Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-03-23, Aktenzeichen 6 U 125/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0323.6U125.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 04.05.2016 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der letzte Halbsatz des Unterlassungstenors lautet wie folgt:
"sofern auf der Originalverpackung die vorhandene deutsche PZN der Antragstellerin in Form eines Aufklebers durch eine neue PZN ersetzt worden ist, wenn dies geschieht wie in Anlage Ast. 4 ersichtlich".
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Antragsgegnerin zu 4/5, die Antragstellerin zu 1/5 zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen, u.a. für Verbandsstoffe und Pflaster eingetragenen Wortmarken "A" und "B". Die Antragsgegnerin befasst sich u.a. mit dem Parallelimport von Medizinprodukten. Sie hat Verbandsstoffe, die die Antragstellerin unter diesen Marken im EU-Ausland in Verkehr gebracht hat, importiert und in Deutschland angeboten. Die importierten Erzeugnisse befanden sich in Verpackungen, auf denen die Antragstellerin neben ihrer Marke ihre deutsche Pharmazentralnummer (PZN) für den jeweiligen Verbandsstoff angebracht hatte. Zum Zwecke des Vertriebs in Deutschland hat die Antragsgegnerin diese PZN der Antragstellerin mit einem Aufkleber überdeckt. Auf dem Aufkleber befinden sich neben dem Hinweis auf Import und Vertrieb des Mittels durch die Antragsgegnerin die eigene PZN der Antragsgegnerin, die sich die Antragsgegnerin für dieses Produkt hat zuteilen lassen, sowie ein Strichcode. Die Antragsgegnerin bietet die importierten Verbandsstoffe zu einem Preis an, der niedriger ist als der für dieselben von der Antragstellerin in Deutschland in den Verkehr gebrachten Mittel.
Die Antragstellerin sieht in dem Verhalten der Antragsgegnerin eine Verletzung ihrer Marken und hat deswegen im Beschlusswege eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die das Landgericht auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin durch Urteil bestätigt hat. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung; sie ist der Auffassung, dass die Rechte der Antragstellerin aus ihren Marken erschöpft seien (§ 24 MarkenG). Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe eines umformulierten Unterlassungsantrages, der dem oben wiedergegebenen Tenor entspricht.
Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a I 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat - soweit der Eilantrag nicht in der Berufungsinstanz zurückgenommen worden ist - in der Sache keinen Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in der Form des zuletzt gestellten Antrages aus § 14 II Nr. 1 MarkenG zu; insbesondere kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung (§ 24 I MarkenG) des Verbietungsrechts aus den Marken berufen, weil - wie das Landgericht mit Recht angenommen hat - sich die Antragstellerin wegen der von der Antragsgegnerin vorgenommen Veränderung der in den Verkehr gebrachten Originalverpackungen dem weiteren Vertrieb mit berechtigten Gründen widersetzt (§ 24 II MarkenG).
1. Die Anbringung des in Rede stehenden äußeren Aufklebers auf der Originalverpackung ist als Umpacken durch Neuetikettierung im Sinne der - grundsätzlich auch auf Medizinprodukte anwendbaren - Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. GRUR 2007, 586 - Boehringer Ingelheim-Swingward II) einzustufen. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, der in der Vorlageentscheidung "Debrisoft" (GRUR 2017, 71 ) ausgeführt hat, dass die Anbringung eines Aufklebers auf einem Medizinprodukt, der neben der Angabe des Importeurs auch eine PZN-Nummer enthält, ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke schaffe, weshalb eine solche Maßnahme als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen sei (a.a.O. Tz. 21).
Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass der Aufkleber entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs jedenfalls aus der Sicht der hiermit angesprochenen Ärzte und Apotheken lediglich die Funktion eines Preisschildes habe. Die von dem Aufkleber ausgehende Gefahr für die Herkunftsfunktion der Marke beruht maßgeblich darauf, dass beim Durchschnittsverbraucher Zweifel daran aufkommen können, ob sich die Ware noch im Originalzustand befindet (BGH a.a.O. Tz. 21). Gerade für den Durchschnittsverbraucher hat die PZN auf dem Aufkleber aber nicht die Funktion eines Preisschildes; vielmehr handelt es sich um eine Ziffer, die für ihn ohne Bedeutung ist und deren Funktion ihm daher auch nicht geläufig ist.
Eine andere Beurteilung ergibt sich - entgegen der Auffassung des Landgericht Köln (vgl. Beschluss vom 26.21.2017 - 31O 432/16) - auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24.11.2016 - C-662/15 (GRUR 2017, 102). Die Entscheidung des EUGH betrifft nicht die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung, sondern der Notwendigkeit eines erneuten Konformitätsbewertungsverfahrens durch den Parallelimporteur. Die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen des EUGH zum "Umverpacken" als Voraussetzung für ein erneutes Konformitätsbewertungsverfahrens (a.a.O. Tz. 31) lassen sich daher auf das Umpacken im markenrechtlichen Sinn nicht übertragen.
2. Da die Anbringung des in Rede stehenden Aufklebers somit als Umpacken durch Neuetikettierung einzustufen ist, kann sich die Antragstellerin dem weiteren Vertrieb der auf diese Weise veränderten Originalpackungen nach der bereits genannten Rechtsprechung des EUGH jedenfalls dann widersetzen, wenn die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht der künstlichen Markabschottung dient. Von einer künstlichen Marktabschottung ist nur dann auszugehen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrland den Vertrieb der Ware in der unveränderten Originalverpackung verhindern; dagegen ist die Erforderlichkeit für die Neuetikettierung nicht gegeben, wenn der Parallelimporteur damit lediglich einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte (EUGH - Boehringer Ingelheim-Swingward II, a.a.O. Tz. 36, 37).
Eine solche objektive Zwangslage für die Anbringung eines Aufklebers mit der eigenen PZN der Antragsgegnerin ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die Erzeugnisse der Antragstellerin auch ohne diese Veränderung in Deutschland vertrieben werden können. Dies gilt auch, wenn sich die Beurteilung allein auf den - für Verbandsstoffe wichtigen - Absatzweg über die ärztliche Verordnung und die Abrechnung der Apotheke mit der Krankenkasse beschränkt.
Zwar kommt der PZN sowohl bei der Beschaffung eines Medizinprodukts durch die Apotheke als auch bei der Abrechnung der Apotheke mit den Krankenkassen eine wesentliche Bedeutung zu. Da im Streitfall die Originalverpackung jedoch mit einer deutschen PZN - nämlich derjenigen der Antragstellerin für dieses Produkt - versehen ist, wäre die Antragsgegnerin nur dann im Sinne der dargestellten Rechtsprechung objektiv gezwungen, die vorhandene PZN der Antragstellerin mittels eines Aufklebers durch ihre eigene PZN zu ersetzen, wenn sie die importierten Verbandsstoffe unter der PZN der Antragstellerin in Deutschland nicht vermarkten dürfte oder aus tatsächlichen Gründen nicht vermarkten könnte. Dies ist unter keinem der von der Antragsgegnerin insoweit geltend gemachten Gesichtspunkte der Fall.
Ohne Erfolg beruft die Antragsgegnerin sich darauf, schon der Arzt sei gehalten, bei der Verordnung den kostengünstigsten Weg zu wählen, wozu er die der Antragsgegnerin zugeteilte PZN benötige. Denn es geht im vorliegenden Zusammenhang nicht um die Verordnung des günstigeren von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln. Der Arzt müsste vielmehr bei seiner Verordnung - durch Angabe der PZN der Antragsgegnerin - der Apotheke vorgeben, von welchem Großhändler das von ihm verordnete Verbandsmittel zu beziehen sei. Hierzu ist der Arzt nach den einschlägigen gesetzlichen und vertraglichen Regelungen nicht verpflichtet. Insbesondere sehen die Abrechnungsvereinbarungen nach § 300 SGB V (vgl. das als Anlage AG 5 vorgelegte Muster) schon nicht vor, dass der Arzt überhaupt eine PZN in seine Verordnung aufnimmt; vielmehr hat nach § 5 II dieser Vereinbarung erst der Apotheker das Verordnungsblatt mit der PZN zu versehen. Unter diesen Umständen ist es nicht Aufgabe des Arztes, bereits bei der Verordnung die günstigste Bezugsquelle für das von ihm verordnete Mittel zu bestimmen.
Ebenso wenig benötigt die Antragsgegnerin eine eigene PZN, um den Apotheken ihr kostengünstiges Angebot überhaupt unterbreiten zu können. Eine objektive Zwangslage wäre unter diesem Gesichtspunkt nur gegeben, wenn für den Apotheker bei Eingabe der PZN der Antragstellerin das Angebot der Antragsgegnerin in der Apothekensoftware gar nicht auffindbar wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Unstreitig besteht tatsächlich für Großhändler die - von anderen Parallelimporteuren auch genutzte - Möglichkeit, in der Software der Apotheken unter der PZN der Antragstellerin ihr eigenes Lieferangebot zu ihren Preisen anzubieten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin diese Möglichkeit nicht auch nutzen könnte. Dass die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit mit Kosten verbunden ist, begründet keine objektive Zwangslage im Sinne der dargestellten Rechtsprechung, da in der Ersparung dieser Kosten lediglich die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils gesehen werden könnte.
Eine objektive Zwangslage, die die Anbringung eines Aufklebers mit der eigenen PZN der Antragsgegnerin rechtfertigt, ergibt sich auch nicht aus den Folgen, die sich bei einem Vertrieb unter der PZN der Antragstellerin im Hinblick auf die Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ergeben. Zwar besteht in diesem Fall die naheliegende Möglichkeit, dass der Apotheker den durch den Bezug von der Antragsgegnerin erhaltenen Preisvorteil nicht an die Krankenkasse weitergibt, weil er nach Übernahme der PZN der Antragstellerin gegenüber der Krankenkasse den unter dieser PZN hinterlegten Abgabepreis abrechnet, der auf der Grundlage eines höheren Einkaufspreises ermittelt worden ist. Allein daraus ergibt sich aber keine objektive Zwangslage für die Antragsgegnerin, die PZN der Antragstellerin durch ihre eigene PZN zu ersetzen. Die genannten Folgen bei der Abrechnung führen nicht dazu, dass die Antragsgegnerin die von ihr importierten Mittel faktisch nicht mehr absetzen könnte; für den Apotheker, der das dargestellte Preisgefälle zu Lasten der Krankenkassen für sich allein ausnutzen will, ist das Angebot der Antragsgegnerin wirtschaftlich gerade attraktiv. Demgegenüber ist das wirtschaftliche Interesse der Krankenkassen an der Weitergabe des von den Apotheken erzielten Preisvorteils allein kein Umstand, der eine objektive Zwangslage der Antragsgegnerin zur Neuetikettierung begründen könnte. Zwar mag sich auch die Antragsgegnerin selbst mit einer Vermarktung, die - durch die Verwendung einer eigenen PZN - die Weitergabe des Preisvorteils an die Krankenkassen sicherstellt, bessere Absatzchancen versprechen. Darin liegt jedoch wiederum nur das Bestreben, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen, was jedoch eine objektive Zwangslage zum Eingriff in die Marke nicht begründet.
3. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin schließlich ein, die Antragstellerin mache die Verbietungsrechte aus ihren Marken rechtsmissbräuchlich geltend, weil es ihr nicht um den Schutz dieser Marken, sondern um die Aufrechterhaltung eines hohen Preisniveaus ihrer Produkte gehe. Da - wie unter Ziffer 1. ausgeführt - die Aufbringung des in Rede stehenden Aufklebers zu einer Gefahr für die Herkunftsfunktion der Marken führt, hat die Antragstellerin ein schutzwürdiges Interesse daran, dieser Gefahr durch Geltendmachung ihrer Verbietungsrechte aus den Marken entgegenzuwirken. Wenn dies - wie häufig in sogenannten "Erschöpfungsfällen" - zugleich zu einer Stärkung der Marktposition des Markeninhabers führt, begründet dies allein nicht den Vorwurf, der Markeninhaber mache die Rechte aus seiner Marke in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I, 269 III 2 ZPO.
In der Neuformulierung des Unterlassungsantrages in der Berufungsverhandlung lag nicht nur eine Klarstellung des von Anfang verfolgten Verfügungsbegehrens, sondern eine teilweise Antragsrücknahme. Die Antragstellerin hat in der Antragsbegründung (S. 4) ausgeführt, sie wende sich gegen die vorgenommenen Änderungen an ihrer Verpackung "unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin durch ihren Aufkleber eine PZN der Antragstellerin ersetzt oder ob sie erstmals eine PZN auf der Packung anbringt". Darüber hinaus hat sie in der Antragsschrift auch nicht vorgetragen, ob die beanstandeten Verpackungen im Originalzustand die PZN der Antragstellerin aufwiesen oder nicht. Unter diesen Umständen musste die Fassung des ursprünglichen Unterlassungsantrages ("sofern auf der Originalverpackung ein Aufkleber mit einer neuen PZN angebracht wird") dahin verstanden werden, dass von dem angestrebten Verbot auch solche mit einer "neuen" PZN versehenen Verpackungen erfasst sein sollten, die im Originalzustand keine PZN der Antragstellerin aufwiesen. Der Anteil des zurückgenommenen Teils des Verfügungsantrages ist jedoch verhältnismäßig gering zu bewerten, nachdem jedenfalls die konkrete Verletzungshandlung allein den Fall betrifft, der Gegenstand des zuletzt gestellten Unterlassungsantrages ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 II i.V.m. 313a I 1 ZPO
§§ 97 I, 269 III 2 ZPO
§ 24 MarkenG
§ 300 SGB V
§ 14 II Nr. 1 MarkenG
§ 24 I MarkenG
§ 24 II MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 586
GRUR 2017, 71
GRUR 2017, 102
8 O 31/16