Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-09-02, Aktenzeichen 4 U 174/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0902.4U174.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main vom 11.7.2019 wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen, soweit sich die Klage und die Berufung gegen die Beklagte zu 2) richten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des vorliegenden Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) als Verkäuferin und die Beklagte zu 2) als Herstellerin wegen des Kaufs eines Neufahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI Competition Quattro im Mai 2015 in Anspruch. Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) Rückzahlung des von ihm gezahlten Kaufpreises nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.4.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des von ihm erworbenen PKW und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, sowie Feststellung des Annahmeverzuges. Gegenüber der Beklagten zu 2) beantragt er festzustellen, dass ihm Schadensersatz zu zahlen ist für Schäden, die aus der Manipulation in Form des Einbaus einer gesetzlich unzulässigen elektronischen Abgassteuerungsanlage in dem von ihm erworbenen Fahrzeug durch die Beklagte zu 2) resultieren. Ferner verlangt er von beiden Beklagten Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Der Kläger erwarb das Fahrzeug zum Kaufpreis von 75.919,47 € bei der Beklagten zu 1), die eine Vertragshändlerin der Beklagten zu 2) ist. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 30.11.2015 übergeben. In dem Fahrzeug befindet sich ein von der Beklagten zu 2) entwickelter und hergestellter Dieselmotor 3,0 l V6 (326 PS) der Schadstoffklasse EU 6, welcher nicht identisch ist mit dem von der VW AG hergestellten Motor EA 189.
Das Kraftfahrtbundesamt ordnete mit dem als Anl. KB2 vorgelegten Bescheid im Jahr 2017 gegenüber der Beklagten zu 2) gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV nachträgliche Nebenbestimmungen für die Fahrzeuge an, die mit einem Motor versehen sind, wie er auch in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug verbaut ist. Danach sind alle unzulässigen Abschalteinrichtungen aus dem Emissionskontrollsystem zu entfernen und alle betroffenen produzierten Fahrzeuge umzurüsten. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Anlage KB2 zur Berufungsbegründung (Anlagenband zur Berufungsbegründung) verwiesen.
Der Kläger machte erstmals mit Schreiben vom 20.3.2018 gegenüber der Beklagten zu 1) etwaige Ansprüche wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen elektronischen Abgassteuerungsanlage in seinem Fahrzeug geltend.
Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit dieser zu den Feststellungen des Senats nicht im Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1) unbegründet sei. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bestehe nicht. Der Kaufvertrag sei nicht nach § 134 BGB aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Bei § 27 EG-FGV handle es sich nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Der Kläger sei weiterhin nicht berechtigt gewesen, den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB anzufechten. Eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagte zu 1) liege nicht vor. Weder sei die Beklagte zu 1) nach Bekanntwerden des Abgasskandals hinsichtlich von der VW AG entwickelter und hergestellter Motoren verpflichtet gewesen, selbst zu recherchieren, ob der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor ebenfalls manipuliert sei noch sei ihr als Vertragshändlerin der Beklagten zu 2) ein etwaiges arglistiges Verschweigen durch diese zuzurechnen. Ein kaufrechtlicher Gewährleistungsanspruch des Klägers wegen einer etwaigen Mangelhaftigkeit der von ihm erworbenen Fahrzeugs sei verjährt. Schließlich bestehe auch kein Anspruch aus Prospekthaftung gegen die Beklagte zu 1).
Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2) sei bereits unzulässig, weil der Kläger seinen Schaden endgültig beziffern könne.
Gegen das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 17.7.2019 zugestellte Urteil hat er am 13.8.2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.10.2019 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet. Er verfolgt seine Klageanträge aus der 1. Instanz in vollem Umfang weiter und rügt unter Wiederholung und Vertiefung seiner rechtlichen Argumentation in der 1. Instanz, dass das Landgericht zu Unrecht die Klage gegen die Beklagte zu 1) als unbegründet abgewiesen habe. Darüber hinaus ist er wie schon in 1. Instanz der Auffassung, dass die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2) zulässig sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es ihm nicht möglich, seinen Schaden gegenüber der Beklagten zu 2) endgültig zu beziffern, weil nach § 169 AO noch bis zu 10 Jahre nach Erhebung der Steuer eine Neufestsetzung erfolgen könne. Aufgrund der Abhängigkeit der Höhe der Kfz-Steuer vom Kohlendioxid-Ausstoß drohe nach Aufdeckung der Abgasmanipulation eine Neufestsetzung der Steuer mit einem höheren Betrag als bisher. Darüber hinaus stehe ihm bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrags ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen und Verwendungen für das Fahrzeug während des Gerichtsverfahrens, z.B. Inspektionskosten, Kosten für erforderliche Reparaturen und die Hauptuntersuchung zu, welche derzeit noch nicht abschließend bezifferbar seien. Auch seien Schäden durch die Inanspruchnahme notwendiger Rechtsberatung zur Verteidigung gegen ein zu erwartendes Vorgehen durch die Zulassungsbehörden möglich. Aufgrund der Tatsache, dass im vorliegenden Rechtsstreit eventuell ein Gutachten zum Beweis für seine Behauptung der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei seinem Motor einzuholen sei, sei er nicht in der Lage, das von der Beklagten zu 2) angebotene Update installieren zu lassen, weshalb ihm die Stilllegung seines Fahrzeugs drohe.
Mit Schriftsatz vom 20.8.2020 hat der Kläger mitgeteilt, dass er inzwischen eine Stilllegungsandrohung durch das Landratsamt Stadt1 erhalten hat (Bl. 582 der Akte).
Die Beklagten verteidigen unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Argumentation das angefochtene Urteil und beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Klage gegen die Beklagte zu 1):
Das Landgericht hat zu Recht die Klage gegen die Beklagte zu 1) als unbegründet abgewiesen, weil dem Kläger gegen sie aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zustehen.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist der in Streit stehende Kaufvertrag weder wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV (a.) noch im Hinblick auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB (b.) nichtig, so dass der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des von ihm erworbenen Fahrzeugs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB hat. Vertragliche Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB wegen einer Mangelhaftigkeit des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs, die vorliegend für den Fall, dass sein Vortrag zum Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zur Manipulation der Abgasgrenzwerte im Prüfstandsbetrieb zwar grundsätzlich in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -; Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -, juris), bestehen im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) erhobene Verjährungseinrede gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB nicht (c.). Vertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB oder vorvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB (d.) stehen dem Kläger gegen die beklagte Händlerin ebenso wenig zu wie deliktische Ansprüche (e.).
a. Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossene Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Berufung selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig.
Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen Neufahrzeuge im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Erfordernis der Gültigkeit im Sinne des § 27 EG-FGV in einem materiellen oder aber in einem formellen Sinn zu verstehen ist, ob es also darauf ankommt, ob die Übereinstimmungsbescheinigung wirksam ist oder nicht.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98 - juris Rn. 18 mwN) ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss gerechtfertigt. Die Unterscheidung führt dazu, dass in den Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert.
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der hier in Streit stehende Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß der Beklagten zu 1) gegen § 27 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 21.12.2018 - 11 U 55/18 -, juris Rn. 66 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 5 U 82/17 -, juris Rn 8 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18 -. juris Rn. 33 ff.; OLG Hamm Urteil vom 01.04.2020 - 30 U 33/19 -, juris Rn. 59 ff.).
Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer. Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Denn zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. § 37 Abs. 1 EG-FGV). Dies erfolgte ausweislich der Verordnungsbegründung (BR-DrS. 190/09, S. 57 f.) ausdrücklich dazu, um „die in § 27 enthaltenen Anforderungen besser durchsetzen zu können". Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem Kraftfahrtbundesamt zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten zur Hand gegeben (u.a. auch den Widerruf der Typgenehmigung), um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen.
Im Übrigen würde die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV zu nachteiligen Folgen für den Käufer des Kraftfahrzeugs führen, die mit der Zielsetzung des § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht in Einklang zu bringen sind. Im Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags würden dem Käufer nämlich nicht nur dessen kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte genommen werden. Vielmehr käme in diesem Fall zu seinem Nachteil auch die verschärfte Haftung des § 819 BGB zum Tragen. Eine solche Schlechterstellung des Fahrzeugkäufers ist vom Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht umfasst. Zudem hat der BGH bereits in zwei Entscheidungen Gewährleistungsrechte des Käufers eines vom Abgasskandal im Zusammenhang mit dem von der VW AG entwickelten Motor EA 189 betroffenen Fahrzeugs dem Grunde nach für möglich erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, - VIII ZR 225/17 -, juris; Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -, juris).
b. Der in Streit stehende Kaufvertrag ist mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrunds im Sinne von § 123 BGB nicht im Hinblick auf die vom Kläger erklärte Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig.
Die Beklagte zu 1) selbst hat den Kläger nicht getäuscht. Denn zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses war ihr als Vertragshändlerin die Manipulation der Steuerungssoftware des von ihr verkauften Fahrzeugs unbekannt. Gegenteiliges behauptet auch der Kläger nicht.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Beklagte zu 2) „Dritter" im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB, so dass sich die Beklagte zu 1) eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht zurechnen lassen muss.
Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Als „Dritter" gilt jedoch nicht, wer bei Abgabe der täuschenden Erklärung mit Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners (hier: der Beklagten zu 2)) als dessen Vertrauensperson oder Repräsentant auftritt (BGH, Urteil vom 28. September 1988 - VIII ZR 160/87 -, juris Rn. 28 mwN). Die Voraussetzungen, die nach § 123 Abs. 2 BGB für die Annahme einer „Vertrauensperson" oder eines „Repräsentanten" erforderlich sind, entsprechen denen, die an eine Erfüllungsgehilfenstellung nach § 278 BGB gestellt werden (vgl. BGH, aaO, Rn. 30 mwN).
Da der Hersteller der Kaufsache nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs indes nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris Rn. 31 mwN), kann der Beklagten zu 1) - die auch als Vertragshändlerin eine eigenständige juristische Person und nicht Tochterunternehmen der Beklagten zu 2) ist - eine arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht zugerechnet werden. Die Beklagte zu 2) ist vielmehr „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, juris Rn. 65 ff. mwN; OLG Hamm, Urteil vom 18.07.2020, - 17 U 160/18 -, juris Rn. 41 ff. mwN).
Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, musste die Beklagte zu 1) eine etwaige Täuschung der Beklagten zu 2) auch nicht kennen. Die Beklagte zu 1) war auch nach Bekanntwerden des VW-Abgasskandals nicht verpflichtet, eigene Untersuchungen oder Recherchen dazu anzustellen, ob der streitgegenständliche, von der Beklagten zu 2) entwickelte und hergestellte Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist.
c. Kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB bestehen nicht. Der mit Schreiben vom 20.03.2018 erklärte Rücktritt ist gemäß §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB unwirksam, weil der klägerische Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt ist und die Beklagte zu 1) sich hierauf zulässigerweise beruft.
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass für den vertraglichen Gewährleistungsanspruch des Klägers die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt. Insbesondere kommt vorliegend gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht abweichend hiervon die Regelverjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 BGB zur Anwendung. Denn die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen mangels arglistigen Verschweigens des geltend gemachten Mangels durch die Beklagte zu 1) (siehe oben) und - weil der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris Rn. 31 mwN) - mangels Zurechnung eines arglistigen Verschweigens durch die Beklagte zu 2) (ebenso OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, juris Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, juris Rn. 8 ff. mwN; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 - 2 U 4/17 -, juris Rn. 35 mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - 1-22 U 52/17 -, juris Rn. 12) nicht vor.
Da die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe des Fahrzeuges - und damit mit Ablauf des 30.11.2015 - begann, endete sie mit Ablauf des 30.11.2017 und somit schon vor der erstmaligen Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 20.03.2018.
d. Aus dem gleichen Grund kann der Kläger auch keine vertraglichen Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB gegen die Beklagte zu 1) geltend machen.
Vorvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB stehen dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) ebenfalls nicht zu, weil nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln - außer bei Vorsatz - ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 16. März 1973 - V ZR 118/71 -, BGHZ 60, 319-323, juris), die Beklagte zu 1) aber - wie bereits ausgeführt - nicht vorsätzlich gehandelt hat.
e. Deliktische Ansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte Ziff. 1 ebenfalls nicht zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB oder aus § 826 BGB scheiden mangels eines Täuschungsvorsatzes der Beklagten zu 1) aus, Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 27 Abs.1 EG-FGV zudem auch deswegen, weil der Kläger seinen Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass er von der Beklagten zu 1) zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei, dieses Interesse aber nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschrift liegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 72 und Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 10 ff.).
2. Klage gegen die Beklagte zu 2):
Das Landgericht hat weiterhin zu Recht die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers fehlt.
Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von welcher abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, unzulässig (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, juris Rn. 14 mwN; BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 -, juris Rn. 14 mwN).
Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82 -, juris Rn. 27 mwN; BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -, juris Rn. 6 mwN).
Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Feststellungsantrag im vorliegenden Fall mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, da weder schlüssig dargelegt noch sonst erkennbar ist, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen und dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar ist.
Das Argument des Klägers, eine endgültige Bezifferung des von ihm erwarteten Vermögensschadens sei ihm schon deswegen nicht möglich, weil er noch keine Entscheidung darüber getroffen habe, ob er das Fahrzeug behalten oder gegen Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung an die Beklagte zu 2) zurückgeben wolle, hat das Landgericht mit der zutreffenden Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass der Kläger diese Entscheidung mit der Klage treffen könne und müsse. Anders als in Fällen, in denen ein Feststellungsinteresse von der Rechtsprechung bejaht wird, weil aus objektiven Gründen noch nicht feststeht, auf welche Weise, mit welchen Kosten und in welchem Zeitraum ein bereits eingetretener Sachschaden behoben werden kann (vgl. etwas BGH, Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07 -, Rn. 6, juris), hängt die Entscheidung, welche Ansprüche der Kläger aufgrund der von ihm behaupteten Rechtsverletzung der Beklagten dieser gegenüber geltend machen will, allein von seiner Willensentschließung ab, die ihm heute ebenso möglich ist wie in Zukunft. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm eine Entscheidung derzeit wegen des von ihm behaupteten, in der Vergangenheit liegenden, sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2) unzumutbar wäre, weil nicht ersichtlich ist, welche weiteren Erkenntnisse der Kläger in Zukunft noch zu erlangen hofft, welche ihm die Entscheidung erst ermöglichen sollen. Auch liegt kein Fall vor, in welchem der Kläger zwischen mehreren Möglichkeiten der Schadensbeseitigung wählen darf und nur einzelne davon schon durch Leistungsklage geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juni 1996 - VI ZR 123/95 -, juris).
Darüber hinaus hat der Kläger im vorliegenden Fall die Entscheidung darüber, ob er das Fahrzeug behalten will oder nicht, bereits getroffen, denn er verlangt von der Beklagten zu 1) Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.
Der Kläger hat weiterhin nicht substantiiert dargetan, dass ihm ein Schaden wegen einer Nachforderung von Kraftfahrzeugsteuer droht. Das von ihm erwähnte, von der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen 38 Beschuldigte, die in verantwortlicher Position im Konzern der Beklagten zu 2) tätig seien, geführte Ermittlungsverfahren ist hinsichtlich des damit verbundenen Tatvorwurfs in keiner Weise konkretisiert worden und soll sich zudem auf Manipulationen der hier nicht streitgegenständlichen Motorbaureihe EA 189 beziehen, welche von der VW AG entwickelt und hergestellt wurde. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, dass sich aufgrund der in diesem Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse Auswirkungen für die Festsetzung der Kfz-Steuer gegen Halter von Fahrzeugen, welche mit einem von der Beklagten zu 2) entwickelten und hergestellten Motor versehen sind, ergeben könnten. Die von dem Kläger ebenfalls angesprochene mögliche Auswirkung eines Entzugs der Typengenehmigung auf die Bemessung der Kohlendioxod-Emissionen, welche wiederum Berechnungsgrundlage für die Kraftfahrzeugsteuer seien, rechtfertigt ebenfalls keine andere rechtliche Beurteilung, weil aufgrund des inzwischen vorliegenden und vom Kraftfahrtbundesamt genehmigten Software-Updates derzeit keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Entzug der Typengenehmigung für die betroffenen Fahrzeuge ernstlich droht. Weiterhin ist auch wegen der seit dem Bekanntwerden des Dieselskandals verstrichenen Zeit in tatsächlicher Hinsicht nicht (mehr) ohne weiteres damit zu rechnen, dass derartige Forderungen tatsächlich noch geltend gemacht werden, zumal dies noch nicht einmal gegenüber den Haltern von Fahrzeugen geschehen ist, welche mit einem Motor der Baureihe EA 189 versehen sind.
Anlass zu der Annahme, dass dem Kläger tatsächlich Kosten für eine Rechtsverteidigung gegen eine durch das Landratsamt Stadt1 drohende Sanktion im Fall der Weigerung, das von der Beklagten entwickelte Software-Update aufspielen zu lassen, entstehen werden, besteht nicht, weil die Aufforderung durch das Kraftfahrtbundesamt schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers in Ansehung der von ihm behaupteten Abgasmanipulation berechtigt sein dürfte. Der Kläger ist auch nicht aus prozesstaktischen Gründen gehalten, die Installation des Software-Updates zu verweigern. Die von ihm angeführten, mit einer Veränderung des ursprünglichen Zustands des Motors verbunden Probleme im Falle einer Beweiserhebung hätte er mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vermeiden können. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine Beweiserhebung über die von dem Kläger behauptete unzulässige Manipulation des in seinem Fahrzeug verbauten Motors nach der Installation des Software-Updates nicht mehr möglich wäre, weil der Motor einem Sachverständigengutachten nicht mehr unverändert für eine Untersuchung zur Verfügung stände. Denn der Kläger behauptet nicht, dass allein der in seinem Fahrzeug befindliche Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden sei, sondern dass die Beklagte planmäßig sämtliche Motoren der Baureihe in dieser Weise hergestellt habe. Aus diesem Grund besteht kein Anlass zur Sorge, dass es einem Sachverständigen nicht möglich sein könnte, einen baugleichen Motor im Originalzustand vor der Installation des Updates für eine Untersuchung zu finden.
Dem Kläger ist eine endgültige Bezifferung des ihm entstandenen Schadens auch nicht im Hinblick auf mögliche Auf- und Verwendungen für das Fahrzeug während des Gerichtsverfahrens unmöglich, denn ihm steht aus § 826 BGB kein Anspruch auf Erstattung von Kosten für Reparaturen, Inspektionen, fällig werdende Hauptuntersuchungen o.ä. gegen die Beklagte zu.
Teilweise werden (mögliche) Reparaturkosten allerdings - ohne nähere Erläuterung - als denkbarer Schaden herangezogen, der ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO begründen könne (so OLG Oldenburg, Urteil vom 26. November 2019 - 2 U 29/19, BeckRS 2019, 30442 Rn. 61; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, -17 U 160/18 -, juris Rn. 7; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, juris Rn. 94; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020 - I-30 U 33/19 -, juris Rn. 118).
Dem steht jedoch entgegen, dass sowohl die Reparatur von Verschleißteilen als auch Kosten für die Durchführung von Inspektionen oder Hauptuntersuchungen nicht zu einer auszugleichenden Vermögenseinbuße geführt haben, weil sie ebenso wie eine Tankfüllung unmittelbar der ungestörten Nutzung des Fahrzeuges dienen. Diese Investitionen in den laufenden Betrieb des Fahrzeuges werden bereits durch die bestehende Nutzungsmöglichkeit aufgewogen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 - 4 U 77/18, juris Rn. 184; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, juris Rn. 79).
Darüber hinaus sind diese Kosten ebenso wie solche für evtl. anfallende Unfallreparaturen nicht durch die vom Kläger behauptete, zum Schadensersatz verpflichtende sittenwidrige Handlung der Beklagten verursacht worden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019 - 10 U 731/19, juris Rn. 106). Die nur mittelbar auf dem Kauf beruhenden Kosten, die in gleicher Weise auch für jedes andere vom Kläger erworbene Fahrzeug angefallen wären, werden nicht mehr vom Schutzzweck der Norm erfasst (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 05. März 2020 - I-13 U 326/18 -, Rn. 111 - 115, juris). Das sittenwidrige Handeln des Motorenherstellers ergibt sich bei den vom sogenannten "Dieselskandal" betroffenen Fahrzeugen aus der von diesem bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes zu erschleichen, die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen und dabei die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt auszunutzen, wobei das Inverkehrbringen der Fahrzeuge gerade mit dem Ziel erfolgt, möglichst viele der bemakelten Fahrzeuge abzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 25). Ausgehend hiervon entstammen Reparaturkosten nicht dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich, denn sie entstehen ungeachtet der möglichen Konsequenzen der Software für die Typzulassung, nämlich durch die Nutzung des Fahrzeugs (Verschleiß oder Unfall).
Aber selbst dann, wenn man eine Ersatzpflicht bejahen wollte, begründet die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten für den Betrieb und Unterhalt des Fahrzeugs nach Klageerhebung ebensowenig wie der durch die weitere Nutzung stetig ansteigende Nutzungsersatz ein besonderes Feststellungsinteresse. Denn dies würde dazu führen, dass in jedem Fall, in dem ein gegenseitiger Vertrag rückabzuwickeln und Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises eines in Gebrauch befindlichen Gegenstands zurückzugeben ist, eine Feststellungsklage möglich wäre. Dies widerspricht jedoch dem Erfordernis eines besonderen Feststellungsinteresses als Zulässigkeitsvoraussetzung der Feststellungsklage und dem grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage.
Die vom Kläger weiterhin zur Begründung eines besonderen Feststellungsinteresses angeführten tatsächlichen und rechtlichen Unsicherheiten bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung vermögen der Feststellungsklage ebenfalls nicht zur Zulässigkeit zu verhelfen. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die anzurechnenden Nutzungsvorteile im Fall der Rückgabe des Fahrzeugs nicht nach einem geminderten, sondern nach dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 81).
Das Feststellungsinteresse wird schließlich im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise dadurch begründet, dass anzunehmen sein könnte, die Beklagte werde sich schon einem Feststellungsurteil beugen. Weder handelt es sich bei der Beklagten - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - um eine Rechtspersönlichkeit der öffentlichen Hand oder um ein der staatlichen Aufsicht unterliegendes Unternehmen wie etwa Banken oder Versicherungen, noch ist aus sonstigen Gründen zu erwarten, dass die Beklagte zu 2) schon auf ein Feststellungsurteil hin einen vom Kläger der Höhe nach noch zu beziffernden Betrag zahlen wird. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass sich der Kläger letztlich doch dafür entscheiden sollte, das Fahrzeug zu behalten und von der Beklagten zu 2) den Ausgleich eines Minderwertes zwischen dem von ihm bezahlten Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert des Fahrzeugs zu verlangen. Unter diesem Gesichtspunkt ist von einem Feststellungsurteil keine weitergehende Klärung als von einem Grundurteil zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 -, juris Rn. 15).
Der Kläger hat ferner keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Freistellung von der von ihm behaupteten Belastung mit vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er hat schon nicht dargetan, welche konkrete Tätigkeit seine Prozessbevollmächtigten vorprozessual in seinem Auftrag gegenüber der Beklagten zu 2) entfaltet haben sollen. Sein Vortrag beschränkt sich vielmehr auf vorprozessualen Schriftverkehr mit der Beklagten zu 1).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die abweichenden Auffassungen des OLG Karlsruhe (vgl. Urteil vom 18.07.2019, -17 U 160/18 -), des OLG Koblenz (vgl. Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -) und des OLG Hamm (vgl. Urteil vom 01.04.2020 - I-30 U 33/19 -) zur Frage der Ersatzfähigkeit von Verwendungen und der Bejahung eines besonderen Feststellungsinteresses in einem gleichgelagerten Fall zugelassen, soweit die Klage gegen die Beklagten zu 2) als unzulässig abgewiesen wurde. Im Übrigen war eine Revisionszulassung nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 123 BGB
§ 169 AO
§ 25 EG-FGV
§ 819 BGB
§ 278 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs.1 EG-FGV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 60, 319
21 O 293/18
III ZR 272/20
VIII ZR 225/17
VIII ZR 57/19
X ZR 34/98
11 U 55/18
5 U 82/17
17 U 160/18
30 U 33/19
VIII ZR 160/87
VIII ZR 46/13
3 U 4029/18
2 U 4/17
22 U 52/17
V ZR 118/71
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
VI ZR 53/07
VI ZR 123/95
2 U 29/19
12 U 61/19
4 U 77/18
10 U 731/19
13 U 326/18
V ZR 34/92