Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-06, Aktenzeichen 4 V 723/20
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2021:0406.4V723.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Kapitalertragsteuerbescheinigung ist ein unverzichtbares zusätzliches Nachweismittel, um eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragssteueranrechnung zu ermöglichen. Sie liefert keinen Vollbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer.2. Der Anscheinsbeweis der Steuerbescheinigung für die Erhebung der Kapitalertragsteuer greift nicht ein, wenn Indizien vorliegen, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden.3.Deckt sich ein Broker bei sog. Back-to-Back-Geschäften mit Aktien von einer ausländischen Depotbank ein, besteht kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer bei Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers.4. Die Verpflichtung zur Abführung der Kapitalertragsteuer durch eine inländische Depotbank des Verkäufers besteht bei Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts auch dann, wenn das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut in das Zustandekommen des Veräußerungsgeschäfts nicht eingebunden war.5. Ist bei Aktienverkäufen das die Dividendenkompensationszahlung auszahlende Kreditinstitut nicht gleichzeitig das Institut, das die dingliche Erfüllung durch Übertragung der Aktien vornimmt (Depotbank), besteht die Verpflichtung zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer für das auszahlende inländische Kreditinstitut.6. Bei Cum/ex-Geschäften lässt ein nahezu zeitgleicher Rückverlauf der gekauften Aktien über die Futures oder Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer, der bei einer Differenzbetrachtung dieser Geschäfte durch Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufpreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende zu einem Verlust führt, darauf schließen, dass keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde.7. Bei Übertragung der Aktien im Rahmen von Cum/ex-Geschäften zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienverkäufers im internen Verfahren "free of payment" auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers, lässt sich daraus bei sog. Back-to-Back Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers auf eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde.8. Eine Handelsmarge, die über die marktübliche Rendite bei Arbitragegeschäften von 2-3% deutlich hinausgeht, weist regelmäßig auf Aktiengeschäften hin, bei denen sie nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt worden ist.9. eine solch hohe Handelsmarge lässt auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen.10. Einer vorrangigen Inanspruchnahme des den Kaufvertrag ausführenden Kreditinstituts als möglichen Haftungsschuldner nach § 44 Abs. 5 EStG zur Entrichtung der Kapitalertragssteuer bedarf es im Rahmen der Rücknahme einer Unrecht gewährten Anrechnung nicht.
Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wird abgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aussetzung der Vollziehung einer geänderten Anrechnungsverfügung über Kapitalertragsteuer. Streitig ist, ob Kapitalertragsteuer aus Cum/ex-Geschäften in Höhe von ca. 17 Millionen € steuermindernd angerechnet werden kann und ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Änderung der Anrechnungsverfügung mit der zunächst eine Anrechnung gewährt wurde, vorliegen.
Die in 1998 gegründete Antragstellerin betreibt ein Unternehmen, das den Handel mit Effekten (Aktien, Anleihen und Investmentanteilen) zum Gegenstand hat. Geschäftsführer der Antragstellerin ist seit ihrer Gründung Herr T, ein ausgebildeter Bankkaufmann, der seit 1993 als Aktienhändler für unterschiedliche Arbeitgeber tätig war. Für ihre Aktiengeschäfte unterhielt die Antragstellerin bis zum 01.07.2007 ein Wertpapierdepot (Nr. 4262730000) bei der B International S.A., Zweigniederlassung Deutschland (B DE.) und ab dem 2.7.2007 bei der B International SA, in Großbritannien (B UK). Beides sind Zweigniederlassungen der B Group SA (B) mit Sitz im Ausland, einer Tochter der F SA. In 2008 firmierte die B in G Group SA um.
Zur Durchführung der Aktiengeschäfte schloss die Antragstellerin bereits am 12.07.2002 mit der B DE. eine „Vereinbarung über die Ausführung und Abwicklung von Wertpapier-und Termingeschäften“ (Anl. B2), die die Abwicklung von Geschäften der Antragstellerin an der D Clearing AG (D) oder an sonstigen Börsen sowie OTC-Transaktionen durch B DE. regelt. Zur Finanzierung der Geschäfte traf die Antragstellerin mit der B DE. am 05.07.2005 eine Vereinbarung (Anl. B5), aufgrund derer ihr die B DE. einen Kreditrahmen (Anl. B5) über 10 Millionen $ gegen Bestellung von Sicherheiten einräumte. Neben dem Wertpapierdepot bei der B DE. unterhielt die Antragstellerin ein weiteres Wertpapierdepot bei der der H (H) (Depot Nr. 802/2260/004).
Im Streitjahr 2007 tätigte die Antragstellerin über die bei der B DE. bzw. bei der H geführten Depotkonten mehrere Aktiengeschäfte über den jeweiligen Dividendenstichtag, bei dem sie im großen Umfang Aktien mit Dividendenanspruch (cum) erwarb, die ihr ex Dividende geliefert und zeitnah nach dem jeweiligen Dividendenstichtag über Options- bzw. Future-Geschäfte wieder veräußert wurden. In sämtlichen streitgegenständlichen Aktiengeschäften war die B UK als Broker für die Antragstellerin tätig, die sämtliche Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an die Antragstellerin verkaufte bzw. von ihr erwarb. Die Auftragserteilung erfolgte durch Vermittlung der B DE. Die B DE. und die H stellten der Antragstellerin für erhaltene Dividendenzahlungen aus den Aktienkäufen Steuerbescheinigungen über einbehaltene Kapitalertragsteuer i.H.v. 17.169.270,08 € zzgl. 944.309,85 € Solidaritätszuschlag aus. Im Einzelnen lagen den Steuerbescheinigungen folgende Geschäfte zu Grunde:
Aktiengattung
Aussteller
HV-Tag
Kapitalertragst.
SoliZu
K AG
B DE.
3.5.2007
5.040.000
277.200
L AG
16.5.2007
750.000
41.250
M AG
24.5.2007
640.000
35.200
2.560.000
140.800
N AG
4.176.000
229.680
Q AG
26.5.2007
3 Millionen
165.000
H
1.003.270,08
55.179,85
Summe
17.169.270,08
944.309,85
Im Rahmen der Körperschaftsteuererklärung 2007 vom 08.08.2008 begehrte die Antragstellerin die Anrechnung obiger Kapitalertragssteuerbeträge und legte dazu die entsprechenden Steuerbescheinigungen der H (Bl. 11 KSt-Akte) sowie der B DE. (Bl. 12 ff. KSt-Akte) vor. Mit Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom 06.11.2008 veranlagte das Finanzamt die Antragstellerin erklärungsgemäß und rechnete die geltend gemachte Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wie beantragt an. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 AO (Bl. 124 KSt-Akte). Durch Bescheid vom 23.12.2008 (Bl. 130 KSt-Akte) änderte das Finanzamt die Anrechnung der Steuerabzugsbeträge insoweit, als es weitere Kapitalertragsteuer in Form von geltend gemachter und durch Steuerbescheinigung nachgewiesener Zinsabschlagssteuer anrechnete.
Im Rahmen einer bei der Antragstellerin in der Zeit vom 19.11.2012 bis 22.01.2018 durchgeführten Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 2007-2011 stellten die Betriebsprüfer fest, dass es sich bei allen Aktiengeschäften um OTC-Geschäfte gehandelt hat, bei denen sich die Aktien zum Dividendenstichtag nicht auf dem Depotkonto der Antragstellerin bei der B DE. befanden. Daraus schlossen die Betriebsprüfer, dass es sich bei den erhaltenen Dividendenzahlungen der Antragstellerin nicht um die Originaldividenden, sondern um Dividendenausgleichszahlungen gehandelt habe, für die die Antragstellerin den Nachweis für die Erhebung der Steuerabzugsbeträge schuldig geblieben sei. Des Weiteren stellten die Prüfer fest, dass die in allen Geschäften als Verkäufer der Aktien auftretende B UK ihrerseits zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtung gegenüber der Antragstellerin selbst OTC-Eindeckungsgeschäfte schloss und daraus ebenfalls erst nach dem Dividendenstichtag mit Aktien ex Dividende beliefert wurde.
Im Einzelnen stellten sich die Aktiengeschäfte nach den Feststellungen der Betriebsprüfung wie folgt dar:
35 Millionen K Aktien:
Die Antragsteller erteilte am Dividendenstichtag, dem 3.5.2007, über die B DE. an die B UK einen Kaufauftrag über 35 Millionen Aktien K AG zum Preis von insgesamt 467.236.000 € (KV Nr. 8439, Anl. B7). Als Erfüllungszeitpunkt wurde Montag der 07.05.2007 vereinbart (Anl. B8). Bei dem Auftrag handelte es sich um ein OTC-Geschäft. Da die B UK ausweislich ihres Depotbuches selbst über keinen eigenen Depotbestand verfügte, schloss die B UK nahezu zeitgleich am 03.05.2007 OTC-Eindeckungsgeschäfte mit der RS Intl.,UK über zwei Tranchen von 12,5 Millionen Aktien und mit der CDE Services, NL (CDE) über ein Volumen von 10 Millionen Aktien.
Die Belieferung der Aktien von der RS Intl. erfolgte verzögert am 08.05.2007 bzw. am 09.05.2007 von deren Konto Nr.86816 bei der luxemburgischen Zweigniederlassung der Sammelverwahrbank CB AG Deutschland. -Banking SA, Luxemburg (CB-Lux) auf das Konto Nr. 68439 bei der CB-Lux. Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung war das zum damaligen Zeitpunkt auf die B UK gelistet, während eine Abfrage im Internet die B DE. als Depotinhaber ausweist. Von dort wurden die Aktien mit gleichem Datum im internen Transfer zwischen den einzelnen Lagerstellen auf das Depotkonto der B DE. Nr. 8439 bei der Sammelverwahrbank CB AG, Deutschland (CB AG DE.) umgebucht (Anl. B3, S. 7) und von dort innerhalb der CB AG DE. auf ein Unterkonto des Depotkontos der B DE. mit der Nr. 8439/500 weitergeleitet (Anl. B17, Depotbuch B). Die Umbuchung erfolgte in beiden Fällen im sog. Same Day Settlement-Verfahren (SDS) mit dem Buchungsschlüssel 01. Der Buchungsschlüssel 01 bedeutet, dass es sich um eine Wertpapierübertragung ohne Gegenwert (sog. fop („free of payment“) –Transaktionen) handelt (Anlage B18: Anhang 4 zum Cascade Handbuch, Bd. 3), d.h., dass eine Zahlungsregulierung durch CB AG DE. ausgeschlossen ist und auf Ebene der CB AG DE. kein Kompensationslauf stattfindet, da CB AG DE. nur solche Aufträge heranzieht, die mit Gegenwert erfolgen (Anlage B 19, Textziffer 2.3). Das Unterdepotkonto dient zur Verwaltung der zu Gunsten von D bestellten Sicherheiten.
Die Einbuchung der Aktien von CDE, die sich diese über ein Eindeckungsgeschäft bei der L besorgt hatte, erfolgte vom Depotkonto der CDE Nr. 8943 bei CB AG DE. auf dem Depotkonto der B DE. Nr. 8439 und wurde von dort auf das Unterdepotkonto Nr. 8439/500 umgebucht (Anl. B22). Eine Zahlungsregulierung durch CB AG DE. konnte nicht festgestellt werden. Auch hier erfolgte sowohl die Umbuchung vom Depotkonto der L AG auf das Depotkonto der CDE als auch die Weiterleitung vom Konto der B DE. auf das Unterkonto als interne Umbuchung unter Verwendung des Buchungsschlüssels 01.
Die Gutschrift der Dividendenkompensationszahlung erfolgte am 10.05.2007 mit Wertstellung 04.05.2007 auf dem Konto der Antragstellerin in Höhe der Nettodividende von 19.882.800 €. Mit Datum 09.05.2007 stellte die B DE. Steuerbescheinigungen über die anrechenbare Kapitalertragsteuer aus. Ausweislich eines Schreibens der P-Prüfungsgesellschaft vom 30.09.2013 (Anlage B10 Seite 5) ist eine Prüfung der Ausstellerin, inwieweit tatsächlich Kapitalertragsteuer abgeführt wurde, nicht erfolgt. Diese sei – basierend auf der Ansicht, dass das wirtschaftliche Eigentum bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages übergehe - vielmehr davon ausgegangen, dass sie die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag für die Urdividende bescheinige, die von der Aktiengesellschaft abgeführt worden sei (Anl. B10, S. 5).
Nach den Recherchen der Betriebsprüfung wurden innerhalb der CB-Lux Kompensationszahlungen zwischen dem CB-Lux Konto 86816 von RS und dem CB-Lux Kto. 68439 der B UK ausgewiesen (Anl. B21, B10 S.7). Die Dividendenausgleichszahlungen wurden der Antragstellerin von B UK sodann außerhalb einer Regulierung von CB AG DE. gutgeschrieben. In den KD 111 Listen für CB Lux bzw. des Veräußerers sind die Aktienverkäufe nicht enthalten.
Neben dem Kaufgeschäft hatte die Antragstellerin ebenfalls am 03.05.2007 zwei Calloptions-Geschäfte über 35 Millionen Aktien der K AG abgeschlossen. Am 22.05.2007 wurden, die zuvor erworbenen Aktien von der Antragstellerin nach Ausübung der von ihr ausgegebenen Call-Optionen weiterverkauft (Anl. B14, B23). Dazu wurden die Aktien zunächst auf das Depothauptkonto der B DE. Nr. 8439 bei der CB AG DE. übertragen und sodann auf das Konto des zentralen Kontrahenten (CCP) bei der CB AG DE. transferiert. Tatsächliche Erwerber der Aktien waren die ursprünglichen Aktienlieferanten, die Rechtsnachfolgerin der CDE O Clearing N.V. sowie RS Intl. (Anl. B24).
Da sowohl die Kaufgeschäfte als auch die Optionsgeschäfte am gleichen Tag, dem 3.5.2007, abgeschlossen wurden, stand das kumulierte Ergebnis der Geschäfte für die Antragstellerin von Beginn an in folgender Höhe fest:
..
Je Aktie
Gesamt
Kaufpreis Aktien
13,3496 €
467.236.000 €
Verkaufserlös Call Option
12,71 €
444.850.000 €
Dividendenkompensation
0,56808 €
19.882.800 €
Strike-Preis
0,01 Euro
350.000 €
Saldo vor Steueranrechnung
- 0,06152 €
- 2.153.200 €
Anrechnung Kapitalertragsteuer
0,144 €
5.040.000 €
Anrechnung Solidaritätszuschlag
0,00792 €
277.200 €
Ergebnis
0,0904 €
3.164.000 €
5 Millionen L Aktien
Zum Dividendenstichtag, Mittwoch den 16.05.2007, orderte die Antragstellerin im Rahmen eines OTC-Geschäfts über die B DE bei der B UK 5 Millionen Aktien der L AG zu einem Preis von insgesamt 181.000.495 € (Anl. B26). Die Belieferung sollte am Freitag den 18.5.2007 erfolgen (Anl. B27).
Ausweislich des Depotbuch der B UK verfügte diese zu diesem Zeitpunkt über keinen eigenen Depotbestand und schloss demzufolge nahezu zeitgleich ebenfalls am 16.05.2007 mit der C Bank UK ein OTC-Deckungsgeschäft in Höhe der 5 Millionen L Aktien ab (Anlage B10 Bl. 7), die sich selbst, um ihre Lieferverpflichtung gegenüber der B UK erfüllen zu können mit Aktien fremd eindeckte. Mit dem Kontrahenten C Bank, UK wurde bei Geschäftsabschluss vereinbart, dass Settlement für beide Partner bei CB-Lux direkt durchzuführen, so dass keine Lieferinstruktionen an CB AG DE. erteilt wurden (Anl. B10 S. 7). Die Lieferung der Aktien von der C Bank erfolgte im „Settlement DvP“ (delivery versus payment) bei der CB-Lux vom Konto der C Bank, UK Nr. 86032 auf das Konto der B DE. Nr. 68439. Die Aktien wurden sodann am 18.05.2007 im internen Transfer ohne Gegenwert mit dem Buchungstext 01 von dem Konto der B DE. bei der CB-Lux auf das Depotkonto bei der CB AG DE. Nr. 8439 transferiert und ebenfalls auf einem Depotunterkonto Nr. 8439/500 zur Verwaltung der zu Gunsten von D bestellten Sicherheiten eingestellt. Der OTC-Trade ist nicht in den KD 111 Listen für CB-Lux bzw. des Veräußerers enthalten (Anl. B36). Eine Dividendenregulierung durch CB AG DE. erfolgte nicht. Allerdings wurden innerhalb der CB-Lux Kompensationszahlungen zwischen dem Depotkonto der C Bank Nr. 86032 und dem Depotkonto der B DE. Nr. 68439 (Anl. B35) vorgenommen. Die Gutschrift der Dividendenkompensationszahlung bei der Antragstellerin erfolgte am 05.06.2007 mit Wertstellung 18.05.2007 auf dem Konto der Antragstellerin. Auch in diesem Fall stellte die B DE. mit Datum vom 12.12.2007 eine Steuerbescheinigung über anrechenbare Steuerabzugsbeträge aus, ohne zu prüfen, ob tatsächlich Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Vielmehr ging sie auch hier davon aus, dass es sich um die Urdividende gehandelt habe (Anlage B10 Bl. 5).
Ebenfalls am 16.05.2007 schloss die Antragstellerin über die B DE. ein Optionsgeschäft in dem sie Call-Optionen für 5 Millionen L Aktien zu einem Preis von 35,64 € bei einem Ausübungspreis von 0,01 € veräußerte. Am 22.05.2007 veräußerte die Antragstellerin die Aktien über die D und lieferte sie an den CCP (Anl. B36, B37), nachdem die Optionen erwartungsgemäß ausgeübt worden waren.
Im Einzelnen stellt sich das Aktiengeschäft wie folgt dar:
207 70.200 €
4 Millionen M AG Aktien
Am 24.05.2007 erteilte die Antragstellerin über die B DE einen Kaufauftrag über insgesamt 4 Millionen M AG Aktien in 2 Chargen über 800.000 bzw. 3.200.000 Stück an die B UK im Rahmen eines OTC-Trades. Mangels eigenen Aktienbestandes musste sich die B UK fremd eindecken, was am 28.05.2007 hinsichtlich der Tranche von 3,2 Millionen Stück Aktien über die C Bank, UK und bezüglich der 800.000 Stück Aktien über PR, UK erfolgte, die, da sie ebenfalls über keinen ausreichenden Aktienbestand verfügten, zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen gegenüber der B UK die erforderlichen Aktien von der L AG erwarben (Anl. B45, B46).
Die Abwicklung des Aktienverkaufs an die B UK erfolgte hinsichtlich der 800.000 Aktien von PR, UK im Settlement DvP (Lieferung gegen Zahlung) bei der CB AG DE. vom Depotkonto Nummer 25808 der PR, UK über T an das Kto. 8439 der B DE (Anl. B10 S. 9) und hinsichtlich der 3,2 Millionen M Aktien im Settlement DvP bei der CB-Lux vom Konto der C Bank Nummer 86032 auf das Konto der B DE. Nummer 68439. Sodann wurden die Aktien am 28.05.2007 im internen Transfer ohne Gegenwert von dem Konto der B DE. bei der CB-Lux auf Ihr Depotkonto bei der CB AG DE. transferiert und auf einem Unterkonto zur Verwaltung der zu Gunsten von D bestellten Sicherheiten eingestellt. Auch diese Aktiengeschäfte sind nach den Feststellungen der Betriebsprüfung nicht in den KD 111 Listen enthalten.
Parallel mit dem Kauf verkaufte die Antragstellerin am 24.5.2007 über die D eine Call-Option für Aktien der M AG zu einem Preis von 112,81 € und einem Ausübungspreis von 0,01 € je Aktie und verpflichtete sich dadurch bei Optionsausübung 3,2 Millionen Aktien der M zu liefern (Anl. B47). Des Weiteren verkaufte die Antragstellerin ein Future auf M Aktien, in dem sie sich verpflichtete 800.000 Aktien zu einem Preis von 113,25 € zu liefern (Anl. B48). Die Antragstellerin nutzte die erworbenen Aktien um ihren Lieferverpflichtungen aus der Call-Option und dem Future nachzukommen. Dabei lieferte sie die Aktien über die D Clearing AG an PR bzw. die C Bank (Anl. B54) zurück.
116,2975 €
372.152.000 €
112,81 €
360.992.000 €
3,156 €
10.099.200 €
32.000 €
- 0, 3215 €
- 1.028.800 €
0,80 €
2.560.000 €
0,044 €
140.800 €
0, 5225 €
1.672.000 €
116,42 €
93.136.000,- €
Verkaufserlös Future
113,25 €
90.600.000 €
2.524.800 €
- 0,014 €
- 11.200 €
640.000 €
0, 44 €
35.200 €
0, 83 €
664.000 €
5 Millionen Q AG Aktien
Am 26.04.2007, dem Dividendenstichtag der Q AG, erwarb die Antragstellerin im Rahmen eines OTC-Geschäft von der B UK insgesamt 5 Millionen Aktien der Q AG zu einem Gesamtbetragsvolumen von 455.105.000 €. Die Lieferung der Aktien erfolgte am 30.04.2007. Da die B UK selbst über keinen ausreichenden Bestand am Q Aktien verfügte erwarb sie 5 Millionen Aktien von RS Int., UK (Anl. B3, S. 6). Die Lieferung erfolgte vom CB-Lux Konto der RS Int. Nummer 85815 über ihr CB-Lux Konto Nr. 68439 im Settlement DvP. Mit dem Kontrahenten RS Intl. war bei Geschäftsabschluss vereinbart, das Settlement für beide Partner bei CB-Lux direkt durchzuführen, so dass keine Lieferinstruktionen an CB AG DE. erteilt wurden (Anl. B10 S.7). Von dort wurden die Aktien im internen Transfer auf das CB AG - Hauptkonto der B DE. Nr. 8439 weitergeleitet und von dort auf dem Sicherheiten-Unterkonto Nr. 8439/500 abgelegt. In den KD 111 Listen für CB-Lux bzw. des Veräußerers ist der Aktientrade nicht enthalten.
Nahezu zeitgleich mit dem Aktienkauf, am 26.04.2007, verkaufte die Antragstellerin über die B DE. eine Call-Option auf 5 Millionen Q Aktien zu einem Ausübungspreis von 0,01 € (Anl. B56). Durch den niedrigen Ausübungspreis war zu erwarten, dass der Call ausgeübt wurde.
Nach Ausübung des Calls veräußerte die Antragstellerin die Aktien zum vorher festgelegten Ausübungspreis. Hierzu wurden die Aktien in mehreren Tranchen über die D Clearing AG als CCP weitergeleitet (Anl. B57, Regulierungslisten CB AG DE.).
Insgesamt stellen sich die Aktientransaktionen für die Antragstellerin betragsmäßig wie folgt dar:
91,021 €
455.105.000 €
88,30 €
441.500.000 €
2,367 €
11.835.000 €
50.000 €
- 0,344 €
- 1.720.000 €
0, 60 €
3.000.000 €
0, 33 €
165.000 €
0, 289 €
1.445.000 €
Aktien der N AG
Am 02.05.2007 erwarb die Antragstellerin über Xetra 144.148 Aktien der N AG (Anl. A23) zum Gesamtpreis von 7.490.279 €. Die Lieferung der Aktien erfolgte am 04.05.2007 auf das Depot der Antragstellerin bei der H. Am 03.05.2007, dem Hauptversammlungsstichtag, kaufte die Antragstellerin weitere 600.000 Aktien der N AG (Anl. A24) für insgesamt 27.936.000 €, die am 07.05.2007 auf Ihr Depot bei der B DE. geliefert wurden. Bereits am 04.05.2007 verkaufte die Antragstellerin die erworbenen Aktien wieder (Anl. A23, A24). Sämtliche Transaktionen wurden über XETRA gehandelt und über die D Clearing AG als CCP abgewickelt (Anl. B10 S. 6). Der tatsächliche Aktienlieferant und das dazugehörige Depotkonto sind nicht bekannt. Der Zugang auf dem Depotkonto der Antragstellerin erfolgte nach dem HV-Tag. Am 08.05.2007 wurde der Antragstellerin eine Dividendengutschrift mit Wertstellung 04.05.2007 erteilt. Die H stellte der Antragstellerin eine Steuerbescheinigung über 1.058.449 € KapESt und SolZ aus (Anl. A9), die sie am 18.01.2019 nach § 45a Abs. 6, Abs. 7 S. 3 Nr. 2 EStG gegenüber der Antragstellerin widerrief und zurückforderte.
In allen anderen streitgegenständlichen Aktiengeschäften erteilte die B DE. der Antragstellerin ebenfalls Steuerbescheinigungen über anrechenbare Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag. (Anl. A9).
Aufgrund der Feststellungen der Außenprüfung nahm das Finanzamt mit Bescheid vom 25.10.2013 (Bl. 24 Sonderband Rücknahme der Anrechnungen) die in dem Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom 06.11.2008 bzw. 23.12.2008 erfolgte Anrechnung der Kapitalertragsteuer i.H.v. 18.678.243,68 € zzgl. 1.027.303,15 € unter Bezugnahme auf § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO zurück. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit dem Einspruch und begehrte Aussetzung der Vollziehung. Das Finanzamt setzte daraufhin durch Bescheid vom 29.11.2013 (Bl. 56 Sonderband Rücknahme der Anrechnungen) die Vollziehung des angefochtenen Bescheides unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs aus. In der Folgezeit nahm das Finanzamt die geänderte Anrechnungsverfügung durch Bescheide vom 25.10.2013 und 17.01.2014 teilweise zurück, in dem es Beträge i.H.v. 1.206.408,50 € Zinsabschlagsteuer und 66.355,19 € Solidaritätszuschlag weiterhin anrechnete (Bl. 69 Sonderband Rücknahme der Anrechnungen). Am 06.09.2018 erließ das Finanzamt aufgrund der Außenprüfung einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Körperschaftsteuerbescheid 2007 und rechnete weitere Kapitalertragsteuer i.H.v. 303.456 € zuzüglich 83.045,01 € Solidaritätszuschlag an. In den Erläuterungen zu dem Bescheid heißt es: „Die Ihnen gewährte Aussetzung der Vollziehung wurde aufgehoben“ (Anl. A5).
Gegen den Bescheid wandte sich die Antragstellerin mit dem Einspruch und beantragte Aussetzung der Vollziehung. Darin wies die Antragstellerin darauf hin, dass über ihren Einspruch gegen den Anrechnungsbescheid vom 25.10.2013 noch nicht entschieden und diesbezüglich Aussetzung der Vollziehung gewährt worden sei (Anl. A6). Mit Bescheid vom 22.04.2020 lehnte das Finanzamt den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab (Anl. A7), über den Einspruch ist noch nicht entschieden. In dem vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin Aussetzung der Vollziehung der geänderten Anrechnungsverfügung zur Körperschaftssteuer 2007 vom 06.09.2018 sowie die Feststellung der Rechtmäßigkeit der Rücknahmeverfügung vom 25.10.2013 als Grundlagenbescheid mit Feststellungswirkung für den vorgenannten Bescheid. Dieser sei als separater Verwaltungsakt angefochten und daher in die Abwägung über die Aussetzung der Vollziehung mit einzubeziehen. Ihren Antrag auf Aussetzung der Vollziehung begründet sie im Wesentlichen wie folgt:
Die angegebene Rechtsgrundlage des § 164 Abs. 2 AO sei nicht tauglich eine Änderung der Steueranrechnung zu Ungunsten der Antragstellerin herbeizuführen, vielmehr könne diese nur unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 AO zurückgenommen bzw. geändert werden. Die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 AO für eine etwaige Rücknahme der Steuer an Rechnung lägen aber nicht vor, da der Einbehalt der Kapitalertragssteuer im konkreten Fall weiter ungewiss sei.
Selbst wenn keine Steuererhebung erfolgt sei, sei die Antragstellerin als Begünstigte der ursprünglichen Anrechnungsverfügung schutzwürdig, weil sie die Ursache für eine etwaige Rechtswidrigkeit nicht selbst gesetzt habe, sondern diese in der Sphäre der Behörde und ihrer Verwaltungshelfer, hier der inländischen Depotbank, bei Ausstellung der Bescheinigung gelegen habe. Die Antragstellerin habe mit Vorlage der Steuerbescheinigung als einzig möglichen amtlichen Vollbeweis ihre bestehenden Verpflichtungen erfüllt und die Steuererhebung - soweit es ihr möglich gewesen sei - nachgewiesen. Das Finanzamt könne sich daher nicht darauf berufen, dass die spezialgesetzliche Abzugssystematik nicht funktioniert habe und der „Steuergutschein“ wertlos sei. Vielmehr belege die Steuerbescheinigung den Steuereinbehalt im Falle von Kompensationszahlungen.
Da es sich bei Anwendung des § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO um belastende Auswirkungen für den Steuerpflichtigen handele, trage die Behörde die objektive Beweislast dafür, dass der zurückgenommene Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei und die Voraussetzungen der Rücknahme vorgelegen hätten.
Wegen der tatsächlichen Ungewissheit des Steuereinbehalts und der Feststellungslast des Finanzamts für das Vorliegen des Tatbestandes der Korrekturnorm sei die Rücknahmeverfügung auch ermessensfehlerhaft.
Darüber hinaus sei die Verfügung auch dann rechtswidrig, wenn die Angaben über die Steuererhebung objektiv unrichtig seien, da die Finanzbehörde ein nennenswertes Mitverschulden daran trage, dass die Angaben zuvor als richtig angenommen worden seien.
Des Weiteren liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, da die Anrechnungsverfügung vom 23.12.2008 als selbstständiger bestandskraftfähiger Verwaltungsakt an die Stelle der Steueranrechnung vom 06.11.2008 und auch an die Stelle der in § 36 Abs. 4 EStG vorgeschriebenen Abrechnung vom 06.11.2008 getreten sei. Obwohl eine diesbezügliche Änderung nur unter den Voraussetzungen des § 130 AO hätte vorgenommen werden können, erfolgte dem geänderten Körperschaftsteuerbescheid vom 06.09.2018 eine Änderung der mit Anrechnungsverfügung vom 23.12.2008 verfügten Anrechnungsbeträge, als habe es die Rücknahmeverfügung vom 25.10.2013, über deren Anfechtung weiterhin nicht entschieden worden sei, nie gegeben. Auch der in dem Bescheid gegebene Zusatz „die ihnen gewährte Aussetzung der Vollziehung werde aufgehoben“ genüge nicht den Anforderungen des Bestimmtheitsgebot. Es sei für die Antragstellerin nicht ersichtlich, welcher konkrete Regelungsgehalt in welcher Verfügung gemeint sei. Es fehlten die Datumsannahme und damit eine konkrete Bezugnahme auf eine konkrete Gewährung der Aussetzung der Vollziehung im Bescheid vom 06.09.2018.
Weiterhin sei der geänderte Körperschaftsteuerbescheid vom 06.09.2018 nach § 125 Abs. 1 AO nichtig. Der besonders schwerwiegende Fehler gründe sich dabei letztlich auf den Umgang des Steuerstaates mit der Abwicklung der Steueranrechnung bei Dividendenzahlungen. Der Steuerstaat könne dem Steuerpflichtigen, der Rechtsgeschäfte im Vertrauen auf die gesetzlich verankerte Möglichkeit zur Steueranrechnung (§ 36 EStG) vorgenommen habe, diese Anrechnung nicht mit dem Argument versagen, dass er die Steuererhebung nachweisen müsse. Denn die Antragstellerin habe keine Möglichkeit die geforderten Nachweise über den Steuereinbehalt zu erbringen, da ihr weder gesetzliche Auskunftsrechte noch Kontrollrechte zur Verfügung stünden. Es sei unrechtmäßig die Steuerbescheinigung im Sinne des § 45a Abs. 2, 3 EStG als einzig zulässige Beweismittel im Nachhinein herabzustufen und ihr eine weitere zusätzliche Nachweislast aufzuerlegen.
Bei der Beurteilung der Rechtslage könne nicht auf die Entscheidung des Hessischen Finanzgerichts vom 10.03.2017, 4 K 977/14 zurückgegriffen werden, da dort eine Bank systematisch fehlerhaft vorgegangen sei, um durch außerbörslichen Geschäfte und Absprachen eine mehrfache Anrechnung von Kapitalertragsteuer zu erreichen. Auch sei vorliegend nicht von OTC-Geschäften im engeren Sinne auszugehen, da die streitgegenständlichen Handelsgeschäfte - ausgehend von der Definition des § 2 Abs. 8 S. 3 WpHG: Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes – im konkreten Fall nicht ohne Beteiligung eines Handelsplatzes geschlossen werden konnten, da die Antragstellerin ihre Geschäftsaktivitäten als sog. Non Clearing Member nicht ohne eine Depotbank als Clearingstelle habe entfalten können.
Weiterhin sei hinsichtlich der Rücknahmeverfügung vom 25.10.2018 Zahlungsverjährung eingetreten. Die für die Anrechnungsverfügung und den Abrechnungsbescheid vom 23.12.2008 Ende 2008 begonnene 5-jährigen Verjährungsfrist nach § 228 S. 2 AO sei durch die rechtswidrigen Verwaltungsakte in 2013 nicht unterbrochen worden, sondern endete zum 31.12.2013.
Es liege auch ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG und die Anforderungen nach Art. 103 Abs. 1 GG im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes vor, da der geänderte Körperschaftsteuerbescheid vom 06.09.2018 trotz Anfechtung der zurückgenommenen Steueranrechnung und der fehlenden Entscheidung in dem Einspruchsverfahren erlassen worden sei, so dass sich eine unsichere Rechtslage in Bezug auf sich überschneidende Regelungsbereiche ergebe, welche die Antragstellerin seit Jahren mit dem Prozessrisiko etwaiger Untätigkeitsklagen konfrontiere.
Auch der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung sei verletzt, da der Antragsgegner bei seiner Beurteilung unrechtmäßig von der Auffassung der Betriebsprüfer abweiche, indem er mit geändertem Körperschaftsteuerbescheid der Antragstellerin die Bruttodividende als zugeflossen zurechne, zugleich aber keine Steueranrechnung gewähre, obwohl - wenn die Steuer nicht erhoben worden wäre - lediglich die Nettodividende zuzurechnen sei.
Darüber hinaus sei die Aussetzung der Vollziehung auch nach § 69 Abs. 2 S. 2 FGO wegen Vorliegens einer für die Antragstellerin unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zu gewähren. Die Antragstellerin sei über Haftungsbescheide gegenüber ihrer Depotbank H vom 20.12.2018 mittelbar derart unter Druck gesetzt worden, dass sie keine andere Wahl gehabt habe, als die Nachforderungsbeträge aus eigenen Mitteln zu zahlen, obwohl sie keine Gewinne in Höhe der Steuerbeträge erwirtschaftet habe, so dass ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage bedroht sei und ein Eingriff in Eigentumspositionen der Antragstellerin vorliege. Um die Forderungen des Finanzamts bedienen zu können, müsse sie zu einem Corona bedingt wirtschaftlich sehr ungünstigen Zeitpunkt Vermögenspositionen auflösen und werde dadurch in ihrem geschäftlichen Handlungsspielraum bedrohlich eingeschränkt.
Es sei nicht sachgerecht alle Verwerfungen der Abzugssystematik und etwaige Nachteile des Systemversagens auf die Antragstellerin abzuwälzen, ohne dass Anhaltspunkte für Verfehlungen der Antragstellerin vorlägen. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass sie mit ihrem Geschäftsmodell die vorgegebenen Strukturen der Börse genutzt habe. Selbst wenn das vorgegebene System der Besteuerung der Aktiengeschäfte, das über Jahre praktiziert wurde, sich im Nachhinein als ungeeignet herausstelle, könnten die Verwerfungen der gesetzlichen Steuerabzugssystematik - die offenbar nicht funktioniert habe - nicht auf die Antragstellerin abgeladen werden, die lediglich das vorgegebene Instrumentarium genutzt und durch richtiges Einschätzen des Marktgeschehens einen großen wirtschaftlichen Erfolg erzielt habe.
Materiell rechtlich handele es sich bei den Aktienhandelsgeschäften über die B- und H-Depots um ganz gewöhnliche Aktienkäufe nach Börsenbedingungen. Sie habe einen Bestand an Aktien aufbauen wollen, um dann, wenn die anderen Marktteilnehmer Aktien nachfragen und der Preis infolgedessen steige, diesen Bestand abzuverkaufen. Sie habe die beabsichtigten Gewinne ohne jede Berücksichtigung einer etwaigen Steuerproblematik im Hintergrund erwirtschaftet. Die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin sei lediglich darauf gerichtet gewesen den Preisanstieg oder -abfall der Aktien zu beobachten und entsprechend zu kaufen bzw. zu verkaufen. Dabei habe sie sich dafür der Abwicklungsmodalitäten der D bedient, um den ordnungsgemäßen Clearingprozess zu gewährleisten. Da bei den Geschäften über D als Vertragspartner stets ein zentraler Kontrahent (CCP) zwischen Verkäufer und Käufer trete, der die Aktien in eigener Verantwortlichkeit und in der Anonymität des Verkäufers liefere, handele es sich demzufolge vorliegend nicht um OTC-Geschäfte. Denn die streitgegenständlichen Aktiengeschäfte seien im Ergebnis stets über die Börse abgeschlossen worden, für die die Handelsbräuche und Gepflogenheiten für Optionsgeschäfte an der Börse galten.
Da der Aktienerwerbsvorgang 2 Tage vor dem Ausschüttungsdatum erfolgt sei, handele es sich um einen gewöhnlichen Aktienerwerbsvorgang bei dem ausgehend von der BFH-Entscheidung aus 1999, Az: I R 29/97 (BStBl. II 2000, 527) die Antragstellerin unzweifelhaft als Empfängerin der Originaldividende zu qualifizieren sei. Sie sei nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse wirtschaftlicher Eigentümer mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages geworden, da die Kursrisiken und Kurschancen in Bezug auf die Aktien mit der schuldrechtlichen Verpflichtung auf sie übergegangen seien. Durch die Vorlage der Steuerbescheinigungen habe sie den Voraussetzungen für die Steueranrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG entsprochen. Weitere Pflichten im gesetzlich verankerten System aus Steuerabzug, Steuerbescheinigung und Steueranrechnung hätten für sie nicht bestanden. Da sie auch keine Absprachen mit anderen Wertpapierhändlern getroffen habe, sei die Anrechnung zu gewähren.
Die Antragstellerin beantragt,
die Vollziehung der geänderten Anrechnungsverfügung zur Körperschaftsteuer 2007 und zum Solidaritätszuschlag zur Körperschaftssteuer 2007 vom 06.09.2018 ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.
Hilfsweise, die Vollziehung der geänderten Anrechnungsverfügung zur Körperschaftssteuer 2007 und zum Solidaritätszuschlag zur Körperschaftssteuer 2007 vom 25.10.2013 Gestalt des Abrechnungsbescheids vom 06.09.2018 ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.
Hilfsweise gegen eine ablehnende Entscheidung des Finanzgerichts die Beschwerde zum Bundesfinanzhof zuzulassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der geänderten Anrechnungsverfügung. Zwar weise die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass § 164 Abs. 2 AO vorliegend keine geeignete Änderungsvorschrift sei, es handele es sich insoweit aber allenfalls um einen unbeachtlichen Begründungsmangel im Sinne des § 126 Abs. 2 Nr. 1 AO, da hier die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO für Rücknahmeentscheidung im Bescheid vom 25.10.2013 vorgelegen hätten. Aufgrund der Feststellungen der Betriebsprüfung ergebe sich, dass die Anrechnungsvoraussetzungen nicht gegeben seien und die ursprüngliche Anrechnung rechtswidrig gewesen sei. Die Anrechnungsverfügung vom 06.09.2018 stelle dabei nichts anderes als eine Teilabhilfe im Rahmen des laufenden Rechtsbehelfsverfahren dar, für die es keiner eigenen Änderungsvorschrift bedürfe.
Zahlungsverjährung sei nicht eingetreten, da durch den Rücknahmebescheid vom 25.10.2013 und die diesen Bescheid beigefügte Abrechnung mit Zahlungsaufforderung die Zahlungsfrist nach § 231 Abs. 1 Nr. 8 AO unterbrochen worden sei.
Materiell rechtlich hätten die Voraussetzungen für den Rücknahmebescheid vom 25.10.2013, in der Gestalt, die er durch die Verfügungen vom 17.01.2014 und vom 06.09.2018 erhalten habe, nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO vorgelegen. Da die Antragstellerin im Streitfall nur Dividendenkompensationszahlungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG erhalten habe, auf die keine Kapitalertragsteuer erhoben worden sei, lägen die Voraussetzungen für die Steueranrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2a S. 1 EStG nicht vor. Das Vorliegen von Dividendenkompensationszahlungen ergebe sich daraus, dass die Aktien dem Depot der Antragstellerin bei der B DE. bzw. bei der H AG erst nach dem Dividendenstichtag gutgeschrieben worden seien und sie daher erst zu einem späteren Zeitpunkt über die CB AG DE. und die jeweilige Depotbank den für die Eigentumserlangung erforderlichen Besitz an den Aktien erlangt habe.
Unter Verweis auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats, Urteil vom 10.03.2017, 4 K 977/14 führt der Antragsgegner aus, dass das jeweilige Verpflichtungsgeschäft über den Erwerb der Aktien und damit der Kaufvertrag mit der B UK zur Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums nicht ausreiche. Die Ausführungen des BFH in seinem Urteil vom 15.12.1999, I R 29/97 zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums durch Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages bei börsenmäßig abgewickelten Geschäften gälten nicht für OTC-Geschäfte bzw. für die Geschäfte über die Börse unter Einschaltung der D als CCP, da der CCP über keinen eigenen Aktienbestand verfüge und damit nicht Inhaber der Aktien sei. Bei diesen Geschäften gehe das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien erst im Zeitpunkt der Belieferung und damit erst bei Einbuchung im Depot des Erwerbers über, was vorliegend erst nach dem Dividendenstichtag der Fall gewesen sei. Die Aktien seien der Antragstellerin im Zeitpunkt des jeweiligen Gewinnverteilungsbeschlusses daher nicht zuzurechnen gewesen, so dass sie keine Dividendeneinnahmen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG, sondern Dividendenkompensationszahlungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG bezogen hätte. Für diese Dividendenkompensationszahlungen der über die B UK gehandelten Aktien stehe fest, dass keine Kapitalertragsteuer erhoben worden sei. Denn die Zahlungen hätten nicht dem Kapitalertragssteuerabzug nach § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG a.F. unterlegen, da es sich bei der B UK als Kontrahentin der Antragstellerin nicht um ein inländisches Kreditinstitut gehandelt habe, das nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG als das für den Verkäufer der Aktien ausführende Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut zum Steuerabzug verpflichtet gewesen sei. Tatsächlich sei die B UK eine ausländische Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstitutes, nämlich der B International Banque S.A., Ausland gewesen, so dass keine Einbehaltungspflicht nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG bestanden habe. Dass die B UK auch nicht freiwillig Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen erhoben habe, ergebe sich schon daraus, dass die B International als Rechtsträgerin ihrer Zweigniederlassung B DE. und B UK in ihren Kapitalertragsteueranmeldungen für April und Mai 2007 keine Kapitalertragsteuer angemeldet habe.
Hinsichtlich der N Aktien, die die Antragstellerin über ihr Depot bei der H AG erworben habe, sei ebenfalls nicht erkennbar, dass ein Einbehalt auf die Dividendenkompensationszahlungen erfolgt sei. Zum einen sei nicht bekannt, wer die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle gewesen sei, zum anderen hätten nach den Erfahrungen der Finanzverwaltung aus anderen komplexen Fällen auch die Konzerngesellschaften der U AG (CB AG DE., D) keinen Steuereinbehalt vorgenommen.
Eine verbleibende Ungewissheit über die Erhebung der Kapitalertragsteuer gehe zulasten der Antragstellerin, da sie die Feststellungslast für die steuermindernden Tatsachen trage. Dies gelte auch im Rahmen eines Rücknahmeverfahrens nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO, da die Nachweispflicht des Finanzamtes insoweit lediglich die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm betreffe und deshalb vorliegend nur nachzuweisen sei, dass der Begünstigte durch in wesentlicher Beziehung unrichtige oder unvollständige Angaben den Verwaltungsakt erwirkt habe. Ob dieser inhaltlich rechtswidrig sei dafür gelte bei Unerweislichkeit einer Tatsache die Beweislastverteilung im Verfahren über den Erlass des Verwaltungsaktes.
Da bei Einschaltung des CCP in die Regulierung von Cum/ex-Geschäften von diesem zwar regelmäßig eine Ausgleichszahlung in Höhe der Nettodividenden angestoßen, aber keine Kapitalertragsteuer erhoben und abgeführt werde und die Erhebung der Steuerabzugsbeträge durch die beteiligten Aktienverkäufer nicht gewährleistet sei, stelle die Steuerbescheinigung in diesen Fällen auch keinen Anscheinsbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer dar. Da Personen, die solche Geschäfte tätigten, wüssten, dass ihr Geschäftserfolg ganz entscheidend von der Kapitalertragssteueranrechnung abhänge, sei es auch sachgerecht, dass sie die Beweislast für die Benennung des jeweiligen Aktienverkäufers treffe.
Demzufolge seien die Angaben der Antragstellerin in der Anlage BA zur Körperschaftssteuererklärung 2007 über die anrechenbare Kapitalertragsteuer unrichtig gewesen, was in rechtswidriger Weise zur Anrechnung der Steuer geführt habe.
Die Rücknahme der Anrechnungsverfügung sei auch ermessensgerecht. Selbst wenn das System des Kapitalertragssteuerabzugs fehleranfällig gewesen sei, führe das nicht dazu, dass eine fehlerhafte Anrechnung bei ihr nicht rückgängig gemacht werden dürfe, zumal sie trotz Kenntnis diese unklare Situation zu ihrem Vorteil ausgenutzt habe. Auch sei es unglaubwürdig, wenn sich die Antragstellerin als quasi unbeteiligtes Opfer darstelle, da ihr die Zusammenhänge sehr wohl bekannt gewesen seien. Sei es ihr doch gerade darauf angekommen sich und die übrigen an diesen Geschäften beteiligten Personen durch die Cum/ex-Geschäfte und die 2-malige Anrechnung von nur einmal einbehaltener Kapitalertragsteuer auf Kosten des Steuergläubigers und damit der Gesamtheit aller Steuerzahler zu bereichern. Denn die Geschäfte der Antragstellerin, deren Ergebnisse jeweils bereits mit Vertragsabschluss festgestanden hätten, hätten erst durch die Anrechnung der Steuerabzugsbeträge zu einem Gewinn geführt.
Auch handele es sich bei dem Geschäftsführer der Antragstellerin um einen erfahrenen Wertpapierhändler mit genauen Kenntnissen der Mechanismen der hier streitigen Geschäfte. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Antragstellerin just in dem Moment aus den Cum/ex-Geschäften ausgestiegen sei, als der Gesetzgeber durch die Umstellung des Kapitalertragssteuerabzugsverfahrens auf dem Zahlstellenprinzip erstmalig ein Instrument geschaffen habe, um den missbräuchlichen Cum/ex-Geschäften effektiv zu begegnen.
Die Antragstellerin könne sich auch nicht darauf berufen, nur die Nettodividende erhalten zu haben denn ihr Anspruch auf die vollen Dividendenkompensationszahlungen habe nicht gegenüber dem Steuergläubiger sondern gegen den jeweiligen Verkäufer der Aktie bestanden, der die Antragstellerin in entsprechender Höhe hätte entschädigen müssen. Da die Kapitalertragsteuer tatsächlich nicht erhoben worden sei, müsse die Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende beim Verkäufer verblieben sein, der dementsprechend der richtige Adressat für einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Antragstellerin sei. Ein Mitverschulden des Finanzamtes wegen der zunächst gewährten Steueranrechnung liege nicht vor, da es aufgrund der mit der Steuererklärung eingereichten Steuerbescheinigungen zunächst habe davon ausgehen können, dass eine Einbehaltung der Kapitalertragsteuer erfolgt sei.
Eine unbillige Härte liege im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin keine Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, nach denen sich für sie aus einer ablehnenden Entscheidung Nachteiliges ergebe, was nicht oder nur schwer rückgängig gemacht werden könne oder existenzbedrohend sei.
Auch die sonstigen von der Antragstellerin vorgebrachten Gründe für eine Aussetzung der Vollziehung lägen nicht vor. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot sei schon deshalb nicht gegeben, weil der zurückzuzahlende Betrag in dem Bescheid vom 06.09.2018 mit 4.721.543 € zahlenmäßig beziffert und für die Antragstellerin klar erkennbar sei, dass auf die Körperschaftsteuer Kapitalertragsteuern und Zinsabschlagsteuern i.H.v. 1.509.914 € und bzw. Solidaritätszuschlag i.H.v. 83.045,01 € anzurechnen seien. Unter Berücksichtigung des Abrechnungsteils seien die noch offenen Beträge, zu deren Zahlung die Antragstellerin aufgefordert worden sei daher mathematisch logisch nachvollziehbar.
Da der Rücknahmebescheid wie dargestellt rechtmäßig sei, sei er auch erst recht nicht nichtig.
Ein Verstoß gegen die Rechtswegegarantie in Art. 19 Abs. 4 GG liege nicht vor, da es der Antragstellerin unbenommen bleibe, sich gegen ein unverhältnismäßig langes Einspruchsverfahren im Wege einer Untätigkeitsklage nach § 46 FGO zu wehren.
Abweichungen von der Rechtsauffassung der Betriebsprüfer seien im steuerlichen Ergebnis nicht erkennbar. Auch verkenne die Antragstellerin, dass derAntragsgegner an die Feststellungen im Betriebsprüfungsbericht nicht gebunden sei.
Dem Gericht haben die Verwaltungsakten zur Steuernummer X vorgelegen, sie waren Gegenstand des Verfahrens.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist nicht begründet.
Nach summarischer Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Anrechnungsänderungsbescheids.
Nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen werden, wenn ihn der Begünstigte durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Dazu reicht es aus, dass die Angaben objektiv unrichtig oder unvollständig und für den Erlass des begünstigenden Verwaltungsaktes von entscheidungserheblicher Bedeutung waren. Das ist dann der Fall, wenn davon auszugehen ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt nicht erlassen hätte, wenn sie die Unrichtigkeit/Unvollständigkeit der betreffenden Angaben gekannt hätte (vgl. Rüsken in Klein, Kommentar zur Abgabenordnung, 14. Aufl., § 130 AO Rn. 46 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nach summarischer Prüfung vor. Die ursprüngliche Anrechnungsverfügung war rechtswidrig, da die Antragstellerin aufgrund der Ermittlungen der Betriebsprüfung aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften Dividendenkompensationszahlungen erhalten hat, auf die trotz Vorlage entsprechender Kapitalertragssteuerbescheinigungen keine Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Dies ist nach dem System der Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen jedoch evident und notwendig, um die Kapitalertragsteuer steuermindernd berücksichtigen zu können (BFH-Urteil vom 23.04.1996, VIII R 30/93, BFHE 181, 7; BFH-Urteil vom 20.10.2010, I R 54/09, BFH/NV 2011, 641). Die nach Erlass der zunächst gewährten Anrechnung getroffenen Feststellungen waren auch ursächlich für den Änderungsbescheid, da der Antragsgegner aufgrund der Angaben der Antragstellerin in den vorgelegten Steuererklärungen sowie den fehlerhaften Kapitalertragssteuerbescheinigungen von der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die Kapitalerträge ausgegangen war.
Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG i.V.m. § 31 Abs. 1 KStG wird auf die Körperschaftsteuer die durch Steuerabzug erhobene Körperschaftsteuer nur angerechnet, soweit sie auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte entfällt und nicht die Erstattung beantragt oder durchgeführt ist. Im Streitfall fehlt es nach summarischer Prüfung an einer Erhebung der Körperschaftsteuer durch Steuerabzug in Form der Kapitalertragsteuer. Zwar ist die Kapitalertragsteuer unstreitig von den Emittenten der Aktien erhoben und auch abgeführt worden, diese Erhebung ist der Antragstellerin jedoch nicht zuzurechnen, weil sie zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags nicht Anteilseigner gemäß § 20 Abs. 2 a EStG a.F. gewesen ist. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 Abs. 1 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.
Bei girosammelverwahrten Aktien -wie im Streitfall- ist der Depotinhaber Miteigentümer nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art §§ 1008, 741 BGB; § 6 Abs. 1 DepotG. Dabei vermittelt die die Wertpapiere verwahrende Wertpapiersammelbank (CB AG DE.) den Aktionären aufgrund des depotgeschäftlichen Verwahrverhältnisses über ihre Depotbanken, die die Aktien für sie verwalten, mehrstufigen mittelbaren Mitbesitz. Bei Verkauf der Aktien geht das Eigentum durch Änderung des Besitzmittlungswillens zu Gunsten des Erwerbers und die Gutschrift der Aktie auf dessen Depotkonto über. (Anzinger, Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an girosammelverwahrten Aktien im System der Kapitalertragsteuer, RdF 2012, 394, 398). Soweit der BFH in seiner Entscheidung vom 15.12.1999, I R 29/97, Bundessteuerblatt II 2000, 527) für Geschäfte über die Börse den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Aktienkaufvertrages bejaht hat, gilt dies aufgrund der besonderen Börsenusancen, insbesondere das Setzen eines Sperrvermerks, nur für den seinerzeitigen Parketthandel für Inhaberverkäufe eines Privatanlegers. Für außerbörsliche (OTC-) Geschäfte sowie für die Geschäfte im elektronischen Handel über Xetra und D gilt dies nicht. Bei diesen Geschäften erwirbt der Aktienkäufer wirtschaftliches Eigentum erst im Zeitpunkt des Eingangs der Aktien in seinem Depot (vgl. zur Rechtslage ausführlich Hess. FG, Urteil vom 10.03.2017, 4 K 977/14, EFG 2017,656 ff. m.w.N.).
Da die streitgegenständlichen Kaufgeschäfte der Antragstellerin vor Trennung des Dividendenanspruchs von der Aktie cum Dividende abgeschlossen wurden, die Belieferung der Aktien an die Antragstellerin jedoch erst nach dem Dividendenstichtag und somit ex Dividende erfolgte, handelt es sich in allen Fällen um sog. Cum/ex-Geschäfte. Bei allen Geschäften ist aufgrund der Ermittlungen der Betriebsprüfung nachgewiesen, dass es sich um OTC-Geschäfte gehandelt hat die, mit Ausnahme der einen Tranche von Aktien der N AG, mit der B UK ohne Zwischenschaltung der D abgeschlossen wurden. Dies hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P-Prüfungsgesellschaft als Bevollmächtigte der Rechtsnachfolgerin der B UK durch Schriftsätze vom 24.3.2017 und 30.9.2013 (Anl. B3, B10) ausdrücklich bestätigt. Demzufolge ist die Antragstellerin nicht bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Aktienkaufvertrages wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden. Da sich die Aktien zum Dividendenstichtag nicht in ihrem Aktiendepot bei der B DE. bzw. der H befanden, war sie zum Zeitpunkt der Ausschüttung auch nicht Inhaberin der Aktien gemäß § 20 Abs. 2 a EStG. Bei den von ihr erhaltenen Zahlungen in Höhe der Nettodividende handelte es sich demzufolge nicht um die ursprünglichen Dividendenzahlungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG, für die die ausschüttenden Aktiengesellschaften die Kapitalertragssteuer abgeführt haben, sondern um Dividendenkompensationszahlungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG. (vgl. Hess. FG, Urteil vom 10.02.2016, 4 K 1684/14, EFG 2016, 761 m.w.N).
(2) Für diese Dividendenkompensationszahlungen kann die Kapitalertragsteuer nur dann angerechnet werden, wenn diese auch erhoben wurde (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG).
(a) Nach den Grundsätzen der Feststellungslast trifft bei nicht mehr behebbare Ungewissheit über den Sachverhalt die Feststellungslast für die steuerbegründenden und -erhöhenden Tatsachen die Finanzbehörde, während den Steuerpflichtigen die Feststellungslast für die steuerentlastenden oder -mindernden Tatsachen obliegt (BFH-Urteil vom 28.01.1971, V R 101/70, BStBl. II 1971, 218). Übertragen auf die Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus Aktienverkäufen bedeutet dies, dass die Feststellungslast für die Erhebung der Kapitalertragsteuer als steuerbegünstigenden Umstand denjenigen trifft, der die Anrechnung der Abzugsteuer begehrt (Brenner in Kirchhof-Söhn-Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 36 EStG, Rn. D 171), mithin im Streitfall die Antragstellerin. Soweit diese darauf verweist, dass der Antragsgegner die Voraussetzungen der Änderungsnorm nachzuweisen habe, bezieht sich diese Nachweispflicht lediglich darauf, dass der Begünstigte den Verwaltungsakt durch objektiv unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt hat. Ob der Verwaltungsakt inhaltlich rechtswidrig ist, dafür gilt - worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist - bei Unerweislichkeit einer Tatsache die Beweislastverteilung im Verfahren über den Erlass des Verwaltungsaktes.
(b) Im konkreten Fall liefern die von der Antragstellerin vorgelegten Steuerbescheinigungen keinen hinreichenden Nachweis für die Entrichtung der Kapitalertragsteuer. Die Kapitalertragssteuerbescheinigung bietet entgegen der Ansicht der Antragstellerin keinen Vollbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Sie sollte nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich ein unverzichtbares zusätzliches Nachweismittel für Zwecke der Veranlagung sein, um eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragssteueranrechnung zu ermöglichen, ohne bestehenden Manipulationsmöglichkeiten angemessen Rechnung zu tragen. Ihr eine Vollbeweisfunktion zum Nachweis der Erhebung der Kapitalertragsteuer beizumessen, würde diesem Zweck eines zusätzlichen Nachweisinstrumentes in das Gegenteil verkehren (vgl. Bruns, Streitfallfragen bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag, DStZ 2012, 333, 338). Zwar sind die Steuerbescheinigungen in der Mehrzahl der Aktiengeschäfte, bei denen die Auszahlung der Nettodividende von einer inländischen Depotbank des Verkäufers erfolgt, ein geeigneter und ausreichender Nachweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Insoweit liefert die Steuerbescheinigung aber lediglich einen Anscheinsbeweis für die Entrichtung der Kapitalertragsteuer auf die erhaltenen Zahlungen (BFH-Urteil vom 12.02.2008 VII R 33/06, BFH/NV 2008, 845). Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen aufgrund besonderer Gestaltungen und Geschäftsabläufe nicht typischerweise von einer Einbehaltung der Kapitalertragsteuer ausgegangen werden kann (vgl. ausführlich: Hess. FG, Urteil vom 10.02.2016 4 K 1684/14, aaO. m.w.N.). Liegen Indizien vor, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden, greift der Anscheinsbeweis nicht ein (vgl. Schön, Cum/ex-Geschäfte, RdF 2015, S. 115, 128 f.). Gelingt es daher der Finanzverwaltung die Beweiskraft der Bescheinigung zu erschüttern, trägt der Steuerpflichtige seinerseits die volle Beweislast für die konkrete Abführung der Kapitalertragsteuer für seine Rechnung.
(aa) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin steht dieser Betrachtung auch kein Redlichkeitsschutz des Steuerpflichtigen in Form des „guten Glaubens“ an die ordnungsgemäße Herkunft der Aktien entgegen. Denn das Geschäftsmodell der Cum/ex-Gestaltungen baut bei besonderen Gestaltungen - deren wirtschaftlicher Hintergrund darauf hindeutet, dass die Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden - gerade darauf auf, dass Regeln, die für reguläre und wirtschaftlich sinnvolle Börsengeschäfte gelten und die erforderliche Sicherheit und Schnelligkeit der Abwicklung gewährleisten, zweckwidrig zur Gewinnung ungerechtfertigter Doppelvorteile eingesetzt werden. Wer sich in dieser Weise am Marktgeschehen beteiligt bedient, verdient nicht den Schutz günstiger Beweisregeln (vgl. Schön, Cum/Ex-Geschäfte – materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Fragen, RdF 2015, 115, 128). Die Auferlegung der Nachweispflicht erscheint dabei auch sachgerecht, da es sich um steuerbegünstigte Umstände handelt, die in der Sphäre des Steuerpflichtigen liegen. Dieser kennt bei den OTC-Geschäften regelmäßig seinen Vertragspartner und kann über die vertragliche Beziehung zum Aktienverkäufer den Nachweis durch Bestätigung der Erhebung der Kapitalertragsteuer durch den Entrichtungspflichtigen erbringen. Werden dagegen verfügbare Informationen über die Herkunft der Aktien wegen der Usancen des Marktes und damit letztlich aus Kostengründen nicht genutzt, kann das, aus dieser Abwicklungstechnik des Aktienmarktes resultierende Risiko nicht auf den Fiskus und damit auf die Gesamtheit der Steuerzahler verlagert werden (vgl. Schön RdF 2015, 128).
(bb) Die Auszahlung der Nettodividende als solches reicht dabei zum Nachweis der Richtigkeit der Steuerbescheinigung und damit zum Einbehalt von Kapitalertragssteuer auf die Kapitalerträge nicht aus. Die Auszahlung der Nettodividende ist seinerseits lediglich ein Indiz, das mangels anderer Anhaltspunkte nur bei einem typischen Geschehensablauf einen Anscheinsbeweis für den Einbehalt der Steuer darstellt. Die Praxis zeigt, dass aufgrund der Vielzahl der Sachverhaltsalternativen, in denen ein Betrag in Höhe der Nettodividende auch ohne Steuereinbehalt gezahlt wird, die Annahme eines Anscheinsbeweises für die Einbehaltung der Steuer zu verneinen ist. Dies ist die Regel bei Einschaltung von ausländischen Kreditinstituten zur Ausführung des Kaufauftrages der Fall, gilt aber ebenso bei Beauftragung eines inländischen Instituts, wenn das Verkaufsgeschäft mit entsprechenden Eindeckungsgeschäften von ausländischen Aktienlieferanten verrechnet („gematcht“) wird, so dass allenfalls ein Spitzenausgleich erfolgt. Die in den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 10.02.2016 (4 K 1684/14) und vom 10.03.2017 (4 K 977/14) zu beurteilenden Aktiengeschäfte haben gezeigt, dass die für die steuerrechtliche Betrachtung gebotene getrennte Beurteilung der Geschäfte auf der jeweiligen Handelsstufe in der Praxis durch die inländischen Depotbanken nicht beachtet worden ist und durch die Verrechnung von Aktienverkäufen mit Aktienkäufen der gleichen Aktienart, auf die keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde, die vom Gesetz geforderte Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen bei Aktienverkäufen im Ergebnis rechtswidrig umgangen worden ist (vgl. Hess. FG, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14 aaO.).
(cc) Vorliegend hat der Antragsgegner bei den streitgegenständlichen Aktienkäufen der Antragstellerin durch die Feststellungen der Betriebsprüfung und die vorgelegten Unterlagen hinreichend nachgewiesen, dass durch die zeitgleich abgeschlossenen Eindeckungsgeschäfte der B UK als Aktienverkäufer und die technischen Abläufe zur Abwicklung der Aktiengeschäfte ein möglicher Anscheinsbeweis aufgrund der Vorlage der Kapitalertragssteuerbescheinigungen entkräftet ist, so dass die Antragstellerin zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer den Nachweis über deren Einbehaltung auf die Dividendenkompensationszahlungen durch den Entrichtungspflichtigen zu erbringen hat.
(aaa) Nach den durch die Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft als Vertreter der Rechtsnachfolgerin der B UK vom 24.03.2017 und 30.09.2013 bestätigten Feststellungen der Betriebsprüfung ist die B UK in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften als Intermediär (Broker) aufgetreten, der die Aktien im eigenen Namen und für eigene Rechnung an die Antragstellerin verkauft hat. Die nahezu zeitgleich abgeschlossenen Eindeckungsgeschäfte belegen, dass es sich dabei um sog. Back-to-Back-Geschäfte gehandelt hat, bei denen die B UK - wie für einen Broker üblich - im Interesse einer risikolosen Position nahezu zeitgleich als Käufer von Aktien gegenüber der einen Partei und als Verkäufer gegenüber der anderen Partei (hier der Antragstellerin) aufgetreten ist.
Bei solchen Geschäften verdient der Broker typischerweise durch die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis. Sofern die Abwicklung nicht über D erfolgt, werden das Einkaufs- und Verkaufsgeschäft regelmäßig - vom Broker „gematcht“ und die Aktien sowie die vom Verkäufer erhaltene Dividendenkompensationszahlung an den Käufer durchgereicht.
Bei dem „Matchen“ des Einkaufs- mit dem Verkaufsgeschäft handelt es sich nur um eine praktikable Technik zur risikolosen Abwicklung der Aktiengeschäfte. Rechtlich verbleibt es jedoch bei 2 getrennten Geschäften, die auch hinsichtlich ihrer steuerrechtlichen Auswirkungen getrennt zu betrachten sind (vgl. ausführlich zur Rechtslage: Hess. FG, Urteil vom 10.02.2016, 4 K 1684/14, aaO.). Das mit dem Jahressteuergesetz 2007 eingeführte System der Kapitalertragssteuererhebung gebietet eine Erhebung der Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe, da nur so der mit der Einführung des Gesetzes beabsichtigte Ausgleich zwischen der erhobenen und der angerechneten Kapitalertragsteuer gewährleistet wird. Insbesondere bei der Verrechnung von Ansprüchen auf Basis der schuldrechtlichen Verträge („matchen“) führt dies in dem Fall, in dem sich der Aktienverkäufer mit Aktien eindeckt, die von einer Depotbank im Ausland geliefert werden, regelmäßig dazu, dass einmal zu wenig Kapitalertragsteuer erhoben wird.
Denn während nach den gesetzlichen Regelungen für das inländische den Verkaufsauftrag ausführende Kreditinstitut die Verpflichtung zur Erhebung der Kapitalertragsteuer besteht, führt das ausländische Institut von seinem Depotkonto im Ausland bei dem Gegengeschäft mangels bestehender Verpflichtung keine Kapitalertragsteuer ab. Gleichwohl wurde in der Handelspraxis, wie auch die den Urteilen vom 10.03.2017 (4 K 977/14) und vom 10.02.2016 (4 K 1684/14) zu Grunde liegenden Aktiengeschäfte zeigen, regelmäßig eine Verrechnung der Geschäfte auf schuldrechtlicher Basis vorgenommen, statt - wie vom Gesetz vorgesehen - Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe zu erheben.
Demzufolge besteht in den Fällen, in denen sich der Aktienverkäufer im Rahmen eines risikolosen Geschäftes selbst mit Aktien eindeckt, die er von einem ausländischen Lieferanten bezieht und hinsichtlich der Kapitalertragssteuererhebung eine Verrechnung des Verkaufs- mit dem Eindeckungsgeschäft vornimmt sowie die Nettodividende an seinen Aktienkäufer weiterleitet, kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer aufgrund der Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, ist dem Aktienkäufer die Anrechnung der Kapitalertragsteuer nur dann zu gewähren, wenn er deren Erhebung durch den Entrichtungspflichtigen nachweist.
Wer Entrichtungspflichtiger ist, ergibt sich aus § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F., nämlich das für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7b EStG. Das ist das Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 KWG), dessen sich der Schuldner der Kapitalerträge - dem Grundgedanken der Kapitalertragsteuer als Quellensteuer entsprechend - bei Auszahlung der Dividendenkompensationszahlung bedient (vgl. Knaupp in Kirchhof, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 9. Aufl., § 44 EStG Rz. 3). Eine inländische Zweigstelle von Kreditinstituten oder Finanzdienstleister mit Sitz im Ausland gilt dabei als inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut (§ 53 Abs. 1 KWG).
Regelmäßig trifft dies beim Handel mit börsennotierten Aktien - auch bei OTC-Geschäften - auf die inländische Depotbank des Aktienverkäufers zu, deren er sich zur Ausführung des Verkaufsauftrags bedient. Die Depotbank des Aktienverkäufers stößt auf der dinglichen Ebene die Übertragung der Aktien zur Erfüllung des Verkaufsauftrags unmittelbar an und ist über den „market claim“ in das Zahlungssystem der Kapitalerträge eingebunden. Dabei erfolgt in dem weitaus meisten Fällen die Dividendenregulierung über CB AG DE. In diesen Fällen zahlt CB AG DE. im Rahmen des „market claims“ regelmäßig die Nettodividende auf Anforderung der Depotbank des Aktienkäufers aus und nimmt bei Dividendenkompensationszahlungen Rückgriff auf die Depotbank des Verkäufers, die ihrerseits einen Anspruch gegen diesen in Höhe der Bruttodividende hat. Dem Umstand, dass bei der Abwicklung der Dividendenregulierung über CB AG DE. die eigentliche Auszahlung der Kapitalerträge über CB AG DE. erfolgt, wird durch den Gesetzgeber mit seiner Formulierung in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG „die dem Verkaufsauftrag ausführende“ durch den Gesetzgeber in Abgrenzung zu den Fällen des § 44 Abs. 1 S. 3, 2. HS, S. 4 EStG, wo es heißt, „die die Kapitalerträge auszahlende Stelle“, klarstellend Rechnung getragen.
Zum Bestehen der Verpflichtung zur Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländische Depotbank des Verkäufers reicht dabei die bloße Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts aus, ohne dass das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut - wie von einem Teil des Schrifttums vertreten wird (vgl. Schmid/ Mühlhäuser, Haftung von Depotbanken in Cum/Ex-Fällen, DStR 2017, 2778) - in das Zustandekommen des Veräußerungsgeschäfts eingebunden gewesen sein müsste (Spengel, Unzulässige Verrechnungspraxis deutscher Banken bei Cum/Ex-Geschäften, FR 2017, 545, 551; Florstedt, Haftungsrechtliche Aufarbeitung von außerbörslichen Cum/ex-Geschäften, DStR 2019, 655, 657 m.w.N.). Die weite Auslegung im Rahmen des Wortlauts der Norm ist dabei durch den Zweck der Regelung geboten, da diese nach dem Willen des Gesetzgebers sicherstellen soll, dass bei Bescheinigung der Kapitalerträge durch das Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Aktienkäufers nach § 45 a Abs. 2, 3 EStG korrespondierend die Kapitalertragsteuer nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG auch entrichtet worden ist. Bei einer engen Auslegung würde die Neuregelung durch das Jahressteuergesetz 2007 ansonsten selbst im Inlandsfall weitgehend leerlaufen (vgl. auch Jehke/Blank, Cum/ex-Geschäfte mit inländische Depotbank auf Verkäuferseite, DStR 2017, 905, 909).
Soweit beim Handel mit börsennotierten Aktien im Rahmen von OTC-Geschäften, das vom Aktienverkäufer beauftragte Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut die Dividendenkompensationszahlung ausnahmsweise unmittelbar an die Depotbank des Aktienkäufers, ohne Einschaltung von CB AG DE. in Rahmen des „market claims“, auszahlt, erfasst der Gesetzeswortlaut in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG durch die gewählte Formulierung auch diese Aktiengeschäfte. In diesem Fall, bei Auseinanderfallen der dinglichen Erfüllung und der Zahlung der Dividendenkompensation ist, ausgehend vom Wortlaut der Norm und der Identität der Kapitalertragsteuer als Abzugssteuer das auszahlende Kreditinstitut - soweit es sich um ein inländisches handelt - zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer verpflichtet. Hierbei kann es sich jedoch nur um solche Fälle handeln, in denen sich Aktienkäufer und Verkäufer im Vorhinein abgesprochen und verständigt haben, dass die Dividendenregulierung nicht über CB AG DE. erfolgen soll, da nur so die Anforderung der Dividende bei CB AG DE. durch die Depotbank des Aktienkäufers ausgeschlossen wird. Auch können dies nur solche Fälle sein, bei denen der Aktienkäufer von vornherein weiß, dass der Aktienverkäufer einen Leerverkauf tätigt und es sich somit nicht um die vom emittierenden Unternehmen abgeführte Originaldividende handelt.
Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet das, dass, soweit CB AG DE. in die Dividendenregulierung eingebunden war, das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut für den Verkäufer der Aktien - der in allen Fällen die B UK war - die B DE. als inländische Depotbank der B UK gewesen ist, auf die das Depotkonto bei CB AG DE. geschlüsselt war. B DE. wäre damit nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG zur Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die Dividendenzahlungen verpflichtet gewesen. Das Gleiche gilt, wenn die Abwicklung ohne Einbindung von CB AG DE. unmittelbar zwischen den Vertragsparteien durch Einschaltung der B DE. als Vermittler bei der Auszahlung der Kapitalerträge erfolgte. In den Fällen, in denen die B UK als Aktienverkäufer die von ihren Eindeckungsgeschäften erhaltenen Dividendenzahlungen unmittelbar an die Antragstellerin weitergeleitet hat, ohne sich bei der Abwicklung eines inländischen Kreditinstituts zu bedienen, bestand erst gar keine Einbehaltungspflicht für die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen, da es sich bei der B UK um ein ausländisches Kreditinstitut handelt. Leider lassen die umfangreichen Ermittlungen der Betriebsprüfung vorliegend eine entsprechend konkrete Einordnung der Aktiengeschäfte nicht zu, da nicht festgestellt wurde, wer die Dividendenkompensationszahlungen an die B DE als Depotbank der Antragstellerin geleistet hat.
(ccc) Allerdings hat der Antragsgegner durch die getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung für die einzelnen streitgegenständlichen Aktiengeschäfte, bestätigt durch die vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft vom 30.09.2013 und vom 24.03.2017 (Anl. B 10, B 3) hinreichend nachgewiesen, dass bei allen Aktienkäufen die B UK als Aktienverkäufer nahezu zeitgleich entsprechende Cum/ex-Eindeckungsgeschäfte vorgenommen hat, bei denen die Ausführung des Verkaufsauftrags durch ein ausländisches Kreditinstitut als Depotbank erfolgte. Nur hinsichtlich der N Aktien, die über Xetra bezogen wurden, ist nach den getroffenen Feststellungen der Aktienlieferant nicht erkennbar.
Im Einzelnen deckte sich die B UK bei dem Aktienverkauf über 35 Millionen Aktien der K AG mangels eigenen Aktienbestandes über zwei Tranchen von je 12,5 Millionen Aktien bei RS Intl., UK ein, die jeweils auf das Depotkonto der B UK bei der CB-Lux geliefert wurden. Die verbleibende Tranche von 10 Millionen K AG Aktien bezog die B UK von CDE Bank N.L., Niederlande. Die OTC-Eindeckungsgeschäfte für die 5 Millionen L Aktien erfolgten über die C Bank, UK, wobei Kauf und Settlement ebenfalls über das Konto bei der CB-Lux erfolgten. Das gleiche gilt für die 5 Millionen Q Aktien, die sich die B UK zur Erfüllung ihres Verkaufsauftrags von RS Intl., UK besorgte. Auch bei den 4 Millionen M Aktien musste sich die B UK mangels eigenen Aktienbestandes durch 3,2 Millionen Aktien über die C Bank, UK und 800.000 Aktien über PR, UK eindecken. Dabei erfolgte die Abwicklung mit der C Bank auch hier über die CB-Lux. Zwar wurden die Aktien von PR auf das Konto der B UK bei CB AG DE. geliefert, die Lieferung erfolgte jedoch über das Bridge Kto. 7204 bei T. Da die B UK in allen Fällen mangels eigenen Aktienbestandes vor dem Dividendenstichtag entsprechende Eindeckungsgeschäfte vornahm, war sie stets Leerverkäufer.
Da unterstellt werden kann, dass mangels bestehender Verpflichtung durch die ausländische Depotbank des Aktienverkäufers bei den Eindeckungsgeschäften keine Kapitalertragsteuer einbehalten wurde und die B UK bei allen Geschäften als Intermediär aufgetreten ist, der eine Verrechnung der Verkaufs- mit den Eindeckungsgeschäften auf schuldrechtlicher Basis vorgenommen hat - wie es bei den sog. Back-to-Back-Geschäften die Regel ist (siehe oben) - (vgl. Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft vom 24.03.2017, Anl. B3), führt dies vorliegend dazu, dass durch die Verrechnung und die Nichterhebung von Kapitalertragsteuer auf das Eindeckungsgeschäft, keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen aus dem Verkaufsgeschäft an die Antragstellerin erhoben wurde. Denn nach der Praxiserfahrung des Gerichts aus den bisherigen Entscheidungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die erforderliche getrennte Betrachtung der Aktienverkäufe bei der Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländischen Depotbanken vorgenommen worden ist.
Bestätigt wird die Nichterhebung der Kapitalertragssteuer bei den Eindeckungsgeschäften durch eine Gesamtbetrachtung der Aktiengeschäfte aus Sicht der Aktienlieferanten. Da durch die Feststellungen der Betriebsprüfung nachgewiesen ist, dass sowohl die Aktien der K als auch die Aktien der M über die Futures bzw. Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer (RS und die O Clearing als Rechtsnachfolger der CDE bei den K Aktien sowie PR Int. und die C Bank, bei den M Aktien) zurück verkauft wurden, ergibt eine Differenzbetrachtung dieser Geschäfte anhand der Verkaufs- und Einkaufspreise, dass die Aktiengeschäfte für die Vertragspartner der B UK aus den Eindeckungsgeschäften nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur einen Sinn ergaben, wenn keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Denn bei Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufspreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende würde sich für sie bei ordnungsgemäßer Erhebung der Kapitalertragsteuer ein Verlust ergeben (vgl. die Spalte: Saldo vor Steueranrechnung, in der Zusammenstellung der Preise der einzelnen Aktiengeschäfte im Sachverhalt). Da davon auszugehen ist, dass die ausländischen Banken und Finanzdienstleister Aktiengeschäfte, die von vornherein auf einen Verlust angelegt sind, nicht abschließen würden, lässt dies darauf schließen, dass bei den Eindeckungsgeschäften keine Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Hinsichtlich des Erwerbs der L sowie der Q Aktien liegen dem Gericht zwar keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, dass die Verkäufer der Aktien diese auch nach dem Dividendenstichtag zurückerworben haben. Die gleiche Transaktionsstruktur über die B UK mit der Einbindung der CB-Lux und der Veräußerung mittels Calloptionen über den zentralen Kontrahenten sowie die vergleichbare Kalkulation der Geschäfte aus Sicht der Antragstellerin lassen jedoch zur Überzeugung des Gerichts darauf schließen, dass auch diese Aktien an den ursprünglichen Lieferanten der Eindeckungsgeschäfte zurück verkauft wurden. Die Antragstellerin kann sich somit in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften auch nicht darauf berufen, dass trotz Verrechnung der Aktiengeschäfte die Erhebung der Kapitalertragsteuer erfolgte, weil in den Aktienverkäufen, mit denen die Verrechnung erfolgte, gerade keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde.
Der Streitfall zeigt, dass insbesondere dann, wenn sich herausstellt, dass die Aktien bei Cum/ex-Geschäften - wie im Streitfall - zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienleerverkäufers im internen Verfahren „free of payment“ auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers übertragen werden, dies bei sog. Back-to-Back-Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers ein Indiz für eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland ist, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde.
Ein möglicher Anscheinsbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer durch eine vom inländische Kreditinstitut des Aktienkäufers nach § 45 a Abs. 3 EStG ausgestellte Steuerbescheinigung besteht in diesen Fällen nicht oder ist entkräftet, zumal in den Fällen der Übertragung der Aktien ohne Gegenwert mit dem Buchungschlüssel 01 vom ausländischen Depotkonto bei der CB-Lux auf das inländische Depotkonto des Aktienverkäufers bei der CB AG DE. die Zahlung der Dividendenkompensation trotz der Verrechnung der Aktiengeschäfte im Ausland für die Depotbank des Aktienkäufers als von der inländischen Depotbank des Verkäufers erscheint.
Den somit erforderlichen Nachweis durch Glaubhaftmachung der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen hat die Antragstellerin in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften nicht erbracht.
Vielmehr ergibt sich vorliegend aus den getroffenen Feststellungen der Außenprüfung, wonach weder die B DE. als inländische Depotbank der B UK noch die B UK selbst Kapitalertragsteueranmeldungen für die geltend gemachten Steueranrechnungsbeträge aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften in dem relevanten Anmeldezeitraum beim zuständigen Finanzamt abgegeben haben, dass in Aktienkäufen gerade keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen erhoben wurde. Dies erscheint auch schlüssig, entsprach es doch der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P-Prüfungsgesellschaft mit Schreiben vom 30.09.2013 (Anl. B10, S. 5) dargelegten fehlerhaften Rechtsansicht der B Gruppe, dass die Antragstellerin als Aktienkäuferin bereits aufgrund des schuldrechtlichen Vertrages wirtschaftliche Eigentümerin geworden und ihr demzufolge die von der Aktiengesellschaft abgeführte Urdividende nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG zuzurechnen sei. Unabhängig davon, ob es sich insoweit um eine Schutzbehauptung handelt, bestand zumindest ausgehend von dieser Rechtsansicht für die B Gruppe vorliegend keine Veranlassung Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen einzubehalten.
Dass in den streitgegenständlichen Fällen gleichwohl Kapitalertragsteuer durch das entrichtungspflichtige inländische Kreditinstitut abgeführt wurde, ist nach summarischer Prüfung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen daher auszuschließen; zumindest hat die Antragstellerin die Einbehaltung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenerträge aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäfte nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Hinsichtlich der N-Aktien ist die von der H ausgestellte Steuerbescheinigung nach § 45 a Abs. 6 EStG zurückgefordert worden, so dass sie bereits insoweit nicht als Nachweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer dient.
Demzufolge kann die Antragstellerin vorliegend die Kapitalertragsteuer mangels Erhebung auch nicht als Abzugssteuer anrechnen.
Für die Nichterhebung der Kapitalertragsteuer spricht auch, dass nach den getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung weder für die über das CB-Lux Konto Nummer 68439 empfangenen Dividendenausgleichszahlungen noch für die interne Übertragung der Aktien zwischen den einzelnen Lagerstellen derB DE. von der CB-Lux auf die Konten bei der CB AG DE. eine Dividendenregulierung erfolgte.
Die Angabe der Antragstellerin über die Erhebung der Kapitalertragsteuer ist daher angesichts der Kapitalertragsteuerbescheinigung unrichtig und die unzutreffend erfolgte Anrechnung der Kapitalertragsteuer daher mangels Erhebung rechtswidrig, die Voraussetzungen für eine Änderung des Anrechnungsbescheids gem. § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO liegen damit vor.
b) Des Weiteren sind auch die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Anrechnungsverfügung nach § 130 Abs. 2 Nr. 4 AO im Streitfall gegeben. Entgegen ihrer Bekundung hatte die Antragstellerin nach Überzeugung des Gerichts vorliegend auch Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Anrechnungsverfügung.
(aa) Dies ergibt sich vorliegend schon aus der Höhe des Dividendenlevels bei den streitgegenständlichen Aktiengeschäften. Der Begriff Dividendenlevel bezeichnet, in welchem Umfang der Verkäufer einer Aktie cum Dividende für den Verkauf der Dividenden entgolten wird. Dabei wird der Dividendenlevel maßgeblich durch die als Sicherungsgeschäfte bezeichneten, auf Barausgleich gerichteten Derivatgeschäfte beeinflusst. Er berechnet sich wie folgt: Kaufpreis der Aktie, zuzüglich Finanzierungszinsen für die Haltedauer der Aktien, abzüglich Verkaufspreis der Future / Calloptionen, abzüglich Bruttorendite. Ein Dividendenlevel von 73,625 % würde exakt dem Betrag einer Nettodividende entsprechen (für die auch kein Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch verschafft wurde). Ein Dividendenlevel von 100 % würde demgegenüber den vollen Betrag einer Bruttodividende (einschließlich Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch) abgelten. Während ein Bestandsverkäufer diesen vollen Betrag als Entgelt für einen Verkauf einer Aktie cum Dividende verlangen würde, da er dem Käufer mit der Nettodividende zugleich einen Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch verschafft, würde sich für einen Leerverkäufer, der die vertragsgegenständlichen Aktien von einem Dritten „ex“ erwirbt (d.h. ohne Dividendenanspruch) und diese seinerseits „cum“ verkauft, d.h. den Aktientransfer im Market-Claim-Mechanismus mit einer Kompensationszahlung i.H.v. 73,625 % des Betrags einer Bruttodividende ausstattet (auf die weder er noch irgendjemand sonst Kapitalertragsteuer abgeführt hat), wirtschaftlich lohnen, dafür einen Kaufpreis weit unterhalb von 100 % zu akzeptieren. Dabei macht das Geschäft unter Berücksichtigung der weiteren Kosten (z.B. Brokergebühren, Leihgebühren, Finanzierungskosten) für den Leerverkäufer wirtschaftlich erst dann wirklich Sinn, wenn der Dividendenlevel den Nettobetrag von 73,625 % deutlich übersteigt. Vor diesem Hintergrund ist es das Handlungsziel des Leerverkäufers, an der ungerechtfertigten Steuererstattung – nach Deckung seiner durch die Geschäfte entstandenen Ausgaben – in möglichst großem Umfang zu partizipieren.
Der Käufer bezahlt dagegen die Differenz zwischen 73,625 % und dem vereinbarten Dividendenlevel in der Hoffnung, zusätzlich zu dem Geldbetrag in Höhe einer Nettodividende einen Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch zu erhalten und mit dessen Hilfe insgesamt eine Bruttodividende i.H.v. 100 % zu vereinnahmen.
Eine genaue Betrachtung der vorliegenden Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag zeigt, dass alle Geschäfte der Antragstellerin einen Dividendenlevel von 87% - 90 % ausweisen. Im Einzelnen ergibt sich bei den streitgegenständlichen Aktiengeschäften folgender Dividendenlevel: K Aktien 87,44 %, L Aktien 87, 48 %, M Aktien 79,25 % bzw. 87,01 % und Q Aktien 90,730 %. Ein solches Dividendenlevel ist in der Praxis wirtschaftlich für die Vertragsparteien der Aktiengeschäfte nur erreichbar, wenn es sich um Cum/ex-Geschäfte handelt, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer auf die Dividendenkompensationszahlung als zwischen den Vertragsparteien der Aktiengeschäfte zu verteilende Ertragsmasse mit eingepreist wird. Für die Antragstellerin ergibt sich danach vorliegend vorbehaltlich etwaiger Finanzierungskosten ein Gewinn im Umfang von durchschnittlich 10-13 % der jeweiligen Bruttodividende. Dagegen liegt das Gewinnpotenzial bei der Ausnutzung eines Arbitragefensters marktüblich nur bei 2-3 % der Bruttodividende.
Eine über dieses marktnahe Level hinausgehende Handelsmarge in der vorliegenden Größenordnung weist daher regelmäßig auf Cum/ex-Geschäften hin, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt wird. Dies ist in Aktienhändler- und Börsenkreisen bekannt und lässt jedenfalls bei größeren Handelsvolumina - wie im Streitfall - auch auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen.
(bb) Da es sich vorliegend bei dem Geschäftsführer der Antragstellerin um einen langjährigen erfahrenen Aktienhändler handelt, kann unterstellt werden, dass ihm aufgrund seiner Ausbildung und langjährigen Markterfahrung diese Thematik hinreichend bekannt war. Daraus lässt sich nach Überzeugung des Gerichts schließen, dass den hier vereinbarten Dividendenlevel bei den einzelnen Aktiengeschäften Absprachen vorausgegangen waren und allen Beteiligten bekannt gewesen ist, dass diese Geschäfte nur funktionieren, wenn die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen nicht abgeführt, sondern zwischen den beteiligten Geschäftspartnern nach einem vorher vereinbarten Schlüssel aufgeteilt wird.
Selbst wenn über die Steueranrechnung keine besonderen Absprachen getroffen wurden, ist davon auszugehen, dass alle Beteiligten erwartet haben und wussten, dass die Steueranrechnung allein wegen der auf die Nettokompensationszahlungen erteilten Steuerbescheinigung möglich sein werde. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Aktienkauf und Termingeschäft ergibt sich offensichtlich auch, dass die von der Antragstellerin einkalkulierte Anrechnung der Kapitalertragsteuer jedenfalls nicht auf Kosten der Verkäuferseite beigesteuert werden konnte, zumal die Ermittlungen der Betriebsprüfung ergeben haben, dass die Futures bzw. die Calloptionen von den ursprünglichen Aktienlieferanten bzw von nahestehenden Personen der Aktienlieferanten erworben wurden.
Der Vortrag der Antragstellerin, es hätten vorliegend keine Absprachen stattgefunden, vielmehr sei sie davon ausgegangen, dass die Kapitalertragsteuer deren Anrechnung sie begehrt, erhoben worden sei, ist daher nicht glaubhaft. Es wird der Antragstellerin auch zukünftig nicht möglich sein, plausibel zu erklären, wie es ihr gelungen sein soll, eine Handelsstrategie mit DAX-Werten zu entwickeln, die nahezu risikolos und gleichzeitig in dieser Höhe gewinnbringend ist, ohne dass den Käufen eine Leerverkaufsstrategie zu Grunde liegt, bei der sich die Beteiligten die Steuerbeute teilen.
Nach Überzeugung des Gerichts kann daher davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin Kenntnis von der Nichterhebung der Kapitalertragsteuer hatte, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 130 Abs. 2 Nr. 4 AO vorliegen.
c) Wenn wie vorliegend Rücknahmetatbestände für die Änderung eines begünstigenden Verwaltungsakts erfüllt sind, enthält die Norm ermessenslenkende Vorgaben (intendiertes Ermessen). Besteht danach - wie vorliegend - aufgrund der Kenntnis des Geschäftsführers der Antragstellerin von der Rechtswidrigkeit kein Grund, das Vertrauen der Begünstigten zu schützen, so ist im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung, die Anrechnungsverfügung zurückzunehmen. Da das Interesse des Fiskus an der Erhaltung der Steuereinnahmen und das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Besteuerung höher zu bewerten sind als das Interesse des Begünstigten, einen ihm zu Unrecht gewährten Vorteil zu belassen, ist die Rücknahme der rechtswidrigen Anrechnungsverfügung eine nicht begründungsbedürftige Regelfolge des § 130 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AO, die keiner abwägenden Stellungnahme der Behörde im Rahmen des Ermessens zur Rücknahme des Verwaltungsaktes bedarf (vgl. BFH-Urteil vom 26.06.2007-VII R 35/06, Bundessteuerblatt II 2007, 742).
d) Die Frist zur Änderung nach § 130 Abs. 3 AO ist vorliegend eingehalten, weil der Antragsgegner erst im Rahmen der Betriebsprüfung hinreichende gesicherte Kenntnis von den Umständen erlangt hat, die auf die Rechtswidrigkeit der begünstigenden Anrechnung schließen ließen.
e) Darüber hinaus hat der Anspruchsgegner bei der Inanspruchnahme der Antragstellerin auch nicht ihr Auswahlermessen zwischen der Inanspruchnahme der B DE. als mögliche Haftungsschuldnerin nach § 44 Abs. 5 EStG bzw. § 45 a Abs. 7 EStG und der Antragstellerin als Steuerschuldnerin, die die Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu Unrecht in Anspruch genommen hat, verletzt. Grundsätzlich liegt es im Rahmen des § 44 Abs. 5 S. 2 im Ermessen des Finanzamts, ob es das den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut als Haftungsschuldner statt des Gläubigers der Kapitalerträge als Steuerschuldner, die beide als Gesamtschuldner haften, in Anspruch nimmt (Weber-Grellet in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 28. Aufl. 2009, § 44 EStG Rn. 10).
Zwar spricht vorliegend einiges dafür, dass die B DE. das den Kaufauftrag ausführende inländische Kreditinstitut war, das seiner Verpflichtung zur Erhebung von Kapitalertragsteuer auf die geleisteten Dividendenkompensationszahlungen schuldhaft verletzt hat, so dass sie nach § 44 Abs. 5 EStG für die Nichterhebung der Kapitalertragsteuer haftet. Auch spricht einiges dafür, dass die B DE. als inländische Depotbank der Antragstellerin gar keine Steuerbescheinigung hätte ausstellen dürfen, da sie gleichzeitig Depotbank der B UK als Aktienverkäuferin war und damit hätte erkennen können, dass keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen abgeführt worden war, so dass auch eine Haftung nach § 45 a Abs. 7 EStG wegen unrichtiger Steuerbescheinigungen in Betracht kommt.
Gleichwohl kann der Antragsgegner vorliegend schon deshalb nicht auf eine vorrangige Inanspruchnahme des Kapitalertragssteuerentrichtungspflichtigen bzw. der inländischen Depotbank des Aktienkäufers verwiesen werden, weil es sich hier nicht um die Erhebung und Entrichtung der Kapitalertragsteuer handelt, sondern um die Rückgängigmachung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes durch Rückforderung von zu Unrecht erstatteter Kapitalertragsteuer, die gar nicht erhoben worden ist. Das Auswahlermessen, wer für eine Nachentrichtung der Kapitalertragssteuer im Abzugsverfahren vorrangig in Anspruch zu nehmen ist, stellt sich daher erst gar nicht. Gleichwohl bleibt es der Antragstellerin insoweit unbenommen im Innenverhältnis auf zivilrechtlicher Ebene Rückgriff bei dem rechtswidrig handelnden Haftungsschuldner zu nehmen.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass bei der Erhebung der Kapitalertragsteuer zwar grundsätzlich eine vorrangige Inanspruchnahme des entrichtungspflichtigen Haftungsschuldners geboten ist, die Finanzbehörde jedoch im Veranlagungsverfahren nicht mehr auf die vorrangige Inanspruchnahme eines möglichen Haftungsschuldners zur Entrichtung der Kapitalertragssteuer verwiesen werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im Streitfall - nicht abschließend geklärt ist, ob eine Haftungsinanspruchnahme nach § 44 Abs. 5 EStG überhaupt in Betracht kommt und insoweit noch weitere umfangreiche Ermittlungen notwendig wären oder wenn Absprachen vorliegen, die auf einen rechtswidrigen Abzug nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer hindeuten.
Hinsichtlich der weiteren Einwendungen der Antragstellerin weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass der Rückforderungsbescheid, insbesondere da zahlenmäßig beziffert, hinreichend bestimmt ist und Gründe, die zur Nichtigkeit des Bescheides führen, nicht erkennbar sind.
2) Durch die Zahlungsaufforderung im Zusammenhang mit dem geänderten Anrechnungsbescheid vor dem 31.12.2013 ist auch die Zahlungsverjährung rechtzeitig unterbrochen worden.
3) Eine Bindung des Antragsgegners an die Feststellungen der Betriebsprüfung besteht - unabhängig davon, dass das Gericht keine Abweichungen zu erkennen vermag - nicht.
4) Die Ausführungen zum Verstoß gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes sind abwegig, insoweit verweist der Antragsgegner zu Recht auf die Möglichkeit des Untätigkeitseinspruchs bzw. -klage.
5) Dass es sich vorliegend bei den Aktiengeschäften zwischen der Antragstellerin und der B UK um OTC-Geschäfte handelt, da der Kauf nicht über die Börse abgewickelt wurde, ist zweifelsfrei. Dass bei diesen Geschäften das wirtschaftliche Eigentum nicht bereits bei Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages übergeht, weil die Börsenusancen bei OTC-Geschäften nicht gelten, so dass für den Aktienverkäufer durch Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages keine Verfügungsbeschränkung eintritt (vergleiche Hess. FG-Urteil vom 10.02. 2016,4 K 1684/14, EFG 2016, 761) ist zwischenzeitlich gesicherter Rechtsprechung.
6) Gründe, die eine unbillige Härte zulasten der Antragstellerin durch die Vollziehung des geänderten Anrechnungsbescheides zur Folge haben, sind nicht ersichtlich. Zum einen hat der Antrag der Antragstellerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, zum anderen hat die Antragstellerin keine konkreten Gründe dargelegt, die eine unbillige Härte, z.B. eine Existenzgefährdung, zur Folgehaben.
Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung war daher abzuweisen.
B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.
C. Gründe, die die Zulassung der Beschwerde gebieten (§ 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO), liegen nicht vor.
Die Depotnummern wurden im Rahmen der Neutralisierung geändert.
Die Kapitalertragssteuerbescheinigung bietet keinen Vollbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Sie ist lediglich ein unverzichtbares zusätzliches Nachweismittel für Zwecke der Veranlagung, um eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragssteueranrechnung zu ermöglichen. Liegen Indizien vor, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden, greift der Anscheinsbeweis der Steuerbescheinigung für die Erhebung der Kapitalertragssteuer nicht ein. Bei sog. Back-to-Back-Geschäften, bei denen der Broker als Aktienverkäufer im Interesse einer risikolosen Position nahezu zeitgleich als Käufer von Aktien der einen Partei und als Verkäufer gegenüber der anderen Partei auftritt, führt die Verrechnung von Ansprüchen auf Basis der schuldrechtlichen Verträge („matchen“) in dem Fall, in dem sich der Broker mit Aktien eindeckt, die von einer Depotbank im Ausland geliefert werden, regelmäßig dazu, dass einmal zu wenig Kapitalertragsteuer erhoben wird. In diesen Fällen besteht kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer aufgrund der Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers. Bei dem „Matchen“ des Einkaufs- mit dem Verkaufsgeschäft handelt es sich nur um eine praktikable Technik zur risikolosen Abwicklung der Aktiengeschäfte. Rechtlich verbleibt es jedoch bei 2 getrennten Geschäften, die auch hinsichtlich ihrer steuerrechtlichen Auswirkungen getrennt zu betrachten sind.
Zum Bestehen der Verpflichtung zur Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländische Depotbank des Verkäufers reicht die bloße Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts aus, ohne dass das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut in das Zustandekommen des Veräußerungsgeschäfts eingebunden gewesen sein muss.
Ist bei Aktienkäufen das die Dividendenkompensationszahlung auszahlende Kreditinstitute nicht gleichzeitig das Institut, das die dinglichen Erfüllung durch Übertragung der Aktien vornimmt (Depotbank), ist - ausgehend vom Wortlaut der Norm und der Identität der Kapitalertragsteuer als Abzugssteuer - das auszahlende inländische Kreditinstitut zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer verpflichtet.
Werden die gekauften Aktien nahezu zeitgleich über Futures oder Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer zurück verkauft, lässt ein Verlust bei einer Differenzbetrachtung dieser Geschäfte durch Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufspreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende darauf schließen, dass keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde.
Werden die Aktien bei Cum/ex-Geschäften zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienleerverkäufers im internen Verfahren „free of payment“ auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers übertragen, ist dies bei sog. Back-to-Back-Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers ein Indiz für eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde.
Ein Dividendenlevel von 87% - 90 % ist in der Praxis wirtschaftlich für die Vertragsparteien der Aktiengeschäfte nur erreichbar, wenn es sich um Cum/ex-Geschäfte handelt, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer auf die Dividendenkompensationszahlung als zwischen den Vertragsparteien der Aktiengeschäfte zu verteilende Ertragsmasse mit eingepreist wird.
Eine über die marktübliche Rendite bei Arbitragegeschäften von 2-3% deutlich hinausgehende Handelsmarge weist regelmäßig auf Cum/ex-Geschäften hin, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt wird.
Dies ist in Aktienhändler- und Börsenkreisen bekannt und lässt auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen.
Die Finanzbehörde kann im Veranlagungsverfahren nicht mehr auf die vorrangige Inanspruchnahme des den Kaufauftrag ausführenden Kreditinstituts als möglichen Haftungsschuldners nach § 44 Abs. 5 EStG zur Entrichtung der Kapitalertragssteuer verwiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1008, 741 BGB
§ 130 AO
§ 36 EStG
§ 46 FGO
§ 44 EStG
§ 44 Abs. 5 EStG
§ 164 Abs. 1 AO
§ 45a Abs. 6, Abs. 7 S. 3 Nr. 2 EStG
§ 130 Abs. 2 Nr. 3 AO
§ 164 Abs. 2 AO
§ 130 Abs. 2 AO
§ 36 Abs. 4 EStG
§ 125 Abs. 1 AO
§ 45a Abs. 2, 3 EStG
§ 2 Abs. 8 S. 3 WpHG
§ 228 S. 2 AO
§ 69 Abs. 2 S. 2 FGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 126 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 231 Abs. 1 Nr. 8 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2a S. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG
§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 20 Abs. 2 a EStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 6 Abs. 1 DepotG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7b EStG
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 53 Abs. 1 KWG
§ 45 a Abs. 2, 3 EStG
§ 45 a Abs. 3 EStG
§ 45 a Abs. 6 EStG
§ 130 Abs. 2 Nr. 4 AO
§ 130 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AO
§ 130 Abs. 3 AO
§ 45 a Abs. 7 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 181, 7
BFH/NV 2011, 641
EFG 2017,656
EFG 2016, 761
BFH/NV 2008, 845
4 K 977/14
I R 29/97
VIII R 30/93
I R 54/09
4 K 1684/14
V R 101/70
08 VII R 33/06
VII R 35/06