Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-12-13, Aktenzeichen 8 U 128/12

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers gegen das am 4. April 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das angefochtene Urteil dahingehend ergänzt, dass außerdem festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger weitere 3.643,08 € aus der zwischen den Parteien geschlossenen Betriebsunterbrechungsschadens-Versicherung, Versicherungsschein-Nr. …, zu zahlen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Urteile sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis einschließlich der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf 214.783,42 € (175.498,64 € + 39.284,78 € [49.105,98 € x 0,80]) festgesetzt, für die Zeit danach auf 178.413,10 € (175.498,64 € + 2.914,46 € [3.643,08 € x 0,80]).

Tatbestand:
Der Kläger macht weitere Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit einem Brand in einem von ihm betriebenen Hotel in H. … 2003 geltend.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden zur Zeit des Brandereignisses im Jahr 2003 mehrere Versicherungsverträge, nämlich
- eine Gebäude-Versicherung als gleitende Neuwertversicherung (Versicherungsschein und -bedingungen Anlagen K 2, K 3, Bl. 20 ff.) und
- eine Versicherung für Gewerbe und Verwaltung (Versicherungsschein und -bedingungen Anlagen K 4, K 5, Bl. 38 ff.),
die Versicherungsschutz für die Betriebseinrichtung sowie für Betriebsunterbrechungsschäden für eine Haftzeit von bis zu zwölf Monaten und eine Versicherungssumme bis zu 255.650 € (Bl. 52, 39) bot.
Die Parteien einigten sich auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens (siehe Anlage K 1, Bl. 18 f. für Betriebseinrichtung und -vorräte sowie Feststellung des Betriebsunterbrechungsschadens).
Zur Ermittlung des Gebäude-Feuerschadens wurde seitens des Klägers der Dipl.-Ing. K. S. sowie durch die Beklagte der Dipl.-Ing. W. S. beauftragt. Die beiden beauftragten Sachverständigen erstellten unter dem 5. Januar 2004 ein gemeinsames Schadengutachten (Anlage K 6, Bl. 67 ff.).
Der Kläger benannte Herrn U. P., die Beklagte Herrn H. D. S. als weitere Sachverständige. Diese legten ein gemeinsames Sachverständigengutachten „über die Höhe eines Feuerschadens an den Einrichtungsgegenständen und den Warenvorräten“ unter dem 17. Mai 2004 vor (Anlage K 7, Bl. 129 ff.).
Ein Gutachten über den Betriebsunterbrechungsschaden wurde nicht erstellt.
Dieser Schaden wurde von der Beklagten für 7,5 Monate bis ... Juni 2004 abgerechnet (Bl. 273 ff.: 31.586 € unter Berücksichtigung einer Unterversicherung).
Der Kläger hat behauptet, beide Gutachten seien offensichtlich unrichtig und entfalteten daher keine Bindungswirkung.
Eine Vielzahl von Positionen sei zu Unrecht in das Inventargutachten aufgenommen worden, nämlich verschiedene Tresen, Sitzbänke, Schränke, Leitungen und 2.500 Kleininventarteile (Bl. 4 f.). Es handele sich insoweit um Gebäudebestandteile, da ohne diese das Gebäude nicht als Hotel und Restaurant zu betreiben gewesen sei. Das gelte auch für die mit 24.155 € abgerechneten Arbeiten der S. N. GmbH (Angebot Anlage K 10, Bl. 225 ff., Schlussrechnung vom ... Mai 2004, Anlage K 8, Bl. 207 ff.). Schutz-, Bewegungs-, Abbruch- und Aufräumkosten seien separat versichert im „Haftungspaket Sicherheit“ (Bl. 6). Insoweit sei eine Erstattung des Schadens mit 22,95 % zu wenig vorgenommen worden (Bl. 12).
Im Gebäudegutachten seien o. g. Sachen zu Unrecht nicht mit aufgenommen worden. Unter Berücksichtigung dieser im Gutachten vom 17. Mai 2004 fehlerhaft eingeordneten Sachen seien weitere 108.176 € zu erstatten und ergebe sich eine prozentuale Unrichtigkeit von 22,33 % (Bl. 14).
Schließlich hat der Kläger gemeint, der Betriebsunterbrechungsschaden sei unzutreffend abgerechnet worden. Für den Zeitraum bis Juni 2004 stehe ihm ein höherer Ersatz zu. Außerdem stünden ihm Ansprüche auch für drei weitere Monate, nämlich Juli bis September 2004, zu (Bl. 16 f.), insgesamt noch 34.213,15 €.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt (Bl. 2),
1. festzustellen, dass das Gutachten über den Gebäude-Feuerschaden zur Schaden-Nr. … zur Versicherungsschein-Nr. … der Sachverständigen Dipl.-Ing. W. S. und Dipl.-Ing. K. S. offensichtlich unrichtig ist,
2. festzustellen, dass das Gutachten über die Höhe eine Feuerschadens an den Einrichtungsgegenständen und den Warenvorräten in dem Hotel-Restaurant S. zur Schaden-Nr. … zur Versicherungsschein-Nr. … der Sachverständigen H.-D. S. und U. P. vom … .05.2004 offensichtlich unrichtig ist,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34.213,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe (Bl. 394) hat der Kläger zu seinem Antrag Ziff. 3 erweiternd beantragt (Bl. 395),
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.105,98 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat weiter einen Diebstahlschaden in Höhe von 3.225,00 € behauptet (Bl. 288). Aus der Summe des zuletzt zu Klagantrag Ziff. 3 geltend gemachten Antrags und dem Diebstahlschaden ergibt sich der Betrag von 52.330,98 € (Bl. 400).
Der Kläger hat zuletzt beantragt (Bl. 1071, 1008, 800),
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 200.711,04 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf 148.380,06 € vom 14.11.2003 bis zur Rechtshängigkeit,
danach in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz,
sowie auf 52.330,98 € in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Auch für den erhöhten Zahlungsantrag - 52.330,98 € - ist dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden (Bl. 800).
Der Kläger hat weiter beantragt (Bl. 801),
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über die bereits beantragten Leistungen hinaus weitere 49.105,98 € aus der zwischen den Parteien geschlossenen Betriebsunterbrechungsschadens-Versicherung, Versicherungsschein-Nr. …, zu zahlen.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 22. September 2006 Beweis erhoben über die behauptete offenbare erhebliche Abweichung der beiden im Sachverständigenverfahren eingeholten Gutachten (Bl. 505).
Zum Gebäudeschaden hat der beauftragte Dipl.-Ing. H. T. unter dem 6. Juni 2008 ein Gutachten erstellt (Bl. 677 ff.). Er hat dieses unter dem 5. Dezember 2008 ergänzt (Bl. 756 ff.). Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2009 sein Gutachten erläutert (Bl. 801 ff.).
Zum Inventarschaden hat der Sachverständige Dr. Dipl.-Ing. W. B. unter dem 29. Mai 2007 ein Gutachten erstellt (Bl. 567 ff.). Der Sachverständige hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2009 erläutert (Bl. 799 f.). Er hat dabei sein weiteres schriftliches Gutachten vom 7. April 2009 (Bl. 805 ff.) vorgelegt.
Mit Beweisbeschluss vom 7. September 2011 hatte das Landgericht u. a. angeordnet, dass der Sachverständige Dr. B. sein Gutachten um eine Neubewertung des Inventarschadens schriftlich ergänzen sollte. Einen Vorschuss von 3.000 € hat der Kläger nicht eingezahlt. Die Einholung des Ergänzungsgutachtens unterblieb daraufhin.
Zum Betriebsunterbrechungsschaden hat der vom Landgericht beauftragte Dipl.-Kfm. H.-W. W. unter dem 20. April 2010 ein Gutachten vorgelegt (gesondert geheftet). Der Sachverständige hat dieses unter dem 22. Dezember 2010 sowie 19. April 2011 ergänzt (Bl. 927 ff./973 ff.). In der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2011 hat der Sachverständige sein Gutachten erläutert (Bl. 1007 f.). Eine Ergänzung des Gutachtens des Dipl.-Kfm. W. gemäß Beweisbeschluss vom 7. September 2011 (Bl. 1019) hat das Landgericht mit Beschluss vom 10. Oktober 2011 wieder aufgehoben (Bl. 1028).
Mit am 4. April 2012 verkündetem Urteil hat die Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 25.662,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Juli 2006 zu zahlen.
Das Gutachten der Sachverständigen S. und St. sei verbindlich. Aus dem Gutachten T. ergebe sich dazu eine Abweichung von deutlich unter 15 %, die nicht erheblich sei. Auch das Gutachten der Sachverständigen Sch. und P. sei verbindlich. Es stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dieses Gutachten offenbar erheblich von der wahren Sachlage abweiche. Das Gutachten des Dr. B. gehe zwar dahin, dass das Gutachten Sch./P. von der tatsächlichen Sachlage abweiche und eine komplette Neubewertung des Inventars erforderlich sei. Allein eine komplette Neubewertung des Inventars würde die Höhe der tatsächlichen Abweichung von der wahren Sachlage darlegen. Es käme im Ergebnis eine erheblich geringere Summe heraus. Die zur Feststellung der Erheblichkeit der Abweichung erforderliche Neubewertung habe aber nicht vorgenommen werden können, weil der Kläger den von ihm erforderlichen Kostenvorschuss nicht eingezahlt habe, sodass der Kläger beweisfällig geblieben sei.
Der Kläger habe Anspruch auf Erstattung weiteren Betriebsunterbrechungsschadens in Höhe von 25.662,40 € gemäß dem Gutachten des Sachverständigen W. Von dem dort ausgewiesenen Betrag von 86.740,00 € sei das Maß der Unterversicherung abzuziehen. Da das Gutachten Sch./P. für den Kläger bindend sei, betrage das Maß der Unterversicherung 34 %, sodass sich der Betriebsunterbrechungsschaden auf insgesamt 57.248,40 € belaufe, was nach Abzug des bereits erstatteten Betrages den ausgeurteilten Restbetrag ausmache.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm über die bereits beantragten Leistungen hinaus weitere 49.105,98 € an Betriebsunterbrechungsschaden zu erstatten. Das Maß der Unterversicherung stehe nach dem Gutachten Sch./P. verbindlich fest.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Ansprüche, soweit sie ihm durch das Landgericht nicht zugesprochen wurden, weiterverfolgt (Bl. 1135 ff.).
Mit dem Diebstahlschaden in Höhe von 3.225,00 € habe sich das Landgericht an keiner Stelle auseinandergesetzt.
Auf die Frage, ob die Kosten der S. N. GmbH im Rahmen des Inventarschadens oder anderweit zu berücksichtigen seien, sei das Landgericht an keiner Stelle eingegangen.
Weiter wendet sich der Kläger gegen die Ausführungen der beauftragten Sachverständigen und die Beweiswürdigung. Die Prüfung, ob eine erhebliche und offenbare Abweichung i. S. v. § 64 VVG a. F. vorliege, sei Sache des Gerichts gewesen, nicht die der Sachverständigen. Die gesamte erstinstanzliche Beweisaufnahme sei zu wiederholen. Die Zuordnung zu den einzelnen Versicherungen habe das Landgericht selbst vornehmen können. Zu Unrecht habe das Landgericht die weitere Beweisaufnahme unterlassen; aufgrund der gewährten Prozesskostenhilfe habe kein Kostenvorschuss von ihm angefordert werden dürfen.
Geltend macht der Kläger ausweislich seiner Berufungsbegründung:
Gebäudeversicherung:
182.066,31 €
Inventarversicherung:
60.200,81 €
Betriebsunterbrechungsversicherung:
29.331,50 €
Haftungspaket „Sicherheit“:
24.155,00 €
Diebstahlversicherung:
3.225,00 €
insgesamt:
298.978,62 €
Diesen behaupteten Schaden hat der Kläger mit Schriftsatz vom ... November 2012 hinsichtlich des Betriebsunterbrechungsschadens herabgesetzt und den Betriebsunterbrechungsschaden mit nur noch 3.643,08 € beziffert.
Der Kläger hat sodann beantragt (Bl. 1181, 1170, 1136),
unter Abänderung des am 4. April 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Lüneburg, Az. 5 O 455/05,
1. die Beklagte zur Zahlung weiterer 175.498,64 € nebst Zinsen in Höhe von 4 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf 148.830,06 € vom 14.11.2003 bis zur Rechtshängigkeit, danach in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz, sowie auf 22.668,58 € in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu verurteilen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über die bereits beantragten Leistungen hinaus weitere 3.643,08 € aus der zwischen den Parteien geschlossenen Betriebsunterbrechungsschadens-Versicherung, Versicherungsschein-Nr. … , zu zahlen.
Schließlich hat er auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung die gestellten Anträge wie folgt neu gefasst (Bl. 1182):
Ich stütze den Klageantrag zu Ziff. 1 auf 24.155 Euro aus Sanierungstechnik, 3.225 Euro aus dem Diebstahlschaden und anteilig 148.118,64 Euro aus der Gebäudeversicherung sowie hilfsweise 60.097,26 Euro aus der Inventarversicherung.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zwar habe das Landgericht offenbar den behaupteten Einbruchsdiebstahlschaden übersehen. Der Anspruch sei aber ohnehin unschlüssig, worauf die Beklagte bereits im Prozesskostenhilfeverfahren mit Schriftsatz vom 23. März 2006 hingewiesen habe.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Rechtsfehlerfrei habe das Landgericht die Zahlung eines Kostenvorschusses angeordnet; dem Kläger sei nicht uneingeschränkt Prozesskostenhilfe bewilligt worden.
Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, die Sachverständigengutachten Dr. B., T. und W. mitsamt ihren Ergänzungen, das angefochtene Urteil sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur geringen Erfolg.
A.
Die Klage ist - nunmehr - zulässig.
Der Kläger macht einen Anspruch auf weitere Versicherungsleistung geltend, wobei er den Anspruch auf mehrere Teilansprüche stützt und deren Summe die Gesamtforderung deutlich übersteigt. Daran hat sich durch die Neufassung der Anträge im Schriftsatz vom 29. November 2012 nichts geändert. Erhoben worden ist somit nur eine Teilklage. Eine solche genügt, wenn sie wie hier mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht, es sei denn, der Kläger gibt die Reihenfolge an, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit der materiellen Rechtskraft kommen. Solange diese Klarstellung fehlt - wie beim Kläger bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat -, ist eine solche Teilklage unzulässig und muss ohne die Möglichkeit, eine Entscheidung in der Sache zu treffen, auch als unzulässig abgewiesen werden (vgl. nur BGH, NJW 2000, 3718, 3719). Nachdem der Kläger nach nachdrücklichem Hinweis des Senats auf die Unzulässigkeit seiner Klage insoweit „nachgebessert“ hat, und zwar durch Angabe einer Prüfungsreihenfolge und außerdem - ohne dass der Senat dies verlangt oder auch nur angeregt hätte - durch teilweise Beschränkung seiner Anträge, bestehen gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken mehr.
B.
Der geltend gemachte Anspruch auf weitere Versicherungsleistungen besteht aber nur im tenorierten Umfang; die Berufung des Klägers bleibt im Übrigen ohne Erfolg.
Unter welchen Voraussetzungen die Feststellungen des oder der Sachverständigen verbindlich sein sollen, ergibt sich aus § 64 Abs. 1 Satz 1 VVG a. F. i. v. m. § 15 AFB 87 (Bl. 30/50): Sollen nach dem Vertrag einzelne Voraussetzungen des Anspruchs aus der Versicherung oder die Höhe des Schadens durch Sachverständige festgestellt werden, so ist die getroffene Feststellung nicht verbindlich, wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht. Die Feststellung erfolgt in diesem Fall durch Urteil.
Da die Bedingungen der Beklagten dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde lagen und auch eine wirksame Vereinbarung über das Schiedsgutachterverfahren getroffen wurde und auch sonst formelle Fehler nicht ersichtlich und auch nicht behauptet sind, stellt sich danach die Frage, ob sich an der grundsätzlichen Bindung hier, wie vom Kläger behauptet, etwas dadurch ändert, dass die Ausführungen in den Gutachten von der wirklichen Sachlage möglicherweise offenbar und erheblich abweichen.
Das Abweichen muss danach ein doppeltes sein, es muss offenbar und außerdem erheblich sein. Feste Maßstäbe dafür gibt es nicht. Bei der Bestimmung, ob eine solche relevante, der Bindung entgegenstehende Abweichung vorliegt, ist der Zweck von § 64 VVG a. F. zu beachten. Es soll die Schadensregulierung möglichst rasch mit sachverständiger Hilfe erledigt und gerade kein möglicherweise langwieriger und kostspieliger juristischer Streit um Fragen ausgetragen werden, die ohnehin von der Sache her eher in die Hände von Sachverständigen gehören (vgl. dazu BGH, VersR 1987, 601 = NJW-RR 1987, 917, unter 1. b). Das Zurückgreifen auf den Richter ist wenig sachdienlich, wenn auch dieser ohnehin auf sachverständige Hilfe zurückgreifen muss. Dies gilt auch vorliegend, weil die Frage der Höhe des (Rest-)Anspruchs des Klägers jedenfalls überwiegend nur durch Sachverständige bestimmt werden kann. Dieser Sinn dieses besonderen Verfahrens darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass an die Feststellung der offenbaren und erheblichen Abweichungen zu geringe Anforderungen gestellt werden. Die Bindung an die Feststellungen des Sachverständigen ist vom Gesetzgeber nach Sinn und Wortlaut des § 64 VVG a. F. als Regel angesehen worden; an Ausnahmen sind strenge Anforderungen zu stellen, um den Zweck des besonderen Verfahrens nicht vorschnell in Frage zu stellen (vgl. Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., Rdnr. 13 zu § 64).
In der Rechtsprechung besteht zwar, was nach dem oben Gesagten ohnehin ausscheiden muss, keine feste prozentuale Größe, um eine offenbare und erhebliche Abweichung von der „wirklichen“ Sachlage, deren gerichtliche Ermittlung gerade unterbleiben soll, zu begründen. Es zeigt sich aber, dass die meisten gerichtlichen Entscheidungen sich in einer Schwankungsbreite von etwa 15 bis 25 % bewegen (vgl. ebenda, Rdnr. 18 m. w. N.), teilweise werden noch schärfere Anforderungen gestellt (vgl. Stiefel/Hofmann, Kraftfahrtversicherung, 17. Aufl., Rdnr. 33: mindestens 20 %). Letztlich kann die Entscheidung nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des einzelnen Falles ergehen. Eine Abweichung von 23 % kann nach BGH, VersR 1987, 601, eine vom Versicherungsnehmer hinzunehmende Fehleinschätzung sein, wobei auch die sich aus den Besonderheiten des Objektes ergebenden tatsächlichen Schwierigkeiten der Bewertung zu berücksichtigen seien, was der tatrichterlichen Würdigung unterliege. Dass eine Abweichung zu einer absolut gesehen nicht unbeträchtlichen Abweichung führt, genügt für sich genommen nicht, die Verbindlichkeit in Frage zu stellen (so für ca. 71.500 DM das OLG Köln, 5 U 121/88, Urteil vom 22. Dezember 1988, zit. nach juris).
Aufgrund der Funktion des Sachverständigenverfahrens kann es dabei nicht genügen, dass in einzelnen Positionen eine Abweichung in relevanter Höhe vorliegt, wenn es an einer solchen Abweichung insgesamt fehlt (vgl. BGHZ 6, 335; 9, 195).
Diesem Grundsatz der Rechtsprechung kommt außerdem dann Bedeutung zu, wenn wie hier mehrere Sachverständigenverfahren stattgefunden haben und es beim Streit um die Verbindlichkeit gerade auch darum geht, dass Positionen, die nach Auffassung desjenigen, der die Verbindlichkeit in Frage stellt, bei einem Gutachten hätten berücksichtigt werden müssen, aber bei einem anderen Gutachten Berücksichtigung gefunden haben. Hier kann nicht schon die Summe der vermeintlich unrichtig zugeordneten Schäden - hier Gebäude oder Inventar, was ohnehin nicht ausnahmslos zweifelsfrei zugeordnet werden kann - für sich genommen die gleiche Bedeutung haben wie ein unterlassener Ansatz insoweit. Bloße Fehler bei der Zuordnung mögen nicht völlig ohne Konsequenzen bleiben, etwa wenn wie hier auf das Maß der Unterversicherung hingewiesen wird, dennoch kommt einer bloß unrichtigen Zuordnung für sich genommen von vornherein nur beschränkte Bedeutung zu.
Dies zugrunde gelegt, gilt im Einzelnen (wobei die Prüfungsreihenfolge den Vorgaben des Klägers gemäß seinen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat folgt, Bl. 1182):
1. Kosten der S. N. GmbH
Beantragt wird Ersatz der mit 24.155 € abgerechneten Arbeiten der S. N. GmbH (Angebot Anlage K 10, Bl. 225 ff., Schlussrechnung vom ... Mai 2004, Anlage K 8, Bl. 207 ff.).
Der Kläger hat vorgetragen, ihm stehe der Rechnungsbetrag aus dem Haftungspaket „Sicherheit“ zu, das sowohl für die Gebäude- als auch für die Inventarversicherung abgeschlossen worden sei (Bl. 1138 und dazu Bl. 21/39).
Angebot und Rechnung (datierend nach Erstellung des Gutachtens Sch./P.) beziehen sich jedenfalls ganz überwiegend auf Einrichtung und Vorräte. Damit gehören diese Kosten zur Betriebseinrichtungsversicherung, soweit es nicht um die Reinigung von Räumen geht. Aufräumkosten wurden in dem Gutachten Sch./P. nicht veranschlagt, weil sie - so die Gutachter - bereits in dem früheren Gebäudeschadengutachten enthalten gewesen seien (Bl. 134). Über die Zuordnung mag man streiten. Jedenfalls durfte kein doppelter Ansatz stattfinden. Sanierungsarbeiten wurden in Höhe von 24.155 € sehr wohl berücksichtigt (Bl. 130, s. a. Bl. 223 f.). Davon unabhängig machte die Zuordnung beim Gebäudeschaden, die auch nicht völlig unvertretbar war, keines der Gutachten zu einem solchen, das von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht. Schließlich ist auch insoweit das Argument anführen, dass das Verhalten des Klägers als widersprüchlich und damit treuwidrig erscheint, von der grundsätzlichen Bindung an die Sachverständigengutachten allein deswegen loszukommen, weil ohne oder jedenfalls ohne wesentlichen Unterschied in der Sache Kosten entweder bei der einen oder bei der anderen Versicherung Berücksichtigung gefunden haben. Von der vom Kläger angedeuteten Verselbständigung des „Haftungspaktes Sicherheit“ kann keine Rede sein. Es liegt insoweit keine eigenständige Versicherung vor. Vielmehr ist dieses „Paket“ nur Teil der beiden Versicherungen, wie sich aus dem Versicherungsschein jeweils unzweideutig ergibt (Bl. 21/39). Eine Herauslösung der in Rede stehenden Kosten, um sie damit aus der Bindungswirkung des § 64 VVG a. F. zu befreien, kommt nicht in Betracht.
2. Diebstahlschaden
Versicherungsschutz besteht insoweit (Versicherungsschein Bl. 38, Bedingungen Bl. 57 ff.). Das Sachverständigenverfahren ist insoweit nicht vereinbart worden.
Dem Kläger ist - wie auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt - einzuräumen, dass das Landgericht diese Position, für die der Kläger (bestrittene) 3.225 € veranschlagt hat, übersehen haben dürfte. Daraus allein ergibt sich für den Kläger noch kein Anspruch.
Beim Geldendmachen von Versicherungsleistungen wegen eines Einbruchdiebstahls genügt der Versicherungsnehmer zunächst seiner Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Versicherungsfalles, wenn er das äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung beweist, also ein Minimum an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Entwendung zulassen. Beim Einbruchdiebstahl gehört hierzu, dass irgendwelche Einbruchspuren vorhanden sind - solche müssen feststehen, Unklarheiten gehen zu Lasten des Versicherungsnehmers - sowie dass die als gestohlen gemeldeten Sachen vor dem behaupteten Diebstahl am angegebenen Ort vorhanden und danach nicht mehr aufzufinden waren (vgl. nur BGH, VersR 1996, 186, 187; Römer, a. a. O., Rdnr. 21 zu § 49; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., Rdnr. 48 zu § 49). Diese Tatsachen, die das äußere Bild eines Diebstahls ausmachen, muss der Versicherungsnehmer als Minimum voll beweisen (vgl. BGH, VersR 2002, 431 f.; Prölss/Martin, a. a. O., Rdnr. 50). Soweit es um die Menge der abhandengekommenen Sachen geht, genügt es für das äußere Bild, dass die als gestohlen gemeldeten Sachen in etwa in der angegebenen Menge vor dem Diebstahl vorhanden waren (vgl. BGH, VersR 1995, 956; Römer, a. a. O.: „genügt der Beweis, dass jedenfalls einige dieser Sachen vorhanden waren“).
Geltend gemacht wurde dieser Anspruch erstmals mit Schriftsatz vom 23. Februar 2006 (Bl. 288). Der Vortrag ist sehr dürftig. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist von der Beklagten in Abrede genommen worden (B. 386, genauer Bl. 434). Der Betrag wurde anfangs auch gar nicht klagweise geltend gemacht (Bl. 395), dann aber doch (Bl. 400), freilich ohne Begründung. Das später angebotene „Sachverständigengutachten“ (Bl. 480 f.) war mangels heute noch vorhandener Anknüpfungspunkte nicht ausreichend und ersetzt ohnehin hier wie auch sonst keinen Vortrag. Die Liste fehlender Gegenstände (Bl. 497 ff.) genügt für sich genommen nicht, sondern betrifft nur den Wert der angeblich fehlenden Gegenstände. An ausreichenden Darlegungen des Klägers fehlt es mithin. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat insoweit keine weitere Aufklärung gebracht.
3. Gebäudeschaden
Die beiden beauftragten Sachverständigen S. und St. erstellten unter dem ... Januar 2004 ein gemeinsames Schadengutachten zum Gebäudeschaden (Anlage K 6, Bl. 67 ff.). Dieses erfasst auch Aufräumungs- und Abbruchkosten in Höhe von 24.226,70 € (Bl. 110) und benennt einen Gesamtschaden in Höhe von 484.328,76 € bzw. 405.735,43 € (Neuwert/Zeitwert).
Zum Gebäudeschaden hat der vom Landgericht beauftragte Dipl.-Ing. H. T. unter dem ... Juni 2008 ein Gutachten erstellt (Bl. 677 ff.). Er hat dieses unter dem ... Dezember 2008 ergänzt (Bl. 756 ff.). Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2009 sein Gutachten erläutert (Bl. 801 ff.).
Der Sachverständige T. hat in seinem Gutachten vom 6. Juni 2008 festgestellt, dass das Gutachten S./St. keine offensichtlichen Mängel habe und die dort festgestellte Schadenhöhe nicht erheblich von der wirklichen Sachlage abweiche. Der Fehlbetrag resultiere aus nicht erfassten Bauteilen, die dem Gebäude als Bestandteil zuzurechnen seien. An seinen Einschätzungen hat der Sachverständige festgehalten. Für nähere Angaben dazu, was Gebäudebestandteil geworden sei und was nicht, benötige er weitere Unterlagen, die er mehrfach angefordert, aber nicht erhalten habe. Dass diese einzelnen Teile wie ein Schrank oder ein Kuchentresen am Gesamtergebnis etwas geändert hätten, ist aber ohnehin nicht ersichtlich.
Unabhängig davon, ob dieser Fehler ein offenbarer ist, fehlt es bei einer Differenz von weniger als 10 % an einer erheblichen Abweichung. Die Bindungswirkung des Gutachtens S./St. ist damit nicht entfallen; Nachforderungen sind ausgeschlossen.
4. Inventarschaden
Die Herrn U. P. und H. D. S. legten unter dem ... Mai 2004 ein gemeinsames Sachverständigengutachten „über die Höhe eines Feuerschadens an den Einrichtungsgegenständen und den Warenvorräten“ vor (Anlage K 7, Bl. 129 ff.).
Zum Inventarschaden hat der Sachverständige Dr. Dipl.-Ing. W. B. unter dem ... Mai 2007 ein Gutachten erstellt (Bl. 567 ff.). Der Sachverständige hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2009 erläutert (Bl. 799 f.). Er hat dabei sein weiteres schriftliches Gutachten vom ... April 2009 (Bl. 805 ff.) vorgelegt. Von einer weiteren Aufklärung hat das Landgericht im Hinblick auf die Nichtzahlung eines Vorschusses abgesehen.
Dr. B. hat in seinem Gutachten vom ... Mai 2007 eine erhebliche Abweichung bejaht. Die Unrichtigkeit werde einem Sachkundigen beim Studieren des Gutachtens schnell deutlich. Der Kläger hat sich dies zu eigen gemacht (Bl. 799). Mündlich hat Dr. B. vor dem Landgericht ausgeführt: „Mein Gutachten ist so zu verstehen, dass bei Ausmerzung der Mängel, die ich an dem Sachverständigengutachten Sch./P. festgestellt habe, eine erheblich geringere Summe herauskäme (Bl. 799 f.). Der Kläger hat seine Erklärung dazu, sich die Ausführungen des Gutachtens Dr. B. zu eigen zu machen, zurückgenommen (Bl. 800).
Das ist für sich genommen unbedenklich. Dieses „sich zu eigen machen“ ist keine - bedingungsfeindliche - Prozesshandlung, sondern nur eine Art des Prozessvortrags, der grundsätzlich auch wiederholt geändert werden kann, was dann allein Folgen für die Wertung des Vortrags haben kann.
Ob die Voraussetzungen vorliegen, nach denen gemäß § 64 VVG a. F. sachverständige Feststellungen ausnahmsweise nicht verbindlich sind, ist schon zweifelhaft. Diese Rechtsfrage kann Dr. B. nicht beantworten. Zweifelhaft ist dies ungeachtet der Kritik von Dr. B. deswegen, weil er ersichtlich überzogene Anforderungen an die Feststellungen gestellt hat. In Rede stehen tausende von Einzelgegenständen („Kleininventarteile“). Dass in einem solchen Fall tatsächlich eine pauschalierte Betrachtung unzulässig sein soll, entspricht nicht der Auffassung des Senats.
Auch wenn man zu dem Ergebnis kommt, dass die Bindungswirkung des Gutachtens Sch./P. an sich fehlt, kann der Kläger sich darauf nicht berufen. Ein solches Verhalten des Klägers wäre treuwidrig. Er will Vorteile daraus herleiten, dass eine ordnungsgemäße Begutachtung zu seinem Nachteil ausgegangen wäre bzw. eine erstmals vorgenommene ordnungsgemäße Begutachtung zu seinem Nachteil ausginge. Dabei kann auch Berücksichtigung finden, dass es dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag gar nicht um die Bewertung der Gegenstände geht, sondern um deren Zuordnung (Bl. 513 und nochmals Bl. 559: „streitgegenständlich allein ist die Einordnung diverser Gegenstände als Gebäudebestandteil oder Inventargegenstand“), was aber doch für die Schadenshöhe gar keinen entscheidenden Unterschied macht. „Ganz offensichtliches Unrecht“ anzunehmen, liegt fern. Überdies ist nach Vorliegen des Gutachtens des Dr. B. für den Kläger die Darlegungslast erhöht. Wollte man den von Dr. B. vorgeschlagenen Weg gehen (sonst bleibt es bei § 64 VVG a. F.), müsste der Kläger entsprechende Angaben zu jedem der Gegenstände machen. Er hat das aber in keiner Weise getan. Eine Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass die tausende von Kleingegenständen zwar noch vorhanden sein sollen, aber nicht mehr in dem Zustand nach dem Brand, sondern sämtlich gereinigt worden seien. Schon deswegen fehlte es auch an Anknüpfungspunkten, um eine Neubegutachtung vornehmen zu können. Darauf, dass der Kläger selbst für Ungenauigkeiten verantwortlich ist (s. Bl. 389, 438, 443), ist ergänzend hinzuweisen.
5. Betriebsunterbrechung
Insoweit geht es mithin nicht um einen Fall des § 64 VVG a. F., sondern um die Geltendmachung von weiteren Ansprüchen aus einem Versicherungsfall.
Zum Betriebsunterbrechungsschaden hat der vom Landgericht beauftragte Dipl.-Kfm. H.-W. W. unter dem 20. April 2010 ein Gutachten vorgelegt (gesondert geheftet). Der Sachverständige hat dieses unter dem 22. Dezember 2010 sowie 19. April 2011 ergänzt (Bl. 927 ff./973 ff.). In der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2011 hat der Sachverständige sein Gutachten erläutert (Bl. 1007 f.).
Das Landgericht hat unter Zugrundelegung dieses Gutachtens und der Unterversicherung einen weiteren Betrag ausgeurteilt.
Die Berufungsbegründung zeigt schon nicht, dass der Kläger dieser Teilverurteilung Rechnung getragen hat. Die insoweit bereits früher von ihm geforderten 49.105,98 € (Bl. 1137) hat er bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiter geltend gemacht (Bl. 1136). Davon abweichend hat der Kläger am Ende seiner Berufungsbegründung der Verurteilung im Zusammenhang mit der Berechnung seines Gesamtschadens durchaus Rechnung getragen. Die Berechnung Bl. 1149 unten wiederum ist wiederum eine andere als die beiden eben genannten.
Legt man die Berechnung Bl. 1149 zugrunde (es geht letztlich nur noch um kleine Unterschiede zum Maß der Unterversicherung), ergibt sich eine Differenz von 9.331,50 € (a. a. O. genannter Restanspruch) zu 25.662,40 € (ausgeurteilter Betrag). Die Differenz beträgt 3.669,10 €. Gegen diesen Betrag hat die Beklagte Einwendungen nicht mehr erhoben (Bl. 1162).
Da der Kläger im Schriftsatz vom 29. November 2012 einen anderen, geringeren Betrag geltend gemacht hat, nämlich 3643,08 €, ist die beantragte Feststellung auf diesen Betrag beschränkt, § 308 Abs. 1 ZPO. Zinsen insoweit sind nicht geltend gemacht worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; Anlass, den Kostenausspruch des angefochtenen Urteils zu ändern, besteht nicht.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 VVG
§ 15 AFB
§ 64 VVG
§ 711 ZPO
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3718, 3719
VersR 1987, 601
NJW-RR 1987, 917
BGHZ 6, 335
VersR 1996, 186, 187
VersR 2002, 431
VersR 1995, 956
5 O 455/05
5 U 121/88