Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-26, Aktenzeichen L 11 AS 1076/14

Tenor:
Das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 23. September 2014 sowie der Bescheid des Beklagten vom 21. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2012 werden aufgehoben.
Der Beklagte wird verurteilt, den Klägern Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) auch für die Zeit vom 20. Mai 2010 bis einschließlich 14. August 2010 in gesetzlicher Höhe zu gewähren.
Der Beklagte erstattet den Klägern die notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 20. Mai bis 14. August 2010 (d.h. für einen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland liegenden Zeitraum).
Die 1979 geborene Klägerin zu 1. ist die Ehefrau des 1974 geborenen N. O.. Die zwischen 1999 und 2006 geborenen Kläger zu 2. bis 5. sind deren Kinder. Alle Familienmitglieder sind Jeziden mit irakischer Staatsangehörigkeit.
Herr P. lebt seit 2007 in der Bundesrepublik Deutschland und verfügte im streitbefangenen Zeitraum über eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Im Mai 2010 stand er bereits seit Längerem im laufenden Bezug von Leistungen nach dem SGB II (vgl. zuletzt: Bescheid vom 21. April 2010 - Bewilligungszeitraum: 1. Mai bis 31. Oktober 2010).
Die Kläger reisten am 15. Mai 2010 in die Bundesrepublik Deutschland ein, nachdem ihnen von der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Q. entsprechende Einreisevisa zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilt worden waren. In der Folgezeit hielten sich die Kläger zunächst auf der Grundlage dieses Visums sowie der Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs 3 und 5 AufenthG in der Bundesrepublik Deutschland auf. Am 3. November 2010 wurden ihnen Aufenthaltserlaubnisse nach § 30 AufenthG (Klägerin zu 1.) bzw. nach § 32 AufenthG (Kläger zu 2. bis 5.) erteilt.
Den von den Klägern am 20. Mai 2010 gestellten Antrag auf Gewährung von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II lehnte der Beklagte für die Zeit bis einschließlich 15. August 2010 ab (Bescheid vom 21. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2012). SGB II-Leistungen wurden in dieser Zeit lediglich weiterhin an Herrn P. gewährt. Erst nach Ablauf von drei Monaten seit Einreise (d.h. ab 15. August 2010) gewährte der Beklagte auch den Klägern die bereits im Mai 2010 beantragten SGB II-Leistungen (Bescheid vom 2. September 2010 - Bewilligungszeitraum: 15. August bis 31. Oktober 2010).
Gegen die Ablehnung von Leistungen für die Zeit vom 20. Mai 2010 (Tag der Antragstellung) bis 14. August 2010 haben die Kläger am 29. November 2012 Klage beim Sozialgericht (SG) Hildesheim erhoben. Zur Begründung haben sie vorgetragen, dass sie ihr Aufenthaltsrecht von dem im laufenden SGB II-Leistungsbezug stehenden Ehemann bzw. Vater ableiteten. Dieser verfüge über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 2 AufenthG und sei dementsprechend leistungsberechtigt. Auch nach den von der Bundesagentur für Arbeit (BA) erlassenen „Fachlichen Hinweisen zum SGB II“ würden Familienangehörige von Personen, die über einen Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des AufenthG verfügten, nicht dem Leistungsausschluss für die ersten drei Monate des Aufenthalts im Bundesgebiet unterfallen.
Der Beklagte hat dagegen die Auffassung vertreten, dass die Rückausnahme nach § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II nur für Familienangehörige gelte, die bereits über einem Aufenthaltstitel nach dem 6. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG (d.h. aus familiären Gründen) verfügten. Solche Aufenthaltstitel seien den Klägern jedoch erst nach Ablauf des streitbefangenen Zeitraums erteilt worden. Der Beklagte sei als kommunaler SGB II-Leistungsträger nicht an die Fachlichen Hinweise der BA gebunden.
Das SG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Kläger während der ersten drei Monate ihres Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II von SGB II-Leistungen ausgeschlossen gewesen seien. Die Voraussetzungen der Rückausnahme nach § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II seien nicht erfüllt. Über den in dieser Vorschrift vorausgesetzten Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des AufenthG habe im streitbefangenen Zeitraum lediglich der Ehemann bzw. Vater der Kläger verfügt, nicht dagegen die Kläger selbst. Diese hätten sich damals aufgrund der ihnen erteilten Visa bzw. aufgrund der Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs 3 AufenthG in Deutschland aufgehalten. Diese Aufenthaltstitel würden in der Ausnahmevorschrift in § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II jedoch nicht genannt. Die Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen (§§ 30, 32 AufenthG) sei ihnen erst mehr als sechs Monate nach Einreise erteilt worden (Urteil vom 23. September 2014).
Gegen das den Klägern am 1. Oktober 2014 zugestellte Urteil richtet sich ihre am selben Tag eingelegte Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter vertiefen.
Dem schriftlichen Vorbringen der Kläger lässt sich der Antrag entnehmen,
1. das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 23. September 2014 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2012 aufzuheben,
2. den Beklagten zu verurteilen, den Klägern auch für die Zeit vom 20. Mai 2010 bis 14. August 2010 Leistungen nach dem SGB II zu gewähren.
Dem schriftlichen Vorbringen des Beklagten lässt sich der Antrag entnehmen,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Fachlichen Hinweise der BA bereits deshalb nicht für einschlägig, weil die Kläger im streitbefangenen Zeitraum noch nicht - wie dort vorausgesetzt - über Aufenthaltserlaubnisse nach §§ 30, 32 AufenthG verfügt hätten. Diese seien ihnen erst deutlich später erteilt worden. Unabhängig davon seien diese Fachlichen Hinweise für den Beklagten nicht bindend.
Mit Schriftsätzen vom 24. April 2015, 22. Mai 2015 und 20. Januar 2016 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes verweist der Senat auf die vom Beklagten übersandten SGB II-Verwaltungsvorgänge (4 Bände), die Ausländerakte der Stadt R., die Gerichtsakte S 23 AS 1671/10 ER (Sozialgericht Hildesheim) sowie die erst- und zweitinstanzliche Gerichtsakte. Sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Zustimmung der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG).
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet. Der Klage ist unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide des Beklagten sowie des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.
Die Kläger haben dem Grunde nach Anspruch auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende nach dem SGB II für die Zeit vom 20. Mai 2010 (Tag der Antragstellung) bis zum 14. August 2010 (Tag vor Beginn der Leistungsgewährung gemäß Bescheid vom 2. September 2010). Leistungen für die Zeit vor dem Tag der Antragstellung wurden im Klage- bzw. Berufungsverfahren nicht geltend gemacht und kommen auch nicht in Betracht. Die Rückwirkung eines Leistungsantrags auf den Ersten des Monats der Antragstellung sieht § 37 Abs 2 Satz 2 SGB II nämlich erst seit dem 1. Januar 2011 vor (vgl. Gesetz zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und zur Änderung des SGB II und des SGB XII vom 24. März 2011, BGBl I, S 453).
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass die Klägerin zu 1. im streitbefangenen Zeitraum das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht hatte, erwerbsfähig und hilfebedürftig war sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hatte. Die Klägerin zu 1. erfüllt damit die Voraussetzungen für die Gewährung von Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Die Kläger zu 2. bis 5. erfüllen als zu der Bedarfsgemeinschaft ihrer Eltern gehörende nichterwerbsfähige Kinder die Anspruchsvoraussetzungen für Sozialgeld (§ 19 Abs 1 SGB II). Das Vorliegen dieser Anspruchsvoraussetzungen ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Dementsprechend hat der Beklagte den Klägern auch nach Ablauf der ersten drei Monate ihres Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland (d.h. ab 15. August 2010) SGB II-Leistungen gewährt (Bescheid vom 2. September 2010). Aus den vorliegenden Akten ergibt sich zudem, dass die Kläger im streitbefangenen Zeitraum keine Leitungen nach dem SGB XII erhalten haben.
Entgegen der Auffassung des Beklagten und des SG waren die Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.
Nach dieser Vorschrift (in der vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) waren von dem Leistungsanspruch für die ersten drei Monate des Aufenthalts diejenigen Ausländer (und ihre Familienangehörigen) ausgenommen, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt waren. Dieser Leistungsausschluss fand im Wege einer Rückausnahme jedoch keine Anwendung auf Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des AufenthG in der Bundesrepublik Deutschland aufhielten.
Zwar hielten sich die Kläger (als Ausländer im Sinne der o.g. Vorschrift) im streitbefangenen Zeitraum erst weniger als drei Monate im Bundesgebiet auf. Für sie gilt jedoch die Rückausnahme des § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II, da sie als Familienangehörige eines vom Leistungsausschluss nicht erfassten Ausländers in die Bundesrepublik Deutschland nachgezogen waren.
Herr P. (als Ehemann der Klägerin zu 1. und als Vater der Kläger zu 2. bis 5.) verfügte zum Zeitpunkt der Einreise der Kläger über einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 2 AufenthG (d.h. über einen Aufenthaltstitel im Sinne des 5. Abschnitts des Zweiten Kapitels des AufenthG), so dass er - was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist - gem. § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht von dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II erfasst war. Den Klägern waren aufgrund des Aufenthaltstitels ihres Ehemanns bzw. Vaters zunächst Visa für die Einreise, danach Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs 3 und 5 AufenthG und zuletzt Aufenthaltserlaubnisse nach §§ 30, 32 AufenthG erteilt worden. Die Kläger haben sich damit durchgängig rechtmäßig zum Zwecke des Familiennachzugs bzw. der Familienzusammenführung in der Bundesrepublik aufgehalten.
Dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II in einer solchen Konstellation (d.h. bei Familienangehörigen eines SGB II-Leistungsbeziehers, der die Voraussetzungen der Rückausnahme nach § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II erfüllt) nicht „greift“, folgt bereits aus der Normstruktur des § 7 Abs 1 Satz 2 bzw. Satz 3 SGB II. So erstreckt sich § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II (und auch nach Nr 2) ausdrücklich auf Ausländer „und ihre Familienangehörigen“. Demgegenüber benennt § 7 Abs 1 Satz 3 SGB II zwar nur Ausländer ohne zusätzlich ausdrückliche Erwähnung ihrer Familienangehörigen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass im Rahmen der Rückausnahme von der in der Ausnahmevorschrift vorgegebenen Grundstruktur (Ausländer und Familienangehörige) abgewichen werden sollte. Eine derartige Einschränkung lässt sich aus dem bloßen Wortlaut der Rückausnahme nicht ableiten. Dass eine solche Abweichung gewollt war, ergibt sich auch nicht aus den Gesetzgebungsmaterialien (vgl. BT-Drs 16/5065 vom 23. April 2007, S. 234; so auch bereits: Beschluss des erkennenden Senats vom 19. September 2014 - L 11 AS 502/14 B ER, info also 2015, 266). In Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung sehen die Fachlichen Hinweise der BA zu § 7 SGB II in Nr 7.5 f (aktuell in der Fassung vom 20. Dezember 2013) für Familienangehörige eines Ausländers, der einen Aufenthaltstitel nach Abschnitt 5 des Zweiten Kapitels AufenthG besitzt, keinen Leistungsausschluss vor, wenn sie nach Deutschland nachziehen und ihnen ein Aufenthaltstitel nach dem Abschnitt 6 des Zweiten Kapitels AufenthG erteilt wird. Ein Leistungsausschluss für diesen Personenkreis wird auch in Rechtsprechung und Literatur weitestgehend abgelehnt (vgl. etwa: SG Berlin, Urteil vom 18. April 2011 – S 201 AS 45186/09 –; Hessisches LSG, Beschluss vom 6. September 2011 - L 7 AS 334/11 B ER [bei einem Aufenthaltsrecht aufgrund einer Fiktionsbescheinigung]; Beschluss des erkennenden Senats vom 19. September 2014, a.a.O.; Leopold in: Juris PK-SGB II, 4. Auflage 2015, § 7 Rn 89; Thie in: LPK-SGB II, 5. Auflage 2013, § 7 Rn 24).
Ein Leistungsausschluss ergibt sich auch nicht aus § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II. Gemäß dieser Vorschrift sind vom Leistungsbezug ausgenommen Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Dies ist hier bereits deshalb nicht der Fall, weil sich das Aufenthaltsrecht der Kläger aus dem Familiennachzug ergab und damit nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche (vgl. BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 - B 4 AS 37/12 R). Da den Klägern im streitigen Zeitraum kein Anspruch auf Asylbewerberleistungen zugestanden hat, ergibt sich auch kein Leistungsausschluss aus § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II.
Damit liegen sämtliche Voraussetzungen für einen Anspruch auf SGB II-Leistungen für die Zeit vom 20. Mai bis 14. August 2010 vor. Die Verurteilung des Beklagten erfolgt entsprechend dem von den Klägern gestellten Antrag (vgl. hierzu: Sitzungsniederschrift vom 23. September 2014) dem Grunde nach (§ 130 SGG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Höchstrichterlich ist bislang lediglich geklärt, dass Drittstaatsangehörige, die als Familienangehörige eines Deutschen in die Bundesrepublik Deutschland einreisen, in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts nicht von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 37/12 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr 33).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 32 AufenthG
§ 30 AufenthG
§ 32 AufenthG
§ 7a SGB II
§ 7 SGB II
§ 130 SGG
§ 193 SGG
§ 25 Abs 2 Aufenthaltsgesetz
§ 81 Abs 3 und 5 AufenthG
§ 25 Abs 2 AufenthG
§ 7 Abs 1 Satz 3 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II
§ 81 Abs 3 AufenthG
§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 124 Abs 2 SGG
§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II
§ 19 Abs 1 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 3 SGB II
§ 81 Abs 3 und 5 AufenthG
§ 7 Abs 1 Satz 2 bzw. Satz 3 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II
§ 7 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II
§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 23 AS 1671/10
L 11 AS 502/14 B
01 AS 45186/09
L 7 AS 334/11 B
B 4 AS 37/12 R