Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-28, Aktenzeichen 7 K 4595/12 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2013:1128.7K4595.12KG.00

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, Differenzkindergeld für das Kind A für den Zeitraum April bis Dezember 2010 festzusetzen, die Berechnung wird der Behörde übertragen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen
Der Kläger trägt 80 %, die Beklagte 20 % der Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger; seine Ehefrau lebt mit dem Kind A in Polen.
Ab mindestens 2005 war der Kläger zeitweise im Inland nichtselbständig beschäftigt und sozialversichert, unter anderem im Zeitraum April bis Dezember 2010.
Er wurde nach § 1 Abs. 3 EStG zur Einkommensteuer veranlagt.
Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 21.12.2009 Kindergeld fest für die Zeiträume Juli bis November 2007 und Juli bis November 2008, mit Bescheid vom 29.12.2010 für März bis Oktober 2009. Unter dem gleichen Datum wurde der Kindergeldanspruch für Januar 2005 bis Juni 2007, Dezember 2007 bis Juni 2008, Dezember 2008 bis Februar 2009 und ab November 2009 abgelehnt. Ebenfalls unter diesem Datum wurde der Kinderbonus festgesetzt.
Der Kläger legte Einspruch ein „gegen den Bescheid vom 29.12.2010“ Da er trotz mehrfacher Aufforderung nicht angab, welchen Bescheid er anfechte, wurde der Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 14.12.2011 als unzulässig verworfen.
Mit einem im Mai 2012 gestellten Antrag beantragte der Kläger Kindergeld für die Jahre 2010 und 2011. Weiterhin beantragt er die Festsetzung von Kindergeld für den Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2008, soweit noch keine Festsetzung erfolgt sei.
Mit Bescheid vom 15.06.2012 lehnte die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld für den Zeitraum vor dem Januar 2011 unter Hinweis auf die bestandskräftige Ablehnung im Bescheid vom 29.12.2010 ab; ab Januar 2011 wurde Kindergeld festgesetzt. Der Kläger legte Einsprüche ein, mit denen er sich gegen die Nichtfestsetzung von Kindergeld für Zeiträume vor Januar 2011und nach Dezember 2011 wandte.
Die Beklagte wies den Einspruch wegen des Zeitraumes vor Januar 2011 in der Einspruchsentscheidung vom 28.08.2012 als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 14.12.2012 Klage erhoben.
Sie richtet sich gegen den Bescheid vom 29.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14.12.2011.
Er trägt vor:
Da eine materielle Prüfung des Einspruchsbegehrens fehlerhaft nicht vorgenommen worden sei, werde allein die Aufhebung der Einspruchsentscheidung begehrt.
Die Klagefrist sei gewahrt, da die Rechtsbehelfsbelehrung der Einspruchsentscheidung fehlerhaft sei.
Er sei nach § 1 Abs. 3 EStG veranlagt worden. Damit bestehe ein Kindergeldanspruch für das gesamte Kalenderjahr.
Die Entscheidung des Bundesfinanzhofes vom 24.10.2012 V R 43/11 stelle einen Verstoß gegen verbindliche Vorgaben des deutschen Gesetzgebers sowie die gemeinschaftsrechtliche Rechtsprechung dar. Der BFH habe sich mit einer Vielzahl von Argumenten nicht auseinandergesetzt.
Die Finanzgerichte hätten sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung auf die Entscheidung des BFH VIII R 61/00 und VIII R 70/99 berufen. Der BFH ebenso wie das Bundesverfassungsgericht hätten sich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes C-60/85 berufen und dieser Entscheidung den vermeintlich vom EuGH aufgestellten Rechtssatz entnommen, dass im Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 für Wanderarbeitnehmer kein Anspruch auf Teilkindergeld im Wohnland bestehen solle, da der Wanderarbeitnehmer gem. des vorrangigen Grundsatz des Artikel 13 der Verordnung 1408/71 allein den Vorschriften des Beschäftigungslandes unterliegen solle. Ein solches Verständnis sei das Ergebnis eines Fehlers der vorgenannten Bundesgerichte. Sowohl der BFH als auch das BVerfG hätten nicht erkannt, dass die Rechtsfragen in dieser Entscheidung des EuGH nicht das Konkurrenzverhältnis des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht beträfen, soweit über den Anwendungsbereich der Artikel 13 ff. der Verordnung 1408/71 das nationale Recht rechtserweiternd wirken könne. In dem Verfahren vor dem EuGH sei der Generalanwalt innerhalb seiner Schlussanträge zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Selbstständiger, auf den Artikel 13 Abs. 2 b der Verordnung Nr. 1408/71 anwendbar sei, nur in dem in dieser Verordnung bezeichneten Mitgliedsstaat pflichtversichert sein könne. Nichts hindere jedoch einen anderen Mitgliedsstaat daran, ihm freiwillig Leistungen der sozialen Sicherheit zu gewähren. Der EuGH sei in der genannten Entscheidung hierauf nicht eingegangen, da es darauf nicht angekommen sei. In der Entscheidung in der Rechtssache Bosmann habe aber der EuGH gerade dieses „obiter dictum“ des Generalanwaltes in der vorgenannten Rechtssache herangezogen. Gleichwohl habe der BFH erneut in der Rechtssache Hudzinski und Wawrzyniak den EuGH angerufen. Bei dem Kindergeld handele es sich nicht um eine Sozialleistung, sondern um eine einkommensteuerrechtliche Förderung der Familie durch eine Sozialzwecknorm, beim monatlich gezahlten Kindergeld handele es sich um eine Steuervergütung. Bei dem Kläger im Streitfall handele es sich um einen Wanderarbeitnehmer, der wegen Fehlens eines Wohnsitzes/gewöhnlichen Aufenthaltes zunächst als beschränkt steuerpflichtig veranlagt werde. Zu den Rechtsfragen der steuerlichen Behandlung von Wanderarbeitnehmern/Grenzgängern lägen mit den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Schumacker und Gerritse verbindliche Vorgaben vor. Der EuGH habe entschieden, dass ein EU-Staatsangehöriger als Wanderarbeitnehmer, der den überwiegenden Teil seiner Einkünfte in einem Mitgliedsstaat erziele, dort einem Inländer gleichzustellen sei und diesem die gleichen steuerlichen Vorteile zu gewähren seien. Nach Auffassung der Kommission sollte die Grenze, ab der von einem überwiegenden Teil der Einkünfte in diesem Sinne auszugehen sei, bei 75 % liegen. Die in Umsetzung dieser Rechtsprechung in Deutschland innerhalb des § 1 Abs. 3 EStG erfolgte Festlegung von mindestens 90 % habe der EuGH als gemeinschaftsrechtskonform bewertet. Im vorliegenden Fall ebenso wie in dem Fall, der der Entscheidung des V. Senates des BFH zugrunde gelegen habe, hätten die jeweiligen Kläger Einkünfte fast ausnahmslos im Beschäftigungsstaat, also in Deutschland, erzielt. Danach verbleibe ein Anteil von weniger als 10 % der Gesamteinkünfte für eine Berücksichtigung der persönlichen Lage und des Familienstandes im Wohnsitzstaat Polen. Diese kaum mögliche Berücksichtigung der im Wohnsitzstaat erzielten Einkünfte müsste nach Ansicht des EuGH dazu führen, dass der Gebietsfremde den Gebietsansässigen gleichzustellen sei. In Deutschlang erfolge die Berücksichtigung der persönlichen Lage und des Familienstandes unabhängig davon, ob man inländische Einkünfte erziele, allein aufgrund des Wohnsitzes. Wenn aber bereits das „ob“ der Erzielung inländischer Einkünfte irrelevant sei, müsse der Zeitpunkt der vom Gebietsfremden im Beschäftigungsstaat erzielten Einkünfte, das „wann“, erst recht irrelevant sein.
Die Vorgaben durch den EuGH habe der deutsche Gesetzgeber auch berücksichtigt, indem er eine familiengerechte Besteuerung in größtmöglichem Umfang sowie die Gleichsetzung von Wanderarbeitnehmern beabsichtigt habe, wenn sie fast ausschließlich ihre Einkünfte in Deutschland erzielten. Die Familienkassen hätten in Umsetzung ihrer Dienstanweisung (DA 62.1(2) Satz 10) bisher im Bereich des sogenannten echten Grenzpendlers schon immer unabhängig vom Zeitpunkt der Erzielung inländischer Einkünfte Kindergeld für das gesamte Kalenderjahr gewährt, wenn eine Veranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG nachgewiesen worden sei.
Auch die Finanzgerichte hätten bisher aufgrund dessen keine Zweifel am Vorliegen der Anspruchsberechtigung dem Grunde nach bei einer Veranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG gehabt. Eine Einschränkung auf einzelne Monate sei nicht erfolgt. Soweit der BFH nunmehr in teilweiser Abweichung zu früheren Entscheidungen innerhalb der betroffenen Wanderarbeitnehmern eine unterschiedliche Auslegung zwischen sogenannten echten Grenzpendlern, die sich über ihre Beschäftigungsdauer im Inland hinaus nie in Deutschland aufhielten, zu sogenannten Saisonarbeitnehmern, die sich weniger als sechs Monate zusammenhängend in Deutschland aufhielten, aufstellen wollte, sei dies eklatant diskriminierend.
Im Schrifttum werde einhellig vertreten, dass in Fällen des § 1 Abs. 3 EStG der Kindergeldanspruch für jedes volle Kalenderjahr bestehe, indem die inländischen Einkünfte des Berechtigten den Grenzbetrag von 90 % der Gesamteinkünfte nicht unterschritten oder indem die ausländischen Einkünfte nicht mehr als 6.136 Euro betragen würden.
In der Entscheidung vom 24.10.2012 habe der BFH zwar zunächst zu Recht einen Anspruch des Klägers nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG verneint, da der Kläger im Streitzeitraum weder über einen Wohnsitz noch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Land verfügt habe. Zutreffend sei auch der weitere Ausgangspunkts des Senats, wonach aufgrund des sogenannten Monatsprinzips nach § 66 Abs. 2 EStG Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt werde, innerhalb dessen die Anspruchsvoraussetzungen zumindest an einem Tag erfüllt seien, bis zum Ende des Monats, indem die Anspruchsvoraussetzungen wegfielen. Innerhalb der hier allein streitigen Fallkonstruktion stehe dem Kläger demnach Kindergeld in jedem Monat zu, in dem er nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werde. In dem vom BFH entschiedenen Fall sei der Kläger im Veranlagungsjahr 2009 auf seinen Antrag hin nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt worden. Soweit der BFH weiter ausführe, dass beim Wechsel von der beschränkten zur unbeschränkten Steuerpflicht und umgekehrt Kindergeld nur vom Beginn des Monats in dem ein inländischer Wohnsitz oder Aufenthalt begründet werde bis zum Ablauf des Monats, indem dieser aufgegeben werde, gewährt werde, und vor Begründung und nach Aufgabe des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts kein Anspruch auf Kindergeld mehr bestehe, sei dies unzutreffend. Die Entscheidung des V. Senates widerspreche anderen Entscheidungen des BFH, so Urteil vom 24.05.2012 III R 14/10. Soweit der V. Senat meine, bei Anwendung von § 62 Abs. 1 Nr. 2 b EStG liege eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nur für die Kalendermonate vor, in denen der Kindergeldberechtigte Einkünfte des § 49 EStG erziele, die nach § 1 Abs. 3 der Einkommensteuer unterlägen, stelle dies eine pauschale Behauptung dar. Diese sei unzutreffend. Zwar weise der BFH zutreffend drauf hin, dass es sich bei der Einkommensteuer nach § 2 Abs. 7 Satz 1 EStG um eine Jahressteuer handele und die Grundlagen der Steuerfestsetzung jeweils für das Kalenderjahr zu ermitteln seien. Der V. Senat verkenne aber, dass aus § 2 Abs. 7 EStG zugleich folge, dass sich auch die Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig jeweils auf ein Kalenderjahr beziehe. Insoweit übersehe der Senat, dass mit der Schaffung des § 1 Abs. 3 EStG ebenfalls die Regelung des § 50 Abs. 4 Satz 8 eingefügt worden sei, wonach dann, wenn der Antragsteller in einem Teil des Kalenderjahres unbeschränkt steuerpflichtig sei, er abweichend von § 2 Abs. 7 für das Kalenderjahr insgesamt als unbeschränkt steuerpflichtig gelte. Dieser Gesetzeswortlaut entspreche den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben des EuGH in der Rechtssache Schumacker. Mit der Streichung des § 50 Abs. 4 Satz 8 EStG durch das Jahressteuergesetz 1996 sei eine Änderung des gesetzgeberischen Willens nicht verbunden gewesen.
Die Aufgabe des inländischen Wohnsitzes durch Wegzug könne grundsätzlich zwar zur Beendigung der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht und zum Beginn der beschränkten Steuerpflicht führen. Stelle aber der danach grundsätzlich beschränkt Einkommensteuerpflichtige einen Antrag auf Veranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG, bewirke dies, dass er in zeitlicher Hinsicht im gesamten Veranlagungszeitraum als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig zu behandeln sei.
Auf die Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 10.05. und 11. 6. 2013 im Einzelnen wird Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides vom 29. 12. 2010 und der Einspruchsentscheidung vom 14.12.2011 Kindergeld für die Zeiträume Januar 2007 bis Dezember 2011 unter Berücksichtigung gewährter Leistungen festzusetzen.
Die Beklagte beantragt Klageabweisung.
Ein Anspruch bestehe nur für die Monate der in Deutschland ausgeübten Beschäftigung, damit nicht für Januar bis Juni 2007, Dezember 2007 bis Juni 2008, Dezember 2008 bis Februar 2009, November 2009 bis März 2010. Für den Zeitraum April bis Dezember 2010 werde ergänzend vorgetragen. Ab Januar 2011 bis Dezember 2011 habe der Kläger das Kindergeld erhalten.
Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.07.2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Das Gericht hat davon abgesehen, Ermittlungen über den Zufluss von Einnahmen außerhalb der Beschäftigungsmonate anzustellen. Es geht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 EStG nicht nur in den Beschäftigungsmonaten, sondern immer dann erfüllt sind, wenn dem Arbeitnehmer Einkünfte unter Berücksichtigung des § 11 EStG zugeflossen sind. Anhaltspunkte dafür, dass über die Beschäftigungsmonate hinaus Einkünfte erzielt wurden, ergeben sich nicht. Ihm ist aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass das Entgelt für die hier geleistete Arbeit jeweils unmittelbar bei der Rückreise des Beschäftigten nach Polen berechnet und gezahlt wird. Dem Prozessvertreter sind die hier zu beachtenden Grundsätze ebenfalls aus einer Anzahl von Urteilen des BFH bekannt, dennoch hat er hierzu nicht vorgetragen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet, soweit der Kläger Differenzkindergeld für die Monate April bis Dezember 2010 begehrt. In diesen Monaten war der Kläger in Deutschland sozialversicherungspflichtig tätig und erfüllte die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld.
Der Bescheid vom 19.12.2010 steht dem nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des 7. Senats des FG Düsseldorf umfasst die Entscheidung der Behörde in Fällen, in denen ein Kindergeldanspruch mit Hilfe des § 1 Abs. 3 EStG begründet wird, nur Jahre, für die im Festsetzungsverfahren Angaben zur Beschäftigung gemacht wurden. Dies ist hier nur das Jahr 2009. Über spätere Zeiträume und damit über den streitigen Zeitraum hat die Behörde nach dem Inhalt der vorgelegten Akte noch nicht entscheiden.
Die Klage ist im Übrigen unbegründet.
Für die Zeiträume der Beschäftigung in 2011hat die Beklagte Kindergeld festgesetzt vor Klageerhebung.
Der Kläger war in den verbleibenden streitigen Zeiträumen nicht anspruchsberechtigt. Eine Anspruchsberechtigung ergibt sich zunächst nicht aus § 62 Abs.1 Nr. 1 EStG, da der Kläger, wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, in den streitigen Zeiträumen keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Aus dem Monatsprinzip in § 66 Abs. 2 EStG ergibt sich, dass die Anspruchsvoraussetzungen unter denen Kindergeld gezahlt werden kann, in den jeweiligen Monaten vorliegen müssen. Vor Begründung und nach Aufgabe eine inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts besteht daher kein Anspruch auf Kindergeld (vgl. BFH Urteil vom 24.10.2012 V R 43/11, BFHE 239, 327).
Der Kläger war auch nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) EStG anspruchsberechtigt. Nach dieser Vorschrift hat einen Anspruch auf Kindergeld, wer ohne einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Gemäß § 1 Abs. 3 EStG werden auf Antrag auch natürliche Personen als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, soweit sie inländische Einkünfte i.S. des § 49 EStG haben und soweit weitere gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, findet § 62 Abs. 1 Nr.2 Buchst. b) EStG nur auf die Kalendermonate Anwendung, in denen der Kindergeldberechtigte Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt. Dies ergibt sich sowohl aus Gründen der Steuersystematik wie auch aus einer teleologischen Auslegung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) EStG.
Zu Recht stellt der BFH in der Entscheidung vom 24. 10. 2012 (aaO.) darauf ab, bei Anwendung von § 62 Abs. 1 Nr. 2 b EStG liege eine Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nur für die Kalendermonate vor, in denen der Kindergeldberechtigte Einkünfte des § 49 EStG erziele, die nach § 1 Abs. 3 der Einkommensteuer unterlägen. Nach § 66 Abs. 2 EStG wird das Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen (sog. Monatsprinzip). Der Kindergeldanspruch richtet sich daher danach, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld im jeweiligen Monat vorliegen. Beim Wechsel von der beschränkten zur unbeschränkten Steuerpflicht und umgekehrt kann Kindergeld daher nur vom Beginn des Monats, in dem ein inländischer Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt begründet wird, bis zum Ablauf des Monats, in dem dieser aufgegeben wird, gewährt werden (vgl. BFH vom 20. November 2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564; vom 24. Oktober 2012 V R 43/11 BFHE 239,327 BFH/NV 2013,448). Vor Begründung und nach Aufgabe des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts besteht daher kein Anspruch auf Kindergeld. Das im Kindergeldrecht geltende Monatsprinzip gebietet es, die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG – auch wenn diese steuerlich zu einer Veranlagung für das Kalenderjahr führt – kindergeldrechtlich auf den Zeitraum des Bezugs inländischer Einkünfte zu begrenzen (vgl. FG Düsseldorf vom 18. 1. 2012 10 K 2739/10 Kg EFG 2012,1282 m.w.N.). Insbesondere sollen Personen, die nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werden, nicht gegenüber denen bevorzugt werden, die nur auf Grund eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts gem. § 62 Abs. 1 EStG kindergeldberechtigt sind. Wer ohne inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt Steuerpflichtiger keine Einkünfte im Inland erzielt, kann kindergeldrechtlich nicht besser gestellt werden als ein Steuerpflichtiger, der durch seinen Wegzug ins Ausland seinen inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt aufgibt und mit Beendigung des Monats seines Wegzugs seinen Anspruch auf Kindergeld verliert (BFH vom 24.10.2012 V R 43/11, a.a.O.).
Dass es sich beim Kindergeld um eine Steuervergütung handelt, ändert nichts daran, dass durch den Verweis des § 62 Abs. 1 Nr. 2 b EStG auf § 1 Abs. 3 EStG letztere Vorschrift unter Berücksichtigung des kindergeldrechtlichen Monatsprinzip zu betrachten ist.
Weder auf Grund des Vortrags des Klägers noch nach Aktenlage liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Kläger außerhalb der streitigen Zeiträume noch Einkünfte im Sinne von § 49 EStG tatsächlich zugeflossen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 49 EStG
§ 11 EStG
§ 49 EStG
§ 1 Abs. 3 EStG
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 66 Abs. 2 EStG
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 b EStG
§ 2 Abs. 7 Satz 1 EStG
§ 2 Abs. 7 EStG
§ 50 Abs. 4 Satz 8 EStG
§ 62 Abs.1 Nr. 1 EStG
§ 1 Abs. 3 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 239, 327
BFH/NV 2009, 564
BFHE 239,327
BFH/NV 2013,448
EFG 2012,1282
12 V R 43/11
VIII R 61/00
VIII R 70/99
12 III R 14/10
12 V R 43/11
08 III R 53/05
12 V R 43/11 B
10 K 2739/10 K