Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-12-11, Aktenzeichen 1 Ss 197/09

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 13. kleinen Strafkammer des Landgerichts Oldenburg vom 31. August 2009 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.
2. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Oldenburg hat den Angeklagten am 2. Juli 2009 wegen im Zustand einer wegen seiner Drogensucht verminderten Schuldfähigkeit begangenen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 2 Fällen, davon in einem Fall begangen als Versuch zu einer aus Einzelstrafen von 2 Monaten sowie 1 Monat und 2 Wochen gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt, weil der langjährig drogenabhängige und mehrfach - u. a. einschlägig - vorbestrafte Angeklagte aufgrund seiner Drogensucht für seinen eigenen Verbrauch am 6. Mai 2008 eine Konsumeinheit (0,3 g) Heroin erworben und am 25. September 2008 eine weitere Konsumeinheit Heroin für 10 Euro zu erwerben versucht hatte.
Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat das Landgericht Oldenburg am 31. August 2009 mit der Maßgabe verworfen, dass die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes und versuchten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmittel erfolge.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Urteil des Landgerichts Oldenburg im Strafausspruch aufzuheben und die weitergehende Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
Die Revision ist zulässig und hat in der Sache in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Rechtsfolgenausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Als rechtsfehlerhaft erweist sich die Bemessung der verhängten Einzelfreiheitsstrafen von 2 Monaten für die vollendete sowie von 1 Monat und 2 Wochen für die versuchte Tat.
Diese Strafzumessungen werden den Anforderungen an einen gerechten und angemessenen Schuldausgleich nicht mehr gerecht. Sie stehen zu den Taten und der Schuld des Angeklagten außer Verhältnis und verletzen das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßgebot. Insoweit ist die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht auch zugänglich, vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 46 Rdn 146, 149 a.
Die Heroinmenge, die der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen - ausschließlich zum Eigenverbrauch - besaß bzw. zu erwerben versuchte, war jeweils sehr klein und lag noch deutlich unter der Obergrenze der "geringen Menge" i. S. v. § 29 Abs. 5 BtMG. Als Grenzmenge wären insoweit 3 Konsumeinheiten anzusetzen gewesen mit insgesamt 0,03 g HHCl Wirkstoffgehalt, vgl. Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdn 1659 m. w. N.. Hier hat der Angeklagte jeweils nur 1 Konsumeinheit besessen bzw. zu erwerben versucht. Da deren Wirkstoffgehalt nicht untersucht wurde, muss zugunsten des Angeklagten zudem von einer extrem schlechten Qualität, also einem weit unterdurchschnittlichen Wirkstoffgehalt, ausgegangen werden, vgl. Körner a.a.O..
Das Landgericht hat aber gleichwohl ohne Rechtsfehler nicht von einer Bestrafung nach § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen. Diese Vorschrift will Gelegenheitskonsumierer und Drogenprobierer vor einer Bestrafung bewahren, vgl. Körner a.a.O. Rdn. 1639 m. w. Nachw.. Hierzu zählt der langjährig abhängige und einschlägig vorbestrafte Angeklagte nicht.
Die Unanwendbarkeit von § 29 Abs. 5 BtMG ändert aber nichts daran, dass das hier zu ahndende Unrecht im untersten Bereich einer Betäubungsmittelkriminalität liegt. Daran ändert nach Lage des Falles nichts, dass es sich bei Heroin um eine sogenannte Hartdroge handelt, zumal auch § 29 Abs. 5 BtMG nicht nach der Drogenart differenziert. Die abgeurteilten Taten werden durch eine Selbstschädigung bzw. -gefährdung des Angeklagten durch geringe Rauschgiftmengen geprägt, die er mit wegen seiner Sucht verminderter Schuldfähigkeit beging. Zwar trägt jeder Betäubungsmittelerwerb und -besitz zur Aufrechterhaltung des kriminellen Drogenszenariums bei und birgt abstrakt auch die Gefahr einer Weitergabe von Drogen in sich und damit auch eine Fremdgefährdung. Konkret war Letzteres im vorliegenden Fall indessen weder für die beiden vom Angeklagten besessenen bzw. erstrebten geringen Heroinmengen der Fall, noch ist dergleichen derzeit von ihm für die Zukunft zu besorgen. Auch mit künftigen Straftaten zur Mittelbeschaffung für Drogenankäufe ist nach den Urteilsfeststellungen nicht zu rechnen. Denn der Angeklagte wird seit rund einem Jahr mit einer besonders hohen Dosis Methadon ausreichend dauersubstituiert und ist seitdem im Zusammenhang mit illegalen Drogen nicht mehr in Erscheinung getreten.
Die so umrissene Schuld des Angeklagten ist die Grundlage für die Zumessung der Strafe, § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB. Im Bereich des staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen, BVerfG StV 1994, 295.
Das Landgericht hat diesem Verfassungserfordernis nicht ausreichend Rechnung getragen. Es hat bei der Strafzumessung die der Schuldbewertung durch den Umfang des hier sehr geringen Tatunrechts gesetzten Grenzen aus dem Blick verloren und die täterbezogenen Umstände der strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten überbewertet. Die Strafzumessung darf nicht in der Weise von den die Täterpersönlichkeit betreffenden Umständen geprägt sein, dass dabei die objektiven Umstände der Tat, vor allem das Ausmaß der begangenen Rechtsgutverletzung und der Sozialschädlichkeit der Tat, übergangen werden.
Kommt - wie hier - bei einem vorbestraften Dauerkonsumenten von Betäubungsmitteln ein Absehen von Bestrafung nach § 29 Abs. 5 BtMG nicht in Betracht, obwohl die aufgrund bestehender Drogensucht zum Eigenverbrauch besessene oder erworbene Betäubungsmittelmenge den hierfür gegebenen Grenzwert einer "geringen Menge" nicht übersteigt, so verstößt eine Freiheitsstrafe, die das gesetzliche Mindestmaß von einem Monat (§ 29 Abs. 1 BtMG, § 38 Abs. 2 StGB) übersteigt, in der Regel gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot. In Ausnahmefällen kann dies allerdings anders zu beurteilen sein. So kann eine das gesetzliche Mindestmaß übersteigende Bestrafung namentlich dann geboten sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine künftige Drogenweitergabe oder für eine Beschaffungskriminalität des Angeklagten vorliegen. Dergleichen ist hier - wie oben dargelegt - nach den Urteilsfeststellungen allerdings nicht zu besorgen.
Der aufgezeigte Mangel führt zur Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg.
Eine eigene Sachentscheidung des Senats war nicht angezeigt. Eines Eingehens auf die weiteren Revisionsangriffe bedurfte es nicht.
Im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auf die Antragsbegründung der Generalstaatsanwaltschaft wird Bezug genommen. Da auch die Stellungnahme des Verteidigers hierzu insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung gibt, war die weitergehende Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.
Die nunmehr mit der Sache befasste Strafkammer wird im Rahmen der erneut zu prüfenden Frage, ob eine kurze Freiheitsstrafe nach § 47 StGB unerlässlich ist, und - für den Fall, dass sie dies bei eingehender Würdigung aller insoweit bedeutsamen Umstände (vgl. hierzu KG StV 2007, 35) bejaht - bei der Prüfung einer Strafaussetzung insbesondere den aktuellen Stand der Drogenbewältigung des Angeklagten durch die Substitution zu berücksichtigen haben, die ihm die Chance einer dauerhaften Abkehr vom illegalen Drogenkonsum bietet und der deshalb für die anzustellende Zukunftsprognose im Vergleich zu den - vergangenheitsbezogenen - Aspekten der suchtbedingten Vorstrafen ein besonderes Gewicht zukommt.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE204232010&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 StGB
§ 29 Abs. 5 BtMG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 29 Abs. 1 BtMG
§ 38 Abs. 2 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: StV 1994, 295
StV 2007, 35