Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-09-11, Aktenzeichen 11 U 75/08

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 21. Oktober 2008 geändert und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten jedoch durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.
Der Streitwert für die erste Instanz wird in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auf bis zu 45.000 € festgesetzt. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt ebenfalls bis zu 45.000 €.

Tatbestand:
Der Kläger, der in den Jahren 1992 bis 2000 bereits Fonds im Wert von über 1,9 Millionen DM gezeichnet hatte, macht gegenüber der Beklagten, deren langjähriger Kunde er war, Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 21.05.2001 mit einem Betrag von 50.000 € nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahr 2001 aufgelegten C… Nr. … zur Beteiligung an der I…, einem Medienfonds. Weil dem Kläger ein Agio als von ihm vermutete Provision der Beklagten von 5 % zu hoch erschien, erstattete ihm die Beklagte 2 % des Agios. Die Herausgeberin und Initiatorin des Fonds, die C… in Düsseldorf, war eine Tochter der Beklagten. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Millionen € einsammeln. Er wurde maßgeblich über das Filialnetz der Beklagten vertrieben.
Dem Beitritt war eine schriftliche (Schreiben vom 11.05.2001 nebst Flyer) und telefonische Beratung eines Mitarbeiters der Beklagten von der Filiale N… vorausgegangen. Mit Schreiben der Beklagten vom 22.05.2001 wurden dem Kläger ausgewählte Seiten aus einer Verkaufspräsentation übersandt, gleichzeitig wurde der von der C… zu dem Beteiligungsangebot erstellte Verkaufsprospekt dem Steuerberater des Klägers zugeleitet. Zu dem Inhalt des Verkaufsprospektes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Seite 2 unten bis Seite 4 2. Absatz Bezug genommen. Die an die C… neben dem Agio in Höhe von 5 % fließende Vergütung für die „Eigenkapitalvermittlung“ von 5 % und die „Platzierungsgarantie“ in Höhe von 3 % sind den Seiten 27/28 des Prospektes zu entnehmen.
Zwischen der C… und der Beklagten bestand eine „Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital“ vom 16.05.2001, wonach sich die Bank verpflichtete, natürliche und juristische Personen anzusprechen mit dem Ziel, dass diese Kommanditkapital der I… in Höhe von bis zu 50 Millionen € zeichnen und der I… beitreten sollten; die Vermittlung musste bis zum 31.10.2001 erfolgt sein. Gemäß § 2 der Vereinbarung gewährte die C… der Bank hierfür eine Vergütung in Höhe von 5 % des vermittelten Kommanditkapitals, maximal in Höhe des durch die Bank für die C… vereinnahmten Agios (Ziffer 1). Darüber hinaus versprach die C… der Bank eine zusätzliche Vermittlungsgebühr in Höhe von 100.000 DM für diejenigen Gebietsfilialen, die 100 % einer zuvor festgelegten Quote (Anlage 1 zum Vertrag) erreichten, darüber hinaus außerdem eine TOP-Provision in Höhe von 1 % auf das vermittelte Kommanditkapital für die Gebietsfilialen der Bank, die mehr als 110 % der anfänglich festgelegten Platzierungsquote erzielten. Weiter bestand zwischen der Beklagten und der C… ein „Platzierungsgarantievertrag“ vom 20/21.02.2001, wonach die Beklagte der C… garantierte, dass bis zum 30.06.2001 ein Teilbetrag von 40.000.000 € und bis zum 31.10.2001 ein Gesamtbetrag von 50.000.000 € gezeichnet werde. Für die übernommene Garantie gewährte die C… der Beklagten eine Vergütung von 3 % der Garantiesumme, somit insgesamt 1.500.000 €. Dem Beteiligungsprospekt sind die der Beklagten zugesagten Zahlungen nicht zu entnehmen.
Nachdem der Fonds in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, hat die A…, eine Schwestergesellschaft der C…, die Beteiligung zu 22,7% des eingesetzten Kommanditanteils (11.350 €) übernommen. Soweit bis Ende 2011 noch Ausschüttungen vorgenommen werden, die den gezahlten Übernahmepreis übersteigen, fließen diese dem Kläger zu (Besserungsschein). Die Beklagte hatte zur Annahme des Kaufangebotes geraten. Mit der Klage wird Schadensersatz in Höhe von 41.500 € = 51.500 € (Beteiligung zuzüglich 3 %) - 11.350 € Zug um Zug gegen Aushändigung des Besserungsscheins geltend gemacht.
Der Kläger trägt vor, bei der Beratung (es habe nicht lediglich ein Vermittlungsverhältnis vorgelegen, der Kläger sei von der C… vielmehr beraten worden) sei der - vermeintliche - Sicherheitsaspekt des Fonds in den Vordergrund gestellt worden. Die auch mit Schreiben vom 22.05.2001 dargestellte vermeintliche Sicherheit habe den Kläger überzeugt und zur Anlage bewogen. Tatsächlich seien in dem Prospekt unzutreffende Zahlen verwendet worden, so dass real ein höheres Risiko als prospektiert bestanden habe.
Zudem sei der Kläger über die tatsächliche Höhe der Provisionen, die die Beklagte für den Vertrieb vereinnahmte, nicht aufgeklärt worden. Hätte der Kläger von den Innenprovisionen gewusst, hätte er von der Zeichnung des Fonds abgesehen. Beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden sei, sei die Beklagte.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.150 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2001 zu zahlen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40.150 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2001 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Besserungsschein an die Beklagte zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.696,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2007 zu zahlen,
hilfsweise :
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus steuerlichen Belastungen resultiert, die ihre Ursache in den aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits zu erbringenden Schadensersatzleistungen der Beklagten haben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es lägen keine Prospektfehler vor, vielmehr enthalte der Prospekt eine a) zutreffende Darstellung der Garantien zur Absicherung von 60 % der Produktionskosten, b) eine zutreffende Darstellung der Währungsrisiken und c) eine zutreffende Darstellung der Möglichkeiten der Fremdfinanzierung. Die Risiken seinen ausführlich auf Seite 9 und den Seiten 46 bis 52 des Prospektes beschrieben.
Der wirtschaftliche Misserfolg sei im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nicht vorherzusehen gewesen. Es hätten sich Risiken realisiert, die einerseits nicht vorhersehbar waren, andererseits zu den typischen Risiken gehörten, die nicht aufgefangen werden konnten, nämlich unvorhergesehener wirtschaftlicher Misserfolg der Filmproduktionen und unvorhergesehene starke Währungsschwankungen.
Der Kläger könne seinen Anspruch auch nicht darauf stützen, er sei nicht über eine angebliche Innenprovision informiert worden. Der Prospekt weise Anleger zutreffend auf die der Fondsinitiatorin zustehenden Vergütungen hin. Für den Anleger sei ersichtlich, dass der Fondsinitiatorin 5 % Agio, 5 % Eigenkapitalvermittlungsvergütung für den Vertrieb und 3 % Vergütung für die Übernahme der Platzierungsgarantie, insgesamt 13 % zur Verfügung stünden. Die Höhe sei üblich. Die an die Beklagte als Vertriebspartner von der Fondsinitiatorin gezahlte Vergütung bewege sich innerhalb des ihr nach dem Prospekt zustehenden und ausgewiesenen Gesamtentgeltes. Eine besondere Aufklärung über zufließende Provisionen sei nicht erforderlich gewesen, da es sich um ein „Hausprodukt“ gehandelt habe. Hätte es Vergütungsabreden nicht gegeben, wäre der Betrag der Beklagten über den Gewinn zugeflossen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an den Kläger 40.150 € nebst 2 % Zinsen vom 22.05.2001 bis zum 17.04.2008 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.04.2008 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Besserungsschein an die Beklagte zu zahlen.
Dem Kläger stehe ein Schadenersatzanspruch wegen Verletzung von Beratungspflichten durch die Beklagte als Anlageberaterin zu. Der der Beratung zugrunde liegende Prospekt stelle die im Extremfall drohenden Risiken zu positiv und damit unrichtig dar. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ergebe, dass der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen habe. Mit der „Zug um Zug-Verurteilung“ werde dem Umstand Rechnung getragen, dass noch Einnahmen aus dem veräußerten Anteil erzielt würden, die den Schaden mindern könnten. Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen, da auch die Schadensersatzleistungen als Betriebseinnahmen versteuert werden müssten. Ein Anspruch auf Zinsen bestünde erst ab Rechtshängigkeit, das vorgerichtliche Anwaltsschreiben stelle keine ausreichend bestimmte Mahnung dar; aus diesem Grund bestünde auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Allerdings seinen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (anderweitige Anlage) für die Zeit vom 22.05.2001 bis zum 17.04.2008 Zinsen in Höhe von 2 % zuzusprechen.
Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung:
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Osnabrück abzuändern und die Klage abzuweisen.
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, in dem Prospekt seien die Risiken zu positiv und damit unrichtig dargestellt worden. Zur Kausalität greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein. Das Gericht habe den Verschuldensmaßstab verkannt, Fahrlässigkeit könne der Beklagten nur dann angelastet werden, wenn die geltend gemachten Prospektfehler für sie ersichtlich gewesen wären. Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, dass schon ein Schaden entstanden sei. Außerdem habe es rechtsfehlerhaft Steuervorteile nicht angerechnet. Es hätte ein Mitverschulden des Klägers, der den Flyer und den Prospekt nicht sorgfältig gelesen habe, berücksichtigt werden müssen. Auch eine Aufklärungspflichtverletzung könne einen Anspruch des Klägers nicht begründen. Weder liege eine Rückvergütung (tatsächlich Innenprovision), noch eine Rückvergütungsvereinbarung vor. Eine Aufklärungspflicht habe deshalb nur bei Überschreiten der 15% Grenze (Provision im marktüblichen Rahmen) bestanden. Der Kläger hätte auch dann nicht von der Anlageentscheidung abgesehen, wenn ihm die Provisionsabreden bekannt gewesen wären. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife nicht ein, da es mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Die Beklagte treffe auch kein Verschulden: Mit der Entscheidung vom 20.01.2009 habe der BGH erstmals eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen auch für einen geschlossenen Fonds bejaht; zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers im Dezember 2001 habe es eine solche höchstrichterliche Rechtsprechung nicht gegeben, so dass eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ausscheide.
Der Kläger beantragt,
1. in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 40.150 € nebst 2 % Zinsen vom 22.05.2001 bis zum 4.12.2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.12.2007 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Besserungsschein zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, 2.694,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.12.2007 zu zahlen,
3. die Kosten des Rechtstreits 1. und 2. Instanz der Beklagten aufzuerlegen.
Das Landgericht habe Verzug ab dem 5.12.2007 annehmen und somit Verzugszinsen und außergerichtliche Gebühren zusprechen müssen; die ausgesprochene Kostenquote sei unzutreffend.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Das Schreiben vom 4.12.2007 stelle keine Mahnung dar, so dass es für die Geltendmachung von Zinsen und vorgerichtlichen Kosten an einer Inverzugsetzung fehle. Zudem sei der geltend gemachte Schadensersatz noch nicht fällig, da kein ersatzfähiger Schaden vorliege. Auch wenn es sich bei dem Schreiben vom 04.12.2007 um ein Mahnschreiben handeln würde, könne Erstattung nicht verlangt werden.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte hafte wegen schuldhaft unterlassener Aufklärung über Provisionen, auf den bereits entstandenen Schaden seien Steuervorteile nicht anzurechnen. Ein Mitverschulden sei nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage in vollem Umfang, während die ebenfalls zulässige Berufung des Klägers hiernach ohne Erfolg bleibt.
Die Beklagte haftet weder unter dem Gesichtspunkt der erweiterten Prospekthaftung noch wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag für den dem Kläger im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an dem C… entstandenen Schaden.
Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an ein Kreditinstitut und lässt dieses sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zustande (BGH NJW 1987, 1815). Dass hier zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund des Anschreibens der Beklagten vom 11.05.2001 ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
Die Bank hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalles abhängig; die Bank hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet: Sie hat über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarktes und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, pVV (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) zu, wenn die Bank schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.
1. Die Beklagte haftet nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten, noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.
Die Beklagte hat auch insoweit keine Beratungspflichten verletzt, als sie die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat. Unabhängig davon, ob eine Bank zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss sie für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn sie dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, sie sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).
Nach der Entscheidung des BGH vom 06.03.2008 (WM 2008, 725) gilt hinsichtlich der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust: Es darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlageform nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.
Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der uneigentlichen Prospekthaftung zu begründen. Anders als das Landgericht ist der Senat nicht der Auffassung, dass der Prospekt die im „Extremfall“ drohenden Risiken zu positiv und damit unrichtig darstellt.
Das Landgericht hat ebenso wie der 3. Senat des Oberlandesgerichts Oldenburg in der Entscheidung vom 24.09.2009 (Anlagenband II) angenommen, die Aussage auf Seite 9 des Prospektes, wenn im "Extremfall" alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf etwa 50 % der Nominaleinlage, sei sachlich unzutreffend. Unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf Seite 30 f. des Prospektes stünden den Gesamtkosten in Höhe von 65.754.422 € (Seite 31 Ziffer 10) Aktiva in Höhe von 82.321.398 € (Kapital 50.000.000 € zuzüglich Garantieleistungen aus 60% der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997 € = 32.321.398 €) gegenüber. Der Saldo von 16.566.976 € decke das eingezahlte Kapital von 50.000.000 € aber nur zu 33 % und nicht zu 50 %.
Nach der Darstellung im Prospekt sind 60 % der Produktionskosten durch Garantien Dritter abgesichert (Seite 9 vorletzter Absatz). Bei Produktionskosten von 53.868.997 € (44.996.728 € + 8.872.269 €, 90 % und 20 % des Kommanditkapitals, Seite 6 letzter Absatz) sind das 32.321.398 €, so dass eine Ausschüttung in Höhe von 50 % der Nominaleinlage (25.000.000 €) möglich gewesen wäre. Die Annahme des Landgerichts, von den Gesamteinnahmen seien die Gesamtkosten in Höhe von 65.754.422 € abzuziehen, ist nicht zwingend. Vielmehr bestand auch die Möglichkeit, Geldmittel in Höhe von 20 % der Produktionskosten anderweitig, nämlich etwa durch Darlehen aufzubringen (LG Berlin, Urteil vom 27.02.2008 - 4 O 291/07, Anlagenband I). Die Beklagte weist außerdem zu Recht darauf hin, dass die im Falle eines "Mid-Case-Szenarios" anfallenden Kosten der Höhe nach auch nicht ohne weiteres mit denjenigen eines "Bad-Case-" oder gar "Worst-Case-Szenarios" gleichgesetzt werden können (so auch OLG Dresden, Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08, Bd. III Bl. 27 ff.). So entstehen bei einem totalen „Floppen“ der Filme schon die prognostizierten Gesamtkosten insoweit nicht, als z.B. keine Gewerbesteuer und geringere laufende Kosten anfallen dürften. Legt man die Kosten aus den Jahren, in denen die Produktionskosten tatsächlich entstehen (2001 und 2002) der Berechnung zugrunde, stehen den Produktionskosten von 53.868.997 € lediglich Kosten von 59.532.115 € gegenüber, so dass der Saldo aus Aktiva und Gesamtkosten dann lediglich 22.789.283 € beträgt, so dass 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage zur Ausschüttung zur Verfügung stünden (Landgericht Köln, Urteil vom 23.10.2008 - 15 O 305/08, Bd. II Bl. 96 ff.).
Zudem ergibt sich nach dem Wortlaut des Prospektes auch keine „Garantie“ für eine Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage. Durch die Formulierung "Erlöse aus den Garantien erzielt werden können " wird deutlich, dass auch die Erlöse aus den Garantien unter einem möglichen Vorbehalt stehen. In unmittelbarem Anschluss an die Darstellung der Absicherung wird außerdem - wie auch an anderen Stellen des Prospektes - verwiesen auf das Risiko eines Totalverlustes. Auch durch die Bezeichnung als „echte unternehmerische Beteiligung“ und den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger wird deutlich, dass sich unter bestimmten Umständen auch die garantierten Zahlungen nicht verwirklichen lassen.
Zuletzt handelt es sich bei den entsprechenden Rechnungen ersichtlich um Beispiels- oder Prognoserechnungen und nicht um kaufmännische Berechnungen auf der Grundlage gesicherter Fakten. So heißt es im Absatz 1 der Seite 9 des Prospektes: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.
2. Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterlassener Information über die der Beklagten für den Fall seiner Beteiligung zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für den Vertrieb des Fonds kommt letztlich nicht in Betracht.
a) Zwar ist insoweit eine Pflichtverletzung durch die Beklagte zu bejahen.
Der Senat folgt dem Bundesgerichtshof, der durch Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07 = WM 2009, 405) zu dem hier in Rede stehenden "C…“ entschieden hat, dass die „Kick-Back-Rechtsprechung“ (Urteil des BGH vom 19.12.2006, WM 2007, 487-490) auch bei einem geschlossenem Fonds anwendbar ist. Die 15 % Grenze (Aufklärungspflicht erst bei einer 15 % übersteigenden Provision, BGH III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874) gelte lediglich beim Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, nicht aber beim Beratungsvertrag, der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19.12.2006 verpflichte. Das Urteil vom 19.12.2006 sei auch auf den Vertrieb von Medien-Fonds durch eine Bank anwendbar. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt sei in beiden Fällen gleich. Der Anwendungsbereich sei nicht auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. beschränkt.
Soweit die Beklagte meint, die Entscheidung des BGH sei auf den vorliegenden Fall insoweit nicht anwendbar, als hier keine Rückvergütung, sondern eine Innenprovision in Rede stehe, verfängt dieser Einwand nicht. Der Beschluss des BGH betraf, wie sich auch aus der als Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 21.05.2008 überreichten Vorentscheidung des OLG Naumburg vom 10.10.2007 ergibt, den Beitritt zu demselben Fonds und auch insoweit einen gleichgelagerten Fall, als der Beitritt eines in Wertpapiergeschäften erfahrenen Klägers ebenfalls Ende Mai 2001 mit einem Kommanditanteil in Höhe von ebenfalls 50.000 € erfolgte.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte hiernach verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C… für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Ebenso wie in dem vom BGH entschiedenen Fall bestand hier für den Berater ein erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C… zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt hätte die Beklagte den Kläger informieren müssen, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einzuschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten. Das galt - worauf der BGH hingewiesen hat - um so mehr, als die Beklagte durch Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3 % des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Plazierungsquoten zu 100 % erfüllten, von der CFB eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 DM gezahlt wurde.
Der Prospekt enthält Angaben über die der Fondsinitiatorin gewährten Vergütungen, es findet sich aber an keiner Stelle ein Hinweis auf die der Beklagten gewährten Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten. Zwar vermutete der Kläger, dass das Agio der Beklagten zufließen würde, über die genaue Höhe der gewährten Rückvergütungen ist er von der Beklagten aber unstreitig nicht informiert worden und hatte hiervon auch ansonsten keine Kenntnis. Eine Pflichtverletzung scheitert nicht daran, dass der Erwerber nicht aufklärungsbedürftig gewesen ist, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde; er bleibt, was die Größenordnung der Rückvergütung angeht, aufklärungsbedürftig (BGH vom 19.12.2006, WM 2007, 487 Tz. 24). Auch wenn der Kläger um ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten wusste, konnte er das Ausmaß eines Interessenkonfliktes nur dann realistisch einschätzen, wenn er um die genaue Höhe der Rückvergütungen und die Vereinbarung der Platzierungsgarantie wusste.
b) Der Beratungsfehler ist für die Zeichnung der Anlage auch kausal geworden.
Zwar war die Höhe der anfallenden Provisionen mit 13 % dem Prospekt zu entnehmen. Dass das Agio in Höhe von 5 % der Beklagten zufließen würde, vermutete der Kläger. Er war seit Jahren Kunde der Beklagten und hatte über sie auch bereits Beteiligungen im Wert von 1,9 Mio DM gezeichnet. Zudem wusste er, dass es sich bei dem Fonds um ein Hausprodukt der Beklagten handelte. Im Hinblick hierauf könnte man davon ausgehen, dass der Kläger sich nicht gegen die Zeichnung der Anlage entschieden hätte, auch wenn ihm der Rückfluss der Provisionen an die Beklagte bekannt gewesen wäre.
Für den Geschädigten gilt aber die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH vom 16.11.1993, WM 1994, 149). Wer vertraglich oder vorvertraglich Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, Rdnr. 39 zu § 280). Der Zweck solcher Aufklärungspflichten wird nämlich nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch die Aufklärungspflicht bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser also die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen hat (BGH a.a.O.). Die Vermutung, dass ein Anleger bei pflichtgemäßer Beratung eine Anlage nicht gezeichnet hätte, gilt auch bei fehlender Aufklärung über Rückvergütungen (BGH vom 12.05.2009, XI ZR 586/07 - zitiert nach juris). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt, obwohl hier nicht nur die Möglichkeit bestanden hätte, sich für den Beweis des Gegenteils auf das Zeugnis des Klägers zu berufen, sondern auch der Steuerberater des Klägers als Zeuge zur Verfügung gestanden hätte.
c) Für einen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es aber an einem Verschulden der Beklagten.
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (§ 282 BGB a.F.) ordnet die Beweislast dem pflichtverletzenden Schuldner zu. Ein Verschulden der Beklagten ist hier aber durch einen unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen, da weder die für die Beklagte handelnden Berater noch deren verantwortliche Organe zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung im Mai 2001 die Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens erkannt haben oder hätten erkennen können, nachdem der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07 = WM 2009, 405) erstmals eine Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe auch für einen geschlossenen Medienfonds bejaht hat.
Zwar ist an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums ein strenger Maßstab anzulegen (BGH NJW 1994, 2754; NJW 2007, 428, 430). Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH NJW 1994, 2754; BGH NJW 2001, 3114/3115). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlich Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430).
Ob sich jemand, der der Verletzung einer Aufklärungspflicht unterliegt, vom Vorwurf des Verschuldens entlasten kann (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist stets eine Frage des Einzelfalles.Bei der Prüfung ist auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abzustellen.Verschuldensvorwürfe können immer nur auf den Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung bezogen und nicht rückwirkend konstruiert werden (Reinelt, NJW 2009, 1, 5). Bei der Beurteilung der Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit der unterlassenen Aufklärung über Innenprovisionen ist somit auf den Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie der Geschäftspraxis zum Zeitpunkt der Beratung und Zeichnung der Beteiligung im Mai 2001 abzustellen.
Für die Beklagte war bei Geschäftsabschluss im Frühjahr 2001 das Gebot, über Rückvergütungen aufzuklären, aber selbst bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage und Einholung von Rechtsrat nicht erkennbar gewesen. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des OLG Dresden vom 24.07.2009 (8 U 1240/08 Anlage BBK 8), das im einzelnen (Seiten 11 - 23 des Urteils ) dargelegt hat, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und Literatur sowie der Gesetzeslage zum damaligen Zeitpunkt eine Pflicht zur Aufklärung über jede Innenprovision nicht angenommen werden musste. Einschlägige Urteile zu den Aufklärungspflichten über Kick-Backs beim Vertrieb geschlossener Fonds gab es damals noch nicht. Instanzgerichte verneinten vielmehr in der Folgezeit eine Aufklärungspflicht (OLG Frankfurt vom 14.10.2002 - 8 U 96/02 - zitiert nach juris). Eine Pflicht zur Aufklärung über Vermittlungs- und Bestandsprovisionen war nicht Gegenstand der Diskussion. Selbst im Wertpapierbereich war das Gebot, über Rückvergütungen aufzuklären, vor der "Kick-Back-Entscheidung" des BGH vom 19.12.2006 nicht ohne weiteres erkennbar (vgl. Grys/Geist, BKR 2009, 127 ff).
Soweit das OLG Karlsruhe in dem Urteil vom 03.03.2009 (17 U 149/07, Bd. II Bl. 353 ff.) der Auffassung ist, die "Kick-Back-Entscheidung" des BGH aus 2006 knüpfe an eine Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (BGH NJW 2001, 962,963) an, in der bereits klargestellt worden sei, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonfliktes offenlegen muss, ist die dortige Konstellation mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Im dortigen Fall ging es nicht um den Erhalt, sondern um die Gewährung von Rückvergütungen durch die Bank an den Vermögensverwalter des Kunden, wobei dieser davon ausgehen durfte, dass der Vermögensverwalter unabhängig ist und ausschließlich in seinem Interesse tätig wird. Für den Kunden, von dem die Bank für ihre Dienstleistungen kein Entgelt verlangt, ist aber offenkundig, dass die Bank ihre Beratungskosten anderweitig abzudecken versucht (Grys/Geist, BKR 2009, 127, 129). Hinweise auf die spätere Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über die an den Vermittler oder Berater fließende Rückvergütung enthielt die Entscheidung nicht. Erstmals mit dem Urteil vom 19.12.2006 (a.a.O.) hat der BGH - und das auch nur für den Anwendungsbereich des WpHG - entschieden, dass eine Bank im Rahmen einer Beratung über Innenprovisionen aufklären muss. Banken, die im Bereich des Vertriebs der nicht in den Anwendungsbereich des WphG fallenden geschlossenen Fonds die Verpflichtung zur Anlageberatung übernommen hatten, konnten bis zum Beschluss des BGH vom 20.01.2009, mit dem dieser eine Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung vollzog, nicht erkennen, dass sie ungefragt über Vergütungen aufklären mussten. Eine Aufklärung über Innenprovisionen war vielmehr nach der bisherigen Rechtsprechung (zuletzt BGH Urteil vom 22.03.2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 und BGH Urteil vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199) nur dann erforderlich, wenn die Gebühren eine Höhe von 15 % oder mehr betrugen und dies im Prospekt nicht dargestellt wurde oder aber die Innenprovision im Prospekt falsch dargestellt wurde (Grys/Geist; BKR 2009, 127).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert für die erste Instanz beläuft sich lediglich auf bis zu 45.000 €, da Zinsen und Kosten unberücksichtigt bleiben, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht werden (§ 4 ZPO). Nebenforderungen sind von der eingeklagten Hauptsache abhängige, mit ihr in demselben Rechtsstreit von derselben Partei gegen denselben Gegner verfolgte - wenn auch getrennt von der Hauptsache berechnete - Forderungen. Auch vorprozessuale Kosten zur Durchsetzung des Anspruchs sind Nebenforderung und wirken nicht werterhöhend (Zöller/Herget, ZPO; 27. Auflage, Rn. 13 zu § 4). Demgegenüber sind Zinsen und Kosten in der Berufungsinstanz zwar insoweit streitwerterhöhend zu berücksichtigen, als sich die eigenständige Berufung des Klägers ausschließlich gegen die Nichtberücksichtigung weiterer Zinsen und vorgerichtlicher Kosten wendet. Auch unter Berücksichtigung der Differenz zwischen den zugesprochenen und begehrten Zinsen (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2007 statt dem 18.04.2008) und der vorgerichtlichen Kosten von 2.696,54 € ergibt sich aber ein 45.000 € übersteigender Wert nicht.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Sowohl zu der Frage der Prospekthaftung im weiteren Sinne als auch zu der Frage, ob durch die Berufung auf einen Rechtsirrtum das Verschulden ausgeschlossen ist, sind Berufungsgerichte zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt, ohne dass diese Fragen bislang höchstrichterlich entschieden sind.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 282 BGB
§ 91 ZPO
§ 4 ZPO
§ 675 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1815
BGHZ 123, 126, 128
NJW-RR 2007, 1329
NJW-RR 2007, 1329, 1330
WM 2008, 725
WM 2009, 405
WM 2007, 487
WM 2007, 873, 874
WM 1994, 149
NJW 1994, 2754
NJW 2007, 428, 430
NJW 2001, 3114
NJW 2009, 1, 5
NJW 2001, 962,963
WM 2007, 873
4 O 291/07
8 U 1240/08
15 O 305/08
XI ZR 510/07
III ZR 218/06
XI ZR 586/07
8 U 96/02
17 U 149/07
XI ZR 320/06