Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-03-17, Aktenzeichen 8 U 286/04

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. Oktober 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.670,71 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 41/50 und der Beklagte zu 9/50.
Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin bzw. der Beklagte dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus dem Erwerb eines Massiv-Ausbauhauses der Klägerin, wobei streitig ist, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt ein Vertrag zwischen ihnen besteht.
Der Beklagte gab gegenüber der Klägerin am 29. November 2002 ein schriftliches Angebot über die Lieferung eines Massiv-Ausbauhauses ab. Der Auftragswert beläuft sich auf 105.000,00 Euro brutto; als Grundlage dieses Angebotes wird ein Angebot der Klägerin ebenfalls vom 29. November 2002 bezeichnet, das mit einer Angebotssumme von 126.806,56 Euro endet. Die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten führte der Maurer- und Stahlbetonbaumeister H., der als „Bauherrenfachberater/Handelsvertreter“ der Klägerin tätig ist. Die Klägerin reagierte auf das Angebot des Beklagten mit einer Auftragsbestätigung vom 10. Dezember 2002. Dieses Auftragsbestätigung geht ebenfalls von einem Auftragswert von 105.000,00 Euro aus, wobei die Preisreduzierung gegenüber dem ursprünglichen Angebot der Klägerin im wesentlichen auf den Wegfall mehrerer Positionen (Schornstein, Klinker, Montage Dacheindeckung, Lieferung und Montage der Kupferentwässerung, Halbmontage statt Komplettmontage Heizung/Sanitär) zurückzuführen ist. Die vereinbarte Vergütung für die zu liefernden Baumaterialien und Montageleistungen für Dach, Fenster und Heizung/Sanitär sollte in sechs Raten von 15 bzw. 20 % des Gesamtpreises jeweils nach Lieferung oder Abruf der jeweiligen „Lieferpakete“ gezahlt werden. In der Folgezeit übersandte der Beklagte über H. Architektenzeichnungen an die Klägerin; diese lieferte in drei Fällen Baumaterialien, wobei eine dieser Lieferungen zwischen den Parteien streitig ist.
Nachdem es zu Streitigkeiten zwischen dem Beklagten einerseits und der Klägerin und H. andererseits gekommen war, teilte der Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 18. März 2003 mit, dass er keinerlei Interesse mehr daran habe, mit ihr zusammen zu arbeiten; der Vertrag sei bereits beendet worden (Schreiben vom 14. Februar und 18. März 2003).
Die Klägerin verlangt pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 25 % des Nettoauftragswertes und beruft sich dafür auf Ziffer III. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie ist der Auffassung, der Vertrag zwischen den Parteien sei zu einem Auftragswert von 105.000,00 Euro mit dem in ihrer Auftragsbestätigung genannten reduzierten Inhalt zustande gekommen. Diese Änderungen gegenüber dem Angebot seien von H. mit dem Beklagten zuvor abgesprochen und ihr mit Faxschreiben vom 9. Dezember 2002 mitgeteilt worden.
Des weiteren fordert sie - in der Berufungsinstanz nur noch hilfsweise - die Erstattung der Kosten für drei Materiallieferungen in Höhe von insgesamt 4.670,71 Euro.
Der Beklagte hat behauptet, aus dem ursprünglichen Leistungssoll laut Angebot der Klägerin sei nur der Schornstein herausgenommen worden; daneben sei hinsichtlich Heizung und Sanitär eine Halbmontage vereinbart worden. Weitere Reduzierungen des Leistungssolls habe es nicht gegeben. Die Klägerin habe sich geweigert, die von ihr danach geschuldete Leistung vollständig zu erbringen, so dass er sich wirksam vom Vertrag gelöst habe. Eine Vergütung für die Lieferung von Baumaterialien schulde er der Klägerin nicht mehr; er habe dazu über H. bereits 5.000,00 Euro an die Klägerin bezahlt. Die Lieferung von Rohbaumaterialien über 1.827,48 Euro am 23. Januar 2003 habe er nicht erhalten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass ein Vertrag zu den von ihr genannten Bedingungen geschlossen worden sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie verlangt nunmehr 22.629,25 Euro nebst Zinsen als pauschalierten Schadensersatz; hilfsweise begründet sie ihre Forderung mit den Kosten der Materiallieferungen. Sie ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, dass die Schadenspauschalierung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam sei. Vorsorglich hat sie nach rechtlichem Hinweis des Senats den ihr entstandenen Schaden konkret berechnet.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 22.629,25 Euro zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2003 zu zahlen,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen,
weiter hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 24. Februar 2005 durch Vernehmung des Zeugen H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Februar 2005 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist mit Rechts- und Verfahrensfehlern im Sinne der §§ 513, 546 ZPO behaftet.
Der Klägerin steht der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz nicht zu. Jedoch ist der Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin (Lieferung von Baumaterialien) zur Zahlung von 4.670,71 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.
1. Die Parteien haben einen Vertrag über die Lieferung eines Massiv-Ausbauhauses mit dem in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 10. Dezember 2002 genannten Leistungsinhalt und einem Auftragswert von 105.000,00 Euro geschlossen. Das hat die von dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen H. ergeben.
Ausgangspunkt ist der „Vertrag für K. “ vom 29. November 2002, unterschrieben von dem Beklagten und H. in seiner Eigenschaft von Bauherrenfachberater. In der Sache ist dieser auf einem Formular der Klägerin geschlossene „Vertrag“ ein Angebot des Beklagten an die Klägerin, weil es dort heißt, dass Einvernehmen darüber besteht, dass der Vertrag erst mit der schriftlichen Bestätigung durch den Auftragnehmer - die Klägerin - wirksam wird. Dieses Angebot des Beklagten nimmt Bezug auf eine als „Angebot“ bezeichnete Leistungsbeschreibung der Klägerin mit der Nummer 85484, dass die Lieferung eines kompletten Ausbauhauses mit einer Angebotssumme von 126.806,56 Euro beinhaltet. Abweichend von dieser Leistungsbeschreibung nennt das auf dem „Vertragsformular“ enthaltene Angebot des Beklagten einen Auftragswert von gesamt 105.000,00 Euro. Was Einschränkungen des Leistungssolls anbetrifft, ist für Heizung/Sanitär eine Halbmontage vereinbart, die Kelleraußenisolierung war nicht geschuldet. Hingegen verstand sich das Angebot incl. Schornstein.
Das von dem Beklagten unterschriebene Vertragsformular gibt jedoch den Inhalt der Willenserklärung des Beklagten hinsichtlich des Umfangs der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen nicht zutreffend wieder. Das folgt aus der Aussage des Zeugen H. Dieser hat bekundet, der in der Leistungsbeschreibung genannte Preis sei dem Beklagten zu teuer gewesen; er und der Beklagte hätten deshalb einvernehmlich einzelne Positionen aus der Leistungsbeschreibung herausgenommen; diese sollten in Eigenleistung erstellt werden. Schriftlich sei dies nicht festgehalten worden. Auf Vorhalt seines an die Klägerin gerichteten Faxschreibens vom 9. Dezember 2002 hat er bestätigt, dass der Beklagte schon am 29. November 2002 mit den dort aufgeführten Reduzierungen des Leistungsumfangs und dem sich daraus ergebenden Preis von 105.000,00 Euro einverstanden war und danach das Vertragsformular unterschrieben hat. Das an die Klägerin gerichtete Angebot des Beklagten beinhaltet mithin einen bereits eingeschränkten Leistungsumfang.
Der Senat hat aufgrund des Aussageinhalts und des Aussageverhaltens keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen H. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass die Parteien eines Bauvertrages die Kosten eines Bauvorhabens durch die Reduzierung des zunächst erörterten Leistungsinhalts im Wege der Erbringung von Eigenleistungen zu senken versuchen. Weiter war nicht erkennbar, dass der der Klägerin geschäftlich verbundene Zeuge H. sich bei seiner Aussage von einem möglichen Interesse am Ausgang des Rechtsstreits leiten lassen hat. Er war sichtlich bemüht, nur das zu bekunden, woran er sich zuverlässig erinnern konnte.
Auf dieses Angebot des Beklagten hat die Klägerin mit ihrer Auftragsbestätigung vom 10. Dezember 2002 geantwortet. Angebot und Annahme decken sich inhaltlich. Die Auftragsbestätigung der Klägerin ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag zu werten (§ 150 Abs. 2 BGB); es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob der Beklagte die In der Auftragsbestätigung enthaltene Willenserklärung der Klägerin dadurch angenommen hat, dass er auf deren Anforderung Architektenpläne übersandt und in der Folgezeit Materiallieferungen entgegengenommen hat.
2. Der Beklagte hat den danach von den Parteien geschlossenen Vertrag wirksam nach den §§ 505, 355 BGB widerrufen. Die Erklärungen des Beklagten in seinen Schreiben vom 14. Februar und 18. März 2003, mit denen er sich vom Vertrag löst und diesen als beendet bezeichnet, sind auch als Ausübung des Widerrufsrechts auszulegen bzw. umzudeuten. Die Klägerin hat den Beklagten über sein Widerrufsrecht nicht belehrt; auf die Einhaltung der Frist des § 355 Abs. 1 BGB kommt es nicht an.
Der von den Parteien geschlossene Vertrag ist noch als Werk-, nicht aber als Kaufvertrag zu qualifizieren und fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 651 BGB, weil es um eine Leistung für das Grundstück des Beklagten geht und die Klägerin neben der Lieferung von Baumaterialien Montagepflichten für einzelne Ausbaugewerke übernommen hat. Ausweislich der von der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Januar 2005 offen gelegten Kalkulation und der Erörterungen im Verhandlungstermin besteht ihre Leistung im Wesentlichen in der Lieferung der für das Bauvorhaben benötigten Baumaterialien; die von ihr in Teilen geschuldeten Montageleistungen erbringt sie durch Drittunternehmer. Planungsleistungen gehören ebenfalls nicht zum Leistungsinhalt. Die Architekten- und Statikerpläne benötigte sie im Wesentlichen zwecks Ermittlung der genauen Mengen der zu liefernden Baumaterialien. In der Folgezeit bestand ihre Tätigkeit darin, die „Lieferpakete“ zusammenzustellen und auszuliefern sowie - im Hinblick auf die von ihr übernommenen Montagepflichten - die Drittunternehmer zu beauftragen. Alles Andere, nämlich die Planungsleistungen sowie der Grossteil der Handwerkerleistungen, war Sache des Beklagten als Bauherrn.
Ein derartiger Werkvertrag über die Lieferung eines Ausbauhauses mit Zahlungsverpflichtung in Teilbeträgen ist als Ratenlieferungsvertrag gemäß § 505 BGB anzusehen; das bedeutet, dass dem Verbraucher - hier dem Beklagten - ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zusteht (vgl. OLG Koblenz BauR 2004, 1951 ff). Der von den Parteien geschlossene Vertrag hatte im Wesentlichen die Lieferung der für den Bau des Wohnhauses des Beklagten erforderlichen und aufeinander abgestimmten Baumaterialien zum Gegenstand; diese bezog der Beklagte einheitlich bei der Klägerin, das Entgelt dafür war in sechs Raten nach Baufortschritt zu zahlen. Das stellt einen Teillieferungsvertrag über eine Sachgesamtheit im Sinne des § 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB dar; es geht nicht etwa um einen typischen Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung, der jedenfalls nach bisheriger Auffassung nicht unter § 505 BGB fällt (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., § 505 Rn. 17). Ohnehin ist eine enge Auslegung dieser Vorschrift im Hinblick auf den auch im hier zu entscheidenden Fall eingreifenden Normzweck, den Schutz des Verbrauchers vor übereilter Bindung in Fällen langfristiger Erwerbsvorgänge, nicht geboten.
Im Übrigen macht sich der Senat die Gründe der zitierten Entscheidung des OLG Koblenz (a.a.O., S. 1952) zu eigen. Er hat aus denselben Gründen wie das OLG Koblenz (a.a.O., S. 1953) die Revision zugelassen.
Dahinstehen kann, ob der Vertrag der Parteien als Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 501 BGB zu qualifizieren ist und dem Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt ein Widerrufsrecht zusteht. Ein solches Geschäft setzt nämlich voraus, dass die hinausgeschobene Fälligkeit der Zahlung entgeltlich gewährt wird, also die Raten eine Verzinsung enthalten. Das bestreitet die Klägerin. Sie nimmt vielmehr für sich in Anspruch, dass sie wie jeder Werkunternehmer in der Baubranche nach Baufortschritt abrechnet und Abschläge fordert. Eine Verzinsung habe sie in den Zahlungsplan nicht eingearbeitet. Das stünde, wenn es zutrifft, der Annahme eines Teilzahlungsgeschäfts entgegen.
3. Auf die Frage, ob die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltene Schadenspauschale von 25 % des Nettoauftragswertes wegen ihrer Höhe gegen § 9 Nr. 5 lit. a BGB verstößt und deshalb unwirksam ist, kommt es danach nicht mehr an. Das Problem der Angemessenheit der Pauschale bei Fertighausverträgen ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof (NJW 1985, 632; NJW-RR 1995, 749) hat eine Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergütung als „äußerst zweifelhaft“ bezeichnet, woraus wohl zu schließen wäre, dass eine Pauschale von 25 % auf jeden Fall unangemessen hoch ist, und zwar unabhängig davon, ob es um pauschalierten Schadensersatz oder um den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen nach Rücktritt oder Kündigung durch den Auftraggeber geht. Ob die Klägerin ihren Schadensersatz- bzw. Vergütungsanspruch und ihre Kalkulation mit den Angaben im Schriftsatz vom 20. Januar 2005 hinreichend konkret dargelegt hat, bedarf ebenfalls nicht der Entscheidung.
4. Die Klage ist begründet, soweit die Klägerin sich hilfsweise auf die Kosten der Materiallieferungen von insgesamt 4.670,71 Euro stützt. Diesen Anspruch hat das Landgericht rechts- und verfahrensfehlerhaft übergangen.
Zwei der drei Materiallieferungen sind unstreitig; die Entgegennahme der dritten Lieferung vom 23. Januar 2003 ist - so der Zeuge H. - auf dem Lieferschein von einem seiner Mitarbeiter, der als Maurer auf der Baustelle tätig war, quittiert worden. Der Beklagte ist dieser Angabe in der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegengetreten.
Der Beklagte hat der Klägerin den Wert der gelieferten Baumaterialien zu ersetzen, §§ 357, 346 Abs. 2 BGB. Dieser Anspruch ist nicht erfüllt.
Auf die gemäß Abschlagsrechnung vom 16. Januar 2003 an H. gezahlten 5.000,00 Euro kann sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht berufen. Aussteller dieser Abschlagsrechnung ist der Zeuge H.; dem steht nicht entgegen, dass im Briefkopf auch die Klägerin, deren „Bauherrenfachberater/Handelsvertreter“ er ist, genannt wird. Gegenstand der Abschlagsrechnung sind die Baustelleneinrichtung sowie Lohnkosten. Es geht damit nicht um von der Klägerin dem Beklagten vertraglich geschuldete Leistungen; Werkleistungen hätte sie nur bezüglich dreier Ausbaugewerke erbringen müssen. Bauhandwerkerleistungen im Übrigen waren, wie die Beweisaufnahme des Senats ergeben hat, von H. auszuführen. Dieser hat als Zeuge bekundet, dass sich seine vertraglichen Beziehung zu dem Beklagten nicht in dem Bauleitungsauftrag, der eine Vergütung von 4.000,00 Euro vorsieht, erschöpft, sondern dass er weitere - im Leistungsumfang der Klägerin nicht enthaltene - Arbeiten für das Bauvorhaben des Beklagten zu erbringen hatte. Darauf bezieht sich die Zahlung des Beklagten; die Klägerin muss sich diese Zahlung nicht anrechnen lassen.
4. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 505, 355 BGB
§§ 357, 346 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO
§ 651 BGB
§ 505 BGB
§ 355 BGB
§ 501 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 355 Abs. 1 BGB
§ 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 9 Nr. 5 lit. a BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 632
NJW-RR 1995, 749