Amtsgericht Gronau (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-04, Aktenzeichen 15 F 40/16
ECLI: ECLI:DE:AGBOR2:2017:1004.15F40.16.00

Tenor:
1.
Der Antrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.
2.
Der Antragsteller trägt die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
3.
Der Verfahrenswert wird auf 5.976,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller macht in diesem Verfahren rückständigen und laufenden Kindesunterhalt gegen den Antragsgegner für die minderjährigen Kinder D1, geboren am ##.##.2002, und D2, geboren am ##.##.2003, für die Zeit ab dem 01.01.2016 aus übergegangenem Recht geltend. Der Antragsgegner ist der Vater der beiden Kinder. Die Kinder leben im Haushalt der Mutter in Gronau. Die beiden Kinder erhalten seit dem 01.08.2011 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch (SGB II) vom Job-Center der Stadt Gronau zu Lasten des Antragstellers in Höhe von derzeit je 249,00 EUR je Kind. Der Antragsteller informierte den Antragsgegner über einen möglichen Forderungsübergang mit einer Rechtswahrungsanzeige vom 18.10.2011. Der Antragsgegner zahlte zunächst regelmäßig monatlich 272,00 EUR Unterhalt je Kind direkt an die Kindesmutter. Der Antragsgegner teilte jedoch am 14.01.2016 mit, dass er nunmehr ab Januar 2016 aufgrund veränderter Einkommensverhältnisse monatlich nur noch Unterhalt in Höhe von 100,00 EUR je Kind zahlen wird. Der Antragsgegner ist als Geschäftsführer bei der Juwelier E GmbH sowie der M Immobilien GmbH angestellt. Er betreibt diese beiden GmbHs als Gesellschafter gemeinsam mit seinem Bruder. Als Geschäftsführer der Juwelier E GmbH erhielt der Antragsgegner im Jahr 2014 ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von durchschnittlich 1.289,42 EUR, im Jahr 2015 in Höhe von durchschnittlich 1.290,34 EUR und im Jahr 2016 Höhe von durchschnittlich 1.171,59 EUR. Aus der Geschäftsführertätigkeit bei der M Immobilien GmbH erhält der Antragsgegner keine Einkünfte. Die M Immobilien GmbH hat keinen Geschäftsbetrieb. Die M Immobilien GmbH ist lediglich Eigentümer einer Immobilie, die nach Schätzung des Antragsgegners einen Wert um die 10.000,00 EUR haben dürfte und seit mehreren Jahren leer steht und verfällt. Bis zur mündlichen Verhandlung am 13.09.2017 war zwischen den Parteien unstreitig, dass die beiden GmbHs Verluste erzielen. Dies sei den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 zu entnehmen, die auch dem Antragsteller vorliegen. Der Antragsgegner hat bisher sämtliche Unterlagen, die der Antragsteller von ihm angefordert hat, auch außergerichtlich stets unverzüglich zur Verfügung gestellt. Neben den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 hat der Antragsgegner dem Antragsteller beispielsweise auch die Steuerbescheide und Steueranträge über die Einkommenssteuer der letzten fünf Jahre übermittelt. Der Antragsgegner hat einen täglichen Arbeitsweg von 90 km für eine einfache Fahrtstrecke zur Arbeit. Er arbeitet täglich von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr, an einigen Tagen auch mal länger. Er führt das Geschäft, eine Filiale der Juwelier E GmbH, allein. Es handelt sich hierbei um die einzige Filiale, nachdem die Juwelier E GmbH zwischenzeitlich im Jahr 2013 auch mal vier Filialen betrieben hat. Die anderen Filialen sind jedoch aufgrund von Verlustgeschäften wieder geschlossen worden. Der Antragsgegner hat keine abgeschlossene Berufsausbildung. Er ist seit ca. sieben Jahren selbständig.
Der Antragsteller behauptet, der Antragsgegner müsse weitere Einkünfte haben als diejenigen, die sich aus der Geschäftsführertätigkeit der Juwelier E GmbH ergeben. Es sei ansonsten nicht erklärlich, wie der Antragsgegner seinen Lebensunterhalt gestalten könne. Es könne nicht sein, dass der Antragsgegner mit einem monatlichen Nettogehalt in Höhe von ca. 1.200,00 EUR auskomme. Er ist der Auffassung, dass der Antragsgegner sein Gehalt als Geschäftsführer der GmbHs so bestimmen könne, dass er auch ausreichend Gehalt beziehen könne, um den Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen minderjährigen Kindern nachzukommen. In der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2017 hat der Antragsteller zudem erstmalig verlangt, dass der Antragsgegner auch die Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 2015 und 2016 vorlegen solle.
Der Antragsteller beantragt daher:
Der Antragsgegner ist verpflichtet, an den Antragsteller ab dem 01.05.2016 laufenden monatlichen Kindesunterhalt für sein minderjähriges Kind D1 in Höhe von 249,00 EUR zu zahlen.
Der Antragsgegner ist verpflichtet, an den Antragsteller ab dem 01.05.2016 laufenden monatlichen Kindesunterhalt für sein minderjähriges Kind D2 in Höhe von 249,00 EUR zu zahlen.
Der Antragsgegner ist verpflichtet, an den Antragsteller für die Zeit vom 01.01.2016 bis 30.04.2016 rückständigen Kindesunterhalt für sein minderjähriges Kind D1 in Höhe von 596,00 EUR zu zahlen.
4.
Der Antragsgegner ist verpflichtet, an den Antragsteller für die Zeit vom 01.01.2016 bis 30.04.2016 rückständigen Kindesunterhalt für sein minderjähriges Kind D2 in Höhe von 596,00 EUR zu zahlen.
5.
Die Unterhaltsrückstände zu Ziff. 3. und 4. sind ab dem 01.05.2016 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
6.
Der Beschluss ist sofort wirksam.
7.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Der Antragsgegner behauptet, keine weiteren Einkünfte als diejenigen zu haben, die er aus der Geschäftsführertätigkeit bei der Juwelier E GmbH erhält. Er ist der Auffassung, dass er ausreichend dargelegt und nachgewiesen habe, dass er nicht leistungsfähig sei. Schließlich habe er – so unstreitig – stets sämtliche geforderte Unterlagen an den Antragsteller vorgelegt. Der Antragsgegner rügt zudem Verspätung im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers, dass nunmehr noch Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2015 und 2016 vorgelegt werden sollten.
Im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist unbegründet.
Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von rückständigem und zukünftigem Unterhalt aus §§ 1601 ff. BGB in Verbindung mit § 33 SGB II. Der Antragsgegner ist nicht leistungsfähig. Der Antragsgegner ist der ihm insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast, dass er nicht in der Lage ist, den jeweiligen Mindestunterhalt zu zahlen, nachgekommen. Entgegen der Auffassung des Antragsstellers kann der Antragsgegner nicht ohne weiteres sein Geschäftsführergehalt selbst bestimmen und hierdurch seine Leistungsfähigkeit herbeiführen. Es bedarf hierfür einer Einigung mit seinem Bruder, der Mitgesellschafter ist. Darüber hinaus kann sich eine Einigung über das Geschäftsführergehalt allein anhand des wirtschaftlichen Erfolgs der GmbHs orientieren. Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners kann es dahinstehen, ob ihm eine weitere Nebentätigkeit, z. B. am Wochenende zugemutet werden kann. Denn selbst bei fiktiver Annahme einer solchen Tätigkeit im Umfang von ca. 6 bis 8 Stunden pro Wochenende bzw. somit 30 Stunden pro Monat und einem Nettolohn in Höhe von 8,00 EUR pro Stunde, wäre dem Verdienst in Höhe von 1.171,59 EUR netto lediglich ein weiterer Betrag in Höhe von 240,00 EUR netto hinzuzuaddieren. Dass aber der Antragsgegner als ungelernter Arbeiter ohne Berufsausbildung mehr als einen zusätzlichen Nettolohn in Höhe von 8,00 EUR pro Stunde erzielen könnte, ist nicht ersichtlich. Von dem sodann fiktiv anzunehmenden Nettoeinkommen in Höhe von 1.411,59 EUR ist zunächst der Selbstbehalt in Höhe von 1.080,00 EUR abzuziehen, so dass ein Betrag in Höhe von 331,59 EUR verbliebe. Sodann ist bei einer einfachen Fahrtstrecke von 90 km selbst bei Zugrundelegung von nur 20 Cent pro Kilometer aufgrund der langen Fahrtstrecke ein monatlicher Fahrtkostenabzug in Höhe von 660,00 EUR vorzunehmen. Unterhaltsrelevantes Einkommen verbliebe nicht. Einer weiteren Darlegung seitens des Antragsgegners zur mangelnden Leistungsfähigkeit bedurfte es vorliegend nicht. Er hat sein monatliches Einkommen offengelegt und dem Antragssteller sämtliche geforderte Unterlagen zur Verfügung gestellt. Ohne konkrete Anhaltspunkte für weiteres Einkommen kann eine weitergehende Darlegungslast nicht ausgelöst werden, da es konkrete Einwendungen oder Vorhalte geben muss, auf die der Antragsgegner reagieren könnte. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen sich die Möglichkeit ergibt, dass der Antragsgegner weitere als die angegebenen Einkünfte tatsächlich erzielt. Insoweit hat auch der Antragsteller keine konkreten Tätigkeiten oder Einkünfte des Antragsgegners behauptet, sondern bis zur mündlichen Verhandlung allein eine nicht weiter konkretisierte Vermutung aufgestellt, dass es weitere Einkünfte geben müsse.
Soweit der Antragsteller erstmalig in der mündlichen Verhandlung verlangt hat, dass die Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2015 und 2016 vorgelegt werden müssten, so wertet das Gericht diese Forderung als Aufstellung der Behauptung, dass sich aus diesen Gewinn- und Verlustrechnungen ergibt, dass der Antragsgegner hieraus als Gesellschafter Gewinnbeteiligungen erhält bzw. er ein höheres Geschäftsführergehalt verlangen könnte. Dieser Vortrag ist jedoch gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i. V. m. § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Danach können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 u. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, als verspätet zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach freier Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war zwischen den Parteien unstreitig, dass die beiden GmbHs Verlustgeschäfte erzielen. Zu keinem Zeitpunkt hatte der Antragssteller behauptet, dass die GmbHs Gewinne erzielen und der Antragsgegner hiervon wirtschaftlich profitieren würde. Die Berücksichtigung dieses Vortrags würde nunmehr zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Denn grundsätzlich obläge es dem Antragsgegner im Rahmen der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen auch die Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2015 und 2016 vorzulegen, um seine mangelnde Leistungsfähigkeit darzulegen und zu beweisen. Bei Berücksichtigung der neu aufgestellten Behauptung wäre der Rechtsstreit am heutigen Tage nicht entscheidungsreif gewesen, da diese Unterlagen vom Antragsgegner erst noch beschafft und vorgelegt hätten werden müssen. Der verspätete Vortrag beruht auch auf grober Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO. Danach liegt grobe Nachlässigkeit vor, wenn die prozessuale Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt wird und dasjenige unbeachtet bleibt, was sich jedem hätte aufdrängen müssen (Greger, in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, 296 Rn. 27). Dem Antragsteller lagen bereits Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 vor. Aufgrund dieser Gewinn- und Verlustrechnungen hat der Antragsgegner selbst vorgetragen, dass die beiden GmbHs lediglich Verluste erzielen würden. Der Antragsgegner hat zudem schon mit Schriftsatz vom 10.06.2016 auf Seite 2 mitgeteilt, dass der Antragsteller mitteilen solle, wenn noch weitere Unterlagen zur Prüfung der Leistungsfähigkeit fehlen sollten. Dann würde er diese selbstverständlich zur Verfügung stellen und im vollen Umfang Auskunft erteilen. Weitere Unterlagen hat der Antragssteller dennoch nicht verlangt. Da bis zur mündlichen Verhandlung auch unstreitig war, dass die beiden GmbHs nur Verluste erzielen, oblag es mangels Amtsermittlungsgrundsatzes auch nicht dem Gericht, die Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2015 und 2016 beim Antragsgegner anzufordern. Dass das Gericht bezüglich unstreitiger Tatsachen keine Unterlagen anfordert und Beweise erhebt, ist bekannt. Vielmehr hätte es dem Antragsteller oblegen, schon vor der mündlichen Verhandlung klar die Behauptung aufzustellen, dass der Antragsgegner aus den beiden GmbHs aufgrund seiner Gesellschafterstellung Gewinnbeteiligungen erhält bzw. ein höheres Geschäftsführergehalt verlangen kann oder zumindest die entsprechenden Unterlagen anzufordern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 FamFG sowie § 64 SGB X.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes erfolgt gemäß § 51 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Gronau (Westf.), Alter Markt 5 - 7, 48599 Gronau (Westf.) schriftlich in deutscher Sprache durch einen Rechtsanwalt einzulegen.
Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Gronau (Westf.) eingegangen sein. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.
Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen.
Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer einen bestimmten Sachantrag stellen und diesen begründen. Die Frist hierfür beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Innerhalb dieser Frist müssen der Sachantrag sowie die Begründung unmittelbar bei dem Beschwerdegericht - Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm - eingegangen sein.
Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind.

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB in Verbindung mit § 33 SGB II
§ 64 SGB X
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 282 Abs. 1 u. 2 ZPO
§ 243 S. 1 FamFG
§ 51 Abs. 1 FamGKG