Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-11-27, Aktenzeichen 4 WF 259/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1127.4WF259.12.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird im Kostenausspruch abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Gerichtskosten mit Ausnahme der mit der Einholung des Abstammungsgutachtens vom 18.8.2012 verbundenen Auslagen tragen der Vater und die Mutter je hälftig. Die mit der Einholung des Abstammungsgutachtens verbundenen Auslagen werden dem Vater auferlegt. Ihre Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen Vater und Mutter je hälftig. Ihre durch das Beschwerdeverfahren verursachten Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.
Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahrens festgesetzt auf 1.759,01 Euro.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Kosten einer Abstammungssache.
Das beteiligte Kind forderte den Vater mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 17.8.2011 zur Vaterschaftsanerkennung auf. Unstreitig pflegten die Mutter des Kindes und der Vater eine länger andauernde sexuelle Beziehung und hatten während der gesetzlichen Empfängniszeit mindestens einmal ungeschützten Geschlechtsverkehr. Spätestens im Anschluss an das Bekanntwerden der Schwangerschaft der Mutter wurde die Beziehung beendet. Etwaigen Mehrverkehr während der Empfängniszeit hat die Mutter stets in Abrede gestellt. Ob der Vater für das Kind nach der Geburt vier Jahre lang Kindesunterhalt zahlte, ist zwischen den Beteiligten streitig. Jedenfalls machte er eine Vaterschaftsanerkennung auch gegenüber dem Kind wie schon zuvor gegenüber der Mutter von der vorherigen Durchführung einer Abstammungsuntersuchung abhängig. Auf das Antwortschreiben seiner Bevollmächtigten vom 17.10.2011, Bl. 17f. der Akte, wird Bezug genommen.
Mit ihrem am 2.4.2012 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag beantragte das Kind sodann die Feststellung der Vaterschaft. Der Vater trat dem Antrag zunächst entgegen, äußerte Zweifel an seiner Vaterschaft und machte deren Anerkennung vom Ergebnis eines einzuholenden Abstammungsgutachtens abhängig. Auf die Antragserwiderung vom 22.5.2012, Bl. 12ff. der Akte, wird Bezug genommen.
Nachdem das Amtsgericht den Vater und die Mutter des Kindes im Anhörungs- und Erörterungstermin am 12.6.2012 persönlich angehört hatte, ordnete es die Einholung eines Abstammungsgutachtens an. Der Gutachter gelangte zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 2. mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,999996 Prozent der Vater des beteiligten Kindes ist. Auf die Sitzungsniederschrift vom 12.6.2012, Bl. 19ff., und das Gutachten vom 18.8.2012, Bl. 23ff. der Akte, wird Bezug genommen.
Nach Erhalt des Gutachtens erklärte der Vater schriftsätzlich, den Anspruch anzuerkennen. Mit Beschluss vom 20.9.2012, dem Bevollmächtigten des Vaters zugestellt am 2.10.2012, stellte das Amtsgericht die Vaterschaft fest und erlegte dem Vater die Verfahrenskosten auf. Zur Begründung der Kostenentscheidung führte es aus, dem Vater seien auf Grund seines Unterliegens nach §§ 81, 83 FamFG die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen gewesen.
Gegen die Kostenentscheidung richtet sich die am 8.10.2012 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Vaters, mit welcher dieser begehrt, der Mutter des beteiligten Kindes die Kosten aufzuerlegen. Er trägt vor, die Mutter habe den mit einer anderen Frau verheirateten Vater gegen dessen ausdrücklichen Willen benutzt, um sich ihren Kinderwunsch zu erfüllen. Nach der Geburt habe sie sich dann trotz entsprechender Aufforderung des Vaters einer außergerichtlichen Vaterschaftsfeststellung verweigert, die das vorliegende Verfahren obsolet gemacht hätte.
Die Mutter ist der Beschwerde entgegen getreten. Sie trägt vor, sie habe eine außergerichtliche Vaterschaftsfeststellung niemals verweigert.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss ist zulässig (§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2), wobei es dahingestellt bleiben kann, ob es sich bei der Beschwerde gegen den Kostenausspruch in einer Abstammungssache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG handelt, mit der Folge, dass eine Beschwerde nur bei Erreichen einer Mindestbeschwer von 600,- Euro zulässig ist (so OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733; OLG Naumburg, Beschluss vom 4.10.2011, 4 WF 79/11; OLG Stuttgart, Beschluss vom 1.3.2011, 11 UF 286/10, FamRZ 2011, 1321; OLG Celle, Beschluss vom 26.4.2010, 15 UF 40/10, FamRZ 2010, 1840; a. A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.10.2010, 1 WF 133/10, FamRZ 2011, 991 = JAmt 2010, 497, alle zitiert nach juris). Die Mindestbeschwer ist hier nämlich erreicht. Die dem Antragsgegner auferlegten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und Aufwendungen der Beteiligten, deren Auferlegung auf die Mutter er mit seiner Beschwerde begehrt, belaufen sich - ausgehend von einer Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts - auf 1.759,01 Euro; davon entfallen allein 921,75 Euro auf die Gerichtskosten.
Die zulässige Beschwerde ist in der Sache teilweise begründet und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Die Kostenentscheidung in Abstammungssachen nach § 169 Nr. 1 FamFG (Feststellung der Vaterschaft) unterliegt den allgemeinen Regelungen der §§ 80ff. FamFG; die Spezialregelung des § 183 FamFG gilt nur für Abstammungssachen nach § 169 Nr. 4 FamFG (Anfechtung der Vaterschaft).
Nach § 81 Abs. 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens, also die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Auslagen, den Beteiligten nach billigem Ermessen ganz oder zum Teil auferlegen oder von der Erhebung von Kosten absehen. Es soll die Kosten des Verfahrens nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn dieser durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat.
Die Überprüfung der vom Familiengericht zu treffenden Ermessensentscheidung ist lediglich einer eingeschränkten Überprüfung des Beschwerdegerichts zugänglich. Die Überprüfung von Ermessensentscheidungen im zweiten Rechtszug beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessenfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft (vgl. BGH, Beschluss vom 28.2.2007, XII ZB 165/06, FamRZ 2007, 893; OLG Brandenburg, Beschluss vom 5.7.2012, 9 WF 147/12, FamFR 2012, 425; KG, Beschluss vom 2.9.2010, 19 WF 132/10, FamRZ 2011, 393, alle zitiert nach juris). Lediglich im Falle des Vorliegens eines solchen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht im Rahmen der ihm obliegenden Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des nicht oder fehlerhaft ausgeübten Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschluss vom 11.9.2012, 4 WF 196/12, veröffentlicht unter www.hefam.de [HYPERLINK: http://www.hefam.de]; so auch BayLSG, Beschluss vom 22.11.2010, L 7 AS 486/10 B PKH. zitiert nach juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Senat im vorliegenden Fall gehalten, selbst Ermessen auszuüben. Die angefochtene Entscheidung lässt keinerlei Ermessensausübung erkennen. Vielmehr erweckt die Begründung der Kostenentscheidung den Eindruck, das Amtsgericht sei davon ausgegangen, dem Vater seien die gesamten Verfahrenskosten wegen der erfolgten Vaterschaftsfeststellung zwingend aufzuerlegen gewesen.
Abstammungssachen sind seit der Neuregelung durch das FamFG jedoch nicht mehr als streitige Verfahren ausgestaltet, sondern als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne formellen Gegner und ohne ein Obsiegen oder Unterliegen (vgl. BT-Drs. 16/6308; S. 243, 244). Die Feststellung der Vaterschaft zieht daher - anders als nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Recht - nicht mehr automatisch eine Kostentragungspflicht das Vaters nach sich (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 5.7.2012, 9 WF 147/12, FamFR 2012, 425; OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733; OLG Naumburg, Beschluss vom 4.10.2011, 4 WF 79/11; OLG Stuttgart, Beschluss vom 1.3.2011, 11 UF 286/10, FamRZ 2011, 1321; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.10.2010, 1 WF 133/10, FamRZ 2011, 991 = JAmt 2010, 497; OLG Celle, Beschluss vom 26.4.2010, 15 UF 40/10, FamRZ 2010, 1840, alle zitiert nach juris; Schindler in Münchener Kommentar, ZPO, § 81 FamFG, Rdnr. 12; Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81, Rdnr. 46). Vielmehr ist - wie dargestellt - nach billigem Ermessen über die Auferlegung von Kosten zu entscheiden.
Dabei ist zwischen den Gerichtskosten einerseits und den Aufwendungen der Beteiligten andererseits zu unterscheiden (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733; OLG Celle, Beschluss vom 26.4.2010, 15 UF 40/10, FamRZ 2010, 1840, beide zitiert nach juris; Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81, Rdnr. 8; Feskorn in Prütting/Helms, FamFG, § 81, Rdnr. 9f.). Es entspricht dem Grundsatz des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu übernehmen hat. Insbesondere bei Streitigkeiten unter Familienangehörigen ist bei der Anordnung einer Kostenerstattung Zurückhaltung geboten (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733, so im Ergebnis auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 5.7.2012, 9 WF 147/12, FamFR 2012, 425; OLG Naumburg, Beschluss vom 4.10.2011, 4 WF 79/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.10.2010, 1 WF 133/10, FamRZ 2011, 991 = JAmt 2010, 497zitiert nach juris; Feskorn in Prütting/Helms, FamFG, § 81, Rdnr. 13, 14a). Vor diesem Hintergrund entspricht es auch in Abstammungssachen billigem Ermessen, von der Anordnung einer Kostenerstattung abzusehen, wenn keine der in § 81 Abs. 2 FamFG genannten oder vergleichbare Umstände gegeben sind, welche die Anordnung einer Kostenerstattung gebieten.
Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass einer der Beteiligten durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hätte.
Auch wenn die vom Vater geäußerten Zweifel an seiner Vaterschaft recht allgemein gehalten sind, musste er im Hinblick auf die Beendigung seiner sexuellen Beziehung zur Mutter noch während der Empfängniszeit jedenfalls nicht mit der für die Abgabe eines Vaterschaftsanerkenntnisses erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, der Vater des Kindes zu sein. Ein grobes Verschulden begründet die Abhängigmachung des begehrten Anerkenntnisses von der vorherigen Einholung eines Abstammungsgutachtens daher nicht.
Auch auf Seiten der Mutter ist ein entsprechendes grobes Verschulden nicht erkennbar. Macht der Vater eine Anerkennung seiner Vaterschaft nämlich trotz der für seine Vaterschaft streitenden gesetzlichen Vermutung des § 1600 d Abs. 2 Satz 1 BGB von der vorherigen Einholung eines Abstammungsgutachtens abhängig, muss er die hiermit verbundenen Kosten tragen und hat - jedenfalls dann, wenn das eingeholte Gutachten seine Vaterschaft beweist - keine Regressmöglichkeit gegen die Mutter (so auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733, zitiert nach juris). Da der Vater sich im Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 17.10.2011 weder zu den Kosten der von ihm geforderten Abstammungsuntersuchung noch zu deren Modalitäten geäußert hat, vermag der Senat in der unterbliebenen Reaktion der Mutter keine beharrliche Verweigerung der geforderten Untersuchung zu erkennen, welche die Annahme einer Veranlassung des anschließenden gerichtlichen Verfahrens durch grobes Verschulden rechtfertigen könnte.
Eine entsprechende Annahme rechtfertigt sich auch nicht aus der vom Vater vorgetragenen Erfüllung eines Kinderwunsches der Mutter gegen seinen ausdrücklichen Willen. Insoweit verkennt der Vater ganz offensichtlich seinen eigenen Beitrag zur Zeugung des Kindes und die ihm gegebenen Möglichkeiten der Schwangerschaftsverhütung.
Hinsichtlich der Gerichtskosten ist zwischen den mit der Einholung des Abstammungsgutachtens verbundenen Auslagen und den sonstigen Gerichtskosten zu unterscheiden.
Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob dem Antrag stellenden minderjährigen Kind nach § 81 Abs. 3 FamFG ohnehin keine Gerichtskosten auferlegt werden dürfen (so OLG Brandenburg, Beschluss vom 5.7.2012, 9 WF 147/12, FamFR 2012, 425; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.1.2012, 10 WF 237/11, OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733; OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.4.2011, 17 UF 82/11, FamRZ 2011, 1751; OLG Celle, Beschluss vom 26.4.2010, 15 UF 40/10, FamRZ 2010, 1840, alle zitiert nach juris; Thomas/Putzo, ZPO, § 81 FamFG Rdnr. 16; DIJuF-Rechtsgutachten JAmt 2010, 284; a. A. Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81 Rdnr. 66; Rüntz/Viefhues, FamRZ 2010, 1285, 1293). Jedenfalls entspricht eine Auferlegung von Gerichtskosten auf das Kind im vorliegenden Fall nämlich nicht billigem Ermessen, weil das Kind ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Klärung seiner zwischen seinen Eltern streitigen Abstammung hat. Die anfallenden Gerichtskosten sind daher - auch im Hinblick auf ihre gegenüber dem Kind ohnehin bestehende Unterhaltspflicht - auf Vater und Mutter zu verteilen.
Einer Auferlegung von Kosten auf die Mutter steht hier auch nicht deren fehlende Nennung als Beteiligte im Rubrum des angefochtenen Beschlusses entgegen. Zwar können durch ein Verfahren verursachte Gerichtskosten nur den förmlich nach § 7 FamFG am Verfahren Beteiligten auferlegt werden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 1.3.2011, 11 UF 286/10, FamRZ 2011, 1321, zitiert nach juris; Feskorn in Prütting/Helms, FamFG, § 81, Rdnr. 3). Von einer entsprechenden Beteiligung der nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zwingend am Verfahren zu beteiligenden Mutter im ersten Rechtszug muss hier jedoch ausgegangen werden. Die Mutter ist zum Anhörungs- und Erörterungstermin am 12.6.2012 geladen und dort auch persönlich angehört worden. Der Senat nimmt an, dass das Amtsgericht seiner über die bloße Anhörung der Mutter hinausgehenden Pflicht zur Beteiligung der Mutter hiermit genügen wollte. Unschädlich ist insofern, dass der Mutter weder die Antragsschrift des Kindes noch das eingeholte Abstammungsgutachten übersandt wurden. Von beiden erlangte sie nämlich in ihrer Funktion als gesetzliche Vertreterin des Kindes, in welcher sie den Bevollmächtigten des Kindes mit dem Betreiben des Verfahrens im Namen des Kindes beauftragt hatte, Kenntnis. Der angefochtene Beschluss ist ihr im Beschwerdeverfahren, an welchem sie sich aktiv beteiligt hat, zugestellt worden.
Ausgehend von den zur Frage der Anordnung einer Erstattung von Aufwendungen gemachten Ausführungen entspricht es im vorliegenden Fall grundsätzlich billigem Ermessen, den beteiligten Eltern die im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen, weil keiner der beiden Elternteile durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat.
Dies gilt allerdings nicht für die mit der Einholung eines Abstammungsgutachtens verbundenen Auslagen, welche nach billigem Ermessen dem Vater aufzuerlegen sind. Insoweit kommt es auf ein grobes Verschulden des Vaters nicht an, weil er die mit der Einholung des Gutachtens verbundenen Kosten gemäß oben stehender Ausführungen auch im Falle einer außergerichtlichen Klärung seiner Vaterschaft zu tragen gehabt hätte. Es sind vor diesem Hintergrund keine Umstände ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, diese Kosten ganz oder teilweise der Mutter aufzuerlegen (vgl. auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.11.2011, 13 UF 148/11, FamRZ 2012, 733, zitiert nach juris).
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 81, 84 FamFG. Im Hinblick auf den teilweisen Erfolg der Beschwerde und die gebotene Zurückhaltung bei der Anordnung einer Kostenerstattung entspricht es billigem Ermessen, auch die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beiden Eltern je hälftig aufzuerlegen und von der Anordnung einer Kostenerstattung abzusehen. Da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG). Die Wertfestsetzung für die Beschwerdeinstanz beruht auf §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 42 FamGKG. Maßgeblich für den Wert der Beschwerde sind die nach der angefochtenen Entscheidung vom Vater zu tragenden Gerichtskosten und Aufwendungen. Ausgehend von einer - im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu klärenden - Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts durch das Kind und den Vater belaufen sich diese auf einen Betrag von 1.759,01 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81, 83 FamFG
§§ 80ff. FamFG
§§ 81, 84 FamFG
§ 183 FamFG
§ 81 FamFG
§ 7 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 169 Nr. 1 FamFG
§ 169 Nr. 4 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 1600 d Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 81 Abs. 3 FamFG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 42 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 733
FamRZ 2011, 1321
FamRZ 2010, 1840
FamRZ 2011, 991
FamRZ 2007, 893
FamRZ 2011, 393
FamRZ 2011, 1751
FamRZ 2010, 1285, 1293
13 UF 148/11
4 WF 79/11
11 UF 286/10
15 UF 40/10
1 WF 133/10
XII ZB 165/06
9 WF 147/12
19 WF 132/10
4 WF 196/12
L 7 AS 486/10 B
10 WF 237/11
17 UF 82/11