Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-12, Aktenzeichen L 2 U 43/21

Tenor:
Orientierungssatz
Zum bejahten Unfallversicherungsschutz gem § 2 Abs 2 S 1 iVm Abs 1 Nr 1 SGB 7 im Rahmen eines Probearbeitsverhältnisses (hier: Wie-Beschäftigter eines Zeitarbeitsunternehmens). (Rn.27)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 11. November 2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Berufungsverfahren.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger einen Arbeitsunfall erlitten hat.
Der im Jahre 1968 als K.Z. geborene Kläger ist t. Staatsbürger und erlitt am 3. April 2017 – nach dem polizeilichen Ermittlungsprotokoll gegen 11:20 Uhr – auf dem Betriebsgelände der B. einen schweren Unfall, als er auf einer dortigen Baustelle, auf welcher die Firma F. GmbH in … tätig war, von einer umherfliegenden „Argon“-Gasflasche am Kopf getroffen wurde. Hierbei zog er sich ein komplexes Mittelgesichtstrauma zu, mit der Folge einer intensivmedizinischen Behandlung. Der mit dem Kläger zum Unfallzeitpunkt auf der Baustelle tätige Sohn des Unternehmers F., welcher ebenfalls von der Gasflasche am Kopf getroffen wurde, verstarb aufgrund der Folgen des Unfalls an seinen Verletzungen. Im Übergabebericht der Polizeiinspektion L. vom 3. April 2017 heißt es insoweit: „Nach Ersteinschätzung der Notärzte erlitten beide ein akutes Schädel-Hirn-Trauma (teilweise offen). Mit Ableben ist definitiv zu rechnen. Der Zeuge F. M. gab an, dass es sich bei einer der schwer verletzten Personen um seinen Sohn F. F1 handelt. Bei der zweiten Person handelt es sich laut Zeugenangaben um einen t. Leiharbeiter. Die Arbeiten wurden nicht durch die Firma B., sondern durch eine Fremdfirma durchgeführt. Über die Leiharbeitsfirma konnten die Personalien in Erfahrung gebracht werden. Es handelt sich hierbei um Herrn Z., geboren …68. Bei der Leihfirma gab der Geschädigte eine Kontaktadresse in E. an. Bei der Leihfirma handelt es sich um die Firma V. mit Sitz in der ... in L..“ Nach den polizeilichen Ermittlungen befanden sich zwei weitere mit der Demontage der Gasflaschen beschäftigte Personen in dem Raum, in welchem der Unfall stattfand, allerdings in einiger Entfernung zum Unfallgeschehen, weshalb sie ohne wesentliche Verletzungen blieben. Der Firmeninhaber befand sich einige Meter vor dem Raum, um Holzpaletten für den Abtransport der Gasflaschen vorzubereiten.
In einem Telefonat vom 20. April 2017 erklärte der Geschäftsführer der Firma V. GmbH gegenüber der Sachbearbeitung der Beklagten, dass sich der Kläger eigeninitiativ als Leiharbeitnehmer im dortigen Unternehmen beworben habe. Zum Unfallzeitpunkt sei der Kläger bei der Firma F. im Rahmen eines Probe-/Schnupperarbeitsverhältnisses tätig gewesen. Das Probearbeitsverhältnis sei lediglich mündlich für 4 Stunden bzw. bis zur Mittagspause ohne Anspruch auf Entgelt und ohne Anmeldung zur Sozialversicherung in Deutschland vereinbart worden. Bei entsprechender Eignung bzw. Zusage des Kunden sei unmittelbar im Anschluss die Einstellung bei V. und der weitere Einsatz beim Kunden möglich gewesen. Zum Unfallzeitpunkt habe der Kläger ca. 1 bis 2 Stunden zur Probe gearbeitet. Zu diesem Zeitpunkt sei noch keine Entscheidung getroffen worden, ob der Proband auch tatsächlich übernommen werden könne.
Die Firma V. GmbH legte der Beklagten eine E-Mail des Klägers vom 21. März 2017 vor, wonach sich dieser bei der Firma unter Übersendung eines Lebenslaufes für eine Tätigkeit als Installateur/ Klempner beworben hatte. Gemeldet habe man den Unfall nicht, weil telefonisch am Unfalltag die Beklagte mitgeteilt habe, man müsse den Unfall des Klägers nicht melden, da dieser im Rahmen eines Schnupper- bzw. Probearbeitsverhältnis geschehen sei.
Die Beigeladene erklärte auf Anfrage der Beklagten mit Schreiben vom 4. Mai 2017, dass eine Zuständigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) in Verbindung mit ihrer Satzung nicht gegeben sei. Gemäß § 51 der Satzung der Beigeladenen seien Unfälle von Praktikanten auf dem Unternehmensgelände versichert. Hierunter fielen jedoch nur Praktikanten, die im Unternehmen selbst ihre Praktika absolvierten. Der Praktikant arbeite im Auftrag bzw. mit Zustimmung des Unternehmens, in welchem er das Praktikum absolviere. Von dem Unternehmen werde auch der Einsatzort bestimmt. Ein Versicherungsschutz eines Praktikanten eines anderen Unternehmens lediglich aufgrund des örtlichen Zusammenhanges könne nicht gesehen werden. Darüber hinaus sei die Handlungstendenz der Probearbeit darauf ausgerichtet gewesen, eine Anstellung bei der Firma V. zu erhalten. Somit sei die Handlung zielgerichtet für das Unternehmen, welches bei der Beklagten versichert sei, ausgerichtet gewesen.
Im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs der zuständigen Krankenkasse gegenüber der Beklagten führte die Krankenkasse aus, dass unstrittig sein dürfte, dass der Kläger bei der Entleihfirma F. nicht nur beobachtend anwesend gewesen sei, sondern auf Anweisung des Firmeninhabers und dessen Sohn tatsächlich Arbeiten verrichtet habe und in den Arbeitsprozess vollständig mit eingebunden gewesen sei. Dieses auch deshalb, da die Firma F. sich an die Personalfirma V. gewandt und einen Monteur als Leiharbeitnehmer angefordert habe. Dass der Kläger in keinem vertraglichen Arbeitsverhältnis mit der Verleihfirma gestanden habe, sei für die Entleihfirma nicht ersichtlich gewesen. Vielmehr sei der Kläger als Beschäftigter der Firma V. GmbH in Erscheinung getreten und nicht als jemand, der lediglich einen Schnuppertag absolviere. Zudem habe kein Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma F. geschlossen werden sollen, sondern zwischen dem Kläger und der Firma V. GmbH. Es stelle sich überhaupt die Frage, ob im Bereich von Personalleasingfirmen ein Probearbeitstag unversichert sein könne.
Ein Gesprächsvermerk der Krankenkasse mit dem Geschäftsführer der Firma F. vom 14. November 2017 ergab, dass der Kläger am Unfalltag um 7 Uhr bei der Firma F. eingetroffen sei und sich umgezogen habe, wobei die Arbeitskleidung von der Zeitarbeitsfirma gestellt worden sei. Er habe zunächst beobachtet, dann aber mitgeholfen und sei in den Arbeitsprozess integriert worden. Zur Frage, welche Vereinbarung zwischen der Firma F. und der Zeitarbeitsfirma V. bestanden habe, heißt es wörtlich:
- „Vom ersten Tag, wenn er kommt, auf unbegrenzte Zeit – solange, wie Herr F. ihn benötigt. Wenn die Arbeit in Ordnung ist, dann ist es meist ein paar Wochen oder sogar Monate. Er lernt ja jeden Tag etwas dazu
- Für die Stunden, die Herr Z. gearbeitet hat wurde/wird ihm dieses auch in Rechnung gestellt. Ob es bei Herrn Z. so war, kann er nicht sagen. Sie zahlen immer einen Betrag für die Leihfirma (Ausleihen für die Kleidung, ggfs. Arbeitsstunden usw.). Wie dieses einzeln aufgeschlüsselt für Herrn Z. war, kann er nicht sagen“
Mit Bescheid vom 19. April 2018 lehnte die Beklagte die Feststellung eines Arbeitsunfalles ab. Zum Zeitpunkt des Unfalles sei eine Entscheidung über ein gegebenenfalls zukünftiges Beschäftigungsverhältnis noch nicht getroffen worden. Eine weisungsgebundene Eingliederung in den Betrieb habe objektiv zum Unfallzeitpunkt nicht vorgelegen. Der Kläger sei nach außen hin auch nicht als Mitarbeiter der Firma V. GmbH aufgetreten. Er habe eigene Kleidung getragen und eine Bezahlung sei für die Erprobung nicht vereinbart worden. Der Widerspruch, mit welchem der Kläger geltend machte, sowohl die Firma F. als Entleiher, als auch der Kläger seien davon ausgegangen, dass ein Arbeitsverhältnis über die Verleihfirma V. GmbH zustande gekommen sei, blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 21. August 2018). Im Widerspruchsverfahren trug der Kläger vor, er habe um 7:00 Uhr mit der Arbeit angefangen, der Unfall sei um 10:00 Uhr gewesen. Die Arbeitskleidung sei ihm von der Zeitarbeitsfirma gestellt worden. Er habe auch nicht nur beobachtet, sondern erst ein wenig zugeschaut und dann schon Rohre gehalten und mitgeholfen. Er sei gelernter Schweißer und neu auf der Baustelle gewesen, sei aber bereits in den Arbeitsprozess mit eingebunden gewesen. Er habe zusammen mit dem Sohn des Unternehmers der Firma F. an einer stillgelegten Brandschutzanlage gearbeitet. Während der Tätigkeit sei es zu einer Explosion einer Gasflasche gekommen, in deren Folge der Sohn des Firmeninhabers verstorben sei. Er, der Kläger, habe die Gasflasche getragen und sei damit irgendwo gegengestoßen. Daraufhin habe sich das Ventil wohl geöffnet und die Gasflasche sei explodiert und habe den Sohn des Unternehmers F. getroffen. Die Firma F. habe im Vorwege bei der Firma V. einen Monteur und Rohrleitungsbauer angefragt und diese habe dann der Firma F. den Kläger zugewiesen.
Auf die gegen den Widerspruchsbescheid erhobene Klage hin hat das Sozialgericht mit Urteil vom 11. November 2021 die angefochtenen Bescheide aufgehoben, festgestellt, dass das Ereignis vom 3. April 2017 ein Arbeitsunfall gewesen ist und die Beklagte verurteilt, dem Kläger aufgrund der Folgen des Arbeitsunfalls Entschädigungsleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu zahlen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zum Unfallzeitpunkt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII als Beschäftigter der Firma V. GmbH anzusehen. Nach den übereinstimmenden Angaben sowohl des Klägers als auch des Unternehmers der Firma F. kurz nach dem Unfallereignis gegenüber der den Unfall aufnehmenden Polizei sei vor dem Arbeitseinsatz des Klägers mit der Firma V. GmbH zumindest mündlich vereinbart worden, dass der Kläger am 3. April 2017 über die Firma V. GmbH an die Firma Anlagenbau F. GmbH als Leiharbeitnehmer habe ausgeliehen werden sollen. Nach den aus der Akte sowie den Aussagen der Betroffenen hervorgehenden äußeren Umstände sei aufgrund der Anfrage des Unternehmers der Firma F. der Kläger von der V. GmbH an diese ausgeliehen worden und sofort im Rahmen eines Leiharbeitnehmerverhältnisses auf einer von der Firma F. betreuten Baustelle eingesetzt worden. Dafür spreche neben der eindeutigen Aussage des Unternehmers unter anderem auch, dass der Kläger bereits gemeinsam mit dem Sohn des Unternehmers der Firma F. einen konkreten Arbeitsauftrag verrichtet und zum Unfallzeitpunkt eine schwere Gasflasche getragen habe.
Insofern sei auch die Diskussion, ob es sich um einen sogenannten Probe- oder Schnupperarbeitstag gehandelt habe und ob dieser in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert sei, nicht entscheidungserheblich. Zum einen erscheine die Aussage des Geschäftsführers der Firma V. GmbH eines Probe-/Schnupperarbeitsverhältnisses vorgeschoben, da es bereits offenbar schon abgemacht gewesen sei, dass bei entsprechender Eignung bzw. Zusage des Kunden, der Kläger unmittelbar im Anschluss an die Mittagspause (also am selben Tag) bei der Firma V. GmbH eingestellt worden wäre. Die von dem Geschäftsführer behauptete Vorgehensweise einer vermeintlich erst später am Tag vorgenommenen Einstellung des Klägers sei ebenfalls lediglich darauf ausgerichtet gewesen, zum Nachteil des Klägers eine Unverbindlichkeit des vorherigen Einsatzes seiner Arbeitskraft zur Umgehung eines erforderlichen Versicherungsschutzes zu kreieren, mit der Folge der Vermeidung von Sozialabgaben und Zahlung eines Arbeitslohns. Eine solche Verfahrensweise könne zumindest die Entstehung des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes zu ihren Beitragslasten nicht abbedingen.
Zum anderen habe das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteil vom 20. August 2019 (Az. B 2 U 1/18 R) bereits entschieden, dass selbst ein unentgeltlicher Probearbeitstag (hier für die Firma V. GmbH) eines Arbeitsuchenden zumindest im Rahmen einer „Wie-Beschäftigung“ unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung stehe.
Vor diesem Hintergrund könne auch der Verweis der Beklagten auf die Regelung des § 133 Abs. 2 SGB VII nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Danach bestimme sich für den Fall, dass Versicherte einem Unternehmen von einem anderen Unternehmen überlassen würden, die Zuständigkeit für die Versicherten nach der Zuständigkeit für das überlassende Unternehmen, sofern dieses zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet sei. Absatz 2 stelle damit klar, dass sich die Zuständigkeit für Versicherte nach der Zuständigkeit für das überlassende Unternehmen richte, sofern dieses zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet sei. In diesem Fall werde eine überwiegende Bindung an das überlassende Unternehmen unterstellt, sodass sich auch die unfallversicherungsrechtliche Zuständigkeit nach dem überlassenden Unternehmen richte. Sei das überlassende Unternehmen nicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet, sei der Versicherte für das entleihende Unternehmen tätig, sodass sich die unfallversicherungsrechtliche Zuständigkeit nach dem entleihenden Unternehmen richte. Vorliegend verbleibe es bei der Verpflichtung des überlassenden Unternehmens, nämlich der Firma V. GmbH, dem Grunde nach dem Kläger für die bei einem anderen Unternehmen geleistete Arbeit auch ein Arbeitsentgelt zu gewähren.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 30. November 2021 zugestellte Urteil am 22. Dezember 2021 Berufung eingelegt, mit welcher sie vorträgt, der Auffassung des Sozialgerichts, es habe zum Unfallzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis mit ihrem Mitgliedsunternehmen bestanden, könne nicht gefolgt werden. Laut der Angaben des Zeitarbeitsunternehmens sei eine Probe-/ Schnupperarbeit mündlich für vier Stunden bzw. bis zur Mittagspause vereinbart gewesen; der Kläger habe zum Zeitpunkt des Unfalls allenfalls 1-2 Stunden gearbeitet, eine Entscheidung über einen Arbeitsvertrag noch nicht getroffen gewesen. Ein solches Vorgehen sei im Bereich der Zeitarbeit auch durchaus üblich. In einem solchen Fall der Probearbeit bestehe noch kein Arbeitsverhältnis.
Auch eine „Wie-Beschäftigung“ für das Zeitarbeitsunternehmen scheide aus. Die vom Kläger im Entleihbetrieb zum Unfallzeitpunkt erbrachte Arbeitsleistung habe für das Zeitarbeitsunternehmen noch keinen wirtschaftlichen Wert gehabt, sondern lediglich der Eignungsfeststellung im Rahmen der Vertragsanbahnung gedient. Ein Zeitarbeitsunternehmer schulde seinen Kunden allein die Überlassung von geeigneten Arbeitnehmern, nicht jedoch die vor Ort zu erbringende Arbeitsleistung für Dritte. Habe sich der Kläger aber noch im Bewerbungsverfahren befunden, so habe noch kein Leiharbeitsverhältnis vorgelegen und § 133 Abs. 2 SGB VII finde keine Anwendung. Die Zuständigkeit bestimme sich daher nach dem Entleihbetrieb.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 11. November 2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und ist der Auffassung, die Einstandspflicht richte sich danach, mit wem ein Arbeitsvertrag im Anschluss an die Probearbeit zu schließen gewesen wäre. Dies sei zweifellos das Zeitarbeitsunternehmen gewesen, für welches die Beklagte zuständig sei.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag und ist der Auffassung, aufgrund der besonderen Situation der Leiharbeitnehmerschaft ergebe sich die Zuständigkeit der Beklagten.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 12. Oktober 2022 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben.
Sie ist jedoch unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 19. April 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2018 aufgehoben, festgestellt, dass der Kläger am 3. April 2017 einen Arbeitsunfall erlitten hat und die Beklagte zur Gewährung von Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung verurteilt. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Denn der Kläger hat am 3. April 2017, wie das Sozialgericht zu Recht festgestellt hat, einen Arbeitsunfall erlitten.
Allerdings ist der Kläger nicht, wie das Sozialgericht meint, als Beschäftigter gemäß § 2 Abs. 1 Nr.1 SGB VII versichert gewesen. Zwar sprechen durchaus einige Gesichtspunkte für diese Auffassung. So hat der Inhaber der Firma F. gegenüber der zuständigen Krankenkasse angegeben, der Kläger habe ihm so lange zur Verfügung stehen sollen, wie er ihn benötigt hätte, der Kläger habe von der Firma V. gestellte Arbeitskleidung getragen und der Kläger sei um 7 Uhr vor Ort gewesen und habe nach kurzem Zuschauen bereits mit der Arbeit begonnen. All dies spricht für eine Einbindung in die Arbeitsorganisation zumindest beim Entleiher. Andererseits ist zu bedenken, dass eine kurze Probezeit bei gewerblichen Arbeiten durchaus dem Üblichen entspricht und keineswegs ohne weitere Anhaltspunkte in erster Linie eine beabsichtigte Übervorteilung des Arbeitnehmers in Bezug auf Sozialversicherungsrechte hiermit verknüpft ist, wie es das Sozialgericht unterstellt. Zudem hat der Inhaber der Entleihfirma, Herr F., selbst sogar von einem ganzen „Probetag“ gesprochen, ohne dass für ihn hiermit irgendwelche Vorteile verknüpft gewesen wären, denn ihm gegenüber hat die Verleihfirma die geleisteten Stunden eines Probetages ja nach eigenen Angaben des Herrn F. – in welcher Form auch immer – üblicherweise in Rechnung gestellt. Ob das vorliegend auch der Fall war, ist nicht mehr feststellbar, es ist indes auch nicht relevant. Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII wird nämlich nur ausgeübt, wenn die Verrichtung zumindest dazu ansetzt und darauf gerichtet ist, entweder eine eigene objektiv bestehende Haupt- oder Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen, oder der Verletzte eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern er nach den besonderen Umständen seiner Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen durfte, ihn treffe eine solche Pflicht, oder er unternehmensbezogene Rechte aus dem Rechtsverhältnis ausübt (BSG, Urteil vom 31. März 2022 – B 2 U 13/20 R, juris m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, denn ein Arbeitsvertrag war noch nicht geschlossen. Es fehlte insoweit zumindest an dem Willen des Zeitarbeitsunternehmens als potentiellem Arbeitgeber zum sofortigen Abschluss eines Arbeitsvertrages. Zudem fehlte es auch an einer Verdienstabrede. Nach den besonderen Umständen des Falles durfte der Kläger auch nicht annehmen, ihn treffe eine Pflicht aus dem Arbeitsvertrag, denn weder war bislang ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen, noch ein Arbeitslohn vereinbart worden.
Der Kläger war jedoch als sogenannter „Wie-Beschäftigter" gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII kraft Gesetzes versichert, als er die Gasflasche trug und sich die Explosion ereignete. Denn der Kläger handelte wie ein Beschäftigter und dies nicht für die Firma F., sondern für das Zeitarbeitsunternehmen V.. Seine Tätigkeit im Unfallzeitpunkt diente objektiv und subjektiv diesem Unternehmen und entsprach dessen wirklichen Willen. Sie hatte auch wirtschaftlichen Wert und war beschäftigtenähnlich. Zwischen den Beteiligten bestand auch keine Sonderbeziehung, die die "Wie-Beschäftigung" ausschließen könnte. Schließlich liegt kein konkurrierender Versicherungspflichttatbestand vor.
Die unfallbringende Verrichtung diente unmittelbar (auch) dem Zeitarbeitsunternehmen und entsprach damit zugleich dessen unternehmerischen Willen. Das BSG führt zur Änderung seiner Rechtsprechung in Bezug auf Probearbeitsverhältnisse aus (BSG, Urteil vom 20. August 2019 – B 2 U 1/18 R, juris, Rn. 18):
Soweit der Senat hier bislang (insbesondere im Falle einer Pferdewirtin beim Vorreiten zur Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses, vgl. BSG vom 20.1.1987 - 2 RU 15/86 - SozR 2200 § 539 Nr. 119) darauf abgestellt hat, dass bei Probearbeiten das eigene Interesse des Handelnden im Vordergrund stehe, eine dauerhafte Beschäftigung zu erhalten, kann hieran - jedenfalls für Konstellationen wie die Vorliegende - nicht festgehalten werden. Bei einer zu starken Fokussierung auf den privaten und damit unversicherten Charakter des Wunsches, einen Arbeitsplatz zu erhalten, würde zudem der Schutzbereich des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII zu stark eingeschränkt. Da sich Probe(arbeits)tage bzw. "Einfühlungsverhältnisse" mittlerweile in der Arbeitswelt weitgehend durchgesetzt haben (vgl. nur Grimm/Linden, ArbRB 2014, 51), würden diese weitgehend aus dem Schutzbereich des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ausscheiden, obwohl die "Wie-Beschäftigung" auch sonst bei wesentlich geringeren und kürzeren Tätigkeiten zur Anwendung kommen kann (siehe die Fallbeispiele bei Spitzlei/Schneider, NZS 2018, 633). Zudem liegt das fremdnützige Interesse des Arbeitgebers an einer geeigneten Personalauswahl - jedenfalls hier - auf der Hand. Im Übrigen ist gegen die Betonung des Eigeninteresses an dem Erhalt einer Arbeitsstelle einzuwenden, dass Beschäftigungen generell nicht allein zu dem Zweck ausgeübt werden, dem Unternehmen des jeweiligen Arbeitgebers zu dienen. Vielmehr werden hier in der Regel auch eigenwirtschaftliche Interessen vorliegen (am Lohn, sozialen Status etc.), ohne dass dadurch der Versicherungsschutz in Frage gestellt würde (vgl. dazu auch Schütz, NZS 2018, 418)“
Dem schließt sich der erkennende Senat nach eigener Prüfung an.
Soweit die Beklagte geltend machen will, allenfalls habe sich die Handlungstendenz des Klägers auf die Belange der Firma F., nicht jedoch auf die des Zeitarbeitsunternehmens V. gerichtet, für letztere habe dessen Tätigkeit noch keinen wirtschaftlichen Wert gehabt, so kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger hatte sich ausweislich der von der Firma V. an die Beklagte übermittelte E-Mail bei der Firma V. beworben und dort nach verschiedenen Tätigkeitsfeldern (Installateur/ Klempner), nicht jedoch nach einer konkreten Firma gefragt. Ebenso wie für den Kläger selbst war auch für die Firma V. von Belang, dass der Kläger seine Arbeiten für die Firma F. zur Zufriedenheit ausführte, um den Auftrag fortführen zu können. Da zwischen den Firmen nach den Angaben des Firmeninhabers F. üblicherweise eine Bezahlung von der ersten Einsatzstunde an vereinbart war, war die Tätigkeit des Klägers auch insoweit im Interesse der beauftragten Zeitarbeitsfirma, denn sie konnte hierfür jedenfalls einen Gegenwert an Geld erwarten, mag sie diesen im konkreten Fall wegen der besonderen Umstände auch möglicherweise nicht geltend gemacht haben. Damit aber hatte die Tätigkeit des Klägers aus den besagten Gründen auch einen wirtschaftlichen Wert für die Zeitarbeitsfirma.
Hierbei ist nicht entscheidend, dass die Firma B. der Firma F., nach eigenen Angaben der Firma B. im Strafverfahren und entgegen der Auffassung des Herrn F., gar keinen Auftrag zum Abtransport der Gasflaschen erteilt hatte, die Arbeit also im Endeffekt nicht nur keine Auftragserledigung zum Hintergrund hatte, sondern darüber hinaus einen wirtschaftlichen Schaden verursacht hat. Entscheidend ist nämlich insoweit allein, dass zwischen der Firma F. und der Firma V. ein Vertragsverhältnis über die Entleihung eines Arbeitnehmers bestand und der Kläger mit seiner Tätigkeit Leistungen bewirkte, die die Firma V. der Firma F. schuldete und sei es auch zunächst im Rahmen eines Probetages, der aber zwischen den Firmen – jedenfalls üblicherweise – abgerechnet und bezahlt wurde und der – ebenfalls üblicherweise – in eine Beschäftigung des Probanden mündete, solange Bedarf bei der Firma F. bestand. In der anvisierten abhängigen Beschäftigung hätte die Ausführung der vorgenommenen Montage- und Hilfstätigkeiten im Entleihunternehmen zu den Hauptpflichten des Klägers gehört, so dass die konkrete Verrichtung, bei welcher der Kläger verunglückt ist, beschäftigenähnlich war. Anhaltspunkte für unternehmerähnliche Tätigkeiten sind nicht ersichtlich. Gleichfalls nicht ersichtlich sind Sonderbeziehungen zwischen den Beteiligten (Erfüllung gesellschaftlicher Pflichten, insbesondere familiärer, freundschaftlicher, nachbarschaftlicher, mitgliedschaftlicher, gesellschaftsrechtlicher oder körperschaftlicher Art, vgl. BSG, Urteil vom 19. Juni 2018 – B 2 U 32/17 R, juris) oder konkurrierende Versicherungstatbestände nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 14 SGB VII (hierzu: BSG, Urteil vom 20. August 2019, a.a.O.).
Als dem Grunde nach als Wie-Beschäftigter Versicherter gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII hat der Kläger auch einen Arbeitsunfall erlitten. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall setzt daher voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt hat und deshalb "Versicherter" ist. Die Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dadurch einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität und haftungsbegründende Kausalität; st. Rspr. des BSG, zuletzt Urteil vom 20. August 2019, a.a.O., m.w.N.) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Bei der Verrichtung des Transports der Gasflasche, entströmte dieser aufgrund einer Kollision Gas, die Flasche wurde umhergeschleudert und traf u.a. den Kläger am Kopf, so dass sich dabei - entgegen der Ansicht der Beklagten - ein versichertes Risiko realisierte. Durch dieses plötzliche, von außen kommende Ereignis zog sich der Kläger u.a. ein komplexes Mittelgesichtstrauma und damit einen Gesundheitsschaden i.S.d. § 8 Abs.1 SGB VII zu. Folglich sind sämtliche Voraussetzungen eines Arbeitsunfalls erfüllt, sodass die vorinstanzliche Entscheidung aufrechterhalten bleiben kann.
Dem steht auch die Vorschrift des § 133 SGB VII nicht entgegen. Diese bestimmt in Abs. 1, dass sich die Zuständigkeit für Versicherte nach der Zuständigkeit für das Unternehmen bestimmt, für das die Versicherten tätig sind oder zu dem sie in einer besonderen, die Versicherung begründenden Beziehung stehen. Werden Versicherte einem Unternehmen von einem anderen Unternehmen überlassen, bestimmt sich die Zuständigkeit für die Versicherten nach der Zuständigkeit für das überlassende Unternehmen, sofern dieses zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist, § 133 Abs. 2 SGB VII. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 133 Abs. 2 SGB VII ist es, die Fälle des Übertritts des Versicherten vom Stammunternehmen in ein fremdes Unternehmen möglichst zu vermindern und die Entschädigungspflicht möglichst demjenigen Versicherungsträger aufzuerlegen, dem der über die Arbeitskraft des Verletzten im Wesentlichen verfügende Arbeitgeber angehört und dem die für den Verletzten gezahlten Löhne regelmäßig zur Beitragsberechnung nachgewiesen werden (Bigge in: Eichenhofer/ Wenner, SGB VII, Stand: 2010, § 133 Rn. 4). Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, es habe noch kein Leiharbeitsverhältnis vorgelegen und daher liege auch kein Fall des § 133 Abs. 2 SGB VII vor, geht diese Auffassung fehl. Das die Versicherteneigenschaft des Klägers begründende Wie-Beschäftigungsverhältnis ist zur Firma V. und nicht zur Firma F. begründet worden, denn zu ersterer war ein Beschäftigungsverhältnis angebahnt, mit ihr war die Probearbeit vereinbart und für sie hatte, wie oben dargelegt, der Einsatz des Klägers einen wirtschaftlichen Wert, der zum einen in einer in Aussicht genommenen Bezahlung der geleisteten Arbeitsstunden, zum anderen in der erfolgreichen weiteren Auftragserteilung zu sehen ist. Demgegenüber eine Zuständigkeit der Beigeladenen anzunehmen, widerspricht sowohl den tatsächlichen Gegebenheiten im Rahmen von Zeitarbeit, als auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 133 Abs. 2 SGB VII.
Das zusätzlich in § 133 Abs. 2 SGB VII angeführte Tatbestandsmerkmal der Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitsentgelts dient nach Auffassung des Senats in erster Linie der Abgrenzung gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung von ehrenamtlicher Tätigkeit sowie der Feststellung, welchem der beiden beteiligten Unternehmen – Entleiher oder Verleiher – die Tätigkeit zuzurechnen ist (vgl. auch Marx in: juris-PK SGB VII, § 133 Rn. 34 f., zum Teil abweichend: Diel in: Hauck/Noftz, SGB VII, § 133 Rn. 9, der allerdings meint, die Vorschrift sei ohnehin auch auf ehrenamtlich Tätige anwendbar, da sie nicht vom „Arbeitnehmer“, sondern vom „Versicherten“ spricht). Dass die Firma V. hier dem Grunde nach, auch wenn es dazu nicht mehr gekommen ist, zur Zahlung des Arbeitsentgelts an den Kläger verpflichtet war (und eben nicht die Firma F.), ist zwischen den Beteiligten ebenso wenig streitig wie der Umstand, dass es sich vorliegend nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit, sondern um eine Tätigkeit im Rahmen gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung handelte. Eine Auslegung dergestalt, dass wegen der vereinbarten Probearbeit noch keine Zahlungspflicht eingetreten sei und dies zum Ausschluss der Zuständigkeit der Beklagten führe, würde im Ergebnis – da auch die Beigeladene wie dargelegt nicht zuständig wäre – dazu führen, dass Zeitarbeitsarbeitnehmer im Gegensatz zu originär Beschäftigten im Probearbeitsverhältnis keinen Unfallversicherungsschutz genössen. Da die oben dargelegten Erwägungen des BSG zur Einbeziehung von Probearbeit in den Versicherungsschutz im Wege der „Wie-Versicherung“ aber für Zeitarbeitende ebenso gelten, wäre eine solche Auslegung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 des Grundgesetzes nicht vereinbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG, die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz
§§ 2, 3 oder 6 SGB VII
§ 151 SGG
§ 133 SGB VII
§ 193 SGG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII
§ 133 Abs. 2 SGB VII
§ 2 Abs. 1 Nr.1 SGB VII
§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 14 SGB VII
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII
§ 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII
§ 8 Abs.1 SGB VII
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: NZS 2018, 633
NZS 2018, 418
S 36 U 188/18
B 2 U 1/18 R
B 2 U 13/20 R
2 RU 15/86
B 2 U 32/17 R