Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-11-29, Aktenzeichen 5 ME 164/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Um den nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten für eine Regierungsoberamtsrätin oder einen Regierungsoberamtsrat als Abteilungskoordinator in der Abteilung "Bauen und Wohnen" des Antragsgegners bewarben sich neben anderen der im Jahre 1961 geborene und zuletzt im Jahre 1994 zum Regierungsamtsrat beförderte Antragsteller und die 1960 geborene und ebenfalls 1994 zur Regierungsamtsrätin beförderte Beigeladene.
In der aus Anlass dieser Bewerbung erteilten, dem Antragsteller am 21. Februar 2005 eröffneten dienstlichen Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 19.6.2002 bis 31.12.2004) erhielt der Antragsteller das Gesamturteil der Notenstufe 3 ("übertrifft die Leistungserwartungen ..."). Da mehrere Mitbewerber, darunter die Beigeladene, in ihrer letzten Beurteilung das um eine Notenstufe bessere Gesamturteil 2 ("übertrifft erheblich die Anforderungen") erzielt hatten, wurde der Antragsteller zu einem sogenannten qualifizierten Vorstellungsgespräch nicht mehr geladen.
Mit Bescheid vom 29. März 2005 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass sich der Antragsgegner für die Beigeladene entschieden habe. Dagegen wandte sich der Antragsteller mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 8. April 2005.
Bereits unter dem 9. März 2005 hatte der Antragsteller Gegenvorstellungen gegen seine letzte dienstliche Beurteilung erhoben.
Zu dieser Beurteilung war es wie folgt gekommen: Der Erstbeurteiler, Leitender Ministerialrat C. der seit dem 1. September 2003 Referatsleiter und Vorgesetzter des Antragstellers war, bewertete die Leistungen des Antragstellers unter dem 7. Dezember 2004 mit dem Gesamturteil der Notenstufe 5 ("entspricht im allgemeinen den Anforderungen"). Sodann holte das Personalreferat ( RefZ 4) einen Beurteilungsbeitrag von der früheren Referatsleiterin, Leitende Ministerialrätin D. für die Zeit vom 19. Juni 2002 bis 31. August 2003 ein. In diesem unter dem 14. Dezember 2004 gefertigten Beurteilungsbeitrag wurden die Leistungen des Antragstellers mit der Spitzennote (Notenstufe 1) bewertet. Das Personalreferat vermutete, Frau D. habe die Prinzipien des neu eingeführten Beurteilungssystems und den gegenüber früher veränderten Maßstab nicht berücksichtigt, und versuchte vergeblich, Frau D. zu einer Änderung zu veranlassen. Unter Hinweis hierauf leitete das Personalreferat den Beurteilungsentwurf des Erstbeurteilers und den Beurteilungsbeitrag dem Zweitbeurteiler, Ministerialdirigent E. (seit März 2003 zuständiger Abteilungsleiter), zu. Dieser stimmte weder der Beurteilung des Erstbeurteilers noch dem Beurteilungsbeitrag der Frau D. zu, sondern setzte unter gleichzeitiger Verbesserung der vom Erstbeurteiler vorgenommenen Bewertung mehrerer Einzelmerkmale das Gesamturteil auf die Notenstufe 3 fest.
Mit einer Gegenvorstellung vom 9. März 2005 wandte sich der Antragsteller gegen die Beurteilung durch den Erstbeurteiler und beantragte mit weiterem Schreiben vom 22. März 2005 eine Änderung bzw. Verbesserung der Gesamtbeurteilung. Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner nach Einholung von Stellungnahmen des Erst- und Zweitbeurteilers mit Bescheid vom 22. April 2005 ab. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2005 zurückgewiesen.
Bereits am 14. April 2005 hat der Antragsteller um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und insbesondere seine gegen die dienstliche Beurteilung gerichteten Einwendungen ergänzt und vertieft.
Seinen Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, der Beigeladenen den Dienstposten eines Abteilungskoordinators in der Abteilung "Bauen und Wohnen" (BesGr A 13) zu übertragen,
hat das Verwaltungsgericht mit dem Beschluss vom 20. Juni 2005 abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung erweise sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Die Beigeladene sei um eine volle Notenstufe besser beurteilt als der Antragsteller. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der gegen die dienstliche Beurteilung gerichtete Rechtsbehelf des Antragstellers aussichtsreich sei und es möglich erscheine, dass eine neue rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zur Auswahl des Antragstellers führe. An diesen Voraussetzungen fehle es hier. Die auffällige Diskrepanz in der Bewertung durch die drei im Falle des Antragstellers tätig gewordenen Beurteiler lasse sich wohl nur mit der noch nicht abgeschlossenen Anpassung an die im Mai 2004 eingeführten Beurteilungsgrundsätze des Antragsgegners erklären. Der Zweitbeurteiler habe zwischen den weit auseinanderliegenden Einschätzungen der beiden im Beurteilungszeitraum tätigen Referatsleiter vermittelt. Der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Erstbeurteiler voreingenommen gewesen sei. Dass der Erstbeurteiler die Arbeitsweise des Antragstellers kritisch betrachte, genüge insoweit nicht. Die Beurteilung mit der Notenstufe fünf erscheine in Anbetracht der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 11. April 2005 nachvollziehbar. Die Beurteilung durch den Zweitbeurteiler sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass dieser sich nicht maßgeblich durch den Erstbeurteiler habe beeinflussen lassen, ergebe sich schon daraus, dass er die Beurteilung im Schnitt um zwei Notenstufen angehoben habe. Der Beurteilungsbeitrag der Leitenden Ministerialrätin D. sei nicht gänzlich unberücksichtigt geblieben; größeres Gewicht sei ihm aber zu Recht nicht beigemessen worden, weil es erhebliche Anhaltspunkte dafür gebe, dass dieser Beitrag auf der früheren, rechtswidrigen Praxis beruhe, sämtlichen Beamten die Spitzennote zuzuerkennen.
Gegen diesen ihm am 24. Juni 2005 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, die er am 4. Juli 2005 eingelegt und am 25. Juli 2005 begründet hat. Er wiederholt seine Einwände gegen die dienstliche Beurteilung und rügt, das Verwaltungsgericht habe die Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 11. April 2005, aus der sich in besonderer Weise dessen Voreingenommenheit ergebe, unzureichend gewürdigt. Mehrere in dieser Stellungnahme enthaltene Tatsachenbehauptungen seien falsch. Der Beurteilungsbeitrag von Frau D. habe nicht einfach unberücksichtigt bleiben dürfen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen.
Die Beigeladene hat sich auch im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Wegen weiterer Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten und die dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge (Beiakten A – F) Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; ihr kann der Erfolg nicht versagt werden.
Die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung sind erfüllt, weil der Antragsteller, wie es nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlich ist, glaubhaft gemacht hat, dass sein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt ist.
Wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ist die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorangehende Auswahlentscheidung ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Beurteilungsrichtlinien) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.2.2003 – 2 C 16.02 –, IÖD 2003, 170; Urt. v. 21.8.2003 – 2 C 14.02 –, DVBl. 2004, 317; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.8.2004 – 5 ME 290/04 –).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten und in § 8 NBG gesetzlich festgelegten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vornimmt. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesem Grundsatz schließt ein, dass sie maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft. Hierbei kommt der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Leistung, Befähigung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist.
Aus der maßgeblichen Bedeutung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung folgt, dass dieser die tragfähige Grundlage fehlt, wenn die Beurteilung rechtswidrig ist (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03 –, DVBl. 2003, 1524 = ZBR 2004, 45 = NVwZ 2004, 95). Da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, führt allerdings der Umstand, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung angegriffen hat, für sich genommen nicht dazu, dass die Beurteilung im vorliegenden Auswahlverfahren nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebietet es aber, schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu prüfen, ob ein gegen die dienstliche Beurteilung des unterlegenen Beamten gerichteter Rechtsbehelf aussichtsreich ist (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 15.1.2004 – 4 S 77/03 –, NVwZ-RR 2004, 627). Ist dies der Fall, so ist die einstweilige Anordnung unter der weiteren Voraussetzung zu erlassen, dass die Aussichten des Betreffenden, nach Beseitigung dieser Rechtswidrigkeit beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, sondern möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 –, DVBl. 2002, 1633 = ZBR 2002, 395; OVG Lüneburg, Beschl. v. 6.3.2003 – 5 ME 244/02 –).
Hiervon ausgehend ist die Beschwerde begründet. Die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte, dem Antragsteller am 21. Februar 2005 eröffnete dienstliche Beurteilung erweist sich als rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts rügt der Antragsteller zu Recht, dass der Beurteilungsbeitrag der Leitenden Ministerialrätin D. nicht angemessen berücksichtigt worden ist. Nach Nr. 1 Abs. 4 der seit Mai 2004 im Niedersächsischen Sozialministerium geltenden Beurteilungsrichtlinien hat der Erstbeurteiler den Beurteilungsbeitrag einer anderen Vorgesetzten, mit der der zu Beurteilende innerhalb des Beurteilungszeitraumes mindestens ein Jahr lang zusammengearbeitet hat, angemessen zu berücksichtigen. Dies ist hier unstreitig nicht geschehen, wie sich schon daraus ergibt, dass der Erstbeurteiler seine Beurteilung am 7. Dezember 2004 unterzeichnet hat, während der Beurteilungsbeitrag der Frau D. erst vom 14. Dezember 2004 stammt. Dieser Beurteilungsbeitrag ist dem Erstbeurteiler erstmals im April 2005, also mehrere Monate nach Abschluss des Beurteilungsverfahrens, zur Kenntnis gebracht worden. Der Erstbeurteiler hat in seiner Stellungnahme vom 11. April 2005 erklärt, die von ihm erteilte Beurteilung sei auch nach Kenntnisnahme des Beurteilungsbeitrages zutreffend. Es fehlt aber auch in dieser – verspäteten – Stellungnahme jegliche Auseinandersetzung mit dem Beurteilungsbeitrag. Der Erstbeurteiler geht weder auf dessen Inhalt ein, noch nimmt er Stellung zu dem von der Leitenden Ministerialrätin D. angelegten Maßstab.
Da nach den Beurteilungsrichtlinien bereits der Erstbeurteiler den Beurteilungsbeitrag zu berücksichtigen hat, genügt eine Berücksichtigung durch den Zweitbeurteiler nicht. Der zu Beurteilende hat Anspruch darauf, sowohl durch den Erst- als auch durch den Zweitbeurteiler verfahrens- und ermessensfehlerfrei beurteilt zu werden. Dies gilt übrigens auch für die Frage der Voreingenommenheit. Der Auffassung des Antragsgegners, es sei unerheblich, ob der Erstbeurteiler voreingenommen gewesen sei, weil es letztlich nur auf die vom Zweitbeurteiler vorgenommene Beurteilung ankomme, vermag der Senat nicht zu folgen. Im Übrigen dürften auch die Ausführungen, mit denen der Zweitbeurteiler auf den Beurteilungsbeitrag eingegangen ist, keine angemessene Berücksichtigung darstellen (vgl. zur Frage, ob und in welcher Weise Beurteilungsbeiträge zu berücksichtigen sind: BVerwG, Urt. v. 5.11.1998 – 2 A 3.97 –, ZBR 1999, 169, m. w. Nachw.).
Fehlt es schon an der gebotenen Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrages, der sich immerhin auf nahezu die Hälfte des von der Beurteilung erfassten Zeitraums bezieht, (14 von 30 Monaten), so erweist sich die streitige Beurteilung als rechtswidrig, und wird der Antragsgegner im Beurteilungsrechtsstreit zu einer Neubeurteilung verurteilt werden. Auf die Frage, ob der Erstbeurteiler seiner Beurteilung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat – dies leitet der Antragsteller aus der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 11. April 2005 her –, braucht hier deshalb ebenso wenig eingegangen zu werden wie auf die im Vordergrund der Einwendungen des Antragstellers stehende Behauptung, der Erstbeurteiler sei voreingenommen.
Die Auswahlentscheidung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil ihr für den Antragsteller eine dienstliche Beurteilung zugrunde gelegt wurde, die in wesentlicher Beziehung rechtswidrig ist. Das allein rechtfertigt es, unter Änderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Die Sicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist nur dann nicht gegeben, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht bleibt bzw. nicht möglich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 –, aaO.). Davon kann im vorliegenden Falle jedoch keine Rede sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ist nicht gegeben (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 NBG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 2004, 627
2 C 16.02
2 C 14.02
5 ME 290/04
2 BvR 311/03
4 S 77/03
2 BvR 857/02
5 ME 244/02
2 A 3.97