Aluminiumphosphid.
In einem Bewertungsbericht des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) zur Zulassung von Biozid-Produkten, der Beklagten übersandt mit Schreiben vom 22. Mai 2012, wurde auf bestimmte Sicherheitshinweise und Anwendungsbestimmungen hingewiesen, die zum Schutz des nicht-professionellen Verwenders sowie der allgemeinen Öffentlichkeit vergeben werden müssten und auch in die Gebrauchsanleitung aufzunehmen seien. Darunter befanden sich unter anderem Hinweise zur schriftlichen, eine Woche vor Anwendung zu erfolgenden Information von Bewohnern und/oder Nutzern von Gebäuden oder Grundstücken innerhalb eines Abstands von mindestens 25 m sowie zu regelmäßigen Kontrollen durch eine hinreichend fachkundige Person, ob außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs Begasungsmittel oberhalb der Bestimmungsgrenze auftreten. Hinsichtlich der einwöchigen Frist wurde im Rahmen ergänzender Erläuterungen ausgeführt, dass bei einer Frist von nur 24 Stunden, wie vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) vorgeschlagen, den Betroffenen nicht ausreichend Zeit verbliebe, sich ausreichend zu informieren; die Wochenfrist orientiere sich deshalb an der vom BVL vorgeschlagenen Frist für die Anzeige von beabsichtigten Begasungen bei der für die Überwachung zuständigen Behörde.
Auch das Umweltbundesamt, Einvernehmensstelle Vollzug Biozidgesetz, erteilte mit Schreiben vom 16. Mai 2012 sein Einvernehmen für die Zulassung des Biozid-Produktes „PHOSTOXIN-WM“ bei Beachtung einzelner Anwendungsbestimmungen bzw. Risikominimierungsmaßnahmen, die zum Schutz mittelbar durch die Begasung gefährdeter anderer Personen sowie zum Schutz der Umwelt und insbesondere von Nicht-Zielorganismen vor unannehmbaren Auswirkungen einzuhalten seien. Dazu zählte neben dem Hinweis, eine Freisetzung in die Umwelt zu vermeiden, unter anderem das Verlangen nach einer Kontrolle der Phosphin-Konzentration in der Luft, auf der Behandlungsfläche und in der Umgebung mit geeigneten Messmethoden.
In einem späteren Schreiben vom 10. Juli 2012 bestätigte das Umweltbundesamt desweiteren, dass durch die eingereichten Studien zu den Zielorganismen Wanderratte und Schermaus die Wirksamkeit des Produktes in ausreichender Weise belegt werde.
Zu den Hintergründen der abgestimmten Anwendungshinweise verhielt sich erstmals konkret die Anlage zu einem Schriftsatz der Beklagten vom 8. August 2012 (dort Seite 6 f.). Hiernach dürfe gemäß Nr. 5.4.1 Abs. 3 der Technischen Regeln für Gefahrstoffe (TRGS) 512 (betreffend Begasungen) das Begasungsmittel während der Einwirkzeit außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs nicht nachweisbar sein. Hierbei werde augenfällig dem Vorsorgegedanken zur Risikominimierung für unbeteiligte Dritte Rechnung getragen, zumal bei einer Erdreichbegasung aufgrund der Variabilität der Umweltbedingungen und der Ausdehnung der behandelten Gangsysteme nicht ausgeschlossen werden könne, dass es zu einem maßgeblichen Gasaustritt auf der Fläche oder in deren Umfeld komme. Die Anforderung einer rechtzeitigen Information der Bewohner und/oder Nutzer von Gebäuden oder Grundstücken im Umfeld ergebe sich aus TRGS 512, Nr. 5.4.4 Abs. 1, namentlich zum Schutz mittelbar durch die Begasung gefährdeter anderer Personen. Die Auflage setze aber nicht nur die Vorgaben um, sondern konkretisiere überdies die Inhalte der Warnung auf Basis der Anlage 3a in TRGS 512. Die weitere Forderung nach regelmäßigen Kontrollmessungen der Umgebungsluft lehne sich an TRGS 512, Nr. 5.4.4 Abs. 8 an und diene dem Schutz von unbeteiligten Dritten, die von der Begasungstätigkeit betroffen sein könnten.
Zu dem von der Beklagten vorgelegten Entwurf eines Zulassungsbescheides übersandte das Bundesinstitut für Risikobewertung am 26. Oktober 2012 verschiedene Änderungsvorschläge. Einer dieser Vorschläge lautete dahingehend, in den Anwendungsbestimmungen unter Ziffer 7.2, Buchstabe a) in Nr. 11 die folgende Bestimmung in den Bescheidentwurf aufzunehmen: „The concentration of phosphine outside this zone has to be below 0.01 ppm.” Dieser Satz wurde von der Beklagten anschließend in die deutsche Sprache übersetzt.
In einem Bewertungsbericht („Product Assessment Report“) zum zuzulassenden Produkt „PHOSTOXIN-WM“ vom 15. Januar 2013 setzte sich die Beklagte mit der konkreten Beurteilung desselben auseinander.
Sodann erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 16. Januar 2013 aufschiebend befristet ab dem 31. August 2013 (Ziffer 2.) gemäß § 12 b des Chemikaliengesetzes (ChemG) die Zulassung für das Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ in Deutschland unter den in Anhang 1 zum Bescheid genannten Bedingungen (Ziffer 1.). Gleichzeitig wurde dem Antrag bezüglich der Verwendung des Wirkstoffs Aluminiumphosphid aus den im Anhang 1 genannten Quellen für die Formulierung des Biozid-Produkts stattgegeben (Ziffer 3.). Hingegen wurde der Antrag bezüglich der Verwendung der Verpackungsgrößen von 9,6 g und 45 g (Falzdose mit Deckel) abgelehnt (Ziffer 4.) und die Gebühr für die Bearbeitung des Antrags auf Zulassung auf 35.000 € festgesetzt (Ziffer 5.). In Anhang 1 sind neben Angaben zur Zulassung und zum Biozid-Produkt sowie zu den zugelassenen Anwendungen unter anderem in Ziffer 7.2 verschiedene Anwendungsbestimmungen enthalten. Unter der Überschrift „Anweisungen für eine sichere Verwendung“ heißt es unter anderem:
„5. Die Bewohner und/oder Nutzer von Gebäuden oder Grundstücken, die an die behandelte Fläche direkt angrenzen bzw. sich innerhalb eines Abstands von bis zu 25 m davon befinden, sind in geeigneter Form unter Hinweis auf die Gefahren, die von dem Begasungsmittel ausgehen können, spätestens eine Woche vor Beginn der Begasungstätigkeit schriftlich zu informieren. Die Information umfasst mindestens: […]
7. Der Gefahrenbereich behandelter Flächen, der für unbeteiligte Dritte und/oder Nutz- und Haustiere zugänglich ist, muss vor Beginn der Behandlung und mindestens an den beiden darauffolgenden Tagen
- durch eine geeignete Absperrung gesichert werden. […]
9. Die Konzentration an Phosphingas außerhalb dieser Zone (siehe 7.) muss unter 0.01 ppm (äquivalent zu 0.014 mg/m³) liegen. Andere Person als der Verwender dürfen die Zone erst dann wieder betreten, wenn eine Freigabe erteilt wurde und die Konzentration an Phosphingas unter 0.01 ppm (äquivalent zu 0.014 mg/m³) liegt.
10. Der Anwender oder eine für Messungen des eingesetzten Begasungsmittels hinreichend fachkundige Person hat gemäß TRGS 512 (Begasungen) bis zur Freigabe der Fläche regelmäßig durch Kontrollmessungen der Umgebungsluft zu prüfen, ob außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs Konzentrationen des Begasungsmittels oberhalb der Bestimmungsgrenze auftreten. Die Messergebnisse und gegebenenfalls ergriffene Maßnahmen sind aufzuzeichnen und mit der Dokumentation über die Begasung aufzubewahren.
[…]
15. Freisetzung in die Umwelt vermeiden.“
Zur Begründung des Zulassungsbescheids wurde ausgeführt, dass im zugelassenen Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ der Wirkstoff Aluminiumphosphid enthalten sei, der durch die Richtlinie 2009/95/EG am 1. September 2011 für die Produktart 14 in den Anhang I der Richtlinie 98/8/EG aufgenommen worden sei. Im Rahmen dessen habe die Klägerin bereits als Teilnehmerin im Wirkstoffverfahren ein Dossier vorgelegt, das auch Angaben zu einem identischen und in gleicher Weise verwendeten Referenzprodukt enthalten habe. Allerdings habe die Prüfung der eingereichten Unterlagen ergeben, dass das Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ die Zulassungsvoraussetzungen in Deutschland gemäß § 12 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c ChemG nur erfülle, wenn die Anwendung durch sachkundige Verwender mit Befähigung zur Begasung mit Phosphan- (früher Phosphorwasserstoff-) entwickelnden Mitteln im Erdreich gemäß der Gefahrstoffverordnung (GefStoffV) und die Ausbringung des Produktes mittels eines Applikators erfolge. Wegen der erforderlichen Verwendung eines Applikators sei sicherzustellen gewesen, dass die Verpackungsgrößen bzw. -einheiten für die Ausbringung auf diese Weise geeignet seien. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. des Bescheides vom 16. Januar 2013 (GA Bl. 10) verwiesen.
Im Nachgang des Bescheides nahm die Beklagte auf entsprechende Anfragen der Klägerin vom 23. Januar, vom 24. Januar und vom 28. Januar 2013 mit eigenem Schreiben vom 14. Februar 2013 Stellung zu verschiedenen Verständnisfragen und Korrekturbitten. Ebenfalls erfolgten noch am gleichen Tage einige redaktionelle Änderungen im Rahmen eines Änderungsbescheids, die allerdings die unter Ziffer 7.2 enthaltenen und hier streitgegenständlichen Anwendungsbestimmungen nicht betrafen.
Gegen den Zulassungsbescheid vom 16. Januar 2011 (gemeint: 2013) legte die Klägerin am 15. Februar 2013 zwecks Fristwahrung Widerspruch ein.
Im Wege einer Berichtigung korrigierte die Beklagte mit Schreiben vom 1. März 2013 einen redaktionellen Fehler im Tenor des Änderungsbescheides vom 14. Februar 2013.
Mit Schreiben vom 16. April 2013 begründete die Klägerin ihren Widerspruch, der sich insbesondere gegen einzelne Anwendungsbestimmungen aus Anhang 1 Ziffer 7.2 des Bescheides richte. Im Einzelnen wurde im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Bestimmungen unter anderem ausgeführt: Entgegen dem im Bescheid vorgesehenen Verlangen zur schriftlichen Information der betroffenen Nachbarn spätestens eine Woche vor Beginn der Begasungstätigkeit würden Anhang I, Nr. 4.4.3 GefStoffV und Nr. 5.4.4 TRGS 512 eine schriftliche Information der Benutzer angrenzender Räume, Gebäude und Grundstücke erst bis spätestens 24 Stunden vor Beginn der Begasung vorsehen. Außerdem sei in Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512 abweichend von der festgelegten Konzentration des Phosphingases unterhalb von 0,01 ppm für die Freigabe begaster Räume und Güter lediglich vorgesehen, dass diese bei der Anwendung von Phosphorwasserstoff bereits bei einer Konzentration von 0,1 ppm erfolgen könne. Außerdem würden regelmäßige Kontrollmessungen der Umgebungsluft angeordnet, obwohl der mit 25 m relativ groß bemessene Gefahrenbereich bereits damit begründet worden sei, dass keine kontinuierlichen Kontrollmessungen durchgeführt werden könnten und die Länge der Gangsysteme abgedeckt werden solle; vor diesem Hintergrund stelle sich die Verpflichtung zu Messungen als unverhältnismäßig dar. Schließlich sei die Einhaltung der Bestimmung, die Freisetzung des Produkts in die Umwelt zu vermeiden, angesichts der bestimmungsgemäßen Anwendung des Mittels, die mit einer Freisetzung in das Erdreich bzw. die in den Gängen enthaltene Luft verbunden sei, schlechthin unmöglich.
In Anbetracht der Argumentation der Klägerin, welche im Wesentlichen auf die zur Konkretisierung der TRGS 512 ergangenen Bestimmungen gerichtet war, erfolgte im Nachgang der Widerspruchsbegründung eine Abstimmung des BAuA mit dem BfR und den vor der Zulassung beteiligten Stellen, d.h. den beteiligten Bewertungs- und Zulassungsbehörden im Biozid- und Pflanzenschutzmittelverfahren.
Auf den Widerspruch der Klägerin hob die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2014 die Anwendungsbestimmungen in Anhang 1, Ziff. 7.2, h), Nr. 1 und Nr. 2 zum Zulassungsbescheid vom 16. Januar 2013 für das Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ auf (Ziffer 1.). Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen (Ziffer 2.). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Widerspruch nur im Rahmen der in Ziffer 1. tenorierten Aufhebung begründet sei.
Im Übrigen wurde beispielsweise die Informationspflicht gegenüber Nachbarn im Vorfeld der Begasung (Nr. 5 der Anwendungsbestimmungen) damit näher begründet, dass Anhang I Nr. 4.4.3 GefStoffV ausweislich seines Titels nur die Begasung von Räumen und ortsbeweglichen Transporteinheiten sowie Gütern in Räumen regele, nicht hingegen die Begasung von Freiflächen im Außenbereich. Die entsprechenden Werte seien daher ebensowenig wie diejenigen in den TRGS 512 auf Informationspflichten für die Begasung im Außenbereich übertragbar, weil das zugelassene Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ ausschließlich insoweit zugelassen worden sei. Allerdings unterschieden sich die Umstände der Anwendung sehr giftiger Biozid-Produkte im Außenbereich grundlegend von derjenigen im Innenbereich, da hiervon erhebliche Gefahren für Menschen und Tiere ausgingen. Die einwöchige Frist solle den Anwohnern die Möglichkeit geben, sich hinreichend auf eine bevorstehende Begasung vorbereiten, d.h. etwa organisatorische und bauliche Schutzmaßnahmen treffen zu können; dies sei bei einem Vorlauf von nur 24 Stunden in der Regel nicht möglich, zumal unter Beachtung der betroffenen Schutzgüter Leben und Gesundheit.
Desweiteren wurde die festgelegte Konzentrationsgrenze von Phosphingas außerhalb der Anwendungszone (Nr. 9 der Anwendungsbestimmungen) dahingehend begründet, dass die von der Klägerin angeführte Regelung in Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512 ausschließlich die Freigabe von Räumen, Einrichtungsgegenständen und Begasungsgütern nach einer Begasung regele, die Freigabe des Gefahrenbereichs aber nicht erfasst sei. Insofern sehe Nr. 5.4.1 Abs. 3 TRGS 512 vor, dass um ein zu begasendes Objekt ein Gefahrenbereich einzurichten und durch geeignete Absperrungen zu sichern sei. Außerhalb dieses festgelegten Gefahrenbereichs dürfe das Begasungsmittel während der Einwirkzeit mit den üblichen Gasmessmethoden nicht nachweisbar sein, erforderlichenfalls sei der Gefahrenbereich entsprechend zu erweitern. Auch für die Freigabe des Gefahrenbereichs sei es erforderlich, dass die Konzentration des Phosphingases unterhalb der Nachweisgrenze liege. Die Nachweisgrenze eines Stoffes sei verfahrens- bzw. gerätespezifisch und werde für Phosphorwasserstoff ausweislich der Anlage 3c TRGS 512 mit 0,01 ppm angenommen.
Die regelmäßigen Kontrollmessungen der Umgebungsluft während der Anwendung (Nr. 10 der Anwendungsbestimmungen) wurden im Widerspruchsbescheid dahingehend begründet, dass die regelmäßigen Kontrollmessungen außerhalb des Gefahrenbereichs in Nr. 5.4.4 Abs. 8, Nr. 13.3 TRGS 512 geregelt seien und durch die Anwendungsbestimmungen für die Zulassung übernommen würden. Insoweit sei anzumerken, dass der Gefahrenbereich gemäß Punkt a) Nr. 6 der Anwendungsbestimmungen mit einem Mindestabstand von 10 m von der behandelten Fläche definiert sei, jedoch vom so genannten Sicherheitsabstand von 25 m von bewohnten Flächen zur Begasungsfläche gemäß Punkt a) Nr. 8 der Anwendungsbestimmungen abzugrenzen sei.
Schließlich wurde die Vermeidung der Freisetzung in die Umwelt (Nr. 15 der Anwendungsbestimmungen) als Folge des P-Satzes 273 aufgrund der Einstufung des Biozid-Produktes „PHOSTOXIN-WM“ als H400 „sehr giftig für Wasserorganismen“ nach der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 begründet. Anhang IV Teil 2 der genannten Verordnung bestimme für die deutsche Version des Sicherheitshinweises P273, dass der Wortlaut „Freisetzung in die Umwelt vermeiden.“ sei. Bei Produkten, deren zugelassene Verwendung eine Freisetzung in die Umwelt beinhalte, sei dieser Sicherheitshinweis dahingehend zu verstehen, dass eine nicht bestimmungsgemäße, übermäßige oder unbeabsichtigte Freisetzung in die Umwelt zu vermeiden sei.
Für weitere Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2014 (GA Bl. 3 ff.) verwiesen.
Die Klägerin hat am 13. Juni 2014 Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt sie vor, dass die in der Zulassung des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“ enthaltenen Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) unzulässig seien, da bei bestimmungsgemäßer und sachgemäßer Anwendung des zugelassenen Mittels keine unannehmbaren Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch oder Tier eintreten könnten. Dies ergebe sich bereits aus den physikalischen und chemischen Eigenschaften des Mittels, ohne dass es dazu der streitgegenständlichen Nebenbestimmungen in Form der Anwendungsbestimmungen unter Ziffer 7.2 bedürfe. Dabei richte sich die Zulassung des Biozid-Produkts nach Art. 19 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO).
Gemäß der dortigen Vorgaben in Art. 3 Abs. 1 k) und Art. 17 Abs. 5 sowie Erwägungsgrund Nr. 37 der Biozid-VO sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, bei der Festsetzung von Auflagen zum Zulassungsbescheid von einer nicht sachgemäßen Verwendung des Produktes auszugehen. Vielmehr lege der Verordnungsgeber eine vernünftige und bestimmungsgemäße Anwendung des Produktes, nicht aber dessen vorsätzlich oder fahrlässig fehlerhafte Verwendung zugrunde.
Im Hinblick auf die Informationspflicht gegenüber Nachbarn (Nr. 5 der Anwendungsbestimmungen) sei das Verlangen nach einer längeren Ankündigungsfrist für Begasungen im Außenbereich als vom Gesetzgeber für Begasungen im Innenbereich festgelegt zu bemängeln, da dies sachlich nicht gerechtfertigt werden könne. Insbesondere weise der Einsatz von Begasungsmitteln im Freiland ein geringeres Gefährdungspotenzial auf, da dieses in deutlich geringeren Mengen ausgebracht werde und sich das entstehende Gas im Übrigen mit der Umgebungsluft vermische sowie sehr schnell verflüchtige. Ferner hätten Untersuchungen hinsichtlich der Ausbreitung von Phosphorwasserstoff in unterirdischen Gangsystemen von Schädlingen gezeigt, dass bei sachgerechter Anwendung höhere Gaskonzentrationen lediglich im unmittelbaren Bereich zur Ausbringungsstelle aufträten und sich selbst dort innerhalb weniger Stunden wieder verdünnten; insoweit werde auf die Veröffentlichung von Martens-Menzel/Reichmuth in der Zeitschrift Gesunde Pflanzen 1997, Seite 183 verwiesen. Erläuternd werde darauf hingewiesen, dass das Begasungsmittel schwerer als Luft sei und deshalb in das Gangsystem der Zielorganismen hinuntersacke, während es sich an der Erdoberfläche nur in geringen Mengen verbreiten könne. Die Menge des wirksamen Gases sei hierbei so berechnet, dass nur innerhalb des unterirdischen Gangsystems eine Wirkstoffkonzentration entstehen könne, welche für die Zielorganismen entsprechend wirksam sei. Demgegenüber träten bei Innenraumbegasungen deutlich höhere Phosphorwasserstoff-Konzentrationen auf als im Freiland.
Auch der Standpunkt der Beklagten, der zur Festlegung einer Konzentrationsgrenze außerhalb der Anwendungszone (Nr. 9 der Anwendungsbestimmungen) geführt habe, sei unzutreffend. In Nr. 13.3 Abs. 3 TRGS 512 sei im Gegenteil kein bestimmter Wert für die Höhe der Nachweisgrenze vorgegeben; hierfür verweise Nr. 13.3 Abs. 4 TRGS 512 vielmehr auf Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512, wo für den Wirkstoff Phosphin der Wert von 0,1 ppm vorgegeben werde. Ein geringerer Wert lasse sich auch nicht aus dem früheren und mittlerweile korrigierten Formular der Freigabebescheinigung in Anlage 3c) TRGS 512 ableiten, da es sich hierbei um einen Druckfehler bzw. ein Redaktionsversehen gehandelt habe. Im Übrigen würde für einen solchen Konzentrationswert kein Anlass bestehen, da der Wert von 0,1 ppm definitionsgemäß den Arbeitsplatzgrenzwert darstelle, bei dem keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu erwarten seien, wenn ein Arbeitnehmer der Substanz während seines gesamten Arbeitslebens von 40 Jahren an 5 Tagen wöchentlich über jeweils 8 Stunden ausgesetzt sei.
Den weiterhin verlangten Kontrollmessungen außerhalb des Gefahrenbereichs (Nr. 10 der Anwendungsbestimmungen) sei entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber in Nr. 5.4.4 Abs. 8 TRGS 512 insoweit nur Vorgaben zur regelmäßigen Kontrolle sowie zum allgemeinen Vorgehen mache, dort jedoch nicht näher regele, wie oft und in welcher Entfernung Kontrollmessungen durchzuführen seien. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass der Umfang der Messungen durchaus von den konkreten individuellen Gegebenheiten abhänge. Aus diesem Grunde lege der nationale Gesetzgeber die Verantwortung für Art und Umfang von Kontrollmessungen in die Hände des jeweiligen Begasungsleiters, was durch eine abstrakt-generelle Regelung nicht ersetzt werden könne. In Anbetracht der bereits geschilderten wissenschaftlichen Erkenntnisse sei es beim vorliegenden Produkt im Übrigen nahezu ausgeschlossen, dass das Mittel von Menschen eingeatmet werden könne.
Schließlich könne das im Zulassungsbescheid enthaltene Verlangen, eine Freisetzung in der Umwelt zu vermeiden (Nr. 15 der Anwendungsbestimmungen), ausgehend von dem Sinn und Zweck des Mittels, im Freiland aufhältige Zielorganismen zu erreichen, nicht befolgt werden. Denn die bestimmungsgemäße Anwendung des Mittels sei notwendig damit verbunden, dieses in der Umwelt freizusetzen. Auch der entsprechende Hinweis im Widerspruchsbescheid auf eine lediglich nicht bestimmungsgemäße, übermäßige oder unbeabsichtigte Freisetzung könne dies nicht rechtfertigen, da nach Nr. 37 der Erwägungsgründe der Biozid-VO die Beurteilung auf der Grundlage einer sachgemäßen Verwendung des Mittels für den vorgesehenen Zweck erfolgen müsse, nicht auf Grundlage einer möglicherweise missbräuchlichen Verwendung.
Zur Substantiierung ihres Vorbringens hat die Klägerin im gerichtlichen Verfahren diverse, zum Teil selbst erstellte Studien vorgelegt, darunter
- Studie von Martens-Menzel/Reichmuth zum Thema „Bestimmung von Phosphorwasserstoff in begasten Gemüsekulturen und in der Bodenluft mit Headspace-Technik und GC“ (abgedruckt in Gesunde Pflanzen, Heft 6/1997, Seite 183 ff.),
- Detia-Studie zum Thema „Phostoxin Tabletten. Exposition von Nebenstehenden und Anwohnern“ vom 15. September 2015,
- Detia-Studie zum Thema „Verteilung von Phosphorwasserstoff im Erdreich unter realistischen Worst-Case-Bedingungen“ von Januar 2016.
Die Klägerin hat zunächst angekündigt, zu beantragen, den Zulassungsbescheid der Beklagten vom 16. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 2014 dahingehend zu ändern, dass die Bedingungen gemäß Anhang 1 Ziffer 7.2 a) Nr. 5, 9, 10 und 15 aufgehoben werden.
Mit Änderungsbescheid vom 26. Februar 2015 hat die Beklagte die Zusammenfassung der Eigenschaften des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“ in Anhang 1 des Bescheides vom 16. Januar 2013 in der Fassung vom 14. Februar 2013 im Hinblick auf Kapitel 8 (Einstufung und Kennzeichnung) abgeändert und durch Kapitel 3 in Anhang 1 des neuen Bescheides (Gefahren- und Sicherheitshinweise) ersetzt. [GA Bl. 156 ff.] Unter den letztgenannten Hinweisen in Ziffer 3 des Anhangs I zum Bescheid finden sich unter anderem die folgenden Gefahrenhinweise:
„[…] H310 – Lebensgefahr bei Hautkontakt.
[…] EUH070 – Giftig bei Berührung mit den Augen.“
Den gegen den vorgenannten Änderungsbescheid gerichteten Widerspruch der Klägerin hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 31. August 2015 zurückgewiesen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2015 erklärt, ihre Klage dahingehend zu erweitern, auch die vorgenannten Bescheide (Änderungsbescheid vom 26. Februar 2015 und Widerspruchsbescheid vom 31. August 2015) anzufechten.
Außerdem hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. März 2017 die Gefahrhinweise H 310 und EUH070 in ihre Klage einbezogen. Zur Begründung führt sie insofern aus, dass das Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ keinen Anlass zu einer entsprechenden Kennzeichnung gebe. Im Rahmen der pflanzenschutzrechtlichen EU-Zulassung sei Aluminiumphosphid bereits auf seine Toxizität hin untersucht und abweichend von der jetzigen Einstufung mit „H 311 – giftig bei Hautkontakt“ bewertet worden. Da die Bewertungs- und Kennzeichnungsvorschriften für alle potentiell umwelt- bzw. gesundheitsschädlichen Stoffen einheitlich gelten würden, sei die Beklagte zu einer abweichenden Bewertung des Wirkstoffs im Rahmen des streitgegenständlichen Zulassungsverfahrens nicht berechtigt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. April 2017 haben die Beteiligten, nachdem die Beklagte Nr. 15 in Anhang 1 Ziffer 7.2 Buchstabe a) des Zulassungsbescheides vom 16. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 2014, des Änderungsbescheides vom 26. Februar 2015 und des weiteren Widerspruchsbescheides vom 31. August 2015 im Verfahren 8 K 2716/14 (“Freisetzung in die Umwelt vermeiden“) entsprechend ihrem bereits im Rahmen der Klageerwiderung ausgesprochenen Anerkenntnis aufgehoben hat, das Verfahren insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Aufhebung hat die Beklagte damit begründet, dass nach den Empfehlungen in Anhang IV der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 und den „Leitlinien zur Kennzeichnung und Verpackung gemäß CLP-Verordnung“ aus April 2011 der Sicherheitshinweis P273 nur vergeben werden solle, wenn er nicht dem Verwendungszweck widerspreche – davon sei vorliegend jedoch auszugehen, weshalb sowohl Punkt a) Nr. 15 der Anwendungsbestimmungen als auch der P-Satz 273 in Kapitel 8 „Einstufung und Kennzeichnung“ ersatzlos gestrichen werden könnten.
Außerdem hat die Beklagte im vorgenannten Termin zur mündlichen Verhandlung Nr. 9 des Anhangs 1 Nr. 7.2 Buchstabe a des Zulassungsbescheides vom 16. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides, des Änderungsbescheides und des weiteren Widerspruchsbescheides klarstellend wie folgt neugefasst:
„Außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs darf das Begasungsmittel nicht nachweisbar sein. Zum Nachweis ist ein Messverfahren zu verwenden, dass eine Nachweisgrenze von kleiner gleich 0,01 ppm hat. Im Gefahrenbereich dürfen sich bis zur Freigabe nur Personen aufhalten, die eine mit der Begasung zusammenhängende Tätigkeit ausüben müssen.“
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Abänderung des Zulassungsbescheides vom 16. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 2014, des Änderungsbescheides vom 26. Februar 2015 und des weiteren Widerspruchsbescheides vom 31. August 2015 zu verpflichten,
die Gefahrenhinweise „H 310 - Lebensgefahr bei Hautkontakt“ und „EUH070 - Giftig bei Berührung mit den Augen“ zu streichen,
und die in Anhang 1 Ziff. 7.2 Buchstabe a festgesetzten Anwendungsbestimmungen – in der heutigen aktuellen Fassung – dahin zu ändern, dass
- in Ziff. 5 die Informationsfrist 24 Stunden (statt einer Woche) beträgt,
-in Ziff. 9 die Gefahrenzone bereits bei einer Konzentration von Phosphingas von unter 0,1 ppm (statt 0,01 ppm) betreten werden darf,
- Ziff. 10 entfällt,
hilfsweise die Beklagte unter Abänderung der vorgenannten Bescheide zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie – nach erneuter Beteiligung der von ihr im Verwaltungsverfahren angehörten Stellen – aus, dass es sich entgegen der Auffassung der Klägerin bei den Anwendungsbestimmungen unter Ziffer 7.2 in Anhang 1 des Zulassungsbescheides nicht um Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 Abs. 1 VwVfG handele, sondern um Inhaltsbestimmungen. Denn diese bestimmten den Inhalt der Zulassung näher und konkretisierten ihn, sie dienten nach der Rechtsprechung unmittelbar der Festlegung des Zulassungsgegenstandes. Desweiteren könne dahinstehen, ob vorliegend – wie von der Klägerin ausgeführt – die Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO) Anwendung finde oder hingegen wegen der in Art. 91 Abs. 1 dieser Verordnung und § 28 Abs. 10 ChemG in der Fassung vom 28. August 2013 enthaltenen Übergangsbestimmungen noch Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 98/8/EG i.V.m. § 12 b Abs. 1 Nr. 2 ChemG in der Fassung vom 2. Juli 2008 Anwendung finden müsse. Denn in beiden Fällen seien der Bewertung, ob ein Biozid-Produkte die vorausgesetzten Kriterien erfülle, „realistische Worst-Case-Bedingungen“ zu Grunde zu legen, weshalb für die Erteilung einer Zulassung der Nachweis, dass ein Produkt unter idealen Bedingungen kein Risiko aufweise, nicht ausreiche. Im Einzelnen gelte Folgendes:
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit durch die Klägerin gegen die Informationspflicht gegenüber Nachbarn im Vorfeld der Begasung (Nr. 5 der Anwendungsbestimmungen) greife nicht durch. Die von ihr zitierte Studie von Martens-Menzel/Reichmuth (1997) belege gerade nicht, dass bei einer Außenbereichsbegasung das Gefährdungspotenzial aufgrund geringerer Konzentrationsmengen unter derjenigen einer Innenraumbegasung liege. Die Gefahr liege hierbei vielmehr darin, dass sie schlechter zu kontrollieren sei, weil der zu begasende Bereich nicht eindeutig identifizierbar sei und häufig keine eindeutigen Erkenntnisse über die Struktur der Gangsysteme im Rahmen der Erdreichsbegasung vorlägen. Nach der genannten Studie hinge die Ausbreitung des Phosphorwasserstoffgases in den Gangsystemen stark von der Art der Böden ab, zumal die Konzentrationen in direkter Nähe zum Präparat ein Vielfaches der von der Klägerin benannten Werte (namentlich eine 50.000-fache Überschreitung des Kurzzeitwertes, in 5 m Abstand immer noch eine 500-fache Überschreitung) erreiche. Dies verdeutliche, dass eine ernsthafte Gefahr entstünde, wenn nur ein Bruchteil des im Gangsystem auftretenden Begasungsmittels in die Atemluft gelange, was etwa der Fall sein könnte, wenn jemand auf einen begasten Gang trete oder ein Gang bei anderen Arbeiten angegraben werde. Aufgrund dessen sei die in Nr. 5.4.4 TRGS 512 für die Innenraumbegasung vorgesehene Informationsfrist von 24 Stunden auf die Anwendungssituation bei der Außenbereichsbegasung nicht übertragbar. Ungeachtet des nicht zwingend geringeren Gefährdungspotenzials könnten für die Erdreichsbegasung nicht in vergleichbarer Weise Risikominderungsmaßnahmen (z.B. Verschluss oder Abdichtung des Raumes) getroffen werden wie für die Innenraumbegasung. Deshalb komme der Information der angrenzenden Bewohner/Nutzer und der dafür vorgesehenen Frist im Gesamtzusammenhang bei Begasungen im Außenbereich eine erheblich größere Bedeutung zu. Erst nach einer einwöchigen Frist sei der Zeitraum ausreichend bemessen, um hinreichend sicherzustellen, dass alle Anwohner über die geplante Begasung informiert seien und sich vorbereiten, insbesondere nötige organisatorische Maßnahmen treffen könnten. Dem komme eine große Bedeutung schon deshalb zu, weil die Nutzung des begasten Außenbereichs in der Regel über einen Zeitraum von mehreren Tagen untersagt werde und bei unzureichender Vorbereitung die Gefahr der Missachtung von Auflagen oder Absperrungen steige.
Soweit sich die Klägerin gegen die vorgegebene Nachweisgrenze von Phosphingas außerhalb der Anwendungszone (Nr. 9 der Anwendungsbestimmungen) wende, vermenge sie unterschiedliche Regelungsbereiche. Diese Vorgabe beziehe sich entgegen ihrer Darstellung nicht auf die Freigabe des Gefahrenbereichs, für welche in der TRGS 512 bezogen auf Innenraumbegasungen ein Grenzwert von 0,1 ppm bestimmt werde, bei dessen Unterschreitung eine Gefährdung durch Begasungsmittel nicht mehr angenommen werden könne, sondern auf die Festlegung des Gefahrenbereichs. Anders als die Freigabe gelte letzteres auch für den Zeitraum, während dem die Begasung laufe und weiter andauere, d.h. fortlaufend weiteres Phosphorwasserstoffgas durch chemische Reaktion freigesetzt werde. Weil die Konzentration auch außerhalb des begasten Bereichs noch ansteigen und Anwohner oder spielende Kinder gefährden könne, müssten hier strengere Kriterien angelegt werden als bei der Freigabe. Demgemäß werde in der TRGS 512 für die Festlegung des Gefahrenbereichs nicht auf die Einhaltung des Arbeitsplatzgrenzwertes (vgl. Nr. 10 Abs. 2), sondern ausdrücklich auf die bloße Nachweisbarkeit (vergleiche Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 2 TRGS 512) Bezug genommen. Dabei könne die Nachweisgrenze des Messverfahrens für Phosphorwasserstoff keinesfalls mit dem Grenzwert gleichgesetzt werden, dessen Einhaltung überwacht werden solle. Weil der Messbereich geeigneter Messverfahren den Konzentrationsbereich von dem 0,1-fachen bis zum Doppelten des Grenzwertes umfassen müsse, sei in Bezug auf Phosphorwasserstoff mit einem Luftgrenzwert von 0,1 ppm von einer Nachweisgrenze von 0,01 ppm auszugehen. Dieser Wert werde zudem durch die Risikobewertung für unbeteiligte Dritte gestützt: Im Bewertungsbericht der zuständigen bewertenden Behörde zum Wirkstoff „Phosphingas entwickelndes Aluminiumphosphid“ sei die akzeptable Expositionshöhe für Phosphingas mit 0,03 ppm bestimmt worden. Davon ausgehend beziehe die Nachweisgrenze von 0,01 ppm als Grenze für den Gefahrenbereich aus Sicht der Risikobewertung auch die bei Messungen im Bereich der Nachweisgrenze übliche Messunsicherheit mit ein. Aus den Anwendungsbestimmungen ergebe sich auch nicht ein geringerer Grenzwert als der Arbeitsplatzgrenzwert für den Gefahrenbereich, da die Unterschreitung des Wertes von 0,01 ppm nur für den Bereich außerhalb des Gefahrenbereichs gefordert werde, während für den Gefahrenbereich selbst keine Festlegung getroffen werde. Angesichts der hervorgerufenen Missverständnisse sei insoweit eine klarstellende Änderung erfolgt.
Auch im Hinblick auf die im Zulassungsbescheid vorgesehenen regelmäßigen Kontrollmessungen der Umgebungsluft während der Anwendung (Nr. 10 der Anwendungsbestimmungen) sei die von der Klägerin benannte Studie nicht geeignet, um zu belegen, dass außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs unter keinen Umständen gefährliche Konzentrationen des Begasungsmittels auftreten könnten. Insofern könne auf regelmäßige Kontrollmessungen nicht verzichtet werden, zumal die TRGS 512 in Nr. 5.4.4 Abs. 8 derartige Messungen eindeutig fordere und auch keine Ausnahmen für Erdreichbegasungen vorsehe. Der Darstellung der Klägerin, dass es nahezu ausgeschlossen sei, dass das Mittel von Menschen eingeatmet werden könne, werde ausdrücklich widersprochen, da sie hierfür weder im Zulassungsverfahren noch im Widerspruchs- oder Klageverfahren nachvollziehbare Beweise vorgelegt habe. Im Gegenteil seien mehrere Vergiftungsfälle bekannt, in denen unbeteiligte Dritte ein zuvor in Gangsysteme eingebrachtes Begasungsmittel eingeatmet und dadurch erhebliche Gesundheitsschäden erlitten hätten. Auch ohne nähere Dokumentation sei gerade im Hinblick auf Nutz- und Haustiere im Zusammenhang mit Erdreichbegasungen von einer besonderen Gefahr auszugehen, da diese Tiere dazu neigten, sich mit dem Kopf in Bodennähe zu bewegen. Nur durch die geforderten Messungen könne eine auftretende Ansammlung von Phosphorwasserstoff außerhalb des Gefahrenbereichs rechtzeitig erkannt werden, um Gegenmaßnahmen einzuleiten oder den Gefahrenbereich auszuweiten. Zudem sei es nur auf diese Weise möglich, zu gewährleisten, dass eine rechtzeitige Warnung vor möglicher Exposition mit Begasungsmitteln (Nr. 13.2 Abs. 1 TRGS 512) erfolgen könne. Dies gelte auch gerade angesichts des Umstands, dass Verlauf und Zustand der unterirdischen Nagetiergänge in der Regel nicht vollständig bekannt seien, zumal die Anreicherung von Phosporwasserstoff abhängig von den jeweiligen Witterungsbedingungen sei.
Auf das Vorbringen der Beklagten erwidert die Klägerin, dass die Beklagte bereits im Grundsatz den ihr durch die Biozid-VO auferlegten bzw. eingeräumten Prüfungsumfang verkenne. Die Ansicht, die Zulassung von Biozid-Produkten habe auf der Grundlage „realistischer Worst-Case-Bedingungen“ zu erfolgen, finde in der Verordnung keine Stütze. Vielmehr sei nach Nr. 37 der Erwägungsgründe die „sachgemäße Verwendung für den vorgesehenen Zweck“ zugrundezulegen.
Dass die Beklagte für Begasungen im Außenbereich eine siebenfach längere Ankündigungsfrist als für Begasungen im Innenbereich für erforderlich halte, könne mit den von ihr vorgebrachten Gründen nicht gerechtfertigt werden. Wenngleich regelmäßig keine näheren Informationen über den Verlauf des Gangsystems vorlägen, könne eine Gefahr durch das Gas, das schwerer sei als Luft, schon wegen des physikalischen Gesetzes der Schwerkraft nicht gegeben sein. Nachbarn könnten mit dem Gas deshalb allenfalls dadurch in Kontakt kommen, dass sie sich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Ausbringung auf den Boden legten und das Gas einatmeten, bevor es in die Gänge hineinsinke. Ein solches Verhalten der Nachbarn sei aber in realistischer Weise nicht zu erwarten. Im Übrigen entspräche die Einhaltung einer Informations- und Ankündigungsfrist von 24 Stunden einer jahrelang bewährten Praxis, bei der es bislang nicht zu Unfällen gekommen sei, die durch Einhaltung einer längeren Frist vermeidbar gewesen wären. Sollte das Gas entgegen dem Gesetz der Schwerkraft nicht in die Gänge, sondern in die Umgebungsluft gelangen, z.B. durch Wind, Luftverwirbelungen o.ä., wirke sich das weitere physikalische Gesetz der Vermischung und Verdünnung des Gases aus. Bei Einhaltung des vorgegebenen Sicherheitsabstandes von 25 m sei eine Gaskonzentration, die zur Gefährdung von Menschen führen könnte, ausgeschlossen. Denn außerhalb des Gangsystems würden sich weder an der Erdoberfläche noch in den darüberliegenden Luftschichten nennenswerte Gaskonzentrationen einstellen. Schließlich sei die Ankündigungsfrist von einer Woche unpraktikabel, da witterungsbedingte Terminverschiebungen hierdurch vorprogrammiert wären und sich die Schädlinge in der Zwischenzeit ungehindert vermehren könnten.
Auch die im Hinblick auf die festgelegte Konzentrationsgrenze vorgebrachte Annahme der Beklagten, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Konzentration des wirksamen Gases außerhalb des begasten Bereichs noch ansteige, solange die chemische Reaktion nach Ausbringung andauere, sei rein spekulativ. Studien zum Beleg hierfür benenne die Beklagte nicht, zumal die von der Klägerin vorgelegten Studien das Gegenteil belegten. Dem von der Beklagten geforderten Wert von 0,01 ppm sei jedenfalls entgegenzuhalten, dass die für den Anwender des Mittels akzeptable Expositionshöhe mit 0,03 ppm festgesetzt sei. Die Forderung eines strengeren Grenzwertes für Nachbarn, die dem Gas nur zufällig und unter ungünstigen Bedingungen ausgesetzt sein könnten, sei deshalb nicht gerechtfertigt. Im Übrigen werde – wie die Expositionsstudie von Prof. Dr. Pfau vom 15. September 2014 belege – der in der TRGS 512 festgelegte Grenzwert von 0,1 ppm als ausreichend sicher angesehen.
Schließlich habe die Beklagte auch im Hinblick auf die Kontrollmessungen einen falschen Maßstab zugrunde gelegt, weil die Anwendung nach Ziffer 37 der Erwägungsgründe der Biozid-VO an einer sachgemäßen Verwendung des Mittels und der Vermeidung unannehmbarer Auswirkungen auszurichten sei, nicht aber daran, dass unter keinen Umständen gefährliche Konzentrationen des Begasungsmittels auftreten dürften. Unabhängig davon ergebe sich dies aus der eingereichten Detia-Studie und der Studie von Martens-Menzel/Reichmuth. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das Gangsystem einer Schermaus regelmäßig nicht aus einem 20 m langen Gang bestünde, sondern vielmehr auf eine Fläche von mehreren Quadratmetern verteilt sei. Dem stünden auch die von der Beklagten angeführten Vergiftungsfälle nicht entgegen, weil in diesen Fällen die jeweils geltenden Sicherheits- und Anwendungsbestimmungen nicht eingehalten worden seien; dies widerspräche jedoch einer sachgemäßen Verwendung.
Auf die Ausführungen der Klägerin erwidert die Beklagte wiederum, dass die Bewertung auf der Grundlage „realistischer Worst-Case-Bedingungen“ aus Art. 19 Abs. 2 Buchst. a der Biozid-VO bzw. im Wesentlichen inhaltsgleich aus der Vorgängerregelung in Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 98/8/EG folge. Diese Begrifflichkeit beziehe sich auf die Umstände, unter denen das Produkt verwendet werde: Hierbei würden keine groben Fehlanwendungen unter Missachtung der Anwendungsbestimmungen berücksichtigt, sondern unter anderem mögliche und unbeabsichtigte Umstände im Umgang mit dem Produkt unter realistischen und nicht idealen Bedingungen (z.B. Entweichen/Verschütten beim Öffnen/Anwenden oder die Berücksichtigung von Dritten, die gegebenenfalls unbeabsichtigt mit dem Produkt in Kontakt kommen könnten). Für das Produkt „PHOSTOXIN-WM“ bedeute dies konkret, dass bei der Bewertung nicht nur die ideale Bekämpfungssituation bei sehr günstigen Witterungsbedingungen in unbesiedelter Umgebung unter genauer Kenntnis der Ganglängen und Gangstrukturen betrachtet werde, sondern auch gewisse reale Unsicherheiten bei den Umständen der Bekämpfungssituation einbezogen würden. Die im Zulassungsbescheid festgelegten Anwendungsbestimmungen stellten insofern Risikominderungsmaßnahmen dar, um das Risiko im Rahmen des Möglichen auf ein annehmbares Maß zu senken, wenn im Rahmen der Bewertung ein nicht zulässiges, unannehmbareres Risiko für Menschen, Tiere oder die Umwelt identifiziert werde; ohne diese Reduzierung auf ein annehmbares Maß wäre es nicht möglich, die Zulassung zu erteilen.
Im Hinblick auf die verlangte Ankündigungsfrist sei das bisherige Vorbringen dahingehend zu ergänzen, dass auch die in Nr. 5.4.4 TRGS 512 verlangte Informationsfrist von 24 Stunden eine Mindestfrist sei, die eine frühere Ankündigungsfrist unter bestimmten Umständen rechtfertigen könne. Zu der Argumentation der Klägerin, dass das Gas aufgrund seiner Dichte und der Schwerkraft nur in das Gangsystem absacken könne, sei anzumerken, das Phosphangas (1,53 kg/m³) nur eine geringfügig höhere Dichte als Sauerstoff (1,43 kg/m³) besitze, welches sich mit Stickstoff (1,25 kg/m³) in der Luft sehr gut durchmische. Insoweit sei nicht zu erwarten, dass nur geringe Mengen oder überhaupt kein Phosphangas nach außen dringen könnten, zumal Kohlendioxid eine deutlich höhere Dichte (1,98 kg/m³) besitze und sich mit der Zeit in der Luft verteile. Weil die Gase zudem aufgrund der Diffusion als zweitem physikalischen Prozess neben der Schwerkraft dazu neigten, sich miteinander zu vermischen, müsse von einer Verteilung von Phosphangas auch außerhalb des Gangsystems ausgegangen werden. Bei Vorhandensein von mehreren Eingängen sei hierbei mit Luftbewegungen und einem Luftaustausch zwischen dem Gangsystem und dem Außenbereich zu rechnen, zumal unter Annahme von Temperaturunterschieden zwischen ihnen. Die von der Klägerin vorgelegte Publikation von Martens-Menzel/Reichmuth beziehe sich demgegenüber nur auf Messungen direkt im bzw. am Boden, wobei hier zum Teil erhebliche Konzentrationen gemessen worden seien; für die Konzentration in den darüberliegenden Luftschichten sei darin jedoch keine entsprechende Messung durchgeführt worden. Ein erhöhter Gasaustritt außerhalb der Gänge könne angesichts der von der Klägerin eingeräumten fehlenden Informationen über den Verlauf der Gangsysteme auch daraus folgen, dass infolge einer Fehleinschätzung der erwarteten Ganglänge eine Überdosierung erfolge. Die Erfahrungen aus der Praxis zeigten hierbei, dass Schädlingsbekämpfer zur Sicherstellung des Bekämpfungserfolgs in Zweifelsfällen eher von zu großen als zu kleinen Gangsystemen ausgingen, zumal auch nicht erkennbare Blockaden des Systems kurz hinter der Einbringstelle dazu führen könnten, dass das Phosphangas nicht korrekt in das Gangsystem einsacken könne. Auch die Detia-Studie sei zum Nachweis, dass gefährdende Phosphangas-Konzentrationen über dem Boden ausgeschlossen werden können, nicht geeignet. Sie weise namentlich sowohl bezüglich des Versuchsaufbaus (experimentelles Szenario mithilfe eines künstlich unter Verdichtung von Lehmboden angelegten Gangs anstelle natürlicher Gestaltungen) als auch hinsichtlich der eingesetzten Messmethode (Messsystem mit einer Nachweisgrenze von nur 2 ppm anstelle des zu prüfenden Konzentrationsbereichs zwischen 0,01 und 0,2 ppm) gravierende Mängel im Hinblick auf das behauptete Ergebnis auf. Letztlich könne entgegen der Auffassung der Klägerin bei der Freisetzung von Phosphangas in die Umgebungsluft nicht darauf vertraut werden, dass die Konzentration durch ausreichend starke Verdünnungseffekte hinreichend schnell und sicher einen Verdünnungsgrad erreiche, der unterhalb der für Menschen gefährlichen Konzentration liege. Ungeachtet dessen wäre die frühzeitige Ankündigungsfrist schon gerechtfertigt, um die Einhaltung dieses Sicherheitsabstandes zu gewährleisten, zumal dieser immerhin durch organisatorische Maßnahmen verringert werden könne und keine feststehende Größe sei. Dem könnten auch keine witterungsbedingten Terminverschiebungen entgegengehalten werden, weil die Ankündigungsfrist mindestens sieben Tage betrage und die Anwendung bei ungünstigen Bedingungen auch um einige weitere Tage nach hinten verschoben werden könne, zumal ungünstige Bedingungen auch nach Ablauf einer 24-stündigen Frist auftreten könnten. Angesichts der Tragezeiten der bekämpften Nagetierspezies von mehreren Wochen könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese sich während der Dauer der Verschiebung so stark vermehrten, dass ein zusätzlicher großer wirtschaftlicher Schaden entstünde.
Bezüglich der Konzentrationsgrenze sei das bisherige Vorbringen dahingehend zu ergänzen, dass die bloße Nachweisbarkeit keinen eindeutig und unmittelbar quantifizierten Begriff darstelle, da diese vom eingesetzten Messverfahren abhinge. Nach den TRGS 512 könne eine ausreichende Sicherheit dann angenommen werden, wenn außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs kein Begasungsmittel mehr nachweisbar sei. Die Konzentrationsgrenzen, die hier verwendet würden, beruhten auf den Informationen aus dem Bewertungsbericht, der Grundlage der Wirkstoffgenehmigung nach Richtlinie 98/8/EG sei, wohingegen die Klägerin keine weiteren Daten zum Nachweis des Gegenteils eingereicht habe. Die von der Klägerin vorgelegte Expositionsabschätzung unterscheide sich hingegen in erster Linie in den angenommenen Expositionszeiten, weil sie darin ohne Angabe von Gründen eine verkürzte Expositionshöhe von max. zwei Stunden annehme. In Übereinstimmung mit Bewertungsbericht gehe die Beklagte aber weiterhin von einer Expositionsdauer von bis zu 24 Stunden aus.
Im Hinblick auf die Einwände der Klägerin betreffend die Kontrollmessungen sei darauf hinzuweisen, dass das Produkt „PHOSTOXIN-WM“ nicht nur zur Bekämpfung der Schermaus, sondern auch zur Bekämpfung der Wanderratte zugelassen worden sei, welche durchaus größere Gangsysteme anlege. Ungeachtet dessen könnten im Erdreich Gänge, Hohlräume oder gasdurchlässige Bereiche durch andere Lebewesen oder Umstände entstehen und somit auch unvorhergesehene Ausdehnungen und Verläufe annehmen. Zum Ausschluss von Gefahren für Menschen und Tiere seien regelmäßige Kontrollmessungen daher unabdingbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte mitsamt des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 27. April 2017 sowie der von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1-10) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung die in den angegriffenen Bescheiden in Anhang 1 unter Ziffer 7.2 enthaltene Anwendungsbestimmung Nr. 15 („Freisetzung in die Umwelt vermeiden“) aufgehoben hat, war das Verfahren insoweit nach beidseitiger Hauptsacheerledigungserklärung der Verfahrensbeteiligten analog § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Die erst mit Schriftsatz vom 9. März 2017 erfolgte Klageerweiterung um die Verpflichtung der Beklagten zur Zulassung des Biozid-Produkts ohne die Gefahrhinweise „H 310 – Lebensgefahr bei Hautkontakt“ und „EUH070 – giftig bei Berührung mit den Augen“ ist als solche gemäß § 91 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässig, da die Einbeziehung weiterer Bestimmungen im Rahmen der Zulassung nicht nur wegen einer fiktiven Einwilligung der Beklagten gemäß § 92 Abs. 2 VwGO in Betracht kommt, sondern jedenfalls im Rahmen prozessökonomischer Betrachtung auch zum Zwecke abschließender Bewertung des streitgegenständlichen Biozid-Produkts im Prozess sowie zugleich vor dem Hintergrund der identischen Problemstellungen in den parallelen Klageverfahren 8 K 4268/15 bis 8 K 4270/15 sachdienlich ist.
Die zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist zulässig, aber nur teilweise im Hilfsantrag betreffend die angegriffene Länge der Informationsfrist aus Nr. 5 in Abschnitt 7.2 des Anhangs 1 begründet.
Das von der Klägerin in ihrem Antrag formulierte Begehren ist zunächst als Verpflichtungsklage statthaft. Denn es ist darauf gerichtet, einzelne der in Abschnitt 7.2 in Anhang 1 des Zulassungsbescheides vom 16. Januar 2013 in Gestalt der weiteren Widerspruchs- bzw. Änderungsbescheide getroffenen Anwendungs- bzw. Kennzeichnungsbestimmungen zu ändern und eine insofern erweiterte Zulassung des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“ zu erlangen. Bei diesen Regelungen handelt sich um die bereits erteilte Zulassung näher gestaltende Inhaltsbestimmungen, nicht aber um mit einer Anfechtungsklage selbständig anfechtbare Auflagen, d.h. Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 VwVfG. Bei der Abgrenzung zwischen einer solchen Auflage und einer Inhaltsbestimmung ist grundsätzlich der Erklärungswert des Genehmigungsbescheides maßgebend, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, § 133 BGB analog). Dabei ist die sprachliche Bezeichnung einer Regelung nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, ob die im Bescheid getroffene Regelung unmittelbar der Festlegung des Genehmigungsgegenstandes dient. Dies ist der Fall, wenn die Bestimmungen untrennbarer, integraler Bestandteil des betreffenden Bescheides sind. Die vom Prozessrecht eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit einer isolierten Anfechtbarkeit gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO beschränkt sich insoweit auf die Beseitigung als solcher abtrennbarer Regelungskomponenten des Verwaltungsaktes, die nach materiellem Recht von vornherein nicht zu ihm hätten gehören dürfen und ohne die der Verwaltungsakt ohne Änderung seines Inhalts rechtmäßig und sinnvoll bestehen bleiben kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 8. Februar 1974 – IV C 73.72 –, vom 17. Februar 1984 – 4 C 70.80 –, vom 19. Januar 1989 – 7 C 31. 87 – und vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 – sowie Beschluss vom 16. August 1995 – 1 B 25.95 –, jeweils juris; außerdem OVG NRW, Urteile vom 4. Juni 1991 – 5 A 125/90 – und vom 10. Dezember 1999 – 21 A 3481/96 –, sowie Beschluss vom 16. Oktober 2000 – 5 A 2025/97 –, ebenfalls jeweils juris.
Ob der verbleibende Teil nach Beseitigung der Nebenbestimmung noch sinnvoll bestehen kann oder ob Verwaltungsakt und Nebenbestimmung einen die Teilaufhebung hindernden Zusammenhang bilden, bestimmt sich als Folge von § 44 Abs. 4 VwVfG nach dem objektiv zum Ausdruck gebrachten Willen der Behörde. Hieraus ist insbesondere zu folgern, dass der Behörde auch eine mit dem materiellen Recht nicht in Einklang stehende Entscheidung nicht untergeschoben werden darf.
Siehe OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 1991 – 5 A 125/90 – sowie Beschluss vom 16. Oktober 2000 – 5 A 2025/97 –, beide juris.
Bei einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sind alle Regelungselemente, die das zugelassene Handeln des Betreibers räumlich und sachlich bestimmen und damit ihren Gegenstand und Umfang festlegen, zu den Inhaltsbestimmungen zu rechnen.
Vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 – 7 C 8.82 – und vom 21. Februar 1992 - 7 C 11.91 - , beide juris; s.a. OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1999 – 21 A 3481/96 –, juris.
Während die selbständig anfechtbare Auflage zur Genehmigung als selbständiges Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungsgebot hinzutritt, konkretisiert die Inhaltsbestimmung das Genehmigte unmittelbar und legt das erlaubte Tun fest. Als weitere Kriterien für die Abgrenzung sind ergänzend auch das Gewicht und die Bedeutung der Genehmigungsvoraussetzung maßgeblich, deren Sicherstellung die Einzelbestimmung dienen soll.
Dazu OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1999 – 21 A 3481/96 –, juris m.w.N.
Nach ihrem objektiven Erklärungswert handelt es sich bei den hier streitigen Regelungen um Inhaltsbestimmungen der Zulassung oder damit unmittelbar verbundene Annexe, nicht aber um selbständig anfechtbare Auflagen. Denn zum einen richten sich die Anwendungsbestimmungen trotz ihrer teilweisen Formulierung als Handlungs- oder Anweisungsgebot nicht unmittelbar an die Klägerin als Herstellerin des Biozid-Produkts, sondern an den jeweiligen Anwender. Sie können daher von der Beklagten nicht wirksam durchgesetzt werden, sondern gestalten die Reichweite der von ihr erklärten Zulassung des Produkts im Einzelnen aus. Letzteres gilt aber auch für die vorgesehenen Kennzeichnungspflichten, wenngleich sich diese an die Klägerin selbst richten, weil durch die entsprechende Einstufung ein bestimmter Gefahrengrad des Biozid-Produkts spezifiziert wird und erst als Folge dessen eine bestimmte Kennzeichnung vorzunehmen ist.
Auch ausgehend von dem in den angegriffenen Bescheiden zum Ausdruck gebrachten Willen der Beklagten bilden die Zulassung und die von der Klägerin angegriffenen Anwendungs- bzw. Kennzeichnungsbestimmungen des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“ eine untrennbare Einheit. Der dahingehende Wille der Beklagten folgt aus dem Umstand, dass diese Bestimmungen die ordnungsgemäße Anwendung des Produkts nach dessen Zulassung sicherstellen sollen, um von Rechts wegen unzulässige Gefahren für Dritte auszuschließen. Vor diesem Hintergrund sind sie nicht als Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 VwVfG, sondern als Inhaltsbestimmungen zu klassifizieren. Die Anwendungshinweise bestimmen den Inhalt der Zulassung und konkretisieren ihn, womit sie wesentlicher Bestandteil der Festlegung des Zulassungsgegenstandes werden. Als Folge dessen entspricht es dem klägerischen Begehren, die Beklagte zu verpflichten, das Biozid-Produkt ohne die streitgegenständlichen Anwendungsbestimmungen zuzulassen.
Das so verstandene und im klägerischen Antrag formulierte Begehren ist materiell-rechtlich im Umfang der Hauptanträge unbegründet und lediglich in Bezug auf die in Nr. 5 von Ziffer 7.2 des Anhangs 1 geregelte Informationsfrist im Rahmen des klägerischen Hilfsantrags begründet. Nur in diesem Umfang ist der streitgegenständliche Zulassungsbescheid vom 16. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 2014, des Änderungsbescheides vom 26. Februar 2015 und des weiteren Widerspruchsbescheides vom 31. August 2015 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, wohingegen er im Übrigen rechtmäßig ist und eine Rechtsverletzung daher ausscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat demgemäß einerseits keinen Anspruch auf die mit den Hauptanträgen beantragte Zulassung des Biozid-Produkts „PHOSTOXIN-WM“ ohne die bzw. mit den nach ihren Vorstellungen geänderten streitgegenständlichen Anwendungs- bzw. Kennzeichnungsbestimmungen. Andererseits steht ihr jedoch ein Anspruch zu, dass die Beklagte über die Länge der vorgenannten Informationsfrist unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet.
Die Kammer lässt in diesem Zusammenhang offen, ob – wie von den Beteiligten mit unterschiedlicher Präferenz aufgeworfen – die Rechtsgrundlage derartiger Bestimmungen aktuell in Art. 19 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. EU L 167 vom 27. Juni 2012; im Folgenden: Biozid-VO) zu finden ist oder angesichts der mehrjährigen Dauer des Verwaltungsverfahrens und als Folge der in Art. 91 Abs. 1 dieser Verordnung und § 28 Abs. 10 ChemG in der Fassung vom 28. August 2013 enthaltenen Übergangsbestimmungen noch Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 98/8/EG i.V.m. § 12 b Abs. 1 Nr. 2 ChemG in der Fassung vom 2. Juli 2008 (nachfolgend: a.F.) Anwendung finden müsste.
Denn ungeachtet der Entscheidung für die eine oder andere Rechtsgrundlage sind in beiden Fällen die Voraussetzungen zum Erlass der streitgegenständlichen Anwendungsbestimmungen erfüllt:
Nach Art. 19 Abs. 1 der Biozid-VO wird ein Biozidprodukt, das – wie vorliegend – nicht für das vereinfachte Verfahren gemäß Artikel 25 in Betracht kommt, nur zugelassen, sofern nach lit. b) unter anderem folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Nach den gemeinsamen Grundsätzen des Anhangs VI für die Bewertung von Dossiers für Biozidprodukte wurde nachgewiesen, dass das Biozidprodukt bei einer der Zulassung entsprechenden Verwendung und unter Berücksichtigung der in Absatz 2 des vorliegenden Artikels genannten Faktoren die folgenden Kriterien erfüllt:
i) Das Biozidprodukt ist hinreichend wirksam.
ii) Das Biozidprodukt hat keine unannehmbaren Wirkungen auf die Zielorganismen und verursacht insbesondere keine unannehmbare Resistenz oder Kreuzresistenz bzw. bei Wirbeltieren keine unnötigen Leiden oder Schmerzen.
iii) Das Biozidprodukt hat — weder selbst noch aufgrund seiner Rückstände — sofortige oder verzögerte unannehmbare Wirkungen auf die Gesundheit von Mensch oder Tier, einschließlich gefährdeter Gruppen, weder direkt noch über das Trinkwasser, über Lebens- oder Futtermittel oder über die Luft noch durch andere indirekte Effekte.
iv) Das Biozidprodukt hat selbst oder aufgrund seiner Rückstände keine unannehmbaren Wirkungen auf die Umwelt, und zwar unter besonderer Berücksichtigung folgender Aspekte:
- Verbleib und Verteilung des Biozidprodukts in der Umwelt;
- Kontamination von Oberflächengewässern (einschließlich Ästuar- und Meeresgewässern), Grundwasser und Trinkwasser, Luft und Boden unter Berücksichtigung von Orten in großer Entfernung vom Verwendungsort durch weiträumige Verbreitung in der Umwelt;
- Auswirkungen des Biozidprodukts auf Nichtzielorganismen;
- Auswirkungen des Biozidprodukts auf die Biodiversität und das Ökosystem.
In der vorangegangenen Fassung hieß es in Art. 5 der Richtlinie 98/8/EG noch, dass die Mitgliedstaaten ein Biozid-Produkt nur dann zulassen, wenn gemäß lit. b) unter anderem nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen und technischen Kenntnisse sichergestellt ist, und die nach den gemeinsamen Grundsätzen des Anhangs VI für die Bewertung von Unterlagen durchgeführte Prüfung der gemäß Artikel 8 gelieferten Angaben ergibt, dass bei einer der Zulassung entsprechenden Anwendung und unter Berücksichtigung
- aller Bedingungen, unter denen das Biozid-Produkt normalerweise verwendet wird,
- der Verwendung des mit dem Biozid-Produkt behandelten Materials,
- der Auswirkungen der Verwendung und der Beseitigung,
das Biozid-Produkt:
i) hinreichend wirksam ist,
ii) keine unannehmbaren Wirkungen auf die Zielorganismen hat, indem es beispielsweise eine unannehmbare Resistenz oder Kreuzresistenz bzw. bei Wirbeltieren unnötige Leiden oder Schmerzen verursacht,
iii) selbst oder aufgrund seiner Rückstände keine unmittelbaren oder mittelbaren unannehmbaren Wirkungen auf die Gesundheit von Mensch oder Tier (z. B. über Trinkwasser, Nahrungs- oder Futtermittel, Luft in Innenräumen oder am Arbeitsplatz) oder auf Oberflächen- und das Grundwasser hat,
iv) selbst oder aufgrund seiner Rückstände keine unannehmbaren Wirkungen auf die Umwelt hat, und zwar unter besonderer Berücksichtigung folgender Aspekte:
- Verbleib und Verteilung in der Umwelt, insbesondere Kontamination von Oberflächengewässern (einschließlich Ästuar- und Meeresgewässern), Trinkwasser und Grundwasser,
- Auswirkungen auf Nichtzielorganismen.
Auf Basis dieser Richtlinie regelte § 12 b ChemG in der Fassung vom 2. Juli 2008 (a.F), dass die Zulassung zu erteilen ist, wenn gemäß der dortigen Nr. 2 unter anderem nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen und technischen Kenntnisse sichergestellt ist, dass das Biozid-Produkt bei einer der Zulassung entsprechenden Verwendung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen das Biozid-Produkt vorhersehbar verwendet wird, der Verwendung des mit dem Biozid-Produkt behandelten Materials und der Auswirkungen der Verwendung und der Beseitigung
a) hinreichend wirksam ist,
b) keine unannehmbaren Auswirkungen auf die Zielorganismen hat, insbesondere keine unannehmbaren Resistenzen oder Kreuzresistenzen erzeugt oder bei Wirbeltieren vermeidbare Leiden oder Schmerzen verursacht,
c) selbst oder aufgrund seiner Rückstände, auch unter Berücksichtigung einer Exposition über Trinkwasser, Nahrungs- oder Futtermittel, Luft in Innenräumen oder am Arbeitsplatz, keine unmittelbaren oder mittelbaren unannehmbaren Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch oder Tier hat, und
d) selbst oder aufgrund seiner Rückstände unter besonderer Berücksichtigung des Verbleibs und der Verteilung in der Umwelt, insbesondere einer Kontamination von Oberflächengewässern, Trinkwasser und Grundwasser, Sediment, Boden und Luft und der Auswirkungen auf Nichtzielorganismen keine unannehmbaren Auswirkungen auf die Umwelt hat.
Übereinstimmend gehen beide Rechtsgrundlagen(ketten) insoweit davon aus, dass Biozid-Produkte nur zugelassen werden können, wenn sie selbst oder ihre Rückstände kein Risiko für Mensch oder Tier bzw. die Umwelt aufweisen.
Nach Art. 19 Abs. 2 a) der Biozid-VO bzw. Ziffer 68 des Anhangs VI der Richtlinie 98/8/EG sind bei der Bewertung – jedenfalls in Bezug auf Menschen – realistische Worst-Case-Bedingungen bzw. -Szenarien bei der Verwendung zu berücksichtigen; demgemäß sprachen Art. 5 Abs. 1 b) der Richtlinie 98/8/EG und ähnlich § 12 b Abs. 1 Nr. 2 ChemG a.F. von „einer der Zulassung entsprechenden Verwendung und unter Berücksichtigung aller Bedingungen, unter denen das Biozid-Produkt vorhersehbar verwendet wird“. Diesen Maßstäben folgend geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass einerseits zwar keine groben Fehlanwendungen unter Missachtung der Anwendungsbestimmungen berücksichtigt werden können, andererseits aber mögliche und unbeabsichtigte Umstände im Umgang mit dem Produkt unter realistischen Bedingungen. Damit ist nicht nur die Verwendung unter idealen Bedingungen gemeint, sondern sind auch in realistischer Weise zu erwartende Abweichungen einbezogen. Dies schließt lediglich grobe Fehlanwendungen missbräuchlicher Art aus, bezieht aber – anders als bei der Zugrundelegung von Idealbedingungen – sämtliche Konstellationen beim Umgang unter vorhersehbaren Bedingungen ein. Für das vorliegend streitgegenständliche Produkt „PHOSTOXIN-WM“ bedeutet dies beispielsweise, dass auch ungünstige Witterungsbedingungen, eine dicht besiedelte Umgebung und die (regelmäßig) fehlende Kenntnis der Ganglängen und Gangstrukturen in den Blick genommen werden müssen sowie darüber hinaus weitere denkbare Unsicherheiten in der konkreten Bekämpfungssituation. Auch unter Berücksichtigung sämtlicher dieser Gesichtspunkte wird die Betrachtung der Vorgabe der verlangten Ausrichtung an einer „sachgemäßen Verwendung“, wie etwa in Erwägungsgrund Nr. 37 der Biozid-VO und daran anknüpfend von der Klägerin betont, gerecht.
Gemessen an diesen Anforderungen unterliegen die im angegriffenen Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2013 in der Gestalt der weiteren Bescheide unter Ziffer 7.2 enthaltenen Anwendungsbestimmungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken ausschließlich hinsichtlich der konkreten Länge der Informationsfrist in Nr. 5.
Der pauschale Einwand der Klägerin, dass das Biozid-Produkt „PHOSTOXIN-WM“ bei bestimmungsgemäßer und sachgemäßer Anwendung aufgrund seiner physikalischen und chemischen Eigenschaften keine unannehmbaren Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch und Tier haben könne, ist durch die einzelnen vorgelegten Studien, darunter im gerichtlichen Verfahren
- Detia-Studie zum Thema „Verteilung von Phosphorwasserstoff im Erdreich unter realistischen Worst-Case-Bedingungen“ von Januar 2016,
nicht hinreichend belegt worden.
Im Gegenteil gehen von dem Biozid-Produkt aufgrund seiner im Rahmen des Zulassungsverfahrens festgestellten Eigenschaften und darauf basierenden Wirkungen auf die Umwelt samt den darin lebenden Lebewesen – nicht zuletzt auch wegen der Unsicherheiten in der konkreten Bekämpfungssituation – abstrakte Gefahren aus, die mit den Worten der Verordnung bzw. der Richtlinie und des Chemikaliengesetzes a.F. ein nicht zulässiges, unannehmbareres Risiko bedeuten würden. Um diese Gefahren bzw. das aus ihnen resultierende Risiko für Mensch und Tier sowie die Umwelt im Rahmen des Möglichen auf ein annehmbares Maß zu senken, bedarf es der im Zulassungsbescheid festgelegten Anwendungsbestimmungen, die insofern als Risikominderungsmaßnahmen fungieren. Eine Zulassungserteilung ohne diese risikominimierenden Bestimmungen wäre nach den dem Gericht vorliegenden Erkenntnissen nicht zulässig.
In diesem Zusammenhang sind insbesondere die allgemeinen Grundsätze zur Gefahrenprognose und zum erforderlichen Wahrscheinlichkeitsmaßstab für den Eintritt eines Schadens aus dem Gefahrenabwehrrecht zugrunde zu legen: Auf der Grundlage mehrerer Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ist hierbei die auch in der Literatur anerkannte Faustregel entwickelt worden, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer der zu erwartende Schaden und je ranghöher das Schutzgut – hier das Leben und die Gesundheit von Menschen und Tieren – sind.
Siehe grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 – IV C 99.67 – und später Urteil vom 10. Juli 2012 – 1 C 19/11 –, beide juris.
Insofern gilt im Allgemeinen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur geringe Anforderungen zu stellen sind, wenn der zu erwartende Schaden besonders groß ist. Hinreichend wahrscheinlich ist die Gefahr bei besonders großen Schäden allerdings bereits dann, wenn nur eine entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht.
Vgl. hierzu etwa höchstrichterlich: BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 – 1 BvR 518/02 –, juris.
Im Einzelnen begründet sich die Notwendigkeit der streitgegenständlichen Anwendungsbestimmungen bzw. ein etwaiger punktueller Änderungsbedarf zur Überzeugung des Gerichts wie folgt:
Anwendungsbestimmung Nr. 5
Im Hinblick auf die unter Nr. 5 der Anwendungsbestimmungen geregelte Pflicht, „Bewohner und/oder Nutzer von Gebäuden oder Grundstücken, die an die behandelte Fläche direkt angrenzen bzw. sich innerhalb eines Abstands von bis zu 25 m davon befinden, […] in geeigneter Form unter Hinweis auf die Gefahren, die von dem Begasungsmittel ausgehen können, spätestens eine Woche vor Beginn der Begasungstätigkeit schriftlich zu informieren“ (Seite 11 des Bescheides vom 16. Januar 2013) bestehen zwar keine Bedenken an der Unerlässlichkeit einer derartigen Einschränkung als solcher, allerdings an der konkret festgelegten Länge der Informationsfrist.
Der vorrangige, generell formulierte Einwand der Klägerin, dass bestimmte Pflichten und Vorgaben für Begasungen in den TRGS 512 – wie etwa die Informationspflicht von Anwohnern innerhalb von 24 Stunden vor der Begasung in Nr. 5.4.4, Abs. 1 TRGS 512 – im Einzelnen geregelt wurden, lässt für die vorliegend streitgegenständliche Zulassung eines Biozid-Produkts für Begasungen im Außenbereich keine Rückschlüsse zu. Zwar gelten die TRGS 512 ausweislich ihres Anwendungsbereichs (vgl. Ziffer 1) für sämtliche Begasungstätigkeiten mit den dort genannten Stoffen und Zubereitungen, darunter unter anderem Phosphorwasserstoff (Abs. 1 Nr. 2). Doch haben die Regelungen der TRGS 512 ihrem Inhalt nach im Wesentlichen – mit Ausnahme einzelner spezieller Hinweise für andere Begasungssituationen (z.B. Zif-fer 5.4.5 oder Ziffer 12.2 Abs. 2 TRGS 512) – und vordergründig die Begasung von Innenbereichen, d.h. von abgeschlossenen Räumlichkeiten oder Transporteinheiten, vor Augen, wie die Mehrzahl der Formulierungen belegt (vgl. etwa sehr deutlich die allgemeinen Hinweise in Ziffer 5.1 Abs. 1 Satz 2 oder Ziffer 5.4.4 Abs. 7). Ungeachtet dessen enthält die genannte Regelung lediglich eine Mindestfrist von 24 Stunden, schreibt also keine Maximal- oder Regel-, sondern nur eine Minimalvorgabe vor. Eine solche kann abhängig von dem konkreten Mittel und dem Einsatzort inklusive der hiermit verbundenen konkreten Bekämpfungssituation angepasst werden, was die Beklagte in Gestalt der Anwendungsbestimmung für sämtliche Einsatzmöglichkeiten des streitgegenständlichen Mittels getan hat.
Der mit dem klägerischen Einwand letztlich verbundene Hinweis, dass Begasungen im Außenbereich ein geringeres Gefährdungspotenzial als solche im Innenbereich aufwiesen, verfängt hingegen nicht. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass bei Begasungen im Außenbereich im Gegensatz zu solchen im Innenbereich aufgrund der nach den physikalischen Gesetzmäßigkeiten regelmäßig anzunehmenden Vermischung mit der Umgebungsluft schneller mit einer Verflüchtigung des Biozid-Produkts gerechnet werden kann. Dieser Umstand alleine vermag allerdings kein geringeres Gefährdungspotenzial zu begründen. Denn eine Begasung im Außenbereich unterscheidet sich auch im Übrigen deutlich von einer Innenbereichsbegasung, wobei einige dieser Unterschiede eher auf eine erhöhte Gefährlichkeit schließen lassen:
Zunächst ist eine Begasung im Außenbereich – worauf die Beklagte zu Recht hinweist – erheblich schlechter zu kontrollieren, weil der betroffene Einwirkungsbereich nicht abgegrenzt und isoliert werden kann. Damit einher geht die Problematik, dass für die Erdreichbegasung nicht in vergleichbarer Weise Risikominderungsmaßnahmen (z.B. Verschluss oder Abdichtung des Raumes) getroffen werden können wie für eine Innenraumbegasung. Weiterhin liegen –was die Klägerin selbst bestätigt hat– häufig keine eindeutigen Erkenntnisse über die Struktur der Gangsysteme im Rahmen der Erdreichbegasung vor.
Angesichts dieser Umstände, die den erheblichen Unterschied zwischen Innenraum- und Außenbereichsbegasungen ebenso wie die nicht geringere Gefährlichkeit deutlich machen, bedarf es einer Gesamtbetrachtung: Als Ausgleich für die bestehenden Schwierigkeiten und die erschwerte Beherrschbarkeit der Begasung im Außenbereich bedarf es einer längeren Vorankündigung, um sicherzustellen, dass alle Anwohner der angrenzenden Grundstücke über die geplante Begasung informiert sind und sich vorbereiten, insbesondere nötige organisatorische Maßnahmen treffen können. Der Information kommt wegen der geringeren anderweitigen Möglichkeiten zur Risikominimierung eine deutlich größere Bedeutung zu. Immerhin wird nicht nur einzelnen Personen der Zutritt zu einem Raum für die Dauer von regelmäßig mehreren Tagen versagt, sondern die Nutzung eines in der Regel weiträumigeren Außenbereichs für eine mögliche Vielzahl von Anwohnern. Das Interesse der Nachbarn und umliegender Gewerbe-/Kleinbetriebe kann daher im Einzelfall erheblich sein, wobei es im Sinne hinreichender Praktikabilität einer einheitlichen begünstigenden Regelung für das konkrete Biozid-Produkt bedarf. Hierbei muss den Betroffenen eine längere Planung und Vorbereitung zugebilligt werden, weil andernfalls etwaig betroffenen Gewerbe-/Kleinbetrieben die Möglichkeit genommen würde, rechtzeitig organisatorisch gegenzusteuern und die Gefahr der Missachtung von Gefahrenhinweisen bis hin zu den Absperrungen des Gefahrenbereichs anstiege. Dies gilt insbesondere für spielende Kinder, da der nach Angaben der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung regelmäßig alleine tätige Schädlingsbekämpfer keine hinreichende Überwachung sicherstellen kann und die im Regelfall übliche Absperrung mit Flatterband von Kindern – was ohne Weiteres naheliegt – außer Acht gelassen werden könnte. Den Eltern gibt erst eine längere Frist als 24 Stunden demnach die Möglichkeit, insoweit rechtzeitig die notwendige Vorsorge zu treffen. Gleichzeitig soll die längere Frist, worauf die Beklagte ebenfalls hingewiesen hat, den Umstand ausgleichen, dass deutlich mehr Personen betroffen sein können; insoweit soll hinreichend gewährleistet sein, dass auch ursprünglich falsch oder unzureichend informierte Anwohner ausreichende Information erhalten. Immerhin wird die Belehrung, was die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat, in der Regel bei Abwesenheit der fraglichen Anwohner lediglich in den Briefkasten eingeworfen.
Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist eine grundsätzliche Verlängerung der Ankündigungsfrist gegenüber betroffenen Anwohnern im Allgemeinen nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Nur durch eine mindestens mehrtägige Frist besteht die realistische Chance, dass jedem Betroffenen die Ankündigung mit den darin enthaltenen Hinweisen rechtzeitig zugeht und nötigenfalls ein Austausch zwischen mehreren betroffenen Anwohnern stattfinden kann. Das Fehlen einer Gefahr lässt sich auch nicht durch den Hinweis der Klägerin auf eine Untersuchung von Phosphorwasserstoff in unterirdischen Gangsystemen gemäß der Studie von Martens-Menzel/Reichmuth aus dem Jahr 1997 begründen, wonach eine erhöhte Konzentration lediglich in unmittelbarem Bereich zur Ausbringungsstelle habe gemessen werden können. Bereits die Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Ausbreitung des Phosphorwasserstoffgases nach der vorgenannten Studie stark von der Art der Böden abhänge. Die von der Klägerin vorgelegte Publikation von Martens-Menzel/Reichmuth beziehe sich ausschließlich auf Messungen direkt im bzw. am Boden, enthalte aber keine Feststellungen für die Konzentration in den darüber liegenden Luftschichten. Diesen Kritikpunkten, die erhebliche Zweifel an der Aussagekraft der vorgenannten Studie für die Einschätzung der Gefahrenlage bei einer Begasung mit Phosphorwasserstoff begründen, schließt sich die Kammer an.
Auch eine weitere noch im Verwaltungsverfahren vorgelegte Detia-Studie überzeugt nicht, weil sie – wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid bereits ausgeführt hat – an Mängeln im Versuchsaufbau leidet. Ein Nachweis, dass gefährdende Phosphangaskonzentrationen über dem Boden ausgeschlossen werden können, kann bei einem experimentellen Szenario mithilfe eines künstlich unter Verdichtung von Lehmboden angelegten Gangs anstelle natürlicher Gestaltungen nicht gleichermaßen praxistauglich geführt werden. Zudem wurde darin ein Messsystem mit einer Nachweisgrenze von nur 2 ppm anstelle des zu prüfenden Konzentrationsbereichs zwischen 0,01 und 0,2 ppm eingesetzt, was eine Verwertbarkeit ausschließt.
Schließlich vermag die Klägerin selbst mit der jüngsten der vorgelegten Studien, die von ihr in Auftrag gegebenen Untersuchung zur Verteilung von Phosphorwasserstoff im Erdreich unter realistischen Worst-Case-Bedingungen aus Januar 2016, nicht den erforderlichen Nachweis der Ungefährlichkeit zu führen. Darin wurde zwar festgestellt, dass die Gaskonzentration in der Nähe der Ausbringungsstelle des Präparats am höchsten sei und mit zunehmendem Abstand deutlich abnehme. Außerdem sei das Gas hiernach bereits 24 Stunden nach Begasungsbeginn im Gangsystem annähernd abgebaut und habe lediglich direkt an den Ausbringungsstellen noch gemessen werden können; nach zwei Tagen sei die Begasung vollständig abgeschlossen. Ungeachtet dessen habe außerhalb des Gangsystems Phosphorwasserstoff lediglich direkt an der Bodenoberfläche bei einer einzigen Ausbringungsstelle vier Stunden nach der Applikation nachgewiesen werden können. Doch genügt der Nachweis fehlender Risiken eines unstreitig hochgiftigen Mittels, das nach dem Inhalt der angegriffenen Bescheide nur durch einen fachkundigen Anwender mittels eines Applikators ausgebracht werden darf, unter idealen (Versuchs-) Bedingungen nicht. Denn trotz der beschriebenen Ergebnisse wird durch einen derartigen, wenngleich praktisch umgesetzten Versuchsaufbau mit beispielhaften Bedingungen keine Aussage zu verschiedenen denkbaren Anwendungsmodalitäten getroffen, die in der spezifischen Bekämpfungssituation zum Tragen kommen können, beginnend mit den Witterungsbedingungen bis hin zu viel weiter verzweigten Gangsystemen mit weiteren Eingängen oder verschütteten Bereichen.
Im Einklang hiermit hat auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. April 2017 erklärt, dass ein Auftreten des Gases außerhalb des Gangsystems zwar sehr unwahrscheinlich, jedoch nicht vollständig auszuschließen sei. Immerhin, so die weiteren Ausführungen eines Vertreters der Beklagten im Termin, könne Gas zum Beispiel entweichen, wenn ein Gang einbreche oder im Übrigen durch weitere Ausgänge des Gangsystems ebenso wie über unbekannte Hohlräume oder gasdurchlässige Bereiche im Boden. Für die weitergehende Schlussfolgerung, dass hierfür der Gefahrenbereich von 10 m um die Ausbringungsstelle genüge, ist aufgrund der vorgenannten Erkenntnisse jedoch kein zureichender Anhaltspunkt gegeben.
Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die Zulassung des streitgegenständlichen Biozid-Produkts nicht nur für die Schermaus, welche in der Regel ein geschlossenes Gangsystem in einem Umkreis von wenigen Quadratmetern bildet, beantragt und daraufhin von der Beklagten gewährt wurde, sondern auch für einen Einsatz gegen die Wanderratte. Bei dem letztgenannten Zielorganismus ist es durchaus üblich, dass größere Gangsysteme, eventuell sogar mit Verbindung zur Kanalisation, angelegt werden. Mit Blick hierauf hat einer der Vertreter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung sogar eingeräumt, dass er persönlich Einwände gegen die Bekämpfung von Ratten mit diesem Biozid-Produkt habe. Dass diese Zulassung nach den klägerischen Angaben im Termin in der Praxis in Deutschland nicht benötigt wird, steht diesen Erwägungen vorliegend nicht entgegen. Denn die Klägerin wendet sich mit dem vorliegenden Klageverfahren gegen den Zulassungsbescheid, der gemäß ihrem Antrag auch diesen Einsatzzweck erfasst, wobei der Antrag auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung trotz entsprechender Nachfrage nicht beschränkt wurde.
Neben den vorgenannten Studien überzeugt auch nicht der allgemeine Hinweis der Klägerin, dass das Begasungsmittel schwerer als Luft sei und deshalb bei Einbringung in ein unterirdisches Gangsystem an der Oberfläche außerhalb der Einbringungsstelle keine Gefahr bestünde. Denn die bloße Unwahrscheinlichkeit eines Austritts an einer anderen Stelle schließt ein Gefährdungspotenzial nicht vollkommen aus. Dem steht nicht zuletzt auch die erhebliche Gefährlichkeit des zugelassenen Biozid-Produkts bzw. des darin enthaltenen Wirkstoffs entgegen. Nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten samt den zugehörigen Berechnungen könne es bereits zu einer ernsthaften Gefahr für Lebewesen jeder Art (d.h. Menschen und Tiere) kommen, wenn nur ein Bruchteil des im Gangsystem auftretenden Begasungsmittels in die Atemluft gelange. Selbst aus den von der Klägerin vorgelegten Studien geht immerhin hervor, dass an der Einbringungsstelle eine 50.000-fache Überschreitung des Kurzzeitwertes und in 5 m Abstand immer noch eine 500-fache Überschreitung aufgetreten sind. Dass Gas im Einzelfall entweicht, kann jedoch aufgrund von realistischen Unwägbarkeiten in der spezifischen Bekämpfungssituation und abhängig von den Gegebenheiten in der Umgebung nicht ausgeschlossen werden, wenn beispielsweise jemand auf einen begasten Gang tritt oder ein Gang bei anderen Arbeiten angegraben wird. Zugleich kann im Einzelfall sogar eine erhöhte Konzentration nur unmittelbar über dem Erdboden genügen, weil vor allem bei spielenden Kindern oder Haustieren hinreichend wahrscheinlich bzw. zumindest nicht auszuschließen ist, dass sich der Kopf erheblich niedriger als bei einem aufrecht stehenden Erwachsenen und gegebenenfalls sogar in Bodennähe befindet.
Das von der Klägerin angeführte physikalische Gesetz der Schwerkraft schließt dieses Risiko schon für sich genommen nicht aus. Diesbezüglich merkt die Beklagte immerhin unwidersprochen an, dass das Phosphangas (1,53 kg/m³) eine deutlich geringere Dichte als Kohlendioxid (1,98 kg/m³) und nur eine geringfügig höhere Dichte als Sauerstoff (1,43 kg/m³) besitze, welches sich mit Stickstoff (1,25 kg/m³) in der Luft sehr gut durchmische.
Ungeachtet dessen entspricht es ebenfalls physikalischen Gesetzmäßigkeiten, dass sich gasförmige Stoffe aufgrund von Luftbewegungen und Luftaustausch zwischen dem Gangsystem und dem Außenbereich vermischen. Geht man gleichzeitig unter Zugrundelegung realistischer, nicht idealer Bedingungen (s.o.) davon aus, dass ein Gangsystem in der Regel mit mehreren Eingängen versehen ist und vor Beginn der Begasung nicht verlässlich – die regelmäßig fehlenden Informationen über den Verlauf räumt die Klägerin selbst ein – sämtliche Eingänge identifiziert werden können, kann ein mitunter auch erhöhter Gasaustritt aus dem Gangsystem in die Umgebungsluft nicht ausgeschlossen werden. Letzteres kann beispielsweise durch nicht bekannte Blockaden innerhalb des Gangsystems noch begünstigt werden. Dies gilt besonders als Folge dessen, dass wegen des eingeräumten Informationsdefizits womöglich eine unbeabsichtigte Überdosierung des Mittels, das in Abhängigkeit von der erwarteten Ganglänge des zu begasenden Systems festzulegen ist, erfolgt. Letzteres ist sogar ziemlich wahrscheinlich, weil – so berichtet die Beklagte auf Grundlage plausibler Erfahrungen aus der Praxis – der verantwortliche Schädlingsbekämpfer zur Sicherstellung des Bekämpfungserfolgs in Zweifelsfällen eher von zu großen als zu kleinen Gangsystemen ausgeht.
Zwar hat die Vermischung mit der Umgebungsluft auch eine verdünnende Wirkung auf das eingesetzte Biozid-Produkt. Doch existieren hierüber keine konkreten Erkenntnisse, was nicht zuletzt auch an der Unterschiedlichkeit der Bekämpfungssituation im Einzelfall liegen kann. Vor diesem Hintergrund kann allerdings nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass die Konzentration durch ausreichende Verdünnung in der Umgebungsluft hinreichend schnell und sicher einen Verdünnungsgrad erreicht, der keine Gefahr mehr für Menschen und Tiere sowie die Umwelt in sich birgt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund dessen, dass ausgehend von den verschiedenen Studienergebnissen die Konzentration des Mittels und der Wirkungsgrad etwa an der Ausbringungsstelle erheblich variieren können: Zumindest bei den zum Teil gemessenen höheren Werten (s.o.) bedürfte es einer ziemlich großen Luftmenge, um eine ausreichende Verdünnung herzustellen. Letzteres gilt aus Gründen der Gefahrenvorsorge auch unter Berücksichtigung dessen, dass sich die in den Boden eingebrachten Pellets nach Angaben der Klägerin nicht sofort in Gas auflösen, sondern die Begasungswirkung in einem fortlaufenden Prozess erfolgt, in welchem sich die Pellets nach und nach auflösen. Selbst wenn man hierbei von nur geringen Konzentrationen im Gangsystem von etwa 20-30 ppm ausgehen würde, wie sie ein Vertreter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung benannte, wäre es nicht unwahrscheinlich, dass der Referenzwert von lediglich 0,03 ppm bei einem Austritt aus dem Gangsystem überschritten wird. Als Maßnahme der Gefahrenvorsorge zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter genügt nach den allgemeinen Grundsätzen (s.o.) bereits die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts, welcher so weit wie möglich unterbunden werden muss.
Nicht zuletzt soll die frühzeitige Information der Anwohner die unbedingte Einhaltung des Sicherheitsabstandes gewährleisten, der im Allgemeinen nur prognostisch mit 10 m als Regelsatz festgelegt wird und bei fehlender Konzentration des Gases in der Umgebungsluft oder im Falle des Einsatzes anderweitiger organisatorischer Maßnahmen verringert werden kann.
Auch witterungsbedingte Terminverschiebungen stehen dem schließlich nicht entgegen, weil diese auch nach Ablauf einer 24-stündigen Frist auftreten können. Die schwerere Einschätzbarkeit im Vergleich zur kürzeren Frist ist hingegen aus den vorstehenden Erwägungen der Risikominimierung hinzunehmen. Angesichts der Tragzeiten der bekämpften Nagetierspezies von mehreren Wochen kann demgegenüber auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese sich während der Dauer der Verschiebung so stark vermehren, dass ein zusätzlicher großer wirtschaftlicher Schaden entstehen könnte. Vor diesem Hintergrund ist die Belastung der Klägerin bzw. des betroffenen Anwenders durch eine mehrtägige Frist im Allgemeinen als geringfügig einzustufen.
Wenngleich mit den vorgenannten Erwägungen eine für sich genommen längere Frist als 24 Stunden geboten erscheint; ist jedoch nicht erkennbar und von der Beklagten hinreichend plausibel dargetan, weshalb diese Frist für das vorliegende Biozid-Produkt unbedingt – unabhängig von der Bekämpfungssituation im Einzelfall – eine volle Woche betragen muss bzw. weshalb insoweit nicht auch beispielsweise (mindestens) drei oder fünf Tage genügen dürften. Auf die diesbezügliche Nachfrage an die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung hat diese ausgeführt, dass gegebenenfalls auch drei Tage ausreichend sein könnten, die Wochenfrist jedoch mit Blick auf die Einheitlichkeit der Zulassung im Pflanzenschutzmittelverfahren gewählt worden sei. Eine derartige Begründung ist allerdings – gemessen an den vorangestellten Maßstäben – für das Gericht nicht hinreichend nachvollziehbar. Angesichts der erheblichen rechtlichen wie tatsächlichen Unterschiede zwischen den Zulassungsverfahren für Biozid-Produkte und Pflanzenschutzmittel kann eine einheitliche Ausgestaltung keine Fristvorgabe rechtfertigen, die nach den zugrundeliegenden und bereits zitierten Vorschriften (s.o.) alleine zum Zwecke der Risikominimierung zu erfolgen hat und bei welcher es sich im Übrigen um eine unzulässige Einschränkung handeln würde.
Auch der in den Verwaltungsvorgängen enthaltene Hinweis, dass sich die Ausgestaltung gerade als Wochenfrist an der vom BVL vorgeschlagenen Frist für die Anzeige von beabsichtigten Begasungen bei der für die Überwachung zuständigen Behörde (vgl. Nr. 7.1 Abs. 1 der TRGS 512) orientieren soll, vermag nicht zu überzeugen. Denn ungeachtet der praktischen Bedürfnisse geht hieraus nicht hervor, dass es dieser langen Informationsfrist entsprechend der rechtlichen Anforderungen gerade bedürfte, um die von dem Biozid-Produkt ausgehenden Gefahren bzw. das aus seiner Verwendung resultierende Risiko für Mensch und Tier sowie die Umwelt im Rahmen des Möglichen auf ein annehmbares Maß zu senken.
Anwendungsbestimmung Nr. 9
Die in Anwendungsbestimmung Nr. 9 des angegriffenen Bescheides (Seite 12 des Bescheides vom 16. Januar 2013) vorgesehene Höchstkonzentration an Phosphingas außerhalb des durch eine geeignete Absperrung zu sichernden Gefahrenbereichs behandelter Flächen (vgl. dazu Nr. 7 der Anwendungsbestimmungen) von unter 0.01 ppm (äquivalent zu 0.014 mg/m³) erweist sich als notwendige Inhaltsbestimmung der Zulassung und weist als solche Rechtsfehler nicht auf. Dies gilt insbesondere für die im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Klarstellung geänderte Fassung dieser Bestimmung, wonach das Begasungsmittel außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs nicht nachweisbar sein darf und zum Nachweis ein Messverfahren mit einer Nachweisgrenze von kleiner gleich 0,01 ppm zu verwenden ist.
Im Hinblick auf den auch insoweit geführten Einwand der Klägerin, dass wiederum der Grenzwert für Begasungen im Innenbereich überschritten werde, kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Anwendungsbestimmung in Nr. 5 verwiesen werden. Zwischen Begasungen im Innenbereich und Außenbereich bestehen erhebliche Unterschiede, die unterschiedliche Maßstäbe nicht nur rechtfertigen, sondern zur Vermeidung von Gefahren bzw. Risikominimierung sogar erfordern.
Auch an dieser Stelle bestehen nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten sachliche Gründe, für Begasungen mit dem streitgegenständlichen Biozid-Produkt eine Konzentrationsgrenze von 0,01 ppm vorzusehen:
Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 2 TRGS 512 bestimmt in abstrakter-genereller Weise, dass außerhalb des festgelegten Gefahrenbereiches das Begasungsmittel während der Einwirkzeit mit den bei Begasungen üblichen Gasmessmethoden nach Nr. 13.3 TRGS 512 nicht nachweisbar sein darf und der Gefahrenbereich nach Satz 3 der Vorschrift erforderlichenfalls entsprechend zu erweitern ist. Hierbei ist mit den allgemeinen Maßgaben in Nr. 13.3 Abs. 4 i.V.m. Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512 davon auszugehen, dass bezüglich der Nachweisgrenze von Phosphorwasserstoff eine Konzentration von 0,1 ppm sicher unterschritten werden muss. In diesem Zusammenhang ist gemäß Nr. 13.3 Abs. 1 Sätze 2 und 3 TRGS 512 zu beachten, dass die Nachweisgrenze die Überwachung der Konzentration außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs betrifft, vor möglichen Expositionen rechtzeitig warnen soll und nicht mit Arbeitsplatzmessungen gleichzusetzen ist. Bei dem Gefahrenbereich handelt es sich in Abweichung hiervon um denjenigen Bereich rund um die Ausbringungsstelle, der gegen Zutritt durch Unbefugte zu sichern ist (vgl. Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 1 TRGS 512).
Weil die vorliegende Anwendungsbestimmung Nr. 9 gerade den Bereich außerhalb des Gefahrenbereichs betrifft, erscheint es mit den insoweit vorgebrachten Argumenten der Beklagten plausibel, dass mangels Absperrung strengere Maßstäbe gelten müssen als für den gesicherten Gefahrenbereich, den nur der Begasungsleiter oder mit seiner Zustimmung Personen betreten dürfen, die eine mit der Begasung zusammenhängende Tätigkeit ausüben (vgl. Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 4 TRGS 512). Zugleich darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass für die Reichweite des Gefahrenbereichs in Ermangelung allgemeingültiger und aussagekräftiger Erkenntnisse sowie wegen der Besonderheiten der speziellen Örtlichkeit eine generelle Abstandsvorgabe, die sich vorliegend schätzungsweise mindestens auf 10 m belaufen muss (vgl. Anwendungsbestimmung Nr. 6 in den angegriffenen Bescheiden), bei Bedarf aber jederzeit erweitert werden kann bzw. muss (vgl. Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 3 TRGS 512), nicht gemacht werden kann.
Desweiteren ist zu berücksichtigen, dass die Begasung während der Nutzung des Bereichs außerhalb des eigentlichen Gefahrenbereichs noch andauert – worin sie sich von der späteren Freigabe des Gefahrenbereichs unterscheidet, wenn der Begasungsvorgang bereits abgeschlossen ist. Das bedeutet, während des grundsätzlich möglichen Betretens des Geländes wird fortlaufend weiteres Phosphorwasserstoffgas durch chemische Reaktion freigesetzt. Aufgrund dessen kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass die Konzentration auch außerhalb des begasten Bereichs noch ansteigen und eventuell sogar gefährliche Konzentrationen erreichen kann, wodurch Anwohner oder spielende Kinder gefährdet werden können. Im Rahmen des Zeitaspekts ist in diesem Zusammenhang vor allem einzubeziehen, dass der niedrigere Wert noch hinreichende Gewährleistung dafür bietet, rechtzeitig Vorkehrungen zu treffen bzw. auf ein Ansteigen der Messwerte zu reagieren. Dies zugrunde gelegt sind hier strengere Kriterien als bei der Festlegung oder Freigabe des Gefahrenbereichs geboten, zumal auch die betroffene Personengruppe sich von einem (in der Regel fachkundigen) Beschäftigten an seinem Arbeitsplatz mit Blick beispielsweise auf spielende Kinder erheblich unterscheiden kann.
Eine Gesundheits- oder Umweltgefährdung kann im Übrigen nicht alleine ausgeschlossen werden, wenn der allgemeine Arbeitsplatzgrenzwert (vgl. Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512) eingehalten wird, sondern erst bei fehlender Nachweisbarkeit (vgl. Nr. 5.4.1 Abs. 3 Satz 2 TRGS 512) von Phosphorwasserstoff. Bei dieser sog. Nachweisgrenze handelt es sich um die Abbildung der niedrigsten Konzentration des Mittels, bis zu der der zu messende Stoff zuverlässig nachgewiesen werden kann. Dieser liegt nochmals niedriger als der zu überwachende und einzuhaltende (Luft-) Grenzwert, hier von 0,1 ppm für Phosphorwasserstoff. Weil der Messbereich geeigneter Messverfahren den Konzentrationsbereich von 0,1-fachen des Grenzwertes bis zum doppelten Grenzwert umfassen muss, ist in Bezug auf Phosphorwasserstoff von einer Nachweisgrenze von 0,01 ppm auszugehen. In rechtlicher Hinsicht bietet die Formulierung „sicher unterschritten“ in Nr. 13.3 Abs. 4 i.V.m. Nr. 10 Abs. 2 TRGS 512 den Anknüpfungspunkt für die von der Beklagten wahrgenommenen Möglichkeit, einen niedrigeren Wert als den Arbeitsplatzgrenzwert vorzusehen, um jede Gefahr für Menschen und Tieren in der näheren Umgebung zu vermeiden bzw. die Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung soweit herab zu senken, dass sogar die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts ausgeschlossen ist.
Dieser Wert wird gleichzeitig durch die Risikobewertung für unbeteiligte Dritte untermauert: Angesichts einer im Bewertungsbericht zum Wirkstoff „Phosphingas entwickelndes Aluminiumphosphid“ festgelegten akzeptablen Expositionshöhe für Phosphingas (Expositions-Grenzwert AOEL) in Höhe von 0,03 ppm erweist sich die angenommene Nachweisgrenze von 0,01 ppm – wie die Beklagte überzeugend darlegt – als aus Sicht der Risikobewertung taugliche Größe, weil sie die bei Messungen im Bereich der Nachweisgrenze übliche Messunsicherheit einberechnet. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die bloße Nachweisbarkeit keinen eindeutig und für sich unmittelbar quantifizierten Begriff darstellt, weil sie jeweils vom eingesetzten Messverfahren abhängt.
Vor diesem Hintergrund dürfte es auch nicht genügen, die Konzentrationsgrenze auf den Expositions-Grenzwert AOEL von 0,03 ppm festzulegen. Denn es liegen überzeugende Gründe für eine weitere Verringerung auf die Nachweisgrenze (0,01 ppm) vor, nicht nur betreffend die von der Beklagten angeführten Messungenauigkeiten. Hinsichtlich der zugrunde gelegten Konzentrationsgrenzen beruft sich die Beklagte insoweit auf die Informationen aus dem Bewertungsbericht, der Grundlage der Wirkstoffgenehmigung nach Richtlinie 98/8/EG war. Neuere und insbesondere hierzu gegenteilige Daten zum Nachweis des Gegenteils hat die Klägerin nicht vorgelegt. Dies gilt auch für die von ihr vorgelegte Detia-Studie zum Thema „Phostoxin Tabletten. Exposition von Nebenstehenden und Anwohnern“ vom 15. September 2015. Diese vermag vor allem nicht nachvollziehbar zu begründen, dass bei einer Konzentration von Phosphorwasserstoff in der Höhe des Expositions-Grenzwertes außerhalb des Gefahrenbereichs keine gesundheitlichen Risiken für Menschen und Tiere drohten, die dem Wirkstoff ausgesetzt wären. Zwar kommt die Studie im Ergebnis zu dem gegenteiligen Ergebnis einer Einhaltung der gesundheitlichen Grenzwerte, doch beruht diese Einschätzung auf der Annahme einer Expositionsdauer von 5 Minuten für Nebenstehende sowie von zwei Stunden für Anwohner. Bereits der Vergleich, wenn die genannten Personen entweder einer Konzentration von 0,03 ppm oder 0,1 ppm ausgesetzt wären, lässt erkennen, dass die Exposition – gerade auch in Relation zum Grenzwert AOEL – im letztgenannten Fall erheblich höher wäre. Bezieht man nun gleichzeitig ein, dass auch eine größere Expositionsdauer in Betracht kommt sowie zugleich das Argument der Beklagten, Messungenauigkeiten auszugleichen, erscheint es gerechtfertigt, außerhalb des Gefahrenbereichs die Einhaltung des geringeren Wertes – gerade auch für die Dauer der kaum beherrschbaren Freisetzung des Begasungsmittels – zu verlangen. So muss etwa nach dem Bewertungsbericht – und dem folgend auch von Seiten der Beklagten – von einer Expositionsdauer von bis zu 24 Stunden ausgegangen werden. Am Beispiel von Kindern etwa würde nach den von der Klägerin vorgelegten Messwerten bereits eine nicht unwahrscheinliche Exposition von vier Stunden bei 0,1 ppm genügen, damit der Grenzwert überschritten wird. Ziel der Regelung muss es demgegenüber sein, eine Gefährdung für umstehende Personen – auch unter Einbeziehung von Messunsicherheiten – weitestgehend und damit auch nur die entfernte Wahrscheinlichkeit von Gesundheitsgefahren auszuschließen.
Anwendungsbestimmung Nr. 10
Außerdem ist auch die in Anwendungsbestimmung Nr. 10 enthaltene Pflicht des Anwenders oder der für Messungen des eingesetzten Begasungsmittels hinreichend fachkundigen Person, bis zur Freigabe der Fläche durch Kontrollmessungen der Umgebungsluft zu prüfen, ob außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs Konzentrationen des Begasungsmittels oberhalb der Bestimmungsgrenze auftreten, rechtlich nicht zu beanstanden.
Diese Inhaltsbestimmung der Zulassung steht dabei in engem Zusammenhang mit der zuvor für rechtmäßig befundenen Konzentrationsgrenze nach Nr. 9, da nur durch regelmäßige Kontrollen die Einhaltung der vorgesehenen Nachweisgrenze geprüft und bestätigt werden kann. Sollte hierbei eine Ansammlung von Phosphorwasserstoff außerhalb des Gefahrenbereichs rechtzeitig erkannt werden, könnten frühzeitig Gegenmaßnahmen eingeleitet oder nötigenfalls der Gefahrenbereich ausgeweitet bzw. Warnungen ausgegeben werden. Ohne die Pflicht zu Kontrollmessungen wäre die Festlegung einer Nachweisgrenze überflüssig: Erkennt man die Konzentrationsgrenze – wie zuvor geschehen – als sachlich gerechtfertigt an, muss dies auch für die alleine zu ihrer Durchsetzung erfolgenden Messungen gelten.
Denn wie schon gezeigt, folgt gerade aus den fehlenden Informationen über den Verlauf und den Zustand der unterirdischen Nagetiergänge, dass ein Austritt von Phosphorwasserstoff an anderer Stelle als der abgesperrten Einbringstelle nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann, sei es als Folge von Blockaden des jeweiligen Gangsystems, von Hohlräumen oder sonstigen gasdurchlässigen Bereichen. Neben der Bekämpfung der Schermaus ist das Biozid-Produkt immerhin auf entsprechenden Antrag der Klägerin hin auch zur Bekämpfung der Wanderratte zugelassen worden, die durchaus größere Gangsysteme anlegt. Nur Kontrollen der Konzentrationen auch außerhalb des abgesperrten Gefahrenbereichs ermöglichen es, rechtzeitig vor einer Exposition mit Begasungsmitteln (Nr. 13.3 Abs. 1 Satz 3 TRGS 512) zu warnen und Vorkehrungen zu treffen, um eine Gefährdung von Menschen und Tieren zu verhindern bzw. deren Wahrscheinlichkeit zu minimieren.
Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, dass es derartiger Kontrollen überhaupt nicht oder allenfalls einmalig zu Beginn der Begasung bedürfe, überzeugt nicht.
Im Hinblick auf den auch insoweit geführten Einwand der Klägerin, dass wiederum die Vorgaben für Begasungen im Innenbereich derartige Kontrollmessungen nicht kennen würden, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu Nr. 5 verwiesen werden. Vielmehr bestehen nach den Ausführungen der Beklagten sachliche Gründe, für Begasungen im Außenbereich derartige Messungen der Umgebungsluft während der Anwendung verpflichtend vorzusehen, zumal bereits die TRGS 512 in Nr. 5.4.4 Abs. 8 derartige Messungen explizit verlangen, ohne gleichzeitig Ausnahmen etwa für Erdreichbegasungen vorzusehen.
Insbesondere ist der hierin liegende bzw. jedenfalls damit einhergehende und bereits zu Beginn der inhaltlichen Ausführungen angedeutete Einwand der Klägerin, dass aufgrund der physikalischen und chemischen Eigenschaften des Biozid-Produkts keine Gefahr für Lebewesen bestünde, nicht überzeugend. Für ihre entsprechende Behauptung hat die Klägerin weder im Zulassungsverfahren noch im Widerspruchs- oder Klageverfahren nachvollziehbare Studien oder Erkenntnisse vorgelegt. Insbesondere sind die von ihr vorgelegten Studien (vgl. bereits im Einzelnen zuvor) nicht geeignet, um zu belegen, dass außerhalb des festgelegten Gefahrenbereichs unter keinen Umständen gefährliche Konzentration des Begasungsmittels auftreten können. In diesem Zusammenhang sind insbesondere Versuchsmessungen unter Idealbedingungen nicht geeignet, die andauernde Ungefährlichkeit der Begasung für alle möglichen Anwendungsfälle und Eventualitäten der spezifischen Bekämpfungssituation hinreichend zu belegen.
Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob es in der Vergangenheit bereits zu Vergiftungsfällen im Zusammenhang mit vergleichbaren Biozid-Produkten gekommen ist, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Ungeachtet dessen ist es bei Menschen – insbesondere bei spielenden Kindern – und bei Nutz- und Haustieren, die sich vielfach mit dem Kopf in Bodennähe aufhalten, nicht unwahrscheinlich, dass ihnen ein Kontakt mit dem eventuell aus dem Boden entweichenden Biozid-Produkt während der Dauer einer Erdbereichsbegasung und damit gesundheitliche Risiken drohen. Erneut wird auf die einzelnen Ausführungen im Rahmen der Prüfung der Anwendungsbestimmung Nr. 5 (Informationsfrist) verwiesen.
Gefahrhinweise H 310 und EUH070
Schließlich greifen auch die von der Klägerin in Bezug auf die Kennzeichnung des Biozid-Produkts mit „H 310 – Lebensgefahr bei Hautkontakt“ und „EUH070 – giftig bei Berührung mit den Augen“ vorgebrachten Bedenken nicht durch.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf die von der Klägerin anstelle von H 310 verlangte Einstufung mit H 311 (Giftig bei Hautkontakt), ohne dass es maßgeblich auf den von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgebrachten Umstand ankäme, dass H 310 in englischer Sprache nicht mit Lebensgefahr, sondern „Tödlich bei Hautkontakt“ definiert wird. Die deutsche Übersetzung entspricht hierbei jedenfalls der Übersetzung gemäß den Vorgaben der Tabelle 1.2 im Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG (ABl. EU L 353 vom 31. Dezember 2008).
Immerhin entspricht es den Grundsätzen des Anhangs VI der Biozid-VO, dass bei der Bewertung eines Biozid-Produkts die „neuesten wissenschaftlichen Informationen angewandt werden“ müssen. An der Verwertung der in anderem Zusammenhang gewonnen Erkenntnisse – selbst wenn diese dem Unterlagenschutz unterfallen – ist die Beklagte dabei auch nicht aufgrund von Datenschutzerwägungen ähnlich Art. 59 Biozid-VO gehindert, weil für die Einstufung und Kennzeichnung alle verfügbaren Informationen herangezogen werden müssen. Dies gilt ungeachtet einer etwaigen früheren Kennzeichnungspraxis mit H 311, wie sie von der Klägerin eingewandt wird, mit Blick auf die demgegenüber nach Angabe der Beklagten im Rahmen eines pflanzenschutzrechtlichen Zulassungsverfahrens aus dem Jahr 2012 gewonnen neuen Erkenntnisse, die seitdem bei Produkten dieser Art zu einer Kennzeichnung mit H 310 führen. Dass hingegen aktuell weiterhin eine Einstufung der Toxizität vergleichbarer Pflanzenschutzmittel mit H 311 erfolgen würde, wie es die Klägerin behauptet, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Beispielhaft sei auf den PSM-Zulassungsbericht (Registration Report) für ein Pflanzenschutzmittel der Klägerin mit dem Namen PHOSTOXIN Tabletten (Antragsnummer: 050783-00/00, Wirkstoff: Aluminiumphosphid) mit Stand vom 16. April 2015 verwiesen, der auf der Internetseite des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) einsehbar ist: Darin ist bei einem Gehalt an Aluminiumphosphid von 560 g/kg, welcher mit demjenigen des in demselben Bericht vergleichsweise aufgelisteten Pflanzenschutzmittels „PHOSTOXIN-WM“ (560 g/kg) übereinstimmt, das mit dem hier streitgegenständlichen Biozid-Produkt nach den Aussagen der Klägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung inhaltlich identisch ist und lediglich unterschiedlichen Rechtsgrundlagen unterfällt, eine Kennzeichnung mit H 310 – und im Übrigen auch mit EUH070 (dazu sogleich) – vorgesehen.
Nach den in der Akte enthaltenen Schriftsätzen und den Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung zieht die Klägerin nicht in Zweifel, dass die von der Beklagten in Bezug genommene (allerdings erst im Jahr 2012 vorgelegte) Studie aus dem Jahr 1995 zu einer Toxizität von LD50 von 50 mg/kg Körpergewicht gelangt, woraus sich wiederum gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 – darin Tabelle 3.1.1 in Anhang I – eine Einstufung mit akuter Toxizität der Kategorie 1 ergibt, welche wiederum – gemäß Tabelle 3.1.3 in Anhang I der genannten Verordnung – zu einer Kennzeichnung mit H 310 (Lebensgefahr bei Hautkontakt) führt. Die Beklagte hat unbestritten angegeben, dass die damals geprüfte Zubereitung eines Pflanzenschutzmittels eine nahezu gleiche Konzentration des Wirkstoffs Aluminiumphosphid und im Übrigen vergleichbare bzw. wegen Unbedenklichkeit irrelevante Beistoffe aufgewiesen hat. Die darauf basierende Kennzeichnung und die Vergleichbarkeit mit dem hier streitgegenständlichen Biozid-Produkt hat die Kammer gemäß der Angaben im Schriftsatz der Beklagten vom 24. März 2017 wiederum anhand des auf der Internetseite des Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) einsehbaren PSM-Zulassungsberichts für das Pflanzenschutzmittel „Pressköder Quickfume“ nachvollzogen.
Die von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung dem Gericht vorgelegte aktuelle australische Studie aus dem Jahr 2017, wonach Aluminiumphosphid über die Haut nur in geringen Mengen aufgenommen würde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ungeachtet des Umstands, dass diese nur in englischer Sprache vorlag und damit vor dem Hintergrund von § 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) nicht im Einzelnen durch das Gericht seiner Würdigung zugrunde gelegt werden kann, dürfte sich insoweit – soweit die Klägerin die wesentlichen Ergebnisse mündlich unbestritten zusammengefasst hat – auswirken, dass eine einzelne Studie unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenvorsorge keinen hinreichend sicheren Standpunkt bietet, um davon auszugehen, dass eine Gefahr bei Aufnahme über die Haut nicht besteht. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass nicht erkennbar geworden ist, inwiefern im aktuellen Zeitpunkt neue Erkenntnisse vorliegen sollen, welche die ursprünglichen Feststellungen in Abrede stellen würden. Im Zweifel ist vielmehr aus den eingangs dargelegten Maßstäben der Gefahrenvorsorge bei zwei sich widersprechenden Studien diejenige zugrunde zu legen, aufgrund derer eine Lebensgefährdung für Menschen nicht ausgeschlossen werden kann.
Soweit die Klägerin im Übrigen gegen die von der Beklagten zugrunde gelegte Studie aus 1995 ausschließlich einwendet, diese belege nicht in hinreichender Weise, inwiefern die Aluminiumphosphid-Zubereitung tatsächlich über die Haut aufgenommen worden sei oder ob die Toxizität nicht vielmehr auf der oralen Aufnahme durch Inhalation beruhe, dringt sie hiermit nicht durch. Denn die Beklagte hat sowohl schriftsätzlich als auch mündlich im Termin zur mündlichen Verhandlung substantiiert dargelegt, dass die in den Versuchsreihen auf die Haut aufgebrachte Konzentration an Aluminiumphosphid für eine Lebensgefahr bei bloßer Inhalation nicht ausreichend sei. Insofern wirke sich aus, dass nur ca. 2-3 % pro Stunde ausgegast würden, weshalb die aufgenommene Dosis zu gering sei. Auf diese plausiblen und substantiierten Hinweise ist die Klägerin nicht mehr eingegangen.
In entsprechender Weise sind die Einwände der Klägerin auch nicht geeignet, die im Zulassungsbescheid vorgenommene Einstufung mit EUH070 (giftig bei Berührung mit den Augen) in Frage zu stellen. Dies ergibt sich aus einer zusammenfassenden Betrachtung von Studien zur Augenreizung, die beim Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) zur gesundheitlichen Bewertung von Pflanzenschutzmitteln eingereicht wurden. In drei dieser Studien sind die Tiere nach Applikation von Aluminiumphosphid-haltigen Formulierungen gestorben. Auch insoweit fehlt es bereits an einem substantiierten Bestreiten durch die Klägerin, die eine weitere Nachforschung oder Einsicht in die einzelnen Studien hätte erforderlich machen können. Stattdessen hat sie auch insoweit (vgl. bereits zuvor) lediglich den fehlenden Kausalzusammenhang gerügt zwischen Injektion des Wirkstoffs und Tod des Versuchstieres gerade infolge einer Schädigung der Augen durch den Austritt durch Phosphin. Des letztgenannten Aspekts bedarf es für die Einstufung als giftig bei Augenkontakt – anders als in Bezug auf die Augenreizung – allerdings gerade nicht. Denn nach den Vorgaben in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 1272/2008 – dort Ziffer 1.2.5 zu EUH070 – muss die Mortalität bei Versuchstieren nur wahrscheinlich auf die Absorption des Stoffes zurückzuführen sein, wovon angesichts der Vielzahl verschiedener Studien ausgegangen werden kann. Der einzig verbliebene klägerische Einwand, wonach in den Studien das Ammoniumcarbamat für die Folgen verantwortlich sei, überzeugt hingegen bereits im Ansatz nicht, da dieser Beistoff nicht in sämtlichen der herangezogenen Studien in dem getesteten Gemisch enthalten war – wie die Beklagte ebenfalls bereits zu Recht ausgeführt hat. Ein Vertreter der Klägerin hat in diesem Zusammenhang im Termin zur mündlichen Verhandlung auch eingeräumt, dass bei einem längeren Kontakt mit den Augen eine Schädigung eintreten könne.
Ergänzend sind, ohne dass es angesichts der geschilderten Studien noch maßgeblich hierauf ankäme, von der Beklagten Betrachtungen anhand von Informationen frei zugänglicher Literatur zu tatsächlichen Vergiftungsfällen mit Phosphiden (z.B. Burgess et al. (2000), siehe Anlage 2 zur Klageerwiderung) vorgenommen worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 161 Abs. 2 VwGO. Im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung hat die Kammer neben dem Umstand der überwiegend abgewiesenen Klage berücksichtigt, dass die Beklagte den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des klägerischen Begehrens betreffend eine von insgesamt sechs angegriffenen Anwendungs- bzw. Kennzeichnungsbestimmungen im Rahmen ihrer Klageerwiderung – anders als noch im zugehörigen Widerspruchsbescheid – als rechtsfehlerhaft anerkannt hat und dass sie darüber hinaus auf den Hilfsantrag der Klägerin hin durch das Gericht zur Neubescheidung betreffend die Länge der Informationsfrist verpflichtet wurde.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 VwVfG
§ 133 BGB
§ 12 b ChemG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 12 b des Chemikaliengesetzes
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 10 ChemG
§ 12 b Abs. 1 Nr. 2 ChemG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 4 VwVfG
§ 28 Abs. 10 ChemG
§ 12 b Abs. 1 Nr. 2 ChemG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes
Art. 19 Abs. 1 der Biozid-VO
Art. 59 Biozid-VO

Zitierte Entscheidungen: 8 K 2716/14
8 K 4268/15
8 K 4270/15
IV C 73.72
4 C 70.80
1 C 34.93
1 B 25.95
5 A 125/90
21 A 3481/96
5 A 2025/97
7 C 8.82
7 C 11.91
IV C 99.67
1 C 19/11
1 BvR 518/02