Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-01-26, Aktenzeichen 10 K 2759/97
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2001:0126.10K2759.97.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Hinterlegung des oder Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zahlung der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr 1995.
Die Klägerin betreibt zahlreiche Frisiersalons im gesamten Bundesgebiet.
Durch Bescheid vom 12. Dezember 1996 teilte die Hauptfürsorgestelle des Beklagten der Klägerin mit, da diese im Jahr 1995 weniger als 6 % Schwerbehinderte beschäftigt habe, habe sie gemäß § 11 SchwbG eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 236.800,- DM zu zahlen. Den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe stellte der Beklagte - unter Anrechnung eines Guthabens in Höhe von 5.800,- DM - auf 231.000,- DM fest.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 2. Januar 1997 Widerspruch mit der Begründung, die Festsetzung der Ausgleichsabgabe sei auf Grund einer unzulässigen Zusammenfassung ihrer Einzelbetriebe erfolgt. Den Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss der Hauptfürsorgestelle des Beklagten durch Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997 zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die zu zahlende Ausgleichsabgabe sei zutreffend auf 231.000,- DM festgesetzt worden. Für die Erhebung der Ausgleichsabgabe sei es unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitgeber unbesetzte Pflichtplätze nicht durch Einstellung von anrechnungsfähigen Personen besetzt. Sowohl § 5 sowie § 8 SchwbG bezögen sich auf den Arbeitgeber und nicht auf den Betrieb oder einzelne Betriebsteile. Die Rechtsmittelbelehrung erfolgte dahingehend, dass Klage beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen erhoben werden könne.
Mit bei Gericht am 4. April 1997 beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen eingegangenem Schreiben hat die Klägerin Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Münster verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Zusammenfassung von mehreren Einzelbetrieben werde bei verfassungskonformer, an Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und dem Übermaßverbot und der Verhältnismäßigkeit orientierter Auslegung von § 5 Abs. 1 SchwbG nicht getragen. In ihren sämtlichen Filialbetrieben seien weniger als 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten und dementsprechend eine Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe bestehe deshalb nicht. Die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG sei betriebsbezogen, nicht bezogen auf die juristische Person zu sehen. Die Zusammenrechnung der Beschäftigung in den Einzelbetrieben belaste „Filialisten" wie die Klägerin im Vergleich mit Einzelbetrieben unverhältnismäßig und sei ungeeignet, den Gesetzeszweck zu erreichen, den Arbeitgeber zur Einstellung von Schwerbehinderten anzuhalten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus der Beschäftigungspflicht und der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe werde damit gerechtfertigt, dass Arbeitgeber mit einer kleineren Betriebsgröße in Anbetracht der geringen oder fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für Schwerbehinderte ausgenommen werden sollten. Diese Erwägung sei nicht geeignet, Arbeitgeber mit mehreren Kleinbetrieben zur Beschäftigung anzuhalten. Die Beschäftigungsmöglichkeit stelle gerade auf den Betrieb als technische und organisatorische Einheit ab. Es sei kein Unterschied zu sehen, ob verschiedene Betriebe in unterschiedliche juristische Personen aufgeteilt oder unter dem Dach einer juristischen Person tätig seien. Die demgegenüber aufgestellte Erwägung, das Abstellen auf den juristischen Arbeitgeberbegriff sei notwendig, um es dem Arbeitgeber zu verwehren, sich durch entsprechende Gestaltung der Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht zu entziehen, sei nicht tragfähig. Die Struktur eines einzelnen Betriebes, insbesondere seine Größe, sei durch wirtschaftliche, technische und organisatorische Sachzwänge vorgegeben. Es wäre unklug, auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft nur deshalb zu verzichten, weil dann die Zahlengrenze nach dem SchwbG überschritten würde. Denn hierdurch entgingen einem Geschäftsmann Umsätze und daraus sich ergebende Ertragsaussichten. Auch im Arbeitsrecht gelte ein funktionaler Arbeitgeberbegriff, nach dem jeweils „der Betrieb" als Arbeitgeber gelte und unerheblich sei, ob dieser Betrieb von mehreren Unternehmen gehalten werde. Daher könne umgekehrt die formale Zusammenfassung mehrerer selbstständig geleiteter Einzelbetriebe unter einem Dach nicht dazu führen, dass die Beschäftigungspflicht vom funktionalen Arbeitgeberbegriff gelöst würde. Der vom Beklagten zu Grunde gelegte formale Arbeitgeberbegriff verletze auch übermäßig das Recht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der bis zum 30. Juni 1991 geltenden Fassung sei die Entlastung von Kleinbetrieben verfassungsrechtlich geboten. Was für die „Auferlegung der sozialen Folgekosten" der Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer als dem Übermaßverbot unterliegender Berufsausübungsregelung gelte, könne beim „Ausgleich von Belastungen" nach dem SchwbG nicht anders sein. § 5 SchwbG sei auch mangels einer abgestuften Kleinbetriebsregelung verfassungswidrig, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG allein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspräche. Die Unverhältnismäßigkeit der Anknüpfung an den formalen Arbeitgeberbegriff im Fall der Klägerin ergebe sich daraus, dass diese eben keine zentrale Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und kein zentrales Management habe, sondern jede Filiale durch die örtliche Filialleiterin selbstständig geleitet werde. Somit verstoße die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern nach § 5 Abs. 1 SchwbG auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG und das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. § 5 Abs. 1 SchwbG sei in der vom Beklagten vorgenommenen Auslegung auch mit dem Beihilfe-Verbot des Art. 92 Abs. 1 des EG-Vertrages unvereinbar. Bei der Auferlegung der Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter, ersatzweise einer Abgabepflicht, handele es sich um die Gewährung von Vorteilen aus staatlichen Mitteln in einem anderen Gewande. Es mache für die Behandlung als „Beihilfen" i.S.v. Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag keinen Unterschied, ob einer Gruppe von Unternehmen Mittel zugewandt, oder ob einer anderen Gruppe von Unternehmen Abgaben auferlegt würden.
Die Klägerin beantragt,
den Feststellungsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember 1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 1997 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht er sich auf den Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten, der Sitzungsniederschrift, der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie der Gerichtsakte 10 L 588/99 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Bescheid des Beklagten vom 12. Dezember 1996 und sein Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997 sind nicht rechtswidrig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Wie bereits im Beschluss vom 19. August 1999 in dem Verfahren gleichen Rubrums hinsichtlich der Ausgleichsabgabe für das Jahr 1997 (10 L 588/99) dargelegt, liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Heranziehung der Klägerin zur Ausgleichsabgabe vor. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Dabei trifft die Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG u.a. private Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 (SchwbG) verfügen; sie haben auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.
Die Klägerin ist private Arbeitgeberin i.S.d. § 5 Abs. 1 SchwbG. Bei der Bestimmung des Begriffes des - privaten - Arbeitgebers ist auch im Rahmen des Schwerbehindertengesetzes vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen. Danach ist - ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Unternehmensgestaltung oder Rechtsform - Arbeitgeber, wer einen anderen in abhängiger, entgeltlicher Arbeit als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt oder dessen Dienste annimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, Buchholz 436.61 § 4 SchwbG Nr. 1; OVG NW, Urteil vom 30. Oktober 1985 - 10 A 2930/84 -; VG Münster, Urteil vom 13. September 1984 - 5 K 1788/83 -; Wiegand, Kommentar zum SchwbG, § 5 Rn. 9; jeweils mit weiteren Nachweisen.
Damit ist die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben Beschäftigten, da sie nach ihren Angaben Vertragspartnerin von Arbeitsverträgen in ihren Filialen ist. Sie verfügt auch - unstreitig - insgesamt über mehr als 16 Arbeitsplätze (i.S.d. § 7 SchwbG). Zwar sind in sämtlichen der von ihr betriebenen Filialen jeweils weniger als 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aber bei der Berechnung der Pflichtplätze nach § 5 Abs. 1 SchwbG bei Arbeitgebern mit mehreren Betrieben nicht jeweils auf die Zahl der Arbeitsplätze in den einzelnen Betrieben abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr allein, über wie viele Arbeitsplätze der Arbeitgeber insgesamt verfügt. Das Schwerbehindertengesetz unterscheidet deutlich zwischen den Begriffen des Arbeitgebers und des Betriebes. Dies zeigt etwa die Bestimmung des § 13 Abs. 1 SchwbG, wonach die Arbeitgeber u.a. gesondert für jeden Betrieb ein Verzeichnis der bei ihnen beschäftigten Schwerbehinderten zu führen und den zuständigen Behörden vorzuzeigen haben. Schon dadurch, dass der Begriff des Betriebes in § 5 SchwbG nicht übernommen ist, hier vielmehr allein der Begriff des Arbeitgebers verwendet wird, wird deutlich, dass die Beschäftigungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht betriebsbezogen ist. Dies belegt vor allem auch der Vergleich zur früher geltenden Bestimmung über die Verpflichtung zur Beschäftigung Schwerbeschädigter des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961 (i.d.F. vom 14. August 1961, BGBl. I S. 1233), wonach "von den Arbeitgebern ... die öffentlichen und privaten Betriebe auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbeschädigte beschäftigen" mussten: Während die Beschäftigungspflicht hiernach an den "Betrieb" anknüpfte, also die Zahl der Pflichtplätze für Schwerbeschädigte für jeden einzelnen Betrieb eines Arbeitgebers gesondert zu berechnen war, stellt § 5 Abs. 1 SchwbG in der heutigen Fassung allein auf den Begriff des "Arbeitgebers" ab. Daraus folgt, dass es für die Frage nach der Beschäftigungspflicht nunmehr allein auf die Summe der Arbeitsplätze im Direktionsbereich eines Arbeitgebers ankommt, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe verteilt sind. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der Klägerin auch unerheblich, ob ein sog. Filialist seine verschiedenen Betriebe zentral verwaltet oder die einzelnen Filialen jeweils selbstständig geleitet werden, ihnen also möglicherweise jeweils "funktional" eine Arbeitgeberstellung zukommt. Nach dem oben Dargelegten gilt im Rahmen des Schwerbehindertengesetzes gerade nicht ein "funktionaler" Arbeitgeberbegriff. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber hier eindeutig für die Zusammenrechnung sämtlicher Arbeitsplätze der Betriebe eines Arbeitgebers und damit für den "formalen" Arbeitgeberbegriff entschieden. So war es das erklärte Ziel der Neufassung des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961, "die Beschäftigungspflicht nicht mehr den Betrieben und Verwaltungen, sondern den Arbeitgebern" aufzuerlegen (BT-Drucks. 7/656, S. 27 zu Nr. 8 Buchst. b). Das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers ist somit nicht mehr geltendes Recht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O., mit weiteren Nachweisen; Großmann in Gemeinschaftskommentar zum SchwbG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 60-65;
Damit sind im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet. Denn im hier maßgeblichen Kalenderjahr 1995 beschäftigte sie keine Schwerbehinderten und erfüllte damit ihre nach dem Vorstehenden bestehende Beschäftigungspflicht nicht.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Inanspruchnahme der Klägerin bestehen nicht. Weder die gesetzliche Anknüpfung an den Arbeitgeberbegriff noch die arbeitgeberbezogene Auslegung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht der § 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG verstößt gegen höherrangiges Recht. Eine Verletzung von Grundrechten oder ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegen nicht vor.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Zusammenrechnung der Arbeitsplätze eines Arbeitgebers mit mehreren Betrieben nach § 5 Abs. 1 SchwbG verstoße gegen Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG, greift dies nicht durch.
Prüfungsmaßstab ist insoweit vor allem die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin, die ihr auch als juristische Person zusteht (Art. 19 Abs. 3 GG). Die genannten gesetzlichen Regelungen greifen zwar in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein; diese Eingriffe sind jedoch gerechtfertigt (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG).
Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegen Regelungen wie die vorliegende Beschäftigungs- und Abgabepflicht zwar außerhalb der eigentlichen Berufsausübung, stellen aber wegen ihres inneren Zusammenhangs mit dem Beruf und ihrer Rückwirkungen auf die Berufsausübung dennoch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar.
BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u. a., BVerfGE 57, 139 (158).
Die arbeitgeberbezogene Anordnung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht ist durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt.
Sinn der Regelung ist zum einen die Verwaltungsvereinfachung, indem auf die sonst notwendige Einzelfallprüfung des Grades der organisatorischen Selbstständigkeit der Filialen verzichtet wird. Zum anderen sollen Gestaltungen verhindert werden, durch die Arbeitgeber sich - unter Beibehaltung der Vorteile, die eine einheitliche Führung der Filialen unter dem Dach einer einzigen juristischen Person mit sich bringt - ihrer Beschäftigungspflicht durch entsprechende organisatorische Gestaltung ihrer Filialen entziehen. Beide Erwägungen stellen legitime Gemeinwohlzwecke dar. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung im Hinblick darauf, dass nach dem bis 1974 geltenden Rechtszustand der Verwaltungsaufwand beim Vollzug des SchwbG als zu hoch empfunden wurde.
Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973, BT-Drucks. 7/656, S. 20.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die getroffene Regelung auch geeignet, die verfolgten Zwecke zu erreichen. Hinsichtlich der genannten Ziele, den Verwaltungsaufwand zu reduzieren und Missbrauchsmöglichkeiten zu beschränken, liegt dies auf der Hand. Die Eignung ist - anders als die Klägerin meint - auch hinsichtlich des generell mit der Beschäftigungspflicht verfolgten Zieles der Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeitsleben, ersatzweise der Ausgleichsfunktion der Abgabepflicht, zu bejahen. An der Eignung einer gesetzlichen Regelung fehlt es nur dann, wenn das eingesetzte Mittel objektiv oder schlechthin ungeeignet ist, den gewünschten Erfolg zu fördern. Dabei genügt die abstrakte Möglichkeit der Zielerreichung; ob der gewünschte Erfolg im Einzelfall tatsächlich eintritt, ist für die Frage der Eignung eines Gesetzes ohne Belang.
BVerfG-Beschlüsse vom 4. Oktober 1983 - 1 BvR 1633/82 - u.a., BVerfGE 65, 116 (126), vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - , BVerfGE 67, 157 (175) und vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (317); BVerfG-Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).
Bereits die Auferlegung einer Beschäftigungspflicht als solche ist auch bei Filialbetrieben zur Eingliederung Schwerbehinderter geeignet. Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen von Schwerbehinderungen sind viele Schwerbehinderte durchaus in der Lage, auch in Kleinbetrieben einen Arbeitsplatz auszufüllen.
So ausdrücklich Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 15. Januar 1974, BT-Drucks. 7/1515, S. 5.
In jedem Falle folgt die Eignung aber aus der ersatzweisen Auferlegung der Ausgleichsabgabe. Diese hat sowohl eine Antriebsfunktion (Anreiz zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht, um die Zahlungspflicht zu vermeiden) als auch eine Ausgleichsfunktion (finanzieller Beitrag derjenigen Arbeitgeber, die sich nicht an den allgemeinen Lasten, die durch die unmittelbare Beschäftigung Schwerbehinderter hervorgerufen werden, beteiligen).
Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. Mai 1973, BT-Drucks. 7/656, S. 20; BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (167).
Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Schwerbehindertenausgleichsabgabe behält die Abgabe ihre Eignung hinsichtlich der Ausgleichsfunktion auch dann, wenn in einer bestimmten Branche keine (weiteren) Schwerbehinderten beschäftigt werden können. Denn die Abgabe wirkt auch dahin, dass gegenüber bereits beschäftigten Schwerbehinderten keine (zulässigen) Kündigungen ausgesprochen werden. Aber selbst wenn keinerlei Antriebsfunktion mehr feststellbar wäre (etwa weil der Arbeitgeber - wie die Klägerin - von vornherein keinen einzigen Schwerbehinderten beschäftigt), würde bereits die reine Ausgleichsfunktion zur Bejahung der Eignung ausreichen. Denn die Abgabe wirkt insoweit in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastungen.
BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (168).
Die Zusammenrechnung ist auch erforderlich, um die mit ihr verfolgten Ziele zu erreichen. Eine Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber kein anderes, gleich wirksames, aber das betroffene Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel hat wählen können.
BVerfG, Beschlüsse vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - u.a., BVerfGE 30, 292 (316) und vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -, BVerfGE 73, 301 (319); BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).
Ein solches Mittel ist hier nicht ersichtlich. Die von der Klägerin erstrebte Einzelfallprüfung nach dem Grad der organisatorischen Selbstständigkeit der Filialen bzw. das Abstellen auf den einzelnen Betrieb wären nicht ebenso geeignet, den erstrebten Vereinfachungseffekt zu erreichen bzw. den befürchteten Umgehungsgestaltungen entgegenzuwirken. So würde ein System der nach Einzelbetrieben getrennten Pflichtsatzberechnung es dem Arbeitgeber gerade erlauben, sich durch entsprechende Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen.
BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O.
Die demgegenüber vertretene Ansicht der Klägerin, diese Erwägung sei nicht tragfähig, da die Struktur eines einzelnen Betriebes u.a. durch wirtschaftliche Sachzwänge vorgegeben sei, sodass es unklug wäre, auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft nur wegen des Überschreitens der Zahlengrenze des SchwbG zu verzichten, überzeugt nicht. Die genannten Sachzwänge mögen vor allem für den einzelnen Kleinarbeitgeber bestehen. Die Klägerin übersieht aber, dass Filialisten auf Grund ihrer Struktur und Wirtschaftskraft vielfältige Möglichkeiten offen stehen, durch eine entsprechende Organisation ihrer Filialen wirtschaftliche Sachzwänge zu relativieren. Im Übrigen kommt das Zusammenrechnungsprinzip ihr gerade entgegen, indem sie die Pflichtsatzquote zwar insgesamt, nicht aber in jedem einzelnen Filialbetrieb erfüllen muss
- vgl. LSG NRW, Urteil vom 21. März 1996 - L 9 Ar 200/94 -, S. 14 des Abdrucks - und dadurch einen weiten Spielraum zur Organisation ihrer Filialen behält.
Auch bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Grad der Schwere des mit der Ausgleichsabgabe verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Filialisten und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe ist die Grenze der Zumutbarkeit für die Klägerin gewahrt. Auszugehen ist dabei von einer erheblichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zum einen generell in Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen, zum anderen aber auch speziell bei der Festlegung der zu verfolgenden wirtschafts-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele, die noch größer wird, wenn die getroffene Regelung - wie vorliegend - keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter aufweist.
Zur Gestaltungsfreiheit vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. März 1974 - 1 BvL 27/72 -, BVerfGE 37, 1 (21), vom 19. März 1975 - 1 BvL 20/73 -, BVerfGE 39, 210 (225), vom 12. Oktober 1977 - 1 BvR 217/75 - u.a., BVerfGE 46, 120 (145), vom 25. Oktober 1977 - 1 BvR 173/75 -, BVerfGE 46, 246 (257), vom 22. Mai 1979 - 1 BvL 9/75 -, BVerfGE 51, 193 (208), vom 15. Dezember 1987 - 1 BvR 563/85 u.a., BVerfGE 77, 308 (332); Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (189).
Die angeführten Gemeinwohlzwecke der Verwaltungsvereinfachung und der Verhinderung von Umgehungsgestaltungen sind auch verfassungsrechtlich - gerade wenn es um Abgaben geht, die in einem Massenverfahren erhoben werden - von einigem Gewicht.
Zum Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung und Praktikabilität z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 1967 - 1 BvR 334/61 -, BVerfGE 21, 209 (217), vom 11. Juli 1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161), vom 2. Oktober 1969 - 1 BvL 12/68 -, BVerfGE 27, 58 (67), vom 8. Oktober 1991 - 1 BvL 50/86 -, BVerfGE 84, 348 (359) und vom 10. April 1997 - 2 BvL 77/92 -, BVerfGE 96, 1 (6); zum Gesichtspunkt der Missbrauchsvermeidung z. B. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juli 1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161) und vom 3. Juli 1973 - 1 BvR 369/65 - u.a., BVerfGE 35, 326 (341)
Demgegenüber ist die finanzielle Belastung der Arbeitgeber durch die Ausgleichsabgabe mit 2.400 DM jährlich je unbesetzten Pflichtplatz nicht unzumutbar hoch. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Pflicht der Arbeitgeber, der Bundesanstalt für Arbeit das Arbeitslosengeld bestimmter von ihnen entlassener älterer Arbeitnehmer zu erstatten (§ 128 AFG 1981/1984; jetzt § 147a SGB III), von der Arbeitgeber mit nicht mehr als fünf Arbeitnehmern gleichfalls ausgenommen waren (§ 128 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG 1984), die Erstattungs- und Ausgleichspflicht für zumutbar angesehen,
Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O.,
obwohl diese für den Arbeitgeber ein Vielfaches der finanziellen Belastung durch die Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG bedeutete. Dass der Eingriff durch die Ausgleichsabgabe nicht unzumutbar schwer wiegt, bestätigt auch das Vorbringen der Klägerin, sie würde auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft in einem Einzelbetrieb angesichts der ihr ansonsten entgehenden Umsätze und Ertragsaussichten nicht deshalb verzichten, weil dadurch die Beschäftigungspflichtgrenze nach § 5 Abs. 1 SchwbG überschritten würde.
Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt eine andere, für sie günstigere Beurteilung auch nicht aus der - oben bereits zitierten - Entscheidung des BVerfG zu § 128 AFG 1984. Zwar hat das BVerfG in dieser Entscheidung an einer Stelle den Begriff des „Kleinbetriebs" verwendet und ausgeführt, eine Entlastung von „Kleinbetrieben" von der Erstattungspflicht könne auch für die Zeit vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Wege der Auslegung der bereits vorhandenen allgemeinen Härteklausel verfassungsrechtlich geboten sein.
BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (204).
Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine Stellungnahme des Gerichts zur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen Auslegung - die in keiner Weise Gegenstand der genannten Entscheidung war - handeln sollte. Angesichts der Geläufigkeit des Begriffs „Kleinbetriebsklausel" statt des an sich korrekten Begriffs „Kleinarbeitgeberklausel"
- vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl. 2000, § 622 Rdnr. 25, wo zunächst von einer „Kleinbetriebsklausel" gesprochen wird, obwohl in der anschließenden Kommentierung auf den „kleinen Arbeitgeber" abgestellt wird -
spricht vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung des BVerfG der „Kleinarbeitgeber" gemeint ist.
Auch die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin ist nicht verletzt. Dabei kann offen bleiben, ob das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG angesichts der vollständigen Erfassung des vorliegenden Sachverhalts von der Berufsfreiheit nicht bereits durch diese verdrängt ist. In jedem Fall wäre ein etwaiger Eingriff gerechtfertigt. Denn die allgemeine Handlungsfreiheit stellt angesichts ihrer bereits im Verfassungstext enthaltenen Schranken keine strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs als die Berufsfreiheit.
So auch BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (159).
Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor. Die Klägerin rügt der Sache nach eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als Filialistin und den Frisöreinzelbetrieben, mit denen sie in vieler Hinsicht vergleichbar sei, die aber nicht unter die Beschäftigungs- und Abgabepflicht des SchwbG fallen.
Die neuere Rechtsprechung des BVerfG wendet bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe an, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können.
Vgl. dazu und zu den nachstehenden Unterscheidungen BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 -, BVerfGE 88, 87 (96); grundlegend Beschluss vom 8. Juni 1993 - 1 BvL 20/85 -, BVerfGE 89, 15 (22); ferner Beschluss vom 10. Januar 1995 - 1 BvL 20/87 - u.a., BVerfGE 91, 389 (401); Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - u.a., BVerfGE 92, 365 (407 f).
Dabei wird zunächst die Zulässigkeit von Differenzierungen von der Natur des jeweils in Frage stehenden Sachbereichs abhängig gemacht (bereichsspezifische Anwendung des Gleichheitssatzes). Wesentlich ist ferner die Unterscheidung zwischen der Ungleichbehandlung von Personen(gruppen) einerseits (strengere Prüfung wegen der fehlenden Ausweichmöglichkeit) und Sachverhalten andererseits. Je mehr sich die personenbezogenen Merkmale an die in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Differenzierungsverbote annähern, desto strenger wird der Maßstab. Zudem hängt der Maßstab von der Beeinflussbarkeit der personenbezogenen Unterscheidungsmerkmale ab. Auch gleichzeitige Auswirkungen auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten können zu einem strengeren Prüfungsmaßstab beim Gleichheitssatz führen. Der bei sachbezogenen Differenzierungskriterien grundsätzlich weitere Spielraum des Gesetzgebers wird wiederum enger, wenn die Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar die Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt.
Auf die von der Klägerin gerügte Differenzierung zwischen ihr als Filialistin und den Frisöreinzelbetrieben ist lediglich ein großzügiger Prüfungsmaßstab anzuwenden, der im Ergebnis nicht über ein Willkürverbot hinausgeht. Denn im vorliegenden Fall liegt keine personenbezogene, sondern allenfalls nur eine sachbezogene Ungleichbehandlung vor, die auf die Organisationsform des Unternehmens abstellt. Zudem ist die Verwirklichung des Differenzierungsmerkmals (Betreiben des Unternehmens als einheitliche juristische Person mit unselbständigen Filialen oder Aufteilung in einen Konzern aus vielen kleinen rechtlich selbstständigen Einheiten, die jeweils eine Filiale betreiben) durch die Klägerin beeinflussbar. Denn es steht ihr frei, ihr Unternehmen - wie viele andere Filialisten auch - dergestalt umzustrukturieren, dass die beschriebene Konzernstruktur aus zahlreichen rechtlich selbstständigen juristischen Personen entsteht. In diesen Fällen lässt der Gleichheitssatz nach der Rechtsprechung des BVerfG dem Gesetzgeber weit gehende Freiheit, Lebenssachverhalte entsprechend dem Regelungszusammenhang verschieden zu behandeln. Es ist dann grundsätzlich Sache der Betroffenen, sich auf diese Regelung einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten zu begegnen. Die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers wird in diesen Fällen lediglich durch das Willkürverbot begrenzt; sie endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.
BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (206 f.), mit weiteren Nachweisen.
Bei einer Prüfung an dem sich so ergebenden großzügigen Maßstab erweisen sich die der arbeitgeberbezogenen Betrachtung zu Grunde liegenden Gesichtspunkte als sachgerecht. Das Abstellen auf den Arbeitgeber und nicht auf den einzelnen Betrieb dient - wie oben bereits ausgeführt - der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von Umgehungsgestaltungen. Beide Gesichtspunkte sind - wie ebenfalls bereits ausgeführt - legitim und vermögen die - im Hinblick auf den recht geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende - Ungleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer Organisationsform vermeiden könnte, zu rechtfertigen.
Die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstößt auch nicht gegen das Beihilfeverbot des im Streitjahr 1995 noch maßgeblichen Art. 92 Abs. 1 EGV a.F. (seit 1. Mai 1999 ohne textliche Änderung Art. 87 Abs. 1 EGV in der Fassung des Vertrages von Amsterdam). Danach sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
Letztlich kann es offen bleiben, ob die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe - anders als die Befreiung der Kleinbetriebe von den Vorschriften des KSchG
Vgl. dazu das auf den Vorlagebeschluss des ArbG Reutlingen vom 3. Mai 1991 - 4 (2) Ca 85/91 -, EuZW 1991, 608, ergangene Urteil des EuGH vom 30. November 1993 C-189/91 EuZW 1994, 91, der hier entscheidend auf das Fehlen der Gewährung aus staatlichen Mitteln abstellte -
eine Beihilfe darstellt. Denn selbst wenn man in der Befreiung der Kleinbetriebe eine Beihilfe sehen wollte, würde diese jedenfalls den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen.
Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten liegt vor, wenn das durch die Beihilfe begünstigte Unternehmen infolge der durch die Beihilfe möglichen Kosteneinsparungen auf dem Markt anderer Mitgliedstaaten seine Leistungen günstiger anbieten kann als die dortigen Wettbewerber. Gleiches gilt, wenn das begünstigte Unternehmen nur im Inland tätig ist, aber auf seinem Heimatmarkt mit Leistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten konkurriert.
Vgl. Geiger, EGV, 2. Aufl., Art. 92 Rdnr. 16; Rawlinson in Lenz, EGV, 2. Aufl., Art 87 Rdnr. 13.
An solchen Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel fehlt es, wenn Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, z.B. für Dienstleistungen von rein lokaler Bedeutung gewährt werden, die Auswirkungen der Beihilfe also lokal begrenzt bleiben.
Vgl. Rawlinson in Lenz, a.a.O., Art 87 Rdnr. 14.
Ein kleiner Einzelbetrieb des Frisörhandwerks hat ausschließlich lokale Kundschaft. Der Betrieb wird seinen Einflussbereich auch nicht auf das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erweitern und dort in Wettbewerb zu nicht subventionierten Frisören treten. Auch die Möglichkeit, dass ausländische Frisöre im Inland zu dem Einzelfrisör in Konkurrenz treten und dabei Einbußen infolge von dessen Befreiung von der Ausgleichsabgabe erleiden, dürfte eher theoretischer Natur sein.
Letztlich kann aber auch die Frage, ob die Befreiung kleiner Betriebe von der Ausgleichsabgabe zu einer - wenn auch nur noch theoretischen - Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führt, offen bleiben. Denn die EU-Kommission hat im Hinblick auf die häufig nicht mit letzter Sicherheit durchführbare Feststellbarkeit oder Verneinung von Bagatellauswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel alle Beihilfen, die bezogen auf ein einzelnes Unternehmen den Betrag von 100.000 ECU (heute wohl: Euro) innerhalb von drei Jahren nicht übersteigen, sowohl von dem Verbot des Art. 92 Abs. 1 EGV als auch von der Notifizierungspflicht des Art. 93 Abs. 3 EGV freigestellt.
Vgl. zur Mitteilung der Kommission über „de minimis"-Beihilfen vom 6. Juni 1996, ABl. 1996 C Nr. 68 S. 9: Rawlinson, in: Lenz, EGV, a.a.O., Art. 87 Rdnr. 14.
Wären die Einzelbetriebe mit weniger als 16 Arbeitsplätzen nicht von der Beschäftigungspflicht freigestellt, so hätten sie nach der Berechnungsformel des § 5 Abs. 1 SchwbG und der Rundungsregel des § 8 Satz 2 SchwbG höchstens einen Pflichtplatz zu besetzen (Arbeitgeber mit 8 bis 15 Arbeitsplätzen). Nach § 11 Abs. 2 SchwbG würde sich eine Ausgleichsabgabe von höchstens 2.400 DM je Unternehmen und Jahr ergeben. Innerhalb von drei Jahren ergibt sich ein Betrag, der weit unterhalb der Betragsgrenze in der von der EU-Kommission veröffentlichten „de-minimis"-Regel liegt. Bei der Ermittlung der Bagatellgrenze ist entgegen der vom Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung allein auf das Maß der „Begünstigung" des betreffenden Kleinbetriebs abzustellen, nicht dagegen auf die Auswirkungen der Beihilfe auf die wirtschaftliche Situation eines möglichen Konkurrenten. Denn nach der genannten Regel kommt es erkennbar allein auf die Höhe der gewährten Beihilfe an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben. Da Mehrkosten durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen nicht entstanden sind, ist eine Entscheidung über eine etwaige anderweitige Kostenverteilung entbehrlich.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 SchwbG
§ 5 SchwbG
§ 128 AFG
§ 4 SchwbG
§ 7 SchwbG
§ 147a SGB III
§ 5 Abs.
1 SchwbG
§ 5 Abs. 1 SchwbG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 GG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG
§ 13 Abs. 1 SchwbG
§ 3 Abs. 1 SchwbG
§ 11 Abs. 1 Satz 1
SchwbG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG
§ 5 Abs. 1
SchwbG
§ 8 Satz 2 SchwbG
§ 11 Abs. 2
SchwbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 128 des
Arbeitsförderungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3
Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1
GG
Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2
GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs.
1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 92 Abs. 1 EGV
Art. 87 Abs. 1 EGV
Art. 93 Abs. 3 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 57, 139
BVerfGE 65, 116
BVerfGE 67, 157
BVerfGE 73, 301
BVerfGE 81, 156
BVerfGE 30, 292
BVerfGE 37, 1
BVerfGE 39, 210
BVerfGE 46, 120
BVerfGE 46, 246
BVerfGE 51, 193
BVerfGE 77, 308
BVerfGE 21, 209
BVerfGE 22, 156
BVerfGE 27, 58
BVerfGE 84, 348
BVerfGE 96, 1
BVerfGE 35, 326
BVerfGE 88, 87
BVerfGE 89, 15
BVerfGE 91, 389
BVerfGE 92, 365
10 L 588/99 B
10 L 588/99
5 C 64/84
10 A 2930/84
5 K
1788/83
1 BvL 56/78
1 BvR 1633/82
1 BvR 1494/78
1 BvL 26/83
1
BvL 44/86
1 BvR 52/66
1 BvL 44/86
L 9 Ar 200/94
1 BvL 27/72
1
BvL 20/73
1
BvR 217/75
1 BvR 173/75
1
BvL 9/75
1
BvR 563/85
1 BvR 334/61
1 BvR 495/63
1 BvL 12/68
1 BvL 50/86
2 BvL 77/92
1 BvR 369/65
28 AFG 1981/19
1 BvL 38/92
1
BvL 20/85
1 BvL 20/87
1 BvF 2/86