Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-02, Aktenzeichen 11 Sa 27/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0502.11SA27.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.12.2010 - 2 Ca 533/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Frau O. E., handelnd unter "Häusliche Krankenpflege B. O.".
Der Beklagte ist der Ehemann der Insolvenzschuldnerin und war bei dieser bzw. dem Pfleger angestellt.
Mit Schreiben vom 10.11.2009 wies die Insolvenzschulderin den Kläger auf den Personalmangel hin. Dieser nahm hierauf in seinem Schreiben vom 25.11.2009 Bezug und kündigte an, den Betrieb schließen zu wollen. In vorangegangenen Diskussionen zwischen der Insolvenzschulderin und dem Kläger über die Betriebsfortführung wies diese den Kläger darauf hin, dass es ihrer Ansicht nach an einer Pflegedienstleitung fehle und auch aus diesem Grund der Pflegedienst nicht fortgeführt werden könne. Versuche des Klägers, über Stellenanzeigen neue Mitarbeiter zu gewinnen, schlugen fehl. Nach Auskunft der Insolvenzschuldnerin ihm gegenüber meldeten sich auf die Anzeigen keine Interessenten.
Mit Schreiben vom 23.12.2009 teilte die Insolvenzschuldnerin dem Kläger mit, dass sie den Betrieb zum 31.12.2009 einstellen werde, da sie über zu wenig Personal verfüge. Daraufhin kündigte der Kläger sämtliche Pflegeverträge zum 31.12.2009. Unter dem 23.12.2009 kündigte der Beklagte sein Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin zum 31.01.2010.
Der Kläger veräußerte mit "Übernahmevertrag" vom 29.12.2010 den Pflegedienst "B. O." an Herrn S. I.. In dem Vertrag heißt es u. a.:
"...
Der Erwerber übernimmt die derzeitige Betreuungsverträge per 01.01.2010 und zahlt hierfür als Entgelt einen durchschnittlichen Monatsumsatz, ausgehend von der Vergütung der letzten Monate mithin der Monate Juli bis Dezember 2009. Soweit der Veräußerer nicht in der Lage sein sollte, diese Entgelte nachvollziehbar zu errechnen, wird das Entgelt aufgrund einer Berechnung aus den Vergütungen der ersten drei Monate nach Übernahme der Vertragsverhältnisse durch die Erwerber berechnet.
...
Soweit Patienten sich weigern, das Vertragsverhältnis auf den Erwerber zu übertragen, wird der Kaufpreis um diesen Umsatz gemindert.
... "
Die Insolvenzschuldnerin erzielte in den Monaten Juli 2009 bis Oktober 2009 einen Umsatz von insgesamt 123.838,55 €. Die Umsätze für November und Dezember 2009 konnten mangels Zusammenarbeit der Insolvenzschuldnerin mit dem Kläger nicht ermittelt werden. Aus dem Übernahmevertrag realisierte der Kläger lediglich 471,35 €.
Beginnend mit dem 01.01.2010 gründete der Beklagte unter dem Namen "Q." einen eigenen Pflegedienst und stellte zu diesem Zweck die Mitarbeiter T. und P. ein. Er schloss neun Pflegeverträge mit Patienten ab, die zuvor bei der Insolvenzschuldnerin über Pflegeverträge verfügten. Mit diesen Patienten wurde im Oktober 2009 durch die Insolvenzschuldnerin noch ein Umsatz von 15.151,44 € erzielt. Bereits Mitte 2008 hatte der Beklagte ein Gewerbe unter dem Namen "E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice" angemeldet.
Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht:
Es hätten sich zwei Personen auf seine Stellenanzeigen gemeldet. Diese hätten aber bei dem Beklagten einen Vertrag unterzeichnet. Dieser habe sämtliche Patienten der Insolvenzschuldnerin für seinen neuen Pflegedienst übernommen. Wäre dies nicht geschehen, hätten die Patienten sich zwangsläufig mit dem Pflegedienst I. für eine kurzfristige Fortführung der Pflege in Verbindung setzen müssen, so dass nach der Übernahmevereinbarung ein höheres Entgelt hätte erzielt werden können. Unter Berücksichtigung der letzten aufgeklärten Umsätze hätte er - der Kläger - aus dem Übernahmevertrag 30.939,95 € erzielen können, so dass sich sein Schaden auf insgesamt 30.468,24 € belaufe. Von diesem Betrag sei noch - aufgrund einer Aufrechnung im Rechtsstreit 1 Ca 1428/10 - ein Betrag von 4.412,96 € in Abzug zu bringen. Die Kündigung der Pflegeverträge sei gerade dadurch bedingt gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin den Betrieb ruiniert habe. Der Pflegedienst hätte nicht aufgegeben werden müssen, wenn der Beklagte seine Ehefrau nicht veranlasst hätte, den Geschäftsbetrieb aufzugeben. Der Übernahmevertrag vom 29.12.2009 sei rechtlich unbedenklich und üblich. Hinsichtlich der Firma "E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice" habe der Beklagte durch die Gewerbeanmeldung genügend Verdachtsmomente gesetzt, die ihn zur Auskunft verpflichten würden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beklagte ihm schadensersatzverpflichtet ist aufgrund der Tatsache, dass er während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses mit ihm den Geschäftsbetrieb untergraben und die Patienten abgeworben hat, insbesondere über die Firma Q. sowie E. E. Betreuung- und Haushaltsservice,
2. hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 26.055,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem Tage der Zustellung der Klage vom 08.01.2010 (d. i. 29.01.2010) zu zahlen,
3. den Beklagten zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, welche Pflegeverträge er übernommen hat, die vormals durch den Krankenpflegebetrieb B. O. bedient wurden, sowie welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnung erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann, sowie welche Leistungen er in dem Zeitraum vom 04.12.2007 bis zum 31.01.2010 ausgeführt hat, welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann,
4. den Beklagten zu verurteilen, die erhaltenen Beträge an ihn auszukehren, sowie die in Rechnung gestellten Forderungen an ihn abzutreten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet:
Die Firma "E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice" sei nie aktiviert worden. Er habe auch keinerlei Arbeitsverträge unter dieser Firma abgeschlossen oder Abrechnungen erstellt. Die vom Kläger insoweit vorgelegten Abrechnungsmuster würden von der Insolvenzschuldnerin stammen.
Im Übrigen hat der Beklagte die Ansicht vertreten, der Übernahmevertrag vom 29.12.2009 sei rechtlich unzulässig.
Mit seinem am 06.12.2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Feststellungsantrag zu 1) sei zu unbestimmt. Der Kläger habe trotz entsprechender Hinweise des Gerichts in der Sitzung vom 14.06.2010 seinen Antrag mit Blick auf die schadensbegründenden Ereignisse nicht konkretisiert, sondern nur allgemein die Patientenabwerbung und die Untergrabung des Geschäftsbetriebs als schadensstiftende Ereignisse angegeben. Auch eine Auslegung des Klageantrags sei nach dem Hinweis der Kammer in der Sitzung vom 14.06.2010 und der Aufrechterhaltung des Antrags nicht in Betracht gekommen. Der Antrag zu 2) sei unbegründet. Dem Kläger stehe kein Zahlungsanspruch in der genannten Höhe zu, da er den Schaden nicht schlüssig dargelegt habe. Ausweislich des Übernahmevertrages vom 29.12.2009 habe sich der Übernahmebetrag aus den Durchschnittsumsätzen der Monate Juli 2009 bis Dezember 2009 berechnet. Der Kläger habe seiner Berechnung jedoch lediglich die Monate Juli 2009 bis Oktober 2009 zugrunde gelegt und berufe sich im Übrigen auf die fehlende Mitwirkungshandlung der Insolvenzschuldnerin. Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 3) hinsichtlich des Zeitraums vom 04.12.2007 bis zum 31.01.2010 Auskunft über mögliche Verdienste des Beklagten im Rahmen des von ihm angemeldeten Gewerbes "E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice" verlange, habe er keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür angegeben, welche Konkurrenztätigkeiten der Beklagte in dieser Zeit getätigt haben solle. Erforderlich sei, dass der Arbeitgeber darlege und im Bestreitensfall beweise, dass ein begründeter Verdacht einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung bestehe, der Auskunftsberechtigte also die Wahrscheinlichkeit bzw. die hohe Wahrscheinlichkeit darlege und im Bestreitensfall beweise, dass der Arbeitnehmer unerlaubt Konkurrenz gemacht habe. Diese Voraussetzung erfülle zunächst nicht das Auskunftsverlangen für den Zeitraum vom 04.12.2007 bis 31.01.2010. Nach dem Vortrag des Klägers solle nämlich das konkurrierende Gewerbe erst Mitte 2008 angemeldet worden sein. Zudem habe der Kläger als Anhaltspunkte für eine Konkurrenztätigkeit letztlich nur die unstreitige Gewerbeanmeldung, einen nicht unterzeichneten Arbeitsvertrag mit Frau E. K. sowie Abrechnungsmuster vorgelegt. Aber auch der weitergehende Auskunftsanspruch hinsichtlich der erzielten oder noch abzurechnenden Beträge aus Übernahme von Pflegeverträgen stehe dem Kläger nicht zu. Diese Auskunft diene der Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs. Dem Kläger stehe aber hinsichtlich der vom Beklagten möglicherweise erwirtschafteten Beträge ab dem 01.01.2010 kein Schadensersatzanspruch zu. Der Kläger habe eine Verletzungshandlung des Beklagten dergestalt, dass dieser durch Abschluss von Mitarbeiterverträgen es dem Kläger unmöglich gemacht habe, den Betrieb fortzuführen, nicht hinreichend dargelegt. Soweit der Kläger einen Schadensersatzanspruch auf die Übernahme der Patientenverträge als Verletzungshandlung gründe, habe er einen kausalen Schaden nicht hinreichend vorgetragen. Soweit der Kläger behauptet habe, der Beklagte und die Insolvenzschuldnerin hätten zusammengewirkt, habe die Kammer hierfür keinen hinreichend greifbaren Tatsachenvortrag des Klägers erkennen können, der eine derartige Zurechnung von vermeintlichen Tatbeiträgen ermöglicht hätte. Schließlich stehe dem Kläger auch kein Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Eintritts in ein von ihm begründetes Geschäft nach § 61 Abs. 2 2. Halbs. HGB zu, da der Beklagte ab dem 01.01.2010 aufgrund der faktischen Aufgabe der Geschäftstätigkeit nicht mehr in eine Wettbewerbssituation zum Kläger habe treten können.
Gegen das ihm am 30.12.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem bei Gericht am 07.01.2011 eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem hier am 24.02.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags zu 1) angenommen. Zumindest hätte eine ergänzende Anfrage nahegelegen, ob es nicht geboten sei, gegebenenfalls hilfsweise, wie nunmehr in zweiter Instanz geschehen, eine konkretisierte eingeschränkte Fassung zu beantragen. Die Vorinstanz hätte jedenfalls im Rahmen des von ihm hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruchs eine Schadenschätzung nach § 287 ZPO vornehmen müssen. Der Schadensersatzanspruch sei an sich konkret zu beziffern, da sich aus den von Juli bis Oktober 2009 stetig gestiegenen Umsatzzahlungen ergebe, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass die Umsätze im November und Dezember 2009 nicht noch höher gewesen wären. Das Arbeitsgericht Düsseldorf habe in dem Arrestverfahren 8 Ga 13/10 aufgrund weit geringerer Unterlagen eine Schadensersatzforderung in Höhe von 20.000,-- € arrestiert. Zutreffend habe die Vorinstanz angenommen, dass er sich zur Begründung seines Auskunftsverlangens lediglich darauf beziehen könne, dass der Beklagte im Laufe des Verfahrens seine Unlauterkeit bewiesen habe und insbesondere sein Arbeitgeber im Laufe des Dezember 2009 und des Januar 2010 nachhaltig durch strafbares Verhalten geschädigt habe. Darüber hinaus habe der Beklagte die Möglichkeit gehabt, geschäftlich tätig zu werden, da er ein Gewerbe Mitte 2008 angemeldet habe. Die Vorinstanz habe eine Abwägung der Interessen des Beklagten, die Auskunft nicht zu erteilen, mit seinem Interesse, die Auskunft zu halten, nicht vorgenommen. Hierauf komme es aber noch nicht einmal an, da eine Konkurrenztätigkeit des Beklagten während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses vom 01.01.2010 bis 31.01.2010 unstreitig sei. Angesichts dieser Tatsache könne überhaupt kein Zweifel bestehen, dass der Auskunftsanspruch zumindest bezüglich der Tätigkeit des Beklagten unter der Firma "Q." für Januar 2010 begründet sei. Das Leiharbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter T. hätte, wenn dieser nicht bei seiner Leiharbeitsfirma gekündigt hätte, weitergeführt werden können. Auch hätte die Insolvenzschuldnerin weitergearbeitet, wenn ihr der Beklagte nicht einen anderweitigen Arbeitsplatz angeboten hätte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lägen hinreichend greifbare Tatsachen dafür vor, dass der Beklagte und die Insolvenzschuldnerin zusammengearbeitet hätten. Der Beklagte spreche nur eingeschränkt deutsch und hätte überhaupt nicht die fachlichen Fähigkeiten, einen Betrieb der vorliegenden Art zu führen, gehabt. Darüber hinaus habe er sich in diesem Rechtsstreit erstinstanzlich durch seine Frau vertreten lassen. Konkrete Darlegungen des Beklagten, wie er ohne seine Ehefrau auf die Idee gekommen sei, den Geschäftsbetrieb aufzuziehen, zu organisieren und die Anzeigen zu schalten, seien nicht vorgetragen. Die gemeinsame Täterschaft der Eheleute sei nicht einmal substantiiert bestritten worden. Zu Unrecht habe die Vorinstanz einen Schadensersatzanspruch mangels Kausalität verneint. Zum einen hätte ohne das Abwerben der Mitarbeiter der Geschäftsbetrieb weitergeführt werden können. Zum anderen sei mit dem Pflegedienst I. vereinbart gewesen, dass er - der Kläger - die Patientenpflegeverträge kündige und dem Pflegedienst I. diese vermittle. Diese Vermittlung habe der Beklagte durch seine Übernahme der Patientenverträge unmöglich gemacht. Der Antrag zu 4) stelle einen Herausgabeanspruch des erhaltenen Gewinnes dar und sei insoweit von einer Schadensersatzforderung völlig unabhängig. Soweit die Vorinstanz den aus den §§ 61, 61 HGB abgeleiteten Herausgabeanspruch verneint habe, da eine Wettbewerbssituation im Januar 2010 infolge der Einstellung seines - des Klägers - Geschäftsbetriebes nicht mehr geben sei, sei darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz die Reichweite der §§ 60, 61 HGB unterschätzt habe. Die Grenze der bloßen Vorbereitungshandlung zum Betreiben eines Handelsgewerbes sei überschritten, wenn, wie im Streitfall, der Arbeitnehmer eine Tätigkeit entfalte, die unmittelbar in die Interessen des Arbeitgebers eingreife.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.12.2010 abzuändern und gemäß den Schlussanträgen der I. Instanz
I. festzustellen, dass der Beklagte ihm schadensersatzpflichtig ist aufgrund der Tatsache, dass er während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses den Geschäftsbetrieb untergraben und die Patienten abgeworben hat, insbesondere über die Firmen Q. sowie E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice,
I a) hilfsweise in Konkretisierung des Antrags der I. Instanz festzustellen,
dass der Beklagte schadensersatzpflichtig ist aufgrund der Tatsache, dass er während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses die Gemeinschuldnerin und den Arbeitnehmer T. veranlasst hat, im Januar 2010 nicht weiter für den Kläger, sondern für sein gegründetes Unternehmen zu arbeiten, sowie über seine - des Klägers - Stellenanzeige die Mitarbeiter P. und T. für sein Unternehmen geworben hatte,
I b) versucht hat, die Patienten der Firma B. O. abzuwerben,
II. hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 26.055,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem Tage der Zustellung der Klage vom 08.01.2010 zu zahlen.
III. den Beklagten zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, welche Pflegeverträge er übernommen hat, die vormals durch den Krankenpflegebetrieb B. O. bedient wurden sowie welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann, sowie welche Leistungen er in dem Zeitraum vom 04.12.2007 bis zum 31.01.2010 ausgeführt hat, welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann,
IV. den Beklagten zu verurteilen, die erhaltenen Beträge an ihn auszukehren sowie die in Rechnung gestellten Forderungen an ihn abzutreten.
Der Beklagte ist zum Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung der Beklagten am 02.05.2011 nicht erschienen und hat auch keinen Antrag schriftsätzlich, weder selbst noch durch einen Prozessbevollmächtigten, angekündigt.
Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akte ausdrücklich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.
Zu Recht hat die Vorinstanz die Klage insgesamt abgewiesen. Hieran vermögen die Berufungsangriffe des Klägers nichts zu ändern.
I.
Das Feststellungsbegehren des Klägers ist mit dem Inhalt des Antrags zu I), wie er auch in erster Instanz gestellt worden ist, unzulässig und mit dem hilfsweise erstmals in zweiter Instanz gestellten Antrag unbegründet.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gem. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG anwendbar ist, kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden richterlichen Entscheidung hat.
a) Ein Rechtsverhältnis ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich dabei nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf daraus folgende einzelne Beziehungen, Ansprüche oder Verpflichtungen und auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., z.B. BAG 20.01.2009 - 1 ABR 78/07 - Rz. 28 EzA § 547 ZPO 2002 Nr. 2; BAG 14.12.2010 - 1 ABR 93/09 - Rz. 12 juris). Insofern ist der Kläger berechtigt, sein Feststellungsbegehren auf eine etwaige Schadensersatzpflicht des Beklagten zu beschränken.
b) Die Annahme eines Feststellungsinteresses setzt voraus, dass dem betroffenen Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht. Diese wird bei der Feststellung einer Schadensersatzpflicht angenommen, wenn zukünftige, noch nicht bezifferbare Schäden möglich sind. Dies gilt auch, wenn ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt noch ungewiss sind. Allerdings muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen (st. Rspr., z. B. BAG 16.05.2007 - 8 AZR 709/06 - Rz. 126 EzA § 611 BGB 2002, Persönlichkeitsrecht Nr. 6; BAG 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - Rz. 105 juris). Von einem derartigen Feststellungsinteresse kann vorliegend zugunsten des Klägers ausgegangen werden.
2. Der Feststellungsantrag des Klägers, wie er ihn erst- und zweitinstanzlich hauptsächlich gestellt hat, ist entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG nicht hinreichend bestimmt.
a) Um dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, muss der Klageantrag den erhobenen Anspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnen und die Klageart ergeben. Insoweit ist bei Feststellungsanträgen erforderlich, dass sich für den Fall der Klagestattgabe der objektive Umfang der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung hinreichend feststellen lässt (st. Rspr., z. B. BAG 23.01.2007 - 9 AZR 557/06 - Rz. 18 AP Nr. 4 zu § 611 BGB Mobbing; BAG 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - Rz. 108 juris). Dabei muss der Streitgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (BAG 17.06.1997 - 1 ABR 10/97 - Rz. 23 juris; BAG 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - Rz. 108 juris). Ausreichend ist allerdings, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrages vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Kläger erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Dabei darf es sich jedoch nicht über einen eindeutigen Antrag hinwegsetzen (BAG 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - Rz. 108 juris, vgl. auch BAG 17.06.1997 - 1 ABR 10/97 - juris).
b) Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass das Feststellungsbegehren des Klägers mit seinem hauptsächlich zur Entscheidung gestellten Inhalt diesen Anforderungen nicht genügt. Auch nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen des Klägers bleibt unklar, durch welche einzelnen, konkret benannten Handlungen der Beklagte während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin deren Betrieb "Häusliche Krankenpflege B. O." untergraben haben soll. Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung darauf hinweist, wesentlicher Bestandteil des Untergrabens sei nicht nur die rechtswidrige Patientenabwerbung, sondern insbesondere die Abwerbung der Mitarbeiter des Klägers und insbesondere das Ausnutzen von dessen Stellenanzeigen, reicht dies nicht. Hier wird nicht deutlich, durch welche einzelnen, konkret nach der zeitlichen Abfolge benannten Handlungen des Beklagten die "rechtswidrige Patientenabwerbung" in den zwei vom Kläger benannten Tatbeständen, nämlich Abwerbung seiner Mitarbeiter und insbesondere das Ausnutzen seiner Stellenanzeigen, geschehen sein soll. Der Kläger hätte hier darlegen müssen, welche Mitarbeiter, d. h. Personen, die im Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin standen, der Beklagte durch welche konkrete Handlung wann abgeworben haben soll und worin zu welchem Zeitpunkt konkret der Beklagte die Stellenanzeigen des Klägers ausgenutzt haben soll.
c) Jedoch kann die Frage der Unbestimmtheit des hauptsächlich unter I. zweitinstanzlich gestellten Feststellungsbegehrens letztlich dahinstehen, da der Kläger diesem Aspekt dadurch Rechnung gestellt hat, dass er unter I a) und b) hilfsweise sein Feststellungsbegehren modifiziert hat. Mit diesem Inhalt ist jedoch das hilfsweise gestellte Feststellungsbegehren des Klägers unbegründet.
aa) Das folgt hinsichtlich des Inhalts des ersten Teils des Feststellungsbegehrens, wie es unter I a formuliert ist und den Arbeitnehmer T. betrifft, zum einen daraus, dass der Kläger ausweislich des Übernahmevertrages mit Herrn S. I. vom 29.12.2009 im Januar 2010 gar nicht mehr Vertragspartner des Beklagten war. Dies ist mit Wirkung vom 01.01.2010 Herr S. I. geworden. Denn der Kläger hat durch den vorgenannten Übernahmevertrag gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB den unter dem Namen "Häusliche Krankenpflege B. O." von der Insolvenzschuldnerin geführten Betrieb Herrn S. I. veräußert mit der Folge, dass dieser auf Arbeitgeberseite im Januar 2010 Vertragspartei des Beklagten war. Zum anderen wird nicht deutlich genug, wodurch konkret der Beklagte den Arbeitnehmer T. "veranlasst" haben soll, im Januar 2010 nicht mehr - dann allerdings aufgrund des Übernahmevertrages vom 29.12.2010 unter der Führung von Herrn S. I. - für "Häusliche Krankenpflege B. O." zu arbeiten. Soweit sich der Kläger hierfür auf den von Herrn T. mit dem von dem Beklagten betriebenen "Pflegedienst Q." geschlossenen Arbeitsvertrag vom 21.12.2009 beruft, reicht dies nicht aus. Herr T. stand, da er von der Insolvenzschuldnerin als Pflegekraft entliehen war (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG), in keinem Arbeitsverhältnis zu ihr. Herr S. I. hätte nach der Übernahme des Betriebs "Häusliche Krankenpflege B. O." mit Wirkung vom 01.01.2010 einen anderen Arbeitnehmer als Pflegekraft entleihen können. Insofern hätte die Insolvenzschuldnerin ihren Betrieb auch ohne Herrn T. aufrecht erhalten können.
bb) Der Beklagte kann auch nicht - wie mit dem Feststellungsbegehren unter I a im zweiten Teil geltend gemacht - dadurch schadensersatzpflichtig geworden sein, dass er - so die Behauptung des Klägers - über Stellenanzeigen des Klägers Herrn P. und Frau T. für seinen "Pflegedienst Q." geworben hatte. Zum einen hat der Kläger erstinstanzlich (vgl. Schriftsatz vom 19.08.2010, Seite 5) lediglich die Vermutung geäußert, über die von ihm geschalteten Anzeigen seien "offensichtlich" auch Mitarbeiter gefunden worden, die dann jedoch hinter seinem Rücken von dem Beklagten eingestellt worden seien. Zum anderen hat er in seiner Berufungsbegründung (Seite 4) bloß angegeben, Herr P. habe sich, wie auch die Mitarbeiterin T., aufgrund von Stellenanzeigen, die schon im Laufe des Monats November 2009 geschaltet worden seien, gemeldet. Aufgrund welcher konkreten Handlung der Beklagte aufgrund der vom Kläger angeblich geschalteten Stellenanzeigen Herrn P. und Frau T. für seinen Pflegedienst geworben haben soll, hat der Kläger nicht angegeben und hat hierfür als insoweit beweispflichtige Partei auch keinerlei Beweis angetreten.
cc) Schließlich kann zu Gunsten des Klägers nicht, wie in seinem in zweiter Instanz formulierten Hilfsantrag zu I b) verlangt, festgestellt werden, der Kläger sei deshalb schadensersatzpflichtig geworden, weil er versucht habe, die Patienten des Pflegedienstes "Häusliche Krankenpflege B. O." abzuwerben. Auch hier fehlt es wieder an einem konkreten schlüssigen Vorbringen, wann, auf welche Weise gegenüber wem diese Abwerbung stattgefunden haben soll.
3. Zu Recht hat die Vorinstanz auch erkannt, dass der hilfsweise von dem Kläger mit seinem Antrag zu II geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 26.055,28 € unbegründet ist. Die Voraussetzungen von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, der einzig denkbaren Anspruchsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch, liegen nicht vor.
a) Zunächst hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, worin die Pflichtverletzung des Beklagten bestanden haben soll. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Kläger hatte den Pflegedienst "Häusliche Krankenpflege B. O." zum 31.12.2009 eingestellt. Der Beklagte hat daraufhin ab 01.01.2010 neun Pflegeverträge mit Patienten abgeschlossen, die zuvor bei der Insolvenzschuldnerin Pflegeverträge hatten. Auf welche konkrete Weise der Beklagte veranlasst hat, dass diese neun Patienten zu ihm übergewechselt sind, hat der Kläger nicht dargelegt.
b) Darüber hinaus hat er nicht schlüssig vorgetragen, es habe festgestanden, dass Herr S. I. zum 01.01.2010 alle 15 Pflegeverträge, die zuvor mit der Insolvenzschuldnerin bestanden, übernehmen würde. Zwar hat die Insolvenzschuldnerin dem Kläger erst am 23.12.2009 mitgeteilt, dass sie ihren Betrieb zum 31.12.2009 einstellen würde mit der Folge, dass den Patienten bis zum Jahresende außer Heilig Abend und Sylvester nur drei Werktage zur Verfügung standen, um einen alternativen Pflegedienst zu suchen. Damit stand jedoch nicht "automatisch" fest, dass die betroffenen Patienten sich ab dem 01.01.2010 von Herrn S. I. nach dessen Übernahme des Pflegedienstes "Häusliche Krankenpflege B. O." pflegen lassen wollten. Denn die Entscheidung hierüber lag allein in den Händen der Patienten, die auch erst noch einen Pflegevertrag mit Herrn S. I. schließen mussten. Dementsprechend war in dem Übernahmevertrag vom 29.12.2009 geregelt: "Soweit Patienten sich weigern, das Vertragsverhältnis auf den Erwerber zu übertragen, wird der Kaufpreis um diesen Umsatz gemindert. Eine entsprechende Darlegung der Umsatzminderung kann bis Ende Juni 2010 erfolgen."
c) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass das Arbeitsgericht Düsseldorf in dem Arrestverfahren gleichen Rubrums - 8 Ga 13/10 - eine Schadensersatzforderung in Höhe von 20.000,-- € arrestiert hat. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um ein sog. Eilverfahren handelt, in dem bekanntermaßen die Anspruchsvoraussetzungen nicht so intensiv wie im Hauptverfahren überprüft werden, hat der Kläger nicht näher dargelegt, aufgrund welcher zumindest glaubhaft gemachter anspruchsbegründender Tatsachen (vgl. § 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) das Arbeitsgericht den Arrestbefehl über den vorgenannten Betrag am 24.02.2010 erlassen hat.
4. Schließlich ist auch der vom Kläger mit seinem Antrag zu III geltend gemachte Auskunftsanspruch unbegründet.
a) Nach Treu und Glauben können vertragliche Nebenpflichten (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) zur Auskunftserteilung bestehen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (st. Rspr., z. B. BAG 01.12.2004 - 5 AZR 664/03 - NZA 2005, 289, 291; BAG 26.05.2009 - 3 AZR 816/07 - Rz. 13 NZA-RR 2010, 95). Soweit ein Auskunftsanspruch sich auf eine Schadensersatzverpflichtung stützt, setzt er voraus, dass ein begründeter Verdacht einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung besteht, der Auskunftsberechtigte also die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs darlegt (BAG 15.06.1993 - 9 AZR 558/91 - Rz. 66 EzA § 74 HGB Nr. 55 m. w. N.). Das für die Begründetheit eines Auskunftsverlangens erforderliche Informationsbedürfnis fehlt, wenn der geltend gemachte Leistungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht in Betracht kommt (BAG 26.05.2009 - 3 AZR 816/07 - Rz. 13 NZA-RR 2010, 95 m. w. N.).
b) Vorliegend scheidet, wie von der Vorinstanz richtig erkannt, der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch schon deshalb aus, weil der Kläger nicht schlüssig einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Grunde nach dargelegt hat. Ihm ist es auch zweitinstanzlich nicht gelungen, eine Pflichtverletzung des Beklagten durch Ausübung einer Konkurrenztätigkeit zu seinen bzw. der Insolvenzschuldnerin Lasten nachzuweisen.
aa) Dies gilt zunächst bezüglich der Auskunftserteilung, welche Pflegeverträge der Beklagte übernommen hat, die vormals durch den Pflegedienst "Häusliche Krankenpflege B. O." bedient worden sind, welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann.
(1.) Der Kläger hat nicht konkret vorgetragen, dass der Beklagte im Laufe des Verfahrens seine Unlauterkeit bewiesen habe und insbesondere seinen Arbeitgeber im Laufe des Dezember 2009 und des Januar 2010 nachhaltig durch strafbares Verhalten geschädigt habe. Nachprüfbare Tatsachen hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht genannt. Darauf, dass der Beklagte, wie vom Kläger vorgetragen, die Möglichkeit gehabt habe, geschäftlich tätig zu werden, da er schon Mitte 2008 ein Gewerbe unter dem Namen "E. E. Betreuungs- und Haushaltsservice" angemeldet hatte, bedeutet keine Verletzung des während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zu beachtenden Wettbewerbsverbots. Hierbei handelt es sich allenfalls um eine erlaubte Vorbereitungshandlung zur Aufnahme zum Betrieb eines eigenen Unternehmens. Der Arbeitnehmer darf nämlich, wenn ein, wie im Streitfall, nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens vorbereiten (BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rz. 22 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30; vgl. auch BAG 12.05.1972 - 3 AZR 401/71 - AP Nr. 6 zu § 60 HGB).
(2.) Der Kläger kann zu seinen Gunsten auch nichts daraus herleiten, dass der Beklagte "vorliegend auf einem Klageabweisungsantrag besteht, obwohl eine Anerkennung des Anspruches und Erteilung der Auskunft im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens für ihn überhaupt keine negativen Konsequenzen hätte" (vgl. Berufungsbegründung, Seite 18). Da, wie dargestellt, dem Kläger bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in dem fraglichen Zeitraum zusteht, hatte der Beklagte auch keine Veranlassung, den Anspruch auf Auskunft anzuerkennen und Auskunft zu erteilen.
bb) Entgegen seiner Auffassung steht dem Kläger dem Grunde nach auch kein Anspruch auf Schadensersatz und damit auch kein Auskunftsanspruch bezüglich der Leistungen des Beklagten, die er im Zeitraum vom 04.12.2007 bis zum 31.01.2010 ausgeführt hat, welche Beträge er für seine Arbeit in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann.
(1.) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (st. Rspr., z. B. BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rz 15 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rz. 22 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - Rz. 20 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 162; BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rz. 22 a. a. O.). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens vorbereiten (BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rz. 15 a. a. O.; BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rz. 22 a. a. O.). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, z. B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rz. 15 a. a. O.; BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rz. 22 a. a. O.).
(2.) Was den Zeitraum vom 04.12.2007 bis zum 31.12.2010 betrifft, hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass die Gewerbeanmeldung des Beklagten Mitte 2008 hierfür nicht reicht. Im Übrigen wurde bereits weiter oben darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eine erlaubte Vorbereitungshandlung handelte. Der vom Kläger vorgelegte, nicht unterzeichnete Arbeitsvertrag mit Frau E. K. sowie die Abrechnungsmuster lassen ebenfalls nicht auf eine Konkurrenztätigkeit des Beklagten in dem vorgenannten Zeitraum schließen. Hierauf hat die Vorinstanz ebenfalls zu Recht hingewiesen. Im Übrigen handelte es sich hierbei auch allenfalls um erlaubte Vorbereitungshandlungen. Das gilt im Übrigen auch für die diversen Schreiben vom 26.10.2009, die der Kläger als Anlage K 48 bis K 55 seiner Berufungsbegründung beigefügt hat. Diese Schreiben dienten offensichtlich dazu, die Inbetriebnahme des Pflegedienstes "Pro Sozial" ab dem 01.01.2010 vorzubereiten.
(3.) Was den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.01.2010 betrifft, ist zwar richtig, dass es für das aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 60 Abs. 1 HGB folgendes Wettbewerbsverbots während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer überhaupt noch tatsächlich seine Dienste erbringt oder nicht, z. B. weil er suspendiert ist (vgl. BAG 30.05.1978 - 2 AZR 598/76 - EzA § 60 HGB Nr. 11). Vorliegend hatte jedoch die Insolvenzverwalterin bzw. der Kläger gerade den Betrieb des "Häusliche Krankenpflege B. O." zum 01.01.2010 aufgegeben und hatte ihn auf Herrn S. I. übertragen. Sie bzw. er selbst waren aber am Markt nicht mehr werbend aktiv. Insofern spielt es auch keine Rolle, ob der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch einen Herausgabeanspruch vorbereiten soll bzw. Hilfestellung bei der Entscheidung leisten soll, ob Schadensersatz oder Herausgabe verlangt wird (vgl. Berufungsbegründung, Seite 19). In jedem Fall kann der Kläger ab dem 01.01.2010 nicht mehr Gläubiger eines derartigen Anspruchs sein. Dementsprechend kann er auch keinen Anspruch auf Auskunft darüber haben, welche Beträge der Beklagte für seine Arbeit im Januar 2010 in Rechnung gestellt hat, welche Beträge er auf seine Rechnungen erhalten hat und welche Leistungen er noch in Rechnung stellen kann.
(4.) Bereits dargestellt wurde, dass der Kläger bezüglich der vom Beklagten eingestellten Arbeitnehmer T. und P. keinen Schadensersatz von dem Beklagten bezüglich deren Einstellung zum 01.01.2010 geltend machen kann. Das betrifft aber auch die Ehefrau des Beklagten, die Insolvenzschuldnerin. Diese hatte zum 31.12.2009 den Pflegedienst "Häusliche Krankenpflege B. O." aufgegeben. Danach stand es ihr in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GG frei, ab diesem Tag als ausgebildete Fachkraft bei ihrem Ehemann tätig zu werden, um ihm als ungelernter Fachkraft beim Aufbau und bei der Durchführung des "Pflegedienst Q." zu helfen. Aber selbst wenn man hiergegen im Hinblick auf die Interessen der Gläubiger der Insolvenzschuldnerin Bedenken hätte, hat jedenfalls der Kläger keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen, geschweige denn hierfür Beweis angetreten, dass die Insolvenzschuldnerin den Pflegedienst "Häusliche Krankenpflege B. O." unter ihrer Führung aufrecht erhalten hätte, wenn ihr der Beklagte nicht einen anderweitigen Arbeitsplatz angeboten hätte (vgl. Berufungsbegründung, Seite 19).
(5.) Schließlich kann der Kläger seine Auskunftsansprüche gegen den Beklagten zur Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs auf Schadensersatz und auf die Herausgabe der von diesem etwa erzielten Einnahmen nicht dafür heranziehen, um das Wahlrecht des § 61 Abs. 1 HGB auszuüben. Soweit man den Rechtsgedanken dieser Norm, wie oben dargestellt, auf das aus dem Rechtsgedanken des § 60 Abs. 1 HGB hergeleitete Wettbewerbsverbot während des bestehenden Arbeitsverhältnisses herleitet, fehlt es bereits, wie im Einzelnen ausgeführt, an einem Verstoß seitens des Beklagten gegen das vorgenannte Wettbewerbsverbot, was aber unbedingte Voraussetzungen für die Anwendung des § 61 Abs. 1 HGB ist.
5. Da, wie vorstehend näher ausgeführt, der Auskunftsanspruch unbegründet ist, ist automatisch auch das mit dem Antrag zu IV geltend gemachte Zahlungs- und Abtretungsverlangen des Klägers unbegründet.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.
Die Kammer hat der Kammer grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Prof. Dr. Vossen gez.: Herbst gez.: Norbisrath
11 Sa 27/112 Ca 533/10Arbeitsgericht Düsseldorf
11 Sa 27/11
2 Ca 533/10
Arbeitsgericht Düsseldorf
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORFBESCHLUSSIn dem Rechtsstreit
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
des Herrn Rechtsanwalt G. L., Insolvenzverwalter über das Vermögen der Frau O. E., handelnd unter Häusliche Krankenpflege B. O., S. straße 3, E.,
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter:Rechtsanwalt G. L.,
S-straße #, ##### Düsseldorf,
g e g e n
den Herrn E. E., I.-T.-Straße 1, E.,,
- Beklagter und Berufungsbeklagter -
hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf
ohne mündliche Verhandlung am 19.09.2011
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Prof. Dr. Vossen sowie den ehrenamtlichen Richter Herbst und den ehrenamtlichen Richter Norbisrath
b e s c h l o s s e n :
1. Auf den Antrag des Klägers vom 25.07.2011 werden die Entscheidungsgründe des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.05.2011 wie folgt abgeändert:
a) Auf Seite 13 wird in dem mit bb) bezeichneten Absatz in der 4. Zeile von unten das Wort "angeblich" ersatzlos gestrichen;
b) die Entscheidungsgründe des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.05.2011 werden auf Seite 14 in dem mit a) bezeichneten dritten Absatz im dritten Satz in
seinem ersten Satzteil wie folgt geändert:
anstelle "Der Beklagte hat daraufhin ab 01.01.2010 neun >Pflegeverträge
mit Patienten abgeschlossen,..."
muss es heißen:
"Der Beklagte hat vor dem 01.01.2010 neunPflegeverträge mit Patienten abgeschlossen,..."
2. Im Übrigen wird der Antrag des Klägers vom 25.07.2011 zurückgewiesen.
G R Ü N D E :
Das Urteil der erkennenden Kammer vom 02.05.2011 - 11 Sa 27/11 -, durch das die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 06.12.2010 - 2 Ca 255/10 - zurückgewiesen worden ist, ist dem Kläger am 11.07.2011 zugestellt worden.
Mit einem bei Gericht am 25.07.2011 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begehrt der Kläger die Berichtigung und Ergänzung des Tatbestandes des Urteils vom 02.05.2011. Wegen der näheren Begründung wird ausdrücklich auf seinen Schriftsatz vom 25.07.2011 und auf seinen Schriftsatz vom 15.09.2011 Bezug genommen.
den zweiten Satz des vierten Abschnittes auf der Seite 3 nach eigenem Pflegedienst zu beenden und folgenden Satz einzufügen: "Zu diesem Zweck stellte er die vormals bei dem Kläger arbeitende Gemeinschuldnerin, den Mitarbeiter T. und die Mitarbeiterin P. und L., die, wie nachfolgend dargestellt, durch Zeitungsanzeigen geworben wurden, ein. Der Kläger hatte daraufhin keine Mitarbeiter mehr, mit Ausnahme der Frau Q. L., die als Buchführungshelferin einen gekündigten, darüber hinaus aber auch bis zum 28.02.2010 befristeten, Arbeitsvertrag hatte;
auf Seite 13 des Urteils das Wort "angeblich" zu streichen;
auf Seite 14 des Urteils unter 3.a) den mit "Der Beklagte hat daraufhin ab 01.01.2010 neun Pflegeverträge mit Patienten abgeschlossen" beginnenden Satz dahingehend umzuformulieren: "Der Beklagte hat neun Pflegeverträge mit Patienten abgeschlossen, so dass er nach der Einstellung des Geschäftsbetriebes zum 31.12.2009 diesen nahtlos weiterführen konnte."
Der Beklagte hat sich zu diesen Anträgen nicht geäußert.
Wegen des sonstigen Vorbringens des Klägers wird ausdrücklich auf seine Schriftsätze vom 25.07.2011 und vom 15.09.2011 Bezug genommen.
II.
Der Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 525 Satz 1 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist nur teilweise erfolgreich.
1. Der Antrag ist zulässig. Er betrifft Unrichtigkeiten des Tatbestandes des Urteils vom 02.05.2011 - 11 Sa 27/11 -, die nicht unter § 319 Abs. 1 ZPO fallen. Die 2-Wochen-Frist des § 320 Abs. 1 ZPO ist gewahrt. Das Urteil ist dem Kläger am 11.07.2011 zugestellt worden, so dass gem. § 320 Abs. 2 Satz 1 ZPO an diesem Tag die 2-Wochen-Frist begann. Der Schriftsatz mit dem Berichtigungsantrag ist am 25.07.2011 bei Gericht eingegangen.
2. Der Tatbestandsberichtigungsantrag ist jedoch nur teilweise begründet.
a) Begründet ist der Antrag insoweit, als mit ihm die Streichung des Wortes "angeblich" auf Seite 13 des Urteils vom 02.05.2011 in dem mit bb) bezeichneten Absatz in der 4. Zeile verlangt wird. Dem Begehren steht nicht entgegen, dass diese Berichtigung die Entscheidungsgründe des Urteils vom 02.05.2011 betrifft. Unrichtigkeiten i. S. von § 320 Abs. 1 ZPO kann auch das tatsächliche Vorbringen der Parteien im Rahmen der Entscheidungsgründe betreffen (vgl. MünchKomm ZPO-Musielak, 3. Aufl. 2008, § 320 Rz. 5 m. w. N.; vgl. auch BGH 17.05.2000 - VIII ZR 216/99 - NJW 2000, 3007). Der Kläger beanstandet zu Recht, dass das Schalten von Stellenanzeigen von dem Beklagten nicht bestritten worden ist. Insofern war das Wort "angeblich" auf Seite 13 des Urteils vom 02.05.2011 ersatzlos zu streichen.
b) Teilweise begründet ist der Berichtigungsantrag, soweit er die Seite 14 des Urteils vom 02.05.2011 betrifft.
aa) Richtig ist, dass der Abschluss von neun Patientenverträgen vor dem 01.01.2010 vom Beklagten nicht bestritten worden ist. Insofern war der vom Kläger beanstandete Satz auf Seite 14 des Urteils vom 02.05.2011 zu berichtigen.
bb) Der in diesem Zusammenhang gestellte weitergehende Berichtigungsantrag, die Seite 14 des Urteils vom 02.05.2011 betreffend, ist dagegen unbegründet. Der vom Kläger gewünschte Nebensatz "so dass er nach der Einstellung des Geschäftsbetriebes zum 31.12.2009 diesen nahtlos weiterführen konnte" stellt eine Schlussfolgerung des vorhergehenden Halbsatzes dar und enthält somit eine rechtliche Wertung, die nicht Gegenstand eines Tatbestandsberichtigungsantrags nach § 320 Abs. 1 ZPO sein kann.
c) Insgesamt unbegründet ist das Verlangen des Klägers, den 2. Satz des 4. Abschnittes auf der Seite 3 des Urteils vom 02.05.2011 in der beantragten Weise zu berichtigen. Weder aus der Berufungsbegründung (Seite 5) noch aus dem Schriftsatz vom 04.05.2010 geht hervor, dass der Beklagte die Gemeinschuldnerin und den Mitarbeiter L. neben den im Tatbestand erwähnten Mitarbeitern T. und P. eingestellt hat. Zudem entspricht der zweite Satz des vierten Abschnitts auf der Seite 3 des Urteils vom 02.05.2011 wörtlich dem zweiten Satz des 4. Abschnitts auf Seite 3 des erstinstanzlichen Urteils, dessen Berichtigung der Kläger nicht innerhalb der Frist des § 320 Abs. 1 ZPO begehrt hat.
d) Die vom Kläger weiter gewünschte Berichtigung "die (gemeint: Gemeinschuldnerin, Mitarbeiter T. und die Mitarbeiter P. und L., vgl. 1. Absatz Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.07.2011 und Wortlaut des ersten Berichtigungsantrags), wie nachfolgend dargestellt, durch Zeitungsanzeigen geworben wurden", stellt keine Auslassung i. S. von § 320 Abs. 1 ZPO dar und ist deshalb unbegründet. Das gilt auch für die vom Kläger gewünschte Ergänzung "der Kläger hatte daraufhin keine Mitarbeiter mehr, mit Ausnahme der Frau Q. L., die als Buchführungshelferin einen gekündigten, darüber hinaus aber auch bis zum 28.02.2010 befristeten Arbeitsvertrag hatte". Beide gewünschten Berichtigungen bzw. Ergänzungen knüpfen an dem Begehren des Klägers an, den 2. Satz des 4. Abschnitts auf der Seite 3 des Urteils nach "eigenem Pflegedienst" zu beenden und den Satz einzufügen: "zu diesem Zweck stellte der die vormals bei dem Kläger arbeitende Gemeinschuldnerin, den Mitarbeiter T. und die Mitarbeiter P. und L..... ein". Diesem Begehren konnte, wie dargestellt, nicht entsprochen werden, so dass die beiden vorerwähnten nachfolgenden Berichtigungen bzw. Ergänzungen auch nicht erfolgen konnten.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (vgl. § 320 Abs. 4 Satz 3 ZPO i. V. m. § 525 Satz 1 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG).

Zitierte Normen: §§ 61, 61 HGB
§§ 60, 61 HGB
§§ 241 Abs. 2, 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 495 ZPO
§ 547 ZPO
§ 611 BGB
§ 74 HGB
§ 626 BGB
§ 60 HGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 61 Abs. 1 HGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 320 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 320 Abs. 4 Satz 3 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 289, 291
NZA-RR 2010, 95
NJW 2000, 3007
2 Ca 533/10
1 Ca 1428/10
8 Ga 13/10
1 ABR 78/07
1 ABR 93/09
8 AZR 709/06
8 AZR 1012/08
9 AZR 557/06
1 ABR 10/97
5 AZR 664/03
3 AZR 816/07
9 AZR 558/91
2 AZR 1008/08
3 AZR 401/71
2 AZR 190/07
2 AZR 852/95
2 AZR 598/76
11 Sa 27/11
2 Ca 255/10
VIII ZR 216/99