Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-01-27, Aktenzeichen 2 U 299/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0127.2U299.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einer mietvertraglichen Konkurrenzschutzklausel geltend. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und die Sachverhaltsdarstellung in dem Beschluss des Senats vom 12.1.2012 Bezug genommen.
Das Landgericht hat dem Beklagten durch Urteil vom 16.12.2011 auf den Hilfsantrag der Klägerin hin aufgegeben, durch geeignete Maßnahmen auf den Gewerbemieter A einzuwirken, dass in den Gewerberäumen …Straße … und … in Stadt1 der Betrieb eines Hauptgewerbes „Fitnessstudio“ unterbunden werde. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe aus dem zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag und der darin enthaltenen Konkurrenzschutzklausel einen Anspruch darauf, dass der Beklagte alles unternehme, um die Aufnahme des Geschäftsbetriebes der „A“ zu unterbinden. Eine Konkurrenzsituation zwischen den Unternehmen bestehe, da beide Studios Möglichkeiten zu körperlicher Betätigung mit dem Ziel der Fitness, Gesundheit, Gesundheitsvorsorge usw. anböten. Trotz wirksamem Abschluss des Mietvertrages sei es denkbar, dass der Beklagte auf die Mieterin einwirken könne, um die weitere Umsetzung der Konkurrenzsituation zu verhindern. Da die Mieterin den Betrieb des Fitnessstudios noch nicht aufgenommen habe und noch Umbaumaßnahmen stattfänden, erscheine eine einvernehmliche Lösung mit ihr noch nicht als völlig ausgeschlossen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei nicht zu vermeiden, da ansonsten nicht mehr so leicht revidierbare Tatsachen geschaffen würden. Die Geltendmachung des Anspruchs sei auch nicht verfristet, da die Klägerin nicht zwangsläufig davon habe ausgehen müssen, der Beklagte werde sich auf jeden Fall wie angekündigt vertragsbrüchig verhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.
Der Beklagte hat die Betreiberin des Fitnessstudios mit Anwaltsschreiben vom 17.1.2012 (Blatt 191 ff. der Akte) aufgefordert, Vertragsverhandlungen zur Anpassung des Mietvertrages aufzunehmen mit dem Ziel, dass in dem Mietobjekt kein Geschäftsbetrieb mit dem Betriebszweck „Fitnessstudio“ ausgeübt wird, und ihr die Ausübung dieses Betriebs untersagt. Ferner hat er den Abschluss eines Aufhebungsvertrages angeboten und um Mitteilung möglicher Bedingungen hierzu, insbesondere der Höhe einer zu leistenden Abstandszahlung. Die Mieterin hat dies mit Schreiben vom 19.1.2012 (Blatt 193 ff. der Akte) abgelehnt. Daraufhin hat der Beklagte ihr gegenüber mit Anwaltsschreiben vom 20.1.2012 (Blatt 196 der Akte) erklärt, von dem Mietvertrag vom 2.6.2011 zurückzutreten. Die Mieterin hat dies gemäß Schreiben vom 24.1.2012 abgelehnt (Blatt 205 der Akte).
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine Verurteilung. Er ist der Ansicht, die Entscheidung berücksichtige seine Interessen nicht ausreichend. Durch sie erfolge eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Ein Verfügungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht. Die – angebliche – Konkurrenzsituation sei nämlich mit der bereits erfolgten Geschäftsaufnahme schon geschaffen gewesen. Er habe keine Möglichkeit mehr gehabt, auf die Mieterin einzuwirken. Ein etwaiger Verfügungsanspruch sei verwirkt, da die Klägerin, obwohl sie über seine konkrete Vermietungsabsicht informiert gewesen sei, auch nach Ablauf der von ihr gesetzten Fristen ein einstweiliges Verfügungsverfahren nicht eingeleitet habe. Die Überlassung der Mieträume und das Invollzugsetzen des Mietverhältnisses seien erst im Oktober 2011 erfolgt. Es bestehe aber bereits kein Verfügungsanspruch. Die erlassene einstweilige Verfügung sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet, da die Mieterin durch ihren Geschäftsführer, Herrn B, bereits mitgeteilt habe, eine Auflösung des Mietverhältnisses komme nicht in Betracht, zumal sie einem Franchisegeber vertraglich verpflichtet sei. Hierauf könne er – der Beklagte – sich auch berufen. Das Landgericht habe den entsprechenden Tatsachenvortrag nicht ausreichend berücksichtigt. Rechtliche Möglichkeiten, die eine vorzeitige Beendigung des mindestens bis zum 30.10.2021 andauernden Mietverhältnisses erlaubten, bestünden nicht. Er ist ferner der Ansicht, dem Verfügungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da die Regelungsverfügung keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe. Im Übrigen müsse der Klägerin jedenfalls ein Teil der Kosten auferlegt werde, da sie mit ihrem Hauptantrag unterlegen sei. Ergänzend bezieht der Beklagte sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 20.12.2011, 20.1. und 25.1.2012 (Blatt 120 ff., 181 ff., 200 f., 204 der Akte) verwiesen.
Die Klägerin beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wiederholt ihre Behauptung, der Beklagte habe vor Abschluss des weiteren Mietvertrages ausdrücklich ihre Zustimmung hierzu einholen wollen. Sie wiederholt ihre Ansicht, ihr sei nicht zuzumuten, auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen beschränkt zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 6. 1. und 9.1.2012 (Blatt 169 ff., 151 f. der Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin hat eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers C vom 28.11.2011, 6.1. und 9.1.2012 (Blatt 14, 175 f., 153 der Akte) vorgelegt. Der Beklagte hat eigene eidesstattlicher Versicherungen vom 6., 8.12.2011 und 21.1.2012 (Blatt 62, 80, 205 der Akte) vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien hat das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Hiernach waren die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da dieser in dem Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen wäre.
Maßgebend für die Entscheidung ist, wie der Rechtsstreit zum Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, welches den Rechtsstreit erledigte, zu entscheiden gewesen wäre. Erledigendes Ereignis waren die Bemühungen des Beklagten, mit den Anwaltsschreiben vom 17. und 20.1.2012 eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses mit der A zu erreichen.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie ist jedoch nicht begründet mit der Maßgabe, dass die Hauptsache erledigt ist.
Die Verfügungsklage war zulässig und begründet. Der Beklagte war der Klägerin gegenüber verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen auf die Gewerbemieterin A einzuwirken, dass in den an diese vermieteten Gewerberäumen ... Straße … und … in Stadt1 der Betrieb eines Hauptgewerbes „Fitnessstudio“ unterbunden wird.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 11 des Mietvertrages einen Anspruch auf Beseitigung des aus dem Abschluss des Mietvertrages vom 2.6.2011 mit der A resultierenden Konkurrenzverhältnisses. Der Beklagte hat mit dem Abschluss des Mietvertrages mit dieser seine Pflicht, der Klägerin im Gewerbepark X Konkurrenzschutz zu gewährleisten, verletzt. Die Gewährleistung von Konkurrenzschutz schließt es aus, in dem geschätzten Bereich Gewerbepark X Gewerberäume zu dem Zweck des Betriebs eines Fitnessstudios zu vermieten. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsklausel unter Berücksichtigung der dem Beklagten ohne weiteres erkennbaren Interessenlage auf Seiten der Klägerin und der Gebote von Treu und Glauben (§§ 133, 157 BGB). Für den Beklagten war erkennbar, dass die Klägerin mit dem Abschluss der Konkurrenzschutzklausel jedes mögliche Konkurrenzverhältnis zu einem anderen Anbieter der Leistungen eines Fitnessstudios vermeiden wollte, welches geeignet war, ihren eigenen Geschäftsbetrieb zu beeinträchtigen. Zwischen der Klägerin und der anderen Mieterin besteht ein Konkurrenzverhältnis in diesem Sinne, da beide ein Fitnessstudio betreiben. Die von der Klägerin zusätzlich angebotene medizinisch-therapeutische Behandlung ändert hieran nichts. Dieser Umstand hat insbesondere nicht zur Folge, dass die Zusage der Gewährleistung von Konkurrenzschutz dahingehend einschränkend auszulegen wäre, dass eine Vermietung nur an den Betreiber eines Fitnessstudios untersagt wäre, der in gleicher Weise medizinisch-therapeutische Behandlungen anbietet. Auch die Ansiedelung eines Fitnessstudios, das keinen besonderen medizinischen oder therapeutischen Ansatz hat und sich möglicherweise vorrangig an jugendliches Publikum richtet, begründet eine Konkurrenzsituation. Der Betrieb der Klägerin wird ersichtlich nicht nur von behandlungsbedürftigen Personen aufgesucht. Vielmehr dient die körperliche Ertüchtigung in einem Fitnessstudio stets auch der Vorbeugung vor medizinischen Problemen. Die Übergänge von Vorbeugung zu Behandlung sind fließend. Und gerade in einem aufgrund höherer Qualität gehobenen Preissegment besteht stets die Gefahr, dass Kunden an einen nahegelegenen billigeren Anbieter abwandern. Hinzu kommt, dass ein Mitbewerber gerade in den Kunden der Klägerin, die bereits den Gewerbepark X aufsuchen, potentielle Kunden findet und damit zusätzlich von dem bereits bestehenden Betrieb der Klägerin profitiert.
Dies alles war dem Beklagten auch erkennbar und ist demzufolge Inhalt der zwischen den Parteien vereinbarten Konkurrenzschutzklausel geworden.
Maßgebend für das Bestehen einer aufgrund der Konkurrenzschutzklausel zu vermeidenden Konkurrenzsituation ist aber bereits, dass der Beklagte die Räume durch den Mietvertrag vom 2.6.2011 mit der anderen Mieterin gemäß § 1 Ziffer 3. dieses Mietvertrages allgemein „zum Betrieb eines „A“ Fitnessstudios“ vermietet hat. Damit ist der Mieterin die Möglichkeit eröffnet, ihr Trainingsangebot gleichfalls medizinisch-therapeutisch auszurichten. Allein diese Möglichkeit reicht für die Annahme eines Konkurrenzverhältnisses im Sinne von § 11 des Mietvertrages der Parteien aus. Auf die gegenwärtige konkrete Ausgestaltung des Trainingsbetriebes kommt es daneben nicht mehr an.
Aus der Verletzung der Konkurrenzschutzklausel resultierte die Pflicht des Beklagten, auf die Mieterin einzuwirken, in den Mieträumen den Betrieb eines Hauptgewerbes „Fitnessstudio“ zu unterlassen und dies zu unterbinden. Diese Pflicht hat der Beklagte erst mit den nunmehr vorgelegten Schreiben vom 17. und 20.1.2012 erfüllt. Erst hiermit hat er alles ihm tatsächlich Mögliche getan, um auf die Mieterin einzuwirken. Rechtliche Möglichkeiten, sich von dem Mietvertrag zu lösen, bestehen nicht; vielmehr wurde dieser Mietvertrag wirksam abgeschlossen und unterliegt auch keinen Anfechtungsmöglichkeiten oder dem Erfordernis einer Abänderung wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage oder ähnlichem. Denn beide Parteien dieses Mietvertrages wussten von dem Betrieb der Klägerin. Ob die andere Mieterin auch von der Konkurrenzschutzklausel in dem Mietvertrag zwischen den Parteien wusste, ist unerheblich, da dieser Umstand jedenfalls weder Inhalt noch Geschäftsgrundlage für den Mietvertrag vom 2.6.2011 geworden ist. Zuvor war der Beklagte allerdings zu einer entsprechenden Einwirkung auf die Mieterin verpflichtet, da jedenfalls davon auszugehen war, ein entsprechend hohes – wenn auch noch realistisches – Abfindungsangebot könne die Mieterin möglicherweise zu einer Zustimmung zur Vertragsauflösung veranlassen.
Der Umstand, dass eine Befolgung der einstweiligen Verfügung durch den Beklagten für den Zeitraum bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache eine Vorwegnahme der Hauptsache zur Folge hätte, steht der Zulässigkeit der Anordnung nicht entgegen, da dies für einen effektiven Rechtsschutz erforderlich war. Der Klägerin war es nicht zuzumuten, eine Verfestigung der Konkurrenzsituation und der Marktmacht der Konkurrentin durch Zeitablauf hinzunehmen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich dem Beklagten geradezu aufdrängen musste, dass er mit dem Abschluss des weiteren Mietverhältnisses zum Betrieb eines Fitnessstudios die mit der Klägerin vereinbarte Konkurrenzschutzklausel verletzt. Dies gilt ungeachtet einer etwaigen anwaltlichen Beratung. Diese vermag einem Vertragspartner in der Situation des Beklagten zwar eine gewisse Rückversicherung zu ermöglichen, die gegebenenfalls seine Gutgläubigkeit bei einem Vertragsverstoß begründen kann. Die von dem Beklagten mit der Klägerin vereinbarte Konkurrenzschutzklausel ist aber derartig eindeutig, dass eine etwaige anwaltliche Beratung den Beklagten nicht entlastet. Dem geschäftserfahrenen Beklagten war die gegenteilige Ansicht der Klägerin, welche diese ebenfalls aufgrund anwaltlicher Beratung gewonnen hatte, bekannt. Ihm war daher bereits erkennbar, dass der Inhalt der Klausel seine Auffassung jedenfalls nicht ohne weiteres stützte. Eine Konkurrenzschutzklausel ist eine im geschäftlichen Verkehr völlig übliche Klausel. Der Gegenstand des Betriebs eines Fitnessstudios ist auch Laien völlig bekannt. Selbst ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht eine vertragsimmanente Verpflichtung des Vermieters von Gewerbemietraum, kein Konkurrenzunternehmen in unmittelbarer Nähe des Mietobjekts zuzulassen (vgl. RGZ 119, 353 ff.; BGH, ZMR 1960, 139; 1961, 226; 1968, 248; NJW 1978, 585 ; 1979, 1404; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1989, 1422; OLG Karlsruhe, ZMR 1990, 215; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1017; KG, MDR 1999, 1375; ZMR 2008, 616; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, § 535, Rdnr. 27 m.w.N.). Für den Beklagten drängte sich unter Berücksichtigung dieser Umstände geradezu auf, dass eine Vermietung an die A unzulässig war. Die dennoch und trotz Widerspruch der Klägerin vorgenommene Vermietung stellte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin dar (§ 826 BGB).
Die Entscheidung war auch eilbedürftig. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Beklagten bereits durch Anwaltsschriftsätze vom 25.5. und 23.6.2011 (Blatt 86 ff. der Akte) unter Fristsetzung aufgefordert hatte, den Konkurrenzschutz zu wahren, und sie trotz Fristablauf bis zum Eingang der Antragsschrift am 29.11.2011 ein Eilverfahren nicht eingeleitet hatte.
Denn aus ihrer Sicht war es trotz Unterlassens einer entsprechenden Äußerung des Beklagten nicht hinreichend sicher, dass er tatsächlich einen Mietvertrag mit einem Konkurrenzunternehmen abschließen und dadurch aus eigenem Gewinnstreben sehenden Auges vollendete Tatsachen schaffen würde. Dass er der Klägerin dies mitgeteilt hätte, wie er behauptet, steht auch auf der Grundlage der von ihm vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht fest. Vielmehr hat er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 8.12.2011 erklärt, er habe dem Geschäftsführer der Klägerin in dem Gespräch vor Abschluss des Mietvertrages mitgeteilt, er werde dessen Einwendungen nochmals prüfen. Dem widerspricht der Inhalt seiner nunmehr vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 21.1.2012, nach der er der Klägerin „klipp und klar“ mitgeteilt habe, er werde vermieten.
Der Beklagte hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, obwohl eine Verurteilung nicht hinsichtlich des in erster Instanz gestellten Hauptantrages erfolgt ist. Das Landgericht hat diesen Antrag nicht abgewiesen sondern über den gesamten Antrag einheitlich entschieden. Dies war zulässig, da das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen kann, welche Anordnungen zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich sind (§ 938 Abs. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 826 BGB
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 119, 353
ZMR 1960, 139
NJW 1978, 585
NJW-RR 1989, 1422
ZMR 1990, 215
NJW-RR 1998, 1017
MDR 1999, 1375
ZMR 2008, 616
3 O 228/11