Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-11-06, Aktenzeichen 9 U 144/06
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:1106.9U144.06.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das am 05.04.2006 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 567/01 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 1.750.929,61 EUR sowie 1.100.000,00 US-$ in US-$ zuzüglich jeweils Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Abbruch der Filmproduktion des Kinospielfilms "U. v. F. p. W." auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin ist eine Filmproduktionsgesellschaft, die sich zusammen mit Co-Produzenten ab Mitte der 90er Jahre mit der Realisierung eines Filmprojektes beschäftigte, das die Liebesgeschichte zwischen der Malerin H. L. und dem Fotografen A. S. zum Gegenstand hatte.
Im Jahre 1996 schloss die persönlich haftende Gesellschafterin der – erst später gegründeten - Klägerin mit dem B. R. (im weiteren: BR) einen Vertrag über die Herstellung eines Films "H. L. (Arbeitstitel)" in einer Gemeinschaftsproduktion. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollten die Rechte der Kino-Verwertung bei der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin verbleiben und die TV-Verwertung dem BR zustehen. Als weiterer Arbeitstitel wurde die Bezeichnung "H. L. und A. S., A Love Story" verwendet. Die ursprünglich für Ende 1996 bis Anfang 1998 vorgesehene Realisierung des Filmprojektes kam nicht zustande.
Im Zuge der weiteren Bemühungen der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin gewährte ihr die Bayerische Landesanstalt für Aufbaufinanzierung (im weiteren bay. LfA) aus dem FilmFernsehFond Bayern (FFF) ein Darlehen. Des weiteren sollten die Firma F. Productions Inc. aus Las Vegas als Co- Produzentin zu 50 % und die J. Bank in die Finanzierung eingebunden sein. Als Filmtitel fungierte nunmehr "U. V. F. P. W.". Das vorgesehene Film-Budget betrug 11,7 Mio US-$. Sowohl die Firma F. Produktions Inc. als auch die J. Bank schieden in der Folgezeit wieder aus. Stattdessen stiegen die D. AG und die "E. X. GmbH" als Co-Produzenten in das Projekt ein. Erstere sollte einen Teil der weltweiten Verwertungsrechte erhalten, letztere sollte an den Einspielergebnissen des Films beteiligt werden. Zugleich wurde das Budget auf 9,85 Mio US-$ gekürzt. Für die Regie wurde M. K. und als Hauptdarsteller B. M. und L. F. unter Vertrag genommen. Für eine Nebenrolle wurde I. G. und als erster Kameramann J. N. verpflichtet. Den wesentlichen Teil der Finanzierung während der Produktionsphase sollte die Stadtsparkasse L. (im folgenden: SSK L.) übernehmen.
Am 26.04.2000 übersandte die Y. Z.-Service GmbH (nachfolgend: GIJ), die auch im weiteren als Bevollmächtigte der Beklagten handelte, einen an die Klägerin, die D. AG und die das "E. X. AG AG" gerichteten "Letter of Intent" mit folgendem Wortlaut:
We, the Y. Z.-Service AG, have reviewed the budget of 9.850.000 US$, the screenplay dated 8/23/99 and the shooting schedule with 33 days for the film "U. V. F. P. W." and have approved the picture for coverage under the industry customary Completion Bond form subject to completion of full financing of the film required by the budget.”
In dem beigefügten, an die Klägerin gerichteten Begleitschreiben war die zu zahlende Prämie mit "2 % + 2 % jeweils zuzüglich Versicherungssteuer" angegeben.
Am 12.05.2000 bestätigte die Beklagte der Klägerin noch einmal die Zeichnung des Completion Bond und die dafür von der Klägerin zu zahlende Prämie, nämlich ausgehend von Gesamtherstellungskosten von 9.974.097 US-$ zunächst 2 % zzgl. gesetzlicher Versicherungssteuer von 15 % bei Abschluss des Completion Bond und weitere 2 % zzgl. gesetzlicher Versicherungssteuer von 15 % bei Eintritt des Versicherungsfalls. Zugleich forderte die Beklagte zur Ausfertigung des Completion Bond noch weitere Unterlagen an und teilte mit, dass die SSK L. eine Fassung dieses Schreibens per Fax erhalte.
Unter dem 27.07.2000 benannte die Beklagte die aus ihrer Sicht zur Zeichnung des Completion Bond noch fehlenden Unterlagen, u. a. einen Nachweis der bereits getätigten Ausgaben, da diese ausweislich dieses Schreibens "nicht Bestandteil" des Completion Bond sein sollten, für den nunmehr ein sog. "Strike Price" von 8,07 Mio US-$ genannt wurde (Anlage B 14). Außerdem verlangte sie für die zweite Prämienrate noch eine Bürgschaft. Noch am gleichen Tage antwortete die Klägerin per Fax (Anlage K 44) und wies darauf hin, dass der Strike Price auf 9,5 Mio. US-$ erhöht werden müsse, weil folgende bereits geleisteten und nicht über den Kredit der SSK L. von 8,07 Mio. US-$ laufenden finanziellen Beteiligungen mitversichert sein sollten:
BR i.H.v. 750.000,00 DM
FFF der bay. LfA 587.500,00 DM
E. X. AG auf Gage F. 300.000,00 US-$
O. P. auf Gage F. 300.000,00 US-$
Co-Produktionsbeitrag E. X. AG 800.000,00 DM
Summe: 2.137.500,00 DM + 600.000,00 US-$
Mit Darlehensvertrag vom 28.07.2000 gewährte die SSK L. der Klägerin einen Multifunktionskredit über 8,07 Mio US-$ und machte die Auszahlung der Kreditsumme u. a. von der Vorlage des bis dahin noch nicht von der Beklagten ausgefertigten Completion Bond zu ihren Gunsten abhängig. In dem Kreditvertrag wurde das Produktionsbudget des Films mit 9,85 Mio. US-$ angegeben. Der Kredit sollte von den Co-Produzenten und Co-Investoren an die SSK L. zurückgeführt werden. Die Finanzierung der Gesamtsumme ist in dem Darlehensvertrag nach Geldgebern und Beträgen im Einzelnen aufgeführt; ebenso verhält es sich hinsichtlich der in Höhe von 1,78 Mio. US-$ bereits geflossenen Mittel (s. Anlage K 2).
Mit Telefax vom 31.07.2000 fragte die Beklagte bei der Klägerin (Anlage B 17, S. 2) an, wie die bestehende Finanzierungslücke von 36.065 US-$ - berechnet aus einer "Budget-Summe" von 9.886.065 US-$, abzüglich bereits verbrauchter 1.780.000 US-$ sowie der Finanzierung durch die SSK L. in Höhe von 8,07 Mio US-$ - gedeckt werde. Noch am 31.07.2000 wandte sich die SSK L. per Fax an die Beklagte und teilte mit, die rechnerische Unterdeckung von 36.065 US-$ werde aus Eigenmitteln der Klägerin gedeckt; damit sei aus ihrer Sicht die Gesamtfinanzierung sichergestellt.
Mit Telefax vom 02.08.2000 wies die Klägerin die Beklagte (Anlage B 20) darauf hin, dass die SSK L. ohne eine Bestätigung des Completion Bond den zugesagten Kredit nicht auszahlen werde und eine Auszahlung erst nach dem 03.08.2000 das gesamte Projekt gefährde. Zugleich erfolgte der Hinweis, dass Frau F., die bei dem geplanten Drehbeginn am 29.07. nicht am Set erschienen war, ab dem 03.08.2000 wieder einsatzbereit sei.
Am 03.08.2000 kam es dann zu einem Gespräch in den Büroräumen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten. In diesem wurde insbesondere darüber gesprochen, dass für die Fortführung der Produktion in den USA dringend Gelder aus dem zugesagten Kredit der SSK L. in die USA überwiesen werden mussten, der für die Auszahlung des Kredits erforderliche Completion Bond seitens der Beklagten jedoch noch nicht gezeichnet sei. Auch war Thema, dass bereits erhebliche Gelder von Investoren in das Projekt geflossen waren sowie eine ggf. bestehende Schadenersatzpflicht der Beklagten für den Fall der Nichtzeichnung des Completion Bond. Die Beklagte sagte im Verlauf des Gesprächs die Zeichnung eines Completion Bond verbindlich zu; weitere Einzelheiten insoweit sind streitig.
Am Morgen des 04.08.2000 (Freitag) bestätigte die Beklagte der SSK L. vorab per Fax die Übernahme des Completion Bond (Anlage K 8) für das Projekt "U. v. F. p. W."; dieses Schreiben ging "cc" auch an die Klägerin. Per Boten übersandte die Beklagte an diesem Tag zudem eine Ausfertigung einer Filmgarantie (Anlage K 10) und einer Produzenten-Vereinbarung mit einem Anschreiben (Anlage B 23) an die SSK L.. In der Filmgarantie war nur die SSK L. als Begünstigte aufgeführt. Als Versicherungssumme (Strike-Price) war ein Betrag von 9.886.065 US-$ festgesetzt. Die SSK L. zeichnete die Filmgarantie noch am gleichen Tage gegen. Eine Übersendung der Unterlagen (Filmgarantie und/oder Produzentenvereinbarung) unmittelbar von der Beklagten an die Klägerin erfolgte nicht. Nach Erhalt der Garantie überwies die SSK L. ebenfalls noch an diesem Tag einen Betrag von 290.000 US-$ auf das Produktionskonto in Chicago. Außerdem reiste am Morgen des 04.08. der Zeuge Dr. Q. als Vertreter der Beklagten zusammen mit dem Zeugen Z. nach Chicago zum Set, um sich vor Ort ein Bild von der Situation und insbesondere den mit der Hauptdarstellerin bestehenden Problemen zu machen. Zwischen Freitag, 04.08.2000, und Sonntag, 06.08.2000, fand dort ein Gespräch mit L. F. statt. Auch veranlasste der Zeuge Dr. Q. die Erstellung einer Berechnung der für die Fertigstellung des Films erforderlichen Gesamtkosten. Diese Berechnung ergab einen Gesamtbetrag von 15.542.433 US-$, also Mehrkosten von ca. 5,6 Mio. US-$. Die genauen Gründe für diesen Anstieg, insbesondere auf welcher Grundlage gerechnet wurde und welchen Anteil die Probleme mit der Hauptdarstellerin an den Mehrkosten hatten, sind zwischen den Parteien streitig. An diesem Wochenende kam es auch zu Telefonaten zwischen Dr. Q., Mitarbeitern der Beklagten in Deutschland sowie der SSK L..
Am Montag, dem 07.08.2000, leitete die SSK L. die von der Beklagten am 04.08.2000 erhaltenen Vertragsunterlagen des Completion Bond (Filmgarantie und Produzentenvereinbarung) per Fax an die Klägerin weiter und überwies nochmals 400.000 US-$ und 210.000 US-$ nach Chicago. Außerdem wurden die (erste) Prämie für den Completion Bond von 490.000 DM und die Finanzierungsgebühr von 230.000 DM vom Produktionskonto der Klägerin bei der SSK L. abgebucht. Weitere Beträge aus dem Kredit brachte die SSK L. – in Absprache mit der Beklagten – nicht zur Auszahlung. Die Klägerin unterzeichnete weder die Produzentenvereinbarung noch Kenntnisnahmevermerk unter der Filmgarantie. Ebenfalls am 07.08.2000 kam es zu einem Telefonat zwischen Rechtsanwalt Dr. M. für die Beklagte und Rechtsanwalt Dr. R., dem damaligen anwaltlichen Vertreter der Klägerin. Dr. M. teilte Dr. R. mit, durch die Probleme mit L. F. komme es zu Mehrkosten von ca. 4 Mio. US-$. Die Klägerin solle davon 2 Mio. US-$ übernehmen, sonst werde sich die Beklagte aus der Produktion zurückziehen. Die Klägerin lehnte dies mit Hinweis auf den Completion Bond ab. Noch am gleichen Tag teilte die Beklagte daraufhin der Klägerin per Fax (Anlage K 12) mit, sie mache von ihrem Recht des Produktionsabbruchs Gebrauch, weil die absehbaren Mehrkosten von mindestens 5,5 Mio US-$ eine Fertigstellung des Films wirtschaftlich unvertretbar machten. Zugleich sandte die Beklagte dieses Fax auch an die SSK L. (Anlage K 13). Am 08.08.2000 teilte die Klägerin daraufhin dem Produktionsteam mit, die Beklagte habe beschlossen, den Film abzubrechen.
Mit Schreiben vom 25.08.2000 kündigte die SSK L. gegenüber der Klägerin die Geschäftsverbindung (Anlage K 15) wegen des Produktionsabbruchs und kündigte an, dass die zweite Prämie für den Completion Bond von weiteren 490.000 DM von dem Produktionskonto abgebucht werde. Unter dem 31.08.2000 forderte die Klägerin die SSK L. auf, bestimmte von Investoren gezahlte Beträge an diese zurückzuzahlen (Anlage K 16). Dies lehnte die SSK L. – nach Rücksprache mit der Beklagten – mit der Begründung ab, dass diese Beträge nicht mehr von dem Completion Bond gesichert seien (Anlage K 17).
Gegenstand der seit dem 15.11.2001 rechtshängigen Klage sind finanzielle Einbußen der Klägerin, die sie nach ihrer Darstellung, infolge des Produktionsabbruchs erlitten hat. Hierbei handelt es sich um eigene frustierte Aufwendungen der Klägerin und vor allem um Rückzahlungsansprüche verschiedener Investoren, denen sie sich wegen des Abbruchs des Films und der daraus folgenden ausbleibenden Fertigstellung und Verwertungsmöglichkeit des Films ausgesetzt sieht.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die Produktion abgebrochen. Dies stelle eine Pflichtverletzung dar, weil die Beklagte mangels Unterzeichnung der Produktionsvereinbarung durch die Klägerin hierzu nicht berechtigt gewesen sei. Der Produktionsabbruch sei nur als ultima ratio vorgesehen und dürfe nach Sinn und Zweck eines Completion Bond nur vorgenommen werden, wenn feststehe, dass eine Fertigstellung mit Mehraufwendungen innerhalb der Versicherungssumme nicht mehr möglich sei.
Die Beklagte habe von Anfang an vorgehabt, die Produktion abzubrechen, um sich so ihrer Haftung aus der versprochenen Garantie zu entziehen. Die Herstellung des Films sei zum Zeitpunkt des Abbruchs nicht unmöglich gewesen, insbesondere nicht aufgrund der unterschiedlichen Stop-Dates der Hauptdarsteller. Der Vertrag mit L. F. sei nicht gekündigt worden. Außerdem hätte der Film selbst im Falle einer Kündigung mit einer anderen Schauspielerin fertiggestellt werden können. Mehrkosten wären allenfalls in Höhe von max. 3 Mio US-$ angefallen. Dies wäre nicht wirtschaftlich unvertretbar gewesen, da der Completion Bond Mehrkosten bis zur Höhe des ursprünglichen Budgets (von 9,85 Mio US-$) abgedeckt habe. Dieses Budget sei ein realistisches Budget gewesen, mit dem der Film ohne die Probleme mit L. F. hätte hergestellt werden können.
Die Klägerin hat weiter behauptet, mit der Zeichnung des Completion Bonds seien alle Voraussetzungen für die Auszahlung des Kredits durch die SSK L. erfüllt gewesen. Mit der Auszahlung des Kredits hätten nach den vertraglichen Vereinbarungen unter Einbeziehung der SSK L. bestimmte Vor- und Zwischenfinanzierung des SSK-Kredits zurückgeführt werden sollen, was durch die Weisung der Beklagten an die SSK L., den Kredit nicht mehr auszuzahlen, verhindert worden sei. Die Beklagte habe durch die Zeichnung des Letters of Intent in der Klägerin ein Vertrauen dahin erweckt, einen auf die Finanzierungsstruktur des Films angepassten Completion Bond zu zeichnen, der die bereits erbrachten Finanzierungsbeiträge aller Investoren und nicht nur der SSK L. abdecke. Die Finanzierungsbeiträge seien im Vertrauen auf die Letters of Intent der Beklagten gezahlt worden.
Die Beträge, wegen derer die Beklagte in Anspruch genommen werde, seien sämtlich auf die streitgegenständliche Produktion des Films "U. v. F. p. W." geleistet worden. Bei den älteren Titeln "H. L. " und "H. L. and A. S., A Love Story" habe es sich um Arbeitstitel und nicht um andere Produktionen gehandelt.
Nachdem die Klägerin beim Landgericht zunächst - weitgehend - Freistellung von den im erstinstanzlichen Urteil im Einzelnen aufgeführten Verbindlichkeiten seitens der Beklagten beantragt hatte, hat sie zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.785.942,54 € sowie weitere 1.100.000,00 US-$ in US-$, zuzüglich jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit erhoben im Hinblick auf den Rechtsstreit der Klägerin und der T. Productions Inc. als gemeinsame Kläger gegen die G. als Beklagte vor dem Gericht "Circuit Court of Cook County, IL" des us-amerikanischen Bundesstaates Illinois und im Hinblick auf die Klage der Klägerin gegen L. F. vor dem Gericht "Los Angeles Superior Court" des US-amerikanischen Bundesstaates Kalifornien, in dem der gleiche Schaden geltend gemacht werde und in dem seitens der dortigen Beklagten L. F. der Y. USA, der G. und der Beklagten der Streit verkündet worden sei.
Die Beklagte hat behauptet, nicht sie, sondern die Klägerin habe die Produktion abgebrochen. Unabhängig davon habe ihr, der Beklagten, ein Recht zum Abbruch zugestanden. Ihr habe die freie Wahl zwischen der Vollendung des Films und dem Abbruch der Produktion zugestanden. Ihre Anweisung an die SSK L. stelle keine Pflichtverletzung dar, sondern sei eine Maßnahme der Schadensminderung gewesen.
Die Fertigstellung des Films sei objektiv unmöglich, jedenfalls aber wirtschaftlich unvertretbar gewesen. Denn der Arbeitsvertrag mit L. F. sei von Vertretern der Klägerin gekündigt worden, und die unterschiedlichen Vertragszeiten der beiden Hauptdarsteller hätten einer Fertigstellung entgegengestanden. Die Beklagte ist dazu der Ansicht gewesen, Mehrkosten von 5,5 Mio US-$ begründeten bei einem kalkulierten Budget von ursprünglich 9,85 Mio. US-$ eine wirtschaftliche Unvertretbarkeit.
Die Beklagte hat außerdem behauptet, die Klägerin habe sie arglistig über das zur Fertigstellung des Films realistisch erforderliche Budget getäuscht. Auch ohne Probleme mit der weiblichen Hauptdarstellerin hätten 9,85 Mio US-$ nicht ausgereicht. Dr. Q. habe vor Ort am Set in Chicago herausgefunden, dass die Klägerin von vorne herein mit einem Budget von 11,2 Mio US-$ bzw. 12 Mio US-$ kalkuliert habe. Die von der Klägerin vorgenommenen Kürzungen auf 9,85 Mio US-$ seien lediglich Scheinkürzungen gewesen, die nicht geeignet gewesen seien, die Produktionskosten zu verringern. Die Kürzungen hätten nur dazu gedient, die Beklagte zur Zeichnung des Completion Bonds zu bewegen.
Bei dem Treffen am 03.08.2000 in den Büroräumen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei ausdrücklich über die Person des Begünstigten gesprochen worden. Die Parteien hätten sich geeinigt, dass nur die SSK L. begünstigt sein solle. Daher habe dann am 07.08.2000 auch der damalige Rechtsbeistand der Klägerin, der Zeuge Dr. R., nach der Prüfung des ihm zugeleiteten Completion Bond-Vertrages erklärt, dieser sei in Ordnung. Die Beklagte hat dazu geltend gemacht, ein Completion Bond sichere grundsätzlich nur Fremdkapital, nicht aber Eigen- und damit Risikokapital ab. Seiner Natur nach könne er deshalb nur Fremdfinanziers (Banken) absichern, nicht aber (Co-) Produzenten. Insbesondere erfasse ein Completion Bond niemals bereits geleistete Zahlungen. Ferner hat die Beklagte die Kausalität des Produktionsabbruchs für die im Prozess geltend gemachten Zahlungsverpflichtungen der Klägerin bestritten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 05.04.2006 (Bl. 1.072 – 1.112 d. A.) Bezug genommen.
Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.785.942,40 € sowie 1.100.000,00 US-$ zuzüglich jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2001 zu zahlen; im übrigen hat es die Klage (betreffend 0,14 €) abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.
In den Entscheidungsgründen, auf die wegen der Einzelheiten gleichfalls Bezug genommen wird, hat sich das Landgericht auf den Standpunkt gestellt, der Klägerin stünden gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sowohl aus positiver Vertragsverletzung des Completion Bonds vom 04.08.2000 als auch aus § 823 Abs.1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu. Der zwischen der Beklagten und der SSK L. geschlossene Completion Bond sei als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin anzusehen. Die Beklagte habe die daraus resultierenden Schutzpflichten gegenüber der Klägerin schuldhaft verletzt, indem sie unmittelbar nach Zeichnung des Completion Bonds die Produktion des Films ohne rechtfertigenden Grund abgebrochen und im Anschluss daran keine Zahlungen an die Co-Produzenten, die im Vorfeld der Produktion Finanzierungsbeiträge geleistet hätten, aus dem Completion Bond erbracht habe bzw. durch die SSK L. habe erbringen lassen. Die in Ziffer 2.1.3. der zugunsten der SSK L. erteilten "Filmgarantie" für den Bondgeber - neben der Mehrkostenfinanzierung und der Produktionsübernahme - vorgesehene Möglichkeit des Filmabbruchs habe der Beklagten nach dem Wesen, Sinn und Zweck des Completion Bonds, die Fertigstellung der Produktion sicherzustellen, entsprechend der Regelung in Ziff. 7.13 der zwar noch nicht unterzeichneten, aber dennoch für die Beklagte nach Treu und Glauben bindenden Produzentenvereinbarung nur als ultima ratio zugestanden. Die insoweit zu fordernden Voraussetzungen hätten nicht vorgelegen, da die Fertigstellung des Films weder unmöglich noch die Durchführung der Produktion wirtschaftlich unvertretbar gewesen sei und die Beklagte überdies bereits bei der Zeichnung des Completion Bonds vom Eintritt des Bond-Falls und den Mehrkosten wegen des Nichterscheinens der Hauptdarstellerin am Set Kenntnis gehabt habe. Dass die Beklagte durch die Klägerin im Hinblick auf das ursprünglich erforderliche Produktions-Budget arglistig getäuscht worden sei, habe sie nicht bewiesen.
Der der Klägerin hierdurch entstandene und von der Beklagten zu ersetzende Schaden liege darin, dass der Produktionsabbruch die Kündigung des Kredits seitens der Stadtsparkasse zur Folge gehabt habe und hierdurch eine Rückführung der in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Investitionen "über die Klägerin" aus dem Kredit gescheitert sei. Durch die zusätzliche Weigerung der Beklagten, unmittelbare Zahlungen an Investoren und die Klägerin zu erbringen oder die SSK L. zu ermächtigen, weitere Zahlungen zu erbringen, sei eine Rückzahlung unterblieben. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Klägerin den Investoren auf Rückzahlung hafte, und zwar im einzelnen:
Die Verpflichtungen der Klägerin in DM beliefen sich gegenüber
(wobei das Landgericht bei der Umrechnung eine Summe von 1.785.942,40 € ermittelt hat)
und in US-$ gegenüber
In Höhe dieser beiden Summen stünden der Klägerin auch, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB zu, weil der von der Beklagten vorgenommene Produktionsabbruch einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin, die Produktion des Filmvorhabens "U. v. F. p. W.", darstelle.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel in prozessordnungsgemäßer Weise begründet.
Die Beklagte macht Fehler bei der materiellen Rechtsanwendung sowie der Beweiswürdigung durch das Landgericht geltend.
Vertragliche Ansprüche der Klägerin bestünden nicht. Der Letter of Intent vom 26.04.2000 begründe entsprechende Ansprüche nicht. Auch der vom Landgericht angenommene vertragliche Anspruch stehe der Klägerin nicht zu, da diese bereits nicht in den Schutzbereich der zwischen ihr und der SSK L. getroffenen Vereinbarung einbezogen sei; insoweit fehle es insbesondere an einem Einbeziehungsinteresse seitens der SSK L.. Der Completion Bond sei ein Versicherungsvertrag, den der Versicherer mit dem Produzenten allein zu Gunsten des Kreditgebers einer Filmproduktion abschließe. Der Versicherer übernehme damit das Finanzierungsrisiko der Bank, welches darin bestehe, dass Aufwendungen bei einem ergebnislosen Abbruch frustriert seien. Begünstigter könne daher ausschließlich der Kreditgeber, nicht hingegen der Produzent oder auch andere Investoren sein, die vor der Zeichnung des Completion Bonds Leistungen erbracht haben.
Überdies habe sie aber auch keine ihrerseits bestehenden Pflichten verletzt. Mit der Zeichnung der Filmgarantie gegenüber der SSK L. sowie der Produzentenvereinbarung habe sie ihre Verpflichtungen aus dem Letter of Intent vom 26.04.2000 erfüllt.
Auch an die in dem Gespräch vom 03.08.2000 getroffene Vereinbarung, nach der sie zeitnah die Zeichnung eines Completion Bond, jedoch allein zugunsten der SSK L. zugesagt habe, damit erforderliche Überweisungen auf das Produktionskonto in Chicago vorgenommen werden könnten, habe sie sich gehalten.
Die ihr nach dem Completion Bond vertraglich zustehenden Wahlrechte habe sie ermessensfehlerfrei ausgeübt. Gegenüber der SSK L. als Kreditgeber sei sie in der Wahl der möglichen drei Varianten (Zahlung von Mehrkosten, Produktionsübernahme, Abstandnahme von der Fertigstellung) ohnehin völlig frei gewesen. Aber auch im Verhältnis zur Klägerin sei ihr Vorgehen gemessen an den Regelungen der gleichfalls wirksam zustande gekommenen Produzentenvereinbarung nicht zu beanstanden. Das Recht zur Abstandnahme von der Fertigstellung der Produktion sei entgegen der Wertung des Landgerichts nicht erst "ultima ratio" und habe ihr nicht erst in dem Fall zugestanden, wenn sie die volle Versicherungssumme für eine versuchte vorherige Fertigstellung bereits ausgeben hätte. Der mit rund 9,86 Mio. US-$ vertraglich vereinbarte "strike price" sei zum einen nur der Betrag, bis zu welchem sie einstandspflichtig gewesen sei, wenn sie von der – zweiten – Option, der Fertigstellung des Films, Gebrauch gemacht hätte; zum anderen sei er der Betrag der verbrauchten Mittel, ab dem der Versicherungsfall eintrete. Das am Wochenende 05./06.08.2000 in Chicago durch die Zeugen Na., An. und Jo. erstellte realistische Budget habe 15.542.422,00 US-$ ausgewiesen. Aufgrund dieser erheblichen Mehrkosten von rund 5,5 Mio. US-$ bereits vor Beginn der eigentlichen Dreharbeiten sei die Produktion wirtschaftlich unvertretbar, so dass ihr Verhalten rechtmäßig sei. Schließlich habe sie an die SSK L. gemäß der dieser gegebenen Garantie die bis zum Produktionsabbruch entstandenen Aufwendungen gezahlt.
Zudem habe sie nur von ihrem Recht zur Abstandnahme von der Fertigstellung des Films Gebrauch gemacht; den eigentlichen Produktionsabbruch in den USA habe die Klägerin selbst vorgenommen.
Dem gegenüber habe die Klägerin gegen ihre Verpflichtungen aus der Produzentenvereinbarung, nach der sie sich als Produzent verpflichtet habe, den Film mit dem – vollständig finanzierten – Budget zu erstellen, und versichert habe, dass ihr keine Gründe bekannt seien, die dem entgegen stünden, verstoßen. Die Zeugen Dr. Q. und Z. hätten in Chicago festgestellt, dass die dortige Produktion nicht mit dem vertraglich vereinbarten Budget von 9,85 Mio. US-$, sondern mit einem höheren Budget von 11,2 Mio. US-$ gearbeitet habe. Die Klägerin habe das – unstreitig vormals bestehende - höhere Budget ihr und der SSK L. gegenüber lediglich um Scheinpositionen gekürzt, um in ihr – der Beklagten - einen weiteren Finanzier für den nicht gedeckten Teil zu erlangen. Hierin liege eine arglistige Täuschung der Klägerin über den Umfang des tatsächlich benötigten Budgets. Insoweit sei die – gegenteilige – Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft.
Ein Anspruch gestützt auf einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei gleichfalls nicht gegeben. Die Klägerin mache nicht erfüllte Vertragserwartungen geltend; diese seien in den Rechtsschutz des Gewerbebetriebes bereits nicht einbezogen. Auch fehle es an einem betriebsbezogenen Eingriff, da die eingetretenen Beeinträchtigungen der Klägerin lediglich reflexartige mittelbare Folge eines im übrigen auch rechtmäßigen Verhaltens ihrerseits seien.
Auch die Feststellungen des Landgerichts zu dem der Klägerin entstandenen Schaden seien fehlerhaft. Es handele sich um vertraglich begründete Zahlungs- und vor allem Rückzahlungsansprüche von Investoren, die die Klägerin bereits weit vor Zeichnung des Completion Bond eingegangen sei und die von diesem auch nicht gesichert seien. Zudem habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zur Verwendung der Mittel für die streitgegenständliche Filmproduktion getroffen und ihren Einwand übergangen, I. G. und J. N. seien, soweit sie bereits bezahlt wurden, mit von der Klägerin gleichfalls – und damit zweifach - eingeklagten Mitteln bezahlt worden.
Abgesehen davon sei der Klägerin aber auch deshalb kein Schaden entstanden, weil in dem Umfang, in dem sie - die Beklagte - Leistungen an die SSK L. gewährt habe, die Ansprüche der SSK L. gegen die Klägerin auf sie gem. Ziffer 2.4 des Garantievertrages übergegangen seien. Entsprechendes hätte sich auch für die Ansprüche der weiteren, in dem Schreiben der Klägerin vom 27.07.2000 (Anlage K 44) aufgeführten Investoren ergeben, wenn sie – was nicht der Fall gewesen sei – verpflichtet gewesen wäre, auch zu deren Gunsten jeweils Filmgarantien zu zeichnen. Daher wäre die Klägerin selbst bei – unterstellter - umfassender Absicherung der Investoren durch den Completion Bond und erfolgten Erstattungen durch sie weiterhin sämtlichen Rückzahlungsansprüchen ausgesetzt, wenn diese dann allerdings nunmehr ihr - der Beklagten - als neuer Gläubigerin zugestanden hätten.
Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, ihr stehe unter Rückgriff auf Ziff. 2.4 der Filmgarantie ein Erstattungsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 1.609.077,30 € zu. In dieser Gesamthöhe habe sie auf der Grundlage des Completion Bonds im November 2000 und März 2001 an die SSK L. zwei Zahlungen erbracht.
Mit diesem Anspruch hat die Beklagte im Schriftsatz vom 24.04.2007 (Bl.1386 d.A.) hilfsweise die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche der Klägerin erklärt.
Die mit der Berufung erhobene Eventualwiderklage stützt die Beklagte auf § 717 Abs. 2 ZPO.
Nachdem die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil die Vollstreckung betrieben hat, woraufhin die Beklagte der Klägerin die im Eventualwiderklageantrag aufgeführte Prozessbürgschaft der Deutschen Bank AG übermittelte hat,
beantragt die Beklagte nunmehr,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln – 28 O 567/01 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie
hilfsweise für den Fall, dass der Berufung insgesamt stattgegeben und die Klage vollständig abgewiesen wird – widerklagend
Die Klägerin beantragt,
die Berufung und die Eventualwiderklage zurückzuweisen bzw. abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, jedoch nur zu einem geringen Teil begründet. Die Berufungsangriffe der Beklagten haben lediglich insofern Erfolg, als die Klage in Höhe von insgesamt 35.012,79 € nebst anteiligen Zinsen in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen war. In Höhe von 1.750.929,61 EUR sowie weiteren 1.100.000,00 US-$ zuzüglich jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2001 verbleibt es bei dem angefochtenen Urteil.
Die Klägerin hat in dieser Höhe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung (pVV) des zwischen den Parteien in Form eines Completion Bonds zustande gekommenen Versicherungsvertrages sowie aus § 823 Abs. 1 BGB wegen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin.
Im einzelnen:
1)
Die Zulässigkeit der Klage ist vom Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht worden. Der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit aus Gründen der in den USA gegen die Gerling Industrie Service und L. F. erhobenen Klagen greift bereits deshalb nicht durch, weil es an der Identität der auf Beklagtenseite in Anspruch genommenen Parteien fehlt.
2)
Auf das streitige Rechtsverhältnis ist, wie zwischen den Parteien auch nicht problematisiert wurde, deutsches Recht anzuwenden. Da die zwischen den Parteien streitigen Vereinbarungen aus einem Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 stammen, sind die in Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB aufgeführten Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden.
3)
Die Beklagte ist der Klägerin wegen sog. positiver Vertragsverletzung des zwischen den Parteien in Form eines "Completion Bonds" wirksam zustande gekommenen Versicherungsvertrages zum Schadensersatz verpflichtet.
3a)
Bei einem Completion Bond handelt es sich um einen atypischen Versicherungsvertrag für fremde Rechnung, §§ 74 ff VVG analog.
Das aus dem anglo - amerikanischen Recht übernommene Konstrukt des auch in der deutschen Filmbranche zunehmend üblichen "Completion Bonds" dient als Sicherungsinstrument für die Fertigstellung eines Films und dabei insbesondere zur Absicherung von Geldgebern für Filmproduktionen. An einem Completion Bond sind mindestens drei Vertragsparteien über zwei voneinander unabhängig bestehende Verträge beteiligt: Der Filmproduzent, der für die Fertigstellung seines Produkts um Finanzmittel bemüht ist, der Geldgeber, der an einer Sicherung der von ihm gewährten Finanzmittel interessiert ist, und der Bondgeber, der im Interesse beider Seiten die Sicherheit anbietet. Die rechtliche Einordnung dieser dreiseitigen Vertragskonstruktion ist im deutschen Rechtskreis- noch- streitig. Richtungsweisende Rechtsprechung existiert bislang nicht. In der Literatur wird zum Teil unter Betonung der Sicherungsfunktion des Completion Bonds für den jeweiligen Kreditgeber ein Vertrag sui generis mit dem Charakter einer Garantiezusage angenommen; andere Stimmen sehen in dem "Completion Bond" einen – atypischen- Versicherungsvertrag (vgl. zum Meinungsstand v. Reden – Lütcken/Thomale, ZUM 2004, 896ff; Meiser, ZfV 1997, 192ff; Schwarz in Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Auflage, Kapitel 149 Rz. 5 und 7; Pickel/Rouvray, VersR 2003, 436) Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für vorzugswürdig. Eine gesetzliche Definition des Versicherungsvertrages gibt es zwar nicht. Jedoch lässt sich die Einordnung des Completion Bonds als Versicherungsvertrag - und damit auch die Anwendbarkeit des VVG – aus den typischen Merkmalen einer Versicherung herleiten und mit diesen begründen. Solche Merkmale sind (vgl. insg. Prölss/Martin, VVG- Kommentar, 27. Auflage, § 1 VVG, Rdn. 3 ff.):
Diese Merkmale sind nach Auffassung des Senats bei einem "Completion Bond" typischerweise gegeben. Umstände bei der Verfilmung eines Drehstoffes, aufgrund derer das ursprüngliche Budget nicht mehr ausreicht oder durch die eine Fertigstellung letztlich ganz verhindert wird, können während einer laufenden Produktion eintreten. Neben Unfällen, Krankheit oder auch Tod eines Schauspielers sowie längeren Schlechtwetterphasen kommen zahlreiche weitere denkbare schadensstiftende Ereignisse in Frage, die zu einem Mehrbedarf an Geld für die Fertigstellung des Films führen können oder auch der Fertigstellung letztlich endgültig entgegenstehen und vor der Beendigung des Projektes zum Abbruch zwingen. Die Absicherung der entsprechenden finanziellen Risiken ist Gegenstand eines Completion Bonds. Die Beklagte ist auch in formellem Sinne ein Versicherer und bietet den Completion Bond-Schutz einer Mehrzahl von Filmproduktionen an. Filmproduzenten wie die Klägerin erhalten diesen Schutz nur gegen Zahlung einer Prämie. Angesichts der einem Versicherungsvertrag für fremde Rechnung ähnlichen Merkmale lässt sich nach Auffassung des Senats der "Completion Bond" zwanglos als ein- wenn auch atypischer - Versicherungsvertrag rechtlich einordnen.
Innerhalb des Vertragsgeflechts des "Completion Bonds" kommt dem Produzenten eines Filmprojektes die Stellung eines Versicherungsnehmers zu. Mit diesem schließt der Versicherer, der sog. Bondgeber, zur näheren Ausgestaltung eine Produzentenvereinbarung ab, durch die dem Bondgeber u.a. verschiedene Möglichkeiten der Einflussnahme auf das Filmprojekt eingeräumt werden. Eigentlich Begünstigter und damit "Versicherter" eines Completion Bonds ist/sind der/die Finanzier(s), mit dem/denen der Bondgeber sich vertraglich über eine sog. Filmgarantie - oder auch einen "Garantievertrag" - bindet. Durch diese Filmgarantie verpflichtet sich der Bondgeber gegenüber dem Finanzier alternativ, für verschiedene, während der Produktionszeit möglicherweise eintretende Konstellationen (Versicherungsfall) Zahlungen vorzunehmen. Hierzu zählen insbesondere die Übernahme von Mehrkosten für die Fertigstellung, falls die Produktion nicht mit den Mitteln des anfänglich prognostizierten Budgets beendet werden kann, oder auch die Rückerstattung des investierten Kapitals an den Finanzier, falls die Produktion nicht fertig gestellt wird. Die von dem Produzenten zu leistende Prämie dient der Absicherung der erfassten Risiken.
Die beiden getrennt voneinander abzuschließenden und auch im weiteren selbständig bestehenden Verträge, die der Versicherer einerseits mit dem Produzenten und andererseits mit dem oder auch den Finanzier(s) abschließt, haben zur Folge, dass den jeweiligen Vertragspartnern unterschiedliche Rechte und Pflichten zukommen. Die Filmgarantie zugunsten des Geldgebers als solche erzeugt keine Verpflichtungen des Finanziers gegenüber dem Produzenten. Dessen bedarf es angesichts des zwischen beiden bestehenden Kreditverhältnisses auch nicht. Demgegenüber begründet der zwischen Produzent und Bondgeber geschlossene Versicherungsvertrag auf Seiten des Versicherers neben der Hauptpflicht zur Erteilung von Filmgarantien an die jeweiligen Finanziers auch Nebenpflichten, die sich auf die störungsfreie Zweckerreichung des Versicherungsvertrages richten. Für die vom Landgericht angenommene Schutzwirkung der Filmgarantie zugunsten der Klägerin als Drittbegünstigter besteht unter diesen Umständen weder Raum noch eine – letztlich aus § 242 BGB- abzuleitende Notwendigkeit.
3b)
Der Completion Bond ist aufgrund der Bestätigung der Beklagten vom 12.5.2000, spätestens aber mit der Zeichnung der Filmgarantie durch die Beklagte am 04.08. 2000 rechtswirksam zustande gekommen.
Als atypischer Versicherungsvertrag bedurfte der Completion Bond nicht einer im Versicherungswesen üblichen Policierung. Ein bindender Vertragsschluss – der durch Filmgarantie und Produzentenvereinbarung lediglich noch eine nähere Ausgestaltung erfuhr- war bereits auf der Basis von gemäß §§ 133, 157 BGB aus Empfängersicht als rechtsverbindlich zu wertenden, nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien schriftlichen, Erklärungen möglich. Eine solche bindende Erklärung der Beklagten lag in ihrem Schreiben vom 12.05.2000, in dem die essentalia des gegenüber der Klägerin verpflichtenden Vertrages festgelegt waren. Insbesondere stand auch die Höhe der von der Klägerin geschuldeten Prämie fest, die in dem Schreiben vom 12.05.2000 mit 2 % bei Abschluss des Completion Bond sowie weiteren 2 % im Schadensfall, jeweils aus den Gesamtherstellungskosten von – damals- 9.974.097 US$ sowie jeweils zzgl. 15 % Versicherungssteuer angegeben war. Die Wirksamkeit des Completion Bonds als Versicherungsvertrag zwischen den Parteien stand nach dem Verständnis des Schreibens vom 12.05.2000 allein noch unter der aufschiebenden Bedingung der noch erforderlichen Zustimmung der Beklagten zu der Gesamtfinanzierung. Diese Bedingung ist in der Folgezeit eingetreten. Die Zustimmung der Beklagten zur Finanzierung des überwiegenden Teils dieses Budgets durch die SSK L. (8,07 Mio. US$) ergibt sich - erstmals - aus ihrem an die SSK L. – und in Kopie auch an die Klägerin - gerichteten Schreiben vom 04.08.2000 (Anlage K 8). In diesem erklärte die Beklagte gegenüber der SSK L. "verbindlich die Übernahme des Completion Bonds" und teilte überdies mit, sie gehe davon aus, dass einer unmittelbaren Auszahlung des Kredits "noch am heutigen Tage" nichts mehr im Wege stehe. Vor dem Hintergrund, dass die Auszahlung des Kredits nach den Kreditbedingungen u.a. von dem Nachweis eines Abschlusses eines Completion Bonds abhängig war (s. Seite 5 Anlage K 2), beinhaltete dieses Schreiben damit auch die Zustimmung der Beklagten zur Finanzierung. Die Zustimmung der Beklagten zu der Finanzierung des in dem Faxschreiben der Klägerin vom 27.07.2000 dargestellten Gesamtbudgets – und damit auch hinsichtlich des Differenzbetrages – ergibt sich daraus, dass die Beklagte im Anschluss an ihr Schreiben an die Klägerin vom 31.07.2000 (Anlage K 45) und das Schreiben der SSK L. vom 31.07.2000 (Anlage K 9) am 04.08.2000 eine Filmgarantie zugunsten der SSK L. und eine Produzentenvereinbarung zeichnete, die beide das "genehmigte Budget" mit 9.886.065 US$ bezifferten und der Klägerin über die SSK L. (noch vor der Abbrucherklärung der Beklagten) zugeleitet wurden.
Sofern an der Wertung des Schreibens vom 12.05.2000 als – aufschiebend bedingter- Vertragsannahme seitens der Beklagten Zweifel mit Rücksicht darauf bestehen sollten, dass angesichts der geforderten Sicherstellung der Finanzierung und der Aufforderung zur Hereinreichung von bestimmten Unterlagen die Wirkung des Schreibens vom 12.05.2000 lediglich in einer Zusage oder der Annahme eines Angebots der Klägerin zum Abschluss eines Vorvertrages gesehen werden könnte, wäre ein Versicherungsvertrag zwischen den Parteien dann spätestens mit der Unterzeichnung der "Filmgarantie" durch die Beklagte rechtswirksam zustande gekommen. Der Unterzeichnung dieser Urkunde wie auch der Produzentenvereinbarung durch die Klägerin – die unstreitig nicht mehr erfolgte- bedurfte es angesichts der vorherigen Einigung der Parteien zum Inhalt des "Completion Bonds" nicht. Dies hat ersichtlich auch die Beklagte selbst so gesehen, wie daraus folgt, dass sie am 07.08.2000 von ihrem vermeintlichen Recht Gebrauch machte, den Abbruch der Produktion des Filmes zu verfügen. Wäre die anwaltlich beratene Beklagte zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass der Completion Bond noch nicht geschlossen sei, wäre eine solche Erklärung nicht verständlich gewesen. Es hätte dann nämlich genügt, den endgültigen Abschluss des Completion Bonds mit Rücksicht auf die vermeintlich wesentlich zum Nachteil veränderten Verhältnisse zu verweigern.
Von daher konnte dahingestellt bleiben, ob bereits der mit "Letter of Intent" überschriebenen Erklärung der Beklagten vom 26.04.2000 (Anlage K 4) in Verbindung mit dem entsprechenden Anschreiben der Beklagten von diesem Tage (Anlage B 7) aufgrund in der Filmbranche geübter Usancen und in Abweichung von dem wörtlichen Sprachverständnis sowie den Gepflogenheiten in sonstigen Bereichen des Geschäftslebens - Bindungswirkung beizumessen war. Richtig ist, dass ein "Letter of Intent" im allgemeinen lediglich eine Absichtserklärung darstellt. Ob und inwieweit dies in der Filmbranche einvernehmlich abweichend im Sinne einer rechtsverbindlichen Zusage gehandhabt wird, brauchte nicht entschieden zu werden (vgl. hierzu z.B. OLG Köln, Urteil vom 21.01.1994, Az. 19 U 73/93, juris-Rz. 26 ff; OLG Frankfurt, Urteil vom 09.07.1998, Az. 3 U 61/97, juris-Rz.75 ff; Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage, vor § 145 Rz.48; v.Reden-Lütcken/Thomale, Der Completion Bond, ZUM 2004, 896 ff; Meiser, Derivate der Filmversicherung – ein Nachtrag, ZfV 1997, 192 ff). Angemerkt sei aber, dass offensichtlich auf Seiten der Beklagten durchaus die Vorstellung herrschte, sich durch ihren "Letter of Intent" vom 26.04.2000 bereits gegenüber der Klägerin gebunden zu haben. Dies zeigt nicht nur der Umstand, dass der Zeuge Dr. M. seiner eigenen wie auch der Aussage der Zeugin Al. zufolge in der Besprechung vom 03.08.2000 nach Unterrichtung über die bis dahin vorliegenden Erklärungen der Beklagten von einer Bindungswirkung des "Letter of Intent" ausging, sondern auch noch in der Berufungsbegründung der Beklagten die – wenn auch darin nicht näher beleuchtete- bindende Wirkung des Letter of Intent vom 26.4.2000 nicht in Frage gestellt worden ist.
3c)
Die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag sind nicht durch Anfechtung (§§ 123, 142 Abs.1 BGB) oder Rücktritt (§ 16 Abs. 2 S. 1 VVG) in Wegfall geraten.
Die Beklagte hat eine gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung erfolgte Anfechtung weder ausdrücklich noch konkludent fristgerecht erklärt. Die Richtigkeit ihres eigenen Vortrags hier einmal unterstellt, war der Beklagten spätestens seit dem Wochenende 05./06.08.2000 bekannt, dass die Klägerin vor Ort am Set mit einem "höheren Budget" arbeitete als sie es ihr gegenüber angegeben hatte. Ab diesem Zeitpunkt lief gemäß § 124 Abs. 2 BGB die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB. Binnen der Jahresfrist ist eine Anfechtung des Versicherungsvertrages nicht behauptet und auch nicht ersichtlich.
Gleiches gilt auch für einen Rücktritt gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 VVG innerhalb der Monatsfrist des § 20 Abs. 1 VVG. Bereits eine entsprechende Erklärung der Beklagten ist nicht dargetan.
Darüber hinaus ist aber auch eine arglistige Täuschung der Beklagten durch die Klägerin nicht feststellbar. Den entsprechenden Beweis hat die beweisbelastete Beklagte nicht geführt.
Die Beklagte hat durch die vom Landgericht durchgeführte umfängliche Beweisaufnahme weder beweisen können, dass die Klägerin vor Ort am Set von Beginn an mit einem höheren als ihr gegenüber angegebenen Budget gearbeitet hat, noch dass das angegebene Budget nicht auskömmlich gewesen wäre, wenn es keine Probleme mit der weiblichen Hauptrolle L. F. gegeben hätte.
Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO sind die vom erstinstanzlichen Gericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen für das Berufungsgericht bindend, sofern nicht Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit bestehen, die eine erneute Tatsachenfeststellung gebieten. Solche Zweifel haben sich für den Senat auch in Ansehung der Berufungsangriffe nicht ergeben. Der Senat beurteilt das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahmen in gleicher Weise wie das Landgericht. Ergänzend zu den überzeugenden Darlegungen des Landgerichts gibt das Berufungsvorbringen der Beklagten lediglich zu den folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:
Selbst der von der Beklagten benannte Zeuge Jo., der auf Veranlassung des Zeugen Dr. Q. an der Neuberechnung des Budgets mitwirkte, hatte dabei das ursprüngliche Budget – ohne Berücksichtigung der Probleme mit der Hauptdarstellerin L. F. – für an die Verhältnisse vor Ort angepasst gehalten und nicht den Eindruck gewonnen, das der Beklagten vorgelegte Budget von rund 9,85 Mio. US-$ sei betrügerisch zu niedrig angesetzt gewesen.
Entgegen den Auffassung der Beklagten trägt auch die (schriftliche) Aussage des Zeugen Na. vom August 2004 weder den Stempel der Lüge auf der Stirn noch ist sie in sich widersprüchlich. Zwar bekundete der Zeuge Na. einerseits, dem Zeugen Dr. Q. nie einen "Deal" vorgeschlagen zu haben, erläuterte aber andererseits, worin der angebliche Deal bestanden haben soll, den er nie vorgeschlagen habe. Dieses Aussageverhalten des Zeugen Na. lässt sich damit erklären, dass ihm im August 2004 die Aussage bekannt war, die der Zeuge Dr. Q. im November 2002 vor der Kammer gemacht hatte. Auch aus dieser Kenntnis ist aber nicht ableitbar, dass der Zeuge Na. in seiner schriftlichen Aussage im August 2004 falsche Angaben gemacht hätte. Die beiden Bekundungen des Zeugen Na., vom Zeugen Dr. Q. nie einen Deal für seine Unterschrift unter eine Bestätigung betreffend ein verfälschtes Budget verlangt zu haben (Anlage K 61) und der Zeuge Dr. Q. habe ihm (Na.) als Reaktion auf seine Weigerung zu unterschreiben, einen Deal vorgeschlagen, schließen sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht gegenseitig aus. Sie unterscheiden sich vielmehr entscheidend in dem Punkt, von wem ein möglicher Deal für eine Unterschrift erstmals zur Diskussion gestellt worden ist. Schließlich führt auch der Umstand, dass der Zeuge Na. das auf Veranlassung des Zeugen Dr. Q. erstellte Budget als ein "Blue- Sky- Budget" bezeichnet und dabei den Eindruck hervorgerufen hat, es handele sich hierbei um einen in seinen Kreisen gängigen Begriff für ein frei und ohne jegliches Limit berechnetes Budget, nicht zu durchgreifenden Zweifeln gegenüber seiner Glaubwürdigkeit, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich machten. Zwar war dem Zeugen Jo. dieser Begriff nicht geläufig. Dies schließt aber nicht aus, dass der Zeuge Na. diese Bezeichnung von anderer Seite kennt. Dass er selbst oder sonst jemand das konkret erstellte Budget in Gegenwart des Zeugen Jo. als "Blue- Sky - Budget" bezeichnet habe, geht aus der Aussage des Zeugen Na. nicht hervor.
Die weiteren Angriffe der Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts greifen gleichfalls nicht durch. Die Angaben des Zeugen Z. belegen keine arglistige Täuschung der Beklagten im Hinblick auf das Anfangsbudget. Ergänzend zu den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Zeuge Z. bereits nichts Konkretes für die letztlich von ihm behauptete Manipulation der Anfangskalkulation angegeben hat. Auch die anderen Zeugen haben zu einer bewussten Manipulation dieses Budgets seitens der Klägerin nichts bekundet. Der Zeuge Z. hat die von ihm angenommene "Unterfinanzierung" schlichtweg aus den Differenzbeträgen zweier Kalkulationen abgeleitet, ohne Angaben dazu zu machen, was genau Gegenstand der nach seinen Angaben vorgenommenen Reduzierung der Kalkulation gewesen war und inwieweit diese Kürzungen nicht nur einen "rechnerischen", sondern auch tatsächlichen Hintergrund hatten. Abgesehen davon ist aber auch nicht feststellbar, dass die Kalkulation, mit der vor Ort zum Zeitpunkt der seitens des Zeugen Z. gemachten Beobachtungen gearbeitet worden sein soll, eine "alte" Kalkulation war. Möglich erscheint, dass die von dem Zeugen Z. festgestellte Kalkulation bereits zum Teil Mehrkosten enthielt, die sich in der Zwischenzeit aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Probleme mit der Hauptdarstellerin sowie des Drehbeginns in Chicago zusätzlich zu der Anfangskalkulation ergeben hatten. Die Erinnerung des Zeugen Z. an "Zahlen" war – dies hat er selbst so angegeben – nicht mehr genau. Vor diesem Hintergrund vermögen schlagwortartig von dem Zeugen verwendete Begrifflichkeiten wie beispielsweise "alte Kalkulation" und von ihm geäußerte Vermutungen zu einer erfolgten "Reduzierung" sowie aus diesen abgeleitete Schlussfolgerungen wie die einer Unterfinanzierung nicht entsprechende Vorgänge zu beweisen. Dabei ist nach Auffassung des Senats auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das reduzierte Budget von 9,85 Mio. US$ unstreitig einer Prüfung unterzogen hatte.
Schließlich konnte bei der Bewertung der Beweiswürdigung der Kammer nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte ihre Beauftragten, die Zeugen Dr. Q. und Z. aus Deutschland sowie den Zeugen Jo. aus den U.S.A., nach der Zeichnung der Garantieerklärung gegenüber der SSK L. noch am gleichen Tage nicht nur deshalb zum Set nach Chicago entsandt hatte, um sich einen Eindruck vor Ort zu verschaffen, sondern auch um mögliche Ansätze für einen zeitnahen Abbruch der Produktion zu prüfen. Bereits in seiner Vernehmung vor der Kammer am 27.11.2002 hatte Dr. M. als Zeuge bekundet, dass unmittelbar vor der Zeichnung bei der Beklagten intern über den Gedanken einer Zeichnung des Completion Bond mit nachfolgendem Abbruch "nach einer gewissen Zeit" diskutiert worden war (S. 5 des Protokolls vom 27.11.2002, Bl. 357 d. A.). Außerdem hat er in der gleichen Sitzung dem Zeugen Dr. Q. vorgehalten, es sei darüber gesprochen worden, die Beklagte den Bond zeichnen zu lassen, um dann nach einer Schamfrist den Abbruch des Films zu verfügen (S. 22 d. Protokolls vom 27.11.2002, Bl. 374 d. A.). Dass es diese Überlegungen in Bezug auf einen baldigen Abbruch der Produktion bei der Beklagten gab, hat der Zeuge Dr. M. als Prozessbevollmächtigter der Beklagten in den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat auch noch einmal bestätigt. Zu diesen Überlegungen passt, dass die SSK L. in der Zeit zwischen dem 04.08.und 07.08.2000 Zahlungen auf das Produktionskonto der Klägerin nur nach Absprache mit der Beklagten vornahm. Als "Schadensminderung", wie die Beklagte meint, stellt sich dieser Sachverhalt allein aus Sicht der Beklagten dar, die nach dem Abbruch der Produktion der SSK L. aus der Filmgarantie zur Ablösung der herausgereichten Kreditbeträge verpflichtet war.
3d)
Die Beklagte hat ihre vertraglichen (Neben-)Pflichten dadurch verletzt, dass sie am 07.08.2000 den Abbruch der Filmproduktion "U. v. F. p. W." verfügte.
Die positive Vertragsverletzung als bis zur Schuldrechtsmodernisierungsreform praeter legem allgemein anerkannte Form der Schlechterfüllung ist von der Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von §§ 280, 325 BGB a.F. abzugrenzen, die, worauf der Senat im Zuge der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, vorliegend mit der ausschließlichen Erteilung einer Filmgarantie einzig zugunsten der SSK L. verbunden sein könnte. Sieht man – wie nachfolgend näher auszuführen sein wird - in dem Produktionsabbruch eine schuldhafte Vertragspflichtverletzung der Beklagten, kommt es jedoch nicht streitentscheidend darauf an, ob die Beklagte sämtliche ihr aufgrund des mit der Klägerin begründeten Versicherungsvertrages dieser gegenüber bestehenden Ausfertigungs- und Zeichnungspflichten ordnungsgemäß erfüllt hat. Allerdings spricht gegen eine vollständige Erfüllung der gegenüber der Klägerin bestehenden Zeichnungspflichten, dass die Beklagte eine Filmgarantie allein zugunsten der SSK L. ausfertigte, nicht hingegen zugunsten der übrigen Finanziers, deren bereits erfolgte Zahlungen den Differenzbetrag zwischen dem genehmigten Gesamtbudget (rund 9,86 Mio US-$) und dem Kredit der SSK L. (8,07 Mio. US-$) ausmachten. Dass der Versicherungsvertrag nach der von den Parteien getroffenen Absprache auch diese Geldmittel erfassen sollte, legt das Schreiben der Klägerin vom 27.07.2000 (Anlage K 44) nahe, mit dem die Klägerin die Beklagte vor dem Hintergrund der darin im einzelnen genannten und bereits erfolgten Zahlungen der anderen Finanziers um entsprechende Erhöhung des kurz zuvor von der Beklagten noch mit 8,07 Mio. US-$ angegebenen (Anlage B 14) "Strike Price" auf 9,5 Mio. US-$ ersuchte, zumal die Beklagte diesem Begehren auch entsprochen hat. Denn sie hat das letztlich maßgebliche Gesamtbudget von 9.886.065 US-$ sowohl in die Produzentenvereinbarung als auch in die – wenn auch allein zugunsten der SSK L. ausgefertigten - Filmgarantie vom 04.08.2000 als Versicherungssumme aufgenommen und auch ihre Prämie ausgehend von dieser Versicherungssumme berechnet und erhalten. Dem steht der – zwischen den Parteien streitige - Inhalt der Besprechung im Büro von Rechtsanwalt Dr. M. am 03.08.2000 nicht entgegen. Das Landgericht hat nach einer umfangreichen Beweisaufnahme (Bd. II, Bl. 353 – 386 GA) die auch im Berufungsverfahren aufrecht erhaltene Behauptung der Beklagten, man habe sich auf die SSK L. als einzige Begünstigte des Completion Bond verständigt, nicht als bewiesen angesehen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf die in vollem Umfang Bezug genommen wird, ist überzeugend und lässt keinen Raum für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der betreffenden Feststellungen, § 529 Abs. 1 ZPO. Soweit der Zeuge Dr. M. und die Zeugin Al. bekundet haben, dass nur die SSK L. Begünstigte habe sein sollen, mag dies dem Verhandlungsziel der Beklagten entsprochen haben, mit der die Vertreter der Beklagten in das Gespräch gegangen sind. Die dazu gegebene Erläuterung, soweit andere Kreditgeber Zahlungen bereits geleistet hätten, sollten diese aus dem Kreditvolumen der SSK L. über die Klägerin zurückgeführt werden, steht jedoch im Widerspruch zum Verhalten der Beklagten, die auf die Intervention der Klägerin hin den Strike-Price von 8,07 Mio. US-$ auf das volle Budget des Films von 9,86 Mio US-$ heraufsetzte. Letztlich kommt es auf die Frage der teilweisen Nichterfüllung der von der Beklagten übernommenen Zeichnungspflichten aber deshalb nicht an, weil die Klägerin keine Ansprüche auf restliche Erfüllung etwaiger insoweit noch ausstehender Ansprüche und keine entsprechenden Zahlungsansprüche auf Primärebene des Versicherungsvertrages geltend macht.
Der mit Faxschreiben der Beklagten vom 07.08.2000 (Anlage K12) verfügte Produktionsabbruch war vertragswidrig.
Der Senat teilt zunächst die Wertung des Landgerichts, nach der die Beklagte – und nicht etwa die Klägerin – die Produktion abgebrochen hat. Dass die Beklagte ihrem Schreiben vom 07.08.2000 entgegen ihrer Interpretation im hiesigen Prozess selbst diese Bedeutung beilegte, folgt bereits aus der im ersten Absatz dieses Schreibens enthaltenen Formulierung, "vom Recht des Produktionsabbruchs" Gebrauch zu machen. Deutlicher wird dies noch im dritten Absatz dieses Schreibens, in dem die Beklagte ihre vorangehende Erklärung – zutreffend - als "Filmabbruch" bezeichnete. Die Klägerin hat im Anschluss an die entsprechende Mitteilung der Beklagten vom 07.08.2000 (Anlage K 12) lediglich die übrigen Beteiligten der Produktion am 08.08.2000 (Anlage B 34) über die Entscheidung der Beklagten unterrichtet.
Zutreffend ist das Landgericht im weiteren auch davon ausgegangen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin als ihrer Versicherungsnehmerin gerade nicht in ihrer Wahl frei war, entstehende Mehrkosten zur Fertigstellung zu übernehmen oder von der Fertigstellung des Films Abstand zu nehmen. Eine solche Wahlfreiheit bestand nach Ziffer 2.2 der Regelungen der Filmgarantie nur im Verhältnis des Versicherers zu der SSK L.. Im Vertragsverhältnis der Beklagten zur Klägerin als ihrer Versicherungsnehmerin war die Beklagte hingegen gehalten, vorrangig für eine Fertigstellung des Films zu sorgen und einen Abbruch der Produktion nur nachrangig in Betracht zu ziehen. Dies kommt bereits im Namen dieser speziellen Versicherung "Completion Bond" zum Ausdruck, ergibt sich darüber hinaus aber auch aus dem Sinn und Zweck des Vertragswerks. Danach tritt der Versicherer in erster Linie als finanzieller Garant für die Filmfertigstellung ein. Dementsprechend ist auch das primäre Interesse sowohl des Versicherers als auch das des Produzenten auf die Fertigstellung gerichtet. Denn beide verlieren bei einer Abstandnahme von der Fertigstellung der Produktion, mithin einem Abbruch, mangels eines verwertbaren Films jede Möglichkeit der Refinanzierung ihres bis dahin investierten Engagements (v.Reden-Lütcken/Thomale, ZUM 2004, 896, 900; Meiser, ZfV 1997, 192, 194). Auch in der Produzentenvereinbarung, deren Wirksamkeit an dieser Stelle dahingestellt bleiben kann, hat dies seinen Niederschlag gefunden. So ist in Ziffer 7.13 für den Abbruch der Produktion als einschränkende tatbestandliche Voraussetzung die Unmöglichkeit oder wirtschaftliche Unvertretbarkeit der Durchführung der Produktion aufgeführt und im dortigen Klammerzusatz mit Beispielen (höhere Gewalt, Anfall erheblicher Mehrkosten, sonstige schwerwiegende Gründe) erläutert. Im Verhältnis zu einer Fertigstellung durch eine Mehrkostenfinanzierung oder auch durch Übernahme seitens des Bondgebers ist die Abstandnahme von der Fertigstellung daher nur nachrangig zulässig.
Die Beklagte war von daher verpflichtet, die Produktion nicht abzubrechen, solange eine Fertigstellung innerhalb des versprochenen Versicherungsumfangs wirtschaftlich vertretbar und nicht unmöglich war.
Gemessen hieran war der am 07.08.2000 seitens der Beklagten vorgenommene Produktionsabbruch unberechtigt und damit gegenüber der Klägerin vertragswidrig.
Das Landgericht hat als Ergebnis seiner umfassenden und sehr gründlichen Beweisaufnahme zum einen festgestellt, dass die Durchführung der Produktion nicht unmöglich war. Den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts setzt die Berufung nichts Substanzielles entgegen. Die Beklagte räumt in ihrer Berufungsschrift (dort S. 11, Bl. 1227 d. A.) selbst ein, dass die weibliche Hauptdarstellerin L. F. wieder bereit war, weiter zu drehen. Auch die unterschiedlichen Start- und Stop-Dates der beiden Hauptdarsteller machten die Produktion jedenfalls nicht unmöglich. Dies wird von der Berufung auch nicht mehr angegriffen.
Die weitere Durchführung der Produktion war entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht wirtschaftlich unvertretbar. Selbst wenn man das Vorbringen der Beklagten zugrunde legt und von am 07.08.2000 absehbaren Mehrkosten von rund 5,5 Mio. US-$ ausgeht, bedeutete dies keine wirtschaftliche Unvertretbarkeit der Fortführung der Filmproduktion.
Der Begriff "wirtschaftlich unvertretbar" ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck eines Completion Bonds auszulegen, d. h. unter Berücksichtigung der – vorstehend bereits dargelegten - Subsidiarität des Produktionsabbruchs, die nicht nur allgemein vertragstypisch ist, sondern sich vorliegend, wie bereits dargestellt, auch aus dem Wortlaut von Ziff. 7.13 der Produzentenvereinbarung ergibt. Daher sind hohe Anforderungen an die Annahme wirtschaftlicher Unvertretbarkeit der Produktionsfortsetzung zu stellen. Ob wirtschaftliche Unvertretbarkeit erst dann zu bejahen ist, wenn bereits eine Überschreitung der Versicherungssumme durch die zu erwartenden Mehrkosten absehbar oder schon eingetreten ist, bedarf keiner Entscheidung. Wie das Landgericht zutreffend gemeint hat, ist die von der Beklagten vorgetragene Größenordnung von Mehrkosten in Höhe von 5,5 Mio US-$ jedenfalls noch weit von der Versicherungssumme von rund 9,86 Mio. US-$ entfernt. Es sprach bei der gebotenen ex- ante- Sicht auch nichts dafür, dass es bei der Fortsetzung des Projektes über die rund 5,5 Mio. US-$ hinaus zum Anfall erheblicher weiterer Mehrkosten hätte kommen können. Vielmehr wurden bei der vor Ort in Chicago vorgenommenen Berechnung, wie die Beklagte nicht wirksam in Zweifel gezogen hat, bereits sämtliche absehbaren Schwierigkeiten und Hindernisse kostenmäßig berücksichtigt, die sich aufgrund der Probleme mit der Hauptdarstellerin F. und der dadurch bedingten Drehortveränderungen und unterschiedlichen Start- und Stop-Dates der beiden Hauptdarsteller ergeben hätten. Die Beklagte zeigt auch jetzt keine Gesichtspunkte auf, die eine noch weitergehende Verteuerung des Films hätten befürchten lassen können. Möglicherweise auch in Zukunft anhaltende Probleme mit der Hauptdarstellerin standen ihr ebenfalls bereits bei Zeichnung des Completion Bonds vor Augen, wie sich aus Ziffer 2.2. der Produzentenvereinbarung ergibt, in der eine Neubesetzung der Hauptrolle in Aussicht gestellt wurde. Dass durch die Verzögerung des Drehbeginns, nachdem L. F. nicht am Set erschienen war, nicht unerhebliche Mehrkosten, wie eben durch Umstellung des Drehplans und zusätzliche Drehtage, entstehen konnten, hatte sie zu diesem Zeitpunkt bereits in Rechnung stellen können. Bei dieser Sachlage können allein die vorliegend berechneten Mehrkosten nicht die Annahme wirtschaftlicher Unvertretbarkeit rechtfertigen. Sähe man dies anders, könnte sich ein Bondgeber seinen übernommenen Verpflichtungen praktisch nach Belieben entziehen. Im allgemeinen wird in einer vergleichbaren Situation freilich die kaufmännische Vernunft den Bondgeber an der einmal begonnenen Produktion festhalten lassen. Dass die Dinge hier anders liefen, lässt sich nachvollziehbar nur dann erklären, wenn der Produktionsabbruch zugleich mit der Ausstellung der Filmgarantie ins Kalkül gezogen wurde.
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Versicherungsvertrag auch schuldhaft verletzt. Die Verletzung der in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Pflicht indiziert insoweit ihr Verschulden, §§ 282, 285 BGB a.F. analog.
Es kann dabei letztlich dahin stehen, ob die in Ziff. 11.2 der von der Klägerin nicht mehr unterschriebenen Produzentenvereinbarung enthaltene Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zwischen den Parteien überhaupt wirksam vereinbart worden ist. Eine Einbeziehung sämtlicher Klauseln in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien folgt nicht bereits aus dem Abschluss des Versicherungsvertrages als solchem. Jedenfalls eine branchenunübliche Haftungsbeschränkung zugunsten der Beklagten musste die Klägerin nicht ohne entsprechende Vereinbarungen hinnehmen, nachdem sie aufgrund des "Letter of Intent" vom 26.04.2000 davon ausgehen durfte, einen branchenüblichen ("industry customary") Completion Bond zu erhalten. Doch auch für den Fall, dass die Haftungsbeschränkung für das Verhältnis der Parteien zueinander maßgeblich sein sollte, ist der erforderliche Verschuldensgrad gegeben, da aus den dargelegten Gründen davon auszugehen ist, dass der Produktionsabbruch vorsätzlich erfolgte.
3e)
Durch die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 3.424.520,65 DM und weiteren 1.100.000,00 US-$ entstanden.
Infolge des Abbruchs der Produktion muss die Klägerin nunmehr Gelder, welche ihr verschiedene Investoren zur Verfügung gestellt hatten, aus eigenen Mitteln zurückerstatten. Zudem hat sie die gegenüber den Herren G. und N. von ihr eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, obwohl deren Zweck infolge des Abbruchs frustriert ist. Die Höhe des Schadens setzt sich wie folgt zusammen:
in DM gegenüber
Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu den einzelnen Vertragsverhältnissen, die den Schadenspositionen zugrunde liegen (S. 34 – 39 der Urteilsausfertigung, Bl. 1146 – 1151 d. A.) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Im Hinblick auf den ersatzfähigen Schaden der Klägerin wirkt es sich nicht aus, dass ein Teil der vorgenannten Beträge nach der ursprünglichen Planung entsprechend den mit den jeweiligen Geldgebern getroffenen Vereinbarungen aus dem Kredit der SSK L. zurückgeführt werden sollten und für die übrigen Gelder nach den vertraglichen Vereinbarungen keine direkte Rückzahlungspflicht der Klägerin vorgesehen war, vielmehr den Geldgebern Vorführrechte oder auch anteilige Verwertungserlöse an dem Film zustehen sollten. Denn die Haftung der Beklagten knüpft an den rechtswidrigen Produktionsabbruch an und erstreckt sich damit auf alle hierdurch entstandenen Schäden.
Diese liegen zum Teil darin, dass der Abbruch dazu geführt hat, dass gegen die Klägerin gerichtete Zahlungsansprüche überhaupt erst entstanden sind. Dies betrifft ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Urkunden Verträge mit dem BR und der bay. LfA, in denen für den Fall der Fertigstellung der Produktion keine Rückzahlungspflicht der Klägerin vorgesehen war, sondern eine Teilhabe an der Verwertung des Films. Hinsichtlich der von der E. X. GmbH gemäß Vertrag vom 31.8.1999 aufgebrachten Mittel in Höhe von insgesamt 800.000 DM gilt dies bezüglich eines Teilbetrages von 500.000 DM (s. Anlage K 32). Die weiteren 300.000 DM sollten nach dem als Anlage K 33 überreichten Schreiben vom 12.11.1999 bei der Schließung der Finanzierung und somit – wie auch die oben aufgeführten weiteren Beträge - aus dem Kredit der SSK L. zurückgezahlt werden.
Andererseits hatte der Abbruch zur Folge, dass die SSK L. mit Schreiben vom 25.08.2000 (Anlage K 15) gegenüber der Klägerin die Geschäftsverbindung und damit auch den Kreditvertrag mit der Begründung gekündigt hat, wegen des Abbruchs sei die Grundlage für die Rückführung der bestehenden Verbindlichkeiten weggefallen. Hierdurch war es der Klägerin nicht möglich, die entsprechenden Verbindlichkeiten mit den Kreditmitteln zu tilgen. Der Schaden der Klägerin liegt hinsichtlich dieser Forderungen darin, dass diese nunmehr gegen sie weiterhin fortbestehen.
Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte, dass die Finanzmittel in das von dem Abbruch betroffene Filmprojekt geflossen seien.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelte es sich bei den vorangegangenen anderen Bezeichnungen des Films lediglich um Arbeitstitel für das gleiche Projekt. Dies wird für die Beiträge des zeitlich ersten Finanziers, des BR, durch den Zusatzvertrag zum Vertrag vom 28.05.1996 vom 03.09.1998 (Anlage K 26) bestätigt, wonach der Beitrag des BR um 400.000 DM am "Projekt H. L. " wegen der Verpflichtung von B. M. aufgestockt wurde, weil höhere Gagen zu zahlen waren. Auch aus der Anlage K 28 ergibt sich, dass sich im Verlaufe des einen Projekts nur die Arbeitstitel geändert hatten.
Gleichfalls zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts insoweit, als die entsprechenden Zahlungen an die Klägerin (bzw. beim BR zunächst an die GmbH mit späterer Übertragung des Vertrages BR – GmbH auf die Klägerin, siehe Anlage K 28) erfolgten und für das Projekt auch verbraucht wurden. Ergänzend ist allein anzumerken, dass Hintergrund dafür, dass die E. X. GmbH nach den vorliegenden Kontounterlagen auch die von der P. C. GmbH und T. F GmbH zugesagten Zahlungen vornahm, daran liegen mag, dass alle drei Gesellschaften denselben Gesellschaftsführer haben und die Pr. GmbH zudem eine 100 %-ige Tochter der E. X. GmbH (s. Anlage K 2, Seite 5) ist. Für die Frage der Anspruchsinhaberschaft ist es jedoch ohne Belang, wer die Zahlung bzw. dass ein Dritter diese vorgenommen hat. Soweit die Beklagte darüber hinaus auch in der Berufung weiterhin bestritten hat, dass die Klägerin die einmal für die streitgegenständliche Produktion gegebenen Gelder tatsächlich für die streitgegenständliche Produktion verwendet hat, ist das einfache Bestreiten der Beklagten unerheblich. Die Beklagte hat das ursprüngliche Budget einschließlich der darin enthaltenen, bereits als ausgegeben aufgeführten Aufwendungen vor Vertragsschluss unstreitig geprüft. Gleiche gilt hinsichtlich sämtlicher Unterlagen und Ausgaben vor Ort in Chicago. Vor diesem Hintergrund reicht ein einfaches Bestreiten hinsichtlich der Mittelverwendung nicht aus.
Die Verpflichtungen der Klägerin gegenüber I. G. und J. N. stellen einen Schaden der Klägerin in Form frustrierter Aufwendungen dar, soweit die Klägerin ihre Verpflichtungen noch nicht erfüllt hatte und vom Arbeitsgericht München jeweils zur Zahlung verurteilt worden ist. In Bezug auf die an I. G. in Höhe von 37.690,35 DM (19.270,77 €) und an J. N. in Höhe von 30.789,00 DM (15.742,17 €) bereits gezahlten Beträge ist hingegen nicht ausreichend dargetan, dass die Klägerin diese Zahlungen aus eigenen Mitteln und damit nicht mit Geldern erbracht hat, deren Ersatz sie mit den übrigen Positionen der vorliegenden Klage verlangt. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung der Klägerin bestritten. Die Klägerin hat insoweit ihr Vorbringen weder ergänzt noch entsprechenden Beweis angetreten. Daher ist im Umfang der an I. G. und J. N. bereits geflossenen Beträge ein Schaden der Klägerin nicht nachgewiesen. In diesem Umfang hat die Berufung Erfolg.
Entgegen der Argumentation der Beklagten im Schriftsatz vom 24.04.2007 (dort S. 10, Bl. 1385 d. A.) steht Ziffer 2.4 der Filmgarantie der Annahme eines kausalen Schadens der Klägerin nicht entgegen.
Gem. Ziffer 2.4 der Garantieurkunde (Vertrag SSK L. – Beklagte) gehen die "Rechte und Befugnisse" aus dem Finanzierungsvertrag auf die Beklagte über, soweit die Beklagte ihren Erstattungspflichten aus Ziffer 2.1 – 2.3 nachzukommen hat. Die Beklagte ist der Ansicht, dass auch der Rückzahlungsanspruch aus dem Kreditvertrag zwischen der SSK L. und der Klägerin auf die Beklagte übergehe. Dies habe zur Konsequenz, dass sich die Klägerin unabhängig vom Verhalten der Beklagten immer noch dem Rückzahlungsanspruch aus dem Kredit ausgesetzt sehe, nur nicht mehr gegenüber der SSK L., sondern gegenüber der Beklagten.
Die Interpretation der Beklagten widerspricht jedoch zum einen dem gesamten Konstrukt des Completion Bond als Versicherung. Einen Rückgriff gegen den Versicherungsnehmer wegen erfolgter Leistungen an den Begünstigten sieht ein Versicherungsvertrag in aller Regel nicht vor. Abgesehen davon steht vorliegend der Ansicht der Beklagten aber auch Ziffer 9.2 der von ihr selbst entworfenen Produzentenvereinbarung entgegen. Nach dieser Regelung soll der Produzent als Versicherungsnehmer – außer in den Fällen seiner Insolvenz und einer von ihm verschuldeten Einstellung der Produktionstätigkeit – nur bedingt verpflichtet sein, die von der Beklagten verauslagten Beträge an die Beklagte zurückzuzahlen, nämlich
Da bei Abbruch des Films jedoch keine Erlöse erzielt werden können, bedeutet dies, dass von der Beklagten verauslagte Leistungen nur aus der Verwertung der Sicherheiten gem. Ziffer 10 der Produzentenvereinbarung von der Klägerin zu erstatten sein sollten, nicht jedoch von der Klägerin unmittelbar.
Letztlich kommt die Argumentation der Beklagten aber auch deshalb nicht zum Tragen, weil Gegenstand der Klage keine - restlichen - Erfüllungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag sind, die Beklagte mithin die titulierten Zahlungen nicht als Versicherungsleistung schuldet, sondern als Schadenersatzzahlungen wegen des von ihr vertragswidrig vorgenommenen Abbruchs.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin richtet sich auf Zahlung in Geld und nicht lediglich auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat sich die ursprünglich im Wege der Naturalrestitution des § 249 Abs. 1 BGB zu leistende Freistellung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch die o. g. Personen gem. § 250 Satz 2 BGB in einen unmittelbaren Geldzahlungsanspruch der Klägerin umgewandelt, wobei eine Fristsetzung wegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten entbehrlich war. Die Vorschrift des § 250 Satz 2 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, WM 2004, 422 ff., juris-Rz. 16 mit Hinweis auf seine st. Rspr.). Der von der Berufung hiergegen angeführten Entscheidung BGHZ 20, 234 ff. lassen sich Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Thematik des § 250 Satz 2 BGB nicht entnehmen.
4)
Ein Schadensersatzanspruch steht der Klägerin in demselben Umfang auch aus § 823 Abs.1 BGB wegen rechtswidrigen vorsätzlichen Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.
Zu Recht hat das Landgericht die Produktion des Films "U. v. F. p. W." als eigenständigen Bestandteil der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin und damit von § 823 Abs.1 BGB geschützten Gegenstand ihres Gewerbebetriebes angesehen und den von der Beklagten vorgenommenen Produktionsabbruch als rechtswidrigen und schuldhaften betriebsbezogenen Eingriff gewertet. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (S. 39 bis 41 der Urteilsausfertigung, Bl. 1110-1112 d.A.) verwiesen werden.
Die von der Beklagten mit der Berufung geäußerte Auffassung, der Produktionsabbruch habe lediglich eine Erklärung gegenüber der Klägerin als ihrer Vertragspartnerin dargestellt, verkennt, dass es sich hierbei um einen unmittelbaren Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Klägerin handelte. Durch den zwischen den Parteien in Form eines Completion Bonds abgeschlossenen Versicherungsvertrag hatte sich die Beklagte von der Klägerin im Hinblick auf das konkrete Filmprojekt erhebliche Möglichkeiten zur Einflussnahme und Entscheidung hinsichtlich der Produktion einräumen lassen. So sollte sie das Recht haben, die Produktion selbst zu übernehmen bzw. Weisungen zu erteilen oder auch – so heißt es in Ziff. 7.13 der Produzentenvereinbarung ausdrücklich – den Abbruch der Produktion zu verfügen. Diese Regelungen beziehen sich ersichtlich auf "die Produktion" und damit auf das konkrete, tatsächliche Produktionsvorhaben und nicht nur auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Produzenten und dem Bondgeber. Dass der Produzent nach dem Abbruch durch den Bondgeber die Möglichkeit hat, die Produktion anderweitig fortzusetzen, ist eine im Lichte der mit der Abbruchentscheidung des Bondgebers regelmäßig zu erwartenden Kündigung seitens des/der von dem Completion Bond gesicherten Finanziers rein theoretische Überlegung.
Für ihre Auffassung, der Abbruchentscheidung fehle die notwendige Betriebsbezogenheit der Beeinträchtigung, kann sich die Beklagte nicht auf die in NJW 1983, 812ff abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.01.1983 - VI ZR 270/80) stützen. Das Urteil bezieht sich auf eine ganz andere, der vorliegenden nicht vergleichbaren Fallkonstellation. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um Schadensersatzansprüche (Ausfallschaden) eines Kfz- Werkstattinhabers, der eine Hebebühne erworben hatte, von der wegen eines behaupteten Fabrikationsfehlers ein PKW abgestürzt sein sollte. Schadensersatzansprüche gestützt auf einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Werkstattinhabers hat der Bundesgerichtshof mit der Begründung verneint, die auf den Erwerb einer mangelfreien Hebebühne gerichteten Vertrags- und Nutzungserwartungen seien nicht in den Rechtsschutz einbezogen. Auch sei kein betriebsbezogener Eingriff gegeben, da das Schadensereignis nicht zu der Wesenseigentümlichkeit des Betriebes in Beziehung stehe und die Beeinträchtigungen nicht die Grundlagen des Betriebes als solches bedrohten, sondern nur eine Maschine betroffen hätten, deren Ausfall den Betrieb nicht zum Erliegen gebracht habe. Vorliegend geht es weder um ein Erwerbsgeschäft noch um enttäuschte Vertrags- und Nutzungserwartungen der Klägerin. Vielmehr betraf der von der Beklagten vorgenommene Produktionsabbruch den eigentlichen "Betrieb" der Klägerin, nämlich deren Filmproduktion.
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich vorliegend auch nicht lediglich um eine reflexartige mittelbare Einwirkung wie in dem Fall vom OLG Köln entschiedenen Fall (VersR 1996, 234f). Die Abbruchentscheidung der Beklagten betraf zielgerichtet die Produktion und führte umgehend zu deren Beendigung. Dass dafür noch eine an die Produktionsleitung gerichtete Erklärung der Klägerin erforderlich war, nimmt der Abbruchentscheidung der Beklagten nicht den Charakter der Unmittelbarkeit. Denn diese Erklärung war programmgemäß und für die Beklagte auch mit Sicherheit zu erwarten, da es zu diesem Zeitpunkt als ausgeschlossen erscheinen musste, dass sich die Klägerin innerhalb kurzer Zeit einen anderweitigen Completion Bond besorgen könnte.
Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass das Vorgehen der Beklagten gleichfalls vertragliche Schadensersatzansprüche begründet. Dass die Parteien auch um das Bestehen schuldrechtlicher Verpflichtungen und Vertragsverletzungen streiten, steht einem auf § 823 Abs.1 BGB gestützten Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Die Anspruchsvoraussetzungen vertraglicher und deliktsrechtlicher Schadensersatzansprüche sind unterschiedlich; zwischen beiden Ansprüchen besteht Anspruchskonkurrenz.
Bezüglich Art und Umfang des Schadens ergeben sich hier im Verhältnis zu dem vertraglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin im Ergebnis keine Unterschiede. Aufgrund des Produktionsabbruchs sind die bereits an die Klägerin gezahlten und für das Projekt verbrauchten Mittel sämtlich nutzlos geworden. Als fehlgeschlagene Aufwendungen stellen sie auch bei deliktsrechtlicher Anspruchsgrundlage ersatzfähige Schäden dar. Ebenso verhält es sich mit den Zahlungsverpflichtungen, die die Klägerin mit N. und G. eingegangen ist und die die Klägerin wegen des Produktionsabbruchs nun - ohne eine Gegenleistung zu erhalten – erfüllen muss.
Auch im übrigen sind die Schäden der unerlaubten Handlung zurechenbar. Hinsichtlich eines Teils der Investoren hat erst der Abbruch der Filmproduktion dazu geführt, dass die Klägerin Rückzahlungsansprüchen ausgesetzt ist (BR, bay. LfA und E. X. AG iHv 500.000 DM). Hinsichtlich der übrigen, bereits ursprünglich gegen die Klägerin bestehenden Ansprüche bestehen diese infolge des Filmabbruchs nunmehr gegen die Klägerin fort. Ohne den Abbruch wären diese aus dem - wegen des Abbruchs nicht weiter – valutierten Kredit der SSK L. zurückgezahlt worden. Der Kredit wiederum wäre bei Fertigstellung des Films entsprechend den in dem Kreditvertrag vorgesehenen Regelungen getilgt und die hierfür eingesetzten Mittel über die Verwertung des Films zurückgeführt worden.
5)
Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist zwar gemäß § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen. Denn der Senat kann über die Aufrechnungsforderung ohne weiteres entscheiden, da die hierfür maßgeblichen Tatsachen mit denen weitgehend identisch sind, die die Beklagte bereits im Rahmen ihres auf Ziff. 2.4 der Filmgarantie gestützten Vorbringens angeführt hat.
Die mit der Hilfsaufrechnung eingeführte Gegenforderung steht der Beklagten bereits dem Grunde nach nicht zu, so dass die Aufrechnung nicht durchgreift. Aus den bereits dargelegten Gründen hat die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der nach ihrem Vortrag an die SSK L. gezahlten 1.609.077,30 €. Ein Erstattungsanspruch der Beklagten als Versicherer gegen die Klägerin als ihre Versicherungsnehmerin wegen der behaupteten vertragsgemäß an die SSK L. erbrachten Zahlung besteht nicht.
Abgesehen davon ist aber auch der Vortrag der Beklagten zur Höhe ihres vermeintlichen Anspruchs unsubstantiiert. Er erschöpft sich in der Benennung des Gesamtbetrages sowie der behaupteten Zahlung in zwei Teilbeträgen. Dies reicht nicht aus.
6)
Der Zinsanspruch der Klägerin beruht auf §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.
7)
Über die Widerklage war mangels vollständiger Klageabweisung nicht zu entscheiden.
8)
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen wegen der Kosten auf §§ 92 Abs.2 Nr.1, 97 Abs. 1 ZPO und wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Umfang der Zuvielforderung der Klägerin, in dem die Klage abzuweisen war und die Berufung Erfolg hatte, war im Verhältnis zur Klageforderung insgesamt geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst, insbesondere keinen Gebührensprung verursacht.
Das in dem Schriftsatz der Klägerin vom 01.10.2007 enthaltene nicht nachgelassene Vorbringen – die Parteien hatten lediglich Gelegenheit erhalten, zu dem Vergleichsvorschlag des Senats Stellung zu nehmen – enthält weder Tatsachenvortrag noch neue rechtliche Gesichtspunkte, die über den Sach- und Streitstoff bei Schluss der mündlichen Verhandlung hinausgingen und gibt deshalb auch keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Urteil des Senats hat über die Entscheidung des konkreten Einzelfalls mit seinen Besonderheiten hinaus keine Bedeutung.
Wert des Berufungsverfahrens: 4.258.772,70 EUR
(1.785.942,40 € + 1.100.000 US-$ zum mittleren Kurs am 09.05.2006 von 0,78523 €/US-$ + 1.609.077,30 € Hilfsaufrechnung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74 ff VVG
§§ 133, 157 BGB
§§ 123, 142 Abs.1 BGB
§§ 280, 325 BGB
§§ 282, 285 BGB
§§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 VVG
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs.1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 16 Abs. 2 S. 1 VVG
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 2 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 20 Abs. 1 VVG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 250 Satz 2 BGB
§ 249 Abs. 2, 251 BGB
§ 92 Abs.2 Nr.1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZUM 2004, 896
VersR 2003, 436
ZUM 2004, 896, 900
WM 2004, 422
BGHZ 20, 234
NJW 1983, 812
VersR 1996, 234
28 O 567/01
19 U 73/93
3 U 61/97
VI ZR 270/80