Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-15, Aktenzeichen 2 L 143/22
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2022:0215.2L143.22.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem wörtlich gestellten Antrag,
die Antragsgegnerin im Rahmen einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin einen Genesenennachweis über die Genesung von SARS-CoV-2 zu erteilen, der einen Zeitraum von 6 Monaten beginnend ab Abnahme des zu untersuchenden Materials umfasst,
hat keinen Erfolg.
Er ist in der wörtlich gestellten Form bereits unzulässig. Denn dem von der Antragstellerin formulierten Antrag liegt die Annahme zugrunde, dass es sich bei dem von der Antragsgegnerin ausgestellten Genesenennachweis um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) handelt. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil es an einer Regelungswirkung fehlt.
Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. September 2021 ‑ 14 L 512/21 ‑, juris; a. A. VG Osnabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 ‑ 3 B 4/22 ‑, juris.
Der Antrag ist auch dann unzulässig, wenn man ihn als Leistungsantrag versteht. Denn für einen so verstandenen Antrag fehlt es an der Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – analog). Denn es besteht schon nicht die Möglichkeit eines Anspruchs auf Erteilung einer Genesenenbescheinigung, da eine gesetzliche Anspruchsgrundlage gegenüber der Antragsgegnerin als untere Gesundheitsbehörde auf Erteilung einer solchen Bescheinigung nicht ersichtlich ist.
Vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 20. September 2021 ‑ 14 L 512/21 ‑, juris; Pressemitteilung VG Dresden, Beschluss vom 11. Februar 2022 ‑ 6 L 97/22 ‑, abrufbar unter https://www.juris.de/jportal/portal/t/e0m/page/homerl.psml?nid=jnachr-JUNA220204712&cmsuri=%2Fjuris%2Fde%2Fservices %2Fnews%2Fnews-detail.jsp; VG Cottbus, Beschluss vom 28. September 2021 ‑ 8 L 237/21 ‑, juris Rn. 17; a. A. VG Os-nabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 3 B 4/22 ‑, juris.
Der wörtlich gestellte Antrag ist weiter auch mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt in der Regel schon dann, wenn das Anliegen nicht vor der Antragstellung bei Gericht zunächst der zuständigen Behörde vorgetragen worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2007 ‑ 12 B 1967/07 ‑, juris Rn. 4; Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70; Schoch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, 41. EL Juli 2021, § 123 Rn. 120-121c.
Nur ausnahmsweise kann vom vorherigen Antragserfordernis bei der Behörde abgesehen und der Antrag als im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt angesehen werden, wenn ein solcher Antrag erkennbar aussichtslos gewesen wäre, weil die Behörde bereits zu erkennen gegeben hat, dass sie den Antrag ablehnen wird oder bei besonderer Dringlichkeit des Rechtschutzanliegens.
Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70; Schoch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwGO, 41. EL Juli 2021, § 123 Rn. 120-121c.
Dem wörtlich gestellten Antrag fehlt es gemessen an diesen Maßstäben am Rechtsschutzbedürfnis, da vor dem gerichtlichen Eilverfahren kein Antrag an die Antragsgegnerin gestellt wurde. Ein ausnahmsweises Absehen vom Antragserfordernis beziehungsweise eine Heilung durch den Antrag auf gerichtlichen Rechtsschutz selbst, kommt vorliegend nicht in Betracht, da die Antragsgegnerin insbesondere in ihrer Antragserwiderung nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie einen solchen Antrag ablehnen würde. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Entscheidung eine solche Dringlichkeit zukommt, die einen vorherigen Antrag bei der Antragsgegnerin aufgrund schwerwiegender Nachteile unzumutbar erscheinen lässt.
Dem wörtlich gestellten Antrag fehlt es darüber hinaus auch deshalb am Rechtsschutzbedürfnis, da die Antragstellerin den beantragten „Genesenennachweis über die Genesung von SARS-CoV-2, der einen Zeitraum von 6 Monaten beginnend ab Abnahme des zu untersuchenden Materials umfasst“, bereits besitzt. Ausweislich der dem Antrag beigefügten Anlage 1 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits unter dem xxxx eine „Genesenenbescheinigung im Sinne des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV“ aufgrund der positiven Testung am xxx ausgestellt, nach dem von einer Immunisierung in einem Zeitraum „von mindestens 28 Tagen bis maximal 6 Monaten“ auszugehen ist. Inwiefern die erneute Ausstellung einer gleichlautenden Bescheinigung die Rechtsstellung der Antragstellerin verbessern können soll, bleibt auch nach den Ausführungen der Antragstellerin offen.
Selbst wenn man den von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin gestellten Antrag nach alledem gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend auslegen wollte, dass die Antragstellerin die vorläufige Feststellung begehrt, dass § 2 Nr. 5 Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV) in der Fassung vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) für sie nicht gilt, sondern § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der ursprünglichen Fassung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1),
vgl. zur Auslegung des Feststellungsantrags VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 ‑ 14 E 414/22 ‑, abrufbar unter https://justiz.hamburg.de/contentblob/15878402/b87190924ece9ccc3d0254c48b899cd1/data/14e414-22.pdf,
bestehen bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags. Es ist fraglich, ob zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bereits ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Ein solches setzt insbesondere voraus, dass die Anwendung einer konkreten Norm auf einen konkreten Sachverhalt zwischen den Beteiligten streitig ist. Es ist nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der Frage, ob die Neufassung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vom 14. Januar 2022 auf die Antragstellerin Anwendung findet, eine dem Begehren der Antragstellerin widersprechende Auffassung vertreten würde.
Im Übrigen ist der so ausgelegte Antrag auch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung.
Weil ein gerichtliches Eilverfahren nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, kann durch eine einstweilige Anordnung grundsätzlich nicht bereits endgültig das in einem Hauptsacheverfahren verfolgte Rechtsschutzziel erreicht werden. Eine Vorwegnahme der Hauptsache kann nur ausnahmsweise erfolgen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz) unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten in der Hauptsache, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle eines Abwartens der Hauptsache voraus.
Nach diesen Kriterien kann der Antrag keinen Erfolg haben. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte die Vorwegnahme der Hauptsache zur Folge, weil die erstrebte Fortgeltung des Genesenenstatus über 90 Tage hinaus nicht wieder rückgängig zu machen wäre, wenn die Antragstellerseite im Hauptsacheverfahren unterliegen sollte. Die strengen Voraussetzungen, unter denen die Hauptsache vorweggenommen werden kann, liegen indes nicht vor.
Es fehlt an einem Anordnungsanspruch, weil nicht die erforderlichen hohen Erfolgsaussichten in der Hauptsache gegeben sind. Es ist nicht weit überwiegend wahrscheinlich, dass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 unwirksam ist und daher die Vorschrift in ihrer vorherigen Fassung weitergilt. Nach der aktuellen Fassung von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ist ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn der Nachweis den vom Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse www.rki.de/covid-19-genesenennachweis unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich folgender Kriterien entspricht: a) Art der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion, b) Zeit, die nach der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion vergangen sein muss, oder Nachweis zur Aufhebung der aufgrund der vorherigen Infektion erfolgten Absonderung und c) Zeit, die die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion höchstens zurückliegen darf. Zu den auf der Internetseite des Robert Koch-Instituts veröffentlichten fachlichen Vorgaben für Genesenennachweise zählt mit Wirkung vom 15. Januar 2022, dass das Datum der Abnahme des positiven Tests höchstens 90 Tage zurückliegen darf. Bis zur Änderung der Vorschrift am 14. Januar 2022 durfte der Test maximal sechs Monate zurückliegen.
Dass die Neufassung von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV wegen der gewählten Regelungstechnik verfassungswidrig ist, ist möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich. Es ist zweifelhaft, ob die Bezugnahme auf Veröffentlichungen des Robert Koch-Instituts im Internet dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip entspricht.
Vgl. hierzu VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 ‑ 14 E 414/22 ‑, abrufbar unter https://justiz.hamburg.de /contentblob/15878402/b87190924ece9ccc3d0254c48b899cd1/data/14e414-22.pdf; VG Osnabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 ‑ 3 B 4/22 ‑, juris.
Dies kann im Eilverfahren jedoch nicht abschließend entschieden werden, sondern bedarf einer eingehenden Prüfung in einem Hauptsacheverfahren. Dagegen, bereits bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung eine Verfassungswidrigkeit von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 anzunehmen, spricht, dass das Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde, für deren Erfolg es auch auf die Gültigkeit von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 ankam, nicht als offensichtlich begründet angesehen hat, sondern im Verfahren nach § 32 Bundesverfassungsgerichtsgesetz eine Folgenabwägung vorgenommen hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 ‑, juris Rn. 14.
Im Eilverfahren sieht sich die Kammer auch nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse es rechtfertigen, den Zeitraum, für den ein Genesenennachweis gültig ist, von sechs Monaten auf 90 Tage zu verkürzen. Bei einer Prüfung im Hauptsacheverfahren wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass der Gesetzgeber – wie in § 4 Infektionsschutzgesetz zum Ausdruck kommt – der fachlichen Einschätzung des Robert Koch-Instituts im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht beimisst.
Es fehlt auch an einem Anordnungsgrund, weil nicht erkennbar ist, dass es für die Antragstellerseite mit schweren und unzumutbaren, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteilen verbunden wäre, das Hauptsacheverfahren abzuwarten. Die Kammer verkennt nicht, dass es ohne den Nachweis, geimpft oder genesen zu sein, derzeit nicht oder nur nach Vorlage eines aktuellen Coronatests möglich ist, an wesentlichen Teilen des öffentlichen und sozialen Lebens teilzunehmen. Mit Blick auf die geltenden Maßnahmen zum Schutz vor einer Ausbreitung des Coronavirus einstweilen nicht mehr als Genesener behandelt zu werden, ist aber nicht mit schweren und unzumutbaren Nachteilen verbunden. Insoweit ist maßgeblich, dass die bundes- und landesrechtlichen Vorschriften in den Bereichen, die für die Grundrechtsausübung von besonderer Bedeutung sind, getestete Personen regelmäßig mit immunisierten gleichstellen (sogenannte 3G-Regel). Die die Antragstellerseite durch die Neufassung von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV treffenden Nachteile sind zudem deshalb nicht schwer oder unzumutbar, weil sich die weitaus meisten Beschränkungen, denen die Bürger im Alltag unterliegen, aus der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) ergeben, die in § 2 Abs. 8 weiterhin § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 8. Mai 2021 in Bezug nimmt. Diese nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift statische Verweisung auf die frühere Rechtslage hat zur Folge, dass für den Anwendungsbereich der Coronaschutzverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen ein Genesenennachweis weiterhin sechs Monate gültig ist. Hieran ändert es nichts, dass die Begründung zur aktuellen Coronaschutzverordnung von einer dynamischen Verweisung ausgeht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt die mit dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beabsichtigte Vorwegnahme der Hauptsache.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu.
Die Beschwerde ist schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.
Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 55a, 55d VwGO
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
§ 55a, 55d  VwGO und der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 14 L 512/21
3 B 4/22
6 L 97/22
8 L 237/21
12 B 1967/07
14 E 414/22
3 B 4/22
1 BvR 2649/21