Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-14, Aktenzeichen 1 KO 261/07
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2012:0314.1KO261.07.0A

Tenor:
Die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 26. Januar 2005 - 6 K 1745/02.We - wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beigeladene wendet sich gegen die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Aufschüttung und die Errichtung einer Stützmauer auf dem Nachbargrundstück.
Der Kläger beantragte am 10. September 1999 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Freiflächengestaltung mit Winkelstützmauer auf den Flurstücken Nr. a... und b..., Flur 29 - A... Das Gelände der klägerischen Grundstücke fällt entlang der ost-westlich verlaufenden Grundstücksgrenze zum Grundstück der Beigeladenen (Flurstück Nr. c..., A...) ab. Beginnend an der östlichen Grundstücksgrenze soll auf einer Länge von etwa 40 m eine Geländeaufschüttung erfolgen, die zu einer ebenen Grundstücksoberfläche auf den klägerischen Grundstücken führt. Nach etwa 30 m von der Ostgrenze soll zur Abstützung der Aufschüttung an der Grundstücksgrenze zur Beigeladenen eine etwa 8 - 10 m lange Winkelstützmauer mit einer Höhe von 1,50 m errichtet werden, an die sich noch eine höhere Aufschüttung zur Erreichung eines gleichmäßigen Höhenniveaus anschließt.
Der Beklagte erteilte am 27. März 2000 die Baugenehmigung u. a. mit folgenden Bedingungen:
3.01 Da Stützmauern gemäß § 11 ThürBO bis 1,80 m Höhe keine Abstandsflächen erzeugen, ist die über das Maß von 1,80 m hinausgehende Auffüllung (max. geplant 0,85 m) erst in 3,00 m Abstand von der Grenze zu beginnen.
3.02 Es ist in 3,00 m Abstand von der Grenze eine Absturzsicherung/Zaun zu errichten (§ 37/1 ThürBO); der 3 m-Streifen ist nur zu Pflegearbeiten zu betreten.
Auf den Widerspruch der Beigeladenen hob das Thüringer Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2002 die Baugenehmigung auf. Zur Begründung ist ausgeführt, dass das Bauvorhaben die gem. § 6 Abs. 1 ThürBO a. F. erforderliche Einhaltung der Abstandsflächen nicht gewährleiste. Der Mindestabstand einer baulichen Anlage mit gebäudegleicher Wirkung betrage mindestens 3 m. Das Privileg für Stützmauern und Einfriedungen gem. § 6 Abs. 11 Nr. 4 ThürBO a. F. komme vorliegend nicht zur Anwendung, da der Zweck des Abstützens künstlich herbeigeführt worden sei. Eine atypische Ausnahmesituation sei nicht erkennbar. Darüber hinaus eröffne eine Aufschüttung ab einer Höhe von 1 m stärkere Einsichtnahmemöglichkeiten, so dass eine Abstandsfläche einzuhalten sei. Deshalb habe die Aufschüttung gebäudegleiche Wirkung, zumindest wenn sie auf einer Länge von 15 m die Grenze begleite. Die Beigeladene könne sich auf die Verletzung der Abstandsflächen berufen, auch wenn sie selbst zwei Nebengebäude besitze, die bei einem Grenzabstand von 0,95 cm eine Höhe von 1,50 - 2,00 m und eine Länge von 14 m aufwiesen. Diese Baulichkeiten verletzten in wesentlich geringerer Art und Weise die Abstandsflächen als die Errichtung der Stützmauer, die sich über 15 m erstrecke. Des Weiteren enthalte § 9 Abs. 2 ThürBO a. F. eine Regelung, wonach eine Angleichung an die Oberfläche des Nachbargrundstücks zu erfolgen habe. Die Vorschrift sei nachbarschützend. Eine Veränderung der Oberfläche verletze den Nachbarn intensiv.
Der Kläger hat hiergegen am 20. November 2002 Klage erhoben. Eine gebäudegleiche Wirkung sei bei Stützmauern regelmäßig erst ab einer Höhe von mehr als 2,00 m zu bejahen. Bei einer Höhe von 1,50 bis 2,00 m sei dies jedenfalls nicht regelmäßig der Fall. Selbst wenn die Funktion einer Stützmauer in der Regel nicht künstlich herbeigeführt werden dürfe, sei zu berücksichtigen, dass die Aufschüttung der Geländeregulierung diene und eine Terrassierung in dem Gebiet üblich sei. Auch sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass das Grundstück der Beigeladenen im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung über fast die gesamte gemeinsame Grundstücksgrenze bebaut gewesen sei. Insoweit habe der Beigeladenen das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt.
Der Kläger hat beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 14. Oktober 2002 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Widerspruchsbescheid sei das Ergebnis einer Einzelfallprüfung. Der Gesetzgeber sei bei der Privilegierung und der Genehmigungsfreistellung von Stützmauern davon ausgegangen, dass die Funktion nicht künstlich herbeigeführt werde. Ein Grund für einen Ausnahmefall sei nicht erkennbar. Der Höhenunterschied wäre durch eine Böschung oder eine Stützmauer unter Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften überwindbar gewesen.
Die Beigeladene sowie der Vertreter des öffentlichen Rechts haben keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26. Januar 2005 den Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2002 aufgehoben. Die erteilte Baugenehmigung verstoße nicht gegen bauordnungsrechtliche oder bauplanungsrechtliche Bestimmungen. Nach § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 ThürBO a. F. sei nicht danach zu differenzieren, ob natürliche Unebenheiten ausgeglichen werden oder aber künstliche Aufschüttungen abgestützt werden sollten. Der Gesetzeswortlaut nehme nicht auf natürliche Unebenheiten Bezug. Die Gesetzgebungsmaterialien enthielten keine derartigen Anhaltspunkte. Auch dürften Stützmauern regelmäßig nur bei künstlichen Abgrabungen oder Aufschüttungen notwendig werden. Die Gleichstellung zwischen Stützmauer und Einfriedung mache eine exakte Definierung überflüssig. Der Auffassung, ab einer Aufschüttung von 1 m Höhe beginne eine gebäudegleiche Wirkung, sei mit der ThürBO von 2004 der Boden entzogen worden. In den Gesetzgebungsmaterialien zu § 6 Abs. 1 Satz 2 ThürBO n. F. finde sich der Hinweis, dass die Neufestsetzung der zulässigen Höhe von privilegierten Stützmauern und Einfriedungen von 1,80 m auf 2 m u. a. deshalb vorgenommen worden sei, um einen Umkehrschluss dahin auszuschließen, das Maß von 1,80 m könne bereits als Anhaltspunkt für die Annahme einer gebäudegleichen Wirkung baulicher Anlagen dienen. Es spreche vieles dafür, dass der Gesetzgeber eine gebäudegleiche Wirkung erst ab 2 m Höhe annehme. Diese Höhe werde in Grenznähe nicht erreicht. § 9 Abs. 2 ThürBO a. F. existiere nicht mehr. Bauplanungsrechtlich liege kein Verstoß gegen drittschützende Vorschriften vor. Die Aufschüttung in dem stark hängigen Gelände oberhalb der Straße "A..." sei kein Einzelfall. Das Gebot der Rücksichtnahme werde nicht verletzt. Der Schutz vor Einsichtnahme werde nur in Ausnahmefällen durch das Rücksichtnahmegebot gewährleistet, wenn etwa durch den Anbau von Balkonen in unmittelbarer Grenznähe Einsichtsmöglichkeiten in nahegelegene Ruheräume eines Wohnhauses ermöglicht würden. Dies sei hier nicht der Fall. Das Wohnhaus der Beigeladenen liege 6 m von der Grenze entfernt und verfüge auf dieser Seite nur über ein Fenster. Auch seien Terrassen einer Wohn- und damit einer Hauptnutzung zurechenbar, während vorliegend die Aufschüttung nur gärtnerisch genutzt werden solle.
Das Urteil wurde der Beigeladenen am 15. Februar 2000 zugestellt. Auf den Berufungszulassungsantrag vom 14. März 2000 hat das Thüringer Oberveraltungsgericht die Berufung mit Beschluss vom 10. April 2007 wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), der Beigeladenen am 26. April 2007 zugestellt, zugelassen.
Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit gerichtlicher Verfügung vom 16. Mai 2007 hat die Beigeladene mit am 26. Juni 2007 eingegangenem Schriftsatz die Berufung begründet. Die Aufschüttung und die damit verbundene Stützmauer seien nicht abstandsflächenrechtlich privilegiert. § 6 Abs. 7 Nr. 3 ThürBO n. F. privilegiere nur solche Aufschüttungen und die damit verbundenen Stützmauern, die für eine bauliche Nutzung der Grundstücke erforderlich seien. Die im Einzelfall durchzuführende Abwägung der Belange der Grundstückseigentümer ergebe, dass nicht jede Stützmauer, die sich an die höhenmäßigen Vorgaben der ThürBO halte, an der Grundstücksgrenze zulässig sei. Eine wertende Betrachtung sei aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift notwendig.
Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme vor. Insbesondere sei selbst bei Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften ein Eingreifen des Rücksichtnahmegebotes nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Die Abwägung der nachbarlichen Belange falle zu ihren - der Beigeladenen - Gunsten aus. Der Kläger wolle lediglich die Nutzungsmöglichkeiten seiner Außenanlagen verbessern, indem er den Höhenunterschied an die Grundstücksgrenze verlagere. Hier sei auch ein allmähliches Ausklingen ohne Stützmauer möglich gewesen. Mit der genehmigten Lösung werde das Grundstück des Klägers optimal zu ihren Lasten ausgenutzt. Betonwände bis zu einer Höhe von 1,70 m seien nicht belanglos. Auch wenn nur ein Fenster in der Hauswand vorhanden sei, werde doch der Außenwohnbereich des Gartens erheblich beeinträchtigt.
Die Beigeladene beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar vom 26. Januar 2005 die Baugenehmigung vom 4. April 2000 der Stadt Weimar insoweit aufzuheben, wie diese auf dem Grundstück A... in W... Aufschüttungen sowie die Errichtung von Winkelstützmauern zulässt.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Berufung sei bereits gem. § 124 a Abs. 3 Satz 4, 5, Abs. 6 VwGO unzulässig. Die Berufungsbegründung genüge nicht den Anforderungen. Die Ausführungen seien keinem Berufungsgrund zugeordnet worden, sondern es seien lediglich die Darlegungen aus dem Zulassungsverfahren ergänzt worden. Eine "auf Vorrat" abgegebene Begründung der Zulassung des Rechtsmittels erfülle die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht. Die Beigeladene müsse die Berufungsgründe im Einzelnen anführen, was sich auch in der Bezugnahme auf die Begründung des Zulassungsantrages erschöpfen könne. Eine solche Bezugnahme fehle. Der Verweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen reiche nicht aus. Darüber hinaus hätten die Darlegungen im Zulassungsantrag auch den Anforderungen des § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO genügen müssen. In der Zulassungsbegründung habe die Beigeladene ihre Ausführungen zur Anwendung des Abstandsflächenprivilegs ebenfalls keinem Zulassungsgrund zugeordnet. Der Begründungsschriftsatz solle ohne weitere Prüfung die Beurteilung ermöglichen, ob die Berufung gem. § 125 Abs. 2 VwGO zu verwerfen sei. Daran fehle es, wenn das Gericht hierfür auch das Vorbringen im Zulassungsverfahren sichten und beurteilen müsse.
Die Berufung sei unbegründet. Die Grenzprivilegierung für Stützmauern falle nicht weg, wenn der Zweck des Abstützens künstlich herbeigeführt werde. Dies ergebe sich nicht aus dem Gesetzestext. Unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen wird das erstinstanzliche Urteil auch im Übrigen verteidigt.
Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er verweist auf die Begründung des Widerspruchsbescheides sowie seinen bisherigen Vortrag und stimmt dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen uneingeschränkt zu.
Der Vertreter des öffentlichen Interesses stellt ebenfalls keinen Antrag.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Örtlichkeit in Augenschein genommen.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.
1. Die Zulässigkeit der Berufung scheitert nicht an einer fehlenden Begründung. Gem. § 124 Abs. 3 Satz 4, Abs. 6 Satz 3 VwGO muss die Begründung die im Einzelnen auszuführenden Gründe der Anfechtung enthalten. Gem. § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO muss die Berufungsbegründung substantiiert und konkret auf den zu entscheidenden Fall bezogen sein. Sie hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Einzelnen auszuführen, was nach Auffassung des Berufungsführers unrichtig ist und geändert werden muss (BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2008 - Az: 10 B 3/08 - zit. nach Juris). Mit der Berufungsbegründungsschrift soll der Berufungsführer zu erkennen geben, dass er nach wie vor an der Durchführung des Berufungsverfahrens interessiert ist. Deshalb genügt es nicht, wenn sich die Begründung lediglich dem Vorbringen aus dem Zulassungsverfahren entnehmen lässt, wobei allerdings eine Bezugnahme hierauf ausreicht, wenn diese den Anforderungen an die Berufungsbegründung genügt. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt dabei wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009 - Az: 5 B 44/08 - zit. nach Juris; Urteil vom 9. Juni 1998 - Az: 9 C 6/98 - BVerwGE 107, Satz 117 ff.).
Diesen Anforderungen entspricht die Berufungsbegründungsschrift. Die ausdrückliche Anführung der Berufungsgründe und eine hieran orientierte Begründung sind bereits angesichts dessen, dass die Berufung lediglich aus einem Grund (rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten - § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zugelassen worden ist, nicht notwendig. Der Berufungsbegründung lässt sich entnehmen, dass die Beigeladene der Auffassung ist, die Privilegierung für Stützmauern in § 6 Abs. 7 Nr. 3 ThürBO n. F. erfasse nicht auch damit verbundene Aufschüttungen. Außerdem sei das Gebot der Rücksichtnahme verletzt, weil nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, dass der Kläger sein Grundstück maximal zu Lasten der Beigeladenen ausnutze.
2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat auf die zulässige Anfechtungsklage im Ergebnis zu Recht den die Baugenehmigung vom 27. März 2000 aufhebenden Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 14. Oktober 2002 aufgehoben. Das Anfechtungsbegehren der Beigeladenen gegen die dem Kläger erteilte Baugenehmigung ist unbegründet. Die Beigeladene ist nicht durch eine dem Kläger erteilte rechtswidrige Baugenehmigung in ihren Rechten verletzt (§§ 113 Abs. 5 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1, 128 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Die Beigeladene hat keinen Anspruch darauf, dass die dem Kläger erteilte Baugenehmigung wegen einer Verletzung der Abstandsflächenvorschriften des § 6 Abs. 10 und Abs. 1 Thüringer Bauordnung vom 3. Juni 1994 (GVBl. S. 553 - ThürBO a. F.) bzw. des § 6 Abs. 1 Satz 2 der Thüringer Bauordnung vom 16. März 2004 (in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. März 2004 - GVBl. 2004, 349, geändert durch 2. ÄndG v. 5. Februar 2008 - GVBl. S. 40 - und durch Art. 16 G. z. Umsetzung d. RL 2006/123/EG d. Europ. Parlaments u. d. Rates v. 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt v. 8. Juli 2009 - GVBl. S. 592 - ThürBO n. F.) aufgehoben wird. Zwar umfasst die angefochtene Baugenehmigung auch die Feststellung, dass das Bauvorhaben nicht gegen Bauordnungsrecht verstößt (aa). Allerdings hat die genehmigte Aufschüttung i. V. m. der Stützmauer keine gebäudegleiche Wirkung gem. § 6 Abs. 10 ThürBO a. F. bzw. § 6 Abs. 1 Satz 2 ThürBO n. F. (bb).
aa) Die Baugenehmigung wurde am 27. März 2000 erteilt, d. h. noch unter der Geltung der ThürBO a. F. vom 3. Juni 1994. Ohne ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren umfasst die Baugenehmigung die Feststellung, dass kein Verstoß gegen Bauordnungsrecht vorliegt. Die Regelung des § 63 b der zum 1. Mai 2004 in Kraft getretenen ThürBO n. F. ist auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar.
Rechtsänderungen erfassen zwar regelmäßig auch anhängige Verfahren (ThürOVG, Urteil vom 11. Juli 2008 - Az: 2 KO 1103/05 - ThürVGRspr. 2010, S. 33; BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - Az: 1 C 21/07 - BVerwGE 129, S. 243 ff.). Dies gilt aber nur für den Fall, dass der Gesetzgeber selbst keine andere Regelung getroffen hat. Für die Thüringer Bauordnung vom 15. März 2004 ist aber eine solche anderweitige Regelung in § 85 Abs. 1 ThürBO n. F. vorhanden. Diese Regelung ist so auszulegen, dass die Verfahrensregeln des Fünften Teils nicht auf Verfahren anzuwenden sind, die vor ihrem jeweiligen Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren. Danach ist für die Teile 1 - 3 das neue Recht nach dem Günstigkeitsprinzip anwendbar. Damit ist indirekt angeordnet, dass die übrigen Regelungen des Gesetzes nicht auf noch anhängige Verfahren anzuwenden sind. Hierfür spricht auch die Gesetzesbegründung, nach der anhängige Verfahren nach alten Verfahrensrecht abgeschlossen werden sollen (LTDrs. 3/3287, S. 108):
"Bei jeder Änderung der Thüringer Bauordnung ist zu entscheiden, inwieweit die Änderungen auch auf eingeleitete Verfahren Auswirkungen haben sollen. Entsprechend der für die Änderung im Jahr 1994 getroffenen Übergangsregelung soll in Absatz 1 generell bestimmt werden, dass eingeleitete Verfahren grundsätzlich nach den bisher geltenden Bestimmungen fortgesetzt werden sollen, soweit die neuen Bestimmungen für den Antragsteller keine günstigere Regelung enthalten."
Dieser gesetzgeberische Wille ist im Wortlaut noch zum Ausdruck gekommen und lässt sich in der Zweifelslage unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien ermitteln (vgl. ThürOVG, Urteil vom 6. Juli 2011 - Az: 1 KO 1380/10 - DVBl. 2011, S. 1364 ff. m. w. N.).
bb) Allerdings muss das Vorhaben des Klägers keine Abstandsflächen einhalten, da von dem Vorhaben gem. § 6 Abs. 10 ThürBO a. F. bzw. § 6 Abs. 1 Satz 2 ThürBO n. F. keine Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. In diesem Zusammenhang kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Privilegierung in § 6 Abs. 11 Nr. 4 ThürBO a. F. bzw. § 6 Abs. 7 Nr. 3 ThürBO n. F. für Stützmauern auch eine damit verbundene Aufschüttung erfasst oder nicht. Vorliegend überschreitet die Höhe der Aufschüttung mit einer Begrenzung auf 1,80 m im grenznahen Bereich die genehmigte Höhe der Stützmauer von 1,50 m, so dass die Privilegierung der Stützmauer die Aufschüttung ohnehin nicht vollständig umfassen kann.
Von der genehmigten baulichen Anlage gehen keine gebäudegleichen Wirkungen aus. Das Vorliegen gebäudegleicher Wirkungen ist anhand der Funktionen der Abstandsflächen zu ermitteln. Hierbei wird regelmäßig erst ab einer Höhe von mehr als 2 m eine gebäudeähnliche Wirkung angenommen. Allein aus der Privilegierung in § 6 Abs. 7 Nr. 3 ThürBO n. F. (bzw. § 6 Abs. 11 Nr. 4 ThürBO a. F.) für Stützmauern und Einfriedungen lässt sich jedoch nicht herleiten, dass bauliche Anlagen in dieser Höhe grundsätzlich keine gebäudegleiche Wirkung haben, denn dann wäre eine Privilegierung für Stützmauern und Einfriedungen bereits nicht erforderlich. Bei Höhen unter 2 m ist vielmehr für die Annahme einer gebäudegleichen Wirkung darauf abzustellen, ob im Einzelfall die durch das Abstandsflächenerfordernis besonders geschützten nachbarlichen Belange betroffen sind (vgl.BayVGH, Beschluss vom 10. Oktober 2002 - Az. 26 ZB 99.3754 - zit. nach Juris - gebäudegleiche Wirkung für eine 1,85 m hohe Grenzmauer mit aufgesetzten Maschendrahtzaun verneint; gebäudegleiche Wirkung bejaht: Aufschüttung über 2 m Höhe OVG Saarland, Urteil vom 28. September 1993 - Az: 2 R 25/92 - BRS 55 Nr. 113; 1,90 m hohe Dunglege mit 6 m langer Mauer - NiedersOVG, Urteil vom 18. Februar 1993 - Az: 1 L 246/89 - BRS 55 Nr. 84; OVG Berlin, Urteil vom 31. Juli 1992 - Az: 2 B 3.91 - BRS 54 Nr. 19 bei einem 1,80 - 1,90 m hohen Holzflechtzaun). Die Abstandsflächen des § 6 ThürBO a. F. dienten den Belangen des Brandschutzes, der Belichtung, Besonnung und Belüftung sowie dem nachbarlichen Wohnfrieden, wobei letzterer der Regelung des § 6 Abs. 7 ThürBO a. F. entnommen wurde, da auch Erker und Balkone einen Mindestabstand einhalten bzw. gem. § 6 Abs. 5 Satz 2 ThürBO a. F. die Abstandsfläche in Gewerbe- und Industriegebieten deutlich geringer sein mussten (Senatsurteil vom 26. Februar 2002 - Az: 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130).
Bei einer 1,80 m hohen Aufschüttung, bei der die 1,50 m übersteigende Höhe angeböscht ist, werden Belange des Brandschutzes nicht beeinträchtigt. Wie die Ortsbesichtigung des Senats gezeigt hat, ist eine Beeinträchtigung der Belange der Besonnung und Belichtung bei dieser Höhe und Form ebenfalls nicht erkennbar, zumal das Bauvorhaben in nördlicher Richtung vom Grundstück der Beigeladenen liegt. Eine Verletzung des Wohnfriedens ist im Übrigen nicht festzustellen. Werden beispielsweise im unmittelbaren Grenzbereich erhöhte Terrassen angelegt, ist dies mit einer entsprechend erhöhten und intensiven Einsichtnahmemöglichkeit im Grenzbereich verbunden, was den Wohnfrieden beeinträchtigt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 26. Februar 2002 - Az: 1 KO 305/99 - a. a. O.). Ob es auch ausreicht, dass eine Aufschüttung von mehr als 1 m über der Geländeoberfläche den erhöhten Aufenthalt von Menschen ermöglicht (so OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2005 - Az: 7 A 1409/04 -; Beschluss vom 2. Januar 2002 - Az: 7 B 1280/01 - zit. nach Juris; wobei in NRW seit 2006 § 6 Abs. 10 BauO NRW eine entsprechende gesetzliche Regelung enthält), kann vorliegend dahingestellt bleiben, denn ausweislich der Genehmigung darf der Bereich von 3 m zur Grenze der Beigeladenen nur zum Zwecke von Pflegearbeiten betreten werden, d. h. ein ständiger Aufenthalt von Menschen ist in der Baugenehmigung ausdrücklich ausgeschlossen. Im Hinblick auf den Umstand, dass diese Bestimmung gegenüber dem Bauherren bestandskräftig geworden ist, kommt es auf deren Rechtmäßigkeit nicht an. In einem Abstand von mehr als 3 m würde schließlich eine Wohnhausbebauung mit Balkon keine Verletzung des Wohnfriedens nach sich ziehen.
Mangels Verletzung des Wohnfriedens kommt es nicht mehr darauf an, ob der Wohnfriede im Anwendungsbereich des § 6 ThürBO n. F. noch vom Regelungszweck der Abstandsfläche umfasst wird (offen gelassen: ThürOVG, Urteil vom 19. Oktober 2005 - Az: 1 KO 1180/03 - ThürVBl. 2006, S. 36 ff.).
b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 ThürBO a. F., wonach bei der Errichtung baulicher Anlagen verlangt werden kann, dass die Oberfläche des Grundstücks erhalten oder verändert wird, u. a. um die Oberfläche der Höhe der Nachbargrundstücke anzugleichen, ist in der nunmehr geltenden Bauordnung nicht mehr enthalten.
Die Regelung kommt nicht mehr zur Anwendung, da gem. § 85 Abs. 1 ThürBO 2004 darauf abzustellen ist, welche Regelungen der Teile 1 bis 3 der ThürBO für den Bauherren günstiger sind. Das gilt auch, wenn eine nachträgliche Baugenehmigung für eine bereits bestehende bauliche Anlage erteilt wird. Dem entspricht es, dass die gerichtliche Überprüfung einer Baugenehmigung im baurechtlichen Nachbarstreit grundsätzlich anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zu erfolgen hat. Spätere Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage zum Nachteil des Bauherrn haben dabei außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu berücksichtigen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht zu vereinbaren wäre, eine zur Zeit ihres Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, wenn diese sogleich wieder erteilt werden müsste (Senatsurteil vom 17. Juni 1998 - Az: 1 KO 1040/97 - ThürVBl. 1998, 280 ff. m. w. N.; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2010 - Az: 4 B 43/10 - BauR 2010, S. 499 f.). Aus den gleichen Gründen kann kein Nachbar die Beseitigung eines im Zeitpunkt seiner Errichtung rechtswidrig gewesenen Baubestandes beanspruchen, der in Anwendung des inzwischen geltenden Rechts genehmigungsfähig ist und auf der Grundlage einer neuen Baugenehmigung wieder errichtet werden dürfte.
c) Des Weiteren führt der Einwand der Beigeladenen, mit der Errichtung der Aufschüttung i. V. m. der Stützmauer werde das Rücksichtnahmegebot verletzt, nicht zu einer Verletzung subjektiver Rechte der Beigeladenen.
§ 34 Abs. 1 BauGB bzw. § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO sind nicht für sich genommen drittschützend, sondern entfalten nur dann Drittschutz, wenn das im Begriff des "Sich-Einfügens" bzw. in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verankerte Rücksichtnahmegebot auch in subjektiv-rechtlicher Hinsicht verletzt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass in besonders qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf einen erkennbar abgegrenzten Kreis Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Ferner muss das Bauvorhaben bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Gewicht der mit ihm verfolgten Interessen auf der einen und der Empfindlichkeit und Schutzwürdigkeit der Belange des Nachbarn auf der anderen Seite für diesen die Schwelle der Zumutbarkeit überschreiten. Allerdings wird nur in Ausnahmefällen Schutz vor Einsichtnahme gewährt. Die Grenze des Zumutbaren wird dann überschritten, wo die Einsichtnahmemöglichkeiten nicht die adäquate Folge der gegebenen baurechtlichen Nutzungsmöglichkeiten sowie der konkreten baulichen Situation sind und zu einer einseitigen und unzumutbaren Belastung der Nachbarn führen. Insoweit ist eine Abwägung erforderlich zwischen den mit dem Baugenehmigungsantrag verfolgten Interessen sowie der Empfindlichkeit und Schutzwürdigkeit der nachbarlichen Belange (vgl. ThürOVG, Urteil vom 26. Februar 2002 - Az: 1 KO 305/99 - zit. nach Juris). Im Hinblick auf die Gründe, die bereits gegen die Annahme einer gebäudegleichen Wirkung gesprochen haben, ist auch im Rahmen des Rücksichtnahmegebotes keine Verletzung erkennbar (mangels Aufenthaltsverbot ist schon die der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gera, Urteil vom 29. Juli 2010 - Az: 4 K 2511/09 - zugrunde legende Sacherhaltskonstellation nicht mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbar). Die bauliche Anlage hat im Übrigen angesichts der Höhe der Stützmauer von 1,50 m sowie der sich anschließenden Böschung, die erst in einem Abstand von mehr als 3 m die Höhe von 1,80 m übersteigt, keine erdrückende Wirkung. Eine unzumutbare Abriegelungswirkung ist ebenfalls nicht spürbar. Hiervon konnte sich der Senat im Rahmen der Ortseinsicht überzeugen. Im Hinblick auf dem zum Grundstück Nr. d... befindlichen Zaun ist keine stärkere Beeinträchtigung gegeben.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Beigeladenen auch die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Vertreters des öffentlichen Interesses aufzuerlegen, der weder ein Rechtsmittel eingelegt noch einen Antrag gestellt hat und dementsprechend auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entsprechend.
IV. Gründe für die Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.500 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 72 Nr. 1, 63 Abs. 2 i. V. m. den §§ 47 und 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718 - GKG) auf 7.500 EUR festgesetzt. Der Senat orientiert sich hierbei an Nr. 9.7 des Streitwertkatalogs vom 7./8. Juli 2004 (abgedruckt in Kopp/Schenke, Anh. § 164 VwGO, Rn. 14, 2009), der für die Klage des Nachbarn gegen eine Baugenehmigung nunmehr einen Streitwert in dieser Höhe vorsieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 ThürBO
§ 6 ThürBO
§ 167 VwGO
§ 164 VwGO
§ 6 Abs. 1 ThürBO
§ 6 Abs. 11 Nr. 4 ThürBO
§ 9 Abs. 2 ThürBO
§ 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 ThürBO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 ThürBO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 6 Abs. 7 Nr. 3 ThürBO
§ 124 a Abs. 3 Satz 4, 5, Abs. 6 VwGO
§ 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO
§ 125 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 3 Satz 4, Abs. 6 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1, 128 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 10 ThürBO
§ 85 Abs. 1 ThürBO
§ 6 Abs. 7 ThürBO
§ 6 Abs. 5 Satz 2 ThürBO
§ 6 Abs. 10 BauO NRW
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 und 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 6 K 1745/02
10 B 3/08
5 B 44/08
9 C 6/98
2 KO 1103/05
1 C 21/07
1 KO 1380/10
26 ZB 99.37
2 R 25/92
1 L 246/89
2 B 3.91
1 KO 305/99
7 A 1409/04
7 B 1280/01
1 KO 1180/03
1 KO 1040/97
4 B 43/10
4 K 2511/09