Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-01, Aktenzeichen 5 Sa 207/21
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2022:0301.5SA207.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers muss sich der Arbeitnehmer auch nur anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils der Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war.(Rn.69)
2. Die Rückkehr in einen früheren Ausbildungsberuf ist nach einer beruflichen Umorientierung vor 20 Jahren nicht zumutbar.(Rn.72)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 281/22)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das
Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 06.07.2021 – 2 Ca 186/19 – zur Klarstellung
wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für April 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Mai 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juni 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juli 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für August 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für September 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Oktober 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für November 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Dezember 2019,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Januar 2020 und
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Februar 2020
nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweils 1. des Folgemonats zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für März 2020 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 317,72 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag seit dem 01.04.2020 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für April 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Mai 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juni 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juli 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für August 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für September 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Oktober 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für November 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Dezember 2020,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Januar 2021,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Februar 2021,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für März 2021,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für April 2021 und
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Mai 2021
abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener je 733,20 € monatlich nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweils 1. des Folgemonats auf den Differenzbetrag zu zahlen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juni 2021,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für Juli 2021,
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für August 2021 und
- 1.645,00 € brutto Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für September 2021
III. Die im Berufungsverfahren erweiterte Widerklage wird abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung von Annahmeverzugslohn.
Die im Juni 1956 geborene Klägerin absolvierte zunächst eine Ausbildung zur Krankenschwester. Nachdem sie einige Jahre in diesem Beruf gearbeitet hatte, gab sie diese Tätigkeit auf und befasste sich ab dem Jahr 2000 mit der Förderung von Kindern mit Lernschwierigkeiten. Berufsbegleitend ließ sie sich über zwei Jahre hinweg zur Davis-Beraterin ausbilden. Dabei handelt es sich um eine in den USA entwickelte Methode zur Behandlung von Kindern mit Legasthenie und anderen Lernschwächen.
Die Beklagte betreibt in A-Stadt eine private Gesamtschule mit gymnasialer Oberstufe und Grundschulteil. Bis zu dem Rechtsformwechsel im April 2019 war sie als eingetragener Verein organisiert.
Die Parteien schlossen am 25.08.2014 mit Wirkung zum selben Tag einen unbefristeten Arbeitsvertrag, in dem sie u. a. Folgendes vereinbarten:
"…§ 2 Tätigkeit:
Die Arbeitnehmerin wird mit 16 Unterrichtsstunden pro Woche im Bereich sozial-/sonderpädagogische Beratung und Betreuung (sonderpädagogische Förderung) von Schülern/Kindern eingestellt.…
§ 5 Arbeitsbereiche:
Arbeitsbereiche sind die Durchführung sonderpädagogischer Beobachtung, Beratung und Förderung von Schülerinnen und Schülern im Umfang von wöchentlich 16 Unterrichtsstunden von je 45 Minuten.
Im Rahmen ihrer Tätigkeit ist die Arbeitnehmerin verpflichtet, neben der Erteilung der vereinbarten sonderpädagogischen Förderstunden (zuzüglich der üblichen Vor- und Nachbereitungen) an schulischen Veranstaltungen wie z. B. Lehrerkonferenzen und Elternberatungen teilzunehmen.
Der Lehrinhalt ergibt sich aus den sonderpädagogischen Förderplänen. Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, die den Förderunterricht dokumentierenden Berichte schriftlich anzufertigen und Belegexemplare der an die Schüler ausgegebenen Unterrichtsmaterialien (Kopien etc.) zu hinterlegen.
Weiterhin arbeitet die Arbeitnehmerin in der Arbeitsgruppe Sonderpädagogik mit und übernimmt bei Bedarf auch anderweitige zumutbare Aufgaben.…
§ 7 Vergütung:
Die Arbeitnehmerin erhält für ihre Tätigkeit jeweils zum Ende des Monats ein monatliches Bruttogehalt von 1.645,00 Euro.
§ 10 Nebentätigkeiten:
Zur Ausübung weiterer (außer im Rahmen der bisherigen Tätigkeiten von OMIKRON) entgeltlicher und unentgeltlicher Nebentätigkeiten ist die Arbeitnehmerin nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Arbeitgebers berechtigt.…"
Der Änderungsvertrag vom und zum 01.09.2015 enthält, soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung, folgende Änderungen:
"…§ 2 Tätigkeit wird wie folgt geändert
Die Arbeitnehmerin wird mit 16 + X Unterrichtsstunden pro Woche im Bereich sozial-/sonderpädagogische Beratung und Betreuung von Schülern/Kindern eingestellt.
Die gegebenenfalls über 16 Unterrichtsstunden hinausgehende Unterrichtsverpflichtung wird entsprechend den betrieblichen Erfordernissen vorab durch den Arbeitgeber in schriftlicher Form festgelegt.
§ 4 Arbeitszeit wird wie folgt ergänzt
Durch die Arbeitnehmerin ist ein Arbeitszeitnachweis zu führen, der auf Wochenbasis monatlich abzurechnen ist.
Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, pro Schuljahr in der unterrichtsfreien Zeit an insgesamt 15 Arbeitstagen anderweitige zumutbare Aufgaben im D. Bildungszentrum abzuleisten.
§ 7 Vergütung wird wie folgt geändert
Die Arbeitnehmerin erhält für ihre Tätigkeit bei einer 16/27 Stelle jeweils zum Ende des Monats ein monatliches Bruttogehalt von 1.645,00 Euro.
Die über 16 Unterrichtsstunden pro Woche hinausgehende, festgelegte und tatsächlich abgeleitete Unterrichtsverpflichtung wird ebenfalls gemäß Haustarifvertrag vergütet.…"
Die unter § 10 des Arbeitsvertrages vom 25.08.2014 erwähnten "bisherigen Tätigkeiten von OMIKRON" beziehen sich auf eine von der Klägerin im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit betriebene Lernberatung und Beratungspraxis für ADHS, Dyskalkulie und Legasthenie. Die Klägerin betreut bzw. unterrichtet die Kinder an deren Wohnorten. Eine staatliche Förderung gibt es hierfür nicht. Diese Tätigkeiten übte die Klägerin wochenweise in unregelmäßigen Abständen aus. Sie teilte der Beklagten jeweils die geplante Beratungswoche mit und bat darum, für diese Woche ausgeplant zu werden. Die Beklagte gewährte ihr daraufhin ausweislich der Lohnabrechnungen unbezahlten Urlaub und kürzte das Gehalt in diesen Monaten entsprechend.
In den Jahren 2018/2019 sprach die Beklagte mehrere Kündigungen bzw. Änderungskündigungen aus, gegen die sich die Klägerin jeweils gerichtlich wehrte. Mittlerweile steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert fortbesteht.
Mit Schreiben vom 29.04.2019 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem 02.05.2019 wieder zur Arbeit zu erscheinen und wie folgt tätig zu werden:
"…Sie werden ab dem 02.05.2019 täglich von 7:30 Uhr bis 8:15 Uhr die Ankunft der Schüler an der Bushaltestelle S. vor dem Schulgelände beaufsichtigen und hier sozialpädagogisch tätig werden. Dabei obliegt es Ihnen insbesondere, auf das angemessene Sozialverhalten der Schüler hinzuwirken. Dabei sollen diese selbstverständlich auch angehalten werden, ohne Verzögerung das Schulgelände aufzusuchen.
Täglich von 15:30 Uhr bis 16:15 Uhr haben sie die gleichen Aufgaben wahrzunehmen, wobei ihr Hauptaugenmerk auf der Gewährleistung des ungefährdeten Zustiegs der Schüler zu den Bussen liegen soll.
Aus Arbeitsschutzgründen tragen sie während der Arbeitszeit die beigefügte Warnweste.… "
Für Lehrer, die die Busaufsicht wahrnehmen, gilt die Pflicht, eine Warnweste zu tragen, nicht. Die Klägerin war auch schon zuvor – ebenso wie die Lehrer – gelegentlich als Busaufsicht eingesetzt geworden.
Sie wies mit Schreiben vom 30.04.2019 die Arbeitsaufforderung mit den oben genannten Tätigkeiten als nicht vertragsgerecht und unzumutbar zurück und berief sich zugleich wegen der ausstehenden Gehaltszahlungen auf ein Zurückbehaltungsrecht. Des Weiteren forderte sie die Beklagte auf, das Arbeitsentgelt für den Zeitraum Januar 2019 bis einschließlich April 2019 abzurechnen und bis spätestens 10.05.2019 auszuzahlen.
Arbeitslosengeld erhielt die Klägerin im Zeitraum vom 01.04.2019 bis einschließlich 18.03.2020 nicht. Seit dem 19.03.2020 bezieht sie ein Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 733,20 €.
Mit Schriftsatz vom 28.02.2020 gab die Klägerin anlässlich der Widerklage Auskunft über die Zeiträume ihrer Beratungstätigkeiten ab Februar 2019, nämlich: 14.04. – 18.04.2019, 23.04. – 27.04.2019, 22.07. – 02.08.2019, 12.08. – 16.08.2019, 21.10. – 01.11.2019. Sämtliche Zeiträume decken sich mit den Schulferien.
Mit Schreiben vom 04.09.2021 forderte die Beklagte die Klägerin auf, sich auf eine von der O.-K. F. GmbH, O. W., ausgeschriebene unbefristete Vollzeitstelle für eine Lehrerin im Stützunterricht mit den Schwerpunktfächern Mathematik, Deutsch und Englisch zu bewerben und dies gegenüber der Beklagten nachzuweisen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass sie für den Zeitraum April 2019 bis einschließlich Mai 2021 Annahmeverzugslohn in Höhe von monatlich 1.645,00 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld, soweit sie dies bezogen habe, beanspruchen könne. Sie müsse der Beklagten auch nicht Auskunft darüber erteilen, welche Einkünfte sie während der Beratungswochen erzielt habe. Die Beklagte könne lediglich Auskunft darüber verlangen, zu welchen Zeiten die Klägerin Beratungswochen außerhalb der Ferien durchgeführt habe, und könne ggf. das Gehalt anteilig kürzen. Beratungstätigkeiten während der Ferien habe die Klägerin der Beklagten nicht mitteilen müssen. Die Beklagte habe das Gehalt der Klägerin jeweils nur während einer Beratungswoche innerhalb der Schulzeiten gekürzt. Die Klägerin habe die Auskünfte vollständig erteilt. Über die angegebenen Zeiten hinaus habe sie keine weiteren Beratungswochen durchgeführt, was auch mit der Corona-Pandemie zusammenhänge.
Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt und die Ansicht vertreten, dass die Klägerin ab 02.05.2019 schon deshalb keinen Annahmeverzugslohn beanspruchen könne, weil sie unentschuldigt keine Arbeitsleistung erbracht habe. Die Klägerin sei ebenso wie die Lehrkräfte verpflichtet, die Busaufsicht zu übernehmen. Das ergebe sich aus § 61 Schulgesetz Mecklenburg-Vorpommern, demzufolge Lehrerinnen und Lehrer verpflichtet seien, die Schülerinnen und Schüler in der Schule und auf dem Schulgelände einschließlich der Zeit zwischen dem Unterricht und dem Beginn der Schülerbeförderung zu beaufsichtigen. Diese Tätigkeit sei zumutbar. Unabhängig davon sei der erzielte Nebenverdienst anzurechnen. Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht, da die Klägerin durch ihre selbstständige Tätigkeit und den Bezug von Arbeitslosengeld ausreichend abgesichert sei. Darüber hinaus hätte die Klägerin auch in dem ursprünglich erlernten Beruf als examinierte Krankenschwester tätig werden und Einnahmen in mindestens gleicher Höhe erzielen können, was sie jedoch böswillig unterlassen habe. Die Klägerin sei verpflichtet, Auskünfte über ihre Einnahmen ab April 2018 zu erteilen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Eine Tätigkeit mit Warnweste sei vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt und diskriminierend. Den Verdienst aus den Beratungswochen müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, da sie diesen Verdienst nicht deshalb erzielt habe, weil die Beklagte sie nicht beschäftigt habe. Die Klägerin habe es zudem nicht böswillig unterlassen, ihre Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. Es sei ihr schon aufgrund der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit nicht zuzumuten, in ihren früheren Ausbildungsberuf zurückzukehren. Zudem stelle eine Tätigkeit als Krankenschwester oder Pflegekraft auch gewisse körperliche Anforderungen. Die Widerklage hat das Arbeitsgericht abgewiesen, da der Auskunftsanspruch erfüllt sei. Weitergehende Auskünfte könne die Beklagte nicht beanspruchen. Sollte die Beklagte Zweifel an den Angaben der Klägerin haben, könne sie die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft die erstinstanzlichen Einwände. Die Tätigkeit als Busaufsicht sei der Klägerin übertragen worden, da der Förderunterricht bei der Beklagten durch ausgebildete Pädagogen durchgeführt werde. Über einen solchen Abschluss verfüge die Klägerin jedoch nicht. Die Klägerin empfinde zwar das Tragen einer Warnweste als Diskriminierung, habe aber nicht dargelegt, dass diese Sicherheitsbekleidung arbeitsschutzrechtlich entbehrlich sei. Ohnehin handele es sich dabei nur um eine Nebenleistungspflicht. Es stehe nicht im Belieben der Klägerin, ob sie Arbeitsschutzvorschriften einhalte oder nicht. Unzutreffend sei die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Ferien arbeitsfrei seien. Die Klägerin sei, wenn auch nur im Umfang von 15 Arbeitstagen pro Schuljahr, verpflichtet, in der Schule während der Ferien anderweitige Tätigkeiten zu erbringen. Die Anschlussberufung der Klägerin sei unzulässig, da es an einer Beschwer fehle.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 06.07.2021, Aktenzeichen 2 Ca 186/19, abzuändern
und die Klage abzuweisen,
hilfsweise für den Fall, dass die Verurteilung der Beklagten im Rahmen der von der Klägerin angekündigten Anträge aufrechterhalten bleibt, die Klägerin widerklagend zu verurteilen, der Beklagten Auskunft über ihr im Zeitraum vom 01.04.2018 bis 28.02.2022 aus selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit erzieltes Einkommen zu erteilen,
2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und
auf die Anschlussberufung hin die Beklagte des Weiteren zu verurteilen, an die Klägerin [als Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug für die Monate Juni 2021 bis September 2021] einen Bruttolohn i. H. v. 6.580,00 € zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- auf einen Teilbetrag i. H. v. 1.645,00 € seit dem 1. Juli 2021 abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche i. H. v. 733,20 €,
- auf einen Teilbetrag i. H. v. 1.645,00 € seit dem 1. August 2021 abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche i. H. v. 733,20 €,
- auf einen Teilbetrag i. H. v. 1.645,00 € seit dem 1. September 2021 abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche i. H. v. 733,20 €,
- auf einen Teilbetrag i. H. v. 1.645,00 € seit dem 1. Oktober 2021 abzgl. auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche i. H. v. 733,20 €
zu zahlen und
die erweiterte Widerklage abzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Auf das Stellenangebot der O.-K. komme es schon deshalb nicht an, weil dieses den streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt nicht betreffe. Zudem verhalte sich die Beklagte widersprüchlich, wenn sie einerseits von der Klägerin verlange, sich auf einen Arbeitsplatz für eine Pädagogin zu bewerben, andererseits aber einwende, dass die Klägerin keine pädagogische Ausbildung besitze. Erneut verweist die Klägerin auf ihr Zurückbehaltungsrecht aufgrund der erheblichen Lohnrückstände.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen. Verwiesen wird insbesondere auf die Erklärungen der Klägerin in den Kammerverhandlungen beim Arbeitsgericht Stralsund am 17.11.2020 und beim Landesarbeitsgericht am 01.03.2022 zu den bezogenen Einkünften und Arbeitslosengeldleistungen sowie den durchgeführten Beratungswochen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin, die sie zum Zwecke der Klageerweiterung eingelegt hat, ist zulässig und begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen.
I. Berufung
Die Klage ist begründet, die Widerklage ist hingegen unbegründet.
1. Klage
Die Klägerin hat aus § 611a Abs. 2, § 615 Satz 1 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des vereinbarten Arbeitsentgelts für den Zeitraum April 2019 bis einschließlich Mai 2021 in Höhe von monatlich 1.645,00 € brutto abzüglich des ab 19.03.2020 bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von monatlich 733,20 €.
a) Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Satz 1 BGB). Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB).
Das Angebot des Arbeitnehmers muss gemäß § 294 BGB die zu bewirkende Arbeitsleistung betreffen. Diese Arbeitsleistung ist identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (BAG, Urteil vom 27. April 2021 – 9 AZR 340/19 – Rn. 64, juris = NZA-RR 2021, 606; BAG, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 10, juris = NZA 2021, 406).
Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Die Beklagte ist nach dem mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrag nicht berechtigt, sie ausschließlich als Busaufsicht einzusetzen. Zwar gehört die Busaufsicht – unabhängig davon, dass sie im Arbeitsvertrag nicht erwähnt ist – zu den Nebenpflichten einer Lehrkraft. Dementsprechend hat auch die Klägerin diese Aufgabe hin und wieder wahrgenommen. Die Busaufsicht ist eine von verschiedenen Tätigkeiten, die eine Lehrkraft als Annex zu ihrer Hauptaufgabe zu erbringen hat, ebenso wie z. B. das Anfertigen von Kopien, die Mitwirkung bei der Materialbeschaffung, die Abstimmung von Terminen etc. Diese Zusammenhangstätigkeiten haben regelmäßig einen zeitlich untergeordneten Umfang und stellen zudem geringere Anforderungen an die Lehrkraft. Die Beklagte kann der Klägerin nach dem Arbeitsvertrag die Busaufsicht nur als Bestandteil der Hauptaufgabe, nämlich der sonderpädagogischen Förderung, zuweisen. Vereinbarte Tätigkeit ist die sozial-/sonderpädagogische Beratung und Betreuung von Schülern/Kindern im Umfang von 16 Unterrichtsstunden pro Woche. Dies ist die wesentliche Arbeitsaufgabe, die den Arbeitsplatz mit seinem Inhalt, seinen fachlichen Anforderungen, der Verantwortung, dem Status in der innerbetrieblichen Hierarchie und seiner Wertigkeit prägt. Die Busaufsicht als alleinige Arbeitsaufgabe ist keine unterrichtende Tätigkeit. Sie stellt geringere fachliche Anforderungen und lässt keine gezielte Beratung und Förderung von Schülerinnen und Schülern zu. Die Tätigkeit ist auf ein anderes Ergebnis gerichtet als die arbeitsvertraglich vereinbarte sonderpädagogische Förderung, bei der die Arbeit mit den Kindern eine ganz andere Tiefe und ein ganz anderes Ausmaß hat.
b) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Dienstverpflichtete beim Annahmeverzug den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs (BAG, Urteil vom 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/20 – Rn. 14, juris = ZTR 2021, 583). Ausschlaggebend ist, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderen Arbeit zumutbar ist (BAG, Urteil vom 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 – Rn. 13, juris = NZA 2021, 938). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, so kann sie etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG, Urteil vom 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/20 – Rn. 15, juris = ZTR 2021, 583).
Soweit die Klägerin im Zeitraum April 2019 bis einschließlich Mai 2021 während der Schulferien ihrer selbständigen Beratungstätigkeit nachgegangen ist und hierdurch Einnahmen erzielt hat, scheidet eine Anrechnung aus.
Anzurechnen ist ausschließlich das, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Es ist anhand der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der anderweitige Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde (BAG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 – Rn. 16 = ZTR 2016, 407).
Die Klägerin war zwar verpflichtet, während der Ferienzeiten je Schulhalbjahr an 15 Arbeitstagen Arbeitsleistungen für die Beklagte zu erbringen. Die Beratungswochen hatten jedoch nicht einen solchen Zeitumfang, dass die Klägerin ihre arbeitsvertragliche Verpflichtung in der Ferienzeit nicht mehr erfüllen konnte. Die Durchführung der Beratungswochen beruht nicht auf dem Wegfall der Inanspruchnahme durch die Beklagte. Die Klägerin hat den Verdienst aus der selbstständigen Tätigkeit nicht allein deshalb erzielt, weil die Beklagte die Arbeitsleistung nicht angenommen hat.
Die Klägerin hat es nicht böswillig unterlassen, ihre Arbeitskraft im Rahmen eines anderen Arbeitsverhältnisses oder einer selbstständigen Tätigkeit zu verwerten. Die von der Beklagten herangezogene Stellenanzeige der O.-K. stammt aus September 2021 und betrifft deshalb nicht den streitgegenständlichen Zeitraum des Annahmeverzugs. Zudem wird dort eine Lehrerin mit den Schwerpunktfächern Mathematik, Deutsch und Englisch gesucht.
Eine Rückkehr der Klägerin in ihren früheren Ausbildungsberuf als Krankenschwester ist ihr angesichts der beruflichen Umorientierung vor etwa 20 Jahren nicht zumutbar. Die Klägerin verfügt nicht mehr über die notwendigen aktuellen Fachkenntnisse für diese Berufstätigkeit und wird diese Kenntnisse bis zum Beginn der Altersrente voraussichtlich nicht mehr erwerben können. Ohnehin kann von der Klägerin ein Berufswechsel wenige Jahre vor Renteneintritt nicht mehr erwartet werden.
c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 und 2, § 288 Abs. 1 BGB. Der Arbeitnehmer kann Verzugszinsen aus der Bruttovergütung verlangen (BAG, Beschluss vom 07. März 2001 – GS 1/00 – Rn. 9, juris = NJW 2001, 3570).
2. Widerklage
Der Beklagten steht kein Auskunftsanspruch mehr zu, da dieser vollständig erfüllt ist. Das gilt sowohl für die ursprüngliche als auch die im Berufungsverfahren erweiterte Fassung des Antrags.
Eine Arbeitgeberin kann von der Arbeitnehmerin in entsprechender Anwendung des § 74c Abs. 2 HGB Auskunft über den Wert desjenigen verlangen, was die Arbeitnehmerin aufgrund des Freiwerdens ihrer Arbeitskraft erworben hat (BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – Rn. 40, juris = NZA 1994, 116). Der Anspruch kann im Wege einer Widerklage geltend gemacht werden (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 17, juris = ZTR 2020, 593). Der Auskunftsanspruch kann grundsätzlich auch durch eine sogenannte Negativauskunft, also die Angabe, dass keine auskunftsrelevanten Tatsachen oder Vorfälle gegeben sind, erfüllt werden (OLG München, Urteil vom 21. Juli 2021 – 7 U 2465/18 – Rn. 60, juris).
Der Auskunftsanspruch der Beklagten ist durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Die Klägerin hat der Beklagten vollständig mitgeteilt, welche Einnahmen sie aufgrund der Nichtbeschäftigung durch die Beklagte erzielt hat. Die Klägerin hat, weil die Beklagte ihre Arbeitskraft nicht in Anspruch genommen hat, ab dem 19.03.2020 Arbeitslosengeld bezogen. Die Höhe der bezogenen Leistungen hat sie der Beklagten mitgeteilt. Weitere Einnahmen, insbesondere aus ihrer selbständigen Tätigkeit, die ihren Grund in dem Freiwerden der Arbeitskraft haben, hatte die Klägerin nicht. Darüber hat sie die Beklagte ebenfalls unterrichtet und zur Vermeidung von Missverständnissen die Zeiten der selbstständigen Beratungstätigkeiten mitgeteilt. Im erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren hat sie ausdrücklich bestätigt, keine sonstigen Einkünfte bezogen zu haben.
II. Anschlussberufung
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig.
Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können. Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen. Dementsprechend muss sich der in erster Instanz obsiegende Kläger der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will. Danach ist auch im Fall der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 27 f., juris = NJW 2015, 2812).
Die Anschlussberufung ist zudem begründet. Wegen des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Juni bis einschließlich September 2021 wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die entsprechend gelten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 293 BGB
§ 294 BGB
§ 242 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 615 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 74c Abs. 2 HGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2021, 606
NZA 2021, 406
NZA 2021, 938
NJW 2001, 3570
NZA 1994, 116
NJW 2015, 2812
5 AZN 281/22
2 Ca 186/19
9 AZR 340/19
5 AZR 649/19
5 AZR 420/20
5 AZR 213/20
5 AZR 425/15
2 AZR 110/93
5 AZR 387/19
7 U 2465/18
VII ZR 145/12