Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen 2 Sa 1113/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:1004.2SA1113.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei der Nachprüfung der Berechtigung einer verhaltensbedingt ausgesprochenen Kündigung kann sich das Gericht nicht auf Mutmaßungen beziehen, vielmehr muss es eine konkrete Pflichtverletzung des jeweiligen Arbeitnehmers nachvollziehen können.(Rn.32)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 1074/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.04.2011 – 43 Ca 15170/10 und 43 Ca 17443/10 – wird auf ihre Kosten, unter Einschluss der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 27. September 2010 und einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung vom 5. November 2010, die die Beklagte, ein Unternehmen zur Durchführung von u. a. Hausmeistertätigkeiten, gegenüber dem seit dem 2. Januar 2007 als Liegenschaftsbetreuer beschäftigten und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtigen Kläger ausgesprochen hat.
Den Kündigungen liegen Vorfälle am 23. September 2010 zugrunde, die von den Parteien unterschiedlich dargestellt werden. Der Kläger hatte an diesem Tag den Auftrag, eine Müllabwurfanlage in einer Wohnanlage im J.-G.-Weg 1 in Berlin-Rudow zu reinigen und den Müll zu beseitigen. Im Verlaufe des Tages wurde der Kläger unstreitig einmal von dem Tourenplaner der Beklagten und später von dem Geschäftsführer der Beklagten angerufen und aufgefordert, sich zu dem Objekt zu begeben, weil die Anlage verstopft sei und es Beschwerden des dortigen Hausmeisters gegeben habe. Nach Angaben der Beklagten erfolgten diese Anrufe um 13:00 h bzw. 13:20 h, nach Angaben des Klägers erst im späteren Verlauf des Nachmittages. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger der Aufforderung nicht nachgekommen ist und erklärt hat, er befinde sich bereits auf dem Nachhauseweg und müsse seinen Sohn, der an diesem Tage Geburtstag habe, von der Kindertagesstätte abholen. Der Kläger behauptet hierzu, er habe an diesem Tag seine Arbeit um 05:00 h begonnen und in dem Objekt J.-G.-Weg 1 die Müllabwurfanlage gereinigt, die vollen Müllbehälter wegtransportiert und leere Müllbehälter hingestellt. Insofern habe es sich bei den Anrufen um Anrufe bereits außerhalb seiner Arbeitszeit gehandelt, zu Überstunden sei er nicht verpflichtet. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Arbeitszeit des Klägers habe erst um 06:00 h begonnen, so dass er beim Erhalt der Anrufe durch den Tourenplaner respektive den Geschäftsführer noch innerhalb der Arbeitszeit sich befunden habe und damit eine Arbeitsverweigerung vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den ausführlichen Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung und auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27. April 2011 den gegen die Kündigung gerichteten Feststellungsanträgen des Klägers stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Es liege kein „wichtiger Grund“ gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor, der die fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Die Beklagte habe die Vertragspflichtverletzungen des Klägers nicht hinreichend dargetan, die von ihr vorgetragenen Tatsachen seien nicht ausreichend, um die streitgegenständliche Kündigung zu begründen. Bezüglich des Vorwurfs des Unterlassens der Leerung der Müllabwurfanlage habe die Beklagte keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Arbeitspflichtverletzung des Klägers ergebe. Der Kläger habe seinerseits substantiiert Stellung genommen und die Vorgänge am Morgen geschildert. Die Beklagte sei nunmehr darlegungspflichtig für etwaige Pflichtverletzungen des Klägers gewesen, ihr bloßes Bestreiten des Klägervortrages reiche nicht aus. Denn die Beklagte sei für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig. Der Hinweis der Beklagten auf eine erneute Beschwerde des zuständigen Hausmeisters gegen 13:00 h belege auch nicht zwingend den Schluss darauf, dass der Kläger die Müllabwurfanlage nicht am Morgen geleert habe. Dass eine morgendliche Leerung und gleichwohl eine Verstopfung am Mittag möglich sei, habe die Beklagte selbst eingeräumt. Der Geschäftsführer habe selbst erklärt, dass die später von ihm beseitigte Müllmenge nicht erheblich umfangreich gewesen sei. Auch bezüglich der weiter von der Beklagten behaupteten Beschwerden des dortigen Hauswartes lägen keine konkreten Feststellungen vor. Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen die Arbeitszeitvereinbarung rüge, sei auch dies nicht zutreffend. Die Beklagte habe keine konkrete Arbeitszeitvereinbarung vorgetragen; entsprechend des Arbeitsvertrages würden die Zeiten gesondert abgesprochen. Ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers in diesem Zusammenhang sei auch nicht so schwerwiegend, dass es nicht abmahnungsfähig gewesen sei. Der Vorwurf, der Kläger habe die telefonische Weisung des Klägers, zur Anlage zurückzukehren, abgelehnt, sei auch kein hinreichender Kündigungsgrund. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass die Weisung innerhalb der Arbeitszeit des Klägers erfolgt sei. Sie habe auch nicht substantiiert dargetan, inwieweit die Arbeitszeit des Klägers eben gerade in der Zeit von 06:00 h bis 14:00 h gelegen habe. Der Kläger habe seinerseits vorgetragen, Arbeitszeitbeginn sei 05:00 h gewesen; dann sei das Arbeitsende um 13:06 h gegeben gewesen und der Anruf der Beklagten sei danach erfolgt. Im Übrigen liege keine „hartnäckige“ Arbeitsverweigerung vor. Der Kläger habe auf dem Geburtstag seines Sohnes verwiesen und sich nicht „gänzlich uneinsichtig“ gezeigt. Ebenso wenig sei die ordentliche Kündigung rechtmäßig, so dass der Kläger weiterzubeschäftigen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 228 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses am 6. Juni 2011 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 1. Juli 2011 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. September 2011 – am 6. September 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte und Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Beweislast unrichtig verteilt. Sie, die Beklagte, habe für alle behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers Beweis angetreten, beispielsweise auch durch die Aussagen des Hausverwalters. Der Kläger seinerseits habe sich nur auf Pauschalbestreiten beschränkt. Mithin habe dem substantiierten Vortrag der Beklagten nur ein Pauschalbestreiten des Klägers gegenübergestanden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass es inhaltliche Widersprüche im Klägervortrag gebe, erst später habe er versucht, entsprechende Korrekturen vorzunehmen. Der Kläger sei nicht im Stande gewesen, die eindeutig gegen ihn sprechende Sachlage zu entkräften. Wenn das Arbeitsgericht diesbezüglich noch Aufklärungsbedarf gesehen hätte, hätte es die benannten Zeugen laden und vernehmen müssen. Dies gelte auch bezüglich der Weigerung des Klägers, die Arbeiten nachzuholen. Diesbezüglich sei der Vortrag des Klägers widersprüchlich; erst im Verlauf des Rechtsstreites habe er Anrufe seitens der Beklagten zugestanden und sich dann darauf berufen, dass seine Arbeitszeit zu Ende gewesen sei. Dies habe er nur entsprechend konstruiert. Der vom Kläger behauptete Arbeitsbeginn um 05:00 h sei eine Schutzbehauptung. Wegen der Lärmschutzverordnung dürften Arbeiten gar nicht vor 06:00 h begonnen werden. Der Kläger sei also zum Zeitpunkt der Anrufe noch innerhalb seiner Arbeitszeit gewesen, er habe also innerhalb seiner Arbeitszeit die Arbeit verweigert. Die im Arbeitsvertrag erwähnte „Absprache“ zur Arbeitszeit beachte jedenfalls auch die gesetzlichen Vorgaben der Lärmschutzverordnung. Insofern lägen zwei schwerwiegende Pflichtverletzungen des Klägers am gleichen Tage vor; zumindest in der Summe müssten sie als Kündigungsgrund ausreichen. Das Arbeitsgericht habe auch nicht die Auswirkungen der Pflichtwidrigkeit des Klägers auf den Ruf und die Geschäftstätigkeit der Beklagten hinreichend geprüft. Schließlich bestehe aufgrund des Verhaltens des Klägers auch das Risiko zukünftiger Pflichtverletzungen und weitere Gefahren für das Ansehen der Beklagten.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen – 43 Ca 15170/10 – abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte ihrerseits verkenne die Darlegungs- und Beweislast im Bezugspunkt von Kündigungen. So sei beispielsweise der benannte Zeuge Sch. bei der Erledigung der Arbeiten am frühen Morgen gar nicht anwesend gewesen, es sei auch nicht klar, aufgrund welcher Erkenntnisse er etwas aussagen solle. Auch sei die Ursächlichkeit der behaupteten Unterlassung der Leerung am Morgen für die Verstopfung nicht klar dargetan. Der Zeuge Sch. müsse, um den Behauptungen der Beklagten schlüssig entsprechen zu können, die Müllanlage während der Zeit von 05:00 h bis 13:00 h ständig im Auge gehabt haben. Die Beklagte habe den Sachvortrag des Klägers auch ihrerseits nur unzureichend zur Kenntnis genommen. Der Kläger habe eben nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern seinerseits seinen Sachvortrag dem Grad der Substantiierung durch die Beklagte angepasst. Die behauptete „Arbeitsverweigerung“ sei nach den eigenen Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten ohnehin nicht so gravierend, dass sie alleine zur Kündigung haben führen können. Insgesamt seien auch die „besonderen Umstände“ zu berücksichtigen, die in seiner Person an diesem Tag vorgelegen hätten. Die Beklagte habe im Übrigen eine konkrete Absprache zum Arbeitsbeginn nicht vortragen können; er, der Kläger, sei zur Ableistung von Überstunden rechtlich nicht verpflichtet gewesen. Seine frühere Arbeitsaufnahme sei im Übrigen auch unstreitig; insofern ergebe sich, dass er bei der behaupteten Aufforderung, noch einmal zur Anlage zu fahren, bereits außer Dienst gewesen sei. Auch hierzu habe der Geschäftsführer in der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erklärt, dass der Sachverhalt alleine nicht geeignet sei, eine Kündigung zu rechtfertigen.
Mit Beschluss vom 22. Mai 2012 hat das Bundesarbeitsgericht ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. November 2011 – 2 Sa 1367/11 – aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen. Es hat eine Gehörsverletzung angenommen. Die Beklagte habe schriftsätzlich unter Beweisantritt vorgetragen, die Verstopfung der Anlage habe sich über vier bis fünf Etagen erstreckt und der bei ihrer Leerung vorgefundene Abfall habe aus einer Ansammlung normaler Haushaltsabfälle bestanden. Demgegenüber habe das Landesarbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen angenommen, der Geschäftsführer der Beklagten habe erklärt, dass es möglich sei, dass auch bei einer Leerung der Müllabwurfanlage am frühen Morgen gegen Mittag wieder Verstopfungen hätten eintreten können. Das Landesarbeitsgericht habe eine diesbezügliche Beweiserhebung unterlassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlussgründe (Bl. 329 ff. d. A.) Bezug genommen.
Nachdem das Landesarbeitsgericht den Parteien aufgegeben hat, zu dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts näher Stellung zu nehmen, haben die Parteien weiter vorgetragen:
Der Kläger weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Landesarbeitsgericht auf Seite 7 seiner Entscheidungsgründe zutreffend dargelegt habe, wie sich der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2011 eingelassen habe. Die im arbeitsgerichtlichen Urteil vorgenommenen tatbestandlichen Feststellungen hätte die Beklagte, wenn sie der Meinung gewesen wäre, dass diese falsch seien, mit dem Tatbestandberichtigungsantrag angreifen müssen. Dies habe sie aber nicht getan und habe sie auch nicht ernsthaft tun können. Die Äußerungen des Geschäftsführers seien somit als solche tatbestandlich unangreifbar festgestellt. Das Landesarbeitsgericht habe ferner in dem aufgehobenen Urteil lediglich den letzten Sachvortrag der Beklagten berücksichtigt. Dass sich dieser unter weiterer Berücksichtigung auch des schriftsätzlichen Sachvortrags der Beklagten als widersprüchlich darstelle, sei von ihm bereits mehrfach dargelegt worden. Die Widersprüchlichkeit des Sachvortrags der Beklagten sei indes deren Problem, nicht dasjenige des aufgehobenen Urteils. Das Landesarbeitsgericht habe nach alledem richtig entschieden. Es sei rein vorsorglich vorzutragen, dass angesichts des Durchmessers der Müllabwurfschächte eine Verstopfung auch innerhalb kürzester Zeit bei „normalem“ Hausmüll eingetreten sein könne, wenn beispielsweise ein größerer Müllsack vollgestopft ist oder mehrere Gegenstände gleichzeitig eingeworfen würden und im Schacht aufeinander träfen.
Die Beklagte verweist darauf, dass weder der Tatbestand des Urteils noch das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. November 2011 eine entsprechende Äußerung des Geschäftsführers wiedergäben. Das Landesarbeitsgericht habe die Erklärung des Geschäftsführers angenommen, ohne dass die entsprechende Äußerung in tatsächlicher Form im Verhandlungsprotokoll oder im Tatbestand niedergelegt sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe, ohne hierzu förmlich als Partei vernommen worden zu sein, lediglich allgemein ausgeführt, dass auch Situationen denkbar seien, in denen trotz frühmorgendlicher Leerung der Abwurfanlage gegen Mittag wieder Verstopfungen eintreten können. Gemeint sei damit beispielsweise die Entsorgung sperriger oder großvolumiger Abfälle gewesen. Mit Schriftsätzen vom 8. Dezember 2010 und 6. September 2011 habe sie, die Beklagte, jedoch ausdrücklichen Zeugenbeweis dafür angetreten, dass der am frühen Nachmittag vorgefundene Müll gerade keine sperrigen oder sonst auffälligen Gegenstände enthalten habe, die trotz morgend4licher Leerung eine kurzfristige Verstopfung hätten herbeiführen können. Ebenso sei der Zeugenbeweis dafür angetreten gewesen, dass die Verstopfung sich über vier bis fünf Etagen erstreckt habe und ihrem Ausmaß nach gegen eine morgendliche Leerung gesprochen habe. Dies habe das Landesarbeitsgericht übergangen. An den Beweisantritten werde festgehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 6. September 2011 (Bl. 262 ff. d. A.) und vom 27. Oktober 2011 (Bl. 289 ff. d. A.) und auf denjenigen des Klägers und Berufungsbeklagten vom 14. Oktober 2011 (Bl. 274 ff. d. A.) sowie auf die Erklärungen der Parteien und Parteienvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 3. November 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, 519 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist daher zulässig.
2. Die Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die streitgegenständlichen Kündigungen zu Recht als unwirksam bezeichnet und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt.
Das Berufungsgericht schließt sich den sorgfältigen und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im Ergebnis und in der Begründung an und sieht von einer eigenen Darstellung insoweit ab, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz ist ergänzend nur auf Folgendes hinzuweisen:
2.1 Es ist im Grundsatz davon auszugehen, dass nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung trägt. Dies gilt auch für den Fall der außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers und dessen Verschulden im Einzelnen und substantiiert darzulegen.
Den Arbeitgeber trifft auch die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 -, NZA 2008, 636). Der Umfang der dem Arbeitgeber insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Insoweit ist es unzureichend, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe nur pauschal und ohne nähere Substantiierung vorbringt; vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit gehalten, die Gründe, aus denen er die Rechtfertigung für sein Verhalten herleiten will, ausführlich vorzutragen, um damit den Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens zu bestreiten (LAG Hamm vom 01.07.2011 – 10 Sa 2223/10 - Juris).
Dabei ist im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung davon auszugehen, dass die Pflicht, gegen die Arbeitnehmer verstoßen haben soll, exakt feststehen muss. Ein Pflichtenverstoß kann nur dann festgestellt werden, wenn die entsprechende Pflicht materiell bestimmt wird. Bloße Hinweise des Arbeitgebers darauf, der Kläger habe sich über „Vorgaben hinweggesetzt“ o. ä. reichen hierzu nicht aus (BAG vom 20.08.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227).
2.2 Die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen haben einer Prüfung an diesen Vorgaben nicht standgehalten.
Dabei ist für das Berufungsgericht bereits nicht hinreichend deutlich geworden, welches exakt die Pflichtverletzungen sind, die die Beklagte dem Kläger zur Stützung ihrer Kündigungen vorwirft und welches exakt die Tatsachen sind, die sie hierfür unter Beweisantritt behauptet.
Die Beklagte wirft dem Kläger ausweislich ihrer Schriftsätze zum einen zunächst vor, dass er an diesem Tag die Müllabwurfanlage im J.-G.-Weg 1 überhaupt nicht geleert habe. Dies stützt sie im Wesentlichen auf die Behauptungen des dortigen Hauswartes, wonach die Müllabwurfanlage verstopft gewesen sei. Diese Beobachtungen soll der dortige Hauswart um die Mittagszeit getätigt haben, denn für diese Zeit wird der Anruf mit der Beschwerde des dortigen Hauswartes behauptet. Demgegenüber hat der Geschäftsführer der Beklagten seinerseits erklärt, dass es zum einen möglich sei, dass auch bei einer Leerung der Müllabwurfanlage am frühen Morgen gegen Mittag wieder Verstopfungen eintreten könnten. Zum anderen hat der Geschäftsführer bekundet, dass die von ihm selbst am frühen Mittag beseitigte Müllmenge nicht einen solchen Umfang erreicht habe, der zwingend ein Unterlassen der Leerung am Morgen indiziere.
Diese Erklärungen hat der Geschäftsführer der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Berlin am 27. April 2011 abgegeben. Sie finden sich auf Seite 11 des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 27. April 2011 (Bl. 230 d. A.). Das Landesarbeitsgericht ist von diesen Erklärungen des Geschäftsführers ausgegangen. Denn es ist anerkannt, dass vom Geltungsbereich des § 314 ZPO, also der Beweiskraft des Tatbestandes eines Urteils, auch die tatsächlichen Feststellungen erfasst werden, die in den Entscheidungsgründen des Urteils enthalten sind (BAG vom 18.09.2003 – 2 AZR 498/02 – NZA 2004, 253). Ein Angriff der Beklagten gegen diese Feststellungen des Arbeitsgerichts Berlin im Urteil ist nicht erfolgt, so dass diese Erklärungen des Geschäftsführers im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Berlin für das Berufungsgericht festgestanden haben. Die nunmehr – nach der Aufhebungsentscheidung des Bundesarbeitsgerichts – im Schriftsatz vom 31. Juli 2012 erfolgten diesbezüglichen Erklärungen der Beklagten sind ebenfalls nicht geeignet, die Existenz der aus Rechtsgründen feststehenden Erklärungen des Geschäftsführers in Frage zu stellen. Sie sind auch nicht geeignet, den Inhalt der Erklärung in Frage zu stellen; die Beklagte erklärt hier lediglich, der Geschäftsführer habe „allgemein ausgeführt“, dass dies so sei. Dass damit Widersprüchlichkeiten zu anderen Erklärungen der Beklagten an anderen Orten entstehen, ist dann das Problem des Beklagtenvortrages insgesamt.
Aus der Gegenüberstellung dieser Behauptungen der Beklagten ergibt sich, dass für das Gericht bereits nicht nachprüfbar ist, ob und inwieweit der Kläger seine Pflichten tatsächlich verletzt hat. Denn eine konkrete Pflichtverletzung des Klägers lässt sich einer Zusammenschau dieser Behauptungen nicht entnehmen. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass möglicherweise etwas dafür spricht, dass dann, wenn die Müllabwurfanlage am Mittag verstopft ist, sie am Morgen nicht geleert worden ist. Eine Beweisaufnahme dahin, dass Umfang und Zusammensetzung des vorgefundenen Mülls zwingend darauf schließen lasse, der Kläger habe es unterlassen, den Schacht zu entleeren, würde nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch zu einer Ausforschung des Zeugen führen. Denn die Beklagte hat – und das ist das Problem ihres Vortrages – nicht schlüssig erklärt, aus welchen tatsächlichen Umständen ein solcher Schluss gezogen werden könnte oder auch nicht gezogen werden könnte. Natürlich ist es richtig, dass dann, wenn sperrige Gegenstände gefunden würden, dies den Schluss in der einen oder anderen Richtung rechtfertigen würde. Dass aber dann, wenn solche Gegenstände nicht gefunden würden, der Schluss gerechtfertigt sein könne, der Kläger habe gegen seine Pflichten verstoßen, hat die Beklagte gerade nicht hinreichend deutlich gemacht. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in der dargestellten Erklärung gerade das Gegenteil bekundet. Infolgedessen hätte ein etwa zu vernehmender Zeuge gefragt werden müssen, woraus der Schluss oder gar zwingende Schluss hätte gezogen werden können. Derartige Erläuterungen sind indes nicht Sache des zu vernehmenden Zeugen, sondern müssen ihre Grundlagen in einem (vorherigen) Sachvortrag der Partei finden.
Bei der Nachprüfung der Berechtigung einer verhaltensbedingt ausgesprochenen Kündigung kann sich das Gericht jedoch nicht auf Mutmaßungen beziehen; es muss vielmehr eine konkrete Pflichtverletzung des jeweiligen Arbeitnehmers nachvollziehen können. Der Sachvortrag der Beklagten ist auch deswegen im Hinblick auf die Darstellung eines Pflichtverstoßes zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung nicht hinreichend deutlich, weil nicht erkennbar wird, in welchem Maße und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung vorliegt. Es wird nicht erkennbar, ob aus dem Sachvortrag der Beklagten folgen soll, der Kläger habe seine Pflicht gar nicht erfüllt oder er habe sie nur mangelhaft erfüllt. Es wird auch weiter nicht erkennbar, aus welchen Umständen die Beklagte auf das Vorliegen des einen oder des anderen Falles schließen will. Insofern ist das Begriffspaar „Umfang“ und „Zusammensetzung“ des vorgefundenen Mülls nicht geeignet, hinreichende Klarheiten dafür zu schaffen, um von einer mangelhaften Ausführung oder von einer gänzlich fehlenden Ausführung der Arbeitsaufgaben des Klägers ausgehen zu können. Auf Mutmaßungen indes kann die gerichtliche Entscheidung nicht gestützt werden.
Auch die von der Beklagten dem Kläger sodann vorgeworfene „Arbeitsverweigerung“ hat sich für das Gericht nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erschlossen. Eine solche „Arbeitsverweigerung“ liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer weigert, eine ihm im Rahmen des Weisungsrechts zulässigerweise zugewiesene Tätigkeit auszuführen. Im Falle des Vorliegens einer „beharrlichen“ Arbeitsverweigerung ist der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt (BAG vom 05.04.2011 – 2 AZR 580/99 – NZA 2001, 893). Eine solche „beharrliche“ Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers eine Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen. Dabei genügt es nicht, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt; vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Es ist eine Negativprognose erforderlich, aus der sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen wird (BAG vom 21.11.1996 – 2 AZR 357/95 – NZA 1997, 487).
Eine solche „beharrliche Arbeitsverweigerung“ war auch unter Zugrundelegung des arbeitgeberseitigen Sachvortrages nicht zu erkennen. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger einer Aufforderung, zum Objekt J.-G.-Weg 1 in Rudow zurückzukehren und die dortige Müllabwurfanlage zu entleeren, nicht gefolgt ist. Zweifel ergeben sich aber bereits daraus, ob es sich hierbei überhaupt um eine rechtmäßige Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber gehandelt hat. Denn dies setzte voraus, dass die entsprechende Anweisung den Kläger noch während der von ihm abzuleistenden Arbeitszeit erreicht hat, und weiter, dass die Tätigkeiten vom Kläger innerhalb der verbleibenden Arbeitszeit noch hätten erledigt werden können. Die diesbezüglichen Darlegungen der Parteien sind widersprüchlich: Der Kläger behauptet einen Arbeitsbeginn um 05:00 h und hat dazu – allerdings erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht – eine Absprache mit einem Mitarbeiter der Beklagten behauptet. Die Beklagte wiederum erklärt, die Arbeitszeit des Klägers habe um 06:00 h begonnen und demzufolge bis 14:06 h angedauert. Woraus sich ergibt, dass der Arbeitsbeginn des Klägers für 06:00 h vereinbart war, vermochte die Beklagte allerdings nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts vorzutragen. Die Beklagte hat im Arbeitsvertrag Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt; offenbar wollte sie eine entsprechende Fixierung im Arbeitsvertrag nicht vornehmen. Soweit sie sich im vorliegenden Rechtsstreit darauf berufen hat, mit den Beschäftigten und so auch mit dem Kläger sei eine Arbeitszeit mit einem Beginn um 06:00 h „abgesprochen“ gewesen, vermochte sie das nicht mit der notwendigen Klarheit darzustellen. Ihr Verweis darauf, dass schon wegen der Lärmschutzverordnung erst um 06:00 h begonnen werden dürfe, verfängt nicht: Es ist durchaus möglich, dass Beschäftigte bei einem früheren Arbeitszeitbeginn solche Arbeiten ausführen, die gerade gar keinen Lärm verursachen, etwa vorbereitende oder dokumentierende Tätigkeiten. Insgesamt hat sich aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts aus den Ausführungen des Geschäftsführers im Termin zur mündlichen Verhandlung am 3. November 2011 ergeben, dass exakte Absprachen über die Arbeitszeit überhaupt nicht vorgelegen haben. Der Geschäftsführer hat nämlich zu erkennen gegeben, dass den Beschäftigten bestimmte „Touren“ aufgegeben werden, die jedenfalls zu erbringen sind, wobei es der Beklagten letztlich (wohl) nicht darauf ankommt, wann exakt, bezogen auf Beginn und Ende, die Beschäftigten ihren Tourenplan erfüllen. Die Tourenpläne sind, darauf haben die Erklärungen des Geschäftsführers im Termin schließen lassen, so gestaltet, dass sie von den Beschäftigten – jedenfalls nach Auffassung der Beklagten – erfüllt werden können. Auf der Grundlage dieser Darstellungen des Geschäftsführers ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine exakte, d. h. nach Stunden und Minuten abgesprochene Arbeitszeit bezüglich Beginn und Ende nicht vorliegt. Es mag sein, dass die Beklagte die Beschäftigten stets auf die Einhaltung beispielsweise der Lärmschutzverordnung hinweist; daraus wird jedoch nicht bereits eine Vereinbarung einer fixen Arbeitszeit, bezogen auf Beginn und Ende.
Infolgedessen war für das Berufungsgericht nicht feststellbar, ob sich der Kläger, als ihn die – der Zeit nach streitigen – Anrufe erreicht hatten, überhaupt noch in der Arbeitszeit sich befand oder ob diese bereits beendet war. Feststellbar war auch nicht, ob die ihm aufgetragenen Arbeiten in der „verbleibenden“ (?) Arbeitszeit zu erledigen gewesen wären oder nicht.
Zudem fehlte es an dem Merkmal der „Beharrlichkeit“ beim Kläger. Der Kläger hat unstreitig Umstände vorgetragen, die ihm gerade an dem entsprechenden Tag besondere zeitliche Dispositionen im Hinblick auf den Geburtstag seines Sohnes und die Abholung seines Sohnes von der Kindertagesstätte nahe gelegt haben. Hieraus ergibt sich, dass der Kläger, selbst wenn der Fall einer Arbeitsverweigerung vorgelegen hätte, sich nicht gänzlich und für jeden Fall der Ausführung solcher Arbeiten habe entziehen wollen. Aus dem diesbezüglichen Verhalten des Klägers war jedenfalls eine derartige „Negativprognose“ nicht zwingend zu ziehen.
War insofern eine „beharrliche“ Arbeitsverweigerung auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrages nicht zu erkennen, so war ein diesbezüglicher Kündigungsgrund ebenfalls nicht gegeben. Im Übrigen schließt sich das Berufungsgericht der Auffassung des Arbeitsgerichts an, dass auch dann, wenn hier ein Fehlverhalten vorläge, einer wiederholten Pflichtverletzung durch den Ausspruch einer Abmahnung hätte entgegengewirkt werden können. Das Bundesarbeitsgericht geht in einzelnen Entscheidungen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 - Pfandbon) davon aus, dass im Grundsatz jede Abmahnung eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers nahe lege.
3. Nach alledem waren auch für das Berufungsgericht Kündigungsgründe weder für eine fristlose noch für eine ordentliche Kündigung ausreichend erkennbar. Die Berufung der Beklagten musste mit der Folge zurückgewiesen werden, dass sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 314 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 636
NZA 2009, 1227
NZA 2004, 253
NZA 2001, 893
NZA 1997, 487
NZA 2010, 1227
2 AZR 1074/12
43 Ca 15170/10
43 Ca 17443/10
2 Sa 1367/11
2 AZR 264/06
10 Sa 2223/10
2 AZR 165/08
2 AZR 498/02
2 AZR 580/99
2 AZR 357/95
2 AZR 541/09