Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-04-25, Aktenzeichen 16 U 148/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0425.16U148.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Juli 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 2-03 O 418/16 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, in Bezug auf die Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu behaupten/behaupten zu lassen oder zu verbreiten/verbreiten zu lassen:
„Was ich diese Markenklauer hasse“,
wenn dies geschieht wie auf Facebook am XX. XX 2016 um XX.XX Uhr gepostet (Screenshot, Anlage K 1, Bl. 11 d.A.).
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. April 2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits - und zwar beider Rechtszüge - zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Unterlassung einer Äußerung sowie die Zahlung von Rechtsanwaltskosten.
Beide Parteien bieten Permanent Make-up - Dienste an, u.a. in Form des „Mikroblading“. Dabei werden feinste Risse in die Haut der Augenbrauen gesetzt und mit Farbe gefüllt.
Für die Beklagte wurde am XX.XX.2015 die Wort-Bildmarke mit der Bezeichnung „Marke 1“ im Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen. Hinsichtlich des genauen Aussehens des Zeichens wird auf die Anlage B 3 ( Bl. 151 d. A.) Bezug genommen. Am XX.XX.2016 meldete die Beklagte die Wort-Bildmarke mit der Bezeichnung „Marke 1a“ zur Eintragung an. Diese am XX. … 2016 eingetragene Wortbildmarke (Bl. 161 f. d. A.) wurde auf Antrag der Klägerin vom Deutschen Patent- und Markenamt wieder gelöscht, weil die Klägerin ihrerseits bereits am XX.XX.2016 die Wort-/Bildmarke mit der Bezeichnung „Marke Y 2a“ angemeldet hatte, die am XX.XX.2016 eingetragenen worden war. Hinsichtlich des genauen Aussehens der geschützten Wort-Bildmarke wird auf Bl. 5 d.A. verwiesen.
Am XX.XX.2016 veröffentlichte die Beklagte auf ihrer Facebookseite folgenden Post
„Was ich diese Markenklauer hasse. Mein Anwalt hat wieder zu tun. www.(...).com/“
Damit nahm die Beklagte auf die domain der Klägerin Bezug. Im Anschluss an den Post wurden eine Mail der Klägerin wiedergegeben und die Zeichen ihrer Wort-Bildmarke, später ein Chat-Verlauf bezüglich einer privaten Facebook-Unterhaltung mit der Klägerin. Hinsichtlich näherer Einzelheiten des Facebookeintrags wird auf die Anlage K 1 (Bl. 11 -14 d. A.) verwiesen.
Mit Anwaltsschreiben vom 6. April 2016 wurde die Beklagte vergeblich aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.
In diesem Schreiben wird auch auf einen Wettbewerbsverstoß und §§ 8, 4 UWG abgehoben.
Die Klägerin ist der Meinung, in dem inkriminierten Post „Was ich diese Markenklauer hasse“ liege eine unwahre Tatsachenbehauptung, die sie in ihrer Persönlichkeit verletze, überdies ein Wettbewerbsverstoß in Form der Herabsetzung der Klägerin i. S. d. §§ 8, 4 UWG.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts sowie des genauen Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Leseabschrift Bl. 190 bis 193 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die auf Unterlassung gerichtete Klage abgewiesen.
Die Äußerung stelle sich einem unbefangenen Leser als Schlussfolgerung dar. Es liege keine Tatsachenbehauptung vor, sondern eine Meinungsäußerung, die auf einer mit ihr verbundenen Tatsachenbehauptung beruhe. Unter Abwägung der beiderseits betroffenen Rechtsgüter sei der beklagtenseits erhobene Vorwurf des „Markenklaus“ als zulässig zu behandeln. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 193 bis 200 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 18. Juli 2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einer am 15. August 2018 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 4. Oktober 2018 - mit einer am 2. Oktober 2018 bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin Rechtsfehler.
Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Meinungsäußerung ausgegangen. Die den Kern der Aussage betreffende Mitteilung, die Klägerin sei eine „Markenklauerin“ sei eine umgangssprachliche Formulierung des Tatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 MarkenG, deren Verwirklichung der Klägerin vorgeworfen werde. Das Landgericht habe die Einfügung des Links auf die Homepage der Klägerin falsch interpretiert. Ein durchschnittlicher Facebook - Nutzer verstehe den Post dahingehend, dass die Betreiberin der hinter dem Link stehenden Seite den Markenklau betreibe und die über die Webseite angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen den Markenklau darstellten und nicht etwa der Link selbst.
Deshalb sei der Ausgangspunkt der von der Kammer vorgenommenen Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht richtig. Im Übrigen sei eine solche auch nicht gegeben. Dem Begriff „Marke 2“ könne keine Kennzeichnungskraft zuerkannt werden, da er lediglich eine bestimmte Methode des „Mikroblading“ bezeichne, nämlich die mittels eines geschliffenen Diamanten. Anders sei es bei dem Zeichen der Klägerin „Marke 2a“, weil dieses „a“ den einzig zu berücksichtigenden und damit prägenden Bestandteil des Zeichens der Klägerin darstelle, sodass die angesprochenen Verkehrskreise damit einen besonderen Anbieter dieser Technik verbinden würden, was eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr ausschließe. Der Rechtsstreit sei auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu bewerten, was das Landgericht versäumt habe. Die Beklagte führe eine Hetzkampagne gegen die Klägerin und habe sie - so habe sie bereits vor dem Landgericht behauptet -gegenüber einer dritten Person als Erzfeindin bezeichnet.
Ein Unterlassungsanspruch sei auch aus §§ 8, 4 Nr. 1 und 2 UWG begründet.
Nach der Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 19.05.2011, I ZR 147/09) seien Meinungsäußerungen, die zugleich wettbewerblichen Zwecken dienten, strenger zu bewerten als andere. Hier sei mindestens der Tatbestand der Herabsetzung i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG erfüllt.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.7. 2018 - Az. 2-03 O 418/16 - es der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, in Bezug auf die Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu behaupten/behaupten zu lassen oder zu verbreiten/verbreiten zu lassen:
wenn dies geschieht wie auf Facebook (vgl. Screenshot oben links Anlage K1);
2. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. April 2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie macht geltend, dass die Webseite der Klägerin nichts mit ihrer Marke zu tun habe. Die Webseite gebe lediglich einen Teil ihrer Marke wieder. Der bestimmende Teil, der Name sowie der Hashtag, sei nicht Bestandteil der Domain, sodass es nicht auf die Unterscheidungskraft zwischen den Marken ankomme. Außerdem werde bei einem Facebook - Post nur die Domain an sich aufgenommen. Die Verlinkung sowie das Vorschauspiel der Webseite zum Zeitpunkt des Posts werde von Facebook automatisch generiert.
Sie wolle die Klägerin nicht herabsetzen. Vielmehr sei die Klägerin in der Auseinandersetzung die treibende Kraft, was aus ihrer Abmahnung vom 10. Oktober 2018 (Anlage B 1, Bl. 280 ff. d .A.) hervorgehe.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der über Facebook verbreiteten Äußerung „Was ich diese Markenklauer hasse.“ zu. Dieser Anspruch besteht zwar nicht aus §§ 1004 Abs. 1 BGB analog, 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, jedoch aus §§ 8, 4 Nr. 1 UWG.
1. Ein deliktischer Anspruch aus §§ 1004 Abs. 1 BGB analog, 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs.1 GG ist nicht begründet.
Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Äußerung der Beklagten „Was ich diese Markenklauer hasse.“ um eine Meinungsäußerung, die die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreitet.
In dem Begriff „Markenklau“ liegt eine alltagssprachliche Bewertung einer rechtlichen Konstellation. Bei rechtlichen Beurteilungen wie „Illegalität“, „Tierquälerei“, „Betrug“ kommt es einerseits darauf an, ob der Begriff nur alltagssprachlich (was für Meinungsäußerung spricht) oder fachspezifisch verwendet wird und andererseits, ob durch die Äußerung dem Adressaten die Vorstellung von konkreten Vorgängen vermittelt wird, die zusammengefasst in eine rechtliche Bewertung münden, oder eben, was für eine Meinungsäußerung spricht, nicht (vgl. Wenzel - Burkhardt, 6. Aufl., Kap. 4 Rz 61, 62 m.w.N.).).
Vorliegend ist durch den Teilbegriff „klau“ eine umgangssprachliche Verwendung naheliegend. Dafür spricht auch die Verbindung mit dem Zusatz „Ich hasse“. Dagegen könnte lediglich der weitere Satz „Mein Anwalt hat wieder zu tun.“ sprechen. Diesen Gesichtspunkt hält der Senat jedoch insoweit nicht für entscheidend, als die Laienbewertung eines Sachverhalts von der tatsächlichen juristischen Bewertung zu unterscheiden ist und ein Anwalt mit oder ohne Erfolg beauftragt und bemüht werden kann.
Gegen eine Tatsachenbehauptung spricht auch, dass Markenrechtsverstöße eine schwierige rechtliche Bewertung erfordern, also - jedenfalls zumeist - nicht lediglich von einfachen, dem Beweis zugänglichen Tatsachen abhängen.
Bei rechtlichen Bewertungen in der Laiensphäre ist umstritten, ob ein Tatsachenbezug erforderlich ist. Ein solcher ist vorliegend aber gegeben, weil die Beklagte auf den Wortlaut der Domain/Webseite und die Wort-Bildmarke der Klägerin Bezug nimmt. Es kommt aber nicht darauf an, ob die vorgebrachten Tatsachen die in der Laiensphäre vorgenommene Bewertung rechtfertigen. Ausreichend ist bei Meinungsäußerungen vielmehr, dass nicht lediglich ein haltloser Vortrag erfolgt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.10.1991, 1 BvR 1555/88, Rz. 58, zitiert nach juris).
Vorliegend sind die Domain und die Marke der Klägerin richtig bezeichnet.
Die Bewertung einer Verwechslungsfahr und damit eines markenrechtlich relevanten Verhaltens der Klägerin lässt sich nicht so einfach vornehmen, sodass die Schlussfolgerung der Beklagten von ihrer Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt ist.
Es liegt auch keine Schmähkritik vor, weil es um die Auseinandersetzung in der Sache geht, und zwar zwischen zwei Permanent Make-up - Artistinnen im Bereich des „Mikroblading“.
2. Allerdings ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 8 i. V. m. § 4 Nr. 1 UWG begründet.
Die Parteien sind Mitbewerber i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da sie gleichartige Dienstleistungen anbieten. Sie mahnen sich immer wieder wechselseitig ab. Die hier einschlägige eingeforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung, die mit Anwaltsschriftsatz vom
6. April 2016 (Anlage K2, Bl. 15 ff. d. A.) erfolgte, nimmt ausdrücklich auch auf den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 4 UWG Bezug.
Nach Auffassung des Senats sind die Voraussetzungen einer Herabsetzung der Klägerin i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG erfüllt.
Allerdings kann dahinstehen, ob die Beklagte sich dahingehend geäußert hat, die Klägerin sei ihre Erzfeindin.
In ihrem Post „Was ich diese Markenklauer hasse“ sieht der Senat eine die Klägerin herabsetzende Wendung.
Dass der Post der Beklagten allein unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten noch als zulässig anzusehen ist (s.o.), ist ohne Belang, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 19.05.2011, I ZR 147/09, Rz. 33, zitiert nach juris) Meinungsäußerungen, die zugleich wettbewerblichen Zwecken dienen, strenger zu bewerten sind als solche, die nicht den lauterkeitsrechtlichen Verhaltensanforderungen unterliegen.
Die Beurteilung der Frage, ob die Äußerung eines Wettbewerbers einen Mitbewerber herabsetzt, erfordert eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie Inhalt und Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeit des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt, wobei es auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011, aaO, Rz. 22).
Hier geht der Senat davon aus, dass im Bereich des Mikrobladings die Marke und ihre Wort- und Bildzeichen für das verständige Publikum weniger von Bedeutung sind als die Art und Weise der technischen Durchführung des Mikrobladings und ihre Qualität. Wenn einer Mitbewerberin nun Markenklau vorgeworfen wird, so weist das auf unseriöses Geschäftsgebaren hin und könnte das interessierte Publikum dazu veranlassen, sich von der des Markenklaus bezichtigten Wettbewerberin abzuwenden oder erst gar nicht hinzuwenden, was Schulungen über Anwendungen oder die Anwendungen selbst betrifft.
Eine Analyse, ob tatsächlich ein Verstoß gegen das Markenrecht vorliegt, kann von dem Durchschnittspublikum nicht erwartet werden, weil diese Analyse Hintergrundwissen und abgrenzende Überlegungen zur Kennzeichnungskraft einer Wort-Bildmarke voraussetzt. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob sich der Post auf den Domainnamen der Klägerin oder die Zeichen ihrer Wort-Bildmarke bezieht. Entscheidend ist auch, dass sich dieser Post auf der Facebookseite der Beklagten befindet, die die Gelegenheit nutzt, die Besucher ihrer Seite durch die Wortwahl „Markenklau“ und „ich hasse“ von der Klägerin als Mitbewerberin im Bereich des Produkts „2“ fernzuhalten. Wenig überzeugend verweist die Beklagte darauf, sie habe die Klägerin nicht herabsetzen wollen. Denn wenige Tage nach dem Post meldete die Beklagte die Wort-Bildmarke „Marke 1a“ beim Deutschen Patent- und Markenamt zur Eintragung an, die erhebliche Übereinstimmungen mit der von der Klägerin angemeldeten und am XX. … 2016 eingetragenen Wort-Bildmarke „Marke Y 2a“ aufwies, weshalb diese auch auf Antrag der Klägerin wieder gelöscht wurde.
Offensichtlich beobachtete die Beklagte sehr genau die Geschäftstätigkeit der Klägerin und fand mit ihrem Post einen Weg, sie in herabsetzender Weise als Mitbewerberin zu treffen.
3. Der Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten, die der Klägerin durch die Verfolgung ihres Unterlassungsanspruchs entstanden sind, ist nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683, 670 BGB begründet. Die Abmahnung war berechtigt.
Ausgehend von einem Berufungsstreitwert von 15.000,- € und einer 1,3 Geschäftsgebühr ( 2300 VV RVG) nebst Post- und Telekommunikationspauschale errechnet sich der zuzubilligende Betrag zuzüglich der Mehrwertsteuer auf 1.029,35 €. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Als Zahlungsfrist war der 21. April 2016 genannt worden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Der Berufungsstreitwert war gemäß §§ 3 ZPO, 63 Abs. 2 GKG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 4 UWG
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 3 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs.1 GG

Zitierte Entscheidungen: 03 O 418/16
I ZR 147/09
1 BvR 1555/88