Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-10-30, Aktenzeichen 7 U 47/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2020:1030.7U47.20.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 1. Juli 2020 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil des Senats und das vorgenannte Urteil des Landgerichts Magdeburg sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 631,18 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom beklagten Land die Rückzahlung von Verfahrenskosten für ein Nachprüfungsverfahren vor der 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt.
Die Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt, Regionalbereich ... (künftig: Auftraggeberin) führte in Bundesauftragsverwaltung für die Bundesrepublik Deutschland ein Bauvorhaben zur Erhaltung und Fahrbahnerneuerung eines Abschnitts der Bundesstraße B ... durch; hierzu schrieb sie u.a. im Dezember 2017 auch das Los 12 „Streckenbau und Schutzeinrichtungen“ nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, in der Fassung von 2016 (künftig: VOB/A 2016) öffentlich aus. Die für die Ausführung des Auftrags geeignete Klägerin gab ihr Angebot für Los 12 fristgerecht und konform zu den Vergabeunterlagen ab. Im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung wählte die Auftraggeberin dieses Angebot als das wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung verzögerte sich, u.a. auch wegen eines von einem Mitbewerber eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens vor der 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt. Mit Formular-Schreiben vom 13.04.2018 erteilte die Auftraggeberin der Klägerin innerhalb der von dieser mehrfach verlängerten Angebotsbindefrist den Zuschlag im Vergabeverfahren, allerdings unter Bestimmung neuer Ausführungsfristen und mit der Aufforderung, die Annahme des Zuschlags gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A zu erklären. Die Klägerin stimmte den neuen Ausführungsfristen nur gegen Vergütung der erforderlichen Mehraufwendungen zu. In der Folgezeit stritten die Auftraggeberin und die Klägerin – im zivilrechtlichen Rahmen – über die Wirksamkeit des Zuschlags für den ausgeschriebenen Bauauftrag; letztlich wurde rechtskräftig festgestellt, dass ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der Klägerin nicht wirksam zustande gekommen war (vgl. Az.: 9 O 761/18 LG Magdeburg, Gz.: 7 U 69/18 OLG Naumburg; Gz.: VII ZR 144/19 BGH).
Unter Bezugnahme auf die Unwirksamkeit des Zuschlags vom 13.04.2018 hob die Auftraggeberin das deswegen noch nicht beendete Vergabeverfahren am 18.05.2018 nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auf und teilte dies den Bietern, darunter auch der Klägerin, mit.
Mit Schreiben vom 23.05.2018 wandten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin in deren Namen an die Auftraggeberin. Sie erläuterten die Rechtsauffassung der Klägerin zur Wirksamkeit der Auftragserteilung und rügten – höchst vorsorglich – die vermeintliche Nichtbeauftragung der Klägerin als Bestbieterin und die Aufhebung der Ausschreibung jeweils als vergaberechtswidrig. Die Auftraggeberin beauftragte daraufhin spätestens am 24.05.2018 ebenfalls einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung; es kam bis zum 12.06.2018 zu einem mehrfachen wechselseitigen Austausch der widerstreitenden Rechtsauffassungen, ohne einen Konsens zu erzielen.
Mit Schreiben vom 15.06.2018 übermittelte die Auftraggeberin die Akte des Vergabeverfahrens „gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA … wegen Nichtabhilfe einer Rüge“ an die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Sie verwies darauf, dass Streitgegenstand sei, ob im vorliegenden Fall ein wirksamer Vertrag zustande gekommen sei und dass die Klägerin deswegen Klage auf Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages beim Landgericht Magdeburg eingereicht habe.
Die Vergabekammer leitete ein Nachprüfungsverfahren nach § 19 LVG LSA ein und hörte die Klägerin mit Schreiben vom 09.07.2018 zur beabsichtigten Zurückweisung des „Antrag(s) vom 18. Mai 2018 zur Überprüfung des … (Vergabe-) Verfahrens“ an. Nach vorläufiger Prüfung des Sachverhalts sei die Entscheidung der Auftraggeberin zur Aufhebung der Ausschreibung nicht zu beanstanden. In ihrer Stellungnahme vom 24.07.2018 erklärte die hiesige Klägerin, dass sie ihre „Beanstandung vom 23.05.2018 hinsichtlich der Aufklärung vom 18.05.2018“ aufrechterhalte. Sie machte weiter geltend, dass das Tätigwerden der 3. Vergabekammer ohne Rechtsgrund erfolge, und wies auf den beim Landgericht Magdeburg anhängigen Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Auftragserteilung hin. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei eindeutig fehlerhaft. Wegen der Einzelheiten des Nachprüfungsverfahrens, insbesondere wegen des Vorbringens der Beteiligten einschließlich der vorgelegten Anlagen, wird auf die vom Senat beigezogene Akte des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt (Gz.: 3 VK LSA 42/18) Bezug genommen.
Mit ihrem Beschluss vom 26.07.2018 wies die 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt den Antrag der hiesigen Klägerin zurück und erlegte der hiesigen Klägerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auf; diese Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) setzte die Vergabekammer auf 631,18 € fest. Die Klägerin zahlte den vorgenannten Betrag zuzüglich einer Mahngebühr von 22,50 € am 10.09.2018 unter dem Vorbehalt der Rückforderung.
Gegen den ihr am 01.08.2018 zugestellten Beschluss der 3. Vergabekammer erhob die hiesige Klägerin am 20.08.2018 vor dem Verwaltungsgericht Halle Klage gegen das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel der Aufhebung der Kostenentscheidung; die Vergabekammer sei außerhalb ihrer Zuständigkeit tätig geworden. Im Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Rechtsweges zum Verwaltungsgericht bejahte die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Halle diese Rechtsfrage, während der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt als Beschwerdegericht mit seinem Beschluss vom 22.07.2019 feststellte, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig sei, und die Rechtssache wegen der Eröffnung des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten an das Landgericht Magdeburg verwies. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der vom Senat beigezogenen Akte des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Az.: 3 A 400/18 HAL VG Halle; Gz.: 1 O 149/18 und 1 O 88/19 OVG Sachsen-Anhalt) Bezug genommen.
Mit ihrem Schriftsatz vom 24.10.2019 hat die Klägerin nunmehr die Verurteilung zur Zahlung von 631,18 € beantragt. Sie hat die Klageforderung auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gestützt und hierzu die Auffassung vertreten, dass die Vergabekammer außerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt habe. Hilfsweise hat sie sich darauf berufen, dass die Entscheidung der 3. Vergabekammer in der Sache fehlerhaft ergangen sei, weil inzwischen rechtskräftig feststehe, dass sich die Auftraggeberin vergaberechtswidrig verhalten habe, indem sie einen modifizierten Zuschlag erteilt habe.
Die 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat die Klage mit ihrem am 01.07.2020 verkündeten Urteil abgewiesen.
Das Landgericht hat eine Berichtigung des Passivrubrums – statt des Landesverwaltungsamtes nunmehr das Land Sachsen-Anhalt – im Hinblick auf die Unterschiede zwischen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage gegen die den angefochtenen Bescheid ausstellende Behörde und einer zivilrechtlichen Leistungsklage gegen die Gebietskörperschaft, der die Behörde zugehörig ist, nach § 319 Abs. 1 ZPO analog vorgenommen und die Änderung des Antrags beim Übergang vom verwaltungsgerichtlichen zum zivilgerichtlichen Verfahren wegen Sachdienlichkeit als zulässig angesehen. Die Klage sei zulässig, insbesondere habe das Oberverwaltungsgericht bindend über die Eröffnung des Zivilrechtsweges befunden, es sei eine sachliche Zuständigkeit des Landgerichts aus § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG gegeben und eine örtliche Zuständigkeit nach § 39 Satz 1 ZPO.
Die Abweisung der Klage als unbegründet hat das Landgericht im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Kostenentscheidung der 3. Vergabekammer rechtmäßig gewesen sei und deswegen einen Rechtsgrund für die Zahlung der Klägerin darstelle. Rechtsgrundlage der Kostenfestsetzung sei § 19 Abs. 5 Satz 1 LVG LSA. Insbesondere sei die Vergabekammer rechtmäßig tätig geworden, denn jedenfalls in ihrem Schriftsatz an die Auftraggeberin vom 23.05.2018 habe die hiesige Klägerin das Vergabeverfahren beanstandet und sowohl die Nichterteilung des Zuschlags an sich als auch die Aufhebung der Ausschreibung als vergaberechtsfehlerhaft gerügt. Nach der Nichtabhilfe durch die Auftraggeberin und der Zuleitung der Vergabeakte an die 3. Vergabekammer bedurfte es keiner weiteren Voraussetzung für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Die Klägerin habe sich mit mehreren Schriftsätzen aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und erkennen lassen, dass sie eine Entscheidung der Vergabekammer in der Sache begehre. Der Kostenentscheidung stehe nicht entgegen, dass die Verfahrensherrschaft – anders als bei einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB – nicht beim Bieter, sondern bei der Nachprüfungsbehörde und dem öffentlichen Auftraggeber liege, und auch nicht, dass das Nachprüfungsverfahren nach § 19 LVG LSA nach seinem Charakter nicht einen Primärrechtsschutz des Bieters, sondern eine objektive, verwaltungsinterne Prüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens bezwecke. Die Kostenpflicht der Klägerin diene der Kostendeckung der Verwaltung und beruhe auf dem Veranlasserprinzip. Schließlich hat das Gericht im Rahmen der Abwägung der wechselseitigen Interessen auf die der Klägerin vorgeschlagene, von dieser aber nicht genutzten Möglichkeit einer kostenfreien Rücknahme ihres „Antrages“ verwiesen.
Gegen diese ihr am 14.07.2020 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 31.07.2020 eingelegten und unmittelbar auch begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt.
Sie meint, dass ihr die Klageforderung sowohl aus bereicherungsrechtlichen als auch aus amtshaftungsrechtlichen Gründen zustehe. Die 3. Vergabekammer sei außerhalb der ihr durch § 19 LVG LSA gesetzlich zugewiesenen Zuständigkeit tätig geworden. Die Eröffnung der Nachprüfung in Absatz 2 dieser Vorschrift knüpfe an eine Vorabinformation eines übergangenen Bieters über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber an. Demgegenüber werde die hier vorliegende Situation, in der ein Bieter die Rechtswidrigkeit der Aufhebung rüge, von Absatz 2 weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Systematik erfasst. Unabhängig davon, ob die 3. Vergabekammer auch eigenmächtig eine Rechtmäßigkeitskontrolle einer Aufhebung der Ausschreibung vornehmen dürfe, könne sie hierfür jedoch mangels Rechtsgrundlage ihrer Tätigkeit jedenfalls keine Kosten erheben.
Hilfsweise meint die Klägerin, dass das Landgericht auch die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der 3. Vergabekammer in der Hauptsache habe prüfen und verneinen müssen. Denn die modifizierte Zuschlagserteilung an die Klägerin habe gegen das vergaberechtliche Nachverhandlungsverbot verstoßen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteilsden Beklagten zu verurteilen, an sie 631,18 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere auf die ständige Spruchpraxis der 3. Vergabekammer, eine Nachprüfung des Verhaltens des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren im Hinblick auf Rügen, denen nicht abgeholfen wurde, unabhängig davon aufzunehmen, ob der rügende Teilnehmer vom Vergabeverstoß durch ein Vorabinformationsschreiben i.S.v. § 19 Abs. 1 LVG LSA oder anderweitig Kenntnis erlangt habe.
Der Beklagte meint hilfsweise für den Fall, dass auch die Rechtmäßigkeit der Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer zu prüfen sei, dass sich die von der Vergabekammer festgestellte Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Ausschreibung im o.a. Zivilprozess bestätigt habe. Soweit der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf einen Zwischenfeststellungsantrag hin die Vergaberechtswidrigkeit der Erteilung eines modifizierten Zuschlags festgestellt habe, sei dieser Vergabeverstoß nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der 3. Vergabekammer gewesen.
Aus den gleichen Gründen sei auch ein Anspruch aus Amtshaftung nicht gegeben, insoweit fehle es zudem im Hinblick auf die Rechtsprechung zur sog. Kollegialgerichts-Richtlinie an einem Verschulden.
Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 11.09.2020 mit Zustimmung beider Prozessparteien nach § 128 Abs. 2 ZPO die Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache im schriftlichen Verfahren angeordnet, den 19.10.2020 als Termin bestimmt, bis zu welchem Schriftsätze eingereicht werden können und der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, und die Prozessparteien auf die beigezogenen Akten und deren Berücksichtigung im Berufungsverfahren hingewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Mindestbeschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist überschritten. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen das beklagte Land schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihr für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor der 3. Vergabekammer gezahlten Gebühren und Auslagen hat. Ein Anspruch ist insbesondere weder aus dem Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) noch nach den Grundsätzen der Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 GG) begründet. Die Kostengrundentscheidung in Ziffer 2 und auch die konkrete Kostenfestsetzung in Ziffer 3 des Tenors des Beschlusses der 3. Vergabekammer vom 26.07.2018 sind jeweils rechtmäßig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten nicht. Der Senat nimmt auf die überzeugenden, durch das Berufungsvorbringen nicht entkräfteten Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und macht sie sich zu eigen. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen:
I.
1. Das Landgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen, insbesondere war das Landgericht und ist der Senat in der vorliegenden Rechtssache an die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt über die Eröffnung des Rechtswegs zu den Zivilgerichten für die Anfechtung der Kostenentscheidung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gebunden (§ 17a Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 GVG).
2. Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend in Auslegung des geänderten Klagebegehrens nach der Verweisung der Rechtssache vom verwaltungsgerichtlichen auf den zivilgerichtlichen Rechtsweg von Amts wegen eine Berichtigung des Passivrubrums dergestalt vorgenommen, dass nicht mehr die den angegriffenen Kostenbescheid ausstellende Behörde (hier das Landesverwaltungsamt), sondern nunmehr der Rechtsträger dieser Behörde (das beklagte Land) als Prozessbeteiligter gemeint gewesen ist.
3. Gegen diese Aspekte sind im Berufungsverfahren keine Einwendungen mehr vorgebracht worden.
II.
Der Entscheidungsausspruch zu Ziffer 2 des Beschlusses der 3. Vergabekammer vom 26.07.2018, betreffend die Kostenlast im Nachprüfungsverfahren, ist rechtmäßig ergangen.
1. Die Erhebung von Kosten im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 19 LVG LSA ist in dessen Absatz 5 in den Sätzen 1 und 4 geregelt. Danach werden für Amtshandlungen der Vergabekammer grundsätzlich Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Eine Kostenerhebung zu Lasten des Bieters, der das Vergabeverfahren beanstandet und dadurch die Nachprüfung ausgelöst hat, hat zu unterbleiben, wenn die Nachprüfung ergibt, dass der Bieter die Beanstandung zu Recht erhoben hat. Bereits aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang dieser beiden Regelungen ergibt sich, dass die Kostentragung nach dem sog. Veranlasserprinzip geregelt ist. Regelmäßig wird der beanstandende Bieter als Veranlasser angesehen, es sei denn, dass sich im Ergebnis der Nachprüfung zeigt, dass der beteiligte öffentliche Auftraggeber durch eine oder mehrere vergaberechtswidrige Maßnahmen im Vergabeverfahren seinerseits Anlass für die Beanstandung und damit letztlich für die Befassung der Vergabekammer geboten hat. Diese Regelung folgt der allgemeinen Regelung zu Kostenschuldnern bei Amtshandlungen in §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 VwKostG LSA. Bleibt die Nachprüfung, wie hier, erfolglos, so kann die Erhebung von Kosten im Nachprüfungsverfahren nur mit Erfolg angegriffen werden, wenn es – entgegen der Auffassung des öffentlichen Auftraggebers bzw. der Nachprüfungsbehörde – an einer Beanstandung des Bieters i.S.d. vorgenannten Vorschrift fehlt (vgl. VG Dresden, Urteil v. 23.02.2005, 12 K 2837/04, sowie Urteil v. 01.03.2010, 4 K 2550/07, jeweils nach juris).
2. Im vorliegenden Fall hat die hiesige Klägerin Amtstätigkeiten der 3. Vergabekammer im Rahmen einer Nachprüfung des o.a. Vergabeverfahrens veranlasst.
a) Das Landgericht hat – ebenso wie schon das Verwaltungsgericht Halle und das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt – zutreffend den Schriftsatz der Klägerin vom 23.05.2018 als eine Beanstandung i.S.v. § 19 Abs. 2 LVG LSA angesehen, d.h. als die Geltendmachung der Nichteinhaltung von Vergabevorschriften. Die Klägerin rügte das Verhalten der Auftraggeberin als vergaberechtswidrig einerseits deswegen, weil sie das Vergabeverfahren trotz des Zuschlags vom 13.04.2018 als nicht beendet angesehen hat, und andererseits, weil sie das i.E. noch laufende Vergabeverfahren durch eine Aufhebung beendet hat.
b) Das Nachprüfungsverfahren ist der Vergabekammer angefallen, weil die Auftraggeberin nach ihrer Entscheidung über eine Nichtabhilfe die Akten entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 1 LVG LSA zur Nachprüfung vorgelegt hat.
c) Die Vergabekammer hat im Nachprüfungsverfahren Amtstätigkeiten entfaltet. So hat sie ein schriftliches Verfahren durchgeführt und der hiesigen Klägerin auch einen Hinweis zur vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage erteilt. Schließlich hat die Vergabekammer auch in der Hauptsache entschieden, wie sich aus dem Beschlussausspruch zu Ziffer 1 und den Gründen des Beschlusses vom 26.07.2018 ergibt.
3. Der Kostenlastentscheidung der 3. Vergabekammer fehlt es, anders als die Klägerin meint, auch nicht etwa deswegen an einer ausreichenden Gesetzesgrundlage, weil die Vergabekammer außerhalb des ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben- und Zuständigkeitsbereiches tätig geworden wäre. Die Durchführung der Nachprüfung und der Umstand, dass die Vergabekammer in der Hauptsache entschieden hat, sind vielmehr als rechtmäßige Amtshandlungen zu bewerten. Die 3. Vergabekammer ist insbesondere auch zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit bzw. Wirksamkeit einer Aufhebung befugt.
a) Der Kern der Regelung in § 19 Abs. 2 Satz 1 LVG LSA, welche zugleich die Aufgabe der Vergabekammer umreißt, besteht darin, dass eine von einem Bieter (insoweit handelt es sich ggf. um eine erweiternd auszulegende Regelung zum persönlichen Anwendungsbereich, vgl. nur Conrad ZfBR 2016, 124, 126) erhobene Beanstandung i.S. einer Geltendmachung der Nichteinhaltung von Vergaberecht in einem konkreten Vergabeverfahren von dem betroffenen öffentlichen Auftraggeber nicht abgestellt und von diesem deswegen zur Nachprüfung und zur abschließenden Entscheidung an die Vergabekammer vorgelegt wird. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall, wie vorausgeführt, erfüllt gewesen. Sowohl die Beanstandung der Klägerin, dass das weitere Handeln der Auftraggeberin im Vergabeverfahren nach dem 13.04.2018 wegen des vermeintlich wirksamen Zuschlags vergaberechtswidrig sei, als auch die – hilfsweise angeführte – Beanstandung, dass die Aufhebung der Ausschreibung mangels Vorliegens eines Aufhebungsgrundes vergaberechtswidrig gewesen sei, betreffen die Geltendmachung von Vergaberechtsverstößen.
b) Eine weitere Voraussetzung für das Tätigwerden der Vergabekammer bzw. eine Einschränkung der Nachprüfung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.
aa) Die Anführung „der Frist“ in § 19 Abs. 2 Satz 1 LVG LSA bezieht sich zwar auf die Wartefrist des § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA und diese wiederum auf die Vorabinformation der übergangenen Bieter im Falle der beabsichtigten Zuschlagserteilung. Hieraus ergibt sich aber schon nach dem Wortlaut nicht zwingend der von der Klägerin geltend gemachte Schluss, dass nur Beanstandungen innerhalb der bereits in Gang gesetzten und noch nicht abgelaufenen Wartefrist oder nur Beanstandungen aufgrund der Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung Gegenstand der Nachprüfung sein können. Der Wortlaut lässt auch – die nach anderen Auslegungskriterien zutreffende – Interpretation der Vorschrift dahin zu, dass der eine Nachprüfung anstrebende Bieter seine Beanstandung jedenfalls vor Ablauf der Wartefrist anbringen soll, um effektiven Rechtsschutz erlangen zu können.
bb) Nach den Gesetzesmaterialien stand für den Landesgesetzgeber im Vordergrund, angesichts des von ihm als faktischer Ausschluss eines Primärrechtsschutzes bewerteten Status quo einen Zugang zu einem effektiven Primärrechtsschutz gegen Vergabeverstöße zu schaffen. Eine Beschränkung der Nachprüfung, etwa in zeitlicher Hinsicht durch die Regelung von Rüge- bzw. Antragsfristen oder in sachlicher Hinsicht ausschließlich auf Vergabeverstöße, welche aufgrund der Vorabinformation erkannt wurden, wurde nicht erwogen. Bei der Formulierung des Normtextes stand für den Landesgesetzgeber im Vordergrund, die widerstreitenden Interessen der Vergabestellen und der beauftragten Unternehmen an einer schnellen Entscheidung und einer sofortigen Ausführung der Maßnahme einerseits und des „erfolglosen Bieters“ in Einklang zu bringen (vgl. LT-Drs. 6/644 Gesetzesentwurf v. 08.12.2011, S. 28 – zu § 19, dort Absatz 3). Dieser gesetzgeberischen Intension steht eine Nachprüfung der Rechtmäßigkeit bzw. Wirksamkeit einer von der Vergabestelle vorgenommenen Aufhebung nicht entgegen; auch eine Aufhebung der Ausschreibung hinterlässt „erfolglose Bieter“.
cc) Nach ihrem Zweck soll die durch § 19 LVG LSA eingeführte Nachprüfung das Defizit des faktischen Ausschlusses eines effektiven Primärrechtsschutzes in Vergabeverfahren mit nur nationaler Ausschreibungspflicht beseitigen.
(1) Anders als im Bereich des Kartellvergaberechts bei EU-weiter Ausschreibungspflicht ist das Nachprüfungsverfahren zwar nicht als ein Antragsverfahren mit Dispositionsbefugnissen des jeweiligen Antragstellers, sondern als ein spezifisches Verfahren der Rechtsaufsicht ausgestaltet worden. Der Bieter hat aufgrund der landesrechtlichen Regelung keinen durchsetzbaren Anspruch auf eine Nachprüfung (so ausdrücklich die weitgehend vergleichbaren Bestimmungen in § 8 Abs. 2 Satz 3 SächsVergabeG (i.d.F. vom 05.04.2019) und § 19 Abs. 2 Satz 5 ThürVgG (i.d.F. vom 23.01.2020)). Auch wenn das Nachprüfungsverfahren des § 19 Abs. 2 LVG LSA dem Primärrechtsschutz der Auftragsinteressenten dient, die durch einen Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers in ihren Zuschlagsaussichten beeinträchtigt werden, ist es in seiner rechtlichen Ausgestaltung, wie es das Landgericht zu Recht festgestellt hat, ein objektives Beanstandungsverfahren (vgl. auch Conrad ZfBR 2016, 124, 126 f. m.w.N.).
(2) Dieser Ausgestaltung steht jedoch die von der Klägerin geltend gemachte Beschränkung des Gegenstandes der Nachprüfung entgegen. In einem Verfahren der spezifischen Rechtsaufsicht, in dem es nicht auf die Disposition des konkreten beanstandenden Bieters ankommt, bezieht sich die Prüfungskompetenz der Nachprüfungsbehörde auf sämtliche Vergaberechtsverstöße der Vergabestelle (vgl. auch Conrad, a.a.O., 127: „nicht auf Verstöße beschränkt …, die dem rügenden Unternehmen ein subjektives Recht vermitteln“ m.w.N.).
(3) Im Übrigen wäre die von der Klägerin angeführte Abgrenzung zwischen Vergabeverstößen, welche der Bieter aufgrund der Vorabinformation erkannt hat, und anderen Vergabeverstößen kaum justiziabel und würde die Entscheidungsfindung der Vergabekammer zeitlich und sachlich eher belasten als erleichtern. Die Vergabekammer soll sich auf den angeblichen Rechtsverstoß konzentrieren und diesen, soweit er gegeben ist, durch geeignete Anordnungen gegenüber der Vergabestelle im laufenden Vergabeverfahren beseitigen. Das Gesetz ordnet unabhängig von der bestehenden Verwaltungshierarchie ausdrücklich eine Bindung der Vergabestelle an die Entscheidung der Vergabekammer an (§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA).
(4) Soweit es um die Frage eines wirksamen Abschlusses des Vergabeverfahrens – sei es durch einen Zuschlag oder durch eine Aufhebung der Ausschreibung – geht, ist eine Inzidentprüfung durch die Vergabekammer ohnehin veranlasst, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Die Vergabekammer ist nur zuständig, solange ein Vergabeverfahren schon zu laufen begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Die 3. Vergabekammer hat in ihrem Beschluss vom 26.07.2018 die Unwirksamkeit des Zuschlags vom 13.04.2018 als Voraussetzung für ihre eigene Zuständigkeit geprüft und bejaht (vgl. S. 6 Beschlussausfertigung, künftig: BA).
dd) Im Rahmen des Primärrechtsschutzes nach §§ 155 ff. GWB war schon zur Zeit des Gesetzesentwurfes und ist noch immer anerkannt, dass die Nachprüfung u.a. auch die Kompetenz zur Prüfung der Entscheidung des Auftraggebers für eine Aufhebung der Ausschreibung umfasst. Die 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt geht in ihrer ständigen Spruchpraxis zumindest ab dem Jahr 2015 (vgl. Nachweise auf S. 6 BA) von der Nachprüfbarkeit der Aufhebung einer Ausschreibung aus, ohne dass der Landesgesetzgeber Veranlassung gesehen hätte, einen unterstellt entgegenstehenden gesetzgeberischen Willen klarzustellen. Auch im Rahmen der derzeit laufenden Evaluierung des Landesvergabegesetzes ist insoweit keine Neuregelung oder Klarstellung beabsichtigt.
4. a) Der Senat kann offenlassen, ob die Entscheidungen der Nachprüfungsbehörden nach § 19 LVG LSA im Allgemeinen und der Beschluss der 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 26.07.2018 im Konkreten hinsichtlich ihres Ausspruches in der Hauptsache (hier Beschlussausspruch zu Ziffer 1) einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind. Allerdings ist der landesgesetzlichen Regelung wohl der Wille des Normgebers zu entnehmen, dass die Nachprüfung durch die Vergabekammer abschließend sein soll. Er hat einen Rechtszug nicht geregelt. Die inhaltlich vergleichbare und dem hiesigen Landesgesetzgeber als Vorbild dienende Vorschrift im Thüringer Vergabegesetz enthielt und enthält jeweils die ausdrückliche Regelung, dass die Nachprüfungsbehörde im Falle ihres Tätigwerdens „abschließend“ darüber entscheidet, ob der Bieter durch die Nichteinhaltung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt wurde (§ 19 Abs. 2 Satz 6 ThürVgG n.F.).
b) Im vorliegenden Fall ist die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache jedenfalls nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Der Rechtsstreit ist nach dem eindeutigen Inhalt des von der Klägerin gestellten Leistungsantrags auf die Frage der Rückerstattung der unter Vorbehalt gezahlten Verfahrenskosten des Nachprüfungsverfahrens gerichtet (so bereits in dieser Rechtssache VG Halle, Beschluss v. 14.11.2018, BA S. 2, und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 22.07.2019, BA Rn. 3 sowie LG Magdeburg, Urteil v. 01.07.2020, UA S. 2 und 7).
c) Nur vorsorglich ist darauf zu verweisen, dass die von der Klägerin im Vergabeverfahren erhobenen Beanstandungen, welche dann Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen sind – die Wirksamkeit des Abschlusses des Vergabeverfahrens durch Zuschlag und hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung – von der Vergabekammer jeweils als unbegründet bewertet worden sind, so dass die Vergabekammer gerade keinen Vergaberechtsverstoß festgestellt hat. Diese Bewertungen der Vergabekammer sind im Ergebnis auch im nachfolgenden Zivilrechtsstreit bestätigt worden. Einen Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot hat die hiesige Klägerin der Auftraggeberin gegenüber nicht beanstandet und auch nicht durch eine nachträgliche Beanstandung zum Gegenstand der Nachprüfung durch die Vergabekammer gemacht.
III.
Der Entscheidungsausspruch zu Ziffer 3 des Beschlusses der 3. Vergabekammer vom 26.07.2018, betreffend die Höhe der Gebühren und Auslagen für das Verfahren (Kostenfestsetzung), ist weder mit der Klage noch mit der Berufung gesondert angegriffen worden. Insoweit bleibt festzustellen, dass die Kostenfestsetzung nur dann mit Erfolg hätte angefochten werden können, wenn die Höhe der Gebühren nicht im Einklang mit dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip gestanden hätte (vgl. § 19 Abs. 5 Sätze 1 bis 3 LVG LSA). Nach diesen Maßstäben sind Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kostenfestsetzung nicht ersichtlich.
C.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 i.V.m. 543, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.d.F. vom 12.12.2019.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
IV.
Die Festsetzung des Kostenwerts des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 ff. GWB
§ 19 LVG LSA
§ 3 ZPO
§ 18 Abs. 2 VOB/A
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG
§ 39 Satz 1 ZPO
§ 19 Abs. 5 Satz 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 17a Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 GVG
§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 VwKostG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA
§ 8 Abs. 2 Satz 3 SächsVergabeG
§ 19 Abs. 2 Satz 5 ThürVgG
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 6 ThürVgG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 i.V.m. 543, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 O 761/18
7 U 69/18
VII ZR 144/19 B
3 VK LSA 42/18
3 A 400/18
1 O 149/18
1 O 88/19
12 K 2837/04
4 K 2550/07