Hessisches Landessozialgericht (Hessen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-22, Aktenzeichen L 1 BA 14/22
ECLI: ECLI:DE:LSGHE:2023:0622.L1BA14.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 29.11.2021 sowie der Bescheid der Beklagten vom 08.01.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2018 in der Gestalt des Bescheides vom 22.06.2023 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers in der Fahrradstation der Beigeladenen zu 1.) am Hauptbahnhof A-Stadt in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.08.2005 und vom 01.09.2008 bis zum 31.12.2018 im Rahmen einer abhängigen und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausgeübt wurde.
Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in seiner Tätigkeit für die Stadt A-Stadt (Beigeladene zu 1.) in der Fahrradstation am Hauptbahnhof abhängig beschäftigt war.
Die Beigeladene zu 1.) ist Pächterin verschiedener Gebäudeteile des Hauptbahnhofs A-Stadt (sog. „M.“). Sie hatte dort nach entsprechender Bewilligung von Fördergeldern durch das Land Hessen Ende der 1990er Jahre eine Fahrradstation mit Fahrrad-Parkhaus eingerichtet. Die Stadt beauftragte zunächst den S. gGmbH mit dem Betrieb des Fahrradparkhauses verbunden mit einem geförderten Beschäftigungsprojekt. Der 1960 geborene Kläger war - u.a. neben Herrn C. - als abhängig Beschäftigter für den S. gGmbH in der Zeit vom 01.05.2003 bis zum 31.12.2004 mit der Betreuung des Fahrradparkhauses betraut. Die Personalkosten wurden durch die Sozialverwaltung getragen. Da sich zum 01.01.2005 mit Einführung des Sozialgesetzbuches Band II die Rechtslage änderte, war es dem S. gGmbH nicht mehr möglich, das Fahrradparkhaus über den 31.12.2004 hinaus weiter zu betreiben. Infolgedessen planten der Kläger und Herr C. das Fahrradparkhaus selbstständig zu betreiben. Ihr Konzept sah vor, dass sie neben den Einnahmen aus der Vermietung der Stellplätze eine zusätzliche Vergütung beziehen sollten. Dies wurde seitens des Liegenschaftsamtes der Beigeladenen zu 1.) (nachfolgend: Eigenbetrieb Immobilienmanagement der Wissenschaftsstadt A-Stadt ) jedoch abgelehnt, da dies mit den Förderbedingungen des Landes kollidiere. Dem Kläger und Herrn C. wurde seitens der Beigeladenen zu 1.) (vertreten durch Herrn H.) hingegen eine Firmengründung vorgeschlagen; mit dieser Gesellschaft sollte nachfolgend ein „Werkvertrag“ geschlossen werden. In der Begründung der Beschlussvorlage der Beigeladenen zu 1.) vom 13.12.2004 heißt es hierzu:
„… Zwei der drei Mitarbeiter in der Fahrradstation, die Herren A. und C., haben angeboten, die Fahrradstation ab dem 1. Januar 2005 gegen Zahlung eines monatlichen Entgeltes von 1.500,00 €/Person zu betreuen. Da die Zahlung von Zuschüssen an Privatpersonen gemäß den gültigen Richtlinien nicht möglich ist, wurde in Abstimmung mit Revisionsamt und Rechtsamt der vorgeschlagene Weg über eine Firmengründung und anschließendem Abschluss eines Werkvertrages als die praktikabelste Lösung angesehen. Die Ersparnis der Stadt gegenüber der derzeitigen Regelung beträgt ca. 40.000 €/p.a. (…) Auf eine beschränkte Ausschreibung wird ausnahmsweise verzichtet, da nicht davon auszugehen ist, eine Firma zu finden, die für dieses Entgelt die notwendigen Aufgaben erledigt.“
Der Kläger, Herr C. und die Beigeladene zu 1.), vertreten durch Herrn H., schlossen sodann am 31.12.2004 den seitens der beigeladenen Stadt aufgesetzten und als „Auftrag“ überschriebenen Vertrag mit folgendem Inhalt:
1. Der Auftragnehmer wird beauftragt, ab 1. Januar 2005 die Fahrradstation im A-städter Hauptbahnhof zu betreuen. Der Vertrag wird für den Zeitraum von zwei Jahren geschlossen, er verlängert sich jeweils um zwei weitere Jahre, wenn er nicht von einem der Vertragspartner mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende gekündigt wird. Die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
2. Die erforderlichen behördlichen Berechtigungen sind vom Auftragsnehmer selbst einzuholen.
3. Der Auftragnehmer trägt die Verkehrssicherungspflicht für die Fahrradstation, haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrags und stellt die Stadt von Ansprüchen Dritter frei. Empfohlen wird der Abschluss einer Haftpflichtversicherung, die auch das Diebstahlrisiko abdeckt.
4. Das Fahrradparkhaus ist zu folgenden Öffnungszeiten offen zu halten:
Öffnungszeiten. Montag - Freitag:
6:00 Uhr-24:00 Uhr
Samstag/Sonntag/Feiertag:
8:00 Uhr-22:00 Uhr
5. Sollte der Auftragnehmer, aus welchem Grund auch immer, verhindert sein, den Auftrag durchzuführen, ist der Auftragnehmer berechtigt, den Auftrag auf seine Kosten von geeigneten Dritten durchführen zu lassen, wobei im Vorfeld die Zustimmung der Stadt einzuholen ist.
6. Die Gebühren werden wie folgt festgelegt:
Tageskarte:
0,75 €
Monatskarte:
7,00 €
Jahreskarte:
30,00 €
Die Auftragnehmer nehmen die Parkgebühren für die Stadt A-Stadt ein, erstellen die monatliche Abrechnung und zahlen die Beträge bis zum 5. eines jeden Monats auf ein Konto bei der Stadtkasse A-Stadt ein.
7. Für die Leistung des Auftragnehmers wird ein Pauschalpreis von monatlich 3.000,- € zzgl. Umsatzsteuer vereinbart. Es ist eine monatliche Rechnung zu stellen; der von der Stadt zu zahlende Betrag ist innerhalb einer Woche nach Rechnungseingang fällig, in aller Regel zum 15. eines Monats.
8. Die Kosten für die Anmietung des ehemaligen Fahrradladens, Telefon- und Internetgebühren trägt die Stadt A-Stadt, wobei die Kosten für private Telefongespräche zu erstatten sind. Die Wartungskosten für den Kassenautomaten, die Videoüberwachungsanlage sowie sämtliche Reparaturkosten werden ebenfalls von der Stadt A-Stadt übernommen. Die Firma A.-C. kann die Räume in Absprache mit dem Liegenschaftsamt nutzen (erste Planung s. Anlage).
9. Das Inventar der Fahrradstation wird dem Auftragnehmer leihweise überlassen, ein Inventarverzeichnis wird der Auftragnehmer umgehend erstellen.
10. Alle Änderungen und Ergänzungen dieses Vertragen bedürfen der Schriftform. Ergänzend gelten die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Leistungen (VOL/B) und die gesetzlichen Regelungen des BGB.
11. Alle Investitionen, die der Auftragnehmer in Absprache mit der Stadt tätigt, werden im Fall einer Kündigung durch die Stadt, die nicht aus wichtigem Grund ausgesprochen wird, erstattet, wobei eine 10%ige Abschreibung p.a. zu Grunde zu legen ist.
Der Kläger und Herr C. schlossen untereinander keinen schriftlichen (Gesellschafts-)Vertrag. Sie stellten zum Monatsende zunächst gemeinsame Rechnungen an die Stadt mit dem Briefkopf „A. & C. - Dienstleistungen“ (einschl. Logo, z.B. Bl. 347 der Gerichtsakte/elektr.) über die vereinbarte Vergütung (3.000,- €; ab Januar 2007: 3.200,- €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer). Die Zahlung erfolgte auf ein Konto des Klägers, der die Hälfte der Vergütung an Herrn C. weitergab. Ab Juli 2009 erstellte der Kläger eigene Rechnungen über die Hälfte der vereinbarten Vergütung (1.600,- € zuzüglich Mehrwertsteuer) unter Angabe einer neuen wiederum eigenen Kontonummer. Ab dem Jahr 2014 bis 2018 erstellten weder der Kläger noch Herr C. Rechnungen; die Beigeladene zu 1.) zahlte die vereinbarte Vergütung dennoch weiter an den Kläger und Herrn C. Ausweislich der Rechnungen bestand eine E-Mail-Adresse (DF@gmx.net), die von Herrn C. eingerichtet worden war.
Zu den Tätigkeiten des Klägers gehörten das Auf- und Abschließen der gesamten Fahrradstation und die Anwesenheit während der Öffnungszeiten, um den ordnungsgemäßen Ablauf in der Fahrradstation und die Überwachung der eingestellten Räder zu gewährleisten. Außerdem betreute der Kläger (gemeinsam mit Herrn C.) den Verkauf der Parkkarten und hielt das Parkhaus sauber. Im Falle eines Diebstahls waren er und Herr C. Ansprechpartner für Kunden und Polizei; zusätzlich halfen sie bei Auswertung der Videoüberwachung mit, nachdem das Unternehmen, das die Videoüberwachung installiert hatte, die Filme entsprechend frei geschaltet hatte. Der Kläger und Herr C. warben für das Fahrradparkhaus, indem sie selbst kleine Flyer erstellten (DinA6) und an abgestellten Fahrrädern in der Stadt befestigten; Papier und Drucker stellte die Beigeladene zu 1.) im Rahmen der Büroausstattung zur Verfügung. Die beigeladene Stadt legte darüber hinaus eigene Flyer mit Hinweisen zum Fahrradparkhaus aus (Bl. 209 der Verwaltungsakte/Scan); als Ansprechpartner wurden der Kläger und Herr C. benannt. Die auf dem Flyer der Stadt angegebene Internetseite „www.Fahrradtstation-A-Stadt.de“ wurde durch Herrn C. eingerichtet und betreut.
In der Fahrradstation hing die „Benutzungsordnung - Einstellbedingungen“ der Beigeladenen zu 1.) aus - unterzeichnet durch „Wissenschaftsstadt A-Stadt“ (im Weiteren BN; Bl. 138 der Verwaltungsakte/Scan). Danach diente die Fahrradstation dem ordnungsgemäßen Abstellen der Fahrräder gegen Entgelt. Nach § 3 BN erfolgte die Benutzung der Radstation auf eigene Gefahr des Benutzers. Beim Betreten und Verlassen hat dieser die erforderliche Sorgfalt zu beachten, auch dann, wenn ihm das Personal mit Hinweisen behilflich ist. Den Anweisungen des Aufsichtspersonals war Folge zu leisten. Gemäß § 7 BN war die Haftung des Betreibers auf schuldhafte Pflichtverletzungen durch ihn oder sein Personal begrenzt; eine Haftung für Schäden durch andere Benutzer oder durch Dritte war ausgeschlossen. Nach § 8 BN mussten Schäden vor Verlassen der Radstation (unter Vorzeigen des Tickets) beim Personal geltend gemacht und schriftlich festgehalten werden. Sofern die entstandenen Schäden nicht sofort vom Personal behoben werden konnten, war die Schadenshöhe unverzüglich durch Vorlage einer Reparaturrechnung gegenüber der Stadt nachzuweisen (Bl. 138 der Verwaltungsakte/Scan).
Der Kläger hatte vom 01.09.2005 bis zum 29.02.2008 ein Gewerbe mit der Bezeichnung „Fahrradverleih“ angemeldet. Er betrieb außerdem diverse „Backshops“; in der Zeit vom 11.10.2008 bis 17.11.2010, vom 15.03.2011 bis 31.08.2012 und vom 23.01.2012 bis 30.03.2012 hatte er hierzu ein Gewerbe im Zusammenhang mit dem „Verkauf von Backwaren“ angemeldet. Der Kläger war außerdem - jedenfalls seit dem Jahre 2008 - geringfügig in der Bäckerei „E.“ beschäftigt.
Der Kläger bezog im Zeitraum vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 einen Existenzgründungszuschuss gemäß § 421 l SGB III (a.F.) der Agentur für Arbeit Darmstadt (Bl. 152 der Verwaltungsakte/Scan). Über das Vermögen des Klägers wurde 2012 ein erstes Insolvenzverfahren wegen Gewerbesteuerschulden aus früherer selbstständiger Tätigkeit eröffnet. Mit öffentlicher Bekanntmachung vom 08.08.2012 gab der Insolvenzverwalter „das Gewerbe“ des Klägers aus dem Insolvenzverfahren gemäß § 35 Abs. 2 InsO frei. Das Finanzamt Darmstadt stellte mit Schreiben vom 04.04.2016 erneut einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Darmstadt. Dieses eröffnete mit Beschluss vom 07.07.2016 (Az. 9 IN 306/16) abermals ein Insolvenzverfahren. Der Kläger war im streitigen Zeitraum freiwillig kranken- und pflegeversichert.
Der Kläger beantragte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.09.2016 bei der Beklagten die Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 7a Sozialgesetzbuch Band IV - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV). Er war der Ansicht, dass die monatliche feste Vergütung, welche unabhängig von den tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden bezahlt würde, ein Indiz für eine abhängige Tätigkeit sei. Er sei verpflichtet, während der von der Beigeladenen zu 1.) vorgegebenen Öffnungs- bzw. Sprechzeiten (Montag bis Sonntag, 05:30 Uhr bis 11:30 Uhr, 17:00 Uhr bis 23:00 Uhr) an 365 Tagen im Jahr zu arbeiten. Er sei in deren Betriebsorganisation eingegliedert und habe die von ihm zu erledigenden Tätigkeiten an einem von der Stadt eingerichteten Arbeitsplatz in der Fahrradstation am Hauptbahnhof in A-Stadt zu verrichten. Er habe sich während der vorgegebenen Öffnungs- bzw. Sprechzeiten ständig dienstbereit zu halten. Zu seinen Aufgaben zählten u. a. die Ausgabe von Monats- bzw. Jahreskarten für die Nutzung des Parkscheinautomaten. Außerdem sei er verpflichtet, den Automaten zu leeren und das Geld auf einem Konto der Stadt einzuzahlen. Die Durchführung der ihm übertragenen Aufgaben durch einen Dritten sei nur nach vorheriger Zustimmung der Stadt möglich. Er trage kein eigenes Unternehmerrisiko, denn die regelmäßige monatliche Vergütung sei unabhängig von der Anzahl der vermieteten Stellplätze bzw. des monatlichen Umsatzes überwiesen worden. Die Stadt trete sowohl im Internet als auch vor Ort als Betreiberin der Fahrradstation auf. Es hätten sich keine Änderungen zu der vorherigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung bei dem S. ergeben. Der Kläger legte ein Schreiben der Beigeladenen zu 1.) vom 02.06.2016 vor, mit dem diese den Kläger und Herrn C. aufforderte, die Fluchtwege freizuhalten sowie die Blechschranke zu entfernen. Ergänzend legte der Kläger Schriftsätze aus einem parallel geführten arbeitsgerichtlichen Klageverfahren gegen die Beigeladene zu 1.) auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses vor. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren behauptete der Kläger, dass eine Firma A.-C. nicht existiere; ein gemeinsames Konto sei nie unterhalten worden. Die Stadt hätte ihn und Herrn C. in dem von ihr erstellten Auftrag lediglich als „Firma“ bezeichnet. Der Kläger sei an der Erstellung einer Homepage nicht beteiligt gewesen und habe sich damit lediglich einverstanden erklärt. Mit dem Verein „Fahrradstation e. V. A-Stadt“ habe er nichts zu tun; dies sei der Verein des Herrn C.
Auf Nachfrage der Beklagten teilte der Kläger ergänzend mit, dass sich sein Arbeitsplatz im Eingangsbereich der Fahrradstation befinde. Dort sei ein Büro mit Schreibtisch, Telefon, Computer und mehreren Bildschirmen, auf denen die Livebilder der Kameraüberwachung zu sehen seien. Zu seinen Aufgaben gehöre insbesondere die ständige Überwachung des Ein- und Ausfahrtverkehrs sowie des Schranken- und Kassenbereichs. Bei der Leerung des Kassenautomaten habe er die Kassenquittung der beigeladenen Stadt über den Zeitpunkt und die Höhe des entnommenen Umsatzes vorzulegen. Er habe bei Schwierigkeiten bei der Bedienung des Kassenautomaten oder der Schranke Hilfe zu leisten. Zudem sei er zuständig für die Ausgabe von aufladbaren Jahreskarten an interessierte Kunden gegen ein Pfand von 5,- €. Er sei außerdem verpflichtet, die gesamte Technik ständig zu überwachen, wozu zusätzlich auch die Heizungsanlage sowie alle Lampen, Fenster und Türen gehörten. Er habe zur Sicherheit der eingestellten Fahrräder während der Öffnungszeiten zu gewährleisten, dass sich keine unbefugten Personen in die Fahrradstation begeben. Die Beigeladene zu 1.) habe als Betreiberin der Station Allgemeine Geschäftsbedingungen (Benutzungsordnung) ausgehängt, deren Einhaltung von dem Kläger überwacht bzw. kontrolliert würden. Er achte beispielsweise darauf, dass ausschließlich Fahrräder und keine motorisierten Fahrzeuge in das Fahrradparkhaus verbracht würden. Er habe auch etwaige Schäden an den technischen Einrichtungen bzw. der Immobilie der Beigeladenen zu 1.) melden müssen. Sofern Handwerker zu regelmäßigen oder eigens beauftragten Wartungs- und Reparaturarbeiten in die Fahrradstation kämen, habe er die entsprechenden Stundennachweise für die Beigeladene zu 1.) abzeichnen müssen. Er habe seit der Aufnahme der Tätigkeit weder eigenes Kapital noch eigene Arbeitsmittel oder -geräte genutzt noch der Beigeladenen zu 1.) zur Verfügung gestellt. Die gesamte Büroausstattung und die technische Einrichtung würden der Stadt gehören und von ihr dem Kläger und Herrn C. zur Verfügung gestellt. Er habe die ihm übertragenen Aufgaben ausschließlich persönlich ausgeführt. Hilfskräfte seien von ihm zu keinem Zeitpunkt eingesetzt worden. Er teile sich alle Schichten mit seinem Kollegen. Bei Urlaubs- oder krankheitsbedingten Fehlzeiten würden sie sich gegenseitig vertreten. Die Stadt kontrolliere die pünktliche und vollständige Einzahlung der monatlichen Umsätze. Zudem würde die Stadt das gesamte Beschwerdemanagement bei eingehenden Beschwerden von Kunden der Fahrradstation übernehmen. Die E-Mail-Korrespondenz liege ihm nicht vor, weil diese ausschließlich sein Kollege erhalte. Die Beigeladene zu 1.) habe den Abschluss eines Arbeitsvertrages wegen eines Einstellungsstopps bis zuletzt abgelehnt. Er sei der Ansicht, dass die Stadt ihn in eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit habe drängen wollen, um dadurch die Sozialversicherungsabgaben zu sparen.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 05.01.2017 ab. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entfalle ein Statusfeststellungsverfahren für Auftragnehmer, die in dieser Tätigkeit als Existenzgründer einen Existenzgründungszuschuss nach § 421 l SGB III bezögen, da der versicherungsrechtliche Status als Selbstständiger durch eine gesetzliche Fiktion vorgegeben sei. Deswegen sei ein Statusfeststellungsverfahren nicht durchzuführen.
Auf den Widerspruch des Klägers vom 17.01.2017 ermittelte die Beklagte, dass der Kläger vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 einen Existenzgründungszuschuss erhalten hatte. Im Anschluss hob sie mit Abhilfebescheid vom 15.05.2017 den Bescheid vom 05.01.2017 für die Zeit vom 01.01.2005 bis 31.08.2005 und ab dem 01.09.2008 auf; lediglich für den Zeitraum vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2008 sei wegen des Bezugs eines Existenzgründungszuschusses kein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen. Die Beklagte wies den Widerspruch bezüglich der Zeit vom 01.09.2005 bis 31.08.2008 durch Widerspruchsbescheid vom 19.07.2017 zurück und erstattete dem Kläger 1/3 seiner außergerichtlichen Kosten.
Im Übrigen hörte die Beklagte den Kläger und die Beigeladene zu 1.) zu dem Erlass eines Bescheides über das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit an. Der Kläger nahm hierzu ergänzend Stellung: Die Stadt sei davon ausgegangen, dass der Kläger und Herr C. die Sprechzeiten untereinander aufteilen würden, sodass von einer mittelbaren Verfügungsbefugnis auszugehen sei. Die Stadt habe sich zudem die Vorbeschäftigung des Klägers bei dem S. zu Nutzen gemacht. Sie habe im Auftrag und in der Benutzungsordnung konkrete Weisungen an ihn vorgegeben, z.B. durch Vorgabe der Öffnungszeiten, der Verkehrssicherungspflichten oder der Gebühren. Deswegen komme es nicht darauf an, ob nach Abschluss des Vertrages noch weitere Vorgaben in zeitlicher Hinsicht gemacht würden. Sowohl die Dauer als auch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit seien exakt vorgeschrieben. In der Zeit von 11:30 Uhr bis 17:00 Uhr habe es sich um Bereitschaftszeit gehandelt. Es würde nicht gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen, dass der Kläger und sein Kollege sich die einzuhaltenden Arbeitszeiten ohne Zutun der Stadt hätten aufteilen können. Auch bei Pförtner- und Hausmeistertätigkeiten könne auf fachliche Weisungen im Einzelfall verzichtet werden, wenn die zu erbringenden Tätigkeiten nach Zeit, Ort und Art und Weise der Durchführung bereits hinreichend vertraglich fixiert seien bzw. aus einem Vorbeschäftigungsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber bekannt seien. Es sei zudem durch die Benutzungsordnung vorgegeben, wie die Nutzer der Fahrradstation diese zu benutzen hätten und wie mit den einzustellenden Fahrrädern zu verfahren sei. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, auf die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen in der Benutzerordnung durch die Kunden zu achten. Er sei zudem im Hinblick auf die Abrechnung der eingenommenen Parkgebühren, den Kundenbeschwerden sowie Schäden an der technischen Einrichtung und Fehlen von Magnetkarten berichtspflichtig gewesen. Der Sachbearbeiter der Stadt, Herr H., sei drei- bis viermal jährlich zur Kontrolle erschienen, insbesondere, ob die Station ordnungsgemäß besetzt und geführt werde. Zudem würde es für die Eingliederung in die Organisation der Beklagten sprechen, wenn der Leistende selbst keine eigene Betriebsstätte unterhalte, er andererseits aber auf Arbeitsmittel und Organisation des Arbeitgebers angewiesen sei. Es habe sehr wohl ein Ineinandergreifen von Tätigkeiten des Klägers und städtischer Bediensteter im Hinblick auf die Führung der Fahrradstation gegeben. Er sei zudem regelmäßig von einer Firma im Auftrag der Stadt über die ordnungsgemäße Bedienung der Videoüberwachungsanlage in der Fahrradstation geschult bzw. eingewiesen worden. Die Stadt habe bewusst zwei Personen „beauftragt“, um auf diese Weise den Einsatz von eigenen Mitarbeitern zu vermeiden.
Unter Verweis auch auf ihre Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren führte die Beigeladene zu 1.) an, dass sowohl sie als auch der Nahverkehrsverbund DADINA jeweils nur auf die Betreiber der Fahrradstation, nämlich Herrn C. und den Kläger, verweise. Diese hätten im Rahmen einer „Ich-AG“ eine Betreibergesellschaft für die Fahrradstation gegründet und würden weisungsungebunden neben der Vermietung von Fahrradeinstellplätzen auch Fahrräder reparieren und gebrauchte Fahrräder verkaufen. Sie seien in der Organisation und Gestaltung ihrer Geschäftsfelder in unternehmerischer Hinsicht frei. Da der Bereich der Vermietung von Einstellplätzen im öffentlichen Interesse liege, würden sie dafür einen gewissen Obolus erhalten. Zudem sei keine höchstpersönliche Verpflichtung des Klägers zur Erfüllung der vertraglichen Aufgabe gegeben. Das der Stadt eingeräumte Zustimmungserfordernis sei für den zuverlässigen Betrieb der Fahrradstation erforderlich. Zudem hätten die Auftragnehmer noch weitere Leistungen angeboten. Sie seien nicht in die betriebliche Organisation der Stadt eingebunden. Sie würde für den Ablauf des Geschäftes keine Arbeitsanweisungen erteilen und führe auch keine Kontrollen durch. Es seien zu keiner Zeit arbeitsrechtliche Sanktionen verhängt worden. Sie wies auf die unternehmerische Tätigkeit von Herrn C. hin, welcher u. a. den Verein „Fahrradstation e. V. A-Stadt“ gegründet habe, den er als Vorstand vertrete. Dieser Verein habe seinen Sitz unter der Adresse der Fahrradstation und führe in Abstimmung mit der Stadt Aktionen und Veranstaltungen durch, die der Fahrradstation zusätzliche Kundschaft vermittele. Im Zusammenhang mit Gewerbesteuerschulden des Klägers habe sie separate Kreditorenkonten eingerichtet.
Mit Bescheiden vom 08.01.2018 [gerichtet sowohl an den Kläger als auch an die Beigeladene zu 1.)] stellte die Beklagte fest, dass der Kläger die Tätigkeit für die Beigeladene zu 1.) vom 01.01.2005 bis zum 31.08.2005 und vom 01.09.2008 bis zum 05.08.2016 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe. Deswegen bestehe in dieser Tätigkeit keine Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigter in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Es würden die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit überwiegen. Die Kunden seien ihm nicht vom Auftraggeber zugewiesen worden. Die Einsatzzeiten habe der Kläger eigenständig festgelegt. Der Auftraggeber habe nicht über seine Arbeitskraft verfügen können. Dieser habe keine konkreten Tätigkeitsanweisungen oder Richtlinien herausgegeben. Er habe keine konkreten Weisungen zur Führung der Fahrradstation erhalten. Die Tätigkeit sei eigenverantwortlich und weisungsfrei ausgeübt worden. Eine Kontrolle der Tätigkeit habe nicht stattgefunden. Er habe Dritte zur Auftragsausführung eingesetzt. Es habe kein Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Krankheit sowie Erholungsurlaub bestanden. Zudem sei in den Honorarrechnungen die Mehrwertsteuer ausgewiesen worden. Er habe die Möglichkeit gehabt, weitere unternehmerische Tätigkeiten auszuüben. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis würde zwar sprechen, dass die Öffnungszeiten der Fahrradstation vorgegeben seien, er eine erfolgsunabhängige Pauschalvergütung erhalte und die Arbeitsmittel vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt worden sei. Der von beiden Parteien geschlossene Vertrag sei aber von Anfang an als selbstständige Tätigkeit gelebt worden. Maßgebend für den Bereich der Sozialversicherung sei das Vertragsleben während der zu beurteilenden Zeit, nicht, wie die Vertragsparteien den Sachverhalt später einschätzten. Zwar habe die Fahrradstation zu vorgegebenen Zeiten geöffnet sein müssen, jedoch liege dies in der Natur der Sache und sei für die Beurteilung der Selbstständigkeit von untergeordneter Bedeutung, da der Kläger nicht zur persönlichen Anwesenheit verpflichtet gewesen sei. Die Geschäftsbeziehung mit der Stadt sei durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander gekennzeichnet gewesen. Die Beigeladene zu 1.) habe nicht die Rechtsmacht gehabt, dem Kläger konkrete Weisungen zu erteilen. Es mangele an einer Eingliederung in eine bestehende Organisation und der notwendigen Weisungsgebundenheit.
Der Kläger legte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 26.01.2018 Widerspruch ein. Er wiederholte seine bisherigen Ausführungen. Ergänzend wies er auf die Abänderung der Öffnungszeiten durch die Stadt hin. Durch die Benutzungsordnung habe sie sehr wohl im Einzelnen vorgegeben, wie die Fahrradstation zu führen und was zu veranlassen sei. Eine echte unternehmerische Tätigkeit, in der er gemeinsam mit Herrn C. auch über alle Einnahmen hätte verfügen können, habe die Stadt ausdrücklich abgelehnt.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13.11.2018 zurück. Das Vorbringen im Widerspruchsverfahren sei bekannt und führe zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Zudem sehe sie sich durch die Urteile des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 19.01.2017 (10 Ca 205/16) und des Hessischen Landesarbeitsgericht vom 27.02.2018 (8 Sa 260/17), in denen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verneint worden sei, in ihrer Ansicht bestärkt.
Hiergegen hat der Kläger hat am 14.12.2018 Klage zum Sozialgericht Darmstadt erhoben.
Das Gericht hat mit Beschluss vom 05.03.2019 die Stadt A-Stadt, die Techniker Kranken- und Pflegekasse sowie die Bundesagentur für Arbeit notwendig beigeladen (§ 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz ).
Der Kläger hat zur Klagebegründung auf seine bisherigen Ausführungen verwiesen und ergänzend vorgetragen: Er sei zu keiner Zeit befugt gewesen, eigene Entscheidungen z.B. über die Benutzungsgebühren zu treffen. Er habe keine eigenen Einkaufs- bzw. Warenbezugsentscheidungen im Zusammenhang mit Verbrauchsmaterialien, die zum Unterhalt der Fahrradstation erforderlich seien, getroffen. Auch die Annahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) - wie von den Arbeitsgerichten angenommen - würde einem abhängigen Arbeitsverhältnis letztlich nicht entgegenstehen. Zwar könne eine vertragliche Regelung mit einem echten Selbstständigen die Ziele der Tätigkeit regeln und auch deren Rahmenbedingungen sowie die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber betreffen. Dem Auftragnehmer – d.h. der Gesellschaft oder dem einzelnen Gesellschafter - müsse aber Spielraum für eine wesentliche Eigeninitiative und Entscheidung hinsichtlich der Art und Weise der Zielerreichung verbleiben, ohne dass der Auftraggeber über die vertraglichen Regelungen hinausgehend berechtigt sei, einseitig Einfluss auf Ort und Zeit sowie die Durchführung der Tätigkeit zu nehmen. Es liege in der Natur einer Pförtner- bzw. Hausmeisteranstellung, dass bei Festlegung des Tätigkeitsumfanges durch vertragliche Vereinbarungen oder sonstige Vorgaben es keinerlei Weisungen im Einzelfall bedürfe. Umso engmaschiger die Vorgaben des Vertragspartners seien, desto unwahrscheinlicher sei es, dass dieser während der Durchführung der Aufgabe entsprechende Einzel-Weisungen erteile. Die Beklagte hat auf den angefochtenen Bescheid, die Beigeladene zu 1.) auf die arbeitsgerichtlichen Urteile verwiesen.
Das Sozialgericht Darmstadt hat die Klage mit Urteil vom 29.11.2021 abgewiesen. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger habe die Tätigkeit in der Fahrradstation der beigeladenen Stadt als Selbstständiger verrichtet. Das Sozialgericht Darmstadt hat unter Berücksichtigung der maßgeblichen Bestimmungen, insbesondere der §§ 7a und 7 SGB IV und der hierzu ergangenen Rechtsprechung nach Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände eine selbstständige Tätigkeit des Klägers bejaht. Der Kläger habe mit seinem Kollegen C. die Fahrradstation im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gemäß § 705 BGB betrieben. Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages sei konkludent erfolgt; die Aufteilung der Zahlungen auf zwei Konten durch die Stadt spreche nicht dafür, dass es sich bei dem Kläger und seinem Kollegen um zwei Vertragspartner gehandelt habe. Vielmehr sei die Aufteilung nach Darstellung der Stadt vor dem Hintergrund bestehender Gewerbesteuerschulden des Klägers erfolgt. Davon unabhängig lasse sich durch die Art der Zahlungsweise keine weiteren Vertragsverhältnisse begründen. Das Gericht gehe vielmehr davon aus, dass die Änderung der Zahlungsweise mit Zustimmung des Klägers und seines Kollegen erfolgt sei. Eine Änderung der vertraglichen Struktur sei damit nicht bezweckt gewesen. Für das Vorliegen einer GbR spreche zudem, dass der Kläger der Erstellung der Homepage zugestimmt habe. Die Regelungen im Vertrag vom 31.12.2004 sprächen nicht für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung. Sie wiesen insbesondere nicht auf ein Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1.) gegenüber dem Kläger hin. Die verwendete Formulierung „betreuen“ lasse keinen Schluss auf erteilte Weisungen zu; auch die Rechnungslegung gegenüber der Stadt begründe ein solches nicht. Für das Gericht sei angesichts des bestehenden Vertragsverhältnisses nicht nachvollziehbar, inwieweit die Stadt die nach Ziffer 4 des Vertrages einvernehmlich festgelegten Öffnungszeiten einseitig hätte vorgeben können. Die aus den einvernehmlich festgelegten Öffnungszeiten folgenden Anwesenheitszeiten des Klägers und seines Kollegen hätten diese untereinander festgelegt. Zwar möge die Stadt in ihre Überlegungen einbezogen haben, dass der Kläger und sein Kollege sich die Aufsichtszeiten aufteilten. Daraus ergebe sich aber weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Weisungsbefugnis. Soweit nachträglich die Öffnungszeiten geändert worden seien, habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2021 nachvollziehbar erläutert, dass die Änderung in Absprache mit der Stadt aus betrieblichen Erfordernissen erfolgt sei. In der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht habe der Kläger zudem ausgeführt, dass er (bzw. sein Kollege) am Wochenende und an Feiertagen die Fahrradstation nur morgens aufgeschlossen und abends wieder zugeschlossen hätte, sodass von einer ganztägigen Tätigkeit keine Rede sein könne. Gerade dies zeige die eigenen zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten des Klägers. Der Vertrag habe zudem den Ort der zu erbringenden Leistung im Einverständnis mit dem Kläger festgelegt. Soweit die GbR nach Ziffer 3 des Vertrages die Verkehrssicherungspflicht in der Fahrradstation trage, für die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrages hafte und die Stadt von Ansprüchen Dritter freistelle, könne daraus aber nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden. Soweit daraus eine den Kläger persönlich treffende Gefahr der Haftung für schuldhaftes Verhalten entstanden sein sollte, begründe dies kein Unternehmerrisiko (vgl. BSG, Urteil vom 19.06.2001, Az.: В 12 KR 44/00 R- juris - Rn. 17). Eine Haftung für schuldhaftes Verhalten treffe eingeschränkt auch Arbeitnehmer (vgl. BSG, Urteil vom 04.06.1998, Az.: В 12 KR 5/97 R -juris - Rn. 23; BSG, Urteil vom 25.06.2012, Az.: В 12 KR 24/10 R -juris - Rn. 29). Die Verpflichtung der GbR nach Ziffer 2 des Vertrages, behördliche Berechtigungen selbst einzuholen, spreche auch für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit, da in einem Arbeitsverhältnis sich der Auftraggeber persönlich um entsprechendes kümmere. Der Kläger habe die Tätigkeit höchstpersönlich erbracht und nicht auf einen Dritten übertragen, sodass die Stadt nie ihre Zustimmung zu einem Einsatz eines Dritten bezüglich der Aufgaben des Klägers habe erteilen müssen; dies spreche eher für eine abhängige Tätigkeit. Das der Stadt in diesem Zusammenhang eingeräumte Zustimmungserfordernis erkläre sich aber vor dem Hintergrund der vertraglichen Pflicht der GbR (und damit des Klägers), die Parkeinnahmen abzurechnen und einzuzahlen. Die Stadt habe damit sicherstellen wollen, dass nur zuverlässige Personen mit dieser Vermögensbetreuungspflicht beauftragt würden. Solche Pflichten bestünden aber sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit, sodass sie kein Indiz für eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung darstellten. Eine wie auch immer geartete einseitige Vorgabe der Parkgebühren durch die Stadt könne das Gericht nicht erkennen; vielmehr seien auch diese einvernehmlich im Rahmen des Vertrages erfolgt. Zudem habe sich die GbR in dem Vertrag verpflichtet, die Parkgebühren einzunehmen, die monatliche Abrechnung zu erstellen und die Beträge auf ein Konto bei der Stadtkasse A-Stadt einzuzahlen. Dies stelle insoweit einen wesentlichen Teil der von der GbR zu erbringender Leistung dar, für die sie im Ergebnis auch die Vergütung erhalten habe. Der monatliche Gang zur Stadtkasse führe indes nicht dazu, eine Weisungsabhängigkeit oder eine Eingliederung in ihre betriebliche Organisation anzunehmen. Aus dem gleichbleibenden monatlichen Betrag von 1.500,- € bzw. später von 1.600,- € könne indes kein Rückschluss auf eine selbstständige Tätigkeit gezogen werden. Dies würde nur dann ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit darstellen, sofern das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten liegen würde und insoweit dadurch Eigenvorsorge zulasse. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr sei es mit dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar abhängig Beschäftigten vergleichbar. Zudem handele es sich auch bei der Honorarhöhe nur um eines von unter Umständen vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw. Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürften (BSG, Urteil vom 31.03.2017, Az.: В 12 R 7/15 R- juris - Rn. 50; BSG, Beschluss vom 27.11.2018, Az.: В 12 R 41/18 В - juris - Rn. 5). In der Gesamtabwägung sei weiter zu berücksichtigen, dass bereits nach den vertraglichen Regelungen der Kläger kein Unternehmerrisiko getragen habe. Nach Ziffer 8 des Vertrages trage die Stadt die Kosten für die Anmietung des ehemaligen Fahrradladens, die Telefon- und Internetgebühren (außer für private Telefongespräche). Zudem übernehme sie die Wartungskosten für den Kassenautomaten, die Videoüberwachungskamera sowie sämtliche Reparaturkosten. Sie habe der GbR zudem das Inventar der Fahrradstation leihweise überlassen. Insoweit habe der Kläger kein eigenes Kapital einsetzen müssen, sodass dies gegen eine selbstständige Tätigkeit spreche. Die Zahlung einer monatlich festen Vergütung spreche weder für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung noch für eine selbstständige Tätigkeit, da sowohl in einem Arbeitsverhältnis, aber auch in einem selbstständigen Dienstverhältnis die Zahlung eines pauschalen Arbeitsentgeltes bzw. einer pauschalen Vergütung verbreitet sei. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung spreche eine Abrechnung durch ein festes Honorar nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung, sofern kein Ausfallhonorar gezahlt werde. Dies entspreche vielmehr dem typischen Bild eines Werk- oder Dienstvertrages i. S. der §§ 611 bzw. 631 BGB, bei dem der Vergütungsanspruch erst dann entstehe, wenn das Werk hergestellt sei bzw.- die Dienste tatsächlich geleistet worden seien (BSG, Urteil vom 28.01.1999, Az.: В 3 KR 2/98 R - juris - Rn. 22). Da dem Kläger seitens der Beigeladenen zu 1.) kein Ausfallhonorar gezahlt worden sei, spreche dies nicht für eine abhängige Tätigkeit. In der Gesamtabwägung sprächen die vertraglichen Regelungen teilweise bezüglich der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, der Honorarhöhe, der Haftungsregelungen und dem fehlenden Unternehmerrisiko für eine abhängige Beschäftigung. Teilweise sprächen sie im Hinblick auf das fehlende zeitliche oder örtliche Weisungsrecht, die Einholung von behördlichen Berechtigungen sowie die einvernehmliche Festlegung der Parkgebühren für eine selbstständige Tätigkeit. Aus der Benutzungsordnung, die der Kläger und Herr C. unverändert übernommen hätten, sei kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung ableitbar. Diese Benutzungsordnung richte sich primär an die Nutzer der Fahrradstation. Durch die Übernahme der Fahrradstation habe die GbR diese Regelungen übernommen. Ihr hätte die Möglichkeit offen gestanden, eine neue Benutzungsordnung auszuhängen. Dieser Möglichkeit habe sie nicht genutzt. Damit habe sie sich diese Regelungen zu eigen gemacht und aus diesem Grund die Einhaltung der Benutzungsordnung aus eigenem Interesse überwacht. Nach Auffassung des Gerichts komme es weder darauf an, ob vergleichbare Tätigkeiten bei der Stadt in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt würden, noch, ob der Kläger die Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt habe. Es spreche nicht für das Bestehen einer selbstständigen Tätigkeit, dass der Kläger neben seiner Tätigkeit für die Stadt noch die Zeit gehabt habe, einer geringfügigen Beschäftigung als Bäcker nachzugehen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei mit dem Umstand, dass die Stadt auf ihrer Homepage auf ihn und seinen Kollegen als Ansprechpartner sowie auf ihre Homepage verweise, keine rechtliche Bewertung verbunden. Zwar sei das Gericht der Auffassung, dass die Außendarstellung gegenüber den potenziellen Kunden ein zu berücksichtigendes Indiz im Rahmen einer Gesamtabwägung darstellen könne. Jedoch enthalte eine sachliche Information über mögliche Ansprechpartner keine Aussage zu dem sozialversicherungsrechtlichen Status, sodass der Kläger daraus nichts herleiten könne. Der Kläger sei auch nicht in einen Betrieb oder Betriebsteil der Beigeladenen zu 1.) eingegliedert gewesen. Soweit der Kläger der Auffassung ist, dass eine von anderer Seite vorgegebene Ordnung gegeben sei, weil die Beigeladene zu 1.) im Rahmen ihrer Nahverkehrsstrategie ein öffentliches Interesse an dem Betrieb einer Fahrradstation habe, könne dies nicht überzeugen. Allein das Bestehen eines öffentlichen Interesses für das Bestehen eines Betriebes könne für die Frage der Eingliederung in einen Betrieb und die daraus folgende sozialversicherungsrechtliche Beurteilung keine Anhaltspunkte liefern. Auch die leihweise Überlassung des Inventars führe nicht dazu, dass eine von der Seite der Stadt vorgegebene Ordnung bestehe. Vielmehr hätten die GbR und damit auch der Kläger dieses unentgeltlich nutzen können. Dass ein Mitarbeiter drei- bis viermal jährlich die Fahrradstation besucht habe, führe ebenfalls nicht zu einer Eingliederung in den Betrieb der beigeladenen Stadt. Weitere Berührungspunkte mit der Stadt hätten nicht bestanden. Der Kläger und sein Kollege hätten sich gegenseitig im Rahmen von Krankheit und Urlaub vertreten, sodass auch dadurch keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Stadt erfolgt sei. Das insoweit schon erwähnte Zustimmungserfordernis zu einer Vertretung durch Dritte führe ebenfalls nicht zu einer Eingliederung in den Betrieb der Stadt. Zudem ergebe sich auch daraus keine betriebliche Eingliederung, dass die Stadt ggf. eingehende Beschwerden an die GbR weitergeleitet habe. Dies sei vielmehr konsequent, da nur die Betreiber der Fahrradstation diese bearbeiten könnten. Soweit der Kläger darauf verweise, dass ein Mitarbeiter der Stadt die Fahrradstation drei- bis viermal im Jahr besucht habe, um nach dem Rechten zu sehen, sei darin nicht die Ausübung eines Weisungs- und Kontrollrechtes zu sehen. Das Gericht könne zudem nicht erkennen, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sich aus der Teilnahme des Klägers an Schulungen zu der Videoüberwachungsanlage ergebe. Nach Auffassung des Gerichts dürfte es sich trotz der vom Kläger behauptete Regelmäßigkeit um singuläre Veranstaltungen von wenigen Stunden gehandelt haben, die bei der Gesamtabwägung nicht ins Gewicht fielen. Soweit die Beigeladene zu 1.) mit Schreiben vom 02.09.2016 um die Freihaltung der Fluchtwege sowie um Entfernung der Blechschranke bitte, kommt sie nur ihrer aus dem Mietverhältnis zur Deutschen Bahn bestehenden Verkehrssicherungspflicht nach. Eine Änderung der sozialversicherungs-rechtlichen Beurteilung ergebe sich daraus nicht. Soweit die Fahrradstation über die Aufsicht über die parkenden Fahrräder hinaus auch Leihräder an Kunden verliehen habe, habe nicht festgestellt werden, dass dieser Verleih im Auftrag der Stadt erfolgt sei. In der Gesamtabwägung überwögen die fehlende Weisungsgebundenheit sowie die fehlende Eingliederung des Klägers in die betriebliche Organisation der beigeladenen Stadt - insbesondere im Hinblick auf ihre Gewichtung - sein fehlendes Unternehmerrisiko, sodass es sich bei der Tätigkeit des Klägers in der Fahrradstation um eine selbstständige Tätigkeit und nicht um eine abhängige Beschäftigung handele.
Der Kläger hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 01.02.2022 zugestellte Urteil am 24.02.2022 Berufung zum Hessischen Landessozialgericht erhoben, auf den bisherigen Vortrag verwiesen und ergänzend vorgetragen: Das Sozialgericht nehme mit der Annahme einer GbR bereits die sozialversicherungsrechtliche Prüfung voraus, bevor eine Gesamtabwägung erfolgt sei. Der Kläger habe aber zu keinem Zeitpunkt ein gemeinsames Gewerbe mit Herrn C. angemeldet; es habe zu keinem Zeitpunkt eine gemeinsame Betriebs- und/oder Steuernummer gegeben. Auch hätten sich der Kläger und Herr C. zu keinem Zeitpunkt vertraglich über eine gemeinsame, gesellschaftsrechtliche oder andere Form der Zusammenarbeit im Zusammenhang mit dem Betrieb der Fahrradstation verständigt und sind auch nicht gemeinsam als GbR im Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten. Dass Herr C. im Rahmen seines Gewerbes - dem Verkauf und Verleih von Fahrrädern - auf seiner privaten Homepage auch auf die Fahrradstation und - mit dessen Einverständnis - auf sich und den Kläger verwiesen habe, rechtfertige nicht die Annahme einer GbR. Entscheidend seien allein die Homepage und die Flyer der Stadt, die auf ihre Fahrradstation und den Kläger und Herrn C. als Ansprechpartner hinwiesen. Damit sei für jedermann erkennbar, dass es sich um einen städtischen Betrieb handele. Der Vertrag sei von der Beigeladenen zu 1.) konzipiert worden, um Sozialabgaben zu sparen; dies werde auch aus der Magistratsvorlage deutlich. Daher fänden sich im Vertrag auch keine Regelungen zu Urlaubsansprüchen oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die wirtschaftliche Situation des Klägers und des Herrn C. sei mangels Jobalternativen ausgenutzt worden. Öffnungszeiten, Gebühren und Benutzungsordnung seien von der Stadt einseitig vorgegeben worden; weder der Kläger noch Herr C. hätten das Recht noch die Möglichkeit gehabt, hierauf Einfluss zu nehmen. Die Stadt sei als Betreiberin der Fahrradstation allein verantwortlich gewesen. Der Verweis des Sozialgerichts auf eine Verpflichtung „behördliche Berechtigungen“ einzuholen gehe daher fehl. Eine Eingliederung in den Betrieb der beigeladenen Stadt ergebe sich aus Vorgabe von Öffnungszeiten, Preisen, Benutzungsordnung, Ablauf des Beschwerdemanagements, Vorgabe der zu erledigenden Aufgaben sowie der zeitlichen Vorgabe der Sprech- und Anwesenheitszeiten. Der Kläger und Herr C. hätten zu keinem Zeitpunkt ein gemeinschaftliches Konto unterhalten. Tatsächlich sei es so gewesen, dass die Zahlungen der Beigeladenen zu 1.) auf das Konto des Klägers überwiesen worden seien und der Kläger sodann den auf Herrn C. entfallenden Anteil diesem entweder in bar ausgezahlt oder aber auf dessen Konto überwiesen habe. Ergänzend hat der Kläger das Kündigungsschreiben der Beigeladenen zu 1.) vom 12.06.2018 zum 31.12.2018 vorgelegt (Bl. 251 der elektr. Gerichtsakte).
Nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.06.2023 den angefochtenen Bescheid abgeändert und festgestellt hat, dass ein Zeitraum bis 31.12.2018 erfasst wird,
beantragt der Kläger,
das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 29.11.2021 sowie den Bescheid der Beklagten vom 08.01.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.11.2018 in der Gestalt des Bescheids vom 22.06.2023 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger seine Tätigkeit in der Fahrradstation der Beigeladenen zu 1.) am Hauptbahnhof A-Stadt in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.08.2005 und vom 01.09.2008 bis zum 31.12.2018 im Rahmen einer abhängigen und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausgeübt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat auf die angefochtenen Bescheide und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Die Beigeladene zu 1.) hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt ergänzend vor, dass sie lediglich sachbezogene und ergebnisbezogene Weisungen erteilt habe, nicht aber personenbezogene, ablaufs- und verhaltensorientierte Anweisungen, wie sie für ein Arbeitsverhältnis prägend seien. Die Gesamtbetrachtung des Vertragsverhältnisses ergebe daher, dass es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Dies hätten auch das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht überzeugend festgestellt. Die beigeladene Stadt hat ergänzend die Rechnungen des Klägers aus dem Zeitraum 2008 bis 2013 vorgelegt.
Auch die übrigen Beteiligten haben keinen Antrag gestellt.
Die Berichterstatterin des Senats hat mit den Beteiligten am 23.01.2023 einen Erörterungstermin durchgeführt und den Kläger angehört; auf die Sitzungsniederschrift vom 23.01.2023 (Bl. 255 ff. der elektronischen Gerichtsakte) wird Bezug genommen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 22.06.2023 hat der Senat den Kläger ergänzend angehört sowie die Herren H. und C. als Zeugen vernommen; wegen Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.06.2023 (Bl. 586 ff. der elektr. Gerichtsakte) verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte trotz Nichterscheinens der Beigeladenen zu 2.) bis 4.) entscheiden, da diese ausweislich der der Empfangsbekenntnisse vom 26.05.2023 ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladen worden sind. Die Terminsmitteilungen enthielten jeweils den Hinweis gemäß § 110 SGG, dass auch im Falle des Ausbleibens verhandelt und entschieden werden kann.
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Das Sozialgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 29.11.2021 die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Terminsvertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung am 22.06.2023 durch Erklärung zu Protokoll den angefochtenen Bescheid hinsichtlich des Zeitraums der Statusfeststellung abgeändert und diesen bis zur Kündigung der Beigeladenen zu 1.) zum 31.12.2018 erstreckt; der Bescheid vom 22.06.2023 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Der Bescheid der Beklagten vom 08.01.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2018 in der Fassung des Bescheids vom 22.06.2023 ist jedoch rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger übte ab dem 01.01.2005 bis 31.08.2005 und vom 01.09.2008 bis 31.12.2018 seine Tätigkeit in der Fahrradstation der Beigeladenen zu 1.) im Rahmen eines abhängigen und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus.
Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen, insbesondere der §§ 7, 7a SGB IV und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) wird gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die Ausführungen des Sozialgerichts Darmstadt im Urteil vom 29.11.2021 verwiesen.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – SGB V, § 20 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch – SGB XI) und der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch – SGB VI) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – SGB III) der Versicherungspflicht. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 16.08.2017, B 12 KR 14/16 R, Rn. 17 m.w.N.).
Bei einer Statusbeurteilung gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht jedoch auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen (BSG, Urteil vom 07.06.2019, B 12 R 6/18 R m.w.N.).
Die Bezeichnung des zwischen dem Kläger und Herrn C. einerseits und der Beigeladenen zu 1.) - vertreten durch den Zeugen H. - andererseits geschlossenen Vertrages vom 31.12.2004 als „Auftrag“, die Verpflichtung der Auftragnehmer, behördliche Genehmigungen selbst einzuholen (Ziff. 2), die Übertragung der Verkehrssicherungspflichten (Ziff. 3) und die Berechtigung der Auftragnehmer, sich bei Verhinderung durch einen Dritten vertreten zu lassen (Ziff. 5) sprechen für den Willen der Vertragsparteien, ein selbstständiges Tätigwerden des Klägers gemeinsam mit Herrn C. vereinbaren zu wollen. Auch weitere Inhalte des schriftlichen Vertrages deuten überwiegend auf diesen Willen hin, wie z.B. die Vereinbarung der monatlichen Rechnungsstellung zuzüglich Umsatzsteuer (Ziff. 7), aber auch fehlende Regelungen zur Fortzahlung der Vergütung bei Urlaub und im Krankheitsfall.
Eine wertende Zuordnung vertraglicher Vereinbarungen kann aber grundsätzlich nicht mit bindender Wirkung für die Sozialversicherung durch die Vertragsparteien vorgegeben werden, indem sie z.B. vereinbaren, eine selbstständige Tätigkeit zu wollen. Denn der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es aus, dass über die rechtliche Einordnung einer Person - als selbstständig oder beschäftigt - allein die Vertragsschließenden entscheiden. Über zwingende Normen kann nicht im Wege der Privatautonomie verfügt werden. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses an (vgl. BSG, Urteil vom 19.10.2021, B 12 R 10/20 R, RdNr. 22 m.w.N.). Zudem enthalten die vertraglichen Regelungen auch Indizien, die für eine abhängige Beschäftigung typisch sind, so die Vereinbarung einer festen monatlichen Vergütung, Vorgaben der Arbeitszeiten (Ziff. 4), die Festlegung der Parkkarten-Preise (Ziff. 6) und die unentgeltliche Nutzung der Räume und des Inventars (Ziff. 8).
Aus Sicht des Senats sprechen nach der Gesamtabwägung aller Umstände des konkreten Lebenssachverhaltes, wie sie sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie den Angaben des Klägers und der Beigeladenen zu 1.) im Rahmen der Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sowie aus den Aussagen der Zeugen H. und C. in der mündlichen Verhandlung ergeben, diese mehrheitlich für eine abhängige Beschäftigung. Der Kläger war entgegen der anderslautenden vertraglichen Vereinbarung in einer seine Tätigkeit als Fahrradparkhauspförtner und-hausmeister prägenden Weise tatsächlich den Weisungen der Beigeladenen zu 1.) unterworfen und in deren Arbeitsorganisation eingegliedert.
Die Vorgaben der Öffnungszeiten im schriftlichen Vertrag als auch die Absprache mit dem Zeugen H., dass sich der Kläger und der Zeuge C. die Arbeitszeiten untereinander aufteilen sollten, sind aus Sicht des Senats ein Indiz sowohl für die Weisungsgebundenheit des Klägers als auch für seine Eingliederung in Organisationsabläufe der von der Beigeladenen zu 1.) betriebenen Fahrradstation. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts handelt es sich bei den an den Öffnungszeiten des Parkhauses orientierten Arbeitszeiten des Klägers gerade nicht um zwischen gleichberechtigten Partnern ausgehandelte Zeiten, sondern um konkrete Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit seitens der beigeladenen Stadt an den Kläger und den Zeugen C. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass sowohl der Kläger als auch der Zeuge C. zum damaligen Zeitpunkt persönlich überschuldet waren und beide eine Weiterbeschäftigung nach Beendigung des geförderten Beschäftigungsprojekts des S. gGmbH suchten. Der Zeuge H. bestätigt im Rahmen seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung am 22.06.2023, dass er selbst den „Auftrag“ ausformuliert habe und Zeiten und Preise vorgegeben gewesen seien. Der Zeuge C. beschreibt seine Situation zudem so, dass er persönlich „alles unterschrieben hätte, um weiter eine Tätigkeit ausüben zu können“. Eine Beschäftigung des Klägers und des Zeugen C. war unter Verweis auf einen Einstellungstopp der Stadt unstreitig abgelehnt worden. Auch wenn die Öffnungszeiten des Parkhauses letztlich die Arbeitszeiten und damit die Pförtner- und Hausmeistertätigkeit des Klägers wesentlich bestimmt haben, so sind sie dennoch im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen und nicht als typische Merkmale außen vor zu lassen. Denn es sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die einer Tätigkeit ihrer Eigenart nach immanent, durch gesetzliche Vorschriften oder eine öffentliche-rechtliche Aufgabenwahrnehmung bedingt sind oder auf sonstige Weise "in der Natur der Sache" liegen. Ihnen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar nicht zwingend eine entscheidende Indizwirkung für eine abhängige Beschäftigung beizumessen (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R); umgekehrt ist eine abhängige Beschäftigung aber auch nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil sich bestimmte Weisungsrechte oder Vorgaben aus der Eigenart der Tätigkeit ergeben oder ihr innewohnen. Je enger aber der übertragene Tätigkeitsbereich „abgesteckt“ ist, weil die Auftrag- oder Arbeitgeberin nicht auf eigene Gestaltungsmöglichkeiten verzichtet, desto weniger Spielraum kann der übertragenen Tätigkeit noch immanent sein. So ist in der Regel auch die strikte Weisungsunterworfenheit klassischer "Fabrikarbeiter" der Eigenart ihrer Tätigkeit geschuldet. Gerade dies begründet aber ihre Sozialversicherungspflicht und stellt sie nicht infrage (BSG, Urteil vom 27.04.2021, B 12 R 16/19 R). Damit besteht aus Sicht des Senats eine konkrete Weisung hinsichtlich der Arbeitszeit des Klägers durch die Vorgaben der Öffnungszeiten als maßgebliches Merkmal seiner Tätigkeit. Zudem war die Erreichbarkeit des Klägers (und des Zeugen C.) im Sinne einer Rufbereitschaft durch Aushang eines Zettels mit Handynummern ebenfalls unstreitig mit dem Zeugen H. ausdrücklich abgesprochen und nicht etwa eigenmächtig durch den Kläger (und den Zeugen C.) organisiert.
Die Aufteilung der Arbeitszeiten auf den Kläger und den Zeugen C. begründet hingegen keine besondere Weisungsfreiheit im Hinblick auf eine freie Zeiteinteilung. Losgelöst von den schriftlich fixierten Arbeitszeiten war zwischen dem Kläger und dem Zeugen C. einerseits und dem Zeugen H. andererseits vorab vereinbart, dass sich der Kläger und der Zeuge C. hinsichtlich der Aufteilung absprechen sollten, weil eine Person allein die Zeiten nicht hätte abdecken können, wie der Zeuge C. im Rahmen seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Aus Sicht des Senats ist dies weniger ein Indiz für eine freie Gestaltung der eigenen Arbeitszeit, sondern vielmehr eine Vorgabe der Arbeitszeit verbunden mit der Eingliederung in eine Arbeitsorganisation, denn der Kläger musste sich mit dem Zeugen C. - unabhängig von dessen sozialversicherungsrechtlichen Status - absprechen und anpassen.
Neben den Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit unterlag der Kläger auch weiteren Vorgaben seitens des Zeugen H. als Bediensteten der beigeladenen Stadt. Der Zeuge H. schildert in der mündlichen Verhandlung, wie er nach entsprechenden Informationen durch Dritte im Fahrradparkhaus „nach dem Rechten“ gesehen und Anweisungen gegeben habe, wenn z.B. die Fahrräder nicht richtig geparkt oder persönliche Sachen des Klägers im Weg gestanden hätten. Schriftliche Anweisungen erfolgten z.B. zur Sicherstellung der Fluchtwege [Schreiben der Beigeladenen zu 1.) vom 02.06.2016]. Eine solche Anweisung widerspricht im Übrigen der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht durch schriftlichen Vertrag (Ziff. 3). Ebenso sind die durch den Zeugen C. beschriebenen unangekündigten „Spontan-Kontrollen“ des Zeugen H. Indizien für Aufsichts- und Kontrollbefugnisse der Beigeladenen zu 1.) und damit für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis - unabhängig davon, ob diese regelmäßig oder - nur - drei bis viermal im Jahr stattgefunden haben. Zudem ist auch die Abrechnung der Telefonkosten nach Einzelverbindungsnachweisen ein Hinweis auf entsprechende Kontrollbefugnisse eines Weisungsgebers. Schließlich sind die durch die Beigeladene zu 1.) veranlassten, organisierten und bezahlten Schulungen in Bezug auf die Video-Anlage ebenfalls ein Beleg für eine abhängige Beschäftigung.
Aus Sicht des Senats sprechen auch die indirekten Vorgaben hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers durch die von der Beigeladenen zu 1.) ausgehängte und an die Nutzer des Parkhauses gerichtete Benutzungsordnung (in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen) für eine abhängige Beschäftigung. Der Kläger war angewiesen, die Einhaltung der Benutzungsordnung zu überwachen. Durch die Benutzungsordnung wurde u.a. geregelt, wer (Inhaber von Parkkarten) über welche Zugänge mit welcher zusätzlichen Sicherung die Fahrräder abstellen konnte. Der Zeuge C. hat hierzu ergänzend ausgesagt, dass der Kläger und er insbesondere bei Schadensanzeigen von Kunden gegenüber der Beigeladenen zu 1.) wiederholt von dem Zeugen H. aufgefordert worden seien, die Nutzer auf den Haftungsausschluss gemäß Benutzungsordnung hinzuweisen. Die Benutzungsordnung war nicht Bestandteil der schriftlichen Vereinbarung des Klägers mit der Beigeladenen zu 1.). Tatsächlich stand eine Abänderung der Benutzungsordnung durch den Kläger und den Zeugen C. auch zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion - wie insbesondere der Zeuge H. im Termin bestätigt hat. Die Annahme des Sozialgerichts, der Kläger und der Zeuge C. hätten jederzeit die Benutzungsordnung nach eigenen Vorstellungen ändern können, geht an der rechtlichen Ausgestaltung der Nutzung des Parkhauses vorbei: Betreiberin des Parkhauses war - entgegen der Auffassung des Sozialgerichts - die beigeladene Stadt. Sie ist Mieterin der Räumlichkeiten und hat diese mit den Parkvorrichtungen für die Fahrräder, Schranken, Überwachungskameras, Parkautomaten etc. ausgestattet. Die Kunden des Fahrradparkhauses, die ein Parkticket über den Automaten der Stadt kauften, waren Vertragspartner der beigeladenen Stadt und unterwarfen sich mit dem „ordnungsgemäßen“ Abstellen ihres Fahrrades der Benutzungsordnung der Stadt (§ 1 BN). Die Formulierungen in Ziff. 8 und 9 des „Auftrages“, dass die Beigeladene zu 1.) die Kosten für Anmietung der Räumlichkeiten, die Wartungskosten für Kassenautomaten und Videoüberwachung übernimmt und im Übrigen das Inventar leihweise überlässt, lässt den Kläger (und den Zeugen C.) auch nicht in den Vertrag mit den Nutzern des Parkhauses anstelle der Beigeladenen zu 1.) eintreten. Die Verpflichtung des Klägers, die Einhaltung der Benutzungsordnung durch die Kunden der Beigeladenen zu 1.) zu überwachen, spricht zusätzlich für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1.), denn aus Sicht des Senats liegt insoweit ein arbeitsteiliges Tätigwerden zwischen dem Kläger, dem Zeugen C. und der beigeladenen Stadt als Erstellerin der Benutzungsordnung vor.
Auch wenn der Kläger nach der schriftlichen Vereinbarung berechtigt war, sich durch einen Dritten vertreten zu lassen, ist dies kein ausreichendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Denn das bloße Bestehen der Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Leistungserbringung führt nicht automatisch zur Annahme (unternehmerischer) Selbstständigkeit im Rechtssinne. Sie stellt vielmehr nur eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht. Entscheidend ist insoweit, ob Art und Umfang der Einschaltung Dritter die Beurteilung rechtfertigen, dass die Delegation der geschuldeten Leistung auf Dritte im Einzelfall als prägend für eine selbstständige Tätigkeit angesehen werden kann (BSG, Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R). Vorliegend war die Einschaltung eines Dritten bereits vertraglich von der Zustimmung der Beigeladenen zu 1.) abhängig. Außerdem steht nach Anhörung des Klägers zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger keinen Erfüllungsgehilfen eingesetzt hat, so dass vorliegend aus der vertraglichen Regelung und ihrer Umsetzung in der Praxis kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit abgeleitet werden kann. Entsprechendes gilt aus Sicht des Senats auch bezüglich Ziff. 2 des schriftlichen Vertrages, denn „erforderliche behördliche Berechtigungen“ wurden durch den Kläger nicht eingeholt. Hinzu kommt, dass der Zeuge H. nach eigenen Angaben z.B. Verhandlungen mit Unternehmen zur Erweiterung des Parkhauses geführt und hierzu - ohne irgendwelche Rücksprachen mit dem Kläger oder dem Zeugen C. - die Fahrradstation besichtigt hat. Dass der Kläger (und der Zeuge C.) z.B. für einen eventuellen Umbau erforderliche Genehmigungen hätten einholen sollen, entbehrt jeder Grundlage.
Sonstige Indizien, die für eine Selbstständigkeit des Klägers sprechen könnten, liegen allenfalls in unwesentlichem, nicht maßgeblich ins Gewicht fallendem Umfang vor.
Die fehlende Vereinbarung von Urlaubs- und Krankheitsleistungen entspricht der vertraglichen Behandlung des Klägers als Selbstständiger, ist indes ohne sozialversicherungsrechtliche Verbindlichkeit. Denn der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt nicht ohne Weiteres zur Annahme eines unternehmerischen Risikos. Einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtlich relevante Folgen auslösen zu können - auch erkennbare größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil vom 24.03.2016 – B 12 KR 20/14 R – juris Rn. 21 m.w.N.). Solche sind hier nicht erkennbar, wie auch das Sozialgericht zutreffend feststellt.
Die Anmeldung eines Gewerbes genügt bei einem – wie vorliegend - nicht vorhandenen Unternehmerrisiko nicht, um ein wesentliches Indiz für Selbstständigkeit zu begründen (vgl. BSG, Urteil vom 04.06.1998 – B 12 KR 5/97 R – juris Rn. 24). Denn die Gewerbeanmeldung beruht allein auf der jeweiligen Willenserklärung der anmeldenden Person und bekundet nur die Tatsache, dass der Betreffende der zuständigen Behörde angezeigt hat, er habe ein (nicht zulassungspflichtiges) Gewerbe aufgenommen (vgl. § 15 Abs. 1 Gewerbeordnung). Zudem bestand eine Gewerbeanmeldung überdies nur für den vorliegend nicht streitigen Zeitraum während des Bezuges des Existenzgründungszuschusses.
Auch die sowohl durch den Kläger als auch durch den Zeugen C. geschilderte Werbung mittels selbsterstellter Flyer ist aus Sicht des Senats allenfalls ein schwaches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Kläger und der Zeuge C. den Drucker (einschließlich Druckerpatrone), Papier und Strom der Beigeladenen zu 1.) zum Druck der Flyer nutzten und hierfür keine Aufwendungen hatten. Für den Senat war dieses Tätigwerden weniger von einer unternehmerischen Freiheit geprägt, als viel mehr von dem fast verzweifelten Versuch, Kunden für die Beigeladene zu 1.) zu akquirieren, um letztlich den eigenen Arbeitsplatz zu sichern.
Für eine abhängige Beschäftigung spricht aus Sicht des Senats vor allem auch das vollständige Fehlen eines unternehmerischen Risikos auf Seiten des Klägers. Ein unternehmerisches Risiko setzt voraus, dass der Unternehmer in Erwartung von Erwerbsmöglichkeiten Finanzen und Arbeitsleistungen investiert und dabei das Risiko eingeht, dass sich das Investment nicht realisiert und somit auch ein Verlustrisiko des eingesetzten Kapitals besteht. In der Praxis bezieht sich das so verstandene unternehmerische Risiko in erster Linie darauf, dass der Unternehmer Betriebsräume, Arbeitsmittel und Materialien oder Waren beschafft und vorhält, Arbeitskräfte einstellt und bezahlt, womöglich auch die angebotenen Dienstleistungen unter Aufwendung von Kapital auf dem Markt bewirbt, ohne dass er sicher sein kann, dass die auf dem Markt angebotenen Dienstleistungen überhaupt oder zu dem gewünschten oder wenigstens einem kostendeckenden Preis verkäuflich sind. Der Kläger hat vereinbarungsgemäß eine monatliche Vergütung von 1.500,- €, später 1.600,- € bezogen – ab 2014 sogar unabhängig davon, ob er eine entsprechende Rechnung erteilt hat oder nicht. Der Kläger hatte im streitigen Zeitraum keine eigenen Aufwendungen; Räumlichkeiten, Inventar und Büroausstattung wurden dem Kläger kostenfrei zur Verfügung gestellt. Die Beigeladene zu 1.) übernahm alle Kosten - für Werbung (wie dargestellt), für betrieblich veranlasste Telefonate und für Farbe zur Renovierung der Innenräume.
Die Tatsache, dass der Kläger im Zeitraum 01.09.2005 bis 31.08.2008 einen Existenzgründungszuschuss bezogen hat, ist nur dann ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit auch im streitigen Zeitraum, wenn die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nach der vorzunehmenden Gesamtabwägung mehr Indizien für eine selbstständige Tätigkeit aufweist. Denn bei der Bewilligung eines Gründungszuschusses wird nur inzident geprüft, ob eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen werden soll, dagegen handelt es sich nicht um ein Verfahren zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status. Daher ist es aus Sicht des Senats auch nicht von Belang, dass der Kläger in dem hier überdies nicht (mehr) streitigen Zeitraum 2005 bis 2008 drei Mountain-Bikes für einen Fahrradverleih angeschafft, den Verleih aber nach kurzer Zeit wieder eingestellt hatte.
Aus Sicht des Senats ist schließlich auch von Belang, wie sich das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger (und dem Zeugen C.) einerseits und der Beigeladenen zu 1.) andererseits angebahnt hat. Der Kläger hatte bis 31.12.2004 die identische Tätigkeit im Rahmen eines geförderten Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt. Um keine Fördergelder für den Betrieb der Fahrradstation an das Land zurückzahlen zu müssen, wollte die beigeladene Stadt den Betrieb über den 31.12.2004 hinaus sicherstellen - dies aber möglichst kostengünstig und aufgrund eines Einstellungstopps der Stadt gerade nicht mit abhängig Beschäftigten. Vor diesem Hintergrund konstruierte die Beigeladene zu 1.) ein Auftragsverhältnis mit dem Kläger und dem Zeugen C. Ausweislich der Magistratsbeschlussvorlage hat die Beigeladene zu 1.) dem Kläger (und dem Zeugen C.) „in Abstimmung mit Revisionsamt und Rechtsamt“ eine Firmengründung vorgeschlagen. Die Einsparungen gegenüber der vorangegangenen Regelung mittels Einschaltung des S. gGmbH wird mit 40.000,- € angegeben. Außerdem war man sich seitens der Stadt ausweislich der Begründung der Magistratsvorlage bewusst, dass es keine andere „Firma“ gebe, die für das Entgelt die notwendigen Aufgaben erledige, weshalb man auf eine öffentliche Ausschreibung zur Vergabe verzichtete. Für den Senat wird hieraus deutlich, dass die Bezeichnung des Klägers und des Zeugen im „Auftrag“ als „Firma A.-C.“ ausschließlich dem Anliegen der Stadt geschuldet war, keine kostenintensiven Arbeitnehmer einzustellen, sondern durch das Konstrukt „Firmengründung“ ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger zu umgehen. Aus Sicht des Senats ist eine solche weitgehend durch den „Auftraggeber“ dominierte formale Ausgestaltung eines Vertragsverhältnisses zumindest kein hinreichendes Indiz für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit.
Schließlich haben nach Auffassung des Senats der Kläger und der Zeuge C. keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zum Betrieb der Fahrradstation im Hauptbahnhof gegründet. Dem Sozialgericht Darmstadt ist zunächst grundsätzlich zuzustimmen, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn es sich bei dem Auftragnehmer um eine rechtsfähige Personengesellschaft wie z.B. eine OHG, KG, GmbH & Co. KG, Partnerschaftsgesellschaft oder auch eine GbR handelt, denn die Rechtspersönlichkeit der am Vertragsschluss Beteiligten darf grundsätzlich nicht „hinwegfingiert“ werden (vgl. BSG, Urteil vom 24.11.2005, B 12 RA 1/04 R, Rdnr. 16). Dies gilt jedoch nach Auffassung des Senats nicht, wenn im Einzelfall - wie vorliegend - die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit deutlich überwiegen (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.10.2022, L 9 BA 43/20, Rn. 84).
Nach Auffassung des Senats fehlt es vorliegend aber bereits an einer am Markt auftretenden GbR. Allein der während des Zeitraums bis Juni 2009 und damit in einem vorliegend überwiegend nicht streitigen Zeitabschnitt (September 2005 bis August 2008) verwandte Briefkopf der Rechnung „A. & C. Dienstleistungen“ einschließlich Logo („Fahrradstation“) reicht aus Sicht des Senats nicht aus, um eine konkludente Gründung einer GbR mit entsprechender gesamtschuldnerischer Haftung gegenüber der Beigeladenen zu 1.) und gegenüber Dritten zu begründen, zumal es ein gemeinsames Konto aufgrund der glaubhaften Angaben sowohl des Klägers als auch des Zeugen C. nicht gab. Ebenso ist die getroffene Vereinbarung des Klägers und des Zeugen C., dass vor dem Hintergrund eines Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zeugen C. die Auszahlung der Gesamt-Vergütung bis Juni 2009 auf das Konto des Klägers erfolgen und dieser die Hälfte des Betrages an den Zeugen C. (teils in bar) weiterleiten sollte, kein Umstand, der für die konkludente Gründung einer GbR zum Betrieb einer Fahrradstation spricht. Die von dem Zeugen C. eingerichtete E-Mail-Adresse und Homepage mögen zwar für die Errichtung einer (Innen-) Gesellschaft des Klägers und des Zeugen C. sprechen. Aus Sicht des Senats überwiegen aber die angeführten Indizien einer abhängigen Beschäftigung dies bei weitem, zumal die Beigeladene zu 1.) in ihrem Flyer den Kläger und den Zeugen C. - nur - als Ansprechpartner namentlich benennt und gerade nicht auf ein Unternehmen „A. und C.“ verweist.
Unter Abwägung aller Merkmale führt das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1.) in der Fahrradstation im Hauptbahnhof A-Stadt zum Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie die Weisungsgebundenheit bei fehlendem Unternehmerrisiko. Die für eine Selbstständigkeit sprechenden Aspekte können den vor diesem Hintergrund bestehenden Eindruck einer abhängigen Beschäftigung aus Sicht des Senats nicht durchgreifend erschüttern.
Der Berufung war daher stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7a und 7 SGB IV
§§ 611 bzw. 631 BGB
§§ 7, 7a SGB IV
§ 421 l SGB III
§ 705 BGB
§ 110 SGG
§ 96 SGG
§ 193 SGG
§ 35 Abs. 2 InsO
§ 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 15 Abs. 1 Gewerbeordnung
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 8 BA 96/18
B 12 BA 42/23 B
9 IN 306/16
10 Ca 205/16
8 Sa 260/17
12 KR 44/00 R
12 KR 5/97 R
12 KR 24/10 R
12 R 7/15 R
12 R 41/18
3 KR 2/98 R
B 12 KR 14/16 R
B 12 R 6/18 R
B 12 R 10/20 R
B 12 KR 3/17 R
B 12 R 16/19 R
B 12 KR 16/13 R
B 12 KR 20/14 R
B 12 KR 5/97 R
B 12 RA 1/04 R
L 9 BA 43/20