Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-31, Aktenzeichen 11 B 97/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0831.11B97.18.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.06.2018 gegen die Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.06.2018 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen eine Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung.
Der Antragsteller ist 1974 geboren und pakistanischer Staatsangehöriger.
Er verfügt über eine Daueraufenthaltserlaubnis-EG aus Italien, die im Mai 2013 ausgestellt wurde (Bl. 5 VV).
Im September 2013 reiste er in das Bundesgebiet ein. Nach Vorlage diverser Arbeitsverträge und schlussendlicher Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erhielt er erstmals im März 2014 von der Antragsgegnerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG, welche u. a. mit der Nebenbestimmung „erlischt mit Beantragung von Leistungen nach dem 2., 8. und 12. Sozialgesetzbuch sowie Wohngeld.“ versehen war (Bl. 39f VV).
Dieser Aufenthaltstitel (inklusive der Nebenbestimmung) wurde in der Folgezeit mehrmals verlängert. Die letzte Verlängerung erhielt der Antragsteller am 16.01.2018, wobei die Aufenthaltserlaubnis bis zum 15.01.2020 befristet wurde (Bl. 62 VV).
Von Oktober 2017 bis Februar 2018 stand der Antragsteller im Bezug von Leistungen nach dem 2. Sozialgesetzbuch (z. B. Bl. 65 VV). Hiervon erhielt die Antragsgegnerin Kenntnis und händigte dem Antragsteller bei einem Beratungsgespräch am 26.02.2018 eine Grenzübertrittsbescheinigung aus. Nachdem der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigte hiergegen „Widerspruch“ einlegte, teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.04.2018 mit, dass die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers kraft auflösender Bedingung erloschen sei (Bl. 84 VV).
Mit E-Mail vom 16.04.2018 beantragte der Antragsteller darauf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und legte hierzu einen Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit als Koch bei „xxx xxx“ in A-Stadt vor. Er teilte außerdem mit, dass er der Ansicht sei, dass die Nebenbestimmung zu der erteilten Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig gewesen sei und beantragte rein vorsorglich die Streichung. Er wies weiter darauf hin, dass er aufgrund einer Erkrankung vorübergehend einer Beschäftigung nicht nachgehen konnte und daher auf Sozialleistungen angewiesen gewesen sei. Dies führe nicht zum Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis. Insoweit werde auf die in der Richtlinie 2003/109 EG (sogenannte „Daueraufenthaltsrichtlinie“) festgeschriebene Inländergleichbehandlung von Daueraufenthaltsberechtigten verwiesen (Bl. 89 VV).
Die Bundesagentur für Arbeit teilte am 05.06.2018 mit, dass eine Zustimmung zu der beabsichtigten Beschäftigung nicht erteilt werde, da ausreichend bevorrechtigte inländische Arbeitnehmer zur Verfügung stünden und die Lohnbedingungen nicht den ortsüblichen/tariflichen Bedingungen für vergleichbare inländische Arbeitnehmer entsprächen (Bl. 100 VV).
Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 05.06.2018 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich, spätestens bis zum 13.07.2018 zu verlassen. Falls der Antragsteller dem nicht nachkommen sollte, wurde ihm außerdem die Abschiebung nach Pakistan oder in einen anderen Staat, in den er einreisen dürfe bzw. der zu seiner Rücknahme verpflichtet sei, angedroht.
Zur Begründung wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass durch den Bezug von Sozialleistungen und dem damit verbundenen Eintritt der auflösenden Bedingung der ehemalige Aufenthaltstitel erloschen sei. Der rechtmäßige Aufenthalt sei damit beendet worden.
Der neuerliche Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entfalte keine Fiktionswirkungen, da der Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet zum Antragszeitpunkt nicht rechtmäßig gewesen sei. Es fehle außerdem an der erforderlichen Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit.
Die Androhung der Abschiebung sei im öffentlichen Interesse begründet, da unerlaubter Aufenthalt mit den zur Verfügung stehenden Mitteln zu beenden sei.
Schließlich wies die Antragsgegnerin in dem Bescheid darauf hin, dass der Antragsteller seiner Ausreisepflicht auch durch Rückkehr in einen anderen Schengen- oder EU-Staat genüge, sofern er über ein Aufenthaltsrecht für diesen Staat verfüge.
Hiergegen legte der Antragsteller am 21.06.2018 Widerspruch ein.
Am 12. Juli 2018 hat der Antragsteller um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht.
Dies begründet er damit, dass an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin erhebliche Zweifel bestünden.
Der Aufenthaltstitel des Antragstellers sei nicht durch Eintritt der auflösenden Bedingung erloschen. Die insoweit erlassene Nebenbestimmung des Aufenthaltstitels sei rechtswidrig, da ein Aufenthaltstitel nach § 38a AufenthG ausschließlich mit einer Nebenbestimmung nach Abs. 4 der Norm versehen werden könne.
Im Übrigen erwerbe der Aufenthaltsberechtigte nach Art. 21 Abs. 1 der Daueraufenthaltsrichtlinie das Recht auf Inländergleichbehandlung, dies gelte auch in den Bereichen der sozialen Sicherung (Art. 11 Daueraufenthaltsrichtlinie), die allenfalls auf ihre Kernleistungen beschränkt, aber nicht vollständig versagt werden dürfe.
Der Antragsteller sei krankheitsbedingt auf Sozialleistungen angewiesen gewesen. Nach Art. 18 der Daueraufenthaltsrichtlinie dürfe das Auftreten von Krankheiten nach Ausstellung des Aufenthaltstitels nicht einer Verlängerung des Titels entgegengehalten werden.
Er habe sich nach der Geschäftsaufgabe des ehemaligen Arbeitgebers dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt.
Die Abschiebungsandrohung nach Pakistan sei ebenfalls rechtswidrig. Aus Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115 EG (sogenannte „Rückführungsrichtlinie“) ergebe sich, dass der Antragsteller ausschließlich nach Italien zurückzuführen sei.
Schließlich habe der Antragsteller im April erneut eine Aufenthaltserlaubnis beantragt, über die noch nicht entschieden worden sei. Der Aufenthaltstitel des Antragstellers gelte zumindest gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 21.06.2018 gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2018 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Sie weist ergänzend darauf hin, dass nach den rechtlichen Bestimmungen im AufenthG und der Daueraufenthaltsrichtlinie ein Aufenthaltstitel mit Nebenbestimmungen versehen werden könne und im Falle der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gefordert werde, dass der Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen gesichert sei. Die von dem Antragsteller in Bezug genommene Vorschrift des § 38a Abs. 4 AufenthG verbiete eine bestimmte Beschränkung der Erwerbstätigkeit durch Nebenbestimmung, untersage weitere Nebenbestimmungen jedoch nicht.
Durch die vorgelegten Atteste werde keine Arbeitsunfähigkeit belegt. Es sei nicht ersichtlich, dass eine Ausnahme vom Regelfall des Erfordernisses der Lebensunterhaltssicherung zu machen sei.
Zu beachten sei weiter, dass die Rückkehrentscheidung nicht auf einer Krankheit des Antragstellers basiert.
Dem Antragsteller sei eine Rückkehr nach Italien und eine Reintegration in die dortigen Verhältnisse zumutbar.
Richtig sei, dass die Abschiebung vorrangig nach Italien erfolgen müsse. Insoweit sei von der Verfasserin der streitbefangenen Verfügung versehentlich der falsche Vordruck benutzt worden, diese sei außerdem davon ausgegangen, dass die Formulierung „in einen anderen Staat“ Italien meint.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zum Teil unzulässig, im Übrigen aber zulässig und begründet.
Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich seinem Wortlaut nach auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die im Bescheid verfügte Ausreiseaufforderung richtet.
Insoweit ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft. Hiernach kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen anordnen oder wiederherstellen, in denen diese von Gesetzes wegen oder durch Anordnung des Sofortvollzuges entfällt (§ 80 Abs. 2 VwGO). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Die in der Ausreiseaufforderung zu erblickende Entscheidung nach § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG stellt zwar einen selbständigen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG dar, der mit dem Rechtsmittel des Widerspruchs anfechtbar ist. Denn nach § 50 Abs. 3 Satz 2 ist ein Ausländer, dessen Aufenthalt in Deutschland nicht (mehr) erlaubt ist, aufzufordern, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des Staates zu begeben indem ihm Einreise und Aufenthalt erlaubt sind. Die hierin zu erblickende Aufforderung hat einen eigenen Regelungsgehalt in Form eines Ausreisebefehls und nicht nur den Charakter eines optionalen Ausreisehinweises (mwN: Zeitler, HTK-AuslR / § 50 AufenthG / zu Abs. 3, Rn. 3 f.).
Der Widerspruch gegen diese Ausreiseaufforderung entfaltet indes die regelmäßige aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Diese ist insbesondere auch nicht nach § 84 Abs. 1 AufenthG ausnahmsweise ausgeschlossen.
Eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO bedarf es in dieser Situation nicht.
Der Antrag auf gerichtlichen Eilrechtsschutz ist zulässig und begründet, soweit er sich auf die Abschiebungsandrohung bezieht.
Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere statthaft nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO. Denn die Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG ist eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, so dass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG SH keine aufschiebende Wirkung entfalten.
Der Antrag ist auch begründet.
Die gerichtliche Entscheidung ergeht in den Fällen des § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ist danach der Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels offensichtlich, so ist hinsichtlich der Interessenabwägung auf die gesetzgeberische Wertung zurückzugreifen, die in der Entscheidung zum Ausdruck kommt, es beim Grundsatz der aufschiebenden Wirkung aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu belassen oder aber bereits von Gesetzes wegen zunächst den Sofortvollzug anzuordnen. Lässt sich allerdings weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung.
Die angefochtene Abschiebungsandrohung vom 05.06.2018 ist offensichtlich rechtswidrig, da die Tatbestandsvoraussetzungen der insoweit allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen nach §§ 59, 50 Abs. 3 AufenthG nicht vorliegen.
Die Abschiebung ist nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG anzudrohen und zwar grundsätzlich unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise. In der Androhung soll nach § 59 Abs. 2 AufenthG der Staat bezeichnet werden, in den der Ausländer abgeschoben werden soll, und der Ausländer darauf hingewiesen werden, dass er auch in einen anderen Staat abgeschoben werden kann, in den er einreisen darf, oder der zu seiner Übernahme verpflichtet ist.
Durch die Einreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einen anderen Schengen-Staat genügt der Ausländer seiner Ausreisepflicht gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nur, wenn ihm Einreise und Aufenthalt dort erlaubt sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der ausreisepflichtige Ausländer nach § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufzufordern, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Antragsteller nicht gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgefordert wurde, nach Italien auszureisen.
Der Antragsteller wurde lediglich dazu aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich, spätestens bis zum 13.07.2018 zu verlassen. Ein Hinweis darauf, dass der Antragsteller sich nach Italien zu begeben hat, findet sich im Tenor der Entscheidung nicht. Der bloße Hinweis am Ende der Entscheidungsgründe des Bescheides, dass der Antragsteller seiner Ausreisepflicht auch durch Rückkehr in einen EU-/Schengen-Staat genügt, in dem er über ein Aufenthaltsrecht verfügt, genügt den Anforderungen aus § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG offensichtlich nicht. Dieser schreibt verbindlich vor, dass der Ausländer aufzufordern ist, sich in das Hoheitsgebiet des Staates zu begeben, in dem ihm ein (Dauer-)Aufenthaltsrecht zusteht. Damit ist die Aufforderung unbedingt mit einer entsprechenden Zielstaatsbestimmung zu versehen und (wie gezeigt) ein konstitutiver Ausreisebefehl in den bestimmten Staat zu erlassen – ein bloßer Hinweis auf die theoretische Möglichkeit der Ausreise in diesen Staat genügt den gesetzlichen Anforderungen schon nicht. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Antragsgegnerin im gesamten Bescheid nicht einmal konkret den Staat Italien benennt oder auf das Daueraufenthaltsrecht des Antragstellers Bezug nimmt.
Ohne das Vorliegen einer solchen den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Ausreiseaufforderung war es der Antragsgegnerin sodann verwehrt, eine Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG zu erlassen.
Dies ergibt sich unter Beachtung des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie, in der es heißt:
„(1) Unbeschadet der Ausnahme nach den Abs. 2-5 erlassen die Mitgliedstaaten gegen alle illegal in ihrem Hoheitsgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung.
(2) Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates sind, sind zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Kommen die betreffenden Drittstaatsangehörigen dieser Verpflichtung nicht nach […] so findet Abs. 1 Anwendung.“
Die Rückführungsrichtlinie schreibt damit ein „Stufensystem“ vor. In diesem ist der Ausländer auf der ersten Stufe aufzufordern, sich in den Staat zu begeben, in dem er ein Aufenthaltsrecht genießt. Erst auf der zweiten Stufe erfolgt sodann die eigentliche Rückkehrentscheidung, welche in der Regel auch in einer Abschiebungsandrohung zu sehen ist (so Bt-Drs. 17/5470, S. 24).
Die Regelung der Richtlinie wurde mit der Bestimmung in § 50 Abs. 3 Satz 2 Aufenthaltsgesetz umgesetzt.
§ 59 AufenthG und § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG sind damit aber auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass der Erlass einer Abschiebungsandrohung im Falle eines ausreisepflichtigen Ausländers, der in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union einreisen und sich dort aufhalten darf, abgesehen von dem – hier nicht gegebenen - Fall, in dem die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist, erst dann zulässig ist, wenn dieser erfolglos aufgefordert worden ist, sich unverzüglich in den anderen Mitgliedstaat zu begeben.
Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die erfolglose Ausreiseaufforderung zwingend vor Erlass der Abschiebungsandrohung (so: VG Hamburg, Urteil vom 14.01.2015 – 17 K 1758/14) oder zumindest auch zeitgleich mit der Abschiebungsandrohung (so: VG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.203 – 8 L 1881/13; VG Berlin, Beschluss vom 30.01.2014- 19 L 395/13; VG Freiburg, Beschluss vom 01.06.2016 – 7 K 2404/15 – alle zitiert nach juris; für zeitgleichen Erlass von Aufforderung und Abschiebungsandrohung: Gesetzesbegründung, Bt.-Drs. 17/5470, S. 24; mit Einschränkungen bzgl. des Einzelfalls OVG Münster, Beschluss vom 25.08.2015 – 18 B 635/14, juris; zum Meinungsstreit: Zeitler, HTK-AuslR / § 50 AufenthG / zu Abs. 3, Rn. 7 ff.) erfolgen muss.
Denn vorliegend ist wie gezeigt schon überhaupt keine rechtmäßige Ausreiseaufforderung ergangen.
Der Vollständigkeit halber weist das Gericht darauf hin, dass die Abschiebungsandrohung in Fällen wie den vorliegenden, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen bezüglich des Heimatstaates des Ausländers (also hier Pakistan) erfolgen darf bzw. muss (siehe hierzu auch: „Return-Handbook“ der EU-Kommission, S. 30; https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/european-agenda-migration/proposal-implementation-package/docs/return_handbook_en.pdf und Art. 6 Abs. 3 Rückführungsrichtlinie).
Nach alledem kommt es in diesem Verfahren auf die von den Beteiligten überwiegend problematisierten Fragen nach der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung nicht mehr an. Das Gericht weist nichtsdestotrotz darauf hin, dass diese Nebenbestimmung unabhängig von der Frage nach ihrer Rechtmäßigkeit zumindest bestandskräftig und damit wirksam geworden sein dürfte (§ 112 Abs. 2 LVwG SH, § 43 Abs. 3 VwVfG), sodass der Aufenthaltstitel des Antragstellers als erloschen gelten dürfte (§ 51 Abs.1 Ziff. 2 AufenthG).
Der Antragsteller dürfte damit auch nicht von der Duldungsfiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG profitiert haben, da er sich zum Zeitpunkt seines (letzten) Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 16.04.2018 nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben dürfte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, wobei die Kosten wegen des verhältnismäßig hälftigen Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten zu teilen waren.
Die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 63 Abs.2, 53 Abs. 2 Ziff. 2 und 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs.2, 53 Abs. 2 Ziff. 2 und 52 Abs. 2 GKG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 38a Abs. 4 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 2 AufenthG
§ 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 50 Abs. 3 Satz 2 Aufenthaltsgesetz
§ 112 Abs. 2 LVwG
§ 43 Abs. 3 VwVfG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 17 K 1758/14
8 L 1881/13
19 L 395/13
7 K 2404/15
18 B 635/14