Landgericht Paderborn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-24, Aktenzeichen 2 O 485/07
ECLI: ECLI:DE:LGPB:2009:0224.2O485.07.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.347,25 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2007 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 16.689,75 Euro zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an dem Anwesen B, M entsprechend den Feststellungen des Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ingenieur M vom 20.01.2009 und seinen Ergänzungen im Termin vom 24.02.2002:
1. Nicht fachgerecht verschlossene Durchbrüche in der Kellerdecke und den Kellerwänden
2. Riss im Aufstockelement des Lichtschachtes an der Nordseite
3. Schiefstellung der rechten Klappe im Kamin
4. Nicht ordnungsgemäße Befestigung der Rosette zwischen Rauchrohr und Schornstein
5. Fehlende Diebstahlssicherung der Lichtschächte
6. Beseitigung der Lücken zwischen Dachüberstandsverkleidung und Verblendmauerwerk
7. Beschädigte Steine des Verblendmauerwerks
8. Fehlerhaft eingebrachte Kunststoffgitter im Bereich der Lüftungsschlitze
9. Fehlender Anschluss für Abluft der Dunstabzugshaube
10. Fehlende Blechaufkantung über der Perimeterdämmung im Bereich des Kellergeschosses
11. Fehlende Innenfensterbank Küche
12. Fehlende Abspritzung der Innenfensterbänke
13. Riss in der Dichtung des Wohnraumfensters
14. Fehlende Einstellung Wohnzimmerfensterelement
15. Klemmende Rollladen Wohnzimmer
16. Beschädigte Dachziegel
17. Abgefallene Schieferplatte
19. Nicht ordnungsgemäß befestigtes Fallrohr
20. Falsch angesetzte Zweierkombination am Eingang links
21. Fuge zwischen Steckdose und Verblendstein
22. Unsachgemäße Isolierung der Heizungsrohre
23. Fehlendes Thermostatventil Bad
24. Fehlende Dämmung der Rollladenkästen im Kinderzimmer
25. Fehlender hydraulischer Abgleich
26. Fehlende Wärmebedarfsberechnung
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 30 % die Klägerin und zu 70 % der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Mit schriftlichem Bauvertrag vom 01.09.2006 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Festpreis von 135.858,00 Euro. Die Auftragsvergabe erfolgte auf der Grundlage der Bau- und Leistungsbeschreibung 07/2005 für Einfamilienhäuser mit Vollunterkellerung und der Ausstattung schlüsselfertig (SF). Wegen der Einzelheiten des Bauvertrages sowie wegen des Inhalts der Baubeschreibung wird Bezug genommen auf die Anlage K1 zur Klage. Aufgrund schriftlicher Vereinbarung kam es am 21.12.2006 zu einer Teilabnahme bzgl. der Gewerke Rohbau, Dach, Dacheindeckung und Verklinkerung. Wegen des insoweit unterzeichneten Abnahmeprotokolls wird Bezug genommen auf die Anlage K3 zur Klage.
Aus dem Festpreisvertrag stehen unstreitig rein rechnerisch noch 20.905,74 Euro zur Zahlung offen, die die Klägerin mit den Rechnungen K8 vom 25.07.2007 und K9 vom 06.09.2007 berechnet hat. Zudem begehrt sie Bezahlung von Zusatzleistungen, die sie zum Teil mit Eigenleistungen verrechnet hat. Sie begehrt soweit weitere 676,50 Euro die sie in der
Anlage Rechnung K10 im Einzelnen aufgeschlüsselt hat, auf deren Inhalt wird verwiesen.
Die Klägerin hat ursprünglich behauptet, dass von ihr erbaute Objekt sei mangelfrei. Nach Vorlage des eingeholten Sachverständigengutachtens verschließt sie sich den dort getroffenen Feststellungen nicht.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.812,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % aus 13.937,16 Euro für die Zeit vom 02.08.2007 bis 23.10.2007 und aus 7.645,08 Euro für die Zeit vom 14.09.2007 bis 23.10.2007 und weiteren 8 % aus dem Gesamtbetrag ab dem 24.10.2007 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise Zug um Zug gegen Beseitigung der im Sachverständigengutachten im Einzelnen festgestellten Mängel zu verurteilen.
Er meint die Schlusszahlung sei nicht fällig, da noch keine ordnungsgemäße Schlussrechnung erstellt sei. Bei den Rechnungen vom 25.07. und 06.09.2007 handelt es sich nicht um Schlussrechnungen im Sinne von § 14 VOB/B mit der Folge, dass die Restwerklohnforderung der Klägerin nicht fällig sei. Der Beklagte behauptet Mängel nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 08.02.2008 zu Ziffer 9) bis 32). Der Beklagte behauptet weiter, unter Bezugnahme einer von ihm in Auftrag gegebenen thermografischen Untersuchung, die Außendämmung sei nicht ordnungsgemäß ausgeführt, im Bereich des Außenmauerwerks befänden sich unzulässige Wärmebrücken und die geltenden Wärmeschutzvorschriften seien nicht eingehalten.
Wegen des Vortrags der Klägerin vor Einholung des Gutachtens zu den behaupteten Mängeln wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 11.03.2008.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Parteien.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. M, das dieser in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2009 ergänzt und erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten sowie die Sitzungsniederschrift vom 24.02.2009.
Die Einwendungen des Beklagten zum Gutachten ergeben sich aus dem Schriftsatz vom 18. Februar 2009, auf den wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem Bauvertrag vom 01.09.2006 einen fälligen Restwerklohnanspruch in Höhe von 21.037,24 Euro, der sich um 2.000,00 Euro wegen unzureichender Wärmedämmung im Bereich der Stirnseiten mindert(I.) in Höhe eines Betrages von 16.689,75 Euro kann die Klägerin Zahlung nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Tenor im Einzelnen festgestellten Mängel beanspruchen.(II.) Aufrechenbare Schadensersatzansprüche hat der Beklagte nicht(III.).
I.
Aus dem vereinbarten Festpreis stehen noch die 11te und die 12te Rate mit
13.937,16 Euro und 6.968,58 Euro offen. Hiergegen erinnert der Beklagte nichts. Die Klägerin begehrt weiter gemäß Rechnung K10 für Mehr- und Minderleistungen 676,50 Euro. Die Rechnung über Mehr- und Minderleistungen ist in der Position Haustür zu korrigieren. Gutgeschrieben sind dem Beklagten lediglich 1.815,00 Euro wobei es sich nach der Rechnung um einen Bruttobetrag handelt. Da der Beklagte einen Anspruch auf eine Haustür einschließlich Montage bis zu einem Wert von 2.300,00 Euro brutto gehabt hätte muss auch dieser Betrag gutgeschrieben werden. Da lediglich 1.815,00 Euro gutgeschrieben sind, sind weitere 485,00 Euro in Abzug zu bringen.
Weiterhin ist eine Gutschrift für den im Bad nicht eingebauten Heizkörper des Fabrikats Kermi zu erteilen, deren Höhe der Sachverständige mit 60,00 Euro ermittelt hat.
Danach verbleibt ein Restwerklohn in Höhe von 21.037,24 Euro. Dieser Restwerklohnanspruch ist fällig. Zwar hat die Klägerin die Rechnung Nr. 70710 als 11te Teilrate geltend gemacht und die Rechnung Nr. 70949 als 12te Teilrate sowie die Rechnung Nr. 70905 als Abrechnung über Mehr- und Minderleistungen. Es handelt sich jedoch insoweit erkennbar nicht um Abschlagsrechnungen, sondern um Teilschlussrechnungen. Denn es ergibt sich aus dem weiteren Vorgehen der Klägerin, dass sie sich an diese Abrechnung gebunden fühlt , da sie Mehr- und Minderleistungen gesondert abgerechnet hat. Die VOB7 B ist nicht wirksam vereinbart. Entscheidend ist, dass die Rechnungen erkennbar dazu dienen sollten, die Werkleistungen der Klägerin abschließend zu berechnen.
Im Übrigen ist der Werklohn gemäß § 640 BGB fällig. Wegen der Gewerke Rohbau, Dach, Dacheindeckung und Verklinkerung hat eine ausdrückliche Teilabnahme stattgefunden, auch wenn Anlass für diese Teilabnahme die zu erwartende Mehrwertsteuererhöhung war kann ihr nicht die Wirkung des § 640 BGB abgesprochen
werden wie sich daraus ergibt, dass ab Teilabnahme die Gewährleistung zu laufen beginnen sollte.
Im Übrigen hat der Beklagte sein Haus im September 2007 bezogen. Darin ist eine konkludente Abnahme zu erblicken. Das Werk der Klägerin war zum Zeitpunkt des Bezugs vertragsgemäß hergestellt. Dem steht nicht entgegen, dass, wie sich aus dem Sachverständigengutachten ergeben hat, Mängel vorhanden waren. Das Werk muss nur im Wesentlichen vertragsgemäß sein. Da der Beklagte jedenfalls im Haupttermin ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat und er durch seine Mängelgewährleistungsansprüche und das Zurückbehaltungsrecht ausreichend geschützt ist, ist davon auszugehen, dass die Arbeit als im Wesentlichen vertragsgerecht anzusehen ist.
II.
Dem Beklagten steht jedoch aus § 641 Abs. 3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 16.689,75 Euro zu. Das ist das dreifache der Kosten für die Beseitigung der Mängel in Höhe von 5.634,65 Euro brutto. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, der Sachverständige habe die Mängelbeseitigungskosten ersichtlich „klein gerechnet“, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Die Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten kann naturgemäß nicht vollkommen exakt erfolgen. Der Sachverständige selbst hat eine Bandbreite von + /-25 % angegeben. Das ist im vorliegenden Fall jedoch unbeachtlich, da der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen mittleren Mängelbeseitigungaufwandes hat, und im Übrigen die Klägerin selbst beseitigt.
Nachdem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M, das im Ergebnis in vielen Punkten nicht mehr angegriffen ist, und seinen mündlichen Erläuterungen steht fest, dass am Werk der Klägerin folgende Mängel bestehen und für Beseitigung folgende Kosten anfallen:
1. Die Durchbrüche in der Kellerdecke und den Kellerwänden sind zu verschließen wofür 135,00 Euro anfallen.
2. Im Aufstockelement des Lichtschachtes an der Nordseite befindet sich ein Riss, das Aufstockelement ist zu ersetzen.Für die Nachbesserung fallen Kosten in Höhe von 200,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer an.
3. Die Klappe am Kamin ist auszurichten.Hierfür fallen Kosten in Höhe von 40,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer an.
4. Die Rosette zwischen Rauchrohr und Schornstein ist nicht ordnungsgemäß befestigt.Hierfür fallen 10,00 Euro an.
5. An den Lichtschächten fehlt die Diebstahlsicherung.Hierfür fallen 75,00 Euro netto an.
6. Im Oberbereich zwischen Dämmung und Mauerwerk fehlt eine Deckleiste, damit kann der Mangel beseitigt werden der darin besteht, dass das Mauerwerk im fraglichen Bereich nicht hochgenug gezogen worden ist.( Kosten 610,00 €)
7. Beim Verblendmauerwerk sind Klinker beschädigt, diese müssen für einen Aufwand von 60,00 Euro netto ausgetauscht werden.
8. Im Bereich der Lüftungsschlitze sind Gitter eingebracht, die keinen Sinn machen. Sie müssen entfernt und ausgetauscht werden wofür 670,00 Euro anfallen.
9. In der Küche fehlt der Anschluss für den Ausgang der Ablufthaube.Für dessen Herstellung sind 120,00 Euro netto erforderlich.
10. Im Kellerbereich ist im Bereich des abzusenkenden Geländes auf einer Länge von 13 m eine ausragende Abdeckung aus Zinkblech angebracht. Diese ist in weiten Teilen intensiv verformt und verbeult. Stöße und Fugen sind nicht verlötet, sodass auch an den Ecken Fehlstellen bestehen. Die fehlerhafte Zinkabdeckung muss entfernt werden. Hierfür fallen Kosten in Höhe von 800,00 Euro an.
11. In der Küche ist eine Fensterbank einzubauen was 130,00 Euro netto erfordert.
12. Für nicht durchgeführte Abspritzung der Innenfensterbänke sind 100,00 Euro aufzuwenden.
13. Der Riss im Fenster des Wohnraums in der Dichtung ist zu beseitigen durch Anbringen einer neuen Dichtung was 35,00 Euro kosten.
14. Fenster und Türen sind zum Teil nachzustellen.Hierfür fallen 20,00 Euro an.
15. Für das Nachstellen der Rolllade im Wohnraum links sind 20,00 Euro netto aufzuwenden.
16. Die Erneuerung von 15 beschädigten Dachziegeln erfordert einen Aufwand von 170,00 Euro.
17. Die Erneuerung der abgefallenen Schieferplatte kostet15,00 Euro.
18. Das Fallrohr ist neu zu befestigen, was einen Aufwand von 90,00 Euro netto erforderlich macht.
19. Die Schalterkombination im Eingang links ist umzusetzen, was 130,00 Euro netto Aufwand erforderlich macht.
20. Die Fuge zwischen Steckdose und Verblendstein außen ist zu versiegeln.Hierfür fallen 10,00 Euro an.
21. Die Nachisolierung der Heizungsrohre erfordert 130,00 Euro.
22. Das Thermostatventil im Bad ist nachzustellen. Kosten 5,00 €.
23. Der Rollladenkasten im Kinderzimmer ist nachzudämmen.(300,00€)
24. Außerdem fehlt der hydraulische Abgleich sowie die Wärmebedarfsberechnung. Wegen der insoweit getroffenen Feststellungen wird inhaltlich Bezug genommen auf das Sachverständigengutachten M.(Kosten 800,00 €)
In diesem sind bei der zusammenfassenden Beantwortung der Beweisfragen auch die Kosten im Einzelnen noch einmal aufgelistet.
Was die mit Ergänzungsgutachten beauftragte Beurteilung der Wärmedämmung angeht, war diese im Ortstermin nicht einsehbar. Jedenfalls aber sind oberhalb der dreiteiligen Terrassentür Temperaturunterschiede von 1 bis 1,5 Grad gegenüber der Regelfläche anzutreffen. Ebenfalls hat der Sachverständige festgestellt, dass in den Stirnseiten der Kellerdecke ein Mangel vorliegt, weil der Dämmstoff nicht in ausreichender Dicke entlang der Stirnseiten umlaufend um das Haus eingebracht worden ist. Um den Mangel abzustellen, müsste eine weitere Dämmung eingebaut werden. Hierfür müsste in Abständen von zirka 1 m jeweils auf einer Länge von 1 bis 3 m Schichten aus dem Verblendmauerwerk entnommen werden und entsprechende Dämmstreifen eingeschoben werden. Den hierfür erforderlichen Aufwand hat der Sachverständige mit 3.600,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer ermittelt. Er hat jedoch bei der mündlichen Erläuterung des Gutachtens darauf hingewiesen, dass es bei Austausch von Klinker im Flusspunktbereich zu Farbunterschieden kommen kann.
Die Kammer geht sachverständig beraten insoweit davon aus, dass eine Nachbesserung in dem Bereich unverhältnismäßig ist, zumal der Sachverständige als Alternativlösung vorgeschlagen hat bei der vorgesehenen Auffüllung des Geländes bis zur Oberkante Betondecke hinter den Kiesstreifen entlang der unzureichenden Seitendämmung eine 10 cm dicke Perimeterdämmung aufzustellen, deren Oberkante etwa um 5 cm unter dem Kies endet und den unzureichenden Dämmbereich abdeckt. Bei dem dann noch bestehenden Wärmeverlust hält er einen Minderwert von 500,00 pro Hausseite, also einen Minderwert von insgesamt 2.000,00 Euro, für ausreichend. Dem verschließt sich die Klägerin im Ergebnis nicht.
Somit ergibt sich, dass in Höhe des dreifachen Mangelbeseitigungsaufwandes von 5.634,75 Euro mal 3 (16.689,75 Euro) Verurteilung nur Zug um Zug erfolgen konnte.
III.
Aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen Beseitigung von Klinkern die auf dem Nachbargrundstück gelagert waren, hat der Beklagte nicht. Es ist insoweit nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin unter Fristsetzung zur Beseitigung aufgefordert worden ist. Das gilt auch für die Entfernung des Mutterbodens vom Nachbargrundstück.
Was die Kosten für die Prüfung der Schornsteinanlage angeht, für die der Beklagte 157,00 Euro zahlen musste, kann er diese der Klägerin nicht anlasten. Kosten für öffentliche Gebühren sind nach dem Bauvertrag nicht im Preis enthalten und können daher nicht Erstattung verlangen.
Zinsen kann die Klägerin nicht beanspruchen, weil sich der Beklagte mit der 11ten Teilzahlung wegen des bestehenden Zurückbehaltungsrechts nicht in Verzug befand.
Im Übrigen hat das Gericht bei der Kostenentscheidung berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihrer Klageforderung zu 90 % durchgedrungen ist, der Beklagte mit seinem Hauptverteidigungsvorbringen auf volle Abweisung unterlegen ist. Deshalb hat er bereits die Hälfte der Kosten zu zahlen. Da die Klägerin allenfalls 5.634,65 Euro aufwenden muss um die Mängel beseitigen, ist sie nur teilweise unterlegen. Für die zweite Hälfte der Kosten war insoweit darauf abzustellen welche wirtschaftlichen Einbußen die Klägerin erleidet, wenn die ihr geschuldete Leistung nur Zug um Zug gegen die von ihr geschuldete Leistung zu erfüllen ist.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 709 ZPO
§ 14 VOB/B
§ 640 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: 16 Euro und 6.96