Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-15, Aktenzeichen 10 Sa 1018/23
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2024:0115.10SA1018.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die tarifliche Regelung des § 1 Abs 2 Abschn II des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 3. Mai 2013 (VTV-Bau) ist weit zu verstehen und erfasst ebenso Tätigkeiten, die gemeinhin auch als "Hausmeistertätigkeit" oder Arbeiten des "Facilitymanagements" bezeichnet werden. Hausmeister führen üblicherweise kleine Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten an den von ihnen betreuten Gebäuden durch.(Rn.88)
2. Die Anwendung der Sozialkassentarifverträge und deren im Rahmen der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs 4 S 2 TVG normierte uneingeschränkte Vorrang vor anderen Tarifverträgen ist nicht verfassungswidrig. Das zwischen den beiden Tarifverträgen bestehende Konkurrenzverhältnis löst die Norm zugunsten des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung auf. Selbst wenn die gegen die Wirkung des § 5 Abs 4 S 2 TVG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken durchgreifen sollten, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs 1a TVG führen. Vielmehr wäre die dann entstehende Tarifkonkurrenz nach den allgemeinen Regeln aufzulösen.(Rn.100) (Rn.107)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 47/24)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.08.2023 – 15 Ca 81058/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Beitragspflicht der Beklagten zu den Sozialkassen in der Bauwirtschaft für den Zeitraum Dezember 2013 bis November 2018.
Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft nach näherer tariflicher bzw. gesetzlicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Die Beklagte, die in keinem Arbeitgeberverband der Bauwirtschaft organisiert ist, unterhält nach dem Vorbringen des Klägers einen baugewerblichen Betrieb mit Betriebssitz im Ostteil des Landes Berlin.
Die Beklagte ist ein 100prozentiges Tochterunternehmen der A AG und erbringt Instandhaltungsaufgaben für die Bestände des Mutterunternehmens und in geringem Umfang Maler- und Elektroarbeiten im Gemeinschaftseigentum von Wohnanlagen, in denen dem A Konzern noch nicht alle Wohnungen gehören.
§ 2 Absatz 1 des Gesellschaftsvertrages der A Technische Dienste GmbH (der Beklagten) in der Fassung vom 11.06.2019 bestimmt:
„Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von technischen und handwerklichen Dienstleistungen unterschiedlicher Art zur Erhaltung und Bewirtschaftung von Immobilien … des Gesellschafters“.
Einzige Gesellschafterin der Beklagten ist die A AG, deren einziger Aktionär das Land Berlin ist.
Für die A AG, dem größten landeseigenen Wohnungsunternehmen in Berlin, gilt das Gesetz zur sozialen Ausrichtung und Stärkung der landeseigenen Wohnungsunternehmen für eine langfristige, gesicherte Wohnraumversorgung. In § 1 Absatz 1 des Gesetzes heißt es:
Aufgabe der landeseigenen Wohnungsunternehmen ist sowohl die Sicherung und Erweiterung preisgünstigen Wohnraums in allen Bezirken für breite Schichten der Bevölkerung (Wohnungsmarktaufgabe) als auch die Hilfestellung zu einer nachhaltigen und bedarfsgerechten Wohnraumversorgung für Haushalte in Berlin, die auf dem Wohnungsmarkt besonders benachteiligt sind und sich nicht selbst mit angemessenem Wohnraum versorgen können (Wohnungsversorgungsaufnahme).
In dem Betrieb der Beklagten werden die mit der vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di geschlossenen Haustarifverträge (Rahmentarifvertrag und Vergütungstarifvertrag Nummer 4 vom 17. August 2017) angewendet.
Im August 2020 wurde die Beklagte Vollmitglied des Arbeitgeberverbandes der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V., bis dahin bestand eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung. Ab dem Zeitpunkt der Vollmitgliedschaft ist die Beklagte über einen Verbandstarifvertrag gebunden, zuvor bestanden für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum Haustarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di. Eine Mitgliedschaft der Beklagten zu einem Arbeitgeberverband des öffentlichen Dienstes bestand zu keinem Zeitpunkt.
Die Beklagte hatte während der streitigen Jahre 2013 bis 2018 beim Bezirksamt M ein Gewerbe mit u.a. folgenden Tätigkeiten angemeldet: Tischler, Elektroinstallationen, Sanitärinstallationen, Heizungsbau, Installateur, Bodenleger, Maurer und Betonbauer, Parkettleger, Maler und Lackierer Fliesen-, Platten-, Mosaikverleger, Rollladenbauer, Abbruch-, Sanierungs,- und Instandhaltungsarbeiten und anderes. Auf die genaue Aufstellung der gemeldeten Tätigkeiten, Bl. 110 und 113 - 120 d.A. wird verwiesen.
Die Beklagte hat in den Jahren 2013 – 2018 jeweils zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit und zu mehr als 50% der Summe der persönlichen Gesamtarbeitszeit der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer Maurerarbeiten, Trockenbauarbeiten, Fliesen-, Platten,- und Mosaikverlegearbeiten, Beton - und Stahlbetonarbeiten, Abbrucharbeiten, Asbestsanierungsarbeiten an Bauwerken und Bauwerkstellen, Elektroinstallationen, Heizungs – und Sanitärinstallationen, Maler- und Lackiererarbeiten und Parkettverlegearbeiten ausgeführt (für die genaue Darlegung der Tätigkeiten wird auf Blatt 109- 110 und 208 der Akte verwiesen).
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2010 beantragte die Beklagte eine Unbedenklichkeitsbescheinigung von dem Kläger, dass keinerlei Beitragsforderungen bestehen und wies darauf hin, dass die Beklagte A Technische Dienste GmbH kein Mitglied der S-BAU sei und derzeit auch keine offenen Forderungen bestünden. In diesem Zusammenhang teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie 18 Prozent der betrieblichen Gesamtarbeitszeit im Bereich der Verwaltung erbringe, 5 Prozent im Bereich Sammelkanal, 25 Prozent im Bereich Elektro, 7 Prozent im Bereich Breitbandkabel, 10 Prozent im Bereich Heizung/Sanitär, 13 Prozent im Bereich Bodenleger, 7 Prozent im Bereich Fliesenleger, 12 Prozent im Bereich Maler und Lackierer und 3 Prozent im Bereich Tischler.
Mit Schreiben vom 02. November 2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass nach derzeitigem Kenntnisstand davon auszugehen sei, dass eine Teilnahme an dem Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft ausgeschlossen sei (auf Blatt 478 der Akte wird verwiesen). Mit Mail vom 10. September 2012 beantragte die Beklagte eine weitere Negativbescheinigung (Blatt 489 der Akte), die mit Schreiben vom 02. Januar 2013 (Blatt 492 der Akte) gewährt wurde, mit dem Bemerken „danach müssen wir nach derzeitigem Kenntnisstand davon ausgehen, dass eine Teilnahme an dem Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft ausgeschlossen ist“.
Der Kläger machte gegenüber der Beklagten Ansprüche für die Zahlung von Mindestbeiträgen für gewerbliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ab Dezember 2013 geltend. Während der außergerichtlichen Verhandlungen verzichtete die Beklagte bis zum 31.08.2022 auf die Einrede der Verjährung. Ein durchgeführtes Clearingstellenverfahren führte zu keiner Einigung und endete durch Zeitablauf.
Der durchschnittliche Bruttolohn betrug nach Auskunft des Statistischen Bundesamtes
2013 in Höhe von 2.341,56 €
2014 in Höhe von 2.415,06 €
2015 in Höhe von 2.559,47 €
2016 in Höhe von 2.681,74 €
2017 in Höhe von 2.816,17 €
2018 in Höhe von 2.900,58 €
Die Beitragssätze zur S-Bau betrugen
2013 in Höhe von 22,60 %
2014 in Höhe von 23,35 %
2015 in Höhe von 23,35 %
2016 in Höhe von 23,35 %
2017 in Höhe von 23,35 %
2018 in Höhe von 23,35%
Gemäß den tariflichen Regeln betragen die Festbeiträge für Angestellt 25,00 € pro Monat und Angestellte.
Die Beklagte beschäftigte in den streitigen Jahren mindestens 78 gewerbliche Arbeitnehmer und ab Januar 2016 mindestens 19 Angestellte.
Hinsichtlich der Berechnung wird auf Bl 3 – 4, Bl 87 – 89, Bl. 184 – 185 der Akte verwiesen.
Am 02.11.2020 wurde eine „Vereinbarung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und der Wohnungswirtschaft sowie der S-BAU“ betreffend die Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft für S-BAU geschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtungen Blatt 143 bis 145 der Akte verwiesen. Ziffer 1 dieser Abgrenzungsvereinbarung hat, soweit hier von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
„Werden baugewerbliche Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abschnitt I bis VI VTV von einem Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. in einem Zeitraum erbracht, in dem die Tarifverträge des Verbandes kraft Mitgliedschaft Anwendung finden, so kann eine Beitragspflicht zur S-BAU streitig sein.
Es besteht insoweit Konsens, dass Wohnungsgenossenschaften, Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchlichen Wohnungsunternehmen sowie deren selbständige Betriebsabteilungen nicht beitragspflichtig im Sinne des Sozialkassenverfahrens sind, wenn sie am 01.01.2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden sind und die baulichen Tätigkeiten sich auf Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen im eigenen Bestand beschränken. Das gilt auch für den Fall, dass Unternehmen der genannten Unternehmensformen die Tätigkeiten in 100prozentige Tochtergesellschaft verlagert haben, die am 01.01.2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden sind und die baulichen Tätigkeiten sich auf Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen im eigenen Bestand der Muttergesellschaft beschränken. … In anderen Fällen gelten die allgemeinen Tarifverträge für das Sozialkassenverfahren uneingeschränkt, es sei denn, dass es im Einzelfall Gründe für eine abweichende Beurteilung gibt, insbesondere die Gewerblichkeit der Tätigkeit unklar ist …“
Mit seiner am 17.12.2018 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 09.01.2019 zugestellten, Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Mindestbeiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2013 bis November 2015 in Höhe von insgesamt 1.080.456,00 Euro. Mit einem klageerweiternden Schriftsatz vom 22.02.2021 begehrt der Kläger über die bisherige Klageforderung hinausgehend die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Mindestbeiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2015 bis November 2017 sowie Festbeiträge für Angestellte für die Monate Januar 2016 bis November 2017 in Höhe von 1.207.133,00 Euro. Mit einem weiteren klageerweiternden Schriftsatz vom 23.08.2022 begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für die Monate Dezember 2017 bis November 2018 in Höhe von 637.812,00 Euro.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe in den Kalenderjahren 2013 bis 2018 einen baugewerblichen Betrieb unterhalten, dies sei auch ein Gewerbebetrieb gewesen.
Auf das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht komme es nicht mehr an. Entscheidend sei allein, dass das Gesamtbild der Betätigung den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen Baugeschäftsbetrieb entspreche. Die Beklagte sei zudem nicht Teil des öffentlichen Dienstes. Soweit die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes auch juristische Personen des Privatrechts dem öffentlichen Dienst zuordnen, erfolge dies nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber unmittelbar oder mittelbar der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber oder der Tarifgemeinschaft deutscher Länder angehöre. Die allgemeinen Regeln zur Auflösung einer Tarifkonkurrenz seien vorliegend aufgrund der Regelung in § 5 Absatz 4 Satz 2 Tarifvertragsgesetz nicht heranzuziehen. Dessen ungeachtet sähen die Haustarifverträge anders als die allgemeinverbindlichen Bautarifverträge keine Regelungen über eine Zusatzversorgung vor, so dass schon vor diesem Hintergrund den Haustarifverträgen keine verdrängende Bedeutung beizumessen sei.
Der Kläger berechnet ihren Anspruch wie folgt: mangels abgegebener Beitragsmeldungen sei es statthaft, Mindestbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Festbeiträge für Angestellte zu verlangen. Aus den von der Beklagten vorgelegten Mitarbeiterlisten ergebe sich, dass die Beklagte in den Monaten des Kalenderzeitraums grundsätzlich mindestens die aufgeführte Anzahl von 78 gewerblichen Arbeitnehmern und 19 Angestellten beschäftigt habe. Hinsichtlich der Berechnung verweist die Kläger auf Blatt 3-4, 87-89, Bl. 184 – 185 und zuletzt Blatt 292 – 293 der Akte.
Nachdem die Beklagte die Liste der Arbeitnehmer für alle streitigen Jahre eingereicht hatte nahm der Kläger für das Jahr 2013 wegen einer geringeren Bruttolohnsumme und für das Jahr 2016 wegen weniger als zuvor angenommenen Arbeitnehmer die Klage um 15.433,45 € zurück.
Der Kläger hat zuletzt erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.909.967,55 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie sei kein Baubetrieb. Die für den Betrieb prägende Zweckbestimmung sei wohnungswirtschaftlicher und nicht bauwirtschaftlicher Natur, so dass eine Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren nicht bestehe. Wende man die in der Abgrenzungsvereinbarung genannten Kriterien an, so wäre die Beklagte nicht beitragspflichtig. Allein der Umstand, dass sie zum willkürlichen Stichtag 01.01.2020 noch nicht tarifgebundenes Mitglied im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. gewesen sei, könne kein anderes Ergebnis rechtfertigen.
Die Beklagte hat gemeint, sie sei nicht gewerblich tätig und somit auch nicht baugewerblich. Wenn nunmehr eine Gewinnerzielungsabsicht nicht mehr für den Begriff Baugewerblichkeit gelten würde, so könne dies nicht auf die Vergangenheit übertragen werden.
Darüber hinaus hat die Beklagte vorgetragen, dass die von ihr erbrachten Leistungen zum öffentlichen Dienst gehören, so dass diese einer Beitragspflicht entzogen sei. Öffentlicher Dienst sei nicht auf ein hoheitliches Handeln zu reduzieren, sondern das gesamte Tätigkeitsfeld für Personen, die Aufgaben nachgehen, die für den Staat relevant seien. Sie sei für die Stärkung der landeseigenen Wohnungsunternehmen zuständig, da ihre Tätigkeiten sich darin ergeben, Wohnungen des A Konzern instand zu halten bzw. instand zu setzen. Als juristische Person des Privatrechts erbringe sie aufgrund ihrer Aufgabenerfüllung für das Land Berlin öffentliche Tätigkeiten.
Nach Ansicht der Beklagten fehle es auch an der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer bei ihr. Das Sozialkassenverfahren diene insbesondere dem Erhalt von Urlaubsansprüchen in Bereichen mit hoher Fluktuation, bei ihr lagen jedoch sichere Arbeitsplätze mit einer geringen Fluktuation vor.
Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht gewesen, dass die zwischen der deutschen Immobilienwirtschaft und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Tarifverträge für die Beklagte aus Gründen der Spezialität vor den Sozialkassentarifverträgen vorgehen würden. § 5 Absatz 4 Satz 2 Tarifvertragsgesetz sei verfassungswidrig.
Darüber hinaus hat die Beklagte die Schlüssigkeit der Höhe der Ansprüche gerügt und Aufrechnung in Höhe von 1.941.495,95 Euro erklärt. Dies sei die Summe des im streitgegenständlichen Zeitraum gezahlten Urlaubsentgeltes zuzüglich der gezahlten Ausbildungsvergütungen.
Ein während des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens auf der Grundlage der „Vereinbarung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und der Wohnungswirtschaft sowie der S- Bau“ vom 2.11.2020 eingeleitetes Clearingstellenverfahrens endete ergebnislos. Weitere Vergleichsverhandlungen über ein Abgrenzungsverfahren blieben ebenfalls ergebnislos, da die Gewerkschaft Bau - Agra - Umwelt einem von allen anderen Parteien akzeptierten Entwurf einer Abgrenzungsvereinbarung nicht zugestimmt hat.
Mit Urteil vom 31.08.2023 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Kostentragungspflicht verurteilt.
Das Arbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, dass das SSiG eine wirksame Rechtsgrundlage für die geltend gemachten Beitragsforderungen darstelle. Nach § 5 Absatz 4 Satz 1 Tarifvertragsgesetz erfasse der Tarifvertrag auch die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dazu gehörten auch anderweitig tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Entstünde hierdurch Tarifkonkurrenz, so ergebe sich die Sonderregelung des § 5 Absatz 4 Satz 2 Tarifvertragsgesetz. Dies habe das Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß erachtet, ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz oder eine Verfassungswidrigkeit aus anderen Gründen sei nicht erkennbar.
Die Beklagte erbringe auch keine Tätigkeiten des öffentlichen Dienstes. Das Gesetz zur sozialen Ausrichtung und Stärkung der landeseigenen Wohnungsunternehmen für eine langfristig gesicherte Wohnraumversorgung verpflichte die Muttergesellschaft, nicht die Beklagte. Die Beklagte selbst erbringe keine Tätigkeiten im Bereich der Wohnungsmarktaufgabe. Darüber hinaus sei gesichert, dass die Beklagte in den Jahren 2013 bis 2018 einen baugewerblichen Betrieb unterhalten habe. In diesem Zeitraum habe sie arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten ausgeführt. Die Beklagte habe dies nicht substantiiert bestritten.
Das Arbeitsgericht hat weiter ausgeführt, dass der Beitragsforderung keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegenstünden. Die Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht die Gewerblichkeit einer Tätigkeit nicht mehr von einer Gewinnerzielungsabsicht abhängig mache, besage nichts darüber, dass die Beklagte auch nicht zuvor ihrer Tätigkeit beitragspflichtig gewesen sei.
Der Anspruch sei auch in der zuletzt geltend gemachten Höhe begründet. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung über 1.941.495,95 Euro sei nicht begründet. Die Erstattungsleistungen seien jedenfalls noch nicht fällig. Es fehle an der Herstellung einer ordnungsgemäßen Meldelage § 15 Absatz 6 VTV-Bau.
Auf die ausführliche und sorgfältig begründete Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin Blatt 321 bis 333 wird verwiesen und diese ausdrücklich in Bezug genommen.
Gegen das am 26.09.2023 der Beklagten zugestellte Urteil hat diese am 04.10.2023 Berufung eingelegt und am 13.11.2023 begründet.
Die Berufungsklägerin und Beklagte ist der Ansicht, die in § 5 Absatz 4 Satz 2 Tarifvertragsgesetz geregelte uneingeschränkte Vorrangswirkung überlagere und verdränge anderweitig bestehende Regelungen. Dies stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Tarifautonomie eines einzelnen Unternehmens dar. Die Norm sei in das Gesetz aufgenommen worden, um ein Unterlaufen der Sozialkassentarifverträge durch Tarifverträge mit Kleinstgewerkschaften zu vermeiden. Diesen objektiven Schutz bedürfe es für die Berufungsklägerin und deren Arbeitnehmer gerade nicht. Es gebe bei der Beklagten weder eine hohe Fluktuation der Beschäftigten noch müssen die Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche geschützt werden. Bei der Beklagten bestünden gute und sichere Arbeitsplätze, die Fluktuation betrage 5,58 Prozent im Jahr. Die Beschäftigten der Beklagten seien kontinuierlich das ganze Jahr beschäftigt, die Problematik der „Schlechtwetterfreistellung“ gebe es nicht.
Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, sie erbringe Tätigkeiten, die dem öffentlichen Dienst zugeordnet sind. Die Muttergesellschaft A AG sei für eine langfristig gesicherte Wohnraumversorgung im öffentlich-rechtlichen Sinne verpflichtet. Gegenstand der Tochtergesellschaft, der hiesigen Beklagten, sei die Erbringung von technischen und handwerklichen Dienstleistungen zur Erhaltung und Bewirtschaftung von Immobilien der A AG. Damit sei sie untrennbarer Bestandteil der sozialen Ausrichtung und Stärkung der landeseigenen Wohnungsunternehmen und sei ausschließlich im Verantwortungskreis der Muttergesellschaft tätig. Allein der Umstand, dass aus organisatorischen und abrechnungstechnischen Gründen die Leistung nicht in dem jeweiligen Konzernunternehmen erbracht werde, in dem sie Wohnungen vermiete, sondern in einem Tochterunternehmen, könne nicht dazu führen, die Leistungen dieses Unternehmens anders zu qualifizieren, als wenn die Tätigkeiten in dem vermieteten Konzernunternehmen selbst angelegt wären. Die Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten rund um die Immobilie seien aus steuerlichen Gründen in eigene Tochterunternehmen angesiedelt worden, aber auch, um insbesondere für die Mieter transparent die Kosten zu gestalten.
Darüber hinaus meint die Berufungsklägerin, der Anspruch sei auch verfassungsrechtlich nicht haltbar. Wenn sie über den kommunalen Arbeitgeberverband in Berlin-Brandenburg die wortgleichen Tarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen hätten, so seien sie im Zeitraum nicht beitragspflichtig. Nur weil die Tarifverträge als Haustarifverträge abgeschlossen wurden, solle nunmehr Beitragspflicht bestehen. Dies sei nicht nachvollziehbar.
Darüber hinaus führt die Beklagte aus, sie habe nicht zugestanden, dass sie einen baugewerblichen Betrieb bilde. Sie habe lediglich die Tätigkeiten ihrer Beschäftigten und dessen Umfang wahrheitsgemäß mitgeteilt. Maßgeblich sei die Art der betrieblichen Tätigkeit und deren geprägte Zweckbestimmung.
Darüber hinaus führt die Beklagte Vertrauensschutz an und bestreitet die Höhe der Forderung.
Die Berufungs-Kläger und Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.08.2023 - 15 Ca 81058/18 - abzuändern und
1. die Klage abzuweisen,
2. dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Der Berufungsbeklagte und Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt auf die Berufung der Beklagten vor, es sei auch weiterhin unstreitig, dass in jedem der streitgegenständlichen Kalenderjahre vom Beklagten zu mehr als 50 Prozent der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Arbeiten im betrieblichen Geltungsbereich des VTV-Bau ausgeführt wurden. Es sei weiterhin nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte die jeweilige Geltung des VTV auch für Außenseiter für verfassungswidrig halte. Dies widerspreche der einschlägigen Rechtsprechung vieler Jahrzehnte. Der Anwendungsbereich sei eindeutig.
Weiterhin ist der Kläger der Ansicht, die Stichtagsregelung sei nicht zu beanstanden, ebenso könne die Beklagte nicht Vertrauensschutz für sich reklamieren. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung sei jeweils nach dem derzeitigen Kenntnisstand ausgestellt worden. Es sei auch nicht auf die Art der Betriebsorganisation, den Gewerbebegriff oder gar Gewinnerzielungsabsicht abzustellen, sondern schlicht auf die Art der überwiegend erbrachten Aufgaben. Hinsichtlich der berechneten und schlüssig dargelegten Beitragsforderungen verweist der Kläger auf die Ausführungen des Schriftsatzes vom 05.06.2023 und nimmt diese in Bezug. Zur konkreten Berechnung fehle es an ordnungsgemäßen Meldungen, insbesondere bezüglich der jeweiligen monatlichen Bruttolohnsummen. Die zur Aufrechnung bestellten Erstattungsansprüche seien bezüglich der Sonderzahlungen und Ausbildungsvergütungen nicht ansatzweise prüffähig und mangels vorliegender Fälligkeitsvoraussetzungen weder durchsetzbar noch aufrechenbar.
Zu dem Schreiben des Klägers vom 05.11.2011 teilt diese mit, dass in diesem Schreiben ausdrücklich auf den derzeitigen Kenntnisstand nach Betriebsbesuch abgestellt wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den gesamten erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Vortrag der Parteien und auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.08.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Absatz 2, 64 Absatz 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz, 511 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Absatz 6, § 66 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Insbesondere setzt sich die Begründung gemäß § 64 Absatz 6 Arbeitsgerichtsgesetz ausreichend mit dem Urteil des Arbeitsgerichts auseinander. Die Berufung ist daher zulässig.
B.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Beitragsklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris), als auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 2.909.967,55 Euro gemäß § 7 Abs. 2 bis 4 SSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV verlangen.
I.
Die Zahlungsansprüche ergeben sich zum einen aus §§ 15 Abs. 3, 18 Abs. 1 der Anlagen 28 und 29 zu § 7 Abs. 3 und 4 des Gesetzes zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SSiG), wonach für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014 sowie für den Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 31. Dezember 2013 die Rechtsnormen des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV-Bau) vom 3. Mai 2013 für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung findet. Die Zahlungsansprüche ergeben sich zum anderen aus §§ 15 Abs. 3, 16, 18 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV-Bau) vom 3. Mai 2013 in der jeweils gültigen und für allgemeinverbindlich erklärten Fassung.
Das SSiG stellt eine wirksame Rechtsgrundlage für die geltend gemachten Beitragsforderungen dar. Das SSiG ist kein nach Art. 19 Abs. 1 GG verbotenes Einzelfallgesetz. Es stellt lediglich sicher, dass alle verbliebenen Fälle gleichbehandelt werden. Der Gesetzgeber hat auch die Grenzen beachtet, die aus dem Rechtsstaatsprinzip für echte rückwirkende Rechtsetzung folgen. Ein schützenswertes Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen in den bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassungen des VTV-Bau konnte sich nicht bilden. Die Betroffenen mussten mit staatlichen Maßnahmen zur rückwirkenden Heilung der nur aus formellen Gründen unwirksamen Allgemeinverbindlich-erklärungen rechnen (BAG, Urteil vom 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 –, zitiert nach juris).
Die tariflichen Bestimmungen finden aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Bau vom 6. Juli 2015 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 bzw. der Allgemeinverbindlicherklärung vom 4. Mai 2016 mit Wirkung zum 1. Januar 2016 unabhängig von einer Mitgliedschaft in den vertragschließenden Verbänden auf den Beklagten Anwendung. Die Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 ist rechtswirksam (BAG, Beschluss vom 21. März 2018 – 10 ABR 62/16); auch die Allgemeinverbindlicherklärung vom 4. Mai 2016 ist rechtswirksam (BAG, Beschluss vom 20. November 2018 – 10 ABR 12/18).
II.
Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.
1.
Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, Hessisches LAG 17.12.2021 – 10 Sa 403/21SK – Rn. 29).
2.
Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.
a)
Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei.
Die vom Kläger behaupteten und von der Beklagten unbestrittenen Tätigkeiten fallen sämtlich unter den Geltungsbereich des VTV. Die Fliesenverlegearbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV, die Putzarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV, die Estricharbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11, die Trocken- und Montagebauarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, die Maurerarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV erwähnt.
Die Klempner-, Maler- und Lackierer-, Heizungs- und Sanitärarbeiten werden hingegen nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Die tarifliche Regelung ist weit zu verstehen und umfasst auch kleinere Instandsetzungsarbeiten, die häufig als „Hausmeistertätigkeiten“ oder Arbeiten des „Facilitymanagements“ bezeichnet werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein „Bauleistungskern“ hier nicht zu verlangen.
Der Begriff der baulichen Leistung i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst alle Arbeiten, die irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - dazu dienen sollen, Bauwerke zu errichten und zu vollenden, sie instand zu setzen oder instand zu halten, so dass sie in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Zu der Erstellung des Bauwerks gehört nicht nur die Fertigstellung des Rohbaus, sondern auch der vollständige Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (vgl. BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 28, Juris; BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 13; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 40; Hessisches LAG 17.12.2021 – 10 Sa 403/21 SK – Rn. 34, juris). Dieses Tarifmerkmal des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfüllen Betriebe, wenn sie Leistungen mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und -methoden des Baugewerbes ausführen. Das gilt auch dann, wenn ausschließlich Materialien, Werkzeuge und Arbeitsmethoden eines der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII genannten Betriebe des Ausbaugewerbes verwendet werden (vgl. BAG 18. Dezember 2019 - 10 AZR 424/18 - Rn. 40, NZA-RR 2020, 260). Hierzu gehören auch die Arbeiten des sog. Ausbaugewerbes. Die Tarifvertragsparteien haben nicht nur das Bauhauptgewerbe erfassen wollen, sondern auch das sog. Baunebengewerbe (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 32, NZA 2014, 1282; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 22, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau;).
Die Norm des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ist nicht in der Weise einschränkend auszulegen, dass sie „Kleinreparaturen“ nicht erfassen will (a.A. Thüsing Grundrechtsschranken S. 6). Die Norm spricht von Instandsetzung und Instandhaltung, dies meint begrifflich nichts anderes als Reparaturen. Es ist bereits mehrfach entschieden worden, dass auch Tätigkeiten, die gemeinhin auch als „Hausmeistertätigkeiten“ bezeichnet werden, von der Regelung erfasst werden. Hausmeister führen üblicherweise kleinere Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten an den von ihnen betreuten Gebäuden durch. Sie versehen deshalb regelmäßig jedenfalls auch bauliche Tätigkeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV (vgl. BAG 16. September 2020 - 56/19 - Rn. 49; NZA 2021, 361; Hess. LAG 16. November 2018 -10 Sa 1579/17 - Rn. 46, Juris).
b)
Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat die von ihren Mitarbeitern ausgeführten Tätigkeiten nicht bestritten.
Die Beklagte ist nach eigenem Vortrag Dienstleister im Bereich der Wohnungswirtschaft. Ihr Kerngeschäft ist die Bestandspflege im Bereich von Wohnungsmodernisierungen und Instandsetzungen. Die baulichen Arbeiten wurden im Klagezeitraum auch arbeitszeitlich überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % der persönlichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer und auch zu mehr als die Hälfte der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgeführt, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte ein Baubetrieb ist.
3.
Bei dem Betrieb der Beklagten handelt es sich auch um einen baugewerblichen Betrieb.
Wie das BAG zuletzt unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung geurteilt hat, kommt es auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht an (ausführlich hierzu BAG 16. September 2020 – 10 AZR 56/19 – Rn. 30). Insofern ist es unerheblich, ob die Beklagte und ihre Muttergesellschaft nicht eine Gewinnerzielung beabsichtigen.
4.
Dem Einwand der Beklagten, sie erbringe Tätigkeiten des öffentlichen Dienstes und unterfalle deshalb nicht dem VTV kann nicht gefolgt werden.
Zwar mag sein, dass die Beklagte ausschließlich Tätigkeiten für die Muttergesellschaft erbringt, deren alleiniger Gesellschafter das Land Berlin ist.
Der öffentliche Dienst umfasst alle Behörden, Dienststellen, Einrichtungen und Betriebe des Bundes, der Länder und der Kommunen. Kommunale Unternehmen und Betriebe mit rechtlich selbstständiger öffentlicher Rechtsform (selbstständiges Kommunalunternehmen, Anstalt und Stiftung des öffentlichen Rechts) oder in privater Rechtsform (GmbH und Aktiengesellschaft) fallen unter den Geltungsbereich des TVöD, wenn sie ordentliches Mitglied eines der VKA angehörenden kommunalen Arbeitgeberverbandes sind.
Die Beklagte ist in der privaten Rechtsform einer GmbH organisiert. Sie erbringt weder öffentliche Aufgaben noch ist sie eine Behörde o.ä. oder einer solchen zugeordnet. Die Tatsache, dass der Gesellschafter der Muttergesellschaft das Land Berlin ist, macht die Beklagte nicht zu einer Organisation des öffentlichen Dienstes.
Das Gesetz zur sozialen Ausrichtung und Stärkung der landeseigenen Wohnungsunternehmen für eine langfristig gesicherte Wohnraumversorgung verpflichtet die Muttergesellschaft, die A AG, nicht jedoch die Beklagte. Die Beklagte selbst erbringt keine Tätigkeiten im Bereich der Wohnungsmarktaufgabe und/oder der Wohnungsversorgungsaufgabe. Gegenstand ihrer Tätigkeit ist ausweislich von § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Erbringung von technischen und handwerklichen Dienstleistungen unterschiedlichster Art zur Erhaltung und Bewirtschaftung von Immobilien. Da durch diese Dienstleistungen kein Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet wird, scheidet die Annahme aus, die Beklagte gehöre dem öffentlichen Dienst an. Wenn die Beklagte meint, die Trennung zwischen den Aufgaben der A AG und ihr sei künstlich, so stellt sich die Frage, weshalb die Ausgliederung der Tätigkeiten überhaupt vorgenommen wurde. Es hat keine Notwendigkeit bestanden, die Renovierungsarbeiten durch eine von der Muttergesellschaft abgespaltene Tochtergesellschaft ausführen zu lassen. Wenn die Beklagte bzw. die A AG sich hierzu entschlossen hat, so mag sie sich daran festhalten lassen.
5.
Der Anspruch ist auch in der zuletzt geltend gemachten Höhe begründet.
Der Kläger hat anhand der Daten, die die Beklagte zur Verfügung gestellt hat, den Anspruch zuletzt konkret berechnet und die zunächst zuviel erhobenen Beiträge zurückgenommen. Sie hat die Anzahl der gewerblichen Arbeitnehmer in den jeweiligen Jahren mit dem Bruttolohn bzw. Durchschnittslohn und dem Prozentsatz der Beiträge in Verbindung gesetzt und daraus den Anspruch berechnet. Für die Angestellten hat der Kläger die Anzahl der Angestellten in den jeweiligen Jahren mit dem Pauschalbetrag multipliziert. Wenn die Beklagte aufgrund der unstreitigen und von ihr zur Verfügung gestellten Daten zu einer anderen Berechnung kommt, hätte sie dies substantiiert darlegen müssen. Ein pauschales Bestreiten der Summe ist nicht ausreichend.
III.
Die Anwendung der Sozialkassentarifverträge und deren durch § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG normierte uneingeschränkte Vorrang vor anderen Tarifverträgen ist auch nicht verfassungswidrig.
Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1a TVG nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 21.März 2018 – 10 ABR hierzu in Rn 144 – 152 ausgeführt:
Das Bundesverfassungsgericht hat die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 5 TVG aF als unbedenklich angesehen (BVerfG 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B III der Gründe, BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu II der Gründe). Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (zB BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 95, BAGE 156, 213). Hieran ist auch für § 5 Abs. 1a TVG festzuhalten.
Auch für AVE nach § 5 Abs. 1a TVG wird durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags aller tarifvertragsschließenden Parteien gewährleistet, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrags erforderlich erscheint (BT-Drs. 18/1558 S. 48). Die Transparenz des Verfahrens wurde durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG verbessert.
§ 5 Abs. 1a TVG verlangt für den Erlass einer AVE ebenfalls die abschließende Gesamtbeurteilung durch das BMAS, ob ein öffentliches Interesse besteht, und die zustimmende Befassung durch den zuständigen Minister oder Staatssekretär, um eine ausreichende demokratische Legitimation herbeizuführen (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 138 ff., BAGE 156, 213). Dabei sind die Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen, die im Verfahren der AVE Gelegenheit haben, diese einzubringen. Ein Verstoß gegen deren Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer solchen Ausgestaltung nicht; die Aufrechterhaltung der 50-Prozent-Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Voraussetzung für den Erlass der AVE ist nicht von Verfassungs wegen geboten (ausführlich B VIII 3).
Die Sonderregelung für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen verstößt auch nicht gegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Norm bestimmt, dass ein Gesetz, soweit nach dem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten muss. Das schließt die Regelung eines Einzelfalls nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen Fall dieser Art gibt, und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (BVerfG 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 - Rn. 394, BVerfGE 143, 246). Dass gemeinsame Einrichtungen in besonderem Maß auf die AVE der zugrunde liegenden Tarifverträge angewiesen sind, weil alle Arbeitgeber zur Tragung der finanziellen Lasten herangezogen werden müssen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des Einzelnen zu verhindern, hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich anerkannt (BVerfG 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 55, 7). Deshalb ist es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verwehrt, für die AVE solcher Tarifverträge besondere Voraussetzungen zu schaffen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller handelt es sich auch nicht um eine Regelung, die ausschließlich zugunsten der Sozialkassen des Baugewerbes ergangen ist (kritisch zB auch NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 102 „dient Partikularinteressen“, ohne hieraus aber durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 19 GG abzuleiten). Auch wenn in dieser Branche die gemeinsamen Einrichtungen traditionell eine besondere Rolle spielen, gibt es eine Vielzahl weiterer gemeinsamer Einrichtungen in anderen Branchen, für die § 5 Abs. 1a TVG Bedeutung hat oder noch Bedeutung gewinnen kann (vgl. zB § 21 BetrAVG nF).
Soweit die Antragsteller verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG äußern, ist das für die Frage, ob die AVE von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen unter den in § 5 Abs. 1a TVG festgeschriebenen Bedingungen mit verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist, ohne Bedeutung. Die Norm ordnet an, dass ein nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag auch dann von einem Arbeitgeber einzuhalten ist, wenn dieser nach § 3 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. Das entspricht der Regelung in § 8 Abs. 2 AEntG. Das zwischen den beiden Tarifverträgen bestehende Konkurrenzverhältnis löst die Norm zugunsten des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung auf (aA Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 327: Parallelgeltung beider Tarifverträge). Sie regelt damit die Wirkung einer AVE für den betroffenen anderweitig tarifgebundenen Arbeitgeber, nicht aber deren Voraussetzungen. Selbst wenn die gegen die Wirkung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken durchgreifen sollten, würde dies nicht zur Unwirksamkeit einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG führen. Vielmehr wäre die dann entstehende Tarifkonkurrenz nach den allgemeinen Regeln aufzulösen (Spezialitätsgrundsatz, vgl. dazu zB BAG 23. Januar 2008 - 4 AZR 312/01 - Rn. 31, BAGE 125, 314; 25. Juli 2001 - 10 AZR 599/00 - zu II 3 der Gründe, BAGE 98, 263 [betreffend das Sozialkassenverfahren]; eingeschränkt aber im Geltungsbereich des AEntG aF BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 34 f., BAGE 120, 1; kritisch zur Rspr. zB ErfK/Franzen 18. Aufl. § 4a TVG Rn. 33).
Nach diesen Grundsätzen ist die AVE VTV 2015 vom 6. Juli 2015 rechtswirksam.
Beim VTV handelt es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der VTV regelt das Verfahren zum Beitragseinzug und teilweise zur Leistungsgewährung hinsichtlich des Urlaubs (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 TVG), hinsichtlich einer betrieblichen Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG) und zum Berufsbildungsverfahren (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durchführung erfolgt durch gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 3 VTV). Die Regelung im VTV ist insoweit nicht abschließend, sondern wird ergänzt durch die materiell-rechtlichen Vorschriften im BRTV, im BBTV und im TZA Bau. Hinsichtlich ihrer Zwecksetzung und ihrer praktischen Auswirkungen sind die Tarifverträge dabei einheitlich zu betrachten (BAG 24. Januar 1979 - 4 AZR 377/77 - BAGE 31, 241).
Die Annahme, die AVE VTV sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Erst die Erstreckung der entsprechenden Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ermöglicht den Tarifvertragsparteien, solche wirksam zu errichten. Es ist naheliegend, dass das System der Umlagefinanzierung nur funktioniert, wenn alle Betriebe am Sozialkassenverfahren teilnehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Urlaubskassenverfahren und das Ausbildungsumlageverfahren einschließlich des Systems der überbetrieblichen Ausbildung und ihrer Finanzierung.
Besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen, die gegen die Annahme eines öffentlichen Interesses sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die getroffene Entscheidung erscheint nicht unvertretbar oder unverhältnismäßig.
Den Ausführungen des BAG schließt sich die erkennende Kammer in vollem Umfang an und macht sie zur Grundlage ihrer Entscheidung.
Der Einwand der Beklagten, die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer bedürfen nicht dem Schutz des Sozialkassenverfahrens vermag die Anwendung des VTV nicht beschränken. Nach unbestrittener Darlegung der Beklagten gibt es bei ihren Arbeitnehmern weder eine große Fluktuation noch besteht die Gefahr, dass Urlaubsansprüche nicht genommen werden können oder wegen „Schlechtwetter“ die Arbeitnehmer freigestellt werden. Hierauf kommt es jedoch nicht an.
Das Urlaubsverfahren dient auch der Sicherung eines zusammenhängenden Urlaubs der Arbeitnehmer in der Baubranche. Nach § 8 Ziff. 15.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 28. September 2018 (BRTV) hat die ULAK insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Daraus wird abgeleitet, dass dort, wo Arbeitnehmer nicht häufig den Arbeitsplatz wechselten - was gerade auch bei den hier im Raum stehenden witterungsunabhängigen Renovierungsarbeiten bei Mieterwechseln der Fall sei - der VTV seinem Sinn nach nicht einschlägig sei (Thüsing, Grundrechtsschranken S. 9 ff.).
Dem kann nicht gefolgt werden. Bei der Anwendung des VTV kommt es weder darauf an, ob bei dem konkret betroffenen Unternehmen noch bei der Art der betroffenen Unternehmen - die Beklagte spricht von Wohnungswirtschaftsbranche - eine nennenswerte Fluktuation unter den Arbeitnehmern feststellbar ist oder nicht (so auch Hessisches LAG, 17.12.2021 – 10 Sa 403/21 SK – Rn. 41, juris mit umfangreichen Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung)
Zu bedenken ist außerdem, dass nicht nur die Sicherung des Urlaubs bezweckt wird, sondern auch die sozialpolitischen Zwecke der zusätzlichen Altersversorgung und der Sicherung einer überbetrieblichen Ausbildungsumlage gefördert werden (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 61, BAGE 164, 201); daneben sorgt das Sozialkassensystem auch für einen fairen Wettbewerb, gerade in Verbindung mit dem AEntG in Bezug auf Niedriglohnunternehmen aus dem Ausland (vgl. Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 139, NZA-RR 2017, 485).
IV.
Dem Anspruch der Kläger stehen auch keine Vertrauenstatbestände entgegen, auf die sich die Beklagte wirksam berufen kann.
Zwar hat die S – Bau der Beklagten mit Schreiben vom 2.11.2011 mitgeteilt, die Teilnahme an den Sozialkassen der Bauwirtschaft sei ausgeschlossen. Diese Versicherung galt jedoch nur für den derzeitigen Kenntnisstand des Klägers, d.h. ohne Anspruch auf Dauergeltung. Die Beklagte konnte hieraus nicht für alle Zukunft ableiten, dass eine Beitragspflicht nicht besteht. Dies hat die S – Bau auch nie dargetan und versichert.
V.
Die hilfsweise erklärte Aufrechnung ist unbegründet.
Nach § 15 V 1 VTV 2014 setzt ein Anspruch auf Erstattung von Urlaubsentgelt voraus, dass das Beitragskonto des Arbeitgebers vollständig ausgeglichen ist. Solange der Beitragsanspruch zwischen den Parteien Gegenstand des Rechtsstreits ist und von der Beklagten nicht anerkannt und gezahlt ist, kann diese nicht einen Anspruch auf Erstattung geltend machen. Eine Aufrechnung ist nach § 15 Abs. 5 Satz 2 VTV ausgeschlossen ( so auch BAG 8. Dezember 2021 – 10 AZR 101/20 – Rn. 13 und 25; BAG 3. Juli 2019 – 10 AZR 499/17 – Rn. 79).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Absatz 6 Arbeitsgerichtsgesetz, § 97 Absatz 1 ZPO. Danach waren der Beklagten und Berufungsklägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen.
D.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, § 72 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz. Bei der Frage, ob ein Unternehmen, dass Wohnungen für eine landeseigene, nicht gewinnorientierte Wohnungsbaugesellschaft renoviert den Sozialkassen der Bauwirtschaft unterfällt, handelt es sich um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage, die grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TVG
§ 5 TVG
§ 21 BetrAVG
§ 3 TVG
§ 4a TVG
§ 5 Abs 1a TVG
§ 1 Abschnitt I bis VI VTV
§ 8 Absatz 2, 64 Absatz 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 64 Absatz 6 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 2 bis 4 SSiG
§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG
§ 5 Abs. 1a TVG
§ 5 Abs. 7 Satz 2 TVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG
§ 8 Abs. 2 AEntG
§ 5 Abs. 1a Satz 1 TVG
§ 15 V 1 VTV
§ 15 Abs. 5 Satz 2 VTV
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz
Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 19 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1508
NZA-RR 2020, 260
NZA 2014, 1282
NZA 2021, 361
BVerfGE 55, 7
BAGE 156, 213
BVerfGE 143, 246
BAGE 125, 314
BAGE 98, 263
BAGE 120, 1
BAGE 31, 241
BAGE 164, 201
NZA-RR 2017, 485
10 AZR 47/24
15 Ca 81058/18
10 AZR 476/18
10 AZR 121/18
10 ABR 62/16
10 ABR 12/18
10 AZR 512/17
10 AZR 337/18
10 AZR 318/17
10 Sa 403/21
10 AZR 135/19
10 AZR 34/19
10 Sa 403/21 S
10 AZR 424/18
10 AZR 959/13
10 AZR 861/09
10 Sa 1579/17
10 AZR 56/19
1 BvR 24/74
1 BvR 439/79
1 BvR 561/89
10 ABR 33/15
1 BvR 2821/11
4 AZR 312/01
10 AZR 599/00
10 AZR 576/05
4 AZR 377/77
10 Sa 907/16
10 AZR 101/20
10 AZR 499/17