Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-26, Aktenzeichen 12 A 120/14
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2015:0326.12A120.14.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 3.780,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 23.04.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 62 % und die Beklagte zu 38 %.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckungsfähigen Kosten, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (Art. 1 des Gesetzes vom 14.08.2006, BGBl. I S. 1897, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 03.04.2013, BGBl. I S. 610, im folgenden AGG) wegen ihrer Nichtberücksichtigung in einem Bewerbungsverfahren der Beklagten aufgrund ihrer unter den aufgestellten Mindestanforderungen liegenden Körperlänge.
Die Klägerin bewarb sich als Volljuristin mit beiden juristischen Staatsexamina mit Bewerbung vom 21.11.2013 bei der Bundespolizeiakademie auf eine Stellenausschreibung vom 11.11.2013 um Einstellung in den Vorbereitungsdienst des höheren Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei. Mit Schreiben vom 02.12.2013 wurde die Bewerbung der Klägerin abgelehnt. Sie könne nicht berücksichtigt werden, da sie die Mindestanforderungen der Einstellungsvoraussetzung Körperlänge nicht erfülle. Mit 1,58 m Körperlänge werde die Einstellungsvoraussetzung von mindestens 1,63 m nicht erfüllt. Diese Mindestanforderung ist in den Richtlinien für die Auswahl und Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern für den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei festgehalten:
„... Die Mindestkörperlänge beträgt für Bewerberinnen 1,63 m und für Bewerber 1,65 m. Bei besonders geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern kann diese Grenze um bis zu 2 cm unterschritten werden. Die Körperlänge soll nicht mehr als 1,95 m befragen. Bei besonders geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern kann diese Grenze um bis zu 2 cm überschritten werden...“.
In der Stellenausschreibung für den höheren Dienst war die Mindestkörperlänge seitens der Beklagten zum Gegenstand des Anforderungsprofils gemacht worden.
Gegen ihre Ablehnung erhob die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2013 Widerspruch. Dieser wurde mit Schreiben vom 20.02.2014 zurückgewiesen. Klage wurde hiergegen nicht erhoben.
Mit Schreiben vom 24.01.2014 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Entschädigungsansprüche aufgrund von Diskriminierung nach dem AGG geltend. Die Klägerin erhielt eine Eingangsbestätigung, jedoch keine Sachentscheidung.
Sie erhob deshalb unter dem 15.04.2014 Klage zum Arbeitsgericht Lübeck, welches die Klage mit Verweisungsbeschluss vom 02.07.2014 — an das erkennende Gericht verwies (Eingang 03.09.2014).
Die Mindestlänge als Zugangskriterium zum Polizeidienst sei als Benachteiligung im Sinne einer Behinderung gem. § 1 Var. 6 AGG zu sehen. Die Definition der Behinderung im Sinne des AGG gehe weit über die aus dem Sozialrecht bekannte Definition nach § 2 SGB IX hinaus. Eines festgestellten Behinderungsgrades bedürfe es dabei nicht, weil der Begriff der Behinderung nicht medizinisch, sondern medizinisch-sozial auszulegen sei. Ihre Körperlänge sei ein Dauerzustand und könne von ihr nicht verändert werden. Bei einem Lebensalter von 28 Jahren sei auch nicht mehr mit einem Wachstumsschub zu rechnen.
Durch die starre Körperlängenvorgabe von 1,63 m sei ihr der komplette Bereich der Polizei, sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene, als potentieller Arbeitsplatz entzogen. Die von der Beklagten festgelegte Längenvorgabe sei willkürlich, wie sich schon am Beispiel der unterschiedlichen Körperlängenvoraussetzungen der einzelnen Landespolizeien zeige. Zudem stelle die Beklagte kontinuierlich Frauen in Polizeivollzugsdienst ein, die die geforderte Mindestköperlänge nicht erfüllten, wie eine Reihe von Beispielen aus dem Bereich des Spitzensports zeige.
Darüber hinaus bestehe ebenfalls eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gem. § 1 Var. 3 AGG. Frauen seien generell kleiner als Männer. Männer seien de facto über 12 cm länger als Frauen. Danach erfüllten mehr als 40 % der Frauen die vorgegebene Längenvorgabe nicht, im Vergleich aber nur rund 4 % der Männer die Längenvorgabe für Männer von 1,65 m nicht. Es liege insoweit eine unzulässige mittelbare Diskriminierung gem. § 3 Abs. 2 AGG vor.
Das Ziel der störungsfreien Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben könne nicht durch eine starre Längenvorgabe ohne Anschauung des Bewerbers gewährleistet werden. Ein pauschales Aussortieren von Bewerberinnen könne nicht sachlich gerechtfertigt sein, weil das eingesetzte Mittel nicht dem Ziel entsprechend angemessen eingesetzt werde. Allein die Möglichkeit, dass es aufgrund einer geringeren Körperlänge zu „Problemen" kommen könne, sei kein tragfähiger Anknüpfungspunkt. Auch in anderen Auswahlregelwerken (z.B. Bundeswehr, Hessische Feuerwehrlaufbahnverordnung) werde eine aufgabenbezogene Einzelfallbetrachtung vorgenommen, selbst die Bundeswehr orientiere sich lediglich an einer „Richtmindestgröße" von 1,55 m.
Zudem sei zu beachten, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um eine Einstellung in den höheren Polizeivollzugsdienst, nach eigener Stellenbeschreibung der Beklagten also um Führungsaufgaben in leitender Funktion im Aufgabenbereich der Bundespolizei handele. Der angenommene Bewerber durchlaufe dabei als Vorbereitungsdienst ein 2-jähriges Masterstudium. Originäre Polizeiaufgaben der Beamtinnen im einfachen, mittleren und gehobenen Dienst seien von dem Aufgabenbereich der ausgeschriebenen Stelle wenn überhaupt nur zu einem minimalen Bruchteil erfasst.
Die Längenvorgabe für Frauen von 1,63 m sei auch verfassungswidrig, da sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG und das Willkürverbot verstoße. Es handele sich um eine starre Längenvorgabe, die eine Einzelfallentscheidung generell ausschließe und somit willkürlich sei. Die Köperlänge eines Menschen sei ein völlig ungeeignetes Differenzierungskriterium, da es keine Aussagekraft über die Leistungsfähigkeit habe, auf die jedoch im deutschen Berufsbeamtentum maßgeblich abgestellt werde. Ein Dienstherr, der sein pflichtgemäßes Ermessen allein nach der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausüben dürfe, handele ermessensfehlerhaft, wenn er eine Längenvorgabe für Frauen von 1,63 m als Anforderung nach § 2 Abs. 3 BLV bestimme. Durch die dahingehende Ungleichbehandlung werde zugleich in das Grundrecht der Art. 33 Abs. 2; Art. 33 Abs. 5 Art. GG eingegriffen. Auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach Art. 20 Abs. 3 GG werde verstoßen. Die Aufgaben einer Polizeivollzugsbeamtin im höheren Dienst würden im Stellenbeschreibungsprofil als „polizeiliche Führungsaufgaben mit leitender Funktion im Aufgabenbereich der Bundespolizei" beschrieben. Im Hinblick auf die künftige Tätigkeit eines Polizeivollzugsbeamten im höheren Dienst sei eine Mindestvorgabe der Körperlänge - gerade in Bezug auf die zu erwartende überwiegende Ausübung des Berufs von einem Schreibtisch aus - nicht nachvollziehbar.
Die Vorgabe einer bestimmten Körperlänge als Zulassungskriterium verstoße auch gegen Art. 8, 19 Abs. 1 AEUV zur Gleichstellung von Männern und Frauen, sowie zur Vermeidung von Diskriminierung u.a. aufgrund von Behinderung und des Geschlechts, sowie gegen die Richtlinie 2006/54/EG vom 05.07.2006. In anderen EU-Ländern (Irland und Österreich) sei aufgrund der Europarechtswidrigkeit von einem Körperlängenausschlusskriterium Abstand genommen worden.
Die als Mindestbetrag vorgeschlagene Entschädigungsleistung orientiere sich an dem dreifachen Monatsbruttobetrag der für die ausgeschriebene Stelle angegebenen Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihr eine angemessene Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Höhe der Entschädigung wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, soll jedoch einen Betrag von 10.000,- Euro nicht unterschreiten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG scheide aus. Zwar habe die Beklagte mit ihrer Auswahlentscheidung die Klägerin wegen ihres Geschlechts ungleich behandelt, jedoch liege diesbezüglich eine sachliche Rechtfertigung vor.
Es stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Der Dienstherr bestimme nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung den Zugang zu dem öffentlichen Amt. Sein Ermessen könne der Dienstherr dabei durch Verwaltungsvorschriften binden oder aber durch ein Anforderungsprofil innerhalb der Ausschreibung. Die allgemeinen Einstellungsvoraussetzungen seien der Bundespolizeilaufbahnverordnung (BPolLV) und der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) zu entnehmen. Da der BPolLV im Wesentlichen nur Regelungen zu der Gestaltung und den Ämtern der Laufbahnen, den Einrichtungen des Vorbereitungsdienstes für die jeweiligen Laufbahnen, den Einstellungen in den Vorbereitungsdienst und den Zugang zu den jeweiligen Laufbahnen des Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei und nicht zu Einstellungsvoraussetzungen zu entnehmen seien, fänden gem. § 1 BPolLV die Vorschriften der BLV Anwendung. Nach § 3 BLV seien alle laufbahnrechtlichen Entscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen, wobei nach § 2 Abs. 3 BLV Befähigung die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstige Eigenschaften umfasse, die für die dienstliche Verwendung wesentlich seien.
In einer angemessenen Körperlänge sehe der Dienstherr eine Eigenschaft, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sei. Die Festsetzung von Mindestkörperlängen bei Polizeibeamten sei sachlich gerechtfertigt, um eine störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu gewährleisten. Es könne in den verschiedensten Bereichen bei der Polizeiausbildung, beispielsweise im Einsatztraining, und im operativen Einsatz zu Problemen bei unterdurchschnittlich kleinen Polizeibeamtinnen und -beamten beiderlei Geschlechts kommen. Dies habe sich insbesondere im Bekleidungsbereich (z.B. Einsatzhelme, ABC-Schutzmasken) und bei Eingriffstechniken („Festnahmetechnik 360 Grad“, Körperschutztechniken) gezeigt. Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, die erheblich kleiner seien als ein gewaltbereites Gegenüber, seien überdies in dieser Hinsicht physisch und psychologisch im Nachteil, im Angriffsfall würden sie als Schwachstelle angesehen bzw. zum bevorzugten Angriffsziel.
Solche längenbedingten Probleme könnten durch die Forderung von Mindestlängen umgangen werden. Bei den Verfahren betreffend die Auswahl und die Einstellung für den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei handele es sich um Massenverfahren, da in jedem Jahr insgesamt ca. 1000 Bewerberinnen und Bewerber in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahnen des mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei eingestellt würden. Diese Massenverfahren hätten eine Bindung des dem Dienstherrn zustehenden Ermessens betreffend die Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Richtlinien erforderlich gemacht, um sicher zu stellen, dass die Bewerberinnen und Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt würden. Es gebe durchaus auch Unterschiede zwischen den Aufgabenbereichen von Landes- und Bundespolizei. Die Bundespolizei biete überregionale Einsatzmöglichkeiten, auch im Ausland und dort in Krisengebieten.
Das Verfahren für die Auswahl und die Einstellung von Nachwuchskräften für den höheren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei - beispielsweise mit der Befähigung zum Richteramt - stelle hingegen ein bedarfsorientiertes Verfahren (Einstellung von max. 2 Nachwuchskräften pro Jahr) dar, welches eine Bindung des Ermessens des Dienstherrn in Form einer Verwaltungsvorschrift entbehrlich mache und eine Ermessensbindung durch den Inhalt des entsprechenden Anforderungsprofils ausreichen lasse. Das Anforderungsprofil der Ausschreibung für die Auswahl und die Einstellung von Nachwuchskräften für den höheren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei im Jahr 2014 sehe daher, wie bereits auch schon in den letzten Jahren, analog zu den Richtlinien für den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei und aus den gleichen Erwägungen wie beim mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei, vor, dass eine Frau mindestens 1,63 m groß sein müsse. Die Forderung einer Mindestlänge auch für die Polizeibeamtin bzw. den Polizeibeamten des höheren Polizeivollzugsdiensts der Bundespolizei sei zum Einen im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt, da auch Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte aus dem gehobenen Dienst in den höheren Dienst aufsteigen könnten. Genauso verhalte es sich mit der Polizeidiensttauglichkeit, die unabhängig von der jeweiligen Laufbahn der Bundespolizei bei jeder Bewerberin bzw. jedem Bewerber vorliegen müsse. Zum Anderen würden von den Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten des höheren Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei zwar polizeiliche Führungsaufgaben in leitender Funktion wahrgenommen. Dies bedeute aber nicht, dass die Beamtinnen und Beamten ausschließlich mit der Planung und Organisation betraut seien, sondern oftmals selbst Teil der Einsätze seien und in einem solchen Fall die störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben ebenso gewährleistet sein müsse, wie bei dem Einsatz von Beamtinnen und Beamten des mittleren bzw. gehobenen Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei. Seit dem Jahr 2003 seien ausnahmslos alle eingestellten Juristen und Volljuristen in typischen Erstverwendungen der Bewertungsebene A 13h/14 eingesetzt worden. Der höhere Polizeivollzugsdienst umfasse praktische und strategische Führungsaufgaben in den Dienststellen und Behörden der Bundespolizei. Gemäß ihres Personalentwicklungskonzepts erfolge die Erstverwendung im höheren Polizeivollzugsdienst grundsätzlich in operativen Funktionen (Nr. 9.1.3.1 des PEK). Dadurch solle eine entsprechende Verwendungsbreite im Polizeivollzugsdienst erlangt werden, um sich für Spitzenfunktionen zu qualifizieren. Die im operativen Bereich gesammelten Erfahrungen könnten so in die strategischen Überlegungen der Behörde einfließen. Die einheitlichen Einstellungsvoraussetzungen und damit die vollumfängliche Einsatzfähigkeit der Mitarbeiter/innen seien das Fundament und Planungsgrundlage für eine Vielzahl verschiedener Personalentwicklungsmaßnahmen und Garant für die Funktionsfähigkeit der Behörde.
Die Anforderung einer Mindestlänge verstoße auch nicht gegen das AGG. Die unterdurchschnittliche Körperlänge der Klägerin von 1,58 m sei nicht als eine Behinderung anzusehen. Die Klägerin werde auch nicht aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert. Da die Körperlänge nicht unmittelbares AGG-Kriterium sei, komme ohnehin allenfalls eine mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG in Betracht. Gemäß den Ausführungen der Klägerin anhand der Zahlen des Sozio-Ökonomischen Panels, dass zwar 40 % der Frauen durch die starren Längenvorgaben ausgeschlossen würden, allerdings nur ca. 4 % der Männer, könne dieses Verhältnis von 10:1 eine „besondere Weise" der Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG darstellen. Eine solche mittelbare Ungleichbehandlung sei jedoch zulässig. Eine Anpassung der von der Klägerin angeführten, ungerecht verteilten Prozentsätze auf 3 % für Männer und Frauen gleichermaßen, wäre nicht praktikabel. Es würde dadurch zu einer weiteren Reduzierung der Körperlänge für Frauen auf 156 cm kommen, während es zu einer Erhöhung der Mindestlänge für Männer auf 174 cm kommen würde. Sodann würden männliche Bewerber ausgeschlossen, die länger als 168 cm seien und unstreitig für den Polizeidienst geeignet wären. Um wegen ihrer Länge ungeeignete weibliche Bewerber auszuschließen und andererseits die wegen ihrer ausreichenden Länge geeigneten männlichen Bewerber einzubeziehen, sei es sachlich gerechtfertigt, prozentual mehr Frauen auszuschließen als Männer.
Der Einwand der Klägerin, dass sie sich bei einer Anstellung als Juristin im Polizeivollzugsdienst primär mit Führungsaufgaben in leitender Funktion beschäftigen würde und es somit nicht auf ihre Körperlänge ankäme, sei unzutreffend. Wie die Klägerin im Übrigen selbst ausführt, komme es sogar innerhalb des Vorbereitungsstudiums auf den höheren Polizeivollzugsdienst zu der Erfüllung originärer Polizeiaufgaben, für welche eine Mindestkörperlänge aus den genannten Gründen weiterhin unerlässlich sei. Die Führung von Polizeivollzugsbeamten setze zwangsläufig voraus, dass auch die Führungskraft denselben Auswahlprozess durchlaufen habe und der originären Polizeiarbeit ebenso gewachsen sei wie die ihr unterstellten Beamten.
Überdies gebe es die Möglichkeit, bei besonderen Fähigkeiten oder Schlüsselqualifikationen eines Bewerbers/einer Bewerberin in sorgfältig begründeten Einzelfällen ausnahmsweise von den Vorgaben für die Mindestkörperlänge abzuweichen. Ausnahmetatbestände könnten darin begründet sein, dass eine Bewerberin eine besondere körperliche Eignung aufweise, beispielsweise im Spitzensport oder bei besonderer Lebens- und/oder Berufserfahrung bzw. eine einschlägige Vorbildung aufweise oder besondere Fähigkeiten und Fertigkeiten aufweise, die z.B. für eine Spezialverwendung erforderlich seien (z.B. Führen eines Hubschraubers oder spezielle Nahkampfausbildungen), und/oder über überdurchschnittliche Kenntnisse beispielsweise in für die Ermittlungs- und Präventionsarbeit relevante Fremdsprachen verfüge, welche derzeit noch nicht hinreichend innerhalb der Bundespolizei repräsentiert würden (z.B. osteuropäische oder asiatische Sprachen).
Das Bundesministerium des Inneren fördere speziell den deutschen Spitzensport und bringe damit zum Ausdruck, dass Sport für die Bundesregierung ein besonders wichtiges Anliegen sei. Leistung und Auftreten deutscher Spitzensportler/innen trügen zum Ansehen Deutschlands in aller Welt bei und motivierten die Menschen, mitzumachen und nachzueifern. Das sei eine wichtige Voraussetzung dafür, dass der Sport seine soziale und integrative Kraft entfalten könne. Kinder, Jugendliche und Erwachsene, die den sogenannten Spitzensport lebten, stabilisierten und bereicherten das gesellschaftliche Zusammenleben. Mit der Spitzensportförderung unterstütze die Bundespolizei junge, hochtalentierte Ausnahmeathleten, indem sie ihnen die Möglichkeit gebe, die sportliche Karriere mit einer Ausbildung für den mittleren Polizeivollzugsdienst zu kombinieren und trage damit ihrer gesamtgesellschaftlichen Verpflichtung Rechnung. Voraussetzung eines ausnahmsweisen Abweichens von der Mindestkörperlänge bleibe stets die körperliche Eignung, die Einsatzmittel der Bundespolizei sicher anzuwenden und die persönliche Schutzausrüstung tragen zu können. Besondere, ein Abweichen rechtfertigende Merkmale lägen bei der Klägerin jedoch nicht vor.
Die Mindestlängenanforderung sei auch verfassungsgemäß. Aus den genannten Gründen liege kein ungerechtfertigter Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG vor.
Auch ein Verstoß gegen die Richtlinie 2006/54/EG vom 05.07.2006 sowie Art. 8 und 19 AEUV liege nicht vor, denn die genannten Regelungen seien in Deutschland in Form des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) in innerstaatliches Recht umgesetzt worden.
Der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG setze einen dem Arbeitgeber zurechenbaren Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus. Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürften Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dies liege jedoch aus den dargestellten Gründen nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zwar dem Grunde, jedoch nicht der Höhe nach zu.
Die Nichtberücksichtigung in einem Auswahlverfahren für ein öffentliches Amt ist zunächst abstrakt geeignet, einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG auszulösen. Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Als Bewerberin für ein öffentlich-rechtliches Beschäftigungsverhältnis im höheren Polizeivollzugsdienst der Beklagten gilt die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 24 Nr. 2 AGG als Beschäftigte im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes; die Beklagte als möglicher (künftiger) Dienstherr ist Arbeitgeber im Sinne dieses Gesetzes (§ 6 Abs. 2 AGG), vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2011 - 5 C 16/10 -, BVerwGE 139, 135 ff, juris-Rn. 12.
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar wird der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nur in § 15 Abs. 1 AGG als Tatbestandsvoraussetzung für den Ersatz materieller Schäden ausdrücklich genannt. Dem Charakter des § 15 AGG als umfassender Regelung der finanziellen Einstandspflicht des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entspricht es aber, auch die Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an einen derartigen Verstoß zu binden (BVerwG a.a.O., juris-Rn. 14).
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Zwar ist die Körperlänge der Klägerin nicht als eine Behinderung im Sinne von § 1 Var. 6 AGG anzusehen. Nach den Ergebnissen des Mikrozensus 2013 (https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html) liegt die Klägerin 9 cm unter der für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittslänge. Es erscheint der Kammer fernliegend, diese Abweichung vorliegend als eine Behinderung in Erwägung zu ziehen, vgl. auch Nr. 18.7 Stichwort „Kleinwuchs" der GdS-Tabelle zur Versorgungsmedizin-Verordnung, wonach ein Grad der Beeinträchtigung der Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft erst unterhalb von 141 cm nach Abschluss des Wachstums in Betracht kommt. Es liegt insoweit keine unmittelbare Diskriminierung wegen Behinderung gem. § 3 Abs. 1 AGG vor.
Zwischen den Beteiligten ist allerdings unstreitig, dass die Körperlängenanforderungen eine mittelbare Benachteiligung von Frauen gem. § 3 Abs. 2 AGG wegen des Geschlechts (§ 1 Var. 3 AGG) bewirken. Die Kammer teilt diese Bewertung der Beteiligten und folgt überdies den Ausführungen des ArbG Köln, Urteil vom 28.11.2013 - 15 Ca 3879/13 - juris-Rn. 37 ff. (insoweit bestätigt durch LAG Köln, Urteil vom 25.06.2014 - 5 Sa 75/14 - juris-Rn. 61 ff.; Revision anhängig beim Bundesarbeitsgericht - 8 AZR 638/14). Eine solche mittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 2 Hs. 2 AGG nur gerechtfertigt, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich begründet und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind oder die spezielle Ausnahme nach § 8 Abs. 1 AGG vorliegt. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
Die damit im AGG formulierten Anforderungen sind jedenfalls was die Anknüpfung an von einem Bewerber nicht beeinflussbare Merkmale angeht dieselben, die auch an eine Begrenzung des Bewerberkreises durch ein beamtenrechtliches Anforderungsprofil zu stellen sind. So ist der öffentlichen Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit zwar die Möglichkeit eingeräumt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355, juris-Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 ff., juris-Rn. 23, Beschluss vom 08.07.2014 - 2 B 7/14 - NVwZ-RR 2014, 885 ff.
Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 ff., juris-Rn. 23 m.w.N.).
Bei der Festlegung eines Anforderungsprofils ist der Dienstherr allerdings nicht frei, sondern an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die Formulierung von Ausschlusskriterien bedarf mithin schon deshalb eines sachlichen Grundes. Wird um des Sachgrundes willen ein Ausschlusskriterium formuliert, das - wie vorliegend - den besonderen Regelungsbereich des AGG berührt, muss sich dieses überdies im Lichte von § 8 Abs. 1 AGG als unter Berücksichtigung des sachlichen Grundes verhältnismäßig in Bezug auf die begründete mittelbare Beeinträchtigung darstellen. Daran fehlt es vorliegend.
Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Festsetzung von Mindestkörperlängen bei Polizeivollzugsbeamten auf die störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben, die durch die geschilderten Probleme gefährdet werde. Sie bezieht sich auf VG Düsseldorf, Urteil vom 02.10.2007-2 K 2070/07 -, juris-Rn. 43:
„Grundsätzlich ist die Festsetzung von Mindestkörpergrößen bei Polizeibeamten sachlich gerechtfertigt, um eine störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu gewährleisten. Vor dem Erlass vom 9. März 2006 ist es in den verschiedensten Bereichen bei der Polizeiausbildung und im operativen Einsatz zu Problemen bei unterdurchschnittlich kleinen Polizeibeamten beiderlei Geschlechts gekommen. Hierzu hat der Beklagte in der Klageerwiderung vom 20. August 2007 umfangreiche, detaillierte und überzeugende Ausführungen gemacht, auf die Bezug genommen wird. Derartige, größenbedingte Probleme lassen sich durch die Einführung von Mindestgrößen jedenfalls für den Polizeinachwuchs beheben. Dass es sich bei der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung durch die Polizei um ein rechtmäßiges Ziel handelt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.“
Dass die störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben ein angemessenes Ziel sein kann, um dessen Realisierung willen eine mittelbare Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein kann, steht auch für die erkennende Kammer außer Frage. Allerdings ersetzt auch der hohe Rang des Ziels nicht den Nachweis der Rechtfertigung der konkreten Maßnahme. Die Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme ist nachgewiesen, wenn sie im Hinblick auf das verfolgte Ziel nicht unvernünftig erscheint und auf Beweismittel mit einer gewissen Beweiskraft gestützt ist, BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12/11 - BVerwGE 147, 244 ff., juris-Rn. 45 f. unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - Rs. C-159/10 und 160/10, Fuchs und Köhler-NVwZ 2011, 1249 Rn. 61, 73 f. und 80 f.).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen höheren Dienstes hat die Beklagte die Körperlängenanforderungen, die sie für den mittleren und den gehobenen Dienst in Richtlinien gefasst hat, in analoger Anwendung zum Gegenstand des Anforderungsprofils gemacht.
Die Kammer kann diese Argumentation bereits aufgrund ihrer Pauschalität nicht als hinreichend im Sinne einer zulässigen Beschränkung von Art. 33 Abs. 2 GG und der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung gem. § 8 AGG ansehen. Es ist im Sinne der Verhältnismäßigkeit nicht erkennbar, dass das Körperlängenerfordernis von derartiger belegbarer Aussagekraft wäre, dass das den Männer und Frauen erheblich ungleich treffenden Eingriff bezüglich des Zugangs zu öffentlichen Ämtern rechtfertigt. Die Darstellung der von der Beklagten angeführten „Probleme“ bleibt im Allgemeinen, ohne dass zumindest interne Untersuchungen oder ähnliches vorgelegt worden wären. Die Beklagte trifft allerdings die volle Beweislast für die die mittelbare Benachteiligung rechtfertigenden Umstände.
Vielerorts, wenn nicht bei globaler Betrachtung sogar überwiegend, wird zumeist auch aufgrund indirekter Benachteiligung von Frauen oder einzelner Ethnien auf ein Mindestlängenkriterium verzichtet und stattdessen auf individuelle Merkmale wie körperliche Fitness und Abwehrfähigkeiten abgestellt. Kirchengast gelangt in ihrer Studie aus dem Jahr 2011 "Minimum body height requirements for police officers - an international comparison”, SIAK-Journal - Journal for Police Science and Practice (Vol. 1), 52-61, verfügbar unter http://dx.doi.org/10.7396/IE_2011_E zu dem Ergebnis, dass Mindestkörpergrößenvorgaben weniger auf einem wissenschaftlich belegten grundsätzlichen Eignungsvorteil beruhen, sondern auf der eher evolutionär/traditionellen Annahme, dass Körperlänge mit körperlicher Leistungsfähigkeit gleichzusetzen ist und dass im Aufeinandertreffen von Polizeikräften mit Gewaltbereiten die Körpergröße einen psychologischen Vorteil darstellen kann. Die Befragungen von Kirchengast haben allerdings auch das Ergebnis gezeitigt, dass auch die Aufgabe von Körpergrößenvorgaben zumeist nicht auf wissenschaftlicher Erkenntnis, sondern Gründen der political correctness beruhte.
In diesem Zusammenhang wäre wegen fehlender Faktenlage deshalb vermutlich sogar eine auf Erfahrungswerte der Beklagten gestützte sachkundige Einschätzung von hohem Erkenntniswert. Hierfür genügt der pauschale Vortrag in diesem Verfahren jedoch nicht. Dies gilt umso mehr, als die für die analoge Übertragung der für den mittleren und gehobenen Dienst geltenden Anforderungen auf den von der Klägerin angestrebten höheren Dienst angeführten Gründe ebenfalls alles andere als zwingend erscheinen. So mögen sich durchaus ggf. im höheren Dienst „große" Aufstiegsbeamte und „kleine" Direkteinstiegsbeamte begegnen. Das von der Beklagten angeführte Gleichheitsproblem kann die Kammer darin allerdings nicht erkennen. Entgegen der Darlegungen der Beklagten sind auch die Aufgaben der unterschiedlichen Laufbahnen jedenfalls nach Abschluss der entsprechenden vorbereitenden Verwendungen ganz überwiegend andere. Selbst wenn man innerdienstliche Akzeptanzgesichtspunkte für eine mögliche Rechtfertigung berücksichtigt, würde das bemühte Szenario der „kleinen Führungskraft" doch überbetont. Denn zum Einen hieße der Verzicht auf eine Mindestkörperlänge nicht, dass nicht auf andere Weise eine hinreichende körperliche Eignung definiert und überprüft werden könnte. Zum Anderen erlaubten auch die geltenden internen Vorschriften theoretisch bereits um bis zu 197 cm - 161 cm = 36 cm kürzere Führungskräfte. Daneben steht allgemein zu hoffen, dass Führungskräften neben der reinen Physis auch andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, sich bei dem ihnen unterstellten Personal Respekt und Anerkennung zu verschaffen.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Beklagten zu ihrer Ausnahmepraxis im Bereich des Spitzensports wegen des „Ansehens Deutschlands in aller Welt" und zur Motivation der Menschen, „mitzumachen und nachzueifern" in Bezug auf eine Person, die jedenfalls ausweislich ihrer Bewerbung „mitmachen" wollte und aufgrund einer unveränderlichen körperlichen Eigenschaft hiervon abgehalten wurde, wenig überzeugend ist. Die betroffenen Spitzensportler stehen verkürzt dargestellt nämlich nur deshalb in Diensten der Beklagten, weil diese sich mit ihnen positiv darstellen kann. Könnte die Beklagte dies nicht, wäre diesem Personenkreis der Weg in die Dienste der Beklagten verwehrt. Das Grundgesetz und das AGG verpflichten die Beklagte aber dazu, losgelöst von der Verwertbarkeit für die öffentliche Darstellung Benachteiligungen aufgrund unveränderlicher Eigenschaften nur dann vorzunehmen, wenn sie hierfür einen sachlichen Grund nachweisen kann.
Hinsichtlich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung waren die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Das BAG, Urteil vom 22.05.2014 - 8 AZR 662/13 - NJW 2014, 2893 ff., juris-Rn. 44 hat diesbezüglich ausgeführt:
„Bei der Höhe einer festzusetzenden Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass sie nach § 15 Abs. 2 AGG angemessen sein muss. Sie muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte gewährleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 [Asociatia ACCEPT] - Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 [Draehmpaehl] - Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen - indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet -, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 [Asociatia ACCEPT] - Rn. 63 mwN). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls - wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns - und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (vgl. ua. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181)."
Diese Erwägungen des BAG gelten auch für den vorliegend streitigen Entschädigungsanspruch nach AGG in Bezug auf ein Beamtenverhältnis, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 - 2 C 3/13 - juris-Rn. 61. Die Kammer berücksichtigt maßgeblich, dass vorliegend nur eine mittelbare Benachteiligung in Rede steht, die zudem nicht ohne Weiteres offensichtlich ist. Die Forderung von Mindestkörperlängen seitens der Beklagten ist zudem durch ein wichtiges Gemeinschaftsgut motiviert, vergleichbare Regelungen im Polizeibereich zudem weit verbreitet. Der Klägerin dürfte dies auch vor ihrer Bewerbung bekannt gewesen sein. Sie hat zudem den auf ihren Bewerbungsverfahrensanspruch gestützten primären Rechtsschutz nur bis ins Widerspruchsverfahren verfolgt und nicht z.B. durch Klage oder auch einen Antrag auf gerichtlichen Eilrechtsschutz zum Ausdruck gebracht, dass ihr der Zugang zum Auswahlverfahren für den Vorbereitungsdienst der Beklagten nachhaltig wichtig ist. Sie trifft deshalb ein anspruchsminderndes Mitverschulden (vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 14.08.2013-2 K 2669/11 - juris-Rn. 129). Die Kammer hält deshalb ein Monatsbruttogehalt der Besoldungsgruppe A 13, niedrigste Erfahrungsstufe, nach der im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung gültigen Tabelle (3.780,31 EUR) für einen angemessenen Entschädigungsbetrag.
Der Anspruch auf Prozesszinsen ab dem auf den Eintritt der Rechtshängigkeit folgenden Tag (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f, juris- Rn. 25) ergibt sich aus § 291 BGB in entsprechender Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2001 - 5 C 34/00 - BVerwGE 114, 61 ff., juris-Rn. 6 m.w.N.). Infolge der Klageerhebung zunächst beim Arbeitsgericht, richtet sich der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nach der Zustellung der Klage am 22.04.2014, § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG, §46 Abs. 2 ArbGG, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.
Die Kostentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat zwar die Höhe des geforderten Entschädigungsbetrages grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt, jedoch mit der Angabe eines nicht zu unterschreitenden Betrages zum Ausdruck gebracht, wann sie sich bei Zurückbleiben hinter diesem Betrag beschwert fühlen würde. Der von der Kammer als angemessen erachtete Betrag liegt erheblich unter der genannten Untergrenze, so dass dieses Teilunterliegen auch kostenmäßig zu berücksichtigen ist, vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1996 - VI ZR 55/95 - BGHZ 132, 341 ff., juris- Rn. 32 ff., Urteil vom 02.02.1999 - VI ZR 25/98-BGHZ 140, 335 ff., juris-Rn. 18.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 SGB IX
§ 1 BPolLV
§ 3 BLV
§ 7 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 8 AGG
§ 291 BGB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 24 Nr. 2 AGG
§ 6 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 17b Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 8 und 19 AEUV
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 139, 135
BVerwGE 147, 20
NVwZ-RR 2014, 885
BVerwGE 147, 244
NVwZ 2011, 1249
NJW 2014, 2893
BAGE 129, 181
NJW-RR 1990, 518
BVerwGE 114, 61
BGHZ 132, 341
BGHZ 140, 335
5 C 16/10
15 Ca 3879/13
5 Sa 75/14
8 AZR 638/14
2 BvR 2494/06
2 VR 1/13
2 B 7/14
2 K 2070/07
2 C 12/11
8 AZR 662/13
8 AZR 285/11
8 AZR 670/08
8 AZR 906/07
2 C 3/13
2 K 2669/11
VIII ZR 296/88
5 C 34/00
VI ZR 55/95
VI ZR 25/98