Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-14, Aktenzeichen 22 K 620/08.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2008:0814.22K620.08PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Beteiligten, die unter dem 28. November 2007 ausgeschriebene Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit PHK`in N. zu besetzen, der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW unterliegt.

Tatbestand:
Unter dem 28. November 2007 schrieb der Beteiligte hausintern die Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" aus. In der Ausschreibung wurden sowohl die Funktionsbewertung sowie auch die organisatorische Anbindung der Stelle bezeichnet. Ferner wurden die formalen Voraussetzungen, die erfolgskritischen Aufgaben und die erfolgssichernden Kompetenzmerkmale bezüglich der ausgeschriebenen Stelle beschrieben. Schließlich enthält die Ausschreibung den Zusatz:
„Frauen werden bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen."
Unter dem 4. Januar 2008 kündigte der Beteiligte dem Antragsteller an, dass er beabsichtigte, die Polizeihauptkommissarin (PHK`in) N. auf die ausgeschriebene Stelle umzusetzen. Zur Begründung gab er unter anderem an: Keiner der Kandidaten weise einen auswahlerheblichen Vorsprung auf. Insbesondere im Rahmen der Frauenförderung und der Bewertung der Beurteilungen der Bewerber sei beabsichtigt, PHK`in N. in die Direktion Kriminalität umzusetzen und als Leiterin des Einsatztrupps zu verwenden. Diese Maßnahme unterliege nicht der Mitbestimmung nach dem Landespersonalvertretungsgesetz; er bitte jedoch um Kenntnisnahme des Antragstellers.
Mit Schreiben vom 17. Januar 2008 wandte sich der Antragsteller an den Beteiligten und forderte ihn auf, bezüglich der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit PHK`in N. ein Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Sollte diesem Antrag nicht entsprochen werden, werde um eine Kostenübernahmeerklärung für ein Beschlussverfahren gebeten.
Der Antragsteller hat am 6. März 2008 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung führt er aus: Die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit PHK`in N. unterliege der Mitbestimmung des Personalrates gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW. Es handele sich um eine Maßnahme, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern im Rahmen der Beschäftigung bzw. des beruflichen Aufstiegs diene. Zugleich werde damit eine Umsetzungsmaßnahme verfügt, die zwar keine zusätzliche Beförderungsmöglichkeit schaffe; diese Umsetzungsmaßnahme stehe jedoch im Zusammenhang mit der Beschäftigung und auch dem beruflichen Aufstieg, da die Funktion des Leiters des Einsatztrupps eine herausgehobene Führungsposition darstelle, so dass die Ausübung dieser Funktion üblicherweise im Rahmen der Erstellung dienstlicher Beurteilungen, die sodann Voraussetzung für Beförderungen seien, positiv berücksichtigt werde.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Entscheidung des Beteiligten, die unter dem 28. November 2007 ausgeschriebenen Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit PHK`in N. zu besetzen, der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er tritt dem Vorbringen des Antragstellers entgegen und begründet dies im wesentlichen wie folgt: Die vorliegend streitige Maßnahme werde nicht vom Wortlaut des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW erfasst. Es handele sich nicht um eine Maßnahme die dem Tatbestand der Vorschrift unterfalle. Die Formulierung der Regelung deute daraufhin, dass hierdurch keine personellen Einzelmaßnahmen betroffen sein sollten. Der Gesetzgeber habe mit der Novellierung des Landespersonalvertretungsgesetzes im Oktober 2007 bewusst die Maßnahme der „Umsetzung" aus dem Katalog der Mitbestimmungstatbestände gestrichen. Die Anwendung des § 71 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW auf bloße Umsetzungen würde diese gesetzgeberische Entscheidung massiv unterlaufen. Gegen eine Mitbestimmungspflichtigkeit spreche ferner, dass das Eingreifen des gesetzlichen Tatbestandes von der Begründung der Auswahlentscheidung abhänge. Werde etwa zur Besetzung der Stelle ein Mann ausgewählt, greife der Mitbestimmungstatbestand nicht ein. Eine andere Auslegung führe zu einer Ausuferung der Mitbestimmung; nicht jede Maßnahme, die von Erwägungen der Gleichberechtigung mitbeeinflusst sei, dürfe der Mitbestimmung unterliegen. Insofern ziele § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW auf allgemeine Maßnahmen ab, die sich nicht nur auf eine einzelne Person auswirkten. Dies sei indes bei Umsetzungsentscheidungen der Fall. Die vorgeschriebene Auslegung des Gesetzes bestätige sich darin, dass nach allgemeiner Auffassung beispielsweise die Bestellung von Gleichstellungsbeauftragten keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme darstelle, obwohl es sich um eine personelle Einzelmaßnahme handele, die gleichberechtigungsrelevante Belange betreffe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Er ist zulässig, da er sich der Sache nach insbesondere nicht erledigt hat. Einer Umstellung auf einen - ursprünglich schriftsätzlich angekündigten - abstrakten Antrag bedurfte es nicht. Eine prozessrechtlich gebotene Umstellung auf einen abstrakten Feststellungsantrag ist erst dann erforderlich, wenn sich die Maßnahme durch Vollzug oder Zeitablauf in der Weise erledigt hat, dass sie sich nicht mehr rückgängig machen lässt. Die mit der streitgegenständlichen Besetzung des Dienstpostens durchgeführte Umsetzung kann indes jederzeit rückgängig gemacht werden.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 1999 - 1 LA 6324/96.PVL -, Seite 5, 6 des amtlichen Abdrucks; Beschluss vom 4. März 1994 - 1 A 3468/91.PVL -, juris, Rdnr. 4, NVwZ-RR 1995, 338.
Der Antrag ist begründet. Dem Antragsteller steht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW ein Mitbestimmungsrecht bei der Entscheidung, die unter dem 28. November 2007 ausgeschriebenen Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit PHK`in N. zu besetzen, zu. Bei der in Rede stehenden Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung handelt es sich um eine Maßnahme, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei der Beschäftigung bzw. dem beruflichen Aufstieg dient.
Zur Auslegung des seit Oktober 2007 in das Landespersonalvertretungsgesetz neu eingefügten § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW kann auf die Grundsätze, die zum wortgleichen § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG entwickelt worden sind, zurückgegriffen werden. Denn nach der Begründung zur Gesetzesänderung sollte insoweit schlicht der Inhalt der bundesrechtlichen Regelung in das Landesrecht übernommen werden.
Vgl. LT-Drucks. 14/4239, Seite 100.
Nach den zur gleichlautenden Vorschrift im Bundesrecht (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG) entwickelten Grundsätzen sind alle Maßnahmen, welche die Dienststelle zur Durchsetzung von rechtlich vorgesehenen Zielen der Gleichstellung unternimmt, von der zuständigen Personalvertretung mitzubestimmen. Die Formulierung des Mitbestimmungstatbestandes weist mit dem Wort „insbesondere" darauf hin, dass es sich hier um eine beispielhafte Aufzählung handelt, die den Kreis der Beteiligungsanlässe keineswegs abschließend umschreibt.
Vgl. Rehak, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, Stand Juli 2008, Band 2, § 76 Rdnr. 111.
Neben allgemeinen Regelungen der Dienststelle erfasst der Mitbestimmungstatbestand auch Einzelfallentscheidungen, die von der Dienststelle getroffen werden und die nicht schon von einem anderen Mitbestimmungstatbestand erfasst werden.
Vgl. Fischer/Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, in: Fürst, GKÖD, Band V, Teil 3, § 76 Rdnr. 55g; Rehak, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, Stand Juli 2008, Band 2, § 76 Rdnr. 113.
Gemessen daran, unterliegt die Entscheidung über die Zuweisung der ausgeschriebenen Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" an PHK`in N. der Mitbestimmung. Denn die in Rede stehende Besetzung des Dienstpostens stellt nach ihrer vom Beteiligten selbst hervorgehobenen Zweckrichtung eine Maßnahme dar, die zur Förderung des beruflichen Aufstiegs bzw. der Gleichberechtigung von Frauen und Männern dient; die Maßnahme unterfällt als bloße Umsetzung ansonsten keinem anderen Mitbestimmungstatbestand. Namentlich handelt es sich für die ausgewählte Beamtin, die sich in einem nach A 11 BBesO besoldeten Amt befindet, nicht um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW.
Die vorgenannte Zweckrichtung der Maßnahme, nämlich die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei der Beschäftigung bzw. dem beruflichen Aufstieg, erschließt sich mit Blick auf den Text der Stellenausschreibung des Beteiligten vom 28. November 2007 und der damit korrespondierenden Begründung für die Auswahlentscheidung vom 4. Januar 2008. Letztere hebt eindeutig darauf ab, dass keiner der in die engere Auswahl einbezogenen Bewerber (sämtlich in einem nach A 11 BBesO besoldeten Amt) einen „auswahlerheblichen Vorsprung" aufweise. Deshalb sei die Auswahl „insbesondere im Rahmen der Frauenförderung" zu Gunsten von KHK`in N. gefallen.
Da für die ausgewählte Beamtin weder eine Beförderung noch die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens anstand, war der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 LGG NRW zwar nicht eröffnet. In Betracht kommt allerdings, dass der Beteiligte etwa für die Realisierung des Zieles nach § 6 Abs. 3 LGG NRW die Übertragung eines „herausgehobenen Dienstpostens" einhergehend mit künftig potentiell verbesserten Beförderungschancen in den Blick genommen hatte, er mithin den beruflichen Aufstieg einer Frau fördern wollte. Es ist im Übrigen nicht Sache des vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens, die Auswahlentscheidung beamtenrechtlich zu überprüfen.
Der vorbeschriebenen Anwendung des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW steht nicht entgegen, dass die Mitbestimmungspflichtigkeit damit im Einzelfall auch von Bewertungen des Dienstherrn bzw. Dienstvorgesetzten abhängen kann. So kann das Eingreifen des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW vorliegend - wie gesagt - etwa darauf beruhen, dass die ausgeschriebene Stelle offensichtlich nach Ansicht des Beteiligten einen „herausgehobenen Dienstposten" darstellt, bei dessen Vergabe er den Grundsatz der „Frauenförderung" angewandt wissen will und konkret auch anwendet. Hiervon ausgehend greift die Mitbestimmung - anders als der Beteiligte meint - auch nicht gleichsam zufällig „je nach Begründung" der Umsetzungsentscheidung ein. Vielmehr legt die Kammer zu Grunde, dass der Beteiligte die tatsächlichen Gründe der Auswahlentscheidung benennt und diese nicht „willkürlich" heranzieht, mithin tatsächlich eine Maßnahme der „Frauenförderung" stattfindet. Nach der gesetzlichen Konzeption ist es im Übrigen rechtlich beanstandungsfrei, dass eine „Bewertung eines Dienstpostens" letztlich über das Eingreifen eines Mitbestimmungstatbestandes entscheidet. Gleiches offenbart ebenfalls der Anwendungsbereich des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW. Das Vorliegen dieses Mitbestimmungstatbestandes ist zunächst auch daran gekoppelt, mit z.B. welcher Bandbreite der Dienstherr einen im Wege einer Auswahl zu vergebenden Dienstposten etwa durch Erlass bewertet. Insofern kann auch § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW bei einer ansonsten stattfindenden „Umsetzung" nach den Umständen des Einzelfalles eingreifen. Dies ist in der Rechtsprechung der Kammer geklärt.
Vgl. VG Münster, Beschluss vom 8. Mai 2008 - 22 K 1994/07.PVL -.
Vor diesem Hintergrund geht die Kammer nicht davon aus, dass die bei der Abschaffung der Mitbestimmungspflichtigkeit der „Umsetzung" maßgebliche gesetzgeberische Intention „unterlaufen" wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Neueinführung des Tatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW das Eingreifen der Mitbestimmung bei „frauenfördernden" Personalmaßnahmen gewollt. Dieses Mitbestimmungsrecht dient gerade dazu, die ansonsten nur allgemein umschriebene Aufgabe gemäß § 64 Nr. 10 LPVG NRW zu stärken und zu konkretisieren. Im Falle des Vorliegens besonderer Voraussetzungen im Einzelfall kann demnach ausnahmsweise auch die Umsetzung einer Frau mitbestimmungspflichtig sein, wenn sie z.B. - wie hier - nach der eindeutigen Zweckrichtung der Auswahlentscheidung dem beruflichen Aufstieg einer Frau dienen soll. Hätte der Gesetzgeber Abweichendes gewollt, so hätte eine dahingehende gesetzliche Klarstellung im Rahmen der Novellierung des LPVG NRW nahegelegen.
Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht des Beteiligten, § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW sei nicht auf Einzelmaßnahmen anwendbar, weil auch die übrigen Mitbestimmungstatbestände des § 72 Abs. 4 LPVG NRW sich allein auf alle Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten auswirke. Dies trifft bereits im Ansatz nicht zu. Vielmehr greifen verschiedene Regelungen des § 72 Abs. 4 LPVG NRW gerade bei gegenüber einzelnen Beschäftigten vorgesehenen Maßnahmen ein.
III.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG
§ 71 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18
LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1
Nr. 18 LPVG
§ 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG
§ 76 Abs. 2 Satz 1
Nr. 10 BPersVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
LPVG
§
7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 LGG
§ 6 Abs. 3
LGG
§
72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 LPVG
§ 64 Nr. 10 LPVG
§ 72 Abs. 4
Satz 1 Nr. 18 LPVG
§ 72 Abs. 4 LPVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1995,
338
1 LA
6324/96
1 A 3468/91
22 K
1994/07