Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-06, Aktenzeichen 3 B 777/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:1206.3B777.21.00

Tenor:
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 23. März 2021 - 4 L 346/21.KS - wird die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig - bis zum Abschluss des Klageverfahrens - 4 K 692/21.KS - gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu dulden. Der Beigeladene wird verpflichtet, dem als Bezirksordnungsbehörde zuzustimmen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung je Instanz auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Auf die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers vom 07.04.2021 gegen dem seinen Bevollmächtigten am 25.03.2021 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 23.03.2021 - 4 L 346/21.KS - ist die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller einstweilen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG zu dulden und der Beigeladene zu verpflichten, dem zuzustimmen.
Die Passivlegitimation der Antragsgegnerin ergibt sich aus der Verordnung über die Zuständigkeiten der Ausländerbehörden und zur Durchführung des Aufenthaltsgesetzes und des Asylgesetzes vom 4. Juni 2018 (- AuslBehZustVO - GVBl. S. 251). Gemäß § 1 AuslBehZustVO werden die Aufgaben der Ausländerbehörden von den allgemeinen Ordnungsbehörden wahrgenommen. Dies ist die Antragsgegnerin für ihren Zuständigkeitsbereich. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslBehZustVO wird diese allgemeine Zuständigkeitszuweisung durchbrochen, indem dem Regierungspräsidium als Bezirksordnungsbehörde die Zuständigkeit für die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht nach Kapitel 5 Abschnitt 2 des Aufenthaltsgesetzes zugewiesen wird. Entscheidungen über die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 bis 2b des Aufenthaltsgesetzes verbleiben bei der Antragsgegnerin (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslBehZustVO), allerdings bedarf gemäß § 1 Satz 3 der AuslBehZustVO die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 bis 2b des Aufenthaltsgesetzes und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit geduldeter Ausländerinnen und Ausländer der Zustimmung der Bezirksordnungsbehörde.
Der Senat hält die vorläufige Duldung des Antragstellers gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung für geboten, um den Anforderungen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gerecht zu werden.
Die Frage, ob der von dem Antragsteller vorgelegte Pass (von ihm) gefälscht ist oder nicht und ob die von ihm gemachten Angaben zu seiner Herkunft zutreffend sind, steht dem nicht entgegen und ist nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, sondern im Hauptsacheverfahren zu klären.
Der Antragsteller hat unter Berücksichtigung der hier anzulegenden Maßstäbe sowohl den Anordnungsgrund als auch den Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 VwGO hinreichend dargelegt.
Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO bedarf es im Unterschied zum Hauptsacheverfahren einer qualifizierten Dringlichkeit des Begehrens. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung bedarf einer besonderen Rechtfertigung, die nur bejaht werden kann, wenn eine Maßnahme objektiv konkret bevorsteht, die geeignet ist, durch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse die Verwirklichung eines dem Antragsteller zustehenden Rechts unmöglich zu machen, zumindest jedoch wesentlich zu erschweren bzw. einen formalen Erfolg im Hauptsacheverfahren faktisch weitgehend zu entwerten (vgl. Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 8. Auflage, 2021, § 123 Rdnr. 24). Bei Auslegung und Anwendung von § 123 VwGO sind die Fachgerichte gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gehalten, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen. Die Fachgerichte dürfen sich dem Bedürfnis nach wirksamem Rechtsschutz nicht dadurch entziehen, dass sie überspannte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 -, juris Rdnr. 28; BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris Rdnr. 17).
Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Bevollmächtigten des Antragstellers betreibt die Antragsgegnerin bzw. der Beigeladene weiterhin die Vollstreckung der Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 01.04.2019, mit dem dem Antragsteller seine Abschiebung nach Guinea angedroht worden ist. Ein Anordnungsgrund ist mithin zu bejahen.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch aus § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zur Seite.
Der Antragsteller lebt gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, den beiden 2015 und 2017 geborenen leiblichen Kindern sowie dem aus einer anderen Beziehung der Lebensgefährtin stammenden, 2012 geborenen deutschen Sohn in familiärer Lebensgemeinschaft.
Die Lebensgefährtin des Antragstellers ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, die beiden leiblichen Kinder verfügen nach Auskunft des Bevollmächtigten über Aufenthaltstitel nach § 33 AufenthG.
Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Lebensgefährtin des Antragstellers vom 19.02.2021 hat der Antragsteller für alle drei Kinder die Rolle des Vaters übernommen und versorgt diese auch in der Zeit, in der seine Lebensgefährtin ausbildungsbedingt – sie macht eine Weiterbildungsmaßnahme zur Altenpflegehelferin – nicht zu Hause ist. Die Familie lebt gemeinsam im A-Straße in Kassel.
Der Antragssteller ist nach der Geburt des 2015 geborenen Sohnes mit Genehmigung der vormals und später der nunmehr zuständigen Ausländerbehörde erwerbstätig gewesen und hat zuletzt ca. 1100,- € netto monatlich verdient. Nachdem er allerdings am 03.01.2019 eine Duldung ohne Gestattung der Erwerbstätigkeit erhalten hat, hat er seine Arbeitsstelle verloren.
Der Antragsteller hat mit diversen Anträgen versucht, seinen Aufenthalt zu legalisieren, was ihm jedoch u.a. deshalb nicht gelungen ist, weil er seit dem Jahr 2018 nicht mehr im Besitz eines gültigen Passes ist, sein im Jahr 2007 eingereichter Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde und die Ausländerbehörde die Durchführung des Visumverfahrens für geboten hält. Die Antragsgegnerin sowie der Beigeladene halten dem Antragsteller vor, über seine Identität getäuscht, nicht an der Passbeschaffung mitgewirkt und einen gefälschten Pass vorgelegt zu haben, was durch ein Behördengutachten des Hessischen Landeskriminalamtes bestätigt werde, von Seiten des Antragstellers allerdings bestritten wird.
Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller wegen der besonderen familiären Situation (Art. 6 GG, Art. 8 EMRK) ein Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung zusteht und weiter, ob die Durchführung des Visumverfahrens und die Rückkehr nach Guinea zur Passerlangung zumutbar wäre.
Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 16.02.2021 - 3 B 1049/20 -, juris ausgeführt:
„Im Fall von Patchwork-Familien sind, insbesondere wenn ein deutsches Familienmitglied mitbetroffen ist, die sich daraus ergebenden Besonderheiten zu beachten. Dabei drängt die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange erst dann zurück, wenn die gelebte Familiengemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa, weil besondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Ausländer eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundesgebiets unzumutbar machen. Handelt es sich bei diesem Mitglied der Familiengemeinschaft um ein Kind, so ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustellen (BVerfG, Beschlüsse vom 18.04.1989 - 2 BvR 1169/84 -, BVerfGE 80, 81 <93>; vom 12.05.1987 - 2 BvR 1226/83, 101, 313/84 -, BVerfGE 76, 1 <46 ff.>; vom 05.06.2013 - 2 BvR 586/13 -, AuAS 2013, 160; vom 10.05.2008 - 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347 und vom 23.01.2006 - 2 BvR 1935/05 -, InfAuslR 2006, 320). Die Besonderheiten, die sich aus einer als "Patchwork-Familie" bezeichneten familiären Konstellation ergeben, müssen sorgfältig ermittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt werden. Auch die außerhalb der "Patchwork-Familie" stehenden leiblichen Elternteile der minderjährigen Familienangehörigen sind in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 - 1 C 15.12 -, juris Rdnr. 15). Führt eine behördlich verfügte Aufenthaltsbeendigung eines Antragstellers dazu, dass entweder das deutsche Kind die Bundesrepublik Deutschland zusammen mit der gesamten Familiengemeinschaft verlassen muss oder dass verfassungsrechtlich geschützte familiäre Bindungen zwischen den Mitgliedern der „Patchwork-Familie“ beeinträchtigt oder zerstört würden, ist dies im Lichte von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 8 EMRK besonders zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.07.2013, a.a.O., Rdnr. 18; Hess. VGH, Beschluss vom 16.02.2021 - 3 B 1049/20 -, juris Rdnr. 39).“
Hieran hält der Senat fest, so dass auch hier eine im Raum stehende längere oder gar endgültige Trennung des Antragstellers von seiner Familie unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Kindeswohls ein aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK folgendes rechtliches Abschiebehindernis begründet, ohne dass dabei die sich aus Art. 20 AEUV zusätzlich ergebenden Aspekte eingestellt sind (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 11.03.2021 - C-112/20 -, juris Rdnr.41).
Der Antragsteller hat auch durch die eidesstattliche Versicherung seiner Lebensgefährtin vom 19.02.2021 (Blatt 6 Gerichtsakte) hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm die Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nach den genannten Maßstäben zusteht.
Dieser Anspruch wird auch nicht durch die Regelungen des § 60b AufenthG ausgeschlossen.
Wie das Niedersächsische OVG in dem von dem Bevollmächtigten des Antragstellers zitierten Beschluss vom 23.06.2021 (13 PA 96/21, juris) zutreffend ausgeführt hat, fehlt es an der in beiden Alternativen des § 60b Abs. 1 AufenthG notwendigen Kausalität eines positiven Tuns oder Unterlassens des Ausländers „für das Abschiebungshindernis“, wenn neben dem inlandsbezogenen Vollstreckungshindernis „Passlosigkeit“ noch selbständige andere Duldungsgründe eingreifen, auf deren Bestehen ein in § 60b Abs. 1 Satz 1 AufenthG genanntes Verhalten oder Unterlassen nicht von Einfluss ist; in derartigen Fällen besteht kein Raum für den Zusatz nach § 60b Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Dies hat gerade für das Vorliegen von Abschiebehindernissen nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu gelten, die nicht (nur) den Rechtskreis des ausreisepflichtigen Ausländers sondern auch und insbesondere den der minderjährigen Kinder, insbesondere des in der Familie lebenden deutschen Kindes betreffen. Die Anwendungshinweise des BMI zu § 60b AufenthG, die die Erteilung einer Duldung „light“ unabhängig davon für anwendbar erklären, ob dem betreffenden Ausländer andere Duldungsgründe zur Seite stehen, sind als zu weitgehend und mit dem Wortlaut der Vorschrift des § 60b AufenthG nicht vereinbar anzusehen.
Ob hier die Voraussetzungen des § 60b AufenthG vorliegen - wie von der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen vorgetragen, von dem Antragsteller jedoch bestritten - ist daher nicht entscheidungserheblich und allenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären. Ohne dass es hierauf ankommt weist der Senat darauf hin, dass sich die neue Bundesregierung ausweislich ihres Koalitionsvertrages (dort Seite 138) darauf verständigt hat, die Regelung des § 60b AufenthG abzuschaffen.
Der Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK steht auch nicht entgegen, dass dem Antragsteller zugemutet werden könnte, das Bundesgebiet zur Durchführung eines Visumverfahrens, gerichtet auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 36 Abs. 2 AufenthG, zu verlassen. Denn die Durchführung eines Visumverfahrens stellt sich als unzumutbar im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG dar.
Bei der Frage, ob auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist, sind die Anforderungen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu berücksichtigen. Da § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG besondere Umstände des Einzelfalls voraussetzt, in deren Folge die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist, macht die Vorschrift einerseits das erhebliche öffentliche Interesse an der Einhaltung des Verfahrens deutlich, andererseits aber auch, dass die Einhaltung des Visumverfahrens kein Selbstzweck ist (vgl. Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG - GK-AufenthG -, 2015, § 5 Rdnr. 134 unter Hinweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.10.2006 - 18 B 1767/06 -, juris). Ein besonderer Umstand gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer oder die Ausländerin in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt; diese gesetzgeberische Entscheidung, die er unproblematisch im Rahmen seines Gestaltungsspielraums treffen konnte, darf nicht bereits gedanklich mit einem Makel behaftet werden (vgl. Funke-Kaiser, a.a.O., § 5 Rdnr. 137 m.w.N.).
Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen (vgl. Funke-Kaiser, a.a.O., § 5 Rdnr. 138 ff.), wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 Absätze 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen. Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Sind kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen, kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. Dabei ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rdnr. 33; vgl. Funke-Kaiser, a.a.O., § 5 Rdnr. 140 ff.).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist die Durchführung des Visumverfahrens im Fall des Antragstellers nach den oben gemachten Ausführungen zum Vorliegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK unzumutbar im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG.
Unter Berücksichtigung der besonderen familiären Situation des Antragstellers ist eine sich mehrere Monate oder Jahre hinziehende Abwesenheit des Antragstellers, die zudem die Ausbildung und Berufstätigkeit seiner Lebensgefährtin, die eine Weiterbildungsmaßnahme zur Altenpflegerin absolviert, nicht hinnehmbar; aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 6 GG und Art. 8 EMRK) kann keinem Mitglied der Patchwork-Familie eine Ausreise nach Guinea zugemutet werden.
Dem deutschen Kind C, geboren am …, kann zudem nicht angetragen werden, das Bundesgebiet gemeinsam mit seiner Mutter, dem Antragsteller und den beiden anderen Kindern zu verlassen und nach Guinea überzusiedeln.
Nach der mithin vorzunehmenden Güterabwägung zwischen den im Raum stehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen des Antragstellers, der beiden Kinder mit gefestigten Aufenthaltsrechten sowie dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit einerseits und den Anforderungen an die Durchführung eines Visumverfahrens andererseits kommt der Senat zu dem Ergebnis, die Antragsgegnerin bzw. den Beigeladenen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu verpflichten, und zwar antragsgemäß zeitlich begrenzt bis zum Abschluss des Klageverfahrens 4 K 692/21.KS.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, dem Beigeladenen können gemäß § 154 Abs. 3 VwGO Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat.
Der Streitwert ist in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auf 2.500,00 € je Instanz festzusetzen, da in dem von dem Senat in ständiger Rechtsprechung angewandten Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen gemäß Ziffer 1.5 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich der hälftige Streitwert festzusetzen ist (§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 Gerichtskostengesetz - GKG -).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AuslBehZustVO
§ 123 VwGO
§ 33 AufenthG
§ 60b AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslBehZustVO
§ 1 Satz 3 der AuslBehZustVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 60b Abs. 1 AufenthG
§ 60b Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 60a Abs. 2 bis 2b des Aufenthaltsgesetzes
Art. 6 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 20 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 80, 81
BVerfGE 76, 1
AuAS 2013, 160
InfAuslR 2008, 347
InfAuslR 2006, 320
4 L 346/21
4 K 692/21
1 BvR 1087/91
2 BvR 745/88
3 B 1049/20
2 BvR 1169/84
2 BvR 1226/83
2 BvR 586/13
2 BvR 588/08
2 BvR 1935/05
1 C 15.12
13 PA 96/21
18 B 1767/06
2 BvR 1830/08