Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-06, Aktenzeichen OVG 4 B 8.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0806.OVG4B8.15.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011 wird für unwirksam erklärt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Unter Aufrechterhaltung der Kostenentscheidung im Beschluss des Senats vom 10. März 2015 trägt der Kläger die übrigen Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine höhere Zulage gemäß § 46 BBesG a.F., als ihm der Beklagte inzwischen bewilligt hat. Er ist seit dem Jahr 1996 Beamter im Dienst des Beklagten. Am 27. August 1999 wurde er Steuerinspektor (Besoldungsgruppe A 9), zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe. Der Beklagte beförderte ihn am 27. Juni 2008 zum Steueroberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) unter Einweisung in die Planstelle ab dem 1. Juni 2008. Es folgte am 9. Juli 2014 seine Beförderung zum Steueramtmann mit Einweisung in die Planstelle ab dem 1. Juli 2014. Der Kläger hatte seit dem 1. Februar 2002 einen mit A 11 bewerteten Dienstposten als Betriebsprüfer inne. Sein Dienstposten wurde neu bewertet und mit Wirkung vom 1. Juli 2010 der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet.
Der Kläger beantragte beim Beklagten am 21. Dezember 2007 die Gewährung einer Wahrnehmungszulage für die Zeit ab dem 26. August 2004. Dieser lehnte den Antrag mit Bescheid des Finanzamts Potsdam vom 13. März 2008 ab und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 15. August 2008 zurück. Der Kläger hat beim Verwaltungsgericht Potsdam am 17. September 2008 Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, ihm die Zulage in Höhe der Differenz A 9 – A 11 für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 31. Mai 2008 und A 10 – A 11 für die Zeit seit dem 1. Juni 2008 nebst Zinsen zu gewähren. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Juni 2011 für unbegründet erachtet und abgewiesen.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Beschluss vom 10. März 2005 die Berufung zugelassen, soweit das erstinstanzliche Urteil den mit der Klage geltend gemachten Anspruchszeitraum ab dem 1. Juni 2009 betrifft. Im Übrigen hat es die Zulassung der Berufung abgelehnt.
Der Beklagte unternahm es in einem aufwendigen Verwaltungsverfahren, die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 25. September 2014 (– 2 C 16.13 – [juris] u.a.) umzusetzen. Es hat dieses Verfahren nach Auswertung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2015 – 2 C 28.13 – überarbeitet und später noch die bislang außer Betracht gebliebenen Planstellen im Technischen Finanzamt Potsdam einbezogen. Das Ministerium hat dazu neben Weiterem eine Arbeitsanleitung vom 29. Mai 2015, eine Ergänzung zur Arbeitsanleitung vom 11. Juni 2015, ein Schreiben vom 23. Mai 2016 an alle Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich mit fünf Anlagen (ein Informationsblatt, eine Quotentabelle, Besoldungstabellen, eine Tabelle zur allgemeinen Stellenzulage und eine Übersicht der Rechenschritte) herausgegeben. Es hat als Ergebnis seiner Bemühungen im Mai 2017 die überarbeiteten Berechnungsgrundlagen für die Jahre 2004 bis 2016 für alle Besoldungsgruppen des mittleren und gehobenen Dienstes im Geschäftsbereich des Ministeriums fertiggestellt und übermittelt. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Unterlagen Bezug genommen.
Der Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bewilligungsbescheid des Finanzamts Potsdam vom 23. Mai 2016 „für den nicht verjährten Zeitraum ab dem Jahr 2004“ bis Ende 2014, konkret für die Zeit ab dem 27. Juni 2009 bis zum 30. Juni 2010 727,41 Euro. Der auf einen höheren Betrag zielende Kläger erhob nach Erhalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 7. November 2016 beim Verwaltungsgericht Potsdam die Klage VG 2 K 4698/16, über die noch nicht entschieden ist. Der Vorsitzende des Senats hatte dem Kläger mit Schreiben vom 30. August 2016 den Hinweis gegeben, das Widerspruchsverfahren durchzuführen und bei Erfolglosigkeit den Widerspruchsbescheid in das vorliegende Verfahren einzubeziehen. Der Kläger hat sich dazu schriftlich nicht geäußert. Er hat die Bescheide aus dem Jahr 2016 erst in der mündlichen Verhandlung in seinen Antrag aufgenommen.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor, die zweite Klage sei vorsorglich erhoben worden. Er ist der Auffassung, ungeachtet der zeitlich beschränkten Zulassung der Berufung einen Anspruch auch für den vorhergehenden Zeitraum einklagen zu können. Er wendet sich gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 und meint, ihm stünde die Wahrnehmungszulage in voller Höhe zu. Erforderlich sei auch die Ausschöpfung der Personalmittel in anderen Besoldungsgruppen. Die Beförderungsreife werde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unrichtig gesehen. Nach der Beförderungsrichtlinie des Ministeriums der Finanzen vom 10. Januar 2012 könne befördert werden, wer einen Dienstposten innehabe, der mindestens der Besoldungsgruppe des entsprechenden Beförderungsamt zugeordnet sei und wer seine Eignung in einer Erprobungszeit erfolgreich nachgewiesen habe. Das Verbot der Sprungbeförderung stehe der Beförderung in das nächsthöhere Amt nicht entgegen. Ein Ausschluss der Zulage sei bei diesen Konstellationen nach Sinn und Zweck mit § 46 Abs. 1 BBesG nicht zu vereinbaren. Solle das Auseinanderfallen von Funktionsamt und Statusamt mit diesem Gesetz verhindert werden, müsse die Vorschrift erst recht eingreifen, wenn der Dienstposten um mehrere Beförderungsämter höherwertig sei. Dann sei aber auch die Differenz zwischen (hier) zwei Besoldungsgruppen zu zahlen. Es komme hinzu, dass der Beklagte den Dienstposten des Klägers zum 1. Juli 2010 treuwidrig höher bewertet habe. Damit werde – nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung – sein Zulagenanspruch vereitelt. Das sei eine Gehaltsreduzierung, die sich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsgemäßen Alimentation nicht vereinbaren lasse.
Der Kläger vermisst auch die Nachvollziehbarkeit der Berechnungen. Die Berechnungsunterlagen würfen Fragen auf. Es gebe Anteile von teilzeitbeschäftigten Anspruchsberechtigten. Dabei bleibe unklar, ob beurlaubte Beamte einberechnet worden seien, wie viele Beamte aufgrund eines disziplinarrechtlichen oder faktischen Beförderungsverbots nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen und ob sie sich in einer laufbahnrechtlichen Erprobungszeit bewährt hätten. Außerdem dürften nur die anspruchstellenden Anspruchsberechtigten gezählt werden. Der Beklagte habe bei der Ermittlung der besetzbaren Planstellen Teilzeitbeschäftigte wie Vollzeitbeschäftigte behandelt und Stellenreste damit unter den Tisch fallen lassen. Sie blieben damit dem Landeshaushalt erhalten. Es sei eine Frage der Mittelbewirtschaftung und nicht der Mittelbereitstellung durch den Stellenplan, ob der Beklagte für Teilzeitbeschäftigte Haushaltsmittel einer jeweils eigenen Planstelle in Anspruch nehme oder die erforderlichen Personalmittel aus verschiedenen Stellenresten zusammenziehe.
Der Beklagte hat zugesichert, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den im Bescheid vom 23. Mai 2016 genannten monatlichen Beträgen ab dem ersten eines jeden Monats der Fälligkeit zu zahlen, letztens aus insgesamt 727,41 Euro.
Die Beteiligten haben den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit der Beklagte 727, 41 Euro bewilligte und die Zahlung von Prozesszinsen aus den jeweiligen Monatsbeträgen, höchstens aus 727,41 Euro zusicherte.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011 zu ändern, den Bescheid des Beklagten vom 13. März 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 15. August 2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 23. Mai 2016 teilweise und den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2016 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Wahrnehmungszulage aus § 46 BBesG für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 31. Mai 2008 in Höhe der Differenz A 9 - A 11, für die Zeit vom 1. Juni 2008 bis zum 30. Juni 2010 in Höhe der Differenz A 10 - A 11, für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2014 in Höhe der Differenz A 10 - A 12 und für die Zeit vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2016 in Höhe der Differenz A 11 - A 12 zu gewähren nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag seit dem 17. September 2008.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte äußert die Ansicht, der Anspruch sei ein antragsunabhängiger gesetzlicher Besoldungsanspruch. Deswegen komme es nicht lediglich auf die Anspruchsberechtigten an, die ihre Ansprüche rechtzeitig gestellt hätten. Beamte mit einem disziplinarrechtlichen oder faktischen Beförderungsverbot seien nicht erfasst worden; die Eintragungen seien nach § 16 LDG nach Eintritt des Verwertungsverbots von Amts wegen zu entfernen. Die Frist betrage bei einer Einstellung gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 LDG drei Monate, im Übrigen zwei Jahre. Deswegen sei die Ermittlung disziplinarrechtlicher Beförderungsverbote unmöglich. Berücksichtigt worden seien die Beförderungsverbote gemäß § 20 Abs. 3 LBG, auch das Beförderungsverbot während der laufbahnrechtlichen Probezeit. Beförderungsverbote im Rahmen der Erprobungszeit auf einem höherwertigen Dienstposten seien nicht geprüft worden, da die Erprobungszeit regelmäßig bereits im Rahmen der Wartezeit aus § 46 BBesG absolviert werde und bei fehlender Bewährung im Rahmen der Erprobungszeit eine endgültige Übertragung des höherwertigen Dienstpostens ausscheide. Der Beklagte habe die Berechnungsvorgaben des Urteils BVerwG 2 C 16.13 beachtet und anhand der „Arbeitsanleitung zur Erfassung der Anspruchsberechtigten für eine Zulage nach § 46 BBesG“ umgesetzt. Der vom Kläger verlangte volle Betrag und die Verteilung der Reste aus anderen Besoldungsgruppen zu seinem Vorteil stünden nicht im Einklang mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts. Die Neubewertung des Dienstpostens zum 1. Juli 2010 sei nicht treuwidrig; die Aufgaben hätten sich auch im Hinblick auf die Digitalisierung gewandelt. Die Unterstellung, der Beklagte habe Wahrnehmungszulagen abschneiden wollen, sei abwegig, denn im Jahr 2010 habe niemand an einen solchen Anspruch in der praktizierten Topfwirtschaft gedacht.
Der Beklagte behauptet, die Teilzeitbeschäftigten seien entsprechend ihrer Beschäftigungsquote berücksichtigt worden. Die Teilzeitbeschäftigten hätten die Zulage deswegen nur anteilig erhalten. Hingegen seien bei der Ermittlung der Zahl der Anspruchsberechtigten Teilzeitbeschäftigte genauso wie Vollzeitbeschäftigte berücksichtigt worden. Die Zahl der besetzbaren Planstellen habe der Beklagte zutreffend ermittelt. Der Haushaltsgesetzgeber habe ihn ermächtigt, die zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen. Er sei jedoch hinsichtlich der Art und Weise, wie er von der Ermächtigung Gebrauch mache, frei. Er habe sich in einzelnen Haushaltsjahren für eine bestimmte Art und Weise der Stellenbewirtschaftung und Stellenverwaltung entschieden, was ihn binde. Nach § 17 Abs. 5 Satz 3 LHO könne jede Planstelle mit mehreren teilzeitbeschäftigten Beamten entsprechend dem Umfang der Teilzeitbeschäftigung besetzt werden. Der Beklagte habe sich bereits in den streitbefangenen Haushaltsjahren dafür entschieden, Teilzeitbeschäftigte auf ganzen Planstellen zu führen, und nicht erst im Zuge der erfolgten Zulagenberechnung. Seinerzeit habe dem Beklagten eine wachsende Anzahl freier Planstellen zur Verfügung gestanden. Angesichts dessen habe für ihn keine Notwendigkeit bestanden, für Teilzeitbeschäftigte Stellenreste zu bilden und Beschäftigte auf den Stellenresten mehrerer Planstellen zu führen. Darüber hinaus wäre die Bildung von Stellenresten mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden gewesen. Über die Planstellen usw. sei nach Ziff. 1.3 VV-LHO zu § 34 ein Nachweis zu führen. Eine nachträgliche Änderung dieser Übersichten in der Weise, dass Teilzeitbeschäftigte nicht auf jeweils eigenen Planstellen geführt würden, sei deshalb wie die Änderung anderer haushaltsbegründender Unterlagen nicht möglich.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt. Die Personalakten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Denn seine Klage ist teils unzulässig, im Übrigen inzwischen unbegründet. Er hat über den ihm bewilligten Betrag hinausgehend keinen Anspruch auf eine weitergehende Wahrnehmungszulage.
I. A. Die Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO) ist für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2009, für den der Senat die Berufung zugelassen hat, zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger im Anschluss an den Bewilligungs- und Widerspruchsbescheid eine weitere Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben hat. Die Streitsache des vorliegenden Verfahrens ist mit Erhebung der Klage rechtshängig geworden (§ 90 VwGO). Soweit es um dieselbe „Sache“, um denselben Streitgegenstand geht, ist eine später erhobene Klage nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG unzulässig. Die beim Verwaltungsgericht später erhobene Klage betrifft denselben Streitgegenstand.
Der Streitgegenstand wird nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt und als der prozessuale Anspruch verstanden, der durch die erstrebte, im Klageantrag umschriebene Rechtsfolge und den Klagegrund, das heißt den Lebenssachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (BVerwG, Urteil vom 14. November 2016 – 5 C 10.15 D – juris Rn. 17). Bei einer Verpflichtungsklage ist der Streitgegenstand neben dem verfolgten prozessualen Anspruch auf Vornahme des begehrten Verwaltungsakts zugleich die Rechtsbehauptung des Klägers, dass die Versagung des beantragten Verwaltungsakts, bezogen auf die Anspruchs- bzw. Ermächtigungsgrundlage, rechtswidrig ist (BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2016 – 7 C 7.15 – juris Rn. 4; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 121 Rn. 28). Der Streitgegenstand der Verpflichtungsklage lässt sich bei wiederkehrenden Leistungen durch Zeiträume konkretisieren (Rennert, a.a.O., Rn. 29) und insoweit teilen. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, dass die Behörde anstelle des ursprünglichen einen neuen Ablehnungsbescheid setzt (BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 77.84 – juris Rn. 13). Da bei der Stellung eines Verpflichtungsantrags die Aufhebung des ablehnenden Bescheides noch nicht einmal hätte beantragt werden müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987, a.a.O.), schadet es nicht, wenn der Aufhebungsantrag nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist (§ 74 Abs. 1 und § 58 Abs. 1 und 2 VwGO), sondern erst später in der mündlichen Verhandlung angebracht wird. Wegen der Rechtshängigkeit des Streitgegenstands kann ein später erlassener, einen bestimmten Betrag bewilligenden und eine höhere Zahlung ablehnenden Bescheid (Zweitbescheid) keine Bestandskraftwirkung entfalten. Zudem hat die Behörde mit ihrer auf eine Klage beim Verwaltungsgericht verweisenden Belehrung im Widerspruchsbescheid nicht die Kompetenz, die gerichtlichen Zuständigkeiten zu ändern; das lässt sich aus § 58 Abs. 2 VwGO schließen.
B. Die Klage ist hingegen für den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Mai 2009 unzulässig. Ihr steht im Hinblick auf die Klage VG 2 K 4698/16 der Einwand doppelter Rechtshängigkeit entgegen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die Wahrnehmungszulage war für den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Mai 2009 bereits Streitgegenstand der vom Verwaltungsgericht zum Aktenzeichen VG 2 K 1769/08 verhandelten Klage gewesen. Der Senat hat die Berufung für diesen Zeitraum nicht zugelassen. Damit ist das klagabweisende Urteil vom 22. Juni 2011 insoweit rechtskräftig geworden (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Das rechtskräftige Urteil bindet gemäß § 121 Nr. 1 VwGO die Beteiligten. Die Beteiligten dürfen über den Streitgegenstand nicht mehr ohne Weiteres disponieren und eine erneute Klage nach Abweisung der Verpflichtungsklage wäre, zumindest wenn keine besonderen Umstände hinzutreten, unzulässig (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 121 Rn. 10 und 33; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 121 Rn. 21a).
Der Beklagte ist jedoch ungeachtet der Teilzulassung im Senatsbeschluss vom 10. März 2015 mit dem Bescheid vom 23. Mai 2016 ausdrücklich in eine erneute Berücksichtigung, d. h. sachliche Überprüfung „für den nicht verjährten Zeitraum ab dem Jahr 2004“ bis zum Ende des Jahres 2014 eingetreten. Dieser Überprüfungszeitraum wird nicht dadurch zeitlich beschnitten, dass als Ergebnis der Überprüfung mit dem Bescheid ein Zulagenanspruch nur für die Zeit vom 27. Juni 2009 bis zum 30. Juni 2010 festgestellt wurde. Es verfängt auch nicht der Hinweis des Beklagten, dass wegen der übergroßen Zahl von Bescheiden nicht darauf geachtet worden sei, welche Fälle schon rechtshängig sind; für den bereits klagenden Empfänger des Bewilligungsbescheids ist eine Beschränkung auf diejenigen Zeiträume, über die noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nicht zu erkennen.
Es ist umstritten, ob gegen einen solchen Zweitbescheid im Anschluss an ein rechtskräftiges Urteil eine erneute Klage zulässig ist (so Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 121 Rn. 33 m.w.N.) oder nicht (so Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 121 Rn. 81 m.w.N.). Das braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Kläger hat gegen den Zweitbescheid in Bezug auf den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Mai 2009 zuerst die Klage VG 2 K 4698/16 erhoben. Im vorliegenden Berufungsverfahren hat der Kläger eine Zulage für denselben Zeitraum erst mit seinem Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 6. August 2019 beansprucht. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung die zeitliche Ausweitung des Streitgegenstands nicht gerügt hat (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO), mag der Antrag nach § 91 Abs. 1 Fall 1 VwGO, wenn nicht nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, wirksam gestellt und statthaft sein. Das verhindert indes nicht die Unzulässigkeit der Klageausweitung aufgrund doppelter Rechtshängigkeit.
II. Die Klage ist für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Dezember 2016, dem im Antrag des Klägers genannten Ende, nach der Bewilligung der Wahrnehmungszulage durch den Beklagten unbegründet geworden.
Der Anspruch kann sich allein aus § 46 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020) ergeben, der in Brandenburg gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG, § 86 BBesG a.F. seit dem 1. September 2006 als Bundesrecht fort galt. Der am 1. Januar 2014 in Kraft getretene § 44 BbgBesG über eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes löste die bundesrechtliche Bestimmung ab und ergibt im vorliegenden Fall keinen eigenen Anspruch, da die einschränkenden Bedingungen des § 44 Abs. 1 Sätze 2 oder 3 BbgBesG nicht erfüllt werden. Aufgrund von § 67 Abs. 6 Satz 2 BbgBesG waren indes Zulagen gemäß § 46 BBesG fortzuzahlen, solange die bisherigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt wurden, längstens bis zum 31. Dezember 2016.
A. Die Einwände gegen die Auslegung der Vorschrift in der höchstrichterlichen Rechtsprechung überzeugen nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Zulage anteilig zu zahlen sei, wenn der Dienstherr erheblich mehr Beförderungsdienstposten ausweise, als Planstellen und damit Statusämter dieser Wertigkeit im Haushaltsplan zur Verfügung stünden.Es sei deshalb für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich – hier alle Finanzämter des beklagten Landes – monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit zu berechnen und ins Verhältnis zu setzen. Dabei sei hinsichtlich der Zahl der Anspruchsberechtigten zu prüfen, ob im letzten Monat einzelne Beamte in die Anspruchsvoraussetzungen hineingewachsen seien (Erlangen der Beförderungsreife, Erreichen der 18-monatigen Wartezeit) oder aus ihr herausgefallen seien (Wechsel auf einen dem Statusamt entsprechenden Dienstposten, Beförderung, Ruhestand, Tod). Hinsichtlich der Zahl der besetzbaren Planstellen sei zu prüfen, ob bislang besetzte Planstellen nunmehr besetzbar geworden seien (Ruhestand, Tod, (Weg-)Versetzung) oder bislang besetzbare Planstellen nunmehr besetzt worden seien (Beförderung, (Her-)Versetzung). Teilzeitbeschäftigte seien bei dieser Berechnung entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zu berücksichtigen.Maßgeblich für diese Berechnung seien stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet werde. Das bedeute in den Mangelfällen (mehr Anspruchsberechtigte als Planstellen), dass die Zulage entgegen der Grundregel des § 3 Abs. 4 BBesG nicht monatlich im Voraus gezahlt werden könne, weil die Höhe der Zulage nicht schon im Vormonat, sondern erst mit dem Beginn des Monats ermittelbar sei (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 20 bis 22).
Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. Mit ihr ist geklärt, dass in den „Mangelfällen“ der Topfwirtschaft die Wahrnehmungszulage nicht, wie der Kläger weiterhin meint, in voller Höhe, sondern nach Maßgabe der vorhandenen Mittel zu bewilligen ist. Es ist zudem entgegen der Ansicht des Klägers höchstrichterlich entschieden, dass für einen dem Grunde nach anspruchsberechtigten Beamten nur die Planstellen der entsprechenden Wertigkeit, d.h. derselben Besoldungsgruppe, in Betracht zu ziehen sind und nicht etwa sämtliche Mittel unter den Beamten aller Besoldungsgruppen aufzuteilen sind (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21 und 28). Der Kläger zeigt nicht auf, was daran falsch ist.
Weiter ist vom Bundesverwaltungsgericht längst geklärt, dass eine Zulage gemäß § 46 BBesG Beamtinnen und Beamten nur dann zusteht, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind (Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – juris Rn. 22). Die Beförderungsrichtlinie des Ministeriums der Finanzen vom 10. Januar 2012, auf die der Kläger seine abweichende Ansicht stützt, vermag als bloße Verwaltungsvorschrift weder die Voraussetzungen des § 46 BBesG noch das gesetzliche Verbot der Sprungbeförderung (§ 20 Abs. 4 LBG) abzuschaffen. Der Kläger verkennt, dass nach dem Wortlaut von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung „dieses Amtes“ vorliegen müssen. Und gemäß § 20 Abs. 4 LBG darf stets nur in das nächsthöhere Amt befördert werden. Angesichts dessen mag der Sinn der Richtlinie darin liegen, gestufte Beförderungen um ein Amt bei noch höher bewerteten Dienstposten zu ermöglichen. Sie hat weder den Sinn noch die Kraft, Besoldungsansprüche zu begründen.
B. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung zu § 46 BBesG ist für den hier behandelten Zeitraum ab dem 1. Juni 2009 ein Zulagenanspruch dem Grunde nach erst vom 1. Juli 2009 und nur bis zum 30. Juni 2010 gegeben; darüber geht der Beklagte in seinem Bescheid vom 23. Mai 2016 sogar noch etwas hinaus (indem er einen Anspruch ab dem 27. Juni 2009 annahm).
Aufgrund der Beförderung zum Steueroberinspektor am 27. Juni 2008 erfüllte der Kläger die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Steueramtmann erst vom 27. Juni 2009 an. Denn eine frühere Beförderung „vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung“ wäre nach § 20 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 LBG unzulässig gewesen. Für diese Vorschrift ist es unerheblich, dass der Kläger rückwirkend zum 1. Juni 2008 in die Planstelle A 10 eingewiesen wurde. Denn sie stellt ausdrücklich auf die „Beförderung“ und nicht auf die entsprechende Besoldung ab. Für Beförderungen gilt nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 BeamtStG ein Rückwirkungsverbot. Der Anspruch besteht nicht schon ab dem 27. Juni 2009, sondern erst vom Ersten des folgenden Monats an, weil nach der Rechtsprechung in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 abweichend von § 3 Abs. 1 und 4 BBesG a.F. die Verhältnisse zu Beginn eines jeden Monats maßgeblich sind (vgl. das Urteil – 2 C 16.13 – juris Rn. 22).
Der Kläger erfüllte die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht mehr vom 1. Juli 2010 an, da sein Dienstposten nunmehr der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet und eine dahingehende Beförderung gemäß § 20 Abs. 4 LBG ausgeschlossen war.
Der Kläger rügt zu Unrecht die Dienstpostenneubewertung mit Wirkung vom 1. Juli 2010 durch den Beklagten als treuwidrig. Der von ihm wahrgenommene Dienstposten ist nicht so zu behandeln, als sei er unverändert der Besoldungsgruppe A 11 zugeordnet. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass einer Beamtin bzw. einem Beamten grundsätzlich keine Klagebefugnis gegen eine Dienstpostenbewertung zusteht. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn die Dienstkraft eine Manipulation des Dienstherrn oder sonstige Willkür des Dienstherrn zu ihren Lasten geltend macht und diese nicht offensichtlich ausgeschlossen sind (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 A 2.14 – juris Rn. 21 f.).
Derartige Verhaltensweisen des Beklagten sind hier offensichtlich ausgeschlossen. Der Kläger trägt zur Begründung seines Vorwurfs vor, der Beklagte habe die Vereitelung des Zulagenanspruchs bewirken wollen. Dem hält dieser überzeugend entgegen, dass er im Jahr 2010 im Hinblick auf die damals herrschende Rechtsprechung zu § 46 BBesG überhaupt nicht mit einer Pflicht zur Zulagenzahlung gerechnet habe. Der Senat kann in der Neubewertung des Dienstpostens keine böse Absicht des Beklagten, der sich auf durch Digitalisierung veränderte Anforderungen beruft, erkennen. Eine gar systematische Vereitelung liegt auch deswegen fern, weil es in allen anderen, jüngst vom Senat verhandelten Fällen zu § 46 BBesG nicht zu einer Dienstpostenneubewertung gekommen ist.
Der Zulagenanspruch ist auch danach nicht mehr neu entstanden. Das ergibt sich für die Zeit vom 1. Januar 2014 an, als § 46 BBesG außer Kraft getreten war, schon daraus, dass § 67 Abs. 6 Satz 2 BbgBesG die Vorschrift nur weitergelten ließ, längstens bis zum 31. Dezember 2016, „solange die bisherigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind“. Die Übergangsvorschrift setzt ausdrücklich voraus, dass Zulagen „am Tag vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zustanden“ und sich die tatbestandlichen Voraussetzungen danach nicht zum Nachteil der Dienstkraft veränderten. Dem Kläger stand am 31. Dezember 2013 keine Wahrnehmungszulage zu.
C. Auch die Einwände dagegen, wie der Beklagte die Vorgaben in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 umsetzte, sind nicht überzeugend.
Es ist weder für den Senat erkennbar noch wird es vom Kläger aufgezeigt, dass der Beklagte bei der Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen und der Berechnung der Bewilligungsbeträge von diesen höchstgerichtlichen Vorgaben abwich oder sonstige Fehler beging. Das 15-seitige Informationsblatt als Anlage A des ministeriellen Schreibens vom 23. Mai 2016 beschreibt detailliert die Ermittlungs- und Berechnungsschritte des Beklagten. Soweit der Beklagte darin, erklärtermaßen zugunsten der Beamtinnen und Beamten, „aus Vereinfachungsgründen“ Unterstellungen vorsah oder kurzzeitige Sonderurlaube etc. unberücksichtigt ließ, entspricht das dem Gebot einfacher und zweckmäßiger Durchführung des Verfahrens der Verwaltung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i.V.m. § 10 VwVfG). Damit korrespondiert auf der Ebene der Gesetzgebung, die gleichsam vom Bundesverwaltungsgericht mit den Vorgaben aus den Urteilen vom 25. September 2014 betreten wurde, dass der Gesetzgeber mit seinen Besoldungsbestimmungen pauschalieren und typisieren darf (BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 2 BvL 10/11 u.a. – juris Rn. 81). Aus diesen Gründen ist, soweit sich in den Urteilen keine Vorgaben finden, nicht anzunehmen, dass der Verwaltung ohne Rücksicht auf ihre beschränkten Möglichkeiten größte Anstrengungen abverlangt würden. Das Verwaltungsverfahren war ohnehin von einem immensen Aufwand für den Beklagten und band im außerordentlichen Umfang personelle Ressourcen zu Lasten der Erfüllung der Aufgaben im Interesse der Allgemeinheit.
Der Vorwurf, der Haushaltsplan sei in den hier in Betracht zu ziehenden Jahren nicht ausfinanziert gewesen, trifft zu, ist allerdings zugleich die Voraussetzung dafür, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur anteiligen Auszahlung der Wahrnehmungszulage überhaupt greift (siehe das Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris insbesondere Rn. 26). Denn bei einer Ausfinanzierung stünde die Zulage allen Berechtigten in voller Höhe zu.
Der Umstand, dass eine unbestimmte Zahl von Beamtinnen und Beamten ihre Ansprüche wegen der zu erwartenden Einreden der Verjährung durch den Beklagten nicht mehr durchsetzen könnte, hat nicht zur Folge, dass der Beklagte diese Personen bei der Berechnung der Anteile hätte außer Betracht lassen müssen. Denn nach der Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts sind der Anspruchsberechtigung die Verhältnisse zu Beginn eines jeden Monats zugrunde zu legen (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 22). Zu diesem Zeitpunkt, als die Ansprüche entstanden, sind sie noch nicht verjährt gewesen (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Eine Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts, dass sämtliche unverbrauchten Mittel zwingend zu verteilen seien, ggf. im Nachgang auf alle verbliebenen Anspruchsberechtigten, ist den Urteilen nicht zu entnehmen.
Es ist auf der anderen Seite aber auch nicht „unfair“, dass Beamtinnen und Beamten, die selbst nicht den finanziell riskanten Rechtsweg beschritten, Wahrnehmungszulagen erhielten, soweit sie noch nicht verjährt waren. Was „fair“ ist, bestimmt in erster Linie das Gesetz. Danach ist die Zulage von Amts wegen zu gewähren. Die Begünstigten haben einen Anspruch auf Besoldung und können darauf weder ganz noch teilweise verzichten (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 3 Halbsatz 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 BbgBesG).
Der Beklagte war nicht gehalten, die Teilzeitbeschäftigten anders in die Berechnung einzustellen, als er es gemacht hat. Dass den Beamtinnen und Beamten in Teilzeit selbst die Zulage entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zusteht, hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21) und der Beklagte beachtet. Der Beklagte war außerdem nicht verpflichtet, die von den Teilzeitbeschäftigten nicht verzehrten Stellenreste in die Verteilungssumme einzubeziehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat klargestellt, dass es in den Urteilen vom 25. September 2014 keine Vorgabe zur Verwendung solcher Stellenreste gemacht habe; maßgeblich seien vielmehr die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans (so BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2018 – 2 B 38.18 – juris Rn. 8 f.). Der Beklagte führt dazu aus, dass es ihm in den streitbefangenen Jahren zwar nach § 17 Abs. 5 Satz 3 LHO möglich gewesen wäre, mehrere teilzeitbeschäftigte Beamtinnen und Beamte auf einer Planstelle zu führen, dass er damals aber davon keinen Gebrauch gemacht habe, sondern jeweils nur einen Beschäftigten pro Stelle geführt habe. Darüber habe der Beklagte gemäß Ziff. 1.3 VV zu § 34 LHO turnusgemäß einen Nachweis führen müssen. Nach Auffassung des Senats ist der Beklagte nicht verpflichtet, die damaligen Festlegungen im Nachhinein umzustoßen, die Zuordnungen nachträglich zu ändern und die erteilten Nachweise durch neue zu ersetzen. § 17 Abs. 5 Satz 3 LHO verpflichtet den Beklagten nicht, Planstellen mit mehreren Beamtinnen und Beamten in Teilzeit zu besetzen, sondern stellt das in sein Ermessen („kann“). Das Bundesverwaltungsgericht stellt auf „die Anzahl der besetzbaren Planstellen“ ab (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21). Dazu gehörten nach der damaligen Handhabung des Beklagten nicht die „besetzten Planstellen“.
Die gleiche Überlegung steht dem Einwand entgegen, der Beklagte hätte die Tarifbeschäftigten hinwegdenken und so die Verteilungssumme zugunsten der Beamtinnen und Beamten erhöhen müssen. Waren die ausgebrachten Planstellen vom Beklagten zwecks Bezahlung von Tarifbeschäftigten besetzt, verbrauchten diese die Haushaltsmittel.
Des Weiteren darf vom Beklagten nicht verlangt werden, in der nachträglichen Erfassung der Anspruchsberechtigten Disziplinarmaßnahmen als anspruchsvernichtend zu berücksichtigen, wenn Eintragungen darüber gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 LDG von Amts wegen bereits aus der Personalakte entfernt und vernichtet waren. Das folgt aus dem Rechtsgrundsatz, dass nicht beansprucht werden kann, was tatsächlich unmöglich ist.
Schließlich überzeugt nicht der Einwand, die sich verdichtenden Zweifel an der amtsangemessenen Alimentation der Beamtinnen und Beamten des Landes Brandenburg zögen die Notwendigkeit einer Erhöhung der Wahrnehmungszulagen nach sich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht in Fällen der vorliegenden Art der Anspruch auf Wahrnehmungszulagen unter dem Vorbehalt zu verteilender Haushaltsmittel; deswegen sind die Zulagen ggf. nur anteilig zu gewähren (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21). Waren Haushaltsmittel nicht vorhanden, bestand mithin kein Anspruch. Das ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Denn die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ist nicht aufgrund von Art. 33 Abs. 5 GG zur Gewährleistung einer amtsangemessenen Alimentation geboten. Vielmehr knüpft die Alimentation am jeweiligen Statusamt der Beamtinnen und Beamten und nicht an den von ihnen wahrgenommenen, womöglich höherwertigen Dienstposten an (BVerwG, Beschluss vom 15. April 2019 – 2 B 51.18 – juris Rn. 10 f.).
D. Der Kläger kann nicht im größeren Umfang Prozesszinsen beanspruchen, als ihm der Beklagte zusicherte. Insoweit ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Prozesszinsen ergeben sich aus § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 Satz 1 und 2 BGB und setzen eine Hauptschuld voraus. Ist die Hauptschuld bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht fällig, setzt der Zinsanspruch erst mit dem späteren Tag der Fälligkeit ein (§ 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB).
Der Senat hat – wie ausgeführt (oben I. B.) – zulässigerweise nur über eine vom 1. Juni 2009 an zustehende Hauptschuld und dementsprechend lediglich über einen Zinsanspruch von diesem Tag an zu entscheiden. Da beim Kläger die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Zulage erst am 1. Juli 2009 erfüllt waren (siehe II. B.), beruht der Zinsanspruch auf der seitdem zum Monatsersten fälligen, in der Summe von Monat zu Monat ansteigenden Hauptschuld. Dem genügt die Zusicherung des Beklagten.
E. Die Kostenentscheidung ist wegen des Beschlusses des Senats vom 10. März 2015 nur noch zu ergänzen. Offen geblieben ist eine Hälfte der „sonstigen Kosten des gesamten Verfahrens“. Diese Hälfte hat der Kläger zu tragen. Insoweit stützt sich die Entscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 3, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.
BESCHLUSS
Der Streitwertbeschluss des Senats vom 10. März 2015 bleibt unberührt. Der Wert des Streitgegenstands wird für das Verfahren nach Zulassung der Berufung auf über 50.000 bis 65.000 Euro festgesetzt.
Der Streitwert ergibt sich nach der jüngeren Senatsrechtsprechung (siehe den Senatsbeschluss vom 9. November 2017 – OVG 4 L 28.17 – juris Rn. 7) aus § 42 GKG in der bei Einlegung des Rechtsmittels am 5. September 2011 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG n.F.). Anzuwenden ist § 42 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GKG in der Fassung vom 17. Dezember 2008 (die dem § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG heutiger Fassung entsprechen). § 42 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F. (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GKG n.F.) findet keine Anwendung, da der Kläger ausdrücklich die volle Differenz zwischen seinen eigenen Besoldungsgruppen A 9 bzw. A 10 und den Besoldungsgruppen A 11 bzw. A 12 einklagt; die Höhe ist mit vertretbarem Aufwand bestimmbar.
Maßgebend ist der dreifache Jahresbetrag der streitigen wiederkehrenden Leistungen einschließlich der bei Einreichung der Klage – aus Klägersicht – fälligen Beträge. Insoweit wirkt sich die Klageausweitung vom 6. August 2019 gravierend aus. Für den dreifachen Jahresbetrag ist auf den Zeitpunkt der Einleitung des Rechtszugs abzustellen (siehe § 40 GKG und BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 2018 – 2 B 12.18 – juris Rn. 15). Bezogen auf den Eingang in der zweiten Instanz am 5. September 2011 betrifft der Streit ausweislich des Berufungsantrags die volle Differenz zwischen den Besoldungsgruppen A 10 – A 12. Zur Berechnung der aus Klägersicht bereits fälligen Beträge ist nach spezieller Maßgabe des § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG a.F. nicht auf die Summe bis zum Eingang in zweiter Instanz, sondern bis zur Einreichung der Klage, hier am 17. September 2008, abzustellen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 46 BBesG
§ 16 LDG
§ 42 VwGO
§ 90 VwGO
§ 173 VwGO
§ 86 BBesG
§ 44 BbgBesG
§ 10 VwVfG
§ 34 LHO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 42 GKG
§ 40 GKG
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 LDG
§ 20 Abs. 3 LBG
§ 17 Abs. 5 Satz 3 LHO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 58 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 67 Abs. 6 Satz 2 BbgBesG
§ 3 Abs. 4 BBesG
§ 20 Abs. 4 LBG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 20 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 LBG
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 4 BeamtStG
§ 3 Abs. 1 und 4 BBesG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BbgBesG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 LDG
§ 291 Satz 1 und 2 BGB
§ 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 127 Nr. 1 BRRG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GKG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 GKG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 42 Abs. 4 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.13
2 C 28.13
2 K 4698/16
5 C 10.15
7 C 7.15
4 C 77.84
2 K 1769/08
2 C 30.09
2 A 2.14
2 BvL 10/11
2 B 38.18
2 B 51.18
4 L 28.17
2 B 12.18