Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-28, Aktenzeichen I-5 U 6/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0928.I5U6.06.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28.10.2005 in der durch Beschluss vom 12.12.2005 berichtigten Fassung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter der B..AG (im Folgenden: B...). Er macht mit der vorliegenden Klage einen insolvenzbedingt in einen Zahlungsanspruch umgewandelten Freistellungsanspruch geltend, den er aus dem gescheiterten Vollzug einer kaufvertraglichen Schuldübernahmevereinbarung herleiten will.
Im Geschäftsjahr 1999/2000 erwarb die B... mit 70.001 Aktien (50 % + 1 Aktie) die Anteilsmehrheit an der H..AG (im Folgenden: H..-Alt), deren restliche 69.999 Aktien (50 % ./. 1 Aktie) von der P...AG, jetzt T... (im Folgenden einheitlich: T...), gehalten wurden. Am 1./2.10.2000 schloss die B... als Führungsgesellschaft des B..Konzerns mit der H..-Alt einen "Rahmenvertrag Konzern-Clearing" (Anlage B 4, Anlagenordner), durch den sich die seinerzeit mit beträchtlicher Liquidität ausgestattete H..-Alt verpflichtete, ihre "sämtlichen Finanzmittel als kurzfristige und nach Absprache auch langfristige Gelder" bei der B... anzulegen, die im Gegenzug der H..-Alt "kurzfristige und nach Absprache auch langfristige Kredite in zunächst unbestimmter Höhe" zur Verfügung zu stellen hatte. Die Laufzeit des gleichgerichtet auch mit anderen Tochtergesellschaften der B... geschlossenen Rahmenvertrages war befristet bis zum 30.09.2003 und sollte automatisch am Tag des Ausscheidens der H..-Alt aus dem B..Konzern enden. In Vollziehung dieser "Cash-Clearing" Abrede flossen der B... in der Folgezeit erhebliche Finanzmittel zu, woraus vereinbarungsgemäß Kreditverbindlichkeiten der B... gegenüber der H..-Alt entstanden, die Anfang 2002 insgesamt 524 Mio. EUR betrugen.
Im Januar 2002 verhandelte die "O...LLG" (im Folgenden: O...) – eine Investmentgesellschaft der US-amerikanischen "Bank One" - mit der B... und der T... (Pr....) über den Erwerb der Aktien der H..-Alt, wobei der Anteilskauf über eine Vorratsgesellschaft, die von der O... eigens zu diesem Zweck erworbene "Tahiti Fünfunddreißigste Vermögensverwaltungsgesellschaft", abgewickelt werden sollte. Im Verlaufe der Vollziehung des Aktienkaufs wurde die Tahiti umfirmiert in "H...GmbH" (im Folgenden einheitlich: H...).
Mit Share Purchase Agreement vom 17.02.2002 (im Folgenden: SPA; Anlage K 2, Übersetzung Anlage K 2 b, Anlagenhefter) veräußerte die B... 25 % der von ihr gehaltenen Aktien der H..-Alt (1. Tranche) an die H..., die sich im Gegenzug verpflichtete, den als Kaufpreis festgelegten Betrag von 300 Mio. EUR ausschließlich durch Übernahme der Cash-Clearing Verbindlichkeit der B... gegenüber der H..-Alt in entsprechender Höhe an Erfüllungs Statt zu erbringen. Nach Ziffer 4.1.1 des SPA (Closing Conditions) war der Vollzug des Kaufvertrages aufschiebend bedingt u. a. durch die Zustimmung der H..-Alt zur Übertragung ihrer Aktien, zu der Übernahme der Cash-Clearing Verbindlichkeit durch die H... sowie zu allen weiteren nach dem SPA vorgesehenen, auch bedingten Rechtsgeschäften. Ebenfalls unter dem 17.02.2002 vereinbarten die B... und H... in einem als Anlage 4.1.1 dem Share Purchase Agreement beigefügten Shareholders Agreement (Anlagen K 3, K 3a; Anlagenhefter), dass die B... berechtigt sein sollte, durch Ausübung einer bis zum 31.08.2003 befristeten Verkaufsoption ("Put-Option") einen Kaufvertrag über die restlichen Aktien der H..-Alt (2. Tranche) zu dem als Exhibit 4.1 im Option Share Purchase Agreement vom 17.02.2002 (Anlagen K 4, K 4a; Anlagenhefter) im Einzelnen niedergelegten Bedingungen zu schaffen. Der Kaufpreis für die 2. Tranche Aktien sollte danach in der auf maximal 200 Mio. EUR beschränkten Übernahme weiterer Cash-Clearing Verbindlichkeiten der B... gegenüber der H..-Alt sowie in der Zahlung eines Betrages von 25 Mio. EUR bestehen. In einem Amendment No. 1 vom 08.03.2002 (Anlage K 5, K 5a, Anlagenhefter) legten die B... und die H... in Abänderung des Option Share Purchase Agreements die Schuldübernahmeverpflichtung für den Erwerb der 2. Aktientranche auf den Höchstbetrag von 224 Mio. EUR und den darüber hinaus zu zahlenden Barkaufpreis auf 50 Mio. EUR fest. Zugleich schlossen sie ein Loan Agreement (Anlagen K 6, K 6a, Anlagenhefter), mit dem die H... der B... ein Darlehen in Höhe von 50 Mio. EUR gewährte. In einem Share Pledge Agreement vom 18.03.2002 (Anlagen K 8, 8a, Anlagenhefter) verpfändete die B... der H... die Aktien der 2. Tranche als Sicherheit für das Darlehen gemäß Loan Agreement vom 08.03.2002. Des Weiteren kamen die B... und die H..-Alt durch Company Loan Agreement vom 15.03.2002 (Anlagen K 7, K 7a, Anlagenhefter) zwecks Neuregelung der Restverbindlichkeit aus dem Cash-Clearing überein, dass die Restschuld als frühestens zum 31.03.2003 kündbares Darlehen mit unbefristeter Laufzeit behandelt werden sollte. Bereits am 11.03.2002 schlossen die T... und die H... einen Kaufvertrag über die von der T... gehaltenen Aktien der H..-Alt (im Folgenden: T...-SPA; Anlage B 11, Anlagenordner).
Im März 2002 erteilt die H..-Alt in einer Declaration of Consent (Anlage K 10, K 10a, Anlagenhefter) ihre Zustimmung/Genehmigung zu folgenden Rechtsgeschäften:
Unter dem 07.06.2002 bestätigte die H... gegenüber der B... durch eine "Confirmation of Fulfilment of the Closing Conditions" (Anlage K 11, K 11a, Anlagenhefter) die Erfüllung aller in den SPA niedergelegten Vollzugsbedingungen.
Durch Beschluss des AG Duisburg vom 05.07.2002 wurde auf Antrag der B... vom 04.07.2002 das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der B... eröffnet und der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Für das mit Beschluss vom 01.09.2002 eröffnete endgültige Insolvenzverfahren ordnete das AG Duisburg Eigenverwaltung an (§ 270 InsO) an und bestellte den Kläger nun auch zum endgültigen Insolvenzverwalter/Sachwalter.
Am 11.09.2002 schlossen die B... und die H... unter Beteiligung des Klägers als Sachwalter der B... eine Abschlussvereinbarung, mit der die B... ihr "Put-Optionsrecht" gemäß Option Share Purchase Agreement, allerdings zu abermals geänderten Konditionen ausübte. Nunmehr sollte als Kaufpreis für den Erwerb der 2. Aktientranche zu der Schuldübernahme von 224 Mio. EUR die Zahlung eines Betrages von 60 Mio. EUR in bar hinzutreten und der bisherige Barkaufpreisanspruch von 50 Mio. EUR sollte mit der Darlehensforderung der H... gemäß Loan Agreement vom 08.03.2002 verrechnet werden. Darüber hinaus enthält die Abschlussvereinbarung Verzichts- und Stillhalteerklärungen der Beteiligten.
Die Beklagte ist durch die von dem Kläger in der Klageschrift aufgezeigten (S. 15f., Bl. 15f. GA) und vom Landgericht im angefochtenen Urteil nachvollzogenen (dort S. 10f., Bl. 450f. GA) Konzernierungsmaßnahmen Rechtsnachfolgerin sowohl der H..-Alt, als auch der H... geworden.
Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 524 Mio. EUR in Anspruch. Hierzu hat er die Auffassung vertreten, dass die nach den o. g. kaufvertraglichen Vereinbarungen durch Übernahme der Cash-Clearing Verbindlichkeiten der B... in nämlicher Höhe zu erbringende Kaufpreisschuld nicht erfüllt sei. Die Schuldübernahme sei gescheitert, weil die H..-Alt die hierfür gemäß § 415 Abs. 1 BGB erforderliche Genehmigung hinsichtlich der Übertragung der 2. Aktientranche nicht erteilt habe, und zwar auch nicht in der Declaration of Consent vom März 2002. Die dort allerdings zwecks Erwerb der 1. Tranche erklärte Genehmigung der Schuldübernahme stelle eine unzulässige Finanzierungshilfe der H..-Alt an H... dar und sei deshalb gemäß § 71a AktG, im Übrigen nach § 57 AktG als unzulässige Auszahlung unwirksam. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B... seien die im SPA und dem Option Share Purchase Agreement für den Fall des Scheiterns der Schuldübernahme vereinbarten Freistellungsansprüche der B... nach den Gründsätzen der insolvenzrechtlichen Gläubigergleichbehandlung in einen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 524 Mio. EUR übergegangen, der mangels Rückwirkung eventueller nachträglicher Genehmigungen der aktienrechtlich nicht gebundenen H...& Co.KG (Nachfolgegesellschaft der H..-Alt) bzw. der Beklagten nicht mehr habe beseitigt werden können. Im Übrigen habe die H...& Co.KG keine entsprechenden Genehmigungserklärungen abgegeben. Die von der Beklagten erst in der Klageerwiderung erteilte Genehmigung der Schuldübernahme sei mit Rücksicht auf die erfolglos gebliebene Aufforderung vom 08.09.2004, 524 Mio. EUR bis zum 15.09.2004 zu zahlen, gemäß § 415 Abs. 2 S. 2 BGB verspätet und schon deshalb unwirksam.
Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und hierzu die Auffassung vertreten, dass die in Rede stehenden Schuldübernahmevereinbarungen vollzogen und die kaufvertraglichen Verpflichtungen der H... erfüllt seien. Sie hat gemeint, dass die in der Declaration of Consent niedergelegten rechtsgeschäftlichen Erklärungen der H..-Alt auch die Genehmigung der im Option Share Purchase Agreement für den Erwerb der 2. Aktientranche vereinbarten Schuldübernahme umfassten. Die Genehmigungserklärungen der H..-Alt seien wirksam und unterlägen insbesondere nicht den aktienrechtlichen Beschränkungen nach §§ 71a und 57 AktG, deren Regelungsgehalt nicht den vorliegenden Fall einer kaufpreisersetzenden Schuldübernahme betreffe. Spätestens durch die nachträglich von der H...& Co.KG konkludent und von der Beklagten in der Klageerwiderung ausdrücklich erklärten Genehmigungen sei die Schuldübernahme mit dem Ergebnis vollzogen worden, dass ein durch die Insolvenzeröffnung allenfalls auflösend bedingt entstandener Zahlungsanspruch des Klägers entfallen sei, auf den die Beteiligten im Übrigen mit den in der Abschlussvereinbarung vom 11.09.2002 niedergelegten Stillhalte- und Verzichtsabreden wirksam verzichtet hätten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die H..-Alt in der Declaration of Consent die Genehmigung der Schuldübernahme für beide Aktientranchen erteilt habe. Diese Genehmigungen stellten weder eine unzulässige Finanzierungshilfe i. S. d. § 71a AktG, noch eine unzulässige Auszahlung nach § 57 AktG dar und seien deshalb wirksam.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Berufung, mit der er an seinem Klageanliegen festhält. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen, das er mit Blick auf die sich aus §§ 71a, 57 AktG ergebenden Rechtsfragen insbesondere um weiterführende Erwägungen zur finanziellen Situation der beteiligten Firmen und den Umständen der von der O... betriebenen Konzernierungsmaßnahmen ergänzt. Die Beklagte will die Berufung zurückgewiesen wissen. Auch sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr Vorbringen erster Instanz und trägt ihrerseits weitergehend zu den Umständen der Vertragabwicklung unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der beteiligten Firmen vor.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des entscheidungserheblichen Sach- und Streitstandes sowie hinsichtlich der von den Parteien umfangreich vorgetragenen Tatsachen und Rechtsansichten zur Frage der sich aus §§ 71a, 57 AktG ergebenden aktienrechtlichen Verfügungsbeschränkungen wird auf die ausführlichen Festestellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenen Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 ZPO.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu, weil die Beklagte die ihr als Rechtnachfolgerin der H... obliegenden Verpflichtungen aus den in Rede stehenden Anteilskaufverträgen mit der B... vollständig erfüllt hat. Das gilt insbesondere für die hier streitige Schuldübernahmeverpflichtung in Höhe von 524 Mio. EUR. Die Schuldübernahme ist gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 BGB, jedenfalls durch die ausdrückliche Genehmigung der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift vom 14.02.2005 (dort S. 39, Bl. 94 GA) wirksam geworden und vollzogen.
2.
a) Ausgangslage
Der Kläger leitet seinen Zahlungsanspruch aus einer insolvenzbedingten Umwandlung der in den vertraglichen Abreden der B... und der H... enthaltenen Freistellungsvereinbarungen her. Die Regelung betreffend den Verkauf der 1. Tranche Aktien (300 Mio. EUR) findet sich im B...-SPA (dort Ziffer 3). Sie lautet übersetzt:
"Der Kaufpreis für die Aktien…ist ein fester Betrag von 300 Mio. EUR. die Zahlung des Kaufpreises wird ausschließlich bewirkt durch die Übernahme der Cash Clearing-Verbindlichkeit seitens des Käufers an Erfüllungs Statt. Der Verkäufer ist zu keiner anderen Form der Erfüllung berechtigt. § 364 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung. Wenn und soweit der Verkäufer nicht von der Cash Clearing-Verbindlichkeit befreit wird, wird der Käufer den Verkäufer bedingungslos von dieser Verbindlichkeit freistellen."
Und unter Ziffer 3 des Option Share Purchase Agreement ist – später geändert durch Amendment No. 1 vom 08.03.2002 und die Declaration of Consent - hinsichtlich der 2. Tranche geregelt:
"3. Kaufpreis
3.1 Kaufpreis. Der Kaufpreis für die restlichen B...-Aktien ist äquivalent zu (i) der gesamten Schuld aus dem Unternehmensdarlehen zum Vollzugsdatum, wobei diese Kaufpreiskomponente jedoch auf maximal 200.000.000,- EUR begrenzt ist (die "erste Kaufpreiskomponente"),……….
3.2 Zahlung der ersten Kaufpreiskomponente. Die Zahlung der ersten Kaufpreiskomponente durch den Käufer erfolgt ausschließlich dadurch, dass dieser die gesamte Schuld im Rahmen des Unternehmerdarlehens hiermit an Erfüllungs Statt bedingungslos und für den Verkäufer schuldbefreiend zum Vollzugsdatum der Option (gemäß Definition in Ziffer 4 unten) übernimmt. Insofern hat der Verkäufer keinen Anspruch auf eine andere Form der Erfüllung. § 364 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung. Falls und soweit der Verkäufer nicht von seiner Haftung aus dem Unternehmensdarlehen entbunden wird, verpflichtet sich der Käufer, den Verkäufer rechtzeitig und bedingungslos für diese Haftung zu entschädigen und schadlos zu halten."
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass der englische Originalwortlaut der letzten drei Sätze in Ziffer 3 des SPA und in Ziffer 3.2 des Option Share Purchase Agreement (nahezu) gleich ist, was sich in den soeben wiedergegebenen Übersetzungen nur unvollkommen wiederspiegelt. Unabhängig von diesen sprachlichen Divergenzen geht der Senat davon aus, dass mit dem letzten Satz des Option Share Purchase Agreement ebenso wie mit dem letzten Satz in Ziffer 3 des SPA die Begründung eines Freistellungsanspruchs gemeint ist.
Jedenfalls ergibt sich aus dem Vorgesagten, dass der ganz überwiegende Teil des Kaufpreises von (zuletzt) 524 Mio. EUR nur (!) durch eine Schuldübernahme i. S. d. § 415 Abs. 1 BGB erbracht werden konnte: Der Käufer H... sollte die Darlehensverbindlichkeit der B... gegenüber der H..-Alt aus dem Cash-Clearing in nämlicher Höhe übernehmen. Um dies zu bewerkstelligen, bedurfte es gemäß § 415 Abs. 1 S. 1 BGB der Genehmigung (der Schuldübernahme) durch die H..-Alt, der Gläubigerin der zu übernehmenden Darlehensforderung. Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob diese Genehmigung wirksam erteilt und die Schuldübernahme solcherart bewirkt wurde. Dann hätte die H... ihre vertraglichen Leistungspflichten erfüllt und für einen in Anlehnung an die Regelung in § 415 Abs. 3 BGB (Erfüllungsübernahme bei [noch] nicht erklärter oder verweigerter Genehmigung – vgl. § 329 BGB) vereinbarten Freistellungsanspruch wäre mit dem Ergebnis kein Raum, dass dem Kläger auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zustehen kann. So hat das Landgericht seine klageabweisende Entscheidung begründet. Danach soll die H..-Alt die Schuldübernahme in der Declaration of Consent insgesamt (auch hinsichtlich des seinerzeit nur als Kaufoption geregelten Erwerbs der "2. Tranche") genehmigt haben; diese Genehmigung sei wirksam und scheitere insbesondere nicht an den aktienrechtlichen Schutzbestimmungen in §§ 71 a und 57 AktG.
Das sieht der Kläger anders, der auf der Grundlage mehrerer Rechtsgutachten der Proff. H... und O... zu dem Ergebnis kommt, dass die hier in Rede stehende Zustimmung (Genehmigung) der H..-Alt zur Schuldübernahme wegen § 71a Abs. 1 S. 1 AktG, darüber hinaus gemäß § 57 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AktG unwirksam sei. Die Beklagte vertritt, im Beistand insbesondere von Prof. H... und Prof. L..., die Gegenmeinung. Der Senat braucht diese, im Zentrum der gerichtlichen Auseinandersetzung stehende Streitfrage nicht zu entscheiden, weil der Klageanspruch aus anderen, außerhalb aktienrechtlicher Verfügungsbeschränkungen liegenden Rechtsgründen scheitert, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingehend erörtert wurde.
Die folgenden Ausführungen gehen deshalb zugunsten des Klägers davon aus, dass die H..-Alt entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil die Schuldübernahme wegen §§ 71a, 57 AktG nicht wirksam genehmigen konnte. Weiter soll, ebenfalls zugunsten des Klägers und ungeachtet der beachtlichen Einwendungen von H... hiergegen (S. 46ff. des Gutachtens vom 30.07.2004, Anlage K 23 und S. 18ff. der ergänzenden Stellungsnahme v. 22.02.2006, Anlage B 58), in rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass das Unwirksamkeitsverdikt aus § 71 a Abs. 1 S. 1 AktG, jedenfalls das aus § 57 Abs. S. 1, Abs. 3 AktG, zur Nichtigkeit der Zustimmungserklärung der H..-Alt selbst geführt hat (so O..., S. 53ff., 57 des Gutachtens v. 22.12.2005, Anlage K 52 und S. 10ff. der Stellungnahme v. 06.05.2006, Anlage K 53; sonst wäre mit der sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ergebenden Kondiktionsfolge wohl nur das der [dinglichen] Zustimmung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft unwirksam, welches O... freilich unzutreffend im Company Loan Agreement v. 15.03.2002 erblickt – S. 54f. des Gutachtens v. 22.12.2005), die nach wohl übereinstimmender Auffassung entweder selbst Verfügung oder – nach herrschender Verfügungstheorie - jedenfalls Teil eines gestreckten Gesamttatbestandes mit verfügendem Charakter, nämlich der Schuldübernahmevereinbarung zwischen Schuldner (B...) und Drittem (H...) ist (vgl. zum Ganzen: Gursky in: Staudinger, BGB, 13. Bearb., Vor § 182, Rdn. 48 m. w. N.).
Wegen der demnach als fehlend zu behandelnden Genehmigung (Zustimmung) der H..-Alt, war die Schuldübernahme gemäß § 415 Abs. 1 S. 1 BGB im Zeitpunkt der Eröffnung des (endgültigen) Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B... am 01.09.2002 nicht vollzogen. Eine nachfolgende Genehmigung außerhalb der Beschränkungen des Aktienrechts hätte frühestens durch die am 15.03.2003 gegründete H...& Co.KG, sodann durch die Beklagte erklärt werden können (dazu unten). Der Kläger meint nun, weil die B... infolge der aus Rechtsgründen gescheiterten Zustimmung der H..-Alt nicht von der Darlehensverbindlichkeit befreit worden sei, sei der nach den vertraglichen Vereinbarungen für diesen Fall gegebene Freistellungsanspruch der B... gegen die H... aus insolvenzrechtlichen Gründen in einen Zahlungsanspruch übergegangen, der sich nunmehr gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der H... richte und nicht mehr durch eine spätere Genehmigung habe beseitigt werden können. Diese Annahme ist rechtlich unzutreffend.
b) Entstehung und Rechtnatur des Freistellungsanspruchs
Die H... hat sich im Zusammenhang mit dem Erwerb der 1. Tranche Aktien in Ziffer 3 des B...-SPA verpflichtet, die B... von der Cash-Clearing Darlehensverbindlichkeit gegenüber der H..-Alt in Höhe von 300 Mio. EUR freizustellen, wenn und soweit die B... nicht von jener Schuld befreit wird. Eine im englischen Original nahezu gleich lautende, jedenfalls inhaltsgleiche Regelung findet sich hinsichtlich des Erwerbs der 2. Tranche und bezogen auf die Übernahme der restlichen Darlehensschuld von 224 Mio. EUR in Ziffer 3.2 des Option Share Purchase Agreement, insoweit modifiziert durch Amendment No. 1 und wirksam geworden erst durch die Abschlussvereinbarung vom 11.09.2002 (s. o., lit a). Der Regelungsgehalt der o. g. Vertragsklauseln folgt bei gebotener interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der gesetzlichen Bestimmung in § 415 Abs. 3 S. 1 BGB ("im Zweifel"): Solange die erforderliche Genehmigung nicht erteilt ist oder sobald sie verweigert wird, ist der Übernehmer dem Schuldner gegenüber verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Die darin liegende Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) entspricht dem, was die B... und die H... vertraglich vereinbart haben. Das wiederum bedeutet in rechtlicher Konsequenz, dass der Freistellungsanspruch der B... auflösend bedingt für den Fall des Vollzugs der Schuldübernahme bestehen sollte (S. 26 der ergänzenden Stellungnahme H... v. 22.02.2006; vgl. auch S. 50 des SS. der Beklagten v. 04.08.2006, Bl. 781 GA; im Ergebnis ebenso auch O..., S. 16 der Stellungnahme v. 06.05.2006). Diese Anknüpfung des Freistellungsanspruchs an die gestaltende Erteilung einer Genehmigung der Schuldübernahme als auflösende Bedingung ist entgegen der Auffassung des Klägers (s. S. 54 des SS. v. 23.06.2006 – lit aa), Bl. 724 GA) schon deshalb nicht jedem Freistellungsanspruch immanent, weil dieser naturgemäß auch dann erlischt, wenn die betroffene Forderung erfüllt wird oder sonst untergeht. Allerdings umfasst die vertragliche Regelung der Beteiligten auch diesen Fall. Sie knüpft den Freistellungsanspruch unterschiedslos an die (Nicht-) Befreiung der B... von der übernommenen Verbindlichkeit. Zwar lag es aus Sicht der Beteiligten nahe, dass die Befreiung – wie im Vertragswerk angelegt - durch die Genehmigung der Schuldübernahme seitens der H..-Alt eintreten würde. Sie hätte allerdings auch auf andere Weise herbeigeführt werden können, insbesondere durch gemäß §§ 267, 362 Abs. 1 BGB schuldbefreiende Zahlung der H... oder durch Verzicht der H..-Alt. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die B... seinerzeit ein berechtigtes Interesse daran hätte haben können, diese Möglichkeiten der Schuldbefreiung vertraglich auszuschließen. Zwar schuldete die H... als Gegenleistung für die Übertragung der Aktienmehrheit an der H..-Alt die Übernahme der Darlehensschuld der B.... Maßgebend für die Rechte der B... bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung waren insoweit die allgemeinen Vorschriften des Leistungsstörungsrechts (Pfeiffer in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 364 Rdn. 4), die jedenfalls in den soeben aufgezeigten Fällen der anderweitigen Schuldtilgung nicht zu einem Befreiungsanspruch der B... führen konnten. Daraus wird man im Wege der sinn- und zweckentsprechenden Auslegung der o. g. Vertragsklauseln die Erkenntnis gewinnen müssen, dass der dort niedergelegte Freistellungsanspruch auflösend bedingt sein sollte durch die Befreiung der B... von der Darlehensschuld, und zwar unabhängig von den tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für die Schuldbefreiung.
c) Der Freistellungsanspruch in der Insolvenz des Freistellungsgläubigers
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Freistellungsgläubigers (hier B...) führt nach gefestigter Rechtsprechung des BGH grundsätzlich zur Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen – in die Masse fallenden - Zahlungsanspruch in voller Höhe der zu tilgenden Forderung (BGH NJW 1994, 49, 51 m.w.N. aus der Literatur; BGHZ 57, 78, 81; aA: Gursky, KTS 1973, 27, 31f.; Kretschmer, Der Schuldbefreiungsanspruch im Konkurs des Befreiungsgläubigers, Dissertation Freiburg 1977, 34ff. 37f.). Davon gehen auch die Parteien und die von ihnen beschäftigten Gutachter aus. Hintergrund hierfür ist – jedenfalls im Kern – das insolvenzrechtliche Gebot einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Zu denen gehört auch der Drittgläubiger (der Hauptforderung). Würde der Befreiungsschuldner den Drittgläubiger in Erfüllung seiner Freistellungsverpflichtung auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens befriedigen dürfen, so würde dem Drittgläubiger der volle Forderungswert der insolvenzgebundenen Forderung zufließen und er wäre gegenüber den übrigen, auf die Quote verwiesenen Gläubigern der Insolvenzschuldnerin bevorzugt, indem er sich faktisch ein Absonderungsrecht verschaffen könnte, welches ihm rechtlich nicht zusteht (Zum Ganzen: BGH NJW 1994, 49, 51). Deshalb schuldet der Befreiungsschuldner Zahlung zur Masse, und zwar unabhängig vom Schicksal der Hauptforderung, so dass beispielsweise auch ein nachträglicher Verzicht des Drittgläubigers den bereits in einen Zahlungsanspruch umgewandelten Freistellungsanspruch nicht mehr zu beseitigen vermag. Dem Drittgläubiger bleibt bei dieser Konstellation also nichts anderes übrig, als seinen Anspruch gegen den Insolvenzgläubiger zur Tabelle anzumelden (vgl. hierzu auch: H..., S. 43ff. des Gutachtens vom 24.05.2004, Anlage K 18, und S. 67ff. des Gutachtens O... vom 22.12.2005, Anlage K 52). Anders ausgedrückt: Der Befreiungsschuldner kann zur Abwendung des Zahlungsanspruchs nicht mehr an den Drittgläubiger zahlen oder sonst das Erlöschen der Hauptforderung herbeiführen (BGH a. a. O.).
Im vorliegenden Fall liegen die Dinge allerdings entscheidend anders. Es ist zu unterscheiden:
aa) Der Erwerb der 1. Tranche gemäß B...-SPA = 300 Mio. EUR
Für den aus dem SPA resultierenden Freistellungsanspruch kommt es entscheidend darauf an, ob es nach den zuvor erörterten insolvenzrechtlichen Grundsätzen der Gläubigergleichbehandlung mit Insolvenzeröffnung zur endgültigen Umwandlung des in diesem Zeitpunkt bestehenden Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch gekommen ist. Die dies bejahende Argumentation des Klägers fußt im Kern auf der Annahme, dass die Schuldbefreiung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr wirksam genehmigt werden konnte (S. 76ff., 79 BB, Bl. 595ff., 598 GA). Das ist unzutreffend.
Ausgangpunkt der Überlegungen muss die bereits gewonnene Erkenntnis sein, dass der Freistellungsanspruch der B... auflösend bedingt an die Befreiung der B... von der übernommenen Darlehensverbindlichkeit geknüpft war. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die auflösende Bedingung nicht in Fortfall geraten. Denn der Verwalter muss das Vermögen der Insolvenzschuldnerin grundsätzlich so übernehmen, wie er es vorfindet (BGHZ 24, 15ff. 18; BGH BB 2006, 235, 237). Dementsprechend bleiben auflösend bedingte Rechtspositionen des Schuldners auch in der Insolvenz unsicher (ausdrücklich zur Schuldübernahme: MüKo/Kreft, InsO, § 103, Rdn. 18 m. w. N.; Jaeger/Henckel, InsO, § 35, Rdn. 91 m. w. N.); sie werden mit dem Eintritt der Bedingung der Masse entzogen (Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb., Vor § 158, Rdn. 51).
Daraus folgt: Wenn der Freistellungsanspruch unter der auflösenden Bedingung der Genehmigung der Schuldübernahme durch die H..-Alt stand, muss das im Ausgangspunkt auch für den mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Zahlungsanspruch gelten. Denn es ist kein Gebot der Gläubigergleichbehandlung, dass der Insolvenzverwalter den Freistellungsbetrag endgültig auch dann zur Masse ziehen kann, wenn noch gar nicht feststeht, dass die auflösende Bedingung nicht eintreten wird. Entscheidend ist also, ob bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sicher war, dass die befreiende Schuldübernahme, durch die der Befreiungsanspruch entfallen wäre, nicht mehr erfolgen konnte. Der Kläger sieht das so und begründet seine Auffassung damit, dass die H..-Alt die Schuldübernahme wegen §§ 71a Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1, 3 AktG nicht wirksam genehmigen konnte.
Diese Erwägungen greifen zu kurz. Denn die nach obigen Grundsätzen auch für den Zahlungsanspruch des Klägers maßgebliche auflösende Bedingung ist eingetreten, weil spätestens die Beklagte in der Klageerwiderung die Schuldübernahmevereinbarungen aus dem B...-SPA und der Put-Option / dem Option Share Purchase Agreement wirksam mit den sich aus § 415 Abs. 1 S. 1 BGB ergebenden Konsequenzen genehmigt hat.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (anwachsende Verschmelzung, vgl. hierzu iE: H..., S. 2ff. des Nachtrages zum Rechtsgutachten vom 24.05.2004, 17.06.2004, Anlage K 20) in die Rechte der H..-Alt aus den in Rede stehenden vertraglichen Vereinbarungen eingetreten ist. Dementsprechend konnte Sie die Schuldübernahme genehmigen.
Die hiergegen vom Kläger vorgebrachten Argumente schuldrechtlicher Natur gehen letztlich fehl (vgl.: S. 76ff. BB, Bl. 595ff. GA). Es ist zwar richtig, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft nicht nachträglich durch Zeitablauf oder Parteihandlung wirksam werden kann, ohne dass der Nichtigkeitsgrund entfallen ist. Darauf kommt es hier indes nicht an, weil die Genehmigung der Beklagten nicht darauf abzielte, der wegen §§ 71a, 57 AktG nichtigen Zustimmungserklärung zur Wirksamkeit zu verhelfen. Auch § 105 Abs. 1 BGB ist unbehelflich, weil es eben nicht um die rückwirkende Beseitigung der vorerwähnten Nichtigkeitsfolge aktienrechtlich bedingter Verfügungsbeschränkungen geht. Vielmehr war die Genehmigung der Beklagten auf die Herbeiführung der Wirksamkeit der Schuldübernahmevereinbarung zwischen der H..-Alt und der H... gerichtet. Dass die – nach hier als richtig unterstellter Auffassung des Klägers – nichtige Zustimmungserklärung der H..-Alt grundsätzlich durch die Beklagte erneut vorgenommen werden konnte, stellt auch der Kläger unter Bezugnahme auf die einschlägige Literatur nicht in Abrede (a.a.O.).
Der Genehmigungswirkung stehen auch keine insolvenzrechtlichen Gründe entgegen. So hat der BGH entschieden (NJW-RR 2002, 191, 193), dass vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene genehmigungsbedürftige Verfügungen des Insolvenzschuldners (dort: Vertragsübernahme) rückwirkend genehmigt werden können (§ 184 Abs. 1 BGB), wenn und soweit die Genehmigung auch nach Insolvenzeröffnung überhaupt noch möglich ist. Der sich an dieser Entscheidung entzündende Streit der Parteien, ob die Genehmigung hier noch mit Rückwirkung erteilt werden konnte, ist für die zu treffende Entscheidung ohne Belang, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass der aus der Umwandlung des Freistellungsanspruchs entstandene Zahlungsanspruch ebenso wie jener auflösend bedingt durch das Wirksamwerden der Schuldübernahme war. Diese Bedingung ist eingetreten, nachdem die Beklagte von dem ihr zugewachsenen Genehmigungsrecht Gebrauch gemacht hat. Gerade darin unterscheidet sich der Streitfall von dem durch den BGH mit dem o. g. Urteil beschiedenen Sachverhalt, in dem es auf die Rückwirkung der Genehmigung ankam, weil nur dann die betroffenen Rechte schon vor der Insolvenzeröffnung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden waren und von der Wirkungen des Insolvenzverfahrens nicht mehr erfasst werden konnten. Hier liegen die Dinge völlig anders, weil das Recht der Insolvenzschuldnerin auch während des Insolvenzverfahrens unter dem Postulat der auflösenden Bedingung durch Vollzug der Schuldübernahmevereinbarung stand.
Des weiteren ist nicht davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Genehmigung bereits als endgültig verweigert anzusehen war, weil die H..-Alt aus den bereits erörterten Rechtsgründen ihre Zustimmung zur Schuldübernahme nicht wirksam erklären konnte. Wäre das der Fall, so ließe sich allerdings nicht mehr rechtfertigen, dass der Zahlungsanspruch gleichwohl von einer auflösenden Bedingung abhängigen sollte, die dann gar nicht mehr eintreten konnte. Der Senat gelangt indes zur gegenteiligen Auffassung, weil die im Aktienrecht verwurzelten Verfügungsbeschränkungen aus §§ 71a, 57 AktG durch eine Umwandlung der Rechtsform der H..-Alt beseitigt werden konnten. So geschehen. Dann aber ist es nicht veranlasst, von den – unterstellten – Verfügungsbeschränkungen der Altschuldnerin darauf zu schließen, dass der faktisch nicht unmöglich gewordene Eintritt der in der Genehmigung der Schuldübernahme bestehenden Bedingung (endgültig) ausbleiben werde.
Der Einwand des Klägers, § 415 Abs. 1 BGB setze tatbestandlich ein Dreipersonenverhältnisses voraus, welches hier im Zeitpunkt der Genehmigung durch die Beklagte nicht mehr bestanden habe, greift nicht. Der Kläger übersieht, dass Gläubiger und Übernehmer die Schuldübernahme gemäß § 414 BGB ohne Beteiligung des Schuldners vereinbaren können, und zwar auch im Rahmen eines gestreckten Schuldübernahmeverfahrens gemäß § 415 BGB, solange dieses nicht abgeschlossen ist (Rieble in: Staudinger, BGB, 13. Bearb., § 415, Rdn. 88). Dementsprechend kann hier die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der H..-Alt (Gläubiger) und der H... (Übernehmer) nicht gehindert gewesen sein, die Schuldübernahme nach § 415 Abs. 1 BGB zu genehmigen, ohne dass es hierfür der Mitwirkung der B... (Schuldner) bedurfte.
Die Genehmigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie gemäß § 415 Abs. 2 S. 2 BGB zuvor schon als verweigert zu gelten hatte. Zwar hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2004 (Anlage K 27) erfolglos aufgefordert hat, den nunmehr mit der Klage geltend gemachten Betrag von 524 Mio. EUR zu zahlen. Die Aufforderung zur Zahlung stellt indes keine Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung i. S. d. § 415 Abs. 2 S. 2 BGB dar. Sie steht ihr auch nicht gleich, was sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass die Beklagte mit Rücksicht auf den soeben erörterten Fortbestand der Genehmigungsfähigkeit keinen Anlass haben musste, auf eine – aus ihrer Sicht ungerechtfertigte – Zahlungsaufforderung zu reagieren. Im Übrigen erhellt sich aus dem mit Schreiben vom 08.09.2004 offenbarten Zahlungsbegehren, dass der Kläger seinerseits die Beklagte gerade nicht dazu veranlassen wollte, sich zur Genehmigung der Schuldübernahme zu erklären, deren wirksame Erteilung den geltend gemachten Zahlungsanspruch entgegen dem Ansinnen des Klägers hätte entfallen lassen.
Letztlich kommt es auf der Grundlage der bisherigen Überlegungen auf die – erst nach Rechtshängigkeit erteilte - Genehmigung der Schuldübernahme durch die Beklagte nicht einmal an. Denn die soeben erörterten rechtlichen Konsequenzen ergeben sich ohne eine entsprechende Genehmigungserklärung auch aus § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Fall BGB (Ebenso: H..., S. 23f. der ergänzenden Stellungnahme v. 22.02.2006, Anlage B 58). Es ist – schon vor Rechtshängigkeit - Konvaleszens eingetreten, weil die Beklagte in die Rechtsposition der H..-Alt eingerückt ist, also auch die zu übernehmende Darlehensforderung erworben hat, die Gegenstand der dahingehenden Verfügung der insoweit Nichtberechtigten B... und H... war. Die hiergegen von O... vorgetragenen (S. 15f. der Stellungnahme v. 06.05.2006) und von dem Kläger aufgegriffenen Argumente überzeugen nicht. Insbesondere die Erwägungen zur (Nicht-) Anwendbarkeit des § 185 BGB auf Verfügungsbeschränkungen gehen fehl. Die Rechtswirkungen der Konvaleszens nach § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Fall BGB betreffen nicht den Rechtskreis der H..-Alt, sondern die H... und die B... als nichtberechtigte Verfügende im Rahmen der Schuldübernahmevereinbarung. Dabei übersieht der Senat nicht, dass § 185 Abs. 2 S. 1 BGB typischerweise diejenigen Fälle betrifft, in denen die Verfügung des Nichtberechtigten zugunsten eines Dritten wirksam wird, weil jener das Recht erwirbt. Hier liegen die Dinge auf erste Sicht anders, weil der im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vollzogene Rechtserwerb an der zu übernehmenden Darlehensforderung der H..-Alt nach § 185 Abs. 2 S. 1 BGB zugleich die genehmigungslose Wirksamkeit der Schuldübernahme bedingt und darüber hinaus durch die Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person der Beklagten zur Konfusion geführt hat. Daran scheitert die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 BGB indes nicht, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass die Beklagte in die Rechtsposition der Alt Gläubigerin (H..-Alt) eingerückt ist und eine Beteiligung der B... (Altschuldnerin) nach dem Rechtsgedanken des § 414 BGB nicht erforderlich war, um die sich aus § 185 Abs. 2 S. 1 BGB ergebenden Rechtswirkungen herbeizuführen.
bb) Der Optionskauf "2. Tranche" (224 Mio. EUR)
Im Ausgangspunkt gelten die unter aa) für maßgeblich erachteten rechtlichen Erwägungen in gleicher Weise für den Optionskauf der 2. Aktientranche. Auch insoweit ist die Schuldübernahmevereinbarung nach den an § 185 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. die Genehmigung der Beklagten anknüpfenden Grundsätzen wirksam vollzogen. Im Übrigen steht dem Kläger hinsichtlich des Erwerbs der 2. Aktientranche ein Zahlungsanspruch aus weiteren, im Folgenden zu erörternden Rechtsgründen nicht zu.
Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (01.09.2002) bestand kein Freistellungsanspruch der B... gegen die H... hinsichtlich der Restverpflichtung aus dem Darlehensvertrag mit der H..-Alt in Höhe von 224 Mio. EUR. Die einen entsprechenden Freistellungsanspruch beinhaltende Vertragsklausel findet sich in Ziffer 3.2 des Option Share Purchase Agreements vom 17.02.2002, auf das wiederum in Ziffer 4.1 des Shareholder Agreements vom gleichen Tage verwiesen wird, welches als Anlage 4.1.1 zum B..SPA die der B... eingräumte "Put-Option" für den Erwerb der 2. Tranche enthält. Diese "Put-Option" hat die B... unter Mitwirkung des Klägers am 11.09.2002 – also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – gemäß Ziffer 2.1 der Abschlussvereinbarung vom gleichen Tage (Anlage K 14) ausgeübt. Daraus folgt: Der gemäß Ziffer 3.2 des Option Share Purchase Agreements an das Zustandekommen einer den Kaufpreis für die 2. Tranche betreffenden Schuldübernahmevereinbarung geknüpfte Freistellungsanspruch war im Zeitpunkt des Insolvenzverfahrens noch nicht entstanden, und zwar entgegen der Auffassung des Klägers (S. 68 BB, Bl. 587 GA) auch nicht aufschiebend bedingt durch die Ausübung der "Put-Option". Vielmehr sollte der "optionale Kaufvertrag" (Option Share Purchase Agreement) überhaupt erst durch die Ausübung der "Put-Option" entstehen, wie sich aus Ziffern 4.1 und 4.2 des Shareholder Agreements ergibt, wo davon die Rede ist, dass die B... berechtigt sein sollte, durch eine einseitige Ausübungsmitteilung den optionalen Kaufvertrag "zu schaffen" (Ziffer 4.1; im Original: "…to bring….into existance…"), bzw. dass der optionale Kaufvertrag durch schriftliche Mitteilung "entsteht" (Ziffer 4.2; im Original:…shall come in to existance…."). Dem entspricht es, dass die Vertragsparteien die zunächst im Option Share Purchase Agreement niedergelegten
Kaufpreisregelungen nachträglich mehrfach, nämlich im Amendment No. 1 und schließlich in der Abschlussvereinbarung vom 11.09.2002, geändert bzw. erweitert haben, ohne dass dieser Umstand Einfluss auf die nach der Vertragskonstruktion offenbar bewusst hiervon abgekoppelte Einräumung der "Put-Option" gemäß Shareholders Agreement vom 17.02.2002 hätte haben können. Hätten die Parteien hingegen einen aufschiebend durch die Ausübung der "Put-Option" bedingten Kaufvertrag gewollt, so hätte es nahe gelegen, das Optionsrecht den Bedingungen für den Erwerb der 2. Aktientranche unmittelbar zuzuordnen und beide Regelungen in einem Vertrag zusammen zu fassen. Berücksichtigt man zudem, dass die Vertragsparteien unter Ziffer 4.3 des Shareholders Agreements eine konkrete Bindungsfrist vereinbart haben, so muss die im Rahmen der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragsparteien gebotene Würdigung der Gesamtumstände nach der Überzeugung des Senats zu dem Ergebnis gelangen, dass die Vertragsparteien keine sog. "Wollensbedingung" i. S. d. § 158 BGB, sondern ein als echtes Optionsgeschäft ausgestaltetes Vertragsangebot der H... mit verlängerter Laufzeit vereinbart haben (vgl.: Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Einf. v. § 158, Rdn. 10; PWW/Brinkmann, BGB, § 158, Rdn. 7; vgl. aber auch: BGHZ 47, 387, 391 – zur Auslegung als aufschiebend bedingte Vertragsoption). Damit ist den rechtlichen Überlegungen des Klägers zum Fortbestand einer durch die Ausübung der "Put-Option" aufschiebend bedingten Forderung in der Insolvenz (S. 68ff. BB, Bl. 587ff. GA) der Boden entzogen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass die wechselseitigen kaufvertraglichen Verpflichtungen der Vertragsparteien betreffend den Erwerb der 2. Aktientranche erst am 11.09.2002 unter Mitwirkung des Klägers als Sachwalter der unter Eigenverwaltung stehenden B... begründet wurden. Der die H... treffenden Schuldübernahmeverpflichtung nebst sekundärem Freistellungsanspruch stand also eine ebenfalls erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Masseverbindlichkeit der B... gegenüber (§§ 270 Abs. 1 S. 2, 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Darin unterscheidet sich die vorgefundene Vertragskonstellation von den Fällen, in den denen der bei Insolvenzeröffnung bereits bestehende Freistellungsanspruch des Insolvenzgläubigers aus Gründen der Gläubigergleichbehandlung in einen Zahlungsanspruch übergeht. Anders als dort gebietet es der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nicht, auch den erst nach Insolvenzeröffnung entstandenen Freistellungsanspruch selbst dann in einen Anspruch auf Zahlung zur Masse umschlagen zu lassen, wenn der Freistellungsverpflichtung eine im Rahmen der Eigenverwaltung zeitgleich unter Mitwirkung des Insolvenzverwalters begründete Masseverbindlichkeit gegenübersteht (Ebenso: H..., S. 28 der ergänzenden Stellungnahme v. 22.02.2006; Henze, S. 5 der Stellungnahme vom 04.10.2004; anders: O..., S. 64 des Gutachtens vom 22.12.2005 und S. 19 der Stellungnahme v. 06.05.2006). Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht zudem die Überlegung, dass andernfalls in rechtlicher Konsequenz zeitgleich mit der Vereinbarung der Schuldübernahme als Gegenleistung für die Übertragung der 2 Aktientranche ein Zahlungsanspruch in Höhe der übernommenen Schuld entstanden und letztlich die H... ungeachtet der vom Kläger als Sachwalter mitgetragenen, entgegenstehenden vertraglichen Vereinbarung von vorneherein zu Barzahlung verpflichtet gewesen wäre. Das dies rechtsgeschäftlich nicht gewollt war, liegt auf der Hand. Unabweisbare insolvenzrechtliche Gründe, den Beteiligten die offenkundig nicht beabsichtigte Barzahlungspflicht gleichwohl aufzuzwingen, bestehen nicht.
Auch der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren zunächst die nunmehr offenbar aufgegebene Auffassung vertreten, dass die Übertragung der 2. Aktientranche erst nach der Insolvenzeröffnung erfolgt sei und deshalb eine insolvenzbedingte Umwandlung des an die Schuldübernahme gekoppelten Freistellungsstellungsanspruchs der B... in einen Zahlungsanspruch der Masse ausscheide (S. 36 KS, Bl. 36 GA). Allerdings hat er unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (NJW 1991, 1822ff.) gemeint, dass bereits das Scheitern der Schuldübernahme zu einem entsprechenden Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin (B...) geführt habe (S. 36ff. KS, Bl. 36ff. GA). Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Schuldübernahme aus den bereits dargelegten Gründen nicht gescheitert ist. Im Übrigen erkennt der Kläger zutreffend, dass die allein an das Scheitern der Schuldübernahme geknüpfte Entstehung eines Zahlungsanspruchs in der Insolvenz des Schuldners dann nicht in Betracht kommt, wenn die Vertragsparteien insoweit eine anderweitige rechtsgeschäftliche Regelung getroffen haben. Das ist vorliegend der Fall. Denn unter Ziffer 3.2 des Option Share Purchase Agreements war vereinbart, dass die H... die B... von der zu übernehmenden Verbindlichkeit bis zur wirksamen Vollziehung der Schuldübernahme freizustellen hatte. Diese, einen sekundären Freistellungsanspruch konstiT...erende vertragliche Regelung ist durch die Vereinbarungen in der Abschlussvereinbarung vom 11.09.2002 nicht außer Kraft gesetzt worden. Im Gegenteil. Die Regelung in Ziffer 2.1 der Abschlussvereinbarung führte gerade dazu, dass das durch Ziffer 1.1 um einen Erhöhungsbetrag geänderte Option Share Purchase Agreement mit der zugleich erklärten Ausübung der "Put-Option" zustande kam, wenngleich aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Erhöhungsbetrages. Soweit nachfolgend in Ziffer 2.2 der Abschlussvereinbarung abermals von der Übernahme der "Cash-Clearing" Verbindlichkeit der B... in Höhe von 224 Mio. EUR die Rede ist, betreffen die dortigen Abreden erkennbar die Festlegung der Höhe jener Verbindlichkeit, ohne dass hierdurch die im maßgeblichen Option Share Purchase Agreement niedergelegte Schuldübernahmeverpflichtung nebst sekundärem Freistellungsanspruch tangiert sein sollte. Dann aber ist kein Raum mehr für die Annahme, dass die – im Übrigen zum damaligen Zeitpunkt nicht feststellbar gescheiterte – Schuldübernahmeverpflichtung originär in einen Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin umgeschlagen sein könnte. Auf die von dem Kläger in diesem Zusammenhang diskutierte Anwendbarkeit der Auslegungsregel des § 415 Abs. 3 BGB kommt es nach alledem nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil der Senat die bisher höchstrichterlich nicht geklärte Frage nicht beantworten muss, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung der zum Zwecke des Unternehmenskaufs vereinbarten Übernahme von Verbindlichkeiten des Veräußerers gegenüber der Zielgesellschaft eine unzulässige Finanzhilfe i. S. d. § 71a AktG und /oder eine nach § 57 AktG unzulässige Auszahlung darstellt. Im Übrigen hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichtes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich - § 543 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 524.000.000 EUR
J... L... B...

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71a und 57 AktG
§§ 71a, 57 AktG
§§ 71 a und 57 AktG
§§ 133, 157 BGB
§§ 267, 362 Abs. 1 BGB
§§ 71a Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1, 3 AktG
§§ 71a, 57 AktG nichtigen Zustimmungserklärung zur Wirksamkeit zu verhelfen. Auch § 105 Abs. 1 BGB
§§ 270 Abs. 1 S. 2, 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§§ 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 270 InsO
§ 71a AktG
§ 57 AktG
§ 329 BGB
§ 414 BGB
§ 415 BGB
§ 185 BGB
§ 158 BGB
§ 415 Abs. 1 BGB
§ 415 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 364 Abs. 2 BGB
§ 415 Abs. 1 BGB
§ 415 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 415 Abs. 3 BGB
§ 71a Abs. 1 S. 1 AktG
§ 57 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AktG
§ 71 a Abs. 1 S. 1 AktG
§ 57 Abs. S. 1, Abs. 3 AktG
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 415 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 415 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 49, 51
BGHZ 57, 78, 81
BGHZ 24, 15
BB 2006, 235, 237
NJW-RR 2002, 191, 193
BGHZ 47, 387, 391
NJW 1991, 1822