Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2013-02-21, Aktenzeichen U 692/12 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0221.U692.12KART.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 23. Mai 2012 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 470,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr seit dem 20. August 2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten beider Rechtszüge hat die Klägerin 15 %, der Beklagte hat 85 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird in dem aus den Gründen ersichtlichen Umfang zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Bezahlung verschiedener Rechnungen aus der Belieferung mit Strom; der Beklagte begehrt mit der Widerklage die Rückzahlung bereits gezahlter Rechnungsbeträge sowie die Feststellung der Unbilligkeit von Preisbestimmungen der Klägerin.
Zwischen den Parteien bestand ein "Systemstrom-Liefervertrag für ...[A]-Kunden mit Elektroheizung", der am 1. April 2001 in Kraft trat. Die Klägerin belieferte den Beklagten mit Strom für die Raumheizung und elektrische Warmwasserbereitung (im Folgenden: Wärmespeicherstrom) sowie mit Haushaltsstrom. Wegen des Inhalts des Vertrags im Einzelnen wird auf die Anlage B1 (GA 200) Bezug genommen.
In der Folgezeit erhöhte die Klägerin wiederholt den Strompreis. Die Jahresrechnungen der Klägerin bis zum Abrechnungszeitpunkt 14. November 2004 bezahlte der Beklagte. Der zum 1. Januar 2005 angekündigten Strompreiserhöhung widersprach der Beklagte mit Schreiben vom 21. September 2004 (Anlage B2 = GA 70). In der Folgezeit leistete der Beklagte die von der Klägerin angeforderten Abschlagszahlungen nicht in voller Höhe. Die Belieferung des Beklagten mit Haushaltsstrom endete am 30. November 2007; seine Belieferung mit Wärmespeicherstrom endete am 19. Dezember 2009.
Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 9. August 2010 auf, rückständige Rechnungsbeträge aus den Abrechnungszeiträumen ab dem 14. November 2004 in Höhe von insgesamt 757,23 € bis zum 19. August 2010 an sie zu zahlen (Anlage K8 = GA 39 nebst Berechnung GA 40). Die Klägerin hat ihre Forderung nicht auf der Grundlage der in den Rechnungen ausgewiesenen Preiserhöhungen seit dem 1. Januar 2005, sondern auf der Grundlage des Preisstandes vom 31. Dezember 2004 berechnet. Auf die zu Grunde liegenden Jahresrechnungen vom 29. November 2005, 26. November 2006, 28. November 2007, 18. Januar 2008 (Schlussrechnung Haushaltsstrom), 28. November 2008, 28. November 2009 und 12. Februar 2010 (Schlussrechnung Wärmespeicherstrom) wird Bezug genommen (Anlagen K2 bis K7 = GA 8 ff.; Anlage K1 = GA 4 ff.).
Mit ihrer Klage hat die Klägerin im ersten Rechtszug Bezahlung des von ihr errechneten rückständigen Betrags von 757,23 € nebst Zinsen begehrt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Belieferung des Beklagten mit Haushaltsstrom sei nicht im Wege eines Sondervertrags, sondern im Wege der Grundversorgung erfolgt. Die bis zum 31. Dezember 2004 erfolgten Preiserhöhungen seien wirksam. Die von ihr vorgenommene Verrechnung der eingegangenen Zahlungen des Beklagten mit ihren jeweils ältesten Forderungen sei wirksam; die Klageforderung stütze sich deshalb nur auf die ab dem Jahr 2008 gestellten Rechnungen. Gegenüber etwaigen Rückzahlungsansprüchen des Beklagten hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 757,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage hat der Beklagte beantragt,
1. festzustellen, dass er durch die Klägerin in dem zwischen den Parteien einstmals geltenden Stromversorgungsvertrag mit der Kundenummer 66...60 über den 1. April 2001 hinaus bis zum 19. Dezember 2009 zu einem nicht höheren Arbeitspreis als 9,2 Cent/kWh im Hochtarif, zu einem nicht höheren Arbeitspreis als 5,9 Cent/kWh im Niedertarif, zu einem nicht höheren Mess- und Schaltpreis von 4,14 € im Monat für den Heizungsstrom und bis zum Ende der Versorgung am 30. November 2007 zu einem nicht höheren Preis als dem zum 1. April 2001 im Tarif Thermo Comfort 24 durch die Klägerin für den Haushaltsstrom vereinnahmten Preis pro Kilowattstunde versorgt worden ist;
2. festzustellen, dass die jeweiligen Forderungen aus den Endabrechnungen vom 29. November 2005, 26. November 2006, 28. November 2007, 18. Januar 2008, 28. November 2008, 28. November 2009 sowie die Schlussrechnung vom 12. Februar 2010 in dem ehemaligen Vertragsverhältnis der Parteien unter der Kundenummer X 20…60 (alt) und 66...60 (neu) nicht fällig sind;
3.
a) die Klägerin zu verpflichten, Auskunft über die seitens des Beklagten an die Klägerin seit Beginn der Versorgung geleisteten Zahlungen in dem streitgegenständlichen Stromversorgungsvertrag zu geben;
b) die Klägerin zu verurteilen, Auskunft über den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Arbeitspreis für den allgemeinen Haushaltsstrom zu erteilen;
4. festzustellen, dass dem Beklagten in dem Vertragsverhältnis aus dem Strom-Liefervertrag vom 1. April 2001, Kundennummer X 20...60 (alt) und 66...60 (neu) mit der Klägerin für den Stromverbrauch aus dem Zeitraum der Versorgung zwischen dem 1. April 2001 und 19. Dezember 2009 Rückzahlungsansprüche zustehen, die von der Klägerin auf der Grundlage von Preiserhöhungen im vorgenannten Zeitraum verlangt und vom Beklagten bezahlt worden sind;
hilfsweise
5. festzustellen, dass die von der Beklagten (gemeint: Klägerin) zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preise des Strompreises unbillig sind, und die von der Beklagten (gemeint: Klägerin) seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen;
6. festzustellen, dass der Kläger (gemeint: Beklagte) bis zur Bestimmung eines der Billigkeit entsprechenden Gaspreises (gemeint: Strompreises) durch das Gericht nicht verpflichtet ist, die von der Beklagten (gemeint: Klägerin) seit dem 1. April 2001 bekannt gemachten Strompreisbestimmungen zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der ab dem 1. April 2001 geltende Sondervertrag beziehe sich auch auf den gelieferten Haushaltsstrom. Die Preisänderungsklausel in diesem Vertrag sei unwirksam. Die Klägerin sei auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zur Forderung höherer Preise als der Anfangspreise berechtigt gewesen. Jedoch unterliege auch der von der Klägerin geforderte Einstandspreis einer gerichtlichen Überprüfung auf seine Billigkeit entsprechend § 315 BGB. Die Klägerin habe im Zeitpunkt des Abschlusses des Sondervertrags eine Monopolstellung inne gehabt. Der Beklagte hat gegenüber der Klageforderung die Einrede der Verjährung erhoben.
Hinsichtlich der mit der Widerklage verfolgten Anträge hat der Beklagte geltend gemacht, die Erhebung einer Leistungsklage sei ihm nicht möglich, weil er auch hinsichtlich des Einstandspreises eine Billigkeitskontrolle begehre. Des Weiteren verfüge er für den Abrechnungszeitraum vor dem 14. November 2004 nicht mehr über Zahlungsbelege, die ihm eine Bezifferung von Rückforderungsansprüchen ermöglichten.
Wegen der tatbestandlichen Feststellungen und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Den im ersten Rechtszug gestellten Auskunftsantrag verfolgt der Beklagte nicht weiter.
Der Beklagte ist der Auffassung, die vom Landgericht in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinen Urteilen vom 14. März 2012 (VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11) sei auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen, weil der Beklagte den Preisen aus dem Vertrag bereits am 21. September 2004, mithin schon nach drei Jahren und fünf Monaten, widersprochen habe. Die Klägerin habe deshalb bereits zu diesem Zeitpunkt allen Anlass gehabt, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Der Bundesgerichtshof habe bei der von ihm vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung auch übersehen, dass der Energieversorger durch die Verjährungsvorschriften hinreichend geschützt sei und er erhebliche Überzahlungen des Kunden behalten dürfe, weil diese in der Regel - jedenfalls bei langfristigen Verträgen - wegen Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Im Übrigen sei die vom Bundesgerichtshof aufgezeigte ergänzende Auslegung von Sonderverträgen nicht mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu vereinbaren. Das hiernach geltende Verbot der geltungserhaltenden Reduktion werde über den Gedanken von Treu und Glauben ausgehebelt, weil die Preisanpassungen, die auf der unwirksamen Klausel beruhten, für die Kunden über den Gedanken der ergänzenden Vertragsauslegung wirksam würden.
Die Klägerin sei zu den von ihr vorgenommenen Verrechnungen der Zahlungen des Beklagten nicht berechtigt gewesen, weil er bereits bei den jeweiligen Abschlagszahlungen eine Tilgungsbestimmung getroffen habe.
Der Beklagte erklärt gegenüber der Klageforderung hilfsweise in Höhe eines Betrags von 1.038,04 € die Aufrechnung. Der Beklagte stützt die Aufrechnungsforderung auf Rückzahlungsansprüche, die ihm nach seiner Auffassung hinsichtlich der Jahresrechnungen der Klägerin vom 29. November 2005, 26. November 2006 und 28. November 2007 auf der Grundlage der vertraglichen Anfangspreise zustehen.
Im Hinblick auf seine Widerklage vertieft der Beklagte seine Auffassung, entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen auch die Anfangspreise in einem Sondervertrag der gerichtlichen Billigkeitskontrolle; auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 30. August 2012, S. 11 ff. (GA 717 ff.) wird Bezug genommen. Hinsichtlich des erstmals im Berufungsrechtszug hilfsweise gestellten Antrags auf Rückzahlung - der gegenüber der vorstehend dargestellten Hilfsaufrechnung nachrangig sein solle - handele es sich lediglich um eine vorläufige Bezifferung, weil dem Beklagten eine abschließende Bezifferung seiner Rückzahlungsansprüche nicht möglich sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich seiner Widerklage hat der Beklagte mit seiner Berufungsbegründung vom 30. August 2012 (GA 707 ff.) zunächst folgende Anträge angekündigt:
1. festzustellen, dass er durch die Klägerin in dem zwischen den Parteien einstmals geltenden Stromversorgungsvertrag mit der Kundennummer 66...60 über den 1. April 2001 hinaus bis zum 19. Dezember 2009 zu einem nicht höheren Arbeitspreis als 9,2 Cent/kWh im Hochtarif, zu einem nicht höheren Arbeitspreis als 5,9 Cent/kWh im Niedertarif, zu einem nicht höheren Mess- und Schaltpreis von 4,14 € im Monat für den Heizungsstrom und bis zum Ende der Versorgung am 30. November 2007 zu einem nicht höheren Preis als dem zum 1. April 2001 im Tarif Thermo Comfort 24 durch die Klägerin für den Haushaltsstrom vereinnahmten Preis pro Kilowatt-Stunde versorgt worden ist;
2. festzustellen, dass die jeweiligen Forderungen aus den Endabrechnungen vom 29. November 2005, 26. November 2006, 28. November 2007, 18. Januar 2008, 28. November 2008, 28. November 2009 sowie die Schlussrechnung vom 12. Februar 2010 in dem ehemaligen Vertragsverhältnis der Parteien unter der Kundennummer X 20...60 (alt) und 66...60 (neu) nicht bestehen bzw. unwirksam sind;
3. festzustellen, dass dem Beklagten in dem Vertragsverhältnis aus dem Stromlieferungsvertrag vom 1. April 2001, Kundennummer X 20...60 (alt) und 66...60 (neu) mit der Klägerin für den Stromverbrauch aus dem Zeitraum der Versorgung zwischen dem 1. April 2001 und 19. Dezember 2009 Rückzahlungsansprüche zustehen, die von der Klägerin auf der Grundlage von Preiserhöhungen im vorgenannten Zeitraum verlangt und vom Beklagten bezahlt worden sind;
4. festzustellen, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preise des Strompreises (gemeint: Preisbestimmungen) unbillig sind und die von der Klägerin seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen.
5. festzustellen, dass der Beklagte bis zur Bestimmung eines der Billigkeit entsprechenden Gaspreises (gemeint: Strompreises) durch das Gericht nicht verpflichtet ist, die von der Klägerin seit dem 1. April 2001 bekannt gemachten Strompreisbestimmungen zu zahlen;
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2013 (GA 883) hat der Beklagte seinen Antrag zu 2. wie folgt geändert:
2. festzustellen, dass die jeweiligen Forderungen aus den Endabrechnungen vom 29. November 2005, 26. November 2006, 28. November 2007, 18. Januar 2008, 28. November 2008, 28. November 2009 sowie die Schlussrechnung vom 12. Februar 2010 in dem ehemaligem Vertragsverhältnis der Parteien unter der Kundennummer X 20...60 (alt) und 66...60 (neu), soweit nicht von dem Beklagten bezahlt, nicht bestehen bzw. unwirksam sind.
Hilfsweise zu dem vorstehenden Widerklageantrag zu 3) hat er beantragt (GA 893),
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.084,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass ihm für die Jahre 2005 bis 2007 (verjährte) Rückzahlungsansprüche in Höhe von 1.038,04 € zustehen und der Zahlungsanspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit diesem Betrag erloschen ist.
Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung erklärt, dass sie eventuelle Ansprüche aus Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 fallen lässt. Daraufhin haben die Parteien den Widerklageantrag zu 2) in der Fassung des Schriftsatzes vom 17. Januar 2013 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Widerklageanträge zu 1) und 5) aus der Berufungsbegründung hat der Beklagte zurückgenommen.
Der Beklagte beantragt zuletzt im Wege der Widerklage,
1. festzustellen, dass ihm in dem Vertragsverhältnis aus dem Strom-Lieferungsvertrag vom 1. April 2001, Kundennummer X 20...60 (alt) und 66...60 (neu) mit der Klägerin für den Stromverbrauch aus dem Zeitraum der Versorgung zwischen dem 1. April 2001 und 19. Dezember 2009 Rückzahlungsansprüche zustehen, die von der Klägerin auf der Grundlage von Preiserhöhungen im vorgenannten Zeitraum verlangt und vom Beklagten bezahlt worden sind (ursprünglich: Widerklageantrag zu 3.),
2. die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.084,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, das ihm für die Jahre 2005 bis 2007 (verjährte) Rückzahlungsansprüche in Höhe von 1.038,04 € zustehen und der Zahlungsanspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit diesem Betrag erloschen ist,
4. festzustellen, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preise des Strompreises (gemeint: Preisbestimmungen) unbillig sind und die von der Klägerin seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen (ursprünglicher Hilfsantrag zu 4.).
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Darüber hinaus erklärt sie, die Zahlungsklage auf einen Betrag von 905,59 € zu erweitern. Dieser Betrag beruht auf einer Korrektur des ursprünglich berechneten Zahlungsrückstandes des Beklagten auf der Grundlage des Preisstandes vom 31. Dezember 2004.
die erweiterte Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
A) Klage
Die im Berufungsrechtszug seitens der Klägerin erklärte Klageerweiterung auf einen Betrag von 905,59 € ist nicht wirksam geworden, weil die Klageerweiterung nur im Rahmen einer zulässigen Anschlussberufung hätte erklärt werden können (§§ 533, 524 ZPO). Die Anschließung der Klägerin war nur bis zum Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Berufungserwiderung bis zum 2. November 2012 zulässig (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Diese Frist hat die Klägerin versäumt, weil sie erst in der Berufungsverhandlung vom 31. Januar 2013 die Klageerweiterung erklärt hat.
Auf die Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsrechtszug kommt es jedoch aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht an, weil bereits die ursprüngliche Klage auf Zahlung von 757,23 € nicht in vollem Umfang begründet ist. Die Berufung des Beklagten ist insoweit begründet, als das Landgericht den Beklagten zur Zahlung eines Betrags von mehr als 470,17 € nebst Zinsen verurteilt hat. In diesem Umfang ist das angefochtene Urteil auf die Berufung abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 470,17 € nebst Zinsen nach § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem ab dem 1. April 2001 geltenden Stromlieferungsvertrag.
1. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin den Beklagten sowohl hinsichtlich des Wärmespeicherstroms als auch des Haushaltsstroms aufgrund eines Sondervertrags beliefert hat. Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekanntgemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge oder um Sonderkundenverträge handelt, kommt es darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen (§ 36 Abs. 1 EnWG 2005) im Rahmen einer Versorgungspflicht oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet. Die Abgrenzung hat hierbei gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung der ausdrücklich oder konkludent abgegebenen Vertragserklärungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers zu erfolgen (BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rdnr. 23 m.w.Nachw.; dieses und alle folgenden Urteile zitiert nach juris).
Hinsichtlich der Belieferung mit Wärmespeicherstrom ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese aufgrund des zum 1. April 2001 in Kraft getretenen "Systemstrom-Liefervertrags" erfolgt ist und dieser Vertrag als Sondervertrag einzustufen ist.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erfolgte - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch die Belieferung mit Haushaltsstrom aufgrund dieses Sondervertrags.
Der "Systemstrom-Liefervertrag" enthält hierzu folgende Regelung: "Auf das Rechnungsentgelt für Ihren Haushaltsstrom erhalten Sie zusätzlich einen Bonus von 8 %".
Diese Regelung ist aus der Sicht eines verständigen Stromkunden dahin zu verstehen, dass die Klägerin in dem vorgenannten Vertragsformular sowohl eine Belieferung mit Wärmespeicherstrom zu den dort ausgewiesenen Preisen als auch eine Belieferung mit Haushaltsstrom zu einem Preis anbietet, der um 8 % geringer ist als der Strompreis, den die Klägerin von Kunden verlangt, die keinen "Systemstrom-Liefervertrag" abschließen.
Schon aus dem angebotenen Rabatt für Haushaltsstrom und der sowohl für Wärmespeicherstrom als auch Haushaltsstrom geltenden vertraglichen Mindestlaufzeit von 24 Monaten mit einer nachfolgenden Verlängerung um jeweils ein Jahr mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten, die von der Kündigungsfrist des damals noch geltenden § 32 AVBEltV abweicht, folgt für einen durchschnittlichen Stromkunden, dass die Klägerin die Stromlieferung nicht im Rahmen der allgemeinen Versorgung, sondern im Rahmen der Vertragsfreiheit anbietet. Auf die weiteren zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen. Zu ergänzen ist lediglich, dass die Klägerin in ihrer bei dem Amtsgericht Montabaur noch ohne anwaltliche Vertretung eingereichten Klageschrift selbst davon ausgegangen ist, dass sowohl die Belieferung mit Wärmespeicherstrom als auch mit Haushaltsstrom auf der Grundlage eines Sondervertrag erfolgte.
Dieser rechtlichen Einordnung des Lieferverhältnisses ist die Klägerin in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr entgegengetreten.
2. Der Klägerin stehen Forderungen aus der Belieferung des Beklagten mit Strom zu den bis zum 31. Dezember 2004 von ihr verlangten Strompreisen zu.
Zwar ist ein einseitiges Preisänderungsrecht zu Gunsten der Klägerin nicht wirksam vereinbart worden (nachfolgend a)); jedoch kann der Beklagte sich nicht auf die Unwirksamkeit der bis zum 31. Dezember 2004 erklärten Preisanpassungen berufen (nachfolgend b)).
a)
aa) Die Preisanpassungsklauseln in Ziffern 3.2 und 3.2.2 des Sondervertrags (GA 200 Rückseite) sind unwirksam.
Es handelt sich um vorformulierte, von der Klägerin gestellte Vertragsbedingungen, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten. Die Preisanpassungsklauseln unterliegen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (vgl. BGHZ 179, 186, Rdnr. 13; BGHZ 185, 96, Rdnr. 18 ff., jeweils m.w.Nachw.).
Die Klausel unter Ziffer 3.2 enthält Formeln für die Berechnung der Arbeitspreise und des Mess- und Schaltpreises. Beide Formeln beziehen einen Lohnindex ("L"), die Formel zur Berechnung des Arbeitspreises darüber hinaus einen Wert für den mittleren Kohlepreis ein ("K", vgl. Fußnote 1 zu Ziffer 3.2). Die nachfolgende Ziffer 3.2.1 enthält kein von der vorgenannten Berechnungsformel zu unterscheidendes eigenständiges Preisanpassungsrecht, sondern lediglich eine Verpflichtung der Klägerin, ihre Kunden rechtzeitig über die vorstehenden Preisanpassungen zu unterrichten, sowie zu Gunsten der Klägerin einen Vorbehalt, die in Ziffer 3.2 geregelte Preiserhöhung zu einem späteren Zeitpunkt vorzunehmen.
Die Klausel unter Ziffer 3.2 benachteiligt die Kunden der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Preisanpassungsbestimmungen dürfen dem Verwender nicht die Möglichkeit einräumen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Klausel dem Energieversorger eine Preiserhöhung auch in den Fällen erlaubt, in denen ein Anstieg bei einem der Kostenfaktoren durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und das Versorgungsunternehmen daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss des Belieferungsvertrags der Fall war (vgl. nur BGHZ 185, 96, Rdnr. 35).
So liegt es hier. Die Klägerin leitet in der vorformulierten Preisanpassungsklausel ihre Berechtigung zur Preisanpassung aus einer Anknüpfung an einen bestimmten Lohnindex und - hinsichtlich der Arbeitspreise - eines mittleren Kohlepreises ab. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass diese beiden Variablen tatsächlich stets der Erhöhung ihrer Bezugskosten für Strom entsprechen. Dies ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Denn der Strompreis hängt bereits dann nicht allein von der Entwicklung des Kohlepreises und eines Lohnindexes ab, wenn der Energieversorger einen "Strommix" anbietet, der sich aus verschiedenen Stromerzeugungsquellen zusammensetzt. Dies ist bei der Klägerin der Fall, wie sich etwa aus ihrer Jahresrechnung vom 28. November 2007 ergibt. Darin ist eine Stromkennzeichnung ausgewiesen, wonach die von der Klägerin im Jahr 2005 gelieferte elektrische Energie sich nur zu 62 % aus fossilen und sonstigen Energieträgern (z.B. Steinkohle, Braunkohle, Erdgas) zusammensetzt und weitere 25 % aus Kernkraft und 13 % aus erneuerbaren Energien stammen. Die Anknüpfung allein an den Kohlepreis und einen Lohnindex ermöglicht der Klägerin eine unzulässige Gewinnsteigerung unter anderem dann, wenn die Bezugskosten für aus Kohle gewonnenen Strom zwar gestiegen, sie jedoch für Atomstrom gleichgeblieben oder sogar gesunken sind.
Auch die weitere Klausel unter Ziffer 3.2.2 ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Danach ist die Klägerin, sollten die Strompreise (Arbeitspreise, Mess- und Schaltpreis) und/oder die Preisanpassungsklauseln (Wichtungsfaktoren, Kohlepreise, Stundenlöhne) aus irgendeinem Grund nicht mehr angemessen sein, "berechtigt", die Strompreise und/oder die Preisanpassungsklauseln den neuen Verhältnissen anzupassen.
Die Klausel lässt, jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung, eine Auslegung zu, nach der die Klägerin zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlautenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Strombezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Klägerin damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und hierdurch erhöhten Bezugskosten umgehend Rechnung zu tragen, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung. Dies verschafft der Klägerin die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne. Das für diesen Fall nach Ziffer 3.2.2 bestehende Sonderkündigungsrecht ist nicht geeignet, die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel auszugleichen (vgl. BGHZ 182, 41, Rdnrn. 28 ff.; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202, Rdnrn. 18 ff., jeweils m.w.Nachw.).
Umstände, die eine andere Bewertung rechtfertigen, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
bb) Der Klägerin steht auch kein Preisanpassungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV bzw. § 5 Abs. 2 StromGVV zu.
Dies kann nur der Fall sein, wenn diese Bestimmungen Bestandteil des Sondervertrages geworden sind. Die wirksame Einbeziehung der AVBeltV setzt voraus, dass der Energieversorger dem Kunden den Text der AVBEltV mit den Vertragsunterlagen übersendet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, NJW-RR 2012, 690, Rdnr. 22). Der Beklagte hat vorgetragen, die AVBEltV seien ihm bei Vertragsschluss nicht bekanntgemacht worden. Die Klägerin ist für ihre gegenteilige Behauptung beweisfällig geblieben.
Darüber hinaus fehlt es an einer wirksamen Einbeziehung des § 4 AVBEltV in den Sondervertrag auch deshalb, weil nach Ziffer 6.1 des Sondervertrags die Bestimmungen der AVBEltV nur dann gelten, "soweit in diesem Vertrag besondere Vereinbarungen nicht getroffen sind". Eine solche besondere - wenn auch unwirksame - Vereinbarung ist in Ziffern 3.2 sowie 3.2.2 des Sondervertrags enthalten. Diese enthält aus der Sicht eines durchschnittlichen Kunden eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung betreffend Preisanpassungen (vgl. dazu BGHZ 186, 180, Rdnr. 45 m.w.Nachw.).
cc) Entgegen der im ersten Rechtszug vertretenen Auffassung der Klägerin haben die Parteien sich nicht dadurch konkludent auf die von der Klägerin verlangten höheren Preise geeinigt, dass der Beklagte bis zum Jahr 2004 den übersandten Jahresrechnungen nicht widersprochen und in der Folgezeit weiter Strom von der Klägerin bezogen hat. Diese vom Bundesgerichtshof ursprünglich zu Tarifkundenverträgen entwickelte und auf Sonderkundenverträge übertragene Rechtsprechung ist nicht auf Fälle anzuwenden, in denen es - wie hier - bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist (BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO, Rdnr. 42 m.w.Nachw.).
b) Der Beklagte kann sich jedoch auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungen, die die Klägerin für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 erklärt hat, nicht berufen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 307 BGB entstehende planwidrige Regelungslücke in einem Energieversorgungsvertrag mit einem (Norm-)Sonderkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372; ebenso Urteil vom gleichen Tage, VIII ZR 93/11).
Das Landgericht hat diese Rechtsprechung zu Recht auf den vorliegenden Fall angewandt.
aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Der vorliegende Stromversorgungsvertrag enthält eine planwidrige Regelungslücke. Die Parteien haben sich bei Vertragsschluss - im Wege einer vorformulierten Vertragsbedingung - darüber geeinigt, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen ein anderer Preis geschuldet sein sollte (Ziffern 3.2, 3.2.1., 3.2.2 der Vertragsbedingungen der Klägerin). Da die von den Parteien vereinbarten Preisänderungsklauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten, ist im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (BGHZ 192, 372, Rdnr. 20).
Diese Lücke ist auch im vorliegenden Fall im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 BGB zu schließen. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung dann erfüllt sind, wenn eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges anzunehmen ist. Dies ist der Fall, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und er nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (BGH, aaO, Rdnr. 22, 23).
Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall gegeben. Das Stromversorgungsverhältnis bestand mit Wirkung ab dem 1. April 2001. Der Beklagte hat erstmals mit Schreiben vom 21. September 2004 einer Preiserhöhung der Klägerin widersprochen. Der Beklagte hat seinen Widerspruch jedoch nicht rückwirkend auf die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Preiserhöhungen bezogen, sondern lediglich die Unbilligkeit der von der Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 angekündigten Preiserhöhung gerügt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte unstreitig sämtliche Jahresrechnungen der Klägerin beglichen.
Bei dieser Sachlage bestand für die Klägerin keine hinreichende Veranlassung, eine Kündigung des Vertragsverhältnisses auszusprechen, um einer für sie unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht abzusehen, in welcher Höhe Rückstände künftig auflaufen würden. Denn das Ausmaß einer zukünftigen Steigerung der Bezugskosten der Klägerin für Strom und der künftigen Einbehalte des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt langfristig noch nicht abzuschätzen. Der Widerspruch des Beklagten zu der Strompreiserhöhung vom 1. Januar 2005 um 0,9 Cent/kWh netto für Haushaltsstrom, um 1,12 Cent/kWh netto für Strom im Hochtarif und um 0,71 Cent/kWh netto im Niedertarif stellte für die Klägerin zunächst noch keine gravierende wirtschaftliche Beeinträchtigung dar, zumal der Beklagte in seinem Widerspruch vom 21. September 2004 keine endgültige Zahlungsverweigerung angekündigt hatte, sondern lediglich die Billigkeit der Preiserhöhung angezweifelt und um Mitteilung der zu Grunde liegenden Daten zur Prüfung gebeten hatte.
Es war der Klägerin auch unbenommen, sich bis auf Weiteres mit dem vom Beklagten erkennbar hingenommenen Preisstand vom 31. Dezember 2004 zu begnügen und das Vertragsverhältnis vorerst nicht durch Kündigung zu beenden. Insbesondere bestanden für die Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, der Beklagte werde sich entgegen seinem bisherigen Verhalten auf den Standpunkt stellen, auch die bis zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Preiserhöhungen nicht zu akzeptieren und vermeintlich zuviel gezahlte Beträge zurückzufordern. Der Beklagte hat erstmals in seiner mit Schriftsatz vom 2. Mai 2011 erhobenen Widerklage - mithin nach Ablauf von mehr als zehn Jahren nach Beginn der Vertragsbeziehung - die Auffassung vertreten, keine höheren Preise als die Anfangspreise aus dem Jahr 2001 zu schulden. Zu diesem Zeitpunkt war die vertragliche Lieferbeziehung bereits beendet. Die Klägerin hatte deshalb keine Möglichkeit mehr, auf die erstmals geäußerte Rechtsauffassung des Beklagten, aus der ihr erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohten, mittels einer Kündigung zu reagieren.
bb) Der Senat hält die vom Bundesgerichtshof aufgezeigte ergänzende Vertragsauslegung für zutreffend und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Der Bundesgerichtshof hat in seinen Urteilen vom 14. März 2012 eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Soweit der Beklagte dem entgegensetzt, der Energieversorger sei durch die Verjährungsvorschriften hinreichend geschützt, lässt er dabei außer Acht, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) das Energieversorgungsunternehmen nur in zeitlicher Hinsicht vor einem Rückzahlungsverlangen hinsichtlich weit zurückliegender Abrechnungszeiträume schützt. Die Verjährungsvorschriften bieten jedoch keinen Schutz davor, dass der Kunde sich - wie im Streitfall - hinsichtlich Abrechnungszeiträumen, die noch nicht verjährt sind, auf die Fortgeltung der bei Vertragsschluss vereinbarten niedrigeren Preise beruft, obwohl beiden Parteien schon zu Vertragsbeginn klar sein musste, dass künftig Preiserhöhungen zu erwarten sind. Vor dieser schwerwiegenden Störung des vertraglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung soll die vom Bundesgerichtshof aufgezeigte ergänzende Vertragsauslegung den Energieversorger schützen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 26 ff.).
cc) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Beklagten, die vorgenannte ergänzende Auslegung von Sonderverträgen sei nicht mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vereinbar.
Der Beklagte verweist insoweit auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14. Juni 2012 in der Rechtssache C-618/10. In diesem Vorabentscheidungsverfahren hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen ist, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegensteht, wonach das nationale Gericht, wenn es die Nichtigkeit einer missbräuchlichen Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher feststellt, durch Abänderung des Inhalts dieser Klausel den Vertrag anpassen kann.
Der Beklagte meint, die vom Bundesgerichtshof vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei mit den vorgenannten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar, weil sie das vom Gerichtshof der Europäischen Union statuierte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion einer missbräuchlichen Klausel über den Gedanken von Treu und Glauben "aushebele".
Nach Auffassung des Senats verstößt die vom Bundesgerichtshof aufgezeigte ergänzende Vertragsauslegung nicht gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG. Danach sehen die Mitgliedstaaten vor, dass missbräuchliche Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, für den Verbraucher unverbindlich sind und legen die Bedingungen hierfür in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften fest; sie sehen ferner vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann. Auf dieser Grundlage gilt nach der vorgenannten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union das auch im deutschen Recht anerkannte (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 118 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 306 Rdnr. 6, jeweils m.w.Nachw.) Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion missbräuchlicher AGB-Klauseln.
Der Bundesgerichtshof hat diesen Grundsätzen in seiner Entscheidung Rechnung getragen. Im Urteil vom 14. März 2012 (BGHZ 192, 372) ist ausgeführt, es komme nicht in Betracht, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Auch widerspräche dies im Ergebnis dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Es gehe vielmehr darum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (BGH, aaO, Rdnr. 24). Die ergänzende Vertragsauslegung hat der Bundesgerichtshof, wie ausgeführt, auf Fälle einer nicht mehr hinnehmbaren Störung des Vertragsgefüges beschränkt (BGH, aaO, Rdnr. 22, 23).
Den hiernach unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben vorzunehmenden angemessenen Interessenausgleich hat der Bundesgerichtshof im Einzelnen ausführlich und überzeugend begründet. Dieser ergänzenden Vertragsauslegung steht das Recht der Europäischen Union nicht entgegen, auch wenn die Auslegung im wirtschaftlichen Ergebnis zur Folge hat, dass der Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen zwischenzeitliche Preiserhöhungen des Versorgers trotz unwirksamer Preisanpassungsklausel hinzunehmen hat. Denn diese Folge beruht nicht auf einer unzulässigen (teilweisen) Aufrechterhaltung der unwirksamen Preisanpassungsklausel, sondern auf der Anwendung von Rechtsgrundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB), die von der vorgenannten Richtlinie 93/13/EWG nicht berührt sind. Die Ermittlung des Vertragsinhalts durch Auslegung nach dem Maßstab redlich handelnder Parteien im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist deshalb bei der vorliegenden Fallgestaltung den Gerichten der Mitgliedstaaten überlassen.
c) Daraus folgt als Zwischenergebnis, dass die Klägerin Ausgleich ihrer Forderungen auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preisstandes verlangen kann. Höhere Preise hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage auch nicht geltend gemacht.
3. Für sämtliche Forderungen der Klägerin betreffend die Abrechnungszeiträume ab dem 14. November 2004 sind die Verbrauchspreise und festen Leistungspreise zu Grunde zu legen, die bis zum 31. Dezember 2004 galten.
Für den Haushaltsstrom ist dies ein Preis von 13,26 Cent/kWh netto, ein Entgelt für den Drehstromzähler von 30,60 €/Jahr netto und ein fester Leistungsanteil von 49,48 €/Jahr netto. Für den Wärmespeicherstrom ist dies ein Verbrauchspreis von 9,44 Cent/kWh netto im Hochtarif und 6,17 Cent/kWh netto im Niedertarif sowie ein Mess- und Schaltpreis von 42,84 €/Jahr netto.
a) Daraus ergeben sich die folgenden berichtigten Forderungen einschließlich Steuern und der zwischen den Parteien nicht streitigen Rechnungstellung für Breitbandkommunikation:
Jahresrechnung vom 29. November 2005:
1.443,41 €
Jahresrechnung vom 26. November 2006:
1.559,07 €
Jahresrechnung vom 28. November 2007:
1.571,03 €
Schlussrechnung vom 18. Januar 2008 (Haushaltsstrom):
29,54 €
Jahresrechnung vom 28. November 2008:
1.027,25 €
Jahresrechnung vom 28. November 2009:
808,72 €
Schlussrechnung vom 12. Februar 2010:
113,98 €
b) Von diesen berichtigten Rechnungsbeträgen sind die vom Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen abzuziehen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die geleisteten Zahlungen des Beklagten mit ihren - der Klägerin - ältesten Forderungen zu verrechnen (vgl. § 366 Abs. 2 BGB). Vielmehr hat der Beklagte bereits bei der jeweiligen Zahlung eine Leistungsbestimmung getroffen, indem er ausdrücklich als solche bezeichnete Abschlagszahlungen erbracht hat.
Die Klägerin hat in ihren Jahresrechnungen jeweils die Höhe der künftig vom Beklagten im Abstand von zwei Monaten im Voraus zu zahlenden Abschläge und die Zeitpunkte ihrer Fälligkeit mitgeteilt. Der Beklagte hat im Berufungsverfahren vorgetragen, dass er pünktlich entsprechende, wenn auch gekürzte Abschlagszahlungen erbracht hat. Betreffend die Jahre 2008 und 2009 hat der Beklagte Kontoauszüge vorgelegt, die zu den jeweiligen, von der Klägerin angegebenen Fälligkeitszeitpunkten Überweisungen an die Klägerin in gleichbleibender Höhe mit dem Verwendungszweck "Abschlag Kunden-Nr. 52…63" ausweisen. Dieser neue Vortrag ist im Berufungsverfahren als unstreitiges Vorbringen zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532, Rdnr. 15 m.w.Nachw.), weil die Klägerin in der Berufungsverhandlung erklärt hat, das neue Vorbringen des Beklagten treffe zu.
Daraus folgt, dass die Abschlagszahlungen diejenige Schuld getilgt haben, welche der Beklagte bei der Leistung bestimmt hat (§ 366 Abs. 1 BGB). Dies waren die laufenden, von der Klägerin im Voraus verlangten Abschläge in Höhe des jeweiligen Zahlungsbetrages.
Daraus ergibt sich folgender Forderungsstand:
Für den Abrechnungszeitraum, der der Jahresrechnung vom 29. November 2005 zugrunde liegt, hat der Beklagte Zahlungen in Höhe von 1.620 € erbracht. Die Klägerin hat, ausgehend von einem von ihr errechneten Rechnungsbetrag (einschließlich Preiserhöhung ab dem 1. Januar 2005) von 1.530,73 € ein Guthaben des Beklagten in Höhe von 89,27 € errechnet, dass sie dem Beklagten bereits ausgezahlt hat. Unter Ansatz des verringerten Forderungsbetrages (Preisstand 31. Dezember 2004) von 1.443,41 € ergibt sich ein weiteres Guthaben des Beklagten in Höhe von 87,32 €.
Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums, der der Jahresrechnung vom 26. November 2006 zugrunde liegt, hat der Beklagte unstreitig Zahlungen in Höhe von 1.518 € erbracht. Unter Ansatz des berichtigten Forderungsbetrages von 1.559,07 € ergibt sich eine Forderung der Klägerin von 41,07 €.
Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums, der der Jahresrechnung vom 28. November 2007 zugrunde liegt, hat der Beklagte im Voraus Abschlagszahlungen in Höhe von 1.264 € erbracht; die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung eines Teilbetrags von 236,74 € auf die vorangegangene Jahresrechnung ist, wie vorstehend ausgeführt, unwirksam. Vielmehr ist der Abschlagsbetrag in voller Höhe auf die Jahresrechnung vom 28. November 2007 anzurechnen. Daraus ergibt sich unter Ansatz des berichtigten Forderungsbetrages von 1.571,03 € eine Forderung der Klägerin von 307,03 €.
Die Schlussrechnung der Klägerin aus der Belieferung mit Haushaltsstrom vom 18. Januar 2008 steht in Höhe des berichtigten Forderungsbetrags von 29,54 € offen, weil der Beklagte insoweit keine Zahlung erbracht hat.
Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums, der der Jahresrechnung vom 28. November 2008 zugrunde liegt, hat der Beklagte unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 756 € erbracht. Unter Ansatz des berichtigten Rechnungsbetrages von 1.027,25 € verbleibt eine Forderung der Klägerin von 271,25 €.
Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums, der der Jahresrechnung vom 28. November 2009 zugrunde liegt, hat der Beklagte unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 666 € erbracht. Unter Ansatz des berichtigten Rechnungsbetrages von 808,72 € verbleibt eine Forderung von 142,72 €.
Aus der zu berichtigenden Schlussrechnung der Klägerin vom 12. Februar 2010 steht noch der gesamte Forderungsbetrag von 113,98 € offen, weil der Beklagte insoweit keine Zahlung erbracht hat.
Im Ergebnis ist hinsichtlich des Abrechnungszeitraums vom 14. November 2004 bis zum 14. November 2005 (Jahresrechnung der Klägerin vom 29. November 2005) eine Forderung des Beklagten in Höhe von 87,32 € entstanden; hinsichtlich der nachfolgenden Abrechnungszeiträume sind Forderungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 905,59 € entstanden.
4. Hinsichtlich der Forderungen der Klägerin aus den Jahresrechnungen vom 26. November 2006 und vom 28. November 2007 in Höhe von insgesamt 348,10 € ist der Beklagte berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), weil insoweit Verjährung eingetreten ist und der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat.
Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) hat mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Beklagten Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 BGB). Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind mit dem Zugang der jeweiligen Jahresrechnung entstanden; die Klägerin zieht auch nicht in Zweifel, dass die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in ihrer Person erfüllt sind. Die Verjährung trat deshalb hinsichtlich der Forderung aus der Jahresrechnung vom 26. November 2006 mit Ablauf des Jahres 2009 ein; hinsichtlich der Forderung aus der Jahresrechnung vom 28. November 2007 trat die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2010 ein. Die Erhebung der Klage konnte die Verjährung vor deren Vollendung nicht hemmen (§§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), weil die Klägerin ihre Klageschrift erst am 1. März 2011 bei dem Amtsgericht Montabaur eingereicht hat.
Es verbleibt damit - als Zwischenergebnis - eine durchsetzbare Forderung der Klägerin in Höhe von 557,49 €.
5. Die Forderung der Klägerin in Höhe von 557,49 € ist in Höhe eines weiteren Betrages von 87,32 € infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit dem ihm zustehenden Rückzahlungsanspruch erloschen (§ 389 BGB).
Der Beklagte hat hilfsweise - für den Fall, dass der Senat die Klageforderung als bestehend ansieht - im Berufungsverfahren die Aufrechnung mit einer von ihm auf 1.038,04 € bezifferten Forderung erklärt. Dieser Betrag setzt sich aus Rückzahlungsbeträgen zusammen, die der Beklagte auf der Grundlage der vertraglichen Anfangspreise hinsichtlich der Jahresrechnungen der Klägerin vom 29. November 2005, 26. November 2006 und 28. November 2007 errechnet hat. Der Beklagte hat klargestellt, dass die Hilfsaufrechnung Vorrang vor seinem mit der Widerklage verfolgten hilfsweisen Rückzahlungsverlangen haben soll.
a) Die Aufrechnung ist in der Berufungsinstanz zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob das Unterbleiben eines Widerspruchs der Klägerin gegen die Aufrechnung in der Berufungsverhandlung nach §§ 533 Nr. 1, 525 Satz 1, 267 ZPO als Einwilligung anzusehen ist. Die Aufrechnung ist jedenfalls sachdienlich, weil sie zu einer umfassenden Erledigung des Rechtsstreits in einem Prozess führt. Die Aufrechnung ist auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat.
b) Die Aufrechnung ist auch nicht nach § 31 AVBEltV bzw. § 17 Abs. 3 StromGVV ausgeschlossen, wonach gegen Ansprüche des Elektrizitätsversorgungsunternehmens nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufgerechnet werden kann. Die Bestimmungen der AVBEltV bzw. nachfolgend der StromGVV sind nicht in den Sondervertrag einbezogen worden; die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie dem Beklagten den Text der AVBEltV mit den Vertragsunterlagen übersandt hat (vgl. oben 2. a) bb)).
c) Dem Beklagten steht ein Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB betreffend die Jahresrechnungen vom 29. November 2005, 26. November 2006 und 28. November 2007 lediglich in Höhe von 87,32 € zu. Auf die vorstehenden Ausführungen unter 3. wird Bezug genommen.
d) Durch die Aufrechnung sind nicht die ältesten und bereits verjährten Forderungen der Klägerin aus den Jahresrechnungen vom 26. November 2006 und vom 28. November 2007 (oben 4.) getilgt worden. Zwar hat der Beklagte keine ausdrückliche Bestimmung getroffen, gegen welche der Forderungen der Klägerin er aufrechnet (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu berücksichtigen ist aber, dass der Beklagte gegenüber der Klageforderung zunächst die Einrede der Verjährung erhoben hat. Es ist deshalb vom Standpunkt eines objektiven Erklärungsempfängers aus erkennbar, dass der Beklagte seine Aktivforderung nicht hinsichtlich derjenigen Forderungen der Klägerin "verbrauchen" wollte, die ohnehin wegen Verjährung nicht durchsetzbar sind. Die Hilfsaufrechnung lässt deshalb den Willen des Beklagten erkennen, nicht in erster Linie gegen verjährte Forderungen der Klägerin aufrechnen zu wollen (vgl. MünchKommBGB/Schlüter, 6. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Staudinger/Gursky, BGB (2011) § 396 Rdnr. 16, jeweils m.w.Nachw.). Die Aufrechnung des Beklagten richtet sich deshalb gegen die älteste nicht verjährte Forderung der Klägerin (§§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB). Daraus folgt, dass die Aufrechnung des Beklagten die Forderungen der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 18. Januar 2008 in Höhe von 29,54 € und aus der Jahresrechnung vom 28. November 2008 in Höhe von weiteren 57,78 € getilgt hat.
e) Der Aufrechnung seitens des Beklagten steht nicht entgegen, dass sein Rückzahlungsanspruch bereits verjährt ist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist mit Zugang der Jahresrechnung vom 29. November 2005, aus der sich zu seinen Gunsten ein Guthaben ergab, entstanden. Die Verjährungsfrist begann deshalb mit dem Schluss des Jahres 2005 (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Zu diesem Zeitpunkt waren auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben, weil der Beklagte, der einer Billigkeit der Preiserhöhung bereits im Jahr 2004 widersprochen hatte, über die Kenntnis der Tatsachen verfügte, die ihm eine Rückforderung ermöglicht hätten; eine derart unsichere und zweifelhafte Rechtslage, dass ihm eine Rückforderungsklage oder zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage nicht zumutbar gewesen wäre, bestand nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, MDR 2012, 1330). Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten war deshalb mit Ablauf des Jahres 2008 verjährt.
Nach § 215 BGB schließt die Verjährung jedoch die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Das ist hier der Fall. Eine Aufrechnungslage (§ 387 BGB) bestand hinsichtlich der Forderungen der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 18. Januar 2008 und vom 28. November 2008 jeweils im Jahr 2008, weil die wechselseitigen Forderungen der Parteien im Jahr 2008 fällig und noch nicht verjährt waren.
Die durchsetzbare Klageforderung der Klägerin in Höhe von 557,49 € hat sich infolge der Aufrechnung auf einen Betrag von 470,17 € verringert.
6. Verzugszinsen aus dem zuerkannten Betrag stehen der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
B) Widerklage
Der Beklagte hat die mit der Berufungsbegründung angekündigten Widerklageanträge zu 1) und 5) in der Berufungsverhandlung zurückgenommen; die Klägerin hat stillschweigend in die Klagerücknahme eingewilligt. Den angekündigten Widerklageantrag zu 2) in der Fassung des Schriftsatzes vom 17. Januar 2013 haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt; insoweit war lediglich noch eine Kostenentscheidung zu treffen (§ 91 a Abs. 1 ZPO; nachfolgend C)).
Die in der Berufungsverhandlung gestellten Widerklageanträge des Beklagten sind teilweise unzulässig; soweit sie zulässig sind, haben sie in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Beklagte begehrt die Feststellung, dass ihm in dem Vertragsverhältnis für den Stromverbrauch zwischen dem 1. April 2001 und dem 19. Dezember 2009 Rückzahlungsansprüche zustehen, die von der Klägerin auf der Grundlage von Preiserhöhungen verlangt und vom Beklagten bezahlt worden sind (ursprünglicher Widerklageantrag zu 3).
Dieser Antrag ist unzulässig, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat. Es fehlt an einem Feststellungsinteresse des Beklagten nach § 256 Abs. 1 ZPO.
Das in dieser Vorschrift vorausgesetzte rechtliche Interesse fehlt, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - I ZR 144/92 - Apothekenzeitschriften, NJW 1993, 2993 Rdnr. 13 m.w.Nachw.).
So liegt der Fall hier. Dem Beklagten ist es möglich und zumutbar, unmittelbar auf Rückzahlung zu klagen; dem entspricht sein hilfsweise gestellter Leistungsantrag. Dem kann der Beklagte nicht entgegenhalten, dass ihm eine abschließende Bezifferung des Leistungsantrages nicht möglich sei, weil er über die Jahresrechnungen der Klägerin aus den Jahren 2002, 2003 und 2004 nicht mehr verfüge. Dieser Gesichtspunkt begründet kein rechtliches Interesse des Beklagten an der begehrten Feststellung. Denn der Feststellungsantrag ist nicht geeignet, dem Beklagten die Kenntnis hinsichtlich der Verbräuche und Preise aus den Jahren 2001 bis zum 14. November 2004 zu verschaffen. Dieses Ziel könnte der Beklagte allenfalls mit einer Auskunftsklage erreichen. Eine Auskunftsklage hat der Beklagte im Wege der Widerklage gegen die Klägerin im ersten Rechtszug erhoben. Das Landgericht hat die Widerklage aber insoweit abgewiesen. Die Klageabweisung ist, weil der Beklagte insoweit kein Rechtsmittel eingelegt hat, rechtskräftig geworden. Auf diese Gesichtspunkte hat der Senat den Beklagten in der Berufungsverhandlung hingewiesen.
Dem Beklagten war die Bezifferung eines Rückzahlungsanspruchs - auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen - bereits im Zeitpunkt der mit Schriftsatz vom 2. Mai 2011 erhobenen Widerklage möglich. Zu diesem Zeitpunkt war das Versorgungsverhältnis bereits seit längerem beendet.
Dem Beklagten steht ein rechtliches Interesse an der Feststellung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass er eine Überprüfung des vertraglichen Anfangspreises auf seine Billigkeit hin begehrt. Der hier zu beurteilende Feststellungsantrag ist nicht auf die Überprüfung des Anfangspreises gerichtet, sondern verhält sich, wie die Formulierung "auf der Grundlage von Preiserhöhungen" zeigt, lediglich zu Forderungen der Klägerin aufgrund zwischenzeitlich erklärter Preiserhöhungen. Das Begehren des Beklagten nach Überprüfung des Anfangspreises ist, wie in der Berufungsverhandlung erörtert, Gegenstand des weiteren Feststellungsantrags (dazu nachfolgend unter 4.).
2. Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag des Beklagten, mit dem er die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 1.084,73 € nebst Zinsen begehrt, ist zulässig, jedoch unbegründet. Seine Forderung hat der Beklagte auf der Grundlage der vertraglichen Anfangspreise hinsichtlich der Abrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 29. November 2005 bis zum 28. November 2009 errechnet.
Ein Rückzahlungsanspruch steht dem Beklagten gegenüber der Klägerin nicht zu. Das Guthaben, das dem Beklagten hinsichtlich des Abrechnungszeitraums vom 14. November 2004 bis zum 14. November 2005 zustand, ist infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen. Weitergehende Ansprüche stehen dem Beklagten nicht zu. Auf die vorstehenden Ausführungen unter A) 3.-5. wird Bezug genommen.
3. Über den weiteren Hilfsantrag des Beklagten, festzustellen, dass ihm für die Jahre 2005 bis 2007 (verjährte) Rückzahlungsansprüche in Höhe von 1.038,04 € zustehen und der Zahlungsanspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit diesem Betrag erloschen ist, ist nicht zu entscheiden.
Der Beklagte hat den Hilfsantrag, wie aus seinem Schriftsatz vom 17. Januar 2013 (S. 11 = GA 893) ersichtlich ist, für den Fall gestellt, dass der Senat die Verjährung der Rückzahlungsansprüche des Beklagten bis zu dem in der Jahresrechnung vom 28. November 2007 abgerechneten Zeitraum annimmt. Diese Erklärung versteht der Senat, worauf er die Parteien in der Berufungsverhandlung hingewiesen hat, dahin, dass über den Hilfsantrag nur zu entscheiden ist, wenn der vorrangig gestellte Leistungsantrag (oben 2.) wegen Verjährung von Rückzahlungsansprüchen des Beklagten abgewiesen wird.
Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Der Senat hat den Leistungsantrag des Beklagten, an den der Hilfsantrag ausschließlich anknüpft, nicht wegen Verjährung der Ansprüche des Beklagten, sondern schon deshalb abgewiesen, weil dem Beklagten keine Rückforderungsansprüche (mehr) zustehen.
4. Der nunmehr als weiterer Hauptantrag (früherer Hilfsantrag zu 4.) gestellte Antrag des Beklagten, festzustellen, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preisbestimmungen unbillig sind und die von ihr seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen, ist zulässig. Insbesondere besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil der Beklagte sein Rechtsschutzziel einer Überprüfung der Billigkeit der von der Klägerin geforderten Preise nicht mit einer Leistungsklage erreichen kann.
Es kann dahinstehen, ob dem Beklagten hinsichtlich der begehrten Überprüfung der Billigkeit nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO abzuverlangen ist, selbst einen Mindestpreis zu benennen, der nach seiner Auffassung der Billigkeit entspricht (vgl. insoweit zur Feststellung der Unwirksamkeit von Preisbestimmungen vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rdnrn. 20, 43).
Denn der Feststellungsantrag des Beklagten ist jedenfalls unbegründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien - sei es bei Vertragsschluss oder später - vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB auch bei einer Monopolstellung des Gasversorgers nicht statt (BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, aaO, Rdnr. 33 m.w.Nachw.). Nichts anderes kann im Falle der vom Beklagten behaupteten Monopolstellung der Klägerin bezüglich der Belieferung mit (Wärmespeicher-)Strom gelten.
Der Beklagte greift die hierfür gegebene Begründung des Bundesgerichtshofs unter Hinweis auf sein Verständnis der maßgebenden Gesetzesmaterialien an; wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf S. 11 ff. der Berufungsbegründung des Beklagten (GA 717 ff.) Bezug.
Diese Frage ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. Hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2004 von der Klägerin verlangten und vom Beklagten bezahlten Preise ist der Stromversorgungsvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass der Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen nicht berufen kann (vgl. oben A) 2. b)). Diese ergänzende Auslegung des Vertrags hat zur Folge, dass der Beklagte sich erst recht nicht auf eine etwaige Unbilligkeit des vertraglichen Anfangspreises berufen kann. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 kommt eine Billigkeitskontrolle von Preiserhöhungen von vorneherein nicht in Betracht, weil die einseitigen Preiserhöhungen der Klägerin nicht wirksam geworden sind (dazu oben A 2 a)).
C)
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, 91 a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
a) Hinsichtlich der Verteilung der Kosten aus dem ersten Rechtszug obsiegt der Beklagte einschließlich des Erfolgs seiner Hilfsaufrechnung mit einem Betrag von 435,42 €. Hinsichtlich der Widerklage obsiegt er rechnerisch mit einem Betrag von 1.452,62 €; das ist der Differenzbetrag zwischen den in den Rechnungen der Klägerin ausgewiesenen Endbeträgen ab dem 26. November 2006 und den tatsächlich bestehenden Forderungen. Der Obsiegensbetrag aus Klage und Widerklage (1.888,04 €) ist zum Gesamtstreitwert ins Verhältnis zu setzen. Daraus ergibt sich die Kostenquote von 15 % zu 85 % zu Lasten des Beklagten.
b) Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens war über die rechtshängige Hauptsache (Klage und Widerklage) nach § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, § 97 Abs. 1 ZPO und über den übereinstimmend für erledigt erklärten ursprünglichen Widerklageantrag zu 2) in der zuletzt gestellten Fassung nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Klägerin erklärt hat, dass sie eventuelle Ansprüche aus Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 fallen lässt. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten hinsichtlich dieses Antrags insoweit der Klägerin aufzuerlegen, als Forderungen, deren sie sich in ihren Jahresrechnungen ab dem 29. November 2006 berühmt hat, nicht bestehen. Dies ist ein Betrag von 1.452,62 €. Daraus ergibt sich - wie im ersten Rechtszug - ein gesamtes Obsiegen des Beklagten in Höhe eines Betrages von 1.888,04 €. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind deshalb wie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu verteilen.
2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
3. Die Revision wird beschränkt auf die Klage und die Widerklageanträge zu 2) bis 4) zugelassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sowohl für die Klage als auch für die vorstehenden Widerklageanträge ist die Rechtsfrage entscheidungserheblich, ob die vom Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 14. März 2012 (VIII ZR 113/11 und VIII ZR 93/11) aufgezeigte ergänzende Vertragsauslegung mit der Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist (oben A) 2. b) cc)). Diese Frage erscheint auch als klärungsbedürftig, weil der Bundesgerichtshof sich, soweit ersichtlich, mit dieser Frage bisher nicht befasst hat.
Soweit dies rechtlich zulässig ist, wird die Zulassung der Revision auf die vorgenannte Rechtsfrage beschränkt.
4. Der Senat hat beschlossen, die Streitwertfestsetzung des Landgerichts von Amts wegen abzuändern (§ 63 Abs. 3 GKG). Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird auf 12.391,25 € festgesetzt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Streitwerte von Klage und Widerklage nicht zusammenzurechnen sind, weil sie wirtschaftlich identisch sind (§ 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG). Der Streitwert bemisst sich nach dem Gesamtbetrag der Rechnungsbeträge von 2001 bis 2010, weil der Beklagte nach seinen Widerklageanträgen eine Zahlungspflicht insgesamt in Abrede gestellt hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt dem Auskunftsanspruch keine werterhöhende Bedeutung zu. Das Interesse des Beklagten an der Erteilung der Auskunft kann nicht höher sein als der Gesamtbetrag der vom Beklagten bezahlten Forderungen und der von der Klägerin darüber hinaus in Rechnung gestellten Beträge. Dieser Gesamtbetrag beläuft sich nach der Berechnung und der ergänzenden Schätzung des Landgerichts auf 12.391,25 €.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird ebenfalls auf 12.391,25 € festgesetzt. Der Beklagte hat mit den Widerklageanträgen auch im Berufungsrechtszug seine Zahlungspflicht insgesamt in Abrede gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 524 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 157, 133 BGB
§§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 533 Nr. 1, 525 Satz 1, 267 ZPO
§§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, 91 a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 315 BGB
§ 32 AVBEltV
§ 307 BGB
§ 4 AVBEltV
§ 195 BGB
§ 389 BGB
§ 533 ZPO
§ 31 AVBEltV
§ 215 BGB
§ 387 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 EnWG 2005
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV
§ 5 Abs. 2 StromGVV
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 17 Abs. 3 StromGVV
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB
§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1342
BGHZ 179, 186
BGHZ 185, 96
BGHZ 182, 41
NJW-RR 2010, 1202
NJW-RR 2012, 690
BGHZ 186, 180
BGHZ 192, 372
BGHZ 143, 104, 118
NJW 2009, 2532
MDR 2012, 1330
NJW 1993, 2993
VIII ZR 113/11
VIII ZR 93/11
VIII ZR 295/09
VIII ZR 81/08
VIII ZR 34/11
VIII ZR 269/98
VIII ZR 247/06
VIII ZR 249/11
I ZR 144/92