Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-04-16, Aktenzeichen 3 Kart 539/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:0416.3KART539.24.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 8. April 2024 (BK…) wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur.
Der Beschwerdewert wird auf … € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand der Beschwerde ist ein Beschluss der Bundesnetzagentur vom 8. April 2024 (BK…), mit dem ein Verstoß der Beschwerdeführerin gegen § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG in der bis zum 8. Februar 2024 geltenden Fassung (im Folgenden nur: § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F.) festgestellt wurde, der darin liegen soll, dass sie für die Buchung von Speicherkapazität durch die Marktgebietsverantwortliche … (im Folgenden nur: Marktgebietsverantwortliche) ein zu hohes Entgelt vereinnahmt habe.
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin des Erdgasuntertagespeichers …, wobei ihre zentrale Aufgabe in der Vermarktung der Speicherkapazität an Speicherkunden besteht. Sie ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der … GmbH, deren Gesellschaftsanteile wiederum unter anderem zu 56,3 % von der … GmbH gehalten werden (vgl. …), einer 100 %igen Tochtergesellschaft der … GmbH (vgl. …), die wiederum im Eigentum der Stadt … steht. Während die Anlagen zur Einspeicherung von Erdgas im Eigentum der … GmbH stehen, gehören die Anlagen zur Lagerung und Ausspeicherung zum Eigentum der … GmbH & Co. KG (im Folgenden nur: …). Für die Nutzung zahlt die Beschwerdeführerin an die … ein Entgelt, das sich an dem Sommer-Winter-Spread für das jeweilige Speicherjahr orientiert, nach dem Vertrag aber eine bestimmte Mindesthöhe nicht unterschreiten darf. Das Basisentgelt für das Speicherjahr 2022/2023 betrug … €.
Die Kapazitäten des Erdgasporenspeichers … wurden in den Jahren 2019 bis 2022 allein von der … GmbH genutzt, einer Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin, wobei sich die gezahlten Entgelte – bereinigt um die variablen Preisbestandteile für Heiz- und Treibgas sowie Netznutzungsentgelte – auf … €/MWh für das Speicherjahr 2019/2020, auf … €/MWh für das Speicherjahr 2020/2021 und auf … €/MWh für das Speicherjahr 2021/2022 beliefen. Zuletzt mit 11. Nachtragsvereinbarung vom 24. August 2021/30. August 2021 wurde der Vertrag bis zum 1. April 2025 verlängert und eine Anpassung des Speicherentgelts dahingehend vereinbart, dass der Beschwerdeführerin unter Beibehaltung der zwischen den Vertragsparteien geltenden Speicherformel im Übrigen ein Mindestentgelt in Höhe von … € zu zahlen ist (Anlage BF 4). Auf dieser Grundlage erbrachte die … GmbH an die Beschwerdeführerin für die Monate April bis Juni 2022 Zahlungen in Höhe von … € netto. Den Vertrag kündigte die Beschwerdeführerin in Ausübung ihres Sonderkündigungsrechts gemäß § 118 Abs. 36 S. 2 EnWG zum 4. Juli 2022, nachdem zum 30. April 2022 das Gesetz zur Einführung von Füllstandsvorgaben für Gasspeicheranlagen sowie zur Änderung von § 246 des BauGB (GasBevG, BGBl. 2022 I Nr. 14, 674 – 677) in Kraft getreten war und sie – letztlich vergeblich, weil dem die … GmbH nicht zustimmte – versucht hatte, den Vertrag in Umsetzung der sich nunmehr aus § 35b Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung zur Aufnahme von vertraglichen Regelungen zur Erreichung der gesetzlichen Füllstandsvorgaben anzupassen.
Mit Vertrag vom 24. Juni 2022 verpflichtete sich die Beschwerdeführerin stattdessen, der Marktgebietsverantwortlichen bis zum 1. April 2023 Speicherkapazitäten zur Erfüllung der gesetzlichen Füllstandsvorgaben zur Verfügung zu stellen. Als Entgelt wurde ursprünglich ein Betrag von (abgerundet) … € vereinbart (ausgehend von … €/MWh und einem Arbeitsgasvolumen von 3.712.050 MWh, entspricht 90 % des Speichervolumens). Durch Änderungsvereinbarung vom 26. September 2022/5. Oktober 2022 wurde im Hinblick auf die erfolgte Änderung der Füllstandsvorgaben durch die Verordnung zur Anpassung von Füllstandsvorgaben für Gasspeicheranlagen vom 27. Juli 2022 festgelegt, dass die Marktgebietsverantwortliche zusätzlich für effektiv eingespeicherte Mengen oberhalb von 90 % des Speichervolumens ein spezifisches Entgelt von … €/MWh schuldet. Das in Anspruch genommene Arbeitsgasvolumen betrug vom 5. Juli 2022 bis zum 4. Oktober 2022 3.712.050 MWh und vom 5. Oktober 2022 bis zum 1. April 2023 3.918.275 MWh (95 % des Speichervolumens), woraus sich eine Entgeltforderung der Beschwerdeführerin in Höhe von … € errechnet.
Unter dem 15. November 2022 leitete die Bundesnetzagentur eine Untersuchung aller für das Speicherjahr 2022/2023 vorgenommenen Speicherkapazitätsbuchungen nach § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. ein und forderte die Marktgebietsverantwortliche zur Übermittlung sämtlicher einschlägiger Vertragsunterlagen auf, woraufhin diese ihre Unterlagen über die Buchung und Bepreisung von Speicherkapazitäten für den betreffenden Zeitraum bei insgesamt drei Speicherbetreibern übermittelte, darunter die Beschwerdeführerin. Daraufhin forderte die Bundesnetzagentur die Beschwerdeführerin zu weitergehenden Erläuterungen ihrer Entgeltbildung und Übersendung von Vertragsunterlagen über alle in den Speicherjahren 2019/2020, 2020/2021 und 2021/2022 bei ihr kontrahierten Speicherkapazitäten auf. Es entspann sich ein reger Meinungsaustausch über die Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. und die Rechtmäßigkeit des gegenüber der Marktgebietsverantwortlichen zur Anwendung gebrachten Speicherentgelts. Die Beschwerdeführerin vertrat die Auffassung, das durchschnittlich kostengünstigste Entgelt nach § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. sei zu ermitteln, indem für jedes der drei betrachteten Speicherjahre der jeweils kostengünstigste Speichervertrag für den betreffenden Speicher herangezogen werde und aus diesen drei Speicherentgelten sodann ein Durchschnittspreis zu ermitteln sei. Da in ihrem Fall pro Speicherjahr nur ein Speicherentgelt zur Anwendung gekommen sei, sei dieses das jeweils kostengünstigste und das durchschnittlich kostengünstigste Entgelt somit der Durchschnitt aus diesen drei Entgelten, demzufolge gerundet … €/MWh.
Am 30. Oktober 2023 leitete die Bundesnetzagentur ein Aufsichtsverfahren gemäß § 65 EnWG gegen die Beschwerdeführerin ein. Hiervon setzte sie diese in Kenntnis und gab ihr erneut Gelegenheit zur Stellungnahme, wovon diese auch Gebrauch machte.
Mit dem eingangs genannten und hier insgesamt in Bezug genommenen Beschluss stellte die Bundesnetzagentur fest, dass die Beschwerdeführerin gegen § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. verstoßen habe, indem sie für die Buchung von Speicherkapazität im Erdgasspeicher … im Zeitraum 5. Juli 2022 bis 1. April 2023 von der Marktgebietsverantwortlichen ein Entgelt von mehr als … € vereinnahmt habe.
Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, für das nach § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. maßgebliche „durchschnittlich kostengünstigste Speicherentgelt der letzten drei Speicherjahre für die jeweilige Gasspeicheranlage“ sei kein Durchschnitt aus den jeweils kostengünstigsten Speicherentgelten der letzten drei Jahre zu bilden, sondern für jedes der drei Speicherjahre ein durchschnittliches Entgelt zu ermitteln. Das günstigste dieser drei durchschnittlichen Speicherentgelte sei dann auf die Buchung des Marktgebietsverantwortlichen anzuwenden. Dies ergebe sich aus einer Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. Zwar sei der Wortlaut der Vorschrift unergiebig, für die von ihr angewandte Berechnungsmethode sprächen jedoch die Gesetzesbegründung und der Normzweck. Die in der Gesetzesbegründung ausgedrückte Rechenformel beziehe sich bewusst auf die Speicherkapazität und das vermarktete Arbeitsgasvolumen einer Gasspeicheranlage und bringe damit zum Ausdruck, dass eine Durchschnittsbildung auf Jahresbasis intendiert sei. Sinn und Zweck der Regelung sei zudem, die Speicherkosten zumindest annäherungsweise abzubilden, um das wirtschaftliche Auskommen des Speicherbetreibers angemessen zu gewährleisten, ohne zugleich überhöhte Entgelte anzusetzen. Die Anknüpfung an einzelne Verträge bzw. an in diesen vereinbarte Entgelte berge grundsätzlich ein weit gravierenderes Verzerrungspotential als ein etwas atypisches Vermarktungsjahr, das aufgrund der Durchschnittsbildung innerhalb der in diesem Jahr bestehenden Verträge immer noch eine gewisse Repräsentativität besitzen dürfte, zumal man auch bei Speicherbetreibern davon ausgehen könne, dass aus rein wirtschaftlichen Eigeninteressen die Gesamtvermarktung der Speicheranlage zu auskömmlichen Einnahmen führen solle. Selbst bei den sehr wenigen von ihr untersuchten Speichern (nämlich den drei von der Marktgebietsverantwortlichen kontrahierten) habe sie konkrete Fallbeispiele ermittelt, in welchen die von der Beschwerdeführerin favorisierte Rechenmethode zu weitaus gravierenderen Verzerrungen zum Nachteil eines Speicherbetreibers geführt hätte als die von ihr vertretene Methode. So sei sie – was die Beschwerdeführerin mit Nichtwissen bestreitet – bei der Untersuchung der Entgelte anderer Speicherbetreiber auf Sachverhalte gestoßen, in welchen in jedem Jahr verhältnismäßig geringe Anteile des Speichervolumens zu besonders günstigen Konditionen vergeben worden seien, welche nur einen kleinen Bruchteil der ansonsten bei diesem Speicher üblichen Entgelte betragen hätten. Bei dem von ihr ermittelten Entgelt von … €/MWh, insgesamt somit … € (3.918.275 x … €) handele es sich noch um ein für die Beschwerdeführerin nicht völlig atypisches und deshalb vermutlich näherungsweise auskömmliches Entgelt, da es im Speicherjahr 2021/2022 durch diese selbst zum Ansatz gebracht worden sei. Die tatsächlichen Kosten des Speicherbetriebs seien in diesem Zusammenhang ohne Belang. Der Gesetzgeber habe eine pauschale Berechnungsweise für das Entgelt vorgegeben, die sich an vorangegangenen Entgelten orientiere und nicht in jedem Einzelfall zu einer vollumfänglichen Kostendeckung im konkreten Jahr führen müsse. Ebenso könne offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin bei einer regulären wettbewerblichen Vermarktung ihrer Speicherkapazitäten ein höheres Entgelt hätte erzielen können. Es liege in der Natur der Sache, dass sich eine gesetzliche Pauschalregelegung sowohl positiv als auch negativ für den Normadressaten auswirken könne, zumal im Falle des § 35c EnWG der Marktgebietsverantwortliche bei der Buchung und anschließenden Befüllung des Speichers nicht freiwillig, sondern aufgrund eines gesetzlichen Kontrahierungszwangs agiere, der lediglich daraus resultiere, dass der Markt den Speicher gerade nicht in entsprechender Weise befüllt habe, der tatsächliche Marktwert der Speicherleistung also zu diesem Zeitpunkt offenbar nicht ausreichend dafür gewesen sei. Zu einer Verfestigung tendenziell eher niedriger Entgelte komme es durch § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. nicht, denn in die gebotene Mehrjahresbetrachtung dürften wohl nur marktlich zu Stande gekommene Entgelte einfließen. Für die von ihr gefundene Auslegung der Norm spreche schließlich auch die im Zuge des am 18. Januar 2024 beschlossenen Gesetzes zur Änderung der Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes zu Füllstandsvorgaben für Gasspeicheranlagen und zur Anpassung weiterer energiewirtschaftlicher Vorschriften (BT-Drucks. 20/9094) erfolgte Neufassung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG, bei der es sich ausweislich der Gesetzesbegründung um eine bloße Klarstellung handele.
Die Zuwiderhandlung der Beschwerdeführerin sei mit der Vereinbarung des Speicherentgelts für das Speicherjahr 2022/2023 bereits beendet. Das gemäß § 65 Abs. 3 EnWG erforderliche berechtigte Interesse folge daraus, dass die behördliche Feststellung des Verstoßes es der Marktgebietsverantwortlichen erleichtere, die zu viel gezahlten Beträge von der Beschwerdeführerin zurückzufordern, was mittelbar den Gasverbrauchern zu Gute komme. Überdies handele es sich bei der korrekten Berechnungsweise der Speicherentgelte um eine Frage von grundlegender Bedeutung. Im Rahmen ihrer Ermessensausübung habe sie die ungünstigen wirtschaftlichen Folgen eines niedrigeren Speicherentgelts für die Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen und gewürdigt, im Ergebnis jedoch schwächer gewichtet als das Interesse der Marktgebietsverantwortlichen, die in diesem Fall die Interessen der über die Umlage mit den Kosten belasteten Marktgebietskunden repräsentiere. Sie habe die Entscheidung vollzogen, da eine formlose Verständigung mit der Beschwerdeführerin nicht habe erreicht werden können, zugleich aber auf einen unmittelbaren Rückzahlungsbefehl verzichtet, weil sie von einer Befolgung ihres Beschlusses nach Eintritt von dessen Bestandskraft auch ohne den Einsatz weitergehender hoheitlicher Zwangsmittel ausgehe. Sie erachte es als unangebracht, die Marktgebietsverantwortliche zu einer Rückforderung auf rein zivilrechtlichem Wege anzuhalten, da diese als die Kosten lediglich durchreichende Institution möglicherweise ein unzureichendes intrinsisches Interesse an einer Rechtsstreitigkeit entwickeln könnte.
Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Die von ihr bei der Berechnung des Speicherentgelts angewandte Formel ergebe sich aus der Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck. Bei verständiger Interpretation der Norm beziehe sich das Wort „durchschnittlich“ auf das für jedes der maßgeblichen drei Speicherjahre ermittelte „kostengünstigste Speicherentgelt“, anderenfalls der Gesetzgeber auf das „kostengünstigste durchschnittliche“ Speicherentgelt abgestellt hätte. Auch das Wort „kostengünstig“ spreche für einen Vergleich der einzelnen Speicherkunden in einem Jahr jeweils gewährten Konditionen. Die ergänzende Betrachtung der Gesetzesbegründung („Erlös aus der Vermarktung der Speicherkapazität einer Gasspeicheranlage“) stütze die Ansicht der Bundesnetzagentur ebenfalls nicht, sie spreche allenfalls dafür, dass nicht mehrere von einem Betreiber betriebene Anlagen in die Berechnung des maßgeblichen Durchschnittswertes einbezogen werden dürften, sondern jede Anlage separat zu betrachten sei. Die systematische Auslegung belege, dass nicht ein jahresdurchschnittliches Entgelt maßgeblich sei, sondern ein Durchschnitt von drei Jahreswerten zu bilden sei. So verdeutliche ein Blick auf weitere, auf eine Durchschnittsbildung abstellende Normen des Energiewirtschaftsgesetzes und deren Formulierungen, dass der Gesetzgeber dort, wo sich die Durchschnittsbildung auf einen Zeitraum von einem Jahr erstrecken solle, dies ausdrücklich angeordnet habe (so in der Anlage zu § 13g EnWG oder auch § 23c Abs. 2 Nr. 7 EnWG). Die Festlegung eines solchen Bezugspunktes der Durchschnittsbildung auf einen Ein-Jahres-Zeitraum fehle jedoch in § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. Die gesetzeshistorische Auslegung führe demgegenüber zu keinem Ergebnis, insbesondere könne aus der zum 9. Februar 2024 in Kraft getretenen Neufassung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG und der zugehörigen Gesetzesbegründung, nach der es sich um eine bloße Klarstellung handeln solle, kein Rückschluss auf das richtige Verständnis der vorliegend allein maßgeblichen Vorgängervorschrift gezogen werden. Gestützt werde dies auch dadurch, dass die Neufassung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. zu einer Änderung der Rechtsnatur der Regelung geführt habe, indem sie nunmehr einen gesetzlichen Zahlungsanspruch in Höhe eines entsprechenden Entgelts vorsehe und nicht mehr nur die Verpflichtung zur Vereinbarung einer entsprechenden Entgelthöhe. Für die von ihr vertretene Auffassung stritten vor allem Sinn und Zweck der Vorschrift. § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. diene der Sicherstellung der näherungsweisen Deckung der mit der Speicherbereitstellung verbundenen Kosten. Die Durchschnittsbildung diene der Glättung von Ausreißerwerten. Dabei verkenne die Bundesnetzagentur, dass es zwischen verschiedenen Speicherjahren aufgrund externer Faktoren, insbesondere marktgesteuerter und nicht vom Speicherbetreiber beeinflussbarer Faktoren wie dem Sommer-Winter-Spread, zu sehr viel gravierenderen Unterschieden in der Höhe der Speicherentgelte kommen könne als zwischen verschiedenen Speicherverträgen innerhalb eines Speicherjahres aufgrund unterjähriger Schwankungen im Sommer-Winter-Spread oder – ohnehin gemäß z. B. § 28 Abs. 1 EnWG, Art. 13 Abs. 1 lit. b, Art. 33 Abs. 1 der Gas-Binnenmarkt-Richtlinie 2009/73/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt nur eingeschränkt möglicher – individueller Preis- und Konditionsgestaltungen. Überdies habe eine relative Mehrheit der Speicherbetreiber nur einen Kunden. Vor diesem Hintergrund fehle die Tatsachengrundlage für die von der Bundesnetzagentur gezogene Schlussfolgerung, der gesetzgeberisch intendierte Glättungseffekt beziehe sich auf sämtliche Speicherverträge eines Speicherjahres. Im Speicherjahr 2021/22, das nach Auffassung der Bundesnetzagentur als allein maßgeblich für die Berechnung des Speicherentgelts heranzuziehen sei, sei der Sommer-Winter-Spread nahezu ausgeblieben, sei sogar zum Teil negativ gewesen. Die Speicherbetreiber seien daher in dieser Zeit gezwungen gewesen, ihre Speicherkapazitäten zu nicht auskömmlichen Konditionen anzubieten, was in ihrem Fall durch ihre Verpflichtung, der … GmbH & Co. KG auch bei Unterschreiten eines bestimmten Sommer-Winter-Spreads ein Mindestspeicherentgelt zu zahlen, noch verstärkt worden sei. Dies belege, dass die alleinige Heranziehung von Vertragskonditionen nur eines Speicherjahres zu einer willkürlichen und nicht repräsentativen Entgeltberechnung führe, es in ihrem Fall sogar zu einer Kostenunterdeckung in Höhe von rund ... € komme. Selbst unter Berücksichtigung der alternativen Vermarktung der verbleibenden 5 % der Speicherkapazität am Markt zu einem Preis von … €/MWh verbleibe eine Kostenunterdeckung in Höhe von … €.
Zudem zwängen verfassungsrechtliche Grundsätze zur Anwendung der von ihr herangezogenen Berechnungsmethode. Der normierte Kontrahierungszwang zu einem nicht kostendeckenden bzw. zu einem eine bestehende Kostenunterdeckung noch verstärkenden Entgelt greife in ihre Grundrechte auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG sowie ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach Art. 14 GG ein, ohne dass dieser Eingriff gerechtfertigt sei. So sei der mit der Berechnungsmethode der Bundesnetzagentur einhergehende Eingriff weder geeignet, die Ziele des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. zu erreichen, noch erforderlich geschweige denn verhältnismäßig im engeren Sinne.
Die von ihr befürwortete Auslegung sei überdies die einzig europarechtskonforme, da durch den Kontrahierungszwang in die durch Art. 33 Abs. 1 der Gas-Binnenmarkt-Richtlinie 2009/73/EG und Art. 15 VO (EG) Nr. 715/2009 aufgestellten Grundsätze eines verhandelten, angemessenen und diskriminierungsfreien Netzzugangs eingriffen werde. Dies erfordere eine möglichst restriktive Auslegung der Vorschrift, die die Abweichungen des vom Marktgebietsverantwortlichen zu entrichtenden Entgelts von den unter marktlichen Bedingungen zustande gekommenen Entgelte möglichst geringhalte.
Schließlich habe die Bundesnetzagentur das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Sie sei von einem falschen, jedenfalls aber unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, wie ihre Ausführungen beispielsweise zur angeblich monopolartigen Stellung der Speicherbetreiber oder zur angeblich fehlenden Möglichkeit, bei ausbleiben der Kapazitätsbuchung durch den Marktgebietsverantwortlichen auskömmliche Entgelte zu erzielen, zeigten. Fehlerhaft sei auch die Interessenabwägung zwischen ihren Interessen und denen der Marktgebietsverantwortlichen, die zu dem unbilligen Ergebnis führe, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile der gesetzgeberischen Entscheidung, Maßnahmen zur Sicherstellung der Gasversorgungssicherheit zu ergreifen, trage.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur gemäß § 65 Abs. 3 und § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG zur Überprüfung des Verhaltens der … GmbH wegen Bildung von Speicherentgelten vom 8. April 2024 (BK…) aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss und führt hierzu insbesondere aus: Der Wortlaut des § 35c EnWG a.F. biete zwar Raum für unterschiedliche Auslegungen, die Verwendung des Singulars („Speicherentgelt“) lege indes einen (Durchschnitts-)Wert bezogen auf das Speicherjahr nahe. Die Gesetzessystematik des EnWG gebe keinen hinreichend klaren Aufschluss über die vom Gesetzgeber gemäß § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG intendierte Berechnungsmethode. Allerdings dürfe die nachträgliche Klarstellung des Gesetzgebers zur Auslegung herangezogen werden. Dies verletze weder das Rückwirkungsverbot noch stünde schützenswertes Vertrauen entgegen. Ihre Berechnungsmethode des Speicherentgelts führe zudem zu sachgerechteren Ergebnissen.
Das Angemessenheitsgebot und Diskriminierungsverbot des § 28 Abs. 1 EnWG stehe der Vermarktungsfreiheit des Gasspeicherbetreibers nicht entgegen, erlaube vielmehr, sofern dies sachlich gerechtfertigt sei, ein differenziertes Preissystem. Dies nutzten Gasspeicherbetreiber zur Optimierung ihrer individuellen Vermarktungsstrategie und unterschieden sich demzufolge in Bezug auf Kundenanzahl und Zusammensetzung des Speicherentgelts. Das von der Beschwerdeführerin favorisierte Abstellen auf Einzelkapazitätsbuchungen statt auf die Jahresdurchschnittsentgelte eines Gasspeicherbetreibers böte deshalb erhebliches Verzerrungspotential, im Falle von rabattierten Kapazitätsbuchungen wie z.B. Restposten grundsätzlich zulasten des Gasspeicherbetreibers.
Zu einer unbilligen Belastung der Beschwerdeführerin komme es nicht, denn trotz der vermeintlich außergewöhnlichen Umstände im Speicherjahr 2021/2022 habe das Speicherentgelt noch über den Entgelten in den Speicherjahren 2015/2016 bis 2017/2018 gelegen, was unterstreiche, dass es annähernd die ohne Kontrahierungszwang erzielbaren Erlöse abbilde.
Eine Korrektur des Auslegungsergebnisses nach den Grundsätzen der verfassungskonformen Auslegung sei nicht angezeigt. Zwar werde durch den Kontrahierungszwang und die gesetzliche Festlegung einer Vergütung in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch gerechtfertigt. Er diene der Versorgungssicherheit Deutschlands mit Erdgas. § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. komme zudem nur zur Anwendung, wenn die freien Marktkräfte nicht genügend Nachfrage nach Gasspeicherkapazität generiert hätten. Der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit sei bereits nicht eröffnet, jedenfalls ein Eingriff gerechtfertigt.
Das Unionsrecht gebiete ebenfalls keine andere Auslegung. Insbesondere nenne Art. 6b Abs. 1 lit. j der Verordnung (EU) 2017/1938 (in der durch Verordnung (EU) 2022/1032 geänderten Fassung) auch „Preisnachlässe auf die Speichertarife“ als zulässiges Mittel der Mitgliedstaaten, um Füllstandsvorgaben zu erreichen.
Sie habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die Beschwerdeführerin sei von vornherein nicht zur Vereinnahmung der überschüssigen Entgelte berechtigt gewesen, weshalb ihr Vertrauen darauf, diese behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig sei. Dass die Rückzahlung eine besondere Härte bedeutete, etwa, weil sie hierdurch in ihrer Existenz bedroht werde, habe die Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Das Vertrauen in den Bestand eines ungerechtfertigten Entgelts habe deshalb gegenüber den berechtigten Interessen des Gasmarkts und der Gesamtheit der Endkunden an einer Speicherumlage, die sie wirtschaftlich nicht stärker belaste als es nach geltendem Recht vorgesehen sei, zurückzutreten. Die förmliche Feststellung eines Gesetzesverstoßes sei gegenüber einem Rückzahlungsbefehl das mildere Mittel, um die Zuwiderhandlung zu beseitigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung vom 19. Februar 2025 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
I. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Anfechtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 EnWG statthaft (Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 126. EL Juli 2024, § 65 EnWG Rn. 14). Die Beschwerdeführerin ist auch beschwerdebefugt. Sie ist am Verfahren der Bundesnetzagentur nach §§ 75 Abs. 2, 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG beteiligt und als Adressatin des sie belastenden Feststellungsbeschlusses vom 8. April 2024 beschwert.
II. Die Beschwerde bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
1. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin gegen § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. verstoßen hat, indem sie für das Speicherjahr 2022/2023 von der Marktgebietsverantwortlichen ein Entgelt von mehr als … € vereinnahmt hat, ist rechtmäßig.
a) Diese Feststellung kann bereits auf § 65 Abs. 1 EnWG gestützt werden, ohne dass es eines berechtigten Interesses im Sinne von § 65 Abs. 3 EnWG bedarf.
aa) Die Entscheidung, ob das Eingreifen der Bundesnetzagentur an den Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 EnWG oder denen des § 65 Abs. 3 EnWG zu messen ist, richtet sich danach, ob die Zuwiderhandlung beendet ist. Dabei liegt eine Beendigung nicht schon ohne Weiteres dann vor, wenn die Handlung in ihrer Ausführung beendet ist. Eine solche Sichtweise führte in Fällen wie dem hiesigen, in dem formal betrachtet mit der Geltendmachung und Vereinnahmung eines überhöhten Entgelts der Verstoß als solcher abgeschlossen ist, zu einer nicht den Zielen des EnWG entsprechenden Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Beschränkten sich die Befugnisse der Bundesnetzagentur im Anschluss an eine solche Zuwiderhandlung von vornherein darauf, den Verstoß bloß festzustellen und allenfalls noch auf eine zukünftige Befolgung der gesetzlichen Vorgaben hinzuwirken, bliebe ein auf das konkrete rechtswidrige Handeln zurückgehender Missstand unberührt. Die Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands hinge vom Tätigwerden des von dem Verstoß Betroffenen ab. Das EnWG zielt aber nicht darauf ab, die Durchsetzung der rechtlichen Vorgaben ausschließlich privaten Dritten und damit letztlich dem Zufall zu überlassen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, juris Rn. 16; Senat, Beschluss vom 9. August 2023 – VI-3 Kart 43/22 [V], BeckRS 2023, 21799 Rn. 32). Hieraus folgt, dass ein Verhalten erst dann beendet ist im Sinne von § 65 Abs. 3 EnWG, wenn alle vorschriftswidrigen Wirkungen beendet sind (Theobald/Werk, a.a.O., Rn. 22 sowie zu § 32 GWB, dem § 65 Abs. 3 EnWG nachgebildet ist, Spieker in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 32 GWB Rn. 80 sowie Emmerich in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Auflage 2024 § 32 GWB Rn. 52).
Dem folgend ist der hier in Rede stehende Verstoß gegen § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. noch nicht beendet. Die Handlung in Gestalt der Geltendmachung und Vereinnahmung eines überhöhten Entgelts dauert noch an. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist bislang nicht erfolgt.
bb) Nach § 65 Abs. 1 S. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde Unternehmen verpflichten, ein Verhalten abzustellen, das (u.a.) den Bestimmungen des Energiewirtschaftsgesetzes entgegensteht. Sie kann hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Die Befugnis der Regulierungsbehörde, ein Verhalten „abzustellen“, berechtigt die Bundesnetzagentur nicht nur zur Untersagung eines beanstandeten Verhaltens für die Zukunft. Ihr steht bei Verstößen gegen das Energiewirtschaftsgesetz vielmehr ein weites Ermessen zu. Dies betrifft sowohl die Frage, ob die Behörde ein Aufsichtsverfahren einleitet, als auch die Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie ergreift (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz; vom 13. November 2018 – EnVR 30/17, EnWZ 2019, 15 Rn. 44 – Karenzzeiten III; vom 10. September 2024 – EnVR 76/23, BeckRS 2024, 31593 Rn. 7).
Der Anwendungsbereich des § 65 Abs. 1 EnWG ist daher nicht beschränkt auf reine Untersagungsanordnungen. Die Behörde kann vielmehr auch die Anordnung treffen, die Vereinnahmung unberechtigter Vorteile rückabzuwickeln (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2024 – EnVR 76/23, BeckRS 2024, 31593 Rn. 16 ff.; siehe auch Senat, Beschluss vom 9. August 2023 – VI-3 Kart 43/22 [V], BeckRS 2023, 21799 Rn. 26; Adam in: BeckOK EnWG, 13. Ed. Stand 1. Dezember 2024, § 65 Rn. 13). Sie kann sich aber auch – wie hier geschehen – auf die Feststellung der Zuwiderhandlung beschränken, wobei es dann auf das zusätzliche Erfordernis eines berechtigten Interesses an der Feststellung nicht ankommt (zu § 32 Abs. 3 GWB Emmerich, a.a.O.). Die Möglichkeit der Bundesnetzagentur, in Ausübung des ihr in § 65 Abs. 1 EnWG eingeräumten Ermessens in geeigneten Fällen eine isolierte Feststellung zu treffen, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der das gesamte öffentliche Handeln beherrscht und in § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG ausdrücklich erwähnt wird. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit stellt im Verhältnis zu einer Rückzahlungsanordnung das mildere Mittel dar und ist zudem zentrales und immanentes Begründungselement jeder Anordnung nach § 65 Abs. 1 EnWG (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVwZ-RR 2021, 570 Rn. 11; siehe auch Senat, Beschluss vom 13. November 2019 – VI-3 Kart. 801/18 [V]; Turiaux/Grosche in: Kment, EnWG, 3. Auflage 2023, § 65 Rn. 16). § 65 Abs. 3 EnWG ist nicht im Umkehrschluss zu entnehmen, dass eine isolierte Feststellungsverfügung vor Beendigung der Zuwiderhandlung unzulässig ist. Vielmehr sollen durch die Vorschrift die Handlungsmöglichkeiten der Behörde sachgerecht erweitert, nicht aber die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Beendigung der Zuwiderhandlung beschränkt werden (vgl. für Feststellungsverfügungen der Kartellbehörden BGH, Beschluss vom 7. April 2020 – KVR 13/19, NZKart 2020, 321 Rn. 10).
cc) Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur den Feststellungsbeschluss auf § 65 Abs. 3 EnWG und nicht auf § 65 Abs. 1 EnWG gestützt hat, tangiert dessen Rechtmäßigkeit nicht.
(1) Aus § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG folgt, dass eine Entscheidung der Bundesnetzagentur nur aufgehoben werden darf, wenn sie unzulässig oder unbegründet ist. Ob eine Entscheidung unbegründet ist, entscheidet das Gericht gemäß § 83 Abs. 1 S. 1 EnWG – der insoweit § 108 Abs. 1 S. 1 VwGO entspricht – nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen Überzeugung. Es kann daher – im Rahmen der gestellten Anträge – an der ihm obliegenden Entscheidung, was rechtens ist, nicht durch das unter Umständen fehlerhafte Verhalten der Beteiligten gehindert sein. Es muss vielmehr bei seiner Beurteilung von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten im Verwaltungsverfahren oder im gerichtlichen Verfahren vorgetragen worden sind (vgl. zu § 113 VwGO Emmenegger in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, Rn. 32 ff.). Allerdings gilt dies grundsätzlich nicht bei Ermessensentscheidungen und bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielräumen, da mit der Auswechslung der Rechtsgrundlage regelmäßig eine Wesensveränderung des Verwaltungsaktes einhergeht. Enthalten jedoch – wie hier der Fall – sowohl die ausgewechselte als auch die eingewechselte Rechtsgrundlage eine Ermächtigung der Behörde zur Ausübung von Ermessen und liegen die Zwecke der Rechtsgrundlagen so nahe beieinander, dass im Ergebnis lediglich die „falsche Hausnummer“ korrigiert wird, liegt ausnahmsweise keine solche Wesensänderung vor (vgl. Emmenegger, a.a.O., Rn. 34; OVG Lüneburg, Urteil vom 1. April 2008 – 4 LC 59/07, ZUR 2008, 489, 491).
(2) Die Bundesnetzagentur hat das ihr sowohl nach § 65 Abs. 3 EnWG als auch nach § 65 Abs. 1 EnWG eingeräumte Ermessen ausgeübt, wie ihre Ausführungen dazu, dass und warum sie auf weitergehende Instrumente wie einen unmittelbaren Rückzahlungsbefehl verzichtet habe, zeigen. Dass sie zusätzlich das Vorliegen eines berechtigten Interesses im Sinne von § 65 Abs. 3 EnWG geprüft hat, steht deshalb der Auswechslung der Rechtsgrundlage nicht entgegen.
b) Die Bundesnetzagentur hat zu Recht einen Verstoß der Beschwerdeführerin gegen § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. bejaht, der darin liegt, dass diese für die Buchung von Speicherkapazitäten durch die Marktgebietsverantwortliche ein Entgelt von mehr als … € vereinnahmt hat.
Nach § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. kann der Marktgebietsverantwortliche, sofern die nach § 35b Abs. 5 EnWG zur Verfügung gestellten Kapazitäten hierzu nicht ausreichen, die benötigten Speicherkapazitäten buchen, wobei als Speicherentgelt hierfür das durchschnittlich kostengünstigste Speicherentgelt der letzten drei Speicherjahre für die jeweilige Gasspeicheranlage zu Grunde gelegt wird. Aus der gebotenen Auslegung der Vorschrift folgt, dass die Entgeltberechnung dergestalt zu erfolgen hat, dass für die jeweilige Gasspeicheranlage für jedes der drei letzten Speicherjahre ein durchschnittliches Entgelt ermittelt und das hiernach günstigste dann auf die Buchung des Marktgebietsverantwortlichen angewendet wird.
aa) Bereits der Wortlaut des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. legt ein solches Verständnis der Vorschrift nahe, mag er auch nicht eindeutig sein und die von der Beschwerdeführerin favorisierte Berechnungsmethode nicht von vornherein ausschließen.
Zweifelsfrei kann zunächst aus dem Wortlaut geschlossen werden, dass jede Gasspeicheranlage für sich zu betrachten ist („für die jeweilige Gasspeicheranlage“), nicht also etwa die Speicherentgelte verschiedener Gasspeicheranlagen in die Berechnung einzubeziehen sind.
Soweit die Norm vom „durchschnittlich kostengünstigsten Speicherentgelt der letzten drei Jahre“ spricht, impliziert dies weiter, dass es sich um ein Entgelt handelt, das im Wege einer Durchschnittsbildung ermittelt wird. Hieraus lässt sich eindeutig schließen, dass nicht ein einzelnes Speicherentgelt – und zwar das kostengünstigste der letzten drei Jahre – und auch nicht der Durchschnitt aller in diesem Zeitraum vereinnahmten Entgelte – und damit das durchschnittliche Speicherentgelt der letzten drei Jahre – maßgeblich für die Berechnung sein soll. Konkret welche Entgelte der Durchschnittsbildung zu Grunde zu legen sind, ob jeweils von den in einem Jahr vereinnahmten Entgelten der Durchschnitt zu bilden ist und von diesen drei ermittelten Durchschnittswerten dann der günstigste für die Buchung des Marktgebietsverantwortlichen maßgeblich ist oder aber ob für jedes Jahr gesondert das kostengünstigste Entgelt zu ermitteln und hiervon der Durchschnitt zu bilden ist, lässt sich dem Wortlaut der Norm dagegen nicht eindeutig entnehmen. Zumindest aber legt die Bezugnahme auf das durchschnittlich kostengünstigste Entgelt „der letzten drei Jahre für die jeweilige Gasspeicheranlage“ nahe, dass bei der Bildung des Durchschnitts jeweils auf den Gesamterlös eines Speicherjahres abzustellen ist, anderenfalls es sich nicht um Entgelte für die (gesamte) Gasspeicheranlage, sondern um solche für einen (ggf. nur geringen Teil) des (gesamten) Arbeitsgasvolumens der Gasspeicheranlage handelte.
bb) Auch gesetzeshistorische Erwägungen streiten für dieses Verständnis.
In der Gesetzesbegründung vom 23. März 2022 (BT-Drs. 20/1144, S. 16) heißt es, der nach § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. maßgebliche Wert werde dadurch ermittelt, dass der Erlös aus der Vermarktung der Speicherkapazität einer Gasspeicheranlage bereinigt um die variablen Speicherentgelte der Ein- und Ausspeisung dividiert werde durch das vermarktete Arbeitsgasvolumen. Zur Ermittlung des arithmetischen Mittels wird somit als Nenner der Formel das Arbeitsgasvolumen einer Gasspeicheranlage herangezogen. Dieses ist wiederum nach allgemeinem Verständnis und dem des Gesetzgebers (vgl. § 35b Abs. 1 EnWG) die innerhalb eines Speicherjahres nutzbare Speicherkapazität. Die Bildung eines Durchschnitts von in verschiedenen Jahren erwirtschafteter Entgelte kann mit dieser Formel daher nicht erfolgen. Dagegen lässt sich mit dieser Formel ohne Weiteres ein auf ein einziges Jahr bezogener Durchschnitt bilden mit der Möglichkeit eines anschließenden Vergleichs der hierdurch ermittelten Werte.
Für die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers ist auch die zum 9. Februar 2024 in Kraft getretene Neufassung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG in den Blick zu nehmen. Hiernach ergibt sich das seitens des Marktgebietsverantwortlichen zu zahlende Entgelt rechnerisch, indem für die jeweilige Gasspeicheranlage für die letzten drei abgeschlossenen Speicherjahre jeweils ein durchschnittliches Speicherentgelt ermittelt und das niedrigste dieser drei durchschnittlichen Entgelte herangezogen wird. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/9094, S. 20) handelt es sich insoweit um eine (bloße) Klarstellung der Formulierung zur Höhe der vom Marktgebietsverantwortlichen zu zahlenden Speicherentgelte im Falle der Eigenbuchung von Speicherkapazitäten zur Wahrnehmung der Aufgaben nach den §§ 35a ff. EnWG. Bedenken, eine spätere klarstellende Änderung bei der Ermittlung des einer Regelung zugrundeliegenden Willens des Gesetzgebers zu berücksichtigen, bestehen nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. August 2008 – KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 52 f. – Vattenfall; vom 3. März 2009 – EnVR 79/07, NJOZ 2009, 3390; siehe auch Senat Beschluss vom 12. Juni 2019 – VI-3 Kart 165/17 [V], EnWZ 2019, 313 Rn. 151, nachgehend bestätigt durch BGH, Beschluss vom 5. Mai 2020 – EnVR 59/19 WM 2021, 88 ff.). Insbesondere wird hierdurch nicht das Rückwirkungsverbot tangiert. Denn es verbleibt im Streitfall bei der Anwendung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F.
Soweit die Beschwerdeführerin meint, einer rein klarstellenden Wirkung der Neufassung stehe entgegen, dass die Rechtsnatur der Regelung verändert worden sei, weg von einer „Pflicht zur zivilrechtlichen Vereinbarung“ hin zu einer „direkten Anordnung eines gesetzlichen Entgelts“, kann dem nicht gefolgt werden. Sowohl der Alt- als auch der Neufassung kann zweifelsfrei entnommen werden, dass sich die Höhe der Zahlungsverpflichtung aus dem Gesetz ergibt und diesbezüglich kein Verhandlungsspielraum besteht.
cc) Das Abstellen auf das kostengünstigste jahresdurchschnittliche Entgelt der letzten drei Speicherjahre steht auch im Einklang mit Sinn und Zweck des 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F.
(1) Ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgen die §§ 35a ff. EnWG das Ziel der Versorgungssicherheit und des Ausgleichs von Preisspitzen (BT-Drs. 20/1024, S. 1, 14 f.).
Hintergrund der Neuregelungen war, dass im Winter 2021/2022 die Speicher in Deutschland die niedrigsten Füllstände der letzten 15 Jahre aufwiesen, was unter anderem zu historischen Preishöhen am Spotmarkt für Gas führte (vgl. Gesetzesbegründung vom 15. März 2022, BT-Drs. 20/1024, S. 14). Gleichzeitig war im März 2022 ein Szenario von nahezu identischen Einkaufs- und Verkaufspreisen relevant, was, so die Gesetzesbegründung vom 23. März 2022 (BT-Drs. 20/1144, S. 4), keinen Anreiz für das Einspeichern von Erdgas bot.
In dieser Situation wollte der Gesetzgeber zur Vorbeugung einer Gasmangellage, die sich spätestens mit Beginn des Ukraine-Kriegs im Februar 2022 und den damit verbundenen politischen Spannungen zwischen Russland und Deutschland/der EU als zunehmend reale Gefahr abzeichnete (vgl. Richter in: BeckOK EnWG, 13. Ed. Stand 1. Dezember 2024, § 35a Rn. 1), und somit zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit die an sich marktgetrieben erfolgende Befüllung der Gasspeicher maßvoll regulieren. Dabei hatte er die widerstreitenden Interessen der Beteiligten (Marktgebietsverantwortlicher und damit letztlich die Allgemeinheit, Nutzer sowie Betreiber von Gasspeicheranlagen) im Blick. So zielen die eingeführten Regelungen ausschließlich auf die Freigabe ungenutzter Kapazitäten ab und ist die Bereitstellung der Speicherkapazitäten an den Marktgebietsverantwortlichen in zeitlicher Hinsicht auf das Ende der jeweiligen Speicherperiode beschränkt (vgl. § 35b Abs. 5 S. 1 EnWG; siehe auch Gesetzesbegründung BT-Drs. 20/1024, S. 26). Auch soll der Bereitstellungsmechanismus ausweislich der Gesetzesbegründung dazu anreizen, Speicherkapazitäten nicht zu horten, sondern gebuchte Kapazitäten zu befüllen (BT-Drs. 20/1024 S. 15). Der Gesetzgeber wollte damit ersichtlich die an sich marktgetrieben erfolgende Befüllung der Gasspeicher nur für den Fall und so lange und so weit regulieren, als der Markt gerade nicht selbst für eine Befüllung sorgt, etwa wegen eines negativen oder zumindest Null-Spreads zwischen Sommer und Winter. Zugleich hat er aber auch die Belastung des Marktgebietsverantwortlichen berücksichtigt. Denn dieser muss in Zeiten, in denen eine Befüllung der Gasspeicher nicht marktgetrieben erfolgt, für eine Befüllung sorgen, ohne zugleich als Händler agieren zu dürfen. Er ist also nicht frei in seiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang er Gas erwirbt bzw. wieder verkauft (vgl. § 35d EnWG, der das Verfahren für die Freigabe des nach § 35c EnWG vorgehaltenen Gases regelt; siehe auch Gesetzesbegründung BT-Drs. 20/1024, S. 24). Die ihm im Rahmen seiner Tätigkeiten entstehenden Kosten werden zudem auf den Bilanzkreisverantwortlichen im Marktgebiet in Form der sog. Gasspeicherumlage umgelegt (§ 35e S. 1 EnWG) und sind damit im Ergebnis von allen Endverbrauchern zu tragen (s. auch Gesetzesbegründung BT-Drs. 20/1144, S. 2).
(2) Diese Ausgangslage und Zielsetzungen gilt es bei der Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. zu beachten.
Kommt es nicht nach dem „use-it-or-lose-it“ Prinzip zu einem Entzug ungenutzter, aber gebuchter Speicherkapazität dergestalt, dass der Gasspeicherbetreiber dem Gasspeichernutzer temporär die gebuchte Kapazität entzieht (um sie dann dem Marktgebietsverantwortlichen zugänglich zu machen), dieser aber dennoch gemäß § 35b Abs. 6 S. 3 EnWG zur Zahlung der vereinbarten Entgelte (mit Ausnahme der variablen Entgelte für die Ein- und Ausspeisung) verpflichtet bleibt, kann der Marktgebietsverantwortliche gemäß § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. selbst die benötigten Speicherkapazitäten buchen.
(a) Der Regierungsentwurf enthielt zunächst keine Regelung zum Speicherentgelt. In der Gesetzesbegründung vom 15. März 2022 (BT-Drs. 20/1024, S. 24) heißt es insoweit lediglich „§ 28 Abs. 1 EnWG gilt in diesen Fällen entsprechend.“. Auf Betreiben des Ausschusses für Energie kam dann die Formulierung „…, wobei als Speicherentgelt hierfür das durchschnittlich kostengünstigste Speicherentgelt der letzten drei Speicherjahre für die jeweilige Gasspeicheranlage zu Grunde gelegt wird“ hinzu. In der Gesetzesbegründung vom 23. März 2022 (BT-Drs. 20/1144, S. 16) heißt es diesbezüglich, bei der Änderung in Satz 3 handele es sich um eine Klarstellung zur Bestimmung der Speicherentgelte, falls der Marktgebietsverantwortliche diese bei einem Betreiber einer Gasspeicheranlage buchen müsse, um die Füllstandsvorgaben nach § 35b EnWG zu erreichen.
Dies rechtfertigt den Schluss, dass der Gesetzgeber dem Betreiber einer Gasspeicheranlage – im Gegenzug für den Kontrahierungszwang – ein angemessenes Entgelt gewähren wollte. Der Begriff „angemessen“ in § 28 EnWG ist ein auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriff. § 28 Abs. 1 EnWG ist die Nachfolgeregelung zu § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, weshalb zur Auslegung des Begriffs die Entstehungsgeschichte dieser Norm herangezogen werden kann (dazu Barbknecht in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage 2019, § 28 EnWG Rn. 16). Ausweislich der Begründung des Bundesrates, auf dessen Betreiben die Formulierung „gegen angemessenes Entgelt“ in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB aufgenommen wurde, sind angemessene Entgelte solche, „die angemessene Beiträge zur Deckung der Gesamtkosten der Einrichtung darstellen“ (BT-Drs. 13/9720, S. 74).
Im Falle des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Höhe des angemessenen Entgelts zur Disposition der Parteien zu stellen, zumal die Verhandlungsposition des Marktgebietsverantwortlichen, der gesetzlich zur Erfüllung der Füllstandsvorgaben verpflichtet ist, auch eine denkbar ungünstige wäre. Der Gesetzgeber hat vielmehr das (angemessene) Entgelt gesetzlich definiert als „das durchschnittlich kostengünstigste Speicherentgelt der letzten drei Speicherjahre für die jeweilige Gasspeicheranlage“. Demzufolge hat er einer sehr pauschalen Rechenmethode den Vorrang vor einer komplexen, auf den Einzelfall bezogenen und ggf. sehr schwierigen Kostenprüfung eingeräumt. Er hat zudem seine Erwartung zum Ausdruck gebracht, dass dieser Durchschnittswert einerseits ausreicht, um das wirtschaftliche Auskommen des Gasspeicherbetreibers zu gewährleisten, andererseits aber eine möglichst preisgünstige Leistungserbringung sicherstellt. Wie ausgeführt, waren die Bedingungen am Markt, die Anlass für die Einfügung der §§ 35a ff. EnWG waren, nach Auffassung des Gesetzgebers so ungünstig, dass er nicht mit einer für die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft ausreichenden marktbedingten Befüllung der Gasspeicher rechnete, was zugleich schlechte Bedingungen für die Vermarktung von Speicherkapazität implizierte. Übergeordnetes Ziel des EnWG ist überdies u. a. eine möglichst preisgünstige Stromversorgung (§ 1 Abs. 1 EnWG).
Das dem Betreiber der Gasspeicheranlage im Gegenzug für den Kontrahierungszwang gewährte Entgelt sollte nach alledem nicht unangemessen niedrig, aber auch nicht unangemessen hoch sein.
(b) Das Abstellen auf das kostengünstigste jahresdurchschnittliche Entgelt der letzten drei Speicherjahre wird dieser Prämisse am ehesten gerecht.
Gasspeicherbetreiber mögen in Abhängigkeit von ihrer individuellen Ausgangssituation, zu der beispielsweise die Art und das Alter des Speichers, das Bestehen eines Betriebsführungsvertrages mit einer Drittpartei und das angebotene Produkt zählen, unterschiedliche Vermarktungsstrategien verfolgen. Bei einem Wirtschaftsunternehmen darf aber ohne Weiteres unterstellt werden, dass sein Handeln auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist und zumindest zu auskömmlichen Einnahmen führen soll. Weiter wird aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass dem Gesetzgeber die Abhängigkeit der marktgetriebenen Befüllung der Gasspeicher von der Höhe des Sommer-Winter-Spreads bewusst war (BT-Drs. 20/1024, S. 6). Er hat mithin in seine Überlegungen einbezogen, dass das Ergebnis der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Gasspeicherbetriebs von Jahr zu Jahr variieren kann. Anhaltspunkte dafür, dass er deshalb für die Vergangenheit nicht auskömmliche Ergebnisse der Gasspeicherbetreiber in Betracht gezogen hat, die er mithilfe einer Durchschnittsbildung über drei Speicherjahre hinweg zu glätten versucht, finden sich in der Gesetzesbegründung indes nicht. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber angenommen, dass bis dato ein positiver Sommer-Winter-Spread der Regelfall gewesen sei (BT-Drs. 20/1024, S. 6) und hat die Repräsentativität des Speicherentgeltes durch den Rückgriff auf ein Entgelt aus jüngerer Vergangenheit als ausreichend gewährleistet angesehen.
Das Heranziehen des kostengünstigsten jahresdurchschnittlichen Entgelts der letzten drei Speicherjahre bedeutet zugleich eine möglichst geringe Belastung des Marktgebietsverantwortlichen bzw. letztlich der Endverbraucher und bietet einen Anreiz für ein marktgetriebenes Einspeichern von Gas. So hat auch die Beschwerdeführerin für das darauffolgende Jahr eine eigenständige Vermarktung der Speicherkapazität vorgenommen, mag der Vertrag auch mit der Marktgebietsverantwortlichen geschlossen worden sein. Auch hat sie für das hier in Rede stehende Speicherjahr 2022/2023 die verbleibenden, also nicht seitens der Marktgebietsverantwortlichen gebuchten 5 % Speicherkapazität frei vermarktet.
Insgesamt ist es deshalb folgerichtig, für den hier in Rede stehenden Fall, dass der Marktgebietsverantwortliche für eine Nutzung der nahezu vollständigen Speicherkapazität sorgen muss, ein Entgelt anzusetzen, das dem auf der Grundlage des gesamten in einem Speicherjahr vermarkteten Arbeitsgasvolumen ermittelten Durchschnittsentgelt entspricht, anstatt für die Entgeltberechnung auf den durchschnittlichen Erlös aus der Vermarktung von (möglicherweise sehr kleinen) Teilmengen abzustellen.
(c) Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber meint, diese Sichtweise ergebe ein Speicherentgelt, das auf ein willkürlich herangezogenes, aufgrund von externen, insbesondere marktgesteuerten Faktoren (besonders) günstiges und daher nicht repräsentatives Speicherjahr zurückzuführen sei, kann sie hiermit nicht durchdringen. Dabei bedarf im Streitfall die – durchaus berechtigte – Frage, ob ausnahmslos auf das günstigste Speicherjahr zurückzugreifen ist, also auch dann, wenn feststeht, dass es sich um ein absolutes „Ausreißerjahr“ handelt, keiner Entscheidung. Denn die Beschwerdeführerin hat für ihren Fall schon nicht darzulegen vermocht, dass das maßgebliche Speicherjahr 2021/2022 eine Ausnahmesituation widerspiegelt. Trotz der von ihr angeführten außergewöhnlichen Umstände bewegt sich das Speicherentgelt in diesem Speicherjahr vielmehr noch oberhalb dessen, was die Beschwerdeführerin in den Speicherjahren 2015/2016, 2016/2017 und 2017/2018 vereinnahmt hatte. Zudem übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Marktlage nach der Annahme des Gesetzgebers auch im Speicherjahr 2022/2023 schwierig war und gerade deshalb Veranlassung für die Einfügung der §§ 35a ff. EnWG gab. Es liegt somit eher fern, dass der Gesetzgeber – zu Gunsten des Speicherbetreibers und letztlich zu Lasten der Endverbraucher – dennoch Veranlassung zu einer Glättung solcher – aus einer schwierigen Marktlage resultierender – Entgelte gesehen hat.
Gegen die Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin herangezogenen Formel spricht überdies, dass sich mit ihr die von ihr selbst geforderte Repräsentativität nicht besser, vielmehr eher schlechter erreichen lässt. Denn setzte man – der von ihr favorisierten Berechnungsmethode folgend – am Durchschnitt der jeweils kostengünstigsten Entgelte an, könnten sich durch einzelne Ausreißerwerte innerhalb eines Speicherjahres erhebliche Verzerrungen des Gesamtentgelts ergeben. Unterstellt, in jedem der drei Speicherjahre würden jeweils kleinste Restposten zu einem weit unterhalb der gewöhnlichen Entgelthöhe liegenden Preis vermarktet, würden diese dann den Standard für das betreffende Speicherjahr setzen und in die Durchschnittsbildung einfließen.
Dies ist auch kein gänzlich unrealistisches Szenario. Die Beschwerdeführerin geht insoweit schon zu Unrecht davon aus, dass die meisten Speicherbetreiber in den letzten Jahren nur einen Kunden hatten. Dies mag auf sie zutreffen. Aus den von den Beteiligten angeführten Monitoringberichten 2023 (Anlage BG 3) und 2024 (Replik S. 11) ergibt sich jedoch, dass die Mehrzahl der Speicherbetreiber mehr als nur einen Kunden hatte. Überdies zeigt bereits der mit der Marktgebietsverantwortlichen für das Speicherjahr 2023/2024 geschlossene Vertrag, dass das Vorhandensein nur eines Kunden nicht zwingend auf die Vermarktung des gesamten Speichervolumens zu einem einheitlichen Speicherpreis schließen lässt, sondern für verschiedene Teilmengen durchaus unterschiedliche Preise vereinbart werden. In diesem Fall stellte sich dann zusätzlich die Frage, ob für die Ermittlung des kostengünstigsten Entgelts auf diese Teilmengen abzustellen ist oder der Vertrag als Ganzes zu betrachten ist (so die Beschwerdeführerin). In letzterem Fall wäre in einem ersten Schritt in Bezug auf den Vertrag ein Durchschnittswert zu bilden, um sodann diesen Durchschnittswert in die nachfolgende, drei Speicherjahre umfassende Durchschnittsbildung einzubringen. Für eine solch mehrfache Durchschnittsbildung findet sich jedoch weder im Wortlaut der Norm noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze, sie liefe vielmehr der vom Gesetzgeber angedachten einfach zu bestimmenden pauschalen Berechnungsmethode zuwider.
Weiter mag § 28 Abs. 1 EnWG, also die Verpflichtung zur Zugangsgewährung zu angemessenen und diskriminierungsfreien Bedingungen, den Spielraum der Speicherbetreiber einschränken und beliebigen Konditionen entgegenstehen. Aus § 28 Abs. 1 EnWG folgt aber nur ein Verbot, gleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln. Abweichende Umstände erlauben mithin abweichende Konditionen. Auch ist der Gasspeicherbetreiber bei seiner Preiskalkulation sicherlich an marktliche Faktoren gebunden. Die Bundesnetzagentur hat indes aufgezeigt, dass die Berechnung des Speicherentgelts nicht einheitlich erfolgt, die Gasspeicherbetreiber vielmehr unterschiedliche Ansätze verfolgen (s. energate-Meldungen Anlage BG 4 und 5). Nicht zuletzt zeigt auch der für das Speicherjahr 2022/2023 seitens der Beschwerdeführerin mit der … GmbH am 31. Oktober 2022 geschlossene Vertrag, der ein durchschnittliches Entgelt von … €/MWh vorsieht, dass einzelne Teilmengen von Speicherkapazität zu deutlich vom Durchschnittspreis abweichenden Entgelten vermarktet werden.
(d) Dass dieses Auslegungsergebnis im Falle der Beschwerdeführerin zu einer deutlich höheren Kostenunterdeckung führt als bei Anwendung der von ihr favorisierten Berechnungsmethode, stellt es dennoch nicht in Frage.
Die vom Gesetzgeber vorgegebene Berechnungsweise muss nicht nur für den Speicher der Beschwerdeführerin, sondern für alle betroffenen Speicher zu angemessenen Ergebnissen führen. Das für die Beschwerdeführerin mutmaßlich besonders nachteilige Auslegungsergebnis hat seine Ursache aber nicht allein darin, dass sie – wie einige andere Speicherbetreiber auch – nur einen Kunden in den letzten drei Jahren hatte (insoweit also der Glättungseffekt nicht oder kaum zum Tragen kommt) und auch nicht allein darin, dass das Speicherjahr 2021/2022 – für alle Speicherbetreiber – durch eine schwierige Marktlage geprägt gewesen sein mag. Ein Grund liegt vielmehr auch in der besonderen Vertragsgestaltung mit der Eigentümerin des Speichers, der …. So fließt nach dem Speichervertrag der Mittelwert der offiziellen Notierungen des Sommer-Winter-Spreads des Marktgebiets der Marktgebietsverantwortlichen und des Marktgebiets der niederländischen Title Transfer Facility im Zeitraum von November bis Februar eines jeden Speicherjahres in die Preisformel zur Berechnung des Speicherentgelts ein. Unterschreitet der tatsächlich errechnete Mittelwert des Sommer-Winter-Spreads allerdings einen im Speichervertrag festgelegten Basisbetrag, findet eine Anpassung des Speicherentgeltes nicht statt, ein für die Beschwerdeführerin risikoreicher Umstand, der sie nach eigenem Vortrag dazu veranlasst hat, den Vertrag mit der … zu kündigen und neu zu verhandeln. Diese besondere Vertragskonstellation konnte der Gesetzgeber indes nicht vor Augen haben.
dd) Die systematische Auslegung bleibt demgegenüber unergiebig. Der Gesetzesgeber verwendet im Energiewirtschaftsgesetz im Zusammenhang mit der Bildung von Entgelten keine einheitliche Terminologie. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Vorschriften der § 23c Abs. 2 Nr. 7, § 28g Abs. 3 S. 3, § 110 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG und der Wortlaut der Anlage des §13g EnWG zeigen deshalb nur, dass der Gesetzgeber einen eindeutigeren Wortlaut hätte wählen können, nicht aber lassen sich daraus Rückschlüsse zugunsten einer der beiden Berechnungsmethoden ziehen.
ee) § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. verstößt in dieser Auslegung auch nicht gegen das Grundgesetz. Die Frage nach der Vereinbarkeit der Entgeltregelung mit Art. 12 oder Art. 14 GG stellt sich hier schon nicht, da die Beschwerdeführerin als ein von der öffentlichen Hand beherrschtes Unternehmen nicht grundrechtsberechtigt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. August 2020 – 1 BvQ 82/20, juris Rn. 8 m.w.N.; siehe auch Senat, Beschluss vom 17. Mai 2023 – VI-3 Kart 3/22 [V], BeckRS 2023, 32542; anders Schmidt-Preuß in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage 2019 Kapitel 1 C Rn. 30 m.w.N.). Ohnehin aber wäre ein Grundrechtseingriff zumindest deshalb fraglich, weil für den Fall, dass das Ankerjahr für die Entgeltbildung wegen seines Ausreißercharakters eine ungewöhnliche Kostenunterdeckung verursachte, eine einschränkende Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. in Betracht zu ziehen wäre.
Auf einen (eventuellen) unionsrechtlichen Grundrechtsschutz solcher Unternehmen kommt es hier nicht an. Denn es fehlt schon an einem vom Unionsrecht hinreichend gehaltvoll gesetzten Rahmen, der erkennbar unter Beachtung der Unionsgrundrechte konkretisiert werden soll (vgl. dazu BVerfG, a.a.O., Rn. 21 ff.). So bestimmt Art. 6b Abs. 1 der VO (EU) 2017/1938 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2022 (eingefügt durch die VO (EU) 2022/1032 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2022) zwar, dass die Mitgliedstaaten, wenn möglich, marktbasierte Maßnahmen priorisieren sollen. Zudem sollen sich gemäß Art. 6b Abs. 2 dieser Verordnung die erlassenen Maßnahmen auf das zur Erreichung der Befüllungsziele und –pfade erforderliche beschränken, klar, transparent, verhältnismäßig, diskriminierungsfrei und überprüfbar ausgestaltet sein. Die EU hat indes davon abgesehen, bestimmte Instrumente einzuführen, und hat stattdessen eine Vielzahl von Maßnahmen als tauglich zur Umsetzung der Befüllungsziele und -pfade bestimmt.
ff) Dass zur Entgeltbestimmung im Sinne von § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. auf das kostengünstigste jahresdurchschnittliche Entgelt der letzten drei Speicherjahre abzustellen ist, steht schließlich auch im Einklang mit dem weiteren europäischen Recht.
§ 35c EnWG dient vor allem der Umsetzung von Art. 6b Abs. 1 lit. h und lit. i der VO (EU) 2017/1938, indem die Marktgebietsverantwortliche als spezielle Stelle mit der Aufgabe, das Erfüllungsziel zu erreichen, betraut wird und sie marktorientierte Instrumente einsetzen soll. Mit § 35c Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG verlässt der Gesetzgeber das Prinzip des verhandelten Speicherzugangs und trifft erstmals und ausnahmsweise eine Preisregulierung für Speicherkapazitäten (Barbknecht in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Auflage 2023, § 35c Rn. 11).
Dies mag eine restriktive Auslegung und überdies eine solche gebieten, die zu einem verhältnismäßigen Entgeltanspruch führt (vgl. Art. 6b Abs. 2 der VO (EU) 2017/1938). Dem wird das gefundene Auslegungsergebnis indes gerecht.
Der Gesetzgeber hat, wie ausgeführt, einer pauschalen Rechenmethode den Vorrang vor einer komplexen, auf den Einzelfall bezogenen Kostenprüfung eingeräumt. Es kann daher nicht darauf ankommen, dass die von der Beschwerdeführerin angenommene Berechnungsmethode in ihrem speziellen Fall zu einem für sie günstigeren Ergebnis führt als die von der Bundesnetzagentur präferierte Berechnungsmethode. Vielmehr ist eine Auslegung zu bevorzugen, die über die Bandbreite ihrer denkbaren Anwendungsfälle hinweg regelmäßig zu sachdienlichen Ergebnissen führt. Dies gewährleistet, wie unter anderem die vorstehenden Ausführungen zur teleologischen Auslegung zeigen, ein Entgelt, dass dem kostengünstigsten jahresdurchschnittlichen Entgelt der letzten drei Speicherjahre entspricht.
c) Ermessensfehler bei der Feststellung des Verstoßes sind ebenfalls nicht ersichtlich.
aa) Nach § 65 Abs. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde Unternehmen verpflichten, ein Verhalten abzustellen, das den Bestimmungen dieses Gesetzes sowie den auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Rechtsvorschriften entgegensteht. Der Regulierungsbehörde steht mithin ein Ermessen sowohl hinsichtlich der Frage zu, ob sie ein Aufsichtsverfahren einleitet (sog. Aufgreifermessen), als auch hinsichtlich der Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie ergreift. Bei der Ausübung des Ermessens hat die Regulierungsbehörde insbesondere den in § 1 EnWG normierten Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes sowie die Zielrichtung der im konkreten Fall aufsichtlich durchzusetzenden Regelung zu berücksichtigen (Wende in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage 2019, § 65 Rn. 25). Weiterhin kann in die Ermessenserwägungen einbezogen werden, ob alternative, zivilrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten für die von dem rechtswidrigen Verhalten Betroffenen bestehen, ob es sich um einen Einzelfall oder um eine Vielzahl von Fällen handelt oder welches wirtschaftliche Gewicht das beanstandete Verhalten hat (Wende, a.a.O.). Das vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen ist dabei weit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, NVwZ 2014, 1600 Rn. 15 – Stromnetz Homberg) und seine Ausübung gerichtlich nur eingeschränkt im Hinblick auf Ermessensfehler (§ 83 Abs. 5 EnWG, § 114 VwGO) überprüfbar. Das (Beschwerde-)Gericht prüft lediglich, ob die Behörde ihr Ermessen überhaupt ausgeübt hat, von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz Homberg; vom 13. November 2018 – EnVR 30/17, EnWZ 2019, 15 Rn. 44 – Karenzzeiten III; vom 5. April 2022 – EnVR 36/21, BGHZ 233, 175 Rn. 29 – OPAL-Gasfernleitung; vom 10. September 2024 – EnVR 75/23, GRUR-RS 2024, 31579 Rn. 35).
bb) Nach diesen Maßgaben liegt eine rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens der Bundesnetzagentur nicht vor.
(1) Ein Ermessensnichtgebrauch bzw. – ausfall ist nicht festzustellen.
Ein solcher liegt vor, wenn die Behörde das ihr zustehende Ermessen gar nicht ausübt, etwa, weil sie nicht erkennt, dass ihr überhaupt ein Ermessen zusteht, oder weil sie es absichtlich unterlässt; erkennt die Behörde dagegen, dass ihr ein Ermessen zusteht und geht nicht von einer gebundenen Entscheidung aus, liegt kein Ermessensausfall vor (vgl. Senat, Beschluss vom 9. März 2016 – VI-3 Kart 157/14 [V], BeckRS 2016, 7425 Rn. 36).
Hiernach hat die Bundesnetzagentur, wie der Begründung des angefochtenen Beschlusses zweifelsfrei zu entnehmen ist, das ihr sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Maßnahme zukommende Ermessen erkannt und ausgeübt.
(2) Ein Ermessensfehlgebrauch ist ebenfalls nicht gegeben.
(a) Die Bundesnetzagentur hat ihrer Ermessenausübung einen vollständig und richtig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt und auch keine sachfremden Erwägungen angestellt.
(aa) Die Bundesnetzagentur hat ihr Einschreiten in dem angefochtenen Beschluss nachvollziehbar damit begründet, sie habe zwar die ungünstigen wirtschaftlichen Folgen eines niedrigeren Speicherentgelts für die Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen und gewürdigt, im Ergebnis jedoch schwächer gewichtet als das Interesse der letztlich mit den Kosten belasteten Marktgebietskunden. Mit dem Feststellungsbeschluss wolle sie sicherstellen, dass das von der Beschwerdeführerin zu Unrecht vereinnahmte Entgelt an die Marktgebietsverantwortliche zurückgezahlt und damit ein § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. entsprechender Zustand hergestellt werde. Im gerichtlichen Verfahren hat sie diese Ausführungen dahingehend konkretisiert (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen das Wesen des Verwaltungsaktes nicht verändernden und den Betroffenen in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigenden Ergänzung: BVerwG, Beschluss vom 7. April 2020 – 20 F 2/19, NVwZ-RR 2020, 909 Rn. 27; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2023, § 45 Rn. 51), sie habe sich davon leiten lassen, dass die Beschwerdeführerin von vornherein zu einer Vereinnahmung der überschüssigen Entgelte nicht berechtigt und deshalb in ihrem Vertrauen darauf, diese behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig gewesen sei. Auch sei nicht ersichtlich, dass die Rückzahlung für diese in irgendeiner Weise eine besondere Härte wie etwa eine Existenzbedrohung oder dergleichen bedeute.
(bb) Die Bundesnetzagentur hat damit einerseits das Ziel des Energiewirtschaftsgesetzes in den Blick genommen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit Gas zu gewährleisten (§ 1 Abs. 1 EnWG), das dadurch tangiert ist, dass das der Höhe nach zu Unrecht vereinnahmte Entgelt über die nach § 35e S. 1 EnWG vorgesehene Gasspeicherumlage im Ergebnis von allen Endverbrauchern zu tragen ist. Sie hat aber andererseits zu Recht auch die ungünstigen wirtschaftlichen Folgen eines niedrigeren Speicherentgelts für die Beschwerdeführerin in ihre Interessenabwägung einbezogen.
Lediglich das Argument der Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung, die wirtschaftlichen Folgen ihrer Feststellung seien auch deshalb nicht geeignet, die Interessenabwägung zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausfallen zu lassen, weil der Feststellungsbeschluss keine unmittelbaren wirtschaftlichen Folgen habe, vermag der Senat schon im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 2. des zwischen der Beschwerdeführerin und der Marktgebietsverantwortlichen unter dem 24. Juni 2022 geschlossenen Vertrages nicht zu teilen. Hiernach wird, sollte die Bundesnetzagentur eine hiervon abweichende Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG zur Entgeltberechnung rechtsverbindlich festlegen, das Entgelt entsprechend der Festlegung angepasst. Es kann indes ausgeschlossen werden, dass dieser von der Bundesnetzagentur erst im Beschwerdeverfahren quasi „ergänzend“ herangezogene Aspekt für das Ergebnis der Ermessensabwägung kausal wurde (vgl. Ruthig in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage 2023, § 114 Rn. 6a). So zeigt die weitere Begründung der Bundesnetzagentur zu ihrer Auswahlentscheidung, dass sie ohne Weiteres davon ausging, dass die beiden Vertragsparteien die Implikationen des Beschlusses nach Eintritt von dessen Bestandskraft auch ohne den Einsatz weitergehender hoheitlicher Zwangsmittel umsetzen und die teilweise Rückabwicklung der Zahlungsvorgänge einleiten würden.
(cc) Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Ermessensausübung leide an einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung der Bundesnetzagentur, geht fehl. Die von ihr insoweit genannten Sachverhaltsaspekte, wie das Verzerrungspotential von Jahresdurchschnittswerten gegenüber dem individuell ausgehandelter Konditionen oder wie die monopolartige Stellung von Gasspeicherbetreibern und die Einstufung des ermittelten Speicherentgelts im Mehrjahresvergleich, betreffen die abstrakte Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F., waren hingegen für die Ermessenausübung ohne Relevanz.
Der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, die seitens der Bundesnetzagentur vorgenommene Interessenabwägung leide an einer unzureichenden Berücksichtigung und Gewichtung der Folgen des Beschlusses für sie, verfängt ebenfalls nicht. Die Bundesnetzagentur hat die unzureichende Kostendeckung zur Kenntnis genommen, sie als solche aber gegenüber dem Interesse der Marktgebietsverantwortlichen und letztlich der Allgemeinheit schwächer gewichtet. Diese Würdigung mag die Beschwerdeführerin nicht teilen, sie ist aber Ausfluss des der Bundesnetzagentur zustehenden und nur in Grenzen überprüfbaren Ermessens.
(b) Anhaltspunkte dafür, die Bundesnetzagentur habe ihr Ermessen überschritten, indem sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt habe, vermag die Beschwerde auch nicht aufzuzeigen.
Allerdings müssen Verfügungen nach § 65 EnWG zur Erreichung des Zwecks geeignet, erforderlich und überdies angemessen sein, § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG. Dem wird die Entscheidung der Bundesnetzagentur aber gerecht.
Der Umstand der Kostenunterdeckung an sich indiziert die Unangemessenheit nicht. § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. unterwirft die Gasspeicherbetreiber einem Kontrahierungszwang zu aus der (jüngeren) Historie abgeleiteten Sonderkonditionen. Eine auf den Einzelfall bezogene Kostenprüfung wollte der Gesetzgeber stattdessen nicht und hat damit eine Kostenunterdeckung (zumindest in gewissen Grenzen) in Kauf genommen. Es stößt deshalb nicht auf Bedenken, dass die Bundesnetzagentur diese gesetzliche Wertung bei der Ausübung ihres Ermessens berücksichtigt und für ein Überwiegen der Interessen der Beschwerdeführerin eine – mit dem Kontrahierungszwang zu Sonderkonditionen – einhergehende besondere Härte gefordert hat.
Eine solche ist aber nicht erkennbar. Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gemäß § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben jedoch eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Selbst im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin aber nicht nachvollziehbar geltend, dass die Rückzahlung des zu viel vereinnahmten Entgelts sie in ihrem wirtschaftlichen Bestand berühre oder sie besonders belaste. Hiergegen dürfte im Gegenteil sprechen, dass die Beschwerdeführerin ohne Einführung der §§ 35a ff. EnWG und ohne die deshalb erforderlich werdende Kündigung des mit der … GmbH (ohne Kontrahierungszwang) geschlossenen Vertrages aus diesem aller Voraussicht nach sogar ein noch wesentlich niedrigeres Speicherentgelt erlöst hätte. So schuldete die … GmbH nach der 11. Nachtragsvereinbarung ein Mindestentgelt in Höhe von … € und einen darüberhinausgehenden Betrag nur dann, sollte die – sich am Sommer-Winter-Spread orientierende – Speicherformel der 9. Nachtragsvereinbarung einen höheren Betrag ergeben. Letzteres trägt die Beschwerdeführerin für das Speicherjahr 2022/2023 nicht vor. Sie hat vielmehr auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sich die Höhe des Speicherentgeltes im Speicherjahr 2022/2023 auch bei einer positiven Entwicklung des Sommer-Winter-Spreads nicht mehr (zu ihren Gunsten) verändert hätte. Die Kündigung des Vertrages mit der … GmbH, der anschließende – gesetzlich erzwungene – Vertragsschluss mit der Marktgebietsverantwortlichen und die Vermarktung der verbleibenden 5 % der Speicherkapazität zu einem Betrag in Höhe von … € haben damit letztlich bei der Beschwerdeführerin eher zu einer Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Lage geführt, mag der Gesamterlös auch immer noch nicht kostendeckend gewesen sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, sie sei auch ohne Einführung des Sonderkündigungsrechts nach § 118 Abs. 36 S. 2 EnWG zur Entziehung ungenutzter Speicherkapazität berechtigt gewesen, ist zwar zutreffend (siehe auch § 17 ihrer Allgemeinen Speicherzugangsbestimmungen). Ihrer weiteren Annahme, sie hätte deshalb bei einer positiven Entwicklung des Sommer-Winter-Spreads im Speicherjahr 2022/2023 höhere Entgelte vereinnahmen können, kann jedoch nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Denn für diesen Fall wäre nicht weniger wahrscheinlich zu erwarten gewesen, dass die … GmbH die gebuchten Speicherkapazitäten selbst zur Einspeicherung von Gas genutzt hätte. Angesichts dessen ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat ihr Ermessen vielmehr fehlerfrei dahin ausgeübt, dass das Interesse der Beschwerdeführerin an einem noch höheren Entgelt (und damit einhergehend der Erwirtschaftung eines Gewinns in Höhe von – nach eigenem Vorbringen – knapp … €) hinter dem Interesse der der Marktgebietsverantwortlichen und damit letztlich der mit den (höheren) Kosten belasteten Marktgebietskunden zurückbleibt.
(c) Die Ermessensausübung ist auch im Übrigen nicht fehlerhaft.
Die Bundesnetzagentur hat die alternative Möglichkeit der Marktgebietsverantwortlichen, die Rückerstattung des unrechtmäßig zu viel gezahlten Betrages unter Inanspruchnahme der Zivilgerichte zu verlangen, erkannt, sie aber als unzureichend angesehen. Dem lag die sachgemäße Erwägung zu Grunde, die Marktgebietsverantwortliche könne möglicherweise als die Kosten lediglich durchreichende Institution kein hinreichendes eigenes Interesse an einer solchen Streitigkeit haben.
Nicht zuletzt im Hinblick auf die vertragliche Regelung unter Ziffer 2. des Vertrages zwischen der Beschwerdeführerin und der Marktgebietsverantwortlichen war es schließlich sachgerecht, es bei einem Feststellungsbeschluss zu belassen und auf weitergehende Instrumente wie einem unmittelbaren Rückzahlungsbefehl zu verzichten.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Maßgeblich für den Beschwerdewert sind das Interesse der Beschwerdeführerin an der Änderung bzw. Aufhebung der Entscheidung der Regulierungsbehörde und die wirtschaftlichen Konsequenzen, die aus dem streitigen Rechtsverhältnis resultieren (Senat, Beschluss vom 10. Januar 2018, VI-3 Kart 1067/16 [V] Rn. 75, zitiert nach juris m.w.N.).
Zwar enthält der angefochtene Beschluss keinen unmittelbaren Rückzahlungsbefehl. Auch kommt dem Feststellungsbeschluss keine gesetzliche Bindungswirkung – nach § 32 Abs. 4 EnWG oder auch § § 121 VwGO – zu. Indes sieht der Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Marktgebietsverantwortlichen vor, dass für den Fall, dass die Bundesnetzagentur eine – von der der Beschwerdeführerin – abweichende Auslegung des § 35c Abs. 2 S. 3 EnWG a.F. festlegen sollte, das Entgelt entsprechend der Festlegung angepasst wird, und es steht zu erwarten, dass die beiden Vertragsparteien die Implikationen des Beschlusses nach Eintritt von dessen Bestandskraft auch ohne den Einsatz weitergehender hoheitlicher Zwangsmittel umsetzen werden.
Angesichts dessen ist der Gegenstandswert mit der Differenz zwischen dem gesetzlichen Speicherentgelt und dem von der Beschwerdeführerin vereinnahmten Speicherentgelt zu beziffern und hiervon ein – vergleichbar dem Abschlag bei der Streitwertbemessung einer positiven Feststellungsklage (hierzu BGH NJW 1965, 2298 f.) – Abschlag von 20 % vorzunehmen.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen die Entscheidung nicht zugelassen, weil die Rechtssache vor dem Hintergrund des eindeutigen Auslegungsergebnisses keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG), und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 1. Januar 2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird.
Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 Satz 1, § 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 75 Abs. 2, 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§§ 35a ff. EnWG
§§ 35a ff. EnWG
§ 65 EnWG
§ 35c EnWG
§ 13g EnWG
§ 65 EnWG
§ 32 GWB
§ 113 VwGO
§ 35d EnWG
§ 35b EnWG
§ 28 EnWG
§ 1 EnWG
§ 114 VwGO
§ 24 VwVfG
§ 3 ZPO
§ 121 VwGO
§ 35c Abs. 2 S. 3 EnWG
§ 35c Abs. 2 S. 3 EnWG
§ 118 Abs. 36 S. 2 EnWG
§ 246 des BauGB
§ 35b Abs. 1 EnWG
§ 35c Abs. 2 S. 3 EnWG
§ 65 Abs. 3 EnWG
§ 23c Abs. 2 Nr. 7 EnWG
§ 28 Abs. 1 EnWG
§ 75 Abs. 1 EnWG
§ 65 Abs. 1 EnWG
§ 65 Abs. 1 und 2 EnWG
§ 65 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 32 Abs. 3 GWB
§ 65 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 83 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 83 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 35b Abs. 5 EnWG
§ 35b Abs. 1 EnWG
§ 35b Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 35e S. 1 EnWG
§ 35b Abs. 6 S. 3 EnWG
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 110 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 35c Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG
§ 83 Abs. 5 EnWG
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 118 Abs. 36 S. 2 EnWG
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG
§ 32 Abs. 4 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 Satz 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 15 VO
Art. 6b Abs. 1 der VO
Art. 6b Abs. 1 lit. h und lit. i der VO
Art. 6b Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2021, 570
WM 2021, 88
NVwZ 2014, 1600
BGHZ 233, 175
NVwZ-RR 2020, 909
NJW 1965, 2298
3 Kart 43/22
4 LC 59/07
3 Kart 165/17
1 BvQ 82/20
3 Kart 3/22
3 Kart 157/14
20 F 2/19
3 Kart 1067/16