Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-08, Aktenzeichen 12 D 1/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0808.12D1.19.00

Tenor:
Der Haupt- und der Hilfsantrag werden abgelehnt.
Der Vollstreckungsgläubiger/Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.709,78 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Vollstreckungsgläubiger/Antragsteller begehrt die Vollstreckung aus einem Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts zur vorläufigen Nichtbesetzung einer W2-Professorenstelle bei der Vollstreckungsschuldnerin/Antragsgegnerin, nachdem das Besetzungsverfahren zwischenzeitlich fortgeführt wurde. Hilfsweise begehrt er im Wege einer einstweiligen Anordnung die erneute vorläufige Nichtbesetzung der Stelle.
Der Vollstreckungsgläubiger/Antragsteller (zur Vereinfachung im Folgenden: Antragsteller), Diplom-Physiker und Träger des akademischen Titels Doctor of Philosophy (Ph.D.), nimmt seit 2009 Lehraufgaben bei der Vollstreckungsschuldnerin/Antragsgegnerin (im Folgenden: Antragsgegnerin) wahr und ist seit dem Jahr 2012 als Lehrbeauftragter für besondere Aufgaben im Projekt „eQual” in den Fächern Mathematik und Physik bei der Antragsgegnerin tätig.
Er bewarb sich Anfang des Jahres 2017 auf die ausgeschriebene Stelle einer W2-Professur für Experimentalphysik bei der Antragsgegnerin.
Nach der vom Konvent und Senat gebilligten Vorschlagsliste des Berufungsausschusses fiel die Wahl auf den Antragsteller als Erstplatzierten und den Beigeladenen als zweitplatzierten Bewerber. Dem lag eine Gewichtung der Auswahlkriterien der pädagogischen Eignung mit 60 % (Lehre und Probevorlesung je 30%), der fachlichen Eignung mit 20 % und der persönlichen Eignung mit 20 % zugrunde. Der Antragsteller lag im Rahmen der Bewertung in den Bereichen der fachlichen und persönlichen Eignung mit einem Notenspektrum von 2,5 bis 2,8 hinter dem Beigeladenen mit einer Bewertung von 1,7 bis 2,2. Im Bereich der pädagogischen Eignung lag der Antragsteller mit einer Benotung von jeweils 1,7 in der Lehre und Probevorlesung vor dem mit 1,8 (Lehre) und 2,8 (Probevorlesung) benoteten Beigeladenen.
Gegen die Berufungsreihenfolge des Vorschlags bestanden Bedenken des Präsidiums der Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Gewichtung der Lehrbefähigung im Vergleich zur wissenschaftlichen Befähigung sowie wegen der Hausberufung des Antragstellers. Auf Grundlage zweier diese Annahme stützender Gutachten der eigenen Stabsstelle Recht sowie einer externen Rechtsanwaltskanzlei wurden der Berufungsausschuss sowie Konvent und Dekan um Überarbeitung des Berufungsvorschlags gebeten. In einem die Ergebnisse der Überarbeitung zusammenfassenden Schreiben des Dekans vom 02.11.2017 teilte dieser mit, dass an dem Vorschlag festgehalten werde. Zur Begründung wurde insbesondere die besondere Bedeutung der Lehre an Fachhochschulen angeführt.
Im Dezember 2017 erging seitens des Vizepräsidenten ein Ruf an den Beigeladenen, den dieser im Februar 2018 annahm. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller Widerspruch ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Schleswig.
Im Eilrechtsschutzverfahren erging im Juni 2018 eine ablehnende Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Az: 12 B 26/18), die ohne nähere Prüfung etwaiger Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs mit der Unmöglichkeit einer Auswahl bei erneuter Auswahlentscheidung begründet wurde. In der Ernennung des Antragstellers liege ein Verstoß gegen die Vorgaben der Hausberufung (§ 62 Abs. 4 Satz 4 Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein – HSG).
Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht gab dem Antrag im August 2018 hingegen mit folgendem Tenor statt: „Der Antragsgegnerin wird vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer/eines Professorin/Professors (W2) Experimentalphysik mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen.“ Es begründete seine Entscheidung mit einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch unzureichende Dokumentation der Auswahlerwägungen des Vizepräsidenten bei seiner abschließenden Entscheidung und in Bezug auf die Ausgestaltung der Konkurrentenmitteilung. Das Gericht ließ offen, ob die Ernennung des Antragstellers einen Verstoß gegen die Vorgaben der Hausberufung bedeuten würde. Ein abschließendes rechtliches Hindernis, das zur Unmöglichkeit eines Obsiegens des Antragstellers – als Hausbewerber – im Hauptsacheverfahren führe, nahm das Gericht, anders als das Verwaltungsgericht, wegen der grundsätzlichen Möglichkeit einer Ausnahme nicht an.
Mit Auswahlvermerk vom 07.09.2018 entschied sich der Präsident der Antragsgegnerin erneut für den Beigeladenen. Der Vermerk setzte sich mit der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts auseinander und beinhaltete neben den Auswahlerwägungen des Präsidenten eine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Berufungsausschusses und des Dekans. Der Präsident begründete die vom Berufungsausschuss abweichende Entscheidung damit, dass zwar keine Bedenken gegen die vergebenen Einzelnoten bestünden, jedoch gegen die Gewichtung der Einzelkriterien. Die Schwerpunktsetzung, die der pädagogischen Eignung mit 60 % mehr Gewicht gebe als fachlicher und persönlicher Eignung zusammen (40 %), sei auch vor dem Hintergrund der mit der Stelle geforderten Lehraufgaben nicht gerechtfertigt. Von entscheidender Bedeutung für den akademischen Anspruch der Hochschule sei vielmehr die wissenschaftliche Befähigung. Die Argumentation des Dekans, es handele sich um eine Lehrprofessur, verkenne den notwendigen Bezug der Lehre zur aktuellen Wissenschaft. Dies ergebe sich auch aus der Stellenausschreibung, die die pädagogische Eignung nicht als Herausstellungsmerkmal klassifiziere, sondern nur neben Fachkenntnissen und besonderer Befähigung und Leistungen in der wissenschaftlichen Arbeit mit aufführe. Darüber hinaus sei die Gewichtung der Probevorlesung mit 30 % zu hoch, da es sich lediglich um eine Momentaufnahme handele, die dazu dienen solle, das Gesamtergebnis abzurunden. Vor dem Hintergrund sei die pädagogische Eignung mit 45 %, die fachliche mit 35 % und die persönliche mit 20 % zu gewichten. Davon abgesehen wäre eine Berufung des Antragstellers vor dem Hintergrund der Vorgaben zur Hausberufung ohnehin problematisch. Ein Ausnahmefall insbesondere durch herausragende Qualifikationen liege nicht vor. Der Antragsteller steche in keiner Bewertung besonders hervor. Auch im Bereich der vom Dekan für die ausgeschriebene Stelle als besonders wichtig angeführten Lehrerfahrungen des Antragstellers sei dieser mit einer Note von 1,7 nur unwesentlich besser als der Beigeladene mit einer Note von 1,8. Die Probevorlesung sei als Momentaufnahme nicht geeignet eine Alleinstellung zu begründen.
Auf Grundlage und unter Zusammenfassung dieser Ausführungen erging am 09.10.2018 eine erneute Konkurrentenmitteilung gegenüber dem Antragsteller mit der Ankündigung, dass die Ernennung des Beigeladenen voraussichtlich am 20.03.2019 erfolgen solle.
Hiergegen legte der Antragsteller am 12.10.2018 Widerspruch ein und bat aufgrund fehlender Reaktion im Dezember 2018 um Bestätigung der angekündigten Ernennung des Beigeladenen.
Nachdem die geplante Ernennung im Januar 2019 bestätigt wurde, hat der Antragsteller am 08.02.2019 Antrag auf Vollstreckung hilfsweise auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
Zur Begründung trägt er im Rahmen seines Hauptantrages vor, die Antragsgegnerin verstoße mit ihrem Vorgehen gegen ihre Verpflichtung aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts (Az: 2 MB 16/18) zur Nichtbesetzung der streitgegenständlichen Stelle. Der Beschluss entfalte weiterhin Bindungswirkung, da es sich nur um eine Nachbesserung der Dokumentation handele und ein neues Auswahlverfahren unter Abbruch des alten Verfahrens notwendig gewesen wäre; zumindest der Berufungsausschuss hätte erneut mit einbezogen werden müssen.
Zur Begründung des Hilfsantrages trägt er vor, die Bewerbungsunterlagen aus 2017 wiesen inzwischen nicht mehr die hinreichende Aktualität auf. Darüber hinaus basiere die Auswahlentscheidung maßgeblich auf der fälschlichen Annahme eines Verstoßes gegen die Vorgaben der Hausberufung nach § 62 Abs. 4 Satz 4 HSG. Bei ihm liege aufgrund seiner außerordentlich umfangreichen Lehrerfahrungen sowie der spezifischen Erfahrung im Fach Mathematik ein begründeter Ausnahmefall vor. Darüber hinaus verstoße das Abweichen des Präsidenten der Antragsgegnerin von der Reihenfolge des Berufungsvorschlags gegen die Maßgabe des § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG. Die Vorschrift eröffne die sich ausschließenden Möglichkeiten, eine abweichende Entscheidung vorzunehmen oder einen neuen Vorschlag anzufordern. Beides nacheinander, wie es vorliegend erfolgt sei, sei von der Vorschrift nicht gedeckt. Zusätzlich begegne der Berufungsvorschlag keinen Bedenken im Sinne der Vorschrift. Die zur Begründung der Bedenken durch die Antragsgegnerin herangezogenen Gutachten seien keine gesonderten Gutachten im Sinne der Vorschrift. Außerdem dürfe der Präsident der Antragsgegnerin nach der Rechtsprechung nur aus personalwirtschaftlichen oder personalpolitischen Erwägungen vom Berufungsvorschlag abweichen.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin als Vollstreckungsschuldnerin gemäß § 172 VwGO unter Fristsetzung und Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, ihrer Verpflichtung aus dem Beschluss des OVG Schleswig vom 22.08.2018 (Az.: 2 MB 16/18) dadurch nachzukommen, dass sie es unterlässt die ausgeschriebene Stelle einer/eines Professorin/Professors (W2) für Experimentalphysik mit Herrn Prof. XY oder anderweitig zu besetzen,
hilfsweise
es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer/eines Professorin/Professors (W2) für Experimentalphysik mit dem ausgewählten Mitbewerber, Herrn Prof. XY oder anderweitig zu besetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag und den Hilfsantrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass es sich um eine neue Auswahlentscheidung handele und sich die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erledigt habe mit der Folge, dass der Antragsteller hieraus keine Vollstreckungsmaßnahmen mehr ableiten könne.
Zum Hilfsantrag trägt sie vor, dass dieser verfristet und das Rechtsschutzbedürfnis verwirkt sei. Es sei allgemein anerkannt, dass der Dienstherr nach der Konkurrentenmitteilung nur zwei Wochen zuwarten müsse, bis er die Stelle besetzen könne. Aufgrund der unterlassenen Begründung des Widerspruchs habe sie davon ausgehen können, dass erneute Maßnahmen nicht mehr erfolgen würden. Zudem halte sie die Kombination von Haupt- und Hilfsantrag vorliegend für zweifelhaft. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag aber auch unbegründet. Der vom Oberverwaltungsgericht beanstandete Dokumentationsmangel sei zwischenzeitlich durch erneute Auswahlentscheidung des Präsidenten behoben worden. Darüber hinaus sei die Richtigkeit der Auswahlentscheidung durch das angerufene Verwaltungsgericht bereits festgestellt worden. Das Verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss festgestellt, dass eine Berufung des Vollstreckungsschuldners gegen das Hausberufungsverbot verstoßen würde. Das Oberverwaltungsgericht sei den Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu nicht entgegengetreten. Selbst wenn der Berufung des Vollstreckungsschuldners kein gesetzliches Verbot entgegenstehen würde, gebiete der Grundsatz der Bestenauslese seine Berufung aus den im Auswahlvermerk dargestellten Gründen nicht.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Hauptantrag nach § 172 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist unbegründet.
Vorliegend fehlt es an der materiellen Vollstreckungsvoraussetzung des § 172 Satz 1 VwGO. Nach der Bestimmung kann das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis zu 10.000 € durch Beschluss androhen und nach Fristablauffestsetzen und von Amts wegen vollstrecken, wenn die Behörde unter anderem in dem Fall des § 123 VwGO der ihr in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt.
Die Antragsgegnerin ist der in der streitgegenständlichen einstweiligen Anordnung (Beschluss des OVG Schleswig vom 22.08.2018 – 2 MB 16/18) tenorierten Verpflichtung nachgekommen.
Darin wurde ihr vorläufig untersagt, die ausgeschriebene streitgegenständliche Stelle anderweitig zu besetzen. Vorliegend beabsichtigt die Antragsgegnerin zwar, die ausgeschrieben Stelle erneut zu besetzen. Die angekündigte Ernennung stellt jedoch keine grundlose Säumnis im Sinne des § 172 VwGO dar, sondern ist das Ergebnis einer erneuten Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Vorgaben. Dieses entspricht der Zielsetzung der einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Tenorierung des Oberverwaltungsgerichts keine zeitliche Begrenzung enthält, erfolgt der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Konkurrentenverfahren naturgemäß vorläufig bis zum Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens. Mit Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens endet die Bindungswirkung der einstweiligen Anordnung.
Ein Stellenbesetzungsverfahren gilt als beendet, wenn der ausgewählte Bewerber ernannt wird oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise abgebrochen wird (BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 – Juris Rn. 11).
Die Antragsgegnerin hat unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben des Oberverwaltungsgerichts, dokumentiert in einem Auswahlvermerk, erneut über die Stellenbesetzung entschieden und den Antragsteller über den ausgewählten Bewerber in einer Konkurrentenmitteilung informiert.
Anders als vom Antragsteller behauptet, bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht eines Abbruches des Stellenbesetzungsverfahrens und der Durchführung eines neuen vollständigen Verfahrens nach § 62 HSG (Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein – Hochschulgesetz). Vielmehr fehlt es am sachlichen Grund für einen solchen Abbruch. Bei dem Vorgehen der Antragsgegnerin handelt sich um die notwendige Fortführung des Verfahrens unter Berücksichtigung der gerichtlichen Vorgaben.
Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens mit der Zielsetzung, danach die Stelle auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben, bedarf wegen der möglichen Auswirkungen auf den Bewerberkreis eines sachlichen Grundes (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – Juris Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15 – Rn. 17 f.; OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17 – Juris Rn. 23; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 05.03.2019 – 12 L 2192/18 – Juris Rn. 18 ff.).
Ein sachlicher Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens ergibt sich nicht schon aus dem bloßen Umstand, dass die getroffene Auswahlentscheidung gerichtlich beanstandet worden ist (OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17 – Juris Rn. 22).
Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn - was hier nicht in Betracht kommt - eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach diesen Maßgaben fortzuführen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – Juris Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15 – Rn. 17 f.; OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17 – Juris Rn. 23; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 05.03.2019 – 12 L 2192/18 – Juris Rn. 18 ff.).
Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung kann nur dann nicht mehr getroffen werden, wenn der gerichtlich festgestellte Mangel in dem in Gang gesetzten Auswahlverfahren nicht geheilt werden kann. Ein Mangel, der im laufenden Auswahlverfahren noch behoben werden kann, rechtfertigt einen Abbruch zum Zwecke der Neuausschreibung nicht. Dies dient der effektiven Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17 – Juris Rn. 25; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 05. März 2019 – 12 L 2192/18 – Juris Rn. 22). Damit ist es im Sinne des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der Praktikabilität, die neue Auswahlentscheidung auf dem kürzesten Weg unter Wiederholung lediglich der aufgrund von Mangelhaftigkeit notwendigen Schritte herbeizuführen und damit die Vollstreckbarkeit aus einer einstweiligen Anordnung entsprechend ihrer Bindungswirkung zu begrenzen.
Vorliegend waren die vom OVG festgestellten Mängel solche, die ohne Abbruch des Verfahrens zu heilen waren. Die gerügte unzureichende Dokumentation der Auswahlerwägungen des Vizepräsidenten macht einen Abbruch des Verfahrens bzw. eine Neuausschreibung nicht notwendig. Auch die vom Antragsteller angeregte erneute Einbeziehung des Berufungsausschusses war vor diesem Hintergrund nicht notwendig, zumal sie wegen des für den Antragsteller positiven bisherigen Berufungsvorschlags ohnehin nicht im Sinne seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sein dürfte.
Auch der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig.
Insbesondere ist der Antrag entgegen des Vortrags der Antragsgegnerin weder verfristet noch verwirkt.
Ein Antrag nach § 123 VwGO ist grundsätzlich nicht fristgebunden. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, das heißt auch der Eilrechtsschutz in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren dieser unterliegt. (BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67 – Juris Rn. 18 f.; BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13 – Juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BVerwG, Urteil vom 17.03.2008 – 6 C 22.07 – Juris Rn. 41).
Für die Annahme der Verwirkung genügt also nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr muss der Berechtigte innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben sein, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (OVG Lüneburg, Beschluss vom 05.02.2015 – 5 ME 211/14 – Juris Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67 – Juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13 – Juris Rn. 15).
Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge des Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht (hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung) zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (VGH Kassel, Beschluss vom 04.08.1993 – 1 TG 1460/93 – Juris Rn. 4. m.w.N.).
Ob ein Recht verwirkt ist und die Ausübung beziehungsweise Geltendmachung deshalb unzulässig ist, kann immer nur angesichts der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 05.02.2015 – 5 ME 211/14 – Juris Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67 – Juris Rn. 24).
Eine Verwirkung ist hier nicht anzunehmen. Zwar ist vorliegend mit vier Monaten ein längerer Zeitraum zwischen der Konkurrentenmitteilung und der Stellung des Eilantrags vergangen. Es fehlt jedoch an den besonderen hinzutretenden Umständen, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Der Antragsteller hat durch seinen drei Tage nach Zugang der Konkurrentenmitteilung eingegangenen Widerspruch und seine schriftliche Nachfrage zur Bestätigung des Ernennungszeitraumes sein Rechtsschutzinteresse deutlich zum Ausdruck gebracht. Er hat den Eilantrag nach der expliziten Bestätigung des Ernennungszeitpunktes, der in der Konkurrentenmitteilung nur vorläufig anvisiert war, gestellt. Die Antragsgegnerin konnte nicht darauf vertrauen, dass der Antragsteller keine weiteren Schritte zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen würde.
Der Hinweis der Antragsgegnerin auf die zweiwöchige Frist des Zuwartens verfängt vorliegend nicht, da von vornherein mit der Konkurrentenmitteilung ein erheblich späterer Ernennungszeitpunkt anvisiert wurde.
Der Antrag ist unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.
Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für die Ernennung vorläufig gewahrt bleibt. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen zu ernennen. Mit seiner Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Juris Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 – Juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Indes hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es liegt keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches vor.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Zwar dient die Auswahl von Bewerbern um ein öffentliches Amt vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst (Bestenauslese). Daneben ist sie aber auch dem berechtigten Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen verpflichtet und begründet damit einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch).
Wird dieses Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann verlangen, wenn seine Auswahl möglich erscheint und seine Chancen, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, somit zumindest offen sind. Allerdings kann der nicht zum Zuge gekommene Bewerber grundsätzlich nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er anstelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Diese beamtenrechtlichen Grundsätze gelten in gleicher Weise für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen (BVerfG, Beschluss vom 03.03.2014 – 1 BvR 3606/13 – Juris Rn. 15 ff.; BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 – 2 C 30.15 – Juris Rn. 17; VGH München, Beschluss vom 11.08.2010 – 7 CE 10/1160 – Juris Rn. 20). Allerdings ist hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht, so dass die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 – 2 C 30.15 – Juris, Rn. 20; OVG Schleswig, Beschluss vom 22.08.2018 – 2 MB 16/18 – Juris Rn. 8).
Die vorliegende Auswahlentscheidung ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.
Wie bereits dargestellt handelt es sich nicht um einen Verfahrensfehler, das Stellenbesetzungsverfahren auf dem beschrittenen Wege durch neuen Auswahlvermerk und erneute Entscheidung zum Abschluss zu bringen.
Im selben argumentativen Kontext ist die Frage des Alters der Bewerbungsunterlagen zu sehen. Dazu ist zunächst anzumerken, dass es in der vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung (OVG Schleswig, Beschluss vom 07.06.1999 – 3 M 18/19 – Juris Rn. 26 f.) um die Aktualität von Beurteilungen geht. Selbst wenn man die Grundsätze dieser Rechtsprechung auf die vorliegenden Bewerbungsunterlagen übertragen würde, greift der Einwand des Antragstellers, die Unterlagen seien mit nunmehr 1 ½ Jahre nicht mehr aktuell genug, nicht. Zum einen divergiert die Rechtsprechung bei der Beurteilung des Aktualitätsbegriffs ohnehin (3 Jahre als hinreichend aktuell annehmend: OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/16 – Juris Rn. 4). Zum anderen geht es in der vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung um die Zugrundelegung „veralteter“ Beurteilungen bei der erstmaligen Auswahlentscheidung, einer Konstellation, die mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. Die der ersten Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen waren unstreitig aktuell genug. Nunmehr geht es um eine Fortführung des Verfahrens unter Heilung der damals bestehenden Fehler. Die erneute Einholung aktueller Beurteilungen ist genauso unnötig, wie die erneute Hinzuziehung des Berufungsausschusses.
Darüber hinaus wurde die Auswahlentscheidung ausreichend dokumentiert. Die vom Oberverwaltungsgericht kritisierte fehlende schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen, die zu einem Abweichen vom Vorschlag des Berufungsausschusses führte (OVG Schleswig, Beschluss vom 22.08.2018 – 2 MB 16/18 – Juris Rn. 9 ff.), erfolgt vorliegend durch einen Auswahlvermerk des Präsidenten der Antragsgegnerin, in dem dieser auf die für ihn entscheidende vom Berufungsausschussvorschlag abweichende Gewichtung der Auswahlkriterien eingeht und sich mit der Frage der Hausberufung und der Argumentation des Berufungsausschusses auseinandersetzt.
Auch die Ausgestaltung der Konkurrentenmitteilung (09.10.2018) ist rechtmäßig. Sie enthält eine Aufzählung der wesentlichen Auswahlerwägungen.
Auch im Abweichen des Präsidenten der Antragstellerin vom Berufungsvorschlag des Berufungsausschusses ist keine Verletzung gegen § 62 Abs. 9 Satz 1 2 HSG zu sehen. Nach dieser Vorschrift beruft die Präsidentin oder der Präsident die Hochschullehrer/innen auf Vorschlag des Fachbereichskonvents nach Stellungnahme des Senats; die Präsidentin oder der Präsident kann gesondert Gutachten einholen. Sie oder er kann eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs berufen oder einen neuen Vorschlag anfordern, soweit gegen die Vorschläge Bedenken bestehen oder die Vorgeschlagenen den an sie ergangenen Ruf ablehnen.
Das Vorgehen des Präsidenten, vom von seinem Vorgänger (dem Vizepräsidenten) nachgeforderten zweiten Vorschlag des Berufungsausschusses abzuweichen, ist rechtmäßig.
Zunächst ist die Systematik des § 62 Abs. 9 Satz 2 HSG nicht dahingehend zu verstehen, dass der Präsident nur zwei alternative Möglichkeiten besitzt, auf einen für ihn „bedenklichen“ Vorschlag zu reagieren. Es handelt sich nicht um ein ausschließendes „oder“. Die Vorschrift sieht es nicht als ausgeschlossen an, dass nach Anforderung eines neuen Vorschlages eine abweichende Berufung erfolgt und damit das Vorgehen im vorherigen Auswahlverfahren durch den Vizepräsidenten rechtmäßig war. Vielmehr ergibt sich nach Anforderung eines neuen Vorschlags wiederum ein Vorschlag, von dem der Präsident abweichen kann.
Es bestanden Bedenken gegen den Vorschlag, die den Präsidenten zum Abweichen vom Berufungsvorschlag ermächtigten.
Der Einwand gegen die eingeholten Gutachten der eigenen Stabsstelle Recht sowie einer externen Rechtsanwaltskanzlei als Grundlage für die Bedenken greift nicht durch. Zum einen ist die Einholung eines entsprechenden Gutachtens nicht Voraussetzung der Annahme von Bedenken; § 62 Abs. 9 Satz 1, 2. Halbsatz HSG ist eine Kann-Vorschrift. Der Präsident kann also auch ohne Gutachten Bedenken haben. Zum anderen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich nicht um „gesonderte Gutachten“ im Sinne der Vorschrift handelt. Der Verweis auf die in § 62 Abs. 4 Satz 1 HSG genannten Gutachten verfängt nicht. Hierbei handelt es sich um auswärtige Gutachten über die Bewerber, die eine andere Zielsetzung haben. Vom Wortlaut der Vorschrift ausgehend sind gesonderte Gutachten lediglich Gutachten, die losgelöst vom Stellenbesetzungsverfahrens zusätzlich von anderer Stelle erstellt werden.
Darüber hinaus sind dem Gericht keine Gründe dafür ersichtlich, dass es sich vorliegend nicht um Bedenken im Sinne der Vorschrift handelt, die den Präsidenten der Antragsgegnerin zum Abweichen ermächtigen. Die vom Antragsteller vorgebrachte Rechtsprechung (VG Leipzig, Beschluss vom 17.03.2014 – 4 L 72/14 –) steht dem nicht entgegen. Losgelöst von der Frage der Übertragbarkeit dieser auf anders gearteten landesrechtlichen Vorschriften basierenden Rechtsprechung verstößt das vorliegende Vorgehen nicht gegen deren Grundsätze. Hiernach liegt in einer uneingeschränkten Möglichkeit des Abweichens eine Durchbrechung der fachlichen Einschätzungsprärogative der betroffenen Fachgremien. Aufgrund dessen bedarf es einer verfassungskonformen Auslegung, nach der nur in besonders begründeten Ausnahmefällen eine Befugnis zum Abweichen besteht. Eine Ausnahme darf dabei regelmäßig nicht in der Eignung des Bewerbers wurzeln. Zu denken ist vielmehr an personalwirtschaftliche bzw. personalpolitische Überlegungen oder wissenschaftspolitische Gesichtspunkte (VG Leipzig, Beschluss vom 17.03.2014 – 4 L 72/14 – Juris Rn. 34; vgl. auch: VGH München, Beschluss vom 04.11.2002 – 7 CE 02/1902 – Rn. 30).
Vorliegend beziehen sich die Bedenken der Antragsgegnerin nicht auf die Eignung des Antragstellers, sondern auf wissenschafts- und personalpolitische Aspekte. Nach der Konkurrentenmitteilung sowie dem Auswahlvermerk bestehen eben keine Bedenken gegenüber den vom Berufungsausschuss vergebenen Einzelnoten zur Eignung oder gegenüber der Tatsache, dass die drei besten Kandidaten ausgewählt wurden. Vielmehr knüpfen die Bedenken an die Gewichtung der Auswahlkriterien, insbesondere an das Verhältnis von Wissenschaft zu Lehre. Hierbei handelt es sich um eine wissenschaftspolitische Frage der Ausrichtung der Hochschule; die Konkurrentenmitteilung spricht vom akademischen Anspruch der Hochschule. Auch die darüber hinaus angeführten Bedenken an einer Hausberufung des Antragstellers knüpfen nicht an die Eignung des Bewerbers an, sondern stellen eine personal- und wissenschaftspolitische Erwägung dar.
Die Auswahlentscheidung beruht überdies nicht auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen.
Die Erwägungen der Antragsgegnerin zur Gewichtung der Auswahlkriterien im Verhältnis zueinander erscheint im Rahmen des gerichtlichen Prüfungsmaßstabes zumindest nicht sachfremd oder Tatsachen verkennend. Die Ausgestaltung der Antragsgegnerin orientiert sich an dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung sowie an den besonderen Bedingungen der Hochschule in Übereinstimmung mit § 61 HSG, der pädagogische und didaktische Eignung (Abs. 1 Nr. 2), besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit (Abs. 1 Nr. 3), Erfahrung in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Abs. 1 Nr. 4) sowie ggf. zusätzliche wissenschaftliche Leistungen (Abs. 1 Nr. 5 a)) als Voraussetzung normiert.
Die Stellenausschreibung (vgl. Bl. 6 f. d. BA-A) nennt zwar im Rahmen der Aufgabenbeschreibung die Lehre in verschiedenen Bereichen und stellt Anforderungen an die Erfahrung in diesem Bereich. Von einer Schwerpunktsetzung kann insofern ausgegangen werden. Im Rahmen der Kompetenzen beinhaltet sie jedoch auch die konstitutiven Voraussetzungen des § 61 HSG und fordert neben der pädagogischen Eignung Fachkenntnisse sowie besondere Befähigung und Leistungen in der wissenschaftlichen Arbeit. Darüber hinaus formuliert sie, der Bewerber habe die Möglichkeit, in seinem Arbeitsgebiet in Lehre und Forschung eigene Akzente zu setzen.
Vor diesem Hintergrund erscheint die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Gewichtung zumindest nicht sachfremd. Die Gewichtung der pädagogischen Eignung mit 45 % führt noch immer zu einer Schwerpunktsetzung zugunsten der Lehre, so dass die Ausrichtung der Stelle Berücksichtigung findet. Die Anhebung des Gewichts der fachlichen Eignung auf 35 % erfolgt in Übereinstimmung mit den in der Stellenausschreibung geforderten Kompetenzen. Zudem ist die Argumentation zum notwendigen Bezug der Lehre zur aktuellen Wissenschaft, dem akademischen Anspruch der Hochschule sowie zur geringeren Gewichtung der Probevorlesung aufgrund geringer zeitlicher Bedeutung nachvollziehbar.
Die Auswahlentscheidung ist auch vor dem Hintergrund der Vorgaben des § 62 Abs. 4 Satz 4 HSG rechtmäßig. Nach dieser Vorschrift dürfen Mitglieder der eigenen Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen in den Berufungsvorschlag aufgenommen werden.
Die Auswahl des Beigeladenen selbst verstößt nicht gegen diese Vorschrift. Lediglich bei dem Antragsteller handelt es sich um einen Hausbewerber im Sinne der Vorschrift, der in den Berufungsvorschlag aufgenommen wurde.
Entgegen den Ausführungen des Antragstellers ergibt sich eine Rechtswidrigkeit der Entscheidung für den Beigeladenen auch nicht daraus, dass sie maßgeblich auf der fälschlichen Annahme einer unzulässigen Hausberufung des Antragstellers basiert.
Zunächst ist eine entsprechend einseitige Begründungsstruktur nicht anzunehmen, wie sich sowohl aus der Konkurrentenmitteilung als auch aus dem Auswahlvermerk ergibt. Die Entscheidung fußt im Wesentlichen auf einer abweichenden Gewichtung der Auswahlkriterien.
Zudem basiert die Argumentation nicht auf sachfremden Erwägungen oder unter Verkennung von Tatsachen. Die Antragsgegnerin sieht die mögliche Problematik einer Hausberufung und prüft diese vollständig und unter Auseinandersetzung mit den Ausnahmebegründungen des Berufungsausschusses (Schreiben vom 02.11.2017 Bl. 296 ff. BA-A). Es sind diesbezüglich keine Gründe ersichtlich, dass die Ablehnung eines Alleinstellungsmerkmals des Antragstellers in Form besonderer Lehrerfahrungen unter Betrachtung der nur geringfügigen Bewertungsdifferenz der Beteiligten in diesem Bereich sachfremd ist.
Abgesehen davon, besteht auch bei Annahme einer zulässigen Hausberufungsmöglichkeit keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller auszuwählen. Wie bereits dargelegt, begründet sich die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht auf sachfremden Erwägungen. Allein die Argumentation zur abweichenden Gewichtung der Kriterien ermöglicht eine im Rahmen der gerichtlichen Überprüfungskompetenz sachgerechte Auswahl des Beigeladenen. Dieser Umstand ergibt sich auch aus der Normstruktur und der nur einseitigen Begründungspflicht des § 62 Abs. 4 Satz 4 HSG, der das Hausberufungsverbot als Normalfall und die Hausberufung als zu begründende Ausnahme ausgestaltet.
Vor diesem Hintergrund kann die weitergehende Klärung der Frage, ob es sich beim Antragsteller um einen begründeten Ausnahmefall handelt, weitestgehend dahinstehen. Nach Auffassung der Kammer sind unter Verweis auf den vorangegangenen Beschluss (VG Schleswig, Beschluss vom 26.06.2018 – 12 B 26/18) jedoch noch immer keine abweichenden Gründe erkennbar, die eine Hausberufung ausnahmsweise rechtfertigen.
Die Kostentragungspflicht des Antragstellers folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges auf Grundlage des monatlichen Grundgehalts der Besoldung W2 (5.903,26 € x 12 / 4 = 17.709,78 €) festgesetzt worden. Haupt- und Hilfsantrag betreffen denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Der Hilfsantrag geht über den Hauptantrag hinaus, so dass der Streitwert des Hilfsantrages entscheidend ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG
§ 172 VwGO
§ 172 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 VwGO
§ 62 HSG
§ 61 HSG
§ 62 Abs. 4 Satz 4 HSG
§ 62 Abs. 9 Satz 2 HSG
§ 172 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 62 Abs. 9 Satz 1 2 HSG
§ 62 Abs. 9 Satz 1, 2. Halbsatz HSG
§ 62 Abs. 4 Satz 1 HSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 B 26/18
2 C 6.11
2 BvR 1181/11
2 VR 2.15
1 B 1160/17
12 L 2192/18
2 BvR 255/67
2 B 75.13
6 C 22.07
5 ME 211/14
1 TG 1460/93
2 BvR 206/07
1 BvR 3606/13
2 C 30.15
7 CE 10/11
3 M 18/19
6 B 487/16
4 L 72/14
7 CE 02/19