Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-07, Aktenzeichen 5 SLa 48/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:1107.5SLA48.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall zur Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung wegen langandauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach § 1 Abs 2 S 1 Alt 1 KSchG.(Rn.26) (Rn.28)
2. Der Arbeitgeber muss keine durchgehenden Krankheitszeiten von mindestens zwei Jahren abwarten, um eine weitere negative gesundheitliche Entwicklung prognostizieren zu können.(Rn.28)
3. Zur Annahme einer negativen Gesundheitsprognose aufgrund erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten über drei Jahre hinweg.(Rn.30)
4. Allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, stellen schon eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar. Entgeltfortzahlungskosten sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite.(Rn.48)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 31. Oktober 2023, Az. 6 Ca 1142/23, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.
Der im Juli 1975 geborene Kläger (ledig, kinderlos) ist bei der Beklagten seit 1. April 2001 zu einem Bruttomonatslohn von zuletzt € 3.600,00 als Staplerfahrer beschäftigt. Die Beklagte betreibt in Z. ein Auslieferungslager mit ca. 400 Arbeitnehmern; es besteht ein Betriebsrat. Der Kläger wohnt seit 2013 in einer Gemeinde in der Westpfalz, die einfache Entfernung zum Arbeitsort beträgt 170 km.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis erstmals am 4. Dezember 2018 ordentlich zum 31. Dezember 2019 aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt. Im ersten Kündigungsrechtsstreit hat das Arbeitsgericht Koblenz der Klage mit - rechtskräftigem - Urteil vom 8. Mai 2019 (12 Ca 3716/18) stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe keine negative Zukunftsprognose. Vor der ersten Kündigung vom 4. Dezember 2018 fehlte der Kläger wie folgt:
Jahr
Arbeitstage
KrankheitsfälleAnzahl
EFZ-Kostenin EUR
2013
66
6
11.168,14
2014
39
6.256,07
2015
104
12
19.042,32
2016
ganzes Jahr
1
keine
2017
2018
166
7
9.390,03
In der Zeit vom 16. November 2015 bis zum 13. Juni 2018 war der Kläger aufgrund einer Schultererkrankung, verbunden mit mehreren Operationen, ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt.
Im Anschluss an die erste Kündigung vom 4. Dezember 2018 fehlte der Kläger krankheitsbedingt wie folgt:
von
bis
Diagnosen lt. DAK
05.12.
31.12.
17
ja
Zervikalneuralgie
Summe
3.441,15
2019
01.01.
13.01.
9
01.02.
16.02.
11
Zervikalneuralgie, Prellung des Thorax
20
3.581,46
2020
22.06.
08.08.
35
bis 02.08.
Gastritis, Gastroenteritis, Kolitis
16.11.
19.12.
25
Zervikobrachialsyndrom, akute Infektion der oberen Atemwege
60
8.270,39
2021
06.07.
11.10
65
bis 29.08.
akute Infektion der oberen Atemwege, Kreuzschmerz, akute Pankreatitis
29.11.
04.12.
5
akute Infektion der oberen Atemwege
70
7.767,89
2022
31.01.
2
sonstige primäre Gonathrose
15.02.
19.03.
24
Kreuzschmerz, offene Wunde
21.03.
01.04.
10
Gastritis, Gastroenteritis, Kolitis, Fieber
19.04.
21.05.
Kreuzschmerz, akute Infektion der oberen Atemwege, COVID-19 Virus nachgewiesen
07.06.
bis 18.07.
akute Infektion der oberen Atemwege, COVID-19 Virus nachgewiesen, akute Bronchitis, Unwohlsein und Ermüdung,
87 mit EFZ
14.681,55
2023
Kündigung 06.04.2023
ganzjährig
akute Bronchitis, Unwohlsein und Ermüdung, akute Infektion der oberen Atemwege,COVID-19 Virus nachgewiesen, Pneumonie, essentielle Hypertonie, sonstige Adipositas, chronisches Fatigue Syndrom, Post-COVID-19-Zustand, Dyspnoe, Neurasthenie, akute Gastritis, gastrointestinale Blutung, sonstige näher bezeichnete Krankheiten der Atemwege
2024
Termin LAG 07.11.2024
15.11.
COVID-19 Virus nachgewiesen, Unwohlsein und Ermüdung, chronisches Fatigue Syndrom, sonstige Adipositas, essentielle Hypertonie, Dyspnoe, Post-COVID-19-Zustand, Neurasthenie, sonstige akute Gastritis, gastrointestinale Blutung, sonstige näher bezeichnete Krankheiten der Atemwege
Am 28. März 2023 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 6. April 2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis (mit Kündigungsfrist nach dem Großhandelstarifvertrag) ordentlich zum 30. April 2024. Gegen die ihm am 8. April 2023 zugegangene Kündigung erhob der Kläger am 2. Mai 2023 vor dem Arbeitsgericht Koblenz Klage.
Zweitinstanzlich legte der Kläger Auskünfte der Krankenkasse über die Arbeitsunfähigkeitsfälle mit Datum vom 20. Dezember 2023 (Anlage BK1) und aktualisiert vom 29. Oktober 2024 (Anlage BK4) vor, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Ferner legte er eine lungenärztliche Beurteilung des Facharztes für Innere Medizin und Pneumologie Y., Atemwegszentrum N., vom 2. Oktober 2023 (Anlage BK2), einen Arztbrief des Facharztes für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. R., N., vom 19. Juli 2022 (Anlage BK5) sowie eine Schweigepflichtsentbindungserklärung vom 17. April 2023 (Anlage BK3) ua. für die beiden Lungenfachärzte vor.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 6. April 2023, zugegangen am 8. April 2023, zum 30. April 2024 sein Ende findet, sondern unverändert über den 30. April 2024 hinaus fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 31. Oktober 2023 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung der Entscheidung - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Aufgrund der erheblichen Fehlzeiten des Klägers sei eine negative Zukunftsprognose begründet. Der Kläger sei nach Ausspruch der ersten Kündigung vom 4. Dezember 2018 weiterhin in erheblichem Umfang und mit steigender Tendenz arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten mit seinem Vortrag nicht erschüttert. Er habe ausgeführt, dass die Krankheitszeiten, die der ersten Kündigung im Verfahren 12 Ca 3716/18 zugrunde lagen, nicht zu berücksichtigen seien. Die Krankheitszeiten von Oktober 2020 bis Mitte 2022 seien auf eine langanhaltende Lungenerkrankung zurückzuführen, die durch eine Therapie gut kontrollierbar sei, er befinde sich in der Einstellungsphase. Weiter habe er erklärt, er könne den Arzt als Zeugen benennen und werde ein Attest nachreichen, das er im Kammertermin am 31. Oktober 2023 jedoch nur verlesen habe. Der Lungenfacharzt Dr. Y. habe den Kläger vor Juli 2023 nicht begutachtet, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe er den Kläger nicht behandelt. Der Kläger habe Dr. Y. nicht von seiner Schweigepflicht entbunden. Der Kläger habe zu den von der Beklagten vorgetragenen Krankheitszeiten und -ursachen nichts Konkretes vorgetragen. Infolge der Fehlzeiten des Klägers seien erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen durch hohe Entgeltfortzahlungskosten eingetreten. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 31. Oktober 2023 Bezug genommen.
Gegen das am 22. Januar 2024 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 15. Februar 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 19. April 2024 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 19. April 2024 begründet. Die Erteilung eines Zwischenzeugnisses steht nicht mehr im Streit.
Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Wirksamkeit der Kündigung vom 6. April 2023 auf eine negative Zukunftsprognose wegen häufiger Kurzerkrankungen gestützt. Hierbei habe es außer Acht gelassen, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine Folgeerkrankung vorgelegen und die Beklagte ihm nur bis zum 18. Juli 2022 Entgeltfortzahlung geleistet habe. Für die Erstellung der Gesundheitsprognose sei ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Das Arbeitsgericht habe die Prognose fehlerhaft auf Zeiten ausgeweitet, die davor liegen. Ausweislich der vollständigen Historie seiner Krankheiten sei am 7. Juni 2022 eine COVID-19-Infektion festgestellt worden, die Ursache seiner langandauernden Krankheit seit dem 7. Juni 2022 sei. Auf die häufigen Kurzerkrankungen vor dem 7. Juni 2022 könne es bei der Beurteilung der Kündigung vom 6. April 2023 daher nicht ankommen. Die Gastritis und Pankreatitis (vom 22. Juni bis 8. August 2020, vom 13. August bis 19. September 2021 und vom 21. März bis 1 April 2022) seien ausgeheilt. Dies sei durch eine Magen- und Darmspiegelung abgeklärt worden. Die Kreuzschmerzen (vom 19. Juli bis 11. Oktober 2021, vom 15. bis 27. Februar 2022 und vom 19. April bis 21. Mai 2022) seien ebenfalls ausgeheilt. Die offene Wunde (vom 28. Februar bis 19. März 2022) sei genäht worden und ausgeheilt. Seit dem 25. Juli 2023 sei der Lungenfacharzt Dr. Y. für die Behandlung der Erkrankung seit dem 7. Juni 2022 zuständig. Dr. Y. bestätige im Schreiben vom 2. Oktober 2023 (Anlage BK2), das im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht verlesen worden sei, keine negative Zukunftsprognose. Vom 7. Juni 2022 bis 25. Juli 2023 sei er wegen dieser Erkrankung beim Lungenfacharzt Dr. R. in Behandlung gewesen. Er sei weiterhin arbeitsunfähig erkrankt, weil er unter dem dargestellten Long-COVID-Syndrom leide. Seine weiteren Beschwerden, die mit der COVID-Erkrankung einhergingen (z.B. Blutdruck und Wassereinlagerungen) würden ebenfalls behandelt, seien aber nicht die Ursache seiner Arbeitsunfähigkeit. Bei einer langanhaltenden Erkrankung müssten objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Krankheit auf unabsehbare Zeit, mindestens jedoch noch zwei Jahre, fortbestehe. Er sei zum Zeitpunkt der Kündigung aber überhaupt erst zehn Monate erkrankt gewesen, so dass keine fortdauernde Arbeitsunfähigkeit für jedenfalls noch zwei Jahre habe prognostiziert werden können. Zudem liege keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten durch seinen Krankenstand vor. Die W.-Gruppe sei die zweitgrößte Lebensmitteleinzelhändlerin in Deutschland. Die Beklagte verfüge über eine bedeutende wirtschaftliche Stärke, wobei es hierauf zumindest bezüglich der langanhaltenden Erkrankung seit dem 7. Juni 2022 nicht einmal ankomme, weil keine Entgeltfortzahlung mehr zu leisten sei. Die Beklagte beschäftige in ihrem Lager in Z. mindestens 400 Personen, darunter allein ca. 70 Arbeitnehmer nur in der Spätschicht, in der er arbeite. Sein Ausfall könne daher gut abgefedert werden.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 31. Oktober 2023, Az. 1 Ca 1142/23, abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 6. April 2023 zum 30. April 2024 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der Kläger trage vor, dass er nun an Long-COVID leide. Aus der vorgelegten lungenärztlichen Beurteilung vom 2. Oktober 2023 ergebe sich nicht, dass eine COVID-19-Infektion Ursache für die beim Kläger bestehenden Atemwegsprobleme sei. Sie bestreite deshalb, dass der Kläger an einem Long-COVID-Syndrom erkrankt sei. Hierfür habe er nichts weiter vorgetragen. Selbst wenn man ein Long- COVID-Syndrom unterstelle, fehle jeglicher Sachvortrag dazu, dass und weshalb zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätte damit gerechnet werden können, dass sich sein Gesundheitszustand wieder bessere. Der vom Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Aufstellung der Krankenkasse lasse sich entnehmen, dass er zwischen dem Ausspruch der ersten Kündigung am 4. Dezember 2018 und dem 7. Juni 2022 aus verschiedenen anderen Gründen erkrankt gewesen sei. Die Aufstellung dokumentiere, dass er zwar seit Juni 2022 wegen unterschiedlicher Atemwegsbeschwerden und damit in Zusammenhang stehender Symptome wie Kurzatmigkeit und Erschöpfung nach geringer körperlicher Anstrengung (Neurasthenie) erkrankt sei, dass aber auch andere Krankheiten aufgetreten seien, die bereits zuvor diagnostiziert worden seien. Die Fehlzeiten des Klägers rechtfertigten unter jedem denkbaren Gesichtspunkt eine negative Zukunftsprognose. Zum einen habe sie in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung jeweils für mehr als sechs Wochen jährlich Entgeltfortzahlung leisten müssen. Zum anderen sei nicht absehbar, ob und wann mit einer Rückkehr des Klägers zu rechnen sei. Die permanenten Ausfälle des Klägers, die sich manchmal nur auf wenige Tage, aber auch auf den Zeitraum von Jahren erstreckten, führten zu Betriebsablaufstörungen, weil sie nie wisse, ob und wann sie wieder mit dem Erscheinen des Klägers rechnen könne. Jedenfalls bei kürzeren Ausfallzeiten müsse sie den Ausfall des Klägers durch die Anordnung von Mehrarbeit oder durch die Heranziehung von Zeitarbeitskräften kompensieren.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. April 2023 mit Ablauf der tarifvertraglichen Kündigungsfrist am 30. April 2024 aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen, nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.
1. Die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung ist in drei Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (st. Rspr., vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 11 mwN).
2. Im Streitfall lag im Zeitpunkt der Kündigung am 6. April 2023 eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers vor. Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt seit dem 7. Juni 2022 und damit seit zehn Monaten durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Eine langandauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar (vgl. BAG 13.05.2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 14 mwN). Entgegen der Ansicht der Berufung muss der Arbeitgeber keine durchgehenden Krankheitszeiten von mindestens zwei Jahren abwarten, um eine weitere negative gesundheitliche Entwicklung prognostizieren zu können.
Neben der langen Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 7. Juni 2022 lagen in der Vergangenheit zusätzlich noch häufige Kurzerkrankungen vor. Der Kläger war im Jahr 2022 nicht (nur) seit dem 7. Juni bis 31. Dezember 2022 (bis 18. Juli 2022 mit Entgeltfortzahlung für 30 Arbeitstage) langanhaltend erkrankt, sondern auch vom 31. Januar bis 1. Februar 2022 (2 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 15. Februar bis 19. März 2022 (24 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 21. März bis 1. April 2022 (10 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) und vom 19. April bis 21. Mai 2022 (24 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) arbeitsunfähig erkrankt. Im Jahr 2021 war er vom 6. Juli bis 11. Oktober (65 Arbeitstage, bis zum 29. August 2021 mit Entgeltfortzahlung) sowie vom 29. November bis 4. Dezember 2021 (5 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) arbeitsunfähig erkrankt. Im Jahr 2020 fehlte der Kläger vom 22. Juni bis 8. August 2021 (35 Arbeitstage, 30 mit Entgeltfortzahlung), vom 29. November bis 4. Dezember 2021 (5 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) krankheitsbedingt.
Stellt man auf einen vergangenheitsbezogenen Referenzzeitraum von drei Jahren ab (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 16 mwN), spricht hier alles für eine negative Gesundheitsprognose. Betrachtet man streng die letzten drei Jahre vor der Betriebsratsanhörung am 28. März 2023, ist festzustellen, dass der Kläger (seit dem 28. März 2020) in erheblichem Umfang wegen Krankheit gefehlt hat. Es liegt ein Mischbild zwischen kurzen und langen Erkrankungen vor.
Die Beklagte konnte - entgegen der Ansicht der Berufung - zur Beurteilung der Negativprognose auch auf Fehlzeiten vor dem 28. März 2020, insbesondere auch auf Fehlzeiten vor Ausspruch der ersten Kündigung vom 4. Dezember 2018 zurückgreifen. Der Referenzzeitraum ist nicht absolut auf drei Jahre fixiert; im Übrigen sind kurze und lange Erkrankungen nicht getrennt zu betrachten, wie dies dem Kläger vorschwebt. Insbesondere muss nicht ausgeblendet werden, dass dem Arbeitnehmer wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten bereits einmal aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt wurde (vgl. BAG 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 27). Das Arbeitsgericht Koblenz hat mit rechtskräftigem Urteil vom 8. Mai 2019 (12 Ca 3716/18) der ersten Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Dezember 2018 zum 31. Dezember 2019 mit dem Argument stattgegeben, es fehle an einer negativen Zukunftsprognose. Die weitere Entwicklung der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers nach der ersten Kündigung vom 4. Dezember 2018 und nach Verkündung des Urteils vom 8. Mai 2019 (12 Ca 3716/18) spricht jedoch deutlich gegen einen positiven Verlauf, mit dem das Arbeitsgericht damals gerechnet hat, weil die langwierige Schultererkrankung ausgeheilt war. Vielmehr hat sich die Negativprognose der Beklagten aus den früheren Fehlzeiten des Klägers (seit dem Jahr 2013) für die Zukunft klar bestätigt. Die von der Beklagten nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragenen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit sprechen hier augenfällig für eine negative Gesundheitsprognose.
Auch die spätere tatsächliche Entwicklung der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, spricht gegen eine positive Entwicklung. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind zwar die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung kann grundsätzlich nicht zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden (vgl. BAG 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 - Rn. 20 mwN). Aus diesem Grund kann ein neuer Kausalverlauf, der nach Zugang der Kündigung eingetreten ist, nicht berücksichtigt werden. Vorliegend wurde jedoch kein neuer Kausalverlauf ausgelöst, der Kläger war vielmehr seit 7. Juni 2022 bis zur Kündigung am 6. April 2023, dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. April 2024 und über die mündliche Berufungsverhandlung hinaus bis zum 15. November 2024 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Eine positive Entwicklung ist nicht erkennbar.
3. Der Kläger hat mit seinem zweitinstanzlichen Vortrag die Indizwirkung, die sich aus den aufgezeigten Fehlzeiten ergibt, nicht erschüttert.
Betrachtet man allein die Krankheitszeiträume und Diagnosen, die die gesetzliche Krankenkasse ab dem 7. Juni 2022 (zuletzt Anlage BK4) aufgelistet hat, leidet der Kläger an Erkrankungen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht ausgeheilt waren. Dabei wurde bereits am 16. Mai 2022 (nicht 7. Juni 2022) eine Infektion mit dem COVID-19-Virus gesichert nachgewiesen (Diagnoseschlüssel: U07.1!). Aufgelistet wurden mit dem ICD-Diagnoseschlüssel und den Zusatzkennzeichen „G“ (für gesicherte Diagnose) und „Z“ (Zustand nach der betreffenden Diagnose) ab 7. Juni 2022 folgendes:
von bis
Tg.
ICD
Kennz.
Diagnose
07.06.-11.06.
J06.9
Z
Akute Infektion der oberen Atemwege, nicht näher bezeichnet (n.n.bez.)
U07.1!
COVID-19, Virus nachgewiesen
R53
G
Unwohlsein und Ermüdung
J20.9
Akute Bronchitis, n.n. bez.
10.06.-19.06.
Akute Infektion der oberen Atemwege, n.n. bez.
Akute Bronchitis, n.n.bez.
20.06.-09.07.
Akute Infektion der oberen Atemwege, n.n.bez.
08.07-24.07.
22.07.-19.08.
29
19.08.-23.09.
36
U07.1
23.09.-21.10.
21.10.-18.11.
18.11.-16.12.
2022/2023
16.12.-13.01.
13.01.-10.02.
26.01.-16.02.
22
J18.-
Pneumonie, Erreger n.n.bez.
I10.90
Essenzielle Hypertonie, n.n. bez.: ohne Angabe einer hypertensiven Krise
E66.89
Sonstige Adipositas: Grad oder Ausmaß der Adipositas n.n.bez.
G93.3
Chronisches Fatigue-Syndrom
U09.9
Post-COVID-19-Zustand, n.n.bez.
J98.8
Sonstige n.bez. Krankheiten der Atemwege
17.02.
U09.9!
R06.0
Dyspnoe
F48.0
Neurasthenie
17.02.-03.03.
15
03.03.-17.03.
J98.9
13.03.-15.03.
3
K29.1
Sonstige akute Gastritis
K29.7
Gastritis, n.n.bez.
K92.2
Gastrointestinale Blutung, n.n. bez.
17.03.-14.04.
14.04.-12.05.
12.05.-12.06.
32
12.06.-10.07.
07.07.-04.08.
04.08.-01.09.
01.09.-29.09.
29.09.-27.10.
27.10.-01.11.
02.11.-24.11.
23
Gastrointestinale Blutung, n.n.bez.
Sonstige n.bez. Krankheiten der Atem-wege
24.11.-15.12.
2023/2024
15.12.-12.01.
12.01.-09.02.
09.02.-08.03.
08.03.-05.04.
05.04.-03.05.
03.05.-31.05.
31.05.-28.06.
28.06.-29.07.
29.07.-26.08.
26.08.-23.09.
20.09.-18.10.
18.10.-15.11.
Der Post-COVID-19-Zustand war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 6. April 2023 offensichtlich nicht ausgeheilt, eine Genesung war nicht absehbar. Entgegen der Ansicht der Berufung sprachen vielmehr objektive Tatsachen dafür, dass auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers zu rechnen war.
Die vom Kläger zweitinstanzlich vorgelegte lungenärztliche Beurteilung des Facharztes für Innere Medizin und Pneumologie Y. vom 2. Oktober 2023 spricht für keine positive Entwicklung. In dieser Bescheinigung heißt es, dass sich der Kläger am 25. Juli 2023 erstmals in der Sprechstunde vorgestellt habe. Das heißt, der Kläger hat diesen Facharzt erst Monate nach Zugang der Kündigungserklärung vom 6. April 2023 aufgesucht. In der Bescheinigung heißt es:
„Die Vorstellung des Patienten erfolgte wegen intermittierender Belastungsdyspnoe. Bodyplethysmographisch fand sich zum Untersuchungszeitpunkt eine mittelgradige zentrale Obstruktion. Gleichzeitig besteht ein Nikotinkonsum. Der Nachweis einer Sensibilisierung gegen Süßgräser und Roggen sowie einer leichten Bluteosinophilie lässt weniger an eine chronisch-obstruktiven Lungenerkrankung, sondern vielmehr an eine allergisch-asthmatische Problematik denken. Bei einem Asthma bronchiale handelt es sich um eine entzündliche Lungenerkrankung verschiedener Ausprägung, die aber bei entsprechender antientzündlicher, inhalativer Therapie gut kontrollierbar ist. In der überwiegenden Anzahl der Behandlungsfälle ist eine Normalisierung der Lungenfunktion zu erreichen. Der Patient befindet sich in der medikamentösen Einstellungsphase.
Inwieweit auch der Nikotinkonsum eine Rolle bei den genannten Einschränkungen spielt, kann nur durch Verlaufskontrollen beurteilt werden.
In Zusammenschau der Befundlage kann ich aus fachärztlicher Sicht zum aktuellen Zeitpunkt keinen tragfähigen Hinweis auf eine dauerhafte negative Zukunftsprognose erkennen.“
In dieser Bescheinigung beschreibt der Lungenfacharzt in keiner Weise eine COVID-19-Infektion als Ursache für die beim Kläger bestehenden Atemwegsprobleme. Er dachte an eine „allergisch-asthmatische Problematik“, die mit Hilfe eines Inhalators gut behandelbar sein soll. Aus der Bescheinigung geht nicht ansatzweise hervor, dass der Kläger an einem Post-COVID-19-Syndrom erkrankt ist. Es stellt sich die Frage, ob der Arzt überhaupt die Krankheitsgeschichte des Klägers kannte, der ausweislich der Aufstellung der Krankenkasse aufgrund einer gesicherten Diagnose am 16. Mai 2022 an COVID-19 erkrankte (G U07.1!) und seit dem 7. Juni 2022 an einem Zustand nach COVID-19 (Z U07.1!) bzw. seit 16. Februar 2023 an einem Post-COVID-19 Zustand (G U09.9!) erkrankt war.
In einem Arztbrief des Facharztes für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. R.vom 19. Juli 2022 an die Hausärztin des Klägers finden sich folgende Diagnosen: „COPD, Nikotinabusus, Z.n. COVID-19-Erkrankung, Adipositas, Art. Hypertonie“. Dieser Facharzt formulierte folgende Zusammenfassung:
„Allergie auf Gräser und Roggenpollen konnte nachgewiesen werden, allerdings ohne Relevanz. Die Lungenfunktion zeigt allenfalls eine leichte Bronchialobstruktion unter der Therapie mit Prednisolon 2,5mg und Salbutamol DA bis 3-mal täglich. Ich gehe eher von einem COPD bei Nikotinabusus aus, wobei auch ein Asthma bronchiale nicht auszuschließen ist. Es wurde Braltus 1x1 verordnet. Verlaufskontrolle wird dann zeigen, ob tatsächlich ein Asthma vorliegt. Ich werde dann gegebenenfalls erneut berichten.“
Dieser Lungenfacharzt diagnostiziert COPD bei Nikotinabusus, wobei er auch Asthma bronchiale nicht ausschließen konnte. Der Inhalt dieses Arztbriefes vom 19. Juli 2022 lässt nicht erkennen, weshalb zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 9. April 2023 damit zu rechnen gewesen sein soll, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers wieder bessern würde.
Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich auch nicht feststellen, dass die Erkrankungen, die nicht mit der langandauernden Erkrankung seit dem 7. Juni 2022 in Zusammenhang stehen, ausgeheilt sein könnten. Der Kläger litt vom 3. Dezember 2018 bis zum 16. Februar 2019 an einer Zervikalneuralgie (schmerzhafte Zustände, die von der Halswirbelsäule ausgehen). Vom 18. Januar bis 16. Februar 2019 wurde eine Prellung der Lunge diagnostiziert. Es schlossen sich Kreuzschmerzen und eine offene Wunde an, bevor der Kläger wegen Gastroenteritis, Gastritis, Kolitis und Kreuzschmerzen erkrankte. Am 16. Mai 2022 wurde die COVID-19-Infektion diagnostiziert. Ab 13. März 2023 war der Kläger dann noch einmal an der angeblich bereits ausgeheilten Gastritis erkrankt. Ab dem 2. November 2023 wurde bei ihm eine sonstige Adipositas und Hypertonie (Bluthochdruck) beschrieben. Vom 2. November bis 24. November 2023 bestand dann noch einmal eine akute Gastritis, die nach dem Berufungsvorbringen schon seit April 2022 ausgeheilt sein sollte.
Abschließend ist festzustellen, dass der Kläger auch zweitinstanzlich keinen Umstand vorgetragen hat, der dafür spricht, dass seine gesundheitlichen Beschwerden abgeklungen oder ausgeheilt sein könnten. Ihm ist es auch im Berufungsverfahren nicht gelungen, die Indizwirkung seiner Fehlzeiten in der Vergangenheit für die Zukunft zu erschüttern.
4. Auch die Annahme des Arbeitsgerichts, es sei eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu besorgen gewesen, ist nicht zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, stellen schon allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 22 mwN). Entgeltfortzahlungskosten sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 16, 17, 18 mwN). Das übersieht die Berufung, wenn sie meint, die Fehlzeiten des Klägers führten zu keinen betrieblichen Beeinträchtigungen, weil die Beklagte über eine „bedeutende wirtschaftliche Stärke“ verfüge.
Im Streitfall war die Beklage verpflichtet, dem Kläger in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung in jedem Jahr - mit stetig steigender Tendenz - Entgeltfortzahlung für weit über sechs Wochen (30 Arbeitstage) zu leisten. Im Jahr 2020 musste sie für 60 Arbeitstage, die der Kläger krankheitsbedingt fehlte, Entgeltfortzahlung leisten, im Jahr 2021 für 70 Arbeitstage und im Jahr 2022 (bis 18. Juli) für 87 Arbeitstage.
Es liegt im Referenzzeitraum eine beträchtliche Steigerung der Entgeltfortzahlungskosten vor, obwohl seit dem Jahr 2023 keine weiteren Kosten angefallen sind. Entgegen der Ansicht der Berufung konnte die Beklagte die Ausfallzeiten des Klägers nicht „gut abfedern“. Allein die Vielzahl der aufgelisteten Arbeitsunfähigkeitszeiträume (auch ab Juni 2022) belegt, dass die Beklagte nicht mehr absehen konnte, ob und wann der Kläger in den Betrieb zurückkehrt. Es ist der Beklagten nicht zuzumuten, die kürzeren oder längeren Ausfallzeiten des Klägers immer wieder durch Überbrückungsmaßnahmen (Anordnung von Mehrarbeit oder Heranziehung von Zeitarbeitskräften) zu kompensieren.
5. Die erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Zugunsten des im Juli 1975 geborenen Klägers fällt sein Lebensalter sowie die Dauer der Betriebszugehörigkeit seit April 2001 ins Gewicht. Andererseits ist das Arbeitsverhältnis bereits seit dem Jahr 2013 durch häufige und lange Fehlzeiten belastet, die zu hohen Entgeltfortzahlungskosten geführt haben. Die Beklagte hat erhebliche Fehlzeiten und Entgeltfortzahlungskosten hingenommen, bevor sie sich zum Ausspruch der hier streitgegenständlichen zweiten Kündigung entschlossen hat. Ein Rückgang der Fehlzeiten ist nicht zu erwarten. Von der Beklagten sind die aufgrund der Fehlzeiten des Klägers entstandenen jahrelangen Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses in Anbetracht der weiterhin zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten nicht mehr hinzunehmen. Sie muss einen derartigen Verlauf nicht bis zum regulären Rentenbeginn (August 2042) hinnehmen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt daher auch zur Überzeugung der Berufungskammer das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
6. Die maßgebliche ordentliche Kündigungsfrist nach dem Großhandelstarifvertrag wurde gewahrt, so dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 30. April 2024 sein Ende gefunden hat.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 1142/23
12 Ca 3716/18
1 Ca 1142/23
2 AZR 125/21
2 AZR 565/14
2 AZR 44/05
2 AZR 558/99