Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-12-22, Aktenzeichen I-6 U 171/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1222.I6U171.02.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 23. April 2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kos-ten der Nebenintervention.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte wird von dem Kläger und einer Vielzahl weiterer Verbraucher aus § 661 a BGB in Anspruch genommen. Derartige Klagen veranlassten die mit der Abschlussprüfung betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, in ihren Bestätigungsvermerk vom 22. März 2002 für den Jahresabschluss der Beklagten zum 30. Juni 2001 wegen eines Betrages von rund 16,1 Mio. DM einen Vorbehalt aufzunehmen. Der Senat hat in der 42. Kalenderwoche 2003 über 123 diesbezügliche Berufungen verhandelt.
Wegen des konkreten Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Zu ergänzen ist, dass die Beklagte eingeräumt hat, für die Streithelferin telefonische Warenbestellungen entgegengenommen, eingehende Aufträge erfasst und den Versand der bestellten, bei ihr zuvor angelieferten Ware ausgeführt zu haben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Kläger habe die Voraussetzungen, an die die Gewinnzusagen geknüpft seien, nicht erfüllt.
Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die ihm übersandten Postsendungen enthielten Gewinnzusagen, durch deren Gestaltung der Eindruck erweckt werde, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen habe. Weitere Voraussetzungen, insbesondere die Einhaltung von irgendwelchen Bedingungen, sehe § 661 a BGB diesbezüglich nicht vor.
Auch sei die Beklagte passivlegitimiert. Hierfür komme es nicht darauf an, wer als Versender der Gewinnzusagen in Erscheinung getreten sei. Aus Gründen des Verbraucherschutzes sei § 661 a BGB weit auszulegen und allein entscheidend, wer die täuschende Gestaltung und die Versendung im eigenen unternehmerischen Interesse veranlasst habe. Dies sei die Beklagte, wie sich aus einer Vielzahl von Umständen, nicht zuletzt aus den Ergebnissen der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Mainz, ergebe. Die Beklagte stehe hinter der Streithelferin. Insgesamt gesehen habe sie die gesamte die Streithelferin betreffende Geschäftstätigkeit gesteuert.
Im Übrigen sei die lediglich als Absender-Unternehmen vorgeschobene Streithelferin, die zu keiner Zeit selbst eine Geschäftstätigkeit entfaltet habe, jedenfalls ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nicht in Spanien habe, keine rechtsfähige Gesellschaft spanischen Rechts, sondern eine Scheinauslandsgesellschaft. Deshalb könne die Beklagte jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Handelndenhaftung entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG, § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG in Anspruch genommen werden.
Der Kläger beantragt,
2. hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, allein die Streithelferin, eine ausweislich der vorgelegten Registrierungsunterlagen rechtsfähige Gesellschaft spanischen Rechts, sei Versenderin im Sinne von § 661 a BGB.
Weiter vertritt sie die Ansicht, die dem Kläger übermittelten Postsendungen enthielten keine Gewinnzusage. Es fehle bereits an einem Gewinneindruck.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die aktuellen Handelsregisterauszüge der Beklagten (Bl. 16 bis 19 der Akten 6 U 395/02) sowie ihrer Komplementär-GmbH (Bl. 20 bis 22 dieser Akte), der Ordner mit Fotokopien aus den Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Mainz 0 Js 0/00 (im Folgenden: EA StA Mainz) und der Staatsanwaltschaft Bochum 0 Js 0/00 (künftig: EA StA Bochum), der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2000/2001 (Bl. 51 bis 70 der Akten 6 U 26/03), die Gesellschafterliste der O GmbH (Bl. 69 der Akten 6 U 29/03) und die Originalregistrierungsunterlagen der Streithelferin nebst Übersetzungen (Bl. 513 ff. der Akten 6 U 161/02).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 294.181,94 EUR. Für den in erster Linie geltend gemachten Anspruch aus § 661 a BGB ist die Beklagte nicht passivlegitimiert. Ansprüche aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz oder § 826 BGB sind auf eine andere Rechtsfolge gerichtet als die vom Kläger begehrte.
1.
Die Beklagte ist bezüglich der Postsendungen, aus denen der Kläger den streitgegenständlichen Anspruch herleitet, nicht Senderin im Sinne von § 661 a BGB.
Nach dieser Vorschrift haftet dem Verbraucher der Unternehmer, der eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung sendet. Passivlegitimiert ist damit der Unternehmer, der aus der Sicht des Verbrauchers eine Gewinnzusage oder vergleichbare Erklärung abgibt. Dies ist hier nicht die Beklagte.
a)
Die Vorschrift des § 661 a BGB ist zu dem Zweck geschaffen worden, unlauteres Anlocken von Verbrauchern durch Mitteilungen über angebliche Gewinne zu unterbinden (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 14/2658 S. 48 f.). Dieses Ziel ist nach Auffassung des Gesetzgebers am effektivsten dadurch zu erreichen, dass man den Verbraucher in die Lage versetzt, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und den mitgeteilten Gewinn zu verlangen (BT-Drs. a.a.O.). Beim Wort zu nehmen ist derjenige, der sein Wort gibt. Wer dies ist, ist nach den gleichen Grundsätzen zu beantworten wie die Frage, wem eine Willenserklärung rechtlich zuzuordnen ist. Hierfür spricht nicht nur die systematische Stellung des § 661 a BGB im 9. Titel des 7. Abschnitts im 2. Buch des BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (seit dem 1. Januar 2002 im 11. Titel des 8. Abschnitts im 2. Buch), sondern auch der Sinn und Zweck des Gesetzes, wonach derjenige, der seine Kunden mit unlauteren Mitteln ködert, den Köder hergeben soll. Der unlauter vorgehende Unternehmer soll dem Verbraucher gegenüber die Haftung für "sein" täuschendes Versprechen übernehmen (Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 14/2920 S. 15), mithin soll der Versprechende haften. Ebenso wie auf den Empfängerhorizont des Verbrauchers bei der Frage abzustellen ist, wer Vertragspartner des Verbrauchers bei dem - im Zusammenhang mit dem unlauteren Vorgehen stehenden - Kaufvertrag wird, ist nach alledem diese Sicht auch bei der Frage maßgeblich, wer Sender im Sinne von § 661 a BGB ist.
Wie bei den sonstigen schuldrechtlichen Rechtsgeschäften kommen damit bei § 661 a BGB auch die Regeln des Vertretungsrechts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307) einschließlich der zum unternehmensbezogenen Geschäft entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu BGH, NJW 1996, 1053 f.) zur Anwendung. Denn diese stellen im Kern nichts anderes dar als eine Ausprägung des Grundsatzes, dass bei einem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft demjenigen eine Willenserklärung zugerechnet werden soll, für den sie aus der objektiven Sicht eines vernünftigen Erklärungsempfängers abgegeben wird.
Ob der nach außen in Erscheinung Tretende lediglich eine "Strohmannfunktion" ausübt, ist für die Zuordnung einer Willenserklärung irrelevant. Denn bei einem - ernsthaft gewollten - "Strohmann-Geschäft" sind die Erklärungen des Strohmannes diesem und nicht etwa dessen Hintermann zuzuordnen (vgl. BGH, WM 1964, 179; 1981, 1332, 1333; 1995, 189).
b)
Deliktsähnliche Züge und die wettbewerbsrechtlichen Elemente des § 661 a BGB führen nicht dazu, in Abweichung von den vorgenannten für das schuldrechtliche Rechtsgeschäft geltenden Grundsätzen den Kreis der nach § 661 a BGB verpflichteten Unternehmer auszudehnen. Insbesondere finden im Rahmen des § 661 a BGB weder § 830 Abs. 2 BGB noch der weite Störerbegriff des Wettbewerbsrechts Anwendung.
aa) Zwar haben sich nach der Einschätzung des Gesetzgebers die sich aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ergebenden Möglichkeiten zum Schutz des Verbrauchers als nicht hinreichend effektiv erwiesen. Ungeachtet der Frage, ob die vermisste Effektivität auf eine zu geringe Reichweite der wettbewerbsrechtlichen Schutzvorschriften (zur Frage der Reichweite vgl. BGH, NJW-RR 1995, 808 ff.; 1998, 1199 ff.; 2001, 1547 ff.; insbesondere nunmehr das "Kaffeefahrten"-Urteil NJW 2002, 3415 ff.) oder nicht zuletzt auf eine vom Bundesgerichtshof im "Kaffeefahrten"-Urteil nicht geteilte Auffassung der Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen war, dass § 4 UWG auf Gewinnmitteilungen mit persönlichem Bezug mangels Öffentlichkeitswirkung keine Anwendung findet (vgl. hierzu den "Standardbescheid" der StA Düsseldorf, Bl. 41 ff. EA StA Bochum, und das Schreiben der StA Wuppertal vom 13. März 2002, Bl. 132 f. EA StA Mainz), wollte der Gesetzgeber mit § 661 a BGB jedenfalls ein weiteres und effektives Mittel gegen unlautere Verkaufspraktiken im Versandhandel schaffen. Auch verkennt der Senat nicht, dass die missbilligten Verkaufspraktiken umfassender bekämpft würden, wenn nach § 661 a BGB nicht nur der nach außen in Erscheinung tretende (Ver- oder Ab-)Sender, also der aus der Sicht des Empfängers das täuschende Versprechen gebende Unternehmer, in Anspruch genommen werden könnte, sondern jeder, der am Versand der konkreten Gewinnmitteilung im Sinne von § 830 Abs. 2 BGB beteiligt war oder der unter den Störerbegriff des Wettbewerbsrechts (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., UWG, Einl. Rdnr. 326 f.) fällt.
bb) Zu bedenken ist aber, dass die Berührungspunkte des § 661 a BGB mit im Strafrecht anzusiedelnden Aspekten eine enge, an seiner systematischen Stellung und seinem Wortlaut orientierte Auslegung gebieten. Hinzu kommt, dass eine Auslegung, die uneingeschränkt zu einer Haftung auch derjenigen Unternehmen führen würde, die als Gesellschafter oder sonstwie hinter einer einen Gewinn versprechenden Gesellschaft stehen, mit gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegien nicht in Einklang zu bringen wäre.
(1) Berührungspunkte mit dem Strafrecht weist § 661 a BGB deshalb auf, weil dem Unternehmer uneingeschränkt auch dann die Gewinnausschüttung auferlegt wird, wenn sich bei genauer Lektüre der gesamten Gewinnmitteilung herausstellt, dass der vordergründig versprochene Gewinn von weiteren Voraussetzungen abhängig sein soll (vgl. hierzu OLG Dresden, VuR 2002, 187, 190). Es ist nicht einmal erforderlich, dass der Empfänger der Gewinnmitteilung Glauben schenkt. Entscheidend ist, ob die Gewinnmitteilung bei abstrakt-genereller Betrachtung aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers geeignet ist, einen Gewinneindruck hervorzurufen. Dies ist vor der von generalpräventiven Überlegungen geprägten Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. Rechtsausschuss, BT-Drs. 14/3195 S. 33 f.; Bundesrat, BT-Drs. 14/2920 S. 7; Bundesregierung, BT-Drs. 14/2920 S. 15; Lorenz a.a.O. S. 3306) zu sehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Vorschrift dazu, versuchte oder vollendete Täuschungen von Verbrauchern zu unterbinden. Damit korrespondiert, dass die Regelung bereits im Gesetzgebungsverfahren als Sanktionierung unerwünschter Geschäftspraktiken qualifiziert wurde (Bundesrat, BT-Drs. 14/2920 S. 7), der Unternehmer für sein täuschendes Versprechen "bestraft" (vgl. BGH, NJW 2003, 426, 428) werden soll. Insoweit bewirkt § 661 a BGB eine Verlagerung der Verfolgung des Marktstörers vom Staat auf den privaten Kläger (vgl. auch OLG Dresden a.a.O.).
(2) Eine Straffunktion war dem deutschen Zivilrecht bislang fremd. Die Frage, ob § 661 a BGB deswegen, weil mit ihm die Rechtsfolge eines täuschenden Gewinnversprechens in das Gewand eines Erfüllungsanspruchs gekleidet ist, von vornherein nicht an den für eine Strafe geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu messen ist (so BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - ; anders Schneider, BB 2002, 1653, 1656 ff.), bedarf letztlich keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Vorschrift nach Wortlaut und systematischer Stellung im Gesetz eng auszulegen. Eine Auslegung, die neben einer Haftung des (Ab- oder Ver-)Senders zu einer unmittelbaren Haftung von Personen führt, die dem Verbraucher gegenüber nicht in Erscheinung getreten sind, muss daher ausscheiden. Der Gesetzgeber hat § 661 a BGB mit der Einfügung in den 9. Titel des 7. Abschnitts im 2. Buch des BGB a.F. unmissverständlich den schuldrechtlichen Rechtsgeschäften zugeordnet. Dementsprechend ist eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung als einseitiges Rechtsgeschäft oder geschäftsähnliche Handlung anzusehen (BGH a.a.O.). § 830 Abs. 2 BGB, dessen Gedanke der an der bezweckten Generalprävention orientierten Argumentation des Klägers noch am ehesten entspricht, bezieht sich ausschließlich auf unerlaubte Handlungen im Sinne des 25. Titels des 7. Abschnitts (nunmehr 27. Titels des 8. Abschnitts). Diesem Titel hat der Gesetzgeber die Regelung des § 661 a BGB aber gerade nicht zugeordnet.
Einer für die Frage der Passivlegitimation am Wortlaut und der systematischen Stellung orientierten Auslegung steht auch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 426 ff.) Ansprüche aus § 661 a BGB dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (nunmehr EuGVVO) zuzuordnen sind. Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne der letztgenannten Vorschrift ist als autonomer Begriff anzusehen. Er ist damit nicht mit dem Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne des BGB gleichzusetzen. Weiter gehend als im BGB bezieht er sich auf Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (vgl. BGH a.a.O. m.N. zur ständigen Rechtsprechung des EuGH). Dementsprechend werden zum Beispiel auch vorvertragliche Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zugeordnet (vgl. EuGH, NJW 2002, 3159 f.).
Von dieser für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Zuordnung ist die materiell-rechtliche Zuordnung zu trennen. Diese beurteilt sich für § 661 a BGB nach materiellem deutschem Recht. Ebenso wenig wie auf Ansprüche aus culpa in contrahendo die Teilnahmeregelungen des Rechts der unerlaubten Handlung Anwendung finden, gilt dies für andere Ansprüche, die der Gesetzgeber dem Vertragsrecht zugeordnet hat.
(3) Hinzu kommt, dass eine Auslegung, die uneingeschränkt zu einer Haftung auch derjenigen Personen führen würde, die hinter einer einen Gewinn versprechenden Gesellschaft stehen, mit gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegien nicht in Einklang zu bringen wäre. Die Frage, ob für Verbindlichkeiten einer Gesellschaft außer dieser weitere Personen haften, ist keine Frage des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts, sondern eine, die nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Gesellschaftsrechts, insbesondere einer ggf. auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftungsmasse und damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegierung, beantwortet werden kann. Dementsprechend leuchtet es ein, dass z.B. bei einer Gewinnmitteilungen versendenden KG die Haftung ihres geschäftsführenden Gesellschafters nicht allein aus § 661 a BGB folgt, sondern aus dieser Vorschrift in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB. Dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 661 a BGB in diese Grundsätze eingreifen wollte, kann mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht angenommen werden.
Mithin ist exakt zu trennen zwischen der Gesellschaft, die ein täuschendes Gewinnversprechen gibt, und den Personen, die nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zusätzlich in Anspruch genommen werden können.
c)
Auf der Grundlage der vorstehenden Gesetzesauslegung ist die Beklagte nicht Senderin im Sinne von § 661 a BGB, sondern allenfalls am Versand beteiligt gewesen. Senderin wäre die Beklagte nur dann, wenn es sich bei X-Versand um eine von der Beklagten benutzte Phantasiebezeichnung handeln würde, unter der sie die Gewinnmitteilungen erklärt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Aus den in Rede stehenden Gewinnzusagen geht einzig als Erklärende die Streithelferin hervor. Diese ist als Gesellschaft im Handelsregister von M eingetragen. Eine Identität der Streithelferin mit der Beklagten, die nicht einmal Gesellschafterin der Streithelferin ist, besteht ersichtlich nicht.
Durch die Postfachadresse der Streithelferin wurde zwar die Herkunft der Absenderin verschleiert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Streithelferin als Versprechende zu identifizieren ist. Ob diese Identifikation für den Kläger mit Schwierigkeiten verbunden war, ist ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist nach den zum unternehmensbezogenen Geschäft entwickelten Grundsätzen (vgl. nur BGH, NJW 1996, 1053 f.) von Belang, ob der Kläger sich unrichtige Vorstellungen über die Streithelferin machte.
Dass die Beklagte, soweit sie bei der Versendung der Gewinnmitteilungen mitgewirkt hat, dies ohne Einverständnis und Billigung der Streithelferin getan hat, ist weder von einer Partei vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Vielmehr soll nach dem Klagevorbringen die Beklagte sogar eigentliche Entscheidungsträgerin der Streithelferin sein, mithin diese und damit auch deren organschaftliche Geschäftsführung einvernehmlich vorgeschoben sein.
2.
Die Beklagte haftet auch nicht für Verbindlichkeiten der Streithelferin.
Da die Streithelferin als eine Gesellschaft spanischen Rechts registriert ist, ist in diesem Zusammenhang das Gesellschaftskollisionsrecht zu berücksichtigen. Hier stellt sich die Frage, ob unter Berücksichtigung der Entwicklung, die die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften seit der so genannten Daily-Mail-Entscheidung (EuGHE 1988, 5505 ff.) über die Centros-Entscheidung (EuGHE 1999, I-1459 ff. = WM 1999, 956 ff.) und die Überseering-Entscheidung (WM 2002, 2372 ff.) bis hin zur Entscheidung vom 30. September 2003 (Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 ff.) genommen hat, und der in Spanien vertretenen Sitztheorie (vgl. Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Band 11, 3. Aufl., IntGesR Rdnr. 382) die Streithelferin als Gesellschaft ausländischen Rechts überhaupt anzuerkennen ist oder es sich bei ihr um eine so genannte Scheinauslandsgesellschaft handelt. Letztlich bedarf es im vorliegenden Rechtsstreit allerdings keiner Entscheidung dieser Frage. Insbesondere kann offen bleiben, ob in Fortentwicklung der Rechtsprechungstendenz des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für das Gesellschaftskollisionsrecht Deutschlands und der anderen Mitgliedstaaten eine gemeinschaftsweit geltende Gründungstheorie europarechtlicher Prägung (siehe hierzu Paefgen, WM 2003, 561, 569) mit der Folge zu gelten hat, dass die Gesellschaftsformen der einzelnen Mitgliedstaaten gemeinschaftsweit unabhängig vom Verwaltungssitz der Gesellschaft selbst dann anzuerkennen sind, wenn der Gründungs- und Wegzugstaat die Sitztheorie verfolgt. Denn gleichgültig, ob die Streithelferin in Deutschland als Gesellschaft spanischen Rechts anzuerkennen ist, sind die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nicht gegeben.
Wenn es sich bei der Streithelferin um eine Scheinauslandsgesellschaft handelt, können die Voraussetzungen weder für eine Gesellschafterhaftung der Beklagten noch für eine sonstige Haftung festgestellt werden.
aa) Eine so genannte Scheinauslandsgesellschaft ist kein Nullum, sondern bei mehrgliedriger Struktur und Betrieb eines Handelsgewerbes in der Regel als oHG (Kindler a.a.O. Rdnr. 346, 349, 352), bei eingliedriger Struktur als einzelkaufmännischer Betrieb des "Alleingesellschafters", der unter der Benutzung einer ausländischen Gesellschaftsform handelt (Kindler a.a.O. Rdnr. 346, 348), anzusehen. Unbeschränkt und persönlich Haftende bei einem Handeln unter einer Scheinauslandsgesellschaft sind der oder die Unternehmensträger (vgl. BGH, NJW 1996, 1053; Kindler a.a.O.). Unternehmensträgerin war hier aber nicht die Beklagte, sondern als im Handelsregister eingetragene Alleingesellschafterin die Y-AG.
bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte als Quasi-Gesell-schafterin der - unterstellten - Scheinauslandsgesellschaft haftet. Eine solche Haftung käme allenfalls in Betracht, wenn die Y-AG von der Beklagten beherrscht oder zwischen der AG und der Beklagten eine ähnlich enge Beziehung bestehen würde. Hierfür liegen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
(1) Es liegt zwar die Annahme nicht fern, dass es sich bei der Y-AG um eine reine Domizilgesellschaft handelt, die von einem Mehrheitsaktionär oder mehreren Mehrheitsaktionären beherrscht wird und die lediglich benutzt wird, um den wirtschaftlichen Inhaber der Streithelferin zu verschleiern. Auch fällt auf, dass eine weitere schweizerische AG, die Z-AG, nach der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Gesellschafterliste (Bl. 69 der Akte 6 U 29/03) Alleingesellschafterin der beim Amtsgericht L unter HRB 0000 (= Bl. 184 EA StA Mainz) eingetragenen O GmbH mit dem Gesellschaftszweck "Dienstleistungen für den Versandhandel" ist und diese wiederum, wenn auch unter etwas anderer Schreibweise ihrer Firma, der Streithelferin als Zahlstelle diente (vgl. die vom Kläger vorgelegte Legal Opinion, S. 2 der Übersetzung = Bl. 487 GA, nebst dortiger Anlage 5 = Bl. 470 GA). Es wäre daher nicht überraschend, wenn hinter den schweizerischen Aktiengesellschaften die Person oder die Personen steht/stehen, die in Wirklichkeit "die Fäden zieht/ziehen".
(2) Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass ausgerechnet die Beklagte oder diese zusammen mit ihrer Komplementär-GmbH Mehrheitsaktionärin der Y-AG ist oder auch nur Aktien dieser AG hält. Soweit der Kläger einen unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Bezug der Beklagten zu der Streithelferin überhaupt nachvollziehbar behauptet hat, hat sich seine Behauptung ausweislich der Registerunterlagen jedenfalls als falsch erwiesen. Sonstige gesellschaftsrechtliche Strukturen von Relevanz hat der Kläger nicht einmal aufgezeigt, insbesondere keine Verbindung der Y-AG zu der Beklagten. Vielmehr erscheint es selbst auf der Grundlage des Klagevorbringens keinesfalls fernliegend, dass die Aktien, so sie denn im Umfeld der F-Gruppe zu finden sind, jedenfalls zu einem ganz überwiegenden Teil von den Gebrüdern F gehalten werden.
So hat der Kläger bereits mit seinem Schriftsatz vom 4. März 2002 behauptet, dass "allein die genannten Geschwister ... das Sagen in der verschachtelten Organisation ihrer Gruppe" hätten (Bl. 88, 89 GA).
Mit dieser Behauptung korrespondiert das bei der Durchsuchung am 10. August 2001 vorgefundene Schriftstück vom 24. April 2001 (Bl. 69 EA StA Mainz). An dieser auf einem Briefkopf der Beklagten mit dem Vermerk "Für alle Länder gültig" verfassten Anweisung fällt nämlich auf, dass sie von den Gebrüdern F unterzeichnet ist, obwohl diese seinerzeit weder Komplementäre der Beklagten waren, noch Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH. Denn nach dem Handelsregisterauszug der Beklagten vom 11. Juni 2002 ist seit dem 10. Juli 1996 deren alleinige Komplementärin die C GmbH, die zunächst als F GmbH firmierte. Deren Geschäftsführer waren laut Handelsregisterauszug vom 11. Juni 2002 im April 2001 die Herren G und H. Nahmen bei dieser Unternehmensstruktur und trotz der aufgezeigten Vertretungsverhältnisse im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit ihren polizeilichen Vorladungen vom 19. April 2001 (Bl. 32 f. EA StA Mainz) ausweislich des Schreibens vom 24. April 2001 die Gebrüder F "das Heft in die Hand", erscheint es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Streithelferin, so sie denn zur F-Gruppe zählt, über die Y-AG von den Gebrüdern F beherrscht wird.
Die nach dem Klagevorbringen erfolgte Verurteilung der Gebrüder F in dem Rechtsstreit LG Wuppertal ... (Bl. 419 ff. GA) sowie ihr Ausscheiden aus der Geschäftsführung der Komplementär-GmbH der Beklagten und ihr Ausscheiden aus der Beklagten im Jahr 1997 passen ebenso in dieses Bild einer verdeckten Beherrschung durch die Gebrüder F.
Die unstreitige Tatsache, dass die Beklagte Tätigkeiten im Versandhandel für die Streithelferin ausgeführt hat, und die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte den Versandhandel der Streithelferin auch im Übrigen betreibt, besagen nicht, dass gerade die Beklagte es ist, die über die Gesellschafterin der Streithelferin diese beherrscht, sondern allenfalls, dass diejenige Person oder diejenigen Personen, die die Beklagte beherrscht oder beherrschen, auch entsprechenden Einfluss auf die Streithelferin ausübt oder ausüben.
Das Organigramm, welches bei der Durchsuchung vom 10. August 2001 aufgefunden wurde (Bl. 70 EA StA Mainz), führt ebenso wenig weiter wie der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2000/2001 (= Bl. 51 bis 70 der Akte 6 U 26/03). Denn in beiden Unterlagen ist die Streithelferin nicht genannt. Der Senat übersieht nicht, dass die Streithelferin zu dem Zeitpunkt, unter dem das Organigramm erstellt wurde, noch nicht existierte und sie schon deswegen nicht Gegenstand des Organigramms sein kann. Die spätere Gründung der Streithelferin sagt aber auch nichts darüber aus, ob die Streithelferin zu einem Zeitpunkt nach 1999 in das Organigramm aufzunehmen gewesen wäre, insbesondere ob sie in irgendeiner Form zu irgendeinem Zeitpunkt von der Beklagten beherrscht wurde.
Das Schreiben vom 24. April 2001 dient, abgesehen davon, dass es aus den bereits genannten Gründen auf eine Führungsrolle der Gebrüder F hindeutet, ebenfalls keiner weiter gehenden Aufklärung. Mangels konkreter Adressierung ist ihm schon nicht zu entnehmen, dass es an die Streithelferin gerichtet ist.
Auch im Übrigen haben die strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Gebrüder F keine konkreten Erkenntnisse über den Aktionär oder die Aktionäre der Y-AG gebracht. Der Kläger stützt sich hinsichtlich der wirtschaftlichen Verflechtung innerhalb der F-Gruppe im Wesentlichen auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft Mainz. Diese hat das Ermittlungsverfahren allerdings unter Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eingestellt (Bl. 98 ff. EA StA Mainz). Da der Kläger insbesondere keine konkreten Angaben zu der Frage macht, von wem die Aktien der Y-AG gehalten werden, bedarf es hierzu auch in diesem Rechtsstreit keiner weiteren Aufklärung. Insbesondere ist es nicht Sache dieses Zivilprozesses, die von der Staatsanwaltschaft Mainz eingestellten Ermittlungen aufzunehmen und von Amts wegen die Aktionäre der schweizerischen Aktiengesellschaft zu ermitteln.
(3) Kann nach alledem eine Beziehung zwischen der Y-AG und der Beklagten nicht festgestellt werden, erübrigen sich weitere Überlegungen dazu, ob es dann, wenn die Beklagte diese AG beherrschen würde und sich diese wirtschaftlich wie rechtlich als eine Veranstaltung der Beklagten darstellen würde, gerechtfertigt wäre, sie wie die Alleingesellschafterin der Streithelferin zu behandeln.
cc) Ebenso wenig, wie sich bei Annahme einer Scheinauslandsgesellschaft eine Gesellschafterhaftung oder gesellschafterähnliche Haftung der Beklagten feststellen lässt, gibt es eine Grundlage für die Annahme einer Handelndenhaftung der Beklagten analog §§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 2 AktG.
(1) In tatsächlicher Hinsicht ist für die Behauptung des Klägers, die Geschäfte der Streithelferin würden maßgeblich - mithin unter Vorschieben der organschaftlichen Geschäftsführung - von der Beklagten gelenkt, von entscheidender Bedeutung, ob die Alleingesellschafterin der Streithelferin eine Verbindung zu der Beklagten aufweist. Denn der Geschäftsführer einer Gesellschaft leitet seine Stellung von den Gesellschaftern ab. Deren Wille ist letztlich entscheidend für die Frage, wer die Geschäfte führt. Von den Gesellschaftern hängt es damit auch ab, ob ein Geschäftsführer lediglich vorgeschoben wird. Die Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt sein (BGH, NJW 2000, 2285).
Wie oben zu bb) bereits dargestellt worden ist, kann jedoch eine irgendwie geartete Beziehung zwischen der Y-AG und der Beklagten, insbesondere eine die AG beherrschende Stellung der Beklagten, nicht festgestellt werden.
Zudem ist die Beklagte aus der Sicht der Gläubiger der Scheinauslandsgesellschaft nicht wie ein selbständiger Entscheidungsträger aufgetreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.; NJW 2002, 1803, 1805) setzt die Annahme einer faktischen Geschäftsführung sowohl ein nach innen als auch nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln voraus. Konkrete signifikante Geschäftsführungsmaßnahmen, bei denen gerade die Beklagte und nicht etwa die organschaftliche Geschäftsführung der Streithelferin oder der Aktionär/die Aktionäre ihrer Alleingesellschafterin nach außen wie eine Geschäftsführerin aufgetreten ist/sind, so etwa bei der Bestimmung der Geschäftspolitik, Einstellung von Mitarbeitern oder Ausübung der Richtlinienkompetenz in Steuerangelegenheiten und in der Buchhaltung, sind selbst auf der Grundlage des Klagevorbringens nicht festzustellen. Auch die vom Landgericht in der Sache ... (Bl. 188 ff. GA) durchgeführte Beweisaufnahme hat insoweit zu keinen dem Kläger günstigen Erkenntnissen geführt.
(2) Im Übrigen würde eine Handelndenhaftung der Beklagten auch aus rechtlichen Gründen scheitern, weil nur eine natürliche Person analog §§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 2 AktG in Anspruch genommen werden kann. Nach §§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 76 Abs. 3 Satz 1 AktG kann Geschäftsführer/Vorstand nur eine natürliche Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maßgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt (vgl. zu §§ 43, 64 Abs. 2 GmbHG BGH, NJW 2002, 1803, 1805).
Hinsichtlich des haftenden Personenkreises wäre des Weiteren zu beachten, dass im Rahmen einer analogen Anwendung der Kreis der Haftenden entsprechend der gesetzlichen Regelung eng begrenzt bleiben müsste. Gemäß §§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG haften nur der handelnde Geschäftsführer/Vor-stand sowie faktische Geschäftsführungsorgane oder Organmitglieder (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 11 Rdnr. 43; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 41 Rdnr. 20).
Wenn die Streithelferin in Deutschland als Auslandsgesellschaft anzuerkennen ist, stellt sich allein die Frage eines Haftungsdurchgriffs. Diese Frage ist nach dem Recht des Gründungsstaates zu beantworten. Auch danach kann eine Dritthaftung für Verbindlichkeiten der Streithelferin allenfalls die Gesellschafter, Quasi-Gesellschafter, den Geschäftsführer oder sonstige selbständige Entscheidungsträger treffen. Dass die Beklagte eine derartige Stellung einnimmt, kann jedoch - wie oben bereits ausgeführt - nicht angenommen werden.
Der - nicht einmal vom Kläger vorgebrachte - Gedanke, dass die spanische Rechtsordnung bei Anerkennung einer Kapitalgesellschaft einen Haftungsdurchgriff auf außerhalb des vorgenannten Personenkreises stehende Dritte vorsieht, entfernt sich derart weit vom Wesen einer Kapitalgesellschaft und den mit ihr verbundenen Haftungsprivilegien, dass ihm nicht weiter nachgegangen zu werden braucht.
Auf die Frage, ob die Gründe für eine Durchgriffshaftung diese auch bei einem Anspruch aus § 661 a BGB tragen würden, kommt es nicht mehr an. Insoweit wäre zu bedenken, dass die Konstellation, in der sich Verbraucher und Sender im Fall des § 661 a BGB gegenüberstehen, eine andere ist als die, in der das Vertrauen eines Vertragspartners in die Identität und ggf. ordnungsgemäße Kapitalausstattung der anderen Vertragspartei notfalls im Wege des Haftungsdurchgriffs geschützt wird. Während es im Fall des § 661 a BGB im Verhältnis zwischen Empfänger und Sender einer Gewinnmitteilung um die enttäuschte Hoffnung auf Zufluss eines vermeintlichen "Geldsegens" geht, steht im zweitgenannten Fall in der Regel der Gedanke im Vordergrund, dass der Gläubiger in dem Vertrauen in die Identität und ggf. ordnungsgemäße Kapitalausstattung der anderen Vertragspartei eine eigene Leistung erbracht hat, ohne bislang den Gegenwert hierfür erhalten zu haben.
Einen irgendwie gearteten Vertrauenstatbestand dahin, dass sie für die in Rede stehenden Gewinnmitteilungen einstehen werde, hat die Beklagte ebenfalls nicht geschaffen. Mit den Gewinnmitteilungen ist gegenüber dem Verbraucher nicht der Eindruck erweckt worden, dass die Beklagte den jeweiligen Gewinn auszahlen werde. Vielmehr ist aus der Sicht des Klägers der Eindruck erweckt worden, dass die Streithelferin den vermeintlichen Gewinn auszahlt. Erst Nachforschungen über Postläufe und Interna der F-Gruppe haben den Kläger zu der Behauptung veranlasst, die Beklagte stehe hinter der Streithelferin.
3.
Andere Anspruchsgrundlagen als § 661 a BGB führen schon nicht zu der vom Kläger begehrten Rechtsfolge. Dies gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche etwa aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz oder aus § 826 BGB. Allen diesen Anspruchsgrundlagen ist gemeinsam, dass sie einen Schadensersatzanspruch begründen, nicht jedoch einen Erfüllungsanspruch auf Zahlung eines erhofften Gewinns. Art und Umfang dieses Schadensersatzanspruchs richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach wäre der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn sich die Versenderin bei ihrer Werbung beanstandungsfrei verhalten hätte. Die Versenderin hätte dann keine unlauteren Werbepraktiken gewählt. Auch in diesem Fall hätte der Kläger keinen Gewinn erhalten. Einen Schaden, der durch eine auf die unlautere Werbung zurückzuführende Bestellung entstanden ist, macht der Kläger nicht geltend, insbesondere legt er nicht dar, dass eine bei der Streithelferin etwa gekaufte Ware ihren Preis nicht wert sei.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat auch die Kosten der Streithelferin zu tragen. Deren Parteifähigkeit ergibt sich jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 ZPO. Denn hier geht es um die passive Parteifähigkeit der Streithelferin, die nicht aktiv einen Prozess geführt hat, sondern lediglich der Beklagten, also auf der Passivseite, beigetreten ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer des Klägers betragen 294.181,94 EUR.
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 2, 128 HGB. Dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 661 a BGB
§§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 2 AktG
§§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 2 AktG in Anspruch genommen werden kann. Nach §§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 76 Abs. 3 Satz 1 AktG
§§ 43, 64 Abs. 2 GmbHG
§§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG
§§ 249 ff. BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat auch die Kosten der Streithelferin zu tragen. Deren Parteifähigkeit ergibt sich jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 661 a BGB
§ 826 BGB
§ 4 UWG
§ 11 Abs. 2 GmbHG
§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3305, 3307
NJW 1996, 1053
WM 1964, 179
NJW-RR 1995,
808
NJW 2002, 3415
NJW 2003, 426, 428
BB 2002, 1653, 1656
NJW 2003, 426
NJW 2002, 3159
WM 1999, 956
WM 2002, 2372
WM 2003, 561, 569
NJW 2000, 2285
NJW 2002, 1803, 1805
6 U 395/02
0 Js 0/00
6 U 26/03
6 U 29/03
6 U 161/02
III ZR 106/03