Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-31, Aktenzeichen 4 A 5418/12

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, den Beigeladenen die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Tötungsgefahr von Fischottern auszuschließen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu ½ und die Beigeladenen zu 1) und 2) zu je ¼.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um naturschutzrechtliche Mitwirkungsrechte des Klägers im Zusammenhang mit der Reusenfischerei im Steinhuder Meer. Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die Reusenfischerei im Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung zu untersagen bzw. nur noch zuzulassen, soweit die eingesetzten Reusen mit technischen Vorrichtungen ausgestattet werden, welche die Tötungsgefahr von Fischottern ausschließen.
Das Steinhuder Meer mit seinen Randbereichen ist in die Liste nach Artikel 4 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie des Rates vom 20.11.2006 (ABl. EU Nr. L 363 S. 368) - im Folgenden: FFH-Richtlinie -, aufgenommen worden (Gebiet DE3420331 im Anhang zu dem Beschluss der Kommission vom 18.11.2011 über die Annahme einer fünften aktualisierten Liste von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung in der atlantischen biogeografischen Region (ABl. EU Nr. L 11 vom 13.01.2012, S. 1 [9]) und damit ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung nach § 7 Abs. 1 Nr. 6 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) sowie ein Natura 2000-Gebiet nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG. Es wird in Niedersachsen landesintern als FFH-Gebiet 94 geführt. Eine nationale Unterschutzstellung im Sinne des § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG ist noch nicht erfolgt.
Nach den vom Niedersächsischen Landesbetrieb für Wasserwirtschaft, Küsten- und Naturschutz (NLWKN) im Internet veröffentlichten Informationen gehört beim FFH-Gebiet 94 (Steinhuder Meer) zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen nach Anhang I der FFH-Richtlinie u. a. der Typ 3150 („Natürliche eutrophe Seen mit einer Vegetation des Magnopotamions oder Hydrocharitions“). Der Fischotter (Lutra lutra), der in den Anhängen II und IV der FFH-Richtlinie aufgeführt und deshalb eine streng geschützte Art nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG ist, gehört für dieses FFH-Gebiet zwar nicht zu den wertbestimmenden Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie, ist jedoch für den Lebensraumtyp 3150 charakteristisch (Dokument „Wertbestimmende Lebensraumtypen und Arten der FFH-Gebiete Niedersachsens …“ [Stand: 01.12.2009] auf www.nlwkn.niedersachsen.de unter „Naturschutz“/„Natura 2000“/„Downloads zu Natura 2000“, dort S. 54, sowie Dokument „Natürliche und naturnahe nährstoffreiche Stillgewässer mit Laichkraut- oder Froschbiss-Gesellschaften …“ [Stand: November 2011] auf www.nlwkn.niedersachsen.de unter „Naturschutz“/„Tier- und Pflanzenartenschutz“/„Vollzugshinweise Arten und Lebensraumtypen“, dort S. 3). Der Lebensraumtyp 3150 umfasst 50,27 % der Fläche des FFH-Gebietes und damit praktisch die gesamte Fläche des Steinhuder Meeres, welches 51 % der Gesamtfläche des FFH-Gebietes ausmacht (Dokument „FFH-094 …“ im Ordner „Vollständige Gebietsdaten aller FFH-Gebiete …“ [Stand: August 2011] auf www.nlwkn.niedersachsen. de unter „Naturschutz“/„Natura 2000“/„Downloads zu Natura 2000“).
Am Steinhuder Meer waren über viele Jahrzehnte keine Fischotter angesiedelt. Nach Angaben des Klägers ließen sich im Jahr 2010 im Rahmen der Wiederausbreitung wieder Einzeltiere am Steinhuder Meer nieder. Erstmals im Mai 2010 sind dort anhand von Fotofallen einzelne Fischotter nachgewiesen worden. Die Anzahl der Tiere ist nicht bekannt.
Der Kläger ist eine 2009 vom Bund nach § 3 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) anerkannte Naturschutzvereinigung und war zuvor bereits 1992 als Verein nach § 29 BNatSchG in der bis zum 03.04.2002 geltenden Fassung vom Land Niedersachsen anerkannt worden. Zu seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich gehört es u.a., Fischotter vor dem Aussterben zu bewahren und ihr Überleben in Koexistenz mit dem Menschen in einer gemeinsamen Mitwelt nachhaltig zu sichern.
Die Beklagte ist die für das Gebiet des Steinhuder Meeres zuständige untere Naturschutz-behörde bzw. für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde.
Das Land Niedersachsen ist Eigentümer des Steinhuder Meeres, sodass ihm das Fischereirecht nach § 1 des Niedersächsischen Fischereigesetzes (Nds. FischG) zusteht.
Die Beigeladenen schließen regelmäßig mit dem Land Niedersachsen Fischereipachtverträge ab und üben auf dieser Grundlage seit Jahrzehnten die Reusenfischerei am Steinhuder Meer aus. Dabei setzen sie zwischen März und Oktober etwa 550 Reusen im Stein-huder Meer ein. In den Wintermonaten ruht die Reusenfischerei.
Nach Auffassung des Klägers gefährdet die Reusenfischerei die kleine Population des eingewanderten Fischotters massiv. Denn die Fischotter folgten den Fischen in die Reusen, fänden dann den Ausgang nicht mehr und ertränken in den Reusen. Im Hinblick hierauf bemühte sich der Kläger in der Vergangenheit in ausführlichen Gesprächen mit der Beklagten, dem Niedersächsischen Ministerium für Umwelt und Klimaschutz (MU) und den Fischereibetrieben um eine einvernehmliche Lösung für den Schutz des Fischotters. Nachdem die Verhandlungen nicht zu einem Ergebnis geführt hatten, verlangte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20.09.2011 von der Beklagten, den Fischereibetrieben die Reusenfischerei zu untersagen oder die Ausstattung der Reusen mit technischen Vorrichtungen, die die Gefahr einer Tötung von Fischottern verhindern, anzuordnen. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 04.10.2011 mit, dass sie sich hierzu durch einen Erlass des MU gehindert sehe. Dieser Erlass vom 30.08.2011 legt der Beklagten auf, eine Verfügung nur im Einvernehmen mit dem MU und dem Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft, Verbraucherschutz und Landesentwicklung (ML) zu erlassen.
Daraufhin hat der Kläger am 17.10.2011 bei dem erkennenden Gericht um Gewährung einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes nachgesucht (Verfahren 4 B 4305/11) und am 26.09.2012 Klage erhoben (Verfahren 4 A 5418/12). Zur Begründung der Klage macht er geltend:
Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei er als anerkannte Naturschutzvereinigung klagebefugt. Es bestehe ein Mitwirkungsrecht anerkannter Naturschutzvereinigungen bei Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz von Natura-2000-Gebieten. Da bei diesen Gebieten eine Befreiung zwangsläufig nur in Gestalt einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG erfolgen könne, seien diese Abweichungsentscheidungen vom Mitwirkungsrecht des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG und damit auch vom Recht, Rechtsbehelfe einzulegen, umfasst.
Die Klage sei auch begründet. Die Reusenfischerei sei in der gegenwärtig praktizierten Weise unzulässig im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG und damit verboten. Nach § 34 Abs. 1 BNatSchG seien Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie geeignet seien, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen. Ergebe die Verträglichkeitsprüfung, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen könne, sei das Projekt gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig. Die Reusenfischerei sei ein Projekt im Sinne dieser Vorschrift. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) gehe von einem weit gefassten Projektbegriff aus, unter den alle in Natur und Landschaft eingreifenden Maßnahmen fielen, die abstrakt geeignet seien, ein Natura-2000-Gebiet zu beeinträchtigen. Dies sei bei der Reusenfischerei der Fall. Sie könne zur Tötung von Fischottern führen, da die Fischotter den Fischen in die Reusen folgten, den Ausgang nicht fänden und dann in den Reusen ertränken. Infolge der noch sehr kleinen Population von Fischottern am Steinhuder Meer könne auch eine geringe Zahl getöteter Fischotter die Entwicklung der Population massiv stören oder vollständig zum Erlöschen bringen. Der Lebensraumtyp 3150 sei erheblich beeinträchtigt. Die erhebliche Beeinträchtigung einer charakteristischen Art eines Lebensraumtyps sei stets auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumtyps selbst. Unerheblich sei, dass der Lebensraumtyp 3150 nur etwa 50 % der Fläche des FFH-Gebiets ausmache. Tiere hielten sich naturgemäß nicht nur innerhalb der Grenzen des Lebensraumtyps auf, für den sie charakteristisch seien. Auch die Tötung eines Fischotters außerhalb der Grenzen des Lebensraumtyps 3150 führe zu einer Beeinträchtigung der Population innerhalb des Lebensraums und stelle damit eine relevante Beeinträchtigung der Erhaltungsziele dar.
Die nach alledem verbotene Reusenfischerei könne nur zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vorlägen. Die Beklagte habe die hier erforderliche Abweichungsentscheidung nicht getroffen. Vielmehr lasse sie die Reusenfischerei unverändert ausüben. Als Naturschutzvereinigung könne er verlangen, dass die Beklagte alle Maßnahmen unterbinde, die einer Abweichungsentscheidung bedürften. Indem die Beklagte ohne Durchführung der erforderlichen Abweichungsentscheidung die Reusenfischerei unverändert frei ausüben lasse, verletze sie seine Mitwirkungsrechte. Die Reusenfischerei dürfe nur nach Erteilung einer Abweichungsentscheidung ausgeübt werden, bei der die möglichen und zumutbaren Alternativen zu prüfen seien. Als zumutbare Alternative käme hier insbesondere der Einsatz von Reusen mit Otterkreuzen in Betracht, die den Eingang der Reusen für Fischotter unpassierbar machten. Die Beigeladenen könnten sich nicht auf Bestandsschutz berufen. Es gehe nicht um die vollständige Untersagung der Reusenfischerei, sondern nur darum, die verwendeten Reusen mit geeigneten Otterschutzvorrichtungen auszustatten.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Vorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die bestehende Tötungsgefahr von Fischottern im Steinhuder Meer auszuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert: Der Kläger könne seine Klagebefugnis nicht aus §§ 64, 63 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG herleiten, weil ihm ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG nicht zustehe. Hiernach sei die Mitwirkung vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten zum Schutz der dort genannten Gebiete vorgesehen. Der Kläger rüge aber nicht die Verletzung eines Mitwirkungsrechts bei einer Befreiung, die in § 67 BNatSchG geregelt sei. Vielmehr berufe er sich auf ein Mitwirkungsrecht bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG und setze damit die in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG genannte Befreiung mit einer Abweichungsentscheidung gleich. Es treffe aber nicht zu, dass die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vom Mitwirkungsrecht umfasst sei. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verwende ausdrücklich nur den Begriff "Befreiung", wie er in § 67 BNatSchG verwendet werde. Zwischen der Erteilung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG und einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG bestünden erhebliche Unterschiede. Die Entscheidung über eine Befreiung werde von der zuständigen Naturschutzbehörde in einem eigenständigen Verfahren getroffen. Die Abweichungsentscheidung hingegen werde im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens nach § 34 Abs. 1 BNatSchG nicht von der Naturschutzbehörde, sondern von der Behörde getroffen, die das Projekt zulasse. Naturschutzrechtliche Mitwirkungsrechte und Rechtsbehelfe könnten keine Rechte für Genehmigungsverfahren außerhalb des Bundesnaturschutzgesetzes begründen. Sofern für Projekte nur eine Anzeigepflicht nach § 34 Abs. 6 BNatSchG bestehe, werde die notwendige Prüfung zwar von der Naturschutzbehörde durchgeführt. Ein Mitwirkungsrecht im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung oder vor dem Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 34 Abs. 6 BNatSchG sei jedoch eindeutig nicht vorgesehen.
Die Klage sei auch unbegründet, da die Reusenfischerei kein beeinträchtigungsgeeignetes Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sei. Der Fischotter habe sich vor mehr als zwei Jahren wieder am Steinhuder Meer niedergelassen und sei trotz der eingesetzten Reusen noch immer dort angesiedelt.
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,
Zur Begründung führen sie aus: Der Kläger sei nicht klagebefugt. Eine Verletzung der Mitwirkungsrechte nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG, auf die der Kläger seine Klagebefugnis stütze, scheide schon deshalb aus, weil er nicht eine Verletzung seiner Mitwirkungsrechte bei einer Befreiung gemäß § 67 BNatSchG, sondern bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG rüge. Darüber hinaus stehe einer Verletzung von Mitwirkungsrechten entgegen, dass der Kläger trotz fehlender rechtlicher Verpflichtung tatsächlich beteiligt worden sei.
Unabhängig von der streitigen Frage, ob bei einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG ein Mitwirkungsrecht überhaupt nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in Betracht komme, bestehe ein Mitwirkungsrecht hier auch deshalb nicht, weil von der Beklagten keine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu treffen gewesen sei. Denn es handele sich bei der Verlängerung der Pachtverträge mit den Fischern nicht um die Zulassung eines Projekts im Sinne von § 34 BNatSchG. Unter den Begriff des Projekts fielen nur solche Handlungen, die einen unmittelbaren Grundflächenbezug erkennen ließen und sich negativ auf Natur und Landschaft auswirken könnten. Kein Projekt sei daher die den Regeln der guten fachlichen Praxis entsprechende Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft. Anders als die mechanische Herzmuschelfischerei weise die Reusenfischerei keinen Grundflächenbezug auf und müsse nicht durch alljährliche Lizenzen zugelassen werden. Das Recht, die Reusenfischerei am Steinhuder Meer auszuüben, bestehe vielmehr kraft Gesetzes als Bestandteil des Fischereirechts. Bei Projekten hingegen müsse es sich um auf die Zukunft gerichtete Vorhaben handeln.
Die Klage sei darüber hinaus unbegründet. Der Kläger habe nicht belegt, dass durch die Reusenfischerei der Otter als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150 und damit der Lebensraumtyp selbst erheblich gefährdet werde. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Lebensraumtyp 3150 ohnehin nur die Hälfte des gesamten FFH-Gebiets ausmache, der Kläger ein Verbot der Reusenfischerei jedoch für das gesamte Steinhuder Meer begehre. Aus dem Umstand, dass seit dem ersten Nachweis des Fischotters im Mai 2010 kein einziger Fischotter in einer Fischreuse am Steinhuder Meer ertrunken sei, folge, dass auch keine erhebliche Gefahr einer Tötung durch die Reusen bestehe. Dass von der Reusenfischerei keine nennenswerte Gefahr für Fischotter ausgehe, zeige zudem ein Blick auf die Länder Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg. Obwohl in beiden Ländern keine Otterkreuze eingesetzt würden, existiere dort ein nahezu flächendeckendes Vorkommen des Fischotters. Es gebe keine verlässlichen Erkenntnisse über eine Gefährdung von Fischottern durch Reusen. Insbesondere unter den Standortbedingungen des Steinhuder Meeres sei es unwahrscheinlich, dass ein Fischotter bei der Jagd in die Fischreusen gelangen könnte. Aufgrund der Trübung des Wassers seien in die Reusen geschwommene Fische vom Eingang aus nicht sichtbar, so dass davon auszugehen sei, dass Fischotter versuchten, direkt am Stert der Reuse an die Fische zu gelangen. Auch aufgrund der großen Fläche des Steinhuder Meeres sei die Gefahr für Fischotter gering.
Der Fischotter sei zudem nicht so schutzwürdig, wie es der Kläger darstelle. Immerhin habe er sich in den letzten Jahren weiter in westlicher Richtung sogar über die Landesgrenzen Niedersachsens hinaus verbreitet. Im Münsterland sei eine Population von etwa zehn Fischottern nachgewiesen worden, die von Fischottern in Niedersachsen abstamme. Die Ausbreitung des Fischotters nach Westen zeige eindeutig, dass die Fischotterpopulation weder am Steinhuder Meer noch an anderen Orten störanfällig sei, sondern sich trotz erheblicher Verluste durch Tötungen im Straßenverkehr weiter ausbreite.
Selbst wenn man von einer Gefährdung der Otterpopulation am Steinhuder Meer durch die Reusenfischerei ausgehe, stünde einem Verbot der Reusenfischerei der Bestandsschutz der Binnenfischerei am Steinhuder Meer entgegen. Der Beigeladene zu 1. sei seit I. Fischereipächter am Steinhuder Meer. Seine Mitglieder betrieben Fischwirtschaft im Haupt- oder Nebenbetrieb. Der Beigeladene zu 2. sei seit J. Fischereipächter. Der Einsatz von Ottergittern führe zu erheblichen Mehrkosten durch den Einbau der Gitter sowie Ertragseinbußen, weil die Ottergitter insbesondere bei hochrückigen Fischen den Einlass in die Reusen verhinderten.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt dem Kläger nicht die Klagebefugnis. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist nur dann nicht erfüllt, wenn subjektive Rechte des Klägers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.02.1997 - 1 C 29.05 -, BVerwGE 104, 115). Sie dient dazu, Popularklagen zu verhindern (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.02.1986 - BVerwG 5 C 40.84 -, BVerwGE 74, 1). Dagegen ist es nicht ihr Sinn, ernsthaft streitige Fragen über das Bestehen eines subjektiven Rechts, von deren Beantwortung der Klageerfolg abhängen kann, bereits vorab im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu klären (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.11.2003 - 9 C 6.02 -, DVBl. 2004, 382).
Der Kläger macht eine Verletzung seiner Mitwirkungsrechte nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG geltend. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Reusenfischerei nur aufgrund einer Abweichungsentscheidung gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG, an der er zu beteiligen sei, zulässig sei. Ob eine Abweichungsentscheidung überhaupt ein Mitwirkungsrecht einer anerkannten Naturschutzvereinigung begründet, ist in der Literatur umstritten. Auch ob hier überhaupt eine Abweichungsentscheidung - an der der Kläger dann möglicherweise zu beteiligen wäre - erforderlich ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Eine Abweichungsentscheidung wäre nur erforderlich, wenn die Beklagte nach Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG die Unverträglichkeit der Reusenfischerei feststellen würde. Eine Verträglichkeitsprüfung wiederum wäre nur dann erforderlich, wenn man im Rahmen eines sog. FFH-Screenings im Sinne von § 34 Abs. 1 BNatSchG zu dem Ergebnis käme, die Reusenfischerei sei beeinträchtigungsgeneigt. Ob hier ein Mitwirkungsrecht des Klägers bei Abweichungsentscheidungen besteht und ob dieses Mitwirkungsrecht schon dann verletzt ist, wenn es zu einem Abweichungsverfahren nicht kommt, weil die Behörde bereits das vorgeschaltete FFH-Screening und die im Anschluss - je nach Ergebnis des Screenings - ggf. erforderliche Verträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt hat, hängt somit von mehreren ernsthaft streitigen Fragen ab. Die Beantwortung dieser Fragen ist der Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten. Jedenfalls ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Mitwirkungsrecht des Klägers verletzt ist.
Taugliches Mittel zur Durchsetzung des Mitwirkungsrechts ist die sog. Mitwirkungs- oder Partizipationserzwingungsklage (vgl. hierzu Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band II, Stand: 01.06.2012, § 64 Rdnr. 37). Hinter dieser von der Rechtsprechung entwickelten Klageform steht die Idee, dass die Behörde durch ihr Handeln keine vollendeten Tatsachen schaffen darf, bevor eine anerkannte Naturschutzvereinigung Gelegenheit hatte, von einem ihrer Mitwirkungsrechte nach § 63 BNatSchG Gebrauch zu machen (vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. v. 15.12.2008 - 4 ME 315/08 -, juris Rdnr. 4).
Die somit zulässige Klage ist auch begründet.
Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese die Reusenfischerei bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG untersagt, soweit keine Reusen eingesetzt werden, die mit technischen Schutzvorrichtungen ausgestattet sind, die geeignet sind, die Gefahr der Tötung von Fischottern auszuschließen. Dieser Anspruch leitet sich aus dem Mitwirkungsrecht des Klägers aus § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG her und kann von der Beklagten im Verhältnis zu Dritten - wie den Beigeladenen - auf Grundlage von § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG erfüllt werden.
Nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist einer nach § 3 UmwRG von einem Land anerkannten Naturschutzvereinigung, die nach ihrer Satzung landesweit tätig ist, vor Erteilung einer Befreiung von einem Verbot zum Schutz eines Natura 2000-Gebietes Gelegenheit zur Stellungnahme und Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben, soweit sie durch das Vorhaben in ihrem satzungsmäßigen Aufgabenbereich berührt wird.
Der Kläger erfüllt die persönlichen Voraussetzungen für dieses Mitwirkungsrecht. Er ist zwar nach § 3 UmwRG (nur) vom Bund anerkannt worden (vgl. § 63 Abs. 1 BNatSchG). Nach § 74 Abs. 3 BNatSchG gilt § 63 BNatschG jedoch u. a. auch für Vereine, die nach § 29 BNatSchG in der bis zum 03.04.2002 geltenden Fassung vom Bund oder von den Ländern anerkannt worden sind. Der Kläger ist 1992 als Verein nach § 29 BNatSchG in der bis zum 03.04.2002 geltenden Fassung anerkannt worden.
Die übrigen persönlichen Voraussetzungen des Mitwirkungsrechts nach § 63 Abs. 2 BNatSchG liegen ebenfalls vor. Der Fischotterschutz gehört zum satzungsmäßigen Aufgabenbereich des Klägers. Zudem ist er landesweit tätig.
Der Kläger ist damit vor Erteilung einer Befreiung von einem Verbot zum Schutz eines Natura 2000-Gebietes zu beteiligen. Dieses Mitwirkungsrecht hat die Beklagte vereitelt, indem sie das an sich erforderliche naturschutzrechtliche Prüfverfahren gemäß § 34 BNatSchG von vornherein nicht durchgeführt hat und deshalb die Reusenfischerei gegenwärtig duldet, obwohl sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens möglicherweise eine vom Mitwirkungsrecht des Klägers umfasste Abweichungsentscheidung hätte treffen müssen.
Vor „Zulassung“ der Reusenfischerei hätte die Beklagte ein Verfahren nach § 34 Abs. 6 BNatSchG durchführen müssen, da es sich bei der Reusenfischerei um ein Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG handelt, das geeignet ist, ein Natura 2000-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen (vgl. hierzu unter 1.) und das keiner behördlichen Entscheidung bedarf (vgl. hierzu unter 2.). Ausgehend davon musste die Beklagte eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG durchführen. Käme sie danach zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 NNatSchG unverträglich und damit unzulässig ist, dürfte sie nur dann nach § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG von einer Untersagung der Reusenfischerei absehen, wenn die Voraussetzungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG vorliegen. Dies erfordert eine Prüfung, ob die Abweichungsvoraussetzungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vorliegen (vgl. hierzu unter 3.). An dieser Abweichungsentscheidung wäre der Kläger zu beteiligen gewesen, weil auch Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter den Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG fallen (vgl. hierzu unter 4.). Es lässt sich zwar nicht abschließend feststellen, ob nach dem Ergebnis einer (erst noch durchzuführenden) Verträglichkeitsprüfung eine Abweichungsentscheidung im Sinne von § 34 Abs. 3 BNatSchG erforderlich sein wird. Da aber nicht auszuschließen ist, dass die Reusenfischerei unzulässig im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG ist mit der Folge, dass sie nur im Rahmen einer vom Mitwirkungsrecht des Klägers umfassten Abweichungsentscheidung im Sinne von § 34 Abs. 3 BNatSchG ausgeübt werden kann, ist der Kläger hier schon deshalb in seinen Rechten verletzt, weil die Beklagte das vorgeschriebene naturschutzrechtliche Verfahren umgangen hat und auf die Weise das mögliche Mitwirkungsrecht des Klägers von vornherein vereitelt hat (vgl. hierzu unter 5.).
1. Die Beklagte hätte vor Absehen von einer Untersagung der Reusenfischerei ein Verfahren nach § 34 Abs. 6 BNatSchG durchführen müssen. Bei der Reusenfischerei handelt es sich um ein Projekt im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG.
Obwohl Projekte den zentralen Regelungsgegenstand von § 34 BNatSchG bilden, wird dieser zuvor in § 10 Abs. 1 Nr. 11 BNatSchG a. F. gesetzlich bestimmte Begriff im aktuellen Bundesnaturschutzgesetz nicht mehr definiert. Der Gesetzgeber hat in Reaktion auf die Beanstandung des aus Sicht des EuGH (vgl. Urt. v. 10.01.2006 - C 98/03 -, juris Rdnr. 42 ff.) zu eng gefassten Projektbegriffs die Legaldefinition aufgehoben und den Begriff nicht neu im Gesetz bestimmt. Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 der FFH-Richtlinie enthält ebenfalls keine Definition des Projektbegriffs. Anhaltspunkte für eine Definition liefert aber die Rechtsprechung des EuGH, der sich an die Definition des Artikels 1 Abs. 2 der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27.06.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Richtlinie) anlehnt (vgl. Urt. v. 07.09.2004 zur Herzmuschelfischerei - C-127/02 -, juris Rdnr. 24). Nach Artikel 1 Abs. 2 der UVP-Richtlinie umfasst der Begriff „Projekt“ „die Errichtung von baulichen oder sonstigen Anlagen und sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft einschließlich derjenigen zum Abbau von Bodenschätzen“.
Eine Tätigkeit wie die mechanische Herzmuschelfischerei sieht der EuGH vom Begriff „Projekt“ erfasst, da sie unter die Tätigkeiten falle, die die Umwelt beeinträchtigen könnten. Nichts anderes gilt für die Reusenfischerei.
Der Einwand der Beigeladenen, dass nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum BNatSchG land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung in der Regel den Projektbegriff nicht erfüllen soll, trifft zwar zu (vgl. hierzu BT-Drs. 16/6780, S. 9 f.). Wie die Formulierung „in der Regel“ klarstellt, kann im Einzelfall Anderes gelten. Der EuGH lässt eine Einschränkung des Projektbegriffs zugunsten u. a. der Fischereiwirtschaft ausdrücklich nicht zu (vgl. Urt. v. 10.01.2006 - C-98-03 -, NVwZ 2006, 319). § 10 Abs. 1 Nr. 11 in Verbindung mit § 18 Abs. 2 BNatSchG 2002 nahm die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung von dem Projektbegriff aus. Dies hat der EUGH beanstandet und hierzu ausgeführt (Urt. v. 10.01.2006, a.a.O., Rdnr. 41):
„Die Voraussetzung, von der die Prüfung von Plänen oder Projekten auf ihre Verträglichkeit mit einem bestimmten Gebiet abhängt und nach der bei Zweifeln hinsichtlich des Fehlens hinsichtlich erheblicher Auswirkungen eine solche Prüfung zu erfolgen hat, verwehrt es, von dieser Prüfung, wie in § 10 Abs. 1 Nr. 11 Buchstabe b BNatSchG i.V.m. § 18 BNatSchG 2002 sowie in § 10 Abs. 1 Nr. 11 Buchstabe c BNatSchG 2002 geschehen, bestimmte Kategorien von Projekten anhand von Kriterien auszunehmen, die nicht geeignet sind, zu gewährleisten, dass die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung der Schutzgebiete durch die fraglichen Projekte ausgeschlossen ist.“
Der als Reaktion auf diese Entscheidung vorgelegte Entwurf der Bundesregierung zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes sah zunächst in § 10 Abs. 1 Nr. 11 einen Projektbegriff vor, nach dem die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung kein Projekt sein sollte (vgl. BT-Drs. 16/5100, S. 5). Auf den Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD wurde § 10 Abs. 1 Nr. 11 jedoch mit der Begründung aufgehoben, dass Einschränkungen des Projektbegriffs zugunsten der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zulässig seien (vgl. BT-Drs. 16/6780, S. 9 f.). Deshalb finden sich lediglich in der Begründung noch Ausführungen hierzu. Daraus folgt: Selbst wenn die Reusenfischerei den Anforderungen des § 5 BNatSchG genügen und die Grundsätze der guten fachlichen Praxis für die Fischereiwirtschaft beachten würde, ist der Projektbegriff gleichwohl erfüllt, wenn im Einzelfall eine Beeinträchtigung eines FFH-Gebiets nicht ausgeschlossen werden kann, was hier im Hinblick auf die Möglichkeit des Einschwimmens von Fischottern in die Reusen der Fall ist.
Entscheidend für das Vorliegen eines Projekts ist nach der zitierten Entscheidung des EuGH (Urt. v. 10.01.2006 - 9 C 98/03 -, a.a.O.), ob eine Tätigkeit zu erheblichen Beeinträchtigungen der Umwelt in einem FFH-Gebiet führen kann. Projekte sind daher auswirkungsbezogen zu fassen (vgl. Frenz/Müggenborg, BNatSchG, Kommentar, 2011, § 34 Rdnr. 28). Unter diesen sehr weit gefassten Projektbegriff fällt auch die Reusenfischerei, da sie geeignet ist, das Natura-2000-Gebiet (Steinhuder Meer) zu beeinträchtigen:
Das Steinhuder Meer ist ein Natura 2000-Gebiet nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 in Verbindung mit Nr. 6 BNatSchG. Es ist mit seinen Randbereichen in die Liste nach Artikel 4 Abs. 2 Unterabs. 3 der FFH-Richtlinie aufgenommen worden. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG ist es unerheblich, dass ein Schutz im Sinne des § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG noch nicht gewährleistet ist.
Die Reusenfischerei ist im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geeignet, dieses FFH-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen. Ein Projekt ist bereits dann geeignet, ein FFH-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, wenn anhand objektiver Umstände nicht ausgeschlossen werden kann, dass das betreffende Projekt das fragliche Gebiet erheblich beeinträchtigt (vgl. EuGH, Urt. v. 07.09.2004 - C-127/02 -, a.a.O.). Dabei ist die Erheblichkeit der Auswirkung von Projekten im Hinblick auf die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele zu prüfen (EUGH, Urt. v. 07.09.2004 - C-127/02 -, juris Rdnrn. 44 ff.). Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung eines Erhaltungsziels erheblich (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 - 9 A 20.05 -, juris, Rdnr. 41).
Die Erhaltungsziele sind vor Unterschutzstellung nach § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG den der Gebietsmeldung zugrunde liegenden Standard-Datenbögen zu entnehmen. Nach den vom NLWKN im Internet veröffentlichten Informationen gehört beim FFH-Gebiet 94 (Steinhuder Meer) zu den wertbestimmenden Lebensraumtypen nach Anhang I zur FFH-Richtlinie u. a. der Typ 3150 („Natürliche eutrophe Seen mit einer Vegetation des Magnopotamions oder Hydrocharitions“). Der Fischotter gehört für dieses FFH-Gebiet zwar nicht zu den wertbestimmenden Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie, ist jedoch für den Lebensraumtyp 3150 charakteristisch. Der Lebensraumtyp 3150 umfasst 50,27 % der Fläche des FFH-Gebietes und damit praktisch die gesamte Fläche des Steinhuder Meeres, welches 51 % der Gesamtfläche des FFH-Gebietes ausmacht.
Als charakteristische Art des Lebensraumtyps 3150 gehört der Fischotter zu den für die Erhaltungsziele des FFH-Gebietes maßgeblichen Bestandteilen. Die Arten, aufgrund derer das Gebiet ausgewählt wurde, sowie als Bestandteile der geschützten Lebensraumtypen „die darin vorkommenden charakteristischen Arten“ (vgl. Artikel 1 Buchst. e der FFH-Richtlinie) zählen zu den für die Erhaltungsziele maßgeblichen Arten. Während das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17.01.2007 (- 9 A 20.05 -, juris Rdnr. 77) noch davon ausging, dass Lebensraumtypen und Arten, die im Standard-Datenbogen nicht genannt sind, kein Erhaltungsziel des Gebiets darstellen können, stellt es in seinem Urteil vom 12.03.2008 (- 9 A 3.06 -, juris Rdnr. 79) ausdrücklich klar, dass die charakteristischen Arten eines Lebensraums zu den für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen auch dann gehören, wenn diese im Standard-Datenbogen nicht gesondert als Erhaltungsziele benannt sind. Dem schließt sich die Kammer an.
Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass Fischotter in den Reusen zu Tode kommen, ist die Reusenfischerei geeignet, den Zustand der Fischotterpopulation am Steinhuder Meer erheblich zu beeinträchtigen. Infolge der vermuteten sehr kleinen Population kann, wie der Kläger überzeugend dargelegt hat, auch eine geringe Zahl getöteter Fischotter die Entwicklung der Population erheblich stören oder sogar vollständig zum Erlöschen bringen. Die Reusenfischerei ist damit im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG beeinträchtigungsgeneigt mit der Folge, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung (Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 der FFH-Richtlinie bzw. § 34 Abs. 2 BNatSchG) erforderlich ist, die mit einer sorgfältigen Bestandserfassung und -bewertung der von dem Projekt betroffenen maßgeblichen Gebietsbestandteile einhergehen muss.
Der Auffassung der Beigeladenen, bei einem Projekt müsse es sich immer um auf die Zukunft gerichtete Vorhaben richten, so dass die seit Jahrzehnten ausgeübte Reusenfischerei am Steinhuder Meer nicht unter den Projektbegriff fallen könne, kann nicht gefolgt werden. Der EuGH hat in seinem Urteil zur Herzmuschelfischerei den Begriff des Projekts im Sinne von Artikel 6 Abs. 3 der FFH-Richlinie als „Eingriff in Natur und Landschaft“ definiert und darunter auch solche Tätigkeiten fallen lassen, die seit vielen Jahren im betreffenden Gebiet ausgeübt werden, für die jedoch jedes Jahr erneut eine befristete Genehmigung erteilt wird (vgl. Urt. v. 07.09.2004 - C-127/02 -, a.a.O.). In seinem Urteil vom 14.01.2010 (- C-226/08 -, juris Rdnr. 40 ff.) hat der EuGH klargestellt, dass auch wiederkehrende Eingriffe, die nach nationalem Recht bereits endgültig und unbefristet genehmigt wurden, unter den Projektbegriff fallen. Zur Begründung hat der EuGH ausgeführt, dass andernfalls Tätigkeiten, die das FFH-Gebiet erheblich beeinträchtigen könnten, einer Prüfung auf Verträglichkeit von vornherein auf Dauer entzogen wären, was dem besonderen Schutzgedanken der FFH-Gebiete widerspräche. Gründe der Rechtssicherheit oder des Vertrauensschutzes stünden dem nicht entgegen. Auch dieser Auffassung schließt sich die Kammer an.
2. Die Vorschriften in § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG kommen nicht (unmittelbar) zur Anwendung, weil das Projekt Reusenfischerei keiner Zulassung durch eine behördliche Entscheidung bedarf, sodass auch die weitere Voraussetzung des § 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG erfüllt ist. Die Reusenfischerei erfolgt ausschließlich auf Grundlage der zwischen den beigeladenen Fischereibetrieben und dem Land Niedersachsen abgeschlossenen Fischereipachtverträgen. Diese stellen aber keine behördlichen Zulassungsentscheidungen dar, sondern sind rein privatrechtlicher Natur. Das Fischereirecht besteht kraft Gesetzes gemäß § 1 Nds. FischG. Es bedarf keines Zulassungs- oder sonstigen Genehmigungsverfahrens. Auch mit der Übertragung des Fischereirechts vom Land Niedersachsen an die beigeladenen Fischereibetriebe ist keine Zulassung verbunden. Vielmehr überträgt das Land Niedersachsen die Fischereirechte aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages gemäß § 11 Nds. FischG.
3. Ausgehend davon müsste die Beklagte - ggf. aufgrund einer Anzeige der Fischer - eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG durchführen (vgl. Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 der FFH-Richtlinie). Käme sie danach zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist, dürfte sie nur dann von einer Untersagung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG absehen (und damit faktisch dem Projekt „zustimmen“; vgl. Artikel 6 Abs. 3 Satz 2 der FFH-Richtlinie), wenn die Voraussetzungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG vorliegen. Dies erfordert eine Prüfung, ob die Abweichungsvoraussetzungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG gegeben sind. Diese Prüfung ist einer Abweichungsentscheidung bei unmittelbarer Anwendung des § 34 Abs. 3 BNatSchG gleichzustellen.
4. An dieser Abweichungsentscheidung wäre der Kläger zu beteiligen, weil auch Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter den Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG fallen.
Gegen eine Gleichsetzung der Befreiungsentscheidung mit einer Abweichungsentscheidung spricht zwar der Wortlaut der Norm. § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verwendet den Begriff der Befreiung, wie er auch in § 67 BNatSchG gebraucht wird. Das Nds. OVG hat den Begriff der Befreiung in § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG 2002 (Vorgängervorschrift von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009) eng verstanden. Nach Auffassung des Nds. OVG erfasst er nur Behördenentscheidungen, die auf einer Ermächtigung in einer Befreiungsvorschrift beruhen, nicht aber Ausnahmegenehmigungen auf anderer Grundlage (Beschl. v. 15.12.2008 - 4 ME 315/08 -, NVwZ-RR 2009, 412 = NdsVBl 2009, 141). Zur Begründung hat das Nds. OVG hierzu ausgeführt, dass der Gesetzgeber andernfalls nicht den Begriff der Befreiung gewählt hätte, der, wie aus § 62 BNatSchG (Vorgängervorschrift von § 67 BNatSchG) deutlich werde, für eine ganz bestimmte gesetzlich geregelte Art der Abweichung von einer Norm stehe, sondern einen allgemeineren Begriff wie z. B. den der Ausnahme verwendet hätte.
Ganz überwiegend wird der Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG jedoch - jedenfalls seit der Gesetzesänderung im Jahr 2009 - auch auf Abweichungen von habitatschutzrechtlichen Verboten erstreckt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 12.05.2011 - 2 L 30/10 -, NuR 2011, 581 = DVBl 2011, 906; Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 25 ff.; Lütkes/Ewer, BNatSchG, 1. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 26; Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 1. Aufl., 2011, § 63 Rdnr. 26 sowie Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Stand: 15.07.2011, § 63 Rdnr. 27). Soweit Gassner (in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 60 Rdnr. 8) und Lorz/Müller/Stöckel (Naturschutzrecht, 2. Aufl., 2003, § 60 Rdnr. 8) eine abweichende Auffassung vertreten, berücksichtigen diese Kommentierungen nur die alte Rechtslage. Danach sind - was europarechtlich geschützte Gebiete betrifft - unter „Befreiungen“ im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG auch Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu verstehen. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vorschrift:
§ 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009 entspricht im Wesentlichen § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG 2002. Es wird nunmehr aber klargestellt, dass sich das Mitwirkungsrecht auch auf in die so genannte Gemeinschaftsliste aufgenommene FFH-Gebiete und von der Europäischen Kommission benannte Vogelschutzgebiete bezieht, bei denen eine Unterschutzstellung noch nicht erfolgt ist (BT-Drucks. 16/12274, S. 75). Der Wortlaut des § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009 spricht zwar weiterhin - wie in der Vorgängervorschrift - von „Befreiungen“. Der Gesetzgeber wollte das Mitwirkungs- und Klagerecht der anerkannten Naturschutzvereinigungen gegenüber dem bisherigen Recht stärken, indem er es auf die in die Gemeinschaftsliste aufgenommenen FFH-Gebiete erstreckte. Zu einer „echten Befreiungsentscheidung“ kommt es aber nur im relativ unbedeutenden Fall der unzumutbaren Belastung durch ein Verbot im Sinne von § 33 Abs. 1 BNatSchG, während (die in der Praxis relevanten) Entscheidungen über Projekte nach § 34 BNatSchG nach dem Wortlaut nicht erfasst sind. Vor diesem Hintergrund liefe die Vereinsbeteiligung jedoch weitgehend ins Leere, wenn man den Begriff „Befreiung“ allein auf die Entscheidung nach § 67 BNatSchG bezöge. Die in die Liste aufgenommenen FFH-Gebiete sind durch die §§ 33 und 34 BNatSchG geschützt. Eine Befreiung im wörtlichen Sinne ist nur nach Maßgabe von § 67 Abs. 2 BNatSchG zulässig, d. h. von den Verboten des § 33 Abs. 1 BNatSchG. Bei der in der Praxis viel wichtigeren Fallgruppe der Zulassung eines unverträglichen Projekts im Sinne von § 34 BNatSchG ist hingegen keine Befreiung im wörtlichen Sinne, sondern nur die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG vorgesehen. Da die Gesetzesbegründung den Schutz der FFH-Gebiete in den Mittelpunkt stellt, ist davon auszugehen, dass die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG einer Befreiung gleichzustellen ist. Der Gesetzesbegründung ist jedenfalls kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass sich das Mitwirkungsrecht im Hinblick auf die in die Gemeinschaftsliste aufgenommenen FFH-Gebiete nur auf den kleinen Teilbereich des § 33 Abs. 1 BNatSchG, aber gerade nicht auf die praxisrelevanten Abweichungsentscheidungen bei Plänen und Projekten nach § 34 Abs. 3 BNatSchG beziehen soll.
Die o. g. Entscheidung des Nds. OVG steht dieser Auslegung nicht entgegen, da sie sich auf die alte Rechtslage bezieht.
Auch steht dieser Auslegung nicht der Einwand der Beklagten entgegenstehen, dass die Entscheidung über eine Befreiung von der zuständigen Naturschutzbehörde in einem eigenständigen Verfahren getroffen werde und nicht Gegenstand eines selbständigen Bescheides sei, während die Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG nicht von der Naturschutzbehörde getroffen werde. Denn der Gesetzgeber hat in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009 ausdrücklich klargestellt, dass Befreiungen auch dann der Mitwirkung unterliegen, wenn diese durch eine andere Entscheidung eingeschlossen oder ersetzt werden. Ist für ein Projekt beispielsweise eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich, erteilt nicht die Naturschutzbehörde die Befreiung. Vielmehr wird diese von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfasst.
Demnach ist nach Auffassung der Kammer eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG mit einer Befreiung nach § 67 BNatSchG gleichzusetzen mit der Folge, dass einer anerkannten Naturschutzvereinigung bei Abweichungsentscheidungen ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zusteht. Da - wie oben dargelegt - die hier erforderliche Prüfung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG einer Abweichungsentscheidung bei unmittelbarer Anwendung des § 34 Abs. 3 BNatSchG gleichgestellt ist, ist der Kläger hieran nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zu beteiligen.
5. Dadurch, dass die Beklagte es bislang unterlassen hat, eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG durchzuführen, hat sie das sich ggf. anschließende Mitwirkungsrecht des Klägers bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 34 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 6) BNatSchG vorliegen, von vornherein umgangen. Die Auffassung, der Kläger sei schon beteiligt worden, weil er sich bereits zur Sache geäußert habe, greift nicht durch. Die Mitwirkung setzt voraus, dass zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 34 Abs. 2 BNatSchG von der Behörde festgestellt worden ist. Hieran fehlt es. Die Beklagte hat zwar erwogen, die Reusenfischerei einzuschränken; eine Verträglichkeitsprüfung, die eine umfassende Bestandsaufnahme und -bewertung erfordert (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, juris Rdnr. 68), hat sie jedoch nicht vorgenommen.
Die bisherigen Äußerungen des Klägers gegenüber der Beklagten können im Übrigen auch deshalb nicht als Mitwirkung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG verstanden werden, weil sich diese Mitwirkung nicht (in erster Linie) auf die FFH-Verträglichkeits-prüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG und die sich ggf. anschließende Feststellung der Unverträglichkeit nach § 34 Abs. 2 BNatSchG als solche bezieht, sondern (im Wesentlichen) auf die Feststellung der Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 34 Abs. 3 (und 4) BNatSchG. Konkret hierzu Stellung zu nehmen, ist dem Kläger, soweit ersichtlich, bisher nicht Gelegenheit gegeben worden.
Der Kläger kann verlangen, dass die Beklagte das Projekt „Reusenfischerei“ nicht (wenn auch nur faktisch durch Absehen von einer Untersagung nach § 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG) „legalisiert“, bis feststeht, ob ihm - dem Kläger - ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG zusteht (was - nur - der Fall wäre, wenn die Beklagte nach einer Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis käme, das Projekt sei grundsätzlich nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig).
Die Rechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung sind nicht erst dann verletzt, wenn eine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden und zu dem Ergebnis gekommen ist, das Projekt ist unverträglich. In diesem Fall steht fest, dass eine vom Mitwirkungsrecht umfasste Abweichungsentscheidung erforderlich ist. Aber auch in den Fällen, in denen - wie hier - zu Unrecht erst gar keine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, sind die Rechte einer anerkannten Naturschutzvereinigung verletzt, weil die Behörde das an sich gebotene Verfahren unterlässt und deshalb von vornherein das (mögliche) Mitwirkungsrecht vereitelt. Wenn das Gesetz den Naturschutzverbänden ein eigenes Recht auf Verfahrensbeteiligung einräumt, kann eine Umgehung oder Missachtung dieses Rechts nicht sanktionslos bleiben (vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. v. 15.12.2008 - 4 ME 315/08 -, juris Rdnr. 4; OVG Magdeburg, Beschl. v. 08.01.2007 - 2 M 358/06 -, juris Rdnr. 12). Vielmehr muss insoweit durch Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes zur Effektivität des Verfahrensrechts beigetragen werden. Das gilt nicht nur für den Fall der Umgehung eines an sich gebotenen Planfeststellungsverfahrens (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 14.05.1997 - 11 A 43.96 -, BVerwGE 104, 367), oder wenn die Behörde ein erforderliches naturschutzrechtliches Befreiungsverfahren nicht durchführt (Nds. OVG, Beschl. v. 15.12.2008, a.a.O.), sondern auch dann, wenn die Behörde schon ein dem Mitwirkungsverfahren vorgeschaltetes Verfahren nicht durchführt und so vornherein verhindert, dass ein ggf. vom Mitwirkungsrecht umfasstes Verfahren durchgeführt wird. In diesem Fall kann der Naturschutzverein, dem ein eigenes Mitwirkungsrecht bei einer hier ggf. erforderlichen Abweichungsentscheidung zusteht, verlangen, dass die Behörde alle Maßnahmen, die ggf. einer Abweichungsentscheidung bedürfen, unterlässt oder unterbindet.
Dies muss auch dann gelten, wenn es (nur) hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des vorgeschalteten Verfahrens das Mitwirkungsrecht ausgelöst worden wäre. Denn anders als in den bisher entschiedenen Fällen (z. B.: eine Behörde lässt ein Projekt im Wege der Plangenehmigung zu statt mitwirkungspflichtiges Planfeststellungsverfahren zu wählen ; eine Behörde unterlässt die Einleitung des an sich erforderlichen Befreiungsverfahrens ) lässt sich hier noch nicht abschließend feststellen, ob bei ordnungsgemäßem Verfahren ein Mitwirkungsrecht ausgelöst worden wäre, da dies von dem Ergebnis einer erst noch durchzuführenden Verträglichkeitsprüfung abhängt. Allenfalls wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass sich nach dem Ergebnis einer Verträglichkeitsprüfung ein vom Mitwirkungsrecht umfasstes Abweichungsverfahren anschließen wird, könnte einem Naturschutzverein ein Anspruch auf Untersagung eines Projekts versagt sein, da in diesem Fall das Mitwirkungsrecht aller Voraussicht nach nicht berührt würde.
Aus dem Zweck des Mitwirkungsrechts, bei Abweichungsentscheidungen eine verstärkte Berücksichtigung der Naturschutzbelange zu gewährleisten und bei Bedarf selbständig durchzusetzen, folgert das Gericht aber, dass ein Naturschutzverein die Untersagung eines Projektes gerichtlich verlangen kann, wenn es bei Durchführung des ordnungsgemäßem Verfahrens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass ein Mitwirkungsrecht ausgelöst wird.
Davon ist hier auszugehen. Da die Verträglichkeitsprüfung noch nicht durchgeführt worden ist und deshalb das Ergebnis nicht feststeht, muss es genügen, dass der Kläger hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass das Projekt zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets führen könnte. Dies ist dem Kläger gelungen. Er hat substantiiert dargelegt, dass die Prüfung der Verträglichkeit nach § 34 Abs. 1 BNatSchG ergeben kann, dass die Reusenfischerei zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets führt. Wie sich aus der vom Kläger vorgelegten Stellungnahme der Ökologischen Schutzstation Steinhuder Meer vom 11.10.2011 sowie der eidesstattlichen Versicherung des Herrn K., einem wissenschaftlichen Mitarbeiter bei dem Kläger, ergibt, handelt es sich bei dem im Steinhuder Meer festgestellten Ottervorkommen um eine sehr kleine Population, die aller Wahrscheinlichkeit nach aus nur wenigen Exemplaren besteht. Aus dem Umfang des bewohnten Reviers sei von einer Populationsgröße von ein bis zwei Männchen und zwei bis vier Weibchen auszugehen. Es leuchtet ein, dass diese sehr kleine Population bereits durch den Verlust weniger Exemplare bzw. evtl. bereits durch den Verlust eines weiblichen Exemplars massiv bedroht ist. Unerheblich ist, ob sich der Fischotterbestand insgesamt verbessert und sogar Richtung Westen verbreitet hat. Denn für den Schutz durch § 34 BNatSchG bzw. Artikel 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie kommt es allein auf die Größe der im jeweiligen FFH-Gebiet vorhandenen Population und nicht auf den Erhaltungszustand der Art im Allgemeinen an.
Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass von den Fischreusen eine Gefahr für den Fischotter ausgeht. Die Vollzugshinweise des NLWKN weisen den Tod in Fischreusen als eine der maßgeblichen Gefährdungsursachen aus (vgl. Niedersächsische Strategie zum Arten- und Biotopschutz, Tab. 4: Matrix zur Bewertung des Erhaltungszustands, S. 8). Ob das teilweise trübe Wasser des Steinhuder Meeres die Gefahr des Einschwimmens von Fischottern verringert, muss im Rahmen einer Verträglichkeitsprüfung ggf. näher untersucht werden. Jedenfalls ist nicht davon auszugehen, dass das trübe Wasser das Einschwimmen von Fischottern in die Reusen gänzlich ausschließt. Es könnte vielmehr auch im Gegenteil dazu führen, dass der Reuseneingang bei der Verfolgung der Fische weniger wahrgenommen und ein Einschwimmen des Fischotters gerade erleichtert wird.
Auch dass die Reusen nicht überall im Steinhuder Meer ausgelegt werden, spricht nicht gegen die Gefährdung von Fischottern. Denn die Fischotter halten sich ohnehin überwiegend im Uferbereich auf; dort wird der Großteil der Reusen eingesetzt.
Hier spricht damit Einiges dafür, dass die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG zur Feststellung der Unverträglichkeit der Reusenfischerei i.S.v. § 34 Abs. 2 BNatSchG führen könnte.
Als Folge der damit ggf. fehlerhaft unterbliebenen Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG und der damit einhergehenden fehlenden Mitwirkung des Klägers ist diesem ein vorläufiger Unterlassungsanspruch zuzusprechen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung und damit bis zur abschließenden Klärung der Frage, ob ein von seinem Mitwirkungsrecht umfasstes Abweichungsverfahren durchgeführt werden muss, die vorläufige Einstellung des Projekts nach § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG anzuordnen. Eine dahingehende Verpflichtung entspricht im Ergebnis der sonst bei Mitwirkungsklagen gegebenen Situation, allerdings mit der Besonderheit, dass hier nicht nur ein Unterlassen der Behörde (vorläufiges Absehen von einer - positiven - Legalisierungsentscheidung), sondern ein aktives Handeln gegenüber Dritten (Anordnung der vorläufigen Einstellung des Projekts bis zu einer etwaigen behördlichen Entscheidung) verlangt wird. Die damit vorgenommene Auslegung des § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG im Sinne einer Reduzierung des der Behörde durch diese Vorschrift grundsätzlich eingeräumten Ermessens ist nach Auffassung der Kammer geboten, um die Vereinbarkeit der Regelung mit Artikel 6 Abs. 3 der FFH-Richtlinie zu gewährleisten. Denn nach Artikel 6 Abs. 3 Satz 2 der FFH-Richtlinie darf eine Behörde einem Projekt erst nach einer Verträglichkeitsprüfung „zustimmen“, wenn feststeht, dass das Projekt verträglich ist oder die in Artikel 6 Abs. 4 der FFH-Richtlinie (entsprechend § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG) vorgesehenen Ausnahmegründe vorliegen. Die Regelung der Richtlinie geht damit erkennbar davon aus, dass ein Projekt erst durchgeführt werden darf, wenn die Behörde „zustimmt“. Dass diese „Zustimmung“ nicht in jedem Fall in einer behördliche Zulassungsentscheidung liegen muss, zeigt aber gerade die Regelung des § 34 Abs. 6 BNatSchG, die für nicht zulassungsbedürftige Projekte lediglich eine Anzeigepflicht mit einer behördlichen Untersagungsmöglichkeit vorsieht. Ob § 34 Abs. 6 BNatSchG mit Artikel 6 der FFH-Richtlinie vereinbar ist, ist daher - insbesondere im Hinblick auf die Regelung in Satz 3 - überaus zweifelhaft (vgl. Fischer-Hüftle, „FFH-Projektzulassung mittels Anzeigepflicht? Zur Europarechtskonformität von § 34 Abs. 1a BNatSchG“ in NuR 2009, 101). Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung der Kammer geboten, eine grundsätzliche Verpflichtung der Behörde zur Anordnung der vorläufigen Einstellung anzunehmen, um sicherzustellen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG hinreichend geprüft werden kann. So liegt es hier.
Kommt die Beklagte nach Prüfung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG zu dem Ergebnis, dass die Reusenfischerei unverträglich und damit verboten ist, muss der Kläger in dem sich anschließenden Abweichungsverfahren beteiligt werden. Führt die Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis, dass die Reusenfischerei verträglich ist, muss der Kläger ggf. erneut zur Durchsetzung seiner Mitwirkungsrechte gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob Abweichungsentscheidungen gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG unter den Begriff der Befreiung im Sinne von § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG fallen, sowie die Frage, ob ein Naturschutzverein schon aus der fehlerhaft unterbliebenen Verträglichkeitsprüfung eines Projekts einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung seines Mitwirkungsrechts geltend machen kann, haben grundsätzliche Bedeutung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 63 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 34 Abs. 3 BNatSchG herleiten, weil ihm ein Mitwirkungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§§ 33 und 34 BNatSchG
§ 29 BNatSchG
§ 67 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 63 BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 63 BNatschG
§ 18 BNatSchG
§ 5 BNatSchG
§ 62 BNatSchG
§ 159 VwGO
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 1 Nr. 6 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG
§ 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 6 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG
§ 63 Abs. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 3 BNatSchG
§ 63 Abs. 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 NNatSchG
§ 34 Abs. 6 Satz 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 10 Abs. 1 Nr. 11 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG 2009
§ 33 Abs. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 2 BNatSchG
§ 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 104, 115
BVerwGE 74, 1
NVwZ 2006, 319
NVwZ-RR 2009, 412
DVBl 2011, 906
BVerwGE 104, 367
4 B 4305/11
4 A 5418/12
1 C 29.05
5 C 40.84
9 C 6.02
4 ME 315/08
9 C 98/03
9 A 20.05
9 A 3.06
2 L 30/10
2 M 358/06
11 A 43.96