Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen 7 K 6895/04
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:1213.7K6895.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger war seit September 1991 mit dem Gewerbe „Groß- und Einzelhandel mit Verpackungsmaterial aller Art (z. B. Holz, Metall), Schrottpressbetrieb für Verpackungsmaterial aus Metall (z. B. Fässer)" beim Beklagten gemeldet. Am 2. November 2006 zeigte er an, dass er sein Gewerbe am 31. Oktober 2006 aus persönlichen Gründen aufgegeben habe. Mit Beschluss vom 20. November 2006 ordnete das Amtsgericht F. (161 IN 239/06) im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21, 22 InsO an.
Auf Anregung der H. Ersatzkasse vom 7. April 2003 leitete der Beklagte ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Kläger ein. Dort bestanden für zehn Beschäftigte Rückstände von ca. 30.000,00 EUR. Auf Anfrage teilten auch das Finanzamt C. Steuerrückstände von ca. 14.500,00 EUR und die C1. Ersatzkasse Beitragsrückstände von ca. 76.000,00 EUR mit. Zahlungen erfolgten gewöhnlich nur auf Druck oder durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Beim Amtsgericht C. waren 5 Haftbefehle zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse des Klägers eingetragen. Im Laufe des Verfahrens ermittelte der Beklagte (Stand: 5. Februar 2004) Rückstände bei der H. Ersatzkasse und der C1. Ersatzkasse von je ca. 39.000,00 EUR, bei der B. S. von ca. 13.000,00 EUR und beim Finanzamt C. von ca. 16.000,00 EUR.
Daraufhin untersagte der Beklagte dem Kläger nach seiner Anhörung und der Anhörung der Industrie- und Handelskammer O. X. mit Verfügung vom 6. Februar 2004 wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit auf Dauer die weitere selbständige Ausübung des Gewerbes „Groß- und Einzelhandel mit Verpackungsmaterial aller Art (z. B. Holz, Metall), Schrottpressbetrieb für Verpackungsmaterial aus Metall (z. B. Fässer)" sowie aller anderen Gewerbe und die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person.
Gegen diese Verfügung legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein, ohne ihn zu begründen. Ermittlungen des Beklagten ergaben, dass zwischenzeitlich ein Teil der Schulden getilgt worden war, aber dann wieder Rückstände entstanden. Im einzelnen schuldete der Kläger (Stand 28. September 2004) der H. Ersatzkasse ca. 5.700,00 EUR, dem Finanzamt C. ca. 2.500,00 EUR und der B. X. -Lippe ca. 11.000,00 EUR. Zahlungen erfolgten nach wie vor nur auf Druck, z. B. nach Stellung eines Insolvenzantrags oder im Hinblick auf die Einstellung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (Amtsgericht C. - 301 Js 305/03). Mit Widerspruchsbescheid vom 15. November 2004 wies die Bezirksregierung N. daher den Widerspruch des Klägers zurück.
Am 17. Dezember 2004 hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Sein Betrieb habe zwischen 35 und 40 Mitarbeiter beschäftigt. Zu den wirtschaftlichen Problemen sei es durch einen Brand in den Produktionsanlagen Ende 1999 gekommen. Dabei sei ein Schaden in Höhe von ca. 500.000,00 EUR entstanden, der erst im März 2004 aufgrund eines Urteils des BGH vom 12. März 2003 vom Versicherer reguliert worden sei. Dabei habe er vergleichsweise auf ein Drittel seiner Forderung verzichten müssen. Gleichwohl habe er die Firma unter großen finanziellen Opfern am Leben gehalten. Deshalb sei es nicht gerechtfertigt, aus der unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage abzuleiten, er werde auch künftig seinen öffentlich rechtlichen Zahlungspflichten nicht nachkommen.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Februar 2004 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 15. November 2004 aufzuheben.
Außerdem beantragt er,
das Verfahren mit Rücksicht auf den Beschluss des Amtsgerichts F. vom 20. November 2006 über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auszusetzen, bis das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist.
Der Beklagte beantragt,
den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens abzulehnen und die Klage abzuweisen.
Er verweist ergänzend darauf, dass der Kläger nach den Auskünften der befragten Stellen schon vor dem Brandereignis öffentlich rechtliche Erklärungs- und Zahlungspflichten verletzt habe und auch jetzt nur unter Druck und nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen zahle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung N. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann in der Sache entscheiden, da das Verfahren nicht gemäß § 173 VwGO i. V. m. der entsprechenden Anwendung des § 240 ZPO kraft Gesetzes unterbrochen ist und auch nicht wegen § 12 GewO ausgesetzt werden muss. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt nach § 240 Satz 2 ZPO , wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. Das Gewerbeuntersagungsverfahren und auch das darauf bezügliche Gerichtsverfahren betreffen die Insolvenzmasse nicht. § 240 ZPO ist auf solche gerichtlichen Verfahren zugeschnitten, deren Streitgegenstand die Insolvenzmasse betrifft. Das ist regelmäßig in Fällen aktiver oder passiver Zahlungsklagen zivilrechtlicher Art der Fall. Hingegen betrifft ein Verfahren auf Aufhebung einer gewerberechtlichen Zulassung oder Gewerbeuntersagung nicht die Insolvenzmasse, sondern die berufliche Betätigung des Gewerbetreibenden
Einer Entscheidung steht auch § 12 GewO nicht entgegen. Danach gilt Folgendes:
"Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung ) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde".
Bei § 12 GewO handelt es sich um eine materiell-rechtliche Vorschrift des Gewerberechts, in der keine Aussagen darüber getroffen werden, welche prozessrechtlichen Folgen sich insbesondere aus einem Insolvenzverfahren für ein Gerichtsverfahren ergeben, das ein Gewerbeuntersagungsverfahren betrifft. Aus der Formulierung, wonach Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens "keine Anwendung ... finden", ergibt sich, dass während eines bereits laufenden Insolvenzverfahrens keine Gewerbeuntersagungsverfügung erlassen oder - bei bereits vorher erlassener Gewerbeuntersagungsverfügung - keine Maßnahme zur Vollziehung einer Gewerbeuntersagungsverfügung getroffen werden darf. Das in § 12 GewO geregelte Anwendungsverbot greift demnach nicht ein, wenn die die Untersagung des Gewerbes betreffende Vorschrift bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. vor der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, "angewendet" worden war.
Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass § 12 GewO den nach ständiger Rechtsprechung maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nicht verschiebt, so dass eine zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung rechtmäßige Gewerbeuntersagung nicht durch die spätere Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der InsO oder die spätere Einleitung eines Insolvenzverfahrens rechtswidrig wird. Vielmehr bleibt es auch in einem derartigen Fall dabei, dass es für die materielle Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, mithin den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides, ankommt.
Vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, GewArch 2004, 162.
Hier sind Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO zwar am 20. November 2006 angeordnet worden. Bereits am 15. November 2004 war jedoch der Widerspruchsbescheid ergangen, so dass die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der die Klägerin betreffenden Gewerbeuntersagung nicht von § 12 GewO und der dort geregelten Beachtung des Insolvenzverfahrens bzw. der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO abhängt.
Hinzu kommt, dass der Kläger bei Anordnung der Sicherungsmaßnahmen das ihm untersagte Gewerbe aus persönlichen Gründen bereits aufgegeben hatte. Die Fortsetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat demnach keine Auswirkungen mehr auf die Gewerbeausübung des Klägers. Selbst die Wiedereröffnung seines Gewerbebetriebs wäre rechtlich nicht die Fortsetzung der früher ausgeübten Tätigkeit. Dabei würde es sich vielmehr rechtlich um ein anderes - neues - Gewerbe handeln.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-X. (OVG NRW), Beschluss vom 13. Februar 2002 - 4 B 1611/01 -, juris.
Der Kläger könnte sich auch nicht auf § 12 GewO berufen, wenn er das früher betriebene Gewerbe oder ein anderes oder eine Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person während des Insolvenzverfahrens wieder oder neu aufnehmen wollte. Das würde nicht Sinn und Zweck des § 12 GewO entsprechen. In der Gesetzesbegründung zu § 12 GewO,
BT-Drucksache 12/3803 S. 103/104,
wird Folgendes ausgeführt:
"Diese Vorschriften (s.c.: in der Gewerbeordnung über die Untersagung der Gewerbeausübung bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf Grund ungeordneter Vermögensverhältnisse) können mit den Zielen des künftigen Insolvenzverfahrens in Konflikt geraten: In diesem Verfahren soll nach dem ersten Zeitabschnitt, während dessen der Insolvenzverwalter die wirtschaftlichen Verhältnisse des insolventen Unternehmens prüft, die Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob das Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird ... Diese Entscheidung der Gläubigerversammlung würde vorweggenommen, wenn die Gewerbeüberwachungsbehörde schon vor der Versammlung dem insolventen Unternehmen wegen finanzieller Unzuverlässigkeit die weitere Ausübung seines Gewerbes untersagen könnte. Ebenso könnte der Erfolg eines Insolvenzplans ..., der die Sanierung des Unternehmens zum Ziel hat, durch eine Gewerbeuntersagung während des Verfahrens vereitelt werden. Ein Bedürfnis dafür, den Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu schützen, besteht während des Insolvenzverfahrens nicht, da neue Vertragspartner durch die Vorschriften des Insolvenzrechts über die Einsetzung eines Insolvenzverwalters, den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des Insolvenzgerichts hinreichend gesichert sind.
Der neue § 12 schließt daher die Anwendung der genannten Vorschriften der Gewerbeordnung für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus. Dies gilt allerdings nur für das Gewerbe, das der Schuldner zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht ermöglicht werden, trotz mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu eröffnen."
Der Sinn der gesetzlichen Regelung besteht deshalb nicht darin, dem Betroffenen während der in § 12 GewO aufgeführten Zeitabschnitte des Insolvenzverfahrens trotz ungeordneter Vermögensverhältnisse eine Gewerbeausübung zu ermöglichen, um auf diese Weise neu erworbene Forderungen gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse ziehen zu können.
Vgl. OVG NRW, a. a. O..
Die Anfechtungsklage ist auch noch zulässig, soweit sie dem Kläger das ausgeübte Gewerbe untersagt und er seinen Gewerbebetrieb eingestellt hat. Die Untersagungsverfügung hat sich nämlich insoweit nicht erledigt. Sie hindert ihn vielmehr auf Dauer daran, einen Gewerbebetrieb mit derselben gewerblichen Tätigkeit neu zu eröffnen. Die demnach insgesamt zulässige Klage ist unbegründet. Die streitige Gewerbeuntersagungsverfügung des Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. ist rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung - GewO - ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im November 2004 erfüllt. Das Gericht folgt insoweit der Begründung der angefochtenen Bescheide und kann daher von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Auch die auf § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gestützte Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf alle anderen Gewerbe sowie auf die Tätigkeiten als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch hier verweist das Gericht gemäß § 117 Abs. 5 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen der angefochtenen Bescheide und folgt ihnen. Die erforderliche Ermessensausübung ist begründet worden und lässt Ermessensfehler nicht erkennen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 22 InsO
§ 173 VwGO
§ 240 ZPO
§ 12 GewO
§ 21 InsO
§ 35 InsO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 240 Satz 2 ZPO
§ 21 der
Insolvenzordnung
§ 260 der Insolvenzordnung
§ 21 der InsO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 12 schließt daher die Anwendung der genannten Vorschriften
der Gewerbeordnung

Zitierte Entscheidungen: 61 IN
239/06
01 Js 305/03
8 UE 3195/01
4 B 1611/01