Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-21, Aktenzeichen 20 K 320/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0621.20K320.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufnahme des Klägers zu 1) in die Jahrgangsstufe 7 des M ... -Gymnasiums. Die Kläger zu 2) und 3) sind die personensorgeberechtigten Eltern des am 11. Januar 2010 geborenen Klägers zu 1).
Der Kläger zu 1) besucht seit dem Schuljahr 2020/21 eine Gemeinschaftsschule in freier Trägerschaft. Bei ihm wurde ausweislich der fachärztlichen Stellungnahme vom 10. November 2020 ein Asperger-Syndrom (ICD-10 F 84.5) diagnostiziert. Die Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs wurde nicht beantragt.
Am 15. Februar 2022 meldeten die Kläger zu 2) und 3) unter Verwendung des Formulars 190a „Anmeldebogen für die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7)“ den Kläger zu 1) zum Schuljahr 2022/2023 mit dem Erstwunsch für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 des M ... -Gymnasiums an. Das M ... -Gymnasium ist eine Schule besonderer pädagogischer Prägung. Dort bestehen sogenannte mathematisch-naturwissenschaftlich profilierte Züge. Die Aufnahmen erfolgen an dieser Schule in zwei grundständige Züge in der Jahrgangsstufe 5 und in einen weiteren Zug in der Jahrgangsstufe 7 auf der Grundlage der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahmeverordnung).
Die für den Kläger zu 1) erstellte Förderprognose zum Übergang in die Sekundarstufe I wies einen Notendurchschnitt von 1,5 auf. Er erhielt im 2. Halbjahr der Jahrgangsstufe 5 u.a. die folgenden Noten: in Deutsch eine 2, in Mathematik eine 1 und in den Naturwissenschaften eine 2. Die Fremdsprache blieb ohne Benotung. Im 1. Halbjahr der Jahrgangsstufe 6 wurde er wie folgt benotet: Deutsch 2, erste Fremdsprache 2, Mathematik 1 und Naturwissenschaften 2.
Mit Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 3. Juni 2022 lehnte der Beklagte den Antrag auf Aufnahme des Klägers zu 1) in die Jahrgangsstufe 7 des M ... -Gymnasiums zum Schuljahr 2022/2023 ab. Zur Begründung führte er aus, für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 am M ... -Gymnasium zum Schuljahr 2022/2023 sei eine Klasse mit 32 Plätzen eingerichtet worden. Dafür hätten sich 54 Schülerinnen und Schüler angemeldet. Davon seien 31 Plätze an Schülerinnen und Schüler mit einer aus der Benotung der Fächer Mathematik, Deutsch, Naturwissenschaften und erste Fremdsprache errechneten Notensumme von 5 Punkten vergeben worden, wobei die Noten Mathematik und Deutsch gemäß der Aufnahmeverordnung mit dem Faktor 3 bzw. mit dem Faktor 2 multipliziert worden seien. Der weitere freie Platz sei unter 12 Schülerinnen und Schülern mit 6 Punkten ausgelost worden. Der Kläger zu 1) habe mit einer Notensumme von 8 Punkten nicht an der Auslosung beteiligt werden können.
Am 15. Juni 2022 legten die Kläger durch ihren Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen den Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 3. Juni 2022 ein.
Am selben Tag suchten die Kläger am Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach mit dem Ziel der vorläufigen Aufnahme des Klägers zu 1) zum Schuljahr 2022/2023 in die Jahrgangsstufe 7 des M ... -Gymnasiums.
Mit Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg vom 18. Juli 2022, dem Klägervertreter zugestellt am 25. Juli 2022, wies der Beklagte den Widerspruch der Kläger mit der im Wesentlichen gleichen Begründung wie im Ausgangsbescheid zurück.
Mit Beschluss vom 10. August 2022 (Q ... ) wies die Kammer das Eilrechtsschutzgesuch zurück. Ein Rechtsmittel wurde nicht eingelegt.
Am 25. August 2025 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben. Wie bereits im zuvor geführten Eilverfahren machen sie geltend, dass der Beklagte das Auswahlverfahren nicht allein auf Grundlage der Notensummen hätte durchführen dürfen. Soweit die Aufnahmeverordnung vorsehe, dass die Feststellung der Eignung ergänzend auch von dem Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests abhängig gemacht werden könne, den die Schulen selbst erstellen, sei ein Ermessen in Form eines Auswahlermessens bei der Frage eingeräumt, ob er hiervon Gebrauch mache oder allein die nach der Aufnahmeverordnung zu bildende Notensumme entscheide. Der Umstand, dass vorliegend kein solcher Test durchgeführt worden sei, sei ermessenfehlerhaft. Denn es handele sich „mindestens“ um einen Fall des intendierten Ermessens, wenn nicht sogar einer Ermessensreduzierung auf Null.
Der Vergleich mit dem Aufnahmeverfahren in einen mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug in der Jahrgangsstufe 5, bei dem neben einer bestimmten Notensumme die Teilnahme an einem einheitlichen, von der Schulaufsicht zugelassenen Test mit mathematischem Schwerpunkt verbindlich vorgesehen ist, zeige eine klare Intention des Verordnungsgebers, dass auch für das Aufnahmeverfahren in die Jahrgangsstufe 7 dieser Schulen die Eignungstests verpflichtend durchzuführen seien. Dies belege die Einführung der bis dahin nur für das Aufnahmeverfahren in die Jahrgangsstufe 5 vorgesehenen „10-Prozent-Regelung“ durch die Sechste Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 19. Dezember 2018, die seither auch für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 gelte, wonach Plätze im Umfang von bis zu 10 Prozent vorrangig an Schülerinnen und Schüler zu vergeben seien, wenn sie in einem Aufnahmetest herausragende Ergebnisse erzielt haben. Der Verordnungsgeber habe damit zum Ausdruck gebracht, dass die bisher geltenden unterschiedlichen Maßstäbe für die Aufnahmeverfahren in der Jahrgangsstufe 5 und 7 schlüssiger und nachvollziehbarer im Sinne einer Vereinheitlichung aneinander angepasst werden sollten. Mit der Änderung wende er sich mit dem deutlichen Auftrag an die Schulen, die Aufnahmeverfahren für die 7. Klassen künftig auch im Sinne der neugeschaffenen rechtlichen Vorgaben zu gestalten. Die Intention des Verordnungsgebers werde unterlaufen, wollte man die Regelung lediglich als eine zusätzliche Möglichkeit zur Verfahrensgestaltung ansehen, von der die Schulen auch ohne ersichtliche Gründe abweichen dürften.
Jedenfalls hätten die Aufnahmekriterien vorab in Form einer Allgemeinverfügung bekannt gegeben werden müssen, was hier nicht erfolgt sei.
Die Entscheidung leide im Übrigen schon deswegen unter einem Ermessensfehler, als der Beklagte seine Ermessenerwägungen nicht offengelegt habe.
Zudem sei insbesondere die Aufnahme der Schülerin F ... im Nachrückverfahren fehlerhaft erfolgt, nachdem ihr zuvor unter Fristsetzung bis 17. Juni 2022 ein Schulplatz an dem als Zweitwunsch angegebenen F ... Gymnasium angebotenen worden ist und davon auszugehen sei, dass sie diesen auch angenommen habe. Durch die Annahme des als Zweitwunsch angebotenen Schulplatzes sei jedenfalls dann, wenn von den Eltern nicht ein entsprechender Vorbehalt erklärt worden ist, ein öffentlich-rechtliches Schulverhältnis begründet worden, das eine weitere Beteiligung am Aufnahmeverfahren für die Erstwunschschule und insbesondere auch eine Berücksichtigung im sogenannten Nachrückverfahren ausschließe.
Darüber hinaus sei auch die Vergabe von Plätzen in den beiden aufwachsenden grundständigen Klassen in der Jahrgangsstufe 7 an sogenannte Seiteneinsteiger rechtlich zu beanstanden. Es spreche einiges dafür, dass diese Plätze auch nach den für die Aufnahme in die neu eingerichtete Klasse in der Jahrgangsstufe 7 vorgesehenen Regeln hätten vergeben und in das reguläre Aufnahmeverfahren einbezogen werden müssen. Jedenfalls hätte der Beklagte bei der Vergabe dieser Schulplätze eine ermessensfehlerfreie Auswahl in einem geordneten Auswahlverfahren unter Einbeziehung des Klägers zu 1) treffen müssen. Denn der Antrag auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 des M ... -Gymnasiums sei nicht auf die Aufnahme in die neu eingerichtete Klasse beschränkt gewesen, sondern auch als Antrag auf Aufnahme in eine der beiden bereits bestehenden profilierten 7. Klassen auszulegen.
Letztlich könne nicht mehr ermittelt werden, wie ein rechtmäßiges Verfahren gestaltet worden und zu welchem Ergebnis die Beklagte gekommen wäre, sodass das Auswahlverfahren für die grundständigen Klassen rechtwidrig durchgeführt worden sei und folglich Zusatzkontingente zur Verfügung zu stellen seien, im Rahmen derer der Kläger zu 1) einen Platz für sich beanspruchen könne.
Die Kläger beantragen,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 3.Juni 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 18.Juli 2022 zu verpflichten, den Kläger zu 1) zum Schuljahr 2022/2023 in eine 7. Klasse des M ... -Gymnasiums aufzunehmen,
und
die Zuziehung eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er tritt der Klage entgegen und trägt vor, bei der Frage, ob ein mathematisch-naturwissenschaftlicher Test durchzuführen ist, stehe der Schule kein Ermessen zu. Vielmehr ermögliche die Norm im Rahmen des Verfahrens zur Eignungsfeststellung ergänzend einen Test durchzuführen.
Gegen die Verpflichtung, einen Test durchzuführen, spreche auch der Wortlaut der für das Auswahlverfahren zur Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 entsprechend geltenden 10-Prozent-Regelung („wenn“). Zudem habe der Verordnungsgeber mit der Einführung dieser Regelung gerade keine Anpassung der Vorschriften dergestalt vorgenommen, dass ein Test nunmehr auch für das Aufnahmeverfahren in die Jahrgangsstufe 7 obligatorisch vorgesehen sei.
Die Schülerin F ... sei als Nachrückerin gemäß der gelosten Reihenfolge in die neu eingerichtete 7. Klasse aufgenommen worden, nachdem dort ein Schulplatz regulär frei geworden sei. Selbst wenn sie den Platz am F ... -Gymnasium angenommen habe, entspräche dies lediglich dem üblichen Verfahren. Im Falle der Nachrücker für die Erstwunschschule würden diese gleichwohl zunächst eine Anmeldung an einer ihnen zugesprochenen Zweit- oder Drittwunschschule vornehmen, da Nachrückplätze zumeist kurzfristig angeboten würden. Die Schulen würden den Familien auch ausdrücklich mitteilen, dass durch diese Verfahrensweise keine Nachteile entstünden.
Anders als die in die beiden grundständigen Klassen in der Jahrgangsstufe 7 als Quereinsteiger aufgenommenen Schülerinnen und Schüler habe sich der Kläger zu 1) nicht für einen Quereinstieg beworben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.
Der ablehnende Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 3. Juni 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 18. Juli 2022 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme des Klägers zu 1) in eine 7. Klasse des M ... -Gymnasiums zum Schuljahr 2022/2023 nicht zu.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Kläger ist das Schulgesetz für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26) – SchulG –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Februar 2023 (GVBl. S. 66), in Verbindung mit der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung – Aufnahmeverordnung – (AufnahmeVO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306) ––, zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022 (GVBl. S. 75). Die Aufnahmeverordnung regelt die Besonderheiten der Aufnahme in die mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Züge, die unter anderem am M ... -Gymnasium bestehen.
Gemäß § 7 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP setzt die Aufnahme in einen mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Zug am M ... -Gymnasium voraus, dass das Fach Mathematik auf dem der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnis mindestens mit der Note gut bewertet worden ist. Überschreitet die Zahl geeigneter Bewerberinnen und Bewerber nach Absatz 2 die Aufnahmekapazität der in der Jahrgangsstufe 7 eingerichteten mathematisch-naturwissenschaftlichen Züge, werden nach § 7 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP vorrangig Schülerinnen und Schüler mit der niedrigsten Notensumme aus den Fächern Mathematik, Deutsch, Naturwissenschaften und erste Fremdsprache des der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnisses aufgenommen, wobei das Fach Mathematik doppelt gewichtet wird. Ergänzend können die Schulen die Feststellung der Eignung auch von dem Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests abhängig machen, den die Schule selbst erstellt. Hiervon hat das M ... -Gymnasium im hiesigen Auswahlverfahren keinen Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 der AufnahmeVO-SbP entscheidet unter gleichrangig geeigneten Bewerbern bei Übernachfrage das Los. Allerdings werden Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 2 Abs. 5 Satz 2 der AufnahmeVO-SbP bei gleicher Eignung im Rahmen der Frequenzvorgaben der §§ 19, 20 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492), vorrangig aufgenommen.
Die Vergabe der Schulplätze in der Jahrgangsstufe 7 am M ... -Gymnasium zum Schuljahr 2022/2023 ist gemessen daran rechtlich nicht zu beanstanden.
Am M ... -Gymnasium wurde zum Schuljahr 2022/2023 für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 eine Klasse mit 32 Schulplätzen eingerichtet. Diesen zu vergebenden Schulplätzen standen 54 Bewerbungen gegenüber. Für keines der Bewerberkinder war ein sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt worden, der zu einem Anspruch auf vorrangige Aufnahme hätte führen können.
Auch der Kläger zu 1) konnte mit Blick auf die Frequenzvorgaben der §§ 19, 20 SopädVO nicht vorrangig berücksichtigt werden. Zwar ist bei ihm ausweislich der fachärztlichen Stellungnahme vom 10. November 2020 ein Asperger-Syndrom (ICD-10 F 84.5) diagnostiziert worden. Indes ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein Antrag auf Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs gestellt und bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung vom zuständigen Schulpsychologischen und Inklusionspädagogischen Beratungs- und Unterstützungszentrums (SIBUZ) gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 9 Satz 4 SopädVO positiv beschieden worden ist.
Bei der Vergabe der Schulplätze wurden zunächst nach § 7 Abs. 2 und Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP 31 Kinder mit der Notensumme 5 berücksichtigt. Dieser Gruppe von Bewerberinnen und Bewerbern war der Kläger zu 1), der eine Notensumme von 8 erzielt hatte, nicht zuzuordnen.
Für den weiteren, noch zu vergebenden Platz standen 12 Bewerberinnen und Bewerber mit der Notensumme 6 zur Verfügung. Unter ihnen wurde gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AufnahmeVO-SbP das Losverfahren durchgeführt. Dabei wurde das Kind R ... ausgelost. Die verbleibenden 11 Kinder mit der Notensumme 6, die kein Losglück hatten, wurden entsprechend der Reihenfolge ihrer gezogenen Lose als Nachrücker vorgesehen, wobei die Schülerin F ... auf den ersten Platz der Nachrückerliste gelost wurde. Der Kläger zu 1) konnte mit der Notensumme 8 auch nicht an der Auslosung des verbleibenden Platzes unter den Kindern mit der Notensumme 6 beteiligt werden.
Das so durchgeführte Auswahlverfahren lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
1. Das Auswahlverfahren ist nicht etwa deshalb rechtlich zu beanstanden, weil die Schule keinen nach § 7 Abs. 6 Satz 2 AufnahmeVO-SbP möglichen mathematisch-naturwissenschaftlichen Test zur Feststellung der Eignung durchgeführt hat.
Dabei kann offenbleiben, ob der Schule bei der Entscheidung, ob im Falle der Übernachfrage die Feststellung der Eignung gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 AufnahmeVO-SbP ergänzend zu dem verpflichtend vorgegebenen Auswahlkriterium der Notensumme zusätzlich auch vom Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests abhängig gemacht wird, insoweit ein Ermessen eingeräumt ist (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 68/22 –, juris Rn. 5). Für die Annahme, dass auch die Entscheidung über die Anwendung eines zusätzlichen optionalen Auswahlkriteriums im pflichtgemäßen Ermessen zu treffen ist, könnte sprechen, dass jedenfalls bei gänzlichem Fehlen einfachgesetzlicher Vorgaben die Auswahl von sachgerechten Aufnahmekriterien im Ermessen liegt (Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. September 2022 – 2 B 246/22 –, juris Rn. 20).
Will man insoweit von einem der Schulleitung eingeräumten Ermessen ausgehen, ließe die Entscheidung der Schulleitung, das Aufnahmeverfahren ohne ergänzenden Eignungstest durchzuführen, allerdings keine Ermessensfehler erkennen.
Gemäß § 114 Satz 1 VwGO ist eine Ermessensentscheidung nur eingeschränkt, nämlich nur dahingehend überprüfbar, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten (Ermessensüberschreitung) oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch). Das schließt auch den Fall ein, dass die Behörde von ihrem Ermessen überhaupt keinen Gebrauch gemacht hat (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensausfall; s. Ruthig in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Auflage 2022, § 114 Rn. 7). Fehlerhaft ist eine Ermessensentscheidung insbesondere wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 des Grundgesetzes (GG), wenn von dem Ermessen nicht einheitlich Gebrauch gemacht wird (Schübel-Pfister in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Auflage 2022, Rn. 27).
Die Entscheidung, von der gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 AufnahmeVO-SbP eingeräumten Möglichkeit, ergänzend die Eignungsfeststellung von dem Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Test abhängig zu machen, keinen Gebrauch zu machen, hält zunächst einer Willkürkontrolle stand. Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (VvB) jedem Menschen das Recht auf Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin gewährt. Dieses Recht wird jedoch nur nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze gewährt (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 – VerfGH 180/06, 180 A/06 –, juris Rn. 26). Das Recht auf schulische Bildung in seiner teilhaberechtlichen Funktion ist (nur) verletzt, wenn diese Zugangsvoraussetzungen willkürlich oder diskriminierend ausgestaltet oder angewendet werden (BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21 –, juris Rn. 60). Eine Verletzung des Teilhaberechts ist vorliegend nicht ersichtlich. Denn die Entscheidung, es bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber zur Aufnahme in den mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug in der Jahrgangsstufe 7 des M ... Gymnasiums bei dem vom Verordnungsgeber nach § 7 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP verbindlich vorgegebenen Kriterium der danach zu bildenden Notensumme zu belassen, betrifft alle Bewerberinnen und Bewerber gleichermaßen und lässt kein willkürliches Handeln erkennen. Dieses Vorgehen unterlag auch keinen sachfremden Erwägungen. Mit der Zugrundelegung der Notensumme hat sich das M ... -Gymnasium an das regelhaft gesetzlich vorgegebene Auswahlkriterium im Falle einer Übernachfrage gehalten. Dieses Kriterium ist für sich genommen auch geeignet, die Eignung einer Schülerin oder eines Schülers für die Aufnahme in den mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug festzustellen. Des Weiteren bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Schulleitung sei nicht bewusst gewesen, dass die Möglichkeit eines ergänzend durchzuführenden Tests besteht. Die aktuelle Webseite der Schule (https://hhgym.de/anmeldung-schuelerinnen/) enthält ausdrücklich den Hinweis, dass im Rahmen der Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 ein Eignungstest nicht vorgesehen sei, und lässt auf eine entsprechende Kenntnis der Aufnahmevorschriften durch die Schulleitung schließen. Zwar lässt sich nicht feststellen, dass ein entsprechender Hinweis auch in der Vergangenheit und insbesondere für das Aufnahmeverfahren zum Schuljahr 2022/2023 erfolgte. Gleichwohl hat die im Termin zur mündlichen Verhandlung anwesende Schulleiterin auf Nachfrage ausgeführt, dass in den vergangenen Jahren die vorherige Schulleitung jedenfalls auf den Informationsveranstaltungen für interessierte Eltern hierüber informiert habe. So sei es auch für die Aufnahme zum kommenden Schuljahr gehandhabt worden. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Auch die Kläger sind dem nicht entgegengetreten.
Ferner dringen die Kläger nicht damit durch, die Entscheidung zur Frage, ob die Eignungsfeststellung von der Durchführung eines ergänzenden mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests abhängig gemacht werde, unterliege einem sogenannten intendierten Ermessen, das keinen Raum für ein Absehen von einem solchen Test lasse. Ein intendiertes Ermessen liegt vor, wenn nach dem Fachrecht für die zu treffende Entscheidung im Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgegeben ist und davon nur in Ausnahmefällen mit besonderer Begründung abgewichen werden soll (Ruthig in: Kopp/Schenke, a.a.O. Rn. 21b). Die Annahme der Kläger, der Verordnungsgeber habe vorliegend nicht nur optional vorgesehen, sondern sei vielmehr davon ausgegangen, dass in jedem Fall bei einer Übernachfrage die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 nicht nur auf der Grundlage der zu bildendende Notensumme, sondern auch nach dem Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Test maßgeblich zu treffen sei, geht fehl.
Gegen diese Annahme spricht zunächst der Wortlaut der maßgeblichen Regelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP, nach dem für den Fall einer Überschreitung der Zahl geeigneter Bewerberinnen und Bewerber eine verbindliche Berücksichtigung (nur) des Auswahlkriteriums der zu bildenden Notensummen vorgeschrieben ist, nicht jedoch des Ergebnisses eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests, von dem nach Satz 2 der Vorschrift die Aufnahme „ergänzend“ abhängig gemacht werden „kann“.
Auch die mit der sechsten Verordnung zur Änderung der AufnahmeVO-SbP vom 19. Dezember 2018 (GVBl. 2019, S. 2) eingeführte Vorschrift des § 7 Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP führt – anders als die Kläger meinen – nicht dazu, dass nunmehr zwingend ein Test durchzuführen wäre (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2021 – VG 20 L 98/21 –, BA. S. 5). Nach den Sätzen 1 und 2 dieser Vorschrift sind bei der Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 von der Schulleiterin oder dem Schulleiter unabhängig von der nach Absatz 3 erreichten Gesamtpunktzahl bis zu 10 Prozent der Plätze u.a. an Schülerinnen und Schüler zu vergeben, die nur in dem – für dieses Aufnahmeverfahren gemäß Abs. 7 Abs. 3 Satz 3 AufnahmeVO-SbP verbindlich vorgeschriebenen – Test herausragend abgeschnitten haben – und ist die Begründung dieser Aufnahmeentscheidungen der Schülerakte beizufügen. Nach der neu eingeführten Regelung des Satzes 4 der Vorschrift gelten die Sätze 1 und 2 für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 entsprechend, wenn Schülerinnen und Schüler in einem Aufnahmetest herausragende Ergebnisse erzielt haben.
Zwar ist den Klägern darin zuzustimmen, dass die mit der neu geschaffenen Regelung verbundene Zielstellung des Verordnungsgebers, mathematisch-naturwissenschaftlich besonders begabten Schülerinnen und Schülern die Möglichkeit zu geben, schulische Defizite durch gute Leistungen in einem Test zu kompensieren, leerläuft, wenn von der Testmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wird.
Indes spricht auch hier schon der als Konditionalsatz gefasste Wortlaut der neu eingeführten Regelung („wenn“) und die Wahl des unbestimmten Artikels („einem Test“) gegen die Annahme, dass der Verordnungsgeber auch für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 eine Verpflichtung zur Durchführung eines Tests vorsehen wollte. Eine solche Intention ist auch nicht der Begründung zu der genannten Änderung zu entnehmen, wenn es darin heißt, dass insgesamt eine stringentere Regelung des Aufnahmeverfahrens beabsichtigt sei (https://www.parlament-berlin.de/ados/18/IIIPlen/vorgang/verordnungen/vo18-136.pdf; zuletzt abgerufen am 20. Juni 2023). Sie belegt lediglich, dass das Verfahren durch den Verordnungsgeber weitergezeichnet wird, wenn ein Eignungstest durchgeführt wird. Zugleich wird dadurch unterstrichen, dass der Verordnungsgeber das Verfahren zur Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der profilierten Züge lediglich „analog“ zum Aufnahmeverfahren in die Jahrgangsstufe 5 der profilierten Züge gestalten und eben nicht vollständig angleichen wollte. Dies kommt bereits durch die unterschiedliche Ausgestaltung der Aufnahmeverfahren zum Ausdruck. Für die Aufnahme in den mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Zug der Jahrgangsstufe 5 ist gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 AufnahmeVO-SbP für die Eignungsfeststellung neben der Note „gut“ auf dem der Anmeldung vorangegangenen Halbjahreszeugnis im Fach Mathematik (§ 7 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP), einer bestimmten Notensumme und der Bewertung von vier Kompetenzkriterien der Förderprognose die Teilnahme an einem von der Schulaufsichtsbehörde zugelassenen Test mit mathematischem Schwerpunkt verbindlich vorgesehen. Demgegenüber gereicht für die Aufnahme in einen Zug in der Jahrgangsstufe 7 grundsätzlich die Note „gut“ im Fach Mathematik des vorangegangenen Halbjahreszeugnisses. Allein im Fall der Übernachfrage erfolgt hier die Auswahl unter Berücksichtigung einer bestimmten Notensumme und kann ergänzend von einem mathematisch-naturwissenschaftlichen, von der Schule zu erstellenden Test abhängig gemacht werden. Anders als bei diesem optionalen Test ist für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 ausdrücklich geregelt, in welchem Umfang das Ergebnis des Tests in die Eignungsfeststellung einfließt (§ 7 Abs. 3 Satz 6 AufnahmeVO-SbP).
Gegen eine Intention des Verordnungsgebers zur verpflichtenden Durchführung eines Tests streitet schließlich, dass er nicht zugleich mit der Einführung der 10-Prozent-Regelung auch für das Auswahlverfahren zur Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 in § 7 Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP eine entsprechende Anpassung von § 7 Abs. 6 Satz 2 AufnahmeVO-SbP vorgenommen hat.
Eine Verpflichtung zur ergänzenden Durchführung eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests bei Überschreitung der Zahl der Bewerberinnen und Bewerber im Verhältnis zu den zur Verfügung stehenden Schulplätzen besteht auch nicht im Hinblick auf eine Ermessensreduzierung auf Null. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist anzunehmen, wenn sich bei der Anwendung der Ermessensvorschrift nur noch eine einzige Handlungsalternative als rechtmäßig erweist, während alle übrigen Möglichkeiten ermessensfehlerhaft sind (Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 43. EL August 2022, § 114 VwGO Rn. 39). Unabhängig von der Frage, ob den Schulen vorliegend ein Ermessen eingeräumt ist, liegen die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null jedenfalls nicht vor. Denn eine Konstellation, in der jede andere Entscheidung – insbesondere die Auswahlentscheidung allein nach Maßgabe des vom Verordnungsgeber verbindlich vorgegebenen Auswahlkriteriums nach § 7 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP zu treffen – rechtswidrig wäre, ist vorliegend nicht gegeben.
Folgt man der Auffassung der Kläger, der Schule habe ein Ermessen zugestanden, erweist sich die Entscheidung, dass sie neben der Berücksichtigung der Notensumme nach § 7 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP nicht ergänzend einen mathematisch-naturwissenschaftlichen Test zur Eignungsfeststellung durchführt, auch nicht wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht als rechtsfehlerhaft. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (BlnVwVfG) ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind (nur) die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG), bei Ermessensentscheidungen sollen auch die Gesichtspunkte erkennbar sein, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG).
Ginge man von einem Ermessen aus, wäre nach Auffassung der Kammer eine Begründung der Ermessensentscheidung jedenfalls entbehrlich. Eine solche ist – vergleichbar mit dem Fall eines intendierten Ermessens (s. dazu Geis in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, § 40 VwVfG Rn. 27 m.w.N.) – jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Intention des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers vorgegeben ist und die Behörde darauf beschränkt wird, Ermessenserwägungen nur dann anzustellen, wenn sie von dem vorgesehenen Regelfall abweichen und sie der ihr lediglich optional und ergänzenden Entscheidungsmöglichkeit folgen will. Denn insoweit bedarf es keiner Abwägung, wenn sie sich für die vom Gesetz bzw. der Verordnung vorgezeichnete Rechtsfolge entscheidet. So verhält es sich hier, wenn sich die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens am M ... -Gymnasium am Wortlaut der Norm orientiert und die Schule die Entscheidung allein auf das regelhaft vorgegebene Kriterium der Notensumme gestützt hat.
2. Die Kläger rügen auch ohne Erfolg unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 26. August 2022 – 4 EO 504/22 –, juris), dass die Festlegung des im Fall der Übernachfrage anzuwendenden Aufnahmekriteriums in Form einer Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG hätte ergehen müssen. Dabei verkennen sie, dass sich der der zitierten Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt maßgeblich von dem hiesigen unterscheidet und nicht vergleichbar ist. Dem dortigen Sachverhalt lag zugrunde, dass unter Berufung auf § 15a Abs. 8 des Thüringer Schulgesetzes vom 30. April 2003 (GVBl. 2003, S. 238) in der Fassung der letzten Änderung vom 5. Mai 2021 (GVBl. S. 215), wonach das zuständige Schulamt in Abstimmung mit dem jeweiligen Schulträger nach Zustimmung des für das Schulwesen zuständigen Ministeriums für einzelne Schularten von den Absätzen 1, 2 und 6 der Norm einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen abweichende Festlegungen zu den Aufnahmekriterien treffen kann, nicht wirksam von den nach dem Schulgesetz vorgesehenen Auswahlkriterien abgewichen worden ist, weil die neuen Festlegungen nicht nur durch eine Verwaltungsvereinbarung, sondern mittels einer Allgemeinverfügung hätten getroffen und bekanntgegeben werden müssen. Demgegenüber hat sich das vorliegend zu beurteilende Auswahlverfahren eng an den Vorgaben des § 7 Abs. 6 AufnahmeVO-SbP orientiert und ist gerade nicht von den Vorgaben der Norm und der darin zum Ausdruck gekommenen verordnungsgeberischen Entscheidung abgewichen.
3. Die Aufnahme der Schülerin F ... im Nachrückverfahren ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kläger mit ihrer Klage und der behaupteten Fehlerhaftigkeit des Aufnahmeverfahrens nach § 7 Abs. 6 AufnahmeVO-SbP grundsätzlich nur dann Erfolg haben können, wenn in diesem Aufnahmeverfahren Schulplätze rechtswidrig vergeben worden sind. Demgegenüber sind im Aufnahmeverfahren rechtmäßig besetzte Schulplätze, die erst nach dessen Abschluss außerhalb des gerichtlichen Verfahrens z.B. durch Nicht-Annahme frei werden, grundsätzlich an Nachrücker zu vergeben (vgl. dazu im Einzelnen: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 –, juris Rn. 7 f.; Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 79.19 –, juris Rn. 14 und Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 –, juris Rn. 6). Das Nachrückverfahren stellt kein selbständiges, einer Aufnahmeentscheidung nachfolgendes Verfahren dar. Vielmehr setzt es das Aufnahmeverfahren fort, indem es zur Auffüllung eines geplanten Kontingents führt, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird. Die Aufstellung einer Nachrückerliste im Ergebnis der einheitlichen Aufnahmeentscheidung (einschließlich Losverfahren) und nach den gesetzlich determinierten Kriterien stellt somit sicher, dass die Aufnahmechancen eines jeden Bewerberkindes entsprechend seines ihm nach den Regelungen zukommenden Rangplatzes gewahrt werden. Auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch eine etwaige Bestandskraft des Ablehnungsbescheides steht insoweit nicht entgegen, da in einem Nachrückfall das jeweilige Verwaltungsverfahren durch den Beklagten gemäß §§ 48 VwVfG i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG wieder aufgenommen werden kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 –, juris Rn. 5 m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt lässt die Vergabe des nachträglich regulär freigewordenen Platzes an die Schülerin F ..., die nach der Durchführung des Losverfahrens Platz 1 der Nachrückliste innehatte, keinen Rechtsfehler erkennen.
Ihrer Berücksichtigung im Nachrückverfahren steht auch nicht entgegen, dass sie zuvor einen ihr zwischenzeitlich angebotenen Schulplatz an ihrer Zweitwunschschule, dem F ... -Gymnasium, angenommen hat. Dabei kann dahinstehen, ob mit der Annahme dieses Schulplatzes ein öffentlich-rechtliches Schulverhältnis zum F ... -Gymnasium gemäß § 46 Abs. 1 SchulG begründet worden ist. Denn wird das Aufnahmeverfahren im Falle des regulären Freiwerdens eines Schulplatzes am M ... -M ... -Gymnasium fortgeführt, nehmen die auf der Nachrückliste stehenden Bewerberinnen und Bewerber daran weiterhin teil und zwar – wie ausgeführt – sogar dann, wenn ihre Ablehnungsentscheidung zwischenzeitlich bestandskräftig geworden ist. Die gegenteilige Argumentation der Kläger findet keinerlei Stütze im Gesetz. Zudem endet ein Schulverhältnis gemäß § 46 Abs. 6 SchulG mit der Entlassung aus der Schule, die u.a. erfolgt, wenn die Schülerin oder der Schüler die Schule wechselt. Nicht anders ist zu bewerten, dass die Schülerin F ... den Schulplatz am F ... -q ... -M ... -Gymnasium wieder zurückgegeben und den freigewordenen Schulplatz am M ... -M ... -Gymnasium angenommen hat.
4. Die Kläger können auch keinen Schulplatz für den Kläger zu 1) in einem der beiden nunmehr in die Jahrgangsstufe 7 hochgewachsenen grundständigen Züge beanspruchen.
a) Insbesondere ist der Beklagte entgegen der Auffassung der Kläger nicht gehalten gewesen, die 7. Klassen der grundständigen Züge jeweils mit zwei weiteren Kindern bis zur zulässigen Höchstgrenze von 32 Schülerinnen und Schülern pro Klasse mit Kindern aus dem Bewerberpool für die neu eingerichteten 7. Klassen nach den Maßgaben des § 7 Abs. 6 AufnahmeVO-SbP „aufzufüllen“. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Norm, welcher sich nur auf die Aufnahmekapazität der in Jahrgangsstufe 7 (neu) eingerichteten mathematisch-naturwissenschaftlichen Züge bezieht. Nichts anderes folgt aus dem von den Klägern zitierten Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 31. Oktober 2016, – OVG 3 S 79.16 –, juris Rn. 3), da sich dieser nicht zu der vorliegenden Frage verhält, sondern lediglich auf die tragende Begründung des Verwaltungsgerichtes in seinem Beschluss (VG Berlin, Beschluss vom 1. September 2016 – VG 14 L 399.16 –) abstellt, dass der dortige Antragsteller schon die Mindesteignung nicht erfüllt hat.
b) Die Anmeldung des Klägers zu 1) am M ... -M ... -Gymnasium am 15. Februar 2022 ist auch nicht zugleich als Antrag auf Aufnahme in einen der bereits bestehenden Züge in der Jahrgangsstufe 7 zu verstehen, sondern beschränkt sich auf die Anmeldung für die neu eingerichtete Klasse in der Jahrgangsstufe 7. Gemäß § 7 Abs. 7 AufnahmeVO-SbP ist eine Aufnahme in einen bereits eingerichteten mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug nach Maßgabe freier Plätze möglich, wenn die dort genannten Eignungsnachweise erbracht werden. Es darf offenbleiben, ob der Kläger zu 1) diese Eignungsvoraussetzungen für einen Seiteneinstieg überhaupt erfüllt. Denn es ist nicht belegt, dass bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ein entsprechender Antrag für den Kläger zu 1) gestellt worden ist, für den weder eine Form noch eine Frist vorgeschrieben ist.
Dass die Anmeldung der Kläger für den Kläger zu 1) vom 15. Februar 2022 nicht auch als Anmeldung für das Quereinstiegsverfahren nach § 7 Abs. 7 AufnahmeVO-SbP zu verstehen ist, ergibt sich ohne Weiteres aus der Verwendung des von der Grundschule ausgehändigten, mit einem Hologramm versehenen Vordrucks „Schul 190a - Anmeldebogen für die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7)“, der allein für dieses Aufnahmeverfahren konzipiert ist und nicht erkennen lässt, dass daneben auch eine Aufnahme in eine der bestehenden Züge geltend gemacht wird.
Den Klägern hätte auch bekannt sein können, dass es für die Aufnahme in einen der beiden hochgewachsenen grundständigen Züge eines gesonderten Antrages bedurft hätte. Hierauf wurde nach Auskunft der Schulleiterin in der mündlichen Verhandlung in der Vergangenheit auf der Homepage des M ... -M ... -Gymnasiums hingewiesen, wie dies auch aktuell der Fall ist (https://hhgym.de/anmeldung-schuelerinnen/, zuletzt abgerufen am 20. Juni 2023).
Vor diesem Hintergrund war der Kläger zu 1) nicht im Verfahren nach § 7 Abs. 7 AufnahmeVO-SbP zu berücksichtigen. Einen etwaigen Fehler im dortigen Aufnahmeverfahren kann der Kläger zu 1) daher nicht rügen und es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler im Quereinstiegsverfahren rechtlich zu beanstanden ist.
5. Der Antrag der Kläger die Zuziehung ihres Bevollmächtigten für notwendig zu erklären, kann danach ebenfalls keinen Erfolg haben. Der Antrag scheitert daran, dass die Kläger hinsichtlich ihrer außergerichtlichen Kosten keinen Kostenerstattungsanspruch dem Grunde nach haben (vgl. Neumann/Sachs in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage, § 162 VwGO Rn. 115 m. w. N.). Da ihre Klage abzuweisen ist, fehlt es an einer Kostengrundentscheidung zu ihren Gunsten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufi-gen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 der Zivilprozessordnung. Die Berufung ist nicht gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil keine der dafür im Gesetz genannten Voraussetzungen vorliegt (vgl. § 124a VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 SopädVO
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 162 VwGO
§ 124a VwGO
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Abs. 9 Satz 4 SopädVO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 35 Satz 2 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG
§ 46 Abs. 1 SchulG
§ 46 Abs. 6 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 19, 20 der Verordnung
§ 39 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 2 B 246/22
1 BvR 971/21
1 BvR 1069/21
20 L 98/21
4 EO 504/22
3 S 55.15
3 S 79.19
3 S 107/21
3 S 79.16
14 L 399.16