Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-30, Aktenzeichen 6 L 236/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0930.6L236.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn diese durch ausdrückliche Anordnung ausgeschlossen ist, Voraussetzung ist, dass eine eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt, wobei die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beachten sind. (Rn.19)
2. Ob Rechtsbehelfe zur Aufhebung der Nebenbestimmungen führen, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann. (Rn.21)
3. Ein Eingriff im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung in die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechte muss durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein. (Rn.25)
Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 6 K 237.21) gegen die Nebenbestimmungen 8.) und 9.) in dem Bescheid des Bezirksamtes Neukölln von Berlin vom 15. Februar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Mai 2021 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgelegt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen einzelne Nebenbestimmungen zu einer zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung.
Sie ist seit 2018 Eigentümerin des Grundstücks in der R... Berlin. Das Grundstück war bis zu seinem Rückbau im April/Mai 2021 mit einem 1936 erbauten Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 59,74 m2 und einem Anbau mit rund 55 m2 Wohnfläche aus dem Jahr 1966 bebaut.
Mit Schreiben vom 31. August 2020 beantragte die Antragstellerin bei dem Bezirksamt Neukölln von Berlin – Bezirksamt – den Abriss von Wohngebäude und Anbau. Zugleich erklärte sie, Ersatzwohnraum in Gestalt von zwei Doppelhaushälften mit einer Wohnfläche von jeweils 91,70 m2 schaffen zu wollen. Mit bauordnungsrechtlichem Bescheid vom 17. Dezember 2020 genehmigte das Bezirksamt das Neubauvorhaben.
Mit zweckentfremdungsrechtlichem Bescheid vom 15. Februar 2021 genehmigte das Bezirksamt auch den Abriss der Bestandsgebäudes. Zugleich fügte es der Genehmigung unter „II. Nebenbestimmungen“ unter anderem folgende Regelungen bei:
„1.b) Die Genehmigung wird (aufschiebend bedingt) erst mit Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung selbst und der Bestandskraft aller Nebenbestimmungen in diesem Bescheid voll wirksam, darf erst nach Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung und der Bestandskraft der Nebenbestimmungen zu ihr zum Abriss ausgenutzt werden.
8.) Sie werden verpflichtet, den Ersatzwohnraum gem. Ziffern 4.) und 7.) nach dem Abriss des in I) genannten Wohnraums innerhalb der Frist gem. Ziffer 3) und bedingter Verlängerung gem. Ziffer 5) bezugsfertig herzustellen und ihn unverzüglich nach Herstellung der Bezugsfertigkeit Wohnzwecken zuzuführen und ihn, sofern und soweit Sie ihn nicht selbst zum Wohnen nutzen, dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen, indem für ihn keine höhere Miete Nettokalt je m² Wohnfläche i.S.d. § 2 (1) ZwVbVO verlangt werden wird, als in § 3 (4) der jeweils gültigen Fassung der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbVO) zu § 3 (1) Satz 2 und 3 festgelegt ist (derzeit 7,92 € und künftig ggf. abweichend davon). (…)
9.) Die Genehmigung der Wohnraumbeseitigung (Abriss) steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass Sie zur Sicherung der Verpflichtung gem. Ziffer 8.) auf eigene Kosten zugunsten dem Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Neukölln, Abt. Stadtentwicklung, (…) die unten näher beschriebene beschränkt persönliche Dienstbarkeit (bpD) in das zu dem befangenen Grundstück (…) beim Amtsgericht Neukölln geführte Grundbuch (…) eintragen lassen und dem Bezirksamt Neukölln (…) die Eintragung nachweisen. (…)
Zur Begründung führte das Bezirksamt im Wesentlichen aus, die Antragstellerin habe ein geeignetes und verlässliches Angebot für die Schaffung künftigen angemessenen Ersatzwohnraums unterbreitet. Der geplante und angebotene Neubau sei wenigstens ebenso groß wie der durch den Abriss wegfallende Wohnraum und sei von wenigstens gleichem Standard, ohne jedoch Luxuswohnraum zu sein. Mit der unter Ziffer 8.) gesetzten Nebenbestimmung werde sichergestellt, dass der Ersatzwohnraum zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung gestellt werde, was Mieten voraussetze, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden könnten. Die genügend sichere Durchsetzung der Miethöchstgrenze im Falle eines Wechsels im Eigentum werde durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch gesichert. Diese Auflage sei verhältnismäßig, da ein gleich sicheres milderes Mittel zur Gewährleistung der Beachtung der Obergrenze nicht vorhanden sei.
Mit nicht rechtskräftigem Beschluss vom 15. April 2021 (VG 6 L 158.21) stellte die Kammer fest, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 25. März 2021 gegen die Nebenbestimmungen 1. b), 8.) und 9.) aufschiebende Wirkung hat.
Den Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 12. Mai 2021 als unbegründet zurück. Zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung der Nebenbestimmungen unter Ziffer 8.) Satz 1 und 2 sowie unter Ziffer 9.) an. Zur Begründung führte das Bezirksamt ergänzend aus, die Nebenbestimmungen seien wegen ihrer engen inhaltlichen Verknüpfung mit der Genehmigung, die ohne Nebenbestimmungen nicht habe erteilt werden dürfen, jedenfalls aber aufgrund der in Ziffer 1. b) formulierten aufschiebenden Bedingung nicht isoliert anfechtbar. Darüber hinaus sei die Festlegung einer Miethöchstgrenze für den geschaffenen Ersatzwohnraum rechtmäßig. Höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Abrissgenehmigung sei nicht anwendbar, wenn sie nicht in Auslegung des hier einschlägigen Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes ergangen sei. Die Antragstellerin habe bereits nicht nachgewiesen, dass ihr Neubauvorhaben unter Beachtung der Mietobergrenze wirtschaftlich nicht darstellbar sei. Unabhängig hiervon sei gesetzlicher Maßstab für deren Bemessung allein der durchschnittliche Verdienst eines Arbeitnehmerhaushaltes, nicht jedoch die wirtschaftliche Situation der Verfügungsberechtigten. Durch die sofortige Vollziehung der Verpflichtung zur Beachtung der Miethöchstgrenze werde sichergestellt, dass der neu geschaffene Wohnraum gerade dem unterdurchschnittlich oder durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt zugänglich gemacht werde.
Hiergegen richtet sich die Antragstellerin mit ihrer Klage (VG 6 K 237.21) und ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 17. Juni 2021. Zur Begründung führt sie aus, die angegriffenen Nebenbestimmungen seien isoliert anfechtbar, im Übrigen rechtswidrig. Das Zweckentfremdungsrecht gestatte weder eine Wohnraumbewirtschaftung noch eine Mietpreisregulierung. Sie habe einen Anspruch auf Genehmigung des Abrisses, da sie angemessenen Ersatzwohnraum schaffen werde. Unabhängig hiervon läge eine pauschale Mietobergrenze von 7,92 Euro deutlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete für vergleichbaren Wohnraum, darüber hinaus auch unter der Kostenmiete, und verletze sie daher in ihrer Eigentumsgarantie. Sie dürfe nicht schlechter gestellt werden als im Falle einer umfassenden Modernisierung des Bestandsgebäudes, für die keine Preisbindung bei Neuvermietung gelte. Darüber hinaus gelte die Mietpreisbindung selbst, soweit die Fläche an neu geschaffenem Wohnraum über die vernichtete Wohnfläche hinausgehe. Erst recht rechtswidrig sei es, wenn ihr zur Sicherung der Obergrenze aufgegeben werde, eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit zugunsten des Antragsgegners zu bestellen. Auch sei für Mieter deren Inhalt aus dem Grundbuch nicht ersichtlich, die Nebenbestimmung zur Durchsetzung der Miethöchstgrenze mithin nicht geeignet. Im Übrigen unterfalle der Anbau nicht dem Zweckentfremdungsrecht, da er seit 1986 ausschließlich als Büro genutzt worden sei und bei Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots mangels Küche und Bad nicht zu Wohnzwecken habe genutzt werden können.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 6 K 237.21) gegen die Nebenbestimmungen 8.) und 9.) in dem Bescheid des Bezirksamtes Neukölln von Berlin vom 15. Februar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Mai 2021 wiederherzustellen, hilfsweise anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er ergänzend aus, mit Festsetzung einer Mietobergrenze habe der Gesetzgeber Anforderungen an die Angemessenheit des zu schaffenden Ersatzwohnraums geregelt. Wegen des aktuell herrschenden akuten Mangels an Wohnungen müsse Ersatzwohnraum einen sofortigen Ausgleich bewirken. Hochpreisig vermieteter Ersatzwohnraum kompensiere aber nicht oder jedenfalls nicht sofort den Abriss niedrig- oder mittelpreisigen Wohnraums. Es sei aber gerade Sinn und Zweck des Zweckentfremdungsrechts, insbesondere den Wohnraum zu erhalten, der zu angemessenen Bedingungen dem Wohnungsmarkt zur Verfügung stehe. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie der Antragstellerin liege nicht vor, da Gewinnerwartungen nicht in deren Schutzbereich fielen. Selbst wenn diese mehr Wohnraum schaffe, als sie vernichtet habe, so werde der Abriss erst durch Fertigstellung beider Doppelhaushälften vollständig kompensiert. Die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit versetze Mieter erst in die Lage, hinreichend Kenntnis von der angeordneten Mietobergrenze zu erlangen. Zuletzt sei Zweckentfremdungsrecht auch auf den Anbau anwendbar, da dieser zu Wohnzwecken errichtet worden sei. Mangelnde Instandhaltung und Verwahrlosung lasse die Wohnraumeigenschaft nicht entfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg.
1. Der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nebenbestimmungen in den Ziffern 8.) und 9.) der Abrissgenehmigung gerichtete Hauptantrag ist zulässig. Er ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft. Danach kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die zuständige Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat. Dies ist hier der Fall. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Mai 2021 hat das Bezirksamt die sofortige Vollziehung der Nebenbestimmungen in den Ziffern 8.) und 9.) des angegriffenen Bescheids angeordnet. Der gegen diese Nebenbestimmungen gerichtete Widerspruch der Antragstellerin hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, da es sich dabei nicht um Verwaltungsakte in Sinn von § 4 Abs. 4 Satz 1 ZwVbG handelt (vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 15. April 2021 – VG 6 L 158.21 –, juris).
2. Der Antrag ist auch begründet. Das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Bescheides überwiegt nicht das Interesse der Antragstellerin, vorerst von dessen Vollziehung verschont zu bleiben. Denn die angegriffenen Nebenbestimmungen erweisen sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und allein gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig.
a) Der Antragstellerin ist es nicht verwehrt, allein die Nebenbestimmungen 8.) und 9.) mit Widerspruch und Anfechtungsklage, nicht jedoch die Genehmigung des Abrisses des Bestandsgebäudes anzugreifen, von der sie mittlerweile Gebrauch gemacht hat. Ob die Rechtsbehelfe zur Aufhebung dieser Nebenbestimmungen führen, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 – BVerwG 8 C 6.17 –, juris Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2020 – OVG 2 S 47/20 –, juris Rn. 11; Beschluss der Kammer vom 15. April 2021 – VG 6 L 158/21 –, juris Rn. 23, m.w.N.).
Danach ist von einer isolierten Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit der angegriffenen Nebenbestimmungen auszugehen. Eine ohne die Bedingungen bzw. Auflagen in den Ziffern 8.) und 9.) erteilte Abrissgenehmigung wäre rechtmäßig. Hiervon geht schon der Bescheid selbst aus, nach dessen Nebenbestimmung unter Ziffer 7.) die Verpflichtung zur Zahlung der unter 2.) festgesetzten Ausgleichszahlung (erst) entfällt, wenn schriftlich durch Bescheid des Wohnungsamtes festgestellt wird, dass angemessener Ersatzwohnraum – der den Bedingungen u.a. in Ziffern 8.) und 9.) entspricht – hergestellt ist. Entscheidet sich die Antragstellerin gegen die Errichtung von (angemessenem) Ersatzwohnraum, trifft sie nur die Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe. Von einem die isolierte Anfechtbarkeit ausschließenden untrennbaren Zusammenhang kann daher keine Rede sein (vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 15. April 2021, a.a.O., juris Rn. 24).
b) Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Schaffung von mietpreisgebundenem Ersatzwohnraum ist § 3 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 5 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – in der hier maßgeblichen Fassung des Berliner Datenschutz-Anpassungsgesetzes EU vom 12. Oktober 2020 (GVBl. S. 807). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vor, wenn Wohnraum beseitigt wird. Die nach § 1 Abs. 1 ZwVbG erforderliche Genehmigung zur Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken kann auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 Hs. 1 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden. Ein Verwaltungsakt darf nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner in Verbindung mit § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer Bestimmung erlassen werden, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung).
Dem Bezirksamt ist es verwehrt, die von der Antragstellerin beantragte Beseitigung von Wohnraum nur unter der aufschiebenden Bedingung zu genehmigen, dass sie, sofern und soweit sie ihn nicht selbst zu Wohnzwecken nutzt, für den nach Abriss geschaffenen Ersatzwohnraum keine höhere Miete nettokalt je m2 Wohnfläche verlangt, als in § 3 Abs. 4 der jeweils gültigen Fassung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – festgelegt ist, zuletzt in der Fassung der Verordnung vom 2. Juli 2019 (GVBl. S. 475). Diese Bestimmung ist nichtig, da sie mit höherrangigem Recht unvereinbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob dem Verordnungsgeber die Bestimmung einer Höchstmietgrenze bereits deshalb verschlossen ist, weil das Mietpreisrecht für frei finanzierten Wohnraum der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des bürgerlichen Rechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes – GG – unterfällt und der Bund von seiner Befugnis abschließend Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 – 2 BvF 1/20 u.a. –, juris Rn. 160). Denn jedenfalls verletzt die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO, wonach für Ersatzwohnraum keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 Euro pro Quadratmeter monatlich verlangt werden kann, die Antragstellerin in ihrer Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG.
aa) Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz bestimmt. Dabei unterliegt der Gesetz- und Verordnungsgeber besonderen verfassungsrechtlichen Schranken. Der Eingriff im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung in die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechte muss durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 u.a. –, juris Rn. 55, stRspr.). Die Festlegung einer Miethöchstgrenze in § 3 Abs. 4 ZwVbVO, die eine wirtschaftliche Nutzung des von der Antragstellerin zu schaffenden Ersatzwohnraums ausschließt, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Zwar ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung umso weiter, je stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019, a.a.O., stRspr.). Ein dem Wohnraum ohnehin bereits innewohnender sozialer Bezug wird erheblich verstärkt, wenn Gesetz- und Verordnungsgeber – wie vorliegend – vor dem Hintergrund einer festgestellten Wohnraummangellage zur Sicherstellung der Wohnraumversorgung der Bevölkerung tätig werden (vgl. zu Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 68). Dies gilt umso mehr, als sich der hohe Stellenwert des mit dem Zweckentfremdungsverbot verfolgten Ziels auch aus Art. 28 Abs. 1 der Verfassung von Berlin ergibt, wonach jeder Mensch das Recht auf angemessenen Wohnraum hat und das Land die Schaffung und Erhaltung von angemessenem Wohnraum, insbesondere für Menschen mit geringem Einkommen fördert. Auch ist die Möglichkeit des Verfügungsberechtigten, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, verfassungsrechtlich nicht geschützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, a.a.O., juris Rn. 68; Beschluss vom 18. Juli 2019, a.a.O., juris Rn. 88). Zudem ist die Festlegung einer Miethöchstgrenze geeignet, das damit vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel – die Sicherung des Bestandes an Wohnungen, die zu angemessenen Bedingungen dem Wohnungsmarkt zur Verfügung stehen, auch im Falle einer Beseitigung bestehenden Wohnraums (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes, Agh-Drs. 18/0815, S. 15) – zu erreichen. Hierfür genügt bereits die Eignung, dass der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, dass also die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Dabei liegen „angemessene Bedingungen“ für den Gesetz- und Verordnungsgeber – unter Rückgriff auf verfassungsgerichtliche Rechtsprechung – nicht bei außergewöhnlich niedrigen Mieten, jedoch bei Mieten vor, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, mithin auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht werden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, a.a.O., juris Rn. 44). Die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO ist auch erforderlich, da ein gleichwertiges, gleich wirksames, die Grundrechte weniger beeinträchtigendes Mittel, um den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck einer Sicherstellung leistbarer Mieten im Ersatzwohnraum zu erreichen, nicht ersichtlich ist.
Die Bestimmung einer Mietobergrenze von derzeit 7,92 Euro ist der Antragstellerin jedoch nicht zumutbar, da dies eine wirtschaftliche Nutzung des anstelle des Bestandsgebäudes geplanten Neubaus unmöglich macht (vgl. bereits Urteil der Kammer vom 27. August 2019 – VG 6 K 452.18 –, juris Rn. 44). Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der Regelung ist zwischen der Schwere des Eingriffs einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe abzuwägen. Dabei muss sie die Grenze der Zumutbarkeit wahren und darf die betroffene Eigentümerin nicht übermäßig belasten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019, a.a.O., juris Rn. 68, stRspr.). Dies ist vorliegend jedoch der Fall. Denn die Regelung verwehrt es der Antragstellerin, bei Inanspruchnahme der ihr erteilten Genehmigung zum Abriss sowie zur Errichtung eines Ersatzwohngebäudes auf demselben Grundstück, ihr Eigentum kostendeckend zu vermieten. Die von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gezogenen Grenzen sind jedenfalls dann überschritten, wenn eine Miethöhenregulierung auf Dauer zu Verlusten für den Vermieter oder zu einer Substanzgefährdung der Mietsache führte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1994 – 1 BvR 351/91 –, juris Rn. 64). Eine wirtschaftliche Nutzung von Wohnraum dürfte, dies berücksichtigt, nicht mehr gegeben sein, wenn der Eigentümer nur eine Rendite erzielen kann, die unterhalb der Kostenmiete verbleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975, a.a.O., juris Rn. 68).
Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr eine wirtschaftliche Nutzung des von ihr zu errichtenden Ersatzwohnraums nicht möglich ist. Hierzu hat sie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt, die auf den Regelungen der Zweiten Berechnungsverordnung – II. BV – basiert. Die Berechnung enthält die Eigenkapitalkosten unter Berücksichtigung des Werts des Grundstücks nach § 20 II. BV, die Abschreibung der Baukosten gemäß § 25 II. BV sowie die Fremdkapitalkosten nach § 25 II. BV in Form von Zinsen auf die aufgenommenen Darlehen und weist als Kostenmiete, allerdings ohne Berücksichtigung der Verwaltungskosten nach § 26 II. BV, der Betriebskosten (§ 27 II. BV), der Instandhaltungskosten gemäß § 28 II. BV und der Mietausfallwagnis (§ 29 II. BV), einen Betrag in Höhe von 9,73 Euro nettokalt je m² aus. Der Antragsgegner ist dieser Darlegung nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat er hierzu ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht hinreichend dargelegt, wie hoch die ortsübliche Vergleichsmiete für den zu errichtenden Wohnraum liege. Auch sei unstreitig, dass die Antragstellerin im Falle einer Vermietung keine Kostenmiete fordern könne. Unabhängig davon, dass die Regelungen zur Vereinbarung über die Miethöhe in Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten nach § 556f Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung finden, steht einer Wirtschaftlichkeitsberechnung anhand der II. BV auch nicht entgegen, dass deren Anwendungsbereich nach § 1 II. BV für den von der Antragstellerin geplanten frei finanzierten Wohnraum nicht eröffnet ist. So verlangt der Antragsgegner selbst – ebenfalls außerhalb des öffentlich geförderten Wohnungsbaus – für die Feststellung der Unzumutbarkeit eines Wiederherstellungsgebots nach § 4 Abs. 2 ZwVbG gemäß Ziffer 23.2 der Zweiten Änderung der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 25. Februar 2019 – 2. Änderung AV – ZwVbG – (ABl. Nr. 12, S. 1739) eine Renditeberechnung anhand der II. BV. Gründe, die im vorliegenden Fall gegen eine Anwendung dieser Kriterien sprächen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
bb) Soweit der Antragsgegner unter Verweis auf die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG meint, ihm sei bei Festsetzung einer Höchstmietgrenze eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin verwehrt, vielmehr sei Vergleichsmaßstab allein die Leistungsfähigkeit eines durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalts, dringt er hiermit nicht durch. Nach dieser Vorschrift setzen angemessene Bedingungen Mieten voraus, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden können. Zwar bezieht sich der Gesetzgeber damit auf die – verfassungsgerichtlich gebilligte und konkretisierte – Intention des abgelösten Zweckentfremdungsrecht des Bundes, den Bestandsschutz von Wohnraum unter Berücksichtigung der sozialen Leistbarkeit verlangter Mieten sicherzustellen, und erstreckt sie zugleich auf Fälle von als Ausgleich für beseitigten Wohnraum geschaffene Ersatzwohnungen. Allerdings steht die Verbindung der Genehmigung einer Zweckentfremdung nach § 1 Abs. 1 ZwVbG mit einer (aufschiebenden) Bedingung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG im Ermessen des zuständigen Bezirksamts. § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG verpflichtet zudem das zuständige Bezirksamt bei Prüfung von Anträgen auf Genehmigung von Abriss gerade zur Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Antragstellerin an der Beseitigung des Wohnraumbestands unter Errichtung eines Neubaus, die es gegen das öffentliche Interesse am Erhalt der Bestandsgebäude abzuwägen hat. Kommt die Behörde im Rahmen der ihr obliegenden Abwägung zu dem Ergebnis, dass die privaten Interessen im Einzelfall überwiegen, kann sie die Genehmigung nicht zugleich unter einer aufschiebenden Bedingung erteilen, die der Antragstellerin eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums unmöglich macht. Aus diesem Grunde ist der Antragstellerin auch nicht entgegenzuhalten, sie habe nicht substantiiert zu den Kosten einer alternativ möglichen Sanierung des Wohnraumbestandes und dem nach ihrem Abschluss zu verlangenden Mietzins vorgetragen.
cc) Hierüber hinaus ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO aber auch für sich genommen unverhältnismäßig, als der Verordnungsgeber damit eine einheitliche Mietobergrenze festlegt. Ein landesweit geltender, starrer Miethöchstpreis unabhängig von Lage und Ausstattung des ersatzweise geschaffenen Wohnraums erscheint nach summarischer Prüfung nicht erforderlich, jedenfalls aber nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Hieran ändert sich auch nichts, berücksichtigte man, dass die Nebenbestimmung unter Ziffer 8.) dynamisch auf die jeweils gültige Fassung von § 3 Abs. 4 ZwVbVO verweist und eine Anpassung der dort festgesetzten Miethöchstgrenze zumindest nicht ausgeschlossen ist.
c) Da es dem Antragsgegner bereits verwehrt ist, die Antragstellerin für den zu schaffenden Ersatzwohnraum zur Wahrung einer Höchstmietgrenze zu verpflichten, darf er erst recht nicht deren grundbuchrechtliche Sicherung durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit verlangen. Auch kann dahin stehen, ob der Anbau vom Anwendungsbereich des ZwVbG erfasst ist, was angesichts der jahrzehntelangen Büronutzung vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots zweifelhaft sein dürfte.
3. Hat danach bereits der Hauptantrag der Antragstellerin Erfolg, so bedarf es keiner Entscheidung über ihren Hilfsantrag.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 39, 52 f. des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 4 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 20 II. BV
§ 25 II. BV
§ 26 II. BV
§ 27 II. BV
§ 28 II. BV
§ 29 II. BV
§ 556f Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 1 II. BV
§ 4 Abs. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 (1) ZwVbVO verlangt werden wird, als in § 3 (4) der jeweils gültigen Fassung der Verordnung
§ 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes
§ 39, 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 28 Abs. 1 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 6 K 237.21
6 L 158.21
8 C 6.17
2 S 47/20
6 L 158/21
2 BvF 1/20
1 BvL 1/18
2 BvL 5/74
6 K 452.18
1 BvR 351/91