Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-08-24, Aktenzeichen 11 Verg 12/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0824.11VERG12.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.06.2017, Az. 69d-VK2-08/2017 bis zur Entscheidung über die Beschwerde wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 24.10.2012 im Verhandlungsverfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb den Neubau des X im Wege einer Public Private Partnership europaweit aus. Gegenstand des Beschaffungsvorhabens war der Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des X sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung.
An dem Verfahren beteiligten sich unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene. Beide gaben fristgerecht bis zum 17.03.2014 ein 1. Angebot und nach einer zwischengeschalteten Verhandlungsrunde auf entsprechende Aufforderung des Antragsgegners bis zum 16.03.2015 ein 2. Angebot ab. Im Juli 2015 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, dass ein Mitbewerber zur Beauftragung vorgesehen sei. Der Antragsgegner führte in der Folgezeit weitere Verhandlungsgespräche mit der Beigeladenen und beabsichtigte, dieser den Zuschlag zu erteilen.
Die Antragstellerin stellte im November 2015 bei der Vergabekammer Antrag auf Durchführung eines ersten Nachprüfungsverfahren (Az. 69d VK-52/2015), u.a. mit der Begründung, dass die Projektstruktur der Beigeladenen mit einer geplanten Projektgesellschaft, an der die Beigeladene lediglich eine Minderheitsbeteiligung in Höhe von 5 % der Kommanditanteile halten sollte, nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung entspreche. Im nachfolgenden Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht (Az. 11 Verg 9/16) gab der Senat mit Beschluss vom 12.7.2016 dem Antragsgegner auf, "bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren auf den Zeitpunkt vor Abgabe des 2. Angebotes zurückzuversetzen, den Bietern, die ein 2. Angebot abgegeben haben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats Gelegenheit zu geben, Teil A und B ihres 2. Angebotes zu überarbeiten, und die Angebote - unter Aufrechterhaltung der getroffenen Wertung im Hinblick auf das Kriterium "Planerische Qualität und Funktionalität" - hinsichtlich des Kriteriums "Kosten" neu zu werten."
Der Antragsgegner gab daraufhin mit Schreiben vom 11.8.2016 allen Bietern, die ein 2. Angebot abgegeben hatten, Gelegenheit zu überprüfen, ob und in welcher Gestaltung sie von der Möglichkeit einer entsprechenden punktuellen Überarbeitung des 2. Angebots Gebrauch machen wollten, und bis zum 21.9.2016 ein entsprechendes Angebot einzureichen.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht zum 21.9.2016 überarbeitete Angebote ab. Nach der Wertung dieser Angebote war die Antragstellerin Bestbieterin.
Mit Schreiben vom 25.11.2016 teilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit, dass nunmehr ein - namentlich nicht genannter - Mitbewerber für die Zuschlagserteilung vorgesehen sei.
Am 14.12.2016 fand zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin ein erstes Gespräch in der "Endredaktionsphase" statt. Darin forderte die Antragstellerin eine verzögerungsbedingte Preisanpassung, die sie mit E-Mail vom 22.12.2016 quantifizierte.
Nachdem die Beigeladene die Entscheidung zugunsten der Antragstellerin erfolglos gerügt hatte, beantragte sie am 30.12.2016 ihrerseits die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, zu dem die hiesige Antragstellerin beigeladen wurde (Az. 69d VK-60/2016). In der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2017 schlug die Vergabekammer den Beteiligten eine Einigung dahingehend vor, dass Nachtragsforderungen des künftigen Auftragnehmers analog § 2 Abs. 5 VOB/B dem Wettbewerb unterzogen und damit abschließend geregelt werden sollten. Dem stimmte die hiesige Antragstellerin nicht zu mit der Begründung, dass dies dem Beschluss des Senats vom 12.7.2016 widerspreche.
Nach einer entsprechenden Vorankündigung vom 21.2.2017 forderte der Antragsgegner die verbliebenen Bieter mit Schreiben vom 08.03.2017 auf, ihr Angebot bis zum 12.04.2017 preislich zu überarbeiten. In der entsprechenden Aufforderung zur Angebotsabgabe (im Folgenden: AzA) heißt es dazu:
0.90.1 Gründe für die Überarbeitung des Angebots
Wegen der mittlerweile eingetretenen erheblichen Verschiebung der Zuschlagserteilung und infolgedessen der Ausführungszeiträume seit der Aufforderung zur Abgabe des zweiten Angebots vom 05.01.2015 hat sich die Vergabestelle entschieden, allen noch im Verfahren beteiligten Bietern Gelegenheit zu geben, sämtliche Angebotspreise zu überprüfen, bei Bedarf neu zu kalkulieren und die Preise neu anzubieten. Hierüber sollen sämtliche etwaige Auswirkungen dieser Verzögerung jeglicher Art [.....] durch die Bieter abschließend bewertet sein.
090.2 Aufforderung an die Bieter zur preislichen Angebotsüberarbeitung
Die Bieter werden hiermit aufgefordert, ausschließlich die Preise (nicht jedoch Leistungsinhalte jeglicher Art) ihres jeweiligen Angebot vom 16.03.2015, modifiziert durch ihr jeweiliges punktuell überarbeitetes Angebot vom 21.09.2016, zu überprüfen, bei Bedarf neu zu kalkulieren und die Preise neu anzubieten. Darüber hinaus sind keine Änderungen zugelassen. Die Leistungsinhalte aus dem Angebot vom 16.03.2015 sowie die etwaig modifizierte Projektstruktur aus der punktuellen Angebotsüberarbeitung vom 21.09.2016 dürfen daher nicht geändert werden.
Mit Schreiben vom 23.02.2017 rügte die Antragstellerin die Entscheidung der Vergabestelle, den Preiswettbewerb für alle Kostenpositionen neu zu eröffnen, als vergaberechtswidrig. Dies widerspreche dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 12.07.2016, wonach die Zurückversetzung streng auf die Überarbeitung der Projektstruktur und daraus resultierende Veränderungen der Finanzierungsbedingungen beschränkt gewesen sei. Eine weitergehende Zurückversetzung verletzte ihren Anspruch auf ein faires und wettbewerbliches Verfahren. Zum einen sei die Verzögerung bereits bei Erstellung der Aufforderung zur punktuellen Angebotsüberarbeitung im August 2016 bekannt gewesen. Zum anderen habe die Beigeladene durch die mit ihr Ende 2015 durchgeführte Nutzerabstimmung einen maßgeblichen Wissensvorsprung erhalten. Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 09.03.2017 zurück. Der Beschluss des Oberlandesgerichts stehe nicht entgegen, weil dieses nur über die Frage eines vermeintlichen Transparenzverstoßes zur Frage der Strukturierung der Projektgesellschaft zu befinden gehabt habe. Es bestehe kein uneingeschränkter Anspruch auf Beibehaltung eines einmalig im Rahmen eines Vergabeverfahrens erlangten Status als Bestbieter. Nach der Rechtsprechung komme die Notwendigkeit einer Mehrvergütung wegen Verzögerung des Vergabeverfahrens sogar als schwerwiegender Grund für die Aufhebung einer Ausschreibung in Betracht. Ein Wissensvorsprung der Beigeladenen bestehe nicht. Mit Schreiben vom 10.03.2017 wiederholte und vertiefte die Antragstellerin ihre Rügen und beantragte sodann am 22.03.2017 erneut die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, mit dem sie in der Sache begehrt hat festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Durchführung des Vergabeverfahrens gem. Schreiben vom 21.2.2017 in ihren Rechten verletzt sei, sowie den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren nur unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.
In dem von der Beigeladenen eingeleiteten Nachprüfungsverfahren 69d VK-60/2016 nahm die Beigeladene mit Schriftsatz vom 8.6.2017 ihren Nachprüfungsantrag zurück.
Die Vergabestelle hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 21.6.2017 zurückgewiesen. Er sei zwar zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt und nicht nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. präkludiert.
Der Antrag sei jedoch unbegründet. Die Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs verletze die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch auf Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung. Der Antragsgegner habe allen am Verfahren beteiligten Bietern unter denselben Bedingungen die Möglichkeit gegeben, ein überarbeitetes Angebot abzugeben. Das Verfahren sei zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Verhandlungen noch nicht durch eine Mitteilung nach § 101a GWB a.F. beendet gewesen. Nach der VOB/A EG (2009) sei keine Begrenzung der Verhandlungsrunden vorgesehen. Auch der Transparenzgrundsatz sei eingehalten worden, nachdem der Antragsgegner allen Bietern alle erforderlichen Informationen über die Gründe für die Überarbeitung, Preisblätter, Bedingungen, Fristen, etc mitgeteilt habe; er habe auch klargestellt, dass etwaige modifizierte Projektstrukturen aus der punktuellen Überarbeitung vom 21.9.2016 nicht mehr überarbeitet werden dürften.
Es liege kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Der Antragsgegner habe allen am Verfahren beteiligten Bietern unter denselben Anforderungen und Bedingungen die Möglichkeit gegeben, ein neu kalkuliertes Angebot abzugeben. Dafür, dass die Beigeladene durch die damals mit ihr geführten Gespräche in der "Endredaktionsphase" einen Wissensvorsprung gehabt haben soll, habe die Vergabekammer in den Vergabeunterlagen (Vergabeordner 8, 9, 10 aus dem Nachprüfungsverfahren 69d VK-52/2015) keine Hinweise und Anhaltspunkte gefunden.
Der Antragsgegner habe auch nicht durch eigene Festlegungen in den Vergabeunterlagen eine Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs ausgeschlossen. Ausweislich der Angebotsaufforderung stehe es im Ermessen der Vergabestelle, ob sie in Ansehung der vorgelegten 2. Angebote weitere Verhandlungen für geboten erachte; danach bestehe sogar die Option eines "Last Call" ohne irgendwelche inhaltlichen Bedingungen.
Es handele sich auch nicht um eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, weil es sich nicht um eine korrigierende Maßnahme zur Aufhebung einer Rechtsverletzung handele.
Die Wiederaufnahme des Verhandlungsverfahrens widerspreche auch nicht dem Beschluss des Senats vom 12.7.2016 (11 Verg 9/16).
Das seinerzeitige Begehren der Antragstellerin sei dahin gegangen, das aus ihrer Sicht nicht ausschreibungskonforme Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf die Projektstruktur zu überprüfen. Dies sei Streitgegenstand der Entscheidung des Senats gewesen. Die übrigen Preise und Leistungsinhalte seien nicht Streitgegenstand jenes Verfahrens gewesen; der Beschluss könne daher insoweit auch nicht in Rechtskraft erwachsen. Dadurch, dass der Antragsgegner mit der jetzigen Eröffnung der Preisrunde die etwaige modifizierte Projektstruktur aus der punktuellen Angebotsüberarbeitung vom 21.9.2016 unangetastet lasse, habe er die Vorgaben aus dem Beschluss des Senats beachtet.
Der Beschluss der Vergabekammer wurde der Antragstellerin am 11.7.2017 zugestellt.
Mit der 24.7.2017 eingegangenen sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin zunächst die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entschieden, obwohl die Voraussetzungen des § 112 Abs. 1 S. 3 GWB nicht vorgelegen hätten. Des Weiteren habe sich die Vergabekammer in ihrer Entscheidung auf den Inhalt von Vergabeakten bezogen, ohne der Antragstellerin vorher die beantragte Akteneinsicht zu gewähren oder ihr sonst den Inhalt dieser Akten mitzuteilen.
In der Sache handele es sich bei der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens unter Neueröffnung des Preiswettbewerbs um eine Teilaufhebung, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund vorgelegen hätte.
Die Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs verletze den Anspruch der Antragstellerin auf ein faires wettbewerbliches Verfahren.
Der Beschwerdegegner habe mit der Beigeladenen im Spätjahr 2015 umfangreiche Nutzerabstimmungen durchgeführt sowie Gespräche mit Behörden geführt, in deren Folge die Beigeladene die Genehmigungsplanung habe erstellen können. Solche Nutzerabstimmungen hätten üblicherweise die Konkretisierung von Bau- und Betriebsleistungen zum Gegenstand. Dadurch habe die Beigeladene massive Wettbewerbsvorteile gehabt. Nutzerabstimmungen, die Bau- und Betriebsleistungen zum Gegenstand hätten, seien in hohem Maße kalkulationsrelevant, weil mit zunehmender Konkretisierung und fortgeschrittener Planungstiefe Bau- und Betriebskosten deutlich besser und genauer kalkulierbar würden.
Solche Gespräche müssten nach § 20 EG VOB/A in den Vergabeunterlagen dokumentiert sein. Wenn dies nicht der Fall wäre, könnte der Wissens- und Kenntnisvorsprung, den die Beigeladene im Zuge dieser Gespräche gewonnen habe, nicht mehr aufgeholt werden. Ein transparentes und den Grundsatz der Gleichbehandlung achtendes Vergabeverfahren könne nur dadurch gewährleistet werden, dass der Beigeladenen eine Nutzung dieser Kenntnisse untersagt werde. Deshalb müssten sämtliche Preis- und Kostenpositionen, wie sie Gegenstand der ursprünglichen finalen Angebote der Bieter gewesen seien, "eingefroren" bleiben, mit Ausnahme der Finanzierungsbedingungen bezogen auf die geänderte Projektstruktur.
Nachdem der Antragsgegner am 9.8.2017 der Antragstellerin gem. § 101a GWB a.F. mitgeteilt hat, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin am 10.8.2017 einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gestellt. Sie hält diesen Antrag für zulässig, weil bislang noch kein Zuschlag gedroht habe; es sei vielmehr aufgrund des bisherigen Verlaufs des Verfahrens zu erwarten gewesen, dass die Endredaktion der Verträge und die Klärung weiterer Fragen noch etliche Wochen und Monate in Anspruch nehmen würden.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde wiederherzustellen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
den Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde wiederherzustellen, zurückzuweisen.
Sie halten den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bereits für nicht statthaft. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde sei mit Ablauf des 8.8.2017 entfallen. Das Beschwerdegericht dürfe im Hinblick auf den eindeutigen und von anderen vergleichbaren Vorschriften wie § 80 VWGO oder § 65 GWB abweichenden Wortlaut des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. nur die aufschiebende Wirkung verlängern, nicht aber die aufschiebende Wirkung nach ihrem zwischenzeitlichen Entfallen wiederherstellen. Im Übrigen sei der Antrag wegen Verspätung unzulässig, weil er nicht innerhalb des Zweiwochenzeitraums des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. gestellt worden sei.
Es gebe keine objektiven Gründe, die einer Antragstellung innerhalb der Frist entgegengestanden hätten. Soweit die Antragstellerin sich darauf berufe, dass ihr bislang ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag gefehlt habe, sei dies nicht zutreffend. Die Antragstellerin habe vorliegend nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Antragsgegner keinen Zuschlag erteilen würde. Dies ergebe sich bereits aus der Terminplanung gem. Ziff. 090.4 der AzA vom 3.3.2017, wo für August 2017 eine Versendung des Informationsschreibens gem. § 101a GWB und für September die Zuschlagserteilung angekündigt worden war. Auch habe der Antragsgegner selbst zu keiner Zeit erklärt, bis auf Weiteres keinen Zuschlag zu erteilen.
Der Antrag sei auch unbegründet, da die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe.
Es handele sich nicht um Zurückversetzung / Teilaufhebung des Verfahrens ohne sachlichen Grund, sondern um eine Fortsetzung des noch nicht abgeschlossenen Verhandlungsverfahrens.
Der Anspruch der Antragstellerin auf ein faires und wettbewerbliches Verfahren sei nicht verletzt. Die Beigeladene habe über keine Informationen verfügt, die ihr bei Überarbeitung ihres Angebots einen kalkulationsrelevanten Wissensvorsprung verschafft haben könnten. Gegenstand und Ziel der Gespräche und Abstimmungen im Spätjahr 2015 sei die Endredaktion der Projektverträge und die Vorbereitung der Vertragsdurchführung gewesen. Die Durchführung der Due Diligence habe nur der Ausräumung von Finanzierungsvorbehalten gedient.
Der Antragsgegner weist darauf hin, dass auch der Antragstellerin im Dezember 2016 eine "Detaillierte Aufstellung der Prüfanmerkungen" übersandt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Auf das vorliegende Verfahren sind aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen die §§ 97 ff GWB in der bis zum 17.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB)
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde wiederherzustellen, ist zulässig, aber unbegründet.
1) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 118 Abs. 1 Satz GWB a.F. zulässig.
a) Der Statthaftigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Wortlaut des § 118 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. (entsprechend § 173 Abs. 1 GWB n.F.) lediglich von einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung spricht. So wird es grundsätzlich auch für zulässig gehalten, dass über einen vor Ablauf der in § 118 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. genannten Frist gestellten Antrag erst nach Fristablauf entschieden wird, was der Sache nach ebenfalls eine Wiederherstellung der bereits beendeten aufschiebenden Wirkung bedeutet (vgl. Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 Rdnr. 52).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass etwa in § 80 Abs. 5 VwGO und § 65 Abs. 3 GWB ausdrücklich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Beschwerdegericht vorgesehen ist, während eine solche Regelung in § 118 GWB a.F. bzw. § 173 GWB n.F. fehlt. Denn die genannten Regelungen beziehen sich ausdrücklich (nur) auf Fälle, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung einer Verfügung angeordnet hat, die Beschwerde also per se keine aufschiebende Wirkung hat. Ihnen lässt sich aber keine gesetzgeberische Wertung (im Sinne einer Unzulässigkeit) für Fälle entnehmen, in denen der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zukommt. Denn in den parallelen Vorschriften des § 80 Abs. 1 VwGO bzw. § 64 GWB ist anders als § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. gerade keine "automatische" zeitliche Begrenzung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen.
Die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen, wird in der Praxis überwiegend bejaht für Fälle, bei denen sich das Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahrens in einem Stadium befand, in dem es nicht zu einem Zuschlag kommen konnte oder in denen der Auftraggeber zunächst ausdrücklich zugesagt hatte, den Zuschlag vor Ablauf des Beschwerdeverfahrens nicht zu erteilen, so dass für einen zugleich mit der Beschwerde eingereichten Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. das Rechtsschutzbedürfnis zweifelhaft war (vgl. Stoye/Gielen, in Müller-Wrede, § 173 Rdnr. 33 a.E.; Senat, Beschluss vom 6.8.2015, 11 Verg 7/15; offen gelassen bei OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.11.2000, Verg 20/00).
Diese Konstellation liegt vorliegend nicht vor. Der Antragstellerin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, bereits mit Einreichung der sofortigen Beschwerde oder jedenfalls vor Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einzureichen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wäre das Rechtschutzbedürfnis für einen solchen Antrag nicht fraglich gewesen. Denn der Antragsgegner hatte mit der AzA vom 3./8.3.2017 unter Ziff. 090.4 allen Bietern eine Terminplanung bekannt gegeben, nach der die Versendung der Informationsschreiben gem. § 101a GWB a.F. für ca. 31.08.2017 und eine Zuschlagserteilung für ca. 11.09.2017 vorgesehen war. Nachdem der Antragsgegner auch unstreitig keine Erklärung dahingehend abgegeben hatte, dass er für die Dauer des Beschwerdeverfahrens auf eine Zuschlagserteilung verzichten werde, bestand eine konkrete Wahrscheinlichkeit, dass noch vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens der Zuschlag an den Bestbieter erteilt werden würde.
Dies steht jedoch der Zulässigkeit nicht entgegen. Der Senat entnimmt der Vorschrift des § 118 Abs. 1 GWB a.F. nicht, dass der Antrag nur innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdeschrift gestellt werden kann. Jedenfalls dann wenn, wie vorliegend, zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschwerdeverfahrens noch keine Zuschlagsreife besteht, weil die Vergabestelle noch keine Mitteilung nach § 101a GWB a.F. verschickt hatte, besteht auch über die Fälle fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses hinaus keine Notwendigkeit, den Antragsteller zu einem nicht unerhebliche zusätzliche Gebühren und Kosten verursachenden "vorsorglichen" Antrag zu veranlassen. Durch die Zulassung auch späterer Anträge werden weder die Interessen der Beteiligten noch die der Öffentlichkeit eingeschränkt: Sind die materiellen Voraussetzungen für eine Verlängerung/ Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfüllt, entspricht es dem Gebot effektiven Bieterschutzes, diese auch im Verlaufe eines bereits fortgeschrittenen Beschwerdeverfahrens wiederherzustellen, zumal in einem solchen Fall die Zeitdauer zwischen Eil- und Endentscheidung regelmäßig kürzer sein wird als bei einem gleich zu Verfahrensbeginn gestellten Antrag. Würde man die Zulässigkeit eines solchen nachträglichen Eilantrages generell verneinen, könnte dies den Antragsteller ansonsten möglicherweise zur Einleitung eines weiteren Nachprüfungsverfahrens veranlassen, um die Zuschlagserteilung zu verzögern. (I.E. ebenso Summa in: JurisPK Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 GWB Rdnr. 65ff; Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 118 GWB Rdnr. 14; Ulbrich aaO; a.A. Vavra in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 173 GWB Rdnr. 22; Stoye/Gielen aaO Rdnr. 33; OLG Naumburg, Beschluss vom 7.3.2008, 1 Verg 1/08).
Soweit der Entscheidung des Senats vom 28.6.2005, 11 Verg 21/04 eine andere Auffassung entnommen werden könnte, hält der Senat hieran nicht mehr fest.
Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschwerdeverfahrens bereits Zuschlagsreife bestand, weil in diesem Fall der Auftraggeber möglicherweise darauf vertrauen durfte, nach Fristablauf jederzeit den Zuschlag erteilen zu dürfen, kann hier offen bleiben (so die Fallkonstellation bei OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.11.2000, Verg 20/00).
b) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 118 Abs. 1 GWB a.F. sind erfüllt, insbesondere ist die sofortige Beschwerde nach §§ 116, 117 GWB a.F. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2) Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 118 Abs. 2 GWB a.F. ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.
Danach konnte dem Antrag vorliegend nicht stattgegeben werden, weil die sofortige Beschwerde bei der gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage der bis zum 23.08.2017 eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg hat. Es gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin durch die mit der AzA vom 3./.8.3.2017 verbundene Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt wurde.
a) Der Beschluss des Senats vom 12.07.2016 steht der Zulässigkeit einer weiteren Angebotsrunde nicht entgegen. Der Antragsgegner hat die Vorgaben des Beschlusses mit seiner Aufforderung zur Überprüfung der Angebote vom 11.8.2016 ordnungsgemäß umgesetzt, indem er den Bietern Gelegenheit gab, ihre zum Submissionstermin 16.3.2015 eingereichten Angebote zunächst daraufhin zu überprüfen, ob sie aufgrund der seitens des Antragsgegners mit den AzA vom 11.8.2016 Ziff. 070.4 vorgenommenen Klarstellungen bzw. Präzisierungen an den Einsatz von Projektgesellschaften von der in ihrem Angebot vorgesehenen Projektstruktur abweichen möchten, und ob eine etwaige Änderung der Projektstruktur Auswirkungen auf ihre Finanzierungskonditionen hat. Bejahendenfalls waren verschiedene im Einzelnen genannten Dokumente betreffend die Finanzierung fortzuschreiben, mit entsprechenden Änderungen auch der Unterlage IV.A.040 Gesamtinvestitionskosten (Ziff. 070.1 und Ziff 070.2 der AzA vom 11.8.2016). In Ziff. 070.6.4. a.E. wurde klargestellt, dass nur in dem genannten Rahmen eine Überarbeitung der Angebote zulässig war. Mit der Wertung der fristgerecht zum 21.9.2016 eingegangenen überarbeiteten Angebote befand sich das Verfahren damit wieder in einem rechtmäßigen, den vergaberechtlichen Grundsätzen entsprechendem Zustand. Etwaige diesbezügliche Verfahrensfehler sind im Hinblick darauf, dass die Beigeladenen ihren Nachprüfungsantrag insoweit zurückgenommen hat, nicht mehr zu überprüfen.
b) Es kommt daher zunächst darauf an, ob der Antragsgegner nach dieser Angebotsrunde, die rechtlich der 2. Angebotsrunde (mit ursprünglichem Submissionstermin 16.3.2015) entsprach, grundsätzlich berechtigt war, noch ein weiteres Angebot einzuholen. Dies ist zu bejahen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist diese Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs nicht mit einer (teilweisen) Aufhebung des Verfahrens i.S.d. § 17 VOB/A EG gleichzusetzen. Zwar können für eine Zurücksetzung des Verfahrens in einen früheres Stadium die für eine Aufhebung des Verfahrens geltenden Grundsätze entsprechend anwendbar sein (vgl. etwa für den Unterschwellenbereich Urteil des OLG Frankfurt vom 21.3.2017, 11 U 10/17). Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Zurückversetzung, sondern um die Fortsetzung eines noch nicht abgeschlossenen Verhandlungsverfahrens.
Wie die Vergabekammer zutreffend ausführt, ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nur an wenige normative Vorgaben gebunden. Dazu gehören in erster Linie die vergaberechtlichen Prinzipien von Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung (vgl. Knauff in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 119 GWB Rdnr. 42, 54). Auch ist der Auftraggeber zwar an den Inhalt seiner Verdingungsunterlagen gebunden, er kann ihn aber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch im Verfahren befindlichen Bietern abändern (vgl. BGH, Beschluss vom 01.08.2006, X ZR 115/04). Zutreffend verweist die Vergabekammer darauf, dass das Verhandlungsverfahren gerade dem Zweck dient, dass der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangt, das seinen Vorstellungen entspricht.
Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, den Zuschlag auf der Grundlage des 2. Angebotes (in der zum Submissionstermin 21.09.2016 eingereichten punktuell überarbeiteten Fassung) zu erteilen. Eine bestimmte Anzahl von Angebots- und Verhandlungsrunden ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich, dass der Antragsgegner zwar zwei Angebots- und Verhandlungsrunden vorgesehen hatte (Ziff. 030.2.5.1 der ersten AzA vom 30.1.2013). Allerdings hat er sich darin ausdrücklich ein "Last Call" zur Abgabe eines letzten Angebotes (Best and Final Offer) vorbehalten. Damit kann vorliegend offen bleiben, ob es generell zulässig wäre, selbst bei ausdrücklicher Bezeichnung einer Angebotsrunde als "letzte" ein weiteres Angebot einzuholen (sowohl KG, Beschluss vom 17.5.2013, Verg 2/13).
Eine Bindung des Antragsgegners ist noch nicht erfolgt. Das Verhandlungsverfahren war offensichtlich noch nicht abgeschlossen, da noch Endverhandlungen mit der Antragstellerin als Bestbieter geführt werden mussten, die noch das Risiko des Scheiterns beinhalteten. Nichts anderes besagt auch das Schreiben des Antragsgegners vom 25.11.2016, mit dem der Antragstellerin mitgeteilt worden war, dass ihr Angebot an erster Stelle liege. Dementsprechend war auch eine Mitteilung nach § 101a GWB a.F. noch nicht herausgegeben worden.
c) Der Zulässigkeit der gegenständlichen letzten Angebotsrunde steht nicht entgegen, dass im Hinblick auf die mit der Beigeladenen im Spätherbst 2015 geführten Bietergespräche die Wettbewerbsbedingungen, unter denen die Beigeladene und die Antragstellerin ihr Angebot zum 12.4.2017 abgaben, möglicherweise nicht völlig identisch waren.
aa) Wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht, gab es in jenem Zeitraum umfangreiche Gespräche zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen, bei denen nicht nur der Primärvertrag endverhandelt wurde, sondern auch Nutzerabstimmungen auf der Grundlage der Prüfanmerkungen zum 2. Angebot stattfanden.
Entgegen den Mutmaßungen der Antragstellerin sind diese Bietergespräche in den auch von der Vergabekammer für ihre Entscheidung herangezogenen Vergabeordnern 8, 9, 10, 10a und 10b umfänglich dokumentiert.
Der Antragstellerin selbst waren zwar ebenfalls im Dezember 2016 die entsprechenden Prüfanmerkungen zu ihren Planungen übergeben worden, so dass auch ihr bei Abgabe ihres letzten Angebote bewusst war, wo aus Sicht des Antragsgegners noch Nachbesserungsbedarf bestand. Allerdings wurden noch keine entsprechenden Detailabstimmungen geführt.
Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Beigeladene aufgrund des fortgeschritteneren Stadiums der mit ihr geführten Bietergespräche und Nutzerabstimmungen über eine etwas bessere Kalkulationsgrundlage für ihr letztes Angebot verfügte als die Antragstellerin.
bb) Dies würde jedoch gleichwohl nicht zur Unzulässigkeit der Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs führen, weil dem Antragsgegner eine andere zumutbare Möglichkeit zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht zur Verfügung stand.
Auch bei einer Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens ist es denkbar, dass einzelne Bieter durch das Nachprüfungsverfahren Zusatzinformationen erhalten, die anderen Bietern - insbesondere solchen, die am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt sind - nicht zur Verfügung stehen. Auch der Geheimwettbewerb kann in einem solchen Fall häufig nicht mehr gewahrt werden. Gleichwohl steht dies einer Zurücksetzung nicht entgegen, weil etwa damit zwangsläufig verbundene Einschränkungen einzelner vergaberechtlichen Grundsätze angesichts der größeren Rechtsverletzung bei unveränderter Fortsetzung des Verfahrens hinzunehmen sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.3.2017, 11 U 10/17)
(1) Anders als in anderen Fällen eines Informationsgefälles wäre es hier nicht möglich gewesen, allen Bietern dieselben Informationen zur Verfügung zu stellen, denn die erweiterten Kenntnisse der Beigeladenen bezogen sich auf Spezifika ihres eigenen Angebotes. Eine annähernde Gleichbehandlung wäre insoweit nur zu erreichen gewesen, wenn der Antragsgegner auch mit der Antragstellerin (und der weiter am Verfahren beteiligten Bieterin) bis zur Unterschriftsreife verhandelt hätte - ein offensichtlich ökonomisch unsinniges Verfahren, das dem Zweck der Vergabevorschriften nicht gerecht würde.
Dafür, dass die Beigeladene im Verlauf der Verhandlungen nicht angebotsspezifische Informationen erhalten hätte, die für die Angebote der anderen Bieter in gleicher Weise relevant gewesen wären und daher zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes diesen ebenfalls mitzuteilen gewesen wären, gibt es - auch unter Berücksichtigung der Dokumentation dieser Verhandlungen in den Ordnern 8 - 10b - keinen Anhaltpunkt.
(2) Einem Abschluss des Verfahrens auf der Basis der Angebote zum 21.9.2016 stand entgegen, dass die Antragstellerin bei Beginn der Verhandlungen im Dezember 2016 Preisanpassungen wegen Verzögerung der Ausführungsfristen geltend gemacht hatte.
Diese Forderungen waren durch die BGH-Rechtsprechung zu Mehrvergütungsansprüchen bei verzögertem Vergabeverfahren nicht gedeckt. In den vom BGH behandelten Fällen war der Zuschlag jeweils auf ein Angebot erteilt worden, das sich auf zwischenzeitlich durch Zeitablauf obsolet gewordene Bauzeiten bezogen hatte (Urteile vom 11.5.2009, VII ZR 11/08; vom 8.3.2012, VII ZR 202/09; vom 22.7.2010, VII ZR 213/08; vom 25.11.2010, VII ZR 201/08 vom 18.12.2014, VII ZR 60/114). Für diese Fälle hat der BGH entschieden, dass der Zuschlag auch dann zu den angebotenen Fristen erteilt werde, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können, dass aber der so zustande gekommene Vertrag ergänzend dahin auszulegen sei, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen seien.
Im Gegensatz hierzu hatte der Antragsgegner in der AzA vom 11.8.2016 den Fristenplan bereits entsprechend angepasst. Das punktuell überarbeitete Angebot zum 21.9.2016 bezog sich also nach Ziff. 070.5 der AzA auf eine Terminplanung, nach der bis zum 22.11.2016 der Zuschlag erteilt werden sollte und am 27.05.2019 die Übergabe des X stattfinden sollte. Mit diesem Inhalt wäre bei Zuschlagserteilung auch der Vertrag zustande gekommen. Eine Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B hätte die Antragstellerin also nur bei weiterer Verzögerung beanspruchen können.
Hätte der Antragsgegner dem Preisanpassungsbegehren der Antragstellerin stattgegeben, hätte er daher den Zuschlag auf ein Angebot erteilt, das - auch unter Berücksichtigung der Freiheiten des Verhandlungsverfahrens - nicht mehr dem zum 21.9.2016 abgegebenen Angebot entsprochen hätte. Es hätte damit auch nicht mehr der Wertungsentscheidung betreffend die zum 21.9.2016 abgegebenen Angebote entsprochen. Dadurch wäre die Beigeladene in ihren Rechten verletzt worden.
Die Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs war deshalb die einzig zulässige Möglichkeit, der Antragstellerin - und damit zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch den anderen Bietern - die Gelegenheit zu geben, ihr Angebot an ihre aufgrund Zeitablaufs veränderten Kosten anzupassen, nachdem die AzA vom 11.8.2016 eine solche Möglichkeit - in Übereinstimmung mit dem Beschluss des Senats - gerade nicht vorgesehen hatte.
(3) Der Antragsgegner war dabei nicht verpflichtet, die ergänzende Angebotsanforderung auf die Mehrkosten durch Bauzeitverzögerung zu beschränken. Wie sich nicht zuletzt auch aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Kurz-Gutachten vom 22.12.2016 und dem dazu eingereichten Begleitschreiben vom 23.3.2017 ergibt (Bl. 198 ff), sind derartige Mehrkostenfeststellungen nicht nur rechnerisch komplex, sondern auch hinsichtlich der Tatsachengrundlagen ex ante schwer ermittelbar. Vor diesem Hintergrund wäre es für den Antragsgegner nur schwer nachprüfbar gewesen, ob sich etwaige angebotene Preisänderungen tatsächlich auf Bauzeitverzögerungen beschränkten. Insbesondere wäre es auch in diesem Fall der Beigeladenen unschwer möglich gewesen, etwaige kalkulationsrelevante Erkenntnisse aus den Bietergesprächen ebenfalls zu berücksichtigen (etwa indem bei entsprechenden Positionen eben keine Zusatzkosten aufgeschlagen werden).
d) Die obigen Erwägungen gelten entsprechend, soweit die Antragstellerin Einschränkungen des Geheimwettbewerbs geltend macht, weil die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren Az. 69d VK-60/2016 bekannt gegeben habe, dass zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem der Antragstellerin nur ein niedriger siebenstelliger Betrag liege.
e) Im Übrigen hat der Antragsgegner bei der Wiedereröffnung des Preiswettbewerbs die Gebote von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung beachtet. Wie die Vergabekammer zutreffend im Einzelnen ausführt, hat er allen am Verfahren beteiligten Bietern unter denselben Bedingungen die Möglichkeit gegeben, ein überarbeitetes Angebot abzugeben.
f) Soweit die Antragstellerin die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor der Vergabekammer rügt, weil diese zum einen ohne mündliche Verhandlung entschieden habe und zum anderen ihr keine Akteneinsicht gewährt hat, steht dies der Verneinung einer hinreichenden Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde aufgrund einer summarischen Bewertung auf der Grundlage des dem Beschwerdegericht vorliegenden Vortrages und Akteninhalts im vorliegenden Verfahren nicht entgegen.
Was die Dokumentation der mit der Beigeladenen geführten Bietergespräche und Nutzerabstimmungen betrifft, in die die Antragstellerin keine Einsicht hatte, konnte der Senat, wie oben unter c) ausgeführt, zugunsten der Antragstellerin unterstellen, dass die Beigeladene aus diesen Gesprächen in geringem Umfang kalkulationsrelevante Vorteile ziehen konnte.
Einsicht in die gesamte Dokumentation dieser Bietergespräche war der Antragstellerin schon deshalb nicht zu gewähren, weil es keinen Anspruch des Bieters auf Akteneinsicht "ins Blaue hinein" gibt, um die Akten auf mögliche Vergabeverstöße hin zu überprüfen. Ein konkretes Akteneinsichtsgesuch, das es ermöglicht hätte, die Offenlegungsinteressen der Antragstellerin gegen das Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen abzuwägen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/16), hat die Antragstellerin nicht gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff GWB
§§ 116, 117 GWB
§ 101a GWB
§ 20 EG
§ 80 VWGO
§ 65 GWB
§ 118 GWB
§ 173 GWB
§ 64 GWB
§ 17 VOB/A
§ 119 GWB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 112 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 173 Abs. 1 GWB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 65 Abs. 3 GWB
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 2 Nr. 5 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 9/16
11 Verg 7/15
1 Verg 1/08
11 Verg 21/04
11 U 10/17
X ZR 115/04
VII ZR 11/08
VII ZR 202/09
VII ZR 213/08
VII ZR 201/08
VII ZR 60/11
X ZB 10/16