Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-30, Aktenzeichen 8 A 1692/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0130.8A1692.14.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2014 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf die Wertstufe bis 65.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.
1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerin keinen Anspruch gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Aufhebung der mündlich erlassenen Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 2012, schriftlich bestätigt mit Schreiben vom 31. Mai 2012, in der Fassung des Bescheids vom 17. Juli 2012 hat.
Mit welchen konkreten Erwägungen das Verwaltungsgericht von der materiellen Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ausgegangen ist, ist nicht durchgängig zweifelsfrei nachvollziehbar. Im Wesentlichen hat es auf die schriftliche Bestätigung vom 31. Mai 2012 sowie die Klageerwiderungsschriftsätze des Beklagten vom 17. Januar, 3. Mai und 26. August 2013 Bezug genommen. Die darin enthaltenen Argumentationsstränge sind allerdings nicht in allen Punkten deckungsgleich; zugleich hat sich das Verwaltungsgericht vom Vorbringen des Beklagten insoweit distanziert, als dieser im gerichtlichen Verfahren mit dem Vorliegen einer genehmigungspflichtigen Nebenanlage argumentiert hatte. Das Urteil erweist sich aber jedenfalls im Ergebnis als richtig.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 ‑ 7 AV 4.03 -, DVBl 2004, 838 = juris Rn. 8 f.; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 1997 - 11 B 2005/97 -, NVwZ 1998, 530 = juris Rn. 4; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 98, 101 m. w. N.
a) Es kann dahinstehen, ob die Ordnungsverfügung wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur vorherigen Anhörung der Klägerin gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW formell rechtswidrig ist. Dagegen spricht allerdings zumindest die Begründung des Bestätigungsschreibens vom 31. Mai 2012, wonach der Klägerin vor Ort die Möglichkeit einer Stellungnahme zu den in der mündlich erlassenen Ordnungsverfügung vom 11. Mai 2012 getroffenen Anordnungen gegeben worden sei. Sollte der Beklagte dennoch gegen seine Pflicht zur Anhörung verstoßen haben, hätte die Klägerin entgegen ihrem Zulassungsvorbringen allein wegen dieses Verfahrensfehlers gemäß § 46 VwVfG NRW keinen Anspruch auf Aufhebung der Ordnungsverfügung. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die auf § 20 Abs. 2 BImSchG gestützte Ordnungsverfügung, mit welcher der Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, die gelagerten Güter aus dem nicht genehmigten Bereich (rot umrandete Fläche gemäß Luftbild im Anhang zur schriftlichen Bestätigung des mündlich erlassenen Verwaltungsakts vom 31. Mai 2012) zu entfernen (Nr. 1), ihr jegliche Lagerung im nicht genehmigten Bereich (Nr. 2) sowie das Be- und Entladen von Schiffen im nicht genehmigten Bereich untersagt hat (Nr. 3), erweist sich, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, abgesehen von einem etwaigen Anhörungsmangel im Übrigen als rechtmäßig. Nach den Umständen des Falles besteht nicht die konkrete Möglichkeit, dass ohne den etwaigen Anhörungsmangel eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, BVerwGE 146, 347 = juris Rn. 31 m. w. N.
b) Das Zulassungsvorbringen stellt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die angefochtene Ordnungsverfügung sei materiell rechtmäßig, nicht durchgreifend in Frage.
Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG soll die zuständige Behörde anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist. Sie hat nach § 20 Abs. 2 Satz 2 BImSchG die Beseitigung anzuordnen, wenn die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht auf andere Weise ausreichend geschützt werden kann.
Der Beklagte ist in seiner im angefochtenen Urteil in Bezug genommenen schriftlichen Bestätigung vom 31. Mai 2012 zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der Nutzung der sich unmittelbar an die genehmigte Anlagenfläche (gelb umrandete Fläche von ca. 18.500 m² gemäß Luftbild im Anhang zur schriftlichen Bestätigung vom 31. Mai 2012) anschließenden Fläche von ca. 7.800 m² (rot umrandete Fläche) eine Anlagenerweiterung vorgenommen hat. Die hierfür erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde ihr nicht erteilt (dazu aa). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Entfernung aller auf der rot umrandeten Fläche gelagerten Güter angeordnet und jegliche Lagerung sowie das Be- und Entladen von Schiffen in diesem Bereich untersagt hat (dazu bb). Mithin kommt es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht darauf an, ob die Verbringung des Eisenoxids, Schwefels und Ilmenits auf die rot umrandete Fläche bereits für sich genommen immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig gewesen ist (dazu cc).
aa) Mit der Nutzung der rot umrandeten Fläche hat die Klägerin die ursprünglich genehmigte Anlage erweitert und damit eine genehmigungsbedürftige wesentliche Änderung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 16 Abs. 1 BImSchG vorgenommen.
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BImSchG bedarf die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können (wesentliche Änderung). Eine Genehmigung ist nach § 16 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BImSchG stets erforderlich, wenn eine Änderung oder Erweiterung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage für sich genommen Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) erreichen. Eine Genehmigung ist nach § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG nicht erforderlich, wenn durch die Änderung hervorgerufene nachteilige Auswirkungen offensichtlich gering sind und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen sichergestellt ist.
Ob eine Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigten Anlage vorliegt, richtet sich nach dem Regelungsgehalt der Genehmigung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2016 ‑ 8 B 1395/15 -, juris Rn. 43 f. m. w. N.
Gemessen daran hat die Klägerin die Lage der genehmigten Anlage verändert (dazu aaa). Diese Änderung kann nachteilige Auswirkungen hervorrufen, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erheblich sein können (dazu bbb).
aaa) Die Klägerin hat die Lage der auf der gelb umrandeten Fläche betriebenen und genehmigten Anlage geändert, indem sie diese auf die benachbarte, rot umrandete Fläche ausgedehnt und damit die Anlagenkapazität erweitert hat.
Die das Genehmigungserfordernis nach § 20 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG auslösende wesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage muss sich auf einen Anlagenbereich beziehen, auf den sich das Genehmigungserfordernis der ursprünglichen Anlage erstreckt.
Vgl. Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand September 2016, § 16BImSchG Rn. 31.
Der hier in den Blick zu nehmende genehmigungsbedürftige Anlagenbereich ist das unter anderem zur Lagerung von Gütern genutzte Grundstück auf der gelb umrandeten Fläche.
Grundstücke sind nach § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG Anlagen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, wenn auf ihnen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege. Allerdings lässt sich dieser Vorschrift zunächst nur entnehmen, welche Einrichtungen überhaupt unter den dort definierten Anlagenbegriff fallen können. Demgegenüber ist es gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG Sache des Verordnungsgebers, die Art der Anlagen im Einzelnen zu bestimmen, die der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 4 ff. BImSchG unterliegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 7 C 71.82 -, BVerwGE 69, 351 = juris Rn. 10.
Dabei verwendet der Verordnungsgeber keinen einheitlichen Anlagenbegriff, weshalb eine Auslegung anhand des reinen Wortlauts der 4. BImSchV weder möglich noch zielführend ist. Vielmehr ist das Augenmerk auf den Sinnzusammenhang des jeweiligen in Rede stehenden Genehmigungstatbestands zu richten und bei der Auslegung zu beachten, dass eine sachgerechte Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen bei einer weiten Bestimmung des Anlagenumfangs regelmäßig besser möglich ist, so dass im Zweifel ein weiter Anlagenumfang zugrunde zu legen ist. Die Grenze der zulässigen Auslegung liegt dort, wo die Regelungsaussagen der 4. BImSchV unterlaufen würden und der Kreis der genehmigungsbedürftigen Anlagen über die Vorgaben der 4. BImSchV hinaus erweitert würde.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 21. Januar 2015 ‑ 9 A 224/13 -, BImSchG-Rspr. § 4 Nr. 61 = juris Rn. 9; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, Band IV, Stand September 2016, § 1 4. BImSchV Rn. 5; Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 4 Rn. 62a.
Gemessen daran betreibt die Klägerin auf dem Grundstück mit der gelb umrandeten Fläche eine als Einheit zu betrachtende Anlage zur Lagerung von Stoffen im Sinne des § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG. Diese Anlage ist unter anderem gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. Nrn. 8.12 Spalte 2 Buchst. b) und 8.15 Spalte 2 Buchst. b) des Anhangs zur 4. BImSchV a. F. wegen des zeitweiligen Lagerns und des Umschlags von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen bzw. nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nrn. 8.12 und 8.15 des Anhangs zur 4. BImSchV der gültigen Fassung immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig im Sinne des § 4 Abs. 1 BImSchG. Integraler Bestandteil dieser Anlage zum Umschlag, zur Behandlung und zur Zwischenlagerung unter anderem von Abfällen ist laut dem Genehmigungsbescheid vom 26. Juli 2006 die Lagerung von Schüttgut. Dazu gehört ausweislich der Änderungsanzeige aus April 2010, in der es heißt, dass die Art der in der genehmigungspflichtigen Anlage umgeschlagenen bzw. gelagerten Güter unverändert bleibe, namentlich unter anderem das Schüttgut Ilmenit.
Die hierfür erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung erstreckt sich räumlich unstreitig nur auf die gelb umrandete Fläche gemäß Luftbild im Anhang zur schriftlichen Bestätigung vom 31. Mai 2012. Über diesen genehmigten Bereich hinaus hat die Klägerin die genehmigungsbedürftige Anlage ausgedehnt, indem sie zusätzlich auch die rot umrandete Fläche zur Lagerung von Schüttgut wie unter anderem dem in der Änderungsanzeige aus April 2010 genannten Schüttgut Ilmenit genutzt hat. Die Einbindung der nicht genehmigten Fläche in die bisherige Anlage wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin - was sich nach Aktenlage aufdrängt und wovon deshalb mangels anderslautenden Vortrags auszugehen ist - zugleich ihre personelle und sachliche Organisationsstruktur und die Betriebsabläufe beibehalten und auf die rot umrandete Fläche ausgedehnt hat. Außerdem hat die Klägerin die zusätzliche Nutzung von 2.000 m² der nicht genehmigten Fläche zur Zwischenlagerung als Änderung der Beschaffenheit ihrer genehmigten Anlage angezeigt. Mit Antrag vom 16. Mai 2012 hatte sie schließlich die Erteilung einer Änderungsgenehmigung unter anderem auf Erweiterung der Lagerflächen auf den rot umrandeten Bereich eine Legalisierung der Flächennutzung angestrebt und auch damit die Einheitlichkeit der Anlage unterstrichen.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die abstrakt-rechtlichen Erwägungen der Klägerin zutreffen, es liege keine Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage vor, soweit sie den gelb umrandeten Bereich zur Behandlung und Zwischenlagerung von Schüttgütern verwendet habe, die keine Abfälle seien, und sie diese nicht genehmigungsbedürftige Anlage auf die rot umrandete Fläche erweitert habe. Es steht ausweislich des Genehmigungsbescheids vom 26. Juli 2006 und der Änderungsanzeige aus April 2010 außer Frage, dass die Klägerin - immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig - auf der gelb umrandeten Fläche Abfall auch in Gestalt von Schüttgütern, u. a. llmenit, gelagert hat. Es ist weder hinreichend substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen das - wie die Klägerin ausdrücklich betont hat - gerade nicht zum Umschlag, sondern allein zur Lagerung bestimmte Schüttgut auf der Erweiterungsfläche kein Abfall sein soll und sich von dem im Genehmigungsbescheid und der Änderungsanzeige aus April 2010 aufgeführten Schüttgut unterscheiden soll.
Das Vorbringen der Klägerin, wonach sie wegen der Art der gelagerten Güter weder eine quantitative noch eine qualitative Anlagenänderung vorgenommen habe, läuft danach auf eine künstliche, weder von ihrem Vorbringen noch der Aktenlage getragene Aufspaltung einer einheitlichen Anlage hinaus, die nach dem Vorstehenden in den einschlägigen Rechtsgrundlagen und den tatsächlichen Umständen keine Rechtfertigung findet.
Auch ist es unerheblich, ob der konkrete Umgang mit den zuletzt genannten Gütern ‑ wie die Klägerin meint - genehmigungsfrei ist oder - wie der Beklagte meint - schon für sich genommen nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf. Entscheidend ist hier, dass sie die benachbarte Fläche überhaupt zur Lagerung von Abfällen in Gestalt von Schüttgütern in Anspruch genommen hat.
bbb) Die Änderung ist wesentlich, weil sie nachteilige Auswirkungen hervorrufen kann und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können. Das Vorliegen solcher Auswirkungen muss nicht feststehen. Es genügt, dass sie nach dem Maßstab der praktischen Vernunft möglich sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2016 ‑ 8 B 1395/15 -, juris Rn. 39 f. m. w. N.
Hierzu hat der Beklagte in seinem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Schriftsatz vom 17. Januar 2013 vorgetragen, dass gerade im Hinblick auf die Größe und die technische Ausstattung des Lagerplatzes anzunehmen sei, dass dieser für das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen von Bedeutung sei. Die flächenmäßige Erweiterung der bestehenden Anlage mit einer Größe von ca. 18.500 m² um 42 % mit einer zusätzlichen Fläche von 7.800 m² führe zwangsläufig zu nachteiligen Auswirkungen. Da durch eine derartige Flächenerweiterung erheblich mehr Lagermengen an- und abtransportiert bzw. umgeschlagen würden als bisher, sei bereits durch den zunehmenden Verkehr eine bedeutsame Zunahme an Lärm- und Staubemissionen zu erwarten.
Dieses Vorbringen ist schon allein mit Blick auf die potentiell zunehmenden Lärmimmissionen, zu denen auch in dem mit Antrag vom 16. Mai 2012 eingeleiteten Änderungsgenehmigungsverfahren keine abschließenden Feststellungen getroffen werden konnten, nicht von der Hand zu weisen. Diesem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Vorbringen des Beklagten ist die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung nicht entgegen getreten, obwohl sie sich mit dem Argument der Lagerflächenerweiterung im Übrigen auseinandergesetzt hat.
Die Wesentlichkeit der Änderung wird schließlich nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass der Beklagte mit Bescheid vom 17. Juli 2012 festgestellt hat, dass die von der Klägerin nach Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung angezeigte Erweiterung der Lagerfläche um 2.000 m² keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfe, weil die dadurch hervorgerufenen nachteiligen Auswirkungen als offensichtlich gering anzusehen seien und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ergebenden Pflichten sichergestellt sei. Diese Prognose ist schon deshalb nicht auf die hier in Rede stehende Anlagenerweiterung übertragbar, weil sie eine wesentlich kleinere Fläche betraf, die zudem laut Änderungsanzeige vom 13. Juli 2012 nur für einen begrenzten Zeitraum in Anspruch genommen werden sollte.
bb) Die Anordnung des Beklagten, dass alle auf der rot umrandeten Fläche gelagerten Güter zu entfernen sind und jegliche Lagerung sowie das Be- und Entladen von Schiffen in diesem Bereich untersagt ist, ist ermessensfehlerfrei (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung allerdings nicht darauf beschränkt, die Umgehung des Genehmigungstatbestands des § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV zu verhindern, ohne darüber hinaus jegliche Tätigkeit zu verbieten. Ausweislich des in der schriftlichen Bestätigung vom 31. Mai 2012 mitgeteilten verfügenden Teils der angefochtenen Ordnungsverfügung und der dazu mitgeteilten Begründung hat der Beklagte die Ordnungsverfügung nicht allein wegen der Lagerung von Gütern erlassen, deren Be- oder Entladung seiner Meinung nach den Genehmigungstatbestand des § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV erfüllen. Stattdessen wollte er ersichtlich die nicht genehmigte Nutzung der rot umrandeten Fläche an sich unterbinden. Deshalb hat er, wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, die Entfernung aller in dem nicht genehmigten Bereich gelagerten Güter angeordnet und die Lagerung aller Arten von Gütern sowie das Be- und Entladen von Schiffen in diesem Bereich untersagt.
Wegen des hohen Rangs, den das Gesetz der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen einräumt, und wegen der Bedeutung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens für die Erreichung dieses Ziels ermächtigt § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG die Behörde, wie aus der Verwendung des Wortes „soll“ deutlich wird, im Regelfall dazu, die Stilllegung einer ungenehmigten Anlage anzuordnen. Darin liegt zugleich die aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgende Beschränkung, dass in atypischen Fällen zu prüfen und darüber zu entscheiden ist, ob ein milderes Mittel ausreicht, die Einhaltung der Pflichten des Betreibers, wie § 5 BImSchG es erfordert, zu gewährleisten. Hat die Behörde begründeten Anlass zu der Annahme, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen, sei also lediglich formell illegal, kann von dem Erlass einer Stilllegungsverfügung abgesehen und dem Betreiber aufgegeben werden, unverzüglich die zur Einleitung eines Genehmigungsverfahrens erforderlichen Unterlagen einzureichen. Zweifel gehen indes zu Lasten des Betreibers der ungenehmigten Anlage. Die Behörde braucht bei der Prüfung, ob der gesetzlich vorausgesetzte Regelfall oder ein atypischer Sonderfall vorliegt, keine umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit der Anlage anzustellen. Sie darf dies umso weniger, je schädlicher die Umwelteinwirkungen sind, die von dem ungenehmigten Betrieb der Anlage ausgehen können. Dies gilt vor allem bei Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen. Der Schutz dieser Rechtsgüter vor möglichen Gefahren wiegt ungleich schwerer als das Interesse des Betreibers, den möglicherweise nicht gefährlichen Betrieb einer ungenehmigten Anlage vorerst fortsetzen zu dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2016 ‑ 8 B 1395/15 -, juris Rn. 70.
Gemessen daran lag hier kein atypischer Fall vor, den der Beklagte zum Anlass hätte nehmen müssen, ein milderes Mittel als die verfügte Stilllegung der Anlage auf der nicht genehmigten Fläche und Beseitigung der dort lagernden Güter in Erwägung zu ziehen oder von einem Eingreifen sogar gänzlich abzusehen. Zwar hatte die Klägerin nach Erlass der mündlichen Ordnungsverfügung mit Schreiben vom 16. Mai 2012 einen Antrag auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung gestellt. Allerdings ist die Nutzung der rot umrandeten Fläche schon wegen der ungeklärten Lärmbelastung nicht offensichtlich immissionsschutzrechtlich genehmigungsfähig.
Vgl. dazu Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: September 2016, § 20 BImSchG Rn. 50.
Da mithin kein atypischer Sachverhalt vorliegt, der eine andere als die von § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG vorgesehene Soll-Entscheidung rechtfertigen würde, ist es unerheblich, dass der Beklagte die Stilllegung und Beseitigung der Anlage lediglich wegen der Staubabwehungen und der darauf bezogenen Nachbarbeschwerden für erforderlich gehalten hat.
Die Ermessensausübung ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Beklagte die Grenzen seiner Eingriffsbefugnisse aus § 20 Abs. 2 BImSchG nicht überschritten. Mit Blick auf den Zweck des § 20 Abs. 2 BImSchG ist nur die Anordnung solcher Maßnahmen ermessensfehlerhaft (vgl. § 40 VwVfG NRW, § 114 Satz 1 VwGO), die über das zur Rückführung der Anlage auf den genehmigten Zustand Erforderliche hinausgehen.
Vgl. auch Nr. 15.3 Satz 2 der Verwaltungsvorschriften zum Bundes-Immissionsschutzgesetz vom 1. September 2000 (MBl. NRW 2000, S. 1180); Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: September 2016, § 20 BImSchG Rn. 49.
Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte nicht darauf beschränkt, lediglich Schutzvorkehrungen als Maßnahmen zur Vermeidung von Staubemissionen anzuordnen. Die nicht genehmigte wesentliche Änderung der Anlage liegt nicht (allein) im Hinzutreten eines nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV genehmigungsbedürftigen Tatbestands, weil - so der Beklagte - die rot umrandete Fläche eine offene oder unvollständig geschlossene Anlage zum Be- oder Entladen von Schüttgütern sei, die im trockenen Zustand stauben können, und 400 t Schüttgüter oder mehr je Tag bewegt werden können. Die wesentliche Änderung ergibt sich, wie bereits ausgeführt wurde, schon daraus, dass die Klägerin ihre Lagertätigkeit auf die benachbarte, nicht von der ihr erteilten Genehmigung erfasste Fläche ausgedehnt hat. Der dadurch eingetretene rechtswidrige Zustand kann nicht allein durch Schutzvorkehrungen vor Staubverwehungen wiederhergestellt werden, sondern nur durch die Stilllegung des Betriebs auf der rot umrandeten Fläche. Aus demselben Grund ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte nicht nur jene Tätigkeiten auf dem nicht genehmigten Bereich untersagt hat, die nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der BImSchV genehmigungsbedürftig sind, sondern jegliche Lagerung sowie das Be- und Entladen von Schiffen in diesem Bereich.
Dass die vom Beklagten angeordnete Stilllegung hier nur dadurch effektiv erreicht werden kann, dass die bereits auf der nicht genehmigten Fläche lagernden Güter entfernt werden, liegt auf der Hand.
Nach dem Vorstehen besteht nicht die konkrete Möglichkeit, dass der Beklagte ohne den von der Klägerin behaupteten Verstoß gegen die Anhörungspflicht eine andere, ihr günstigere Entscheidung im Rahmen der Rechtsfolgenanordnung des § 20 Abs. 2 BImSchG überhaupt hätte treffen können. Auch die Begründung des Zulassungsantrags zeigt dies nicht auf. Die Klägerin führt insoweit lediglich aus, dass sie keine Anlage nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV betrieben habe, jedenfalls aber nur der Betrieb dieser Anlage habe untersagt werden dürfen, und dass der Beklagte vorrangig hätte Schutzmaßnahmen anordnen müssen. Dieses Vorbringen greift, wie bereits ausgeführt wurde, nicht durch.
cc) Aus den vorstehenden Gründen kann offen bleiben, ob die Nutzung der rot umrandeten Fläche (auch) nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Nr. 9.11 der Anlage 1 der 4. BImSchV als genehmigungsbedürftige Anlage genehmigungsbedürftig ist. Jedenfalls hinsichtlich des Eisenoxids und des Schwefels spricht bei lebensnaher Betrachtung mit Blick auf den erheblichen Umfang der Lagermengen, die auf dem Grundstück der Klägerin festgestellten Ablagerungen und die Feststellungen des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2012, wonach bei entsprechenden Wetterbedingungen Verwehungen auftreten könnten, Überwiegendes dafür.
2. Die Berufung ist nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten Abweichung des angegriffenen Urteils von dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2013 (7 B 19.13) und dessen Urteil vom 22. März 2012 (3 C 16.11) gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.
Betreffend den von der Klägerin gerügten Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass dieser Verfahrensfehler schon deshalb nicht anzunehmen sei, weil die Klägerin bereits seit Anfang Dezember 2011 Gelegenheit gehabt habe, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Kurzvermerks vom 5. Dezember 2011 sei sie bereits zum damaligen Zeitpunkt eindringlich mit der Problematik der nicht „nicht zulässigen“ Lagerung konfrontiert worden. Im Rahmen mehrerer Telefonate habe sie damals offenbar die Räumung der betroffenen Fläche zugesagt. Bevor die angefochtene mündliche Anordnung vom 11. Mai 2012 ergangen sei, sei die Problematik ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Vermerks vom 24. Mai 2012 mit dem Geschäftsführer nochmals vor Ort ausdrücklich erörtert worden.
Es kann dahinstehen, ob - wie die Klägerin geltend macht - das Verwaltungsgericht mit diesen Erwägungen der Sache nach den von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat, dass bei einer Anhörung nicht die beabsichtigte behördliche Maßnahme konkret angekündigt werden müsse,
so aber BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 7 B 19.13 -, DVBl 2014, 303 = juris Rn. 19; Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -,BVerwGE 142, 205 = juris Rn. 12,
sondern es genüge, dass der Betroffene auch ohne Kenntnis von einer konkret beabsichtigten Maßnahme Gelegenheit hatte, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Selbst wenn dies zuträfe, würde das Urteil nicht im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO auf dieser Abweichung beruhen.
Dies folgt, abgesehen vom Fehlen erkennbar dahingehender Ermessenserwägungen des Beklagten, aber nicht bereits aus der Hilfserwägung des Verwaltungsgerichts, dass mit Blick auf die Staubabwehungen jedenfalls die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG NRW vorlägen. Danach kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erscheint. Der Begriff „Gefahr im Verzug“ ist im Hinblick auf den mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck dahin zu verstehen, dass eine solche Gefahr dann anzunehmen ist, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen. Dabei gebietet es jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere das darin zum Ausdruck kommende Übermaßverbot, dass die ohne vorherige Anhörung getroffene Regelung auf diejenigen Maßnahmen beschränkt wird, deren Vornahme ohne jegliche Verzögerung erforderlich ist. Infolgedessen kann es im Einzelfall geboten sein, zum Zwecke der sofortigen Abwehr einer drohenden Gefahr zunächst ohne vorherige Anhörung nur eine vorläufige Maßnahme zu ergreifen und erst nach der Anhörung die endgültige Regelung zu treffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 3 C 27.82 -, BVerwGE 68, 267 = juris Rn. 56.
Selbst wenn der Beklagte angesichts der Staubabwehungen auf das von einem Schäfer genutzte benachbarte Dauergrünland von einer Gefahr in Verzug ausgehen durfte, hätte er danach nicht die Entfernung der gelagerten Güter binnen einer Frist von sechs Wochen, mit Bescheid vom 17. Juli 2012 verlängert um eine weitere Woche, anordnen und zugleich jegliche Lagerung und das Be- und Entladen von Schiffen untersagen dürfen. Er hätte sich, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, auf die Anordnung solcher Schutzmaßnahmen beschränken müssen, mit denen weitere Verwehungen ausgeschlossen werden.
Die Zulassung der Berufung wegen Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist deshalb nicht gerechtfertigt, weil sich das angefochtene Urteil aus den unter 1. genannten Gründen zumindest im Ergebnis als richtig erweist, namentlich der Anspruch der Klägerin auf Aufhebung der Ordnungsverfügung selbst im Falle eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Anhörung aufgrund § 46 VwVfG NRW ausgeschlossen wäre.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1991 - 22 A 3120/91.A -, NWVBl 1992, 183 = juris Rn. 10; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 182.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat an den Nrn. 1.7.2 und 19.1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Da der Senat keine belastbaren Anhaltspunkte für den durch die Stilllegungsanordnung entgangenen Gewinn hat und deshalb hierfür der Auffangstreitwert anzunehmen wäre (vgl. Nr. 19.1.6 des Streitwertkatalogs), legt er den höheren Betrag der Hälfte der angedrohten Zwangsgelder zugrunde (vgl. Nrn. 1.7.1 Satz 2 und 1.7.2 Satz 2 des Streitwertkatalogs). Hinzu tritt die mit Nr. 4 der Ordnungsverfügung festgesetzte Gebühr in Höhe von 1.750,- EUR.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG NRW
§ 44 VwVfG NRW
§ 5 BImSchG
§ 20 BImSchG
§ 40 VwVfG NRW
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 20 Abs. 2 BImSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 1 4. BImSchV
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2004, 838
NVwZ 1998, 530
BVerwGE 146, 347
BVerwGE 69, 351
DVBl 2014, 303
BVerwGE 142, 205
BVerwGE 68, 267
7 AV 4.03
11 B 2005/97
2 C 68.11
8 B 1395/15
7 C 71.82
9 A 224/13
7 B 19.13
3 C 16.11
3 C 27.82
22 A 3120/91