Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-10-13, Aktenzeichen 12 U 174/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1013.12U174.14.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung wurde durch Beschluss vom 05.12.2016 berichtigt; die Berichtigung ist in der hier dargestellten Fassung der Entscheidung berücksichtigt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 24. Oktober 2014 (Az. 27 O 172/08) teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.055,41 €, zuzüglich acht Prozentpunkten Zinsen über den Basiszinssatz aus
754,00 € seit dem 3.1.2003,
13.768,26 € seit dem 17.1.2003,
1917,84 € seit dem 20.1.2003,
325,67 € seit dem 28.1.2003,
290,00 € seit dem 3.2.2003
sowie 10,00 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Installateurunternehmen und verlangte restliche Vergütung in Höhe von 17.665,70 € für Arbeiten, die sie Ende 2002, Anfang 2003 bei der Sanierung von Wohnungen in Stadt1, Straße1-5 aus dem Eigentum der Beklagten erbracht hat. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 7.2.2003 (Bl. 106 ff.) unter Vorbehalt gerügter Mängel. Wesentlicher Teil der Leistung war der erstmalige Einbau einer zentralen Warmwasserversorgung und die Modernisierung der Objekte in den Bädern.
Die Beklagte hat fehlende Fälligkeit und Mängel der Leistung eingewandt, hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz wegen vertragswidrig nicht erfolgten Einbaus einer neuen Kaltwasserunterverteilung in den Wohnungen erklärt und im Wege der Widerklage hierfür und für andere Mängel der Leistung - insbesondere fehlenden Brandschutz der Deckendurchbrüche - Schadensersatz und Feststellung, teils gegenüber der Klägerin, teils gegenüber dem drittwiderbeklagten Architekten verlangt. Die bezifferte Widerklageforderung übersteigt die Klageforderung erheblich.
Der drittwiderbeklagte Architekt war bei dem Projekt in streitigem Umfang als Planer und Bauleiter tätig aufgrund Architektenvertrages vom 16.7.2002 (Bl. 155 ff.).
Die von der beklagten Wohnungsbaugesellschaft in Zusammenarbeit mit ihrem Architekten sanierten Bestandswohnungen wurden von dieser nach Abschluss der Arbeiten als Eigentumswohnungen veräußert. Die Wohnungen wurden unstreitig zwischen Ende 2002 und dem 3.9.2007 auf die Erwerber umgeschrieben (Tabelle Bl. 919 ff.). Die Erwerber der Wohnungen haben gegenüber der Beklagten jedenfalls nicht die hier streitgegenständlichen Sachmängel der Leistung gerügt.
Der Streit der Beteiligten geht insbesondere um die Frage, ob die nicht durchgeführte Erneuerung der Kaltwasserunterverteilung in den Bädern Bestandteil des Auftrages der Klägerin war. Maßgeblich hierfür ist das Angebot der Klägerin vom 23.8.2002 (Bl. 31 ff.), das Verhandlungsprotokoll über die Vergabe vom 23.8.2002 (Bl. 24 ff.), der Bauvertrag vom 23.8.2002 von der Beklagten (Bl. 14 ff.), nach Meinung der Beklagten auch die Baubeschreibung (Anl. B. 11, Bl. 155.17) sowie das Anschreiben vom 29.9.2002 (Bl. 199) unter Verweis auf die Baubeschreibung; umstritten ist in der Berufung, ob das Angebot und das Verhandlungsprotokoll rückdatiert waren.
Bei der Auslegung der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind die Parteien unterschiedlicher Auffassung über die Bedeutung des Wortes "Umschluss" Kaltwasser in den Bädern für 4464 € netto im Angebot der Klägerin (dort Pos. 1.05, Bl. 34). Die Klägerin versteht darunter einen neuen Anschluss der alten Kaltwasserleitungen an die Unterverteilung mit Kaltwasser (Schreiben vom 17.12.2002, Bl. 202), die Beklagte legt die Bezeichnung "Umschluss" als vertragliche Verpflichtung zur Erneuerung der Kaltwasserunterverteilung (KWUV) aus. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat im Gutachten vom 21.1.2008 (Bl. 627 ff) festgestellt, dass der Begriff "Umschluss" kein gesicherter Fachbegriff für eine bestimmte Leistung im Sanitärhandwerk ist (Bl. 640).
Zweiter Teil der streitigen Auseinandersetzung ist der Brandschutz an den Rohrdurchführungen in Wand und Boden. Diese mussten nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zum damaligen Zeitpunkt aus technischer Sicht so hergestellt sein, dass sie einem Feuer mindestens 90 Min. standhalten, bevor dieses auf den Nebenraum übergreifen kann (F. 90). Dies wird erreicht, indem die durchzuführenden Rohre mit einer nicht brennbaren Isolierung versehen und zusätzlich die Fugen mit Mineralmörtel nach besonderen Brandschutzanforderungen abgedichtet werden.
Nach der Leistungsbeschreibung im Angebot vom 23.8.2002 sollte die Klägerin 90 Brandschutzmanschetten für Rohrleitungen liefern und einbauen (Position 3.0.6.001, Bl. 40). Nach dem Ergebnis der Begutachtung durch das Landgericht (Ergänzungsgutachten vom 20.12.2013, Bl. 1027 ff.) wurden die Brandschutzmanschetten bei drei Stichproben vorgefunden. Feststellungen über eine Abdichtung der Fugen mit Brandschutzmörtel konnte der Sachverständige endoskopisch nicht treffen. Eine Bauteilöffnung mit Beschädigungen der verkauften Wohnungen wurde nicht durchgeführt.
Die Beklagte hat der Klägerin mangelhafte Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten und fehlende Nachbesserung trotz Aufforderung in Bezug auf die KWUV, den Brandschutz und zahlreiche kleinere Mängel vorgehalten und hierauf ihre Ersatzansprüche gestützt.
Dem drittwiderbeklagten Architekten hat die Beklagte mangelhafte Bauüberwachung in Bezug auf den Einbau einer neuen KWUV und auf den Brandschutz bei den Rohrdurchführungen vorgehalten.
Die Kosten der Erneuerung der KWUV hat sie auf 37.500 € beziffert (Bl. 150), die Kosten für den Brandschutz auf 5000 €. Beide Positionen waren und sind nach Grund und Höhe streitig.
Mit dem drittwiderbeklagten Architekten hat die Beklagte in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Darmstadt (Az. .../08) am 15.3.2012 einen Vergleich geschlossen (Bl. 891 ff.), wonach sämtliche Ansprüche gegen ihn abgegolten und erledigt sind, soweit sie nicht Gegenstand des hiesigen Rechtsstreits waren, welcher ursprünglich das Az. .../03 führte, mit der Rückausnahme solcher Ansprüche, die zugleich Gegenstand des Rechtsstreits .../08 waren. Gegenstand der dortigen Klage vom 30.1.2008 (Bl. 895 ff.) waren gemäß Ziffer 2 des Feststellungsantrages auch die Wanddurchführungen für Rohrleitungen entgegen den aktuellen technischen Vorschriften (Bl. 897).
Das Landgericht hat durch Urteil vom 24.10.2014 (Bl. 1197 ff.) nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Vernehmung von sieben Zeugen, mehrerer Sachverständigengutachten und Verwertung von Beiakten die Beklagte zur Zahlung von 17.552,66 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Widerklage gegen die Klägerin hatte lediglich in Höhe von 302,38 € Erfolg und wurde im Übrigen abgewiesen. Die Drittwiderklage gegen den Architekten wurde insgesamt abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht in dem Urteil ausgeführt, nach seiner Auslegung des Werkvertrages sei keine Vereinbarung über die Erneuerung der KWUV durch die Klägerin erwiesen. Der Begriff "Umschluss" sei nicht eindeutig. Die Baubeschreibung gegenüber den Erwerbern sei nicht Inhalt und Vertragsbestandteil der Leistung der Klägerin geworden. Mängel der Leistung lägen nach den eingeholten Sachverständigengutachten nicht vor. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sei AGB-rechtswidrig und deswegen nicht geschuldet. Die Widerklage wegen der KWUV und der Deckendurchbrüche sei nicht begründet, weil die Beklagte keinen Schaden erlitten habe. Denn die Erwerber hätten die Beklagte nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen, so dass sie ihrerseits keinen Vermögensnachteil erlitten habe; dies sei im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen (BGH VII ZR 81/06, BGHZ 173,83). Die Drittwiderklage gegen den Architekten aus den beiden Klagegründen (KWUV und Deckendurchbrüche) sei ebenfalls unbegründet, weil dieser keine Vertragspflichten in Bezug auf Vergabe oder Überwachung der KWUV verletzt habe; bzgl. der Deckendurchbrüche und der Brandschutzmanschetten bestehe kein Anspruch, weil dieser durch den Vergleich vom 15.3.2012 mit erledigt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Zustellung des Urteils an die Beklagte erfolgte am 3.11.2014, Bl. 1234.
Die Beklagte legte dagegen Berufung ein, welche am 3.12.2014 bei dem Berufungsgericht einging, Bl. 1259.
Nach Fristverlängerung zur Begründung der Berufung um einen Monat (Bl. 1271) begründete die Beklagte diese am 3.2.2015, Bl. 1273.
Zur Berufungsbegründung macht die Beklagte geltend, die KWUV sei nach dem Bauvertrag i.V.m. der VOB/B. sowie nach dem Inhalt des Architektenvertrages zu erneuern gewesen. Bei seiner Entscheidung habe das Landgericht übersehen, dass der Bauvertrag nach dem 9.10.2002 geschlossen und auf den 23.8.2002 rückdatiert gewesen sei (Beweis Parteivernehmung des Drittwiderbeklagten und des Geschäftsführers der Beklagten) und deswegen die bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 24.3.2006 vorgelegte Leistungsbeschreibung vom 29.9.2002 (Bl. 199 ff.) bei der Auslegung heranzuziehen sei, was das Landgericht unterlassen habe. Außerdem werde verkannt, dass der Begriff "Umschluss" in dem Angebot gleich lautend für die Unterverteilung Kaltwasser und die Unterverteilung Warmwasser verwendet worden sei und daher für beide Leistungsteile beauftragt gewesen sei.
Hinsichtlich des Architekten ergebe sich die Einbeziehung in den Pflichtenkreis aus dessen Kenntnis der Baubeschreibung aus dem notariellen Kaufvertrag, beispielhaft Urkundenrolle Nr. .../02. Die Ansprüche gegen den Architekten wegen des unzureichenden Brandschutzes seien im Parallelverfahren nicht mit verglichen, sondern ausdrücklich ausgenommen worden.
Die Drittwiderklage sei begründet, weil der Architekt im Vertrag vom 16.7.2002 mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 5-8 (Detailplanung, Ausschreibung und Mitwirkung bei der Vergabe, Objektüberwachung) für alle Gewerke beauftragt worden sei. In § 1 Z. 2 des Vertrages sei ausdrücklich auf die Baubeschreibung Bezug genommen worden (Bl. 155.1). In der beigefügten Baubeschreibung sei die Erneuerung der KWUV beschrieben worden (Bl. 155.17). Überdies habe der Drittwiderbeklagte das Angebot der Klägerin vom 23.8.2002 geprüft und korrigiert, wie sich aus seinen Anmerkungen zum Angebot (Anl. K6) zeige. Der Drittwiderbeklagte selber habe die geänderte Ausstattungsbeschreibung vom 20.2.2002 (Anl. BK 7) erstellt, in der auf seinen Vorschlag die Erneuerung der KWUV aufgenommen worden sei.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin sei wegen der nicht hergestellten KWUV nach Maßgabe des Bauvertrages nicht fällig geworden. Gem. § 10 Z. 3 sei die Schlusszahlung bis zur Beseitigung aller Mängel gestundet gewesen. Aufgrund der zahlreichen Änderungen im Vertrag habe es sich um eine Individualvereinbarung gehandelt. Zumindest habe die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der fehlenden KWUV.
Das Landgericht habe die Rechtsprechung des BGH zum Vorteilsausgleich und Wegfall des Schadensersatzanspruchs wegen fehlender eigener Inanspruchnahme fehlerhaft interpretiert und angewendet. Der Ersatzanspruch entfalle nur in einem hier nicht gegebenen Fall einer Leistungskette zwischen Bauherr, Hauptunternehmer und Nachunternehmer. Die Beklagte sei vielmehr als Bauträgerin tätig geworden.
Ferner macht die Beklagte verschiedene technische Fehler in der Entscheidung des Landgerichts geltend, welche für die fehlerhafte Auslegung der Leistungspflichten aus dem Bauvertrag bedeutsam seien (1 c) bis g) der Berufungsbegründung).
Höchst hilfsweise sei die Beklagte vertragsgemäß zur Skontierung des Rechnungsbetrages vom 2.12.2002 berechtigt gewesen, weil diese Rechnung erst mit Anschreiben ihres Architekten vom 10.12.2002 an sie übersandt worden sei; die Anweisung des Rechnungsbetrages sei am 16.12.2002 rechtzeitig erfolgt.
Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 2.2.2015 (Bl. 1273 ff.) Bezug genommen.
Die Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt abzuändern und die Klage auch in Höhe von 17.522,66 € zuzüglich Zinsen abzuweisen sowie
widerklagend und drittwiderklagend
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 19.834,30 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und entstehen wird, dass bei den Sanierungsarbeiten in den Bestandswohnungen der Häuser Straße1-5 in Stadt1 in sämtlichen Bädern mit Ausnahme des Bades im Haus 5, erstes OG rechts, die Kaltwasserunterverteilung nicht erneuert worden ist,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 5000 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass die im Zuge der Einbringung der neuen Kalt- und Warmwasserstränge durch Kernbohrungen geöffneten Betondecken/-fußböden nicht fachgerecht verschlossen worden sind,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 401,59 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 5484,58 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 1030,99 € seit dem 10.4.2004 sowie aus 4453,59 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise beantragt die Klägerin für den Fall, dass die hilfsweise zur Aufrechnung der Klageforderung gestellte Teilforderung der Beklagten nicht durch Aufrechnung untergeht, den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte 17.522,66 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Drittwiderklage zu zahlen,
höchst hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache zu weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Berufungsbeklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,
Die Berufungsbeklagte zu 1) rügt den Vortrag zur Rückdatierung des Bauvertrages als neu und bestreitet ihn. Der Vertrag sei bereits am 23.8.2002 komplett verhandelt und vereinbart gewesen, wie sich aus dem Vergabeprotokoll von diesem Tage ergebe.
Indem die Beklagte von einer fehlerhaften Ausführung der Brandschutzmanschetten durch die Klägerin ausgehe, verkenne sie das Ergebnis der Begutachtung durch den Sachverständigen SV1. Dieser habe bei seiner Anhörung (Seite zwei und Seite drei des Protokolls vom 10.7.2014, Bl. 1086) dargelegt, dass es nach dem Stand der Technik bei Genehmigung des Bauvorhabens im Jahre 2001 keine allgemein anerkannten Regeln zum Verschluss der Deckendurchbrüche gegeben habe. Insoweit sei die von der Klägerin vorgenommene und von Sachverständigen festgestellte Isolierung mit nicht brennbarem Dämmaterial ausreichend gewesen.
Hinsichtlich ihrer Auslegung des Begriffes "Umschluss" übergehe die Beklagte die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 21.1.2008 (Bl. 627 ff.), wonach der Begriff kein stehender Begriff der technischen Gebäudeausrüstung mit einem bestimmten Leistungsumfang ist (Bl. 640) und dass weiter nach dessen Feststellungen der für diese Leistung angebotene Preis von rund 186 Euro pro Wohneinheit nur für den Anschluss der Leitungen, nicht aber für die Herstellung einer neuen KWUV auskömmlich sei, zuzüglich eines Zuschlages für Wagnis und Gewinn (Bl. 642).
Hinsichtlich der Fälligkeit des Werklohnanspruches gemäß § 10 Z. 3 des Bauvertrages habe das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Klausel AGB- rechtswidrig sei; es handele sich entgegen dem Berufungsvorbringen nicht um einen Individualvertrag. Eine Verhandlung hierüber oder eine Abänderung sei nicht erfolgt.
Der Skontoabzug von den Rechnungen vom 2.12.2012 sei unbegründet, weil die Zahlung nicht innerhalb der Skontofrist bis zum 13.12.2002 bei der Klägerin eingegangen sei, sondern erst am 17.12.2002 (Anl. B9).
Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Beklagten bestehe nicht, weil nach dem Urteil des BGH vom 10.7.2008 (VII ZR 16/07) auch dem Bauträger ein solcher Anspruch gegen den Nachunternehmer im Wege des Vorteilsausgleichs nicht zustehe, wenn er selber - wie hier unstreitig - von keinem der Erwerber wegen der behaupteten Mängel in Anspruch genommen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 20.4.2015 (Bl. 1322 ff.) verwiesen.
Der Drittwiderbeklagte rügt die Drittwiderklage als unzulässig, weil kein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem klageweise geltend gemachten Anspruch und dem Verteidigungsmittel bestehe (vgl. BGHZ 147,220). Diese Voraussetzung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes bestehe nicht. Für eine Drittwiderklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beklagte auch isoliert gegen den Architekten habe vorgehen oder diesem den Streit habe verkünden können.
Die Drittwiderklage sei unbegründet, weil die Hausinstallation als Haustechnik zu den Leistungen der technischen Ausrüstung gemäß §§ 68 ff. HOAI 2002 gehöre, die nicht beauftragt worden sei, sondern nur die Grundleistungen aus den Leistungsphasen 5-8 von § 15 Abs. 2 HOAI alter Fassung. Der Drittwiderbeklagte habe insoweit lediglich die Schnittpunkte der Leistungen der Fachunternehmer koordiniert, nicht aber diese Leistung selbst geplant. Er sei bei der Planung auch nicht faktisch tätig geworden. Er habe lediglich für Besprechungen der Hauptparteien seine Büroräume bereitgestellt. Die Bauleitungstätigkeit des Drittwiderbeklagten sei ohne Bedeutung für den Meinungsstreit der Hauptparteien über den Umfang des Auftrages der Klägerin gewesen.
Im Übrigen vertritt auch der Drittwiderbeklagte die Ansicht, ein Ersatzanspruch der Beklagten bestehe nicht, weil ihr mangels Inanspruchnahme durch die Erwerber kein Schaden entstanden sei. Dies sei im Wege des Vorteilsausgleichs zur Verhinderung einer nicht gerechtfertigten finanziellen Besserstellung der Beklagten zu berücksichtigen.
Ergänzend wird auf die Berufungserwiderung des Drittwiderbeklagten vom 11.5.2015 (Bl. 1336) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten ist im Hinblick auf die Klageforderung nur hinsichtlich des Skontoabzugs in Höhe von 467,25 € begründet. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern. Im Übrigen sind die Berufungsangriffe gegen die Klageforderung unbegründet.
Hinsichtlich der Widerklage ist die Berufung insgesamt nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass die Installation neuer Kaltwasserleitungen in den Bädern kein Bestandteil des Auftrages vom 23.8.2002 war.
Die Widerklageforderung ist unbegründet, weil es in Bezug auf die Klägerin an einem Schaden der Beklagten fehlt. Die Drittwiderklage ist unbegründet, weil mögliche Defizite beim Brandschutz durch den Vergleich vom 15.3.2012 erledigt sind. Hinsichtlich der Kaltwasserleitungen fehlt es selbst im Fall einer Pflichtverletzung durch den Drittwiderbeklagten wegen der Sowieso-Kosten an einem Schaden der Widerklägerin.
Zulässigkeit
Die Berufung ist unbedenklich zulässig, nachdem die Berufungsklägerin aus sich heraus verständliche Berufungsanträge angekündigt und gestellt hat. Die Fristen für das Rechtsmittel sind gewahrt. Die Berufungsbegründung enthält die i.S.v. § 520 Abs. 3 ZPO notwendigen Rügen.
Begründetheit
A. Klageforderung
1. Anspruch aus Bauvertrag vom 23.8.2002
Der rechnerisch unbestrittene Vergütungsanspruch der Klägerin ist mit Abnahme und Zugang der Schlussrechnung fällig geworden, § 641 BGB, 16 Nr. 3 VOB/B.
Bei der entgegenstehenden Regelung in § 10 Nr. 3 des Bauvertrages, die die Fälligkeit bis zur Beseitigung aller Mängel hinausschiebt, handelt um eine überraschende und deswegen schon nicht Vertragsbestandteil gewordene Klausel im Sinne von § 305c BGB. Die Klausel ist objektiv ungewöhnlich, weil sie die Fälligkeit der Forderung entgegen der gesetzlichen Regelung und entgegen der Regelung in der VOB/B von der Beseitigung der Protokollmängel abhängig macht. Zudem ist die Klausel in eine Regelung über die Berechnung der Skontofristen eingestellt. Aufgrund der Überschrift von § 10 des Bauvertrages ("Zahlung und Skonto") war eine solche, die Fälligkeit einschränkende Regelung nicht zu erwarten. Dies gilt insbesondere deshalb, weil § 10 Nr. 3 im Übrigen nur Regelungen zur Rechnungsprüfung und zur Skontierung enthält. Eine die Fälligkeit einschränkende Klausel war an dieser Stelle systematisch nicht zu erwarten. Es erscheint daher fern liegend, dass ein Werkunternehmer überhaupt und erst recht an dieser Stelle mit einer solchen Klausel rechnen musste. Die Rechtsfolge der Fälligkeit ohne Rücksicht auf die Beseitigung der Protokollmängel ergibt sich aus § 306 Abs. 2 i.V.m. § 641 BGB.
Die Regelung in § 10 Nr. 3 des Bauvertrages mit vollständiger Stundung der Forderung wegen bestehender Mängel wäre auch im Falle einer Einbeziehung in den Vertrag unwirksam, weil sie dem Leitbild der gesetzlichen Regelung widerspricht, § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Vorschrift gilt auch für die hier beteiligten Vollkaufleute. Nach § 641 Abs. 1 BGB tritt Fälligkeit der Forderung mit Abnahme der Leistung ein und der Besteller kann wegen der Beseitigung von Mängeln nach Abs. 3 in der Fassung bis 31.12.2008 nur das dreifache der Mangelbeseitigungskosten, nicht aber - wie hier vereinbart - den gesamten Betrag der Schlussrechnung zurückbehalten.
Ein Vorrang der Individualabrede gem. § 305b BGB besteht in Bezug auf § 10 Nr. 3 des Bauvertrages nicht, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, welche nicht zur Disposition gestellt wurden (vgl. BGH VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Juris Rn. 10). Das Vergabeprotokoll vom 23.8.2002 lässt eine Erörterung oder Abänderung von § 10 Nr. 3 nicht erkennen. Die Klausel wurde vielmehr unverändert aus dem Vordruck übernommen, den die Beklagte für eine Mehrzahl von Bauprojekten hat anfertigen lassen und den sie in die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin eingeführt hat. Die hier vorliegende unveränderte Übernahme einer mehrfach verwendeten, vorgedruckten Klausel kann nur unter ganz besonderen Umständen, für die hier nichts vorgetragen ist, als Ergebnis eines Aushandelns angesehen werden (vgl. BGH VII ZR 210/01, BGHZ 153,321). Der vorgedruckte Bauvertrag der Baugesellschaft wurde zwar an vielen Stellen geändert oder handschriftlich ergänzt. Dies betrifft allerdings nicht die zwischen den Parteien in ihrer Wirksamkeit umstrittene Regelung in § 10 Nr. 3 des Bauvertrages, welche unverändert in der Form des Vordrucks vereinbart wurde.
Die von der Beklagten vorgenommene Skontierung der Rechnungen 2212001 u. 2212002 vom 2.12.2002 iHv 284,20 € und 183,05 € ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts vertragsgemäß erfolgt. Grundlage hierfür ist § 10 Nr. 1 und Nr. 2 BV mit 5% Skonto bei Anweisung binnen drei Arbeitstagen nach Zugang der vom Architekten geprüften Rechnung. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil diese Abschlagsrechnungen gemäß Anlage BK3 (Bl. 1300) am 11.12.2002 (Mittwoch) in geprüfter Form bei der Beklagten zugegangen sind. Dies ist im Berufungsrechtszug unstreitig geblieben. Die folgenden drei Arbeitstage waren der 12., 13. und 16.12.2012 (Montag). Da die Beklagte die Anweisungen an diesem Tag in einem Betrag veranlasste (Bl. 119), durfte sie das vereinbarte Skonto einbehalten.
Dadurch reduziert sich die berechtigte Klageforderung um 467,25 € Skonto auf 17.055,41 €, der erste zu verzinsende Betrag auf genau 754,00 €.
Insoweit hat die Berufung einen Teilerfolg.
2. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB macht die Beklagte ausweislich Ziffer 2. der Berufungsbegründung vom 2.2.2015 (Bl. 1278) nur noch wegen des unterbliebenen Austauschs der KWUV geltend. An einer Zurückbehaltung wegen mangelhafter Leistung ist sie grundsätzlich auch nicht deswegen gehindert, weil sie die Wohnungen bereits verkauft hat und die Erwerber keine Mängel geltend machen (vgl. BGH vom 1.8.2013, VII ZR 75/11 BGHZ 198, 150). Das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht besteht unabhängig hiervon (BGH Juris Rn. 19).
Die Voraussetzung einer mangelhaften Leistung wegen des fehlenden Austauschs der KWUV liegt aber nicht vor, weil diese zur Überzeugung des Berufungsgerichts im Einklang mit der Rechtsauffassung des Landgerichts kein Bestandteil des Auftrages war.
Maßgeblich für die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung gemäß der §§ 133, 157 BGB ist der Bauvertrag vom 23.8.2002 nebst Angebot der Klägerin von diesem Tag und dem Verhandlungsprotokoll vom selben Tage. Für die Auslegung ebenfalls von Bedeutung ist die Leistungsbeschreibung durch die Beklagte, die zum Angebot der Klägerin geführt hat.
Der Bauvertrag vom 23.8.2002 selbst enthält nur die Leistungsbeschreibung "Modernisierungsarbeiten Heizung/Sanitär Bauvorhaben Straße1-5 in Stadt1 gemäß Angebot vom 23.8.2002 mit Verhandlungsprotokoll vom 23.8.2002". Die VOB/B. wurde als einbezogen vereinbart, was grundsätzlich gegenüber vollkaufmännischen Unternehmen ohne weitere Voraussetzungen möglich ist. Soweit der Vertrag in § 1 Nr. 2 d) dazu die Öffnungsklausel enthält, "soweit im Folgenden keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden", ist dies auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit einer nur partiellen Einbeziehung der VOB/B. für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung, weil die Parteien solche schädlichen einzelnen Abänderungen nicht vortragen.
Die Behauptung der Berufungsklägerin, der Vertrag sei rückdatiert, erst nach dem 9.10.2002 geschlossen worden und deswegen sei die Baubeschreibung aus dem Anschreiben vom 29.9.2002 bei der Auslegung zu berücksichtigen, ist bestritten und lässt sich weder aus den vorgelegten Urkunden, noch mit den angebotenen Beweismitteln nachweisen. Sie unterfällt allerdings auch nicht dem Novenverbot von §§ 529 Abs. 2 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO, weil sich beide Parteien bereits erstinstanzlich auf das Schreiben vom 29.9.2002 bezogen haben (Bl. 199 = 494). Dessen Inhalt ist für die Entscheidung aus nachstehenden Gründen von zentraler Bedeutung.
Richtig ist am Vortrag der Beklagten, dass der Vertrag nach ihrem Willen in Leistungen für die neue Herstellung von Wohnungen im Dachgeschoss (nicht streitgegenständlich) und für die Modernisierung des Bestandes aufgespalten werden sollte. Im Übrigen heißt es in dem Schreiben vom 29.9.2002, die Verträge seien "bereits ausgehandelt". Darunter versteht die Berufungsklägerin nach ihren Ausführungen im Senatstermin die technische Gestaltung und den Preis; eine fehlende Verschriftlichung ist unerheblich, weil nach zutreffendem Verständnis des beiderseitigen Parteivortrages schon am 23.8.2002 eine Einigung über die auszuführenden Leistungen und die zu zahlende Vergütung vorlag. Die gewünschte Aufspaltung des schriftlichen Vertrages in zwei Teile (Sanierung und Neubau) diente mutmaßlich steuerlichen Gründen wie von der Beklagten vorgetragen. Zugleich hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 29.9.2002 versucht, die Klägerin nachträglich auf Ausführung gemäß "bereits übergebener Baubeschreibung" festzulegen (Bl. 199 unten). Nach den dadurch eingeführten Vorstellungen der Beklagten sollte die Klägerin ihre Leistungen gemäß Baubeschreibung erbringen und darüber hinausgehende Sonderwünsche der Erwerber direkt mit diesen abrechnen.
Aus dem Schreiben vom 29.9.2002 (Bl. 199 ff.) ergibt sich plausibel, dass der Inhalt der Leistung zuvor ausgiebig verhandelt wurde, was sich mit den Angaben der Beklagten vor dem Senat deckt und die Klägerin bereits mit der Ausführung von Leistungen begonnen hatte, auf die die Beklagte eine Abschlagszahlung in Höhe von 13.000 € netto zusagte. Zugleich versuchte die Beklagte mit dem Hinweis auf die Baubeschreibung für die Klägerin neue Leistungspflichten zu begründen, ohne eine Gegenleistung anzubieten oder zu verhandeln. Wenn der Vertrag danach mit dem Datum 23.8.2002 ohne inhaltliche Änderungen übermittelt worden sein sollte, spricht dies eher gegen als für die Auffassung der Beklagten, eine neue KWUV sei vereinbart gewesen.
Gegen die Vereinbarung von zusätzlichen Leistungspflichten aufgrund des Schreibens vom 29.9.2002 spricht insbesondere, dass nicht erkennbar ist, welche weiteren Änderungen und welche Baubeschreibung die Beklagte zu welchen Gegenleistungen in den Vertrag einbeziehen wollte.
Die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt nach dem Inhalt des Schreibens vom 29.9.2002 mit den Leistungen bereits begonnen hatte - auch dies spricht gegen einen Vertragsschluss erst im Oktober 2002 - hat auf dieses inhaltlich nicht hinreichend bestimmte Ansinnen einer Vertragsänderung nicht erkennbar positiv reagiert. Eine Annahme des Änderungsangebotes ist daher nicht erfolgt. Selbst wenn die Klägerin eine Baubeschreibung kannte, in der eine Erneuerung der KWUV beschrieben war, was offen bleiben kann, fehlt es an einer Reaktion auf die Mitteilung vom 29.9.2002 aus der entnommen werden kann, dass sie sich zur Herstellung einer solchen verpflichtet hat.
Maßgeblich ist daher in erster Linie das Angebot vom 23.8.2002.
Zutreffend ist insoweit der Hinweis der Beklagten, dass unter Position 1.05 (Bl. 34) der sogenannte "Umschluss" Kaltwasser in den Bädern zum selben Preis angeboten wurde wie der "Umschluss" Warmwasser in den Bädern (Position 1.06, Bl. 34, 35) und dass für die zentrale Warmwasserversorgung erstmals eine Unterverteilung geschaffen werden musste und unstreitig geschaffen wurde. Allerdings war diese Position im ursprünglichen Angebot des Mitbewerbers der Klägerin A GmbH vom 10.6.2002 (Bl. 184), welches der Drittwiderbeklagte mit Erläuterungen versehen und der Klägerin mit Preisen zur Abgabe eines Konkurrenzangebotes übersandt hatte, genauer wie folgt definiert: "Enthalten ist die Leistung vorhandene Kaltwasserleitung abstopfen (d.h. verschließen), Anschluss an vorhandenes Kaltwasserrohr herstellen, Absperrventil einbauen, bauseits gestellte Wasseruhren einbauen". Dies hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 21.1.2008 (dort Seite 15, Bl. 641) festgestellt und erläutert. Aus technischer Sicht war darin die Erneuerung der bestehenden Kaltwasserleitungen zu den Sanitärobjekten, nach sachverständiger Aussage von den Parteien als KWUV in den Bädern beschrieben (Bl. 642), nicht enthalten. Dies deckt sich mit der Erklärung der Klägerin im Senatstermin, sie habe für Kaltwasser auch noch die Anschlüsse an die neuen Mischarmaturen herstellen müssen. Weil die Klägerin die Erläuterung zur Leistungsbeschreibung aus dem Angebot der Firma A kannte, auf dieser Grundlage den Begriff "Umschluss" weiter verwendete und ihrerseits zum gleichen Gesamtpreis anbot, liegt es nahe, dass sie nur diese Leistung anbieten wollte. Ebenso konnte die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nur die so von ihrem Architekten näher beschriebene Leistung erwarten. Demgegenüber ist in dem ursprünglichen Angebot der Firma A für den "Umschluss Warmwasser" die Leistung angeboten worden bis zum Unterputzventil (Bl. 194), d.h. einschließlich Fertigstellung der sogenannten Rohinstallation und nicht nur wie beim Kaltwasser bis zur Wasseruhr. Auch dieser Bestandteil des Konkurrenzangebots ist in Form einer Leistungsbeschreibung - allerdings ohne die Erläuterungen - Bestandteil des klägerischen Angebots von 23.8.2002 geworden. Die Beklagte konnte daher - fachkundig durch ihren Architekten beraten - auch die Differenzierung zwischen Kaltwasseranschluss und Warmwasseranschluss erkennen.
Dem Beweisangebot der Beklagten zur Rückdatierung des Angebots vom 23.8.2002 war nicht nachzugehen, weil das nach ihrem Vortrag deshalb einzubeziehende Schreiben vom 29.9.2002 keine konkrete inhaltliche Vereinbarung und keine deshalb geänderte Vergütung erkennen lässt und dieses nicht hinreichend bestimmte Änderungsangebot von der Klägerin auch nicht angenommen wurde. Nach den Erklärungen der Berufungsklägerin im Senatstermin steht vielmehr fest, dass der Vertrag bereits am 23.8.2002 technisch und im Hinblick auf die Vergütung ausgehandelt war.
Auf die in § 6 Nr. 4 des Bauvertrages vereinbarte Hinweispflicht der Klägerin auf Abweichungen zwischen Plänen, Zeichnungen und sonstigen Unterlagen kann die Berufungsklägerin nicht mit Erfolg stützen, dass die Klägerin die in einer der Baubeschreibungen angebotene Erneuerung der Kaltwasserleitungen habe erkennen und ihr Leistungsangebot darauf habe erstrecken wollen. Denn es gab mehrere Versionen der Baubeschreibung, teils ohne, teils mit neuem Kaltwasseranschluss. Welche davon die Klägerin wann kannte, ist nicht feststellbar.
Die Klägerin traf auch keine besondere Hinweispflicht darauf, dass der "Umschluss Kaltwasser" anders als der "Umschluss Warmwasser" ohne neue Unterverteilung angeboten wurde. Denn die Differenzierung zwischen den beiden Leistungen ergab sich für die Beklagte erkennbar aus den Zusatzbemerkungen ihres Architekten auf dem Konkurrenzangebot der Firma A, welches der Klägerin von dem Drittwiderbeklagten als Leistungsbeschreibung für deren Angebot vorgelegt wurde. Sollte also eine Abweichung zwischen einer der Versionen der Baubeschreibung und dem Angebot der Klägerin bestehen, beruht diese auch darauf, dass die Leistungsbeschreibung der Firma A bereits keine neuen Kaltwasserleitungen vorsah, obwohl sie in der späteren Form der Baubeschreibung (Bl. 155.17) enthalten waren; die Weiterleitung einer inkongruenten Leistungsbeschreibung durch den beauftragten Architekten fällt im werkvertraglichen Kontext in die Sphäre des Bestellers und nicht der Auftragnehmerin, die dies nicht erkennen konnte.
3. Schadensersatzansprüche wegen fehlender Errichtung einer neuen KWUV und wegen unzureichenden Brandschutzes gemäß § 634 Nr. 4 BGB i.V.m. § 281 Abs. 1 BGB bestehen aus Rechtsgründen nicht.
a) Hinsichtlich der KWUV liegt kein Mangel der Leistung vor, weil der Einbau von neuen Kaltwasserleitungen zwischen dem Wasserzähler und den Objekten nach der Auslegung des Angebots vom 23.8.2002 nicht geschuldet war (siehe oben A.2.).
Soweit die Beklagte erstinstanzlich darüber hinaus gerügt hat, auch der Anschluss zwischen der Steigleitung für Kaltwasser und der Wasseruhr sei mangelhaft ausgeführt, weil ungeeignete Materialien verwendet worden seien, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens zutreffend begründet, dass kein technischer Mangel vorliege (Z. 3. der Urteilsgründe, Seite 16 Bl. 1212). Dies nimmt die Berufung hin.
b) Hinsichtlich des Brandschutzes konnte durch das Ergänzungsgutachten vom 20.12.2013 geklärt werden, dass die Verfugung der gedämmten Rohrdurchführungen nach den anerkannten Regeln der Technik im Jahr 2002 erforderlich war; die Klägerin zitiert das Ergebnis der mündlichen Anhörung des Sachverständigen vom 10.7.2014 insoweit unvollständig. Er hat auf Bl. 1086 Abs. 2 ausgeführt, dass die Lücken mit geeignetem Mörtel zu verfüllen waren, um Rauchübertragung und Flammenüberschlag zu verhindern.
Nicht vollständig geklärt werden konnte hingegen aufgrund der gewählten endoskopischen Untersuchungsmethode ohne Bauteilöffnung, ob dieser Mörtel überall ausreichend eingebracht wurde. Der weitere Einwand der Klägerin, die Verfugung sei nicht beauftragt gewesen (Bl. 1150) unter Hinweis auf ein Schreiben vom 27.11.2003 (Bl. 1177) spricht eher für das Gegenteil, weil die Klägerin dort durch den Drittwiderbeklagten aufgefordert wird, "die verbleibenden Hohlräume neben den Brandschutzmanschetten mit Brandschutzmörtel auszufugen". Überzeugend erscheint hingegen die Feststellung, durch die Vernehmung einer Mitarbeiterin aus dem Büro des Drittwiderbeklagten vor dem Landgericht am 14.9.2006 (Bl. 558 ff.) sei die Verfugung erwiesen, weil sie dies anhand zahlreicher Stichproben bei der Bauleitung festgestellt habe.
c) Letztlich kommt es aber aus Rechtsgründen nicht darauf an, ob insoweit noch Zweifel an der Mangelfreiheit der Leistungen der Klägerin zum vorbeugenden Brandschutz gemäß Position 3.06 des Angebots vom 23.8.2002 bestehen. Denn das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ausgeschlossen sind, weil es bei wertender Betrachtungsweise an einem auszugleichenden Vermögensschaden der Beklagten fehlt.
Die Rechtsprechung des BGH zur Frage des Schadensersatzanspruchs innerhalb der Leistungskette zwischen Besteller, Hauptunternehmer und Subunternehmer hat sich in dieser Frage gewandelt. Nach der Entscheidung des Bausenats vom 28.6.2007 (VII ZR 81/06, BGHZ 173,83 ff.) kann in einer werkvertraglichen Leistungskette der Hauptunternehmer seinen Ersatzanspruch gegen den Nachunternehmer nicht durchsetzen, wenn er infolge des Mangels selbst keine finanziellen Einbußen erlitten hat (BGH Juris Rn. 17). Denn im Wege der Vorteilsausgleichung darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis (BGH Juris Rn. 18).
Mit Urteil vom 10.7.2008 (VII ZR 16/07, NJW 2008, 3359) hat der BGH diese Rechtsprechung auch auf den Bauträger ausgeweitet, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt hat. Dass die dortige Klägerin als Bauträgerin tätig war und die Bauleistungen auf einem Grundstück der Besteller erbracht habe, führt zu keiner anderen Beurteilung (BGH Juris Rn. 18). Nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung müssen Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (Juris Rn. 20). Im dortigen Fall hat der BGH eine Entschädigung aus Gründen des Einzelfalls bejaht.
Das Urteil des BGH vom 10.7.2008 ist vom Landgericht zur Abweisung des Ersatzanspruchs zutreffend herangezogen worden. Die Beklagte meint, sich gegen eine Inanspruchnahme auf der Grundlage des Urteils des BGH vom 28.6.2007 mit dem Hinweis in der Berufungsbegründung (Z. 4 Bl. 1282) verteidigen zu können, sie sei als "Bauträgerin" tätig geworden. Sie habe nicht im Auftrag der Erwerber gebaut, sondern die fertig gestellten Wohnungen später verkauft. Es gebe deshalb keine werkvertragliche Leistungskette zwischen der Beklagten, der Klägerin und den Käufern.
Das Argument der Berufung zur fehlenden werkvertraglichen Leistungskette geht ins Leere. Schon ihre Selbsteinschätzung als Bauträgerin zeigt, dass die Beklagte für die Erwerber Werkleistungen nach Maßgabe der Baubeschreibung zum notariellen Vertrag zu erbringen hatte und erbracht hat. Die Baubeschreibung ist notariell beurkundet worden (.../2002, Bl. 155.15 ff). Die notariellen Verträge mit den Erwerbern sind zu den Akten nicht vorgelegt worden. Gleichwohl kann auf der Grundlage der anerkannten Rechtsprechung beim Erwerb sanierter Wohnungen (BGH VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391; BGH VII ZR 257/03, NJW 2005, 1115; BGH VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275) angenommen werden, dass bei umfassender Sanierung und Aufteilung in Eigentumswohnungen werkvertragsrechtliche Regelungen anzuwenden sind. Der Veräußerer haftet mindestens für die Sanierungsarbeiten werkvertragsrechtlich, unter bestimmten Voraussetzungen darüber hinaus für die vorhandene Bausubstanz. Die Baubeschreibung vom 20.2.2002 (Bl. 155.17) sieht keine umfassende Sanierung, sondern lediglich partielle Modernisierung vor. Selbst wenn deshalb das Merkmal neu errichtete Eigentumswohnung offen bleiben kann ist offenkundig, dass die Beklagte für die konkreten Sanierungsmaßnahmen aus der Baubeschreibung eine Herstellungspflicht traf. Dazu gehört gem. Z. 5 der Baubeschreibung vom 20.2.2002 im Verhältnis zu den Erwerbern auch die Erneuerung der Unterverteilung für Kaltwasser in den Bädern. Insoweit handelt es sich zumindest um einen gemischten Vertrag mit werkvertraglichen Anteilen. Folglich hätten die Erwerber die Beklagte auf Mangelbeseitigung oder Schadensersatz wegen der nicht erneuerten Kaltwasserleitungen in den Bädern und wegen der brandschutztechnisch nicht hinreichend gesicherten Rohrdurchführungen gemäß der §§ 633 ff. BGB in Anspruch nehmen können.
Dies führt zu dem Zwischenergebnis, dass unabhängig von der eigenen Einordnung der Beklagten als Bauträgerin und von der fehlenden Vorlage der notariellen Erwerbsverträge eine werkvertragliche Leistungskette zwischen den Erwerbern, der Beklagten und der Klägerin im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des BGH bestand.
Die Beklagte hat infolge möglicherweise mangelhafter Leistung der Klägerin beim Brandschutz keine finanziellen Einbußen erlitten, weil sie von den Erwerbern unstreitig nicht auf Schadenersatz in Anspruch genommen wurde und weil mittlerweile auch die fünfjährige Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Bauwerk gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB seit der letzten Umschreibung im Jahre 2007 längst abgelaufen ist.
Eine Arglisthaftung der Beklagten gegenüber den Erwerbern mit 10-jähriger Verjährungsfrist kommt in Bezug auf den Brandschutz nicht in Betracht, weil die Beklagte in Bezug darauf nicht bösgläubig gewesen sein kann; denn nach dem Gutachten stehen Mängel des Brandschutzes nicht fest; das Gutachten und die Aussage der Mitarbeiterin des Drittwiderbeklagten sprechen eher gegen als für das Vorliegen solcher Mängel. Lägen sie vor, so wären sie jedenfalls von der Beklagten mangels eigener besserer Erkenntnismöglichkeiten nicht arglistig verschwiegen worden.
Die Beklagte kann deshalb auch zukünftig von den Erwerbern nicht mehr mit Erfolg auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.
Die lediglich theoretisch bestehende Möglichkeit, es könne ein allenfalls teilweise in Bezug auf die Vermörtelung unzureichender Brandschutz der Rohrdurchführungen Sanitär gegeben sein und deswegen bestehe die Besorgnis, dass die Beklagte bei einem zukünftigen Brandereignis trotz verjährter Gewährleistungsansprüche Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein könne, begründet kein berechtigtes Interesse an der Regulierung eines völlig ungewissen, zukünftigen Schadens.
Der Beklagten gleichwohl Ersatzansprüche wegen mangelhafter Leistung zuzubilligen würde vielmehr bei ihr zu einer nicht angemessenen Besserstellung durch das Schadensereignis in Form einer Überkompensation führen. Sie hat daher unter wertenden Gesichtspunkten keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin wegen möglicherweise unzureichend ausgeführten Brandschutzes der Rohrleitungen.
B. Widerklageforderung
Die Widerklage gegen die Klägerin ist aus den gleichen Gründen wie der zur Aufrechnung gestellte Ersatzanspruch unbegründet. Ein vertraglicher Anspruch auf Errichtung einer neuen KWUV bestand nicht, so dass der unterbliebene Einbau keine mangelhafte Leistung darstellt und deswegen insoweit kein Ersatzanspruch besteht. Hinsichtlich des Brandschutzes ist der Widerklägerin innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette kein ersatzpflichtiger Schaden entstanden, den die Klägerin auszugleichen hätte. Denn sie wurde von den Erwerbern nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen und kann auch zukünftig wegen der Verjährung nicht mehr in Anspruch genommen werden.
Die Widerklageanträge zu Z. 5 und 6 betreffen eine Vielzahl von Einzelpositionen und sind von dem Landgericht im Urteil unter III. IV. (Seite 24 ff.) nach Beweisaufnahme überwiegend bis auf einen Betrag von 302,38 € abgewiesen worden. Die Berufungsbegründung enthält insoweit keinerlei Angriff, sondern die unrichtige Feststellung, das Landgericht habe hinsichtlich aller Schadensersatzansprüche Vorteilsausgleichung angenommen. Dies ist unzutreffend. Unter II., IV. der Gründe hat das Landgericht vielmehr die Abweisung der Einzelpositionen dargelegt. Die hierfür gegebene Begründung ist überzeugend und muss mangels Berufungsangriff nicht näher überprüft werden.
C. Drittwiderklage
1. Zulässigkeit
Der Hinweis des drittwiderbeklagten Architekten, die Drittwiderklage sei nur bei engem sachlichem Zusammenhang mit dem Gegenstand des Rechtsstreits über die Vergütung und den Schadensersatz zulässig, ist grundsätzlich zutreffend. (Bl. 502; BGH VII ZR 135/00, BGHZ 147, 220 zur Drittwiderklage gegen Architekten).
Vorliegend besteht ein in vertretbarer Weise anzunehmender relativ enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht errichteten KWUV und der behauptetermaßen fehlerhaften Brandschutzabdichtung der Rohrdurchführungen mit der Architektenleistung, weil die Beklagte vorträgt, der Architekt sei beauftragt gewesen, die Leistungen auszuschreiben und die Ausführung zu überwachen und habe aus der Baubeschreibung positiv gewusst, dass eine neue KWUV mit den Erwerbern vereinbart gewesen sei; folglich habe er pflichtgemäß dafür sorgen müssen, dass diese KWUV und eine fachgerechte Abdichtung für den Brandschutz auch hergestellt worden sei. Diese Pflichten habe der Architekt vernachlässigt, weshalb er Schadensersatz schulde.
2. Begründetheit
a) Die von den Parteien primär aufgeworfene Frage des Auftragsumfangs des Architekten (vgl. Bl. 272) muss nicht entschieden werden, weil ein Ersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen aus dem Architektenvertrag aus anderen Rechtsgründen scheitert. Gleichwohl erscheint es befremdlich, wenn ein Architekt die Grundleistungen der Leistungsphase 7 zu § 15 HOAI vereinbart und ausführt, gleichwohl aber eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Vergabe verneint.
b) Hinsichtlich der behaupteten Pflichtverletzung einer fehlerhaften Ausschreibung und Überwachung einer neuen KWUV ergibt der Architektenvertrag (Bl. 155) keine Verpflichtung zum Erarbeiten einer Leistungsbeschreibung für Sanitär. Gemäß § 2.1.2 des Vertrages (Bl. 155.2) sollte der Architekt lediglich die Schnittstellen der Fachplaner für Heizung, Sanitär und Elektro koordinieren und die Ausführung überwachen. Ein solcher Fachplaner wurde von der Beklagten nicht bestellt. Sie hat vielmehr das Angebot der Firma A eingeholt bzw. einholen lassen und dies über den Drittwiderbeklagten an die Klägerin zur Abgabe eines Alternativangebots weitergereicht. Mit der Fachplanung technische Gebäudeausrüstung (TGA) gemäß §§ 68 ff. HOAI wurde der Architekt unstreitig nicht beauftragt. Dessen diesbezüglichem Vortrag (Bl. 271) ist die Widerklägerin nur insoweit entgegengetreten, als sie behauptet hat, der Architekt habe an dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses mitgewirkt (Schriftsatz 25.1.2006, III. Bl. 356 ff.); dafür spricht das Protokoll des Architekten vom 23.8.2002 (Bl. 392 ff.), mit dem dieser die Erörterung der Sanitäranlagen mit der Firma B dokumentiert hat. Darauf hat der Architekt erwidert, es habe hierüber lediglich eine Besprechung zwischen den Parteien des Werkvertrages stattgefunden, für die er sein Büro zur Verfügung gestellt habe (Bl. 505). Das Protokoll vom 20.8.2002 lässt einen anderen Eindruck entstehen, nämlich dass der Architekt den Leistungsumfang aktiv mitverhandelt hat. Außerdem hat er eine erste Baubeschreibung vom 24.8.2001 errichtet (Bl. 387), welche unter Z. 6 die Wasserleitungen als Bestand vorsah und Kenntnis von einer Baubeschreibung vom 20.2.2002 erlangt, welche den Austausch der KWUV vorsah (Bl. 391). Dies ergibt sich aus seinem Schreiben vom 22.3.2002 (Anl. B 17). Außerdem hat der Architekt den Bauvertrag mit der Klägerin verhandelt und ausgefüllt (Farbkopie Bl. 1286 ff.).
Die Rechtsfrage, ob eine Pflichtverletzung des mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 zu § 15 HOAI aF beauftragten Architekten vorliegt, wenn er nicht dafür sorgt, dass der ihm bekannte Wunsch des Bauherren nach Erneuerung der KWUV Bestandteil des Bauvertrages mit dem Werkunternehmer wird, dürfte zu bejahen sein. Der Architekt wird als Sachwalter der Interessen des Bauherrn tätig. Er muss in den Grenzen seines eigenen Auftrages dafür sorgen, dass der Gestaltungswunsch des Bauherren von den Werkunternehmern umgesetzt wird. Die Fachplanerleistung gem. §§ 68 ff. HOAI bezieht sich auf die technische Art der Ausführung; ob eine Leistung, die der Bauherr wünscht, hingegen überhaupt Bestandteil der Ausschreibung und der Vergabe wird, muss der Architekt auch im Rahmen der Grundleistungen prüfen.
Der Ersatzanspruch der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten ist auch nicht wegen fehlender eigener Inanspruchnahme des Bauherrn durch die Erwerber ausgeschlossen, weil der Architekt außerhalb der werkvertraglichen Leistungskette stehe. Denn anders als der Werkunternehmer schuldet der Architekt keine körperliche Leistung, sondern muss dafür sorgen, dass die Werkunternehmer die baulichen Vorstellungen des Bestellers vollständig und fachgerecht umsetzen. Eine Ausweitung der Rechtsprechung zur Vorteilsausgleichung bei Schadensersatzansprüchen innerhalb der Leistungskette auf den am Projekt beteiligten Architekten erscheint daher nicht geboten.
Die Drittwiderklage ist jedoch in Bezug auf die Erneuerung der Kaltwasserleitungen unbegründet, weil mit dem Landgericht das Vorliegen eines ersatzpflichtigen Schadens zu verneinen ist. Die Beklagte hat mangels Inanspruchnahme durch die Erwerber keinen Vermögensnachteil dadurch erlitten, dass keine neuen Kaltwasserleitungen eingebaut wurden. Durch das Sachverständigengutachten SV1 vom 21.1.2008 ist entgegen der Beweisbehauptung der Beklagten festgestellt worden, dass der kalkulierte Preis für eine Neuherstellung der Kaltwasserleitungen nicht auskömmlich sein konnte (Bl. 641 ff.). Das konnte die Beklagte auch erkennen, weil ihr Architekt wissen musste, dass man für 4464 € nicht in 24 Wohnungen die Kaltwasserleitungen vollständig erneuern konnte.
Folgende Umstände können darüber hinaus bei der Schadensbetrachtung nicht unberücksichtigt bleiben:
Nach Feststellung des Sachverständigen SV1 im Gutachten vom 21.1.2008 (Bl. 643) betragen die Kosten einer Nachbesserung abzüglich der Sowieso-Kosten 19.326,40 € netto ohne eine Erneuerung der Fliesen. Nach den weiteren Feststellungen im Gutachten (Bl. 643) entspricht diese Summe dem Leistungsumfang, der erforderlich gewesen wäre, wenn die Leitungen bereits im Zuge der Arbeiten der Klägerin ausgeführt worden wären. Mithin handelt es sich bei den Kosten einer nachträglichen Herstellung der Leitungen insgesamt um Sowieso-Kosten.
Die Klägerin hätte auf der Basis der Gutachten SV1 für eine anfängliche Erneuerung der Kaltwasserleitungen eine wesentlich höhere Vergütung - 19.326,40 € - zahlen müssen.
Die Kosten für die Erneuerung von Fliesen und zusätzlichen Aufwand für Schlitze und Überwachung hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 19.9.2008 (im AD dort Seite 12) auf 10.546,80 € netto beziffert. Auch insoweit liegen nur Sowieso-Kosten vor, welche die Beklagte bei anfänglicher Ausführung der Kaltwasserleitungen zusätzlich hätte aufwenden müssen. Denn für zusätzliche Leitungen hätten auch bereits damals mehr Schlitze hergestellt und mehr Fliesen erneuert werden müssen.
Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgeworfene Frage, ob die Kosten für zusätzliche neue Kaltwasserleitungen nach den Preisen 2002 oder 2008 kalkuliert wurden, ist in dieser Form nicht entscheidungserheblich. Aus dem Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 21.1.2008 ergibt sich, dass er bei seinen Untersuchungen von dem von der Beklagten vorgelegten Nachbesserungsangebot der Firma C vom 19.2.2004 (Anl. B 14) ausgegangen ist. Bereits der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bauvertrag mit der Klägerin und dem Nachbesserungsangebot spricht dafür, dass die Nachbesserungskosten mit den Mehrkosten einer Ausführung von Anfang an vergleichbar sind. Im Übrigen hat der Sachverständige die Vergleichbarkeit der Kosten gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten geprüft und bejaht. Einwendungen gegen diese überzeugenden Feststellungen gegen die im ersten Rechtszug eingeholten Gutachten hat die Berufung nicht erhoben.
Dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag der Beklagten auf Schriftsatznachlass zu den Sowieso-Kosten der Erneuerung der Kaltwasserleitungen (Bl. 1380) war nicht zu entsprechen. Denn die Frage des Schadens und die Frage der Sowieso-Kosten war bereits in erster Instanz Gegenstand des Rechtsstreits und der Begutachtung. Sie ist bereits durch die Sachverständigengutachten vom 20.1.2008 und 19.9.2008 in technischer Hinsicht geklärt worden. Insoweit handelt es sich nicht um einen neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt, zu dem der Beklagten über die Erörterung in der mündlichen Verhandlung hinaus Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu bewilligen war. Die Voraussetzungen von § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.
c) Hinsichtlich der Brandschutzmanschetten ist die Drittwiderklage unbegründet, weil dieser Gegenstand in dem Parallelverfahren mit verglichen wurde und daher einer streitigen Entscheidung endgültig entzogen ist.
Der Berufungsangriff gegen das landgerichtliche Urteil ist im Ergebnis unbegründet. Der Vergleich vom 15.3.2012 (Bl. 891) sieht unter Ziffer 5 die Erledigung der Ansprüche auch gegen den Architekten vor, soweit sie nicht Gegenstand des (hiesigen) Rechtsstreits sind, welcher anfangs das Aktenzeichen .../03 trug, soweit sie nicht Streitgegenstand des Parallelverfahrens waren. Der Umstand der dortigen Rechtshängigkeit ergibt sich aus der Klageschrift vom 30.1.2008, weil unter Ziffer 2 der Klageschrift u.a. beantragt war, den durch die Nachbesserung der Wanddurchführungen entstehenden Schaden zu ersetzen (Bl. 897). Damit erweist sich der Ersatzanspruch wegen des Brandschutzes trotz der hiesigen Rechtshängigkeit als dort mit verglichen.
Das im Berufungstermin vor dem Senat erörterte Argument der Widerklägerin, das Parallelverfahren habe nur Elektroarbeiten betroffen, ist neu und wird von dem dortigen Klageantrag nicht gestützt. Dieser bezieht sich konkret auf "Wanddurchführungen für Heizungs- und Sanitärleitungen" und nicht nur auf Durchführungen von Elektroleitungen.
Nebenentscheidungen:
1. Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte insgesamt zu tragen; ihr teilweises Obsiegen in Höhe von 467,25 € Skonto war in Bezug auf den gesamten Streitgegenstand verhältnismäßig geringfügig im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und hat keine Kostensprung verursacht.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, da keine gemäß § 543 Abs. 2 ZPO grundsätzlichen Fragen zu klären sind.
4. Der Gegenstandswert des Berufungsrechtszuges beträgt 69.765,79 €. Hiervon entfallen 17.522,66 € auf den Angriff auf die zuerkannte Klageforderung, 19.834,30 € auf den Widerklageantrag zu 1), 2000 € auf den Feststellungsantrag zu 2) der Widerklage , 5000 € auf den Antrag zu 3), 2000 € auf den Feststellungsantrag 4) hierzu, 401,59 € auf den Antrag zu 5), 5484,58 € für einzelne Schadenspositionen gemäß Ziffer 6) der Widerklage und 17.522,66 € auf die Hilfswiderklage, über die mit entschieden wurde, §§ 45 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. HOAI
§§ 133, 157 BGB
§§ 633 ff. BGB
§ 641 BGB
§ 305c BGB
§ 305b BGB
§ 15 HOAI
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 10 Nr. 1 und Nr. 2 BV
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 529 Abs. 2 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173,83
BGHZ 147,220
NJW 2013, 856
BGHZ 153,321
BGHZ 198, 150
NJW 2008, 3359
BGHZ 100, 391
NJW 2005, 1115
NJW 2007, 3275
BGHZ 147, 220
27 O 172/08
VI ZR 299/16
VII ZR 81/06
VII ZR 16/07
VII ZR 222/12
VII ZR 210/01
VII ZR 75/11 B
VII ZR 366/85
VII ZR 257/03
VII ZR 210/05
VII ZR 135/00