Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-02-04, Aktenzeichen 5 W 7/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0204.5W7.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Dezember 2009 in der Fassung des Beschlusses vom 27. Januar 2010 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat im Juli 2007 die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens im Wege der schriftlichen Begutachtung durch einen Sachverständigen bezüglich behaupteter Mängel an einer von der Antragsgegnerin zu 1. hergestellten Pflasterung im Außenbereich von Lagerhallen, die Antragsgegnerin zu 2. hat für die Bauleistung eine Gewährleistungsbürgschaft übernommen, beantragt. Dem Antrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 12.09.2007 (Bl. 162 – 164) entsprochen. Nachfolgend hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.10.2008 (Bl. 252 bis 258) die schriftliche Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens zu weiteren Fragen beantragt. Dies hat das Landgericht mit Beschluss vom 18.11.2008 (Bl. 261, 262) angeordnet. Auf das Ergänzungsgutachten vom 31.01.2009 (Bl. 274 bis 278) hat die Antragstellerin zunächst angekündigt, eine Ergänzung des Gutachtens gegebenenfalls für erforderlich zu halten und sich um dessen umfassende technische Begutachtung zu bemühen. Nachdem die Antragsgegnerinnen eine Erläuterung des Ergänzungsgutachtens beantragt haben, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. April 2009 (Bl. 301 bis 308) die Einholung des Gutachtens eines weiteren Sachverständigen gemäß § 412 Abs. 1 ZPO namentlich mit der Begründung beantragt, das zwischenzeitlich eingeholte Privatgutachten (Bl. 309 bis 324) gelange zu dem Ergebnis, der gerichtlich beauftragte Sachverständige lasse tatsächliche Ursächlichkeiten außer Betracht, wende nicht einschlägige Vorschriften in unzutreffender Weise an und ziehe hinsichtlich der Ursachen der Schäden falsche Schlüsse, das gerichtliche Gutachten könne also keinen Bestand haben. Hilfsweise hat die Antragstellerin mündliche Erläuterung seines Gutachtens durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen beantragt. Dem Antrag auf Neubegutachtung sind die Antragsgegnerinnen entgegen getreten.
Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 343, 344) hat das Landgericht den Antrag auf Neubegutachtung zurückgewiesen und auf den Hilfsantrag der Antragstellerin dieser aufgegeben, die an den gerichtlich bestellten Sachverständigen konkret zu richtenden Fragen binnen dreiwöchiger Frist zu formulieren und einen weiteren Auslagenvorschuss einzuzahlen.
Gegen den ihr am 10.12.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 21.12.2009 sofortige Beschwerde (Bl.356 bis 363) eingelegt, der die Antragsgegnerinnen entgegen getreten sind und die das Landgericht mit Beschluss vom 27.01.2010 zurückgewiesen und dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt hat. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 3. Februar 2010 weiter begründet, warum das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen ungenügend und seine Sachkunde zweifelhaft sei.
Die Beschwerde ist form- und binnen der zweiwöchigen Notfrist zur Einlegung der Beschwerde (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig, insbesondere statthaft als, was hier allein in Betracht kommt, gegen eine im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Landgerichts gerichtet, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
Der Senat teilt die Ansicht des 4. Zivilsenats des Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Beschluss vom 7.12.2007 – 4 W 64/07, BauR 2008, 1183, Juris-Rz. 2 mit w. N. zur Gegenansicht), dass dem in vorliegender Konstellation nicht die hergebrachte Auffassung entgegen steht, ein „das Verfahren betreffendes Gesuch“ im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sei nicht gegeben, wenn es für die Tätigkeit des Gerichts keines Gesuches bedarf, sondern die Entscheidung von Amts wegen zu ergehen hat (etwa BGH MDR 2004, 699 ; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 567 Rz. 15; MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl., § 567 Rz. 7; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 567 Rz. 31 ff.). Für die von der Antragstellerin erstrebte Entscheidung ist zwar in § 412 Abs. 1 ZPO kein Antrag vorgesehen, die Norm besagt lediglich, das Gericht könne die Entscheidung treffen. Hieraus ist nicht zu folgern, dass im selbständigen Beweisverfahren eine sofortige Beschwerde mangels Notwendigkeit eines Gesuches ausgeschlossen ist, weil die Gesetzesfassung, nach der das Gericht auch ohne Antrag eine neue Begutachtung anordnen „kann“, auf der besonderen Struktur des Erkenntnisverfahrens beruht; hiernach ist die Entscheidung des Prozessgerichts, ob es eine weitere Begutachtung zum Beweisthema durchführen lassen will, Teil der Beweisaufnahme, deshalb der Anfechtung entzogen (vgl. § 355 Abs. 2 ZPO) und einer Überprüfung erst durch das Rechtsmittelgericht, insbesondere im Fall einer zulässigen Berufung (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zugänglich.
Während das erstinstanzliche Prozessgericht schon aufgrund seiner Pflicht zur Ausschöpfung der angebotenen Beweise und des Grundsatzes umfassender Beweiswürdigung ( § 286 ZPO) von Amts wegen gehalten ist, die Notwendigkeit einer erneuten Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO zu prüfen, trifft im selbständigen Beweisverfahren das Gericht, weil es keine Beweiswürdigung nach § 286 ZPO vorzunehmen hat, keine Amtspflicht, die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu prüfen. Wenn das von einer Partei beantragte Sachverständigengutachten eingeht, so endet das Beweisverfahren, wenn keine der Parteien weitere Beweiserhebungen, sei es eine Ergänzung des Gutachtens, eine mündliche Erläuterung oder eine erneute Begutachtung wünscht. Deshalb hat das Gericht des selbständigen Beweisverfahrens eine neuerliche Begutachtung durch einen Sachverständigen nur auf Antrag einer der Parteien einzuholen, wenn die Voraussetzungen des nach § 492 Abs. 1 ZPO anzuwendenden § 412 ZPO gegeben sind.
§ 355 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen, weil § 492 Abs.1 ZPO nur auf die Vorschriften, die für die Aufnahme des jeweiligen Beweismittels gelten, nicht aber auf die allgemeinen Vorschriften über die Anordnung und Durchführung der Beweisaufnahme und damit nicht auf § 355 ZPO verweist (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 497, Juris-Rz. 23 m. w. N.).
Im Übrigen ergäbe sich auch ein Wertungswiderspruch, wollte man die Beschwerde nicht zulassen. Denn die Antragstellerin könnte, würde sie die Voraussetzungen des § 412 ZPO nachweisen, nach § 485 Abs.3 ZPO auch ein neues selbständiges Beweisverfahren einleiten und für den Fall der Zurückweisung des Gesuchs nach h. M. hiergegen sofortige Beschwerde einlegen (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 497, Juris-Rz. 24).
Die sofortige Beschwerde ist aber - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 3.02.2010 - nicht begründet, was das Landgericht, das dem Rechtsmittel lediglich hätte abhelfen oder für den Fall der Nichtabhilfe dies hätte aussprechen dürfen (§ 572 Abs. 1 ZPO) überschießend, jedoch im Ergebnis zu Recht ausgesprochen hat.
Die Entscheidung des Landgerichts, auf den Hilfsantrag der Antragstellerin zur Vorbereitung der mündlichen Erläuterung des Gutachtens dieser die Formulierung konkreter Fragen aufzugeben, aber den Antrag auf Neubegutachtung zurückzuweisen, ist nicht zu beanstanden.
Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist erst geboten, wenn die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn es Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen ( BGH, VI ZR 34/98, Beschluss vom 16.03.1999; zur Geltung der Kriterien BGH, VersR 2006, a.a.O.). Demgegenüber ist grundsätzlich und so auch hier gegenüber der Einholung eines weiteren Gutachtens die Anhörung des bisherigen Sachverständigen vorrangig (§ 411 Abs. 3 ZPO), weil erst im Anschluss nach Ausschöpfung der sich so ergebenden Erkenntnismöglichkeiten zuverlässig die Entscheidung getroffen werden kann, ob die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Entsprechend dem Hilfsantrag der Antragstellerin (§§ 402, 397 ZPO) wird also die Erläuterung des Gutachtens abzuwarten sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 3 GKG, KV 1812.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402, 397 ZPO
§ 286 ZPO
§ 412 ZPO
§ 355 ZPO
§ 3 GKG
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 355 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 492 Abs. 1 ZPO
§ 492 Abs.1 ZPO
§ 485 Abs.3 ZPO
§ 572 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 699
NJW-RR 2009, 497
14 OH 2/07
4 W 64/07
VI ZR 34/98