Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-10-11, Aktenzeichen 22 U 208/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:1011.22U208.12.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten zu 1. und 2 gegen das am 30.11.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 90 O 34/12 – werden gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden, wie folgt, verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1. und 2. zu 2/3, die Klägerin zu 1/3.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. tragen diese selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4. trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin sowie die Beklagten zu 1 und 2 können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der L GmbH & Co, die mit Vertrag vom 20.1.1995 für eine Dauer von 15 Jahren Flächen im Objekt U C mietete.
Vermieterin war zunächst die LIAG M Industriebau & Cie. U C KG, die als GbR, der Grundstücksgesellschaft U C U. und Dr. K. M, fortgeführt wurde. Deren Rechtsnachfolgerin ist die Beklagte zu 1. mit dem Beklagten zu 2. als ihrem Komplementär. Die Beklagte zu 1. veräußerte das Objekt an die Beklagte zu 3., die am 19.4.2007 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Die Klägerin wurde hierüber mit Schreiben der Beklagten zu 1. vom 28.3.2007 unterrichtet.
Laut Ziff. 4.8 des Mietvertrages hat die Klägerin u.a. die Kosten des Betriebs der Heizungsanlage zu tragen und Nebenkostenvorauszahlungen zu entrichten, über welche gem. Ziff. 4.9 vermieterseits abzurechnen ist. Mit einem ersten Nachtrag vom 22.5./24.6.1996 wurde eine Anpassung des Mietzinses und der Nebenkostenvorauszahlungen, auch der Heizkosten, vorgenommen, wonach die Nebenkostenvorauszahlungen an die U C VerwaltungsGmbH (im folgenden kurz: U C) zu entrichten waren. In einem zweiten Nachtrag vom 26.11.2002 vereinbarten die Vertragsparteien eine Nebenkostenpauschale. Ausgenommen waren die Heizkosten, über die nach § 5 Abs. 3 des Nachtrags der Vermieter weiterhin turnusmäßig abrechnen sollte.
Die Betriebskostenabrechnungen wurden von der inzwischen insolventen U C erstellt. Diese hatte als Heizkosten jeweils die jährlichen Aufwendungen für die Anmietung der von der Beklagten zu 1. zwischenzeitlich an einen Dritten weiterveräußerten Heizungsanlage angesetzt. Über die Berechtigung zur Belastung der Klägerin mit diesen Kosten verhielt sich ein Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln – 86 O 30/07, in welchem die U C von der Klägerin Nachzahlungen verlangt hatte, hiermit aber durch Urteil vom 13.9.2007 abgewiesen wurde.
In der Folgezeit korrigierte die U C die Heizkostenabrechnungen. In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Köln – 87 O 77/10 – machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. das sich aus den korrigierten Abrechnungen ergebende Guthaben für die Jahre 2002-2006 geltend. Das Verfahren endete mit einem Anerkenntnisurteil.
Mit Datum vom 17.9.2008 erteilte die U C der Klägerin auch eine Gutschrift über 60.590,17 € für das Jahr 2007 so dass sich per Saldo ein Abrechnungsguthaben zu Gunsten der Klägerin für 2007 von 35.703,70 € ergab. In vorgerichtlichen Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1.-3. erklärten die Beklagte zu 1. sowie die Beklagte zu 3. den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bzgl. des Rückzahlungsanspruchs aus der Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2007.
Da eine Zahlung auf das Abrechnungsguthaben jedoch nicht erfolgte, hat die Klägerin zunächst Klage gegen die Beklagten zu 1.-3. als Gesamtschuldner erhoben.
Am 11.5.2012 wurde die Zwangsverwaltung über das Grundstück angeordnet und der Beklagte zu 4. zum Zwangsverwalter bestellt.
Mit Schriftsatz vom 3.5.2012 hat die Klägerin die Klage auf den Zwangsverwalter erweitert und hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 35.703,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2011 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 30.11.2012, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten zu 1.-3. antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen den Beklagten zu 4. jedoch abgewiesen.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung auch die Verurteilung des Beklagten zu 4. Sie ist der Ansicht, dass er wie der Vermieter nicht nur noch nicht erstellte Abrechnungen zu erstellen, sondern auch etwaige Auszahlungen vorzunehmen habe.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten zu 1. und 2. in erster Linie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie sind zum einen der Ansicht, dass eine Haftung für die Nichterfüllung von mietvertraglichen Leistungen des Zwangsverwalters gesetzlich nicht vorgesehen sei. In dem Zeitpunkt, in dem ein Zwangsverwalter in den Mietvertrag eintrete, sei der ehemalige Vermieter von seiner Bürgenpflicht befreit. Im Verhältnis zum Zwangsverwalter greife § 566 BGB nicht. Des Weiteren normiere § 566 Abs. 2 BGB, dass der Vermieter von seiner Haftung befreit werde, wenn nicht der Mieter nach Kenntnis vom Vermieterwechsel das Mietverhältnis zum erstzulässigen Termin kündige. Eine solche Kündigung sei nicht erfolgt, obwohl der Mieter in zeitlicher Nähe zum Grundbucheintrag der Beklagten zu 3. am 19.4.2007 über den Wechsel informiert worden sei. Dass es sich um einen befristeten Mietvertrag gehandelt habe, ändere daran nichts. Im Fall eines befristeten Mietverhältnisses liege eine Regelungslücke vor, die in regelkonformer Auslegung dahingehend zu schließen sei, dass für die hier in Rede stehende Haftungsfrist des Vermieters auf die gesetzlichen Kündigungsfristen abzustellen sei. Ferner erheben sie ausdrücklich die Einrede der Verjährung. Sie sehen sich daran nicht durch ihre vorgerichtliche Verzichtserklärung gebunden, da sich diese nur auf Forderungen aus der Heizungsabrechnung für das Jahr 2007 bezogen habe. Ein Anspruch aus § 566 BGB, auf den das Landgericht die Verurteilung der Beklagten zu 1. und 2. gestützt habe, sei jedoch keine solche Forderung, sondern ein Schadensersatzanspruch. Auf die Verjährungseinrede hinsichtlich von etwaigen Schadensersatzansprüchen sei nicht verzichtet worden.
Schließlich sind die Beklagten zu 1. und 2. der Ansicht, dass - wenn eine Haftung ihrerseits in Betracht komme - jedenfalls auch der Beklagte zu 4. mithaften müsse. Der Zwangsverwalter sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur für die bei seiner Bestallung laufenden, sondern auch für zurückliegende Abrechnungszeiträume zuständig. Die Zuständigkeit beschränke sich nicht nur auf die Erstellung noch nicht erstellter aber fälliger Abrechnungen, sondern beziehe sich auch auf die Einziehung von Nachzahlungsbeträgen bzw. Auszahlung etwaiger Gutschriften an die Mieter.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 30.11.2012 – 90 O 34/12 – abzuändern, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 4. abgewiesen wurde und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 35.703,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2011 zu zahlen
und die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 30.11.2012 die Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2. abzuweisen.
Hilfsweise beantragen sie,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 30.11.2012 die Beklagten 1.-4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 35.703.70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.1.22011 zu zahlen.
Der Beklagte zu 4. beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die Klägerin hält den Hilfsantrag der Beklagten zu 1. und 2. bereits für unzulässig, weil es ihnen an einer Beschwer fehle. Im Übrigen komme ihre Haftungsbefreiung nicht in Betracht.
Der Beklagte zu 4. hält die Klage gegen sich bereits für unschlüssig. Er bestreitet die Ordnungsgemäßheit der Gutschrift und erhebt die Einrede der Verjährung und verneint seine Haftung wegen § 1124 Abs. 2 BGB iVm § 1125 BGB. Die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. hält er ebenfalls bereits für unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Rechtsmittel der Klägerin sowie der Beklagten zu 1. und 2. haben in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung vor dem Senat nicht geboten ist, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, die Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Insbesondere weicht der Senat – wie nachfolgend unter Ziff. 1 ausgeführt – nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.
Das angefochtene Urteil entspricht – soweit es durch die Berufungen zur Überprüfung des Senats gestellt ist – der Sach- und Rechtslage. Dies hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 26. Juli 2013, auf dessen Inhalt in vollem Umfang Bezug genommen wird, im einzelnen ausgeführt.
1. Berufung der Klägerin
Die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26.8.2013 führen nicht zu einer abweichenden Entscheidung. Der Senat hält auch nach erneuter Überprüfung an seiner im Hinweisbeschluss geäußerten Auffassung fest.
Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3.5.2006 – VIII ZR 168/05 - verweist und die Ansicht vertritt, dass sich daraus eine Pflicht des Beklagten zu 4. als Zwangsverwalter ergebe, nicht nur über die Zeiträume abzurechnen, die von der Beschlagnahme erfasst sind, sondern auch über davor liegende Zeiträume, so wird darauf hingewiesen, dass die zitierte Entscheidung vorliegend nicht einschlägig ist.
Vorliegend geht es nicht um eine nicht erfolgte Abrechnung über Nebenkostenvorauszahlungen für einen länger zurückliegenden und damit nicht von der Beschlagnahme erfassten Zeitraum. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin bereits im Jahre 2008 eine korrigierte Abrechnung erhalten, welche eine Gutschrift zu ihren Gunsten auswies. Lediglich um die Auszahlung dieser Gutschrift, nicht um die Abrechnungspflicht, geht es im vorliegenden Rechtsstreit. Dabei handelt es sich bei der bloßen Frage der Auszahlung einer seit 2008 fälligen Forderung – anders als bei einer nicht erfolgten Abrechnung – nicht um eine Pflicht des Vermieters, welcher er aufgrund der Zwangsverwaltung nicht mehr nachkommen könnte. Die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks, die dem Schuldner nach § 148 Abs. 2 ZVG entzogen ist, hindert ihn zwar an einer bislang nicht erfolgten Abrechnung, weil für ihn durch den Entzug der Verwaltungs- und Benutzungsbefugnis keine Möglichkeit der Abrechnung mehr besteht. Die Erfüllung bzw. Nichterfüllung eines bereits 2008 durch Abrechnung fällig gewordenen Zahlungsanspruchs hängt jedoch nicht mit der Verwaltungs- und Benutzungsmöglichkeit bzgl. des Grundstücks zusammen.
Die auf Miet- und Pachtverhältnisse beschränkte Sondervorschrift des § 152 Abs. 2 ZVG privilegiert den Mieter und will ihn vor Nachteilen schützen, die ihm durch die Beschlagnahme entstehen können. Der Zwangsverwalter hat daher die Pflichten des Vermieters zu erfüllen, soweit diese von ihm wegen der Wirkungen des § 148 Abs. 2 ZVG nicht mehr wahrgenommen werden können. Auch trifft es zu, dass die dem Schutz des Mieters dienende Sondervorschrift die Wirksamkeit des Mietvertrages gegenüber dem Zwangsverwalter nicht auf nach der Beschlagnahme entstandene Ansprüche des Mieters begrenzt (vgl. BGH NJW 2006, 2626 Rn. 9). Nach der gesetzlichen Wertung des § 152 Abs. 2 ZVG soll der Mieter nicht dadurch schlechter gestellt werden, dass das vermietete Grundstück beschlagnahmt und die Zwangsverwaltung angeordnet wird (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1029, S. 10).
Das vorliegende Verfahren betrifft jedoch, wie bereits ausgeführt, einen Rückerstattungsanspruch, der bereits 2008 abgerechnet und fällig war. Dafür, dass die Klägerin bislang die Erstattung nicht erhalten hat, ist weder die Beschlagnahme noch die Anordnung der Zwangsverwaltung ursächlich. Dass bislang - trotz Vorliegens der Abrechnung seit 2008 - nicht gezahlt worden ist, hängt nicht damit zusammen, dass dem Vermieter gem. § 148 Abs. 2 ZVG die Verwaltungs- und Benutzungsbefugnis hinsichtlich des Grundstücks entzogen worden und ist daher auch kein Nachteil, vor dem § 152 Abs. 2 ZVG ihn schützen will. Nach alledem steht das seitens der Klägerin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 2626) der Entscheidung des Senats nicht entgegen.
Dafür, dass der Beklagte zu 4. als Zwangsverwalter über weit zurückliegende Zeiträume, die nicht von der Beschlagnahmewirkung erfasst sind, nicht nur abzurechnen und nachfolgend auszuzahlen, sondern auch für längst vor Eintritt der Beschlagnahmewirkung erstellte und zugegangene und damit fällig gewordene Abrechnungen zu haften hätte, gibt es weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Anhalt. In der im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidung (BGH NJW 2003, 2320 Rn. 13 ff. – juris) stellt der Bundesgerichtshof in seiner Argumentation entscheidend darauf ab, dass eine Nebenkostenabrechnung erst in dem Zeitpunkt fällig werde, in welchem die entsprechende Abrechnung des Vermieters dem Mieter zugehe (BGHZ 113, 188, 191 ff.). Eine etwaige Nebenkostennachforderung für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum sei daher durch den Zwangsverwalter einzuziehen, und als zwingende Vorbereitungsmaßnahme hierfür die Abrechnung zu erstellen. Auf die Frage, wann eine Nebenkostenabrechnung fällig wird, hätte der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung nicht abstellen müssen, wenn auch bei viele Jahre vor Anordnung der Zwangsverwaltung erstellten und zugegangenen Abrechnungen - und damit unabhängig vom Zeitpunkt der Fälligkeit der sich aus ihnen ergebenden Zahlungsansprüche – eine Einzugs- bzw. Ausgleichspflicht des Zwangsverwalters bestünde.
2. Berufung der Beklagten zu 1. und 2.
Hinsichtlich des Antrags auf Klageabweisung wird auf die im Hinweisbeschluss enthaltenen Ausführungen verwiesen, denen die Beklagten zu 1. und 2. in ihrer Stellungnahme vom 11.9.2013 inhaltlich nicht entgegen getreten sind. Bzgl. der Haftung des Beklagten zu 4. nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zum einen ebenfalls auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss sowie zu den zur Berufung des Klägers gemachten ergänzenden Ausführungen zu Ziff. 1 dieses Beschlusses Bezug.
Im übrigen wertet der Senat, der diese Frage im Beschluss vom 26.7.2013 offen gelassen hat, den Hilfsantrag der Beklagten zu 2. und 3. als hilfsweise Nebenintervention zur Klage gegen den Beklagten zu 4., da eine bedingte Drittwiderklage, um die es sich bei einer nicht gegen die Klägerin gerichtete Widerklage handelt, unzulässig wäre und die Beklagte zu 1. und 2. insoweit den mit der Berufung der Klägerin verfolgten Klageantrag unterstützen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 35.703,70 € (§ 45 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 566 BGB
§ 1125 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 566 Abs. 2 BGB
§ 1124 Abs. 2 BGB
§ 148 Abs. 2 ZVG
§ 152 Abs. 2 ZVG
§ 45 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2626
NJW-RR 2005, 1029
NJW 2003, 2320
BGHZ 113, 188, 191
90 O 34/12
86 O 30/07
87 O 77/10
VIII ZR 168/05