Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-09, Aktenzeichen 11 K 2593/11

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern Duldungsbescheinigungen ohne die Anordnung einer auflösenden Bedingung des Inhalts „Die Duldung erlischt, sobald der Ausländer mit Beginn der Zwangsmaßnahme über die Abschiebung in Kenntnis gesetzt wird“ zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Die Kläger, eine Familie vom Volk der Roma mazedonischer Staatsangehörigkeit, sind – nach erfolglosen Asylverfahren bzw. Asylfolgeverfahren – vollziehbar ausreisepflichtig. Gültige mazedonische Reisepässe liegen den Behörden vor.
2
Nach Abschluss der asylrechtlichen Verfahren erhielten die Kläger im Auftrag der Beklagten von der Ausländerbehörde der Stadt Göppingen Duldungsbescheinigungen, zunächst vom 14.06.2011 bis zum 10.09.2011. Diesen war die auflösende Bedingung, „Die Duldung erlischt, sobald der Ausländer mit Beginn der Zwangsmaßnahme über die Abschiebung in Kenntnis gesetzt wird“, beigefügt.
3
Einen Tag später, am 15.06.2011, beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Kläger förmlich, die Kläger im Bundesgebiet zu dulden. Er verwies hierbei auf eine aktuelle Herzerkrankung der Klägerin Ziff. 4.
4
Die Kläger haben am 14.07.2011 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung führen sie aus, die ihrer Duldung beigefügte auflösende Bedingung sei rechtswidrig. Durch die Unsicherheit, wie lange ihre Duldung gelten werde, werde das Rechtsstaatsprinzip verletzt. Die Herzerkrankung der Klägerin Ziffer 4, die bereits eine stationäre Behandlung in Göppingen erforderlich gemacht habe, werde aktuell in Stuttgart weiterbehandelt. Während der andauernden Behandlung dürfte die Familie nicht in der Unsicherheit leben müssen, abgeschoben zu werden. Die Duldung sei ohnehin nur auf knapp drei Monate befristet und dürfe nicht überraschend verkürzt und der Aufenthalt beendet werden, ohne dass die Kläger die Möglichkeit hätten, dass die Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme überprüft werde. Das Abschiebungsverbot für die Klägerin Ziffer 4 ergebe sich aus ihrer dringenden Behandlungsbedürftigkeit und der im Falle der Abschiebung erheblichen konkreten Gefahr für Leib und Leben.
5
Die Klägerin Ziffer 4 befand sich zur weiteren stationären Untersuchung vom 01. bis 03.08.2011 im Zentrum für angeborene Herzfehler im O. Hospital in Stuttgart. Als Ergebnis der dortigen Untersuchungen ergab sich die Notwendigkeit einer Herzoperation, die für November 2011 eingeplant wurde.
6
Die Duldungen der Kläger wurden nach Ablauf, wiederum mit auflösender Bedingung, zunächst bis zum 10.12.2011 und seither stets fortlaufend und identisch verlängert.
7
Die Klägerin Ziffer 4 wurde am 22.11.2011 nach Angaben der Ärzte komplikationslos operiert. Am 02.12.2011 wurde sie in gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen. Aufgrund einer orthopädischen Wirbelsäulenerkrankung ergab sich zwischenzeitlich auch für die Klägerin Ziffer 3 die Notwendigkeit einer Operation. Als Operationstermin ist derzeit der 11.09.2012 vorgesehen.
8
Die Kläger beantragen,
9
die Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt, sobald der Ausländer mit Beginn der Zwangsmaßnahme über die Abschiebung in Kenntnis gesetzt wird“ in den den Klägern erteilten Duldungen aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Klägern Duldungen ohne die Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt, sobald der Ausländer mit Beginn der Zwangsmaßnahme über die Abschiebung in Kenntnis gesetzt wird“ zu erteilen.
10
Die Beklagte beantragt,
11
die Klage abzuweisen.
12
Zur Begründung führt sie aus, die den Duldungen beigefügte auflösende Bedingung sei rechtmäßig und auch verhältnismäßig. Aus den bisher vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen ergebe sich keine Reiseunfähigkeit im Sinne einer Transportunfähigkeit hinsichtlich der Klägerin Ziffer 4. Der vorgetragenen Herzerkrankung könne im Rahmen einer Abschiebung durch Hinzuziehen von ärztlicher Begleitung Rechnung getragen werden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass ein Leben und eine Behandlung der Erkrankung der Klägerin Ziffer 4 auch in Mazedonien möglich sei. Auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip liege nicht vor. Eine Aufenthaltsbeendigung der gesamten Familie nach der stationären Behandlung der Klägerin Ziffer 4 sei beabsichtigt. Die auflösende Bedingung solle gewährleisten, dass dies nach Entlassung der Klägerin Ziffer 4 dann auch vollzogen werden könne. Im Hinblick auf die minderjährigen Kinder der Familie werde eine Abschiebung ohnehin mit Termin angekündigt. Die Einholung von einstweiligem Rechtsschutz sei dann möglich und Rechtssicherheit sei ausreichend gewährleistet. Zum Zeitpunkt der Erteilung der bis zum 10.09.2011 gültigen Duldungen seien die Erkrankung und der anstehende Operationstermin bei der Klägerin Ziffer 4 noch gar nicht bekannt gewesen. Jedenfalls erscheine eine Aufenthaltsbeendigung nach der Operation nunmehr nicht ausgeschlossen.
13
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung trugen die Kläger ergänzend vor, die Klägerin Ziffer 4 werde auch nach ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus noch ärztlich behandelt. Am Freitag der Vorwoche sei sie das letzte Mal beim Arzt gewesen, wobei ein Langzeit-EKG gefertigt worden sei. Für den darauffolgenden Montag sei ein weiterer Arzttermin vereinbart. Sie nehme auch noch täglich Medikamente. Als sie - im Alter von einem Jahr - in Bulgarien erstmals am Herzen operiert worden sei, hätten die mazedonischen Ärzte Nachsorgemaßnahmen abgelehnt. Man habe den Eltern damals gesagt, das gehe nicht, man verfüge über keine ärztlichen Unterlagen, das könne nur dort geschehen, wo die Operation durchgeführt worden sei.
14
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
15
Die Klage ist zulässig. Der Berichterstatter lässt ausdrücklich offen, ob richtige Klageart hier die Anfechtungsklage (auf Aufhebung der belastenden auflösenden Bedingung) ist, oder ob hier eine Verpflichtungsklage (auf Erlass einer Duldung ohne eine solche auflösende Bedingung) gemeint ist (zum Streitstand informativ Armbruster, HTK-AuslR / AufenthG § 61 Abs. 1/ Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen bei einer Duldung / Statthafte Klageart /). Diese Unterscheidung, mag sie auch von „akademischem Interesse“ sein, ist für den betroffenen Ausländer irrelevant und hinsichtlich der Zulässigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes ohne Bedeutung (§ 42 VwGO). Ein Vorverfahren ist in jedem Fall entbehrlich (vgl. § 15 AGVwGO).
16
Die Klage ist auch begründet. Maßgeblich ist allein, ob die auflösende Bedingung rechtmäßig oder rechtswidrig ist, d. h. der Duldung beigefügt werden durfte bzw. darf oder nicht (Armbruster a.a.O.). Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation ergibt sich, dass die den Klägern zu erteilenden Duldungen ohne eine solche auflösende Bedingung ausgesprochen werden müssen.
17
Grundsätzlich ist anerkannt, dass einer Duldung, gestützt auf § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, eine auflösende Bedingung beigefügt werden kann (vgl. etwa VGH München, Beschl. v. 10.09.2008 - 19 C 08.2207 -, m.w.N.;). Entscheidend ist, ob die Behörde im Rahmen der nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG geforderten Ermessensausübung höherrangiges Recht ausreichend beachtet bzw. ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 VwGO). Denn insoweit gilt, auch wenn die Verknüpfung der Duldung mit einer auflösenden Bedingung grundsätzlich als möglich angesehen wird, so darf sie der Duldung nicht gleichsam automatisch in jedem Fall beigefügt werden. Der Erlass der Nebenbestimmung steht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde und entspricht nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn sie geeignet und erforderlich ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu fördern, den Ausländer schon vor Ablauf der regulären Dauer der Duldung abschieben zu können, wenn die Abschiebungshindernisse weggefallen sind (OVG Bremen, Beschl. v. 29.03.2011 - 1 B 57/11, 1 B 67/11 -, ).
18
Keine Rolle spielt im vorliegenden Fall dagegen die Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes, der als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips des Grundgesetzes gebietet, dass eine solche auflösende Bedingung hinlänglich bestimmt und in ihrem Regelungsgehalt für den betroffenen Ausländer klar erkennbar sein muss (Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Rn. 93 ff. zu § 60a), wie er in diesem Zusammenhang vielfach von der Rechtsprechung erörtert wird (vgl. VGH München, a.a.O., m.w.N.). Denn die Bestimmung, die Duldung erlischt, sobald ihr Inhaber mit dem Beginn der Zwangsmaße über die Abschiebung in Kenntnis gesetzt wird, lässt hinsichtlich ihrer Bestimmtheit keine Zweifel offen.
19
Entgegen der mit der Klagebegründung geäußerten Befürchtung der Kläger steht vorliegend auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation - der Beifügung einer solchen auflösenden Bedingung zur Duldung nicht entgegen (vgl. hierzu Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Rn. 91 zu § 60 a). Daran wäre etwa dann zu denken, wenn zu befürchten wäre, trotz Bestehens ihrer Duldung würde gegen die Kläger, gleichsam überraschend, Abschiebemaßnahmen eingeleitet und hierdurch ihr Recht, einstweiligen Rechtsschutz zu suchen, vereitelt. Dies ist vorliegend jedoch nicht zu erkennen. Die Beklagte hat ausdrücklich darauf hingewiesen, aufgrund ihrer Verwaltungsübung und wegen der in der Familie vorhandenen minderjährigen Kinder werde eine beabsichtigte Abschiebung, ganz unabhängig von der auflösenden Bedingung der Duldung, vorher angekündigt. Dem Berichterstatter liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass an diesen Angaben der Beklagten zu zweifeln wäre. Dann aber ist die Möglichkeit effektiven Rechtsschutz zu suchen, in jedem Fall gewährleistet. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG kann durch die auflösende Bedingung daher nicht verletzt sein.
20
Allein die Prüfung der von der Beklagten vorgenommenen Ermessensbetätigung, soweit sich diese aus den Verwaltungsakten und den im Rahmen des Klageverfahrens vorgebrachten Erwägungen der Beklagten ergibt, führt - unter Berücksichtigung des insoweit zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - dazu, dass die vorliegende auflösende Bedingung zu beanstanden ist.
21
Dies gilt noch nicht, soweit die Beklagte vorträgt, eine solche auflösende Bedingung solle den Vollzug einer ins Auge gefassten Abschiebung sicherstellen. Eine solche Erwägung ist grundsätzlich tragfähig. Ihr steht nicht entgegen, dass eine Duldung ohnehin nur für einen befristeten Zeitraum ausgesprochen wird. Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn die Duldungsfrist auf einen Monat verkürzt ist, lässt der Berichterstatter ausdrücklich offen. Jedenfalls im hier vorliegenden Fall fortwährend für drei Monate verlängerter Duldungen ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Behörde Ermessenserwägungen dahingehend anstellt, falls sich die Möglichkeit einer Abschiebung innerhalb dieses 3-Monats-Zeitraums ergibt, zur Sicherstellung des Vollzugs eine auflösende Bedingung der vorliegenden Art den Duldungen beizufügen. Ergebe sich etwa bereits kurz nach einer anstehenden Duldungsverlängerung für weitere drei Monate die Möglichkeit der Abschiebung, wäre die Behörde ansonsten gezwungen, entweder den Duldungsablauf abzuwarten und den weiteren rechtswidrigen Inlandsaufenthalt der Betroffenen hinzunehmen oder aber ein Widerrufsverfahren einzuleiten. Beides kann nicht verlangt werden.
22
Eine korrekte Ermessensbetätigung i.S.v. § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfordert aber in erster Linie eine Berücksichtigung des jeweiligen Duldungsgrundes. Es macht in diesem Sinne einen erheblichen Unterschied, ob der Duldung etwa ein tatsächliches Ausreisehindernis, wie etwa Passlosigkeit, zugrundeliegt oder ob die Abschiebung gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich (sprachlich genauer: unzulässig) ist. Gerade an der sachgemäßen Berücksichtigung des Duldungsgrundes fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beklagte verfügt über die mazedonischen Reisepässe der Kläger. Ein tatsächliches Ausreisehindernis besteht nicht. In den fortlaufend verlängerten Duldungen der Kläger tritt somit - zutreffend - die Auffassung der Beklagten zutage, aufgrund der Erkrankung der Klägerin Ziffer 4 ergebe sich für diese ein rechtliches Abschiebeverbot aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und in der Folge für die anderen Kläger aus Art. 6 Abs. 1 GG. Dem schließt sich der Berichterstatter ausdrücklich an. Die Äußerung der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung sind insoweit im Übrigen widersprüchlich zu ihrem diesbezüglichen Verhalten. Ginge sie tatsächlich davon aus, eine ärztlich begleitete Abschiebung sei möglich und eine weitere ärztliche Behandlung könne in Mazedonien erfolgen, so läge gar kein Duldungsgrund vor und die Duldung hätte gar nicht erst ausgesprochen werden dürfen. Dagegen war diese Duldung - auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung - durchaus gerechtfertigt. An der Notwendigkeit der vorgenommenen Herzoperation zur Sicherung des Rechts auf Leben und körperlicher Unversehrtheit der Klägerin Ziffer 4 hat der Berichterstatter keine Zweifel. Dies gilt aktuell auch über den eigentlichen Operationszeitpunkt hinaus, jedenfalls bis zum Abschluss notwendiger Nachsorgemaßnahmen. Es ist allgemeinkundig, dass eine Herzoperation jedenfalls zumindest einige weitere Wochen ärztlicher Nachsorge bedarf, ein Duldungsgrund also noch besteht. Erst wenn ärztlicherseits mitgeteilt wird, diese medizinische Maßnahme sei in ihrer Gesamtheit nunmehr abgeschlossen, wird eine Beendigung des Duldungsstatus der Kläger und ein Übergang in die Abschiebung möglich sein.
23
Welcher Bedeutung insoweit die für den Herbst 2012 geplante Operation der Klägerin Ziff. 3 zukommt, kann offen bleiben.
24
Im Rahmen einer solchen medizinisch intendierten Duldung eins Ausländers gilt dann aber für die Ermessensbetätigung, ob dieser eine auflösende Bedingung beizufügen ist, dass der Prüfung der Erforderlichkeit besonderes Gewicht zukommt (vgl. OVG Bremen, a.a.O.). Kann überhaupt nicht davon ausgegangen werden, vor dem regulären Ablauf der Duldung werde es zum Eintritt der auflösenden Bedingung überhaupt kommen, hat diese zu unterbleiben. In einem solchen Fall kann auch nicht argumentiert werden, dann fehle es an einer Beschwer des Ausländers durch die Nebenbestimmung (mit der Folge fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses), vielmehr fehlt es an der Rechtfertigung für den Erlass der Nebenbestimmung (OVG Bremen, a.a.O.).
25
So lag und liegt es hier. Seit der Kenntnis der Notwendigkeit der Herzoperation der Klägerin Ziff. 4 hängt die Möglichkeit einer Abschiebung davon ab, dass die Herzerkrankung ausgeheilt ist, jedenfalls keiner nachsorgenden ärztlichen Behandlung hier mehr bedarf. Solange dies nicht absehbar ist, ist eine solche auflösende Bedingung auch nicht erforderlich.
26
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 VwGO
§ 15 AGVwGO
§ 114 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 C 08.22
1 B 57/11
1 B 67/11