Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-22, Aktenzeichen 2 L 5144/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0322.2L5144.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 20. Oktober 2017 bei Gericht eingegangene und am 29. November 2017 beschränkte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm für Dezember 2017 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 10 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.
Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen nicht.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris, Rn. 7.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf die Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung sowie fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).
Die Entscheidung vom 2. Oktober 2017, den Beigeladenen zu befördern, begegnet in formeller Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken.
Die gemäß § 66, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW vorgesehene Beteiligung des Personalrats ist erfolgt. Dieser hat unter dem 4. Oktober 2017 seine Zustimmung erteilt. Auch die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten hat stattgefunden.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.
Dass der Antragsgegner seine Entscheidung auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gestützt hat, steht im Einklang mit dem materiellen Recht. Denn über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei dem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber (Stichtag ist jeweils der 1. Juni 2017) einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen angenommen hat, denn dieser hat im Gesamturteil 4 Punkte erhalten, während die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 31. Juli 2017 im Gesamturteil nur 3 Punkte ausweist.
Der Antragsgegner durfte seine Auswahlentscheidung auf die vorgenannten dienstlichen Beurteilungen stützen, denn gegen deren Rechtmäßigkeit bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
Dienstliche Beurteilungen unterliegen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist als Akt wertender Erkenntnis grundsätzlich dem Dienstherrn vorbehalten. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob der Antragsgegner die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Die Rügen der Antragstellerin gegen ihre angeführte Regelbeurteilung greifen nicht durch. Im Kern macht die Antragstellerin sinngemäß geltend, der Antragsgegner habe ihre dienstliche Tätigkeit deswegen „zu schlecht“ bewertet, weil sie in Teilzeit beschäftigt sei. Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. Denn hierfür gibt es keinen greifbaren Anhaltspunkt. Soweit die Antragstellerin nunmehr auch gleichlautende Einwände gegen ihre den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2011 bis zum 31. Mai 2014 abdeckende Beurteilung erhebt, muss sie sich entgegenhalten lassen, damit nicht mehr im hiesigen Verfahren gehört zu werden. Sie hat ihre Rügen insoweit verwirkt.
Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klage- bzw. Antragsrechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, juris, und vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, juris.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Dienstherr angesichts der zentralen Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Beförderungsentscheidungen mit dem Ziel der Bestenauslese verständlicherweise ein erhebliches Interesse daran hat, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können. Es versteht sich im Übrigen von selbst, dass die Überprüfung der Leistungen eines Beamten in einem vergangenen Beurteilungszeitraum mit zunehmender zeitlicher Distanz für den Dienstherrn immer schwieriger wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 6 A 1343/10 -, juris, Rn. 12 und 13.
Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt - wie bereits erwähnt - von den Umständen des Einzelfalles ab. Eine (unmittelbare) Anwendung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO scheidet zwar bereits deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen (Regel-)Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelt, der fristgerecht angegriffen werden muss.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris, Rn. 4.
Gleichwohl kann die in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannte Jahresfrist - jedenfalls im Regelfall – als Anhaltspunkt für eine Verwirkung herangezogen werden.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 15 K 3361/13 -, juris, Rn. 35.
Danach hat die Antragstellerin ihre im Streit stehenden Rechte verwirkt, soweit sie in der Sache geltend macht, der Zeitraum ihrer „familienpolitischen Abwesenheit“ sei bei ihrer Rückkehr in den aktiven Dienst im Jahre 2006 laufbahnrechtlich nicht nachgezeichnet worden und überdies sei auch ihre Teilzeitbeschäftigung ein Grund dafür, dass sie bereits bei der Regelbeurteilung vom 11. August 2014 nur mit der Gesamtnote von 3 Punkten beurteilt worden sei.
Auch sonst sind Beurteilungsfehler nicht erkennbar. Dass sich der Umstand der Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin auf die aktuelle Bewertung ihrer dienstlichen Leistung negativ ausgewirkt haben könnte, ist spekulativ. In diesem Zusammenhang merkt die Kammer an, dass der Antragsgegner im Übrigen dargelegt hat, dass von 18 teilzeitbeschäftigten Beamten immerhin 6 Beamte eine Prädikatsbeurteilung erhalten haben.
Zu Recht hebt der Antragsgegner weiter hervor, dass nach Ziffer 6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol) vom 9. Juli 2010 bei der Beurteilung der Merkmale die Lebens- und Diensterfahrung zu berücksichtigen ist, soweit sie sich in der Ausprägung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale oder in der Eignung der Beamtin oder des Beamten niederschlagen. Dabei ist in der Regel anzunehmen, dass sich die Diensterfahrung positiv auf das Leistungsbild auswirkt. Bereits aus dem Wortlaut der Beurteilungsrichtlinien folgt, dass eine zunehmende Lebens- und Diensterfahrung nicht zwingend auf eine „bessere“ Beurteilung führen muss. Überdies verkennt die Antragstellerin, dass sie sich in den letzten beiden Regelbeurteilungen von 21 auf 23 Punkte verbessert hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und den Sätzen 2 und 3 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 10) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 901/10
6 A 1343/10
6 B 1001/10
3 ZB 08.10
15 K 3361/13