Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-12-10, Aktenzeichen VI-U (Kart) 33/97
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1210.VI.U.KART33.97.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 23. Oktober 1997 ver-kündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landge-richts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.757,32 EUR
(= 15.172 DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 27. September 1994 zu zahlen.
Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewie-sen.
II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Der Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits ein-schließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000 EUR.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 9. Mai 2000 auf 87.225 EUR (= 170.598 DM) und für die Zeit danach auf 83.867 EUR (= 164.030 DM) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt Designer-Polstermöbel. Sie stand über 26 Jahre mit dem Beklagten - der in A... ein Möbelgeschäft betrieb - in Geschäftsbeziehungen.
Mit Schreiben vom 29. März 1993 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie die Zusammenarbeit mit ihm zum 31. Mai 1993 beende, weil er wiederholt andere Händler mit ihren Produkten beliefert habe. Dementsprechend wies die Klägerin alle nach dem 31. Mai 1993 eingehenden Bestellungen des Beklagten zurück.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Ausgleich von vier Warenrechnungen aus der Zeit zwischen Mai und Juli 1993 in Höhe von insgesamt 15.172 DM zuzüglich Zinsen begehrt. Die Forderungssumme ist bis auf einen Teilbetrag von 167,90 DM zwischen den Parteien außer Streit. In Höhe des genannten Betrages begehrt der Beklagte von der Klägerin die Einräumung eines 10 %igen Sonderrabatts auf den Rechnungsbetrag vom 8. Juni 1993 über 1.679 DM.
Der Beklagte hat von der Klägerin Schadensersatz wegen der Lieferverweigerung in Höhe von 21.430,27 DM beansprucht. Diesen Forderungsbetrag hat er in Höhe des unstreitigen Teils der Klage (15.004,10 DM) zur Aufrechnung gestellt und wegen des darüber hinausgehenden Betrages von 6.426,17 DM Widerklage erhoben. Widerklagend hat er außerdem die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihn mit Polstermöbel-Produkten (Sesseln, Sofas, Liegen, gepolsterten Stühlen und Hockern) zu den bei gleicher Mengenabnahme üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern sowie ihm allen weitergehenden Schaden aus der verweigerten Belieferung zu ersetzen. Den reklamierten Belieferungsanspruch hat der Beklagte aus § 26 Abs. 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 1 und 2 GWB) hergeleitet und geltend gemacht, die Klägerin sei auf dem Markt für exklusive Designermöbel ein marktbeherrschendes, zumindest aber ein marktstarkes Unternehmen, auf deren Produkte ein Möbelgeschäft für exklusive Einrichtung nicht verzichten könne.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe eines Betrages von 15.004,10 DM stattgegeben, die auf Zahlung gerichtete Widerklage abgewiesen und im übrigen auf die Widerklage festgestellt, dass die Klägerin ihm zur Belieferung mit Polstermöbeln und zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Pflicht der Klägerin zur Weiterbelieferung hat es mit dem Argument begründet, der Beklagte sei im Sinne einer sog. Spitzengruppenabhängigkeit zum wettbewerbsfähigen Betrieb seines Einrichtungsgeschäfts darauf angewiesen, mit den Polstermöbeln der Klägerin beliefert zu werden.
Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Durch Urteil vom 17. November 1998 hat der Senat der Berufung der Klägerin bis auf einen Teil der beanspruchten Zinsen stattgegeben. Er hat den Beklagten zur Zahlung der vollen Kaufpreissumme von 15.172 DM verurteilt sowie die auf Feststellung gerichtete Widerklage abgewiesen. Zur Begründung der Widerklageabweisung hat er ausgeführt, die Klägerin sei nicht zur Weiterbelieferung des Beklagten verpflichtet. Denn dieser sei für einen konkurrenzfähigen Betrieb seines Möbelgeschäfts weder im Sinne einer Spitzenstellungsabhängigkeit noch im Sinne einer Spitzengruppenabhängigkeit auf die Polstermöbel der Klägerin angewiesen.
Aus demselben Grund hat der Senat die Berufung des Beklagten, mit der er seinen widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.426,17 DM weiterverfolgt hat, zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 9. Mai 2000 das Senatsurteil insoweit aufgehoben, als der Klage über einen Betrag von 141,82 DM zuzüglich Zinsen stattgegeben und die Widerklage mit den Feststellungsanträgen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang hat er die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Senats gebilligt, dass eine Spitzenstellungsabhängigkeit des Beklagten von den Produkten der Klägerin nicht bestehe, jedoch eine Sachaufklärung zu der vom Beklagten geltend gemachten Spitzengruppenabhängigkeit für erforderlich gehalten.
Im übrigen - insbesondere soweit die auf Zahlung von 6.426,17 DM gerichteten Widerklage abgewiesen worden war - ist das Senatsurteil rechtskräftig.
Beide Parteien verfolgen im Berufungsrechtszug ihre ursprünglichen Begehren - soweit über sie noch nicht abschließend entscheiden worden ist - weiter. Der Beklagte hat seine Widerklage allerdings dahin ergänzt, dass die Feststellung der Belieferungs- und Schadensersatzpflicht der Klägerin auch in Bezug auf die "W... u... O... G..." begehrt werde. Hintergrund ist die Tatsache, dass der Beklagte sein einzelkaufmännisches Unternehmen im Jahre 1995 in jene Gesellschaft eingebracht und die "W... u... O... G..." sodann den Geschäftsbetrieb des Möbelgeschäfts bis zum 31. Dezember 1999 weitergeführt hat. Seit Ende 1999 betreibt weder die genannte GmbH noch der Beklagte persönlich ein Möbelgeschäft.
Der Senat hat zu der Frage einer Spitzengruppenabhängigkeit des Beklagten ein Sachverständigengutachten eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Z... vom 8. Oktober 2002 (GA 802 - 812) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2003 über die ergänzende Anhörung des Sachverständigen (GA 880 - 884) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 17. November 1998 (GA 603 - 617) sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat - bis auf einen geringen Teil der beanspruchten Zinsen - Erfolg. Das Rechtsmittel des Beklagten ist unbegründet.
A. Zur Klageforderung
1. Die Klageforderung ist noch in Höhe eines Betrages von 15.030,18 DM (15.172 DM abzgl. 141,82 DM) im Streit. Ob die Klägerin in dieser Höhe Zahlung verlangen kann, hängt zum einen von der Frage ab, ob dem Beklagten auf den Rechnungsbetrag vom 8. Juni 1993 ein 10 % iger Sonderrabatt in Höhe von 167,90 DM zusteht, so dass die eingeklagte Forderungssumme um diesen Betrag zu vermindern ist. Für den Klageerfolg kommt es darüber hinaus auf den Bestand der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten und mit der Lieferverweigerung der Klägerin begründeten Schadensersatzforderung an. Jene Schadensersatzforderung von ursprünglich 21.430,27 DM ist rechtskräftig bereits in Höhe eines Betrages von 6.567,99 DM (6.426,17 DM zzgl. 141,82 DM) aberkannt; sie steht folglich mit einem restlichen Betrag von 14.862,28 DM zur Entscheidung.
2. Auch nach dem Ergebnis der erneuten Verhandlung kann die Klägerin den Beklagten auf Zahlung des vollen Klagebetrages in Höhe von 15.172 DM in Anspruch nehmen und folglich über die bereits zuerkannten 141,82 DM hinaus weitere 15.030,18 DM verlangen. Die Einwendungen des Beklagten gegen seine Zahlungspflicht greifen nicht durch.
a) Die Klagesumme ist nicht um einen Betrag von 167,90 DM zu kürzen. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, dem Beklagten auf die Rechnungssumme vom 8. Juni 1993 über 1.679 DM einen 10 % igen Sonderrabatt zu gewähren. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. November 1998 (Umdruck Seite 25/26, GA 615) im einzelnen begründet. An der dort geäußerten Rechtsauffassung hält der Senat fest und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Urteilsausführungen.
b) Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Lieferverweigerung greift ebenfalls nicht durch. Dem Beklagten steht der geltend gemachte Ersatzanspruch nicht zu, weil die Klägerin die Belieferung des Beklagten zum 31. Mai 1993 einstellen durfte und sie weder aus kartellrechtlichen Vorschriften (§§ 35 Abs. 1, 26 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. § 249 Satz 1 BGB) noch mit Rücksicht auf die langjährig bestehende Geschäftsbeziehung zu einer Weiterbelieferung des Beklagten verpflichtet war. Zur Begründung nimmt der Senat auf seine diesbezüglichen Ausführungen im Urteil vom 17. November 1998 (Umdruck Seite 13 - 25, GA 609 - 615) Bezug. Einer ergänzenden Darlegung bedarf in diesem Zusammenhang lediglich die Feststellung, dass der Beklagte bei Beendigung der Geschäftsbeziehungen am 31. Mai 1993 auf eine Belieferung seines Möbelgeschäfts mit den Polstermöbeln der Klägerin (auch) nicht im Sinne einer sog. Spitzengruppenabhängigkeit angewiesen war.
aa) Eine Spitzengruppenabhängigkeit liegt vor, wenn ein Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer Spitzengruppe im Sortiment benötigt, um wettbewerbsfähig zu sein. Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer solchen Abhängigkeit trifft das Unternehmen, welches sich auf den kartellrechtlichen Belieferungsanspruch beruft, vorliegend also den Beklagten. Er hat mithin nachzuweisen, dass er für den wettbewerbsfähigen Betrieb seines Möbelgeschäfts im Jahre 1993 auf eine Belieferung durch die Klägerin angewiesen war.
bb) Diesen Nachweis hat der Beklagte nicht erbracht. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht bestätigt, dass der Beklagte seinen Geschäftsbetrieb nur im Falle einer (weiteren) Belieferung durch die Klägerin konkurrenzfähig betreiben konnte.
Der Sachverständige Prof. Dr. Z... hat im Senatstermin am 12. November 2003 sein schriftliches Gutachten vom 8. Oktober 2002 erläutert. Er hat dabei im einzelnen zur Spitzengruppenabhängigkeit des Beklagten - und zwar sowohl bezogen auf Mai 1993 wie auch auf die Gegenwart - Stellung genommen und in diesem Zusammenhang überzeugend ausgeführt: Die Möbelgeschäfte der oberen Kategorie seien in zwei Gruppen zu unterteilen. Bei der einen Gruppe handele es sich um etwa 40 Top-Geschäfte. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass nach der praktizierten Geschäftsstrategie der Konzeption und Beratung sowie dem Objektgeschäft eine große Bedeutung zukomme und die geschäftliche Ausrichtung darauf abziele, im wesentlichen Designermöbel zu verkaufen. Davon zu unterscheiden sei eine Gruppe von etwa 160 Möbelgeschäften der gehobenen Einrichtung, die zwar auch Designermöbel im Angebot führen, diese aber nur vereinzelt verkaufen. Bei diesen Geschäften stehe der Werbeeffekt, der von Designermöbeln ausgehe, im Vordergrund. Ziel sei es, mit Hilfe der Designermöbel das Image eines Einrichtungsgeschäfts der gehobenen Kategorie zu vermitteln. Das Geschäft des Beklagten sei in die Gruppe dieser Einrichtungshäuser der Kategorie 2 einzuordnen. Zum konkurrenzfähigen Betrieb eines solchen Geschäfts sei es erforderlich, dass eine Mehrzahl von Designermöbeln im Angebot vorhanden sei. Den Möbeln der Klägerin komme wegen der Signifikanz des Design eine besondere, herausragende Bedeutung zu; die Distributionsrate ihrer Produkte liege bei 80 % bis 90 %. Gleichwohl sei es für die Existenz eines Geschäfts der Kategorie 2 weder ausreichend noch notwendig, über Designermöbel aus dem Programm der Klägerin zu verfügen. Vielmehr sei ein Möbelgeschäft in jedem Fall dann zur Kategorie 2 zu zählen, wenn es von mindestens fünf der auf Seite 9 des schriftlichen Gutachtens vom 8. Oktober 2002 (GA 810) aufgeführten 15 Hersteller exklusiver Designer-Polstermöbel beliefert werde. Dementsprechend sei etwa ein Geschäft der Kategorie 2, das von C..., K... I..., T... und W... beliefert werde und zusätzlich zum Beispiel B... führe, uneingeschränkt wettbewerbsfähig. Unter Umständen könne auch schon eine geringere als die genannte Lieferantenzahl ausreichen; die Übergänge seien fließend.
Ausgehend von dieser Beurteilungsgrundlage lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte im Mai 1993 für den konkurrenzfähigen Fortbestand seines Möbelgeschäfts darauf angewiesen war, von der Klägerin beliefert zu werden. Der Beklagte hat im Verhandlungstermin des Senats am 12. November 2003 auf Befragen angegeben, dass er im Mai 1993 Polstermöbel nicht nur von der Klägerin, sondern daneben auch von den Herstellern C..., K... I..., W... und T... bezogen habe (Seite 2 der Sitzungsniederschrift, GA 880 Rückseite). Er verfügte somit nach der Beendigung der Geschäftsbeziehung zur Klägerin weiterhin über vier Lieferanten aus der Spitzengruppe der Hersteller exklusiver Designermöbel. Dass er für den Fortbestand seines Geschäfts darüber hinaus auch auf eine Belieferung durch die Klägerin angewiesen war, steht nicht fest.
(1) Der Sachverständige Prof. Dr. Z... hat bei seiner Anhörung klargestellt, dass ein Möbelgeschäft der Kategorie 2 nicht in jedem Fall mindestens fünf Lieferanten aus der Spitzengruppe benötigt, sondern die Übergänge fließend sind und im Einzelfall auch eine geringere Lieferantenzahl ausreichen kann. Im Streitfall liegt ein solcher Fall vor. Der Beklagte konnte seinen Geschäftsbetrieb mit den ihm verbleibenden Lieferanten C..., K... I..., W... und T... aufrecht erhalten und bedurfte einer Belieferung durch die Klägerin nicht.
Das belegt die Umsatzentwicklung im Geschäftsbetrieb des Beklagten. Obschon die Klägerin die Belieferung des Beklagten zum 31. Mai 1993 eingestellt und der Beklagte in den Vorjahren jährliche Umsätze mit C...-Möbeln in der Größenordnung zwischen 300.000 DM und 400.000 DM getätigt hatte, hat er im Jahre 1994 ohne den Verkauf von C...-Möbeln den Jahresumsatz von 1993 halten können. Der Umsatz des Jahres 1993 betrug 1.389.717 DM, derjenige des Jahres 1994 insgesamt 1.332.656 DM. 1995 hat der Beklagte den Umsatz seines Einzelunternehmens sogar noch steigern können. Er hat bis zur Einbringung seines einzelkaufmännischen Unternehmens in die "W... u... O... G..." am 14. Mai 1995 einen Umsatz von 643.449 DM erzielt; das hätte hochgerechnet einem Jahresumsatz in Höhe von 1.715.864 DM entsprochen (vgl. zu allem: Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 2.10.2000, GA 644 f.). Im Ergebnis hat damit die Lieferweigerung der Klägerin keine negativen Auswirkungen auf die Umsatzentwicklung gehabt.
Bestätigt wird dieser Befund durch die von der Klägerin als Anlage BB 3 in Ablichtung vorgelegten Zeitungsartikel. Sie lassen den Schluss zu, daß die Geschäftsaufgabe durch den Beklagten nicht auf die Mitte 1993 erfolgte Lieferweigerung der Klägerin, sondern auf die allgemeine wirtschaftliche Situation und die verschlechterten Rahmenbedingungen in A... - nämlich den Konkurrenzdruck durch Kaufhäuser, die Dauertiefstpreise im nahen Ausland, die Sperrung der A... Innenstadt und dadurch bedingtes Fernbleiben der niederländischen Kundschaft und vieler deutscher Kunden - zurückzuführen war. Aus den veränderten wettbewerblichen Bedingungen hat der Beklagte - so wird er in dem Artikel der "Lokal-Nachrichten" zitiert - selbst das Resümee gezogen: "Es gibt keine Perspektive mehr für uns in A...".
In dieses Bild fügt sich schließlich auch die Geschäftsentwicklung bei der "W... u... O... G..." ein. Bei dieser Gesellschaft ist es seit 1994 zu erheblichen Umsatzeinbußen gekommen. Der Jahresumsatz der GmbH hat sich zwischen 1993 und 1994 fast halbiert; er belief sich 1993 auf 916.910 DM und 1994 auf 587.601 DM. Im Jahr 1996 haben sich die Umsätze zwar deutlich auf 1.422.084 DM erhöht, sind bis 1999 aber mehr oder weniger kontinuierlich auf rund 1 Mio. DM jährlich gesunken (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 2.10.2000, GA 645). Für diese aufs Ganze gesehen negative Geschäftsentwicklung scheidet eine Verantwortlichkeit der Klägerin von vornherein aus, weil die GmbH keine Lieferbeziehung zur Klägerin unterhielt. Die bei der "W... u... O... G..." zu verzeichnenden Umsatzeinbrüche, die schließlich zur Geschäftsaufgabe zum 31. Dezember 1999 geführt haben, müssen vielmehr andere Ursachen haben und dürften in den verschlechterten Rahmenbedingungen begründet sein.
(2) Ist damit bereits nicht nachgewiesen, dass der Beklagte zum Fortbestand seines Geschäftsbetriebs über die ihm ohnehin verbliebenen vier Lieferanten hinaus einen weiteren Hersteller exklusiver Designer-Polstermöbel benötigte, scheidet eine Lieferpflicht der Klägerin überdies deshalb aus, weil der Beklagte nicht für sämtliche in Betracht kommenden Anbieter der Spitzengruppe sein vergebliches Bemühen um eine Belieferung dargelegt hat. Der Sachverständige Prof. Dr. Z... hat bei seiner Anhörung ausgeführt, dass ein Möbelgeschäft der Kategorie 2 dann wettbewerbsfähig gewesen sei, wenn es zu mindestens fünf derjenigen Lieferanten Geschäftsbeziehungen unterhalte, die auf Seite 9 des schriftlichen Gutachtens aufgeführt seien. Der Beklagte war folglich nur dann von einer Belieferung durch die Klägerin abhängig, wenn er von keinem dieser zur Spitzengruppe gehörenden Hersteller beliefert werden konnte. Das hat der Beklagte nicht dargelegt. Jedenfalls bezüglich der zur Spitzengruppe zählenden Hersteller F... H..., G... und Z... fehlt ein diesbezüglicher Sachvortrag.
3. Der Zinsanspruch der Klägerin ist nur teilweise gerechtfertigt. Zur näheren Begründung nimmt der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen in seinem Urteil vom 17. November 1998 (Umdruck Seite 26, GA 615 Rückseite) Bezug.
B. Widerklage auf Feststellung der Lieferpflicht der Klägerin
Mit seiner Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass die Klägerin ihn selbst und die "W... u... O... G..." mit den Polstermöbeln aus ihrem Programm beliefern müsse. Die Widerklage bleibt erfolglos.
1. Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig. Der Beklagte hat kein hinreichendes Interesse, die Lieferverpflichtung der Klägerin gerichtlich feststellen zu lassen. Es ist nämlich weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte oder die "W... u... O... G..." beabsichtigen, den Ende 1999 aufgegeben Geschäftsbetrieb wieder aufzunehmen. Das hat der Senat in seinem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 13. Dezember 2000 (GA 721 - 724) im einzelnen ausgeführt. Hierauf nimmt er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
2. Das Feststellungsbegehren hat überdies auch in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, den Beklagten oder die "W... u... O... G..." zu beliefern. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Lieferpflicht für die Zeit nach dem 31. Mai 1993 verwiesen werden. Die dortigen Erwägungen gelten hier gleichermaßen. Das gilt insbesondere auch für die Darlegungen des Sachverständigen zur Spitzengruppenabhängigkeit des Beklagten und die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen.
C. Widerklage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin
Mit seiner Widerklage begehrt der Beklagten überdies die Feststellung, dass die Klägerin ihm selbst und der "W... u... O... G..." sämtlichen aus der Lieferverweigerung entstandenen Schaden ersetzen müsse. Auch mit diesem Begehren bleibt der Beklagte erfolglos. Denn die Klägerin war - wie vorstehend ausgeführt - zu einer Belieferung des Beklagten oder der "W... u... O... G..." nicht verpflichtet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
V.
Das Vorbringen des Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass. Das gilt insbesondere auch für den Sachvortrag des Beklagten, sein Möbelgeschäft sei nicht - wie vom Sachverständigen Prof. Dr. Z... angenommen - in die Kategorie 2, sondern richtigerweise in Kategorie 1 einzuordnen.
Das Gericht ist zu einer Widereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht verpflichtet, wenn es die Verhandlung ohne Verfahrensfehler, namentlich ohne eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht und ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, geschlossen hat (BGH, NJW 2000, 142, 143; vgl. auch § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.). So liegt der Fall hier. Der Senat hat den Sachverständigen in Gegenwart des Beklagten zu seinem Gutachten angehört. Es bestand für den Beklagten hinreichend Gelegenheit, den Sachverständigen zu befragen. Bei dieser Gelegenheit hätten auch die nunmehr vorgebrachten Bedenken gegen die Einordnung des Geschäfts des Beklagten in die Kategorie 2 zur Sprache gebracht und eine Stellungnahme des Sachverständigen auch hierzu herbeigeführt werden können. Dass der Beklagte hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, beruht weder auf einer Verletzung der gerichtlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht noch auf einer Versagung rechtlichen Gehörs.
Das Vorbringen des Beklagten zieht überdies auch in der Sache die Feststellungen des Sachverständigen nicht in Zweifel. Es rechtfertigt nicht die Annahme, dass das Möbelgeschäft des Beklagten nicht nur zu den etwa 160 bundesdeutschen Geschäften der gehobenen Einrichtung, sondern darüber hinaus sogar zu den 40 Top-Möbelgeschäften in der Bundesrepublik Deutschland gehört hat, deren geschäftliche Ausrichtung darauf abzielt, ganz überwiegend Designermöbel zu verkaufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 Abs. 1, 26 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. § 249 Satz 1 BGB
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 26 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 1 und 2 GWB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 142, 143