Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-11-07, Aktenzeichen 5 U 175/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1107.5U175.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verwechslung des Tages der mündlichen Verhandlung mit dem Verkündungstermin lässt die Zulässigkeit der Berufung nicht entfallen, sofern das betreffende Geschäftszeichen der Entscheidung korrekt angegeben und der vorab per Fax übermittelten Berufungsschrift bereits eine Abschrift des angegriffenen Urteils beigefügt worden ist.(Rn.29)
2. Für die Beurteilung, ob es sich bei der angegriffenen Werbeaussage um eine "Gesundheitsbezogene Angabe" i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt, ist entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen (Anschluss BGH, 24. Juli 2014, I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013).(Rn.44)
3. Ein hergestellter Zusammenhang zwischen dem in einer Dauerwerbesendung beworbenen Nahrungsergänzungsmittel "Flexi-Bel Complete" und seinen Bestandteilen Glucosamin und Chondroitin einerseits und der Gesundheit andererseits ergibt sich aus Sicht des Verkehrs aus der vom Präsentator genannten Zweckbestimmung dieser Bestandteile (“also dafür, dass unsere Gelenke auch wirklich reibungsfrei und verschleißarm funktionieren können.”) sowie der eingangs genannten Zweckbestimmung des beworbenen Produkts (“Rund-um-sorglos-Paket für den Bewegungsapparat”). Diese Form der Anpreisung eines Nahrungsergänzungsmittels stellt einen Gesundheitsbezug im Sinne einer spezifischen Aussage gem. Art. 10 Abs. 1 HCVO dar und keinen Verweis auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO.(Rn.50)
4. Die Werbung für "Original Spiruletten" mit der Angabe "reich an Vitamin B12" hat für den Verbraucher dieselbe Bedeutung wie die Angabe, das Produkt hat einen hohen Gehalt an Vitamin B12. Diese Angabe ist nur zulässig, sofern das Produkt mindestens das Doppelte des Wertes enthält, der nach dem Anhang der Richtlinie 90/496/EWG eine signifikante Menge darstellt.(Rn.82)
5. Nährwertbezogene Angaben über ein Produkt dürfen nach dem eindeutigem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 HCVO lediglich bei kumulativem Vorliegen der in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen gemacht werden. Nährwertbezogene Angaben dürfen demnach nur gemacht werden, wenn sie im Anhang zu der Verordnung aufgeführt sind und den in der HCVO festgelegten Bedingungen entsprechen.(Rn.84)
Verfahrensgang
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Oktober 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin – 103 O 23/16 – wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsverpflichtungen zu I. 2. und 5.2 des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs beachtet werden.
Die Beklagte verbreitete am 6. August 2015 über einen TV-Verkaufssender Werbung u. a. für das Nahrungsergänzungsmittel “... Flexi-Bel Complete” und für das Nahrungsergänzungsmittel “... Original Spiruletten”. Wegen des Inhalts dieser Werbesendungen mit dem Titel “... – natürlich gut” wird auf die als Anlagen K 1 und K 2 zur Klageschrift vorgelegten Mitschriften verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
I.
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt zu werben
für das Produkt “... Skin Elast Shot”
mit den in der Klageschrift unter 1.1 bis 1.9 wiedergegebenen Aussagen und Abbildungen,
für das Produkt “... Flexi-Bel Complete”:
“Dann haben wir Glukosamin und Chondroitin. Das sind die wichtigen Bestandteile für Knorpel und Gelenkschmiere, also dafür, dass unsere Gelenke auch wirklich reibungsfrei und verschleißarm funktionieren können.”,
für das Produkt “... Hair Restruct”
mit den in der Klageschrift unter 3.1 und 3.2 wiedergegebenen Aussagen,
für das Produkt “... Venovit intense”
mit der in der Klageschrift unter 4. wiedergegebenen Aussage,
5.
für das Produkt “... Original Spiruletten”
mit der in der Klageschrift unter 5.1 wiedergegebenen Aussage,
5.2
“Da ist auch B 12 drin. Ganz wichtig. Wenn Sie kein Fleisch essen zu Hause, dann ist immer der Gedanke “Okay, wie komme ich an mein Vitamin B12 ran?”. Hier hab' ich eine pflanzliche B12 Quelle.”,
jeweils wenn dies geschieht, wie in den Anlagen K 1 und K 2 wiedergegeben.
Den Antrag zu 3. hat der Kläger zurückgenommen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem am 25. Oktober 2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage hinsichtlich des Antrages zu 4. abgewiesen und die Beklagte im Übrigen antragsgemäß verurteilt. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil, soweit das Landgericht den Klageanträgen zu 2. und 5.2 stattgegeben hat. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt,
das am 25. Oktober 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin – 103 O 23/16 – zu ändern und die Klage hinsichtlich der Anträge zu 2. und 5.2 abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Es ist unschädlich, dass die Beklagte in der Berufungsschrift den Tag der mündlichen Verhandlung, 27. September 2016, mit dem Verkündungstermin, tatsächlich 25. Oktober 2016, verwechselt hat.
Es bestehen schon deshalb keine Zweifel, welche Entscheidung angegriffen werden soll, weil die Beklagte das Geschäftszeichen des Landgerichts Berlin korrekt angegeben hat und schon der vorab per Fax übermittelten Berufungsschrift eine Abschrift des angegriffenen Urteils beigefügt hat.
C.
Die Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung,
für das Mittel “... Flexi-Bel Complete”:
wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 1 wiedergegeben.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben in Lebensmittel (im Folgenden: HCVO).
a)
Die Neufassung des § 3a UWG durch das am 10. Dezember 2015 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat auf das Bestehen des Unterlassungsanspruchs keinen Einfluss.
Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und hierfür auf eine am 20. August 2015 über den TV-Sender “QVC” ausgestrahlte Werbesendung Bezug genommen, deren Inhalt in der Anlage K 1 zur Klageschrift schriftlich niedergelegt ist.
Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Handlung geltenden Recht rechtswidrig war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (vgl. BGH GRUR 2015, 504 – Kostenlose Zweitbrille, Rn 8 BGH GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, Rn 34).
Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist die Rechtslage hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestandes inhaltlich nicht geändert worden. Vielmehr ist der zuvor geltende § 4 Nr. 11 UWG inhaltsgleich in die Neufassung des § 3a UWG übernommen worden (BGH GRUR 2017, 409 - Motivkontaktlinsen, Rn 12).
b)
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der angegriffenen Werbung für das Mittel “... Flexi-Bel Complete” um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.
“Gesundheitsbezogene Angabe” ist danach jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 Satz 5 und 6 der HCVO. (vgl. BGH GRUR 2014, 500 – Praebiotik, Rn 17; BGH GRUR 2014, 1013 - Original Bach-Blüten, Rn. 24)
Aus Sicht dieses Verbrauchers vermitteln die beanstandeten Aussagen einen Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt “... Flexi-Bel Complete” und den in diesem Produkt enthaltenen Stoffen Glukosamin und Chondroitin und dem reibungsfreien und verschleißarmen Funktionieren der Gelenke, indem diese in dem beworbenen Produkte enthaltenen Stoffe auf Knorpel und Gelenkschmiere einwirken.
Der Standpunkt der Beklagten, der Präsentator habe in der Werbesendung lediglich kurz und knapp darauf hingewiesen, dass Glukosamin und Chondroitin wichtige Bestandteile für den menschlichen Knorpel und Gelenkschmiere sind, bzw. er habe nur aufgezeigt, dass diese beiden Substanzen als wichtige Bestandteile für Knorpel und Gelenkschmiere im menschlichen Körper zu finden seien, überzeugt angesichts des Kontexts, in dem die beanstandeten Aussagen über Glukosamin und Chondroitin stehen, nicht.
Ausweislich der als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Mitschrift der Werbesendung, deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, wurde im Verlauf der Werbesendung das Produkt “... Flexi-Bel Complete” gezeigt. Der Präsentator hat hierzu ausgeführt:
“Nicht umsonst ist Flexi-Bel eines unserer beliebtesten Produkte. Das ist nämlich ein Rund-um-sorglos-Paket für den Bewegungsapparat. Wir haben da wirklich alle Wirkstoffe drin, die in der Naturapotheke Rang und Namen haben. Ich zähle mal auf. Wir haben Weihrauch enthalten.”.
Nach einem kurzen Wortwechsel des Präsentators mit der QVC-Moderatorin, der aus einem bestätigenden “ja”, einem fragenden “ja” sowie der bekräftigenden Bestätigung “ganz wichtig” besteht, fährt der Präsentator fort, indem er in einem Satz die Wirkung von Weihrauch erläutert, dann als weiteren in dem Produkt enthaltenen Wirkstoff, der “in der Naturapotheke Rang und Namen hat”, Weidenrinde nennt und in vier kurzen Sätzen Erläuterungen zu Weidenrinde abgibt. Danach folgt die vom Kläger zum Gegenstand des Verbotsantrages gemachte Passage zu Glukosamin und Chondroitin. Im nächsten Satz nennt der Präsentator als weiteren in dem Produkt enthaltenen Wirkstoff Teufelskralle (“Und wir haben Teufelskralle enthalten.”).
In diesem konkreten Zusammenhang kann die Nennung von Glukosamin und Chondroitin gar nicht anders verstanden werden, als dass sie Teil der Aufzählung der in dem Produkt enthaltenen Wirkstoffe, die “in der Naturapotheke Rang und Namen haben”, ist. Der Zusammenhang zwischen dem beworbenen Nahrungsergänzungsmittel und seinen Bestandteilen Glukosamin und Chondroitin einerseits und der Gesundheit andererseits ergibt sich aus Sicht des Verkehrs aus der vom Präsentator genannten Zweckbestimmung dieser Bestandteile (“also dafür, dass unsere Gelenke auch wirklich reibungsfrei und verschleißarm funktionieren können.”) sowie der eingangs genannten Zweckbestimmung des beworbenen Produkts (“Rund-um-sorglos-Paket für den Bewegungsapparat”).
c)
Bei den beanstandeten Aussagen handelt es sich um spezifische Aussagen im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO und nicht um Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO.
Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst nur Aussagen, die zwar auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein könnten (vgl. BGH GRUR 2011, 249 – Gurktaler Kräuterlikör, Rn 9; BGH GRUR 2013, 958 – Vitalpilze, Rn 13).
d)
Gesundheitsbezogene Angaben sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, wenn sie nicht den allgemeinen Anforderungen gemäß Art. 3 bis 7 HCVO und den speziellen Anforderungen gemäß Art. 10 bis 19 HCVO genügen und gemäß der Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind.
Die vom Kläger beanstandeten Aussagen über das Nahrungsergänzungsmittel “... Flexi-Bel Complete” sind in der Verordnung (EU) 432/2012 nicht enthalten, und zwar auch nicht in der durch Folgeverordnungen der Kommission aktualisierten Fassung.
In der Liste über zulässige gesundheitsbezogene Aussagen im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 sind auch keine Aussagen über Glukosamin und Chondroitin aufgeführt, also über die Stoffe, die nach der beanstandeten Werbeaussage in dem Produkt “Flexi-Bel Complete” enthalten sein sollen.
Die gesundheitsbezogenen Angaben der Beklagten genügen aber auch den allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 und 6 HCVO nicht.
Mit Nährstoffen und anderen Substanzen, die in Lebensmitteln enthalten sind, darf nur geworben werden, wenn die weiteren Vorschriften in Art. 5 und 6 HCVO eingehalten sind.
Das erfordert zunächst, dass durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat (Art. 5 Abs. 1 lit. a), Art. 6 Abs. 1 HCVO).
Welche Anforderungen an den von einem Verwender gesundheitsbezogener Angaben zu führenden Wirksamkeitsnachweis zu stellen sind, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Beklagte hat jedenfalls keine hinreichenden Nachweise erbracht.
Sie trägt sogar vor, es sei wissenschaftlich umstritten, ob die Supplementierung von Glukosamin und Chondroitin die natürliche Funktion von Glukosamin und Chondroitin im menschlichen Körper ergänzend unterstützen könne, wenn es um die Behandlung von Gelenkerkrankungen gehe.
Vortrag zu anderen Stoffen, insbesondere pflanzlichen Stoffen, die nach der Werbung in dem Produkt “Flexi-Bel Complete” enthalten sein sollen, hat die Beklagte nicht gehalten
e)
Art. 10 Abs. 2 HCVO ist ebenso wie Art. 5 Abs. 1 HCVO eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2013, 958 – Vitalpilze, Rn 22).
Der Kläger hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Unterlassung,
für das Mittel “... Original Spiruletten”:
wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 2 wiedergegeben.
In dem vom Kläger als Anlage K 15 zur Klageschrift vorgelegten Urteil vom 28. Januar 2015, 5 U 133/09, hat der Senat ausgeführt:
“1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt ”… ” mit der Aussage ”reich an Vitamin B12” zu werben. Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claims-Verordnung, im Folgenden: HCVO).
Der Anwendungsbereich der HCVO ist hier eröffnet.
aa)
Die Verordnung gilt auch für nährwertbezogene Angaben, die bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden (Art. 1 Abs. 2 HCVO).
Lebensmittel in Sinne der HCVO sind alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a) HCVO i.V.m. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit).
bb)
Die in Art. 28 Abs. 1 HCVO geregelte Übergangsfrist ist hier nicht einschlägig.
Sie betrifft Lebensmittel, die vor dem Beginn der Anwendung der HCVO in den Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden.
Anlass der Klage ist jedoch eine Anzeige in der Zeitschrift ”… ” aus dem August 2008 (Anlage K 2 zur Klageschrift).
Die Verpackung des Produkts ”… ” enthält hingegen keine Angaben zum Vitamin B12-Gehalt (vgl. Anlage B 13 zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Januar 2009, Bl. I/60 d.A).
Gemäß Art. 8 Abs. 1 HCVO dürfen nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn sie im Anhang zu der Verordnung aufgeführt sind und den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen entsprechen.
Nach dem Anhang zur HCVO sind die Angabe, ein Lebensmittel habe einen hohen Vitamingehalt, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraussichtlich dieselbe Bedeutung hat, nur zulässig, wenn das Produkt mindestens das Doppelte des Wertes enthält, der nach dem Anhang der Richtlinie 90/946/EWG eine signifikante Menge darstellt.
Im Anhang bzw. seit dem 18. November 2008 im Anhang I der Richtlinie 90/946/EWG wird als signifikante Menge ein Anteil von 15 % der dort empfohlenen Tagesdosis genannt. Die dort empfohlene Tagesdosis Vitamin B12 betrug zunächst 1 µg, seit dem 18. November 2008 beträgt sie 2,5 µg.
Das Landgericht führt zutreffend aus, die Angabe ”reich an Vitamin B12” habe für den Verbraucher dieselbe Bedeutung wie die Angabe, das Produkt habe einen hohen Gehalt an Vitamin B12.
Dem Standpunkt der Beklagten, um die Zulässigkeit nährwertbezogener Angaben nach Art. 8 Abs. 1 HCVO zu bejahen, reiche der Nachweis aus, dass das mit einem hohen Vitamingehalt beworbene Produkt 30 % der nach dem Anhang (I) der Richtlinie 90/946/EWG empfohlenen Tagesdosis des fraglichen Vitamins aufweise, ist nicht beizupflichten.
(1)
Art. 8 Abs. 1 HCVO macht die Zulässigkeit nährwertbezogener Angaben seinem eindeutigen Wortlaut nach vom kumulativen Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen abhängig. Nährwertbezogene Angaben dürfen nur gemacht werden, wenn sie im Anhang zu der Verordnung aufgeführt sind und den in der HCVO festgelegten Bedingungen entsprechen.
Dies belegt auch der Blick auf Art. 5 HCVO, der sich in Kapitel II ”Allgemeine Grundsätze” der HCVO befindet und die Überschrift ”Allgemeine Bedingungen” trägt. Gemäß Art. 5 Abs. 1 HCVO ist die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig, wenn die dort aufgeführten Bedingungen erfüllt sind, zu denen nach lit. e) auch die Besonderen Bedingungen in Kapitel III gehören, also auch die in Art. 8 HCVO genannten Besonderen Bedingungen.
(2)
Die Auffassung der Beklagten, § 5 Abs. 1 lit. b) HCVO regele ausdrücklich, dass der Werbende für Nährstoffe, deren Angabe bereits in der Richtlinie 90/496/EWG geregelt ist, keinen zusätzlichen ernährungsphysiologischen Wirkungsnachweis führen müsse, überzeugt ebenfalls nicht.
Der Wortlaut der Einleitung des § 5 Abs. 1 HCVO, ”Die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben ist nur zulässig, wenn die nachstehenden Bedingungen erfüllt sind:” enthält keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass von den nachfolgend unter lit. a) bis e) genannten Bedingungen nur jeweils eine erfüllt sein müsse. Entsprechendes gilt, wenn man den Wortlaut des § 5 Abs. 1 lit. b) HCVO isoliert für sich betrachtet.
Berücksichtigt man die Ziele der Richtlinie, wird erst recht deutlich, dass einzelne der in Art. 5 Abs. 1 HCVO unter lit. a) bis e) genannten Kriterien nicht ausreichen können, um die Zulässigkeit nährwertbezogener Angaben zu begründen. Im Erwägungsgrund 15 der Richtlinie werden diese Ziele wie folgt zum Ausdruck gebracht:
”Um zu gewährleisten, dass die Angaben der Wahrheit entsprechen, muss die Substanz, die Gegenstand der Angabe ist, im Endprodukt in einer ausreichenden Menge vorhanden bzw. im umgekehrten Fall nicht vorhanden oder ausreichend reduziert sein, um die behauptete ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung zu erzeugen. Die Substanz sollte zudem in einer für den Körper verwertbaren Form verfügbar sein. Außerdem sollte - falls sachgerecht - eine wesentliche Menge der Substanz, die für die behauptete ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung verantwortlich ist, durch den Verzehr einer vernünftigerweise anzunehmenden Menge des Lebensmittels bereitgestellt werden.”
Aufgrund der Wörter ”zudem” und ”außerdem” steht der Wille des Verordnungsgebers außer Zweifel, die Zulässigkeit nährwertbezogener Angaben von der Erfüllung aller genannten Kriterien abhängig zu machen.
§ 5 Abs. 1 lit. a) und b) dienen erkennbar der Umsetzung des Satzes 1 des Erwägungsgrundes 15, lit. c) der Umsetzung des Satzes 2 und lit. d) der Umsetzung des Satzes 3.
Umgekehrt erscheint es angesichts der im Erwägungsgrund 15 niedergelegten Ziele der HCVO ausgeschlossen, etwa allein das Vorliegen des Nährstoffs in einer Form, die für den Körper verfügbar ist (lit. c)), ausreichen zu lassen, um die Zulässigkeit der Angabe zu bejahen.
cc)
Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass Art. 5 Abs. 1 HCVO die Zulässigkeit nährwertbezogener Angaben auch von folgenden Voraussetzungen abhängig macht:
-
lit. a): Es ist anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise nachgewiesen, dass das Vorhandensein, das Fehlen oder der verringerte Gehalt des Nährstoffs oder der anderen Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel oder einer Kategorie von Lebensmitteln eine positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat.
lit. c): Soweit anwendbar liegt der Nährstoff oder die andere Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einer Form vor, die für den Körper verfügbar ist.
Entgegen der im Beschluss vom 30. April 2009 vom Landgericht geäußerten Auffassung ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 lit. c) HCVO nicht allein darauf abzustellen, dass der Nährstoff vom Körper aufgenommen wird. Insoweit ist erneut auf Satz 2 des Erwägungsgrundes 15 der Richtlinie zu verweisen:
”Die Substanz sollte zudem in einer für den Körper verwertbaren Form verfügbar sein.”.
Unter Berücksichtigung der nach Art. 5 Abs. 1 lit. a) HCVO vorausgesetzten positiven ernährungsbezogenen Wirkung setzt Art. 5 Abs. 1 HCVO damit doch voraus, dass der Körper den Nährstoff nicht nur aufnimmt, sondern auch nutzbringend verwerten kann.
Der Kläger trägt in diesem Zusammenhang vor, in der Wissenschaft werde die Auffassung vertreten, die Bioverfügbarkeit von Vitamin B12 in Spirulina sei zumindest fraglich. Spirulina enthalte zu einem großen Teil unwirksame Analoga des Vitamins B12, auch Pseudovitamin B12 genannt, die in der Lage seien, Resorption und Metabolismus aktiver B12-Vitamere zu blockieren.
(aa)
Dies hat der Kläger durch eine Reihe von Nachweisen belegt:
Stellungnahmen der staatlich geprüften Lebensmittelchemikerin Christina Rempe vom 20. Oktober 2008 (Anlage K 7 zur Klageschrift) und vom 25. März 2009 (Anlage K 23 zum Schriftsatz des Klägers vom 27. März 2009)
Andreas Hahn, Nahrungsergänzungsmittel, Stichwort Vitamin B12 (Cobalamin), Rn 4.8.4
Keller, UGB-Forum 2009, 58, 60 f (Anlage K 28 zum Schriftsatz des Klägers vom 27. Mai 2009, Bl. I/159 ff
Koebnick, Giessener Vollwert-Ernährungs-Studie Teil II: Einfluss der Kostform auf den Vitamin B12- und Folastatus während der Schwangerschaft, S. 13 (Anlage K 32 zum Schriftsatz des Klägers vom 3. Juli 2009
Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. med. Hans K. Biesalski vom 5. Februar 2006 (Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Dezember 2010).
Die Verbreitung dieser Auffassung in der Wissenschaft kann auch die Beklagte letztlich nicht in Abrede stellen.
In der Stellungnahme des von der Beklagten privat beauftragten Sachverständigen … vom 26. Mai 2009 (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2009, Bl. I/130 ff d.A.) heißt es insoweit auf Seite 11 der Stellungnahme (Bl. I/140 d.A.):
”Das Buch von Hahn kann zweifellos als Beleg für eine Lehrmeinung herangezogen werden.”.
Auf Seite 17 seiner Stellungnahme (Bl. I/146) führt der Privatgutachter der Beklagten zum Vortrag des Klägers, Studien, die die Verwertbarkeit von Vitamin B12 aus Spirulina in Frage stellten, hätten sich in der einschlägigen Fachwelt durchsetzen können und mit ihrer Schlussfolgerung Eingang in die Fachliteratur gefunden, weiter aus, dies sei unbestritten der Fall.
Danach waren die Auszüge zu diesem Thema aus einer weiteren Veröffentlichung, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27. Januar 2011 zitiert hat, nicht streitentscheidend.
(bb)
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte den Nachweis zu führen, dass Spirulina Vitamin B12 in einer Form enthält, die für den Körper (bio-)verfügbar ist.
Insoweit reicht es nicht aus, dass die Beklagte durch Stellungnahmen eines Privatgutachters versucht, der vom Kläger dargestellten Lehrmeinung, die die Verwertbarkeit von Vitamin B12 aus Spirulina in Frage stellt bzw. verneint, die Grundlage zu entziehen, indem sie die Studien, auf die diese Lehrmeinung sich stützt, angreift.
Nach § 6 Abs. 1 HCVO müssen nährwertbezogene Angaben sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen und durch diese abgesichert sein. Ein Lebensmittelunternehmer, der eine nährwertbezogene Angabe macht, muss die Verwendung dieser Angaben nach § 6 Abs. 2 HCVO begründen. (vgl. hierzu auch OLG München GRUR-RR 2006, 139; OLG Schleswig MD 2009, 340)
Auf der Grundlage des Art. 6 Abs. 1 HCVO dürfte es zwar nicht erforderlich sein, dass die Verfügbarkeit von Vitamin B12 aus Spirulina für den menschlichen Körper in der Fachwelt allgemein anerkannt und unumstritten ist. Von der Beklagten ist aber jedenfalls zu fordern, den Nachweis der Verfügbarkeit von Vitamin B12 aus Spirulina durch die Vorlage von Studien zu erbringen, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundätzen erstellt worden sind. (vgl. auch BGH GRUR 2009, 75 – Priorin, Rn 24)
Derartige Nachweise fehlen hier.
Auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 28. Januar 2011 vorgelegte englischsprachige Artikel ”Purification, Identification an Characterization of Methylcobalamin from Spirulina platensis” aus der Zeitschrift ”Journal of Agricultural and Food Chemistry” ändert an dieser Einschätzung nichts.
Die Autoren legen in diesem Artikel die Ergebnisse von Laboruntersuchungen über den Vitamin B12-Gehalt von Spirulina platensis dar. Zur streitigen Frage der Bioverfügbarkeit von Vitamin B12 in Spirulina verhält der Artikel sich nicht.
Der von der Beklagten vertretene Standpunkt, der Kläger müsse seine von der Beklagten so genannte ”Blockadethese” beweisen, ist weder mit den Vorgaben des § 6 Abs. 1 HCVO noch mit dem Erwägungsgrund 14 der HCVO in Einklang zu bringen:
“Es gibt eine Vielzahl von Angaben, die derzeit bei der Kennzeichnung von Lebensmitteln und der Werbung hierfür in manchen Mitgliedstaaten gemacht werden und sich auf Stoffe beziehen, deren positive Wirkung nicht nachgewiesen wurde bzw. zu denen derzeit noch keine ausreichende Einigkeit in der Wissenschaft besteht. Es muss sichergestellt werden, dass für Stoffe, auf die sich eine Angabe bezieht, der Nachweis einer positiven ernährungsbezogenen Wirkung oder physiologischen Wirkung erbracht wird.”.
(cc)
Auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten besteht keine Veranlassung, ein Sachverständigengutachten über die Behauptung einzuholen, das in Spirulina enthaltene Vitamin B12 sei bioverfügbar.
Bei der ihr obliegenden Beweisführung, dass die aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, kann sich die Beklagte nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihr bekannte Erkenntnisse stützen. Eine Führung des Beweises der Richtigkeit ihrer Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. Es läuft nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck sowie dem Schutzgedanken von Art. 5 und 6 HCVO zuwider, die Beweisführung durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse zuzulassen, da die Beklagte dann die Möglichkeit hätte, nährwertbezogene Angaben zu einem Produkt zunächst ohne eine derartige Absicherung aufzustellen. (vgl. auch OLG Düsseldorf MD 2009, 1049; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 2. Juli 2010, 4 U 184/09)
Dies erscheint im vorliegenden Fall um so weniger angebracht, als etwa Vegetarier und Veganer aufgrund ihrer Ernährung mit Vitamin B12 häufig unterversorgt sind und, um die durchaus gravierenden möglichen Folgen eines Mangels an Vitamin B12 zu vermeiden, darauf angewiesen sind, sich Vitamin B12 aus anderen Quellen als tierischen Lebensmitteln zu verschaffen.
dd)
Eine Differenzierung nach inhaltsbezogenen Angaben und wirkungsbezogenen Angaben enthalten Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 HCVO nicht.
Beide Vorschriften sprechen von nährwertbezogenen Angaben.
Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 HCVO definiert ”nährwertbezogene Angabe” als jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigenschaften besitzt, und zwar – soweit es hier relevant ist - aufgrund der Nährstoffe oder anderen Substanzen, die es enthält.
Das hier gefundene Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu anderen nationalen oder europäischen Normen.
Ein Widerspruch zu § 4 Abs. 3 NemV ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht festzustellen.
Art. 4 Abs. 3 Satz NemV betrifft zum einen nur die Angaben auf der Fertigpackung und zum anderen nur Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung im Nahrungsergänzungsmittel.
Tatsächlich enthält die Verpackung des Produkts ”greenValley Bio-Spirulina” auch keine Angaben zum Vitamin B12-Gehalt (vgl. Anlage B 13 zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Januar 2009, Bl. I/60 d.A).
Überdies schreibt § 4 Abs. 3 NemV nicht die Angabe ”reich an Vitamin B12” vor, deren Unterlassung hier verlangt wird.
Nach § 4 Abs. 3 NemV sind für Nahrungsergänzungsmittel auf der Fertigpackung die Menge der Nährstoffe oder sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bezogen auf die auf dem Etikett angegebene empfohlene tägliche Verzehrmenge in bestimmten Maßeinheiten sowie die in dem Nahrungsergänzungsmittel enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe jeweils als Prozentsatz der dort genannten Referenzwerte anzugeben, sofern dort für diese Stoffe Referenzwerte festgelegt sind.
Die Richtlinie des Rates vom 24. September 1990 über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln (90/496/EWG) gilt für Nahrungsergänzungsmittel nicht (vgl. Art. 1 abs. 2 der Richtlinie).
Dementsprechend sind die Ausführungen der Beklagten zur Änderung dieser Richtlinie und deren Hintergründe hier nicht beachtlich.”.
An dieser Auffassung hält der Senat fest.
Bezogen auf den vorliegenden Fall ist anzumerken:
Der Kläger hat die in der Wissenschaft vertretene Auffassung, die Bioverfügbarkeit von Vitamin B12 in Spirulina sei zumindest fraglich, da Spirulina zu einem großen Teil unwirksame Analoga des Vitamins B12, auch Pseudovitamin B12 genannt, enthalte, die in der Lage seien, Resorption und Metabolismus aktiver B12-Vitamere zu blockieren, auch in diesem Rechtsstreit durch eine Reihe von Nachweisen belegt:
Stellungnahme der staatlich geprüften Lebensmittelchemikerin Christina Rempe vom 20. Oktober 2008 (Anlage K 12 zur Klageschrift)
Hahn/Ströhle/Wolters, Ernährung, Stichwort: Cobalamine Vitamin B12, S. 100 f (Anlage K 13 zur Klageschrift)
“Vitamin B12: Versorgung bei veganer Ernährung”, Veröffentlichung unter www.vebu.de, der Seite des Vegetarierbund Deutschland e.V. (Anlage K 14 zur Klageschrift)
Zitat aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. med. Hans K. Biesalski vom 5. Februar 2006 (S. 15, 16 der Klageschrift, Band I, Bl. 15, 16 d.A.) mit weiteren Belegen
Berger, Vitamin-B12-Mangel bei veganer Ernährung, S. 36.
Dem ist die Beklagte durch die Vorlage der Stellungnahme der LEFO-Institut für Lebensmittel und Umwelt GmbH zu einer Beanstandung der Stadt Essen des Etiketts der “Original Spiruletten” und Internetwerbung für dieses Produkt vom 27. Oktober 2014 (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2016) entgegen getreten.
Der Verfasser der Stellungnahme verweist zunächst auf den Anhang II der Richtlinie 2002/46/EG (Vitamin- und Mineralstoffverbindungen, die bei der Herstellung von Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden dürfen) und weist zu Recht darauf hin, dass dort unter Nr. 11 zu Vitamin B12 aufgeführt werden: a) Cyanocobalamin, b) Hydroxocobalamin, c) 5'-Desoxyadenosylcobalamin, d) Methylcobalamin.
Man kann mit dem Verfasser der Stellungnahme davon ausgehen, dass die Bioverfügbarkeit dieser Stoffe damit grundsätzlich als belegt gilt.
Den Vortrag des Klägers, dass das in Spirulina platensis enthaltene aktive Vitamin12 abweichend von dieser Regel für den Körper nicht verfügbar ist, weil dessen Aufnahme durch unwirksame Analoga des Vitamins B12 blockiert werde, widerlegt der Verfasser der Stellungnahme jedoch nicht.
Er verweist sogar darauf, dass die Bioverfügbarkeit von Vitamin B12 für den Menschen “bis heute” kontrovers diskutiert werde und befasst sich im Folgenden nur mit den Anteilen von aktivem Vitamin B12 und unwirksamen Analoga des Vitamins B12 in Spirulina platensis.
Mehr als eine Vermutung, dass das in Spirulina platensis enthaltene Vitamin B12 bioverfügbar ist, kann Nr. 11 des Anhangs II der Richtlinie 2002/46/EG nicht begründen.
Diese Vermutung hat der Kläger durch die oben aufgeführten Belege nachhaltig erschüttert ist, so dass es weiterhin Sache der Beklagten ist, die Bioverfügbarkeit nachzuweisen.
Mit der Berufungbegründung hat die Beklagte als Anlage BK 4 einen “Prüfbericht 1. Ergänzung” der LEFO-Institut für Lebensmittel und Umwelt GmbH vom 2. August 2010 vorgelegt, der aber keine Aussage zur Blockadewirkung der unwirksamen Analoga des Vitamins B12 enthält.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 1 HCVO
§ 6 Abs. 1 HCVO
§ 6 Abs. 2 HCVO
§ 4 Abs. 3 NemV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 3, § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 bis 7 HCVO
Art. 10 bis 19 HCVO
Art. 13, 14 HCVO
Art. 5 und 6 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 10 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 3 HCVO
Art. 8 Abs. 1 HCVO
Art. 14 Abs. 1 HCVO
Art. 6 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 2 HCVO
Art. 5 Abs. 1 HCVO
Art. 1 Abs. 2 HCVO
Art. 28 Abs. 1 HCVO
Art. 5 HCVO
Art. 8 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 HCVO
Art. 4 Abs. 3 Satz NemV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1013
GRUR 2015, 504
GRUR 2016, 710
GRUR 2017, 409
GRUR 2014, 500
GRUR 2011, 249
GRUR 2013, 958
GRUR-RR 2006, 139
GRUR 2009, 75
I ZR 221/12
03 O 23/16
5 U 133/09
4 U 184/09