Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-04-28, Aktenzeichen 23 U 81/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0428.23U81.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.3.2013 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf seiner Beteiligung an dem Schiffsfonds X GmbH & Co. KG zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 22.5.2007 geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung des zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags nicht zustehe, weil die Y AG als zum Zeitpunkt der Beratung im Jahr 2007 rechtlich selbständige Tochter der Beklagten nicht die gleichen Aufklärungspflichten wie ein bankgebundener Berater gehabt habe. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 6.12.2012, III ZR 307/11 und vom 19.7.2012, III ZR 308/11) sei ein freier, nicht bankmäßig gebundener Berater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Die Beklagte bzw. die Y AG sei als freie Anlageberaterin anzusehen und habe über Rückvergütungen und Provisionszahlungen nicht ungefragt aufklären müssen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Landgericht davon überzeugt, dass der Kläger durch den Zeugen Z im ersten Beratungsgespräch am 14.5.2007 ausreichend über die rechtliche Selbständigkeit der Y AG aufgeklärt worden sei und auch darüber, dass die Y AG und der Zeuge Z für die Vermittlung von Produkten eine Vergütung vom jeweiligen Emittenten erhalten haben. Soweit sich der Kläger darauf berufe, der Zeuge Z habe ihn über die Gesamthöhe der Provisionen getäuscht, stehe dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Landgerichts fest. Der Kläger hätte bei gehöriger eigener Sorgfalt davon ausgehen müssen, dass mit der Investition neben dem Agio weitere – im ihm im ersten Termin übergebenen Prospekt ausgewiesene Kosten – verbunden seien.
Der Kläger hat am 8.4.2013 gegen das ihm am 12.3.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 10.5.2013 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt.
Das Landgericht habe den klägerischen Vortrag, wonach bei Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds insgesamt Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15 % geflossen seien, übergangen, weshalb er wiederholt und vertieft werde. Die Ausführungen zur „ 15 % Schwellenwertrechtsprechung“ seien nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sei, dass insgesamt mehr als 15 % Provisionen beim Vertrieb des Fonds geflossen seien und damit die kritische Schwelle bei der Aufklärungspflicht über Provisionen freier Anlageberater erreicht sei. Jedenfalls wäre eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO iVm § 139 ZPO geboten. Die Provisionen von mehr als 15 % ergäben sich aus dem in erster Instanz von der Beklagten in Auszügen vorgelegten Prospekt (Anlage B 5), wo auf den Seiten 45 und 46 Provisionen von 14 % für Eigenkapitalvermittlung (5.070.000.- € von der Gesamtinvestition über 36.200.000.- €), 5 % für Finanzierungsvermittlung (1.810.000.- €) und 5 % Agio (1.810.000.- €) angegeben seien, woraus sich Gesamtprovisionen in Höhe von 24 % ergäben. Vor diesem Hintergrund sei die Schwellenwertrechtsprechung des III. Senats des BGH näher zu beleuchten, zu der sich der XI. Senat des BGH bislang nicht geäußert habe. Die vorstehende Berechnung habe der Kläger nicht nachvollziehen können, weil die Kosten in Relation zum Gesamtaufwand dargestellt seien und nicht in Relation zum für den wirtschaftlich denkenden Anleger maßgeblichen Kommanditkapital, wie es auch der BGH vornehme. Zudem sei das Agio in Kleinstdruck aufgeführt. Strikt zu trennen von der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Anlageberater zur Aufklärung über Kosten bzw. Provisionen verpflichtet sei, sei die Frage, unter welchen Voraussetzungen er verpflichtet sei, über die konkrete Höhe der an ihn selbst fließenden Provisionen Auskunft zu geben. In der ersten Instanz sei ausführlich argumentiert, weshalb die Y AG als hundertprozentige Tochter der Beklagten dazu verpflichtet gewesen sei, über Rückvergütungen aufzuklären, worauf Bezug genommen werde.
Außerdem falle die Y AG als Finanzdienstleistungsinstitut in den Anwendungsbereich des § 31d WpHG, was ebenfalls diese Aufklärungspflicht begründe. Die Y AG habe bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung Anlageberatungen im Hinblick auf Investmentfonds und Aktieninvestments erbracht.
Soweit der BGH mit Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12) in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden habe, dass eine Aufklärungspflicht der Tochtergesellschaft über Rückvergütungen nicht bestehe, habe er § 31d WpHG nicht thematisiert, mutmaßlich deshalb, weil dort nicht vorgetragen worden sei, dass die Y AG ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei, weil sie auch Anlageberatung im Sinne des KWG/WpHG erbracht habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.3.2013 aufzuheben und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 29.673,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.2.2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Kommanditbeteiligung des Klägers an der X GmbH & Co. KG im Nominalwert von 25.000.- € in Verzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen künftigen Schäden im Zusammenhang mit der unter II. genannten Beteiligung freizustellen; 4. den Anträgen 1. bis 3. Zug um Zug gegen Übertragung der unter II. genannten Kommanditbeteiligung des Klägers in Höhe des vollen Nominalbetrags an die Beklagte zu entsprechen; 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.505,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.2.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Mit der Berufung habe sich der Kläger auf die Weichkostenquote und Rückvergütungen beschränkt, womit feststehe, dass die Beratung im Übrigen fehlerfrei gewesen sei, etwa hinsichtlich der Risiken, und auch dem Anlegerprofil entsprochen habe.
Zwar müsse ein Anlageberater über Weichkosten, die 15 % des investierten Eigenkapitals übersteigen, aufklären. Ein entsprechender Ausweis im Prospekt – wie vorliegend auf dessen Seiten 45 und 46 - sei aber ausreichend, zumal der Kläger den Prospekt rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten habe. Der Berater sei nicht verpflichtet, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über die Kosten vorzunehmen (BGH, Urteil vom 25.9.2007, XI ZR 320/06).
Zur Rückvergütung habe der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass es ihm egal gewesen sei, wer von dem Agio in Höhe von 5 % was erhalte. Eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung wäre also nicht kausal gewesen. Außerdem habe der BGH mit Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12) entschieden, dass die Y AG wie ein bankenunabhängiger freier Anlageberater nicht verpflichtet gewesen sei, über erwartete Provisionen ungefragt aufzuklären.
Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass es sich bei der Y AG um ein Finanzdienstleistungsinstitut handele. Die Beratung des Klägers habe im Mai 2007 stattgefunden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten E-Mail der BaFin sei die erlaubnispflichtige Tätigkeit erst am 1.11.2007 aufgenommen worden. Bei der streitgegenständlichen Beratung sei die Y AG also kein Finanzdienstleistungsinstitut gewesen. Dazu, ob die Y AG bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung Anlageberatungen im Hinblick auf Investmentfonds und Aktieninvestments erbracht habe, könne sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht äußern und beantrage ggf. Schriftsatznachlass.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung eine haftungsbegründende Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. der Y AG verneint.
Dabei ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch informatorische Anhörung des Klägers und Vernehmung des Beraters Z als Zeuge gemäß § 286 ZPO zu seiner Überzeugung feststeht, dass der Kläger durch den Zeugen Z im ersten Beratungsgespräch am 14.5.2007 ausreichend über die rechtliche Selbständigkeit der Y AG aufgeklärt worden ist und auch darüber, dass die Y AG und der Zeuge Z für die Vermittlung von Produkten eine Vergütung vom jeweiligen Emittenten erhalten haben. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, der Zeuge Z habe ihn über die Gesamthöhe der Provisionen getäuscht, steht dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Landgerichts fest, denn der Kläger hätte danach bei gehöriger eigener Sorgfalt davon ausgehen müssen, dass mit der Investition neben dem Agio weitere – im ihm im ersten Termin übergebenen Prospekt ausgewiesene Kosten – verbunden sind.
Diese Beweiswürdigung des Landgerichts wird mit der Berufung des Klägers nicht angegriffen und ist daher auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGHZ 158, 269 m.w.N.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt dann vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, was der Fall ist, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH a.a.O. m.w.N.). Diesbezügliche Rügen hat der Kläger jedoch nicht vorgebracht, so dass keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden.
Soweit der Kläger mit der Berufung beanstandet, das Landgericht habe seinen Vortrag, wonach bei Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds insgesamt Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15 % geflossen seien, übergangen, vermag dies dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Eine dahingehende Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt, denn er hat selbst dazu vorgebracht, dass sich die Provisionen von mehr als 15 % bereits aus dem in erster Instanz von der Beklagten in Auszügen vorgelegten Prospekt (Anlage B 5) selbst ergäben, wo auf den Seiten 45 und 46 Provisionen von 14 % für Eigenkapitalvermittlung (5.070.000.- € von der Gesamtinvestition über 36.200.000.- €), 5 % für Finanzierungsvermittlung (1.810.000.- €) und 5 % Agio (1.810.000.- €) angegeben seien, woraus sich Gesamtprovisionen in Höhe von 24 % ergäben. Unstreitig hat der Kläger den Prospekt mit diesen hinreichenden Angaben, deren Richtigkeit von ihm nicht bestritten wird, bereits im ersten Beratungstermin vom 14.5.2007 erhalten, mithin rechtzeitig vor der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds am 22.5.2007, was vom insoweit darlegungs-und beweisbelasteten Kläger (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 28.8.2013, 5 U 76/13– bei juris) ebenfalls nicht in Abrede gestellt wird. Schließlich hat der Kläger den Prospekt nach seinen Angaben bei der informatorischen Anhörung auch zur Kenntnis genommen. Einer weiteren Aufklärung durch den Berater bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht, zumal der Kläger – auch nach seinem Vortrag - keine entsprechenden Nachfragen an den Berater richtete.
Erstmals im Berufungsverfahren hat der Kläger nun beanstandet, er habe die vorstehende Berechnung seiner Prozessbevollmächtigten nicht nachvollziehen können, weil die Kosten in Relation zum Gesamtaufwand dargestellt seien und nicht in Relation zum für den wirtschaftlich denkenden Anleger maßgeblichen Kommanditkapital, wie es auch der BGH vornehme; zudem sei das Agio in Kleinstdruck aufgeführt. Dieses neue, streitige Angriffsmittel dürfte bereits gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände nicht zuzulassen sein. Es ist aber darüber hinaus auch in der Sache selbst nicht begründet, da zum einen die weichen Kosten im Prospekt vollständig angegeben sind – wie vom Kläger nicht angezweifelt – und zum anderen nicht nur auf Seite 44 des Prospekts (Bl. 276 d.A.) in % des Gesamtaufwands beziffert sind, sondern auf der nachfolgenden Seite darüber hinaus auch in % des Eigenkapitals, was der Kläger nicht erwähnt hat. Darüber hinaus sind die weichen Kosten nochmals in Textform auf Seite 46 des Prospekts (Bl. 278 d.A.) dargestellt, wo auch das zuvor in kleiner Fußnote bei den Tabellen bereits genannte Agio von 5 % des Kommanditkapitals nochmals ausdrücklich erwähnt ist. Diese Angaben sind sowohl im Einzelnen als auch vom Gesamtbild her ausreichend; ihre inhaltliche Richtigkeit wird auch vom Kläger nicht bestritten.
Damit ist vorliegend den Anforderungen im Sinne der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 25.9.2007, XI ZR 320/06– bei juris) entsprochen:
„Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt, d.h. bei Vorlage der Emissionsprospekte rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, eine Pflicht zur Aufklärung über für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen verletzt zu haben. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55% bzw. 18,8% bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil diese Kosten in den Emissionsprospekten ausgewiesen sind. Die dabei verwandte Bezeichnung als Kosten der "Eigenkapitalbeschaffung (u.a.)" hat den Anleger nicht darüber im Unklaren gelassen, dass darunter Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen sind.
Zur Akquisition verwendete Prospekte sind allgemein darauf ausgerichtet, die angebotene Anlage als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, dass der Preis der Anlage jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht (BGHZ 158, 110, 120). Deshalb sind Innenprovisionen, die als solche keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage schließen lassen (BGHZ 158, 110, 118), dem Anleger offen zu legen. Dafür reicht es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121) aus, dass die Innenprovision im Prospekt als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" bezeichnet wird. Da die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in den Prospekten beider Immobilienfonds als solche ausgewiesen sind, war die Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über diese Kosten vorzunehmen.“
So liegt der Fall wie dargelegt auch hier.
Nicht zu folgen ist dem Kläger auch in seinem weiteren Einwand, wonach strikt zu trennen von der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Anlageberater zur Aufklärung über Kosten bzw. Provisionen verpflichtet sei, die Frage sei, unter welchen Voraussetzungen er verpflichtet sei, über die konkrete Höhe der an ihn selbst fließenden Provisionen Auskunft zu geben, wobei in der ersten Instanz ausführlich argumentiert sei, weshalb die Y AG als hundertprozentige Tochter der Beklagten dazu verpflichtet gewesen sei, über Rückvergütungen aufzuklären, worauf Bezug genommen werde.
Ganz abgesehen davon, ob eine pauschale Verweisung auf erstinstanzlichen Vortrag überhaupt den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 ZPO genügt, hat jedenfalls der BGH in einem Parallelverfahren betreffend einen Schiffsfonds mit derselben Beraterin Y AG mit Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12– bei juris) festgestellt, dass die Y AG als freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht dazu verpflichtet ist, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es danach bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei den Anlageberatern nachzufragen (BGH a.a.O. unter Verweis auf Senatsurteil vom 19.7.2012 - III ZR 308/11, NJW 2012, 2952 Rn. 12 mwN). Eine solche Nachfrage hat der Kläger unstreitig nicht gehalten.
Darüber hinaus hat der BGH (a.a.O.) im Gegensatz zur Auffassung des Klägers zur Behandlung der Y AG als freier nicht bankmäßig gebundener Anlageberater ausgeführt:
„Ein selbständiges Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Bank, das als 100 %-ige Tochtergesellschaft hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, ist hinsichtlich der Verpflichtung, seine Kunden ungefragt über die von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wie ein freier Anlageberater zu behandeln (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2012 aaO Rn. 14). Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kann ein Anleger, der sich durch einen solchen Anlageberater über Anlagemöglichkeiten beraten lässt, nicht berechtigterweise annehmen, der Anlageberater würde diese Leistung kostenlos erbringen. Dabei ist in den Vordergrund zu stellen, dass es sich in diesen Fällen bei den Beratern um selbständige juristische Personen handelt, die selbst kein Kreditinstitut sind und keine "klassischen" Bankgeschäfte betreiben. Sie sind, ungeachtet des Umstands, dass sie zur "Finanzgruppe" der Bank gehören - was zum Beispiel durch die Verwendung des Firmenlogos betont werden kann - und ihre Kunden im Wesentlichen aus dem Kundenstamm der Bank gewinnen, ein eigenständiges Unternehmen, zu dessen Haupttätigkeit - nicht anders als bei sogenannten "freien" Anlageberatern - die Beratung bei der Geldanlage gehört. Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise ist einem Anleger auch bei einer solchen Anlageberatung bewusst, dass der Berater Provision seitens der Kapitalsuchenden erhält, zumal er keine Vergütung für die Anlageberatung selbst, die Verwaltung von Konten oder sonstige Dienstleistungen seitens des Anlegers erhält. Ein Anleger hat damit auch bei der Beratung durch eine "Banktochter" kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass diese kein Geld seitens des Kapitalsuchenden für die Vermittlung des jeweiligen Anlageprodukts erhält (Senatsurteil aaO).“
Irreführende oder unrichtige Angaben zur Vertriebsprovision, die gegen die Pflichten des Anlageberaters verstoßen würden und ggf. rechtzeitig richtigzustellen wären (vgl. BGH a.a.O.), hat vorliegend der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht behauptet und sind vom Landgericht nach dem nicht angegriffenen Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht festgestellt worden.
Im Übrigen gilt im Hinblick auf das bei der Beratung angesprochene Agio laut BGH (a.a.O.) folgendes:
„Wenn, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, bei dem Beratungsgespräch ausdrücklich auch über das Agio gesprochen worden ist, so mag die Klägerin hieraus den Schluss gezogen haben beziehungsweise (berechtigterweise) habe ziehen dürfen, dass das Agio an den Anlageberater zurückfließen würde. Dies rechtfertigte allerdings nicht den weitergehenden Schluss, der Rechtsvorgängerin der Beklagten würde keinesfalls eine das Agio überschreitende Provision zustehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 311/11, Rn. 17). Vielmehr hat ein Kunde, so er Interesse an der genauen Höhe der dem Anlageberater zufließenden Provision, auch in einem solchen Fall entsprechende Nachfrage zu halten (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2011 aaO Rn. 21, 24).“
Auch insoweit hat der Kläger keine entsprechende Nachfrage an den Berater gerichtet, weshalb eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten bzw. der Y AG auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH nicht gegeben ist.
Ohne Erfolg bleibt die Bemühung des Klägers, eine haftungsbegründende Aufklärungspflicht damit zu begründen, dass die Y AG als Finanzdienstleistungsinstitut in den Anwendungsbereich des § 31d WpHG falle.
Wie der BGH mit Urteil vom 17.9.2013 (XI ZR 332/12– bei juris) entschieden hat, begründet diese Vorschrift weder (vor-)vertragliche Pflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger noch deliktische Schadensersatzansprüche, vermag also auch eine zivilrechtliche Haftung der Beklagten wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 31d WpHG nicht zu rechtfertigen.
Zur Begründung hat der BGH u.a. ausgeführt:
„Die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten der §§ 31 ff. WpHG, die im Wesentlichen Vorgaben von Titel II Kapitel II der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 145 S. 1; im Folgenden: Finanzmarktrichtlinie) und der entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 26; im Folgenden: Durchführungsrichtlinie) umsetzen, sind ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur und wirken deshalb auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde nicht ein.
§ 31d WpHG kann auch nicht im Wege einer Ausstrahlungswirkung eine eigenständige schuldrechtliche Aufklärungspflicht der Beklagten über die von ihr aus einem Wertpapiergeschäft erzielte Gewinnmarge begründen. Die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (vgl. nur Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vorbemerkung § 31 Rn. 3 mwN). Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18). Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 47).
Des Weiteren ist § 31d WpHG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, dessen Verletzung durch die Beklagte deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach sich ziehen könnte.“
Ob darüber hinaus die Beklagte zutreffend eingewendet hat, dass die Beratung des Klägers bereits im Mai 2007 stattgefunden hat, ausweislich der vom Kläger selbst vorgelegten E-Mail der BaFin vom 16.8.2012 (Anlage BK 1, Bl. 393 d.A.) aber die Erlaubnis zur Tätigkeit der Anlageberatung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG für die Y erst zum 1.11.2007 erteilt worden ist mit Beginn der Tätigkeit zum selben Termin und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung die Y AG demnach kein Finanzdienstleistungsinstitut mit etwaigen Pflichten aus § 31d WpHG gewesen ist oder der Vortrag des Klägers zutrifft, die Y AG habe bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung Anlageberatungen im Hinblick auf Investmentfonds und Aktieninvestments erbracht, kann angesichts der obigen Verneinung von § 31d WpHG als taugliche Grundlage einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten dahinstehen.
Es spielt auch keine Rolle, dass der BGH im o.g. Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12)§ 31d WpHG nicht einmal als potentielle Anspruchsgrundlage erwähnt hat – im Gegensatz zum Urteil vom 15.4.2010 (III ZR 196/09– bei juris) -, obwohl dort die Beratung sogar erst im September 2008 stattgefunden hat.
Ob außerdem die von der Beklagten in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung begründet ist, braucht mangels Erheblichkeit nicht mehr entschieden zu werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. WpHG
§ 139 ZPO
§ 31d WpHG
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 286 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 269
BGHZ 158, 110, 120
BGHZ 158, 110, 118
BGHZ 158, 110, 121
NJW 2012, 2952
BGHZ 170, 226
BGHZ 191, 119
28 O 313/12
III ZR 307/11
III ZR 308/11
III ZR 160/12
XI ZR 320/06
5 U 76/13
III ZR 311/11
XI ZR 332/12
XI ZR 56/05
XI ZR 182/10
III ZR 196/09