Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-23, Aktenzeichen 1 K 1257/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:0623.1K1257.20.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Richter beim Hessischen Finanzgericht … in Diensten des Beklagten. Er begehrt die Anerkennung von Erfahrungszeiten für seine Tätigkeit als Promotionsstipendiat, als freier Mitarbeiter und wissenschaftliche Hilfskraft an einer Universität sowie als Rechtsanwalt.
Mit Wirkung zum 1. November 2018 wurde der Kläger als Richter auf Probe beim Hessischen Finanzgericht … ernannt.
Mit Formblatt vom 29. Januar 2019 teilte der Kläger dem Beklagten die Zeiten mit, die seiner Meinung nach für die erstmalige Festsetzung der Erfahrungsstufe zu berücksichtigen seien. Wegen der Auflistung wird auf Bl. 5 und 6 der Behördenakte Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 7. Februar 2019 (Bl. 7 ff. der Behördenakte) setzte die Hessische Bezügestelle die Erfahrungszeiten und damit die Erfahrungsstufe des Klägers fest. Mit Wirkung vom 1. November 2018 wurde für den Kläger ein Grundgehalt der Stufe 4 festgesetzt.
1. Nicht berücksichtigt wurden dabei (Bl. 9 der Behördenakte) unter anderem Zeiten vom September 2007 bis Februar 2011, während derer der Kläger als Promotionsstipendiat der … am … für Steuerrecht tätig war. Zur Begründung führte die Behörde aus, diese Tätigkeit habe der Kläger nicht hauptberuflich ausgeübt.
2. Ebenfalls nicht berücksichtigt wurde die Zeit von April 2012 bis einschließlich Juni 2012. In diesen Monaten war der Kläger als wissenschaftliche Hilfskraft an der … tätig und absolvierte gleichzeitig sein Referendariat. In der Begründung des Bescheides heißt es, diese Zeiten dienten dem Erwerb der Laufbahnbefähigung.
3. Der Beklagte berücksichtigte schließlich auch nicht die Zeit von September 2016 bis einschließlich Januar 2017, während derer der Kläger als zugelassener Rechtsanwalt einen Fernlehrgang zum Fachanwalt für Steuerrecht absolviert hatte. Hier wurde als Begründung „Sonstige Gründe“ angeführt.
Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt der Bescheid nicht.
Am 30. September 2019 legte der Kläger Widerspruch ein. Er trug vor, es seien zu Unrecht verschiedene Zeiten hauptberuflicher Tätigkeit nicht anerkannt worden.
Zunächst, so die Widerspruchsbegründung (Bl. 10 ff. der Behördenakte), hätte die Vollzeittätigkeit als Promotionsstipendiat der … in den Zeiträumen von September 2007 bis einschließlich September 2009 sowie von Juli 2010 bis Februar 2011 als weitere Zeit hauptberuflicher Tätigkeit anerkannt werden müssen. Es sei nicht zutreffend, dass Promotionsstudien, die mit Stipendien gefördert würden, nicht entgeltlich seien. Realiter sei diese Tätigkeit hauptberuflich erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde eine Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt, wenn sie entgeltlich sei, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstelle, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beanspruche und dem durch Ausbildung und Berufszweig geprägten Berufsbild entspreche oder ihm nahekomme. Ein Bezug eines Stipendiums stehe der Hauptberuflichkeit nicht entgegen. Dies ergebe sich u.a. aus der Rechtsprechung des Hess. VGH (Urteil vom 31. Januar 2019- 1 A 2305/16 -). Im Falle des Klägers sehe es so aus, dass das Stipendium der … zwingend mit einer Beschäftigung in der Abteilung Unternehmens- und Steuerrecht des … verbunden gewesen sei. Dies unterscheide das gewährte Stipendium bereits im Ausgangspunkt maßgeblich von normalen, nicht an eine bestimmte Institution gebundenen Promotionsstipendien. Der Kläger habe zwar in keinem Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis gestanden. Er habe jedoch während des Stipendiums unter anderem auch an einem Abteilungsbuchprojekt mitgearbeitet, so dass seine Tätigkeit gerade nicht auf sein Promotionsvorhaben beschränkt gewesen sei. Seine Tätigkeit als Promotionsstipendiat habe sich inhaltlich auch nicht von seiner späteren Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter des … unterschieden, die zu Recht als Erfahrungszeit anerkannt worden sei.
Vorgelegt wurde eine Bescheinigung des … (Bl. 18 der Behördenakte). In dieser heißt es, dass in der zweiten Jahreshälfte 2010 die … die Förderung für Promotionsarbeiten generell von Stipendien auf Doktorandenverträge umgestellt habe, um mehr Rechtssicherheit und längerfristige Laufzeiten für Doktoranden zu schaffen. Im Zuge dieser Umstellung sei auch mit dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 31. Dezember 2011 ein solcher Vertrag abgeschlossen worden. Zusammen mit einer anderen Person habe der Kläger für ein Abteilungsbuchprojekt „Eigenkapital und Fremdkapital“ ein Kapitel beigetragen.
In Ergänzung seines Vortrags führt der Kläger hierzu ferner aus, dass auch die Rechtsprechung des VG Berlin (Urteil vom 22. November 2005 - 28 A 149.01 -) für seine Rechtsauffassung spreche. Das VG Berlin habe in diesem Urteil festgehalten, dass die entsprechende Regelung des BeamtVG alle einschlägigen hauptberuflichen Tätigkeiten umfasse, und zwar unabhängig davon, in welchem Status die Tätigkeit ausgeübt werde.
Dieser Auffassung lasse sich auch nicht das Urteil des VG Stuttgart vom 30. April 2014 (- 3 K 5177/13 -) entgegenhalten. Dort sei es um ein Stipendium der Landesgraduiertenförderung des Landes Baden-Württemberg gegangen. Dieses Stipendium sei aber mit dem des … nicht vergleichbar. Das Stipendium der … sei zwingend mit der Beschäftigung in der Abteilung Unternehmens- und Steuerrecht des … verbunden gewesen. Dies unterscheide es maßgeblich von normalen, nicht an eine bestimmte Institution gebundene Promotionsstipendien.
Dem stehe auch nicht entgegen, dass diese Zeit bereits schon einmal als berücksichtigungsfähige Zeit anerkannt worden sei. § 29 HBesG fehle es im Gegensatz zu § 28 Abs. 4 S. 1 BBesG an einer Regelung, die dies ausschließe.
Die Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft im Bereich Steuerrecht von April 2012 bis einschließlich Juni 2012 sei ebenfalls als Zeit hauptberuflicher Tätigkeit anzuerkennen. Es sei nicht zutreffend, dass diese Tätigkeit deshalb nicht als hauptberuflich anerkannt werden könne, weil sie während des Referendariats ausgeübt worden sei. Er habe diese Tätigkeit im Umfang von mindestens 20 Arbeitsstunden pro Woche verrichtet. Sie habe zu dieser Zeit auch gewolltermaßen den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit dargestellt, weil diese Lehrstuhltätigkeit die Voraussetzung für ihn als Zugezogener gewesen sei, überhaupt in … einen Referendariatsplatz zugeteilt zu bekommen. Diese Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft sei auch nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung gewesen und damit auch keine Ausbildungszeit. Nur hauptberufliche Tätigkeiten, die Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung seien, seien gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 HBesG von der Anerkennung als Erfahrungszeit ausgeschlossen. Bei einer Kollegin sei die gesamte Teilzeittätigkeit im gehobenen Dienst der Finanzverwaltung als förderliche Tätigkeit anerkannt worden, die sie während des Jura-Studiums absolviert habe. Bei dem Kläger, der eine entsprechende Tätigkeit während des Referendariats ausgeübt habe, könne dies nicht anders sein.
Auch die Tätigkeit als selbständiger Rechtanwalt von September 2016 bis einschließlich Januar 2017 sei als weitere Zeit hauptberuflicher Tätigkeit anzuerkennen. In dieser Zeit sei der Kläger als Rechtsanwalt tätig gewesen, wie sich aus der Bestätigung der … vom 23. August 2016 (Bl. 19 der Behördenakte) entnehmen lasse. In dieser werde dem Kläger bestätigt, dass er eine Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte abgeschlossen habe. Nach Angaben des Klägers betrug der zeitliche Umfang dieser Tätigkeit als Rechtsanwalt zwei bis drei Arbeitstage pro Woche. Die Tätigkeit sei auch förderlich. Sie habe mit zwei bis drei Arbeitstagen pro Woche auch mindestens 15 Stunden pro Woche betragen und habe nach den damaligen Lebensumständen des Klägers auch den Tätigkeitsschwerpunkt gebildet. Nach der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz genüge jedenfalls dem Bund als Nachweis einer hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt die Vorlage der Anwaltszulassung.
Nach weiterer interner Prüfung wies die Hessische Bezügestelle mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juni 2020 den Widerspruch des Klägers zurück. In der Begründung (Bl. 28 ff. der Behördenakte) heißt es u.a., Stipendienzeiten und Zeiten, die überwiegend einer Promotionsvorbereitung dienten, stellten keine hauptberuflichen Tätigkeiten dar. Der Kläger habe während der Zeit des Stipendiums bei der … in keinem Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis gestanden. Die … habe für ihn auch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Soweit der Kläger sich hingegen darauf berufe, er habe tatsächlich an einem Abteilungsbuchprojekt mitgearbeitet, könne er nicht durchdringen. Eine von den rechtlichen Maßgaben abweichende Praxis könne keine Berücksichtigung finden. Eine etwaig bloß faktische berufliche Tätigkeit rechtfertige die Anrechnung als Erfahrungszeit nicht.
Außerdem liege keine Entgeltlichkeit vor. Das Stipendium sei rechtlich mit keiner Verpflichtung verbunden gewesen, eine Gegenleistung/Arbeitsleistung an den Stipendiengeber zu erbringen.
Eine Berücksichtigung der Rechtsanwaltszeiten könne nicht erfolgen. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er tatsächlich die Rechtsanwaltstätigkeit im Umfang von zwei bis drei Arbeitstagen pro Woche ausgeübt habe. In dem Bewerbungsschreiben an … vom 2. Januar 2017 und dem seinerzeit beigefügten Lebenslauf habe der Kläger die Rechtsanwaltstätigkeit mit keinem Wort erwähnt. Vielmehr habe er in seinem tabellarischen Lebenslauf für den hier in Rede stehenden Zeitraum als Tätigkeit allein die „Aktualisierung und Veröffentlichung der Dissertation, Vorbereitung des Rigorosums“ angegeben.
Die Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft könne nicht als Erfahrungszeit anerkannt werden, denn der Kläger sei in diesem Zeitraum Rechtsreferendar in … gewesen und habe damit gemäß den einschlägigen Rechtsgrundlagen die Pflicht gehabt, sich mit voller Arbeitskraft der Ausbildung zu widmen. Eine Nebentätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft könne nach diesen Maßgaben neben dem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis als Rechtsreferendar nicht als Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit angesehen werden.
Am 1. Juli 2020 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, die Stufenfestsetzung vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten.
Die Tätigkeit als Promotionsstipendiat der … am … sei als Erfahrungszeit anzuerkennen, zumindest habe der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Der Begriff der Hauptberuflichkeit sei einheitlich auszulegen. Er umfasse nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts alle Tätigkeiten, die entgeltlich seien, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellten, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beanspruchten und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entsprächen oder ihm nahekommen. Bei dem Kläger sei dies der Fall. Das Stipendium der … sei zwingend mit der Beschäftigung in der Abteilung Unternehmens- und Steuerrecht am … verbunden gewesen. Während der Zeit habe der Kläger an sämtlichen Mitarbeiterbesprechungen, Vorträgen und Veranstaltungen der Abteilung teilgenommen und habe wesentliche Teile seines Beitrags für das Abteilungsbuchprojekt „Eigenkapital und Fremdkapital“ gefertigt. Seine Tätigkeit am … habe sich damit nicht auf das Promotionsvorhaben beschränkt. Das Stipendium sei daher bereits im Ausgangspunkt grundverschiedenen von normalen, nicht an eine bestimmte Institution gebundenen Promotionsstipendien.
Zur Ergänzung seines Vortrags überreicht der Kläger eine Kopie seines ersten Bewilligungsbescheids des …, datiert auf den 24. September 2007. Dort heißt es u.a.:
„Die Annahme des Stipendiums verpflichtet Sie, sich voll dem Stipendienzweck zu widmen. … Das Stipendium wird als Zuschuss zum Lebensunterhalt, nicht jedoch als Gegenleistung für Ihre wissenschaftliche Tätigkeit gezahlt. Die Annahme des Stipendiums schließt ein Arbeitsverhältnis mit der … aus. Das Stipendium ist einkommenssteuer und sozialversicherungsfrei.“
Wegen des weiteren Inhalts des Bewilligungsbescheids wird auf Bl. 64 ff. der Gerichtsakte verwiesen. Nach den Angaben des Klägers entsprachen die weiteren Bewilligungsbescheide diesem vorgelegten Bescheid
Ferner wird vorgetragen, auch der Zeitraum der Tätigkeit des Klägers als freier Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Hilfskraft an der … von April 2012 bis einschließlich Juni 2012 sei als Erfahrungszeit anzuerkennen. Diese Tätigkeit habe für den Kläger den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit dargestellt, weil diese Lehrstuhltätigkeit die Voraussetzungen für ihn als Zugezogener gewesen sei, überhaupt direkt in …einen Referendariatsplatz zugeteilt zu bekommen. Es sei richtig, dass die Rechtsreferendare im … die Pflicht hätten, sich mit voller Arbeitskraft der Ausbildung zu widmen. Hieraus ziehe jedoch der Beklagte die falschen Schlüsse. Referendaren sei es in … erlaubt, eine Tätigkeit jenseits des Referendariats auszuüben, nämlich eine sogenannte Nebentätigkeit. Das Rechtsreferendariat sei als Ausbildungszeit gerade keine hauptberufliche Tätigkeit.
Schließlich sei auch die Stufenfestsetzung deshalb rechtswidrig, weil die Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt nicht als Erfahrungszeit anerkannt worden sei. In der Zeit sei der Kläger als selbständiger Rechtsanwalt zugelassen gewesen und habe den maßgeblichen Teil des Fernlehrgangs zum Fachanwalt für Steuerrecht an der … absolviert. Dies sei im Umfang von zwei bis drei Arbeitstagen pro Woche gewesen, während die anderen Arbeitstage auf den Abschluss seiner Dissertation und die Vorbereitung des Rigorosums entfallen seien. Sollte diese Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt nicht die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 S. 2 HBesG erfüllen, so lägen jedenfalls die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 S. 6 HBesG vor. Es handele sich bei dem absolvierten Fachanwaltslehrgang um eine zusätzliche Qualifikation im Sinne der letztgenannten Regelung.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 zu verpflichten, auch die Zeiträume seiner Tätigkeit als Promotionsstipendiat der … am … für Steuerrecht von September 2007 bis einschließlich Dezember 2007 und November 2008 bis einschließlich September 2009 sowie von Juli 2010 bis einschließlich Februar 2011 als Erfahrungszeiten anzuerkennen und im Rahmen der ersten Stufenfestsetzung zu berücksichtigen,hilfsweise den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 zu verpflichten, seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,
2. den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 zu verpflichten, auch den Zeitraum seiner Tätigkeit als freier Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Hilfskraft an der … von April 2012 bis einschließlich Juni 2012 als Erfahrungszeit anzuerkennen und im Rahmen der ersten Stufenfestsetzung zu berücksichtigen,hilfsweise den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 zu verpflichten, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,
3. den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Anerkennung der Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt von September 2016 bis einschließlich Januar 2017 als Erfahrungszeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die Argumente aus dem Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Abänderung der Festsetzung seiner Erfahrungszeiten durch Bescheid vom 7. Februar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juni 2020. Beide Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).
Als Anspruchsgrundlage für die begehrte Anerkennung von Erfahrungszeiten kommt hier § 29 Abs. 1 S. 2 Hessisches Besoldungsgesetz (HBesG) in Betracht. Diese Vorschrift gilt gemäß § 41 Abs. 3 HBesG auch für die Anerkennung von Erfahrungszeiten im Rahmen der Besoldungsordnung „R“, aus der der Kläger alimentiert wird. Danach können weitere Zeiten hauptberuflicher Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind.
Sämtliche streitbefangenen Zeiten wurden von dem Beklagten zu Recht nicht anerkannt, weil es an dem Merkmal der „Hauptberuflichkeit“ fehlt. Damit kommt auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung seines Antrages nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht in Betracht. Das in § 29 Abs. 1 S. 2 HBesG der Behörde eingeräumte Ermessen kann erst ausgeübt werden, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift, hier also die Hauptberuflichkeit, vorliegen.
Nach der Definition des § 2 Abs. 7 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) wird eine Tätigkeit dann hauptberuflich ausgeübt, wenn sie entgeltlich ist, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder nahe kommt. Ausbildungszeiten sind danach keine hauptberuflichen Tätigkeiten. Auch wenn diese Definition vom Verordnungsgeber für laufbahnrechtliche Fragen erlassen wurde, so ist sie zur Überzeugung der Kammer auch für Fragen des Besoldungsrechts einschlägig. Dies entspricht auch der einhelligen Rechtsprechung zu anderen Besoldungsgesetzen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 - 2 C 20.04 -; Beschluss vom 5. März 2019 - 2 B 36.19 -; Hess. VGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 A 2305/16 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. April 2019 - 1 A 740/16 -, alle zit. nach juris).
Während der Zeit seiner Tätigkeit bei dem …, soweit sie Gegenstand des Klageverfahrens ist, war der Kläger deshalb nicht hauptberuflich tätig, weil er keinen Arbeitslohn enthielt, sondern ein Stipendium, das gerade keine Gegenleistung für die unstreitig geleistete wissenschaftliche Tätigkeit des Klägers darstellte (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 30. April 2014 - 3 K 5177/13 -, juris). Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem von dem Kläger vorgelegten Bewilligungsbescheid vom 24. September 2007, wonach die Zahlungen nicht als Gegenleistung für die wissenschaftliche Tätigkeit erfolgten. Damit unterscheidet sich der hier streitbefangene Zeitraum maßgeblich von der Zeit ab dem 1. März 2011. Ab diesem Datum befand sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit dem …, wie der am 18. Februar 2011 geschlossene Arbeitsvertrag (Bl. 67 ff. der Gerichtsakte) belegt.
Auch die von dem Kläger ebenfalls vorgelegte Bescheinigung des … (Bl. 18 der Behördenakte) zwingt nicht zu einer anderen rechtlichen Einschätzung. Dort wird zwar bestätigt, dass der Kläger an dem Institut tätig gewesen ist und an einem Buchprojekt mitgearbeitet hat. Dass dies im Rahmen eines regulären Arbeitsverhältnisses geschehen ist, wird dort jedoch gerade nicht bestätigt.
Die streitgegenständliche Frage, ob es sich bei der Tätigkeit des Klägers bei dem … trotz der insoweit klaren rechtlichen Regelung um ein im Besoldungsrecht anzuerkennendes Arbeitsverhältnis gehandelt haben kann, etwa weil das Arbeitsverhältnis faktisch bestanden habe, ist dahingehend zu beantworten, dass eine mögliche Umgehung von sozialrechtlichen Vorschriften nicht dazu führen würde, gegenüber dem Beklagten einen entsprechenden Anspruch zu verwirklichen.
Wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten Zeitungsartikel aus der „…“ vom 10. Juni 2012 ergibt, war es damals auch von Seiten der … nicht gewollt, ein reguläres Arbeitsverhältnis mit den Stipendiaten abzuschließen, obwohl den Betreffenden arbeitnehmerähnliche Pflichten auferlegt wurden. Durch die Vergabe von Stipendien statt dem Abschluss von Arbeitsverträgen sparte die …, so der Artikel der …, die Zahlung von Sozialversicherungsbeträgen in Millionenhöhe. Als dies bekannt wurde, stellte die … ihre Praxis auf Arbeitsverträge um, so auch im Falle des Klägers ab dem 1. März 2011.
Hieraus ergibt sich für die Kammer, dass eine entgeltliche Tätigkeit des Klägers für die … bis zum 1. März 2011 weder beabsichtigt war, noch vereinbart wurde. Der eindeutige Wortlaut des Bewilligungsbescheides spricht gegen ein solches Arbeitsverhältnis. Auch von Seiten des Klägers war dies nicht gewollt, denn dann hätte auch er anteilig Sozialabgaben zahlen müssen.
Aufgrund dieser Interessenslage kann auch kein „faktisches Arbeitsverhältnis“ angenommen werden, denn ein solches kommt nur in Betracht, wenn übereinstimmend ein Arbeitsvertrag in Vollzug gesetzt wurde, der sich zu einem späteren Zeitpunkt als nichtig oder anfechtbar erweist. Kennzeichnend dafür ist eine zunächst von beiden Parteien gewollte Beschäftigung des Arbeitnehmers. In einem solchen Fall behandelt die Rechtsprechung ein bereits vollzogenes Arbeitsverhältnis für die Vergangenheit wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 30. April 1997 - 7 AZR 122/96 -, juris).
Eine derartige Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor. Weder die … noch der Kläger wollten ein Arbeitsverhältnis begründen, denn dies wäre, wie bereits erörtert, mit der Zahlung von Sozialabgaben verbunden gewesen. Damit fehlt es an einem Vertragsschluss. Allein der Umstand, dass der Kläger faktisch für die … Arbeitsleistungen erbracht hat, reicht angesichts der entgegenstehenden Willensbekundungen nicht aus.
Im Übrigen muss sich der Kläger auch vorhalten lassen, dass er sich mit seinem Begehren, die fraglichen Zeiten als Erfahrungszeiten anerkennen zu lassen, zu seinem vorherigen Verhalten in Widerspruch setzt. Wenn auf der einen Seite ein Stipendium sozialversicherungsfrei in Anspruch genommen wird, kann auf der anderen Seite nicht verlangt werden, dieselbe Zeit als (grundsätzlich) sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis anzuerkennen.
Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des VG Berlin (Urteil vom 22. November 2005 - 28 A 149.01 -, juris) bezieht, ist festzuhalten, dass es sich dort um einen gänzlich anderen Sachverhalt handelt. Dort war nämlich der Betreffende aufgrund der Förderbedingungen verpflichtet, neben der Forschungstätigkeit auch Lehrveranstaltungen zu übernehmen. Hier wurde also, anders als im Falle des Klägers, ausdrücklich eine berufliche Tätigkeit vereinbart. Dem Kläger hingegen war eine solche ausdrücklich untersagt.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Anerkennung der Zeit der Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft im Bereich Steuerrecht von April 2012 bis einschließlich Juni 2012 als Erfahrungszeit. Während dieser Zeit befand sich der Kläger in … in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis als Rechtsreferendar, in dem er sich mit seiner vollen Arbeitskraft der Ausbildung zu widmen hatte. Wie der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, ergab sich eine solche Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes zur Sicherung des juristischen Vorbereitungsdienstes vom 27. Dezember 1999 (SiGjurVD). Nach Art. 2 Abs. 2 SiGjurVD gelten für Rechtsreferendare in … die Vorschriften des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) entsprechend, und damit auch der Art. 81 BayBG. Nach Abs. 3 der Vorschrift ist eine Nebentätigkeit nur dann erlaubt, wenn sie nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten oder der Beamtin nicht so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann, was bei einer zeitlichen Beanspruchung von mehr als acht Wochenstunden vermutet wird. Bereits aus rechtlichen Gründen war damit dem Kläger eine anderweitige „hauptberufliche“ Tätigkeit, die den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellen würde, nicht möglich. Insoweit hat der Kläger seine Tätigkeit zutreffend auch als „Nebentätigkeit“ bezeichnet. Eine Nebentätigkeit ist keine hauptberufliche Tätigkeit i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 2 HBesG (BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 - 2 C 20/04 -; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02. Dezember 2020 - OVG 4 B 7.18 -, juris).
Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Anerkennung der Zeit vom September 2016 bis einschließlich Januar 2017 als Erfahrungszeit. Während dieses Zeitraums war der Kläger zwar als Rechtsanwalt zugelassen und absolvierte einen Fernlehrgang zum Fachanwalt für Steuerrecht an der …, während er gleichzeitig seine Dissertation abschloss. Mandate hat der Kläger während dieser Zeit aber unstreitig nicht angenommen oder betreut.
Insoweit richtet sich die mögliche Anerkennung der genannten Zeiten ausschließlich nach der Sonderregelung des § 41 Abs. 3 S. 2 HBesG. Danach sind für die Verwendung förderlich im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 3 HBesG auch Tätigkeiten nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 des Deutschen Richtergesetzes, also Zeiten als Rechtsanwalt, Notar oder als Assessor bei einem Rechtsanwalt oder Notar in anderen Berufen, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung geeignet war, Kenntnisse und Erfahrungen für die Ausübung des Richteramts zu vermitteln.
Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, wird für diese Zeiten aber lediglich die Förderlichkeit vermutet, nicht jedoch wollte der Gesetzgeber auf die weitere Voraussetzung der Hauptberuflichkeit verzichten. An dieser fehlt es hier, denn der Kläger übte während der fraglichen Zeit trotz der unstreitigen Zulassung in der Praxis den Beruf des Rechtsanwalts nicht aus. Ein Entgelt erhielt der Kläger in dieser Zeit nicht, da er zwar als Rechtsanwalt zugelassen, nicht aber als solcher tätig war.
Erforderlich ist außerdem aber auch eine „Tätigkeit“ in dem entsprechenden Beruf, was dafür spricht, dass der Gesetzgeber solche Zeiten ausschließen wollte, in denen der Beruf nicht ausgeübt wurde. Hätte der Gesetzgeber auch eine Zulassung als Rechtsanwalt für ausreichend ansehen wollen, so hätte es nahegelegen, dies im Gesetz auch so zu regeln.
Im Falle des Klägers ist damit auch diese Voraussetzung nicht erfüllt, denn der Kläger war während dieser Monate nicht „tätig“ als Rechtsanwalt. Er hat während der Zeit keine Mandate wahrgenommen, sondern sich lediglich der eigenen Fortbildung und der Arbeit an seiner Dissertation gewidmet. Nach Sinn und Zweck will der Gesetzgeber mit dieser Sonderregelung nur solche Bewerber für das Richteramt privilegieren, die tatsächlich berufliche Erfahrung als Rechtsanwälte gesammelt haben. Ihnen soll der Einstieg in den öffentlichen Dienst attraktiv gemacht werden. Allein die Zulassung als Rechtsanwalt rechtfertigt damit nicht die Anerkennung als förderliche Zeit.
Schließlich kommt eine Anerkennung der streitbefangenen Zeiten auch nicht nach § 29 Abs. 1 S. 5 HBesG in Betracht. Diese Vorschrift ermöglicht es dem Dienstherrn, zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von Zeiten hauptberuflicher Tätigkeit erworben wurden, in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeiten im Sinne des § 28 Abs. 3 HBesG anzuerkennen. Die Kammer vermag schon nicht festzustellen, dass es sich hier um einen besonderen Einzelfall handelt. Der Kläger ist einer von vielen Bewerbern um das Richteramt, die vorher wissenschaftlich tätig waren oder promoviert haben. Wie der Beklagte vorgetragen hat, gab es auch zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers keinen Mangel an qualifizierten Bewerbern, die den Beklagten hätten veranlassen können, zusätzliche Erfahrungszeiten anzuerkennen. Insoweit hat der Kläger auch weder eine entsprechende Zusicherung (§ 38 Abs. 1 HVwVfG) noch eine ihm gegenüber bei der Einstellung abgegebene Erklärung des Beklagten geltend gemacht.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 42 Abs. 1 S. 1 und 2 GKG, so dass der dreifache Jahresbetrag der Differenz zwischen begehrten und bewilligten Jahresbezügen in Ansatz zu bringen war. Das Gericht folgt insoweit der neueren Rechtsprechung des Hess. VGH (Beschluss vom 19. Dezember 2017 - 1 E 1341/17 - juris), wonach bei wiederkehrenden Leistungen aus einem Beamtenverhältnis nicht mehr der sog. Statusstreitwert, also der 24-fache Monatsbetrag der Differenz zwischen gewährten und begehrten Bezügen, heranzuziehen ist (anders noch BVerwG, Beschluss vom 13. September 1999 - 2 B 53/99 -, NVwZ-RR 2000, 188 f, noch zur alten, aber wortgleichen Fassung des GKG). Vielmehr greift hier die Sonderregelung des § 42 Abs. 1 GKG ein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 HBesG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 4 S. 1 BBesG
§ 29 Abs. 1 S. 2 HBesG
§ 29 Abs. 1 S. 6 HBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO
§ 41 Abs. 3 HBesG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 41 Abs. 3 S. 2 HBesG
§ 29 Abs. 1 Satz 3 HBesG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 des Deutschen Richtergesetzes
§ 29 Abs. 1 S. 5 HBesG
§ 28 Abs. 3 HBesG
§ 38 Abs. 1 HVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 42 Abs. 1 S. 1 und 2 GKG
§ 42 Abs. 1 GKG
Art. 81 BayBG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 188
1 A 2305/16
28 A 149.01
3 K 5177/13
2 C 20.04
2 B 36.19
1 A 740/16
7 AZR 122/96
2 C 20/04
4 B 7.18
1 E 1341/17
2 B 53/99