Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-10-26, Aktenzeichen 1 U 20/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1026.1U20.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 3.2.2016 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 21.900,12 € zu zahlen, und festgestellt, dass diese Forderung und die Kosten des Rechtsstreits aus einer vom Beklagten vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultieren.
Den Betrag von 21.900,12 € hat die Beklagte als Insolvenzgeld an die früheren Arbeitnehmer der in Insolvenz gefallenen A GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) bezahlt. Der Beklagte war der Geschäftsführer der Schuldnerin. Das Amtsgericht B hat (u.a.) auf den Insolvenzantrag der Schuldnerin vom 27.1.2009 am 1.3.2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte als Geschäftsführer den Insolvenzantrag früher hätte stellen müssen und ihm dies mindestens seit 1.8.2007 bewusst war.
In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, an die die Beklagte Insolvenzgelder geleistet hat, nach dem 1.8.2007 begründet worden sind und dass die Klägerin die Zahlungen an die Arbeitnehmer auch zurecht erbracht habe, weil die dafür maßgeblichen Entgeltansprüche aus den letzten drei Monaten vor der Insolvenzeröffnung stammten, die Arbeitsverhältnisse insbesondere nicht schon vorher beendet gewesen seien oder dass es darauf – in einem Fall – nicht ankomme, weil aus besonderen Gründen Insolvenzgeld auch für eine ältere Entgeltforderung habe geleistet werden müssen. Auf den von dem Beklagten erhobenen Einwand, dass auch bei einer rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags die Klägerin Insolvenzgeld in mindestens demselben Umfang habe zahlen müssen, weil zu diesem früheren Zeitpunkt die Lohnsumme der Beschäftigten noch höher als zuletzt gewesen sei, komme es nicht an. Bei dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens komme es darauf an, ob der konkrete Schaden auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des Schädigers eingetreten wäre. Das sei aber nicht der Fall, weil bei einem früheren Antrag die Arbeitnehmer, für die die Klägerin das hier als Schaden geltend gemachte Insolvenzgeld gezahlt habe, überhaupt nicht bei der Schuldnerin beschäftigt worden wären und daher auch keine Entgeltansprüche gehabt hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und wegen des Wortlauts der in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses ihm am 9.2.2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 8.3.2016 eingelegte und am 11.4.2016, einem Montag, begründete Berufung des Beklagten.
Zur Begründung der Berufung führt der Beklagte aus, dass die Klägerin nicht zu den in den Schutzbereich des § 64 GmbHG einbezogenen Gläubigern gehöre, weil sie erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Forderungsübergang Insolvenzgläubigerin geworden sei. Jedenfalls sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einwand, dass bei rechtzeitiger Antragstellung derselbe Schaden entstanden wäre, als substanziiertes Bestreiten der Entstehung eines Schadens anzusehen, so dass die Klägerin darlegen und beweisen müsse, dass sie bei rechtzeitiger Antragstellung keine oder geringere Insolvenzgeldzahlungen hätte erbringen müssen. Um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens oder einer Reserveursache – mit der Folge der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten - handle es sich nicht.
Am 1.8.2007 habe die Schuldnerin noch das Hotel in Stadt1 betrieben und habe noch Arbeitnehmer mit Gehaltsansprüchen beschäftigt; die Gehaltsansprüche dieser Arbeitnehmer hätten bei einem am 1.8.2007 gestellten Insolvenzantrag zu Insolvenzgeldzahlungen geführt, die den von der Klägerin gezahlten Betrag mindestens erreichten.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 3.2.2016 verkündeten Urteils des Landgerichtes Gießen zum Aktenzeichen 2 O 189/14 die Klage abzuweisen,
hilfsweise das am 3.2.2016 verkündete Urteil des Landgerichtes Gießen zum Aktenzeichen 2 O 189/14 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält es insbesondere für ausreichend, dass die Arbeitnehmer, deren Anspruch auf Insolvenzgeld die Klägerin als den vom Beklagten sittenwidrig verursachten Schaden ansieht, nach dem Zeitpunkt eingestellt wurden, ab dem dem Beklagten die Insolvenzreife der Schuldnerin bekannt war. Die von dem Beklagten herangezogene Rechtsprechung beziehe sich nur auf Insolvenzgelder, die für Arbeitnehmer gezahlt worden seien, die schon vor diesem Zeitpunkt eingestellt worden seien.
Ergänzend trägt die Beklagte vor, dass die Schuldnerin am 1.8.2007 ihren Sitz noch in Stadt1 gehabt habe; die Sitzverlegung nach Stadt2 sei erst am 8.10.2007 beschlossen worden. Ihr Gewerbe in Stadt1 habe die Schuldnerin am 30.9.2007 abgemeldet. Bei Anmeldung der Insolvenz am 1.8.2007 wäre die Lohnsumme der Schuldnerin null gewesen. Denn der Hotelbetrieb in Stadt1 sei bereits eingestellt gewesen. Die vorgelegten Lohnlisten seien nicht geeignet, den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Den Betrieb des Kurhaushotels in Stadt2 habe die Schuldnerin erst zum 15.10.2007 aufgenommen. Sie habe erst dann die Mitarbeiter eingestellt, an die letztlich Insolvenzgeld habe bezahlt werden müssen.
Jedenfalls sei die Begründung neuer Arbeitsverhältnisse im Zusammenhang mit der Aufnahme und Fortsetzung des Geschäftsbetriebs des Kurhaushotels nur dazu erfolgt, einen Anspruch auf Insolvenzgeld zu begründen. Denn der Beklagte habe bei Einstellung der Arbeitnehmer, für die Insolvenzgeld bezahlt worden sei, bereits gewusst, dass die Schuldnerin deren Ansprüche nicht werde erfüllen können. Das ergebe sich aus den zum damaligen Zeitpunkt gegebenen Umständen. Im Jahr 2008 hätten mehrere Krankenkassen Insolvenzanträge gegen die Schuldnerin gestellt, deren Rücknahme die Schuldnerin durch Beitragszahlungen, teils aber auch durch nicht gedeckte Überweisung bzw. Scheckzahlung, die rückgängig gemacht worden seien, erwirkt habe. Seit Januar 2008 seien 14 Vollstreckungsaufträge eingegangen, seit Mitte 2008 hätten Umsatz- und Lohnsteuerrückstände bestanden. Banken hätten nur noch gedeckte Verfügungen ausgeführt bzw. nur in geringem Umfang Überziehungen gestattet. Im Jahr 2008 habe die Schuldnerin 11.400 € auf Gesellschafterdarlehen zurückbezahlt; dies habe der Beklagte in dem Bewusstsein veranlasst, die später fehlenden liquiden Mittel durch die Zahlung von Insolvenzgeld zu kompensieren. Wegen des Arbeitnehmers K habe die Schuldnerin noch am 19.12.2008 bei der Klägerin wegen eines Eingliederungszuschusses für ältere Arbeitnehmer angefragt. Eine solche Anfrage in einer dem Beklagten bekannten schwierigen Situation bilde ein weiteres Indiz für ein Handeln in deliktischer Absicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 826 BGB auf Erstattung der von ihr bezahlten Insolvenzgelder.
Die das angefochtene Urteil tragende Begründung, wonach es für die Schadensursächlichkeit der sittenwidrigen Fortführung eines Unternehmens in Kenntnis der Insolvenzreife ausreichen soll, dass noch nach der dem Geschäftsführer bekannten Insolvenzreife Arbeitnehmer neu eingestellt worden sind, entspricht nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, kann der Bundesagentur für Arbeit als der für die Zahlung von Insolvenzgeld zuständigen Leistungsträgerin ein auf § 826 BGB beruhender Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH den Insolvenzantrag verschleppt und deshalb Insolvenzausfallgeld an die Arbeitnehmer der GmbH bezahlt werden muss. Ein Schaden liegt aber noch nicht darin, dass überhaupt Insolvenzgeld bezahlt werden muss. Es kommt vielmehr nach den Grundsätzen der auch hier für die Ermittlung des Vermögensschadens maßgeblichen Differenzhypothese darauf an, ob bei einer rechtzeitigen Antragstellung Insolvenzgeld nicht oder in geringerer Höhe angefallen wäre. Dabei ist es entgegen der Ansicht des Landgerichts unerheblich, ob das Insolvenzgeld, das tatsächlich bezahlt werden musste, bei einer früheren Antragstellung für dieselben Arbeitnehmer hätte bezahlt werden müssen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Insolvenzgeld tatsächlich für Arbeitnehmer bezahlt werden musste, die erst nach Insolvenzreife eingestellt wurden. Das hat das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Urteil vom 12.6.2012 dargelegt; der Bundesgerichtshof hat bei der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Beschluss vom 21.1.2014, Az. VI ZR 560/12 ausgesprochen, dass dieses Urteil der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspreche und die insoweit maßgeblichen Grundsätze nochmals in dem Beschluss vom 20.6.2017, Az. VI ZR 629/16 unterstrichen. Soweit die Klägerin zur Stützung ihrer Rechtsansicht frühere Rechtsprechung verschiedener Land- und Oberlandesgerichte anführt, ist diese damit überholt. Für die maßgebliche Differenzbetrachtung ist es somit ausreichend, dass bei einer früheren Antragstellung, sei es auch für andere Arbeitnehmer, insgesamt derselbe oder sogar ein höherer Betrag an Insolvenzgeld hätte gezahlt werden müssen.
Der Behauptung der Klägerin, die Schuldnerin sei im August 2007 keiner werbenden Tätigkeit mehr nachgegangen, die Lohnsumme sei null gewesen, ist der Beklagte substanziiert entgegengetreten. Er hat dargelegt, dass am 1.8.2007 der Betrieb des Hotels in Stadt1 noch nicht eingestellt war und bei der Schuldnerin noch Arbeitnehmer beschäftigt waren, deren Gehaltsansprüche bei einem am 1.8.2007 gestellten Insolvenzantrag zu Insolvenzgeldzahlungen geführt hätten, die mindestens dem Betrag entsprechen, den die Klägerin später tatsächlich hat zahlen müssen und den sie mit der Klage von dem Beklagten als Schadensersatz verlangt. Der Beklagte hat diese Behauptung nicht pauschal aufgestellt, sondern durch Vorlage der Buchungslisten BKL 3, die schriftliche Äußerung der BKK C vom 31.3.2009 und die Aufstellung BKL 13 dargelegt, dass im August 2007 noch Arbeitnehmer mit Gehaltsansprüchen bei der Schuldnerin beschäftigt waren. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass für folgende Arbeitnehmer mit folgenden Nettolöhnen im August 2007 noch ein Arbeitsverhältnis bei der Schuldnerin bestanden haben soll:
D
1.226,60 €
E1
1.627,60 €
F
1.285,79 €
G
1.353,81 €
Daneben sind in der Buchungsliste BKL 2013 für August 2007 noch weitere Gehaltszahlungen für Personen aufgeführt, die auch in den Monaten vorher und nachher noch Gehälter erhalten haben sollen, so dass es sich um Arbeitnehmer handelt, die ggf. Insolvenzausfallgeld hätten beanspruchen können, wobei die Arbeitnehmer, denen regelmäßig 400 € oder weniger bezahlt worden sein soll, nicht zu berücksichtigen sind, weil es naheliegt, dass es sich um Arbeitsverhältnisse ohne Versicherungsschutz in der Arbeitslosenversicherung gehandelt hat:
H
1.124,64 €
I
1.014,41 €
J
547,25 €
E2
Was die Arbeitnehmerin L betrifft, hat der Beklagte keine Gehaltszahlungen an diese Arbeitnehmerin im Zeitraum Januar bis August 2007 dargelegt, so dass auch nicht substanziiert dargelegt ist, dass bei ihr ein Anspruch auf Gehalt bestand.
Zusammengefasst ist daher eine monatliche Nettolohnsumme von 9.807,70 € durch den Beklagten schlüssig dargelegt. Das Dreifache dieses Betrags ist 29.423,10 €. Daher ist die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe bei rechtzeitiger Antragstellung möglicherweise mehr als die Klageforderung an Insolvenzausfallgeld bezahlen müssen, nachvollziehbar.
Dass diese Behauptung unrichtig ist, steht zur Beweislast der Klägerin. Diesen Beweis hat die Klägerin trotz des gerichtlichen Hinweises vom 3.8.2017 nicht angetreten. Der zuvor erfolgte Beweisantritt für den späteren Beginn einzelner Arbeitsverhältnisse (Schriftsatz vom 2.5.2017) ist unerheblich, da es nicht darauf ankommt, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die die Schuldnerin für das Hotel in Stadt3 eingestellt hat, erst nach August 2007 begründet wurden. Soweit unter diesen später eingestellten Arbeitnehmern auch der Mitarbeiter D genannt wird, ist auch dies unerheblich. Zwar behauptet der Beklagte, dass dieser Arbeitnehmer schon vorher eingestellt war. Letztlich kommt es auf diesen einen Arbeitnehmer aber nicht an, weil das Dreifache der Nettolohnsumme der Arbeitnehmer, die nach der Behauptung des Beklagten im August 2007 tätig waren, auch ohne dessen Gehalt immer noch über der Klageforderung liegt. Schließlich ist auch der auf den Hinweis bezogene Einwand der Klägerin, das Gericht habe eine vorweggenommene Beweiswürdigung der von dem Beklagten vorgelegten Listen vorgenommen, unberechtigt. Das Gericht hat nur dargelegt, dass der anhand dieser Listen gehaltene Vortrag des Beklagten substanziiert ist und insofern plausibel erscheint. Es war nach den oben dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen aber Sache der Klägerin, nunmehr Beweis dafür anzutreten, dass die behaupteten Arbeitsverhältnisse tatsächlich schon am 1.8.2007 nicht mehr bestanden. Da die Klägerin keinen Beweis angetreten hat, muss nach Beweislastgrundsätzen angenommen werden, dass der Vortrag des Beklagten zutrifft, dass also bei Antragstellung am 1.8.2007 die Klägerin Insolvenzausfallgeld wenigstens in Höhe der Klageforderung hätte bezahlen müssen.
Die Klage ist auch nicht unter dem von der Klägerin zuletzt hervorgehobenen Gesichtspunkt begründet. Der Bundesgerichtshof nimmt eine sittenwidrige Schädigung auch dann an, wenn die Begründung von Arbeitsverhältnisse in deliktisch vorwerfbarer Weise allein dazu erfolgt, um einen Anspruch auf Insolvenzgeld zu begründen (BGH, B. v. 20.6.2017, Az. VI ZR 629/17). Die hierzu von der Klägerin angeführten Indizien rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin mit den für den Betrieb des Kurhaushotels in Stadt2 neu begründeten Arbeitsverhältnissen nur das Ziel verfolgt hat, zugunsten dieser Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld zu begründen. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass die Schuldnerin Insolvenzanträgen von Krankenkassen ausgesetzt war und diese durch Zahlungen oder zumindest durch Zahlungsversuche abzuwehren suchte und dass Zwangsvollstreckungsaufträge vorlagen, belegt, dass das Unternehmen sich trotz Übernahme des neuen Hotels in einer verzweifelten Lage befand. Mit der Fortführung hat der Beklagte als Geschäftsführer aber selbstverständlich nicht, nicht einmal vordringlich, das Ziel verfolgt, den Arbeitnehmern Ansprüche auf Insolvenzgeld zu verschaffen. Die Löhne sind vielmehr noch über mehr als ein Jahr aus den laufenden Einnahmen bezahlt worden. Die Entnahmen zum Zweck der Rückführung von Gesellschafterdarlehen zeigen an, dass es dem Beklagten darauf ankam, mit der Fortführung der Unternehmung Mittel zu Gunsten der Gesellschafter bzw. zu eigenen Gunsten zu erwirtschaften. Dass es für die Handlungsweise des Beklagten von Bedeutung war, ob die Arbeitnehmer im Insolvenzfall mit ihren Lohnforderungen ausfallen oder durch Insolvenzgelder zumindest teilweise entschädigt würden, ist dabei nicht ersichtlich. Einen Zusammenhang zwischen der Anfrage bezüglich eines Zuschusses nach § 421f SGB III für den Arbeitnehmer K und einer etwaigen Absicht, das Arbeitsverhältnis gerade im Hinblick auf zu erwartendes Insolvenzgeld zu begründen, vermag das Berufungsgericht nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 GmbHG
§ 826 BGB
§ 421f SGB III
§ 91 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 189/14
VI ZR 560/12
VI ZR 629/16
VI ZR 629/17