Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-23, Aktenzeichen 3 EO 559/22
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2023:0223.3EO559.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 9. September 2022 - 8 E 1148/22 We - abgeändert und unter Ablehnung des Antrags im Übrigen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen Ziffer 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2022 wiederhergestellt und gegen Ziffer 6b des Bescheides angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten in beiden Rechtszügen zu vier Fünftel und die Antragsgegnerin zu ein Fünftel.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die vom Verwaltungsgericht erlassene Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des von dem Antragsteller eingelegten Widerspruchs gegen einen Bescheid, mit welchem die Antragsgegnerin die ihm erteilte gewerberechtliche Erlaubnis zur Tätigkeit als Immobilienmakler zurückgenommen hat.
Am 09.10.2020 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis zur Tätigkeit als Immobilienmakler. Im Antragsformular gab er an, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft München I (Az.: 405 Js 188632/19) geführt werde. In der Folge beantragte die Antragsgegnerin Akteneinsicht in die Ermittlungsakte, die jedoch zunächst nicht gewährt wurde.
Mit Bescheid vom 11.05.2021 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die beantragte gewerberechtliche Erlaubnis. Der Bescheid führt unter der Überschrift „Auflagen“ wie folgt aus: „Die Erlaubnis gilt zunächst vorbehaltlich bis zum Eingang und der daraus folgenden Überprüfung des anhängigen Strafverfahrens […]. Nach Prüfung der dann vorliegenden Sach- und Rechtslage wird erneut über die Erlaubnis entschieden.“ Diesen Bescheid hat der Antragsteller von der Antragsgegnerin jedenfalls in Kopie erhalten.
Im Juni 2021 erhielt die Antragsgegnerin Akteneinsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft München I. Hieraus ergab sich, dass der Antragsteller hauptberuflich bei einem Luft-, Raumfahrt- und Rüstungskonzern, der Airbus D… GmbH (A…), beschäftigt gewesen ist und nebenbei als Reservist bei der Bundeswehr an Wehrübungen teilgenommen hat. Es bestehe der Verdacht, dass er sich während der Ableistung seiner Wehrübungen Dokumente, die Geschäfts- und Dienstgeheimnisse der Bundeswehr bzw. des Bundesministeriums für Verteidigung oder einer diesem nachgeordneten Behörde enthielten, verschafft, gesichert und an Mitarbeiter seines hauptberuflichen Arbeitgebers weitergeleitet habe. Des Weiteren soll der Antragsteller im Zeitraum 2016 bis 2018 ihm vertraute behördliche Kontaktpersonen dazu bestimmt haben, ihm interne Dokumente, die behördlicherseits als „VS - Nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichnet waren, zu übermitteln. Aus dem sichergestellten E-Mail-Verkehr ergebe sich jedenfalls, dass sich der Antragsteller über eine Kontaktperson den Besitz an einem als vertraulich eingestuften Dokument „Fähigkeitslücke und Funktionale Forderung (FFF)“ zu dem Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr „SATCOMBw3“ verschafft habe. Bei diesem handele es sich um ein zentrales Dokument zur Vorbereitung der Vergabe eines Beschaffungsauftrages der Bundeswehr. Der Beschaffungsprozess für dieses Vorhaben sei im Tatzeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Antragsteller habe dieses Dokument an andere Mitarbeiter der A… weitergegeben.
Am 16.12.2021 fand zwischen einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin und dem Antragsteller ein Telefongespräch statt. Nach dem hierzu gefertigten Vermerk teilte der Antragsteller auf entsprechenden Vorhalt der im Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse mit, dass der Verdacht nicht gerechtfertigt sei und die insoweit in Rede stehende Weitergabe von Informationen gängige Geschäftspraxis sei. Er habe auf den Verfahrensstand seines arbeitsgerichtlichen Verfahrens verwiesen und verdeutlicht, dass die fraglichen Erkenntnisse keine Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft seien, sondern von einer durch seinen ehemaligen Arbeitgeber - der A… - beauftragten Rechtsanwaltskanzlei stammten. Dem Vermerk zufolge habe er - der Antragsteller - keinerlei Einsicht und Unrechtsbewusstsein bezüglich der ihm nach den Ermittlungsakten zur Last gelegten Taten gezeigt.
Mit Schreiben vom 25.01.2022 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zum beabsichtigten Widerruf der Erlaubnis an. Unter Verweis auf bestimmte in der Ermittlungsakte befindliche E-Mails wurde ihm mitgeteilt, dass die Zuverlässigkeitsprognose zu seinem Ungunsten ausfalle, da sich hieraus ergebe, dass er rechtswidrig in vollem Bewusstsein und wider besseren Wissens sensible Daten der Bundeswehr weitergegeben oder angekündigt habe, gewünschte Daten zu beschaffen. Unabhängig von einer - noch nicht abgeschlossenen - strafrechtlichen Würdigung der Vorgänge weise bereits der eindeutige Wortlaut der von ihm verfassten E-Mails ein planvolles Handeln sowie ein hohes Maß an krimineller Energie auf.
Im Rahmen der weiteren Überprüfung erhielt die Antragsgegnerin davon Kenntnis, dass die Staatsanwaltschaft München I ein weiteres strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller (Az.: 405 Js 161900/21) eingeleitet hatte. Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass dem Antragsteller vorgehalten wird, in den Besitz einer Zusammenfassung des „Entwurfs der Erläuterungsblätter zum Einzelplan des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums für Verteidigung betreffend das Haushaltjahr 2016“ gelangt zu sein. Dieses als „VS - geheim“ eingestufte Dokument sei als Staatsgeheimnis im Sinne von § 95 Abs. 1 StGB zu qualifizieren. Anhand des sichergestellten E-Mail-Verkehrs sei danach weiterhin festzustellen, dass der Antragsteller daraufhin „das gesamte Datenwerk aus Koblenz“ (E-Mail vom 22.09.2015) bei seinem Kollegen angefordert habe. Das Dokument sei schließlich im Datenbestand des Antragstellers aufgefunden worden.
Mit Schreiben vom 13.04.2022 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen der beabsichtigten Rücknahme der Erlaubnis an.
Mit Bescheid vom 8. Juni 2022 nahm die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller „die am 11. Mai 2021 erteilte Erlaubnis zur Tätigkeit als Immobilienmakler“ gemäß § 34c GewO zurück (Ziffer 1), verfügte, dass seine Tätigkeit als Immobilienmakler innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheides einzustellen sei (Ziffer 2), ordnete die Rückgabe der schriftlichen Erlaubnis gemäß § 34c GewO innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheids (Ziffer 3) sowie die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 bis 3 an (Ziffer 5). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung des Weiterbetriebs nach Ziffer 2 drohte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 5.000,00 EUR (Ziffer 6a) und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Abgabepflicht nach Ziffer 3 die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 500,00 EUR (Ziffer 6b) an. Die gewerberechtliche Erlaubnis sei mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen, da im Ergebnis der abschließenden Prüfung festzustellen sei, dass der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Obwohl noch keine Verurteilung des Antragstellers vorliege, weise die konkrete Tatausführung ein planvolles Handeln sowie ein hohes Maß an krimineller Energie auf. Seine Handlungen während seiner Beschäftigung bei der A… zeigten auf, dass er in vollem Bewusstsein und wider besseren Wissens vertrauliche Daten der Bundeswehr für unternehmerische Zwecke missbraucht habe. Dies werde deutlich, in dem er in mehreren E-Mails, die er an einen Kollegenkreis bei der A… versandte, immer wieder auf deren Geheimhaltung verwiesen und angeführt habe, dass die Quellen nachvollzogen werden könnten und die Daten eigentlich bei der A… nicht vorliegen dürften. Es könne dahinstehen, ob die Beschaffung solcher Informationen zu seinem Aufgabengebiet gehört habe und arbeitsrechtlich geschuldet gewesen sei. Während die A… als Arbeitgeber von der Beschaffung solcher Informationen sicher habe profitieren können, habe zeitgleich die Gefahr bestanden, dass der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden zugefügt werde. Insoweit könne eine arbeitsvertraglich geschuldete, aber rechtswidrige und unter Strafe gestellte Handlung, nicht legitimiert werden. Ob durch sein diesbezügliches Verhalten tatsächlich ein konkreter Schaden entstanden sei, sei bei der Erstellung einer Zuverlässigkeitsprognose irrelevant. Die anwaltliche Darstellung, wonach die Informationsbeschaffung keine strafrechtlichen Sanktionen nach sich ziehen würde und der Ausgang des arbeitsgerichtlichen Verfahrens aufzeigen würde, dass dem Antragsteller kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei, überzeugten im Rahmen der Zuverlässigkeitsbeurteilung nicht. Die Fernhaltung unzuverlässiger Personen aus dem Gewerbe habe den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter zum Ziel. Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO sei die Erlaubnis zwingend u. a. dann zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die Vorschrift diene vornehmlich der „Abwehr von Gefahren für die Ordnungsmäßigkeit des Rechtsverkehrs und dem Schutz vor wirtschaftlichen Schäden, die erhebliche Größenordnungen erreichen können“. Damit seien wichtige Gemeinschaftsgüter betroffen. Anders als bei einer strafrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Bewertung komme es bei der gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsüberprüfung nicht auf ein persönliches Verschulden an. Die durch die Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnisse belegten, dass der Antragsteller unter Ausnutzung seiner Doppelstellung als Mitarbeiter der A… und als Reservist bei der Bundeswehr Informationen transferiert habe, obwohl ihm offenbar bewusst gewesen sei, dass dies illegal sei. Er sei auch nicht rein zufällig an die bei der Bundeswehr als Verschlusssache eingestuften Dokumente gelangt, sondern habe diese gezielt durch seine Kontakte bei der Bundeswehr beschafft. Der sichergestellte E-Mail-Verkehr belege dies zweifelsfrei. Im Rahmen der Gesamtabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller keinerlei Reue zeige, dass die von ihm selbst als „gängige Geschäftspraktik“ bezeichneten Handlungen rechtswidrig gewesen seien, sodass zu befürchten sei, dass auch bei einer Gewerbeausübung in einem Vertrauensgewerbe mit Verstößen gegen die Rechtsordnung (beispielsweise Datenschutz- oder Wettbewerbsverstöße) gerechnet werden müsse.
Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller am 17. Juni 2022 Widerspruch und beantragte bei der Antragsgegnerin die Aussetzung des Sofortvollzugs.
Am selben Tag hat er beim Verwaltungsgericht Weimar um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2022 wiederherzustellen, soweit in Ziffer 5 des Bescheides die sofortige Vollziehung angeordnet ist, sowie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohungen in Ziffer 6 des Bescheides anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Mit Beschluss vom 09.09.2022 stellte das Verwaltungsgericht Weimar die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2022 hinsichtlich der Ziffern 1 bis 3 wieder her und ordnete die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Ziffer 6 an. Die vorzunehmende Interessenabwägung falle zulasten der Antragsgegnerin aus, da die Anordnungen voraussichtlich rechtswidrig seien. Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides verfügte Rücknahme der Erlaubnis nach § 34c GewO sei § 1 Abs. 1 ThürVwVfG i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG. Danach könne ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden sei, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die Annahme der Antragsgegnerin, die Erlaubniserteilung sei rechtswidrig, weil der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, begegne nach den bisherigen Feststellungen der Antragsgegnerin in dem angegriffenen Bescheid rechtlichen Bedenken. Mangels strafrechtlicher Verurteilung des Antragstellers müsse die Antragsgegnerin eine eigene Prognose aufstellen, ob der Antragsteller in Zukunft die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Diese Prognose müsse auf Tatsachen beruhen. Diese könnten auch aus strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnen werden, die noch zu keiner strafrechtlichen Verurteilung wegen einer Katalogstraftat geführt hätten. Da die Behörde bei einem nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren nicht davon ausgehen könne, dass dem Beschuldigten die ihm vorgeworfenen Taten in tatbestandlicher Hinsicht nachgewiesen seien, sei es in diesem Fall ihre eigene Aufgabe, eine eigenständige Ermittlung und rechtliche Bewertung des Sachverhaltes, der sich aus den Ermittlungsakten ergebe, vorzunehmen. Es sei im Verwaltungsverfahren eine eigenständige Würdigung und Bewertung vorzunehmen, ob der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit objektiv begangen habe und ob sich daraus hinreichende Schlussfolgerungen für eine berufsbezogene Zuverlässigkeitsprognose ableiten ließen. Eine solche eigenständige Ermittlung und Prüfung lasse die angegriffene Rücknahmeentscheidung der Antragsgegnerin jedoch nicht hinreichend erkennen. Die Ausführungen im Rücknahmebescheid zeigten nicht auf, welche konkreten Handlungen des Antragstellers nach Auffassung der Antragsgegnerin welchen Straftatbestand erfüllt haben sollen. Die Antragsgegnerin beschränke sich vielmehr auf die allgemeine Feststellung, dass „die Handlungen des Antragstellers während seiner Beschäftigung bei der A… aufzeigten, dass der Antragsteller in vollem Bewusstsein und wider besseren Wissens vertrauliche Daten der Bundeswehr für unternehmerische Zwecke missbrauchte“. Es erfolge weder eine Benennung, welche konkreten Handlungen des Antragstellers gemeint seien, noch sei ersichtlich, unter welche konkreten objektiven Straftatbestände die angesprochenen Handlungen subsumiert werden könnten. Soweit auf einen Missbrauch „vertraulicher Daten der Bundeswehr“ abgestellt werde, hätte es näherer Ausführungen bedurft, welche konkreten Daten gemeint seien, warum es sich dabei objektiv um Geheimnisse gehandelt und aus welchem Grund der Antragsteller bei der Weitergabe missbräuchlich, also unbefugt gehandelt habe. Aus den Ermittlungsakten gehe hervor, dass die in Rede stehenden Dokumente teilweise zu Unrecht mit einem Vertraulichkeitsvermerk gekennzeichnet gewesen seien. Deshalb sei es erforderlich gewesen, die vom Antragsteller beschafften und weitergegebenen vermeintlich vertraulichen Dokumente im Einzelnen zu prüfen und zu benennen, um auf diese Weise den Vorwurf des Geheimnisverrats näher zu konkretisieren und einer eingehenden tatsächlichen und strafrechtlichen Würdigung zu unterziehen. Daran mangele es hier. Vor diesem Hintergrund erweise sich der Missbrauchsvorwurf im Rücknahmebescheid lediglich als eine bloß gegriffene Behauptung, dem es an der erforderlichen Substanz fehle. Eine auf einer solchen Grundlage festgestellte Unzuverlässigkeit des Antragstellers trage den Rücknahmebescheid nicht. Darüber hinaus erweise sich die Rücknahmeentscheidung im Rahmen der summarischen Prüfung auch deshalb als rechtswidrig, weil es im Hinblick auf die Erlaubnisrücknahme an jeglicher Ermessensausübung fehle. § 48 Abs. 1 ThürVwVfG stelle die Rücknahme in das Ermessen der Behörde. Dieses Ermessen habe die Antragsgegnerin nicht erkannt. Vielmehr gehe sie in ihrem Bescheid davon aus, dass die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis zurückzunehmen sei, weil ihm die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit fehle. Der Bescheid lasse auch im Übrigen nicht erkennen, dass der Antragsgegnerin überhaupt bewusst gewesen wäre, dass die Entscheidung in ihrem Ermessen stand.
Am 21.09.2022 hat die Antragsgegnerin gegen den ihr am 16.09.2022 zugestellten Beschluss Beschwerde erhoben und beantragt sinngemäß mit Schriftsatz vom 18.10.2022,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzulehnen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien durch die Antragsgegnerin erschöpfende Ermittlungen im Rahmen der Zuverlässigkeitsüberprüfung durchgeführt und auf dieser Grundlage eine Bewertung vorgenommen worden. Das Verwaltungsgericht verkenne den gesetzlichen Auftrag der Gewerbebehörde und überziehe die Anforderungen, die an die Begründung des Bescheides nach § 39 ThürVwVfG zu stellen seien. Ein derartiger formeller Fehler hätte jedenfalls keinen Einfluss auf das Ergebnis der Zuverlässigkeitsprognose. Denn als Tatsacheninstanz hätte das Verwaltungsgericht auch im Rahmen einer rein summarischen Überprüfung die von der Gewerbebehörde getroffenen Entscheidungen anhand der sich aus der Verwaltungsakte ergebenden Erkenntnisse selbst beurteilen müssen. Aufgrund der zur Verwaltungsakte genommenen Auszüge aus den Ermittlungsakten, die die im streitgegenständlichen Zusammenhang relevanten Dokumente umfassen, sei insbesondere aufgrund des dokumentierten E-Mail-Verlaufs nachgewiesen, dass der Antragsteller die zu Recht als geheim eingestuften Dokumente illegal besessen und anderen Personen zur Verfügung gestellt habe. Der Antragsteller widerspreche dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht in tatsächlicher Hinsicht, sondern gehe vielmehr aus rechtlichen Gründen gegen den Bescheid vor. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es hätte bei der Rücknahmeentscheidung keine Ermessensausübung stattgefunden, sei zudem unrichtig. Zwar fänden sich im Bescheid keine klar erkennbaren Formulierungen über das ausgeübte Ermessen. Die missverständliche Formulierung, „dass die erteilte Erlaubnis zurückzunehmen ist“ sei nur das Ergebnis der umfassenden Auswertung der Ermittlungsakten und der daran anschließenden Prüfung. Auf Grund des in der Erlaubnis enthaltenen Vorbehalts der abschließenden Zuverlässigkeitsüberprüfung habe mit der Feststellung der Unzuverlässigkeit eine Entscheidung getroffen werden müssen. Während eine Rücknahme im Ermessen der Behörde liege, sei ein Antrag auf Erlaubniserteilung im Falle der Unzuverlässigkeit des Antragstellers abzulehnen. Im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses sei abzuwägen gewesen, ob durch die erteilte Erlaubnis öffentliche Interessen gefährdet gewesen seien. Da dies der Fall sei, sei das Ermessen - auch auf Grund der sonst gebundenen Entscheidung gemäß § 34c GewO - auf Null reduziert gewesen. Eine rechtswidrig erteilte Erlaubnis könne bei vorheriger Kenntnis einer ausstehenden abschließenden Beurteilung keinen Vertrauensschutz genießen. Das für das hiesige Verfahren eigentlich vorgesehene Ermessen sei im Rahmen der Entscheidung über die Zuverlässigkeitsprognose ausgeübt worden. Die Rücknahme der erteilten Erlaubnis sei geeignet, potenzielle Kunden und deren Daten vor den Geschäftspraktiken des Antragstellers zu schützen. Sie sei auch erforderlich, weil der Erlass von Auflagen oder anderen Nebenbestimmungen nicht als milderes Mittel in Betracht komme. Letztlich sei die Rücknahme auch angemessen, da der Schutz der Allgemeinheit höher wiege, als die individuellen gewerblichen Interessen des Antragstellers. Sei der Zugang zu einem Vertrauensgewerbe im Antragsverfahren - im Wege einer gebundenen Entscheidung - wegen Unzuverlässigkeit abzulehnen, so sei die Rücknahme einer rechtswidrig erteilten Erlaubnis nicht unverhältnismäßig, wenn dieselben Gründe zugrunde liegen, dies insbesondere dann nicht, wenn - wie hier - bereits in der Erlaubnis deutlich gemacht werde, dass die abschließende Zuverlässigkeitsüberprüfung erst nach Einsicht in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten erfolge.
Der Antragsteller stellt keinen Antrag und äußert sich nicht im Beschwerdeverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin (ein Aktenordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat überwiegend Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig.
Sie ist insbesondere fristgerecht begründet worden. Zwar erfolgte diese nicht innerhalb der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde der Antragsgegnerin am 16.09.2022 zugestellt; sie hat ihre rechtzeitig eingelegte Beschwerde jedoch erst am 18.10.2022 mit dem beim Thüringer Oberverwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beschwerdebegründung konnte jedoch gemäß § 58 Abs. 2 VwGO noch - wie geschehen - innerhalb eines Jahres seit Zustellung des Beschlusses eingelegt werden. Die Rechtsmittelbelehrung des Verwaltungsgerichts war unrichtig. Das Verwaltungsgericht hat es versäumt, die Antragsgegnerin schriftlich über die Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO zu belehren. Der Hinweis auf die Begründungsfrist ist - über den engen Wortlaut des § 58 Abs. 1 VwGO hinaus - zwingender Inhalt einer Rechtsbehelfsbelehrung zur Erhebung einer Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Januar 2012 - 13 B 1396/11 - juris Rn. 2 f. m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 58 Rn. 10).
2. Die Beschwerde ist im tenorierten Umfang auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers insoweit zu Unrecht stattgegeben.
a. Soweit sich die Antragsgegnerin gegen die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers hinsichtlich der Ziffern 1, 2 und 6a des Bescheids vom 8. Juni 2022 wendet, rechtfertigt ihr Beschwerdevorbringen - nur dies ist grundsätzlich Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - eine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass diese Anordnungen insoweit rechtmäßig sind (im Folgenden aa. und bb.) und das besondere Vollzugsinteresse besteht (im Folgenden cc.); ebenso ist der Sofortvollzug der auf diese Anordnungen bezogenen Androhung des Zwangsmittels nicht auszusetzen (im Folgenden dd.).
aa. Die unter Ziffer 1 des angegriffenen Bescheides verfügte Rücknahme der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 34c GewO ist nach der summarischen Bewertung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes rechtlich nicht anzufechten.
Ermächtigungsgrundlage für diese Rücknahmeentscheidung ist - so wie auch das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss ausgeführt hat - § 48 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen nach summarischer Prüfung vor.
(1) Die Rücknahmeentscheidung ist nicht deshalb gegenstandslos, weil schon keine wirksame gewerberechtliche Erlaubnis (mehr) vorliegt.
Zwar hat das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung hierzu nichts ausgeführt. Allerdings ist in Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO das Oberverwaltungsgericht nicht daran gehindert, zu prüfen, ob sich die substantiiert vom Beschwerdeführer angegriffene Entscheidung auch aus anderen vom Verwaltungsgericht nicht genannten Gründen als richtig erweist (Thüringer OVG, Beschluss vom 17. November 2003 - 2 EO 349/03 - juris Rn. 20 ff.).
(a) Zunächst ist die gewerberechtliche Erlaubnis nicht nach § 43 Abs. 3 ThürVwVfG unwirksam, weil sie nach § 44 ThürVwVfG nichtig wäre. Dem Senat erschließt sich zwar nicht, aus welchem Grund die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine gewerberechtliche Erlaubnis „vorbehaltlich“ erteilt hat, obwohl sie das für die Erteilung einer Erlaubnis erforderliche Tatbestandsmerkmal der Zuverlässigkeit aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch notwendigen Ermittlungen nicht abschließend positiv feststellen konnte. Allerdings führt dies nach summarischer Prüfung mangels Offenkundigkeit des Fehlers nicht nach § 44 Abs. 1 ThürVwVfG zur Nichtigkeit der Erlaubnis.
(b) Es ist - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren - auch davon auszugehen, dass die Erlaubnis dem Antragsteller bekannt gegeben und daher ihm gegenüber nach § 43 Abs. 1 ThürVwVfG wirksam geworden ist.
Mangels einschlägiger spezieller Vorschriften richtet sich die Bekanntgabe nach § 41 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG, wonach ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben ist, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Unter Bekanntgabe ist die amtliche Eröffnung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Betroffenen, d. h. der Tatsache des Ergehens und des Inhalts des Verwaltungsaktes, mit Wissen und Wollen der für den Erlass des Verwaltungsakts zuständigen Behörde zu verstehen (vgl. Ramsauer/Tegethoff in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 41 Rn. 6).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Erlaubnis offenbar nur in Kopie und nicht im Original zugeleitet hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar erfüllt eine Kopie nicht die Anforderungen an die Schriftform (vgl. Schönenbroicher, NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 37 Rn. 12; Schröder, in: Schoch/Schneider/Schröder, 3. EL August 2022, VwVfG § 37 Rn. 57), allerdings ist dieses Formerfordernis für die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 34c GewO gesetzlich nicht vorgesehen.
Der Antragsteller hat durch den Erhalt der Kopie - wenn nicht schriftlich, dann zumindest anderweitig - Kenntnis vom Ergehen und Inhalt des Verwaltungsaktes erhalten hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43.95 - juris Rn. 29; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 37 Rn. 19). Seitens der Antragsgegnerin wird im Übrigen nicht behauptet, dass die Zuleitung der Erlaubnis in Kopie ohne ihr Wissen und Wollen erfolgt sei. Da sie im angegriffenen Bescheid die Rücknahme der Erlaubnis verfügt hat, geht sie offenbar auch selbst nicht ernsthaft von einer fehlenden Bekanntgabe aus.
(c) Die Erlaubnis ist schließlich auch nicht unwirksam geworden.
Nach § 43 Abs. 2 ThürVwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
Der der Rücknahmeentscheidung zugrundeliegende Erlaubnisbescheid ist nicht auflösend bedingt erlassen worden mit der Folge, dass die gewerberechtliche Erlaubnis mit dem Eintritt eines festgelegten zukünftigen Ereignisses unwirksam geworden wäre. Nach Auffassung des Senates stellt die Formulierung im Bescheid unter der Überschrift „Auflagen“ - ungeachtet der Frage, ob eine solche rechtlich überhaupt zulässig wäre - keine auflösende Bedingung dar, zumal sich aus der Formulierung nicht hinreichend bestimmt entnehmen lässt, vom Eintritt welchen zukünftigen Ereignisses die Unwirksamkeit der Erlaubnis konkret abhängen soll. Die Formulierung ist nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts und der speziellen Sachkunde des adressierten Fachkreises in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - juris Rn. 27 m. w. N.) dahingehend zu verstehen, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller darauf hinweisen wollte, dass die Tatsachen, welche sich aus dem genannten Ermittlungsverfahren ergeben, bei der der Erlaubnis zugrundeliegenden (Zuverlässigkeits-)Prüfung keine Berücksichtigung gefunden haben, mit der Folge, dass der Antragsteller im Falle einer späteren - auf dem Inhalt der Ermittlungsakte basierenden - Rücknahme der Erlaubnis nicht sein Vertrauen an ihrem Fortbestehen geltend machen kann.
(2) Die tatbestandliche Voraussetzung der Rücknahmeentscheidung, nämlich die Rechtswidrigkeit der gewerberechtlichen Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit des Antragstellers, liegt mit hoher Wahrscheinlichkeit vor.
(a) Anders als das Verwaltungsgericht meint, scheitert diese Feststellung nicht daran, dass sich eine für die Annahme der Unzuverlässigkeit des Antragstellers erforderliche eigenständige Ermittlung und Prüfung der Antragsgegnerin aus der angegriffenen Rücknahmeentscheidung nicht hinreichend erkennen lasse.
Das Verwaltungsgericht verkennt hierbei, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 2003 - 3 C 33.03 - juris Rn. 18). Selbst wenn das Verwaltungsgericht die Ausführungen zur Zuverlässigkeitsprognose im Bescheid für unzureichend befunden hätte, wäre es - dies führt die Antragsgegnerin in ihrem Beschwerdevorbringen zu Recht aus - auch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes seine Aufgabe gewesen, die Zuverlässigkeit des Antragstellers anhand des Inhalts der Behördenakten eigenständig vorläufig zu beurteilen.
(b) Unter Zugrundelegung des Inhalts der Behördenakte folgt der Senat im Ergebnis der Auffassung der Antragsgegnerin, wonach Überwiegendes dafür spricht, dass die Zuverlässigkeitsprognose zu Ungunsten des Antragstellers ausfällt.
(aa) Nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragstelleroder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist. Bereits nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann sich die Unzuverlässigkeit auch aus anderen Gründen als aus der Verwirklichung der genannten Straftatbestände ergeben.
Unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts ist nach der Rechtsprechung derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß, d. h. im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der guten Sitten, ausüben wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1998 - 1 B 26.98 - Rn. 4; Thüringer OVG, Beschluss vom 4. August 2006 - 2 EO 1159/05 - Rn. 23 - jeweils juris). Nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten (BVerwG, Beschluss vom 6. September 1991 - 1 B 97.91 - juris Rn. 3). Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setzt kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraus, sondern knüpft lediglich an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2014 - 8 PKH 7.14 - juris Rn. 4). Erforderlich ist dabei weder ein Verschulden im Sinne eines moralischen oder ethischen Vorwurfs noch ein Charaktermangel (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 7. Mai 2015 - 20 A 316/14 - juris Rn. 52).
Die von der Gewerbebehörde vorzunehmende Prognose muss auf Tatsachen beruhen, welche auch aus Ermittlungs- und Strafverfahren gewonnen werden können (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewO). Diese Tatsachen müssen weder zu einer strafrechtlichen Verurteilung des Antragstellers geführt haben, noch muss sich hieraus die Verwirklichung eines Straftatbestandes ergeben. Die im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren und im strafgerichtlichen Verfahren gewonnenen Erkenntnisse und Beweismittel sind dann einer eigenständigen Überprüfung etwa im Hinblick darauf zu unterziehen, ob sich daraus hinreichende Schlussfolgerungen für eine berufsbezogene Zuverlässigkeitsprognose ergeben. Sollte sich die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden aus nichttätigkeitsbezogenen Tatsachen ergeben, ist es erforderlich, dass ein konkreter Bezug zum Zuverlässigkeitsmaßstab des einschlägigen Gewerbes besteht. Die betreffenden Tatsachen müssen sich mithin auf das oder die in Rede stehenden Gewerbe auswirken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Dezember 1994 - 1 B 234/94 - juris Rn. 6).
(bb) Nach diesen Maßstäben geht der Senat im summarischen Verfahren von der Unzuverlässigkeit des Antragstellers aus. Die sich aus den Ermittlungsakten ergebenden Tatsachen bringen seine Bereitschaft zum Ausdruck, ihm entgegengebrachtes Vertrauen zu brechen, und rechtfertigen - insbesondere aufgrund seiner übrigen Ausführungen im Verwaltungsverfahren - die Prognose, dass er auch bei seiner Tätigkeit als Immobilienmakler nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt.
Der Antragsteller hat in der Vergangenheit gezeigt, dass er nicht vertrauenswürdig ist.
Aus den im Behördenvorgang befindlichen - in digitaler Form vorliegenden - Ermittlungsakten, deren relevante Seiten zudem in ausgedruckter Form zur Verwaltungsakte genommen worden sind, ergibt sich, dass er seine Position als Reservist bei der Bundeswehr genutzt hat, um sich geheime Dokumente der Bundeswehr bzw. des Bundesministeriums für Verteidigung gezielt zu beschaffen. Es ist des Weiteren festzustellen, dass er solche Dokumente in unrechtmäßiger Weise besessen und teilweise auch an Mitarbeiter seines hauptberuflichen Arbeitgebers, einem Rüstungsunternehmen, weitergegeben hat. Aus Sicht des Senats ist es nachgewiesen, dass er jedenfalls das Dokument „Fähigkeitslücke und Funktionale Forderung (FFF)“ zu dem Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr „SATCOMBw3“ mit dem Ausspielen von persönlichen Kontakten bei der Bundeswehr beschafft, - im Wissen dieses nicht besitzen zu dürfen - besessen und unbefugt an Mitarbeiter des Rüstungsunternehmens weitergeleitet hat (vgl. Inhalte der E-Mails Bl. 107 f., 129, 133 f. des Teils E der Behördenakte). Dieses Dokument war auch zu Recht als geheim eingestuft (vgl. Bl. 163 f. des Teils E der Behördenakte). Nach Auffassung des Senats steht aufgrund des E-Mail-Verkehrs - unabhängig von der Frage, ob er bereits eine entsprechende Zusammenfassung des Entwurfs gehabt hat - zudem fest, dass der Antragsteller den als geheim eingestuften „Entwurf der Erläuterungsblätter zum Einzelplan des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums für Verteidigung betreffend das Haushaltjahr 2016“ als Gesamtwerk angefordert hat, um - ausweislich des Inhalts seiner E-Mail vom 22. September 2015 - den Inhalt des Dokuments jedenfalls firmenintern zu verwenden (vgl. Bl. 20, 21 des Teils F der Behördenakte). Diesen sich aus der Ermittlungsakte ergebenden Tatsachen ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten, sondern hat diese insbesondere durch seine Angaben, wonach die Informationsweitergabe gängige Geschäftspraxis und von ihm arbeitsrechtlich geschuldet gewesen sei, vielmehr eingeräumt.
Nach Auffassung des Senats rechtfertigen diese Tatsachen im Rahmen der summarischen Prüfung die Prognose, dass der Antragsteller nicht die für die Ausübung seiner Tätigkeit als Immobilienmakler notwendige Vertrauenswürdigkeit besitzt.
Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die festgestellten Sachverhalte einen Bezug zu dem Gewerbe des Antragstellers als Immobilienmakler haben. Ein Immobilienmakler hat Zugang zu Daten von Kunden, insbesondere auch zu Daten über deren Vermögenswerte. Soweit aus dem Ermittlungsverfahren zu entnehmen ist, dass der Antragsteller bereits interne Dokumente der Bundeswehr bzw. des Bundesministeriums für Verteidigung im Rahmen seiner „gängigen Geschäftspraxis“ zu unternehmerischen Interessen bei der A… verwendet hat, ohne sein Handeln zumindest im Nachhinein auf seine Rechtmäßigkeit zu hinterfragen, ist zu befürchten, dass er in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit Daten von Kunden unbefugt erhebt, verarbeitet, verwendet oder weitergibt, zumal ggf. daraus folgende Wettbewerbsvorteile unmittelbar und persönlich dem Antragsteller zugutekommen würden. Diese potenzielle Gefahr ist im Falle eines Vertrauensgewerbes, wie dem vorliegenden, bei dem wegen der bestehenden Risiken für fremdes Vermögen im besonderen Maße auf die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen zu achten ist, nicht hinnehmbar.
Der Einwand des Antragstellers, die Weitergabe dieser Informationen sei arbeitsrechtlich geschuldet gewesen, führt zu keiner anderen Bewertung, denn sein Umgang mit diesen Dokumenten wird dadurch nicht rechtmäßig. Darüber hinaus unterstreicht dies - wie die Aussage, die Informationsweitergaben seien „gängige Geschäftspraxis“ gewesen -, dass der Antragsteller offenbar auch im Nachhinein kein Unrechtsbewusstsein bezüglich der unbefugten Verwendung der Dokumente entwickelt hat.
Der Ausgang des arbeitsrechtlichen Verfahrens zwischen dem Antragsteller und seinem damaligen Arbeitgeber ist für die vorliegende Beurteilung grundsätzlich nicht relevant. Der Umstand, dass das Verfahren vor dem Landesarbeitsgerichts München in einem Vergleich geendet hat, kann - unabhängig davon, dass dem Senat der Inhalt des Verfahrens nicht hinreichend bekannt ist - zu keiner anderen Betrachtungsweise führen. Nichts anderes gilt auch für die Behauptung, es seien keinerlei strafrechtliche Sanktionen zu erwarten. Denn zum einen wird bei der Zuverlässigkeitsprognose vorliegend auf Tatsachen abgestellt und nicht auf die Erfüllung bestimmter Strafnormen. Zum anderen laufen die Ermittlungsverfahren - anderweitige Erkenntnisse liegen jedenfalls nicht vor - noch, sodass es derzeit noch ungewiss ist, ob es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommen wird.
Eine andere Prognoseentscheidung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die vorgeworfenen Handlungen schon einige Jahre zurückliegen. Hiergegen sprechen zum einen die Schwere des dem Antragsteller vorzuwerfenden Vertrauensbruchs und zum anderen sein Verhalten im Verwaltungsverfahren und vor Gericht. Denn es ist vorliegend - wie auch die Antragsgegnerin ausgeführt hat - nicht außer Acht zu lassen, dass sich der Antragsteller der Geheimhaltungsverpflichtung bewusst gewesen ist und er sich über diese hinweggesetzt hat. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Weitergabe der internen Dokumente - unabhängig vom ursprünglich verfolgten Zweck - schwerwiegende Folgen für das Bundesministerium für Verteidigung bzw. die Bundesrepublik Deutschland hätte haben können. Die Antragsgegnerin führte insofern im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung zutreffend - unter Berufung auf die Einschätzung des Bundesministeriums für Verteidigung zu den Dokumenten SKY0000462162.0001 und SKY0000462162.0002 (vgl. Bl. 166 f. des Teils E der Behördenakte), die der Antragsteller von einem Kollegen im Rüstungsunternehmen am 28.11.2017 erhalten hat (vgl. Bl. 53 f. des Teils E Behördenakte) - aus, dass ein Rüstungskonzern als potenzieller Auftragnehmer gegenüber Mitbewerbern maßgeschneiderte Angebote abgeben und gegebenenfalls die Preise zum Nachteil der Bundesrepublik Deutschland anpassen kann, wenn er detaillierte Kenntnisse über die Beschaffungsvorhaben inklusive der dafür veranschlagten Kosten hat. Der Antragsteller agierte dennoch in der zuvor dargestellten Weise und nahm dabei das für die Bundesrepublik Deutschland bestehende Risiko zumindest in Kauf. Er hat - wie sich aus dem vorliegenden Verwaltungsvorgang und den Gerichtsakten ergibt - bisher keine Einsicht oder ein Unrechtsbewusstsein gezeigt.
(3) Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Rücknahmeentscheidung darüber hinaus wegen eines Ermessensausfalls offensichtlich rechtswidrig sei, folgt der Senat nicht.
Zwar hat die Behörde ihr Ermessen im angegriffenen Bescheid nicht ausgeübt; insofern ersetzt eine tatbestandlich durchzuführende Zuverlässigkeitsprognose auch nicht die Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite.
Allerdings ist dieser Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensausfalls vorliegend nicht beachtlich. Denn im Fall der Ermessensreduzierung auf Null kann die Rücknahme der begehrten Erlaubnis nicht an einem Ermessensfehler leiden, und zwar auch dann nicht, wenn die Behörde kein Ermessen ausgeübt hat. Hintergrund ist der, dass die gerichtliche Kontrolle im Fall einer solchen Ermessensreduzierung ebenso weit geht, wie bei einer gebundenen Entscheidung. In einem solchen Fall kommt es mithin nicht mehr auf für Ermessensentscheidungen maßgebliche Verfahrens- und Abwägungsfehler an (Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, 23. EL Februar 2019, § 114 Rn. 43).
So liegt der Fall auch hier. Das Ermessen der Antragsgegnerin war auf Null reduziert. Im Hinblick auf § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO, wonach die gewerberechtliche Erlaubnis - im Sinne einer gebundenen Entscheidung - bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu versagen ist, und unter Beachtung des Umstandes, dass das Ermessen der Gewerbebehörde sogar im Fall eines Widerrufs eines ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsaktes wegen der (nachträglichen) Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ThürVwVfG in Richtung auf einen Widerruf intendiert ist (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 23. September 2019 - 22 CS 19.1417 - Rn. 31; VG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2019 - 3 B 426/17 - Rn. 30 - jeweils juris; Schoch/Schneider/Schoch, 3. EL August 2022, VwVfG § 49 Rn. 83), reduzierte sich das Ermessen aufgrund der negativen Zuverlässigkeitsprognose hinsichtlich des Antragstellers vorliegend auf die Rücknahme der gewerberechtlichen Erlaubnis als einzig sachgerechte Entscheidung. Es lagen auch keine besonderen Umstände vor, die (ausnahmsweise) eine andere Entscheidungsmöglichkeit eröffnen hätten können. Aufgrund der betreffenden Formulierung in der Erlaubnis, genießt der Antragsteller insbesondere auch keinerlei Vertrauen in ihren Fortbestand. Er musste damit rechnen, dass ihm die Erlaubnis aufgrund von Tatsachen, welche sich aus dem genannten Ermittlungsverfahren ergeben, wieder entzogen werden kann.
bb. Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller in Ziffer 2 des Bescheids aufgegeben hat, seine Tätigkeit als Immobilienmakler innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheides einzustellen, ist der Bescheid ebenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage ist § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Nach dieser Vorschrift kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.
Die Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Bedenken gegen den Bescheid in formeller Hinsicht, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchgreifen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein etwaiger Anhörungsmangel kann im Widerspruchsverfahren geheilt werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG).
Die streitgegenständliche Verfügung ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers in erster Instanz - nicht unbestimmt. Die Untersagung richtet sich allein auf die Tätigkeit als Immobilienmakler, welche in § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO definiert ist. Die Abwicklung, d. h. die Realisierung von Provisionsansprüchen oder die Erstellung von Rechnungen für bereits erbrachte Leistungen ist davon nicht berührt, da diese Tätigkeiten nicht unmittelbar vom Anwendungsbereich der Norm erfasst werden.
Zwar hat die Antragsgegnerin das ihr eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt, allerdings hat sich das Ermessen auch hier auf Null reduziert, mit der Folge, dass es auf einen etwaigen Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs nicht ankommt.
Das Ermessen der Antragsgegnerin war bereits dahingehend intendiert, eine entsprechende Untersagungsanordnung zu erlassen (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 20. Februar 1996 - 14 TG 430/95 - Rn. 14 f.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. Februar 2014 - 7 ME 105/13 - Rn. 36 - jeweils juris). Denn mit der sofort vollziehbaren Rücknahme der gewerblichen Erlaubnis betreibt der Antragsteller sein Gewerbe formell illegal. Aufgrund der Unzuverlässigkeit des Antragstellers liegt zudem ein zwingender Versagungsgrund nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO vor, sodass auch keine offenkundige materielle Erlaubnisfähigkeit gegeben ist. Eine baldige Bereinigung dieses rechtswidrigen Zustandes ist wegen der im Rahmen der Rücknahmeentscheidung zu treffenden Unzuverlässigkeitsprognose gerade nicht zu erwarten. Besondere Umstände die der Antragsgegnerin (ausnahmsweise) eine andere Entscheidungsmöglichkeit eröffnen würden, liegen nicht vor.
Hinsichtlich der Fristsetzung von einer Woche nach Zustellung des Bescheids bestehen keine rechtlichen Bedenken.
cc. Auch das besondere öffentliche Interesse für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Erlaubnisrücknahme (Ziffer 1) und der Untersagung des Weiterbetriebs bzw. der Fortführung seiner Tätigkeit als Immobilienmakler (Ziffer 2) liegt vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung und -wahl nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1977 - 1 BvR 124/76 - juris Rn. 28). Die hohe Wahrscheinlichkeit, dass das Hauptsacheverfahren zum Nachteil des Betroffenen ausgehen wird, reicht für die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug der Verwaltungsakte nicht aus.Die Anordnung der sofortigen Vollziehung setzt vielmehr voraus, dass überwiegende öffentliche Belange es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Betroffenen gegen die Grundverfügung einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 2010 - 1 BvR 2709/09 - juris Rn. 12 m. w. N.).
Nach der nach diesen Maßstäben vom Senat zu treffenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der gewerberechtlichen Erlaubnis und der Untersagung der Fortführung seiner Tätigkeit als Immobilienmakler gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Allgemeinheit die Hinnahme der Tätigkeit des Antragstellers als Immobilienmakler bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zuzumuten ist.
Durch die Fernhaltung unzuverlässiger Makler aus dem Gewerbe sollen wichtige Gemeinschaftsgüter geschützt werden: Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis dem Immobilienmakler u. a. dann zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die Vorschrift dient vornehmlich der Abwehr von Gefahren für die Ordnungsmäßigkeit des Grundstücksverkehrs und dem Schutz vor wirtschaftlichen Schäden, die erhebliche Größenordnungen erreichen können. Damit sind wichtige Gemeinschaftsgüter betroffen. Das Merkmal der Unzuverlässigkeit setzt voraus, dass der Makler nach dem Gesamtbild seines Verhaltens seinen Pflichten zukünftig wahrscheinlich nicht nachkommen wird. Ist dies zu erwarten, sind die durch § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO geschützten Rechtsgüter gerade wegen der Unzuverlässigkeit gefährdet. Dann ist die Entziehung der gewerberechtlichen Erlaubnis auch zum Schutz der Allgemeinheit so schnell wie möglich erforderlich. So liegt der Fall hier. Ohne die Anordnung des Sofortvollzugs besteht die Gefahr, dass personenbezogene Daten potentieller Kunden missbräuchlich behandelt werden und es gegebenenfalls zu Vermögensschäden kommt. Diesen Gefahren kann vorliegend nur durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der Erlaubnis und der Untersagung der Fortführung der Tätigkeit vorgebeugt werden.
Zwar ist auf der Seite des Antragstellers davon auszugehen, dass es zu Vermögenseinbußen kommen wird, wenn er seine Tätigkeit - der er offenbar seit der Erlaubniserteilung vom 11.05.2021 nachgeht - nicht mehr ausüben kann, allerdings ist zu berücksichtigen, dass ihm die gewerberechtliche Erlaubnis nicht uneingeschränkt, sondern „vorbehaltlich“ einer abschließenden Zuverlässigkeitsprüfung bis zum Eingang der insoweit maßgeblichen Ermittlungsakte erteilt wurde. Der Antragsteller war sich daher bereits im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung des Risikos bewusst, dass der Inhalt des Ermittlungsverfahrens der Ausübung seiner Tätigkeit in Zukunft im Wege stehen könnte. In Kenntnis dessen, hat er dennoch seine Tätigkeit als Makler begonnen. Hätte die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung Kenntnis von dem Inhalt der strafrechtlichen Ermittlungsakten gehabt, hätte sie dem Antragsteller die Erlaubnis hingegen versagen müssen. Es hätte sich mithin um eine gebundene Entscheidung gehandelt. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller die Erlaubnis - ohne eine abschließende Zuverlässigkeitsprognose treffen zu können - erteilt hat, kann nicht zu Lasten der Allgemeinheit gehen.
dd. Die Beschwerde gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in Ziffer 6a des Bescheids vom 08.06.2022 verfügte Zwangsgeldandrohung, der schon kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 30 Satz 1 ThürVwZVG, § 8 ThürAGVwGO), ist ebenso begründet.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Vollstreckungsmaßnahme (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO in entsprechender Anwendung). Die Voraussetzungen für die Androhung von Zwangsgeld nach den §§ 19, 43, 44, 45, 46 und 48 ThürVwZVG liegen vor. Unerheblich ist, dass die nach § 46 Abs. 1 ThürVwZVG zu setzende Frist nicht in der Androhung selbst als Vollstreckungsfrist formuliert, sondern Teil der Grundverfügung ist. Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes begegnet keinen Bedenken. Die Androhung ist zudem verhältnismäßig.
b. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 3 des Bescheids widerhergestellt und hinsichtlich Ziffer 6b des Bescheids angeordnet hat.
aa. Soweit die Antragsgegnerin den Antragsteller in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids aufgefordert hat, die schriftliche Erlaubnis gemäß § 34c GewO vom 11.05.2021 innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheids zurückzugeben, ist der Bescheid offensichtlich rechtswidrig. Rechtsgrundlage ist § 52 ThürVwVfG. Hiernach kann die Behörde die auf Grund dieses Verwaltungsaktes erteilten Urkunden oder Sachen, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern, wenn ein Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen ist oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist. Diese Voraussetzung ist nach summarischer Prüfung nicht gegeben, denn es spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine schriftliche Erlaubnisurkunde gar nicht erteilt hat. Der Antragsteller behauptet, eine schriftliche Erlaubnis nicht, sondern vielmehr nur die Kopie erhalten zu haben. In der Verwaltungsakte ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Antragsteller die Erlaubnis im Original erhalten hat. Die Antragsgegnerin vermochte in erster Instanz hierfür auch keine weiteren Anhaltspunkte zu liefern.
bb. Mangels sofort vollziehbarer Grundverfügung, war auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers hinsichtlich Ziffer 6b des Bescheids anzuordnen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Alt. 2 VwGO.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG. Der Streitwert war - wie im Beschluss des Verwaltungsgerichts ausgeführt - auf 25.000,00 EUR zu schätzen und - wie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes üblich - um die Hälfte zu reduzieren (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, siehe Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage, Anhang § 164).
Hinweis:Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 19, 43, 44, 45, 46 und 48 ThürVwZVG
§ 34c GewO
§ 39 ThürVwVfG
§ 44 ThürVwVfG
§ 8 ThürAGVwGO
§ 52 ThürVwVfG
§ 95 Abs. 1 StGB
§ 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG
§ 48 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 43 Abs. 3 ThürVwVfG
§ 44 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 43 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG
§ 43 Abs. 2 ThürVwVfG
§ 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ThürVwVfG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG
§ 34c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 30 Satz 1 ThürVwZVG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 46 Abs. 1 ThürVwZVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Alt. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 E 1148/22
05 Js 188632/19
05 Js 161900/21
13 B 1396/11
2 EO 349/03
8 C 43.95
8 C 46.12
3 C 33.03
1 B 26.98
2 EO 1159/05
1 B 97.91
8 PKH 7.14
20 A 316/14
1 B 234/94
22 CS 19.14
3 B 426/17
14 TG 430/95
7 ME 105/13
1 BvR 124/76
1 BvR 2709/09
34c GewO vom 11.05