Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-28, Aktenzeichen S 120 AL 3592/12
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2015:0428.S120AL3592.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Aktenzeichen beim LSG: L 18 AL 117/15
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig sind Ansprüche auf Arbeitslosengeld für bestimmte Zeiten im Zeitraum 25. Oktober 2011 bis 29. September 2013 im Zusammenhang mit Erwerbstätigkeiten des Klägers als Kameramann beim R..
Der im Monat 1970 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Das erste Kind ist im Monat 2011 geboren. Seit 2001 ist der Kläger mit sich wiederholenden Einsätzen für den R. tätig, anfangs als Kameraassistent, später dann als Kameramann. Schriftliche Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem R. existieren nicht, es findet jedoch die „Dienstvereinbarung für den Einsatz freier Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen beim R.“ Anwendung und wohl auch der „Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen des R..“. Nach der Dienstvereinbarung wird der Mitarbeiter aufgrund einer Einzelabrede beschäftigt, ist nicht verpflichtet, angebotene Aufträge anzunehmen und die Ablehnung eines Angebotes darf nicht Anlass sein, keine Aufträge mehr anzubieten. Der R. meldet(e) den Kläger jeweils für die konkreten Einsatztage und auch für – meist nachträglich zugeordnete - Tage von Urlaub - zur Sozialversicherung an und führt(e) auch Beiträge zur Arbeitslosenversicherung ab. Laut Arbeitsbescheinigung des R. beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 8 Stunden pro Tag. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Oktober 2011 wurden nach den aktenkundigen Abrechnungen des R. (Ausdruck von „SV Zeiträume und –beträge“ für die jeweiligen jährlichen „Betrachtungszeiträume“) für folgende Zeiten Beiträge zur Sozialversicherung für den Kläger entrichtet:
2009:
- 2. - 9.,14. - 16., 22., 30. Oktober
(13 Tage, SV brutto: 2154,88 € )
- 11. - 13., 19. - 21., 24. + 25. November
(8 Tage, SV brutto: 1824,00 €)
- 2.+ 3., 10.+ 11., 14., 18.+ 19., 25., 28. - 30. Dezember
(11 Tage, SV brutto: 2355,72 €)
2010
- 11., 13. + 14., 20. - 22., 25., 29. Januar
(8 Tage, SV brutto: 1830,19 €)
- 1., 3. + 4., 8. - 11., 26. - 28. Februar
(10 Tage - SV brutto: 2326,76 €)
- 2., 3. - 8., 10., 15., 25. + 26., 30. + 31. März
(10 Tage, SV brutto: 2270,00 €)
- 1., 6.- 8., 12.+ 13., 16., 22.+ 23., 29. April
(10 Tage, SV brutto 2270,00 €)
- 1. - 11., 16. - 18., 20. + 21., 29. + 30. Mai
(18 Tage, SV brutto: 3160,86 €
- 3. + 4., 8., 15. bis 30. Juni
(19 Tage, SV brutto: 2653,67 €)
- 1. - 5., 8.+ 9., 12. - 15., 19. - 21., 26. + 27. Juli
(16 Tage, SV brutto: 2961,05 €)
- 3., 9.+ 10., 14.+ 15., 17.+18., 23.- 27., 30.+ 31. August
(14 Tage, SV brutto: 3178,00 €)
- 1. - 21., 23. - 26., 28. + 30. September
(27 Tage, SV brutto: 3947,10 €)
- 4. - 7., 11. + 12., 14. und 15., 18. und 19., 30. Oktober
(11 Tage, SV brutto: 2581,00 €)
- 1. + 2., 4. + 5., 15. und 16., 19., 22., 30. November
(9 Tage, SV brutto: 2088,00 €)
- 1. + 2., 9., 15. bis 17. Dezember
(6 Tage, SV brutto: 1392,00 €)
2011:
- 14. - 18., 27. + 28., 31. Januar
(8 Tage, SV brutto: 1885,00 €)
- 5. – 8., 15., 24. + 25. Februar
(7 Tage, SV brutto: 1624,00 €)
- 3. + 4., 10. + 11., 23. - 25., 27., 30. - 31. März
(10 Tage, SV brutto: 2320,00 €)
- 4. - 7., 16. - 18., 20. + 21., 23.+ 24. April
(11 Tage, SV brutto: 2644,50 €)
- 5. - 7., 9. + 10., 16. + 17., 20., 24. + 25., 28. + 29. Mai
(12 Tage, SV brutto: 2784,00 €)
- 11., 3., 6. + 7., 16., 20. - 25., 27. + 28. Juni
(13 Tage, SV brutto: 2366,95 €)
- 4. - 7., 14., 16. + 17., 20., 22., 24. - 31. Juli
(16 Tage, SV brutto: 3048,45 €)
- 1. - 11., 18. - 27., 31. August
(22 Tage, SV brutto: 3528,19 €)
- 1. + 2., 6. - 8., 14. + 15., 18., 21. - 30. September
(18 Tage, SV brutto: 3145,53 €)
- 1. - 4., 6. - 11., 13. - 24. Oktober
(22 Tage, SV brutto: 3083,06 €)
Am 18. Oktober 2011 meldete sich der Kläger erstmals persönlich arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld ab 18. Oktober 2011.
Am 19. und 24. Oktober 2011 war der Kläger wieder als Kameramann beim R. tätig. Für den 18. und vom 20. bis 23. Oktober 2011 wurde nachträglich Urlaub berücksichtigt bzw. vom R. eine Vergütung für diese arbeitsfreien Tage gezahlt. Nach den Kalendereintragungen des Klägers (vgl. Blatt 95 f Gerichtsakte) war er dann
- am 19. und 24. Oktober 2011,- am 3., 4., 15. bis 17., 21., 24. und 25. November 2011,- vom 1. bis 3. und 16. bis 18. Dezember 2011,- am 4., 5., 13., 14., 16., 18., 20., 23., 26. und 27. Januar 2012,- am 2., 3., 9., 10., 20. bis 22. Februar und 27. Februar- bis 1. März 2012 und am 8. März 2012
beim R. beschäftigt. Die jeweiligen Arbeitsaufnahmen hatte er zuvor – leicht differierend (vgl. Übersicht Blatt 38 und 38 Rück der Gerichtsakte) – mitgeteilt
– für den 19., 24. bis 26. Oktober 2011,– 3. und 4., 15. bis 17., 21., 24. und 25. November 2011,– 1. bis 3., 9., 16. bis 18. Dezember 2011,– den 5., 6., 13., 14., 16. bis 18., 20., 23., 26., 27. Januar 2012,– den 2., 3., 8., 9., 20., 21., 22., 27. bis 29. Februar 2012 und– den 8. März 2012.
Für den 9. und 12. März 2012 notierte die Beklagte zudem eine Beschäftigung bei „ p. v. “. Andere Arbeit-/Auftraggeber bzw. Erwerbstätigkeiten vermerkte die Beklagte für die Zeit vom 18. Oktober 2011 bis 15. Juli 2013 nicht (vgl. Blatt 37-41 der Gerichtsakte).
Mit Bescheid vom 8. März 2012 lehnte die Beklagte die Gewährung von Arbeitslosengeld mit der Begründung ab, der Kläger stehe beim R. in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis und sei daher nicht arbeitslos. Unter Bezugnahme auf § 7 Absatz 3 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) führte die Beklagte aus, da die Beschäftigungsunterbrechungen seit Antragstellung nie über einem Monat lagen, sei nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien und dem Rundschreiben der Spitzenorganisation der Sozialversicherung von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis auszugehen, wobei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht zwingend erforderlich sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2012 zurück und führte u.a. aus, eine Beschäftigung gelte als fortbestehend, solange es ohne Anspruch auf Entgelt fortdauere, jedoch nicht länger als einen Monat. Ein Dauerbeschäftigungsverhältnis liege vor, wenn sich die Arbeitseinsätze von Beginn an in gewissen Abständen vereinbarungsgemäß wiederholen. Es genüge, dass der Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Rahmenvertrag oder eine sonstige – auch stillschweigende – Abrede zugrunde liegt, aus der sich ergebe, dass die Rechtsbeziehung auf Dauer angelegt sein soll. Selbst wenn eine ausdrückliche oder stillschweigende anfängliche Vereinbarung fehlt, könne bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder Beschäftigter trotz anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Dauerbeschäftigungsverhältnis entstehen. Es könne sich dabei um ein typisches oder atypisches Abrufarbeitsverhältnis handelt. Der Kläger werde häufig und ohne große Unterbrechungen zu Arbeitsleistungen beim R. herangezogen. Er sei daher nicht arbeitslos im Sinne des § 119 Drittes Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung - (SGB III hier noch in der bis zum 31. März 2012 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003, daher nachfolgend a.F; seit April 2012 sind die Voraussetzungen für Arbeitslosengeld in §§ 136ff SGB III geregelt).
Daraufhin hat der Kläger am 31. Mai 2012 Klage erhoben.
Die Klägerseite ist der Auffassung, die Beklagte nehme fälschlicherweise ein Dauerbeschäftigungsverhältnis an. An den Tagen, an denen der Kläger nicht tatsächlich arbeite sei, sei er arbeitslos und habe einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, sofern der Anspruch nicht wegen Urlaubsabgeltung ruhe. Es existiere weder ein Arbeitsvertrag noch eine Honorarvereinbarung. Es handele sich hier um jeweils befristete Arbeitsverhältnisse/versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse, die jedoch nicht als unständig zu bewerten seien. Die Klägerseite verweist insbesondere auf das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 19. April 2012 zum Aktenzeichen S 52 AL 1936/11. Der Kläger selbst trägt zum üblichen Ablauf der Beschäftigungen beim R. schriftlich (vgl. Stellungnahme vom 25. November 2012, Blatt 16 Gerichtsakte) und in der mündlichen Verhandlung u.a. vor, er erhalte in der Regel mit einem Vorlauf von 10-14 Tage einzelne, telefonische Beschäftigungsangebote und könne diese tageweise annehmen oder ablehnen. Er erhalte auch kurzfristige Arbeitsangebote, z.B. wenn kurzfristig ein Programmbedarf entsteht oder festangestellte Kollegen krank werden. Das Angebotsvolumen sei abhängig von Saison und Programmbedarf. Früher haben die kurzfristigen Anfragen bei ca. 30% gelegen, inzwischen scheine sich das umzukehren, so dass das Verhältnis bei 50/50 oder mehr liege. Der Einsatz erfolge stets nur auf Zuruf. Er sei im Bereich Aktualität tätig, z.B. für Magazine wie „Klartext“, Abendschau, Tagesschau, manchmal auch für größere Reportagen/Dokumentationen. Nach seiner Schätzung arbeiten ca. 50-60 freie Mitarbeiter und 15 festangestellte, wobei diese in Vollzeit tätig sind. Die Vergütung erfolge nach festgesetzten Sätzen. Wie diese zustande kommen, wisse er nicht. Ihm sei so, als ob es hier eine Tarifkommission gebe, die die Sätze jährlich mit dem R. vereinbare. Mit dem Urlaub sei er frei. Meist beantrage er die Urlaubstage rückwirkend im Dezember, denn Urlaub bekomme er ja nur für die entsprechenden Arbeitszeiten. Wenn er tatsächlich in den Urlaub geht, kündige er dies an und trage entsprechend einen „NZV“ („nicht zur Verfügung“)-Tag ein. Er fahre auch nur einmal im Jahr mit der Familie nach Italien. Es gibt jedenfalls keinerlei Erfordernisse, Urlaub anzumelden oder abzusprechen und keine Urlaubssperre. Er habe im streitigen Zeitraum auch als selbständiger Kameramann gearbeitet, aber 2011 nur maximal fünf Tage, 2012 zirka fünf Tage und 2013 drei bis fünf Tage. Andere Erwerbstätigkeiten als diese und die beim R. - so wie in der Kalenderübersicht verzeichnet -, habe er nicht gehabt. Er habe sich auch nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten – durch Initiativbewerbungen und wie branchenüblich durch Interessenbekundungen bei Mediendienstleistern – umgesehen und habe regelmäßige Vermittlungsgespräche bei der Beklagten. Vermittlungsangebote habe die Beklagte für ihn bisher nicht gehabt. In seinem Bereich sei die Festanstellung auch die absolute Ausnahme. Er habe erstmals im Oktober 2011 wegen der geänderten familiären Situation Arbeitslosengeld beantragt.
Im hier streitigen Zeitraum - 18. Oktober 2011 bis 29. September 2013 – hat der Kläger nach Auskunft der Beklagten jeweils vor Arbeitsaufnahme die konkreten Zeiträume der Beschäftigung und auch die Eltern- bzw. Erziehungszeiten – vom 25. Mai bis 24. Juni 2012 und vom 25. Oktober bis 24. November 2011 - mitgeteilt. Einer Zeit mit Vergütung durch den R. wegen Urlaubs vom 30. September 2013 bis 16. Oktober 2013 hat sich eine über sechswöchige Erziehungszeit des Klägers bis zum 1. Dezember 2013 angeschlossen. Danach hat sich der Kläger wieder persönlich arbeitslos gemeldet und mit Wirkung ab 16. Dezember 2013 Arbeitslosengeld beantragt, was die Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2014 abgelehnt hat. Mit Blick auf die vorliegende Klage haben die Beteiligten sich auf ein Ruhen des diesbezüglichen Widerspruchsverfahrens geeinigt.
Der Kläger beantragt letztlich sinngemäß,
den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 25. Oktober 2011 bis 29. September 2013 Arbeitslosengeld für den
- 25. bis 29. Oktober 2010,- 31. Oktober 2010,- 3. November 2010,- 6. bis 14. November 2010,- 17. und 18. November 2010,- 20. und 21. November 2010,- 23. bis 29. November 2010,- 3. bis 8. Dezember 2010,- 10. bis 14. Dezember 2010,- 18. Dezember 2010 bis 13. Januar 2011,- 19. bis 26. Januar 2011,- 29. und 30. Januar 2011,- 1. bis 4. Februar 2011,- 9. bis 14. Februar 2011,- 16. bis 23. Februar 2011,- 26. Februar bis 2. März 2011,- 5. bis 9. März 2011,- 12. bis 22. März 2011,- 26. März 2011,- 28. und 29. März 2011,- 1. bis 3. April 2011,- 8. bis 15. April 2011,- 19. April 2011,- 22. April 2011,- 25. April bis 4. Mai 2011,- 8. Mai 2011,- 11. bis 15. Mai 2011,- 18. und 19. Mai 2011,- 21. bis 23. Mai 2011,- 26. und 27 der Mai 2011,- 30. und 31. Mai 2011,- 2. Juni 2011,- 4. und 5. Juni 2011,- 8. bis 15. Juni 2011,- 17. bis 19. Juni 2011,- 26. Juni 2011,- 29. Juni bis 3. Juli 2011,- 8. bis 13. Juli 2011,- 15. Juli 2011,- 18. und 19. Juli 2011,- 21. Juli 2011,- 23. und 24. Juli 2011,- 12. bis 17. August 2011,- 28. bis 30. August 2011,- 3. bis 5. September 2011,- 9. bis 13. September 2011,- 16. und 17. September 2011,- 19. und 20. September 2011,- 5. Oktober 2011,- 12. Oktober 2011,- 25. Oktober bis 2. November 2011,- 5. bis 14. November 2011,- 18. bis 20. November 2011,- 22. und 23. November 2011,- 26. bis 30. November 2011,- 4. bis 8. Dezember 2011,- 10. bis 15. Dezember 2011,- 19. Dezember 2011 bis 3. Januar 2012,- 6. bis 12. Januar 2012,- 15. Januar 2012,- 17. Januar 2012,- 19. Januar 2012,- 21. und 22.. Januar 2012,- 24. und 25. Januar 2012,- 28. Januar bis 1. Februar 2012,- 4. bis 8. Februar 2012,- 11. bis 19. Februar 2012,- 23. bis 26. Februar 2012,- 2. bis 7. März 2012,- 9. März 2012,- 12. März 2012,- 16. bis 20. März 2012,- 22. bis 25. März 2012,- 28. bis 30. März 2012,- 1. April 2012,- 5. bis 15. April 2012,- 20. bis 22. April 2012,- 26. April bis 4. Mai 2012,- 10. und 11. Mai 2012,- 13. bis 24. Mai 2012,- 30. Juni und 1. Juli 2012,- 28. Juli 2012,- 4. und 5. August 2012- 12. August 2012,- 14. August 2012,- 16. bis 23. August 2012,- 25. und 26 August 2012,- 28. bis 31. August 2012,- 11. und 12. September 2012,- 14. und 15. September 2012,- 27. bis 30. September 2012,- 3. Oktober 2012,- 5. bis 9. Oktober 2012,- 11. bis 16. Oktober 2012,- 17. und 18. Oktober 2012,- 20. und 21. Oktober 2012,- 24. Oktober 2012,- 15. bis 25. November 2012,- 27. November 2012,- 1. und 2. Dezember 2012,- 6. bis 9. Dezember 2012,- 11. bis 16. Dezember 2012,- 20. bis 31. Dezember 2012,- 9. Januar 2013,- 13. bis 17. Januar 2013,- 20. bis 22. Januar 2013,- 26. Januar bis 1. Februar 2013,- vierter bis 19. Februar 2013,- 21. bis 24. Februar 2013,- 4. bis 12. März 2013,- 18. bis 21. März 2013,- 23. März 2013,- 27. bis 31. März 2013,- 10. bis 14. April 2013,- 21. April 2013,- 26. bis 28. April 2013,- 1.bis 9. Mai 2013,- 15. bis 17. Mai 2013,- 20. bis 26. Mai 2013,- 29. und 30. Mai 2013,- 2. bis 4. Juni 2013,- 7.bis 12. Juni 2013,- 16. bis 20. Juni 2013,- 22. und 23. Juni 2013,- 30. Juni 2013,- 5. bis 14. Juli 2013,- 17. bis 24. Juli 2013,- 27. bis 31. Juli 2013,- 2. bis 4. August 2013,- 7. bis 9. August 2013,- 12. bis 16. August 2013,- 18. und 19. August 2013,- 23. August 2013,- 26. August bis 3. September 2013,- 9. und 10. September 2013,- 15. bis 29. September 2013
zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verweist auf den Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend u.a. vor, in der hier maßgebenden Rahmenfrist (18. Oktober 2009 bis 17. Oktober 2011) habe ein durchgehendes versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis beim R. vorgelegen, so dass der Kläger einen Anspruch auf 360 Tage Arbeitslosengeld erworben hätte. Sie geht davon aus, dass der Kläger stets die Beschäftigungsaufnahmen zuvor und rechtszeitig mitgeteilt hat und - da diese stets unter sechs Wochen gelegen haben – eine erneute persönliche Vorsprache im streitigen Zeitraum nicht notwendig gewesen sei. Nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 11. März 2014 (B 11 AL 5/13 R) sei in der Regel in den R.-Fällen von einem Dauerbeschäftigungsverhältnis auszugehen. Auch wenn der BSG-Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen habe, so ergeben sich doch übertragbare Anhaltspunkte. Zudem sei vorliegend – unter Hinweis auf § 6 der „Dienstvereinbarung für den Einsatz freier Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen beim R.“ – festzustellen, dass der Kläger überwiegend mehr als 10 Tage im Monat gearbeitet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vortrages der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte - insbesondere auch auf den Inhalt der genannten „Dienstanweisung für den Einsatz freier Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beim R.“ und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 8. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 2012 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld im hier streitigen Zeitraum vom 25. Oktober 2011 bis 29. September 2013, da er in dieser Zeit nicht arbeitslos im Sinne des SGB III war. Vielmehr stand er in dieser Zeit durchgehend in einem Beschäftigungsverhältnis beim R. und daher der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung.
Zunächst wird vorangestellt - auch wenn das nicht streitig zu sein scheint -, dass der Kläger in der hier streitigen Zeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis als Kameramann beim R. stand und nicht als versicherungsfreier Selbstständiger tätig war, wie vielleicht die Bezeichnung „freier Mitarbeiter“ indizieren könnte. Hinsichtlich nicht programmgestaltender, aber rundfunk- und fernsehtypische Mitarbeit hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits mehrfach ausgesprochen, dass derartige Arbeiten in der Regel im Rahmen von Arbeitsverhältnissen, also in einer abhängigen Beschäftigung als Arbeitnehmer, erfolgen (vgl. z.B. BAG vom 22. April 1998, 5 AZR 2/97, NZA 1998, 1277,1278 m.w.N.; BAG vom 17. April 2013, 10 AZR 272/12, Rnrn. 19 f., juris, mit der Klarstellung, dass „in der Regel“ als Hinweis auf einen Erfahrungswert zu verstehen ist, so im Fall einer für eine Rundfunkanstalt tätigen „Cutterin“), denn diese Mitarbeiter sind in ihrer Tätigkeit weitgehend weisungsgebunden und können im Wesentlichen ihre Arbeit nicht frei gestalten, was sich schon aus der Art der zu verrichtenden Tätigkeit ergibt. Anhaltspunkte, dass dies im vorliegenden Fall anders zu beurteilen ist, sind weder von den Beteiligten aufgezeigt, noch ersichtlich und würden zudem ebenfalls zu einer Klageabweisung (wegen fehlender Anwartschaftszeit) führen.
Nach §§ 117 Abs. 1 Nr. 1, 118 Abs.1 SGB III a.F. hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer arbeitslos ist, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat und die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Arbeitslos ist gemäß § 119 Abs. 1 SGB III a.F. ein Arbeitnehmer, der
1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2. sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und
3. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).
Nach Absatz 3 dieser Vorschrift schließt eine Erwerbstätigkeit die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt, wobei Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten zusammengerechnet werden. Nach Absatz 5 dieser Vorschrift steht den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung, wer
1. eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2. Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3. bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben und
4. bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.
Nach ständiger Rechtsprechung tritt leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit dann ein, wenn die tatsächliche Beschäftigung beendet wird und es an dem Willen der Parteien fehlt, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl. BSG vom 11. März 2014, B 11 AL 5/13 R, Rnrn. 10-12 m.w.H., juris). Das beitragsrechtliche und das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis können auseinanderfallen. Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses lässt sich nicht generalisierend und abschließend für alle Rechtsbereiche und Konstellationen bestimmen. Je nach Sinnzusammenhang, in den die einzelne Norm gestellt ist, kann und muss er im Hinblick auf den jeweiligen Normzweck Modifikationen unterliegen (funktionsdifferente Auslegung; Müller in Beck-Online-Kommentar SGB III, Stand März 2015, § 138 Rnr. 12a). Obwohl Ersatz für ausfallendes Arbeitsentgelt nur erforderlich erscheint, wenn der Arbeitnehmer nicht (mehr) in einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis steht, stellt § 119 SGB IIII (jetzt § 138 SGB III) nicht auf das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis ab; vielmehr kann auch das nichtentgeltliche Beschäftigungsverhältnis ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne sein (Müller a.a.O. Rnr. 13) und damit Arbeitslosigkeit ausschließen. Zwar ist es grundsätzlich geboten, eine Beendigung oder Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses anzunehmen, wenn - auch bei bestehendem Arbeitsverhältnis - Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden (Müller a.a.O., Rnr.14). Maßgebend sind jedoch insofern allein die tatsächlichen Verhältnisse. So kann z.B. im Fall eines Arbeitszeitmodells mit einem vorübergehenden Aussetzen des betroffenen Arbeitnehmers ohne finanzielle Belastung des Arbeitgebers bei gleichzeitiger „Zugriffsmöglichkeit“ des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer dennoch ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne vorliegen (Müller a.a.O, Rnr.17). Es kann daher durchaus ein Dauerarbeits- bzw. –beschäftigungsverhältnis vorliegen, wenn sich einzelne Arbeitseinsätze von Beginn an in gewissen Abständen vereinbarungsgemäß wiederholen und dem eine Rahmenvereinbarung oder eine sonstige - stillschweigende – Abrede zugrunde liegt, aus der sich ergibt, dass die Rechtsbeziehung auf Dauer angelegt sein soll (Sächsisches Landessozialgericht – LSG – vom 11. November 2010, L 3 AL 79/97, Rnr. 32 m.w.H., juris). Ein solcher Arbeitsvertrag kann gerade auch ohne Abgabe einer ausdrücklichen übereinstimmenden Willenserklärung allein durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten zustande kommen (Realofferte und konkludente Annahme), so dass auf „das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwilligens abgestellt werden“ kann (vgl. BAG vom 17. April 2013, a.a.O., insbesondere Rnrn, 13 und 34).
Solange eine grundsätzliche Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers und eine grundsätzliche Bereitschaft des Arbeitgebers besteht, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers immer wieder anzunehmen, dies über einen nicht unbedeutenden Zeitraum tatsächlich praktiziert wird und auch aus dem Verhalten des Beschäftigten nicht geschlussfolgert werden kann, dass dieser ein besonderes Interesse hat, als freier Mitarbeiter oder immer nur in kurzen, befristeten Arbeitsverhältnissen tätig zu sein (vgl. Ausführungen in BAG vom 17. April 2013, a.a.O., Rnrn. 31 f.), liegt nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung des Vorgenannten ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis vor, wenn nach mehr als sechsmonatiger tatsächlicher Übung es zu keiner Zeit zu einer Unterbrechung von mehr als einem Monat (in Anlehnung an § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV und die Entscheidung des BSG vom 10. September 1998, B 7 AL 96/97 R, Rnr. 15, juris) gekommen ist, keine Tatsachenumstände und/oder Erklärungen von Arbeitnehmer oder Arbeitgeber vorliegen, die für eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses für immer oder auf unbestimmte Zeit sprechen und für einen Willen beider Vertragsparteien, sich nur über kurzfristige Arbeits-/Beschäftigungsverhältnisse zu binden. Maßgebend ist dabei stets eine Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse (Müller a.a.O, Rnr.20; BSG vom 10. September 1998, a.a.O., Rnr. 13, juris.)
Der Kläger ist seit 2001 beim R. mit sich stets wiederholten Einsätzen tätig. Zu einer bedeutsamen Ablehnung von Aufträgen durch den Kläger ist es offensichtlich bisher nicht gekommen. Auch ist ein bedeutsamer, über längerer Zeitraum andauernden Ausfall der Anforderungen des Klägers durch den R. nicht festzustellen. Die Aufstellung des Klägers zu den Arbeitstagen und zu den berücksichtigten Urlaubs(abgeltungs)tagen und die SV-Übersichten des R. in der hier für die Anwartschaftszeit maßgeblichen Rahmenfrist (§§ 123,124 SGB III a.F.) vom 18. Oktober 2009 bis 17. Oktober 2011 belegen für jeden Kalendermonat Arbeits- und Urlaubs-(abgeltungs)tage zwischen 6 Tagen und 27 Tagen (diese Werte waren nur je 1x vertreten). Berechnet man den Durchschnittswert der jeweils monatlich zur Sozialversicherung gemeldeten Tage im Zeitraum Oktober 2009 bis Oktober 2011 kommt man auf einen monatlichen Wert von abgerundet 13 Tagen. Dies entspricht bei Berücksichtigung eines 8-Stunden-Tages (so die Angabe des R. in der Arbeitsbescheinigung) einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 24 Stunden in der Woche. Auch dies spricht gegen eine Beschäftigungslosigkeit, da die 15-Stunden-Grenze nach § 119 SGB III damit überschritten ist. Nach der ersten Arbeitslosmeldung im Oktober 2011 ergibt sich für die tatsächliche Übung der Arbeitseinsätze des Klägers beim rrb – jedenfalls für den hier streitigen Zeitraum – kein wesentlich anderes Bild. Zudem stellten – und stellen auch aktuell noch - diese Tätigkeiten die Haupteinnahmequelle. Der Klägers ist mit Blick auf seine familiäre Situation, den Üblichkeiten und den Angeboten in seinem Beschäftigungsbereich faktisch auf die Einsätze beim R. angewiesen, wie seinem Vortrag zu entnehmen war und was dem R. schon aufgrund der tatsächlichen Übung deutlich (gewesen) sein dürfte. Die Kammer hat jedenfalls den Eindruck gewonnen, dass der Kläger nichts dagegen hätte, einen schriftlichen Festanstellungsvertrag mit dem R. zu vereinbaren.
Zudem lag zu keiner Zeit eine Unterbrechung von über einem Monat vor (die beiden jeweils unter sechs Wochen liegenden Elternzeiten im Jahr 2012 außer Acht gelassen, zumal in den betreffenden Kalendermonaten dennoch Einsatztage lagen). Die Vergütung ist einheitlich für jeden wiederkehrenden Einsatz geregelt, wenn auch die genaue Rechtsgrundlage unklar geblieben ist. Offensichtlich wendet der R. zugunsten des Klägers auch tarifvertragliche Regelungen an, in denen z.B. die Gewährung von Urlaubsentgelt (vgl. hier Ziffer 7 des dem Gericht über Internetrecherche bekannten „Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen des Rundfunk R.“ vom Januar 2008) und andere - in Abhängigkeit der bisher erfolgten Dauer der Beschäftigung –Schutzregelungen vereinbart sind. Im vorliegenden Fall ist beim Kläger so z.B. in den Jahren ohne Zeiten von Arbeitsunfähigkeit, Eltern- bzw. Erziehungszeit jeweils der tarifvertraglich Höchstanspruch von 42 Kalendertagen Urlaubsentgelt gezahlt worden. Dies entspricht einem typischen Urlaubsanspruch von 6 Wochen bei einem in einem Jahr durchgehendem Beschäftigungsverhältnis. Mit Blick auf die Einsatzfrequenz in der Rahmenfrist und der streitigen Zeit liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, dass der R. in der streitigen Zeit den Kläger nicht mehr beauftragen wollte. Vielmehr wurde der Kläger regelmäßig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen.
Bereits im Jahr 1998 hat das BAG – im Fall eines Kameraassistenten beim R. – dargelegt, dass bei einer Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter oder zur Verfügung stehender Personen trotz anfänglicher Unverbindlichkeit ein Dauerarbeitsverhältnis entstehen kann, wobei es sich dabei auch um ein – typisches oder untypisches – Abrufarbeitsverhältnis handeln kann und zwar auch dann, wenn der Mitarbeiter nicht verpflichtet ist, Einsätze wahrzunehmen und Einsätze ablehnen kann (BAG wie bereits benannt in NZA 1998, S. 1278 f., dies wohl so fortführend BAG vom 17. April 2013, a.a.O.; vgl. auch BSG vom 3. Dezember 1998, B 7 AL 108/97 R u). Das soll nach dem BAG jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber dadurch nicht lediglich einen Saison- oder Spitzenbedarf, sondern einen Dauerbedarf abdeckt, also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötigt, als er unbefristet eingestellt hat und der Arbeitnehmer ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und regelmäßig keinen Gebrauch von seinem Ablehnungsrecht macht (BAG a.a.O., S. 1278). So liegt der Fall zur Überzeugung der Kammer hier. Mit Blick auf die vom Kläger geschätzten Zahlen zum Verhältnis festangestellte Kameraleuten zu den freien und des aktenkundig geworden Umfangs der Heranziehung des Klägers zu Einsätzen – die sich mit dem Ablauf im Parallelverfahren bei der Kammer zum Aktenzeichen S 120 AL 3650/12 vergleichen lassen (insoweit ist Entscheidung der Kammer am 28. April 2015 nicht erfolgt, weil der Klageantrag nochmals von der Klägerseite überarbeitet werden sollte) -, hat die Kammer keine Zweifel, dass der R. (jedenfalls in dem Bereich Kamera/Kameraassistenz), nicht lediglich Spitzenbedarfe abdeckt, sondern einen Dauerbedarf, so dass der Kläger im Grunde darauf vertrauen konnte und kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Maßgebliche Triebfeder für den R. für eine derartige Vorgehensweise scheint – jedenfalls im vorliegenden Bereich - ausschließlich der Kostendruck zu sein und nicht die Gewährleistung von inhaltlicher Abwechslung.
Bei Gesamtwürdigung aller Umstände ist nach alledem hier von einer durchgehenden Dienstbereitschaft des Klägers gegenüber dem R. und von einer dauerhaft bestehenden Verfügungsbefugnis und Verfügungswillen des R. über die Arbeitskraft des Klägers auszugehen. Die tatsächlichen Einsätze des Klägers basierten auf dem regelmäßig und über Jahre ausgeübten Einverständnis zwischen Kläger und R., stellten für den Klägers seine hauptsächliche Einnahmequelle dar und erfolgten im Schutze vorhandenen Vorgaben zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses (Dienstanweisung, Tarifvertrag, Honorarvergaben, R.) – jedenfalls in der hier streitigen Zeit, denn nur hierüber kann die Kammer mit Bindungswirkung entscheiden – auf Dauer. Wie dies arbeitsrechtlich zu beurteilen wäre, kann hier offen bleiben.
Die Entscheidungen des LSG Berlin-Brandenburg vom 24. Juni 2009 (L 4 AL 180/07, juris) und das den Beteiligten und dem Gericht bekannte – nicht berufungsfähige – Urteil der 52. Kammer des Sozialgerichts Berlin vom 19. April 2012 (S 52 AL 1936/11) überzeugten die Kammer nach alledem nicht. Das Urteil der 52. Kammer lässt vom Tatbestand her zudem nicht erkennen, ob bezüglich der Anwartschaftszeiterfüllung nicht konsequenterweise und der Vollständigkeit halber eine Auseinandersetzung mit der Regelung zu § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III (in der Arbeitslosenversicherung versicherungsfreie unständige Beschäftigung) angezeigt gewesen wäre. Im vorliegenden Fall hätte sich die Kammer jedenfalls – wäre ein Dauerbeschäftigungsverhältnis abgelehnt worden – diese Frage gestellt, da die Einsatzzeiten des Klägers weit überwiegend bei unter einer Woche lagen. Das LSG hatte sich diese Frage wohl in seinem Fall aufgrund des noch bestehenden Restanspruches auf Arbeitslosengeld aus einer vorangegangenen Bewilligungsentscheidung nicht gestellt. Auch hätte die Kammer sich angesichts der manchmal nur für einen Tag – auch mal nur ein Feiertag oder Sonntag – begehrten Arbeitslosengeldanspruchs näher damit auseinandergesetzt, ob denn tatsächlich für einen Tag und in Kenntnis der weiteren Beschäftigung am Folgetag subjektive Verfügbarkeit bestanden hätte. Insoweit hätte sich die Kammer eine Auseinandersetzung mit dem obiter dictum des BSG in seiner Entscheidung vom 10. September 1998 (B 7 AL 96//97 R, Seite 6 unten: „Der Senat geht allerdings davon aus, dass der Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 3 AFG [jetzt wohl geregelt in § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV mit einem Monat] zu entnehmen ist, dass während „Aussetzzeiten“ von einer Dauer von weniger als vier Wochen ein Anspruch auf Alg nicht bestehen kann.“) gewünscht.
Die Klage ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 193 SGG abzuweisen.
Lediglich vorsorglich - und da aus Sicht der Kammer abweichend zum LSG Berlin-Brandenburg vom 24. Juni 2009 (L 4 AL 180/07) entschieden wird (vgl. § 144 Abs. 2 Nr. 2 GG) - hat die Kammer ausdrücklich die Berufung zugelassen, obwohl der nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG erforderliche Berufungsstreitwert von 750 € erreicht sein dürfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 136ff SGB III
§§ 123,124 SGB III
§ 119 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 119 SGB IIII
§ 138 SGB III
§ 119 SGB III
§ 193 SGG
§ 7 Absatz 3 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 117 Abs. 1 Nr. 1, 118 Abs.1 SGB III
§ 119 Abs. 1 SGB III
§ 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV
§ 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III
§ 104 Abs. 1 Satz 3 AFG
§ 144 Abs. 2 Nr. 2 GG
§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 1277,1278
L 18 AL 117/15
S 52 AL 1936/11
B 11 AL 5/13 R
5 AZR 2/97
10 AZR 272/12
L 3 AL 79/97
B 7 AL 96/97 R
B 7 AL 108/97 R
20 AL 3650/12
L 4 AL 180/07