Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-09-30, Aktenzeichen 6 B 1012/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0930.6B1012.15.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, die am 1. August 2014 ausgeschriebene Stelle einer Realschulkonrektorin/eines Realschulkonrektors als ständige Vertreterin/ständiger Vertreter des Schulleiters an der G. -X. -X1. -Realschule der Stadt E. mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Da sich der Antragsgegner vorliegend entschlossen habe, den Dienstposten mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) auszuschreiben, sei er aufgrund der dadurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme – wie hier für den Antragsteller als Versetzungsbewerber – nicht mit einer Statusveränderung verbunden sei. Auswahlverfahren und Auswahlentscheidung genügten den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Antragsgegner habe bei seiner Auswahlentscheidung zu Recht der Beigeladenen den Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben, da dieser über keine hinreichend aktuelle Beurteilung verfüge und auch nicht absehbar sei, ob und wann eine solche für ihn erstellt werden könne. Die Enddaten der von den Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen erfassten Beurteilungszeiträume fielen mehr als zwei Jahre und fünf Monate auseinander; eine hinreichende Vergleichbarkeit sei damit nicht gewährleistet. Wegen der Erkrankung des Antragstellers seit Juni 2014 habe im Bewerbungsverfahren und auch danach keine dienstliche Beurteilung erstellt werden können. Mit Blick auf das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen und zeitnahen Besetzung freier Stellen sei der Antragsgegner auch nicht gehalten gewesen, das Besetzungsverfahren bis zu einer möglichen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers und einer dienstlichen Beurteilung anzuhalten.
Mit der Beschwerde werden keine durchgreifenden Einwendungen gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhoben.
Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe seine Zusage, mit einer Beförderung der Beigeladenen bis zur Entscheidung des Senats abzuwarten, nicht eingehalten, geht ins Leere. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 23. September 2015 darauf hingewiesen, dass lediglich eine „Beauftragung“, nicht aber Beförderung der Beigeladenen erfolgt sei. Unabhängig davon kann der Senat offen lassen, ob der Antrag mit dem wörtlich gestellten Inhalt unzulässig ist, weil die fragliche Stelle möglicherweise zwischenzeitlich mit der Beigeladenen besetzt worden ist. Denn der Antrag ist jedenfalls unbegründet, weil der Antragsteller – wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat – keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
Die Entscheidung des Antragsgegners, dass die Bewerbung des Antragstellers mangels einer aktuellen Beurteilung „im Auswahlverfahren nicht weiter berücksichtigt werden könne“ (vgl. Mitteilung vom 9. Juni 2015), ihn also von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Leistungsvergleich auszunehmen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Nicht zum Erfolg führt der Einwand des Antragstellers, er sei bereits seit dem 21. Januar 2013 „Realschulkonrektor“, seit mehr als zwei Jahren Stellvertretender Schulleiter und werde nach A 14 Z besoldet, so dass bei einer Besetzung der streitigen Stelle mit ihm nicht einmal eine Beförderung erforderlich sei. Soweit der Antragsteller mit diesem Vorbringen möglicherweise darauf abzielen will, dass er keiner (aktuellen) Beurteilung bedürfe, verkennt er die sich aus dem Entschluss des Antragsgegners, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, ergebenden Folgen. Dazu hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass der Antragsgegner mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung beschränkt hat und sich dahingehend gebunden hat, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme – wie hier für den Antragsteller als Versetzungsbewerber – nicht mit einer Statusveränderung verbunden wäre und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
Hat sich der Dienstherr für eine Stellenbesetzung bzw. Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese entschieden, ist der Leistungsvergleich in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Eine solche liegt für den Antragsteller nicht vor.
Daher führt auch der Hinweis des Antragstellers auf seinen „Qualifikations-, Laufbahn- und Erfahrungsvorsprung“ sowie die sonstigen geltend gemachten Qualifikationsnachweise nicht weiter. Diese Gesichtspunkte machen eine (aktuelle) Beurteilung nicht entbehrlich, sondern könnten vielmehr ggf. in eine Beurteilung des Antragstellers einfließen, soweit sie sich im Leistungsbild niedergeschlagen haben. Ebenso hätte der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, dass aus einer Beurteilung in einem höheren statusrechtlichen Amt – bei gleichlautenden Gesamturteilen – regelmäßig ein Qualifikationsvorsprung gegenüber einer in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung folgt.
Die Beurteilung des Antragstellers vom 1. September 2012 hat der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung zu Recht nicht zu Grunde gelegt. Sie ist für den maßgeblichen Leistungsvergleich nicht geeignet. Die Eignung einer Beurteilung als Instrument zur „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, und 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, juris, und Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2015 – 6 B 1237/14 –, vom 5. Juni 2014 – 6 B 360/14 –, vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 –, vom 27. Februar 2012 – 6 B 181/12 – und vom 20. April 2011 – 6 B 335/11 –, jeweils nrwe.de.
Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilung des Antragstellers vom 1. September 2012, die nach seiner Auffassung der Auswahlentscheidung hätte zu Grunde gelegt werden müssen, und der Beurteilung der Beigeladenen vom 25. Februar 2015 nicht gegeben. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen mithin mehr als zwei Jahre und fünf Monate auseinander. Diese Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend.
Nichts anderes folgt daraus, dass – wie der Antragsteller vorträgt – nach den Beurteilungsrichtlinien eine Beurteilung hinreichend aktuell sei, wenn sie nicht älter als drei Jahre sei. Eine (Regel-)Beurteilung kann für sich betrachtet über den genannten Zeitraum von drei Jahren hinreichend aktuell sein und in einer anderen – z.B. auf Beamte mit entsprechenden Beurteilungen beschränkten – Konkurrenzsituation ohne Aktualisierung eine hinlängliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen. Ein sachgerechter, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechender Leistungsvergleich kann indes nur stattfinden, wenn – wie oben dargestellt – keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris, Rn. 42 f.
Auch sonst sind Einschränkungen des Grundsatzes der „höchstmöglichen Vergleichbarkeit“ der Beurteilungen hier nicht angebracht. Solche müssen auf zwingenden, vorliegend nicht auszumachenden dienstlichen Gründen beruhen. An diese dürfen wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestenausleseprinzips keine geringen Anforderungen gestellt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 –, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. März 2015, vom 5. Juni 2014 und vom 11. Oktober 2013, jeweils a.a.O. und mit weiteren Nachweisen.
Die fehlende Möglichkeit des Antragstellers, sich aktuell einem Beurteilungsverfahren zu unterziehen, weil er längerfristig (seit Juni 2014) dienstunfähig erkrankt war, erfüllt – ungeachtet der Krankheitsursache – diese Anforderungen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass der Antragsgegner auch nicht gehalten war, das Besetzungsverfahren bis zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers bzw. der Erstellung einer aktuellen dienstlichen Beurteilung für ihn anzuhalten. Der Dienstherr kann vielmehr im Rahmen seines Organisationsermessens entscheiden, einen Dienstposten „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juni 2014, vom 27. Mai 2014, jeweils a.a.O. und vom 4. November 2011 – 6 B 1185/11 –, nrwe.de.
Keine abweichende Beurteilung verlangt der Einwand des Antragstellers, seine Erkrankung sei Folge eines vom Schulleiter der E1. -S. -Realschule in M. zu verantwortenden „traumatischen Erlebnisses“; daher führe eine erneute Beurteilung, die zwangsläufig mit Begegnungen mit diesem verbunden wäre, zu unzumutbaren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Dieses Vorbringen ist schon mangels weiterer Konkretisierung nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die vom Antragsteller behaupteten Zusammenhänge zunächst weiter aufklärt, um dann die weitere Vorgehensweise und etwaige Personalmaßnahmen (möglicherweise dann auch die vom Antragsteller offenbar angestrebte Versetzung an eine andere Schule) daran auszurichten. Dass er mit der Stellenbesetzung nicht so lange zuwartet, bis die entsprechenden Umstände abschließend geklärt sind, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ohne Erfolg bleibt schließlich der Einwand des Antragstellers, ohne das „einseitige Gespräch mit der Beigeladenen und einem Vertreter des Antragsgegners vom 27.10.2014“ hätte die Beigeladene ihre Bewerbung zurückgezogen und wäre stattdessen seine Bewerbung erfolgreich gewesen. Anhaltspunkte für eine daraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Mit der Antragstellung hat sich die Beigeladene einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die beantragte vorläufige Freihaltung der ausgeschriebenen Stelle diente nicht der Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Beförderungsbegehren; die Besetzung der fraglichen Stelle (A 14 ÜBesG) mit dem bereits nach A 14 Z BBesO besoldeten Antragsteller hätte vielmehr im Wege einer Versetzung erfolgen müssen. Der danach maßgebliche Auffangstreitwert ist im Hinblick auf den im Eilrechtsschutz lediglich angestrebten Sicherungszweck auf die Hälfte zu reduzieren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2015 – 6 E 1393/14 –, nrwe.de, m.w.N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 201
1 WB 59.10
2 C 41.00
6 B 1237/14
6 B 360/14
6 B 915/13
6 B 181/12
6 B 335/11
6 A 63/12
6 B 1185/11
6 E 1393/14