Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-26, Aktenzeichen 61 K 15.12 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0426.61K15.12PVL.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte durch die Regelung, dass Beamtinnen und Beamte, die im Rahmen des Ländertauschverfahrens nach Berlin wechseln, eine Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin erhalten, wenn sie ein Mangelfach vertreten, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Personalvertretungsgesetzes verletzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte gewährt einem Teil der in das Land Berlin versetzten beamteten Lehrkräfte eine Ausgleichszulage. Der Staatssekretär in der Senatsverwaltung der Beteiligten antwortete unter dem 22. Juni 2012 auf eine Kleine Anfrage im Abgeordnetenhaus – Drucksache des Abgeordnetenhauses Berlin Nr. 17/10 526 – dazu wie folgt:
„Sofern die Beamtinnen/Beamten aus dienstlichen Gründen nach Berlin versetzt werden, erhalten sie neben den Bezügen nach Berliner Landesrecht eine Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz/Überleitungsfassung Berlin, die die Differenz zu ihrer bisherigen Besoldung ausgleicht. Dienstliche Gründe für die Versetzung sind gegeben, wenn die Lehrkräfte im Bewerbungs- und Einstellungsverfahren ausgewählt werden oder wenn sie Mangelfächer unterrichten. Demgegenüber erhalten Beamtinnen/Beamte, die aus persönlichen Gründen das Bundesland wechseln (Familienzusammenführung im Wege des Ländertauschverfahrens) diese Zulage grundsätzlich nicht - es sei denn, sie unterrichten Mangelfächer, dann überwiegen die dienstlichen Gründe für die Versetzung.“
Die Beteiligte verfügte am 22. März 2012 unter der Überschrift „Lehrertauschverfahren zwischen den Bundesländern („Quotentausch“) - Anzahl der Zugänge und Zahlung einer Ausgleichszulage“ unter anderem:
„2) Bei den dringend benötigten Fächern handelt es sich um die Fächer und Laufbahnen, in denen wir Einstellungsgarantien ausgesprochen haben: Zum Schuljahr 2012/2013 werden insgesamt 145 Einstellungsgarantien in den folgenden Mangelbereichen ausgesprochen:
- Sonderpädagogen mit den Fachrichtungen für Lernbehinderte und Verhaltensgestörte (sozial-emotionale Entwicklung)
- Lehrer/innen mit 1 Wahlfach mit den Fächern Mathematik und Englisch
- Lehrer/innen mit 2 Wahlfächern mit den Fächern Mathematik, Physik, Biologie, Chemie, Informatik und Englisch
- Studienräte mit den Fächern Mathematik, Physik und Informatik
- Studienräte mit dem beruflichen Fach Elektrotechnik
3) Die „Einstellungsgarantien“ sind das entscheidende Stichwort: Bei allen Lehrkräften, die im Rahmen des Quotentausches zu uns kommen, die die o.g. Fächer und Laufbahnen aufweisen (es reicht natürlich auch nur ein Fach zu haben, z.B. L 2 WF Ma / Deu) und die sich parallel auch um eine Einstellung im „normalen“ Einstellungsverfahren beworben haben, haben wir ein dienstliches Interesse an der Versetzung.
Aus diesem Grund haben wir in diesen Fächern und Laufbahnen auch Einstellungsgarantien ausgesprochen. Diese Lehrkräfte werden aus fachlichen Gründen in Berlin dringend benötigt. Diese Lehrkräfte erhalten die Ausgleichszulage nach § 13 BBesG.“
Die Beteiligte wiederholte die Verfügung unter der Überschrift „Lehrertauschverfahren zum 01. August 2012“ wortgleich (soweit oben zitiert) am 25. April 2012. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der beiden Schreiben in der Gerichtsakte Bezug genommen (Blatt 42 f. und 45).
Der Antragsteller berühmte sich mit Schreiben an die Beteiligte vom 6. August 2012 eines Mitbestimmungsrechts in Fragen der Lohngestaltung. Die Beteiligte verneinte mit Antwort vom 13. August 2012 das Recht. Der Antragsteller hat am 25. September 2012 beschlossen, mit anwaltlicher Hilfe eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, und das Verfahren am 18. Oktober 2012 anhängig gemacht.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Beteiligte habe einen Entscheidungsspielraum bei der Bestimmung der Mangelfächer, aus dem sich das Mitbestimmungsrecht in Fragen der Lohngestaltung ergebe. Insoweit sei die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Parallelvorschrift im Betriebsverfassungsgesetz ergiebig. Aus dem Gesetz über die Ausgleichszulage ergebe sich nicht ohne weiteres, wann eine Zulage anfalle. Die Beteiligte habe den Personalsachbearbeitern tatsächlich klare Vorgaben gemacht. Es stehe nicht im Belieben der Personalsachbearbeiter, eine Ausgleichszulage einzuräumen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte durch die Regelung, dass Beamtinnen und Beamte, die im Rahmen des Ländertauschverfahrens nach Berlin wechseln, eine Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin erhalten, wenn sie ein Mangelfach vertreten, sein Mitbestimmungsrecht gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Personalvertretungsgesetzes verletzt.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte meint, sie habe keine Gestaltungsmöglichkeiten, weil sich die Voraussetzungen für eine Ausgleichszulage zwingend aus dem Gesetz ergäben. Das Gesetz über die Ausgleichszulage sei gerichtlich in vollem Umfang nachprüfbar. Deshalb komme der Vorrang einer Regelung durch Rechtsvorschrift (§ 85 Abs. 1 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes) zur Anwendung mit der Folge, dass jede Mitbestimmung verdrängt sei.

Entscheidungsgründe:
A. Der Feststellungsantrag ist mit seiner abstrakten Formulierung zulässig.
1.) Gemäß § 91 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes – PersVG – in Verbindung mit §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes und § 256 Abs. 1 der Zivilprozessordnung setzt die Zulässigkeit einer beantragten Feststellung ein rechtliches Interesse des Antragstellers voraus. Für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ist geklärt, dass ein abstraktes Feststellungsbegehren zulässig ist, wenn es sich nicht vollends von dem anlassgebenden Vorgang gelöst hat (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. Dezember 1999 – BVerwG 6 P 3.98 – BVerwGE 110, 151 [154]) und wenn feststeht, dass ein anlassgebender Vorgang im Ergebnis streitig ist und sich in seinen Auswirkungen erledigt hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Juli 2007 – BVerwG 6 P 9.06 – PersR 2007, 434 [Leitsatz 1 und 435 f.]).
2.) Nach diesen Maßstäben ist der Antragsteller nicht gehalten, die Verfügungen der Beteiligten vom 22. März 2012 und 25. April 2012 konkret als Anknüpfungspunkt seines angeblichen Mitbestimmungsrechts zu nehmen. Denn die Verfügungen haben sich erledigt. Sie bezogen sich ausdrücklich auf die Versetzungen zum Schuljahr 2012/2013, zum Datum 1. August 2012. Sie maßen sich keine Fortgeltung bis auf Weiteres bei. Das rechtliche Interesse ergibt sich aus der naheliegenden Möglichkeit, dass die Beteiligte zu den nachfolgenden Schuljahrswechseln wiederum Mangelfächer auflistet, bei denen das dienstliche Interesse überwiege und mithin eine Ausgleichszulage zu zahlen sei.
B. Der Antrag ist begründet.
Gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG bestimmt die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren.
1.) Der Mitbestimmungstatbestand betrifft Fragen der „Lohn“gestaltung von Beamten wie auch Arbeitnehmern (ebenso Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Berlin, 3. Auflage 2010, § 85 Rn. 153; Daniels, PersVG Berlin, 2010, § 85 Rn. 36). Mit dem Begriff „Lohn“ als Gegensatz zu „Gehalt“ verfolgte der Gesetzgeber nicht die Absicht, Regelungen mit Auswirkung auf Beamte aus der Mitbestimmung auszuschließen. Denn bei einer solchen an der überlieferten Begrifflichkeit anknüpfenden Auslegung wären alle Gehaltsregelungen nicht nur in Bezug auf die Beamten, sondern auch auf die Angestellten mitbestimmungsfrei. Bei Einführung des Mitbestimmungstatbestandes waren die Arbeitnehmer noch geteilt in Arbeiter, die Lohn bezogen, und Angestellte, die nach herkömmlichem Verständnis wie auch Beamte ein Gehalt bekamen. Die umfassende Bedeutung des Mitbestimmungstatbestandes lässt sich auch aus der amtlichen Überschrift „Allgemeine Angelegenheiten“ schließen; bei einer Beschränkung der Mitbestimmung auf Regelungen für Arbeitnehmer hätte der Gesetzgeber die Bestimmung in § 87 PersVG unter der amtlichen Überschrift „Arbeitnehmer“ einfügen sollen.
„Fragen der Lohngestaltung“ sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, das heißt die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung (so das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. November 2008 – BVerwG 6 P 17.07 – Juris Rn. 11 zum Berliner Landesrecht, ebenso dessen Beschluss vom 10. Juni 2011 – BVerwG 6 PB 2.11 – Juris Rn. 8). Dabei bezieht die Lohngestaltung „innerhalb der Dienststelle“ dienststellenübergreifende Lohngestaltungen ein (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. November 2008 – BVerwG 6 P 17.07 – Juris Rn. 12).
2.) Nach diesen Maßstäben hat der Antrag des Hauptpersonalrats Erfolg.
Der Antragsteller ist die zuständige Personalvertretung (§ 59 Satz 1 PersVG), weil der Gesamtpersonalrat (§ 50 Abs. 1 Nr. 6 PersVG) nicht für die Dienstkräfte in zentral verwalteten Schulen zuständig ist (Nr. 12 b der Anlage zu § 5 Abs. 1 PersVG).
Die Beteiligte beruft sich zu Unrecht auf den Vorbehalt (in § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG) einer die Mitbestimmung ausschließenden Regelung durch Rechtsvorschrift. Denn der hier in Rede stehende § 13 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin – BBesG Bln – regelt nicht abschließend sämtliche Aspekte eines Anspruchs auf eine Ausgleichszulage in einer Weise, dass sich der Beteiligten keine Entscheidungsspielräume öffnen. Die „anderen dienstlichen Gründe“, die – im Anschluss an die hier nicht einschlägigen Fälle des § 13 Abs. 1 BBesG Bln – gegeben sein müssen, um einem Beamten bei einer Verringerung der Dienstbezüge eine Ausgleichszulage zu gewähren, sind zwar in einer beamtenrechtlichen Streitigkeit im Ausgangspunkt gerichtlich voll nachprüfbar (in dieser Richtung wohl Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – BVerwG 2 B 75.11 – Juris Rn. 9; so jedenfalls Plog/Wiedow, BBG [alt] § 26 [Stand: November 2008] Rn. 22 zum Merkmal des dienstlichen Bedürfnisses für eine Versetzung). Es ist jedoch gerichtlich zu respektieren, dass dienstliche Belange von der Dienststellenleitung maßgebend geprägt werden durch verwaltungspolitische Entscheidungen, die nur beschränkter gerichtlicher Nachprüfung unterliegen (Plog/Wiedow, BBG [alt] § 26 [Stand: November 2008] Rn. 22a).
Dazu rechnet nach Überzeugung der Kammer die Festlegung, welche Fächer als Mangelfächer anzusehen sind. Die Bestimmung der Mangelfächer ergibt sich nicht im Wege einfacher Subsumtion unter schulrechtliche Bestimmungen, sondern ist in Zeiten des Lehrermangels ein schul- und bildungspolitisches Abwägungsprodukt politischen Einschlags. Die Festlegung wird von der Regierungsaufgabe beeinflusst, unverzichtbare Unterrichtsfächer von Fächern zu unterscheiden, in denen ein Unterrichtsausfall eher hinnehmbar erscheint.
Die Ausfüllung von Normen durch mitbestimmungspflichtige abstrakt-generelle Grundsätze der Entgeltfindung ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Fall eines Tarifvertrags anerkannt (Beschluss vom 10. Juni 2011 – BVerwG 6 PB 2.11 – Juris 9). Dessen Rechtsprechung überzeugt angesichts des Normzwecks des Mitbestimmungstatbestandes: Er soll eine angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit in der Dienststelle bewirken und greift ein, wenn die Norm selbst die Voraussetzungen für eine Gehaltszahlung nicht transparent macht und durch exekutive Vorgaben ausgefüllt wird (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2011 – BVerwG 6 PB 2.11 – Rn. 8 f.).
Die Mangelfächer, bei denen die nach Berlin versetzten Lehrkräfte mit den entsprechenden Unterrichtsfächern eine Ausgleichszulage erhalten, lassen sich aufgrund des gesetzlichen Tatbestands der dienstlichen Gründe nicht transparent bestimmen. Soll die Entscheidung nicht dem einzelnen Sachbearbeiter überlassen bleiben, bewirken Klarheit insoweit Auflistungen der Beteiligten, wie sie sie zum Schuljahr 2012/2013 machte. Solche Vorgaben sind abstrakt-generelle Grundsätze der Entgeltfindung, weil sie pauschalieren (im Sinn des Beschlusses vom 10. Juni 2011 – BVerwG 6 PB 2.11 – Rn. 9), den Entscheidungsspielraum der Personalsachbearbeiter einengen. Es ist nicht mehr vorgesehen, dass sie ein besonders dringendes persönliches Interesse einer nach Berlin versetzten Lehrkraft mit Unterrichtsbefähigung in Mangelfächern für bedeutsamer als das dienstliche Interesse an der Unterrichtserbringung erachten und deshalb die Ausgleichszulage versagen. Mit der Pauschalierung wird die Vorschrift über die Ausgleichszulage einer Entscheidung im Einzelfall (die auch denkbar wäre; vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – BVerwG 2 B 75.11 – Juris Rn.10) entzogen, eine konkret-individuelle durch eine abstrakt-generelle Regelung überlagert, wenn nicht abgelöst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BBesG
§ 87 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 des Personalvertretungsgesetzes
§ 85 Abs. 1 Satz 1 des Personalvertretungsgesetzes
§ 91 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes
§ 256 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG
§ 59 Satz 1 PersVG
§ 50 Abs. 1 Nr. 6 PersVG
§ 5 Abs. 1 PersVG
§ 13 Abs. 1 BBesG
§ 13 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes
§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 110, 151
6 P 3.98
6 P 9.06
6 P 17.07
6 PB 2.11
2 B 75.11