Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-23, Aktenzeichen 88 O 30/18
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0823.88O30.18.00

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 16.4.2018 wird bestätigt, hinsichtlich Ziff. 1) b) cc) wird der Tenor wie nachfolgend berichtigt:
…
cc.
alle für einen Abschluss des mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 20.4.2018 vorgelegten Master Agreements zwischen E3 GmbH, E GmbH und Herrn S2 erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen bzw. darauf hinzuwirken, dass alle dafür erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden.
2. Die durch den Widerspruch entstandenen weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin, die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Untersagung des Vollzugs von einigen Beschlüssen, die auf der Gesellschaftsversammlung der Antragsgegnerin am 20.4.2018 gefasst wurden. Der Streit ist Teil einer umfassenderen gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung.
Der Antragsteller ist Gesellschafter und abberufener Geschäftsführer der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin hält und verwaltet als Holdinggesellschaft eine 100-prozentige Beteiligung an ihrer Tochtergesellschaft, der E3 GmbH. Seit Juli 2009 hält die französische TV-Produktionsgesellschaft C Entertainment S.A.S., die Streithelferin, 50 Prozent des Stammkapitals der Antragsgegnerin. Zu 12,5 Prozent beteiligt sind jeweils der Antragsteller sowie die Herren H3, Dr. T2 und E. Geschäftsführer der Antragsgegnerin, jeweils einzelvertretungsberechtigt, waren bis zur Abberufung in der Gesellschafterversammlung vom 20.4.2018 der Antragsteller und Dr. T2. In dieser Gesellschafterversammlung ist Herr M als Geschäftsführer der Antragsgegnerin bestellt worden. Die Abberufung des Antragstellers und von Dr. T2 ist Gegenstand des Verfahrens 88 O 33/18 LG Köln.
Zu der C2-Gruppe zählen neben der Antragsgegnerin u.a. E3 GmbH und deren 100-prozentige Tochtergesellschaft, E GmbH. Die C2-Gruppe befasst sich mit der Entwicklung, Produktion und Auswertung von audiovisuellen Produkten. Zu den Produkten der C2-Gruppe zählen insbesondere die auf dem deutschen Markt in der Vergangenheit erfolgreichen TV-Formate „Schlag den E“ und „TV Total“, an deren Erfindung, Entwicklung und Umsetzung vor der Kamera Herr E maßgeblich beteiligt war. Unter anderem die Verwertung dieser Formate erfolgt durch E GmbH. Mit Wirkung zum 19.12.2015 stellte E seine Tätigkeit „vor der Kamera“ ein. Seitdem gingen die Umsätze und Gewinne der C2-Gruppe erheblich zurück. Im Jahr 2016 betrug der Umsatzerlös der Antragsgegnerin weniger als die Hälfte des Erlöses vom Vorjahr. Mittlerweile steigen die Umsätze wieder an. Derzeit ist das Format „Schlag den I“ mit jährlich rund 10 Mio. EUR Umsatz das umsatzstärkste Format der C2-Gruppe. E ist ferner alleiniger Gesellschafter der F UG (haftungsbeschränkt), im Folgenden: F. Er hat in der Zwischenzeit das TV-Format „Das Ding des Jahres“ entwickelt.
Die C Gruppe ist eine weltweit tätige, große und unabhängige Gruppe im Bereich Content-Erstellung für Fernsehen- und Multimedia-Plattformen. Ziel der Streithelferin war es bei Erwerb der Anteile an der Antragsgegnerin, eine weltweit agierende Gruppe kreativer Produzenten zu gründen. Die vormalige N2 GmbH, heute E2 GmbH, ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Streithelferin, mit der die C-Gruppe das Ziel verfolgt, ihre Präsenz in Deutschland zu verstärken und zu einer der führenden innovativen Produktionsfirmen für TV, Video-on-Demand und Live-Entertainment zu werden.
Die Beteiligungsstruktur der Antragsgegnerin geht zurück auf einen am 1.1.2007 erfolgten 100-prozentigen Erwerb der E3 GmbH von W durch das Management der E3 GmbH. Die Antragsgegnerin wurde im Zusammenhang mit diesem Erwerb als Holdinggesellschaft gegründet. Ab dem 1.1.2007 hielten der Antragsteller und die Herren H3, E und Dr. T2 jeweils einen Anteil von 25 Prozent des Stammkapitals der Antragsgegnerin. Im Jahr 2009 veräußerten die Gesellschafter jeweils 12,5 Prozent ihrer Anteile am Stammkapital der Antragsgegnerin an die Streithelferin. Grundlage der Veräußerung der 50 Prozent der Anteile am Stammkapital an die Streithelferin war ein Vertrag vom 30.6.2009, sog. Sale and Purchase Agreement. Des Weiteren kam es zwischen den Altgesellschaftern und der Streithelferin zu einem Joint Venture Agreement (JVA) vom 30.6.2009, welches nach Kündigung der Streithelferin am 31.12.2016 endete. Seitdem ist es der C-Gruppe gestattet, auch in Deutschland geschäftlich aktiv zu sein, was zuvor durch das JVA ausgeschlossen war. Ebenfalls am 30.6.2009 wurde ein Konsortialvertrag zwischen den vier Altgesellschaftern geschlossen, der der Streithelferin nicht bekannt war. Außerdem kam es zu einem neuen Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin (GV), einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, einer Geschäftsordnung für den neu gegründeten Gesellschafterausschuss, neuen Geschäftsführeranstellungsverträgen für den Antragsteller und Dr. T2 sowie einem Master Agreement in Bezug auf die künstlerischen Leistungen des Gesellschafters E.
Nach dem Anteilserwerb durch die Streithelferin im Jahr 2009 wurden die Regelungen des § 7 S. 1 und S. 2, § 15.4 und § 16 in den Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin eingefügt.
In § 7 Satz 1 GV ist geregelt:
„Verfügungen jeglicher Art über Geschäftsanteile oder Teile von Geschäftsanteilen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung.“
§ 7 S. 2 GV sieht vor:
„Der Gesellschafter, der eine Verfügung beabsichtigt, ist berechtigt, an der Beschlussfassung teilzunehmen“.
§ 16 GV regelt eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot:
„Die Gesellschafter sind von einem etwaigen aus ihrer Stellung als Gesellschafter folgenden Verbot, mit der Gesellschaft oder Gesellschaften, an denen die Gesellschaft direkt oder indirekt beteiligt ist, in Wettbewerb zu treten, befreit. Wettbewerbsverbote aus anderen Rechtsgründen bleiben unberührt.“
Nach § 15.4 GV ist vorgesehen, dass jeder Gesellschafter im Rahmen des gesetzlich Zulässigen auch in eigenen Angelegenheiten stimmberechtigt ist.
Ziffer 3.1 a) Satz 2 des JVA lautet:
„In case (i) a Party intends to Transfer or create any Encumbrance with respect to any Securities he/it owns and (ii) such Transfer and/or Encumbrance is permitted pursuant to the provisions of this Agreement and (iii) any restrictions with respect to such Transfer or Encumbrance exist in the Articles of Association or otherwise, the other Parties shall be obliged to grant, upon request by such Party, any such approvals and take any acts required to release such Party from the relevant restrictions”;
(Übersetzung:
„In dem Fall dass: (i) eine Partei es beabsichtigt, von ihr gehaltene Geschäftsanteile zu übertragen oder zu belasten und (ii) eine solche Übertragung und/oder Belastung nach den Bestimmungen dieses Vertrages erlaubt ist und (iii) im Gesellschaftsvertrag oder anderweitig Beschränkungen hinsichtlich dieser Übertragung oder Belastung bestehen, dann sind die anderen Parteien verpflichtet, auf Verlangen dieser Partei jegliche Zustimmungen zu erteilen und alle sonstigen Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, um diese Partei von diesen Beschränkungen zu befreien“)
Ziff. 3.3 und 3.4 JVA räumten den Gesellschaftern der Antragsgegnerin ein Vorkaufsrecht für den Fall der Übertragung von Geschäftsanteilen durch andere Gesellschafter der Antragsgegnerin ein.
In § 8 Abs. 1 des Konsortialvertrages zwischen den vier Altgesellschaftern wurde festgelegt, dass „(v)or Ablauf des 31. Dezember 2016 (...) jede Verfügung eines Partners über vertragsgebundene Anteile der Zustimmung der übrigen Partner“ bedarf.
In § 3 der Geschäftsordnung der Geschäftsführung der Antragsgegnerin ist geregelt, dass die Geschäftsführung zu bestimmten Maßnahmen der Zustimmung des Gesellschafterausschusses bedarf.
Beschlüsse des Gesellschafterausschusses bedürfen der einfachen Mehrheit (vgl. § 2.7 S. 1 Geschäftsordnung des Gesellschafterausschusses). Hierbei kommt keinem Mitglied ein Stichentscheidsrecht zu (§ 2.7 S. 4 Geschäftsordnung des Gesellschafterausschusses). Der Gesellschafterausschuss besteht aus vier Mitgliedern. Zwei Mitglieder werden von der Streithelferin geschickt, zwei von den Altgesellschaftern.
Im Master Agreement vom 1.7.2009 wurden die Tätigkeiten des Herrn E, u.a. als Moderator oder Produzent, geregelt. Insbesondere verpflichtete er sich zur Exklusivität gegenüber der E GmbH.
In der Satzung der E GmbH ist in § 8 Abs. 2 geregelt:
„Des weiteren bedarf die Abtretung oder sonstige Verfügung über einen Geschäftsanteil oder Teilgeschäftsanteil der Zustimmung der vormaligen Gesellschafter S2 und Dr. T2 aus Köln.“
Im Juni 2015 nahmen die Streithelferin und Dr. T2 per E-Mail Gespräche auf, in denen es um die zukünftige Gesellschafterstruktur ging. Hierbei wurde auch diskutiert, ob der Antragsteller und Dr. Herr T2 ihre Anteile an der Antragsgegnerin an die Streithelferin veräußern. Zu einer Veräußerung der Anteile kam es nicht. Im Jahr 2017 kam es sodann zwischen der Streithelferin und E zu Verhandlungen über eine erneute Zusammenarbeit mit E, die zu Vereinbarungen führten, die Gegenstand der hier angefochtenen Beschlussfassungen sind.
Der Antragsteller erwirkte durch Beschluss des Landgerichts Köln vom 26.3.2018 bereits eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin wegen einiger zunächst bevorstehender Beschlüsse der Gesellschafterversammlung am 29.3.2018 hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 1, 16, 18 und 19 (Az.: 88 O 23/18). Diese Beschlüsse wurden am 29.3.2018 wegen Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung nicht gefasst. Für den 20.4.2018 wurde eine neue Gesellschafterversammlung einberufen, wobei die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung vom 29.3.2018 übernommen wurde.
In der Gesellschafterversammlung geplant war ein Beschluss hinsichtlich der Zustimmung gemäß § 7 GV zur Abtretung von Geschäftsanteilen (12,5 %) von Herrn E an der Antragsgegnerin an die N2 GmbH (heute: E2 GmbH; Tagesordnungspunkt 1). Ebenfalls geplant war ein Beschluss hinsichtlich der Zustimmung gemäß § 7 zur Abtretung der Anteile der Streithelferin an der Antragsgegnerin (50 %) an die N2 GmbH (Tagesordnungspunkt 2).
Ferner waren Beschlüsse geplant zur Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der E3 GmbH und der S GmbH (Tagesordnungspunkt 16), der Verschmelzung der F auf E GmbH (Tagesordnungspunkt 18) und des Abschlusses eines neuen Master Agreements zwischen der E3 GmbH, der S GmbH und E (Tagesordnungspunkt 19). Hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 16, 18 und 19 waren Beschlüsse vorgesehen, die Geschäftsführung anzuweisen, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, bzw. darauf hinzuwirken, dass alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden.
Die Verschmelzung der F auf E GmbH soll dergestalt erfolgen, dass Herr E 51 % der Anteile, jedoch nur 49 % der Stimmrechte an der E GmbH erwerben soll. In Ziffer 2.1 (b) des neuen Master Agreements ist ein Exklusivitätsversprechen von E gegenüber der E GmbH geregelt, welches einigen Einschränkungen unterliegt. E GmbH kann E außerdem nach Ziffer 2.3 von seiner Exklusivität befreien. Das Master Agreement beinhaltet mit Ziffer 4.4 (b) eine Regelung, nach der E Zustimmungsrechte hinsichtlich der Verwertung von Produktionen erhält, an denen er „on camera“ mitgewirkt hat. In Ziffer 5 ist eine tätigkeitsbezogene Vergütung von E geregelt. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des in englischer Sprache verfassten Master Agreements wird auf die Anlage ASt 11 verwiesen.
Der mit den Beschlüssen geplante „Kontrollwechsel“ bei C2 führte mit Bezug auf das operative Geschäft unter anderem dazu, dass nach Vortrag des Antragstellers zwei für die C2 Gruppe wichtige Künstler – Mund I- ihre Verträge anwaltlich überprüfen lassen (vgl. Anlage ASt 15).
Am 16.4.2018 hat das Landgericht Köln durch Beschluss antragsgemäß folgende einstweilige Verfügung erlassen:
1. Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
a.
eine etwaige auf der Gesellschafterversammlung am 20.4.2018 beschlossene Zustimmung zur Abtretung des Geschäftsanteils von Herrn S2 an E2 GmbH (vormals: N2 GmbH) im Wege der Kundgabe gegenüber Herrn S2 oder der E2 GmbH (vormals: N2 GmbH) zu vollziehen, bevor die Rechtmäßigkeit des Beschlusses abschließend gerichtlich geklärt wurde;
b.
der Geschäftsführung der Antragsgegnerin folgende Weisungen im Wege der Kundgabe gegenüber einem oder mehreren Geschäftsführern zu erteilen, bevor jeweils die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse über die Erteilung der folgenden Weisung abschließend gerichtlich geklärt wurde:
aa.
unverzüglich alle für eine Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der E3 GmbH und der E GmbH erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen bzw. drauf hinzuwirken, dass alle dafür erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden;
bb.
unverzüglich alle für eine Verschmelzung der F Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) auf E GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen bzw. darauf hinzuwirken, dass alle dafür erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden;
alle für einen Abschluss des mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 20.4.2018 vorgelegten Master Agreements zwischen E3 GmbH, E GmbH und Herrn S2 verrichteten Maßnahmen zu ergreifen bzw. darauf hinzuwirken, dass alle dafür erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden.
2. Der Antragsgegnerin ist eine anwaltlich beglaubigte Abschrift der Antragsschrift zu Informationszwecken zuzustellen.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
4. Streitwert: 25.000,00 € …
In der Gesellschaftervesammlung vom 20.4.2018 wurden die in der Einladung zu Tagesordnungspunkten 1, 16, 18 und 19 bezeichneten Beschlüsse gefasst.
Gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 16.4.2018 wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch vom 23.5.2018. Der Antragsteller verteidigt die einstweilige Verfügung.
Der Antragsteller ist der Auffassung, durch die Beschlussfassungen werde gegen das konzernrechtliche Schädigungsverbot verstoßen. § 7 GV bezwecke eine Vorsorge gegen einen bedingungslosen Gang in die Abhängigkeit. Der Antragsteller ist ferner der Auffassung, die Streithelferin sei ein Konkurrenzunternehmen der C2-Gruppe. Er meint, der abhängigkeitsbegründende Beschluss sei nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Er ist der Auffassung, der Verschmelzung der F auf E GmbH stehe keine äquivalente Gegenleistung gegenüber. Der Antragsteller verweist auf eine von ihm eingereichte Unternehmensbewertung der E GmbH durch die X & L AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die zum Bewertungsstichtag 15.4.2018 einen Unternehmenswert der E GmbH von rund 40 Mio. EUR ausweist. Er behauptet, das neue Master Agreement diene ausschließlich dem von E verfolgten Zweck, die kreative Kontrolle über E GmbH zu erlangen. Dieser wolle aus der Öffentlichkeit verschwinden. Die rund 2.000 Produktionen, an denen E in seiner aktiven Zeit vor der Kamera mitgewirkt hat, könnten mit einem Erlöspotential von nicht unter 10 Mio. EUR, dem kaum Kosten entgegenstehen würden, weiterverwertet werden. Er ist der Ansicht, die im neuen Master Agreement geregelte Gegenleistung sei zu hoch bemessen. Ferner ist er der Ansicht, die Beendigung einer steuerlichen Organschaft bringe Nachteile für die Antragsgegnerin mit sich. Die Stimmrechtsausübung des Gesellschafters E sei darüber hinaus aufgrund der Verfolgung von Eigeninteressen fehlerhaft.
Der Antragsteller beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 16.4.2018 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin und die Streithelferin beantragen,
die einstweilige Verfügung vom 16.4.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Gesellschafter hätten 2009 alle Maßnahmen getroffen, etwaige Hindernisse, die dem Erwerb oder der Ausübung von Kontrolle durch einen (Mehrheits-) Gesellschafter im Wege stehen könnten, aus dem Weg zu räumen. Der einzige Schutz vor ungewollter Konzernierung sei das im JVA geregelte Vorkaufsrecht gewesen (Ziffern 3.3 bzw. 3.4 JVA). Der Konsortialvertrag sei kein Bestandteil eines etwaigen „Grundkonsenses“ zwischen der Streithelferin und den Altgesellschaftern. Ferner behauptet sie, die Parteien des JVA hätten sich erst recht nach dessen Laufzeit die Möglichkeit eines Kontrollerwerbs durch die Streithelferin oder die Altgesellschafter bewusst offenhalten wollen. Sie ist ferner der Ansicht, dass durch eine etwaige Begründung einer Abhängigkeit kein Verstoß gegen die dem Gesellschafter obliegende Treuepflicht gegeben sei. Eine Inhaltskontrolle des Zustimmungsbeschlusses hinsichtlich Tagesordnungspunkt 1 sei nicht erforderlich, jedenfalls sei der abhängigkeitsbegründende Beschluss verhältnismäßig. Insbesondere könne eine Pattsituation im Gesellschafterausschuss aufgehoben werden. Zudem verweist sie darauf, der Antragsteller sei bei den Verhandlung selbst bereit gewesen, E als einzigen Minderheitsgesellschafter zurückzulassen und habe sich damit selbst treuwidrig verhalten. Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 16, 18 und 19 komme kein Verstoß gegen das konzernrechtliche Schädigungsverbot in Betracht. Eine Konzernabhängigkeit entstehe erst durch den Erwerb der Beteiligung von E durch E2 GmbH. Jedenfalls liege aber keine Nachteilszufügung vor. Insbesondere stelle das Exklusivitätsversprechen von E einen maßgeblichen Vorteil für die Antragsgegnerin dar. Ferner müsse eine etwaige rechtswidrige Verschmelzung im Hauptsacheverfahren aufgrund der Möglichkeit anderer Maßnahmen nicht rückabgewickelt werden, sodass kein Anordnungsgrund vorliege.
Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Antragsgegnerin beigetreten. Sie trägt in Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin vor.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der statthafte Widerspruch ist unbegründet.
A.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig.
I.
Zwar darf die einstweilige Verfügung im Gesellschaftsrecht nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Untersagung von Beschlüssen führen, allerdings kann die Ausführung von Beschlüssen untersagt werden, sofern ein Beschluss nach summarischer Prüfung nichtig oder anfechtbar scheint sowie die weiteren Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO vorliegen (OLG Saarbrücken v. 9.5.2006, Az. 4 U 338/05, Rn. 56 m.w.N. (juris)).
II.
Die Anträge sind zudem bestimmt genug, i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar bezieht sich der Antrag zu 2) lit. c dem Wortlaut nach auf „verrichtete“ Maßnahmen. Darin liegt aber ein offensichtliches Versehen. In Anlehnung an Tagesordnungspunkt 19 waren „erforderliche“ Maßnahmen gemeint. Hierauf ist in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
B.
Die Streithilfe ist gemäß §§ 66 ff. ZPO statthaft, der Beitritt der Streithelferin ist wirksam.
C.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist begründet.
Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Beschlussanfechtung liegen vor.
1.
Die Anfechtungsbefugnis des Antragstellers ergibt sich aus seiner Stellung als Gesellschafter der Antragsgegnerin (Baumbach/Zöllner/Noack, GmbHG, Anh. § 47, Rdnr. 136; vgl. auch OLG Saarbrücken v. 9.5.2006, 4 U 338/05, Rn. 57 m.w.N. (juris)). Soweit die Anfechtungsbefugnis weiter voraussetzt, dass der Gesellschafter nicht im Sinne der anzufechtenden Beschlüsse abgestimmt hat, ist das in der Person des Antragstellers der Fall.
2.
Die Antragsgegnerin ist als Gesellschaft passivlegitimiert (Baumbach/Zöllner/Noack a.a.O. Rdnr. 163).
3.
Die Beschlussanfechtungsfrist bei anfechtbaren und nicht bereits nichtigen Beschlüssen ist gewahrt. Ungeachtet der Frage, ob die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG auch bei der GmbH-Beschlussanfechtung gilt, ist die Frist durch rechtzeitige Klageerhebung in der Hauptsache - 88 O 38/18 - gewahrt.
4.
Darauf, ob die Stimmabgabe des Gesellschafters E fehlerhaft war, kommt es aus den nachstehenden Gründen nicht mehr an.
Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist davon auszugehen, dass die Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß Tagesordnungspunkt 1 wegen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichtverletzung erfolgreich sein wird und daher die Sicherungsanordnung gemäß Ziffer 1 a) der einstweiligen Verfügung begründet ist.
Ein Verfügungsanspruch besteht.
Ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begründet die Nichtigkeit der Stimmabgabe und, soweit der Beschluss auf der Stimmabgabe beruht, die Anfechtbarkeit des Beschlusses (BGH NJW-RR 1993, 1253; Baumbach/Zöllner/Noack, a.a.aO., Rdnr. 105; Münchener Kommentar GmbHG/Wertenbruch, Anh. § 47, Rdnr. 143). Die angefochtenen Beschlüsse beruhen allein auf der Stimmabgabe der Streithelferin, die wie noch darzulegen ist, wegen Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht unwirksam ist.
Es liegt ein Verstoß bei dem nach Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschluss, gemäß § 7 GV der Abtretung der vom Gesellschafter E gehaltenen Geschäftsanteile an die N2 GmbH (heute: E2 GmbH) zuzustimmen, gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht vor.
a)
Zunächst verstößt der Beschluss zwar nicht gegen das GmbHG als solches und nicht gegen den Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin. Denn es genügt gem. 47 Abs. 1 GmbHG eine einfache Mehrheit (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 47 Rn. 23). Auch aus der Satzung der Antragsgegnerin ergeben sich keine anderen Anforderungen (vgl. auch § 15.2 der Satzung der Antragsgegnerin). § 7 des Gesellschaftsvertrages der Antragsgegnerin regelt Verfügungen über Geschäftsanteile. Hiernach bedürfen Verfügungen jeglicher Art über Geschäftsanteile oder Teile von Geschäftsanteilen zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Der Gesellschafter, der die Verfügung beabsichtigt, ist berechtigt, an der Beschlussfassung teilzunehmen. Für die Zustimmung der Gesellschafterversammlung reicht eine einfache Mehrheit (vgl. BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79).
b)
Die Anfechtbarkeit beruft auf einem Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, insbesondere auch als Treuepflicht zwischen den Mitgesellschaftern, ist allgemein anerkannt (statt aller: Baumbach/Fastrich, GmbH-Gesetz, § 13, Rn. 21; Münchener Kommentar GmbH-Gesetz/Merkt, § 13, Rn. 88 ff., 94, jeweils m.w.N.).
Inhalt der Treuepflicht ist es, als Mitglied der GmbH deren Interessen zu wahren, sie insbesondere nicht durch schädigendes Verhalten zu beeinträchtigen und sie gegebenenfalls aktiv zu fördern, ferner auf die mitgliedschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen. Die Treuepflicht bildet eine allgemeine Verhaltensregel gegenüber der Gesellschaft und Mitgesellschaftern für die Ausübung von Rechten und sonstigen Befugnissen wie auch für die tatsächliche Einflussnahme innerhalb des Gesellschaftsverhältnisses, ohne dabei aber die Berücksichtigung von Eigeninteressen ganz auszuschließen (Baumbach/Fastrich a.a.O.).
Der Verstoß gegen die der Streithelferin obliegenden Treuepflicht liegt darin, dass es bei Vollzug des in Rede stehenden Beschlusses erstmalig zur Begründung einer gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG der Antragsgegnerin von einem Konkurrenzunternehmen, namentlich der E2 GmbH, kommen würde (vgl. BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79 (juris) – Süßen).
(1)
Bei Durchführung des Beschlusses nach Tagesordnungspunkt 1 würde gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet, dass die dann gemäß § 16 Abs. 1 AktG im Mehrheitsbesitz der E2 GmbH stehende Antragsgegnerin von dieser im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG abhängig ist. Eine Widerlegung der Vermutung ist nicht erfolgt.
(a)
Gem. § 17 Abs. 1 AktG, der auch auf die GmbH Anwendung findet (vgl. MüKoAktG/Bayer § 17 Rn. 123), sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. § 17 Abs. 1 AktG ist auch auf die Antragsgegnerin als Holdinggesellschaft anwendbar, sie ist im Verhältnis zur Streithelferin bzw. zur E2 GmbH ein selbständiges Unternehmen i.S.d. § 15 AktG. Bei abhängigen Gesellschaften wird die Unternehmensqualität weit gefasst (Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 15 Rn. 24 f. m.w.N.).
(b)
Bis zur vollzogenen Abtretung der Unternehmensanteile von E und der Streithelferin an E2 GmbH liegt noch kein Abhängigkeitsverhältnis gemäß §§ 15, 17 AktG vor. Die Streithelferin hält bisher lediglich 50 % der Anteile der Antragsgegnerin. Die anderen 50 % halten bisher mit jeweils 12,5 % der Antragsteller sowie die Herren H3, Dr. T2 und E. Bei einer 50 %-Beteiligung ist grundsätzlich nicht von einer Mehrheitsbeteiligung auszugehen, regelmäßig wird es an einer Beherrschung durch gegenseitige Neutralisierung fehlen. Denkbar ist aber nach den Umständen des Einzelfalls auch, dass trotz Parität ein Unternehmen die Oberhand hat (Spindler/Stilz/Schall AktG § 17 Rn. 28).
Von einer Beherrschung der Streithelferin ist nicht auszugehen. Vorliegend räumen weder die Satzung noch andere Regelungen der Streithelferin zusätzlich zu ihrer 50-prozentigen Beteiligung Rechte ein, die ihr die Oberhand gewähren würden. Die Streithelferin hat es nicht in der Hand, eine „Pattsituation“ zu überwinden. Auch im Gesellschafterausschuss kommt keinem der Gesellschafter ein Stichentscheidsrecht zu. Zwar kann die Streithelferin ad hoc Beschlüsse gemeinsam mit einem anderen Gesellschafter gegen den Willen der übrigen Gesellschafter fassen. Diese Möglichkeit entspricht aber der üblichen Form einer Mehrheitsentscheidung und stellt keine Abhängigkeit der Antragsgegnerin von der Streithelferin dar.
Es ist demnach von einer Neutralisierung der „Anteilsblöcke“ auszugehen, wonach keinem der Gesellschafter der Antragsgegnerin, auch nicht der Streithelferin, bisher die Vorherrschaft zukam.
Sollte sich ein anderes Ergebnis aus dem JVA ergeben haben, kommt es hierauf nicht an, da dieses zum 31.12.2016 endete.
Die geplanten Abtretungen der Geschäftsanteile von der Streithelferin und E (12,5 %) an E2 GmbH würden erstmals einen Mehrheitsbesitz an den Geschäftsanteilen der Antragsgegnerin bewirken.
(2)
Der Beschluss, mit dem die konzernrechtliche Abhängigkeit begründet wird, ist rechtswidrig, da er nicht durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist (vgl. zum Prüfungsmaßstab BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79, Rn. 16 (juris) – Süßen).
Zwar werden in der Literatur unterschiedliche Überlegungen zur Konzerneingangskontrolle vertreten (vgl. u.a. Baumbach/Beurskens, a.a.O., KonzernR, Rdnr. 30; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13, Rdnr. 27; Münchener Kommentar-GmbHG/Liebscher, Anh. § 13, Rdnr. 265 f.).
Die Kammer hält den Beschluss überprüfbar im Einklang mit den folgenden Ausführungen der o.a. Entscheidung des BGH:
Gerade weil in solchen Fällen jeder objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit für die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlt, stellt die Abhängigkeit eine derart starke Gefahr für die Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit und damit den Bestand des Unternehmens dar, daß die Zustimmung zu einer in die Abhängigkeit führenden Befreiung vom Wettbewerbsverbot nicht im freien Ermessen der Mehrheit liegt. Sie ist vielmehr grundsätzlich rechtswidrig, falls sie nicht durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Diese zur formellen, der Mehrheit, hinzutretende sachliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Befreiung vom Wettbewerbsverbot schließt die Abwägung der Interessen und die Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ein. Ergibt die Abwägung, daß ungeachtet der aus der Abhängigkeit folgenden Gefahren schwerwiegende Gründe im Interesse künftiger Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten zu 1 am 12. Januar 1978 dafür sprachen, daß die Beklagten zu 2 bis 5 die Anteile an der N. erwarben und behielten, ist der angefochtene Beschluß fehlerfrei.
Dabei ist nicht erheblich, dass Anlass der o.a. Entscheidung der Wegfall eines Wettbewerbsverbots war, maßgeblich ist vielmehr die Begründung einer Abhängigkeit durch einen Wettbewerber. Der BGH fordert für einen Gesellschafterbeschluss, der die Abhängigkeit vom Konkurrenzunternehmen begründet, eine besondere materiell-rechtliche Prüfung. Von der durch die Abhängigkeit begründeten Herrschaftsmöglichkeit könne durch das Konkurrenzunternehmen jederzeit zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft Gebrauch gemacht werden.
Diese Konstellation liegt hier auch vor. E2 GmbH tritt in ein direktes konkurrierendes Verhältnis zur C2-Gruppe und damit zumindest mittelbar auch zur Antragsgegnerin, denn E2 GmbH soll laut Pressemitteilung der C Gruppe (Anlage Ast 4) zu einer der führenden innovativen Produktionsfirmen für TV, Video-on-Demand und Live-Entertainment werden.
Die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche Inhaltskontrolle ist auch nicht bereits deshalb abzulehnen, weil die Gesellschafter in § 16 des Gesellschaftsvertrages wirksam im Vorhinein eine Befreiung vom sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ergebenden gesetzlichen Wettbewerbsverbot (vgl. zur Herleitung aus der Treuepflicht Rudersdorf RNotZ 2011, 509, 515 m.w.N.) vereinbart haben. Die bloße Vereinbarung der - gegebenenfalls bloß mit klarstellender Funktion versehenden - Befreiungsregel kann insbesondere nicht im Vorhinein bewirken, dass bei einem Gesellschafterbeschluss, der die Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen bedeutet, keine sachlichen Gründe vorliegen müssen, die den abhängigkeitsbegründenden Beschluss rechtfertigen. Ausschlaggebend für den besonderen Prüfungsmaßstab ist nach dem BGH die Abhängigkeit vom Konkurrenzunternehmen (so auch I/Strohn/Verse Anh. § 13 Konzernrecht der GmbH Rn. 30). Maßgeblich ist daher nicht, ob bereits vorher eine Abhängigkeit von dem Unternehmen bestand und dieses erst nachträglich zum Konkurrenten erwächst oder ob ein konkurrierendes Unternehmen durch Abtretung von Geschäftsanteilen zum beherrschenden Unternehmen wird. Letztlich begründet die erstmalige Beherrschung durch ein am deutschen Markt konkurrierendes Unternehmen dem Grunde nach dieselben schwerwiegenden Gefahren für das zukünftig beherrschte Unternehmen, wie in der Konstellation, die der Entscheidung des BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79 – Süßen, zugrunde lag. Eine Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen stellt für das beherrschte Unternehmen in der Regel eine starke Gefahr für die Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit dieses Unternehmens dar (vgl. BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79 – Süßen).
(c)
Es gibt zudem auch keinen Grundkonsens innerhalb der Gesellschaft, der besagt, dass eine nachträgliche Mehrheitsbeteiligung durch einen konkurrierenden Gesellschafter gestattet ist (Münchener Kommentar-GmbHG/Liebscher Anh. zu § 13 Rn. 270). Zum einen wurde mit § 7 der Satzung eine Vinkulierungsklausel im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbhG vereinbart, die gegen eine Konzernoffenheit spricht (vgl. Münchener Kommentar-GmbHG/Liebscher Anh. zu § 13 Rn. 283). Die Vinkulierungsklausel kann auch nicht als abschließende Regelung für den Fall eines abhängigkeitsbegründenden Beschlusses interpretiert werden. Wie der Antragsteller zutreffend ausführt, sollte die Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen mit der Konzernschutzklausel gerade eingeschränkt werden. Auch aus dem JVA ergibt sich kein die Konzernoffenheit gestattender Grundkonsens. Zum Zeitpunkt der Geltung des JVA, das zwar außerhalb der Satzung eine Mehrheitsbeteiligung bedachte und wohl auch zuließ, galt zwischen den Altgesellschaftern ein Konsortialvertrag, der eine aus der Vereinbarung herleitbare Konzernoffenheit wieder in Frage stellt. Der Konsortialvertrag regelte, dass jede Verfügung eines Partners (Altgesellschafters) über vertragsgebundene Anteile der Zustimmung der übrigen Partner bedurfte. Auch wenn man den Konsortialvertrag aufgrund der Unkenntnis der Streithelferin unberücksichtigt lässt, bedeutet die im JVA angelegte Ermöglichung eines Mehrheitserwerbs jedoch nicht, dass auch – wie hier – ein Mehrheitserwerb durch einen am deutschen Markt tätigen Konkurrenten einem Grundkonsens unter den Gesellschaftern entsprach. Hiergegen spricht im vorliegenden Fall zudem, dass es der C-Gruppe erst seit Anfang 2017 überhaupt gestattet ist, auch in Deutschland geschäftlich aktiv zu sein, da vorher die im JVA geregelte territoriale Exklusivität galt. Der Tatsache, dass das JVA nicht dauerhaft gelten sollte, lässt sich ebenfalls kein derartiger Grundkonsens entnehmen.
(d)
Es liegen keine sachlichen Gründe vor, die den Mehrheitserwerb durch ein konkurrierendes Unternehmen rechtfertigen.
Die Abwägung der Interessen unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ergibt nicht, dass ungeachtet der Gefahren, die aus der Abhängigkeit resultieren, schwerwiegende oder sachliche Gründe im Interesse der künftigen Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft dafür sprechen, dass der Beschluss gerechtfertigt ist.
(aa)
Durch die Übertragung von 62,5 % der Anteile an der Antragsgegnerin würden indes klare Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft geschaffen. Eine etwaige bestehende „Pattsituation“ innerhalb der Gesellschaft bzw. im Gesellschafterausschuss könnte aufgelöst werden. Es müssen aber weitere Rechtfertigungsgründe hinzu kommen, denn die Auflösung einer solchen Pattsituation stellt allein keinen sachlichen Grund dar, der für die Abhängigkeit von der Antragsgegnerin spricht. Denn würde das bloße Bestehen einer Pattsituation innerhalb der Gesellschaft bereits eine Konzernierung rechtfertigen, so würde das Erfordernis eines sachlichen Grundes obsolet, da dann in der Regel immer ein Rechtfertigungsgrund für eine Mehrheitsbeteiligung vorläge. Der Antragsteller führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass die bloße Problematik einer Pattsituation nicht gleich die Rechtfertigung der Schaffung von Mehrheitsverhältnissen zur Folge haben kann.
(bb)
Auch in dem Verhalten der (abberufenen) Geschäftsführer liegt kein sachlicher Grund für eine Konzernierung. Es kam zwar im Gesellschafterausschuss zu keiner Einigung hinsichtlich der seitens der Geschäftsführung vorgelegten Jahresbudgets einschließlich Vergütungsvorstellung der Geschäftsführer für die Geschäftsjahre 2016 und 2017. Ungeachtet der – zwischen den Beteiligten auch streitigen – Abberufung des Antragstellers und Dr. T2 als Geschäftsführer der Antragsgegnerin kann dieser Streit auf der Ebene zwischen Geschäftsführung und Gesellschaft geklärt werden und erfordert keine Mehrheitsbeteiligung auf Gesellschafterebene.
(cc)
Auch das der Entscheidung zugrundeliegende operative Geschäft der C2-Gruppe stellt keinen sachlichen Grund für eine Abhängigkeit dar. Es mag zwar sein, dass Künstler bei geklärten Mehrheitsverhältnissen ebenso Vertrauen zur C2-Gruppe aufbauen wie zur vormaligen Geschäftsführung und zur Person des Antragstellers. Allein diese Möglichkeit rechtfertigt jedoch die Konzernierung nicht. Die Schaffung von Mehrheitsverhältnissen birgt im Gegenteil die Gefahr, dass Künstler zunächst ihr Vertrauen zur Antragsgegnerin verlieren und ihr den Rücken kehren könnten, wie der Antragsteller für zwei Künstler glaubhaft gemacht hat.
(dd)
Weitere rechtfertigende Gründe kommen nicht in Betracht.
(e)
§ 242 BGB kann dem Antragsteller das Berufen auf eine Treuepflicht von E bei der Abstimmung entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht verwehren, da es nach dem BGH zur Rechtfertigung eines abhängigkeitsbegründenden Beschlusses auf sachliche Gründe ankommt, die im Interesse der Gesellschaft selbst liegen (BGH v. 16.2.1981, Az.: II ZR 168/79 – Süßen) und daher nicht allein das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betroffen ist.
Ein Verfügungsgrund wurde hinsichtlich der Untersagung der Durchführung des Zustimmungsbeschlusses in Bezug auf Tagesordnungspunkt 1 hinreichend glaubhaft gemacht. Bei Ausführung des Beschlusses käme es hinsichtlich der Antragsgegnerin zu einer Verschiebung des Machtgefüges, weshalb ein Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden kann. Die erforderliche Dringlichkeit ist gegeben.
III.
Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass die Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß Tagesordnungspunkt 18 wegen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichtverletzung erfolgreich sein wird und daher die Sicherungsanordnung gemäß Ziffer 2 b bb der einstweiligen Verfügung begründet ist.
Ein Verfügungsanspruch des Antragstellers wegen der Durchführung des Beschlusses zur Weisung, der Verschmelzung der F auf E GmbH zuzustimmen, ist anzunehmen. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründet sich wiederum aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflichtverletzung.
Unerheblich für die Beurteilung des Vorliegens einer Treuepflichtverletzung im Rahmen der Beschlussfassung ist zunächst, dass die Antragsgegnerin lediglich die (Groß-)Muttergesellschaft über die Beteiligung an der E3 GmbH der von der geplanten Verschmelzung direkt betroffenen E GmbH ist. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bindet im mehrstufigen Unternehmen auch Beteiligungsgesellschaften, wie hier die Enkelgesellschaft, die über die Tochtergesellschaft im vollständigen Besitz der Antragsgegnerin stehen. Werden Maßnahmen auf Ebene der Enkelin getroffen, kann das die Treuepflicht auf Ebene der (Groß-)Mutter betreffen, wenn sämtliche Beteiligung in ihrem vollständigen Besitz stehen. Dann spiegeln sich die Mehrheitsverhältnisse auf der (Groß-)Mutterebene durch die 100 %-Beteiligungen auf der Enkelebene wider.
Eine isolierte Betrachtung der geplanten Anteils- und Stimmrechtsverteilung der Verschmelzung der F auf E GmbH führt zwar nicht zu einer Treuepflichtverletzung in Form eines Verstoßes gegen das konzernrechtliche Schädigungsverbot. E3 GmbH behält nämlich 51 % der Stimmrechte, während E zwar 51 % der Anteile, jedoch nur 49 % der Stimmrechte erhält. Eine Kontrolle von E über E GmbH im Sinne einer Mehrheitsbeteiligung ergibt sich daher nicht.
Es kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass die Beschlussfassung im Zusammenhang mit dem Tagesordnungspunkt 1 steht, der Begründung einer Konzernabhängigkeit. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Verschmelzung und die Anteilsübertragung Kompensationsgeschäfte für die Anteilsübertragung von E auf E2 GmbH sind. Allerdings ist wie zu Ziffer II dargelegt die Anteilsübertragung nicht als wirksam anzusehen. Die Beschlussfassung zur Verschmelzung ist daher auch isoliert – ohne Rücksicht auf die Anteilsübertragung – auf seine Wirksamkeit zu prüfen, da der Beschluss in seiner Wirksamkeit nicht an die Anteilsübertragung gebunden ist.
c)
Der Weisungsbeschluss verstößt dennoch gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist Ausfluss des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses und bindet die Gesellschafter unter anderem bei Ausübung ihres Stimmrechts an die Gesellschaftsinteressen sowie den Gesellschaftszweck (s.o. II. 1 b) OLG Stuttgart v. 12.5.1999, Az.: 20 U 62/98, Rn. 130 (juris)). Zwar ist der Mehrheit ein großer Ermessensspielraum einzuräumen, wobei die Mehrheitsmacht ihre Grenze unter anderem dann findet, wenn für einzelne Gesellschafter Sondervorteile begründet und Rechte der Minderheit berührt werden (vgl. OLG Stuttgart v. 12.5.1999, Az.:20 U 62/98, Rn. 130 m.w.N. (juris)). In einem solchen Fall bedarf es einer Interessenabwägung, bei der das Gesellschaftsinteresse die Maßnahmen sachlich rechtfertigen muss (vgl. OLG Stuttgart v. 12.5.1999, Az.:20 U 62/98, Rn. 130 m.w.N. (juris)).
Mit dem Weisungsbeschluss der Verschmelzung der F auf E GmbH zuzustimmen, werden erhebliche Sondervorteile des Gesellschafters E begründet. E soll – zum Nachteil der E3 GmbH und damit mittelbar der übrigen Minderheitsgesellschafter - einen 51-prozentigen Anteil an der E GmbH erhalten. Der mit der Verschmelzung einhergehende Sondervorteil liegt nicht im Unternehmensinteresse der E GmbH, da nicht dargetan ist, dass dem Verlust eine ausreichende Gegenleistung gegenübersteht.
Zwar kann die Kooperation insoweit als positiv bewertet werden, als E GmbH durch die Verschmelzung unternehmerisches Know-How hinzugewinnt und einen potentiellen Konkurrenten am Markt, die F, verliert. Der Unternehmensgegenstand der F besteht nämlich darin, Formate zu produzieren und zu verwerten, was dem Unternehmensgegenstand der E GmbH entspricht.
Dennoch ist bisher nicht ersichtlich, dass die Verschmelzung mit der F der E GmbH wesentliche und erhebliche unmittelbare wirtschaftliche Vorteile bringt, da die F bisher lediglich zwei Formate vorzuweisen hat. Hinzu kommt, dass in Deutschland aus urheberrechtlicher Sicht ohnehin kein Formatschutz besteht (vgl. BGH GRUR 2003, 876 - Sendeformat). Die Werthaltigkeit der „Formatrechte“ ist daher nicht hinreichend sicher.
Ferner stellt das Exklusivitätsversprechen von E im Rahmen des Master Agreements ebenfalls keine ausreichende Gegenleistung dar. Zwar ist der Rückgewinn von E in Kombination mit einer Exklusivitätsvereinbarung grundsätzlich als positiv und dem Gesellschaftsinteresse dienend anzusehen, auch wenn – wie der Antragsteller meint - nicht vorausgesagt werden kann, wie erfolgreich von E erfundene TV-Formate ohne die Mitwirkung seiner Person vor der Kamera sein werden. Die Erfahrung aus der Vergangenheit zeigt, dass die Formate, an denen E beteiligt war, erfolgreich waren. Auch das von Herrn E entwickelte Format „Schlag den E“ ist in der Variante „Schlag den I“ ohne Mitwirkung von E vor der Kamera das umsatzstärkste Format des Konzerns. Für die C2 Gruppe wäre es demnach ein Mehrwehrt, wenn E ihr in Zukunft exklusiv als Formatentwickler zur Verfügung steht und nicht etwa für Konkurrenzunternehmen tätig wird.
Im Zusammenspiel mit den Regelungen des Master Agreements ergibt sich allerdings, dass dieser potentielle Mehrwert nicht ausreicht, die Verschmelzung zu begründen.
Mangels Verpflichtung von E, auch tatsächlich tätig zu werden und erfolgversprechende Formatideen abzuliefern, kann die Exklusivität nicht als eine im Unternehmensinteresse stehende ausreichende Gegenleistung für die Verschmelzung bewertet werden. Zwar ist der Antragsgegnerin darin zuzustimmen, dass Kreativität nicht erzwungen werden kann. Der Verschmelzung und dem Anteilserwerb von E in Höhe von 51 % an der E GmbH steht jedoch mit nur der Sicherung der Exklusivität an der Tätigkeit von E keine hinreichend gesicherte und werthaltige Gegenleistung gegenüber. Dabei ist zu berücksichtigen, dass E GmbH einen erheblichen Firmenwert aufweist, auch wenn entgegen der von dem Antragsteller eingeführten Bewertung ein Wert von 40 Mio. € nicht zugrunde gelegt wird. Dafür spricht u.a. das Format „Schlag den I“, das ca. 10 Mio. € p.a. Umsatz erwirtschaftet.
Etwaige andere in Betracht kommende Gesichtspunkte für eine wertäquivalente Gegenleistung, z.B. eine ausreichende Unternehmensbewertung der F, wurden nicht dargetan.
d)
Der Weisungsbeschluss ist zudem gemäß § 243 Abs. 2 S. 1 AktG anfechtbar. Die Vorschrift ist auch auf die GmbH anzuwenden (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. nach § 47 Rn. 89 f.). Entsprechend § 243 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Anfechtung auch darauf gestützt werden, dass ein Gesellschafter mit der Ausübung eines Stimmrechts für sich Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Gesellschafter verfolgt und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. E bezweckte mit seiner Abstimmung Sondervorteile. Ein Sondervorteil ist unter anderem ein wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Vorteil (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. nach § 47 Rn. 87).
Dieser liegt in der Anteilsübertragung, die auch unter Berücksichtigung der Verschmelzung der F für E wirtschaftlich vorteilhaft ist. Diesem wirtschaftlichen Vorteil entspricht ein wirtschaftlicher Nachteil der die Anteile abtretenden E3 GmbH, der sich über die Antragsgegnerin als Gesellschafterin der E3 GmbH auf den Antragsteller auswirkt.
e)
Ob der Beschluss ferner aufgrund eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 der Satzung der E anfechtbar ist, oder ob eine Dreiviertelmehrheit erforderlich war, kann aus den vorstehenden Gründen dahinstehen.
Ein Verfügungsgrund besteht. Ein Hauptsacheverfahren kann nicht abgewartet werden. Eine eingetragene Verschmelzung kann nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten rückgängig gemacht werden (vgl. OLG Frankfurt a.M., NZG 2003, 236). Die Dringlichkeit ist ebenfalls gegeben, da der Antragsteller rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch genommen hat.
IV.
Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass die Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß Tagesordnungspunkt 16 erfolgreich sein wird und daher die Sicherungsanordnung gemäß Ziffer 2 b aa der einstweiligen Verfügung begründet ist.
Ein Verfügungsanspruch des Antragstellers wegen der Durchführung des Beschlusses zur Weisung, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der E3 GmbH und der E GmbH zu beenden, ist anzunehmen.
Der Weisungsbeschluss hinsichtlich der Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist auch hier wegen § 243 Abs. 2 S. 1 AktG anfechtbar.
Die Sondervorteile ergeben sich aus dem engen Zusammenhang des Weisungsbeschlusses zur Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zum Weisungsbeschluss hinsichtlich Tagesordnungspunkt 18. Die Beschlussfassung steht in unmittelbaren Zusammenhang mit der Verschmelzung und der Anteilsübertragung an der E GmbH. Sie soll ermöglichen, dass E an dem wirtschaftlichen Ergebnis der E GmbH profitieren und (neben der E3 GmbH) Einfluss in der Gesellschaft ausüben kann.
Es besteht die Gefahr, dass die geplante Beteiligung an der Gesellschaft bei Nichttätigkeit des E die Gesellschaft schädigt (s.o. III). Die Stimmabgabe dient jedenfalls mittelbar der Erlangung der Anteile in Höhe von 51% an der E GmbH. Der enge Zusammenhang zwischen den beiden Weisungsbeschlüssen ergibt sich bereits aus § 307 AktG, der auch bei einer GmbH gilt (Münchener Kommentar-GmbHG/Liebscher Anh. zu § 13 Rn. 1035 m.w.N.). E war die Vorteilserlangung auch bewusst (vgl. hierzu Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anh. nach § 47 Rn. 88).
Eine Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, die ungeachtet ihrer steuerlichen Betrachtungsweise aufgrund des einheitlichen Weisungsbeschlusses auch einheitlich zu behandeln sind (s. auch § 307 AktG), würde zu erheblichen Nachteilen der Antragsgegnerin führen. Die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bewirkt Nachteile für E3 GmbH sowie für E GmbH. Selbst wenn sich die steuerliche Organschaft bisher möglicherweise nicht gerechnet hat, reicht die Möglichkeit der Saldierung aus, um zu bewirken, dass die Beendigung des Gewinnabführungsvertrages isoliert betrachtet zunächst nachteilig für die beiden Gesellschaften und damit mittelbar auch für die Antragsgegnerin ist.
Ein Verfügungsgrund, insbesondere Dringlichkeit wegen der bezweckten Vertragsbeendigung, besteht auch hier.
V.
Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist schließlich davon auszugehen, dass die Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß Tagesordnungspunkt 19 erfolgreich sein wird und daher die Sicherungsanordnung gemäß Ziffer 2 b cc der einstweiligen Verfügung begründet ist.
Ein Verfügungsanspruch des Antragstellers auf Verhinderung der Umsetzung des Weisungsbeschlusses zum Abschluss des Master Agreements zwischen der E3 GmbH, der E GmbH und Herrn S2 ist auch hier im Hinblick auf die Verhinderung von Sondervorteilen (§ 243 Abs. 2 S. 1 AktG) begründet.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Sondervorteil eines Gesellschafters, hier insbesondere von E, vorliegt, ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Master Agreement Teil des Gesamtverhandlungsergebnisses zwischen der Streithelferin und E ist. Als Ausschnitt dieses Gesamtergebnisses sichert auch das Master Agreement den Sondervorteil, den E gegenüber den Mitgesellschaftern bezweckt.
Stellt sich damit das Master Agreement als Teil einer Maßnahme dar, die zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern einem Gesellschafter Vorteile verschafft, gilt im Ergebnis nichts anderes, wenn man die Beschlussfassung zu dem Master Agreement isoliert betrachtet. Diese isolierte Betrachtung ist zusätzlich angezeigt, weil die weiteren Maßnahmen zu dem Verhandlungsergebnis zwischen der Streithelferin und E rechtlichen Bedenken unterliegen, wie vorstehend (II.-IV.) ausgeführt. Damit könnte die Situation eintreten, dass die Beteiligten das Master Agreement ungeachtet der weiteren Verhandlungsergebnisse abschließen. Auch ein solches Vorgehen wäre oder dem Gesichtspunkt eines ungerechtfertigten Sondervorteils zu beanstanden.
Zum einen führt der Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der bereits aufgezeichneten Sendungen, an denen E vor der Kamera mitgewirkt hat, dazu, dass die alten abgedrehten Sendungen möglicherweise nicht mehr verwertet werden können. Allerdings ist unklar, wie werthaltig diese mehrere Jahre alten Unterhaltungssendungen noch sind. Die Antragsgegnerin führt zutreffend aus, dass es sich bei diesen Sendungen auch um Formate handelt, die sich auf tagesaktuelle Ereignisse beziehen und nicht bloß um fiktionale Formate.
Die Regelungen des Master Agreements beinhalten allerdings mit der Vergütungsregelung die Gefahr einer wirtschaftlichen Schädigung der C2-Gruppe. E ist gerade nicht dazu verpflichtet, Formate zu entwickeln (vgl. Ziffer 2.4 des Master Agreements). Zwar ist die Vergütung erfolgsorientiert. E erhält jedoch, selbst wenn er keine neuen Formate entwickelt, eine Vergütung als Gegenleistung für seine Exklusivität sowie für alte Formate (Ziffer 5.1 (a) des Master Agreements („the Exclusivity Commitment“)). Ferner soll E eine Zahlung erhalten, die an der Bruttomarge der C2-Gruppe, also auch an der Marge von anderen C2-Gesellschaften, orientiert ist, die Formate von E verwerten.
Hierin liegt jedenfalls gegenüber den Minderheitsgesellschaftern ein Sondervorteil, der dazu führen kann, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Antragsgegnerin beeinträchtigt wird und dadurch die Antragsgegnerin und mittelbar auch die Minderheitsgesellschafter geschädigt werden.
Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor.
Zwar entfaltet das Master Agreement gemäß § 158 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Ziffer 10.1 („Effective Date“) erst seine Wirkung, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen wurde. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung (Ziffer 1 b bb), gerichtet auf Unterlassung der Durchführung des Weisungsbeschlusses in Bezug auf die Verschmelzung besteht auf Grundlage dieser Entscheidung zwar derzeit keine Dringlichkeit, die Durchführung des in Rede stehenden Beschlusses zu untersagen. Allerdings ist diese Entscheidung anfechtbar und kann im Rechtsmittelweg abgeändert werden. In diesem Fall würde die Wirksamkeit des Master Agreements, das zwischen den Vertragsbeteiligten wirksam geschlossen wäre, nur noch von dem Bedingungseintritts der Eintragung der Verschmelzung abhängen. Daher kann eine fortbestehende Dringlichkeit nicht verneint werden.
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.
Streitwert, auch in Abänderung des Beschlusses vom 16.4.2018:
100.000 € (§ 3 ZPO)
E.
Neuer Sachvortrag der Beteiligten nach Schluss der mündlichen Verhandlung bleibt gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 66 ff. ZPO
§§ 15, 17 AktG
§§ 91 Abs. 1, 101 ZPO
§ 16 GV
§ 7 GV
§ 15 AktG
§ 242 BGB
§ 307 AktG
§ 307 AktG
§ 3 ZPO
§ 296a ZPO
§ 7 Satz 1 GV
§ 7 S. 2 GV
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 16 Abs. 1 AktG
§ 15 Abs. 5 GmbhG
§ 243 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 243 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 3 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1253
GRUR 2003, 876
NZG 2003, 236
88 O 33/18
88 O 23/18
4 U 338/05
88 O 38/18
II ZR 168/79
20 U 62/98