Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-05-22, Aktenzeichen 10 W 15/14

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Ellwangen vom 04.04.14, Az. 5 OH 14/08, wird kostenpflichtig verworfen.
Beschwerdewert: 7.800 EUR

Tatbestand:
1
Das Anliegen des Beschwerdeführers ist darauf gerichtet, dass Bauteilöffnungen, insbesondere Aufgrabungen an der Außenwand des Gebäudes, welche der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens vornahm, vom Sachverständigen wieder verschlossen werden. Zwecks Durchführung dieser Arbeiten solle das Landgericht einen entsprechenden Auslagenvorschuss anfordern.
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Das Landgericht Ellwangen lehnte dies mit Beschluss vom 04.04.14 ab. Es verwies zum Einen darauf, dass das selbstständige Beweisverfahren seit langem abgeschlossen sei, da innerhalb der nach Gutachtenserstattung gerichtlich gesetzten Frist keine Anträge oder Ergänzungsfragen eingegangen seien. Zum Anderen sei die Beseitigung der bei Begutachtung entstandenen Schäden nicht Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens.
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In seiner hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde vom 28.04.14 trägt der Beschwerdeführer vor, ein gerichtlicher Sachverständiger sei zur Schließung der von ihm geschaffenen Bauteilöffnungen verpflichtet. Das Gericht habe hierfür einen entsprechenden Vorschuss anzufordern. Die Wiederinstandsetzung sei Teil der Begutachtung und damit des selbstständigen Beweisverfahrens. Mangels vollständiger sachlicher Erledigung des selbstständigen Beweisverfahrens sei dieses noch nicht beendet.
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Der Beschwerdegegner Ziff. 3 verteidigt den angegriffenen Beschluss des Landgerichts Ellwangen. Es sei die Sache des Beschwerdeführers, wenn dieser bzw. dessen Vertreter innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Nicht zutreffend sei die Behauptung des Beschwerdeführers, der Sachverständige habe einen Auslagenvorschuss für die Bauteilschließung angefordert. Vielmehr habe der Sachverständige lediglich zu den Kosten der Wiederherstellung Stellung genommen. Das selbstständige Beweisverfahren sei beendet.
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Auch die Beschwerdegegnerin Ziff. 1 ist der Auffassung, dass das Landgericht Ellwangen richtig entschieden habe. Das selbstständige Beweisverfahren sei beendet; die Beseitigung der bei der Begutachtung entstandenen Schäden sei nicht Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens. II.
Auch die Beschwerdegegnerin Ziff. 1 ist der Auffassung, dass das Landgericht Ellwangen richtig entschieden habe. Das selbstständige Beweisverfahren sei beendet; die Beseitigung der bei der Begutachtung entstandenen Schäden sei nicht Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens.

Entscheidungsgründe:
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1. Die sofortige Beschwerde ist mangels Statthaftigkeit bereits unzulässig.
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Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde richtet sich nach § 567 Abs. 1 ZPO. Da eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Statthaftigkeit gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorliegt, bestimmt sich die Statthaftigkeit vorliegend nach der in § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO verankerten Generalklausel. Danach sind gerichtliche Entscheidungen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, mit denen ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde, ohne dass eine mündliche Verhandlung erforderlich war.
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Nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen dagegen prozessleitende Anordnungen, welche das Gericht von Amts wegen nach seinem freien Ermessen zu treffen hat. Stellt ein Verfahrensbeteiligter in diesem Zusammenhang ein Gesuch, um das Gericht zu einer bestimmten Entscheidung zu veranlassen, handelt es sich um eine bloße Anregung an das Gericht ohne eigenständige Funktion, nicht um ein Gesuch im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
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Insbesondere sind Anordnungen des Gerichts zur Beweisaufnahme nicht anfechtbar. Da ein Beweisbeschluss nicht mit der sofortigen Beschwerde zur Überprüfung gestellt werden kann, sind auch Anordnungen des Prozessgerichts, mit denen dem Sachverständigen gemäß § 404a ZPO Weisungen im Hinblick auf die von ihm vorzunehmende Beweisaufnahme erteilt werden, von der Anfechtbarkeit ausgeschlossen (BGH GRUR 09, 519; Katzenmeier in Prütting, ZPO, § 404a Rn. 16).
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Im selbstständigen Beweisverfahren ist die Ablehnung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies gilt auch für die Ablehnung der Änderung oder Ergänzung des Beschlusses (Herget in Zöller, ZPO, § 490, Rn. 4).
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Während also die grundsätzliche Ablehnung der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren anfechtbar ist, sind Anordnungen, welche lediglich die nähere Ausgestaltung der Beweiserhebung betreffen, unanfechtbar. Es ist danach zu differenzieren, ob es um das grundsätzliche „Ob“ oder das bloße „Wie“ der Beweiserhebung geht. Anweisungen an den Sachverständigen, wie er im Einzelnen bei der Beweiserhebung vorzugehen habe, z. B. ob er eine Bauteilöffnung vorzunehmen oder zu schließen hat, regeln die Art und Weise der Tätigkeit des Sachverständigen. Es handelt sich um eine Weisung des Gerichts gemäß § 404a ZPO, welche als solche nicht der sofortigen Beschwerde unterliegt (OLG Koblenz Prozessrecht aktiv 12, 125 zum Antrag, den Sachverständigen zu einer Bauteilöffnung zu veranlassen; ebenso OLG Köln, NJW-RR 10, 1368; OLG Dresden IBR 13, 509 zum Antrag, dem Sachverständigen bestimmte Anknüpfungstatsachen vorzugeben; anders: OLG Thüringen IBR 07, 159).
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Es liegt kein Grund vor, ausnahmsweise die selbstständige Anfechtung einer Anordnung nach § 404a ZPO zuzulassen. Dies kann dann der Fall sein, wenn die angegriffene Zwischenentscheidung des Gerichts bereits zu einem bleibenden rechtlichen Nachteil führt, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr beheben lässt (BGH GRUR 09, 519).
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Der Beschwerdeführer erleidet durch die unterlassene Anordnung des Wiederverschließens der im Zuge der Begutachtung vorgenommenen Bauteilöffnungen keinen unbehebbaren rechtlichen Nachteil. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um das Eigentum des Antragstellers handelt, das bei der Begutachtung beschädigt wird und dieser nicht von vornherein die Zustimmung zur Bauteilöffnung durch den Sachverständigen nur unter der Bedingung des Wiederverschließens erteilt hat (in dem vom OLG Stuttgart, IBR 06, 62 entschiedenen Sachverhalt hatte der Antragsteller eine derartige Bedingung gestellt; in der Entscheidung des OLG Düsseldorf OLGR 97, 198 war Eigentum des Antragsgegners von der Bauteilöffnung betroffen).
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Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Beseitigung der durch die Begutachtung entstandenen Schäden (OLG Stuttgart IBR 06, 769; OLG Celle, BauR 98, 1281). Wer aufgrund staatlicher Maßnahmen - wie der Begutachtung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen - Eingriffe in sein Eigentum zu dulden hat, kann als Korrelat zu seiner Duldungsverpflichtung die Beseitigung entstandener Beschädigungen verlangen.
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Zeigt sich im Laufe der Begutachtung, dass der vom Antragsteller angenommene bauliche Mangel nicht besteht, hat ohnehin der Antragsteller selbst finanziell für das Wiederverschließen aufzukommen, ob dies nun im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens auf gerichtliche Anordnung hin vorgenommen oder vom Antragsteller in die Wege geleitet wird. Letzteres wird oftmals sogar eher dem Interesse des Antragstellers entsprechen, weil er dann in der Wahl des Ausführenden frei ist.
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Bestätigt sich dagegen der Baumangel im selbstständigen Beweisverfahren, muss der Antragsteller - sollte der Antragsgegner nicht freiwillig leistungsbereit sein - den Antragsgegner ohnehin in einem Hauptsacheverfahren auf die entsprechenden Mängelrechte hin verklagen. In diesem Hauptsacheverfahren kann er neben dem eigentlichen Mängelrecht auch das Verschließen der Bauteilöffnungen verlangen (sei es im Wege der Mangelbeseitigung, der Vorschussklage oder des Schadensersatzes). Wird die Bauteilverschließung noch im selbstständigen Beweisverfahren angeordnet, hat hierfür zunächst der Antragsteller im Wege des Auslagenvorschusses aufzukommen. Erst in einem Hauptsacheverfahren kann er die ihm hierbei entstandenen Kosten geltend machen als Teil der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, über die das Hauptsachegericht bei der Kostenentscheidung mit zu befinden hat. Die Notwendigkeit eines Hauptsacheverfahrens und des damit verbundenen allgemeinen Prozessrisikos besteht damit in jedem Fall.
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2. Wegen der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde sei nur ergänzend darauf hingewiesen, dass das Landgericht den Antrag zutreffend mit Hinweis auf die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens abgelehnt hat. Nach dem Vorliegen des letzten Ergänzungsgutachtens vom 25.02.13 wurde den Beteiligten mit Verfügung vom 01.03.13 Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 02.04.13 eingeräumt. Mit Beschluss vom 16.04.13 teilte das Gericht mit, dass es mangels weiterer Anträge oder Ergänzungsfragen das selbstständige Beweisverfahren für beendet erachte. Auch hierzu erhielten die Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen, ohne dass im Folgenden eine inhaltliche Stellungnahme seitens der Beteiligten erfolgt wäre.
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Erstmals mit Schriftsatz vom 04.07.13 erbat der jetzige Prozessvertreter des Beschwerdeführers Akteneinsicht in das „nach hiesiger Kenntnis zwischenzeitlich beendete selbstständige Beweisverfahren“. Der Antrag, einen weiteren Auslagenvorschuss zwecks Wiederherstellung der im Rahmen der Begutachtung angerichteten Beschädigungen anzufordern, erfolgte erst mit Schriftsatz vom 27.12.13. Zu diesem Zeitpunkt war das selbstständige Beweisverfahren bereits seit mehreren Monaten beendet. Der Beschwerdeführer kann hier auch nicht mit der Einwendung gehört werden, ein Ende des selbstständigen Beweisverfahrens setze die vollständige Erledigung der Beweisaufnahme voraus, wozu auch die Schließung erstellter Bauteilöffnungen gehöre. Der vom Landgericht erlassene Beweisbeschluss enthält keine Anweisung an den Sachverständigen zum Wiederverschließen von Bauteilöffnungen; es erfolgte auch ansonsten keine dahingehende Weisung des Landgerichts. Eine derartige Weisung kann auch nicht in die Erklärung des Beschwerdeführers, entsprechende Bauteilöffnungen an seinem Haus zuzulassen, hineingelesen werden. Denn gerade in Bauverfahren wird es vielfach dem Interesse des Gebäudeeigentümers entsprechen, Bauteilöffnungen nicht unmittelbar nach Beweisaufnahme wieder zu verschließen. Oftmals ist es nämlich aus Gründen der Kosten- und Zeitersparnis sinnvoll, im Rahmen der Begutachtung durchgeführte Öffnungen zu belassen, um unmittelbar anschließend Mangelbeseitigungsmaßnahmen auszuführen. Das Landgericht und der Sachverständige konnten daher nicht von vornherein davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer in jedem Fall eine Wiederherstellung durch den Sachverständigen wünsche (dies lag in dem vom OLG Stuttgart IBR 06, 62 entschiedenen Fall, bei dem es um einen vom Sachverständigen bei der Begutachtung zerlegten Motor ging, anders.)
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3. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung wird auf § 97 Abs. 1 ZPO verwiesen. Der Beschwerdewert wurde gemäß § 3 ZPO mit einem Fünftel der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Wiederherstellungskosten (39.000 EUR) angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 404a ZPO
§ 3 ZPO
§ 567 Abs. 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 09, 519
NJW-RR 10, 1368
5 OH 14/08