Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-15, Aktenzeichen 19 Sa 1079/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0515.19SA1079.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten werden das Teilurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.06.2011 und auf die Berufung des Klägers das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.09.2011 – 3 Ca 5263/09 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 17.10.2009 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.931,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 03.11.2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.750,00 € brutto abzüglich 1.281,90 € netto Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.11.2009 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Widerklage wird abgewiesen.
6. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und des Klägers werden zurückgewiesen.
7. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Beklagte 43,51 % und der Kläger 56,49 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägen die Beklagte zu 81,74 % und der Kläger zu 18,26 %.
8. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen sowie hilfsweise fristgemäßen Kündigung, einen Weiterbeschäftigungsanspruch, Lohn für den Monat Oktober 2009, einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit von November 2009 bis April 2011 sowie über Schadensersatzansprüche der Beklagten.
Der am 02.11.1974 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 16.07.2007 bei der Beklagten, einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen, zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.750,- € beschäftigt. Von der Beklagten wurde er an die Firma I1 F1 GmbH & Co. KG, A1straße 12, 12345 F1 ausgeliehen und in deren Lebensmittelmarkt als Teamleiter eingesetzt.
Am Abend des 02.10.2009 fertigten einige Mitarbeiter des Marktes, u. a. der Kläger, die Abrechnung. Nachdem das Geld gegen 21:10 Uhr gezählt worden war, wurde es in eine spezielle Geldtasche gepackt. Die Geldtasche, in der sich 38.300,- € befanden, wurde sodann um 21:13 Uhr / 21:14 Uhr von der Marktleiterin in den Tresor gelegt. Ob sich in einer Schublade des Tresors weitere 700,- € befanden, ist zwischen den Parteien streitig. Die Tresortür wurde anschließend nicht sofort verschlossen, sondern war über einen Zeitraum von 13 Minuten weit geöffnet, bevor sie um 21:26 Uhr von einem Auszubildenden verschlossen wurde.
Am Montag den 05.10.2009 sollte das Geld um 09.45 Uhr von der Fa. S1 abgeholt werden. Dabei wurde festgestellt, dass der Gesamtbetrag von 39.000,- € aus dem Tresor verschwunden war.
Nachdem der Verlust des Geldes festgestellt worden war, sichteten die Marktleiterin, der Kläger sowie drei weitere Mitarbeiter zunächst die Aufzeichnungen der installierten Videoüberwachungsanlage, bevor sie gegen 12:00 Uhr den Verlust des Geldes meldeten.
Mit Schreiben vom 13.10.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, man hege den äußerst dringenden Verdacht, dass er am Freitag, den 02.10.2009 oder Samstag, den 03.10.2009 oder Sonntag, den 04.10.2009 unberechtigt den Schlüssel des Tresors an sich genommen und den Betrag von 39.000,- € entwendet habe. Ein Videofilm belege, dass er den Ordner, in dem sich der Tresorschlüssel befand, geöffnet habe; es sei auch erwiesen, dass er als Einziger nach Schließung des Marktes diesen noch einmal betreten habe. Gleichzeitig wurde der Kläger aufgefordert, den geschilderten Verdacht bis zum 16.10.2009 zu widerlegen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 13.10.2009, Bl. 24 d. A. Bezug genommen.
Nachdem sich der Kläger bis zum 16.10.2009 nicht geäußert hatte kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17.10.2009 außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstzulässigen Termin.
Ein gegen den Kläger eingeleitetes Ermittlungsverfahren (- 110 Js 44/10 StA Dortmund -) wurde mit Bescheid der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 26.10.2010 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Beklagten wurde mit Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 17.01.2011 als unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Ermittlungsergebnisses wird auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten 110 Js 44/10 StA Dortmund Bezug genommen.
Mit seiner am 30.10.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, der das Kündigungsschreiben vom 17.10.2009 beigefügt war, hat der Kläger zunächst beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche, außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.10. 2009 nicht aufgelöst worden ist. Daneben hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag sowie einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt. Schließlich hat er die Zahlung des Oktoberlohnes sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines Schlusszeugnisses geltend gemacht. In der Klagebegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1BGB nicht vorliege und zudem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei.
Der Kläger hat behauptet, er habe das Geld nicht aus dem Tresor entwendet. Des Weiteren hat er die Ansicht vertreten, es bestehe auch kein dringender Verdacht, dass er der Täter sein könne. Es komme daher weder eine Tat- noch eine Verdachtskündigung in Betracht.
Nachdem der Beklagtenvertreter im Kammertermin vom 25.03.2010 zu Protokoll erklärte, dass es zurzeit keine weiteren Beendigungstatbestände gebe, hat der Klägervertreter den allgemeinen Feststellungsantrag zurückgenommen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat der Kläger die Klage um Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit von November 2009 bis einschließlich April 2011 in Höhe von 49.500,- € sowie um Urlaubsabgeltungsansprüche für die Jahre 2009 in Höhe von 6.282,69 € und 2010 in Höhe von 4.569,23 € erweitert. Auf den geltend gemachten Annahmeverzugslohn hat sich der Kläger sodann Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 21.560,- € im Jahre 2010 und in Höhe von 5.042,22 € in den ersten 4 Monaten des Jahres 2011 anrechnen lassen.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, 39.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2009 an die Firma I1 F1 GmbH & Co. KG, A1straße 12, 12345 F1, vertreten durch die I1 Verwaltungs GmbH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer J1 S2 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe 39.000,- € aus dem Tresor gestohlen. Jedenfalls sei der Kläger mehr als dringend tatverdächtig. Ursprünglich und auch noch in ihrem Anhörungsschreiben vom 13.10.2009 sei sie davon ausgegangen, dass der Kläger das Geld an sich nehmen konnte, weil er den Tresorschlüssel, der für jedermann zugänglich von der Marktleiterin in einem Ordner im Büro aufbewahrt worden war, an sich genommen und den Tresor geöffnet habe. Erst später, nachdem die ursprünglich beschädigte Videoaufzeichnung wieder hergestellt war, sei ihr bekannt geworden, dass dies nicht der Fall war, sondern der Kläger den Betrag aus dem offen stehenden Tresor entnommen habe. Auf dem Videofilm sei festzustellen, dass der Kläger um 21.19 Uhr sowohl die Geldtasche als auch den Bargeldbetrag von 700,- € aus dem offenen Tresor an sich genommen habe. Er habe sich noch schnell umgesehen, um zu prüfen, ob andere Mitarbeiter etwas bemerkt hätten. Dann habe er sich schnell aus dem Büro begeben. Zwei Minuten später sei er wieder erschienen und habe einen nervösen Eindruck gemacht. Eine weitere Filmsequenz zeige den Kläger von hinten, wie er durch den Gang in Richtung Büro gehe. Es sei eine deutliche Ausbeulung unter dem Kittel im Taillenbereich zu sehen. Die Größe und Art der Ausbuchtung entspreche exakt der Größe des Geldpaketes. Der Kläger habe am 05.10.2009 um 10:12 Uhr mit der jetzigen Ehefrau des Geschäftsführers telefoniert, ohne von dem Diebstahl zu berichten. Auch dies deute auf ihn als Täter hin. Ungewöhnlich sei schließlich, dass der Kläger am Morgen des 05.10.2009 bereits um 05.30 Uhr zur Arbeit erschienen sei. Gewöhnlich fange er erst um 08.00 Uhr an. Des Weiteren hat die Beklagte die Ansicht vertreten, ihr stehe im Wege der Drittschadensliquidation ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu, gerichtet auf Zahlung an die I1 F1 GmbH & Co. KG.
Mit Teilurteil vom 07.06.2011 hat das Arbeitsgericht den Klageanträgen zu Ziffer 1 – 4 stattgegeben. Hinsichtlich der Anträge zu Ziffer 7 und 8 hat es die Klage abgewiesen. Des Weiteren hat es die Widerklage abgewiesen und ausgeführt, dass die Entscheidung über den Klageantrag zu Ziffer 6 dem Schlussurteil vorbehalten bleibe. Eine Entscheidung über die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung ist im Tenor nicht enthalten. Im Tatbestand des Teilurteils heißt es einleitend: "Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung, Weiterbeschäftigung, Lohn für Oktober 2009, Erteilung eines (Zwischen) Zeugnisses, Annahmeverzugslohn sowie Urlaubsabgeltung und Schadensersatzansprüche der Beklagten."Im weiteren Verlauf des Tatbestandes wird ausgeführt: "Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 17.10.2009 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos", sowie "Mit seiner bei Gericht am 30.10.2009 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses". In den Entscheidungsgründen des Urteils wird die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung ebenfalls nicht erwähnt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 17.10.2009 nicht aufgelöst worden, da keine hinreichender Tatverdacht bestehe. Erst Recht sei eine vom Kläger begangene Straftat nicht erwiesen. Da die außerordentliche Kündigung unwirksam sei, stünden dem Kläger ein Weiterbeschäftigungsanspruch, ein Anspruch auf das Gehalt für den Monat Oktober 2009 sowie ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Der Hilfsantrag zu Ziffer 5 habe mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Entscheidung angestanden. Urlaubsabgeltungsansprüche seien schließlich nicht gegeben, da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Teilurteils wird auf Bl. 157 bis 174 d. A. Bezug genommen.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat sich der Kläger auf den geltend gemachten Annahmeverzugslohn neben den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit auch noch bezogenes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.11.2009 bis 03.01.2010 in Höhe von monatlich 1.281,90 € und einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 04.01.2010 bis 03.10.2010 in Höhe von monatlich 1.581,90 € anrechnen lassen, wobei er die Ansicht vertreten hat, dass eine Bruttosaldierung vorzunehmen sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.968,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger stünden keine Annahmeverzugslohnansprüche zu, da das Arbeitsverhältnis zumindest durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung beendet worden sei.
Mit Schlussurteil vom 01.09.2011 hat das Arbeitsgericht den Klageantrag als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch sei der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt worden. Zum einen vermenge der Kläger Brutto- mit Nettozahlungen, zum anderen habe er die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht hinreichend dargelegt.
Gegen das ihr am 27.06.2011 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 08.07.2011 Berufung eingelegt und diese am 14.07.2011 begründet. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wendet sie sich zum einen gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Teilurteils zur Unwirksamkeit der erklärten außerordentlichen Kündigung. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe sich aus den Videoaufzeichnungen nicht nur ein dringender Tatverdacht; aus ihrer Sicht sei die Tat sogar erwiesen, so dass auch die erhobene Widerklage weiter verfolgt werde. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Das Arbeitsgericht habe insoweit übersehen, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 15.11.2009 beendet worden sei. Diese sei zwar ursprünglich von dem allgemeinen Feststellungsantrag erfasst gewesen; allerdings habe der Kläger den Feststellungsantrag in der Kammerverhandlung vom 25.03.2010 ausdrücklich zurückgenommen. Verzugslohnansprüche für den Monat Oktober 2009 stünden dem Kläger ebenfalls nicht zu. Der vom Kläger anderweitig erzielte Verdienst in Höhe von 43.531,32 € sei auf den Gesamtzeitraum des Annahmeverzuges anzurechnen und liege deutlich über den Bezügen des Klägers für die Monate Oktober / November 2009. Schließlich stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu, da das Arbeitsverhältnis jedenfalls per 15.11.2009 beendet worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.06.2011 - 3 Ca 5263/09 - teilweise abzuändern und
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und tritt erneut dem Vortrag der Beklagten entgegen, er habe aus dem Tresor 39.000,- € entwendet. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung beendet worden. Der Streitgegenstand setze sich aus dem Klageantrag und dem zugrunde liegenden Sachverhalt zusammen. Bei etwaigen Zweifeln sei der Antrag anhand des Klagebegehrens auszulegen. Bei Anwendung dieser Grundsätze werde deutlich, dass es um das grundsätzliche Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses und um die Unwirksamkeit des gesamten Kündigungsschreibens vom 17.10.2009 gegangen sei. Mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei auch ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gegeben. Schließlich sei nicht nachvollziehbar warum der gesamte, bis Ende April 2011 erzielte anderweitige Verdienst auf die Verzugslohnansprüche für den Monat Oktober anzurechnen sei.
Gegen das ihm am 21.09.2011 zugestellte Schlussurteil des ersten Rechtszuges hat der Kläger am 21.10.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.12.2011 am 21.12.2011 begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, dass er den von ihm erzielten Verdienst aus selbständiger Tätigkeit durch Vorlage des Einkommenssteuerbescheids für das Jahr 2010 und durch Vorlage der betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die ersten 4 Monate des Jahres 2011 hinreichend substantiiert dargelegt habe. Nicht nur der Verdienst aus der selbständigen Tätigkeit, sondern auch das bezogene Arbeitslosengeld und der Gründungszuschuss seien als Bruttobeträge vom Annahmeverzugslohnanspruch abzuziehen. Zumindest gelte dies aber für den Gründungszuschuss.
das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.09.2011 – 3 Ca 5263/09 – abzuändern und
hilfsweise
wiederum hilfsweise
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.06.2011 und die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.09.2011 wurden vom erkennenden Gericht zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Entscheidungsgründe:
A.
Die an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.06.2011 ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zwar nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.10.2009, wohl aber durch die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung mit Wirkung zum 30.11.2009 beendet worden. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2009 stehen dem Kläger gegenüber der Beklagten kein Weiterbeschäftigungsanspruch und auch kein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung des anteiligen Oktobergehaltes sowie gegen die Abweisung der Widerklage wendet, ist die Berufung unbegründet.
I. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.10.2009 nicht aufgelöst worden ist.
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; Urteil vom 6. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11).
b) Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 mwN) . Der notwendige, schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d. h., bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.06.1983 – 2 AZR 540/81 -; Urteil vom 10.02.2005, - 2 AZR 189/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3).
2. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass vorliegend kein auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründender dringender Tatverdacht besteht, der Kläger habe eine strafbare Handlung begangen bzw. durch ein erhebliches arbeitsvertragswidriges Verhalten das erforderliche Vertrauen in einem für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund hinreichenden Maße zerstört.
a) Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger zunächst den Verdacht geäußert, er habe den Tresorschlüssel, der für jedermann zugänglich von der Marktleiterin in einem Ordner im Büro aufbewahrt worden war, an sich genommen. Nachdem alle noch anwesenden Mitarbeiter den Markt verlassen hatten, habe er als einziger den Markt noch einmal betreten, um die vergessenen Einkäufe einer Arbeitskollegin zu holen. Bei dieser Gelegenheit habe er die Möglichkeit gehabt, den Tresor zu öffnen.
Diese Variante der Tatbegehung stellte eine reine Vermutung der Beklagten dar, die im weiteren Verlauf der Ermittlungen ausgeschlossen werden konnte. Zum einen war auf den Videoaufzeichnungen nicht zu sehen, dass es sich bei dem vom Kläger eingesehenen Ordner tatsächlich um denjenigen gehandelt hat, in welchem sich der Tresorschlüssel befand. Zum anderen war auch nicht zu sehen, dass der Kläger etwas aus dem Ordner entnommen hat. Darüber hinaus hat der Kläger den ihm zum erneuten Betreten des Marktes überreichten Schlüssel nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen im Außenrolltor stecken lassen, was auch auf dem Überwachungsvideo eindeutig zu sehen war. Ohne diesen Schlüssel hatte der Kläger aber keine Möglichkeit, den Büroraum, der vor dem Verlassen des Marktes abgeschlossen worden war, zu betreten.
Vor dem Hintergrund dieses Ermittlungsergebnisses hat die Beklagte den ursprünglich geäußerten Verdacht nicht weiter aufrecht erhalten und in ihrer Klageerwiderung vom 24.11.2009 selbst ausgeführt, dass sie zum Zeitpunkt der Anhörung des Klägers zu den bestehenden Verdachtsmomenten von einem falschen Sachverhalt ausgegangen war. Zum Zeitpunkt der Anhörung des Klägers und auch noch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung waren der Beklagten damit keine Tatsachen bekannt, die einen dringenden Tatverdacht begründen könnten.
b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte zur Begründung des dringenden Tatverdachtes nunmehr Tatsachen und Umstände anführen kann, zu denen der Kläger nicht angehört wurde und die der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt waren (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 -), kann vorliegend dahingestellt bleiben, da auch diese Tatsachen keinen dringenden Tatverdacht begründen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann vorliegend nicht einmal mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Diebstahl sich im Zeitraum von 21:13 Uhr und 21:26 Uhr am 02.10.2009 ereignet hat. Nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft übten 5 der im Lebensmittelmarkt beschäftigten Führungskräfte abwechselnd die Schlüsselgewalt in Bezug auf 3 im Umlauf befindliche Schlüssel des Ladenlokals – einschließlich der Büroräume – aus. Damit waren jedenfalls 3 Personen in der Zeit vom 02.10.2009 bis zur Entdeckung des Diebstahls am 05.10.2009 im Besitz von Originalschlüsseln, wobei sich der Kläger nicht unter diesen 3 Personen befand. Kenntnis über den Aufbewahrungsort des in einem Ordner befindlichen Safeschlüssels hatten dabei nach den Angaben der Zeugen sämtliche Mitarbeiter des Marktes. Mithin bestand zumindest für diesen Personenkreis die Möglichkeit, den Lebensmittelmarkt am Wochenende zu betreten und den Tresor zu öffnen. Der Umstand, dass die Videoüberwachungsanlage keine Bilder aufgezeichnet hat, steht einer Tatbegehung auf diese Weise letztlich nicht entgegen, da die installierte Anlage nach dem Ergebnis der Ermittlungen keine Infrarotfunktion aufweist, in der Dunkelheit nicht vollständig aufzeichnet und auf sehr langsame, angepasste Bewegungen hin nicht zwingend "anspringt" um Aufzeichnungen in Normalgeschwindigkeit vorzunehmen. Vielmehr zeichnet die Überwachungsanlage im Schnellformat auf, so lange sie keine Bewegung bzw. keine ausreichende Beleuchtung wahrnimmt.
Hinzu kommt, dass nach den getroffenen Feststellungen die Notausgangstür so manipuliert worden war, dass sie nicht komplett verschlossen war und daher von außen ohne Schlüssel wieder geöffnet werden konnte. Daneben war an dem Sicherungskasten in der Filiale durch Abschraubung zweier zuvor ordnungsgemäß angeschlossener Kabel eine Manipulation der Außenbeleuchtung vor der Notausgangstür vorgenommen worden, so dass diese nicht in Betrieb war. Es bestand daher auch für Personen, die nicht im Besitz eines Schlüssels waren die Möglichkeit, ohne jegliche Einbruchspuren in das Gebäude zu gelangen. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger die Notausgangstür und die Außenbeleuchtung manipuliert hat, handelt es sich um eine reine Spekulation, die von der Beklagten durch keinerlei Tatsachenvortrag untermauert worden ist.
Schließlich entnahmen vor der Entdeckung des Fehlens des Safebags noch mehrere Kassiererinnen am Morgen des 05.10.2009 ihre Kassen aus dem Tresor, ohne dass das Fehlen des Safebags aufgefallen wäre. Theoretisch käme auch dieser Zeitpunkt für den Diebstahl in Betracht.
Soweit die Beklagte den Verdacht äußert, der Kläger habe das Geld am 02.10.2009 in der Zeit zwischen 21:13 Uhr und 21:26 Uhr entwendet, ist auch dieser Verdacht nicht durch entsprechende Tatsachen untermauert. Zwar lässt sich anhand der Ausdrucke der Videoaufzeichnung erkennen, dass sich der Kläger von 21:19:17 Uhr bis 21:19:21 Uhr an dem Tresor befunden hat. Eine Handlung des Klägers, anhand derer der hinreichend sichere Schluss gezogen werden könnte, dass er in dieser Zeit die Geldtasche an sich genommen hat, lässt sich indes nicht feststellen. So trägt die Beklagte selbst vor, dass auf Blatt 119 der Ermittlungsakte folgender Vermerk enthalten ist; "Es gibt aber keinen aufgezeichneten Moment, an dem man die Handlung des Einsteckens oder Entwendens eindeutig sieht." Gegen die Annahme, der Kläger habe das Geld zu diesem Zeitpunkt entwendet, spricht der Umstand, dass der Kläger seinen Kittel zugeknöpft hatte. Insofern erscheint es aber unwahrscheinlich, dass der Kläger innerhalb von 4 Sekunden in der Lage war, zum einen das Geldpaket mit über 1100 Geldscheinen und zum anderen auch noch die weiteren 700,- € unbemerkt aus dem Tresor zu entnehmen und unter seinem Kittel zu verstecken. Gegen die Annahme, der Kläger habe das Geld zu diesem Zeitpunkt entwendet, spricht des Weiteren der Umstand, dass nach dem Kläger noch zwei weitere Personen an dem geöffneten Tresor tätig waren, ohne das Fehlen des Geldpaketes zu bemerken. Dabei hat gerade der Auszubildende, der die Tresortür schließlich um 21:26 Uhr verschloss, bei seiner Vernehmung erklärt, dass ihm das Fehlen des Geldpaketes aufgefallen wäre. Gegen eine Tatbegehung zu diesem Zeitpunkt spricht schließlich der Umstand, dass sich während des Zeitraums zwischen 21:13 Uhr und 21:26 Uhr neben dem Kläger noch insgesamt 4 weitere Personen im Büroraum befanden. Wenn aber nach den obigen Ausführungen die Möglichkeit bestand, den Lebensmittelmarkt während des gesamten Wochenendes zu betreten und darüber hinaus bekannt war, wo sich der Tresorschlüssel befand, erscheint es kaum nachvollziehbar, die Tat zu einem Zeitpunkt zu begehen, zu dem sich vier weitere Personen im Raum befinden und das Risiko, entdeckt zu werden, besonders groß ist. Abgesehen davon hatten auch die weiteren Personen, die sich im Büroraum befanden, theoretisch die Möglichkeit, das Geldpaket aus dem Tresor zu entnehmen, da die Sicht der Videokamera auf den Tresor nach den Feststellungen im Ermittlungsverfahren zu einem erheblichen Teil durch eine oder mehrere Personen verdeckt war.
Dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören, liegen damit nicht vor.
3. Da bereits kein dringender Tatverdacht besteht, scheidet eine Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung vom 17.10.2009 unter dem Gesichtspunkt einer erwiesenen Straftat (Tatkündigung) ebenfalls aus.
II. Obwohl das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 17.10.2009 nicht beendet worden ist, steht dem Kläger gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nämlich aufgrund der hilfsweise erklärten, fristgemäßen Kündigung mit Ablauf des 30.11.2009 sein Ende gefunden. Zwar ist das Klagebegehren des Klägers dahin auszulegen, dass er mit seiner Klage bis zuletzt nicht nur die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 17.10.2009, sondern auch die Rechtsunwirksamkeit der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung geltend gemacht hat. Allerdings hat das Arbeitsgericht das diesbezügliche Klagebegehren des Klägers nicht beschieden, ohne dass der Kläger einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO und auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO gestellt hat. Mit Ablauf der Antragsfrist nach § 321 Abs. 2 ZPO ist die Rechtshängigkeit des diesbezüglichen Klagebegehrens daher entfallen.
1. Die Auslegung von prozessualen Willenserklärungen hat aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu erfolgen. Dementsprechend kommt es nicht auf einen inneren, dem Empfänger verborgenen Willen an. Entscheidend ist, welchen Sinn die Erklärung aus Sicht des Gerichts und des Prozessgegners hat(vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 -; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. August 2008 –2 AZR 279/07 -). Hierbei ist das tatsächliche Vorbringen der Klagepartei zugrunde zu legen. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Dabei dürfen schutzwürdige Belange des Erklärungsadressaten aber nicht vernachlässigt werden.
2. Ausgehend von diesen Maßstäben war die Kündigungsschutzklage bis zuletzt als Angriff gegen beide am 17.10.2009 erklärten Kündigungen zu verstehen.
a) Mit seiner am 30.10.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger nicht nur die außerordentliche Kündigung vom 17.10.2009 angegriffen, sondern auch die hilfsweise fristgemäße Kündigung.
Zwar hat der Kläger in der Klagebegründung im Wesentlichen nur das Fehlen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB und die Nichteinhaltung der Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB geltend gemacht, ohne die hilfsweise erklärte, fristgemäße Kündigung zu erwähnen. Andererseits hat der Kläger neben den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung noch einen allgemeinen Feststellungsantrag, einen Antrag auf Weiterbeschäftigung und einen Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und nur hilfsweise auf Erteilung eines Schlusszeugnisses angekündigt. Des Weiteren war der Klage das Kündigungsschreiben vom 17.10.2009, in welchem die gleichzeitig erklärte fristgemäße Kündigung enthalten ist, beigefügt. Ausgehend von den angekündigten Anträgen muss das Klagebegehren des Klägers aber dahingehend verstanden werden, dass er nicht nur einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, sondern einen unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend machen wollte. Hierfür spricht zum einen der allgemeine Feststellungsantrag, mit dem der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltend gemacht wurde, zum anderen aber auch der angekündigte Weiterbeschäftigungsantrag und der angekündigte Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und nur hilfsweise eines Schlusszeugnisses. Diese Anträge ergäben keinen Sinn, wenn der Kläger nur die außerordentliche Kündigung angreifen und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geltend machen wollte.
b) An diesem Klagebegehren hat sich auch dadurch Nichts geändert, dass der Kläger im Kammertermin vom 25.03.2010 den allgemeinen Feststellungsantrag zurückgenommen hat, nachdem von der Beklagten erklärt worden war, dass es zur Zeit keine weiteren Beendigungstatbestände gebe. Dass der Kläger mit der Rücknahme des Antrages sein ursprüngliches Klagebegehren einschränken wollte, kann aufgrund der Gesamtumstände nicht angenommen werden. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Kläger an den übrigen Anträgen auf Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und nur hilfsweise eines Schlusszeugnisses festgehalten hat. Aus diesen Anträgen wird hinreichend deutlich, dass der Kläger nach wie vor einen unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend machen und sein Klagebegehren keinesfalls einschränken wollte. Ansonsten ergäben diese Anträge keinen Sinn.
c) Zweifel an diesem Auslegungsergebnis könnten sich allenfalls daraus ergeben, dass der Kläger die Klage später nicht nur hilfsweise, sondern unbedingt um Urlaubsabgeltungsansprüche erweitert hat, die grundsätzlich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzen. Letztlich greifen diese Zweifel jedoch nicht, da der Kläger zur Begründung der Urlaubsabgeltungsansprüche für das Jahr 2010 ausgeführt hat, dass "er sich aufgrund der unwirksamen Kündigung natürlich auch im Jahr 2010 noch in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten befinde". Bereits hieraus wird hinreichend deutlich, dass der Kläger nach wie vor nicht nur die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 17.10.2009 angreifen wollte, sondern auch die gleichzeitig erklärte fristgemäße Kündigung. Hinzu kommt, dass der Kläger die Klage gleichzeitig um Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit bis einschließlich April 2011 erweitert hat. Auch dies macht nur Sinn, wenn weiterhin auch die fristgemäße Kündigung angegriffen werden sollte.
Nach alledem ist das Klagebegehren des Klägers dahingehend auszulegen, dass er nicht nur die Unwirksamkeit der außerordentlichen, fristlosen Kündigung festgestellt haben wollte, sondern auch die Unwirksamkeit der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung.
3. Das so ausgelegte Klagebegehren des Klägers ist vom Arbeitsgericht bezüglich der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung nicht beschieden worden. Weder im Urteilstenor noch im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen wird die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung auch nur mit einem Wort erwähnt. Offenbar hat das Arbeitsgericht die hilfsweise fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses schlicht und einfach übersehen.
a) Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsgericht das Klagebegehren des Klägers fälschlicherweise dahingehend ausgelegt hat, dass dieser nur die außerordentliche, nicht aber die hilfsweise ordentliche Kündigung an-greifen wollte. Hätte es das Klagebegehren des Klägers fälschlicherweise so ausgelegt, hätte es weder dem Antrag auf Weiterbeschäftigung noch dem Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses anstelle eines Schlusszeugnisses stattgeben dürfen. Des Weiteren hätte es den geltend gemachten Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht mit der Begründung, der Anspruch sei der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt, abweisen müssen, sondern mit der Begründung, dass diese Ansprüche weitestgehend dem Grunde nach nicht gegeben sind. Dass die hilfsweise fristgemäße Kündigung vom Arbeitsgericht übersehen wurde, ergibt sich insbesondere aus der Begründung, mit der die Anträge auf Urlaubsabgeltung abgewiesen wurden. Insoweit wird vom Arbeitsgericht ausgeführt: "Die geltend gemachten Zahlungsansprüche auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2009 und 2010 waren abzuweisen. Denn ein Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs ergibt sich nur in einem beendeten Arbeitsverhältnis, § 7 Abs. 4 BurlG. Wie ausgeführt, hat die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mangels Wirksamkeit jedoch nicht beendet."
b) Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsgericht konkludent über die Wirksamkeit der hilfsweisen fristgemäßen Kündigung entschieden hat. Hiergegen spricht der Umstand, dass die hilfsweise fristgemäße Kündigung an keiner Stelle im Urteil auch nur mit einem Wort erwähnt wird. Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Arbeitsgericht die hilfsweise fristgemäße Kündigung übersehen und das diesbezügliche Klagebegehren des Klägers versehentlich nicht beschieden hat.
c) Hat das Gericht – wie vorliegend – ein übergangenes Klagebegehren auch nicht in den Tatbestand seines unvollständigen Urteils aufgenommen, muss einer Urteilsergänzung nach § 321 ZPO eine Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO vorangehen. Unter Berücksichtigung des berichtigten Tatbestandes hätte dann innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO Urteilsergänzung beantragt werden müssen, wobei die Zweiwochenfrist für den Antrag auf Urteilsergänzung erst mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses und nicht bereits mit der Zustellung des Urteils zu laufen begonnen hätte (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26.06.2008 - 6 AZN 1161/07 -). Der Kläger hat jedoch weder eine Berichtigung des Tatbestandes des Urteils noch eine Urteilsergänzung beantragt.
Mit dem Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO entfällt die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist. Der Wegfall der Rechtshängigkeit der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung hat vorliegend zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese sein Ende gefunden hat.
4. Dabei hat das Arbeitsverhältnis entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings nicht am 15.11.2009, sondern erst am 30.11.2009 geendet, da die maßgebliche Kündigungsfrist nicht 4 Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsende beträgt, sondern einen Monat zum Monatsende. Der Kläger war seit dem 16.10.2007 bei der Beklagten beschäftigt, und damit zum Zeitpunkt der Kündigung am 17.10.2009 länger als zwei Jahre. Die maßgebliche Kündigungsfrist beträgt daher nach § 622 Abs. 2 BGB einen Monat zum Monatsende. Unabhängig davon haben die Parteien in § 15 des Arbeitsvertrages eine Grundkündigungsfrist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats vereinbart, sodass selbst bei einer kürzeren Betriebszugehörigkeit eine fristgemäße Kündigung nur zum Monatsende möglich wäre.
III. Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet.
Der Kläger hat wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2009 keinen Anspruch auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses mehr. Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses verlangen kann, sind gesetzlich nicht positiv geregelt. Lediglich einige Tarifverträge enthalten einschlägige Bestimmungen. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer ein (Abschluss-) Zeugnis nur bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Es ist allerdings anerkannt, dass nach Treu und Glauben auch während eines laufenden Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise ein Anspruch auf ein Zwischenzeugnis bestehen kann, wenn zugunsten des Arbeitnehmers ein triftiger Grund für dessen Erteilung besteht, etwa bei einem Vorgesetztenwechsel, bei einer Versetzung des Arbeitnehmers oder nach dem Ausspruch einer Kündigung mit längerer Kündigungsfrist.
Aus dieser Funktion folgt, dass der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis gegenüber dem allgemeinen Zeugnisanspruch subsidiär ist. Er kommt nur in Betracht, wenn kein Anspruch des Arbeitnehmers auf ein Abschlusszeugnis besteht. Da ein solcher Anspruch jedenfalls mit dem Ablauf der Kündigungsfrist entsteht, entfällt der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis spätestens zu diesem Zeitpunkt (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 12.05.2011 – 5 Sa 1863/10 -; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 28.03.2003 - 12 SaGa 1744/02 -).
IV. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung des anteiligen Oktobergehaltes richtet, ist die Berufung unbegründet.
Der Vortrag der Beklagten, anderweitig erzieltes Einkommen sei auf den Gesamtzeitraum des Annahmeverzuges anzurechnen, übersieht ebenso wie das erstinstanzliche Urteil, dass der Kläger nicht das volle Oktobergehalt abzgl. erhaltenem Arbeitslosengeld einklagt, sondern nur ein zeitanteiliges Gehalt für den Monat Oktober. Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich nicht, dass sich die Beklagte schon vor Ausspruch der Kündigung vom 17.10.2009 mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug befunden hat, sodass es bei den bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Lohnansprüchen nicht um Annahmeverzugslohnansprüche geht, sondern um Lohnansprüche für geleistete Arbeit. Für den Zeitraum bis zum Ausspruch der Kündigung kommt daher eine Anrechnung anderweitig erzielter Einkünfte nicht in Betracht. Eine andere Frage ist, ob die Klageforderung der Höhe nach korrekt berechnet wurde. Hier kann nur vermutet werden, dass der Kläger die Forderung nach der Formel 2500,- € : 22 Arbeitstage = 113,64 € X 17 Tage = 1931,88 € errechnet hat. Damit hat der Kläger möglicherweise ein ursprünglich angegebenes, zu niedriges Bruttogehalt und einen zu hohen Multiplikator in Ansatz gebracht und darüber hinaus vergessen, die Vergütung für die restlichen Tage des Monats Oktober einzuklagen. Letztlich kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, da die Beklagte die Höhe der Klageforderung nicht bestritten hat.
V. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Beklagten auch, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet.
Wie oben näher dargelegt, hat die Beklagte nicht bewiesen, dass der Kläger derjenige war, der die 39.000,- € aus dem Tresor entwendet hat. Bereits aus diesem Grund steht der Beklagten gegenüber dem Kläger kein entsprechender Zahlungsanspruch zu, sodass die Frage, ob die Beklagte diesen Anspruch im Wege der Drittschadensliquidation klageweise geltend machen kann, dahingestellt bleiben kann.
B.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil vom 01.09.2011 hat teilweise Erfolg.
Durch den Ausspruch der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 17.10.2009 ist die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Annahmeverzug geraten. Dieser Annahmeverzug endete mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.11.2009. Dem Kläger steht daher gem. § 615 S. 1 BGB ein Anspruch auf die Vergütung für den Monat November 2009 zu, wobei er sich nach § 11 KSchG die von ihm bezogenen öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit anrechnen lassen muss.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien betrug des monatliche Bruttogehalt des Klägers 2750,- €. Das vom Kläger im Monat November 2009 bezogene Arbeitslosengeld belief sich nach den eingereichten Unterlagen auf 1.281,90 €. In dieser Höhe ist der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen und daher vom Anspruch des Klägers abzuziehen. Dabei hat der Abzug vom sich ergebenden Nettobetrag zu erfolgen, da es sich bei dem bezogenen Arbeitslosengeld um einen Nettobetrag handelt, zu dem von der Bundesagentur für Arbeit zusätzlich Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden.
Soweit der Kläger Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate Dezember 2009 bis April 2011 geltend macht, ist die Berufung unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise fristgemäße Kündigung zum 30.11.2009 beendet worden ist.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges aus § 92 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Ausgehend von einem Gesamtstreitwert von 116.408,80 € hat der Klägerletztlich hinsichtlich eines Streitwertes von 50.649,98 € obsiegt, die Beklagte hinsichtlich eines Streitwertes von 65.758,82 €.
Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger ausgehend von einem Gesamtstreitwert in Höhe von 61.959,31 € hinsichtlich eines Streitwertes von 50.649,98 € obsiegt, die Beklagte hinsichtlich eines Streitwertes von 11.309,33 €.
Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 320 ZPO
§ 321 ZPO
§ 109 GewO
§ 11 KSchG
§ 92 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 626 Abs. 1BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 4 BurlG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 5263/09
10 Js 44/10 S
2 AZR 424/01
2 AZR 496/00
2 AZR 540/81
2 AZR 189/04
2 AZR 631/02
26 Uhr am 02.10
2 AZR 474/07
2 AZR 279/07
6 AZN 1161/07
5 Sa 1863/10
12 SaGa 1744/02