Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-19, Aktenzeichen 1 Bs 255/15

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. Dezember 2015 - mit Ausnahme der Festsetzung des Streitwerts - abgeändert.
Der Antrag der Antragsteller vom 16. November 2015 wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des gesamten Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der am ... Mai 2005 geborene Sohn der Antragsteller seinen Schulbesuch entsprechend der Bemerkung im Zeugnis vom 15. Juli 2015 in der Jahrgangsstufe 5 oder - wie von den Antragstellern begehrt - in der Jahrgangsstufe 6 des Gymnasiums fortzusetzen hat.
Das dem Sohn der Antragsteller erteilte Zeugnis vom 15. Juli 2015 weist aus, dass die Leistungen des Sohnes der Antragsteller in allen Fächern nicht bewertbar sind. Zudem enthält es Angaben zur individuellen Lernentwicklung. Unter Bemerkungen heißt es:
„Aufgrund des unregelmäßigen Schulbesuches seit November 2014 gilt das Schulverhältnis gemäß § 28 Absatz 4, Satz 2 HmbSG als unterbrochen .F. wird den Schulbesuch im Schuljahr 2015/2016 in der Jahrgangsstufe 5 fortsetzen.“
Unter dem 26. August 2015 ordnete die Schulleiterin die sofortige Vollziehung der Zeugnisfeststellung an, dass das wegen des unregelmäßigen Schulbesuchs unterbrochene Schulverhältnis im Schuljahr 2015/16 in der Jahrgangsstufe 5 fortgesetzt wird.
Den Widerspruch gegen das Zeugnis der Jahrgangsstufe 5 wies die Behörde für Schule und Berufsbildung der Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2015 zurück und ordnete zugleich an, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung bzgl. der Fortsetzung des Schulverhältnisses in der Jahrgangsstufe 5 bestehen bleibe. Der Widerspruchsbescheid wurde am 15. Oktober 2015 zugestellt.
Am 16. November 2015, einem Montag, erhob der Sohn der Antragsteller, vertreten durch die Antragsteller, Klage (2 K 6303/15). Zugleich wurde die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beantragt. Das Verwaltungsgericht Hamburg stellte mit Beschluss vom 4. Dezember 2015 die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her, soweit sich diese gegen die Feststellung im Zeugnis richte, dass der Sohn der Antragsteller nicht in die Jahrgangsstufe 6 aufrücke. Zur Begründung führte es aus, die Feststellung des Nichtaufrückens entbehre einer Ermächtigungsgrundlage und widerspreche § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG. Nach dieser Regelung rückten Schülerinnen und Schüler zwischen den Jahrgangsstufen 1 und 10 am Ende jedes Schuljahres in die nächsthöhere Jahrgangsstufe ihrer Schulform auf. Es sei nicht ersichtlich, dass die Vorschrift bei einer Unterbrechung des Schulverhältnisses nach § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG nicht zur Anwendung komme.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin am 14. Dezember 2015 Beschwerde erhoben und diese zugleich begründet. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, § 28 Abs. 4 HmbSG regele, ab welcher Länge Fehlzeiten zur Unterbrechung des Schulverhältnisses führten. Die angeordnete Verlängerung der „regulären“ Schulbesuchsdauer setze zwingend voraus, dass der Schüler die versäumte Schulzeit nachholen müsse. Der Regelungskreis des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG berühre denjenigen des § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG daher nicht.
Dem sind die Antragsteller schriftsätzlich entgegengetreten.
Ergänzend wird wegen der Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Beschwerdegericht (zunächst) nur die fristgemäß dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung nach der Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers zu ändern oder aufzuheben ist. Ergibt diese Prüfung, dass das Beschwerdevorbringen die Begründung des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise erschüttert (nachfolgend 1.), so prüft das Beschwerdegericht wie ein erstinstanzliches Gericht, ob der geltend gemachte Anspruch besteht (nachfolgend 2.).
1. Die durch die Antragsgegnerin fristgerecht dargelegten Gründe erschüttern die Begründung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise:
Die Antragsgegnerin führt aus, die in § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG angeordnete Rechtsfolge des Aufrückens zwischen den Jahrgangsstufen 1 und 10 beruhe auf dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal des nicht unterbrochenen Schulverhältnisses. Auch die in § 45 Abs. 2 HmbSG ermöglichte Wiederholung einer Jahrgangsstufe setze begrifflich voraus, dass der Schüler die Jahrgangsstufe zuvor bereits durchlaufen habe. Dies treffe auf Schüler wie den Sohn der Antragsteller, deren Schulverhältnis unterbrochen sei, nicht zu. § 28 Abs. 4 HmbSG regele, ab welcher Länge Fehlzeiten zur Unterbrechung des Schulverhältnisses führten. Die angeordnete Verlängerung der „regulären“ Schulbesuchsdauer setze zwingend voraus, dass der Schüler die versäumte Schulzeit nachholen müsse. Der Regelungskreis des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG berühre denjenigen des § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG daher nicht.
Mit diesen Ausführungen erschüttert die Antragsgegnerin die Begründung des Verwaltungsgerichts. Dieses führt aus, eine Unterbrechung des Schulverhältnisses nach § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG führe nicht zu einer weiteren Ausnahme von dem in § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG geregelten automatischen Aufrücken in die nächsthöhere Jahrgangsstufe. Denn der Gesetzgeber habe auch für den Fall der Unterbrechung des Schulverhältnisses im Sinne des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG ausdrücklich den zuständigen Stellen nicht die Möglichkeit eingeräumt, eine Entscheidung über die Versetzung zu Lasten der Schülerin oder des Schülers zu treffen.
Auch das Beschwerdegericht legt § 28 Abs. 4 HmbSG dahingehend aus, dass die Unterbrechung des Schulverhältnisses zugleich beinhaltet, dass die Jahrgangsstufe erneut zu durchlaufen ist. Systematisch geht § 28 Abs. 4 HmbSG der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG als speziellere Regelung vor (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgend unter 2.4.1.).
2. Die somit vom Beschwerdegericht vorzunehmende - nicht auf die Darlegungen der Antragsgegnerin beschränkte - Prüfung des Rechtsschutzbegehrens führt zur Ablehnung des Antrags der Antragsteller auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
2.1. Das Beschwerdegericht sieht keine Veranlassung, von der Auslegung des Verwaltungsgerichts, dass der Antrag von den Eltern als Antragstellern und nicht von deren Sohn gestellt wurde, abzuweichen. Die Antragsteller haben diese Auslegung im Beschwerdeverfahren nicht beanstandet, sondern unbeanstandet aufgenommen, so dass das Beschwerdegericht davon ausgeht, dass diese Auslegung ihrem Begehren entspricht.
2.2. Der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichtete Antrag (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ist statthaft. Es kann offen bleiben, ob die Antragsteller die Fortsetzung des Schulverhältnisses ihres Sohnes in der Jahrgangsstufe 6 des Gymnasiums im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nur durch eine hierauf gerichtete einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO erreichen können. Ein solches Verfahren nach § 123 VwGO könnte angesichts der zuletzt im Widerspruchsbescheid erfolgten Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich der Zeugnisfeststellung, dass der Sohn der Antragsteller seinen Schulbesuch wegen des unterbrochenen Schulverhältnisses im Schuljahr 2015/16 in der Jahrgangsstufe 5 fortsetzt, nur Erfolg haben, wenn zudem insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO wieder hergestellt werden würde; andernfalls stünde bereits die für sofort vollziehbar erklärte Anordnung der Fortsetzung des Schulverhältnisses in der Jahrgangsstufe 5 einer Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO entgegen. Die Anordnung im Zeugnis, dass der Sohn der Antragsteller den Schulbesuch in der Jahrgangsstufe 5 fortsetzt, ist sachlich ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG; mit ihm hat die Zeugniskonferenz für den konkreten Einzelfall eine Regelung im Verhältnis zum Sohn der Antragsteller verbindlich getroffen.
2.3. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2015 erfolgte durch die hierfür gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 2. Alt. VwGO zuständige Widerspruchsbehörde und ist i.S.d. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend begründet.
Eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung setzt eine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Darlegung des besonderen Interesses gerade an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts voraus. Die Begründung muss also auf den zu entscheidenden Fall eingehen und darf sich nicht auf eine Wiederholung des Textes der §§ 80 Abs. 2 Nr. 4 und 80 Abs. 3 VwGO oder allgemeine formelhafte Wendungen beschränken, die grundsätzlich in allen Fällen Geltung beanspruchen können. Dies folgt aus Sinn und Zweck des § 80 Abs. 3 VwGO, die Behörde zu zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Demgegenüber verlangt die Vorschrift des § 80 Abs. 3 VwGO nicht, dass die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Argumente den Sofortvollzug rechtfertigen. Vielmehr haben die Verwaltungsgerichte, sofern den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO in dem angefochtenen Bescheid Genüge getan ist, eine eigene, originäre Entscheidung darüber zu treffen, ob für die Anordnung des Sofortvollzuges das gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erforderliche besondere Interesse besteht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 18.11.1996, Bs V 186/96, juris Rn. 3 m.w.N.).
Dem Begründungserfordernis aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist vorliegend Genüge getan. Im maßgeblichen Widerspruchsbescheid wird die Anordnung des Sofortvollzugs zur Schaffung von Klarheit über die bestehenden Pflichten aufrechterhalten und zur Begründung auf die Ausführungen in der Anordnung der Schulleiterin vom 26. August 2015 Bezug genommen. Dort wird der Sofortvollzug ausführlich im Hinblick auf die hohe Fehlquote des Sohnes der Antragsteller im Schuljahr 2014/15, seine unterdurchschnittlichen Leistungen sowie die voraussichtliche Dauer eines Klagverfahrens begründet. Diese Ausführungen erschöpfen sich nicht in formelhaften Wendungen, sondern lassen erkennen, dass die Widerspruchsbehörde bei ihrer Entscheidung den konkreten Fall vor Augen hatte.
Der Einwand der Antragsteller, die Anordnung des Sofortvollzugs sei rechtsfehlerhaft, da sie zuvor nicht angehört worden seien, greift nicht durch. Da die Antragsteller ihre Einwände gegen die Anordnung des Sofortvollzugs vorliegend bereits im Widerspruchsverfahren vorbringen konnten, ist nicht ersichtlich, dass der Sofortvollzug unter Verstoß gegen die Anhörungspflicht im Widerspruchsbescheid aufrechterhalten wurde. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in § 28 Abs. 1 HmbVwVfG normierte Verpflichtung zur Anhörung der Betroffenen vor Erlass des Verwaltungsakts vorliegend nicht eingreift, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein Verwaltungsakt ist. Eine Anhörung ist auch aus rechtsstaatlichen Gründen nicht geboten (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 9.8.1994, 10 S 1767/94,VBlBW 1995, 92, juris Rn. 12; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO 4. Auflage 2013, § 80 Rn. 81 m.w.N.).
2.4. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit sich diese gegen die für sofort vollziehbar erklärte Feststellung zur Fortsetzung des Schulverhältnisses in der Jahrgangsstufe 5 bezieht, hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klage kommen bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine überwiegenden Erfolgsaussichten zu. Der Senat legt die in § 28 Abs. 4 HmbSG geregelte Unterbrechung des Schulverhältnisses dahingehend aus, dass im Falle einer Unterbrechung des Schulverhältnisses das Schuljahr von dem Schüler zu wiederholen ist (2.4.1.). Das Schulverhältnis des Sohnes der Antragsteller dürfte im Schuljahr 2014/15 aufgrund der erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen gewesen sein (2.4.2.). Die Fortsetzung des Schulverhältnisses im Jahrgang 5 des Gymnasiums dürfte für den Sohn der Antragsteller nicht unverhältnismäßig sein (2.4.3.).
2.4.1. Der Senat legt die in § 28 Abs. 4 HmbSG geregelte Unterbrechung des Schulverhältnisses dahingehend aus, dass im Falle einer Unterbrechung des Schulverhältnisses das Schuljahr von dem Schüler zu wiederholen ist. § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG findet aufgrund der Unterbrechung des Schulverhältnisses keine Anwendung; vielmehr geht § 28 Abs. 4 HmbSG dem § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG als speziellere Regelung vor. Dies ergibt sich im Wege der Auslegung aus dem Wortlaut und der Konzeption der gesetzlichen Vorschriften:
Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 HmbSG wird das öffentlich-rechtliche Schulverhältnis durch die Aufnahme in eine staatliche Schule begründet. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 Satz 1 HmbSG endet das Schulverhältnis erst nach der Erfüllung der Schulpflicht mit der Entlassung aus dem staatlichen Schulsystem. Während der Dauer des Schulverhältnisses besteht einerseits die Möglichkeit der Beurlaubung bis zur Dauer von sechs Wochen sowie andererseits der Befreiung von der Teilnahme an einzelnen Unterrichtsveranstaltungen, ohne dass das Schulverhältnis unterbrochen wird, § 28 Abs. 3 HmbSG. Hingegen wird das Schulverhältnis unterbrochen, wenn die Schülerin oder der Schüler in einem Schuljahr für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten nicht regelmäßig am Unterricht teilnimmt, § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG. Die Zeiten der Unterbrechung werden nicht auf die Dauer des Schulbesuchs angerechnet, § 28 Abs. 4 Satz 1 HmbSG. Über Ausnahmen im Zusammenhang mit einem Auslandsschulbesuch entscheidet auf Antrag die zuständige Behörde, § 28 Abs. 4 Satz 3 HmbSG. Hierzu heißt es in den entsprechenden Gesetzesmaterialien (Bü-Drs. 17/2455 S. 19), dass auch Beurlaubungen von mehr als sechs Monaten Dauer ohne Ausnahme den Tatbestand einer Unterbrechung des Schulverhältnisses erfüllen, so dass die Zeit der Beurlaubung auf die Dauer des Schulbesuchs nicht angerechnet werde. Dies sei - etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke des Schulbesuchs im Ausland - nicht immer angemessen. Die Zulassung von Ausnahmen ermögliche hier sachgerechte Lösungen.
Die gewählte Formulierung der „Unterbrechung“ des Schulverhältnisses, die gesetzlich angeordnete Nichtanrechnung der Unterbrechungszeiten auf die Dauer des Schulbesuchs sowie die Ausnahmeregelung für Auslandsschulbesuche sprechen insgesamt für ein Verständnis der Unterbrechung des Schulverhältnisses gemäß § 28 Abs. 4 HmbSG dahingehend, dass eine Unterbrechung des Schulverhältnisses nicht nur die Schulbesuchsdauer verlängert, sondern dass zugleich das Schuljahr, in dem der Schulbesuch unterbrochen worden ist, zu wiederholen ist. Denn die Wiederholung des Schuljahres als Folge der Unterbrechung rechtfertigt als sachlicher Grund die Verlängerung der Schulbesuchsdauer. Würde ein Schüler trotz Unterbrechung des Schulverhältnisses (z.B. wegen eines 9-monatigen Auslandsaufenthalts) nach Rückkehr gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG in die nächsthöhere Jahrgangsstufe aufrücken, so bedürfte es keiner Verlängerung der Schulbesuchsdauer und es bedürfte auch keiner Ausnahmeregelung hiervon. Die Verlängerung der Schulbesuchsdauer als Folge der Unterbrechung und die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahme hiervon bei einem Schulbesuch im Ausland setzen als sachliche Rechtfertigung gedanklich voraus, dass das Schuljahr, in welchem das Schulverhältnis unterbrochen worden ist, zu wiederholen ist.
Bei diesem Normverständnis geht die Regelung der Unterbrechung in § 28 Abs. 4 HmbSG als speziellere Regelung den Regelungen in § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG zum regelhaften Aufrücken in die nächsthöhere Jahrgangsstufe, zum Vorrang der individuellen Förderung durch Abschluss einer Lern- und Fördervereinbarung sowie zur Wiederholung der Jahrgangsstufe auf Antrag vor. Diesem Normverständnis steht nicht entgegen, dass in dem Gesetzentwurf zur Einführung von § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG (Bü-Drs. 19/3195, S. 19) ausgeführt wird, besondere Gründe, die ausnahmsweise eine Wiederholung begründen könnten, seien insbesondere längere Erkrankungen oder sonstige Unterbrechungen des Schulbesuchs. Zum Verhältnis von Unterbrechungen des Schulbesuchs, die eine Wiederholung auf Antrag nach § 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG rechtfertigen, zu Unterbrechungen des Schulverhältnisses nach § 28 Abs. 4 HmbSG verhält sich die Begründung des Gesetzentwurfs nicht. Da der Gesetzgeber die Regelung zur Unterbrechung des Schulverhältnisses in § 28 Abs. 4 HmbSG bei Einführung der heutigen Regelungen in § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG nicht aufgehoben hat, legt das Beschwerdegericht die in § 28 Abs. 4 HmbSG und § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG getroffenen Regelungen in einer Zusammenschau dahingehend aus, dass § 45 Abs. 1 und 2 HmbSG nur solche Erkrankungen und Unterbrechungen des Schulbesuchs erfasst, die noch nicht zu einer Unterbrechung des Schulverhältnisses i.S.d. § 28 Abs. 4 HmbSG geführt haben.
Soweit die Antragsteller einwenden, das Schulverhältnis sei nicht unterbrochen, wenn der Schüler - wie vorliegend ihr Sohn im Schuljahr 2014/15 - die Schule während des Schuljahres (immer wieder) besuche, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Unterbrechung gemäß § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG setzt nach dem Wortlaut der Regelung nicht voraus, das die Schule für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten überhaupt nicht besucht wurde. Ferner kann die Unterbrechung regelmäßig auch erst in der Rückschau, nämlich nach mindestens sechsmonatiger nicht regelmäßiger Unterrichtsteilnahme, angenommen werden. Die Unterbrechung ist zudem auf das Schuljahr bezogen, das im Falle einer Unterbrechung zu wiederholen ist. Schließlich besteht keine gesetzliche Anordnung dahingehend, dass die Unterbrechung des Schulverhältnisses von der Schulpflicht nach § 37 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HmbSG oder der Verpflichtung zur Teilnahme am Unterricht nach § 28 Abs. 2 HmbSG entbindet.
Die im Hamburgischen Schulgesetz getroffenen Regelungen genügen grundsätzlich noch den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes, auf den die Antragsteller zutreffend hinweisen. Da der angeordnete Verbleib in der Jahrgangsstufe - ähnlich einer Nichtversetzung am Ende des Schuljahres - jedenfalls erheblich in das Grundrecht des Schülers aus Art. 2 Abs. 1 GG auf möglichst ungehinderte Entfaltung seiner Persönlichkeit eingreift, bedarf dieser Eingriff einer gesetzlichen Regelung, nach welchen Grundsätzen ein solcher Verbleib zu erfolgen hat und wer für die Entscheidung zuständig ist (vgl. zur Versetzung: BVerwG, Urt. v. 14.7.1978, VII C 11.76, BVerwGE 56, 155, juris Rn. 13, 15; BVerfG, Beschl. v. 20.10.1981, 1 BvR 640/80, BVerfGE 58, 257, juris Rn. 53, 58 ff.). Die hierfür notwendigen gesetzlichen Vorgaben sind im Grundsatz in § 28 Abs. 4 HmbSG sowie § 62 Abs. 1 Nr. 2 HmbSG getroffen.
Gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 2 HmbSG trifft die Zeugniskonferenz regelmäßig am Ende des Schuljahres die erforderlichen Feststellungen zur weiteren Schullaufbahn in der besuchten Schule auf der Grundlage der Vorschläge der unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer. Sofern innerhalb eines Schuljahres das Schulverhältnis nach § 28 Abs. 4 HmbSG unterbrochen wurde, hat demnach die Zeugniskonferenz - wie vorliegend erfolgt - festzustellen, dass der Schüler den Schulbesuch in der bisherigen Jahrgangsstufe fortzusetzen, diese somit erneut zu durchlaufen hat. Hierbei handelt es sich nach der Konzeption der schulgesetzlichen Regelungen um eine gebundene Entscheidung.
Es mag Fälle geben, in denen das erneute Durchlaufen der Jahrgangsstufe, in der das Schulverhältnis unterbrochen wurde, unverhältnismäßig wäre, z.B. weil sich der betreffende Schüler den versäumten Lernstoff der Jahrgangsstufe nachweislich anderweitig aneignen konnte. Für solche Fälle enthält das Hamburgische Schulgesetz in § 62 Abs. 1 Nr. 2 zwar eine Regelung, wer eine solche Einzelfallentscheidung zu treffen hätte, jedoch keine materiellen Entscheidungskriterien. Welche Folgen ein solches Fehlen hat und ob die Verwaltung und die Gerichte in einem solchen Fall die zwingende gesetzliche Regelung im Hinblick auf den nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einschränkend anwenden dürfen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.7.2003, 1 B 252.02, Buchholz 140 Art. 8 EMRK Nr. 14; kritisch Naumann, DÖV 2011, 96 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da im Fall des Sohnes der Antragsteller ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt, wie noch näher dargelegt wird.
2.4.2. Das Schulverhältnis des Sohnes der Antragsteller dürfte im Schuljahr 2014/15 aufgrund seiner erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten im Zeitraum von November 2014 bis Juli 2015 i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen gewesen sein.
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Bemerkung im Zeugnis vom 15. Juli 2015 „Aufgrund des unregelmäßigen Schulbesuches seit November 2014 gilt das Schulverhältnis gemäß § 28 Abs. 4, Satz 2 HmbSG als unterbrochen“ eine eigenständige Festsetzung und damit ein Verwaltungsakt ist oder - wie dies die Anordnung des Sofortvollzugs vom 26. August 2015 nahe legt - dahingehend auszulegen ist, dass es sich (lediglich) um die (nicht gesondert anfechtbare) Begründung der Anordnung der Fortsetzung des Schulbesuchs in der Jahrgangsstufe 5 handelt. Denn selbst wenn diese als eigenständige Festsetzung auszulegen wäre, würde es sich insoweit um einen feststellenden Verwaltungsakt handeln. Zwar käme dann der hiergegen erhobenen Klage auch insoweit aufschiebende Wirkung zu. Die aufschiebende Wirkung würde jedoch nur daran hindern, aus dem Verwaltungsakt selbst rechtliche Wirkungen herzuleiten. Hingegen stünde dies nicht der Prüfung entgegen, ob die Voraussetzungen des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG erfüllt sind und daher schon kraft Gesetzes eine Unterbrechung des Schulverhältnisses eingetreten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.6.2007, 6 VR 5/07, NVwZ 2007, 1207, juris Rn. 13).
Die Feststellung im Zeugnis, dass der Sohn der Antragsteller den Schulbesuch im Schuljahr 2015/16 in der Jahrgangsstufe 5 fortsetzt, dürfte zudem hinreichend bestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 HmbVwVfG sein. Der Inhalt der Regelung ist vollständig, klar und unzweideutig erkennbar.
Vorliegend dürfte das Schulverhältnis des Sohnes der Antragsteller im Schuljahr 2014/15 i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG unterbrochen gewesen sein. Nach der genannten Vorschrift liegt eine Unterbrechung des Schulverhältnisses vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in einem Schuljahr für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten „nicht regelmäßig“ am Unterricht teilnimmt. Soweit es in der Begründung des Gesetzentwurfs (Bü-Drs. 15/5553 S. 40 - damals § 29 Abs. 4 Satz 2 HmbSG) heißt, dass eine Unterbrechung des Schulverhältnisses im Sinne dieser Bestimmung „aber erst bei Nichtteilnahme am Unterricht für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten“ vorliege, findet diese Auslegung des Gesetzes keine Stütze im Gesetzestext und geht ohne weitere Erläuterung über den Wortlaut des Gesetzes hinaus. Denn der Wortlaut erfordert nur, dass der Schüler innerhalb eines Schuljahres für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten „nicht regelmäßig“ am Unterricht teilnimmt. Hingegen lautet die gesetzliche Anordnung nicht, dass der Schüler innerhalb eines Schuljahres für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten nicht am Unterricht teilnimmt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ab welcher Fehlquote eine nicht regelmäßige Teilnahme am Unterricht und damit eine Unterbrechung des Schulverhältnisses i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG anzunehmen ist. Die notwendige Fehlquote ist im Hinblick auf die gravierenden Folgen des § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG nicht zu gering anzusetzen, dürfte jedoch jedenfalls ab einer Fehlquote von 50 vom Hundert der Sollunterrichtsstunden in einem Zeitraum von mehr als sechs Monaten und einer monatlichen Versäumnis von jeweils mehr als einem Drittel des Sollunterrichts erfüllt sein.
Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller, da er ausweislich der detaillierten und im Einzelnen nicht angegriffenen Aufstellung der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid von November 2014 bis Juli 2015 von 930 Sollstunden insgesamt 577 Stunden (62 % der Unterrichtssollstunden) versäumt und in keinem Monat weniger als ca. 36 % der Unterrichtszeit gefehlt hat. Auch wenn nur einige Unterrichtsstunden eines Schultages versäumt wurden, wurde am Unterricht in diesen Stunden nicht teilgenommen; die gesetzliche Regelung gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass nur (ganze) Fehltage zu berücksichtigen sind. Darauf, ob die unregelmäßige Teilnahme am Unterricht verschuldet oder - wie vorliegend - überwiegend entschuldigt ist, kommt es nach der gesetzlichen Regelung nicht an.
Da die gesetzliche Regelung maßgeblich auf eine Versäumnis innerhalb eines Schuljahres abstellt, ist der von der Antragsgegnerin gewählte Bezugspunkt bis Ende des Schuljahres nicht zu beanstanden. Dass die nach Aktenlage am 2. Juli 2015 tagende Zeugniskonferenz über die Fehlzeit bis Ende des Schuljahres (der letzte Schultag war am 15.7.2015) noch keine zuverlässige Aussage treffen konnte, ist nicht erheblich, da diese jedenfalls bei Erlass des für die rechtliche Beurteilung insoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheids möglich war. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Zeugniskonferenz der Sohn der Antragsteller bereits für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten unregelmäßig am Unterricht teilgenommen hat.
2.4.3. Die Fortsetzung des Schulbesuchs in der Jahrgangsstufe 5 als Folge der Unterbrechung des Schulverhältnisses ist vorliegend nicht unverhältnismäßig.
Die Anordnung, dass der Sohn der Antragsteller seinen Schulbesuch in der Jahrgangsstufe 5 fortzusetzen hat, ist geeignet, erforderlich und angemessen. § 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG lässt sich entnehmen, dass bei einem unregelmäßigen Schulbesuch für einen Zeitraum von 6 Monaten davon auszugehen ist, dass so viel Unterrichtsstoff versäumt wurde, dass die Leistungen des Schülers nicht mehr adäquat bewertet werden können und zugleich ein erfolgreicher Abschluss der darauffolgenden Jahrgangsstufe bei zumutbarer schulischer Förderung nicht zu erwarten ist.
Nach Aktenlage dürfte es hier so liegen: Ausweislich des Zeugnisses vom 15. Juli 2015 waren die Leistungen des Sohnes der Antragsteller in allen Fächern „nicht bewertbar“. In den Angaben zur individuellen Lernentwicklung heißt es hierzu nachvollziehbar, dass durch die mangelnde Kontinuität in der Mitarbeit und einer großen Anzahl fehlender schriftlicher Leistungsnachweise eine verlässliche Beurteilung des Lernstandes für den ganzen Beurteilungszeitraum nicht möglich sei. Insbesondere in Mathematik und Deutsch ist der Lernentwicklungsstand deutlich mit Lücken behaftet und liegt in wesentlichen Teilen weit unterhalb der Anforderungen, die am Ende der Jahrgangsstufe 5 des Gymnasiums erfüllt sein müssen.
Soweit die Antragsteller hiergegen einwenden, ihr Sohn habe an einer Vielzahl von Lernkontrollen teilgenommen und Leistungsnachweise erbracht (vgl. Anlage K 61), kann dem bereits nicht entnommen werden, dass ihr Sohn die Lernkontrollen und Leistungsnachweise erfolgreich erbracht hat. Soweit sie weiter geltend machen, ihr Sohn sei hochbegabt und daher in der Lage, außerordentlich schnell Lernstoff nachzuholen, greift der Einwand nicht durch. Denn die Antragsteller haben nicht dargelegt, dass die Hochbegabung ihren Sohn befähigt hat, trotz der erheblichen Fehlzeiten den Lernentwicklungsstand der Jahrgangsstufe 5 erreicht zu haben. Dies ist angesichts der erheblichen im Zeugnis vom 15. Juli 2015 ausgewiesenen fachlichen Defizite, sowie angesichts der ebenfalls erheblichen Schwierigkeiten, die der Sohn der Antragsteller in der mündlichen Beteiligung am Unterricht zeigt, die einen wesentlichen Teil der zu erwartenden Leistung eines Schülers darstellt, nicht zu erwarten. Allein aufgrund einer Hochbegabung kann auch nicht angenommen werden, dass der Sohn der Antragsteller in der Lage sein wird, den erforderlichen Leistungsstand entsprechend zügig zu erreichen. Dies wird durch die Einschätzung der Lehrer im Zeugnis vom 27. Januar 2016 bzgl. des 1. Halbjahres der Jahrgangsstufe 6 bestätigt. Zum Fach Mathematik wird dort ausgeführt, dass der Sohn der Antragsteller an vier Unterrichtsstunden teilgenommen habe. Er sei nur bei einer Täglichen Übung anwesend gewesen. Von den zehn diktierten Aufgaben habe er vier notiert, aber keine dieser Aufgaben lösen können. Zum Fach Deutsch wird u.a. ausgeführt, der Sohn der Antragsteller habe im Unterricht nicht mitarbeiten können, obwohl Themen aus Jahrgang 5 wiederholt worden seien. So sei es ihm trotz zusätzlicher Erklärung der Lehrkraft nicht möglich gewesen, Subjekt und Prädikat in den jeweiligen Sätzen zu markieren, da er nach eigenen Angaben „alles verlernt“ habe. Auch sei eine Bereitschaft den Lernstoff nachzuarbeiten nicht erkennbar. Zum Fach Englisch wird ausgeführt, dass dem Sohn der Antragsteller als Muttersprachler englische Texte keine Schwierigkeiten bereiten würden. Eine aktive Teilnahme am Unterrichtsgespräch finde dennoch nicht statt. Er arbeite in langsamem Tempo mit und erledige einen Teil der schriftlichen Aufgaben im Unterricht.
Die Fortsetzung des Schulverhältnisses in der Jahrgangsstufe 5 ist auch nicht im Hinblick auf die persönliche Lage des Antragstellers, wie sie in der psychologischen Stellungnahme von Frau Dr. J. vom 28. August 2015 dargelegt wird, unverhältnismäßig. Soweit diese davon ausgeht, dass der Leistungsstand des Sohnes der Antragsteller den Voraussetzungen für eine reguläre Versetzung in die 6. Klasse entspreche, steht dies im Widerspruch zu den Feststellungen im Zeugnis vom 15. Juli 2015. Angesichts der erheblichen Lücken des Leistungsstandes ist hinzunehmen, dass der Antragsteller in der Jahrgangsstufe 5 am Unterricht teilzunehmen hat, auch wenn er körperlich möglicherweise bereits Anzeichen einer verfrühten Pubertät zeigt, die Wiederholung der Jahrgangsstufe 5 persönlich als Demütigung auffassen könnte und in seiner Klasse Freunde gefunden hat.
2.5. Für die Anordnung des Sofortvollzugs der Feststellung zur Fortsetzung des Schulbesuchs in der Jahrgangsstufe 5 bestand das erforderliche besondere öffentliche Interesse nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Insoweit teilt das Beschwerdegericht die Ausführungen der Schulleiterin in der Anordnung vom 26. August 2015. Einer Anordnung bedurfte es zudem, um Rechtsklarheit darüber zu schaffen, in welcher Jahrgangsstufe der Sohn der Antragsteller seinen Schulbesuch nach Einlegung des Widerspruchs bzw. Erhebung der Klage fortzusetzen hat.
2.6. Schließlich ist die Anordnung der aufschiebende Wirkung der Klage - obwohl sich die angefochtene Verfügung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird - nicht deshalb im Rahmen der durch das Gericht vorzunehmenden Abwägung geboten, weil der Sohn der Antragsteller inzwischen aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hamburg für einige Monate - unterbrochen durch die Weihnachtsferien - die Jahrgangsstufe 6 besucht hat. Denn das zweite Schulhalbjahr des Schuljahres 2015/16 hat gerade erst begonnen, so dass bis zum Ende des Schuljahres am 20. Juli 2016 noch eine erhebliche Zeitspanne und Arbeitsphase verbleibt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Nr. 4 und 80 Abs. 3 VwGO oder allgemeine formelhafte Wendungen beschränken, die grundsätzlich in allen Fällen Geltung beanspruchen können. Dies folgt aus Sinn und Zweck des § 80 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 28 Absatz 4, Satz 2 HmbSG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 HmbSG
§ 28 Abs. 4 Satz 2 HmbSG
§ 28 Abs. 4 HmbSG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 45 Abs. 2 HmbSG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Satz 1 HmbVwVfG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 28 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 HmbSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 Satz 1 HmbSG
§ 28 Abs. 3 HmbSG
§ 28 Abs. 4 Satz 1 HmbSG
§ 28 Abs. 4 Satz 3 HmbSG
§ 45 Abs. 1 und 2 HmbSG
§ 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG
§ 37 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HmbSG
§ 28 Abs. 2 HmbSG
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 HmbSG
§ 28 Abs. 4, Satz 2 HmbSG
§ 37 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 HmbSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 56, 155
BVerfGE 58, 257
DÖV 2011, 96
NVwZ 2007, 1207
2 K 6303/15
10 S 1767/94
VII C 11.76
1 BvR 640/80
1 B 252.02
6 VR 5/07