Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-29, Aktenzeichen 3 Sa 1630/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0429.3SA1630.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 14. Oktober 2010 – 3 Ca 221/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Mai 2010 beendet worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsrechtsstreit zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerarbeiter in der Abteilung Versandlager zu beschäftigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie um die Wirksamkeit einer durch die Beklagte ausgesprochenen Abmahnung.
Der Kläger ist am xxx geboren, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10. Juni 1998 war er seit dem 01. Juli 1998 bei der Beklagten als Lagerarbeiter für die Abteilung Versandlager beschäftigt. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 20 – 22 d. A.). Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt belief sich auf ca. € 2.700,00.
Die Beklagte, die mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, stellt vor allem als Zulieferin der Automobil- und Automobilzuliefererindustrie Beschichtungsstoffe für den Kunststoff- und Metallbereich her. Ein Betriebsrat ist gebildet.
Die Tätigkeit des Klägers bestand im Wesentlichen in dem Ein- und Auslagern von Artikeln, Kommissionieren der zur Versendung kommenden Aufträge, Verladung, Verstauung und Sicherung von Gütern sowie dem Bedienen von Flurförderfahrzeugen und von Gabelstaplern.
Es existiert eine Betriebsvereinbarung vom 01. Februar 2010, wonach die Mitarbeiter im Versandlager in Gleitzeit arbeiten und eine Funktionsarbeitszeit bis 20.30 Uhr und eine Rahmenarbeitszeit bis 21.30 Uhr haben.
Am 04. März 2010 wurde von der Produktion gegen 13.00 Uhr dringend ein Fass S 30 aus der sechsten Ebene im Versandlager benötigt. Nachdem der Vorarbeiter der Komplettierung, A, mit der Bitte um Auslagerung des Fasses von dem Mitarbeiter des Versandlagers, B, abgewiesen worden war, wandte sich kurz darauf der Produktionsmeister der Beklagten, C, an B sowie an den Kläger. Es entwickelte sich ein Gespräch über die Zusammenarbeit zwischen dem Rohstofflager und dem Versandlager. Die Einzelheiten des Gesprächs sind streitig. Wegen dieses Vorfalles erhielt der Kläger unter dem 12. März 2010 eine schriftliche Abmahnung. Darin wurde ihm vorgeworfen, dass er am 05. März 2010 sich mit der Äußerung an D gewandt habe: „Für die da drüben (Rohstofflager) holen wir nichts mehr raus.“ Mit diesem Verhalten habe sich der Kläger unkooperativ gezeigt und sogar eine Anstiftung zur Arbeitsverweigerung begangen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Abmahnung wird verwiesen auf Bl. 62 – 63 d. A.
Am 03. Mai 2010 traf gegen Abend E von der F ein. E wollte 11 Hobbocks (fassartige Versandbehälter aus Weißblech) für den Kunden G in H abholen. E sprach kurz mit dem Kläger, wobei der Inhalt des Gespräches zwischen den Parteien streitig ist. E wartete eine Zeit lang auf die Bereitstellung der Hobbocks, die Bereitstellung durch den Kläger erfolgte jedoch nicht. E verließ im Ergebnis das Gelände, ohne dass eine Bereitstellung der Hobbocks erfolgte.
Am nächsten Tag wurde der Kläger von I, Vorarbeiter des Versandlagers der Beklagten, sowie von J (Versandleiter) auf den Vorfall angesprochen. Wie sich der Kläger hierbei äußerte, steht zwischen den Parteien gleichfalls im Streit.
Wegen des Verhaltens des Klägers gegenüber dem Kunden E entschloss sich die Beklagte, dem ihm zu kündigen. Mit Schreiben vom 12. Mai 2010 wurde der Betriebsrat zu der beabsichtigten verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung angehört. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird verwiesen auf Bl. 64 – 65 d. A. Der Betriebsrat äußerte sich am 18. Mai 2010, indem er Bedenken äußerte, der Kündigung jedoch nicht widersprach.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2010 sprach die Beklagte dem Kläger eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2010 aus. Mit seiner bei dem Arbeitsgericht am 10. Juni 2010 eingegangener und der Beklagten am 17. Juni 2010 zugestellter Klage hat er Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Kläger hat die ausgesprochene Kündigung für unwirksam gehalten. Er hat behauptet, dass er am 03. Mai 2010 sich nicht geweigert habe, die Lieferung für E bereit zu stellen. Er habe die Spätschicht um 11.00 Uhr morgens begonnen, diese habe um 19.30 Uhr geendet. E sei erst gegen 19.30 Uhr auf ihn zugekommen. Er, der Kläger, habe gesagt, dass E die Anordnung von Überstunden mit der Speditionsabteilung oben abklären solle, er habe ferner vorgeschlagen, dass man den zweiten Mitarbeiter K hinzuziehen sollte. E sei wenig später zurück gekommen und habe erklärt, dass dies geklärt sei. Danach seien die Paletten aufgeladen worden und E habe das Gelände um ca. 20.15 Uhr verlassen. Der Kläger verweist auch darauf, dass die Ladeliste bezüglich der Lieferung für G in H widersprüchlich sei, da dort offenbar eine weitere Bestellung nachträglich eingeführt worden sei (Bl. 61 d. A.). Nicht richtig sei, dass er um 19.30 Uhr E unvermittelt erklärt habe, dass er jetzt Feierabend mache. Es gäbe auch keine wirksame Anordnung von Überstunden. Eine mündliche Anordnung durch den Mitarbeiter I, dass der Kläger länger arbeiten müsse, würde nicht existieren. Unrichtig sei, dass er in der Zeit zwischen 19.30 Uhr und 20.28 Uhr nichts gearbeitet habe. Er sei damit beschäftigt gewesen, das Lager aufzuräumen, Tore zu verschließen, erst sodann habe er Feierabend gemacht. Es sei auch üblich, dass Aufträge laufend geändert würden und somit Waren nicht bereit gestellt werden konnten. In diesem Falle würden Aufträge regelmäßig erst am nächsten Tag bearbeitet und die Waren später nachversandt. Es sei daher auch falsch, dass gegenüber dem Kunden E ein Reputationsschaden entstanden sei.
Dem Kläger könne nicht der Vorwurf einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gemacht werden. Er habe sich allenfalls einer Anweisung von einem Dritten, nämlich dem Spediteur E, widersetzt.
Die Kündigung sei auch unverhältnismäßig, eine wirksame Abmahnung gemäß dem Schreiben vom 12. März 2010 liege nicht vor. Die darin erhobenen Vorwürfe seien unrichtig. Allenfalls habe B die Bereitstellung der Fässer verweigert. Bei B handle es sich ausweislich der „Regelung der Verantwortlichkeiten im Versandlager“ vom 15. Oktober 2003 (Bl. 95 d. A.) um einen Vorgesetzten. Es sei nicht ersichtlich, wieso der Kläger sich einer Entscheidung des Vorgesetzten habe widersetzen sollen. Unzutreffend sei, dass später D die Fässer ausgelagert habe. Im Übrigen sei die Abmahnung auch inhaltlich schon nicht einschlägig.
Schließlich sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft erfolgt. Es fehle darin der Vortrag, dass der Kläger bereits 26 Hobbocks aus zwei Paletten bereitgestellt habe. Es sei dem Betriebsrat auch nicht mitgeteilt worden, wer wann eine mündliche Weisung erteilt habe, die begonnenen Aufträge zu Ende zu bringen.
Der Kläger hat ursprünglich auch eine allgemeine Feststellungsklage erhoben, die er später zurückgenommen hat.
Er hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21. Mai 2010 nicht mit Ablauf des 30. September 2010 aufgelöst ist;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.,
2. den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Lagerarbeiter in der Abteilung Versand bis zur rechtskräftigen Entscheidung weiterzubeschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung mit Schreiben vom 12. März 2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Sie hat behauptet, dass der Spediteur E am 03. Mai 2010 bereits gegen 18.00 Uhr eingetroffen sei. E sei auf den Kläger zugegangen und habe um Bereitstellung von 11 Hobbocks gebeten. Der Kläger habe zugesagt, sich darum zu kümmern, habe aber noch etwas anderes fertig machen wollen. Um 19.30 Uhr habe er unvermittelt erklärt, er hätte jetzt Feierabend und würde dem Auftrag nicht mehr nachkommen. Der Zeuge E habe also umsonst gewartet. Am nächsten Tag sei eine Sonderfahrt durch den Spediteur L erforderlich gewesen, was zusätzliche Kosten von € 100,00 verursacht hätte. Unrichtig sei, dass der Kläger gegenüber E geäußert habe, dass dieser das Ableisten vermeintlicher Überstunden habe abklären sollen. Gemäß der gültigen Betriebsvereinbarung habe der Kläger im Versandlager eine Funktionsarbeitszeit bis 20.30 Uhr und eine Rahmenarbeitszeit bis 21.30 Uhr. Es habe daher kein Grund bestanden, weshalb er der Aufforderung von E nicht habe nachkommen können. Zudem gebe es eine mündliche Anweisung des I, dass bis zu diesem Zeitpunkt die noch dringenden Aufgaben wie notwendige Auslieferungen zu Ende zu führen seien. Feste Schichtarbeitszeiten würden für die Arbeitnehmer im Versandlager nicht bestehen.
Am nächsten Tag, dem 04. Mai 2009, sei der Kläger von I und J auf den Vorfall angesprochen worden. Der Kläger habe dabei geäußert, er würde nur 7,5 Stunden am Tag arbeiten und hätte um 19.30 Uhr Feierabend gemacht. Ausgestempelt habe er allerdings erst – unstreitig - um 20.28 Uhr. Er habe sich damit gerechtfertigt, dass er zwei Stapler an die Ladestation angeschlossen und das Gebäude noch verschlossen habe. Diese Tätigkeiten seien allerdings innerhalb von nur fünf Minuten zu erledigen gewesen. Die Beklagte hat gemeint, dass der Kläger der Aufforderung von E in jedem Fall habe nachkommen müssen. Der Kläger sei auch nicht alleine gewesen, der Mitarbeiter K sei noch bis 20.15 Uhr anwesend gewesen. Dem Kläger sei als langjähriger Mitarbeiter auch bekannt gewesen, dass die F jeden Montag Waren für den Kunden G abhole. Durch die Verweigerung des Klägers seien eine zusätzliche Auslieferung erforderlich geworden und ein Reputationsschaden gegenüber dem Spediteur entstanden.
Sie hat ferner die Auffassung vertreten, dass auch die Abmahnung vom 04. März 2010 zu Recht ausgesprochen worden sei. Nachdem von B zunächst der Bitte nicht nachgekommen sei, das dringend benötigte Fass S 30 bereitzustellen, hätten sich der Kläger und B über die ihres Erachtens unbefriedigende Zusammenarbeit mit dem Rohstofflager Luft gemacht. Sie hätten ferner C mitgeteilt, er solle die Angelegenheit mit M, einem Mitglied der Geschäftsleitung, klären. Noch während der Diskussion habe der Mitarbeiter D das gewünschte Fass ausgelagert. Am darauffolgenden Tag habe sich der Kläger dahin geäußert, dass er für „die da drüben nichts mehr raus holen“ werde.
Schließlich sei das Arbeitsverhältnis auch sonst nicht störungsfrei verlaufen. Im September 2004 habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, dass er das vierte Mal in sechs Jahren im Anschluss an Urlaub krank gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14. Oktober 2010 der Klage in vollem Umfang statt gegeben. Die Abmahnung sei zu Unrecht ausgesprochen worden. Die Beklagte habe schon nicht dargelegt, inwiefern der Produktionsmeister C gegenüber dem Kläger weisungsberechtigt gewesen sein soll. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger ernsthaft die Arbeit verweigert habe. Ausweislich der „Regelung der Verantwortlichkeiten im Versandlager“ sei B zudem Vorgesetzter des Klägers gewesen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sich der Kläger einer Anweisung seines Vorgesetzten habe widersetzen sollen. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Eine negative Prognose könne nicht gestellt werden. Ein solch gravierender Verstoß, dass das Arbeitsverhältnis ohne Abmahnung hätte gekündigt werden können, sei nicht anzunehmen. Eine wirksame Abmahnung würde allerdings nicht vorliegen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 133 – 142 d. A.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 25. Oktober 2010 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 27. Oktober 2010 eingegangenen Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt. Mit bei Gericht am 22. Dezember 2010 eingegangenen Schriftsatz hat sie die Berufung auch begründet.
Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass die verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sei. Sie behauptet, dass die übrige Ware von 24 bzw. 26 Hobbocks schon bereit gelegen habe, diese sei aber von einem anderen Mitarbeiter und nicht von dem Kläger bereitgestellt worden. Es sei nur noch um 11 Hobbocks gegangen. Der Kläger würde sich in Widersprüche verstricken, weil er am darauffolgenden Tag in dem Gespräch gesagt habe, dass er um 19.30 Uhr Feierabend gemacht habe. Der Kläger sei über die Abläufe auch ausreichend informiert gewesen. E komme schon seit Jahren. Die unerledigten Aufträge des Tages würden am Pult liegen, sie seien dort von jedem Mitarbeiter einsehbar. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass der Spediteur E dem Kläger eine Weisung erteilt habe. Dieser habe lediglich den Kläger gebeten, Ware bereitzustellen, es sei aber eine Selbstverständlichkeit, dass dem auch Folge geleistet würde. Der Pflichtverstoß des Klägers liege auch darin, dass er E habe sinnlos warten lassen. Auf die im Prozess vorgelegte Liste des Logistikdienstleisters könne sich der Kläger nicht stützen, diese sei nicht mit den Versandlisten, die im Versand auslägen, identisch. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass der Kläger habe Überstunden leisten müssen. Er hätte die Bereitstellung der Ware innerhalb der ihm regulär zustehenden Zeit verrichten können. Der Kläger habe seine originäre Hauptleistungspflicht verweigert, weshalb auch keine Abmahnung erforderlich gewesen sei. Mit einer Akzeptanz seines Verhaltens habe er nicht rechnen dürfen.
Auch die Abmahnung vom 12. März 2010 sei zu Recht erteilt worden. In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte, dass C auch gegenüber dem Kläger weisungsbefugt gewesen sei. Jedenfalls sei allen Mitarbeitern klar gewesen, dass sie mit den Mitarbeitern aus der Produktionsabteilung bzw. dem Rohstofflager zusammenarbeiten müssten. B sei nicht Vorgesetzter des Klägers, Leiter sei vielmehr J, danach komme der Vorarbeiter I, nur im Falle des Urlaubs von I sei B Ansprechpartner gewesen. Bei der am darauffolgenden Tag erfolgten Äußerung des Klägers, dass er „für die da drüben nichts mehr heraus hole“, sei auch kein Schutz durch die Meinungsfreiheit anzunehmen. Schließlich meint sie, dass auch der Betriebsrat ausreichend informiert worden sei. Darauf, dass dieser nicht darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass auch B eine Abmahnung bekommen habe, komme es nicht an.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 14. Oktober 2010 - 3 Ca 221/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet, dass er nach dem ersten Gespräch mit E in der Zwischenzeit mit anderen Arbeiten wie dem Etikettieren und Kontrollieren der Bereitstellungen beschäftigt gewesen sei. Der Kläger habe in dem Gespräch am nächsten Tag nur zum Ausdruck bringen wollen, dass er an sich um 19.30 Uhr Feierabend gehabt habe. Er habe wegen der Arbeitsdichte Zeitdruck gehabt und habe keine Pause machen können. Eine mündliche Anweisung des I, dass in jedem Fall die dringenden Arbeiten noch auszuführen seien, sei auch den anderen Mitarbeitern nicht bekannt. Im Übrigen sei es den Mitarbeitern im Versandlager nicht genau bekannt, welche Spedition wann eintreffe. Es komme häufig vor, dass die Mitarbeiter im Versandlager es nicht schafften, die Ware vollständig bereitzustellen. Es sei nicht üblich, dass der Spediteur nach Eintreffen in dem Betrieb zum Versandmitarbeiter ginge und umgehend um die Bereitstellung der Waren bitte. Dem Kläger sei eine nachträgliche Änderung des Auftrages bezüglich Herrn G in H nicht bekannt gewesen. Der Kläger meint ferner, dass er nicht ohne eine konkrete Anordnung zur Leistung von Überstunden berechtigt gewesen sei. Zwar sei in dem maßgeblichen Zeitraum im Mai 2010 keine Kurzarbeit angeordnet gewesen. Aus den Regeln bezüglich der Kurzarbeit ergebe sich aber, dass die Überstunden stets ausdrücklich hätten angeordnet werden müssen. In diesem Zusammenhang hat er auf eine ausschnittsweise vorgelegte Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit verwiesen, bzgl. deren Einzelheiten auf Blatt 288 d.A. Bezug genommen wird.
Er hält auch die Abmahnung vom 04. März 2010 für unwirksam. Es habe zunächst eine sehr lautstarke Auseinandersetzung mit B und den Mitarbeitern der Produktion gegeben, danach seien beide zu der Geschäftsleitung gerufen worden. Den Mitarbeitern des Rohstofflagers sei es selbst möglich gewesen, das gewünschte Fass auf der Ebene 6 zu besorgen. Er habe letztendlich nur eine Meinungsäußerung seines Vorgesetzten wiedergegeben.
Schließlich sei die Kündigung bereits wegen fehlender Betriebratsanhörung unwirksam. Dem Betriebsrat sei die Abmahnung des Vorgesetzten B nicht vorgelegt worden.
Hinsichtlich der sonstigen Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen aus sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 29. April 2011 (Bl. 277 – 278 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat zum Teil auch Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist als Bestandsstreitigkeit unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz ArbGG) und innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1, Satz 1, 2. Halbsatz ArbGG).
II. Die Berufung ist teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 21. Mai 2010 aufgelöst worden ist. Demgemäß hat der Kläger auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den alten Vertragsbedingungen. Allerdings steht ihm kein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 11. März 2010 zu.
1. Die Kündigungsschutzklage gegen die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 21. Mai 2010 ist begründet.
a) Die Kündigung ist nicht bereits wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist ausweislich des schriftlichen Anhörungsschreibens vom 12. Mai 2010 umfangreich zu den im Streit stehenden Vorwürfen angehört worden. Die Sozialdaten des Klägers wurden mitgeteilt. Der Arbeitgeber ist nur verpflichtet, diejenigen Umstände dem Betriebsrat mitzuteilen, die aus seiner subjektiven Sicht ihn zur Kündigung veranlassten (Grundsatz der subjektiven Determination). Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass dem Betriebsrat nicht zur Kenntnis gereicht wurde, dass der Mitarbeiter B wegen des Vorfalls am 04. März 2010 auch eine Abmahnung erhielt.
b) Die Kündigung ist sozialwidrig und daher unwirksam.
aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u. a. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Im vorliegenden Fall wirft die Beklagte dem Kläger im Wesentlichen vor, dass er am 03. Mai 2010 nicht die noch fehlenden 11 Hobbocks für den Spediteur E bereit gestellt hat. Eine Arbeitsverweigerung kann grundsätzlich sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Allerdings reicht nicht jede Verweigerung einer Arbeit aus. Ein Kündigungsgrund ist vielmehr nur dann gegeben, wenn eine beharrliche Arbeitsverweigerung festgestellt werden kann. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus. Der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lässt, sondern die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt ( BAG 05.04.2001 – 2 AZR 580/99– NZA 2001, 893, 895; BAG 21.11.1996 – 2 AZR 537/95, NZA 1997, 487, 490 ; Münch-Komm/Hergenröder, 5. Aufl., § 1 KSchG Rz. 229 ). Es reicht daher nicht aus, dass der Arbeitnehmer eine Arbeitsanweisung schlichtweg nicht befolgt ( LAG Schleswig-Holstein, 08.06.2010 – 5 Sa 24/10– BeckRS 2010, 72713; LAG Niedersachsen, 06.04.2009 – 9 Sa 1303/08 - BeckRS 2009, 68720 ).
bb) Wenn man den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, kann eine beharrliche Arbeitsverweigerung des Klägers in Bezug auf die Bereitstellung für den Spediteur E nicht festgestellt werden. Dem Kläger wäre allenfalls vorzuhalten, dass er den Kunden E umsonst hat warten lassen. Jedenfalls angesichts der Sozialdaten des Klägers rechtfertigt dies keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
(1) Darauf, dass der Kläger um 19.30 Uhr bereits Feierabend hatte, kann sich dieser nach Auffassung der Kammer nicht stützen. Kurzarbeit war zu diesem Zeitpunkt unstreitig nicht angeordnet. Die Beklagte hat vorgetragen, ohne dass dies durch den Kläger substantiiert in Abrede gestellt worden ist, dass die Arbeitnehmer mit einem Gleitzeitkonto arbeiteten. Ein starres Arbeitsende um 19.30 Uhr war damit nicht zwangsläufig vorgegeben.
(2) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung aber nicht gegenüber einer rechtswirksamen ausdrücklichen Weisung seines Arbeitgebers (§ 106 GewO) verweigert. Eine solche arbeitsrechtliche Weisung konnte nämlich durch den Spediteur E nicht ausgesprochen werden. Dieser war ein Kunde der Beklagten, nicht aber Vorgesetzter des Klägers.
Allerdings hat der Kläger, wenn man von dem Vortrag der Beklagten ausgeht, eine Nebenpflicht aus dem Vertrag verletzt. Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Rücksicht auf die Geschäftsinteressen des Arbeitgebers zu nehmen. Daraus erwächst auch eine Nebenpflicht, kooperativ im Umgang mit Kunden des Arbeitgebers aufzutreten. Wenn der Kläger zunächst den Eindruck erweckte, er würde sich um den Auftrag des Spediteurs E kümmern, sodann dem aber nicht Folge leistete, würde dies einen Verstoß gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht darstellen. Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als wahr, so ist dem Kläger hier nur der Vorwurf zu machen, dass er nicht frühzeitig den Spediteur E davon in Kenntnis setzte, dass zumindest er die Hobbocks am 03. Mai 2010 nicht mehr bereit stellte. Ein solcher „Kommunikationsfehler“ gegenüber einem externen Kunden berechtigt grundsätzlich indes noch nicht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
(3) Dem Kläger kann aber nicht der Vorwurf gemacht werden, seine Hauptleistungspflicht dadurch verletzt zu haben, dass er in der fraglichen Zeit ab 18.00 Uhr nicht gearbeitet habe. Zumindest in der Berufungsinstanz hat der Kläger klar die Behauptung aufgestellt, dass er nach Eintreffen des Spediteurs E noch mit anderen Arbeiten beschäftigt gewesen sei. Dies deckt sich im Übrigen auch mit dem Vortrag der Beklagten, wonach der Kläger gegenüber E äußerte, dass er zuvor noch andere anstehende Tätigkeiten beenden und die Bereitstellung „nachher“ habe erledigen wollen. Wenn aber der Kläger noch mit anderen Arbeiten in der Zeit ab 18.00 Uhr befasst gewesen war, kann ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, seine Arbeit verweigert zu haben. Dem ist die auch insoweit beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Es erscheint auch nicht widersprüchlich, dass der Kläger nach dem Sachvortag der Beklagten am nächsten Tag in dem Gespräch am 04. Mai 2010 sich nicht darauf berufen habe, andere Arbeiten erledigt zu haben, sondern angeblich gesagt habe, dass er um 19.30 Uhr Feierabend gemacht habe. Denn dies sagt noch nichts darüber aus, ob er in der Zwischenzeit tatsächlich gearbeitet hat oder nicht.
cc) Die stets vorzunehmende Interessenabwägung im Einzelfall ist hier zu Gunsten des Klägers vorzunehmen. Geht man vom Vortrag der Beklagten aus, kann dem Kläger zwar der Vortrag gemacht werden, dass er den Spediteur E umsonst hat warten lassen. Dies berechtigt allerdings nicht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hierbei kann sogar unterstellt werden, dass die Abmahnung vom 12. März 2010 rechtmäßig war.
Gegenüber dem Vorwurf, sich in einem Fall gegenüber einem Kunden in der Kommunikation nicht beanstandungslos verhalten zu haben, wiegt es schwerer, dass der Kläger auf eine ca. 11jährige Betriebszugehörigkeit zurück blicken kann und gegenüber drei minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig ist. Geht man davon aus, was dem Kläger aufgrund seines Sachvortrages nicht widerlegt werden konnte, dass er mit anderen Arbeiten beschäftigt war, so ist sein Verschulden zudem insgesamt nicht als schwerwiegend anzusehen.
dd) Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger in der Zeit zwischen 19.30 Uhr und 20.20 Uhr offenbar nicht gearbeitet habe, so kann auch dem nicht gefolgt werden. Der Kläger hat konkret behauptet, dass er in dieser Zeit noch zwei Stapler habe anschließen und die Tore habe abschließen müssen. Nach seinem weiteren Vortrag habe er aber auch noch das Lager aufgeräumt. Auch dies war ihm nicht zu widerlegen.
2. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 12. März 2010 aus der Personalakte zu.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen ( BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08– AP Nr. 3 zu § 106 GewO; BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07– AP Nr. 33 zu § 611 BGB Abmahnung ). Begründet ist der Entfernungsanspruch, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schützwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleibt der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht ( BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08– a.a.O., unter I. 2. der Gründe ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Abmahnung zu Recht erteilt worden. Sie enthält keine den Kläger in seinem beruflichen Fortkommen hindernde unrichtigen Tatsachenbehauptungen und stellt sich als eine verhältnismäßige Reaktion dar.
aa) Zur Überzeugung der Kammer steht es nach der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Streit am 04. März 2010, wer das Fass aus der sechsten Ebene für die Produktionsabteilung holen sollte, geäußert hat: „Für die da drüben hole ich nichts mehr heraus.“ Gemeint war bei dieser Äußerung das Rohstofflager. Dies hat der Zeuge D in seiner Vernehmung bestätigt. Dass der Zeuge D nicht genau sagen konnte, auf welchen Streitgegenstand sich diese Äußerung bezog, schadet nicht. Der Zeuge D kam etwas später als die übrigen Beteiligten hinzu, es reicht aus, dass den übrigen Anwesenden die Äußerung im Kontext verständlich war. Der Zeuge D brachte auch zum Ausdruck, dass für ihn klar war, dass mit „die da drüben“ die Mitarbeiter der Warenannahme gemeint gewesen seien. Der Zeuge konnte allerdings nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob die streitige Äußerung bereits am 04. oder 05. März 2010 gefallen sei.
Der Zeuge D ist als glaubwürdig anzusehen. Allein der Umstand, dass er in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht, macht den Zeugen nicht unglaubwürdig. Seine Aussage ist auch als glaubhaft anzusehen. Der Zeuge war erkennbar bemüht, den Fragen des Gerichts möglichst gerecht zu werden. Eine besondere Be- oder Entlastungstendenz konnte nicht festgestellt werden.
Damit wurde der wesentliche in der Abmahnung vom 12. März 2010 enthaltene Vorwurf bestätigt. Nicht entscheidend ist dabei, dass es in der Abmahnung so dargestellt wurde, dass die Äußerung des Klägers erst am 05. März 2010 gefallen sei. Selbst wenn die Äußerung des Klägers in zeitlicher Hinsicht um einen Tag unrichtig in der Abmahnung dargestellt wäre, würde daraus kein Entfernungsanspruch folgen. Denn an dem wesentlichen Vorwurf, der darin besteht, dass der Kläger sich durch seine Äußerung unkooperativ gegenüber den Mitarbeitern im Rohstofflager gezeigt habe, ändert dies nichts. Die qualitative und quantitative Bewertung der Umstände, die den Pflichtverstoß des Klägers begründen, bleiben durch die zeitliche Einordnung alleine völlig unberührt.
bb) Die Äußerung ist auch nicht im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Zwar sind auch polemisierende Äußerungen noch zulässig, soweit es dem Arbeitnehmer im Kern um eine sachliche Auseinandersetzung geht. Das Recht auf Meinungsäußerung ist jedoch nach Art. 5 Abs. 2 GG durch die allgemeinen Gesetze begrenzt und auch durch die Treuepflicht des Arbeitnehmers (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Treuepflicht verbietet es einem Arbeitnehmer, zu Arbeitsniederlegungen und zu unkooperativem Verhalten, welches den Betriebsfrieden gefährdet, aufzurufen. Auch hier bedarf es aber einer Gesamtabwägung, die der Wechselwirkung des Grundrechts in Art. 5 Abs. 1 GG auf die entgegen stehenden Interessen angemessen Rechnung trägt. Der Arbeitgeber muss einerseits der Meinungsäußerung so weit wie möglich Raum lassen, andererseits darf der Arbeitgeber – im Rahmen der Verhältnismäßigkeit – auf drohende Betriebsablaufstörungen reagieren ( vgl. zum Ganzen auch ErfK/Dieterich/Schmidt, 11. Aufl., Art. 5 GG Rz. 31 ff. )
Mit der Äußerung „für die da drüben holen wir nichts mehr raus“ hat der Kläger aus objektiver Sicht eines unbeteiligten Dritten zumindest zu einem unkooperativen Verhalten aufgerufen. Der Arbeitgeber ist für einen geordneten Betriebsablauf auf eine angemessene soziale Zusammenarbeit zwischen den Mitarbeitern unterschiedlicher Abteilungen angewiesen. Auch wenn es keine explizite Weisung gibt, versteht es sich von selbst, dass die Mitarbeiter eines Betriebs im Sinne eines reibungslosen Ablaufs zusammenarbeiten und den Bitten von Kollegen nachkommen. Diesen Gesamtzusammenhang konterkarierte der Kläger mit seiner Äußerung. Eine solche Äußerung ist auch geeignet, den Betriebsablauf zwischen den beiden Abteilungen Versandlager und Produktion zu beeinträchtigen. In einer solchen Situation muss dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, mit einer arbeitsrechtlichen Sanktion zu reagieren.
Die Äußerung des Klägers mag zwar noch unter den Schutz von Art. 5 Abs. 1 GG fallen, sie geht aber über eine maßvolle Kritik, die auch den Interessen des Arbeitgebers Rechnung trägt, hinaus. Dabei ist auch zu bedenken, dass ein sachlich rechtfertigender Grund für diese Aussage ist nicht ersichtlich ist. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf, dass sich B in ähnlicher Weise verhalten habe. Ausweislich der vom Kläger selbst vorgelegten „Regelung der Verantwortlichkeiten im Versandlager“ war sein Vorgesetzter I, nur im Vertretungsfall war B zuständig. Dem Kläger musste daher in jedem Fall klar sein, dass eigentlicher Vorgesetzter I war und dass B, zumindest bei Anwesenheit von I, keine Vorgesetztenstellung inne hatte. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, aus welchem sachlichen Grund sich B geweigert hat, mit dem Rohstofflager zusammenzuarbeiten. Als Lagerarbeiter für die Abteilung Versandlager lag es zumindest eindeutig im Aufgabenbereich des Klägers, die dort gelagerten Fässer etc. bereitzustellen. Auch wenn nicht geklärt war, ob das Anliegen des Bereitstellens durch einen weisungsbefugten Mitarbeiter aus der Produktion veranlasst wurde, bleibt doch der Vorwurf, dass sich der Kläger entgegen seiner Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht kooperativ gegenüber seinen Kollegen aus einer anderen Abteilung verhalten hat. Allein der Umstand, dass der Kläger die Auffassung vertritt, dass diese sich das Fass selbst hätten besorgen können, rechtfertigt sein Verhalten nicht. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte berechtigt gewesen war, das gegenüber seinen Kollegen unkooperative Verhalten des Klägers auch schriftlich abmahnen.
3. Da die Kündigungsschutzklage erfolgreich war, steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites gemäß §§ 611, 242 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG zu.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ArbGG. Die unterschiedliche Quotelung für die beiden Instanzzüge beruht darauf, dass der Kläger in der ersten Instanz noch die allgemeine Feststellungsklage erhoben hatte.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 1004 BGB
§§ 611, 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, Satz 1, 2. Halbsatz ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG
Art. 5 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 893, 895
NZA 1997, 487, 490
3 Ca 221/10
30 Uhr und 20.28
2 AZR 580/99
2 AZR 537/95
5 Sa 24/10
9 Sa 1303/08
30 Uhr und 20.20
2 AZR 606/08
2 AZR 675/07