Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-04-11, Aktenzeichen 17 UF 45/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0411.17UF45.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Unterhaltspflichtiger ist gehalten, seine Ausbildung planvoll, zielstrebig und mit dem notwendigen Ernst und Fleiß voranzutreiben, um unnötige Ausbildungsverzögerungen zu vermeiden.(Rn.7)
2. Im Fall des Nichtbestehens der Abschlussprüfung kann eine weitere Privilegierung der Erstausbildung nur in Betracht kommen, wenn es hierfür zwingende, unabweisbare Gründe gibt, die auch vor dem Hintergrund der gesteigerten Unterhaltspflicht Bestand haben. Die Erklärung des Unterhaltspflichtigen, die mündliche Prüfung sei nicht bestanden worden, weil er "zu schusselig" gewesen sei und viele Sachen falsch gemacht habe, er habe es "einfach nicht auf die Reihe gekriegt", reicht nicht aus.(Rn.8) (Rn.9)
3. Im Rahmen der Zurechnung eines fiktiven Einkommens kann es gerechtfertigt sein, den Unterhaltspflichtigen in die Tarifgruppe eines Tarifvertrages einzuordnen.(Rn.12)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 13. Januar 2011 - 162 F 19210/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt.
Der Verfahrenskostenhilfeantrag des Antragsgegners vom 7. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner wendet sich gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 13. Januar 2011, mit dem er verpflichtet wurde, der Antragstellerin, seiner minderjährigen Tochter, eine monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 120 € zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung und, soweit es um die Einzelheiten des Beschwerdevorbringens geht, auf die Beschwerdebegründung vom 7. Februar 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft (§§ 117, 58 Abs. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig; insbesondere wurde die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 117, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG).
2. In der Sache hat das Rechtsmittel indessen keinen Erfolg. Denn das Familiengericht hat dem Antragsgegner zu Recht fiktive Einkünfte zugerechnet und ihn auf dieser Grundlage zur Leistung von Unterhalt an seine Tochter verpflichtet. Nach eigener Sachprüfung schließt sich der Senat den zutreffenden Erwägungen des Familiengerichts an. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung:
a) Der Antragsgegner ist gegenüber der Antragstellerin unterhaltspflichtig und zwar, nachdem es um den Unterhaltsanspruch eines minderjährigen, unverheirateten Kindes geht, in gesteigertem Maß (§§ 1601, 1602, 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB). Entgegen der Auffassung der Beschwerde rechtfertigt der Umstand, dass der Antragsgegner ab dem 31. August 2009 eine mit 330 € brutto vergütete Ausbildung zum Maler und Lackierer begonnen hat, nicht, ihn als leistungsunfähig im unterhaltsrechtlichen Sinn anzusehen (§ 1603 Abs. 1 BGB), da es ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich hierauf zu berufen:
Der Antragsgegner verfügte am 27. August 2009, dem Tag, an dem er den Berufsausbildungsvertrag mit der Fa. K... Kfz-Handel-Karosserie-Lackier-GmbH, H... , abschloss, bereits über eine Berufsausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe. Die entsprechende Ausbildung hatte der Antragsgegner im Oktober 2007 aufgenommen, nachdem er längere Zeit erfolglos einen Ausbildungsplatz gesucht hatte. Sie hätte bis Anfang September 2009 dauern sollen. Der Antragsgegner beendete sie im August 2009 ohne einen Abschluss erreicht zu haben, da er die mündliche Abschlussprüfung nicht bestanden und auch nicht versucht hat, die Prüfung zu wiederholen. Im August 2009 wusste der Antragsgegner jedoch bereits seit (mindestens) etwa einem halben Jahr, dass er Vater einer Tochter ist: Die Antragstellerin wurde Anfang Mai 2009 geboren; bereits vor der Geburt, am 2. März 2009 hatte der Antragsgegner die Vaterschaft zu dem zu erwartenden Kind vor dem Standesamt anerkannt. Dabei hatte die Standesbeamtin ihn über die Bedeutung der Vaterschaftsanerkennung eigens unterrichtet.
Als Vater eines minderjährigen, unverheirateten Kindes ist der Antragsgegner verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zur Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtung bestmöglichst einzusetzen. Daher ist der Antragsgegner in der Entscheidung über seine beruflichen Pläne und die Aufnahme einer weiteren Ausbildung nicht mehr frei, sondern er hat sein Interesse an einer beruflichen Selbstverwirklichung abzuwägen gegenüber seinen Pflichten als Vater, die elementaren Bedürfnisse des unterhaltsberechtigten Kindes sicherzustellen. Die Auferlegung einer Unterhaltslast stellt, wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, eine zulässige Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) dar, soweit und solange die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143; bei juris Rz. 49).
Das ist hier der Fall: Dem Antragsgegner wurde Gelegenheit gegeben, seine erste Ausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe abzuschließen. Der Abschluss einer Erstausbildung des Unterhaltspflichtigen hat grundsätzlich Vorrang vor einer kurzfristigen Sicherstellung des Unterhalts des Berechtigten. Denn der Erwerb einer beruflichen Qualifikation durch den Unterhaltsberechtigten liegt im wohlverstandenen eigenen Interesse des Unterhaltsberechtigten, da eine abgeschlossene Berufsausbildung eine weitaus bessere Gewähr für eine nachhaltige Sicherung des Kindesunterhalts bietet, als wenn der Pflichtige gezwungen wäre, den notwendigen Unterhalt durch ungelernte Tätigkeiten oder Gelegenheitsarbeit zu erwirtschaften (vgl. BGH, FamRZ 1994, 372 [bei juris Rz. 19]; OLG Hamm, FamRZ 2006, 726 [bei juris Rz. 22]; AG Wedding, FamRZ 1991, 481 [LS] sowie Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht [2. Aufl. 2009], § 1603 Rn. 22). Allerdings ist der Unterhaltspflichtige in diesem Fall, wie das Familiengericht zutreffend herausgearbeitet hat, gehalten, die Ausbildung planvoll, zielstrebig und mit dem notwendigen Ernst und Fleiß voranzutreiben, um unnötige Ausbildungsverzögerungen zu vermeiden. Dem Unterhaltspflichtigen obliegt nach dem Dafürhalten des Senats insoweit ein identisches Pflichtenprogramm wie etwa einem volljährigen Unterhaltsberechtigten, der von seinen Eltern Ausbildungsunterhalt begehrt (vgl. hierzu Palandt/Brudermüller, BGB [70. Aufl. 2011], § 1610 Rn. 20ff.). Dies gilt auch für die Frage, wie in Bezug auf das Nichtbestehen der Abschlussprüfung zu entscheiden ist und damit dafür, ob der Antragsgegner, wenn er die mündliche Abschlussprüfung nicht bestanden hat, sich auch weiterhin auf die unterhaltsrechtliche Privilegierung einer Erstausbildung berufen kann oder ob mit dem endgültigen Nichtbestehen der Prüfung die allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätze und damit seine gesteigerten Unterhaltspflichten (§ 1603 Abs. 2 BGB) wieder aufleben.
Insoweit ist dem Familiengericht zuzustimmen, dass es stets eine Frage des Einzelfalles ist, ob die gesteigerte Unterhaltspflicht bereits nach einem einmaligen Versagen bei der Erstausbildung des Unterhaltspflichtigen wiederauflebt oder ob die Privilegierung der Erstausbildung dem Unterhaltspflichtigen auch für einen oder gar mehrere Wiederholungsversuche zuzubilligen ist. Die Darlegungs- und Beweislast liegt freilich, in entsprechender Anwendung der diesbezüglichen Grundsätze beim Ausbildungsunterhalt (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1998, 767 [bei juris Rz. 11]) beim Antragsgegner; von ihm sind die Gründe für das Nichtbestehen der Abschlussprüfung umfassend darzulegen. Aus Sicht des Senats ist es dabei offensichtlich, dass eine weitere Privilegierung der Erstausbildung nur dann in Betracht kommen kann, wenn es hierfür zwingende, unabweisbare Gründe gibt, die auch vor dem Hintergrund der gesteigerten Unterhaltspflicht des Antragsgegners Bestand haben.
Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Antragsgegners nicht gerecht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht hat er insoweit lediglich erklärt, die mündliche Prüfung sei von ihm nicht bestanden worden, weil er „zu schusselig“ gewesen sei und viele Sachen falsch gemacht habe; er habe es „einfach nicht auf die Reihe gekriegt“. Diese Erklärung zwingt, entgegen der Auffassung der Beschwerde, noch nicht zu der Annahme, dass der Antragsgegner für eine Ausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe grundsätzlich nicht geeignet wäre und er deshalb eine andere Ausbildung aufnehmen musste. Vielmehr hätte es hierfür eines weitaus differenzierteren Vortrages entsprechend der Hinweise des Familiengerichts in der Verfügung vom 14. Dezember 2010 bedurft: Vom Antragsgegner wäre darzulegen gewesen, aufgrund welcher Umständen die Ausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe im Einzelnen scheiterte und ab welchem Zeitpunkt sich ggf. ein Scheitern abzeichnete, welche Teilleistungen von ihm erbracht wurden und wie seine Schul- und Arbeitszeugnisse sowie seine sonstigen betrieblichen und schulischen Beurteilungen ausgefallen sind. Denn nur auf diese Weise lässt sich feststellen, ob tatsächlich ein Scheitern in der Prüfungssituation vorliegt oder nicht ein „Hinschmeißen der Ausbildung“ bzw. ein bewusster Abbruch der Ausbildung unmittelbar vor deren planmäßigem Ende. Ein diesbezüglicher Vortrag erfolgte auch nicht in der Beschwerde. Das geht zu Lasten des Antragsgegners. Von ihm ist nicht dargelegt worden, dass ein unverschuldetes Prüfungsversagen vorliegt und er berechtigt wäre, seine Erstausbildung fortzusetzen. Der bloße Hinweis der Beschwerde auf - angeblich - „eindeutige“ (gemeint: negative) Resultate im praktischen Teil der Abschlussprüfung ist insoweit nicht zielführend; hier wären vielmehr Belege, etwa die Vorlage der Prüfungsprotokolle oder des Zeugnisses, erforderlich gewesen. Auch der Hinweis in der Beschwerde auf die - nicht näher ausgeführte - Biographie des Antragsgegners, aus der sich die Gründe für das Versagen ergeben sollen, besagt für sich allein noch nichts und rechtfertigt insbesondere nicht den Schluss, dass ein nicht vorwerfbares Prüfungsversagen vorliegt.
Ein weiterer Gesichtspunkt kommt hinzu, der es treuwidrig erscheinen lässt, dem Antragsgegner zu gestatten, sich auf eine Leistungsunfähigkeit aufgrund des Bezuges von Ausbildungsvergütung in der Zweitausbildung zum Maler und Lackierer zu berufen: Vom Antragsgegner wurde erst gar nicht der Versuch unternommen, die Prüfung zu wiederholen, um auf diese Weise doch noch kurzfristig die weitestgehend abgeschlossene - reguläres Ausbildungsende wäre der 8. September 2009 gewesen - Ausbildung mit einer Abschlussprüfung zu beenden, sondern schon Ende August 2009 wurde von ihm eine völlig neue Ausbildung aufgenommen, die mit der ersten Ausbildung in keinerlei Zusammenhang steht. Von einer Erstausbildung, die nur dazu dient, nach Erlangung eines Berufsabschlusses in der Lage zu sein, den Kindesunterhalt in voller Höhe zu leisten, kann von daher keine Rede sein. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die Anforderungen einer Ausbildung zum Maler und Lackierer geringer wären als diejenigen, die an die Ausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe zu stellen sind. Vielmehr lässt der Hinweis der Beschwerde auf die Biographie des Antragsgegners, aus der sich die Gründe für das Prüfungsversagen ergeben sollen, befürchten, dass der Antragsgegner möglicherweise auch einer Ausbildung zum Maler und Lackierer nicht gewachsen sein könnte. Im Ergebnis ist es dem Antragsgegner jedenfalls nach Treu und Glauben versagt, sich auf seine weitere Ausbildung und eine Leistungsunfähigkeit, die sich aus der geringen Ausbildungsvergütung ergibt, zu berufen; es verbleibt vielmehr bei seiner gesteigerten Unterhaltspflicht.
b) Als gesteigert Unterhaltspflichtiger ist der Antragsgegner gehalten, alle verfügbaren Mittel und insbesondere seine Arbeitskraft zur Erfüllung der Unterhaltsschuld einzusetzen. Dabei wird seine Leistungsfähigkeit nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen und Vermögen bestimmt, sondern auch durch das von ihm unter zumutbarer Ausschöpfung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erzielbare Einkommen (vgl. BGH, FamRZ 2003, 1471; Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht [2. Aufl. 2009], § 1603 Rn. 7).
Insoweit bestehen - entgegen der Ansicht der Beschwerde - keine Bedenken, dass das Familiengericht dem Antragsgegner ein monatliches Bruttoeinkommen in einer Größenordnung von etwa 1.600 € zugerechnet hat. Der Antragsgegner hat eine zweijährige betriebliche Ausbildung zur Fachkraft im Gastgewerbe - allerdings ohne Abschlussprüfung - absolviert; während der Ausbildung war er bereits in hohem Maße in die Arbeit in der Gaststätte einbezogen. Dies rechtfertigt es ohne weiteres, ihn aufgrund seiner fachlichen Fähigkeiten beispielsweise in die Tarifgruppe 4 (brutto 1.504 €), möglicherweise auch in die Tarifgruppe 5 (brutto 1.715 €) des Tarifvertrages Systemgastronomie, nachgewiesen im Gemeinsamen Tarifregister Berlin-Brandenburg (www.berlin.de/sen/arbeit/tarifregister/index.html), einzustufen. Den Werten des WSI-Tarifarchivs der gewerkschaftsnahen Hans-Böckler-Stiftung (www.boeckler.de) zufolge sollen in der Systemgastronomie Westberlins deutlich höhere Löhne gezahlt werden; schon in der untersten Tarifgruppe werden Bruttogehälter ab 1.829 €/Monat ausgewiesen. Auch ein Abgleich mit den Werten von www.LohnSpiegel.de ergibt für den Bereich Kellner/Servierer einen Bruttoverdienst Ost von 1.552 € und West von 1.715 €/Monat.
Der Vortrag der Beschwerde, im Falle einer Anstellung als Restaurantfachmann habe der Antragsgegner lediglich ein Bruttoeinkommen von 893 € zu erwarten, ist daher nicht nachvollziehbar: Der Tarifvertrag Systemgastronomie sieht bereits für die unterste Tarifgruppe, in der Beschäftigte mit einfachen Tätigkeiten ohne Vorkenntnisse wie Tischabräumer, Abwaschkräfte etc. einzustufen sind, einen Bruttolohn von 1.268 €/Monat vor. Der Antragsgegner verfügt jedoch über eine 2-jährige Ausbildung und eine entsprechende Erfahrung im Gastgewerbe; er wäre daher in deutlich höhere Tarifgruppen einzustufen. Hinzukommt, dass es sich hierbei stets um Löhne bei einer monatlichen Arbeitszeit von 169 Stunden handelt. Als gesteigert Unterhaltspflichtiger ist der Antragsgegner jedoch gehalten, darüber hinaus auch Nebentätigkeiten zu übernehmen bzw. Überstunden bis zur gesetzlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche (§ 3 ArbZG) zu leisten. Insbesondere in der Gastronomie sind derartige Überstunden/Nebentätigkeiten weitestgehend üblich, so dass die Erzielung entsprechender Zusatzeinkünfte für den Antragsgegner durchaus realistisch ist.
Insgesamt gesehen, erscheint die Annahme eines Bruttoeinkommens in einer Größenordnung von etwa 1.600 € zutreffend und für den Antragsgegner auch erreichbar, zumal etwaige Zweifel zu seinen Lasten gehen.
Bei einem Bruttomonatslohn von 1.600 € errechnet sich in Lohnsteuerklasse 1 unter Berücksichtigung eines halben Kinderfreibetrages ein Nettolohn von ca. 1.135 €, so dass der Antragsgegner, auch nach Abzug einer Pauschale von 50 € für berufsbedingte Aufwendungen und des seit dem 1. Januar 2011 geltenden Selbstbehalts von 950 € in ausreichendem Maße leistungsfähig ist, um einen (Mangelfall-) Unterhalt von 120 € zu zahlen, selbst wenn man die branchenüblichen weiteren Einkünfte aus Trinkgeldern bzw. einem Anteil am Trinkgeldpool unberücksichtigt lässt.
3. Im Ergebnis ist die angefochtene Entscheidung daher nicht zu beanstanden, sondern ist die Beschwerde zurückzuweisen. Weiterer Verfahrensschritte bedarf es nicht, weil die Beteiligten in der ersten Instanz mündlich verhandelt haben und ein erneuter Termin nicht erforderlich erscheint: Die Standpunkte der Beteiligten sind hinreichend bekannt; neue Gesichtspunkte, die für die Entscheidung von Belang sein könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich und der Senat hat die Beteiligten ausdrücklich darauf hingewiesen, das hiervon abgesehen werden soll (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung findet ihre gesetzliche Grundlage in § 51 FamGKG. Nachdem die Antragstellerin Unterhalt ab September 2009 fordert und der Unterhaltsantrag Mitte September 2010 bei Gericht eingereicht wurde, entfallen auf den Unterhaltsrückstand 13 Monate bzw. (120 € x 13 =) 1.560 € und für den laufenden Unterhalt der Jahresbetrag des geforderten Unterhalts in Höhe von 1.440 €, insgesamt also 3.000 €. Die Rechtsbeschwerde zuzulassen besteht kein Anlass, weil die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 70 Abs. 2 FamFG).
Der Verfahrenskostenhilfeantrag des Antragsgegners war zurückzuweisen, weil die Rechtsverfolgung aus den dargestellten Gründen keine Erfolgsaussichten bietet (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114, 119 Abs. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 3 ArbZG
§ 84 FamFG
§ 51 FamGKG
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 68, 256
FamRZ 1985, 143
FamRZ 1994, 372
FamRZ 2006, 726
FamRZ 1991, 481
FamRZ 1998, 767
FamRZ 2003, 1471
62 F 19210/10