Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-18, Aktenzeichen 6 A 2609/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0118.6A2609.15.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 114.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg; Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht dargelegt oder nicht gegeben.
Das Antragsvorbringen weckt zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne keinen Freizeitausgleich über den bereits erfolgten Ausgleich zu einem Achtel der „B-Dienstzeiten“ hinaus für im Zeitraum ab dem 1. Januar 2010 geleistete Bereitschaften beanspruchen. Es handele sich um keinen Fall von Mehr- bzw. Zuvielarbeit, für die ggf. aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf Dienstbefreiung folgen könne. Die einsatzfreien Zeiten des „B-Dienstes“ seien nicht der Arbeitszeit i.S.v. § 60 LBG NRW i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZVOFeu) vom 1. September 2006 zuzurechnen. Es handele sich vielmehr um Rufbereitschaftszeiten, die keine Arbeitszeit seien. Eine Legaldefinition des Begriffes der Arbeitszeit enthalte das LBG NRW nicht. Nach den europarechtlichen Vorgaben sei maßgeblich für die Abgrenzung zwischen dem (der Arbeitszeit zuzurechnenden) Bereitschaftsdienst und der (nicht der Arbeitszeit unterfallenden) Rufbereitschaft (allein) das Kriterium der Verpflichtung zur Anwesenheit am Arbeitsort, ohne dass es auf die Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme ankomme. Danach sei hinsichtlich der streitgegenständlichen „B-Dienste“ von Rufbereitschaftsdiensten auszugehen. Nach der – mit Blick auf das Anwesenheitskriterium – offener gehaltenen Definition des Bereitschaftsdienstes in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei für die Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft maßgeblich, ob sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe, wenn erfahrungsgemäß mit einer Inanspruchnahme zu rechnen sei. Entsprechende Vorgaben für die Abgrenzung machten auch § 7 Abs. 1 AZVO NRW bzw. § 6 Abs. 1 Satz 1 AZVO NRW. Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg könne ein „vom Dienstherrn bestimmter Aufenthaltsort“ bereits dann vorliegen, wenn zeitliche und sonstige Vorgaben des Dienstherrn dem Beamten die Möglichkeit nähmen, sich frei zu bewegen und privaten Interessen oder familiären Angelegenheiten zu widmen. Ob hier von einer solchen „Bestimmung des Aufenthaltsortes“ wegen der mit dem „B-Dienst“ verbundenen Restriktionen (insbesondere Verpflichtung zum Aufenthalt innerhalb eines vorgegebenen Gebiets und Bereithalten zum sofortigen Einsatz) auszugehen sei, könne letztlich dahinstehen. Denn auch nach Auffassung des VGH Baden-Württemberg sei es für die Einstufung als Bereitschaftsdienst zwingend notwendig, dass dieser ein „dienstliches Gepräge“ aufweise, weil mit einer Alarmierung und sofortigen Einsatzübernahme in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit bzw. mit einer dienstlichen Inanspruchnahme „erfahrungsgemäß“ zu rechnen sei. Gemessen daran sei der „B-Dienst“ des Klägers nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen, weil nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen sei. In den Jahren 2012 und 2013 sei es jeweils inklusive zweier telefonischer Einsätze zu 77 bzw. 91 Einsätzen während der 58 bzw. 87 „B-Dienste“ gekommen. Das entspreche wegen der Dauer der „B-Dienste“ über mehrere Tage lediglich 0,21 bzw. 0,25 Einsätzen pro Tag.
Diesen Annahmen des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Durchgreifendes entgegen.
Der Kläger meint, bei Einsätzen an 25 % bis 30 % der Rufbereitschaftstage sei die Bagatellgrenze überschritten und kein lediglich sporadisches Eintreten eines Einsatzes mehr anzunehmen. Der Beamte könne die Zeit während der Bereitschaft gerade nicht so gestalten, dass er in hinreichendem Maß Ruhe und Erholung finde. Eine weitgehend freie Gestaltung der privaten Aktivitäten scheide aus, weil ständig ein Einsatzfahrzeug mitzuführen sei. Auch wenn es nur an einem Drittel der Bereitschaftstage zu einem Einsatz komme, könne sich der Beamte nicht anders verhalten als bei einer täglichen Alarmierung. Die Intensität der Beeinträchtigung der Freizeit unterscheide sich insoweit nicht. Denn es sei gerade nicht vorhersehbar, wann und wie oft es zu einem Einsatz komme. Der „Erholungseffekt“ für den einsatzhabenden Beamten sei nicht gegeben. Allenfalls dann, wenn in höchstens 5 % der Tage mit einer Alarmierung zu rechnen sei, könne man nicht mehr von einem der Arbeitszeit zuzurechnenden Bereitschaftsdienst ausgehen. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Weil er nicht wisse, wann es zu einem Einsatz komme, seien dem Beamten die überwiegenden Möglichkeiten der Freizeitgestaltung – Einkaufen in der Innenstadt oder Einkaufszentren, Besuche bei weiter entfernt wohnenden Freunden oder Familie, Radtouren oder Wanderungen, diverse Sportarten im Verein, Kinobesuche – verwehrt.
Auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens ist nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, bei den streitgegenständlichen „B-Diensten“ handele es sich um nicht der Arbeitszeit zuzurechnende Rufbereitschaftsdienste.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Rechtfertigung für die Wertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit darin zu sehen, dass die Pflicht des Beamten, sich im Interesse des Dienstherrn an einer von diesem bestimmten Stelle aufzuhalten, damit er im Bedarfsfall die Arbeit aufnehmen kann, eine Zuordnung zur Privatsphäre des Beamten ausschließt und ihn deshalb in seiner individuellen Lebensführung maßgeblich beeinträchtigt. Demgegenüber sind Zeiten einer Rufbereitschaft mit Ausnahme der Zeiten der Heranziehung zur Dienstleistung (vgl. § 6 Abs. 2 AZVO NRW) infolge ihres geringeren Grades der dienstlichen Inanspruchnahme und der geringfügigeren Beeinträchtigung der individuellen Lebensführung keine Arbeitszeit. Während der Rufbereitschaft braucht der Beamte, soweit er nicht zu einem Einsatz herangezogen wird, nicht nur keine dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, er ist in der freien Gestaltung dieser Zeit auch im Übrigen deutlich weniger erheblichen Einschränkungen unterworfen. Er kann in einem räumlichen Bereich, innerhalb dessen er den Dienst kurzfristig aufnehmen kann, seinen Aufenthalt frei wählen und wechseln. Im Unterscheid zum Bereitschaftsdienst ist die Rufbereitschaft daher der Privatsphäre des Beamten zuzuordnen. In diese greift die Rufbereitschaft zwar insoweit ein, als sich der Beamte während ihrer Dauer nicht beliebig weit vom Dienstort entfernen darf und seinen Aufenthalt so wählen muss, dass er erreichbar ist. Auch die Pflicht des Beamten, seine Dienststelle über seinen Aufenthalt zu unterrichten, berührt seine Privatsphäre. Diese Einschränkungen der grundsätzlichen Befugnis des Beamten, außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit frei über seine Zeit verfügen zu können, greifen aber objektiv betrachtet nur in sehr geringem Maße in die individuelle Lebensführung des Beamten ein.
Vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1979 - 6 C 96.78 -, juris.
Nach diesen Grundsätzen, die auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen,
weiterhin Geltung beanspruchen, handelt es sich bei den streitigen Rufbereitschaftsdiensten auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens zweifellos um Rufbereitschaft im Sinne der hier maßgeblichen Bestimmung des § 6 Abs. 1 AZVO NRW.
Der Kläger kann sich in den Zeiten seiner Rufbereitschaft innerhalb des ca. 100 qkm großen Stadtgebietes von Minden und in gewissen Grenzen auch darüber hinaus frei bewegen, wobei er selbstbestimmt nicht nur über seinen Aufenthaltsort, sondern auch über die Dauer und die konkreten Umstände entscheidet. In Abweichung von einem Aufenthalt an der Dienststelle ist es ihm möglich, Freunde und Bekannte zu treffen, sich der Familie zu widmen und alltäglichen Dingen im eigenen Lebenskreis nachzugehen. Soweit er hierbei bedingt durch die zu gewährleistende Einsatzbereitschaft gewisse Einschränkungen hinnehmen muss, da z.B. ein größeres räumliches Entfernen vom Dienstfahrzeug, die Aufnahme einer nicht jederzeit beendbaren Tätigkeit sowie das Aufsuchen eines von Verkehrsstau gefährdeten Bereichs den Zweck der Rufbereitschaft gefährden können, behindern diese Umstände ihn in einem deutlich geringeren Maße als die Anwesenheitspflicht an einer vom Dienstherrn bestimmten und gerade nicht der privaten Lebensführung dienenden Stelle. Daran ändert auch das Mitführen des Dienstfahrzeugs nichts.
Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger zur Begründung seiner Rechtauffassung herangezogenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden- Württemberg (VGH Bad.-Württ.),
vgl. Urteil vom 26. Juni 2013 - 4 S 94/12 -, juris.
In dieser Entscheidung wird unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Alarmbereitschaft eines Einsatzleiters der Feuerwehr als Bereitschaftsdienst angesehen, obwohl diese von zu Hause verrichtet worden war. Dies wird auf die konkrete Ausgestaltung des Dienstes und der ihm innewohnenden Sachzwänge gestützt (vgl. a.a.O., Rn. 18). Unabhängig davon, ob man der Ansicht des VGH-Baden-Württemberg folgt, dass von dem vom Bundesverwaltungsgericht für die Annahme von Bereitschaftsdienst aufgestellten Erfordernis des Aufenthalts an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs abgewichen werden kann, erweisen sich die für diese Rechtsauffassung vom VGH Baden-Württemberg in der Entscheidung tragend gemachten Einzelfallumstände nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Kläger des Verfahrens 4 S 94/12 war durchschnittlich wochentags zu sechs bis acht Einsätzen je Woche und weiteren ein bis zwei Einsätzen an Samstagen und Sonntagen herangezogen worden. Seine Alarmierung stellte nach Auffassung des VGH Baden-Württemberg die Regel und nicht die Ausnahme dar. Ihr dienstliches Gepräge erhalte die Wartezeit des Einsatzleiters vom Dienst gerade dadurch, dass der dortige Kläger mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit rechnen müsse und sich nicht darauf einrichten könne, nur vereinzelt zum Dienst herangezogen zu werden (vgl. a.a.O., Rn. 25).
Von dieser Sachlage unterscheidet sich der Fall des Klägers grundlegend. Ausweislich der vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist er in den Jahren 2012 und 2013 nur sporadisch alarmiert worden ist, nämlich durchschnittlich nur gut einmal (1,33 bzw. 1,05 Einsätze) je Bereitschaftsdienst von etwa sechs (2012) bzw. vier (2013) Tagen. Folglich bestünde auch bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg kein Anlass zur Annahme von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 AZVO NRW. Für eine noch darüber hinausgehende Ausdehnung der Annahme von Bereitschaftsdiensten auch auf Fallkonstellationen vorliegender Art, sieht der Senat aus den oben dargestellten Gründen keinen Anlass.
Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Der vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfrage,
„Liegt Bereitschaftsdienst/Arbeitszeit vor, wenn der Beamte außerhalb des Arbeitsortes sich aufhalten kann, jedoch aufgrund zeitlicher und sonstiger Vorgaben des Dienstherrn keine Möglichkeit hat, sich frei zu bewegen und privaten Interessen nachzukommen, auch wenn ca. nur an 25-30% der betroffenen Tage tatsächliche Einsätze zu leisten sind?“
dürfte es bereits an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit mangeln, da sie sich so nicht stellt. Es ist auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht ersichtlich, dass er während der „B-Dienste“ (überhaupt) keine Möglichkeit gehabt hätte, sich frei zu bewegen und privaten Interessen nachzukommen. Unabhängig davon lässt sich die Frage (unter Außerachtlassung dieses Aspektes) auch ohne vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften, anerkannter Auslegungsmethoden sowie der in diesem Zusammenhang ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 60 LBG NRW
§ 7 AZVO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 AZVO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 6 Abs. 2 AZVO
§ 6 Abs. 1 AZVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 C 96.78
2 C 90.07
4 S 94/12