Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-22, Aktenzeichen 8 V 1224/22
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2023:0222.8V1224.22.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den im Verfahren vor dem Amtsgericht – Insolvenzgericht – (Az.: …) gestellten Antrag vom … auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers zurückzunehmen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes darüber, ob der Antragsgegner –das Finanzamt– zu Unrecht beim Amtsgericht – Insolvenzgericht –) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers gestellt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Am … leitete das Finanzamt mittels Zahlungsaufforderung (über einen Betrag von seinerzeit lediglich …€) das Vollstreckungsverfahren gegen den Antragsteller ein. Im weiteren Zeitablauf stiegen die Abgabenschulden des Antragstellers weiter an (vgl. Kontoauszüge vom … und …, Bl. 5, 23 der Vollstreckungsakten). Sodann ermittelte das Finanzamt über einen Kontenabruf unter anderem Konten des Antragstellers bei der A, der B und bei der C (Bl. 12 ff. der Vollstreckungsakten). Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügungen Nrn. …, … und …, alle vom …, pfändete das Finanzamt wegen Abgabenrückständen in Höhe von seinerzeit … € die gegenwärtigen und künftigen Ansprüche des Antragstellers aus den Geschäftsbeziehungen mit diesen Banken bzw. den Bausparkassen (vgl. Bl. 27 ff. der Vollstreckungsakten).
In ihrer Drittschuldnererklärung vom … führte die A aus, dass Sie die Pfändungs- und Einziehungsverfügung nicht anerkenne, da dem Antragsteller die gepfändeten Ansprüche nicht zustünden; darüber hinaus bestehe nur eine fällige Forderung (Bl. 33 der Vollstreckungsakte). Die Drittschuldnerin B erkannte in Ihrer Drittschuldnererklärung die gepfändeten Forderungen als begründet an, leistete am … eine Zahlung in Höhe von … € und informierte das Finanzamt mit Schreiben vom … darüber, dass die Geschäftsbeziehung zum Antragsteller beendet wurde (Bl. 40 ff. der Vollstreckungsakte). Die C teilte in Ihrer Drittschuldnererklärung vom … mit, dass für den Antragsteller ein Bausparvertrag bestehe und der Saldo bei Zustellung der Verfügung … € betragen habe. Mit Schreiben vom … kündigte das Finanzamt den Bausparvertrag. Am … überwies die Drittschuldnerin einen Betrag in Höhe von … € an das Finanzamt (Bl. 48 ff., 290 der Vollstreckungsakte).
Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom …pfändete das Finanzamt die gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche, die dem Antragsteller auf Zahlung von Arbeitseinkommen gegen die F zustehen. Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Rückstände, die im Wesentlichen aus geschätzten Gewinnen aus Beteiligungen resultierten, … €. Mit Drittschuldnererklärung vom … erkannte die Drittschuldnerin die Lohnpfändung als begründet an und bezifferte den pfändbaren Anteil am Arbeitslohn auf … €. Dieser wurde auch regelmäßig an das Finanzamt überwiesen (Bl. 80 ff., 162 der Vollstreckungsakte).
Aufgrund einer am … durch das Finanzamt durchgeführten Grundstücksrecherche ergab sich, dass der Antragsteller gemeinsam mit seinem Bruder an der G beteiligt ist, die wiederum Grundvermögen in H besitzt, welches die Brüder (gemeinschaftlich in GbR) von ihren Eltern geschenkt bekommen hatten. Seinerzeit hatten die Beteiligten des notariellen Schenkungsvertrages den Verkehrswert des Grundbesitzes (unter Ziffer VII.) mit … € angegeben (vgl. Bl. 11 ff. der Grundstücksakte). Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügung Nrn. … und … vom … pfändete das Finanzamt gegenüber dem Antragsteller selbst und dem weiteren Beteiligten der GbR, Herrn I, den Anteil des Antragstellers am Gesellschaftsvermögen. Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Abgabenrückstände … €. Weitere Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Grundbesitz bzw. der GbR sind mit Blick auf den seinerzeit angegebenen Verkehrswert in Höhe von … € und einer eingetragenen Grundschuld in Höhe von … € unterblieben (vgl. Bl. 4, 8, 24 ff. der Grundstücksakte).
Im weiteren Verlauf stiegen die Abgabenrückstände des Antragstellers weiter an. Dies veranlasste das Finanzamt im Oktober 2020 dazu, den Vollziehungsbeamten mit der Vollstreckung in bewegliche Sachen zu beauftragen. Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Abgabenrückstände des Antragstellers insgesamt … € (Bl. 230 ff. der Vollstreckungsakte). Nachdem der Vollziehungsbeamte den Antragsteller weder bei einem ersten Termin noch (nach entsprechender Ankündigung) bei einem zweiten Termin unter dessen Meldeanschrift antraf (Bl. 232 und 237 ff. der Vollstreckungsakte), beantragte das Finanzamt am 2. März 2021 einen Durchsuchungsbeschluss. Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Abgabenrückstände des Antragstellers … € (Bl. 242 ff. der Vollstreckungsakte).
Kurze Zeit danach, am 30. März 2021, beantragte der frühere Prozessbevollmächtigte des Antragstellers Vollstreckungsaufschub nach § 258 AO, der im Wesentlichen damit begründet wurde, dass beabsichtigt sei, den Grundbesitz der G innerhalb der nächsten sechs Monate zu veräußern und dem Finanzamt als Sicherheit eine Zwangssicherungshypothek eintragen zu lassen. Mit Schreiben vom 13. April 2021 lehnte das Finanzamt den Antrag auf Vollstreckungsaufschub mit der Begründung ab, dass sich der Antragsteller seit Februar 2018 ununterbrochen in Vollstreckung befinde. Auf die Abgabenrückstände würden keine ausreichenden Zahlungen erfolgen und eine Sicherungshypothek stelle in Anbetracht der Vorbelastung mit einer Grundschuld In Höhe von … € keine ausreichende Sicherheit dar. Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Abgabenrückstände … € (Bl. 259 ff. der Vollstreckungsakte). Die angekündigte Veräußerung des Grundbesitzes fand bis heute nicht statt.
Mit Beschluss vom 21. April 2021 gestattete das Amtsgericht J die Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers in X(Bl. 274 der Vollstreckungsakte). Der Pfändungsversuch des Vollziehungsbeamten am 30. Juni 2021 blieb fruchtlos (vgl. Bl. 280 ff. der Vollstreckungsakte).
In der weiteren Folge wurden seitens des Antragstellers keinerlei Zahlungsvorschläge mehr unterbreitet und es fanden letztmalig Zahlungen im Mai 2019 statt. Auch die F stellte die Zahlungen aus den Lohnpfändungen ein und begründete dies mit Schreiben vom 19. April 2021 damit, dass der Antragsteller mittlerweile aufgrund geänderter Lebensumstände unter die Pfändungsfreigrenze gesunken sei (Bl. 267 der Vollstreckungsakte).
Das Finanzamt trat sodann in die Prüfung betreffend die Voraussetzung eines geplanten Insolvenzantrags ein. In einem Aktenvermerk vom 8. Dezember 2021 wurde hinsichtlich des Eröffnungsgrundes vermerkt, dass die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers durch die Niederschrift des Vollziehungsbeamten vom 30. Juni 2021 dokumentiert sei. Hinsichtlich der Ermessenserwägungen wurde ausgeführt, dass verwertbares bewegliches Vermögen nicht vorhanden sei und die Forderungspfändungen nur unwesentlich zur Tilgung der Rückstände beigetragen hätten. Ferner seien von dem Vollstreckungsschuldner seit Mai 2021 Zahlungen nur noch in Höhe von … € und seit Juli 2021 gar keine Zahlung mehr geleistet worden. Als sonstige Gründe bezüglich der Besonderheiten bei natürlichen Personen wurde auf eine Anlage zu dem Aktenvermerk verwiesen, in der ausgeführt wurde, dass der Antragsteller als Komplementär an der K beteiligt sei und weitere Beteiligungen an der L sowie an der G bestehen würden (vgl. Bl. 293 f. der Vollstreckungsakte).
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2021 stellte das Finanzamt bei dem Amtsgericht M (– Insolvenzgericht –) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers. Als Schuldgrund wurden Abgabenrückstände in Höhe von … € angegeben. Hinsichtlich des Insolvenzgrundes führte das Finanzamt aus, dass der Antragsteller in den letzten fünf Monaten vor Insolvenzantrag keine Zahlungen geleistet habe. Die bisher durchgeführten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Forderung seien fast völlig ergebnislos geblieben und der zuständige Vollziehungsbeamte habe am 30. Juni 2021 eine Niederschrift über eine fruchtlose Pfändung erstellt. Zudem sei der Antragsteller als Komplementär an der K beteiligt und es bestünden weitere Beteiligungen an der L sowie an der G (Bl. 296 f. der Vollstreckungsakte).
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 teilte das Insolvenzgericht mit, dass es den Antrag zugelassen hat und dass der Antragsteller zur Abgabe des Vermögensverzeichnisses gemäß §§ 20, 97 Insolvenzordnung –InsO– aufgefordert wurde. Mit Beschlüssen vom 26. Juli und vom 15. August 2022 ordnete es u.a. die Erstellung eines Insolvenzgutachtens (Bl. 345 f. der Vollstreckungsakte) bzw. die vorläufige Verwaltung über das Vermögen des Antragstellers an (Bl. 349 der Vollstreckungsakte).
Der Antragsteller, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, ist der Auffassung, dass dem Insolvenzantrag des Finanzamtes keine Ermessensabwägungen zugrundegelegt worden seien. Bei Ausübung des Ermessens wäre der Antrag nicht gestellt worden. Die Anträge des Antragstellers auf Stundung, Aussetzung der Vollziehung, Einstellung der Zwangsvollstreckung und Vollstreckungsaufschub seien abgelehnt worden. Versuche der Verständigung mit dem Antragsgegner seien gescheitert.
Zur weiteren Begründung wendet sich der Antragsteller unter anderem auch gegen die zugrundeliegenden Forderungen des Finanzamtes. So würden die Steuerbescheide auf den Besteuerungsgrundlagen der gesonderten und einheitlichen Feststellung der K beruhen. In diesem Zusammenhang habe es diverse Schwierigkeiten mit den steuerlichen Beratern der Gesellschaft gegeben. Ferner würden die Bescheide auf Schätzungen beruhen, deren Grundlagen dem Antragsteller nicht bekannt seien. Das Finanzamt vollstrecke gegen den Antragsteller seit mehreren Jahren in sämtliche Konten mit der Folge, dass dieser keine Zahlungen habe leisten können, kreditunwürdig geworden sei und zur Leistung von Zahlungen keine der Immobilien der K habe veräußern können. Das Vermögen der K übersteige die beim Beklagten bestehenden Verbindlichkeiten und der Kläger sei berechtigt, Verkaufserlöse aus Immobilien der KG für die Steuerschulden einzusetzen. An der K sei der Antragsteller zudem erst nach den maßgeblichen Zeiträumen der Besteuerung beteiligt gewesen. Bis März 2015 habe ohne Einsicht und Beteiligung anderer Personen ein Steuerberater N das Unternehmen verwaltet, danach ein ( im Juni 2017 verstorbener) Steuerberater O und dann wohl ein ( im September 2018 verstorbener) Herr Q. Der letztgenannte habe alle Steuermandate einer R, einschließlich der KG, alsbald nach dem Tode des Herrn O an eine Steuerberatungsgesellschaft, einen Herrn P, weitergegeben, der jedoch mit den Rechtsverhältnissen überfordert gewesen sei.
Nach Rücknahme des Insolvenzantrages werde der Antragsteller einen Steuerberater beauftragen, die Bescheide und deren Grundlagen und Zustellungen prüfen lassen und gegebenenfalls die Angaben machen, die zu einer sachgerechten Besteuerung führen. Auch werde er versuchen, sich mit dem Antragsgegner zu verständigen.
Ferner sei der Insolvenzantrag auf die wirtschaftliche Existenzvernichtung des Antragstellers gerichtet. Dem Finanzamt seien Teilzahlungen und werthaltige Sicherheiten auf Grundstücken in Höhe der vollen Besicherung der Forderungen des Finanzamtes angeboten worden, worauf sich dieses jedoch nicht eingelassen habe. Auch habe das Finanzamt die durch das Insolvenzverfahren hervorgerufenen außersteuerlichen Folgen nicht berücksichtigt.
Das Finanzamt habe seine Ermessensentscheidung im Übrigen auch nicht ausreichend begründet. Hierzu gehöre, dass das Finanzamt alle entscheidungserheblichen Umstände zu sehen und ermessensgerecht zu würdigen habe.
Zur Glaubhaftmachung seines Vortrags hat der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung (Bl. 10 der Finanzgerichtsakte) vorgelegt. Darin hat er ausgeführt, dass der von seinem Prozessbevollmächtigten wiedergegebene Sachverhalt auf seinen Angaben beruhe sowie auf allen Unterlagen, die ihm vorliegen würden. Kenntnisse eines abweichenden Sachverhaltes habe er nicht. Des Weiteren sei die Handlungsunfähigkeit weitestgehend dadurch bedingt gewesen, dass der Insolvenzantrag und die Zwangsvollstreckung gegen ihn laufen würden. Wäre dies nicht der Fall, hätte er längst die Angelegenheiten regeln können. Die ihm zur Verfügung stehenden Immobilienwerte würden in jedem Fall ausreichen, um die bestehenden Steuerschulden zu regulieren.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den im Verfahren vor dem Amtsgericht M – Insolvenzgericht – gestellten Antrag Az.: … auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers vom 8. Dezember 2021 zurückzunehmen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt das Finanzamt vor, dass der Antragsteller weder habe darlegen und glaubhaft machen können, dass kein Insolvenzgrund (§§ 17-19 InsO) vorliege, noch, dass der Insolvenzantrag ermessensfehlerhaft sei.
Im vorliegenden Fall sei der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gegeben, da der Vollziehungsbeamte nach ergebnisloser Zahlungsaufforderung im Rahmen seiner Durchsuchung keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden und dementsprechend eine Niederschrift über die fruchtlose Pfändung erstellt habe. Da die Voraussetzungen eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgelegen hätten, habe das Stellen des Antrags im Ermessen des Finanzamtes gestanden. Der Antragsteller könne mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mithin nur Erfolg haben, wenn er darlegen und glaubhaft machen könne, dass das Finanzamt von seinem Ermessen keinen Gebrauch gemacht habe oder eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliege. Nicht ausreichend sei die Behauptung des Antragstellers, das Finanzamt wolle mit dem Insolvenzantrag seine wirtschaftliche Existenz vernichten.
Vorliegend sei der Insolvenzantrag nicht ermessensfehlerhaft und auch nicht aus sachfremden Erwägungen heraus gestellt worden. Der Antrag sei auch nicht schon kurz nach Fälligkeit der Forderung gestellt worden. Vielmehr seien die Forderungen, auf die sich der Insolvenzantrag stütze, zum großen Teil bereits lange Zeit vor Antragstellung fällig gewesen. Das Finanzamt habe mit zahlreichen Vollstreckungsmaßnahmen versucht, die Abgabenforderungen beizutreiben. Der Antragsteller dagegen habe in keiner Weise dazu beigetragen, seine Schulden zu tilgen, sondern habe im Gegenteil immer wieder versucht, das Verfahren zu verzögern.
Soweit der Antragsteller sich darauf berufe, dass Grundlage für die Einkommensteuerforderung die Feststellungsbescheide gegen die G seien und die Probleme hinsichtlich der nicht erfolgten Abgabe von Feststellungserklärungen der KG zuzurechnen und von ihr zu lösen seien, könne dem nicht gefolgt werden, da der Antragsteller selbst in keiner Weise dazu beitrage, dass die Probleme gelöst würden. Seit dem Jahr 2013 würden die Feststellungsbescheide der KG geschätzt. Die Mitwirkung des Antragstellers beschränke sich seit Jahren darauf, Ankündigungen abzugeben und Versprechungen zu machen, die nicht eingehalten würden. Es sei daher auch jetzt nicht zu erwarten, dass auf die erneuten Versprechungen Taten folgen würden.
Soweit der Antragsteller sich darauf berufe, dass das Finanzamt seit Jahren in sämtliche seiner Konten vollstrecke mit der Folge, dass er zahlungsunfähig und kreditunwürdig geworden sei und keine Immobilien der G habe veräußern können, sei dies nicht weiter relevant. Denn bereits im März 2019 hätten Abgabenrückstände in Höhe von rund … € bestanden, die von dem Finanzamt nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hätten beigetrieben werden müssen. Sobald und solange die gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen bestünden, sei das Finanzamt verpflichtet, zu vollstrecken.
Vom Finanzamt nicht überprüft werden könne die Behauptung des Antragstellers, dass das Vermögen der G die bestehenden Verbindlichkeiten übersteige und der Antragsteller berechtigt sei, Verkaufserlöse aus Immobilien der KG für seine persönlichen Schulden einzusetzen. Dies sei auch unerheblich, da es sich um zwei selbstständige Rechtssubjekte handele und es letztlich so sei, dass der Antragsteller seit langer Zeit keine freiwilligen Leistungen auf seine Abgabenrückstände mehr geleistet und seine Versprechungen nicht mit Taten belegt habe.
Soweit der Antragsteller vortrage, dass er nach Rücknahme des Insolvenzantrages einen Steuerberater mit der Regelung und Prüfung seiner steuerlichen Angelegenheiten beauftragen werde, könne sich hieraus kein Anordnungsgrund ergeben. Mit solchen und ähnlichen Versprechungen habe er das Insolvenzgericht seit über einem Jahr hingehalten und die Entscheidung über den Insolvenzantrag hinausgezögert. Zu beachten sei auch, dass der Antragsteller fast zehn Jahre Zeit gehabt habe, sich um eine, aus seiner Sicht zutreffende Steuerfestsetzung für die Gesellschaft zu kümmern. Ungeachtet dessen sei auch nicht glaubhaft gemacht worden, dass sich die Abgabenrückstände durch die Abgabe von Feststellungserklärungen insoweit vermindern würden, dass dem Antragsteller eine sofortige Begleichung möglich sei.
Dem Gericht lagen zwei Bände Vollstreckungsakten und ein Band Grundstücksakten vor. Sie waren Gegenstand der Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Der Finanzrechtsweg ist eröffnet, denn die Beantwortung der Frage, ob das Finanzamt im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen hat, fällt in die Zuständigkeit der Finanzgerichte (vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 25.02.2011 – VII B 226/10 –, BFH/NV 2011, 1017).
b) Der Antrag ist gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO– auch statthaft, da das Begehren des Antragstellers auf ein schlichtes Verwaltungshandeln (die Rücknahme des Insolvenzantrags) gerichtet ist und im Hauptsacheverfahren die sonstige Leistungsklage statthaft wäre (vgl. BFH, Urteil vom 04.04.1984 – I R 269/81 –, BFHE 140, 509).
c) Im Streitfall liegt auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor. Denn ein Insolvenzantrag des Finanzamtes kann nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder rechtskräftiger Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse zurückgenommen werden (§ 13 Abs. 2 InsO) und findet erst danach seine Erledigung. Vorliegend wurde das Insolvenzverfahren bislang weder eröffnet, noch wurde der Antrag mangels Masse ablehnt.
2. Der Antrag ist auch begründet.
a) Einstweilige Anordnungen sind (auch) zulässig zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn diese Regelung notwendig ist, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung, § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO). Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag ist, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch) und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung –ZPO–; vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 07.01.1999 – VII B 170/98 –, BFH/NV 1999, 818).
b) Der Anordnungsgrund ergibt sich vorliegend unstreitig aus der Eilbedürftigkeit. Dem Antragsteller kann ein Abwarten nicht zugemutet werden, da (siehe oben) ein Insolvenzantrag nur bis zur Eröffnung zurückgenommen werden kann.
c) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsanspruch auf Rücknahme eines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht, wenn ein Insolvenzgrund nicht vorliegt oder die Entscheidung über die Stellung des Insolvenzantrages trotz Bestehens eines Insolvenzgrundes ermessensfehlerhaft ist (vgl Sächsisches Finanzgericht, Beschluss vom 12.08.2011 – 6 V 915/11; juris).
Vorliegend hält der Senat die Entscheidung des Finanzamtes über die Stellung des Insolvenzantrages vom 8. Dezember 2021 nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung unter Abwägung aller den Sachverhalt kennzeichnenden Gesichtspunkte nicht für ermessensfehlerfrei.
aa) Gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung –AO– können die Finanzbehörden Verwaltungsakte, mit denen eine Geldleistung, eine sonstige Handlung, eine Duldung oder Unterlassung gefordert wird, im Verwaltungsweg vollstrecken. Dabei bezieht sich das eröffnete Ermessen („können“) nicht auf die Frage, „ob“ vollstreckt werden soll. Denn aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgt eine Vollstreckungspflicht und bezieht sich das eingeräumte Ermessen somit nur auf das „Wie“ der Vollstreckung (vgl. Drüen in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 249, Rn. 11, 13). Aus diesem Grunde ist die Entscheidung des Finanzamtes, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners zu beantragen, eine Entscheidung betreffend das Auswahlermessen zwischen verschiedenen Maßnahmen, die gemäß § 102 Satz 1 FGO von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. BFH, Beschluss vom 28.02.2011 – VII B 224/10 –, BFH/NV 2011, 763).
Ermessensfehler liegen somit insbesondere dann vor, wenn für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entweder die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind oder der Antrag aus sachfremden Erwägungen oder unter missbräuchlicher Ausnutzung einer Rechtsstellung gestellt wurde (vgl. BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 – VII B 94/90 –, BFH/NV 1991, 787). Darüber hinaus muss der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden sein (vgl. FG Hessen, Beschluss vom 25.04.2013 – 1 V 495/13 –, juris).
bb) Im Streitfall sind die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben.
Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1, 2 der Insolvenzordnung –InsO– wird das Insolvenzverfahren u.a. auf schriftlichen Antrag eines Gläubigers eröffnet. Der Antrag ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und er seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht, § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO.
Das Bestehen von Abgabenforderungen und die Gläubigerstellung des Antragsgegners sind nicht ernsthaft streitig. Der Antragsteller hat auch nicht in Abrede gestellt, dass die Abgabenforderungen zu einem bestimmten Zeitpunkt fällig geworden sind und hierauf keine ausreichenden Zahlungen geleistet wurden. Auch die sonstigen Vollstreckungsvoraussetzungen (vgl. § 254 AO) liegen vor.
Mit den vom Antragsteller vorgebrachten Einwendungen kann er im Vollstreckungsverfahren nicht gehört werden. Denn im Ergebnis wendet er sich insoweit gegen die der Vollstreckung zugrundeliegenden Verwaltungsakte. Gemäß § 256 AO sind Einwendungen gegen den oder die zu vollstreckenden Verwaltungsakt(e) außerhalb des Vollstreckungsverfahrens nur mit den hierfür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen. Unzulässig sind nach dieser Vorschrift daher u.a. Einwendungen, die sich gegen die Steuerschuld als solche richten, beispielsweise, wenn vorgetragen wird, dass der gesetzliche Tatbestand nicht oder nur teilweise verwirklicht sei.
Dem Vortrag des Antragstellers kann nicht genau entnommen werden, ob er sich insgesamt oder hinsichtlich einzelner Jahre, darauf beruft, dass er bereits dem Grunde nach (weder direkt, noch über eine die Beteiligung an einer Personengesellschaft) keine bestimmten Einkünfte erzielt hat, oder ob er sich insoweit im Wesentlichen gegen die Höhe der Abgabenschuld wendet (weil er darauf verweist, dass es sich um Schätzungsbescheide handelt). In beiden Fällen handelt es sich allerdings um Einwendungen, die das Entstehen der Abgabenschuld als solche betreffen und die daher im Vollstreckungsverfahren unzulässig sind.
cc) Es liegt auch ein Insolvenzgrund vor. Denn nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller offensichtlich nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Er ist mithin zahlungsunfähig, § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO.
Zahlungsunfähigkeit setzt insbesondere voraus, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dieses Unvermögen zur Leistung muss auf einem Mangel an Zahlungsmitteln, also auf fehlender Geldliquidität, beruhen. Zahlungsmittel sind der Bargeldbestand, Bank- und Postgiroguthaben aller Art, Wechsel, Schecks und sofort abrufbare Kredite (vgl. Müller in: Jaeger, Insolvenzordnung, § 17, Rn. 31 ff.). Der Senat hat keine Zweifel, dass dem Antragsteller keine ausreichenden Geldmittel zur Verfügung standen und stehen, um seine fälligen Abgabenverbindlichkeiten zu erfüllen. Dies wird auch aus der Niederschrift über die Vollstreckungshandlung (Durchsuchung) am 30. Juni 2021 sowie der entsprechenden Aufstellung über seine wirtschaftlichen Verhältnisse (Bl. 280 ff. der Vollstreckungsakte) deutlich und wurde letzten Endes vom Antragsteller auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt.
Allerdings hat sich der Antragsteller darauf berufen, dass er durchaus in der Lage sei, Grundbesitz (der Personengesellschaften, an denen er beteiligt ist) zu veräußern bzw. veräußern zu lassen, um aus dem ihm zustehenden Erlös seine Abgabenschulden zu tilgen. Mit diesem Einwand kann der Antragsteller indes nicht durchdringen. Es mangelt insoweit bereits an der notwendigen Glaubhaftmachung.
Gemäß § 294 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 155 FGO kann sich derjenige, der eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Eine eidesstattliche Versicherung muss dabei eine eigene Darstellung der glaubhaft zu machenden Tatsachen enthalten und darf sich nicht in einer Bezugnahme auf Angaben oder Schriftsätze Dritter (bspw. des Rechtsanwalts) erschöpfen (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 294, Rn. 4).
Der eidesstattlichen Versicherung vom 28. November 2022 mangelt es bereits an einer ausreichenden eigenen Darstellung der glaubhaft zu machenden Tatsachen. Der Antragsteller beschränkt sich insoweit zunächst darauf, dass er die Richtigkeit des Sachverhalts im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten bestätigt. Im Übrigen handelt es sich weitestgehend nicht um die konkrete Darlegung eines Sachverhalts, sondern um Behauptungen und Absichtsbekundungen, die nicht weiter unterlegt sind. So hat er etwa behauptet, dass die Immobilienwerte, die ihm zur Verfügung stehen, in jedem Fall ausreichend seien, um die Steuerschulden zu regulieren. Derartige Behauptungen, auch wenn sie eidesstattlich versichert werden, genügen indes nicht für eine Glaubhaftmachung und haben ohne nähere Informationen auch keinen eigenen Wert. Es wäre dem Antragsteller, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Länge des Vollstreckungsverfahrens und des Umstandes, dass der Insolvenzantrag bereits im Dezember 2021 gestellt wurde, zuzumuten gewesen, seine diesbezügliche Behauptung näher zu konkretisieren. Insgesamt hat ihm hierfür auch mehr als ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Dies hätte etwa dergestalt geschehen können, dass er geeignete Nachweise beibringt, welcher Grundbesitz konkret in wessen Eigentum steht, dass dieser Grundbesitz kurzfristig veräußert werden kann, inwieweit (und warum) ihm ein Anteil an einem Veräußerungserlös zusteht, welchen ungefähren Verkehrswert der Grundbesitz hat und inwieweit dieser Grundbesitz gegebenenfalls vorrangig grundpfandrechtlich belastet ist. Auch das Finanzamt hat schon im Vollstreckungsverfahren, als es um den Grundbesitz der G ging, zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Grundbesitz mit einer Grundschuld vorbelastet ist. Darüber hinaus hat es der Antragsteller entgegen seiner Ankündigung auch bis heute nicht vermocht, diesen Grundbesitz zu veräußern, um aus dem ihm zustehenden Erlös seine Abgabenschulden (zumindest teilweise) zu bedienen.
Letztlich kann es für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit aber auch dahinstehen, ob und in welcher Höhe der Antragsteller (gegebenenfalls anteilig über eine Personengesellschaft) Eigentümer von Grundbesitz ist und dies glaubhaft gemacht hat. Denn es handelt sich insoweit nicht um liquide Zahlungsmittel im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Zwar kann Anlagevermögen bei der Beurteilung der Frage, ob einem Schuldner ausreichend liquide Mittel zur Verfügung stehen durchaus berücksichtigt werden (beispielsweise hinsichtlich der Frage, ob sich nicht lediglich um eine vorübergehende Zahlungsstockung handelt). Dies setzt jedoch voraus, dass es sich um kurzfristig verwertbares oder zumindest beleihbares Anlagevermögen handelt (vgl. Müller, a.a.O., Rn. 16).
dd) Das Stellen eines Insolvenzantrages war allerdings im weiteren nicht frei von Ermessenfehlern, da das Finanzamt den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt hat. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob weitere Möglichkeiten der Einzelzwangsvollstreckung in Zusammenhang mit den Beteiligungen des Antragstellers bestanden haben, die vorrangig hätten ergriffen werden müssen.
aaa) Die Entscheidung einer Finanzbehörde, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, unterliegt als hoheitliches Handeln einer Vollstreckungsbehörde den besonderen Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung (BFH, Beschluss vom 25. Februar 2011 – VII B 226/10 –, juris). Insolvenzanträge durch die Finanzbehörden dürfen daher (nur) mit einer gewissen Zurückhaltung gestellt werden, da hiervon einschneidende Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz des betroffenen Steuerpflichtigen ausgehen. Deshalb ist die Behörde regelmäßig verpflichtet, vorrangig oder zunächst Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung zu betreiben (vgl. FG Berlin, Urteil vom 21.09.2004 – 7 K 7182/04 –, juris).
bbb) Dies ist vorliegend nicht in ausreichendem Maße geschehen.
Zutreffend ist, dass das Finanzamt im Streitfall durch umfangreiche und verschiedene (weitgehend erfolglose) Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung versucht hat, den Abgabenanspruch durchzusetzen. So wurde versucht, in das bewegliche Vermögen zu vollstrecken, was jedoch fruchtlos verlief. Auch die durchgeführten Pfändungen bzw. Pfändungsversuche von Forderungen bei diversen Kreditinstituten und die durchgeführte Lohnpfändung haben letztlich nicht dazu geführt, dass die Abgabenschulden in einem signifikanten Umfang zurückgeführt werden konnten.
Richtigerweise hat das Finanzamt auch versucht, den Steueranspruch durch Pfändung der Anteile an der G durchzusetzen. Dass dann – nach entsprechender Sachverhaltsaufklärung (vgl. die Grundstücksakte) – weitergehende Maßnahmen in diese Richtung nicht erfolgt sind, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, da die Entscheidung des Finanzamtes, auf Maßnahmen der Immobiliarzwangsvollstreckung insoweit zu verzichten, aus den vorgebrachten Gründen nachvollziehbar ist und plausibel dargelegt wurde.
Das Finanzamt hat es indes ermessensfehlerhaft unterlassen – entsprechend dem Vorgehen bei der G – auch bei den übrigen Beteiligungen des Antragstellers den Sachverhalt im Hinblick auf mögliche Zwangsvollstreckungsmaßnamen aufzuklären und solche – soweit vorhanden – in die Wege zu leiten. Das dies nicht geschehen ist erschließt sich insbesondere deshalb nicht, weil die Steuerschulden im Wesentlichen auf Feststellungen eben im Zusammenhang mit diesen Beteiligungen beruhen und die Finanzbehörde hier Gewinne geschätzt hat. Das Finanzamt hat auch nicht dargelegt, warum keine Vollstreckung in die Beteiligungen erfolgt ist. Dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Aktenvermerk ist lediglich zu entnehmen, dass der Antragsteller an der K, an der L sowie an der G beteiligt ist. Diese Tatsachenfeststellung hat für sich alleine jedoch keinen Wert. Vor dem Hintergrund der massiven Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für den Antragsteller hätte es sich nach Auffassung des Senats vorliegend aufdrängen müssen, in diese Richtung weiter zu ermitteln und sodann gegebenenfalls weitere Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in die Wege zu leiten und diese auch entsprechend zu dokumentieren. Entsprechendes hätte gegolten, wenn oder soweit sich (nach entsprechenden Sachverhaltsermittlungen) keine weiteren Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten aufgetan hätten oder diese keine Aussicht auf Erfolg versprochen hätten. Da dies jedoch nicht geschehen ist, war dem vorliegenden Antrag im Eilrechtsschutz zu entsprechen.
ee) Ohne dass es für den Streitfall noch darauf ankäme weist der Senat der Vollständigkeit halber darauf hin, dass das Vorgehen des Finanzamtes im Übrigen keinen weitergehenden rechtlichen Bedenken begegnet.
aaa) Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Finanzamt die sich aus dem konkreten Steuerrechtsverhältnis ergebenden Besonderheiten und entscheidungserheblichen Umstände gesehen und ermessensgerecht gewürdigt. Insbesondere kann der Antragsteller nicht mit seinem sinngemäßen Vortrag durchdringen, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit deshalb vorliegen soll, weil die Abgabenschulden auf Schätzungsbescheiden von Grundlagenbescheiden beruht und ihn an der Nichtabgabe der Erklärungen und dem steuerlichen Gebaren der einzelnen Personengesellschaften kein Verschulden treffe.
Zutreffend ist, dass das Finanzamt alle Einzelheiten des Sachverhalts, einschließlich (unter Berücksichtigung der Einschränkungen des § 256 AO) solcher Elemente im Zusammenhang mit den zu Grunde liegenden Steuerbescheiden (oder vorgelagerten Grundlagenbescheiden), bei seiner Prüfung zu berücksichtigen hat. Dies dürfte etwa in solchen Fällen gelten, in denen der Schuldner vorträgt und glaubhaft macht, dass und warum die zu vollstreckenden Abgaben in dieser Höhe eindeutig rechtswidrig sind und er gleichzeitig bereits einschlägige Maßnahmen (bspw. Anträge im Eilrechtsschutz zusammen mit dem Einreichen von Erklärungen) in die Wege geleitet hat. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre danach beispielsweise dann unverhältnismäßig, wenn ein Schuldner parallel zu seinem Vorgehen im Vollstreckungsverfahren im Besteuerungsverfahren bislang ausstehende Steuererklärungen nebst aller Anlagen vollständig und ordnungsgemäß einreicht, er einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stellt, es sich aus den eingereichten Unterlagen eindeutig ergibt, dass die Abgabenschuld in der bislang fälligen Höhe so nicht bestehen bleiben kann und er auch in der Lage ist, die (dann verbleibende) Abgabenschuld, zu bezahlen.
Diesen Vorgaben genügen der Vortrag und das Verhalten des Antragstellers vorliegend nicht. Alleine die wiederholten Beteuerungen, sich um die steuerlichen Angelegenheiten kümmern zu wollen, reichen nicht aus, um das Vorgehen des Finanzamts insoweit als unverhältnismäßig einzuordnen. Die Ausführungen des Antragstellers beschränken sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe nicht nachvollziehbarer Sachverhaltsteile etwa im Zusammenhang mit diversen Steuerberatern und sonstigen Personen, deren Handlungen dafür verantwortlich sein sollen, dass vorliegend keine Erklärungen abgegeben wurden oder dass die steuerlichen Verhältnisse des Antragstellers insgesamt verworren und undurchsichtig sind. Insoweit ist der Vortrag des Antragstellers bereits unschlüssig und der Sachverhalt in keiner Weise für einen außenstehenden Dritten nachvollziehbar. Ungeachtet dessen hat es der Antragsteller bis heute nicht vermocht, irgendwelche Unterlagen beizubringen, die letztendlich den Schluss darauf zulassen könnten, dass die Abgabenschuld (viel) zu hoch sein könnte. Alleine die Beteuerung, entsprechendes rasch tun zu wollen, reicht nicht aus.
bbb) Das Finanzamt als antragstellender Gläubiger hatte und hat auch ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Von einem solchen ist regelmäßig auszugehen, wenn die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags erfüllt sind. Das Interesse wäre lediglich dann zu verneinen, wenn der Antragsteller auf einfachere, schnellere oder billigere Weise die Befriedung seiner Forderung erlangen kann oder er mit dem Antrag ausschließlich verfahrensfremde Zwecke verfolgt (vgl. Braun, Insolvenzordnung, § 14, Rn. 10).
Abgesehen von der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung im Zusammenhang mit den Beteiligungen (siehe oben), hat das Finanzamt im Streitfall vor Antragstellung eine Vielzahl von weniger belastenden sowie einfacheren, schnelleren und billigeren, Einzelvollstreckungsmaßnahmen durchgeführt, welche allerdings nicht zu einer Befriedigung geführt haben. Das vorliegend verfahrensfremde Zwecke verfolgt wurden oder werden ist ebenfalls nicht erkennbar.
ccc) Abschließend ist auch nicht ersichtlich, dass das Finanzamt den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung des Antragstellers oder aus anderen sachfremden Erwägungen hinaus rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Alleine die pauschale und nicht belegte Behauptung, dass dies so sei, reicht nicht aus.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 97 Insolvenzordnung
§§ 17-19 InsO
§ 258 AO
§ 254 AO
§ 256 AO
§ 155 FGO
§ 114 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 13 Abs. 2 InsO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 114 Abs. 3 FGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 249 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung
§ 102 Satz 1 FGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1, 2 der Insolvenzordnung
§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2011, 1017
BFHE 140, 509
BFH/NV 1999, 818
BFH/NV 2011, 763
BFH/NV 1991, 787
VII B 226/10
I R 269/81
VII B 170/98
6 V 915/11
VII B 224/10
VII B 94/90
1 V 495/13
7 K 7182/04