Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-04, Aktenzeichen 18 L 3572/99
ECLI: ECLI:DE:VGD:2000:0204.18L3572.99.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 21. Oktober 1999 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. Oktober 1999 wird wiederhergestellt, soweit der Antragsgegner der Antragstellerin ab sofort untersagt hat, in ihrem Bäckereibetrieb als Geschäft des Lebensmittelhandwerks im Hause xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxxxxxxx weiterhin Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen und dazu Sitzgelegenheiten bereitzustellen und zugleich aufgegeben hat, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung die Sitzgelegenheiten zu entfernen.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wird angeordnet, soweit der Antragsgegner ferner für den Fall der Nichtbeachtung der Untersagung bzw. Nichtvornahme der verlangten Handlung unter Hinweis auf die Möglichkeit, eine Ersatzzwangshaft anordnen zu lassen, ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- DM angedroht hat.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 6. November 1999 bei Gericht eingegangene Antrag, mit dem die Antragstellerin sinngemäß begehrt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 21. Oktober 1999 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. Oktober 1999 wiederherzustellen, soweit der Antragsgegner ihr ab sofort untersagt hat, in ihrem Bäckereibetrieb als Geschäft des Lebensmittelhandwerks im Hause xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxx xxxxxxxxx weiterhin Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen und dazu Sitzgelegenheiten bereitzustellen und zugleich aufgegeben hat, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung die Sitzgelegenheiten zu entfernen,
ferner, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, soweit der Antragsgegner für den Fall der Nichtbeachtung der Untersagung bzw. Nichtvornahme der verlangten Handlung unter Hinweis auf die Möglichkeit, eine Ersatzzwangshaft anordnen zu lassen, ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- DM angedroht hat,
hat Erfolg.
Er ist zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen, dessen sofortige Vollziehung die Behörde - wie hier der Antragsgegner hinsichtlich der Untersagung, in der Bäckereifiliale des Antragstellers weiterhin Getränke und zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen und dazu Sitzgelegenheiten bereitzustellen bzw. letztere innerhalb einer bestimmten Frist zu entfernen - in Anwendung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 4 VwGO angeordnet hat, und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt anordnen, wenn dem Widerspruch - wie hier gegenüber der Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,- DM - bereits kraft Gesetzes, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 8 Satz 1 nordrhein-westfälisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO NRW), keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Die Entscheidung des Gerichts hängt von einer Abwägung des privaten Interesses der Antragstellerseite an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs mit dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit ab. Der Antrag ist abzulehnen, wenn die behördliche Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist und der Antragsteller durch die sofortige Vollziehung nicht unzumutbar in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Dagegen ist dem Antrag stattzugeben, wenn sich der zugrunde liegende Verwaltungsakt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird, weil an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Läßt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung feststellen, ist anhand einer Interessenabwägung im engeren Sinne zu entscheiden.
Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt hier zugunsten der Antragstellerin aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. Oktober 1999 zunächst weder als offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig.
Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung, womit er die Verabreichung von Getränken und zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle unter Bereitstellung von Sitzgelegenheiten untersagt sowie die Entfernung der Sitzgelegenheiten verlangt, auf § 31 Gaststättengesetzes (GastG) in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO).
Nach den oben genannten Vorschriften kann die zuständige Behörde - hier der Antragsgegner - die Fortsetzung des Betriebes verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG ergibt, bedarf einer Erlaubnis, wer ein Gaststättengewerbe betreiben will. Ein Gaststättengewerbe im Sinne des Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, § 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 2 GastG. Es liegt auf der Hand, daß diese Voraussetzungen im Fall der Antragstellerin, die in xxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x, eine Bäckereifiliale betreibt, in der sie nichtalkoholische Getränke und Bäckereiwaren zum sofortigen Verzehr im Verkaufsraum anbietet, erfüllt sind. Im Besitz einer Gaststättenerlaubnis ist die Antragstellerin nicht.
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibt es offen, ob die Antragstellerin eine Gaststättenerlaubnis nicht benötigt, weil die Befreiungsvorschrift des § 2 Abs. 3 GastG eingreift. Nach dieser Norm bedarf einer Erlaubnis nicht, wer, ohne Sitzgelegenheiten bereitzustellen, in räumlicher Verbindung mit seinem Ladengeschäft des Lebensmitteleinzelhandels oder des Lebensmittelhandwerks während der Ladenöffnungszeiten alkoholfreie Getränke oder zubereitete Speisen verabreicht.
Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 GastG ist als Ausnahme von der Erlaubnispflicht des § 2 Abs. 1 GastG eng auszulegen. Der Gesetzgeber will allein Stehimbisse, in denen die Kunden somit nicht längere Zeit verweilen, von der Erlaubnispflicht freistellen,
vgl. Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 5. Aufl. 1995, § 2 Rdnr. 15.
Der Begriff der Sitzgelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 3 GastG weicht daher vom üblichen Sprachgebrauch ab. Er umfaßt auch solche Einrichtungen, die nicht dem herkömmlichen Bild des Stuhls, Sessels, Hockers oder einer Bank entsprechen, aber trotz ihrer besonderen Form einem beachtlichen Teil der Kundschaft eine wesentliche Verlagerung des Körpergewichts von den Beinen auf das Gesäß ermöglichen; es ist nicht notwendig, daß die Beine vollständig entlastet werden. Derartige Einrichtungen sind nämlich dazu geeignet, den Gast zu einem längeren Bleiben zu veranlassen. Dadurch wird das Gepräge des Ladengeschäfts entgegen der gesetzgeberischen Intention verändert. Dagegen sind bequeme Steh- oder Stützhilfen, bei denen das Körpergewicht hauptsächlich auf den Beinen lastet, noch keine Sitzgelegenheit,
vgl. Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 1999, § 2 Rdnr. 7; Oberverwaltungsgericht Hamburg (OVG Hamburg), Urteil vom 4. Juli 1989 - OVG Bf VI 33/88 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1990, 28; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 14. Mai 1991 - 22 B 88.3233 -, GewArch 1991, 355; sich enger am üblichen Sprachgebrauch orientierend: Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 26. September 1988 - AN 4 K 87.02428 -, GewArch 1988, 384; Maiwald, GewArch 1992, 90.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes läßt sich derzeit nicht abschließend feststellen, ob die von der Antragstellerin im Verkaufsraum ihrer Bäckerei xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxx angebrachte Vorrichtung bei summarischer Prüfung eine Sitzgelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 3 GastG darstellt oder nicht. Die (endgültige) Entscheidung über diese Frage muß dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Ausgehend von den auf Veranlassung des Gerichts von dem Antragsgegner erstellten Lichtbildern ist in einer Höhe von 74 cm eine gepolsterte Fläche zur Abstützung des Gesäßes angebracht worden, die über eine in den Raum hineinragende Tiefe von über 20 cm verfügt. Entlang der Wand erhebt sich eine ebenfalls gepolsterte Rückenlehne, deren Oberkante von der zuvor beschriebenen Fläche 35 cm entfernt ist. Inwieweit die Polsterung der Rückenlehne die Nutzung der zur Abstützung des Gesäßes dienende Fläche verringert, läßt sich anhand der Lichtbilder nicht zweifelsfrei klären. Des weiteren ist nicht genau erkennbar, ob die der Abstützung des Gesäßes dienende Fläche sich waagerecht oder in einem zum Boden hin gerichteten Winkel in den Raum erstreckt. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall in tatsächlicher Hinsicht von der bereits im behördlichen Verfahren angesprochenen anderweitigen gerichtlichen Entscheidung. In diesem Verfahren ist die Kammer von einer bequemen Stehhilfe ausgegangen, wobei an der Wand des Verkaufsraumes ein längliches Brett angebracht worden ist, das in einer Höhe von etwa 70 Zentimetern so abknickt, daß es in einer Tiefe von 15 Zentimetern nach vorne abgeschrägt in den Raum hineinragt.
Muß die Frage der Rechtmäßigkeit von Untersagungs- sowie Beseitigungsverfügung und daran anknüpfend auch der Androhung eines Zwangsgeldes im vorliegenden Verfahren unentschieden bleiben, fällt die daran anschließende Interessenabwägung im engeren Sinne zugunsten der Antragstellerseite aus. Wäre die Antragstellerin schon jetzt und damit vor einer Entscheidung in der Hauptsache gezwungen, auf die Nutzung der oben beschriebenen Vorrichtungen zu verzichten und diese sogar zu entfernen, würden aus ihrer Sicht erhebliche Einbußen entstehen. Demgegenüber erweist sich die weitere Hinnahme der derzeit nur vorläufigen Nutzung dieser Einrichtungsgegenstände als nicht so gravierend, selbst wenn sich später herausstellen sollte, daß es sich um Sitzgelegenheiten handeln sollte, die eine gaststättenrechtliche Erlaubnispflicht auslösen.
Mangels sofort vollziehbarer Grundverfügung war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung eines Zwangsgeldes anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes folgt aus den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 Gerichtskostengesetz (GKG); der mangels sonstiger Anhaltspunkte zugrunde zu legende Regelstreitwert von 8.000,- DM war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die Hälfte zu kürzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 der
Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 2 Abs. 3
GastG
§ 2 Abs. 3 GastG
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 2 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 22
B 88.32
4 K 87.02