Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-01-17, Aktenzeichen 202 EnWG 39/06

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.11.2006, Az. 1-4455.4/147,
aufgehoben.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung der Netzentgelte vom 28.10.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten des Beschwerderechtszugs.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 150.000,00 EUR

Tatbestand:
A.
1
Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine von ihrem Antrag abweichende Genehmigung der Stromnetzentgelte nach § 23 a EnWG.
2
Der Antragstellerin versorgt als Energieunternehmen etwa 20.900 Kunden (Messstellen) im Gebiet von ... mit Strom; daneben betreibt sie mehrere andere, aus dem Bescheid (BF 2, S. 3) und der Beschwerdebegründung (BB 10) ersichtliche Geschäftsbereiche. Mit Schreiben vom 28.10.2005 stellte sie einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gem. § 23 a Abs. 1 EnWG, den sie nachfolgend mehrfach in Antrag und Begründung veränderte. Sie reichte auf deren Hinweise weitere Unterlagen bei der Behörde ein.
3
Am 29.11.2006 erließ die Beschwerdegegnerin ihren Bescheid (VA 22 = Bf 2), welcher die Genehmigung von gegenüber dem Antrag geringeren Tarifsätzen aussprach. Die der Berechnung zugrunde zu legenden Netzkosten bemaß sie auf 7.367.697,17 EUR statt im Antrag angegebener 8.712.858,65 EUR; auch bei der Eigenkapitalverzinsung wich sie von den Ansätzen der Antragstellerin ab.
4
Gegen diesen ihr am 30.11.2006 zugestellten (VA 23) Bescheid wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde , mit der sie die nachfolgend abgehandelten Kürzungspositionen angreift und beantragt,
5
der Beschwerdegegnerin eine Neubescheidung entsprechend der Rechtsauffassung des Senats aufzugeben.
6
Die Antragsgegnerin beantragt,
7
die Beschwerde zurückzuweisen.
8
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung nicht nur als richtig, sondern erachtet im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senates zur Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte, insbesondere der danach zu Grunde zu legenden Nutzungsdauern einerseits und zur Berücksichtigung letztmalig 2004 abgeschriebener Wirtschaftsgüter andererseits ein weiteres Kürzungspotenzial bei den Netzkosten um weitere 1,95% gegenüber den im angegriffenen Bescheid angesetzten Beträgen auf letztlich 7.223.667,37 EUR (vgl. Schriftsatz vom 26.11.2007 sowie BG 1 und BG 14) für gegeben.
9
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Verwaltungsakten, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift vom 13.12.2007 verwiesen. B.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Verwaltungsakten, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift vom 13.12.2007 verwiesen.
B.
10
Die sofortige Beschwerde (§§ 75 ff. EnWG und §§ 63 ff. GWB) ist zulässig. Der Rechtsbehelf ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch innerhalb der verlängerten Begründungsfrist rechtzeitig begründet worden.
11
Zulässigkeitsbedenken ergeben sich gegen den Antrag, mit dem die Beschwerdeführerin die Verpflichtung zur Neubescheidung erstrebt, nach mittlerweile gefestigter, keiner Korrektur bedürfender Rechtsprechung des Senates nicht (s. Beschlüsse vom 05.04.2007 - 202 EnWG8/06 = ZNER 2007, 194 [US 22 bis 24] und vom 03.05.2005 - 202 EnWG 4/06 = ZNER 2007, 194 f. [US 70 bis 72]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2007 - VI-Kart 289/06 (V) - ZNER 2007, 205). C.
Zulässigkeitsbedenken ergeben sich gegen den Antrag, mit dem die Beschwerdeführerin die Verpflichtung zur Neubescheidung erstrebt, nach mittlerweile gefestigter, keiner Korrektur bedürfender Rechtsprechung des Senates nicht (s. Beschlüsse vom 05.04.2007 - 202 EnWG8/06 = ZNER 2007, 194 [US 22 bis 24] und vom 03.05.2005 - 202 EnWG 4/06 = ZNER 2007, 194 f. [US 70 bis 72]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2007 - VI-Kart 289/06 (V) - ZNER 2007, 205).
C.
12
Die Beschwerdeführerin erstrebt in der Sache über die in dem angegriffenen Bescheid anerkannten Positionen hinaus den Ansatz verschiedener Beträge als weitere Netzkosten (BB 10/13; vgl. Bescheid S. 9 und 16 ff.):
13
Die Beschwerde führt zur Aufhebung des angegriffenen Bescheides und zum Ausspruch der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, die Antragstellerin nach der Rechtsauffassung des Senates neu zu verbescheiden.
14
Im Einzelnen:
15
1. Gemeinkostenschlüsselung
16
Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit sie die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene, pauschalierte Schlüsselung der Gemeinkosten angreift.
17
a) Die Beschwerde bringt insoweit vor, es liege offensichtlich ein Irrtum vor, da die Behörde auf S. 9 des Bescheides erklärt habe, sie sei von einer Aufteilung der Kosten zwischen Stromnetz und Stromvertrieb im Verhältnis 93,6%:6,4% nicht überzeugt. Die Antragstellerin habe keinen einheitlichen Schlüssel angewandt und ihre Schlüssel ausführlich auf S. 7 des Berichts nach § 28 StromNEV (BF 3; vgl. auch BF 33) dargestellt und erläutert. Unternehmensbezogen führten diese zu einem Anteil von 39,27% der Kosten bei Stromnetz und -vertrieb. Davon wurden dem Netz 58,67% zugeordnet (BB 15). Dies ergebe sich auch aus der GuV. Von den Gesamtpersonalkosten von 8.221.565,06 EUR seien 64.310,- EUR dem Netz direkt und 666.118,- EUR über Verteilerschlüssel zugeordnet.
18
Der verwendete - beanstandete - Schlüssel betreffe nur den Ausschnitt Montage der Zähler und Messeinrichtungen; er sei dort angemessen. Dieses Vorbringen vertieft die Beschwerdeführerin in ihrer Replik (BR 16/17 = GA 466/467).
19
b) Die Beschwerdegegnerin rügt die Zahlen der Beschwerde als nicht nachvollziehbar. Das Verhältnis 93,6%:6,4% beruhe nur auf den Angaben der Beschwerdeführerin BA 3 / BF 3, S. 26 f.. Die Schlüsselung zwischen Stromnetz und -vertrieb sei aus der Aufstellung weder herleitbar, noch prüfbar (auch nicht aus BF 5); eine aussagekräftige Überleitungsrechnung fehle. Eine Beanstandung der Behörde (BF 7, S. 2) sei fruchtlos geblieben (BF 8). Angesichts der Unklarheiten habe sie eine Schlüsselung von 75%: 25% angesetzt.
20
c) Bleibt eine vom Antragsteller vorgenommene Schlüsselung von Gemeinkosten der Stromsparte i. S. von § 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV auch nach einer Erläuterung nicht nachvollziehbar als verursachungsgerechte Aufteilung der Kosten auf Netz und Vertrieb, so ist die Regulierungsbehörde berechtigt und verpflichtet unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob ein Teil der geltend gemachten Kosten dem Netz als Mindestkosten zuzuordnen ist.
21
Der Senat teilt nicht die Ansicht, dass die Auswahl des anzuwendenden Schlüssels dem Verteilernetzbetreiber als Unternehmer als Ausfluss eines Gestaltungsspielraumes obliege, begrenzt durch die in § 23 a EnWG, § 4 Abs. 4 Satz 3 bis 5 StromNEV definierte Pflicht der Regulierungsbehörde, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und zu beurteilen, ob die angewandten Schlüssel die an sie gesetzten Anforderungen der Sachnähe, Nachvollziehbarkeit und Stetigkeit erfüllen (so aber OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Kartellsenat, Beschluss vom 20. August 2007 - 1 W 37/06 - bei Juris Rz. 27).
22
Denn der Zweck des EnWG, günstige Strompreise für den Endverbraucher herbeizuführen, gebietet es, nur die tatsächlich dem Netz zuzuordnenden Kosten in die Berechnung der Genehmigungsentgelte aufzunehmen. Dies schließt aber einen Gestaltungs- oder Beurteilungsspieltraum aus. Damit steht in Einklang, dass der Verordnungsgeber in § 4 StromNEV mehrfach auf diejenigen Kosten abstellt, die dem Netz zugeordnet werden können und in § 4 Abs. 4 Satz 4 StromNEV eine für sachkundige Dritte nachvollziehbare Dokumentation einer etwa erforderlichen Schlüsselung vorschreibt.
23
d) Die Antragstellerin hat im behördlichen Genehmigungsverfahren nicht darzulegen vermocht, dass höhere als die von der Landesregulierungsbehörde anerkannten Gemeinkosten im Bereich des Stromnetzbetriebes entgeltwirksam werden. Sie hat die von der Landesregulierungsbehörde verlangten klärenden Erläuterungen nicht gegeben. Auch im Beschwerdeverfahren hat sie, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Dezember 2007 erörtert, keine nähere Erläuterung dieser Zuordnung in der vom Senat schon zuvor in mehreren anderen von den Beschwerdeführervertretern betriebenen Verfahren geforderten genauen Aufstellung der einzelnen Kostenpositionen nebst deren Verteilung auf die einzelnen Tätigkeitsfelder gegeben. Punktuell erscheinen ihre Angaben sogar als falsch (so bei der Schlüsselung der Mess- und Ablesekosten).
24
e) Unter diesen Umständen hätte die Landesregulierungsbehörde sämtliche nicht ausreichend erläuterten und nachvollziehbaren Kostenpositionen komplett nicht anerkennen können (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Kartellsenat, Beschluss vom 20. August 2007 - 1 W 37/06 - bei Juris Rz. 50).
25
Die Antragstellerin wird deshalb durch den demgegenüber vorgenommenen pauschalen Ansatz von 75 % der Kostensumme, der auch im Rahmen der bei anderen Versorgungsunternehmen anerkannten Kostenanteile liegt (vgl. § 4 Abs. 1 StromNEV), nicht materiell beschwert. Dass ihre im Beschwerdeverfahren vorgetragene prozentuale Schlüsselung zu einem ihr günstigeren Ergebnis führen würde, legt sie nicht dar.
26
2. Sonstige betriebliche Kosten
27
a) Einzelwertberichtigungen und Abschreibungen auf Forderungen
28
aa) Insoweit beanstandet die Beschwerde, die Vergleichsbetrachtung der Landesregulierungsbehörde zu anderen Unternehmen. Die Kürzung sei nicht nachprüfbar. Die bilanzrechtlichen Vorgaben für Einzelwertberichtigungen und Abschreibungen auf Forderungen lägen vor. Im Bezugsjahr 2004 sei die Zahl an Insolvenzen hoch gewesen. Die Antragstellerin habe den tatsächlichen Aufwand angesetzt. Dem Netzbetrieb sei ein Betrag von 52.698,81 EUR zuzuordnen gewesen, davon 27.240,- EUR aus einer einzelnen Wertberichtigung, weil ein Kunde die Netzanschlusskosten für den Anschluss an das Stromnetz nicht beglichen habe. Dabei handele es sich um Istkosten aus dem Jahr 2004. Anhaltspunkte für abweichende gesicherte Erkenntnisse nach § 3 Abs. 1 Satz 5 2. Hs. StromNEV seien nicht ersichtlich. Ein Hinweis auf fehlende Nachhaltigkeit verfange deshalb nicht. Die Entscheidung darüber, ob solche Erkenntnisse zu berücksichtigen seien, obliege auch allein der Beschwerdeführerin. Außerdem müsse im Gegenzug auch die Nachhaltigkeit kostenmindernder Positionen geprüft werden; dies sei aber nicht erfolgt. Weiter verweist sie auf den Senatsbeschluss vom 05.04.2007 – 202 EnWG 8/06, [US 60 f.], wo die Darlegungslast im Rahmen der Effizienzprüfung bei der Beschwerdegegnerin gesehen werde. Diese habe aber hierzu nichts vorgetragen.
29
Die übrigen Berichtigungen (25.458,81 EUR) seien anteilig aus Zahlungsrückständen von Stromkunden erwachsen. Die Anschlusspflicht aus § 17 EnWG führe entgegen der Annahme der Landesregulierungsbehörde nicht zu einem geringen Ausfallrisiko. Diese Forderungen seien dem Netz zuzuordnen.
30
bb) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass Forderungen gegen Verbraucher nicht dem Netz zuzuschreiben seien. Der Ansatz von 13.100,92 EUR sei daher, da ohne Beleg, ein Entgegenkommen. Die Forderungen gegen Endkunden, die die Beschwerde anführt, seien gerade nicht zu berücksichtigen, weil Kunde des Netzes nicht der Endkunde sei.
31
Ein Forderungsausfall in Höhe von 27.240,- EUR könne als solcher des Netzbereiches grundsätzlich anerkannt werden. Dieser Vortrag sei jedoch neu und die Effizienzfrage ungeklärt (z.B. Grund des Ausfalls und Beitreibungsversuche / gerichtliche Geltendmachung). Auch eine solche Wertberichtigung würde die anzuerkennenden Kosten nicht ändern, da dieser Posten von 27.240,- EUR nicht nachhaltig sei, weshalb der Betrag auf mehrere Jahre zu verteilen gewesen wäre.
32
cc) Mit ihrer Entgegnung trifft die Beschwerdegegnerin Schwachstellen der Beschwerdebegründung, die auch die Replik nicht beseitigt.
33
aaa) Es besteht keine Forderung des Netzbetreibers gegen den Endkunden. Deshalb betrifft ein etwa gegebener Abschreibungsbedarf nicht ihn, sondern den Vertrieb.
34
bbb) Hinsichtlich der einen Netzanschluss betreffenden Forderung hat die Beschwerdeführerin auch weder in ihrer Replik, noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt, welche tatsächlichen Umstände sie bewogen haben, die Forderung abzuschreiben. Substantiierter Vortrag hierzu ist aber unerlässlich, um beurteilen zu können, ob eine manipulative Bilanzierung zu Lasten der Durchleiter gewählt wurde. Soweit die Beschwerdegegnerin in diesem Punkt ein Entgegenkommen nicht ausgeschlossen hat, kann ihre Entscheidung dem weiteren Verfahren vorbehalten bleiben. Die Beschwerde hat insoweit jedoch keinen Erfolg.
35
b) Werbeaufwendungen („Sponsoring“)
36
aa) Die Landesregulierungsbehörde hat von den Kosten für „Sponsoring“ nur 1.000,- EUR anerkannt, statt beantragter 15.743,63 EUR (Bescheid S. 10), da diese Aufwendungen ganz überwiegend dem Vertrieb dienten; nur für ihn seien sie auch effizient.
37
bb) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, „Sponsoring“ könne nicht auf Grund einer Monopolstellung als vollständig oder nahezu unnötig für den Netzbetrieb angesehen werden. Er bedürfe wegen der Beeinträchtigungen, die er der Bevölkerung bisweilen bringe, der Imagepflege.
38
cc) Die Beschwerdegegnerin hält weiterhin dafür, dass „Sponsoring“-Kosten im Rahmen des § 4 Abs. 1 Satz 4 StromNEV und des § 21 Abs. 2 EnWG weitgehend dem Stromvertrieb und nicht dem Netz zuzurechnen seien, sodass der zugestandene Betrag von 1.000,- EUR angemessen sei; besondere Umstände, namentlich die Baustellenzahl und -lage im Jahr 2004, seien nicht dargelegt.
39
dd) Die Kürzung der von der Beschwerdeführerin angesetzten Kosten für Werbemaßnahmen („Sponsoring“) weicht nicht zu deren Nachteil von den Vorgaben der StromNEV und des EnWG ab. Denn bei objektiver Betrachtung dienen die zugrunde liegenden Werbemaßnahmen ganz überwiegend dem Vertrieb. Entscheidend ist jedoch, dass die Kosten der institutionellen Werbung, die dem Netzbetrieb zugeordnet werden können, derzeit nicht dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 4 Abs. 1 StromNEV i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG entsprechen, weshalb auch nicht auf eine zunehmende Üblichkeit in der Branche abzustellen ist. Ob ein effizienter Netzbetreiber solche Werbemaßnahmen vornähme und ob er deren Kosten unter Wettbewerbsbedingungen auf die Netznutzer abwälzen könnte, hängt davon ab, ob durch die Werbung zumindest mittelbare Vorteile für den Netzbetrieb erzielt werden können. Solche Vorteile sind nicht zu erkennen. Die von der Antragstellerin angeführten Gründe überzeugen nicht (vgl. weiterführend OLG des Landes Sachsen-Anhalt - Kartellsenat, Beschluss vom 02. Mai 2007 - 1 W 24/06 - bei Juris Rz. 66 ff.).
40
Anzusetzen sind lediglich eindeutig dem Netzbetrieb zuzuordnende Kosten der Kundeninformation. Solche hat die Beschwerdeführerin in der Replik zwar dem Grunde nach behauptet (in den Kosten der Werbung enthalten seien auch solche für Pflichtmitteilungen in den Medien, Allgemeine Bedingungen und Preisblätter). Sie hat diese – durchaus überraschende - Verbuchung allerdings auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weder zum Grund, noch zur Höhe substantiiert.
41
3. Kalkulatorische Abschreibungen des Sachanlagevermögens
42
Die Parteien streiten daneben über die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV (dazu a) und die vorgenommene Reduzierung der kalkulatorischen Restwerte; nicht mehr im Streit steht hingegen die Berücksichtigung des „letzten Jahresringes“ (zu beiden Aspekten unten b).
43
a) Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 StromNEV
44
aa) Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid für die Erstermittlung des Anlagevermögens zu Grunde gelegt, dass ab 1997 von den Energieversorgungsunternehmen die Arbeitsanleitung für die Strompreisprüfung anzuwenden gewesen sei und deshalb auch die dort enthaltenen Nutzungsdauern für die Wertbemessung des kalkulatorischen Restwertes Gültigkeit besäßen. Da bis 1996 Erstreckungsgenehmigungen erteilt worden seien, sich damit die kostenbasierten Tarifgenehmigungen des Vorlieferanten auf sein Verteilerunternehmen, hier die Antragstellerin, erstreckt und diese sich zudem nach BTOElt an den Kosten des Energieversorgungsunternehmens zu orientieren gehabt habe, seien bis einschließlich 1993 die kürzeren, steuerlichen Nutzungsdauern gemäß der Anlage „Anwendbare Nutzungsdauern“, ab 01.01.1994 nach der baden-württembergischen Arbeitsanleitung die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern entsprechend den jeweiligen Untergrenzen nach Anlage 1 StromNEV zur Anwendung zu bringen.
45
bb) Die Antragstellerin hält dafür, dass nach der Systematik des § 32 Abs. 3 StromNEV zwar zunächst auf die tatsächlich angewandten Nutzungsdauern abzustellen sei. Da diese aber in der Regel nicht mehr bekannt seien und auch die kumulativen Voraussetzungen des Satzes 3 nicht erfüllt seien, müssten durchgängig die Nutzungsdauern nach der in § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV in Bezug genommenen Anlage 1 zur Anwendung kommen; dem trage ihr Antrag Rechnung. Danach bestehe lediglich Streit im Zeitraum bis zum 31.12.1993.
46
In ihrer Replik betont sie, dass sie erfolglos versucht habe, auf Grund ihrer Kostensituation Tarife genehmigt zu bekommen, welche von denjenigen ihrer Vorlieferantin abgewichen wären. Da die Behörde nachdrücklich auf die Aussichtslosigkeit dieses Vorhabens hingewiesen habe, habe sie sich seinerzeit mit geringeren als den beantragten Erhöhungen begnügt. Dass sie den Rechtsweg nicht beschritten habe, könne sich nunmehr nicht zu ihrem Nachteil auswirken. Darauf, ob sie mit den genehmigten Tarifen Gewinne erzielt habe, komme es nicht an.
47
cc) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 (ZNER 2007, 194) und seither immer wieder zu dieser rechtlichen Problematik - einschließlich der Darlegungslast - Stellung genommen. Die Rechtsauffassung des Senates wurde mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert; den Beschwerdeführervertretern ist sie aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt. Auf diese Senatsrechtsprechung wird Bezug genommen. Weder der vorliegende Fall gibt Anlass, von ihr Abstand zu nehmen oder die Ausführungen zu ergänzen, noch die seither ergangene Rechtsprechung anderer Gerichte.
48
b) Nach diesen Grundsätzen können die Einwände der Beschwerdeführerin zu diesem Komplex nicht durchdringen.
49
aa) Die Beschwerdeführerin trägt selbst vor, es sei nicht mehr zu ermitteln, welche Abschreibungsweise angewendet worden bzw. durch die Erstreckungsgenehmigungen in Bezug genommen worden sei. Im weiteren zieht sie keine Konsequenzen daraus, dass der Gesetzgeber die Genehmigung nach § 23 a EnWG als begünstigenden Verwaltungsakt ausgestaltet hat und sie als Antragstellerin für ihr günstigere als die genehmigten Ansätze darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. u.a. BB 25 f. und 27).
50
bb) Die Beschwerdegegnerin hat ihrer ersten Neuberechnung (BG 1) in der Beschwerdeerwiderung, dieser Rechtsprechung des Senates folgend, zu Grunde gelegt (BE 11 = GA 303):
51
- bis einschließlich 1981: untere Werte der Nutzungsdauern gem. Anl. 1 zur StromNEV, - 1982 bis einschließlich 1997: steuerliche Nutzungsdauern gemäß Arbeitsanleitung 1981, - 1998 bis einschließlich 1999: nach Arbeitsanleitung 1997 BW, entsprechend den unteren Werten der Nutzungsdauer nach Anl. 1 zur StromNEV (außer gwG), - seit 2000: nach Arbeitsanleitung 1997 BW (wie 1998/1999).
- bis einschließlich 1981:
untere Werte der Nutzungsdauern gem. Anl. 1 zur StromNEV,
- 1982 bis einschließlich 1997:
steuerliche Nutzungsdauern gemäß Arbeitsanleitung 1981,
- 1998 bis einschließlich 1999:
nach Arbeitsanleitung 1997 BW, entsprechend den unteren Werten der Nutzungsdauer nach Anl. 1 zur StromNEV (außer gwG),
- seit 2000:
nach Arbeitsanleitung 1997 BW (wie 1998/1999).
52
Die anzuerkennenden Netzkosten verringerten sich demnach gegenüber dem angegriffenen Bescheid von 7.367.697,17 EUR - unter Berücksichtigung weiterer, gesondert abzuhandelnder Positionen zu Gunsten der Beschwerdeführerin - auf 7.219.271,96 EUR.
53
Jedoch hatte die Beschwerdegegnerin dabei noch Anlagen, die im Jahr 2004 letztmalig abgeschrieben worden waren, deren Restbuchwert zum 31.12.2004 danach null betrug und die mithin in den Jahren 2006 und 2007 nicht mehr im Anlagevermögen enthalten sind, nicht in die Kalkulation eingehen lassen. In ihrer Duplik vom 26.11.2007 hat sie angekündigt, diesen „letzten Jahresring“ - entsprechend der Senatsrechtsprechung - zu berücksichtigen, wodurch sich Netzkosten von 7.223.667,37 EUR ergäben. Die Differenz zu dem im Bescheid angesetzten Betrag steht als kompensatorisches Kürzungspotenzial innerhalb der Gesamtrechnung zur Verfügung. cc)
Jedoch hatte die Beschwerdegegnerin dabei noch Anlagen, die im Jahr 2004 letztmalig abgeschrieben worden waren, deren Restbuchwert zum 31.12.2004 danach null betrug und die mithin in den Jahren 2006 und 2007 nicht mehr im Anlagevermögen enthalten sind, nicht in die Kalkulation eingehen lassen. In ihrer Duplik vom 26.11.2007 hat sie angekündigt, diesen „letzten Jahresring“ - entsprechend der Senatsrechtsprechung - zu berücksichtigen, wodurch sich Netzkosten von 7.223.667,37 EUR ergäben. Die Differenz zu dem im Bescheid angesetzten Betrag steht als kompensatorisches Kürzungspotenzial innerhalb der Gesamtrechnung zur Verfügung.
cc)
54
aaa) Die Landesregulierungsbehörde hat in dem angegriffenen Bescheid angenommen, dass geringwertige Wirtschaftsgüter (Geschäftsausstattung, Werkzeuge, Hardware, Software sowie Zähler und Messeinrichtungen) im Jahr der Anschaffung voll abgeschrieben worden seien und deshalb in die Entgelt-Kalkulation nicht mehr einfließen könnten. Mangels tragfähiger Angaben der Antragstellerin hat sie eine pauschale Kürzung der kalkulatorischen Restwerte und der Abschreibung für diese Güter um 2/3 vorgenommen (Bescheid S. 15).
55
bbb) Die Beschwerde hält dem entgegen, die genannten Anlagengruppen enthielten, insbesondere im Bereich der Hard- und Software, keine geringwertigen Wirtschaftsgüter; außerdem müsse beachtet werden, dass beispielsweise Drucker, anspruchsvolle Software und zusätzliche Festplatten nur im Zusammenhang mit einem Computer genutzt würden, während Trivialsoftware regelmäßig bereits auf dem Computer vorhanden sei.
56
ccc) Geringwertige Wirtschaftsgüter wurden nach der baden-württembergischen Arbeitsanleitung für die Strompreisprüfung 1997, deren Anwendung im Rahmen der Stromtarifgenehmigungen für 1997 bis 1999 von den Energieversorgungsunternehmen bestätigt worden ist, jeweils im Jahr der Anschaffung voll abgeschrieben. Die Verbändevereinbarung sah ab 2000 eigenständige Nutzungsdauern vor.
57
Ein geringwertiges Wirtschaftsgut - u. a. ein solches, dessen Wert 410,-- EUR nicht übersteigt - kann gem. § 6 Abs. 2 S. 1 EStG im Wirtschaftsjahr der Anschaffung, Herstellung oder Einlage in voller Höhe als Betriebsausgabe abgesetzt werden. Insoweit fehlt es schon am gebotenen, die Antragstellerin treffenden Nachweis, dass sie von dieser Einmalabschreibungsmöglichkeit in den Vorjahren keinen Gebrauch gemacht hat oder - wie sie behauptet - die betroffenen Güter nicht als geringwertige Wirtschafsgüter anzusehen seien. Da dieser Vorgang ihrer Sphäre zuzuordnen ist, hat ihr diese substantiierte Darlegung im Hinblick auf die auch beim Amtsermittlungsgrundsatz bestehende Mitwirkungspflicht oblegen. Sie beschränkt sich jedoch auf allgemeine und punktuelle Ausführungen und behauptet nicht einmal schlüssig, dass und inwieweit sich die vorgenommene pauschale Kürzung gegenüber einer konkreten Berechnung zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe. Ihrer Replik hat sie zwar die Aufstellung BF 34 beigelegt. Allerdings ist diese nicht aussagekräftig hinsichtlich der tatsächlich vorgenommenen Abschreibungen, und die Beschwerdeführerin befasst sich nach wie vor nur mit einzelnen Positionen. Auch darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, ohne dass die Antragstellerin nähere Darlegungen zu erbringen vermochte oder sich diese vorbehielt.
58
4. „Immaterielles Sachanlagevermögen“ (Restwerte und Abschreibungen des Sachanlagevermögens des gemeinsamen Bereichs)
59
a) Zu dieser Position trägt die Beschwerdeführerin vor: Für die pauschalen Kürzungen des Restwerts des immateriellen Sachanlagevermögens um 12,5%, insgesamt 631.974,40 EUR, und der ihrer bezüglichen kalkulatorischen Abschreibungen um 25%, insgesamt 29.621,03 EUR (vgl. Bescheid S. 16 und BB 38) unter Einschluss von 14.751,04 EUR aus der veränderten Gemeinkostenschlüsselung, fehle eine Rechtsgrundlage. Es bedürfe einer Schlüsselung, da Sachanlagen von verschiedenen Betriebsteilen genutzt würden. Diese Werte seien gesondert angegeben worden, die Landesregulierungsbehörde habe ihre eigenen Grundsätze nicht beachtet.
60
b) Die Beschwerdegegnerin entgegnet - den Bescheid und das Fehlen eines Erhebungsbogens B 2 aufgreifend und die Benennung dieses Streitpunktes angreifend -, dass die Antragstellerin ungeachtet einer Aufforderung keine nachprüfbaren Angaben vorgelegt habe. Sie selbst habe deshalb angenommen, dass die Netzkosten 23,26% der Gesamtkosten ausmachten und von diesen wiederum 93,6% dem Strombereich zugeschlüsselte Kosten seien, so dass 24,85% des Anlagevermögens der Stromsparte zugeschlüsselt wurden. Die von der Beschwerdeführerin zugrunde gelegten Nutzungsdauern seien nicht geklärt; es bestünden Ungereimtheiten (vgl. BE 23 unter Bezugnahme auf BF 5, S. 12).
61
c) Nach dem Parteivorbringen ist nicht nachzuvollziehen, dass und gegebenenfalls inwieweit die Vorgehensweise der Behörde die Antragstellerin benachteiligt habe. Auch insoweit schlägt die Darlegungslast zum Nachteil der Beschwerdeführerin durch, und ihr Vortrag gibt auch im Amtsermittlungsverfahren keinen Anknüpfungspunkt für eine Beweisaufnahme.
62
5. Eigenkapitalverzinsung
63
Auch hinsichtlich der Eigenkapitalverzinsung bleibt die Beschwerde erfolglos.
64
a) Die Kürzung um 594.057,77 EUR (ca. 37%), welche die Beschwerde diesbezüglich beanstandet, beruht auf der vom Senat in mehreren Entscheidungen anerkannten Berechnungsmethode (vgl. zur Berechnung [insbesondere Datengrundlage, „doppelte Deckelung“ und Zinssatz] Senatsbeschluss vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06 [US 33 ff., bei Juris Rz. 118 ff.]; s. auch OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.09.2007 - 11 W 39/06 (Kart) - ZNER 2007, 341 ff., bei Juris Rz. 46 ff., m.w.N.). Auf seine mit den Parteien gleichfalls mündlich erörterte, den Beschwerdeführervertretern aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannte Rechtsauffassung nimmt der Senat Bezug. Von ihr abzurücken, besteht kein Anlass.
65
b) Die Beschwerdegegnerin hat mit Schreiben vom 30.05.2007 (BG 12) über die im Bescheid zugestandenen 677.250,- EUR (Bescheid S. 17) hinaus Steuerforderungen aus dem Jahr 2003 nebst Zinsen (615.506,43 EUR) sowie Hausanschlusskosten und Netzkostenbeiträge (206.114,- EUR) und in der Beschwerdeerwiderung eine Forderung über 59.163,59 EUR aus einer Rückdeckungsversicherung anerkannt; insgesamt nunmehr 1.558,034,02 EUR.
66
Im Übrigen seien die Netzbezogenheit und die Netznotwendigkeit des Umlaufvermögens nach wie vor nicht dargetan und nachgewiesen; insbesondere seien die einzelnen Bestandteile und ihre Zuordnung zum Netz nicht erkennbar:
67
Forderungen gegen Tarifkunden und anteilige Forderungen gegen Sondervertragskunden hätten keinen Netzbezug. Anteilige Abschlagszahlungen wirkten sich im Ergebnis nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus, da diese sich auf Lieferungen und Leistungen des Vertriebs bezögen; im Wettbewerb müsse die Beschwerdeführerin auch von ihrem Vertrieb Abschläge fordern. Bei Abschlägen von 1/12 ergebe sich gegenüber dem Bescheid ein zusätzliches Abzugskapital von 250.896,18 EUR. Es solle jedoch bei den bisherigen Ansätzen verbleiben.
68
Den Steuerrückerstattungsanspruch erkennt sie nunmehr bis zu 615.506,43 EUR (Steuerüberzahlungen 1998 im Zusammenhang mit Konzessionsabgabe) unter Verwahrung gegen die Kostenlast an.
69
Andere Steuerrückforderungen (aus Vorauszahlungen im Jahr 2004) seien nicht als netzbetriebsnotwendig erkennbar; die Forderungen aus dem KWKG seien nicht hinlänglich dargetan; auch über Abschläge des vorgelagerten Netzbetreibers schweige die Beschwerdeführerin.
70
Der Kassebestand sei nicht gekürzt worden.
71
Die bilanziellen Erwägungen der Beschwerde gingen an den für das vorliegende Verfahren maßgebenden Kriterien vorbei; zu Einzelpositionen habe die Beschwerde nichts Durchgreifendes vorgetragen (namentlich die Rückstellungen für die Geschäftsführerpension wirkten sich nicht in der behaupteten Richtung aus). Gleichwohl hat die Beschwerdegegnerin in BG 1 diese Position neu berechnet.
72
c) Soweit sie über die genannten Zugeständnisse hinaus geht, bleibt die Beschwerde ohne Erfolg:
73
aa) Sie bringt ohne Erfolg vor, bei der Berechnung des Jahresumsatzes des Stromnetzes habe die Landesregulierungsbehörde Forderungen zu Unrecht außer Acht gelassen und führt mehrere Außenstände ins Feld, die sie teilweise dem Netz anteilig zuschlüsselt (BB 46 ff. und BR 24/29 = GA 474/479); 2004 sei eine Trennung zwischen Netz und Vertrieb noch nicht geboten gewesen. Man müsse deshalb eine Zuschlüsselung vornehmen (BR 24/26 = GA 474/476). Ein Forderungsbestand von 393.651,40 EUR, was einem bis zwei Monatsumsätzen entspreche, im Sonderkundenbereich und 399.552,25 EUR im Tarifkundenbereich, was einem Monatsumsatz entspreche, sei ohne weiteres als netznotwendig anzuerkennen; der angesetzte Betrag sei üblich (bis BR 29 = GA 479).
74
Hier werden wieder unzulässigerweise Forderungen des Vertriebs als Beleg für eine Netzbetriebsnotwendigkeit ins Feld geführt.
75
bb) Dass die noch im Streit stehende Steuerrückerstattungsforderung von 611.093,57 EUR aus zu viel angeforderter Gewerbesteuer zuzuschlüsseln sei (was für das Netz zu dem genannten Betrag führe; BR 29 - vgl. aber noch BB 49), erscheint dem Grunde nach plausibel, und es fehlt auch nicht an Darlegungen zur Höhe des anzusetzenden Betrages, da die Beschwerdeführerin angibt, diesen Anspruch nach Gewinnanteilen den einzelnen Betriebsteilen zugeschlüsselt zu haben.
76
Insoweit beruft sich die Beschwerde jedoch auf ein singuläres Ereignis, dem die Nachhaltigkeit fehlt, weshalb diese Forderung ungeachtet der Frage ordnungsgemäßer Zuschlüsselung – wie in der mündlichen Verhandlung gleichfalls erörtert - derzeit nicht berücksichtigt werden kann.
77
cc) Erfolglos bringt die Beschwerde vor, der Forderungsbestand diene zur Tilgung kurzfristiger Verbindlichkeiten, und die Ungleichbehandlung von liquiden Mitteln und Forderungen erscheine angesichts einer gerade in Konzernverbünden gängigen Praxis aus liquiden Mitteln Forderungen zu kreieren, willkürlich. Die Antragstellerin, welche die Praxis der Behörde nicht habe antizipieren können, werde durch ihre Entscheidung zur Bilanzierung per 31.12.2004 schlechter gestellt.
78
Gerade der Umstand, dass liquide Mittel als Darlehen (oder im Wege der Leihe) weggegeben werden, deutet darauf hin, dass sie nicht kurzfristig im Betrieb benötigt werden. Anderes hat die Beschwerde nicht substantiiert dargelegt. Der Kassenbestand ist unstreitig ungekürzt in die Berechnung zum Bescheid eingeflossen. Und eine rückwirkende Korrektur unternehmerischer Entscheidungen ist nach den Vorgaben des EnWG in diesem Punkt nicht geboten.
79
dd) Der Hinweis der Beschwerde auf Insolvenzgefahr verfängt nicht. Die dem zugrunde liegende bilanzbezogene Betrachtung der Beschwerdeführerin geht an den Zielen und Vorgaben des EnWG vorbei, indem sie eine Bilanz mit einer Berechnung der betriebsnotwendigen Mittel nach § 7 Abs. 1 StromNEV gleichsetzt. Beide entspringen unterschiedlichen, einander nicht unmittelbar beeinflussenden Regelsystemen. Außerdem setzt die StromNEV ersichtlich eine Trennung von Netz und Vertrieb voraus, was sich in dem Begriff der Netznotwendigkeit niederschlägt.
80
d) Auch hinsichtlich der Zinssatzhöhe kann dem Rechtsmittel nach der mittlerweile gefestigten, auch durch die umfangreichen Ausführungen der Beschwerde keiner Ergänzung oder Änderung bedürfenden Senatsrechtsprechung (a.a.O.; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., a.a.O., bei Juris Rz. 56 ff., m.w.N.), der die Beschwerdegegnerin mit dem angesetzten Zinssatz Rechnung getragen hat, kein Erfolg beschieden sein.
81
6. Kalkulatorische Gewerbesteuer
82
a) Wie die Antragstellerin selbst einräumt, ergeben sich Abweichungen in dieser Kostenpositionen systembedingt schon aus den Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Ferner habe die Landesregulierungsbehörde Scheingewinn und (hälftige) Dauerschuldzinsen bei der Berechnung einzustellen. Außerdem sei § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV heranzuziehen, und die Berechnungsformel der Landesregulierungsbehörde (vgl. § 8 Abs. 2 StromNEV) sei fehlerhaft.
83
b) Damit kann die Beschwerde nicht durchdringen.
84
aa) Zur Methode der Berechnung wird auf die Darlegungen im Beschluss des Senats vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06 [US 33 ff., bei Juris Rz. 118 ff.]) verwiesen. Auch diese Rechtsprechung wurde mit den Parteien mündlich erörtert und ist den Beschwerdeführervertretern aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt.
85
bb) Die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Antragsgegnerin wird dem Merkmal dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnender Gewerbesteuer nach § 8 Satz 1 StromNEV gerecht. Hinzurechnungen und Kürzungen nach §§ 8, 9 GewStG sind danach nicht veranlasst. Aus § 8 StromNEV ergibt sich kein Anhaltspunkt, dass Scheingewinne bzw. Scheinverluste in diesem Zusammenhang einzustellen wären (dazu schon Senat, Beschluss vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06 [US 38 ff., bei Juris Rz. 122 ff.]).
86
Bezüglich der hälftigen Dauerschuldzinsen erwidert die Beschwerdegegnerin, diese seien im Verwaltungsverfahren trotz behördlichen Hinweises vom 28.08.2006 (BF 4) nicht vorgetragen worden (vgl. BF 5). Die Anlage BF 26 ergebe einen Betrag von 97.022,- EUR, der in die Anlage BG 1 - unter Verwahrung gegen die Kostenlast - unstreitig eingestellt wurde.
87
7. Genehmigungszeitpunkt
88
Auch zu diesem Punkt bringt die Beschwerde nichts vor, was dem Senat Anlass gäbe, von seiner mittlerweile gefestigten Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Rückwirkung abzuweichen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 07.11.2006 - 202 EnWG 5/06 - und vom 09.11.2006 - 205 EnWG 1/06 - ZNER 2006, 344; auch OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2007 - W 621/06 kart. [US 40/41] - sowie des OLG Düsseldorf vom 09.05.2007 - VI - 3 kart. 289/06 (V) [US 8]). 8.
Auch zu diesem Punkt bringt die Beschwerde nichts vor, was dem Senat Anlass gäbe, von seiner mittlerweile gefestigten Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Rückwirkung abzuweichen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 07.11.2006 - 202 EnWG 5/06 - und vom 09.11.2006 - 205 EnWG 1/06 - ZNER 2006, 344; auch OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2007 - W 621/06 kart. [US 40/41] - sowie des OLG Düsseldorf vom 09.05.2007 - VI - 3 kart. 289/06 (V) [US 8]).
8.
89
Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen ist ein Neubescheidungsausspruch geboten, weil der Bescheid der korrigierenden Nachberechnung bedarf. Gleichwohl erweist sich das Rechtsmittel größtenteils als unbegründet. II.
Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen ist ein Neubescheidungsausspruch geboten, weil der Bescheid der korrigierenden Nachberechnung bedarf. Gleichwohl erweist sich das Rechtsmittel größtenteils als unbegründet.

Entscheidungsgründe:
90
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Der Senat erachtet es für angemessen, hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten keine Erstattungspflicht auszusprechen. Da die Antragstellerin quantitativ und qualitativ überwiegend mit ihren Angriffen nicht durchdringt und die Beschwerdegegnerin zu nahezu allen weiteren Zugeständnissen erst durch neues Vorbringen der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren Anlass erhielt, erscheint die getroffene Kostenentscheidung angemessen.
91
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 86 Abs. 2 EnWG zugelassen, weil es sich bei den im vorliegenden Falle vielfältig aufgeworfenen Fragen über die Auslegung und das Verständnis von Kernvorschriften der StromNEV um in der Rechtsprechung teilweise unterschiedlich beantwortete Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt, zumal sie nicht nur bei der ersten Genehmigung, sondern auch für Folgeanträge Leitbildcharakter haben. Zudem ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und der Gleichbehandlung der Antragsteller im ersten Genehmigungsdurchgang geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 ff. EnWG und §§ 63 ff. GWB
§§ 8, 9 GewStG sind danach nicht veranlasst. Aus § 8 StromNEV
§ 23 a EnWG
§ 28 StromNEV
§ 4 StromNEV
§ 17 EnWG
§ 23 a Abs. 1 EnWG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 StromNEV
§ 4 Abs. 4 Satz 3 bis 5 StromNEV
§ 4 Abs. 4 Satz 4 StromNEV
§ 4 Abs. 1 StromNEV
§ 4 Abs. 1 Satz 4 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV
§ 32 Abs. 3 StromNEV
§ 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV
§ 6 Abs. 2 S. 1 EStG
§ 7 Abs. 1 StromNEV
§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV
§ 8 Abs. 2 StromNEV
§ 8 Satz 1 StromNEV
§ 90 S. 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 02 EnWG 4/06
1 W 37/06
02 EnWG 8/06
1 W 24/06
11 W 39/06
02 EnWG 5/06
05 EnWG 1/06