Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-28, Aktenzeichen 11 B 21/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0428.11B21.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ukrainische Staatsangehörige und reiste am 25.12.2019 visumsfrei in das Bundesgebiet ein. Der erlaubte Aufenthalt endete am 24.03.2020.
Mit Schreiben vom 30.01.2020 begehrte die Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis und begründete dies am 11.02.2020 damit, dass sie schwer krank und auf die Pflege durch ihre Tochter, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, angewiesen sei. Sie übersandte dazu auch medizinische Unterlagen, u.a. ein Attest von Frau Dr. med. xxx, Fachärztin für Allgemeinmedizin, in dem diverse Beschwerden aufgeführt wurden, sowie die Übersetzung einer Krankenkarte, ausweislich der sie im August 2019 zwei Tage stationär in Nikopol behandelt und dann entlassen wurde.
Am 01.03.2020 hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht. Eine Abschiebung sei unverhältnismäßig. Sie sei schwer krank, nicht reisefähig und im Falle der Ablehnung drohe ihr zudem eine Bestrafung wegen illegalem Aufenthalt. Bezüglich ihres Mann sei im Februar 2007 zudem durch die deutsche Botschaft in Kiew die deutsche Staatsangehörigkeit festgestellt worden, er sei aber vor Übergabe entsprechender Dokumente verstorben. Beim Bundesverwaltungsamt laufe seit 2013 auch ein Verfahren zur möglichen Feststellung ihrer eigenen deutschen Staatsangehörigkeit.
Nachdem sie zunächst beantragt hat, den Antragsgegner zu verpflichten, über ihren Antrag vom 30.01.2020 innerhalb von zwei Wochen zu entscheiden, erließ der Antragsgegner am 03.04.2020 einen ablehnenden Bescheid (Ziffer 1), forderte die Antragstellerin zur Ausreise bis zum 30.04. auf (Ziffer 2), drohte die Abschiebung an (Ziffer 3) und befristete das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf ein Jahr (Ziffer 4). Er verwies dabei unter anderem darauf, dass für einen Titel nach § 36 Abs. 2 AufenthG die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen bereits nicht vorliegen würden, da die Antragstellerin nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und die vorgelegten ärztlichen Unterlagen unzureichend seien. Mit Schreiben vom 09.04.2020 legte die Antragstellerin daraufhin Widerspruch ein und führte aus, dass kein Titel nach § 36 Abs. 2 AufenthG begehrt werde, sondern ein Titel nach § 23a AufenthG. Außerdem fehle es dem Antragsgegner an der nötigen Fachkompetenz, die Reisefähigkeit zu beurteilen. Der Antragsgegner sei auch gar nicht zuständig zur Prüfung des Härtefalls. Zuständig sei vielmehr eine Härtefallkommission. Diese hätte beigezogen werden müssen. Der Gesundheitszustand habe sich nach dem kürzlichen Flug aus der Ukraine nach Deutschland zudem abermals verschlechtert. Die Hausärztin habe daher einen Termin zur Untersuchung am 28.05.2020 anberaumt. Ein Verstoß gegen das Visumverfahren liege nicht vor, da sie beabsichtige, bei ihrer Tochter zu wohnen und ohne Visum eingereist sei. Sie sei auf die Pflege durch ihre in Deutschland lebenden Verwandten angewiesen. In der Ukraine könne sie niemand pflegen, seitdem erst ihr Sohn (2001) und dann ihr Mann (2006) verstorben seien. Sie sei deshalb dort in Lebensgefahr. Ihre Pflegebedürftigkeit werde sie zudem demnächst durch Fachexperten feststellen lassen. Eine Abschiebung sei ganz und gar unangemessen.
Die Antragstellerin hat daraufhin ihren ursprünglichen Antrag mit Schreiben vom 09.04.2020 als erledigt erklärt und beantragt nunmehr – wörtlich –
die einstweilige Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 06.04.2020 auf die Vollstreckbarkeit und Rechtskräftigkeit des ganzen angefochtenen Ablehnungsbescheides, Ausreiseaufforderung und Abschiebeandrohung der Antragsgegnerin vom 03.04.2020 (Az. 33.00-A./fr.)
sowie
die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr zumindest auf die Dauer des Widerspruchsverfahrens- und Gerichtsverfahren einen dauerhaften Aufenthaltstitel bzw. eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
und verweist darauf, dass der Antrag mittlerweile beschieden sei und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Über den Widerspruch werde nach entsprechender Beteiligung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge hinsichtlich zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse entschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unstatthaft (1.) und als Antrag nach § 123 VwGO zulässig, aber unbegründet (2.).
1. Das Gericht legt die Anpassung des ursprünglichen Antrags im Schreiben vom 09.04.2020 dabei gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO nicht als Erledigungserklärung mit gleichzeitigem erneutem Antrag auf Eilrechtsschutz aus, sondern als sachdienliche Antragsänderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO, so dass der zuletzt geltend gemachte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zum anhängigen Antrag geworden ist. So ausgelegt, ist der Antrag allerdings unstatthaft.
Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6).
Vorliegend mangelt es aber an einer Fiktionswirkung des Antrags der Antragstellerin. Sie hielt sich zum Zeitpunkt der Antragstellung am 30.01.2020 nicht rechtmäßig ohne Titel im Bundesgebiet auf. Eine visumfreie Einreise ist nur dann als erlaubt entsprechend § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck nur auf einen Kurzaufenthalt im Sinne von Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO gerichtet ist (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Oktober 2016 – 7 B 2174/16 –, juris Rn.26, ebenso Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 11 B 163/18 –, juris Rn. 17). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Antragstellerin nach eigenem Bekunden in die Bundesrepublik einreiste, um dauerhaft bei ihrer Tochter zur Pflege zu leben.
2. Der geltend gemachte weitere Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr zumindest für die Dauer des Widerspruchs- und Gerichtsverfahren einen dauerhaften Aufenthaltstitel bzw. eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen, ist zulässig, aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit und das Bestehen eines zu sichernden Rechts sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich allerdings nur vorläufige Regelungen treffen und der Antragstellerin nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was sie nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Eine Durchbrechung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache kommt nur dann in Betracht, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller unzumutbar wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.01.1999 – 11 VR 8/98 –, NVwZ 1999, 650). Eine solche Ausnahme setzt voraus, dass einerseits zumindest eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache besteht und andererseits Rechtsschutz in der Hauptsache wegen der langen Verfahrensdauer nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für die Antragstellerin führt, die sich auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgleichen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88, – BVerfGE 79, 69).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da keine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache besteht. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie hat nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Tatsachenprüfung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG (a), einer Duldung nach § 60a Abs. 2 (b) oder einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23a AufenthG (c).
a) Nach § 36 Abs. 2 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Für Angehörige von Deutschen gilt dies gemäß § 28 Abs. 4 AufenthG entsprechend.
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug wegen Pflegebedürftigkeit gem. § 36 Abs. 2 AufenthG setzt die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe voraus. Das ist nicht bei jedem Betreuungsbedarf der Fall, sondern kann nur dann in Betracht kommen, wenn die geleistete Nachbarschaftshilfe oder im Herkunftsland angebotener professioneller pflegerischer Beistand den Bedürfnissen der Nachzugswilligen qualitativ nicht gerecht werden können. Wenn der alters- oder krankheitsbedingte Autonomieverlust einer Person so weit fortgeschritten ist, dass ihr Wunsch auch nach objektiven Maßstäben verständlich und nachvollziehbar erscheint, sich in die familiäre Geborgenheit der ihr vertrauten persönlichen Umgebung engster Familienangehöriger zurückziehen zu wollen, spricht dies dagegen, sie auf die Hilfeleistungen Dritter verweisen zu können. Denn das humanitäre Anliegen des § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG respektiert den in den unterschiedlichen Kulturen verschieden stark ausgeprägten Wunsch nach Pflege vorrangig durch enge Familienangehörige, zu denen typischerweise eine besondere Vertrauensbeziehung besteht. Pflege durch enge Verwandte in einem gewachsenen familiären Vertrauensverhältnis, das geeignet ist, den Verlust der Autonomie als Person infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen in Würde kompensieren zu können, erweist sich auch mit Blick auf die in Art. 6 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm als aufenthaltsrechtlich schutzwürdig (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 10/12 –, juris Rn. 38). Eine entsprechende Pflegebedürftigkeit hat die Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. Das vorgelegte Attest der Hausärztin Frau Dr. med. xxx ist in dieser Hinsicht kaum aussagekräftig, da es sich in wenigen Sätzen erschöpft und auf Feststellungen ohne ausführliche Anamnese, Diagnose und Darlegung des konkreten Pflegebedarfs beschränkt. Zudem fehlt bisher jede Darlegung dazu, wie die Pflege in der Ukraine seit dem Tod des Mannes im Jahr 2006 erfolgte und warum dies mittlerweile nicht mehr zumutbar ist. Eine entsprechende Darlegung erscheint umso mehr erforderlich, als die Antragstellerin ausweislich der von ihr eingereichten Übersetzung einer Krankenakte (Bl. 34 der Beiakte A) in der Ukraine durchaus medizinisch versorgt worden ist. Schließlich hat die Antragstellerin in ihrem Widerspruch vom 09.04.2020 auch erst darauf verwiesen, den Grad ihrer Pflegebedürftigkeit noch durch Experten feststellen lassen zu wollen.
Ob die erforderliche Pflegebedürftigkeit vorliegend gegeben ist, kann letztlich aber ohnehin dahinstehen, da es bereits an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis (§ 5 AufenthG) fehlt. Gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass die Antragstellerin mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Gründe dafür, das nötige Visumverfahren in der Ukraine nicht nachholen zu können, sind nicht ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin reisefähig ist, so wie sie auch im Dezember 2019 reisefähig war. Insofern weist das Gericht darauf hin, dass eine gesetzliche Vermutung für die Reisefähigkeit besteht, § 60a Abs. 2c AufenthG. Insofern ist die Antragstellerin darlegungsbelastet und nicht – wie sie scheinbar annimmt – der Antragsgegner.
b) Mit Blick auf die fehlende Glaubhaftmachung einer Reiseunfähigkeit scheidet auch ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG aus. Eine generelle Aussetzung von Abschiebungen in Drittstaaten wegen der Corona-Pandemie ist von der obersten Landesbehörde ebenfalls nicht nach § 60a Abs. 1 AufenthG angeordnet worden (vgl. dazu den Erlass des Ministeriums für Inneres, ländliche Räume und Integration vom 06.04.2020 – IV 202-21440/2020 (COVID 19-Erlass Nr. 3), Ziffer 5: „Rückführungen im Wege der Abschiebung sind in Übereinstimmung mit den übrigen Bundesländern derzeit nicht generell ausgesetzt. Tatsächlich aber scheitern derzeit faktisch sämtliche Maßnahmen entweder aufgrund fehlender Flugverbindungen und/oder „Annahmeverweigerungen“ der Zielländer.“).
c) Auch nach § 23a Abs. 1 AufenthG besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach § 23a Abs. 1 AufenthG darf die oberste Landesbehörde anordnen, dass einer Ausländerin, die vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von den festgelegten Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel sowie von den §§ 10 und 11 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, wenn eine von der Landesregierung durch Rechtsverordnung eingerichtete Härtefallkommission darum ersucht (Härtefallersuchen). Ein solches Ersuchen der nach § 10 der Schleswig-Holsteinischen Ausländer- und Aufnahmeverordnung (AuslAufnVO-SH) bei dem Ministerium für Inneres und Bundesangelegenheiten eingerichteten Härtefallkommission und eine daraufhin erfolgte Entscheidung des für die Entscheidung nach § 23a AufenthG zuständigen Ministeriums ist vorliegend nicht gegeben. Es ist aus der Akte auch nicht ersichtlich, dass sich die Antragstellerin im Rahmen eines Antrags nach § 13 Abs. 1 AuslAufnVO-SH überhaupt an die Härtefallkommission gewandt hätte. Ohnehin bestimmt § 23a Abs. 2 S. 3 AufenthG, dass Dritte keine Befassung mit einem bestimmten Einzelfall und auch keine bestimmte Entscheidung der Härtefallkommission verlangen können. Hieraus ergibt sich für die Weigerung der Härtefallkommission, sich mit einem Fall zu befassen, ein Ausschluss subjektiver Rechte, der einer Klage entgegensteht (Röcker, Bergmann/Dienelt, 13. Aufl. 2020, AufenthG, § 23a Rn. 24). Damit fehlt es im hier zu prüfenden Rahmen des § 123 VwGO bereits an einem sicherungsfähigen Anspruch.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer die jeweiligen Anträge gesondert berücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO nicht als Erledigungserklärung mit gleichzeitigem erneutem Antrag auf Eilrechtsschutz aus, sondern als sachdienliche Antragsänderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 23a AufenthG
§ 123 VwGO
§ 5 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 28 Abs. 4 AufenthG
§ 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2c AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 1 AufenthG
§ 23a Abs. 1 AufenthG
§ 23a Abs. 2 S. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 650
BVerfGE 79, 69
2 M 318/06
1 B 115/18
1 B 137/18
7 B 2174/16
11 B 163/18
11 VR 8/98
2 BvR 745/88
10 C 10/12