Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-24, Aktenzeichen OVG 5 NC 118.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0824.OVG5NC118.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei den Ermäßigungstatbeständen für die Leitung des CC3 und Studienfachberatung handelt es sich um solche, die funktionsgebunden sind, d.h. grundsätzlich für die Dauer der Wahrnehmung der entsprechenden Funktion wirken.(Rn.6)
2. Studienplätze im medizinischen Bereich sind wegen der mit rund 300.000 € pro Platz zu veranschlagenden extrem hohen Kosten weder vom Hochschulpakt noch vom Zukunftsvertrag II noch von sonstigen Absichtserklärungen erfasst.(Rn.8)
3. Beim in § 9 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 Buchst. c KapVO normierten pauschalen Krankenversorgungsabzug handelt es sich nicht um einen von den konkreten Verhältnissen an der jeweiligen Hochschule abhängigen „Ansatz“, sondern um eine normierte Eingabegröße, die - wie nahezu alle Parameter des Kapazitätsrechts - in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar sind.(Rn.11)
4. Das für die Schwundprognose entwickelte sog. Hamburger Modell ist ein lediglich rechentechnisches Verfahren, das seine Akzeptanz vornehmlich daraus gewinnt, dass es seine prognostische Aussage ohne Überlagerung durch normative Erwägungen allein an das tatsächliche Bleibeverhalten der Studierenden knüpft.(Rn.17)
5. Die Auffüllung höherer Semester über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus steigert zwar die Gesamtzahl der eingeschriebenen Studierenden in einzelnen Fachsemestern und führt damit zu einer Verminderung oder unter Umständen auch zum vollständigen Wegfall eines „Schwundes“, dem ansonsten durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität für Studienanfänger Rechnung zu tragen wäre. Dadurch werden die Bestandszahlen jedoch nicht unrichtig.(Rn.17)
6. Das Vergaberecht verbietet der Hochschule nicht, frei gewordene Ausbildungsplätze in den höheren Fachsemestern mit Quereinsteigern, Ortswechslern usw. zu besetzen und auf diese Weise die Ersparnis an Lehraufwand zu vermeiden.(Rn.18)
7. Auch das Kapazitätserschöpfungsgebot verlangt lediglich, dass das tatsächlich vorhandene Lehrangebot nicht ungenutzt bleibt.(Rn.18)
8. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung alle vorhandenen Studienplätze in das Vergabeverfahren einbezogen werden, um in verfassungskonformer Weise zu gewährleisten, dass zum einen kein Studienplatz unbesetzt bleibt und zum anderen durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Auswahlkriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird.(Rn.23)
9. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und bei Einhaltung der normativ vorgegebenen Verteilungsmaßstäbe überhaupt ungenutzt blieben und unwiederbringlich verloren gingen, tritt die vorrangige Berücksichtigung berechtigter Studienbewerber zurück und ist, um ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis zu vermeiden, einem gegen die Hochschule klagenden Bewerber ein freier Studienplatz - unabhängig von seiner Rangziffer - zu erteilen.(Rn.23)
10. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, 2011-03-23, 6 CN 3/10, BVerwGE 139, 210, basiert auf einer Besonderheit des baden-württembergischen Vergaberechts und ist auf Berlin nicht anwendbar.(Rn.24)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers/der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller/die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller/die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zulassung als Studienanfänger/in zum Studium der Zahnmedizin an der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2012.
Das Verwaltungsgericht ist in dem angegriffenen Beschluss davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin ihre Aufnahmekapazität mit der Vergabe von 51 Studienplätzen ausgeschöpft habe. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Nach Abzug zweier Deputatsverminderungen im Umfang von jeweils 2 LVS (Leitung des CC3/Studienfachberatung) stünden der Lehreinheit insgesamt 64,5 Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung und drei Krankenversorgungsstellen mit einem Gesamtlehrdeputat von 362 LVS bzw. einem durchschnittlichen Deputat von 5,6124 LVS je Stelle zur Verfügung. Unter Berücksichtigung des Personalbedarfs für die stationäre (2,36 Stellen bei einem Durchschnittswert von 17 tagesbelegten Betten) und die ambulante (19,54 Stellen) Krankenversorgung gem. § 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO betrage das unbereinigte Lehrangebot 255,93 LVS. Aus dem um den Dienstleistungsbedarf verminderten bereinigten Lehrangebot von 255,18 LVS und dem Curriculareigenanteil der Lehreinheit Zahnmedizin (6,0734) errechne sich eine Basiszahl von 84,03, die im Unterschied zu den vergangenen Jahren um eine Schwundquote von 0,8755 zu erhöhen sei. Das führe zu einer Aufnahmekapazität von 95,9794, aufgerundet 96 Studienplätzen/Jahr bzw. 48 Studienplätzen im Bewerbungssemester. Da die Antragsgegnerin bereits 51 Studienanfänger zugelassen habe, stünden freie Studienplätze im ersten Fachsemester nicht zur Verfügung.
Mit der Beschwerde rügt der Antragsteller/die Antragstellerin zunächst die vom Verwaltungsgericht akzeptierten Deputatsverminderungen (dazu unter 1.). Weiter beanstandet er/sie die Streichung einer halben Stelle im CC3; der Beschluss der Fakultätsleitung vom 15. September 2011 werde zumal vor dem Hintergrund der steigenden Bewerberzahlen den kapazitätsrechtlichen Anforderungen an eine Abwägung mit den Interessen der Studienbewerber nicht gerecht (dazu unter 2.). Ferner erscheine die Zahl von 17 tagesbelegten Betten selbst für eine große zahnmedizinische Fakultät und Klinik, wie es die Antragsgegnerin sei, deutlich überhöht. Die Aufklärungspflicht des Verwaltungsgerichts hätte es daher geboten, von der Antragsgegnerin „eine Auflistung der Standorte der Betten und eine nachvollziehbare Aufstellung der Betten“ anzufordern (dazu unter 3.). Nicht gerechtfertigt sei auch der angesetzte Krankenversorgungsabzug von 30%. Dieser Pauschalwert sei, wie die Verwaltungsgerichte Hannover und Göttingen zu Recht entschieden hätten, überhöht und mit lediglich 28% anzusetzen (dazu unter 4.). Weiterhin habe die Vorinstanz versäumt aufzuklären, ob und ggf. in welchem Umfang Titellehre an der Antragsgegnerin erbracht werde und ob sog. Stiftungsprofessuren vorhanden seien (dazu unter 5.). Obendrein sei die Schwundquote fehlerhaft ermittelt worden; weder sei der zwingend gebotene Beurlaubungsschwund berücksichtigt noch sei geklärt worden, ob die kapazitätsrechtlich ohnehin nicht akzeptablen positiven Übergangsquoten auf Doppelzählungen beruhten (dazu unter 6.). Ferner verschweige die Antragsgegnerin, welche erheblichen Drittmittel sie erwirtschafte, die sie (auch) in der Lehre einsetzen könne. Letztlich bedeute jede Entscheidung, Drittmittel - sei es in Gestalt von Drittmittelbeschäftigten, sei es als besondere Ausstattung mit sächlichen Mitteln - nicht der Lehre zugutekommen zu lassen, eine faktische Kapazitätsverminderung, die der Rechtfertigung bedürfe (dazu unter 7.).
Schließlich könne die von der Antragsgegnerin vorgenommene Überbuchung um drei Studienplätze nicht akzeptiert werden. Im erstinstanzlichen Verfahren sei ungeklärt geblieben, wie es dazu gekommen sei. Unabhängig davon seien Überbuchungen nur in engen Grenzen zulässig. Denn eine rechtswidrige Überbuchung verletze das „vollrechtsgleiche Anwartschaftsrecht“ eines auf Zuteilung eines außerkapazitären Studienplatzes klagenden Studienplatzbewerbers. Dementsprechend habe das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 CN 3.19 -) festgestellt, dass die Ansprüche der an einem Kapazitätsprozess beteiligten Studienbewerber stets vor den Ansprüchen solcher Bewerber befriedigt werden müssten, die kein Kapazitätsverfahren geführt hätten. Es gelte daher, einen Ausgleich zwischen dem Vertrauensschutz der „überzählig Zugelassenen“ und dem ebenso gewichtigen Recht der Studienplatzkläger aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG zu finden. Dieser könne in der Verpflichtung der Hochschule, im Hinblick auf ihr rechtswidriges Vorgehen bei der Vergabe überzähliger Studienplätze weitere Studienbewerber zuzulassen, gesehen werden (dazu unter 8.).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Antragstellers/der Antragstellerin befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden.
1. Rechtsgrundlage der Lehrverpflichtungsermäßigungen für die Leitung des CC3 und für Studienfachberatung ist § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bzw. Nr. 5 LVVO. Bei beiden Ermäßigungstatbeständen handelt es sich um solche, die funktionsgebunden sind, d.h. grundsätzlich für die Dauer der Wahrnehmung der entsprechenden Funktion wirken. Einer Abwägung mit den Interessen von Studienbewerbern bedarf es in diesen Fällen grundsätzlich nicht, da die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 LVVO eine pauschalierte Regelung in Bezug auf bestimmte normierte Funktionen und damit eine gewissermaßen vor die Klammer gezogene Prüfung der erforderlichen Deputatsermäßigung enthält (vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Urteil vom 23. November 2005 - NC 9 S 140.05 - juris Rn. 42). Besondere Ermessenserwägungen, wie sie die Beschwerde im Hinblick auf die doppelten Abiturjahrgänge einfordert, sind schon deshalb entbehrlich, weil die Zahl der Studienplätze im Studiengang Zahnmedizin an der Antragsgegnerin unverändert über der Soll-Kapazität des § 28 Abs. 2 UniMedG liegt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - OVG 5 NC 49.12 - [Tiermedizin, Wintersemester 2011/12], juris Rn. 31). Ob und inwieweit Professoren ihre besonderen Funktionen unter Inanspruchnahme anderer Arbeitszeitanteile wahrnehmen könnten, ist ohne Belang. Darüber zu befinden ist im Übrigen nicht Sache eines Studienplatzbewerbers.
2. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde ferner die von der Fakultätsleitung beschlossene Halbierung der Stelle Nr. 5003 9483 mit einem Deputatsverlust von 2 LVS. Auch insoweit gilt, dass Abwägungsdefizite nicht erkennbar sind, weil die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im Bewerbungssemester die in § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegte Zielzahl noch immer deutlich überschreitet.
Soweit die Beschwerde in diesem wie auch in anderem Zusammenhang beständig auf die steigende Bewerberzahl infolge der doppelten Abiturjahrgänge verweist und hierzu vorträgt, dass sich in der überwiegenden Zahl der Bundesländer - z.B. in Niedersachsen mit dem Zukunftsvertrag II - die Universitäten verbindlich oder jedenfalls durch Absichtserklärungen dazu verpflichtet hätten, die Zahl der Studienplätze zu steigern, ist anzumerken, dass Studienplätze im medizinischen Bereich wegen der mit rund 300.000 € pro Platz zu veranschlagenden extrem hohen Kosten weder vom Hochschulpakt noch vom Zukunftsvertrag II noch von sonstigen Absichtserklärungen erfasst sind.
3. Die von der Beschwerde geäußerten Zweifel an der von der Antragsgegnerin angegebenen Anzahl tagesbelegter Betten sind ohne Substanz. Ihre Aussage, in der Zahnmedizin werde „im Kern“ und „in der Regel“ ambulant behandelt, entbehrt zumal vor dem Hintergrund, dass Universitätsklinika generell und so auch in der Zahnmedizin auf die Behandlung gerade der schweren Fälle spezialisiert sind, jeder Grundlage. Nach dem im Internetauftritt der Charité veröffentlichten „Strukturierten Qualitätsbericht für das Berichtsjahr 2010“ beispielsweise hat es im Bereich der Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie insgesamt 3.498 vollstationäre Fallzahlen gegeben. Angesichts dessen kann davon, dass eine für die zahnmedizinische Ausbildung zur Verfügung stehende durchschnittliche Anzahl tagesbelegter Betten von 17 „deutlich überhöht“ ist, keine Rede sein. Ebenso wenig ist auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens Aufklärungsbedarf erkennbar.
4. Was den pauschalen Abzug für den Personalbedarf in der ambulanten Krankenversorgung angeht, kommt die Beschwerde ihren Darlegungsobliegenheiten nicht ansatzweise nach. Sie beruft sich für ihre Ansicht, dass der angesetzte Krankenversorgungsabzug von 30% nicht gerechtfertigt sei, auf zwei - soweit ersichtlich - unveröffentlichte Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Hannover und Göttingen aus dem Jahre 2002, deren Ausführungen sie sich zu eigen mache, die sie aber nicht wiedergibt, versteigt sich sodann zu der Aussage, dass der Pauschalwert, wie auch die Rechtsprechung anderer Verwaltungsgerichte „ständig festgestellt“ habe, „zu hoch angesetzt“ sei und auf einem „überhöhten Ansatz“ beruhe, um abschließend zu konstatieren, dass der „Ansatz“ auf 28% zu korrigieren sei, weil nicht erkennbar sei, dass „gerade bei dem Antragsgegner ein derart hoher Ansatz gerechtfertigt ist, da der Antragsgegner durch nur für die Patientenversorgung vorgesehene Assistenten bereits über entsprechende hohe Kapazitäten für die Patientenversorgung verfügt.“
Diesem Beschwerdevorbringen liegt im Ausgangspunkt ein fehlerhaftes Verständnis von dem in § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c KapVO normierten pauschalen Krankenversorgungsabzug zugrunde. Bei ihm handelt es sich nicht um einen von den konkreten Verhältnissen an der jeweiligen Hochschule abhängigen „Ansatz“, sondern um eine normierte Eingabegröße, die - wie nahezu alle Parameter des Kapazitätsrechts - in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar sind. Das System der Kapazitätsermittlung soll zwar die realen Gegebenheiten möglichst zutreffend widerspiegeln. Einzelfallgerechtigkeit kann es aber nicht leisten, weil dies ein Verfahren mit einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen voraussetzen und damit intransparent und kaum noch handhabbar würde. Die Kapazitätsverordnung arbeitet deshalb mit einem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter, die ihrerseits eine Fülle von Einzeltatbeständen berücksichtigen. Auf diese vielfältigen Interdependenzen unter den kapazitätsrelevanten Einzelgrößen, die einen rechtlichen Zusammenhang bilden, muss die richterliche Kontrolle einzelner Parameter Rücksicht nehmen (vgl. Beschluss des Senats vom 28. November 2011 - OVG 5 NC 60.11 - [Humanmedizin/Modellstudiengang, Wintersemester 2010/11], juris Rn. 20 ff., zum vergleichbaren Fall des Sockelwerts des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO).
Unabhängig davon kann keine Rede davon sein, dass auch andere als die Verwaltungsgerichte Hannover und Göttingen „ständig“ festgestellt hätten, dass der pauschale Krankenversorgungsabzug von 30% überhöht sei. Der auf der Grundlage der Ergebnisse der Marburger Analyse II erstmals mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 23. April 1996 (GVBl. S. 171) auf 36 % festgelegte und - nachdem die Oberverwaltungsgerichte Koblenz und Lüneburg 1997/98 bereits in Eilverfahren das Kapazitätserschöpfungsgebot als verletzt angesehen hatten - durch die Siebzehnte Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 20. Oktober 2002 (GVBl. S. 319) auf 30 % gesenkte pauschale Abzug ist fortlaufend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung gewesen. Seitdem und ungeachtet der Änderung der Kapazitätsverordnung nehmen die Verwaltungsgerichte Göttingen und Hannover den Abzug zwar weiterhin mit 28 % vor, was das OVG Lüneburg als zuständiges Rechtsmittelgericht bis zum Juni 2011 mangels Entscheidungserheblichkeit ungeprüft lassen konnte. Erstmals in einem das Wintersemester 2010/11 betreffenden Beschluss vom 8. Juni 2011 - 2 NB 423.10 u.a. -, juris Rn. 27, jedoch hat es ausgesprochen, dass es mit dem Bayerischen VGH in der Einschätzung übereinstimme, dass eher zu vermuten stehe, dass der Krankenversorgungsaufwand mittlerweise über dem normierten Pauschalwert von 30 % liege, da die Zahnkliniken zunehmend die schweren Fälle zahnmedizinischer Behandlung übernähmen mit der Konsequenz, dass sich die Ausbildungskapazität verringere. Damit befindet sich nunmehr auch der für die Verwaltungsgerichte Göttingen und Hannover zuständige Beschwerdesenat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - aller übrigen Obergerichte, mithin auch der des beschließenden Senats (vgl. nur die umfangreichen Zitate im Beschluss des OVG Lüneburg vom 15. Dezember 2011 - 2 NB 104.11 -, juris Rn. 22).
5. Soweit die Beschwerde die im erstinstanzlichen Verfahren unterbliebene Aufklärung rügt, ob und inwieweit an der Antragsgegnerin Titellehre erteilt wird, hat der Senat diese Klärung in den das Vorsemester betreffenden Verfahren herbeigeführt (vgl. Beschlüsse vom 31. Juli 2012 - OVG 5 NC 26.12 u.a. -, juris Rn. 15). Danach hat die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, dass im Berechnungszeitraum keine Titellehre abgehalten worden ist bzw. wird. Dass dem CC3 Stiftungsprofessuren mit Lehrverpflichtung, die kapazitätserhöhend zu berücksichtigen wären, nicht zur Verfügung stehen, lässt sich der Stellenübersicht des Kapazitätsberichts entnehmen.
6. Die gegen die Schwundberechnung gerichteten Angriffe erschöpfen sich im Wesentlichen in abstrakten Überlegungen und hieraus hergeleiteten Vermutungen.
Die Beschwerde bemängelt zunächst, dass der „Beurlaubungsschwund“, zu dessen Berücksichtigung § 16 KapVO unmittelbar verpflichte, keinen Eingang in die Berechnung gefunden habe, weshalb die Gefahr bestehe, dass Beurlaubte in der Zeit der Beurlaubung mit ihrem letzten Studiensemester mehrfach gezählt würden. Solche Doppelzählungen lägen auch vor, wenn Studierende, die eine bestimmte Prüfung nicht bestanden hätten, solange (mehrfach) in dem betreffenden Fachsemester vor Übergang in einen neuen Studienabschnitt gezählt würden, bis sie entweder die Prüfung bestanden hätten oder sich exmatrikulierten. Dies sei zu hinterfragen. Darüber hinaus hält sie die Verfahrensweise der Antragsgegnerin, auch positive Übergänge zwischen den einzelnen Fachsemestern zu zählen, für nicht akzeptabel. Insofern bestehe erheblicher Aufklärungsbedarf, woraus sich dieser „positive Schwund“ ergebe, zumal die Hochschule nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehalten sei, ihre „Lehrkapazitäten“ so zu organisieren, dass sie einem Schwund von Studierenden Rechnung trage, also die in höheren Semestern freiwerdende Lehrkapazität im Rahmen der horizontalen Substituierungspflicht in niedrige Fachsemester zu verlagern.
Dieses Vorbingen zeigt konkrete Fehler bei der Berechnung der Schwundquote nicht auf und gibt deshalb lediglich Veranlassung zu folgenden Klarstellungen:
Das für die Schwundprognose entwickelte sog. Hamburger Modell, nach dem die Schwundquote vorliegend ermittelt worden ist, ist ein lediglich rechentechnisches Verfahren, das seine Akzeptanz vornehmlich daraus gewinnt, dass es seine prognostische Aussage ohne Überlagerung durch normative Erwägungen allein an das tatsächliche Bleibeverhalten der Studierenden knüpft. Aus kapazitätsrechtlicher Sicht hängt die Verwertbarkeit der Bestandszahlen deshalb nicht davon ab, ob die in der Statistik über den Stand des jeweils vorangegangenen Semesters hinausgehend erfassten Studierenden zu Recht zugelassen worden sind. Die Auffüllung höherer Semester über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus steigert zwar die Gesamtzahl der eingeschriebenen Studierenden in einzelnen Fachsemestern und führt damit zu einer Verminderung oder unter Umständen auch zum vollständigen Wegfall eines „Schwundes“, dem ansonsten durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität für Studienanfänger Rechnung zu tragen wäre. Dadurch werden die Bestandszahlen jedoch nicht unrichtig. Dafür, dass sie aus anderen Gründen, etwa wegen fehlerhafter statistischer Erfassung, unrichtig sein könnten, sind greifbare Anhaltspunkte mit dem Bemerken, dass bei einem Anwachsen von Studierendenkohorten in den höheren Semestern sozusagen immer die Gefahr von Doppelzählungen bestehe, nicht dargetan. Mit der Frage, wie es zu einem Anstieg der der Schwundberechnung zugrunde liegenden Bestandszahlen hat kommen können, zeigt die Beschwerde aber auch keinen Klärungsbedarf auf, weil der Begriff der „Zugänge“, die nach § 16 KapVO den Abgängen gegenüber gestellt werden sollen, von dem Grund für den Einstieg eines Studierenden in ein höheres Fachsemester unabhängig ist (vgl. zu Vorstehendem Senatsbeschlüsse vom 17. April 2012, a.a.O. Rn. 40, vom 24. August 2009 - OVG 5 NC 7.09 - [Zahnmedizin, Wintersemester 2008/09], juris Rn. 9, und vom 31. Juli 2012 - OVG 5 NC 26.12 u.a. - [Zahnmedizin, Wintersemester 2011/12], juris Rn. 8 ff.).
Soweit die Beschwerde ferner geltend macht, bei der Schwundberechnung sei der nach § 16 KapVO „unmittelbar gebotene Beurlaubungsschwund" zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, genügt ihr Vorbringen schon nicht dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Eine Erhöhung der Basiszahl nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO kommt nur in Betracht (und ist nach § 16 KapVO vorzunehmen), wenn das Lehrpersonal durch Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel von Studierenden in den höheren Fachsemestern eine Entlastung erfährt. Dass und aus welchen Gründen eine Beurlaubung diesen Tatbeständen gleichzusetzen sein soll, zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf. Unabhängig davon fallen Beurlaubungen nicht unter die Kategorien des Schwundes, weil Beurlaubte die Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch nehmen; eine Entlastung von Lehraufgaben wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Studiums erfährt das Lehrpersonal dadurch aber nicht. Inwiefern sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. (und nicht vom 2.) November 1987 - BVerwG 7 C 103.86 u.a. - (juris Rn. 12 ff.) etwas anderes ergeben soll, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit die Beschwerde aus ihr meint herleiten zu können, dass die Hochschule die durch Studienabbruch etc. frei werdende Lehrkapazität grundsätzlich dem Eingangssemester zuschlagen müsse, missversteht sie das Bundesverwaltungsgericht. Es gibt keinen Vorrang für Studienbewerber in dem Sinne, dass wegen in höheren Semestern frei gewordener Studienplätze stets und ausnahmslos zusätzliche Studienplätze im ersten Fachsemester zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Vergaberecht verbietet der Hochschule nicht, frei gewordene Ausbildungsplätze in den höheren Fachsemestern mit Quereinsteigern, Ortswechslern usw. zu besetzen und auf diese Weise die Ersparnis an Lehraufwand zu vermeiden. Auch das Kapazitätserschöpfungsgebot verlangt lediglich, dass das tatsächlich vorhandene Lehrangebot nicht ungenutzt bleibt.
7. Die Ausführungen zum Einsatz von Drittmitteln in der Lehre sind ebenso wenig geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.
Es ist unbestreitbar richtig, dass die Hochschulen im Allgemeinen und so auch die Antragsgegnerin in zunehmendem Maße sog. Drittmittel vereinnahmen. Bei diesen Geldern handelt es sich definitionsgemäß um Anteile an der Finanzierung von konkreten Forschungsvorhaben, die nicht aus dem Etat der vom zuständigen Ministerium bzw. - in Berlin - von der zuständigen Senatsverwaltung für die Hochschulen bereitgestellten Mittel stammen, sondern von Auftraggebern aus der gewerblichen Wirtschaft oder aus öffentlichen Forschungsförderprogrammen gewährt werden. Schon von daher ist die Behauptung der Beschwerde, es sei „unwahrscheinlich“, dass Drittmittel ausschließlich zu Forschungszwecken und nicht auch für die Lehre zugewandt würden, nicht gerade naheliegend. Die Nennung auch nur eines Beispielsfalles, in dem Drittmittel nachweislich zur Unterstützung der Lehre zugewandt worden sind, bleibt sie jedenfalls schuldig. Unergiebig ist ihr Vorbringen auch insoweit, als sie die Drittmittelförderung durch den Bund anspricht und in diesem Zusammenhang auf den Hochschulpakt verweist, der dessen besonderes Interesse an einer Erhöhung der Lehrkapazität zum Ausdruck bringe. Es ist eine Sache, wenn der Bund den Ländern aus allgemeinen bildungspolitischen Gründen über eine Vereinbarung wie den Hochschulpakt Mittel für den Ausbau oder zur Beibehaltung von Ausbildungsressourcen zur Verfügung stellt; eine andere ist es, wenn Bundesministerien oder andere öffentliche Einrichtungen wie beispielsweise die Deutsche Forschungsgemeinschaft einzelnen Hochschulen spezielle Forschungsaufträge erteilen und diese aus eigenem Budget finanzieren.
Der weiteren Rüge der Beschwerde, die „derzeit praktizierte“ strikte Trennung zwischen Forschung und Lehre widerspreche den Vorschriften des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung, fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung. Unabhängig davon, dass die Trennung von Forschung und Lehre in den Hochschulgesetzen von Bund und Ländern einer langen Tradition folgt, hat die Forschung zu keiner Zeit Eingang in die Kapazitätsermittlung nach dem Bilanzierungsmodell der Kapazitätsverordnung gefunden. Einfluss auf die Bemessung des Lehrangebots gewinnt die Forschung allenfalls über die individuelle Begrenzung der Lehrverpflichtung von Professoren (vgl. etwa § 7 Abs. 2 LVVO) oder wenn der Hochschule von Drittmittelgebern im Rahmen eines Forschungsprojekts wissenschaftliche Mitarbeiter zur Verfügung gestellt werden, die sie nach der jeweiligen Vertragsgestaltung in bestimmtem Umfang auch in der Lehre einsetzen darf und die zu einer Entlastung des Lehrpersonals von Lehraufgaben beitragen (Pflicht- bzw. Wahlpflichtlehre). Die Frage, ob derartige, auf keiner dienstrechtlichen Verpflichtung beruhenden Lehrleistungen von Drittmittelbediensteten kapazitätserhöhend zu berücksichtigen sind, bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Erörterung. Denn die Antragsgegnerin hat in den das Vorsemester betreffenden Verfahren auf Anfrage des Senats mitgeteilt und durch eidesstattliche Versicherung des Leiters des CC3 vom 25. Mai 2012 glaubhaft gemacht, dass im Bewerbungssemester - wie auch im Vorsemester - keine Drittmittelbediensteten für Lehraufgaben in der Zahnmedizin eingesetzt würden. Darauf, ob sie der besonderen Ausstattung der Lehreinheit mit wissenschaftlichen und nichtwissenschaftlichen Mitarbeitern im Sinne von § 14 Abs. 3 Nr. 1 KapVO zugerechnet werden könnten, kann es mithin nicht ankommen. Die Annahme, sie könnten zur besonderen Ausstattung mit sächlichen Mitteln (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 KapVO) gehören, dürfte sich verbieten.
8. Schließlich vermag der Senat den Überlegungen der Beschwerde zur Konfliktlösung im Falle rechtswidriger Überbuchungen durch die Hochschule nicht zu folgen.
Sie verkennt, dass es keine Rechtsvorschrift gibt, die die Rechte eines auf Zuteilung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung alle vorhandenen Studienplätze in das Vergabeverfahren einbezogen werden, um in verfassungskonformer Weise zu gewährleisten, dass zum einen kein Studienplatz unbesetzt bleibt und zum anderen durch die Zugrundelegung einheitlicher und sachgerechter Auswahlkriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und bei Einhaltung der normativ vorgegebenen Verteilungsmaßstäbe überhaupt ungenutzt blieben und unwiederbringlich verloren gingen, tritt die vorrangige Berücksichtigung berechtigter Studienbewerber zurück und ist, um ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis zu vermeiden, einem gegen die Hochschule klagenden Bewerber ein freier Studienplatz - unabhängig von seiner Rangziffer - zu erteilen (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschlüsse vom 14. April 2009 - OVG 5 NC 174.08 - [Humanmedizin, Sommersemester 2008], juris Rn. 42, und vom 1. Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, Wintersemester 2006/07], juris Rn. 11; vgl. ferner VGH Kassel, Beschluss vom 18. Januar 2001 - 8 GM 3131/00.SO.T - m.w.N, NVwZ-RR 2001, S. 448, VGH Mannheim, Beschluss vom 31. Januar 2003 - NC 9 S 45.02 -, NVwZ-RR 2003 S. 500). Ansonsten wird die Ausbildungskapazität der Hochschule sowohl bei Einhaltung wie bei Überschreiten der normativen Zulassungszahl aufgezehrt. So liegt der Fall hier. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe der überbuchten Plätze willkürlich oder rechtsmissbräuchlich gehandelt haben könnte, sind - soweit überhaupt Fälle denkbar sind, in denen sich die Hochschule ausnahmsweise nicht auf die kapazitätsdeckende Wirkung der Vergabe von Studienplätzen jenseits der festgesetzten Zulassungszahl berufen darf - nicht ersichtlich.
An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch in Ansehung der Auffassung der Beschwerde, wonach es nicht zulässig sei, einen Studienbewerber, der auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität klage und deshalb über ein „vollrechtsgleiches Anwartschaftsrecht“ verfüge, um die „Früchte seines Prozesses“ zu bringen, fest. Soweit sich die Beschwerde in ihrer Auffassung zum Anwartschaftsrecht von Studienplatzklägern unter anderem durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 CN 3.10 -, juris) bestätigt sieht, teilt der Senat diese Einschätzung nicht.
Gegenstand des in Rede stehenden Normenkontrollurteils des Bundesverwaltungsgerichts ist eine nach baden-württembergischem Landesrecht (§ 24 Satz 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW) vorgesehene Bindung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität an die Kriterien des für eine innerkapazitäre Vergabe vorgesehenen Auswahlverfahrens der Hochschulen. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Ablehnung des gegen die betreffende Bestimmung gerichteten Normenkontrollantrags durch den VGH Mannheim (Urteil vom 29. Oktober 2009 - 9 S 1611.09 -, juris) unter Berücksichtigung der die Revisionsinstanz bindenden Auslegung des Landesrechts durch die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstößt. Deshalb beansprucht die in der juris-Veröffentlichung unter Rn. 15 zu findende Aussage:
„Die Hochschulen des Landes dürfen zwar im Regelungsbereich der Zulassungszahlenverordnungen (vgl. etwa die Verordnung des baden-württembergischen Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im Vergabeverfahren der ZVS im Wintersemester 2009/ 2010 und im Sommersemester 2010 vom 24. Juni 2009, GBl BW S. 307) aus eigener Kompetenz keine dort nicht ausgewiesenen Studienplätze vergeben (BVerfG, Beschlüsse vom 9. April 1975 - 1 BvR 344/73 - BVerfGE 39, 258 <268> und - 1 BvR 344/74 u.a. - BVerfGE 39, 276 <296>; VGH Mannheim, Urteil vom 13. Oktober 1987 - NC 9 S 247/87 u.a. - DVBl 1988, 406).“
keineswegs Allgemeingültigkeit für die Vergabe von Studienplätzen jenseits der festgesetzten Kapazität durch die Hochschulen. Er bezieht sich vielmehr auf Regelungen über die Festsetzung von Zulassungszahlen, die - wie eben in Baden-Württemberg - die Hochschulverwaltung wegen ihrer Gebundenheit an Verordnungsrecht und nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung an der Vergabe von Studienplätzen „aus eigener Kompetenz“ hindern (vgl. hierzu auch und gerade das vom Bundesverwaltungsgericht zitierte Urteil des VGH Mannheim vom 13. Oktober 1987). In diesem Punkt aber unterscheidet sich die Rechtslage im Land Berlin von der im Land Baden-Württemberg.
Im Übrigen verleihen die - auch in der baden-württembergischen Vergabeverordnung enthaltenen - Vorschriften über die Möglichkeit der Überbuchung den Hochschulen gewisse „Kompetenzen“ in Bezug auf die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze als Fehlerkorrektursystem zur Wahrung gerade des Teilhaberechts der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG. Insofern dürften die - vom Bundesverwaltungsgericht unbeanstandet gebliebenen - Ausführungen des VGH Mannheim in dessen erstinstanzlichem Urteil vom 29. Oktober 2009 von besonderem Interesse für das von der Beschwerde reklamierte „vollrechtsgleiche Anwartschaftsrecht“ von Studienbewerbern sein, die eine Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung erstreben. In diesem Zusammenhang führt der Verwaltungsgerichtshof nämlich aus:
„Die vom Antragsteller erstrebte Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung ist indes nicht die einzig denkbare Möglichkeit, eine vollständige Ausschöpfung der Ausbildungskapazitäten zu erreichen. Insoweit besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung gerade dieses - normativ nicht vorgegebenen - Systems. Dementsprechend ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass 'außerkapazitäre' Studienplätze nicht ausschließlich für diejenigen Bewerber „reserviert“ oder vorbehalten sind, die derartige Studienplätze im Wege eines gegen die Hochschule gerichteten Gerichtsverfahrens geltend gemacht haben. Eine derartige Kontingentierung findet im geltenden Recht keine Stütze. Vielmehr tritt die im Hochschulrahmengesetz, im Staatsvertrag, in den einschlägigen Landesgesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehene Normierung für die Vergabe von Studienplätzen nur für den Fall zurück, dass ein vorhandener Studienplatz infolge unzureichender Kapazitätsermittlung nicht ins Vergabeverfahren einbezogen wird und daher ungenutzt bliebe (ebenso Brehm/Zimmerling, NVwZ 2008, 1303 [1308]). Ein derartiger Fall muss im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollständigen Kapazitätsauslastung vermieden werden.
Führen jedoch auch andere Wege zur Verhinderung des von Verfassungs wegen zu vermeidenden Zustandes einer Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazitäten, sind hiergegen grundsätzliche Einwände nicht zu erheben. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebieten nicht, in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesene Studienplätze gerade oder ausschließlich im Wege der „Studienplatzklage“ zu vergeben. Vielmehr können entsprechende Restplätze auch durch Nachmeldung (vgl. Senatsbeschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -), Überbuchung (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.1995 - NC 9 S 19/95 -; Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 - 8 GM 3131/00.SO.T -, NVwZ-RR 2001, 448) oder andere Korrektursysteme (vgl. zur „Auffüllung“ etwa Senatsbeschluss vom 17.09.2008 - NC 9 S 1792/08 -) vergeben und eine Kapazitätsausschöpfung damit gewährleistet werden. Hierdurch werden subjektive Rechte etwaiger Studienplatzkläger jedenfalls dann nicht berührt, wenn sie nicht nachträglich und ohne sachlichen Grund um die Früchte des bereits beschrittenen Gerichtsverfahrens gebracht werden - was vorliegend nicht in Rede steht (vgl. zur Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten von Studienbewerbern auf eigene Rechtspositionen auch BVerfG, Beschluss vom 03.07.1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 [194]). Die Zulässigkeit anderer Vergabewege gilt aber erst recht, wenn diese Verfahren dichter an den normativen Vorgaben des „regulären“ Vergabeverfahrens liegen oder sogar - wie hier - vom zuständigen Normgeber angeordnet worden sind.“
(Rn. 62 und 63 in juris)
Dem ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 KapVO
§ 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bzw. Nr. 5 LVVO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 LVVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO
§ 7 Abs. 2 LVVO
§ 14 Abs. 3 Nr. 1 KapVO
§ 14 Abs. 3 Nr. 2 KapVO
§ 24 Satz 2 und 3 VergabeVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 139, 210
BVerfGE 39, 258
BVerfGE 39, 276
DVBl 1988, 406
NVwZ 2008, 1303
NVwZ-RR 2001, 448
BVerfGE 54, 173
6 CN 3/10
12 L 40.12
6 CN 3.19
9 S 140.05
5 NC 49.12
5 NC 60.11
2 NB 423.10
2 NB 104.11
5 NC 26.12
5 NC 7.09
7 C 103.86
5 NC 174.08
5 NC 1.07
8 GM 3131/00
9 S 45.02
6 CN 3.10
9 S 1611.09
1 BvR 344/73
1 BvR 344/74
9 S 247/87
9 S 45/02
9 S 19/95
9 S 1792/08
1 BvR 967/78