Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-06-05, Aktenzeichen 5 U 91/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0605.5U91.23.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.06.2023 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 117/20 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 16.06.2020 – 25 O 117/20 – bleibt mit folgenden Maßgaben aufrechterhalten:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2019 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.380 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2019 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und sämtliche weiteren zukünftigen, derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, die ihr aus den Operationen bei dem Beklagten vom 20.02.2018 und vom 11.10.2018 entstanden sind, derzeit entstehen und in Zukunft entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergangen sind oder übergehen werden.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Der Beklagte trägt die Kosten seiner Säumnis in erster Instanz. Im Übrigen tragen die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4 die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.
3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 00.00.0000 geborene Klägerin stellte sich bei dem Beklagten, einem niedergelassenen Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie, mit dem Wunsch nach einer Brustvergrößerung vor. Der Beklagte schlug der Klägerin den Einsatz von Brustimplantaten vor. Die Klägerin willigte ein. Der Eingriff fand am 20.02.2018 statt. Postoperativ klagte die Klägerin über Schmerzen im Bereich der linken Brust. Da die Schmerzen nicht nachließen und die Klägerin zudem mit dem optischen Ergebnis nicht zufrieden war, bot der Beklagte ihr einen Revisionseingriff an. Nach erteilter Operationseinwilligung der Klägerin wurde der Eingriff am 11.10.2018 durchgeführt. Beide Implantate wurden entfernt und durch neue, größere Implantate ersetzt. Auch nach dem Revisionseingriff war die Klägerin bei fortbestehenden Schmerzen mit dem optischen Ergebnis unzufrieden. Eine vom Beklagten angebotene erneute Revision lehnte die Klägerin ab.
Die Klägerin holte vorgerichtlich ein medizinisches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. Q. ein (Gutachten vom 15.11.2019, Anlage K 4 zur Klageschrift), für welches Kosten in Höhe von 2.380 € anfielen.
Die Klägerin hat behauptet, sowohl die erste Operation vom 20.02.2018 als auch der Revisionseingriff vom 11.10.2018 seien nicht entsprechend den Regeln ärztlicher Kunst erfolgt. Die Implantattasche auf der linken Seite sei bei der ersten Operation zu klein gestaltet und das Brustimplantat zu hoch eingebracht worden, wodurch es zu einer sog. „Wasserfall-Deformität“ gekommen sei. Auch bei der Revisionsoperation sei das nunmehr unter den Muskel eingesetzte linke Implantat zu hoch eingebracht worden. Das rechte Brustimplantat sei in der Folgezeit nach unten gerutscht. Die Klägerin hat behauptet, vor den Eingriffen nicht ausreichend aufgeklärt worden zu sein. Das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen sei ihr nicht genannt worden. Sie leide bis heute unter den Operationsfolgen. Sie habe sehr starke Schmerzen im Bereich zwischen linkem Schlüsselbein, linker Achselhöhle bis hin zur linken Brustwarze. Die Schmerzen seien nicht nur bei Bewegung, Druck oder Berührung, sondern auch in Ruhe permanent vorhanden. Bei Belastung des linken Armes, z.B. beim Tragen von Einkaufstüten, bei Haushaltsarbeiten oder sportlicher Betätigung werde der Schmerz stärker und es bestehe ein permanentes Kältegefühl. Die linke Brust sehe sehr unnatürlich aus, insbesondere durch das zu hoch sitzende Implantat. Die massiven Dauerschmerzen und die optische Entstellung der Brüste belaste sie psychisch. Sie leide unter einem psychotraumatischen Stress- und Belastungssyndrom. Nachts wache sie sie immer wieder wegen Schmerzen auf. Ihren Nebenjob als Sporttrainerin habe sie aufgeben müssen.
Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift angekündigt zu beantragen,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter schönheitschirurgischer Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 35.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2019;
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.380 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14.06,.2019 zu zahlen;
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materiellen Schäden und sämtliche weiteren zukünftigen, derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, die ihr aus der dortigen fehlerhaften Behandlung entstanden sind, derzeit entstehen und in Zukunft entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Das Landgericht hat das schriftliche Vorverfahren angeordnet und dem Beklagten eine Frist zur Anzeige seiner Verteidigungsabsicht gesetzt. Nachdem innerhalb gesetzter Frist sich für den Beklagten kein Prozessbevollmächtigter bestellt hatte, hat das Landgericht antragsgemäß Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 32 f d.A. verwiesen wird. Gegen das Versäumnisurteil hat der Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt. Er hat Behandlungsfehler bestritten und eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin behauptet.
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 16.06.2020, Az. 25 O 117/20, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Einspruch des Beklagten unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 16.06.2020 zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (Bl. 226 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat ein Gutachten von Dr. U.-B. eingeholt (schriftliches Gutachten, Bl. 92 ff. d.A. und mündliche Anhörung des Sachverständigen gemäß Sitzungsprotokoll vom 08.03.2023, Bl. 180 ff. d.A.). Die Parteien sind zum Inhalt der erfolgten Aufklärung mündlich angehört worden. Sodann hat die Kammer den Beklagten unter teilweiser Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 16.06.2020 und Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 5.000 € sowie Gutachterkosten in Höhe von 2.380 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2019 zu zahlen. Zudem hat das Landgericht festgesellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen Schäden und sämtliche weiteren zukünftigen, derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, die ihr aus der Revisionsoperation vom 11.10.2018 entstanden sind, derzeit entstehen und in Zukunft entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
In den Entscheidungsgründen des Urteils hat das Landgericht ausgeführt, es sei nach Anhörung der Parteien sowie im Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen Dr. U.-B. davon überzeugt, dass der zweiten Operation keine ausreichende ärztliche Risikoaufklärung durch den Beklagten vorangegangen sei, die Grundlage einer wirksamen Operationseinwilligung der Klägerin hätte sein können. Der Beklagte schulde der Klägerin daher ein Schmerzensgeld in Höhe von 5.000 € sowie die Erstattung der ihr für die Beauftragung des Privatgutachtens von Prof. Dr. Q. entstandenen Kosten. Die Aufklärung vor der ersten Operation am 20.02.2018 hingegen sei ordnungsgemäß erfolgt. Nach den Ausführungen von Dr. U.-B. habe sie den formellen Anforderungen einer schriftlichen Aufklärung vor einem derartigen Eingriff entsprochen. Die Behauptung der Klägerin, die im Aufklärungsbogen enthaltenen handschriftlichen Anmerkungen seien bei Unterzeichnung des Formulars nicht vorhanden gewesen, habe der Beklagte plausibel widerlegt. Es sei unstreitig, dass die Parteien vor der ersten Operation bis zu sieben Informationsgespräche geführt hätten, was ebenfalls für eine ausreichende Aufklärung spreche. Eine Haftung des Beklagten wegen Behandlungsfehlern scheide aus. Der Sachverständige habe nicht feststellen können, dass der Beklagte die Implantattasche auf der linken Brustseite zu klein ausgeführt und das Implantat zu hoch eingesetzt habe. Nach Lage der Dokumentation habe der Sachverständige keinen Anhalt für einen Fehler im Zuge der Operation sehen können. Zwar habe der Sachverständige die Dokumentation des Beklagten als oberflächlich und lückenhaft bemängelt. Dennoch seien seiner Auffassung nach die rudimentären Anforderungen an eine Operation noch zu bejahen. So sei es vertretbar und aus medizinischer Sicht nicht beanstandungswürdig gewesen, dass der Beklagte die konkrete Lage der eingebrachten Implantate nicht näher bezeichnet habe. Die Dokumentation der konkreten Implantatlage sei aus medizinischen Gründen nicht zwingend erforderlich gewesen. Auch sei ein Operateur nicht gezwungen, im Vorfeld der Operation präoperative Markierungen an der Brust für die zu erfolgenden Schnitte vorzunehmen. Die Planung und deren Dokumentation stehe im Ermessen des Operateurs und sei abhängig von dessen Erfahrung. Die konkrete Einbringung der Brustprothesen hänge maßgeblich von Größe und Durchmesser der Implantate sowie von der vorgenommenen Auswölbung ab, sie sei Sache des behandelnden Operateurs. Nähere Angaben hierzu seien nicht dokumentationspflichtig, da dies aus medizinischer Sicht für einen etwaigen Nachbehandler nicht erforderlich sei. Ein fehlerhaftes Vorgehen während der Operation sei auch nicht aufgrund einer eventuell fehlenden Überprüfung der Lage der Implantate während der Operation festzustellen. Für den Operateur sei es nicht verpflichtend, die Position eines Implantates während der Operation zu überprüfen. Ein solches Vorgehen könne sich vielmehr erübrigen, wenn zuvor eine exakte Planung vorgenommen werde, die ihrerseits jedoch nicht dokumentationspflichtig sei. Für das genaue Vorgehen sei die individuelle Strategie des Operateurs maßgeblich, die in seinem Ermessen stehe. Im Hinblick auf das kosmetische Ergebnis habe der Sachverständige die von der Klägerin bemängelte sog. „Wasserfall-Deformität", d.h. ein Überhang des Weichteilmantels durch eine etwaige zu hohe Prothesenlage, nicht feststellen können. Auch aus den übrigen Beschwerden, die die Klägerin ihren Beschreibungen zufolge im Anschluss an die erste Operation erlitten habe, habe der Sachverständige nicht auf einen Behandlungsfehler des Beklagten schließen können. Die von der Klägerin geschilderten Schmerzen könnten mit der Wundabheilung, mit Irritationen im Bereich der Nerven im Zusammenhang mit der Brustmuskulatur oder den Faszien oder mit dem Einkapseln des Implantats im Zusammenhang stehen. Die von der Klägerin behauptete, zeitlich nach der Operation aufgetretene Übelkeit sowie Schlafstörungen könnten nach Aussage des Sachverständigen nicht unmittelbar auf das Einbringen der Implantate zurückgeführt werden. Auch im Hinblick auf die Revisions-Operation vom 11.10.2018 habe der Sachverständige keinen Behandlungsfehler feststellen können. Er habe zwar einen moderaten „Bottoming-Out-Effekt“ auf der rechten Brustseite festgestellt, das optische Ergebnis jedoch nicht beanstandet. Hinzu komme, dass ein solcher „Bottoming-Out-Effekt“ nach dem Gutachten des Sachverständigen auch schicksalshaft auftreten könne. Das Herabrutschen des Implantates könne verschiedene Ursachen haben. Der Schluss auf eine zu tiefe Positionierung des Implantats während der Operation sei nicht zulässig, da das Absacken des Implantates am häufigsten auf eine postoperativ eintretende Gewebeerschlaffung zurückzuführen sei, die ohne Weiteres auch nur auf einer Seite auftreten könne und vom Gewebezustand der Patientin abhängig sei. Maßgeblich sei eine ausreichende Stabilisierung der Unterbrustfalte, die durch die Verwendung des richtigen Nahtmaterials erreicht werden könne. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend ein falsches Nahtmaterial verwendet worden sei, bestünden aus Sicht des Sachverständigen nicht, auch wenn es hierfür an der — medizinisch gebotenen — Dokumentation durch den Beklagten fehle und diese, auch aus Sicht eines Nachbehandlers, wünschenswert gewesen wäre. Gegen die Verwendung des falschen Nahtmaterials spreche, dass der nach Beurteilung des Sachverständigen vorhandene „moderate Bottoming-Out-Effekt` nur auf der rechten Brustseite aufgetreten sei. Doch selbst wenn im Rahmen der Beweislastumkehr nach § 630h Abs. 3 BGB zu vermuten wäre, dass der Beklagte kein korrektes Nahtmaterial verwendet habe, führe dies nicht zu dessen Haftung. Denn diese setze auch im Fall einer fehlerhaften Dokumentation voraus, dass das Herabrutschen des Implantats auf die – unterstellte - Verwendung falscher Nähte zurückzuführen sei, wofür die Klägerin beweisbelastet bleibe. Der Kausalitätsnachweis könne der Klägerin jedoch nicht gelinge, weil das Herabsacken des Implantates nach überzeugender Schilderung des Sachverständigen verschiedene Ursachen haben könne. Ein Behandlungsfehler des Beklagten ergebe sich - im Hinblick auf beide Operationen - auch nicht vor dem Hintergrund des von der Klägerin in Auftrag gegebenen Privatgutachtens von Prof. Dr. F. Q.. Mit dessen Gutachten habe sich der Gerichtssachverständige Dr. U.-B. auseinandergesetzt; er sei in der mündlichen Verhandlung von der Kammer hierzu angehört worden. Dr. U.-B. habe überzeugend ausgeführt, dass die Implantate nicht fehlerhaft positioniert worden seien. Er habe dies aus der metrischen Ermittlung von Prof. Dr. Q. abgeleitet, nach der die Situation im Wesentlichen symmetrisch sei. Es liege lediglich eine einseitig etwas höhere Brustwarze vor, was allerdings im anatomischen Normbereich liege. Unter Vorhalt der Ergebnisse des Privatgutachtens habe der Sachverständige Dr. U.-B. überzeugend bekräftigt, dass das Ergebnis in ästhetischer Hinsicht zu vertreten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge, soweit das Landgericht ihnen nicht entsprochen hat, weiter. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht hätte das Gutachten von Dr. U.-B. seiner Entscheidung nicht zugrunde legen dürfen, sondern ihrem Antrag auf Einholung eines Obergutachtens nachkommen müssen. Das Gutachten von Dr. U.-B. sei in mehrfacher Hinsicht zu kritisieren. Mit dem von ihr eingeholten Privatgutachten von Prof. Dr. Q. habe sich der Gerichtssachverständige nicht auseinandergesetzt. Zudem habe er seine zunächst getätigte Aussage, die Dokumentation des Beklagten sei lückenhaft, fehlerhaft und nicht nachvollziehbar, in der mündlichen Anhörung revidiert, ohne dies überzeugend zu begründen. Dr. U.-B. sei zunächst davon ausgegangen, dass die Dokumentation des Beklagten nicht ausreichend und aussagekräftig genug sei, um einen Behandlungsfehler nachweisen zu können. Er habe unmissverständlich dargelegt, dass notwendige Planungsunterlagen, die Brustsituation vor und nach dem Eingriff dokumentierende Lichtbilder sowie Operationsberichte fehlten. Soweit der Gerichtssachverständige von dieser Einschätzung in der mündlichen Verhandlung abgegangen sei, sei dies nicht überzeugend. Die Klägerin ist der Auffassung, die mangelhafte Dokumentation des Beklagten stelle eine Beweisvereitelung zu ihren Lasten dar. Der Beklagte mache es ihr unmöglich, eine Fehlbehandlung darzulegen und zu beweisen. Dass das rechte Implantat initial kein „Bottoming Out“ nach der Operation aufgewiesen habe, werde bestritten. Die Abbildung vom 27.07.2018 sei nicht aussagekräftig, da sie auf diesem Bild im Liegen aufgenommen worden sei. Mangels ausreichender Dokumentation seien keine sachverständigen Aussagen zur ordnungsgemäßen Planung und Durchführung der Operation, zur postoperativen Nachsorge und zur Notwendigkeit einer weitergehenden Drainierung des postoperativ aufgetretenen Blutergusses möglich. Dies dürfe indes nicht zu ihren Lasten gehen. Sicherlich könne es bei Implantaten postoperativ schicksalshaft zur Dislokation oder Lageveränderungen kommen. Allerdings könne dies auch genauso auf behandlungsfehlerhaften Vorgehen beruhen. Gerade deshalb sei eine sorgfältige Dokumentation der metrischen Planung des Eingriffes geboten. Die Klägerin rügt ferner, dass der Gerichtsgutachter sie nicht selbst eingehend körperlich untersucht und lediglich auf das Bildmaterial von Prof. Dr. Q. zurückgegriffen hat.
Die Klägerin hält an ihrer bereits in erster Instanz erhobenen Aufklärungsrüge fest. Sie sei weder vor dem Ersteingriff noch vor dem Revisionseingriff in der notwendigen und gebotenen Art und Weise umfassend mündlich aufgeklärt worden. Wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt habe, hätte der Beklagte ihr vor dem ersten Eingriff 35 Operationsrisiken darstellen müssen. Dass dies geschehen sei, habe der Beklagte selbst nicht behauptet. Über lebenslängliche Dauerschmerzen habe man sie nicht aufgeklärt. Die Aufklärung sei völlig verharmlosend gewesen.
Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2024 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.04.2024 verwiesen (Bl. 162 ff der Berufungsakte).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
Der Klägerin kann von dem Beklagten ein höheres Schmerzensgeld als vom Landgericht zuerkannt verlangen. Der Senat hält ein Schmerzensgeld von insgesamt 25.000 € für angemessen. Der Beklagte haftet für alle immateriellen und materiellen Schäden, die die Klägerin aufgrund der am 20.02.2018 und am 11.10.2018 durchgeführten Eingriffe erlitten hat und noch erleiden wird.
1.
Nicht durchdringen kann die Berufung allerdings, soweit sie die Behandlungsfehler des Beklagten verneinenden Feststellungen des Landgerichts angreift. Das Landgericht hat sich nach Einholung eines Gutachtens von Dr. U.-B. nicht davon überzeugen können, dass dem Beklagten bei der initialen Operation am 20.02.2018 oder bei dem Revisionseingriff am 11.10.2018 Behandlungsfehler unterlaufen sind. Fehler der Beweiswürdigung zeigt die Berufung nicht schlüssig auf. Das Gutachten von Dr. U.-B. durfte die Kammer ihrer Entscheidung zugrunde legen. Weder wies das Gutachten Mängel auf, noch lagen unauflösbare Widersprüche mit dem vorgerichtlichen Gutachten von Prof. Dr. Q. vor, die der Kammer hätten Anlass geben müssen, ein weiteres Gutachten einzuholen.
Im Einzelnen:
a. Die mit der Berufung gegen das Gutachten von Dr. U.-B. erhobenen Einwände der Klägerin sind nicht begründet.
aa. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung hat sich der Sachverständige mit den von seinem Gutachten abweichenden Aussagen von Prof. Dr. Q. auseinandergesetzt. Auf die entsprechenden sachverständigen Ausführungen hat das Landgericht in seinem Urteil ausdrücklich Bezug genommen (siehe Seite 14 des Urteils). Dr. U.-B. hat überzeugend begründet, warum der Annahme von Prof. Dr. Q., das Implantat in der linken Brust sei zu hoch eingebracht worden, schon auf Grundlage der von diesem selbst ermittelten Maße nicht zu folgen ist. Er hat dargelegt, dass die metrischen Ermittlungen von Prof. Dr. Q. ein im Wesentlichen symmetrisches Bild beider Brüste der Klägerin ergeben haben. Die dem „Messblatt Mamma“ (Seite 20 des Gutachtens von Prof. Dr. Q.) zu entnehmenden metrischen Werte zeigten nahezu seitengleich symmetrische Abmessungen der Brusthügel, welche sich innerhalb der Regelwerte bewegten. Lediglich beim Abstand zwischen Schlüsselbeingrube und Brustwarze zeige sich ein Seitenunterschied von einem Zentimeter, welcher jedoch nicht zu beanstanden sei (Seite 10 des Gutachtens von Dr. U.-B.). Nach Angaben des Sachverständigen stellt die auf einer Seite etwas höher gelegene Brustwarze eine anatomische Normvariante und insgesamt ein ästhetisch vertretbares Ergebnis dar. Dies ist vor dem Hintergrund, dass leichte Asymmetrien des menschlichen Körpers und auch im Vergleich beider Mammae nichts Ungewöhnliches darstellen und eine Abweichung von lediglich 1 cm vorliegt, nachvollziehbar und plausibel. Dagegen hat Prof. Dr. Q. nicht dargelegt und begründet, dass und warum bei der Klägerin eine nicht mehr hinnehmbare Asymmetrie beider Brüste vorliegt. Der Einschätzung von Dr. U.-B. hat das Landgericht daher zu Recht den Vorzug vor derjenigen des Prof. Dr. Q. gegeben.
bb. Soweit Prof. Dr. Q. eine „konsekutive Wasserfall-Deformität“ der linken Brust angenommen hat, hat Dr. U.-B. den damit erhobenen Behandlungsvorwurf überzeugend entkräftet. Er hat erläutert, dass der auf den im Privatgutachten enthaltenen Fotografien erweckte Eindruck eines linksseitig höher liegenden Brustimplantates auf einer auf den Lichtbildern ersichtlichen, auffällig asymmetrischen Schulterhöhe, die sich insbesondere an der um mehrere Zentimeter höher gehaltenen Hand zeige, beruhe (Seite 10 des Gutachtens Dr. U.-B. Bl. 101 d.A. mit Verweis auf die auf Seite 23 des Privatgutachtens enthaltenen Abbildungen). Die Ausführungen von Dr. U.-B., die der Annahme einer Wasserfall-Deformität die Grundlage nehmen, sind für den Senat anhand der Bilddokumentation von Prof. Dr. Q. nachvollziehbar. Sie werden mit der Berufung auch nicht konkret in Zweifel gezogen.
cc. Die mit der Berufungsbegründung behaupteten Widersprüche zwischen den Ausführungen von Dr. U.-B. in seinem schriftlichen Gutachten und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung kann der Senat nicht erkennen. Entgegen der Darstellung der Klägerin ist Dr. U.-B. von seiner im schriftlichen Gutachten getroffenen Aussage, dass die Behandlungsdokumentation Lücken aufweise, nicht abgerückt. Er hat auch seine Meinung, dass die vorliegende Dokumentation zu einer eindeutigen Beurteilung nicht ausreichend und aussagekräftig genug sei, um einen Behandlungsfehler nachweisen zu können, nicht revidiert.
b. Auch unter dem von der Klägerin thematisierten Gesichtspunkt der Beweisvereitelung ergibt sich keine Beweiserleichterung für die Klägerin oder gar eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Beklagten. Unter einer Beweisvereitelung versteht man ein schuldhaftes Verhalten des Gegners der beweisbelasteten Partei, durch welches dieser die Beweisführung unmöglich gemacht oder erschwert wird. Im Arzthaftungsprozess stellen die vorsätzliche oder fahrlässige Zerstörung oder Vernichtung von Beweismitteln typische Fälle einer Beweisvereitelung dar (Fallbeispiele bei Martis/Winkart, Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, Rn. 499 ff). Für die fahrlässig unterlassene Aufzeichnung aus medizinischen Gründen dokumentationspflichtiger Maßnahmen gilt die Vermutungsregel des § 630h Abs. 3 BGB. Für die Anwendung der Grundsätze der Beweisvereitelung auf eine nicht aus medizinischen Gründen gebotene Dokumentation ist kein Raum.
2.
Erfolg hat die Berufung jedoch, soweit sie die Feststellungen des Landgerichts zur Operationsaufklärung vor dem initialen Eingriff vom 20.02.2018 angreift. Das Landgericht hat übersehen, dass der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht dargelegt hat, die Klägerin über das sich bei ihr später verwirklichte operationsimmanente Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen aufgeklärt zu haben.
a. Nach den Ausführungen von Dr. U.-B. sind nach dem Einsetzen von Brustimplantaten dauerhaft verbleibende Schmerzen typische, der Art des Eingriffs immanente Behandlungsrisiken (Seite 11 des Gutachtens, Bl. 102 d.A.). Über dieses Risiko hätte die Klägerin aufgeklärt werden müssen. Dies liegt angesichts der für eine Patientin im Falle der Verwirklichung des Risikos entstehenden Belastungen auf der Hand und ergibt sich im Übrigen auch aus den schriftlichen Ausführungen von Dr. U.-B. (Seite 13 des Gutachtens, Bl. 104 d.A.). Der Sachverständige hat dargelegt, dass zu den aufklärungspflichtigen Risiken auch „Schmerzen (bleibend/vorübergehend)“ gehören. Soweit der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung erklärt hat, man könne sicher darüber diskutieren, ob man deutlich machen müsse, dass es zu dauerhaften Schmerzen oder Missempfindungen kommen könne (Seite 13 des Sitzungsprotokolls, Bl. 192 d.A.), kann dem aus maßgeblicher rechtlicher Sicht nicht gefolgt werden. Über dauerhaft nachteilige Folgen, die den Patienten schwer belasten, muss der Arzt aufklären. Dies gilt erst recht bei kosmetischen Eingriffen. Vor solchen medizinisch nicht indizierten Operationen ist über die Erfolgsaussichten und Risiken des Eingriffs besonders sorgfältig, umfassend und gegebenenfalls schonungslos aufzuklären (Urteil des Senats vom 27.04.2005 – 5 U 254/02, juris Rn. 46; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2011 – 8 U 122/09, juris Rn. 24; OLG Dresden, Beschluss vom 08.10.2019 – 4 U 1052/19, juris Rn. 8). Zu einer schonungslosen Aufklärung gehört auch, dass einer Patientin, die sich eine Brustvergrößerung aus kosmetischen Gründen wünscht, die Möglichkeit dauerhaft verbleibender Risiken genannt wird (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 29.03.2006 – 3 U 263/05, juris Rn. 24 ff.: Aufklärungspflicht des Arztes über das bei Implantierung eines Brustimplantates unter dem Brustmuskel gegebene typische Risiko lebenslanger Schmerzen bei bestimmten Armbewegungen).
b. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und ständiger Rechtsprechung des Senats hat der aufklärungspflichtige Arzt darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat. Maßgeblich ist das mündliche Aufklärungsgespräch. Die schriftliche Dokumentation der Aufklärung, etwa mit Hilfe eines vorformulierten Aufklärungsbogens, dient der Erleichterung des Beweises, ferner einer ergänzenden Information des Patienten. An den dem Arzt obliegenden Beweis dürfen allerdings keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH, Urteil vom 28.01.2014 – VI ZR 143/13, Rn. 11, juris - abgedruckt in NJW 2014, 1527 ff.; Beschluss des Senates vom 29.01.2018b – 5 U 50/17, Rn. 11, juris – abgedruckt in VersR 2018, 878 f). Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich der Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, die Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden. Da an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, darf das Gericht seine Überzeugungsbildung auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und "einiger" Beweis für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben. Einen wesentlichen Anhaltspunkt gibt dabei das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat. Dieses Formular ist - sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht - zugleich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs (BGH, aaO, Rn. 13).
c. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung und in einem auf Bitten des Prozessbevollmächtigten des Beklagten erfolgten schriftlichen Hinweis erneut erläutert hat, hätte der Beklagte die Klägerin über das Risiko, dass nach dem Einsetzen der Brustimplantate Schmerzen dauerhaft verbleiben können, vor dem Eingriff vom 20.02.2018 mündlich aufklären müssen. Dass er dies getan hat, hat er trotz bereits in der Klageschrift erfolgter Rüge der Klägerin, man habe ihr nicht gesagt, dass es zu dauerhaften Schmerzzuständen kommen könne, in erster Instanz weder schriftsätzlich noch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung beim Landgericht behauptet. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist dies nicht geschehen. Der Beklagte hat vielmehr gegenüber dem Landgericht angegeben, dass er nicht wisse, ob er die Klägerin über dauerhafte Schmerzen aufgeklärt habe, er „werde aber sicher darüber gesprochen haben, dass postoperativ Schmerzen auftreten können, ohne dass … (er) diese zeitlich eingrenzt habe“ (Seite 11 des Sitzungsprotokolls, Bl. 190 d.A.). Dass er - jedenfalls üblicherweise - auf das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen hinweist und dies auch sicherlich gegenüber der Klägerin getan hat, hat der Beklagte nicht behauptet. Der Argumentation des Beklagten im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 13.05.2024, er habe in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht betont, dass „postoperative Schmerzen ohne zeitliche Eingrenzung“ ein regelrechter Inhalt eines jeden von ihm geführten Aufklärungsgesprächs seien - was er offenbar als ausreichenden Hinweis auf das Risiko nach der Operation dauerhaft verbleibender Schmerzen wertet - kann der Senat nicht folgen. Sie wird durch die früheren Angaben des Beklagten und den Prozessverlauf widerlegt. Die protokollierte Aussage des Beklagten „Ich werde aber sicher darüber gesprochen haben, das postoperativ Schmerzen auftreten können, ohne dass ich diese zeitlich eingegrenzt habe“, macht deutlich, dass der Beklagte die Klägerin lediglich über das Risiko postoperativer Schmerzen aufgeklärt hat und Angaben dazu, wie lange die Schmerzen andauern können, gerade nicht gemacht hat; ein anderes Verständnis lässt die protokollierte Aussage nicht zu. Dass der Senat aufgrund der protokollierten Äußerung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht davon ausgeht, dass dieser selbst eingeräumt hat, die Klägerin nicht über das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen aufgeklärt zu haben, hat der Senat mit den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung am 15.04.2024 eingehend erörtert. Weder der Beklagte noch sein Prozessbevollmächtigter haben während der Erörterung eingewendet, dass der Beklagte von dem Landgericht falsch verstanden worden sei, er vielmehr dort zu Protokoll gegeben habe, seine Patientinnen vor Brustvergrößerungen über das Risiko von nach der Operation dauerhaft verbleibender Schmerzen üblicherweise aufzuklären. Der Beklagte persönlich hat lediglich angemerkt, dass er vor dem Landgericht nicht exakt die im dortigen Sitzungsprotokoll wiedergegebene Erklärung abgegeben habe. Dass das Landgericht ihn missverstanden habe oder dass der Senat seine protokollierte Aussage missverstehe, hat er nicht eingewendet, auch nicht in dem auf die mündliche Verhandlung folgenden Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 16.04.2024.
d.
aa. Auch im Berufungsverfahren hat der Beklagte – jedenfalls nicht in prozessualer zulässiger Weise - behauptet, er habe die Klägerin über das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen aufgeklärt. Sollte der Beklagte mit der im Schriftsatz vom 16.04.2024 (dort Seite 2, Bl. 176 der Berufungsakte) enthaltenen Formulierung „Die Inhalte des Aufklärungsbogens wurden dann in dem mündlichen Aufklärungsgespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten noch zusätzlich besprochen, …“), behaupten wollen, er habe in dem mit der Klägerin am 01.02.2018 geführten Aufklärungsgespräch alle in dem Aufklärungsbogen aufgeführten allgemeinen und speziellen Eingriffsrisiken besprochen, würde es sich um neues, nicht zulassungsfähiges Vorbringen handeln.
bb. In erster Instanz hat der Beklagte schriftsätzlich vortragen lassen, er habe die Klägerin über mögliche Risiken und Komplikationen aufgeklärt (Seite 2 der Klageerwiderung, Bl. 43 d.A.). Ferner ist ausgeführt worden: „Zur Orientierung dienen dabei standardisierte Aufklärungsbögen, auf denen die individuellen Informationen zusammen hervorgehoben und besprochen werden. Hierbei hat der jeweilige Patient ausreichend Gelegenheit, Fragen zu stellen“ (Seite 3 der Klageerwiderung, Bl. 44 d.A.). Dass sämtliche in dem Aufklärungsbogen genannten Risiken mit der Klägerin besprochen wurden, hat der Beklagte nicht schriftsätzlich dargelegt. Auch bei seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht hat der Beklagte nicht behauptet, er erwähne üblicherweise sämtliche im Aufklärungsbogen genannten Risiken gegenüber dem Patienten. Er hat angegeben, dass der Aufklärungsbogen bei dem Aufklärungsgespräch mit dem Patienten vorliege. Er lese den Bogen nicht komplett vor, sondern erwähne Dinge, die „erwähnenswert“ seien. Es gebe ja Dinge, die wichtiger seien, als andere. Die Patienten könnten ja auch selber lesen. Er versuche alles zu erwähnen, was wichtig sei (Seite 10 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts, Bl. 189 d.A.). Danach kann weder davon ausgegangen werden, dass sämtliche in dem Aufklärungsbogen genannten Risiken gegenüber der Klägerin erwähnt wurden, noch kann angenommen werden, dass jedenfalls das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen als „erwähnenswertes Risiko“ genannt wurde. Der Beklagte hielt dieses Risiko nicht für erwähnenswert, was daraus folgt, dass er meinte, er werde „aber sicher darüber gesprochen haben, dass postoperativ Schmerzen auftreten können, ohne dass ich diese zeitlich eingegrenzt habe“. Er wisse nicht, ob er die Klägerin über das Risiko dauerhafter Schmerzen aufgeklärt habe. Dafür, dass er das Risiko von dauerhaft verbleibenden Schmerzen für nicht erwähnenswert hielt, sprechen auch seine Ausführungen auf Seite 3 der Berufungserwiderung, nach der er es „abwegig“ bezeichnet hat, „dass die Klägerin über lebenslänglich Dauerschmerzen zu informieren gewesen wäre (vgl. Bl. 82 der Berufungsakte).
cc. Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO legt der Beklagte nicht dar und solche sind auch nicht ersichtlich. Seiner auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 06.05.2024 (Bl. 196 der Berufungsakte) vertretenen Auffassung, es habe für ihn in erster Instanz gar keinen Grund gegeben, zur Aufklärung weiter vorzutragen, weil das Landgericht die Aufklärung gar nicht als mangelhaft angesehen habe, kann nicht gefolgt werden. Dem Beklagten hätte es im Hinblick auf die in der Klageschrift (dort Seite 15) und in der Replik (dort Seite 2) erhobenen Rüge der Klägerin einer unterlassenen Aufklärung über das Risiko dauerhafter bzw. lebenslänglicher Schmerzen aufgrund seiner Darlegungs- und Beweislast oblegen, eine entsprechende Aufklärung zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Hierzu hätte spätestens in dem Zeitpunkt Anlass bestanden, nachdem Dr. U.-B. in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hatte, dass zu den aufklärungspflichtigen Risiken bleibende Schmerzen zählen. Dass das Landgericht von einer ordnungsgemäßen Aufklärung vor der Erstoperation ausgegangen ist, ergab sich für den Beklagten dagegen erst aus dem landgerichtlichen Urteil.
dd. Das nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte neue Vorbringen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 16.04., 06.05. und 13.05.2024 ist zudem gemäß §§ 525 S. 1, 296a S. 1 ZPO verspätet.
ee. Selbst wenn das Vorbringen des Beklagten, er sei mit der Patientin alle im Aufklärungsbogen genannten Risiken durchgegangen, prozessual zuzulassen wäre, würde sich daraus nichts Günstigeres für ihn ergeben. Denn auch in dem von ihm genutzten Diomed-Aufklärungsbogen findet sich kein ausdrücklicher Hinweis auf das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen. Der unter dem Kapitel „Allgemeine Operationsrisiken“ enthaltene Hinweis „Lagerungsschäden (Druckschäden an Nerven oder Weichteilen mit Empfindlichkeitsstörungen und selten Lähmungen der Gliedmaßen) … bilden sich meist zurück. Sie können in Einzelfällen aber auch eine langwierige Behandlung erfordern. Nicht immer gelingt eine vollständige Wiederherstellung der Nervenfunktion“, beschreibt das Risiko dauerhaft verbleibender Schmerzen nicht. Mit „Druckschäden an Nerven“ und einem „nicht vollständigen Gelingen der Wiederherstellung der Nervenfunktion“ im Zusammenhang mit einer Brustimplantat-Operation mag der medizinische Laie Empfindungsstörungen, Taubheit oder Lähmung verbinden, nicht jedoch dauerhaft verbleibende Schmerzen. Auch der auf dem Aufklärungsbogen enthaltene handschriftlichen Vermerk des Beklagten beinhaltet lediglich „Schmerzen nach OP“; Schmerzen als dauerhafte Folge des Eingriffs sind nicht genannt. Da es maßgeblich darauf ankommt, was der Patient als medizinscher Laie unter den im Aufklärungsbogen genannten Risiken wie „Druckschäden an Nerven“ oder auch „Nervenschäden“ versteht, bedarf es entgegen der beklagtenseits im Schriftsatz vom 06.05.2024 geäußerten Rechtsauffassung der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens nicht.
e. Auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung hat sich der Beklagte nicht berufen. Selbst wenn er dies getan hätte, würde der Einwand nicht durchgreifen. Denn dass die Klägerin, wenn sie über das Risiko bleibender Schäden aufgeklärt worden wäre, ernsthaft vor der Entscheidung gestanden hätte, ob sie den medizinisch nicht indizierten, rein ästhetischen Eingriff durchführen lassen möchte, liegt auf der Hand.
3.
Der Klägerin ist infolge der Operation vom 20.02.2018 ein Gesundheitsschaden entstanden.
a. Die von der Klägerin in erster Instanz dargelegten, nach den Operationen vom 20.02.2018 und 11.10.2018 dauerhaft verbliebenen Folgen, hat der Beklagte in erster Instanz nicht bestritten. Die Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, sei leide seit der Erstoperation an „sehr starken Schmerzen im Bereich zwischen linkem Schlüsselbein, linker Achselhöhle bis hin zur linken Brustwarze.“ Die Schmerzen seien „permanent, auch im Ruhezustand, also nicht erst bei Bewegung oder bei Druck/Berührung von außen“. „Bei Belastungen des linken Armes, z.B. beim Tragen von Einkaufstüten, Haushaltsarbeiten oder sportlicher Betätigung“ werde „der Schmerz stärker“. Gleichzeitig bestehe „an etwa der gleichen Stelle ein permanentes Kältegefühl“. Im Anschluss an die erste Operation habe sie unter starken Schmerzen am seitlichen Brustkorb, wo auch die Drainage austrat, gelitten. Sie habe Schmerzen in Form von starkem Ziehen und gleichzeitigem Stechen, ausstrahlend von der linken Achselhöhle zur linken Brustwarze gehabt, wobei die Probleme bis heute andauerten. Dies gelte auch für das Kältegefühl und die beklagte Übelkeit in Verbindung mit dem Schmerzgefühl (Seite 15 f der Klageschrift, Bl. 15 f. d.A.). Diese Ausführungen hat der Beklagte in keiner Weise bestritten. In Abrede gestellt hat er lediglich die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Angabe der Klägerin, die unmittelbar postoperativ aufgetretenen Schmerzen hätten ein Ausmaß von 10 von 10 Punkten auf der Schmerzskala gehabt (vgl. Seiten 10 und 14 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 08.03.2023, Bl. 189 und 193 d.A.).
Der Senat ist aber auch aufgrund der glaubhaften Angaben der von ihm persönlich angehörten Klägerin davon überzeugt, dass sie seit den streitgegenständlichen Brustoperationen unter den von ihr geklagten Schmerzen im Bereich des linken Thorax leidet. Die Klägerin hat geschildert, dass sich die Schmerzen zwischen dem Schlüsselbein, der Achselhöhle und der unteren Seite der Brust, dies überwiegend auf der Außenseite der linken Brust befinden. Die Schmerzen seien im ersten halben Jahr ganz massiv gewesen. Der Zustand sei für sie nahezu unerträglich gewesen. Auch heute habe sie an gleicher Stelle Schmerzen, jedoch seien sie nicht mehr so intensiv wie in der Anfangszeit nach der Operation. Zu ihrer derzeitigen Situation – vier Jahre nach dem Ersteingriff – befragt, hat die Klägerin angegeben, dass sie der Schmerz täglich begleite und sie Schmerztabletten wie Ibuprofen 400 oder Paracetamol einnehmen müsse. Die Tabletteneinnahme erfolge unregelmäßig, an manchen Tagen eine Tablette am Tag und an anderen Tagen auch mehrere. Es gebe aber auch Tage, an denen sie keine Schmerzmittel einnehmen müsse. Die Schmerzen hätten sie psychisch stark belastet. Sie habe sich viel mit den Operationen und deren Folgen beschäftigt und mit ihrer Entscheidung zur Operation gehadert. Sie habe nachts oft wach gelegen, dies auch wegen der Schmerzen. Sie habe nach der Operation im Februar 2018 bis Mai 2019 beruflich nicht tätig sein können. Sie sei zunächst damit beschäftigt gewesen, sich im Alltag wieder zurecht zu finden und habe dann einige Zeit gebraucht, um wieder Mut für eine Bewerbung zu fassen.
Der Senat hält die Schilderungen der Klägerin zu den von ihr wahrgenommenen Schmerzen für glaubhaft. Sie war erkennbar bemüht, ihre Beschwerden möglichst korrekt und genau zu beschreiben. Eine Tendenz zu einer übertriebenen oder aufbauschenden Darstellung ihrer Leiden war nicht zu erkennen. Der Senat hatte vielmehr den Eindruck, dass die Klägerin nicht dramatisiert, nicht an dem Geschehenen festhält, sondern versucht, trotz ihrer fortbestehenden Beschwerden nach vorne zu schauen. So gab sie an, eine Behandlung mit Antidepressiva, die ärztlicherseits angesprochen worden sei, letztlich nicht erfahren zu haben, weil sie „relativ resilient“ sei. Die Angaben der Klägerin werden gestützt durch die Ausführungen von Prof. Dr. Q. in seinem Gutachten vom 15.11.2019, der bei der Untersuchung der Klägerin einen Schmerzpunkt feststellen und einen einschießenden Schmerz durch Beklopfen der betroffenen Stelle reproduzieren konnte. Hinzu kommt, dass die Klägerin ausweislich einer Bescheinigung der sie seit dem Jahr 2005 behandelnden Hausärzte seit der Brustvergrößerung über linksthorakale Schmerzen klagt, keine Beschwerdebesserung erreicht werden konnte, und viele Schmerzmedikamente eingenommen wurden (ärztliche Bescheinigung der Praxis Dr. W. & Kollegen vom 11.04.2024, Bl. 168 der Berufungsakte). Aufgrund dieser klaren Sachlage bedurfte es der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens durch den Senat nicht. Dass die Schmerzen im Bereich der linken Brustseite auf die Operationen zurückzuführen sind, ist eindeutig und im Übrigen auch unstreitig. Wodurch der Schmerz konkret ausgelöst wird, ist nicht relevant. In welchem Maße die Klägerin die Schmerzen empfindet, kann ein Sachverständiger nicht feststellen. Dass die Schmerzwahrnehmung subjektiv ist, ist dem ständig mit Arzthaftungsfällen befassten Senat aus einer Vielzahl von Fällen bekannt.
Soweit der Beklagte die Beschwerdeschilderung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2024, welche sich im Wesentlichen mit ihrem unbestritten gebliebenen Vorbringen in erster Instanz deckt, erstmals mit Schriftsatz vom 13.05.2024 bestreitet, ist dieses Bestreiten wegen Verspätung nicht mehr zuzulassen, §§ 296a S. 1, 525 S. 1, 531 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen ist der Senat, wie ausgeführt, von der Richtigkeit der Darstellung der Klägerin überzeugt.
b. Die unmittelbar postoperativ erlittenen starken Schmerzen, die einige Monate anhielten, sowie die bis heute anhaltenden, weniger intensiven, jedoch die Einnahme von Schmerzmitteln erfordernden Schmerzen rechtfertigen ein weitaus höheres Schmerzensgeld, als den vom Landgericht zuerkannten Betrag in Höhe von 5.000 €. Als weiterer, bei der Schmerzensgeldbemessung zu bewertender Faktor ist das von der Klägerin als störend bezeichnete optisch-ästhetische Ergebnis der Operation zu berücksichtigen. Die Klägerin hat dem Senat glaubhaft vermittelt, dass sie unter den von ihr als asymmetrisch wahrgenommenen Brüsten leidet, sie sich dafür schämt und sie daher keine enge Kleidung mehr tragen will. Der Sachverständige Dr. U.-B. hat insoweit einen moderaten „Bottoming-Out“-Effekt im Bereich der rechten Brust und eine einseitig etwas höhere Brustwarze festgestellt. Das ästhetische Ergebnis hat er zwar als vertretbar bezeichnet. Auf seine medizinisch-sachverständige Sicht kommt es indes nicht an. Entscheidend für die immateriellen Beeinträchtigungen der Klägerin ist, wie die Klägerin das ästhetische Ergebnis bewertet. Dass die Klägerin unter der von ihr als störend empfundenen leichten Asymmetrie leidet, hat sie dem Senat in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht. Sie hat erklärt, dass sie trotz ihrer im Jahr 2018 gemachten Operationserfahrungen beabsichtige, eine Revisionsoperation durchführen zu lassen. Dabei erhoffe sie sich allein ein optisch besseres Ergebnis, auf eine Verbesserung ihrer Schmerzsituation wage sie nicht zu hoffen. Dies verdeutlicht den Leidensdruck, unter dem die Klägerin aufgrund des sie optisch störenden Ergebnisses steht.
Unter Berücksichtigung der unstreitigen und im Übrigen von der Klägerin glaubhaft geschilderten Schmerzen, Beschwerden und Beeinträchtigungen hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 € für angemessen. Dabei misst der Senat die bis heute vorhandenen Schmerzen, mit denen die Klägerin möglicherweise ihr Leben lang zurechtkommen muss, besondere Bedeutung zu.
4.
Die auf das höhere Schmerzensgeld zu zahlenden Zinsen ergeben sich aus Verzug, §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte kam mit Ablauf der mit Anwaltsschreiben vom 30.05.2019 gesetzten Zahlungsfrist in Verzug.
5.
Der Feststellungstenor des landgerichtlichen Urteils war um solche Schäden zu ergänzen, die der Klägerin aus der Operation vom 20.02.2018 entstanden sind und noch entstehen werden. Auf die Ausführungen zu Ziff. II. 2 wird Bezug genommen.
6.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.
Berufungsstreitwert: 32.500 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525 S. 1, 296a S. 1 ZPO
§§ 296a S. 1, 525 S. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 630h Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1527
VersR 2018, 878
25 O 117/20
5 U 254/02
8 U 122/09
4 U 1052/19
3 U 263/05
VI ZR 143/13
5 U 50/17