Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-11-02, Aktenzeichen 24 W 54/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:1102.24W54.17.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Zwangsgeldbeschluss der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 25.07.2017 - 7 O 188/15 - aufgehoben und der Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 ZPO vom 15.05.2017 zurückgewiesen.
Die Gläubigerin trägt die in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten des Verfahrens über ihren Vollstreckungsantrag vom 15.05.2017.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Gläubigerin ist die nichteheliche Tochter des am 24.06.2014 verstorbenen Herrn G G2 (im Folgenden: Erblasser), die Schuldnerin ist dessen Witwe. Die Parteien haben über einen Pflichtteilsanspruch der Gläubigerin gegen die Schuldnerin in deren Eigenschaft als Vorerbin nach dem Erblasser gestritten. Mit Urteil vom 21.10.2016 (Bl. 163 ff. d.A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Schuldnerin unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, der Gläubigerin durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, bei dessen Aufnahme die Schuldnerin hinzugezogen wird und welches im Einzelnen umfasst:
a) alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen (Aktiva) einschließlich der wesentlichen Berechnungsfaktoren,
b) alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Passiva),
c) alle Schenkungen (einschließlich Pflicht- und Anstandsschenkungen sowie ehebezogene Zuwendungen), die der Erblasser in seinen letzten 10 Lebensjahren getätigt hat, die der Erblasser während der Ehezeit getätigt hat und die der Erblasser zu seinen Lebzeiten unter Vorbehalt eines Nießbrauchs- und Wohnungsrechts oder sonstigen Nutzungs- und Rückforderungsvorbehalten getätigt hat,
alle Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall, insbesondere Lebensversicherungen, Unfallversicherungen und Bausparverträge,
den Güterstand, in dem der Erblasser beim Erbfall verheiratet gewesen ist.
Auf Antrag der Gläubigerin vom 02.02.2017 hat das Landgericht zur Erzwingung dieser Verpflichtung mit Beschluss vom 13.04.2017 (Bl. 52 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld von 1.000,00 €, ersatzweise für je 200,00 € je ein Tag Zwangshaft, festgesetzt. Der Schuldnerin habe nicht in genügender Weise an der Erstellung des Nachlassverzeichnisses mitgewirkt. Zwar sei sie einen Tag vor dem zum Zwecke der Erstellung des Verzeichnisses auf den 23.02.2017 anberaumten Termin beim beauftragen Notar erschienen, nicht aber am 23.02.2017 selbst. Die Gläubigerin habe aber einen Anspruch darauf, dass sich beide Parteien zur gleichen Zeit beim Notar eingefunden hätten. Auch habe die Schuldnerin nicht in ausreichendem Maße dargetan, zur Erstellung eines zeitnahen Nachlassverzeichnisses auf den Notar eingewirkt zu haben. Die von der Schuldnerin hiergegen erhobene sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 02.06.2017 (19 W 27/17, Bl. 69/69R des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 15.05.2017 (Bl.62 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) hat die Gläubigern zur Erzwingung der im Urteil vom 21.10.2016 titulierten Verpflichtung erneut die Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragt. Zur Begründung hat sie angeführt, dass die Schuldnerin auch zu dem auf den 03.05.2017 anberaumten Termin zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses nicht erschienen sei. Diesem Antrag entsprechend hat das Landgericht mit Beschluss vom 25.07.2017 (Bl. 90 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) gegen die Schuldnerin ein weiteres Zwangsgeld von nunmehr 2.000,00 €, ersatzweise für je 250,00 € je ein Tag Zwangshaft, festgesetzt. Da die Schuldnerin zu mehreren Terminen „zur Testamentseröffnung“ (gemeint ist offenbar: zur Errichtung des Nachlassverzeichnisses) nicht erschienen sei, sei sie ihrer Verpflichtung aus dem Urteil vom 21.10.2016 weiterhin nicht nachgekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen Würdigung der Kammer wird auf den vorbezeichneten Beschluss Bezug genommen.
Gegen diesen ihr am 03.08.2017 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit einem bei Gericht am 17.08.2017 eingegangen Schriftsatz vom selben Tage sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Zwangsmittelantrages vom 15.05.2017 begehrt. Sie verweist insbesondere darauf, dass der beauftragte Notar D I in L bereits vor Erlass des angefochtenen Beschlusses, nämlich am 01.06.2017 ein notarielles Nachlassverzeichnis (UR-Nr. H 601 für 2017 des beurkundenden Notars) errichtet hatte, welches sie der Gläubigern über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 17.06.2017 zugeleitet hatte. Wegen der Einzelheiten diese Nachlassverzeichnisses sowie insbesondere wegen des Verfahrensganges bei seiner Erstellung wird auf die von der Schuldnerin zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 113 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 30.08.2017 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der zunächst mit der Sache befasste Einzelrichter hat die Sache nach vorheriger Anhörung der Parteien mit Beschluss vom 04.10.2017 gemäß § 568 ZPO auf den Senat in seiner nach dem Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Besetzung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf den Inhalt des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Das vorliegende Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegt.
2.
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für die erneute Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 ZPO gegen die Schuldnerin liegen nicht vor.
a) Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin ist allerdings im Ansatz zu Recht auf die Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO gerichtet. Denn bei der Auskunft über den Bestand eines Nachlasses handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO; dies gilt auch dann, wenn die Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfolgen hat (OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 584; OLG Zweibrücken, ZErb 2015, 346; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 888 Rdn. 2 - Stichwort „Auskunft“).
b) Auch sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§ 750 Abs. 1 ZPO) erfüllt. Ausweislich des in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses ist der Vollstreckungstitel - das landgerichtliche Urteil vom 21.10.2016 - der Schuldnerin am 28.10.2016 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Die Gläubigerin hat zudem eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils erwirkt und bereits mit ihrem ersten Vollstreckungsantrag vom 02.02.2017 zur Akte gereicht (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Köln, NJW-RR 2000, 1580; Zöller/Stöber, a.a.O., § 724 Rdn. 1), wo es sich auch immer noch befindet (nach Bl. 5 des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“).
c) Der mit dem angefochtenen Beschluss erfolgten erneuten Festsetzung eines Zwangsgeldes steht jedoch entgegen, dass die Schuldnerin die titulierte Verpflichtung durch Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 01.06.2017 zwischenzeitlich erfüllt hat.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, welcher der Senat folgt, ist im Rahmen der Handlungsvollstreckung nach den §§ 887 ff. ZPO der Einwand des Schuldners zu beachten, er habe die geschuldete Leistung erbracht; dies gilt sowohl im Fall der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung vertretbarer Handlungen gemäß § 887 ZPO (BGHZ 161, 61, 72) als auch für den hier gegebenen Fall der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung einer nicht vertretbaren Handlung nach § 888 ZPO (BGH, NJW-RR 2013, 1336; KG, FamRZ 2008, 1094; Zöller/Stöber, a.a.O., § 888 Rdn. 11).
bb) Die Gläubigerin, die selbst bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses am 01.06.2017 zugegen war, beanstandet allerdings in diesem Zusammenhang die fehlende Anwesenheit der Schuldnerin bei diesem Termin sowie den Umstand, dass es auch im Vorfeld der Erstellung des Nachlassverzeichnisses nicht zu einem persönlichen Zusammentreffen der Parteien gekommen ist. Dies steht indes der Erfüllung der titulierten Verpflichtung (§ 362 Abs. 1 BGB) nicht entgegen.
(1) Die Frage, ob ein notarielles Nachlassverzeichnisse, das - wie hier - in Abwesenheit des Auskunftsverpflichteten aufgenommen wurde, den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB genügt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.
Nach Auffassung des OLG Koblenz soll die persönliche Anwesenheit des Auskunftspflichtigen grundsätzlich erforderlich sein; auch eine Vertretung komme allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. Da der Notar den Pflichtigen zur Aufnahme eines ordnungsgemäßen Vermögensverzeichnisses gegebenenfalls zu belehren und Unklarheiten auszuräumen habe, müsse der Verpflichtete persönlich vor dem Notar erscheinen; nur auf diese Weise könne sichergestellt werden, dass die erforderlichen Auskünfte auch vollständig und gegebenenfalls nach Rückfrage konkretisiert und zutreffend gegeben werden können (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2006 - 1 W 662/06 = ZEV 2007, 493; ebenso wohl auch der den ersten Zwangsgeldbeschluss des Landgerichts vom 14.03.2017 bestätigende Beschluss des hiesigen 19. Zivilsenats vom 02.06.2017 [19 W 27/17, Bl. 69/69R des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“] sowie Birkenheier, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 77; im Grundsatz auch Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 7).
Demgegenüber soll nach Auffassung des OLG Zweibrücken ein notarielles Nachlassverzeichnis nicht bereits deshalb unzureichend sein, weil der zur Auskunft Verpflichtete bei seiner Erstellung nicht anwesend war. Insbesondere dann, wenn der Notar den Auskunftsverpflichteten schon bei anderer Gelegenheit auf die Pflicht zur bestmöglichen Mitwirkung bei der Erstellung des Verzeichnisses und zu wahrheitsgemäßen sowie vollständigen Angaben hingewiesen und belehrt habe und er auch keinen weiteren Aufklärungs- und/oder Erläuterungsbedarf sehe, stelle sich das Bestehen auf der Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten im Beurkundungstermin als nutzlose Förmelei dar (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 07.09.2015 – 3 W 89/15 = ZErb 2015, 346; zustimmend Müller, in: Beck‘scher Online-Kommentar zum BGB, 43. Edition Stand 15.06.2017, § 2314 Rdn. 24 m.w.Nachw.) ebenso auch Burandt/Rojahn/Müller, Erbrecht, 2 Aufl. 2014, 3 2314 BGB Rdn. 38).
(2) Der letztgenannten Auffassung schließt sich der Senat auch für die vorliegende Sachverhaltsgestaltung an.
Ein notarielles Nachlassverzeichnis im Sinne des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB soll eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft als das Privatverzeichnis des Pflichtteilsbelasteten bieten. Dementsprechend muss der Notar den Nachlass selbst und eigenständig ermitteln und durch Bestätigung des Bestandsverzeichnisses als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringen, den Inhalt zu verantworten. Dabei muss er zwar zunächst von den Angaben des Auskunftspflichtigen ausgehen, er darf sich hierauf aber nicht beschränken, sondern muss vielmehr selbst ermitteln und den Nachlassbestand feststellen. Eine persönliche Mitwirkung des Schuldners ist vor diesem Hintergrund - nur - erforderlich, wenn der Notar die Informationen allein den Unterlagen nicht entnehmen kann und auf sie angewiesen ist. (so zu Recht MünchKomm/Lange, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 30); die Aufnahme des Nachlassverzeichnisses setzt keineswegs immer voraus, dass der Verpflichtete persönlich anwesend ist und für Belehrungen, Nachfragen und Erläuterungen zur Verfügung steht. Es entspricht deshalb zu Recht der überwiegenden Meinung, dass bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses eine Vertretung zulässig ist, sofern der Notar keinen Anlass hat, an der Richtigkeit der Auskunft des Vertreters zu zweifeln (insoweit wie hier auch Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2314 Rdn. 7; vgl. i.Ü. BeckOK-Müller, a.a.O., § 2314 Rdn. 24 m.w.Nachw.).
Nichts anders kann nach Auffassung des Senats gelten, wenn der Auskunftsverpflichtete - wie hier - die erforderlichen Angaben zunächst in Abwesenheit des Auskunftsberechtigten gemacht hat, sofern dieser seinerseits die in § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB vorgeschriebene Möglichkeit hatte, selbst bei der Errichtung des Nachlassverzeichnisses anwesend zu sein und etwa erforderliche Nachfragen zu stellen. Die Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses ist kein Selbstzweck; auch dient die Verpflichtung zur Errichtung des Nachlassverzeichnisses nicht dazu, ein persönliches Zusammentreffen zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigtem zu erzwingen. Die persönliche Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten ist deshalb zur Erfüllung der Verpflichtung aus § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB nur soweit erforderlich, als sie geeignet und erforderlich ist, die mit der Aufnahme eines amtlichen Verzeichnisses bezweckte Richtigkeitsgewähr zu erreichen.
(3) Nach diesem Maßstab bedurfte es im vorliegenden Fall der Anwesenheit der Schuldnerin bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses nicht. Wie sich aus § 2 („Gang des Verfahrens, Ermittlungshandlungen“) des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 01.06.2017 (UR-Nr. H 601 für 2017 des Notars I in L, Abl. Bl. 113 f. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) ergibt, hat die Schuldnerin zwar den auf den 23.02.2017 vorgesehenen gemeinsamen Termin nicht wahrgenommen; sie ist jedoch bereits zuvor am 22.02.2017 gemeinsam mit ihrem Bevollmächtigten beim Notar erschienen und hat umfangreiche Unterlagen vorgelegt. Die Gläubigerin hat sodann am 23.02.2017 die von der Schuldnerin gemachten Angaben im Wesentlichen bestätigt, allerdings weiteren Aufklärungsbedarf in Bezug auf ein zunächst vom Erblasser unter der Nr. xxx318xxx62x unterhaltenes Depot-Konto bei der Q AG gesehen. Die danach erforderliche weitere Aufklärung konnte sodann durch die Vorlage weiterer Unterlagen durch die Schuldnerin sowie durch die Einholung von Auskünften bei der Q AG erfolgen. Der Notar hat zudem den Entwurf des von ihm erstellten Nachlassverzeichnisses beiden Parteien zugeleitet und hierzu eine mit rund einem Monat hinreichend bemessene Frist zur Stellungnahme bis zum 28.04.2017 gewährt.
Zwar hat die Schuldnerin sodann weder an dem auf den 03.05.2017 anberaumten - im Hinblick auf eine noch ausstehende Stellungnahme der Q AG zunächst verschobenen - Termin noch an der letztlich am 01.06.2017 erfolgten Aufnahme des Nachlassverzeichnisses persönlich teilgenommen. Es ist aber weder von der Gläubigerin dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich dies nachteilig auf die inhaltliche Richtigkeit des Verzeichnisses ausgewirkt haben könnte. Vielmehr ist es dem beauftragten Notar gelungen, auf der Grundlage der ihm vorgelegten Unterlagen sowie umfangreicher eigener, unter § 2 der Urkunde dokumentierter Ermittlungen den Nachlassbestand sowie auch das Schicksal des Depot-Kontos Nr. xxx318xxx62x zuverlässig zu ermitteln. Dabei hat er entgegen der Darstellung der Gläubigerin im Schriftsatz vom 20.07.2017 keineswegs die Angaben der Schuldnerin zu Grunde gelegt, sondern - wie bereits oben angesprochen - in eigener Verantwortung mehrere Auskünfte der Q AG eingeholt. Soweit schließlich die Gläubigerin im Schriftsatz vom 20.07.2017 beanstandet, dass der Notar im Nachlassverzeichnis abweichend von den Ausführungen der Kammer im Urteil vom 21.10.2017 die Kosten der Erbscheinerteilung als Nachlassverbindlichkeiten in Abzug gebracht hat, beruht dies nicht auf einer unzureichenden Mitwirkung der Schuldnerin, sondern auf der vom Urteil abweichenden rechtlichen Wertung des Notars; diese stellt indes die Erfüllungswirkung des vorgelegten Nachlassverzeichnisses nicht in Frage.
3.
Die Kostentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 Abs. 1 ZPO.
4.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt zur Fortbildung des Rechts sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein in Abwesenheit des Auskunftsverpflichteten errichtetes notarielles Nachlassverzeichnis den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB genügt, ist - soweit ersichtlich - höchstrichterlich bisher nicht geklärt. Zudem weicht der Senat mit der vorliegenden Entscheidung von dem oben zitierten Beschluss des OLG Koblenz vom 29.12.2006 - 1 W 662/06 - ab.
Beschwerdewert: 2.000,00 € (§ 3 ZPO)

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge)
2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Zitierte Normen: §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 887 ff. ZPO
§§ 891 S. 3, 91 Abs. 1 ZPO
§ 888 ZPO
§ 568 ZPO
§ 887 ZPO
§ 3 ZPO
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 750 Abs. 1 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 2314 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 2314 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 584
NJW-RR 2000, 1580
BGHZ 161, 61, 72
NJW-RR 2013, 1336
FamRZ 2008, 1094
7 O 188/15
88 ZPO vom 15.05
19 W 27/17
1 W 662/06
3 W 89/15