Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-04-30, Aktenzeichen VI-Kart 1/01 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0430.VI.KART1.01V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluß des Bundeskartellamts, 6. Beschlußabteilung, vom 21. Dezember 2000 (Az.: B6 - 22131 - U - 123/00) wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Bundeskartellamt sowie den weiteren Verfahrensbeteiligten die notwendigen Kosten, die ihnen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstanden sind, zu erstatten.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 500.000 DM =
255.645,94 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Beteiligte zu 1. (im folgenden: D.) meldete Ende August 2000 den beabsichtigten Erwerb je eines Anteils von 25,1 % an der Beteiligten zu 2. (im folgenden: B.) und der Beteiligten zu 3. (der geschäftsführenden Komplementärin der B.) an. An B. und der Beteiligten zu 3. sind die Beteiligte zu 5. (im folgenden: M.) sowie die Beteiligte zu 6. (im folgenden: W.) mit Anteilen von jeweils 1/3 beteiligt. Das jeweilige restliche Drittel hielt bis zu dem von D. angemeldeten Erwerb der Beteiligte zu 4., der Mit-Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. und Gründungsgesellschafter der Beteiligten zu 2. und 3. ist. Er ist der Veräußerer und hält nach dem von D. angemeldeten Anteilserwerb jetzt nur noch die restlichen Anteile.
Gegenstand der Geschäftstätigkeit der B. ist der Verlag zweier Anzeigenblätter ("B.-T." und "Ä.") im Großraum F. a. M.. Der "B.-T.", herausgegeben seit 1971, erscheint mittwochs, der "Ä." sonntags. "B.-T." ist nach eigenen Angaben das dritt- oder viertgrößte Anzeigenblatt in Deutschland. Sein Verbreitungsgebiet reicht von T./W./M. im Westen, N.-A./B. H. v.d.H. im Norden, H./R. im Osten bis G. im Süden. Das Verbreitungsgebiet des "Ä." deckt sich im wesentlichen mit dem geographisch etwas größeren Verbreitungsgebiet des "B.-T.".
D. verlegt die Abonnement-Tageszeitung "F. R." und über eine Tochtergesellschaft zwei lokale F. Anzeigenblätter ("B.-N." und "S.-N."). Daneben ist D. mehrheitlich beteiligt an einer Medienvertriebsgesellschaft und einem Buchverlag sowie an neun Zeitungsvertriebsgesellschaften, die der Zustellung der "F. R." und anderer Publikationen dienen, mit denen Zustellverträge bestehen. M. ist ein Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, der im R.-M.-Gebiet neben der Beteiligung an B. und der Beteiligten zu 3. nicht tätig ist. W. ist ein - im R.-M.-Gebiet ebenfalls selbst nicht tätiger - Anzeigenblattverlag und gehört zur A. S. V. Aktiengesellschaft (im folgenden: A.). A. ist im Zeitungsbereich im R.-M.-Gebiet mit der "B.-Z." (B.-F.- und B.-M./W.-Ausgabe) tätig. Das Verbreitungsgebiet der "B.-F."-Ausgabe entspricht etwa dem Kernverbreitungsgebiet der "F. R.", das von dieser in ihrer Anzeigenpreisliste mit dem Großraum R.-M. bezeichnet wird. B.-M./W. und "B.-T." (Belegeinheit W.) bieten zusammen eine Kombinationsbelegung an.
Die Beigeladene, die auf ihren Antrag hin vom Bundeskartellamt gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB zum Verfahren beigeladen worden ist, verlegt die Abonnement-Tageszeitung "F. A. Z." (im folgenden: F.). Sie und die F. S.-D. GmbH werden von der F.-S. G. Verlagsgesellschaft mbH kontrolliert. Über die F. S.-D. wird die Abonnement-Tageszeitung "F. N. P." herausgegeben, die gemeinsam mit der F. den Anzeigenverbund R.M.M. bildet. Außerdem gehören zur F.-Gruppe die Anzeigenblätter "S." und "S.", die im Großraum F. a. M. von der S. V.- und W. GmbH (F.) herausgegeben werden. Die F.-Gruppe ist Wettbewerberin der D. und der B..
Das Bundeskartellamt, das am 12. 10. 2000 in das Hauptprüfverfahren eingetreten war, hat mit dem hier angefochtenen Beschluß entschieden, daß der von D. mit Schreiben vom 29. 8. 2000 angemeldete Zusammenschluß nicht untersagt wird. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß das angemeldete Vorhaben die Zusammenschlußtatbestände des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Buchst. b und Satz 3 GWB erfüllt. Gemäß § 35 GWB falle der angemeldete Erwerb in den Geltungsbereich der nationalen Zusammenschlußkontrolle, weil schon die Umsätze der W./A. die Schwellen von weltweit 1.000 Mio. DM und bundesweit 50 Mio. DM überstiegen; dagegen würden die Aufgreifschwellen der EG-Fusionskontrollverordnung nicht erreicht. Das Zusammenschlußvorhaben betreffe in sachlicher Hinsicht zwei Märkte, zum einen den Markt für Anzeigen in Zeitungen und Anzeigenblättern und zum anderen den Markt für die Verteilung von Werbung. In räumlicher Hinsicht sei der vom Zusammenschlußvorhaben betroffene Markt zum einen der Anzeigenmarkt im Wirtschaftsraum R.-M., der sich mit dem oben genannten Kernverbreitungsgebiet der "F. R." decke und weitgehend dem Gesamtverbreitungsgebiet des "B.-T." in der Gesamtbelegung entspreche. Auch die Verbreitung der "B.-F." und der Zeitungen der R.M.M.-Kombination der F.-Gruppe (in ihrer Belegung RMMGroßraum) sowie deren Anzeigenblätter "S./S." (in der Gesamtbelegung) seien mit einem derartigen räumlichen Anzeigenmarkt im wesentlichen deckungsgleich. Eine entsprechende räumliche Marktabgrenzung gelte zum anderen für den Verteilmarkt für Publikationen und Werbung. Auf beiden sachlich und räumlich relevanten Märkten führe der geplante Zusammenschluß nicht zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Anteilserwerberin D.. Folglich werde das Zusammenschlußvorhaben nicht untersagt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluß des Bundeskartellamts vom 21. 12. 2000 Bezug genommen.
Gegen die Freigabe des Zusammenschlusses (der im Januar 2001 vollzogen worden ist) hat die Beigeladene rechtzeitig Beschwerde eingelegt, mit der sie folgende Rügen erhebt:
Zu der materiellrechtlich unzutreffenden Entscheidung, daß die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt seien, sei das Bundeskartellamt vor allem deshalb gelangt, weil es gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung in zentralen Punkten verstoßen habe. So habe es keine Ermittlungen zu den Wettbewerbsbeziehungen zwischen Anzeigen bzw. Beilagen und direktverteiltem Werbematerial angestellt. Bei zutreffender Marktabgrenzung sei die Direktverteilung dem Anzeigenmarkt zuzurechnen. Ferner sei die Freigabe des Zusammenschlusses wesentlich damit begründet worden, daß die wirtschaftlichen Potentiale der Zusammenschlußbeteiligten isoliert betrachtet werden müßten, was rechtlich unzutreffend sei. Anstatt lediglich die Frage zu untersuchen, ob die Gesellschaftsverträge der B. eine Ressourcenzurechnung zuließen, hätte die Prüfung der Zurechnungsfrage auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abstellen müssen, auch auf das Volumen und die wirtschaftliche Bedeutung der Druckverträge, mit denen sich das Bundeskartellamt jedoch nicht befaßt habe. D. dürfte allein schon mit den Druckaufträgen des A. und der B. Umsatzerlöse von mehr als 50 Mio. DM erzielen. Außerdem habe das Bundeskartellamt nicht die Möglichkeit von Anzeigenkombinationen zwischen den Zusammenschlußbeteiligten ermittelt. Es habe sich nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, Kombinationsbelegungen seien zwischen den Objekten der Verlagsgruppen nicht vorgesehen. Daß Anzeigenkombinationen zwischen Unternehmen, die vor und nach dem Zusammenschluß auf demselben sachlich und räumlich relevanten Anzeigenmarkt tätig seien, von wesentlicher Bedeutung für die Marktstellung der Unternehmen seien, sei evident. Der Verstoß gegen die Aufklärungspflicht sei nicht durch Nachholung der Sachaufklärung im Beschwerdeverfahren heilbar, sondern führe zur Aufhebung der Freigabeverfügung durch das Beschwerdegericht (vgl. Beschluß des Kammergerichts vom 21. 2. 2001 - Kart 18/99). Den vorstehend aufgezeigten Verfahrensmängeln entspreche auch ein Verstoß gegen den Begründungszwang nach § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB, weil das Bundeskartellamt es unterlassen habe, die den Verfahrensmängeln gegenüberstehenden wichtigsten Argumente ihrerseits (der Beigeladenen) zu erörtern. Diese Begründungsmängel wögen so schwer, daß der angefochtene Beschluß auch schon deshalb aufzuheben sei.
Entgegen der im Freigabebeschluß vertretenen Auffassung sei zu erwarten, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung auf dem Anzeigenmarkt im R.-M.-Gebiet entstehe. Der Zusammenschluß führe dazu, daß die wettbewerbliche Struktur des Anzeigenmarkts im R.-M.-Gebiet sich auf ein asymmetrisches Duopol verenge, in dem die Gruppierung aus D., B. und A., also aus "F. R.", "B.-T." und "B." circa 2/3 bis 3/4 und sie, die Beigeladene, zusammen mit ihren Konzerngesellschaften circa 1/4 bis 1/3 des relevanten Auftragsvolumens auf sich vereinigten. Die aus dem Zusammenschluß resultierende Marktanteilsaddition, die auf Seiten der D. einen mindestens doppelt so hohen Marktanteil ergebe wie der ihrige (der Beigeladenen), lasse eine marktbeherrschende Stellung der D. entstehen. Zu Unrecht habe das Bundeskartellamt auch die Möglichkeit einer Zusammenrechnung der Ressourcen der Beteiligten verneint. Aufgrund der strategischen Vorteile der Allianz zwischen A., D. und B. im Hinblick auf das Anzeigengeschäft im R.-M.-Gebiet sei eine wettbewerbliche Einheit dieser drei Beteiligten anzunehmen. Hinzu komme, daß das Bundeskartellamt die Direktverteilung von Werbematerial fehlerhafterweise nicht dem Anzeigenmarkt zurechne, durch die Abgrenzung eines eigenen Verteilmarkts die tatsächlichen Wettbewerbsbeziehungen nicht erfaßt und damit wichtige Gesichtspunkte der Marktverhältnisse von der wettbewerblichen Beurteilung nach § 36 Abs. 1 GWB ausgeschlossen habe. Auf dem unter Einbeziehung der Direktverteilung zutreffend abgegrenzten relevanten Markt im R.-M.-Gebiet seien die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB mit einem gemeinsamen Marktanteil der Zusammenschlußbeteiligten von unter 70 % erfüllt. Nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern auch unverständlich sei die Auffassung des Bundeskartellamts, trotz nicht auszuschließender wettbewerbsmildernder Effekte liege kein untersagungsfähiger wettbewerbsmildernder Gruppeneffekt vor. Tatsächlich sei es so, daß die Beteiligten nicht nur auf gegeneinander gerichtete Wettbewerbshandlungen verzichteten, sondern es sei sogar unmittelbar nach dem Vollzug des Zusammenschlusses eine Kombinationsbelegung zwischen "F. R." und "B.-T." im Markt angeboten worden. Der erste bekannt gewordene Kunde dieser "Kombi" sei die im R.-M.-Gebiet tätige Elektro-Einzelhandelskette O./R. D., die vorher (seit Dezember 1998) zu den Großkunden ihrer (der Beigeladenen) Gruppe gehört habe.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluß des Bundeskartellamts vom 21. 12. 2000 aufzuheben.
Das Bundeskartellamt und D. beantragen jeweils,
die Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt tritt den Beschwerderügen entgegen, mit Ausnahme der Ausführungen zur Frage der wettbewerblichen Einheit, soweit sie D. und B. betreffen. Es hält auf der vertikalen Ebene eine Zu(sammen)rechnung der Potentiale von D. und B. für vertretbar, weil die wettbewerbliche Einheit bei einer Minderheitsbeteiligung an Wettbewerbern den Regelfall darstelle. Bei der Ressourcenbetrachtung sei aber diese Verschiebung zu Gunsten der D. infolge ihrer Beteiligung an B. im Hinblick auf die Ressourcenstärke der Beigeladenen nicht als so wesentlich zu erachten, als daß dies für die Entstehung von Marktbeherrschung relevant wäre. Im übrigen vertieft das Bundeskartellamt in Auseinandersetzung mit den Beschwerderügen seine Begründung dazu, daß die Freigabeentscheidung rechtmäßig sei.
D. verteidigt den Freigabebeschluß und hält alle Beschwerderügen für unberechtigt. Die Voraussetzungen für die Annahme einer wettbewerblichen Einheit, daß nämlich aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen mit Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen nicht zu rechnen sei, seien auch in der durch den Zusammenschluß entstehenden vertikalen Beziehung zwischen ihr (D.) und B. nicht erfüllt. Allenfalls könnte sich die Frage stellen, ob sich angesichts der vertikalen Beziehung zwischen ihr und B. eine Wettbewerbsdämpfung ergebe und ob außerdem angesichts der gemeinsamen Beteiligung von ihr (D.) und A. an B. zwischen den beiden Gesellschaftern im Horizontalverhältnis ein wettbewerbsdämpfender Gruppeneffekt entstehe. Selbst wenn man diese Effekte annähme, wären sie aber nicht so stark, daß dadurch im Verhältnis zur Beigeladenen wesentlicher Wettbewerb nicht mehr möglich wäre oder eine überragende Marktstellung (der D.) bestünde.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. Zu Recht hat das Bundeskartellamt den von D. Ende August 2000 angemeldeten Erwerb je eines Anteils von 25,1 % an B. und an der Beteiligten zu 3. freigegeben.
1. Schon im angefochtenen Beschluß hat das Bundeskartellamt den für die wettbewerbliche Beurteilung gemäß § 36 Abs. 1 GWB erforderlichen - formellen - Zusammenschlußtatbestand (§ 37 Abs. 1 GWB) als erfüllt angesehen, und zwar in zweifacher Weise: zum einen gemäß Nr. 3 Satz 1 Buchst. b des § 37 Abs. 1 GWB (Anteilserwerb in der Stufe ab 25 %) und zum zweiten gemäß Nr. 3 Satz 3 des § 37 Abs. 1 GWB (Zusammenschluß der Beteiligten zu 1., 5. und 6. auf den Märkten, auf denen die Beteiligten zu 2. und 3. als ihre Gemeinschaftsunternehmen tätig sind). Ob die Beschwerderüge berechtigt ist, der Zusammenschluß erfülle - zum dritten - auch den Tatbestand der gemeinsamen Kontrolle gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, könnte letztlich offenbleiben. Denn ein derartiger Kontrollerwerb würde noch keine Vorwegbestimmung der eigentlichen wettbewerblichen Beurteilung gemäß § 36 Abs. 1 GWB bedeuten. Das Bundeskartellamt hat in der Beschwerdeerwiderung ausdrücklich eingeräumt, daß aufgrund der Regelungen des Gesellschaftsvertrags der B. - anders als in Bezug auf den Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 3. - (auch) der Zusammenschlußtatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB gegeben sei. Die §§ 5 Abs. 1, 12 Abs. 1 Buchst. b, 12 Abs. 2 Buchst. m, o, p und t des Gesellschaftsvertrags der B., nach denen für wichtige Gesellschafts-/Gesellschafter-Entscheidungen eine 75 %ige Mehrheit in der Gesellschafterversammlung notwendig ist, geben D. aufgrund des erworbenen Anteils von 25,1 % in der Tat ein Vetorecht und legen damit den Grund für eine gemeinsame Kontrolle der B. durch D., M. und W./A.. Der Senat schließt sich daher der jetzt vorgetragenen Ansicht des Bundeskartellamts an. Demzufolge sind weitere Ausführungen zu jener Beschwerderüge im Rahmen des § 37 Abs. 1 GWB nicht veranlaßt.
2. Das Bundeskartellamt hat zutreffend festgestellt, daß der angemeldete Zusammenschluß auf keinem der von ihm betroffenen relevanten Märkte das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung erwarten läßt. Das gilt sowohl dann, wenn man für diese Beurteilung auf den Sachstand zum Zeitpunkt des Erlasses der Freigabeverfügung abstellt (wie es die Beigeladene als richtig erachtet), als auch dann, wenn man den Sachstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (wie das Bundeskartellamt) für maßgeblich hält. Daher hängt die Beschwerdeentscheidung nicht von der Beantwortung dieser möglicherweise als rechtsgrundsätzlich einzustufenden Rechtsfrage ab. Bei beiden Alternativen ist die Untersagungsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 (Halbs. 1) GWB nicht erfüllt.
a) Bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts hat das Bundeskartellamt zutreffend den Anzeigenmarkt und den Markt für (Direkt-)Verteilung von Werbung unterschieden. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen ist die Direktverteilung von Werbematerial - also das Transportieren der Kataloge, Prospekte, Handzettel, Postwurfsendungen, Warenproben usw. vom Sitz des Auftraggebers oder von einer Sammelstelle (z. B. Postbüro) zu den vom Auftraggeber bestimmten Empfängern und vor allem das Verteilen des Werbematerials an diese - dem Anzeigenmarkt nicht zuzurechnen.
Nach dem Bedarfsmarktkonzept (dem Prinzip der funktionellen Austauschbarkeit) sind demselben (sachlich) relevanten Markt nur diejenigen Waren oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Abnehmer nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1996, 595, 596 m. w. Nachw. - "Backofenmarkt"; Hervorhebung durch Kursivdruck hinzugefügt). Legt man der Marktabgrenzung diesen Maßstab zugrunde, muß man zu dem Ergebnis kommen, daß der Druck, die Vervielfältigung und die Veröffentlichung von Inseraten in dem redaktionellen Umfeld eines - in seinem Verbreitungsgebiet verteilten - Anzeigenblatts oder einer Zeitung einerseits und die Dienstleistung des bloßen Transports und (vor allem) Verteilens eines vom Auftraggeber (oder von ihm beauftragten Dritten) selbst vollständig hergestellten Werbeträgers (Katalog, Prospekt usw.) andererseits so unterschiedliche Leistungen sind, daß von einer Austauschbarkeit nicht gesprochen werden kann. In der ersten Alternative der Plazierung einer Werbung fragt der auf der (für die Marktabgrenzung maßgebenden) Marktgegenseite stehende Werbende die Aufnahme seiner Werbebotschaft in ein zahlreiche andere Werbebotschaften sowie einen redaktionellen Teil enthaltendes Druckerzeugnis mit anschließender Vervielfältigung und Verbreitung nach. In der zweiten Alternative fragt der Werbende für die isolierte, nur seinem schon hergestellten Werbeträger (Katalog, Prospekt usw.) geltende Verbreitung das Zurverfügungstellen einer Verteilorganisation nach. Diese grundverschiedenen Leistungen können - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - nicht deshalb einem sachlich relevanten Markt zugeordnet werden, weil es sowohl dem "Anzeigenkunden" als auch dem "Verteilkunden" letztlich darauf ankommt, daß seine gedruckte Werbebotschaft den bestimmungsgemäßen Empfängern (z. B. Verbrauchern) übermittelt wird. Eine solche Sicht würde die ganz und gar unterschiedlichen Eigenschaften der zur Erreichung des Endergebnisses (Werbe-"Ansprache" beim Empfänger) in Anspruch genommenen Leistungen außer Acht lassen. Die Zusammenfassung der beiden Leistungsarten zu einem sachlich relevanten Markt ist auch nicht mit Blick auf die Beilagenwerbung, also die gesondert gedruckten und in Zeitungen sowie Anzeigenblättern eingelegten Prospekte gerechtfertigt. Zwar werden Beilagen - wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben hat - vom Auftraggeber überwiegend in fertigem Zustand beim Zeitungs- oder Anzeigenblattunternehmen angeliefert, um von diesem dann (nur noch) in die Zeitung oder das Anzeigenblatt eingelegt zu werden. Dennoch kann den Beilagen im Werbemarkt nicht die Bedeutung zugemessen werden, die beiden vorgenannten unterschiedlichen sachlichen Märkte für die kartellrechtliche Beurteilung miteinander zu verklammern. Es kann vielmehr nur darum gehen, welchem der beiden Märkte das Angebot, vom Auftraggeber übergebene Beilagen in das eigene Produkt, die Zeitung oder das Anzeigenblatt, einzulegen und dann zu verteilen, zuzuordnen ist. Das kann nur der Anzeigenmarkt sein, weil der Werbende seine Beilage in die Zeitung oder das Anzeigenblatt einschließlich der darin schon abgedruckten Anzeigen einfügen läßt, so daß er dieselben Empfänger erreicht wie die Inserenten der gedruckten Anzeigen, ferner weil der Werbende zeitlich an die Erscheinungsweise der Zeitung oder des Anzeigenblatts gebunden ist, und schließlich, weil sich der Werbende mit seiner Beilage der spezifischen Verteilung wie die betreffende Zeitung oder das betreffende Anzeigenblatt bedient.
Das Bundeskartellamt hat daher zu Recht einen eigenen Markt der (bloßen, isolierten oder direkten) Verteilung von Werbematerial im Unterschied zum Anzeigenmarkt abgegrenzt. Damit ist der Vorwurf der Beigeladenen, das Bundeskartellamt habe die tatsächlichen Wettbewerbsbeziehungen nicht erfaßt und wichtige Gesichtspunkte der Marktverhältnisse von der wettbewerblichen Beurteilung nach § 36 Abs. 1 GWB ausgeschlossen, als unbegründet zurückzuweisen.
Gegenüber der Bemerkung der Beigeladenen (auf S. 20 der Beschwerdebegründung), es sei bislang nicht Gegenstand gerichtlicher Prüfung gewesen, ob die Direktverteilung von Werbematerial dem Anzeigenmarkt zuzurechnen sei, sei vorsorglich auf folgende Gerichtsentscheidungen hingewiesen: Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluß vom 16. 2. 1982 (KVR 1/81 - "Münchner Anzeigenblätter", WuW/E BGH 1905, 1906 f.) die im dortigen Fall vom Kammergericht vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auf die "stadtteilbezogene Anzeigenwerbung mit möglichst vollständiger Haushaltsabdeckung" ausdrücklich gebilligt, obwohl es die Direktverteilung von Werbematerial durch Dienstleister selbstverständlich immer schon gegeben hat. Im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 29. 9. 1981 (KVR 2/80 - "Zeitungsmarkt München", WuW/E BGH 1854, 1858) heißt es, als auf dem Anzeigenmarkt auftretende Konkurrenten kämen hier die Verlage von Kaufzeitungen, überregionale und regionale Abonnementzeitungen, Zeitschriften sowie Rundfunk und Fernsehen in Betracht. Auch hier ist von Dienstleistern, die Werbematerial direkt verteilen, nicht die Rede. Schließlich hat das Kammergericht in seinem Beschluß vom 15. 1. 1988 (Kart 1/86 - "W + i Verlag /Weiss-Druck", WuW/E OLG 4095, 4104) ausgeführt, (u. a.) Handzettel seien nicht in den relevanten Anzeigenmarkt (von Anzeigenblättern und Tageszeitungen) einzubeziehen.
b) Die räumliche Marktabgrenzung ist nicht im Streit: Den räumlich relevanten Anzeigenmarkt hat das Bundeskartellamt mit dem Wirtschaftsraum R.-M., dem Gesamtverbreitungsgebiet des "B.-T." in der Gesamtbelegung, gleichgesetzt, das im wesentlichen auch vom "Ä." erfaßt wird und sich mit dem Kernverbreitungsgebiet der "F. R." (der D.) decke, ferner mit dem Verbreitungsgebiet der "B.-F." und der Zeitungen der R.M.M.-Kombination der F.-Gruppe sowie deren Anzeigenblätter "S./S." im wesentlichen deckungsgleich sei. Die Bestimmung des räumlich relevanten Markts bei der fusionskontrollrechtlichen Beurteilung des (ganzen oder teilweisen) Erwerbs eines Anzeigenblatts nach dessen jeweiligem Verteilungsgebiet vorzunehmen, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E BGH 1905. 1906 f.) und des Kammergerichts (WuW/E OLG 4095, 4103). Eine gleichartige räumliche Marktabgrenzung muß dann für den Verteilmarkt für Publikationen und Werbung gelten. In ihrem Gesamtverbreitungsgebiet kann B. ihre Verteilorganisation einsetzen und dann auch für die Verteilung fremder Werbematerialien zur Verfügung stellen.
c) Auf dem so abgegrenzten sachlich und räumlich relevanten Anzeigenmarkt ist nicht zu erwarten, daß der Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung der D. begründet. Die zweite Alternative des § 36 Abs. 1 GWB, die Verstärkung einer etwa schon bestehenden marktbeherrschenden Stellung, steht ohnehin nicht in Rede; unter den Beteiligten herrscht - zu Recht - kein Streit darüber, daß auf den vom Zusammenschluß betroffenen Märkten vorher in den 90er Jahren und im Jahr 2000 (die in der Beschwerdebegründung auf Seite 11 angedeutete Situation des Jahres 1988 interessiert hier nicht mehr) kein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehatte.
Das Bundeskartellamt hat zutreffend festgestellt, daß die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 GWB für eine aus dem Zusammenschluß resultierende Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der D. auf dem Anzeigenmarkt nicht erfüllt sind. Trotz des Zusammenschlusses bleibt die - im vorliegenden Verfahren der Beigeladenen zuzurechnende - F.-Gruppe mit dem Anzeigenverbund R.M.M. und den Anzeigenblättern "S." sowie "S." wesentliche Wettbewerberin der D. im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. D. gewinnt durch den Zusammenschluß auch keine überragende Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Vielmehr bleibt die wettbewerbliche Kontrolle des Verhaltensspielraums der D. - vor allem wegen der bedeutenden, durch den hier zu beurteilenden Anteilserwerb nur unwesentlich tangierten Marktposition der F.-Gruppe - aufrecht erhalten.
aa) Allerdings kommt es aufgrund des Anteilserwerbs der D. zu einer Marktanteilsaddition, die zu einem der D. jetzt zuzurechnenden Marktanteil in der Größenordnung von etwa 55 % führt. Das Bundeskartellamt hat die Marktanteilsangaben des angefochtenen Beschlusses
(S. 6 f.: D. "unter 50 %", F.-Gruppe "unter 40 %", B.-F. "unter 10 %", B. ["B.-T." und "Ä."] "unter 10 %")
in der Beschwerdeerwiderung ( S. 23 f.) durch die Angaben von Umsatzspannen (Spannen der auf dem relevanten Anzeigenmarkt erzielten Erlöse) für das Jahr 1999 ergänzt und damit die Größenordnung der Marktanteilsberechnungen so weitgehend transparent gemacht, wie es der Schutz der Geschäftsgeheimnisse, die die genauen Daten der Anzeigenerlöse darstellen, noch zuließ. Wenn man die jeweils wegen des Worts "unter" etwas zu ermäßigenden Prozentangaben (50 + 10 + 10 + 40 = 110 %) je um 10 % herabsetzt, was sich auch bei einem Vergleich der Umsatzspannen untereinander als angemessen erweist, führt eine Zusammenrechnung der Marktanteile von D. und B. zu der Größenordnung von 54 %, zugunsten der Beigeladenen gerundet auf 55 %. Daß es naheliegt oder zumindest vertretbar ist, die Marktanteile von D. und B. für die Zwecke der Zusammenschlußkontrolle zu addieren, weil bei einer Minderheitsbeteiligung an einem Wettbewerber (wie hier) viel dafür spricht und sogar regelmäßig angenommen wird, daß eine wettbewerbliche Einheit entsteht (so Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum dt. u. europ. Kartellrecht, § 36 GWB, Rdnr. 8, m. w. Nachw.), räumt auch das Bundeskartellamt ein (Beschwerdeerwiderung S. 18 f.).
Eine weitere Marktanteilsaddition - bezüglich des Marktanteils von A. (B.-F.) - kommt allerdings nicht in Betracht, wie das Bundeskartellamt ebenfalls zutreffend festgestellt hat. Die Feststellung einer wettbewerblichen Einheit zwischen D. und A. ist nicht etwa schon aus Rechtsgründen infolge des (nur formellen) Zusammenschlußtatbestandes des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB und/oder aufgrund der sogenannten Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB geboten. Das ergibt sich schon unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus der letztgenannten Vorschrift: Nicht einmal dann, wenn mehrere Unternehmen zusammenwirken, und zwar derart, daß sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen (insbesondere ein gemeinsames Beteiligungsunternehmen) ausüben können, gelten die so gemeinsam herrschenden Unternehmen als einheitliches Unternehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB. Vielmehr ordnet das Gesetz die Qualifizierung als "einheitliches Unternehmen" nur im jeweiligen Vertikalverhältnis zwischen dem (gemeinsam) herrschenden und dem beherrschten Unternehmen an (vgl. auch BGH WuW/E BGH 1533, 1538 - "Erdgas Schwaben"; WuW/E BGH 1763, 1765 f. - "bituminöses Mischgut"). Die generalisierende Betrachtungsweise, die dem formellen Zusammenschlußtatbestand (hier: § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB) zugrunde liegt, ersetzt nicht die nach § 36 Abs. 1 GWB gebotene Einzelfallprüfung, ob der Eintritt einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung auf dem relevanten Markt wahrscheinlich ist, etwa durch die Möglichkeit, die Ressourcen des anderen Anteilseigners entweder im Wettbewerb einzusetzen oder ihre Wirksamkeit im Verhältnis zur eigenen Tätigkeit auszuschließen (BGH WuW/E BGH 1763, 1765 f.).
Bei der danach gebotenen konkreten Prüfung aller zu beachtenden Umstände des Einzelfalls ist das Bundeskartellamt in einleuchtender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß D. nicht nur mit dem Mitgesellschafter M., der im Anzeigengeschäft des Großraums R.-M. unmittelbar gar nicht (und mittelbar nur durch die Beteiligung an B.) vertreten ist, sondern auch mit A. keine wettbewerbliche Einheit bildet. Die Beigeladene, die im räumlich relevanten Markt geschäftlich sehr engagiert und versiert ist, hat zur Feststellung einer angeblich wettbewerbsbeschränkenden Wirkung bisher nur den Vorwurf beigetragen, das Bundeskartellamt habe es versäumt, die wettbewerblichen Interessen der Zusammenschlußbeteiligten aufzuklären, und hat diesem Vorwurf hinzugefügt: Hätte das Bundeskartellamt das getan, wären ihm die strategischen Vorteile der Allianz zwischen A., D. und B. im Hinblick auf das Anzeigengeschäft im R.-M.-Gebiet nicht verborgen geblieben (Beschwerdebegründung S. 18). Falls die Beigeladene nähere Kenntnisse von einer - über die Tatsache einer gemeinsamen Beteiligung an B. hinausgehenden - Allianz der drei Unternehmen im Anzeigengeschäft auf dem relevanten Markt haben sollte, hat sie sie dem Bundeskartellamt und dem Senat vorenthalten. Ihre Replik vom 15. 11. 2001 enthält hierzu ebenfalls keine Ausführungen von Substanz. Demgegenüber hat das Bundeskartellamt überzeugend darauf hingewiesen, daß die Redaktionsprofile der "F. R." (D.) und der B.-Z. (A.) derart unterschiedlich sind und beide Zeitungen dementsprechend so voneinander verschiedene Lesermärkte bedienen, daß strategische Vorteile einer Allianz nicht erkennbar sind. Das gilt im übrigen auch für "B.-T."/"Ä." und B., die - vom Endverbraucher/Leser her betrachtet - wiederum ganz unterschiedliche Leserinteressen bedienen. So wird es auch zu erklären sein, daß trotz der schon länger währenden Beteiligung der W./A. an B. die für einen verhältnismäßig kleinen Raum angebotene Kombinationsbelegung von B.-M./W. und "B.-T." (Belegeinheit W.) bisher nicht auf den Großraum R.-M. ausgedehnt worden ist.
Dem der D. zuzurechnenden Marktanteil in der Größenordnung von 55 % steht auf Seiten der F.-Gruppe - gemäß der oben dargestellten Auswertung der Angaben der Beschwerdeerwiderung - ein Marktanteil in der Größenordnung von 36 %, zugunsten der Beigeladenen hier abgerundet auf (dies aber mindestens) 35 % gegenüber. Damit liegt auch der der Beigeladenen zuzurechnende Marktanteil über der Vermutungsschwelle des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB. Da zwischen D. und der Beigeladenen reger Wettbewerb herrscht, sie also kein Oligopol bilden (was auch niemand behauptet) und deshalb der Vermutungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB ausscheidet, führen die beiderseits über 33 1/3 % liegenden Marktanteile auch zur wechselseitigen Entkräftung der Marktbeherrschungsvermutungen gemäß § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. auch KG WuW/E OLG 4095, 4105, zu Leitsatz 7). Insbesondere in einem solchen Fall kommt es für die Prüfung, ob von dem Zusammenschluß die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten ist, auf die Gesamtbetrachtung der Marktstrukturmerkmale an (vgl. allg.: BGH WuW/E BGH 1905, 1908 - "Münchner Anzeigenblätter"; WuW/E BGH 1749, 1754 - "Klöckner/Becorit").
bb) Hierzu hat das Bundeskartellamt überzeugend dargelegt, daß die Beigeladene einschließlich ihrer Verbundunternehmen in ihrer Finanzkraft der D. weit überlegen ist (u. a. S. 26 der Beschwerdeerwiderung: Gruppenumsatz der F.-Gruppe ist mit 1.700 Mio. DM fast fünfmal so groß wie der Gesamtumsatz von D.). Geradezu ein Beweis für die Auswirkungen dieser Finanzkraft und Ressourcenstärke der F.-Gruppe ist es, daß sie im Jahre 1997 imstande war, ein großflächiges Anzeigenblattgeschäft wie "S./S." herauszubringen und binnen kurzer Zeit nachhaltig zu etablieren. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts liegen die Anzeigenpreise dieser Anzeigenblätter erheblich unterhalb der Anzeigenpreise von "B.-T." und "Ä.". In Anbetracht der überlegenen Finanzkraft der F.-Gruppe spricht bei der anzustellenden Prognose nichts dagegen, daß es der Beigeladenen in Zukunft etwa nicht möglich sein sollte, mit ihrer bisherigen Anzeigenpreisstrategie (bei der R.M.M.-Kombination und bei ihren Anzeigenblättern) der D. und der B. (sowie auch der B.-Z./A.) im Anzeigenmarkt unverändert erfolgreich und nachhaltig Wettbewerb zu machen. Dabei kommt der Beigeladenen zusätzlich zustatten, daß ihre Marktstellung auf dem Lesermarkt für regionale Abonnement-Tageszeitungen (im vorliegenden räumlich relevanten Markt, also dem Kernverbreitungsgebiet der F. R.) der Marktstellung der D. weit überlegen ist (Auflagenunterschied von 167.098 zu 112.573 Exemplaren). Da sich aber Anzeigenkunden bei der Wahl ihres Werbemediums vorrangig an der Reichweite der in Betracht kommenden Werbeträger orientieren, ist dieser relativ enge Zusammenhang zwischen Leser- und Anzeigenmarkt bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller für eine Marktbeherrschungsprüfung wesentlichen Umstände zu berücksichtigen (vgl. BGH WuW/E BGH 1854, 1856 - "Zeitungsmarkt München"). In diesem Zusammenhang hat das Bundeskartellamt (auf S. 25 f. der Beschwerdeerwiderung) noch festgestellt, daß der Reichweitenvorsprung der Beigeladenen in dem "Speckgürtel" genannten Umland von F. a.M., also der Teilregion mit der höchsten Kaufkraft, besonders ausgeprägt ist. Das alles rechtfertigt insgesamt die Würdigung, daß der von der Beigeladenen bisher erreichte Marktanteilsgrad aufgrund ihrer Ressourcenstärke deutlich besser abgesichert ist als der von D. jetzt erlangte Marktanteil. Das wiederum führt zu der sicheren Überzeugung, daß der mit Blick auf die Höhe des Anteilserwerbs von 25,1 % eher bescheidene Ressourcenzuwachs auf Seiten der D. und die aus dem Zusammenschluß resultierenden allenfalls geringfügigen wettbewerbsmildernden Gruppeneffekte den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der Beigeladenen nicht nennenswert einzuengen vermögen und einengen werden. Dann aber bleibt es dabei, daß der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der D. weiterhin durch wesentlichen Wettbewerb (der Beigeladenen) kontrolliert bleibt, was auch die Feststellung einer durch den Zusammenschluß entstehenden überragenden Marktstellung der D. (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) ausschließt. Die Gegenposition der Beigeladenen beruht im wesentlichen darauf, daß sie aufgrund des Zusammenschlusses das Entstehen einer wettbewerblichen Einheit zwischen D. und A. annimmt bzw. vermutet, wofür aber - wie schon ausgeführt worden ist - keine Anhaltspunkte bestehen.
d) Das Bundeskartellamt hat in der Beschwerdeerwiderung (S. 40 f.) überzeugend dargelegt, daß sich in dem Zeitraum nach dem Erlaß des Freigabebeschlusses (wenn man es für richtig hält, der Beschwerdeentscheidung den Sachstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrunde zu legen) die wettbewerblichen Verhältnisse auf dem relevanten Anzeigenmarkt nicht dahin geändert haben, daß nunmehr die Prognose gemäß § 36 Abs. 1 GWB anders - im Sinne einer zusammenschlußbedingten Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der D. - zu stellen wäre. Es sei im Gegenteil eine Marktanteilsentwicklung eher zugunsten der Beigeladenen als zugunsten der Zusammenschlußbeteiligten festzustellen. Dem ist die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung nicht, jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat vielmehr eingeräumt, daß ihre dem relevanten Markt zuzurechnenden Umsatzerlöse im Jahre 2000 gestiegen seien (daß die Umsatzerlöse dann im Jahre 2001 bei allen Marktbeteiligten zurückgegangen seien, sei eine allgemeine konjunkturelle Entwicklung).
e) Auf dem außerdem vom Zusammenschluß betroffenen Markt für (Direkt-)Verteilung von Werbung scheidet, wenn man ihn zutreffenderweise als eigenen sachlich relevanten Markt feststellt (s. o.), das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der D. von vornherein aus. Denn da D. auf diesem Markt bisher im wesentlichen nicht tätig ist (man könnte allenfalls die von D. angebotene, nur in verhältnismäßig geringem Umfang durchgeführte Zustellung von abonnierten fremden Objekten wie der "S. Z." und des "H." dem Markt noch zurechnen), kommt es infolge des Zusammenschlusses auf Seiten der D. nicht zu einer irgendwie ins Gewicht fallenden Marktanteilsaddition. Auf Seiten der B. ist festzustellen, daß sie in wesentlichem Wettbewerb insbesondere zur D. P. AG steht. Auch für diesen Markt ist die Untersagungsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 GWB daher nicht erfüllt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird wegen weiterer Einzelheiten der Begründung dieses Ergebnisses, das die Beigeladene nicht mit substantiierten Rügen angegriffen hat, auf Seite 10 des angefochtenen Beschlusses und auf Seite 36 ff. der Beschwerdeerwiderung des Bundeskartellamts Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.
Der Senat läßt die Rechtsbeschwerde nicht zu. Denn die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB sind nicht erfüllt. Die vorliegende Beschwerdeentscheidung hängt nicht von einer Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ab. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind sämtlich durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs geklärt. Im übrigen liegt die Beschwerdeentscheidung auf tatrichterlichem Gebiet.
IV.
Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schriftlich zu begründen, und die Begründung ist bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muß die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
J. D. K.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 GWB
§ 36 GWB
§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 61 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 37 Abs. 1 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 595, 596