Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-27, Aktenzeichen 14 K 3014/04
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0227.14K3014.04.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kreuzungsvereinbarung vom 18. Dezember 1973/29. April 1974 zu erfüllen und nach Maßgabe dieser Vereinbarung den Bahnübergang Münsterstraße in Castrop-Rauxel zu schließen sowie die damit zusammenhängenden Baumaßnahmen durchzuführen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der früheren Deutschen Bundesbahn.
Am 18. Dezember 1973 und 29. April 1974 schlossen diese, vertreten durch die Bundesbahndirektion Essen, und die Beklagte, vertreten durch den Oberstadtdirektor und den Technischen Beigeordneten, eine Vereinbarung nach § 5 des Eisenbahnkreuzungsgesetzes - EKrG - (Bl. 4 ff d.A.) - Vereinbarung -, die sich u.a. auf die Kreuzung der Münsterstraße, gleichzeitig Ortsdurchfahrt der Landesstraße L 750 (heute L 657), mit der zweigleisigen Bundesbahnstrecke Herne - Castrop-Rauxel Süd - Dortmund Hbf (Emschertalbahn) in Bahn - km 6,970 in Castrop-Rauxel, nahe dem Bahnhof Castrop-Rauxel-Süd, bezieht.
Die Vereinbarung sieht eine innerstädtische Verlegung der Ortsdurchfahrt der L 750 mit einer neuen Straßenüberführung in Bahn-km 6,670 (Westtangente bzw. Altstadtring) sowie die Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße und eines weiteren Bahnübergangs an der Gaswerkstraße in Bahn-km 6,570 vor. Für beide Straßen trägt die Beklagte die Baulast (Bl. 4 d.A.)
Entsprechend der Vereinbarung wurden in den 1970er Jahren der Bahnübergang an der Gaswerkstraße geschlossen und die Ersatzstraßenführung (Altstadtring) in Castrop-Rauxel geschaffen. Eine Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße (heute: Obere Münsterstraße) einschließlich des Baus einer dortigen Eisenbahnüberführung (= Fußgängerunterführung) ist bis heute nicht erfolgt. An dem Bahnübergang Münsterstraße herrschte Anfang dieses Jahrtausends ein Anliegerverkehr von ca. 4.500 bis 5000 KfZ pro Tag (Bl. 215 BA 4; Bl. 138, 185 d.A.). Im Jahr 2005 verkehrten auf der Strecke planmäßig 36 Personenzüge täglich, in der Hauptverkehrszeit stündlich ein Zug je Richtung (Bl. 186 d.A.). Hinsichtlich der heutigen Ausgestaltung des Bahnübergangs wird auf die aktuellen Fotos der Örtlichkeit, Bl. 195 ff. d.A., Bezug genommen.
Die Klägerin begehrt im wesentlichen die Feststellung einer nach wie vor bestehenden Verpflichtung der Beklagten zur Schließung des Bahnübergangs sowie zur Erstattung sämtliche Nachteile und Schäden im Zusammenhang mit einem vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (Beigeladenen) erlassenen Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom Februar 2003 über geleistete Bundesmittel. Die Beklagte hält dem entgegen, der Zweck der Vereinbarung sei bereits erreicht, zumindest könne eine Vertragsanpassung verlangt werden; auch fehle es an einem rechtswirksamen Planungsrecht, das Voraussetzung für die Durchführung der Maßnahmen wäre. In Bezug auf die begehrte Feststellung im Zusammenhang mit dem ohnehin rechtswidrigen Widerrufs- und Erstattungsbescheid fehle es an einem Verschulden ihrerseits.
Dem liegt im einzelnen folgendes zu Grunde:
Die Vereinbarung enthält im wesentlichen folgende Bestimmungen:
In der Präambel heißt es: "Der Bahnübergang ist verkehrsreich. Durch die ständig wachsenden Verkehrsanforderungen ist er für den Straßenverkehr zu einem Engpass geworden, der dringend Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und Abwicklung des Verkehrs erfordert. Zur Verwirklichung dieser Maßnahmen und zur Verbesserung der innerstädtischen Verkehrsabwicklung ist im Bebauungsplan....eine Verlegung der Ortsdurchfahrt und eine neue Straßenüberführung mit Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße vorgesehen.." (Bl. 4 d.A.)
§ 1 Abs. 1: Die Ortsdurchfahrt L 750 wird nach Maßgabe der Festsetzung des Bebauungsplanes verlegt. Die verlegte Ortsdurchfahrt kreuzt die Bundesbahnstrecke im Bahn-km 6.670. An der Kreuzungsstelle wird eine Straßenüberführung errichtet.
§ 1 Abs. 2: "Der Bahnübergang Münsterstraße wird nach Inbetriebnahme der neuen Straßenüberführung aufgehoben. An der Kreuzungsstelle Münsterstraße wird für den Fußgängerverkehr eine Eisenbahnüberführung (= Fußgängerunterführung = Fußgängertunnel) errichtet (...)" (Bl. 5 d.A.).
§ 2 Abs. 2: "Die Planung für die Maßnahme nach § 1 (2) betreibt ebenfalls die Stadt Castrop-Rauxel in dauernder Abstimmung mit der DB. Für die Eisenbahnüberführung und für die mit der Baumaßnahme im Zusammenhang stehenden Änderungen der Bundesbahnanlage führt die Deutsche Bundesbahn die Planfeststellung nach § 36 des Bundesbahngesetzes durch...Mit den Bauarbeiten an Bundesbahnanlagen darf erst begonnen werden, wenn die Baupläne nach § 36 BbG festgestellt sind. Die Bauarbeiten für die Maßnahme nach § 1 (2) führt die Stadt Castrop-Rauxel aus, mit Ausnahme der Arbeiten unter dem Bahnkörper. (...)
§ 2 Abs. 4: Stadt und Deutsche Bundesbahn werden ihre Bauarbeiten nur nach Plänen vornehmen, denen der Vertragspartner zuvor zugestimmt hat...
§ 3 Abs. 1 Die durch die Maßnahmen nach § 1 (1, 2 und 3) entstehenden Kosten ....trägt die Stadt Castrop-Rauxel....
§ 4 Abs. 1: Stadt und Bundesbahn sind sich darüber einig, dass die Maßnahmen nach § 1, (1, 2 und 3) soweit sie zur Sicherheit und Abwicklung des sich überschneidenden Verkehrs erforderlich sind, Maßnahmen nach § 3 EkrG darstellen. Sie sind sich ferner darin einig, dass die zur Sicherheit und Abwicklung des Verkehrs erforderlichen Maßnahmen (§ 3 EkrG) mit geringeren Kosten möglich wären als die Maßnahmen, die nach § 1 (1, 2 und 3) vorgesehen sind.
§ 5 Abs. 2: "Der Kostenanschlag für die fiktiven Maßnahmen, der ebenfalls Bestandteil dieser Vereinbarung ist, schließt mit 5.357.700 DM ab. Von diesen Kosten tragen die Bundesbahn, die Stadt und der Bund je ein Drittel." (Bl. 8 d.A.)
§ 6 Abs. 1: Mit der Baumaßnahme nach § 1 Abs 1 (Verlegung der Ortsdurchfahrt L 750 und Herstellung des Straßenüberführungsbauwerks in Bahn-km 6.670) soll im Jahre 1973 außerhalb der Betriebsanlagen der DB begonnen werden.
§ 6 Abs. 2: "Mit den Arbeiten zur Durchführung der Baumaßnahme nach § 1 Abs. 2 (Herstellung der Fußgängerunterführung Münsterstraße) ist zu beginnen, sobald der Fahrzeugverkehr über das neue Kreuzungsüberführungsbauwerk umgeleitet und der Bahnübergang Münsterstraße für diesen Verkehr gesperrt werden kann." (Bl. 9 d.A.)
§ 7 Abs. 3: Die Deutsche Bundesbahn hat das Recht, in und an der Fußgängerunterführung Wirtschaftswerbung zu betreiben...
§ 7 Abs. 4: In der Fußgängerunterführung Münsterstraße wird auf dem Gelände der Stadt Castrop-Rauxel ein Verkaufsstand errichtet...(Bl. 10 d.A.)
Auf den Wortlaut der Vereinbarung im Übrigen (Bl. 4 ff. d.A.) wird verwiesen. Hinsichtlich der genauen Lage und Ausgestaltung der seinerzeit geplanten Baumaßnahmen an der Münsterstraße sowie der "Ortsumgehung" wird auf den Bebauungsplan der Beklagten Nr. 37y, 37z, 38z, Bl. 56 ff. BA 3, Bezug genommen.
Nachdem der Beigeladene die Erteilung der Genehmigung der Kreuzungsvereinbarung zunächst mit Erlass vom 8. Februar 1978 abgelehnt hatte (Bl. 25 BA 4) und daraufhin der fiktive Kostenanschlag in § 5 Abs. 2 der Vereinbarung durch eine am 22. Juni und 6. August 1979 abgeschlossene zusätzliche Vereinbarung auf 6.551.900 DM (Bl. 14 d.A.) geändert worden war, genehmigte er mit Schreiben vom 5. Mai 1980 die geänderte Kreuzungsvereinbarung in Bezug auf das vom Bund zu tragende Kostendrittel in Höhe von 2.184 000 DM (Bl. 12, d.A.). Von diesem wurden seitens des Bundes bislang 1.902.600 DM an die Kreuzungsbeteiligten gezahlt (Bl. 18 d.A.); die Summe wurde vollständig für die in Umsetzung der Kreuzungsvereinbarung bereits ausgeführten Baumaßnahmen und die Aufhebung des Bahnübergangs Gaswerkstraße verwendet (Bl. 131 d.A.).
Am 11. Januar 1974 erließ die Deutsche Bundesbahn als Abschluss des im Jahr 1972 begonnenen Planfeststellungsverfahrens (Bl. 1 BA 3) gemäß § 36 Bundesbahngesetz - BBahnG - einen bestandskräftig gewordenen Planfeststellungsbeschluss, der ausweislich des Bauwerksverzeichnisses 1. den Neubau einer Straßenüberführung für die innerstädtische Westtangente (etwa in km 6,665 der Strecke Herne - Castrop-Rauxel-Süd), 2. den Neubau einer Fußwegunterführung Münsterstraße in km 6,970 sowie 3. die Aufhebung der Bahnübergänge Münsterstraße und Gaswerkstraße erfasst (Az. 43 T18 Iw). Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen (Bl. 1 ff BA 2). Auf seiner Grundlage stellte die Beklagte den Bau der innerstädtischen Westtangente (Altstadtring) bis Juni 1977 fertig (Bl. 14 BA 1). In diesem Zusammenhang wurde zudem der Bahnübergang Gaswerkstraße aufgehoben.
Spätestens im Jahr 1975 teilte die Deutsche Bundesbahn der Beklagten mit, dass im Bereich Castrop-Rauxel-Süd aufgrund von Bergsenkungen insbesondere im Hinblick auf den damals noch existenten Güterverkehr eine Gleisanhebung der Eisenbahnstrecke (Emschertalbahn) notwendig sei (Bl. 63 BA 4, 9 BA 1). Aufgrund der durch die Hebung der Gleisgradiente erforderlichen Abstimmungen zwischen der Deutschen Bundesbahn und dem Bergbau (Eschweiler Bergwerksverein) verzögerte sich das Planungsverfahren (Bl. 8, 15, 26 f. BA 1). Ein die Änderungen berücksichtigendes erneutes Planfeststellungsverfahren leitete die Bundesbahndirektion Essen am 6. Dezember 1976 ein (Bl. 3 BA 2, Bl. 27 BA 1).
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1976 (Bl. 12 BA 1) und 28. Juni 1977 (Bl. 16 BA 1) reklamierte die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen der Verzögerungen eine Vertragsanpassung des § 1 Abs. 2 der Vereinbarung. Nach der bevorstehenden Fertigstellung des Altstadtrings könne nicht, wie ursprünglich geplant, am 1. Juli 1977 mit dem Bau der Eisenbahnüberführung Münsterstraße begonnen werden könne, weil die Deutsche Bundesbahn die gemäß § 2 Abs. 2 der Vereinbarung für die Änderung der Bundesbahnanlage notwendige Planfeststellung noch nicht durchgeführt habe. Die Stadt habe die Verzögerungen nicht zu verantworten und sei auch nicht bereit, etwaige aus dem verzögerten Baubeginn resultierende Bewachungskosten des Bahnübergangs zu bezahlen.
Mit Schreiben vom 11. Juli 1977 (Bl. 26 BA 1) führte die Deutsche Bundesbahn unter Bezugnahme auf das zwischenzeitlich eingeleitete weitere Planfeststellungsver-fahren aus, sie und die Beklagte seien in einem gemeinsamen Gespräch mit dem Bergbau am 17. Oktober 1973 überein gekommen, gleichzeitig mit der Aufhebung der Bahnübergänge Münsterstraße und Gaswerkstraße auf der Grundlage eines Hebungsentwurfs des Bergbaus auch die in diesem Abschnitt eingetretenen Bergsenkungen zu beseitigen, da dies Vorteile für den Fußgängerbereich Münsterstraße und bei der technischen Durchführung der Erstellung der Eisenbahnbrücke bringe. Hierüber habe erst nach der Errichtung der Überführung der L 750 entschieden werden sollen. Der seinerzeit vereinbarte Baubeginn (1. Juli 1977) habe aufgrund von Planungsproblemen nicht eingehalten werden können; evtl. könne zum Jahreswechsel mit den Bauarbeiten begonnen werden (Bl. 26, 16, 8 BA 1).
Das Planfeststellungsverfahrens verzögerte sich indessen weiter aufgrund von Forderungen der Beklagten nach zu errichtenden Stützmauern wegen der beabsichtigten Höherlegung der Bahnstrecke und nach Erstellung einer - zur Vermeidung eines "Abrisses" der Verbindung zwischen der Oberen und Unteren Münsterstraße erforderlichen - höherwertigen Fußgängerunterführung sowie Einigungsschwierigkeiten hinsichtlich der diesbezüglichen Kostentragungspflicht (Bl. 13, 14, 50 BA 4, 26, 27 BA 1). Auch erhoben mehrerer Anwohner und der Bergbau Einwendungen (Bl. 5 ff. BA 2). Zudem wurden die Elektrifizierung sowie der S- Bahnausbau der Strecke in die Planung aufgenommen (Bl. 16, 50 f. BA 4). Die Beklagte wies in diesem Zusammenhang Mitte 1978 gegenüber den Vertretern der Deutschen Bundesbahn auf ihre Absicht hin, die städtische Bebauung beiderseits der Münsterstraße bis an die Rückseite des "neuen" Bahnsteigs heranzuführen, um ihr Gelände im Interesse einer guten städtebaulichen Gestaltung optimal zu nutzen (Bl. 15/16, 50 BA 4).
Im Dezember 1979 fand zur Frage der Beseitigung von Bahnübergängen an DB- Strecken im Stadtgebiet der Beklagten ein Gespräch statt. Ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesverkehrsministerium) sollte die Emschertalbahn für die Aufnahme eines S-Bahn-Betriebes mit Haltepunkten u.a. in Castrop-Rauxel- Süd ausgebaut werden. Die an Stelle des höhengleichen Bahnübergangs Münsterstraße notwendige Errichtung der Fußgängerunterführung sollte im Zusammenhang mit der dort notwendigen Streckenhebung der Eisenbahn erfolgen; das diesbezügliche Planfeststellungsverfahren könne nach Rücknahme der Einwendungen der Beklagten weiter geführt werden. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Verwirklichung des Bauvorhabens sollten bis 1980 abgeschlossen und mit der Baudurchführung sollte spätestens 1981 begonnen werden (Bl. 20, 23, 24 sowie 50 f BA 4).
Nachfolgend wurde durch die Deutsche Bundesbahn indessen die S-Bahn- Planung zurückgestellt und nur die Elektrifizierung zuzüglich Hebung und Verschwenkung der Bahn mit kürzerem Bahnsteig weiterverfolgt (Bl. 51 BA 4).
Am 13. Januar 1984 erging durch die Deutsche Bundesbahn ein Planfeststellungsbeschluss für die (seinerzeit als notwendig erachtete) Hebung und Verschwenkung der Streckengleise von km 6,4 bis km 7,5, die Verlegung des Haltepunkts Castrop-Rauxel-Süd und den Neubau einer Eisenbahnüberführung über die fußläufige Münsterstraße (= Eisenbahnbrücke) - also nicht zum Ausbau der Bahnstrecke zur S 4 (Az. 43 I 11 Iwu IV/28) (Bl. 2 ff. BA 2). In der Begründung wird u.a. ausgeführt, der im Hebungsbereich befindliche Bahnübergang "Münsterstraße" solle durch eine Eisenbahnüberführung im Zuge der zukünftig fußläufigen Münsterstraße und durch eine Straßenüberführung in km 6,670 (Altstadtring) ersetzt werden (Bl. 2, 3 BA 2). Im Zusammenhang mit der Zurückweisung erhobener Einwendungen heißt es, die Änderung der Straßenverhältnisse sei nicht Gegenstand dieses Planfeststellungsverfahrens. Diese ergebe sich aus der bereits unanfechtbar planfestgestellten Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße (Planfeststellungsbeschluss vom 11. Januar 1974; Bl. 6 BA 2)).
Dieser Planfeststellungsbeschluss erlangte jedoch keine Bestandskraft, da er von Anwohnern beklagt (Bl. 60 BA 4) und - wie im Gerichtsverfahren geklärt - ausweislich des gemeinsamen Sitzungsprotokolls der Verfahren VG Gelsenkirchen 14 K 883/84, 14 K 1137/84 und 14 K 1246/84 im Termin zur mündlichen Verhandlung am 3. September 1996 vom Vertreter der damaligen Beklagten (Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Eisenbahnbundesamt), in Übereinstimmung mit dem Vertreter der damaligen Beigeladenen (Deutsche Bahn AG) mit der Folge der Hauptsacheerledigung der erstinstanzlich anhängigen Klageverfahren aufgehoben worden ist.
In den 1980er Jahren betrieb die Beklagte unter Inanspruchnahme umfangreicher Fördermittel des Landes den Ausbau der Geschäftsstraße Obere Münsterstraße durch den Neubau und die Renovierung von Häusern mit Ladenlokalen (Bl. 300 BA 4; Bl. 141 d.A.).
Im Jahr 1985 zeigte sich, dass aufgrund der Einstellung des Güterverkehrs auf der Bahnstrecke sowie der Stilllegung der Zeche Erin eine Hebung des Gleiskörpers nicht mehr erforderlich war (Bl. 65, 87 BA 4). Die Beklagte beauftragte daraufhin durch Ratsbeschluss vom 17. Oktober 1985 die Verwaltung, eine Untersuchung über die Möglichkeit einer Tieferlegung der Emschertalbahn im Altstadtbereich Castrop durchzuführen, die Ende 1986 zu dem Ergebnis kam, dass eine solche mit einer Überdeckung der Bahntrasse im Bereich Obere Münsterstraße unter Beibehaltung des Straßenniveaus zweckmäßig sei; durch den bei einer Troglage besser zu realisierenden Umwelt- bzw. Lärmschutz könne den (seinerzeit) anhängigen Klagen die Grundlage entzogen werden (Bl. 60, 83 BA 4).
Eine schriftliche Forderung der Beklagten nach einer entsprechenden Tieferlegung der Bahntrasse im Bereich der Altstadt Castrop-Rauxel vom Februar 1987 lehnte die Deutsche Bahn unter Verweis auf die geschlossene Vereinbarung und die verbindliche Planfeststellung (aus 1974) sowie die Gefahr der Rückforderung bereits ausgezahlter Bundesmittel ab (Bl. 82 BA 4).
Die Vertreter der Beklagten bezweifelten in einem Gespräch am 7. November 1986 gegenüber der Deutschen Bundesbahn, ob angesichts des als obsolet anzusehenden Planfeststellungsverfahrens aus 1974 die damals vereinbarte Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße noch durchsetzbar sei und bekräftigten die Unzumutbarkeit für die Stadt, die ihr aus Landesmitteln zustehenden Zuschüsse für die bereits vor langer Zeit erbrachten Baumaßnahmen vorzuenthalten (Bl. 65, 66 BA 4).
Mit der Begründung, dass die Grundlagen der neuen Planfeststellung aus dem Jahr 1984 für die nun favorisierte Tieflage der Bahnstrecke wegen des geplanten Ausbaus zur S 4 entfallen seien und bereits 60-70% des ursprünglichen Durchgangsverkehrs von der Münsterstraße über die neue Umgehungsstraße abgeleitet würden, der S-Bahn-Ausbau nicht Gegenstand der Kreuzungsvereinbarung gewesen sei, dessen Realisierung andererseits nicht gesichert erscheine, so dass nicht abgesehen werden könne, ob und wann die nach der Vereinbarung noch ausstehende Fußgängerunterführung erstellt werden könne, schlug die Beklagte in einer Besprechung am 20. Oktober 1987 und sodann unter dem 2. Dezember 1987 schriftlich vor, die Kreuzungsvereinbarung für erfüllt zu erklären, auf den Bau der Fußgängerunterführung zu verzichten und die Vereinbarung vom 18. Dezember 1973/29. April 1974 unter Reduzierung der Kostensumme entsprechend zu ändern, um die Maßnahme abrechnungstechnisch zum Abschluss zu bringen (Bl. 86 ff. BA 4). Auf den Entwurf einer diesbezüglichen Änderungsvereinbarung (Bl. 88 f. BA 4) wird Bezug genommen. Ausweislich eines internen Schreibens der Beklagten hätten dem der Vertreter des Landes als auch der Deutschen Bundesbahn mündlich zugestimmt (Bl. 98 BA 4).
Demgegenüber erklärte die Deutsche Bundesbahn mit Schreiben vom 22. November 1988, mit dem Abschluss und der Abrechnung der realisierten Baumaßnahme einverstanden zu sein, in einer Änderungsvereinbarung aber festgehalten werden müsse, dass der Bahnübergang Münsterstraße in Zukunft aufzuheben sei, die Bauverpflichtung an diesem Bahnübergang sich nur noch auf die Einrichtung einer Fußgängerunterführung beziehe und die Deutsche Bundesbahn sich nur fiktiv an den entstehenden Kosten zu beteiligen habe. Aus ihrer Sicht spreche nichts gegen die Möglichkeit, den Bahnübergang Münsterstraße für den (ohnehin nur noch vorhandenen) Anliegerverkehr zu sperren, da die Voraussetzungen dafür nach der Zielsetzung der Vereinbarung (Bau des Altstadtrings u.a.) geschaffen worden seien. (Bl. 93 f. BA 4).
In der Folgezeit fand nach Einschaltung des Abteilungspräsidenten der Deutschen Bundesbahn in Essen persönlich im Februar 1991 ein weiteres Gespräch statt (Bl. 104 BA 4). Dieser wies darauf hin, dass angesichts des nicht aufgehobenen Bahnübergangs Münsterstraße der vierspurige Ausbau des Altstadtrings eisenbahnkreuzungsrechtlich überdimensioniert erfolgt wäre, mit der Folge eines höheren Kostentragungsanteils der Beklagten. Diese entgegnete demgegenüber, an der vollständigen Erfüllung des Vertrages gehindert zu werden, da die Deutsche Bundesbahn nach wie vor keine Entscheidung über dem Umbau der Emschertalbahn zur S 4 (Höhenlage) getroffen habe und kein gültiges Planungsrecht bestehe.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 1991 (Bl. 134 BA 4) schlug die Deutsche Bundesbahn der Beklagten unter Hinweis darauf, das Hauptziel der Kreuzungsvereinbarung, die Beseitigung des höhengleichen Bahnübergangs Münsterstraße, sei nicht erreicht worden, folgende Möglichkeiten zum Abschluss des schwebenden Zustands vor:
a) Die Kreuzungsvereinbarung gilt weiter. (...) Der Bahnübergang Münsterstraße wird für den Fahrverkehr endgültig geschlossen. Der Bahnübergang wird von der DB zum Fußweg eingeengt. (...) Die Verpflichtung zur Beseitigung des Bahnübergangs Münsterstraße durch den Bau einer Eisenbahnüberführung bleibt erhalten. (...)
b) Die in der Kreuzungsvereinbarung vorgesehenen Maßnahmen werden nach heutigem Stand abgeschlossen. Der Bahnübergang Münsterstraße bleibt erhalten. Die Verpflichtung zum Bau einer Eisenbahnüberführung über einen Fußweg Münsterstraße entfällt. Die Maßnahme wird nach einem noch aufzustellenden Fiktiventwurf... abgerechnet. Falls zu einem späteren Zeitpunkt die Beseitigung des Bahnübergangs Münsterstraße erforderlich wird, ist eine neue Kreuzungsvereinbarung abzuschließen (Bl. 134 BA 4). Beide möglichen Lösungswege bedürften der Zustimmung u.a. des Beigeladenen.
Demgegenüber unterbreitete die Beklagte mit Schreiben vom 20. August 1993 (Bl. 156 f. BA 4) einen Änderungsvorschlag der Kreuzungsvereinbarung in der bereits 1987 diskutierten Form (Bl. 88 BA 4) mit der Ergänzung, dass die Frage der Schließung des Bahnübergangs für den Individualverkehr im Planfeststellungsverfahren für den Weiterbau der S 4 zu regeln sei. Auf den Entwurf einer entsprechenden Änderungsvereinbarung, Bl. 158 BA 4, wird Bezug genommen. Die Beklagte wies in diesem Zusammenhang erneut darauf hin, ihr sei die Realisierung der Vereinbarung in der ursprünglichen Form wegen der Verzögerungen im Zusammenhang mit der Planung der S 4 unmöglich gemacht worden; die Verzögerungen habe, wie näher ausgeführt wurde, in erster Linie die Stadt Dortmund zu vertreten.
Die Deutsche Bundesbahn machte daraufhin mit Schreiben vom 20. Oktober 1993 einen modifizierenden Änderungsvorschlag, Bl. 154 BA 4, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, dahingehend, den Bahnübergang Münsterstraße ab dem 1. Januar 1994 dauernd für den Fahrverkehr zu sperren und eine neue Kreuzungsvereinbarung für die Aufhebung des Bahnübergangs und dessen Ersatz durch den Bau einer Eisenbahnüberführung über einen Rad- und Fußweg abzuschließen. Letzteres müsse gemeinsames Ziel für den Endzustand sein.
Mit Schreiben vom 16. November 1993 erklärte der Beigeladene, er könne dem Vorschlag der Beklagten, die die Verzögerungen zu vertreten habe, nicht zustimmen und sprach sich für eine Umsetzung des Vorschlags der Deutschen Bundesbahn (vom Oktober 1991) mit einer Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße für den Kfz-Verkehr zum 1. Januar 1994 unter Androhung einer sonstigen Rückforderung der geflossenen Bundesmittel aus (Bl. 149 BA 4). Gegen diese Bewertung erhob die Beklagte Einwendungen (Schreiben vom 17. Dezember 1993, Bl. 198 BA 4). Der Beigeladene bekräftigte demgegenüber im Januar 1994, die Schließung des Bahnübergangs (für den Fahrzeugverkehr) sei ohne Erforderlichkeit eines entsprechenden Ratsbeschluss sofort umzusetzen, die Nachtragsvereinbarung zur Aussetzung der Schließung für den Fuß- und Radverkehr sollte unter Darstellung der Verantwortlichkeiten für die eingetretene Verzögerung zügig aufgestellt werden (Bl. 202 BA 4).
In einem Bericht der Beklagten vom 24. Januar 1994 über einen Ortstermin am 19. Januar 1994, an dem Vertreter der Klägerin, der Beklagten sowie des Landesverkehrsministeriums, jedoch kein Vertreter des Beigeladenen teilnahmen (Bl. 194 d.A., Bl. 202 BA 4), vertrat diese die Ansicht, wegen des geringen Verkehrsaufkommens am Bahnübergang Münsterstraße (je eine Zugeinheit/h und Richtung und ca. 5000 KFZ/24h), der Unsicherheit über den Weiterbetrieb der Emschertalbahn sowie deren Ausbau zur S 4 seien die Investitionen für eine Schließung nicht gerechtfertigt, weshalb die Beteiligten Einvernehmen darüber erzielt hätten, dass die bestehende Situation bis zu einer Klärung der Zukunft der Trasse aufrecht erhalten werden solle, wenn sich die Beklagte gleichzeitig verpflichte, den Bahnübergang entsprechend den Vorgaben der Vereinbarung beim Ausbau der S 4 endgültig zu sperren (Bl. 194 BA 4). Auf dieser Basis sei ein erneuter Änderungsvorschlag erarbeitet worden (Bl. 196 BA 4).
Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 17. März 1994 mit dieser Sichtweise nicht einverstanden und forderte Ergänzungen dahingehend, dass die Besprechungsteilnehmer der Meinung gewesen seien, dass für die sofortige Sperrung des Bahnübergangs für den Kfz-Verkehr z.Zt. keine Rechtsgrundlage vorhanden sei (Bl. 192 BA 4); vor diesem Hintergrund habe sich ihr Vertreter bereit erklärt, in seinem Hause prüfen zu lassen, ob der bestehende Zustand vorläufig bis zum Ausbau der Strecke als S-Bahn beibehalten werden könne; im Falle des Ausbaus könne ein höhengleicher Bahnübergang keinesfalls beibehalten werden (Bl. 192 BA 4).
Im September 1995 informierte die Deutsche Bundesbahn das Landesverkehrsministerium und nachfolgend die Beklagte dahingehend, die Beseitigung des Bahnübergangs Münsterstraße solle im Rahmen der Verlängerung der S 4 erfolgen und dass die gesamten Unterlagen an die für deren Ausbau zuständige Organisationseinheit weitergeleitet worden seien (Bl. 207, 208 BA 4).
Bei diesem Status blieb es in der Folgezeit zunächst.
Eine Realisierung des Ausbaus der Strecke Herne - Dortmund-Dorstfeld - Unna als S-Bahn-Linie S 4 ist im 2. Ausführungsvertrag vom 28. Juni 1972 zwischen dem Land NRW und der Deutschen Bundesbahn vorgesehen (Bl. 74 BA 4). Eine abschließende Entscheidung über den Ausbau, der voraussichtlich zu einer Tieflage der Bahnstrecke in Castrop-Rauxel führen würde (Bl. 211 BA 4), ist noch nicht getroffen (Bl. 144 d.A.). In einem Schreiben vom 31. März 2002 führte das Landesverkehrsministerium dafür technische Schwierigkeiten und veränderte (finanzielle) Rahmenbedingungen an; eine Veränderung der Höhenlage des Bahnkörpers sei zunächst nicht zu erwarten (Bl. 211 BA 4).
In einem Sachstandsbericht vom 12. April 2002 (Bl. 214 BA 4) gegenüber einer vom Beigeladenen avisierten Rückforderung der aufgrund der Vereinbarung gezahlten Zuschüsse führte die Beklage aus: Die Unterstellung des Beigeladenen, die Schließung des Bahnübergangs für den Kfz-Verkehr sei unabhängig von dem zusätzlich vereinbarten Bau einer Fußgängerunterführung möglich gewesen, treffe nicht zu, weil es für den Bau eines Brückenbauwerks an dem von der Klägerin zu erbringendem Planungsrecht fehle. Überdies sei der Zweck der Vereinbarung auch ohne die Schließung erreicht. Gegen die im Januar 1994 erzielte und ihm übermittelte Übereinkunft, den Bahnübergang erst beim Bau der S 4 endgültig zu schließen, habe der Beigeladene keine Bedenken vorgebracht.
In einer Besprechung zwischen den Beteiligten am 18. April 2002 (Bl. 221 ff BA 4) forderten die Klägerin und der Beigeladene die sofortige Schließung des Bahnübergangs, was die Beklagte nunmehr unter Hinweis auf einen Ratsbeschluss (erstmals) ablehnte; nach ihren Planungen solle die "Verkehrsbeziehung Münsterstraße" uneingeschränkt erhalten bleiben. Die Klägerin teilte mit, dass eine Stilllegung der Eisenbahnstrecke (Emschertalbahn) auch bei Scheitern des S-Bahn- Ausbaus nicht vorgesehen sei (- die Eisenbahnstrecke wurde Ende des Jahres tatsächlich modernisiert). Der anwesende Vertreter des Landesverkehrsministeriums wies darauf hin, dass ein Weiterbau der S 4 in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Die Beteiligten hielten einvernehmlich fest, dass nach dem zwischenzeitlichen Scheitern der Änderung des Planfeststellungsbeschlusses das ursprüngliche Baurecht für die noch ausstehenden Maßnahmen nach wie vor bestehe. Der Beigeladene setzte eine Frist zur Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße zum 1. August 2002 und drohte erneut den Widerruf der Genehmigung der Kreuzungsvereinbarung sowie die Rückforderung der geflossenen Bundesmittel wegen Nichterreichens des gesetzlichen Zwecks der Beseitigung des Bahnübergangs an; die von der Beklagten vorgetragene Rücksichtnahme auf die geplante S 4 spiele insoweit keine Rolle (Vermerk vom 25. April 2002, Bl. 221 ff. BA 4).
Die Beklagte bestätigte in einem Schreiben vom 25. Juli 2002 (234 BA 4), sie sei nach wie vor bereit, alles zu tun, um die Beseitigung des Bahnübergangs zu forcieren, sie spreche sich jedoch unter Berücksichtigung der näher dargelegten vielschichtigen Entwicklung, einschließlich des innerstädtischen Erneuerungsprozesses, dafür aus, den status quo bis zur Erarbeitung alternativer Konzepte zu einer städtebaulich verträglichen Umsetzung der Kreuzungsvereinbarung zu erhalten; damit solle auf keinen Fall der vertraglich begründete Anspruch des Beigeladenen in Frage gestellt, sondern im Ergebnis eine der komplexen Situation angemessene Umsetzung der Vereinbarung erreicht werden (Bl. 42 f. d.A.).
Demgegenüber wandte die Klägerin ein, die Beklagte hätte aufgrund der Vereinbarung alle städtebaulichen und verkehrlichen Entwicklungen auf das planfestgestellte Vorhaben abstimmen müssen. Das Umfeld des Bahnübergangs sei zwischenzeitlich durch die Einrichtung von Fußgängerzonen sowie Wohnberuhigungsmaßnahmen auf dessen Beseitigung ausgerichtet worden; Durchgangsverkehre seien damit ausgeschlossen. An der notwendigen Sperrung für den Fahrverkehr werde festgehalten. Von ihr könne zumal angesichts der Erstellung des Altstadtrings nicht nachvollzogen werden, warum durch den Straßenbaulastträger keine Vollsperrung erfolgt sei. Dass dem umwegempfindlichen Fußverkehr die direkte Verbindung erhalten bleiben müsse, werde allseits mitgetragen und mit der bis zur Erstellung einer niveaufreien Lösung vorgesehenen Offenhaltung der vorhandenen höhengleichen Fußwegquerung auch ausreichend Rechnung getragen (Bl. 237 BA 4, vgl. auch Bl. 46, 47 d.A.).
Die nachfolgende persönliche Einschaltung des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin sowie des Bundesministers für Verkehr- Bau und Wohnungswesen führte zu keinem Einigungsergebnis (Bl. 239, 254 BA 4).
Mit Bescheiden vom 10. Februar 2003 widerrief der Beigeladene nach vorheriger Anhörung die am 5. Mai 1980 erlassene Genehmigung der Kreuzungsvereinbarung vom 18. Dezember 1973/29. April 1974 mit Zusatzvereinbarung vom 22. Juni/6. August 1979 rückwirkend und forderte die Klägerin und die Beklagte als Gesamtschuldner auf, den Betrag von 972.783, 93 Euro binnen eines Monats nach Bestandskraft zu zahlen (Bl. 16 f. d.A. = Bl. 258 ff BA 4)).
Zur Begründung führte er aus: Seine am 5. Mai 1980 erteilte Genehmigung stelle einen eine Geldleistung gewährenden Verwaltungsakt im Sinne des § 49 Abs. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - dar. Alleiniger Zweck der Gewährung sei entsprechend der Zielsetzung des § 3 EKrG die Beseitigung der Bahnübergänge an der Münsterstraße und der Gaswerkstraße gewesen, um durch die Schaffung höhenungleicher Kreuzungen die Sicherheit des Verkehrs zu erhöhen und dessen Abwicklung zu verbessern. Der mit der Auszahlung verfolgte Zweck sei bis heute nicht eingetreten, da die Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße als die für die Zweckerfüllung maßgebliche Kreuzungsmaßnahme noch immer nicht erfolgt sei. Nach der letztmaligen Aufforderung des Beigeladenen vom 19. April 2002 sei die Schließung nicht durchgeführt worden, aufgrund der Erklärung der Beklagten, die sich auf weiteren Planungsbedarf berufen habe, sei in absehbarer Zeit nicht mit einer Beseitigung des Bahnübergangs zu rechnen (Bl. 22 f. d.A.).
Die Beklagte und die Klägerin hafteten dem Beigeladenen als Gesamtschuldner für den ausgezahlten Betrag in Höhe von 1.902.600 DM (= 972,783, 93 Euro ). Die Inanspruchnahme der Klägerin sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass es allein der Beklagten an der Bereitschaft zur Umsetzung der noch ausstehenden Kreuzungsmaßnahmen fehle. Dies folge aus der gesamtschuldnerischen Haftung, die der Behörde bei der Auswahlentscheidung ein sehr weites Ermessen einräume.
Unter dem 13. Februar 2003 beauftragte der Rat der Beklagten die Verwaltung, die Planung für eine städtebaulich verträgliche Unterführung der Kreuzung Münsterstraße zu erarbeiten (vgl. Bl. 275 BA 4). Anlässlich eines Gesprächs der Beteiligten bei dem Beigeladenen am 4. März 2003 sahen sich die Vertreter der Beklagten "trotz der im Ratsbeschluss ausgesprochenen grundsätzlichen Anerkennung des Rückerstattungsanspruches des Bundes" nicht in der Lage, den Rückforderungsbescheid gegen vorläufigen Vollstreckungsverzicht bestandskräftig werden zu lassen. Es wurde u.a. vereinbart, bis spätestens April 2004 einen Ratsbeschluss herbeizuführen, die noch ausstehenden Baumaßnahmen aus der Kreuzungsvereinbarung durchzuführen und unter sofortiger Beantragung des Planänderungsverfahrens nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz den Abschluss einer Nachtragsvereinbarung zur bestehenden Vereinbarung bis spätestens Ende des 2. Quartals 2004 herbeizuführen; nach Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses solle eine unverzügliche Ausschreibung und Baudurchführung erfolgen (Bl. 276 BA 4).
Im August und Oktober 2003 fanden Arbeitsgespräche unter Erörterung der zwischenzeitlich von einem Fachplanungsbüro erstellten Planungsentwürfe statt (Bl. 280, 293 BA 4). Aufgrund von Presseberichten erhoben an der (Oberen) Münsterstraße ansässige Gewerbetreibende, insbesondere unter dem 23. Januar 2004 die Interessengemeinschaft "Cityring Castrop e.V." umfängliche Einwendungen gegen den geplanten Bau einer Fußgängerunterführung am Bahnübergang Münsterstraße (Bl. 298, 299 ff BA 4). Darin wurde ein Tunnel aus städteplanerischen, verkehrspolitischen, bahnbetrieblichen, betriebswirtschaftlichen und architekturästhetischen Gründen entschieden abgelehnt, zumal sich nur 300 m weiter am Anfang der Oberen Münsterstraße ein weiterer Tunnel unter dem Altstadtring befinde, der sich bereits als "städtebaulicher Nonsens" erwiesen habe. Nicht nur die Dauer der Baumaßnahmen wäre für alle Betriebe der Oberen Münsterstraße existenzgefährdend; das Abkoppeln der Straße von der Castroper Innenstadt bedeutete das unausweichliche "Aus" für die überwiegende Mehrheit der Betriebe, die Mitte der 1980er Jahre gezielt angesprochen und beworben worden seien, sich dort eine Lebensgrundlage zu schaffen.
In einer vom Technischen Beigeordneten sowie dem Bürgermeister der Beklagten abgezeichneten Stellungnahme des Leiters ihres Tiefbauamts vom 21. Januar 2004
(Bl. 296 BA 4) an einen im betroffenen Bereich ansässigen Apotheker wird u.a. ausgeführt, die Neugestaltung des Münsterplatzes werde für die bestehenden Geschäfte zu "keinerlei Beeinträchtigungen" führen. Es sei "eher zu erwarten, dass durch die Neugestaltung eine Verbesserung gegenüber der heutigen Lage eintreten" werde. Die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses 1984 habe zur Folge, dass der alte Planfeststellungsbeschluss 1974 wieder Rechtswirksamkeit erhalten habe, da ein Teil dieses Beschlusses bereits umgesetzt worden und somit kein Verfall eingetreten sei, so dass für den Bau des neuen Bauwerks Planungsrecht bestehe; in einem noch ausstehenden Änderungsverfahren sei es lediglich erforderlich, das ursprüngliche Bauwerk an die heutigen Belange anzupassen. Sollte der Rat entscheiden, die bestehende Vereinbarung zu erfüllen, würde das Änderungsverfahren unmittelbar eingeleitet (Bl. 297 BA 4).
Unter dem 2. Februar 2004 teilte der Technische Beigeordnete der Beklagten dem Vorsitzenden des "Cityring Castrop e.V." mit, die Verwaltung sei vom Rat beauftragt worden, die Kreuzungsvereinbarung erst dann umzusetzen, wenn zweifelsfrei planerisch nachgewiesen werde, dass eine Unterführungslösung zu einer städtebaulich verträglichen Aufwertung des Kreuzungsbereich führe...; die dazu erforderlichen Planungen liefen noch. Ein abschließende Positionierung der Beklagten könne erst nach Behandlung der Ergebnisse in den politischen Gremien im März erreicht werden.
Am 26. Februar 2004 stellte die Verwaltung der Beklagten den Beteiligten ein unter Einschaltung des Büros für Architektur und Städteplanung Düsseldorf erarbeitetes Konzept für eine ca. 3,1 Mio. Euro teure (Bl. 309 BA 4) in das Straßenbild eingepasste verbreiterte Rad- und Fußweguntertunnelung mit Rampen und Treppen an der Nordseite (sog. Variante 2, Bl. 282 BA 4) vor. Ausweislich des hierüber erstellten Vermerks vom 2. März 2004 stellten die Vertreter der Beklagten "ausdrücklich klar, dass die Planung technisch machbar und städtebaulich angemessen sei." Der Vertreter des Beigeladenen merkte an, dass die letzte Entscheidung beim Rat der Beklagten liege, und erklärte, verkehrspolitische Zielsetzung sei die Beseitigung des Beahnüberganges; die vorsorgliche erklärte Rückforderung der Bundesmittel habe nicht die erste Priorität. Die über die nach dem EKrG abrechenbaren Kosten weit hinausgehenden Baukosten könnten allenfalls über Städtebauförderungsmittel bzw. GVFG -Mittel abgedeckt werden. Die Vertreter der Klägerin verdeutlichten, die Schließung des Bahnübergangs ggf. einzuklagen (Bl. 310 BA 4).
Das vorbenannte Konzept erklärte der Betriebsausschuss für Stadtentwicklung, Bau und Verkehr der Beklagten am 24. März 2004 einstimmig für städtebaulich nicht verträglich (Bl. 317 BA 4). Der Rat der Beklagten schätzte in seiner Sitzung vom 1. April 2004 einstimmig die städtebaulichen Auswirkungen eines Kreuzungsbauwerks als "insgesamt eher negativ" ein und beauftragte zu deren Vermeidung die Verwaltung, eine Anpassung der Vereinbarung zu erwirken, wobei er sich der "aufgezeigten Risiken durchaus bewusst" sei (Bl. 316 BA 4).
In der zu Grunde liegenden umfänglichen, das Ergebnis eines Rechtsgutachtens auswertenden, Sitzungsvorlage heißt es u.a.: "Die Frage, inwieweit das geplante Kreuzungsbauwerk zu einer städtebaulich verträglichen Aufwertung des Kreuzungsbereichs führe, lässt sich nicht zweifelsfrei abschließend beantworten. Klar ist, dass mit der Baumaßnahme die Chance besteht, ein städtebaulich unattraktives Dauerprovisorium aufgeben zu können. Während aber die Platzsituation südlich der Bahnlinie eine deutliche städtebauliche Verbesserung der Gestalt- und Gebrauchswerte erfahren wird, ergibt sich für den Bereich nördlich der Bahnlinie eine andere Situation...Wenn auch die vorgeschlagene gestalterische Ausprägung dieser Treppen- und Rampenanlage hervorragend gelungen ist und einen hohen Optimierungsgrad erreicht hat, kann die grundsätzliche städtebauliche Problematik von Unterführungslösungen mit Treppen- und Rampenanlagen nicht wegdiskutiert werden. Zusammenfassend bleibt festzuhalten: 1. Eine Unterführungslösung lässt sich stadtgestalterisch angemessen umsetzen, ermöglicht eine gewisse städtebauliche Aufwertung des Münsterplatzes, führt aber zu die Verbindungsfunktion deutlich beeinträchtigenden Erschwernissen im Bereich der Oberen Münsterstraße. 2. Eine Sicherung der Finanzierung kann über den gesamten erforderlichen Mittelbedarf zur Zeit nicht abschließend geklärt werden...". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vorlage verwiesen (in BA Heft 7).
Die Klägerin hat am 29. April 2004 die vorliegende Klage beim Verwaltungsgericht Hamburg erhoben. Zur Begründung führt sie aus:
Der Klageantrag zu 1. sei als Feststellungsklage statthaft, da es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handele, bei der davon ausgegangen werden könne, dass sie einem Feststellungsurteil Folge leiste. Zudem stehe der Erhebung einer Leistungsklage entgegen, dass sich die konkreten Handlungsanforderungen erst im Zuge der Planung der Baumaßnahme durch die Beklagte ergäben (Bl. 52 d.A.).
Er sei auch begründet, da die Beklagte ihrer Verpflichtung aus § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 der Vereinbarung nicht nachgekommen sei (Bl. 52 d.A.), obwohl die Durchführung der Maßnahme nach wie vor verkehrlich geboten sei (Bl. 182 d.A.).
Die Kreuzungsvereinbarung bezwecke ein gänzliches Entfallen des Gefahrenpunktes des niveaugleichen Bahnübergangs. Dieses Ziel sei nicht erreicht, da durch den Bau des Altstadtrings lediglich der motorisierte Durchgangsverkehr verlagert worden, der höhengleiche Bahnübergang aber nach wie vor vorhanden sei sei. Der alleinige Bau der Umgehungsstraße Altstadtring unter Beibehaltung des Bahnübergangs Münsterstraße wäre nach § 11 EKrG mit ausschließlicher Kostentragung durch die Beklagte abzuwickeln gewesen (Bl. 183 d.A.). So sei hier gerade nicht verfahren worden.
Selbst unter Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten sei der Zweck des Baus einer planfreien Kreuzung nicht erreicht worden, da bisher nur Teilmaßnahmen, die der besseren Abwicklung des Straßenverkehrs gedient hätten, nicht jedoch Maßnahmen zur Erhöhung der Verkehrssicherheit für Fußgänger und Radfahrer durchgeführt worden seien; auf diese wolle die Beklagte verzichten (Bl. 183 d.A.).
Mangels Zweckerreichung sei keine Erfüllung eingetreten. Die Gefährdungslage, deren Beseitigung die Vereinbarung dienen solle, bestehe fort. Die Kreuzungsver- einbarung sei insofern weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig (Bl. 188 f.).
Aus den im Schreiben vom 16. Oktober 1991 zum Ausdruck gekommenen Bemühungen der Deutschen Bundesbahn, eine einvernehmliche Lösung zu finden, könne nicht geschlossen werden, es habe keine sicherheits- bzw. verkehrstechnischen Gesichtspunkte mehr gegeben, die für eine Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße gesprochen hätten. Die Deutsche Bundesbahn habe ihren Alternativvorschlag einer Aufrechterhaltung des Bahnübergangs in der Folgezeit als fehlerhaft erkannt und nicht weiter verfolgt. Der Vorschlag habe zudem lediglich bezweckt, die Beseitigung des Bahnübergangs zu einem späteren Zeitpunkt erneut in Angriff zu nehmen. Die Deutsche Bundesbahn und sie, die Klägerin, hätten stets eine Beseitigung des Bahnübergangs beabsichtigt. (Bl. 185 d.A.). Zu irgendwelchen davon abweichenden vertraglichen Änderungen sei es nie gekommen.
Es bestehe weiterhin die Notwendigkeit der Beseitigung des höhengleichen Bahnübergangs Münsterstraße, da die aktuelle Verkehrsstärke von 5000 KfZ pro Tag die nach der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) bereits bei 2500 KfZ gezogene Grenze für starken Verkehr bei Weitem überschreite und keinesfalls als gering anzusehen sei (Bl. 185 d.A.). Der Verkehrsrückgang auf der Schiene stehe dem nicht entgegen. Bereits bei einem Aufkommen von mehr als vier Fahrten täglich bestehe ein Verbot neuer höhengleicher Bahnübergänge, dieses werde hier mit 36 planmäßigen Fahrten täglich weit überschritten (Bl. 186 d.A.). Das aktuell auf der Strecke bestehende hohe Gefahrenpotential auch durch den (bloßen) Personenzugverkehr mit modernen, eine stärkere Beschleunigung ermöglichenden Triebwagen werde durch einen Unfall mit Todesfolge aufgrund einer Nichtbeachtung der Schranke am 14. Juni 2004 dokumentiert. Dieser Unfall sei gerade auf das Vorhandensein eines höhengleichen Bahnübergangs zurückzuführen.
Der zwischenzeitlich erreichte städtebauliche Zustand habe an der Notwendigkeit der Aufhebung des Bahnübergangs nichts geändert und stehe einer Realisierung der vereinbarten Maßnahme nicht entgegen. Diese habe keine Einstellung von Betrieben an der Oberen Münsterstraße und keine Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Anlieferung zur Folge, da deren Erreichbarkeit nicht beeinträchtigt sei. Eine städtebaulich nicht verträgliche Beeinträchtigung der Verbindungsfunktion sei nicht stichhaltig belegt. Insoweit handele es sich um eine bloße Bewertung der Beklagten, die schon deshalb einer Grundlage entbehre, weil sie bei Abschluss der Kreuzungsvereinbarung nicht zugrunde gelegt worden sei, obwohl die Auswirkungen der vereinbarten Maßnahme damals in gleicher Weise absehbar gewesen seien (Bl. 187 d.A.).
Die Geschäftsgrundlage der Kreuzungsvereinbarung sei weder aus planungsrechtlicher Sicht entfallen, da der Planfeststellungsbeschluss aus dem Jahr 1974 weiter Wirksamkeit entfalte und hinreichend bestimmt sei (Bl. 191 d.A.), noch hätten sich hinsichtlich des Fußgängerverkehrs wesentliche Umstände geändert (Bl. 190 d.A.). Es treffe insbesondere nicht zu, dass die Vereinbarung nicht mit dem vorliegenden Inhalt abgeschlossen worden wäre, wenn zum damaligen Zeitpunkt die gegenwärtige Bebauung bestanden hätte oder die heutige Verkehrssituation bekannt gewesen wäre (Bl. 187 d.A.). Mangels einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht könne die Beklagte keine Vertragsanpassung verlangen und sei ihr eine Erfüllung ihrer vereinbarten Pflichten nicht unzumutbar. Selbst wenn es zu einer Änderung gekommen wäre, beträfe diese allein die Sphäre der Beklagten (Bl. 190 d.A.). Eine Aufrechterhaltung des Bahnübergangs unter Zumutbarkeitserwägungen scheide aufgrund der damit verbundenen Gefahrenlage aus.
Die Beteiligten seien nie einvernehmlich von einem fehlenden Baurecht für die Beseitigung des Bahnübergangs aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses aus dem Jahr 1984 ausgegangen, da dieser nie Rechtskraft erlangt und im übrigen einen ausdrücklichen Hinweis auf die Beseitigung des Bahnübergangs Münsterstraße enthalten habe (Bl. 184 d.A.). Eine zeitliche Begrenzung gelte für die Wirksamkeit des rechtswirksamen Planfeststellungsbeschlusses 1974 nicht, auch sei mit der Maßnahme innerhalb der Fünfjahresfrist des § 75 Abs. 4 VwVfG begonnen worden. Eine Einstellung des Vorhabens der planfestgestellten Maßnahme sei zu keiner Zeit erfolgt, da sie, Klägerin, insoweit hätte mitwirken müssen; sie habe einer Einstellung aber zu keinem Zeitpunkt zugestimmt. Da allein die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht vollständig erfüllt habe, könne sie sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht auf daraus resultierende Folgen berufen (Bl. 191 d.A.).
Zum Antrag zu 2. führt die Klägerin aus: Der Erlass des Erstattungsbescheides des Beigeladenen begründe die Gefahr ihrer Inanspruchnahme. Für diesen Fall sei sie auf die Feststellung angewiesen, dass die Beklagte ihr die entstehenden Schäden zu ersetzen habe (Bl. 192 d.A.). Diese verkenne auch in diesem Zusammenhang, dass eine Zweckerreichung der Vereinbarung nicht eingetreten und sie nicht an deren Erfüllung gehindert gewesen sei.
Ihr stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus einer Verletzung der sich für diese aus der Kreuzungsvereinbarung ergebenden Pflichten zu, da sie durch ihr vertragswidriges Verhalten den Erlass des Widerrufs- und Erstattungsbescheides durch den Beigeladenen bewirkt habe. Das Verhalten der Beklagten sei auch schuldhaft, da nach der Ankündigung des Beigeladenen vom 8. Januar 2003 keine Zweifel über die Folgen einer weiteren Erfüllungsverweigerung und keine objektive Hinderungsgründe bestanden hätten (Bl. 53, 192 d.A.). Unabhängig davon sei die Beklagte verpflichtet, ihr, der Klägerin, einen Schaden zu ersetzen, der aus ihrer Inanspruchnahme als Gesamtschuldnerin durch den Beigeladenen resultiere, da nicht sie, sondern die Beklagte die Bundesmittel vereinnahmt habe (Bl. 53 d.A.).
Sie beantragt in letzter Fassung,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kreuzungsvereinbarung vom 18. Dezember 1973 /29. April 1974 zu erfüllen und nach Maßgabe dieser Vereinbarung den Bahnübergang Münsterstraße in Castrop-Rauxel zu schließen und die damit zusammenhängenden Baumaßnahmen durchzuführen;
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche Nachteile und Schäden zu ersetzen hat, die ihr durch den Vollzug des Widerrufs- und Erstattungsbescheides des Beigeladenen vom 10. Februar 2003 (S 16/78.11.15/1 Va 03 II) entstanden sind oder künftig entstehen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus:
Die Feststellungsanträge zu 1. und 2. seien aufgrund der auch im Verhältnis zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts geltenden Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der vorliegend unproblematisch möglichen Leistungsklage bereits unzulässig (Bl. 145 d.A.). Die Klägerin verlange die abschließende und vollständige Umsetzung der Kreuzungsvereinbarung nach dem Planfeststellungsbeschluss aus dem Jahr 1974, die mithin ausreichend konkretisiert sei. Im Übrigen könne sie die Vorlage einer rechtmäßigen Planung und anschließende Schließung im Wege der Leistungsklage begehren (Bl. 146 d.A.). Hinsichtlich der begehrten Errichtung der Eisenbahnüberführung für den Fußgängerverkehr fehle der Klägerin zudem die Klagebefugnis, da die diesbezügliche Regelung der Kreuzungsvereinbarung lediglich ihren, der Beklagten, Interessen zu dienen bestimmt gewesen sei.
Der Klageantrag zu 1. sei auch unbegründet.
Die Kreuzungsvereinbarung sei bei sachgerechter Vertragsauslegung nach § 157 BGB als erfüllt anzusehen, da ihr Hauptzweck, der in der Entlastung des verkehrsreichen Bahnübergangs Münsterstraße durch Verlegung der Ortsdurchfahrt und nicht in seiner Schließung in jedem Fall bestanden habe, erreicht sei. Die Straße werde lediglich noch vom Anwohnerverkehr genutzt (Bl. 147 d.A.). Ein "Engpass" im Sinne der Präambel der Vereinbarung bestehe damit nicht mehr. Bei der Vertragsauslegung sei zu berücksichtigen, dass auch die Deutsche Bundesbahn in ihrem Vorschlag vom 16. Oktober 1991 davon ausgegangen sei, dass eine Aufrechterhaltung des Bahnübergangs Münsterstraße möglich sei, zumal man lange Jahre davon habe ausgehen dürfen, dass der Planfeststellungsbeschluss 1974 obsolet geworden sei (Bl. 147, 148 d.A.). Kreuzungsvereinbarungen müssten sich nicht zwangsläufig auf die Beseitigung höhengleicher Kreuzungen beschränken; wie sich aus § 3 Ziff. 2 EKrG ergebe, sei auch die Möglichkeit bloßer verkehrsentlasten- der Baumaßnahmen vorgesehen (Bl. 148 d.A.).
Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 60 VwVfG aufgrund einer wesentlichen Änderung der für den Vertrag maßgebenden Verhältnisse (Bl. 148 d.A.). Hätte bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die gegenwärtige Bebauung bestanden und wäre darüber hinaus von der heute maßgeblichen Verkehrssituation auszugehen gewesen, wäre die Kreuzungsvereinbarung niemals mit dem vorliegenden Inhalt geschlossen worden (Bl. 145 d.A.). Bei Abschluss der Vereinbarung seien die Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass eine Aufhebung des Bahnübergangs unter Herstellung einer Eisenbahnüberführung für den Fußgängerverkehr zur Verhinderung einer wechselseitigen Behinderung der Verkehrsströme unproblematisch und zeitnah möglich sei (149 d.A.). Dafür hätte das erforderliche Planungsrecht bestanden.
Die schon 1975 einsetzenden Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht (Bergsenkungen, beabsichtigte Gleisanhebung, Planung S 4) seien bei Abschluss der Vereinbarung nicht vorhersehbar gewesen. Sie, die Beklagte, sei aufgrund der Pläne der Deutschen Bundesbahn in den 1980er Jahren von einer Lösung der Kreuzungsproblematik durch eine Hochlage der Gleise mit Eisenbahnüberführung ohne Unterbrechung der Münsterstraße auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses von 1984 ausgegangen und habe dementsprechende Baugenehmigungen für die angrenzende Hochbebauung erteilt (Bl. 141 d.A.). Die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass die planungsrechtliche Grundlage für die in der Kreuzungsvereinbarung vorgesehenen Maßnahmen mit Erlass des Planfeststellungsbeschlusses aus dem Jahr 1984 im Hinblick auf die Tunnellösung in ihrer ursprünglich beabsichtigten Ausgestaltung entfallen sei (Bl. 149 d.A.). Die dadurch eingetretene Veränderung auch der rechtlichen Verhältnisse habe sie objektiv daran gehindert, die Vereinbarung entsprechend ihrem Wortlaut in § 1 Abs. 2 umzusetzen; eine Unterführung unter Beibehaltung des Straßenniveaus wäre nur im Zusammenhang mit der im Planfeststellungsbeschluss 1984 vorgesehenen Hebung des Gleiskörpers möglich gewesen. Letztere Maßnahme sei indessen beklagt worden und habe nicht umgesetzt werden dürfen. Die ursprüngliche (Fußgänger-) Tunnellösung wäre demgegenüber sinnlos und städteplanerisch nicht vertretbar gewesen, solange zu erwarten gestanden habe, dass sich die Planung aus 1984 durchsetzen würde (149 d.A.). Die letztlich erfolgte Aufhebung dieses Planfeststellungsbeschlusses ändere an dieser Bewertung nichts, weil die zwischenzeitlich verwirklichten städtebaulichen Projekte eine tatsächliche Veränderung der dem Planfeststellungsbeschluss 1974 zu Grunde liegenden Verhältnisse bewirkt hätten, die diesen zumindest im Hinblick auf dessen noch nicht durchgeführte Teilregelungen habe funktionslos werden lassen.
Eine Fußgängerbrücke lasse sich unter Berücksichtigung der aktuellen Anforderungen an eine auch behindertengerechte Baumaßnahme nicht verwirklichen (Bl. 149 d.A.).
Auch die von ihr aufwendig betriebene Planung einer Unterführungslösung sei aufgrund einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Verbindungsfunktion städtebaulich nicht verträglich (Bl. 149, 150 d.A.). Wie durch die Einwendungen des "Cityrings Castrop e.V." vom 23. Januar 2004 (Bl. 299 ff. BA 4) erhärtet werde, würde durch die Schließung des Bahnübergangs der An- und Ablieferverkehr des neugeschaffenen Geschäftszentrums an der Oberen Münsterstraße beeinträchtigt. Es entstünde eine Zäsur dieses aus Landesmitteln geförderten Zentrums als integralem Bestandteil der Altstadt, das von dem übrigen Teil des gewachsenen Geschäftszentrums abgeschnitten würde. Dies würde voraussichtlich zu einer Aufgabe der in der Oberen Münsterstraße befindlichen Ladenlokale, zumindest zu erheblichen Gewinneinbußen mit erheblichem Insolvenzrisiko führen. Selbst bei aufwändigster Gestaltung würde die Unterführungslösung mit einer Treppenanlage mit 26 Stufen eine faktische Barriere darstellen (Bl. 145 d.A.). Zudem sei die mindestens 3, 1 Mio. Euro teure, mit Ratsbeschluss vom 1. April 2004 abgelehnte, stadtgestalterisch verträglichste Lösung mit erheblich höheren Kosten verbunden als dies bei einer Aufhebung des Bahnübergangs im Zuge der Umsetzung der übrigen Maßnahmen der Kreuzungsvereinbarung der Fall gewesen wäre. Sie sei damit unverhältnismäßig kostenintensiv angesichts des stark zurückgegangenen Verkehrsaufkommens (Bl. 144 d.A.). Die ablehnende Entscheidung des Rats habe sich aber nicht ausschließlich an Kostengesichtspunkten, sondern an dem zu berücksichtigenden öffentlichen Interesse orientiert (Bl. 150 d.A.).
Aufgrund dessen sei ihr die Ausführung der Kreuzungsvereinbarung durch Schließung des Bahnübergangs unzumutbar, der Klägerin jedoch eine Änderung der Vereinbarung unter Verzicht auf die Schließung wegen des bereits erreichten Entlastungseffekts zumutbar (Bl. 150 d.A.). Ferner bestehe im Falle einer Realisierung der S-Bahnstrecke S 4 in Tieflage die Gefahr, die geforderte Unterführung wieder beseitigen zu müssen und damit der unnötigen Aufwendung knapper öffentlicher Mittel für eine bloße Übergangslösung (Bl. 144 d.A.).
Aus dieser Unzumutbarkeit erwachse ein Anspruch, den Vertrag dahingehend anzupassen, dass namentlich wegen der wesentlichen Zweckerreichung auf die Aufhebung des Bahnübergangs Obere Münsterstraße verzichtet, zumindest aber eine endgültige Entscheidung über die weitere Planung der S 4 abgewartet werden solle (Bl. 150 d.A.). Unter Berücksichtigung dessen, dass die ansonsten möglicherweise schon nach einigen Jahren drohende Beseitigung einer kostenintensive Baumaßnahme absolut unvertretbar und für sie unzumutbar wäre, sei es demgegenüber der Klägerin zumutbar, den bisherigen Zustand weiter zu tolerieren, nachdem der Bahnübergang in der bestehenden Form nicht mehr zu den "Engpässen", die Ausgangspunkt der Vereinbarung gewesen seien, führe.
Die Sicherheit des Kreuzungsverkehrs sei aktuell gewährleistet. Bei dem tödlichen Unfall habe es sich um einen singulären Vorfall gehandelt, bei dem eine 83jährige Frau orientierungslos auf die Gleise gelaufen sei und bei dem sich keine typischen verkehrstechnischen Gefahren realisiert hätten. Zuvor sei der Bahnübergang über Jahrzehnte hinweg auch in verkehrsreicheren Zeiten sicher betrieben worden (Bl. 140, 151 d.A.). Ferner begründe auch die Errichtung eines Tunnels mit Treppen eine erhebliche Unfall- und Verletzungsgefahr (Bl. 151 d.A.). Auch dränge sich eine Vertragsanpassung i.S.d. § 3 Ziff. 2 EKrG als Alternative zur städteplanerisch unmöglich gewordenen Variante der Beseitigung des Bahnübergangs nach § 3 Ziff. 1 EKrG geradezu auf.
Dem Schließungsanspruch der Klägerin stehe ferner entgegen, dass es gegenwärtig an gültigem Planungsrecht für die Durchführung der Maßnahme fehle (Bl. 151 d.A.) und deren Begehren daher bis zum Erlass eines neuen Planfeststellungsbeschlusses auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet sei (Bl. 152 d.A.).
Einem Wiederaufleben des Planfeststellungsbeschlusses aus dem Jahre 1974 nach Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses von 1984 stehe entgegen, dass ersterer über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren nicht weiter verfolgt worden sei. Eine § 20 Abs. 4 AEG entsprechende Regelung mit einer Verlängerungsoption um weitere fünf Jahre sei im damals geltenden BBahnG nicht enthalten gewesen, so dass auf § 75 Abs. 4 VwVfG zurückgegriffen werden müsse, der ein Außerkrafttreten des Plans nach Ablauf einer Fünf-Jahres-Frist ohne Beginn seiner Durchführung bestimme. Zwar sei mit der Umsetzung innerhalb dieses Zeitraums hinsichtlich der Verlegung der Ortsdurchfahrt und der Schließung des Bahnübergangs Gaswerkstraße begonnen worden, aber die Arbeiten seien danach eingestellt worden, wodurch eine neue, zwischenzeitlich abgelaufene Frist in Gang gesetzt worden sei (Bl. 151 d.A.). Das müsse insbesondere gelten, wenn eine Maßnahme über einen so langen Zeitraum wie den vorliegenden nicht fortgesetzt worden sei. Würde man bei Würdigung dessen, dass mit einzelnen planfestgestellten Maßnahmen mehr als 30 Jahre nicht begonnen worden sei, lediglich eine "Unterbrechung" der Planausführung annehmen, wäre die auf eine einigermaßen zeitnahe Umsetzung von Plänen gerichtete Befristungsregelung geradezu ad absurdum geführt (Bl. 152 d.A.).
Jedenfalls seien die im Planfeststellungsbeschluss 1974 zusammengefassten einzelnen Maßnahmen differenziert zu betrachten. Die Fünf-Jahres-Frist gelte für jede Einzelmaßnahme getrennt und sei insofern hinsichtlich der dort untergeordnet festgestellten Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße und der Errichtung einer Eisenbahnüberführung für den Fußgängerverkehr abgelaufen (Bl. 152 d.A.). Auch könne der Planfeststellungsbeschluss, sofern er überhaupt noch Gültigkeit beanspruche, nicht mehr vollständig durchgeführt werden, da er zumindest im Hinblick auf seine noch nicht durchgeführten Teilregelungen durch die nachträgliche städtebauliche Entwicklung funktionslos geworden sei (Bl. 149, 152 d.A.).
Im Übrigen hätten sich seit 1974 die rechtlichen Grundlagen erheblich verändert. Eine solcher, nicht hinreichend bestimmter und durch die deutsche Bundesbahn selbst vorgenommener Planfeststellungsbeschluss wäre mit heutigen Rechtstandards nicht mehr vereinbar (Bl. 152 d.A.).
Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. führt die Beklagte aus: Der Klägerin stehe schon deshalb kein Anspruch auf Ersatz von Schäden durch den Vollzug des Widerrufs- und Erstattungsbescheids des Beigeladenen zu, da dieser Bescheid wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot rechtswidrig sei (Bl. 153 d.A.). Er sei auf § 49 Abs. 3 VwVfG gestützt; die dort gewährte Widerrufsmöglichkeit beziehe sich auf den Ersatz von Aufwendungen sowie Leistungen, auf die der Empfänger einen unmittelbar durch Rechtsvorschriften begründeten Anspruch habe. Damit erfasse er im Ansatz auch das vom Bund gezahlte Drittel der Kreuzungskosten, auf das ein Rechtsanspruch bestehe, wenn die Voraussetzungen des § 3 EKrG erfüllt seien. Die vor Einfügung des § 49 Abs. 3 VwVfG im Jahr 1996 durch Art. 6 Abs. 2 des VwVfGÄndG maßgebliche Regelung des § 44a BHO habe sich jedoch nicht auf solche Aufwendungen erstreckt. Insofern sei mit dem Widerruf gegen einen Vertrauenstatbestand verstoßen worden, da zum Zeitpunkt der zweckentsprechenden Verwendung der gewährten Mittel für die übrigen Kreuzungsmaßnahmen in den 1970er Jahren eine entsprechende Änderung des VwVfG nicht absehbar gewesen sei (Bl. 154 d.A.). Dementsprechend sei § 49 Abs. 3 VwVfG vorliegend nicht anwendbar, es müsse auf § 44a BHO zurückgegriffen werden, der keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf darstelle.
Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG nicht vor, da die gewährte Leistung entsprechend ihrem Zweck verwendet worden sei (Bl. 154 d.A.). Dieser habe nicht allein in der Beseitigung der Bahnübergänge Gaswerkstraße und Münsterstraße, sondern in der Beseitigung des Verkehrsengpasses bestanden. Die Beseitigung der Bahnübergänge sei nicht Hauptzweck, sondern lediglich Mittel zum Zweck der Beseitigung des verkehrstechnisch problematischen Bereichs gewesen. Dies sei durch Reduzierung des Verkehrs auf den Anliegerverkehr am Bahnübergang Münsterstraße erreicht worden. Im Rahmen der Ermessensentscheidung hätte zumindest zwingend berücksichtigt werden müssen, dass die Schließung von zwei Bahnübergängen zumindest teilweise und der zentrale Zweck der Sicherung der Verkehrssicherheit vollständig erreicht worden sei.
Für die begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht fehle es an einer schuldhaften Pflichtverletzung ihrerseits, da sie durch eine objektive Veränderung der Sach- und Rechtslage, die sie nicht zu vertreten habe, an einer vollständigen Umsetzung der Kreuzungsvereinbarung gehindert worden sei (Bl. 155 d.A.). Die geflossenen Mittel seien vollständig für die Umsetzung der Kreuzungsvereinbarung und damit nicht zweckwidrig eingesetzt worden; Zahlungen in Bezug auf den Bahnübergang Obere Münsterstraße seien bislang nicht erfolgt und vom Erstattungsbescheid nicht erfasst (Bl. 155 d.A.). Die Verzögerung sei auf die wechselnden Planungsabsichten der Deutschen Bundesbahn zurückzuführen. Sie, die Beklagte, habe sich verschiedentlich bemüht, die Kreuzungsvereinbarung zu ändern. Dies sei jedoch an der Deutschen Bundesbahn gescheitert (Bl. 136 d.A.). Auch sei von dieser keine Notwendigkeit einer sofortigen Schließung gesehen worden, wie sich aus ihrem Schreiben vom 16. Oktober 1991 (Bl. 136 d.A.) sowie ihren Äußerungen bei dem Ortstermin am 19. Januar 1994 ergebe, bei dem sie einer Beibehaltung des Status quo bis zu einer Realisierung des S-Bahn-Ausbaus ausdrücklich zugestimmt habe (Bl. 138 d.A.). Demgegenüber bestehe die Klägerin nunmehr unverständlicherweise auf einer Maximallösung.
Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2007 trägt die Beklagte ergänzend vor, eine aktuelle Verkehrszählung an zwei Tagen im Februar 2007 habe ergeben, dass der Bahnübergang Münsterstraße nur noch von gut 2500 Kraftfahrzeugen binnen 24 Std. überquert werde (12.02.07: 2677 Kfz, 13.02.07: 2713 Kfz). Deshalb werde die Grenze zum sog. starken Verkehr nach der EBO nicht mehr "weit" überschritten. Diese gebe überdies nicht zwingend vor, einen, wie hier, schon vorhandenen höhengleichen Bahnübergang zu beseitigen. Zudem bekräftigt sie die für sie bestehende Unzumutbarkeit der Umsetzung der Vereinbarung.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat sich mit Beschluss vom 25. Mai 2004 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen verwiesen (Bl. 60 f. d.A.), wo die Klage am 1. Juni 2004 eingegangen ist. (Bl. 62 d.A.).
Während des Klageverfahrens hat die Beklagte nach Einschaltung des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages angeboten, den Bahnübergang für den KfZ-Verkehr unter Beibehaltung der Möglichkeit, den Bahnübergang niveaugleich zu Fuß zu überqueren, aufzuheben, was die Klägerin jedoch abgelehnt hat (Bl. 95, 145 d.A.).
Gegen die Widerrufs- und Rückforderungsbescheide des Beigeladenen haben die Klägerin und die Beklagte im März 2003 zur Verhinderung der Bestandskraft Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln erhoben (Bl. 51 f. d.A.). Die dortigen Verfahren (18 K 1465/03 und 18 K 1393/04) ruhen auf Antrag der Beteiligten, die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens abzuwarten (Bl. 73 d.A.).
Das Landesverkehrsministerium hat auf gerichtliche Anfrage unter dem 26. Januar 2007 in bezug auf den Stand der Planungen zum Ausbau der S -Bahnlinie S 4 im Bereich der Beklagten einen unveränderten Sachstand bestätigt; mit einer eventuellen Wiederaufnahme der Planungen zur Weiterführung der S 4 zwischen Dortmund-Lütgendortmund und Herne sei bis mindestens 2015 nicht zu rechnen (Bl. 230 d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (zwei Bände) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Hefte) und der vorgenannten Gerichtsakten des VG Köln Bezug genommen; wegen des vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig (I.) und auch begründet (II.).
I. Die Klage ist zulässig.
Der Verwaltungsrechtsweg ist für den Hauptantrag gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - eröffnet, da die Beteiligten um die Erfüllung einer Eisenbahnkreuzungsvereinbarung und damit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages im Sinne des § 60 VwVfG streiten.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6.00 -, NVwZ 2001, 564, zitiert nach Juris.
In der vorliegenden Konstellation ist die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft.
Die Frage, ob die Beklagte aufgrund der Eisenbahnkreuzungsvereinbarung (Vereinbarung) zur Schließung des Bahnüberganges Münsterstraße in Castrop- Rauxel und damit unmittelbar zusammenhängend zur Errichtung einer Fußgängerunterführung verpflichtet ist, betrifft ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung.
Der Klägerin steht angesichts der dokumentierten Weigerung der Beklagten, der Vereinbarung in diesem Umfang nachzukommen, auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite. Denn mit der Feststellung kann eine Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen herbeigeführt und durch die rechtliche Gestaltungswirkung die Rechtsposition der Klägerin verbessert werden.
Dem steht der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Zum einen entspricht es gesicherter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass Feststellungsklagen, die gegen den Bund oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts anstelle einer an sich gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangigen Leistungsklage erhoben werden, gleichwohl regelmäßig deswegen zulässig sind, weil bei solchen Beklagten angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht vermutet werden kann, dass sie das ergehende Feststellungsurteil unabhängig von dessen mangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden. Zum anderen ist die Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwGO ihrem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und anzuwenden. Wo, wie hier, eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht, steht diese Vorschrift einer Feststellungsklage ebenso wenig entgegen, wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet. Kann die zwischen den Parteien streitige Frage sachgerecht und ihrem Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt werden, verbietet es sich, die klagende Partei auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6.00-, NVwZ 2001, 564 und 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, NVwZ 2000, 1411, zitiert nach Juris.
So liegt es hier, weil eine eventuell mögliche Leistungsklage die zentrale streitige Rechtsfrage des "ob" einer bestehenden Verpflichtung nur als Vorfrage erfassen würde und die erstrebte Feststellung typischerweise geeignet ist, den zwischen den Beteiligten bestehenden Streit endgültig auszuräumen.
Die Klägerin ist auch entsprechend dem für Feststellungsklagen analog anwendbaren § 42 Abs. 2 VwGO,
BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, NJW 2000, 3584, zitiert nach Juris,
klagebefugt. Sie ist als Tochterunternehmen der DB AG als Rechtsnachfolgerin der früheren Deutschen Bundesbahn in deren Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung eingetreten (§§1, 2 Eisenbahn-Neuordnungsgesetz, § 1 Deutsche Bahn Gründungsgesetz), so dass eine Verletzung in eigenen Rechten grundsätzlich möglich ist. Die Klagebefugnis ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Erstellung einer Fußgängerunterführung im Wesentlichen im eigenen Interesse der Beklagten liegen mag. Denn die im Zentrum des Streits stehende Schließung des Bahnübergangs mit damit einhergehender Errichtung einer Eisenbahnüberführung für den Fußgängerverkehr (= Fußgängerunterführung) sind als rechtliche Einheit kreuzungsvereinbart, so dass eine Verletzung der Klägerin, die die Erfüllung dieser Einheit beansprucht, in eigenen Rechten auch diesbezüglich möglich erscheint.
II. Das hauptantraglich verfolgte Feststellungsbegehren ist auch begründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, die Kreuzungsvereinbarung vom 18. Dezember 1973/ 29. April 1974 zu erfüllen und nach Maßgabe dieser Vereinbarung den Bahnübergang Münsterstraße in Castrop-Rauxel zu schließen sowie die damit zusammenhängenden Baumaßnahmen durchzuführen. Insoweit hat der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass von diesem Begehren nicht die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Maßnahmen gemäß § 7 Abs. 3 und 4 der Kreuzungsvereinbarung (bauliche Aussparungen für Werbeflächen in der Fußgängerunterführung bzw. Errichtung eines Verkaufsstandes für die DB darin) erfasst werden.
1. Der Anspruch auf Schließung des Bahnüberganges Münsterstraße mit damit einhergehender Errichtung einer Fußgängerunterführung einschließlich der dazu erforderlichen, nach vorstehender Maßgabe eingegrenzten, Baumaßnahmen ist entstanden.
Insoweit ist eindeutig und letztlich nicht streitig, dass sich die Beklagte dazu in § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 der Vereinbarung verpflichtet hat. Zwischen den Beteiligten steht auch außer Streit, dass die auf der Grundlage des § 5 EkKrG geschlossene Vereinbarung als ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG einzustufen ist. Diese Vereinbarung ist wirksam zustande gekommen. Dahingehende Bedenken hat die Beklagte weder angemeldet, noch sind solche sonst ersichtlich. Insbesondere ist dem Schriftformerfordernis gemäß § 57 VwVfG genügt und bestehen keine Nichtigkeitsgründe gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG.
Die (aufschiebende) Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der vorherigen Inbetriebnahme der neuen Straßenüberführung (Westtangente/Altstadtring) gemäß § 1 Abs. 2 der Vereinbarung war am 1. Juli 1977 eingetreten. Ebenso war die weitere Bedingung der vorherigen Planfeststellung gemäß § 2 Abs. 2 der Vereinbarung durch den Planfeststellungsbeschluss 1974 erfüllt. Damit ist der Anspruch der Klägerin 1977 entstanden.
2. Der Anspruch ist nachfolgend nicht erloschen.
a) Die Kreuzungsvereinbarung ist trotz vielfacher Bemühungen der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent wirksam abgeändert worden. In dem Einverständnis der Klägerin bzw. deren Billigung, von der Schließung des Bahnübergangs von 1975 bis zunächst 1996 und sodann bis 2002 abzusehen, liegt eine solche stillschweigende Vertragsänderung bzw. -Anpassung nicht; das macht die Beklagte auch selbst nicht geltend.
b) Der Anspruch ist nicht durch den vom Beigeladenen verfügten Widerruf der Kreuzungsvereinbarung durch Bescheide vom 10. Februar 2003 nachträglich entfallen.
Das wäre möglicherweise der Fall, wenn die unter dem 5. Mai 1980 erteilte Genehmigung bzw. der in § 5 Abs. 1 Satz 2 EKrG statuierte Genehmigungsvorbehalt sich nicht nur auf die Kostenbeteiligung des Bundes bezögen, sondern auch darauf, dass Art, Umfang und Durchführung der vereinbarten Maßnahmen den Vorschriften des Gesetzes entsprechen, mit der Folge, dass es im Falle einer rückwirkend widerrufenen Genehmigung an einem wirksamen Vertrag und damit an einer Erfüllungsverpflichtung der Beklagten fehlen könnte.
Ob dem Genehmigungsvorbehalt eine solche Reichweite zukommt, ist streitig.
Zum Streitstand vgl. Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsgesetz, 5. Aufl., § 5, Anm. 3.1, S. 119.
Der Streit bedarf indessen vorliegend keiner Entscheidung.
Selbst wenn die Genehmigung regelmäßig in einem über die Kostenbeteiligung hinausgehende "umfassenderen" Sinn erteilt würde bzw. hier worden wäre, folgt schon aus den Gründen der Widerrufsbescheide, dass der darin ausgesprochene Widerruf die Genehmigung nur erfassen soll, soweit sie Grundlage für die Geldleistung war. Der Beigeladene geht ausweislich der Begründung der Widerrufsbescheide (vgl. insbesondere Bl. 6 der Bescheide) davon aus, dass die Genehmigung selbst lediglich einen auf eine Geldleistung gerichteten Verwaltungsakt darstellt. Ein - nur unterstellter - darüber hinausgehender Regelungsgehalt sollte davon ausgehend von ihm nicht widerrufen werden. Der Widerruf betrifft folglich nicht die Rechtmäßigkeit der in der Vereinbarung vorgesehenen Maßnahmen, zumal es dem Beigeladenen nach wie vor vorrangig um deren Verwirklichung geht (vgl. Vermerk vom 2. März 2004 über die Besprechung am 26. Februar 2004 "...verkehrspolitische Zielsetzung ist die Beseitigung des Bahnübergangs"; die vorsorglich erklärte Rückforderung der Bundesmittel habe nicht die erste Priorität", Bl. 310 BA 4).
Dem entsprechend hat die Vertreterin des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der verfügte Widerruf nur die (Genehmigung der ) Kostenbeteiligung des Bundes betrifft. Welche Rechtsfolgen die beim Verwaltungsgericht Köln gegen die Widerrufsbescheide erhobenen und derzeit übereinstimmend zum Ruhen gebrachten Anfechtungsklagen gegen die Widerrufsbescheide entfalten, bedarf im vorstehenden Zusammenhang deshalb keiner Entscheidung.
c) Der somit durch die Kreuzungsvereinbarung entstandene, nachfolgend nicht abgeänderte und durch den Widerruf der Genehmigung nicht entfallene Anspruch ist nicht durch Erfüllung erloschen.
Das wäre entsprechend § 63 VwVfG, § 362 Abs. 1 BGB der Fall, wenn die geschuldete Leistung bewirkt worden wäre, wobei unter Leistung nicht nur die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen ist; der Inhalt der geschuldeten Leistung ergibt sich aus dem zu erfüllenden Schuldverhältnis.
Vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97 -, NJW 1999, 210, zitiert nach Juris; Palandt, BGB, 66. Aufl., § 362, Rdnr. 1 u. 2.
Die nach § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 der Vereinbarung geschuldete Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße mit damit einhergehender Errichtung einer Fußgängerunterführung ist bis heute nicht verwirklicht worden; damit sind weder diese Leistungshandlungen erbracht worden, noch ist der Leistungserfolg eingetreten.
Die Argumentation der Beklagten, der aus der Präambel ersichtliche vermeintliche Hauptzweck der Vereinbarung habe in der Beseitigung des "Engpasses für den Straßenverkehr" gelegen, der mit der Verlegung der Ortsdurchfahrt und daraus resultierender Verlagerung des innerstädtischen Durchgangsverkehrs verwirklicht sei, so dass (deshalb) der geschuldete Leistungserfolg bei wertender Betrachtung erbracht sei, greift nicht durch.
Das folgt schon aus der Ausgestaltung des § 1 der Vereinbarung. Danach ist die Verlagerung der Ortsdurchfahrt ausdrücklicher Gegenstand einer gesonderten Regelung in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung. Daneben ist in § 1 Abs. 2 der Vereinbarung ein weiterer Vertragsgegenstand formuliert, nämlich die Aufhebung des Bahnübergangs Münsterstraße. Schließlich wird in § 1 Abs. 3 der Vereinbarung die Aufhebung des Bahnübergangs Gaswerkstraße festgeschrieben. Damit sind ausdrücklich drei Vertragsziele benannt worden. Dass diese Ziele bzw. Pflichten nach dem Vertragsinhalt in einer gewissen Beziehung zueinander stehen, ändert an deren eigenständiger Verbindlichkeit nichts, wie durch die Regelung zum Baubeginn betreffend dieser unterschiedlichen, selbständigen Baumaßnahmen in § 6 der Vereinbarung verdeutlicht wird. In der Erfüllung bloß zweier von drei ausdrücklich differenziert normierten Vertragspflichten bereits die Erfüllung, also bei der gebotenen objektiven Betrachtung die Herbeiführung des Leistungserfolges des - gesamten - Vertrages sehen zu wollen, würde die Grenzen einer insoweit ohnehin kaum möglichen Auslegung sprengen.
Unerheblich ist insoweit, dass Kreuzungsvereinbarungen nach § 3 EKrG nicht nur auf die Beseitigung von höhengleichen Kreuzungen ausgerichtet sein müssen, sondern auf die (bloße) Verminderung des Kreuzungsverkehrs ausgerichtet sein können (vgl. § 3 Ziff. 1 und 2 EKrG). Denn so liegt es hier gerade nicht. Eine Kreuzungsvereinbarung mit einem derartigen, weniger weitgehenden Inhalt ist nicht abgeschlossen worden. Die Tatsache, dass nicht lediglich eine Verkehrsverminderung vereinbart worden ist, stützt im Gegenteil die Bewertung, dass eine von drei Hauptleistungspflichten nicht erbracht worden und damit keine Vertragserfüllung eingetreten ist.
Zudem bezweckt die Vereinbarung ausweislich ihrer Präambel - auch - die Verbesserung der Sicherheit und Abwicklung des Verkehrs im Sinne des § 3 EKrG. Dessen rechtlichen Vorgaben ist indessen erst dann genügt, wenn der den Verkehrsanforderungen widersprechende Zustand beseitigt wird. Hieran fehlt es, solange die Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs fortdauert, was regelmäßig der Fall ist, wenn - wie hier - die Grenze des sogenannten starken Verkehrs überschritten wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 C 3.99 -, NZV 2001, 50, zitiert nach Juris, dort Rdnr. 32 f.
Darauf wird nachfolgend (Ziff. 3. b) cc)) noch vertiefend eingegangen werden.
Im Zusammenhang mit der behaupteten Vertragserfüllung unerheblich ist, ob die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger zu irgendeiner Zeit eine andere Möglichkeit als die Schließung des Bahnübergangs in Erwägung gezogen haben - wie es ausweislich des Vorschlags vom 16. Oktober 1991 der Fall gewesen sein könnte. Denn die Vereinbarung in § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 2 ist auch auf dieser Grundlage im Ergebnis weder konkludent noch ausdrücklich aufgehoben oder abgeändert worden. Im Übrigen weist die Klägerin auch in diesem Schreiben einleitend darauf hin, das Hauptziel der Vereinbarung, die Beseitigung des höhengleichen Bahnübergangs Münsterstraße, sei nicht erreicht worden.
3. Die Beklagte kann dem Erfüllungsanspruch der Klägerin auch nicht die rechtsvernichtende Einrede eines Anspruchs auf Anpassung des Vertrages gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG entgegenhalten.
Es ist in der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass einer auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gestützten Leistungsklage ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen wesentlicher Änderung der Vertragsgrundlagen gemäß § 60 VwVfG als rechtsvernichtende Einrede entgegengesetzt werden kann, der Vertragspartner also nicht Widerklage auf Anpassung erheben muss.
BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 4 B 24.05 - Juris, Urteil vom 18. Oktober 2001 - 3 C 1.01 - NVWZ 2002, 486 und vom 24. September 1997 - 11 C 10.96 -, NVWZ 1989, 1075, zitiert nach Juris.
Das muss aus den maßgeblichen Gründen der Prozessökonomie auch bei der vorliegend erhobenen Feststellungsklage gelten.
§ 60 VwVfG ist in der vorliegenden Konstellation unbeschadet dessen heranzuziehen, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag in Gestalt der Kreuzungsvereinbarung vor InkrafttretenEG des Verwaltungsverfahrensgesetzes am 01. Januar 1977 geschlossen worden ist. Denn seit dem Inkrafttreten regelt diese Bestimmung ganz allgemein die Anpassung bestehender Verträge an grundlegend geänderte Verhältnisse auch dann, wenn die Verträge vor dem genannten Datum geschlossen worden sind.
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1995 - 3 C 21.93 -, BVerwGE 97, 331, zitiert nach Juris, dort Rdnr. 50.
Der Anpassungsanspruch kann allerdings nur für die Zukunft verlangt werden, wobei als maßgeblicher Zeitpunkt der Zugang des ersten ernsthaften schriftlichen Anpassungsverlangens und nicht die Rechtskraft der darüber ergehenden gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen ist.
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1995 a. a. O., Juris, Rdnr. 58.
Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegen indes nicht vor.
Nach dieser Bestimmung kann eine Partei eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Anpassung des Vertragsinhalts verlangen, wenn sich die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesenen Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist.
Vorliegend ist bereits keine wesentliche Änderung einer gemeinsamen Vertragsgrundlage anzunehmen (nachfolgend a)). Jedenfalls ist ein Festhalten am vereinbarten Vertrag für die Beteiligten nicht unzumutbar im Sinne dieser Bestimmung (nachfolgend b)).
a) Es ist bereits keine wesentliche Veränderung der für die "Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesenen" Verhältnisse eingetreten.
Die Norm des § 60 Abs. 1 VwVfG trägt vor dem Hintergrund des ungeschriebenen Gebots "pacta sunt servanda" dem auf Treu und Glauben beruhenden Gedanken Rechnung, dass eine vertragliche Loslösung ausnahmsweise möglich sein muss, wenn die Bindung für eine Vertragspartei unzumutbar geworden ist. Darauf gründen sich die vor allem im Zivilrecht entwickelten Grundsätze über die Änderung bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage (heute § 313 BGB), an die § 60 VwVfG mit der Bezugnahme auf die bei Vertragsschluss maßgebend gewesenen Verhältnisse und der Auswirkungen auf bestehende Verträge anknüpft. Für die Beurteilung der Frage, ob eine wesentliche Änderung im Sinne der Norm vorliegt, kann deshalb auf die allgemein anerkannte Definition der "Geschäftsgrundlage" zurückgegriffen werden.
OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 9 A 3137/00 -, Kommunikation und Recht 2004, 100, zitiert nach Juris, dort RdNr. 52; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 60, Rdnr. 1 f.
Unter "Geschäftsgrundlage" sind die grundlegenden Umstände zu verstehen, die zwar nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden, aber auch nicht bloßer Beweggrund geblieben sind, sondern von den Vertragspartnern zur gemeinsamen Grundlage des Vertrages gemacht worden sind. Dies sind neben den beim Vertragsabschluss offen zu Tage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien gegebenenfalls auch die einem der Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei von dem Vorhandensein bestimmter Umstände, die so erheblich sind, dass es ohne sie nicht zum Vertragsabschluss oder jedenfalls nicht zu einem Vertrag mit diesem Inhalt gekommen wäre. Es muss sich um grundlegende Veränderungen handeln, die zu einem mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden und damit der betroffenen Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnis führen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 9 A 3137/ 00 -, a. a. O., Juris Rdnr. 54; Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O. § 60, Rdnr. 10; Knack, VwVfG, 8. Aufl., § 60, Rdnrn. 3 und 4.
Die hier zweifelsfrei während mehrerer Jahrzehnte festzustellenden Änderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht tragen eine solche Folgerung im Ergebnis nicht.
aa) Allein der von der Beklagten reklamierte langen Zeitablauf seit Abschluss der Vereinbarung statuiert einen Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht.
Aus der Kreuzungsvereinbarung ergeben sich diesbezüglich keine hier verwertbaren Erkenntnisse. Wäre das der Fall, wäre § 60 VwVfG ohnehin nicht anwendbar. Denn wenn die gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden "Umstände" bereits im Vertrag geregelt bzw. angesprochen sind, gilt Vertragsrecht.
Vgl. Knack VwVfG a. a. O., § 60, Rdnr. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 60 Rdnr. 10.
In § 6 der Vereinbarung sind zwar ausdrückliche Bestimmungen zum Beginn der Baumaßnahmen geregelt. Diese beinhalten im wesentlichen aber Vorgaben für die Reihenfolge des Ausbaus bzw. der Verwirklichung der drei in § 1 der Vereinbarung normierten Vertragsziele. Darin sind weder irgendwelche Ausschlussfristen oder Fristen für das Ende der Maßnahme vereinbart worden, noch im Wege der Auslegung ergänzbar.
Allein die nahezu jedem Vertrag der vorliegenden Art innewohnende Annahme seiner Verwirklichung in einem angemessenen Zeitrahmen (soweit nicht Unterhaltungslasten u.ä. geregelt sind) ist nicht als grundlegender Umstand im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1 zu bewerten. Hinzu kommen müssen vielmehr während der Zeit hinzutretende sonstige Umstände.
Solche bestehen hier letztlich nicht.
bb) Die von der Beklagten in Bezug genommene Änderung der Straßen- bzw. Verkehrsverhältnisse in Gestalt vornehmlich einer wesentlichen Reduzierung des Durchgangsverkehrs im Bereich der (Oberen) Münsterstraße trägt eine solche Bewertung von vornherein nicht. Denn aus den obigen Ausführungen zum Erfüllungseinwand (2.c)) folgt, dass die Parteien beim Vertragsabschluss übereinstimmend von einer (zukünftigen) Reduzierung des Durchgangsverkehrs im Bereich der Münsterstraße durch den Bau der Westtangente ausgegangen sind und - daneben - die Schließung des Bahnübergangs vereinbart haben. Die Verringerung des Durchgangsverkehrs war nach den gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien für die Schließung des Bahnübergangs eher (notwendige) Bedingung und ausdrücklich bezweckt. Der Durchgangsverkehr sollte mit anderen Worten entsprechend der der Kreuzungsvereinbarung zugrundeliegenden Prognose über die zukünftige Verkehrsentwicklung genauso abgeleitet werden, wie es nunmehr tatsächlich der Fall ist. Die Beteiligten sind folglich nicht von einer Beibehaltung der damaligen Verkehrsbelastung ausgegangen, so dass eine wesentliche Änderung der gemeinsamen Vorstellung nicht eingetreten ist.
cc) Demgegenüber könnte indessen die Einstellung des Güter- und die damit verbundene Verringerung des Eisenbahnverkehrs bei Vertragsabschluss nicht absehbar gewesen sein. Aus der Vereinbarung oder den sonst erkennbaren Gegebenheiten ergibt sich aber nicht ansatzweise, dass der Güterverkehr maßgeblicher Umstand für den Vertragsschluss war. Vielmehr wird in der Präambel vornehmlich auf den Engpass für den Straßenverkehr bzw. die damit einhergehende Gefahrenlage hervorgehoben. Im Übrigen hat selbst die Beklagte im vorstehenden Zusammenhang nicht auf die Verringerung des Güterverkehrs abgestellt.
dd) Ob die städtebauliche Entwicklung vornehmlich in Gestalt der Ansiedlung der Geschäftshäuser im Bereich der Oberen Münsterstraße, auf die die Beklagte maßgeblich abhebt, Vertragsgrundlage im Sinne des § 60 Satz 1 VwVfG geworden ist, unterliegt gewichtigen Zweifeln.
Dazu reicht es nicht aus, wenn eine Vertragspartei nach ihrer heutigen Interessenlage vernünftigerweise nicht mehr in den Vertrag einwilligen würde. Es muss sich, wie angemerkt, vielmehr um eine gemeinsame und wesentliche Grundlage handeln. Die Kreuzungsbeteiligten müssten demnach bei Vertragsschluss vom Fortbestand der damaligen städtebaulichen Situation bzw. deren nicht wesentlicher Änderung ausgegangen sein. Das ist nicht anzunehmen.
Die Ansiedlung der Geschäftshäuser im Bereich der Oberen Münsterstraße betrifft nicht die unzweifelhafte Vertragsgrundlage "Schließung des Bahnübergangs" mit "Herstellung der Fußgängerunterführung" bzw. die "Änderung der Verkehrsführung (Altstadtring)". Die städtebauliche Entwicklung unterfällt als Ausfluss der kommunalen Planungshoheit im Grundsatz allein dem Aufgabenbereich der Beklagten.
Es kann allerdings als selbstverständlich unterstellt werden, dass - auch für die Deutsche Bundesbahn erkennbar - die Beklagte schon bei Vertragsschluss die städtebauliche Entwicklung in diesem Bereich vor Augen hatte. Diese betraf aber, soweit sie Vertragsgegenstand geworden ist, vornehmlich die Abwicklung des Durchgangsverkehrs, nicht aber die nähere Entwicklung der Oberen Münsterstraße in Bezug auf die Ansiedlung von Geschäften etc.. Damit einhergehende Erwägungen, sollte sie die Beklagte schon seinerzeit gehegt haben, standen nicht in einem für die Deutsche Bundesbahn für den Vertragsschluss erkennbaren Zusammenhang.
Die konkrete städtebauliche Entwicklung war mithin, wenn überhaupt, ein einseitiges Motiv der Beklagten, ungeachtet dessen, dass diese schon Mitte 1978 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf ihr Interesse an einer guten städtebaulichen Gestaltung hingewiesen hatte (Blatt 15, 16, 50 Beiakte Heft 4). Auch das lässt keinen (sicheren) Rückschluss auf eine für die Deutsche Bahn beim Vertragsschluss erkennbare dahingehende Vorstellung der Beklagten zu, zumal die weitere Entwicklung dem Einflussbereich der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin entzogen war.
Gegen eine Bewertung der städtebaulichen Entwicklung im hier in Rede stehenden Bereich als wesentliche Geschäftsgrundlage der Kreuzungsvereinbarung spricht zudem, dass Änderungen im Städtebild jedenfalls im Laufe von Jahrzehnten geradezu selbstverständlich sind, derartige Selbstverständlichkeiten aber schwerlich Grundlage gerade dieser Vereinbarung geworden sind. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob der in der Präambel der Vereinbarung in Bezug genommene Bebauungsplan Nr. 37 der Beklagten die Errichtung der zwischenzeitlich tatsächlich verwirklichten Geschäftshäuser vorsieht. Wären diese entsprechend der damaligen Planung errichtet worden, wäre offensichtlich keine Änderung der Geschäftsgrundlage eingetreten.
Es spricht hiernach alles dafür, die städtebauliche Entwicklung ausschließlich der "Risikosphäre" der Beklagten zuzuordnen. Umstände, die dem Risikobereich einer Partei zuzurechnen sind, bilden indessen keine gemeinsame Geschäftsgrundlage.
Vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1978 - VIII ZR 221/76 -, Jus 1978, 487, zitiert nach Juris, dort Rdnr. 14.
Selbst wenn das anders bewertet und die städtebauliche Entwicklung im Bereich der Oberen Münsterstraße als gemeinsame Geschäftsgrundlage und zugleich deren wesentliche Änderung angenommen würde - dies nur unterstellt -, erwüchse daraus im Übrigen nicht die Berechtigung des Anpassungsverlangens der Beklagten (vgl. dazu nachfolgend unter b)).
ee) Auch die zwischenzeitlichen Veränderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen begründen keine Änderung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 60 Abs. 1 VwVfG.
Allerdings hat die Beklagte nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, warum sie sich bereits ab 1975 - vorübergehend - gehindert gesehen hat, die Vereinbarung vollständig zu erfüllen und eher sie es war, die Ende der 1970er Jahre auf deren vollständige Erfüllung gedrängt hat und die Schließung des Bahnübergangs von Ende der 1970er bis jedenfalls Mitte der 1990er Jahre vornehmlich an den über viele Jahre hin konkret beabsichtigten, letztlich aber nicht verwirklichten Änderungsplanungen der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin gescheitert ist. Auch diese war ausweislich des Akteninhalts offenkundig seit Mitte der 1970er Jahre aufgrund dieser anderen Planungen (zunächst beabsichtige Höherlegung der Emschertalbahn, nachfolgende Planung als S- Bahnlinie) mit der "Aussetzung" der Schließung des Bahnübergangs einverstanden, und zwar zunächst bis zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses 1984 im Jahr 1996 und sodann wohl auch bis Anfang 2002 wegen der bis zu dieser Zeit ungewissen Planungen zum Ausbau der S-Bahnlinie S 4.
Eine wesentliche Änderung einer Vertragsgrundlage i.S.d. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG resultiert daraus indes nicht. Insoweit ist nicht zu entscheiden, ob diese zwischenzeitlich angedachten bzw. vorübergehend sogar umgesetzten (Planfeststellungsbeschluss 1984) Planänderungen seinerzeit eine wesentliche Änderung der Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt des Abschlusses der Kreuzungsvereinbarung begründet hätten. Denn all diese Umstände bestehen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. bestanden schon zum Zeitpunkt des wohl konkludent zum Ausdruck gebrachten ersten ernsthaften Anpassungsverlangens durch die Beklagte im April 2002 nicht mehr. Auf diesen Zeitpunkt ist abzustellen, denn die Beklagte hat erstmals in der schriftlich fixierten Besprechung zwischen den Beteiligten am 18. April 2002 die Schließung des Bahnübergangs abgelehnt. Die vielfältigen früheren, tatbestandlich im einzelnen aufgezeigten Versuche der Beklagten, eine Abänderung der Kreuzungsvereinbarung mindestens ab Oktober 1987 herbeizuführen, können nicht als vorliegend im Rahmen des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG maßgeblicher Zeitpunkt des ersten ernsthaften schriftlichen Anpassungsverlangens bewertet werden, weil die Beteiligten von solchen Änderungsbemühungen einvernehmlich spätestens ab September 1995 Abstand genommen und den Ausgang der Planungen zum Ausbau als S-Bahnlinie über viele Jahre hin abgewartet haben (vgl. Bericht der Beklagten vom 24. Januar 1994, Schreiben der Klägerin vom 17. März 1994 und deren Sachstandsmitteilung vom September 1995, Bl. 194 f, 202, 207 BA 4).
Als im April 2002 die Nichtverwirklichung (auch) der S-Bahn-Planungen manifest wurde, war die Situation in Bezug auf die Bahnstrecke sowie die innerstädtische Straßenverkehrsführung und damit in Bezug auf die eigentlichen Vertragsgrundlagen in etwa so, wie sie bei Vertragsschluss im Jahre 1973/1974 zugrundegelegt worden war, ausgenommen der letztlich nicht ausschlaggebenden Taktfrequenz der Eisenbahnzüge.
Die Kammer verkennt nicht, dass die über viele Jahre währende planungsrechtliche Unsicherheit nicht nur die Beklagte möglicherweise vorübergehend rechtlich gehindert hat, die Vereinbarung vollständig umzusetzen, sondern auch die städtebauliche Entwicklung insbesondere im Bereich der Oberen Münsterstraße maßgeblich beeinflusst hat. Wenn diese Entwicklung aber, wie ausgeführt, bei Vertragsschluss nicht gemeinsame Geschäftsgrundlage war, kann das durch die nachfolgende langwierige Phase der (Plan-) Änderungen auch nicht der Fall geworden sein. Auf "Verschuldenserwägungen" kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Selbst wenn im Übrigen die gegenwärtige Bebauung und die gegenwärtige Verkehrsentwicklung bei Vertragsschluss bekannt gewesen wären, änderte das nichts an der nach wie vor bestehenden Existenz eines "stark befahrenden" niveaugleichen Bahnübergangs im Innenstadtbereich, der auch nach dem Sinn und Zweck des aktuell zugrundezulegenden Eisenbahnkreuzungsrechts regelmäßig zu beseitigen bzw. durch eine Überführung "zu entschärfen" ist, wie nachfolgend ( unter b) cc)) vertiefend dargelegt werden wird. Das spricht entscheidend für die Richtigkeit der klägerischen Darstellung, die Vereinbarung wäre auch in Kenntnis der aktuellen Entwicklung nicht "nicht geschlossen" worden und stützt die gerichtliche Bewertung, dass die veränderte städtebauliche Situation und die aus heutiger Sicht sicher nachvollziehbare neu entstandene Interessenlage der Beklagten keine Änderung einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG begründet.
b) Selbst wenn eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage angenommen würde, kann die Beklagte die begehrte Vertragsanpassung im Ergebnis nicht beanspruchen.
Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG berechtigt nämlich nicht jede wesentliche Änderung der Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, zur Anpassung des Vertrages. Voraussetzung ist vielmehr, dass es sich um eine derart wesentliche Änderung handelt, dass dem betroffenen Vertragspartner ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten ist. Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass der Grundsatz der Vertragstreue auch im öffentlichen Recht nur ausnahmsweise und allein dann durchbrochen werden darf, wenn dies notwendig ist, um wesentliche, dass heißt untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechterdings unvereinbare Ergebnisse im öffentlichen Interesse zu vermeiden.
OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2003 a. a. O., Juris, RdNr. 69; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG a. a. O., § 60, Rdnr. 17; Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O., § 60 Rdnrn. 8 und 12 und Knack VwVfG, a.a.O., § 60 Rdnr. 9.
Zudem kann eine Anpassung nur verlangt werden, wenn eine solche auch der anderen Vertragspartei zuzumuten ist.
BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 4 B 24.05 - a. a. O., Urteil vom 26. Januar 1995 - 3 C 21.93 - Juris, Rdnr. 61 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O., § 60, Rdnr. 13 und Knack, VwVfG a.a.O., § 60, Rdnr. 10.
So liegt es hier nicht.
Wesentlich für die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls. Vorliegend sind insbesondere abzuwägen das Interesse der Beklagten an einer möglichst unbelasteten städtebaulichen Entwicklung im Bereich der Oberen Münsterstraße einerseits und die mit der Vereinbarung gemäß § 3 EKrG bezweckte Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs am Bahnübergang andererseits. Auch insoweit ist eine, einer Anpassung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG von vornherein entgegenstehende, ausdrückliche vertragliche Risikoverteilung nicht getroffen worden.
aa) Die auf Seiten der Beklagten in Betracht zu ziehenden Aspekte begründen letztlich keine für sie mit der Schließung des Bahnübergangs zwangsläufig verbundene unzumutbare Belastung. Für diese Bewertung ist folgendes ausschlaggebend:
Sie hat die nunmehr aus ihrer Sicht der Verwirklichung entscheidend entgegenstehenden Umstände in Gestalt der nachhaltigen baulichen bzw. geschäftlichen Veränderungen in der Oberen Münsterstraße selbst verursacht. Unerheblich ist auch in diesem Zusammenhang, ob das vorwerfbar (schuldhaft) geschehen ist.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O., § 60, Rdnr. 12.
Die Beklagte hat die dortigen Hochbauten zudem in Kenntnis ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Schließung des Bahnübergangs genehmigt. Daran ändert es nichts, dass diese von ihr zu verantwortende Änderung des "Stadtbildes" auch, wenn nicht wesentlich, auf die geänderten Planungen der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin bzw. die damit verbundenen Unsicherheiten zurückgehen. Die Ausführung der Beklagten, aufgrund des Planfeststellungsbeschlusses von 1984 sei nicht mehr von einer Unterbrechung der Münsterstraße, sondern von deren Kontinuität auch im Hinblick auf die Förderung von Gewerbeprojekten auszugehen gewesen und deshalb seien Baugenehmigungen für die angrenzenden Hochbauten erteilt worden, lässt außer acht, dass ausweislich des Planfeststellungsbeschlusses 1984 die Münsterstraße zukünftig nur noch fußläufig sein, also nicht für einen durchgängigen Kfz-Verkehr zur Verfügung stehen sollte und die Änderung der Straßenverhältnisse nicht Gegenstand dieses Planfeststellungsbeschlusses war (vgl. Blatt 3 und 6 Beiakte Heft 2).
Die Beklagte wusste auch bzw. hätte wissen müssen, dass dieser Planfeststellungsbeschluss wegen erhobener Bürgerklagen nicht bestandskräftig war. Wenn sie gleichwohl auf dessen Grundlage den Ausbau der Oberen Münsterstraße plante und verwirklichte, geschah das auf ihr Risiko. Gleiches galt während der Phase des angedachten Ausbaus der S-4 in "Troglage". Verbindliche rechtsgültige Planungen bestanden insoweit zu keiner Zeit. Auch ist eine Schließung des Bahnübergangs für den Kfz-Verkehr einschließlich der Errichtung einer Fußgängerunterführung nach wie vor - objektiv - möglich und nicht offenbar sinnlos.
Die Beklagte wusste zudem bzw. hätte wissen müssen, dass eine von ihr schon in den 1980er und 1990er Jahren mehrfach beabsichtigte Vertragsanpassung nicht zustande gekommen war, aus welchen Gründen auch immer. Insoweit hat die Klägerin nahezu durchgängig, ausgenommen im Schreiben vom 16. Oktober 1991, auf einer Sperrung des Bahnübergangs jedenfalls für den Fahrzeugverkehr bestanden und unter anderem im Oktober 1993 klargestellt, dessen Schließung sowie der Bau einer Eisenbahnüberführung für den Fußverkehr müsse das "Endziel" sein.
Auch die (nunmehr) erhöhten finanziellen Belastungen sind jedenfalls nicht als so wesentlich zu qualifizieren, dass unter Berücksichtigung des allgemeinen Gebots einer wirtschaftlichen Haushaltsführung hieraus unzumutbare Belastungen für die Beklagte erwüchsen. Die erhöhten Kosten sind maßgeblich auf deren erhöhte Anforderungen im Hinblick auf die städtebauliche Verträglichkeit zurückzuführen und damit ihrer Risikosphäre zuzurechnen. Die letztlich für die Beklagte verbleibende Belastung ist überdies unklar. Im günstigsten Fall würde selbst bei einer Verwirklichung der (aufwendigen) Variante 2 auf die Beklagte ein Eigenanteil von ca. 260.000 Euro entfallen (vgl. Beschlussvorlage vom 25. Februar 2004 a.a.O.). Überdies kann sich der Baulastträger auf eine mangelnde Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 3 EKrG regelmäßig nicht berufen.
Vgl. Marschall/Schweinsberg, a.a.O., § 3, Anmerkung 2.1, S. 90.
Die aus Sicht der Beklagten für die angeführte Unzumutbarkeit letztlich entscheidende angebliche städtebauliche Unverträglichkeit einer mit der Schließung des Bahnübergangs einhergehenden Errichtung einer Fußgängerunterführung stellt schließlich eine bloße Bewertung dar, die nicht hinreichend objektivierbar ist.
Von einer Existenzgefährdung jedenfalls eines Großteils der in der Oberen Münsterstraße neu angesiedelten Geschäfte infolge deren "Abschneidens" von der Altstadt ist angesichts des Akteninhalts nicht auszugehen.
Zum einen ist eine Erreichbarkeit der Geschäfte mittels Kraftfahrzeugen auch im Fall der Schließung des Bahnübergangs gewährleistet, weil dieser Verkehr von der Oberen Münsterstraße etwa über die Thomasstraße bzw. Denkmalstraße und von der Münsterstraße bzw. dem Münsterplatz über die Herner Straße, den Wiesenkamp und den Brückenweg geleitet werden kann. Dies stellt auch die Beklagte letztlich nicht in Abrede. Zudem hat deren Verwaltung jedenfalls eine der von einem Fachbüro für Städteplanung entwickelten Varianten zur Verwirklichung der Schließung des Bahnübergangs und Baus der Fußgängerunterführung durchaus als städtebaulich verträglich eingestuft (sog. Variante 2) und für den Münsterplatz sogar eine Verbesserung der Situation prognostiziert. Gewisse Erschwernisse werden lediglich für die Obere Münsterstraße eingeräumt (vgl. Schreiben des Leiters des Tiefbauamts vom 21. Januar 2004 und den Vermerk vom 02. März 2004 über das Gespräch zwischen den Beteiligten vom 26. Februar 2004, Blatt 296 und 309 Beiakte Heft 4) sowie die Sitzungsvorlage 2004/075 vom 25. Februar 2004, in der die Situation durchaus differenziert dargestellt wird (Beiakte Heft 7).
Auch die Fußgänger vermögen die Geschäfte in der Oberen Münsterstraße für den Fall der Schließung des Bahnübergangs infolge der Errichtung der Fußgängerunterführung nach wie vor zu erreichen. Dass ein Tunnelbauwerk der hier geplanten Art insbesondere für ältere Mitmenschen schwieriger zu überwinden ist als ein niveaugleicher, lediglich durch Schranken gesicherter Bahnübergang, ist selbstverständlich. Auch dürfte die Durchquerung einer Fußgängerunterführung (Tunnel) insbesondere in den Abendstunden in Teilen der Bevölkerung gewisse Ängste hervorrufen. Gleichwohl ist mit diesen Erschwernissen nicht zwangsläufig ein Umsatzrückgang der dort ansässigen Geschäftsbetriebe und erst recht nicht deren Existenzgefährdung verbunden, zumal der Planungsentwurf gerade in Kenntnis dieser Problematik ergangen ist. Das gilt auch deshalb, weil angesichts des durch die vorliegenden Fotos, durch Luftbilder (www.google.de/maps) sowie durch den der Kammer vom Berichterstatter nach eingehender Inaugenscheinnahme vermittelten Eindruck von der Örtlichkeit im dortigen Bereich eher kein "Flanierverkehr" mit einem daraus resultierenden häufig spontanen Aufsuchen der Geschäfte durch (zufällig) vorbeigehende Fußgänger vorherrscht, sondern die ansässigen Geschäfte eher gezielt aufgesucht werden. Dass dieses im Fall der Schließung des Bahnübergangs und Errichtung einer Fußgängerunterführung in der vorgeschlagenen optisch ansprechenden Weise in einem Maße nachlassen würde, dass eine Existenzgefährdung der dortigen Geschäfte ernsthaft zu besorgen wäre, ist auch unter Würdigung der im Schreiben des "Cityring Castrop e. V." vom 23. Januar 2004 vorgebrachten Einwände nicht tatsachengestützt erhärtet zu erwarten.
Angesichts dessen war dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag der Beklagten, zum Beweis der Tatsache, dass die ortsansässigen Geschäfte in der Oberen Münsterstraße bei Schließung des Bahnübergangs in ihrer wirtschaftlichen Existenz durch eine starke Behinderung des Zugangs und der Erreichbarkeit bedroht sind, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, nicht nachzugehen. Insoweit handelt es sich um eine bloße Mutmaßung ohne schlüssige und klare Tatsachengrundlage. Er ist deshalb auf eine bloße Beweisermittlung gerichtet und stellt folglich einen unzulässigen Ausforschungsantrag dar.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 1998 - 9 B 10.98 -, DVBl 1999, 100 und OVG NRW, Beschluss vom 11. September 2001 - 15 A 3221701.A -.
Abgesehen davon ist der Beweisantrag auch deshalb abzulehnen, weil es auf die unter Beweis gestellte Tatsache rechtlich nicht ankommt. Selbst wenn eine Existenzgefährdung der dort ansässigen Geschäfte angenommen würde - dies nur unter-stellt -, erwüchse daraus für die Beklagte aus den vorstehend bereits aufgezeigten und nachfolgend noch darzustellenden Gründen kein Recht, der beanspruchten Schließung des Bahnübergangs einredeweise einen Anpassungsanspruch gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG entgegenzuhalten.
Denn schon angesichts der vorstehenden Erwägungen, einschließlich der unterschiedlichen, jedenfalls nicht eindeutigen Bewertung auch durch verschiedene "Organe" der Beklagten, ist die Voraussetzung eines solchen Anpassungsanspruchs, dass es nämlich einem Vertragspartner unmöglich wird, in der ursprünglichen vertraglichen Regelung seine Interessen auch nur annähernd gewahrt zu sehen,
vgl. Knack, VwVfG a. a. O., § 60 Rdnr. 9,
nicht zu bestätigen.
bb) Etwas anderes könnte möglicherweise gelten, wenn tatsächlich nunmehr ein Ausbau der Bahnstrecke zur S-Bahnlinie S 4 absehbar wäre. Denn dann könnte aus den von der Beklagten plausibel aufgezeigten Gründen eine Umsetzung der Vereinbarung "nur für wenige Jahre" unzumutbar, ein weiterer Aufschub für die Klägerin wegen des ohnehin vergangenen sehr langen Zeitraums der Nichtverwirklichung zumutbar sein. Eine Realisierung des Ausbaus der Emschertalbahn im hier in Rede stehenden Bereich zur S-4 ist indessen nach Aktenlage nach wie vor nicht absehbar. Ausweislich der aktuellen Mitteilung des Landesverkehrsministeriums vom 26. Januar 2007 hat sich an dem im April 2002 zugrundegelegten Sachstand, wonach ein Weiterbau der S 4 in absehbarer Zeit nicht zu erwarten war, nichts geändert. Bis mindestens 2015 ist mit keiner anderen Entwicklung zu rechnen. Alles weitere ist zu unsicher, als dass es der gegenwärtigen rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt werden könnte.
cc) Selbst wenn unter Zurückstellung all dieser Erwägungen eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage und eine daraus resultierende Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertragsinhalt für die Beklagte angenommen würde, resultierte daraus noch kein Anspruch auf Vertragsanpassung dahingehend, von der Schließung des Bahnübergangs mit der Errichtung der Fußgängerunterführung Abstand zu nehmen.
Denn eine solche Anpassung ist jedenfalls für die Klägerin nicht zumutbar. Die weitere Eröffnung einer niveaugleichen Querung des Bahnübergangs Münsterstraße ist - ungeachtet dessen, dass dieser Umstand schon Jahrzehnte andauert - mit dem gesetzlichen Zweck des § 3 EKrG unvereinbar. Dessen rechtlichen Vorgaben, niveaugleiche Kreuzungen regelmäßig durch den Bau von Überführungen zu ändern, wenn und soweit es die Sicherheit oder die Abwicklung des Verkehrs erfordern, ist, wie schon oben beim Erfüllungseinwand (II 2.) angemerkt, erst dann genügt, wenn der den Verkehrsanforderungen widersprechende Zustand beseitigt wird.
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 C 3.99 - a.a.O., Juris, Rdnr. 32.
Daran fehlt es, solange die Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf der Kreuzung andauert. So liegt es hier.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in Bezug auf § 3 Nr. 3 EKrG ausdrücklich ausgeführt, dass, solange die darin beispielhaft bezeichneten sonstigen Mittel nicht ausreichen, sich der Bau einer Überführung letztlich als unumgänglich erweist. Ungeachtet dessen, dass, wie § 3 Nr. 3 EKrG erhelle - und worauf auch die Beklagte abhebt -, der Bau einer Überführung nur eine der Möglichkeiten darstelle, einen Bahnübergang zu ändern, ergebe sich aus der insoweit mit heranzuziehenden Bestimmung in § 2 EKrG, dass eine solche grundsätzlich nur dann nicht erforderlich sei, wenn der Verkehr am Bahnübergang als "schwach" i. S. d. § 2 Abs. 2 EKrG zu qualifizieren sei,
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 C 3.99 - a.a.O., Juris, Rdnr. 34 und 35,
also der Bahnübergang innerhalb eines Tages von nicht mehr als 100 Kraftfahrzeugen überquert werde. Aus § 11 Abs. 10 - nunmehr Abs. 13 - der als Orientierungshilfe heranzuziehenden EBO - folge, dass bei starkem Verkehr (Überquerung von mehr als 2500 Kraftfahrzeugen täglich) höchster Sicherheitsbedarf bestehe. Sei der Verkehr am Bahnübergang - trotz des im entschiedenen Fall stark rückläufigen Kraftfahrzeugsverkehrs - unverändert als stark einzustufen, bestehe unter dem Blickwinkel der Sicherheit und der Abwicklung des Verkehrs der Änderungsbedarf fort. Es komme insoweit nicht darauf an, ob von dem Bahnübergang konkrete Gefahren für den Bahn- oder den Fahrzeugverkehr ausgingen. § 11 EBO hebe auf die abstrakte Gefährdung an höhengleichen Kreuzungen mit einem Verkehrsaufkommen von mehr als 2500 Kraftfahrzeugen pro Tag ab. "§ 3 EKrG beansprucht rechtliche Verbindlichkeit auch dann, wenn sich seine praktische Umsetzung im Einzelfall, aus welchen Gründen auch immer, verzögert".
BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 wie vorzitiert, Juris Rdnr. 36 und 37.
Das zu Grunde legend ergibt sich zum einen, dass am Bahnübergang Münsterstraße nach wie vor ein sog. "starker Verkehr" i. S. d. § 11 Abs. 13 EBO herrscht, weil dieser selbst unter Berücksichtigung der aktuellen Verkehrszählung der Beklagten vom Februar 2007 täglich von mehr als 2500 Kraftfahrzeugen überquert wird. Es mag deshalb auf sich beruhen, inwieweit diese erstmals wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung unterbreitete und lediglich auf einer zweitägigen Zählung (innerhalb der "Karnevalszeit") beruhende Anzahl gegenüber der merklich höheren, über viele Jahre als unstreitig zu Grunde gelegten Frequentierungszahl von mehr als 4000 Kfz täglich verlässlich zu Grunde gelegt werden kann. Auch die aktuell ermittelten Zahlen gebieten zu Folge der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts eine Sicherung des Bahnübergangs in Form einer Überführung, die hier gemäß der vertraglichen Abrede in Gestalt einer Schließung für den Fahrzeugverkehr und Errichtung einer Fußgängerunterführung zu verwirklichen ist.
Von den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen ist nicht deshalb abzuweichen, weil auf der Bahnstrecke im in Rede stehenden Bereich nicht mehr als 36 Zügen binnen 24 Stunden verkehren. Diese Anzahl ist nicht so gering, um sie als "schwach" einzustufen. Allenfalls dann könnte möglicherweise eine Ausnahme gerechtfertigt sein.
Vgl. Marschall/Schweinsberg, a.a.O., § 2 EKrG, Anm. 4.1, S. 80
Wo genau die - in der EBO nicht vorgegebene - Grenze für einen "schwachen" Schienenverkehr zu ziehen ist, ist vorstehend nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist die hier maßgebliche Anzahl von der in der Literatur im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht in vorstehendem Zusammenhang ausdrücklich in den Blick genommen § 2 EKrG erwogenen Zahl von zwei Zügen pro Tag und Richtung,
vgl. Marschall/Schweinsberg wie vorzitiert,
so weit entfernt, dass eine Bewertung des Eisenbahnverkehrs als "schwach" ausscheidet. Das gilt um so mehr, wenn Berücksichtigung findet, dass der Bahnübergang nicht nur von einem starken Kraftfahrzeugverkehr, sondern zudem von einem erheblichen Fußgängerverkehr überquert wird.
Aus dem hiernach am Bahnübergang Münsterstraße zu konstatierenden grundsätzlichen Gefährdungspotenzial folgt zum anderen, dass das von der Beklagten begehrte Offenhalten dieses Bahnübergangs unter Aufrechterhaltung eines höhengleichen Bahnübergangs mit § 3 EKrG offenbar nicht in Einklang stünde und die Klägerin hierauf nicht zumutbar verwiesen werden kann. Der einem Anpassungsverlangen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu Grunde liegende Sinn und Zweck - die Parteien nicht an vertraglichen Absprachen festzuhalten, die auf Grund einer wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage ihre Ausgleichsfunktion verloren haben - ist (zumindest) aus Sicht der Klägerin nicht zu bestätigen. Denn das vertraglich zu Grunde gelegte Bedürfnis für die Schließung des Bahnübergangs besteht nach wie vor.
Nichts anderes gilt, wenn eine Anpassung dahingehend erwogen wird, den Bahnübergang Münsterstraße dauerhaft lediglich für den Fahrverkehr zu schließen, aber für den Fuß- und Radverkehr niveaugleich zu erhalten. Denn auch ein solches "Offenhalten" ist wegen der damit verbundenen objektiven Gefährdungslage für die Klägerin nicht zumutbar.
Allerdings beziehen sich die vorgenannten Richtzahlen für "starken" bzw. "schwachen" Verkehr nach § 11 Abs. 13 EBO nur auf den Kfz-Verkehr und lassen den Fußgänger- bzw. Radverkehr außer Betracht.
Vgl. Marschall/Schweinsberg a.a.O., § 2, Anm. 4.1 S. 80.
Die in der EBO normierten Voraussetzungen für "Bahnübergänge von Fuß- und Radwege", wonach diese u.a. durch die Übersicht oder durch hörbare Signale der Eisenbahnfahrzeuge gesichert werden dürfen (§ 11 Abs. 9 i.V.m. Abs. 12 EBO), regeln die hier gegebene Konstellation nicht ausdrücklich, weil davon unmittelbar (nur) von einer Fahrbahn getrennte Fuß- und Radwege erfasst werden.
Vgl. Kunz, Eisenbahnrecht 2. Band, Erl. zu § 11 Abs. 9 EBO, S. 96.
Wenn - mangels anderer unmittelbar einschlägiger Beurteilungskriterien - die Regelungen des § 11 Abs. 9, ggf. i. V. m. Abs. 13 EBO gleichwohl für entsprechend anwendbar erachtet würden, ist nach dem vom Bundesverwaltungsgericht herausgearbeiteten Sinn und Zweck des § 3 EKrG ausgeschlossen, im hier betroffenen innerstädtischen, in unmittelbarer Bahnsteignähe gelegenen Kreuzungsbereich im Ergebnis eine bloße technische Sicherung für das niveaugleiche Überqueren des Bahnübergangs Münsterstraße für den Fuß- und Radverkehr als hinnehmbar und für die Klägerin zumutbar zu bewerten.
Denn damit einher ginge eine nicht unerhebliche, mindestens abstrakte Gefährdung des Fuß- und Radverkehrs, die einer dahingehenden Anpassung der auf der Grundlage der §§ 5, 3 EKrG geschlossenen Kreuzungsvereinbarung entgegensteht. Insoweit muss gerade unter Berücksichtigung der von der Beklagten reklamierten Bedeutung der (ungehinderten) Überquerungsmöglichkeit des Bahnübergangs durch Fußgänger für die Existenz der im dortigen Bereich ansässigen Geschäfte und des in unmittelbarer Nähe (am Münsterplatz) gelegenen Busbahnhofs ohne Weiteres von einer (sinngemäß) "starken" Frequentierung auch durch Fußgänger ausgegangen werden, ohne dass insoweit eine genaue zahlenmäßige Erfassung erforderlich wäre.
Diese einer Vertragsanpassung entgegenstehende abstrakte Gefährdung besteht in der hier vor Ort gegebenen Konstellation umso mehr, als einzelne Fußgänger auch und gerade bei geschlossenen Schranken dazu geneigt sein könnten, einen ggf. auf der "anderen Seite" am dortigen Bahnsteig haltenden Zug unter missbräuchlicher Umgehung der Schranken zu erreichen. Insoweit wirkt sich gefahrerhöhend aus, dass die tagsüber stündlich einmal in jede Richtung verkehrende Emschertalbahn die in unmittelbarer Nähe des Bahnübergangs Münsterstraße gelegenen Bahnsteige planmäßig annähernd zur gleichen Zeit anfährt, regelmäßig ein Zug also bereits am Bahnsteig hält, während der andere kurze Zeit später einfährt. Je nach Fahrtrichtung kann der einfahrende Triebfahrzeugführer trotz langsamer Geschwindigkeit etwaige den Bahnübergang verbotswidrig querende Fußgänger, wenn überhaupt, erst spät erkennen.
Die abstrakte Gefahrenlage hat sich überdies durch einen Todesfall im Juni 2004 zu einer konkreten verdichtet. Auch wenn es weder zuvor noch in der Zeit danach zu ähnlich schwerwiegenden Unfällen gekommen ist, kann der Klägerin gerade unter Zumutbarkeitserwägungen nicht angesonnen werden, eine solche Gefahrenlage - entgegen einer, wie zu betonen ist, diese gerade ausschließenden eisenbahnkreuzungsrechtlichen Vereinbarung - weiterhin offiziell in Gestalt eines beschrankten niveaugleichen Bahnübergangs nur für den Fuß- und Radverkehr zu tolerieren. Die Beachtlichkeit dieser Gefahrenlage entfällt nicht dadurch, dass auch im Falle der Schließung des Bahnübergangs mit der dann notwendigen Nutzung einer vielstufigen Fußgängerunterführung (Sturz-) Gefahren u.a. für Fußgänger nicht ausgeschlossen sind.
Eine Kündigung der Vereinbarung gemäß § 60 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG hat die Beklagte nicht ausgesprochen. Deren Voraussetzungen lägen nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht vor.
4. Die Verwirklichung des Anspruchs ist schließlich nicht wegen aktuell fehlenden Planungsrechts entsprechend § 62 VwVfG i. V. m. § 275 Abs. 1 BGB rechtlich unmöglich geworden. Denn für das von der Klägerin begehrte Vorhaben besteht ein wirksamer Planfeststellungsbeschluss, so dass auch ein nur vorübergehendes Rechtshindernis nicht vorliegt.
a) 1974 ist ein Planfeststellungsbeschluss auf der Grundlage des § 36 Bundesbahngesetz - BBahnG - ergangen. Dieser hat zwar mit Erlass des Planfeststellungsbeschlusses 1984 zumindest teilweise, etwa bezüglich der Trassenführung der Bahn, seine Wirkung verloren. Da letzterer indessen 1996 aufgehoben worden ist, lebte der ursprüngliche Planfeststellungsbeschluss wieder vollständig auf.
Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - VGH BW -, Urteil vom 17. Februar 1992 - 8 S 1022/90 -, VBlW 1992, 425 zu den Folgen einer gerichtlichen Aufhebung eines Planfeststellungsbeschlusses.
Dieser Planfeststellungsbeschluss ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit nichtig. Gemäß §§ 37 Abs. 1 VwVfG, 44 Abs. 1 VwVfG muss ein Planfeststellungsbeschluss Art und Umfang des Vorhabens sowie die Art der Durchführung eindeutig festlegen.
Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O., § 74, Rdnr. 93.
Selbst wenn diese Bestimmungen als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens auf den vorliegenden, vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes ergangenen, Planfeststellungsbeschluss Anwendung finden würden, wäre dem genügt. Denn darin werden die hier in Streit stehenden Maßnahmen der Schließung des Bahnübergangs und die Errichtung einer Eisenbahnüberführung deutlich beschrieben; das Fehlen einzelner Details der Ausführung führt angesichts der hohen Anforderungen des § 44 VwVfG, der einen schwerwiegenden und zudem offensichtlichen Fehler voraussetzt, nicht zu seiner Nichtigkeit.
Auch die Tatsache, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Kreuzungsbeteiligte den Planfeststellungsbeschluss (selbst) erlassen hat, begründet nicht seine Nichtigkeit, da dieses Vorgehen damals geltendem Recht gemäß § 36 BBahnG entsprach. Eine nach heutigen Maßstäben möglicherweise anzunehmende Rechtswidrigkeit stünde der Wirksamkeit des bestandskräftigen Plans nicht entgegen.
b) Der Planfeststellungsbeschluss 1974 ist nicht aufgrund seiner verzögerten und bis heute unvollständigen Umsetzung außer Kraft getreten oder sonst unwirksam geworden.
§ 36 BBahnG als für diesen im Grundsatz taugliche Rechtsgrundlage sieht ein Außerkrafttreten im Falle mangelnder Verwirklichung des Vorhabens, wie es in dem vom 1. Januar 1993 bis zum 16. Dezember 2006 gültigen § 20 Allgemeines Eisenbahngesetz - AEG - geregelt ist, nicht vor. Auch die in § 75 Abs. 4 VwVfG normierte Regelung über das Außerkrafttreten eines Planfeststellungsbeschlusses galt zum Zeitpunkt des Ergehen des Planfeststellungsbeschlusses 1974 noch nicht.
aa) Ob § 20 AEG bzw. § 75 Abs. 4 VwVfG auf, wie hier, zuvor bestandskräftig gewordene Planfeststellungsbeschlüsse anwendbar sind, ist streitig.
Vgl. in diesem Sinne eingehend: Kukk, zur Fortführung nicht durchgeführter Planfeststellungsbeschlüsse für Bundesfernstraßen, Natur und Recht 2000, S. 492 (493), 494); dagegen Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 75 Rdnr. 77 a; Knack, VwVfGa.a.O., § 75, Rdnr. 108.
Dieser Streitpunkt braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn auch wenn diese Normen bzw. der darin enthaltene Grundsatz der Verhinderung einer "Vorratsplanung" wiederum als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet würden, bestünde gleichwohl Planungsrecht.
bb) Nach § 75 Abs. 4 VwVfG tritt ein Planfeststellungsbeschluss automatisch außer Kraft, wenn mit der Durchführung des Plans nicht innerhalb von fünf Jahren nach Unanfechtbarkeit begonnen wurde. Dazu zählt jede planmäßige Tätigkeit, die der Verwirklichung des konkreten Vorhabens dient; bloße Vorbereitungsarbeiten oder nicht ernstlich gemeinte oder nicht nachhaltige Durchführungsarbeiten reichen nicht aus.
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG a.a.O., § 75, Rdr. 76 m.w. Nw.
Ein solcher Beginn ist hier erfolgt.
Allerdings ist unstreitig bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, also weit außerhalb einer Fünf-Jahres-Frist, nicht das gesamte vom Planfeststellungsbeschluss 1974 erfasste Vorhaben gemäß dessen Bauwerksverzeichnis verwirklicht worden, insbesondere ist der Bahnübergang Münsterstraße nicht geschlossen und die Fußwegunterführung nicht erstellt worden. Selbst bei Annahme einer konkludent verlängerten Frist auf 10 Jahre entsprechend § 20 Abs. 4 AEG wäre diese bei weitem versäumt, ohne dass es einer genaueren Entscheidung bedürfte, wann diese exakt zu laufen begann.
Für die Einhaltung der Frist genügt indessen, dass Teile des Vorhabens, nämlich die Erstellung der Westtangente und die Aufhebung des Bahnübergang Gaswerkstraße, innerhalb der Fünf-Jahres-Frist umgesetzt worden sind.
Damit ist mit dem Bauvorhaben fristgemäß i.S.d. der benannten Bestimmungen begonnen worden. Im Grundsatz wahrt der Beginn der Durchführung auch nur eines Teilbereichs die Fünf-Jahres-Frist für den gesamten Planfeststellungsbeschluss, auch wenn dieser in - hier ausdrücklich vorgegebene - mehrere Abschnitte teilbar ist. Die Normen des § 75 Abs. 4 VwVfG bzw. des § 20 Abs. 4 AEG stellen auf die Durchführung "des Plans" ab, ohne Unterscheidung zwischen einzelnen Maßnahmen.
Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 17. April 2002 - 3 K 5825/00 -, Juris, zur Planfeststellung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 AEG.
Mit der wohl herrschenden Ansicht (zu der insoweit vergleichbaren Regelung im Fernstraßengesetz) wird in den Fällen, in denen es, wie hier, nach Beginn der Arbeiten zur Durchführung des Plans zu einer Unterbrechung kommt, keine neue (Fünf- bzw. Zehn-Jahres-) Frist in Lauf gesetzt. Vielmehr ist das Außerkrafttreten vornehmlich nach § 77 VwVfG und nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Denn in § 20 Abs. 4 A AEG bzw. § 75 VwVfG wird auf den "Beginn", nicht aber auf die "Fortführung" eines Plans abgestellt. Auch wird der Zweck der Fünfjahresregelung, Vorratsplanungen zu verhindern, nicht berührt, da die Beteiligten durch den Beginn der Baumaßnahmen den Willen zur Durchführung des Plans dokumentiert haben, und eine aus Gründen der Rechtsklarheit zu vermeidende übermäßig lange Bindung an den Planfeststellungsbeschluss durch die Regelung des § 77 VwVfG sowie das Institut der Funktionslosigkeit des Plans ausreichend gewährleistet ist.
OVG Saarlouis, Urteil vom 24. Oktober 1995 - 2 M 4/94 - Juris, Rdnr. 42 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02. Oktober 1984 - 7 A 22/84 -, DÖV 1985, 367 (369); Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG a.a.O., § 75 Rdnr. 77; Knack, VwVfG a.a.O., § 75, Rdnr. 107; a. A.: Kopp/Ramsauer VwVfG, a.a.O., § 75 Rdnr. 36 und umfassend Kuck, a.a.O., NuR 2000, 492 (493, 494).
c) Nach dem hiernach anzuwendenden § 77 VwVfG ist der Planfeststellungsbeschluss 1974 nicht aufgehoben; dieser ist auch sonst nicht funktionslos geworden, noch gebieten die Umstände des Einzelfalls eine andere Bewertung.
aa) Nach § 77 Satz 1 VwVfG hat die Planfeststellungsbehörde den Planfeststellungsbeschluss aufzuheben, wenn ein Vorhaben, mit dessen Durchführung begonnen worden ist, endgültig aufgegeben wird. In dem Aufhebungsbeschluss sind dem Träger des Vorhabens ggf. bestimmte Maßnahmen zum Wohl der Allgemeinheit aufzuerlegen (Satz 2).
Ein hiernach erforderlicher Aufhebungsbeschluss ist hinsichtlich des Planfeststellungsbeschlusses 1974 nicht ergangen, so dass dieser nicht bereits nach § 77 VwVfG außer Kraft getreten ist.
Ein im vorliegenden Verfahren möglicherweise zu verfolgender Anspruch der Beklagten auf dessen Aufhebung besteht nicht. Eine Pflicht zur Aufhebung kann nur angenommen werden, wenn die Einstellung der Arbeiten als endgültige Aufgabe des Vorhabens zu bewerten ist. Für die Beurteilung dieser Frage ist weder die Finanzierung, insbesondere das Erfordernis erheblicher Mehraufwendungen zur Verwirklichung des Vorhabens, noch die aktuelle politische Akzeptanz ein ausschlaggebendes Kriterium. Entscheidend ist vielmehr, ob der Plan nach der Gesamtkonzeption des Planungsträgers noch verwirklicht werden soll.
Hessischer VGH, Urteil vom 25. Juni 1991 - 2 UE 2556/ 84 -, UPR 1992, 115 (116); Knack, VwVfG a.a.O., § 77, Rdnr. 4.
Die Beurteilung der Endgültigkeit der Aufgabe ist grundsätzlich allein der Planfeststellungsbehörde überlassen, die hierin mit dem Träger des Vorhabens übereinstimmen, aber auch von dessen Auffassung abweichen kann.
Vgl. Knack, VwVfG a.a.O., § 77, Rdnr. 4.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, ohne dass es eines näheren Eingehens auf die Problematik der wohl gegebenen zumindest teilweisen Identität zwischen der Planfeststellungsbehörde und dem Träger des Vorhabens ankäme.
Gemäß § 2 Abs. 2 der Vereinbarung betreibt die Beklagte die Planung für die Maßnahme in dauernder Abstimmung mit der Deutschen Bundesbahn; auch ist die Durchführung der Maßnahme übereinstimmend zwischen den Kreuzungsbeteiligten "vereinbart" worden. Daraus folgt, dass nicht allein die Beklagte als Planungsträgerin angesehen werden kann, sondern eine gemeinsame Planung gewollt war. Eine Aufgabe des Vorhabens im Sinne des § 77 Satz 1 VwVfG kann folglich nur übereinstimmend durch beide Kreuzungsbeteiligte erfolgen. Eine einseitige Aufgabe der Planung durch die Beklagte ist nicht ausreichend.
Eine Aufgabe der "Gesamtkonzeption" des Planfeststellungsbeschlusses 1974, also der Schließung des Bahnübergangs Münsterstraße einschließlich der Errichtung einer Fußgängerunterführung, ist seitens der Klägerin aktuell nicht festzustellen, was angesichts des Streits zwischen den Beteiligten keiner näheren Darlegung bedarf. Das gilt sowohl für den Zeitpunkt im April 2002, als die Beklagte nach jahrelanger übereinstimmender "Stillhaltephase" erstmals eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, die Schließung des Bahnübergangs/Errichtung der Fußgängerunterführung nicht mehr verwirklichen zu wollen, als auch und erst recht zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.
Es stellt sich nicht die Frage, ob die Beklagte etwa in der Zeit vom Erlass des Planfeststellungsbeschlusses 1984 bis zu dessen Aufhebung im Jahr 1996 oder während der nachfolgenden Planungsphase eines S-Bahn- Ausbaus einen Anspruch auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses 1974 hätte haben können. Die damalige Sach- und Rechtslage ist durch Zeitablauf wiederum "überholt". Im übrigen dürfte selbst das Schreiben der Deutschen Bundesbahn vom 19. Oktober 1991 keine endgültige Aufgabe des Planungsvorhabens im Sinne des § 77 Satz 1 VwVfG dokumentieren, sondern nur dessen Aufschieben. Denn diese hat darin zugleich darauf hingewiesen, dass eine neue Kreuzungsvereinbarung abzuschließen sei, falls zu einem späteren Zeitpunkt die Beseitigung des Bahnübergangs Münsterstraße erforderlich werde, nicht jedoch, dass für diesen Fall ein neues Planfeststellungsverfahren durchzuführen sei. Dies lässt darauf schließen, dass sie auch seinerzeit das Vorhaben nicht endgültig aufgeben wollte.
bb) Der Planfeststellungsbeschluss 1974 ist auch nicht durch den langen Zeitablauf funktionslos geworden, wodurch er seine rechtliche Wirkung entsprechend § 43 Abs. 2 VwVfG verloren hätte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1992 - 4 B 188.92 -, DÖV 1993, 433, zitiert nach Juris, dort Rdnr. 30 f.
Eine solche Erledigung liegt nur in den äußerst seltenen Fällen vor, in denen der Plan durch äußere Umstände dauerhaft faktisch überholt und ein schutzwürdiges Vertrauen auf seinen Fortbestand nicht mehr gegeben ist, weil zwingende rechtliche und tatsächliche Umstände einer Verwirklichung des Vorhabens auf Dauer entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 1977 - IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5 und vom 03. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 - BVerwGE 108, 71 zu bauplanerischen Festsetzungen, sämtlich zitiert nach Juris, sowie Hermanns, Die Wirksamkeit von Planfeststellungsbeschlüssen als Maßstab ihrer Geltungsdauer, DÖV 2003, 714 ff.
So liegt es hier nicht. Insbesondere steht die städtebauliche Entwicklung der Verwirklichung des Vorhabens nicht nach diesen Maßstäben zwingend entgegen, weil eine Realisierung gleichwohl objektiv möglich ist und auch die Bedürfnisse der Sicherheit des Verkehrs eine Schließung des Bahnübergangs nach wie vor erfordern, wie vorstehend bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer Vertragsanpassung näher ausgeführt worden ist. Die Ablehnung durch den Rat der Beklagten steht als bloß voluntative Aufgabe des Vorhabens dessen Funktionslosigkeit nicht gleich.
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG a.a.O., § 77, Rdnr. 8.
Eine faktische Überholung müsste zudem allgemein erkennbar sein, so dass sich kein Vertrauen auf die Verwirklichung des Vorhabens mehr bilden kann. Eine solche Annahme scheidet angesichts der jahrelangen kontroversen Diskussionen zwischen den Beteiligten aus.
cc) Auch besondere Umstände des Einzelfalls gebieten keine andere Bewertung.
Im Planfeststellungsbeschluss 1984 wurde, wie bereits erwähnt, ausdrücklich aufgezeigt, dass dieser keine Änderung der Straßenverhältnisse gegenüber dem Planfeststellungsbeschluss 1974 betrifft; die Münsterstraße wird als "fußläufig" bezeichnet. Hiernach konnte die Beklagte also auch in der Zeit von 1984 bis 1996 nicht von einer völligen Gegenstandslosigkeit des Planfeststellungsbeschlusses 1974 ausgehen. Auch wurden und werden durch dessen Verwirklichung keine schutzwürdigen Eigentümerinteressen Privater im Sinne drohender Enteignungen berührt.
Ebenso wenig ist die Beklagte zu Lasten der Klägerin in besonderer Weise "schutzwürdig", wie sich ebenfalls aus den "Zumutbarkeitserwägungen" zum Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt. Schließlich soll nach Aktenlage in der gemeinsamen Besprechung vom 18. April 2002 "einvernehmlich" festgehalten worden sein, dass nach dem Scheitern des Planfeststellungsbeschlusses 1984 das ursprüngliche Baurecht für die noch ausstehenden Maßnahmen nach wie vor bestehe. Dies begründete eher einen Vertrauenstatbestand der Klägerin hinsichtlich der weiteren Funktionsfähigkeit des Planfeststellungsbeschlusses 1974. Damit übereinstimmend ist die Beklagte noch im Januar 2004 selbst vom Bestehen des Planungsrechts ausgegangen, indem sie mit Schreiben vom 21. Januar 2004 u.a. ausgeführt hat, es müsse in einem Änderungsverfahren lediglich das Bauwerk an die heutigen Belange angepasst werden (Blatt 296 Beiakte Heft 4).
Wenn somit der Planfeststellungsbeschluss von 1974 weiter Wirksamkeit entfaltet und der Anspruch auf Erfüllung der Kreuzungsvereinbarung auch nicht wegen (vorübergehender) rechtlicher Unmöglichkeit untergegangen ist, ist der Feststellungsantrag zu 1. begründet.
Eines Eingehens auf den Hilfsfeststellungsantrag bedarf es daher nicht mehr.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154, Abs. 1, Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 3 EKrG
§§ 37 Abs. 1 VwVfG, 44 Abs. 1 VwVfG
§ 36 BbG
§ 3 EkrG
§ 3 EKrG
§ 11 EKrG
§
157 BGB
§ 60 VwVfG
§ 44a BHO
§ 5 EkKrG
§ 54 VwVfG
§ 57 VwVfG
§ 63 VwVfG
§ 313 BGB
§ 2 EKrG
§ 11 EBO
§ 62 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 36 BBahnG
§ 20 AEG
§ 77 VwVfG
§ 75 VwVfG
§ 49 Abs. 3
Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 75 Abs. 4 VwVfG
§ 20 Abs. 4 AEG
§ 49 Abs. 3 VwVfG
§ 49 Abs. 3
VwVfG
§ 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 1
VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§
43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 2 EKrG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 60 Abs. 1 Satz 1
VwVfG
§ 60 Abs. 1 VwVfG
§ 60 Satz 1 VwVfG
§ 3 Nr. 3 EKrG
§ 2 Abs. 2 EKrG
§ 11 Abs. 13 EBO
§ 11 Abs. 9 i.V.m. Abs. 12 EBO
§ 11 Abs. 9 EBO
§ 11 Abs. 9, ggf. i. V. m. Abs. 13 EBO
§ 60 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG
§ 275 Abs. 1 BGB
§
20 Abs. 4 AEG
§ 20 Abs. 4 Satz 1 AEG
§ 77 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 162 Abs. 3
VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 5 des
Eisenbahnkreuzungsgesetzes
§ 36 des Bundesbahngesetzes
Art. 6 Abs. 2 des VwVfGÄndG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 564
NVwZ 2000, 1411
NJW 2000, 3584
NJW 1999, 210
NZV 2001, 50
BVerwGE 97, 331
DVBl 1999, 100
DÖV 1985, 367
DÖV 1993,
433
BVerwGE 54, 5
BVerwGE 108, 71
DÖV 2003, 714
14 K 883/84
14 K 1137/84
14 K 1246/84
18 K 1465/03
18 K 1393/04
11 C
6.00
11 C 6.00
7 C 3.00
11 C 13.99
VIII ZR 157/97
4 C 3.99
4 B 24.05
3 C 1.01
11 C 10.96
3 C 21.93
9 A 3137/00
VIII ZR 221/76
9 B 10.98
8 S 1022/90
3 K 5825/00
2 M 4/94
7 A 22/84
4 B 188.92
IV C 39.75
4 CN 3.97