Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-01, Aktenzeichen 1 B 42/03

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsteller leistete vom 1. Mai 1999 bis zum 29. Februar 2000 seinen Wehrdienst als Wehrpflichtiger. Im Sommer 2002 bewarb er sich als Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von vier Jahren. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung vom 5. Februar 2003, vier Jahre Wehrdienst leisten zu wollen, wurde er am 4. April 2003 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Hauptgefreiten ernannt und seine Dienstzeit wurde unter Anrechnung des von ihm zuvor bereits geleisteten Grundwehrdienstes (zunächst) auf ein Jahr und vier Monate mit Dienstzeitende zum 30. September 2003 festgesetzt mit dem Ziel, die volle Verpflichtungszeit von vier Jahren im Fall der festgestellten Eignung auszusprechen.
Am 26. August 2003 eröffnete ihm sein Kompaniechef, dass er aufgrund gleichbleibender mangelhafter Leistung nicht als Soldat auf Zeit weiterverpflichtet und „somit zum 30.09.2003 entlassen“ werde. Am 22. September 2003 gab der Antragsteller gegenüber der Antragstellerin gleichwohl eine Weiterverpflichtungserklärung, d. h. einen Antrag auf Festsetzung einer bestimmten Dienstzeit, ab. Am 23. September 2003 hat er um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
II. Der Antrag des Antragstellers, „der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, (ihn) mit Ende des 30.09.2003 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu entlassen“, hat keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass es hier nicht um die Entlassung eines Soldaten auf Zeit nach § 55 SG geht; in diesem Fall würde sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO richten. Vielmehr handelt es sich um den Fall, dass die Dienstzeit des als Soldaten auf Zeit eingestellten Antragstellers nach Ablauf der festgesetzten Dienstzeit gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SG ohne Weiteres endet und wegen mangelnder Eignung nicht verlängert wird. Der Antragsteller erstrebt eine Verlängerung seiner Dienstzeit oder zumindest eine (Neu-)Bescheidung seines dahingehenden Antrages. Der Sache nach handelt es sich mithin um ein Verpflichtungsbegehren, das im Klageverfahren mit einer Verpflichtungsklage und im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erstreben ist.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn die Regelung - insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen - zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint
(§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - Regelungsanordnung). Beide Formen der einstweiligen Anordnung setzen voraus, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2000, § 123 Rdnr. 6). Diese Voraussetzungen sind hier nicht insgesamt erfüllt.
Zwar ist ein Anordnungsgrund - die Dringlichkeit einer Entscheidung - gegeben, weil die Dienstzeit des Antragstellers als Soldat auf Zeit bereits mit dem Ablauf des 30. September 2003 geendet hat. Der Antragsteller hat hingegen einen Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, die Dienstzeit des Antragstellers nicht zu verlängern, ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat weder einen Anspruch auf eine derartige Verlängerung noch darauf, dass die Antragsgegnerin über seinen Antrag vom 22. September 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes (erneut) entscheidet.
Ein Anspruch auf Ernennung, d. h. hier die Verlängerung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SG), besteht nicht. Über einen Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit entscheidet vielmehr die in § 4 Abs. 2 SG näher bestimmte Stelle nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach pflichtgemäßem Ermessen. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 SG können Ungediente sowie Mannschaften bis zu einer Dienstzeit von insgesamt fünfzehn Jahren in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen werden. Gemäß § 37 Abs. 1 SG kann in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit nur berufen werden, wer Deutscher i. S. d. Art. 116 GG ist (Nr. 1), Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt (Nr. 2) und die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist (Nr. 3).
Im Falle des Antragstellers sind bereits nicht sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen für die Übernahme als Berufssoldat nach §§ 37 Abs. 1, 3 SG gegeben. Auf die Frage nach der richtigen Ermessensausübung durch die Antragsgegnerin kommt es mithin nicht mehr entscheidungserheblich an. Der Antragsteller erfüllt zwar die persönlichen Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SG, er besitzt wohl auch die körperliche Eignung i. S. d. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist; jedenfalls beruft sich die Antragsgegnerin nunmehr nicht mehr vorrangig auf diesen Ausschlussgrund. Hinderungsgründe nach § 38 SG liegen ebenfalls nicht vor. Es fehlt ihm nach der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung aber die charakterliche Eignung i. S. d. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG.
Bei der Prüfung eines Bewerbers auf Übernahme in das Dienstverhältnis als Berufssoldat und bei der Frage, ob die Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit verlängert wird, verfügt die Antragsgegnerin hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale und mithin auch hinsichtlich des Einzelmerkmales der „charakterlichen Eignung“ über einen Beurteilungsspielraum. Die im Einzelfall vorgenommene Beurteilung ist deshalb seitens der Verwaltungsgerichtsbarkeit in inhaltlicher Hinsicht nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob dabei der anzuwendende Begriff verkannt, der Beurteilung ein unrichtiger Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder durchgreifende Verfahrensfehler begangen worden sind (Scherer/Alff, Soldatengesetz, Kommentar, 6. Aufl. 1988, § 3 Rdnr. 75 m. w. N.; Nds. OVG, Beschl. v. 28.2.1995 - 5 M 5913/94 -, Nds. RPfl. 1995, 183).
Derartige Fehler liegen im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht vor. Die Antragsgegnerin hat sich vielmehr innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes bewegt, wenn sie ihm mangelhafte Leistung und eine charakterliche Nichteignung vorwirft. Nach dem von der Antragsgegnerin überreichten Vermerk des Kompaniechefs des Antragstellers, des Oberleutnants ..., vom 29. September 2003 habe der Antragsteller bei der Ausführung von Aufträgen oftmals eine schlechte Motivation gezeigt. Ferner sei er nur mit einer mangelhaften Auffassungsgabe ausgestattet, die sich teilweise auch in einer unzureichenden Auftragserfüllung gezeigt habe. Die Aufträge, die er habe ausführen sollen, seien aufgrund seiner körperlichen Einschränkungen oftmals simpel und nach normalen Maßstäben einfach zu erfüllen gewesen. Bei der Erklärung habe er sich oftmals in Widersprüche verstrickt. Aufgrund seiner Verletzung sei er im Lauf des Monat Mai zur Unterstützung des Nachschubdienstfeldwebels eingesetzt worden und habe dort Hilfstätigkeiten ausgeführt. Auch hier sei er mehrmals durch Unzuverlässigkeit und Widerworte aufgefallen. Diese beiden Eigenschaften ließen den erfolgreichen Einsatz im Rahmen des Führungsprinzips „Führen mit Auftrag“ nicht erwarten, was aber unumgängliche Voraussetzung sei, insbesondere im Rahmen eines Einsatzes im erweiterten Aufgabenspektrum. Der Antragsteller sei im Rahmen des Erlasses „Erzieherische Maßnahmen“ mehrmals gemaßregelt worden, so z. B. bei mangelhafter Ausführung des Dienstes als Gefreiter vom Dienst (GvD), wo er seinem Auftrag nicht nachgekommen sei. Er habe nicht wie befohlen den Zugang zum Kompaniegebäude bewacht, sondern „Herrenmagazine“ gelesen. Insgesamt erwecke der Antragsteller den Eindruck, dass er nicht sonderlich am Beruf des Soldaten interessiert sei. Er bedürfe der ständigen Dienstaufsicht. Diese Beschreibung des Antragstellers seitens seines Kompaniechefs, der der Antragsteller nichts entgegen gesetzt hat, trägt die Auffassung der Antragsgegnerin hinsichtlich der mangelnden charakterlichen Eignung. Denn diese wird insbesondere auch durch Verfehlungen und Verhaltensweisen innerhalb der bisherigen Dienstzeit in Frage gestellt. Die Entscheidung, die Dienstzeit des Antragstellers nicht zu verlängern, ist ihm ausweislich des von ihm vorgelegten Vermerkes seines Kompaniechefs über ein Personalgespräch unter Angabe des Grundes auch hinreichend rechtzeitig mitgeteilt worden.
Aus dem Vorgesagten ergibt sich zudem, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Dienstzeit des Antragstellers wegen seiner an den Tag gelegten negativen Verhaltensweisen und mangelnden Leistungen nicht zu verlängern, nicht ermessensfehlerhaft ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 1 b 1. Alt. GKG (3,25fache Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 4 BBesO von monatlich 1.804,22 EUR).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37 Abs. 1, 3 SG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 1 b 1. Alt. GKG
§ 55 SG
§ 38 SG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 SG
§ 4 Abs. 2 SG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 SG
§ 37 Abs. 1 SG
§ 37 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SG
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 116 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 M 5913/94