Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-04-28, Aktenzeichen 16 Sa 777/07

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 14.03.2007, Az.: 4 Ca 599/06 teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise erklärte Kündigung unter Einräumung einer sozialen Auslauffrist zum 31.03.2007 beendet worden ist.
Die Berufung der Beklagte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 14.03.2007, Az.: 4 Ca 599/06, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen eine ihr gegenüber ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 29.09.2006, die hilfsweise auch mit einer Auslauffrist zum 31.03.2007 ausgesprochen worden ist.
Die am 00.00.1950 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.01.1993 als Diplom-Ingenieurin für Wasserwirtschaft zu einer Bruttovergütung von zuletzt durchschnittlich 3.300,00 € beschäftigt. Sie war eingesetzt im Fachgebiet III Planen und Bauen/Gemeindewerke der Beklagten. Sie war zudem die Gewässerschutzbeauftragte der Beklagten.
Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft schriftlicher Vereinbarung der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag mit den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Parteien haben einen Vertrag über Altersteilzeit in Form eines Blockmodells geschlossen, der zum 01.09.2007 beginnen sollte.
Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden. Bei ihr besteht ein Personalrat.
Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Datum des 23.08.2006 eine Abmahnung erteilt sowie drei weitere Abmahnungen unter dem Datum des 15.09.2006. Wegen des Inhalts dieser Abmahnungen wird auf diese (Bl. 14 bis 21 d. A.) verwiesen.
Grundlage der Abmahnungen sind von der Beklagten behauptete Verletzungen der Arbeitsvertragspflicht in Bezug auf die Nichtbefolgung von Anweisungen.
Nach Erteilung der Abmahnungen hatte die Klägerin am 21.09.2006 einen Antrag zu bearbeiten, benutzte aber den Vordruck hierfür trotz Anordnung. Die Klägerin lehnte dann in einem Gespräch die Bearbeitung des Vorgangs mit den von der Beklagten gemachten Vorgaben ab, letztmalig in einem Gespräch vom 22.09.2006 zwischen der Klägerin und dem Bürgermeister der Beklagten.
Daraufhin hörte die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 29.09.2006 an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf dieses (Bl. 55 bis 62 d. A.) verwiesen.
Der Personalrat teilte der Beklagten im Schreiben vom 29.09.2006 Folgendes mit:
Der Personalrat hat einstimmig beschlossen, die Gründe der außerordentlichen fristlosen Kündigung zu billigen und somit die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung bzw. hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist bis zum 31.03.2007 zu erteilen.
Die Stellungnahme des Personalrates unterschrieb der Vorsitzende sowie ein Schriftführer. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf dieses (Bl. 63 d. A.) verwiesen.
Noch am 29.09.2006 wurde die Kündigung gegenüber der Klägerin ausgesprochen. Sie ging ihr durch Boten an diesem Tage noch zu.
Die Klägerin hat die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates bestritten.
Sie hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass ein Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht vorliege. Die von der Beklagten ausgesprochenen Weisungen seien grob fehlerhaft und rechtsmissbräuchlich gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung der Beklagten vom 29.09. 2006 bzw. hilfsweise erklärte Kündigung unter Einräumung einer sozialen Auslauffrist zum 31.03.2007 nicht aufgelöst ist, sondern fortbesteht,
2. die Beklagte im Falle des Obsiegens der Klägerin in erster Instanz zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als technisch verantwortliche Angestellte für die gesamten wasserwirtschaftlichen Aufgaben der C. weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der Personalrat sei sowohl zur Kündigung wie den erteilten Abmahnungen ordnungsgemäß beteiligt worden. Bezüglich der Abmahnungen sei das Benehmen hergestellt worden.
Soweit der Personalrat Fehler gemacht habe, führe dieses nicht dazu, dass die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates unwirksam sei.
Die erteilten Abmahnungen und Kündigungen seien berechtigt, da die Klägerin in beharrlicher Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe, indem sie die erteilten Dienstanweisungen nicht befolgt habe.
Ergänzend wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteiles (Bl. 138 bis 144 d. A.) Bezug genommen.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 14.03.2007 wurde festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.09.2006 zum 31.03.2007 aufgelöst worden ist. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt und der Streitwert auf 9.900,00 € festgesetzt.
Wegen der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteiles wird auf diese (Bl. 144 bis 148 d. A.) Bezug genommen.
Dieses Urteil wurde der Klägerin am 27.04.2007 zugestellt. Hiergegen legte diese am 25.05.2007 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27.07.2007 am 27.07.2007.
Der Beklagten wurde das Urteil am 03.05.2007 zugestellt. Hiergegen legte diese am 31.05.2007 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 03.08.2007 am 02.08.2007.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor, das Arbeitsgericht habe keine ausreichende Interessenabwägung vorgenommen, da sämtliche Vorwürfe, die das Urteil aufliste, sich auf einen Zeitraum beginnend ab dem 02.08.2006, endend in der fristlosen Kündigung vom 29.09.2006 beziehen. Darüber hinaus habe die Beklagte am 29.09.2006 den Personalrat angehört, dessen Stellungnahme bereits um 11.10 Uhr erhalten und am gleichen Tag durch Boten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Die Kündigung sei deshalb in einer Eile ausgesprochen, die für sich spreche. Durch die zeitliche Abfolge der Vorgänge ergebe sich, dass offensichtlich konzentriert auf einen Zeitraum von 6 bis 7 Wochen massive Probleme im Arbeitsverhältnis aufgetreten seien.
Im Übrigen seien die Abmahnungen unberechtigt gewesen. Der Klägerin müsse es unbenommen sein, zu Anweisungen der Beklagten ihre Meinung zu äußern.
Die Massierung der Vorkommnisse in kürzester Zeit spreche dafür, dass die Beklagte gegen die ihr obliegende Fürsorgepflicht verstoßen habe. Die Beklagte wäre in der Lage gewesen, die Situation auf andere Weise zu entspannen, z. B. durch eine vorübergehende Umsetzung der Klägerin.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 14.03.2007, Az.: 4 Ca 599/06, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung der Beklagten vom 29.09.2006 bzw. hilfsweise erklärte Kündigung unter Einräumung einer sozialen Auslauffrist zum 31.03.2007 nicht aufgelöst ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 14.03.2007, Az.: 4 Ca 599/06, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 29.09.2006 an diesem Tag beendet worden ist.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Kündigungsgründe gemäß ihres Schriftsatzes vom 02.08.2007. Hierauf wird verwiesen (Bl. 199 bis 204 d. A.). Sie ist darüber hinaus der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis auch ohne Beachtung einer Auslauffrist außerordentlich gekündigt werden konnte. Eine Zusammenarbeit mit der Klägerin sei weder den Vorgesetzten der Klägerin noch dem Bürgermeister weiter zumutbar gewesen. Die Klägerin habe bewusst und gewollt gegen Anweisungen der Beklagten verstoßen. Trotz entsprechender Anweisungen der Beklagten und entsprechender Gespräche habe die Klägerin auch weiterhin die Anweisungen nicht befolgen wollen. Der Arbeitgeber könne sich deshalb ein Verhalten, wie es die Klägerin in äußerst hartnäckiger Weise gezeigt habe, auch nicht nur vorübergehend bieten lassen.
Bezüglich der Personalratsanhörung vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, dass Fehler im Bereich des Personalrats nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist weder durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2006 mit Zustellung der Kündigung beendet worden noch mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2007. Insoweit ist auch die zulässige Berufung der Beklagten unbegründet.
Die Kündigung ist bereits gemäß §§ 76 Abs. 2, 75 Abs. 1 Nr. 3, 68 Abs. 2 NPersVG unwirksam. Nach diesen Vorschriften ist das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Soweit die Dienststelle das Benehmen herzustellen hat, ist dem Personalrat vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wobei § 68 Abs. 2 Satz 2 bis 5 NPersVG entsprechend gilt. Im Fall des § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG ist die Stellungnahme des Personalrats der Dienststelle innerhalb einer Woche zuzuleiten. Eine ohne Beteiligung nach Abs. 1 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Gemäß § 68 Abs. 2 NPersVG beginnt die Wochenfrist mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag der oder dem Vorsitzenden des Personalrats zugeht. Sie gilt als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich unter Angabe von Gründen verweigert.
Vorliegend hat die Beklagte die Personalratsanhörung am 29.09.2006 eingeleitet. Diese ist am selben Tage dem Personalrat zugegangen. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob sodann eine ordnungsgemäße Personalratsitzung stattgefunden hat. Diese durfte auch als außerordentliche Sitzung nur stattfinden, wenn alle Personalsratsmitglieder zu diesem Zeitpunkt anwesend waren , da ansonsten Ladungsfristen nicht gewahrt waren.
Der Personalrat hat jedenfalls in seiner Sitzung vom 29.09.2006 entschieden, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen, wobei diese Zustimmung bei der Beklagten um 11.10 Uhr desselben Tages einging. Die Erklärung des Personalrates entspricht jedoch nicht den gesetzlichen Vorschriften. Sie ist gemäß § 28 Abs. 2 NPersVG nicht wirksam.
Die Stellungnahme des Personalrates ist ausschließlich vom Vorsitzenden des Personalrates unterschrieben. Der Personalrat wird jedoch vertreten vom Vorsitzenden gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Mitglied (§ 28 Abs. 2 NPersVG). Dieses bedeutet, dass sowohl der Vorsitzende oder im Vertretungsfall sein Vertreter und ein Mitglied des Personalrates der Gruppe, der die Betroffene angehört, unterschreiben muss. Hiermit soll gewährleistet sein, dass die jeweilige Gruppe (Beamte, Angestellte, gewerbliche Arbeitnehmer) ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Sinn und Zweck der Regelung des § 28 Abs. 2 NPersVG ist es, das Gruppenprinzip auch durch die zweite Unterschrift in der Außenvertretung sichtbar zu machen (so Urteil des BAG vom 18.01.2001, Az.: 2 AZR 616/99 in NZA 2002, 455 bis 459; LAG Niedersachsen vom 14.05.2004, Az.: 16 Sa 1718/03 in RzK III 2 b Nr. 27; LAG Niedersachsen vom 27.06.2003, Az.: 16 Sa 1755/02, zitiert nach juris).
Da die Beklagte die Kündigung vor Ablauf der Stellungnahmefrist ausgesprochen hat und ihr damit eine ordnungsgemäße Stellungnahme des Personalrates nicht vorlag, stellt sich die Kündigung als unwirksam dar.
Die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates steht der nicht durchgeführten Anhörung des Personalrates gleich (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 16.09.1993, Az.: 2 AZR 297/93, in AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972).
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mangel in der Außenvertretung des Personalrates dem Risikobereich des Personalrates und damit der Beschäftigten zuzuordnen ist, und damit keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung hat. Wenn der Arbeitgeber vor Ablauf der personalvertretungsrechtlichen Äußerungsfrist eine Erklärung abgibt, kann die Dienststelle in Gruppenangelegenheiten im Bereich des NPersVG ohne weiteres feststellen, ob sich der Personalrat endgültig und damit auch wirksam geäußert hat. Die Dienststelle ist in der Lage zu prüfen, ob sich auf der Stellungnahme des Personalrates zwei Unterschriften befinden, die sowohl vom Vorsitzenden wie vom Gruppenvertreter stammen. Die Dienststelle wird damit nicht unzumutbar belastet, wenn ihr auferlegt wird, die Stellungnahme des Personalrats insoweit zu prüfen, ob diese auch formgerecht von den vertretungsberechtigten Personen abgegeben worden ist. Ein besonderer Schutzbedarf für die Dienststellenleitung ist insoweit nicht vorhanden.
Dieses ergibt sich im vorliegenden Fall bereits daraus, dass sich unter der Stellungnahme des Personalrates vom 29.09.2006 nur eine Unterschrift befindet, nämlich die des Vorsitzenden. Der Schriftführer hat insoweit nicht als Mitglied des Personalrates unterschrieben, jedenfalls nicht in einer Funktion als Gruppenvertreter.
Wie in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden ist, ist der Schriftführer tatsächlich auch nicht der Gruppe angehörig, der die Klägerin angehörig gewesen ist.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Fehlen der zweiten Unterschrift deswegen unbeachtlich bleibt, weil der Wille des Personalrates in diesem Schreiben deutlich zum Ausdruck kommt. Gerade im vorliegenden Fall, in dem die Anhörung des Personalrates, dessen Stellungnahme und der Ausspruch der Kündigung an einem Tag erfolgte, konnte für den Arbeitgeber nicht klar sein, ob tatsächlich alle Personalratsmitglieder an der Sitzung des Personalrates teilgenommen haben. Die Außenvertretungsvorschriften für Personalräte sind deshalb in besonderer Weise beachtlich, da hierdurch dokumentiert wird, dass eine Gruppenangelegenheit auch tatsächlich als eine solche behandelt worden ist. Hierdurch wird ein höheres Maß an Sicherheit dafür gewonnen, dass auch die jeweilige Gruppe bei der entsprechenden Angelegenheit mitbestimmt hat. Dies ist bei der Bewertung, ob der Arbeitgeber bei der Stellungnahme des Personalrates die Kündigung letztlich auch ausspricht, von nicht unerheblicher Bedeutung, so dass auf die zweite Unterschrift nicht verzichtet werden kann.
Nach alledem ist die ausgesprochene Kündigung aus formellen Gründen unwirksam. Auf die Frage des Vorliegens eines außerordentlichen Kündigungsgrundes kam es deshalb nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 76 Abs. 2, 75 Abs. 1 Nr. 3, 68 Abs. 2 NPersVG unwirksam. Nach diesen Vorschriften
§§ 91, 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 102 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 68 Abs. 2 Satz 2 bis 5 NPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG
§ 68 Abs. 2 NPersVG
§ 28 Abs. 2 NPersVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 455
4 Ca 599/06
2 AZR 616/99
16 Sa 1718/03
16 Sa 1755/02
2 AZR 297/93