Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2025-07-11, Aktenzeichen 7 W 11/25
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0711.7W11.25.00

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 15.04.2025 wird der Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 06.04.2025 - Gz. 30 OH 3/23 - dahin abgeändert, dass der Antrag der Antragsgegnerin vom 26.02.2025 zurückgewiesen wird.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 02.01.2023 (Bl. 3 d.A. des LG) die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin beantragt.
Mit Beschluss vom 21.02.2023 (Bl. 30 d.A. des LG), ergänzt durch Beschluss vom 21.03.2023 (Bl. 59 d.A. des LG), hat das Landgericht durch den Einzelrichter die beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und den Sachverständigen nach Eingang des zuvor angeforderten Auslagenvorschusses i.H.v. 3.000,00 EUR mit Verfügung vom 21.03.2023 (Bl. 61 d.A. des LG) entsprechend beauftragt. Mit Beschluss vom 30.03.2023 (Bl. 77 d.A. des LG) hat das Landgericht den Beweisbeschluss vom 21.02.2023 zwecks Korrektur erneut ergänzt.
Der Sachverständige beantragte mit Schreiben vom 24.03.2023 (Bl. 101 d.A. des LG) die Gewährung eines erhöhten Stundensatzes von 115,00 EUR und teilte mit, dass seine voraussichtlichen Kosten insgesamt etwa 8.000,00 EUR betragen werden und daher den angeforderten Auslagenvorschuss übersteigen; er bat um Erhöhung des Kostenvorschusses und Mitteilung der Einzahlung des weiteren Vorschusses, damit er die Bearbeitung des Gutachtenauftrags beginnen könne.
Mit Verfügung vom 13.04.2023 (Bl. 83a d.A. des LG) hat das Landgericht dem Sachverständigen mitgeteilt, dass beide Verfahrensbeteiligte dem erhöhten Stundensatz zugestimmt hätten. Ein weiterer Vorschuss wurde vom Landgericht nicht angefordert.
Nach Eingang des (ersten) Sachverständigengutachtens vom 11.05.2023 hat das Landgericht dieses den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 17.05.2023 (Bl. 89 d.A. des LG) übermittelt und eine Stellungnahmefrist für etwaige Einwendungen, Ergänzungsfragen und Anträge gesetzt.
Mit Schreiben vom 11.05.2023 (Bl. 109 d.A. des LG) teilte der Sachverständige mit, dass ein zweiter Ortstermin stattfinde und die voraussichtlichen Kosten für die weitere Begutachtung insgesamt 6.000,00 EUR betragen werden, so dass der Kostenvorschuss erhöht werde müsse. Ein weiterer Vorschuss wurde vom Landgericht nicht angefordert.
Nach Eingang des (zweiten) Sachverständigengutachtens vom 12.06.2023 hat das Landgericht dieses den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 30.06.2023 (Bl. 112 d.A. des LG) übermittelt und eine Stellungnahmefrist für etwaige Einwendungen, Ergänzungsfragen und Anträge gesetzt.
Mit Rechnung vom 11.03.2023, eingegangen bei Gericht am 16.05.2023 (Bl. 155 d.A. des LG), hat der Sachverständige seine Vergütung i.H.v. 7.307,94 EUR (für das erste Gutachten) abgerechnet sowie mit weiterer Rechnung vom 12.06.2023, eingegangen bei Gericht am 15.06.2023 (Bl. 161 d.A. des LG), weitere 5.641,48 EUR (für das zweite Gutachten), mithin insgesamt 12.949,42 EUR.
Mit Verfügung vom 04.09.2023 (Bl. 144 d.A. des LG) hat der Einzelrichter den Verfahrensbeteiligten aufgegeben, "für die Ergänzungsfragen" weitere Kostenvorschüsse i.H.v. 2.000,00 EUR (Antragsgegnerin) und 4.000,00 EUR (Antragstellerin) einzuzahlen.
Mit Verfügung vom 23.10.2023 (Bl. 175 d.A. des LG) hat der Einzelrichter den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass dem Verfahren kein Fortgang gegeben werden könne. Die mit Verfügung vom 04.09.2023 angeforderten Vorschüsse seien zwar eingezahlt worden, danach jedoch gerichtsintern vollständig auf die Rechnungen des Sachverständigen i.H.v. insgesamt 12.949,42 EUR verrechnet worden, da unter Berücksichtigung des bislang eingezahlten Vorschusses i.H.v. 3.000,00 EUR zunächst noch ein Restbetrag i.H.v. 9.949,42 EUR offen gewesen sei, der sich aufgrund der Verrechnung der beiden Vorschüsse i.H.v. insgesamt 6.000,00 EUR auf nunmehr noch offene 3.949,42 EUR reduziert habe. Im Ergebnis seien von der Antragstellerin daher 3.949,42 EUR für die offene Sachverständigenrechnung und weitere 6.000,00 EUR für den Vorschuss für die Ergänzungsfragen zu zahlen. Das Landgericht kündigte an, das Verfahren ohne weitere Bearbeitung der Ergänzungsfragen in 6 Monaten wegzulegen, sofern die Antragstellerin nicht zuvor insgesamt 9.949,42 EUR zahlt. Eine Reaktion hierauf erfolgte von der Antragstellerin nicht.
Mit Beschluss vom 27.06.2024 (Bl. 180 d.A. des LG) hat das Landgericht den Verfahrenswert auf bis zu 110.000,00 EUR festgesetzt, die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt und die Antragstellerin zwecks Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen zur Zahlung der offenen 3.949,42 EUR aufgefordert.
Mit Schriftsatz vom 26.02.2025 (Bl. 184 d.A. des LG) hat die Antragsgegnerin beantragt, der Antragstellerin analog § 269 III 2 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19.03.2025 (Bl. 188 d.A. des LG) beantragt, den Antrag vom 26.02.2025 abzulehnen.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 06.04.2025 (Bl. 190 d.A. des LG) hat das Landgericht der Antragstellerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht auf den Beschluss des BGH vom 14.12.2016 - VII ZB 29/16 - Bezug genommen und ausgeführt, dass der vorliegende Fall "genau so" liege. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 15.04.2025, eingegangen am selben Tag (Bl. 198 d.A. des LG), gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung angeführt, dass § 269 III 2 ZPO auf den vorliegenden Fall nicht - mangels Regelungslücke auch nicht entsprechend - anwendbar sei; vielmehr sei § 494a ZPO einschlägig, dessen Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt seien.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 22.04.2025 (Bl. 204 d.A. des LG) nicht abgeholfen und diese dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 19.05.2025 (Bl. 4 der eAkte des KG) beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 15.04.2025 (Bl. 199 d.A. des LG) ist nach § 269 V 1 i.V.m. § 511 II Nr. 1 ZPO, § 567 I Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 569 I 1, II ZPO; sie ist auch begründet.
1. Der Senat entscheidet in voller Besetzung, nachdem das vorliegende Beschwerdeverfahren durch Beschluss der Einzelrichterin vom 11.07.2025 gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf den Senat übertragen worden ist.
2. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens rechtsfehlerhaft der Antragstellerin auferlegt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Anwendungsbereich des § 269 III 2 ZPO vorliegend nicht eröffnet und es besteht kein Raum für eine isolierte Kostenentscheidung im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren.
a) Nach § 269 III 2 ZPO ist ein Kläger nach Klagerücknahme verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Vorliegend handelt es sich nicht um ein Klageverfahren, sondern ein selbständiges Beweisverfahren. Eine unmittelbare Anwendung der - im Titel 1 der ZPO (Verfahren bis zum Urteil) enthaltenen - Vorschrift des § 269 III 2 ZPO kommt daher nicht in Betracht. Auch für eine - von dem Landgericht angenommene - entsprechende Anwendung des § 269 III 2 ZPO auf das - im Titel 12 der ZPO geregelte - selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. ZPO besteht hinsichtlich der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mangels planwidriger Regelungslücke kein Anlass.
aa) Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494a ZPO keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen; diese Entscheidung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder zukünftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2010 - VIII ZB 14/10 -, Rn. 7, juris).
bb) Die Rechtsprechung hat jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, wenn der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen oder einseitig für erledigt erklärt hat, da diese Erklärungen des Antragstellers hinreichend erkennen lassen, dass er das selbständige Beweisverfahren endgültig als beendet ansieht (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2010 - VIII ZB 14/10 -, Rn. 8 ff., juris).
So liegt der Fall vorliegend nicht.
Die Antragstellerin hat weder eine Antragsrücknahme noch dessen Erledigung erklärt. Das Verhalten der Antragstellerin lässt auch nicht erkennen, dass diese das selbständige Beweisverfahren endgültig als beendet ansieht.
Ein solcher Erklärungsinhalt kann insbesondere nicht darin erkannt werden, dass die Antragstellerin den angeforderten weiteren Vorschuss für die Einholung eines Ergänzungsgutachtens nicht - erneut - eingezahlt hat. Die Antragstellerin hat den mit gerichtlicher Aufforderung vom 04.09.2023 (Bl. 144 d.A. des LG) angeforderten Vorschuss i.H.v. 4.000,00 EUR fristgemäß eingezahlt. Ohne ihre Veranlassung wurde dieser Vorschuss, ebenso wie der zugleich von der Antragsgegnerin eingezahlte weitere Vorschuss i.H.v. 2.000,00 EUR, sodann gerichtsintern auf die - nicht vollständig durch Vorschusszahlungen gedeckten - Sachverständigenrechnungen vom 11.03.2023 und 12.06.2023 für die bereits durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten erfolgten Beweiserhebungen verrechnet.
Die Nichteinzahlung des mit Verfügung vom 23.10.2023 angeforderten restlichen Vorschusses i.H.v. 9.949,42 EUR durch die Antragstellerin ist vor diesem Hintergrund nicht dahin zu verstehen, dass sie an der Fortführung der Beweiserhebung kein Interesse hat. Ganz im Gegenteil hat die Antragstellerin durch ihre für die Ergänzungsfragen erfolgte Vorschusseinzahlung i.H.v. 4.000,00 EUR alles Erforderliche getan, um der ergänzenden Beweiserhebung Fortgang zu geben. Das Landgericht darf - wie mit der Verfügung vom 23.10.2023 jedoch erfolgt - die Einholung des Ergänzungsgutachtens dagegen nicht von der Begleichung der noch offenen Rechnung für das bereits eingeholte Sachverständigenkosten abhängig machen. Hierfür besteht keine Rechtsgrundlage; insbesondere folgt aus §§ 402, 379 ZPO nicht, dass das Gericht die weitere Beweisaufnahme davon abhängig machen darf, dass der Auslagenvorschuss für die vorangegangene Beweiserhebung vollständig eingegangen ist (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 01.10.2003 - 5 U 57/03 -, Rn. 34, juris). Nach § 402 ZPO folgt aus der entsprechenden Anwendung der für Zeugen geltenden Regelung des § 379 ZPO, dass ein Kostenvorschuss nur für die Beauftragung eines Sachverständigen, für die Fortsetzung der begonnenen Begutachtung oder für die Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens angefordert werden darf (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.06.2004 - 4 W 34/04 -, Rn. 9, juris). Eine - den §§ 273, 320 BGB nachgebildete - prozessuale Vorschrift, derzufolge die Fortsetzung der Beweisaufnahme von der Begleichung offener Rechnungen des Sachverständigen für bereits erbrachte Begutachtungstätigkeiten abhängig gemacht werden kann, besteht nicht mit Ausnahme einzelner gebührenrechtlicher Sondervorschriften, namentlich § 17 GKG, dessen Voraussetzungen vorliegend jedoch nicht erfüllt sind. Dabei kommt es nicht darauf an, dass - rein begrifflich - auch die Nachforderung auf eine offene Sachverständigenrechnung für bereits erbrachte Begutachtungstätigkeiten ein "Vorschuss" ist, da Auslagen erst mit Beendigung des Rechtszugs fällig werden (vgl. NK-GK/Volpert, 3. Aufl. 2021, GKG § 17 Rn. 19, beck-online). Mit dem Tatbestandsmerkmal "Auslagen" des § 17 Satz 1 GKG sind nämlich nicht jedwede Auslagen gemeint, sondern nur die Auslagen für diejenige Handlung, die von dieser Vorschrift in Bezug genommen wird und die in der Folge von dem Zurückbehaltungsrecht des § 17 I 2 GKG erfasst wird.
cc) Vor diesem Hintergrund kommt es vorliegend nicht entscheidungserheblich auf die Frage an, ob Anlass für eine entsprechende Anwendung des § 269 III 2 ZPO in Fällen besteht, in denen eine ergänzende Beweiserhebung aufgrund der Nichteinzahlung des hierfür angeforderten weiteren Auslagenvorschusses unterbleibt.
Der Senat neigt insoweit zu der Auffassung, dass in diesen Fällen von einer Beendigung der Beweiserhebung auszugehen ist und damit der Anwendungsbereich des § 494a ZPO eröffnet ist. Nach § 494a ZPO sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn dem Antragsteller nach Beendigung der Beweiserhebung auf Antrag des Antragsgegners - erfolglos - eine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden ist.
Nach der Rechtsprechung des BGH endet das Beweisverfahren mit seiner sachlichen Erledigung (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2023 - VII ZR 881/21 -, juris, Rn. 22; BGH, Beschluss vom 24.03.2009 - VII ZR 200/08 -, Rn. 4, juris). Diese Erledigung tritt ein, wenn die erforderlichen Beweise erhoben sind. In Fällen der durch Einholung eines Sachverständigengutachtens begonnenen Beweiserhebung findet das Beweisverfahren seine sachliche Erledigung auch darin, dass der ergänzende Auslagenvorschuss trotz Fristsetzung und ordnungsgemäßer Belehrung nicht gezahlt wird und daher die weitere Beweisaufnahme gemäß § 492 I, § 402, § 379 Satz 2 ZPO unterbleibt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.09.2014 - I-16 W 37/13 -, Rn. 16, juris). Dieser Entscheidung des OLG Köln lag ein Fall zugrunde, in dem bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt worden war und lediglich die weitere Beweisaufnahme durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens unterblieb infolge der Nichteinzahlung des hierfür angeforderten weiteren Vorschusses. Darin unterscheidet sich dieser Fall von demjenigen, über den der BGH (Beschluss vom 14.12.2016 - VII ZB 29/16 - juris) zu entscheiden hatte, in dem mangels Einholung eines Sachverständigengutachtens noch gar keine Beweisaufnahme begonnen worden war und damit keine verwertbaren Beweise vorlagen.
Vorliegend ist der Anwendungsbereich des § 494a ZPO mangels Beendigung der Beweiserhebung durch die - ausstehende - Einholung eines Ergänzungsgutachtens nicht eröffnet. Der Beschluss des Landgerichts vom 27.06.2024 (Bl. 180 d.A. des LG), durch den die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt worden ist, hat nur deklaratorische Wirkung (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.05.2024 - 9 W 705/24 Bau e -, Rn. 8, juris); das selbständige Beweisverfahren endet durch sachliche Erledigung der Beweissicherung (Glöckner/ Manteufel/Rehbein PrivBauR-HdB/Praun, 7. Aufl. 2025, § 19 Rn. 553, beck-online). Das Landgericht wird dem selbständigen Beweisverfahren durch Einholung des Ergänzungsgutachtens Fortgang zu geben haben, wie mit der Verfügung vom 04.09.2023 (Bl. 144 d.A. des LG) bereits angekündigt. Der insoweit angeforderte Vorschuss wurde gezahlt.
III.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 I ZPO.
IV.
Die Rechtsbeschwerde wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen in Bezug auf die Frage, ob der Anwendungsbereich des § 269 III 2 ZPO auch in Fällen eröffnet ist, in denen die weitere Beweisaufnahme, wie vorliegend durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens, von der Einzahlung eines Vorschusses auf noch offene Sachverständigenvergütung für bereits erbrachte Begutachtungsleistungen sowie der Einzahlung eines erneut angeforderten Vorschusses für Ergänzungsfragen abhängig gemacht werden darf, nachdem der aufforderungsgemäß gezahlte Vorschuss für die Ergänzungsfragen gerichtsintern anderweitig verrechnet worden ist.
V.
Die Festsetzung eines Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren nach § 63 II GKG ist nicht angezeigt, weil sich die anfallenden Gerichtsgebühren nicht nach dem Streitwert richten, sondern dem hierfür gemäß Nr. 1810 GKG-KV vorgesehenen Festbetrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 ff. ZPO
§§ 402, 379 ZPO
§§ 273, 320 BGB
§ 494a ZPO
§ 402 ZPO
§ 379 ZPO
§ 17 GKG
§ 269 III 2 ZPO
§ 511 II Nr. 1 ZPO
§ 567 I Nr. 1 ZPO
§ 569 I 1, II ZPO
§ 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 17 Satz 1 GKG
§ 17 I 2 GKG
§ 379 Satz 2 ZPO
§ 97 I ZPO
§ 63 II GKG

Zitierte Entscheidungen: 30 OH 3/23
VII ZB 29/16
VIII ZB 14/10
5 U 57/03
4 W 34/04
VII ZR 881/21
VII ZR 200/08
16 W 37/13
9 W 705/24 B