Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-30, Aktenzeichen I-16 U 32/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0130.I16U32.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düs-seldorf vom 15.02.2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt der Klä-ger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen angeblich unzureichender Aufklärung über die Risiken von Options- und Terminkontrakten, angeblicher sittenwidriger kick-back-Vereinbarung mit dem Vermittler W... sowie wegen angeblich sittenwidriger Spesenreiterei (Churning) geltend.
Der in Düsseldorf ansässige Finanzdienstleister W... schloss am 12.07.2001 mit der Beklagten, einem Londoner Brokerhaus, einen Kooperationsvertrag (Anlage K8), demzufolge sich W... verpflichtete, der Beklagten leistungsfähige Klienten für das Future Swap- und Optionsgeschäft zuzuführen, um so gemeinsam ein "profitable brokerage business" zu betreiben. In einem Begleitschreiben vom selben Tage be-stätigte die Beklagte W... , dass sie das Kundenkonto für jeden Kontrakt mit einer Provision von USD 120,- belasten würde, von der sie USD 95,- an W... zurückzahlen würde (Anlage K8). Im August 2002 schloss W... mit dem Kläger, der seinerzeit schon termingeschäftserfahren war (Bl. 156 GA und Bl. 323 GA sowie Bl. 392 i.V.m. Bl. 3 GA), einen Vermittlungsvertrag für spekulative Börsengeschäfte, insbesondere Futures und Optionen (Anlage K6). In Nr. 9 des Vermittlungsvertrags wurde der Kläger auf verschiedene Risiken hingewiesen (Anlage K6). In der dem Vertrag beigefügten Vergütungstabelle wird die round-turn-Provision für W... mit USD 100,- und die Provision der Beklagten als kontenführendes Institut mit USD 20,- angegeben (Anlage K6). Im Auftrag und im Namen des Klägers eröffnete W... bei der Beklagten ein Konto mit der Nr. 27579. Nr. 30 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage B2a), welche der Kläger im Zusammenhang mit der Kontoeröffnung zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt erhielt, lautet: "English law governs this agreement." und "You irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the English courts but we may take steps against you in the courts of any country where we deem it necessary for our protection.” Auf das Konto zahlte der Kläger in der Zeit vom 27.08.2002 bis zum 18.12.2002 in 8 Teilbeträgen insgesamt € 218.000,- ein (Bl. 3 f GA und Anlagen K1-K4). Die Beklagte zahlte dem Kläger in der Zeit vom 23.09.2002 bis zum 15.04.2003 insgesamt € 30.591,92 aus (Bl. 4 GA und Anlagen K1, K3 und K5). Auf Weisung des Klägers (Bl. 159 f GA und Bl. 327 GA sowie Bl. 393 GA) ließ W... die Beklagte in der Zeit vom 06.09.2002 bis zum 10.01.2003 16 Optionsgeschäfte für den Kläger ausführen, für die sie insgesamt Provisionen in Höhe von 99.720.00 USD berechnete (Bl. 7, Anlagen K11-K26). Vom 04.02.2003 bis zum 27.03.2003 ließ W... aufgrund entsprechender Weisungen des Klägers durch die Beklagte noch 18 Geschäfte mit Terminkontrakten abwickeln, für die sie insgesamt Provisionen in Höhe von USD 27.600,- berechnete (Bl. 8, Anlagen K27 –K43).
Der Kläger hat Ersatz des ihm verloren gegangenen Kapitals in Höhe von € 187.408,08 nebst Zinsen ab den jeweiligen Kapitalanlagengeschäften sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten auf Basis einer 1,5 fachen Geschäftsgebühr in Höhe von insgesamt € 1.622,68 verlangt.
Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf den prägnanten Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung nach Tatbestandsberichtigung gemäß Beschluss vom 08.04.2008 (Bl. 264 GA) verwiesen.
Das Landgericht hat der Klagehauptforderung in voller Höhe stattgegeben, die Zinsnebenforderung jedoch erst ab Rechtshängigkeit und die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur mit einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr in Höhe von € 1.409,49 zugesprochen. Es hat gemeint, es sei gemäß Art. 5 Abs. 3 EuGVVO international zuständig, da Düsseldorf Handlungsort gewesen sei, weil dort der Vermittler W... seinen Tatbeitrag geleistet habe (Bl. 217 f GA). Eine anderslautende Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht wirksam vereinbart worden. Da der in Düsseldorf ansässige Vermittler W... den Kläger geworben habe, sei gemäß Art. 40 EGBGB deutsches Deliktsrecht anwendbar. Die Beklagte habe gemeinsam mit dem Vermittler W... den Kläger gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, weil sie es unterlassen hätten, ihn über die Chancenlosigkeit der Optionsgeschäfte aufzuklären, die sich aus der Höhe der von ihm an sie zu zahlenden Provisionen ergebe (Bl. 219 f GA). Die Behauptung, dass der Kläger termingeschäftserfahren gewesen sei, entbinde die Beklagte nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der Kläger eine Information in dem vorgenannten Sinne erhalten habe (Bl. 221 GA). Da der Vermittler W... in ihrem Lager gestanden habe, könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der Anlagenvermittler für eine ordnungsgemäße Aufklärung verantwortlich gewesen sei (Bl. 220 GA). Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast für eine ausreichende Aufklärung nicht genügt (Bl. 221 GA). Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt, da die Beklagte weder dargelegt noch bewiesen habe, wann der Kläger Kenntnis von der praktischen Chancenlosigkeit seiner Kapitalanlagen bekommen habe (Bl. 221 f GA). Zinsen stünden dem Kläger jedoch erst ab Rechtshängigkeit zu, da der Kläger einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan habe. Mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 24.05.2007 (Anlage K55) sei die Beklagte nicht zur Zahlung aufgefordert worden. Rechtsanwaltskosten könne der Beklagte nur auf Basis von 1,3 Geschäftsgebühren verlangen, da die jetzige Prozessbevollmächtigte für ihr vorgerichtliches Schreiben weitgehend Textbausteine aus Parallelverfahren verwandt habe.
Gegen die teilweise Zurückweisung der von ihm geltenden gemachten Zinsforderung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er meint, ihm stehe gemäß § 849 BGB auch vor Rechtshängigkeit und auch ohne die Voraussetzungen des Verzuges ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab den Zeitpunkten zu, in denen er jeweils täuschungsbedingt der Beklagten Geld überlassen habe. § 849 BGB sei auf die deliktische Entziehung von Geld anwendbar. Die danach bestehende Zinspflicht sei unabhängig von einem konkreten Schaden. Er müsse daher nicht nachweisen, durch die Vorenthaltung des Geldes Anlagenzinsen verloren zu haben. Im Übrigen sei jedoch das landgerichtliche Urteil zu Recht ergangen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteils insoweit abzuändern, als der Zinsanspruch für die Zeit vom jeweiligen Einzahlungsdatum bis Rechtshängigkeit abgewiesen worden ist und die Beklagte demnach zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus € 3.000,- vom 06.09.2002 bis 22.09.2002,
aus € 8.994,34 vom 17.10.2002 bis 23.10.2002,
aus € 38.994,34 am 24.10.2002, aus € 68.994,34 vom 25.10.2002 – 05.11.2002,
aus € 78.994,34 am 06.11.2002,
aus € 58.994,34 vom 07.11.2002 bis 18.11.2002,
aus € 73.994,34 vom 19.11.2002 bis 25.11.2002,
aus € 103.994,34 vom 26.11.2002 bis 18.12.2002,
aus € 193.994,34 vom 19.12.2002 bis 01.04.2003 und
aus € 187.408,08 vom 16.04.2003 bis 26.08.2007 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und auf ihre Berufung hin, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, das Landgericht habe zu Unrecht der Klage größtenteils stattgegeben. Ihr erster Berufungsangriff geht dahin, dass ihrer Meinung nach das Landgericht nicht international zuständig sei. Zum einen sei entgegen der Meinung des Landgerichts Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nur anwendbar, wenn zwischen den Parteien kein konkurrierender Gerichtsstand gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVVO aufgrund einer vertraglichen Sonderbeziehung gegeben sei (Bl. 293 ff GA). Zum anderen sei Düsseldorf weder Erfolgs- noch Handlungsort ihrer angeblichen deliktischen Tat gewesen, da sich das Anlagekonto in London befand und sie den Kläger, wenn überhaupt, nur dort hätte aufklären müssen (Bl. 300 GA). Des Weiteren greift die Beklagte das Urteil insoweit an, als ihrer Meinung nach gemäß Art. 41 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB englisches Recht anwendbar ist, weil nach dieser Vorschrift das Deliktsstatut an das Vertragsstatut anknüpfe und die Parteien für ihre vertragliche Beziehung gemäß Art. 27 EGBGB wirksam die Anwendung englischen Rechts vereinbart hätten (Bl. 305 ff, 314 ff GA). Ferner macht die Beklagte geltend, sie sei aus mehreren Gründen gegenüber dem Kläger nicht zu einer besonderen Aufklärung verpflichtet gewesen. Die Aufklärungspflicht gemäß § 31 WPHG sei kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB und auch für Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 826 BGB irrelevant. Eine über § 37 d WPHG a.F. hinausgehende Aufklärung des Klägers sei nicht erforderlich gewesen, da er termingeschäftserfahren gewesen sei (Bl. 322 f GA i.V.m. Bl. 156 GA). Schließlich sei allenfalls der Anlagenvermittler W... als kundennähreres Institut aufklärungspflichtig gewesen (Bl. 325 GA). Des Weiteren meint die Beklagte, dass kein Fall der Spesenreiterei ("Churning") vorliege. Sie habe marktübliche Gebühren erhoben (Bl. 329 GA i.V.m. Bl. 81 – 84 GA), die dem Kläger eine realistische Gewinnchance gelassen hätten (Bl. 329 GA i.V.m. Bl. 84 f GA). Davon abgesehen habe der Kläger alle Handelsentscheidungen selbst getroffen, so dass es zu einer Fremdbeherrschung seines Kontos gar nicht gekommen sei (Bl. 327 GA i.V.m. Bl. 86 und Bl. 159 ff GA). Die Spesenreiterei werde auch nicht durch eine "kick-back-Vereinbarung" indiziert. Eine solche liege nicht vor, weil der Kläger selbst mit W... vereinbart habe, wie viel Provision sie an W... auszahlen solle (Bl. 329 f GA). Sofern W... eine unerlaubte Handlung begangen haben sollte, wäre sein Verhalten ihr nicht zurechenbar, da sie sich sozialadäquat verhalten habe und auch auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens von W... habe vertrauen dürfen (Bl. 330 ff GA). Schließlich meint die Beklagte, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Mitverschuldens zu reduzieren (Bl. 340 GA) sowie wegen Verjährung oder Verwirkung gar nicht mehr durchsetzbar sei (Bl. 342 f GA).
Der Senat hat mit Beschluss vom 27.11.2008 den Parteien umfassende Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt. Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zwar zulässig, jedoch nur die Berufung der Beklagten ist begründet.
Die Berufung der Beklagten hat letztlich Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, insbesondere ist das Landgericht Düsseldorf international zuständig, allerdings gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nur für deliktische Ansprüche (s. 1.a)). Die Klage ist jedoch unbegründet. Entgegen der Meinung der Beklagten ist zwar gemäß Artt. 40, 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar (s. 1.b)). Allerdings hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB wegen Beihilfe zu einer angeblichen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Anlagenvermittler W... . Der Kläger hat weder seine sittenwidrige Schädigung durch Aufklärungspflichtverletzung (s. 1.c)), noch durch Spesenreiterei (s. 1.d)) noch wegen einer sittenwidrigen kick-back-Vereinbarung (s. 1e)) schlüssig dargetan.
a) Das Landgericht Düsseldorf ist für die ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche gestützte Klage gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO international zuständig gewesen. Die Frage der internationalen Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts ist entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut des § 513 ZPO in der Berufungsinstanz zu überprüfen (BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, NJW 2003, S. 426). Die EuGVVO ist zeitlich und territorial anwendbar, da die EuGVVO in Großbritannien und der Bundesrepublik Deutschland bereits am 01.03.2002 in Kraft getreten ist und der Kläger erst im August 2002 einen Vermittlungsvertrag mit Weise abschloss (Anlage K6). Sachlich ist gemäß Art. 1 Abs. 1 EuGVVO die Anwendung der EUGVVO eröffnet, weil es sich um eine Zivilsache handelt. In dem Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO sind alle Klagen zulässig, mit denen eine Schadensersatzhaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (BGH, Urteil vom 24.10.2005 – II ZR 329/03, NJW 2006, S. 54). Gemeint ist damit, dass alle Schadensersatzansprüche, die nicht vertraglicher Natur sind, unter Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen. Für diese nichtvertraglichen Schadensersatzansprüche bleibt entgegen der Meinung der Berufung der Beklagten der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO selbst dann eröffnet, wenn der Kläger seine Schadensersatzforderung auch auf vertragliche Schadensersatzansprüche stützen könnte, für die gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ein konkurrierender Gerichtsstand an einem anderen Ort eröffnet ist (BGH, Urteil vom 07.12.2004 –XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, S. 581f). Der Kläger stützt seine Klage ausschließlich auf deliktische Anspruchsgrundlagen. Ohne Bedeutung ist daher die von der Beklagten aufgeworfene Frage, wo gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVVO der Gerichtsstand für vertragliche Schadensersatzansprüche eröffnet wäre. Die deliktischen Schadensersatzansprüche kann gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Geschädigte sowohl an dem Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Erfolgsort) als auch an dem Ort, an dem das ursächliche Geschehen stattfand (Handlungsort), einklagen (BGH, Urteil vom 28.11.2002, NJW 2003, S. 426). Bei der Bestimmung des Handlungsorts muss sich der Schädiger die Tatbeiträge anderer Tatbeteiligte analog § 830 BGB auch prozessual zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 22.11.1994 – XI ZR 45/91, NJW 1995, S. 1225, 1226). Demnach ist Düsseldorf gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO Gerichtsstand des Handlungsortes, weil der in Düsseldorf ansässige W... , der nach dem Vortrag des Klägers als Mit- oder Haupttäter agierte, dort den Kläger für die hier in Rede stehenden Anlagengeschäfte anwarb.
Die Parteien haben nicht durch die Klausel Nr. 30 der AGB der Beklagten die vorgenannte internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 23 EuGVVO derogiert und für alle Klagen des Klägers die ausschließliche Zuständigkeit englischer Gerichte vereinbart. Eine Prorogation gemäß Art. 23 EuGVVO setzt voraus, dass die Zustimmung der anderen Vertragspartei zu der Zuständigkeitsregelung tatsächlich feststeht (EuGH, Urteil vom 14.12.1976 – Rs 24/76, NJW 1977, S. 494). Dementsprechend reicht es nicht aus, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des einen Vertragspartners, die eine internationale Gerichtsstandsklausel enthalten, ohne ausdrückliche Bezugnahme nur auf der Rückseite des Vertragstextes abgedruckt sind (EuGH, a.a.O.) oder zwar ein solcher Hinweis im Vertragstext enthalten ist, jedoch nicht festgestellt werden kann, dass dem anderen Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits vorlagen (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.12.2007 – 8 U 138/07, Rz. 65). Die von der Beklagten vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlagen B2a und B2) sind von dem Kläger nicht unterzeichnet worden. Die Beklagte trägt weder vor, dass in dem Kontoeröffnungsvertrag ein Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten war, noch, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Zeit des Vertragsschlusses vorlagen (Bl. 53 und 114 GA).
b) Entgegen der Meinung der Beklagten ist gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 EGBGB für die geltend gemachten deliktischen Schadensersatzansprüche deutsches Recht anwendbar, da gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB Düsseldorf als der maßgebliche Handlungsort anzusehen ist. Zu diesem Ergebnis führen beide Meinungen, die zur Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für den Fall vertreten werden, dass mehrere Personen an der unerlaubten Handlung beteiligt sind. Nach der einen Meinung muss dann anhand des Schwerpunkts der Handlung aus den verschiedenen räumlich-persönlichen Verknüpfungen eine einzige Verknüpfung ermittelt werden (Staudinger-von Hoffmann, Bearbeitung 2001, EGBGB Art. 40 Rz. 20; MünchKommBGB-Juncker, 4. Auflage, EGBGB Art. 40 Rz . 24). Da nach dem Vortrag des Klägers W... als Haupttäter anzusehen ist - er hat die gehörige Aufklärung unterlassen bzw. den größten Teil der angeblich geschundenen Provisionen erhalten - ist nach dieser Meinung das Deliktsstatut mit Düsseldorf verknüpft. Nach anderer Meinung führt das internationale Zusammenwirken mehrerer Tatbeteiligter dazu, dass das Recht des jeweils in Anspruch genommenen Mittäters gilt, wenn nicht gemäß Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verknüpfung zu einem anderen Staat besteht (Palandt-Heldrich, 66. Auflage, Art. 40 EGBGB, Rz. 3). Im Rahmen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB ist eine umfassende Würdigung aller Einzelumstände vorzunehmen; dabei besteht entgegen der Meinung der Beklagten keine Bindung an die Regelbeispiele des Art. 41 Abs. 2 EGBGB (Palandt-Heldrich, 66. Auflage, Art. 41 EGBGB, Rz. 3). Da nach dem Vortrag des Klägers die Beklagte lediglich als Gehilfin, W... hingegen als der Haupttäter anzusehen ist, ergibt sich bei der Würdigung aller Einzelumstände eine wesentliche engere Verknüpfung der streitgegenständlichen deliktischen Schadensersatzansprüche mit Deutschland als mit Großbritannien, auch wenn für die vertraglichen Beziehungen der Parteien englisches Recht anwendbar ist.
Die Parteien haben das deutsche Deliktsrecht nicht durch Nr. 30 der AGB der Beklagten abbedungen. Sollten die Parteien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart haben, wäre die Vereinbarung englischen Rechts jedenfalls hinsichtlich der deliktischen Ansprüche gemäß Art. 42 EGBGB unwirksam, da sie vor dem Eintritt der schädigenden Ereignisse abgeschlossen wurde.
c) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB wegen einer Beihilfe zu einer angeblich vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Anlagenvermittlers W... infolge unterlassener Risikoaufklärung. Der Kläger hat schon nicht dargelegt, dass W... eine entsprechende Haupttat gemäß § 826 BGB verübt hat:
aa)Allerdings war W... grundsätzlich zu einer umfassenden Risikoaufklärung verpflichtet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zwar gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 22.11.2005 – XI ZR 76/05 m.w.N., Rz. 14 bei juris). Eine solche Aufklärung hat W... , wie das Landgericht insoweit zutreffend gesehen hat, nicht geleistet. Nr. 9 des Vermittlungsvertrags enthält zwar Risikohinweise zu dem Währungsrisiko und dem Risiko des Totalverlusts, nicht jedoch einen Hinweis im vorgenannten Sinne zu der von Anfang an bestehenden praktischen Chancenlosigkeit der Optionsgeschäfte infolge der an den Vermittler und den Broker zu zahlenden Aufschläge auf die Prämien (Anlage K6). Die in Nr. 9 des Vermittlungsvertrags gebrauchte Formulierung "Bei Erstverlusten und wiederholten Geschäften ist insbesondere unter Berücksichtigung der Kosten die zur Erreichung der Ausgangsposition erforderliche Marktbewegung äußerst unwahrscheinlich" verharmlost die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers nur, da nur darauf hingewiesen wird, dass das Erreichen der ursprünglichen Ausgangsposition unwahrscheinlich sei. Nicht wird jedoch darauf hingewiesen, dass für alle Geschäfte eine praktische Chancenlosigkeit besteht. Ferner genügt der Hinweis auch seiner Form nach nicht den obigen Anforderungen. Er findet sich mitten im Text von Klausel Nr. 9 ohne irgendeine grafische Hervorhebung, so dass ein flüchtiger Leser ihn überlesen würde. Den "wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften", die W... zusätzlich dem Kläger zur Verfügung stellte (Anlage K7), sind gar keine Hinweise zu dem Zusammenhang zu entnehmen, dass hohe Prämienaufschläge den Anleger praktisch chancenlos machen.
bb)Entgegen der Meinung der Beklagten entfiel die vorgenannte Aufklärungspflicht von W... nicht, weil die von ihr und W... erhobene Aufschläge von USD 120,- pro Kontrakt angeblich marktüblich gewesen seien. Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshof kann dies allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern, wobei jedoch ein Aufschlag von 11 % schon nicht mehr als geringfügig anzusehen ist, weil er schon deutlich das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken verschiebt (BGH, a.a.O. m.w.N., Rz. 20 bei juris). W... und die Beklagte haben jedoch auf die Optionsgeschäfte des Klägers einen Aufschlag von durchschnittlich 31 % erhoben, wie sich aus der Spalte "Aufschlag" der nachfolgenden Tabellenberechnung ergibt:
Datum
Beleg
Kon-trakte
Termin
Prämie
Provision
Auf-schlag
Kapital
Pro-vision/ Kapital
Einlagen
Auszahlung
27.08.2002
K1
$2.943,60
06.09.2002
K11
6
08.11.2002
$2.025,00
$720,00
35,56%
$2.745,00
26,23%
11.09.2002
k12
8
$3.000,00
$960,00
32,00%
$6.705,00
25,06%
23.09.2002
k1
- 4.005,66 €
16.10.2002
k13/K2
19
03.01.2003
$7.410,00
$2.280,00
30,77%
$16.395,00
24,15%
$9.710,00
22.10.2002
k14
18
21.02.2003
$9.000,00
$2.160,00
24,00%
$27.555,00
22,21%
23.10.2002
k15/K2
52
07.02.2003
$22.360,00
$6.240,00
27,91%
$56.155,00
22,01%
$28.980,00
24.10.2002
K2
$28.875,00
25.10.2002
k16
62
$21.700,00
$7.440,00
34,29%
$85.295,00
23,21%
06.11.2002
K3
$9.840,00
07.11.2002
k17
59
18.04.2003
$24.780,00
$7.080,00
28,57%
$117.155,00
22,94%
k18/K3
85
$34.850,00
$10.200,00
29,27%
$162.205,00
22,86%
-20.000,00 €
12.11.2002
k19
$5.890,00
38,71%
$170.375,00
23,10%
18.11.2002
$14.955,00
19.11.2002
k20
33
$11.880,00
$3.960,00
33,33%
$186.215,00
21,14%
25.11.2002
55
$21.450,00
$6.600,00
$214.265,00
$29.415,00
k21
0
26,81%
k22
$21.080,00
35,29%
$214.735,00
26,71%
13.12.2002
k23
95
$41.800,00
$11.400,00
27,27%
$267.935,00
25,66%
k24
100
$48.000,00
$12.000,00
25,00%
$327.935,00
24,63%
18.12.2003
K4
$91.305,00
k25
155
$71.300,00
$18.600,00
26,09%
$417.835,00
23,78%
10.01.2003
k26
3
$990,00
$360,00
36,36%
$419.185,00
23,79%
Summen/Durchschnitt
$347.515,00
$99.720,00
30,95%
24,02%
$216.023,60
-24.005,66 €
cc) Eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers durch W... gemäß § 826 BGB wegen unzureichender Risikoaufklärung scheidet jedoch aus, da der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war. Gewerbliche Vermittler von Börsentermingeschäften trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (BGH, Urteil vom 21.10.2003 – XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, S. 203, 205 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit trägt die Beklagte, da dies eine für sie günstige Tatsache ist. Ihrer primären Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte genügt, indem sie behauptet und unter Beweis durch die beantragte Vernehmung der Zeugin Wa… gestellt hat, dass der Kläger bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu W... bereits termingeschäftserfahren war (Bl. 156 f GA). Dahinstehen kann, ob der Beklagten eine weitere Substanziierung ihres Vortrags schon deshalb nicht abverlangt werden durfte, weil es sich bei den Kenntnissen des Klägers um innere Tatsachen handelt und sie an den diesen Kenntnissen zugrundeliegenden Vorgängen nicht beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1995 – X ZR 42/93, NJW 1995, S. 3311, 3312). Selbst wenn man dies verneinen würde, ist die Beklagte jedoch zu keiner weiteren Substanziierung verpflichtet gewesen, weil der Kläger ihren erheblichen Vortrag noch nicht einmal "einfach" bestritten hat. In erster Instanz ist er dem vorgenannten Vortrag gar nicht entgegen getreten. In zweiter Instanz hat er ihn zunächst nur in sich widersprüchlich und damit schon unwirksam bestritten. So hat er in seinem Schriftsatz vom 04.06.2008 in einem Nebensatz behauptet, er sei nicht anlageerfahren gewesen und zur Erläuterung auf die Klageschrift verwiesen, die allerdings gar keinen Vortrag zur Geschäftserfahrung des Klägers enthält (Bl. 392 i.V.m. Bl. 1 ff GA). Nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 27.11.2008 hat der Kläger dann zwar unter Bezug auf eine in Anlage KK 5 vorgelegten Kopie konkret vorgetragen, dass er gegenüber dem Vermittler W... am 05.08.2002 angegeben habe, über keine Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften zu verfügen. Dieser gänzlich neue Vortrag wird jedoch als unzulässig zurückgewiesen, da die Beklagte ihn bestritten hat und kein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt: Die Beklagte hat mit nachgelassenem Schriftsatz vom 09.01.2009 bestritten, dass das in Anlage KK5 als Kopie überreichte Formular vom Kläger stammt und auch schon am 05.08.2002 und nicht erst aus Anlass des Berufungsverfahrens erstellt worden ist (s. S. 6 des Schriftsatzes vom 09.01.2009). Eine Zulassung des neuen Vortrags des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nicht in Betracht, da das Erstgericht den diesbezüglichen Gesichtspunkt nicht versehentlich übergangen und auch nicht im Sinne dieser Vorschrift für unerheblich gehalten hat. Letzteres setzte nämlich voraus, dass das Erstgericht aufgrund seiner fehlerhaften Rechtsansicht den unvollständigen Tatsachenvortrag der Partei mitverursacht hat (Zöller-Gummer/Herget, ZPO, 25. Auflage, § 531 Rz. 28). Das Landgericht hat zwar in dem angefochtenen Urteil zu Unrecht gemeint, die Frage der Termingeschäftserfahrung habe für die Aufklärungspflicht von W... und der Beklagten keine Bedeutung (Bl. 221 GA). Da es jedoch die Parteien auf diese Rechtsansicht nicht zuvor hingewiesen hat, hat für den Kläger bei seiner Entgegnung auf den Schriftsatz vom 28.12.2007 hinreichende Veranlassung bestanden, auf den Vortrag der Beklagten zu seiner Termingeschäftserfahrung zu reagieren. Ferner kommt auch keine Zulassung des Novums gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Betracht. Dieser Zulassungsgrund liegt insbesondere vor, wenn das erstinstanzliche Gericht einen Hinweis gemäß § 139 ZPO unterlassen oder falsch erteilt hat (Zöller, a.a.O., Rz. 29). Das Landgericht hat zu der Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers keinen Hinweis erteilt und hierfür bestand auch keine Veranlassung. Die Beklagte hat nämlich dem Kläger bereits in dem Schriftsatz vom 28.12.2007 zutreffend und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass wegen der unbestritten gebliebenen Termingeschäftserfahrung seine Klage unschlüssig ist (Bl. 156 f GA). Schließlich ist der neue Tatsachenvortrag des Klägers auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da der Kläger nicht glaubhaft gemacht hat, dass er in erster Instanz unverschuldet gehindert war, so vorzutragen, wie in zweiter Instanz geschehen.
d) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB wegen einer Beihilfe zu einer angeblich vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Anlagenvermittlers W... infolge von Churning. Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteil vom 13.07.2004 – VI ZR 136/03 m.w.N., Rz. 9 bei juris). In objektiver Sicht verlangt dies die Feststellung einer entsprechenden Einflussnahme auf das Kapitalvermögen des Anlegers durch den Anlagenvermittler, der entweder durch Ausnutzung der ihm erteilten Vollmacht oder in Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch Empfehlungen und Ratschläge Provisionen "schindet", die vom Interesse des Anlegers nicht gerechtfertigt sind (BGH, a.a.O. sowie Urteil vom 23.09.1999 – III ZR 214/98, NJW-RR 2000, S. 51). In subjektiver Sicht muss die Feststellung getroffen werden, dass diese Einflussnahme auf das Kapitalvermögen des Anlegers entscheidend von dem Willen motiviert gewesen ist, Provisionen ohne Rücksicht auf die Gewinninteressen des Anlegers zu verursachen (BGH, a.a.O., Rz. 14, 21). Der Kläger hat danach bereits die objektiven Voraussetzungen des Churning nur teilweise vorgetragen:
aa)Zwar ist nach dem insoweit unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers festzustellen, dass die von W... und der Beklagten erzielten Provisionseinnahmen einen Umfang erreicht haben, der einem "erfolgreichen" Churning" entsprechen würde. Auch wenn keine festen Werte vorgegeben sind, bei deren Überschreitung eine Provisionsschinderei zu bejahen ist, steht jedenfalls ein Verhältnis der erzielten Provisionen zu dem durchschnittlichen Kontowert von mehr als 17 % der Annahme von Churning nicht entgegen (BGH, a.a.O., Rz. 20 bei juris). Eine solche Berechnung ist zwar dem Senat nicht möglich, weil der Kläger die kompletten Kontounterlagen nicht vorgelegt hat. Allerdings lag, wie die Spalte "Provision/Kapital" der obigen Berechnungstabelle zeigt, während der bis zum 10.01.2003 durchgeführten Optionsgeschäften das Verhältnis von den insgesamt verdienten Provisionen zu dem insgesamt eingesetzten Kapital stets oberhalb von 17 % und durchschnittlich bei 24 %. Bei den anschließend bis 15.04.2003 abgeschlossenen Terminkontrakten erhöhte sich dieses Verhältnis auf durchschnittlich 28 %, wie die Spalte "Provision/Kapital" der nachfolgenden Berechnungstabelle zeigt, die als Fortschreibung der obigen Tabelle zu den Optionsgeschäften zu verstehen ist:
Saldo "Profit/ Loss"
Aufschlag
Provision/ Kapital
Übertrag der Provisionssumme
04.02.2003
k27
70
Mrz 03
-$5.475,00
$8.400,00
-153,42%
$422.110,00
25,61%
05.02.2003
k28
46
-$4.375,00
$5.520,00
-126,17%
$423.255,00
26,85%
06.02.2003
k29
-$60,00
-1200,00%
$423.915,00
26,98%
k30
39
-$850,00
$4.680,00
-550,59%
$427.745,00
27,83%
12.02.2003
k31
5
$2.000,00
$600,00
30,00%
$430.345,00
27,80%
k32
28
-$2.187,00
$3.360,00
-153,64%
$431.518,00
28,50%
14.02.2003
k33
$2.887,00
20,78%
$435.005,00
28,41%
27.02.2003
k34
Apr 03
-$2.400,00
-15,00%
$432.965,00
28,63%
28.02.2003
k35
$3.090,00
11,65%
$436.415,00
28,49%
04.03.2003
k36
2
$1.300,00
$240,00
18,46%
$437.955,00
28,44%
06.03.2003
k37
-$312,50
-76,80%
$437.882,50
k38
$437.810,00
28,56%
26.03.2003
k39
1
Mai 03
-$725,00
$120,00
-16,55%
$437.205,00
k40
12
-$3.200,00
$1.440,00
-45,00%
$435.445,00
29,07%
07.03.2003
k41
4
$3.450,00
$480,00
13,91%
$439.375,00
28,92%
12.03.2003
k42
-$830,00
-28,92%
$438.785,00
29,02%
13.03.2003
k43
$1.960,00
12,24%
$440.985,00
28,93%
01.04.2003
K5
- 4.868,00 €
15.04.2003
- 1.718,26 €
Summen/Durchschnitt in der Zeit ab 04.02.2003
-$6.040,00
$27.840,00
-137,40%
28,19%
Summen/Durchschnitt ab August 2002
$ 127.560,00
- 30.591,92 €
bb)Gleichwohl hat der Kläger nicht dargelegt, dass objektiv eine Provisionsschinderei von Seiten des W... vorlag. Hierzu hätte festgestellt werden müssen, dass W... entweder durch Ausnutzung der ihm erteilten Vollmacht oder in Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch Rat oder Empfehlung Einfluss auf das Kapitalvermögen des Klägers nahm. Es ist jedoch zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig gewesen, dass der Kläger sämtliche Anlageentscheidungen selbst traf und W... entsprechend Nr. 1.1 des Vermittlungsvertrags nur auf seine Weisung hin handelte (Bl. 159 GA). Auch in zweiter Instanz bestreitet der Kläger diese Behauptungen der Beklagten nicht im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO eindeutig genug, wenn er dazu nur ausführt, nach Nr. 2.1 des Vermittlungsvertrags habe er W... Handelsvollmacht zu erteilen gehabt (Bl. 393 GA). Selbst wenn man dies anders als der Senat als ein "einfaches" Bestreiten auslegen würde, gelangte man zu keinem anderem Ergebnis. Den Kläger trifft nämlich die Darlegungslast für das Vorliegen der objektiven sittenwidrigen Schädigung. Der zur Darlegung Verpflichtete hat, sobald der Gegner seine Behauptungen bestreitet, seine Behauptungen zu substanziieren (BGH, Urteil vom 11.07.1995 – X ZR 42/93, a.a.O.). Der Kläger hätte daher, worauf ihn die Beklagte wiederholt hingewiesen hat (Bl. 159 und 327 GA), konkret dazu vortragen müssen, wie W... genau auf sein Kapitalvermögen Einfluss nahm, z.B. durch Missbrauch der Vollmacht ohne vorherige Absprache oder durch Rat und Empfehlungen, die er in Ausnutzung einer Vertrauensstellung erteilte.
e) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB wegen einer Beihilfe zu einer angeblich vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Anlagenvermittlers W... infolge einer sitttenwidrigen kick-back-Vereinbarung. Eine kick-back-Vereinbarung zwischen Broker und Anlagenvermittler kann für sich allein nur dann einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung rechtfertigen, wenn sie vor dem Anleger verheimlicht wird (BGH, Urteil vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88, Rz. 30 bei juris). Dies ist nicht der Fall gewesen. W... legte gegenüber dem Kläger bereits bei Abschluss des Vermittlungsvertrags offen, dass er von den Provisionen, die die Beklagte einbehält, den größten Teil zurückerstattet bekommt (Anlage K6). Er hat dort den Anteil der Rückvergütung sogar mit USD 100,- angegeben, obwohl er nach der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung nur USD 95,- erhielt (Anlage K8).
2. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Seine Klage ist auch hinsichtlich des geltend gemachten Zinsschadens unbegründet. Da dem Kläger entsprechend den vorstehenden Ausführungen aus Deliktsrecht keine Hauptforderung zusteht, hat er auch keinen Zinsschadensersatzanspruch gemäß § 849 BGB.
III.
Der Streitwert beträgt gemäß §§ 3 ZPO, 36 Abs. 2, 43 Abs. 2 und 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG € 187.408,08.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
R… Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
B… Richter am Oberlandesgericht
Dr. S… Richter am Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB
§ 849 BGB
§ 31 WPHG
§ 826 BGB
§ 37 d WPHG
§ 513 ZPO
§ 830 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
Art. 5 Abs. 3 EuGVVO
Art. 40 EGBGB
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
Art. 41 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB
Art. 27 EGBGB
Art. 1 Abs. 1 EuGVVO
Art. 23 EuGVVO
Art. 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 EGBGB
Art. 41 EGBGB
Art. 42 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: III ZR 102/02
II ZR 329/03
XI ZR 366/03
XI ZR 45/91
8 U 138/07
XI ZR 76/05