Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-06-22, Aktenzeichen 21 U 155/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0622.21U155.98.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 01. September 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 03.05.1997 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger zu 63 % und der Beklagte zu 37 %; die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Beklagte zu 73 % und der Kläger zu 27 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürzt gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)
I.
Im September 1994 beabsichtigten der Kläger und seine Ehefrau den Erwerb eines Einfamilienhauses in E . In diesem Zusammenhang bat der Kläger den Beklagten als Architekten telefonisch, an einer Besichtigung des Hauses teilzunehmen. Der Beklagte sollte als Grundlage für eine Kaufentscheidung des Klägers auf eventuelle Mängel hinweisen. Bei der Besichtigung im September 1994 war im Keller des Hauses ein Feuchtigkeitsschaden erkennbar. Zu diesem erklärte der Verkäufer, der Zeuge Prof. Dr. S , auf Befragen, das Schadensbild rühre von einem früheren Feuchtigkeitsschaden her. Der Kläger verzichtete auf ein schriftliches Gutachten. Weitere Untersuchungen wurden dem Beklagten nicht in Auftrag gegeben. Der Beklagte berechnete für seine Tätigkeit ein Honorar von 172,50 DM. Der Kläger erwarb schließlich das Einfamilienhaus auf der Grundlage des notariellen Vertrags vom 13.10.1994. Die Übergabe des Objekts erfolgte am 31.01.1995. Bereits im Februar 1995 zeigten sich Durchfeuchtungserscheinungen an Kellerwänden und -böden. Der Kläger leitete daraufhin im März und November 1995 zwei Beweissicherungsverfahren ein (AG Essen, 134 H 2/95 und AG Essen, 13 H 3/96). Der Sachverständige T stellte vorhandene Wandfeuchtigkeit fest und schätzte den Sanierungsaufwand in beiden Verfahren auf insgesamt rund 45.000,00 DM brutto.
Der Kläger nahm daraufhin im Klagewege im Dezember 1995 den Veräußerer wegen arglistiger Täuschung auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Hinweis auf Beweisschwierigkeiten schlossen die Parteien des dortigen Rechtsstreits vor dem Oberlandesgericht Hamm einen Vergleich, in dem sich der Veräußerer zur Zahlung von 22.500,00 DM an den Kläger verpflichtete.
Bereits im Sommer 1996 ließ der Kläger Sanierungsarbeiten durchführen. Auf der Grundlage der Rechnung der Firma B vom 30.10.1996 macht der Kläger einen Gesamtaufwand zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden an West- und Ostwand im Umfang von 49.227,72 DM zuzüglich der Kosten für die Sanierung der Nordwand nach dem Angebot der Firma K in Höhe von 9.277,51 DM, insgesamt 58.505,23 DM geltend. Abzüglich der Vergleichssumme aus dem Verfahren gegen den Veräußerer hat
der Kläger erstinstanzlich von dem Beklagten Zahlung von 36.005,23 DM verlangt.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das Haus untersuchen und begutachten sollen. Er habe ein besonderes Augenmerk auf Baumängel und Substanzschäden richten sollen. Nach der Inaugenscheinnahme des Objekts habe der Beklagte erklärt, das Haus sei in Ordnung. Gravierende Mängel seien nicht vorhanden, Substanzschäden oder Baumängel seien nicht zu entdecken, der Kläger könne das Haus bedenkenlos erwerben. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte hätte erkennen können, daß es sich bei den Feuchtigkeitsspuren nicht um einen behobenen Altschaden gehandelt habe, sondern noch Feuchtigkeitsschäden vorgelegen hätten. Bei gehöriger Beratung bezüglich der Schäden hätte er, der Kläger, das Haus nicht erworben.
Der Beklagte hat behauptet, es habe kein Anlaß bestanden, der Erklärung des Bauherrn nicht zu folgen. Er habe dem Kläger erklärt, das Haus sei grundsätzlich in Ordnung. Unter der Voraussetzung, die Erklärung des Veräußerers, der Feuchtigkeitsschaden sei beseitigt, treffe zu, könne das Haus erworben werden. Konkrete Feststellungen zu den Feuchtigkeitserscheinungen habe er mangels erforderlicher Geräte und mangels Sachverständigeneigenschaften nicht treffen können.
Nach Anhörung der Parteien und der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin M , hat das Landgericht der Klage in Höhe von 30.894,11 DM stattgegeben und einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus positiver Forderungsverletzung eines Dienstvertrages hergleitet.
Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er ist der Auffassung, ein umfassender Auftrag im Sinne eines feststellenden Gutachtens sei nicht erteilt worden. Seine Untersuchungsmöglichkeiten seien zudem begrenzt gewesen. Das Haus habe sich seinem Alter entsprechend in gutem Zustand befunden. Im Kellergeschoß seien bei Besichtigung Feuchtigkeitsspuren erkennbar gewesen. Darüber sei gesprochen worden, auch sei seitens des Zeugen S erklärt worden, es handele sich um alte Spuren. Mit dieser Erklärung habe sich der Kläger zufrieden gegeben. Im übrigen seien die Kellerräume eingerichtet gewesen, so daß weitere Feuchtigkeitsspuren nicht zu sehen gewesen seien. Bei Kenntnis von Mängeln hätten die Veräußerer keinen günstigeren Preis gewährt. Während der an den Erwerb anschließenden Umbauphase sei der Kläger nicht an ihn, den Beklagten, wegen Feuchtigkeitsschäden herangetreten. Hinsichtlich des Gutachtens T sei zu bedenken, daß dieses erst eineinhalb Jahre nach der Besichtigung erstellt worden sei. Im übrigen bestehe der Schaden nicht in den Nachbesserungskosten. Der Nachteil des Klägers liege in dem Betrag, den er bei Kenntnis der Parteien von den Mängeln nicht hätte zahlen müssen. Einen Nachlaß von 22.500,00 DM hätte der Zeuge Prof. Dr. S nicht gewährt.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er wiederholt und vertieft im wesentlichen seinen Sachvortrag.
II.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Dienstvertrages in Höhe von 22.500,00 DM.
1.
Auch wenn grundsätzlich ein Auftrag zur Gutachtenerstattung als Werkvertrag zu qualifizieren ist, ist der Senat der Auffassung, daß der zwischen den Parteien zustandegekommene Vertrag nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstvertrag im Sinne eines Beratungsvertrages zu qualifizieren ist. Dafür spricht, daß der Beklagte letztlich kein förmliches, insbesondere kein schriftliches Gutachten zu erstatten hatte, sondern nach einer visuellen und - soweit kein konkreter Anlaß für eine weitere Überprüfung bestand - summarischen Prüfung eine Stellungnahme abzugeben hatte. Bereits die Art des Termins, der nicht auf eine längere Zeitdauer angelegt war, zu dem der Beklagte auch keinerlei Werkzeuge und Meßgeräte bei sich führte um gegebenenfalls Messungen oder Eingriffe in die Bausubstanz vornehmen zu können, spricht gegen eine eingehende Begutachtung. Diese weiteren Untersuchungen des Klägers wären zudem mit Kosten verbunden, über welche die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben. Auch die später vom Beklagten abgerechnete geringe Gebühr nach Zeitaufwand spricht für einen Beratungsvertrag im Sinne eines Dienstvertrages als für einen Sachverständigenauftrag. Der Beklagte hatte Hinweise und Ratschläge zu geben und den Kläger auf entscheidungsrelevante Faktoren aufmerksam zu machen.
2.
Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Dienstvertrag verletzt, indem er sich mit der Erklärung des Zeugen Prof. Dr. S zufrieden gab, der Feuchtigkeitsschaden sei behoben. Dem Kläger als Fachmann mußte sich aufgrund der bereits seinerzeit bei der Besichigung sichtbaren braunen Ränder der Verdacht aufdrängen, daß diese nicht allein auf ein einmaliges Überlaufen des Lichtschachtes zurückzuführen seien. Dies wird auch bereits durch die Antwort des Zeugen Prof. Dr. S indiziert. Die Behebung eines Schadens deutet auf Reparaturarbeiten hin. Insoweit hat der Beklagte, wie er vor dem Senat selbst eingeräumt hat, nicht weiter nachgefragt. Die Art und Weise der Schadensbehebung war ihm nicht bekannt. Im übrigen hat der Zeuge Prof. Dr. S , wie dieser vor dem Senat ausgesagt hat, das Überlaufen des Lichtschachtes lediglich als eine mögliche Ursache dargestellt. Die unergiebige und unbefriedigende Erklärung des Zeugen Prof. Dr. S hätte den Beklagten nicht nur bezüglich des sichtbaren Schadens zu weiterer Aufklärung veranlassen müssen, sondern auch bezüglich des Gebäudes im übrigen zu Nachfragen und Stichproben Veranlassung geben müssen. Schließlich hätte sich bei dieser Sachlage ein von dem Beklagten auch zu erwartender Hinweis an den Kläger auf eine kaufvertragliche Gewährleistungsregelung aufgedrängt.
3.
Der Kläger kann Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verlangen. Er ist so zu stellen, als ob der Beklagte seine Beratungspflicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Der Senat ist jedoch nicht der Auffassung, daß der Kläger danach die nunmehr angefallenen Sanierungskosten verlangen kann. Vielmehr ist darauf abzustellen, wie sich die Parteien seinerzeit vernünftigerweise verhalten hätten.Aufgrund der Beauftragung des Beklagten bei Besichtigung und der späteren Einleitung der Beweissicherungsverfahren unter Hinzuziehung des Sachverständigen T liegt nahe, daß die Parteien auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens sich verständigt hätten. Es wird unterstichen durch die Aussage der Zeugin S , die auf die Frage ihrer Reaktion bei dem geäußerten Verdacht von Feuchtigkeitsschäden erklärt hat, sie hätte wohl einen Fachmann gefragt. Es wäre zu erwarten gewesen, daß ein hinzugezogener Sachverständiger die Kosten der Sanierung auf einen wie vom Sachverständigen T insgesamt ermittelten Betrag von rund 45.000,00 DM geschätzt hätte, den die Veräußerer redlicherweise dem Kläger hätten nachlassen müssen. Dem steht nicht entgegen, daß der Zeuge Prof. Dr. S und die Zeugin S im Termin vor dem Senat geäußert haben, ein Nachlaß wäre nicht, bzw. allenfalls bis zu einem Betrag von 20.000,00 DM in Betracht gekommen. Wenn Prof. Dr. S keinen Nachlaß gewährt hätte, so hätte der Kläger ein anderes Objekt ohne den Mangel erworben. Der objektive Wert des Objekts ohne den Mangel entsprach dem Kaufpreis.
Auf den Schaden muß sich der Kläger die Vergleichssumme anrechnen lassen.
4.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 284, 285, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.
Das Urteil beschwert den Beklagten mit einem Betrag von 22.500,00 DM, den Kläger mit 8.394,11 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 284, 285, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 34 H 2/95
13 H 3/96