Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-10, Aktenzeichen 11 Ca 831/18
ECLI: ECLI:DE:ARBGFFM:2018:0910.11CA831.18.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EURO 38.710,74 festgesetzt.
4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach Art und Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt hiervon unberührt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und hilfsweise über Nachteilsausgleichsansprüche.
Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A (im Folgenden: „Schuldnerin") mit Sitz in B.
Der am xx.xx 1966 geborene Kläger (im Folgenden: „klagende Partei") trat am 12. April 1996 auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 01. Februar 1996 i.V.m. der Teilzeitvereinbarung vom 14. Oktober 2002 (Anlage K1) in das Anstellungsverhältnis zur Schuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin ein. Bei der klagenden Partei wurde ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt. Sie war zuletzt als Flugbegleiter mit Stationierungsort C tätig. Der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst betrug 1.838,99 Euro.
Bei der Schuldnerin handelte es sich um die bis Ende des Jahres 2017 zweitgrößte Fluggesellschaft Deutschlands. Sie flog von ihren Drehkreuzen in D und E hauptsächlich Ziele in ganz Europa sowie in Nordafrika und Israel an.
Keines der von der Schuldnerin genutzten Flugzeuge stand vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in ihrem Eigentum, sondern alle Flugzeuge waren von der Schuldnerin bei verschiedenen Lessoren geleast. Die Schuldnerin betrieb den Flugbetrieb vor allem mit Flugzeugtypen der A 320-Familie sowie des A 330, wobei die A 320-Familie hauptsächlich für die Mittel- und Kurzstrecke und die A 330-Familie hauptsächlich für die Langestrecke eingesetzt wurde.
Mit Beginn des Jahres 2017 erbrachte die Schuldnerin zudem mit 33 Flugzeugen für die F und mit fünf Flugzeugen für die G Dienstleistungen im sog. wet-lease im Rahmen eines ACMIO-Vertrages (Aircraft Crew Maintenance Insurance Overhead). Dies bedeutet, dass von der Schuldnerin geleaste Flugzeuge einschließlich Cockpit-Crew, Kabinenpersonal, Wartung und Versicherung für eine außenstehende Fluggesellschaft bereitgestellt werden. Die Flugleistungen werden im Auftrag und auf Rechnung eines Dritten, also im fremden Namen, und unter dessen Luftverkehrsbetreiberzeug-nis („Air Operator Certificate", kurz „AOC") erbracht. Anlässlich dieser Umstrukturierung schlossen die Schuldnerin und die Personalvertretung für das Cockpitpersonal unter dem Datum des 14. Februar 2017 einen Interessenausgleich, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 21 (in 11 Ca 1134/18) verwiesen wird.
Die Schuldnerin beschäftigte mit Stand August 2017 insgesamt 6.121 Beschäftigte, davon 1.318 Piloten, 3.362 Beschäftigte in der Kabine und 1.441 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am Boden. Die Firmenzentrale, insbesondere die Verwaltung, das Head-Office, die Personalabteilung, die Buchhaltung sowie die Bereiche IT und Vertrieb befanden sich am Standort E. Zudem waren bestimmte Schlüsselpersonen in Gestalt der sogenannten „Verantwortlichen Personen" für den Flugbetrieb, Ground Operation, Aufrechterhaltung der Lufttüchtigkeit und des verantwortlichen Flugbetriebsleiter, die zwingend für die Durchführung eines Flugbetriebs nötig sind, nur am Hauptsitz der Schuldnerin in B und mit Zuständigkeit für den Gesamtbetrieb vorhanden.
Für das Kabinenpersonal wurde bei der Schuldnerin gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG auf Basis des „Tarifvertrages Personalvertretung für das Kabinenpersonal der A" (Anlage BKT 1) vom 07. Juni 2016 (im Folgenden: TV PV), abgeschlossen mit der Gewerkschaft ver.di, eine Personalvertretung gebildet. Der TV PV sieht unter anderem folgende Regelungen vor:
§ 2 Persönlicher Geltungsbereich
(1) Dieser Tarifvertrag gilt für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Kabinenpersonals der A, nachfolgend auch „Kabinenpersonal" oder (zusammenfassend) Arbeitnehmer genannt.
§ 80 Betriebsänderungen
Die A hat die Personalvertretung über geplante Änderungen des Flugbetriebs, die wesentliche Nachteile für das Kabinenpersonal insgesamt oder erhebliche Teile des Kabinenpersonals zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplante Änderungen mit der Personalvertretung zu beraten.
Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten:
1. Einschränkung und Stilllegung des ganzen Flugbetriebes oder von wesentlichen Teilen ...
§ 83 Nachteilsausgleich
(1) Weicht die A von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, die A zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Absatz 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat die A diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen.
(3) Die Abs. 1 und 2 gelten entsprechend, wenn die A eine geplante Betriebsänderung nach § 80 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht zu haben und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
Unter dem Datum des 08. Dezember 2016 schlossen die Schuldnerin und ver.di einen weiteren Tarifvertrag „TV Air B: Pakt für Wachstum und Beschäftigung" (im Folgenden: „TV Pakt", Anlage BKT 2). Dort heißt es auszugsweise wie folgt:
§ 1
Grundlagen des Pakts für Wachstum und Beschäftigung
(1) Das Management Board der A hat am 27.09.2016 das neue Geschäftsmodell der A auf Grundlage eines umfassenden Transformationsprozesses vorgestellt, welches den Bestand der Gesellschaft für die nächsten Jahre nachhaltig sichern soll.
(2) Aus Anlass bevorstehender Umstrukturierungsmaßnahmen – wie zum Beispiel Wet-leases, Einbringung des touristischen Geschäfts mit der H in ein von A unabhängiges, europäisches Airline Joint Venture und Herausbildung der I — vereinbaren die Parteien zusammenzuwirken, um Wachstum für die A in ihren neuen Märkten und Beschäftigung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Kabine zu sichern.
(3) Dabei ist sich A der Verantwortung den Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Kabine der A gegenüber bewusst und nimmt die Sorgen und Ängste der Mitarbeiter ernst. Daher sagt A hiermit zu, dass
• die heutigen Arbeitsverträge der A Beschäftigten in der Kabine bestehen bleiben,
• Perspektiven für Wachstum, Karriereentwicklung und Beschäftigungssicherung in der Kabine geboten werden,
• die Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen Gültigkeit behalten,
• die Personalvertretung der A Kabine im Amt bleibt und
• die ver.di weiterhin Tarifpartner bleibt.
(4) Dies bildet die Basis für die Umsetzung der Eckpunktevereinbarung Kabine I zu den Tarifverträgen der A vom 29.09.2016.
§ 2
Perspektiven für Wachstum, Karriereentwicklung und Beschäftigungssicherung in der Kabine
(1) ...
(2) A geht bei erfolgreicher Umsetzung der Transformation nicht davon aus, betriebsbedingte Kündigungen durchführen zu müssen. Sollten diese, egal aus welchen Gründen, dennoch unvermeidbar werden, ist deren Ausspruch erst nach Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan zulässig, der sich auf das gesamte Kabinenpersonal auf der Grundlage der Betriebszugehörigkeit ausrichtet.
(3) Interessenausgleichs-/Sozialplanverhandlungen, deren Inhalt zur Umsetzung personeller Maßnahmen beschränkt ist auf Änderungskündigungen, sind weiterhin auf betrieblicher Ebene möglich. Sollten die Betriebsparteien nicht zu einer Einigung kommen, wird in Abweichung von § 81 TV PV nicht die Einigungsstelle angerufen, sondern ist ein Sozialtarifvertrag über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit ver.di abzuschließen.
§ 3
Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen
Alle zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Tarifvertrages bei der Air Berlin für das Kabinenpersonal geltenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen behalten während der Durchführung und nach der Umsetzung der bevorstehenden Umstrukturierungsmaßnahmen ihre Gültigkeit und kommen uneingeschränkt in ihrer jeweils geltenden Fassung zur Anwendung.
Schließlich wurde am 29. September 2017 wegen des inzwischen eingeleiteten Insolvenzeröffnungsverfahrens ein „Rahmentarifsozialplan Transfer" (Anlage BKT 3) zwischen der Schuldnerin und ver.di vereinbart, welcher der Errichtung von Transfergesellschaften diente. Der „Rahmentarifsozialplan Transfer" enthält in § 4 unter anderem folgende Regelung:
§ 4 Interessenausgleich / Sozialplan
Unberührt von diesem Tarifvertrag bleibt die Verpflichtung der Betriebsparteien, über die Betriebsänderung gem. der Präambel einen Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln.
Im Mai/ Juni 2017 kaufte die Komplementärin der Schuldnerin die J (im Folgenden: „J) mit Sitz in K. Diese verfügte zum damaligen Zeitpunkt über 20 Flugzeuge des Musters Q 400/Dash. Diese Flugzeuge leaste die Schuldnerin („head-lease") und überließ sie an die LGW zurück („sub-lease"). Die Flugzeugflotte war unter dem Luftverkehrsbetreiberzeugnis (Air Operator Certificate, im Folgenden: „A0C") der J registriert. Die J erbrachte zuletzt mit diesen Flugzeugen Shuttle-Dienste zu den Langstreckenflughäfen D und E im Rahmen einer wet-lease-Vereinbarung für die Schuldnerin. Eigene Slots (Zeitnischen) im Sinne der VO (EWG) Nummer 95/93 hatte die J damals nicht inne.
Ein Slot beschreibt das Recht, an koordinierten Flughäfen innerhalb bestimmter Zeitfenster Flugzeuge starten und landen zu lassen. Der direkte Kauf und Verkauf von Slots ist nicht möglich. Die Übertragung dieser öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechte richtet sich an koordinierten Flughäfen nach Artikel 8a VO (EWG) Nr. 95/93 des Rates vom 18. Januar 1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft. Die Start-und Landerechte gehen verloren, wenn nicht mindestens 80 % der Flugbewegung während eines Bemessungszeitraumes (Winter- bzw. Sommerflugplan) abgeflogen wird.
Unter dem Datum des 15. August 2017 stellte die Schuldnerin beim Insolvenzgericht L Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Gericht hat mit Beschluss vom 16. August 2017 vorläufige Eigenverwaltung angeordnet und den Beklagten zum vorläufigen Sachwalter bestellt.
Unmittelbar nach der Antragstellung wurde von der Schuldnerin ein Investorenprozess aufgesetzt mit dem Ziel, durch eine übertragende Sanierung die Fortführung des Geschäftsbetriebs zu ermöglichen. Die Angebotsfrist lief am 15. September 2017 ab. Die Schuldnerin kam zu dem Ergebnis, dass kein annahmefähiges Angebot zur Fortführung des Geschäftsbetriebs im Ganzen oder wenigstens in wesentlichen Teilen vorlag. Der vorläufige Gläubigerausschuss traf einstimmig die Entscheidung, nur über die Angebote von zwei potentiellen Investoren weitere Vertragsverhandlungen zu führen, die für einzelne Vermögenswerte beziehungsweise Beteiligungen an Unternehmen Interesse bekundet hatten.
Im September 2017 begann die Schuldnerin damit, ihr Langstreckenflugpro-gramm von D und B sukzessive einzustellen. Die endgültige Einstellung erfolgte zum 16. Oktober 2017. Die Fluggesellschaften M und die F bieten seitdem die zuvor seitens der Schuldnerin angeflogenen Langstreckenziele an.
Mit Schreiben vom 02. Oktober 2017 (Anlage B7) informierte die Schuldnerin die Personalvertretung über das Ergebnis des Investorenprozesses und über eine potentielle Betriebsstilllegung zum 31. Januar 2018. Vor diesem Hintergrund forderte sie die Personalvertretung auf, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan aufzunehmen. Die Personalvertretung reagierte mit Schreiben vom 09. Oktober 2018 (Anlage B8) und machte geltend, nicht hinreichend informiert worden zu sein. Ohne die entsprechenden Informationen sehe sie sich außerstande, in Verhandlungen über einen Interessenausgleich zu treten, weswegen sie um schriftliche Beantwortung einiger Fragen bat. Zugleich erinnerte sie an die Regelung in § 2 Abs. 2 und 3 TV Pakt und verwies die Schuldnerin an die Gewerkschaft ver.di. Wörtlich heißt es:
„...
Was den Eintritt in Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans, ggfs. Transfersozialplans anbetrifft, so möchten wir an die Regelung in § 2 Abs. 2 und 3 des TV Pakt für Wachstum und Beschäftigung erinnern. Sollte sich der Verhandlungsgegenstand auf geplante Beendigungskündigungen beim Kabinenpersonal erstrecken, so wäre für diese Maßnahme zunächst eine tarifliche Einigung sowohl zu einem Sozialplan, wie aber auch zu einem Interessenausgleich, mit Ver.di zu treffen.
Sollte die Maßnahme Änderungskündigungen zum Inhalt haben, ist die Personalvertretung weiterhin der richtige Ansprechpartner...."
Am 10. Oktober 2017 antwortete die Schuldnerin auf den Fragenkatalog der Personalvertretung und übersandte Entwürfe für einen Interessenausgleich, einen Sozialplan und eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft (Anlage B9).
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 (Anlage B10) bat die Personalvertretung um weitergehende Informationen, um nachzuvollziehen, dass tatsächlich eine Betriebsstilllegung und nicht eine Teilveräußerung beziehungsweise ein Betriebsübergang geplant ist.
Am 12. Oktober 2017 unterzeichnete der vorläufige Sachwalter Herr N, der Generalbevollmächtigte Herr O sowie der Executive Director der persönlich haftenden Gesellschafterin der Schuldnerin Herr P eine gemeinsame Erklärung (Anlage B5), die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
1. Die im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung aufgestellte Liquiditäts- und Fortführungsplanung hat vorgesehen, dass unter Berücksichtigung des durch einen mit Bundesbürgschaft abgesicherten Übergangskredit in Höhe von 150 Mio. € der Flugbetrieb bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (voraussichtlich Ende Oktober 2017) aufrechterhalten werden kann.
2. Eine Fortführung des Geschäftsbetriebs im eröffneten Insolvenzverfahren ist nur möglich, sofern das Unternehmen bzw. Teile des Unternehmens im Rahmen einer übertragenden Sanierung auf einen oder mehrere Erwerber zum Stichtag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übertragen wird. Ein entsprechendes Angebot liegt nicht vor, so dass eine übertragende Sanierung des Unternehmens bzw. von Teilen des Unternehmens nicht erfolgt. Eine kostendeckende Betriebsfortführung im eröffneten Insolvenzverfahren ist somit nicht möglich und wäre unzulässig. Dies ergibt sich aus der fortgeschriebenen Liquiditäts- und Fortführungsplanung ab dem 15. August 2017. Vor diesem Hintergrund ist die A gezwungen, zum Stilllegungszeitpunkt die für sämtliche Flugzeuge bestehenden Leasingverträge durch Kündigung bzw. Abschluss von Aufhebungsverträgen zu beenden und die Flugzeuge zurückzugeben.
3. Die Geschäfts- und Betriebsgrundlage für eine Fluggesellschaft wird damit zum Stilllegungszeitpunkt wegfallen.
II. Die Unterzeichner dieses Beschlusses stimmen daher darin überein, dass beabsichtigt ist, den Geschäftsbetrieb der A Flüge einzustellen. Die Einstellung und Stilllegung des Geschäftsbetriebs der A soll wie folgt umgesetzt werden:
Beendigung der Flugzeug-Leasingverträge der A als Leasingnehmer durch Kündigung bzw. Abschluss von Aufhebungsverträgen und Rückgabe der Flugzeuge sukzessive bis zum 31.01.2018.
2. Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs der A. Dabei wird mit Ablauf des 28. Oktober 2017 der operative Flugverkehr im Namen und auf Rechnung der A eingestellt. Flugbuchungen für Flüge nach dem 28. Oktober 2017 sind nicht mehr möglich.
3. Erbringung der Dienstleistungen gegenüber F im Rahmen des sog. „Wet Lease" für den Zeitraum bis maximal zum 31. Januar 2018. Dies betrifft 13 Flugzeuge.
4a. Derzeit verfügen 6.054 Arbeitnehmer/innen über ein Arbeitsverhältnis und 8 Auszubildende (nachfolgend Arbeitnehmer) über ein Ausbildungsverhältnis mit der A. Die A beabsichtigt, sämtliche Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der individuell maßgeblichen Kündigungsfrist, begrenzt auf die maximale Frist von drei Monaten zum Monatsende gemäß § 113 Satz 1 InsO, soweit gesetzlich zulässig, nach Durchführung der Interessenausgleichs-sowie Massenentlassungsanzeigeverhandlungen (§ 17 KSchG) und nach Durchführung der Anhörungsverfahren mit den Mitbestimmungsgremien (Betriebsräte/Personalvertretungen) zu kündigen. Die A – soweit erforderlich - eine Zustimmung für Arbeitnehmer mit etwaigem Sonderkündigungsschutz (z.B. SGB IX, BEEG, MuSchG) beantragen und auch diese Arbeitsverhältnisse zeitnah kündigen. Es werden auch Sozialplanverhandlungen geführt werden.
5. Dauerschuldverhältnisse (Leasingverträge, Gewerbemietverträge, Versorger etc.) werden unter Berücksichtigung der Abwicklungsplanung durch Abschluss von Aufhebungsverträgen beendet bzw. unter Berücksichtigung bestehender Kündigungsfristen gekündigt, sofern die Vertragspartner nicht selbst kündigen bzw. die Verträge bereits gekündigt sind.
7. Die Gesamtabwicklung des Geschäftsbetriebs der A soll nach derzeitiger Planung zum 31. Januar 2018 abgeschlossen sein, so dass im Anschluss daran die Stilllegung erfolgt.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 leitete die Schuldnerin zudem das Konsultationsverfahren gemäß § 17 KSchG ein (vgl. Anlage B14).
Am 13. Oktober 2017 schlossen die Schuldnerin und die Q einen notariellen Anteilskauf- und Übertragungsvertrag, mit dem die Schuldnerin ihre Anteile an der J verkaufte. Vorgesehen war zudem der Verkauf der Geschäftsanteile der Schuldnerin am österreichischen Touristikflugbetrieb H (im Folgenden: „H"). Aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Europäischen Kommission übte Q am 13. Dezember 2017 insoweit ihr zuvor ausgehandeltes Teilrücktrittsrecht aus und schloss H vom Geltungsbereich der Transaktion aus. Die Schuldnerin verpflichtete sich des Weiteren dazu, bis zum Vollzugstag. am 09. Januar 2018 den operativen Betrieb der J aufrechtzuerhalten, Unterstützung beim Aufrechterhalten des bisherigen AOC der J sowie bei der Erweiterung des AOC der J auf das Flugzeugmuster A320 zu leisten sowie Flughafen-Slots in die J einzubringen. Die zwischen der J und der Schuldnerin bestehende wet-lease-Vereinbarung wurde beendet und zwischen der J als Leasinggeberin und der F als Leasingnehmerin neu abgeschlossen. Die Struktur wurde auf die Q, welche die Flugzeuge fortan im head-lease anmietete, übertragen. Dabei sollten im Zuge der Erweiterung des AOC auf das Flugzeugmuster A 320 auch bis zu 13 Flugzeuge dieses Typs im wet-lease für die F eingesetzt werden. Zu diesem Zweck vereinbarten die Vertragsparteien, dass die J entsprechend bis zu 13 Besatzungsäquivalente einstellen sollte.
In der Folgezeit schrieb die J Stellen für Copiloten und Kapitäne auf den Flugzeugmustern der A 320-Familie aus. Sowohl die J als auch die F und die R kündigten an, für Flugbesatzungsmitglieder der Schuldnerin ein verkürztes Auswahlverfahren durchzuführen.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 (Anlage B11) beantwortete die Schuldnerin den Fragenkatalog der Personalvertretung vom 12. Oktober 2017, wobei sie aber aufgrund von Vertraulichkeitsvereinbarungen weder die aktuellen, im Rahmen des Investorenprozesses eingegangenen Gebote noch den Vertragsinhalt mit Lufthansa im Detail offen legte.
Mit Asset Purchase Agreement vom 27. Oktober 2017 wurde eine Reihe von einzelnen Vermögensgegenständen von der Schuldnerin an die S (im Folgenden: „S") mit Sitz in T verkauft, darunter Flughafen-Slots und Flugbuchungen einschließlich Buchungsdaten, soweit die Passagiere der Übertragung vorher zugestimmt hatten, sowie von der Schuldnerin für die Flugbuchungen erhaltene Vorauszahlungen, 160 Flugzeugsitzbezüge und einen auf dem Rollfeld des Flughafens Berlin-Tegel befindlichen Crew-Container. S meldete im November 2017 einen Zusammenschluss nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates bei der Europäischen Kommission an. Am 12. Dezember 2017 gab die Europäische Kommission eine Presseerklärung heraus, wonach die Übernahme bestimmter Vermögenswerte der Schuldnerin durch die Fluggesellschaft S gemäß der Fusionskontroll-verordnung genehmigt worden sei.
Am 19. Oktober 2017 beantragte die Personalvertretung beim Arbeitsgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, der sich unter anderem auf die Erteilung weiterer Auskünfte im Zusammenhang mit der geplanten Stilllegung des Flugbetriebs bezog. Mit Beschluss vom 02. November 2017 wies das Arbeitsgericht Berlin die Anträge zurück (38 BVGa 13035/17 — in juris). Die von der Personalvertretung hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Landesarbeitsgericht Berlin unter dem Datum des 08. Dezember 2017 mit der Begründung zurück, dass die Personalvertretung bereits mit Antwortschreiben der Schuldnerin auf den Fragenkatalog der Personalvertretung vom 12. Oktober 2017, spätestens aber mit Einsicht in den Datenraum am 21. November 2017, umfassend unterrichtet worden sei (6 TaBVGa 1484/17 — Rn. 82 in juris).
Am 27. Oktober 2017 fand der letzte eigenwirtschaftlich durchgeführte Flug der Schuldnerin statt. Danach führte die Schuldnerin im Rahmen eines „Phase-Out` nur noch wet-lease-Aufträge von den Stationen U, V und W in eingeschränktem Umfang mit 13 Flugzeugen bis zum 31. Dezember 2017 durch. Danach fanden keine Flüge der Schuldnerin im eigenen oder fremden Namen mehr statt. Die für die Aufrechterhaltung eines Flugbetriebs erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen waren bis zum 31. Januar 2018 befristet und sind mit Ablauf dieses Datums erloschen.
Mit Beschluss vom 01. November 2017 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet und der Beklagte zum Sachwalter bestellt. Dieser zeigte noch am gleichen Tag gegenüber dem Amtsgericht drohende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO an und machte dies gegenüber den Massegläubigern bekannt.
Am 06. November 2017 forderte die Schuldnerin die Personalvertretung erneut zu Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans auf. Zugleich stellte sie beim Arbeitsgericht Berlin einen Antrag nach § 122 Abs. 1 InsO, den das Arbeitsgericht Berlin mit Beschluss vom 21. Dezember 2017 (41 BV 13752/17 — in juris) wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig zurückwies. Zur Begründung führte es aus, dass die Betriebsänderung bereits mit der Kündigung aller Piloten im November 2017 begonnen habe und Nachteilsausgleichsansprüche daher bereits verwirkt seien. Ein Beschluss nach § 122 InsO könne daher keine rechtsgestaltende Wirkung mehr entfalten.
Am 21. November 2017 nahmen Vertreter der Personalvertretung Kabine Einsicht in einen mit weiteren, die Betriebsstilllegung und den Verkaufsprozess verschiedener Betriebsmittel betreffenden, Informationen befüllten Datenraum. Die zur Einsichtnahme bereitgestellten Verträge waren in weiten Teilen geschwärzt.
Ob der Personalvertretung sämtliche relevanten Informationen zur Verfügung gestellt wurden, war und ist zwischen den Parteien und insbesondere auch zwischen der Personalvertretung und dem Beklagten auch nach Einsichtnahme in den Datenraum streitig.
Am 28. November 2017 forderte die Schuldnerin die Personalvertretung per E-Mail erneut zu Interessenausgleichsverhandlungen auf (Anlage BKT 20). Die Personalvertretung sagte die avisierten Verhandlungstermine ab und verwies darauf, zunächst anstehende Gerichtstermine vom 08. und 21. Dezember 2017 abwarten zu wollen.
Mit Schreiben vom 30. November 2017 (Anlage BKT 21) erklärte die Schuldnerin die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert und rief die Einigungsstelle an. Die Personalvertretung lehnte die Errichtung einer Einigungsstelle ab. Sie erklärte, mangels hinreichender Information könnten noch gar keine Verhandlungen stattgefunden haben, so dass diese auch nicht gescheitert sein könnten (Anlage BKT 22). Die Schuldnerin stellte daraufhin am 07. Dezember 2017 bei dem Arbeitsgericht Berlin einen Antrag nach § 100 ArbGG. Die Beteiligten einigten sich auf die Errichtung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Versuch eines Interessenausgleichs und Abschluss eines Sozialplans wegen der beabsichtigten Stilllegung des Geschäftsbetriebs" unter dem Vorsitz des Direktors des Arbeitsgerichtes a.D. X. Die Einigungsstelle tagte am 10. Januar 2018. Auf entsprechenden Antrag der Personalvertretung erklärte sich die Einigungsstelle für unzuständig, weil nach dem TV Pakt nicht die Personalvertretung, sondern die Gewerkschaft ver.di für den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans zuständig sei. Wegen der weitergehenden Begründung des Spruchs wird auf die Anlage BKT 23 verwiesen.
Mit notariellem Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 02. Januar 2018 verkaufte die Schuldnerin die von ihr an der A gehaltenen Geschäftsanteile an die Y (im Folgenden: „Y"). Unmittelbar vor Vollzug der Transaktion übertrug die Schuldnerin einige Flughafenslots auf die Z. Die Schuldnerin verpflichtete sich daneben, Y beim Abschluss von Vertragsverhältnissen mit Dritten zu unterstützen, insbesondere hinsichtlich der Verträge zur Nutzung von Übernacht-Parkflächen am Flughafen E.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg vom 16. Januar 2018 wurde die Eigenverwaltung der Schuldnerin aufgehoben und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestimmt.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 erstattete die Schuldnerin bei der Agentur für Arbeit Berlin-Nord eine Massenentlassungsanzeige (Anlage BKT 27), welche mit Schreiben vom gleichen Tag den vollständigen Eingang bestätigte. Eine weitere Massenentlassungsanzeige erstattete die Schuldnerin bei der Agentur für Arbeit Berlin-Nord am 26. April 2018 (Anlage BKT 31), wobei die klagende Partei in der Anlage zu Feld 34 der Massenentlassungsanzeige vom 26. April 2018 nicht namentlich geführt wird.
Am 19. Januar 2018 hörte die Schuldnerin im Rahmen einer Sammelanhörung die Personalvertretung Kabine zu beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen des gesamten Kabinenpersonals an. Das Anhörungsschreiben (Anlage BKT 28) nimmt Bezug auf die Stilllegungserklärung vom 12. Oktober 2017 sowie eine Liste mit den Sozialdaten sämtlicher zu kündigenden Arbeitnehmer, die, soweit die klagende Partei betroffen ist, auszugsweise zur Gerichtsakte gereicht wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 17 und B 21 verwiesen. Mit Schreiben vom 26. Januar 2018 widersprach die Personalvertretung den beabsichtigten Kündigungen und äußerte hilfsweise Bedenken.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2018 (Anlage K 2), der klagenden Partei zugegangen am 29. Januar 2018, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30. April 2018.
Mit ihrer am 06. Februar 2018 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und dem Beklagten am 27. März 2018 zugestellten Klage begehrt die klagende Partei unter anderem die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. In der Klageschrift wies die klagende Partei daraufhin, dass „derzeit" ein Gleichstellungsverfahren bei der Bundesagentur für Arbeit laufe (BI. 5 d.A.).
Unter dem Datum des 09. Mai 2018 erteilte das Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin die Zustimmung zur beabsichtigten Folgekündigung der klagenden Partei. Der Bescheid ist nicht rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 (Anlage K2a), der klagenden Partei zugegangen am 23. Mai 2018, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut mit Wirkung zum 31. August 2018. Gegen diese Kündigung wendet sich, die klagende Partei mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 25. Mai 2018, dem Beklagten zugestellt am 01. Juni 2018. Zugleich konkretisierte sie ihren Vortrag dahingehend, dass der Eingang des Antrages auf Gleichstellung mit Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 06. November 2018 bestätigt worden sei. Dieses Schreiben legte die klagende Partei im Kammertermin vom 10. September 2018 zur Einsichtnahme vor. Dort heißt es auszugsweise wie folgt:
„Zur Beurteilung Ihrer Arbeitsplatzsituation habe ich Ihren Arbeitgeber und, soweit vorhanden, den Betriebs-/Personalrat sowie die Schwerbehindertenvertretung um Stellungnahme gebeten. Sobald diese Unterlagen vorliegen, erhalten Sie weitere Nachricht."
Die klagende Partei behauptet, die Kündigungsschreiben seien nicht eigenhändig unterschrieben worden. 81 Flugzeuge der Schuldnerin seien von der Lufthansa Group erworben worden. Die S habe mindestens 25 Flugzeuge des Musters A 320 von der Schuldnerin übernommen. Mit Vertrag vom 02. Januar 2018 seien zudem Flugzeuge auf Y übergegangen. Weder die J noch F, S oder Condor wären in der Lage gewesen, die erstandenen Flugzeuge sofort mit hierfür geschultem eigenem Personal zu be-reedern. Die vorhandenen Kapazitäten reichten nicht aus. Allerdings hätten alle Erwerber die Flugzeuge übergangslos einsetzen müssen, um die Slots zu sichern. Aus diesem Grund hätten die Erwerber die Crews der A gesondert beworben, eingestellt und teilweise bis heute in Uniformen und nach den genehmigten Vorgaben für die Schuldnerin eingesetzt.
Die klagende Partei ist der Ansicht, die Kündigung sei unwirksam. Die Schriftform sei schon nicht gewahrt. Außerdem seien die Kündigungen sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse lägen nicht vor. Entgegen der Darstellung des Beklagten handele es sich nicht um eine Betriebsstilllegung, sondern um mehrere Teilbetriebsübergänge. Im Rahmen des Investorenprozesses seien ernsthafte Verhandlungen lediglich mit der Q (Group Blue) und S (Group Orange) geführt worden. Es sei immer Absicht der beiden Bietergruppen gewesen, den Betrieb fortzuführen. Der ACMIO-Betrieb sei eindeutig abgrenzbar und fortgeführt worden. Die Schuldnerin habe an ihren Stationierungsorten Niederlassungen mit Bodenpersonal und Organisationsstruktur für den Boden und das fliegende Personal gehabt. Bereits der Übergang eines Betriebsteils auf die benannten Erwerber bedinge die Unwirksamkeit der Kündigung, da die Schuldnerin in diesem Fall eine Sozialauswahl hätte vornehmen müssen. Die Kündigungen verstoßen zudem gegen § 2 Abs. 2 TV Pakt, da vor Ausspruch der Kündigung kein Sozialtarifvertrag über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit ver.di abgeschlossen worden sei. Der Kündigung stehe zudem § 50 MTV entgegen. Der Zustimmungsbescheid des Landesamtes für Soziales und Gesundheit Berlin sei erkennbar durch die falsche Behörde ausgestellt worden.
Die klagende Partei rügt die ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung. Die vollständige Liste mit den Sozialdaten der zu kündigenden Arbeitnehmer sowie der Stilllegungsbeschluss seien der Anhörung nicht beigefügt gewesen. Das Konsultationsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da die Schuldnerin die Personalvertretung nicht hinreichend informiert habe. Der Agentur für Arbeit sei keine Abschrift des Schreibens an die Personalvertretung vom 12. Oktober 2017 übersandt worden. Ferner seien nicht alle Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz einbezogen worden und die Anlage enthalte zahlreiche fehlerhafte Sozialdaten. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft. Zuständig sei nicht die Agentur für Arbeit in Berlin, sondern die Agentur für Arbeit in Frankfurt, wo die klagende Partei stationiert war. Der Stationierungsort sei ein selbständiger Betrieb im Sinne des § 17 KSchG. Die Kündigung sei innerhalb der Sperrfrist des § 18 KSchG ausgesprochen.
Die klagende Partei ist weiter der Ansicht, dass ihr im Fall der Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gegen den Beklagten nach § 83 Abs. 3 TVPV i.V.m. § 113 Abs. 1 BetrVG zustehe. Der Nachteilsausgleich sei mit Kündigung der Piloten verwirkt. Der TV PV sei neben dem TV Pakt anwendbar. Wegen der Höhe des Nachteilsausgleichs verweist die klagende Partei auf § 10 KSchG.
Die klagende Partei beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 27.01.2018, der Klagepartei zugegangen am 29.01.2018, nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände, insbesondere weitere Kündigungen, aufgelöst worden ist;
3. den Beklagten zu verurteilen, die Klagepartei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiter auf den Mustern der A 320 Familie/ A 330 mit der Zusatzfunktion Cabin Crew Member im Flugbetrieb der Insolvenzschuldnerin weiter zu beschäftigen.
4. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), den Beklagten zu verurteilen, an die Klagepartei einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
5. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klagepartei auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.05.2018 zu den bislang bestehenden vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zwischen der Klagepartei und der Insolvenzschuldnerin gemäß Arbeitsvertrag vom 01.02.1996/ 14.10.2002 und einer Betriebszugehörigkeit seit dem 12.04.1996 anzunehmen;
6. äußerst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 4), festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klagepartei einen Nachteilsausgleich als Neumasseverbindlichkeit zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
7. den Beklagten zu verurteilen, der Klagepartei in Textform Auskunft zu erteilen, welchem Betriebsteil die Klagepartei zugeordnet war und auf wen dieser Betriebsteil unter Angabe des Zeitpunkts des Übergangs, unter Nennung des Grundes und der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen übergegangen ist;
B. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 22.05.2018, der Klagepartei zugegangen am 23.05.2018, nicht aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, dass die Schuldnerin arbeitsorganisatorisch als einheitlicher, deutschlandweit operierender Betrieb eingerichtet gewesen sei. Zur Abfertigung des Passagieraufkommens habe die Schuldnerin über einzelne Stationen unter anderem an den Flughäfen E, D, C, Aa, V, W, etc. verfügt. Keine dieser Stationen habe jedoch über Personal verfügt, welches einen Flugbetrieb nur von und nach einer Station (Base) zugelassen hätte. Die individuellen Dienstpläne seien in der Abteilung Crew Planning in B für den gesamten Flugbetrieb erstellt worden. Personelle Engpässe hätten es erforderlich gemacht, dass Flugpersonal auch außerhalb der Heimat-Abflugstation eingesetzt wurde. An keiner der Bases sei das gesetzlich vorgesehene Schlüsselpersonal in Gestalt der sog. „Verantwortlichen Personen" für Flugbetrieb, Ground Operation, Aufrechterhaltung der Lufttüchtigkeit oder der verantwortlichen Flugbetriebsleiters vorgehalten worden. Das Schlüsselpersonal habe von der Unternehmenszentrale in B für den gesamten Flugbetrieb der Schuldnerin operiert und sei für alle Bases zuständig gewesen. Die Schuldnerin habe an den einzelnen Bases nicht über erhebliche Organisationsstrukturen verfügt. Es habe dort weder weisungsbefugte noch mit hinreichender Sachkunde ausgestatte Funktionsträger gegeben. Die jeweiligen Bases hätten vielmehr ausschließlich dem Beginn der regelmäßigen Tätigkeit der einzelnen Crew-Mitglieder bzw. als Startpunkt der Verbringung zum tatsächlichen Einsatzort (proceeding) gedient.
Die Kündigung sei wegen der Stilllegung des Betriebs gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Am 12. Oktober 2017 sei die Entscheidung gefallen, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin spätestens zum 31. Januar 2018 stillzulegen. Der vorläufige Gläubigerausschuss habe in seiner Sitzung vom 24. Oktober 2017 den vorbehaltlich getroffenen Stilllegungsbeschluss vom 12. Oktober 2017 einstimmig bestätigt und die Schuldnerin angewiesen, den Betrieb einzustellen und ihn spätestens nach Ablauf der Wet-lease-Vereinbarung für F am 31. Januar 2018 vollständig stillzulegen. Der Stilllegungsbeschluss sei öffentlich bekannt gemacht worden. Sämtliche Dienstleister und Flughäfen, mit denen die Schuldnerin in Geschäftsbeziehungen gestanden habe, seien hierüber informiert worden. Die Schuldnerin habe alle Arbeitsverhältnisse gekündigt, darunter auch diejenigen Mitarbeiter, die in Schlüsselpositionen tätig waren. Die Leasingverträge für sämtliche Flugzeuge, die zuletzt im Besitz der Schuldnerin waren und im Flugbetrieb eingesetzt wurden, seien beendet worden. Die Flugzeuge seien sukzessive im Zeitraum September 2017 bis Januar 2018 an die Leasinggeber zurückgegeben worden. Der Verkauf von Flugtickets sei eingestellt worden. Seit dem 28. Oktober 2017 habe die Schuldnerin keine eigenwirtschaftlichen Flüge mehr durchgeführt. Der fremdwirtschaftliche Flugverkehr sei zum 31. Dezember 2017 eingestellt worden.
Schließlich stehe der Kündigung auch nicht § 2 Abs. 2 TV Pakt entgegen. Die Regelung werde durch § 113 S. 1 InsO verdrängt. Jedenfalls aber sei § 2 Abs. 2 TV Pakt einschränkend auszulegen und könne die Kündigung bei Eintritt des Insolvenzfalles nicht ausschließen.
Das laufende Gleichstellungsverfahren sei nach Rücksprache mit der HR-Abteilung bei der Schuldnerin vor Klageerhebung nicht bekannt gewesen.
Ein Nachteilsausgleichsanspruch bestehe nicht. § 2 Abs. 2 TV Pakt gehe der Regelung des § 83 TV PV vor. Ein Interessenausgleich sei mit der Personalvertretung ausreichend versucht worden. Ein solcher wäre jedenfalls Insolvenzforderung und keine Neumasseverbindlichkeit, da die Betriebsänderung bereits mit der Durchführung des letzten eigenwirtschaftlichen Flugs am 27. Oktober 2017 und damit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen habe.
Mit Beschluss vom 10. September 2018 wurden die Anlagen K 3 bis K 20 des vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 11 Ca 714/18 geführten Verfahrens, die Anlagen K 21 bis K 38 des vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 11 Ca 1134/18 geführten Verfahrens sowie die Anlagen K 39 bis K 57 des vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 11 Ca 839/18 geführten Verfahrens zu Informationszwecken beigezogen.
Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2018 hat die klagende Partei beantragt, dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV im Wege der Vorabentscheidung verschiedene Fragen vorzulegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens, ihrer Rechtsansichten sowie Beweisantritte wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften und damit auf die Akte Bezug genommen, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Umfang ihrer Zulässigkeit unbegründet.
Die Kündigung vom 27. Januar 2018 ist wirksam, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt und damit sozial gerechtfertigt ist. Sie hat das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei zum 30. April 2018 aufgelöst.
1. Die Kündigung vom 27. Januar 2018 ist formwirksam gemäß § 623 BGB.
Der Beklagte hat dargetan, sämtliche Kündigungsschreiben eigenhändig mit einem dokumentenechten Stift beziehungsweise in einigen wenigen Fällen, welche im Einzelnen nicht mehr erinnerlich sind, mit blauer Tinte unterzeichnet zu haben. Soweit die klagende Partei erstmals im Kammertermin ihre Rüge dahingehend konkretisiert hat, dass die Echtheit der Unterschrift angezweifelt werde, handelt es sich um eine Rüge ins Blaue hinein. Für das Vorliegen dieses Sachverhalts bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte. Es bleibt unklar, aufgrund welcher Tatsachen die klagende Partei davon ausgeht, dass es sich um eine eingescannte oder kopierte Unterschrift handelt. Vielmehr ist aus diversen Kündigungsschutzverfahren gerichtsbekannt, dass die unter den Kündigungsschreiben angebrachten Unterschriften nicht immer identisch aussehen. Bei einer eingescannten Unterschrift wäre dies aber zu erwarten. Für eine Vervielfältigung bestehen ebenfalls keinerlei Verdachtsmomente. Insbesondere genügt es nicht, sich auf das Hörensagen aus anderen Verfahren zu berufen. Auch im Masseverfahren ist die klagende Partei nicht davon entbunden, substantiiert und unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls vorzutragen. Indes wäre auch bei Zugrundelegung der Behauptung einer Vervielfältigung danach zu differenzieren, wem ein Original und wem eine Kopie zugegangen ist. Letzteres behauptet aber auch die klagende Partei nicht. Sollten ernsthafte Zweifel bestehen, so wäre ihr auch die Vorlage des Originals ohne weiteres möglich gewesen.
2. Die Kündigung gilt nicht bereits gemäß § 24 Abs. 1 und 4 i.V.m. §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Die klagende Partei hat am 06. Februar 2018 und damit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist gegen die ihr am 29. Januar 2018 zugegangene Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben. Die Kündigungsschutzklage wurde dem Beklagten am 27. März 2018 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt.
3. Die Kündigung ist nicht deswegen nichtig, weil der Beklagte es versäumt hätte, eine behördliche Zustimmung gemäß §§ 151 Abs. 1, 168 SGB IX einzuholen.
Die klagende Partei hat unbestritten vorgetragen, bereits im November 2017 einen Antrag auf Gleichstellung bei der Agentur für Arbeit gestellt zu haben, über den aber noch nicht entschieden worden sei. Der Beklagte hat sich im Kammertermin dahingehend eingelassen, dass das laufende Gleichstellungsverfahren vor Ausspruch der Kündigung weder der Schuldnerin, noch dem Beklagten bekannt gewesen sei. Die Kammer unterstellt diesen Sachvortrag als zutreffend. Die von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten klagenden Partei im Kammertermin vorgelegte Eingangsbestätigung der Bundesagentur für Arbeit vom 06. November 2017 ist nicht geeignet, diesen Tatsachenvortrag zu entkräften. Unklar ist schon, wann die sachbearbeitende Mitarbeiterin der Bundesagentur für Arbeit wen genau unterrichtet hat und welcher Informationsgehalt aus diesem Anschreiben erwachsen soll. Insbesondere ist damit keine Aussage darüber getroffen, ob die Schuldnerin lediglich aufgefordert wurde, die Arbeitsplatzsituation zu bewerten oder ob auch der Hintergrund dieser Anfrage offengelegt wurde.
Zwar bleibt nach §§ 173 Abs. 3, 152 Abs. 1 S. 3 SGB IX trotz fehlenden Nachweises der Sonderkündigungsschutz bestehen, wenn das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers beruht und der Antrag mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt ist. Die Vorschrift gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern auch für ihnen nach § 151 Abs. 2 SGB IX gleichgestellte behinderte Menschen (vgl. BAG, Urteil vom 01. März 2007 – 2 AZR 217/06 – in NZA 2008, 302).
So liegt es hier. Die klagende Partei hat rechtzeitig einen entsprechenden Antrag bei der Agentur für Arbeit gestellt. Der Sonderkündigungsschutz steht ihr auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Antragstellung — wie hier — keine Kenntnis hatte.
Die klagende Partei hat aber ihr Recht, sich auf den Sonderkündigungsschutz nach §§ 168 ff SGB IX zu berufen, verwirkt. Sie hat die den Sonderkündigungsschutz auslösenden Umstände zu spät mitgeteilt.
Das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, unterliegt der Verwirkung nach § 242 BGB. Diese ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 20 in AP SGB IX § 85 Nr. 14).
Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist von der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG auszugehen. Binnen dieser Frist muss der Arbeitnehmer entscheiden, ob er gegen die Kündigung vorgehen will. Dieser Zeitraum steht ihm deshalb grundsätzlich auch für die Entscheidung zur Verfügung, ob er sich auf eine dem Arbeitgeber noch nicht bekannte Schwerbehinderteneigenschaft berufen möchte. Hinzuzurechnen ist die Zeitspanne, innerhalb derer er den Zugang der Mitteilung über den bestehenden Sonderkündigungsschutz beim Arbeitgeber zu bewirken hat. Ein Berufen auf den Sonderkündigungsschutz innerhalb dieses Zeitraums ist regelmäßig nicht als illoyal verspätet anzusehen. Hierbei darf es dem Arbeitnehmer auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn er — etwa zu Beweiszwecken — eine schriftliche Information wählt. Mit diesen Grundsätzen ist einerseits keine starre Grenze von drei Wochen, innerhalb derer der Arbeitgeber informiert sein müsste, zu vereinbaren. Andererseits kann sich ein Arbeitnehmer, der seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch allein in der bei Gericht eingereichten Klageschrift mitteilt, nicht auf den Rechtsgedanken des § 167 ZPO berufen, wenn die Zustellung außerhalb der für eine unmittelbare Übermittlung an den Arbeitgeber zuzugestehenden Zeitspanne erfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 22 in AP SGB IX § 85 Nr. 14)
Die Angaben in der Klageschrift sind ungenügend. Der Hinweis, dass „derzeit" ein Gleichstellungsverfahren bei der Bundesagentur für Arbeit laufe, versetzt den Beklagten nicht in die Situation, das Zustimmungserfordernis zu überprüfen. Dafür wäre jedenfalls auch die Angabe erforderlich gewesen, dass der Antrag bereits vor mehr als drei Wochen gestellt worden ist. Dies hat die klagende Partei erstmals mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 25. Mai 2018, dem Beklagten zugestellt am 01. Juni 2018, und damit weit außerhalb der Drei-Wochen-Frist, also zu spät, mitgeteilt.
Doch selbst wenn den Hinweis in der Klageschrift vom 06. Februar 2018, dass „derzeit" ein Gleichstellungsverfahren laufe, großzügig interpretiert und daraus einen bestehenden Sonderkündigungsschutz ableitet, so führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Klageschrift ist dem Beklagten erst am 27. März 2018 und damit nicht binnen der Drei-Wochen-Frist zugestellt worden. Diese endete bereits am 19. Februar 2018. Die Kenntnis des Arbeitgebers wäre auch unter Hinzurechnung der Zeitspanne, die bei einem unmittelbaren Berufen berechnet ab dem letzten Tag der Drei-Wochen-Frist erforderlich gewesen wäre, nicht mehr rechtzeitig gewesen. Üblicherweise beträgt die Postlaufzeit keine fünf Wochen.
4. Das Kündigungsschutzgesetz findet gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei Anwendung, da es seit mehr als sechs Monaten besteht und die Schuldnerin im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigte.
5. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 — in AP BGB § 613a Nr. 370).
a. Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des Betriebs entfallen die Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich dazu ist aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (BAG, Urteil vom 14. August 2007 – 8 AZR 1043/06 – in NZA 2007, 1431). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG, Urteil vom 08. November 2007 – 2 AZR 554/05— in AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht (BAG, Urteil vom 29. September 2005 – 8 AZR 647/04 – in AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (BAG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 AZR 75/06 – in juris).
Ist andererseits im Zeitpunkt der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (BAG, Urteil vom 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – in BAGE 118, 168).
Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen" angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, das heißt die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- und Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 38 in juris; Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 – in AP BGB § 613a Nr. 370).
Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 – in AP BGB § 613a Nr. 370).
An einer Stilllegung fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor. Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (BAG, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 33 in juris).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG bedingen, trägt im Kündigungsschutzprozess der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten. Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (BAG, Urteil vom 17. Oktober 1980 – 7 AZR 675178 – Rn. 24 in juris).
b. Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte ausreichende Umstände für die Annahme vorgetragen, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung der klagenden Partei werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Beklagte bzw. die Schuldnerin den endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstillegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gefasst hat.
Hierzu im Einzelnen:
aa. Für einen ernsthaften und endgültigen Entschluss, den Flugbetrieb stillzulegen, spricht zunächst der Beschluss vom 12. Oktober 2017. Es kann dahinstehen, ob — wie die klagende Partei behauptet — dieser Beschluss deswegen unwirksam ist, weil Mitglieder des Board of Directors die Erklärung nicht unterzeichnet haben. Eine rechtserhebliche Stilllegungsabsicht erfordert bei einer juristischen Person keinen formell gültigen Beschluss des zuständigen Organs. Der Beschluss zur Betriebsstillegung stellt eine durch das Gericht nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung dar. Insoweit ist zwischen der Auflösung der Gesellschaft einerseits und der Stilllegung des von der Gesellschaft geführten Betriebs andererseits zu unterscheiden (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 11. März 1998 – 2 AZR 414/97 – in DB 1998, 1568-1569). Der Beschluss vom 12. Oktober 2017 enthält neben der Darstellung der jüngeren Betriebsentwicklung und der Erwägungsgründe für die Entscheidung auch einen Maßnahmenkatalog, wie und in welchem Zeitfenster die Einstellung und Stilllegung konkret umgesetzt werden soll. Der Beklagte hat den vorläufigen Gläubigerausschusses am 24. Oktober 2017 hierüber informiert und die Bestätigung der getroffenen Entscheidung eingeholt. Die Kammer unterstellt diesen Vortrag als zutreffend. Das Bestreiten der klagenden Partei ist unsubstantiiert und daher unerheblich, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO. Dieser Vorgang lässt gleichermaßen auf einen ernsthaften und endgültigen Stilllegungsentschluss schließen. Den Stilllegungsbeschluss hat die Schuldnerin auch gegenüber Lieferanten, Kunden usw. bekannt gegeben. Darin liegt ein starkes Indiz, denn ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, will bestehende Geschäftsbeziehungen in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden. Erst recht wird er langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung oder —fortführung beabsichtigt ist (vgl. BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 51 in BeckRS 2012, 69925).
Schließlich hat die Schuldnerin auch organisatorische Vorkehrungen getroffen. Sie hat den im Beschluss vom 12. Oktober 2017 festgehaltenen Maßnahmenkatalog umgesetzt. So hat sie zunächst die Flugzeugleasingverträge ausnahmslos gekündigt und sukzessive an die Lessoren zurückgegeben. Das Bestreiten der klagenden Partei mit Nichtwissen ist widersprüchlich und daher unerheblich. Sie trägt vor, diverse andere Fluggesellschaften seien nunmehr im Besitz der Flugzeuge und in die entsprechenden Leasingverträge eingetreten. Dann aber können die Flugzeuge nicht mehr zugleich in der Verfügungsgewalt der Schuldnerin stehen. An wen die Flugzeuge nach Beendigung der Vertragsbeziehungen schlussendlich durch die Leasinggeber weiterverleast worden sind, ist nicht relevant. Der Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, von wem welches Flugzeug geleast und wann es zurückgegeben worden ist. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei bedurfte es keines weitergehenden Vortrags. Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage, wer nun die Verfügungsgewalt über die Flugzeuge ausübt, sowohl seiner eigenen Wahrnehmung als auch seines Einwirkungsbereiches entzieht.
Ihren letzten eigenwirtschaftlichen Flug hat die Schuldnerin am 27. Oktober 2017 durchgeführt. Vom 28. Oktober 2017 bis einschließlich Dezember 2017 hat sie nur noch in eingeschränkten Umfang, nämlich mit 13 anstelle wie bisher mit 38 Flugzeugen, Leistungen im wet-lease erbracht. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch die klagende Partei behauptet nicht, dass sich die Schuldnerin weiterhin wirtschaftlich betätigt.
Für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spricht weiter die Erstattung einer Massenentlassungsanzeige.
Des Weiteren hat die Schuldnerin sämtliche Arbeitsverhältnisse, soweit kein Sonderkündigungsschutz entgegensteht, gekündigt. Das Bestreiten der klagenden Partei mit Nichtwissen ist unbeachtlich. Der Umstand ist gerichtsbekannt. Hiervon geht offenkundig auch die klagende Partei aus, wenn sie auf Seite 35 ihres Schriftsatzes vom 22. Mai 2018 ausführt, dass sich der Sinn des Verfahrens nach § 122 InsO nicht erschließe, da die Schuldnerin im Dezember 2017 — was gerichtsbekannt sei – bereits alle Piloten entlassen habe. Richtig ist, dass dieser Umstand für sich allein betrachtet nicht geeignet ist, eine ernsthafte Stilllegungsabsicht zu indizieren. Denn es geht gerade um die Frage, ob die Kündigungen sozial gerechtfertigt sind. Allerdings hat die Kammer in diesem Zusammenhang auch bewertet, dass im Bereich von Luftfahrtunternehmen Voraussetzung für die Ausübung einer entsprechenden Geschäftstätigkeit die Erteilung einer entsprechenden Betriebsgenehmigung durch das Luftfahrtbundesamt ist. Die Schuldnerin ist daher ohne das Vorhalten von sogenannten „nominated persons" schon von Gesetzes wegen nicht in der Lage, ihren Flugbetrieb aufrechtzuerhalten. Zum Erhalt des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses ist das Vorhalten von Schlüsselpersonal unerlässlich.
Das AOC der Schuldnerin ist demzufolge zum 31. Januar 2018 erloschen. Sie ist seit diesem Tag nicht mehr berechtigt, Flüge durchzuführen. Hierzu fehlt es auch in tatsächlicher Hinsicht sowohl an Flugzeugen als auch an Slots. Sämtliche Slots sind verfallen, soweit sie nicht übertragen oder veräußert wurden. Auch die klagende Partei trägt vor, dass die Slots nicht mehr von der Schuldnerin genutzt werden. Gerade diese Umstände festigen aber die Tatsache, dass eine Betriebsstilllegungsabsicht bestand und der Betrieb tatsächlich stillegelegt worden ist.
Schließlich lässt sich festhalten, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung absehbar war, dass der Beschäftigungsbedarf für die klagende Partei entfallen wird. Die Stilllegungsentscheidung hatte bereits greifbare Formen angenommen. Die Schuldnerin verfügte schlicht über keinerlei Betriebsmittel mehr, die eine Fortsetzung des Flugbetriebs ermöglicht hätten.
bb. Die Veräußerung und Verwertung von verschiedenen materiellen Betriebsmitteln steht dem nicht entgegen.
Der Beklagte hat den geschilderten Vorgang rechtlich zutreffend als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebs(teil-)veräußerung bewertet. Die geplante Maßnahme bedingt die Kündigung auch aus objektiver Sicht. Es liegt kein (Teil-)Betriebsübergang auf eine andere Fluggesellschaft vor.
Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH, Urteil vom 06. März 2014 – C-458/12 – Rn. 31 in juris).
Beim Betriebs(teil)inhaber muss eine solche selbständige abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB übertragen werden könnte. Dabei muss die organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben (BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 – Rn. 37 in juris).
(1) Danach ist vorliegend ein (Gesamt-)Betriebsübergang zu verneinen.
Nach dem Vortrag des Beklagten gehörte die klagende Partei dem nicht in einzelne Betriebsteile unterteilbaren Flugbetrieb an. Sie habe ihren Flugbetrieb so organisiert, dass er nur insgesamt funktionieren konnte.
Die Fortführung des Gesamtbetriebs durch lediglich einen Erwerber behauptet auch die klagende Partei nicht. Nach ihrer Darstellung haben sich unterschiedliche Unternehmen der Q, S und Y Zugriff auf verschiedene Betriebsmittel gesichert. Dann aber findet sich die zuvor bei der Schuldnerin bestehende wirtschaftliche Einheit jedenfalls nicht in ihrer Gesamtheit bei einem potentiellen Erwerber wieder. Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus (BAG, Urteil vom 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 – Rn. 21 in AP BGB § 613a Nr. 421).
(2) Nach dem Dafürhalten der Kammer lässt sich auch kein Teil-Betriebsübergang feststellen. Es fehlt an einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit und damit an einem Betriebsteil, der auf einen Erwerber hätte übergehen können.
(a) Die einzelnen Flughäfen („Bases") sind nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Es fehlt an einer selbständigen Organisationsstruktur. Keine der Bases hielt Personal in Gestalt der sogenannten „nominated persons" vor. Dieses wurde in der Unternehmenszentrale in B vorgehalten. Die gesetzlichen Mindestanforderungen an die Aufrechterhaltung des Flugverkehrs waren bezogen auf die einzelnen Bases schlicht nicht gewährleistet. Der Flugbetrieb wurde von der Unternehmenszentrale in B aus durchgeführt. Die Station ist lediglich der Ort, an dem die Arbeit in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht aufzunehmen und zu beenden war. Personelle Engpässe haben es erforderlich gemacht, das Personal auch außerhalb der Home Base einzusetzen (sog. „proceeding"). Zudem verfügte keiner der Flughäfen über Personal, welches einen Flugbetrieb nur von und nach einer Base zugelassen hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass etwa Flugzeuge eines bestimmten Typs organisatorisch mit der dazugehörigen Besatzung einem bestimmten Flughafen zugeordnet waren. Das Gegenteil ist der Fall. Die Flugzeuge wurden gerade nicht auf Strecken eingesetzt, die dazu geführt hätten, dass dieselben Flugzeuge mit demselben Personal nachts immer auf derselben Station abgestellt wurden. Das ist logische Folge einer Umlaufplanung. Die jeweiligen Stationen waren über die zu bedienenden Strecken mit den jeweils anderen Stationen verbunden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die an den einzelnen Stationen vorgehaltenen sachlichen und personellen Betriebsmittel nicht ausreichten, eine wirtschaftliche Tätigkeit strukturiert und selbständig, das heißt ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile, auszuüben. Die Wertschöpfung eines Flugbetriebes lässt sich nicht auf einen einzelnen Flughafen reduzieren, da die Flugumlaufplanung immer auch den Zielort mitumfasst und sich auf das angebotene Streckennetz und nicht allein auf den Abflugort bezieht. Zur Überzeugung der Kammer steht daher fest, dass bezogen auf die einzelnen Flughäfen keine hinreichend organisatorische Eigenständigkeit gegeben ist.
(b) Der Betrieb der Schuldnerin lässt sich auch nicht in den Betriebsteil „wetlease" unterteilen. Bei der Dienstleistung im „wet-lease" handelt es sich um eine bloße Tätigkeit und nicht um eine organisatorisch abgrenzbare Einheit von Flugzeugen und Personal. Es kann dahinstehen, ob nach dem Rahmen-Interessenausgleich zwischen der Personalvertretung Cockpit und der Schuldnerin vom 14. Februar 2017 (Anlage K 21) geplant war, die Schuldnerin in zwei Bereiche umzustrukturieren und ähnliche Vereinbarungen mit der Personalvertretung Kabine angedacht waren. Denn es ist nicht zu erkennen, dass diese angedachten Umstrukturierungen von der Schuldnerin bis zum Zeitpunkt des Antrags auf Insolvenzeröffnung tatsächlich umgesetzt worden sind, insbesondere dass einige Flugzeuge unter einem separaten AOC zusammengefasst worden seien. Maßgeblich sind jedoch nicht unternehmerische Planungen, sondern deren tatsächliche Umsetzung. Die Schuldnerin hat indes bis zuletzt unter einem einheitlichen AOC sowohl im eigenen als auch im fremden Namen am Flugverkehr teilgenommen. Ohnehin sollten nach Anlage 1 § 6 des Interessenausgleichs alle Mitarbeiter nach der Zuordnung im einheitlichen Flugbetrieb der Air Berlin verbleiben. Es sollte danach gerade keine Abspaltung bewirkt, sondern eine Durchlässigkeit bewahrt werden.
Eine organisatorisch abgrenzbare Einheit hat sich letztlich auch nicht dadurch herausgebildet, dass die Schuldnerin nach dem 27. Oktober 2017 keine eigenwirtschaftlichen Flüge mehr durchführte. Eine solche wirtschaftliche Einheit wäre nicht auf Dauer angelegt gewesen, sondern im Zuge der Abwicklung entstanden.
Uberdies ist nicht substantiiert dargetan, dass gerade diejenigen A320, die von der Schuldnerin im „wet-lease" eingesetzt worden sind, nun im Betrieb der J stehen. Doch selbst diese Behauptung als unstreitig unterstellt, führt dies nicht weiter. Es waren ursprünglich bis zu 38 Flugzeuge im Einsatz, wovon nun nach dem Vortrag der klagenden Partei womöglich 13 Flugzeuge von der J genutzt werden. Dann aber ist festzustellen, dass die wirtschaftliche Einheit erneut nicht als Ganzes von einer anderen Fluggesellschaft weiterbetrieben wird.
Schließlich wurde „wet-lease" bei der Schuldnerin auf zweierlei Arten praktiziert, nämlich einerseits als Leasinggeberin gegenüber der J und andererseits als Leasingnehmerin gegenüber der Q. Das Konzept, „wet-lease"-Dienstleistungen einzukaufen, führt die J nicht fort. Soweit die J nun „wet-lease"-Aufträge der Q bedient, handelt es sich nach Ansicht der erkennenden Kammer um eine reine Auftragsnachfolge, da die J bereits eigenes Personal und schon vorhandene Betriebsmittel einsetzte.
(c) Schließlich sind auch die einzelnen Flugzeuge nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass es sich bei einzelnen Flugzeugen lediglich um Betriebsmittel handelt, mit denen der wirtschaftliche Gesamtzweck, nämlich Luftbeförderung von Passagieren gegen Entgelt, verfolgt wird. Flugzeuge können nicht losgelöst für sich betrachtet werden. Sie können nicht ohne Slots und Piloten genutzt werden. Aus dem Zusammenspiel der genannten Betriebsmittel folgt nichts anderes. Auch die klagende Partei trägt vor, dass das einzelne Flugzeug weder einer bestimmten Crew noch einer bestimmten Flugstrecke zugeordnet war. Somit lässt sich festhalten, dass bestimmte Slots oder Bündel von Slots nicht stets von dem gleichen Personal und/oder Flugzeugen bedient wurden. Eine sich gegebenenfalls für das Zeitfenster des Flugs ergebende Einheit wäre daher jedenfalls nicht auf Dauer angelegt.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass S einen Zusammenschluss nach Art. 4 der Fusionskontrollverordnung bei der Europäischen Kommission angemeldet hat und eine Übertragung von Zeitnischen nach Art. 8a (1) b) iii) der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates vom 18. Januar 1993 nur bei vollständigen oder teilweisen Übernahmen eines Unternehmens erfolgen kann. Bei der Verordnung handelt es sich um eine kartellrechtliche Regelung, die eine Übermachtstellung eines einzelnen Unternehmens verhindern sollen. So heißt es etwa in den Erwägungsgründen der Verordnung (EWG) Nr. 95/93: „[...] Die Politik der Gemeinschaft zielt darauf ab, gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs den Wettbewerb zu erleichtern und den Marktzugang zu fördern; um diese Ziele zu erreichen, muß Luftfahrtunternehmen, die auf innergemeinschaftlichen Strecken Flugdienste aufnehmen wollen, erhebliche Unterstützung zuteilwerden [...J` Die Zielsetzung ist eine andere. Es erscheint daher fernliegend, den Begriff der „Übernahme" des Unternehmens mit dem Begriff des „Übergangs" von Be-, trieben oder Betriebsteilen im Sinne der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen gleichzusetzen. Dies vermag auch zu erklären, warum sich die Europäische Kommission im Rahmen ihrer Entscheidung nicht mit den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs, wie sie vom Europäischen Gerichtshof aufgestellt worden sind, auseinandergesetzt hat.
6. Einer Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG bedurfte es nicht. Da der Beklagte den Betrieb der Schuldnerin vollständig eingestellt hat, ist das Bedürfnis für die Beschäftigung sämtlicher Mitarbeiter entfallen.
7. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB unwirksam. Es fehlt an einem Betriebs(teil)übergang.
B. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 2 TV Pakt. Nach Ansicht der erkennenden Kammer ist § 2 Abs. 2 TV Pakt dahin einschränkend auszulegen, dass jedenfalls dann, wenn im Falle der Insolvenz allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wegen der Stilllegung des gesamten Betriebs gekündigt werden muss, die Kündigung auch ohne vorherigen Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan zulässig ist (vgl. in einem ähnlichen Fall zum Zustimmungserfordernis des Betriebsrats BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 4 AZR 911/98 – Rn. 35 ff. in juris).
Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 TV Pakt lässt zwar ein Verständnis zu, dass diese Bestimmung uneingeschränkt auch im Insolvenzfall gelten soll („Sollten diese, egal aus welchen Gründen, dennoch unvermeidbar werden ...`). Die Formulierung enthält keinerlei Einschränkungen. Dieser Betrachtungsweise steht aber entgegen, dass der Tarifvertrag die Überschrift „Pakt für Wachstum und Beschäftigung" trägt. Der Tarifvertrag ist also mit dem Ziel abgeschlossen worden, die Beschäftigung langfristig zu sichern und die Arbeitsplätze zu erhalten. Dies spiegelt sich auch in § 1 TV Pakt wieder. Dort wird in Absatz 1 auf ein neues Geschäftsmodell Bezug genommen, welches den Bestand der Gesellschaft für die nächsten Jahre nachhaltig sichern soll. Der TV Pakt ist ersichtlich, für ein lebendes Unternehmen abgeschlossen worden. Dem Sinn und Zweck kann bei einer vollständigen Betriebsstilllegung nicht mehr entsprochen werden. § 2 Abs. 2 TV Pakt wird damit auch nicht sinnentleert. Auch der vorübergehende teilweise Personalabbau kann langfristig Wachstum und Beschäftigung im Übrigen sichern.
Wollte man dies anders sehen, so ware § 2 Abs. 2 TV Pakt jedenfalls in der Insolvenz durch § 113 S. 1 InsO verdrängt. Nach § 113 S. 1 InsO kann ein Dienstverhältnis vom Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. § 2 Abs. 2 TV Pakt wäre als eine solche Regelung anzusehen. Es handelt sich nicht lediglich um die verfahrensmäßige Absicherung eines Rechts. Denn die Tarifvertragsparteien haben keine Regelung getroffen, wie — für den Fall, dass kein Sozialtarifvertrag abgeschlossen wird — dieses Hindernis überwunden werden soll. Es geht um mehr als eine (bloße) Verhandlungspflicht. Damit hätte die Gewerkschaft es aber ohne Gegenrechte der Schuldnerin in der Hand, die Kündigung zeitlich bis ins Unendliche hinauszuzögern. Genau dies soll aber durch § 113 S. 1 InsO mit Blick auf die Interessen der anderen Insolvenzgläubiger verhindert werden (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juni 1999 – 4 AZR 191/98 – in AP InsO § 113 Nr. 3).
9. Der Kündigung steht auch § 50 MTV nicht entgegen, wonach solchen Mitarbeitern, die über 50 Jahre alt sind und mehr als 15 Jahre bei der Schuldnerin beschäftigt waren, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Die Regelung ist gemäß § 119 InsO unwirksam, weil durch sie im Voraus die Regelung des § 113 S. 1 InsO ausgeschlossen wird. Nach § 119 InsO darf das Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters nicht zu seinem Nachteil durch Vereinbarung modifiziert werden. Der Begriff der „Vereinbarung" ist weit auszulegen. Gemeint sind auch solche in Tarifverträgen. Die Tarifvertragsparteien können weder die Zulässigkeit von Verwalterkündigungen ausschließen noch den arbeitsrechtlichen Unkündbarkeitsregelungen Fortgeltung über die Verfahrenseröffnung hinaus verleihen (vgl. Uhlenbrock/Sinz, 14. Auflage 2015, § 119 InsO Rn. 7-8).
10. Die Schuldnerin hat die bei ihr bestehende Personalvertretung ordnungsgemäß nach § 74 TV PV angehört.
a) Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der subjektiven Determination. Der Arbeitgeber muss der Personalvertretung die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der Anhörung der Personalvertretung reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess. Die Anhörung der Personalvertretung soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Die Personalvertretung soll in die Lage versetzt werden, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, das heißt die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13-in NJW 2015, 1469).
b) Gemessen an diesem Grundsatz hat die Schuldnerin die bei ihr gebildete Personalvertretung ordnungsgemäß angehört. Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 teilte sie mit, dass beabsichtigt sei, den Betrieb stillzulegen und sämtlichen Arbeitnehmern zu kündigen. Ferner hat sie mitgeteilt, dass die Flugzeugleasingverträge durch Kündigung beziehungsweise Abschluss von Aufhebungsverträgen und Rückgabe der Flugzeuge sukzessive bis zum 31. Januar 2018 beendet würden, der operativen Geschäftsbetrieb mit Ablauf des 27. Oktober 2017 eingestellt und die Erbringung der Dienstleistungen gegenüber der F im Rahmen des Wet-lease bis maximal 31. Januar 2018 erfolgen werde. Dem Schreiben war eine Liste mit den Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt, die, soweit die klagende Partei betroffen ist, auszugsweise zur Gerichtsakte gereicht worden ist. Etwaige von der klagenden Partei zunächst pauschal behaupteten Fehler auf dieser Liste sind auch auf entsprechenden Vortrag des Beklagten weder substantiiert worden, noch erheblich. Bei einer Kündigung von allen Arbeitnehmern im Insolvenzfall — wie hier — sind sogar Angaben zu Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Kündigungsfristen entbehrlich, weil sich die Kündigungsfrist aus § 113 S. 2 InsO ergibt. Die Mitteilung der Sozialdaten „Unterhaltspflicht" und „Familienstand" kann mangels Sozialauswahl keinem denkbaren rechtlichen Zweck dienen (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 2006 - 6 AZR 219/06 – Rn. 23 in juris).
Soweit die klagende Partei mit Nichtwissen bestreitet, dass dem Anhörungsschreiben die Personalliste und der Stilllegungsbeschluss beigefügt waren, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO liegen nicht vor. Der Beklagte hat sich substantiiert zur Anhörung der Personalvertretung geäußert. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen setzt dann voraus, dass sich die Partei das erforderliche Wissen nicht in zumutbarer Weise beschaffen kann. Es kommt auch eine Nachfrage bei der Personalvertretung in Betracht. Erst wenn eine solche Nachfrage die Darstellung des Arbeitgebers nicht bestätigt oder die Auskunft der Personalvertretung lückenhaft oder aus anderen Gründen unbrauchbar ist, kann der Arbeitnehmer sich auf ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen (BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – in NZA 2005, 1233). Ob die Anlagen dem Anhörungsschreiben beigefügt waren, hätte durch eine schlichte Rückfrage bei der Personalvertretung aufgeklärt werden können. Die klagende Partei widerspricht sich zudem selbst, wenn sie einerseits die Existenz der beigefügten Anlage 2 mit Nichtwissen bestreitet, sich aber andererseits den Vortrag der Personalvertretung zu Eigen macht und rügt, dass die übersandte Personalliste mit Sozialdaten nicht korrekt gewesen sei. Das lässt sich denknotwendig nur bei Kenntnis von eben jener Liste überprüfen.
11. Der Beklagte hat schließlich auch das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 hat die Schuldnerin das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß unter Angabe der nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-5 KSchG erforderlichen Informationen eingeleitet. Die Schuldnerin hat der Personalvertretung insbesondere die „Gründe für die geplanten Entlassungen" mitgeteilt. Soweit die klagende Partei den Eingang dieses Schreibens bei der Personalvertretung mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unerheblich. Die klagende Partei hätte sich das Wissen in zumutbarer Art und Weise beschaffen können. Überdies hat die Personalvertretung auf dem Schreiben vom 12. Oktober 2017 den Eingang „mit Anlagen" bestätigt (vgl. Anlage B14).
Soweit die klagende Partei vorträgt, die Schuldnerin hätte der Personalvertretung Details zu den Kaufverträgen mit S und Q vorlegen müssen, verfängt dies nicht. Der für die Betriebsstilllegung maßgebliche Teil war aus Sicht der Schuldnerin erschöpfend mitgeteilt. Ebenso wenig bedurfte es einer Information über alle Interessenten und Angebote zum (Teil-)Erwerb der Schuldnerin sowie der Kriterien, nach denen ein Angebot als annahmefähig gewertet worden ist. Die Anhörung der Personalvertretung dient nicht dazu, dass diese Alternativkonzepte für eine übertragende Sanierung der Schuldnerin entwickelt. Für den innerhalb der Grenzen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit getroffenen Stilllegungsentschluss waren die nicht berücksichtigten Angebote nicht bedeutsam, so dass sie auch nicht mitzuteilen waren.
Die Personalvertretung war auch im Übrigen hinreichend informiert, und zwar mit Antwortschreiben der Schuldnerin auf den Fragenkatalog vom 12. Oktober 2017, spätestens aber mit Einsicht in den Datenraum am 21. November 2017. Die erkennende Kammer schließt sich den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 08. Dezember 2017, Aktenzeichen 6 TaBVGa 1484/17, an.
Die Schuldnerin hat mit der Personalvertretung auch ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten. Die klagende Partei wirft der Schuldnerin zu Unrecht einen fehlenden ernsthaften Verhandlungswillen mit der Begründung vor, die Schuldnerin sei bereits zur Kündigung entschlossen gewesen. Es handelt sich um einen Zirkelschluss. Um eine Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG auszulösen, muss eine Massenentlassung beabsichtigt sein, das heißt der Entschluss zur Kündigung sämtlicher Mitarbeiter muss bereits gefasst sein. Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 KSchG ist es dann, Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre sozialen Folgen zu mildern, etwa durch Begleitmaßnahmen wie Umschulungen.
Dass die Personalvertretung sich fortwährend für unzureichend informiert hielt, ist rechtlich ohne Belang und kann insbesondere nicht dem Beklagten angelastet werden. Allerspätestens nachdem sich die Einigungsstelle am 10. Januar 2018 für unzuständig erklärt hat, durfte die Schuldnerin und der Beklagte das Konsultationsverfahren für abgeschlossen betrachten.
12. Die Schuldnerin hat auch gemäß § 17 Abs. 1 KSchG am 12. Januar 2018 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Arbeitsagentur Berlin-Nord erstattet (Anlage BKT 27).
Die Arbeitsagentur Berlin-Nord war zuständig. Die Anzeige ist an die Arbeitsagentur zu richten, in deren Bezirk der Betrieb gelegen ist (KR – Weigand, 10. Auflage 2013 – § 17 KSchG Rn. 74). Der Betrieb, dem die klagende Partei angehörte, liegt in Berlin. Der Begriff des „Betriebs" ist dahingehend auszulegen, dass er nach Maßgabe der Umstände die Einheit bezeichnet, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehören. Ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann, ist für die Definition des Begriffs „Betrieb" nicht entscheidend. Ein „Betrieb" im Rahmen eines Unternehmens kann unter anderem eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität sein, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2015 – C – 80/14 – Rn. 49 in NZA 2015, 601). Gilt ein Betriebsteil als selbständig, müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen. Damit steht fest, dass der Betrieb normalerweise Teil eines Unternehmens ist. Das schließt jedoch nicht aus, dass — sofern ein Unternehmen nicht über mehrere unterscheidbare Einheiten verfügt — der Betrieb und das Unternehmen eins sein können (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2015 – C – 80/14 – Rn. 50 in NZA 2015, 601).
So liegt der Fall auch hier. Der Stationierungsort C ist nach diesen Kriterien kein „Betrieb" im Sinne der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten.über Massenentlassungen. Die klagende Partei hat keine genügenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Stationierungsorte eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Stabilität und Dauerhaftigkeit sind, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt sind und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügen.
Die Anzeige enthielt die nach § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG erforderlichen Mindestangaben. Zwar scheint die Angabe in Feld 31 („Innerhalb von 30 Tagen sollen Arbeitnehmer entlassen werden. Und zwar voraussichtlich im Zeitraum vom bis zum ") nicht ausgefüllt zu sein. Der Zeitraum der geplanten Entlassungen ergibt sich aber unzweifelhaft aus dem Anschreiben der Schuldnerin an die Agentur für Arbeit vom 12. Januar 2018, dort Ziffer 2, wo auf die beabsichtigte Kündigung aller Mitarbeiter im Januar 2018 Bezug genommen wird. Es verblieben noch 19 Tage.
Die klagende Partei war auch von der Massenentlassungsanzeige erfasst. Der Beklagte hat auszugsweise eine anonymisierte Arbeitnehmeraufstellung (lfd. Nummern der Arbeitnehmer) zur Gerichtsakte gereicht. Zum einen konnte durch Einsicht in die dechiffrierte Liste im Kammertermin verifiziert werden, dass die klagende Partei auf einer solchen Liste tatsächlich enthalten war. Zum anderen ist eine namentliche Auflistung der zu kündigenden Arbeitnehmer gegenüber der Agentur für Arbeit nicht als „Muss-Angabe " erforderlich. Es sind lediglich Zahl und Berufsgruppe der in der Regel beschäftigten und der zu entlassenden Arbeitnehmer mitzuteilen. Dies hat die Schuldnerin bereits mit der Anlage zu Punkt 3.31 erledigt.
Die Agentur für Arbeit hat mit Schreiben vom 12. Januar 2018 (Anlage B15) bestätigt, dass die Massenentlassungsanzeige für das Kabinenpersonal „vollständig" eingegangen ist. Dieser Mitteilung kann zwar keine Aussagekraft über die inhaltliche Richtigkeit entnommen werden, wohl aber über die haptische Vollständigkeit.
Die Schuldnerin hat gegenüber der Agentur für Arbeit zudem am 12. Januar 2018 glaubhaft gemacht, dass sie die Personalvertretung mindestens zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 5 KSchG unterrichtet hat. Die Durchschrift der Mitteilung an die Personalvertretung nebst Empfangsbestätigung genügt. Die Schuldnerin hat darüber hinaus den Stand der Beratungen mit der Personalvertretung dargelegt. Auf die Ausführungen in Ziffer 4 und 6 im Anschreiben an die Bundesagentur für Arbeit vom 12. Januar 2018 (Anlage BKT 27) wird verwiesen.
Ob die Schuldnerin schließlich auch ihrer aus § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG erwachsenen Verpflichtung zur gleichzeitigen Zustellung einer Abschrift der Mitteilung an die Personalvertretung an die Agentur für Arbeit nachgekommen ist, kann im Ergebnis dahinstehen. Dies soll mit E-Mail vom 20. Oktober 2017 erfolgt sein. Anhaltspunkte dafür, dass die E-Mail nicht versandt oder nicht empfangen wurde, sind nicht ersichtlich. Selbst ein etwaiger Verstoß gegen § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG würde indes nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Es handelt sich nicht um ein Verbotsgesetz (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 13. Januar 2015 – 7 Sa 900/14 – in juris).
13. Die Kündigungsfrist des § 113 S. 2 InsO von drei Monaten zum Monatsende ist gewahrt. Die im Januar 2018 zugegangene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2018 aufgelöst.
14. Schließlich führt auch § 18 Abs. 1 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Fassung des Gesetzes verbietet den Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Sperrfrist nicht, auch wenn unter „Entlassung" die Kündigung verstanden wird. Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich nur entnehmen, dass die Entlassung — auch bei ordnungsgemäßer Anzeige — grundsätzlich nicht ohne Einhaltung einer Mindestfrist von einem Monat vollzogen werden darf. Geregelt wird insoweit der Vollzug der Entlassung. Damit bezieht sich das „Wirksamwerden" i.S. des § 18 KSchG auf den Eintritt der Rechtsfolgen der Kündigung. Diese treten mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein. Der Gesetzeswortlaut umschreibt nur einen „Mindestzeitraum", der zwischen der Anzeigenerstattung und der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss (vgl. BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 – Rn. 70 in. NZA 2009, 1267). Dies erlangt im Streitfall keine Bedeutung, weil der Kündigungstermin außerhalb der Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG liegt.
Der Klageantrag zu 8) ist bereits deswegen abzuweisen, weil das Arbeitsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt seine Beendigung gefunden hat.
Der als Antrag zu 2) gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Es fehlt am gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse, da weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass Folgekündigungen drohen.
IV.
Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27. Januar 2018 aufgelöst worden ist, geht auch der als Antrag zu 3) gestellte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ins Leere.
V.
Der zur Entscheidung angefallene Antrag zu 5) ist zulässig, aber unbegründet. Die klagende Partei hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Abgabe einer Willenserklärung mit dem Ziel der Wiedereinstellung. Ein solcher Anspruch kommt grundsätzlich in Betracht, wenn es trotz einer ursprünglich vorgesehenen Stilllegung des Betriebs oder eines Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit aus anderen Gründen und einer infolgedessen wirksam ausgesprochenen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Sinne des § 1 KSchG nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zur Fortführung des Betriebes oder der Entstehung einer anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer kommt (vgl. BAG, Urteil vom 13. Mai 2004 – 8 AZR 198/03 – Rn. 15 in juris). Der beklagte Insolvenzverwalter führt jedoch keinen Betrieb fort. Die Prognose des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit hat sich bestätigt.
VI.
Soweit die klagende Partei den Beklagten auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Anspruch nimmt, ist die Leistungsklage zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Ihm fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO betrifft Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Nicht hiervon erfasst werden sogenannte Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Diese können grundsätzlich im Wege der Leistungsklage verfolgt werden (BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 — 1 AZR 25/05 – Rn. 10 in juris).
Zu den Neumasseverbindlichkeiten gehören Ansprüche auf Nachteilsausgleich, wenn sie dadurch verwirkt werden, dass der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine Betriebsänderung durchführt, ohne zuvor den Versuch eines Interessenausgleichs unternommen zu haben. Da sie durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet werden, sind sie Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Liegen die maßgeblichen Handlungen des Insolvenzverwalters nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit, handelt es sich um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO (BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 25/05 – Rn. 11 in juris).
So liegt es hier. Die klagende Partei stützt ihren Anspruch darauf, dass die Betriebsstilllegung ohne hinreichenden Versuch eines Interessenausgleichs mit der Personalvertretung Kabine durchgeführt worden ist. Die den Anspruch gegebenenfalls auslösende Handlung lag nach dem Zeitpunkt der Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit. Der Arbeitgeber beginnt mit der Betriebsänderung, wenn er „unumkehrbare Maßnahmen" in Bezug auf die Betriebsänderung getroffen hat (vgl. BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 - 1 AZR 25/05 – in AP InsO § 209 Nr. 5). Solche unumkehrbare Maßnahmen sind entgegen der Auffassung des Beklagten noch nicht in der Durchführung des letzten eigenwirtschaftlichen Fluges am 27. Oktober 2017 zu erblicken. Dieser ist nicht unumstößlich. Der Beklagte hat durch den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gegenüber dem Cockpitpersonal Ende November 2017 mit der Betriebsänderung begonnen. Erst diese Maßnahmen sind nicht mehr umkehrbar.
2. Der Antrag ist aber unbegründet. Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Nachteilsausgleich.
Der Anspruch folgt nicht aus § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG. Die Norm ist nicht anwendbar, § 117 Abs. 2 BetrVG. Als Anspruchsgrundlage kommt lediglich § 83 Abs. 1 und 3 TV PV in Betracht_
Nach Ansicht der erkennenden Kammer findet der TV PV auf den Fall der vollständigen Betriebsstilllegung keine Anwendung. Dann aber wird § 83 Abs. 1 und 3 TV PV nicht durch § 2 Abs. 2 TV Pakt verdrängt mit der Folge, dass die Verhandlungszuständigkeit bei der Personalvertretung verbleibt.
Der TV Pakt ist mit dem Ziel abgeschlossen worden, die Beschäftigung langfristig zu sichern und die Arbeitsplätze zu erhalten. Das neue Geschäftsmodell gemäß § 1 Abs. 1 soll den Bestand der Gesellschaft für die nächsten Jahre nachhaltig sichern. Der TV Pakt geht in seiner Ausgangsüberlegung also von einem lebenden Unternehmen aus. Damit ist der vorliegende Fall der vollständigen Betriebsstilllegung nicht zu vereinen, so dass dieser auch nicht der Regelung und Systematik des § 2 Abs. 2 und 3 TV Pakt unterfällt. Das hier in Bezug genommene Geschäftsmodell wurde ja gerade nicht erfolgreich umgesetzt.
Dieses Verständnis deckt sich offensichtlich auch mit dem Verständnis der Tarifvertragsparteien, die in § 4 des Rahmentarifsozialplans Transfer von einer bestehenden Verpflichtung der jeweiligen Betriebsparteien (nicht: Tarifvertragsparteien) ausgehen, einen Interessenausgleich und Sozialplan anlässlich der Betriebsänderung gemäß der Präambel zu schließen.
Der Beklagte hat aber keine geplante Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie zuvor einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung hinreichend versucht zu haben.
Zwar trägt der Arbeitgeber grundsätzlich im Rahmen des § 113 BetrVG die Initiativlast. Dieser Gedanke ist auf § 83 TV PV übertragbar. Der Arbeitgeber muss notfalls die Einigungsstelle anrufen und das Einigungsstellenverfahren durchführen (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2001 – 1 AZR 97/01 – in NZA 2002, 992). Dies ist vorliegend erst am 22. Dezember 2017 und damit nach Beginn der Betriebsänderung, also objektiv zu spät, geschehen. Ausnahmen von dieser Obliegenheit kommen aber in Betracht, wenn Zweifel an der Wahl des richtigen Verhandlungspartners bestehen. Der Arbeitgeber genügt dann seinen betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, wenn er in geeigneter Weise versucht, den richtigen Partner für die Verhandlungen um einen Interessenausgleich zu finden. Wollte man nämlich dem Arbeitgeber die fehlerhafte Wahl des Verhandlungspartners als unterbliebenen Versuch anlasten, läge hierin ein nicht zumutbares und vom Sanktionszweck der Regelung auch nicht gefordertes Risiko (vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 1996 – 1 AZR 542/95 – in AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 16).
So verhält es sich hier. Die Zuständigkeitsfrage ist unklar. Die Personalvertretung hat das Verfahren mit einer Rüge ihrer eigenen Zuständigkeit sowohl eingeleitet als auch beendet. Sie reagierte auf die Verhandlungsaufforderung des Beklagten sinngemäß damit, dass, sofern sich der Verhandlungsgegenstand auf geplante Beendigungskündigungen beim Kabinenpersonal erstrecken sollte, für diese Maßnahme zunächst eine tarifliche Einigung mit ver.di zu treffen wäre (vgl. Anlage B8). Diese Einschätzung wurde seitens der Personalvertretung in der Folge wiederholt und bestätigt. So wurde etwa die Videokonferenz vom 11. Oktober 2017 (vgl. Protokoll, Anlage BKT 13) damit eingeleitet, dass sie seitens der Personalvertretung nicht als Verhandlungs- sondern als Informationsaustauschtermin betrachtet werde. Abschließend hat die Personalvertretung auch noch in der Einigungsstelle ihre fehlende Zuständigkeit gerügt und ihre Rechtsansicht manifestiert. Die Einigungsstelle erklärte sich daraufhin in ihrer ersten Sitzung vom 10. Januar 2018 auf entsprechenden Antrag der Personalvertretung für unzuständig (vgl. Anlage BKT 23).
Diese Entscheidungssituation zeigt sowohl bei einer Betrachtung ex ante als auch ex post, dass die Annahme der Zuständigkeit von ver.di vertretbar war. Dies wird nicht zuletzt durch den Spruch der Einigungsstelle besonders deutlich.
Verhandelt der Beklagte dann mit derjenigen Arbeitnehmervertretung, die ihm gegenüber von dem in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Organ als zuständig bezeichnet wird, liegt hierin ein dem Sanktionszweck des § 83 Abs. 3 TV PV genügender Versuch eines Interessenausgleichs.
Das ist hier der Fall. Denn der Beklagte hat (auch) versucht, eine Einigung mit ver.di zu erzielen (Anlage B22). Dass dieser Versuch nicht vor Ausspruch der Kündigungen gefruchtet hat, ist indes nicht von Belang. Denn gegenüber der Gewerkschaft gibt es schon keine Möglichkeit und demzufolge auch keine Initiativlast, das Verfahren bis zur Einigungsstelle durchzuführen. Es fehlt an einer rechtlichen Handhabung, den Verhandlungspartner „an den Tisch zu zwingen".
Damit greift der Sanktionszweck des § 83 Abs. 3 TV PV nicht. Dieser liegt in der Verletzung der Beteiligungsrechte der Personalvertretung. Von einer solchen Verletzung kann bei einem stets verhandlungsbereiten Arbeitgeber aber nicht die Rede sein, wenn sich die Personalvertretung ihrerseits für unzuständig erklärt.
Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung den TV Pakt auch im vorliegenden Fall der vollständigen Betriebsstilllegung für anwendbar halten wollte und die Verhandlungszuständigkeit bei der Gewerkschaft ver.di sieht (so der Spruch der Einigungsstelle vom 10. Januar 2018, vgl. BKT 23), so führte dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Denn dann fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Der TV Pakt regelt keinen Anspruch auf Nachteilsausgleich. Die §§ 80 ff TV PV wurden insgesamt verdrängt. Die Tarifvertragsparteien haben die Konkurrenz gesehen. Dies ergibt sich eindeutig aus § 2 Abs. 3 TV Pakt, wonach die Personalvertretung lediglich bei Änderungskündigungen zuständig bleiben sollte. Die Tarifvertragsparteien haben sich dazu entschieden, fehlende oder unzureichende Versuche über den Abschluss eines Interessenausgleichs durch ein Kündigungsverbot und gerade nicht durch einen Nachteilsausgleich zu sanktionieren. Dieser Wille ist zu akzeptieren. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, die im Fall der Unwirksamkeit des Kündigungsverbots entstehende Regelungslücke zu schließen, sofern verschiedene Möglichkeiten — wie etwa ein Verfahren zur Erzwingung eines Sozialtarifvertrages, die Rückübertragung der Verhandlungszuständigkeit auf die Personalvertretung oder die Schaffung einer Anspruchsgrundlage für einen Nachteilsausgleich im TV Pakt — denkbar sind.
VII.
Der zur Entscheidung angefallene Antrag zu 6) ist bereits unzulässig. Der Feststellungsklage fehlt das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Leistungsklage ist vorrangig.
VIII.
Der Antrag zu 7) ist unbegründet. Da es nach den Feststellungen der Kammer nicht zu einem Betriebs(teil)übergang gekommen ist, hat die klagende Partei auch keinen Auskunftsanspruch gemäß § 613a Abs. 5 BGB.
Der EuGH war nicht vorab gemäß Art. 267 AEUV anzurufen. Es kann dahinstehen, ob es sich überhaupt um eine zulässige Vorlagefrage handelt. Jedenfalls besteht dann keine Vorlagepflicht des erkennenden Gerichts, wenn die Entscheidung mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Dies ist hier der Fall.
Der klagenden Partei war kein Schriftsatznachlass zu gewähren. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 139 Abs. 2, 5 ZPO liegen nicht vor. Weder handelt es sich um einen Gesichtspunkt, den die Parteien erkennbar übersehen haben, noch ist ersichtlich, inwiefern der klagenden Partei eine sofortige Erklärung nicht möglich gewesen sein soll.
XI.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO.
Der gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes folgt sowohl für den Kündigungsschutzantrag zu 1) und 8) als auch den Wiedereinstellungsantrag aus § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. Dem mit Antrag zu 2) geltend gemachten allgemeinen Feststellungsantrag ist kein eigener Wert beizumessen. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag ist mit einem Bruttomonatsgehalt bewertet. Für den Zahlungsantrag folgt der Wert des Streitgegenstandes aus dem Nennwert der erwarteten Forderung, wobei in Anlehnung an § 10 KSchG ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Jahr der Beschäftigung, maximal ein Jahresgehalt, zugrunde gelegt ist, was konkret zu einer Summe in Höhe von Euro 20.136,94 führt. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 6) fällt daneben wegen wirtschaftlicher Identität nicht gesondert ins Gewicht. Der Auskunftsanspruch ist mit 10 Prozent eines Bruttomonatsgehaltes bewertet.
Gründe, die Berufung gesondert zuzulassen, liegen nicht vor. Die ohnehin gegebene Zulässigkeit der Berufung gemäß § 64 Abs. 2 lit. b) und c) ArbGG bleibt hiervon unberührt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 168 ff SGB IX
§§ 80 ff TV PV
§ 81 TV
§ 17 KSchG
§ 122 InsO
§ 100 ArbGG
§ 50 MTV
§ 18 KSchG
§ 10 KSchG
§ 83 TV
§ 623 BGB
§ 167 ZPO
§ 242 BGB
§ 1 TV
§ 119 InsO
§ 74 TV
§ 1 KSchG
§ 210 InsO
§ 113 BetrVG
§ 61 ArbGG
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 und 3 TV
§ 2 Abs. 2 und 3 des TV
§ 113 Satz 1 InsO
§ 208 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 122 Abs. 1 InsO
§ 2 Abs. 2 TV
§ 83 Abs. 3 TVPV
§ 113 Abs. 1 BetrVG
§ 113 S. 1 InsO
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 4 S. 1, 7 KSchG
§ 151 Abs. 1, 168 SGB IX
§ 173 Abs. 3, 152 Abs. 1 S. 3 SGB IX
§ 151 Abs. 2 SGB IX
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1, 23 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 613 a Abs. 4 S. 1 BGB
§ 113 S. 2 InsO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 3 S. 4 KSchG
§ 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 5 KSchG
§ 17 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 18 Abs. 1 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 113 Abs. 1 und 3 BetrVG
§ 83 Abs. 1 und 3 TV
§ 83 Abs. 3 TV
§ 2 Abs. 3 TV
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 139 Abs. 2, 5 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG
§ 10 des Kündigungsschutzgesetzes
§ 6 des Interessenausgleichs alle Mitarbeiter nach der Zuordnung
Artikel 8a VO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 302
NZA 2007, 1431
BAGE 118, 168
DB 1998, 1568
NJW 2015, 1469
NZA 2005, 1233
NZA 2015, 601
NZA 2009, 1267
NZA 2002, 992
11 Ca 1134/18
38 BVGa 13035/17
41 BV 13752/17
11 Ca 714/18
11 Ca 839/18
2 AZR 217/06
2 AZR 700/15
8 AZR 647/04
2 AZR 75/06
8 AZR 299/05
8 AZR 693/10
8 AZR 273/08
8 AZR 409/13
2 AZR 414/97
8 AZR 455/10
8 AZR 538/10
4 AZR 911/98
4 AZR 191/98
2 AZR 736/13
6 AZR 219/06
7 Sa 900/14
8 AZR 198/03
1 AZR 25/05
1 AZR 97/01
1 AZR 542/95