Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen 3 U 199/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0517.3U199.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 18.10.2013 (2 O 183/99) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagten 36.353,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten den weiteren im Rahmen der nach Maßgabe dieses Urteils mit dem hier bestimmten Netto-Kostenaufwand durchgeführten Mängelbeseitigung am Citroen-Autohaus, E.-straße W. entstehenden Schaden zu erstatten.
Es wird ferner festgestellt, dass die Klägerin den Beklagten den Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entstanden ist und entsteht, dass der Wärmeschutz für das in Rede stehende Bauvorhaben nicht eingehalten wurde.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz – einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens beim Landgericht Bonn (2 OH 14/97) - tragen die Klägerin 51 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 49 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 48 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 52 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Restwerklohnforderung bzw. um Ansprüche auf Schadensersatz wegen bestehender Mängel aus einem Bauwerkvertrag.
Die Klägerin ist ein auf den Industriebau und insbesondere auf die Errichtung von Autohäusern spezialisiertes Unternehmen. Sie schloss im August 1996 mit den Beklagten einen Vertrag über die „schlüsselfertige“ Neuerrichtung eines Autohauses zum Festpreis von 1.109.375,00 DM netto (incl. 15 % Umsatzsteuer: 1.275.781,25 DM = 652.296,56 €) unter Zugrundelegung der VOB/B in der damals gültigen Fassung. Nach der Fertigstellung vermieteten die Beklagten mit Vertrag vom 27.05.1997 das Autohaus zum Betrieb eines Citroen-Autohandels an die Autohaus B. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 1) ist. Dieses wurde alsdann am 21.06.1997 für den Publikumsverkehr eröffnet.
Seit Ende 1996 führten die Parteien einen umfangreichen Schriftverkehr wegen von den Beklagten erhobener Mängelrügen.
Nachdem anlässlich einer gemeinsamen Begehung vom 26.05.1997 die Abnahme der Arbeiten durch die Beklagten verweigert worden war, machte die Klägerin unter dem 23.06.1997 mit ihrer Schlussrechnung (Anlage K 22) eine Restwerklohnforderung in Höhe von 502.969,74 DM brutto (= 257.164,34 €) geltend. Ferner wurde von ihr im Rahmen der weiteren außergerichtlichen Auseinandersetzung am 08.07.1997 der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens bei dem Landgericht Bonn (2 OH 14/97) gestellt, in welchem die Beklagten ihrerseits zahlreiche Beweisfragen zu von ihnen behaupteten Mängeln anbrachten. Schließlich erklärten die Beklagten zunächst mit Schreiben vom 18.08.1999 (Anlage U 1 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) und alsdann noch einmal am 28.03.2000 – diesmal unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 8 Nr. 3 VOB/B - die Kündigung des Vertragsverhältnisses. Zwischenzeitlich hatten sie nach Aufforderung durch die Klägerin unter dem 26.11.1999 und 17.12.1999 eine Bauhandwerkersicherheit in Form einer Bürgschaft in Höhe von 498.129,99 DM (= 254.689,81 €) und 4.839,75 DM (= 2.474,52 €) erbracht (Anlagen C 2 und C 3 z. Schriftsatz vom 26.11.2009).
Durch Urteil vom 18.10.2013, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 68.240,29 € nebst Zinsen zu zahlen.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass der Klägerin unter Einschluss von Nachtragsaufträgen ein Werklohnanspruch in Höhe von 244.960,15 € zustehe, der durch Aufrechnung der Beklagten mit einem wegen bestehender Mängel zustehenden Schadensersatz- bzw. Minderungsanspruch gem. § 13 Nr. 6, 7 VOB/B (in der Fassung von 1992) in Höhe von insgesamt 161.904,99 € erloschen sei. Von dem sich daraus ergebenden Differenzbetrag müsse sie sich überdies die für die gestellte Handwerkersicherung gem. § 648a BGB entstandenen Kosten und Avalprovisionen in Höhe von 10,23 € und 18.605,00 € in Anrechnung bringen lassen, von denen die Klägerin bei der Berechnung ihrer Klageforderung allerdings bislang lediglich 3.800,36 € in Abzug gebracht habe.
Zum einen seien die formalen Voraussetzungen für die von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 13 Nr. 6, 7 VOB/B – insbesondere die erforderliche Fristsetzung – erfüllt. Darüber hinaus stehe auch die fehlende Abnahme der Anwendung des § 13 VOB/B nicht entgegen, denn die Klägerin habe im Jahre 1997 die Abnahmereife ihrer Leistung behauptet und die Beklagten hätten sich ebenfalls nicht auf die fehlende Abnahme berufen. Beide Parteien gingen überdies von einer Beendigung des Vertrages aus, sei es aufgrund der von den Beklagten mit Schreiben vom 18.08.1999 erklärten Kündigung, sei es, weil die Beklagten durch die erst verspätete Gestellung der Handwerkersicherung den Vertrag als aufgehoben ansähen.
Die Parteien greifen dieses Urteil mit der von ihnen jeweils form- und fristgerecht eingelegten Berufung ganz bzw. mit der Anschlussberufung teilweise an.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 18.10.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn, AZ: 2 O 183/99 die Klage abzuweisen und
die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagten 314.837,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 181.522,52 € seit dem 25.01.2010 bis 03.08.2010, auf 193.194,37 € seit dem 04.08.2010 bis 20.06.2013 und auf 314.837,38 € seit dem 21.06.2013 zu zahlen,
festzustellen, dass die Klägerin den Beklagten den Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entstanden ist und entsteht, dass der Wärmeschutz für das in Rede stehende Bauvorhaben nicht eingehalten wurde.
hilfsweise:
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten die weiteren im Rahmen der Mängelbeseitigung anfallenden Kosten zu erstatten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit ihrer Anschlussberufung beantragt sie überdies,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.10.2013 teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie insgesamt 195.844,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 24.07.1999 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Im Einzelnen streiten die Parteien um Folgendes:
1. Einwendungen gegen die Werklohnforderung d. Klägerin:
a) Nachtrag 04 vom 20.02.1997: (Heizung/Elektro): 2.745,00 DM; (Hebelsturzplatte): 905,57 DM
Das Landgericht hat der Klägerin diese Zusatzvergütungen zuerkannt. Denn sie habe unter Vorlage von Besprechungsunterlagen substantiiert vorgetragen, dass sie durch die Beklagten zu den abgerechneten Nachtragsleistungen beauftragt worden sei. Die Beklagte habe hierauf nur pauschal und damit unbeachtlich ohne Eingehung auf den Inhalt der vorgelegten Besprechungsprotokolle erwidert.
Die Beklagte wendet hiergegen ein, dass laut den im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur schriftlich erteilte Nachtragsaufträge zu berücksichtigen seien. Außerdem habe das Landgericht ihr substantiiertes Vorbringen hierzu im Schriftsatz vom 13.06.2013 (dort S. 19 ff.) nicht hinreichend gewürdigt. Die Hebelsturzplatte sei im Übrigen nur aufgrund eines Planungsfehlers der Klägerin erforderlich geworden.
b) Nachtrag 07 vom 09.04.1997 (Wandlermessung): 2.678,50 DM:
Auch diesen Anspruch hat das Landgericht der Klägerin mit der zum Nachtrag 04 angeführten Argumentation zugesprochen.
Dem halten die Beklagten entgegen, dass es sich hierbei um eine von Beginn an erforderliche Leistung gehandelt habe, die daher im vereinbarten Pauschalpreis enthalten sei.
Die Klägerin trägt hierzu vor, dass Hintergrund dieser Leistung eine Forderung der Behörde wegen des im Nachhinein festgestellten Mehraufwandes der Stromversorgung gewesen sei, so dass die ursprünglich nicht geschuldete Wandlermessung später erforderlich geworden und damit auch zusätzlich zu vergüten sei. Der hier entstandene Mehraufwand sei überdies vom dem Beklagten zu 1) durch Gegenzeichnung des Angebotes (Anlage K 81, Bl. 1130 d.A.) und auch anlässlich eines Gesprächs mit dem Zeugen A. bestätigt worden. Nach dem Hinweis des Senates hat sie insoweit noch ergänzend vorgetragen, dass der Wandler nur deshalb nötig geworden sei, weil die Beklagten auch die hintere Halle, die nicht vom Vertragsumfang umfasst gewesen sei, an den Neubau hätten anschließen wollen.
2. Skonto-Nachforderung (Rechnung Nr. 09 vom 17.04.97): 2.760,- DM
Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin die Skonto-Nachforderung in Höhe von 2.760,00 DM weiter, die ihr durch das Landgericht ohne nähere Begründung abgesprochen wurde.
3. Unstreitige Abzüge:
Es herrscht zwischen den Parteien des Weiteren Einigkeit darüber, dass von der o.g. Werklohnforderung nachfolgende Abzüge vorzunehmen sind:
Avalkosten
3.800,36 €
Kosten der Prüfingenieure
787,02 €
Doppelberechnung Hebel-Sturzplatte
463,01 €
fehlendes Untertischgerät
153,80 €
Zwischenvergleich betr. das Vordach
7.000,00€
Summe d. Abzüge
12.204,19 €
4. Abzüge für durch die Beklagte übernommene Kosten:
Darüber hinaus rechnen die Beklagten mit behaupteten Ansprüchen auf Ersatz von Kosten auf, die von ihnen verauslagt worden seien.
Das Landgericht hat den Beklagten insoweit einen Anspruch auf Erstattung von Kosten in Höhe von 4.670,- DM = 2.387,73 € für den Verbrauch von Strom und Wasser nicht zugesprochen. Denn die vertragliche Regelung habe vorgesehen, dass die Kosten für den Verbrauch von Strom und Wasser bis zum Zeitpunkt der Installierung der Zählereinrichtungen von den Beklagten getragen würden. Die bloße Vorlage der Rechnung der Autohaus B. GmbH sei zur Begründung des Anspruches unzureichend, weil darin offen bleibe, für welchen Zeitraum die Autohaus B. GmbH Strom und Wasser berechnet habe sowie von wem die Baustromkästen und zu welchem Betrag geliefert worden seien.
Die Beklagten könnten auch keine Kosten für die Reinigung in Höhe von 2.988,08 DM = 1.527,87 € verlangen. Diese Kosten habe die Autohaus B. GmbH ausweislich der Rechnung vom 22.08.1997 von den Beklagten verlangt. Ihr selbst seien die Kosten aber bereits mit Rechnung vom 30.05.1997 von der Fa. K. angelastet worden (Anlage U 39 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 – Anlagenordner), ohne dass erkennbar werde, weshalb bereits zu diesem Zeitpunkt Reinigungsarbeiten notwendig geworden seien. Denn die Rüge über die vorhandenen Verunreinigungen sei erst am 26.05.1997 erhoben und u.a. auch deshalb die Abnahme verweigert worden. Dass der Klägerin Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben wurde, sei nicht erkennbar. Daher könne offen bleiben, ob die berechneten Putzarbeiten überhaupt einen vertragswidrigen Zustand betroffen hätten.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass aufgrund des Aufbaus einer Halle auf dem hinteren Teil des Grundstücks dafür Monate vor Baubeginn ein Baustromkasten sowie ein Wasseranschluss vorhanden gewesen seien, welche aufgrund der fast vollständigen Fertigstellung der Halle bei Baubeginn des Autohauses hätten abgebaut werden müssen. Man habe aber vereinbart, dass die Klägerin diese Anschlüsse zu Beginn der Bauphase mitbenutze und nach Fertigstellung der Nebenhalle komplett allein übernehme. Da aufgrund der anfänglichen Strommitbenutzung von beiden Parteien eine genaue Abrechnung nicht in Betracht gekommen sei, habe von Anfang an festgestanden, dass die üblicherweise für die Größe eines Autohauses entstehenden Kosten von der Klägerin getragen würden. Daraus habe sich dann für dem Strom- und Wasserverbrauch der geschätzte Betrag von 2.378,73 € für die gesamte Baumaßnahme bis zur Installation der Zählgeräte ergeben.
Berechtigt sei auch ihr Erstattungsanspruch bzgl. der Reinigungskosten. Insoweit sei der Klägerin ausweislich der Schreiben vom 15.05.1997 und 20.05.1997 sowie der Niederschrift über die Abnahme vom 27.05.1997 (Anlage Y 4 z. SS. v. 13.06.2013 – Anlagenordner) immer wieder Gelegenheit zur Nachbesserung und zur Übergabe eines besenreinen Autohauses gegeben worden. Aufgrund des festanhaftenden Schmutzes und der Mörtelreste sei eine Abnahme nicht möglich gewesen wie auf den vorgelegten Fotos (Nr. 123 – 144 des blauen Fotobandes) zu sehen sei.
Die Klägerin hält hinsichtlich der Strom- und Wasserkosten die Einrede der Verjährung aufrecht. Die beiden Forderungen hätten sich nicht in unverjährter Zeit gegenübergestanden, von der bisherigen Klage sei diese Forderung der Beklagten bis 2013 nicht erfasst worden. Hinsichtlich der Reinigungskosten sei zu beachten, dass laut Vertrag nur eine besenreine Übergabe geschuldet gewesen sei. In welcher Weise die abgerechneten Reinigungskosten diesem Verantwortungsbereich zuzurechnen sei, werde von den Beklagten aber nicht vorgetragen. Überdies habe sie keine Gelegenheit erhalten, das Objekt nach Übergabe an die Beklagten zu betreten oder dort Arbeiten durchzuführen.
5. Schadensersatz wg. Mängelbeseitigung/Wertminderung:
Mit der Berufung verfolgen die Beklagten darüber hinaus Ansprüche auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung von Mängeln weiter, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens beim Landgericht Bonn (2 OH 14/97, im Weiteren: Beiakte = BA) waren, wobei die Bezifferung des Beweisverfahrens zur Erhaltung der Übersichtlichkeit beibehalten wird.
a) Das Landgericht hat zunächst zu den rechtlichen Grundlagen sowie den übergreifenden – für alle Einzelpositionen geltenden - Gesichtspunkten ausgeführt, dass §§ 13 Nr. 6 bzw. 7 VOB/B einschlägig seien, weil wegen der wechselseitigen Annahme, dass der Vertrag beendet sei, ein Abrechnungsverhältnis vorliege. Dabei sei ein evtl. zuzusprechender Schadensersatz gem. § 249 S. 2 BGB nur als Netto-Betrag zu berücksichtigen, weil die Beklagten bislang keine Mängelbeseitigung durchgeführt und dementsprechend auch keine Umsatzsteuer hierauf gezahlt hätten.
Die Kammer habe ferner lediglich die Mängelbeseitigungskosten wie von den Sachverständigen ermittelt und nicht die erhöhten Kosten aufgrund zwischenzeitlicher Preissteigerungen berücksichtigt. Diese könnten der Klägerin nicht angelastet werden, weil die Beklagten insoweit gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätten, indem es unterlassen worden sei, nach Vorlage der jeweiligen Gutachten mit der Mangelbeseitigung zu beginnen, obwohl die Beweissicherung damit beendet gewesen sei. Rückfragen hätten ohne weitere Ortstermine beantwortet werden können; zudem hätten die Beklagten und auch die Sachverständigen die Gewerke nahezu vollständig fotografisch dokumentiert. Schließlich könne angesichts des Umfanges des von den Beklagten zurückbehaltenen Werklohnes auch nicht eingewandt werden, das finanzielle Risiko einer zeitgerechten Mängelbeseitigung wäre für diese zu hoch gewesen.
Andererseits scheitere der Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz aber auch nicht daran, dass eine Nachbesserung nicht mehr ermöglicht wurde. Wenn diese ihre Subunternehmer nicht mehr habe in Anspruch nehmen können, dann beruhe das allein darauf, dass das Nachbesserungsrecht erloschen sei.
Soweit die Klägerin schließlich Ansprüche teilweise aufgrund von Verjährung für nicht durchsetzbar halte, stehe dem § 215 BGB (§ 390 S. 2 BGB a.F.) entgegen, wonach die Verjährung eine Aufrechnung nicht hindere, wenn die Ansprüche sich in unverjährter Zeit gegenüber gestanden hätten.
Die Beklagten erheben insoweit Einwendungen nur hinsichtlich der nicht berücksichtigen Preissteigerungen. Denn das Landgericht habe bei den zur Aufrechnung gestellten Mängelbeseitigungskosten zu Unrecht die Preissteigerungen außer Betracht gelassen. Entgegen der Annahme der Kammer hätten sie nicht bereits mit Vorlage der einzelnen Gutachten mit der Mängelbeseitigung beginnen können, weil einerseits zwischen den Parteien Einvernehmen dahingehend bestanden habe, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten zur Kostenersparnis während des laufenden Betriebes des Autohauses durchzuführen seien. Zum anderen hätte sich in zahlreichen Fällen auch nach Vorlage der ersten Gutachten noch die Notwendigkeit weiterer Untersuchungen vor Ort ergeben. Dies wird in der Berufungsbegründung vom 12.02.2014 (dort S. 9 ff = 629 ff d.A.) näher ausgeführt, worauf Bezug genommen wird. Außerdem stehe in manchen Fällen – wie etwa hinsichtlich der erforderlichen Erneuerung der Porenbetonfassade – die Art der erforderlichen Nachbesserung auch noch gar nicht fest.
Die Klägerin ist demgegenüber der Meinung, dass evtl. Preissteigerungen zu Recht nicht berücksichtigt worden seien. Sie bestreitet insoweit die Behauptung der Beklagten, dass Beweismittel bei unverzüglicher Nachbesserung vernichtet worden wären. Für eine Verpflichtung zur Beteiligung an erhöhten Baukosten fehle es bei ihr aber auch an dem erforderlichen Verschulden, weil die Parteien für die lange Dauer des selbständigen Beweisverfahrens nicht verantwortlich seien.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussberufung den geltend gemachten Schadensersatz wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Nachunternehmerinsolvenzen weiter. Ohne die Weigerung der Beklagten, die von ihr, der Klägerin, angebotene Nachbesserung durchführen zu lassen, wären, so ihre Behauptung, die Mängel inzwischen behoben worden. Nun aber könne sie die inzwischen insolventen Subunternehmer nicht mehr in Anspruch nehmen. Dieser Einwand betreffe die Gewerke: Dach, Heizung/Sanitär, Porenbeton, Elektro und Fenster/Fassade.
Die Beklagten wenden dagegen ein, dass die Klägerin sich wegen des erloschenen Nachbesserungsrechts nicht mehr auf die unmögliche Inanspruchnahme ihrer Subunternehmer berufen könne. Dieser Umstand sei allein auf das Bestreiten der vorgetragenen Mängelrügen seitens der Klägerin zurückzuführen. Die Beklagten bestreiten auch weiterhin, dass Vertreter der von der Beklagten genannten Unternehmen Nachbesserungsarbeiten angeboten hätten. Im Gegenteil sei die Klägerin immer wieder erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Darüber hinaus werde aber auch bestritten, dass die Subunternehmer der angeführten Werke überhaupt in Insolvenz gegangen seien.
b) Zu den einzelnen Beweisfragen haben die Parteien im Anschluss an die Feststellungen des Landgerichts wie folgt vorgetragen, wobei in der Kopfzeile nur die noch streitigen Beträge genannt werden:
Beweisfrage 1.4 (Kipp-Schließer): 960,00 € + 120,00 € Wertminderung
Das Landgericht hat insoweit nur die Überarbeitung der Zugseile für notwendig und hierfür einen Kostenaufwand von 170,00 € als angemessen erachtet. Der weitergehende Anspruch von 960,00 € sowie eine Wertminderung von 120,00 € wurden von der Kammer hingegen als unbegründet angesehen.
Die Beklagte wenden hiergegen ein, dass der Mangel des Schwingfensters in der Werkstatt entsprechend den Gutachten des Sachverständigen V. vom 07.03.2007 und des Sachverständigen F. vom 20.12.2002 (soweit nicht anders bezeichnet, ist jeweils der Sachverständige B. F. gemeint) nicht mit einem bloßen Einstellen oder Richten der Fenster, sondern nur durch den Einbau neuer Beschläge zu beheben sei. Den dafür erforderlichen Kostenaufwand von 960,00 € zzgl. Wertminderung von 120,00 € wegen verbleibender optischer Mängel stünden ihnen daher als Ersatzanspruch zu.
Beweisfrage 1.6 (unzureichender Farbanstrich an Türen im Heizungsraum):
550,00 €
Das Landgericht hat den Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen unzureichenden Farbanstrichs zweier Türen und deren Zargen im Heizungsraum nicht zuerkannt, weil es hierfür an der für § 13 Nr. 6 VOB/B erforderlichen Wesentlichkeit des Mangels fehle. Im Übrigen stehe einem solchen Anspruch nach dem Ablauf von 13 Jahren auch der Einwand „Neu für Alt“ entgegen.
Die Beklagten meinen demgegenüber, bei den an den Zargen vorhandenen Kratzer handele es sich um eine wesentliche Beeinträchtigung. Dem klägerseits angebotenen Austausch der Türen hätten sie nicht grundsätzlich, sondern nur hinsichtlich des Zeitpunkts wegen des noch andauernden Beweisverfahrens widersprochen. Ein Abzug „Neu für Alt“ komme nicht in Betracht, weil sich die Türen im Übrigen in einem tadellosen Zustand befänden.
Beweisfrage 1.7/Beweisfrage 1.33 (Türen im Eingangsturm/Eingangstür und Tür zur Ausstellungshalle): 1.170,00 €, 1.800,00 € Wertminderung: 1.500,00 €; (Stopper): 440,00 €
Hierzu führt das Landgericht aus, dass hinsichtlich der Türen im Eingangsturm, die Gegenstand der Beweisfrage 1.7. und 1.33 waren, zwar nach den Feststellungen der Sachverständigen F. und V. eine hinreichende Einbruchssicherung nicht gegeben, eine solche aber ausweislich der Ausschreibung auch nicht gefordert gewesen sei. Daher sei insbesondere der Einbau eines Schließmechanismus mit Mehrpunktverriegelung zur Vermeidung von Fehlalarmen nicht geschuldet; gleiches gelte für die geltend gemachten Stopper. Allerdings sei nach den Feststellungen des Sachverständigen V. in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.02.2009 zu Punkt 1.33 die eingebaute Rollenfalle nicht in der Lage, den Flügel beim selbsttätigen Schließen oder bei Sturm zu halten. Zur Mangelbeseitigung sei hier eine Beschlageinstellung erforderlich und möglich, aber auch ausreichend; eines Austausches der Türen bedürfe es nicht. Die Kosten für die vorgenannten Maßnahmen lägen bei netto 400,00 € pro Stück. Die Berechnung der Beklagten zu den Mängeln 1.7. und 1.33 lasse schließlich außer Acht, dass es hier um dieselben Türen gehe. Daher sei insgesamt von Mängelbeseitigungskosten von 800,00 € auszugehen. Ein Ansatz für eine nach der Nachbesserung verbleibende Wertminderung, wie sie die Beklagten mit 1.500,00 € annähmen, sei nicht zu erkennen.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass durch eine Mehrpunktverriegelung die für die Instabilität der Tür verantwortlichen zu schwachen Profile nicht zu beheben seien, da durch die Verriegelung die Tür nicht angezogen werden könne und damit die Undichtigkeit bestehen bleibe. Vielmehr würde bei dieser Lösung nur vermieden, dass der Spalt zwischen Tür und Rahmen durch Ziehen an der Tür noch größer werde, womit aber der Kontakt der Alarmanlage soweit verschoben werde, dass es zu Fehlalarmen kommen könne. Es gehe hier also in der Sache nicht um eine nicht geschuldete Einbruchsicherung. Die Klägerin habe überdies auch die zusätzlichen Kosten für zwei Stopper mit 440,00 € zu tragen, weil der Türschließer nicht gleichzeitig die Funktion eines Türstoppers übernehmen könne.
Beweisfrage 1.8 (Abdeckprofile/Sich ablösendes Silikon): 172,41 €
Das Landgericht hat den Beklagten den hier geltend gemachten Anspruch nicht zugesprochen. Zwar habe der Sachverständige F. im Gutachten vom 20.12.2002 dem Grunde nach bestätigt, dass die Abdeckprofile an den Fensteranlagen der Ausstellung zum Teil nicht dicht anliegen und sich Silikon ablöst, wobei das Nachbearbeiten mit Silikon mit einem Aufwand von 172,41 € verbunden wäre. Die Beklagten könnten diesen Aufwand aber dennoch nicht im Wege des Schadensersatzes verlangen, weil es sich hierbei um keine wesentlichen Baumängel handele, die die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung erheblich beeinträchtigen würden. Hinzu komme, dass Abschlüsse mit Silikon der Wartung bedürften, die nach 16 Jahren der Nutzung ohnehin üblich sei.
Die Beklagten verfolgen ihren diesbezüglichen Anspruch fort. Sie meinen, die Mangelbeseitigung sei zum einen wegen der Verklebung der Profilbleche nicht nur durch eine Wartung möglich. Zum anderen liege der zu beseitigende Mangel von außen gesehen an deutlich sichtbarer Stelle und beeinträchtige daher das Erscheinungsbild nicht nur unwesentlich.
Die Klägerin verweist demgegenüber noch einmal auf die nach 16 Jahren ohnehin erforderliche Wartung der Fugen.
Beweisfrage 1.9 (Schaufensterschiebetür): 103,44 € + 80,00 €
Auch hier hat das Landgericht den Beklagten einen Anspruch abgesprochen. Denn ihre Annahme, dass der Bodenabschluss der Schiebetüre nicht für das Befahren mit Fahrzeugen ausgelegt sei, sei durch die Gutachter F. und V. nicht bestätigt worden. Wenn der Sachverständige V. es in Betracht gezogen habe, vorsorglich das Basisprofil mit passendem Rohrabschnitten zu unterlegen, was mit einem Kostenaufwand von ca. 80,00 € netto verbunden wäre, handele es sich aber offensichtlich nicht um eine notwendige Maßnahme. Auch das von dem Sachverständigen F. für den Aufwand von 103,44 € geschätzte mögliche Anbringen eines neuen Abdeckprofils bei der Schiebetüre betreffe keinen Mangel, der die Bauleistung als solche wesentlich beeinträchtige. Der Umstand, dass die Beklagten die Ausstellungshalle seit 16 Jahren nutzten, ohne dass es zu statischen Beeinträchtigungen oder zu Gebrauchsbeeinträchtigungen der Schaufensterschiebetüre gekommen sei, belege dies.
Die Beklagten meinen hierzu, dass das Landgericht ihnen die von den beiden Sachverständigen veranschlagten Beträge zur Erneuerung des Abdeckprofils an der Schiebetür von 103,44 € sowie zur kraftschlüssigen Unterfütterung der Schaufensterschiebetür von 80,00 € zu Unrecht abgesprochen habe, weil dieser Mangel durch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15.03.2010 (dort S. 12 = Bl. 169 d.A.) ausdrücklich anerkannt worden sei und das beschädigte Abdeckprofil an deutlich sichtbarer Stelle das Erscheinungsbild auch insgesamt erheblich beeinträchtige. Den zur Frage der Unterfütterung der Schaufensterschiebetür erforderlichen statischen Nachweis anstelle der Überprüfung des Zustands durch Bauteilöffnung sei klägerseits bis heute nicht vorgelegt worden, was auch nicht geschehen könne, weil die angeschweißten Winkel nicht wie erforderlich (Skizze B 1, Bl. 704) mit der Bodenplatte verbunden seien. Wegen der Gefahr, dass sich die Winkel wegdrückten, müsse das Basisprofil mit passenden Rohrabschnitten unterlegt werden.
Die Klägerin bestreitet demgegenüber die behauptete Gefahr, dass der Winkel sich im Laufe der Zeit wegdrücke und dass nicht auszuschließen sei, dass dadurch im Bereich der Schiebetür eine erhebliche Fliesenbeschädigung eintrete. Gegenteiliges stehe vielmehr aufgrund der 17-jährigen problemfreien Nutzung des Autohauses fest.
Beweisfrage 1.10 (Ganzglastür zwischen Ausstellung und Direktannahme): 280,00 €
Einen Anspruch in Höhe von 280,00 € wegen eines Luftspaltes, welcher an der Ganzglastür zwischen Ausstellung und Direktannahme bestehen solle, sieht das Landgericht nicht als gegeben an. Der Sachverständige V. komme hier wegen des festgestellten Spaltes, welcher 12 mm schlossseitig und 6 mm bandseitig betrage, nur unter Zugrundelegung der Wärmeschutzverordnung zu einem Mangel, weil er dabei die Bestimmungen für Gebäude-Außentüren anwende. Diese Annahme sei aber nicht zutreffend, weil, worauf die Klägerin richtig hinweise, es sich hier nicht um eine Außen-, sondern um eine Innentüre handele.
Die Beklagten halten dem in ihrer Berufungsbegründung entgegen, dass sich die bemängelte Ganzglastür zwischen Ausstellung und Direktannahme befinde und damit zwei Bereiche mit unterschiedlichen Temperaturen trenne. Außerdem habe das Landgericht die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen F. vom 15.05.2009 nicht berücksichtigt.
Die Klägerin meint hingegen, dass sich die Direktannahme innerhalb des Gebäudes befinde. Außerdem unterliege die Handhabung dazu, inwieweit das Außentor zur Direktannahme offen oder geschlossen sei, dem jeweiligen Nutzer, was an der Einordnung der eingebauten Tür als Innentür nichts ändere.
Beweisfrage 1.11 (Div. Mängel an den Verglasungselementen des Eingangsturmes – Nieten – offene Fuge – Kontergefälle Kastenrinne /fehlende Dämmung in der Dachverkleidung): weitere 1.038,00 €
Zu den unter der Beweisfrage 1.11. zusammengefassten Mängeln an den Verglasungselementen des Eingangsturms hat das Landgericht den Beklagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 366,37 € und 672,00 € zugesprochen. Der erste entspreche den Feststellungen des Sachverständigen F.. Wenn der Sachverständige V. darüber hinaus zu einem weiteren Kostenaufwand von 1.710,00 € komme, so habe die Klägerin aber mit der Anlage 54 zum Schriftsatz vom 15.03.2010 ein Alternativangebot der Fa. G. aus dem Jahre 2010 vorgelegt, wonach ein Dämmen der Anschlussfugen der Fenster zum Dach auf der Länge von 12 Metern lediglich 672,00 € kosten würde. Von dieser nachvollziehbaren Kalkulation sei daher auszugehen.
Die Beklagen sind hingegen der Ansicht, dass das Angebot der Fa. G. nicht realistisch und daher von der Kalkulation des Sachverständigen in Höhe von 1.700,00 € auszugehen sei.
Beweisfrage 1.12 (Abdeckprofile der Ausstellungsstützen): 275,86 €
Ein Ersatzanspruch für die laut dem Sachverständigen F. erforderliche Überarbeitung von Abdeckprofilen der Ausstellungsstützen am oberen Ende des Dachanschlusses in Höhe von 275,86 € hat das Landgericht abgelehnt, weil es sich nicht um einen wesentlichen Mangel handele, der die Gebrauchstauglichkeit betreffe. Die Profile hätten keine Funktion in Bezug auf die Dichtigkeit; die Abweichungen seien nur marginal.
Dem halten die Beklagten entgegen, dass sich der Mangel an den Abdeckprofilen der Ausstellungsstützen an deutlich sichtbarer Stelle befinde und daher das Erscheinungsbild insgesamt erheblich beeinträchtige, zumal die Klägerin den Mangel in ihrem Schriftsatz vom 23.08.2013 (dort S. 13, Bl. 418 d.A.) anerkannt habe.
Beweisfrage 1.19 (Türschwelle zum Kompressorraum): 409,48 €
Das Landgericht hat hier auf zu ersetzende Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 409,48 € erkannt. Denn der Sachverständige F. habe im Gutachten vom 20.12.2002 festgestellt, dass zwar die Türschwelle selbst waagerecht eingebaut sei, nicht hingegen der Fliesenbelag auf der Außenseite zur Werkstatt hin. Die Höhendifferenz betrage 0,83 % und liege damit über den zulässigen Toleranzen der DIN 18202 "Maßtoleranzen im Hochbau" Tab. 2, Winkeltoleranzen. Auch wenn es sich bei dem Kompressorraum um einen untergeordneten Bereich handeln möge, liege doch ein Mangel vor, der die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtige.
Diese Feststellungen greift die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung an. Denn es handele sich – entgegen der Annahme der Beklagten, die das Urteil insoweit verteidigen - hier nicht um einen wesentlichen Mangel i.S.d. § 13 Nr. 7 VOB/B. Zweifelhaft sei schon, ob die vorliegende Höhendifferenz überhaupt zur Begründung eines wesentlichen Mangels geeignet sei, keinesfalls begründe aber ein nur geringfügiges Abweichen von Maßtoleranzen eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit.
Beweisfrage 1.20 (Kratzer/Fugen an der Rolltoranlage): 68,96 € + 3.731,50 €
Das Landgericht führt hierzu aus, dass der Sachverständige F. für das Verschließen geringfügiger Fugen am rückwärtigen Tor zur Werkstatt mit einem geeigneten Dichtstoff Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 68,69 € ermittelt habe und der Sachverständigen V. zu einem Aufwand von 3.731,50 € für Arbeiten an der Acryl- und Sandwichplatte an einer Türe wegen vorhandener Kratzer gelangt sei. Ein Anspruch scheitere aber daran, dass der Sachverständige V. die im Jahr 2007 vorgefundenen Kratzer der bisherigen Nutzungsdauer entsprechend beurteilt habe. Die Kratzer führten hingegen nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Toranlage. Überdies würde sich durch den Austausch ein Vorteil für die Beklagten ergeben, der nach dem Grundsatz “Neu für Alt“ auszugleichen wäre. Hinsichtlich der offenen Fugen liege nur ein unwesentlicher Mangel vor.
Die Beklagten meinen, dass die geltend gemachten Positionen zu Unrecht aberkannt worden seien. Es handele sich nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 38 - Aktenordner) nicht nur um das rückwärtige Tor zur Werkstatt, sondern auch um das Rolltor der Direktannahme, dessen noch zu schließende Fuge kein unwesentlicher Mangel sei, weil es ohne Schließung dieser Fuge zu hohen Wärmeverlusten wegen ungestörten Entweichens der Wärme komme. Bzgl. der Rolltoranlagen mit Türeinbauten gehe es nicht um Kratzer, sondern um die abweichend vom Angebot ausgeführte Lichtfüllung aus Kunststoff. Die doppelschaligen klaren Acrylplatten und Sandwich-Platten seien hier mit einem Kostenaufwand von 3.731,50 € netto nachzurüsten. Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 23.08.2013 (dort S. 39, Bl. 444 d.A.) diese Positionen unstreitig gestellt und ausdrücklich anerkannt, dass die Innentoranlage zwischen Direktannahme und Werkstatt mangelhaft sei. Auch mit Schriftsatz vom 18.03.2014 (dort S. 7, Bl. 781 d.A.) habe sie erneut erklärt, dass sie den Betrag von 3.731,50 € anerkenne.
Die Klägerin stellt insoweit klar, dass der Betrag von 3.731,50 € von ihr anerkannt worden sei. Die Kratzer an den Torrahmen und an den Acrylscheiben gemäß den Feststellungen des Sachverständigen V. seien allerdings allein auf die inzwischen 16-jährige Nutzungsdauer zurückzuführen.
Beweisfrage 1.21 (Mängel an drei Rolltoren): weitere 225,00 €, 100,00 € u. 180,00 €
Das landgerichtliche Urteil spricht hier den Beklagten nur einen Anspruch in Höhe von 409,48 € und 86,20 € zu. Der Sachverständige F. habe im Zusammenhang mit dem Rolltor an der Zufahrt zur Direktannahme, dem Tor im Bereich der Direktannahme-Werkstatt sowie dem Tor zur Werkstatt-Rückseite einmal Kosten von 409,68 € für die Verlängerung von zwei Antriebswellen und die Abänderung des Hakens beim Tor der Direktannahme angesetzt. Für das rückwärtige Tor habe er außerdem 86,20 € für das notwendige Nachstellen berechnet. Diese Beträge seien begründet.
Soweit der Sachverständige in dem Ergänzungsgutachten vom 15.05.2009 noch einmal 180,00 € für Kratzer in den Aluminiumprofilen und vorsorglich weitere 225,00 € und 100,00 € angesetzt habe, so sei dies geschehen, weil ihm von dem Beklagten vorgehalten worden sei, dass Türgriffe weiterhin Mängel aufweisen würden und auch die Zugseilenden nicht bearbeitet worden seien. Insoweit habe er aber keine weiteren Feststellungen getroffen, weil Erledigung zugesagt worden und von den Beklagten später kein weiterer Vortrag erfolgt sei. Daher fehle es hier an der Feststellung eines Mangels. Hinzu komme, dass Kratzer an Aluminiumprofilen von Toren in der Werkstatt keinen wesentlichen Mangel darstellten, der die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen könnte.
Die Beklagten meinen demgegenüber, dass die Mängelbeseitigungskosten für drei Drückergarnituren in Höhe von insgesamt 225,00 € und für die Zugseile in Höhe von 100,00 € wegen des unstreitig vorhandenen, entgegen der Zusage der Klägerin weiterhin nicht behobenen, Mangels berechtigt seien. Auch stellten die Kratzer an den Aluminiumprofilen der Türen in der Werkstatt wesentliche Mängel dar.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11.04.2007 zu dieser Beweisfrage festgestellt habe, dass die Arbeiten nach Angaben der Parteien erledigt seien und auf erneute Nachfrage zur Beweisfrage 1.21 von diesen auch keine weiteren Angaben gemacht worden seien. Der Betrag von 225,00 € finde sich im Gutachten nicht, die erwähnten Kosten von 75,00 € für die Erneuerung eines Türdrückers seien zurückgestellt worden, weil nicht bekannt gewesen sei, welche Türen davon betroffen gewesen seien. Ein derartiger Mangel werde bestritten. Auch die Frage der unterbliebenen Bearbeitung der Zugseilenden und die Anbringung von Zugkappen für 100,00 € sei ungeklärt und werde daher bestritten.
Beweisfrage 1.22 (überstrichene Dreikantleiste): weitere 200,00 €
Das Landgericht hat den Beklagten zu dieser Position lediglich einen Betrag von 86,20 € für eine von dem Sachverständige F. bei der Ortsbesichtigung am 18.11.1997 festgestellte überstrichene Dreikantleiste (Bild 41 zum Gutachten vom 20.12.2002) zugesprochen. In Bezug auf die darüber hinaus für den unteren Teil des Tores dokumentierten Dellen und Kratzer könne aber eine Verantwortlichkeit der Klägerin nicht festgestellt werden, weil diese Schäden auch durch den laufenden Betrieb des Autohauses entstanden sein könnten.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass aufgrund des Protokolls des Privat-Sachverständigen L. vom 26.05.1997 und der von diesem gefertigten Bilder vom 24.05.1997 nebst Zeitungsbelegen nachgewiesen sei, dass die Dellen und Kratzer im unteren Teil des Tores bereits vor der Eröffnung des Autohauses vorhanden gewesen seien.
Beweisfrage 1.25 (Türschwelle zum Batterieraum): 189,65 €
Ein Ausgleich für die von dem Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 20.02.2002 festgestellten Hohlstellen im Bereich der Türschwelle zum Batterieraum, die mit einem Kostenaufwand von 189,65 € zu beseitigen wären, stellen nach Ansicht des Landgerichts einen nur unwesentlichen und damit gem. § 13 Nr. 6 VOB/B nicht ersatzbaren Mangel dar, der die Gebrauchstauglichkeit nur unerheblich beeinträchtige.
Dem halten die Beklagten entgegen, dass das hohle Geräusch der Türschwelle zum Batterieraum von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23.08.2013 nicht bestritten worden sei. Hierbei handele es sich auch nicht nur um einen unwesentlichen Mangel, weil weitere Beschädigungen bis zum Einbrechen nicht ausgeschlossen werden könnten; auch sei die Dichtigkeit der T-30-Tür gefährdet. Wegen des unangenehmen Geruchs der beim Ladevorgang entstehenden, auch gesundheitsschädlichen Säuredämpfe handele es sich nicht um einen nur untergeordneten Raum.
Die Klägerin bestreitet insoweit die Erheblichkeit des Mangels und meint, dass auch die weiteren, von den Beklagten aufgeführten Gefahren nicht festgestellt worden sei.
Beweisfrage 1.26 (Farbabblätterungen an der Tür zum Batterieraum): 25,86 € + 129,31 €
Die insoweit von dem Sachverständigen F. für die Beseitigung von Farbabblätterungen an der Batterieraumtüre rechts oben am Türblatt geschätzten Kosten von 25,86 € für das Richten einer Türe sowie 129,31 € für das Überarbeiten von Türblatt und Zarge sind von dem Landgericht nicht anerkannt worden, weil es sich bei den Farbabplatzungen nur um unwesentliche Mängel handele. Das Richten einer Türe falle zudem unter die ohnehin notwendigen Nacharbeiten, die im Laufe einer Verwendung regelmäßig erforderlich würden.
Bei den sachverständigerseits festgestellten und klägerseits nicht bestrittenen Farbabblätterungen an der Batterieraumtüre rechts oben sowie am Türblatt und dem notwendigen Richten der Tür handele es sich, so meinen die Beklagten im Gegensatz dazu, nicht um nur unwesentliche Mängel. Denn eine T-30-Tür könne nicht durch bloße Einstellarbeiten gerichtet werden. Das Neueinrichten der Tür führe nämlich zu neuen Beschädigungen bis auf das nackte Blech.
Die Klägerin wenden dagegen ein, dass die Nacharbeiten hier nur einen untergeordneten Raum beträfen und ein Schadensersatz wegen der Geringfügigkeit des Mangels ohnehin nicht bestehe.
Beweisfrage 1.37 (Zement-Verschmutzungen an Fenster- und Türelementen): 107,75 €
Das Landgericht hält einen Ersatzanspruch in Höhe von 107,75 € nicht für gegeben, weil sich im Jahre 1997 Verschmutzungen von Zement an Fenster und Türelementen in der Ausstellung befunden hätten. Hierbei handele es sich um die im Rahmen einer Bauerstellung nicht unüblichen Verschmutzungen, die im Übrigen im Laufe von 16 Jahren beim Putzen der Fenster und Türelemente entfernt worden sein dürften.
Die Beklagten meinen hingegen, dass die festgestellten Verschmutzungen durch anhaftenden Mörtel noch vorhanden und auch nicht mit einer normalen Reinigung zu beseitigen seien. Demgegenüber geht die Klägerin hier von einem nur unwesentlichen Mangel aus.
Beweisfrage 1.41 (Div. Beschädigungen an Fenstern und Glastüranlagen): 5.900,00 € + 1.982,40 € Wertminderung
Das Landgericht hat hier wegen der von dem Sachverständigen V. getroffenen Feststellungen, dass sämtliche Fenster und Glastüranlagen Einschlüsse, Abkürzungen, Kratzer oder sonstige Mängel aufweisen und die Türrahmen teilweise mit Zinkspray behaftet seien, auf die Berücksichtigung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3.600,00 € erkannt. Diesen Betrag hat die Kammer unter Würdigung der von dem Sachverständigen gemachten Angaben, der zuletzt Kosten von 5.900,00 € netto ermittelt hatte und dem von der Klägerin vorgelegten Angebot der Firma G., welches auf 3.447,00 € lautete, geschätzt. Soweit die Beklagten weitere Beeinträchtigungen darin sähen, dass möglicherweise Fenster nicht mehr in der Art geliefert werden und sich Farbunterschiede ergeben könnten, habe der Sachverständige zwar vorsorglich noch eine Wertminderung von 1.982,40 € angesetzt. Eine solche sei aber nicht zu berücksichtigen, da jedenfalls bei einem wie hier vorliegenden Zweckbau eine optische Beeinträchtigung nach einem partiellen Austausch der Glasscheiben nicht mehr zu erkennen sei.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass für die Mängel an den Fenstern und der Glastüranlagen ein Betrag von 5.900,00 € allenfalls abzüglich 280,00 € für den Doppelansatz bzgl. des Fensters „Werkstatt Ausstellung“, also jedenfalls 5.620,00 € anzusetzen seien, wobei der zuletzt vorgenommene Abzug aber durch die inzwischen eingetretene Preiserhöhung von jedenfalls 12 % kompensiert werde. Das Angebot der Fa. G. sei unangemessen und stelle lediglich ein „Deckangebot“ dar. Die Reduzierung dieser Position auf nur 3.600,00 € durch das Landgericht stelle sich als willkürlich dar, nachdem der Gutachter aufgrund eingeholter neutraler Angebote auch der Billigstanbieter von einem angemessenen Kostenansatz von 5.900,00 € netto ausgegangen sei. Auch die Wertminderung von 1.982,40 € liege vor, denn die Autohersteller verlangten von ihren Partnern sehr hohe Auflagen für Verkaufs- und Ausstellungsräume, so dass die Wertminderung wegen der optischen Beeinträchtigung nicht wegen eines „Zweckbaus“ verneint werden könne.
Die Klägerin meint hingegen, dass weiterhin nur von dem Angebot der Fa. G. ausgegangen werden könne und eine Wertminderung bei einem VOB-Vertrag ohnehin nicht in Betracht käme.
Beweisfrage 2.1 (Wertminderung wg. div. „Versätze“): 1.000,00 €
Das landgerichtliche Urteil hat eine zu berücksichtigende Wertminderung mit der Begründung abgelehnt, dass sich zwar im Lager, Heizungs-, Batterie- und Kompressorraum sogenannte Versätze zwischen dem Betonsockel und den darauf aufgesetzten Porenbetonplatten befänden, die von dem Sachverständigen F. in seinem Ergänzungsgutachten vom 26.04.2010 auch als nicht geringfügig bezeichnet würden. Ein Mangel im Sinne der VOB/B sei damit jedoch nicht zu erkennen.
Die Beklagten weisen hingegen weiterhin darauf, dass der Sachverständige F. bereits in seinem Gutachten vom 15.05.2009 (dort S. 19 = Bl. 1179 BA, Bd V) festgestellt habe, dass hier eine Wertminderung von 1.000,00 € einer demgegenüber teureren Beseitigung der nicht geringfügigen Versätze von bis zu 2 cm zwischen Betonsockel und den darauf aufgesetzten Porenbetonplatten im Lager, Heizungs-, Batterie- und Kompressorraum vorzuziehen und damit berechtigt sei.
Die Klägerin meinen hingegen, dass es bereits an den formalen Voraussetzungen für eine zu berücksichtigende Wertminderung fehle.
Beweisfrage 2.7 (Versatz bei der südl. Wand des Obergeschosses): 400,00 €
Ein Anspruch der Beklagten wird hier durch das Landgericht verneint. Zwar habe der Sachverständige F. anlässlich seiner Ortsbesichtigung am 02.12.1997 bei der südlichen Wand des Obergeschosses zwischen dem Kalksandsteinmauerwerk und den darauf aufgesetzten Porenbetonplatten einen Versatz von bis zu 1,2 cm vorgefunden, der bei der südöstlichen Ecke der Wand auf Null ausgelaufen sei. Im Gutachten vom 26.04.2010 sei er dann aber nach Auswertung der vertraglichen Grundlagen zu dem Schluss gelangt, dass die Klägerin keine oberflächenfertige Ausführung im Obergeschoss schuldete. Dies ergebe sich aus der Vereinbarung zu Gewerk 32 „Innenausbau abgehängte Decken“, die nur die allein im Erdgeschoss gelegenen Räume „Kundenannahme, Büro EG, Leiter Büro, Kunden WC, Teeküche und Meisterbüro“ beträfe. Bei den im Obergeschoss gelegenen Räumen habe die Klägerin demnach davon ausgehen können, dass im Zuge der Ausbauarbeiten entweder durch Aufbringung eines Innenputzes oder aber von Gipskartonplatten eine Verkleidung der Wände erfolge und der festgestellte Versatz dann nicht mehr erkennbar sei.
Die Beklagten sind hingegen – anders als die Klägerin, die die Einschätzung des Landgerichts zum Leistungsumfang an dieser Stelle teilt - weiterhin der Meinung, dass für den Versatz an der südlichen Wand des Obergeschosses Mängelbeseitigungskosten zu berücksichtigen seien. Vertraglich seien die Außenwände oberflächenfertig geschuldet, was aus den einzelnen Gewerken der technischen Baubeschreibung hervorgehe („deckende Aufbringung von Fugenglattstrichen u. Dispersionsfarbanstrichen auf Gasbeton und Wänden innenseitig“). Entgegen der Annahme des Landgerichts habe der Sachverständige F. zum Bausoll lediglich ausgeführt, dass es keine expliziten Festlegungen zu den Bauteiloberflächen im Bereich des Obergeschosses gebe, ohne sich aber dazu zu äußern, ob die Klägerin eine oberflächenfertige Ausführung geschuldet habe, was zu bejahen sei.
Beweisfrage 2.8 (Mörtelreste im Bereich der Dachkonstruktion): 43,10 €
Ein Anspruch auf den Betrag von 43,10 € für die Beseitigung von Mörtelresten zwischen der westlichen Kalksandsteinwand und dem Stahlträger bei der Dachkonstruktion wird durch das landgerichtliche Urteil abgelehnt, weil es sich hierbei nur um einen unwesentlichen Mangel handele, sofern man einen solchen hier überhaupt annehme.
Dieser Ansicht treten die Beklagten mit ihrer Berufung entgegen.
Beweisfrage 2.10 (Bodenabläufe im Bereich der Motorradwerkstatt): 366,37 €
Auch hier vermochte das Landgericht einen Mangel nicht zu erkennen. Zwar habe der Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 festgestellt, dass die Bodenabläufe im Bereich der Motorradwerkstatt nicht fluchtgerecht eingebaut seien. Der westliche Bodenablauf sei gegenüber den Fliesenfugen um 4 mm, der östliche Bodenablauf um 2-3 mm verdreht und verrostet. Zur Beseitigung dieses Zustandes wäre es erforderlich, mit einem Kostenaufwand von 366,37 € den Fliesenbelag aufzunehmen, die Aufsätze der Abläufe fluchtgerecht einzubauen und den Fliesenbelag anschließend bei zu arbeiten Es dürfe aber nicht vergessen werden, dass es sich um eine Werkstatt handele, bei der solche Abweichungen hinzunehmen seien.
Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung diesen Punkt durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiter.
Beweisfrage 2.12 (Sichtbeton in der Küche/Mauerwerksausbrüche im Heizungsraum): weitere 64,65 €
Zu diesem Punkt hat das Landgericht den Beklagten einen Betrag von 480,00 € zuerkannt. Weil laut den Feststellungen des Sachverständigen F. vom 02.12.1997 in der Küche der untere Wandbereich des Mauerwerkes bis ca. auf eine Höhe von 1,25 m nicht als Sichtmauerwerk ausgeführt gewesen sei, hätten sich die Parteien, die Beklagte zu 2) dabei durch den Beklagten zu 1) vertreten, auf eine nachträgliche Verfliesung dieses Bereiches geeinigt. Im Gutachten vom 15.05.2009 habe der Sachverständige die Kosten hierfür auf den o.g. Betrag geschätzt. Soweit er aber darüber hinaus im Heizungsraum an der nördlichen Zwischenwand zum Lager Ausbruchsstellen im Mauerwerk vorgefunden habe, die durch Spachteln und Streichen mit einem Kostenaufwand von 64,65 € beseitigt werden könnten, liege im Hinblick auf die Funktion des Raumes nur ein unerheblicher Mangel vor.
Die Beklagten meinen dagegen, dass es sich bei den vom Sachverständigen F. festgestellten zwei Rohrdurchführungen im Heizungsraum um erhebliche Mängel handele, wie auch die Unterschreitung der erforderlichen Wanddicke sowie der Anforderungen an eine F-90 A-Wand belege.
Beweisfrage 3.1 (Frostsicherheit der V2A-Rohre): weitere 3.317,56 €
Das Landgericht hält hier einen Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von 1.092,44 € für angemessen. Der Sachverständige F. habe in seinem Gutachten vom 16.01.2012 festgestellt, dass das V2A-Rohr, welches das Dach entwässert, nicht entsprechend den Vorgaben der DIN 1986 frostsicher ausgeführt worden sei. Allerdings sei zur Nachbesserung nicht, wie der Sachverständige zunächst angenommen habe, der Anschluss an einen neuen Kanalanschluss mit einem geschätzten Kostenaufwand von 4.410,00 € erforderlich. Vielmehr genüge die vom Sachverständigen im Gutachten vom 20.06.2013 als geeignet gebilligte Variante, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.04.2013 im selbständigen Beweisverfahren vorgestellt habe und die nur Kosten in Höhe des eingangs genannten Betrages erfordere. Danach werde das V2A-Rohr lediglich mit einer geeigneten Wärmedämmung (Misapor) ummantelt. Ein solches Verfahren biete sich an, wenn eine Überdeckung für die Frosttiefe nicht möglich sei. Die Einwendungen der Beklagten dagegen im Schriftsatz vom 02.08.2013 im selbstständigen Beweisverfahren überzeugten nicht. Insbesondere sei ein Einfrieren angesichts der Örtlichkeit überaus unwahrscheinlich. Die Wirklichkeit nach 16 Jahren und teilweise sehr strengen Wintern habe gezeigt, dass eine Ausführung wie sie die Klägerin nunmehr vorsehe und wie sie vom Sachverständigen F. für ausreichend erachtet werde, zur Mängelbeseitigung genüge.
Die Beklagten halten diese Einschätzung für nicht zutreffend. Denn statt der laut Herstellerangabe benötigten Mindestüberdeckung von 25-30 cm stünden hierfür vorliegend nicht einmal 1 cm zur Verfügung, weshalb eine Dämmung technisch nicht möglich sei. Zudem hätten sie bereits mit Schriftsatz vom 17.05.2013 (dort S. 3) auf die Möglichkeit einer Verstopfung des Rohres durch die gegebenen Umstände hingewiesen, was zur Folge habe, dass aufgrund nicht abfließenden Wassers vom Dach dessen Traglast unzulässig beansprucht werde und zu seinem Einsturz führen könne. Warum das Landgericht schließlich die Wahrscheinlichkeit des Einfrierens als gering einschätze, sei nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin greift ihrerseits das Ergebnis des landgerichtlichen Urteils mit der Anschlussberufung an und hält auch die dort zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.092,44 € für unbegründet. Das insoweit bestehende Problem folge daraus, dass das Fallrohr zur Entwässerung des Vordachs im Eingangsbereich nicht – wie ursprünglich geplant und vertraglich geschuldet – mit einem Kunststoffrohr separat neben der Stütze im Eingangsbereich und neben dem Fundament für diese Stütze direkt frostfrei an die bauherrenseitig erstellte Außenentwässerung angeschlossen worden sei, sondern auf Wunsch der Beklagten die Entwässerung aus optischen Gründen durch die Rundstütze im Eingangsbereich habe geführt werden sollen. Bei dieser Sonderkonstruktion sei es aber unumgänglich, dass im Bereich der Fundamente dieser Rundstützen, womit Lasten des Vordachs abgetragen würden, die Entwässerung zunächst in nicht frostfreier Tiefe aus dem Fundament herausgeführt und sofort in frostfreie Tiefe geführt werde. Das Landgericht habe überdies unberücksichtigt gelassen, dass die jetzige Forderung einer Ummantelung des V2A-Rohres mit Wärmedämmung trotz des Nichteintritts von Schäden während der bisherigen, 17-jährigen Nutzung reine Sowieso-Kosten darstellen würden.
Die Beklagten halten dieses neue Vorbringen der Klägerin für unzutreffend. Denn die von Anfang an geplante und vertraglich geschuldete Ausführung ergebe sich aus den Freigabeplänen, nämlich „Regenrohr DN 125 in Rundstütze integriert“ im Freigabeplan W1f (Anlage T1, Bl. 872 f. d.A.) und dem Freigabeplan W4 vom 07.10.1996, wo nur die Rundstütze dargestellt sei (Anlage T2, Bl. 874 d.A.) Die geplante Konstruktion habe auch ohne größeren Aufwand entsprechend den Anforderungen an die DIN 1986 ausgeführt werden können. Die Umsetzung durch die Klägerin entspreche aber weder diesen Planvorgaben noch sei sie frostsicher.
Beweisfrage 3.15 (Riegel/Obergeschoss): 450,00 €
Für die Verkleidung eines im Obergeschoss an der Innenseite der Außenwand sichtbaren Riegels (Fotos 160 zum Gutachten F. vom 20.12.2002) hält das Landgericht einen Anspruch der Beklagten auf den hierfür entstehenden Kostenaufwand in Höhe von 450,00 € für nicht gegeben. Denn die Klägerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass sie zu einer solchen Ausführung im Obergeschoss des Hauses nicht verpflichtet gewesen sei. Insoweit werde auf die Ausführungen zu 2.7 Bezug genommen. Es könne damit auch offen bleiben, ob es sich hier überhaupt um einen Mangel handele.
Die Beklagten halten dem landgerichtlichen Urteil entgegen, dass der sichtbare Riegel an dieser Stelle bereits deshalb einen Mangel darstelle, weil er laut den freigegebenen Plänen nicht vorgesehen sei; dies habe der Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 94 – Aktenordner) so festgestellt.
Die Klägerin verteidigt das Urteil an dieser Stelle und fügt hinzu, dass die Anbringung des Riegels zum einen aus statischen Gründen erforderlich gewesen sei und es sich im Übrigen, sollte man einen Mangel dennoch annehmen, allenfalls um einen geringfügigen, nicht zum Schadensersatz verpflichtenden, Mangel handele.
Beweisfrage 3.3 u. 5.17 (Abhangdecke/Versatz der Entwässerungsleitung im Obergeschoss/Trapezblechverkleidung): weitere 4.200,00 €
Das Landgericht hat auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 zu berechtigten Beanstandungen in der Trapezblechverkleidung (Beweisfrage 3.3.) Kosten von 258,62 € und 560,34 €, insgesamt also 818,96 € für berechtigt gehalten. Soweit die Beklagten aber unter Bezugnahme auf das Gutachten vom 15.05.2009 des Sachverständigen F. weiteren Schadensersatz i.H.v. 4.200,00 € für die Kosten einer Abhangdecke begehrten, mit denen dann auch der zu Beweisfrage 5.17 bemängelte Versatz bzw. „Verzug“ der Entwässerungsleitung nicht mehr sichtbar sein würde, bestehe ein solcher Anspruch hingegen nicht. Denn abgehängte Decken im Obergeschoss seien, wie bereits dargelegt - nicht geschuldet.
Die Beklagten meinen demgegenüber, dass der Kostenaufwand von 4.200,00 € bereits deshalb berechtigt sei, weil die abgehängten Decken zur Kaschierung der Mängel gem. Pkt. 3.3 und Pkt. 5.17 erforderlich wären.
Beweisfrage 3.6 (verdrehte U-Stütze in der Werkstatt): 150,00 € Wertminderung
Eine Wertminderung in Höhe von 150,00 € dafür, dass in der Werkstatt bei der Trennwand zwischen der Motorradwerkstatt und den Hebebühnen eine im unteren Bereich verdrehte U-Stütze vorhanden sei, wo auch eine Fliese fehle, die wegen der Verschraubung der Grundplatte nicht ersetzt werden könne, ist durch das Landgericht abgelehnt worden, weil hierdurch weder eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit noch des Wertes der Werkstatt oder des gesamten Gebäudes eintrete.
Diese Position verfolgen die Beklagten mit ihrer Berufung weiter.
Beweisfrage 3.10 (Korrosion des Stahlrohrzuges am Pylon): 258,62 €
Die Gewährung eines Schadensersatzes in Höhe von 258,62 €, weil der Stahlrohrzug am Pylon des Vordaches korrodiert und unfachgemäß gegen Rostschutz gestrichen sei, hat das Landgericht im Hinblick darauf abgelehnt, dass dieser Mangel bereits mit dem Zwischenvergleich vom 20.02.2013 abgegolten worden sei.
Die Beklagten meinen demgegenüber, entgegen der Annahme des Landgerichts beziehe sich der Zwischenvergleich vom 20.02.2013 nur auf die in ihrem Schriftsatz vom 19.10.2012 des Beweisverfahrens aufgeführten Bereich, bei denen der Stahlrohrzug am Pylon aber nur als Hinweis zur Sachaufklärung aufgeführt werde. In dem, dem Zwischenvergleich zugrunde liegenden Kostenvoranschlag der Fa. O. sei der Stahlrohrzug am Pylon auch nicht genannt.
Die Klägerin hält hingegen diesen Punkt sehr wohl als von dem Zwischenvergleich mit umfasst, weil es sich hier um das Stahlrohr zur Abspannung des Vordachs handele.
Beweisfrage 4.1 (Estrich/Trittschalldämmung Obergeschoss und Dämmung in Sozialräumen): weitere 750,00 €
Das Landgericht hält hier einen Anspruch auf Ersatz der Kosten in Höhe von 588,23 € für berechtigt, die dadurch entstehen, dass der Estrich im Bereich des Eingangs zum Obergeschoss deshalb zu entfernen ist, weil dieser entsprechend dem Gutachten F. vom 30.04.2008 wegen seiner Höhe das Aufbringen eines Fliesenbelages nicht zulasse. Eine mit weiteren Kosten von 750,00 € verbundene Wärmedämmung im Fußboden vor der Treppe im Erdgeschoss wäre allerdings nach den gutachterlichen Feststellungen vom 15.05.2009 nur nach Maßgabe des zum Wärmeschutznachweises gefundenen Ergebnisses erforderlich gewesen. Hierzu habe der Sachverständige nach Überprüfung festgestellt, dass dieser nicht zu beanstanden sei.
Die Beklagten verfolgen auch diese Position weiter mit dem Hinweis darauf, dass das selbständige Beweisverfahren in Bezug auf den Wärmeschutznachweis anders als es das Landgericht annehme, gerade noch nicht abgeschlossen sei.
Beweisfrage 4.2 (Estrich im Lager/Obergeschoss): weitere 4.000,00 €
Das Landgericht spricht den Beklagten an dieser Stelle einen Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 409,48 € zu, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 der Estrich im Lager in weiten Bereichen rau sei und Spuren vom Abziehen aufweise, was einen Mangel darstelle. Die Nachbearbeitung werde Kosten in Höhe des genannten Betrages erfordern. Der weiter geltend gemachte Betrag von 4.000,00 € für den Abriss und die Erneuerung des Bodenaufbaus im Obergeschoss gemäß dem Gutachten des Sachverständigen F. vom 15.09.2009, weil der vorhandene Bodenaufbau im Obergeschoss aus schalltechnischen Gesichtspunkten nicht ausreichend sei, stünde den Beklagten aber nicht zu. Denn diese seien dem unter Vorlage einer Stellungnahme der Sachverständigen für Immissionsschutz R. D., Anlage 57 zum Schriftsatz vom 15.03.2010 von der Klägerin erhobenen Einwand, es seien vorliegend Bauteile innerhalb einer Nutzungseinheit betroffen, für welche die einschlägigen DIN-Vorschriften keine Anforderungen an den Schallschutz vorsähen, nicht entgegen getreten.
Die Beklagten halten dagegen auch den Anspruch in Höhe von weiteren 4.000.00 € für berechtigt, weil das Obergeschoss – auch wegen des dort erforderlichen Brandschutzes und der evtl. späteren separaten Nutzung als abgeschlossene Einheit - im Verhältnis zum Gesamtgebäude nicht als eine Nutzungseinheit angesehen werden könne.
Die Klägerin hält den weiteren Vortrag der Beklagten für verspätet und damit unbeachtlich. Im Übrigen entspreche die Ausführung dem vereinbarten Bausoll; weitergehende Vereinbarungen seien insoweit nicht getroffen worden.
Beweisfrage 4.6 (Nachzubearbeitende Fugen pp): weitere 350,00 €
Für die erforderliche Nachbearbeitung von Fugen und Fliesenanschlüssen z.B. bei den Heizkörpern, die als Mangel einzuordnen seien, stehe den Beklagten, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, ein Anspruch in Höhe von 798,31 € zu. Hinsichtlich der Flächen im Werkstattbereich, die nicht mehr nachzubearbeiten seien, könne ein weiterer Minderungsbetrag von 350,00 € allerdings nicht zugesprochen werden, weil es insoweit an einem Mangel fehle; es handele sich vielmehr nur um unerhebliche Abweichungen.
Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung diese Position weiter, während die Klägerin weiterhin eine Wertminderung nicht für berechtigt erachtet.
Beweisfrage 4.14 (Hohlstellen in den Fliesen vor dem rückwärtigen Werkstatttor): 86,20 €
Einen Anspruch für Hohlstellen im Bereich vor dem rückwärtigen Werkstatttor besteht nach dem Ausspruch des Landgerichtes nicht. Es liege kein Mangel vor, weil die vorhandenen Hohlstellen weder den Gebrauch noch den Wert des Objektes beeinträchtigen würden, wie die beanstandungsfreie Nutzung über 16 Jahre hinweg belege.
Die Beklagten wenden demgegenüber ein, dass es hier im Fugenbereich inzwischen bereits zu Rissbildungen gekommen sei.
Die Klägerin tragen hierzu vor, dass trotz der vorhandenen Hohllagen nach 17-jähriger Nutzungsdauer durch das ständige Befahren mit Fahrzeugen keinerlei Schäden aufgetreten seien, auch nicht in dem von den Beklagten in der Berufungsbegründung erwähnten Bereich des rückwärtigen Tores, so dass die Gebrauchstauglichkeit erwiesen sei.
Beweisfrage 4.26 (Verschmutzungen auf Bodenbelag vor der Werkstatttür): Minderung von 150,00 €
Das Landgericht lehnt hier einen Anspruch mit der Begründung ab, dass die vorhandenen Verschmutzungen wie bräunliche Flecken am Bodenbelag vor der Türe im Übergang der Werkstatt zur Ausstellung in einer Werkstatt durchaus üblich seien und daher gewöhnlich auch nicht als störend empfunden würden.
Auch diese Position verfolgen die Beklagten mit der Begründung wie in der ersten Instanz weiter, u.a. mit dem Argument, eine Wertminderung sei für die Klägerin günstiger als die wesentlich teurere Mängelbeseitigung.
Die Klägerin verteidigt das Ergebnis des landgerichtlichen Urteils und ergänzt, dass ein Verursacher für die vorhandenen bräunlichen Flecken auf dem Klinkerboden im Bereich der Werkstatt nicht feststellbar und bereits deshalb ein von ihr zu leistender Minderungsbetrag nicht begründet sei.
Beweisfrage 4.29 (zu breite Fliesenfugen): Minderung von 500,00 €
Das Landgericht meint, dass zu breite Fliesenfugen in Teilbereichen nicht die Voraussetzungen der VOB/B über einen Minderungsanspruch in Höhe von 500,00 € zu erfüllen vermögen.
Auch hier halten die Beklagten demgegenüber eine Wertminderung für berücksichtigungsfähig, weil eine Mängelbeseitigung wesentlich höhere Kosten verursachen würden. Die Klägerin verweist demgegenüber auf ihre Ausführungen zur Pos. 4.26.
„Komplex Elektro“ (Pos. 4.4., 5.28, 5.32-5.34, 5.38, 5.61,9, 16, 23-27): 3.466,00 €
Hinsichtlich der Mangelpositionen 4.4., 5.28, 5.32-5.34, 5.38, 5.61,9, 16, 23-27 hat das Landgericht den Beklagten einen Mangelbeseitigungsbetrag in Höhe von insgesamt 3.466,00 € zugesprochen. Der Sachverständige habe zu den Beweisfragen 4.4 und 5.28, 5.38, 9 und 16 keine Mängel bejaht. Zur Beweisfrage 5.32 habe er hingegen festgestellt, dass der Elektro-Hauptschalter nicht in der Weise funktioniere, dass beim Ausschalten des Hauptschalters sämtliche Leuchten abgestellt seien. Die Nachbearbeitung werde hier den Betrag von 1.002,00 € erfordern. Hinsichtlich der Beweisfrage zu 5.33 sei er zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Steckdose im Waschraum nur funktioniere, wenn die Beleuchtung eingeschaltet sei. Die Nachbearbeitung werde 178,00 € kosten. Der Sachverständige habe überdies in einem Raum, in dem eine kleine Küchenzeile stehe, eine Steckdose ohne Spannung gefunden. Diese Steckdose sei nach der Aussage des Beklagten zu 1) für den Kühlschrank im Aufenthaltsraum vorgesehen gewesen. Hier würden Nachbesserungskosten von 772,00 € anfallen, womit auch die Beweisfrage zu 5.34 teilweise bejaht werde. Zur Beweisfrage 5.61 habe der Sachverständige einen Mangel festgestellt, weil die Erdung beim Lampenanschluss im Eingangsbereich stromführend sei. Es fehle hier der komplette Schutzleiteranschluss, der mit einem Kostenaufwand von 84,00 € herzustellen sei. Auf die Beweiserhebung zu den Fragen 23 und 26 hätten die Parteien schließlich im Ortstermin mit dem Sachverständigen verzichtet. Es würden jedoch weitere Kosten entstehen hinsichtlich der Beweisfrage 25, denn die Steckdose unterhalb der Spüle im Aufenthaltsraum sei selbst bei eingeschaltetem Hauptschalter ohne Spannung. Hier liege ein Klemmfehler vor, dessen Beseitigung einen Kostenaufwand von 68,00 € erfordern werde. In der Werkstatt sei ferner eine Überarbeitung der Steckdose erforderlich (Beweisfrage 27), dies sei mit einem Kostenaufwand von 436,00 € verbunden. Nach der erfolgten Installation der Verkabelung seien die brandbeständigen Verschlüsse der Wände wieder fachgerecht herzustellen, was einen Kostenaufwand von insgesamt 100,00 € erforderlich mache. Zu dem sich auf diese Weise ergebenden Gesamtaufwand von 2.640,00 € laut Hauptgutachten. kämen zusätzlich 826,00 € hinsichtlich der Beweisfrage 24 hinzu, die Gegenstand des Ergänzungsgutachtens vom 07.04.2009 gewesen seien. Hier habe der Sachverständige N. nach erfolgter Demontage einer Küchenzeile, die im Büro aufgestellt war, festgestellt, dass eine Steckdose fehle. Mit dem Aufwand von 426,00 € sei der Aufwand erfasst, den das Anbringen der Steckdose kosten werde, hinzu kämen weitere 400,00 € für die nach der Montage erforderlichen Beiputz- und Malerarbeiten.
Die Klägerin könne nicht damit gehört werden, sie hafte nicht für die Mängel, weil nach Auskunft ihres Subunternehmers an der Elektroverteilung Änderungen durchgeführt worden seien (vgl. Anlage K 41 zum Schriftsatz vom 15.3.2010). Denn dieser Vortrag sei zu pauschal. Die Klägerin habe nichts dazu vorgetragen, welchen Ist-Zustand die Elektroanlage zum Zeitpunkt der von ihr behaupteten Fertigstellung hatte. Eine Anrechnung eines Vorteilsausgleichs komme im Bereich der Elektroarbeiten bereits aufgrund der Natur der Sache nicht in Betracht.
Die Klägerin hält diesen Feststellungen mit ihrer Anschlussberufung entgegen, dass
das Landgericht ihren ausreichenden Vortrag zu den vom Elektriker festgestellten Veränderungen an der Elektroverteilung als zu pauschal angesehen habe. Veränderungen seien Eingriffe in dessen Vorarbeit, wobei im Nachhinein kaum noch festgestellt werden könne, welche Veränderungen von dritter Seite erfolgt seien. Im Übrigen sei ein gerichtlicher Hinweis auf die Ergänzungsbedürftigkeit ihres Vortrags unterblieben, bei dessen Erteilung der Subunternehmer noch deutlichere Ausführungen hätte machen können. Maßgebend sei hier auch, dass ihr Elektriker die geforderten Beanstandungen wegen des von dritter Seite erfolgten Eingriffs in seine Werkleistung nach Ablauf von 17 Jahren nicht mehr habe nachvollziehen und deshalb die Beanstandungen nicht habe beheben können.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass die Subunternehmerin der Beklagten, die Fa. S., keine Nachbesserung angeboten habe. Gemäß dem klägerischem Schreiben vom 28.04.2000 (Anlage X 2 z. Schriftsatz v. 28.7.2010) habe die Fa. S. vielmehr ihr Gewerk geprüft, jedoch vermeintlich keine Mängel festgestellt, also die Mängelbeseitigung verweigert. Die vom Gutachter festgestellten Mängel – fehlende Steckdosen, fehlende Zuleitungen etc. – hätten im Übrigen nichts mit der – noch im Urzustand befindlichen - Elektroverteilung als solcher zu tun.
Beweisfrage 5.1 (Beschädigung der Porenbetonelemente hinter dem Portalrahmen): Wertminderung von 150,00 €
Das angegriffene Urteil hält eine Wertminderung nicht für berechtigt, weil der Sachverständige F. im Gutachten vom 30.03.2008 im Bereich hinter dem Portalrahmen nur oberflächliche Beschädigungen der Porenbetonelemente festgestellt habe, die bei einem normalen Betrachtungsabstand und -winkel nicht zu erkennen seien. Ein Mangel liege daher nicht vor.
Die Beklagten widersprechen mit ihrer Berufung dieser Einschätzung. Vielmehr sei für die aus sachverständiger Sicht als Mangel – und nicht nur als unbedeutende Normabweichung - zu bewertenden Beschädigungen der Porenbetonelemente hinter dem Portalrahmen wegen der nicht ordnungsgemäß durchführbaren Nachbehandlung ein Minderungsbetrag von 150,00 € anzusetzen.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass weder eine funktionale noch eine optische Beeinträchtigung vorliege und daher eine Wertminderung nicht in Betracht komme.
Beweisfrage 5.3 (Ablaufrohr beim Benzinabscheider): 134,45 €
Das Landgericht lehnt zu dieser Position einen Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 134,45 € ab. Zwar habe der Sachverständige im Gutachten vom 30.04.2008 festgestellt, dass das Ablaufrohr der Einlaufrinne beim Benzinabscheider 1,25 m tief und nicht, wie es von den Beklagten als Bausoll angegeben, in einer Tiefe von 80 cm eingebaut worden sei. Der Sachverständige sei aber im Gutachten vom 15.05.2009 zu dem Schluss gelangt, dass ein Mangel nicht vorliege, weil die Klägerin nur einen frostsicheren Einbau der Ablaufrinne, nicht aber einen solchen in einer bestimmten Tiefe geschuldet habe. Unter Berücksichtigung des natürlichen Gefälles habe sich im Ergebnis die Einbautiefe von 1,25 m ergeben.
Die Beklagten wenden hiergegen ein, dass aufgrund der dem Bausoll widersprechenden Mehrtiefe des Einbaus für sie Folgekosten in Höhe von 134,45 € für zusätzlichen Aushub, Verfüllung und für Schachtringe entstehen würden, die ihnen mithin ersetzt werden müssten.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass unter Beachtung eines frostsicheren Einbaus in Verbindung mit dem notwendigen Gefälle eine andere Ausführung nicht möglich gewesen sei.
Beweisfrage 5.5 (Brandschutzverglasung im Fenster der Ausstellung – Werkstatt): weitere 2.725,00 €
Hier hat das Landgericht den Beklagten einen Anspruch in Höhe von 2.145,00 € zugesprochen. Der Sachverständige V. habe die Einhaltung der Brandschutzverglasung im Fenster der Ausstellung zunächst dahin beantwortet, dass eine solche nicht vorhanden sei und für das Fenster mit Brandschutzrahmen für vier Glasfelder und vier Stück Spezialgläser Kosten in Höhe von geschätzt 8.405,00 € zur Mangelbeseitigung aufzubringen seien. Nach Einwendungen der Klägerin sei er hingegen im Ergänzungsgutachten vom 25.02.2009 zu Kosten von nur noch 4.845,00 € für ein Fenster mit zwei Feldern gelangt und habe weitere 25,- € in seinem Gutachten vom 20.07.2009 für die Ausführung in grau statt weiß angesetzt. Dies habe zwar der von der Klägerin selbst gewählten Ausführung entsprochen, vereinbart gewesen sei hingegen nur ein Fenster mit einem Feld. Deshalb müsse es bei Beseitigungskosten von 2.145,00 € verbleiben.
Die Beklagte meint, dass das Landgericht bei seiner Einschätzung verkannt habe, dass laut den Freigabeplänen W4 und W3A ein Fenster mit zwei Glasfeldern geschuldet, so eingebaut und auch gewollt gewesen sei. (Anlagen B7 u. B 8, Bl. 712 f. d.A).
Die Klägerin weist demgegenüber darauf hin, dass für die Brandschutzverglasung des Werkstattfensters von einer G-Verglasung und nicht von einer „F-Verglasung“ auszugehen sei. Eine Aufteilung in 4 Glasfenster sei im Übrigen nicht geschuldet.
Beweisfragen 5.7 u. 2.14 (unzureichende Schalldämmung der Geschosstreppe), 6.638,65 €
Das Landgericht lehnt zu diesen Punkten die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches in Höhe von 6.638,65 €, die der Sachverständige F. als den für die Beseitigung vorhandener Schallschutzmängel notwendigen Betrag ermittelt hatte, ab. Zwar habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.04.2008 zu den Beweisfragen 5.7. und 2.14 Feststellungen dazu getroffen, ob die Geschosstreppe ohne Fuge zur Wand einbetoniert ist und ob die Geschosstreppe keine ausreichende Schalldämmung aufweist. Er habe hierzu insbesondere im Gutachten vom 20.12.2002 festgehalten, dass die Treppe vom Erd- zum Obergeschoss ab der 3. Stufe von unten ohne Fugenausbildungen zwischen die Kalksandsteinwände betoniert sei. Neben der Tür zum Lager sei der Treppenauslauf gleichfalls mit der Wand verbunden. Der Sachverständige habe eine schalldämmende Trennfuge zumindest ab der 4. Stufe von unten nicht erkennen können. Bei der Zwischenwand zum Lager sei die Wand auf den Treppenlauf aufgesetzt bzw. diene als Lastabtragung des Elements der Zwischenwand. Die nicht vorhandene Entkopplung des Treppenlaufes sowie die auf den Treppenlauf aufgesetzte 11,5 cm Trennwand zum Lager hin führten zu Körperschallübertragungen. Der Sachverständige habe darauf verwiesen, dass ihm nicht bekannt sei, welche Anforderungen für diesen Bereich zwischen den Parteien vereinbart wurden. Zur Herstellung einer umfassenden Schallisolierung sei die Treppe einschließlich der aufgesetzten Trennwand komplett abzubrechen und zu entsorgen. Sodann sei eine Wiederherstellung der Treppe einschließlich notwendiger Schallentkopplung und Herstellung einer von der Treppe schalltechnisch getrennten Zwischenwand vorzunehmen, was zu den o.g. Kosten führe. Eine derartige Ausführung sei aber nicht geschuldet. Denn es handele sich hier nicht um einen separaten Bereich, sondern um eine Nutzungseinheit. Die Autohaus B. GmbH nutze die Flächen seit dem Bezug als Lager- und Bürofläche (insgesamt 121 m²). Aus den Bauunterlagen habe für die Klägerin aber nicht erkennbar sein können, dass insoweit eine Nutzung durch einen Dritten vorgesehen gewesen sei. Insoweit folge die Kammer der Beurteilung durch das Sachverständigenbüro für Immissionsschutz R. D. (Anlage K 57 - Anlagenordner).
Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung auch diese Position weiter. Denn der Sachverständige F. habe zu Recht angenommen, dass es sich aufgrund der Planunterlagen wegen der baulichen Anordnung der möglichen bzw. vorgesehenen Nutzung und des separaten Zugangs bei den im Obergeschoss angeordneten Räumen um separate, unter Schallschutzgesichtspunkten schützenswerte Bereiche gem. DIN 4109 handele. Dies ergebe sich auch aus dem in der Baugenehmigung für das Obergeschoss vorgesehenen, vertraglich geschuldeten Brandschutz. Darüber habe sich das Landgericht hinweggesetzt und eine eigene unrichtige Beurteilung unter Zugrundelegung der Stellungnahme der Fa. R. D. vorgenommen.
Die Klägerin verteidigt hingegen das erstinstanzliche Urteil. Zutreffend habe das Landgericht eine Nutzungseinheit in diesem Sinne angenommen, bei der die Geschosstreppe keine Schalldämmung bzw. Schallentkoppelung zum angrenzenden Baukörper benötige. Selbst bei kompletter Büronutzung – wie ursprünglich behauptet - werde nach der Bestätigung der Sachverständigen R. D. (Anlage K 57) in den relevanten DIN-Normen zwischen einer Schallübertragung aus einem fremden Wohn- und Arbeitsbereich einerseits und den Regelungen zum Schallschutz im eigenen Wohn- oder Arbeitsbereich unterschieden. Eindeutig geregelt sei, dass bei einem Wohn- oder Arbeitsbereich – wie hier – der Schallschutz einzelner oder mehrerer Bauteile ausdrücklich zwischen Bauherrn und Entwurfsverfasser vereinbart werden müsse. Solche Vereinbarungen bestünden zwischen den Parteien nicht. Die von den Beklagten freigegebenen Planunterlagen sähen eine Entkoppelung der Treppe nicht vor und schon im Bauantrag des bauherrenseitigen Architektenentwurfs von Dipl.-Ing. QB. sei durch die festgelegte Bauweise (massive tragende Wand auf Treppe) dokumentiert, dass ein Trittschallschutz nicht angedacht gewesen sei.
Beweisfrage 5.14 (Eckausbildungen des Randprofils der abgehängten Decke im Chefbüro): 258,62 €
Sofern die Beklagten die Eckausbildungen der Randprofile bei der abgehängten Decke im Chefbüro bemängeln, so stellt dies nach Ansicht des Landgerichts keinen Mangel dar. Der Sachverständige F. habe festgestellt, dass die Eckausbildungen teilweise durch Überlappungsstöße und teilweise durch Gehrungsschlitze erfolgt seien. Wie dieser im Gutachten vom 20.12.2002 weiter ausgeführt habe, seien allerdings aus technischer Sicht beide Arten der Ausführung möglich. Der Sachverständige habe eine Nachbearbeitung für 258,62 € nur im Hinblick darauf zur Herbeiführung eines einheitlichen Bildes für erforderlich gehalten. Da die vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen aber auch andere Räume beträfen, sei nicht zu erkennen, dass ein einheitliches Bild hergestellt werden müsse.
Die Beklagten verfolgen diese Position durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter, während die Klägerin dem Urteil beitritt.
Beweisfrage 5.18 (Blechverkleidung des Deckenheizlüfters): 86,20 €
Soweit sich in der unteren Blechverkleidung des Deckenheizlüfters der Ausstellung eine kleine Beule befindet, wird vom Landgericht hierin kein die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigender Mangel gesehen, der einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Beseitigungskosten von 86,20 € rechtfertige. Es liege aufgrund der Anordnung unter der Decke auch keine Wertbeeinträchtigung vor.
Dem treten die Beklagten durch Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages entgegen.
Beweisfrage 5.21 (Waschbecken Herren-WC): 125,00 €
Das Landgericht hält wegen der von dem Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 15.05.2009 festgestellten Abplatzung im Waschbecken des Herren-WCs einen von der Klägerin zu verantwortenden Mangel für nicht erwiesen. Denn der Sachverständige habe die Ursache und den Zeitpunkt der Beschädigung nicht feststellen können, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Betrieb des Autohauses bereits ab Mai 1997 aufgenommen worden sei. Im Übrigen dürfte aber auch der Vorteilsausgleich bei dem Austausch eines Waschbeckens greifen.
Die Beklagten halten hingegen die Verantwortlichkeit der Klägerin für die festgestellten Abplatzungen dadurch für erwiesen, dass dieser Mangel bereits mit Anwaltsschreiben vom 27.05.1997, also unmittelbar nach der erfolgten Übergabe am 26.05.1997 (Anlage X 6 zum Schriftsatz v. 28.7.2010 - Anlagenordner) gerügt worden sei. Ein Vorteilsausgleich komme bei einem neuen Waschbecken, das wegen der geringen Nutzung keinem Verschleiß unterliege, nicht in Betracht.
Beweisfragen 5.22a-c, 5.23-5.27, 12,15, 13-35, 47 und 48 „Komplex Dach“, Abzug von 20.916,80 € + Aufrechnung mit 5.229,20 € durch die Anschlussberufung der Klägerin
Das Landgericht hat bezüglich der das Dach betreffenden Positionen 5.22a-c, 5.23-5.27, 12, 15, 13-35, 47 und 48 auf einen den Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.146,00 € erkannt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. I. weise das Vordach teilweise nur ein Gefälle von 0,0-0,5% auf. Hierdurch komme es dazu, dass Wasser, insbesondere in den Kehlbereichen, stehen bleibe und nicht ablaufe. Wie der Sachverständige herausgearbeitet habe, gälten Dachflächen mit einer Neigung von unter 2 % als Sonderkonstruktionen, bei denen zusätzliche Maßnahmen aufgrund des zu erwartenden permanent stehenden Oberflächenwassers notwendig seien. Nach den Flachdachrichtlinien gelte dies nicht nur für die geneigten Hauptdachflächen, sondern auch für angrenzende Rinnen und Kehlausbildungen. Ein gefälleloser Bereich könne zusätzlich gesichert werden durch eine andere PVC-Abdichtungsbahn. Im Bereich der Kehlen hätte man die verlegte 1,2 mm dicke Abdichtungsbahn durch eine mindestens 1,5 mm dicke Bahn ersetzen müssen. Einen solchen Bahnenwechsel mit einer qualitativ höherwertigen Bahn in allen Kehlbereichen habe der Sachverständige jedoch nicht feststellen können. Dieser habe auf den Dachflächen über der Ausstellung auch zwei Bereiche vorgefunden, auf denen die Abdichtungsbahn in der Fläche nicht fachgerecht verlegt worden seien. Diese sei teilweise hohl gelegen, die Gefällestufe sei nicht sachgerecht ausgebildet worden. Auch Dämmplatten seien mit einer nur unzureichenden Auflagerbreite ausgeführt worden, was ebenfalls einen Mangel darstelle. Dipl. Ing. I. habe einen Verstoß gegen die Flachdachrichtlinien auch in Bezug auf die Wandanschlüsse und deren Befestigung festgestellt. Die Befestigungen seien in einem zu weiten Abstand vorgenommen worden. Die Endausbildungen an den Ecken seien außerdem unzureichend gegen das Hinterlaufen von Wasser geschützt. Die Fuge zwischen den Verbundblechen sei zu breit dimensioniert und ungeeignet abgedichtet. Zum Zeitpunkt der Ortsbegehung am 24.02.2005 habe der Sachverständige allerdings keine aktuellen Wassereinbrüche, aber sichtbare Feuchteflecken an den Decken feststellen können, die auf eine frühere Undichtigkeit schließen ließen. Zusammenfassend sei der Sachverständige zu dem überzeugend begründeten Ergebnis gelangt, dass Ausführungsfehler vorlägen in Bezug auf die An- und Abschlüsse der aufgehenden Bauteile und der Detailausbildung von Gefällestufen. Die Verlegung und Verarbeitung der PVC-P Kunststoffbahn entspreche nicht in allen Teilen den Verlegevorschriften der Firma XJ.-WV.. Zudem habe der Sachverständige Abweichungen zu dem Planungsgrundsätzen der heranzuziehenden Flachdachrichtlinien, die insbesondere in dem gefällelosen Dachbereich nicht beachtet worden seien, gefunden. Nach den Berechnungen des Sachverständigen werde ein Kostenaufwand von 26.206,00 € erforderlich sein, um das Dach in einen mangelfreien Zustand zu bringen. Hierin enthalten seien 60,00 €, die sich auf die Beweisfrage 5.27 bezögen, die sich mit dem standsicheren Einbau der Dachdurchdringung bei der Abgasanlage befasst habe. Wenn der Sachverständigen hier zu dem Schluss gelangt sei, dass es an einer hinreichenden Standsicherheit fehle, so habe aber die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass nicht sie, sondern ein anderes Unternehmen die Abgasanlage angebracht habe. Von den Mängelkosten seien mithin 60,00 € in Abzug zu bringen. Der Sachverständige habe sich auch mit der Frage befasst, ob anstatt der Mängelbeseitigung nicht auch insgesamt nur eine Minderung in Betracht komme und ob nach einer Mangelausführung ein Minderwert verbleibe. Beides habe er überzeugend verneint. Die Klägerin könne schließlich nicht damit gehört werden, dass am Dach nur optische Mängel vorlägen. Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel wären nämlich geeignet, die Dichtigkeit des Daches zu beeinträchtigen. Es habe jedenfalls in der Vergangenheit auch tatsächlich Wassereinbrüche gegeben, dies belegten die Feuchteflecken, die im Inneren des Gebäudes an der Decke zu erkennen und von dem Sachverständigen dokumentiert worden seien.
Die Klägerin wenden sich mit ihrer Anschlussberufung gegen diesen Ausspruch und vertreten die Ansicht, dass von dem zuerkannten Betrag von 26.146,00 € ein Abzug i.H.v. 20.916,80 € vorzunehmen sei, womit allenfalls 5.229,20 € verblieben. Denn das Landgericht habe zum einen die von 1997 an erfolgte Nutzung des Daches, das permanenter Alterung u. Abnutzung unterliege, unberücksichtigt gelassen. Die bei dem vorliegenden Flachdach ohne Schutzschicht anzunehmende mittlere Lebensdauer betrage abhängig von einer durch die Beklagten nicht nachgewiesenen, regelmäßigen Wartung 20 Jahre. Hieraus ergebe sich bei einer bisherigen Nutzungsdauer des Daches von 16 Jahren ein Abzug aus dem Gesichtspunkt „Neu für Alt“ in Höhe von 16/20 = 80 %, also 20.196,80 €. Anderenfalls wäre das angefochtene Urteil widersprüchlich. Maßgeblich für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit sei der Zustand 1997, in welchem die Begutachtung des Sachverständigen I. abgeschlossen gewesen sei. Die behaupteten Wassereinbrüche könnten ihr, der Klägerin nicht zugerechnet werden, weil Ursache für diese Undichtigkeiten auch durch unterlassene Wartung verstopfte Laubfangkörbe, besondere Witterungseinflüsse, mechanische Einwirkungen oder vorgenommene Veränderungen (nachträgliche Installation von Klimageräten) gewesen sein könnten. Die vor 1997 vorhandene Undichtigkeit sei bis zum Ende der Baumaßnahme beseitigt worden. Aber auch der Restbetrag von 5.229,00 € stünde den Beklagten nicht zu. Denn durch die Verhinderung der angebotenen Nachbesserungsarbeiten sei ihr der Regress gegenüber dem von ihr beauftragten Nachunternehmer – die Fa. Y.-Q. GmbH – aufgrund dessen Insolvenz am 01.04.2004 unmöglich gemacht worden. Wegen des ihr hierdurch entstandenen Schadens erklärt die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der Forderung der Beklagten in der o.g. Höhe.
Die Beklagten meinen demgegenüber, dass der von der Klägerin vorgenommene Abzug „Neu für Alt“ in Höhe von 80 % schon im Ansatz fehlerhaft sei. Denn die Lebensdauer eines Daches betrage nicht nur 20, sondern mindestens 75 Jahre. Dies sei aber unerheblich, weil nach dem Gutachten des Sachverständigen I. vom 27.07.2007 (dort S. 63 f.) nur ca. 10 % der Dachfläche erneuert werden müsse. Die Mängelbeseitigung führe daher nicht zu einer längeren Lebensdauer des gesamten Daches. Andererseits bringe aber auch jede neue Dachnaht wegen der damit verbundenen Anstückelungen und Einschnitte Risiken für die Dichtigkeit des Daches mit sich. Hinzu kämen die Entstehung neuer Löcher im Trapezblech, welches sich größtenteils im Sichtbereich befinde sowie weitere Beschädigen am Gasbeton durch Erneuerung der Anschlussprofile hinzu. Dies führe nicht zu einer Werterhöhung, sondern tatsächlich zu einer Wertminderung des Daches. Darüber hinaus sei es inzwischen zu weiteren erheblichen Wassereinbrüchen gekommen. Schließlich stünde der Klägerin auch kein Schadensersatz wegen der inzwischen eingetretenen Insolvenz ihres Nachunternehmers, der Fa. Y., zu. Denn ausweislich des klägerischen Schreibens vom 28.04.2000 (Anlage X 2 zum Schriftsatz v. 28.7.2010 - Anlagenordner) habe diese ihr Gewerk geprüft, aber vermeintlich keine Mängel festgestellt, also die Mängelbeseitigung gerade verweigert.
Beweisfrage 5.38 (Klemmen für Elektrokabel): 86,20 €
Ein Mangel ist nach der Einschätzung des Landgerichts im Anschluss an die Einschätzung des Sachverständigen N. auch nicht darin zu sehen, dass die Stahlstützen als Halterung für die Elektrokabel mit Klemmen angebracht wurden. Dass hier beim Aufbringen Kratzer entstehen, sei unvermeidlich und hinzunehmen.
Die Beklagten meinen hingegen, dass das Urteil außer Acht lasse, dass aufgrund der von der Berufsgenossenschaft am 12.07.2013 festgestellten Verletzungsgefahr (Anlage B 3, Bl. 706 d.A.) durch die in Handreichweite befindlichen Leitungsklemmen mit sehr scharfkantigen Flächen ein Mangel vorliege, welcher beseitigt werden müsse. Für die Gefährdungsbeurteilung durch das Ingenieurbüro J. vom 12.07.2013 (Anlage B 4, Bl. 707 f. d.A.) und die Neubefestigung der Klemmen durch die Fa. M. seien Kosten in Höhe von 275,00 € (Rechnungen M. vom 15.08.2013, Anlage B 5, Bl. 709 d.A., Rechnung J. vom 15.07.2013, Anlage B 6, Bl. 710 d.A.) entstanden. Die Fa. M. habe die neuen Klemmen so befestigt, dass keine Gefährdung davon ausgehe und die Stahlstützen nicht beschädigt würden.
Beweisfrage 5.41 (Eckverkleidung/Lager), 215,51 €
Das Landgericht hat einen Anspruch der Beklagten für die fehlende Eckverkleidung für das Kabel im Lager in Höhe von 215,21 € verneint. Wegen zusätzlich eingebrachter Kabel könne eine Nachbearbeitung durch die Beklagten und damit eine Ursächlichkeit der Klägerin für den vorliegenden Mangel nicht festgestellt werden.
Die Beklagten halten dem entgegen, dass der Einbau einer Eckverkleidung für das Kabel im Lager als üblich und damit vereinbart anzusehen sei. Das von ihnen verlegte Kabel könne vernachlässigt werden und beeinflusse den bemängelten Zustand nicht.
Die Klägerin hingegen meint, dass die Eckverkleidung nur wegen der von den Beklagten nachträglich eingebrachten neuen Leitungen notwendig geworden sei.
Beweisfrage 5.46 (horizontale Gasbetonfugen innen/ablösende Beschichtung), 551,72 € und 1.100,00 €
Das Landgericht hat hier einen Anspruch der Beklagten wegen des Ersatzes von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 551,72 € und 1.100,00 € wegen der fehlenden Behandlung der horizontalen Gasbetonfugen innen, der nicht geschliffenen Kanten und der sich teilweise ablösenden Beschichtungen in der Werkstatt abgelehnt, weil es sich hierbei um einen rein optischen, unwesentlichen Mangel handele, der die Funktion in keiner Weise beeinträchtige.
Die Beklagten halten die Argumentation des Gerichts angesichts der Feststellungen des Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 160 – Aktenordner) für nicht nachvollziehbar. Mangels klägerseits vorgelegter Unterlagen sei von einem nicht ordnungsgemäßen Anstrich der Wände auszugehen, was durch das Ablösen der Beschichtung bestätigt werde. Die an deutlich sichtbarer Stelle befindlichen beiden Mängel beeinträchtigten das Erscheinungsbild erheblich und seien damit auch wesentlich.
Die Klägerin meint hingegen, dass die im Bereich der Werkstatt befindlichen Abplatzungen keine erheblichen Mängel darstellen würden und damit hinzunehmen wären.
Beweisfrage 5.47 (Roststellen am Vordach): 129,31 €
Die Beklagten können den Ersatz von 129,31 €, die für die Beseitigung von Roststellen am Vordach entstehen, nach Ansicht des Landgerichts nicht verlangen, weil dieser Punkt durch den von den Parteien geschlossenen Zwischenvergleich abgegolten sei.
Die Beklagten vertreten hier in der Berufungsbegründung – auch im Gegensatz zur Klägerin - die Meinung, dass die Roststellen am Vordach nicht von dem Zwischenvergleich erfasst worden seien. Denn diesen Mangel hätten sie im Schriftsatz vom 19.10.2012 nur als Hinweis zur Sachaufklärung angeführt. Gegenstand des Zwischenvergleichs sei nur die kleine Roststelle auf Bild 366 gewesen, alle anderen Punkte beträfen die verzinkten Profile und die Entfernung von übergreifenden Anstrichen, zumal dieser Mangel auch im Angebot der Fa. O. zu den auszuführenden Malerarbeiten genannt werde. Zinkkanten müssten aber in einer anderen Art und Weise bearbeitet werden als die Stahlträger.
Beweisfrage 5.50 (Staubeinschlüsse am Lackanstrich von Türen, Rahmen und Stützen): 517,24 €
Ansprüche wegen der mit Kosten von 517,24 € verbundenen Malerarbeiten für die Beseitigung von Staubeinschlüssen und Lackabplatzungen im Bereich des Eingangstores der Direktabnahme, aber auch für Teile der Ausstellung werden den Beklagten vom Landgericht nicht zuerkannt, weil diese Kosten teilweise durch den Zwischenvergleich vom 22.02.2013 abgegolten, teilweise (betr. die Ausstellung) aber auch aus dem Gesichtspunkt eines Abzuges „Neu für Alt“ ausschieden.
Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung auch diese Position weiter. Insbesondere sei dieser Mangel durch den geschlossenen Zwischenvergleich noch nicht abgegolten. Dieser habe sich nur auf die in ihrem Schriftsatz vom 19.10.2012 genannten Bereiche sowie die im Kostenvoranschlag der Fa. O. aufgeführten Malerarbeiten außen am Gebäude bezogen. Da an dieser Stelle eine Abnutzung noch nicht vorliege, komme auch ein Abzug „Neu für Alt“ nicht in Betracht, es seien vielmehr Malerarbeiten von Grund auf neu durchzuführen.
Die Klägerin meint hingegen, dass diese Position zum einem vom Zwischenvergleich umfasst sei, es sich darüber hinaus aber auch nur um einen unwesentlichen Mangel handele.
Beweisfrage 5.54 (Beschichtungsreste an div. Fenstern): 258,62 €
Das Landgericht verneint einen Anspruch der Beklagten wegen der von dem Sachverständigen F. am 19.05.1998 am Fenster des Chefbüros und auf den Türen festgestellten Reste von der Fassadenbeschichtung, deren Beseitigung mit Kosten von 258,62 € verbunden seien. Denn ein Mangel könne derzeit nicht mehr festgestellt werden. Im Laufe von 16 Jahren seien die Verunreinigungen durch Reinigungsmaßnahmen längst beseitigt worden.
Die Beklagten wenden hiergegen ein, dass die Annahme des Landgerichts, dass die nach wie vor vorhandenen Verunreinigungen auf verschiedenen Bauteilen nicht mehr feststellbar seien, auf reiner Spekulation beruhe. Derartige Beschichtungen könnten durch ein normales Putzen nicht beseitigt werden. Hierfür spreche auch schon der von dem Sachverständigen angenommene Beseitigungsaufwand.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint überdies, dass es sich ohnehin nur um einen unwesentlichen Mangel handele.
Beweisfrage 5.8 (Offene Fugen an den Fenster im Obergeschoss): 350,00 €
Ein Anspruch auf die Beseitigung offener Fugen an den Fenstern im Obergeschoss und damit auf Ersatz von Kosten in Höhe von 350,00 € besteht nach Ansicht des Landgerichts nicht, weil die Klägerin zum Einbringen von Fensterbänken im Obergeschoss nicht verpflichtet gewesen sei. Die Vereinbarungen bezüglich des Innenausbaus umfassten nicht das Obergeschoss.
Die Beklagten halten die Aberkennung dieser Kosten für nicht zutreffend, weil das hier in Rede stehende Verschließen der offenen Fugen nichts mit dem Einbringen von Fensterbänken zu tun habe.
Beweisfrage 8.4 (Fußbodengefälle in der Werkstatt): 8.907,56 €
Das Landgericht hat den Beklagten einen Anspruch für Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.907,56 € zugesprochen, weil im Ostteil der Werkstatt das Fußbodengefälle, berechnet von der Rinne bis zur östlichen Außenwand, max. 5,5 cm betrage. Diese Höhendifferenz führe dazu, dass Fahrzeuge zurückrollten. Soweit die Klägerin dagegen argumentiere, aus Arbeitsschutzgründen müsste ohnehin die Handbremse stets angezogen werden, so stehe dies einem Mangel nicht entgegen. Denn ein Fahrzeug könne nur mit übermäßigem Aufwand auf die Hebebühne gestellt werden, wenn beim Austarieren stets die Handbremse angezogen werden müsse. Auch stehe einem Anspruch der Beklagten nicht entgegen, dass die Autohaus B. GmbH als Mieterin möglicherweise keine Minderungsansprüche gegen die Beklagten habe, weil ihr der Zustand bekannt gewesen sei.
Die Beklagten greifen diese Ansicht des Landgerichts mit ihrer Anschlussberufung an. Der bzgl. der Beweisfrage 8.4 für „Gefälle in der Werkhalle“ zuerkannte Betrag von 8.907,56 € stehe den Beklagten nicht zu. Es fehle zum einen an einem Vortrag der Beklagten dazu, welcher Schaden ihnen selbst hierdurch entstanden sei. Soweit die Autohaus B. GmbH das Objekt in Kenntnis des vorhandenen Gefälles im unterschriebenen Mietvertrag als vertragsgerecht bezeichnet habe, könnten die Beklagten nicht von dieser mit Ansprüchen belastet werden. Im Übrigen könne in dem angeblichen Problem mit der Hebebühne auch keine wesentliche Gebrauchsbeeinträchtigung gesehen werden. Es komme hinzu, dass die Ausbildung eines geringeren Gefälles dazu geführt hätte, dass Flüssigkeiten nicht ordnungsgemäß in die dafür vorgesehenen Abläufe hätten ablaufen können. Ein Gefälle des Bodens einer Werkstatt sei daher immer erforderlich mit der Folge, dass zur Vermeidung eines Wegrollens von Fahrzeugen diese ohnehin mittels Feststellbremse bzw. Unterlegkeil gesichert werden müssten.
Die Beklagten halten dem entgegen, der Mangel liege vorliegend bereits darin, dass durch den vorhandenen Höhenunterschied von 5,5 cm auf 15 m die Planungsvorgaben von nur 2 cm auf 15 m, so wie sie auf der linken Seite durchaus eingehalten würden, nicht beachtet worden seien. Es müsse daher eine Angleichung der Höhendifferenz erfolgen, was mit einem Kostenaufwand für die Demontage und die anschließende Montage der Hebebühne in der vom Sachverständigen festgestellten Höhe verbunden sei.
Beweisfrage 14: (Sanierung Fußboden Ausstellung u. Sozialräume inkl. Nebenleistungen): weitere 20.090,00 €
Die Kammer spricht hier den Beklagten einen Anspruch in Höhe von 40.000,00 € für die Erneuerung der Bodenabdichtung einschließlich Fliesenbelag und Ständerwänden im Erdgeschoss zu. Der Sachverständige F. habe festgestellt, dass auf der Bodenplatte eine 0,2 mm dicke PE-Folie vorhanden sei, die der Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit diene. Eine solche Ausführung entspreche jedoch nicht den Vorgaben der DIN 18195-4. Danach dürfe nur bei Gebäuden mit geringen Anforderungen an die Raumnutzung auf die Flächenabdichtung verzichtet werden, wenn unterhalb der Bodenplatte eine mindestens 15 cm dicke kapillarbrechende Schicht angeordnet werde, die jedoch vorliegend fehle. Art und Nutzung des hier in Rede stehenden Gebäudes zeigten, dass es sich nicht um ein Gebäude mit geringen Anforderungen an die Raumnutzung handele. Die Argumentation der Klägerin, weil in den letzten Jahren ein Schaden nicht aufgetreten sei, liege auch kein Mangel vor, vermöge nicht zu überzeugen. Es möge sein, dass sich bislang Feuchtigkeitsschäden nicht gezeigt hätten. Dies schließe aber nicht aus, dass solche in Zukunft wegen der nicht den Anforderungen genügenden Folie einträten. Bezüglich der Kosten habe die Klägerin durch Vorlage von Alternativangeboten dargelegt, dass die „grobe“ Schätzung des Sachverständigen, die auf 60.090,00 € gelautet habe, zu hoch sei. Die Kammer schätze diese daher unter Einbeziehung von etwaigen "Sowieso-Kosten" auf 40.000,00 €. Ein Abzug unter dem Gesichtspunkt "Neu für Alt" sei hingegen nicht angezeigt. Es sei nicht auszuschließen, dass die Risse im Fliesenbelag im Zusammenhang mit dem Untergrund stünden.
Die Beklagten führen mir ihrer Berufung an, dass die von der Klägerin vorgelegten Alternativangebote nicht zur Schätzung herangezogen werden dürften, da diese dem Sachverständigen nicht zur Prüfung vorgelegt worden seien, obwohl sie, die Beklagten deren Angemessenheit und Ortsüblichkeit bestritten hätten. Die für diese Angebote herangezogenen Unternehmen seien seit 2010 bzw. 2006 insolvent und legten auch nicht die von dem Gutachter ermittelten Massen zugrunde. Daher müsse es an dieser Stelle bei den vom Sachverständigen geschätzten Kosten in Höhe von 60.090,00 € verbleiben.
Die Klägerin vertritt mit ihrer Anschlussberufung die Ansicht, dass bei der Zuerkennung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 40.000,00 € der Hinweis des Sachverständigen F. auf S. 36 im Ergänzungsgutachten vom 15.05.2009 zu den möglichen Abweichungen bei der Bestimmung der Gesamtsumme nach Einholung von Angeboten unter Wettbewerbsbedingungen nicht berücksichtigt und statt dessen verfahrensfehlerhaft nur eine eigene Kostenschätzung zugrunde gelegt worden sei. Nach dem Ergebnis der von ihr, der Klägerin, vorgenommenen Ausschreibung ergäben sich aber unter Berücksichtigung zusätzlicher Sicherungsmaßnahmen von geschätzt 1.500,00 € und der jeweils teuersten Angebote Sanierungskosten von insgesamt 35.342,93 € bzw. bei Ansatz wirtschaftlicherer Angebote unter Wettbewerbsgesichtspunkten von nur 28.812,01 € für den kompletten Rückbau und die vollständige Neuherstellung der Sohle sowie des Fußbodens. Bringe man von dem zuletzt genannten Betrag noch die Sowieso-Kosten für die Abklebung der Bodenplatte in Höhe von 1.964,70 € in Abzug, verblieben lediglich Gesamtkosten von 26.847,31 €. Der weitergehende Betrag von 13.152,69 € stehe den Beklagten schon deswegen nicht zu. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe sie aber auch - der vertraglichen Vereinbarung entsprechend - eine kapillarbrechende Schicht von 20 cm eingebracht, indem unterhalb der Betonrohsohle eine Baufolie zum Schutz gegen Erdfeuchte und oberhalb der Betonrohsohle eine weitere PVC-Folie als Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit eingebaut worden sei. Eine zusätzliche „Abklebung gem. DIN 18195-4“ sei nicht erforderlich gewesen, weil die bemängelten Flächen – wie bei Autohäusern wegen der Anforderungen an die Raumnutzung stets der Fall - mit feuchtigkeitsunempfindlichen Fliesen belegt worden seien. Soweit unter Einsatz nicht vollumfänglich DIN-gerechter Konstruktionen das erzielte Ergebnis nicht nur nicht nachteilig, sondern eindeutig zufriedenstellend und gebrauchstauglich sei, liege keine mangelhafte Ausführung vor.
Gegen die Argumentation der Anschlussberufung wenden die Beklagten ein, dass es sich bei den von der Klägerin vorgelegten Angeboten um reine Gefälligkeitsgutachten fern jeglicher Realität handele, die sich noch nicht einmal auf die im Gutachten festgehaltenen Massen bezögen. Sowieso-Kosten seien nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin ohnehin von vorherein eine abgedichtete Bodenplatte, jedenfalls eine solche, die keine Feuchtigkeit eindringen lasse, geschuldet habe. Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 30.04.2008 seien die gesamte Bodenplatte und die Dämmung feucht, so dass sie ihren Zweck nicht mehr erfülle, was auch Einfluss auf die Wärmeschutzberechnung habe. Wegen dieser Feuchtigkeit, der nicht vorhandenen notwendigen Mindestdicke der Mörtelschicht inkl. Fliesen und der meterlangen Risse quer durch die Ausstellung, Annahme, Küche, WC und den Büros müsse der Bodenaufbau komplett neuerstellt werden. Der Sachverständige F. habe die Art und die Nutzung des Gebäudes auch nicht als ein solches mit geringen Anforderungen an die Raumnutzung bewertet, sondern einen Verstoß gegen das zitierte Regelwerk angenommen. Mangels einer Abnahme des Gewerks seien schließlich weder ein Abzug „Neu für Alt“ vorzunehmen noch „Sowieso-Kosten“ zu berücksichtigen.
Beweisfrage 17.2 (Türanlagen im Rolltor): weitere 2.300,00 €
Das Landgericht hat weiter für die mangelnde Dämmung bei den beiden Außentoren Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 4.600,00 € zuerkannt. Demgegenüber habe der Sachverständige V. im Gutachten vom 23.07.2009 die Dämmung für die innen liegende Tür nur dann für notwendig erachtet, wenn sie über längere Zeit der Außentemperatur ausgesetzt werde. Eine solche Anforderung sei aber nicht hinreichend dargetan, weil das innen liegende Tor zwischen beheizten Räumen liege.
Demgegenüber meinen die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung, dass auch für die innen liegende Tür als Bestandteil des Rolltores zwischen Direktannahme und Werkstatt ein Kostenansatz von 2.300,00 € vorzunehmen sei. Die Notwendigkeit der Dämmung ergebe sich dabei aus S. 17 des klägerischen Angebotes. Abgesehen davon bedürfe es hier aber aus technischer Sicht einer Dämmung, weil das Tor wegen des betriebsbedingt offen stehenden Rolltors zur Direktannahme über längere Zeit der Außentemperatur ausgesetzt sei. Die Türrahmen seien aber nicht thermisch getrennt und die Stahlstützen nicht gedämmt.
Die Klägerin meint hingegen, dass eine Dämmung des innenliegenden Tores bauphysikalisch nicht notwendig sei. Das innenliegende Tor befinde sich zwischen zwei identischen Temperaturzonen, ein Mangel liege nicht vor.
Beweisfrage 19 (Fehlende Heizkörper im Eingangsturm sowie Eingang zum Obergeschoss): 750,00 €
Einen Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 750,00 € für zwei fehlende Heizkörper im Eingangsturm sowie im Eingang zum Obergeschoss hat das Landgericht verneint. Denn der Sachverständige F. sei im selbständigen Beweisverfahren zu dem Schluss gekommen, dass der Wärmeschutznachweis nicht zu beanstanden und daher auch die in den Plänen vorgesehene Beheizbarkeit über den in der Ausstellung vorhandenen Lufterhitzer ausreichend seien.
Die Beklagten halten dagegen – anders als die Klägerin - in ihrer Berufungsbegründung den Wärmeschutznachweis noch nicht für erbracht und damit auch die vorliegende Frage für noch nicht abschließend geklärt.
Beweisfrage 22 (Verschließen von Löchern im Bereich der Werkstatt): 10,00 €
Die beim Verlegen der Heizungsleitungen im Trapezblech im Bereich der Werkstatt offenbar durch eine falsche Bohrung entstandenen Löcher sind nach Ansicht des Landgerichts nur ein unwesentlicher Mangel, der im Bereich der Werkstatt weder zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit noch zu einer Wertbeeinflussung führen würde.
Dieser Einschätzung treten die Beklagten mit ihrer Berufung durch Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages entgegen.
Beweisfrage 40 (Nicht fachgerechte Versiegelung am Rolltorrahmen des Rolltores): Wertminderung von 150,00 €
Das Landgericht hat einen Anspruch auf Wertminderung i.H.v. 120,00 € dafür, dass der Rolltorrahmen des Rolltores der Werkstatt zur Hofseite hin auf Höhe von 4 m einen Abstand von 17 mm zeigt, während oben der Rahmen mit der Außenwand bündig liegt, verneint. Zwar sei hier die Versiegelung nicht fachgemäß verarbeitet, so dass sie auf der Oberfläche Unebenheiten bilde. Die Voraussetzungen für eine Wertminderung nach der VOB/B lägen aber nicht vor.
Wegen des nach der DIN 18202 zu bejahenden optischen Mangels halten die Beklagten demgegenüber einen Anspruch auf Wertminderung für weiterhin gegeben, während die Klägerin bereits die formalen Voraussetzungen für eine Minderung verneint.
Beweisfrage 43/Beweisfrage 5.63 (Auswechslung von Fenstern im Eingangsturm nur erschwert möglich): weitere 14.275,00 € + Wertminderungen in Höhe von 8.000,00 € + 4.200,00 € + 3.000,00 € (Berufung) bzw. 12.750,00 € (Anschlussberufung)
Das Landgericht hat den Beklagten wegen Mängeln der Fenster im Eingangsturm Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.500,00 € sowie weitere 250,00 € für eine neue Aufschrift zugesprochen, weiter gehende Mängelbeseitigungskosten sowie Wertminderungen jedoch für unbegründet erachtet.
Insofern habe der Sachverständige V. im Hinblick auf zwölf Scheiben festgestellt, dass sie nicht ausgebaut werden können, weil hierfür seitlich der Platz fehle. Es handele sich dabei um sechs Scheiben mit einer Schräge, vier Scheiben für Oberlichter und zwei untere Scheiben. Ein Austausch sei insoweit nur nach einem kompletten Abheben des Daches möglich. Der Sachverständige habe hinsichtlich der für eine Mangelbeseitigung anfallenden Kosten kalkuliert, dass Blindrahmen mit neuen Scheiben und Füllungen auszuführen seien, was Kosten von 26.775,00 € verursache. In dem Eingangsturm befänden sich weitere 12 Felder, aus denen die Gläser ohne die Demontage der Dachfläche ausgetauscht werden könnten. Insofern habe der Sachverständige auch keine Blindrahmen vorgesehen. Wegen der optischen Beeinträchtigung, die sich dann aus der Ausführung von Fenstern mit und ohne Blindrahmen ergäben, habe der Sachverständige V. im Ergänzungsgutachten vom 25.02.2009 eine Wertminderung von 8.800,00 € geschätzt. Eine weitere Wertminderung von 4.200,00 € solle sich daraus ergeben, dass die Versätze zu den angrenzenden Bodenprofilen, die unabhängig von der Austauschproblematik bestünden, verblieben. Schließlich habe der Sachverständige für den Fall, dass eine Nachbesserung unterbleibe, eine Minderung von 3.000,00 € angenommen, weil dann die übergestrichenen Fensterrahmen im Innern des Turms sowie die aufgeplatzten Fugenanschlüsse verbleiben würden. Die Klägerin schulde dem Beklagten nur den Ersatz von notwendigen Mängelbeseitigungskosten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bestehe aber eine gleichwertige Nachbesserungsmaßnahme darin, dass die zu beanstandenden Scheiben in der Mitte geteilt und mit Dichtungsmitteln gestoßen würden. In diesem Falle lägen die Kosten bei 12.500,00 € einschließlich Demontage, Entsorgung, Material und Montage. Zudem entfielen die Kosten für Blindrahmen. Daher sei von dieser Nachbesserungsmethode auszugehen, wobei dann allerdings noch die Kosten von 250,00 € für die Ersatzwerbeschrift hinzukämen. Entfielen damit die Blindrahmen, gäbe es auch keinen Grund für eine hierdurch hervorgerufene Wertminderung. Ein Anspruch auf weitere 3.000,00 € wäre bereits deshalb abzulehnen, weil sie nur für den Fall vom Sachverständigen berechnet würden, dass keine Nachbesserung erfolge, die aber von den Beklagten gerade gefordert werde. Bei einem Zweckbau, wie er von der Klägerin für die Beklagten errichtet worden sei, bestehe schließlich auch keine Veranlassung, eine Wertminderung für Versätze zu verlangen. Im Übrigen würden etwaige Beeinträchtigungen dadurch ausgeglichen, dass die Beklagten nunmehr die Beträge erhielten, die für den Austausch von Fenstern nach 16 Jahren erforderlich seien. Da es innerhalb dieses Zeitraumes nicht zu einem Austausch von Fensterscheiben gekommen sei, erlangten die Beklagten nunmehr bei einer Nachbesserung einen entsprechenden Vorteil.
Die Beklagten meinen hingegen, dass für die Beseitigung des Konstruktionsfehlers im Eingangsturm der von dem Sachverständigen V. ermittelte Kostenaufwand für die erste Variante (Einbau neuer Blendrahmen und durchgehende Scheiben) von 26.775,00 € anzusetzen sei, weil nur diese Ausführung dem geplanten und vertraglich vereinbarten Erscheinungsbild ähnlich sei. Die 2. Variante (Einbau von geteilten Scheiben und Sandwich-Platten) komme wegen einer damit einhergehenden Veränderung der gesamten Optik und einer Zerstörung der auf das gesamte Erscheinungsbild abgestimmten Baugestaltung des Eingangsturms – welche von durchgehenden Gläsern ausgehe - nicht in Betracht. Da der Eingangsturm die corporate identity des Autohauses repräsentiere, sei eine möglichst geringe Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes besonders wichtig. Aufgrund des dann noch verbleibenden optischen Mangels aufgrund der Blendrahmen stehe ihnen auch ein Minderungsbetrag von 8.000,00 € zu. Zu Unrecht habe das Landgericht die vom Sachverständigen V. wegen der außerhalb der zulässigen Bereiche nach DIN 18202 liegenden Versätze zu den angrenzenden Bodenprofilen festgestellte Wertminderung von 4.200,00 € ohne Begründung aberkannt. Schließlich sei auch die Wertminderung von 3.000,00 € vorzunehmen, weil sich die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 25.02.2009 (dort S. 10) insoweit auf die verbleibenden übergestrichenen Fensterrahmen im Innern des Turms und die aufgeplatzten Fugenanschlüsse bezögen, die nur mit einem erheblich höheren Aufwand nachgebessert werden könnten.
Auch die Klägerin greift das Urteil in diesem Punkt mit ihrer Anschlussberufung an und trägt hierzu vor, dass das von der Beweisfrage 43 erfasste erschwerte Auswechseln der Scheiben im Eingangsturm weder einen Mangel darstelle noch einen erstattungsfähigen Schaden der Beklagten zu begründen vermöge. Die inzwischen 17-jährige Nutzung des Eingangsturms ohne Glasschaden belege das Fehlen einer mechanischen Beanspruchung der Scheiben. Mangels Vereinbarung über den Aufwand zum Austausch von Scheiben schulde sie ein „einfaches Austauschen“ auch nicht. Allein die angeblich erschwerte Austauschbarkeit von eventuell irgendwann einmal auszutauschenden Scheiben begründe keinen Mangel, zumal eine übliche Glasbruchversicherung im Falle des Austauschs auch den Aufwand für das Auswechseln der Scheiben unabhängig von dessen Höhe erstatte. Einen rein hypothetischen Schaden könnten die Beklagten allenfalls im Wege einer Feststellungsklage geltend machen, wobei die Höhe eines evtl. irgendwann eintretenden Schadens anhand des Verhältnisses des tatsächlichen Mehraufwands zu einem normalen Scheibenaustausch zu ermitteln wäre. Für eine Wertminderung fehlten die Voraussetzungen gem. VOB/B. Ungeachtet dessen sei die beklagtenseits behauptete Art der Nutzung des Turms zu Werbezwecken von ihr nicht geschuldet, aber auch nicht beeinträchtigt, so dass der Abzug von 250,00 € für eine neue Werbeaufschrift nicht in Betracht komme. Hinzukomme, dass ihr gegenüber den Beklagten ein Schadensersatzanspruch zustehe, weil diese ihr durch die verweigerte Nachbesserung den Regress gegenüber dem inzwischen insolventen Nachunternehmer, der Fa. Z. & VD., unmöglich gemacht habe
Demgegenüber sehen die Beklagten einen zu berücksichtigenden Mangel an dieser Stelle bereits dadurch als gegeben an, dass die Ausführung des Eingangsbereiches insgesamt einen Konstruktionsfehler darstelle, wenn schon der Austausch selbst einer einzigen Scheibe nur durch die Zerstörung des gesamten Eingangselements durchzuführen sei.
Beweisfrage 43.4 (Verblendung/Fenster): 1.530,00 €
Einen Kostenersatz für eine Verblendung der zu großen Fuge am Fußpunkt der Fenster in Höhe von 1.530,00 € hat das Landgericht abgelehnt. Denn bei diesem Aufwand, der für die Einrichtung einer Sauber-Lauf-Zone durch das Tieferlegen des Fliesenbelages entstehe, handele es sich um Sowieso-Kosten.
Dieser Annahme treten die Beklagten mit ihrer Berufung unter Hinweis auf einen Plan D2b entgegen (Anlage B 12, Bl. 722 d.A.), aus welchem sich ergebe, dass ein Zwischenraum von 12 mm für die Sauber-Lauf-Zone zu berücksichtigen gewesen sei.
Die Klägerin weist ihrerseits darauf hin, dass es keine vertragliche Regelung zu einer Absenkung des Fliesenbelags im Windfang zur Einbringung einer Sauber-Lauf-Zone gebe und daher derartiges auch nicht geschuldet sei. Damit hätten die Beklagten aber die Kosten für das Einbringen der Sauber-Lauf-Zone selbst zu tragen.
Beweisfrage 44 (Komplex Porenbeton – Außenfassade): weitere 20.800,00 € (Berufung) bzw. 19.200,00 € (Anschlussberufung)
Das Landgericht hat den Beklagten Mängelbeseitigungskosten von 19.200,00 € sowie weitere 798,31 € für solche im Innenbereich zugesprochen. Die aus Porenbeton bestehende Außenfassade weise in allen Teilbereichen Mängel auf (Rissbildungen, Abplatzungen, Fehlstellen im Bereich der Bewehrung, auffällige Nachbearbeitungsstellen, unterschiedliche Fugenbreiten). Der Sachverständige F. habe insoweit zwar zunächst für die Nachbearbeitung der gesamten Fassade einschließlich der Einbringung eines Wärmedämmverbundsystems einen erforderlichen Kostenaufwand von 40.000,00 € geschätzt und für die Beseitigung von Mängeln im Innenbereich (Rissbildungen, Fehlstellen im Bereich der Fensterlaibungen) einen Aufwand von 798,31 € ermittelt. Allerdings habe dieser dann auf den Einwand der Klägerin in seinem Gutachten vom 15.05.2009 als gleichwertige Alternative auch das Aufbringen eines zweilagigen mineralischen Außenputzes auf den Wandplatten von ca. 12 mm Gesamtschichtdicke einschließlich eines 2 mm Edeloberputzes mit Gewebeeinbettung vorgeschlagen. Hierdurch würden sich Kosten von 24.000,00 € ergeben, die mithin anzusetzen seien. Da durch die Aufbringung des neuen Außenputzes für die Beklagten allerdings auch ein Vorteil entstehe, sei von diesem Betrag ein Abzug unter dem Gesichtspunkt "Neu für Alt" in Höhe von 20 % vorzunehmen, so dass 19.200,00 € verblieben. Der Klägerin könne insoweit nicht darin gefolgt werden, dass der Vorteil bei 64 % liege. Denn die "Lebensdauer" des Autohauses von 25 Jahren, wie es die Klägerin annimmt, sei zu gering bemessen. Auch ein Abzug unter dem Gesichtspunkt der "Sowieso-Kosten" sei nicht angemessen, weil das von der Klägerin angegebene Sanierungsintervall von 5 - 15 Jahren zu hoch erscheine.
Die Beklagten wenden dagegen mit ihrer Berufung ein, dass der klägerische Vorschlag zur Beseitigung der Mängel an der Außenfassade mit einem Kostenaufwand von 24.000,00 € keine Alternative zu den vom Sachverständigen F. empfohlenen Beseitigungsmaßnahmen (Gesamtüberarbeitung der Fassade mit Wärmeverbundsystem) bei einem Kostenaufwand von 40.000,00 € sei. Ein Abzug „Neu für Alt“ komme nicht Betracht, weil mit der Sanierung nur der vertraglich von Anfang an geschuldete Zustand hergestellt werde. Eine Verlängerung der Lebensdauer der Fassade bzw. des Gebäudes sei ebenso wenig ersichtlich, wie eine sich für sie günstig auswirkende Werterhöhung. Die noch nicht abschließend erfolgte Bewertung des Wärmeschutzes werde im Übrigen ergeben, dass eine Maßnahme zur Erreichung des Wärmeschutzes die Ertüchtigung des Porenbetons unumgänglich machen werde.
Schließlich würden ihnen, so behaupten die Beklagten weiter, aufgrund der Nichteinhaltung des Wärmeschutzes für das streitgegenständliche Objekt weitere Schäden entstehen, welche sie mit der erstmals in der Berufungsinstanz widerklagend erhobenen Feststellungsklage weiter betreiben.
Auch die Klägerin greift den Urteilsausspruch mit ihrer Anschlussberufung an. Für den Komplex „Porenbeton Außenfassade“ habe das Landgericht nämlich zu Unrecht als Vorteilsausgleich unter dem Gesichtspunkt „Neu für Alt“ nur einen Abzug 20 % - statt 64 % - vorgenommen. Für die von dem Gericht unterstellte Gesamtnutzungsdauer von 80 Jahren für das Autohaus fehle es an jeglicher Begründung und sei viel zu lang. Realistisch sei eine Nutzungsdauer zwischen 20 und maximal 40 Jahren. Bei einer sich daraus ergebenden mittleren Gesamtnutzungsdauer von 30 Jahren gelangte man zu einem Abzug „Neu für Alt“ von 16/30 = 53,33 % oder 12.799,20 € bei Mängelbeseitigungskosten von ursprünglich 24.000,00 €. Danach verbleibe ein Schaden von 11.200,80 €, den jedoch die Beklagten allein zu vertreten hätten, weil sie ihr, der Klägerin, den Regress gegenüber dem inzwischen insolventen Nachunternehmer, der Fa. H., durch die verweigerte Nachbesserung unmöglich gemacht habe. Insoweit erklärt die Klägerin die Aufrechnung.
Die Beklagten entgegnen hierauf, dass die von der Klägerin angebotene Alternative keine gleichwertige Nachbesserungsmethode darstelle. Außerdem handele es sich bei dem Vorschlag der Fa. DV. WA. OU. GmbH nur um eine allgemeine, nicht auf das konkrete Objekt eingehende Stellungnahme. Ein Abschleifen von nur 30 m² genüge nicht. In Betracht käme nur eine Überarbeitung der Fassade mit Wärmeverbundsystem bei einem Kostenaufwand von 40.000,00 €, zumal die aus ihrer Sicht unrichtige und noch zu prüfende Wärmeschutzberechnung eine Dämmung notwendig machen werde. Ein Abzug „Neu für Alt“ komme nicht in Betracht, weil nur der von Anfang an geschuldete Zustand hergestellt werde. Die von der Klägerin zugrunde gelegte Gesamtnutzungsdauer von 20 – 40 Jahren sei zu gering, angemessen seien 80 Jahre.
5. Weitere Forderungen der Beklagten aus den Schriftsätzen vom 28.07.2010 und 13.06.2013:
Die Beklagten haben erstinstanzlich über die ursprünglich im Anschluss an das durchgeführte selbständige Beweisverfahren erhobenen Mangelansprüche mit den Schriftsätzen vom 28.07.2010 und 13.06.2013 weitere Gegenansprüche wegen mangelhafter Leistungserbringung durch die Klägerin geltend gemacht.
Zu den gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten wird im Einzelnen folgendes vorgetragen:
a) Fuge zwischen Fensterelement und Maueröffnung (Beweisfragen 3 a) und b): 3.472,00 €
Das Landgericht hat hier einen doppelten Ansatz zum Komplex „Fensteranlagen“ gesehen, weil in dem Angebot der Fa. G. zu diesem Komplex (Anlage K 54 zum Schriftsatz vom 15.03.2009 - Anlagenordner) derartige Arbeiten bereits enthalten seien.
Die Beklagten wenden demgegenüber ein, dass die von dem Sachverständigen F. ermittelten Sanierungskosten von 3.472,00 € zum Verschließen der Fuge zwischen Fensterelement und Maueröffnung zusätzlich anfallen würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen V. seien nämlich ca. 95 % der Fenster- und Türanlagen zwischen den Bauteilen nicht vollständig geschäumt und es fehle auch der Schaum an den Fensterbankanschlüssen, weswegen die Fugen auf die erforderliche Fugengröße zu erweitern seien. In der vom Landgericht für den Außenputz (Beweisfrage 44) zugrunde gelegten Kalkulation des Sachverständigen F. für das Aufbringen von zweilagigem Außenputz sei aber die Verbreiterung der Fugen nicht berücksichtigt. Diese Leistung könne daher auch in dem Angebot der Fa. G. nicht enthalten sein. Sowohl bei Anbringung eines Wärmeschutzverbundsystems als auch bei Aufbringung eines zweilagigen mineralischen Außenputzes sei ein Verbreitern der Fugen notwendig. Die Kosten zur Verschließung der Anschlussfugen im Obergeschoss in Höhe von 1.000,00 € seien nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 26.04.2010 (dort S. 10 f., Bl. 1346 BA, Bd. V) in den Kosten der Neuverlegung des Estrichs nicht enthalten, so dass auch insofern kein doppelter Ansatz zum Komplex „Fensteranlagen“ vorliege.
Die Klägerin meint demgegenüber, dass das Verschließen der Fugen nur dann erfolgen müsse, wenn bei der Sanierung der Fensteranlage und der Glasfassade kein Wärmeverbundsystem aufgebracht werde. Die notwendigen Kosten hierfür seien aber bei der Kalkulation des „Sanierungspakets der Fensteranlage und Glasfassade“ mit Angebot der Fa. G. hinterlegt und einbezogen. Gleiches gelte auch für die Kosten zur Verschließung der Anschlussfugen im Obergeschoss in Höhe von 1.000,00 €. Nach dem Hinweis des Senates hat die Klägerin ihre diesbezüglichen Ausführungen noch einmal vertieft.
b) Montage/Demontage Hebebühne, weitere 602,00 € (Berufung); 4.000,00 € (Anschlussberufung)
Die Kammer hat hier auf der Basis des Sachverständigengutachtens F. einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.000,00 € geschätzt, weil in der Werkstatt ein Mangel in Form eines Gefälles im Bereich der Hebebühnen vorliege.
Die Beklagten meinen demgegenüber, dass angesichts des vom Sachverständigen ermittelten Betrages von 4.602,00 € der niedrigere Kostenansatz des Gerichts nicht nachvollziehbar sei.
Die Klägerin wendet sich auch ihrerseits mit der Anschlussberufung gegen diesen, mit dem geltend gemachten Mangel beim Hallenboden im Zusammenhang stehenden Punkt und verweist zur Begründung auf ihre Ausführungen zur Beweisfrage 8.4.
c) Entfernung von Spänen auf Stahlblechen des Vordachs: 250,00 €
Insoweit hat das Landgericht der Beklagten den Anspruch mit dem Hinweis darauf abgesprochen, dass dieser Mangel mit dem von den Parteien im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens geschlossenen Zwischenvergleich vom 22.02.2013 abgegolten sei.
Die Beklagten meinen demgegenüber, dass der Vergleich sich nicht auf diesen Punkt, sondern nur auf die im Angebot der Fa. O. enthaltenen Positionen bezogen habe, während die Klägerin das Urteil durch Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages verteidigt.
d) Erneuerung der Heizungsrohrleitung gem. Rechnung UJ.: 1.440,30 €
Nach dem landgerichtlichen Urteil steht den Beklagten ein Anspruch auf 1.440,30 € aus der Rechnung der Firma UJ. vom 31.12.2007 für die Reparatur einer undichten Heizungsrohrleitung am Heizkreisverteiler nicht zu. Der Sachverständige F. habe zwar in einem Ortstermin vom 26.05.1998 festgestellt, dass sich Ausbildungen und Kupferkorrosionen an Heizungsrohren befänden. Die von den Beklagten behauptete Undichtigkeit könne jedoch nicht vorgelegen haben, anderenfalls wäre nicht erklärlich, weshalb erst im Dezember 2007 eine Reparatur erfolgt sei. Insoweit fehle es am Nachweis dafür, dass ein Mangel des klägerischen Werkes für die behauptete Reparaturrechnung verantwortlich sei.
Die Beklagten wenden demgegenüber ein, dass die hier geltend gemachten Kosten bereits deshalb zu berücksichtigen seien, weil die Klägerin durch ihre Erklärung im selbständigen Beweisverfahren, wonach eine Überprüfung der Rechnung der Fa. UJ. vom 31.12.2007 nicht erforderlich sei, diesen Anspruch anerkannt habe.
Die Klägerin verteidigt das Urteil mit dem Vortrag, dass aufgrund des zeitlichen Abstandes von ca. 10,5 Jahren zwischen der Fertigstellung der Arbeit und den Reparaturarbeiten der Fa. UJ. ein Zusammenhang zu ihrer Werkleistung nicht erkennbar sei. Außerdem fehle es hier an der erforderlichen Nachbesserungsaufforderung durch die Beklagten.
e) Demontage und Versetzen der Klimageräte: 1.990,10 €
Auch dieser Anspruch wurde den Beklagten vom Landgericht abgesprochen. Denn es möge zwar sein, dass sich gegenwärtig eine Klimaanlage auf dem Dach befinde. Derartiges sei aber anlässlich der Begutachtung durch den Sachverständigen Herrn I. noch nicht zu erkennen gewesen. Wenn die Beklagten demnach trotz der von ihnen gerügten Mangelhaftigkeit eine Klimaanlage eingebaut hätten, ohne zuvor das Dach zu sanieren, gingen die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten zu ihren Lasten.
Die Beklagten sind in ihrer Berufung weiterhin der Ansicht, dass die Kosten für die Demontage und das Versetzen der Klimageräte im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel am Dach trotz des nachträglichen Einbaus der Klimaanlage zu ersetzen seien. Ein Zuwarten bis zur Dachsanierung sei nicht möglich gewesen, weil aufgrund der Sonneneinstrahlungen im Sommer mit unerträglichen Raumtemperaturen für die Mitarbeiter der Einbau der Klimaanlage zur Einhaltung der Norm des Arbeitsschutzes notwendig gewesen sei. Wegen des Bestreitens der Dachundichtigkeit durch die Klägerin habe eine Dachsanierung frühestens nach dem Ortstermin mit dem Sachverständigen im Dezember 2010 durchgeführt werden können.
Die Klägerin wendet hiergehen ein, es sei bereits nicht erkennbar, ob es sich überhaupt um einen Anspruch der Beklagten handele, da der vorgelegte Kostenvoranschlag an das Autohaus B. GmbH als Mieterin gerichtet gewesen sei. Dementsprechend stehe nicht fest, in wessen Eigentum sich die Klimaanlage befinde. Im Übrigen bleibe auch der Zeitpunkt des Einbaus der Klimaanlage unklar. Nach der Fotodokumentation des Sachverständigen I. sei belegt, dass diese bei den Ortsterminen am 24.02.2005 und 17.05.2006 jedenfalls noch nicht vorhanden gewesen sei. Bis zur Sanierung des Daches hätten dann aber Klimageräte noch nicht aufgebracht werden dürfen. Abgesehen davon sei eine Demontage/Montage der Klimageräte technisch auch gar nicht notwendig, weil die Mängel in den Randbereichen, bei den An- und Abschlüssen des Dachs und der Detailausbildung von Gefällestufen festgestellt worden seien.
f) Schadensersatz wegen gekürzter Pachtzahlungen bis 30.06.2013: 76.685,11 €
Einen Anspruch auf Schadensersatz wegen gekürzter Pachtzahlungen hat das Landgericht den Beklagten nicht zuerkannt. Hierzu seien sie aus mehreren Gründen nicht berechtigt. Zum einen sei die Autohaus B. GmbH nicht befugt, gegenüber den Beklagten die Miete zu kürzen, denn sie habe die Mietsache in Ansehung der Mängel angemietet und sich hierbei Mietkürzungen nicht vorbehalten. Der Mietvertrag datiere vom 27.05.1997 mit Mietbeginn zum 01.06.1997. Zu diesem Zeitpunkt sei der Autohaus B. GmbH der Zustand der Mietsache bekannt gewesen. Die Mietvertragsparteien hätten aber gleichwohl in § 4 des Mietvertrages den vorhandenen Zustand als vertragsgemäß anerkannt. Damit habe die Mieterin den vorhandenen Zustand akzeptiert. Dem Schadensersatzanspruch stehe aber auch entgegen, dass die Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hätten, indem sie seit Oktober 1997 die Mietminderung hinnähmen, statt den von ihnen für das Mietverhältnis behaupteten vertraglichen Zustand herbeizuführen. Kein Bauherr, der eine Weitervermietung beabsichtige, würde auf eine Mängelbeseitigung unter Bezugnahme auf § 13 Nr. 5 VOB/B verzichten und stattdessen Mietkürzungen hinnehmen. Schließlich stehe dem Schadensersatzanspruch auch entgegen, dass die Beklagten durch die Mietminderung letztlich keinen Schaden erlitten hätten. Denn die behauptete Mietkürzung entspreche einem Vorteil, der die Schäden ausgleiche. Der Beklagte zu 1) sei Alleingesellschafter der Autohaus B. GmbH. Die Entnahmen aus der GmbH stellten den Lebensunterhalt beider Beklagten dar. Die geminderte Miete führe zu geringeren Betriebskosten bei der GmbH, der Gewinn, den der Beklagte zu 1) für sich und die Beklagte zu 2) entnehmen könne, sei umso höher.
Die Beklagten halten demgegenüber die Annahme des Landgerichts für lebensfremd, wonach die vereinbarte Miete dem vom Mieter akzeptierten Zustand des Objektes entsprochen habe, weil sowohl auf ihrer Seite als auch auf Seiten der Autohaus B. GmbH der Beklagte zu 1) als Vertreter der Eigentümer bzw. als Geschäftsführer des Unternehmens tätig gewesen sei. Dieser habe aber als Vertreter der Eigentümer die Mängel gerade nicht akzeptiert. Es sei damals zur Vermeidung noch größerer Schäden nur um eine möglichst schnelle Aufnahme des Betriebs des Autohauses gegangen. Der Regelung in § 4 des Mietvertrages komme daher keine Bedeutung zu. Ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht liege ebenfalls nicht vor. Denn eine Veränderung des Zustands sei ihnen schon deswegen nicht möglich gewesen, weil der Sachverständige F. erstmals im Gutachten vom 26.04.2010 (dort S. 10, Bl. 1346 BA, Bd. V) festgestellt habe, dass die konstruktiv bedingte Fuge im Hinblick auf schall- und brandschutztechnische Anforderungen zu schließen sei und die hierfür anfallenden Kosten in der reinen Neuverlegung des Estrichs nicht enthalten seien. Bei frühzeitiger Beseitigung der der Mietminderung zugrunde liegenden Mängel im Lager und im Büro des Obergeschosses wären durch die damit einhergehende Beweisvernichtung diese Feststellungen nicht mehr möglich gewesen. Die Mietkürzung habe den Beklagten schließlich auch keinen Vorteil gebracht. Nur der Beklagte zu 1) sei Alleingesellschafter der Autohaus B. GmbH, Eigentümer des Objektes seien aber beide Beklagten, so dass insoweit keine Personenidentität vorliege.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und bestreitet insofern insbesondere die Berechtigung und die Vornahme der Mietminderung. Ein Großteil der Mängel hätte schon in 2002 beseitigt werden können, was zu einem Wegfall vermeintlicher, im Übrigen auch überhöhter Mietminderungsansprüche geführt hätte. Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass man bei Verweigerung der Abnahme das eigentliche Ausmaß der Mängel nicht erkannt habe. Während der gesamten Ausführung des Bauvorhabens hätten zwei Ingenieure vor Ort die geschuldeten Arbeiten im Auftrag der Beklagten überwacht und mehr als 1.000 Lichtbilder gefertigt. Schließlich beträfen auch nur wenige Beweisfragen (3.3, 5.7 + 2.14 u. 4.2) die angeblichen Mängel im Obergeschoss und diese wären unbegründet.
g) Schadensersatz wegen Malerarbeiten der Fa. O. GmbH: 439,71 €
Das Landgericht hat den Beklagten insoweit einen Anspruch auf Ausgleich der von der Fa. O. in Rechnung gestellten Kosten in Höhe von 439,71 € (860,00 DM) zuerkannt, weil diese Arbeiten zum Gewerk der Klägerin gehört hätten.
Diesen Ausspruch greift die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung an. Denn diese Kosten seien nur entstanden, weil die Beklagten ihr – wie ausführlich vorgetragen - den Zugang zu den betroffenen Räumen verwehrt hätten, so dass sie die Malerarbeiten nicht habe ausführen lassen können.
Die Beklagten wenden demgegenüber ein, dass nicht sie die Nachbesserung verhindert, sondern die Klägerin eine solche mit dem Hinweis darauf, die Arbeiten seien nicht Vertragsbestandteil, verweigert habe. Außerdem habe der Privatsachverständige L. gemeinsam mit dem Bauleiter der Klägerin, Herrn HD., anlässlich der Begehung vom 26.05.1997 festgestellt, dass der Anstrich im Ausstellungsraum und in den Büros fehle.
h) Weitere Kosten bei Betriebsausfall im Rahmen der durchzuführenden Nachbesserung: 100.000,00 € (Privat-Sachverständigengutachten Prof. AW.)
Im landgerichtlichen Urteil wurde den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz im Hinblick auf die Folgekosten einer umfassenden Mangelbeseitigung versagt. Nach dem von den Beklagten vorgelegten Privatgutachten von Herrn Professor Dipl. Ing. AW. würden solche durch die mit der Mangelbeseitigung einhergehenden zeitweisen Einschränkungen beim Betriebsablauf entstehen. Dieses Gutachten sei jedoch ungeeignet, einen Schaden in Höhe von 100.000,00 € zu belegen, was im Weiteren vom Gericht ausgeführt wird.
Die Beklagten wenden hiergegen ein, dass das Ziel des Gutachtens die Ermittlung eines Bauablaufplans gewesen sei, der für die vollständige Beseitigung der Mängel die geringsten Gesamtkosten verursacht. Auf der Grundlage der im Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel und Kostenermittlungen habe der Privatsachverständige Prof. AW. für die abschnittsweise Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen ohne Betriebsstillstand des Autohauses bei einem Zeitraum von mindestens 18 Wochen zusätzliche Kosten von 135.000,00 € ermittelt. Nicht nachvollziehbar sei die Annahme des Landgerichts, der Privatsachverständige habe einen nicht der Lebenswirklichkeit entsprechenden Ablauf zugrunde gelegt. Da nach derzeitigem Sachstand alle Böden, d.h. nicht nur im Verkaufsraum und im Büro, sondern auch im Bereich der Treppe im Obergeschoss und der Fahrzeugreparaturwerkstatt betroffen seien, müsse das Autohaus komplett geräumt werden. Im Gutachten des Sachverständigen seien die notwendigen zusätzlichen Maßnahmen für die Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Einzelnen aufgeführt und es sei ein möglichst günstiger Ablauf der durchzuführenden Arbeiten mit Gewährleistung der Fortführung des Betriebs entwickelt worden. Aus dem Plan W1J (Anlage B 13, Bl. 723 d.A.) ergäben sich die Arbeiten an den gekennzeichneten Gebäudeteilen, die sich in den Tabellen mit den Kosten für die jeweils farblich gekennzeichneten Gebäudeteilen wiederfänden.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass der neue Vortrag der Beklagten verspätet sei. Ferner sei auch nicht erkennbar, wie die Beklagten die widersprüchlichen Zahlen – 135.000,00 € bzw. 100.000,00 € - rechtfertigen wollten. Mangels Durchführung von Nachbesserungsarbeiten liege noch kein Schaden vor, der auch allenfalls beim Autohaus eintreten würde.
6. Erstmals in der Berufung geltend gemachte Ansprüche:
Die Beklagten vertreten weiterhin die Ansicht, das Landgericht, welches diese Punkte nicht mehr berücksichtigt hat, hätte auf ihren Schriftsatz vom 23.08.2013, worin weitere Schäden aufgeführt seien, die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Mit der Berufungsbegründung werden diese erstmals zur Aufrechnung gestellt, wobei die Klägerin das tatsächliche Vorbringen der Beklagten hierzu nicht bestritten hat.
Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Positionen:
a) Kosten für eine Flachdachnotabdichtung: 974,90 € und Kosten für Tätigkeiten der Autohaus B. GmbH in diesem Zusammenhang: 517,50 €
Hierzu tragen die Beklagten vor, dass ihnen für die Tätigkeit der Autohaus B. GmbH nach Auftreten eines Wassereinbruches in der Folge eines Unwetters am 20.06.2013 durch die Autohaus B. GmbH 517,50 € in Rechnung gestellt (Anlage C 5 zum Schriftsatz v. 23.08.13 - Anlagenordner) und von ihnen auch ausgeglichen worden seien. Zudem seien Kosten für eine Flachdachnotabdichtung in Höhe von 974,90 € entstanden. (Anlage C 3 zum Schriftsatz v. 23.08.13 - Anlagenordner). Aufgrund des starken Wassereinbruchs am 20.06.2013 hätten Schränke an der Ostseite der Annahme ausgeräumt und abgebaut werden müssen, weil Wasser massiv von der Decke auf und hinter die Schränke gelaufen sei. Die von der Fa. UA. & FV. GmbH beseitigten Dachundichtigkeiten seien auf die im Gutachten des Sachverständigen I. vom 27.07.2007 festgestellten Mängel zurückzuführen. Überdies sei an diversen Stellen die Dachhaut durchlöchert gewesen, was auf ein zu heißes Föhnen bei der Verarbeitung, nicht hingegen auf nicht eingehaltene Wartungsintervalle zurückzuführen sei. Mit dem Vorliegen weiterer Löcher sei zu rechnen.
b) Schadensersatz wegen nicht fachgerechten Brandschutzes für die Abwasserrohre: 4.797,00 €
Die Beklagten rechnen mit weiteren Kosten i.H.v. 4.797,00 € netto gem. dem Kostenvoranschlag der Fa. QC. Hoch- u. Tiefbau GmbH vom 16.08.2013 auf (Anlage C 7 z. Schriftsatz d. Bekl. v. 23.08.2013, Anlagenordner). Zur Begründung führen sie aus, dass aufgrund des Gutachtens des Ingenieurbüros SA. JC. vom 31.07.2013 (Anlage C 6 z. Schriftsatz d. Bekl. v. 23.08.2013, Anlagenordner) feststehe, dass die Klägerin den Brandschutz für die Abwasserrohre nicht fachgerecht durchgeführt habe. Das im Erdgeschoss hinter der Rezeption befindliche Entwässerungsrohr für die Nutzungseinheit Obergeschoss und das Rohr in der Erdgeschosszwischenwand Sanitärbereich seien abweichend von den Bauplänen nicht in SML, sondern nur in PVC ausgeführt worden, PVC sei nicht gegen Brandübertragung geschützt und daher ungeeignet.
7. Avalprovision für den Zeitraum vom November 1999 bis 31.03.2014: Ausstellungsgebühr von 10,23 € und weitere 55.342,16 €
Das Landgericht hat den Beklagten schließlich über den unstreitigen Betrag von 3.800,36 € hinaus einen Anspruch auf Ersatz der Avalkosten gem. § 648a BGB in Höhe von weiteren 14.804,64 € zugesprochen. Denn die Anspruchshöhe hänge davon ab, inwieweit den Schadensersatzforderungen der Beklagten zu entsprechen sei. Nach den Erwägungen des Urteils stünden der Klägerin noch ein Werklohnanspruch in Höhe von noch 83.055,16 € (244.960,15 € abzüglich von Gegenforderungen in Höhe von 161.904,99 €) zu. 1,5 % Avalprovision vom 25.11.1999 bis zum 30.06.2013 auf den Betrag von 83.055,16 € ergebe mithin gerundet 18.605,- €, von dem 3.800,36 € bereits von der Klägerin bei der Klageforderung berücksichtigt worden seien. Außerdem könnten die Beklagten Ersatz einer angefallenen Ausstellungsgebühr von 10,23 € beanspruchen, denn die zweite Bürgschaft sei nicht erforderlich gewesen.
Die Beklagten wenden hiergegen ein, dass von der Sparkasse LD. eine Avalprovision von 1,5 % p.a. abgerechnet worden sei. Für den Zeitraum vom 25.11.1999 bis 31.03.2014 habe sich damit ein Gesamtbetrag von 55.342,16 € zzgl. Ausstellungsgebühren v. 20,46 €, also insgesamt 55.362,62 € ergeben. Dieser Betrag sei auch von ihnen gezahlt worden. Die Klägerin habe die Bürgschaft nicht zurückgegeben oder reduziert. Die Avalprovision müsse im Übrigen anteilig auf die berechtigten Schadensersatzbeträge zugesprochen werden, nicht wie im Urteil geschehen, nur auf die verbleibende Restwerklohnforderung.
Die Klägerin meint demgegenüber mit ihrer Anschlussberufung, dass ein über 3.800,36 € hinausgehender Betrag durch das Landgericht nicht hätte zuerkannt werden dürfen.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16.04.2015 (Bl. 1062 ff d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen B. F. vom 15.05.2017 (Bl. 1192 ff d.A.) sowie seine mündliche Anhörung im Termin vom 19.04.2018 (Bl. 1368 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 14/97 Landgericht Bonn lag vor und wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg, die Anschlussberufung hingegen ist insgesamt unbegründet.
Der Klägerin steht gem. § 2 Nr. 1 VOB/B (Zitate der VOB/B beziehen sich stets auf die Fassung von 1992, die – soweit nichts anderes ausgeführt wird - inhaltlich mit der aktuellen Fassung übereinstimmt) eine Werklohnforderung in Höhe von 254.485,40 € zu, die durch die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gem. § 13 Nr. 7 VOB/B sowie mit sonstigen Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 290.838,90 € erloschen sind. Der Senat folgt dabei dem von den Parteien nicht widersprochenen Ansatz des landgerichtlichen Urteils, welches den Vortrag der Beklagten dahin ausgelegt hat, dass sämtliche der von ihnen geltend gemachten Schadenspositionen zur Aufrechnung gegen die Klageforderung gestellt werden sollen, auch soweit die Positionen ursprünglich allein zur Begründung der Widerklage angeführt worden sind.
Es verbleibt damit der zugunsten der Beklagten ausgeurteilte Betrag in Höhe von 36.353,50 €.
Unter Berücksichtigung von berechtigten Nachtragsforderungen in dem nachfolgend noch darzustellenden Umfang ergibt sich zugunsten der Klägerin zunächst eine berechtigte Schlussrechnungsforderung in Höhe von 254.485,40 €.
Auszugehen ist dabei von dem unstreitig bestehenden Pauschalwerklohn in Höhe von 1.109.375,00 DM (alle Beträge zur Werklohnforderung werden bis zur Gesamtabrechnung in DM angegeben).
1. Einwendungen gegen die Werklohnforderung der Klägerin:
a) Nachtrag 04 vom 20.02.1997 (Heizung/Elektro: 2.745,00 DM; Hebelsturzplatte: 905,57 DM = 3.650,57 DM)
Eine Zusatzvergütung für diesen Nachtrag steht der Klägerin nicht zu.
Der Klägerin ist dabei einzuräumen, dass die in dem Nachtragsschreiben vom 20.02.1997 (Anlage K 66, Bl. 245 ff. d.A.) unter den Pos. 1 und 2 genannten Arbeiten tatsächlich erbracht wurden. Auch ergibt sich aus den von der Klägerin in 1. Instanz vorgelegten Besprechungsprotokollen vom 20.11.1996 (Anlage K 23 - Anlagenordner) und vom 25.11.1996 (Anlage K 24 - Anlagenordner), dass in Anwesenheit des Beklagten zu 1) als Teilnehmer dieser Besprechungen über diese Arbeiten gesprochen wurde, so dass ihm Inhalt und Umfang dieser Mehrleistungen bekannt gewesen ist. Im Hinblick darauf ist dem Landgericht auch darin beizupflichten, dass sich das pauschale Bestreiten der Beklagten insoweit als unsubstantiiert darstellen dürfte, auch wenn die zu dem Nachtrag 04 gehörenden Aufstellungen der Anlagen K 23 und 24 von dem Beklagten zu 1) nicht gegengezeichnet wurden. Zudem dürfte einem Anspruch der Klägerin nicht der Einwand der Beklagten entgegenstehen, dass ein Zusatzauftrag jeweils eine schriftliche Vereinbarung erfordert hätte. Denn Ziff. 1. der Geschäfts- und Lieferbedingungen der Klägerin verlangte im Falle von Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen des Bauvertrags nur eine „schriftliche Bestätigung des Auftragnehmers“, also der Klägerin selbst. Eine solche läge hier in dem Nachtrag vom 20.02.1997 (Anlage K 66, Bl. 245 ff. d.A.) vor, weil darin zu Beginn auf die Baubesprechung „Heizung, Sanitär u. Elektro“ Bezug genommen wurde.
Allerdings scheitert die Bejahung einer Zusatzvergütung im Ergebnis daran, dass die Klägerin – auch nach Hinweis durch den Senat im Beschluss vom 16.04.2015 – die sonstigen Voraussetzungen der §§ 2 Nr. 5 – 8 VOB/B nicht hinreichend dargetan hat. Es fehlt hier für die Zusatzarbeiten gemäß dem Nachtrag N 04 im Ergebnis insgesamt an dem notwendigen Vortrag der Klägerin zur Änderung der Preisgrundlage.
Dass die Klägerin sich mit den Beklagten auf die Beträge gemäß ihrem Nachtragsangebot vom 20.02.1997 geeinigt hätte, wird von ihr nicht behauptet. Dagegen spricht bereits, dass sie ihre Preise überhaupt erstmals mit diesem Angebot offen legt. Sieht man in der Mehrleistung eine reine Mengenmehrung gegenüber dem vereinbarten Pauschalwerklohn von 1.275.781,25 DM gem. § 2 Nr. 7 VOB/B, so kommt eine Zusatzvergütung nur dann in Betracht, wenn die ausgeführte von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme für den Auftragnehmer nicht zumutbar ist, weil die Änderungen die Grundlage der Preisvereinbarung berühren (BGH, Urt. v. 24.06.1974 – VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1548). Diese Voraussetzungen sind jedoch angesichts der sich aus dem verlangten Mehrpreis von 2.745,00 DM ergebenden Abweichung vom vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von nur 0,2 % nicht gegeben.
Darüber hinaus lassen aber auch die §§ 2 Nr. 5 und 6 VOB/B, auf die § 2 Nr. 7 S. 2 VOB/B ausdrücklich Bezug nimmt, eine Preisanpassung nicht zu. Dabei kann es dahinstehen, ob man hier eine Zusatzleistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B oder eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B annehmen wollte. Denn bei der Neufestlegung des Preises sind in beiden Fällen die Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen, die durch die Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung entstehen, also adäquat-kausal darauf zurückgehen. Dazu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptauftrag maßgebenden, allgemein anerkannten Kalkulationsmethoden anzustellen. Insbesondere genügt es nicht, wenn der Auftragnehmer eine bloß pauschale Preiserhöhung begehrt (OLG Koblenz, Urt. v. 09.01.1992 – 5 U 127/91, NJW-RR 1993, 2107; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 20. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 33). Vielmehr hat der Auftragnehmer seinen ursprünglichen kalkulatorischen Ansatz offen zu legen und diesen für alle Mehr- u. Minderkosten fortzuschreiben (Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, VOB/B Rn. 34). Fehlt es an einer ursprünglichen Auftragskalkulation, muss der Auftragnehmer eine solche nachträglich plausibel aufstellen. Ohne eine derartige rechnerisch nachvollziehbare Darstellung kann er eine Zusatzvergütung nicht verlangen (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 2 VOB/B Rn. 294). Diese Grundsätze wären gleichermaßen auf einen Aufwendungs- oder Bereicherungsanspruch gem. § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B anzuwenden, wenn man für eine denkbare Mehrvergütung auf diese Vorschrift abstellen wollte (Ingenstau/Korbion/Keldungs, aaO, § 2 Abs. 8 Rn. 28, 44). Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin ihren Anspruch auf zusätzliche Vergütung nicht schlüssig dargetan. Auch auf den Hinweis des Senates hin hat sie lediglich vorgetragen, die Leistungen an sich seien mit den Beklagten besprochen worden, eine hinreichende Nachtragsberechnung wird aber weiterhin nicht vorgelegt.
Nichts anderes ergibt sich für die zusätzlich eingebaute Hebelsturzplatte, die gem. Pos. 3 einen Teil des Nachtragsangebotes 04 vom 20.02.1997 (K 66, Bl. 254 ff. d.A.) darstellt. Zwar ist dem – diesmal von dem Beklagten zu 1) auch gegengezeichneten - Besprechungsprotokoll vom 29.10.1996 (Anlage K 26 - Anlagenordner) zu entnehmen, dass u.a. über ein Fenster zwischen der Direktannahme und der Kundenannahme gesprochen wurde. Eine Einigung über eine Zusatzvergütung ergibt sich hieraus aber wiederum nicht. Es kann darüber hinaus auch dahinstehen, ob die Einbringung der Platte allein auf einem Planungsfehler der Klägerin beruht, was zweifelhaft erscheint, weil nach dem Vortrag der Parteien im Bereich zwischen der Direkt- und der Kundenabnahme von Beginn an ein Fenster vorgesehen war, wenn auch mit anderen Maßen als letztendlich ausgeführt. Aber auch hier fehlt es im Ergebnis an einer nachvollziehbaren Berechnung der angemessenen Mehrvergütung auf der Basis der dem vereinbarten Pauschalpreis zugrunde liegenden Kalkulation. Der Gedanke der Mehrmenge gem. § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B kann hier ebenfalls nicht fruchtbar gemacht werden, weil die Mehrforderung lediglich einen Anteil von 0,07 % des Gesamtpreises ausmacht.
b) Nachtrag 07 vom 09.04.1997 (Wandlermessung): 2.678,50 DM
Allerdings kann die Klägerin gem. § 2 Nr. 6 VOB/B eine Mehrvergütung für die mit dem Nachtrag 07 angebotene „Wandlermessung“ in Höhe von 2.678,50 DM verlangen, weil sowohl eine Zusatzleistung als auch eine Vereinbarung der Parteien über die Zusatzvergütung nach Anmeldung der Mehrkosten durch die Klägerin vorliegt. Denn insoweit hat die Klägerin nunmehr nach dem Hinweis des Senates – von den Beklagten unbestritten – und damit auch nach den Grundsätzen des § 531 ZPO beachtlich – ein von dem Beklagten zu 1) gegengezeichnetes Angebot vorgelegt (Anlage K 81, Bl. 1130 d.A.), in welchem dieser sowohl den Nachtrag als auch den angebotenen Preis unter dem Vorbehalt einer späteren Prüfung, ob die Leistung zum vereinbarten Bausoll gehörte, akzeptiert. Im Hinblick darauf wird von der Klägerin nunmehr ebenfalls unbestritten vorgetragen, dass der Wandler nur deshalb nötig geworden sei, weil die Beklagten nachträglich auch die hintere, nicht zum Gegenstand des Vertrages gehörende, Halle an den Neubau anschließen wollten. Schließlich handelte der Beklagte zu 1) – hier wie auch bei anderen Gelegenheiten - unstreitig auch im Namen und mit Vollmacht der Beklagten zu 2).
c) Skonto-Nachforderung 2.760,- DM: (Rechnung Nr. 09 vom 17.04.97)
Der Klägerin steht schließlich auch die geltend gemachte Skonto-Nachforderung in Höhe von 2.760,00 DM zu. Dies wird in der Schlussrechnung der Klägerin (Anlage K 22 dort S. 3) daraus hergeleitet, dass die gem. Ziff. 2 des Vertrages vereinbarte Skontofrist von 14 Tagen von den Beklagten in Bezug auf die 9. Abschlagsrechnung vom 17.04.1997 nicht eingehalten, sondern um 21 Tage überschritten worden sei. Soweit die Beklagten demgegenüber lediglich behaupten, dass bei Gestellung der Abschlagsrechnung die Arbeiten noch nicht fertiggestellt gewesen seien und nach der Erledigung zeitnah gezahlt worden sei, so genügt dies nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag. Denn für die Einhaltung der Skontovoraussetzungen ist der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig (Werner/Pastor, aaO, Rn. 1686). Daher hätte es einer genaueren Darstellung der zeitlichen Abläufe bedurft. Aus der von den Beklagten vorgelegten Aufstellung (Anlage U 41 = Bl. 80 d.A.) ist lediglich zu entnehmen, dass die Zahlung über einen Monat nach der Rechnungsstellung vom 14.03.1997, nämlich am 16.04.1997, erfolgt ist. Damit waren aber die Skontovoraussetzungen auch dann nicht gegeben, wenn man die Tagesangabe im Vertrag im Sinne von „Werktagen“ verstehen würde. Zu Art und Umfang von Verzögerungen findet sich hier nichts. Angesichts dieser sich bereits aus dem Beklagtenvortrag selbst ergebenden Schlussfolgerungen und der Tatsache, dass auch das landgerichtliche Urteil hierauf nicht näher eingeht, ist es in formaler Hinsicht nicht zu beanstanden, wenn die Klägerin auf diesen Punkt in ihrer Berufungsbegründung argumentativ nicht näher eingegangen ist.
d)
Unter Berücksichtigung der unstreitigen Nachträge 02 und 03a sowie den ebenfalls unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen ergibt sich, dem Abrechnungsweg der Klägerin in ihrer Schlussrechnung folgend, die Höhe der ihr zustehenden Restwerklohnforderung daher wie folgt:
Werklohn gem. Auftrag (in DM)
1.109.375,00
zzgl. Nachtrag 02 (in DM)
6.700,00
zzgl. Nachtrag 03 a (in DM)
18.355,35
zzgl. Nachtrag 04 (in DM)
0,00
zzgl. Nachtrag 07 (in DM)
2.678,50
zzgl. 2,13 m² Hebelsturzplatte gem. Schlussrechnung (DM)
Zwischensumme
1.137.108,85
abzgl. Zahlung Abschlagsrechnungen Nr. 1-9
-706.700,00
430.408,85
zzgl. 15 %
64.561,33
494.970,18
zzgl. Skontonachforderung
2.760,00
Restlohnforderung in DM
497.730,18
entspricht in €
254.485,40
e)
Die auf diese Weise ermittelte Gesamt-Werklohnforderung in Höhe von 254.485,40 € ist auch fällig.
Zum einen ist entgegen der Annahme der Beklagten von der Prüffähigkeit der klägerischen Schlussrechnung vom 23.06.1997 auszugehen, was sich vorliegend bereits daraus ergibt, dass die Beklagten eine umfassende sachliche Prüfung auch der Nachträge vorgenommen und die Rüge auch erst weit nach der 2-monatigen Prüfungsfrist gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B im laufenden Rechtsstreit erhoben haben (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 22.11.2001 – VII ZR 168/00, NJW 2002, 676).
Hinsichtlich der Abnahme wird in Ziff. 5 der Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen der Klägerin auf die einschlägigen Bestimmungen der VOB/B, hier also § 12 VOB/B, Bezug genommen. Zwar ist weder eine förmliche noch eine konkludente oder fiktive Abnahme im Sinne des § 12 Nr. 5 VOB/B erfolgt. Denn einerseits haben die Beklagten anlässlich einer gemeinsamen Begehung vom 26.05.1997 die Abnahme wegen vorhandener, nicht unwesentlicher Mängel ausdrücklich und im Ergebnis – wie noch zu zeigen sein wird – berechtigt abgelehnt (Anlage U 22 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner). Zum anderen haben sie der Fertigstellungserklärung der Klägerin im Schreiben vom 15.05.1997 rechtzeitig mit Schreiben vom 20.05.1997 widersprochen.
Eine solche Abnahme ist hier aber für die Fälligkeit der Werklohnforderung entbehrlich, weil sich die Parteien ersichtlich in einem Abrechnungsverhältnis befinden. Zum einen hat die Klägerin - nicht zuletzt durch die Fertigstellungserklärung vom 15.05.1997 - zum Ausdruck gebracht, aus ihrer Sicht die Werkleistung ohne wesentliche Mängel erbracht zu haben. Auch hat sie nach dem Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens keine weiteren Nachbesserungsarbeiten angeboten, was ebenfalls gegen einen fortdauernden Leistungswillen spricht (OLG Brandenburg, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2015 – 4 U 26/12 Rz 61, juris). Zum anderen haben die Beklagten ihrerseits nicht nur die Abnahme ausdrücklich verweigert, sondern überdies bereits in ihrem Schriftsatz vom 26.11.2009 (Bl. 136 ff d.A.) vorrangig mit von ihnen als Schadensbeträge bezeichneten Mangelbeseitigungskosten die Aufrechnung erklärt und damit ihren Willen bekundet, sich nicht gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung an sich zu wenden, sondern eine vollständige Abrechnung der wechselseitigen Ansprüche vorzunehmen. Zugleich haben die Beklagten damit wie auch durch die späteren Kündigungserklärungen vom 18.08.1999 (Anlage U 1 zum Schriftsatz vom 19.08.1999 - Anlagenordner) und 20.03.2000 (Anlage 16 zur Klageschrift – Anlagenordner) zumindest konkludent ihren klaren Willen zum Ausdruck gebracht, weitere Nachbesserungsarbeiten der Klägerin in keinem Falle mehr entgegen zu nehmen (BGH, Urt. v. 19.01.17 – VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216, 219 Rz 46f). Damit haben beide Parteien ihren Willen zur Verrechnung der wechselseitigen Zahlungsansprüche hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht (vgl. BeckOGK/Kögl, Stand: 01.02.2018, BGB, § 641 Rn. 35; OLG Brandenburg, Urt. v. 07.06.2012 – 12 U 234/11, NJW-RR 2013, 23, 24). Schließlich sind die Parteien der Einschätzung des Landgerichtes zum Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses, welcher der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 16.04.2015 gefolgt ist, zu keinem Zeitpunkt entgegen getreten. Auch im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung wurden insoweit auf entsprechenden Hinweis hin keine abweichenden Einschätzungen geäußert.
2. Unstreitige Abzüge:
Von der o.g. Werklohnforderung sind zunächst die zwischen den Parteien unstreitigen Abzüge vorzunehmen, die sich wie folgt zusammensetzen:
Kosten d. Prüfingenieure
Doppelberechn. Hebel-Sturzplatte
Zwischenvergleich f. Vordach
3. Abzüge für durch die Beklagte übernommene Kosten (Aufrechnung):
Zu der von den Beklagten erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen auf Ersatz von durch sie verauslagten Kosten gilt im Einzelnen folgendes:
a)
Den zur Aufrechnung gestellten Erstattungsanspruch der Beklagten wegen gezahlter Wasser- und Stromkosten hat das Landgericht zu Recht verneint. Zwar sieht Ziff. 7 der Geschäfts- und Lieferbedingungen die Verpflichtung der Klägerin zur Tragung der Verbrauchskosten für Strom und Wasser bis zum Zeitpunkt der Installierung der Zählereinrichtungen des Gebäudes vor (Anlage K 1.9. - Anlagenordner). Die Richtigkeit der landgerichtlichen Entscheidung ergibt sich aber spätestens aus dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Danach haben die Beklagten der Klägerin einen bereits vorhandenen Baustrom- und einen Wasseranschluss zur Verfügung gestellt, die im Zuge des Aufbaus einer Halle auf dem hinteren Teil des Grundstücks einige Monate vor Baubeginn des streitgegenständlichen Objekts errichtet worden waren. Infolge dieser anfänglichen Strommitbenutzung von beiden Parteien hätten die Beklagten darlegen und durch Belege nachweisen müssen, über welchen Zeitraum die gemeinsame Strom- und Wassermitbenutzung durch beide Parteien gedauert hat und wie hoch der auf die klägerischen Arbeiten entfallende anteilige Verbrauch von Baustrom und Wasser gewesen ist. Die von den Beklagten vorgenommene Ermittlung der Strom- und Wasserkosten im Wege einer Schätzung auf der Grundlage der „üblicherweise für die Größe eines Autohauses entstehenden Kosten“ auf 2.378,73 € ist in diesem Sinne nicht nachvollziehbar. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass wegen der anfänglichen Strommitbenutzung beider Parteien eine Abrechnung über den Stromzähler nicht in Betracht gekommen sei. Soweit sie sich auf eine solche gemeinsame Mitbenutzung eingelassen haben, oblag es ihnen, entweder die Kostenaufteilung vor Beginn dieser Handhabung klar zu regeln oder von einer solchen Vorgehensweise Abstand zu nehmen.
b)
Gleiches gilt für die Anschluss- und Demontagekosten sowie die Leihgebühr für den Baustromkasten. Selbst wenn die Klägerin nach Fertigstellung der Nebenhalle die Anschlüsse komplett allein übernehmen sollte, ist nicht ersichtlich, warum sie auch die Anschlusskosten allein hätte tragen sollen, nachdem bei Baubeginn des von ihr zu errichtenden Objekts die Anschlüsse vorhanden waren und diese auch von den Beklagten zumindest zeitweise noch für ein anderes Bauvorhaben genutzt worden sind. Auch die berechnete Leihgebühr hätte die Klägerin für die Dauer der Mitbenutzung allenfalls anteilig zu tragen gehabt, wobei der von den Beklagten vorgelegten Rechnung nicht zu entnehmen ist, für welchen Zeitraum die berechnete Leihgebühr entstanden sein soll.
c)
Die geltend gemachten Reinigungskosten sind demgegenüber teilweise in einer Höhe von 992,72 € zuzusprechen.
Hierbei handelt es sich um Kosten, die – wie noch zu zeigen sein wird – vor der Entstehung des Abrechnungsverhältnisses und damit noch im Erfüllungsstadium entstanden sind. In einem solchen Stadium entstandene Rechte wegen noch nicht oder nicht ordnungsgemäßer Vertragsleistungen können nur unter den Bedingungen der §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4, 8 Nr. 6 VOB/B geltend machen werden. Bei den bislang unterbliebenen Reinigungsarbeiten handelt es sich als nur unvollständig erbrachte Arbeiten nicht um eine „nicht vertragsgerechte Leistung“ i.S.d. § 4 Nr. 7 VOB/B (Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB/B, 6. Auflage, § 4 Abs. 7 Rn. 163). Insoweit wird zwar vorgeschlagen, die Differenzierung zwischen Restleistung und Mängelbeseitigung aufzuheben und dem Auftraggeber zu gestatten, sogleich die Mängelkosten von dem offenen Werklohn abzuziehen (Vogel, BauR 2011, 313, 317f, Peters NZBau 2012, 11,15). Diese Meinung widerspricht aber dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Nr. 3 VOB/B als abschließender Regelung und ist daher abzulehnen (BGH BauR 2009, 1736, 1737; Joussen/Vygen, aaO, § 8 Abs. 3, Rn. 56). Damit verbleibt zum einen ein Anspruch gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 S. 2 VOB/B, welche eine hierauf bezogene Kündigung voraussetzt, oder – daneben stehend - ein Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B (Ingenstau/Korbion/Döring, aaO, § 4 Abs. 7 Rn. 10). Sind also durch den Verzug vor Kündigung schon Schäden entstanden, so können sie über § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemacht werden. Daneben stehen dann die fortlaufenden Schäden, die über § 5 Nr. 4 mit § 8 Nr. 3 S. 2 VOB/B beansprucht werden können (Bork in: Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage, § 5 Rn. 51). Da die Reinigungskosten in der Zeit vor der am 18.08.1999 ausgesprochenen Kündigung entstanden sind, käme mithin insoweit ein Anspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B in Betracht. Dessen formale Voraussetzungen sind ebenfalls gegeben, insbesondere befand sich die Klägerin mit ihrer Reinigungsverpflichtung in Verzug. Denn in dem Schreiben vom 15.05.1997 (Anlage U 19 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) ist eine entsprechende Nachfristsetzung der Klägerin zu sehen. Zum einen bezieht sich das Schreiben aufgrund der Bezugnahme auf die bei dem 1. Übergabeversuch gerügten Mängel auch auf den Punkt der „nicht übergabetauglichen Reinigung“, zum anderen ist in dem Hinweis auf den Eröffnungstermin vom 26.05.1997 eine auf diesen Zeitpunkt beschränkte Fristsetzung zu sehen. Dessen ungeachtet können die Kosten aus der Rechnung der Fa. K. vom 30.05.1997 (Anlage U 39 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) aber nur teilweise dieser Pflichtverletzung der Klägerin zugerechnet werden. Hinsichtlich des Umfanges der übernommenen Reinigungspflicht räumt die Klägerin ein, dass sie zur besenreinen Übergabe des Objektes verpflichtet gewesen ist, eine weiter gehende Leistungsverpflichtung ist auch von den Beklagten nicht schlüssig vorgetragen worden. Bei den Innenausbau- und Malerarbeiten (Anlagen K 51.3, 52.3 - Anlagenordner) heißt es unter Pos. 2.4. bzw. 2.6. der Leistungsbeschreibung lediglich, dass alle Restmaterialien zu entfernen seien. Zu den Fliesenarbeiten (Anlage K 50 - Anlagenordner) wurde eine Leistungsbeschreibung mit dahingehenden Angaben nicht vorgelegt. Die in der o.g. Rechnung genannte Glasreinigung kann daher dieser Leistungsverpflichtung nicht zugerechnet werden. Es verbleibt damit die Position „Bodenreinigung“, die zur „besenreinen Übergabe“ gehört, weil die Rechnung in diesem Zusammenhang auch nur von der Beseitigung „loser Beschmutzungen“ spricht. Hierauf bezieht sich die Rechnungsposition über einen Nettobetrag von 992,72 €, der – obwohl die Kosten bereits entstanden sind – von den vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten allein geltend gemacht werden kann.
Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Ungeachtet der Regelung des § 215 BGB war in Bezug auf alle potentiellen Gegenansprüche der Beklagten durch das unmittelbar nach Schlussrechnungserstellung eingeleitete selbständige Beweisverfahren eine Hemmung der Verjährung gem. §§ 203, 204 Abs. 1 Nr. 7, eingetreten, weil nach der von beiden Parteien übereinstimmend zum Ausdruck gebrachten Ansicht eine Gesamtabrechnung aller wechselseitigen Ansprüche erst nach Abschluss des Verfahrens erfolgen sollte.
4. Schadensersatz wegen Mängelbeseitigung/Wertminderung:
Zu den in der Berufung weiterverfolgten Ansprüchen auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung von Mängeln, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens beim Landgericht Bonn (2 OH 14/97) waren, sind zunächst folgende übergreifende rechtliche Erwägungen zur Bewertung der von den Parteien geltend gemachten Ansprüche und Gegenansprüche voranzustellen:
a) Rechtliche Grundlagen der geltend gemachten Forderungen:
aa)
Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass sich die Gegenansprüche der Beklagten vorliegend aus den §§ 13 Nr. 6 und 7 VOB/B ergeben können. Grundsätzlich setzt die Anwendung dieser Anspruchsgrundlagen eine durchgeführte Abnahme voraus. Von dieser Voraussetzung kann aufgrund der strengen Regelungssystematik der §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B als abschließenden Sonderregelungen für die Zeit vor der Abnahme und § 13 VOB/B für den Zeitraum danach nur in engen Grenzen eine Ausnahme gemacht werden. Eine solche Ausnahme ist aber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich auch der Senat anschließt, jedenfalls dann gegeben, wenn der Auftraggeber die Abnahme unmissverständlich und endgültig verweigert hat (OLG Düsseldorf, Urt. vom 15. Oktober 1979 – 5 U 64/79, juris). Eine solche Verweigerung kann dabei auch in einem schlüssigen Verhalten liegen, wovon etwa dann auszugehen ist, wenn der Auftraggeber angekündigt hat, Maßnahmen zur Beseitigung des Baumangels selbst ausführen zu wollen und die daraus resultierenden monetären Ansprüche auf die vereinbarte Vergütung anrechnen zu wollen. In einer solchen Konstellation kann die endgültige Verweigerung der Abnahme für die Fälligkeit der Werklohnforderung einer Abnahmeerklärung gleichgestellt werden, weil sich das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat. (BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171/08 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. Januar 2018 – 10 U 93/17, Rz 83, juris). Ein solches ist vorliegend gegeben, wobei zur Begründung auf die Ausführungen unter Ziff. 1 lit e) verwiesen werden kann.
bb)
Ferner sind auch die formalen Voraussetzungen für die Geltendmachung von Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüchen gegeben.
(1)
Die Werkleistung der Klägerin weist – wie im Einzelnen noch aufzuzeigen sein wird - Mängel i.S.d. § 13 Nr. 1 VOB/B auf.
Nach dieser Vorschrift ist gemäß der hier einschlägigen Fassung aus dem Jahr 1992 ein Mangel gegeben, wenn die Bauleistung eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft nicht hat, sie den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht oder sie mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert.
Eine zugesicherte Eigenschaft ist das vertraglich vom Auftragnehmer gegebene und vom Auftraggeber angenommene Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten. Nicht erforderlich ist, dass der Auftragnehmer überdies zum Ausdruck bringt, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht wird (BGH, Urt. v. 10.10.1995, VI ZR 303/84, BauR 1996, 93, 94). Für die zugesicherte Eigenschaft wird man dabei nicht anders als für die Beschaffenheitsvereinbarung nach neuem Recht die Einhaltung der nach dem Vertrag vereinbarten Funktionalität des Werkes zu beachten haben (hierzu grundlegend: BGH, Urt. v. 08.11.2007, VII ZR 1873/05, BauR 2008, 344), was nicht zuletzt in dem ausdrücklichen Hinweis der VOB/B auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Ausdruck kommt.
Ein Fehler im Sinne der § 13 Nr. 1 VOB/B liegt ferner dann vor, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muss (BGH, Urt. vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, Rn. 25, juris). Der Auftragnehmer hat die Entstehung eines mängelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, das der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt (BGH, aaO. und Urt. vom 20.12.1971 - VII ZR 97/70, NJW 1972, 530).
Die Darlegungs- und Beweislast liegt dabei für die Frage der Mangelfreiheit ungeachtet des angenommenen Abrechnungsverhältnisses vor der hier fehlenden Abnahme bei der Klägerin als Auftragnehmerin. Hinsichtlich der übrigen Anspruchsvoraussetzungen – einschließlich der Frage des vereinbarten Bausolls – verbleibt es hingegen nach den allgemeinen Grundsätzen bei der Beweislast der Beklagten als Auftraggeber (Rehbein in: Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage, § 633 Rn. 132-134).
(2)
Die Beklagten haben der Klägerin ferner die gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erforderliche Nachfrist zur Behebung sämtlicher hier in Rede stehender Mängel gesetzt.
So hat der Prozessbevollmächtige der Beklagten die Klägerin nach zahlreichen detaillierten Mängelrügen zunächst mit Schreiben vom 02.05.1997 unter Beifügung zweier weiterer Mängellisten vom 29.04.1997 und 30.04.1997 (Anlagen U 16 und U 17 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) unter Fristsetzung bis zum 16.05.1997 zur Beseitigung dieser Mängel aufgefordert (Anlage U 15 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) und dann noch einmal mit Schreiben vom 15.05.1997 mit Fristsetzung bis 26.05.1997 bei gleichzeitiger Androhung der Auftragsentziehung (Anlage U 19 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner). Nach Verweigerung der Abnahme durch die Beklagten am 26.05.1997 haben diese die Klägerin sodann nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit einem Anwaltsschreiben vom 22.09.1998 erneut unter Fristsetzung von einem Monat die Beseitigung aller in dem vorgenannten Verfahren thematisierten Mängel verlangt. Gegenstand dieses Schreibens waren darüber hinaus die erstmals im Schriftsatz vom 15.09.1997 (Anlage U 31 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) geltend gemachten Mängel, wobei für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes die Verweigerung einer weiteren Nachbesserung durch die Klägerin angekündigt wurde. Trotz dieser Nachfristsetzungen sind die Mängel in dem noch darzustellenden Umfang weiterhin gegeben.
(3)
Der Wirksamkeit der erfolgten Nachfristsetzungen steht auch nicht der von der Klägerin erhobene Einwand entgegen, dass die Beklagten die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten verweigert hätten.
Dies ist von der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen worden und dies ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Schreiben der diversen Subunternehmer vom Oktober 1998 (Anl. K 38 – K 42 z. Schriftsatz v. 15.03.2010 - Anlagenordner).
Die Klägerin hatte nach ihrem Vorbringen Anfang Oktober 1998 die von ihr im Einzelnen benannten Subunternehmer ohne vorherige Absprache direkt zum Autohaus der Beklagten geschickt zwecks Prüfung und ggfls. Beseitigung von gerügten Mängeln an den jeweiligen Gewerken. Zwar geht aus den Schreiben der Subunternehmer hervor, dass diesen die Ausführung von Arbeiten bzw. die Beseitigung von Mängeln von einem Mitarbeiter der Autohaus B. GmbH verweigert worden ist. Grund dafür war allerdings, dass sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt in Urlaub befunden haben. Hierin liegt noch keine Verweigerung der Mängelbeseitigung, da sie zum einen nicht von den Beklagten als Bauherrn ausgesprochen worden und den Versuchen zur Mangelbeseitigung auch kein Angebot der Klägerin vorangegangen ist, welches die Beklagten mit der Ablehnung der Nachbesserung in Annahmeverzug hätte setzen können. Dies hätte nämlich einer konkreten Ankündigung der Klägerin unter Angabe der von ihr beabsichtigten Arbeiten jedenfalls hinsichtlich des betroffenen Gewerkes sowie der Unterbreitung mehrerer Terminvorschläge bedurft. Hieran fehlt es aber.
Eine Verweigerung der Mängelbeseitigung seitens der Beklagten kann ferner nicht darin gesehen werden, dass sie die Klägerin wiederholt zur Angabe darüber aufgefordert haben, welche Mängel geprüft bzw. beseitigt werden sollten und mit welchem Aufwand und mit welchen Beeinträchtigungen für den Geschäftsbetrieb dies verbunden sein werde. Auch wenn die Beklagten jedenfalls im Jahr 1998 verpflichtet waren, eine Mängelbeseitigung zu ermöglichen, so ergab sich auf der anderen Seite für die Klägerin, dass diese aufgrund der im Rahmen eines Bauvertrages bestehenden Kooperationspflicht der Parteien bei der Umsetzung ihrer Nachbesserungsarbeiten den berechtigten Wunsch der Beklagten zu berücksichtigen hatte, dass die Geschäftsabläufe durch die durchzuführenden Arbeiten möglichst wenig beeinträchtigt werden würden. Auch dies ist nicht geschehen. Hinzu kommt, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Mängel während des laufenden selbständigen Beweisverfahrens und des vorliegenden Rechtsstreits durchgängig bestritten hat. Dies gilt auch für die o.g. Subunternehmer, die nach Überprüfung der gerügten Mängel vor Ort Anfang des Jahres 2000 entsprechend den Angaben der Klägerin im Schriftsatz vom 28.04.2000 (Bl. 109 f. d.A.) und den beigefügten Schreiben der Subunternehmer (vgl. Schreiben der Fa. Z. u. VD. v. 13.01.2000, Bl. 115 ff. d.A. und der Fa. PJ. GmbH v. 13.04.2000 Bl. 120 ff.) eine Nachbesserung gerade verweigerten, weil nach ihrer Darstellung keine Mängel festgestellt werden konnten.
(4)
Die Klägerin hat schließlich auch keinen Schadensersatzanspruch in Höhe der jeweils begründeten Mängelbeseitigungskosten für einzelne Mängel bei den Gewerken „Porenbeton“ (Fa. H.), „Dach“ (Fa. Y.), „Heizung/Sanitär“ (Fa. PJ. GmbH), „Fenster/Fassade“ (Fa. Z. u. VD.) u. „Elektro“ (Fa. S.) wegen der Verhinderung der Nachbesserung durch die genannten Subunternehmer, die aufgrund deren zwischenzeitlicher Insolvenz von ihr, der Klägerin, nicht mehr zur Nachbesserung aufgefordert oder aber in Regress genommen werden könnten.
Insoweit kann auf die vorangegangenen Ausführungen unter Ziff. 4 a) bb) (3) Bezug genommen werden. Dass die Klägerin infolge der zwischenzeitlichen Insolvenz ihrer Subunternehmer die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mehr kostenfrei durchführen lassen kann bzw. ihr auch eine Regressmöglichkeit diesen gegenüber unmöglich geworden ist, geht damit allein zu ihren Lasten. Die Klägerin hat durch ihr nachhaltiges Bestreiten der Mängel dazu beigetragen, dass deren Beseitigung nicht zeitnah erfolgt ist. Nachdem ihre im Jahr 2000 noch solventen Subunternehmer das Vorliegen der gerügten Mängel nach eigener Prüfung vor Ort verneint haben, hat die Klägerin deren Insolvenzrisiko zu tragen.
cc)
Für einen Schadensersatzanspruch gem. § 13 Nr. 7 VOB/B müssen diese Mängel überdies wesentlich sein, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen und auf einem Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sein.
Ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, ist nicht allein nach der prozentualen Abweichung vom Leistungssoll, sondern vor allem nach dessen Auswirkungen auf die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit zu beurteilen. Entscheidend sind unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Art, Umfang und insbesondere Auswirkungen des Mangels, seine Auswirkungen auf die Funktionalität und die Optik und die mit der Mängelbeseitigung verbundenen Kosten (Ingenstau/Korbion/Wirth, aaO § 13 Abs. 7 Rn. 83). Gegebenenfalls ist dabei auch das spezielle Interesse des Auftraggebers an einem von ihm verfolgten Nutzungs- oder Verwendungszweck zu beachten, wenn solche subjektiven Vorstellungen hinreichend zum Ausdruck gekommen sind. Der wesentliche Mangel hat also ein objektives und ein subjektives Merkmal (Kapellmann/Messerschmidt/Langen VOB/B, 6. Auflage, § 13 Rn. 405), wobei es hinsichtlich des zweiten Punktes entscheidend darauf ankommt, ob es dem Auftraggeber zugemutet werden kann, den vorhandenen Mangel zu akzeptieren (Ingenstau/Korbion/Wirth, aaO).
Die Gebrauchsfähigkeit ist in Anlehnung an den früheren Mangelbegriff des § 13 Nr. 1 VOB/B aF dann erheblich beeinträchtigt, wenn der Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder erheblich gemindert ist. Zur Gebrauchsfähigkeit gehört deshalb nicht nur die Möglichkeit der üblichen Nutzung im engeren Sinn, also zum Beispiel die Bewohnbarkeit eines Wohnhauses, sondern auch dessen Verkäuflichkeit. Ihre Beeinträchtigung kann darum außer einem technischen auch einen merkantilen Minderwert zur Folge haben (Kapellmann/Messerschmidt/Langen, aaO Rn. 406). Ein solcher Minderwert wird aber nur bei geringfügigen, vorübergehenden Gebrauchseinschränkungen (Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des Baurechts, 5. Auflage, § 15 Rn. 928) oder kleinen Überschreitungen von Maßtoleranzen nicht verbleiben, so dass auch nur in diesen Fällen von einer Unerheblichkeit ausgegangen werden kann (Kapellmann/Messerschmidt/Langen, aaO, § 13 Rn. 407).
Eine Minderung gem. § 13 Nr. 6 VOB/B kommt schließlich in Betracht, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist, einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde oder für den Auftragnehmer unzumutbar wäre.
dd)
Dem Landgericht ist überdies darin zu folgen, dass – soweit auf diesen Aspekt im Weiteren nicht gesondert eingegangen wird - die Einrede der Verjährung den zur Aufrechnung gestellten Forderungen bereits wegen § 215 BGB nicht entgegensteht, weil diese – soweit ihnen Mängel zugrunde liegen, die bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren (nachfolgend Ziff. 4) - der Werklohnforderung jedenfalls bereits in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber standen.
ee)
Liegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzes gem. § 13 Nr. 7 VOB/B vor, so steht den Beklagten gegenüber der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe der entstehenden Mängelbeseitigungskosten zu (Kapellmann/Messerschmidt/Lan-gen, VOB/B, 6. Auflage, § 13 Rn. 412; Werner/Pastor, aaO Rn. 2218 mwN). Soweit der Bundesgerichtshof nunmehr in einer aktuellen Entscheidung in den Fällen, in denen eine Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt ist, als Schadensersatz nur noch den Ausgleich des durch die Mängel eingetretenen Wertverlustes gewähren will, hat er diese Änderung allein auf ab dem Jahr 2002 entstandene Vertragsverhältnisse beschränkt (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, Rz. 31, juris). Der vorliegende Bauvertrag stammt hingegen bereits aus dem Jahr 1996, so dass es bei dem Ersatz der Mangelbeseitigungskosten verbleibt.
Dieser Anspruch ist den Beklagten allerdings, soweit eine Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt ist, gem. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur ohne Umsatzsteuer zuzusprechen (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, NJW 2010, 3085). Nichts anderes ergibt sich aber wegen der Vorsteuerabzugsberechtigung der Beklagten auch für den Fall tatsächlich durchgeführter Mangelbeseitigung. Bei den nachfolgend zuerkannten Schadensersatz- oder Minderungsbeträge handelt es daher durchweg um Netto-Beträge.
ff)
Schließlich liegt, wie bereits aufgezeigt, die auch im Falle eines Aufrechnungsverhältnisses erforderliche Aufrechnungserklärung der Beklagten zur Vornahme der tatsächlichen Verrechnung (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – VII ZR 197/03 –, Rz. 27, juris) vor.
b) Zu den weiteren, zwischen den Parteien in diesem Zusammenhang bestehenden Streitfragen gilt im Einzelnen Folgendes:
aa) Nach dem Beweisverfahren eingetretene Preissteigerungen:
Den Beklagten steht grundsätzlich kein Anspruch auf erhöhte Mängelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Preissteigerung gegenüber den von den Sachverständigen in den Gutachten von 2002, 2007, 2008 und 2009 festgestellten Kosten zu.
Ein solcher Anspruch würde nur insoweit bestehen, als die Beklagten infolge noch erforderlicher Beweiserhebungen im Rahmen des selbständigen Beweissicherungsverfahrens an einer zeitnahen Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel gehindert waren, weil damit eine Vernichtung noch zu erhebender Beweise verbunden gewesen wäre. Abgesehen von der Frage, ob nach Ablauf von mehr als 20 Jahren bei den Beklagten überhaupt noch von dem ernsthaften Willen zur Sanierung ausgegangen werden kann, hätten sie dafür aber substantiiert für jeden einzelnen Mangel bzw. jedes einzelne Gewerk konkret vortragen müssen, wann die Beweissicherung beendet war und ab welchem Zeitpunkt frühestens eine Nachbesserung hätte durchgeführt werden können. Hierauf hatte das Landgericht – wie aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23.08.2013 (Bl. 407 d.A.) ersichtlich – auch in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2013 hingewiesen, weshalb es eines weiteren Hinweises auf diesen Umstand durch den Senat nicht mehr bedurfte. Soweit die Beklagten hierzu in der Berufungsbegründung ergänzend vortragen, genügen aber auch diese Ausführungen den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung nicht, weil weiterhin offen bleibt, wann die Beweiserhebung bei den einzelnen Gewerken abgeschlossen war und wann jeweils die Nachbesserungsarbeiten hätten durchgeführt werden können. Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Beispiele lassen keine Rückschlüsse auf die in Gänze erforderliche Mangelbeseitigung zu. Die dahingehenden Ausführungen lassen zwar ansatzweise das Problem einer frühzeitigen Mängelbeseitigung durch die Beklagten erkennen. Da jedoch konkrete Angaben dazu fehlen, welche der noch streitgegenständlichen Mängel von einer noch nicht abgeschlossenen Beweiserhebung betroffen waren und wann eine Nachbesserung der einzelnen Mängel im Hinblick auf die durchgeführte Beweisaufnahme konkret möglich gewesen wäre, ist die von den Beklagten vorgenommene pauschale Preissteigerung aller geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht gerechtfertigt. Anders ist dies nur für die Fragen zu sehen, für welche es auch im Berufungsverfahren noch einer ergänzenden Beweisaufnahme bedurfte. Dementsprechend wurde für die Beweisfragen 3.1., 14 und 44 für den zu ersetzenden Schaden von den Kostenbeträgen ausgegangen, welche der Sachverständige F. für den gegenwärtigen Zeitpunkt als noch aktuell berechnete.
bb) Abzug „Neu für Alt“:
Von den Mängelbeseitigungskosten ist – entgegen der Ansicht der Klägerin – kein Abzug „Neu für Alt“ vorzunehmen.
Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs, welche im Rahmen eines Schadensersatzanspruches gem. §§ 634 Nr. 4, 280 f BGB, § 13 Nr. 7 VOB/B ohne Weiteres zur Anwendung kommen (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 2. Auflage, § 635 Rn. 91), sind dann nicht einschlägig, wenn der Schädiger unter dem Gesichtspunkt „Neu für Alt“ die durch die Mängelbeseitigung bedingte längere Lebensdauer oder die Ersparnis von Renovierungsaufwendungen als Vorteil des Geschädigten geltend macht. Denn dem Schuldner obliegt die unverzügliche Mängelbehebung und Herstellung einer neuwertigen Sache; eine Vorteilsausgleichung vertrüge sich damit nicht, soweit sie auf eine Prämierung der verzögerlichen Mängelbeseitigung hinausliefe. Das gilt auch, wenn sich die Mängelbeseitigung wegen der Dauer eines Rechtsstreits über die Mängelbeseitigung verzögert hat (BGH, Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 513 f.; Ganten/Jansen/Voit/Kohler a.a.O. 3. Aufl. 2013, § 4 Abs. 7 Rn. 186). So ist es hier. Denn wie unter Ziff. 4 a) bb) (3) und (4) näher dargelegt, kann entgegen der Annahme der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten die Nachbesserung treuwidrig verhindert hätten. Insoweit bleibt es bei dem Grundsatz, wonach sich die Klägerin die durch ein Verfahren verzögerte Mangelbeseitigung zurechnen lassen muss. Die Tatsache, dass die Beklagten mit Abschluss der jeweiligen Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren ihrerseits die Mangelbeseitigung zeitnah hätten veranlassen können, findet bereits hinreichende Berücksichtigung dadurch, dass die Bestimmung des Schadensersatzanspruches – unter Außerachtlassung späterer Preissteigerungen und von einzelnen Ausnahmen abgesehen - auf diesen Stichtag festgeschrieben wird. Der zusätzlichen Berücksichtigung der Grundsätze über einen Abzug „Neu für Alt“ bedarf es mithin nicht mehr.
c) Zu den Beweisfragen im Einzelnen:
Hinsichtlich der jeweils vorgetragenen Mängel steht den Beklagten, die Bezifferung im selbständigen Beweisverfahren aufgreifend, ein Schadensersatz- bzw. Minderungsanspruch gem. §§ 13 Nr. 6 und 7 VOB/B wie folgt zu, wobei in der Kopfzeile jeweils wiederum nur die in der Berufung noch streitigen Beträge genannt werden:
Beweisfrage 1.4 (Kipp-Schließer), 960,- € + 120,- € Wertminderung:
Über den zuerkannten und von der Klägerin nicht angegriffenen Betrag von 170,00 € hinaus steht den Beklagten ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht zu; auch eine Wertminderung kann nicht berücksichtigt werden.
Denn die von der Klägerin vorgenommene Ausführung der Kippfenster in der Werkstatt entspricht nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 19 - Aktenordner) dem vertraglich vereinbarten Bausoll im Angebot vom 02.08.1996. Aus Sicht des Sachverständigen sind die vorhandenen Undichtigkeiten ohne weiteres durch ein Richten und Einstellen der Fenster zu beseitigen. Die Anbringung von Oberlichtbeschlägen statt der vereinbarten Schnappverschlüsse sind damit zum einen vertraglich nicht geschuldet, nach den Ausführungen des Sachverständigen F. aber auch zur Herbeiführung einer Dichtigkeit der Kippfenster nicht erforderlich. Den Feststellungen des Sachverständigen V. in seinem Gutachten vom 07.03.2007 kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass eine Beseitigung der Mängel durch ein Richten und Einstellen der Fenster nicht möglich ist. Da die Anbringung von Oberlichtbeschlägen weder geschuldet noch erforderlich ist, fehlt es damit auch an der Grundlage für eine verbleibende Wertminderung.
Hier wie gleichermaßen für alle Beweisfragen gilt, dass die Gutachten aller im vorliegenden Verfahren beauftragter Sachverständigen überzeugend, nämlich in sich schlüssig und widerspruchsfrei waren. Die Ausführungen der Sachverständigen I. und N. sind von den Parteien im Wesentlichen unbeanstandet geblieben. Die Sachverständigen V. sowie B. F. und C. F. waren ihrerseits in der Lage, die von den Parteien teilweise ergänzend aufgeworfenen Fragen überzeugend zu beantworten. Dies galt für den Sachverständigen B. F. insbesondere hinsichtlich seiner Ausführungen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat. Auf der Basis einer genauen Detail- und Aktenkenntnis hat er die von ihm gefundenen Ergebnisse nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, so dass sich der Senat auf der Basis der von ihm vermittelten Sachkunde zu jedem der angesprochenen Punkte eine abschließende Meinung zu bilden vermochte. Alle durch das Gericht beauftragten Sachverständigen sind überdies als in ihrem Fachbereich erfahrene und zuverlässige Gutachter bekannt.
Beweisfrage 1.6 (unzureichender Farbanstrich an Türen im Heizungsraum), 550,- €:
Die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten wegen des leicht abzukratzenden Farbanstrichs an zwei Türen mit Zargen (Heizungsraum und Lager zur Werkstatt) aufgrund unzureichender Untergrundbehandlung in Höhe von 550,00 € netto steht den Beklagten zu. Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 21 - Aktenordner) und im Ergänzungsgutachten vom 15.05.2009 (Bl. 1178 BA, Bd. V) handelt es sich dabei um einen Mangel, für dessen Beseitigung Kosten von 550,00 € netto anfallen. Hierbei handelt es sich auch um einen wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit wesentlich beeinträchtigenden Mangel. Dies folgt entsprechend den unter Ziff 4 a) cc) dargestellten Grundsätzen in objektiver Hinsicht bereits aus der nicht unerheblichen Höhe der Mangelbeseitigungskosten und subjektiv daraus, dass den Beklagten auch in einem Heizungsraum Farbabplatzungen dieses Umfanges nicht zumutbar sind. Ebenso wenig ist von den Mängelbeseitigungskosten nach den bereits dargelegten Grundsätzen ein Abzug „Neu für Alt“ vorzunehmen.
Beweisfrage 1.7/Beweisfrage 1.33 (Türen im Eingangsturm: Eingangstür und Tür zur Ausstellungshalle: 1.170,00 €, 1.800,00 €, Wertminderung: 1.500,00 €; Stopper: 440,00 €
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht nur Mängelbeseitigungskosten i.H.v. insgesamt 800,00 € zuerkannt. Dieser Aufwand ist nach den Feststellungen des Sachverständigen V. im Gutachten vom 25.02.2009 (Bl.1082/1083 BA, Bd. V) erforderlich, um die Undichtigkeit der beiden Türen im Eingangsbereich durch eine Beschlageinstellung und den Austausch des Schließmechanismus‘ zu beseitigen.
Soweit die Beklagten daneben weitere Beträge von 1.170,00 € und 1.800,00 € verlangen, dürfte zwar keine Doppelberechnung vorliegen, dennoch stehen ihnen diese Beträge im Ergebnis nicht zu.
Der Betrag von 1.800,- € (2 x 900,- €) wäre für die zusätzliche Anbringung einer Mehrpunktverriegelung an beiden Türen zur Vermeidung von zu erwartenden Fehlalarmen aufzuwenden (vgl. Gutachten des Sachverständigen V. v. 25.02.2009 Bl. 1082 BA Bd. V). Eine solche ist jedoch nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 49 und 50 zu Beweisfrage 1.33 - Aktenordner) nicht erforderlich. Zwar hat dieser festgestellt, dass die Eingangstür im verschlossenen Zustand nicht vollständig fest sitzt und durch die mögliche Bewegung der Kontakt bei eingeschalteter Alarmanlage ausgelöst werden könne. Er hat jedoch weiter ausgeführt, dass ein dichtes Schließen bzw. ein dichtes Anliegen der Eingangstüren bereits durch ein Überarbeiten und Richten erreicht werden kann. Dass danach weiterhin die Gefahr der Auslösung eines Fehlalarms besteht, kann seinen Ausführungen entgegen der Annahme der Beklagten nicht entnommen werden.
Der Betrag von 1.170,00 € - welcher einen Teilbetrag von 440,00 € für Türstopper beinhaltet - wäre nur im Falle des erforderlichen Austauschs der beiden Türen anzusetzen (vgl. Gutachten des Sachverständigen V. v. 11.05.2009, Bl. 1149 BA Bd. V). Ein solcher ist jedoch nach den übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen F. (Gutachten v. 20.12.2002 zu 1.7 u. 1.33, dort S. 22/23 u. 49/50 - Aktenordner) und V. (Gutachten vom 25.02.2009, Bl. 1082 f. BA Bd. V) nicht erforderlich. Der erst in der Berufungsbegründung von der Beklagten erhobene Einwand, selbst eine Mehrpunktverriegelung – die nach dem Vertrag schon nicht geschuldet ist – könne die Instabilität der Tür nicht beheben, ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Denn es hätte den Beklagten oblegen, diesen Einwand im selbständigen Beweisverfahren oder in der 1. Instanz vorzubringen. Soweit dies unterblieben ist, geht das zu ihren Lasten. Es verbleibt daher bei den schlüssigen Feststellungen der beiden Sachverständigen.
Ebenso wenig steht den Beklagten eine Wertminderung von insgesamt 1.500,00 € für beide Türen zu. Zwar können nach den Feststellungen des Sachverständigen V. in seinem Gutachten vom 25.02.2009 (Bl. 1083 f. BA, Bd. V) durch die Nachbesserung verbleibende optische Mängel nicht vollständig ausgeschlossen werden. Diese nur vage Möglichkeit rechtfertigt jedoch noch keinen Abzug eines weiteren Minderungsbetrages, solange derartige optische Mängel nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststehen.
Den Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 172,41 € für die Befestigung/Fixierung der abgelösten Abdeckbleche zu. Der Sachverständige F. hat hierin einen Mangel gesehen und die Kosten für die Befestigung mit 200,00 € brutto = 172,41 € netto angegeben (Gutachten v. 20.12.2002 zu Ziff. 1.8, dort S. 23 - Aktenordner). Es handelt sich nicht nur um einen vertragswidrigen Zustand, sondern auch um einen wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel i.S.d. § 13 Nr. 7 VOB/B entsprechend den unter Ziff. 4 a) cc) dargestellten Grundsätzen. Die Abdeckbleche hätten befestigt werden müssen. Die Befestigung mit Silikon ist zwar nach den Ausführungen des Sachverständigen durchaus bauüblich. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Beklagten die Kosten deswegen nicht verlangen können, weil Abschlüsse mit Silikon der Wartung bedürfen. Denn es geht vorliegend nicht um Silikonfugen, wie sie als Dehnungsfugen im Bereich der Fliesenverlegung üblich sind und in der Tat der regelmäßigen Wartung bedürfen. Das Silikon diente hier vielmehr der regelrechten Befestigung der Abdeckbleche.
In Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil können die hier geltend gemachten Kosten den Beklagten nicht zugesprochen werden. Denn weder die Unterlegung des Basisprofils mit passenden Rohrabschnitten (vgl. Gutachten des Sachverständigen V. vom 07.03.2007, Bl. 790 BA, Bd. IV) noch die mögliche Anbringung eines neuen Abdeckprofils bei der Schiebetür (vgl. Gutachten des Sachverständigen F. v. 20.12.2002, S. 24 - Aktenordner) sind zur Beseitigung vorhandener Mängel erforderlich. Die Funktion der Gummidichtung ist durch das vorhandene, ausgetauschte Deckprofil nicht beeinträchtigt. Dass der Sachverständige V. die Unterlegung des Basisprofils für den Eventualfall anregt, begründet nicht dessen Notwendigkeit, zumal er in seinen Ausführungen zu dem Ergebnis kommt, dass ein Mangel nicht vorliege. Aus dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.03.2010 (vgl. Bl. 171 d.A.) ergibt sich auch nicht, dass sie diese Position in 1. Instanz anerkannt hätte. Vielmehr hat sie die Position in diesem Schriftsatz (vgl. Bl. 169 d.A.) nur tabellarisch mit aufgeführt, ohne jedoch dazu nachfolgend eine Stellungnahme abzugeben. Darin liegt kein Anerkenntnis, zumal die Beklagten selbst in 1. Instanz die Position 1.9 lediglich ohne nähere Erläuterung geltend gemacht haben. Soweit sie – von der Klägerin bestritten - erstmals in der Berufungsinstanz vortragen, dass das beschädigte Abdeckprofil an deutlich sichtbarer Stelle das Erscheinungsbild beeinträchtige, die angeschweißten Winkel nicht wie erforderlich mit der Bodenplatte verbunden seien und wegen der deswegen bestehenden Gefahr eines Wegdrückens der Winkel das Basisprofil mit passenden Rohrabschnitten unterlegt werden müsse, ist sie mit diesem Vorbringen aufgrund des Bestreitens der Klägerin gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
Einen Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten wegen eines Luftspalts in der Glastür zur Direktannahme von 180,00 € hat das Landgericht zu Recht nicht anerkannt. Der Sachverständige F. hat nämlich das Vorliegen eines Mangels verneint (Gutachten v. 20.12.2002 S. 26 - Aktenordner). Ungeachtet dessen, dass der Vortrag der Beklagten zur Lage dieser Tür in 1. Instanz (zwischen Direktannahme u. Werkstatt) und 2. Instanz (zwischen Direktannahme u. Ausstellung) widersprüchlich ist, ergibt sich auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 15.05.2009 (Bl. 1162 BA, Bd. V), wo er von der Notwendigkeit einer doppelseitigen Dichtung ausgeht, da die Tür zwei Bereiche mit unterschiedlichen Temperaturen trenne, keine andere Bewertung. Unstreitig ist insofern, dass sich die besagte Tür innerhalb des Gebäudes befindet und die geringere Temperatur in der Direktannahme darauf zurückzuführen ist, dass dort auch die Außentore offenstehen. Soweit es dadurch zu unterschiedlichen Temperaturen in der Direktannahme einerseits und dem durch die Glastür getrennten angrenzenden Nebenraum (Werkstatt oder Ausstellung) kommt, begründet dies aber nicht die Anwendbarkeit der von dem Sachverständigen V. im Gutachten vom 07.03.2007 (Bl. 790 BA, Bd. IV) zugrunde gelegten Dichtheitsanforderungen in § 7 WSVO. Denn die darin vorgegebenen Fugendurchlasskoeffizienten gelten nur für „außenliegende Fenster und Fenstertüren“. Bei der hier in Rede stehenden Glastür handelt es sich aber nicht um eine solche außen liegende Fenstertür. Abgesehen davon würde aber auch die Einhaltung des notwendigen Wärmebedarfs – wie im Rahmen der Beweisfrage 4.1 noch zu zeigen sein wird – die Einbringung zusätzlicher Dämmungsmaßnahmen nicht erforderlich machen.
Beweisfrage 1.11 (Div. Mängel an den Verglasungselementen des Eingangsturmes – Nieten – offene Fuge – Kontergefälle Kastenrinne/fehlende Dämmung in der Dachverkleidung): weitere 1.038,00 €
Hier hat das Landgericht Mängelbeseitigungskosten wegen unterschiedlicher Verglasungselemente des Eingangsturms in Höhenlage und Breite, wegen nicht lot- und fluchtgerechten Einbaus mit falschen Blendelementen und wegen unsachgemäßer Befestigung der Abdeckprofile mit Nieten (1. Teil der Beweisfrage) Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 366,37 € und 672,00 € zuerkannt, was von der Klägerin nicht weiter angegriffen wird. Streitig sind weitere Kosten von 1.038,00 € für den 2.Teil der Beweisfrage. Hierzu hat der Sachverständige V. in seinem Ausgangsgutachten vom 07.03.2007 festgestellt, dass das Dach im Anschlussbereich zu den Fenstern nicht fachgerecht gedämmt und abgedichtet sei. Die Mängelbeseitigungskosten werden von ihm mit 1710,00 € netto veranschlagt. Die Aberkennung des über 672,00 € hinausgehenden Betrages, ist durch das Landgericht allerdings zu Unrecht erfolgt. Allein die Vorlage eines Alternativangebots der Fa. G. vom 15.03.2010 (Anlage K 54, Pos. 14.1) zu den vom Sachverständigen V. im Gutachten vom 07.03.2009 (Bl.793 BA, Bd. IV) kalkulierten Mängelbeseitigungskosten für die im genannten Bereich festgestellten unzulässigen Maßtoleranzen (vgl. hierzu: Bl. 792 f. BA, Bd. IV) rechtfertigt nicht die Reduzierung der vom Sachverständigen angesetzten Kosten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass es dem vorgelegten Gegenangebot der Fa. G. für die besagte Position an jeglicher Aussagekraft fehlt, weil darin lediglich der Betrag von 672,00 € eingestellt wurde, ohne dass dessen Zusammensetzung erkennbar und auch nicht deutlich ist, ob hiervon alle von dem Sachverständigen angesprochenen Punkte umfasst sind. Dem Vortrag der Klägerin an dieser Stelle dazu, warum die Kalkulation des Sachverständigen unzutreffend sein soll, fehlt es ebenfalls an jeglicher Substanz, weil sie sich auf die Vorlage des Alternativangebotes beschränkt. Auch nach dem dahingehenden Hinweis des Senates im Beschluss vom 16.04.2015 hat die Klägerin lediglich vorgetragen, dass das Angebot der Fa. G. alle unter der Pos. 1.11. zusammengefassten Punkte erfasse. Es wird aber weiterhin nicht ausgeführt, wie sich dieser Einzelposten des Angebotes G. (vgl. Anlage K 54.3 unter Ziff. 14) ermittelt bzw. aus welchen Gründen die anhand der einzelnen Arbeitsschritte durchgeführte Berechnung des Sachverständigen unzutreffend sein soll. Das damit weiterhin unsubstantiierte Bestreiten ist mithin unbeachtlich, so dass hier auch die weiteren 1.038,00 € zuzusprechen sind.
Den Beklagten ist ein Anspruch auf die in diesem Zusammenhang anfallenden Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 275,86 € zuzusprechen.
Nach den zutreffenden, an den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 30/31 und Fotos 20 – 22 – Aktenordner) anknüpfenden, Ausführungen des Landgerichts liegt ein Mangel vor, der klägerseits auch nicht bestritten worden ist.
Es handelt sich dabei auch um einen nach den unter Ziff. 4 a) cc) dargestellten Grundsätzen wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel i.S.d. § 13 Nr. 7 VOB/B. Denn es liegen ausweislich der vom Sachverständigen gefertigten Fotos nicht nur geringfügige Farbabweichungen vor (vgl. hierzu: Ingenstau/Korbion/Wirth, aaO § 13 Abs. 7 Rn. 82), die sich zudem in dem von Kunden frequentierten Ausstellungsbereich befinden. Schließlich wurden die Überarbeitungskosten auch nicht schon in der Beweisfrage 1.36 berücksichtigt, weil es sich bei dieser Frage um die Abdeckprofile am Turm handelt.
Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Beklagten auf einen Schadensersatz in Höhe von 409,48 € für die Höhendifferenz im Bereich der Türschwelle zum Kompressorraum zuerkannt. Die Klägerin wendet sich weder gegen das Vorliegen eines Mangels noch gegen die Notwendigkeit und Angemessenheit der vom Sachverständigen F. hierfür im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 35 f – Aktenordner) angesetzten Beseitigungskosten. Es handelt sich angesichts der Tatsache, dass der Sachverständige einen eindeutigen Verstoß gegen die in der DIN 18202 "Maßtoleranzen im Hochbau" Tab. 2, Winkeltoleranzen festgestellt hat, auch um einen wesentlichen Mangel, der mit einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung verbunden ist.
Den Beklagten stehen hier beide mit der Berufung weiter verfolgte Ersatzansprüche zu. Sie verweisen insoweit zu Recht darauf, dass die Klägerin diese Mängel in 1. Instanz mit ihren Schriftsätzen vom 22.09.2012 (dort S. 25 = Bl. 303 d.A.) und 23.8.2013 (dort S. 39 = Bl. 444 d.A.) nach Grund und Höhe unstreitig gestellt und damit anerkannt hat. Dem Anspruch der Beklagten steht deswegen auch nicht entgegen, dass die Gebrauchstauglichkeit der Toranlage durch die Kratzer nicht beeinträchtigt ist, zumal die genannten Beträge nicht bzw. nicht ausschließlich der Beseitigung der Kratzer dienten, sondern auch dem Schließen einer offenen Fuge mit Dichtungsmitteln und dem Austausch von Scheiben und Paneelen in der Toranlage wegen Hohlgeräuschen in den Torrahmen und Roststellen an den verzinkten Laufschienenkanten. Abgesehen davon hatte der Sachverständige V. in seinem Gutachten vom 07.03.07 (dort S. 15 f = 795 f BA, Bd IV) festgestellt, dass hinsichtlich der Toranlage ein Mangel deshalb vorliegt, weil die Kunststoffeinsätze nicht dem vertraglich vereinbarten Bausoll entsprächen. Hierbei handelt es sich auch um einen wesentlichen Mangel i.S.d. § 13 Nr. 7 VOB/B. Die Kratzer sind ausweislich des Ausgangsgutachtens des Sachverständigen F. (dort S. 37 – 39 Aktenordner) Gegenstand der Pos. 1.21.
Über die beiden vom Landgericht zuerkannten Beträge hinaus sind den Beklagten noch weitere 100,00 € für die Mangelbeseitigung wegen abgeschnittener und nicht weiter gesicherter Zugseile der Tore zuzusprechen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 39 - Aktenordner) besteht deswegen die Gefahr, dass die Seile an den Enden aufspleißen und der Benutzer sich daran verletzt, weil die entsprechenden Endkappen fehlen, die dies verhindern könnten; damit handelt es sich auch um einen wesentlichen Mangel. Die Klägerin hatte dies seinerzeit im Ortstermin, vertreten durch den Zeugen HD., anerkannt und die kurzfristige Beseitigung des festgestellten Mangels zugesichert (vgl. S. 39 Gutachten d. SV F. v. 20.12.2002 - Aktenordner). Da der Mangel demnach nachweislich vorgelegen hat, hätte es der Klägerin oblegen, dessen Beseitigung nachzuweisen. Soweit sie nur die Frage der unterbliebenen Zugseile und die Anbringung von Zugkappen als ungeklärt bezeichnet und bestreitet, ist dieser Vortrag daher unerheblich. Nachdem der Mangel und der Beseitigungsaufwand von 100,00 € aufgrund der klägerseits nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen F. feststeht (vgl. Gutachten F. v. 15.05.2009, Bl. 1191 BA, Bd. V), hat die Klägerin diese Kosten zu erstatten.
Hinsichtlich der Mängel und der damit einhergehenden Kosten von 225,00 € (3 Türen zu je 75 €) an den Türgriffen hat das Landgericht den Beklagten jedoch zurecht keinen weiteren Kostenersatz zuerkannt. Denn die Beklagten haben weder im selbständigen Beweisverfahren noch in 1. Instanz konkrete Angaben dazu gemacht, welche Türen von diesem Mangel betroffen waren, insbesondere auch nicht in den Schriftsätzen zum Beweisverfahren vom 24.02.2003 (vgl. Bl. 546 – 567 BA, Bd. III) – hier findet sich kein Vorbringen zur Pos. 1.21 - und vom 27.01.2009 (Bl. 1037 BA Bd. V), in welchem nur darauf hingewiesen wird, dass die Türgriffe noch begutachtet werden müssten, da der Mangel trotz durchgeführter Nachbesserung fortbestehe. Obwohl auch der Sachverständige F. zu diesem Einwand der Beklagten im Gutachten vom 15.05.2009 (Bl. 1191 BA, Bd. V) Stellung genommen und mitgeteilt hatte, dass mangels Angaben der Beklagten nicht bekannt sei, welche Türen davon betroffen seien, fehlt es auch in der Berufungsbegründung der Beklagten hierzu an weiteren Angaben.
Gleiches gilt in Bezug auf die vom Sachverständigen F. festgestellten Kratzer in den Aluminiumprofilen der drei Tore (Zufahrt Direktannahme, Direktannahme-Werkstatt und Werkstatt Rückseite) infolge der Zugketten mit der Kostenfolge von 180,00 € (Gutachten vom 15.05.2009, Bl. 1178 f. BA, Bd. V). Denn hierbei handelt es sich ersichtlich um reine durch die Nutzung der Zugketten entstandene Gebrauchsspuren. Auch wenn die Leistungsgefahr bis zur Abnahme grds. noch bei der Klägerin verblieben ist, können Umstände aus der Sphäre des Bestellers gem. § 645 BGB analog nicht mehr dem Unternehmer zugerechnet werden (Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 645 Rn. 8). Im Übrigen geht es auch bei der nachfolgenden Pos. 1.22 um Kratzer an den Toren, jedenfalls wird dort von den Beklagten die gleiche Feststellung ihres Privat-Sachverständigen angeführt (Anlage X 5 zum Schriftsatz vom 28.07.2010 – Anlagenordner, dort S. 31). Dabei geht es aber wohl um Kratzer im unteren Bereich der Tore, während vorliegend solche im oberen Bereich der Zugketten Gegenstand sind.
Beweisfrage 1.22 (überstrichene Dreikantleiste): weitere 200,- €
Abgesehen von den von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 86,20 € für die überstrichene Dreikantleiste sind den Beklagten aber auch die von dem Sachverständigen F. im Gutachten vom 15.05.2009 mit 200,00 € geschätzten Mängelbeseitigungskosten für vorhandene Dellen und Kratzer im Rolltor der Direktannahme (vgl. Bl. 1193 BA, Bd. V) zuzusprechen. Eine Verantwortlichkeit der Klägerin für diese Beschädigungen während der Bauausführung steht nämlich aufgrund der Ausführungen des von der Klägerin selbst beauftragten Privat-Sachverständigen L. im Protokoll vom 26.05.1997 (Anlage X 5 z. SS. v. 28.07.2010 Seite 31, Anlagenordner) fest. In diesem Protokoll werden die Kratzer im Rolltor nicht nur bestätigt, sondern auch auf eine Fremdbeschädigung zurückgeführt. Da das Objekt erst am 26.05.1997 an die Beklagten übergeben worden ist, kann aber diese Beschädigung nicht beim Betrieb des Autohauses verursacht worden sein. Dies bestätigen auch die von den Beklagten vorgelegten Fotos mit Zeitungsausschnitt vom 24.05.1997 (Anlage X 4 z. Schriftsatz v. 28.07.2010 - Anlagenordner). Auch hier handelt sich um einen wesentlichen optischen Mangel, da er sich im Bereich der von Kunden besonders frequentierten Direktannahme befindet. Die Höhe der vom Sachverständigen F. festgestellten Beseitigungskosten von 200,00 € sind angemessen und werden von keiner Partei mehr angegriffen.
Das Landgericht hat Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 189,65 € wegen der von dem Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 43 – Aktenordner) festgestellten hohl klingenden Stellen in wenigen Teilbereichen der Türschwellen bei der Tür zum Batterieraum zu Recht nicht anerkannt. Den Ausführungen des Sachverständigen F. ist nicht zu entnehmen, worin der Mangel überhaupt liegen soll, und insbesondere, dass damit eine Gebrauchsbeeinträchtigung verbunden wäre. Vielmehr wird lediglich ein leichtes Hohlklingen festgestellt. Soweit die Beklagten nunmehr im Rahmen der Berufung erstmals vortragen, der wesentliche Mangel liege darin, dass weitere Beschädigungen bis zum Einbrechen in den Hohlraum nicht ausgeschlossen werden könnten, auf Dauer eine von der Berufsgenossenschaft für den Batterieraum geforderte Dichtigkeit der T-30-Tür beim Nichtvergießen der Hohlstellen nicht gegeben sei und es sich auch nicht um einen untergeordneten Raum handele, kann dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.
Beweisfrage 1.26 (Farbabblätterungen an der Tür zum Batterieraum):
25,86 € + 129,31 €
Diese Mängelbeseitigungskosten sind den Beklagten zuzusprechen. Das Vorliegen der Mängel „Farbabblätterungen und Anstrichbeschädigungen an der Türzarge des Batterieraums“ hat der Sachverständige F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 44 - Aktenordner) festgestellt, wobei die Anstrichbeschädigungen darauf beruhen, dass das Türblatt an der Türzarge auf der Bandseite etwas schleift. Den Kostenaufwand für das erforderliche Nachrichten hat der Sachverständige mit 25,86 € und die Kosten für die Beseitigung der Farbabblätterungen/Anstrichbeschädigungen mit 129,31 € angesetzt, wogegen keine Einwendungen erhoben worden sind. Die Klägerin selbst bestreitet die Mängel selbst nicht, sondern nur deren Erheblichkeit. Aber auch diese ist gegeben. Denn wie sich aus dem von dem Sachverständigen F. gefertigten Foto Nr. 45 ergibt, zeigen die Farbabblätterung insgesamt ein sehr unschönes Erscheinungsbildung und stellen damit aufgrund der signifikanten optischen Beeinträchtigung einen wesentlichen Mangel mit fühlbarer Gebrauchsbeeinträchtigung dar.
Das Landgericht hat hier die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 107,75 € zur Beseitigung von Mörtelresten/Verschmutzungen infolge Zements auf mehreren Fenstern der Türelemente, insbesondere im Bereich der unteren Fensterprofile, zu Recht nicht anerkannt, weil davon auszugehen ist, dass Zement oder Mörtelreste im Zuge der regelmäßigen Reinigung der Fensterbereiche im Laufe der letzten 16-17 Jahren während des Betriebes des Autohauses beseitigt worden sind. Dies kann im Ergebnis aber auch dahinstehen, weil die Mörtelreste ausweislich der von dem Sachverständigen F. in seinem Ausgangsgutachten gefertigten Fotos (Nr. 47 ff) lediglich zu einer unwesentlichen, zur Geltendmachung von Schadensersatz nicht berechtigenden optischen Beeinträchtigung geführt haben.
Beweisfrage 1.41 (Div. Beschädigungen an Fenstern und Glastüranlagen): weitere 2.300,00 € + 1.982,40 € Wertminderung
Den Beklagten ist hier im Ergebnis für die unstreitig bestehenden, das Ausmaß für einen Schadensersatzanspruch überschreitenden Mängel über die vom Landgericht zuerkannten 3.600,00 € hinaus ein weiterer Betrag von 2.300,00 € zuzuerkennen.
Wie der mit Zustimmung der Parteien vom Senat mit einer ergänzenden Beurteilung zu der Angemessenheit der Mängelbeseitigungskosten gerichtlich bestellte Sachverständige Martin V. (Sohn des inzwischen verstorbenen Erstgutachters) in seiner Stellungnahme vom 12.02.2016 (Bl. 1145 ff d.A.) ausgeführt hat, beruhte der vom Erstgutachter zunächst benannte Betrag in Höhe von 3.600,00 € auf einem vom Erstgutachter eingeholten Angebot der Fa. HE.. Insoweit sei allerdings zu berücksichtigen, dass der Sachverständige V. zu diesem Zeitpunkt noch einen Großhandel für Glaskonstruktionen betrieben habe und damit besonders gute Preise habe realisieren können. Im Hinblick darauf sei wegen der vermutlich schlechteren Einkaufspreise der Fa. YE. deren Angebot über 5.900,00 € auch für den letzten Begutachtungszeitpunkt noch als angemessen anzusehen. Damit kann es dahinstehen, ob der höhere Preis auch wegen zwischenzeitlich eingetretener Preissteigerungen berücksichtigt werden müsste.
Eine Wertminderung von 1.982,40 €, die der Sachverständige V. vorsorglich angesetzt hat, weil nach einem Austausch der Gläser mit einem Farbunterschied zu rechnen sei (Gutachten vom 25.02.2009, Bl. 1084 BA, Bd. V), steht den Beklagten hingegen nicht zu, weil bislang noch nicht feststeht, ob im Ergebnis tatsächlich ein Austausch stattfindet und wie sich die Situation in diesem Falle konkret darstellt. Nur die potentielle Möglichkeit von in ihrer Tragweite noch nicht abzuschätzenden Farbabweichungen vermögen jedenfalls derzeit den Abzug eines Minderungsbetrags von 1.982,40 € nicht zu rechtfertigen.
Beweisfrage 2.1 (Wertminderung wegen div. „Versätze“): 1.000,00 €
Das Landgericht hat im Ergebnis vertretbar eine Wertminderung von 1.000,00 € nicht zuerkannt. Schon das Vorliegen eines Mangels dürfte nach den Ausführungen des Sachverständigen F. in den Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 61/62 - Aktenordner), vom 15.05.2009 (Bl. 1179 BA, Bd. V) und vom 26.04.2010 (Bl. 1346 BA, Bd. VI) fraglich sein. Er hat insoweit Versätze im Heizungsraum und im Lager zwischen 1 cm und 1,7 cm, bei der Wand zwischen Direktannahme und Ausstellung von ca. 0,8 – 1 cm sowie im Kompressorraum von ca. 2 cm festgestellt. Zwar hat er dabei alle Versätze im Bereich zwischen 1 cm und 2 cm als nicht mehr geringfügig bezeichnet und daher für den Bereich im Lager und Heizungsraum eine Wertminderung für angemessen angesehen. Nicht dargelegt wurde von ihm jedoch, ob und warum sich der Zustand in den übrigen Bereichen als regelrechter Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik darstellen oder zu Gebrauchsbeeinträchtigungen führen sollen, weil rein optische Beeinträchtigungen in diesen untergeordneten Räumen zu vernachlässigen sein dürften. Dies kann aber im Ergebnis dahinstehen, weil auch die übrigen Voraussetzungen zur Bejahung eines Minderungsanspruches nicht gegeben sind. Die unter Ziff. 4 a) cc) näher dargelegten Voraussetzungen für einen Minderungsanspruch haben die Beklagten nicht schlüssig dargetan. Soweit sie erstmals in der Berufungsbegründung vortragen, die Wertminderung sei gegenüber der Mangelbeseitigung günstiger, genügt dies zur Annahme eines unverhältnismäßigen Beseitigungsaufwandes nicht. Abgesehen davon sind die Beklagten mit diesem neuen, von der Klägerin bestrittenen Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
Zu Recht hat das Landgericht zu diesem Punkt den Zuspruch von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 400,00 € wegen des Versatzes von bis zu 1,2 cm an der südlichen Wand des Obergeschosses verneint.
Hierzu hat der Sachverständige F. im Anschluss an seine tatsächlichen Feststellungen in seinem Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 70 - Aktenordner) sowie in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15.05.2009 (Bl. 1165, 1182/1183 BA, Bd. V) ausgeführt, dass ein solcher Versatz von bis zu 1,2 cm auf einer Länge von 6 m zwar als Mangel eingeordnet werden könne, dies allerdings nur dann, wenn von der Klägerin eine oberflächenfertige Ausführung geschuldet gewesen sei. Hiergegen spricht allerdings zum einen der von den Beklagten zur Ausführung freigegebene Plan W 2a (K 71 = Bl. 324 d.A.), in welchem sich die Eintragung findet: „Wände und Türen bauherrenseitig“. In seiner weiteren Ergänzung vom 26.04.2010 (Bl. 1350 BA, Bd VI) geht er weiter auf die vertraglichen Grundlagen ein und stellt dabei – was der Senat im Einzelnen als zutreffend nachvollzogen hat – fest, dass sich bei der Beschreibung der vier hier evtl. in Betracht kommenden Gewerke (06 - Maurer- und Stahlbetonarbeiten, 15 - Außenwandverkleidungen, Gasbeton-Wandplatten, 29 – Fußbodenarbeiten und 32 - Innenausbau und abgehängte Decken) nur zum Gewerk 32 (vgl. Bl. 65 BA, Bd I) Vorgaben zur Oberflächenbehandlung finden, dabei aber ausschließlich Räume im Erdgeschoss benannt werden. Auch der Werkplan Wi 1 spricht gegen eine dahingehende vertragliche Verpflichtung der Klägerin (vgl. Bl. 723 d.A.), weil dort (gekennzeichnet jeweils durch die eingefügte Ziff. 13 im Obergeschoss) nur für die Büros von abgehängten Decken – und der damit verbundenen generellen Oberflächenbehandlung der Wände und Böden – die Rede ist. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Klägerin in den Räumen im Obergeschoss – außer für die besonders gekennzeichneten Ausnahmen - keine weitere Bearbeitung, insbesondere keinen Verputz der Wände und deren oberflächenfertige Herstellung schuldete, dass der Ausbauzustand der Wände im Obergeschoss den vereinbarten Gewerken entsprach und dass der Versatz keinen Mangel darstellt, weil mit seiner Beseitigung bei der späteren Bearbeitung der Wände im Rahmen des Innenausbaus ausgegangen werden konnte.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. in seinem Ausgangsgutachten (S. 70 – Aktenordner) sind Mörtelreste zwischen der westlichen Kalksandsteinwand und dem Stahlträger bei der Dachkonstruktion vorhanden, deren Beseitigung mit einem Kostenaufwand von 43,10 € verbunden wären. Dieser Umstand vermag aber die Annahme eines Mangels nicht zu begründen. Mörtelreste stellen immer nur dann einen Mangel dar, wenn sie den optischen Gesamteindruck erheblich beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00, WM 2002, 1409, 1411). Daran fehlt es hier.
Auch bezüglich dieses Punktes fehlt es an einem Mangel. Der Umstand, dass der Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 festgestellt hat, dass die beiden Bodeneinläufe im Bereich der Motorradwerkstatt nicht fluchtgerecht eingebaut wurden, der westliche Bodenablauf gegenüber den Fliesenfugen um 4 mm und der östliche Bodenablauf um ca. 2-3 mm verdreht und verrostet ist (Bilder 67-69 S. 35 der Fotozusammenstellung im Anhang des Gutachtens - Aktenordner) begründet für sich allein noch keinen Mangel. Weder ist ersichtlich oder von dem Sachverständigen ausgeführt, dass es insoweit technische Vorgaben gibt noch, dass hierdurch eine Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit eintritt. Wie sich aus der Fotodokumentation des Gutachtens ergibt, fehlt es schließlich auch an einer merklichen optischen Beeinträchtigung, wobei das Landgericht zutreffend darauf hinweist, dass sich die betroffenen Bodeneinläufe in einer Werkstatt also einem Funktionsraum befinden. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus einem Anerkenntnis der Klägerin. Ein solches ist insbesondere nicht in ihrem Schreiben vom 19.08.1999 (Anlage C 5, Bl. 916 d.A. und Anlage U 21 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner) zu sehen, in welchem auf das Protokoll des Privat-Sachverständigen L. verwiesen wird, in dem dieser Punkt als „optischer Mangel“ mit einem Minderungsbetrag von 100,00 DM (51,13 €) eingestellt ist. Eingangs dieses Schreibens heißt es nämlich ausdrücklich, dass mit dieser Aufstellung herausgearbeitet werden solle, welche Punkte anerkannt werden könnten. Dies hätte aber – wie ein Anerkenntnisvertrag überhaupt – die Einigung der Parteien, also das Einverständnis der Beklagten vorausgesetzt, an der es aber fehlt, weil die Beklagten insoweit weiter auf eine Mängelbeseitigung bestanden haben.
Die Mängelbeseitigungskosten für die Verspachtelung der Ausbruchstellen in der nördlichen Zwischenwand des Heizungsraums und den anschließenden Anstrich von 64,65 € sind den Beklagten zuzusprechen. Denn der Sachverständige F. hat diese Mängel im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 72 f. - Aktenordner) festgestellt und als Ursache dafür eine fehlerhafte Befestigung von Heizungsrohren angegeben. Die fehlerhafte Befestigung stellt auch einen wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit nicht nur unerheblich beeinträchtigenden Mangel dar, weil sie mit der Gefahr für die Entstehung weiterer Ausbruchsstellen verbunden ist.
Nach dem Ergebnis der durch den Senat veranlassten ergänzenden Beweisaufnahme (Ziff. IV. 2 des Beweisbeschlusses vom 16.04.2015), steht den Beklagten insoweit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 4.410,00 €, mithin also ein weiterer Betrag von 3.317,56 € zu.
Die grundsätzliche Feststellung des Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 74 ff – Aktenordner), wonach der Abzweig bzw. die Bögen des hier in Rede stehenden Rohres nicht entsprechend der DIN 1986 frostsicher ausgeführt worden sind, wird von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Es kann jedoch insoweit nicht nur auf die Ummantelung der Rohre zur Mangelbeseitigung zur Herstellung der notwendigen Frostsicherheit abgestellt werden. Denn der Sachverständige hat nunmehr in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15.05.2017 (S. 4 ff = Bl. 1192 ff d.A.) festgestellt, dass entgegen der früheren Annahme, wonach von einem Abstand der Oberkante bis zur Muffe von 45 cm die Rede gewesen sei, der tatsächliche Höhenunterschied nach nochmaliger Untersuchung der örtlichen Gegebenheiten nur 13 cm betrage. Diese Ausführung lasse aber eine bloße Dämmung, wie von der Klägerin vorgeschlagen, nicht zu. Damit aber ist entsprechend den ursprünglichen Ausführungen im Gutachten vom 20.12.2002 ein neuer Kanalanschluss mit Kosten von 4.410,00 € auszuführen.
Soweit die Klägerin einwendet, dass es trotz eines Zeitablaufes von nunmehr 20 Jahren noch zu keinem Schaden gekommen sei, so steht dieses Argument der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Der Verstoß gegen die DIN 1986 und damit der allgemein anerkannten Regeln der Technik begründet einen Mangel unabhängig davon, ob es bereits zu einem Schaden oder einer Funktionsbeeinträchtigung gekommen ist. Denn hierfür genügt bereits die Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs oder eine nachhaltige Funktionsbeeinträchtigung (BGH, Urt. v. 10.11.2015 – VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, 383; OLG Düsseldorf, Urt. vom 14.07.1995 – 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146, 147; zuletzt: OLG Schleswig, Beschluss v. 06.05.16 – 1 U 19/14). Dementsprechend wird man bei einem Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik nur dann einen Mangel verneinen können, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass die Gebrauchstauglichkeit des Werks nicht beeinträchtigt ist und auch sonst kein Risiko droht (Leinemann/Schliemann, VOB/B, 3. Auflage, § 13 Rn. 31; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn. 1262). Wie der Sachverständige insofern im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 19.04.2018 ausgeführt hat, kann die Gefahr eines möglichen Einfrierens aufgrund der doppelten „Biegung“ der Rohrführung im nicht frostfreien Bereich durch das Ansammeln von Wasser und Biomasse und eines hierdurch verursachten Rückstaus ohne die vorgeschlagene bauliche Maßnahme jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden.
Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung – von den Beklagten bestritten - behauptet, Ursache für diesen Mangel sei, dass die Entwässerung auf Wunsch der Beklagten aus optischen Gründen durch die Rundstütze im Eingangsbereich habe geführt werden sollen, und dabei unumgänglich gewesen sei, im Bereich der Fundamente dieser Rundstützen die Entwässerung zunächst in nicht frostfreier Tiefe aus dem Fundament herauszuführen, ist sie damit gem.§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Die Beklagten tragen vor, die durchgeführte Konstruktion sei von Anfang an geplant gewesen und nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 07.09.2012 ohne größeren Aufwand entsprechend den geltenden Anforderungen durchführbar. Gleiches gilt für den erstmaligen Einwand der Klägerin bei den Kosten für die Ummantelung des V2A-Rohres mit Wärmedämmung handele es sich um Sowieso-Kosten. Auch dies haben die Beklagten bestritten. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Parteien einen Pauschalfestpreis vereinbart haben und im Hinblick darauf nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich bei direkter Einkalkulierung der Wärmedämmung der vereinbarte Preis überhaupt erhöht hätte. Erst recht präkludiert ist die Klägerin mit dem erst im Termin zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen zur Diskussion gestellten Vorschlag einer alternativen Sanierung durch Anbringung eines schräg verlaufenden Rohrs, zumal der Sachverständige insofern erklärte, dass ohne nähere Prüfung nicht gesagt werden könne, ob dieser Lösungsvorschlag mit den Vorgaben der DIN 1986 in Einklang zu bringen ist.
Weitere Kosten von 4.200,00 € für die Erstellung von Abhangdecken sind nicht gerechtfertigt. Wie zur Beweisfrage 2.7. ausführlich dargelegt, war die Klägerin zur Erstellung einer solchen Leistung nicht verpflichtet. Es verbleibt damit allein bei den Kosten für die Beseitigung der im Bereich der Trapezbleche festgestellten Mängel, die nach der Sanierung einer weiteren Kaschierung nicht mehr bedürfen.
Ein Anspruch auf Kostenersatz dafür, dass in der Werkstatt bei der Trennwand zwischen der Motorradwerkstatt und den Hebebühnen eine im unteren Bereich verdrehte U-Stütze vorhanden ist, wo auch eine Fliese fehlt, die wegen der Verschraubung der Grundplatte nicht ersetzt werden kann, besteht nicht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass insoweit ein berücksichtigungsfähiger Mangel vorliegt. Dass der Sachverständige F. hier eine Minderung ansetzte, lässt noch keinen Rückschluss auf die allein rechtlich zu beurteilende Frage über das Vorliegen eines Mangels zu. Es ist nun aber weder dargetan noch ersichtlich, dass mit der Lage der besagten Stütze eine Gebrauchsbeeinträchtigung oder ein optischer Mangel verbunden ist (vgl. Fotos 156/157 S. 80 Anlage z. Gutachten F. v. 20.12.2002 - Aktenordner). Ebenso wenig ergibt sich aus der Erklärung des Beklagten zu 1) gegenüber dem Sachverständigen, die Stütze bei der Trennwand zwischen Motorradwerkstatt und den Hebebühnen mit 14 cm Breite sei versetzt worden, inwieweit dies den vertraglichen Vorgaben widerspricht. Schließlich stellt das Fehlen der Fliese allenfalls eine geringfügige optische Beeinträchtigung dar.
Die Mängelbeseitigungskosten wegen Roststellen am Stahlrohrzug des Pylons stehen den Beklagten nicht zu, weil diese nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts mit dem im Zwischenvergleich vom 22.02.2013 (Bl. 1594 BA, Bd VI) vereinbarten Abzugsbetrag von 7.000,00 € abgegolten sind. Die Beklagten verkennen, dass nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Zwischenvergleichs mit dem Gesamtbetrag von 7.000,00 € der „Komplex Vordach“ und die im Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2012 (vgl. Bl. 1568 – 1571 BA, Bd VI) genannten Bereiche abgegolten sein sollten. Hier wurde aber ausdrücklich die Rostproblematik, aus der die in Rede stehenden Späne resultieren, problematisiert. Dass das mit dem vorgenannten Schriftsatz vorgelegte Angebot der Fa. O. (Anlage 6, Bl. 1570 BA, Bd VI) die dafür erforderlichen Beseitigungskosten nicht enthält, steht dem nicht entgegen, weil in dem Vergleichstext nicht dieses Angebot, sondern der o.g. Schriftsatz mit all den in diesem benannten Aspekten in Bezug genommen worden ist.
Das Landgericht hat hier im Ergebnis vertretbar Mängelbeseitigungskosten von 450,00 € nicht zuerkannt. Zwar hat die Klägerin die Notwendigkeit für die Anbringung dieses Riegels im Obergeschoss nicht durch Vorlage der statischen Berechnung der Stahlkonstruktion nachgewiesen (vgl. hierzu das Gutachten F. v. 15.05.2009 Bl. 1185 BA, Bd. V); andererseits wurde aber durch die Beklagten auch nicht belegt, dass der Riegel in der Freigabezeichnung noch nicht enthalten war (vgl. S. 94 des Gutachtens vom 20.12.2022 - Aktenordner). Vielmehr gehen diese nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag selbst von der Notwendigkeit des Riegels aus. Da die Klägerin – wie zu Ziff. 2.7 ausgeführt – im Obergeschoss keine Innenausbauarbeiten und keine oberflächenfertigen Wände schuldete, ist sie nicht zur Verkleidung des Riegels verpflichtet gewesen. Abgesehen davon dürfte bei Betrachtung der Örtlichkeit (Foto 160, Seite 81 i Anhang zum Gutachten F. v. 20.12.2002 - Aktenordner) auch ein optischer Mangel im Hinblick darauf fraglich sein, dass sich in dem besagten Raum noch weitere sichtbare, auf der Wand liegende Stahlstützen befinden und die Räume im Obergeschoss als Büro genutzt werden. Dass alternativ eine Nutzung dieser Räume auch als Wohnung vorgesehen war, haben die Beklagten trotz des Bestreitens der Klägerin nicht nachgewiesen.
Eine mit einem zusätzlichen Kostenaufwand von 750,00 € einzubringende Wärmedämmung im Bereich des Eingangs zum Obergeschoss ist nicht erforderlich, ein dahingehender zusätzlicher Schadensersatzanspruch der Beklagten besteht nicht.
Die Notwendigkeit einer weiteren Dämmung in diesem Bereich ist abhängig von der Beantwortung der Frage, ob aufgrund einer evtl. unrichtigen Wärmebedarfsberechnung durch die Klägerin ergänzende Maßnahmen in diesem Bereich erforderlich sind.
Im Hinblick auf die erheblichen Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 02.08.2013 (Bl. 1642 - 1645 BA, Bd VII) i.V.m. der als Anlage beigefügten Stellungnahme der Privatsachverständigen Dipl. Ing. QZ. vom 01.08.2013 (Anlage 1, Bl. 1647 ff. BA, Bd. VII) gegen das 7. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen F. vom 20.06.2013 (Bl. 1618 ff. BA, Bd. VII) hat der Senat zu diesem Punkt eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen F. eingeholt (Ziff. IV. 3. des Beweisbeschlusses vom 16.04.2015). Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 13.05.2015 eingewandt haben, die Formulierung der Beweisfrage berücksichtige nicht die Einwände in ihrem Schriftsatz vom 24.09.2014, so trifft dies nicht zu. Denn diese Aspekte werden im Beschluss ebenso angesprochen wie die Tatsache, dass es an dieser Stelle um die Frage des hinreichenden Wärmeschutzes insgesamt geht. Die erhöhten Energiekosten waren, da allein Gegenstand des Feststellungsbegehrens, hinsichtlich ihrer konkreten Höhe nicht relevant. Dennoch hat der Sachverständige auch diesen Aspekt in seine Erörterungen mit aufgenommen.
Dieser ist dabei zu folgenden Ergebnissen gelangt:
Auszugehen ist zunächst für die weiteren Überlegungen nach der übereinstimmenden Auffassung beider Parteien als maßgebliches Bausoll von den Anforderungen der für das Jahr 1995 geltenden Wärmeschutzverordnung. Zugleich wurde in dem Bauvertrag der Inhalt der Baugenehmigung vom 15.08.1996 in Bezug genommen, welcher als einzuhaltende Temperaturen folgende Vorgaben für die einzuhaltenden Mindesttemperaturen für die Arbeitsräume in den unterschiedlichen Bereichen enthält:
bei überwiegend sitzender Tätigkeit: + 19 Grad,
bei überwiegend nichtsitzender Tätigkeit: + 17 Grad,
bei schwerer körperlicher Tätigkeit: + 12 Grad sowie
in Büroräumen: + 20 Grad.
Auf dieser Grundlage war der von der Klägerin vorgelegte Wärmeschutznachweis (Anlage 6 zum Schriftsatz vom 22.07.2009, blauer Anlagenhefter zur BA) anhand der hier einschlägigen DIN 4108 auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen. Unter Berücksichtigung der im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens aufgetretenen Abweichungen hat Herr Dipl.-Ing. GY. im Auftrag der Klägerin bereinigte Wärmeschutznachweise, zuletzt unter dem Datum vom 29.05.2013, vorgelegt (Bl. 372 ff d.A.). In diesen Wärmeschutznachweisen sind diverse, vormals strittige Punkte aufgegriffen, weshalb nunmehr auch die Beklagten von dieser Berechnung als weiterer Diskussionsgrundlage ausgehen (Schriftsatz vom 24.9.2014, dort S. 2 = Bl. 885 d.A.), wobei die von diesen vorgenommenen Modifizierungen im Folgenden zu erörtern sein werden.
Zur Gewährleistung der sich an den einzuhaltenden Wärmeschutz dergestalt stellenden Anforderungen hat zum einen die zutreffende Definition von Bauteilen (z.B. Fenster mit den notwendigen K-Werten), der Außenwände und der Schichtenaufbauten von Böden zum Erdreich sowie der Dachflächen zu erfolgen. Zum anderen bedarf es der Festlegung der Beheizung der Räumlichkeiten durch Heizkörper oder dezentrale Heizgeräte (z.B. Lufterhitzer). Diesbezüglich wurde von dem Sachverständigen F. zusätzlich der von dem Planungsbüro KI., XB. erstellte Heizungsplan für das Erdgeschoss vom 28.11.1996 (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 10.04.13 – blauer Anlagenhefter zur BA) berücksichtigt, in welchem sich ebenfalls die jeweiligen Temperaturbereiche als Einzeichnung wieder finden.
Schließlich ist als weitere Vorüberlegung zu bedenken, dass gem. § 9 WSVO 95 bei gemischt genutzten Gebäuden Gebäudeteile mit normalen und mit niedrigen Innentemperaturen getrennt zu betrachten sind. Demnach können im Verhältnis dieser Teilbereiche untereinander analog dem Ansatz für gereihte Gebäude die Trennflächen als nicht vorhanden und damit nicht wärmedurchlässig angenommen werden (adiabatischer Fall). In den Übergangsbereichen zu Gebäudeteilen mit erheblich geringeren Temperaturen < 12 Grad Celsius ist allerdings der Wärmedurchgangskoeffizient mit 0,5 zu gewichten. Laut der von beiden Parteien als insoweit maßgebend akzeptierten Kommentierung von Prof. NZ. (dort S. 113 = Anlage T 6 - Anlagenordner) soll bei bestehenden Zweifeln über die Art des Übergangsbereiches wie bei einem Übergang zu einem Gebäudeteil mit wesentlich geringerer Temperatur gerechnet werden.
Die Unterschiede zu den von den Beklagten insoweit vorgelegten Ergebnissen von Frau Dipl. Ing. QZ. beruhen dabei im Kern auf Abweichungen betreffend der folgenden drei Punkte, nämlich
- ob im Bereich der Werkstatt und der Direktannahme wesentlich geringere Innentemperaturen < 12 Grad oder aber nur niedrige Innentemperaturen von 12 Grad < T < 19 Grad anzusetzen und damit die dortigen trennenden Bauteile als wärmedurchlässig,
- in welcher Form der Eingangsturm bei den Berechnungen und
- in welchem Umfang die sog. „internen Wärmegewinne“ Qi
zu berücksichtigen sind.
Demgegenüber wurden die von der Klägerin angesetzten Flächen und K-Werte zuletzt auch von Frau Dipl. Ing. QZ. übernommen und sind damit unstreitig.
Zum ersten Punkt haben die Beklagten die Meinung vertreten, dass es sich bei der Werkstatt nicht um einen Bereich mit einer kontinuierlichen Beheizung auf 17 Grad Celsius handele. Denn die Rolltore zur Werkstatt würden häufig geöffnet, so dass die an dieser Stelle durch Heizlüfter erwärmten Bereiche schnell wieder erkalteten. Dementsprechend sei der trennende Bauteil zur Werkstatt und zur Direktannahme insbesondere nach der Kommentierung von Prof. NZ. wie eine solche zu einem Gebäudeteil mit wesentlich niedrigeren Temperaturen zu behandeln. Außerdem dürfe nicht nur von einem flächenbezogenen, sondern es müsse von einem volumenbezogenen Jahres-Heizwärmebedarf ausgegangen werden.
Dem hält der gerichtlich bestellte Sachverständige F. jedoch zutreffend entgegen, dass bei einer Heizwärmebedarfsberechnung als Berechnungs- und Planungsgrundlage für energetische Vergleichsrechnungen von einem normalen Nutzerverhalten auszugehen ist. Denn auch für den zu gewährleistenden Wärmebedarf ist allein das zwischen den Parteien vereinbarte Bausoll maßgeblich. Dieses wiederum ist durch die Auslegung der Parteivereinbarung zu ermitteln. Bei der Auslegung von Leistungsverzeichnissen ist das Verständnis eines objektiven Auftragnehmers der entsprechenden Fachkreise als Erklärungsempfänger des Leistungsverzeichnisses zugrunde zu legen (BGH, Urt. v. 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595, 596 „Türenfall“; Urt. vom 11.03.1999 – VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 898 f; Markus, BauR 2004, 180, 182). Daher kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung eine maßgebliche Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595, 596 „Türenfall“; Urt. v. 09.01.1997 – VII ZR 259/95, BauR 1997, 466, 467 „geologische Barriere“). Liegt - etwa wegen der Verkehrsüblichkeit der verwendeten Begrifflichkeiten in den relevanten Fachkreisen – eine eindeutige Bezeichnung vor, ist diese maßgebend (BGH, aaO). Im Übrigen sind der qualifizierte Zuschnitt des Bauwerkes, ansonsten die Umstände des Einzelfalles bzw. die Verkehrssitte ergänzend heranzuziehen (BGH, Urt. v. 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595, 596 „Türenfall“; Urt. vom 11.03.1999 – VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 898 f; Markus, BauR 2004, 180, 182).
Im Rahmen der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden Auslegung ist vorliegend zu bedenken, dass die Direktannahme nur für jeweils einen PKW, die Werkstatt für insgesamt 8 Fahrzeuge vorgesehen ist. Bereits aus diesem Grund war aus objektiver Sicht nicht mit ständig offen stehenden Toren zu rechnen. Ferner waren die o.g. Bereiche in den für die Bestimmung des Bausolls maßgeblichen Baunantragsplanungen und in Übereinstimmung mit dem Vorgaben des Arbeitsschutzes als Zone mit einem mittleren Temperaturwert von > 17 Grad bezeichnet. Damit handelte es sich bei der Werkstatt und der Direktannahme aus objektiver Sicht nicht um „lang offen gehaltene“ Gebäudeteile i.S.v. § 11 WSVO 95, wie es nach der Kommentierung von Prof. NZ. etwa Flugzeughallen oder Betriebsgebäude mit permanentem Transport von Material und großflächigen Teilen sind. Sofern die vorgenannte Kommentierung in Grenzbereichen zu Werkstätten im Zweifel für die Berücksichtigung der trennenden Bauteile plädiert, so kann diese Empfehlung auf den gegebenen Fall nicht übertragen werden. Denn Gebäudeteile mit erheblich geringerer Temperatur werden regelmäßig nicht beheizt, was vorliegend jedoch laut der Planung der Beklagten über die Heizlüfter im Bereich der Werkstatt/Direktannahme erfolgt. Sollte sich die tatsächliche Handhabung demgegenüber im Sinne einer permanenten Öffnung der Rolltore später anders gestaltet haben, stellt sich dies – wie vom Sachverständigen im Ergebnis zutreffend festgestellt – lediglich als für die Wärmebedarfsberechnung unbeachtliches abweichendes Nutzerverhalten dar.
Soweit die Beklagten hier darauf abstellen, dass die Klägerin den Mangel zur Beweisfrage 1.20 anerkannt habe, so ist dies an dieser Stelle unbehelflich, da es dort nur um Kratzer am Tor geht. Soweit zur Beweisfrage 17.2. – wie noch auszuführen sein wird - eine Beschaffenheitsvereinbarung für eine Dämmung aller Tore angenommen wird, so vermag dies an dem Ergebnis ebenfalls nichts zu ändern, weil sich die Ausnahmesituation allein aus dem permanenten Geöffnetsein der Tore ergeben soll. Aus der Tatsache allein, dass dieses Tor ebenfalls gedämmt werden sollte, musste für den Bauausführenden nicht zu dem zwingenden Rückschluss führen, noch musste sie Veranlassung zu Rückfragen dazu sein, dass entgegen der eindeutigen Vorgaben der maßgeblichen Baugenehmigungsplanung der Bereich von Werkstatt und Direktannahme für die Wärmebedarfsberechnung wie eine Zone mit erheblich geringeren Temperaturen behandelt werden sollte.
Zutreffend wurde ferner in den Berechnungen der Klägerin der Eingangsturm mit einer Eingangstür und einer Verbindungstür zur Ausstellung wie ein fremdbeheiztes Treppenhaus behandelt. Nach der auch hier von beiden Parteien herangezogenen Kommentierung von Prof. NZ. können Treppenhäuser mit einer Außenwand entweder über eine Dämmung an der Innen- (Variante a) oder der Außenwand (Variante b) verfügen. Im ersteren Fall gilt das Treppenhaus als fremdbeheizt, so dass ihre Fläche bei den Berechnungen nicht zu berücksichtigen ist. Die Ausführungsart einer solchen Innenisolierung wurde hier gewählt mit dem Ergebnis, dass nach dieser Variante (a) der Wärmeschutznachweis erbracht ist. Dieser Weg durfte nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F. im Rahmen seiner mündlichen Anhörung auf der Basis des sich nach Auslegung des Bauvertrages sich ergebenden Bausolls auch beschritten werden. Maßgeblich ist dabei wiederum auf den im Rahmen der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Baugenehmigungsplan von 10.07.1996 abzustellen, der durch den Architekten Dipl. Ing. QB. der Beklagten erstellt wurde und der von der Klägerin bei ihrer Angebotskalkulation sowie der Ausführungsplanung zu berücksichtigen war. Welche planerischen Überlegungen möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt angestellt worden sind, ist hingegen für die Bestimmung des durch den Vertrag definierten Bausolls unerheblich. Anhand des o.g. Baugenehmigungsplanes legte der Sachverständige F. dar, dass sich der sog. Eingangsturm für den Bauausführenden zum einen als eigenständiges gestalterisches Element darstellen musste, welcher – an den doppelten Linien erkennbar – offensichtlich sowohl zur Außenseite als auch zur Ausstellung hin aus dem gleiche Material gefertigt und von diesem durch eine verschließbare Tür abgetrennt werden sollte. Eine eigenständige Beheizung war hier - jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – nicht vorgesehen. Nimmt man noch hinzu, dass eine solche Beheizung des nach oben offenen Turms mit einem erheblichen Energie- und Kostenaufwand verbunden gewesen wäre, musste sich diese Fläche für einen objektiven Betrachter der vom Bauherrn vorgegebenen Planung als ein Bereich darstellen, der wie ein Treppenhaus dem niedrigen Temperaturbereich zuzurechnen war, wobei die Fremdbeheizung u.a. auch ersichtlich bereits durch die großen Fensterflächen erreicht werden konnte. Hinzu kommt, dass der Turm ersichtlich als Eingangsbereich konzipiert war, dem damit auch eine gewisse Windfangfunktion zukommen sollte. Dabei ist es unerheblich, welche Bezeichnung man in den Verträgen für den Bereich des Turmes verwandte, ob also in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich von einem „Windfang“ die Rede war und ob dieser Bereich später u.a. für die Ausstellung von Motorrädern genutzt wurde. Entscheidend ist für die hier zu beantwortende Frage der zutreffenden Wärmebedarfsberechnung allein, wie sich die Funktion des Eingangsturms insoweit von den planerischen Vorgaben der Beklagten her nach objektiver Sicht darstellte. Insoweit spricht aber alles dafür, dass der Turm im Eingangsbereich u.a. auch die Funktion hatte, durch seine bauliche Abtrennung von dem Ausstellungsraum einen zu hohen Wärmeverlust zu vermeiden. Schließlich legte der Sachverständige ebenfalls überzeugend dar, dass über das Flachdach und den gemeinsamen Boden zwischen Eingangsturm und Ausstellungsraum eine normale thermische Kopplung hergestellt wurde, die es nach den Ausführungen von Prof. NZ. zulassen, den Bereich des Turm wie ein fremdbeheiztes Treppenhaus zu behandeln.
Sofern die Beklagten schließlich von diversen Undichtigkeiten in der Außenhülle des Gebäudes sprechen, so sind solche im vorliegenden Zusammenhang nicht zu berücksichtigen, weil, sofern solche als Mangel identifiziert wurden, aufgrund der Zuerkennung von Mangelbeseitigungskosten insbesondere für die Sanierung der Außenfassade davon auszugehen ist, dass dieser Zustand beseitigt wird. Auch die unzureichend abgedichtete Bodenplatte hat hier außer Betracht zu bleiben, weil auch diese – wie die Ausführungen zur Beweisfrage 14 ergeben werden – umfassend zu sanieren sein wird.
Richtig ist allerdings, dass das Gebäude entgegen der Annahme von Herrn Dipl-Ing. GY. im Hinblick auf die erzielbare Wärmerückgewinnung bei einer differenzierenden Betrachtung der durchaus unterschiedlich genutzten Gebäudeteile nicht insgesamt als „Büro- oder Verwaltungsgebäude“ eingeordnet werden darf. Der bei dem Wärmebedarfsnachweis der Klägerin zugrunde gelegte Ansatz von Qi = V x 10.0 ist daher zu günstig gewählt und muss durch die Formel Qi = V x 8,0 ersetzt werden. Dieses Defizit wird aber kompensiert, wenn man die in Beweisfrage 44 für notwendig befundene Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems berücksichtigt. Denn hierdurch verringert sich bei der Berechnung für die Position „Porenbeton W1“ der bisher gerechnete U-Wert von 0,63 W/qmK auf 0,349 W/qmK. Im Ergebnis entspricht - was im Rahmen der mündlichen Erörterung von keiner Partei in Abrede gestellt wurde - unter diesen Voraussetzungen und unter Außerachtlassung der weiteren – bereits behandelten – Aspekte die Wärmebedarfsberechnung den Vorgaben der WSVO 1995.
Mithin ergibt sich, dass der notwendige Wärmebedarf grds. nicht gewahrt ist, allerdings nach einer Sanierung der Fassade mittels eines Wärmedämmverbundsystems eingehalten werden kann. Damit erübrigen sich die von dem Sachverständigen F. angestellten Hilfsüberlegungen über die Möglichkeit, im Rahmen der Sanierung der Bodenplatte eine zusätzliche Wärmedämmung einzubauen.
Gleiches gilt mithin auch für eine zusätzliche Dämmung im Bereich des Eingangs zum Obergeschoss.
Das Landgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 4.000,00 € für den Abbruch, die Entsorgung und die Erneuerung des Estrichs im Obergeschoss wegen vermeintlich unzureichender Trittschalldämmung zu Recht unter Bezugnahme auf das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.03.2010 als Anlage K 57 (Anlagenordner) vorgelegte Privat-Gutachten der Sachverständigen R. D. vom 17.07.2009 verneint, weil danach unter Berücksichtigung der Örtlichkeiten und der vorgesehenen wie auch tatsächlichen Nutzung die vom Sachverständigen F. zugrunde gelegten schalltechnischen Vorgaben nicht einschlägig sind. Die Beklagten sind entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil den Ausführungen der Sachverständigen R. D. in dem o.g. Privat-Gutachten und den darin zugrunde gelegten Tatsachengrundlagen (Nutzung des Objekts als Einheit) nicht substantiiert entgegen getreten. Soweit diese in der Berufung erstmals ohne nähere Erläuterung als Begründung auf einen „erforderlichen Brandschutz“ verweisen, hat die Klägerin dies zwar nicht bestritten, sondern nur auf die Verspätung des Vortrages hingewiesen. Dieses Vorbringen der Beklagten ist jedoch gänzlich unsubstantiiert, weil nicht ersichtlich ist, inwieweit aus Gründen des Brandschutzes das Obergeschoss im Verhältnis zum Gesamtgebäude nicht als Nutzungseinheit angesehen werden kann. An diesem Ergebnis vermag auch der ebenfalls neue Vortrag der Beklagten nichts zu ändern, wonach der Klägerin bekannt gewesen, sei, dass die abgeschlossene Einheit später separat genutzt werden sollte. Insoweit gilt, dass die Darlegungs- und Beweislast für das vereinbarte Bausoll bei den Beklagten als Auftraggeber liegt (Staudinger/Peters, BGB, Neub. 2014, § 633 Rn. 191; Werner/Pastor, aaO, Rn. 1458). Der Nachweis dafür, dass die Klägerin im Hinblick auf eine erst für die Zukunft möglicherweise angedachte Nutzung des Obergeschosses als Büroräume die Erfordernisse des erhöhten Schallschutzes als einzuhaltendes Bausoll zu erbringen hatte, ist den Beklagten jedoch nicht gelungen.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch auf Wertminderung in Höhe von 350,00 € für optische Beeinträchtigungen in nicht nachzubearbeitenden verfliesten Flächen der Werkstatt wegen des mangelhaften Fugenbildes (vgl. Gutachten F. v. 30.04.2008 S. 20 – 22 und Fotos 498 u. 501) abgelehnt. Zum einen dürfte es wegen der nicht wesentlichen optischen Beeinträchtigung in dem als Werkstatt genutzten Raum bereits an einem Mangel fehlen. Nach den unter Ziff. 4 a) cc) dargelegten Grundsätzen scheitert aber ein Minderungsrecht in jedem Falle daran, dass die Beklagten nicht dargetan haben, dass die Beseitigung dieses Mangels nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich wäre. Der Sachverständige F. bezeichnet die aus seiner Sicht nachzubearbeitenden Flächen nicht. Die vorgelegten Fotos 498 und 501 beziehen sich nur auf kleine Teilbereiche.
Das Landgericht hat Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 86,20 € wegen der von dem Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 117 - Aktenordner) festgestellten, aber nicht durchgängig hohl klingenden Fliesen im Bereich vor dem rückwärtigen Werkstatttor auf einem Streifen von ca. 25-30 cm zu Recht nicht anerkannt. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ist bereits nicht zu entnehmen, dass hier ein Verstoß gegen die allgemeinen Regeln der Technik etwa nach den DIN 18352 oder 18353 vorliegt oder auch nur eine Gebrauchsbeeinträchtigung eingetreten und damit überhaupt ein Mangel gegeben ist. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufung - von der Klägerin bestritten - vortragen, im Fugenbereich sei es zu Rissbildungen gekommen, sind sie – abgesehen davon, dass es sich hierbei lediglich um eine rein pauschale Behauptung handelt - mit diesem neuen Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 S. Nr. 3 ZPO präkludiert.
Die Aberkennung einer Minderung von 150,00 € für Roststellen auf dem Fliesenbelag der Werkstatt durch das Landgericht ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Ausweislich der Fotos 288 u. 289 (S. 145 Anl. zum Gutachten F. v. 20.12.2002, vgl. auch Gutachten S. 125 - Aktenordner) liegt kein Mangel vor, weil derartige Verschmutzungen in einer Werkstatt üblich sind und nicht als störend empfunden werden. Abgesehen davon haben die Beklagten auch die Voraussetzungen für ein Minderungsrecht gem. den unter Ziff. 4 a) cc) dargestellten Grundsätzen nicht dargetan. Dass die Beseitigung dieser Mängel mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist, kann ihrem erstmaligen Vorbringen in der Berufung, die Mängelbeseitigung sei ungünstiger als ein Minderungsbetrag von 150,00 € nicht entnommen werden, zumal die betroffene Fläche von 1,50 m x 1,50 m überschaubar ist und möglicherweise auch nur einzelne Fliesen ausgetauscht werden müssten. Darüber hinaus steht auch gar nicht fest, dass dieser Zustand überhaupt schon bei der Übergabe des Objektes vorlag. Angesichts der langjährigen Nutzung hätte es im Lichte der sich aus § 645 BGB ergebenden Grundsätze - diese wurden bereits unter Pos. 1.21 dargelegt – hierzu eines näheren Vortrages der Beklagten bedurft.
Auch hier ist dem Landgericht mit den bereits zur Pos. 4.26 ausgeführten Gründen zu folgen und ein Minderungsanspruch in Höhe von 500,00 € zu versagen.
Aus den vom Sachverständigen F. zu seinem Gutachten vom 20.12.2022 gefertigten Fotos Nr. 291 – 298 ergeben sich nur geringe Abweichungen, die nur aufgrund der Anzeichnungen überhaupt erkennbar sind. Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Sachverständige selbst (Bl 121 f des Gutachtens) von einem optischen Mangel spricht, ohne dies allerdings auf der Basis der einschlägigen DIN-Normen zu begründen. Die Frage, ob bei Abweichungen in der Fugenbearbeitung ein Mangel i.S.d. § 13 Nr. 1 VOB/B vorliegt, ist unter optischen Gesichtspunkten zu beurteilen, wobei hierbei neben Abschnitt 2.2.1 auch die Vorgaben nach Abschnitt 3.4.1 der DIN 18352 zu beachten sind, wonach die Fugen gleichmäßig breit anzulegen und Maßtoleranzen der Belagstoffe in den Fugen auszugleichen sind. Das sich auf diese Weise ergebende Fugenbild entspricht den vertraglich vereinbarten Anforderungen. Die Fugenbreite wird im Abschnitt 3.4.2 mit einer bestimmten Spreizung angegeben. Entscheidend ist die Seitenlänge der Fliese oder Platte. Abschnitt 0.3.2 enthält dabei einen Abweichungsvorbehalt. Die Vorgaben der Fugenbreiten nach der DIN 18157 für die Ausführung im Dünnbett sind nicht immer deckungsgleich. Deshalb sind die Vorgaben nach Abschnitt 3.4.2 nicht Ausdruck anerkannter Regeln der Technik; eine andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass die Nichteinhaltung einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik begründen würde. Optisch–gestalterische Belange des Bestellers, die sich aus dem Vertragsinhalt ableiten lassen, sind daher bei Einnahme eines normalen Betrachtungsabstandes und üblichen Beleuchtungsverhältnissen vom Standpunkt eines gewöhnlichen Betrachters zu beurteilen (Englert/Katzenbach/Motzke, VOB/C, 3. Auflage, DIN 18352 Rn. 84). Deckt der Ist-Zustand sich nicht mit den in der ATV vorgesehenen Soll-Anforderungen, so kommt einer solchen Abweichung Bedeutung nur im Rahmen der Beurteilung nach den Sachmangelfreiheitskriterien „vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung“ und „gewöhnliche Verwendungseignung“ zu. Diese Sachmangelfreiheitskriterien führen richtigerweise bei einer Verfehlung zu einer Mängelhaftung nur dann, wenn damit eine Einschränkung in der Verwendungseignung verbunden ist. Deshalb begründet ohne eine abweichende vertragliche Vereinbarung über die einzuhaltende Ausführung allein der Verstoß gegen die Vorgaben in Abschnitt 3.4.2. angesichts der Abweichungsmöglichkeit nach Abschnitt 0.3.2 ohne Rücksicht auf die Folgen keinen Sachmangeltatbestand. Dies deckt sich zugleich mit der Aussage in der DIN 18202 im Abschnitt 6, wonach die Einhaltung von Toleranzen nur im Rahmen des Erforderlichen zu prüfen ist. Bauteile, deren Abweichungen die technische Funktion oder die optische Gestaltung des Bauwerks also nicht beeinträchtigen, sind demnach nicht mangelhaft, nur weil deren Genauigkeit nicht völlig dieser Norm entspricht (Englert/Katzenbach/Motzke, aaO Rn. 85). Vorliegend ergäben sich Abweichungen im Sinne von Ziff. 3.4.2. der DIN 18352 allenfalls in den Bereichen, welche Fugenbreiten von mehr als 5 mm aufweisen. Diese begründen nach den dargestellten Grundsätzen aber keinen Mangel, weil sich die betroffenen Stellen mit geringem Kundenverkehr, nämlich in der Werkstatt bzw. vor der Glastür zwischen Direktannahme und Ausstellung befinden. Eine relevante optische oder funktionale Beeinträchtigung ist daher nicht gegeben.
Die vom Landgericht festgestellten Mängel sowie der hierfür zugunsten der Beklagten ausgesprochene Schadensersatzanspruch werden von der Klägerin nicht in Abrede gestellt.
Der Kammer ist aber auch darin zu folgen, dass der Einwand der Klägerin, sie sei wegen nachträglicher Änderungen an der Elektroverteilung seitens der Bauherrn für die vorgefundenen Mängel nicht verantwortlich, mangels eines hinreichend schlüssigen Vorbringens als unerheblich anzusehen ist. Vor der Abnahme ist die Klägerin ungeachtet des angenommenen Abwicklungsverhältnisses darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass sie die Leistungen des Gewerks „Elektro“ ordnungsgemäß erbracht hat und etwaige Mängel nicht von ihr zu vertreten sind. Ihr erstinstanzlicher Vortrag zu angeblichen nachträglichen Änderungen ist wie vom Landgericht zutreffend festgestellt in dem in Bezug genommenen Schreiben der Fa. S. (Anlage K 41 zum Schriftsatz vom 15.3.2010 - Anlagenordner) zu pauschal, weil nähere Angaben zum Zustand der Elektro-Verteilung im Zeitpunkt ihrer angeblichen Fertigstellung durch die Fa. S. – ihre Subunternehmerin – fehlten. Wenn hier der Fa. S. in Teilbereichen vorgenommene Veränderungen aufgefallen sein sollten, so hätten doch zumindest diese näher beschrieben werden können. Es kann im Übrigen offen bleiben, ob insoweit eine Hinweispflichtverletzung des Landgerichts vorliegt, jedenfalls beruht das angefochtene Urteil nicht darauf. Denn die Klägerin hat auch in der Anschlussberufung zum Zustand der Elektro-Verteilung im Zeitpunkt ihrer angeblichen Fertigstellung durch die Fa. S. keine konkreteren Angaben gemacht. Dass ihr dies nach 17 Jahren nicht mehr möglich ist, weil ihr Elektriker seine Werkleistung wegen Eingriffs Dritter nicht mehr habe nachvollziehen und die geforderten Beanstandungen nicht habe beheben können, kann sie nicht entlasten. Die Klägerin hätte nach der Kündigung durch die Beklagten zumindest in analoger Anwendung des § 8 Nr. 6 VOB/B in der damaligen Fassung (heute § 8 Abs. 7 VOB/B) verlangen können, ein gemeinsames Aufmaß zu nehmen und den aktuellen Bau-Zustand festzustellen. Dass der Fa. S. bei einem einmaligen, unangekündigten Nachbesserungsversuch der Zugang von Mitarbeitern nicht gewährt wurde, steht dieser Einschätzung nicht entgegen.
Eine Wertminderung in Höhe von 150,00 € für die oberflächlichen Beschädigungen im Gasbeton in den vom Sachverständigen F. im Gutachten vom 30.04.2008 (dort S. 27/28 – Aktenordner) genannten Bereichen stellen – wie im landgerichtlichen Urteil zutreffend festgestellt – nur unerhebliche Normabweichungen dar, weil sie bei Einnahme eines normalen Betrachtungsstandes gar nicht erkennbar sind. Es fehlt mithin für die Annahme eines optischen Mangels entsprechend den hierzu unter Ziff. 4.29 dargelegten Grundsätzen bereits an der erforderlichen erheblichen Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes.
Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen F. im Gutachten vom 15.05.2009 (Bl. 1174 BA, Bd. V) auch Mängelbeseitigungskosten in Form von Mehrkosten für den Aushub tieferer Gräben für den Benzinabscheider und den Einbau von zusätzlichen Ausgleichsringen verneint, weil die vorhandene Tiefe des Ablaufrohres der Einlaufrinne von 125 cm keinen Mangel darstellt. Zwar ist es zutreffend, dass sich aus dem Freigabeplan (Bl. 705 d.A.) ergibt, dass alle Entwässerungsleitungen auf „UK – 80 cm“ aus dem Haus geführt werden sollten. Hieraus ist aber im vorliegenden Fall keine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung abzuleiten, die von der Klägerin zwingend einzuhalten gewesen wäre; vielmehr stellt diese Angabe lediglich eine technische Einzelangabe im Ausführungsplan dar. Denn wie der Sachverständige F. im Gutachten vom 30.04.2008 (S. 29 – Aktenordner) – und durch die Beklagten unwidersprochen – ausgeführt hat, ergibt sich die Einbautiefe von 1,25 m zwingend aus der Notwendigkeit eines frostsicheren Einbaus einerseits, was eine Tiefe von 0,8 m bedingt, und dem einzuhaltenden Gefälle andererseits. Die Einbautiefe von 1,25 m wird dementsprechend auch erst im Bereich des Benzinabscheiders erreicht. Zur Herstellung eines funktionsgerechten Werks war mithin eine andere Ausführung gar nicht möglich.
Das Landgericht hat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen V. vom 11.05.2009 (Bl. 1149 BA, Bd. V) zu Recht nur Mängelbeseitigungskosten von 2.145,00 € zuerkannt, weil der Gutachter auch die im klägerseits vorgelegten Angebot der Fa. WC. vorgeschlagene günstigere Ausführung als mögliche Alternative zur Mängelbeseitigung angesehen hat. Soweit darin nur ein Festfeld ohne Unterteilung, d.h. eine Scheibe, vorgesehen ist, steht dies den Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen, da die Beklagten trotz des Bestreitens der Klägerin keinen Beweis dafür angeboten haben, dass vier- oder zweigeteilte Scheiben bzw. Fenster geschuldet waren. Sie haben sich in erster Instanz lediglich auf das für die Bestimmung des Bausolls ungeeignete Angebot des „Augenscheins“ beschränkt. Soweit die Beklagten mit der Berufungsbegründung vortragen, dass nach den Freigabeplänen W4 und W3A ein Fenster mit zwei Glasfeldern vertraglich geschuldet gewesen sei, so vermag dies zum Nachweis der vertraglich vereinbarten Ausführung allein nicht zu genügen, weil es sich hierbei lediglich um die Ausführungspläne der Klägerin handelt. Hierzu hätte es für einen substantiierten Vortrag der Vorlage des maßgeblichen Leistungsverzeichnisses bedurft. Aus dem Zusatz beim Angebot der Fa. WC. „RAl nach Wahl“ ergibt sich überdies, dass auch die Ausführung in grauer Farbe von dem Angebot umfasst ist.
Beweisfragen 5.7 u. 2.14 (unzureichende Schalldämmung der Geschosstreppe): 6.638,65 €
Dem landgerichtlichen Urteil ist ferner darin zu folgen, wenn es zu dieser Position Mängelbeseitigungskosten von 6.638,65 € wegen unzureichender Schalldämmung im Bereich der Geschosstreppe, die ohne Fuge zur Wand einbetoniert wurde, nicht anerkennt, weil mangels vertraglicher Vereinbarungen der Parteien die im Obergeschoss befindlichen Räume unter Berücksichtigung der Ausführungen der Privat-Sachverständigen R. D. im Gutachten vom 17.07.2009 (Anlage K 57 zum Schriftsatz der Klägerin v. 15.03.2010 - Anlagenordner) nicht als schützenswert i.S.d. DIN 4109 anzusehen sind. Wie bereits zu Ziff. 4.2 ausgeführt, haben die Beklagten gegen die Ausführungen der Privat-Sachverständigen keine Einwände erhoben. Der Sachverständige F. ist mangels eigener Erkenntnisse über die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zunächst nur aufgrund der Örtlichkeiten von einer Schutzbedürftigkeit der Räume ausgegangen. Dass diese aber in Zukunft als abgeschlossener Bereich, insbesondere als Wohnung genutzt werden soll, haben die Beklagten zum einen in dieser Ausdrücklichkeit bereits nicht vorgetragen, erst Recht ist nicht ersichtlich, dass sie dies der Klägerin bei Vertragsschluss oder im Zuge der Bauausführung mitgeteilt haben. Dem neuen Vorbringen der Beklagten, das Vorliegen einer Nutzungseinheit sei für die Klägerin aus dem für das Obergeschoss vertraglich vorgesehenen Brandschutz erkennbar gewesen, ist die Klägerin mit dem Vorbringen entgegen getreten, dass die von den Beklagten freigegebenen Planunterlagen eine Entkoppelung der Treppe nicht vorsähen und überdies durch die im Bauantrag des bauherrenseitigen Architektenentwurfs von Dipl.-Ing. QB. festgelegte Bauweise – massive tragende Wand auf der Treppe - dokumentiert werde, dass ein Trittschallschutz nicht angedacht gewesen sei. Angesichts dieses Bestreitens stellt sich der Vortrag der Beklagten zum Brandschutz als neu und damit unbeachtlich im Sinne des § 531 Abs.2 Nr. 3 ZPO dar, zumal sich daraus auch nicht ergibt, inwieweit ein vertraglich vorgesehener Brandschutz im Obergeschoss die Annahme einer Nutzungseinheit ausschließt.
Beweisfrage 5.14 (Eckausbildungen der Randprofil der abgehängten Decke im Chefbüro): 258,62 €
Die Mängelbeseitigungskosten für nicht fachgerecht ausgeführte Eckausbildungen der Randprofile an der abgehängten Decke i.H.v. 258,62 € (vgl. Fotos 325 – 327 S. 165 der Anlage zum Gutachten F. v. 20.12.2002 - Aktenordner) sind den Beklagten zuzusprechen. Der Sachverständige F. hat hierzu ausgeführt, dass nach der Verlegeanleitung der Fa. HR. IR. GmbH „in den Ecken fachmännisch ausgeführte Gehrungsschnitte anzuordnen sind“ bzw. auf vereinfachte Weise Innen- und Außenecken bzw. stumpf gestoßene Profile verwendet werden können (vgl. Gutachten v. 20.12.2002 S. 14 - Aktenordner). Danach sind zwar verschiedene „Arten der Ausführung“ möglich. Vorliegend wurden die Eckausbildungen in den auf den Fotos abgebildeten Bereichen jedoch ausgehend von den vom gerichtlich bestellten Sachverständigen dargestellten Ausführungsalternativen nicht fachgerecht hergestellt, weil die Randprofile in den Eckbereichen überlappend, also nicht auf Gehrung verlegt und auch keine Profile verwendet wurden. Dies stellt für sich gesehen bereits einen wesentlichen Mangel dar. Stattdessen sind in den abgebildeten Bereichen offene Fehlstellen sichtbar, so dass unabhängig von einem uneinheitlichen Gesamtbild schon deswegen ein Mangel vorliegt. Dem Sachverständigen F. ist aber darin zuzustimmen, dass die Eckausbildungen der Randprofile einheitlich ausgebildet werden sollten.
Ein Mangelbeseitigungsanspruch in Höhe von 86,20 € wegen der in der Blechverkleidung des Deckenheizlüfters im Bereich der Ausstellung vorhandenen Beule ist gerechtfertigt. Zwar sind damit weder Gebrauchsbeeinträchtigungen noch Wertminderungen verbunden. Allerdings befindet sich dieser Schaden in der Ausstellung, also in einem Bereich, der üblicherweise von Kunden betreten wird und der der Präsentation der zu verkaufenden Fahrzeuge dienen soll. An derartige Räume sind anders als für solche, in denen lediglich technische Arbeiten ausgeführt werden, auch in optischer Hinsicht erhöhte Anforderungen zu stellen, so dass der Mangel auch als erheblich i.S.d. § 13 Nr. 7 VOB/B anzusehen ist. Der von dem Sachverständigen im Gutachten vom 20.12.2002 angesetzte Kostenaufwand von 86,20 € ist von keiner der Parteien angegriffen worden.
Auch die Mangelbeseitigungskosten von 125,00 € für zwei Abplatzungen an zwei Waschbecken im Kunden-WC stellen ein ersatzfähige Schadensersatzposition dar. Der vom Sachverständigen F. im Gutachten vom 15.05.2009 angesetzte Beseitigungsaufwand von 125,00 € für die tatsächlich beim Ortstermin am 25.03.1998 festgestellten Abplatzungen, die im Bereich erhöhten Kundenverkehrs auch einen erheblichen optischen Mangel darstellen, ist von keiner der Parteien angegriffen worden. Ungeachtet dessen, dass die Klägerin aufgrund fehlender Abnahme grds., wenn auch unter Berücksichtigung der sich aus § 645 BGB ergebenden Einschränkungen, beweisbelastet dafür ist, dass sie das Objekt in mangelfreiem Zustand übergeben hat, besteht aufgrund des von den Beklagten bereits in erster Instanz vorgelegten außergerichtlichen Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.05.1997 und der beigefügten, auf der gemeinsamen Abnahmebegehung beruhenden, Mängelliste des Dipl.-Ing. QB. vom 27.05.1997 (Anlage X 6 zum Schriftsatz vom 28.07.2010, Anlagenordner, vgl. auch Bl. 224 d.A.) ein tatsächlicher Anschein dafür, dass der Mangel einen Tag nach dem Abnahmetermin und der Übergabe des Objekts vorlag. Diesen Anschein hat die Klägerin nicht erschüttert. Soweit sie für das Nichtvorliegen der Beschädigungen zum damaligen Zeitpunkt lediglich „ihre Mitarbeiter“ ohne nähere Bezeichnung benennt, stellt dies keinen hinreichenden Beweisantritt dar.
Die vom Landgericht festgestellten Mängel sowie der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von insgesamt 26.146,00 € werden von der Klägerin dem Grunde nach nicht in Abrede gestellt.
Nach den allgemeinen Ausführungen unter Ziff. 4 b) bb) hat das Landgericht bei den Mängelbeseitigungskosten aber auch zu Recht für den Komplex „Dach“ zu Lasten der Beklagten keinen Abzug wegen einer Vorteilsausgleichung „Neu für Alt“ vorgenommen. Den Beklagten stand ein Anspruch auf mängelfreie Erstellung des Gewerks Dach zu. Soweit die Klägerin die gerügten Mängel bestritten hat und die ihr obliegende zeitnahe Beseitigung der im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel und Undichtigkeiten unterblieben ist, kann sie sich für den Stichtag der Gutachtenerstellung nicht auf eine Wertverbesserung durch die zeitverzögerte Mängelbeseitigung berufen. Wie sich überdies aus den Ausführungen zu Ziff. 4 a) bb) (3) und (4) ergibt, steht der Klägerin ihrerseits gegenüber den Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Nachbesserungsmöglichkeit zu, den sie zur Aufrechnung stellen könnte.
Die hier geltend gemachten Kosten sind jedenfalls nach dem neuen – unbestritten gebliebenen – Vortrag der Beklagten in der Berufung begründet. Denn eine funktionale Beeinträchtigung und damit ein – auch wesentlicher – Mangel sind vorliegend zwar nicht in den durch die Anbringung entstandenen Kratzer, jedoch darin zu sehen, dass die gewählte Ausführung mit einer Gefährdung von Personen bei der Handhabung verbunden war. Insoweit kann der Anspruch hier bis zur Höhe des geltend gemachten Betrages von den vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten auf die tatsächlich entstandenen Netto-Beseitigungskosten gestützt werden.
Ein Anspruch der Beklagten auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 215,51 € für die Eckverkleidung des Fallrohres im Lager (vgl. Foto 346 Anlage z. Gutachten F. v. 20.12.2002 - Aktenordner) hat das Landgericht im Ergebnis vertretbar nicht zuerkannt. Eine Vereinbarung über die Anbringung einer solchen Verkleidung bestand unstreitig nicht. Ob, wie der Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 20.12.2002 (S. 155 - Aktenordner) meint, eine Eckverkleidung als üblich anzusehen ist, weil sich das Fallrohr nicht in einem untergeordneten Raum, sondern im Lager und im Durchgang zur Werkstatt befindet, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Klägerin haben die Beklagten in diesem Bereich in nicht unerheblichen Umfang zusätzliche Leitungen und Kabel angebracht, so dass die notwendige Verkleidung des jetzt vorhandenen Zustands kaum noch mit dem ursprünglich üblichen Aufwand möglich und in dieser Form auch nicht geschuldet wäre.
Den Beklagten steht hier ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.100,00 € wegen der sich ablösenden Beschichtung der horizontalen Gasbetonfugen zu, die der Sachverständige F. im Gutachten vom 20.12.2002 (dort S. 158 – 160 – Aktenordner) für die dort aufgeführten Bereichen (vgl. auch Fotos 349 -359 S. 176 – 181 Anlage zum Gutachten F. v. 20.12.2002) von der Klägerin unbestritten festgestellt hat. Da die Vorlage der vom Sachverständigen F. angeforderten Unterlagen zu den verwendeten Materialien für die Beschichtung durch die Klägerin unterblieben ist, muss von einer unsachgemäßen, den allgemeinen Regeln der Technik widersprechenden Ausführung ausgegangen werden, die aufgrund dessen bereits als Mangel anzusehen ist. Denn vor der Abnahme hat der Auftragnehmer – wie bereits dargelegt - den Nachweis für eine funktionsgerechte Ausführung zu erbringen. Den auftretenden Kostenaufwand von 1.100,00 € zur Erneuerung der sich ablösenden Beschichtung, den die Beklagten mit der Berufungsbegründung weiterverfolgen (vgl. hierzu das Gutachten F. v. 15.05.2009, Bl. 1185 BA, Bd. V), hat keiner der Parteien angegriffen. Die nicht geschliffenen Kanten hingegen führen lediglich zu optischen Beeinträchtigungen, die auf der Grundlage der hierzu gemachten Ausführungen im Werkstattbereich noch nicht als relevanter optischer Mangel eingestuft werden können, so dass der weitere Betrag von 551,72 € nicht zuzusprechen ist.
Die Mängelbeseitigungskosten für Roststellen am Vordach hat das Landgericht aufgrund ihrer Abgeltung durch den im Zwischenvergleich vom 22.02.2013 (Bl. 1594 BA, Bd. V) vereinbarten Abzugsbetrag von 7.000,- € zu Recht nicht anerkannt. Insoweit gilt das zu Beweisfrage 3.10 Ausgeführte entsprechend. Da die Beklagten diese Roststellen am Vordach in ihrem Schriftsatz vom 19.10.2012 ausdrücklich erwähnt haben (vgl. Bl. 1569 BA, Bd. V - hier geht es konkret um die Roststelle, die auf dem Foto 366 des Sachverständigen-Gutachtens F. zu sehen ist) sind diese vom Zwischenvergleich, der sich explizit auf den o.g. Schriftsatz bezieht (vgl. Bl. 1594 BA, Bd V), erfasst.
Der Anspruch der Beklagten in Höhe von 517,24 € ist begründet.
Bei den Staubeinschlüssen im Lackanstrich von Türen, Rahmen, Stützen handelt es sich nach den im Ausgangsgutachten des Sachverständigen F. (S. 163 f - Aktenordner) getroffenen Feststellungen und ausweislich der Fotos (Nr. 367 – 372) nicht nur um unerhebliche optische Beeinträchtigungen, zumal sie sich im Wesentlichen im Bereich des Eingangsturms befinden, der vom Publikumsverkehr frequentiert wird. Überdies ist auch nicht erwiesen, dass diese Mängel von dem durch die Parteien geschlossenen Zwischenvergleich umfasst sind. Denn im Schriftsatz vom 19.10.2012 (Bl. 1565 ff BA, Bd. V) ist von Schmutzeinschlüssen nicht die Rede. Vielmehr geht es hier durchweg um Roststellen und Schichtdicken, auch was den Innenbereich anbelangt. Die hier zu behandelnde Frage 5.50 befasst sich im Übrigen mit dem Eingangsturm an sich und nicht mit dem Vordach. Das in Bezug genommene Angebot O. vom 15.10.2012 (Anlage U 40 - Anlagenordner) bezieht sich wiederum nur auf die Stahlträger des Vordaches. Allenfalls die Tatsache, dass es hier auch um den Innenbereich geht, der im Zwischenvergleich angesprochen wird, könnte für eine Abgeltung sprechen. Allerdings wird im maßgeblichen Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2012 (Bl. 1571 BA, Bd V.) in der 3. Ergänzungsfrage ebenfalls nur von den Dachstahlträgern gesprochen, auf denen die Trapezbleche aufliegen, nicht aber von den Bereichen von Türen, Rahmen und Stützen wie in der vorliegenden Position. Die Höhe des von dem Sachverständigen vorgenommenen Kostenansatzes wird von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.
Auch die von dem Sachverständigen F. im Gutachten vom 20.12.2002 (S. 164 – 166 - Aktenordner) ermittelten Beseitigungskosten für Verschmutzungen auf Fenster- und Türrahmen durch Anhaftungen der Fassadenbeschichtungen bzw. Farbverunreinigungen durch Fassadenfarbe von 258,62 € sind den Beklagten zuzusprechen. Dabei handelt es sich um optische Mängel, die, wie etwa das Foto Nr. 374 (Anlage z. Gutachten F. v. 20.12.2002) zeigt, auch – anders als bloße Zementanhaftungen wie in der Beweisfrage 1.37 - nicht ohne weiteres durch Reinigung entfernt werden können. Da sie sich unmittelbar auf dem Fenster befinden, sind sie überdies auch nicht als nur unerheblich einzustufen. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass diese Verunreinigung inzwischen durch die normalen Fensterreinigungsmaßnahmen beseitigt sein dürfte, so steht dem entgegen, dass derartiges selbst von der Klägerin nicht behauptet worden ist. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Fenster des Objekts inklusive Rahmen in den betroffenen Bereichen regelmäßig gereinigt werden, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass Anhaftungen der Fassadenbeschichtung oder des Farbanstrichs mit herkömmlichen Reinigungsmitteln, wie die beim Putzen von Fenstern und Rahmen verwendet werden, beseitigt werden können. Im Gegenteil hält der Sachverständige allenfalls bei einem der betroffenen Fenster ein Auspolieren überhaupt für möglich (vgl. S. 164 des Ausgangsgutachtens – Aktenordner). Der von dem Sachverständigen angesetzte Kostenaufwand von 258,62 € ist von keiner der Parteien angegriffen worden und damit zugrunde zu legen.
Das Landgericht hat zu Recht Mängelbeseitigungskosten von 350,00 € für die Behandlung noch offener Fugen im Bereich von Innenfensterbänken im Obergeschoss verneint. Zwar schuldete die Klägerin im Rahmen des im Bauvertrag vereinbarten Gewerks 33 „Malerarbeiten“ u.a. auch die Anbringung dauerelastischer Fugen im Bereich von Boden, Wand, Stahlbetonteilen und im Sanitärbereich (vgl. Anl. K 2, Bl. 66 BA, Bd. I). Dies gilt aber nur für die Bereiche, in denen die Klägerin auch die entsprechenden Vorarbeiten übernommen hat. Ursprünglicher Gegenstand dieser Beweisfrage war die Behauptung der Beklagten, dass im Obergeschoss bei sämtlichen Fenstern keine Fensterbänke vorhanden seien (vgl. Gutachten F. v. 20.12.2002 S. 133 - Aktenordner). Nur insoweit hat dann der Sachverständige F. in seinem Gutachten vom 15.05.2008 (Bl. 1185 BA, Bd. IV) davon gesprochen, dass für den Fall noch einzusetzender Fensterbänke auch noch Fugen zu schließen seien. Wie der Sachverständige jedoch weiter anhand der ihm vorgelegten Unterlagen und Pläne feststellte, war die Klägerin zum Einbau von Fensterbänken im Bereich des Obergeschosses vertraglich nicht verpflichtet. Denn es handele sich hierbei üblicherweise um ein gesondertes Gewerk, welches sich im Bauvertrag der Parteien jedoch nicht finde. Soweit er dann noch weiter ausführt, dass ggfls. noch offene Fugen entsprechend dem Gewerk Malerarbeiten mit geeignetem Dichtstoff zu schließen seien, haben die Beklagten zu keiner Zeit vorgetragen, dass es überhaupt noch anderweitige offene Fugen gibt, die mit den einzubauenden Fensterbänken nicht unmittelbar in Zusammenhang stehen. Ebenso wenig ist dargetan oder ersichtlich, dass die Fensterbänke im Obergeschoss inzwischen angebracht worden sind. Fehlt es mithin bereits an dem Nachweis des für die Annahme eines Mangels erforderlichen Bausolls kann dahinstehen, ob in Bezug auf evtl. Fugen, die nicht Gegenstand des Beweisverfahrens und damit auch nicht der vorangegangenen Fristsetzungen zur Nachbesserung waren, überhaupt die formalen Voraussetzungen für einen Anspruch gegeben wären.
Dem Landgericht ist ferner darin zu folgen, wenn es der Beklagten für die Beseitigung des Fußbodengefälles im Ostteil der Werkstatt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.907,56 € zuerkannt hat. Soweit deswegen dort stehende Fahrzeuge zurückrollen, liegt darin wegen der damit verbundenen Gebrauchsbeeinträchtigung ein wesentlicher Mangel. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, ein Zurückrollen könne durch Betätigung der Handbremse oder durch den Einsatz eines 2. Mitarbeiters verhindert werden. Denn sie schuldete im Bereich der gesamten Werkstatt die ordnungsgemäße Herstellung des Fußbodens mit einem geplanten Höhenunterschied von max. 2 cm auf 15 m, der auf der anderen Seite der Werkstatt auch eingehalten worden ist. Wegen der dahingehenden Beschaffenheitsvereinbarung geht der Einwand der Klägerin fehl, ein in einer Werkstatt erforderliches Gefälle führe immer zum Wegrollen ungesicherter Fahrzeuge und bei Erstellung eines geringeren Gefälles hätten Flüssigkeiten nicht ordnungsgemäß in die dafür vorgesehenen Abläufe abfließen können. Denn Letzteres ist auch bei dem erstellten geringeren Gefälle auf der anderen Seite der Werkstatt gewährleistet, ohne dass es zu einem Zurückrollen der dort abgestellten Fahrzeuge kommt. Der in der Anschlussberufung wiederholte Einwand schließlich, die Mieterin der Beklagten könne wegen ihrer Kenntnis von diesem Mangel keine Mietminderung geltend machen, lässt einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten im Form des Schadensersatzes gegen die Klägerin nicht entfallen, weil es hier nicht um die Verhinderung von Mangelfolgeschäden, sondern allein um den Anspruch auf ein mangelfreies Werk geht.
Den Beklagten steht hier über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 40.000,00 € ein weitergehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.768,05 € zu.
Der Sachverständige F. hat hierzu in seinem Gutachten vom 30.04.2008 (S. 41 – 43, Aktenordner) nach vorgenommenen Bauteilöffnungen am 17.08.2007 in der Ausstellungshalle und im Chefbüro festgestellt, dass abgesehen von der unter der Beweisfrage 4.8. festgestellten unzureichenden Zusammensetzung des Mörtels beim Estrichaufbau und der hierdurch bedingten umfangreichen Rissbildung des Fliesenbelags auf der Bodenplatte nur eine 0,2 mm dicke PE-Folie aufgebracht worden ist, was nach der seinerzeit geltenden DIN 18195 – Teil 4 „Bauwerksabdichtungen – Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit – Bemessung und Ausführung“ nicht regelgerecht gewesen sei. Insbesondere komme vorliegend auch kein Verzicht auf die Flächenabdichtung in Betracht, weil es sich bei dem Objekt nicht um ein Gebäude mit geringen Anforderungen handele.
Diese Mängel bedingen laut den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F. die Notwendigkeit einer Komplettsanierung der Bodenplatte, welche nach den Darlegungen im Ergänzungsgutachten vom 15.05.2017 mit einem Kostenaufwand von 64.402,90 € verbunden sind. Diese Kostenermittlung, welche von keinem der Parteien angegriffen wird, erfolgte dabei auf der Basis einer genauen Massenberechnung und der Ermittlung aktueller Einheitspreise. Hiervon abzuziehende Sowieso-Kosten für die Herstellung der bahnenförmigen Abdichtung ergeben sich aus den Positionen Voranstrich und Abdichtung in Höhe von 4.634,85 € netto, die ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist. Es verbleiben mithin 59.768,05 €.
In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige zuletzt noch einmal die Frage in den Blick genommen, ob die Art der erfolgten Abdichtung der Bodenplatte trotz des offensichtlichen Verstoßes gegen die bis zum Jahre 2017 geltenden, und damit hier maßgeblichen, DIN 18195-4 den anerkannten Regeln der Technik entsprochen haben könnte. Dies ist jedoch zu verneinen, so dass es auch in dieser Hinsicht bei der Notwendigkeit einer Gesamtsanierung verbleibt.
In der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige diesbezüglich zunächst noch einmal bestätigt, dass der von der Klägerin gewählte Aufbau u.a. deshalb nicht der o.g. DIN-Norm entspricht, weil statt der geforderten Bitumenschweißbahn lediglich PE-Folie verwendet wurde (Pos. 5 der Skizze auf S. 33 des Ergänzungsgutachtens vom 15.05.2017 = Bl 1224 d.A.).
Der Senat hat dabei bedacht, dass die DIN-Normen nur eine widerlegliche Vermutung für die einzuhaltenden Regeln darstellen, weil die anerkannten Regeln der Technik einem steten Wandel unterstehen und an die Dynamik der Technik anzupassen sind (Werner/Pastor, aaO, Rn. 1461f; Ingenstau/Korbion/Oppler, aaO, § 4 Abs. 2 Rn 59). Auch wurde berücksichtigt, dass es hinsichtlich des Zeitpunktes für die Beurteilung eines Mangels grds. auf die Abnahme ankommt (Ingenstau/Korbion/Wirth, aaO, § 13 Abs. 1 Rn 99, 103). Für eine Situation, in der wie hier eine Abnahme noch nicht erfolgt, aber ein Abrechnungsverhältnis anzunehmen ist, muss es – parallel zum Beginn der Verjährungsbeginns (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 08.07.2010 – VII ZR 171/08, NJW 2010, 3573, Rz. 23) - für die Beurteilung auf den Eintritt des Abwicklungsverhältnisses abgestellt werden, welches vorliegend mit dem Ausspruch der Kündigung seitens der Beklagte am 18.08.1999 eingetreten ist. Denn bei dem Abstellen auf einen früheren Zeitpunkt würde ein Widerspruch zwischen der nach § 4 Nr. 7 VOB/B und der nach § 13 Nr. 1 VOB/B zu beurteilenden Situation eintreten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 05. Februar 2014 – 4 U 167/08, Rz 74, juris).
Dies ändert aber nichts an dem Ergebnis, dass der vorliegend ausgeführte Bodenaufbau zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Verwendung der hier eingesetzten PE-Folie weder in der Neufassung der DIN 18195-4 im Jahre 2011 noch in der Nachfolgeregelung der ab 2017 geltenden DIN 18355 vorgesehen ist. In letzterer wird nunmehr der Einbau sog. Estrichbahnen vorgeschrieben, die aber eines bauordnungsrechtlichen Prüfzeugnisses bedürfen. Zum anderen mag zwar, was der Sachverständige anhand eines Aufsatzes von Herrn Prof. NA. aus dem Jahre 2002 erläuterte, bereits im hier relevanten Zeitraum diskutiert worden sein, dass auch der im vorliegenden Fall verwendete Aufbau regelmäßig, nämlich bei handwerklich ordnungsgemäßer Ausführung, nicht zu Feuchtigkeitsschäden führen werde. Insoweit wies der gerichtlich bestellte Sachverständige F. allerdings einschränkend darauf hin, dass aufsteigende Feuchtigkeit durch Risse im Zementestrich, welche ein regelmäßig eintretendes Phänomen darstellten, befördert werde. Während die durch die DIN 18195-4 vorgesehenen Bitumenschweißbahnen gerade auch dem Zweck dienten, derartige Risse „aufzufangen“, vermögen die nur überlappend verlegten PE-Folien diese Funktion nicht zu erfüllen. Aus diesem Grunde sieht die aktuelle DIN 18355 denn auch den Einbau von speziellen Estrichbahnen vor. Insoweit mag im Jahre 1999 in der Praxis über die Reformbedürftigkeit der DIN 18195-4 diskutiert und überdies auch festgestellt worden sein, dass der hier verwendete Aufbau regemäßig nicht zu nachfolgenden Feuchtigkeitsschäden führt. Der Senat vermochte sich allerdings im Ergebnis keine Überzeugung darüber zu bilden, dass sich diese Diskussion bereits zu dem o.g. Zeitpunkt zu einer gefestigten Meinung dahin verdichtet gehabt hätte, dass auch der hier gewählte Aufbau als den Regeln der Technik entsprechend allgemein anerkannt worden wäre.
Damit kann dahinstehen, ob die laut den Angaben des Sachverständigen aufwändigere und damit teurere Ausführung mittels der Verwendung von Bitumenschweißbahnen, wie sie die DIN 18195-4 vorsah, nicht ohnehin als von den Parteien vereinbarte Beschaffenheit angesehen werden muss.
Die Beklagten haben auch einen Anspruch auf die weiteren Mängelbeseitigungskosten wegen der fehlenden Wärmedämmung des Rolltores zwischen Direktannahme und Werkstatt i.H.v. 2.300,00 €.
Dabei ergibt sich die Notwendigkeit der Dämmung bereits aus der zwischen den Parteien vereinbarten Beschaffenheit. Denn nach S. 16 des Angebotes zum Gewerk 18 (Tore), heißt es, dass die geschlossenen Sektionen u.a. aus einem gedämmten Polyurethan-Hartschaumkern bestehen (Bl. 46 BA, Bd. I). Zwar ist diese Formulierung – wie der Sachverständige F. ausführt – nicht eindeutig, was das Maß der Dämmung anbelangt, so dass diese Formulierung den bereits dargestellten Grundsätzen entsprechend auszulegen ist. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei zu berücksichtigen, dass auch das innenliegende Tor zumindest gelegentlich einmal für längere Zeiträume der Außentemperatur ausgesetzt ist, wenn Kunden in der Direktannahme ihre Fahrzeuge abgeben. Für diese Situation gingen aber sowohl der Sachverständige F. im Gutachten vom 15.05.2009 (Bl. 1189 BA, Bd. V) als auch der Sachverständige V. in seinem Gutachten vom 23.07.2009 (Bl. 1300 BA, Bd. V) von der Notwendigkeit einer Wärmedämmung aus. Mithin liegt es nahe, dass die Beklagten den Inhalt des o.g. Leistungsverzeichnisses dahin verstanden haben, dass auch das innenliegende Tor eine Dämmung erhält, zumal das Leistungsverzeichnis insoweit nicht zwischen den einzelnen Toren unterscheidet. Den von keiner Partei angegriffenen Kostenansatz hat der Sachverständige V. mit 2.300,00 € angegeben (Gutachten v. 23.07.2009, Bl. 1300 BA, Bd. V).
Ein Anspruch auf Ersatz von 750,00 € für die nachträgliche Installation zweier weiterer Heizkörper ist nicht gegeben.
Aus dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis bzw. der ursprünglichen Wärmebedarfsberechnung des Planbüros KI. ergibt sich die Verpflichtung zum Einbau zusätzlicher Heizkörper unstreitig nicht. Der Sachverständige F. hat allerdings die Notwendigkeit zum Einbau zweier Heizkörper in den o.g. Bereichen in funktionaler Hinsicht von der Prüfung des Wärmeschutznachweises abhängig gemacht (vgl. Gutachten v. 30.04.2008 S. 45 Aktenordner und Gutachten v. 15.05.2009, Bl. 1189/1190 BA, Bd. V). Nach der insoweit vom Senat veranlassten ergänzenden Stellungnahme ist aber unter Berücksichtigung eines noch aufzubringenden Wärmedämmverbundsystems der Wärmeschutznachweise erbracht. Wie der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Senat klarstellend ausführte, bedarf es daher des Einbaus zweier weiterer Heizkörper nicht.
Wenn auch der Sachverständige F. die Löcher im Trapezblech im Bereich der Werkstatt, die bei der Verlegung der Heizungsrohre falsch gebohrt, anschließend aber nicht verschlossen wurden, aus technischer Sicht als einen optischen Mangel einordnet (Gutachten v. 30.04.2008, S. 46, vgl. auch Fotos 572 u. 573 als Anlagen zum Gutachten), so ist dem in rechtlicher Hinsicht nicht zu folgen. Denn hierfür bedürfte es – wie aufgezeigt – einer erheblichen Beeinträchtigung des optischen Eindrucks, wobei hier wiederum zu bedenken ist, dass sich die Löcher in der von Kunden wenig frequentierten Werkstatt befinden.
Ein Wertminderungsanspruch der Beklagten in Höhe von 150,00 € besteht nicht. Abgesehen davon, dass der Sachverständige V. für die nicht fachgerechte Verarbeitung der Versiegelung und den unsachgemäßen Einbau des Rolltores mit einem Abstand von 17 mm unten auf der rechten Seite nur eine Minderung von allenfalls 120,- € angesetzt hat (Gutachten v. 07.03.2009 Bl. 812 BA, Bd. IV), haben die Beklagten entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil die Voraussetzungen für ein Minderungsrecht vor Abnahme nicht nachgewiesen. Dass die Beseitigung dieses Mangels mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, ist beklagtenseits weder dargetan noch ersichtlich. Soweit es um eine unfachmännisch verarbeitete Versiegelung, die möglicherweise zur Überschreitung der nach der DIN 18202 zulässigen Ebenheitstoleranzen geführt hat, geht, dürfte diese auch zu beseitigen sein.
Wegen der Mängel im Bereich der Glaskonstruktion des Eingangsturmes steht den Beklagten ein Anspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.500,00 € zuzüglich weiterer 250,00 € sowie ein Minderungsanspruch in Höhe von 8.800,00 € zu.
Ein erheblicher Mangel liegt insoweit bereits wegen der Abweichung von der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung vor. Insoweit ist zunächst nach nochmaliger Überprüfung und in teilweiser Abweichung zum erteilten Hinweis gemäß Beschluss vom 16.04.2015 festzustellen, dass die Klägerin erstmals in der Berufung bestreitet, dass die Austauschbarkeit der Scheiben überhaupt zum Bausoll gehörte. Vorher wurde nur die fehlende Austauschbarkeit bzw. die Notwendigkeit der Nachbesserung in Abrede gestellt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es zahlreiche Fenster gibt, die ohne weiteres austauschbar wären, was ebenfalls darauf hindeutet, dass dies bei den anderen nur an der konkreten Ausführung – wohl wie es die Beklagten darstellen, wegen der zu breiten Fensterkonstruktion – scheitert. Abgesehen davon, und darauf kommt es vorliegend entscheidend an, haben die Beklagten nunmehr von der Klägerin unbestritten unter Vorlage des Angebotes (Ziff. 03a Punkt 8, Bl. 1097 d.A) sowie der technischen Baubeschreibung (Bl. 1096 d.A.) vorgetragen, dass auch im Turm die Scheiben ebenso wie die Schaufenster, und damit ohne weiteres austauschbar, erstellt werden sollten. Wie bereits dargestellt, ändert die Tatsache, dass bislang noch keine Schäden in diesem Bereich aufgetreten sind, nichts daran, dass bei der Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit ein Mangel vorliegt. Allerdings ist bei der Art der zuzubilligenden Nachbesserung zu berücksichtigen, dass bei beiden von dem Sachverständigen dargestellten Alternativen nicht unerhebliche Beeinträchtigungen verbleiben, entweder durch die unterschiedliche Optik der verschiedenen Scheiben und weil es dann Felder mit und ohne Blendrahmen gäbe oder aber durch die Sandwichplatten in der Mitte. Mithin sind beide Nachbesserungsformen aus Sicht des Senates als gleichwertig anzusehen, so dass die Teilung der Scheiben unter Anbringung von Sandwichplatten in der Mitte mit einem damit verbundenen Kostenaufwand von 12.500,00 € sowohl eine hinreichende als auch eine den Beklagten zuzumutende Nachbesserungsmaßnahme darstellt. Hinzu kämen die Kosten für die im Zusammenhang mit der Nachbesserung notwendig werdende Erneuerung der Werbeaufschrift in Höhe von 250,00 €. Allerdings verbliebe eine optische Beeinträchtigung als Folgemangel, die nur im Wege einer Minderung auszugleichen ist. Wie bereits dargestellt, hält der Senat diese Beeinträchtigung für vergleichbar mit derjenigen, die bei einem Komplettaustausch der betroffenen Fenster verbliebe, so dass insoweit der von dem Sachverständigen zuletzt angesetzte Minderungsbetrag von 8.800,00 € (Bl 1086 BA, Bd IV) zu veranschlagen ist.
Der Sachverständige V. hat auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen F. (Gutachten v. 20.12.2002 S. 27 u. Gutachten V. v. 25.02.2009 Bl. 1086/1987 BA, Bd. V) eine zusätzliche Minderung v. 4.200,00 € für die Versätze zu den angrenzenden Profilen angesetzt. Ein solcher Anspruch ist allerdings nicht zu bejahen, weil wegen der Geringfügigkeit der Versätze von nur wenigen Millimeter schon kein Mangel vorliegt. Diese führen weder zu einer Funktionsbeeinträchtigung und stellen, da ausweislich der Fotos (Nr. 13 – 16 Anlage z. Gutachten F. v. 20.12.2002) kaum zu erkennen, auch keine optische Beeinträchtigung dar.
Eine Minderung von 3.000,00 €, die von dem Sachverständige V. für die verbleibenden übergestrichenen Fensterrahmen im Inneren des Turms und für die aufgeplatzten Fugenanschlüsse angesetzt wurden, können die Beklagten ebenfalls nicht verlangen. Eine Minderung setzt – wie dargelegt – sowohl nach § 4 Nr. 7 VOB/B als auch § 13 Nr. 6 VOB/B eine unmögliche oder unzumutbare Nachbesserung voraus. Beide Gegebenheiten liegen aber hier nicht vor. Vielmehr hat der Sachverständige F. in seinem Ausgangsgutachten zur Beweisfrage 5.63, welche die vorliegenden Mängel behandeln, eine Nachbesserung mit einem Kostenaufwand von 172,41 € für ohne weiteres möglich erklärt, die dort auch entsprechend berücksichtigen worden sind. Wenn die Beklagten nunmehr behaupten, dass zur Nachbesserung Abdeckprofile auf 70 Meter Länge anzubringen seien, so ist dies angesichts der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollziehbar, zumal sie bislang gegen diese Feststellungen keine Einwände erhoben haben.
Die Klägerin kann sich aus den unter Ziff. 4) a) bb) (3) und (4) dargelegten Gründen, auf die verwiesen wird, zur Reduzierung etwaiger berechtigter Kostenerstattungsansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit den Mängeln am „Porenbeton der Außenfassade“ auch nicht darauf berufen, dass ihr ein Schadensersatzanspruch deswegen zustünde, weil ihr wegen der verweigerten Nachbesserung durch die zwischenzeitliche Insolvenz ihres Nachunternehmers (Fa. Z. & VD.) ein Regress diesem gegenüber unmöglich gemacht worden sei.
Einen Anspruch der Beklagten auf die vom Sachverständigen V. im Gutachten vom 18.06.2009 festgestellten Kosten von 1.530,00 € für die Anbringung von Anschlussprofilen zur Verschließung eines Zwischenraums zwischen Fensterrahmen und Fliesenbelag hat das Landgericht zu Recht versagt, weil der Sachverständige bei der Kostenermittlung unterstellen sollte, dass der zu erneuernde Fliesenbelag tiefer liegen wird als der bisherige Belag und dadurch ein zu verdeckender Zwischenraum zwischen Fensterrahmen und Fliesenbelag entstehen werde (vgl. Bl. 1232 BA, Bd. V). Grund für die angenommene Tieferlegung der Fliesen war aber allein die Einrichtung einer Sauber-Lauf-Zone im Eingangsturm, die klägerseits nicht geschuldet war, so dass es sich bei den vom Sachverständigen V. ermittelten Aufwand - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - um reine Sowieso-Kosten handelt. Zwar hatte der Sachverständige im Gutachten vom 25.02.2009 (Bl. 1088 BA, Bd. IV) im Zusammenhang mit der Beweisfrage 43 ausgeführt, dass eine Verblendung in Form eines Anschlussprofils in Aluminium zum Verschließen der zu großen Fuge am Fußpunkt der Fenster zu den Fliesen am Eingangsturm genutzt werden könnte. Die erforderlichen Anpassungsarbeiten an die Alu-Rahmen sollte ein Schlosser/Metallbauer bei einem angenommenen Stundensatz von 40,00 € vornehmen. Inwieweit diese zu große Fuge aber auf einem von der Klägerin zu vertretenden Mangel beruht, haben die Beklagten weder in 1. noch in 2. Instanz dargetan und für das Verschließen dieser zu großen Fuge auch keine Kosten verlangt. Soweit die Beklagten nunmehr in der Berufungsbegründung ohne nähere Erläuterung und unter Verweis auf einen Plan D2b (Anlage B 12, Bl. 722 d.A.) erstmals vortragen, dass danach 12 mm Zwischenraum für die Sauber-Lauf-Zone zu berücksichtigen seien, kann auch daraus keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin entnommen werden. Denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der vorgelegte Plan D2b überhaupt Vertragsgegenstand gewesen ist.
Hier liegt unstreitig ein wesentlicher Mangel vor, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 30.04.2008 (S. 50 ff – Aktenordner) die aus Porenbeton bestehende Außenfassade in allen Teilbereichen Mängel aufweist (Rissbildungen, Abplatzungen, Fehlstellen im Bereich der Bewehrung, auffällige Nachbearbeitungsstellen, unterschiedliche Fugenbreiten).
Wie die vom Senat eingeholte ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen F. zur Wärmebedarfsberechnung ergeben hat, ist die Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems, welche in der von ihm ursprünglich vorgeschlagenen Nachbesserungsmethode durch Nachbearbeitung der gesamten Fassade enthalten war, zur Einhaltung der erforderlichen Wärmebedarfs erforderlich. Insoweit kann insgesamt auf die Ausführungen zur Beweisfrage 4.1. Bezug genommen werden. Die bislang angedachten Alternativmethoden sind damit zur Gesamtsanierung nicht geeignet. Mithin käme auch kein Abzug aus den Gesichtspunkten „Neu für Alt“ oder von zu berücksichtigenden „Sowieso-Kosten“ in Betracht. Die Klägerin schuldete die mangelfreie Herstellung der Außenfassade. Da diese Leistung nicht sach- und fachgerecht erbracht wurde, können die Beklagten die erstmalige Herstellung einer mangelfreien Außenfassade verlangen, ohne sich daraus ergebende Vorteile anrechnen lassen zu müssen. Die Klägerin kann sich aus den unter Ziff. 4 a) bb), (3) und (4) dargelegten Gründen, auf die verwiesen wird, zur Reduzierung etwaiger berechtigter Kostenerstattungsansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit den Mängeln am „Porenbeton der Außenfassade“ auch nicht darauf berufen, dass ihr ein Schadensersatzanspruch deswegen zustünde, weil ihr wegen der verweigerten Nachbesserung durch die zwischenzeitliche Insolvenz ihres Nachunternehmers (Fa. H.) ein Regress diesem gegenüber unmöglich gemacht worden sei.
Unter Berücksichtigung auch der von den Berufungen der Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zu den übrigen in diesem Zusammenhang von den Beklagten geltend gemachten Positionen ergibt sich an dieser Stelle ein Gesamtbetrag der zu berücksichtigenden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 223.488,17 €, der sich wie folgt zusammensetzt:
Fenster/Türen
Beweisfrage 1.4
170,00 €
- €
Beweisfrage 1.5
1.500,00 €
Beweisfrage 1.6
Beweisfrage 1.7
800,00 €
-
Beweisfrage1.8
172,41 €
Beweisfrage 1.9
Beweisfrage 1.10
Beweisfrage 1.11
1.038,37 €
1.038,00 €
Beweisfrage 1.12
275,86 €
Beweisfrage 1.13
535,00 €
Beweisfrage 1.18
258,62 €
Beweisfrage 1.19
409,48 €
Beweisfrage 1.20
3.731,50 €
68,96 €
Beweisfrage 1.21
86,20 €
100,00 €
Beweisfrage 1.22
200,00 €
Beweisfrage 1.23
Beweisfrage 1.25
Beweisfrage 1.26
25,86 €
129,31 €
Beweisfrage 1.27
812,48 €
Beweisfrage 1.29
201,05 €
Beweisfrage 1.30
3.000,00 €
Beweisfrage 1.33 (s. 1.7)
Beweisfrage 1.36
Beweisfrage 1.37
Beweisfrage 1.40
5.113,25 €
Beweisfrage 1.41
3.600,00 €
Mehrforderung f. MB
2.300,00 €
Wertminderung
Rohbauarbeiten
Beweisfrage 2.1
Beweisfrage 2.2
1.594,82 €
Beweisfrage 2.3
Beweisfrage 2.4
185,34 €
Beweisfrage 2.5
336,37 €
Beweisfrage 2.7
Beweisfrage 2.8
Beweisfrage 2.10
Beweisfrage 2.12
480,00 €
64,65 €
Stahlbauarbeiten
Beweisfrage 3.1
1.092,44 €
Mehrkosten bis 4.410,00
3.317,56 €
Beweisfrage 3.2
344,82 €
Beweisfrage 3.3 u. 5.17
818,96 €
Beweisfrage 3.4
517,34 €
Beweisfrage 3.5
775,86 €
Beweisfrage 3.6
Beweisfrage 3.7
Beweisfrage 3.10
Beweisfrage 3.13
2.200,00 €
Beweisfrage 3.15
Estrich-/Fliesenarbeiten:
Beweisfrage 4.1
588,23 €
375,00 €
Beweisfrage 4.2
Beweisfrage 4.6
798,31 €
Beweisfrage 4.10
541,96 €
Beweisfrage 4.12
Beweisfrage 4.14
Beweisfrage 4.15
366,37 €
Beweisfrage 4.16
237,06 €
Beweisfrage 4.17
Beweisfrage 4.18
150,86 €
Beweisfrage 4.19
Beweisfrage 4.26
Beweisfrage 4.29
Beweisfrage Komplex Elektro
3.466,00 €
Sonstige Arbeiten:
Beweisfrage 5.1
Beweisfrage 5.3
Beweisfrage 5.5
2.145,00 €
Beweisfrage 5.7 u. 2.14
Beweisfrage 5.10
Beweisfrage 5.13
Beweisfrage 5.14
Beweisfrage 5.15
301,72 €
Beweisfrage 5.16
43,10 €
Beweisfrage 5.18
Beweisfrage 5.20
517,23 €
Beweisfrage 5.21
125,00 €
Beweisfrage Komplex Dach
26.146,00 €
Beweisfrage 5.30
Beweisfrage 5.36
Beweisfrage 5.38
Beweisfrage 5.39
Beweisfrage 5.41
Beweisfrage 5.43
3.529,40 €
Beweisfrage 5.46
1.100,00 €
Beweisfrage 5.47
Beweisfrage 5.50
517,24 €
Beweisfrage 5.54
Beweisfrage 5.58
Beweisfrage 5.63 (zu 43)
Beweisfrage 5.66
1.000,00 €
Beweisfrage 5.67
193,96 €
Beweisfrage 5.8
Beweisfrage 8.1
Beweisfrage 8.2
320,00 €
Beweisfrage 8.3
Beweisfrage 8.4
8.907,86 €
Beweisfrage 14
40.000,00 €
19.768,05 €
Beweisfrage 17.1
150,00 €
Beweisfrage 17.2
4.600,00 €
Beweisfrage 19
Beweisfrage 22
Beweisfrage 40
Beweisfrage 42
98,00 €
Beweisfrage 43
12.500,00 €
250,00 €
8.800,00 €
Beweisfrage 43.4
Beweisfrage 44
19.200,00 €
20.800,00 €
Beweisfrage 46
231,09 €
Beweisfrage 47
84,03 €
Summe:
223.488,17 €
Zu den gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten gilt im Einzelnen folgendes:
Ansprüche für das Verschließen der Fugen zwischen den Fensterelementen und der Maueröffnung in Höhe von 3.472,00 € netto bestehen nicht. Denn zur Beweisfrage 44 hat in Bezug auf die Mängel an der Fassade eine Gesamtüberarbeitung durch Aufbringung eines Wärmeverbundsystems zu erfolgen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen F. in seinem Gutachten vom 30.04.2008 wären in den insoweit ermittelten Kosten auch diejenigen für die Verbreiterung und Verschließung der zu schmalen Fugen enthalten (vgl. S. 56 d. Gutachtens, Aktenordner II). Entsprechendes ergibt sich auch aus den Ausführungen des Sachverständigen V. zur Beweisfrage 1.1 im Gutachten vom 07.03.2007 (Bl. 782/783 der BA, Bd. IV), wonach sich die Preise für diese Maßnahmen aus der Berechnung der Gesamtfassade als Wärmeverbundsystem ergeben.
Die Kosten für die Verschließung der Anschlussfugen im Obergeschoss für 1.000,00 € können die Beklagten ebenfalls nicht verlangen. Diese Kosten stehen im Zusammenhang mit der Beweisfrage 4.2. Zwar hat der Sachverständige F. im Ergänzungsgutachten vom 26.04.2010 ausgeführt, dass die Schließung der konstruktiv bedingten Fuge im Hinblick auf schall- und brandschutztechnische Anforderungen notwendig ist, was mit einem Kostenaufwand von 1.000,00 € verbunden wäre (Bl. 1347 BA, Bd. VI). Nach den Ausführungen zur Beweisfrage 4.2 – auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird - liegt insoweit jedoch kein Mangel vor. Infolge dessen können die Beklagten auch diese zusätzlichen Kosten nicht erstattet verlangen.
Wie zur Beweisfrage 8.4. ausgeführt wurde, weist der Werkstattboden im Bereich der Hebebühne einen Mangel in Form eines Gefälles auf, welcher Gegenstand der von den Beklagten ausgesprochenen Kündigung gewesen ist.
Hinsichtlich der Höhe des sich hieraus ergebenden Anspruches ist den Beklagten zwar einzuräumen, dass die vom Landgericht vorgenommene Schätzung der Kosten für die Montage/Demontage der Hebebühne anlässlich der Sanierung des mangelhaften Gefälles im Bereich des Werkstattbodens noch eine Auseinandersetzung mit der Frage erfordert hätte, ob den Beklagten wegen des Zeitablaufes ein erhöhter Anspruch zugestanden hätte. Allerdings ist diese Frage – wie unter Ziff. 4 b) aa) aufgezeigt - zu verneinen, weshalb der geltend gemachte Anspruch daran scheitert, dass sie die Kosten entgegen dem ursprünglich vorgelegten Angebot der Fa. UK. GmbH & Co KG vom 13.06.2008 (Anlage 4 Bl. 1267 BA, Bd. V), welches auf 3.832,10 € netto lautet, nicht auf den Betrag des späteren Angebots der Fa. AZ. GmbH & Co KG vom 05.06.2013 (Anlage Y 9 z. SS. v. 13.06.2013 – Anlagenordner) auf 4.602,00 € netto erhöhen darf. Denn die Beklagten haben zum einen nicht dargelegt, dass sie infolge des laufenden Beweisverfahrens an der Sanierung des Werkstattbodens bis zur Vorlage des neuen Angebots der Fa. AZ. GmbH & Co KG gehindert waren. Vielmehr war die Beweisaufnahme hinsichtlich des mangelhaften Gefälles des Werkstattbodens mit den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen F. im 2. Ergänzungsgutachten vom 26.04.2010 (Bl. 1339 ff. BA, Bd. VI) abgeschlossen, nachdem er darin insbesondere auch die Angemessenheit der im Angebot der Fa. UK. GmbH & Co KG vom 13.06.2008 ermittelten Kosten von 3.832,10 € netto festgestellt hatte, obwohl darin kein Stundensatz für die Monteurstunde angegeben war (vgl. Bl. 1340 unten/1341 oben BA, Bd. VI). Den Beklagten steht danach nur ein Anspruch auf Erstattung eines Betrages von 3.832,10 € netto zu.
Mängelbeseitigungskosten für die Entfernung von Spänen auf den Stahlblechen des Vordachs, die die Beklagten mit Schriftsatz. vom 28.07.2010 (Bl. 233, 336 j d.A.) geltend gemachten haben, stehen diesen nicht zu, da diese nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts mit dem im Zwischenvergleich vom 22.02.2013 (Bl. 1594 BA) vereinbarten Abzugsbetrag von 7.000,00 € abgegolten sind. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Zwischenvergleichs sollten mit dem Gesamtbetrag von 7.000,00 € alle im Zusammenhang mit dem „Komplex Vordach“ bis dahin bekannten Schäden und „die im Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2012 (vgl. Bl. 1568 – 1571 BA) genannten Punkte abgegolten sein. Da die „Rostproblematik“, aus der die Späne resultieren sollen, ausdrücklich Thema des im Vergleich in Bezug genommenen Schriftsatzes vom 19.10.2012 war, ist dieser Punkt von dem Vergleich unzweifelhaft erfasst.
d) Erneuerung von Heizungsrohrleitung gem. Rechnung UJ.: 1.440,30 €
Mängelbeseitigungskosten für die Erneuerung einer undichten Heizungsrohrleitung am Heizkreisverteiler aufgrund der Rechnung der Fa. UJ. vom 31.12.2007 (Anl. X 14 zum Schriftsatz. der Bekl. v. 28.07.2010 - Anlagenordner) können die Beklagten aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht ersetzt verlangen, weil es an dem Nachweis dafür fehlt, dass diese Kosten auf eine mangelhafte Leistungserbringung durch die Klägerin zurückzuführen sind. Hiergegen spricht, dass die Beklagten diese Maßnahmen erst im Dezember 2007 und damit über 10 Jahre nach der Eröffnung des Autohauses vorgenommen haben. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass schon beim Ortstermin des Sachverständigen F. vom 26.05.1998 diese Undichtigkeit vorgelegen hat, mit deren Beseitigung die Beklagten die Fa. UJ. im Dezember 2007 beauftragt haben. Da der Sachverständige F. nach seinen Ausführungen im Gutachten vom 20.12.2002 (S. 183 - Aktenordner) die Frage einer vorhandenen Undichtigkeit des Leitungssystems nicht beantworten konnte und ein Gutachten eines Sachverständigen für Heizungstechnik nicht eingeholt worden ist, kann heute nicht mehr festgestellt werden, ob und ggfls. in welchem Umfang das Leitungssystem nach Fertigstellung des Objekts undicht gewesen ist und inwieweit dies auf einer mangelhaften Leistung der Klägerin beruhte. Zwar liegt es – wie dargelegt – vor der Abnahme grds. bei der Klägerin, die ursprüngliche Mangelfreiheit ihrer Arbeiten nachzuweisen. Im vorliegenden Fall spricht allerdings ein tatsächlicher Anschein dafür, dass im Falle eines bereits bei Übergabe vorhandenen Mangels eine Undichtigkeit bereits erheblich früher aufgetreten wäre. Diesen Anschein vermochten die Beklagten nicht zu erschüttern.
Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufung die Kosten für die Erneuerung der undichten Heizungsrohrleitung am Heizkreisverteiler auch nicht dadurch anerkannt, dass sie nach Erhalt der Auflage im Beschluss des Landgerichts Bonn vom 14.10.2009 unter Ziff. 7 zur Beweisfrage 10 (Bl. 1316 BA, Bd. VI) mit Schriftsatz vom 17.12.2009 erklärt hat, sie halte die Überprüfung der Rechnung der Fa. UJ. vom 31.12.2007 für nicht erforderlich. Denn von ihr wurde in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „der in dieser Rechnung beschriebene Aufwand nichts mit etwas von ihr zu Verantwortendem zu tun habe“ (vgl. Schriftsatz. v. 07.12.2009 Bl. 1328 BA, Bd. VI). Auch zuvor hatte sie stets bestritten, dass diese Kosten zur Beseitigung eines von ihr zu verantwortenden Mangels aufgewendet werden mussten.
Einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Demontage und das Versetzen der Klimageräte i.H.v. 1.990,10 € hat das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt. Einem Erstattungsanspruch bzgl. dieser Kosten steht ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht entgegen. Unstreitig ist, dass die Klimageräte bei den Ortsterminen des Sachverständigen I. am 24.02.2005 und 17.05.2006 noch nicht auf dem Dach montiert waren, wobei die Beklagten den konkreten Termin ihrer Anbringung bis heute nicht mitgeteilt haben. Ausgehend davon, dass die Klimageräte nach dem 17.05.2006 angebracht worden sind und zu diesem Zeitpunkt die Beweiserhebungen im Bereich des Daches nach eigenem Vorbringen der Beklagten noch nicht abgeschlossen gewesen sein sollen, hätten diese zunächst mit der Anbringung zuwarten müssen. Ihr Argument, ein Zuwarten sei angesichts der hohen Temperaturen im Sommer für die Mitarbeiter der Fa. Autohaus B. GmbH unzumutbar gewesen, überzeugt nicht. Immerhin ist das Autohaus seit seiner Eröffnung im Mai/Juni 1997 bis mindestens Sommer 2006, also über einen Zeitraum von mindestens 9 Jahren, ohne Klimageräte auf dem Dach betrieben worden. Aufgrund dessen ist die Notwendigkeit der Anbringung von Klimageräten im Jahr 2007 oder sogar später trotz des noch laufenden Beweisverfahrens wenig überzeugend. Zumindest hätte es den Beklagten oblegen, auf die beabsichtigte Anbringung hinzuweisen und ggfls. auf eine Beschleunigung des selbständigen Beweisverfahrens zumindest hinsichtlich des Komplexes „Dach“ hinzuwirken. Soweit der Sachverständige I. am 17.05.2006 einen Ortstermin durchgeführt und am 27.07.2007 sein Gutachten erstellt hat, hätten die Beklagten auch vor Anbringung der Klimageräte zunächst die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten durchführen können. Dass die Klägerin im Jahr 2010 weiterhin die Undichtigkeit des Daches bestritten hat, steht dem nicht entgegen. Schließlich trifft auch der Einwand der Klägerin zu, wonach der von den Beklagten vorgelegte Kostenvoranschlag allein die Autohaus B. GmbH als Mieterin betrifft und damit unklar bleibt, ob der Schaden überhaupt bei den Beklagten eintreten würde. Schließlich fehlt es an einem substantiierten Vortrag der Beklagten dazu, dass es zur erforderlichen Dachsanierung überhaupt eines Abbaus der Klimageräte bedürfte; hierzu hätten die Darlegungen der Klägerin Anlass gegeben. Im Hinblick darauf kann es auch dahinstehen, ob die erstmals im Schriftsatz der Beklagten vom 24.02.2015 aufgestellte Behauptung zutrifft, dass bei einem evtl. notwendigen Einbau eines Wärmeverbundsystems zur Erreichung des Wärmeschutzes der Einbau einer breiteren Dachrandabdeckung und von Dachrandanschlüssen erforderlich und vor Abklärung dessen der Beginn mit der Dachsanierung nicht sinnvoll sei. Ungeachtet dessen gälte auch hier, dass die Beklagten auf die beabsichtigte Installation der Klimaanlage hätten hinweisen müssen.
Einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gem. § 13 Nr. 7 VOB/B wegen der seitens der Fa. Autohaus B. GmbH vorgenommenen Mietkürzungen als Mangelfolgeschaden hat das Landgericht zu Recht verneint, weil die Mieterin zur Mietkürzung wegen eingeschränkter Nutzbarkeit der Räume im Obergeschoss (Lager und Büro) nicht berechtigt war. Denn gem. § 4 Ziff.1 des Mietvertrags vom 25.05.1997 hatte sie das Mietobjekt in Kenntnis seines damaligen Zustands als ordnungsgemäß, zweckentsprechend und zum vertragsgemäßen Gebrauch als tauglich anerkannt (vgl. Anl. C 3 z. SS. d. RA-Bekl. v. 26.11.2009, Anlagenordner). Damit waren Mietminderungsansprüche gem. 539 BGB a.F. (§ 536 b S.1 BGB n.F.) ausgeschlossen.
Die Mietminderung wurde ferner darauf gestützt, dass die Räume im Obergeschoss nur eingeschränkt nutzbar gewesen seien, weil die Verlegung des Fußbodens und das Aufstellen der geplanten Zwischenwände und damit ein Ausbau dieser Räume aufgrund vorhandener Mängel nicht möglich gewesen seien. Die im Obergeschoss gerügten Mängel finden sich in den Beweisfragen 3.3 (Fehlen d. abgehängten Decke im Obergeschoss), 5.7 (kein ausreichender Schallschutz im Bereich der Treppe u. Einbetonierung der Treppe ohne Fuge) und 4.2 (kein ausreichender Schallschutz im Bereich des Estrichs/Bodenaufbaus im Obergeschoss). Ausweislich des Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.04.1997 war der Autohaus B. GmbH über den Beklagten zu 1) aber diese Mängelrügen bereits vor Abschluss des Mietvertrages vom 25.05.1997 bekannt. Dem Einwand der Beklagten, der Regelung in § 4 des Mietvertrages komme keine Bedeutung zu, weil es seinerzeit um eine möglichst schnelle Aufnahme des Betriebs des Autohauses gegangen sei, kann nicht gefolgt werden. Es wäre dem Beklagten zu 1) nämlich gerade wegen seiner Personenidentität auf Vermieter- und Mieterseite ohne weiteres möglich gewesen, für die Autohaus B. GmbH einen Vorbehalt in den Mietvertrag aufzunehmen oder für die Dauer der Mängelbeseitigung eine geringere Zahlung unter Angabe der eigentlich geschuldeten Miete für das mangelfreie Objekt zu vereinbaren. Auch wenn der Beklagte zu 1) auf beiden Seiten des Mietverhältnisses agierte, war er trotzdem gehalten, als Geschäftsführer der Mieterin deren Rechte auf Mietminderung wegen erkannter eingeschränkter Nutzbarkeit der Räume im Obergeschoss bei Mietvertragsabschluss zu wahren. Angesichts der Tatsache, dass sich die wesentlichen Mangelrügen zum Schallschutz gem. den Beweisfragen 4.2 und 5.7 im Ergebnis – wie bereits aufgezeigt - nicht bestätigt haben, erscheint es im Übrigen auch sehr zweifelhaft, inwieweit ein Mietminderungsanspruch überhaupt berechtigt gewesen wäre.
Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen haben, weil sie die Mietminderung über Jahre hinweg hingenommen haben, anstatt die Räume im Obergeschoss schnellstmöglich auszubauen, um eine Mietminderung zu verhindern und in welcher Höhe im Falle der Berücksichtigung eine Mietminderung überhaupt begründet gewesen wäre.
Einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für nicht vorgenommene, aber unstreitig geschuldete Malerarbeiten in der Ausstellung und den Büros im Erdgeschoss i.H.v. 430,10 € hat das Landgericht gem. § 13 Nr. 7 VOB/B zu Recht zuerkannt. Dass diese Arbeiten vertraglich geschuldet waren, bestreitet die Klägerin anders als im Protokoll der Begehung vom 26.05.97 (Anlage Y 23 z. SS. v. 13.06.2013 - Anlagenordner) nicht mehr. Dieser Punkt war auch ausdrücklicher Bestandteil der Mängelrüge im Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 27.05.1997 (Anlage U 23 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner), dem eine Mängelliste von Herrn Dipl.-Ing. QB. vom 26.05.1007 beigefügt war (Anlage U24 zum Schriftsatz vom 19.08.1999 - Anlagenordner) und worin auf der Rückseite der „fehlende Anstrich in Ausstellung und Büros“ gerügt wurde.
Dass die Klägerin zur Vornahme der fehlenden Malerarbeiten darüber hinaus unter Fristsetzung aufgefordert worden ist, kann der vorliegenden Korrespondenz zwar nicht entnommen werden; auch erfolgte die Nachbesserung bereits vor der ausgesprochenen Kündigung. Allerdings war beides im vorliegenden Fall entbehrlich, weil der Zeuge HD. als verantwortlicher Bauleiter der Klägerin anlässlich der Abnahme am 26.05.1997 in einem erstellten Protokoll zur Mängelauflistung (vgl. Anlage Y 23 z. Schriftsatz v. 13.06.2013 - Anlagenordner) ausdrücklich vermerkt hat, dass dieser Anstrich nicht Vertragsbestandteil sei. Damit wurde eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung erklärt.
Dass die Beklagten der Klägerin in der Zeit bis zur Beauftragung der Fa. O., deren Rechnung vom 27.06.1997 stammt (Anlage U 40 z. Schriftsatz v. 19.08.1999 - Anlagenordner), die Durchführung von Malerarbeiten untersagt hat, ist durch die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen worden. Im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 27.05.1997 wurde nur unter Hinweis auf den seinerzeit stattfindenden Umzug lediglich darum gebeten, dass die Klägerin „in den nächsten 14 Tagen keine weiteren Arbeiten durchführen möge, um den Umzug nicht zu gefährden“. Nach erfolgter Durchführung des Umzugs Mitte Juni 1997 hätte die Klägerin die fehlenden Malerarbeiten hingegen ausführen und im Rahmen der Abnahme einen entsprechenden Termin anbieten können. Schließlich hat die Klägerin gegen die Höhe der entstandenen Kosten zur Ersatzvornahme keine Einwendungen erhoben, so dass dieser in vollem Umfang zuzusprechen ist.
h) Weitere Kosten bei Betriebsausfall im Rahmen der durchzuführenden Nachbesserung: 100.000,00 €
Einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 100.000,00 € - Betriebsstillstandkosten für die Dauer der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten – hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
Zum einen handelt es sich insoweit – worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 16.04.2015 hingewiesen hat – um eine unabgegrenzte Teilklage. Nach den Ausführungen des Privatsachverständigen Prof. AW. sollen sich die Kosten bei Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten während eines völligen Betriebsstillstandes auf 101.000,00 € belaufen (vgl. Bl. 338 d.A.) bzw. bei Durchführung der Arbeiten während des laufenden Betriebs über mindestens 18 Wochen auf 135.600,00 € (vgl. Bl. 339 d.A.). Nach dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.08.2013 (vgl. Bl. 397 f d.A.) setzen sich die genannten Beträge aus diversen Einzelpositionen zusammen (vgl. Bl. 397/398 u. Bl. 399/400 d.A.). Die Addition dieser Positionen ergibt einen Gesamtbetrag von 133.400,00 €. Infolge dessen hätten die Beklagten für einen konkret bezifferten Schadensersatzanspruch darlegen müssen, wie sich der geltend gemachte Teilbetrag von 100.000,00 € zusammensetzt. Aber selbst, wenn man den Antrag als Geltendmachung eines Mindestschadens auffassen würde, wäre er auch in dieser Form nicht begründet. Denn der dargestellte Betriebsausfallschaden tritt zunächst einmal nur bei der Autohaus B. GmbH ein. Insoweit mögen sich die Beklagten einem Minderungs- oder Schadensersatzanspruch ausgesetzt sehen, der sie aber, so lange dieser noch nicht beglichen oder der Anspruch der GmbH an sie abgetreten worden ist, allenfalls zu einem Freistellungsanspruch berechtigen würde.
Zulässig allerdings nur eingeschränkter Form begründet ist der hilfsweise widerklagend geltend gemachte Feststellungsantrag. In dem Übergang von einer Leistungs- auf eine Feststellungsklage – und umgekehrt – bei gleichem Streitgegenstand liegt keine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO, sondern eine Klagebeschränkung i.S.d. § 264 Nr. 2 ZPO (Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 263 Rn. 8). Wenn auch an dem Willen der Beklagten nach Ablauf von inzwischen 20 Jahren nach Eröffnung des Autohauses, tatsächlich noch Sanierungsarbeiten durchzuführen, Zweifel aufkommen mögen, so kann die für die Begründetheit erforderliche Wahrscheinlichkeit eines künftigen, weiteren Schadenseintrittes in Form von möglichen Mietausfällen durch Mietminderungen, die im Falle von Sanierungsarbeiten entstehen können, aus der dann anfallenden Umsatzsteuer sowie möglicher weiterer Kosten aus der gestellten Sicherheit, nicht gänzlich verneint werden. Allerdings bedurfte es einer klarstellenden Eingrenzung des gestellten Antrages im Urteilstenor, welchen zunächst das betroffene Bauvorhaben konkretisierte und mit welchem zum anderen klargestellt wurde, dass sich der Schadensersatzanspruch, abgesehen von der evtl. noch anfallenden Umsatzsteuer, auf die im Urteil benannten Mängelbeseitigungskosten beschränkt.
Es ergibt sich mithin in der Summe nach den unter dieser Rubrik behandelten Ansprüchen ein weiterer Abzugsbetrag von der Werklohnforderung in Höhe von 4.271,81 €.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der neuen, nachfolgend im Einzelnen aufgeführten, Schadensersatzansprüche durch das Landgericht war im Hinblick darauf nicht angezeigt, dass die Beklagten sich im Schriftsatz vom 23.08.2013 (Bl. 402 d.A.) die Geltendmachung dieser Ansprüche im Wege einer Klageerweiterung nur für den Fall vorbehalten hatten, dass ein Beweisbeschluss ergehen sollte, anderenfalls behielten sich die Beklagten vor, diese weiteren Schadensersatzansprüche in einem separaten Verfahren einzuklagen. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO steht der Berücksichtigung des neuen Vortrages dennoch nicht entgegen, weil die Klägerin dem diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin nicht entgegengetreten ist. Zum anderen ist die Behandlung dieser zusätzlichen Aufrechnungsforderungen zur Ermöglichung einer umfassenden Klärung des Sachverhalts auch sachdienlich i.S.d. § 533 Nr. 1 ZPO.
Die Kosten für die Flachdachnotabdichtung belaufen sich nach der Rechnung der Fa. UA. & FV. vom 25.06.2013 (Anlage C 3 z. Schriftsatz d. Bekl. v. 23.08.2013, Anlagenordner) auf 974,90 € netto, die die Beklagten zur Aufrechnung gestellt haben. Daneben sind der Fa. Autohaus B. GmbH anlässlich dieses Wassereinbruchs Kosten i.H.v. 517,50 € gem. Rechnung vom 15.08.2013 (Anlage C 5 z. Schriftsatz d. Bekl. v. 23.08.2013, Anlagenordner) dafür entstanden, dass deswegen an der Ostseite der Annahme Schränke ausgeräumt und abgebaut werden mussten, weil eindringendes Wasser massiv von der Decke und hinter die Schränke gelaufen ist. Beide durch die Beklagten zur Aufrechnung gestellten Positionen können diese als Mangelfolgeschäden gem. § 13 Nr. 7 VOB/B ersetzt verlangen. Denn die Klägerin hat weder in 1. noch in 2. Instanz eine Stellungnahme zu diesem neuen Vorbringen der Beklagten abgegeben und insbesondere das Vorbringen auch in der Berufungserwiderung nicht bestritten. Eine Nachbesserungsaufforderung war insoweit entbehrlich, weil die Mängel am Flachdach durch den Sachverständigen I. festgestellt worden sind und die entstandenen Schäden infolge des Wassereinbruchs vom 20.06.2013 durch eine Nachbesserung dieser Mängel auch nicht mehr beseitigt werden konnten. Die Berücksichtigung des bloßen Netto-Betrages ergibt sich hier wiederum aus der Vorsteuerabzugsberechtigung der Beklagten.
Da die Klägerin hiergegen weder in 1. noch in 2. Instanz Einwendungen erhoben hat, ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten insoweit zwar unstreitig. Ein Erstattungsanspruch der Beklagten gem. § 13 Nr. 7 VOB/B scheitert zu diesem Punkt jedoch daran, dass insoweit weder eine Nachfrist zur Mangelbeseitigung gesetzt wurde noch sich die später erklärte Kündigung auf diesen Umstand erstreckte. Soweit die Beklagten Ansprüche wegen dieser Mängel nunmehr erstmals geltend machen und diese Mängel auch nicht Gegenstand der im selbständigen Beweisverfahren überprüften Mängel waren, hätte sie der Klägerin zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung einräumen müssen. Da die Klägerin diese Mängel weder bestritten noch eine etwaigen Beseitigung nicht abgelehnt hat, war eine Beseitigungsaufforderung mit Nachfristsetzung auch nicht entbehrlich.
Es ergibt sich mithin unter dieser Rubrik ein weiter zu berücksichtigender Aufrechnungsbetrag in Höhe von 1.492,40 €.
Der Einwand der Beklagten gegen die Berechnung der Sicherheitsleistung im angefochtenen Urteil ist berechtigt, während die Anschlussberufung der Klägerin an dieser Stelle ohne Erfolg bleibt. Das Landgericht hat die zu erstattenden Avalzinsen für die gestellte Sicherheit von dem der Klägerin laut des erstinstanzlich zuerkannten Werklohnanspruch von 83.055,16 € ermittelt. Dabei hat das Landgericht übersehen, dass wegen dieses Betrages aber die Sicherheitsleistung aufrechterhalten werden musste, weil die Beklagten insoweit unberechtigte/unbegründete Einwendungen erhoben haben. Gem. § 648a Abs. 3 BGB in der seit 1993 unveränderten Fassung der Vorschrift, der auch auf den VOB-Vertrag Anwendung findet, hat der Unternehmer seinem Besteller die üblichen Kosten bis zu einem Höchstsatz von 2% der Sicherheit pro Jahr zu erstatten. Die Erstattungspflicht entfällt nur unter allgemeinen schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten, etwa dann, wenn der Besteller Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch erhebt, die sich im Nachhinein als unbegründet erweisen und allein deshalb die Sicherheit länger aufrechterhalten werden muss, § 648a Abs. 3 S. 2 BGB aF. Da es sich um einen Erstattungsanspruch handelt, ist dieser Betrag erst nachträglich abzuziehen. Seine Höhe ist schließlich konkret nachzuweisen (Geis in: Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage, § 648a Rn. 45). Die Bürgschaften wurden hier ausweislich der vorgelegten Urkunden C 2 - C4 (Anlagen zum Schriftsatz vom 26.11.2009 - Anlagenordner) am 25.11.1999 gestellt und waren danach mit 1,5 % per anno zu verzinsen.
Die zu erstattenden Kosten ergeben sich mithin aus der Summe der berechtigten Abzüge ohne Berücksichtigung der Sicherheit selbst wie folgt:
Ziff. 2:
Ziff. 3:
992,72 €
Ziff. 4:
Ziff. 5:
4.271,81 €
Ziff. 6:
1.492,40 €
242.449,29 €
Verbleibende Werklohnforderung nach Abzug der o.g. Summe von 254.485,40 €
Verbleibende Werklohnforderung nach Abzug der o.g. Summe von
254.485,40 €
12.036,11 €
1,5 % Zinsen auf 242.449,29 € für die Zeit vom 25.11.1999 – 31.03.2014 ergibt einen Betrag von: 52.179,74 €
Von diesen wurden durch die Klägerin bereits 3.800,36 € anerkannt und unter Ziff. 2 berücksichtigt, so das an dieser Stelle 48.379,38 €
verbleiben.
Im Übrigen hat das Landgericht den Beklagten zu Recht die zu viel gezahlten Ausstellungsgebühren in Höhe von 10,23 € zuerkannt, weil bereits aufgrund der Höhe des verbleibenden Restwerklohns die zweite Bürgschaft nicht erforderlich war.
8. Mithin ergibt sich zugunsten der Beklagten ein die Restwerklohnforderung der Klägerin übersteigender Schadensersatzanspruch in Höhe von 36.353,50 €, der diesen auf die Widerklage hin zuzusprechen ist wie folgt:
Restwerklohnanspruch (Ziff. 1)
Berechtigte Abzüge zu
Ziff. 2: unstreitige Abzüge
Ziff. 3: weitere streitige Abzüge
Ziff. 4: Mängelbeseitigungskosten/Wertminderungen:
Ziff. 5: Schadensersatzansprüche der Beklagten gem. den Schriftsätzen vom 28.07.2010 und 13.06.2013
Ziff. 6: In der Berufung erstmals geltend gemachte Gegenansprüche
Ziff. 7: Kosten der Sicherheitsleistung
48.389,61 €
Gesamtsumme der Abzüge
290.838,90 €
Der die Restwerklohnforderung der Klägerin überschießende Schadensersatzanspruch der Beklagten:
- 36.353,50 €
Der Zinsanspruch ist gem. §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet. Da die begründete Widerklageforderung nicht aus einem Entgelt-, sondern einem Schadensersatzanspruch erwächst, ist der erhöhte Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB nicht einschlägig.
9. Widerklagend erhobenes Feststellungsbegehren auf die Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen der Nichteinhaltung des Wärmeschutzes
Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Feststellungsklage wegen der Ersatzpflicht der Klägerin für entstandenen bzw. entstehenden Schaden aufgrund der Nichteinhaltung des Wärmeschutzes für das streitgegenständliche Objekt ist zwar zulässig, insbesondere stehen ihr die §§ 531, 533 ZPO nicht entgegen; ebenso ist das notwendige Feststellungsinteresse zu bejahen.
Auch in der Sache hat der Antrag Erfolg. Denn entsprechend dem Beweisergebnis zur Wärmebedarfsberechnung auf der Basis der Wärmeschutzverordnung 1995 wurde der notwendige Wärmebedarf bislang nicht eingehalten und ist erst nach der Sanierung des Porenbetons und dem Aufbringen eines Wärmeverbundsystems gewährleistet. Zur Begründung kann insoweit auf die Ausführungen zur Beweisfrage 4.1. Bezug genommen werden. Eine Bestimmung darüber, für welchen Zeitraum in diesem Zusammenhang ein Energiemehrbedarf geltend gemacht werden darf, bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten. Vorliegend genügt allein die zu bejahende Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts.
10.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 09.05.2018, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht wurde, war Gegenstand der Beratung im Senat. Die dortigen Ausführungen führen zu keiner anderen Bewertung des Sachverhalts und veranlassen nicht den Senat gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
11.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein gesonderter Ausspruch über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens kommt nicht in Betracht, denn diese sind Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens (BGH, Beschluss v. 21.10.2004 – V ZB 28/04, NZBau, 2005, 43, 44). Eine besondere Berücksichtigung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten käme allenfalls in Betracht, wenn eine der Parteien im Hauptsachverfahren eine oder mehrere, klar trennbare Streitgegenstände nicht weiter verfolgt oder das selbständige Beweisverfahren zum Gegenstand mehrerer Hauptsacheverfahren gemacht hätten (BGH, aaO; OLG München, Beschluss v. 09.03.1989 – 11 W 3434799, MDR 1989, 548). Beides ist vorliegend nicht der Fall.
12.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht vorliegend allein um die konkrete Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages sowie die Beurteilung von Mängeln und der aus ihnen erwachsenen Ersatzansprüche. Neuere Rechtsentwicklungen waren für den Rechtsstreit aufgrund des Alters des Vertragsverhältnisses ohne Bedeutung.
13.
Berufungsstreitwert:
Berufung der Beklagten:
Klage: 68.240,29 €
Widerklage:
Antrag zu 1): 314.832,38 €
Feststellungsantrag zu 2): 22.000,00 €
(Energiemehrbedarf nach Angaben der Beklagten:
bis April 2018: 26.680,00 € (bei jährlich 1.334,00 €) – 20 % = 21.344,00 €.
Feststellungsantrag zu 3) (Hilfsantrag): kein Mehrwert
Anschlussberufung der Klägerin:
Klage: 127.604,53 €
Gesamtstreitwert: 532.677,20 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Nr. 6, 7 VOB/B
§§ 13 Nr. 6 bzw. 7 VOB/B
§§ 2 Nr. 5 und 6 VOB/B, auf die § 2 Nr. 7 S. 2 VOB/B ausdrücklich Bezug nimmt, eine Preisanpassung nicht zu. Dabei kann es dahinstehen, ob man hier eine Zusatzleistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B
§§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4, 8 Nr. 6 VOB/B
§§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 S. 2 VOB/B
§§ 13 Nr. 6 und 7 VOB/B
§§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B
§§ 634 Nr. 4, 280 f BGB, § 13 Nr. 7 VOB/B
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet. Da die begründete Widerklageforderung nicht aus einem Entgelt-, sondern einem Schadensersatzanspruch erwächst, ist der erhöhte Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB
§§ 531, 533 ZPO
§§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 648a BGB
§ 13 VOB/B
§ 215 BGB
§ 2 VOB/B
§ 531 ZPO
§ 12 VOB/B
§ 7 WSVO
§ 645 BGB
§ 9 WSVO
§ 11 WSVO
§ 263 ZPO
§ 156 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 6, 7 VOB/B
§ 249 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 390 S. 2 BGB
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 7 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5, VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 8 Nr. 3 S. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. Nr. 3 ZPO
§ 8 Nr. 6 VOB/B
§ 8 Abs. 7 VOB/B
§ 531 Abs.2 Nr. 3 ZPO
§ 536 b S.1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 648a Abs. 3 BGB
§ 648a Abs. 3 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 1864
NJW-RR 1993, 2107
NJW 2002, 676
NZBau 2017, 216, 219
NJW-RR 2013, 23, 24
NZBau 2012, 11,15
NJW 1972, 530
NJW 2010, 3085
NJW 1984, 513
WM 2002, 1409, 1411
NJW-RR 1996, 146, 147
NJW 2010, 3573
MDR 1989, 548
2 O 183/99
2 OH 14/97
VII ZR 41/73
5 U 127/91
VII ZR 168/00
4 U 26/12 R
VII ZR 301/13
12 U 234/11
5 U 64/79
VII ZR 171/08
10 U 93/17
VI ZR 303/84
VII ZR 1873/05
VII ZR 169/82
VII ZR 97/70
VII ZR 46/17
VII ZR 176/09
VII ZR 197/03
VII ZR 241/00
VII ZR 137/04
1 U 19/14
VII ZR 118/92
VII ZR 179/98
VII ZR 259/95
4 U 167/08
V ZB 28/04