Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-17, Aktenzeichen 4 K 91/21
ECLI: ECLI:DE:FGHH:2024:0417.4K91.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erstrebt eine Klägerin im Zusammenhang mit den Regelungen des GSA Fleisch (SAFleischWiG) mit ihrem Antrag im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 41 FGO die Feststellung, ob die "Überwiegensprüfung" nach § 6 Abs. 9 AEntG auf Mischbetriebe beschränkt ist oder auch Betriebe umfasst, die lediglich einen einheitlichen Geschäftszweck verfolgen, so handelt es sich dabei um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Die Klärung dieser abstrakten Rechtsfrage stellt kein Rechtsverhältnis dar, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnte (hier: Unzulässigkeit der Feststellungsklage insoweit).(Rn.46)
2. (Zu LS 5) Stellt ein räumlich und organisatorisch von anderen betrieblichen Standorten getrennter Standort, an welchem als selbständiger Betriebszweck die Herstellung von sog. Convenience-Produkten, wie Chicken Nuggets und Schnitzel als selbständiger Betriebszweck verfolgt wird, eine selbständige Betriebsabteilung dar, so unterfällt diese selbstständige Betriebsabteilung dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch.(Rn.54) (Rn.55)
3. (Zu LS 5 und LS 6) Ist der Absatz selbstproduzierter Ware als Schlussphase eines Produktionsbetriebes und damit als originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes anzusehen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 26. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 30), gilt dies erst recht für die Lagerung und den Versand der hergestellten Produkte, auch wenn die im Verpackungs- und Tiefkühlbereich anfallenden Tätigkeiten solche beschreiben, die typischerweise im Handel und der Logistik auftreten (hier: es liegt kein "Mischbetrieb" vor).(Rn.62) Entsprechend verhält es sich in Bezug auf die Bereiche "Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt", welche im Streitfall im sachlichen Zusammenhang mit der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch stehen und sich keinem anderen Geschäftszweck zuordnen lassen.(Rn.63) Allerdings unterfallen die Bereiche "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilf-Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch.(Rn.180) (Rn.185)
4. (Zu LS 2) Die Beschränkung des Direktanstellungsgebots auf den Bereich der (industriellen) Fleischverarbeitung --allein Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung-- kann von den Betrieben der Fleischwirtschaft dazu genutzt werden, in Spitzenzeiten Stammpersonal aus den nicht fleischverarbeitenden Bereichen in die Fleischverarbeitung umzusetzen und die dort freiwerdenden Stellen flexibel mit Leiharbeitern zu besetzen.(Rn.99)
5. Der Gesetzgeber tritt - bei der angezeigten abstrakt-generellen Betrachtung - mit dem Werkvertragsverbot im Kernbereich der Fleischwirtschaft aus nachvollziehbaren Gründen einem über Jahrzehnte gewachsenen Geschäftsmodell entgegen, das zum Nachteil der betroffenen, ganz überwiegend ausländischen Arbeitnehmer insbesondere die Dienstleistungsfreiheit dazu missbraucht hat, systematisch Arbeitnehmerrechte zu verletzen.(Rn.156) (Rn.157)
6. Revision eingelegt (Az. des BFH: VII R 15/24).

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie nicht als Betrieb der Fleischwirtschaft dem Direktanstellungsgebot und Kooperationsverbot nach dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) unterfällt.
Die Klägerin unterhält vier Standorte. An ihrem Standort in A stellt die Klägerin sog. Convenience-Produkte wie Chicken Nuggets und Schnitzel her. Auf dem Betriebsgelände ist zudem ihre Tochtergesellschaft B GMBH & CO. KG (im Folgenden: B) tätig.
Der Produktionsprozess der Klägerin beginnt mit der Rohwarenannahme, bezüglich der eine stichprobenartige Kontrolle durchgeführt wird. Im anschließenden Auspackbereich wird die angelieferte Tiefkühlware auf Auftauwägen gelegt und in den Auftauraum verbracht. Die aufgetaute Tiefkühlware sowie die angelieferte frische Ware werden sodann ausgepackt, in Vemag-Wägen gelegt und zur Weiterverarbeitung in den Schneideraum transportiert, wo die Ware sortiert und geschnitten wird. Im anschließenden Produktionsschritt des Tumblers werden den Fleischteilen Marinade und Gewürze zugefügt, bevor das Fleisch teilweise in einen brätartigen Zustand zu Fleischmasse verarbeitet wird. An den folgenden Veredelungslinien wird Ware veredelt, d.h. zu Schnitzeln und Chicken Wings verarbeitet. An den Veredelungsbereich schließt sich der Frosterbereich an, wo die Produkte gefrostet werden, bevor sie im High Risk Bereich auf eine Verpackungslinie kommen; dort werden die Produkte automatisch in einen Beutel abgepackt und luftdicht verschlossen.
Die im Beutel verschlossenen Produkte gelangen sodann über ein Förderband in die Abteilung Verpackung. Hier werden die Produkte kartoniert, zum Teil in Transportbehältern zwischengelagert, aber auch in verschlossenen Kartons zum Lager oder zur Palettierung befördert.
Der Standort in A verfügt zudem über ein Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager, eine Abteilung Verwaltung, eine Werkstatt sowie eine Qualitätssicherung.
Am 18. August 2021 hat die Klägerin Klage erhoben.
Die von ihr erhobene Feststellungsklage sei zulässig, was sich insbesondere aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Dezember 2020 (1 BvQ 165/20) und der Eilentscheidung des erkennenden Senats vom 20. Mai 2021 (4 V 33/21) ergebe.
Die Klage sei auch begründet. Der Standort in A sei zumindest eine selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG). Der Standort sei räumlich, personell und organisatorisch von ihren übrigen Produktionsstandorten abgegrenzt und verfüge über einen eigenen Betriebsleiter. Dieser teile die bei ihr - der Klägerin - angestellten Arbeitnehmer zur Arbeit ein und entscheide zusammen mit dem für alle Standorte zuständigen Personalleiter über das Bestehen der Arbeitsverhältnisse. Der Betriebsleiter sei der Verwaltungsgesellschaft am Hauptsitz in A unterstellt, die eine zentrale Dispositionsstelle habe und über die grobe Organisation der Abläufe entscheide. Der Standort verfüge über eigene technische Betriebsmittel und verfolge einen eigenen Betriebszweck, nämlich das Inverkehrbringen von Nahrungsmitteln an den Endverbraucher. Lediglich 5% der Tätigkeiten am Standort in A stünden in einem untergeordneten Abhängigkeitsverhältnis mit der Produktion an den anderen Standorten in dem Sinne, dass manche Produkte - wie Schnitzel - an einem Standort halbfertig hergestellt und zum anderen Standort geliefert würden, wo ihnen beispielsweise Dips hinzugefügt würden. Hierbei handele es sich um wenige Ausnahmen, die keinen Einfluss auf die Selbstständigkeit des Standortes in A hätten. Diese räumliche und organisatorische Abgrenzung und der besonders ausgeprägte arbeitstechnische Zweck seien für Außenstehende auch wahrnehmbar.
Ihre sowie die Beschäftigungsstruktur der B hätten sich mehrfach geändert. Sie habe an ihrem Standort in A im Laufe des Jahres 2020 durchschnittlich ca. ... Mitarbeiter beschäftigt. Darin enthalten gewesen seien von Juli bis Ende Dezember 2020 eine Anzahl von ... durch Werkvertrag verbundene Arbeiter (sog. Werkarbeiter). Bei der B, die zeitweise die Bereiche Warenannahme, Auspackbereich und Schneideraum übernommen habe, seien zeitweise 17 Werkarbeiter im Einsatz gewesen. Bis Ende Dezember 2020 habe es bei ihr - der Klägerin - sechs Leiharbeiter gegeben. Vom 1. Januar bis 31. März 2021 habe sie 21 Leiharbeiter eingesetzt. Im März 2021 habe sie die Leiharbeiter direkt eingestellt. Zum 1. Januar 2022 habe sie alle Produktionsmitarbeiter der B übernommen.
Mit Stand Mai 2023 verfüge sie über ... Produktionsmitarbeiter und ... Angestellte, also insgesamt ... Mitarbeiter. Bei der B seien ca. 20 bis 25 Mitarbeiter in der Verwaltung tätig.
Ihr Umsatz habe sich im Zeitraum Januar 2020 bis Mai 2023 monatlich zwischen ... und ... € bewegt und durchschnittlich ca. ... € im Monat betragen. Im Jahr 2020 habe sie ... €, im Jahr 2021 ... € und im Jahr 2022 ca. ... € umgesetzt. Die Umsatzzahlen würden durch die Betriebsleistung in der Produktion bestätigt. Die Produktionsmenge habe sich in diesem Zeitraum jährlich zwischen ... und ... Millionen kg bewegt und im Durchschnitt bei ca. ... Millionen kg im Monat gelegen.
Unter Zugrundelegung der Kriterien der finanzgerichtlichen Rechtsprechung könnten die Bereiche "Warenannahme", "Auspackbereich", "Schneidebereich", "Tumbler", "Veredelung", "Frosterbereich" und "High Risk Bereich" als Bereiche der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch anzusehen sein. Die Bereiche "Verpackung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager" sowie "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" stünden dagegen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung des Nahrungsmittels und stellten deshalb keine Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG dar.
Sie - die Klägerin - halte entgegen den bisherigen Entscheidungen des erkennenden Senats an ihrer Auffassung fest, dass das Überwiegensprinzip gemäß § 6 Abs. 9 AEntG i.V.m. § 101 Abs. 3 S. 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch Arbeitsförderung (SGB III) für die Prüfung nach § 6 Abs. 9 AEntG anzuwenden sei mit der Folge, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft sei. Aktuell würden mehr als die Hälfte der Arbeitsstunden außerhalb des Bereichs der Fleischverarbeitung geleistet.
Die in den jeweiligen Arbeitsbereichen angefallenen Arbeitsstunden hätten sich unter Bezugnahme auf die Auflistungen in Anlage K10 seit Klageerhebung so entwickelt, dass im Produktionsbereich (Auspackraum, Warenannahme, Schneidebereich, Tumbler, Veredelung) im Zeitraum Juli 2020 bis Juni 2021 286.364 Arbeitsstunden geleistet worden seien. Von Juli 2021 bis Juni 2022 seien 361.470 Arbeitsstunden, von Juli 2022 bis Juni 2023 338.047 Arbeitsstunden geleistet worden. Im Verpackungsbereich (Verpackung, High Risk, Froster, Lager, Qualitätssicherung, Verwaltung, Werkstatt) seien von Juli 2020 bis Juni 2021 443.883 Arbeitsstunden, von Juli 2021 bis Juni 2022 427.998 Arbeitsstunden geleistet worden. Ihr Personalaufwand sei zudem anhand der seit Juli 2020 geleisteten Überstunden gemäß den Auflistungen in Anlage K11 darstellbar. Von Juli 2020 bis Juni 2021 sei ein relativ klarer Anstieg von monatlich zwischen 2.703 bzw. 5.261 Überstunden zu beobachten gewesen. Von Juli 2021 bis Juni 2022 seien sehr große Spitzen und Tiefen zu verzeichnen gewesen. Im Oktober 2021 seien etwa lediglich 2.191 Überstunden, im Januar 2022 aber 5.714 Überstunden, im Februar bis März 2022 ca. 3.200 Überstunden und im Juni 2022 wieder 5.561 Überstunden geleistet worden. Von Juli 2022 bis März 2023 sei die Anzahl geleisteter Überstunden stetig gesunken und befinde sich derzeit im mittleren Bereich bei 3.399 Stunden monatlich. Aufgrund der gestiegenen Preise habe sie - die Klägerin - nämlich einen Auftragsrückgang zu verzeichnen. Mittlerweile habe sich die Auftragslage stabilisiert.
Die Daten zu Personalstruktur, Umsätzen, Herstellermengen und Arbeitszeiten ließen zudem erkennen, dass sie in den vergangenen Jahren mit ihrer Personalsituation zur Bewältigung der Auftragslage zu kämpfen gehabt und ihre Mitarbeiter zu unvorhergesehenen Zeiten mehr oder weniger belastet habe. Das Arbeitsvolumen habe sie somit entweder durch Überstunden oder - wie auch die Prüfung des Beklagten nach dem SchwarzArbG ergebe - durch Einschaltung von kurzfristigen Beschäftigten aus dem Ausland, wie Praktikanten und Studenten, bewerkstelligt.
Angesichts der Verfassungswidrigkeit des Kooperations- und des Direktanstellungsgebots gemäß § 6a GSA Fleisch wegen eines Verstoßes gegen Art. 12 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) seien die Regelungen dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Wege der konkreten Normenkontrollvorlage gemäß Art. 100 GG i.V.m. § 13 Nr. 11 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) vorzulegen. Inhaber von Schlacht- und Verarbeitungsbetrieben würden in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG, selbstständige Werkunternehmer der Fleischwirtschaft sogar in der Berufswahlfreiheit beschränkt.
Zudem sei der Gerichtshof der Europäischen Union (Europäischer Gerichtshof; EuGH) um Vorabentscheidung zu ersuchen, denn das Kooperations- und Direktanstellungsgebot gemäß § 6a GSA Fleisch verstießen gegen Art. 16 i.V.m. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 326, 391; GrCh), die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG, die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, die Entsenderichtlinie 96/71/EG und die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).
Nach der Dienstleistungsrichtlinie dürfe jede Dienstleistung nach Art. 57 AEUV dem Grunde nach ausgeübt werden. Das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch stelle nicht Anforderungen an die Erbringung der Dienstleistung im Sinne des Art. 16 RL 2006/123/EG auf, sondern verbiete diese unzulässigerweise generell. Zudem sei das Direktanstellungsgebot unter Verstoß gegen Art. 1 Abs. 5 RL 2006/123/EG strafbewehrt.
Der Gesetzgeber trage verfassungs- und unionsrechtlich die Beweislast für das Vorliegen korrekturbedürftiger Zustände in der Fleischwirtschaft. Er habe das GSA Fleisch aber ohne vorherige Ermittlung einer soliden Tatsachenbasis novelliert. Dies würden auch umfangreiche Rechtsgutachten ihrer Prozessbevollmächtigten und der Bundesrechtsanwaltskammer im Gesetzgebungsverfahren zum GSA Fleisch sowie die Stellungnahmen der Bundesregierung zu Kleinen Anfragen u.a. der Fraktion DIE LINKE im Bundestag zur Frage der Arbeitsbedingungen in der Fleischindustrie zeigen. Einen vom Gesetzgeber für die Begründung herangezogenen, europaweit kritisierten systemwidrigen Wettbewerb in der Fleischwirtschaft gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern habe es ebenso wenig gegeben wie systematische Verstöße der Wirtschaftsbeteiligten gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen. Zudem werde durch das Verbot der Beschäftigung von Fremdpersonal nicht der Wettbewerb gefördert, sondern unterbunden.
Die Verwaltungsvereinfachung zugunsten behördlicher Kontrollen sei nach der EuGH-Rechtsprechung kein statthafter Rechtfertigungsgrund für Einschränkungen der durch die genannten Richtlinien konkretisierten Grundfreiheiten. Auch die Erwägungen des Gesetzgebers zur Arbeitssicherheit und zum Arbeitsschutz sowie zum Schutz der Leiharbeiter und Werkvertragsarbeiter vor ausbeuterischen Arbeitsbedingungen seien ganz grundlegend ungeeignet zur Rechtfertigung. Die Beschäftigten würden insoweit durch die Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie 89/391/EWG und die Entsenderichtlinie 96/71/EG abschließend geschützt. Schließlich sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, weil das Arbeitsschutzkontrollgesetz kurz nach der Zustimmung des Bundesrats ohne Übergangsregelung in Kraft getreten sei.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass sie am Standort X-Straße, ... A, zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und daher
a) bei Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen auf Basis von Werkverträgen oder Arbeitnehmerüberlassung nicht gegen das Kooperationsverbot gemäß § 6a Abs. 1 GSA Fleisch verstößt,
b) nicht dem Geltungsbereich des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfällt,
c) nicht der Kontrollbefugnis des Beklagten gemäß § 6b GSA Fleisch unterliegt,
d) nicht den Ordnungswidrigkeitstatbeständen von § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 bis 6 GSA Fleisch unterfällt,
e) keine illegale Beschäftigung im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 3c und Nr. 6 SchwarzArbG ausübt;
2. festzustellen, dass für die Ermittlung des Überwiegensprinzips im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG die Produktionsschritte
a) Frosterbereich,
b) High Risk Bereich,
c) Verpackungsabteilung,
d) Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager,
e) Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt
zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keine Bereiche der Fleischverarbeitung im Sinne von § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG darstellen;
3. hilfsweise für den Fall der Feststellung, dass sie am Standort X-Straße, ... A, einen Betrieb oder eine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält, festzustellen, dass die einzelnen im Antrag zu 2. genannten Betriebsbereiche zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er meint, die Klage sei bereits unzulässig, insbesondere unstatthaft. Die Klägerin begehre nicht die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, sondern Feststellungen zu einer Prüfungsgrundlage, was mit einer negativen Feststellungsklage nicht verlangt werden könne.
Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Bei der Klägerin handele es sich um einen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG, so dass das GSA Fleisch auf ihren Betrieb Anwendung finde. Die Einordnung erfolge anhand des verfolgten Betriebszweckes, wobei unter Betriebszweck der mit dem Betrieb verfolgte arbeitstechnische Zweck zu verstehen sei.
Die Einstufung der Klägerin als Betrieb der Fleischwirtschaft könne zudem nur unter gesamthafter Betrachtung einschließlich aller Standorte erfolgen. Der Standort in A sei kein selbstständiger Produktionsbetrieb, sondern lediglich einer von mehreren Produktionsstandorten eines Gesamtbetriebs. Die Produktionsstandorte seien nämlich als Zweigniederlassungen im Handelsregister aufgeführt. Handelsregistereintragungen betreffend die einzelnen Produktionsstandorte bestünden dagegen nicht. Die unternehmerische Steuerung vom Unternehmenssitz in A erfolge also für alle Standorte einheitlich.
Jedenfalls sei aber der Standort A als Betrieb der Fleischwirtschaft einzuordnen, da der prägende Betriebszweck die Fleischverarbeitung sei.
Bei den am Standort hergestellten Convenience-Produkten handele es sich um Nahrungsmittel aus Fleisch, deren Produktion grundsätzlich als Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG einzustufen sei. Das ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung zur Aufnahme der Branche "Schlachten und Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes im Jahre 2014. Die Gesetzesbegründung führe explizit die Aufzählung "Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würsten, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem" an. Gemäß § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG umfasse die Verarbeitung "alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung". Der Gesetzeswortlaut beziehe den gesamten Prozess der Weiterverarbeitung von Fleischprodukten zu Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung mit ein. Dazu gehörten ausdrücklich auch die "Portionierung" und "Verpackung" von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten bzw. aus diesen hergestellten Nahrungsmitteln. Die Herstellung von Convenience-Produkten mache den Kern der Tätigkeit am Standort in A aus, dem die anderen vor- und nachgelagerten Produktionsschritte dienten.
Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie einen zusätzlichen oder anderen Betriebszweck verfolge, der nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Produktion der zuvor genannten Convenience-Produkte stehe. Das sog. Überwiegensprinzip, nach dem der Betriebszweck "Fleischverarbeitung" (nur) bei sog. Mischbetrieben mit mehreren Betriebszwecken nur bei arbeitszeitlichem Überwiegen der auf die Fleischverarbeitung entfallenden Tätigkeiten vorliege, sei im Streitfall nicht anwendbar, weil der Betrieb der Klägerin nicht als Mischbetrieb einzustufen sei. Die Klägerin sei daher als "Betrieb der Fleischwirtschaft" anzusehen.
Das Arbeitsschutzkontrollgesetz sei verfassungs- und unionsrechtskonform. Keinesfalls sei es evident unionsrechtswidrig, das Finanzgericht sei nicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet.
Mit Verfügung vom ... 2022 hat der Beklagte am Standort der Klägerin in A eine Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG für den Zeitraum 1. Januar 2021 bis 30. August 2022 angeordnet und durchgeführt (XXX). Dabei hat der Beklagte unter anderem geprüft und verneint, ob die Klägerin Verstöße gegen das Kooperationsverbot des § 6a Abs. 1 GSA Fleisch und das Direktanstellungsgebot nach § 6a Abs. 2 f. GSA Fleisch begangen hat. Die Klägerin hat die Prüfungsverfügung erfolglos außergerichtlich und gerichtlich angefochten (FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 8. Dezember 2023, 4 K 117/22, juris), an deren Durchführung aber freiwillig und kooperativ mitgewirkt. Der Prüfungsdienst hat Geschäftsunterlagen wie Personal- und Lohnunterlagen sowie Umsatzsteuer-, Lohnsteuer- und Ertragsteuerdaten geprüft. Zudem hat er elf ukrainische fest angestellte Arbeiter*innen der Klägerin zu den Arbeitsbedingungen befragt.
Nach den Prüfungsfeststellungen des Beklagten habe die Klägerin seit dem 1. Januar 2018 insgesamt ... ukrainische Staatsbürger*innen für ein studentisches Praktikum beschäftigt. Die Befragungen hätten allerdings ergeben, dass u.a. im Praktikum und in Vollanstellungsverhältnissen dieselben Tätigkeiten ausgeführt und den Praktikant*innen die Praktikumspläne nicht bekannt gemacht worden seien. Teils sollen in der Ukraine Vermittlungsgebühren für die Praktika zu zahlen gewesen sein. Die Klägerin habe unrichtigerweise die sozialversicherungsrechtlichen Personengruppenschlüssel 105 (Praktikanten) bzw. ab dem Januar 2022 Schlüssel 190 (Beschäftigte, die ausschließlich in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert sind) angemeldet. Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelten hat der Beklagte u.a. vor dem Hintergrund eingeleitet, dass die Klägerin Arbeits- und Pausenzeiten in der Produktion zwar minutengenau elektronisch erfasst, jedoch beim Arbeitsbeginn die vergütungsfähigen Zeiten aufgerundet und beim Arbeitsende auf Viertelstunden abgerundet habe. Ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Mindestlohnverstößen hat der Beklagte u.a. vor dem Hintergrund eingeleitet, dass für die pauschaliert erfassten Arbeitszeiten sowie für unzulässigerweise pauschalierte Wege-, Umkleide-, Wasch- und Rüstzeiten der Mindestlohn nicht gewährt worden sei. Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge seien bei Abwesenheiten nicht berücksichtigt und für die Berechnung der Abwesenheiten acht Arbeitsstunden pro Tag herangezogen worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zum Erfolg. Sie ist bezüglich der Anträge zu 1. und 3. zulässig (hierzu unter 1.), jedoch lediglich hinsichtlich des Antrags zu 3. teilweise begründet (hierzu unter 3.). Hinsichtlich des Antrags zu 2. ist die Klage dagegen unzulässig (hierzu unter 2.).
1. Bezüglich der Anträge zu 1. und 3. ist die vor dem Finanzgericht (unter a) erhobene Klage als Feststellungsklage (unter b) zulässig (unter c).
a) Der Rechtsweg zu den Finanzgerichten ist eröffnet.
Die Eröffnung des Finanzrechtswegs ergibt sich im Streitfall aus der abdrängenden Sonderzuweisung des § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO i.V.m. § 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG), § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch i.d.F. des Gesetzes zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz vom 22. Dezember 2020 (Arbeitsschutzkontrollgesetz; BGBl. I 3334; ASKG). Die diesbezügliche Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21, juris) ist zwischenzeitlich vom Bundesfinanzhof bestätigt worden (BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 19, 22 bis 24; a.A. FG München, Verweisungsbeschluss vom 6. September 2021, 14 V 1515/21, juris).
b) Statthafte Klageart ist vorliegend die Feststellungsklage.
Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis, nämlich eine bestimmte, aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, auf Grund von Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen. Feststellungsfähig ist nicht nur das Rechtsverhältnis als Ganzes, sondern auch einzelne Berechtigungen oder Verpflichtungen. Dabei ist es nicht Aufgabe der Gerichte, nach der Art von Gutachterstellen Rechtsklarheit über die Rechtslage zu vermitteln und Auskünfte über die Lösung lediglich erdachter Rechtsfälle zu geben, sondern ihre Aufgabe ist die Gewährung von Rechtschutz. Als Rechtsverhältnis i.S.d. § 41 Abs. 1 FGO ist deshalb - als Gegensatz zur abstrakten Rechtslage - ein konkretes Rechtsverhältnis zu fordern, d.h. eine Beziehung, die durch die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, konkreten Sachverhalt geschaffen ist (FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21, juris, Rn. 39 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Nach diesen Maßgaben begehrt die Klägerin mit dem Antrag zu 1. die negative Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses. Sie beantragt nämlich die Feststellung, dass sie keinen Betrieb oder Betriebsteil der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und deshalb nicht dem Fremdpersonal- und Kooperationsverbot des § 6a Abs. 1, 2 GSA Fleisch unterliegt. Hilfsweise beantragt sie zu 3. die Feststellung, dass näher benannte Betriebsbereiche nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung unterfallen, für den das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch gilt.
Unerheblich ist, dass der erkennende Senat eine hinreichende Konkretisierung des Rechtsverhältnisses auch ohne angekündigte oder bereits durchgeführte Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung annimmt (vgl. FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21, juris, Rn. 47; wohl strenger BFH, Beschluss vom 3. Mai 2023, VII B 9/22, BFH/NV, 2023, 862, Rn. 25 ff.). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Klägerin nämlich im Verlauf der Anhängigkeit dieses Verfahrens betreffend Verstöße gegen das GSA Fleisch geprüft.
c) Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. zulässig.
Die Klägerin hat ein qualifiziertes Feststellungsinteresse an der Feststellung der Anwendbarkeit (Antrag zu 1.) und Reichweite (Hilfsantrag zu 3.) des Direktanstellungsgebots in ihrem Betrieb. Ebenfalls zu bejahen ist das wirtschaftliche Interesse an der Klärung, ob und inwieweit die Klägerin ihre Beschäftigtenstruktur dauerhaft auf die Beschäftigung von ausschließlich eigenen Arbeitnehmern umstellen muss und ob sie anderenfalls mit einer Bebußung oder Einziehungen nach § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) rechnen muss.
Die Feststellungsklage ist vorliegend auch nicht subsidiär (§ 41 Abs. 2 FGO). Die Klägerin kann sich durch die regelmäßig wenig erfolgversprechende Anfechtung einer Prüfungsverfügung (FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 8 Dezember 2023, 4 K 117/22, juris, m.w.N.) oder einstweilige Untersagung einer Prüfungsmaßnahme nach dem GSA Fleisch i.V.m. dem SchwarzArbG nicht effektiv gegen die dann bereits vergangene Verwirklichung eines Bußgeldtatbestands bzw. gegen eine Bußgeldfestsetzung wehren. Sie kann auch nicht darauf verwiesen werden, sich in einem Bußgeldverfahren - gleichsam von der Anklagebank aus - gegen das Fremdpersonal- und Kooperationsverbot zu verteidigen, sondern sie benötigt fachgerichtlichen Rechtsschutz. Schließlich kann die Klägerin auch in Fortführung der bisherigen BFH-Rechtsprechung nicht auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden (vgl. FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21, juris, Rn. 50 ff. m.w.N.).
2. Bezüglich des Antrags zu 2. ist die erhobene Feststellungsklage unzulässig.
Nach § 41 FGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Der erkennende Senat hat bereits ausgeführt, dass ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 41 Abs. 1 FGO die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende, aufgrund von Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder einer Person und einer Sache ist (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn.42). Demgegenüber bilden abstrakte Rechtsfragen kein (konkretes) Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnte (vgl. BFH, Beschluss vom 11. Mai 2009, II S 6/09). Ferner ist ein Rechtsverhältnis nicht gegeben, sofern es (allein) um die Auslegung einer bestimmten steuerrechtlichen oder zollrechtlichen Vorschrift geht (vgl. Seer in Tipke/Kruse, § 41 FGO, Rn. 4a, Stand April 2021). So liegt der Fall aber hier:
Denn die Klägerin erstrebt mit ihrem Antrag zu 2. in der Sache die gerichtliche Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, nämlich wie das Tatbestandsmerkmal "überwiegend" in § 6 Abs. 9 AEntG auszulegen ist, d.h. konkret, ob die "Überwiegensprüfung" nach § 6 Abs. 9 AEntG auf Mischbetriebe beschränkt ist oder auch Betriebe umfasst, die lediglich einen einheitlichen Geschäftszweck verfolgen. Die Klärung dieser abstrakten Rechtsfrage stellt kein Rechtsverhältnis dar, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnte.
3. Die hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 3. zulässige Klage ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. unbegründet (unter a) und hinsichtlich des Hilfsantrags zu 3. lediglich teilweise begründet (unter b).
a) Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. unbegründet.
Mit ihrem Antrag zu 1. begehrt die Klägerin im Wesentlichen die Feststellung, dass sie am Standort A zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält. Der erkennende Senat lässt dahinstehen, ob der Standort der Klägerin in A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist. Denn sie unterhält dort jedenfalls eine selbstständige Betriebsabteilung (hierzu unter aa), die dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch unterfällt (hierzu unter bb). Die im Streitfall anzuwendenden Vorschriften des GSA Fleisch unterliegen keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen (hierzu unter cc) oder unionsrechtlichen (hierzu unter dd) Bedenken.
aa) Ob der Standort der Klägerin in A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist, lässt der erkennende Senat dahinstehen.
Als Betrieb im Sinne dieser Vorschrift wird eine organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (Däubler, Tarifvertragsgesetz, 4. Auflage 2016, AEntG § 6, Rn. 4; BAG, Beschluss vom 17. Mai 2017, 7 ABR 21/15, Rn. 17, m.w.N.). Der Senat lässt in diesem Verfahren unentschieden, ob sich die Frage der Qualifikation des Standorts A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG nur in der Zusammenschau mit den anderen Standorten in C, D und E beantworten lässt.
Denn der Standort in A ist jedenfalls als eine selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2019, 10 AZR 177/18, juris, Rn. 34). Das zusätzliche Merkmal der Selbstständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung in der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt für die Annahme einer selbstständigen Betriebsabteilung nicht (BAG, Urteile vom 20. Oktober 2019, 10 AZR 177/18, juris, Rn. 36; vom 24. Februar 2010, 10 AZR 759/08, juris, Rn. 14).
Gemessen an diesen Kriterien ist der Standort der Klägerin in A als selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG einzustufen: Der Standort in A ist - auch für Außenstehende wahrnehmbar - von den weiteren Produktionsstandorten der Klägerin in C, D und E nicht nur räumlich und örtlich, sondern auch organisatorisch getrennt. Der Standort ist auch in personeller Hinsicht von ihren weiteren Produktionsstandorten abgegrenzt. Er verfügt über einen eigenen Betriebsleiter, der die bei der Klägerin angestellten Arbeitnehmer zur Arbeit einteilt und über das Bestehen der Arbeitsverhältnisse mitentscheidet. Anhaltspunkte dafür, dass das Personal sowohl am Standort in A als auch an den anderen Standorten eingesetzt worden wäre bzw. gegenwärtig wird, bestehen nicht, zumal auch die vom Beklagten am Standort A durchgeführte Prüfung keine diesbezüglichen Erkenntnisse ergeben hat. Vor diesem Hintergrund geht der erkennende Senat von einer konsequenten personellen Trennung der an den jeweiligen Standorten tätigen Arbeitnehmer aus. Der Standort in A ist schließlich auch in organisatorischer Hinsicht für Außenstehende wahrnehmbar vom übrigen Betrieb der Klägerin, namentlich den weiteren Standorten abgegrenzt. Am Standort in A wird ein selbstständiger Betriebszweck verfolgt, nämlich die Herstellung von sog. Convenience-Produkten, wie Chicken Nuggets und Schnitzel.
bb) Die von der Klägerin an ihrem Standort in A unterhaltene selbstständige Betriebsabteilung unterfällt dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch gilt dieses Gesetz für die Fleischwirtschaft, wobei zur Fleischwirtschaft im Sinne des GSA Fleisch Betriebe im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG gehören (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch). In § 6 Abs. 9 Satz 1 AEntG hat der Gesetzgeber Betriebe der Fleischwirtschaft als Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen definiert, in denen überwiegend geschlachtet oder Fleisch verarbeitet wird. Während das Schlachten alle Tätigkeiten des Schlachtens und Zerlegens von Tieren umfasst (§ 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG), unterfallen der Verarbeitung alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung (§ 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG).
Die Vorschrift des § 6 Abs. 9 AEntG wurde eingeführt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 24. Mai 2014 (BGBl. I S. 538, damals noch als Abs. 10 zu § 6 AEntG), um die "Fleischbranche in das AEntG" einzubeziehen (BT-Drs. 18/910, S. 6). Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Branche "Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des § 6 AEntG alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung erfassen. Ausdrücklich sollen hierzu insbesondere die Herstellung von getrocknetem, gesalzenem, geräuchertem, gefrorenem oder anders haltbar gemachtem Fleisch sowie die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem zählen. Lediglich Verarbeitungsprozesse, bei denen "das durch Schlachtung gewonnene Fleischprodukt als eine von mehreren Zutaten seinen Charakter als eigenständiges Produkt einbüßt", sollten keine Fleischverarbeitung im Sinne des Gesetzes sein (BT-Drs. 18/910, S. 9). Bereits diese Intention des Gesetzgebers spricht für ein weites Verständnis des Begriffs der Verarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG. Die Begründung des Gesetzgebers mit den ausdrücklich benannten Beispielen - scil. die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten (BT-Drs. 18/910, S. 9) - erhellt weiter, dass die gesamte Wertschöpfungskette der Verarbeitung der durch das Schlachten gewonnenen Fleischprodukte bis zur fertigen Herstellung als Nahrungsmittel dem Begriff der Fleischverarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG unterfallen soll. Sofern der Arbeits- bzw. Herstellungsprozess bis zum (fertigen) Nahrungsmittel auch Arbeitsschritte der Portionierung oder Verpackung umfasst - wie typischerweise die Produktportionierung und Produktverpackung -, unterfallen auch diese der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG. Da die Herstellung von "Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken und Pasteten" in der Gesetzbegründung ausdrücklich als Beispiele für weiterverarbeitete Fleischprodukte genannt werden (BT-Drs. 18/910, S. 9), die in den Anwendungsbereich des AEntG fallen, haben diese Produkte durch den Verarbeitungsprozess ihren Charakter als eigenständiges Produkt nicht eingebüßt (FG Hamburg, Beschlüsse vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn. 55 f. und vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 30; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 81; FG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, juris, Rn. 70; Zimmer, Das Verbot des Fremdpersonaleinsatzes in der Fleischwirtschaft und dessen Anwendungsbereich, NZA 2022, 4).
Die Prüfung, ob der Standort A ein selbstständiger Betriebsteil der Fleischwirtschaft ist, richtet sich entgegen der von der Klägerin geäußerten Ansicht nicht nach den Maßstäben des Überwiegensprinzips.
Der Gesetzgeber hat das sog. Überwiegensprinzip zur Richtschnur im Arbeitnehmer-Entsendegesetz erhoben (BT-Drs. 18/910, S. 8), um sicherzustellen, dass der ganze Betrieb bzw. Betriebsteil und nicht nur die Bereiche, in denen die überwiegenden Tätigkeiten erbracht werden, von einem Tarifvertrag erfasst werden (vgl. BSG, Urteil vom 12. Oktober 2016, juris, B 11 AL 6/15 R, Rn. 31). Die Anwendbarkeit des Überwiegensprinzips setzt indes voraus, dass es sich bei dem jeweils in Rede stehenden Betrieb um einen Mischbetrieb handelt. Denn nur bei einem Mischbetrieb kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf an, mit welchen Tätigkeiten die Arbeitnehmer des betreffenden Betriebes überwiegend beschäftigt werden (vgl. BAG, Urteile vom 25. November 1987, 4 AZR 361/87, juris, Rn. 20; vom 26. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 27). Handelt es sich dagegen bei dem zu beurteilenden Betrieb um keinen Mischbetrieb, richtet sich die Prüfung, ob dieser Betrieb einer Branche im Sinne des § 6 AEntG zuzuordnen ist, nicht nach dem Überwiegensprinzip. Vielmehr unterfällt ein solcher Betrieb ohne Überwiegensprüfung kraft des von ihm verfolgten (alleinigen) Geschäftszweckes der im Katalog des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes aufgeführten Branche (FG Thüringen, Beschluss vom 11. November 2021, 2 V 391/21, unter II. 3. b) (aa) (2), nicht veröffentlicht; FG Hamburg, Beschluss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 30; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 81; FG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, juris, Rn. 70; Zimmer, NZA 2022, 4; offen gelassen durch BFH, Beschluss vom 3. Mai 2023, VII B 9/22, Rn. 39).
Ein Betrieb ist als Mischbetrieb einzuordnen, wenn er mehrere Geschäftszwecke, d.h. mehrere konkrete eigenständige Tätigkeitsbereiche, verfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 27; Zimmer, NZA 2022, 4). Geschäftszweck eines Betriebes ist der konkrete Unternehmensgegenstand, d.h. der Bereich und die Art der wirtschaftlichen Betätigung eines Unternehmens. Nicht das wirtschaftliche Ziel des Betriebes - scil. Einnahmen zu erzielen - bezeichnet den Geschäftszweck; maßgebend ist vielmehr, "wie" und "wodurch" die Einnahmen erzielt werden (vgl. BAG, Beschluss vom 17. Dezember 1985, 1 ABR 78/83, juris, Rn. 18). Verfolgt etwa ein Betrieb sowohl ein Verkaufsgeschäft als auch eine Kundenwerkstatt, handelt es sich um einen Betrieb mit mehreren eigenständigen Geschäftszwecken mit der Folge, dass es sich um einen Mischbetrieb handelt (vgl. BAG, Urteil vom 25. November 1987, 4 AZR 361/87, juris, Rn. 20). Demgegenüber stellt die Herstellung von Brot- und Backwaren in einer Großbäckerei und deren Verkauf in Verkaufsstellen an die Verbraucher keine betriebliche Betätigung in verschiedenen Wirtschaftszweigen dar; ein solcher Betrieb entfaltet insoweit keine Mischtätigkeit, als er seine eigenen Produkte selbst bei den Verbrauchern vermarktet (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 28).
Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei dem Standort der Klägerin in A, der jedenfalls als selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG zu werten ist, um keinen Mischbetrieb. Folglich ist das Überwiegensprinzip nicht als Richtschnur für die Anwendbarkeit des GSA Fleisch heranzuziehen.
Am Standort der Klägerin in A werden - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - Nahrungsmittel aus Fleisch hergestellt, nämlich sog. Convenience-Produkte, wie Chicken Nuggets und Schnitzel, die aus Rohwaren produziert, portioniert, etikettiert und verpackt werden. Die Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch sowie deren unmittelbare Portionierung und Verpackung ist als eine betriebliche Betätigung anzusehen, die dem Geschäftszweck der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG unterfällt (s.o.). Zwar werden die hergestellten und verschlossenen Convenience-Produkte im Verpackungsbereich kartoniert, palettiert und zwischengelagert. Diese Tätigkeiten beschreiben indes keine betriebliche Betätigung, die einem anderen Geschäftszweck zuzuordnen wäre. Vielmehr handelt es sich hierbei um Zusammenhangstätigkeiten, die der eigentlichen Haupttätigkeit - scil. der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch - dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Produzenten miterledigt werden (vgl. zum Begriff der Zusammenhangstätigkeiten in Bezug auf Bautätigkeiten BAG, Urteile, vom 5. Juni 2019, 10 AZR 214/18, juris, Rn. 33; vom 16. Juni 2010, 4 AZR 934/08, juris, Rn. 31). Der erkennende Senat ist sich auch bewusst, dass die im Verpackungs- und Tiefkühlbereich anfallenden Tätigkeiten solche beschreiben, die typischerweise im Handel und der Logistik auftreten. Die Klägerin verfolgt mit dieser betrieblichen Betätigung indes keinen eigenständigen, neben der Produktion von Convenience-Produkten stehenden Geschäftszweck; vielmehr handelt es sich insoweit um Nacharbeiten, die der eigentlichen betrieblichen Haupttätigkeit nachfolgen und branchenüblich sind. Ist der Absatz selbstproduzierter Ware als Schlussphase eines Produktionsbetriebes und damit als originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes anzusehen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 26. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 30), gilt dies erst recht für die Lagerung und den Versand der hergestellten Produkte. Auch diese Arbeiten schließen sich notwendig an die Warenherstellung an und sind deshalb eine originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes.
Entsprechend verhält es sich in Bezug auf die Bereiche "Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt". Die in diesen Bereichen anfallenden Tätigkeiten lassen sich keinem anderen Geschäftszweck als der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch zuordnen, sie stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit der Produktion der Convenience-Produkte und beschreiben vor diesem Hintergrund ebenfalls Zusammenhangstätigkeiten. Dass diese Tätigkeiten nicht unmittelbar am Fleischprodukt oder Nahrungsmittel selbst erfolgen, ist im zu betrachtenden Kontext - scil. der Frage, ob die Klägerin an ihrem Standort einen oder mehrere Geschäftszwecke verfolgt - irrelevant. Entscheidend ist insoweit allein, dass auch diese Tätigkeiten bzw. Arbeiten mit der Convenience-Produktion sachlich dienend zusammenhängen.
cc) Die dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Vorschriften des GSA Fleisch sind nicht im Wege der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG und §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.
Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen, wenn ein Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt.
Die Vorlagepflicht und -berechtigung des Finanzgerichts aus Art. 100 Abs. 1 GG bestehen also nur dann, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass eine entscheidungserhebliche Norm gegen das Grundgesetz verstößt. Damit unterscheidet sich das Normenkontrollverfahren vom sog. Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof i.S.d. Art. 267 AEUV, bei dem bereits Zweifel über die Auslegung des Unionsrechts zur Vorlageberechtigung ausreichen. Ist das Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt, hat es das Gesetz, ggf. unter verfassungskonformer Auslegung, anzuwenden (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vorlagepflicht des FG und BFH, Rn. 21, Stand Oktober 2019). Art. 100 Abs. 1 GG dient dem Schutz der im Grundgesetz und in den Landesverfassungen konstituierten gesetzgebenden Gewalt. Er soll verhüten, dass sich die Gerichte über den Willen des unter der Geltung der Verfassung tätig gewordenen, daher an die Verfassung gebundenen Gesetzgebers hinwegsetzen, indem sie seinem Gesetz die Anerkennung versagen (Hesselberger in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Art. 100 GG, Rn. 19, Stand Februar 2021).
Unter Berücksichtigung des vorstehend skizzierten Prüfungsmaßstabs ist der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die in Rede stehenden Vorschriften des GSA Fleisch in verfassungswidriger Weise in die Grundrechte der Werksvertragsunternehmer, Verleihunternehmer, Entleiher bzw. Leiharbeiter aus Art. 12 Abs. 1 GG (unter (1), (3) sowie (4)), Art. 2 Abs. 1 GG (unter (3)) bzw. Art. 3 Abs. 1 GG (unter (2)) eingreifen. Die Klägerin kann sich auch nicht auf das Fehlen einer allgemeinen Übergangsregelung berufen (unter (5)).
(1) Ein verfassungswidriger Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG der Werkvertragsunternehmer und Verleihunternehmer ist zur Überzeugung des Senats nicht gegeben.
(a) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG, auf das sich auch ausländische juristische Personen des Privatrechts berufen können, wenn sie in der EU ansässig sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011, 1 BvR 1916/09, BVerfGE 129, 78), schützt die Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung als Grundlage der persönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Januar 2019, 1 K 1174/17, juris, Rn. 98). Das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch verbietet den Einsatz von Leiharbeitern und Werkvertragsnehmern im Bereich der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung in Unternehmen der Fleischwirtschaft und greift damit in die Berufsausübungsfreiheit der Werkvertragsunternehmer und Verleihunternehmer ein, da sie daran gehindert sind, selbst oder mit eigenem Personal Tätigkeiten im Bereich der Fleischwirtschaft auszuführen. Mit dem in Rede stehenden Verbot wird dagegen nicht in die Berufswahl eingegriffen, da mit diesem Verbot weder objektive noch subjektive Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf des Werkvertragsunternehmers oder Verleihunternehmers aufgestellt werden. Der Beruf des Werkvertragsunternehmers bzw. des Verleihunternehmers kann weiterhin gewählt und ausgeübt werden, wenn auch unter Ausschluss eines bestimmten Teilmarktes. Dass von dem Direktanstellungsgebot gerade auch Unternehmen betroffen sind, die sich auf die Ausführung von Tätigkeit in Betrieben der Fleischwirtschaft spezialisiert haben, ändert an dieser rechtlichen Einschätzung nichts. Denn der Gesetzgeber knüpft mit dem Verbot nicht an einen als gegeben unterstellten Beruf eines Werkvertragsunternehmers oder Verleihunternehmers in der Fleischwirtschaft an, sondern regelt die Tätigkeit aller Werkunternehmen und Verleihunternehmen unabhängig von einer eventuellen Spezialisierung auf den Fleischsektor.
Allerdings darf nicht übersehen werden, dass das Gebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch die Berufstätigkeit der Werkvertragsunternehmer und Verleihunternehmer in besonders spürbarer Weise einschränkt, die mit ihrem Personal vorwiegend oder ausschließlich Tätigkeiten in der Fleischwirtschaft ausführen. Das Verbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch bedeutet zwar auch für diese Unternehmen eine bloße Berufsausübungsregelung, die jedoch wegen ihrer Auswirkungen einem Eingriff in die Berufswahl nahekommt.
Diesem Umstand ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Gebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch nicht mit jeder vernünftigen Erwägung des Gemeinwohls, sondern nur mit solchen Allgemeininteressen gerechtfertigt werden kann, die so schwer wiegen, dass sie den Vorrang vor der Berufsbehinderung dieser Unternehmer verdienen (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 74).
(b) Der erkennende Senat vermag nicht zu erkennen, dass § 6a GSA Fleisch den an eine Berufsausübungsregelung im vorstehend bezeichneten Sinne zu stellenden materiell-rechtlichen Anforderungen nicht standhält. Die Regelung verfolgt legitime Zwecke (hierzu unter (aa)), das zur Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele eingesetzte Mittel des Gebots ist geeignet (hierzu unter (bb)) und erforderlich (hierzu unter (cc)), die angestrebten Ziele zu fördern, und erweist sich auch als verhältnismäßig im engeren Sinne (hierzu unter (dd)). Der erkennende Senat hat auch angesichts der klägerischen Sachaufklärungsrügen keine erheblichen Zweifel an der Tatsachenbasis (hierzu unter (ee)).
Bei der Beurteilung der in Rede stehenden Norm und der Prüfung der vorstehend aufgelisteten Anforderungen ist freilich die weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Arbeits-, Sozial- und Wirtschaftsordnung und dessen Einschätzungs- und Prognosevorrang zu beachten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 74). Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Gebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Auch bei der Prognose und Einschätzung gewisser der Allgemeinheit drohender Gefahren, zu deren Verhütung der Gesetzgeber glaubt tätig werden zu müssen, billigt ihm die Verfassung einen Beurteilungsspielraum zu, den er nur dann überschreitet, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, juris, 1 BvR 52/66, Rn. 67 m.w.N.). Dies gilt entsprechend für die Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. November 1982, 1 BvL 4/78, juris, Rn. 62 m.w.N.). Bei der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung ist besondere Zurückhaltung auch deswegen geboten, weil der Gesetzgeber bei der Wiederherstellung der durch illegale Leiharbeit gestörten Ordnung auf einem bestimmten Teilarbeitsmarkt auf besonders komplexe, schwer überschaubare und im einzelnen unklare Verhältnisse einwirken muss (zum Teilarbeitsmarkt des Baugewerbes vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 75).
(aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Direktanstellungsgebot legitime Zwecke, die sich innerhalb seiner wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen Entschließungsfreiheit halten.
Der Gesetzgeber hat die Rechtsänderungen durch das Arbeitsschutzkontrollgesetz damit begründet, dass es eine Kernaufgabe staatlichen Handels sei, Rahmenbedingungen für gesunde, sichere und menschengerecht gestaltete Arbeitsbedingungen der Beschäftigten zu schaffen. Nach der Gesetzesbegründung werden Beschäftigtenrechte wie angemessene (Mindest-) Entlohnung, Arbeitssicherheit und die Einhaltung der Höchstarbeitszeiten geschützt, nicht zuletzt um europaweit die tatsächlichen Wettbewerbsbedingungen in der Fleischbranche zumindest anzugleichen (BT-Drs. 19/21978, S. 19 ff.). Zusätzlich intendiert der Gesetzgeber den Gesundheitsschutz - nicht allein - der Belegschaften von Fleischunternehmen vor dem Hintergrund der Coronapandemie, deren furchtbare Erfahrungen er zur Prävention bzw. Begrenzung auch zukünftiger epidemischer Infektionsgeschehen nutzen möchte (BT-Drs. 19/21978, S. 39).
(bb) Das zur Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele eingesetzte Mittel des Gebots nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ist geeignet, die vom Gesetzgeber beschriebenen Missstände einzugrenzen und eine weitere Verschlechterung der Situation zu verhindern oder einzudämmen.
Der Gesetzgeber führt in seiner Gesetzesbegründung aus, dass die Kombination von Werkverträgen und Leiharbeit in der Fleischindustrie nicht in erster Linie zur Bewältigung von Belastungsspitzen oder zum Erwerb von Spezialwissen genutzt würden. Nach statistischer Betrachtung bewältigten die Unternehmen ihre Kerntätigkeit viel stärker als andere Branchen mit diesen Instrumenten, was der gesetzgeberischen Konzeption grundlegend widerspreche. Zudem hätten die in Bezug genommenen Prüfungen gezeigt, dass bei solchen Unternehmen gravierende Verstöße gegen grundlegende Arbeitsbedingungen - wie das Arbeitszeitrecht, Mindestruhezeiten, den technischen Arbeitsschutz mit teils hohem Gefährdungspotenzial und die arbeitsmedizinische Vorsorge - vorgelegen hätten. Dagegen seien bei Unternehmen mit starker Stammbelegschaft nur geringfügige Arbeitsschutzmängel festgestellt worden und solche seien angesichts faktisch klarer Verantwortungsstrukturen leichter zu korrigieren gewesen. Die Erwartung des Gesetzgebers, dass das Direktanstellungsgebot geeignet ist, die festgestellten Missstände zu verbessern, erscheint auch vor dem Hintergrund nicht als offensichtlich verfehlt, dass Arbeitsunfälle laut der von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen Evaluation im Zeitraum von 2019 bis 2021 offenbar nicht maßgeblich gesunken sein sollen (Sommer et al. (2023), Evaluation nach § 8 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) Abschlussbericht, Forschungsbericht BMAS 633; Evaluationsbericht, Seite 126 f.). Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kann noch nicht abgeschätzt werden, ob - was in dem Bericht ausgeführt wird - die Verbesserungsprozesse in den Unternehmen noch mehr Zeit benötigen und ob - was ebenfalls Erwähnung findet - die Meldedisziplin bei Subunternehmen schlechter gewesen sein und derzeit die Dunkelziffer aufgehellt werden könnte.
(cc) Das Gebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch genügt auch dem Gebot der Erforderlichkeit. Denn einfachere, gleich wirksame Mittel, die den erstrebten Zweck in das Grundrecht weniger einschränkender Weise erreichen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin vorgeschlagene Alternative der stärkeren Überwachung der bestehenden Regelungen. Zum einen hat der Gesetzgeber intensivierte Kontrollen parallel mit Art. 1 ASKG angeordnet. Zum anderen sind Kontrollen nicht gleichermaßen effektiv wie das Direktanstellungsgebot (vgl. BT-Drs. 19/21978, S. 4 f., 25, 28). Kontrollen zu dem Zweck, die Einhaltung der bestehenden Regelungen zu überwachen, wirken in der Regel vor allem repressiv, während Verboten eine präventive Wirkung zukommt, die deutlich effektiver ist. Diese Annahme wird durch die Feststellungen des Evaluationsberichts gestützt, dass die fleischverarbeitenden Unternehmen sich für die Wahrung der Rechte ihrer Beschäftigten stärker verantwortlich fühlen (S. 103, 108).
Schließlich nimmt der Gesetzgeber in nicht zu beanstandender Weise an, dass das Direktanstellungsgebot im Kernbereich u.a. der Fleischverarbeitung für eine effektive Kontrolle der Einhaltung der arbeits- und arbeitsschutzrechtlichen Standards erforderlich sei. Die Betriebsinhaber würden etwa mit ihrer Planung zur Disposition des Schlachtbetriebes die Arbeitsorganisation der Werkvertragsunternehmen bestimmen, verwiesen aber andererseits auf die Verantwortung der Werkvertragsunternehmer hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen (z.B. hinsichtlich der Arbeitszeit). Folglich gibt das Argument der Klägerin, dass Werkverträge zur Bewältigung von Kerntätigkeiten nicht per se unzulässig seien, die gesetzgeberische Argumentation verkürzt wieder.
Das Direktanstellungsgebot dient nämlich auch dazu, das vom Gesetzgeber erkannte "schwer durchschaubare Nebeneinander verschiedenster Beschäftigungsverhältnisse" mit "keinen klaren Verantwortlichkeiten" wirksam zu unterbinden. Hierdurch wird nicht nur den Beschäftigten in diesen Bereichen ein einheitlicher Verantwortlicher für die Einhaltung der arbeitsrechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Regularien gegeben, sondern es wird auch eine effektive und effiziente Kontrolle durch die Kontrollbehörden ermöglicht (BT-Drs. 19/21978, S. 3). Dem Evaluationsbericht entnimmt das Gericht, dass durch die Gesetzesnovelle nicht nur behördliche Kontrollen effektiver (S. 111 f.) geworden sind, sondern auch die Kontrollmaßnahmen durch Arbeitsschutzbeauftragte der Unternehmen (S. 122 f.) und Fachpersonal der Berufsgenossenschaften (Seite 107 f.). Auch der klägerische Einwand, Werkvertrags- und Leiharbeiter seien bereits vor der Novelle leicht zuordnungsfähig gewesen, verfängt daher nicht.
(dd) Das Direktanstellungsgebot ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Es entspricht dem Erfordernis, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt sein müssen. Die arbeitsmarktpolitischen, volks- und betriebswirtschaftlichen Vorteile legaler Leiharbeit bzw. legaler Beschäftigung im Rahmen von Werkverträgen zu gewichten, obliegt der arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Beurteilungs- und Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, der den ihm zustehenden Prognose- und Beurteilungsspielraum hier nicht überschritten hat (vgl. zu den Voraussetzungen der Angemessenheit BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, BVerfGE 77, 84, Rn. 89 f.).
Angesichts der Dringlichkeit und des Gewichts der nachstehenden, mit dem Verbot verfolgten Ziele muss das Interesse der betroffenen Verleiher und Werkvertragsunternehmer am Fortbestand der Möglichkeit zurücktreten, ihren Beruf auch durch den Verleih oder den Abschluss von Werkverträgen mit der Fleischindustrie auszuüben (vgl. Roloff in Erfurter Kommentar, 24. Aufl. 2024, § 1 AÜG, Rn. 7; a.A. Kock, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 AÜG Rn. 16b, 70. Ed., m.w.N.).
Der Gesetzgeber hat das Arbeitsschutzkontrollgesetz zutreffenderweise damit begründet, die Fleischindustrie sei im Hinblick auf die Gewährleistung von gesunden, sicheren und menschenwürdig gestalteten Arbeitsbedingungen der Beschäftigten als besonders regulierungsbedürftig einzustufen, wobei speziell die industrielle Schlachtung, Zerlegung und Verarbeitung von Fleisch betroffen sei (siehe oben, Textziffer aa); BT-Drs. 19/21978, S. 19).
Ausweislich der Gesetzesbegründung bezieht sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Einschätzung, dass es sich bei der Schlacht-, Zerlege- und fleischverarbeitenden Industrie um einen arbeitsmarkt-, wirtschafts- und sozialpolitisch problematischen und besonders regelungsbedürftigen Bereich handelt, zunächst auf den Neunten Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sowie über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 4. Oktober 2000 (BT-Drs. 14/4220; Neunter Bericht der Bundesregierung). In diesem Bericht werden zahlreiche Feststellungen zum Auftreten, zu Ursachen und Folgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung und illegaler Beschäftigung in problematischen Wirtschaftsbereichen - ausdrücklich auch der Fleischindustrie - getroffen, die auf statistischen Erhebungen etwa der Bundesagentur für Arbeit beruhen.
Insoweit stützt sich der Gesetzgeber auf belastbare behördliche Feststellungen von gravierenden Verstößen gegen grundlegende Vorschriften zum Schutz von Beschäftigten, zumal diese aus gesetzgeberischer Sicht untragbaren Zustände angesichts auch der vorangegangenen Berichte seit langer Zeit nachweisbar sind. Der klägerische Einwand bezüglich des Alters dieses Berichts verfängt daher nicht. Der Zeitablauf zeigt vielmehr, dass problematische Zustände in der Fleischwirtschaft seit Langem persistieren (vgl. Darstellung von Schulten/Specht in APuZ 2021 in https://www.bpb.de/shop/zeitschriften/apuz/fleisch-2021/344835/ein-jahr-arbeitsschutzkontrollgesetz/#footnote-target-3; "Und bist Du nicht billig...", Die Zeit, vom 7. April 2004; "In Deutschland zahlen sie Hungerlöhne", Manager Magazin vom 26. Januar 2005, Abrufe jeweils am 21. März 2024; Weinkopf, Hüttenhoff in WSI-Mitteilungen 2017, 533).
Der unionale und der deutsche Gesetzgeber trafen seitdem vielfältige Maßnahmen zur Regulierung und Überprüfung von Leiharbeit (siehe exemplarisch die auf S. 16 und 20 des klägerischen Schriftsatzes vom 16. Februar 2024 genannten Gesetzesänderungen) und Werkvertragsgestaltungen (z.B. Generalunternehmerhaftung, Einführung und Änderungen des SchwarzArbG) sowie der besonderen Umstände in der Fleischwirtschaft (vgl. Weinkopf, Hüttenhoff in WSI Mitteilungen 2017, 533). Im Jahr 2015 sprachen zunächst fünf große Unternehmen der Branche eine Selbstverpflichtungserklärung u.a. darüber aus, grundsätzlich sämtliche in ihren Betrieben eingesetzten Beschäftigten in einem in Deutschland gemeldeten, sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zu beschäftigen. Der Selbstverpflichtung traten sukzessive weitere Unternehmen bei. Die fünf Erstunterzeichner stellten in der Folge selbst fest, dass der Anteil der eigenen Beschäftigten nur geringfügig von 44,8 % im Jahr 2014 auf knapp über 49 % Ende 2016 stieg und in den beiden Folgejahren wieder auf unter 47 % sank (Fortschrittsberichte der Industrie, Sozialpolitischer Ausschuss der Fleischindustrie 2016, 2017, 2018, 2019; BT-Drs. 19/21182, S. 5). Gleichwohl bewältigte die Fleischindustrie weiterhin Kernbereiche ihrer Tätigkeit zu besonders großen Anteilen durch Fremdpersonal, nämlich vielfach zu über 50 % und in manchen Unternehmen bis zu 100 %. Der Anteil von Leiharbeitern war in der Fleischbranche doppelt bis viermal so hoch wie in der übrigen Wirtschaft. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass pro Produktionsstandort bis zu 30 verschiedene Werkvertragsunternehmen zum Einsatz kamen, die einfach und schnell austauschbar waren. Diese Feststellung deckt sich mit den Ausführungen auf S. 4 der BT-Drs. 19/21182 und S. 109 des Evaluationsberichts. Den hohen Anteil von Fremdpersonal behielten auch die Unternehmen bei, welche die "Selbstverpflichtung für attraktivere Arbeitsbedingungen" unterschrieben hatten. Im Jahr 2017 trat das ursprüngliche GSA Fleisch in Kraft, das Pflichten und Haftung der Betriebsinhaber regelte.
Trotz der gesetzlichen Verschärfungen der arbeits- und sozialrechtlichen Regelwerke und der Selbstverpflichtung stellte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zum Arbeitsschutzkontrollgesetz keine nennenswerte Verbesserung der Arbeitsbedingungen fest.
Er bezog sich dabei auf die Ergebnisse der Großprüfung der Arbeitsschutzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen in den Jahren 2019 und 2020 von 30 größeren Betriebe der Fleischindustrie mit ca. 17.000 Beschäftigten und von mehr als 90 in der Produktion eingesetzten Werkvertragsfirmen (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/21978, S. 22; Abschlussbericht des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen, https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/191220_abschlussbericht_fleischindustrie_druckdatei.pdf, letzter Abruf am 16. November 2023; siehe dazu auch Deinert, AuR 2020, 344). Zusätzlich zu den Beobachtungen der Landesbehörden bezog der Gesetzgeber sich auf Prüfungsergebnisse der Bundeszollverwaltung. In 85 % der überprüften Betriebe ermittelten die Aufsichtsbeamten eine hohe Anzahl teils gravierender Arbeitsschutzmängel. Bei den Werkvertragsnehmern wurden vorwiegend Arbeitnehmer aus Bulgarien, Rumänien, Ungarn und Polen beschäftigt. Insgesamt ermittelten die Behörden 8.752 Verstöße, davon 5.863 Einzelverstöße im Bereich des Arbeitszeitrechts. 2.481 Mal fehlte arbeitsmedizinische Vorsorge. 296 technische Arbeitsschutzmängel und 112 Organisationsmängel des betrieblichen Arbeitsschutzes wurden festgestellt. Es wurden 22 Bußgeldverfahren (jeweils wegen mehrerer Verstöße, z.B. 305-malige Arbeitszeitüberschreitungen) gegen Schlachthofbetreiber und 64 Bußgeldverfahren gegen Werkvertragsnehmer eingeleitet, also in mehr als zwei Drittel der geprüften Fälle. Zudem stellten die Prüfer Verdachtsmomente zur Unterschreitung des Mindestlohns durch Lohnabzüge und Unterbringungen in unangemessenen Wohnungen fest. Von den vier Betrieben, in denen wenige relevante Arbeitsschutzmängel festgestellt wurden, waren zwei in den zurückliegenden Monaten vor der Überwachungsaktion überprüft und dort Mängelbeseitigung angeordnet worden. Bei den beiden anderen Betrieben handelte es sich um Betriebe, bei denen keine Schlachtung und Zerlegung durchgeführt und fast ausschließlich mit eigenem Personal gearbeitet worden war. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Abschlussbericht des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen verwiesen. Hinzu kommt, dass die Schwerpunktprüfung der Arbeitsschutzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen diverse Verstöße im Bereich des Arbeitszeitrechts festgestellt hatte, dass nämlich Beschäftigte über 16 Stunden an einem Arbeitstag gearbeitet, keine Pausen gemacht oder die vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht eingehalten hatten (vgl. BT-Drucks. 12/21978, S. 22).
Die besondere Schutzbedürftigkeit der zumeist aus dem Ausland stammenden Werkvertragsarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer sowie Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer begründet der Gesetzgeber zudem mit der stark körperlich belastenden und gefährlichen Arbeit (BT-Drucks. 19/21978, S. 23). Eine Sonderauswertung der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe habe ergeben, dass die durchschnittliche Zahl der Arbeitsunfälle je 1.000 Beschäftigte in der Fleischwirtschaft 65% höher sei als im Durchschnitt über die anderen Branchen dieser Berufsgenossenschaft. Bezogen auf die Werkvertragsunternehmen in der Fleischwirtschaft seien die Unfallzahlen je 1.000 Beschäftigte fast doppelt so hoch wie der Durchschnitt aller bei der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe versicherten Branchen. Der Klägerin ist in diesem Kontext zwar zuzugeben, dass Tätigkeiten im Rahmen der Fleischverarbeitung per se gefährlicher sind als andere Tätigkeiten, was sich auch durch den Gefahrtarif der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe 2019 (Gefahrtarifstelle 10, Gefahrklasse 4,25) ausdrückt. Dass indes die vermehrten Arbeitsunfälle in der Fleischverarbeitung nicht darauf zurückzuführen seien, dass in der Fleischwirtschaft vermehrt Werkvertragsunternehmer und Leiharbeitnehmer und nicht fest angestellte eigene Beschäftigte eingesetzt würden, lässt sich aus den festgestellten Unfallzahlen nicht ableiten, im Gegenteil: Der TÜV Rheinland und die Verwaltungs-Berufsgenossenschaft haben vielmehr festgestellt, dass kürzere Betriebszugehörigkeiten sehr wohl die Gefahrgeneigtheit beeinflussen (Presseinformation TÜV Rheinland, 25. September 2023; VBG Report Zeitarbeit, 2019; Hägele et al., ISG, 2008, Untersuchung des Helferunfallgeschehens in der Zeitarbeit). In diesem Kontext darf zudem nicht außer Betracht bleiben, dass - was die Finanzkontrolle Schwarzarbeit festgestellt hat - in Fleischindustriebetrieben umso mehr Subunternehmen eingesetzt werden, je größer ein Betrieb ist (BT-Drucks. 19/21978, S. 21). So waren in einem größeren Unternehmen rund drei Viertel der dort über 1.800 Tätigen Werkvertragsarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer, die die Hauptproduktionskette übernahmen. In manchen Fällen wurden zusätzlich zu den Werkvertragsarbeitnehmern Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer eingesetzt. Demgegenüber wurden die Betriebsführung, der An- und Verkauf, Technik, Qualitätssicherung, Endkontrollen und die Verwaltung regelmäßig durch eigenes Personal wahrgenommen (BT-Drucks. 19/21978, S. 21).
Der Gesetzgeber verweist weiter darauf, dass die Fleischverarbeitung bereits mit dem Neunten Bericht der Bundesregierung als ein sektoraler Schwerpunkt der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ausgemacht worden sei (BT-Drucks. 19/21978, S. 21). Nach der Einschätzung der Zollverwaltung (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) tendiere die konkrete Umsetzung von teils kaskadierenden Werkvertragsgestaltungen oftmals in Richtung der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, weil das Fremdpersonal weitgehend in den Arbeitsablauf des Fleischbetriebs eingegliedert sei. Bei in den Jahren 2016 bis 2019 durchgeführten über 1.000 Arbeitgeberprüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Bereich der Fleischwirtschaft seien gut 450 Ordnungswidrigkeitenverfahren und über 1.000 Strafverfahren eingeleitet worden (beispielsweise wegen unerlaubter Ausländerbeschäftigung, illegaler Arbeitnehmerüberlassung, Mindestlohnverstößen und Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen), was entgegen der klägerischen Einschätzung keine geringe Quote an Verstößen darstellt , ganz im Gegenteil. Dass andere Wirtschaftsbereiche ebenfalls Probleme zeigen, führt nicht dazu, dass der Gesetzgeber die von ihm als problematisch erkannte Fleischindustrie nicht regulieren dürfte.
Vor allem bei Beschäftigten von Subunternehmen seien rechtliche Vorgaben nicht eingehalten worden (BT-Drucks. 19/21978, S. 21). Gerade die teilweise zusätzlich mit Leiharbeit verknüpften Subunternehmerketten hätten die Kontrolle und die Durchsetzung bestehender Rechte massiv beeinträchtigt. Die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung maßgebliche tatsächliche Durchführung der Verträge habe angesichts der komplexen, teils schlecht dokumentierten Vertragsgestaltungen und der flächendeckenden und verstetigten strukturellen Integration des Fremdpersonals in die Betriebsabläufe nur schwer geprüft werden können. Das größtenteils ausländische Fremdpersonal könne etwaige Rechte angesichts von Sprachbarrieren nur schlecht durchsetzen. Die Leiharbeitsunternehmen, die in diesen Fällen als Arbeitgeber agiert hätten, hätten teilweise ihren Sitz nicht in Deutschland. Die teils mit gefälschten Personaldokumenten ausgestatteten Beschäftigten seien besonders anfällig für ausbeuterische, krankmachende Arbeitsbedingungen, da sie kaum behördliche oder gerichtliche Unterstützung bei der Durchsetzung ihrer Rechte in Anspruch nehmen würden (BT-Drucks. 19/21978, S. 23). Es sei üblich, dass Krankheitszeiten von Leiharbeitern in der Fleischindustrie nicht korrekt vergütet würden (BT-Drucks. 19/21978, S. 23).
In der Drucksache 19/21182 (S. 3) erkannte die Bundesregierung ein besonders belastendes und unfallträchtiges Arbeitsfeld für Werkvertragsbeschäftigte in der Fleischindustrie. Diese häufig aus Mittel- und Osteuropa stammende Beschäftigtengruppe sei zudem häufig mit der Verletzung ihrer Arbeitsrechte (wie unvollständige Lohnzahlungen, rechtswidrige Kündigungen) konfrontiert (vgl. hierzu auch WSI Report Nr. 61, 2021, 10 f.; Evaluationsbericht, S. 114 ff.). Auch nach den Zollkontrollen seien bei Werkvertragsbeschäftigten rechtliche Vorgaben nicht immer eingehalten worden. Aus der behördlichen Aufsichtspraxis sei überdies bekannt geworden, dass in den (seltenen) Fällen, in denen Betriebe mit eigener Stammbelegschaft im Produktionsbereich arbeiteten, regelmäßig nur geringfügige Arbeitsschutzmängel festgestellt worden und die Verantwortlichen zeitnah zu Fragen der Aufsichtsbehörden sprachfähig gewesen seien. Diese Feststellungen der Aufsichtsbehörden zeigen anschaulich, dass die in der Regel aus Mittel- und Osteuropa stammenden Beschäftigten - seien es Werkunternehmer oder seien es Leiharbeitnehmer - durchweg schlechter geschützt und rechtlich abgesichert sind als fest angestelltes Personal.
Prüfungen der Zollverwaltung hätten zudem zahlreiche Gesetzesverstöße festgestellt, beispielsweise einbehaltenen Lohn für persönliche Schutzausrüstung (Messergeld), für Miete oder für Fahrdienste entgegen rechtlicher Bestimmungen (BT-Drucks. 19/21978, 2). Die Leidtragenden dieser Arbeitsbedingungen seien vielfach wiederum bei Werkvertragsunternehmen Beschäftigte, vielfach aus Osteuropa gewesen, die auch teils in unterschiedlichen Fleischindustrie-Unternehmen eingesetzt worden seien.
Der Gesetzgeber führte weiter aus, die für eine Allgemeingültigerklärung erforderliche Grundlage eines Mindestlohntarifvertrags für Arbeitgeber in der Fleischbranche habe nur für einen Übergangszeitraum bestanden, in dem über eine Verordnung über Branchenmindestlöhne vom allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn nach unten habe abgewichen werden können (BT-Drucks. 19/21978, S. 24). Nach Auslaufen der Übergangsregelung sei ein Tarifvertrag nicht mehr zustande gekommen. Der überraschende tarifrechtliche Vorgang, dass ein Tarifvertrag im Wesentlichen mit dem Inhalt geschlossen wird, vom gesetzlichen Mindestlohn nach unten abzuweichen, zeigt, dass der Teilarbeitsmarkt insoweit gestört war (vgl. zum Begriff BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 75). Die vielfach gering qualifizierten Fleischarbeiter befanden sich in einer ausgesprochen schwachen Verhandlungsposition, was zu den korrekturbedürftigen Zuständen in der Fleischindustrie beitrug (vgl. Mense-Petermann, Eastern European Service Contract Workers in the German Meat Industry, ZiF 2018, 23).
Aus einer ex-post-Betrachtung durch den erkennenden Senat ist dem hinzuzufügen, dass Tarifverträge in der Fleischbranche in der Folge der Gesetzesnovelle am 23. Mai 2021 zur Nutzung der Öffnungsklausel des § 6a Abs. 3 GSA Fleisch und am 27. Mai 2021 über einen Branchenmindestlohn zustande gekommen sind (Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassungs-Quote gem. § 6a GSA Fleisch; Bundeseinheitlicher Tarifvertrag zur Regelung der Mindestbedingungen für Arbeitnehmer in der Fleischwirtschaft der Bundesrepublik Deutschland). Der vereinbarte Branchenmindestlohn hat zunächst über dem und seit dem 1. Oktober 2022 unter dem gesetzlichen Mindestlohn gelegen. Die vom Gesetzgeber durch die Regelungen des GSA Fleisch intendierte Verbesserung eines gestörten Arbeitsmarktes in der Fleischindustrie wurde also effektiv gefördert.
Das Direktanstellungsgebot ist schließlich nicht nur angemessen angesichts der vorgenannten Erwägungen des Gesetzgebers zum Schutz überragend wichtiger Güter des Gemeinwohls wie Leib und Leben der Belegschaften von Fleischbetrieben, denen die auch vom Europäischen Gerichtshof (Großer Senat, Urteil vom 14. Mai 2019, C-55/18, CCOO, Rn. 30 ff.) priorisierten Arbeitszeitregelungen und Arbeitsschutzvorschriften dienen.
Der Gesetzgeber hat die Einhaltung des Übermaßverbots zudem dadurch abgesichert, dass er das BMAS in § 8 GSA Fleisch verpflichtet hat, die Einschränkung des Einsatzes von Fremdpersonal in der Fleischwirtschaft einschließlich der Einschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung für das Fleischerhandwerk im Jahr 2023 zu evaluieren. Zusammenfassend wird in dem Evaluationsbericht auf Grundlage einer umfassenden Literaturrecherche und von Befragungen von Stakeholdern der Fleischwirtschaft festgestellt, dass Missstände in der Fleischwirtschaft vor der Umsetzung des Arbeitsschutzkontrollgesetzes bestanden und dass die Novellierung sukzessive in verschiedenen Bereichen beginnende Verbesserungen erkennen lasse (Evaluationsbericht, S. 15 ff.).
Auch für die Stammunternehmen hat die Gesetzesnovelle Vorteile gebracht, denn diese profitieren von einer höheren Transparenz über die bei ihnen tätigen Personen und deren Qualifikation und Kalkulationsgrundlagen sowie über eine stärkere Identifikation der Beschäftigten mit dem Unternehmen (Evaluationsbericht, Seite 104 ff.).
Schließlich hat sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, die industrielle Fleischverarbeitung - nicht also das unproblematischere Fleischerhandwerk - und darunter allein die als besonders problematisch erkannten Bereiche der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung zu regulieren (siehe unten, b)). Die Beschränkung des Direktanstellungsgebots auf den Bereich der Fleischverarbeitung kann von der Klägerin und anderen Betrieben der Fleischwirtschaft dazu genutzt werden, in Spitzenzeiten Stammpersonal aus den nicht fleischverarbeitenden Bereichen in die Fleischverarbeitung umzusetzen und die dort freiwerdenden Stellen flexibel mit Leiharbeitern zu besetzen, was die Eingriffsintensität durch das Direktanstellungsgebot bei allen Betroffenen stark reduziert.
Schließlich ist der Eingriff in die Grundrechte der Verleihunternehmen angesichts der Branchenverhältnisse weniger schwerwiegend als derjenige in die Rechte von Werkvertragsunternehmen: Vor der Gesetzesnovelle wurden in den 52 Fleischunternehmen der freiwilligen Selbstverpflichtung (Stand 2021) 47 % der Arbeit durch Werkvertragsarbeiter, aber nur 6 % durch Leiharbeit bewältigt (vgl. WSI Report Nr. 61, 2021, S. 9). In der Literatur wird dieser Umstand so gedeutet, dass Leiharbeit in der Fleischindustrie keine gewichtige Rolle spielte (Deinert, AuR 2020, 344, 355), was der erkennende Senat nachvollziehen kann. Diese Beschreibung entspricht im Wesentlichen der Entwicklung bei den Klägerinnen der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren, die ihre Werkvertragsarbeiter erst nach Inkrafttreten des Arbeitsschutzkontrollgesetzes in Leiharbeit und später Festanstellung beschäftigten.
(ee) Der erkennende Senat hat auch angesichts der klägerischen Sachaufklärungsrügen keine erheblichen Zweifel an der vom Gesetzgeber ermittelten Tatsachenbasis.
Die Einschätzung der Klägerin, COVID-Infektionen seien - aus einer ex-post Betrachtung - unabhängig von Vertragsgestaltungen in der Fleischwirtschaft aufgetreten, verkennt zum einen grundlegend den Prognosespielraum des Gesetzgebers. Für das Arbeitsschutzkontrollgesetz nahm der Gesetzgeber nämlich - unter ordnungsmäßiger Wahrnehmung seiner Einschätzungsprärogative - einen dringenden Handlungsbedarf vor dem Hintergrund einer todbringenden, in exponentiell wachsenden Wellen verlaufenden Pandemie an.
Die Bundesregierung hatte im März und April 2020 allgemeine Ausgangssperren verhängt; die Bilder von militärischen Leichentransporten durch Bergamo gingen um die Welt. Ab Mitte Mai 2020 erfolgten mehrere große Coronaausbrüche - die ersten in Deutschland überhaupt - im Zusammenhang mit Fleischbetrieben, die neben der Kühlung und den beengten, anstrengenden Arbeitsbedingungen auch auf schlechte Arbeitsschutzstandards in der Fleischindustrie zurückgeführt wurden (vgl. u.a. https://www.quarks.de/gesundheit/ernaehrung/corona-und-fleisch-welche-rolle-spielen-schlachthoefe/, m.w.N., Abruf am 10. April 2024). Die Nachverfolgung von Infektionsketten ohne verfügbare Schnelltests, geschweige denn die Durchführung präventiver Maßnahmen, überforderten die Gesundheitsämter. Am 29. September 2020 meldete die WHO weltweit bei über 33 Mio. bestätigten Infizierten über eine Mio. bestätigte COVID-Tote, ohne Dunkelziffer. Es gab noch keine wirksamen Impfstoffe. Im Dezember 2020 wurde in Großbritannien die Virusvariante Alpha (B.1.1.7) gemeldet, etwa 60 Prozent ansteckender als der bis dahin vorherrschende Virustyp. Am 28. Januar 2021 überstieg die Anzahl der weltweit bestätigten Infektionen die Marke von 100 Millionen. In Deutschland starben laut wissenschaftlichen Untersuchungen trotz des vorsichtigen Vorgehens bis 31. Dezember 2021 mindestens 116.000 Menschen an und 203.000 Menschen im Zusammenhang mit COVID 19 (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pandemie m.w.N., Abruf am 10. April 2024).
Dass - was die Klägerin vermitteln möchte - in relativ prekären Beschäftigungs- und Unterbringungsbedingungen befindliche, wenig sprachkundige, relativ kurzfristig in wechselnden, gekühlten Betrieben beschäftigte Menschen der Infektion gegenüber nicht stärker gefährdet gewesen wären als festangestellte Fleischarbeiter, erweist sich als eine von der Klägerin aufgestellte und durch keine Quellen belegte Behauptung. Auch die von der Klägerin eingereichten Anlagen 34 bis 37 decken diese Behauptung der Klägerin nicht. Dass sich - wie die Klägerin meint, Schriftsatz vom 8. Februar 2022, S. 54 - Infektionsketten beim Einsatz vom Fremdpersonal aufgrund der Natur des Werkvertrages und des dort bezeichneten konkret geschuldeten Erfolges - z.B. Zerlegung von Schweinehälften - leichter rückverfolgen ließen, während beim Einsatz von festangestellten Mitarbeitern nicht nachzuvollziehen sei, wo diese Personen eingesetzt worden seien, verfängt nicht. Denn die Klägerin hat zum einen nicht dargelegt, geschweige untermauert, dass festangestellte Mitarbeiter tatsächlich flexibel eingesetzt werden. Das Gegenteil dürfte angesichts der Beschreibung ihrer Betriebsabläufe und ihres besonderen Flexibilisierungsinteresses durch Werkverträge und Leiharbeit der Fall sein. Zum anderen erschwert gerade der massive Einsatz von aus dem Ausland stammenden Werkvertragsarbeitern und Leiharbeitern die Rückverfolgung von Infektionsketten. Diese Beschäftigten werden im Allgemeinen nicht nur häufig bzw. sogar täglich neu zur Arbeit eingeteilt (BT-Drucks. 19/21978, S. 22), sondern sind auch verschiedensten Arbeitgebern zuzuordnen. Das beantragte Gutachten durch Herrn Prof. F zielt auf einen Ausforschungsbeweis ab.
Für den Zeitraum nach der Pandemie hat der Gesetzgeber die Evaluation der Vorschriften angeordnet. Die Erkenntnisse der COVID-Pandemie sind auch für zukünftige Ausbrüche anderer Krankheiten bedeutsam.
Die Klägerin bezweifelt zudem die Einschätzungen des Gesetzgebers betreffend bundesweite systematische Rechtsverstöße, da dieser über keinerlei Zahlen und Daten verfügt habe, um seine Einschätzung zu stützen. Der erkennende Senat sei hierüber in seinem Gerichtsbescheid hinweggegangen. Insoweit merkt der Senat Folgendes an:
Die arbeitsmarktpolitischen, volks- und betriebswirtschaftlichen Vorteile legaler Leiharbeit bzw. legaler Beschäftigung im Rahmen von Werkverträgen zu gewichten, obliegt der arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Beurteilungs- und Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers (vgl. oben unter (b); BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, BVerfGE 77, 84, Rn. 89 f.), der den ihm zustehenden Spielraum hier nicht überschritten hat. Das Verfassungsrecht fordert eine belastbare Datengrundlage für gesetzgeberische Maßnahmen. Dies führt indes nicht zu einem unbeschränkt aufwändigen und - was wohl der Klägerin vorschwebt - bundesweiten Prüfverfahren vor Erlass einer gesetzlichen Regelung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist vielmehr die Tiefe der vom Gesetzgeber angestellten Ermittlungen nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar.
Der Gesetzgeber hat nach Einschätzung des erkennenden Senats von seiner Einschätzungsprärogative in nicht zu beanstandender, willkürfreier Weise Gebrauch gemacht. Die von ihm in Bezug genommenen Berichte enthalten eine belastbare und insbesondere auch nicht unter erheblichen Widersprüchen leidende Datenlage (siehe zu den Inhalten im Einzelnen oben unter (dd)).
Zunächst ist entgegen der klägerischen Auffassung die Bezugnahme des Gesetzgebers auf den Bericht der Landesverwaltung aus Nordrhein-Westfalen sachgerecht. Arbeitsschutz ist in Deutschland Ländersache. Das Bundesland Nordrhein-Westfalen ist angesichts seiner Mischung von landwirtschaftlich geprägten Räumen und Metropolregionen sowie seiner Größe gut für die gesetzgeberische Ermittlung geeignet. Der Gesetzgeber durfte aus diesen Daten für das Bundesgebiet extrapolieren. Diese Annahme wird gestützt durch die vom BMAS mit der Evaluation des Arbeitsschutzkontrollgesetzes beauftragten Gutachter. Sie haben festgestellt, dass die Wirkungen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes auf Transparenz, Rechtsdurchsetzung, Arbeitsbedingungen und Arbeitsbeziehungen keine wesentlichen Länderunterschiede aufgewiesen hätten (Evaluationsbericht, S. 102 ff.).
Der Gesetzgeber hat sich mit dem Neunten und dem 13. Bericht der Bundesregierung, dem Bericht der Landesverwaltung aus Nordrhein-Westfalen und den weiteren Prüfungsergebnissen der Zollverwaltung (teils konsolidiert dargestellt in der BT-Drs. 19/1182 m.w.N.) auf eine belastbare Datenlage gestützt. Zum einen zeigt der Bericht der Arbeitsschutzverwaltung, dass auch in der besonders im Fokus stehenden Fleischindustrie genau die bereits durch gesetzgeberische Maßnahmen bekämpften Verstöße persistierten. Angesichts der eigenen Recherchen des erkennenden Senats in öffentlich zugänglichen Quellen hat sich gezeigt, dass die herangezogenen Daten keine Ausreißer oder Fehler darstellen, sondern die tatsächlichen Verhältnisse in der Fleischindustrie wiedergeben (vgl. Darstellung von Schulten/Specht in APuZ 2021 in https://www.bpb.de/shop/zeitschriften/apuz/fleisch-2021/344835/ein-jahr-arbeitsschutzkontrollgesetz/#footnote-target-3; "Und bist Du nicht billig...", Die Zeit, vom 7. April 2004; "In Deutschland zahlen sie Hungerlöhne", Manager Magazin vom 26. Januar 2005, "EU-Sozialkommissar "entsetzt" über Missstände in Schlachthöfen", FAZ vom 15. Juni 2020; https://www.telepolis.de/features/Billiglohn-im-Schlachtgewerbe-3438867.html, Abrufe jeweils am 21. März 2024; Weinkopf, Hüttenhoff in WSI-Mitteilungen 2017, 533; https://www.deutschlandfunk.de/corona-fleischindustrie-toennies-bilanz-100.html, Abruf am 18. April 2024). Die Antwort auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion (BT-Drs. 19/1182) enthält u.a. in Ziffer 10 und den anliegenden Tabellen weitere Daten über eine größere Zahl arbeitsrechtlicher Verstöße in der Fleischindustrie.
Die von der Klägerin geäußerten Zweifel am Vorliegen einer regelungsbedürftigen Lage werden auch durch den nunmehr vorliegenden Evaluationsbericht entkräftet. Dessen Verfasser analysieren auf einer - weiteren - belastbaren wissenschaftlichen Grundlage den Zustand in der Fleischwirtschaft vor bzw. nach der Gesetzesnovelle (S. 102 ff.). Das Gericht misst den Feststellungen des Evaluationsberichts eine hohe Bedeutung zu. Die Verfasser, eine interdisziplinäre Gruppe von Unternehmensberatern und der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung in Mannheim, haben den Bericht zwar im Auftrag der Bundesregierung, aber inhaltlich unabhängig erstellt. Die Arbeitsgruppe hat ihrem Bericht statistische Auswertungen amtlicher Daten, z.B. zu gemeldeten Arbeitsunfällen, 49 Betriebs-Fallstudien, 155 Einzel- und zwölf Gruppeninterviews mit unterschiedlichen Akteuren der Betriebe, davon unabhängig 23 Einzel- und Gruppeninterviews mit insgesamt 37 Beschäftigten sowie 82 Interviews mit Stakeholdern bzw. Branchenexpertinnen auch von Arbeitgeberverbänden oder Gewerkschaften zu Grunde gelegt sowie Sekundärliteratur und Sekundärdaten zum Branchenbild aufbereitet und Betriebskontrollen von Aufsichtsbehörden teilnehmend begleitet (Evaluationsbericht, Seite 22 ff.). Ein Bias zu Gunsten der Gesetzesnovelle befürchtet der Senat nicht. Im Evaluationsbericht wird ausdrücklich ausgeführt, die Studiendesigns hätten etwa das Risiko beinhaltet, dass überproportional solche Betriebe teilgenommen hätten, in denen das ehemalige Fremdpersonal kaum Probleme mit Subunternehmen gehabt hätten oder dass Betriebsleitungen tendenziell weniger kritisch eingestellte Beschäftigte zu den Interviews geschickt haben könnten (Evaluationsbericht, S. 30).
Die Klägerin liegt also schlicht falsch in ihrer Annahme, es gebe über arbeits- und arbeitsschutzrechtliche Verstöße in der Fleischindustrie keine belastbare Datenlage. Dem liegt offenbar auch die zu enge Deutung der Formulierung "systematische Verstöße" durch die Klägerin zu Grunde. Die Anzahl und Andauer der festgestellten Verstöße belegen sehr wohl das Vorliegen eines im System der Fleischindustrie liegenden Problems. Die Bezugnahme der Klägerin auf Statistikauswertungen in dem Gutachten ihrer Prozessbevollmächtigten (...) ist etwa hinsichtlich der Bußgeldverfahren wegen Mindestlohnverstößen überspezifisch, weil die Gesetzesbegründung auf eine Kombination gehäufter Verstöße und Probleme u.a. in den Bereichen Arbeitszeit, Arbeitsschutz, Mindestlohn, Dokumentationspflichten usw. abstellt (BT-Drs. 19/21978, S. 20 ff.). Unerheblich ist auch die Behauptung, dass und in welchen Zusammenhängen die gesamte Fleischbranche inklusive des Handwerks unproblematisch gewesen wäre, denn das Handwerk ist nicht Regelungsgegenstand des GSA Fleisch. Soweit die Klägerin dargelegt hat, es seien "über Jahre hinweg" "keine Mindestlohnverstöße" festgestellt worden, ist dies einerseits angesichts der nordrhein-westfälischen Daten und andererseits bereits bezogen auf die Klägerin unzutreffend. Der Beklagte wirft ihr angesichts der Beschäftigung einer sehr großen Zahl von Praktikant*innen im Produktionsbereich über Jahre hinweg begangene Arbeitszeit- und Mindestlohnverstöße vor. Die Feststellung von (nicht nur Mindestlohn-) Verstößen hängt im Übrigen von den wechselnden Schwerpunkten der richtigerweise priorisierend prüfenden Behörden und Genossenschaften ab. Ob - wie die Klägerin gerügt hat - Abweichungen in den absoluten Zahlen von festgestellten Verstößen, Beanstandungen und Bußgeldverfahren vorgelegen haben, mag schon deshalb dahinstehen, weil angesichts des Opportunitätsprinzips nicht jeder Verstoß zu einer Beanstandung oder einem Bußgeldverfahren führen muss. Unrichtig ist die Annahme der Klägerin, der Gesetzgeber habe mit § 6a Abs. 2 GSA Fleisch die Direktanstellung angeordnet, anstatt ordentlich zu prüfen. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit Art. 1 ASKG gerade beides angeordnet. Auch etwa die Frage, ob der Bereich "Herstellung von Nahrungsmitteln und Futtermitteln" bei der Häufigkeit von Arbeitsunfällen an der Spitze stehe, hat keine Aussagekraft für das hiesige Verfahren, weil nicht dieser (zu weite) Bereich reguliert wurde, sondern die Fleischindustrie. Der Gesetzgeber hat nachweislich zutreffend zu Grunde gelegt, dass niedrig qualifizierte Jobs in der Fleischindustrie besonders gefährlich sind, was die Klägerin bestätigt hat.
Soweit die Klägerin auch in anderen Berufsgruppen erhebliche Unfallrisiken ausgemacht hat, spricht dies nicht gegen eine Regulierung der Fleischindustrie, die zum einen eine Kumulation von Problemen aufweist. Zum anderen ist der Gesetzgeber auch hinsichtlich anderer problembehafteter Branchen wie der Baubranche, der Paketzustellerbranche und dem Pflegebereich tätig geworden oder wird tätig (vgl. Thüsing, NZA 2024, 584). Alles auf einmal wird der Gesetzgeber - auch angesichts seiner Obliegenheit, problematische Zustände zunächst zu prüfen - nicht in Ordnung bringen können. Im Übrigen obliegt es der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, welche als problematisch eingeschätzten Zustände welcher Branche er zuerst und vorrangig regulieren möchte.
Dass bestimmte Sofortmeldepflichten, Ausweismitführungspflichten, Anmeldepflichten usw. bestehen, ist unstreitig und insoweit keine Beweisaufnahme erforderlich. Die Klägerin übersieht hierbei, dass der Gesetzgeber auch in Ansehung dieser Pflichten keine ausreichende Verbesserung der Situation der Fleischarbeiter erkennen konnte und gerade deshalb die Gesetzeslage noch einmal verschärft hat. Die schwierige Zuordnung der Fleischarbeiter zu einem konkret Verantwortlichen bestätigt der Evaluationsbericht (s.o. Textziffer (cc).
Die Klägerin hat u.a. mit ihrer Sachaufklärungsrüge weitere Daten aus den Statistiken ausgewählt und auf dieser Grundlage die gesetzgeberische Darstellung angezweifelt. Das Gericht möge Zeugen der Ministerien, Verwaltungsbehörden, des Bundestags und von Versicherungen vernehmen. Zum einen hat das Gericht - wie bereits ausgeführt - aber keine ernstlichen Zweifel daran, dass der Gesetzgeber hinreichend ermittelt hat. Zum anderen sind die breit gestreuten Beweisanträge der Klägerin auf einen Ausforschungsbeweis gerichtet, um nach Fehlern in den vom Gesetzgeber angestellten Überlegungen zu suchen.
Weiter hat sich die Klägerin auf mehrere Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen im Bundestag bezogen, denen sie entnehmen möchte, dass die Fleischbranche nicht so problematisch gewesen sei wie später in der Gesetzesbegründung zum Arbeitsschutzkontrollgesetz ausgeführt. Hinsichtlich dieser klägerischen Einschätzung ist anzumerken, dass zum einen der Gesetzgeber nicht die Bundesregierung ist. Die Antwort auf eine Kleine Anfrage hat zudem eine andere systematische Stellung als die in einem Gesetzgebungsverfahren vorangehenden Ermittlungen des Gesetzgebers oder die Arbeitsmarktberichte der Bundesregierung. Eine Kleine Anfrage ist gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages grundsätzlich innerhalb von 14 Tagen zu beantworten, was eine geringere Bearbeitungstiefe zur Folge haben kann. Schließlich hat die Bundesregierung etwa mit der Drucksache 19/21182 (S. 3) sehr wohl ein besonders belastendes und unfallträchtiges Arbeitsfeld für Werkvertragsbeschäftigte in der Fleischindustrie erkannt. Diese häufig aus Mittel- und Osteuropa stammende Beschäftigungsgruppe sei häufig mit der Verletzung ihrer Arbeitsrechte (wie unvollständige Lohnzahlungen, rechtswidrige Kündigungen) konfrontiert (vgl. hierzu auch WSI Report Nr. 61, 2021, 10 f.; Evaluationsbericht, S. 114 ff.). Auch nach den Kontrollen der Zollverwaltung seien bei Werkvertragsbeschäftigten rechtliche Vorgaben nicht immer eingehalten worden. Aus der behördlichen Aufsichtspraxis sei zudem bekannt geworden, dass in den (seltenen) Fällen, in denen Betriebe mit eigener Stammbelegschaft im Produktionsbereich arbeiteten, regelmäßig nur geringfügige Arbeitsschutzmängel festgestellt worden seien und die Verantwortlichen zeitnah zu Fragen der Aufsichtsbehörden sprachfähig gewesen seien.
Auch das klägerische Vorbringen, gerade die nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gut überwachten Verleihunternehmen verstießen nicht systematisch gegen Arbeitsrecht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen deckt sich diese Annahme nicht mit den bereits dargestellten, empirisch belegten Erkenntnissen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 19/21978, S. 3, 21 ff.). Zum anderen hat der Gesetzgeber in nachvollziehbarer Weise erwogen, dass Werkverträge nach dem Verbot durch Leiharbeit ausgetauscht werden könnten, was bei den Klägerinnen auch geschah. Der Gesetzgeber führte aus, nach einem Verbot von Werkvertragsbeschäftigung sei mit einer Zunahme von Leiharbeit zu rechnen. Die Erfahrungen hätten gezeigt, dass in der Vergangenheit Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge praktisch trotz aller rechtlichen Unterschiede ähnlich eingesetzt worden seien. Tatsächlich wurde das sektorale Leiharbeiterverbot in der Baubranche offenbar durch das Ausweichen auf (Schein-) Werkverträge und Subunternehmerverträge mit Scheinselbstständigen umgangen (Dreizehnter Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 7. Juni 2017, BT-Drs. 18/12755, 17; Böhm DB 2011, 473; Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 6. Aufl. 2022, § 1b AÜG).
Arbeitsrecht ist gestaltungsanfällig, und der Gesetzgeber darf einen Schritt im Voraus denken. Auch die Klägerin ist - was allerdings als anekdotischer Umstand eine geringere Aussagekraft hat als die empirisch gewonnenen Erkenntnisse des Gesetzgebers und des Evaluationsberichts - durch die nach der Gesetzesnovelle begonnene Beschäftigung einer großen Zahl von ukrainischen Praktikant*innen in ihren Produktionsbereichen aufgefallen. Im Übrigen muss sich auch die Klägerin vorhalten lassen, dass die "Big Five" der Branche die Selbstverpflichtung gerade nicht eingehalten haben. Sie ist Konzernunternehmen der G-Gruppe, die Erstunterzeichnerin der Selbstverpflichtungserklärung ist (https://www..., Abruf am 17. April 2024).
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass arbeitsschutzrechtlich nach § 11 Abs. 6 AÜG sowohl Ver- als auch Entleiher Verantwortung tragen. Gleichwohl hält der erkennende Senat die gesetzgeberische Erwägung für nachvollziehbar, dass in einem unfallträchtigen Bereich wie der Fleischindustrie ein für das betriebliche, behördliche und Versicherungs-Kontrollpersonal schwierig zu überschauendes Nebeneinander verschiedener Vertragsgestaltungen und unklarer Verantwortlichkeiten im Bereich des Arbeitsschutzes zu vermeiden ist (BT-Drucks. 19/21798, S. 3 u. 26). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeiter allgemein statistisch häufiger verunfallen als die Stammbelegschaft - u.a. aufgrund häufigerer Arbeitsplatzwechsel und ihrer Tätigkeitsfelder in den Unternehmen - (Presseinformation TÜV Rheinland, 25. September 2023; VBG Report Zeitarbeit, 2019; Hägele et al., ISG, 2008, Untersuchung des Helferunfallgeschehens in der Zeitarbeit). Zudem ist anzunehmen, dass die Komplexität (nicht allein) des Arbeitsschutzes in der Praxis durch die Aufspaltung der Fürsorgepflicht zwischen Verleiher und Entleiher nicht verringert, sondern erhöht wird. So sind Einzelheiten der Verantwortungsaufteilung wie z.B. hinsichtlich der Schutzausrüstung vertragsdispositiv (vgl. zur Aufgabenverteilung etwa Roloff in Erfurter Kommentar, 24. Aufl. 2024, § 11 AÜG, Rn. 20).
Das Gericht hat im Ergebnis also keine Zweifel, dass der Gesetzgeber die Daten- und Faktenlage unter Berücksichtigung seines Einschätzungs- und Prognosespielraums korrekt ausgeübt hat und sieht keine Veranlassung für die Vernehmung der von der Klägerin vorgeschlagenen Zeugen. Die ausgesprochen breit angelegten Beweisanträge der Klägerin zielen letztlich allein auf eine Ausforschung von gesetzgeberischen Fehlern ab.
(2) Auch eine Verletzung des Gleichheitssatzes ist zur Überzeugung des Senats nicht zu erkennen.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011, 1 BvR 2035/07; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Januar 2019, 1 K 1174/17, juris, Rn. 110).
Nach diesen Maßgaben liegt keine Verletzung des Gleichheitssatzes vor, da die vom Direktanstellungsgebot betroffenen industriellen Fleischbetriebe nach den obigen Ausführungen besonders - und das heißt im Vergleich mit anderen, insoweit nicht derart auffälligen Branchen - regulierungsbedürftig sind. Der erkennende Senat hat bereits ausgeführt, dass der Beschränkung des Direktanstellungsgebots auf die Fleischwirtschaft die sachlich vertretbare Erwägung des Gesetzgebers zugrunde liegt, dass Werkverträge und Leiharbeit im Bereich der Fleischwirtschaft besonders ausgeprägten Störungen, Gefahren und Missständen ausgesetzt sind. Die Fleischwirtschaft weist daher nach der vertretbaren Beurteilung des Gesetzgebers branchenspezifische Besonderheiten auf, die nach Art und Gewicht eine Beschränkung des Verbots auf die Fleischwirtschaft rechtfertigen.
(3) Der erkennende Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass durch das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2, 3 GSA Fleisch sowie das Kooperationsverbot des § 6a Abs. 1 GSA Fleisch die Entleiher und damit auch die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sind.
Das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch verbietet den Unternehmen der Fleischwirtschaft einen Einsatz von Leiharbeitern und Werkvertragsnehmern im Bereich der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung. Der Gesetzgeber reguliert hiermit nicht die Berufswahl der Fleischunternehmen, sondern allenfalls die Berufsausübung. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht in diesem Kontext wohl lediglich den Schutzbereich der von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet als betroffen ansehen könnte (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 96). Deren Schutzbereich wird zudem von dem in § 6a Abs. 1 GSA Fleisch geregelten Kooperationsverbot betroffen. Hiernach ist den Inhabern von Schlacht-, Zerlege- oder Fleischverarbeitungsbetrieben die gemeinsame Führung eines solchen Betriebes oder einer übergreifenden Organisation durch zwei oder mehrere Unternehmer untersagt.
Die angegriffene Vorschrift hält den an eine zulässige Regelung der Berufsausübung und der Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet zu stellenden Anforderungen stand.
Hinsichtlich der Eignung und Erforderlichkeit zur Erreichung der verfolgten legitimen Zwecke sowie zur Angemessenheit der Eingriffe wird auf die Ausführungen im Kontext der Beurteilung des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der Werkvertragsunternehmer und Verleihunternehmer verwiesen. Insoweit gilt hier nichts Anderes, und zwar auch für den Eingriff in die unternehmerische Handlungsfreiheit (siehe insoweit zur Maßgabe der Evidenzprüfung unten, dd) (6)). Auch die Schwere des Eingriffs steht für die Betriebe der Fleischwirtschaft in einem angemessenen Verhältnis zu dem Gewicht und der Dringlichkeit der Gründe, die die Eingriffe rechtfertigen.
Im Hinblick auf den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Betriebe der Fleischwirtschaft ist zudem auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen, wonach Aspekte der personellen Flexibilität und der variablen Inanspruchnahme der Arbeitskraft Dritter keine von der jeweiligen Arbeitsmarkt- und Arbeitsrechtspolitik des Gemeinwesens unabhängigen Gemeinschaftsgüter von verfassungsrechtlichem Rang sind, welche die wirtschafts-, arbeitsmarkt- oder sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers einzuschränken geeignet sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 99). Die Klägerin kann daher nicht mit Erfolg geltend machen, sie sei angesichts der angespannten Wettbewerbslage zur Sicherung ihrer Rentabilität auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern angewiesen. Die situationsbedingte und prinzipiell variable Marktlage ist kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, 1 BvR 52/66, juris, Rn. 87). Die Betriebe der Fleischwirtschaft können mittels vielfältiger arbeitsrechtlich abgesicherter Möglichkeiten auf Veränderungen im Nachfrageverhalten reagieren, wie etwa durch den Abschluss befristeter Verträge oder die Anstellung geringfügiger oder kurzfristiger Beschäftigter. Im Übrigen ist es nicht die Aufgabe des Gesetzgebers, dem Unternehmer in der Fleischwirtschaft unternehmerische Entscheidungen dadurch abzunehmen bzw. zu erleichtern, dass er auf arbeitsrechtliche Modelle zurückgreifen kann, die ein hohes Potential des Missbrauchs und der Umgehung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften beinhalten. Wer zur Berufsausübung auf die Mitwirkung abhängig Beschäftigter angewiesen ist, muss die Heranziehung zur ungeteilten arbeits- und sozialrechtlichen Verantwortung für die Arbeitskräfte, derer er sich bedient, von vornherein in Rechnung stellen und kann sie nicht als unzumutbar ablehnen (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 99).
Soweit die Klägerin vorgebracht hatte, ihr Geschäftsmodell trage ohne das Fremdpersonal nicht, spielt dieses Argument bei der Gesamtinteressenabwägung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum einen keine entscheidende Rolle, weil der Gesetzgeber im Rahmen abstrakt genereller Gesetzgebung nicht entscheidend auf ihren Einzelfall abstellen kann. Die Wiederherstellung der erheblich gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt der Fleischwirtschaft dürfte angesichts der verfolgten Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung entsprechende Maßnahmen auch dann rechtfertigen, wenn sie für die Betroffenen zu fühlbaren Einschränkungen oder im Einzelfall zur Existenzgefährdung oder gar -vernichtung von Betrieben führen können (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, BVerfGE 77, 84, Rn. 91). Zum anderen hat die Klägerin nach ihren eigenen späteren Angaben und den in der Prüfung nach dem SchwarzArbG herangezogenen Gewinnfeststellungsbescheiden keine schwerwiegenden Einbußen bei den Produktionsmengen, der Umsatz- und der Ertragsentwicklung in Folge der Einführung des Fremdpersonal- und Kooperationsverbots zu tragen gehabt.
(4) Durch das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch werden auch die Leiharbeiter nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
Mit dem Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch, das den Einsatz von Leiharbeitern im Bereich der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung in Unternehmen der Fleischwirtschaft verbietet, greift der Gesetzgeber zwar auch in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer von Leiharbeitsunternehmen ein. Das Bundesverfassungsgericht hat indes bereits festgestellt, dass in der Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis zu einem Verleihunternehmen mit dem Ziel des Verleihs in Betriebe eines bestimmten Wirtschaftszweiges zu begründen, kein Akt der Wahl eines besonderen Arbeitnehmerberufes liegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086/82, juris, Rn. 101). Leiharbeiter in der Fleischwirtschaft weisen hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit und der hierzu erforderlichen individuellen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten keine wesentlichen Unterschiede zu den im Wege der Direktanstellung dort Tätigen auf. Die arbeits- oder sozialrechtlichen Schutzregelungen für Leiharbeitnehmer oder tatsächliche Besonderheiten ihrer Beschäftigungssituation berühren weder den arbeitsrechtlichen Status noch den berufsprägenden Tätigkeits- und Qualifikationsbereich; sie rechtfertigen es nicht, das Leiharbeitsverhältnis als besonderen Arbeitnehmerberuf mit selbstständigem Schutzanspruch anzusehen. Soweit hiernach das strittige Verbot die Berufsausübung der zuvor als Leiharbeitnehmer Tätigen regelt, ist es - wie oben unter cc) (1) (b) bereits dargelegt - zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele geeignet und erforderlich. Die Grenze der Zumutbarkeit ist auch für die betroffenen Leiharbeiter gewahrt. Sozialstaatlich motivierte, zum Schutz aller abhängig Beschäftigten eines Wirtschaftszweiges vernünftige und zweckmäßig typisierende, nicht disponible Regelungen zulässiger Formen unselbstständiger Arbeit muss der Einzelne als Grenzen seiner Berufsausübung grundsätzlich als zumutbar hinnehmen (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086,82, juris, Rn. 102). Zwingende Regelungen des Arbeitsrechts schaffen erst den Rahmen, in dem die mehrheitlich abhängig Beschäftigten ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG unter angemessenen Bedingungen verwirklichen können. Sie rechtfertigen sich daraus, dass der Individualvertrag vielfach ein unzureichendes Instrument zur Begründung eines sozial angemessenen Arbeitsverhältnisses darstellt (BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 1973, 2 BvL 27/69, juris, Rn. 39). Ein unzumutbarer Grundrechtsschutz "gegen sich selbst" liegt hierin nicht (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, 1 BvR 1086,82, juris, Rn. 102). Schließlich kommt im zu betrachtenden Kontext hinzu, dass die Schwere des Grundrechtseingriffs deshalb sehr begrenzt ist, da der bislang als Leiharbeitnehmer Tätige über vielfältige Optionen verfügt, seine fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten im Wege der Direkteinstellung einzusetzen. Der Leiharbeitnehmer ist nicht darauf angewiesen, eine Beschäftigung allein bei einem Verleihunternehmen im Bereich der Fleischwirtschaft zu finden.
(5) Die Klägerin kann sich nicht auf das Fehlen einer allgemeinen Übergangsregelung berufen.
Zwar können gesetzliche Regelungen, die für sich genommen die Berufsfreiheit in statthafter Weise beschränken, gleichwohl gegen Art 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Gebot des Vertrauensschutzes verstoßen, wenn sie keine Übergangsregelung für diejenigen vorsehen, die eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben. Diese Grundsätze gelten entsprechend in Fällen, in denen die Beachtung neuer Berufsausübungsregelungen zeitaufwändige und kapitalintensive Umstellungen des Betriebsablaufs erfordert und der Grundrechtsträger deshalb seine Berufstätigkeit bei unmittelbarem Inkrafttreten der Neuregelung zeitweise einstellen müsste oder aber nur zu unzumutbaren Bedingungen fortführen könnte. Vor dem Zustandekommen des Gesetzes nach Art. 78 GG dürfen vom Grundrechtsträger im Regelfall keine konkreten Umsetzungsschritte, schwer rückgängig zu machenden Umstrukturierungen oder umfangreichen Investitionen im Hinblick auf eine anstehende Neuregelung erwartet werden. Das Bundesverfassungsgericht hat nach diesen Maßgaben das Inkrafttreten der Preisansagepflicht bei Call-by-Call-Gesprächen um knapp sechs Monate aufgeschoben (BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 4. Mai 2012, 1 BvR 367/12, juris, Rn. 47 bis 65).
Diese Maßgaben können indes im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Annahme eines erheblichen Grundrechtsverstoßes führen.
Ein - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf dieser Argumentationsgrundlage allein in Betracht kommender - Aufschub des Inkrafttretens des Arbeitsschutzkontrollgesetzes kann das klägerische Begehren einer konkreten Normenkontrollvorlage durch den erkennenden Senat nicht begründen. Ein etwaig aufgeschobenes Inkrafttreten des Arbeitsschutzkontrollgesetzes läge zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats bereits in der Vergangenheit. Die Feststellungsanträge der Klägerin beziehen sich auch sämtlich auf den Zeitpunkt des Feststellungsurteils. Die vorliegende Feststellungsklage zum Arbeitsschutzkontrollgesetz ist dem erkennenden Senat am 18. August 2021 - also nach einem etwaig aufgeschobenen Inkrafttreten - zugegangen. Die Klägerin hat die mangelnde Übergangsfrist erst mit Schriftsatz vom 8. April 2024 gerügt.
Hiervon unabhängig ist der Regelungsgrund und -inhalt des Arbeitsschutzkontrollgesetzes nicht mit dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Sachverhalt vergleichbar. Das Bundesverfassungsgericht legte dem Aufschub des Inkrafttretens der Preisansagepflicht die Feststellung zu Grunde, dass für eine besondere, gegen eine Übergangsfrist sprechende Dringlichkeit von deren Einführung - etwa aus Verbraucherschutzgesichtspunkten - nichts ersichtlich gewesen sei (BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 4. Mai 2012, 1 BvR 367/12, juris, Rn. 39).
Für das Arbeitsschutzkontrollgesetz nahm der Gesetzgeber indes während des Gesetzgebungsverfahrens richtigerweise das genaue Gegenteil an, nämlich einen dringenden Handlungsbedarf vor dem Hintergrund einer todbringenden, in exponentiell wachsenden Wellen verlaufenden Pandemie (siehe oben, Textziffer (1) (ee)).
Der Gesetzgeber hat zudem das Mögliche getan, um die vom Arbeitsschutzkontrollgesetz betroffenen Wirtschaftsteilnehmer vor einer unerwarteten Gesetzgebung zu schützen, indem er bereits am 25. Mai 2020 das Eckpunktepapier "Arbeitsschutzprogramm für die Fleischwirtschaft" veröffentlichte. Die Branchenvertreter konnten sich u.a. durch die BR-Drs. 426/20, BT-Drs. 19/21978, BT-Plenarprotokoll 19/173, BR-Plenarprotokoll 993, BT-Drs. 19/25141, BT-Plenarprotokoll 19/201 und BR- Plenarprotokoll 998 laufend über das Gesetzgebungsverfahren informieren. Für den nachlaufenden Zeitraum ordnete er die Evaluation der gesetzlichen Regelung an, womit ein richtiger Schritt rationaler Gesetzgebung gegangen wird (vgl. hierzu Thüsing, NZA 2024, 584).
dd) Die im Streitfall anzuwendenden Vorschriften des GSA Fleisch unterliegen auch keinen durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Sie verstoßen weder gegen die Leiharbeits- (hierzu unter (1)), Dienstleistungs- (hierzu unter (2)) oder Entsenderichtlinie (hierzu unter (3)) noch gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (hierzu unter (4)), die Dienstleistungs- (hierzu unter (5)) oder Unternehmerfreiheit (hierzu unter (6)). Auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten kann die Klägerin nichts anderes aus dem Fehlen einer allgemeinen, längeren Übergangsregelung ableiten (hierzu unter (7)).
(1) Die Regelungen des § 6 a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch stehen mit der Leiharbeitsrichtlinie im Einklang.
In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. L 327, 9; RL 2008/104/EG) hat der Richtliniengeber bestimmt, dass Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind. Hierzu zählen vor allem der Schutz der Leiharbeitnehmer, die Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz oder die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs richtet sich Art. 4 RL 2008/104/EG allein an die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, indem ihnen eine Überprüfungsverpflichtung auferlegt wird, damit sie sicherstellen, dass etwaige Verbote und Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit gerechtfertigt sind. Die Richtlinie verpflichtet dagegen nicht die nationalen Gerichte dazu, alle Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, die Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit enthalten, welche nicht aus Gründen des Allgemeininteresses im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG gerechtfertigt sind (EuGH, Urteil vom 17. März 2015, C-533/13, AKT, Rn. 32). Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann sich die Klägerin auf einen eventuellen Verstoß des § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch gegen Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG nicht berufen; vielmehr dürfte im Falle eines Verstoßes mitgliedstaatlicher Gesetzgebung das Vertragsverletzungsverfahren der Kommission nach Art. 258 AEUV das statthafte Mittel sein (vgl. im Einzelnen Anm. Temming zum Urteil C-533/13, 24. Juni 2015, jurisPR-ArbR 25/2015, Anm. 1).
Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen wäre aber auch bei einem weiteren Verständnis, dass Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG auch subjektive Rechte vermittelt, davon auszugehen, dass § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch als richtlinienkonform anzusehen ist. Die eine Beschränkung der Leiharbeit nach Art. 4 Abs. 1 RL 2008/104/EG rechtfertigenden Gründe des Allgemeininteresses, zu denen neben Erfordernissen des Gesundheitsschutzes vor allem auch der Schutz der Leiharbeitnehmer und die Sicherheit am Arbeitsplatz zählen, liegen bezogen auf § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch - wie oben unter cc) (1) (b) im Einzelnen dargelegt - vor. Die klägerische Auffassung, die Regelungen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes könnten durch Erwägungen zur Arbeitssicherheit und zum Arbeitsschutz sowie zum Schutz der Leiharbeiter und Werkvertragsarbeiter vor ausbeuterischen Arbeitsbedingungen ganz grundlegend nicht gerechtfertigt werden, weil die Beschäftigten durch die Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit und die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997 L 18, 1, zuletzt geändert durch Art. 1 der Richtlinie (EU) 2018/957, ABl. 2018 L 173, 16; RL 96/71/EG) abschließend geschützt würden, teilt der erkennende Senat nicht.
(2) Die Regelungen des § 6 a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch sind auch mit der Dienstleistungsrichtlinie vereinbar.
Leiharbeitsagenturen sind gemäß Art. 2 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376, 36; RL 2006/123/EG) von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen. Für Leiharbeiter genießt die RL 96/71/EG gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2006/123/EG den Anwendungsvorrang, siehe insoweit auch Art. 1 Abs. 6 RL 2006/123/EG. Deshalb ist ein möglicher Verstoß des Direktanstellungsgebots und des Kooperationsverbots allein betreffend Werkvertragsnehmer zu prüfen (vgl. Pache in Schulze/Janssen/Kadelbach, Europarecht, 4. Auflage 2020, § 10 Grundfreiheiten, Rn. 159).
Gemäß Art. 16 Abs. 1 RL 2006/123/EG müssen die Mitgliedstaaten das Recht der Dienstleistungserbringer achten, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat (Bestimmungsland) als demjenigen ihrer Niederlassung zu erbringen. Das Bestimmungsland gewährleistet die freie Aufnahme und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten innerhalb seines Hoheitsgebiets.
Nach diesen Maßgaben werden die Rechte von ausländischen Werkvertragsarbeitern bzw. Werkvertragsunternehmen aus der RL 2006/123/EG mit dem Verbot von Werkverträgen im fleischverarbeitenden Bereich von Fleischbetrieben und das Kooperationsverbot des Arbeitsschutzkontrollgesetzes beschränkt, denn diese können nicht mehr selbst bzw. durch deren Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland industriell schlachten, zerlegen und Fleisch verarbeiten. Die Leistungserbringung im Fleischerhandwerk und außerhalb der Bereiche der Fleischverarbeitung i.S.d. § 6a Abs. 2 GSA Fleisch (siehe unten, b)) ist indes nicht untersagt. Anders als die Klägerin meint, wird mithin die Erbringung von Dienstleistungen in der Fleischwirtschaft durch Werkvertragsgestaltungen nicht gänzlich untersagt.
Die Rechtfertigung der so beschriebenen Beschränkung richtet sich nach den Regelungen der RL 2006/123/EG und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.
Gemäß Art. 16 Abs. 1 UA 3 RL 2006/123/EG darf das Bestimmungsland die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in seinem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen abhängig machen, die gegen die Grundsätze der Nicht-Diskriminierung, der Erforderlichkeit aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der öffentlichen Gesundheit oder des Umweltschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Anforderungen sind gemäß Art. 4 Nr. 7 RL 2006/123/EG u.a. Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen, die in den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind. Anders als die Klägerin meint, schließt die RL 2006/123/EG also Verbote - bzw. hier wohl naheliegender Beschränkungen - nicht kategorisch aus, sondern regelt deren Voraussetzungen.
Die geltende Fassung des Art. 16 Abs. 1 RL 2006/123/EG verzichtet auf die im Jahr 2004 zunächst angedachte Einführung eines Herkunftslandprinzips und orientiert sich stattdessen an den von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgestellten Maßgaben. So kann der Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll, auch weiterhin die Erbringung der Dienstleistung von bestimmten Anforderungen abhängig machen. Allerdings dürfen diese nach Art. 16 Abs. 1 lit. a) weder direkt noch indirekt diskriminierend wirken. Art. 16 Abs. 3 RL 2006/123/EG schränkt die anerkannten Rechtfertigungsgründe auf die in Abs. 1 lit. b) genannten vier Bereiche ein. Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs im Binnenmarkt können demnach mit Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie des Gesundheits- und Umweltschutzes gerechtfertigt werden. Ob aus dieser Regelung zu schließen ist, dass der "weite Spielraum", den der Europäische Gerichtshof den Mitgliedstaaten bisher zur Definition schützenswerter Belange aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gegeben habe, dadurch erheblich eingeschränkt werde (Pache in Schulze/Janssen/Kadelbach, Europarecht, 4. Auflage 2020, § 10 Grundfreiheiten, Rn. 159), lässt der Senat vorliegend dahinstehen.
Die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber sind nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jedenfalls berechtigt, den durch die RL 2006/123/EG gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehr zu beschränken, um Ziele zu erreichen, die zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören (EuGH, st. Rspr., siehe zuletzt Urteil vom 12. September 2019, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, Maksimovic, Rn. 37, m.w.N.). Gemäß Art. 4 Nr. 8 RL 2006/123/EG sind solche zwingende Gründe u.a.: öffentliche Ordnung; öffentliche Sicherheit; Sicherheit der Bevölkerung; öffentliche Gesundheit; Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts der Systeme der sozialen Sicherung; Schutz der Verbraucher, der Dienstleistungsempfänger und der Arbeitnehmer; Lauterkeit des Handelsverkehrs; Betrugsbekämpfung; Schutz der Umwelt und der städtischen Umwelt; Tierschutz; geistiges Eigentum; Erhaltung des nationalen historischen und künstlerischen Erbes; Ziele der Sozialpolitik und Ziele der Kulturpolitik. Der Europäische Gerichtshof hat als solche Ziele anerkannt die Bekämpfung von Betrug, insbesondere Sozialbetrug, die Verhinderung von Missbräuchen, den Schutz der Arbeitnehmer vor beeinträchtigenden Praktiken (EuGH, Urteil vom 13. November 2018, C-33/17, Cepelnik, m.w.N.), die Wahrung des finanziellen Gleichgewichts der sozialen Sicherungssysteme durch die Aufdeckung von Scheinselbstständigkeit und Schwarzarbeit sowie die Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping und den Schutz der Erwerbstätigen, einschließlich der selbstständigen Dienstleistungserbringer (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-577/10, Vertragsverletzung Belgien, Rn. 44, 45, 53, 55, 57, m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben verstoßen das Direktanstellungsgebot und das Kooperationsverbot des Arbeitsschutzkontrollgesetzes nicht gegen die RL 2006/123/EG. Angesichts der bereits zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist der gesetzgeberische Eingriff durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls i.S.d. durch den Europäischen Gerichtshof vorgenommenen Auslegung des Art. 16 Abs. 1 lit b) RL 2006/123/EG gerechtfertigt.
Zum einen hat der Gesetzgeber die Beschränkung ausdrücklich auf den einschlägigen Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gestützt. Die zumeist bei Subunternehmern angestellten Arbeitnehmer seien besonders schutzbedürftig. Sie würden häufig dicht an dicht in Kolonnen zusammenarbeiten, regelmäßig in Sammeltransporten von und zur Arbeit gebracht werden und unter oftmals extrem beengten Wohnverhältnissen in einem ständigen engen Kontakt stehen. Eine trennscharfe Abgrenzung der einzelnen Gesundheitsrisiken sei oftmals nicht mit der nötigen Sicherheit möglich. Das Direktanstellungsgebot diene dem Schutz der betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar am Arbeitsplatz und während der mit ihrer Arbeit im Zusammenhang stehenden privaten Lebensumstände. Geschützt werde damit zugleich die öffentliche Gesundheit auch in Gestalt von Kontaktpersonen außerhalb des unmittelbaren Kollegenkreises. Unzureichende arbeitsschutzrechtliche Maßnahmen (z.B. fehlender Abstand, Lüftungssysteme) hätten ebenso wie niedrige hygienische Standards und beengte Unterbringung sowie Transporte von Arbeitnehmern eine Ausbreitung der Erkrankung COVID 19 mit befördert. Sie stellten eine Gefahr für die Gesundheit der unmittelbar und mittelbar betroffenen Arbeitnehmer sowie der umgebenden Bevölkerung dar. Das in mehreren großen Schlachthöfen angetroffene willkürlich kleinteilig strukturierte System des Nebeneinanders zahlreicher Subunternehmer sei auch auf die rasche Austauschbarkeit von Unternehmen und Einzelpersonen angelegt. Dies führe u.a. zu Schwierigkeiten bei der Zuordnung von Verantwortlichkeiten und Personen. Es behindere auch das Zurückverfolgen von Infektionsketten und rechtzeitige Maßnahmen zur Eindämmung des Virus. Aufgrund der Vielzahl der in mehreren Fleischindustriebetrieben eingetretenen Fälle habe sich gezeigt, dass diese Gefahr auch für künftige Epidemiegeschehen bestehe. Insoweit sei die Maßnahme auch zukünftig für den Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich (BT-Drs.19/21978, S. 39 ff.).
Der erkennende Senat teilt diese Einschätzung auch vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative und fügt dem hinzu, dass der "öffentliche Gesundheitsschutz" auch die unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer in den Betrieben selbst betrifft und nicht nur mittelbar betroffene andere Bevölkerungsteile. Er betrifft neben möglichen Infektionen auch den Schutz der Gesundheit der Mitarbeiter vor Arbeitsunfällen und psychischen Erkrankungen aufgrund von überlangen Arbeitszeiten. Im Endeffekt zielen die gesetzgeberischen Maßnahmen praktisch sämtlich auf den Gesundheitsschutz und sichere Arbeitsbedingungen. Schließlich ist auch der vom Gesetzgeber bezweckte verbesserte Vollzug des so verstandenen Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit von Art. 16 Abs. 1 lit. b) 3. Fall RL 2006/123/EG umfasst.
Der erkennende Senat hält zudem das hiervon unabhängige gesetzgeberische Argument für überzeugend, dass die mit der RL 2006/123/EG eingeräumten Rechte auf Dienstleistungsfreiheit erkennbar missbraucht worden seien, sodass der betroffene Mitgliedstaat nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs berechtigt ist, dem Missbrauch durch verhältnismäßige gesetzgeberische Maßnahmen entgegenzutreten, 79. Erwägungsgrund der RL 2006/123/EG.
Der Gesetzgeber tritt - bei der angezeigten abstrakt-generellen Betrachtung - mit dem Werkvertragsverbot im Kernbereich der Fleischwirtschaft aus nachvollziehbaren Gründen (siehe oben cc) (1) (b)) einem über Jahrzehnte gewachsenen Geschäftsmodell entgegen, das zum Nachteil der betroffenen, ganz überwiegend ausländischen Arbeitnehmer insbesondere die Dienstleistungsfreiheit dazu missbraucht hat, systematisch Arbeitnehmerrechte zu verletzen. So sei ein europaweit kritisierter systemwidriger Wettbewerb gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern entstanden (BT-Drs. 19/21978, S. 39; vgl. auch WSI Report Nr. 61, 2021, 8 ff., m.w.N.; https://www.tagesschau.de/ausland/fleisch-industrie-dumping-loehne-101.html; "EU-Sozialkommissar "entsetzt" über Missstände in Schlachthöfen", FAZ vom 15. Juni 2020; "In Deutschland zahlen sie Hungerlöhne, Manager Magazin vom 26. Januar 2005; https://www.telepolis.de/features/Billiglohn-im-Schlachtgewerbe-3438867.html, Abrufe jeweils am 21. März 2024). Diese plausiblen und durch Untersuchungen begründeten Ausführungen des Gesetzgebers überzeugen den erkennenden Senat auch von der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit seiner Maßnahmen. Der Gesetzgeber liegt mit seiner Erwägung richtig, dass der Europäische Gerichtshof das Verbot des Rechtsmissbrauchs als allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts anerkannt und festgestellt hat, dass missbräuchliche Vorgänge nicht dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit unterfallen.
Der Gesetzgeber hat insbesondere in plausibler und nachvollziehbarer Weise zugrunde gelegt, dass Arbeitnehmer teils unter falschen Versprechungen und gegen selbst zu zahlende Vermittlungsgebühren in ihrem Heimatland angeworben, überteuert nach Deutschland transportiert, in überteuerten und unzureichenden Unterkünfte untergebracht und überteuert zu ihrer Arbeitsstätte und zurück transportiert würden (vgl. BT-Drucks. 19/21978, S. 39). Solche überteuerten "Servicepakete" verstrickten teils die nach Deutschland geholten Arbeitnehmer zunehmend in Systeme der finanziellen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber und ggf. Vermieter. Kritische Arbeitnehmer seien mit dem Verlust von Arbeitsplatz und Unterkunft bedroht (BT-Drucks. 19/21978, S. 40). Sprachbarrieren und fehlende Vertrautheit mit dem deutschen Rechtsschutzsystem würden ihre Konfliktfähigkeit und -bereitschaft schwächen, was sich allein mit Information und Beratung nicht ausräumen lasse. Auch strengere und/oder häufigere Kontrollen könnten - wie bereits dargestellt - diese Missstände nicht abstellen (vgl. BT-Drucks. 19/21978, S.40). Nach Inkrafttreten der Regelung könnten die Arbeitnehmer weiterhin in der Fleischwirtschaft tätig sein. Durch die abweichende vertragliche Gestaltung solle jedoch die Gewähr aller sozialen Rechte und der kollektivrechtliche Arbeitsschutz sichergestellt werden (BT-Drucks. 19/21978, S. 40). Eine auf das Verbot von Subunternehmerketten beschränkte Lösung sei nicht gleich geeignet, weil die zu beobachtenden Missstände teils bereits die erste Ebene des Werkvertragsschlusses mit dem Schlachthofbetreiber selbst beträfe (BT-Drucks. 19/21978, S. 40). Auch eine gesetzgeberisch gesteigerte Verantwortlichkeit des Generalunternehmers könne Fehlentwicklungen allenfalls in Teilbereichen entgegenwirken. Sie könne aber nicht die teils gravierenden Folgen des Auseinanderfallens von rechtlicher Verantwortung als Vertragsarbeitgeber (Subunternehmer) einerseits und faktisch alleiniger Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeit auf die wesentlichen Betriebsabläufe (Schlachthofbetreiber/Auftraggeber) andererseits ausräumen (BT-Drucks. 19/21798, S.40). Mit dem Vorgehen gegen missbräuchliche Werkverträge speziell in der Fleischwirtschaft folge Deutschland dem Vorbild Dänemarks, wo auf Grund eines höheren gewerkschaftlichen Organisationsgrades Arbeitnehmer regelmäßig beim Schlachthofbetreiber selbst angestellt seien und der Verzicht auf Werkverträge zur Qualität der Arbeitsbedingungen beitrage (BT-Drucks. 19/21978, S. 40). Angesichts der niedrigeren deutschen Anforderungen seien Unternehmen aus Dänemark nach Deutschland abgewandert, was einen Unterbietungswettbewerb darstelle (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/21978, S. 40). Der Senat hält diese Erwägungen des Gesetzgebers für nachvollziehbar und zutreffend.
Gleich geeignete Maßnahmen sind auch angesichts der gescheiterten Selbstverpflichtung größerer Unternehmen, darunter der Klägerin als G-Konzerntochter, nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund der oben unter cc) (1) (b)) genannten Erwägungen, die hier sinngemäß gelten, hält der Senat das Fremdpersonal- und Kooperationsverbot für angemessen im Sinne der RL 2006/123/EG (so auch Linsenmaier in NZA 2021, 1315). Hinsichtlich der Interessenabwägung zur Angemessenheitsprüfung ist den vorangegangenen Erwägungen hinzuzufügen, dass der Große Senat des Europäischen Gerichtshofs die besondere Bedeutung der Arbeitszeitvorschriften, deren Einhaltung das Arbeitsschutzkontrollgesetz neben anderen Zwecken schützt, jüngst herausgestellt hat (Urteil vom 14. Mai 2019, C-55/18, CCOO, Rn. 30 ff.).
Da die Verbote für in- und ausländische Unternehmen gleichermaßen gelten, sind sie schließlich auch nicht diskriminierend.
Abschließend sei angemerkt, dass die klägerische Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 5 RL 2006/123/EG fehlgeht. Satz 1 der Vorschrift besagt deklaratorisch, dass die RL 2006/123/EG das Strafrecht der Mitgliedstaaten nicht berührt (vgl. Dauses/Ludwigs EU-Wirtschaftsrechts-Handbuch, E.E.I. Grundregeln Rn. 242, Stand Oktober 2023). Dies folgt indes bereits aus dem Subsidiaritätsgrundsatz, weil die Europäischen Verträge die Rechtsetzungskompetenz für das materielle Strafrecht grundsätzlich (vgl. hierzu Suhr in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 82 AEUV, Rn. 1) bei den Mitgliedsstaaten belassen. Um die Wirksamkeit der RL 2006/123/EG sicherzustellen, verbietet Art. 1 Abs. 5 Satz 2 RL 2006/123/EG der Vorschrift, diese einzelstaatliche strafrechtliche Rechtsetzungskompetenz zur Umgehung der Dienstleistungsfreiheit einzusetzen. Eine Straf- oder vorliegend Bußgeldbewehrung von mitgliedstaatlichen Rechtsnormen, welche die Dienstleistungsfreiheit zulässigerweise einschränken, verbietet Art. 1 Abs. 5 RL 2006/123/EG indes nicht. Abstrahierend formuliert: Der Mitgliedstaat darf eine zu Gunsten der öffentlichen Sicherheit verbotene Tätigkeit auch in Ansehung von Art. 1 Abs. 5 RL 2006/123/EG mit Strafe bedrohen. Anderenfalls dürfte beispielsweise auch eine Tätigkeit als gewerblicher Hehler nicht verboten und mit Strafe bedroht werden.
(3) Das Direktanstellungsgebot und das Kooperationsverbot des Arbeitsschutzkontrollgesetzes sind mit der Entsenderichtlinie vereinbar.
Weist ein Sachverhalt Bezüge zu mehreren Staaten auf, wie es für die Arbeitnehmerentsendung charakteristisch ist, dann gilt für die Arbeitsverhältnisse der entsandten Arbeitnehmer nach Art. 8 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) 593/2008 grundsätzlich das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes und somit normalerweise des Herkunftslandes. Diese allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätze zur Arbeitnehmerentsendung werden durch die RL 96/71/EG überlagert. Die Richtlinie soll einen Ausgleich zwischen dem Schutz entsandter Arbeitnehmer während ihrer Entsendung und der Dienstleistungsfreiheit herstellen, Art. 1 Abs. 1 RL 96/71/EG (Seifert in Schulze/Janssen/Kadelbach, Europarecht, § 40 Arbeitsrecht, Rn. 43). In der Grundfreiheitendogmatik des Europäischen Gerichtshofs dient die RL 96/71/EG dem Schutz der entsandten Arbeitnehmer (Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 1 RL 96/71/EG, Rn. 2).
Nach dem 5. Erwägungsgrund der RL 96/71/EG intendiert die Richtlinie neben der Wahrung der Arbeitnehmerrechte einen fairen Wettbewerb im Binnenmarkt. Der entsendende Arbeitgeber könnte grundsätzlich seine Dienstleistung auf dem Markt des Bestimmungslands zu einem günstigeren Preis anbieten. Art. 3 der RL 96/71/EG korrigiert dieses Ergebnis für das Arbeitsrecht. Die dort genannten arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Bestimmungslandes sind auch auf die entsandten Arbeitnehmer anzuwenden, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten. Die Entsenderichtlinie ist damit (auch) ein Instrument, mit dem Hochlohnmitgliedstaaten ihre Arbeitsmärkte schützen können (vgl. EuGH 25. Oktober 2001, C-49/98, Finalarte, Rn. 38 f.; Krebber Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 1 RL 96/71/EG, Rn. 1). Sie steht auch in ihrer neuen Fassung mit Art. 56 AEUV im Einklang (EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2020, C-620/18, Ungarn/Parlament und Rat, Rn. 104 ff.; C-626/18, Polen/Parlament und Rat, Rn. 87 ff.; Krebber, a.a.O, Art. 56 AEUV, Rn. 23).
Gemäß Art. 3 RL 96/71/EG müssen die Mitgliedstaaten u.a. durch Rechtsvorschriften dafür sorgen, dass die Entsendeunternehmen den entsandten Arbeitnehmern auf der Grundlage der Gleichbehandlung Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen in bestimmten Bereichen garantieren, die in dem Bestimmungsland festgelegt sind. Diese Bereiche umfassen u.a. Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, bezahlten Mindestjahresurlaub, Entlohnung einschließlich der Überstundensätze, Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen, Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz, Bedingungen für die Unterkünfte von Arbeitnehmern, wenn sie vom Arbeitgeber für Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden, die von ihrem regelmäßigen Arbeitsplatz entfernt sind.
Der Gesetzesbegründung des Arbeitsschutzkontrollgesetzes (vgl. BT-Drucks. 19/21978, S. 42) ist mit nachvollziehbarer Argumentation zu entnehmen, dass dessen Bestimmungen dem effektiven Schutz der entsandten Arbeitnehmer in eben diesen Bereichen und der Herstellung fairer Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt dienen und angesichts der Bedeutsamkeit der geschützten Grundrechte angemessene Regelungen treffen (siehe im Einzelnen oben, cc) (1) (b)). Der erkennende Senat erkennt vor diesem Hintergrund keinen Verstoß des Arbeitsschutzkontrollgesetzes gegen die RL 96/71/EG.
(4) Die Regelungen des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch sind auch mit der durch Art. 45 AEUV gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbar.
Die Art. 45 ff. AEUV verleihen den abhängig beschäftigten Unionsbürgern das Recht, ihren Arbeitsplatz in der Europäischen Union frei zu wählen. Art. 45 AEUV verbietet jede unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern beruhend auf der Staatsangehörigkeit. Der Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates ist, hat in Bezug auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Anspruch auf Inländergleichbehandlung (vgl. Khan/Gerckens in Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, EUV/AEUV, 7. Aufl. 2023, Art. 45 AEUV, Rn. 27). Insoweit ist jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer verboten. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 45 Abs. 2 AEUV gilt für alle Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen. Verboten sind auch versteckte Diskriminierungen, wenn also andere Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen, weil dieses Merkmal in der Regel nur Ausländer trifft. Nach Art. 45 Abs. 3 AEUV kann das Recht des Arbeitnehmers auf Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit beschränkt werden.
Der erkennende Senat hält dafür, dass im Streitfall bereits der Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht eröffnet ist. In ihrer Grundfreiheit des Art. 45 AEUV können nur Leiharbeiter im grenzüberschreitenden Verkehr betroffen sein. Diese werden indes durch die Regelung des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch nicht anders behandelt als Inländer. Das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch knüpft nicht an die Staatsangehörigkeit bestimmter Leiharbeiter an, sondern gilt für alle Leiharbeiter gleichermaßen ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit. Hiervon unabhängig wäre ein Eingriff durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt - wie oben unter (2) ausgeführt ist -.
(5) Die Regelungen des § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch sind auch mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit vereinbar.
Art. 56 AEUV ergänzt die Niederlassungs-, Warenverkehrs- und Arbeitnehmerfreizügigkeit und gewährt selbstständig tätigen Dienstleistern eine entsprechende Rechtsposition. Sein Anwendungsbereich setzt eine grenzüberschreitende Dienstleistung durch Unionsbürger auf dem Unionsgebiet voraus (Dittrich in BeckOK, Art. 56 AEUV, Rn. 1). Der erkennende Senat neigt nicht zu der Annahme, dass die Vorschrift § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch eine an die Staatsangehörigkeit anknüpfende diskriminierende Regelung beinhaltet, lässt dies aber im Ergebnis dahinstehen. Denn Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind jedenfalls nach Art. 52 AEUV aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt (vgl. Kluth in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Auflage 2022, Art. 57 AEUV, Rn. 78; vgl. zum Arbeitnehmerschutz EuGH, Urteil vom 11. Februar 2021, C-407/19 u. C-471/19, Katoen Natie Bulk Terminals, Rn. 63 ff.; zu weiteren statthaften Rechtfertigungsgründen EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2014, C-315/13, De Clercq, Rn. 65; zum Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz und allgemeiner in der Bevölkerung Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 56 AEUV, Rn. 9). Dass die Einschränkungen bzw. Verbote des § 6a Abs. 1 und 2 GSA Fleisch diesen Maßstäben standhalten, ist oben unter (2) bereits eingehend dargelegt worden.
(6) Ein Verstoß gegen die unternehmerische Freiheit nach Art. 16 GrCh, auf den die Klägerin sich gemäß Art. 47 GrCh grundsätzlich vor den mitgliedstaatlichen Gerichten berufen kann, ist nicht ersichtlich.
Nach Art. 16 GrCh wird die unternehmerische Freiheit nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt.
Angesichts der Befassung des europäischen Gesetzgebers durch die mit den Textziffern (1) bis (3) geprüften europäischen Richtlinien geht das Gericht davon aus, dass die Unternehmerfreiheit des Art. 16 GrCh wegen Art. 51 GrCh vorliegend einschlägig ist. Umstritten sind zwar für grenzüberschreitende Sachverhalte die Einzelheiten zum Verhältnis des Schutzbereichs des Art. 16 GrCh zu jenem der Grundfreiheiten wie Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, deren Schutz sich nach dem AEUV (und den daraus folgenden Umsetzungsakten) bemisst (vgl. zum Meinungsstand etwa Schubert in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 16 GrCh, Rn. 8 ff.). Ebenso umstritten ist die Bedeutung der Vertikalklausel des Art. 16 GrCh (vgl. zum Meinungsstand etwa Blanke in Stern/Sachs, GrCh, 1. Aufl. 2016, Art. 16 GRCh, Rn. 17 f. mit Darstellung des Meinungsstands). Im Ergebnis mögen diese Fragen aber dahinstehen, weil ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit nach den vorangegangenen Erwägungen jedenfalls gerechtfertigt ist, wie folgend weiter ausgeführt wird.
Zur unternehmerischen Freiheit gehört die freie Entscheidung der Anteilseigner über die Art und Weise der Unternehmensführung und damit auch die Entscheidung der Anteilseigner über die grundlegende Personalpolitik (Schubert in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 16 GrCh, Rn. 35 m.w.N.). Sie umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Geschäftspartner frei zu wählen und die Freiheit der Vertragsgestaltung (Blanke in Stern/Sachs, GrCh, 1. Aufl. 2016, Art. 16 GRCh, Rn. 8). Die Regelungen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes über das Fremdpersonal- und das Kooperationsverbot dürften hinsichtlich entsendender Unternehmen und grenzüberschreitender Werkvertragsnehmer in diesen Schutzbereich eingreifen, denn vom Begriff einer unmittelbar auf die unternehmerische Freiheit zielenden gesetzliche Regelung umfasst sind Maßnahmen mit hinreichend direkten und bedeutsamen Auswirkungen auf die freie Berufsausübung (EuGH, Urteil vom 23. September 2004, C-435/02, Springer, Rn. 49; siehe zudem oben unter cc) (3)).
Der Eingriff ist indes gerechtfertigt.
Der Europäische Gerichtshof hat mehrfach unterstrichen, dass die unternehmerische Freiheit einer Vielzahl von Eingriffen der öffentlichen Gewalt unterworfen werden (kann), die im allgemeinen Interesse die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit beschränken können (EuGH, Urteile vom 22. Januar 2013, C-283/11, Sky Österreich, Rn. 46; vom 26. Oktober 2017, C-534/16, BB construct, Rn. 36; Schubert in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 16 GrCh, Rn. 15). Für die Rechtfertigung bedarf es nach Art. 52 Abs. 1 GrCh zum einen einer gesetzlichen Regelung, was vorliegend gegeben ist. Zum anderen sind der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Gegenläufige Grundrechte (vorliegend etwa das Recht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 3 Abs. 1 GrCh und angemessene Arbeitsbedingungen nach Art. 15 Abs. 3 GrCh) sind dabei zu berücksichtigen und im Falle einer Grundrechtskollision gegeneinander abzuwägen. Der Schutz der Arbeitnehmer ist seit langem ein vom Europäischen Gerichtshof anerkannter legitimer Zweck, der nicht nur die Beschränkung von Grundfreiheiten, sondern auch einen Eingriff in Art. 16 GrCh in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen kann (vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2004, C-184/02 u.a. C-223/02, Spanien und Finnland/Parlament und Rat, Rn. 51 f.; vom 5. November 2002, C-208/00, Überseering, Rn. 92). Der Europäische Gerichtshof und das Bundesverfassungsgericht räumen den grundrechtsverpflichteten Gesetzgebern bei der Anwendung des Art. 16 GrCh einen weiten Ermessens- und Prognosespielraum ein, so dass nur eine Evidenzkontrolle erfolgt. Die Kontrolldichte ist somit relativ gering, was in der Literatur die Annahme einer geringen Schutzintensität des Grundrechts zur Folge hat. Insoweit behandeln der Europäische Gerichtshof und das Bundesverfassungsgericht die unternehmerische Freiheit nicht anders als die Berufsfreiheit (vgl. Schubert in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 16 GrCh, Rn. 16 bis 19 m.w.N.)
Nach diesen Maßgaben liegt ein Verstoß gegen Art. 16 GrCh durch die Beschränkungen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes nicht vor. Dies folgt sinngemäß aus den obigen Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung nach Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG (siehe oben unter cc) (1) (b)).
(7) Auch in unionsrechtlicher Hinsicht kann die Klägerin nichts anderes aus dem Fehlen einer allgemeinen Übergangsregelung ableiten. Insoweit gilt das unter Textziffer cc) (5) Gesagte sinngemäß.
b) Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags zu 3. teilweise begründet.
Mit ihrem Hilfsantrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihre Betriebsbereiche "Frosterbereich", "High Risk Bereich", "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilf-Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen. Dies ist indes lediglich hinsichtlich der Bereiche "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilf-Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" der Fall.
In § 6a Abs. 2 Satz 1 GSA Fleisch hat der Gesetzgeber bestimmt, dass der Inhaber im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur im Rahmen von mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnissen tätig werden lassen darf. Die Vorschrift des § 6a GSA Fleisch schränkt den Einsatz von Fremdpersonal in der Fleischwirtschaft mit Ausnahme des Fleischerhandwerks (§ 2 Abs. 2 GSA Fleisch) ein. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll der Unternehmer "in Betrieben der Fleischwirtschaft im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung sowie der Fleischverarbeitung nur noch eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einsetzen" (BR-Drs. 426/20, S. 34). Ausgeschlossen ist neben der Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern von Werkunternehmern oder Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern auch der Einsatz von Solo-Selbstständigen (vgl. BR-Drs. 426/20, S. 35).
Der erkennende Senat hält dafür, dass nicht alle Tätigkeitsbereiche eines Betriebes der Fleischwirtschaft dem Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen, oder mit anderen Worten, dass einem Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch nicht generell aufgrund von § 6a Abs. 2 GSA Fleisch untersagt ist, Fremdpersonal einzusetzen. Während § 6 Abs. 9 AEntG den Begriff der Fleischverarbeitung aus tarifrechtlichen Gründen ausgehend vom Geschäftszweck tätigkeitsbezogen - scil. Haupttätigkeit zuzüglich Zusammenhangstätigkeiten - definiert, ist die Vorschrift des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch und das dort normierte Direktanstellungsgebot funktional zu verstehen; "Bereich" der Fleischverarbeitung in § 6a Abs. 2 GSA Fleisch meint nicht einen örtlichen Bereich, ein Gelände oder einen Standort, in dem Fleisch verarbeitet wird, sondern die funktionale Tätigkeit der Fleischverarbeitung selbst (FG Hamburg, Beschuss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 42). Für dieses Normverständnis spricht zum einen der Wortlaut des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch, wonach der Inhaber nur im "Bereich" der Fleischverarbeitung eigenes Personal einzusetzen hat. Durch diese Beschränkung auf den "Bereich" der Fleischverarbeitung hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das Direktanstellungsgebot für Bereiche, die nicht der Fleischverarbeitung zuzuordnen sind, nicht zur Anwendung kommen soll. Hätte der Gesetzgeber in Bezug auf Betriebe der Fleischwirtschaft (§ 2 Abs. 1 GSA Fleisch) ein generelles Direktanstellungsgebot statuieren wollen, hätte er eine entsprechende Gesetzesformulierung - wie etwa "Der Inhaber eines Betriebes der Fleischwirtschaft darf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur im Rahmen von mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnissen tätig werden lassen" - wählen müssen, was gerade nicht geschehen ist (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 42).
Für das vom Senat präferierte Normverständnis spricht zum anderen die mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz verfolgte Intention des Gesetzgebers. Prüfungen im Bereich der Fleischwirtschaft hatten gezeigt, dass Fremdpersonal weitestgehend in Bereichen eingesetzt wurde, die das Kerngeschäft der Fleischindustriebetriebe ausmachen, und dass Fremdpersonal in diesen Betrieben die Hauptproduktionskette, wie Schlachtung und Zerlegung, übernahm (vgl. BR-Drs. 426/20, S. 14 f). Demgegenüber wurden die Betriebsführung, der An- und Verkauf, Technik, Qualitätssicherung, Endkontrollen und die Verwaltung regelmäßig durch betriebseigenes Personal wahrgenommen (vgl. BR-Drucks. 426/20, S. 15). Mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz sollte deshalb der Vollzug im Arbeitsschutz verbessert und dabei insbesondere die Praxis der Werkverträge bei der Schlachtung und Zerlegung von Tieren beendet werden; denn diese Praxis hatte in Teilen der Branche wiederholt zu Missständen bei den Arbeits- und Unterkunftsbedingungen der Beschäftigten geführt und Corona-Ausbrüche in Kernbereichen der Fleischwirtschaft, nämlich in den industriellen Schlacht- und Zerlegebetrieben begünstigt (BT-Drs. 19/21978, S. 50, sowie BT-Drucks. 19/25141, S. 23). Vor diesem gesetzgeberischen Hintergrund nimmt der erkennende Senat an, dass ein Betrieb der Fleischwirtschaft, der - wie die Klägerin - Fleisch verarbeitet, nicht generell dem Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterliegt, sondern lediglich bezogen auf die Tätigkeitsfelder bzw. Arbeitsschritte, die der Haupttätigkeit der Fleischverarbeitung zuzurechnen sind. Mit anderen Worten: Im Unterschied zur Auslegung und zum Verständnis des § 6 Abs. 9 AEntG, wonach Zusammenhangstätigkeiten bei der Berechnung einzubeziehen sind, um eine tarifwidrige Atomisierung von Arbeitseinheiten zu vermeiden (vgl. Zimmer, NZA 2022, 4), fallen diese Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten nicht unter das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 43).
Aus diesem Normverständnis folgt zum einen, dass dem (funktionalen) Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch die Arbeitsschritte nicht mehr unterfallen, die der Herstellung des verpackten Nahrungsmittels nachfolgen, wie etwa die Konfektionierung und weitere Verpackung des hergestellten Nahrungsmittels zum Versand oder Verkauf (FG Hamburg, Beschlüsse vom 2[0]. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn. 53 ff.; vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 43; FG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, juris, Rn. 70; anders hinsichtlich Konfektionierung und Verkaufsverpackung wohl FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 81). Das Normverständnis des Senats hat zum anderen die Konsequenz, dass Tätigkeiten, die zwar im sachlichen Zusammenhang zur Fleischverarbeitung stehen, aber nicht am Produkt selbst vorgenommen werden - wie kaufmännische Tätigkeiten, Hilfstätigkeiten, Lagerung oder Versand -, vom Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ebenfalls ausgenommen sind (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, Rn. 43).
Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Kriterien unterliegen am Standort der Klägerin in A die Tätigkeiten in den Bereichen "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilf-, Betriebsstofflager", "Verwaltung" und "Werkstatt" nicht dem Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch. Sie stehen zwar in einem sachlichen Zusammenhang zur Fleischverarbeitung und sind deshalb als Zusammenhangstätigkeiten der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG zuzurechnen. Diese Tätigkeiten werden indes nicht am Produkt selbst vorgenommen bzw. folgen dem Arbeitsschritt der Versiegelung des Nahrungsmittels nach, der im "High-Risk-Bereich" erfolgt und den Abschluss der Fleischverarbeitung markiert (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 2[0]. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn. 69) mit der Folge, dass sie vom Direktanstellungsgebot nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ausgenommen sind (vgl. auch BFH, Beschluss vom 3. Mai 2023, VII B 9/22, BFH/NV, 2023, 862, Rn. 44 ff.).
Der Bereich "Qualitätssicherung" dient zwar der und ist rechtlich erforderlich für die Herstellung von Nahrungsmitteln (vgl. FG Thüringen, Beschluss vom 2. November 2021, 2 V 361/21, II. 4. a) bb) (2). Gleichwohl ordnet der erkennende Senat den Bereich der "Qualitätssicherung" nicht dem funktionalen Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu. Zum einen dürfte der Bereich "Qualitätssicherung" verschiedene Tätigkeiten umfassen, die nicht sämtlich am Produkt erfolgen, zum anderen stellt auch das Ziehen (und ggf. Analysieren bzw. Auswerten externer Analysen) von Qualitätsproben, das am Produkt selbst erfolgt, keine originäre Herstellungstätigkeit der Fleischverarbeitung im Sinne des Beschäftigungsverbots des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch dar.
Die Tätigkeiten im "Frosterbereich" und im "High Risk"-Bereich erfolgen indes noch am Fleischprodukt und finden nach der Senats-Rechtsprechung in Bereichen der Fleischverarbeitung statt. Die im "Frosterbereich" erbrachten Leistungen stellen Zwischenschritte im Rahmen des Herstellungsprozesses der von der Klägerin produzierten Nahrungsmittel dar, sie erfolgen unmittelbar am bzw. dienen unmittelbar dem herzustellenden Nahrungsmittel. Zur Fleischverarbeitung zählt ferner der "High Risk"-Bereich, in dem die Produkte luftdicht in der Produktverpackung verschlossen werden. Die in diesem Bereich anfallenden Tätigkeiten erfolgen entweder unmittelbar am Produkt selbst oder weisen einen unmittelbar mit der Herstellung des Nahrungsmittels verbundenen Zweck auf. Durch die luftdichte Versiegelung werden der Geschmack und die Inhaltsstoffe des Nahrungsmittels konserviert und eine Verunreinigung durch Kontakt mit der Außenwelt verhindert (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 2[0]. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn. 68 f.).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151, 155 FGO
§ 41 FGO
§ 6 AEntG
§ 1 AÜG
§ 1b AÜG
§ 11 AÜG
§ 6 Abs. 9 AEntG
§ 101 Abs. 3 S. 2 des Sozialgesetzbuches
§ 1 Abs. 3 Nr. 3c und Nr. 6 SchwarzArbG
§ 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG
§ 2 Abs. 1 SchwarzArbG
§ 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO
§ 41 Abs. 1 FGO
§ 41 Abs. 2 FGO
§ 6 Abs. 9 Satz 1 AEntG
§ 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG
§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG
§ 11 Abs. 6 AÜG
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 6a GSA Fleisch wegen eines Verstoßes gegen Art. 12 des Grundgesetzes
§ 13 Nr. 11 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes
§ 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes
§ 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes
§ 104 Abs. 2 Satz 1 der Geschäftsordnung
Art. 100 GG
Art. 12 GG
Art. 57 AEUV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 ASKG
Art 12 Abs. 1 GG
Art. 78 GG
Art. 258 AEUV
Art. 82 AEUV
Art. 8 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 56 AEUV
Art. 45 AEUV
Art. 45 ff. AEUV
Art. 45 Abs. 2 AEUV
Art. 45 Abs. 3 AEUV
Art. 52 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2022, 514
NZA 2022, 4
BVerfGE 129, 78
BVerfGE 77, 84
NZA 2024, 584
DB 2011, 473
NZA 2021, 1315
4 AZR 471/97
VII R 15/24
1 BvQ 165/20
4 V 33/21
16 RL 2006/12
5 RL 2006/12
4 K 117/22
VII B 85/21
14 V 1515/21
4 K 17/21
VII B 9/22
II S 6/09
7 ABR 21/15
10 AZR 177/18
10 AZR 759/08
4 V 77/21
11 V 1731/21
8 V 3108/21
B 11 AL 6/15 R
4 AZR 361/87
2 V 391/21
1 ABR 78/83
10 AZR 214/18
4 AZR 934/08
1 BvR 1916/09
1 K 1174/17
1 BvR 1086/82
1 BvR 52/66
1 BvL 4/78
1 BvR 2035/07
2 BvL 27/69
1 BvR 367/12
4 RL 2008/10
1 RL 2008/10
6 RL 2006/12
1 RL 2006/12
3 RL 2006/12
7 RL 2006/12
8 RL 2006/12
2 RL 2006/12
1 RL 96/71
3 RL 96/71
2 V 361/21