Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-09-15, Aktenzeichen 11 U 76/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0915.11U76.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.5.2019 verkündete Urteil der
6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Magnetschmuck und Accessoires. Sie streiten um urheberrechtliche Ansprüche wegen eines von der Beklagten unter der Bezeichnung „Powerherz“ vertriebenen Schmuckstücks sowie einer stilisierten Froschfigur, die der Beklagten u.a. als Unternehmenskennzeichen dient und Bestandteil der für sie registrierten deutschen Wort-/Bildmarke DE 30508804 ist (Abbildung: (im folgenden „A“).
Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Sachverhaltsdarstellung des Landgerichts wird zur besseren Verständlichkeit des Berufungsurteils wie folgt ergänzt und zusammengefasst:
Die Geschäftsführer der Parteien waren vormals Gesellschafter der Beklagten. Dies hat folgende Vorgeschichte:
Die Geschäftsführerin der Klägerin, Frau B (im Folgenden: Frau B), war von 1991 bis 1998 Inhaberin der in England ansässigen Firma D Limited, einem Unternehmen, das mit Modeschmuck handelte. Ab 1993 arbeitete sie mit Herrn E zusammen, der für dieses Unternehmen als Designer, Goldschmied und Ideengeber tätig war. Im Jahr 1998 meldete Frau B für die Gesellschaft Konkurs an. Wegen des Fortbestands einer deutschen Tochtergesellschaft der Fa. D Ltd., deren Geschäftsführerin Frau B war, wurde sie wegen Insolvenzverschleppung verurteilt und ihr bis April 2005 die Geschäftsführung in einer deutschen Gesellschaft untersagt.
Nach der Konkursabwicklung versuchte Frau B in den Jahren 1998/1999 in England eine neue Gesellschaft mit dem Namen D1 Ltd. aufzubauen, mit der das von ihr entwickelte Geschäftskonzept des Direktvertriebs von „Energieschmuck“ verwirklicht werden sollte. Nach dem Vortrag der Klägerin entwarf der mit Frau B freundschaftlich verbundene Herr E in dieser Zeit u.a. das Schmuckstück Magnetherz. Dieses besteht aus zwei aus Metall gefertigten Schalen, die aufgrund eines im Inneren der einen Schale angebrachten Magneten zusammengehalten werden:
Ferner entwarf Herr E nach Vortrag der Klägerin das Design eines stilisierten „fliegenden“ Froschs, zum einen dreidimensional als Anstecker (sog. Pin), zum anderen zweidimensional, wobei der Frosch in roter Farbe dargestellt ist; beide Gestaltungen sollten als Logo für das spätere Corporate Design des Geschäftsprojekts „Vertrieb von Magnetschmuck“ dienen
Frau B entfaltete für ihr Geschäftsprojekt in dieser Zeit publizistische Tätigkeiten (u.a. gab sie eine Broschüre gem. Anlage K 18 heraus) und suchte nach Investoren für die Gesellschaft Magnetherz Ltd., was ihr allerdings nicht gelang. Im April 2000 gründete der Bruder von Frau B, Herr F die Fa. Y Ltd., die Magnetschmuck, wie z.B. das Magnetherz vertrieb. Der Umfang dieser Geschäftstätigkeit ist zwischen den Parteien umstritten.
Spätestens Anfang 2002 begann die Zusammenarbeit zwischen Frau B und dem mit ihr familiär verbundenen Herrn G (dem Geschäftsführer der Beklagten), der nach Beendigung seiner Tätigkeit als Logistikleiter namhafter Handelsunternehmen nun als nicht eingetragener Einzelkaufmann tätig war. Es ging um den Aufbau eines Strukturvertriebs von Magnetschmuck und Accessoires in Deutschland. Beide vereinbarten eine Mehrheitsbeteiligung von Frau B von 2/3 an der Einzelfirma von Herrn G. Herr E war ab Anfang 2002 als freier Mitarbeiter für das Unternehmen tätig.
In der Folgezeit benannte Herr G sein einzelkaufmännisches Unternehmen mit Zustimmung von Frau B in „Y1 e.K.“ um und beide schlossen Ende 2003/Anfang 2004 einen auf den 8.1.2002 rückdatierten Vertrag, wonach sich Frau B als stille Gesellschafterin am Handelsgewerbe des Unternehmens beteiligt. Als Logo des Unternehmens wurde schon ab dem Beginn der gemeinsamen Geschäftstätigkeit der „fliegende Frosch“ verwendet.
Am 15.7.2004 gründeten Frau B und Herr G die Fa. Y GmbH Ferner wurde die stille Gesellschaft im Wege der Ausgliederung in die Fa. Y2 GmbH & Co KG - die hiesige Beklagte - umgewandelt, an denen Frau B zu 2/3 und Herr G zu 1/3 beteiligt waren.
Frau B war schon zu Beginn der Zusammenarbeit mit Herrn G Inhaberin eine deutschen, englischen und einer IR-Marke „H“ sowie einer deutschen und einer Gemeinschaftsmarke „D“. In der Folgezeit meldete sie zahlreiche weitere „H“, „D“ sowie Bildmarken mit dem Design des stilisierten Froschs („Frosch-Marken“) auf ihren Namen an. Dazu gehörte auch die am 16.2.2005 beim Deutschen Patentamt angemeldete streitgegenständliche deutsche Marke „A“ und die am 29.6.2006 angemeldete Gemeinschafts- Bildmarke „A1“ (Bl. 1612 der Beiakte …/07 - LG Frankfurt a. M.).
Nachdem es im Jahr 2007 zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten gekommen war, schied Frau B aus dem Unternehmen aus und gründete die hiesige Klägerin, um selbst im Strukturvertrieb von Magnetschmuck tätig zu werden.
Frau B als damalige Beklagte und die Beklagte als damalige Klägerin führten einen langjährigen Rechtsstreit vor der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main über die Inhaberschaft an den zugunsten von Frau B registrierten Marken (Az.: …/07). Die hiesige Beklagte hat dort vorgetragen, dass Frau B die ihr zustehenden immateriellen Vermögensrechte, Geschäftsideen, Designs und vor allem ihre bereits bestehenden Marken absprachegemäß in das einzelkaufmännische Unternehmen eingebracht und dass sie zugesagt habe, alle später auf ihren Namen angemeldeten Marken treuhänderisch für die hiesige Beklagte zu halten. Frau B hat das abgestritten und ihrerseits Widerklage erhoben, mit der sie der hiesigen Beklagten u.a. verbieten wollte, neben dem Zeichen „H“ auch das hier streitbefangene Bildzeichen des stilisierten „fliegender Frosch“ als Zeichen auf Magnetschmuck zu verwenden bzw. unter diesem Zeichen Magnetschmuck anzubieten oder zu vertreiben.
Die 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main hat nach einer umfangreichen Beweisaufnahme durch Urteil vom 13.08.2010 festgestellt, dass die hiesige Beklagte Inhaberin zahlreicher Marken, darunter auch die o.g. Wort-/Bildmarke „e hoch Frosch“ geworden ist, weil Frau B diese Schutzrechte in die Gesellschaft eingebracht hatte. Die Widerklage ist abgewiesen worden (Anlage B 1). Die von Frau B eingelegte Berufung ist vom 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts am 23.5.2013 zurückgewiesen (Az.: 6 U 184/10, Anlage B 2), die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesgerichtshof am 19.3.2015 zurückgewiesen worden (Az. I ZR 99/13 - Anlage B 3).
Die hiesige Beklagte hat die Klägerin im Februar 2016 vor der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Rechte u.a. an den Marken „H“, „e hoch Frosch“ bzw. an den Bildmarken mit der alleinigen Darstellung des „A1
in Anspruch genommen (Az.: …/16).
Die Klägerin hat darauf im Dezember 2017 Widerklage erhoben, mit der sie der Beklagten verbieten lassen will, das aus ihrer Sicht urheberrechtlich geschützte Design des Schmuckstücks „Powerherz“ und das in mehrfacher Form von der Beklagten verwendete Design des „fliegenden Frosches“ zu verwenden, Auskunft über den Vertriebsweg zu erteilen, Schadensersatz zu leisten und die mittlerweile zu ihren Gunsten umgeschriebene Marke „e hoch Frosch“ zu löschen. Die Widerklage ist von der 8. Kammer für Handelssachen von dem Schadensersatzverfahren abgetrennt, der 6. Zivilkammer zur Entscheidung zugewiesen worden und nun Gegenstand des hier zu entscheidenden Rechtsstreits.
Die Klägerin hat vorgetragen, der damals anderweitig freiberuflich tätige Designer E habe auf Anregung von Frau B im Jahr 1999 in seiner freien Zeit einen fliegenden Frosch als Sticker sowie als Schmuckstück gestaltet (Abbildungen Anlagen K 14-16 - Bl. 733 d.A.). Ziel der zeichnerischen Darstellung sei die Gestaltung eines unverwechselbaren Logos für das spätere Corporate Design des Projekts „Vertrieb von Modeschmuck“ gewesen, in dem die Dynamik der Bewegung und die Leichtigkeit zum Ausdrucke komme.
In derselben Zeit habe Herr E das Design eines magnetisch wirkenden Schmuckstücks entworfen, das am Körper oder körpernah getragen werden konnte und zugleich eine energetische Wirkung implizieren sollte. Dabei habe er sich einen haptisch angenehmen Kieselstein als Vorbild genommen. Das Schmuckstück vermittle dem Betrachter die Anmutung einer Herzform (Magnetherz). Wegen des Gestehungsprozesses der Designs wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 21.11.2018 (Bl. 661 ff. d. A.) verwiesen. Die Klägerin hat dort ferner vorgetragen, Herr E habe diese beiden Beiträge aufgrund seiner freundschaftlichen Verbundenheit mit Frau B unentgeltlich für sie geleistet.
Die Klägerin hat vorgetragen, dem Design des „fliegenden Frosches“ ebenso wie dem des „Magnetherzens“ komme Urheberrechtschutz zu. Zum Beleg der Urheberrechtsfähigkeit des „Magnetherzens-„ oder „Powerherz“ hat sich die Klägerin auf ein Privatgutachten der Designerin I, berufen (Bl. 758 ff. d.A.).
Die Klägerin hat ferner behauptet, Herr E habe ihr mit schriftlichem Vertrag vom 18.11.2016 eine ausschließliche und weltweite Lizenz zum Vertrieb des Designs „fliegender Frosch“ und des „Magnetherzens“ erteilt mit der Maßgabe, dass sie die Ansprüche zur Verteidigung des Urheberrechts im eigenen Namen geltend machen dürfe. Dazu ist eine entsprechende Vereinbarung über Abtretung und Inkasso vorgelegt worden (Bl. 435 ff. d.A.). Das Design des „Magnetherzens“ werde von der Beklagten daher widerrechtlich als Bestandteil des Unternehmenskennzeichens, zur Produktgestaltung und in der Werbung verwendet. Das Design des Magnetherz werde von der Beklagten widerrechtlich für den unter der Bezeichnung „Powerherz“ vertriebenen Magnetschmuck verwendet.
Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass Herr E die streitbefangenen Designs entworfen hat. Sie hat ferner die Urheberrechtsfähigkeit beider Designs abgestritten und sich auf ein Privatgutachten des Designers J, Stadt1, berufen (Anlagen B 21 - Bl. 817 ff. d.A. und B 25 - Bl. 847 ff. d.A.). In Bezug auf die (fehlende) Urheberrechtsfähigkeit des „Magnetherzens“ hat die Beklagte ergänzende Privatgutachten der Designer K (Anlage B 31 - Bl. 924 ff.d.A.) und L (Anlage B 32 - Bl. 929 ff. d.A.) vorgelegt.
Im Übrigen hat die Beklagte ihren Vortrag aus dem Vorprozess wiederholt, wonach die Grundidee ihrer Unternehmenskonzeption darin bestanden habe, dass Herr G finanzielle Mittel, seinen kaufmännischen Sachverstand und seine Organisationserfahrung und Frau B ihre Markenrechte ebenso wie ihre weiteren immateriellen Vermögensrechte einschließlich der Rechte an den „Designs“ einbringt. Frau B habe daher ihre Rechte zur Nutzung der Gestaltungen des „Magnetherzens“ und des „fliegenden Froschs“ bereits zu Beginn der gemeinschaftlichen geschäftlichen Tätigkeit in die Beklagte eingebracht. Herr E als ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten habe der uneingeschränkten und unbefristeten Nutzung der Designs konkludent zugestimmt. Auf den ausführlichen Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 15. Oktober 2018 und vom 14. März 2019, mit dem die Beklagte die gemeinsame Zusammenarbeit mit Frau B und Herrn E schildert (Bl. 611 ff., 784 ff. d. A.), wird verwiesen.
Die Beklagte verweist ferner auf die Feststellungen in der oben bereits zitierten Entscheidung der 11. Kammer für Handelssachen, die einen wichtigen Anhaltspunkt für die Übertragung sämtlicher geistiger Schutzrechte auf die Beklagte belegten. Sie weist im Übrigen darauf hin, dass Frau B in dem gegen sie vor der 10. Strafkammer des Landgerichts Stadt2 geführten Strafverfahren (Az.: …) durch ihren Strafverteidiger mitteilen ließ, dass „ohne jede Ausnahme sämtliche Geschäftsvorfälle, Geschäftsideen, das Corporate Design, die Corporate Identity, die verwendeten Designs, die Geschäftskontakte etc. von England und damit von der Y Ltd. nach Deutschland und damit in die Y2 GmbH & Co KG [Anm.: die Beklagte] eingeflossen sind“.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es sowohl dem „Magnetherz“ als auch dem „Magnetherz“ die Urheberrechtsfähigkeit abgesprochen hat. Es handele sich um schlicht kunsthandwerkliche Leistungen, denen keine eigenschöpferische Originalität zukomme. Bei der Figur des fliegenden Frosches sei die Schutzfähigkeit schon deshalb zweifelhaft, weil die Gestaltung nach eigenem Vortrag der Klägerin die bildliche Widerspiegelung eines naturwissenschaftlichen Vorganges darstelle. Herr E habe sich an einem in den Niederlanden durchgeführten physikalischen Experiment orientiert, bei dem ein lebender Frosch einer hohen magnetischen Strahlung ausgesetzt gewesen sei, quasi „schwebend“ gewirkt und den Versuch unbeschadet überstanden habe. Kleinere gestalterische Änderungen gegenüber dieser Vorlage (Bl. 525 d. A.), etwa am Gesicht des Tieres, bewegten sich innerhalb des Rahmens üblichen handwerklichen Schaffens. Entscheidend sei vor allem, dass es nicht dargelegt sei, inwiefern sich der „fliegender Frosch“ vom vorbekannten Formenschatz abhebe.
Ebenso wenig sei das „Magnetherz“ schutzfähig. Die Erwägungen im Privatgutachten von Frau I lägen neben der Sache. Es werde bei näherem Besehen deutlich, dass das „Herz“ nichts Anderes als ein dreidimensionales, leicht gewölbtes „Plektrum“ sei. Es lägen lediglich geringfügige Verfremdungen gegenüber diesem vorbekannten Zubehör für Musikgitarren vor.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel weiterverfolgt und dem Landgericht im Wesentlichen eine fehlerhafte und unzutreffende Aufklärung des Sachverhaltes vorwirft. Das Landgericht habe sich bei der Beurteilung der Urheberrechtsfähigkeit der Schmuckstücke Sachkunde angemaßt, die ihm nicht zustehe. Das Landgericht habe das Design des „fliegenden Frosches“ als Werk der angewandten Kunst betrachtet, was allerdings nicht zulässig sei, da diesem Werkstück ein eindeutig definierbarer Gebrauchszweck fehle. Ohne dies näher zu durchdringen, verweise das Landgericht auf frühere „Comicdarstellungen“, wie z.B. die für die Schuhmarke Salamander gewählte Darstellung des „Lurchi“. Dabei werde übersehen, dass in einschlägigen Fällen auch Comicdarstellungen von der Rechtsprechung als urheberrechtsfähig dargestellt worden seien (z.B. BGH, Urteil v. 11.03.1993 - I ZR 1963/91 - Alcolix bzw. OLG Frankfurt, 6. Zivilsenat, Urteil v. 30.02.1984, 6 U 169/83 - Schlümpfe). Ähnliches gelte für weitere „vermenschlichte“ Tierfiguren.
In Bezug auf das „Magnetherz“ habe das Landgericht den Vortrag der Klägerin nicht richtig gewürdigt, denn es sei nicht einmal ansatzweise erkennbar, dass die Halbschalen des Magnetherzens einem Plektrum entsprechen würden. Auch habe sich das Landgericht mit dem Privatgutachten von Frau I nicht auseinandergesetzt.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland ein magnetisch wirkendes Schmuckstück gemäß der durch Anlage 1 zu diesen Anträgen wiedergegebenen Abbildung in dem laufenden Katalog der Beklagten mit den Bestellnummern
herstellen zu lassen, in Verkehr zu bringen, anzubieten oder zu gebrauchen, zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen [Anm: die Anlage 1 befindet sich auf Bl. 501 d.A.];
2. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend zu Ziffern I, 1. beschriebenen Schmuckfigur zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller und der Lieferanten sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke;
3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I, 1. beschriebenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Angabe
a) der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie Absatzmengen
b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren,
c) des erzielten Gewinns unter Berücksichtigung der einzelnen Angebote und der Werbung;
4. die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der Schmuckform zu vernichten;
II. die Beklagte weiter zu verurteilen,
1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, die Figur eines die Bewegungsvorgänge eines einer magnetischen Levitation ausgesetzten Frosches in zwei- oder dreidimensionaler Form gemäß den als Anlagen 2 und 3 wiedergegebenen Beispielen aus dem laufenden Katalog der Beklagten mit den Bestellnummern
…
und/oder
herstellen zu lassen, in Verkehr zu bringen, anzubieten oder zu gebrauchen, zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen [Anm.: Die Anlagen 2 und 3 befinden sich auf Bl. 502 und 503 d. A.];
2. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend zu Ziffer II, 1 beschriebenen Schmuckfigur zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, im Falle einer dreidimensionalen Gestaltung der Figur, der Lieferanten und etwaigen gewerblichen Abnehmern dieser dreidimensionalen Figur sowie der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke;
3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer II, 1 beschriebenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der einzelnen Lieferungen im Falle einer dreidimensionalen Wiedergabe und des Umfangs etwaiger Drucklegungen im Falle einer zweidimensionalen Wiedergabe, unter Angabe
c) des erzielten Gewinns unter Berücksichtigung der einzelnen Angebote und der Werbung,
d) der im Falle einer zweidimensionalen Wiedergabe eingesetzten Werbeträger unter Einschluss der Angabe von deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeiträume und Verbreitungsgebiete;
4. die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der dreidimensionalen Figur zu vernichten;
Ill. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend zu Ziffer I, 1 und II, 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird;
IV. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, nach der Rechtskraft des Urteils dieses in angemessener Weise auf Kosten der Beklagten bekannt zu geben;
V. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. DE 30508804
[Anm.: oben wie im folgenden: „e hoch Frosch“] einzuwilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrem erstinstanzlichen Vorbringen und verweist ergänzend nochmals auf die Tatsache, dass sich die Parteien über mehr als 9 Jahre u.a. über die Rechte an den Bildmarken „Frosch“ und „e hoch Frosch“gestritten haben, die das hier ebenfalls streitgegenständliche Design beinhalten. Es sei rechtskräftig festgestellt worden, dass die Geschäftsführerin der Klägerin diese Marken in die Beklagte eingebracht und dafür 2/3 der Geschäftsanteile erhalten habe. Mit keinem einzigen Wort sei während dieses Rechtsstreits von der Klägerin vorgetragen worden, dass Urheberrechte Dritter an diesen Gestaltungen bestanden hätten, die einer Übertragung der Markenrechte entgegengestanden hätten. Das gelte auch für den Designer E, der von 2002 - 2005 in verantwortlicher Position für die Beklagte gearbeitet habe, bei der Markenanmeldung mitgearbeitet, die Vergabe von Lizenzverträgen in Bezug auf das „Froschdesign“ betreut und an der Überarbeitung des Designs mitgewirkt habe.
Die Verfahrensakten des Rechtsstreits …/07 des Landgerichts Frankfurt am Main sind beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Das Landgericht hat dem „Magnetherzen“ überzeugend die Urheberrechtsfähigkeit abgesprochen. In Bezug auf den „fliegenden Frosch“ hat das Landgericht mit Recht ebenfalls zutreffend dessen urheberrechtliche Schutzfähigkeit verneint. Unabhängig davon scheitert die Klage daran, dass der Beklagten ein unentgeltliches unbefristetes und ausschließliches Nutzungsrecht an dem Design zusteht. Dazu im Einzelnen:
1. Da sich die Klägerin darauf beruft, vom Urheber E ermächtigt worden zu sein, Unterlassungs- und Folgeansprüche gem. §§ 97 I, II, 101 UrhG wegen der Benutzung des Designs für das Schmuckstück „Powerherz“ gegen die Beklagte erheben zu dürfen, muss sie darlegen und beweisen, dass dieses Design gem. § 2 I UrhG schutzfähig ist (vgl. dazu Dreier/ Schulze, UrhG, Kommentar, 6. Aufl., Rn. 70 f. zu § 2 UrhG). Das Landgericht ist mit Recht zu der Erkenntnis gekommen, dass der Sachvortrag der Klägerin dazu nicht ausreichend ist. Dabei hat es in zulässigem Maß die vorhandene Sachkunde eingesetzt. Der Vorwurf, das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem Privatgutachten von Frau I auseinandergesetzt bzw. es versäumt, ein gerichtliches Sachverständigengutachten zur Schutzfähigkeit der Gestaltungen einzuholen, ist nicht berechtigt.
a. Das nach klägerischem Vortrag von dem Designer E entworfene „Magnetherz“ (das von der Beklagten unter der Bezeichnung „Powerherz“ vertrieben wird) fällt in die Kategorie von Werken der angewandten Kunst. Es hat nicht nur einen ästhetischen Gebrauchszweck als Schmuckstück, sondern soll auch energetische (heilsame oder zumindest positiv stimulierende) Wirkung für den oder die Träger(in) entfalten (vgl. zur Einordnung von Schmuckstücken als Werke der angewandten Kunst Wandtke/Bullinger, UrhR, Kommentar, 4. Aufl., Rn 101 zu § 2 UrhG m.w.N.).
Die Schutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst ist nach den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 13.11.2013 (GRUR 2014, 175 - Geburtstagszug) aufgestellten Grundsätzen zu beurteilen. Danach genügt es für die Annahme einer schöpferischen Leistung, dass die Werke eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauung einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer „künstlerischen Leistung“ zu sprechen (BGH, a.a.O. Rn. 14). In dieser Entscheidung hat der BGH allerdings auch hervorgehoben, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist (BGH, a.a.O. Rn. 41).
b. Das oben bereits abgebildete Design des „Magnetherzens-“ oder „Powerherz“ besteht aus folgenden Merkmalen:
Es handelt sich um zwei aus Edelstahl gefertigte Teile, nämlich einer konvex gewölbten, dreieckig geformten Metallschale, die an zwei Enden flacher, an einem Ende spitzer abgerundet ist und einem designgleichen „geschlossenen“ Gegenstück, das einen an der Innenseite festgeklebten, sog. „Neodyn-Magnet“ enthält. Dieser dient dazu, die andere Halbschale anzuziehen und festzuhalten, sodass das Schmuckstück ohne weitere Befestigungsmerkmale an der Innen- und Außenseite von Kleidungsgegenständen angebracht werden kann.
c. Herr E hatte nach dem Konkurs der Fa. D Ltd. von der mit ihm befreundeten Frau B erfahren, dass sie ein Geschäftsprojekt entwickeln wollte, energetisch wirkenden Modeschmuck („Schmuck mit Wirkung“) im Strukturvertrieb zu vertreiben. Als Gebrauchszweck war ihm daher vorgegeben, dass das Werkstück als Schmuck getragen werden und dass es ferner einen energetisch wirkenden Magneten tragen kann.
Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit müssen die dem Gebrauchszweck geschuldeten Gestaltungsmerkmale „ausgefiltert“ werden. Technisch bedingte Merkmale, die zum Erreichen des Gebrauchszwecks erforderlich sind, können den Schutzzweck eines Gegenstandes nicht ausmachen, selbst wenn sich andere Möglichkeiten ergäben, diesen Gebrauchszweck herzustellen (vgl. BGH, GRUR 2012, 58, Rn. 36 - Seilzirkus sowie aktuell EuGH, Urteil vom 11.06.2020 Az: C-833/18 = WRP 2020, 1006 - - Brompton Bicycle).
Die von Herrn E gewählte halbschalenförmige Rundung des tiefer ausgearbeiteten Teiles des zweiteiligen Schmuckstücks ist ausschließlich technisch bedingt, denn dadurch kann das Schmuckstück einen Neodyn-Magneten aufnehmen, der die energetische Wirkung entfalten und die Befestigung an der Bekleidung ermöglichen soll. Gleiches gilt für das kleinere „Gegenstück“ des Schmuckstückes. Hier dient die konvexe Wölbung ebenfalls ausschließlich dem Gebrauchszweck, nämlich zum einen der Anpassung an die größere der beiden Halbschalen und daneben dem Tragekomfort, denn dieses Gegenstück soll als Befestigungselement auf der Innenseite der Kleidung angebracht und damit hautnah getragen werden können. Entsprechende Überlegungen gelten für die Größe des Schmuckstückes. Es darf nicht zu klein sein, weil es andernfalls einen Magneten der erforderlichen Stärke nicht aufnehmen kann. Es darf auch nicht zu groß sein, weil es andernfalls nicht „tragbar“ ist.
d. Aus der von Herrn E gewählten Formgebung für die Draufsicht auf das Schmuckstück und aus dem hierdurch erzeugten Gesamteindruck lässt sich ebenfalls nicht die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Originalität ableiten. Herr E hat sich nach Vortrag der Klägerin an der Gestaltung eines haptisch angenehmen Kieselsteins orientiert und für die Draufsicht auf das Schmuckstück die Form eines gleichschenkligen Dreiecks mit zwei gleichartig abgerundeten Ecken und einer etwas spitzer zulaufenden dritten Ecke gewählt.
In der maßgeblichen Gesamtschau vermittelt diese Formgebung dem Schmuckstück die Anmutung eines „Herzsymbols“, eines „Plektrums“ oder „Tropfens“. Die von Herrn E gewählte Form ist damit aber ohne weiteres auf Gestaltungen zurückführbar, die seit vielen Jahrhunderten im Schmuckbereich üblich sind. Dies wird zum einen durch die bereits in den Anlagen B 18 und B 19 vorgelegten Übersichten mit vorbekanntem Metallschmuck veranschaulicht. Zum anderen hat die Beklagte durch das Privatgutachten von Herrn J (Hochschule Stadt1) belegen können, dass hier keine neue und originelle Herzform geschaffen worden ist, weil die schlichte Grundform des „Tropfens“ und vor allem des „Plektrums“ von den angesprochenen Kreisen ohne weiteres auch als Herzsymbol verstanden wird (S. 10 Anlage B 21, Bl. 825 f.d.A. und S. 4 Anlage B 25, Bl. 850 d.A.). Vorbekannt war ferner das auch Herrn E bekannte Produkt „Ladycare“ Menopause Magnet, ein tropfenförmiges, ebenfalls per Magnetwirkung applizierbares Medizinprodukt (Abbildung Bl. 825 d.A. im Gutachten von Herrn J).
Mit Recht hat die aufgrund ihrer regelmäßigen Befassung mit Urhebersachen besonders sachkundige 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass die für Schutzfähigkeit erforderliche Originalität der Gestaltung hier nicht gegeben ist. Die Zusammenschau der o.g. Merkmale belegt vielmehr, dass der ästhetische Gesamteindruck des „Magnetherzens“, soweit die Formgebung nicht schon durch den Gebrauchszweck vorgegeben ist, auf Gestaltungselementen beruht, die im Schmuckbereich ebenso wie im Bereich medizinischer Produkte zum etablierten Formenschatz gehören.
e. Die Klägerin hat ihren Vortrag zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit nicht mit Hilfe des Privatgutachtens von Frau I weiter konkretisieren können. Das prozessual als qualifizierter Parteivortrag zu bewertende Gutachten (Bl. 758/759 d.A.) ist vom Landgericht mit Recht als unbrauchbar bewertet worden, weil noch nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, dass sich Frau I mit den vorgenannten und für die Schutzfähigkeit maßgeblichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hätte:
Frau I will die Schutzfähigkeit des Werkstücks daraus herleiten, dass es dem Designer gelungen sei, das typischerweise zweiklappige Herzsymbol durch eine formale Reduktion neu zu interpretieren. Diese Betrachtungsweise der Privatgutachterin ist schon deshalb bemerkenswert, weil Herr E nach eigenen Angaben seine Gestaltung überhaupt nicht an der Herzform orientieren wollte. Die vermeintlich sachverständige Äußerung von Frau I ist aber ferner auch deshalb unbeachtlich, weil sie sich weder mit den hiesigen technischen Notwendigkeiten der Gestaltung noch mit dem vorhandenen Formenschatz beschäftigt und deswegen völlig ausgeblendet hat, dass die von ihr als „minimalistische Grundform“ bezeichnete Draufsicht des streitgegenständlichen Schmuckstücks mit zwei abgerundeten und einer spitzer zulaufenden Ecken eines Dreiecks keinen individuellen Weg beschreitet sondern ausweislich des vorbekannten Formenschatzes für die Gestaltung eines Herzsymbols naheliegt und daher auf seit langem vorbekannten Formen von Metallschmuck basiert. Das Landgericht hat daher mit Rücksicht auf den pauschalen und nicht plausiblen Sachvortrag der Klägerin und im Hinblick auf die nachvollziehbaren Ausführungen im Privatgutachten von Herrn J mit Recht davon abgesehen, ein gerichtliches Sachverständigengutachten zur Schutzfähigkeit des „Magnetherzens“ einzuholen.
f. Unerheblich ist zuletzt auch die Behauptung der Klägerin, es habe vor der Einleitung eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Mainz im Jahr 2012 gegen einen Wettbewerber, der eine Kopie des „Magnetherzens“ vertrieben habe, bei der Beklagten eine interne Besprechung gegeben, im Rahmen derer das Urheberrecht von Herrn E Thema gewesen sei und als vorbekannt von den Beteiligten unterstellt worden sei (Bl. 703 d.A.). Die Einschätzung der Parteien kann lediglich als Indiz herangezogen werden, erschüttert aber nicht die Bewertung des Landgerichts, denn die Feststellung der Urheberrechtsfähigkeit einer Gestaltung obliegt nicht der Dispositionsmaxime der Parteien, sondern ist von Amts wegen zu beurteilen (vgl. Dreier/Schulze aaO., Rn 69 zu § 2 UrhG m.w.N.).
2. Der Senat teilt in gleicher Weise die Einschätzung des Landgerichts in Bezug auf die Schutzfähigkeit der zwei- und der dreidimensionalen Gestaltung des „A1“. Mit Recht hat das Landgericht im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Muster von Froschdarstellungen in der Literatur und in der Werbung sowie im Hinblick auf die vorbekannte Darstellung der aus der Werbung für Schuhe der Marke „Salamander“ bekannten Figur des „Lurchi“ - im Urteil eingeblendet in einer schwebenden Haltung - ausgeführt, dass es sich bei den streitbefangenen Gestaltungen lediglich um eine einfache Übertragung einer vorbekannten Formgebung auf einen Laubfrosch handelt. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin durch Vortrag zum vorbekannten Formenschatz darlegen müssen, inwieweit sich der „A1“ in origineller Weise soweit davon abhebt, dass hier von Kunst gesprochen werden kann, was aber nicht geschehen ist. Dazu im Einzelnen:
a. Die Zeichnung (im folgenden auch: Logo) und die dreidimensionale Form des Froschs lassen sich wie folgt beschreiben:
Es handelt sich bei dem Logo und dem Sticker um die comicähnliche Figur eines Laubfroschs in roter Farbe. Das linke Bein ist weitgehend ausgestreckt, das rechte Bein ist dagegen stark angewinkelt. Beide Vorderbeine sind in der Luft erhoben und erinnern so an Arme, die sich aus Freude in die Höhe ausstrecken. Die mit Schwimmhäuten versehenen „Füße“ haben drei „Zehen“, die „Hände“ dagegen vier „Finger“. Finger und Zehen laufen wie zu Dreiecken zu, deren Spitze durch einen Kreis verdeckt wird. Das Maul des Frosches ist durch eine leicht runde Auslassung, oben und unten durch schwarze Flächen markiert und vermittelt den Eindruck, als ob das Tier lächelt. Das Auge ist rund, leicht oval, ein weißer Ring um schwarze Pupillen. Es wird durch einen schmalen Bogen überwölbt, der an Augenbrauen erinnern kann. Das zweite Auge wird durch eine leichte Ausbuchtung an der Spitze des Kopfes angedeutet (vgl. u.a. Abbildungen zum Schriftsatz vom 2.4.2019, Bl. 883 d. A. sowie Bl. 818 d.A.).
Die dreidimensionale Figur weicht in einigen Details von der Zeichnung ab. So sind die Finger und Zehen an den Enden ebenfalls abgerundet, laufen aber nicht zu Kreisen zu. Die Augen sind mit geschliffenen Glasstücken ausgeformt (Anlage WK 7 - Bl. 527 d. A.).
Die prägenden Merkmale liegen in der stilisierten Form, den (teilweise asymmetrisch) ausgestreckten Extremitäten, beim Logo in der roten Farbe, in der fröhlichen Anmutung und in der ansatzweise vermenschlichten Kopfform.
b. Die Gestaltungen fallen in die Kategorie der angewandten Kunst. Nach eigenem Vortrag der Klägerin hatte sich nämlich Herr E selbst die Aufgabe gestellt, zunächst ein Schmuckstück in Form einer Tierfigur zu entwerfen, das als Stecker („Pin“) für die Vertriebsmitarbeiter dienen sollte und er hat dann auf dieser Grundlage (Anlage WK 7) ein zweidimensionales Logo in Form einer roten stilisierten Froschfigur entwickelt (Anlage K 16, Bl. 735 d.A.). Auch Werbegrafiken, Logos und verwandte Produkte fallen wegen ihres Gebrauchszwecks zur Bewerbung von Unternehmen oder Produkten in die Kategorie der angewandten Kunst und unterliegen daher den oben bereits dargestellten Schutzschranken (vgl. Loewenheim in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., Rn 195, 199, 204 zu § 2 UrhG m.w.N.).
Es kann dahinstehen, ob die Anregung durch das oben erwähnte naturwissenschaftliche Experiment einen maßgeblichen Einfluss auf die Schutzfähigkeit der Gestaltung haben konnte. Das Logo und die dreidimensionale Figur des Froschs erreichen jedenfalls nach dem maßgeblichen Gesamteindruck, den sie dem Betrachter vermitteln, keine solche Gestaltungshöhe, die es rechtfertigen könnte, von einer künstlerischen Leistung zu sprechen. Der Designer hat hier keine eigenschöpferische Tätigkeit ausgeübt, sondern lediglich den bereits bekannten Formenschatz in handwerklich geschickter Weise überarbeitet.
c. Wird - wie hier - eine Tierfigur verfremdet, in dem ihr z.B. menschliche Züge angelegt werden, so kann das unter bestimmten Umständen eigentümlich sein. Dabei liegt die Eigentümlichkeit nicht in der Idee, Tieren menschliche Züge zu vermitteln, denn das ist häufig anzutreffen. Vielmehr kann die Eigentümlichkeit nur in der Art und Weise liegen, in der das geschieht (vgl. Ahlberg in: Möhring/Nicolini, UrhG, 3. Aufl., Rn 122 zu § 2 UrhG m.w.N.).
Die Beklagte hat mit Hilfe der Privatgutachten der Wissenschaftler J (Anlage B 21, Bl. 817 d.A.), K (Anlage B 31, Bl. 924 ff. d.A.) und L (Anlage B 32, Bl. 929 ff. d.A.) substantiiert darlegen können, dass sämtliche der Gestaltungsmerkmale, die der Designer hier eingesetzt hat, langjährig vorbekannt waren und zum gängigen Formenschatz bei der Darstellung von Fröschen gehören.
Die stilisierte Darstellung von Fröschen als Werbemittel ist schon Anfang des letzten Jahrhunderts durch die Firma Erdal etabliert worden (Bl. 930 f. d.A.). Entsprechendes gilt für die Comicfigur des sogenannten „Lurchi“ für Schuhe der Marke Salamander (Bl. 936 f.) und für den dort ebenfalls eingesetzten Frosch namens „Hopps“, deren Gesichtszüge und fröhliche Anmutung in ähnlicher Weise „vermenschlicht“ sind wie bei dem „fliegenden Frosch“. Soweit das Landgericht ergänzend eigene Recherchen angestellt und im Urteil das Titelblatt eines „Lurchi-Comics“ eingeblendet hat, ist dies ein Beleg für die vorbekannte Darstellung solcher Figuren mit abstehenden Gliedmaßen. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten vorgelegten Bildergeschichten, u.a. die Bilderserie „Der fliegende Frosch“ von Wilhelm Busch (Bl. 935 d.A.).
Die Beklagte hat mit Hilfe der Privatgutachten ferner darlegen können, dass sowohl die Farbgebung „rot“ für Froschdarstellungen als auch die Stilisierung eines lächelnden „Maules“ und einer Vermenschlichung des Kopfes in unterschiedlichen Bereichen sowohl aus der Werbung als auch von Kinder- und Bilderbüchern sowie Comics hinlänglich vorbekannt waren.
Damit stellt sich letztlich nur die Frage, ob hier die Verwendung der Einzelelemente zu einer Gesamtdarstellung dieser Gestaltung einen künstlerischen Wert verschafft (vgl. dazu BGH GRUR 1953, 500, 501 Mecki-Igel I; BGH GRUR 1960, 251 - Mecki-Igel II). Letztlich hat das Landgericht diese Frage in Übereinstimmung mit den Privatgutachtern zu Recht verneint, weil nicht ersichtlich ist, dass die von dem Designer geschaffene Gestaltung mit Rücksicht auf den dargelegten Formenschatz über eine rein handwerkliche Tätigkeit hinausgeht und einen originellen künstlerischen Überschuss verkörpert. Der Senat folgt dieser Bewertung, die durch die Ausführungen der Klägerin in der Berufung nicht in Zweifel gezogen wird:
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf eine gewisse Parallelität dieses Falls mit der urheberrechtlichen Beurteilung der Figur der „Schlümpfe“ durch den 6. Zivilsenat des OLG Frankfurt (Urteil vom 30.2.1984, 6 U 169/83 = GRUR 1984, 520). Dort hatte der 6. Zivilsenat nach einer Merkmalsbeschreibung der Gestaltung (juris Rn 27) den Schluss gezogen, dass diese Merkmale der Figur in ihrer Gesamtheit eine stark „vermenschlichte“ Note und insgesamt die Vorstellung eines markanten Originals mit einer charakteristischen Eigenart verschafften, die eine künstlerische Originalität aufweise. In ähnlicher Weise hatte später der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 11.3.1993 - Az: I ZR 1963/93 - Alcolix) argumentiert. Im vorliegenden Fall hebt sich der „A1“ aber nicht in künstlerisch origineller Weise vom Formenschatz ab. Die individualisierenden und „vermenschlichten“ Merkmale der Tierdarstellung (Grinsen, Kopfform) beruhen lediglich auf einer gelungenen graphischen Handwerkstätigkeit.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Rahmen der damaligen Markenanmeldung keine einschlägige Vorbekanntheit des Designs festgestellt werden konnte. Dies ist unerheblich, weil der Inhalt des Markenregisters für den vorbestehenden Formenschatz urheberrechtlich geschützter Werke keinen Aufschluss ergibt.
Der Senat teilt daher zuletzt auch die Entscheidung des Landgerichts, dass dem Beweisangebot der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im Hinblick auf die fehlende Substantiierung ihres Sachvortrags zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit des „A1“ und namentlich den fehlenden Sachvortrag zum vorbekannten Formenschatz nicht nachzugehen ist (vgl. dazu Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., Rn 243 f. zu § 2 UrhG).
3. Selbst wenn man annehmen würde, dass die „Froschgestaltung“ urheberrechtsfähig ist und wenn unterstellt wird, dass Herr E Urheber dieses Designs war, dann stehen der Klägerin weder Unterlassungs- noch Folgeansprüche wegen der Verwendung dieser Gestaltung zu. Auch ein Anspruch auf Löschung der deutschen Marke „e hoch Frosch“ ist nicht gegeben. Sämtliche Ansprüche scheiden aus, weil der Beklagten ein unentgeltliches, ausschließliches und unbefristetes Nutzungsrecht an diesem Design zusteht, so dass der vorgelegte Lizenzvertrag zwischen Herrn E und der Klägerin aus dem Jahr 2016 unerheblich ist.
a. Dem eigenen Vortrag der Klägerin lässt sich entnehmen, dass Herr E Frau B persönlich bereits unmittelbar nach der Schöpfung eine unentgeltliche und unbefristete Exklusivlizenz an dem „Froschdesign“ (und im Übrigen auch an dem „Magnetherz“) erteilt hat. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen:
Die „Froschfigur“ ist ebenso wie das „Magnetherz“ nach dem Vortrag der Klägerin im Jahr 1999 von Herrn E geschaffen worden. Zu diesem Zeitpunkt war die „D Firmengruppe“ insolvent geworden und die englische Y Ltd. existierte noch gar nicht. Frau B bereitete vielmehr persönlich ihre Geschäftsidee des Direktvertriebs von Magnetschmuck vor, in die sie Herrn E eingebunden hatte. Beide waren schon damals freundschaftlich verbunden. Nachdem Frau B Herrn E von ihrem Projekt erzählt hatte, stellte er sich in seiner freien Zeit die Aufgabe, ein Schmuckstück bzw. Logo für die Wiedererkennung der für den Strukturvertrieb vorgesehenen Vertriebspartner zu entwerfen, das er dann Frau B zur weiteren Verwendung unentgeltlich zur Verfügung stellte (Bl. 665, 681 d. A.).
b. Frau B hat die ihr von Herrn E eingeräumten Nutzungsrechte an den beiden Designs (Froschdesign und Magnetherz) mit dessen Zustimmung in die Beklagte eingebracht. Davon ist der Senat - namentlich in Bezug auf das „Froschdesign“ - angesichts folgender Umstände überzeugt:
In dem oben zitierten Vorprozess hat die 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az: …/07) festgestellt, dass Frau B sämtliche damals zu ihren Gunsten registrierten Marken als atypisch stille Beteiligung in die gemeinsame Unternehmung eingebracht und ferner mit Herrn G abgesprochen hat, dass dieser Unternehmung auch die neu angemeldeten und eingetragenen Markenrechte zustehen und die bereits vorhandenen sowie die noch hinzukommenden Marken von Frau B treuhänderisch gehalten werden sollten (Entscheidungsumdruck, S. 21).
Diese Feststellungen gründeten sich auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, namentlich die Aussagen der vernommenen Zeugen, darüber hinaus aber auch auf zahlreiche Indizien, die das Beweisergebnis untermauern. Die 11. Kammer für Handelssachen hat in ihrer Entscheidung berücksichtigt, dass schon die Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits mit Aufnahme des Geschäftsbetriebs das Zeichen „Y“ als prägenden Bestandteil der Firma verwendet hat und dass die Beteiligten später im Gesellschaftsvertrag abgesprochen haben, dieses Zeichen auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters im Unternehmen zu belassen (Entscheidungsumdruck S. 29). Die 11. Kammer für Handelssachen hat ferner berücksichtigt, dass der Aufbau des weltweiten Vertriebsnetzes sowie des Lizenzsystems durch die Beklagte bzw. durch ihre Einkaufsgesellschaft N Ltd. von statten ging und sich u.a. auf die streitgegenständlichen Zeichen bezog (Entscheidungsumdruck S. 29/30). Als weiterer entscheidungsrelevanter Umstand kam zum Tragen, dass Frau B in Relation zu Herrn G die Mehrheitsanteile, zunächst über ihre stille Beteiligung an dem einzelkaufmännisch geführten Unternehmen, später an der Beklagten selbst eingeräumt wurden, was sich angesichts der sonstigen unstreitigen Umstände der Unternehmensgründung zwanglos mit der Einbringung der Schutzrechte erklären lassen konnte.
Frau B hat den zuletzt genannten Umstand im Vorprozess mit wechselndem, teils widerlegtem und widersprüchlichem Vortrag zu entkräften versucht und zunächst behauptet, ihre Mehrheitsbeteiligung habe darauf beruht, dass sie ein profitables Unternehmen, nämlich die englische Y Ltd. eingebracht hat. Dann hat sie behauptet, dass sich ihr Anteil von 2/3 aus der Einbringung des Warenlagers dieses Unternehmens erkläre. Zuletzt hatte Frau B ihre Mehrheitsbeteiligung damit erklären wollen, dass sie ein erprobtes Geschäftsmodell einschließlich des Businessplans sowie alle kreativen Bestandteile dieses Geschäftsmodells eingebracht habe. Mit all diesen Einwänden hat sich die 11. Kammer für Handelskammer ausführlich auseinandergesetzt und sie als nicht erweislich, widerlegt und nicht nachvollziehbar zurückgewiesen. Ergänzende Ausführungen des erkennenden Senats sind nicht veranlasst, da der Sachvortrag der Klägerin im hiesigen Verfahren keine Anhaltspunkte enthält, die Zweifel an den damaligen Feststellungen erwecken könnten.
Auch wenn sich die 11. Kammer für Handelssachen im Hinblick auf den damaligen Streitstoff lediglich mit der Frage beschäftigen musste, wer Inhaber der Kennzeichenrechte war, so haben die dort gewonnenen Erkenntnisse gleichermaßen Bedeutung für die schon damals, hier aber erneut aufgestellte Behauptung der Beklagten, dass Frau B nur deshalb die Mehrheitsanteile an der Beklagten bzw. über ihre stille Beteiligung schon an dem einzelkaufmännisch geführten Unternehmen eingeräumt worden waren, weil sie sämtliche ihr zustehenden immateriellen Vermögensrechte (und damit auch das exklusive und unbefristete Nutzungsrecht am Design des „Magnetherzens und des „fliegenden Froschs“) eingebracht hat. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die damaligen Vertragsparteien als Nicht-Juristen den Begriff der „Marke“ in einem weitergehenden wirtschaftlichen Sinn verstanden haben, der auch Muster und (Schmuck-) Designs umfasste. Dieser Vortrag der Beklagten wird nicht nur durch die oben schon zitierte Einlassung von Frau B in dem gegen sie gerichteten Strafverfahren vor dem Landgericht Stadt2 gestützt, sondern auch noch durch zahlreiche Anhaltspunkte untermauert:
Der „fliegende Frosch“ ist in gleicher Weise wie der prägende Firmenbestandteil „Y“ schon bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs Anfang 2002 von der einzelkaufmännisch geführten Unternehmung (und später von der Beklagten) prominent als Logo (Geschäftsabzeichen) verwendet worden. Er hat unbestritten eine wichtige Rolle als Wiedererkennungssymbol beim Aufbau des Vertriebsnetzes und der Etablierung der sog. „Corporate Identity“ gespielt.
Anders als das Zeichen „Y“ war der „fliegende Frosch“ zu diesem Zeitpunkt noch nicht als Marke registriert. Gleichwohl ist dieses Logo - ebenso wie das Zeichen „Y“ - von der Beklagten bzw. von ihrer Einkaufsgesellschaft N Ltd. gegenüber den weltweit tätigen Vertriebspartnern lizensiert worden. Ganz offensichtlich haben daher Frau B und Herr G dem Nutzungsrecht an dem Design des „fliegenden Frosches“ einen erheblichen wirtschaftlichen Stellenwert beigemessen, der sogar deutlich über den Wert des ebenfalls von Frau B eingebrachten Zeichens „D“ hinausging. Dieses Zeichen wollten die Beteiligten lediglich für eine etwaige spätere Verwendung „vorhalten“.
Das „Froschdesign“ ist erstmals mit der am 16.2.2005 angemeldeten streitgegenständliche Wort-/Bildmarke „e hoch Frosch“ kennzeichenrechtlich geschützt worden, danach folgte u.a. die Anmeldung der auch im Vorprozess streitgegenständlichen Gemeinschafts- Bildmarke „Frosch“. Die Marken sollten nach den im Vorprozess festgestellten internen Absprachen der Beteiligten der hiesigen Beklagten zustehen, weil abgesprochen war, dass Frau B die im Verlauf der damaligen gemeinsamen Zusammenarbeit in ihrem Namen registrierten Marken als Ausgleich für ihre Mehrheitsbeteiligung in die Gesellschaft einbringt. Dies wäre bei einem Auseinanderfallen zwischen urheberrechtlicher und markenrechtlicher Berechtigung problematisch gewesen, mit anderen Worten, Frau B hätte der Beklagten die absprachegemäß geschuldete Inhaberschaft an der Marke nicht rechtsfrei verschaffen können, wenn nicht bereits vorher oder spätestens zu diesem Zeitpunkt das ihr zustehende Nutzungsrecht an der Gestaltung auf die Beklagte übertragen worden wäre. Tatsächlich war dies aber aus den oben bereits dargestellten Gründen der Fall und es bestehen weitere Anhaltspunkte, die diese Feststellung untermauern:
c. Der von der Klägerin als Urheber des „Froschdesigns“ benannte Herr E war nicht nur von den Markenanmeldungen unterrichtet, sondern hatte schon vorher selbst die Benutzung des Designs als Unternehmenskennzeichen der Beklagten in maßgeblicher Weise gefördert und damit einer Übertragung des Nutzungsrechts auf die Beklagte zumindest konkludent zugestimmt:
Nachdem sich Frau B entschlossen hatte, gemeinsam mit Herrn G ein Vertriebsnetz für Magnetschmuck aufzubauen, ist Herr E ebenfalls freiberuflich zunächst für das einzelkaufmännische Unternehmen und dann für die Beklagte tätig geworden. Dabei war er u.a. in maßgeblicher Weise an den Verhandlungen der unter der Kontrolle der Beklagten stehenden Einkaufsgesellschaft N Ltd. mit Vertriebspartnern beteiligt, mit denen sog. „Distribution Agreements“ abgeschlossen wurden. Diese Vereinbarungen schlossen das Recht ein, für eine Vertragslaufzeit von regelmäßig nicht unter 10 Jahren sowohl die Marke „Y“ als auch das damals nicht als Marke geschützte „Froschdesign“ zum Vertrieb der Schmuckstücke aus der Kollektion der Beklagten zu nutzen. Die Beklagte hat dazu sowohl Unterlagen vorgelegt, aus denen sich diese Absprachen entnehmen lassen, als auch Korrespondenz von Herrn E mit Vertriebspartnern - teilweise schon vor Eintragung der Marke - die sich auf den Abschluss dieser Verträge bezieht und in denen Herr E gegenüber den Vertriebspartnern klarstellt, dass die Rechte an den Unternehmenskennzeichen „Y“ und „Froschdesign“ der Beklagten zustehen (Anlagenkonvolut B 15 - B 17).
Herr E trug außerdem Verantwortung für die Entwicklung von Schmuckdesigns bei der Beklagten und hat z.B. für den Katalog der Beklagten im Jahr 2006 einen Anhänger mit dem Design des „fliegenden Frosches“ skizziert (Anlage B 12). Er übernahm ferner Tätigkeiten bei Auftragsvergabe und der Qualitätsüberwachung der in Hongkong ansässigen Einkaufsfirma der Beklagten, der Fa. N Ltd.. Dabei ging es u.a. um die mit dem „Froschdesign“ ausgestatteten Produkte „Waterstick“ und „Flaschencoaster“, aber auch um die Herstellung des „fliegenden Frosches“ durch in Hongkong ansässige Lieferanten (Anlagenkonvolut B 14).
Auch die Mitarbeit von Herrn E bei der Verwertung und Lizensierung der streitgegenständlichen Designs bestätigen somit die Behauptung der Beklagten, dass die ursprünglich Frau B gewährten Nutzungsrechte von ihr in die gemeinsame Unternehmung eingebracht worden sind und dass Herr E durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er damit einverstanden ist.
d. Die Klägerin ist dem dargestellten Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten und hat lediglich vorgetragen, Herr E habe einer Nutzung der Designs durch die Beklagte nur so lange zugestimmt, wie Frau B im Unternehmen tätig gewesen sei. Dieser nicht durch ein Beweisangebot untermauerte pauschale Vortrag ist in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. Da das „Froschdesign“ als Geschäftsabzeichen einen langfristig werthaltigen „Good Will“ der Beklagten aufbauen sollte und da Herr E außerdem am Abschluss langfristiger Lizenzverträge mitgearbeitet hat, durch die die Beklagte ihr Nutzungsrecht an Vertriebspartner weitergegeben hat, kann dieses Verhalten aus objektivierter Sicht der Beklagten nur so verstanden werden, dass Herr E damit einverstanden war, dass die Rechte zur Nutzung der Gestaltungen ausschließlich der Beklagten - unabhängig von einer Gesellschafterstellung von Frau B - zustanden.
Zuletzt spricht auch das frühere Prozessverhalten der Klägerin und ihrer Geschäftsführerin, Frau B, gegen ihre eigene Argumentation. In dem über drei Instanzen geführten Vorprozess zwischen der Beklagten und Frau B war niemals davon die Rede, dass einer Übertragung der Rechte an der Marke „A“ das Urheberrecht von Herrn E an dem „Froschdesign“ entgegenstand. Die Klägerin hat sich ihrerseits der urheberrechtlichen Rechtsposition erst berühmt, nachdem sie von der hiesigen Beklagten auf Schadensersatz wegen der widerrechtlichen Verwendung der Markenrechte in Anspruch genommen worden war. Dies kann als weiterer Beleg dafür angesehen werden, dass die Motivation für die vertragliche Absprache zwischen Herrn E und der Klägerin vom November 2016 darin lag, eine Rechtsverteidigung gegen die Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch die Beklagte in dem o.g. Rechtsstreit vor der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main zu ermöglichen.
4. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 I ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung ergeben sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstands und der vorgelegten Beweismittel auf Grundlage der höchstrichterlichen Vorgabe. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 I, II, 101 UrhG
§ 2 UrhG
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 2 I UrhG
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 175
GRUR 2012, 58
GRUR 1953, 500, 501
GRUR 1960, 251
GRUR 1984, 520
06 O 223/18
6 U 184/10
I ZR 99/13
I ZR 1963/91
6 U 169/83
I ZR 1963/93