Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2018-06-01, Aktenzeichen 4 W 562/17

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des als Zeugen benannten C-S Z wird das Zwischenurteil des Landgerichts Gera vom 16.11.2017 - 1 HK O 199/14 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Gera zurückverwiesen.
3. Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
Die Parteien des Hauptverfahrens streiten darum, ob der Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 EUR zusteht. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf eine Vertragsstrafenregelung in dem Grundstückskaufvertrag vom 03.04.2009 zur Urkundenrolle Nr. .../2009 des Notars C-S Z mit Amtssitz in W.
Das Landgericht verfügte am 14.09.2015 nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO die Ladung des Notars (im Folgenden: der Beschwerdeführer), um diesen als Zeugen zu dem Beweisthema „Umstände des Zustandekommens der Vertragsstufenregelung (gemeint ist: Vertragsstrafenregelung) im notariellen Vertrag vom 03.04.2009 (UR-Nr. .../2009) des Zeugen Z“ zu vernehmen (vgl. Bl. 108).
Mit Schreiben vom 08.11.2015 verweigerte der Beschwerdeführer die Aussage, weil die erforderlichen Entbindungen von der Verschwiegenheit seiner Auffassung nicht vorliegen würden (vgl. Bl. 124a).
Das Landgericht entschied mit Zwischenurteil vom 21.03.2016, dass dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, §18 BNotO nicht zustehe, da er durch die Parteien in den eingereichten Schriftsätzen wirksam von der Schweigepflicht entbunden worden sei. Auf die vom Beschwerdeführer eingelegte sofortige Beschwerde wurde dieses Zwischenurteil mit Beschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 03.06.2016 aufgehoben (vgl. Bl. 209 ff.), da eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 18 Abs. 2 BNotO sowohl durch die formell Beteiligten gemäß § 6 Abs. 2 BeurkG als auch durch die materiell an dem Amtsgeschäft Beteiligten erfolgen müsse. Zudem handele es sich bei der Entbindung von der Schweigepflicht um ein höchstpersönliches Recht, bei der eine Vertretung nicht zulässig sei.
Die Beklagte übermittelte daraufhin an das Landgericht eine schriftliche Erklärung ihres Geschäftsführers, Herrn G v B, über die Entbindung von der Schweigepflicht (vgl. Bl. 229) sowie eine weitere schriftliche Erklärung des Geschäftsführers der einzigen Gesellschafterin der Beklagten (E R H BV), Herrn G v B (vgl. Bl. 241). Die Klägerin legte ihrerseits die schriftliche Entbindungserklärung ihres alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers, Herrn M B, vor (vgl. Bl. 232). Auf Aufforderung des Gerichts reichten die Parteien jeweils einen Auszug des Handelsregisters sowie eine aktuelle Liste der Gesellschafter zu Akte (vgl. Bl. 247 ff., 256 ff.).
Mit Verfügung vom 24.03.2017 lud das Landgericht Gera den Beschwerdeführer terminsvorbereitend nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO erneut für die mündliche Verhandlung (vgl. Bl. 268), zu der der Zeuge nicht erschien (vgl. Bl. 268, 280). Der Zeuge verwies u.a. darauf, dass keine Entbindung der Aufsichtsbehörde von seiner Verschwiegenheitspflicht in Hinblick auf den verstorbenen Geschäftsführers der Beklagten, R J, vorliegen würde.
Auf Antrag beider Parteien in den Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten (vgl. Bl. 290, 293) legte das Landgericht die Akte dem Thüringer Ministerium für Migration, Justiz und Verbraucherschutz zur Entscheidung über die Entbindung von der Schweigepflicht vor (vgl. Bl. 294). Mit Bescheid vom 21.08.2017 befreite das Thüringer Ministerium für Migration, Justiz und Verbraucherschutz den Zeugen Z von der Schweigepflicht (vgl. Bl. 296 ff.).
Daraufhin lud das Landgericht Gera den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24.08.2017 erneut nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO als Zeugen zum Termin vom 16.11.2017 (vgl. Bl. 299).
In den Schreiben vom 14.11.2017 und vom 15.11.2017 vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, dass der Bescheid vom 21.08.2018 nichtig sei (vgl. Bl. 303, 306). Ein Antrag nach § 18 Abs. 2 BNotO müsse von den Beteiligten selbst und dürfe nicht von den Prozessbevollmächtigten gestellt werden. Der Mangel an Höchstpersönlichkeit bei der Antragstellung führe zur Nichtigkeit des Bescheids.
Zudem müsse die Entbindung von der Schweigepflicht gegenüber dem Notar erklärt werden (vgl. Bl. 303). Er habe bislang jedoch lediglich Kopien der Erklärungen erhalten. Auch müsse die Identität der erklärenden Person nachgewiesen werden (vgl. Bl. 276, 303). Die Parteien hätten in dem Verfahren ihre Obliegenheiten derart verletzt, dass eine Aussage insgesamt ausgeschlossen sei (vgl. Bl. 303).
Zu dem Termin vom 16.11.2017 erschien der Zeuge nach Übermittlung der beglaubigten Abschriften der Entbindungserklärungen und der Androhung eines Ordnungsgeldes nicht (vgl. Bl. 299 f., 300c, 304, 307, 311 f.).
Nach einem entsprechenden Hinweis an die Parteien erließ das Landgericht am 16.11.2017 das hier gegenständliche Zwischenurteil (vgl. Bl. 314 ff.), mit dem die mit Schreiben vom 14.11.2017 und vom 15.11.2017 erklärte Zeugnisverweigerung für unrechtmäßig erklärt wurde. Der Zeuge sei durch die Erklärungen der Parteien sowie ihrer Gesellschafter wirksam von der Schweigepflicht entbunden worden. Hinsichtlich des verstorbenen Geschäftsführers R J sei der Zeuge durch Bescheid des Thüringer Ministeriums für Migration, Justiz und Verbraucherschutz vom 21.08.2017 von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit befreit worden. Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich. Das Gericht habe keine Zweifel an der Identität der Personen, die den Zeugen von seiner Schweigepflicht entbunden hätten.
Das Zwischenurteil wurde dem Zeugen am 05.12.2017 zugestellt (vgl. Bl. 317b). Die sofortige Beschwerde, mit der der Zeuge die Aufhebung des Zwischenurteils begehrt (vgl. 319 ff.), ging am 17.12.2017 beim Landgericht Gera ein (vgl. Bl. 318a) .
Der Zeuge ist der Auffassung, dass die Beteiligten die Anträge nach § 18 BNotO hätten persönlich stellen müssen, da es sich bei der Entbindung um eine höchstpersönliche Erklärung handeln würde. Deswegen sei der Bescheid vom 21.08.2017 nichtig. Die Parteien müssten die Wirksamkeit des Bescheids vom 21.08.2017 in dem Verfahren nach §§ 111 ff. BNotO feststellen lassen.
Dem Gericht komme keine Befugnis zu, entsprechende Erklärungen zur Entbindung von der Schweigepflicht einzuholen. Die Entbindung müsse gegenüber dem Notar erklärt werden. Dieser müsse diese dann auf ihre Wirksamkeit prüfen, wobei ihm das Original oder eine Ausfertigung der Entbindungserklärung vorliegen müsse. Ein Notar dürfe insoweit auch nur nach einer Identitätsprüfung tätig werden.
Mit weiterem Schriftsatz vom 22.03.2018 legt der Zeuge seine Auffassung dar, dass vor Entscheidung durch Zwischenurteil eine mündliche Verhandlung mit dem Zeugen als Partei hätte durchgeführt werden müssen (vgl. Bl. 337 ff.). Schon deswegen sei das Zwischenurteil aufzuheben. Im Übrigen habe das Landgericht den Zwischenrechtsstreit nicht von Amts wegen einleiten dürfen.
Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf den Tatbestand des Zwischenurteils des Landgerichts Gera vom 21.03.2016 (vgl. Bl. 172 ff.), den Beschluss des Thüringer Oberlandesgericht vom 03.06.2016 (vgl. Bl. 209 ff.) sowie auf den Tatbestand des angegriffenen Zwischenurteils vom 16.11.2017 (vgl. Bl. 314 ff.) Bezug genommen.
Der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin sowie die Klägerin erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme.

Entscheidungsgründe:
Dies zulässige Beschwerde ist zulässig und begründet.
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 387 Abs. 3 ZPO statthaft, insbesondere auch fristgemäß eingelegt, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Denn das Zwischenurteil ist dem Beschwerdeführer am 05.12.2017 zugestellt worden und die sofortige Beschwerde ist am 17.12.2017 eingelegt worden.
2. Das Zwischenurteil war aufzuheben, weil das in der Zivilprozessordnung vorgesehen Verfahren der §§ 387 ff. ZPO nicht eingehalten, insbesondere dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nicht gewährt worden war.
Der Beschwerdeführer war von dem Landgericht lediglich als Zeuge geladen worden, als solcher musste er nach seiner schriftlichen Weigerung vom 14.11.2017 bzw. vom 15.11.2017 zum Termin vom 16.11.2017 gemäß § 386 Abs. 3 ZPO nicht erscheinen (vgl. RGZ 67, 343, Berger, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl. 2015, § 387 ZPO Rn. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.02.2010 - I-17 W 7/10 -, Rn. 8, juris).
Die §§ 386 ff. ZPO, insbesondere die § 387 Abs. 1, § 388, § 389 Abs. 2 ZPO setzen, obwohl dies aus dem Wortlaut nicht ausdrücklich hervorgeht, voraus, dass über den Zwischenstreit eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. In der zivilprozessualen Literatur wird von der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung über den Zwischenstreit ausgegangen, zu der der Zeuge als Partei (und nicht als Zeuge) mit entsprechenden Hinweisen zu laden sei, es sei denn, der in dem Beweistermin anwesende Zeuge hat dort die Verweigerung erklärt (vgl. Damrau, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016, § 387 ZPO Rn. 9). In diesem Fall könne dann unmittelbar in die mündliche Verhandlung über den Zwischenstreit eingetreten werden (vgl. Damrau, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016, § 387 ZPO Rn. 9; Berger, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl. 2015, § 387 ZPO Rn. 4; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 387 ZPO Rn. 2, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 76. Aufl. 2018, § 387 ZPO Rn. 4). Ist der Zeuge, wozu er nach § 386 Abs. 3 ZPO schon nicht verpflichtet ist, zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme nicht erschienen, ist ein erneuter Termin für die mündliche Verhandlung über den Zwischenstreit anzuberaumen und der Zeuge als Partei unter Beachtung der hierzu vorgesehenen Fristen zu laden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 76. Aufl. 2018, § 387 ZPO Rn. 4; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 387 ZPO Rn. 2; Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl. 2017, § 387 Rn. 7). Erst wenn er in diesem Termin nicht erscheint, ist das Gericht nach § 388 ZPO gehalten, über die Gründe des Zeugen Bericht zu erstatten und nach Anhörung der Parteien (§ 387 Abs. 1 ZPO) über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung zu entscheiden. § 388 ZPO sieht keine Entscheidung ohne vorherige Ladung des Zeugen als Partei vor, sondern regelt nur, wie im Fall des Nichterscheinens des Zeugen zu verfahren ist, da ein Versäumnisurteil gegen den Zeugen nicht ergehen und auch ein Ordnungsgeld vor Entscheidung über den Zwischenstreit nicht verhängt werden darf. Der Begriff „Termin" in § 388 ZPO ist insoweit nicht als Termin zur mündlichen Verhandlung bzw. Beweisaufnahme im Hauptprozess zu verstehen, sondern als Termin über die mündliche Verhandlung im Zwischenstreit, der eben nur in dem Fall, in dem der Zeuge anwesend ist, sich unmittelbar an die Verhandlung im Haupttermin anschließen kann.
Dieser Rechtsauffassung steht auch nicht entgegen, dass in §§ 387, 388 ZPO - anders als in § 389 Abs. 2 ZPO für den Fall der Zeugnisverweigerung vor einem beauftragten Richter (vgl. hierzu: RGZ 67, 343) - eine gesonderte Ladung des Zeugen als Partei nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Das Reichsgericht hat diese Frage in dem Beschluss vom 16.01.1908 zu § 389 Abs. 2 ZPO zwar angesprochen, aber offen gelassen. Der Bundesfinanzhof hat eine Ladung des Zeugen als Partei im Fall von § 388 ZPO für nicht erforderlich gehalten und dies im Wesentlichen mit dem Amtsermittlungsgrundsatz begründet (BFH, vgl. Beschluss vom 17.03.1997 - VIII B 41/96 -, Rn. 22, juris). Diese Auffassung ist auf den Zivilprozess jedoch nicht zu übertragen. Denn schon das Reichsgericht ist seinerzeit davon ausgegangen, dass der Zeuge in dem Zwischenstreit als Partei anzusehen sei (vgl. RGZ 43, 409; 28, 437). Dabei hat es ausgeführt, dass ein Zeuge, der zu einer mündlichen Verhandlung über den Zwischenstreit erscheine, nicht seinen Zeugenpflichten nachkomme, sondern seine ihm als Prozesspartei zustehende Rechte ausübe (vgl. RGZ 28, 437). Zu diesen Parteirechten gehört insbesondere das Recht auf Gewähr des rechtlichen Gehörs, das dem Zeugen abgeschnitten werden würde, wenn in dem zur Beweisaufnahme anberaumten Termin, bei dem er nicht erschienen ist und auch nicht erscheinen musste, unmittelbar in die Verhandlung über den Zwischenstreit eingetreten werden würde und er so keine Gelegenheit erhielte, sich zu den Gründen für seine Verweigerung zu äußern.
Durch das Nichterscheinen in dem Termin zur Beweisaufnahme, zu der er lediglich als Zeuge geladen wurde, verzichtet der Zeuge auch nicht vorab auf sein Recht auf Gewähr des rechtlichen Gehörs in dem Verfahren über den Zwischenstreit, da es ihm in der Regel vorab schon nicht bekannt sein wird, ob es überhaupt - denn insoweit obliegt es dem Beweisführer, die Verweigerung zu rügen - zu einem Zwischenstreit kommen wird.
Dies führt im Ergebnis zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts Gera vom 16.11.2017 (vgl. RGZ 67, 343 zu § 389 Abs. 2 ZPO).
3. Das Landgericht wird für das weitere Verfahren darauf hingewiesen, dass ein Zwischenstreit zwischen dem Beweisführer und dem Zeugen dann begründet wird, wenn der Beweisführer nach der Zeugnisverweigerung deutlich macht, dass er die Weigerung nicht anerkennt. Dies muss zwar nicht ausdrücklich beantragt werden, diese Rüge muss jedoch für die Beteiligten erkennbar erhoben worden sein.
4. Eine Entscheidung über die Kosten ist nicht veranlasst. Die Gebühr nach Nr. 1812 KV/GKG wird bei einer erfolgreichen Beschwerde nicht erhoben.
5. Die Festsetzung des Werts des Beschwerdeverfahrens ergeht, da keine wertabhängigen Gerichtsgebühren entstehen, nicht von Amts wegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111 ff. BNotO
§§ 387 ff. ZPO
§§ 386 ff. ZPO
§§ 387, 388 ZPO
§ 18 BNotO
§ 387 ZPO
§ 388 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
§ 18 Abs. 2 BNotO
§ 6 Abs. 2 BeurkG
§ 387 Abs. 3 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 386 Abs. 3 ZPO
§ 389 Abs. 2 ZPO
§ 387 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 67, 343
RGZ 43, 409
RGZ 28, 437
1 HK O 199/14
17 W 7/10
VIII B 41/96