Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-18, Aktenzeichen 33 L 210.18 A
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0518.VG33L210.18A.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Umstand, dass das Bundesamt entgegen der Anordnung in § 36 Abs 1 AsylG (juris: AsylVfG 1992) eine Ausreisefrist von 30 Tagen (anstatt einer Woche) gesetzt und damit dem äußeren Anschein nach an § 38 Abs 1 S 1 AsylG (juris: AsylVfG 1992) angeknüpft hat, führt nicht dazu, dass der Klage gegen die Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung zukommt.(Rn.14)
2. Nach Art 20 Abs 3 Dublin III-VO (juris: EUV 604/2013) ist nicht ein Dublin-Mitgliedstaat, sondern Deutschland für die Prüfung des Asylantrags eines in Deutschland geborenen Kindes zuständig, wenn für die Anträge der Eltern auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft Deutschland und nicht der Staat ihrer erstmaligen Einreise ins Dublin-Gebiet zuständig ist.(Rn.22)
3. Die Zuständigkeit für Asylfolgeanträge beurteilt sich nach der Verordnung (EG) Nr 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II-VO (juris: EGV 343/2003)), wenn die Asylfolgeanträge und Wiederaufnahmegesuche vor dem Stichtag (1. Januar 2014) gestellt wurden.
Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 33 K 167.18 A) gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 13. März 2018 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die ihm angedrohte Abschiebung in die Republik Polen.
Der am ... April 2016 geborene Antragsteller ist russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Volkszugehörigkeit. Seine Eltern und Geschwister, denen in Polen 2008 subsidiärer Schutz gewährt worden war, reisten 2011 in das Bundesgebiet ein und beantragten beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) am 23. September 2011 Asyl. Die polnische Asylbehörde stimmte dem Wiederaufnahmegesuch des Bundesamtes vom 25. Oktober 2012 mit Schreiben vom 5. November 2012 zu. Das Bundesamt lehnte den Antrag der Eltern und Geschwister zunächst mit Bescheid vom 9. November 2012 als unzulässig ab und ordnete die Abschiebung nach Polen an. Diesen Bescheid hob das Bundesamt nach Ablauf der Überstellungsfrist mit Bescheid vom 26. September 2013 auf.
Am 14. Juni 2017 zeigte die Ausländerbehörde dem Bundesamt die Geburt des Antragstellers an, für den ein gesondertes Asylverfahren eingeleitet wurde. Mit Bescheid vom 26. Februar 2018 lehnte das Bundesamt die Anträge seiner Eltern und Geschwister als unzulässig ab, stellte fest, dass keine Abschiebungsverbote hinsichtlich Polens vorliegen und setzte eine Ausreisefrist von 30 Tagen nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens. Für den Fall nicht fristgerechter Ausreise drohte das Bundesamt die Abschiebung nach Polen an. Als Rechtsgrundlage für die Unzulässigkeitsentscheidung führte der Bescheid § 29 Abs. 1 Nr. 2 Asylgesetz (AsylG) an. Hiergegen erhoben die Eltern und Geschwister des Antragstellers Klage (VG 33 K 123.18 A). Auf ihren Eilantrag ordnete die Kammer mit Beschluss vom 28. März 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 33 L 157.18 A) mit der Begründung an, dass der Anwendung des Unzulässigkeitstatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Art. 52 Abs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU entgegenstehe.
Mit Schreiben vom 8. März 2018 meldete das Bundesamt der polnischen Asylbehörde die Geburt des Antragstellers. Es lehnte mit Bescheid vom 13. März 2018 seinen nach § 14a Abs. 2 AsylG als gestellt erachteten Antrag ebenfalls als unzulässig ab, stellte fest, dass keine Abschiebungsverbote hinsichtlich Polens vorliegen und setzte eine Ausreisefrist von 30 Tagen nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens. Für den Fall nicht fristgerechter Ausreise drohte das Bundesamt die Abschiebung nach Polen an. Die Unzulässigkeitsentscheidung wurde auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 AsylG gestützt. Zur Begründung führte das Bundesamt aus, dass die Zuständigkeit für nachgeborene Kinder nach Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO bei dem für die Eltern zuständigen Mitgliedstaat liege. Die Ausreisefrist bemesse sich nach § 38 Abs. 1 AsylG. Eine Begründung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung wurde nicht genannt.
Gegen den am 20. März 2018 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 23. März 2018 bei dem Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben (VG 33 K 167.18 A), über die noch nicht entschieden ist, und am 17. April 2018 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Er beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 33 K 167.18 A) gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 13. März 2018 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Auffassung, die Klage habe schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung und nimmt zur weiteren Begründung auf den angefochtenen Bescheid Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht gemäß § 76 Abs. 4 Satz 2 AsylG durch die Kammer, nachdem die Einzelrichterin den Rechtsstreit mit Beschluss vom 16. Mai 2018 wegen grundsätzlicher Bedeutung auf die Kammer übertragen hat. Der Antrag hat Erfolg.
Der Eilantrag ist zulässig. Er ist insbesondere gemäß § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat die Klage gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes vom 13. März 2018 nicht schon gemäß § 75 Abs. 1 AsylG i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylG kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Vorliegend handelt es sich nicht um einen „sonstigen“ Fall im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylG. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn der Antrag als einfach unbegründet und nicht aufgrund einer speziellen Norm als unzulässig oder offensichtlich unbegründet abgelehnt wird. Nur für diese Konstellation ist es wegen der verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 16a GG geboten, das Bleiberecht des Ausländers für die Dauer des Klageverfahrens zu sichern (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 12/2061 S. 40). Hier hat das Bundesamt in Ziffer 1 des Bescheides jedoch den Asylantrag des Antragstellers nicht inhaltlich geprüft, sondern nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG als unzulässig abgelehnt.
Der Umstand, dass das Bundesamt sodann entgegen der Anordnung in § 36 Abs. 1 AsylG eine Ausreisefrist von 30 Tagen (anstatt einer Woche) gesetzt und damit dem äußeren Anschein nach an § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylG angeknüpft hat, führt nicht dazu, dass der Klage gegen die Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung zukommt. Maßgeblich für die aufschiebende Wirkung ist die aufgrund der ablehnenden Entscheidung des Bundesamts über den Asylantrag zu setzende und nicht die vom Bundesamt tatsächlich gesetzte Ausreisefrist (vgl. VG München, Beschluss vom 29. Dezember 2016 – M 21 S 16.35313, juris Rn. 12; VG Berlin, Beschluss vom 22. Dezember 2017 – VG 23 L 896.17 A, BA S. 2 m.w.N.; VG Berlin, Beschluss vom 27. April 2018 – VG 33 L 211.18 A, BA S. 3f.). Die dem Bescheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung ist daher insoweit fehlerhaft, als sie darauf hinweist, dass gegen den Bescheid Klage binnen zwei Wochen einzureichen ist. Es fehlt der Hinweis darauf, dass der Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt, sowie die Angabe der zutreffenden Klage- und Antragsfrist der §§ 74 Abs. 1 2. Halbsatz, 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG.
Aufgrund der fehlerhaften Belehrung ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch rechtzeitig eingereicht worden, da insoweit die Jahresfrist gilt (§ 74 Abs. 1 Halbsatz 2 i. V. m. § 36 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AsylG i. V. m. § 58 VwGO).
Auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Der Antragsteller kann zwar auf der Grundlage der verfügten Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von 30 Tagen ab unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens für die Dauer des anhängigen Klageverfahrens nicht abgeschoben werden. Von dieser Abschiebungsandrohung hat auch die zur Vollstreckung berufene Ausländerbehörde auszugehen. Sie könnte den Antragsteller selbst unter Zugrundelegung der dargestellten Auffassung des Gerichts - Geltung einer Ausreisefrist von einer Woche ab Bekanntgabe - nicht früher abschieben, weil es an einer vollstreckbaren Abschiebungsandrohung mit diesem Inhalt fehlt und die Behörde nicht die Befugnis hat, sich hierüber hinwegzusetzen. Jedoch ergibt sich ein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren aus § 37 Abs. 1 AsylG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift werden sowohl die Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG als auch die Abschiebungsandrohung unwirksam, wenn dem Eilantrag stattgegeben wird. Die damit einhergehende Beschleunigung des nach § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG ohne weitere gerichtliche Entscheidung fortzusetzenden Asylverfahrens begründet ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an einer Entscheidung im Eilverfahren (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 22. Dezember 2017, a.a.O.; Beschluss vom 22. April 2018, a.a.O., BA S. 4, und Beschluss vom 9. Januar 2018 – VG 28 K 741.17 A, BA S. 3 f).
Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag besteht auch, insoweit das Bundesamt in dem Bescheid zur Begründung der Unzulässigkeitsentscheidung nicht nur auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG, sondern auch auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG Bezug genommen hat. Dass der Bescheid auch auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG gestützt wird, lässt die Wirkungen des § 37 Abs. 1 AsylG nicht entfallen. Zwar treten diese nur ein, wenn die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen eine Abschiebungsandrohung angeordnet wird, die gemäß §§ 35, 36 AsylG aus einer auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 AsylG gestützten Unzulässigkeitsentscheidung folgt. Wird aber – wie hier – eine Unzulässigkeitsentscheidung auch auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gestützt, muss das Bundesamt es hinnehmen, dass bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer gegen die außerdem verfügte Abschiebungsandrohung gerichteten Klage konsequenterweise die Rechtswirkungen des § 37 Abs. 1 AsylG eintreten. Soll der Eintritt dieser – den Betroffenen begünstigenden – Folgen vermieden werden, weil die Unzulässigkeitsentscheidung nach Auffassung des Bundesamtes auf einer von § 29 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 AsylG abweichenden Rechtsgrundlage beruht, deren Voraussetzungen seiner Überzeugung nach erfüllt sind, hat es das Bundesamt demgegenüber in der Hand, die Unzulässigkeitsentscheidung ausschließlich auf diese Rechtsgrundlage zu stützen (VG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2018 – VG 23 K 733.17 A – UA S. 5).
Der Antrag ist begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Bundesamtes in Ziffer 1 des Bescheides, den Asylantrag des Antragstellers nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 AsylG als unzulässig abzulehnen.
Die Entscheidung kann nicht auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift ist der Asylantrag unzulässig, wenn dem Antragsteller in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union bereits internationaler Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt wurde. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Dem Antragsteller selbst wurde in Polen nicht subsidiärer Schutz gewährt. Er ist im Bundesgebiet geboren und verfügt bislang nicht über einen von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union zuerkannten Schutzstatus. Lediglich seinen Eltern und Geschwistern ist in Polen internationaler Schutz gewährt worden. Diese Konstellation erfasst § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG schon seinem Wortlaut nach nicht. Wie durch die Formulierung im Perfekt („bereits ... gewährt hat“) deutlich wird, stellt die Norm darauf ab, dass der Antragsteller schon über einen internationalen Schutzstatus verfügt. Hiermit ist es nicht vereinbar, ihn darauf zu verweisen, dass ihm in einem Mitgliedstaat (mutmaßlich) zukünftig Schutz gewährt werden wird. Steht eine Statusentscheidung noch aus, ist es vielmehr zunächst Aufgabe des Dublin-Regimes, den zuständigen Staat hierfür zu bestimmen. Ergibt diese Prüfung, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht zuständig ist, dann handelt es sich systematisch um einen Fall des § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG. Sinn und Zweck des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG sprechen ebenfalls dafür, allein an einen schon erhaltenen Schutz anzuknüpfen, weil erst dann kein Schutzbedürfnis mehr besteht. Zudem lässt sich für dieses Verständnis auch die Entwicklungsgeschichte der Norm anführen. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG geht auf die Ermächtigung in Art. 33 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (RL 2013/32/EU, Neufassung, ABl. L 180/60) zurück. Diese europarechtliche Vorgabe erfasst dem Wortlaut nach gleichfalls nur diejenigen Fälle, in denen der Status bereits zuerkannt worden ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 29. Mai 2017 – VG 23 L 383.17 A – BA S. 3).
Die Unzulässigkeitsentscheidung kann auch nicht auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin III-VO) gestützt werden.
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG ist der Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat nach Maßgabe der Dublin III-VO für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO sieht vor, dass für die Zwecke der Verordnung die Situation eines mit dem Antragsteller einreisenden Minderjährigen, der der Definition eines Familienangehörigen entspricht, untrennbar mit der Situation seines Familienangehörigen verbunden ist und in die Zuständigkeit des Mitgliedstaates fällt, der für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz des Familienangehörigen zuständig ist, auch wenn der Minderjährige selbst kein Antragsteller ist, sofern dies dem Wohl des Minderjährigen dient. Nach Satz 2 dieser Vorschrift wird ebenso bei Kindern verfahren, die nach der Ankunft des Antragstellers im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten geboren werden, ohne dass ein neues Zuständigkeitsverfahren für diese eingeleitet werden muss.
In der Rechtsprechung ist bereits umstritten, ob Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO auf nachgeborene Kinder anwendbar ist, die aufgrund des Zeitpunkts ihrer Antragstellung dem Dublin III-Regime unterfallen und deren Eltern von einem anderen Mitgliedstaat als subsidiär Schutzberechtigte anerkannt sind (vgl. zum Streitstand VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2018 – A 4 S 544/18 –, juris Rn. 8 ff., VG Berlin, Urteil vom 29. Januar 2018 – VG 23 K 733.17 A –, UA S. 8, beide mwN). Diese Frage bedarf aber vorliegend keiner Entscheidung. Selbst wenn man der Auffassung der Antragsgegnerin folgte und die Vorschrift für anwendbar hielte, wäre nach Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO im vorliegenden Fall nicht Polen, sondern Deutschland für die Prüfung des Asylantrags des Antragstellers zuständig. Seine Situation als nachgeborenes Kind wäre untrennbar mit der seiner Familienangehörigen verbunden, für deren Anträge auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft Deutschland zuständig ist.
Die Zuständigkeit für die Anträge der Eltern und Geschwister beurteilt sich – anders als im Fall des Antragstellers – nach der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II-VO), weil die Asylfolgeanträge der Eltern und Geschwister und die Wiederaufnahmegesuche für sie vor dem Stichtag (1. Januar 2014) gestellt wurden (vgl. die Übergangsregelung in Art. 49 Abs. 2 Dublin III-VO).
Die Regelungen der Dublin II-VO finden auch in sachlicher Hinsicht auf die Anträge der Eltern und Geschwister auf Flüchtlingsanerkennung Anwendung, obwohl sie bereits in Polen subsidiären Schutz erhalten haben. Nach der Dublin II-VO kommt eine Dublin-Überstellung nach Zuerkennung subsidiären Schutzes in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin in Betracht (anders unter der Dublin III-VO, vgl. dazu EuGH, Beschluss vom 5. April 2017, C-36/17, juris). Denn der Antrag auf internationalen Schutz nach dieser Verordnung bezog sich nach ihrem Art. 2 lit. c nur auf die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, ohne den subsidiären Schutz einzubeziehen. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. e Dublin II-VO ist der zuständige Mitgliedstaat gehalten, einen Drittstaatsangehörigen, dessen Antrag er abgelehnt hat und der sich unerlaubt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Maßgabe des Art. 20 wieder aufzunehmen. Ein solcher Fall der Antragsablehnung liegt vor, wenn der Antragsteller im zuständigen Mitgliedstaat nur subsidiären Schutz bekommen hat (vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 23. März 2017 – 1 C 20/16 –, juris Rn. 40).
Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Dublin II-VO ist die hierdurch begründete originäre Zuständigkeit Polens jedoch mit Ablauf der Überstellungsfrist am 5. Mai 2013 auf Deutschland übergegangen, nachdem die polnische Asylbehörde dem Wiederaufnahmegesuch des Bundesamtes vom 25. Oktober 2012 mit Schreiben vom 5. November 2012 stattgegeben hatte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 80 AsylG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35, 36 AsylG
§ 58 VwGO
§ 80 AsylG
§ 36 Abs 1 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG
§ 14a Abs. 2 AsylG
§ 38 Abs. 1 AsylG
§ 76 Abs. 4 Satz 2 AsylG
§ 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 75 Abs. 1 AsylG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 36 Abs. 1 AsylG
§ 74 Abs. 1 2. Halbsatz, 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG
§ 36 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AsylG
§ 37 Abs. 1 AsylG
§ 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 AsylG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) AsylG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung
Art. 16a GG

Zitierte Entscheidungen: 33 K 167.18
33 K 123.18
33 L 157.18
21 S 16.35
23 L 896.17
33 L 211.18
28 K 741.17
23 K 733.17
23 L 383.17
4 S 544/18
1 C 20/16