Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-20, Aktenzeichen 5 Bs 77/20

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. Mai 2020 geändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird vollständig abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in Hamburg-... eine Fitness- und Freizeitanlage mit einer Gesamtfläche von etwa 3000 Quadratmetern Fläche, die auch einen Wellnessbereich (Sauna, Dampfbad, Solarien) umfasst. Sie bietet neben individuellem Krafttraining an Geräten auch eine Vielzahl von Kursen an, die in die Rubriken „Action“, „Balance“ und „Cardio“ eingeteilt sind.
Aktuell ist der Antragstellerin der Betrieb der Anlage für den Publikumsverkehr durch § 5 Abs. 3 Nr. 26 der hamburgischen Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO, im Folgenden: Corona-VO) untersagt; dieses Verbot gilt nach der aktuellen Fassung der Fünften Änderungsverordnung vom 12. Mai 2020 (HmbGVBl. S. 256) bis zum Ablauf des 31. Mai 2020 (§ 34 Satz 4 Corona-VO).
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. Mai 2020 an das Verwaltungsgericht Hamburg hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eingeleitet. Sie hat mit diesem Schriftsatz beantragt, erstens im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass sie durch die Corona-VO rechtswidrig in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 GG verletzt werde, und zweitens der Antragsgegnerin aufzugeben, die Corona-VO unverzüglich abzuändern, sodass der Betrieb von Fitnessstudios erlaubt sein könne. Zur Begründung hat sie u. a. vorgetragen, das sie treffende Verbot sei unverhältnismäßig. Anstatt den Betrieb von Fitnessstudios pauschal zu verbieten, habe die Antragsgegnerin jeden Betrieb und jede Branche individuell prüfen und ggf. entsprechende Auflagen erteilen müssen. Dies sei auch im Bereich der Fitnessstudios möglich und geboten, wie der Umstand zeige, dass mittlerweile in Nordrhein-Westfalen trotz mehrerer Corona-Hotspots der Betrieb von Fitnessstudios unter Festlegung von Hygiene- Infektionsschutzstandards wieder gestattet sei. Dies müsse auch hier möglich sein, zumal Hamburg kein Corona-Risikogebiet sei.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 13. Mai 2020 dem ersten Antrag stattgegeben und den zweiten Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Zwar beruhe die Corona-VO auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage, und ihr § 5 Abs. 3 Nr. 26 genüge den aus § 28 Abs. 1 IfSG folgenden Voraussetzungen; auch sei sie hinreichend bestimmt. Jedoch verstoße diese Bestimmung voraussichtlich gegen die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG) i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. Denn das Öffnungsverbot hinsichtlich der Fitnessstudios stelle eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar gegenüber anderen, von einem vergleichbaren Infektionsrisiko geprägten Gewerbetrieben in Gestalt von Friseurbetrieben, Dienstleistungsbetrieben der Körperpflege und Gaststätten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Infektionsrisiko in Fitnessstudios nicht durch strenge Auflagen zur Hygiene und zum Infektionsschutz auf ein beherrschbares Maß begrenzt werden könne, wie etwa die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen zeige. Der zweite, auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Änderung der Corona-Verordnung gerichtete Antrag sei hingegen unbegründet. Denn es bleibe der Antragsgegnerin überlassen, ob sie den festgestellten Gleichheitsverstoß durch eine Ausdehnung der Ausnahmeregelungen auf Fitnessstudios, durch eine nach sachlichen Kriterien differenzierende Vorschriften oder durch eine grundlegend anders konzipierte Verbotsregelung ausräumen wolle. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers darauf beschränkt sei, die Corona-Verordnung dahin zu ändern, den Betrieb von Fitnessstudios zu erlauben, zumal das betreffende Verbot voraussichtlich nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere hat die Antragsgegnerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf den ihr gegenüber beschlossenen Feststellungstenor. Denn die rechtliche Konsequenz der vom Verwaltungsgericht angenommen Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO und der daran geknüpften „Feststellung“, dass diese Norm die Antragstellerin in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG verletze, liegt in der (vorläufigen) Unanwendbarkeit dieser Norm gegenüber der Antragstellerin. Verfassungswidrige Rechtsverordnungsnormen sind (anders als grundrechtswidrige Verwaltungsakte) nicht bloß „rechtswidrig“, aber wirksam, und damit bis auf weiteres weiter anwendbar, sondern sie sind nichtig und damit – im Verhältnis zu derjenigen Person, welche die betreffende gerichtliche Feststellung für sich erstritten hat – unwirksam. Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Antragsgegnerin (wegen des Beschlusses des Verwaltungsgerichts) daran gehindert wäre, das Verbot des § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO gegenüber der Antragstellerin durchzusetzen, weil dieses Verbot gegenüber der Antragstellerin nicht mehr wirksam wäre.
2. Die Beschwerde ist auch begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe erschüttern den angefochtenen Beschluss (a)); die dadurch eröffnete und gebotene, nicht mehr nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkte Prüfung führt zum Erfolg der Beschwerde (b)).
a) Die Antragsgegnerin rügt mit ihrer Beschwerdebegründung, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG angenommen.
aa) Sie trägt u. a. vor, zwischen Fitnessstudios einerseits und Friseurbetrieben, Betrieben der Körperpflege und Gaststätten andererseits bestünden im Hinblick auf das Infektionsrisiko mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus) erhebliche Unterschiede, die entgegen dem Verwaltungsgericht deren ungleiche Behandlung im Rahmen der schrittweisen Lockerung der Restriktionen rechtfertigten. Der maßgebliche Unterschied liege darin, dass sich in einem Fitnessstudio eine Ansammlung nicht nur anwesender, sondern auch körperlich trainierender Personen befinde, die unter körperlicher Belastung ein gesteigertes Atemverhalten an den Tag legten und dabei viel Schweiß produzierten. Dies sei in Bezug auf die Übertragbarkeit des Virus nicht vergleichbar mit einer bloß kurzzeitigen Unterschreitung des Mindestabstands beim Kundenkontakt in einem Restaurant oder etwa beim Friseur. Zudem wiesen die Besucher von Fitnessstudios grundlegend andere Bewegungsmuster in der Örtlichkeit auf als die Besucher von Gaststätten, Friseurbetrieben oder Nagelstudios. Dort suche der Besucher in der Regel einen festen Sitzplatz auf und bleibe dort für die Zeit seines Besuchs. Sollte der Besucher infektiös sein, so beschränke sich die Gefahr einer Kontamination im Wesentlichen auf einen kleinen Bereich um diesen einzelnen Platz. Im Fitnessstudio hingegen habe der Besucher keinen festen Platz. Grundsätzlich werde er seine Übungen, zudem noch mit erhöhtem Aerosolausstoß, an mehreren, über die Räumlichkeit verteilten Geräten absolvieren; der Wechsel zwischen den Geräten führe zu einer vermehrten und anhaltenden Bewegung der Besucher durch die Räumlichkeiten des Fitnessstudios, die sich grundlegend von dem eher statischen Besuch in Restaurants, Friseur- oder sonstigen Betrieben der Körperpflege unterscheide. Damit gehe eine deutlich erhöhte Wahrscheinlichkeit einher, dass Abstands- und Kontaktregeln nicht eingehalten würden.
bb) Diese zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin erschüttern die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses im Hinblick auf die dort vom Verwaltungsgericht gegebene Begründung zu der seines Erachtens erfolgten rechtswidrigen Ungleichbehandlung zwischen Fitnessstudios einerseits und Gaststätten, Friseurbetrieben und Betrieben sonstiger Körperpflege andererseits. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts kann daher mit der dort entscheidungstragend gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
b) Die somit eröffnete und gebotene, nicht mehr nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkte Prüfung führt zum Erfolg der Beschwerde. Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch liegt für den von der Antragstellerin gestellten Feststellungsantrag nicht vor.
aa) Der Senat weist zunächst darauf hin, dass er Feststellungsbegehren in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO für tendenziell problematisch hält. Dies gilt jedenfalls und insbesondere dann, wenn zwar formal nur eine „einstweilige“ Feststellung erstrebt wird, diese jedoch (wie im vorliegenden Fall) wegen einer ersichtlich begehrten Vorwegnahme der Hauptsache tatsächlich einen recht endgültigen Charakter hätte (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 25.4.1996, 15 B 2786/95, NVwZ-RR 1997, 310, juris Rn. 13).
Die Antragstellerin will mit ihrem Begehren nicht die einstweilige Anordnung von Sicherungs- oder Regelungsmaßnahmen erreichen, sondern sie erstrebt vom Gericht die endgültige Antwort auf die Rechtsfrage, ob im Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Antragsgegnerin das Verbot der Öffnung von Fitnessstudios nach § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-Verordnung wirksam ist oder nicht. Ein solches Anliegen ist jedenfalls in der Regel in einem Hauptsacheverfahren (negative Feststellungsklage nach § 43 VwGO) zu verfolgen, was die Antragstellerin mit der parallel erhobenen Feststellungsklage (...) sinngemäß auch tut. Dementsprechend stellt der vorliegende Antrag nichts Anderes dar als ein in die äußere Form eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gekleidetes Feststellungsbegehren, mit dem die Antragstellerin tatsächlich ein beschleunigtes gerichtliches Verfahren anstrebt, welches die ebenfalls erhobene Klage gleichen Inhalts durch Erledigung der Hauptsache überflüssig machen soll.
Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine negative Feststellungsklage mit einem Antrag auf Gewährung verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes nach § 123 VwGO verbunden werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.3.2020, 1 BvR 712/20, juris Rn. 15). Denn dies bedeutet nicht, dass eine zur Sicherung des mit der negativen Feststellungsklage verfolgten Anspruchs ergehende einstweilige Anordnung ebenfalls in der Gestalt eines Feststellungstenors ergehen müsste. Es kommt in solchen Fällen vielmehr als gleichwertige, dem Wesen der einstweiligen Anordnung aber eher entsprechende Alternative etwa in Betracht, die Antragsgegnerseite dazu zu verpflichten, den Betrieb des durch Rechtsverordnung verbotenen Gewerbes seitens des betreffenden Antragstellers einstweilig sanktionsfrei zu dulden. Solchermaßen tenorierte einstweilige Anordnungen können die Verwaltungsgerichte, sofern sie eine in der Hauptsache erhobene negative Feststellungsklage für aussichtsreich halten, auch dann erlassen, wenn die Antragstellerseite dem Wortlaut des Antrags nach eine (einstweilige) Feststellung begehrt; denn die Verwaltungsgerichte sind im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht an den Wortlaut von Anträgen gebunden, sondern sie bestimmen nach freiem (und pflichtgemäßem) Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des (legitimen) Zweckes erforderlich sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V m. § 938 Abs. 1 ZPO).
bb) Diese Fragen bedürfen hier allerdings keiner weitergehenden Klärung. Denn der vorliegende Antrag muss jedenfalls deshalb erfolglos bleiben, weil für den Senat nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin durch das derzeitig nach § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO geltende Verbot des Betreibens von Fitnessstudios für den Publikumsverkehr in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14, Art. 2 Abs. 1 oder Art. 3 GG verletzt wird. Die Antragstellerin hat daher keinen Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, die es ihr ermöglichen würde, ihr Fitnessstudio entgegen § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO in der aktuellen Fassung (vom 12. Mai 2020, HmbGVBl. S. 256) zu öffnen und zu betreiben.
Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Das Begehren der Antragstellerin stellt sich allerdings insbesondere angesichts der befristeten Geltung des § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO bis zum Ablauf des 31. Mai 2020 (§ 34 Satz 4 Corona-VO) als eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Wird die Hauptsache vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus.
Zwar betrifft der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, anders als Eilanträge im Normenkontrollverfahren gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, unmittelbar nur das Verhältnis zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens. Jedoch könnten, wenn das Verbot des Betreibens von Fitnessstudios gegenüber der Antragstellerin wegen Verfassungswidrigkeit für unwirksam erklärt würde, auch die anderen Betreiber von Fitnessstudios durch Anträge im einstweiligen Rechtsschutzverfahren sowie den sich für die Antragsgegnerin ergebenden Druck auf Gleichbehandlung die Bestimmung des § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO faktisch außer Kraft setzen. Auch dieser Umstand unterstreicht das Erfordernis sehr hoher Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren.
Die erforderliche weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache besteht hier nicht. Vielmehr erweist sich die Regelung in § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO nach der im Eilverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtmäßig.
aaa) Die Corona-VO findet in §§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Verordnungsermächtigung ist mit höherrangigem Recht vereinbar, sie beachtet insbesondere die Vorgaben von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und des Parlamentsvorbehalts (vgl. zu den vergleichbaren Verordnungen in anderen Bundesländern z.B. OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.4.2020, 13 R 52/20; VGH München, Beschl. v. 27.4.2020, 20 NE 20/793; OVG Bremen, Beschl. v. 23.4.2020, 1 B 207/20).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind aufgrund der gegenwärtig bestehenden Corona Pandemie weiterhin erfüllt (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 12.5.2020, 1 B 144/20, S. 5; OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.5.2020, 13 MN 156/20, juris Rn. 18 ff.). Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch aktuell noch als insgesamt hoch ein, für Risikogruppen als sehr hoch (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-19-de.pdf?__blob=publicationFile).
Unter die zu treffenden notwendigen Schutzmaßnahmen fallen nicht nur die in §§ 29 ff. IfSG ausdrücklich benannten Maßnahmen. Vielmehr ist den Infektionsschutzbehörden ein breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird; darunter kann auch die Schließung von Betrieben fallen. Dieser weite Anwendungsbereich gilt auch für den durch die Regelung betroffenen Adressatenkreis. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen, bei denen feststeht oder der Verdacht besteht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als "Störer" anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.5.2020, a. a. O., Rn. 25).
bbb) Das in § 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO normierte Verbot, Fitnessstudios zu öffnen und zu betreiben, stellt nach Auffassung des Senats eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dar. Die Regelung erscheint nach derzeitig erkennbarer Sach- und Rechtslage und im Lichte des dem Verordnungsgeber hier zustehenden Entscheidungsspielraums als geeignet, erforderlich und angemessen.
(1) Das Verbot dient einem legitimen Zweck.
Die Antragsgegnerin verfolgt mit dem Verbot des Betreibens von Fitnessstudios das Ziel, die Bevölkerung weiterhin vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Hamburgischen Gesundheitssystems zu sichern. Nach ihrem Vortrag im Beschwerdeverfahren besteht beim Betrieb von Fitnessstudios eine erhöhte Infektionsgefahr. Fitnessstudios seien in eine hohe infektiologische Gefährdungsstufe einzuordnen. Es sei inzwischen unstrittig, dass der Import und die Verbreitung des Corona-Virus nach bzw. in Deutschland durch sog. „super-spreading-events“ (Karnevalsveranstaltung, Apres-Ski, Starkbierfeste, Clubs) begünstigt, wenn nicht sogar begründet worden sei. Bei diesen Ereignissen seien vier übertragungsfördernde Kriterien zusammengekommen:
- Es handele sich um eine Veranstaltung in geschlossenen Räumen- Es gebe eine hohe Anzahl von Beteiligten auf engem Raum- Es bestehe eine erhöhte Atemfrequenz durch körperliche/leutselige Betätigung- Die Eigenkontrolle sei vermindert.
Daher sei bei jeder Lockerung zu prüfen, inwiefern diese Kriterien zuträfen und zu welcher Kategorie die Öffnungen einzuordnen seien. Gegebenheiten, die alle vier Kriterien auf sich vereinten, würden dementsprechend in die höchste Gefährdungskategorie eingestuft, während solche, die nur eines der Kriterien erfüllten, einfach beherrschbar seien und nicht mehr (durchgehend) restriktiv zu handhaben seien. In Bezug auf Fitnessstudios sei festzuhalten, dass diese die ersten drei der vier o. g. Kriterien erfüllten und sie daher in eine hohe infektiologische Gefährdungsstufe einzuordnen seien. Sie seien daher für die bisherigen (schrittweise erfolgten) Lockerungen zu Recht nicht in Frage gekommen.
Bei der Beurteilung komplexer Gefahrenlagen, wie sie bei der aktuellen Corona-Pandemie gegeben ist, steht dem Verordnungsgeber ein weiter Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Einschätzung der geeigneten, erforderlichen und gebotenen Maßnahmen zu (vgl. OVG Hamburg, Beschluss v. 30.4.2020, 5 Bs 64/20, S. 9, ...; VGH München, Beschl. v. 27.4.2020, a.a.O., OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.4.2020, a.a.O.). Dies gilt auch im Hinblick auf die Strategie, durch schrittweise Lockerungen der Beschränkungen bei ständiger Überprüfung ihrer möglichen Auswirkungen auf die Infektionszahlen einerseits und der Berücksichtigung des Gewichts der verbleibenden Grundrechtseingriffe andererseits in möglichst vielen Bereichen eine zunehmende Annäherung an die Situation vor Beginn der Corona-Pandemie zu erreichen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin (vgl. ...) bewegt sich der hamburgische Verordnungsgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums, wenn er zunächst davon ausgeht, dass der Betrieb von Fitnessstudios eine vergleichsweise hohe Infektionsgefahr mit dem Coronavirus in sich birgt. Die dort in geschlossenen Räumlichkeiten naturgemäß häufig auftretende hohe Atemfrequenz der Kunden im Rahmen individuellen Gerätetrainings oder bei der Teilnahme an den Kursen, deren Anstrengungsgrad über den von Pilates hinausgeht, bedingt durch das intensive Ausatmen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine entsprechend erhöhte Aerosolbelastung der Raumluft. Dies erhöht nicht nur die Gefahr einer Infektion als solcher, sondern vergrößert zusätzlich die Gefahr, dass ggf. eintretende Infektionen auch noch einen schweren Verlauf nehmen, weil die Kunden zugleich – nicht nur durch die Nase, sondern auch durch den Mund – intensiv einatmen und dadurch größere Virenkonzentrationen in die Lunge gelangen können (zur Gefahr schwerer Verläufe bei hoher Virendosis vgl. etwa: https://www.ndr.de/ratgeber/gesundheit/Coronavirus-Schwerer-Covid-19-Verlauf-bei-hoher-Virusdosis,coronavirus1530.html). Dem entspricht es, dass im März 2020 in Cheonan/Südkorea 112 Personen mit Corona infiziert wurden und unter akuten und ernsthaften Atemproblemen litten, die dort in zwölf Fitnesseinrichtungen Fitnesstanzkurse absolviert hatten (vgl. den Artikel der amerikanischen Gesundheitsbehörde CDC vom 15.5.2020 unter https://wwwnc.cdc.gov/eid/article/26/8/20-0633_article). Diese für Fitnessstudios spezifische Gefährdung bestätigen auch die Vorgaben in der Anlage „Hygiene- und Infektionsschutzstandards“ zur Corona SchutzVO Nordrhein-Westfalen (https://www.land.nrw/sites/default/files/asset/document/200515_anlage_hygiene-_und_infektionsschutzstandards_zur_coronaschvo_ab_16.05.2020.pdf) zum dort nunmehr zugelassenen Betrieb von Fitnessstudios, in denen es unter „VII. Fitnessstudios“ in Nr. 10 heißt: „Ebenso unzulässig ist aufgrund der Aerosolbelastung jedes hochintensive Ausdauertraining (Indoor-Cycling, HIIT und anaerobes Schwellentraining)“. Auch das von der Antragstellerin vorgelegte Schutzkonzept (vgl. ... ist sich dieser Gefahr bewusst, wie sich aus dem dortigen „täglichen Serviceprotokoll“ ergibt, wonach die Kunden Folgendes beachten sollen: „Nur moderate und low intensity Training bei maximal 75% der maximalen Herzfrequenz. High Intensity Training führt zu erhöhter Tröpfcheninfektionsgefahr“.
Damit unternehmen der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber und die Antragstellerin den Versuch, diese spezifischen Risiken zu begrenzen. Der hamburgische Verordnungsgeber bewegt sich gleichwohl im Rahmen seines Einschätzungsspielraums, wenn er diese Risiken auch durch Schutzvorgaben der letztgenannten Art für nicht hinreichend kontrollierbar und daher momentan die Schließung der Fitnessstudios weiterhin für erforderlich hält (vgl. dazu die nachstehenden Ausführungen zur Erforderlichkeit unter „(3)“).
(2) Das Verbot des Betreibens von Fitnessstudios für den Publikumsverkehr ist geeignet, das von der Antragsgegnerin verfolgte Ziel der Eindämmung einer erhöhten Infektionsgefahr durch das Corona-Virus zu erreichen, da damit die o. g. spezifischen Risiken, die mit dem Betrieb von Fitnessstudios verbunden sind, ausgeschlossen werden.
(3) Der hamburgische Verordnungsgeber darf im Rahmen seines Einschätzungsspielraums die Schließung der Fitnessstudios auch aktuell noch für erforderlich halten, um das Ziel der Eindämmung einer erhöhten Infektionsgefahr durch das Corona-Virus zu erreichen.
Schutzkonzepte der Art, wie die o. g., in Nordrhein-Westfalen vorgesehenen, bieten keine vollkommen sichere Gewähr, dass es nicht zu Aerosolbelastungen in den geschlossenen Räumlichkeiten kommt, die im Falle der Teilnahme (unerkannt) infizierter Kunden zu einer deutlich erhöhten Infektionsgefahr und der Gefahr schwerer Erkrankungsverläufe führen. Auch wenn sog. High Intensity Training untersagt wird bzw. Vorgaben zur Pulsfrequenz der Kunden (im Falle des Konzepts der Kette der Antragstellerin: bis höchstens 75 % der maximalen Pulsfrequenz) während des Trainings erfolgen, ändert dies nichts daran, dass es bei vielen Kunden auch unterhalb dieser Intensitätsschwellen zu einer deutlich erhöhten Atemfrequenz mit intensivem Ein- und Ausatmen kommen wird. Dies gilt auch für Anstrengungen, die sich noch im aeroben Belastungsbereich bewegen und nicht die individuellen Belastungsgrenzen austesten. Hinzu kommt, dass es (insbesondere in großen Anlagen) dem Studiopersonal oft nur schwer möglich sein dürfte, bei allen aktuell trainierenden Kunden zu kontrollieren, dass sie die – individuell sehr unterschiedlich anzusetzende – Grenze zum High Intensity Training bzw. zur anaeroben Schwelle nicht überschreiten.
In diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung ist die im Prinzip nicht zu beanstandende Strategie der Antragsgegnerin, durch schrittweise Lockerungen der Beschränkungen bei ständiger Überprüfung ihrer möglichen Auswirkungen auf die Infektionszahlen einerseits und der Berücksichtigung des Gewichts der verbleibenden Grundrechtseingriffe andererseits in möglichst vielen Bereichen eine zunehmende Annäherung an die Situation vor Beginn der Corona-Pandemie zu erreichen. Diese Vorgehensweise bedingt es, die in Betracht kommenden Lockerungen nach und nach vorzunehmen, und es ist plausibel, solche Lockerungen zeitlich weiter nach hinten zu verlagern, mit denen ein spezifisch höheres Infektionsrisiko verbunden ist. In der Zwischenzeit hat der Verordnungsgeber zu prüfen, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass bisher bereits vorgenommene Lockerungen zu einer (signifikanten) Erhöhung der Infektionszahlen geführt haben könnten, und ggf. zu versuchen, mögliche Zusammenhänge zu erkennen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zwischen der Ansteckung, dem Beginn der ersten Symptome, einer Testung und der statistischen Verarbeitung des Testergebnisses einige Tage vergehen, so dass eine einigermaßen tragfähige Einschätzung zu den möglichen Auswirkungen einer Lockerung auf die Infektionszahlen erst entsprechend später getroffen werden kann (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 12.5.2020, a. a. O., S. 8). Angesichts dessen erscheint es als plausibel, dass der Verordnungsgeber mit der Öffnung von Fitnessstudios jedenfalls noch so lange zuwartet, bis die eventuellen Auswirkungen der zuletzt vorgenommenen (infektionstechnisch weniger riskant erscheinenden) Lockerungen besser eingeschätzt werden können.
Vor diesem Hintergrund greift die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang geäußerte Kritik (vgl. die Beschwerdeerwiderung vom 19.5.2020, S. 9: „Was hätte die Klägerin damit zu tun, wenn etwa in Tattoo-Studios sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass dort eine überdurchschnittliche Anzahl an Neuinfektionen zu verzeichnen sind?“) zu kurz. Soweit sie außerdem die Erforderlichkeit der Schließung der Fitnessstudios mit dem Hinweis auf bundesweit gesunkene Infektionszahlen in Frage stellt und sich konkret auf Infektionszahlen im Landkreis Harburg beruft (...), ist dem zunächst entgegen zu halten, dass der Landkreis Harburg (anders als der Bezirk Harburg) nicht zur Freien und Hansestadt Hamburg, sondern zum Land Niedersachsen gehört. Aber auch die zuletzt deutlich gesunkenen Infektionszahlen im Hamburger Staatsgebiet (vgl. die Pressemitteilung des Hamburger Senats vom 20.5.2020: https://www.hamburg.de/coronavirus/13921866/2020-05-20-coronavius-aktueller-stand/) verpflichten den Verordnungsgeber nicht zur Aufgabe des Prinzips der schrittweisen Lockerung; er darf auch weiterhin vorsichtig bleiben.
(4) Die aktuell noch bis zum 31. Mai 2020 angeordnete Schließung der Fitnessstudios ist auch angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Die damit einhergehenden Belastungen stehen nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck.
Gegenüber den bestehenden Gefahren für Leib und Leben, vor denen zu schützen der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG auch verpflichtet ist, müssen die - durch die Untersagung des Betriebs allerdings schwerwiegend beeinträchtigte - Berufsfreiheit und die wirtschaftlichen Interessen der Betreiber von Fitnessstudios derzeit zurücktreten. Außerdem ist die angegriffene Regelung zunächst bis zum 31. Mai 2020 befristet. Damit ist sichergestellt, dass die Verordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss. Hierbei ist stets unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots zu prüfen, ob die Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios noch aufrechterhalten oder eine Lockerung verantwortet werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.4.2020, 1 BvR 899/20, juris Rn. 13).
Hinzu kommt, dass die wirtschaftliche Belastung durch die vorübergehende Schließung sich für Fitnessstudios weniger dramatisch darstellt als für andere, auf die ständige Erwirtschaftung von täglichen Einnahmen angewiesene Gewerbebetriebe, weil Fitnessstudios sich üblicherweise durch Mitgliedsbeiträge oder –gebühren der Kunden finanzieren, die monatlich oder jährlich geleistet werden. Dadurch sind den Fitnessstudios (anders als etwa den Betrieben in der Gastronomie) durch die plötzliche Schließung nicht sofort sämtliche Einnahmen weggebrochen, sondern sie konnten und können mit weiteren Einnahmen in Gestalt der Mitgliedsbeiträge rechnen. Der Senat verkennt nicht, dass gleichwohl erhebliche Einbußen eintreten können, weil Kunden diese Entwicklung möglicherweise zum Anlass nehmen, ihre Mitgliedschaft zu kündigen, und weil es den Betreibern der Fitnessstudios während der Schließungszeit deutlich erschwert ist, neue Mitglieder zu gewinnen. Gleichwohl dürften die Fitnessstudios durch die vorübergehenden Schließungen nicht ohne weiteres in existentielle Nöte geraten. Es gibt viele Kunden, die sich solidarisch zeigen und ihre Mitgliedschaft aufrechterhalten. Mit diesen können die Fitnessstudios sich dahin verständigen, dass sie den von der Schließung betroffenen Zeitraum beitragsfrei stellen und die Mitgliedschaft um diese beitragsfreie Zeit erweitern; damit können die Einnahmeausfälle gestreckt und teilweise in die Zukunft verlagert werden. Auch die Antragstellerin geht in dieser Weise vor. Sie bietet einen „Corona-Gutschein“ an und erklärt dazu: „Wir bitten um Dein Verständnis, dass nicht alle Mitglieder gleichzeitig in einem Monat ihre beitragsfreie Zeit einlösen können, da dies aufgrund der nicht von uns zu vertretenden Schließung unserer Fitnessstudios finanziell nicht darstellbar ist (...).
Im Übrigen hat die Antragsgegnerin mit der Verordnung ein Gesamtkonzept zur Bewältigung der Coronakrise entwickelt, das sich auf zahlreiche Wirtschafts- und Lebensbereiche belastend auswirkt. In einer Gefahrenlage wie der Corona-Pandemie muss der Verordnungsgeber die Situation fortlaufend beobachten und evaluieren, um entscheiden zu können, ob Lockerungen im Hinblick auf die betroffenen (Grund-) Rechtspositionen bereits zugelassen werden können, und wenn ja, in welchen Bereichen und in welchem Umfang. Dabei wird er vor allem darauf abstellen, inwieweit Infektionsschutz gewährleistet werden kann, zudem aber auch den Rang der betroffenen Rechtsgüter sowie etwaige finanzielle, wirtschaftliche und soziale Folgen in den Blick nehmen. In diesem Zusammenhang ist nicht unbedingt allein der infektionsschutzrechtliche Gefahrengrad der betroffenen Tätigkeit zu beachten. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und für Dritte und nicht zuletzt auch die öffentlichen Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.4.2020, a. a. O., Rn. 21). Es bestehen auch für andere grundrechtlich geschützte Bereiche nach wie vor erhebliche Beschränkungen oder sie befinden sich in einer Phase erster vorsichtiger Lockerungen (siehe etwa die Ausübung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, die Gewährleistung der körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen, Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 GG, den Kulturbereich, Art. 5 Abs. 3 GG, den Schulbesuch, Art. 7 Abs. 1 GG, sowie die Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG).
ccc) Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Grundrechten Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG (Berufungsausübungsfreiheit), Art. 14 GG (in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb) oder Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) durch die verordnungsrechtlich erzwungene vorübergehende Schließung ihrer Fitnessanlage ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen nicht ersichtlich. Diese Rechte sind nicht schrankenlos; im vorliegenden Fall müssen sie angesichts der durch die Pandemie bedingten Gefahren für Leib und Leben, vor denen zu schützen der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG auch verpflichtet ist, und der in diesem Zusammenhang verordneten, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Beschränkungen derzeit zurücktreten.
ddd) Schließlich wird die Antragstellerin durch die verordnete Schließung auch nicht in ihrem allgemeinen Gleichheitsrecht aus Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012, 1 BvL 16/11, BVerfGE 132, 179, 188, juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011, 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69, juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010, 1 BvR 611/07 u.a., BVerfGE 126, 400, 416, juris Rn. 79).
Dies zugrunde gelegt, ist in der unterschiedlichen Behandlung von Fitnessstudios gegenüber Gaststätten, Friseuren und anderen Betrieben der Körperpflege kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu sehen. Es handelt sich um Sachverhalte, die im Hinblick auf die jeweilige Gefahr von Infektionen und schweren Krankheitsverläufen unterschiedlich zu würdigen sind; insoweit wird auf den oben wiedergegebenen Beschwerdevortrag der Antragsgegnerin und auf die vorstehenden Erwägungen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum legitimen Zweck und zur Erforderlichkeit der Schließungen Bezug genommen.
cc) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 GG. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG; eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf einen bloß vorläufigen Charakter des Eilverfahrens ist hier nicht vorzunehmen, da mit der begehrten Feststellung die Hauptsache vorweggenommen worden wäre. Eine Änderung der vom Verwaltungsgericht für das dortige Verfahren beschlossenen Streitwertfestsetzung (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) ist nicht geboten, weil die beiden erstinstanzlich gestellten Anträge nach der Auffassung des Senats als wirtschaftlich einheitlich zu bewerten und die vom Verwaltungsgericht festgesetzten 10.000,- Euro somit auch für das dortige Verfahren angemessen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§§ 29 ff. IfSG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 43 VwGO
§ 34 Satz 4 Corona-VO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 5 Abs. 3 Nr. 26 Corona-VO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 GG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 5 Abs. 3 Nr. 26 der hamburgischen Verordnung
Art. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 8 GG
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1997, 310
BVerfGE 132, 179, 188
BVerfGE 129, 49, 69
BVerfGE 126, 400, 416
15 B 2786/95
1 BvR 712/20
13 R 52/20
20 NE 20/79
1 B 207/20
1 B 144/20
13 MN 156/20
5 Bs 64/20
1 BvR 899/20
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07