Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 1 AR (Ausl.) 17/20

Tenor:
Der Senat ist zu einer Entscheidung derzeit nicht berufen.

Tatbestand:
Die rumänischen Behörden haben mit Europäischem Haftbefehl des Amtsgerichts C. (Rumänien) vom 1. Oktober 2020 (Nr. 8637/118/2014) um Auslieferung des Verfolgten zur Strafvollstreckung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwei Fällen und Urkundenfälschung sowie auch Führens eines nicht zugelassenen Fahrzeuges ersucht. Dem Europäischen Haftbefehl liegt ein nationaler Vollstreckungshaftbefehl (Nr. 697/2018) desselben Gerichts vom 17. September 2020 zugrunde, welcher auf einem infolge der Zurückweisung der Berufung durch Strafbeschluss vom 17. September 2020 (Nr. 687/P/17.09.2020) rechtskräftigen und vollstreckbaren, in Abwesenheit ergangenen Urteil desselben Gerichts vom 9. Juli 2018 (Nr. 375/09.07.2018) basiert. Die mit dem vorgenannten Urteil vom 9. Juli 2018 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren ist noch vollständig zu vollstrecken.
Der Senat hat mit Beschluss vom 6. November 2020 die Auslieferungshaft gegen den Verfolgten angeordnet. In Bezug auf die konkreten, den Verfolgten im Falle seiner Auslieferung erwartenden Haftbedingungen hatte die Generalstaatsanwaltschaft parallel zum dortigen Antrag auf Anordnung der Auslieferungshaft Nachfrage bei den rumänischen Behörden gehalten und um die Zusicherung gebeten, dass im Falle der Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien dieser in der konkret für ihn vorgesehenen Haftanstalt der Europäischen Menschenrechtskonvention entsprechend untergebracht werde.
Eine erste Auskunft zu den konkreten Haftbedingungen, die den Verfolgten im Falle seiner Auslieferung nach Rumänien erwarten würden, haben die rumänischen Behörden mit Faxschreiben vom 20. November 2020 erteilt. Mit diesem Schreiben haben sie u.a. mitgeteilt, dass nach Verbüßung von einem Fünftel der Strafe möglicherweise eine Verlegung in den halboffenen Vollzug (voraussichtlich in der Haftanstalt P.-A.) erfolgten könnte, in welchem dem Verfolgten lediglich ein persönlicher Haftraum von 2 qm zur Verfügung stünde. Ob es zu dieser Verlegung kommen werde bzw. in welchem konkreten Regime des rumänischen Strafvollzuges die Vollstreckung der verfahrensgegenständlichen Strafe erfolgen werde, hänge von verschiedenen Variablen ab.
Der Senat hat daraufhin mit Verfügung vom 27. November 2020 die Generalstaatsanwaltschaft ersucht, bei den rumänischen Behörden ergänzende Nachfrage zu halten und diese um die konkrete Zusicherung eines persönlichen Haftraums von mindestens 3 qm während der gesamten Dauer der Vollstreckung der Strafe von sieben Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts C. vom 9. Juli 2018 zu bitten.
Der Auslieferungshaftbefehl wurde am 9. Dezember 2020 vollstreckt und der Verfolgte an seiner Wohnanschrift festgenommen. Im Rahmen der Verkündung des Haftbefehls am selben Tage erklärte der Verfolgte zu Protokoll des Amtsgerichts S., seiner Auslieferung nach Rumänien nicht zuzustimmen.
Der Senat hat den Vollzug der mit Beschluss vom 6. November 2020 angeordneten Auslieferungshaft mit Beschluss vom 29. Dezember 2020 außer Vollzug gesetzt.
Mit einem am 21. Januar 2021 bei der Generalstaatsanwaltschaft Braunschweig eingegangenen Faxschreiben haben die rumänischen Behörden die erbetene ergänzende Stellungnahme der Landesverwaltung der Strafanstalten in Rumänien vom 4. Januar 2021 übermittelt. Mit dieser wird mitgeteilt, es würden fortlaufend die inhaftierten Gefangenenbestände geprüft, sodass die Möglichkeit bestehe, je nach „Einflussfaktoren“ für Personen im halboffenen Vollzug einen persönlichen Mindestraum von mehr als 2 qm zu gewährleisten.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat daraufhin mit Zuschrift vom 21. Januar 2021 beantragt,
a) festzustellen, dass die Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien zur Vollstreckung der in dem Europäischen Haftbefehl des Amtsgerichts C. (Rumänien) vom 1. Oktober 2020 (Nr. 8637/118/2014) bezeichneten Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren unzulässig ist und
b) den Auslieferungshaftbefehl vom 6. November 2020 aufzuheben.
Nach Eingang der Akten am 22. Januar 2021 hat der Senat mit Beschluss vom selben Tage den Auslieferungshaftbefehl vom 6. November 2020 aufgehoben (§ 24 Abs. 2 Satz 1 IRG).
Dem Verfolgten wurde die Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft über seinen Beistand zur Kenntnis gegeben.
Das Niedersächsische Justizministerium hat die Generalstaatsanwaltschaften mit Erlass vom 26. November 2020 (9510/1 – 402.95 (SH 3) aus Anlass der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 24. November 2020 in der Rechtssache C-510/19 angewiesen, eine Entscheidung des Oberlandesgerichts gemäß § 78 Abs. 1, § 29 Abs. 1 IRG auch in den Fällen einzuholen, in denen die Auslieferung abgelehnt werden soll bzw. offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist. Dies erscheine – obgleich es zu einem Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen nicht komme – im Verhältnis zu dem um Auslieferung ersuchenden EU-Mitgliedstaat geboten, da die nach dem innerstaatlichen deutschen Recht zuständigen Generalstaatsanwaltschaften auf Grund ihrer Weisungsbindung nicht als „vollstreckende Justizbehörde“ im Sinne des Rahmenbeschlusses anzusehen seien.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist zu der beantragten Entscheidung über die Unzulässigkeit der Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien nicht berufen.
Hat ein Verfolgter sich mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 IRG) nicht einverstanden erklärt, beantragt die Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 29 Abs. 1 IRG beim Oberlandesgericht die Entscheidung darüber, ob die Auslieferung zulässig ist. Zuvor hat die für die Bewilligung der Auslieferung zuständige Stelle gemäß § 79 Abs. 2 IRG zu entscheiden, ob sie beabsichtigt, Bewilligungshindernisse nach § 83b IRG geltend zu machen. Vorliegend fehlt es bereits an dieser gebotenen Vorabentscheidung der Bewilligungsbehörde gemäß § 79 Abs. 2 IRG. Weil die Generalstaatsanwaltschaft die Auslieferung des Verfolgten im Übrigen aber auch nicht weiter betreiben will – denn sie hält sie selbst nicht für zulässig –, besteht für ein gerichtliches Zulässigkeitsverfahren zudem kein Rechtsschutzbedürfnis (Anschluss: OLG Rostock, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 20 OLGAusl 21/15, Rn. 6, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 1 Ausl 14/07, Rn. 5, juris; OLG Celle, Beschluss vom 27. Februar 2008 – 1 ARs 23/07, Rn. 6, juris).
1.
Liegt – wie im vorliegenden Fall – ein Europäischer Haftbefehl vor, ist Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nach § 29 IRG nicht nur die Frage, ob eine Auslieferung zulässig ist, sondern gemäß § 79 Abs. 2 Satz 3 IRG auch, ob die bereits vorab gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 IRG getroffene Entscheidung der Bewilligungsbehörde, keine Bewilligungshindernisse nach § 83b IRG geltend zu machen (Hervorhebung durch den Senat), fehlerfrei auf der Basis eines umfassend und rechtsfehlerfrei ermittelten Sachverhalts im Rahmen des der Bewilligungsbehörde zustehenden Ermessensspielraums getroffen wurde und dabei das rechtliche Gehör nach § 79 Abs. 2 Satz 3 IRG gewahrt wurde (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 1 Ausl 14/07, Rn. 5, juris; OLG Celle, Beschluss vom 27. Februar 2008 – 1 ARs 23/07, Rn. 6, juris).
Die Bewilligungsbehörde hat die Entscheidung nach § 79 Abs. 2 Satz 1, § 83b Abs. 1 IRG nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Regelung vor der gerichtlichen Zulässigkeitsentscheidung zu treffen (Hervorhebung durch den Senat). Für eine gerichtliche Entscheidung ist deshalb kein Raum, wenn eine für den Verfolgten nachteilige Vorabentscheidung (noch) nicht erfolgt ist. Ist eine Bewilligung letztlich nicht beabsichtigt – und ist dementsprechend eine für den Verfolgten nachteilige Vorabentscheidung weder erfolgt noch soll sie nachgeholt werden – steht § 79 Abs. 2 IRG im Auslieferungsverkehr mit EU-Staaten dem Zulässigkeitsverfahren nach § 29 IRG deshalb entgegen (OLG Zweibrücken, a.a.O.; OLG Celle, a.a.O.; Hackner in: Schomburg, Lagodny u.a., Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Auflage 2020, IRG § 79 Rn. 12).
Ob im Lichte der jüngsten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zur Unabhängigkeit der Justizbehörden die Generalstaatsanwaltschaften weiterhin als Bewilligungsbehörden herangezogenen werden können, obgleich diese wegen ihrer Weisungsbindung keine vollstreckende Justizbehörde im Sinne der Art. 3 und 4 RB-EuHB sind, hat der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn selbst wenn die Generalstaatsanwaltschaften nicht länger als Bewilligungsbehörden herangezogen werden könnten – und dementsprechend nicht länger für die Vorabentscheidungen gemäß § 79 Abs. 2 IRG zuständig wären –, würde dies mangels entsprechender Regelung nicht dazu führen, dass diese Kompetenz auf die Oberlandesgerichte übergehen würde.
Grundlage der – den Mitgliedstaten nach Art. 6 RB-EuHB möglichen – Übertragung der Bewilligungszuständigkeit im Rechtshilfeverkehr mit EU-Staaten auf die Generalstaatsanwaltschaften ist eine – auf der Grundlage von § 74 Abs. 2 IRG erfolgte – Zuständigkeitsübertragung durch den Bund auf die Länder und weitergehend auf die Generalstaatsanwaltschaften in Ziff. 1 und Ziff. 4 der ZustVereinb. 2004. An dieser Zuständigkeitsübertragung wurde – jedenfalls bislang – auch im Lichte der Urteile des EUGH vom 27. Mai 2019 in den Rs. C-508/18 OG und C-82/19 PPU PI; EuGRZ 2019, 251 [251 ff.] sowie C- 509/18 PF festgehalten (Hackner, a.a.O., Rn. 3). Mag auch die Übertragung der Bewilligungszuständigkeit an die Generalstaatsanwaltschaften mangels deren Tauglichkeit als vollstreckende Justizbehörde im Sinne der Art. 3 und 4 RB-EuHB untunlich oder gar unwirksam sein, so folgt daraus deshalb mitnichten eine Bewilligungszuständigkeit der Oberlandesgerichte, da diesen eine derartige Kompetenz von der zuständigen Stelle zu keiner Zeit übertragen wurde. Vielmehr dürften die Landesregierungen berufen sein, die Bewilligungen entweder selbst vorzunehmen, oder – etwa durch einen generellen Verzicht auf das Weisungsrecht gegenüber den Generalstaatsanwaltschaften in Bezug auf Auslieferungsersuchen – die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die derzeitige Zuständigkeitsverteilung den europarechtlichen Vorgaben genügt.
Die Vorabentscheidung gemäß § 79 Abs. 2 IRG war vorliegend auch nicht deshalb verzichtbar, weil der Generalstaatsanwaltschaft im Rahmen dieser Entscheidung kein der gerichtlichen Kontrolle entzogenes Ermessen (mehr) zuzubilligen sein dürfte: Die fehlende Unabhängigkeit der Generalstaatsanwaltschaften hat nicht die Rechtswidrigkeit der Vorschrift des § 79 Abs. 2 IRG zur Folge. Die – gebotene – rahmenbeschlusskonforme Auslegung des § 79 Abs. 2 IRG führt lediglich dazu, dass das Ermessen der Generalstaatsanwaltschaft vom Oberlandesgericht vollumfänglich zu überprüfen ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24. Februar 2020 – Ausl 301 AR 167/19, Rn. 18, juris). Eine eigene – abschließende – Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Geltendmachung von Bewilligungshindernissen sieht das Gesetz – jedenfalls bislang – nicht vor (Inhofer in: BeckOK StPO mit RiStBV und MiStra, 38. Ed. Stand 1. Oktober 2020, IRG § 79. Rn. 4).
Soweit seitens der Generalstaatsanwaltschaften das Zulässigkeitsverfahren in der Vergangenheit in außenpolitisch heiklen Fällen teilweise auch dann betrieben worden ist, wenn eine Bewilligung letztlich nicht beabsichtigt war, ist eine solche Verfahrensweise jedenfalls im Auslieferungsverkehr mit EU-Staaten bereits mit dem eindeutigen Wortlaut des § 79 Abs. 2 Satz 1 IRG unvereinbar. Dass die Bewilligungsbehörde in der Praxis in Zweifelsfällen regelmäßig Wert auf die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung legt, um ihre Position gegenüber dem ersuchenden Staat im Falle einer Ablehnung des Ersuchens zu stärken, rechtfertigt es nicht, gegen den eindeutigen Wortlaut des § 79 Abs. 2 IRG von der vom Gesetzgeber gewollte Verfahrensweise (vgl. BT-Drs. 16/1024, S. 13) abzuweichen. Dies muss im Übrigen auch deshalb gelten, weil – anders als bei einer Auslieferung an Drittstaaten, bei der die Bewilligungsentscheidung an außenpolitischen Aspekten ausgerichtet ist (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 09. Juni 2015 – 2 BvR 965/15 –, Rn. 23, juris, wonach die Bewilligung bei Auslieferungen an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union den Charakter einer gegenüber dem Verfolgten die gesetzlichen Voraussetzungen für den Grundrechtseingriff konkretisierenden Maßnahme hat) – die Bewilligungsbehörde im Rechtshilfeverkehr mit einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 IRG grundsätzlich verpflichtet ist, zulässige Ersuchen um Auslieferung oder Durchlieferung zu bewilligen. Die Ablehnung kommt nur in den gesetzlich bestimmten Fällen in Betracht. Für eine Berücksichtigung außenpolitischer Belange bleibt danach kein Raum.
Schließlich führt auch der Umstand, dass die Generalstaatsanwaltschaft das Auslieferungsersuchen selbst nicht für bewilligungsfähig hält – eine positive Bewilligungsentscheidung aus dortiger Sicht demnach auch nicht in Betracht kommt –, nicht dazu, dass der Senat vorliegend – entgegen § 79 Abs. 2 IRG – sogleich zu entscheiden hätte. Vielmehr steht dieser Umstand – wie auch eine negative Entscheidung nach § 79 Abs. 2 S. 1, § 83b Abs. 1 IRG – dem gerichtlichen Zulässigkeitsverfahren bereits als solcher entgegen (OLG Celle, a.a.O.; Hackner in: Schomburg/Lagodny u.a., Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Auflage 2020, IRG § 79 Rn. 12).
2.
Für die begehrte Feststellung der Unzulässigkeit der Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien zur Strafvollstreckung besteht zudem kein Rechtsschutzbedürfnis.
Für eine gerichtliche Zulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 IRG ist nur dann Raum, wenn die Bewilligungsbehörde die Auslieferung auch betreiben will. Dementsprechend sieht § 29 IRG auch allein die gerichtliche Entscheidung über einen „Antrag über die Zulässigkeit der Auslieferung“ vor, nicht dagegen die gerichtliche Entscheidung über einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit. Ist die Bewilligungsbehörde bereits zu der Auffassung gelangt, dass die Auslieferung unzulässig ist, oder hat sie die Bewilligung sogar schon abgelehnt, besteht für eine gerichtliche Entscheidung kein Rechtsschutzbedürfnis (Anschluss: OLG Rostock, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 20 OLGAusl 21/15, Rn. 6, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 1 Ausl 14/07, Rn. 5, juris; Riegel in: Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Auflage 2020, IRG § 29, Rn. 5). Denn sie würde weder dem mit § 29 IRG intendierten Schutz der verfolgten Person dienen noch würde ein solches Vorgehen der Verfahrensökonomie entsprechen (Riegel, a.a.O.; OLG Rostock, a.a.O., Rn. 6).
Dass es aus außenpolitischen Gründen wünschenswert sein mag, die Ablehnung einer Auslieferung mit einer Entscheidung eines unabhängigen Gerichts zu begründen, ist bei einem aus Sicht der Generalstaatsanwaltschaft bereits feststehenden Ergebnis unbeachtlich (Riegel, a.a.O.). Darauf, dass im vorliegenden Fall außenpolitische Gründe für ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Unzulässigkeitsentscheidung auch nicht ersichtlich sind – denn die Unzulässigkeit der Auslieferung ergibt sich vorliegend bereits zwanglos aus den Entscheidungen des BVerfG vom 1. Dezember 2020 (2 BvR 1845/18, 2 BvR 2100/18) und vom 14. Januar 2021 (2 BvR 1285/20) –, kommt es mithin nicht mehr an.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen vermag auch der Umstand, dass das Niedersächsische Justizministerium die Generalstaatsanwaltschaften mit Erlass vom 26. November 2020 (9510/1 – 402.95 (SH 3)) angewiesen hat, eine Entscheidung des Oberlandesgerichts gemäß § 78 Abs. 1, § 29 Abs. 1 IRG auch in den Fällen einzuholen, in denen die Auslieferung abgelehnt werden soll bzw. offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist, eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis weder aus dem Umstand des Erlasses selbst noch aus der Erwägung des Justizministeriums, die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung „erscheine im Verhältnis zu dem um Auslieferung ersuchenden EU-Mitgliedstaat geboten“, da die nach dem innerstaatlichen deutschen Recht zuständigen Generalstaatsanwaltschaften auf Grund ihrer Weisungsbindung nicht als „vollstreckende Justizbehörde“ im Sinne des Rahmenbeschlusses anzusehen seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass selbst im Falle einer – europarechtlich bedingten – Untauglichkeit der Generalstaatsanwaltschaften, Bewilligungsbehörde zu sein, die Oberlandesgerichte nach der geltenden Rechtlage nicht dazu berufen sind, eine eigene Bewilligungsentscheidung zu treffen (vgl. oben, sowie Inhofer in: BeckOK StPO mit RiStBV und MiStra, 38. Ed., Stand 1. Oktober 2020, IRG § 79 Rn. 4).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 IRG
§ 83b IRG
§ 29 IRG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 IRG
§ 29 Abs. 1 IRG
§ 79 Abs. 2 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 IRG
§ 83b Abs. 1 IRG
§ 74 Abs. 2 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 IRG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 IRG
Art. 3 und 4 RB-EuHB
Art. 6 RB-EuHB

Zitierte Entscheidungen: 1 Ausl 14/07
1 ARs 23/07
01 AR 167/19
2 BvR 965/15
2 BvR 1845/18
2 BvR 2100/18
2 BvR 1285/20