Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-19, Aktenzeichen 6 B 314/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0519.6B314.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zur ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die vorliegend noch streitgegenständlichen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Sie habe bereits deshalb einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts treffe, weil er das ursprüngliche - im Januar 2010 eingeleitete - Stellenbesetzungsverfahren in rechtlich zu beanstandender Weise abgebrochen habe. Ungeachtet dessen sei das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin auch deshalb erfolgreich, weil die nach Einleitung des neuen Stellenbesetzungsverfahrens im November 2010 getroffene Auswahlentscheidung verfahrensfehlerhaft sei und die Möglichkeit bestehe, dass die Antragstellerin in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt werde. Es fehle sowohl an einer rechtzeitigen Zustimmung des Personalrats als auch an einer rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Die Verfahrensfehler könnten nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG NRW als unbeachtlich angesehen werden. Schließlich begegne die Auswahlentscheidung auch in materieller Hinsicht Bedenken. Die der Auswahl zu Grunde liegende Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 2. November 2010 erweise sich nach summarischer Prüfung als un-plausibel.
Ist die angegriffene Entscheidung - wie hier - auf mehrere die Beschlussformel selbstständig tragende Erwägungen gestützt, kann die Beschwerde nur dann Erfolg haben, wenn hinsichtlich jeder dieser Erwägungen ein durchgreifender Grund dargelegt wird, aus welchem die Entscheidung aufzuheben oder abzuändern ist. Dieser Anforderung genügt die Beschwerde nicht. Sie zieht die die Beschlussformel selbstständig tragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel, die Auswahlentscheidung sei verfahrensfehlerhaft, weil die nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 LPVG erforderliche Zustimmung des Personalrats nicht vorliege.
Der auf Art. 33 Abs. 2 GG zurückzuführende Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt der Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner über ihre (Beförderungs-)Bewerbung unter Beachtung der sie schützenden Verfahrensvorschriften - hierzu zählt u.a. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 LPVG - ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG hat der Personalrat u.a. bei einer Beförderung mitzubestimmen. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden (§ 66 Abs. 1 LPVG). Der Leiter der Dienststelle unterrichtet den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt seine Zustimmung (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist dem Leiter der Dienststelle innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen. In dringenden Fällen kann der Leiter der Dienststelle diese Frist auf drei Arbeitstage abkürzen. Sofern der Personalrat beabsichtigt, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies nach Zugang des Antrags innerhalb der Fristen der Sätze 3 und 4 dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen; in diesen Fällen ist die Maßnahme mit dem Ziel einer Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat innerhalb von zehn Arbeitstagen zu erörtern. In dringenden Fällen kann der Leiter der Dienststelle verlangen, dass die Erörterung innerhalb einer Frist von fünf Arbeitstagen durchzuführen ist. In den Fällen einer Erörterung beginnt die Frist der Sätze 3 und 4 mit dem Tag der Erörterung. Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert (§ 66 Abs. 2 Sätze 3 bis 8 LPVG).
Der Antragsgegner hat im November 2010 zu Lasten der Antragstellerin u.a. entschieden, die vorliegend streitgegenständlichen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Insoweit liegt keine Zustimmung des Personalrats im vorstehenden Sinne, d.h. weder eine ausdrückliche Zustimmung noch eine (fingierte) Billigung des Personalrats vor. Bereits die nach § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG vorgesehene Beantragung der Zustimmung ist versäumt worden.
Nichts anderes lässt sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen. Die Einwände des Antragsgegners, der Personalrat habe "endgültig" am 23. Dezember 2010 die Zustimmung "zu den beschlossenen Beförderungsentscheidungen" bzw. der Personalrat habe "der Beförderung des jeweils Beigeladenen" zugestimmt, geht schon deshalb ins Leere, weil sich die Zustimmung des Personalrats vom 23. Dezember 2010 ausschließlich auf die in der Beförderungsliste auf den Positionen 1 und 4 bis 21 stehenden Mitbewerber und damit nicht auf die Beigeladenen bezogen hat.
Soweit der Antragsgegner hervorhebt, bei ihm sei ein regelmäßiger Informationsaustausch zwischen dem Personalrat und der Behördenleitung ständige Praxis und zudem lägen dem Personalrat die Beförderungslisten aller Besoldungsgruppen vor, mag dies so sein. Das Zustimmungserfordernis bleibt hiervon allerdings unberührt.
Unerheblich ist, dass der Antragsgegner, wie er weiter geltend macht, die Auswahlentscheidung "auf ausdrücklichen Wunsch" u.a. des Personalrats "in Form der Konkurrentenmitteilung" veröffentlicht hat, um die 14-tägige Veröffentlichungsfrist schnellstmöglich in Gang zu setzen. Ein etwaiges Einverständnis des Personalrats mit dieser Vorgehensweise beinhaltet nicht zugleich eine Zustimmung im Sinne von § 66 Abs. 1 und 2 LPVG.
Schließlich ist es ohne Belang, dass der Personalrat vorliegend von dem ihm zustehenden Initiativrecht - wohl gemeint im Sinne von § 66 Abs. 4 LPVG - keinen Gebrauch gemacht und "gegen die Verfahrensweise" des Antragsgegners keine Einwendungen erhoben hat. Insbesondere begründet eine etwaige Untätigkeit des Personalrats außerhalb des Mitbestimmungsverfahrens nicht die Annahme einer Billigung im Sinne von § 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG.
Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass der beschriebene Verfahrensfehler nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich sein könnte, sind dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. § 46 VwVfG NRW setzt voraus, dass der Verfahrensverstoß die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung - hier die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Entscheidung, die streitgegenständlichen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen - auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Hierfür ist nichts ersichtlich. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung erstmals auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen derjenigen Bewerber getroffen hat, die nach ihrer Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO noch keine Regelbeurteilung erhalten hatten. Schon vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat seine Zustimmung zu der Entscheidung des Antragsgegners verweigert hätte, die streitgegenständlichen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Die Kenntnis des Personalrats von der Absicht des Antragsgegners, im vorstehenden Sinne zu verfahren, rechtfertigt allein keine andere Einschätzung.
Mit Blick auf das weitere Beschwerdevorbringen sieht sich der Senat veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen:
Es entspricht ständiger, mit höherrangigem Recht vereinbarer Rechtsprechung, dass der Dienstherr aufgrund seines Organisationsrechts ein Stellenbesetzungsverfahren jederzeit abbrechen kann und die Rechtsstellung der Bewerber hierdurch grundsätzlich nicht berührt wird. Die Abbruchentscheidung verletzt nur dann ihre Rechte, wenn sie nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.
Vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - 6 A 1966/08 -, NVwZ-RR 2011, 65, mit weiteren Nachweisen.
Der danach erforderliche sachliche Grund dürfte vorliegend zu bejahen sein. Der Antragsgegner hat der im Januar 2010 getroffenen Auswahlentscheidung die zum Beurteilungsstichtag 1. August 2008 erstellten Regelbeurteilungen u.a. der nach dem Stichtag in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beförderten Bewerber zu Grunde gelegt. Im Zeitpunkt seiner Abbruchentscheidung bestand nicht nur bei ihm eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich Frage, ob diese Vorgehensweise dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG genügt oder ob es möglich oder sogar geboten ist, für diese Bewerber Anlassbeurteilungen zu erstellen und auf deren Grundlage die Auswahlentscheidung zu treffen. Vor diesem Hintergrund dürfte der Entschluss des Antragsgegners rechtlich nicht zu beanstanden sein, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um zunächst eine Entscheidung im damals anhängigen Verfahren VG Köln 19 L 91/10 abzuwarten, das die vorstehende Problematik betraf. Eine andere Einschätzung ist nicht etwa mit Blick auf den Beschluss des Senats vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, ZBR 2011, 135, im anschließenden Beschwerdeverfahren gerechtfertigt, wonach es dem Dienstherrn erlaubt ist, wenn er dies zur Optimierung für geboten hält, Anlassbeurteilungen für diejenigen zu erstellen, die nach ihrer Beförderung im aktuellen Amt noch keine Regelbeurteilung erhalten haben, der Dienstherr aber (auch) dann dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG genügt, wenn er bei Beförderungskonkurrenzen einen Qualifikationsvergleich allein auf der Grundlage der vorliegenden Regelbeurteilungen vornimmt, hierbei die 5-Punkte-Be-urteilungen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO wie 4-Punkte-Beurteilungen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO wertet und die nach Erteilung dieser Beurteilungen erbrachten Leistungen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO unberücksichtigt lässt. Dass die Zweifel des Antragsgegners sich damit im Nachhinein als unberechtigt erwiesen haben, ist für die Frage, ob seine Abbruchentscheidung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt war, ohne Belang.
Die im November 2010 getroffene Entscheidung des Antragsgegners, die vorliegend streitgegenständlichen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, ist auch deshalb verfahrensfehlerhaft, weil die Gleichstellungsbeauftrage nicht, jedenfalls nicht in der gebotenen Weise (vgl. §§ 17 f. LGG) beteiligt worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 17 f. LGG
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 46 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 66 Abs. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 66 Abs. 1 und 2 LPVG
§ 66 Abs. 4 LPVG
§ 66 Abs. 2 Satz 8 LPVG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3

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Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 65
6 A 1966/08
19 L 91/10
6 B 677/10