Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-24, Aktenzeichen 15 O 129/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2015:0424.15O129.13.00

Tenor:
1. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an den Kläger 18.662,75 EUR zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2013 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden und Nachteile zu ersetzen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger am 10.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der E AG & Co. KG über nominal 20.000,00 EUR resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung zu Ziffer 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem mit der Dr. H abgeschlossenen Treuhandvertrag über eine Beteiligung an der ehemaligen E AG & Co. KG im Nominalwert von 20.000,00 EUR.
4. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an den Kläger die vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 523,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.05.2013 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 3) zu 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt noch die Beklagten zu 2. und 3. wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger, der als Selbständiger seit 1999 einen Kunststoffhandel in der Rechtsform einer GmbH betreibt, beteiligte sich am 10.11.2005 mit einem Betrag von 20.000,00 EUR zuzüglich eines Agios in Höhe von 1.000,00 EUR an der E AG & Co. KG, wobei er 10.000,00 EUR über ein Darlehen fremdfinanzierte. Ausweislich einer Einsichtnahme in das Handelsregister vom 20.02.2014 wird die Fondsgesellschaft nunmehr als E GmbH & Co. KG durch einen Liquidator vertreten. Der Kläger begehrt nun Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung, wobei er durch die Beklagte zu 3), einem Finanzdienstleistungsunternehmen, in Person des Zeugen I1 fehlerhaft beraten worden sein will. Bezüglich der zunächst verklagten Beklagten zu 1) hat der Kläger die Klage zwischenzeitlich zurückgenommen, weil es sich aufgrund einer Namensähnlichkeit um eine Verwechslung mit der Beklagten zu 3) handelte. Die Beklagte zu 2) ist Rechtsnachfolgerin der Dr. H, über die sich der Kläger als Treugeber an der Gesellschaft beteiligte. Die Dr. H war Gründungsgesellschafterin der Gesellschaft.
Das Geschäftsjahr 2005 lief für den Kläger gut, sodass sich der Kläger entschloss, Geld anzulegen. Der Kontakt zwischen dem Kläger und dem Zeugen I1 kam über die Ehefrau des Klägers zustande, die mit dem Zeugen bekannt war. Die Einzelheiten der Zeichnung sind zwischen den Parteien streitig. Für das bei der Beteiligung eingesetzte Fremdkapital wendete der Kläger in der Folge Zinszahlungen in Höhe von 1.076,53 EUR auf. Aus der Fondsbeteiligung erhielt er bis einschließlich 2011 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 2.722,67 EUR, wobei im Jahr 2008 keine Ausschüttung erfolgte. Im Zuge der 2011 begonnenen Liquidation erhielt der Kläger im November 2012 Aktien der österreichischen B2 AG, die er in der Folge für einen Betrag in Höhe von 691,11 EUR veräußerte.
Der Kläger behauptet, der Zeuge I1 habe ihn am Tag 10.11.2005 – also dem Tag der Zeichnung – im Büro aufgesucht und den Fondsprospekt mitgebracht. Der Zeuge habe dem Kläger den Fonds auch vor dem Hintergrund empfohlen, dass er ihn selbst gezeichnet habe. Mit Hilfe des Prospektes, einer Kurzübersicht und Presseberichten habe der Zeuge insbesondere das Totalverlust- und Haftungsrisiko des Fonds verharmlost. Dabei sei es ihm auch um eine sichere Anlage zum Zwecke der Altersvorsorge gegangen. Zudem habe der Zeuge mit den Vorgängerfonds geworben, bei denen Ausschüttungen immer prospektgemäß erfolgt sein sollten. Ferner habe der Zeuge ihm die teilweise Fremdfinanzierung empfohlen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Fondsprospekt fehlerhaft sei. Der Fonds habe aufgrund eines fehlerhaften Investitionsplans von vorneherein nicht funktionieren können. Insbesondere seien die Fixkosten deutlich zu hoch gewesen. Faktisch 33% seien des Kapitals in Vertriebsprovisionen geflossen, worüber er nicht unterrichtet worden sei.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 7.586,22 EUR zu zahlen, die Beklagte zu 3) hieraus zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2012, die Beklagte zu 2) hieraus zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.076,53 EUR zu zahlen, die Beklagte zu 3) hieraus zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2012, die Beklagte zu 2) hieraus zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger alle weiteren Schäden und Nachteile zu ersetzen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger am 10.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der E AG & Co. KG über nominal 20.000,00 EUR resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären;
Die Verurteilung zu Ziffer 1. bis 3. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem mit der Dr. H abgeschlossenen Treuhandvertrag über eine Beteiligung an der ehemaligen E AG & Co. KG im Nominalwert von 20.000,00 EUR.
4. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger die vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 523,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 3) behauptet, der Zeuge I1 habe dem Kläger den Prospekt im Vorfeld zu Hause vorbei gebracht und der Kläger habe mindestens 48 Stunden Zeitgehabt, den Prospekt zu lesen. Der Kläger habe zudem selber über den Fonds recherchiert und dieser habe ihm gefallen, weil er selbst beruflich auch mit Leasing vertraut war. Dem Kläger sei es nicht um Altersvorsorge, sondern um Risikostreuung gegangen. Der Zeuge I1 habe daher auch offene Fonds angeboten, der Kläger habe aber zunächst Interesse an Container- oder Leasingsanteilen an Containern gehabt. Weil der Zeuge diese nicht habe besorgen können, sei man auf den streitgegenständlichen Fonds gekommen. Das Gespräch sei kurz gehalten wollen, denn der Kläger sei bereits sehr informiert gewesen und habe wenig Zeit gehabt. Der Kläger habe dem Zeugen auch gesagt, dass ihm als Unternehmer das Wesen und die Risiken der Beteiligung bekannt seien. Aussagen zu den Vorgängerfonds oder eine Empfehlung bezüglich einer Fremdfinanzierung habe der Zeuge nicht getätigt.
Die Beklagte zu 3) erhebt zudem die Einrede der Verjährung. Hierzu trägt sie vor, dass der Kläger bereits aus den Geschäftsberichten ab 2006 Kenntnis von der schlechten Lage des Fonds hatte.
Die Beklagte zu 2) bestreitet den Hergang der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen I1 mit Nichtwissen. Der Prospekt sei nicht fehlerhaft, wie zahlreich entschieden.
Die Beklagte zu 2) erhebt ebenfalls die Einrede der Verjährung. Hierzu verweist sie auf § 11 Abs. 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages, der eine Höchstverjährung von fünf Jahren vorsieht (Anlage K 1, Prospekt auf S. 102).
Der Kläger hat der Beklagten zu 3) mit Schreiben vom 29.05.2012 erfolglos eine Frist zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen bis zum 15.06.2012 gesetzt. Die Klage wurde der Beklagten zu 2) am 17.04.2013 und der Beklagten zu 3) am 02.05.2013 zugestellt.
Das Gericht hat den Kläger zu den Umständen der Zeichnung persönlich angehört und gemäß Beweisbeschluss vom 20.02.2014 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I1. Bezüglich des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der Zeugenvernehmung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2014 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Klage gegen die Beklagte zu 3) ist begründet. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist nicht begründet.
I. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 3) einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe des eingesetzten Eigenkapitals abzüglich erhaltener Ausschüttungen und des Erlöses für den Aktienverkauf, mithin in Höhe von 7.586,22 EUR sowie in Höhe des eingesetzten Fremdkapitals zuzüglich der aufgewendeten Zinsen, mithin in Höhe von 11.076,53 EUR. Denn unabhängig davon, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 3) – diese vertreten durch den Zeugen I1 – ein Anlageberatungs- oder –vermittlungsvertrag zustande gekommen ist, so hat der Zeuge I1 es jedenfalls pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die Höhe der bezüglich der Anlage anfallenden Vertriebsprovisionen, aufzuklären. Zu den Pflichten eines Anlageberaters und –vermittlers gehört es, den Anleger jedenfalls dann ungefragt über anfallende Vertriebsprovisionen aufzuklären, wenn diese 15% oder mehr des Anlegerkapitals betragen (BGH, Urt. v. 12.02.2004 - III ZR 359/02). Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt der Fondsgesellschaft (Anlage K1), dass „Platzierungskosten“ in Höhe von 32.737.000,00 EUR einzuzahlenden Einlagen in Höhe von insgesamt 98.811.000,00 EUR gegenüberstanden. Zieht man von den Platzierungskosten das aufzubringende Agio in Höhe von insgesamt 7.500.000,00 EUR ab, so verbleibt ein Betrag von 25.237.000,00 EUR. Dies sind 24,9% des Anlegerkapitals.
1. Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers durch den Zeugen I1 hat nicht stattgefunden. Dies steht zur Überzeugung der Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörung des Klägers fest. Der Zeuge I1 hat bekundet, die Platzierungskosten als Agio bezeichnet und somit beides gleichgesetzt zu haben. Für den Kläger, der insoweit auch angegeben hat, dass lediglich über das Agio gesprochen worden sei, waren die separaten Platzierungskosten daher im Gespräch mit dem Zeugen I1 nicht erkennbar. Er durfte nach dieser Angabe vielmehr davon ausgehen, dass es bei seinem gezahlten Agio in Höhe von 5% der Anlagesumme verbleiben würde.
2. Eine ordnungsgemäße Aufklärung hat auch nicht durch eine rechtzeitige Übergabe des Fondsprospekts stattgefunden. Jedenfalls hat die Beklagte zu 2) insoweit nicht ihrer sekundären Darlegungslast genügt.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung kann auch durch Übergabe des Prospektmaterials erfolgen, sofern das Prospektmaterial hinsichtlich Form und Inhalt geeignet ist, die notwendigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und der Prospekt dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. nur OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2013 - 5 U 76/13, juris Rn. 22). Dabei trägt der Kläger als Anleger die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende oder nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts. Allerdings obliegt es zunächst dem Anlageberater, im Wege ihrer sekundären Darlegungslast zu erklären, wann, in welcher Form und in welchem Umfang Prospekte an den anlageinteressierten Kunden ausgehändigt worden sind (OLG Schleswig, a.a.O.). Dem hat die Beklagte zu 2) nicht durch Hinweis auf die Beitrittserklärung des Klägers und die darin enthaltene „Empfangsbestätigung“ bezüglich des Emmissionsprospektes genügt. Durch die separat unterschriebene „Empfangsbestätigung“ hat der Kläger lediglich den Erhalt des Prospektes wirksam bestätigt. Die darüber hinausgehende Formulierung, wonach der Anleger ein Exemplar des Emmissionsprospektes so rechtzeitig vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung zur Verfügung gestellt bekommen habe, dass er ausreichend Gelegenheit gehabt habe, davon Kenntnis zu nehmen (vgl. Beitrittserklärung, Anlage B (2) 1), ist als über den Empfang hinausgehende formularmäßige Tatsachenbestätigung gemäß § 309 Nr. 12 b) unwirksam (vgl. OLG Köln, Urt. v. 11.04.2013, 24 U 176/12, juris). Eine „rechtzeitige“ Übergabe an den Kläger wäre demnach weiterhin von der Beklagten zu 2) darzulegen gewesen. Diesbezüglich konnte der von der Beklagten zu 2) benannte Zeuge I1 sich aber nur noch in Vermutungen ergehen. Zwar war er sich „schon sehr sicher“, dass er den Prospekt nicht erst zur Zeichnung mitgebracht hatte, er konnte aber weder sagen, ob er den Prospekt zum Kläger nach Hause gebracht oder in der Firma des Klägers abgegeben habe, noch konnte er einen annähernd konkreten Zeitpunkt benennen. Es hätte nach seinen Angaben 24 Stunden oder 48 Stunden oder auch 10 Tage - und somit auch jeder Zeitraum dazwischen - vor Zeichnung gewesen sein können. Die Beklagte zu 3. konnte nach der insoweit nicht konstanten Darstellung des Zeugen I1, der nach dem persönlichen Eindruck nicht eigene Erinnerung berichtet, sondern eine Darstellung eines aus seiner Sicht retrospektiv plausiblen Geschehensablaufs berichtete, auch nicht davon ausgehen, dass der beruflich stark beanspruchte Kläger vor der Zeichnung den Prospekt zur Kenntnis nehmen konnte oder gar zur Kenntnis genommen hat.
3. Die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflichtverletzung wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Beklagte zu 3. hat entlastende Umstände nicht geltend gemacht.
4. Die Beklagte zu 3. ist für den danach ihr obliegenden Beweis, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht des Zeugen, die sie sich gemäß § 278 BGB analog zurechnen lassen muss, für die Anlageentscheidung des Klägers und seinen daraus resultierenden Schaden nicht beruhten (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10) beweisfällig. Der Kläger hat zudem nachvollziehbar berichtet, dass er die Anlage in Kenntnis der Höhe der Vertriebsprovisionen nicht gezeichnet hätte.
5. Der Schaden des Klägers liegt in der Aufwendung des Eigen- und Fremdkapitals sowie der für Letzteres aufgewendeten Zinszahlungen unter Abzug der erhaltenen Ausschüttungen sowie des Verkaufspreises für die erhaltenen Aktien. Höhere als die vom Kläger vorgetragenen Ausschüttungen hat die insofern beweisbelastete Beklagte zu 2) nicht unter Beweisantritt geltend gemacht. Dass der Kläger hier außergewöhnliche und ausnahmsweise anrechenbare Steuervorteile erlangt hätte, hat die insofern beweisbelastete Beklagte zu 3) nicht substantiiert vorgetragen.
6. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Soweit die Beklagte zu 3) vorträgt, dass dem Kläger aus den Nachträgen des Jahres 2006 Schwierigkeiten des Fonds hätten bekannt sein müssen und dass dem Kläger bekannt war, dass es im Jahr 2008 keine Ausschüttung gegeben habe, so begründet dies keine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, durch welche die dreijährige Verjährungsfrist bezüglich des vorliegenden Aufklärungsfehlers in Gang gesetzt worden wäre. Die Verjährung ist für jeden Aufklärungs- oder Beratungsfehler getrennt zu prüfen (BGH Urt. v. 24.03.2011 - III ZR 81/10). Die benannten Tatsachen haben für den Kläger nicht einmal einen Rückschluss darauf zugelassen, dass er fehlerhaft über die Höhe von Vertriebsprovisionen / Platzierungskosten belehrt worden wäre. Der Kläger war als Anleger auch nicht zur Vermeidung einer grob fahrlässigen Unkenntnis gehalten, den Prospekt – aus dem sich die Platzierungskosten hier ergaben – zeitnah nach der Zeichnung zu studieren. Mangels grob fahrlässiger Unkenntnis der vorliegenden Pflichtverletzung galt vorliegend die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB, die bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen war.
II. Ein Zinsanspruch gegenüber der Beklagten zu 3) ergibt sich gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB seit Rechtshängigkeit, mithin seit dem 03.05.2013. Entgegen der Antragstellung waren keine Verzugszinsen seit dem 16.06.2012 zuzusprechen, weil die insoweit vorgetragene Mahnung lediglich eine Aufforderung zur Anerkennung von Zahlungsansprüchen enthielt, nicht dagegen eine konkrete Zahlungsaufforderung.
III. Die Begründetheit des im Übrigen gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsantrages, an dem der Kläger ein wirtschaftliches Feststellungsinteresse hat, ergibt sich aus dem oben Ausgeführten.
IV. Die Abwicklung gegenüber der Beklagten zu 3) hat Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem mit der Dr. H abgeschlossenen Treuhandvertrag über eine Beteiligung an der ehemaligen E AG & Co. KG im Nominalwert von 20.000,00 EUR zu erfolgen.
V. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als erforderliche und zweckmäßige Kosten der Rechtsverfolgung Bestandteil des Schadensersatzanspruches nach § 280 Abs. 1 BGB. Allerdings erscheint ein Gebührensatz von 1,3, nicht wie geltend gemacht 2,0, als ausreichend und angemessen, woraus sich bei der vorzunehmenden Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VVG RVG unter Hinzufügung von Nr. 7002 VV RVG und 19% Mehrwertsteuer der ausgeurteilte Betrag ergibt.
VI. Gegenüber der Beklagten zu 2) sind Ansprüche jedenfalls verjährt. Der mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) geschlossene Treuhandvertrag sieht in § 11 Abs. 3 S. 2 eine kenntnisunabhängige Verjährung nach Ablauf von fünf Jahren nach Entstehung des Schadens vor (abgedruckt im Fondsprospekt, Anlage K1). Demnach sind waren Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) fünf Jahre nach seinem Beitritt als dem schadenbegründenden Ereignis, mithin Ende des Jahres 2010 verjährt.
Die Klausel ist nicht unwirksam. Die Klausel ist am Maßstab der §§ 305 ff BGB zu messen, weil es sich bei der Klausel des Treuhandvertrages nicht um eine gesellschaftsrechtliche Regelung im Sinne der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB geht (OLG Hamburg, Urt. v. 11.06.2013 - 9 U 74/12, vorgelegt als Anlage B2-17, dort S.23). Der Wirksamkeit der Klausel steht § 309 Nr. 7 BGB nicht entgegen, da die Klausel sich ausdrücklich weder auf Schadensersatzansprüche, die auf grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln des Treuhänders beruhen, noch auf Ansprüche auf Ersatz von physischen Schäden bezieht. Die Klausel verstößt auch nicht gegen § 307 BGB, da sie nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Verjährungsregelungen unvereinbar ist und auch wesentliche Vertragsrechte oder –pflichten nicht derart einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet würde.
VII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO und der Baumbach’schen Formel. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.
Streitwert: bis 22.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 92 Abs. 1, 100 ZPO
§ 278 BGB
§ 307 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 309 Nr. 7 BGB
§ 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: III ZR 359/02
5 U 76/13
24 U 176/12
XI ZR 262/10
III ZR 81/10
9 U 74/12