Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-16, Aktenzeichen 9 K 5579/21
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2022:1116.9K5579.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Art und Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine naturschutzrechtliche Ordnungsverfügung, mit der ihm der Beklagte die Unbrauchbarmachung und Beseitigung einer Nisthilfe für Störche auferlegt hat.
Der Kläger ist Eigentümer des unbebauten rund 22.500 m² großen Grundstücks Gemarkung B. , G. 1, G1. G02 in C1. . Das Grundstück liegt im Landschaftsschutzgebiet „S1. I. “ des Landschaftsplans „C1. /S2. “ vom 11. Juli 1994 / 12. Dezember 1994 in der Fassung der Änderung vom Juni 2012. Nach Ziffer 3.2.3.1 lit. a) des Landschaftsplans ist es innerhalb der Landschaftsschutzgebiete des Landschaftsplans verboten, bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen zu errichten, zu ändern oder deren Nutzung zu ändern, auch wenn dieses keiner Planfeststellung oder Genehmigung bedarf.
Auf dem Grundstück befindet sich ein rund 10 m hoher Mast mit einer kreisförmigen Nistplattform, den im Jahr 2002 der Vater des Klägers gemeinsam mit Mitgliedern des Vereins Vogelfreunde C2. als Nisthilfe für Weißstörche errichtet hatte. Nachdem diese Nisthilfe zunächst jahrelang unbenutzt blieb, besetzten sie seit 2017 Störche: Zunächst nutzten sie im Jahr 2017 nur Besucherstörche, ab 2018 nistete und brütete dort jedes Jahr ein Storchenpaar.
In einer Entfernung von rund 200 m bzw. 480 m befinden sich in westlicher Richtung, bereits auf dem Gebiet des Kreises P. , zwei Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von jeweils 111,50 m. Diesen Anlagen, die von der Fa. RRM 2002 – Region Regenerativ N. GmbH & Co. KG (im Folgenden RRM 2002) betrieben werden, wurden mit Baugenehmigung vom 14. Juni 2002 der Stadt N. genehmigt und im September 2002 in Betrieb genommen. Die Windkraftanlagen sollen im Zuge eines Repowering demnächst durch eine größere Windenergieanlage ersetzt werden.
Nachdem sich die Betreiberin der Windenergieanlagen an den Beklagten gewendet, den Sachverhalt geschildert und um geeignete Maßnahmen zur Konfliktlösung gebeten hatte, hörte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 4. März und vom 19. April 2021 zu der Absicht, ihm aufzugeben, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen und zu beseitigen, an. In seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2021 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er zwar dessen Ansicht teile, dass der Weißstorch eine kollisionsgefährdete und windenergieempfindliche Art sei, das dem Storch drohende signifikante Tötungsrisiko hier aber weniger durch die Errichtung der Nisthilfe als vielmehr durch die Errichtung der Windenergieanlagen begründet werde, so dass im Rahmen der Störerauswahl vornehmlich ein Vorgehen gegen die Windenergieanlagenbetreiberin in Betracht komme, ihm gegenüber hingegen unverhältnismäßig wäre.
Zwischenzeitlich ordnete der Kreis P. – sofort vollziehbar – mit Bescheid vom 4. Juni 2021 gegenüber der Betreiberin der benachbarten Windkraftanlage, der Fa. RRM 2002, die Abschaltung der Anlage bis zum 28. August 2021 tagsüber (zwischen 6:00 Uhr und 20:59 Uhr) an, entweder automatisiert, sofern bestimmte im Bescheid näher beschriebene Rahmenbedingungen (etwa geringe Windstärke, bestimmte Lufttemperatur, kein Regen oder Nebel) eintreten, oder hilfsweise, wenn eine Abschaltung aus technischen Gründen zu den besagten Bedingungen nicht möglich ist, gänzlich. Auf diese Anordnung hin beantragte die Betreiberin beim Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht mit einem Eilantrag, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen; diesen Antrag lehnte das dortige Oberverwaltungsgericht jedoch mit Beschluss vom 00.00.0000 ab.
Mit Bescheid vom 23. August 2021 ordnete der Beklagte gegenüber dem Kläger an, erstens die auf dessen Grundstück angelegte künstliche Nisthilfe für Störche nach dem Ende der Brutsaison, spätestens bis zum 30. November 2021 für die Nutzung als Fortpflanzungsstätte unbrauchbar zu machen (Ziff. 1) und zweitens die Nisthilfe nach dem Ende der Brutsaison, spätestens bis zum 15. Dezember des betreffenden Jahres vollständig zu entfernen (Ziff. 2), und drohte für den Fall der Nichtbeachtung Zwangsgelder i.H.v. 2.000,- € (bzgl. Ziff. 1 der Verfügung) und 500,- € (bzgl. Ziff. 2) an (Ziff. 3 und 4). Zugleich erteilte er dem Kläger für die Verpflichtung aus Ziff. 1 der Verfügung eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG vom Verbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG (Ziff. 6). Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass sich auf dem Grundstück des Klägers eine Nisthilfe für Störche befinde, die seit 2018 als Brutplatz genutzt werde. Im Abstand von 200 m ständen zwei Windkraftanlagen. Der Weißstorch sei eine besonders geschützte Art und es sei verboten, wildlebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Aufgrund der Nähe der Nisthilfe zu den Windkraftanlagen bestehe für die Weißstörche ein relativ hohes Kollisionsrisiko, so dass eine signifikante Risikoerhöhung anzunehmen sei. Nach dem „Leitfaden Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10. November 2017 sowie dem „Leitfaden Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen“ in Kraft getreten am 25. Februar 2016 sei für Weißstörche ein Untersuchungsradius von 1.000 m festgesetzt und die Lage eines Brutplatzes innerhalb dieses Radius‘ sei ein Hinweis auf ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko. Auch nach dem am 11. Dezember 2020 von der Umweltministerkonferenz beschlossenen „Standardisierten Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) – Signifikanzrahmen“, der eine Vollzugshilfe für die Prüfung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen im Hinblick auf artenschutzrechtliche Vorgaben sein solle, werde ein nicht zu unterschreitender Regelabstand von 1.000 m festgelegt und, wenn sich ein Brutplatz innerhalb dieses Radius befinde, bestünden im Regelfall Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko. Weil hier der Abstand nur 200 m zur einen und 480 m zur anderen Windkraftanlage betrage, sei davon auszugehen, dass hier das Tötungsrisiko signifikant erhöht sei. Dies belegten auch weitere Angaben in der Fachliteratur. Das ihm für eine naturschutzrechtliche Anordnung zustehende Ermessen habe er zugunsten eines Vorgehens gegen den Kläger ausgeübt. Dabei sei das Entschließungsermessen wegen des Tötungsrisikos für eine besonders geschützte Art stark eingeschränkt gewesen. Im Rahmen des Auswahlermessens sei insbesondere eine Auswahl zwischen dem Kläger und dem Betreiber der Windkraftanlagen vorzunehmen gewesen. Dabei habe er – der Beklagte – sich für die Inanspruchnahme des Klägers entschieden, der als Rechtsnachfolger des Errichters der Nisthilfe nachträglicher Verursacher und zugleich, weil er Eigentümer des Grundstücks sei, auf dem die Nisthilfe stehe, Zustandsverantwortlicher sei, entschieden. Insbesondere sei für ihn ein Vorgehen gegen den Betreiber der Windkraftanlagen – es komme eine Betriebsbeschränkung in Betracht – schwieriger, weil die Zuständigkeit für solche Regelungen beim Landkreis P. liege. Die Anordnungen seien zudem verhältnismäßig, weil die Maßnahme zum Schutz der Störche geeignet und keine milderen Mittel verfügbar seien.
Am 00.00.0000 hat der Kläger gegen diese Ordnungsverfügung Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt er vor: Die angefochtene Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Es lägen schon nicht die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Unbrauchbarmachen der Nisthilfe vor. Es bestehe schon kein signifikantes Tötungsrisiko aufgrund der Nähe der Nisthilfe zu den beiden westlich gelegenen Windkraftanlagen, denn weder sei es zu Kollisionen der dort nistende Störche mit den dortigen Windenergieanlagen gekommen, noch seien Weißstörche überhaupt in den letzten Jahren im Kreisgebiet des Beklagten in signifikanter Anzahl Schlagopfer von Windkraftanlagen geworden. Zudem werde eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auch nicht durch die auf seinem Grundstück befindliche Nisthilfe, sondern durch die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen begründet. Darüber hinaus sei die Verfügung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, auch ermessensfehlerhaft: So habe der Beklagte bereits sein Entschließungsermessen nicht ausgeübt, sondern sei fehlerhaft von gebundenem oder intendiertem Ermessen ausgegangen. Aber auch die Störerauswahl sei fehlerhaft. Es sei bei der Auswahl zwischen ihm und dem Windanlagenbetreiber zu berücksichtigen, dass die Gefahr von der Windkraftanlage und nicht von der Nisthilfe ausgehe; letztere bestehe zudem schon länger, denn sie sei schon vor den Windenergieanlagen errichtet worden. Die Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, sei auch ansonsten ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte nicht hinreichend in seinen Ermessenerwägungen berücksichtigt habe, dass die betroffene Nisthilfe als Fortpflanzungsstätte unter besonderem Schutz stehe. Der vom Beklagten angebotene Alternativstandort sei wegen der großen Entfernung von der derzeitigen Nisthilfe ungeeignet. Die Anordnung sei zudem unverhältnismäßig, weil mit den Anordnungen gegenüber der Betreiberin der Windkraftanlage in Form von Abschaltzeiten bzw. Abschaltbedingungen oder der Installation eines Antikollisionssystems das Tötungsrisiko auch unter die Grenze der Signifikanz gesenkt werden könne. Die (nachträgliche) Anordnung solcher Regelungen sei auch noch nach der Erteilung der Baugenehmigung rechtlich umsetzbar. Außerdem stelle es ein milderes Mittel dar, wenn die Betreiberin der Windkraftanlagen Schutzmaßnahmen wie etwa technische Antikollisionssysteme ergreife, die mit Kameras oder Radar heranfliegende Vögel erfassten und die Windkraftanlagen automatisch herunterfahren würden und die gewährleisteten, dass die Abschaltzeiten auf das absolut notwendige Maß beschränkt blieben, was die wirtschaftlichen Risiken der Betreiber von Windkraftanlagen erheblich reduziere. Zudem könne eine Befreiung nach § 67 BNatSchG für die Nisthilfe erteilt werden. Hinzu komme, dass die Befugnis des Beklagten zum Einschreiten gegen die Nisthilfe verwirkt sei, weil diese bereits seit 0 existiere, was dem Beklagten aufgrund von Presseberichten hätte bekannt sein müssen, und er – der Beklagte – gleichwohl über 0 Jahre nicht dagegen eingeschritten sei. Schließlich dürfe er – der Kläger – der Verfügung auch aus Rechtsgründen nicht nachkommen, weil die Nisthilfe, zu deren Unbrauchbarmachung und Beseitigung er aufgefordert worden sei, als Fortpflanzungsstätte wild lebender Tiere besonders geschützter Arten auch in den Zeiten der Abwesenheit der Tiere unter Schutz stehe.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 00.00.0000 hinsichtlich der Anordnungen, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen (Ziff. 1) und sie zu beseitigen (Ziff. 2), sowie der dazu angedrohten Zwangsgelder (Ziff. 3 und Ziff. 4) aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid und trägt ergänzend vor: Die angefochtene Verfügung sei rechtmäßig. Dies gelte zunächst für die Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen. Die Tatbestandsvoraussetzungen der dafür maßgeblichen Rechtsgrundlage § 3 Abs. 2 BNatSchG lägen vor. Die getroffene Verfügung diene dazu, die Einhaltung des Tötungsverbots in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sicherzustellen. Das Tötungsverbot sei im vorliegenden Fall tangiert, weil hier aufgrund der Nähe der Nisthilfe zu den Windkraftanlagen eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Störche bestehe. Ihm – dem Beklagten – stehe bei der Beurteilung dieser Frage, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt sei, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Vorliegend sei er – der Beklagte – unter Berücksichtigung des Leitfadens „Umsetzung des Arten und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ sowie des Leitfadens „Umsetzung des Artenschutzes bei Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen“, die beide einen Untersuchungsraum von 1.000 m festsetzten und davon ausgingen, dass bei einer Unterschreitung des Regelabstands regelmäßig Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestünden, zu der fachlichen Beurteilung gelangt, dass eine Gefahrenlage und ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Weißstorch bestehe. Die Verfügung sei auch ermessensfehlerfrei. Hinsichtlich des Entschließungsermessens sei dieses insbesondere durch die Vorgaben des Unionsrechts eingeschränkt, sodass er – der Beklagte – von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sei. Auch die Störerauswahl sei nicht zu beanstanden. Ein Vorgehen gegen die Windkraftanlagenbetreiberin sei für ihn – den Beklagten – rechtlich nicht möglich, weshalb diese nicht in die Störerauswahl einbezogen worden sei. Die angeordnete Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Es sei durchaus berücksichtigt worden, dass Fortpflanzungs- und Ruhestätten unter besonderem Schutz stünden und Weißstörche grundsätzlich nistplatztreu seien. Dem stehe jedoch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für diese Storchart gegenüber, das überwiege. Zudem habe er den Belangen des Schutzes von Fortpflanzungs- und Ruhestätten und dem Interesse des Klägers an dem Erhalt seiner Nisthilfe dadurch Rechnung getragen, dass er diesem angeboten habe, seine Nisthilfe auf einer Ersatzfläche im gleichen Landschaftsraum mit einer Entfernung von ca. 3,5 km zu den bestehenden Windkraftanlagen wieder aufzubauen. Die Verfügung sei auch hinsichtlich der Beseitigungsanordnung rechtmäßig. Diese finde ihre Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 1 S. 2, S. 3 LNatSchG NRW. Deren Tatbestandsvoraussetzungen lägen vor. Bei der Nisthilfe handele sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 BauO NRW, die sich innerhalb des Landschaftsschutzgebietes „S3. I. “ befinden. Nach dem Landschaftsplan „C1. /S2. “ sei die Errichtung von baulichen Anlagen innerhalb dieses Landschaftsgebietsschutzgebiets nicht zulässig. Eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG könne nicht erteilt werden, weil durch die unmittelbare Nähe der Nisthilfe zu den Windenergieanlagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Weißstorch bestehe.
Unter dem 00.00.0000 ordnete der Beklagte nachträglich die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 an. Den dagegen am 00.00.0000 eingelegten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage lehnte die Kammer mit – mittlerweile rechtskräftigem – Beschluss vom 00.00.0000 – 0 – ab.
In der mündlichen Verhandlung am 16. November 2022 hat der Beklagte die unter Ziff. 6 der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 für die Verpflichtung aus Ziff. 1 der Verfügung erteilte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG vom Verbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auf die Verpflichtung aus Ziff. 2 ausgeweitet (vgl. S. 4 des Protokolls zur mündlichen Verhandlung).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Eilverfahrens - 0 - und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg, denn die als Anfechtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1 1. Fall der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 ist sowohl hinsichtlich der Anordnung, die auf dem Grundstück Gemarkung B. , G. 1, G1. 470 in C1. angelegte künstliche Nisthilfe für Störche für die Nutzung als Fortpflanzungsstätte für Störche unbrauchbar zu machen (1.), als auch hinsichtlich der Anordnung, diese zu beseitigen (2.), als auch hinsichtlich der Androhungen von Zwangsgeldern i.H.v. von 2.000 € und 500 € (3.) rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen (Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000), ist rechtmäßig.
a) Rechtsgrundlage für den Erlass der Anordnung zum Unbrauchbarmachen ist § 3 Abs. 2 2. Halbs. des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG).
b) Deren Tatbestandsvoraussetzungen liegen hier vor. Nach § 3 Abs. 2 2. Halbs. BNatSchG treffen die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften sicherzustellen.
Hier hat der Beklagte seine Anordnung, die Nisthilfe auf dem Grundstück des Klägers unbrauchbar zu machen, damit begründet, dass wegen der Nähe der Nisthilfe zu zwei Windenergieanlagen, die sich in einer Entfernung von 200 m bzw. 480 m dazu befinden, die Gefahr bestehe, dass gegen das Verbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen werde.
Nach dieser Vorschrift ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Besonders geschützte Arten sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b), bb) BNatSchG alle europäischen Vogelarten, mithin auch der Weißstorch.
Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen zu verstehen. Weil sich bei lebensnaher Betrachtungsweise Kollisionen geschützter Tiere mit einer Windkraftanlage nie völlig ausschließen lassen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht (vgl. nunmehr § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert; dafür genügt weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 4 B 20.19 –, juris, Rn. 5.
Angesichts der Nähe der streitgegenständlichen Nisthilfe zu zwei Windenergieanlagen ist davon auszugehen, dass die dort (erwartungsgemäß) nistenden Weißstörche einem signifikant erhöhten Risiko ausgesetzt sind, bei ihren Flügen im Rotorbereich der Windenergieanlagen erschlagen zu werden. Dies hat der Beklagte, dem als zuständiger Behörde eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der fachlichen Beurteilung der Signifikanz des Tötungsrisikos eingeräumt ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2017 – 4 A 16.16 –, juris, Rn. 75; HessVGH, Beschluss vom 31. März 2022 – 3 B 214/21.T –, juris, Rn. 37,
und dessen fachliche Einschätzung, sofern sie plausibel ist, das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen kann,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 18; HessVGH, Beschluss vom 31. März 2022 – 3 B 214/21.T –, juris, Rn. 37,
bereits ausführlich und nachvollziehbar in seinem angefochtenen Bescheid vom 00.00.0000 (S. 2 unten bis S. 4 oben) dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit nach § 117 Abs. 5 VwGO auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen, denen die Kammer, weil sie plausibel sind, folgt.
Der Kläger kann mit seinen erst nach dem Abschluss des Eilverfahrens erstmals vorgebrachten Einwendungen zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko diese nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen nicht erfolgreich entkräften.
Soweit er rügt, der Beklagte habe ohne weitere Prüfung per se wegen des Unterschreitens des 1.000 m-Abstands ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko angenommen, so trifft dieser Einwand schon gar nicht zu. Der Beklagte hat in der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht nur auf das Unterschreiten des 1.000 m-Abstands abgestellt. Er hat dies vielmehr nur als Ausgangspunkt seiner Prüfung genommen und den vorliegenden Einzelfall bewertet. Er ist dabei unter Bezugnahme auf weitere naturwissenschaftliche Erkenntnisquellen sowie unter Berücksichtigung des sehr geringen Abstands der Nisthilfe zur nächstgelegenen Windkraftanlage von nur 200 m und der Zunahme der Storchenpopulation im S1. Land zu der – für die Kammer nachvollziehbaren – naturschutzfachlichen Einschätzung gelangt, dass im vorliegenden Einzelfall das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist (vgl. S. 3 des Bescheids).
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang anführt, es seien auf dem Kreisgebiet des Beklagten keine Störche in signifikanter Anzahl Schlagopfer von Windkraftanlagen geworden, so verkennt er bereits, dass sich hier die Windkraftanlagen, die nach Ansicht des Beklagten eine Gefahr für die die Nisthilfe nutzenden Störche darstellen, auf dem Gebiet des Kreises P. befinden. Die Anzahl der Schlagopfer im Kreis I1. ist daher zur Bemessung der Gefahren für die hier betroffenen Störche nicht allein maßgeblich. Hinzu kommt, dass der vom Kläger vorgetragene Umstand, dass es im Kreisgebiet des Beklagten keine Schlagopfer gegeben haben soll, nichts zur Gefährlichkeit der konkreten Windkraftanlagen und deren Nähe zur hier streitgegenständlichen Nisthilfe besagt. Für die konkrete Gefährlichkeit kommt es nämlich vielmehr auf die konkrete Situation vor Ort, die hier durch die sehr große Nähe der Nisthilfe zu einer der Windkraftanlagen bestimmt ist, an als auf eine allgemeine Statistik, die von anderen Faktoren wie etwa der Zahl der Störche im Kreisgebiet, der Windkraftanlagen dort und der Zahl von Nistplätzen in der Nähe von Windenenergieanlagen abhängt. Kommt es demnach nicht auf Anzahl der Schlagopfer im Kreisgebiet des Beklagten an, war schon aus diesem Grund der Beweisanregung des Klägers, Beweis zu erheben zu der Frage, dass Weißstörche in den letzten Jahren nicht in signifikanter Anzahl Schlagopfer von Windenergieanlagen geworden sind, nicht nachzugehen.
Auch mit seinem Einwand, bislang sei es in der konkreten Situation der Nisthilfe und der benachbarten Windenergieanlagen noch nicht zu Kollisionen gekommen und er habe beobachtet, dass die Störche die Windenergieanlagen umflögen, dringt der Kläger nicht durch. Denn allein der Umstand, dass es in der Vergangenheit zu keinen Kollisionen gekommen ist, schließt das aufgrund der sehr großen Nähe der Nisthilfe zu den Windenergieanlagen bestehende erhöhte Kollisionsrisiko nicht aus. Das Ausbleiben von Kollisionen in der Vergangenheit kann auch seine Ursache nur darin haben, dass sich das Kollisionsrisiko noch nicht realisiert hat. Dabei war zu berücksichtigen, dass Störche erst seit wenigen Jahren – ab 0 – auf der Nisthilfe brüten und dass die Windenergieanlagen in den beiden letzten Jahren (0 und 0) während der Brutzeit zu bestimmten Zeiten abgeschaltet waren.
Ebenso vermag sein Einwand, die von ihm vorgelegten Gutachten, namentlich das „Avifaunistische Gutachten für die Errichtung einer Windenergieanlage in N. : C2. -C3. (Repowering) Landkreis P. “ der Bio-Consult vom März 2021 und der „UPV-Bericht zum geplanten Repowering von zwei Windenergieanlagen in der Stadt N. , Stadtteil C2. , Ortsteil C3. , Landkreis P. “ des Büros T1. vom 00.00.0000, belegten, dass durch die Nisthilfe in der Nähe der Windkraftanlagen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe, der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn der Einwand trifft schon nicht zu. Weder das Avifaunistischen Gutachten noch der UVP-Bericht belegen die vom Kläger aufgestellte Behauptung.
So haben die Gutachter des Avifaunistischen Gutachtens zwar festgestellt, dass die Altvögel meist flach vom Horst abstrichen und damit deutlich unterhalb der unteren Rotorenspitze blieben, gleichwohl kamen die Gutachter zu der Einschätzung, dass für Störche grundsätzlich ein Risiko mit der Windenergieanlage – gemeint ist in diesem Zusammenhang die geplante erneuerte Windkraftanlage – zu kollidieren bestehe und dass trotz der mehrjährig erfolgreichen Bruten eine Betroffenheit der Störche durch die Planung (der neuen Anlage) nicht ausgeschlossen werden könne. Zur Konfliktlösung sei vom Kreis I1. die Beseitigung der Nisthilfe angeordnet worden (vgl. S. 17 des Gutachtens).
Auch der UVP-Bericht steht der Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht entgegen: Dort werden zwar keine weitergehenden Ausführung zum Weißstorch gemacht. Der Weißstorch wird aber in dem Bericht als eine der dort zur Brutzeit 2020 festgestellten Brutvogelarten erwähnt und als WEA-empfindliche Art bezeichnet (vgl. S. 58 des Berichts). Dass es im Folgenden zu keinen weiteren Ausführungen zur konkreten Gefährdung gekommen ist, dürfte – wie der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargestellt hat (vgl. S. 5 des Protokolls) – daraus resultieren, dass die Artenschutzbeschreibung für den UVP-Bericht auf dem Avifaunistischen Gutachten beruht, welches von einer Beseitigung der Nisthilfe zur Lösung des dort festgestellten Konflikts mit dem Weißstorch ausgegangen ist, und dessen Einschätzung der UVP-Bericht übernommen hat.
Aus diesem Grund vermochte auch der Einwand des Klägers, Herr Beckmann habe gegenüber dem WDR geäußert, er gehe nicht davon aus, dass es künftig zu Kollisionen und Konflikten mit dem Storch und der Windkraftanlage komme, die Annahme eines signifikanten Tötungsrisikos nicht zu entkräften. Denn weil Herr Beckmann einer der beiden Ersteller des UVP-Berichts ist, ist davon auszugehen, dass er gegenüber dem WDR nur zusammengefasst und vereinfacht seine im UVP-Bericht ausführlicher dargestellte Einschätzung wiedergibt, die – wie ausgeführt – auf der Annahme der Beseitigung der Nisthilfe basiert.
c) Die streitgegenständliche Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, erfolgte auch nicht ermessensfehlerhaft.
Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG steht das Einschreiten grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Naturschutzbehörde.
Das ihr eingeräumte Ermessen hat die Behörde pflichtgemäß,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1962 – 1 BvR 301/59 –, juris, Rn. 31,
d.h. nach § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die danach geforderte Interesseabwägung umfasst sowohl die Ermessensausübung auf der Ebene des Entschließungsermessens, d.h. ob überhaupt eine Ordnungsverfügung erlassen wird, als auch die Betätigung auf der Ebene des Auswahlermessens hinsichtlich der Art der geforderten Maßnahmen („wie“).
Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 17. Mai 2016 – 1 L 176/15 –, juris, Rn. 22; VG Minden, Urteil vom 26. Juli 2021 – 9 K 3422/19 –, juris, Rn. 29.
Dabei ist die Überprüfung einer Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch § 114 Satz 1 VwGO auf die Feststellung etwaiger Ermessensfehler beschränkt. Das Gericht hat, abgesehen von den allgemeinen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts, lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Stellt sich dabei allerdings heraus, dass der Verwaltungsakt ermessensfehlerhaft ergangen ist, so hat das Gericht ihn aufzuheben.
Vgl. Decker, in: BeckOK VwGO, 63. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 114, Rn. 26.
Hier hat der Beklagte das ihm nach § 3 Abs. 2 2. Halbs. BNatSchG zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dies gilt sowohl für das Entschließungs- (aa)) als auch für das Auswahlermessen (bb)). Die getroffene Anordnung ist auch verhältnismäßig (cc)).
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt bezüglich des Entschließungsermessens kein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor. Die im vorliegenden Fall getroffene Annahme des Beklagten, aufgrund des hohen Tötungsrisikos für die besonders geschützte Art sei sein Entschließungsermessen stark eingeschränkt und wegen der hohen Bedeutung des Artenschutzes im Unionsrecht könne von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden, ist nicht zu beanstanden.
Zwar folgt allein aus der Verletzung des Naturschutzrechts noch nicht zwingend, dass ein Absehen vom Einschreiten ermessensfehlerhaft wäre. Allerdings kann ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen das Naturschutzrecht zu einer Ermessensreduzierung führen; das gilt umso mehr, je wertvoller, empfindlicher und knapper das betreffende Naturgut ist. Unter solchen Umständen schränken insbesondere die Vorgaben des Unionsrechts den innerstaatlichen Ermessensspielraum ein. Daher sind vor allem Verstöße gegen unionsrechtliche Vorgaben auf dem Gebiet des Arten- und Habitatschutzes als schwerwiegend und ermessenseinschränkend zu qualifizieren. Sind europarechtlich geschützte Arten oder Lebensräume betroffen, die für den Fortbestand eine besondere Bedeutung aufweisen, so wird das Ermessen in der Regel in Richtung des Einschreitens intendiert sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2017 – 9 C 2.16 –, juris, Rn. 24; SächsOVG, Urteil vom 27. November 2018 – 4 A 688/17 –, juris, Rn. 19; Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 98. EL April 2022, § 3 BNatSchG, Rn. 23; Krohn, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 3, Rn. 24 ff.
Ein solcher Verstoß liegt bezüglich der hier im Raum stehenden Tötung des Weißstorches, der als geschützte Art im Anhang I der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) geführt wird, vor.
bb) Der Beklagte hat das ihm zustehende Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt.
Dazu hat die Kammer bereits in ihrem rechtskräftigen Beschluss im Eilverfahren 9 L 97/22, S. 9 f., ausgeführt:
„(aa) Die von ihm vorgenommene Störerauswahl ist – im Ergebnis – nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat zutreffend erkannt, dass als etwaige Adressaten eines ordnungsbehördlichen Vorgehens der Antragsteller als Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Nisthilfe steht, und auch der Betreiber der in der unmittelbaren Nähe befindlichen Windenergieanlagen, die jeweils Zustandsstörer i.S.d. § 18 Abs. 1 OBG NRW seien, in Betracht kommen. Dabei hat er – anders als der Antragssteller meint – eine Störereigenschaft der Windanlagenbetreiber nicht per se verneint und diesen von der Auswahlentscheidung ausgeschlossen. Dies zeigt sich daran, dass der Antragsgegner ausdrücklich ausführt, dass „dem Anlagenbetreiber als Zustandsstörer Betriebsbeschränkungen auf unbestimmte Zeit aufgegeben werden“ könnten (vgl. S. 4 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021). Der sich daran anschließende Zusatz, dass die „diesbezügliche Zuständigkeit […] aber beim Landkreis P. “ liege, bedeutet indes nicht, dass der Antragsgegner diesen schon als Störer ausschließt, sondern gibt – rechtlich zutreffend – nur die Zuständigkeiten zu einem Vorgehen wieder und bringt damit mittelbar zum Ausdruck, dass sich der Antragsgegner wegen dieser Zuständigkeiten für ein Vorgehen gegen den für ihn leichter zu erreichenden Antragsteller entschieden hat.
Diese an der Effektivität orientierte Auswahl ist nicht zu beanstanden. Insbesondere verfängt der Einwand des Antragstellers, seine Nisthilfe sei schon länger vorhanden als die Windenergieanlagen und deshalb müsse der Antragsgegner nach dem Prioritätsprinzip gegen deren Betreiber vorgehen, schon deshalb nicht, weil es sich bei den Windenergieanlagen um genehmigte Vorhaben handelt, während die Nisthilfe jedenfalls ohne Genehmigung und – soweit im Eilverfahren ersichtlich – möglicherweise sogar unter Verstoß gegen natur- und landschaftsrechtliche Vorgaben errichtet wurde.
Konnte demnach der Antragsteller als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden, kommt es auf die – möglicherweise zu verneinende – Frage, ob der Antragsteller als Rechtsnachfolger seines Vater, der die Nisthilfe 2002 aufgestellt hat, und – wie der Antragsgegner es meint – damit nachträglichem Verursacher der Gefahren zugleich auch Handlungsstörer i.S.d. § 17 Abs. 1 OBG NRW ist, nicht an.“
An den dortigen Ausführungen hält die Kammer auch nach nochmaliger Überprüfung und vor dem Hintergrund der Erörterung im Rahmen der mündlichen Verhandlung weiter fest. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers wird Folgendes ergänzt:
Die Richtigkeit der vom Beklagten an der Effektivität der Gefahrenabwehr ausgerichteten Störerauswahl vermag der Kläger auch nicht mit seinen nunmehr vorgebrachten Verhältnismäßigkeitserwägungen – es sei mit automatischen Abschaltvorrichtungen und Antikollisionssystemen möglich, das Tötungsrisiko auch unter die Grenze der Signifikanz zu senken, und diese Maßnahmen stellten ein milderes Mittel als ein Unbrauchbarmachen der Nisthilfe dar, weil durch sie die Abschaltzeiten auf das absolut notwendige Maß beschränkt blieben, was die wirtschaftlichen Risiken der Betreiber von Windkraftanlagen erheblich reduziere – in Zweifel zu ziehen. Denn dieser Einwand, mit dem der Kläger zwar ausdrücklich die Verhältnismäßigkeit rügt, in der Sache aber sinngemäß die Richtigkeit der Störerauswahl rügt, trifft schon nicht zu.
Die Anordnung der Installation eines Antikollisionssystems gegenüber dem Betreiber der Windenergieanlagenbetreiber ist bereits kein genauso effektives Mittel zur Abwehr der hier bestehenden Gefahr. Denn die Antikollisionssysteme befinden sich für die meisten Vogelarten noch in der Erprobungsphase. Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik kommt – dies wird in Anlage 1 zum im Zeitpunkt des Erlasses der hier streitigen Ordnungsverfügung noch nicht in Kraft getretenen § 45b BNatSchG ausdrücklich ausgeführt – die Anordnung eines Antikollisionssystems in Deutschland derzeit nur für den Rotmilan in Frage, für den ein nachweislich wirksames, kamerabasiertes System zur Verfügung steht; für u.a. Weißstörche hingegen erscheint es nur grundsätzlich möglich, dass sie künftig zur Anwendung kommen. Dabei ist allerdings selbst bezogen auf den Rotmilan gegenwärtig u.a. noch offen, ob eine solche automatisierte Abschaltung auch bei einem – wie es hier für die Störche der Fall wäre – Vorhandensein von Brutpaaren auch innerhalb eines 1.000 m-Radius rund um die Windkraftanlagen funktioniert.
Vgl. mit Nachweisen auf Angaben eines Herstellers von Antikollisionssystemen VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30. Juni 2022 – 10 S 848/21 –, juris, Rn. 134; s.a. Bruns/Schuster/Streiffeler, Anforderungen an technische Überwachungs- und Abschaltsysteme an Windenergieanlagen, Bonn-Bad Godesberg 2021, S. 32, die jedenfalls einen Abstand von 500 m für den Rotmilan für erforderlich halten.
Wenn schon für die Rotmilane, für die Abschalteinrichtungen bereits erprobt sind und sich als grundsätzlich geeignet erwiesen haben, unklar ist, ob Abschalteinrichtungen in der Nähe von Brutplätzen verlässlich funktionieren, spricht viel dafür, dass dies erst recht für den hier betroffenen Weißstorch gilt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich die Nisthilfe nicht nur innerhalb des 1.000 m-Radius rund um die Windkraftanlagen befindet, sondern in einer deutlich geringeren Entfernung von nur 200 m zu der einen der beiden Windenergieanlagen steht, so dass auch aus diesem Grund – die Reaktionszeit für das System ist zu gering – ein Antikollisionssystem nicht zu einer relevanten Senkung des Tötungsrisikos im gleichen Umfang wie das Unbrauchbarmachen der Nisthilfe beitragen kann. Der Beklagte hat dies unter Bezugnahme auf fachwissenschaftliche Quellen (Bruns/Schuster/Streiffeler, Anforderungen an technische Überwachungs- und Abschaltsysteme an Windenergieanlagen, Bonn-Bad Godesberg 2021, S. 28 ff.) nachvollziehbar und plausibel dargestellt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten (vgl. Klageerwiderung vom 14. September 2022, S. 5 f.), die vom Kläger in der Sache auch nicht substantiiert bestritten werden, nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Soweit der Kläger diesen nachvollziehbaren Ausführungen das „Avifaunistische Gutachten“ und den „UVP-Bericht“ entgegen hält, dringt er damit nicht durch. Denn die beiden von ihm angeführten Gutachten belegen gar nicht die vom Kläger sinngemäß aufgestellte Behauptung, der Schutz der in einem Abstand von nur 200 m nistenden Störche könne durch Antikollisionssysteme erreicht werden. So gehen die Gutachter des Avifaunistischen Gutachten davon aus, dass die Nisthilfe beseitigt werde, und erwähnen die möglicherweise auch in Betracht kommenden Alternativen – gezielte Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen wie eine Abschaltung der WEA in den ersten Tagen nach der Ernte von Flächen im 100 m Umfeld der Anlage oder die Anwendung vogelfreundlicher Abschaltalgorithmen, allerdings ohne eine Bewertung hinsichtlich der Effektivität vorzunehmen (vgl. S. 17 des Gutachtens). Dies gilt erst recht für den UVP-Bericht vom 25. November 2021. Dort werden – vermutlich aus den bereits geschilderten Gründen – konkrete Maßnahmen zum Schutz des Weißstorchs nicht erwähnt und zum Einsatz von Antikollisionssystemen wird nur ausgeführt, dass „der Einsatz eines Detektionssystems [soll] erst vorgesehen werden, wenn diese Systeme wirtschaftlich betrieben werden können.“ (vgl. S. 159 des UVP-Berichts).
Der in diesem Zusammenhang schriftsätzlich angeregten Beweiserhebung durch die Vernehmung zweier sachverständigen Zeugen war schon deshalb nicht nachzugehen, weil die Beweistatsachen, die diese Zeugen bezeugen sollten, für das vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung sind. Es kommt gerade nicht darauf an, ob Tests ergeben hätten, dass Kameras an Windrädern Greifvögel bereits in einer Entfernung von 270 m erkannt hätten, weil es hier zum einen um Weißstörche, die nicht zu den Greifvögeln zählen, und zum anderen um die Frage geht, ob eine Abschalteinrichtung auch bei einer Entfernung des Nestes zur Windkraftanlage von 200 m wirksam ist.
Soweit der Kläger zudem anregt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben, dass durch die Nutzung eines Antikollisionssystems die Abschaltzeiten auf das absolut notwendige Maß beschränkt werden könnten und dass die Flugaktivitätszeiten der Störche nur einen Bruchteil des Tages ausmachten, war dieser Anregung nicht nachzugehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen zum einen als wahr unterstellt werden können und es zum anderen auf sie nicht ankommt, weil die Anordnung eines Antikollisionssystems nicht in gleicher Weise wie die Unbrauchbarmachung der Nisthilfe geeignet ist.
Fehlen aber nach alledem gesicherte Erkenntnisse zur Wirksamkeit eines solchen Systems für die hier betroffenen Weißstörche und für die vorliegende besondere Situation – der sehr geringen Entfernung der Windkraftanlagen zur streitgegenständlichen Nisthilfe –, kann nicht festgestellt werden, dass die Anordnung der Installation eines Antikollisionssystems die auf der Nisthilfe nistenden Störche und deren Nachwuchs in gleicher Weise schützt wie das Unbrauchbarmachung der Nisthilfe; die an der Effektivität der Gefahrenabwehr ausgerichtete Störerauswahl ist damit nicht ermessensfehlerhaft.
cc) Die an den Kläger gerichtete Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, ist auch verhältnismäßig.
Die geforderte Maßnahme ist nach den unwidersprochenen Ausführungen des Beklagten weder mit einer relevanten Substanzverletzung noch mit hohen Kosten verbunden. Der verbleibende geringe Aufwand ist angesichts der Bedeutung der durch die Maßnahme geschützten Störche angemessen.
Eine Unverhältnismäßigkeit der Anordnung ergibt sich auch nicht wegen des vom Kläger behaupteten Verstoßes gegen den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG.
Zwar spricht viel dafür, dass schon in dem Unbrauchbarmachen der Nisthilfe – nicht erst in der Beseitigung eines Nestes – grundsätzlich ein Verstoß gegen den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG vorliegt und zwar unabhängig davon, ob das Nest auf der Nisthilfe aktuell besetzt ist.
Vgl. dazu ausdrücklich zu Horstplattformen für den Weißstorch Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 98. EL April 2022, § 44 BNatSchG, Rn. 16.
Dieser Eingriff ist aber nach § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG – gegebenenfalls mit Ausgleichsmaßnahmen i.S.d. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG – zulässig, weil es gerade um den Schutz der dort nistenden Störche geht. Dabei wird es nicht darauf ankommen, ob – wie es § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG NRW fordert und wie es vom Beklagten hier auch vorgetragen wird – die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätte im räumlichen Zusammenhang tatsächlich weiterhin erfüllt werden kann. Denn aus dem Sinn und Zweck und der Gesetzessystematik des § 44 BNatSchG wird deutlich, dass ein Eingriff in das Verbot, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören, seine Rechtfertigung in der Erfüllung des Tötungsverbots finden kann.
S.a. allgemein zur Prüfung einer Gesamtschau der artenschutzwidrigen Beeinträchtigungen BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 – 9 A 12.10 –, juris, Rn. 146.
Ungeachtet dessen hat der Beklagte dem Kläger unter Ziff. 6 der Ordnungsverfügung vom 00. 0000. 00 für die Erfüllung der Anordnung zum Unbrauchbarmachen nach § 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG eine Ausnahme von dem Verbot in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erteilt. Diese Ausnahme ist wirksam, denn Gründe, die für ihre Nichtigkeit sprechen könnten, liegen nicht vor.
(cc) Einem ermessensfehlerfreien Vorgehen gegen den Kläger steht auch nicht der vom Kläger erhobene Einwand der Verwirkung, weil die Nisthilfe schon seit fast 20 Jahren vom Kläger unbeanstandet besteht, entgegen. Dies hat die Kammer bereits mit Beschluss im Eilverfahren 9 L 97/22, S. 11 f., ausgeführt. Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen analog § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. An der dort getroffenen Einschätzung, der der Kläger auch nicht entgegengetreten ist, hält die Kammer auch nach nochmaliger Erörterung und Beratung weiter fest.
(dd) Schließlich führt auch der Einwand des Klägers, ihm sei eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG von den Festsetzungen des Landschaftsplans zu erteilen, hier nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Ermessensausübung. Selbst wenn ein solcher Anspruch bestehen sollte – was wie noch ausgeführt wird (vgl. dazu 2. b) dd)), nicht der Fall ist –, wurde dem Kläger bislang eine solche Befreiung nicht erteilt. Mit der hier streitgegenständlichen Anordnung zur Unbrauchbarmachung wird dem Kläger allerdings nur gleichsam die Nutzung der Nisthilfe untersagt. Nutzungsuntersagungen sind indes grundsätzlich schon bei einem Fehlen bzw. Noch-Nicht-Vorliegen etwaig erforderlicher Genehmigungen zulässig.
Vgl. zum Baurecht etwa OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2022 – 2 B 1964/21 –, juris, Rn. 6.
2. Die Anordnung, die Nisthilfe zu beseitigen (Ziff. 2 der Ordnungsverfügung vom 23. B1. 2021), ist ebenfalls rechtmäßig.
a) Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Ermächtigungsgrundlage für die Beseitigungsanordnung hier – wie vom Beklagten benannt – in § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesetzes zum Schutz der Natur in Nordrhein-Westfalen (Landesnaturschutzgesetz – LNatSchG NRW) besteht.
Zwar könnte als Rechtsgrundlage für den Erlass der Beseitigungsanordnung auch § 3 Abs. 2 BNatSchG in Betracht kommen, wenn es sich bei dem Landschaftsplan „C1. /S2. “ um „eine auf Grund des Bundesnaturschutzgesetzes erlassene Vorschrift“ handelt. Bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche des § 3 Abs. 2 BNatSchG und des § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LNatSchG NRW kommt es hier maßgeblich darauf an, welche der beiden Rechtsgrundlagen für die Einhaltung von Vorschriften, die aufgrund des Vorläufers des Landesnaturschutzgesetzes NRW, des Landschaftsgesetz (LG NRW), erlassen wurden, anzuwenden ist. Dabei dürfte der Wortlaut der Regelungen eher für eine Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 2 LNatSchG NRW sprechen. Nach dieser Vorschrift überwachen u.a. die Kreise als untere Naturschutzbehörden über § 3 Absatz 2 des Bundesnaturschutzgesetzes hinaus die Einhaltung dieses Gesetzes, der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Vorschriften sowie der unmittelbar geltenden europarechtlichen Vorschriften zum Naturschutz (Anm.: Unterstreichung durch die Kammer). Nach Satz 3 treffen sie nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen. § 3 BNatSchG ist hingegen nur für „die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften“ anzuwenden (Anm.: Unterstreichung durch die Kammer), findet also nur auf untergesetzliche Reglungen, die auf Grundlage des Bundesnaturschutzgesetzes erlassen wurden, Anwendung.
Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an. Denn hier wäre – falls erforderlich – ein Austausch einer etwaig von dem Beklagten fehlerhaft benannten Ermächtigungsgrundlage von § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LNatSchG NRW hin zu § 3 Abs. 2 BNatSchG durch das Gericht zulässig,
vgl. allgemein zum Austausch einer Rechtsgrundlage OVG NRW, Beschluss vom 9. Dezember 2015 – 15 A 121/15 –, juris, Rn. 10; s.a. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 – 8 C 12/09 –, juris, Rn. 16,
weil die Verfügung in Ziff. 2 des Bescheids dadurch nicht in ihrem Wesen verändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.
Beide Rechtsgrundlagen sind als ordnungsrechtliche Generalklauseln ausgestaltet, so dass sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge vergleichbar sind, auch wenn es sich bei beiden Normen um Ermessensnormen handelt, die aber aufgrund der vergleichbaren Zielrichtungen der Normen vergleichbare Ermessenserwägungen erfordern.
b) Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage – sei es § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LNatSchG NRW, sei es § 3 Abs. 2 BNatSchG – sind hier gegeben.
Der Beklagte konnte seine Beseitigungsverfügung auf diese Regelungen i.V.m. § 26 Abs. 2 BNatSchG und dem landschaftsrechtlichen Verbotstatbestand in Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans „C1. /S2. “ stützen. Das Verbot der Beeinträchtigung eines Landschaftsschutzgebietes gemäß § 26 Abs. 2 BNatSchG in Verbindung mit einer durch Verordnung erfolgten Schutzgebietsausweisung kann im Wege der naturschutzrechtlichen Generalklauseln durchgesetzt werden. Die Generalklauseln der § 3 Abs. 2 BNatSchG und § 2 Abs. 1 Satz 3 LNatSchG NRW ermächtigen die für die Naturschutz- und Landschaftspflege zuständigen Behörden, nach pflichtgemäßen Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen für die Einhaltung der Vorschriften des Bundes- bzw. Landesnaturschutzgesetzes NRW und der aufgrund dieser Gesetze erlassenen Vorschriften zu treffen.
Vgl. allg. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2020 – 5 S 3419/19 –, juris, Rn. 18 ff.; s.a. Krohn, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Auflage 2017, § 3 Rn. 17, und Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 98. EL April 2022, § 3 BNatSchG, Rn. 18.
Hier liegt ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG i.V.m. dem Landschafts-plan „C1. /S2. “ vom 17. Juni 1994 vor, weil die streitgegenständliche Nisthilfe im Landschaftsschutzgebiet „S1. I. “ steht und ihre Errichtung gegen die Verbote des Landschaftsplans verstößt.
aa) Mit der Nisthilfe ist auf dem Grundstück des Klägers, das im Landschaftsschutzgebiet „S1. I. “ liegt, entgegen dem Verbot in Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans „C1. /S2. “ eine bauliche Anlage i.S.d. Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen errichtet worden. Nach Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans „C1. /S2. “ ist es im Landschaftsschutzgebiet insbesondere verboten, bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen zu errichten, zu ändern oder deren Nutzung zu ändern, auch wenn dieses keiner Planfeststellung oder Genehmigung bedarf. Bei der Nisthilfe handelte es sich – sie ist mit dem Erdboden verbunden und aus Bauprodukten hergestellt – um eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen sowohl in der aktuell geltenden Fassung als auch in der im Zeitpunkt des Inkrafttreten des Landschaftsplans geltenden vom 31. Juli 1984, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob es sich bei der Verweisung in Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans „C1. /S2. “ um eine statische oder dynamische Verweisung handelt.
bb) Die Nisthilfe ist auch im Geltungsbereich des Landschaftsplans „C1. /S2. “ errichtet worden, denn sie stand im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung dort und tut es nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten noch immer. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger selbst die Nisthilfe nicht errichtet hat, sondern dies sein Vater gemeinsam mit Mitgliedern des Vereins Vogelfreunde C2. getan hat, die Nisthilfe damit schon seit rund 20 Jahren in dem Landschaftsschutzgebiet steht. Denn der Begriff der „Einhaltung der Vorschriften“ i.S.d. naturschutzrechtlichen Generalklauseln ist dabei sowohl handlungs- als auch zustandsbezogen zu verstehen, so dass die naturschutzrechtlichen Generalklauseln also auch die Folgenbeseitigung eines rechtwidrigen Eingriffs zulassen.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 9. B1. 2012 – 14 C 12.308 –, juris, Rn. 10; Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 98. EL April 2022, § 3 BNatSchG, Rn. 18.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist es zudem ohne Belang, ob die Nisthilfe einer Baugenehmigung bedarf und ob sie abweichend von einer baurechtlichen Genehmigungspflicht ohne Baugenehmigung errichtet wurde. Denn das Verbot, bauliche Anlagen im Landschaftsschutzgebiet zu erreichen, erfasst ausweislich seines ausdrücklichen Wortlauts (2. HS von Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans) nicht nur bauliche Anlagen, die der Genehmigungspflicht nach der Bauordnung NRW unterfallen, sondern auch solche, die keiner Genehmigung bedürfen.
cc) Ausnahmetatbestände oder Unberührtheitsklauseln bezüglich des sich aus Ziff. 3.2.3.1 a) des Landschaftsplans „C1. /S2. “ ergebenden Verbots liegen nicht vor.
dd) Die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG kann gewährt werden, wenn dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist (Nr. 1) oder die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist (Nr. 2).
Hier liegen indes die Tatbestandsvoraussetzungen beider Varianten nicht vor. Zwar mag mit der der Ansiedelung von Störchen dienenden Nisthilfe ein für beide Befreiungstatbestände des § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG erforderlicher atypischer Sachverhalt vom Verbot, in dem Landschaftsschutzgebiet bauliche Anlagen zu errichten, gegeben sein. Es liegen aber weder die weiteren Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG (überwiegende öffentliche Belange) noch die des § 67 Abs. 1 Satz. 1 Nr. 2 BNatSchG (unzumutbare Belastung) vor.
Zwar handelt es sich bei der Schaffung und dem Erhalt von Nistplätzen, wie sich aus § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ergibt, um ein öffentliches Interesse. Diesem Interesse steht hier mit dem Schutz der Weißstörche vor Tötung oder Verletzung ein – wie wiederum aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG folgt – anderer öffentlicher Belang gegenüber, der im vorliegenden Fall aus den bereits dargestellten Gründen betreffend die Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, überwiegt. Hinzu kommt, dass die Windenergieanlagen der Gewinnung von Energie und damit der Versorgungssicherheit dienen, was wiederum ein öffentlicher Belang ist.
Eine unzumutbare Belastung des Klägers ist schon nicht zu erkennen. Sie ist insbesondere nicht in dem Teil des Lebenswerks seines Vaters zu sehen, das – wie der Kläger behauptet und worauf er in der mündlichen Handlung ausdrücklich hinwies (vgl. S. 2 des Protokolls) – bei einer Beseitigung der Nisthilfe ernstlich in Gefahr geriete. Denn schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers soll für seinen Vater der Arten- und Naturschutz immer im Vordergrund gestanden haben. Insoweit dürfte die zum Schutz der Störche angeordnete Maßnahme gerade nicht dessen Bestreben widersprechen.
c) Die streitgegenständliche Anordnung, die Nisthilfe zu beseitigen, erfolgte auch ermessensfehlerfrei.
Insbesondere ist die Anordnung verhältnismäßig. Eine etwaige Unverhältnismäßigkeit der Anordnung ergibt sich nicht wegen des vom Kläger behaupteten Verstoßes gegen den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG.
Es ist schon zweifelhaft, ob das Beseitigen der Nisthilfe hier überhaupt den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erfüllt. Denn die Nisthilfe ist nach der chronologischen Rangfolge der Anordnungen in der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 in dem Zeitpunkt, in dem sie beseitigt werden soll, schon keine Fortpflanzungs- und Brutstätte mehr, denn sie sollte nach Ziff. 1 bereits zuvor unbrauchbar gemacht worden sein.
Abgesehen davon wäre – sollte die unbrauchbar gemachte oder zu machende Nisthilfe noch immer eine Fortpflanzungs- und Brutstätte darstellen – der mit der Beseitigung verbundene Eingriff aus den schon im Rahmen der Anordnung zum Unbrauchbarmachen angeführten Gründen zum Schutz der dort nistenden Störche zulässig.
Schließlich hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung (vgl. S. 4 des Protokolls) die Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 hinsichtlich der Regelung in Ziff. 6 dahin gehend ergänzt, dass die dort erteilte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG auch für die Erfüllung der Anordnung zur Beseitigung gilt.
3. Die Androhungen von Zwangsgeldern für den Fall, dass der Kläger seinen Verpflichtungen, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen und sie zu beseitigen, nicht oder nicht vollständig oder nicht fristgemäß nachkommt (Ziff. 3 und 4 der Ordnungsverfügung vom 23. B1. 2021), lassen keinen eigenständigen Rechtsfehler erkennen.
Sie beruhen auf den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Rechtliche Bedenken dagegen sind nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere sind die angedrohten Zwangsgelder weder in ihrer Höhe (2.000,- € für das Unbrauchbarmachen der Nisthilfe, 500,- € für deren Beseitigung) noch hinsichtlich der Fristen – für das Unbrauchbarmachen war dem Kläger eine Frist von rund drei Monaten bzw. zum Ende der jeweiligen Brutsaison, für das Beseitigen bis zum 15. Dezember oder dem Ende der jeweiligen Brutsaison eingeräumt – zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58, 60 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 708 Nr. 11, 711der Zivilprozessordnung
§ 67 BNatSchG
§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 3 BNatSchG
§ 45b BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 S. 2, S. 3 LNatSchG
§ 2 Abs. 1 BauO NRW
§ 67 Abs. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 OBG
§ 17 Abs. 1 OBG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 67 Abs. 1 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 LNatSchG
§ 3 Absatz 2 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 26 Abs. 2 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 LNatSchG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 1. Fall der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 2 2. Halbs. des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 B 20.19
4 A 16.16
3 B 214/21
1 BvR 2523/13
1 BvR 301/59
1 L 176/15
9 K 3422/19
9 C 2.16
4 A 688/17
9 L 97/22
10 S 848/21
9 A 12.10
2 B 1964/21
15 A 121/15
8 C 12/09
5 S 3419/19
14 C 12.30