Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-14, Aktenzeichen 7 B 177/06

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine von der Antragsgegnerin als Abordnung bezeichnete Maßnahme.
Der Antragsteller ist als Kriminalhauptkommissar im niedersächsischen Polizeivollzugsdienst tätig. Mitte Februar 2006 wurde gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Ihm wird vorgeworfen, sich als Leiter des Fachkommissariats des Zentralen Kriminaldienstes der Polizeiinspektion C. gegenüber einem seiner Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum hinweg unangemessen verhalten und sich insbesondere abfällig über ihn geäußert zu haben. Weitere Vorwürfe betreffen die Nutzung des dienstlichen Internetzugangs und eines Dienstwagens zu privaten Zwecken sowie Unregelmäßigkeiten bei der Eintragung von Überstunden. Mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens wies die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Verfügung vom 15. Februar 2006 mit Wirkung vom folgenden Tag bis auf Weiteres einen Dienstposten in einem anderen Fachkommissariat des Zentralen Kriminaldienstes der Polizeiinspektion C. zu. Am 28. März 2006 untersagte sie ihm, die Räumlichkeiten seines früheren Fachkommissariats zu betreten. Mit Verfügung vom 14. Juni 2006 ordnete sie den Antragsteller mit Wirkung vom 15. Juni 2006 bis zum Abschluss des gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens zum Polizeikommissariat D. der Polizeiinspektion E. ab. Zur Begründung führte sie an, die bisherigen Maßnahmen seien nicht ausreichend gewesen, um eine ungestörte Untersuchung der dem Antragsteller vorgeworfenen Pflichtverstöße innerhalb des eingeleiteten Disziplinarverfahrens zu gewährleisten. In täglichen Gesprächen bzw. Telefonaten mit einigen seiner ehemaligen Mitarbeiter sowie bei der Planung von Fortbildungsmaßnahmen und dergleichen erwecke der Antragsteller den Eindruck, weiterhin Leiter seines bisherigen Fachkommissariates zu sein bzw. es nur eine kurze Zeitspanne vorübergehend nicht zu sein, worüber jedoch erst in dem anhängigen Disziplinarverfahren zu entscheiden sei. Um den ungestörten Ablauf des Disziplinarverfahrens zu ermöglichen, sei es deshalb erforderlich, den Antragsteller an eine andere Dienststelle abzuordnen. Der Bezirkspersonalrat sei informiert worden und ihm sei eine formelle Vorlage zugeleitet worden.
Der Antragsteller, der sich gegen die Maßnahme aussprach, hat am 15. Juni 2006 Klage erhoben (7 A 176/06) und zugleich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung rügt er im Wesentlichen die Beteiligung des Bezirkspersonalrates, dessen Zustimmung er entgegen des Vortrags der Antragsgegnerin nicht ersehen könne, und macht geltend, an Stelle des Bezirkspersonalrates seien die örtlichen Personalräte der Polizeiinspektion C. und der Polizeiinspektion E. zu beteiligen gewesen. Er bestreitet, den Eindruck erweckt zu haben, weiterhin Leiter seines bisherigen Fachkommissariates bei der Polizeiinspektion C. zu sein. Kontakte zu seinen früheren Mitarbeitern seien nicht auf seine Initiative zurückzuführen. Vielmehr seien es seine früheren Mitarbeiter gewesen, die sich regelmäßig an ihn gewandt hätten. Die Zuweisung zum Polizeikommissariat D. stelle sich in der Außenwirkung als Vorverurteilung dar, zumal er dort nicht in Leitungsfunktion, sondern als untergeordneter Ermittler eingesetzt werden solle.
Der Antragsteller beantragt (sinngemäß),
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren auf seinem zuletzt zugewiesenen Dienstposten im Fachkommissariat 4 des Zentralen Kriminaldienstes der Polizeiinspektion C. zu belassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Auffassung, die Maßnahme sei unabhängig davon, ob sie rechtlich als Abordnung oder als Umsetzung einzuordnen sei, rechtmäßig. Der Bezirkspersonalrat habe am 28. Juni 2006 seine Zustimmung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet.
Nach der Rechtsprechung der Kammer handelt es sich bei der streitgegenständlichen Maßnahme, mit der dem Antragsteller ein Dienstposten beim Polizeikommissariat D. der Polizeiinspektion E. zugewiesen worden ist, nicht um eine als Verwaltungsakt zu qualifizierende Abordnung im Sinne des § 31 NBG, bei der ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage die statthafte Antragsart im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wäre (§§ 80 Abs. 5 VwGO, 192 Abs. 3 Nr. 3 NBG), sondern um eine Umsetzung, die als innerbehördliche Organisationsmaßnahme mangels Regelungswirkung keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG darstellt (vgl. zu Letzterem BVerwG, B. v. 21.07.1982 - 2 B 29.81 -, Juris; Urt. v. 22.05.1980 - 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144 ff.) und gegen die vorläufiger Rechtsschutz deshalb nur im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gewährt werden kann.
Bei einer Abordnung wird dem Beamten vorübergehend eine Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle (Behörde) desselben oder eines anderen Dienstherrn zugewiesen. Um eine Umsetzung handelt es sich hingegen, wenn dem Beamten ein anderer Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinn) bei der gleichen Beschäftigungsbehörde übertragen wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.02.1981 - 2 C 42.78 -, ZBR 1981, 339 ff.; Urt. v. 22.05.1980 - 2 C 30.78 -, a. a. O.). Für die Abgrenzung ist entscheidend, ob es sich bei der Dienststelle, bei welcher der Beamte künftig tätig sein soll, um eine andere selbständige Organisationseinheit des Dienstherrn handelt oder lediglich um eine unselbständige Zweigstelle oder Außenstelle. Der Wechsel von einer unselbständigen Zweig- oder Außenstelle einer Behörde (im beamtenrechtlichen Sinne) zu einer anderen unselbständigen Zweig- oder Außenstelle derselben Behörde ist keine Abordnung, sondern eine Umsetzung (vgl. Nds. OVG, B. v. 08.08.2003 - 2 ME 281/03 -; OVG Lüneburg, B. v. 26.01.1989 - 5 OVG B 82/88 -; BVerwG, B. v. 03.07.1990 - 6 P 10.87 -, ZBR 1991, 52 f.). Die Bezeichnung der Maßnahme als Abordnung steht dem nicht entgegen.
Nach § 87 Abs. 1 Nds. SOG haben nur die Polizeidirektionen Behördencharakter. Die Polizeiinspektionen und -kommissariate sind, wie sich insbesondere aus § 2 Nr. 5 Nds. SOG ergibt, nur unselbständige Träger polizeilicher Aufgaben. Sie nehmen Aufgaben für die Polizeibehörde, deren Teil sie sind, wahr. Im Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 12. Oktober 2004 über die Organisation der Polizei des Landes Niedersachsen (Nds. MBl. S. 703) werden sie dementsprechend als „Polizeidienststellen der Polizeidirektionen“ bezeichnet (Ziff. 3.5.1 Abs. 1). Der Wechsel von einer nachgeordneten Dienststelle zu einer anderen nachgeordneten Dienststelle derselben Polizeidirektion - wie hier innerhalb des Bereichs der Polizeidirektion C. von der Polizeiinspektion Braunschweig zum Polizeikommissariat D. der Polizeiinspektion E. - ist dementsprechend eine Umsetzung (vgl. mit umfassender Begründung: OVG Lüneburg, B. v. 26.01.1989 - 5 OVG B 82.88 -; auf der Grundlage entsprechender landesrechtlicher Regelungen ebenso: VG Frankfurt, Urt. v. 28.08.2003 - 9 E 1967/03 -, Juris; VG Meiningen, B. v. 11.07.2002 - 1 E 404/02.Me -, Juris).
Der damit zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist jedoch nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass die gerichtliche Entscheidung eilbedürftig ist (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch besteht (Anordnungsanspruch). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt. Ein Anordnungsanspruch für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht gegeben, denn nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann der Antragsteller ein Absehen von der streitgegenständlichen Umsetzung zum Polizeikommissariat F. nicht beanspruchen.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Nach § 65 Abs. 1 Nr. 10 NPersVG bestimmt der Personalrat u. a. bei der Umsetzung eines Beamten innerhalb der Dienststelle mit, sofern die Umsetzung den Zeitraum von drei Monaten überschreitet und der Beamte ihr nicht zustimmt. Der Mitwirkungstatbestand ist nicht nur dann einschlägig, wenn die angegriffene Umsetzung für sich allein betrachtet auf einen Zeitraum von mehr als drei Monaten angelegt ist, sondern unter Berücksichtigung des Gewichts der Maßnahme für den betroffenen Beamten auch dann erfüllt, wenn sich mehrere Umsetzungen ununterbrochen so aneinander reihen, dass sie zusammen einen ununterbrochenen Zeitraum von mehr als drei Monaten bilden. Der Mitbestimmung unterliegen alle ununterbrochen aufeinander folgenden Umsetzungen, durch die der Dreimonatszeitraum zusammengenommen überschritten oder eine diesen Zeitraum bereits überschreitende Umsetzung weiter ausgedehnt wird, wie hier die mit Wirkung vom 16. Februar 2006 erfolgte Umsetzung innerhalb der Polizeiinspektion C., die im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Umsetzung mit Wirkung vom 15. Juni 2006 bereits länger als drei Monate andauerte (vgl. zur sog. Kettenabordnung: VGH Baden-Württemberg, B. v. 07.12.1993 - PB 15 S 203/93 -, PersR 1994, 372 ff.; Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, Stand: Mai 2006, § 65 Rn. 45). Da die am 14. Juni 2006 ausgesprochene Umsetzung des Antragstellers zum Polizeikommissariat F. dementsprechend jedenfalls unter Berücksichtigung der vorangehenden Umsetzung innerhalb der Polizeiinspektion C. und der fehlenden Zustimmung des Antragstellers mitbestimmungspflichtig war, kann dahinstehen, ob die Umsetzung zum Polizeikommissariat D. auch für sich allein betrachtet als auf einen längeren Zeitraum als drei Monate angelegt anzusehen ist.
Die Antragsgegnerin hat zu Recht den Polizeibezirkspersonalrat als nach § 86 Abs. 2 NPersVG gebildeter Stufenvertretung beteiligt, denn sie hat die Umsetzung, von der sowohl die Polizeiinspektion C. als auch die Polizeiinspektion G. betroffen ist, als im Sinne des § 79 Abs. 2 NPersVG übergeordnete Dienststelle veranlasst. Soweit die Antragsgegnerin den Bezirkspersonalrat erst mit Schreiben vom 20. Juni 2006 und mithin erst im Anschluss an die am 14. Juni 2006 mit Wirkung vom folgenden Tag ausgesprochene Umsetzung um Zustimmung zu der Maßnahme gebeten hat, ist das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Maßnahme wurde entgegen § 68 NPersVG ausgesprochen, bevor die Zustimmung der Personalvertretung gemäß § 68 Abs. 2 NPersVG schriftlich beantragt wurde und die Personalvertretung die Möglichkeit hatte, Bedenken gegen die Maßnahme zu erheben. Der Bezirkspersonalrat hat der Umsetzung des Antragstellers zum Polizeikommissariat D. zwar entsprechend des auf der Vorlage der Antragsgegnerin vom 20. Juni 2006 dokumentierten Vermerks vom 28. Juni 2006 nachträglich zugestimmt. Die Fehlerhaftigkeit des Mitbestimmungsverfahrens dürfte damit aber nicht geheilt sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beurteilt sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt eine vorgeschriebene Beteiligung der Personalvertretung an einer beamtenrechtlichen Maßnahme des Dienstherrn erfolgen kann, nicht nach der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschrift des § 45 VwVfG über die Heilung von Verfahrensfehlern, die eine Heilung auch noch im Klageverfahren zulässt, sondern allein in Anwendung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften. Danach ist die Nachholung der Mitwirkung der Personalvertretung noch bis zum Abschluss eines Widerspruchsverfahrens möglich. Die Willensbildung des Dienstherrn ist bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig abgeschlossen und die Personalvertretung hat demgemäß noch die Möglichkeit, auf die Entschließung des Dienstherrn Einfluss zu nehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.1983 - 2 C 9.82 -, BVerwGE 68, 189 ff.; Ilbertz/Witt-maier, BPersVG, 10. Aufl., § 72 Rn. 2; Lorenzen/Etzel/Gerhold u. a., BPersVG, Stand: Mai 2006, § 72 Rn. 13). Wird die Mitwirkung der Personalvertretung - wie hier nach Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Niedersachsen in Verfahren der vorliegenden Art gemäß § 192 Abs. 4 NBG - erst im Klageverfahren nachgeholt, dürfte dies in Anbetracht der bereits abgeschlossenen Willensbildung des Dienstherrn dementsprechend nicht geeignet sein, die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Maßnahme zu beheben (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 29.05.2001 - 1 B 46/01 -, Juris).
Die Unterlassung der Einbeziehung des Ergebnisses der Beteiligung der Personalvertretung in die Ermessenserwägungen der Personalentscheidung führt aber ausnahmsweise dann nicht zu deren Aufhebung, wenn in Anwendung des in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedankens ausgeschlossen werden kann, dass die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung die Personalentscheidung hätte beeinflussen können (vgl. zum Rechtsgedanken des § 46 VwVfG bei Fehlern des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens: BVerwG, Urt. v. 09.12.1999 - 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173 ff.; B. v. 27.01.1998 - 1 WB 51.97 -, Juris; zur nicht rechtzeitigen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung: BVerwG, B. v. 15.02.1990 - 1 WB 36.88 -, BVerwGE 86, 244 ff.). Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Bezirkspersonalrat am 28. Juni 2006 zeitnah seine Zustimmung zu der Maßnahme der Antragsgegnerin erteilt hat ohne Bedenken gegen diese zu erheben. Bei dieser Sachlage kann eine positive Beeinflussung der Entscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten des Antragstellers durch die Personalvertretung ausgeschlossen werden, mit der Folge, dass der Antragsteller ein Absehen von der am 14. Juni 2006 ausgesprochenen Umsetzung wegen Fehlerhaftigkeit des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens nicht beanspruchen kann.
Die Umsetzung des Antragstellers zum Polizeikommissariat D. ist auch sachlich hinreichend gerechtfertigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich eines Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Die Ermessenserwägungen des Dienstherrn können im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind. Die Prüfung bleibt grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn willkürlich sind (BVerwG, B. v. 26.11.2004 - 2 B 72.04 -, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41; BVerwG, Urt. v. 12.02.1981 - 2 C 42.78 -, a. a. O., jew. m. w. N.).
Die Antragsgegnerin hat zur Begründung der Umsetzung des Antragstellers zum Polizeikommissariat D. hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie befürchtet, der trotz der Umsetzung innerhalb der Polizeiinspektion C. fortbestehende ständige Kontakt des Antragstellers zu den Mitarbeitern des ursprünglich von ihm geleiteten Fachkommissariats könne die ungestörte Untersuchung der im Disziplinarverfahren gegen ihn erhobenen Vorwürfe beeinträchtigen. Damit ist ein die Umsetzung nachvollziehbar begründender und sachlich rechtfertigender Grund gegeben. Auch der Antragsteller bestreitet nicht, weiterhin Kontakt zu früheren Mitarbeitern gehabt zu haben. Soweit er geltend macht, die Kontakte seien nicht auf seine Initiative zurückzuführen, sondern von seinen früheren Mitarbeitern ausgegangen, führt sein Vorbringen zu keinem anderen Ergebnis, denn für die von der Antragsgegnerin befürchtete Beeinträchtigung des Disziplinarverfahrens ist allein der Umstand fortbestehender ständiger Kontakte zu den früheren Mitarbeitern entscheidend, nicht aber die Frage, auf wessen Initiative die Kontakte beruhen. Da die Umsetzung bereits aus diesem Grund gerechtfertigt ist, bedarf keiner Klärung, ob der Antragsteller den Eindruck erweckt hat, weiterhin Leiter seines bisherigen Fachkommissariates zu sein, was von ihm bestritten wird.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist mit der Umsetzung zum Polizeikommissariat D. auch keine Vorverurteilung verbunden. Die Umsetzung ist ausdrücklich auf die Zeit bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens beschränkt, so dass hinreichend deutlich wird, dass es sich lediglich um eine vorübergehende Maßnahme zur Gewährleistung der disziplinarrechtlichen Untersuchungen handelt. Dass dem Antragsteller auf dem neuen, seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Dienstposten keine Leitungsfunktion mehr zukommt, ist unbeachtlich. Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereichs des dem Beamten übertragenen Amtes, wie z. B. der Vorgesetztenfunktion, Beförderungsmöglichkeiten oder einem etwaigen gesellschaftlichen Ansehen, kommt keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung des Aufgabenbereichs einschränkende Wirkung zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199 ff.).
Da bei dieser Sachlage zugleich ein dienstliches Bedürfnis an der Herausnahme des Antragstellers aus dem Dienstbetrieb der Polizeiinspektion C. gegeben ist, wäre die Maßnahme im Übrigen rechtlich auch dann nicht zu beanstanden, wenn sie als Abordnung im Sinne des § 31 NBG angesehen würde, mit der Folge, dass vorläufiger Rechtsschutz auch in diesem Fall nicht gewährt werden könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE060000964&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5 VwGO, 192 Abs. 3 Nr. 3 NBG
§ 123 VwGO
§ 31 NBG
§ 35 VwVfG
§ 68 NPersVG
§ 45 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 9 BDO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 Nr. 10 NPersVG
§ 86 Abs. 2 NPersVG
§ 79 Abs. 2 NPersVG
§ 68 Abs. 2 NPersVG
§ 192 Abs. 4 NBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 60, 144
BVerwGE 68, 189
BVerwGE 110, 173
BVerwGE 86, 244
BVerwGE 89, 199
7 A 176/06
2 B 29.81
2 C 30.78
2 C 42.78
2 ME 281/03
5 OVG B 82/88
6 P 10.87
5 OVG B 82.88
9 E 1967/03
1 E 404/02
B 15 S 203/93
2 C 9.82
1 B 46/01
2 C 4.99
1 WB 51.97
1 WB 36.88
2 B 72.04
2 C 41.89