Verwaltungsgericht Würzburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-28, Aktenzeichen W 8 E 19.1669

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die vom Antragsgegner (vertreten durch das Landratsamt W.) beabsichtigte Veröffentlichung einer Beanstandung in Bezug auf das von der Antragstellerin vertriebene Produkt "Pepsin Kapseln" als nicht zugelassener oder verbotener Stoff.
1. Am 8. August 2019 nahmen österreichische Behörden eine Probe des von der Antragstellerin vertriebenen Nahrungsergänzungsmittels "Pepsin Kapseln". Nach dem Gutachten des Instituts für Lebensmittelsicherheit Wien vom 7. Oktober 2019 enthält das Produkt laut Kennzeichnung Pepsinpulver. Pepsin sei ein proteolytisches Enzym, das sich im Magensaft der Wirbeltiere befinde. Die technische Gewinnung erfolge durch Extraktion der Magenschleimhaut von Schlachttieren. Es werde vor allem in Kombination mit Lab bei der Herstellung von Käse sowie im medizinischen Bereich als Verdauungshilfe verwendet. Pepsin sei nach der Novel-Food-Verordnung folgender Kategorie zuzuordnen: "Lebensmittel, die aus Tieren oder deren Teil bestehen und daraus isoliert oder erzeugt wurden". Es liege keine Zulassung als neuartiges Lebensmittel vor. Es liege somit ein Verstoß gegen die Verordnung (EU) 2015/2283 vor.
Das streitgegenständliche Produkt wurde nach Eröffnung des Gutachtens aus Wien am 18. November 2019 von der Antragstellerin aus dem Verkehr genommen. Mit Schreiben vom 20. November 2019 wurde die Antragstellerin zu einer Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB angehört.
Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2019 ließ die Antragstellerin durch ihren damaligen Bevollmächtigten im Wesentlichen vorbringen: Bei den "Pepsin Kapseln" handle es sich nicht um ein neuartiges Lebensmittel. Das Produkt bzw. der Inhaltsstoff "Pepsin" werde in der Europäischen Union für den Verzehr verwendet. Das Verdauungsenzym, auch Peptidase genannt, sei für den Abbau der Proteine in der Nahrung zuständig. Deshalb werde es auch zur Förderung der Verdauung in Lebensmitteln verwendet. Pepsin werde auch im menschlichen Körper, im Magen, gebildet. Schon das Erfrischungsgetränk "Pepsi Cola" sei nach dem wichtigen Inhaltsstoff Pepsin benannt. Pepsi Cola gebe es schon seit 1946 in Deutschland. Pepsin werde in der Europäischen Union für den menschlichen Verzehr verwendet. Zudem werde Pepsin bekanntermaßen in Form von Lab, als Lebensmittelzutat, auch zur Käseherstellung verwendet. Sowohl das Produkt an sich Pepsin in Pepsi als auch der Lebensmittelzusatzstoff in Form des Enzyms beispielsweise bei der Käseherstellung seien unstreitig bereits vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für menschlichen Verzehr verwendet worden. Selbst Veränderungen in der Zusammensetzung würden Pepsin nicht zu einem Lebensmittel umqualifizieren, welches unter die streitige Verordnung fallen würde. Es sei unterstellt worden, dass Pepsin in der vorliegenden Form aus Tieren oder deren Teilen gewonnen wird. Mit keinem Wort sei auf die synthetische Herstellung von Pepsin eingegangen worden. Es sei anerkannt, dass Pepsin im Grunde aus den Mägen von Rindern und Schweinen gewonnen werde. Die Tiere stammten aus herkömmlichen Zuchtmethoden. Außerdem sei Pepsin als Nahrungsergänzungsmittel auf dem europäischen Markt, wie zahlreiche Beispiele zeigten.
Das Landratsamt W. erwiderte dazu mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019 im Wesentlichen: Unstreitig sei, dass Pepsin seit langem bei der Gewinnung von Lebensmitteln verwendet werde. Es sei allerdings zu unterscheiden zwischen der Verwendung als technischer Hilfsstoff bzw. Zusatzstoff (z.B. bei der Käseherstellung) und dem Verzehr als Reinstoff, wie hier im vorliegenden Fall. Das aus Tieren gewonnene Lebensmittel habe keine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union. Es sei nicht in der Unionsliste enthalten. Hinsichtlich der Ausdrucke zu den Nahrungsergänzungsmitteln sei darauf zu verweisen, dass der Grundsatz "keine Gleichheit im Unrecht" gelte.
2. Am 20. Dezember 2019 ließ die Antragstellerin durch ihren neuen Bevollmächtigten beantragen,
dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB folgende Informationen zu veröffentlichen:
Verantwortliche Behörde
Landratsamt W.
Datum
Einstelldatum: (Datum der Veröffentlichung) Probe genommen am: 8.8.2019
Einstelldatum:
(Datum der Veröffentlichung)
Probe genommen am:
8.8.2019
Lebensmittelunternehmen
Name Kategorie Lebensmitteleinzelhandel .Strasse Hausnummer .PLZ Ort .
Name Kategorie
Lebensmitteleinzelhandel
.Strasse Hausnummer
.PLZ Ort
.
Betroffenes Lebensmittel
Verstoß Nicht zugelassener oder verbotener Stoff Produkt: Pepsin Kapseln Los-/Chargennummer: Stoff: Pepsinpulver Grenzwert: / Analyseergebnis: / Anmerkung/unternehmerische Maßnahmen: Ware wurde zurückgenommen . MHD: 08.2020
Verstoß Nicht zugelassener oder verbotener Stoff
Produkt:
Pepsin Kapseln Los-/Chargennummer:
Stoff:
Pepsinpulver
Grenzwert:
/
Analyseergebnis:
/ Anmerkung/unternehmerische Maßnahmen:
Ware wurde zurückgenommen
MHD:
08.2020
Zur Antragsbegründung ließ die Antragstellerin im Wesentlichen ausführen: Es sei unstreitig, dass Pepsin seit langem bei der Gewinnung von Lebensmitteln und der Produktion von Lebensmittel verwendet werde. Pepsin sei bereits vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden. Dies umfasse auch technologische Zwecke im Zusammenhang mit der Lebensmittelherstellung. Lebensmittel seien alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen würden und sei es nur als technischer Hilfsstoff bzw. Zusatzstoff bei der Käseherstellung. Dafür spreche auch die allgemeine Akzeptanz von Enzymen als normale Lebensmittelbestandteile. Enzyme seien lebensmitteltypische Bestandteile. Außerdem sei Pepsin als Verdauungshilfe bzw. als Verdauungsenzym Bestandteil von verschiedenen Produkten. Vor diesem Hintergrund gebe es eine allgemeine Akzeptanz und Bekanntheit von Pepsin in Lebensmitteln. Der Novel-Food-Katalog sei nicht rechtlich verbindlich. Es sei bloß eine Orientierungshilfe. Der Katalog sei auch nicht abschließend. Nicht nachvollziehbar sei die Differenzierung der Antragsgegnerin zwischen Pepsin in der Lebensmittelherstellung als technologischer Zusatzstoff und die Verwendung als Reinstoff. Auch bei Rezepturabweichung gehe die Europäische Kommission davon aus, dass kein neuartiger Lebensmittelzusatz vorliege. Auch die bloße Änderung im Herstellungsverfahren und in der Änderung der Zusammensetzung von Lebensmittelzutaten reiche nicht aus. Auch das aus einem bekannten Lebensmittel gewonnene Lebensmittel unterliege nicht der Novel-Food-Verordnung. Der Vertrieb als Nahrungsergänzungsmittel setze zudem voraus, dass es sich um ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung handele. Eine Vielzahl von Wettbewerbsprodukten mit der Zutat würden in Deutschland offiziell angeboten und vertrieben. Außerdem sei bei der Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass Gesundheitsgefahren hier unstreitig nicht bestünden. Eine Veröffentlichung könnte zu einem Verlust des Ansehens des Unternehmens und Umsatzeinbußen bis hin zur Existenzvernichtung reichen, wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt habe. Außerdem dürfte nur nicht über jede, sondern nur über erhebliche Abweichungen berichtet werden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass nach Art. 8 Abs. 5 der VO 2017/625/EG gelte, dass behördliche Veröffentlichungen die Bemerkungen des betroffenen Unternehmens berücksichtigen oder wenigstens zusammen veröffentlicht oder freigegeben werden müssten. Dies sei zu berücksichtigen.
Auf den Schriftsatz des weiteren Antragstellerbevollmächtigten vom 28. Januar 2020 wird verwiesen.
Das Landratsamt W. beantragte für die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. Januar 2020.
Der Antrag wird abgelehnt.
Zur Begründung der Antragserwiderung ist im Wesentlichen ausgeführt: Pepsin sei nicht in der Unionsliste der neuartigen Lebensmittel enthalten. Das Gutachten des Instituts für Lebensmittelsicherheit in Wien stelle fest, dass ein Verzehr des Reinstoffs durch den Menschen als Lebensmittel nicht bekannt sei. Bei Pepsin handle es sich um ein Produkt, das bisher nur als Hilfsstoff bzw. Zusatzstoff verwendet worden sei. Lebensmittelzusatzstoffe seien jedoch nicht erfasst. Die Antragstellerin verkenne, dass bei dem Produkt "Pepsin Kapseln" das Pepsin nicht als Zusatzstoff, sondern als Reinstoff verwendet werde. Der Grundsatz "keine Gleichheit im Unrecht" gelte. Inwiefern die von der Antragstellerseite zitierten anderen Produkte zu beanstanden seien, entziehe sich ihrer Kenntnis. Bei der Durchsicht falle aber auf, dass alle diese Produkte als Hauptzutat Betain enthielten und Pepsin nur in vergleichsweise geringer Menge beinhalteten. Bei dem hier streitgegenständlichen Produkt lägen weder Gesundheitsgefahren noch Hygienemängel vor. Eine Gesundheitsgefahr sei auch keine zwingende Voraussetzung für die geplante Veröffentlichung. Das Produkt "Pepsin Kapseln" weise das Mindesthaltbarkeitsdatum 08/2020 auf. Somit sei davon auszugehen, dass weiterhin ein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung bestehe. Denn es sei nicht anzunehmen, dass der Verbraucher das Produkt aufgrund der geringen Lagerungsfähigkeit bereits aufgebraucht habe. Art. 8 Abs. 5 VO (EU) 2017/625 unterscheide nach Fällen, in denen die Verbreitung der jeweiligen Information nach Unions- oder nationalem Recht erforderlich sei, und solchen, in denen dies nicht der Fall sei. Nur für Letztere würden die zusätzlichen Voraussetzungen aufgestellt, dass der Unternehmer die Gelegenheit haben müsse, sich im Vorfeld der Veröffentlichung zu äußern, und dass seine Bemerkungen im Rahmen der veröffentlichten Informationen zu berücksichtigen bzw. mit zu veröffentlichen seien. Vorliegend sei eine Veröffentlichung nach der nationalen Rechtsnorm des § 40 Abs. 1a LFG erforderlich, so dass Art. 8 Abs. 5 Buchst. b) VO (EU) 2017/625 hier keine besondere Anforderung an die Veröffentlichung stelle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund einer im Verfahren des Eilrechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung ein Anordnungsgrund, also ein Grund für die erhöhte Eilbedürftigkeit der Entscheidung besteht und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht wird (vgl. § 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die begehrte einstweilige Anordnung würde zudem - jedenfalls teil- bzw. zeitweise - die Hauptsache vorwegnehmen. Eine solche eingeschränkte Vorwegnahme der Hauptsache ist im Hinblick auf den Charakter des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO nur dann zulässig, wenn eine bestimmte Regelung zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn sonst die zu erwartenden Nachteile unzumutbar wären und eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen in der Hauptsache besteht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 25. Aufl. 2019, Rn. 13 und 14).
Letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt, da die Antragstellerin in der Hauptsache nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts voraussichtlich nicht obsiegen wird.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn es liegt auf der Hand, dass die geplante Veröffentlichung im Internet für die Antragstellerin ganz erhebliche negative Konsequenzen haben kann, die auch bei einem späteren Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Das Verwaltungshandeln durch amtliche Informationen ist irreversibel. Bei Fehlinformationen ändern daran auch spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen nichts, da die faktischen Wirkungen von Informationen regelmäßig nicht mehr eingefangen und umfassend beseitigt werden können. Eine Verbraucherinformation zu angeblichen Rechtsverstößen eines Unternehmens kann für dieses existenzgefährdend oder sogar existenzvernichtend sein. Der Antragstellerin kann nicht zugemutet werden, die Bekanntgabe des Kontrollergebnisses im Internet bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen (vgl. VGH BW, B.v. 28.11.2019 - 9 S 2662/19 - juris; B.v. 21.5.2019 - 9 S 584/19 - LMuR 2019, 170; HessVGH, B.v. 8.2.2019 - 8 B 2575/18 - ZLR 2019, 281). Der Antragsgegner hat die unmittelbar beabsichtigte Veröffentlichung angekündigt und ausdrücklich bestätigt.
Die Antragstellerin hat jedoch einen Anordnungsanspruch, den materiell-rechtlichen Anspruch auf die begehrte Leistung, nicht glaubhaft gemacht. Es ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner Informationen zu dem streitgegenständlichen Produkt und dessen Beanstandung auf sein Internetportal einstellen will. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt - ungeachtet seiner dogmatischen Herleitung - jedenfalls einen rechtswidrigen Eingriff in ein Recht der Antragstellerin, etwa in das Grundrecht der Berufsfreiheit, voraus (vgl. VGH BW, B.v. 21.5.2019 - 9 S 584/19 - LMuR 2019, 170; HessVGH, B.v. 8.2.2019 - 8 B 2575/18 - ZLR 2019, 281). Daran mangelt es hier, denn die beabsichtigte Veröffentlichung ist von § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB gedeckt.
Nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittels- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Name oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB auf der Grundlage mindestens zweier Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass ein nach Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht zugelassener oder verbotener Stoff in dem Lebensmittel oder Futtermittel vorhanden ist.
Wie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile entschieden hat, verstößt § 40 Abs. 1a LFGB - in der heute geltenden Fassung mit einer gesetzlich vorgeschriebenen Befristung von sechs Monaten - nicht gegen das Grundgesetz (siehe BVerfG, B.v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40). Die Vorschrift ist auch mit dem Europäischen Unionsrecht vereinbar (VGH BW, B.v. 28.11.2019 - 9 S 2662/19 - juris).
Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB sind erfüllt.
Ein durch Tatsachen begründeter Verdacht eines Verstoßes liegt vor. Dafür genügen konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, dass die jeweiligen Voraussetzungen des Gesetzesverstoßes erfüllt sind, wobei bloße Vermutungen oder theoretische Überlegungen nicht ausreichen (vgl. Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 8. Online-Auflage 2019, § 40 LFGB Rn. 39 ff.). Insofern bestehen keine rechtlichen Bedenken. Zum einen kann auf das Gutachten des Instituts für Lebensmittelsicherheit Wien vom 7. Oktober 2019 verwiesen werden, das unter anderem hinsichtlich der streitgegenständlichen "Pepsin Kapseln" auf das im Zutatenverzeichnis genannte Pepsinpulver verweist. Zum anderen bestreitet die Antragstellerseite den Inhaltsstoff Pepsin nicht.
Ein Gesetzesverstoß ist auch nicht etwa wegen eines fehlerhaften Prüfverfahrens zu verneinen, weil womöglich keine zwei unabhängigen Untersuchungen durchgeführt worden sind. Gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB sind im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB zwei unabhängige Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 durchzuführen. Auch wenn vorliegend eine Bezeichnung als "Probe" erfolgt ist, so liegt eine solche nicht im Sinne des § 40 Abs. 1a LFGB i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB vor. § 43 Abs. 1 LFGB stellt insoweit klar, dass Proben zum Zwecke der Untersuchung entnommen werden dürfen. Sinn und Zweck der Vorgabe, dass zwei unabhängige Untersuchungen durchzuführen sind, ist es mess- und analysebedingten Schwankungen entgegenzutreten. Dies kann aber denknotwendig schon nur bei einer physikalischen, chemischen oder biologischen Überprüfung der Inhaltstoffe eines Lebensmittels zu fordern sein. Hier geht es indes nur um die Bewertung des unstreitig vorliegenden Pepsinpulvers als neuartiges Lebensmittel. Die ebenfalls durchgeführte mikrobiologische Untersuchung ist hier nicht streitrelevant.
Die Antragstellerin verstößt durch das Inverkehrbringen ihrer "Pepsin Kapseln" mit dem wesentlichen Inhaltsstoff Pepsin gegen das Lebensmittelrecht, weil es sich bei Pepsin in der vorliegenden Konstellation um ein neuartiges Lebensmittel handelt, welches - insoweit ist dies zwischen den Beteiligten unstreitig - in der EU keine entsprechende Zulassung hat.
Nach Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 dürfen jedoch nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden.
Das in Rede stehende Präparat der Klägerin fällt in den Anwendungsbereich der VO (EU) 2015/2283. Deren Art. 2 Abs. 1 bestimmt, dass die Verordnung für das Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel in der Union gilt.
Die "Pepsin Kapseln" sind auch nicht vom Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) Unterbuchst. i) VO (EU) 2015/2283 als Lebensmittelenzym gemäß VO (EG) 1332/2008 ausgenommen. Denn nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 1332/2008 ist ein Lebensmittelenzym unter anderen ein Erzeugnis, das aus Tieren gewonnen wird, und das ein Enzym enthält, das die Fähigkeit besitzt, eine spezifisch biochemische Reaktion zu katalysieren, und einem Lebensmittel zugesetzt wird, um auf irgendeiner Stufe der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung von Lebensmitteln einen technologischen Zweck zu erfüllen. Insbesondere an letzter Voraussetzung fehlt es. Pepsin wird im vorliegenden Fall als Pulver zur direkten Einnahme vertrieben. Es wird nicht als Enzym einem anderen Lebensmittel zugesetzt, um einen technologischen Zweck zu erfüllen. Lebensmittelenzyme sind vom Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung nur dann ausgenommen, wenn sie entsprechend der vorstehend zitierten Begriffsbestimmung als Enzyme verwendet werden, also um einen technologischen Zweck zu erfüllen. Sofern Enzyme - wie hier - zu anderen, insbesondere ernährungsphysiologischen Zwecken eingesetzt werden, unterfallen sie nicht der Ausnahmeregelung des Art. 2 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283. Diese Regelungssystematik zeigt zugleich, dass zu ernährungsphysiologischen Zwecken verwendete Lebensmittelenzyme als neuartige Lebensmittel eingestuft werden können (siehe Ballke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werkstand 174. EL Juli 2019, Art. 2 VO (EU) 2015/2283 Rn. 21 und 24; Meisterernst, Lebensmittelrecht, 2019, § 14 Rn. 5). Diese Systematik belegt zudem, dass bei der Beurteilung über die Neuartigkeit nicht Pepsin in seiner Funktion als Enzym zu betrachten ist, sondern Pepsin in seiner Funktion als eigenständiges Lebensmittel, das selbst vom Verbraucher als solches zu anderen ernährungsphysiologischen Zwecken konsumiert werden soll.
Das Gleiche gilt hinsichtlich der hier nicht vorliegenden Verwendung von Pepsin als Lebensmittelzusatzstoff (vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) Unterbuchst. ii) VO (EU) 2015/2283 i.V.m. VO (EG) 1333/2008), sondern als eigenständiges Lebensmittel mit einer anderen Funktion als lediglich als Zusatz zu einem weiteren Lebensmittel.
Bei dem streitgegenständlichen Pepsinpulver handelt es sich um ein Lebensmittel. Als "Lebensmittel" definiert Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2283 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) 178/2002 alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (vgl. Ballke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werkstand 174. EL Juli 2019, Art. 2 VO (EU) 2015/2283 Rn. 5 f).
Das Pepsinpulver ist als Lebensmittel auch "neuartig" im Sinne der Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) VO (EU) 2015/2283. Danach ist ein Lebensmittel neuartig, wenn es vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde und in mindestens eine der in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) Unterbuchst. i) bis x) der Verordnung (EU) 2015/2283 genannten Kategorien fällt.
Das Pepsinpulver gehört der Kategorie des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) Unterbuchst. v) VO 2015/2283 an, da diese Kategorie Lebensmittel erfasst, die aus Tieren oder deren Teil bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden. Nach dieser Definition ist es möglich, dass Lebensmittel, die zuvor nicht neuartig waren, nunmehr erstmals einem Zulassungsvorbehalt unterworfen worden sind. Tierische Lebensmittel in jeder Form können neuartig sein. Eine Ausnahme bestünde nur, wenn das betreffende Lebensmittel - wie hier ausgeführt, nicht das Enzym als solches bzw. als Zusatzstoff, sondern als eigenständiges Lebensmittel - eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Europäischen Union hätte, wobei der Verzehr des Lebensmittels in der Europäischen Union ein zeitliches und/oder mengenmäßiges Ausmaß erreicht haben muss, dass der Schluss auf seine Sicherheit gerechtfertigt ist (vgl. Ballke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werkstand 174. EL Juli 2019, Art. 3 VO (EU) 2015/2283 Rn. 97 ff.).
Die Gewinnung des Pepsins erfolgt durch Extraktion der Magenschleimhaut von Schlachttieren, ist also tierischen Ursprungs. Dafür, dass das streitgegenständliche Pepsinpulver rein synthetisch hergestellt sein könnte, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Davon geht offenbar auch die Antragstellerseite nicht aus.
Das Fehlen der maßgeblichen streitgegenständlichen Voraussetzung zur Einordnung als neuartiges Lebensmittel - ob Pepsin (nicht als Enzym oder Zusatzstoff, sondern zu anderen ernährungsphysiologischen Zwecken, insbesondere als Nahrungsergänzungsmittel) vor dem 15. Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde - hat die Antragstellerin durch ihre vorgelegten Unterlagen nicht glaubhaft gemacht. Aus den von der Antragstellerin gelieferten Informationen ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte, geschweige denn Nachweise für einen nennenswerten Verzehr als ein Lebensmittel, das mit dem streitgegenständlichen Produkt vergleichbar ist, innerhalb der Union vor dem Stichtag.
Zu den beispielhaft von der Antragstellerseite aufgeführten Konkurrenzprodukten, insbesondere von Nahrungsergänzungsmitteln in Kombinationen von Betain und Pepsin ist schon anzumerken, dass diese nicht mit dem reinen Pepsinpulver vergleichbar sind. Das Landratsamt W. hat insofern darauf hingewiesen, dass in den genannten Produkten Pepsin offenbar nur zu einem geringen Anteil und überwiegend Betain enthalten ist. Weiter hat das Landratsamt zutreffend auf den Grundsatz "keine Gleichbehandlung im Unrecht" verwiesen.
Vorstehendes braucht aber nicht weiter vertieft zu werden. Denn auch nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin zu dem Punkt ist nicht zu entnehmen, dass die genannten Konkurrenzprodukte in der Form oder vergleichbarer Form schon vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in Gebrauch waren. Soweit die Antragstellerseite auf den Einsatz von Pepsin als Enzym, etwa bei der Käsezubereitung oder auch vielleicht auch zu medizinischen Zwecken hingewiesen hat, ist oben bereits ausgeführt, dass es darauf nicht ankommt, sondern für die Frage der Neuartigkeit auf die Verwendung nicht nur zu einem technologischen Zweck, sondern zu ernährungsphysiologischen Zwecken konkret als Nahrungsergänzungsmittel abzustellen ist. Dies gilt auch bei weiteren Beispielen, in denen Pepsin eventuell zu geringen Mengen zugesetzt gewesen sein könnte bzw. ist.
Auch insgesamt betrachtet ist dem Vorbringen der Antragstellerseite nicht zu entnehmen, dass das konkret verwendete Produkt, also die "Pepsin Kapseln", die aus Pepsinpulver bestehen und als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben werden, in dieser Form und zu diesem Zweck vor dem Stichtag in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Nicht ausreichend ist - wie schon erwähnt -, dass Pepsin als Zusatz bzw. als Enzym auch schon in der Vergangenheit Anwendung gefunden hat. Denn es kommt auf das tatsächliche im Endprodukt enthaltene Pepsinpulver als solches an und zwar mit dem Zweck eines Nahrungsergänzungsmittels (vgl. Streinz/Lamers in Streinz/Kraus, Lebensmittelrechts-Handbuch, Werkstand 40. EL Juli 2019, Grundlagen des Lebensmittelrechts Rn. 510; Meisterernst, Lebensmittelrecht, 2019, § 14 Rn. 10 und 21; ebenso schon VG Würzburg, B.v. 27.7.2018 - W 8 S 18.904 - LMuR 2018, 261 m.w.N.).
Denn der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil vom 15. Januar 2009 (C-383/07 - ABl EU 2009, Nr. C 55, 3 - juris) vorab entschieden, dass es nicht ausreicht, wenn alle Zutaten eines Lebensmittels für sich genommen vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr verwendet wurden, sondern darauf, dass das Lebensmittel-Enderzeugnis diese Voraussetzung erfüllt (vgl. Leitsatz 2 und Rn. 21 ff., insbesondere 26; BayVGH, U.v. 12.5.2009 - 9 B 09.199 - LRE 59, 315 - juris Rn. 18). Zwar ist im vorliegenden Fall kein Produkt aus verschiedenen Zutaten hergestellt worden, sondern es geht um Pepsinpulver als solches. Dennoch greift auch hier der in diesem Urteil zum Ausdruck gebrachte Grundgedanke der Novel-Food-Regelungen, dass es nur auf das konkret verwendete Produkt ankommen kann.
Folgerichtig ist auch sonst in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Neuartigkeit auf das konkrete Endprodukt abzustellen ist, konkret auf die "Pepsin Kapseln" mit dem Pepsinpulver, das als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben wird. Als solches müsste es schon nennenswert vor dem Stichtag im Verzehr gewesen sein. Denn schon geringe Abweichungen können zu ernstzunehmenden Folgen führen. Dass Pepsin womöglich in anderer Form in der Vergangenheit verwendet wurde, spielt keine Rolle, weil allein auf das Lebensmittel abzustellen ist, auf das sich die Prüfung erstreckt und nicht auf ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel (vgl. NdsOVG, B.v. 12.12.2019 - 13 ME 320/19 - juris). Bei der Frage, ob es sich um ein neuartiges Lebensmittel handelt, kommt es nicht allein auf den Ausgangsstoff an, sondern auf das daraus erzeugte konkret zu beurteilende Produkt. Entscheidungserheblich ist allein, ob das hier relevante Endprodukt die Merkmale eines neuartigen Lebensmittels erfüllt (VG Hannover, B.v. 18.11.2019 - 15 B 3035/19 - juris m.w.N.). Denn es ist nicht auszuschließen, dass auch der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen mit möglichen Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann (VG Düsseldorf, B.v. 27.9.2019 - 16 L 2333/19 - juris; VGH BW, B.v. 16.10.2019 - 9 S 535/19 - juris, B.v. 23.10.2017 - 9 S 1887/17 - LMuR 2018, 27).
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Antragstellerin die Darlegungslast dafür obliegt, dass das konkrete Endprodukt, also Pepsinpulver, in der streitgegenständlichen Darbietungsform nicht neuartig ist. Denn nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 VO (EU) 2015/2283 haben die Lebensmittelunternehmer - vorliegend also die Antragstellerin - die erforderlichen Informationen zu liefern, damit festgestellt werden kann, ob ein Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Hierzu gehören auch die Informationen über die Verwendung eines Lebensmittels zum menschlichen Verzehr in der Union vor dem 15. Mai 1997 (vgl. auch Erwägungsgrund 19 VO (EU) 2015/2283).
Des Weiteren geht die fehlende Glaubhaftmachung bzw. der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs des streitgegenständlichen Produkts im europäischen Raum vor dem 15. Mai 1997 im Zweifelsfall zu Lasten der Antragstellerin (vgl. VGH München, U.v. 12.5.2009 - 9 B 09.199 - LRE 59, 315 - juris Rn. 19, 20; VGH BW, B.v.23.10.2017 - 9 S 1887/17 - LMuR 2018, 27 - juris Rn. 23). Denn letztlich obliegt der Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast (NdsOVG, B.v. 12.12.2019 - 13 ME 320/19 - juris m.w.N.; Streinz/Lamers in Streinz/Kraus, Lebensmittelhandrechts-Handbuch, Werkstand 40. EL Juli 2019, Grundlagen des Lebensmittelrechts Rn. 506).
Handelt es sich nach alledem bei dem konkret streitgegenständlichen Pepsin Kapseln, bestehend aus dem Pepsinpulver, um ein neuartiges Lebensmittel, das jedoch noch nicht zugelassen und auf der Unionsliste aufgeführt ist, bestand auch ein Verbot, dieses als solches in den Verkehr zu bringen und als Lebensmittel zu verwenden (Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283), sodass die Tatbestandsvoraussetzung von § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB erfüllt sind.
Im Übrigen ist das Vorliegen einer Gesundheitsgefahr, welche hier unstreitig nicht im Raum steht und auch vom Antragsgegner nicht behauptet wird, weder für die Annahme eines Rechtsverstoßes noch für eine darauf bezügliche Information nach § 40 Abs. 1a LFGB Voraussetzung (OVG NRW, B.v. 14.3.2019 - 13 B 67/19 - LMuR 2019, 178). Dass die Rechtsverstöße nicht unbedingt mit einer Gesundheitsgefährdung verbunden sein müssen, begegnet grundsätzlich auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil auch der Schutz vor Täuschung und die Ermöglichung eigenverantwortlicher Konsumentscheidungen legitime Zwecke des Verbraucherschutzes sind (VG Oldenburg, B.v. 18.1.2019 - 7 B 4420/18 - LRE 77, 354 mit Verweis auf BVerfG, B.v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40). Denn die Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB dienen nicht nur der Abwehr einer konkreten Gesundheitsgefährdung der Verbraucher. Vielmehr sollen die Informationen in erster Linie eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen sowie - nachrangig - (quasi erzieherisch) zur Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittel- und Futterrechts beitragen. Der drohende Nachteil der Informationsverbreitung soll das Einzelunternehmen dazu veranlassen, den Betrieb in Einklang mit den lebensmittel- und futtermittelrechtlichen Bestimmungen zu betreiben (OVG NRW, B.v. 15.1.2019 - 13 B 1587/18 - ZLR 2019, 287).
Weiter steht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer Veröffentlichung hier nicht entgegen. § 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die zuständige Behörde - im Gegensatz zu § 40 Abs. 1 LFGB - zwingend zu einer Veröffentlichung von nach dieser Norm festgestellten Verstößen. Wegen der erheblichen Grundrechtsrelevanz einer derartigen Veröffentlichung, wird diese zwingende Verpflichtung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingeschränkt (vgl. Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Werkstand 174. EL Juli 2019, § 40 LFGB Rn. 61). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde vorliegend aber nicht verletzt. Insbesondere stellt sich die Veröffentlichung auch im Hinblick auf eine Beeinträchtigung von Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 3 GG als angemessen dar. Die geplante Veröffentlichung greift lediglich in die Art und Weise der Berufsausübung ein, die durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden kann (st. Rspr. seit BVerfG, U.v. 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377). Solche Allgemeinwohlerwägungen liegen hier im öffentlichen Interesse der Verbraucher an der Information über Verstöße gegen das Lebensmittelrecht - auch im Hinblick auf die Ermöglichung eigenverantwortlicher Konsumentscheidungen - vor. Dieses besteht auch vor dem Hintergrund, dass das Produkt nunmehr aus dem Verkauf genommen wurde. Für ein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung spricht zudem das Haltbarkeitsdatum bis August 2020, weil so davon auszugehen ist, dass nicht bereits sämtliche veräußerten Produkte von den Erwerbern bereits vollständig verbraucht sind (vgl. zum umgekehrten Fall OVG NRW, B.v. 15.1.2019 - 13 B 1587/18 - ZLR 2019, 287). Für die Veröffentlichung ist - wie bereits ausgeführt - ferner nicht nötig, dass eine Gesundheitsgefahr von dem fraglichen Produkt ausgeht (vgl. BVerfG, B.v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40). Zudem wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dadurch Rechnung getragen, dass die geplante Veröffentlichung mit dem Zusatz, dass die Ware aus dem Verkehr genommen sei, erfolgt.
Des Weiteren bestehen auch keine rechtlichen Bedenken, dass die beabsichtigte Veröffentlichung nicht unverzüglich im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist (vgl. dazu etwa VG Frankfurt, B.v. 12.12.2019 - 5 L 3285/19.F - juris; VG Würzburg, B.v. 20.1.2020 - W 8 E 19.1661). Denn die Probe wurde zwar bereits am 8. August 2019 gezogen. Die Erstellung des Prüfberichts dauerte aber bis 7. Oktober 2019. Die Information an die deutschen Behörden erfolgte erst Anfang November 2019. Am 18. November 2019 eröffnete das Landratsamt W. der Antragstellerin das Gutachten und hörte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. November 2019 an. Das Anhörungsschreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin ging Anfang Dezember 2019 beim Landratsamt ein. Außerdem wurde auch noch im Dezember Akteneinsicht gewährt. Schließlich erfolgte am 12. Dezember 2019 die Mitteilung an den damaligen Klägerbevollmächtigten zur beabsichtigten Veröffentlichung. Anhaltspunkte für ein "schuldhaftes Zögern" (vgl. § 121 Abs. 1 BGB) seitens des Antragsgegners sind nicht ersichtlich.
Schließlich bestehen gegen Art und Weise der geplanten Veröffentlichung keine Bedenken. Der Inhalt der Veröffentlichung ist nicht einheitlich vorgegeben. Die Information nach § 40 Abs. 1a LFGB wird einschließlich zusätzlicher Informationen nach Abs. 4 sechs Monate nach der Veröffentlichung gemäß § 40 Abs. 4a LFGB automatisch entfernt (vgl. Nr. 2.5 der Vollzugshinweise zur Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB vom 24. April 2019, BayMBl. 2019, Nr. 161 vom 8. Mai 2019). Der Hinweis auf die Mängelbeseitigung nach § 40 Abs. 4 Satz 2 LFGB ist enthalten. Im Übrigen hat der Gesetzgeber außer der Bezeichnung des Lebensmittels und der Nennung des Lebensmittelunternehmens keine weiteren konkreten Vorgaben gemacht, so dass die Ausgestaltung der Darstellung im Wesentlichen dem Antragsgegner obliegt. Eine Veröffentlichung ist nicht zu beanstanden, wenn sie inhaltlich richtig ist und möglichst schonend für den Betroffenen erfolgt sowie dem Zweck der Vorschrift dient. Einzelne Normen müssen nicht zwingend bezeichnet werden (vgl. NdsOVG, B.v. 16.1.2020 - 13 ME 394/19 - juris; VGH BW, B.v. 28.11.2019 - 9 S 2662/19 - juris; BayVGH, B.v. 28.11.2019 - 20 CE 19.1995 - juris; VG Freiburg, B.v. 30.4.2019 - 4 K 168/19 - juris; vgl. auch BVerfG, B.v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40). Die Umschreibung des Verstoßes mit der am Gesetzeswortlaut angelehnten Formulierung "nicht zugelassener oder verbotener Stoff" ist auch für den juristischen Laien hinreichend verständlich (vgl. auch OVG NRW, B.v. 14.3.2019 - 13 B 67/19 - LMuR 2019, 178).
Schließlich bestehen auch keine rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Regelung in der neuen EU-Kontrollverordnung, wonach für Veröffentlichungen, die ab dem 14. Dezember 2019 erfolgen, die Vorgaben der VO (EU) 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2019 zu beachten sind (vgl. Art. 8 Abs. 5 und Art. 167 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) 2017/765; siehe dazu auch BayVGH, B.v. 28.11.2019 - 20 CE 19.1995 - juris Rn. 59). Denn die oben zitierte Regelung, die unter anderem bestimmt, dass bei der Veröffentlichung auch die Bemerkungen des betroffenen Unternehmers zu berücksichtigen bzw. mit diesem zusammen zu veröffentlichen sind, betrifft nicht die vorliegende Fallgestaltung. Denn Art. 8 Abs. 5 VO (EU) 2017/765 trifft die Regelung ausdrücklich "unbeschadet der Fälle, in denen die Verbreitung nach Unions- oder nationalem Recht erforderlich ist". Der Antragsgegner hat schon zu Recht ausgeführt, dass es vorliegend um eine Veröffentlichung nach der nationalen Rechtsnorm des § 40 Abs. 1a LFGB geht, die erforderlich ist. Dies ist zutreffend, weil eine Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB nicht im Ermessen steht, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist. Es besteht eine Veröffentlichungspflicht (Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 8. Online-Aufl. 2019, § 40 LFGB Rn. 49; Meisterernst, Lebensmittelrecht 2019 § 4 Rn. 101).
Der Schriftsatz des weiteren Antragstellerbevollmächtigten vom 28. Januar 2020 führt zu keiner anderen Beurteilung.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Sie richtet sich nach dem Auffangstreitwert, weil die wirtschaftlichen Auswirkungen der Veröffentlichung nicht im Einzelnen beziffert werden können (vgl. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs). Der Auffangstreitwert von 5.000,00 EUR war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren, so dass ein Streitwert von 2.500,00 EUR festzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB
§ 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB
§ 43 Abs. 1 LFGB
§ 40 Abs. 1 LFGB
§ 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 4a LFGB
§ 40 Abs. 4 Satz 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 8 Abs. 5 der VO
Art. 8 Abs. 5 VO
Art. 6 Abs. 2 VO
Art. 2 Abs. 2 VO
Art. 2 VO
Art. 3 Abs. 1 VO
Art. 2 Abs. 1 VO
Art. 3 VO
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 167 Abs. 1 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 148, 40
BVerfGE 7, 377
5 VO (EU) 2017/62
9 S 2662/19
9 S 584/19
8 B 2575/18
1 BvF 1/13
2 VO (EU) 2015/22
1 VO (EU) 2015/22
1 VO (EG) 178/20
3 VO (EU) 2015/22
8 S 18.90
9 B 09.19
13 ME 320/19
15 B 3035/19
16 L 2333/19
9 S 535/19
9 S 1887/17
19 VO (EU) 2015/22
13 B 67/19
7 B 4420/18
13 B 1587/18
1 BvR 596/56
5 L 3285/19
8 E 19.16
13 ME 394/19
20 CE 19.19
4 K 168/19
2 VO (EU) 2017/76
5 VO (EU) 2017/76