Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-02-09, Aktenzeichen 18 U 125/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0209.18U125.22.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 1.6.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der nach den Urteilen vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für die Berufung: 22.689,60 €

Tatbestand:
Die Kläger wurden durch ein Internetinserat der Sparkasse A auf ein zum Verkauf stehendes Einfamilienhaus in Z/Aer (..) aufmerksam. Auf ihre Kontaktanfrage erhielt die Klägerin am 02.06.2020 eine E-Mail des Mitarbeiters B der Sparkasse A, der u.a. die PDF-Datei „FI_VVI“ angehängt war. Diese beinhaltete auf Seite 1 „VERBRAUCHERINFORMATIONEN …“ und auf Seite 2 zwei mit Text gefüllte Kästchen betr. Belehrungen zum Widerruf, ein „Muster-Widerrufsformular“ sowie eine Erklärung „Vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts“ (s. Bl. 43 d.A.). Die Klägerin „klickte“ in der E-Mail befindliche Schaltflächen an, womit sie bestätigte, die Widerrufsbelehrung vollständig gelesen und verstanden zu haben, und wonach sie eine Erklärung gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB (a.F.) abgab. Der Klägerin wurde daraufhin mittels eines Links das Exposé zugänglich gemacht.
Am 04.06.2020 fand ein erster Besichtigungstermin statt. Am Abend des Montag, 08.06.2020, besichtigten die Kläger das Objekt erneut in Gegenwart der Miteigentümerin/Verkäuferin und des Mitarbeiters B der Sparkasse A. Auf die von den Klägern gewünschte Herabsetzung des Kaufpreises um 20.000,00 € fand sich die Verkäuferin zu einer Reduzierung um 10.000,00 € auf 489.000,00 € bereit. B erklärte sinngemäß, den Klägern durch eine Herabsetzung der Provision von 5 % (zzgl. USt.) auf 4 % (zzgl. USt.) entgegenkommen zu wollen. Schriftliche Vereinbarungen wurden dabei nicht getroffen; B kündigte jedoch an, ein Schriftstück übersenden zu wollen. Er füllte unter dem Datum des 09.06.2020 ein Formular der Beklagten mit der Überschrift „Courtagevereinbarung“ (Untertitel: „Courtagevereinbarung mit Interessenten und Auftrag für Notartermin für Kauf“) in den betreffenden Feldern handschriftlich aus; als „Auftraggeber“ setzte er „D und E C“ ein. Unter Ziff. 2 und 3 des darunter befindlichen vorgedruckten Textes (Courtage-Satz dort handschriftlich eingefügt) heißt es auszugsweise:
2. Dem Auftraggeber ist bekannt, dass die Sparkasse das Maklergeschäft in Vertretung für die F Immobilien GmbH (..) betreibt und der Maklervertrag mit der F Immobilien GmbH (..) als Auftragnehmerin zu Stande kommt. …
3. Für den Nachweis der Vermittlung zahlt der Auftraggeber … an die Auftragnehmerin eine Courtage von 4,76 % inkl. ges. MwSt. …
…
8. Der Auftraggeber bevollmächtigt die Sparkasse/Auftragnehmerin, Herrn … mit der Erstellung des Kaufvertrages zu beauftragen …
Dieses Dokument gelangte – als elektronischer Anhang - am 9.6.2021 in das E-Mail-Postfach der Klägerin mit einem an beide Kläger adressierten Begleitschreiben u.a. folgenden Inhalts:
Sehr geehrte Frau C,
sehr geehrter Herr C,
anbei die angesprochene Courtagevereinbarung mit der Bitte um Durchsicht, Unterzeichnung und Rückgabe. …
Der „Courtagevereinbarung“ war nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts keine Widerrufsbelehrung beigefügt. Der Kläger unterzeichnete das Dokument am 12.6.2020 und leitete es (gescannt) zurück.
Am 10.07.2020 schlossen die Kläger mit den Verkäufern einen notariellen Kaufvertrag über das Einfamilienhaus zum Kaufpreis in Höhe von 489.000,00 €. Unter § 13 „bestätigen“ Verkäufer und Käufer, „mit der Sparkasse A … einen Maklervertrag abgeschlossen [zu] haben, der durch den … Kaufvertrag erfüllt“ werde. Die Rechnung der Beklagten vom 22.07.2020 über die Maklercourtage in Höhe von 22.689,60 € zahlte der Kläger fristgerecht.
Mit einem Schreiben vom 04.03.2021 erklärten beide Kläger schriftlich gegenüber der Beklagten den Widerruf in Bezug auf „den Maklerauftrag vom 02.06.2020“. Die Beklagte wies den Widerruf unter dem 09.03.2021 zurück. Für die Kläger meldeten sich ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten am 16.04.2021 und forderten die Beklagte zur Rückzahlung der Courtage sowie zum Ausgleich der anwaltlichen Kosten (in Höhe einer 1,6fachen Gebühr) auf.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihnen zur Rückzahlung der Maklercourtage verpflichtet, denn die Beklagte habe sie nicht ausreichend über ihr gesetzliches Widerrufsrecht aufgeklärt, so dass sie noch im März 2021 „den Maklervertrag“ wirksam hätten widerrufen können. Der Widerruf habe sich auch auf den „modifizierten“ Maklervertrag vom 09./12.6.2020 bezogen, der seinerseits als Fernabsatzvertrag zu gelten habe. Bereits die Widerrufsbelehrung vom 02.06.2020 sei nur an die Klägerin gerichtet gewesen, so dass der Kläger jedenfalls widerrufen könne. Widerrufserklärung und Muster-Widerrufsformular hätten in mehrfacher Hinsicht nicht den Anl. 1 und 2 zu Art. 246a EGBGB (a.F.) entsprochen.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an sie als Mitgläubiger einen Betrag von 22.689,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.08.2020 zu zahlen,
2. sie von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.687,90 Euro freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Widerruf der Kläger beziehe sich nur auf den Maklervertrag vom 02.06.2020. Die den Klägern dazu erteilte Widerrufsbelehrung sei fehlerfrei. Von Anfang an sei auch offengelegt worden, dass der Maklervertrag mit der ihr und nicht mit der Sparkasse A zustande kommen werde. Der am 09./12.6.2020 maßgeblich abgeänderte bzw. den ersten Vertrag ersetzende Maklervertrag sei nicht widerrufen worden. Er stelle keinen Fernabsatzvertrag dar, weil es zuvor anlässlich der Besichtigung am 08.06.2020 zum persönlichen Kontakt zwischen den Klägern und dem Mitarbeiter der Sparkasse gekommen sei. Desgleichen handele es sich nicht um einen sog. Außergeschäftsraumvertrag gem. § 312b BGB. Ohnehin stehe dem Widerruf die Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen. Jedenfalls bestehe ein Wertersatzanspruch der Beklagten in Höhe der Maklerprovision (§ 357 Abs. 8 S. 1 BGB).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der am 02.06.2020 durch Zurverfügungstellung des Exposé sowie der Bitte um Vereinbarung eines Besichtigungstermins seitens der Kläger geschlossene Maklervertag sei am 09./12.06.2020 lediglich modifiziert worden. Er sei nicht widerrufen worden, denn jedenfalls sei die Widerrufsfrist im Sinne des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB abgelaufen. Etwas anderes folge nicht aus § 356 Abs. 3 BGB (a.F.), weil die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß gewesen und auch gem. Art. 246a § 4 Abs. 2 EGBGB (a.F.) in einer den benutzten Fernkommunikationsmitteln angepassten Weise, nämlich – unstreitig - in Gestalt der PDF-Dateien erteilt worden sei. Unschädlich sei im Übrigen, dass die E-Mail vom 02.06.2020, die die Widerrufsbelehrung enthalten habe, nur an die Klägerin und nicht auch an den Kläger als weiteren Vertragspartner gerichtet worden sei.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
Sie meinen, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass bezüglich der späteren „Courtagevereinbarung“ keine Widerrufsbelehrung mehr erforderlich gewesen sei. Mit dieser „Courtagevereinbarung“ sei der ursprüngliche Maklervertrag in einem wesentlichen Punkt abgeändert worden. Dieser ausschließlich unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln abgeschlossene modifizierte Vertrag stelle ebenfalls einen Fernabsatzvertrag i. S. des § 312b Abs. 1 BGB dar, bezüglich dessen ihnen ein Widerrufsrecht zugestanden habe, über das die Beklagte sie gem. § 312c Abs. 1 BGB hätte unterrichten müssen. Ein Ausnahmefall, in dem das nicht notwendig gewesen sei, habe nicht vorgelegen.
Es fehle auch daran, dass dem Kläger – als weiterem Vertragspartner – eine eigene Widerrufsbelehrung zuteil geworden sei. Mangels Belehrung habe also der Kläger ohnehin den einheitlichen Maklervertrag mit der Beklagten widerrufen können.
Das Landgericht hätte ohnehin dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob Ehepartner, die als Verbraucher gemeinsam einen Fernabsatzvertrag abschließen, jeweils über ihr Widerrufsrecht nach Art. 9 der Richtlinie 2011/83/EU durch den Unternehmer aufzuklären seien oder ob die Aufklärung eines Ehepartners zur Erfüllung der Informationspflichten des Art. 6 Absatz 1 der Richtlinie ausreiche.
Im Übrigen sei die Widerrufsbelehrung der Beklagten in der E-Mail vom 02.06.2020 nicht wirksam. Den Klägern sei vor Vertragsschluss keine Widerrufsbelehrung zur Verfügung gestellt worden, die den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 EGBGB genügt habe. Außerdem hätte das Muster-Widerrufsformular in der Anlage 2 zum EGBGB auf einem dauerhaften Datenträger ausgehändigt werden müssen.
Das Widerrufsrecht sei auch nicht nach § 356 Abs. 4 BGB erloschen. Erforderlich sei nämlich, die Widerrufsbelehrung auf einem dauerhaften Datenträger „in vollständiger Übereinstimmung mit dem Muster Widerrufsformular des Art. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB in Verbindung mit der Anlage 2“ zur Verfügung zu stellen. Selbiges gelte auch für das Muster-Widerrufsformular im Anhang I Teil A der Richtlinie 2011/83/EU, welches dem Verbraucher grundsätzlich zusammen mit der Widerrufsbelehrung zu übermitteln sei. Daran fehle es, weil die Beklagte redaktionell in die Widerrufsbelehrung bzw. in das Muster-Widerrufsformular eingegriffen und damit nicht wortgleich die Musterbelehrung der Anlage 1 und Anlage 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB verwandt habe, und zwar in folgender Hinsicht:
a. Indem die Überschrift bezüglich der Themen Widerrufsrecht, Folgen des Widerrufs, und Muster-Widerrufsformular „Widerrufsbelehrung“ laute, werde der Eindruck vermittelt, dass auch die Anlage 2, nämlich das gesetzliche Muster-Widerrufsformular, Gegenstand der Widerrufsbelehrung sei. Die Beklagte habe damit das gesetzliche Muster redaktionell bearbeitet, indem die Anlage 1 und die Anlage 2 zu Art. 246 a EGBGB „miteinander vermischt“ worden seien.
b. In der Anlage 2 zu Art. 246 a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 und § 2 Abs. 2 Nummer 2 EGBGB habe der Unternehmer seine Telefaxnummer, seine E-Mail-Adresse und den Namen seines Unternehmens anzugeben, doch habe die Beklagte – unstreitig - ihre Telefonnummer angeben. Dies sei insoweit falsch, als dass das Muster-Widerrufsformular der Anlage 2 nicht per Telefon versandt werden könne, sondern allenfalls per E-Mail oder Telefax.
Zwar sei der Unternehmer nicht verpflichtet, das Muster der Anlage 1 zu verwenden. Verwende er es nicht, entfielen jedoch die Formerleichterung nach Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB, so dass er verpflichtet sei, sämtliche Informationen des Art. 246a §§ 1- 4 EGBGB gegenüber dem Verbraucher zu erfüllen.
c. Der unterhalb des Kästchens „Widerrufsbelehrung“ befindliche Hinweis zum „Erlöschen des Widerrufsrechtes/Folgen des Widerrufs“ ermögliche jedenfalls die Entstehung von Missverständnissen beim Verbraucher, denn es fehle die Information, dass das vorzeitige Erlöschen nur in Betracht komme, wenn die Widerrufsbelehrung auch gesetzeskonform sei.
d. In jedem Fall aber habe die Beklagte durch die „Vermengung“ der Anlage 1 und der Anlage 2 zu Art. 246a EGBGB und der optischen Darstellung in einem „einheitlichen Rahmen“ ohne Trennung der unterschiedlichen Anlagen zum EGBGB auch grafisch in das Muster eingegriffen. Schon aus diesem Grund könne sie sich nicht auf die Formerleichterung des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB berufen, weshalb ihr der „gesetzliche Musterschutz“ der Anlage 1 zu versagen sei.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die Auffassung der Kläger, dass sowohl die spätere ergänzende Vereinbarung für sie beide gegolten habe und sie bereits zuvor beide den Maklervertrag vom 02.06.2020 geschlossen hätten, sei maßgeblich, so dass es auf Fragen der Vertretung des Klägers durch die Klägerin beim Abschluss eines Maklervertrages nicht ankomme.
Wenn die Kläger aber „abgestimmt und gemeinschaftlich beim Abschluss des Maklervertrags“ gehandelt hätten, müsse man die Widerrufsbelehrung als auch dem Kläger – und nicht nur der Klägerin - zugegangen ansehen. Diese Widerrufsbelehrung sei aus den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründen wirksam.
Die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 09./12.06.2020 den bereits geschlossenen Maklervertrag lediglich modifiziert, so dass mit dieser Vereinbarung keine weitere Widerrufsbelehrung habe erteilt werden müssen.
Sollte die Vereinbarung vom 09./12.06.2020 indes einen neuen Maklervertrag – oder ein nachträgliches Provisionsversprechen – darstellen, handelte es sich nicht um eine im Fernabsatz getroffene Vereinbarung, weil sie nur das wiedergebe, was die Parteien bereits bei dem Besichtigungstermin vom 08.06.2020 in persönlichem Kontakt vereinbart hätten. Es handele sich auch nicht um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne von § 312b BGB.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Die Kläger sind im Termin am 19.1.2023 persönlich angehört worden; darüber verhält sich der Berichterstatter-Vermerk.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet.
I.
Der Klägerin steht kein (Rück-)Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.
Als Anspruchsgrundlage kommt nur §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB in Betracht.
1.
Dieser Anspruch entfällt allerdings nicht bereits deshalb, weil die Zahlung der Courtage von einem Konto des Klägers aus erfolgte, wie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergab.
Denn bei dieser Zahlung handelte es sich für die Beklagte erkennbar um eine Leistung (auch) auf eine – etwaige - Courtageverbindlichkeit der Klägerin.
2.
Der Anspruch scheidet jedoch deshalb aus, weil die Beklagte die Zahlung der 22.689,60 € zugleich auch aufgrund eines wirksamen, nicht widerruflichen Maklervertrags mit dem Kläger erhalten hat (dazu unter Ziff. II.) und ihm gegenüber nicht zur Rückgewähr verpflichtet ist. Die Regelungen der §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB gewähren aber nur einen Anspruch auf Rückgewähr solcher Leistungen des Verbrauchers, die gerade aufgrund des widerrufenen Geschäfts an den Unternehmer erbracht worden sind.
3.
Abgesehen davon konnte die Klägerin den zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommenen Maklervertrag auch nicht widerrufen, weil ihr Widerrufsrecht gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB in der bis zum 27.5.2022 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) erloschen war.
Im Einzelnen:
a)
Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist bereits mit der Freischaltung des Exposés, spätestens aber mit der Vereinbarung des ersten Besichtigungstermins, ein Maklervertrag zustande gekommen.
Weist der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen kann, und erhält er auf seine daraufhin erfolgte Anfrage Namen und Anschrift des Verkäufers, löst dies den Anspruch auf Zahlung der Provision aus (BGH, Urt. vom 3.5.2012, Az. III ZR 62/11, Tz. 11).
Diese Voraussetzungen lagen vor: Die Sparkasse A hatte in ihrem Anschreiben (E-Mail) an die Klägerin (K1 bzw. B2) auf deren Kontaktanfrage bereits deutlich auf eine Käuferprovision hingewiesen (in dem „Kästchen“ unterhalb „Angaben zum Objekt“ die Formulierung: Käuferprovision 5,95 % inkl. ges. MwSt.“). Unschädlich ist, dass sich in dieser E-Mail selbst kein Hinweis auf die Beklagte als Partei des Maklervertrags bzw. als Gläubigerin der Käufer-Provision fand. Denn die Klägerin ist darüber jedenfalls in der ihr ebenfalls übersandten und im Anschreiben ausdrücklich erwähnten „VERBRAUCHERINFORMATION“ (Anl. B3) in Kenntnis gesetzt worden.
Die Freischaltung geschah sodann auf die Aufforderung der über die verlangte Käuferprovision informierten Klägerin hin, ihr „das vollständige Objektangebot zur Verfügung zu stellen“.
b)
Es ist unstreitig, dass die Beklagte – durch die Sparkasse A bzw. deren Mitarbeiter B - der Klägerin das Objekt nachgewiesen hat und dass es infolge dieses Nachweises zum Kauf durch die Klägerin und ihren Ehemann gekommen ist. Der gemeinsame Erwerb hindert nicht die wirtschaftliche Kongruenz, da die Klägerin, die von vornherein auf der Suche nach einem Familienheim war, auch dergestalt ihr wirtschaftliches Interesse an dem Kauf des betreffenden Objekts erfüllt hat (BGH, Urt. vom 17.10.2018, Az. I ZR 154/17, Tz. 28).
c)
Der Maklervertrag ist mit der Erklärung vom 4.3.2021 nicht widerrufen worden, weil das Widerrufsrecht der Klägerin bereits erloschen war.
aa)
Allerdings handelte es sich bei dem mit der Vereinbarung eines Besichtigungstermins am bzw. kurz nach dem 02.06.2020 zustande gekommene Maklervertrag um einen Verbrauchervertrag in Gestalt eines Fernabsatzvertrags (§ 312c BGB), hinsichtlich dessen gem. § 312g BGB – zunächst - ein Widerrufsrecht bestand.
bb)
Dieses Widerrufsrecht ist gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. jedoch erloschen, indem die Beklagte ihre (Dienst-)Leistung vollständig erbracht hat und damit erst begonnen hat, nachdem die Klägerin „dazu ihre ausdrückliche Zustimmung“ gegeben und gleichzeitig ihre Kenntnis davon bestätigt hatte, das sie ihr Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch die Beklagte verliere.
(a)
Das von der Klägerin insoweit „angekreuzte“ Kästchen beinhaltete die betreffende Zustimmung der Klägerin und die Bestätigung ihrer Kenntnis vom Verlust des Widerrufsrechts bei vollständiger Vertragserfüllung. Dass der „Unternehmer“ in dem betreffenden Text nicht mehr namentlich genannt, sondern durch das Pronomen „Sie“ ersetzt war, ist unschädlich. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. sieht keine bestimmten formellen Anforderungen im Hinblick auf den Begriff „Unternehmer“ vor. Durch die bereits erwähnte „VERBRAUCHERINFORMATION“ war klar, dass die Beklagte die Maklerdienste erbringen werde bzw. als Maklerin anzusehen sein solle.
Die Beachtung besonderer Formvorschriften (Zustimmung auf dauerhaftem Datenträger) war gem. § 356 Abs. 4 S. 2 BGB nur bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen im Sinne von § 312b BGB erforderlich.
(b)
Die Beklagte hat ihre „Dienstleistung“ vollständig erbracht. Es kann offenbleiben, ob dies bereits durch die Zurverfügungstellung des Exposés, aus der jedenfalls die Lage des Objekts hervorging und mit der bereits die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme mit den Eigentümern eröffnet wurde, geschah oder erst mit dem Arrangement eines persönlichen Kontakts mit der Verkäuferin.
(c)
Doch ist erforderlich, dass der Verbraucher (zuvor) eine formell ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufsformular erhalten hat (BGH, Urt. vom 26.11.2020, Az. I ZR 169/19, Tz. 58ff.). Dieses Erfordernis gilt nicht nur für Verträge, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sind, sondern auch für Fernabsatzverträge.
Die der Klägerin als PDF-Datei zur Verfügung gestellte Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufsformular genügte den gesetzlichen Vorgaben.
In formeller Weise war damit den Anforderungen des Art. 246a § 4 Abs. 3 S. 1 und 2 a.F. genügt, wonach bei einem Fernabsatzvertrag der Unternehmer die Informationen - u.a. auch gem. Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB (a.F.) betr. das Widerrufsrecht - dem Verbraucher in einer den benutzten Fernkommunikationsmitteln angepassten Weise zur Verfügung stellen muss.
Aber auch inhaltlich liegen die von den Klägern gerügten „Fehler“ nicht vor; die insoweit benannten Umstände führen nicht zur Unwirksamkeit der Belehrung bzw. des Muster-Widerrufsformulars.
(aa)
Der Kläger musste auf die Anfrage der Klägerin vom 2.6.2020 keine eigene Belehrung erhalten. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich allein die Klägerin an die Sparkasse A gewandt; ihr bzw. der Beklagten konnte nicht erkennbar sein, dass nicht allein die Klägerin Interesse an dem Objekt bekundete.
(bb)
Der Umstand, dass „Widerrufsrecht“ und „Muster-Widerrufsformular“ innerhalb eines Rahmens (Kästchens) dargestellt sind, stellt keine relevante Veränderung der Anlagen 1 und 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB a.F. dar. Zwar sind danach beide Dokumente von einem je eigenen „Kästchen“ umrahmt, doch sind solche Umrahmungen selbst im Text der Richtlinie (nebst den dort aufgeführten Anhängen), wie er veröffentlicht ist, nicht vorhanden (s. eur-lex.europa.eu zu L 304/64 Amtsblatt der Europäischen Union vom 22.11.2011 betr. die RICHTLINIE 2011/83/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates).
Im Übrigen tritt durch die Verwendung einer einheitlichen Umrahmung keine erkennbare Erschwerung der Ausübung der Verbraucherrechte ein. Das gilt auch insofern, als lediglich die Überschrift „Widerrufsbelehrung“ (drucktechnisch) zentriert ist, nicht hingegen auch die Überschrift „Muster-Widerrufsformular“. Es mag sich um einen gestalterischen Missgriff handeln, der jedoch die Verständlichkeit weder der Widerrufsbelehrung noch des Muster-Widerrufsformulars berührt oder gar einschränkt.
(cc)
Die Angabe der Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung ist unschädlich, denn es heißt in der Fn. [2] zur Anl. 1 (a.F.): „Fügen Sie Ihren Namen, Ihre Anschrift, und soweit verfügbar, Ihre Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse ein.“ Im Übrigen ist zu bedenken, dass mit einer Widerrufsbelehrung, die der Anl. 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB a.F. nicht entspricht, lediglich die Privilegierung des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F. entfällt. Es bleibt die Möglichkeit, die Informationspflichten des Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F. („die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 Absatz 1 …“) auch anders zu erfüllen. Dass das mit der hier erteilten „Widerrufsbelehrung“ nicht geschehen wäre, ist nicht ersichtlich.
Unzutreffend ist die Angabe der Telefonnummer jedoch im Muster-Widerrufsformular. Dort heißt es in der Anl. 2 zu § 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB a.F.:
 An [hier ist der Name, die Anschrift und gegebenenfalls die Telefaxnummer und E-Mail-Adresse des Unternehmers durch den Unternehmer einzufügen]:
Bei formeller Betrachtung ist damit die Muster-Widerrufsbelehrung nicht eingehalten. Gleichwohl ist maßgeblich, ob Sinn und Zweck der Widerrufsbelehrung mit der Angabe der Telefonnummer beeinträchtigt worden sind. Das ist nicht anzunehmen. Eine derartige Beeinträchtigung ließe sich nur annehmen, wenn mit der Angabe der Telefonnummer der Eindruck erweckt worden wäre, der Widerruf könne doch telefonisch erklärt werden. Ein derartiger Eindruck kann jedoch nicht entstehen, weil – entsprechend dem Muster-Widerrufsformular – eine Rücksendung des Formulars verlangt wird („Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.“).
Doch führt möglicherweise die Nichtangabe einer Fax-Nummer der Beklagten im Muster-Widerrufsformular unter den vom EuGH (Az. C-649/17) bzw. vom BGH (Az. I ZR 163/16) genannten Voraussetzungen zur Fehlerhaftigkeit und damit zu einer insgesamt unwirksamen Belehrung. Denn die Wendung „gegebenenfalls“ in Art. 6 Abs. 1 lit. c RL 2011/83/EU, die sich auch im Anhang I (dort unter „B. Muster-Widerrufsformular“ in der bis zum 6.1.2020 geltenden Fassung) findet, dürfte Fälle erfassen, in denen der Unternehmer über eine Telefonnummer oder Telefaxnummer verfügt und diese nicht allein zu anderen Zwecken als dem Kontakt mit den Verbrauchern verwendet (EuGH, a.a.O., MMR 2019, 603 Rn. 51, beck-online). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die bereits am 7.1.2020 in Kraft getretene RL 2019/2161/EU eine Änderung u.a. auch des Anhangs I Teil B (erster Gedankenstrich) der RL 2011/83/EU dahingehend vorgenommen hat, dass dort nur noch „die Anschrift und die E-Mail-Adresse des Unternehmers“ einzufügen sind. Zwar ist die Umsetzung gem. Art. 7 Abs. 2 RL 2019/2161/EU u.a. mit der Neufassung der Anlage 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB erst mit Gesetz vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3483) zum 28.5.2022 erfolgt. Doch hat der europäische Gesetzgeber – hier das Europäische Parlament und der Rat als Autor der genannten Richtlinie – bereits mit Inkrafttreten der RL 2019/2161/EU erkennen lassen, dass ihm die Angabe einer Faxnummer neben den anderen zu erwähnenden Möglichkeiten einer Kontaktaufnahme nicht mehr erforderlich erschien, um dem Verbraucher die Geltendmachung seines Widerrufs zu ermöglichen. Die angesprochene Frage der Unwirksamkeit der Muster-Widerrufsbelehrung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Beantwortung Die Kläger haben zu diesem Aspekt nämlich widersprüchlich vorgetragen: während sie zunächst dargelegt haben, die Beklagte gebe auf ihrer Internetseite eine Fax-Nummer zur Kontaktaufnahme mit Verbrauchern an, heißt es später, eine Fax-Nummer gebe es bei der Beklagten „offenkundig nicht“ (Schriftsatz vom 22.10.2021, Bl. 105 d.A.). Das Landgericht stellt folgerichtig im angefochtenen Urteil fest, es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Fax-Nummer nicht allein zu anderen Zwecken als dem Kontakt mit dem Verbraucher verwende (Urt. S. 8).
(dd)
Die Kläger haben jedenfalls erstinstanzlich die Angabe „Die Widerrufsfrist beträgt vierzehn Tage ab dem Tag des Vertragsschlusses.“ moniert, doch entspricht diese Angabe formell und inhaltlich den Vorgaben der Anl. 1; auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 27.4.1994, Az. VIII ZR 223/93, NJW 1994, 1800) steht nicht entgegen (dort wird die Angabe „ab heute“ als unzulässig angesehen).
(ee)
Die Belehrung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil sie – wie die Kläger meinen - unvollständige Angaben zum Erlöschen des Widerrufsrechts enthielt.
Der Auffassung der Kläger, der Hinweis „Vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts“ (in einem gesonderten „Kästchen“) unterhalb der „Widerrufsbelehrung“ sei missverständlich, weil es an einem Hinweis darauf fehle, dass das vorzeitige Erlöschen nur in Betracht komme, wenn die Widerrufsbelehrung auch gesetzeskonform sei, folgt der Senat nicht.
Eine entsprechende Hinweispflicht findet sich zwar in Art. 246a § 1 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB a.F.; von der Erfüllung dieser Verpflichtung hängt aber nicht das Ingangsetzen der Widerrufsfrist ab, denn in § 356 Abs. 3 S. 1 BGB ist diese Verpflichtung nicht genannt. Abgesehen davon ist die Frage, ob der Verlust des Widerrufsrechts gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. von einer vorherigen richtigen Belehrung abhängt, auch erst durch das Urteil des BGH vom 26.11.2020 entschieden worden.
cc)
Durch das Inaussichtstellen bzw. die Zusage einer Herabsetzung der Courtage von 5 % (zzgl. USt.) auf 4 % (zzgl. USt.) durch den Mitarbeiter B am Abend des 08.06.2020 ist keine neuerliche Widerrufsfrist in Gang gesetzt worden.
Sollte es sich bei der Äußerung Bs bereits um eine sofort „annahmefähige“ Erklärung gehandelt haben, die nicht erst mit der avisierten schriftlichen Dokumentation wirksam werden sollte, und hätte die Klägerin ihre Zustimmung auf diese Zusage hin zum Ausdruck gebracht, wäre zwar sofort eine diesbezügliche Vereinbarung zustande gekommen, bei der es sich jedoch – im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten – allenfalls um eine Abänderung des bereits zuvor (konkludent) geschlossenen Maklervertrags handelte, bezüglich dessen die Klägerin ihr Widerrufsrecht infolge der Erklärungen gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. bereits verloren hatte.
dd)
Infolge der Unterzeichnung der „Courtagevereinbarung“ unter dem 12.6.2020 – allein - durch den Kläger – und ohne Hinweis auf eine Abgabe der Erklärung auch namens und in Vollmacht der Klägerin - ist in Bezug auf die Klägerin keine Veränderung des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Maklervertrags eingetreten, der eine neuerliche Widerrufsbelehrung erforderlich gemacht hätte.
II.
Auch dem Kläger steht kein Anspruch auf (Rück-)Zahlung der Courtage zu.
Er kann die Rückzahlung nicht aufgrund von §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB a.F. verlangen.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist zwar (auch) ein Maklervertrag zustande gekommen, jedoch bestand kein Widerrufsrecht des Klägers.
Nicht feststellbar ist zunächst, dass bereits am Abend des 08.06.2020 bei dem Gespräch mit B im Objekt ein Maklervertrag – nunmehr auch mit dem Kläger – zustande gekommen ist.
Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass sich der Kläger anlässlich der von ihrem Mitarbeiter B avisierten bzw. sogar bereits zugesagten Herabsetzung der Provision zu jenem Zeitpunkt ausdrücklich oder auch nur konkludent dazu bereit erklärt hätte, diese – reduzierte – Verpflichtung ebenfalls einzugehen.
Auch B spricht in seiner an beide Kläger gerichteten E-Mail vom 9.6.2020 (Anl. K7) lediglich von einer „angesprochenen“, nicht von einer bereits geschlossenen „Courtagevereinbarung“. b)
Jedoch ist ein Maklervertrag auch mit dem KIäger zustande gekommen, indem er die vorausgefüllte „Courtagevereinbarung“, die u.a. ihn als „Auftraggeber“ auswies, am 12.06.2020 unterzeichnete und an die Beklagte (bzw. Herrn B) zurückleitete.
Gem. Ziff. 3 dieser „Courtagevereinbarung“ verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung einer Provision von 4,76 % (brutto) für den Nachweis des Objekts.
Es handelt sich um ein sog. nachträgliches Provisionsversprechen, das jedenfalls hier zugleich als (nachträglicher) Abschluss eines Maklervertrags zu verstehen ist (s. BGH NJW-RR 2014, S. 1272; Staudinger/Arnold, § 653 BGB Rn. 9; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Aufl. Rn. 140; anders BeckGroßkomm./Meier § 652 Rn. 202f.). Mit seiner Erklärung hat der Kläger hingegen kein selbstständiges Provisionsversprechen abgegeben, das allerdings nicht aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen hätte erteilt werden können. Denn die Eingehung der Courtageverpflichtung durch den Kläger erfolgte zum einen in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Nachweisleistung und zum anderen zu einem Zeitpunkt, als noch weitere, wenn auch für die Entstehung des Courtageanspruchs unerhebliche Leistungen der Beklagten als Maklerin zu erwarten waren, und als noch ein (generelles) Interesse des Klägers daran bestand, seinerseits im Hinblick auf etwaige Aufklärungs- und Informationspflichten der Beklagten in Bezug auf das Objekt einen Maklervertrag einzugehen.
Dieser Maklervertrag war jedoch nicht widerruflich.
Es handelte sich bei ihm nicht um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinn des § 312b BGB, weil die Tatbestände des § 312b Abs. 1 Nr. 1 – 4 BGB nicht vorliegen. Namentlich der hier allenfalls in Betracht kommende Tatbestand des § 312b Abs. 1 Nr. 3 BGB, der solche durch Fernkommunikationsmittel geschlossenen Verträge betrifft, bei denen der Verbraucher unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, ist nicht erfüllt. Hinsichtlich der Unmittelbarkeit ist darauf abzustellen, ob ein entstandener psychischer Druck noch fortwirken kann, wobei im Interesse der Rechtssicherheit ein objektiver Maßstab gelten muss (Münchener Kommentar BGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, § 312b Rn. 48); es kommt darauf an, ob „das Überraschungsmoment noch fortbesteht“ (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312b Rn. 6).
Der Kläger hat indes seine Vertragserklärung schon nicht unmittelbar auf eine Ansprache Bs am Abend des 08.06.2020, sondern erst unter dem 12.6.2020 abgegeben, und im Übrigen erkennbar auch nicht in Ausnutzung eines Überraschungsmoments.
Doch handelt es sich auch nicht um einen Fernabsatzvertrag im Sinn von § 312c BGB.
Gem. § 312c Abs. 1 BGB ist für einen Fernabsatzvertrag erforderlich, dass für den Vertragsschluss „ausschließlich Fernkommunikationsmittel“ verwendet wurden. Zu einem Vertragsschluss „unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln" kommt es jedoch nicht, wenn der Verbraucher während der Vertragsanbahnung persönlichen Kontakt zu einem Mitarbeiter des Unternehmers oder einem vom Unternehmer bevollmächtigten Vertreter hat (BGH, Urt. vom 27.02.2018, Az. XI ZR 160/17, Tz. 20, juris).
Hier fand eine „Anbahnung“ dieses Maklervertrags bereits am Abend des 08.06.2020 im persönlichen Kontakt mit B statt, in dem er eine Reduzierung der Courtage zugesagt und mitgeteilt hatte, noch ein (schriftliches) Dokument übersenden zu wollen. Diese Äußerungen konnten seitens des Klägers nur dahin verstanden werden, dass im Rahmen der Provisionsherabsetzung nunmehr auch seinerseits eine Courtageverpflichtung – in Höhe von 4 % zzgl. USt. - begründet werden sollte. Das ergibt sich bereits daraus, dass B die Courtageermäßigung beiden Klägern gegenüber kommuniziert hatte. Diesem auch dem Kläger erkennbaren Willen der Beklagten (bzw. Bs), eine maklervertragliche Vereinbarung auch mit ihm abzuschließen, entsprach es, dass B sein Anschreiben vom 09.06.2020 an beide Kläger richtete und eine entsprechende Ausfüllung der „Courtagevereinbarung“, die als „Auftraggeber“ beide Eheleute auswies, vorgenommen hatte.
Der Kläger verfügt auch nicht gem. § 361 Abs. 2 S. 2 BGB über ein Widerrufsrecht.
Danach kommt ein Widerrufsrecht in Fällen der Umgehung der Vorschriften des Untertitels 2 („Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen“) in Betracht.
Eine Gesetzesumgehung liegt dann vor, wenn die Gestaltung eines Rechtsgeschäfts objektiv den Zweck hat, den Eintritt einer Rechtsfolge zu verhindern, die das Gesetz für derartige Geschäfte vorsieht; eine Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urt. vom 21.12.2005, Az. VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066, Rn. 13).
Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Gespräch am Abend des 08.06.2020 sowie die Zusendung der „Courtagevereinbarung“ am Folgetag auch nur „objektiv bezweckte“, ein Widerrufsrecht „für derartige Geschäfte“ zu verhindern. Ein Maklervertrag ist nur unter den Voraussetzungen des § 312b oder des § 312c BGB widerruflich, außerhalb dieser Tatbestände besteht kein Widerrufsrecht des Verbrauchers. Gibt es aber kein generelles Widerrufsrecht für Maklerverträge, dann ist nicht erkennbar, dass eine bestimmte äußere Gestaltung der Vertragsverhandlungen, die die Tatbestände des § 312b oder den § 312c BGB nicht erfüllt, den (objektiven) Zweck haben kann, den Eintritt der Widerruflichkeit zu verhindern.
Der Kläger hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.
Die Beklagte hat die Zahlung mit Rechtsgrund erhalten.
Den Rechtsgrund stellt der Courtageanspruch der Beklagten dar, den sie sowohl aufgrund des mit der Klägerin (konkludent) als auch mit dem KIäger – aufgrund des nachträglichen Provisionsversprechens - geschlossenen Maklervertrags erworben hat.
III.
Mangels der Existenz von Rückzahlungsansprüchen der Kläger bestehen auch keine Ansprüche auf die geltend gemachten Nebenforderungen in Gestalt von Zinsen und der Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägervertreter vom 23.1.2023 enthält lediglich rechtliche Ausführungen, auf die es nach Auffassung des Senats nicht mehr ankommt. Die Erklärung des Klägers im Rahmen der „Courtagevereinbarung“ vom 09./12.06.2020 ist, wie bereits dargelegt, letztlich nicht als (einseitiges) Schuldversprechen zu qualifizieren, sondern als Eingehung eines Maklervertrags.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen nicht eine Befassung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1- 4 EGBGB
§§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 312b BGB
§ 242 BGB
§ 312b BGB
§ 312c BGB
§ 312g BGB
§ 653 BGB
§ 356 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 8 S. 1 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 356 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 2 EGBGB
§ 312b Abs. 1 BGB
§ 312c Abs. 1 BGB
§ 356 Abs. 4 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB
§ 1 Abs. 2 EGBGB
§ 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB
§ 356 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 356 Abs. 4 S. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB
§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 312b Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 361 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 246a EGBGB
Art. 246 a EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1800
NJW 2006, 1066
III ZR 62/11
I ZR 154/17
I ZR 169/19
I ZR 163/16
2 RL 2019/21
VIII ZR 223/93
XI ZR 160/17
VIII ZR 85/05