Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-18, Aktenzeichen 23 L 494/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:1218.23L494.18.00

Tenor:
1.Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 22.862 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zum rechtskräftigen Abschluss des parallelen Beschwerdeverfahrens gegen die Ablehnung vom 19. Februar 2018 zu untersagen, den Dienstposten Gruppenleitung G 5 im BAAINBw Dienstort C. (BesGr B2) mit dem ausgewählten Bewerber Herrn Leitender Technischer Regierungsdirektor K. T. zu besetzen,
hat keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).
Es kann dahinstehen, ob angesichts der Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens durch den Antragsteller hier ein Anordnungsgrund mit Blick auf einen möglichen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung durch den Mitbewerber entstehen kann, der bei einer erneuten Auswahl zu berücksichtigen wäre. Soweit der Antragssteller zusätzlich auf den Grundsatz der Ämterstabilität verweist, resultiert hieraus kein Anordnungsgrund: Die Antragsgegnerin hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass der Dienstposten nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BBG zunächst nur auf Probe vergeben wird.
Jedenfalls fehlt es an einem Anordnungsanspruch.
Der Antragsteller hat bereits deshalb keinen Anspruch auf die Untersagung der Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Mitbewerber, weil er als Soldat für diesen Dienstposten nicht ausgewählt werden kann. Der Dienstposten ist zur Besetzung durch einen Beamten ausgeschrieben. Erforderlich ist die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen oder höheren technischen Verwaltungsdienst in der Bundeswehrverwaltung. Über diese verfügt der Antragsteller unstreitig nicht.
Die Organisationsentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens mit einem Beamten begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das Gericht folgt der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104/15 –, juris, Rn. 11 und Bay. VGH, Urteil vom 5. August 2015 – 6 BV 14.2122 –, juris, Rn. 20 ff.,
wonach es sich bei der Frage, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen werden, um eine der eigentlichen Bewerberauswahl vorgelagerte Frage handelt, die im Organisationsermessen des Dienstherrn steht. Mit diesen Entscheidungen ist die entgegenstehende Rechtsprechung des VG München, das die Grundsätze der Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG auch schon auf dieser vorgelagerten Stufe für anwendbar gehalten hat,
vgl. Urteil vom 21. August 2014 – M 21 K 13.2359 –, juris, Rn. 25 ff.,
und auf die sich der Antragsteller beruft, aufgehoben worden.
Die Ausübung der Organisationsgewalt, vor allem die Feststellung des Stellen- bzw. Amtsbedarfs dient allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen er demgemäß der Bewerberauswahl zu Grunde legen will,
vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. November 2011, – 2 BvR 2305/11 –, juris, Rn. 13 sowie Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris, Rn. 16; BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104/15 –, juris, Rn. 11, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 1 WDS-VR 7/11 –, juris, Rn. 31, Beschluss vom 25. März 2010, – 1 WB 37/09 –, juris, Rn. 24 ff., Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9/07 –, juris, Rn. 49 ff., Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03 –, juris, Rn. 21, BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21/95 –, juris, Rn. 18f. und Bay. VGH, Urteil vom 5. August 2015 – 6 BV 14.2122 –, juris, Rn. 23.
Das Organisationsermessen der Antragsgegnerin, wie sie ihr Personal ausgerichtet an Gesamtzielen der Bundeswehr möglichst effizient einsetzt, ist ein weites Ermessen. Es ist allein am Interesse einer effektiven Verwaltung und nicht am Interesse seiner Bediensteten ausgerichtet,
vgl. BVerwG Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9/07 – juris, Rn. 54 sowie Bay. VGH, Urteil vom 5. August 2015 – 6 BV 14.2122 –, juris, Rn. 23.
Diese Grundsätze gelten auch für die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein bestimmter Dienstposten mit einem Soldaten oder mit einem Beamten besetzt werden soll.
Die gerichtliche Überprüfung des Organisationsermessens ist beschränkt. Das Gericht prüft nur, ob und inwieweit sich die Antragsgegnerin an eigene Vorgaben hält oder ob sie willkürliche oder sachfremde Erwägungen anstellt.
Derartige Mängel sind in Bezug auf die Ausübung des Organisationsermessens hier nicht erkennbar.
Das vom BAAINBw wahrgenommene Aufgabenfeld der Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung gehört ausweislich der „Grundsätze für die Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation im Bundesministerium der Verteidigung und der Bundeswehr“ (Dresdener Erlass) vom 21. März 2012 zum Bereich der Wehrverwaltung und ist damit im Ausgangspunkt zivil geprägt.
Der streitgegenständliche Dienstposten G5 ist im Rahmen der getroffenen Organisationsgrundentscheidung, die nach einer Organisationsüberprüfung getroffen wurde, seiner Grundzuordnung nach für die Besetzung mit einem Beamten vorgesehen.
Nach der Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens (Leitung der Gruppe „Prozesse Bw-Planung, Rechnungswesen, Controlling, Gesundheitsversorgung und Sondergebiete“, Steuern aller Maßnahmen des Realisierungs- und Nutzungsmanagements SASPF, Steuern und Koordinieren der fachlich-prozessualen Anforderungen; Erhalt der Einsatzreife SASPF/SigN) ist die Aufgabenwahrnehmung überwiegend zivil geprägt. Dass der Dienstposten – wie auch weitere Dienstposten im BAAINBw – zuvor militärisch besetzt war, hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar damit erklärt, dass das Amt erst im Oktober 2012 errichtet wurde und die Aufgabenwahrnehmung dabei zunächst durch das vorhandene Personal, unter anderem aus dem IT- Amt der Bundeswehr sowie aus Ämtern der Teilstreitkräfte, erfolgte.
Inzwischen werden die Dienstposten der Abteilung G einer Organisationsüberprüfung unterzogen und je nach Schwerpunkt der Aufgabenwahrnehmung zivil oder militärisch zugeordnet. Die Antragsgegnerin hat dabei dargelegt, wesentlich für die Zuordnung im Rahmen der Organisationsprüfung seien die Vorgaben der ministeriellen Arbeitsgruppe „Substitution“, wonach alle militärischen Dienstposten dahingehend zu überprüfen seien, ob eine zivile Ausbringung möglich sei. Erklärtes Ziel sei es, die Anzahl militärischer Dienstposten mit Verwaltungsaufgaben auf ein Minimum zu reduzieren und Soldatinnen und Soldaten von administrativen Aufgaben zu entlasten. Dies geschehe, weil nicht genügend militärisches Personal zur Sicherstellung der Kernaufgaben der Bundeswehr zur Verfügung stehe. Mit Blick auf die Erfüllung des Kernauftrages sei es nicht sinnvoll, noch mehr zivile Dienstposten für die militärische Besetzung in zivilen Behörden zu öffnen.
Diese Herangehensweise lässt sachfremde oder gar willkürliche Erwägungen nicht erkennen. Sie steht auch nicht in Widerspruch zur Konzeption der Bundeswehr, wonach überall dort, wo sinnvoll und möglich, die organisatorischen und haushälterischen Voraussetzungen geschaffen werden sollen, um sowohl militärische als auch zivile Dienstposten je nach Angebot und Bedarf statusfremd besetzen zu können. Die Beurteilung, wo eine derartige Öffnung sinnvoll und möglich ist, obliegt der Antragsgegnerin und nicht dem Antragsteller.
Die Antragsgegnerin hat überdies Art. 87a GG zu beachten. Namentlich folgt aus der Regelung in Art. 87a Abs. 2 GG, wonach Streitkräfte außer zur Verteidigung nur eingesetzt werden dürfen, soweit es das Grundgesetz ausdrücklich zulässt, dass zivile Ämter im Grundsatz nicht durch Soldaten wahrgenommen werden sollen.
Ein Anspruch auf „Durchlässigkeit“ ergibt sich hier auch nicht unter dem Aspekt des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sie kommt in Betracht, wenn und soweit der Dienstherr durch Verwaltungsvorschiften Soldaten den Zugang zu zivilen Verwendungen und Dienstposten eröffnet,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2015 – 1 WB 48/14 –, juris, Rn. 24.
Eine Verwaltungsvorschrift, wonach der Dienstposten abweichend von der getroffenen Organisationsgrundentscheidung mit einem Soldaten zu besetzen ist, besteht nicht. So vermögen zunächst weder der vom Antragsteller in Bezug genommene „Dresdener Erlass“ noch die sog. Konzeption der Bundeswehr eine subjektiv öffentliches Recht des Antragstellers zu begründen.
Auch besteht keine Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, aus der hier ein Anspruch des Antragstellers auf Einbeziehung in den Bewerberkreis resultieren könnte. Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handelt es sich nicht um einen sog. Wechseldienstposten, der eine statusfremde Besetzung zulässt, wenn eine komplementäre bewertungsgleiche Öffnung eines anderen Dienstpostens – hier für einen Beamten auf einem militärischen Dienstposten – möglich ist, was vorliegend in Ermangelung von B2-Stellen für Soldaten im BAAINBw nicht der Fall ist.
Die Behauptung des Antragstellers, beim BAAINBw bestehe eine Verwaltungspraxis dergestalt, dass getroffene Organisationsentscheidungen bei der Zuordnung von Dienstposten nach eigenem Ermessen der Verwaltung aufgehoben würden, lässt sich auf der Grundlage der Erläuterungen der Antragsgegnerin in den Stellungnahmen vom 12. November 2018 und 10. Dezember 2018 nicht feststellen.
Zum Beleg seiner Auffassung zur willkürlichen Zuweisung verweist der Antragsteller beispielhaft auf seinen derzeitigen Dienstposten, der künftig zivil ausgewiesen sei, obwohl auf ihm vergleichbare Aufgaben wie auf den militärischen Dienstposten G 4.1 und G1.1 erfüllt würden. Hierzu hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass auch für letztgenannte Dienstposten eine Organisationsüberprüfung stattfinden wird, wobei allerdings nur die Aufgaben des Dienstpostens G4.1 mit denjenigen des vom Antragsteller innegehabten Dienstpostens G5.1 vergleichbar seien.
Soweit der Antragsteller geltend macht, er sei aufgrund seines tiefschürfenden Wissens und seiner sehr großen Erfahrung unter Leistungsgesichtspunkten dem ausgewählten Konkurrenten vorzuziehen, verkennt er, dass ein Leistungsvergleich und eine Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese erst dann zum Tragen kommen können, wenn beide Bewerber in das zu betrachtende Bewerberfeld aufzunehmen sind, was hier aufgrund der vorgelagerten Organisationsentscheidung nicht der Fall ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 56 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1-3 GKG. Angesetzt wurde der hälftige Wert nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, 2 GKG, wobei dieser Wert wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens halbiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 920 ZPO
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, 2 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 87a GG
Art. 87a Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 104/15
6 BV 14.21
21 K 13.23
2 BvR 2305/11
2 BvR 2457/04
1 WB 37/09
2 A 9/07
2 C 23/03
2 C 21/95
1 WB 48/14