Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-03-08, Aktenzeichen 18 U 109/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0308.18U109.00.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Großbäckerei W. + S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) mit dem Sitz in K.. Der Beklagte war Geschäftsführer der Komplementärin der Gemeinschuldnerin, der Großbäckerei W.- W. + S. GmbH, aufgrund des Anstellungsvertrages vom 18.03.1993. In diesem Vertrag war in § 8 Ziffer 6. Folgendes geregelt:
"Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis sind von den Vertragspartnern innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung, schriftlich geltend zu machen, andernfalls sind sie erloschen. Bleibt die Geltendmachung erfolglos, erlöschen sie, wenn der Anspruch nicht innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen.
Der Kläger verlangt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin u.a. Schadensersatz vom Beklagten, weil dieser in erheblicher Weise seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt haben soll.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe in beträchtlichem Umfang Spesen bei der Gemeinschuldnerin falsch abgerechnet und sich aufgrund falscher Angaben von der Gemeinschuldnerin Kosten seiner privaten Lebensführung erstatten lassen. Beispielsweise habe er Kosten für private Bewirtung, Hotelübernachtungen, Präsente aller Art, Bekleidung und Kosten seiner Kreditkarten bei der Gemeinschuldnerin in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt bekommen. Die Summe der auf diese Weise falsch abgerechneten und von der Gemeinschuldnerin zu Unrecht ausgezahlten Spesen belaufe sich auf
28.016,08 DM.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung des Klägers in der Klageschrift Bl. 5-10 d.A. sowie auf die Zusammenstellung der Belege K 4 Bezug genommen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe sich des weiteren schadensersatzpflichtig gemacht, weil er sich anlässlich einer Steuerprüfung der Großbäckerei W. im Herbst 1995 mit dem Finanzamt auf die Zahlung eines pauschalen Strafbetrages von
10.000,00 DM
geeinigt habe, um weitere Überprüfung zu verhindern.
Der Beklagte habe weitere Kosten für seine private Lebensführung über die Gemeinschuldnerin finanziert und von dieser bezahlen lassen. Dabei handele es sich um folgende Positionen, für deren Begleichung es keinerlei betriebsbedingte Gründe gegeben habe:
aa) Weihnachtsbäume 130,00 DM
bb) Aufenthalt in Holland 128,47 DM
204,75 DM
cc) Urlaub in New York 1.998,00 DM
105,00 DM
dd) Reise nach Nizza 1.350,00 DM
ee) Stereoanlage 12.634,99 DM
ff) Malerarbeiten 3.450,00 DM
gg) Fensterklemmantennen 567,00 DM
hh) Sessel 2.150,00 DM
ii) Parfüm 407,00 DM
jj) private Rentenversicherung
für die Jahre 1993 bis 1996 12.000,00 DM
kk) Spenden an den Fußballverein
Spenden für Programmheft 600,00 DM
ll) wirtschaftliche Beratung 2.731,25 DM
mm) Sportbekleidung 1.840,88 DM
nn) Rolläden für das Privathaus
des Beklagten 2.236,63 DM
oo) schnurloses Telefon 450,00 DM
pp) private Tankkosten 527,18 DM
doppelte Abrechnung 536,14 DM
qq) private Flugreisen 1.758,00 DM
sowie doppelt abgerechnete
Flugreisen, 2 x 6.446,00 DM 12.892,00 DM
Flugreise für die Eigenfirma
des Beklagten 1.639,50 DM
sowie weitere Flugreisen 7.141,50 DM.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift Bl. 11-24 d.A. sowie die Anlagen K 5-43 verwiesen.
Der Kläger hat des weiteren behauptet, der Beklagte habe den Erlös aus dem Verkauf eines Notstromaggregats, das im Inventarverzeichnis der Großbäckerei W. B. verzeichnet war, im Werte von
44.058,00 DM
nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt. Auch insoweit habe er sich schadensersatzpflichtig gemacht.
Ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von
14.976,00 DM
ergebe sich, weil die Gemeinschuldnerin in den Monaten Juli bis Dezember 1999 Berliner Pfannkuchen an die Firma D. GmbH verkauft habe und es dabei zu erheblichen Kassenfehlbeträgen gekommen sei. Die Mitarbeiter der Firma D. GmbH hätten in dem genannten Zeitraum zwar die Ware bei der Gemeinschuldnerin gegen Barbezahlung abgeholt. Zahlungseingänge seien jedoch nicht zu verzeichnen. Die Schadenshöhe belaufe sich bei einer verkauften Mindeststückzahl von 57.600 Berlinern und einem Preis von 0,26 DM/Stück auf 14.976,00 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schadensberechnung Bl. 26 f. d.A. verwiesen.
Der Kläger hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, ein weiterer Schadensersatzanspruch ergebe sich daraus, dass im Rahmen der Auflösung des Betriebs der Filiale in B. das Betriebsgrundstück nicht in einem dem Kaufvertrag entsprechenden Zustand übergeben wurde. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, das Betriebsgrundstück in einem entsprechenden Zustand versetzen zu lassen. Die Gemeinschuldnerin habe dem Käufer daher eine Sicherheit in Höhe von
30.000,00 DM
zur Verfügung stellen müssen. Auch habe die Gemeinschuldnerin eine Vertragsstrafe in Höhe von
15.000,00 DM
wegen der nicht ordnungsgemäßen Übergabe des Grundstücks zahlen müssen.
Der Kläger hat schließlich Schadensersatzansprüche wegen unrichtiger Urlaubsabrechnung durch den Beklagten in Höhe von
22.153,84 DM
geltend gemacht. Dazu hat er vorgetragen, der Beklagte habe sich bei seinem Ausscheiden aus dem Betrieb überhöhte Auszahlungen für nicht genommenen Urlaub gewähren lassen. Seine Angaben zu dem genommenen Urlaub seien falsch gewesen, weil er tatsächlich länger in Urlaub war.
Der Kläger hat darüber hinaus Feststellung begehrt, dass der Beklagte zum Ersatz von Schäden verpflichtet ist, die daraus resultieren, dass er als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin weitere Pflichtverletzungen begangen hat. Hierzu hat er vorgetragen, es sei zu befürchten, dass im Verlauf der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen den Beklagten weitere Verfehlungen an den Tag treten könnten, deren Schäden sich noch nicht abschließend beziffern lassen. Um die Verjährungsfrist hinsichtlich solcher Schadensersatzansprüche zu unterbrechen, sei der Feststellungsantrag gerechtfertigt.
Schließlich hat der Kläger vom Beklagten Auskunft hinsichtlich der Tätigkeiten in der Zeit vom 30.07.1993 bis zum 11.03.1997 verlangt, denen er außerhalb seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Gemeinschuldnerin nachgegangen ist. Der Beklagte sei - insoweit unstreitig - auch für andere Unternehmen tätig gewesen. U.a. habe er am 24.08.1995 gemeinsam mit dem Kaufmann H.S. in B. die Gesellschaft "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" gegründet ( vgl.: K 49). Die gemäß § 8 Ziffer 2. des Geschäftsführervertrages hierzu erforderliche Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter habe er nicht eingeholt. Im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für andere Unternehmen habe der Beklagte auch Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin mit Arbeiten betraut, die nicht die Gemeinschuldnerin, sondern Konkurrenzunternehmen betroffen hätten. Auch habe der Kläger höchstens 50 % seiner Arbeitskraft für die Gemeinschuldnerin verwandt. Da sich aus der Konkurrenztätigkeit Schäden für die Gemeinschuldnerin, etwa durch Geheimnisverrat, ergeben könnten, sei der Auskunftsanspruch gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf Bl. 28 f., 33, 116 f. d.A. verwiesen.
Der Kläger hat den bezifferbaren Gesamtschaden auf
251.682,71 DM
berechnet. Wegen der Schadensaufstellung wird auf Bl. 31 f. d.A. verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 251.682,71 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.04.1999 zu zahlen;
2.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche Schäden zu ersetzen, die über den im Antrag zu 1. bezeichneten Betrag hinausreichen und die aus seinen Pflichtverletzungen als Geschäftsführer der Großbäckerei W., W. + S. GmbH & Co. KG resultieren;
3.
a)
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, welchen ehrenamtlichen und welchen in Gewinnzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten er in der Zeit vom 30.07.1993 bis zum 11.03.1997 neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Großbäckerei W., W. + S. GmbH & Co. KG nachgegangen ist, welcher Art diese Tätigkeiten waren und welchen Umfang sie hatten;
b)
den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Auskunft an Eides statt zu versichern.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, alle von ihm abgerechneten Kosten seien betrieblich veranlasst gewesen. Die abgerechneten Reisekosten hätten im Zusammenhang mit Terminen gestanden, die er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in deren Interesse wahrgenommen habe. Die erworbenen Gegenstände seien alle betrieblich verwendet worden. Die bar für die Gemeinschuldnerin eingenommenen Zahlungen seien ordnungsgemäß an diese weitergeleitet worden. Sämtliche Ausgaben seien mit den Gesellschaftern abgestimmt gewesen. Eine schadensstiftende Konkurrenztätigkeit habe nicht bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 04.06.1999 (Bl. 57-76 d.A.) Bezug genommen.
Mit am 21.03.2000 verkündeten Teilurteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 93.000,48 DM sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. stattgegeben. Soweit der Kläger mit der Klage einen den Betrag von 189.700,57 DM übersteigenden Zahlungsantrag geltend gemacht hat, hat es die Klage ebenso abgewiesen wie den Auskunftsantrag zu 3.
Hinsichtlich der Position der privaten Rentenversicherung (jj), des verkauften Notstromaggregats sowie der Urlaubsabgeltung hat das Landgericht einen Hinweis erteilt und bezüglich der in k 4 genannten Uhr (Position 49), der Weihnachtsbäume (aa), der Malerarbeiten (ff), der Fensterklemmantennen (gg) sowie der wirtschaftlichen Beratung (ll) einen Beweisbeschluss erlassen.
Das Landgericht hat zur Begründung der Verurteilung angeführt, der Beklagte habe sich gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Der Anstellungsvertrag mit der Komplementär GmbH entfalte auch Schutzwirkungen hinsichtlich der Gemeinschuldnerin. Zugunsten des Klägers kämen u.a. Darlegungs- und Beweiserleichterungen zur Anwendung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Urteilsbegründung wird auf Bl. 192-216 d.A. sowie 186-191 d.A. verwiesen.
Gegen dieses dem Beklagten am 27.03.2000 zugestellte Teilurteil hat dieser am 19.04.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Er ist der Ansicht, das Teilurteil sei unzulässig erlassen worden, eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementär GmbH auch gegenüber der Gemeinschuldnerin komme nicht in Betracht, die Darlegungs- und Beweislast sei in dem angegriffenen Urteil falsch verteilt worden und die Schadensersatzansprüche seien im übrigen verjährt. Der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt und daher unzulässig.
Zu den im einzelnen zuerkannten Schadensposition wendet der Beklagte ein:
Die vom ihm seinerzeit vorgenommenen Spesenabrechnungen seien zutreffend, was sich auch aus dem unstreitigen Umstand ergebe, dass die Abrechnung steuerlich anerkannt worden sei. Dies gelte auch für die Reisekostenabrechnungen.
Die Hollandreise am 07.06.1996 sei erforderlich gewesen, um mit der Firma G. E. Lieferkonditionen zu besprechen.
Der Aufenthalt in New York sei notwendig gewesen, um die Rezepturen für Donuts abzusprechen. Diese Donuts seien von der Gemeinschuldnerin für Flüge der Lufthansa nach Nordamerika an die Firma Lufthansa-Service-Gesellschaft geliefert worden. Die Reise sei auf Gesellschafterversammlungen besprochen und gebilligt worden.
Die Reise nach Südfrankreich (Nizza) habe betrieblichen Gründen gedient, da mit mehreren Lieferanten Gespräche über Kartonagen geführt worden seien.
Er habe nicht auf Kosten der Gesellschaft eine Stereoanlage gekauft, sondern die Anlage selbst bezahlt. Bei der Rechnung der Firma Sch. vom 23.01.1995 handele es sich um eine Scheinrechnung für eine tatsächlich an die Gemeinschuldnerin gelieferte Telefonanlage.
Der Sessel sei für die Betriebswohnung in B. bestimmt gewesen und nach der Auflösung des Betriebes von dort in seine Wohnung nach K. transportiert worden. Bei der Gemeinschuldnerin sei kein Schaden entstanden.
Die Spenden für den Sportverein "Rh. R. e.V." seien eine Werbemaßnahme gewesen. Diese Ausgabe sei in einer Gesellschafterversammlung gebilligt und vom Finanzamt steuermindernd berücksichtigt worden.
Für die Rechnung der Firma "T.'s Sport- und Modeshop" vom 26.09.1994 seien weiße Hosen und T-Shirts mit der Aufschrift "W." angeschafft worden, die als Arbeitskleidung für Mitarbeiter im Werk in K. verwendet worden seien. Private Sportbekleidung sei von ihm nicht auf Kosten der Gemeinschuldnerin besorgt worden.
Die Rechnung über die in seinem Privatgebäude von der Firma Montagebau W. R. angebrachten Rolläden sei von der Zeugin A. geändert und auf die Gemeinschuldnerin umgeschrieben worden.
Die angeblich zu Unrecht abgerechneten Tankkosten könne der Kläger nicht verlangen, weil nicht ersichtlich sei, dass er die Tankbelege eingereicht habe. Seine Verantwortlichkeit sei daher nicht ersichtlich.
Die von ihm abgerechneten Flüge nach B. bzw. Hamburg und zurück seien alle betrieblich veranlasst gewesen. Er habe jeweils an Gesellschafterversammlungen teilgenommen. Eine genaue Darlegung sei ihm nicht möglich, da alle seine Unterlagen von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt worden seien und er keine Zugriffsmöglichkeit auf sie habe.
Eine Schadensersatzpflicht wegen der Kassenfehlbeträge für die von Juli bis Dezember 1996 verkauften Berliner Pfannkuchen komme ebenfalls nicht in Betracht, weil er die Barverkäufe nicht selbst durchgeführt und das Geld nicht selbst kassiert habe. Er habe daher mit den Kassenfehlbeträgen nichts zu tun.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Auskunft wegen seiner angeblichen Tätigkeit bei Konkurrenzunternehmen. Die Gesellschaft "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" sei im Einverständnis mit den Gesellschaftern, die das Vorhaben ausdrücklich auf der Gesellschafterversammlung im August 1995 genehmigt hätten, gegründet worden. Es sei beabsichtigt gewesen, durch die neu gegründete Gesellschaft eine weitere Vertriebsschiene für die Produkte der Gemeinschuldnerin zu installieren. Vor der Gründung der Gesellschaft "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" am 24.08.1995 seien mehrere Gespräche mit dem Zeugen Dr. B., der insgesamt 55 % der Gesellschaftsanteile treuhänderisch vertrete, geführt worden. Dr. B. sei über die bevorstehende Gründung der Gesellschaft und die Aufnahme des Betriebs informiert und damit einverstanden gewesen.
Der Beklagte ist der Ansicht, er müsse, um sich sachgerecht verteidigen zu können, Einsicht in die von ihm monatlich erstellten Geschäftsberichte nehmen können. Der Kläger besitze diese Berichte.
Auf Antrag des Klägers, der sich der Berufung angeschlossen hat, ist am 28.09.2000 ein Versäumnisurteil erlassen worden, mit dem die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung das Teilurteil des Landgerichts unter teilweiser Abänderung u.a. dahingehend ergänzt wurde, dass der Beklagte verurteilt wurde, Auskunft zu erteilen, welchen ehrenamtlichen und welchen in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten er in der Zeit vom 30.07.1993 bis zum 11.03.1997 neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Großbäckerei W., W. + S. GmbH & Co. KG nachgegangen ist, welcher Art diese Tätigkeiten waren und welchen Umfang sie hatten. Wegen der Einzelheiten des Versäumnisurteils wird auf Bl. 328 f. d.A. Bezug genommen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt und diesen begründet.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil des Senats vom 28.09.2000 aufzuheben und auf die Berufung die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt er,
den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten die von diesem während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Großbäckerei W., W. + S. GmbH & Co. KG erstellten monatlichen Geschäftsberichte zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 28.09.2000 aufrechtzuerhalten und die Widerklage abzuweisen.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der ersten Instanz.
Er bestreitet, dass die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin bereits vor der Gründung der Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" vom Beklagten über die bevorstehende Gründung informiert und damit einverstanden gewesen seien. Erstmalig in der Gesellschafterversammlung vom 19.12.1996 habe der Beklagte den Vorschlag unterbreitet, gemeinsam mit Herrn Sch. eine Vertriebsorganisation aufzubauen.
Er vertritt die Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht den Auskunftsanspruch abgewiesen. Er könne seinen Schadensersatzanspruch nur beziffern, wenn ihm das Ausmaß der Konkurrenztätigkeit des Beklagten bekannt sei. Hierzu benötige er die beantragten Auskünfte.
Die Widerklage sei deshalb abzuweisen, weil bereits alle ihm bekannten Geschäftsberichte mit Schriftsatz vom 24.11.2000 vorgelegt worden seien. Weitere Geschäftsberichte existierten nicht. Der Widerklageantrag sei im übrigen zu unbestimmt. Es sei weder ersichtlich, welche Urkunden genau vorgelegt werden , noch welche Tatsachen sich hieraus ergeben sollten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg und ist im übrigen unbegründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet.
I.
Bedenken gegen die Zulässigkeit des Teilurteils bestehen nicht. Bei der mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen handelt es sich um eine Klagehäufung. Da Ansprüche geltend gemacht werden, die unabhängig voneinander bestehen, existiert die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen nicht (vgl. BGH NJW 1992, 511 f.; BGH NJW 1992, 1769 f.).
II.
Der Kläger hat als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin Ansprüche gegen den Beklagten in Höhe von 88.977,72 DM gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, § 812 BGB.
A.
Der Beklagte haftet der Gemeinschuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte aufgrund des Geschäftsführervertrages vom 18.03.1993 (K 1) als Geschäftsführer der Komplementärin der Gemeinschuldnerin, der Firma W.- W. + S. GmbH, tätig war. Dies ergibt sich nicht nur aus § 1 Ziffer 1. des Geschäftsführervertrages und dem Handelsregisterauszug (K 2), sondern ist auch durch andere Urkunden, wie etwa den Grundstückskaufvertrag vom 01.08.1996 (K 46), belegt.
Zutreffend hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGHZ 75, 321, 324; BGHZ 76, 326, 327; BGH WM 1992, 691, 692; BGH ZIP 1995, 738, 745) darüber hinaus ausgeführt, dass selbst, wenn die Gemeinschuldnerin nicht der Vertragspartner des Beklagten gewesen wäre, sie dennoch in den Schutzbereich des Geschäftsführervertrages einbezogen ist, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH fungierte, deren erkennbarer Zweck allein in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaften bestand.
Die Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft bzw. des Klägers als deren Konkursverwalter ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, entsprechend §§ 93 Abs. 2 AktienG, 34 Abs. 2 GenossenschaftsG erleichtert.
Die Gesellschaft bzw. der Kläger als deren Konkursverwalter hat den Schadenseintritt, den Sachverhalt, aus dem sich mindestens die Möglichkeit des pflichtwidrigen Verhaltens des Geschäftsführers sowie den ursächlichen Zusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schadenseintritt darzulegen und zu beweisen (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 43 Rn. 26; Heermann, ZIP 1998, 761ff, 765; BGH GmbHR 1992, 166 f.; BGH, GmbHR 1986, 195; OLG Koblenz, GmbHR 1991, 417).
Der Kläger hat dazu im Einzelfall darzulegen, dass der Beklagte nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewendet hat (§ 43 Abs. 1 GmbHG). Dabei ist an die einem Geschäftsführer obliegende Sorgfalt ein strenger Maßstab anzulegen, da das Standesrecht der Kauf- und Geschäftsleute diese zu einem besonders sorgfältigen und makellosen Verhalten verpflichtet (OLG Koblenz a.a.O.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 43 Rn. 21).
Der Geschäftsführer, hier der Beklagte, kann hingegen seine Inanspruchnahme dadurch abwehren, dass er nachweist, dass das schadensauslösende Verhalten dem gesetzlichen Sorgfaltsmaßstab entsprochen hat, dass ihn kein Verschuldensvorwurf trifft, oder dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn der Geschäftsführer sich wie ein ordentlicher Geschäftsmann verhalten hätte (Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; OLG Koblenz OLGR 1999, 381 ff.).
Im vorliegenden Fall bedeuten diese Grundsätze für die Beweislastverteilung, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten in den Fällen anzunehmen ist, in denen er zuließ, dass von der Gemeinschuldnerin Kosten der allgemeinen Lebensführung des Geschäftsführers unter Verletzung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensführung und eines ordnungsgemäßen Abrechnungswesens beglichen wurden. Der Beklagte, der der Gesellschaft ein ordnungsgemäßes Abrechnungswesen schuldete, hätte die Abrechnungen so organisieren müssen, dass sowohl der Unternehmensgegenstand (die maschinelle Herstellung und der Großhandel mit Backwaren) als auch das Unternehmensinteresse eine rechtliche Schranke für den Ersatz von Aufwendungen bildet. Diesen Grundregeln widersprach es, wenn es der Beklagte als Geschäftsführer zuließ, dass Auslagen erstattet wurden, ohne dass die Betriebsbezogenheit der geltend gemachten Kosten aus den Unterlagen und Belegen ersichtlich war und sich aus diesen entnehmen ließ, dass es sich um Aufwendungen gemäß § 5 Ziffer 2. des Geschäftsführervertrages handelte. Es versteht sich von selbst, dass die Pflichtwidrigkeit der Erstattung von Ausgaben erst Recht angenommen werden muß , wenn sich aus den Unterlagen positiv ergab, dass es sich um Privatausgaben handelte.
In den Fällen, in denen es zur Auszahlung von Beträgen kam, obwohl die eingereichten Unterlagen eine betriebliche Zuordnung der Aufwendungen nicht zuließen, bleibt dem Beklagten allerdings die Möglichkeit, darzulegen und nachzuweisen, dass die erstatteten Aufwendungen einen betrieblichen Hintergrund hatten bzw. gemäß § 5 Ziffer 2. des Geschäftsführervertrages erstattungsfähig waren. Für diesen Fall hätte der Beklagte dargelegt, dass auch bei sorgfaltswidrigem Verhalten die Aufwendungen erstattet worden wären. Dann fehlt es an einer Ursächlichkeit der Pflichtwidrigkeit für den eingetretenen Schaden.
B.
Hiervon ausgehend ergeben sich folgende Einzelansprüche des Klägers:
Der Kläger hat gegen den Beklagten Ansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
16.156,58 DM
wegen der in Anlage K 4 (Bl. 5-10 d.A.) zusammengestellten, abgerechneten Spesen und sonstigen Kosten.
Hinsichtlich der in der Aufstellung aufgeführten Verpflegungs- und Übernachtungskosten (Position 1-5, 7-13, 15-22, 24, 25, 27-29, 31-35, 36-40, 43-47, 50-60, 64, 65, 67, 69, 70, 73-82, 84, 87, 90-91, 93) ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht, dass die Ausgaben einen betrieblichen Hintergrund hatten. Die Erstattung der Kosten durch die Gemeinschuldnerin war deshalb mit einem ordnungsgemäßen Abrechnungswesen nicht zu vereinbaren und objektiv pflichtwidrig.
Der Beklagte kann die Schadensersatzpflicht gegenüber dem Kläger nicht abwehren. Er trägt nicht hinreichend vor, dass die Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin für diese Kosten gerechtfertigt war, weil es sich um betrieblich bedingte Verpflegungs- und Übernachtungskosten handelte. Eine solche Darlegung ist dem Beklagten teilweise auch deshalb nicht möglich, weil die Betriebsbedingtheit der Kosten teilweise ausgeschlossen erscheint. Dies gilt beispielsweise für die Kosten eines Kindertellers ( Anlage Bl. 2 der Anlage K 4 ) , die sich der Beklagte von der Gemeinschuldnerin erstatten ließ.
Lediglich hinsichtlich der Übernachtungskosten in Höhe von 249,50 DM für die Übernachtung vom 22.12.1995 ( Beleg 85 der Aufstellung K 4 ) hat der Beklagte einen betrieblichen Grund dargelegt, weil am 21.12.1995 unstreitig eine Gesellschafterversammlung in B. stattfand (zu den unstreitigen Terminen vgl. Bl. 311 f. d.A.). Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch war insoweit zu kürzen.
Bezüglich der übrigen Positionen der Aufstellung K 4 ( 6,14,23,26,35,41,42,48,63,66,68,71,72,83,86-89,92,94 ), mit Ausnahme der Position 49, die nicht Gegenstand des Teilurteils ist, gelten dieselben Grundsätze.
Die Erstattung der Kosten durch die Gemeinschuldnerin war objektiv pflichtwidrig, weil sich aus den Unterlagen ein betrieblicher Hintergrund nicht entnehmen lässt. Dem Beklagten ist es auch nicht gelungen, darzulegen, dass für die Regulierung dieser privaten Kosten ein betrieblicher Anlass bestand oder es sich um Aufwendungen im Sinne von § 5 Ziffer 2. des Geschäftsführervertrages handelte.
Unabhängig von der mangelhaften Organisation des Abrechnungswesens widerspricht es grob den Pflichten eines Geschäftsführers, wenn er Rechnungsbelege über private Kreditkarten (Position 14, 26, 86, 92), private Kleidungsstücke (etwa Position 23, 71), private Besuche bei Musicals (Position 68), private Körperpflege- und Erkältungsmittel (Position 63, 66, 71, 94) bei der Gesellschaft einreicht und sich als Aufwendungen erstatten lässt.
Dies gilt auch für die Abrechnung von Geschenken (Position 42, 83, 87, 88, 89). Bezüglich der insoweit erstatteten Beträge und bezüglich der Erstattungen des Funktelefons (Position 6), des Staubsaugers (Position 41) und der Gardinen (Position 72) hat der Beklagte insgesamt nicht ausreichend dargelegt, dass eine Berechtigung für die Erstattung dieser Auslagen bestand, weil es sich um betriebsbedingte Auslagen handelte. Hierzu hätte es weiterer näherer Ausführungen durch ihn bedurft.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang auch nicht der Argumentation des Beklagten folgen, ihm sei es nach Jahren unzumutbar, die Einzelheiten zu den jeweiligen Vorgängen vorzutragen. Nach der dargelegten Auffassung des Senats war bereits die Prüfung der eingereichten Belege mangelhaft. Bereits die unzureichende Organisation des Abrechnungswesens war mit den Pflichten eines Geschäftsführers nicht zu vereinbaren. Nach den geschilderten Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast trägt der Beklagte als Geschäftsführer das Risiko der nachträglichen Unmöglichkeit der Rekonstruktion des betrieblichen Hintergrundes der Ausgaben. Er kann sich daher nicht darauf berufen ,nähere Angaben seien ihm im Nachhinein nicht möglich.
Der Kläger hat insoweit gegen den Beklagten einen Anspruch in Höhe von
333,22 DM
(128,47 DM + 204,75 DM) gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG.
Die objektive Pflichtwidrigkeit der Erstattung der Aufwendungen ist anzunehmen, da den Belegen für die Bewirtungskosten (Abendessen, 21.18 Uhr, Beleg K 6) und für die Übernachtungskosten vom 07.06.1996 ein betrieblicher Anlass nicht zu entnehmen ist.
Der Vortrag des Beklagten, er habe einen Termin mit der Firma G.-Europ wahrgenommen, um über Lieferkonditionen zu sprechen, ist nicht ausreichend, um die Schadensersatzpflicht abzuwehren. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass das geschäftliche Treffen, wenn es denn tatsächlich stattfand, diese Auslagen verursacht hat. Angesichts der Eintragung "See" im Kalender des Beklagten (Bl. 30 des Anlagenheftes 2) für die Zeit vom 06.06. bis zum 08.06.1996 und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der 06.06.1996 ein Feiertag war, hätte es besonders sorgfältiger Darlegungen bedurft, warum diese Kosten nicht privat verursacht wurden.
Entsprechende Überlegungen gelten für die New York-Reise des Beklagten. Hier steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
2.103,00 DM
(1.998,00 DM + 105,00 DM) zu.
Den Unterlagen lässt sich ein dienstlicher Anlaß nicht entnehmen, so daß die Erstattung der Flugkosten den Pflichten einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung widersprach.
Die Ausführungen des Beklagten zum Anlass der Reise sind nicht ausreichend. Die Darlegung der fehlenden Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schaden ist dem Beklagten nicht gelungen. Hinsichtlich des IC-Zuschlages ist ein solcher Nachweis bereits deshalb teilweise nicht möglich, weil der IC-Zuschlag für zwei Personen abgerechnet wurde (vgl. K 9). Im übrigen ist der betriebliche Zweck der Reise nicht ausreichend dargelegt. Es fehlen nähere Angaben zum zeitlichen Ablauf der New York-Reise, zu den konkreten geschäftlichen Terminen, zu den Themen, die im Interesse der Gemeinschuldnerin behandelt wurden und zu den Gesprächspartnern. Der pauschale Hinweis, die Reise habe dazu gedient, sich über die Rezepturen von Donuts und die Anwendungstechnik bei der Firma K. Donuts zu informieren , wird den Anforderungen, die an eine substantiierte Darlegung zu stellen sind, nicht gerecht. Soweit der Beklagte behauptet, die Reise sei mit den Gesellschaftern abgestimmt und von diesen gebilligt worden, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht konkret genug. Es fehlen nähere Angaben dazu, auf welcher Gesellschafterversammlung die Reise mit wem besprochen worden sein soll.
Der Kläger hat gegen den Beklagten wegen der von der Gemeinschuldnerin erstatteten Kosten für die Flugreisen nach Nizza einen Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
1.350,00 DM.
Hier gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Unstreitig wurden die Flugticktes von Düsseldorf nach Nizza und zurück für den Sohn des Beklagten, P. W., und den Neffen des Beklagten, T. W., ausgestellt. Dies und die Tatsache, dass zwei Flüge abgerechnet wurden, ergibt sich zudem aus der Anlage K 10.
Die Beantragung der Erstattung dieser Privatausgaben durch den Beklagten und die Zulassung ihrer Erstattung durch die Gemeinschuldnerin sind evident pflichtwidrig.
Der Vortrag des Beklagten, Grund für die Reise seien Gespräche mit Lieferanten über Verpackungskartonagen gewesen, ist vor dem Hintergrund der Inanspruchnahme der Flüge durch seinen Sohn und seinen Neffen nicht nachvollziehbar. Es ist nicht einmal konkret behauptet, dass der Beklagte mit dem Flugzeug nach Nizza reiste. Das Abrechnungsverhalten des Beklagten in diesem Fall ist allerdings ein Beispiel dafür, dass der Beklagte - zumindest teilweise - gezielt private Kosten bei der Gemeinschuldnerin abrechnete.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten des weiteren einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
12.634,99 DM
wegen der von der Gemeinschuldnerin bezahlten Stereoanlage zu. Die Pflichtwidrigkeit der Abrechnung in diesem Punkt ist ebenfalls zu bejahen.
Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei der vorgelegten Rechnung der Firma Sch. vom 23.01.1995 (K 11) um eine Scheinrechnung. Diese Tatsache war dem Beklagten bekannt. Tatsächlich erwarb er, wie er selbst vorträgt, bei der Firma Sch. eine Stereoanlage für private Zwecke und nicht, wie in der Rechnung ausgewiesen, eine Personensprechanlage. Es ist objektiv pflichtwidrig, wenn der Beklagte in Kenntnis der wahren Umstände die Bezahlung der Scheinrechnung zuließ.
Sein Vortrag, ihm sei von einem Mitarbeiter das Angebot gemacht worden, betriebsintern bei der Telekom eine Telefonanlage zu besorgen, entlastet ihn nicht. Der entsprechende Vortrag ist unsubstantiiert, da keinerlei Details zu diesem Vorgang mitgeteilt werden. Einen Beweis für die von ihm aufgestellte Behauptung hat der Beklagte nicht angetreten. Der Beklagte hat daher nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten entstanden wäre.
Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen des Sessels in Höhe von
2.150,00 DM.
Die Abrechnung des Sessels bei der Gemeinschuldnerin war pflichtwidrig. Bei dem Sessel handelte es sich um eine Privatanschaffung des Beklagten, da der Sessel ausweislich des Lieferscheins K 16 an die Privatadresse des Beklagten ( Vetschauer Weg 31 in Aachen ) ausgeliefert wurde. Die Behauptung des Beklagten, der Sessel sei für die Betriebswohnung in B. angeschafft worden und anschließend, nach der Auflösung der Zweigstelle, in seine Wohnung geschafft worden, ist anhand der vorgelegten Kopie des Lieferscheins widerlegt. Angesichts dieses Sachverhalts hätte der Beklagte konkret näher darlegen müssen, warum es sich trotz dieser Umstände um eine betriebliche Anschaffung handelte.
Gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
407,50 DM
wegen der Besorgung des Parfüms erhebt der Beklagte in seiner Berufungsbegründung keine Einwände mehr. Wegen der Pflichtwidrigkeit der Bezahlung des Parfüms kann auf die allgemeinen Ausführungen und die vorstehenden Erwägungen Bezug genommen werden. Der Beklagte hat auch in erster Instanz nicht hinreichend dargelegt, dass es sich um Aufwendungen handelt, die von der Gemeinschuldnerin zu erstatten waren.
Landgerichts)
Der Beklagte hat sich wegen der Spenden an den Sportclub Rh. 1919 R. e.V. gegenüber dem Kläger in Höhe von
20.000,00 DM
gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. In Höhe von 600,00 DM ist der Anspruch nicht gegeben.
Grundsätzlich sind soziale Aktivitäten der Gesellschaft und ihre Veranlassung durch den Geschäftsführer dann zulässig, wenn sie einen gewissen Werbeeffekt haben und ihr finanzielles Ausmaß in einem wirtschaftlich angemessenen Rahmen bleiben. Soweit Spenden einen gewissen örtlichen oder gegenständlichen Bezug haben, sind sie ebenfalls nicht zu beanstanden und die Vergabe solcher Spenden zählt zu dem Aufgabenkreis eines Geschäftsführers (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 43 Rn. 13; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 43 Rn. 66 f.; Heermann, ZIP 1998, 761 ff, 766). Spenden, deren Werbeeffekt für die Gesellschaft ganz ungewiss ist und die über das beschriebene Maß hinaus gehen, bedürfen hingegen der Zustimmung der Gesellschafter, da durch eine solche Spende das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter beeinträchtigt wird.
Dies vorausgeschickt, sind die Spenden von je 300,00 DM anlässlich der Jugendturniere des Sportvereins Rh. 1995 und 1996 nicht zu beanstanden und mit den Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers zu vereinbaren. In beiden Fällen wurden für die Gemeinschuldnerin im Programmheft eine Werbeeintragung abgedruckt. Es erfolgte damit eine Gegenleistung für die Zahlung.
Pflichtwidrig ohne Zustimmung der Gesellschafter waren hingegen die Spenden über je 10.000,00 DM vom 27.05.1994 und vom 02.02.1996 (K 25, K 26). Den Spenden stand weder eine Gegenleistung gegenüber noch ist eine Werbewirkung konkret vorgetragen oder ersichtlich. Die Spenden gingen zudem über das Üblich-Vernünftige hinaus und beeinträchtigten angesichts ihrer Höhe das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter in beachtlicher Weise.
Der Beklagte hat auch nicht konkret dargelegt, dass die Spenden von den Gesellschaftern gebilligt wurden. Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss existiert nicht und ist auch nicht behauptet. Soweit die Spende Thema von Besprechungen anlässlich der Bilanzen der Gemeinschuldnerin waren, reicht dies für die Zustimmung oder Genehmigung der Gesellschafter nicht aus. Es ist im übrigen nicht dargelegt, wann und in welcher Form die Gesellschafter konkret über die Spenden und ihre Begleitumstände unterrichtet und informiert wurden. Der Hinweis im Geschäftsbericht des Beklagten vom 15.07.1996 für das Jahr 1995 "Eine Spende für den Sportverein, den die Firma Kr. als Hauptsponsor unterstützt, musste von unserer Seite, Umwege über die Firma Kr. in den Plusbereich. Thema: "Mini-Berliner" zur Markteinführung gehen. Summe dieser Spende: 10.000,00 DM (diese wird auch für das Jahre 1996 Bestand haben)". (Bl. 412 d.A.) ist unverständlich und wird den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Information der Gesellschafter nicht gerecht.
Einen weiteren Schadensersatzanspruch hat der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
1.840,88 DM
wegen der angeschafften Kleidung.
Die Auszahlung auf die Rechnung von "T.'s Sport- und Modeshop" vom 26.09.1994 (K 30) ist mit den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Abrechnungswesens, das der Beklagte schuldete, nicht vereinbar und deshalb pflichtwidrig. Die Bezahlung der Rechnung hätte der Beklagte nicht zulassen dürfen, da die Rechnung nicht aussagekräftig ist und sie nicht ausreichend belegt, welche und wieviel Arbeitskleidung angeschafft und abgerechnet wurde. Ohne weitere Rückfragen hätten Auszahlungen auf diese Rechnung nicht erfolgen dürfen. Angesichts der Art des Bekleidungsgeschäftes - es handelt sich um ein Geschäft für Sport- und Modekleidung - hätten sich Rückfragen aufgedrängt.
Soweit der Beklagte nunmehr behauptet, bei der erworbenen Kleidung handele es sich um weiße Hosen und T-Shirts mit der Aufschrift "W.", entlastet ihn dies nicht. Der Vortrag ist nicht ausreichend, da weder die Anzahl der Kleidungsstücke noch der Einzelpreis mitgeteilt wird. Soweit der Beklagte zu diesem Beweisthema den Zeugen Kr. benennt, handelt es sich um kein ordnungsgemäßes Beweisangebot. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, was der Zeuge zu der Rechnung vom 26.09.1994 sagen kann.
Die Erstattung der Kosten für den Einbau der Rolläden im Privathaus des Beklagten durch die Firma Montagebau R. führt ebenfalls zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
2.236,63 DM.
Die Auszahlung aufgrund der Rechnungen der Firma Montagebau W. R. vom 11.04.1995 und 09.06.1995 ( K 34/35 ) war in grober Weise pflichtwidrig.
Es ist unstreitig, dass die Arbeiten der Firma Montagebau W. R., die Gegenstand der Rechnungen sind, im Privathaus des Beklagten ( Vetschauer Weg 31 in Aachen ) durchgeführt wurden. Dies wird vom Beklagten ausdrücklich eingeräumt. Auch besteht Einigkeit darüber, dass die Rechnungen der Firma R. gefälscht wurden. Man ersetzte auf dem Adressenfeld der Rechnungen die Privatadresse des Beklagten durch die Firmenadresse der Gemeinschuldnerin, indem man diesen Teil mit der geänderten Adresse überklebte. Bei dieser Sachlage kommt es für die Frage der Pflichtwidrigkeit nicht darauf an, wer die Rechnung gefälscht hat. Der Beklagte hätte sein Unternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen so organisieren müssen, dass die Rechnung der Firma R. einer Prüfung unterzogen wird und mit dem entsprechenden Auftrag abgeglichen wird. In diesem Fall wäre die fehlende Berechtigung der Abrechnung ohne weiteres aufgefallen. Es stellt einen groben Verstoß gegen die Pflichten einer ordentlichen Geschäftsführung dar, wenn eingehende Rechnungen und die dort fixierten Preise nicht mit einem entsprechenden Angebot oder Auftrag verglichen werden.
Im übrigen stehen dem Kläger Ansprüche gegen den Beklagten gemäß § 812 BGB zu. Die vom Beklagten beauftragten Arbeiten wurden durch die Gemeinschuldnerin bezahlt, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestand. Der Beklagte hat hierdurch einen finanziellen Vorteil erhalten, da er von der Verbindlichkeit, die Firma R. für die Arbeiten zu bezahlen, befreit wurde.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
450,00 DM
wegen der Abrechnung des "Zubehörteils" Typ BOCOM 5000 (Rechnung der Firma Sch. vom 29.11.1995 ,K 37 ). Die Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin für diese Anschaffung war pflichtwidrig. Der Beklagte hat das Gerät als Zubehör erworben und privat genutzt. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass das Zubehörgerät anlässlich der Durchsuchung der Privatwohnung des Beklagten dort von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt wurde.
Soweit der Beklagte vorträgt, das Gerät für das Werk in K. angeschafft und dort genutzt zu haben, ist dies nicht nachvollziehbar. Es ist weder dargelegt, zu welchem Zweck das Gerät, das als Zubehör für die vom Beklagten angeschaffte Stereoanlage diente, für den Betrieb angeschafft wurde noch sind die Umstände benannt, unter denen das Gerät in den Privathaushalt des Beklagten gelangte.
Hinsichtlich der vom Beklagten abgerechneten Tankkosten kann dahinstehen, ob insoweit ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zugunsten des Klägers besteht. Der Kläger hat unabhängig von dieser Vorschrift einen Anspruch gemäß § 812 BGB gegen den Beklagten. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte zumindest 527,18 DM erhalten hat (die Addition der Belege der Anlage K 38 ergibt diese Summe), ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestand. Aufgrund der vom Kläger vorgelegten Rechnungen steht fest, dass Grundlage der Rechnungen jeweils Tankbefüllungen mit Benzin und Super verbleit waren. Daher ist auszuschließen, dass bei den jeweiligen Befüllungen Firmenfahrzeuge betankt wurden, weil diese Fahrzeuge Super bleifrei benötigen. Damit steht fest, dass der Beklagte keinesfalls einen Erstattungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin hatte, so dass die Auszahlung der Beträge ohne Rechtsgrund erfolgte. Es kann unter diesen Voraussetzungen auch dahinstehen, ob der Beklagte die jeweiligen Belege eingereicht hat oder ob dies durch einen anderen geschehen ist.
e) Private Flugreisen (qq des Urteils des Landgerichts)
Der Beklagte hat sich schließlich auch wegen der Erstattung der Flugreisen in Höhe von
15.196,50 DM
gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der Kläger schadensersatzpflichtig gemacht. Der Anspruch setzt sich wie folgt zusammen:
Hinsichtlich der internationalen Flugscheine für den Beklagten und seine Frau (Unterlagen K 40) handelt es sich ersichtlich um eine Privatreise, auf deren Erstattung der Beklagte keinen Anspruch hatte. Die Tatsache, dass der Beklagte die Reise trotzdem über die Gemeinschuldnerin finanzierte, ist grob pflichtwidrig und begründet einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Flugkosten von
1.788,00 DM.
Hinsichtlich der Aufstellung der Flüge Bl. 22 f. d.A. i.V.m. dem Anlagenkonvolut K 41 (Flüge von und nach B. und Hamburg) besteht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
5.948,00 DM.
Wegen der Begründung kann auf die allgemeinen Ausführungen Bezug genommen werden. Danach hätte der Beklagte die Begleichung der Kosten durch die Gemeinschuldnerin ohne die Vorlage einer detaillierten Begründung, warum es sich um betriebsbedingte Aufwendungen handelte, nicht zulassen dürfen. Eine Sorgfaltswidrigkeit ist, wie bereits ausgeführt, zu bejahen.
Der Beklagte hat auch bis auf den Flug am 21.12.1995 (Bl. 2 der K 41) nicht darlegen können, dass die Reisen tatsächlich einen betrieblichen Hintergrund hatten. Die pauschale Behauptung, ein betrieblicher Grund habe vorgelegen, reicht nicht aus, um einen Schadensersatzeinspruch abzuwehren. Der Beklagte hatte auch andere geschäftliche Aktivitäten in B. entfaltet, (die Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" war am 24.08.1995 gegründet worden). Außerdem sind auch private Gründe für die Reise nicht auszuschließen. Ein dienstlicher Hintergrund kann allerdings hinsichtlich des Fluges vom 21.12.1995 bejaht werden, da an diesem Tag unstreitig eine Gesellschafterversammlung unter Beteiligung des Beklagten stattfand (vgl. zu dem unstreitigen Termin Bl. 311 f. d.A.).
Soweit der Beklagte an die Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" gerichtete Rechnungen (K 42) bei der Gemeinschuldnerin einreichte und von dieser bezahlen ließ, erfüllt dieses Verhalten die Voraussetzungen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Es versteht sich von selbst, dass es pflichtwidrig ist, wenn der Beklagte seine Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen von der Gemeinschuldnerin finanzieren lässt. Dieses Verhalten
begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
1.639,50 DM.
Hinsichtlich der übrigen vom Beklagten abgerechneten Flugreisetätigkeit (Bl. 24 d.A. i.V.m. K 43) kann auf die bereits dargestellten Überlegungen Bezug genommen werden. Es besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten in Höhe von
5.821,00 DM.
Die Aufstellung des Klägers war in vier Punkten zu korrigieren. Der Flug vom 22.02.1996, K.-B.-K. (Bl. 6 der Aufstellung K 43) ist bereits in der Aufstellung K 41 enthalten (Bl. 14 d.A.). Die Flüge vom 14.12./15.12.1994, 09.04.1996 und 28.08.1996 (Bl. 4, 8, 10 der K 43) hatten einen betrieblichen Hintergrund, weil an diesen Tagen nach dem eigenen Vortrag des Klägers Gesellschafterversammlungen unter Beteiligung des Beklagten in B. stattfanden. Bei Herausrechnung dieser Flüge bleibt in diesem Bereich ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 5.821,00 DM.
Die Addition der einzelnen genannten Schadenspositionen (1.788,00 DM + 5.948,00 DM + 1.639,50 DM + 5.821,00 DM = 15.196,50 DM) ergibt den errechneten Gesamtschaden hinsichtlich dieser Position von 15.196,50 DM.
Schließlich haftet der Beklagte dem Kläger wegen der Kassenfehlbestände für die an die Firma D. verkauften Berliner gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von
13.591,24 DM.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger schlüssig und unwidersprochen eine Mindestliefermenge von 57.600 Berlinern errechnet hat, die in der Zeit von Juli bis September 1996 ausgeliefert wurden. Die entsprechenden Ausführungen Bl. 26, 27 d.A. sind vom Beklagten nicht angegriffen worden. Bei einem Verkaufspreis für die Berliner gegenüber der Firma D. von je 0,26 DM hätte der Mindestbargeldbetrag 14.976,00 DM betragen müssen. Tatsächlich waren aber nur Bargeldbeträge von 1.384,76 DM vorhanden (vgl. Bl. 317 d.A.: 168,97 DM + 280,43 DM + 288,22 DM + 647,14 DM = 1.384,76 DM). Aus der Differenz der errechneten Bargeldbestände und der tatsächlichen Bargeldbestände ergibt sich der Schaden in Höhe von 13.591,24 DM.
Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es unbeachtlich, dass er die Bargeldverkäufe nicht selbst abgewickelt hat.
Nach der gefestigten Rechtsprechung ist bei Fehlbeständen darauf abzustellen, dass in den Fällen, in denen der Verbleib finanzieller Mittel ungeklärt ist, der Geschäftsführer, der ein geordnetes Abrechnungswesen schuldet, nachweist, dass die vereinbarten Beträge ordnungsgemäß in die geregelten Umsatzzahlen eingeflossen und an die Gesellschaft abgeführt worden sind (BGH GmbHR 1986, 19 ff.; BGH GmbHR 1991, 101 ff.; OLG Koblenz, GmbHR 1991, 416 f.).
Der Geschäftsführer muss in Fällen eines Kassenfehlbestandes darlegen und ggf. beweisen, dass er alle gebotene Sorgfalt angewendet hat, um die missbräuchliche Verwendung der Gelder zu verhindern, oder dass der Fehlbestand auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre oder ihm die Einhaltung des Sorgfaltgebotes unverschuldet nicht möglich war (BGH GmbHR 1986, 19 f.).
An der entsprechenden Darlegung durch den Beklagten fehlt es vorliegend, so dass eine Haftung zu bejahen ist.
4.
Der Kläger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung nicht die Vorteile entgegenhalten lassen, die dadurch entstanden sind, dass die Gemeinschuldnerin durch die finanzamtliche Anerkennung der Spesen- und Reisekostenausgaben sowie der Spenden für den Fußballverein steuerliche Vorteile in Form von Steuerersparnissen hatte.
Der für den Vorteilsausgleich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., Vorbemerkung § 249 Rn. 123) hat keinerlei Angaben dazu gemacht, in welcher Höhe tatsächlich bleibende Steuervorteile entstanden sind. Ein konkreter Vorteil ist daher nicht ausreichend vorgetragen. Im übrigen entfällt eine Vorteilsausgleichung dann, wenn die Ersatzleistung gleichfalls der Steuerpflicht unterliegt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung § 249 Rn. 144; BGHZ 74, 114; BGH NJW-RR 1988, 788, 856). Dies ist hier der Fall, da die Schadensersatzzahlungen des Beklagten an den Kläger der Steuerpflicht unterliegen.
5.
Die Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten sind nicht verjährt.
Die Verjährungsfrist für Ansprüche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG beträgt gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG fünf Jahre.
Diese Verjährungsfrist wurde nicht durch § 8 Ziffer 6. des Geschäftsführervertrages vom 18.03.1993 verkürzt. Hierauf hat das Landgericht bereits mit zutreffenden Erwägungen hingewiesen. Die Regelung des § 8 Ziffer 6. des Geschäftsführervertrages bezieht sich erkennbar nur auf vertragliche Ansprüche und nicht auf die gesetzliche Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG.
Eine Verkürzung der Verjährungsfrist durch den Anstellungsvertrag ist zudem wegen des zwingenden Charakters von § 43 GmbHG nicht zulässig (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 43 Rn. 29 f.). Durch die Verkürzung der Verjährungsfrist im Anstellungsvertrag würden die Interessen und Ansprüche späterer Gesellschafter und außenstehender Gläubiger beschnitten und ausgehöhlt. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck von § 43 Abs. 2 GmbHG.
Die 5-jährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG wurde vor Ablauf durch Eingang der Klageschrift am 29.03.1999 jeweils unterbrochen.
6.
Insgesamt sind daher folgende Einzelpositionen zuzusprechen:
Spesen: 16.156,58 DM
Holland-Reise: 333,22 DM
New York-Reise: 2.103,00 DM
Nizza-Reise: 1.350,00 DM
Stereoanlage: 12.634,99 DM
Sessel: 2.150,00 DM
Parfüm: 407,50 DM
Spenden: 20.000,00 DM
Kleidung: 1.840,88 DM
private Rolläden: 2.236,63 DM
Zubehör/Telefon: 450,00 DM
Tankkosten: 527,18 DM
private Flugkosten: 15.196,50 DM
Barverkäufe: 13.591,24 DM
88.977,72 DM.
In dieser Höhe war der durch das Teilurteil zugesprochene Zahlungsanspruch des Klägers zu korrigieren.
7.
Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288, 291 BGB.
8.
Die Berufung des Beklagten ist teilweise erfolgreich, soweit sie sich gegen den verfolgten Feststellungsantrag richtet. Die Feststellungsklage ist unzulässig.
Begehrt ein Kläger die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, hat er grundsätzlich die dafür erforderlichen Tatsachen vorzutragen (BGH NJW 1992, 697, 698). Will er die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt wissen, hat er deshalb das schadensbegründende Verhalten sowie die weiteren Voraussetzungen der die schadensersatzbegründenden Norm substantiiert darzulegen. Allerdings erfordert die Feststellungsklage nicht, dass ein Schaden feststeht. § 256 ZPO setzt lediglich voraus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGH NJW 1992, 697, 698).
Diesen Voraussetzungen genügt der Klägervortrag nicht. Als anspruchsbegründende Tatsache trägt der Kläger lediglich die Besorgnis vor, es sei zu erwarten, dass sich im Rahmen des gegen den Beklagten laufenden Ermittlungsverfahrens weitere Pflichtverletzungen ergeben würden, die von der Leistungsklage, wie sie einerseits im Berufungsverfahren und andererseits erstinstanzlich, insoweit zwischenzeitlich klageerweitert, anhängig ist, nicht erfasst seien. Durch diese Darlegung ist der Senat nicht in die Lage versetzt, über die Verpflichtung zum Ersatz etwaiger Schäden zu entscheiden. Hierzu wäre es erforderlich, dass der Kläger einzelne Pflichtverletzungen des Beklagten konkret bezeichnet, aus denen sich jeweils Schadensersatzansprüche ableiten lassen. Einen so weitreichenden Feststellungsanspruch, wie ihn der Kläger verfolgt, gewährt § 256 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. BGH NJW 1992, 698).
Da somit der Klage nicht nur der sachlich-rechtliche Anspruchsgrund fehlt, sondern auch der Vortrag der tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsverhältnisses, das Gegenstand der Feststellungsklage sein soll, ist die Klage bereits unzulässig.
Der Feststellungsantrag ist auch nicht hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches bei Annahme einer von dem Beklagten ausgeübten unzulässigen Konkurrenztätigkeit bei der Firma "W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH" zulässig. Die weiteren Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind nämlich nicht substantiiert dargelegt. Es ist nicht erkennbar, welche konkreten Vorgänge, außer dem abstrakten Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, zu einem Schadensersatzanspruch der Gemeinschuldnerin führen sollen. Der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin, u.a. der Zeugin A. angewiesen, während der regulären Arbeitszeit Tätigkeiten zu verrichten, die nicht die Gemeinschuldnerin betrafen, sondern Konkurrenzunternehmen, ist nicht konkret genug, um ein Feststellungsinteresse zu begründen. Nach dem Vortrag des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist. Es bleibt nämlich völlig offen, inwieweit sich die Beschäftigung von Mitarbeitern der Klägerin mit Aufgaben von Konkurrenzunternehmen nachteilig auf die Vermögensverhältnisse der Gemeinschuldnerin ausgewirkt haben. Auch die Nennung der abstrakten Möglichkeit und die Äußerung der Vermutung des Geheimnisverrates durch den Beklagten genügt nicht den Mindestanforderungen, die an die Zulässigkeit einer Feststellungsklage auf Schadensersatz zu stellen sind.
III.
Die Widerklage hat keinen Erfolg. Sie ist gemäß § 530 Abs. 1 ZPO unzulässig.
Der Zulassung der Widerklage hat der Kläger nicht zugestimmt. Die Geltendmachung des mit der Widerklage verfolgten Ziels ist auch nicht sachdienlich. Soweit der Beklagte ein allgemeines Interesse an der Herausgabe der Monatsberichte haben mag, steht die Widerklage nicht in einem Zusammenhang mit der Klage und ist auch nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald beizulegen. Das gilt auch, soweit der Beklagte sich darauf beruft, die herausverlangten Berichte zu seiner Verteidigung gegen die Klage zu benötigen. Dem Beklagten wäre nicht damit gedient, wenn gleichzeitig mit der Entscheidung über seine Widerklage auch über die Klage befunden wird. Über die Widerklage vorab zu entscheiden und gegebenenfalls -bei Stattgabe - deren Vollstreckung abzuwarten, ehe über die Klage entschieden wird, ist nicht veranlasst. Für das von ihm verfolgte Ziel, die Urkunden zu seiner Rechtsverteidigung zu verwenden, bietet sich als allein geeignete und damit zugleich der Widerklage das Rechtsschutzinteresse entziehende Maßnahme das Urkundenvorlageverfahren gemäß §§ 424 ff. ZPO an.
IV.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag des Beklagten auf Vorlegung der Monatsberichte konnte allerdings auch nicht entsprochen werden, weil es zum einen an einer hinreichenden Bezeichnung der vorzulegenden Urkunden (§ 424 Nr. 1. ZPO) sowie zum anderen an einer ausreichenden Darlegung fehlt, dass die Urkunden sich im Besitz des Klägers befinden (§ 424 Nr.4 ZPO).
Es genügt nicht die Vorlage "der von dem Beklagten erstellten Monatsberichte" zu beantragen. Diese hätten konkret bezeichnet werden müssen vor dem Hintergrund, dass der Beklagte selbst einräumt, nicht in jedem Monat Berichte gefertigt zu haben. Soweit der Beklagte dies aber als Ausnahme darstellt, ergibt sich aus den von dem Kläger zu den Akten gereichten Geschäftsberichten des Beklagten, dass diese sich nicht jeweils auf einen Monat beziehen, sondern auf größere Zeitabschnitte. So beinhaltet der Bericht vom 3.3.1995 (Bl. 387 ff.d.A.) das gesamte Geschäftsjahr 1994, der vom 5.5.1995 (Bl. 397 ff.d.A.) den Zeitraum 2.1. bis 31.3.1995, der vom 10.11.1995 (Bl. 403 ff.d.A.) den Zeitraum bis September 1995, der vom 15.7.1996 (Bl. 409 ff.d.A.) das gesamte Geschäftsjahr 1995. Da somit nicht zweifelhaft sein kann, dass nicht regelmäßig jeden Monat ein Geschäftsbericht verfasst worden ist, hätte es dem Beklagten oblegen, die weiteren vorzulegenden Geschäftsberichte konkret mit Datum oder Berichtszeitraum zu bezeichnen.
Angesichts der aufgeführten Besonderheiten ist nicht nur fraglich, ob es überhaupt weitere Geschäftsberichte des Beklagten gibt. Es ist auch nicht dargetan, dass der Kläger im Besitz möglicher weiterer Berichte ist. Der Beklagt hat selber vorgetragen, es seien zwischen seinem Ausscheiden bei der Gemeinschuldnerin und der Inbesitznahme der Geschäftsunterlagen durch den Kläger Unterlagen weggeschafft worden, so dass der Kläger lediglich im Besitz der zurückgelassenen Geschäftspapiere sei. Dass der Kläger, der mit Schriftsatz vom 24.11.2000 unwidersprochen vorgetragen hat (vgl. Bl. 376), dass er alle in seinem Besitz befindlichen monatlichen Geschäftsberichte vorgelegt habe, im Besitz weiterer, nicht zu den Akten gereichten Geschäftsberichte ist, kann somit schon nicht dem Beklagtenvortrag entnommen werden.
V.
Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet, denn der Beklagte schuldet die mit der Klage gewünschte Auskunftserteilung als aus dem Geschäftsführervertrag abzuleitende und fortdauernde Nebenpflicht.
Gemäß § 8 Ziffer 2.und 3. des Geschäftsführervertrages war der Beklagte verpflichtet, für die Mitwirkung oder Beteiligung an anderen Unternehmen sowie die Übernahme von Ehrenämtern die Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter einzuholen. Damit korrespondiert die entsprechende Verpflichtung zur Auskunftserteilung, wenn aufgrund konkreter Umstände die Gesellschaft Veranlassung zu der Annahme hat, gegen die genannte Vertragsbestimmung sei verstoßen worden.
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Beklagte hat noch in der Zeit, als er Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen ist, am 24.8.1995 zusammen mit dem Kaufmann H.S. die W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH gegründet. Dass der Beklagte die erforderliche Zustimmung hierzu seitens der "geschäftsführenden Gesellschafter" hatte, muss angesichts des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 19.12.1996 (vgl. Anlage BE 1) bezweifelt werden. Aus diesem ergibt sich, dass der Beklagte den Gesellschaftern erstmals zu diesem Zeitpunkt die Gründung des anderen Unternehmens vorschlug und die Gesellschafter sich nicht in der Lage sahen, Stellung zu nehmen. Es kann dahinstehen, ob angesichts des eindeutigen Wortlauts des Protokolls die Behauptung des Beklagten gleichwohl zutrifft, maßgebliche Gesellschafter hätten ihm zuvor ihr Einverständnis erklärt. Ungeachtet der Wirksamkeit einer solchen Zustimmung würde nämlich angesichts der in dem genannten Versammlungsprotokolls festgehaltenen offen gebliebenen Fragen über Umfang und Ausmaß der Tätigkeit des Beklagten für die W. Konditorei und Feine Backwaren GmbH sowie deren Tätigkeitsfeld und -umfang ein Auskunftsanspruch jedenfalls bestehen.
Dass der Beklagte in einem weiteren Fall entgegen § 8 Ziffer 2. 3. des Geschäftsführervertrages ohne Zustimmung für ein anderes Konkurrenzunternehmen tätig geworden ist, zeigen die Vorgänge im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführerbestellung für die G.-Betriebs GmbH zum 1.11.1996. Der Beklagt vermag sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, er habe bereits am 15.11.1996 gekündigt. Ganz abgesehen davon, dass eine entsprechende Kündigungserklärung bestritten wird, war der Geschäftsführervertrag gemäß § 2 erstmals zum 31.12.1997 kündbar. Dass die Gesellschafter auf einer Einhaltung dieser Bestimmung bestanden, wurde dem Beklagten anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 19.12.1996 ausdrücklich kundgetan.
Beide genannten Tätigkeiten bzw. Beteiligungen für bzw. an anderen Unternehmen rechtfertigen den Anspruch des Klägers, insoweit, aber auch darüber hinaus über etwaige weitere einschlägige unter § 8 Ziffer 2. und 3. des Geschäftsführervertrages fallende Tätigkeiten umfassend Auskunft zu erhalten, die der Vorbreitung möglicher Schadensersatz- oder sonstiger Ansprüche entsprechend §§ 113 Abs.1 HGB, 88 Abs. 2 AktG dienen.
Das Versäumnisurteil war aufzuheben, soweit es bereits eine Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen hat, die Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt zu versichern. Hierüber kann erst nach Erteilung einer Auskunft befunden werden.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
Klageantrag zu 1): 93.000,48 DM
Klageantrag zu 2): 30.000,00 DM
(§ 3 ZPO; hierbei war zu berücksichtigen,
dass vor der Berufungsbegründung die Klage
durch Schriftsatz vom 02.05.2000 um
195.412,49 DM erweitert wurde und das Fest-
stellungsinteresse für das Berufungsver-
fahren entsprechend abnahm)
Klageantrag zu 3): 10.000,00 DM
(§ 3 ZPO)
Widerklage: 5.000,00 DM
Beschwer:
Für den Kläger unter 60.000 DM, für den Beklagten über 60.000 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93 Abs. 2 AktienG, 34 Abs. 2
GenossenschaftsG
§§ 288, 291 BGB
§§ 424 ff.
ZPO
§§ 113 Abs.1 HGB, 88 Abs. 2 AktG
§ 812 BGB
§
43 GmbHG
§ 256 ZPO
§ 3 ZPO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 2
GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§
43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs.
2 GmbHG
§ 43 Abs. 4 GmbHG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 530 Abs. 1 ZPO
§ 424 Nr. 1. ZPO
§ 424 Nr.4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 511
NJW 1992, 1769
BGHZ 75, 321, 324
BGHZ 76, 326,
327
WM 1992, 691, 692
ZIP 1995, 738, 745
ZIP 1998, 761
BGHZ 74, 114
NJW-RR 1988, 788, 856
NJW 1992, 697, 698
NJW 1992,
698