Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-16, Aktenzeichen 321 O 282/16

Tenor:
1. Die Anträge des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und Ersuchen des Grundbuchamtes um Eintragung einer Vormerkung werden zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 3.378,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Eintragung einer Vormerkung zulasten der Antragsgegnerin zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek im Wege der einstweiligen Verfügung.
Die Antragsgegnerin ist als Erbbauberechtigte im Erbbau-Grundbuch von H. S., Band ..., Blatt ... (Anlage ASt 7) hinsichtlich des Grundstücks S. Weg ..., ... H. eingetragen. Weiter heißt es im Grundbuch:
„Der Erbbauberechtigte bedarf zur Veräußerung des Erbbaurechts sowie zu dessen Belastung mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers.“
Eigentümerin des belasteten Grundstücks ist die Freie und Hansestadt Hamburg.
Der Antragsteller unterbreitete dem Architekturbüro K. und H. am 02.03.2015 ein Angebot zur Ausführung von Heizungsarbeiten in dem Gebäude S. Weg ..., ... H. über 20.959,78 € brutto (Anlage ASt 1). Die Arbeiten wurden beauftragt, ausgeführt und mit Schlussrechnung vom 31.12.2015 (Anlage ASt 2), ausgestellt auf die Antragsgegnerin, zu einem Betrag von 30.482,87 € brutto abgerechnet. Abzüglich erhaltener Abschlagsrechnungen endet die Schlussrechnung mit einem offenen Restbetrag in Höhe von 13.512,87 € brutto.
Gegenstand der Schlussrechnung sind zum einen die ursprünglich beauftragten Leistungen. Hier wurde allerdings in der Position 1.16 eine höhere ausgeführte Menge abgerechnet, als im Angebot zugrunde gelegt, nämlich „142,40 lfdm“ statt „Menge ME“ des Angebots von „50“. Insofern entfiel auf diese Position in der Schlussrechnung ein Netto -Betrag in Höhe von 5.640,46 € statt im Angebot in Höhe von 1.940,89 €.
Zum anderen sind Gegenstand der Schlussrechnung einige im Titel 3 als „Extraarbeiten“ abgerechnete Leistungen zu einem Netto-Betrag in Höhe von 5.997,11 €.
Der Antragsteller behauptet, der Architekt A. K. habe den Auftrag im Namen und für Rechnung der Antragsgegnerin beauftragt. Er behauptet weiter, die Mehrkosten für die Pos. 1.16 seien angefallen, da zusätzliche laufende Meter an Heizungsrohren verlegt worden seien. Die Extraarbeiten wiederum hätten sich im Laufe des Baufortschrittes ergeben. Diese seien zum Teil von Herrn K. und zum Teil von der Antragsgegnerin und ihrem Ehemann mündlich beauftragt worden.
Die Arbeiten seien schließlich mangelfrei erbracht worden. Von den Eheleuten W. behauptete Mängel der Heizungsanlage, die Küche werde zu heiß, beträfen nicht seine Leistungen, sondern wurden von einem alten Kessel verursacht, der aus Kostengründen nicht habe ausgetauscht werden sollen. Außerdem fehle es in der Küche an Thermostaten, deren Einbau nicht beauftragt worden sei.
Der Antragsteller beantragt im Wege der einstweiligen Verfügung, der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung,
1. anzuordnen, zu Gunsten des Antragstellers und Gläubigers auf dem Grundstück der Antragsgegnerin und Schuldnerin S. Weg ..., ... H., eingetragen im Grundbuch von H. S., Band ... , Blatt ... wegen einer Forderung in Höhe von EUR 13.512,87 zzgl. 10 % Sicherheit, mithin in Höhe von EUR 14.864,16 eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek einzutragen;
2. das Grundbuchamt um die Eintragung der Vormerkung zu ersuchen.
Die Antragsschrift ist der Antragsgegnerin bisher nicht zugestellt worden.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 06.12.2016, den Schriftsatz vom 13.12.2016, die eidesstattlichen Versicherungen vom 02.12.2016 und 13.12.2016 sowie die zur Akte gereichten und insbesondere die vorstehend erwähnten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, welcher dahingehend auszulegen ist, dass die Eintragung einer Vormerkung im Erbbau-Grundbuch von H. S., Band ..., Blatt ... zulasten der Antragsgegnerin begehrt wird, ist zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm ein Verfügungsanspruch gemäß §§ 648, 883, 885 BGB, 935 ff. ZPO zusteht.
1.
Aufgrund der im Erbbau-Grundbuch von H. S., Band ..., Blatt ... eingetragenen Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG, nach welcher die Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf, welche vorliegend nach dem Sachvortrag des Antragstellers nicht erteilt wurde, kommt die Eintragung der begehrten Vormerkung ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers auch im Wege der einstweiligen Verfügung nicht in Betracht (so auch OLG Karlsruhe, RPfleger 1958, 221; LG Tübingen, NJW 1956, 874, Werner/Pastor, Der Bauprozess,15. Auflage Rn. 246 m.w.N. zum Meinungsstand).
In der Entscheidung des Landgerichts Tübingen in NJW 1956, 874 heißt es dazu:
„Die im Erbbaugrundbuch des Antragsgegners eingetragene, gemäß § 5 Abs. 2 ErbbauVO getroffene Vereinbarung, daß Belastungen des Erbbaurechts der schriftlichen Genehmigung der Grundstückseigentümerin bedürfen, bezieht sich ihrem Wortlaut nach allerdings nur auf Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten. Entgegen der vom OLG Hamm im Vorlagebeschluß MDR 52, 7561 vertretenen Auffassung muß jedoch angenommen werden, daß unter eine in Anlehnung an § 5 Abs. 2 ErbbauVO mit dinglicher Wirkung getroffene Vereinbarung auch Vormerkungen zur Sicherung von Ansprüchen auf Bestellung der vorerwähnten Grundpfandrechte fallen. Die Vormerkung stellt zwar für sich allein noch kein eigentliches dingliches Recht am Grundstück oder einem es belastenden Grundstücksrecht dar. Sie ist einem solchen aber angenähert. Denn es sind ihr in gewissem Umfange dingliche Wirkungen verliehen, die das Sicherungsmittel als Belastung im weiteren Sinne erscheinen lassen (vgl. RGZ 134, 182; RGZ 151, 392; §§ 439 Abs. 2, 883 Abs. 3, 884, 108, 1971 Satz 2, 1974 Abs. 3, 2016 BGB; §§ 24, 47, 193 KO; § 48 ZVG). Hiernach erlangt der Vormerkungsberechtigte durch die Sicherung seines vormerkungsfähigen Anspruchs eine Stellung, welche derjenigen des Inhabers eines dinglichen Rechts im eigentlichen Sinne ziemlich angeglichen ist. Hinzu kommt, daß von der Eintragung einer Vormerkung, durch die ein Anspruch auf Bestellung einer Bauwerkssicherungshypothek an einem Erbbaurecht gesichert werden soll, nicht nur der Erbbauberechtigte, sondern auch der Grundstückseigentümer betroffen wird. Denn wie aus § 33 Abs. 1 ErbbauVO hervorgeht, ist die Vormerkung in solchem Falle mit derselben Bestandskraft ausgestattet wie die Grundpfandrechte. Es ist daher bei einer Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbbauVO davon auszugehen, daß dem Grundstückseigentümer bei der Entstehung der Vormerkung in gleichem Umfange ein Mitwirkungsrecht eingeräumt sein soll wie bei der Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld. Die zwischen dem Antragsgegner und der Stadtgemeinde T. mit dinglicher Wirkung getroffene Abrede, der Erbbauberechtigte bedürfe zu bestimmten Belastungen seines Rechts der Zustimmung der Grundstückseigentümerin, erstreckt sich daher auch auf die Eintragung einer Vormerkung, zumindest einer solchen, welche der Sicherung eines gesetzlichen Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek dient (vgl. RGRKomm., § 5 ErbbauVO Anm. 3; Erman, § 6 aaO Anm. 2; Planck-Strecker, § 6 aaO Anm. 1 b Abs. 2; OLG Dresden, JFG 9, 213 ff.; Mezger, NJW 53, 1010; a.M. OLG Hamm MDR, 52, 756; zweifelnd Palandt, § 5 aaO).“
Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an.
Die gegenteilige Auffassung, insbesondere des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 06.03.1967, Az. 2 Wx 208/66 überzeugt nicht. Das Oberlandesgericht Köln bezieht sich auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 08.07.1960, Az. V ZB 5/59. Danach sei die Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks in einem Erbbau-Grundbuch trotz einer Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG möglich, da der Grundstückseigentümer hierdurch nicht belastet werde, weil eine Versteigerung des Erbbaurechts ohne seine Zustimmung nicht erfolgen könne. Dies sei - nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln - auf die Eintragung einer Vormerkung zu übertragen.
Dieser Auffassung schließt sich die Kammer nicht an.
Zum einen betraf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes eine gänzlich andere Fallkonstellation, nämlich die Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers durch gerichtliche Entscheidung. Zum anderen begründete der Bundesgerichtshof seine Auffassung damit, dass der Grundstückseigentümer im Zwangsversteigerungsverfahren verfahrensrechtlich hinreichend geschützt werde. Schon daraus ergibt sich, dass eine Parallelität zwischen der Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks und einer Vormerkung nicht ohne weiteres gegeben ist.
Wie bereits das Landgericht Tübingen und ebenso das Oberlandesgericht Karlsruhe (in RPfleger 1958, 221) ausgeführt haben, vermittelt die Eintragung einer Vormerkung bereits eine hinreichende dingliche Wirkung, da sie den Status quo des Erbbaugrundbuches einfriert und für die Eintragung der Sicherungshypothek vorhält. Ob sich dieser durch die Vormerkung gesicherte Status auf absehbare Zeit wieder ändern wird, auch wenn der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Eintragung der Sicherungshypothek weiterhin verweigert, ist sodann ungewiss, etwa im Falle eines andauernden Rechtsstreits über den Anspruch auf Eintragung der Sicherungshypothek, der über den Zeitablauf des Erbbaurechts hinausgehen kann. Im Heimfall blieben sowohl bereits eingetragene Grundpfandrechte (gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG), als auch eingetragene Vormerkungen zur Eintragung einer Sicherungshypothek (gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG) bestehen. Insbesondere hat der Grundstückseigentümer auf den Fortgang eines solchen Rechtsstreits keinen Einfluss, da er an dem Rechtsverhältnis, welches der dinglichen Sicherung zugrunde liegt, nicht beteiligt ist. Da bereits dieser Status quo den Grundstückseigentümer belastet, werden seine Interessen nicht dadurch ausreichend geschützt, dass - auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln - eine Eintragung der Sicherungshypothek nicht ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen kann.
Dass Gegenstand eines Pfandrechts grundsätzlich auch ein Erbbaurecht sein kann, worauf der Antragsteller auf den Hinweis des Gerichts vom 07.12.2016 (Bl. 5 d.A.) mit Schriftsatz vom 13.12.2016 abgestellt hat, trifft zu, steht aber der Auffassung der Kammer nicht entgegen. Stünde eine Belastung des Erbbaurechts nicht aufgrund der Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG unter dem Vorbehalt der Grundstückseigentümerin oder hätte die Grundstückseigentümerin der Eintragung einer Vormerkung bzw. Sicherungshypothek zugestimmt, wäre eine Eintragung zulässig. Anderenfalls jedoch nicht.
2.
Zudem hat der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin Bestellerin der streitgegenständlichen Werkleistung war.
Er hat selbst vorgetragen, dass die Antragsgegnerin ihn nicht persönlich beauftragt hat, sondern der Auftrag durch den Architekten A. K. im Namen und für Rechnung der Antraggegnerin erklärt worden sei. Dass der Architekt für diese Beauftragung für die Antragsgegnerin vertretungsberechtigt war, hat der Antragsteller weder ausdrücklich vorgetragen, noch eidesstattlich versichert.
Überdies genügen der Sachvortrag und die eidesstattlichen Versicherungen nicht den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung. Der Antragsteller bezieht sich zur Glaubhaftmachung ausschließlich auf seine eigenen eidesstattlichen Versicherungen vom 02.12.2016 und 13.12.2016 sowie eine E-Mail vom 11.10.2016 (Anlage ASt 8), die der Architekt ihm auf Nachfrage gesendet habe. Bereits seine eigenen eidesstattlichen Versicherungen bestätigen überwiegend nur den Sachvortrag seines Prozessbevollmächtigten aus den Schriftsätzen vom 06.12.2016 und 13.12.2016. Sie enthalten demgegenüber kaum eigene Sachverhaltsdarstellungen und genügen daher den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherungen nicht (vgl. Zöller, ZPO, 31.Auflage, § 294, Rn. 4 m.w.N.). Zudem können nur eigene Wahrnehmungen an Eides statt versichert werden (Zöller, a.a.O.). Dass der Architekt A. K. von der Antragsgegnerin zur Auftragserteilung bevollmächtigt wurde, entzieht sich nach dem Sachvortrag jedoch der Wahrnehmung des Antragstellers. Jedenfalls hat er nicht vorgetragen und an Eides statt versichert, dass er bei der Bevollmächtigung des Architekten anwesend war oder ihm eine schriftliche Vollmacht vorgelegt wurde. Eine eidesstattliche Versicherung des Architekten hat der Antragsteller trotz des Hinweises des Gerichts vom 07.12.2016 (Bl. 5 d.A.) nicht vorgelegt.
Außerdem bestehen nach den vorgelegten Unterlagen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin alleinige Bestellerin der Werkleistung war, denen der Antragsteller durch Glaubhaftmachung seiner Behauptungen nicht ausreichend entgegen getreten ist.
So ist das Angebot vom 02.03.2015 (Anlage ASt 1) auf das Architekturbüro K. und H. ausgestellt und es enthält am Ende ein Feld zur Unterschrift für den „Auftraggeber“. Ein unterschriebenes Angebot hat der Antragsteller jedoch nicht vorgelegt. Weiter korrespondierte der Antragsteller nach den eingereichten Unterlagen (Anlagen ASt 3, 5 und 6) fast ausschließlich mit dem Ehemann der Antragsgegnerin. Insbesondere die erste Zahlungsaufforderung vom 01.04.2016 (Anlage ASt 3) war nur an „Herrn R. W., c/o K. und H. Architekten“ adressiert und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 02.12.2016 schreibt der Antragsteller: „Es hat sich in Gesprächen gezeigt, […] dass der Ehemann der Frau M. W., wie auch Frau W., nicht über die finanziellen Mittel verfügen, um meine Forderung als Einmalzahlung auszugleichen.“ Dass die Schlussrechnung vom 31.12.2015 (Anlage ASt 2) auf die Antragsgegnerin ausgestellt wurde und der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 11.10.2016 (Anlage ASt 4) später beide Eheleute anschrieb, überzeugt demgegenüber, insbesondere angesichts der zunächst persönlichen Korrespondenz des Antragstellers, alleine nicht.
Zwar käme auch in Betracht und wäre für einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin ausreichend, dass beide Eheleute den Antragsteller gemeinsam beauftragt hätten. Dies trägt der Antragsteller jedoch selbst nicht, auch nicht hilfsweise, vor.
3.
Ferner sind die Voraussetzungen zusätzlicher Vergütungsansprüche für die unter dem Titel 3 der Schlussrechnung vom 31.12.2015 abgerechneten „Extraarbeiten“ nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht worden. Insbesondere dahingehende Anordnungen bzw. Beauftragungen zu Stundenlohn wurden nur sehr allgemein und nicht im Einzelnen behauptet sowie an Eides statt versichert. Auch wurde nur vereinzelt und ohne nähere Erläuterung dargelegt, was für Leistungen dort konkret erbracht wurden.
4.
Demgemäß war auch der Antrag zu 2) auf Ersuchen des Grundbuchamtes um Eintragung der Vormerkung zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und die Streitwertentscheidung auf § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648, 883, 885 BGB, 935 ff. ZPO
§§ 439 Abs. 2, 883 Abs. 3, 884, 108, 1971 Satz 2, 1974 Abs. 3, 2016 BGB; §§ 24, 47, 193 KO; § 48 ZVG
§ 5 ErbbauVO
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 5 Abs. 2 ErbbauRG
§ 5 Abs. 2 ErbbauVO
§ 33 Abs. 1 ErbbauVO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1956, 874
MDR 52, 7561
RGZ 134, 182
RGZ 151, 392
NJW 53, 1010
2 Wx 208/66
V ZB 5/59