Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-19, Aktenzeichen 7 L 1204/12.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2012:1119.7L1204.12.DA.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1) vom 14.09.2012 gegen den Bescheid der Bauaufsichtsbehörde des Antragsgegners vom 04.09.2012 wird hinsichtlich der Nutzungsuntersagung unter Ziffer 1 wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2 angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Gerichtskosten des Verfahrens haben der Antragsteller zu 2) und der Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 1) hat der Antragsgegner, die des Antragsteller zu 2) hat dieser selbst und die des Antragsgegners dieser und der Antragsteller zu 2) jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.625 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine für sofort vollziehbar erklärte bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagung einer Gaststätte.
Die Antragsteller sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung Z, Flur 1, Flurstück Nr. Y, das sie im Wege der Zwangsversteigerung im September 2009 erworben haben. Für das genannte Grundstück wurde unstreitig ca. im Jahre 1900 ein Wohnhaus mit Gaststätte baurechtlich genehmigt. Mit zweitem Nachtrag zum Bauschein vom 24.05.1966, Tagebuch-Nr. 917/63, genehmigte der Antragsgegner den Anbau eines Gastraums an das bestehende Wohn- und Gasthaus.
Die auf dem Grundstück betriebene Gaststätte wurde im Jahr 2006 geschlossenen. Die Voreigentümerin des Grundstücks meldete die von ihr betriebene konzessionierte Schank- und Speisewirtschaft zum 19.12.2006 beim Gewerbeamt ab. In der Folgezeit nutzte ihr Sohn die Räume der ehemaligen Gastwirtschaft als Betriebsstätte seines vom 15.06.2007 bis 16.04.2010 angemeldeten Gewerbes „Mietkoch, vor Ort kochen für private Veranstaltungen“. Nach Ersteigerung des Anwesens führten die Antragsteller Renovierungsarbeiten durch und verpachteten die Gaststätte zum 01.03.2012. Vor Aufnahme der Nutzung trat die Pächterin jedoch wieder vom Pachtvertrag zurück.
Unter dem 22.05.2007 erging gegen die damalige Eigentümerin eine bauaufsichtliche Verfügung wegen diverser brandschutztechnischer Mängel. Mit Schreiben vom 17.01.2012 teilte die Bauaufsichtsbehörde der Pächterin mit, dass die Baugenehmigung wegen der mehr als fünf Jahre währenden Unterbrechung der genehmigten Nutzung erloschen sei. Weiter wies sie auf die bestehenden brandschutztechnischen Mängel hin. Darauf erwiderten die Antragsteller mit Schreiben vom 28.06.2012, dass die Unterbrechung der Gaststättennutzung keine Nutzungsaufgabe bedeute und legten eine Bescheinigung des Architekten vom 26.06.2012 vor, wonach die mit Verfügung vom 22.05.2007 geforderte Beseitigung brandschutztechnischer Mängel ausgeführt sei. Mit Bescheid zur Gefahrverhütungsschau vom 27.04.2012 wurden weitere brandschutztechnische Mängel festgestellt, für deren Beseitigung eine Frist bis zur Eröffnung der Gaststätte eingeräumt wurde. Mit Anhörungsschreiben vom 06.07.2012 wies die Bauaufsichtsbehörde die Antragsteller unter Bezugnahme auf das vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Zeitmodell darauf hin, dass die Baugenehmigung wegen der langjährigen Nutzungsunterbrechung erloschen sei. Außerdem seien die Räume über mehrere Jahre hinweg einer anderweitigen Nutzung als gastronomisches Gewerbe ohne Gastbewirtung vor Ort zugeführt worden. Die Antragsteller vertraten mit Schreiben vom 20.07.2012 hierauf die Ansicht, dass die genehmigte Nutzung eines Gebäudes als Gaststätte durch die zeitweise Nutzung durch einen Mietkoch weder aufgehoben noch geändert sei.
Mit Bescheid vom 04.09.2012 untersagte die Bauaufsichtsbehörde des Antragsgegners der Antragstellerin zu 1) die Nutzung des Gebäudes auf dem betreffenden Grundstück als Betriebsstätte einer Schank- und Speisewirtschaft ab dem Zeitpunkt von 2 Wochen nach Zustellung der Verfügung und ordnete die sofortige Vollziehung an. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 € angedroht. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass die in der Vergangenheit erteilten Baugenehmigungen für die frühere Nutzung der betreffenden Räumlichkeiten als Gastwirtschaft gemäß § 64 Abs. 7 HBO als erloschen anzusehen sei. Unter Hinweis auf das vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Zeitmodell wurde darauf hingewiesen, dass diese Nutzung bereits vor geraumer Zeit aufgegeben worden sei. Stattdessen sei ein gastronomisches Gewerbe ohne Bewirtung vor Ort für einige Jahre dort betrieben worden. Nach der allgemeinen Verkehrsauffassung sei daher nicht mehr mit der Wiedeaufnahme der ursprünglichen Nutzung als Gastwirtschaft zu rechnen gewesen. Bereits die formelle Illegalität rechtfertige das angeordnete Nutzungsverbot, das sich auch als verhältnismäßig darstelle. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete die Bauaufsichtsbehörde damit, dass ohne eine solche die präventive Kontrolle des Baugenehmigungsverfahrens wirkungslos bliebe. Durch die Einlegung von Rechtsmitteln könne sich derjenige, der sich über formelles Baurecht hinwegsetze, über einen längeren Zeitraum zumindest einen zeitweiligen Vorteil gegenüber gesetzestreuen Bürgern verschaffen.
Gegen diesen Bescheid legten die Antragsteller am 14.09.2012 Widerspruch ein und haben am gleichen Tag um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Die Antragsbefugnis des Antragstellers zu 2) ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner ersichtlich beiden Ehepartnern die Nutzung des Gebäudes als Betriebsstätte einer Schank- und Speisewirtschaft habe untersagen wollen. Entsprechend allgemein sei auch der Tenor der Verfügung formuliert.
Die den Rechtsvorgängern erteilte Baugenehmigung für den Betrieb einer Gaststätte sei nicht gemäß § 64 Abs. 7 HBO erloschen. Diese Norm stelle eine auf die Bauausführung bezogene Sonderregelung dar und könne auf die Fallgruppe der Nutzungsunterbrechung nicht analog angewendet werden. Auch nach dem nicht unumstrittenen Zeitmodell des Bundesverwaltungsgerichts sei die Baugenehmigung durch die Nutzungsunterbrechung nicht erloschen, denn Voraussetzung sei, dass nach der Verkehrsanschauung nicht mehr mit der Wiederaufnahme der unterbrochenen Nutzung gerechnet werden darf. Aufgrund der unfreiwilligen Betriebsaufgabe der ehemaligen Eigentümer lägen keine Anhaltspunkte für eine endgültige Nutzungsaufgabe vor. Die Frage, wann die formelle Legalität einer Baugenehmigung ende, beantworte sich an Hand von § 43 Abs. 2 HVwVfG. Eine Erledigung auf andere Weise trete dann ein, wenn die Beteiligten dem Verwaltungsakt übereinstimmend keinerlei Bedeutung mehr beimessen würden oder aber ein Verzicht des Begünstigten vorliege. Ein solcher Verzicht sei vorliegend nicht erkennbar. Die bloße zeitliche Nichtweiterführung der genehmigten Nutzung genüge hierfür nicht.
Die Antragsteller beantragen,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 14.09.2012 gegen die bauaufsichtliche Verfügung vom 04.09.2012 in Bezug auf die Nr. 1 der Verfügung wiederherzustellen und in Bezug auf Nr. 2 der Verfügung anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung beruft er sich auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakte und trägt vertiefend vor, dass die Nutzung der Räume der ehemaligen Gaststätte als Betriebsstätte des Gewerbes „Mietkoch“ ein rechtliches „aliud“ zu dem Betrieb einer Gastwirtschaft darstelle. Somit sei die ursprüngliche Genehmigung untergegangen und der ehemalige Betrieb der Gastwirtschaft endgültig aufgegeben worden. Für die geplante Wiederaufnahme der Gaststätte liege daher keine rechtsgültige Baugenehmigung vor. Außerdem seien die seit nunmehr sechs Jahren bestehenden brandschutztechnischen Mängel der Gastwirtschaft nicht behoben worden. Diese Sachlage entspreche auch dem vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Zeitmodell. Außerdem regele § 64 Abs. 7 HBO die zeitliche Begrenzung für die Ausnutzung erteilter Baugenehmigungen, wonach sie nach Ablauf von drei Jahren erlöschen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte (4 Bände) verwiesen, der Gegenstand der Beratung war.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers zu 2) ist unzulässig. Ihm fehlt die erforderliche Antragsbefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, denn er ist nicht Adressat der angefochtenen Verfügung vom 04.09.2012. Es mag zutreffen, dass der Antragsgegner beiden Ehepartnern die Nutzung des Gebäudes als Betriebsstätte einer Schank und Speisewirtschaft untersagen wollte. Letztendlich in Anspruch genommen hat er jedoch nur die Antragstellerin zu 1).
Der Antrag der Antragstellerin zu 1) ist zulässig und begründet.
Einem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist stattzugeben, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da ein öffentliches Interesse an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte nicht besteht. Der Antrag ist abzuweisen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht, diese also eilbedürftig ist. Lässt sich weder das eine noch das andere bei summarischer Prüfung feststellen, so hängt der Erfolg des Antrags davon ab, ob das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines oder einer Beteiligten an der sofortigen Vollziehung oder das entgegenstehende private Interesse des Antragstellers oder der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegt.
Danach war dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1) gegen das unter Nr. 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 04.09.2012 verfügte Nutzungsverbot stattzugeben, da es sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage als offensichtlich rechtswidrig erweist.
Rechtsgrundlage für die Erteilung eines Nutzungsverbots ist § 72 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Bauordnung (HBO). Werden bauliche Anlagen oder andere Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt, kann die Bauaufsichtsbehörde diese Benutzung untersagen. Die Bauaufsichtsbehörden haben somit die Aufgabe und die Befugnis, baurechtmäßige Zustände herzustellen und auch aufrecht zu erhalten, wozu sie die notwendigen Maßnahmen treffen und die verantwortlichen Personen im Sinne der §§ 6 und 7 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung vom 14.01.2005 (GVBl. I S. I S. 14) heranziehen können (§ 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG). Dabei ist die Anordnung eines Nutzungsverbots nach der Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte regelmäßig bereits in den Fällen der formellen Baurechtwidrigkeit einer baulichen Anlage gerechtfertigt; also bereits dann, wenn eine Anlage baugenehmigungspflichtig ist und die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt (Hess. VGH, Beschl. v. 19.09.2006, 3 TG 2161/06, in NVwZ-RR 2007 S. 81; Beschl. v. 16.06.2004, 3 UE 2041/01, in Baurecht 2005 S. 1310 = BRS 67 Nr. 139; Beschl. v. 02.04.2002, 4 TG 575/02, ESVGH 52 S. 72 = BRS 65 Nr. 201). Mit der Baugenehmigung wird nicht nur die Errichtung der baulichen Anlage gestattet, sondern auch die Nutzung derselben. Die Ingebrauchnahme des Bauwerks vor Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung ist deshalb nicht bloß ungenehmigt, sondern auch unzulässig (ständige Rechtsprechung vgl. Hess. VGH Beschl. v. 12.10.1979, IV TH 76/79, HessVGRspr 1980 S. 4 [5]; Urt. v. 11.09.1981, IV OE 17/79, BRS 38 Nr. 73; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.07.1985, 6 B 70/85, BRS 44 Nr. 202).
Die geplante Wiederaufnahme der Nutzung der Gaststätte erweist sich vorliegend nicht als formell illegal. Dass die Nutzung als Gaststätte genehmigt war, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Hierfür spricht auch, dass mit zweitem Nachtrag zum Bauschein vom 24.05.1966, Tagebuch-Nr. 917/63, der Antragsgegner den Anbau eines Gastraums an das bestehende Wohn- und Gasthaus genehmigt hat. In den hierfür vorgesehenen Räumlichkeiten wurde bis 2006 entsprechend der Genehmigungslage eine Schank- und Speisewirtschaft betrieben. Danach wurde die Gaststätte geschlossen und die Zwangsversteigerung des Grundstücks durchgeführt. Der Sohn der ehemaligen Eigentümerin hat die Räumlichkeiten zwischenzeitlich für sein gastronomisches Gewerbe „Mietkoch“ genutzt, bis die Antragsteller das im Jahre 2009 ersteigerte Anwesen wieder der Nutzung als Gaststätte zuführen wollten. Durch die ca. fünf Jahre währende Nutzungsunterbrechung ist der durch die genehmigte Gaststättennutzung vermittelte Bestandsschutz nicht erloschen. Die erteilten Baugenehmigungen für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft sind nicht untergegangen, sondern entfalten weiterhin Rechtswirkungen.
Die Frage, ob eine erteilte Baugenehmigung auch nach einer mehrjährigen Nutzungsunterbrechung wirksam bleibt und Bestandsschutz vermittelt, richtet sich nach den landesrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.1997 – 4 C 7/97– und Beschluss vom 09.09.2002 - 4 B 52/02 -, beide zitiert nach Juris). Dabei kann für den Fall einer Nutzungsunterbrechung nicht auf § 64 Abs. 7 HBO zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Es handelt sich hierbei um eine Sonderregelung über die Geltungsdauer einer noch nicht ausgenutzten Baugenehmigung, die auf den Fall einer Nutzungsunterbrechung nicht – auch nicht analog – anwendbar ist. Hätte der Gesetzgeber auch die Unterbrechung einer bereits aufgenommenen Nutzung einer fertiggestellten baulichen Anlage von der Regelung mit erfassen wollen, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.1997 – 7 A 5179/95 -, zitiert nach Juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, zitiert nach Juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2011 – 1 ME 209/10 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 -1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, Mietleerstand als Erlöschensgrund für Baugenehmigungen? Zur Wirksamkeit von Baugenehmigungen bei mehrjähriger Nutzungsunterbrechung, DVBl 2012, 869, 870 f.). Für eine analoge Anwendung der Regelung fehlt es bereits an einer unbeabsichtigten Regelungslücke. Eine Regelung für Nutzungsunterbrechungen sieht § 18 Abs. 1 Nr. 2 Bundesimmissionsschutzgesetz - BImSchG - vor, wonach eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erlischt, wenn eine bereits errichtete und in Betrieb genommene Anlage während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben wird. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass immissionsschutzrechtliche Genehmigungen typischerweise Anlagen mit besonderen Gefahrenpotential betreffen. Bei „nur“ baugenehmigungspflichtigen Anlagen besteht hingegen nicht das gleiche Bedürfnis für die Durchführung eines erneuten Genehmigungsverfahrens. Der Gesetzgeber hat daher bisher davon abgesehen, eine entsprechende Regelung für Baugenehmigungen zu treffen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2011 – 1 ME 209/10 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 - 1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 870 f.). Außerdem fehlt es an einer vergleichbaren Sachlage, die die entsprechende Anwendbarkeit des § 64 Abs. 7 HBO rechtfertigen könnte. Derjenige, der von einer erteilten Baugenehmigung bereits Gebrauch gemacht hat, ist schutzwürdiger als ein Bauherr, der die ihm erteilte Rechtsposition noch nicht ausgenutzt hat. Daher kann nicht unter den gleichen zeitlichen Vorgaben die Verpflichtung zur Durchführung eines neuen Genehmigungsverfahrens bestehen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2011 – 1 ME 209/10 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 - 1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 871).
Die Wirksamkeit einer Baugenehmigung nach längerer Nutzungsunterbrechung richtet sich daher nach der allgemeinen Bestimmung des § 43 Abs. 2 HVwVfG (vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.1997 – 7 A 5179/95 -, zitiert nach Juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, zitiert nach Juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2011 – 1 ME 209/10 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 -1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 872). Danach bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, wiederrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die hier einzig in Betracht kommende Tatbestandsalternative der anderweitigen Erledigung liegt u.a. vor, wenn der Begünstigte auf die Wahrnehmung seiner Rechte aus dem Verwaltungsakt verzichtet hat. Das kann der Fall sein, wenn die genehmigte Nutzung tatsächlich dauerhaft und endgültig aufgegeben wurde (vgl. Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 872). Ein entsprechender Verzichtswille muss dabei unmissverständlich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 -1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris). Maßgebend für diese Beurteilung ist, ob die baurechtliche Situation nach der Verkehrsauffassung als noch von dieser Nutzung geprägt erscheint (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 25.03.1988 – 4 C 21.85 -, zitiert nach Juris; Beschluss vom 10.07.1987 - 4 B 147/87 -, zitiert nach Juris).
Zur Beurteilung der Frage, ob eine mehrjährige Nutzungsunterbrechung auf eine endgültige Aufgabe der genehmigten Nutzung schließen lässt, kann nicht auf das vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Zeitmodell zur Neuerrichtung eines im Außenbereich zerstörten Gebäudes gemäß § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1995 – 4 C 20/94 -, zitiert nach Juris) zurückgegriffen werden. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die hierzu entwickelten Grundsätze als Orientierungshilfe auch im Rahmen der Feststellung eine Rolle spielen, nach welchem Zeitablauf ein Wechsel der Grundstückssituation auf den Bestandsschutz durchschlägt. Späteren Entscheidungen lässt sich aber entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht von dieser Auffassung wieder abgerückt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.1997 – 4 C 7/97– und Beschluss vom 09.09.2002 - 4 B 52/02 -, beide zitiert nach Juris). Dort wird dargelegt, dass sich entsprechend der grundgesetzlichen Kompetenzordnung die inhaltliche und zeitliche Reichweite einer Baugenehmigung und der dadurch vermittelte Bestandsschutz nach den landesrechtlichen Vorschriften richten. Dies umfasse auch die Frage, wann eine Nutzungsunterbrechung zum Verlust des Schutzes einer erteilten Baugenehmigung führt. Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass das Zeitmodell für die Frage der Wirksamkeit einer Baugenehmigung nach längerer Nutzungsunterbrechung keine Anwendung finden soll (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 -1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 872).
Das Zeitmodell mit seinen relativ kurz bemessenen Zeitgrenzen ist nach Auffassung des Gerichts als Maßstab für die Beurteilung eines dauerhaften Verzichtswillens im Sinne des § 43 Abs. 2 HBO nicht verwertbar. § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 BauGB sieht eine Ausnahme vom Erlöschen des Bestandsschutzes durch Zerstörung eines Gebäudes vor. Das Zeitmodell ist für die Beurteilung der Frage entwickelt worden, wann die Verkehrsauffassung noch mit einer „alsbaldigen“ Neuerrichtung eines zerstörten Gebäudes im Außenbereich rechnet. Die Nutzungsunterbrechung betrifft demgegenüber die Konstellation, dass ein bestehendes Gebäude für einen gewissen Zeitraum lediglich nicht genutzt wird. Die Verkehrsauffassung zieht daraus allein noch nicht regelmäßig den Schluss, die genehmigte Nutzung sei endgültig aufgegeben worden (vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.1997 – 7 A 5179/95 -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 871).
Die bloße Nichtweiterführung einer genehmigten Nutzung allein wird in aller Regel daher nicht ausreichen, um auf einen dauerhaften Verzichtswillen schließen zu können. Erforderlich ist das Hinzutreten weiterer Umstände, die eine endgültige Aufgabe des Nutzungswillens nach außen dokumentieren. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn bei längerem Leerstand der Verfall der Bausubstanz eingesetzt hat (vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.03.1997 – 7 A 5179/95 -, zitiert nach Juris) oder eine anderweitige Nutzung aufgenommen wurde (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 04.03.2009 – 3 S 1467/07 -, zitiert nach Juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2011 – 1 ME 209/10 -, zitiert nach Juris; VG Gießen, Beschluss vom 08.09.2009 -1 L 1325/09.GI -, zitiert nach Juris; Prof. Dr. Schlarmann und Dr. Ruttloff, a.a.O., DVBl 2012, 869, 872). Der tatsächliche Beginn einer andern Nutzung, die außerhalb der Variationsbreite der bisherigen Nutzungsart liegt und die erkennbar nicht nur vorübergehend ausgeübt werden soll, lässt den Bestandsschutz entfallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.03.1988 – 4 C 21.85 -, Juris).
Nach diesen Maßstäben ist festzustellen, dass die erteilten Baugenehmigungen für den Betrieb der Gaststätte auf dem streitgegenständlichen Grundstück trotz der ca. fünf Jahre währenden Nutzungsunterbrechung nicht untergegangen sind. Ein Wille zur endgültigen und dauerhaften Aufgabe der genehmigten Gaststättennutzung ist nicht ersichtlich. Nach Schließung der Gaststätte im Jahr 2006 wurde das Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt, das sich über mehrere Jahre hinzog. Dabei wurde das Grundeigentum ausdrücklich als Gaststätte mit ca. 80 Sitzplätzen, Nebenräumen und Wohnung angeboten. Als solches haben die Antragsteller das Grundeigentum im Jahre 2009 ersteigert und wollen es nach Durchführung der Renovierungsarbeiten nunmehr wieder der ursprünglich genehmigten Nutzung zuführen.
Auch der Umstand, dass der Sohn der Voreigentümerin die Räume der Gaststätte als Betriebsstätte seines vom 15.06.2007 bis 16.04.2010 angemeldeten Gewerbes „Mietkoch, vor Ort kochen für private Veranstaltungen“ nutzte, führt nach der objektiven Verkehrsauffassung nicht zu dem Schluss, die genehmigte Nutzung als Gaststätte sei damit endgültig aufgegeben worden. Es handelt sich um eine eingeschränkte Zwischennutzung der Gaststätte, die nicht zum Erlöschen des Bestandsschutzes geführt hat. Am äußeren Erscheinungsbild des Gebäudes hat sich nichts verändert. Die Nutzung der Räumlichkeiten durch einen Mietkoch stellt lediglich ein Minus gegenüber der genehmigten Gaststättennutzung dar und ist damit von der Variationsbreite der erteilten Baugenehmigungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.03.1988 – 4 C 21/85–; Urt. v. 18.05.1995 – 4 C 20/94–, beide zitiert nach Juris) mit umfasst. Die genehmigte Gaststätte besteht aus den beiden Gasträumen sowie den dazugehörigen Wirtschaftsräumen wie Küche, Kühl- und Vorratsräume. Diese Räumlichkeiten hat der Sohn der Voreigentümerin in eingeschränktem Umfang für den Betrieb seines gastronomischen Gewerbes genutzt. Lediglich eine Bewirtung vor Ort fand nicht statt. Diese eingeschränkte Nutzung sollte offensichtlich auch nur vorrübergehender Natur sein, bis nach Versteigerung des Anwesens die vollumfängliche Nutzung der Räumlichkeiten als Gaststätte wieder aufgenommen werden kann.
Soweit der Antragsgegner die Nutzungsuntersagung in der Antragserwiderung nunmehr auch mit brandschutztechnischen Mängeln begründet, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung. Grundsätzlich kann eine Nutzungsuntersagung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO auch wegen Verstoßes gegen brandschutzrechtliche Vorgaben erlassen werden. Der Antragsgegner hat jedoch nicht dargelegt, auf welche brandschutztechnischen Mängel er vorliegend abstellt. Die mit Verfügung an die Voreigentümerin vom 22.05.2007 dargestellten brandschutztechnischen Mängel sind offensichtlich beseitigt worden. Die Antragsteller haben insoweit ein Schreiben ihres Architekten X vom 25 06.2012 (Bl. 28 der Behördenakte B/3 – 3545/00/SK) vorgelegt, wonach die mit Verfügung vom 22.05.2007 geforderte Mängelbeseitigung ausgeführt wurde. Insbesondere wird dort erklärt, dass das Glasbausteinfenster in der Brandwand zum östlichen Nachbarn als Brandwand geschlossen wurde. Auch in dem Bescheid zur Gefahrenverhütungsschau vom 27.05.2012 werden diese Mängel nicht mehr aufgeführt. Es wurden zwar andere brandschutztechnische Mängel, nämlich ein fehlender Fernsprecher und ein fehlendes Hinweisschild für den in der Küche vorgehaltenen Handfeuerlöscher festgestellt. Für die Beseitigung dieser Mängel wurde jedoch eine Frist bis zur Eröffnung der Gaststätte eingeräumt. Da die Gaststätte noch nicht eröffnet ist, sind die Antragsteller mit deren Beseitigung nicht in Verzug. Außerdem ist äußert fraglich, ob diese Mängel unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigen könnten.
Zudem hat der Antragsgegner sein Ermessen in Bezug auf die Adressatenauswahl nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Da die Gaststätte derzeit noch nicht verpachtet ist, begegnet es grundsätzlich keinen Bedenken, die Eigentümer des Grundstücks als Verantwortliche in Anspruch zu nehmen. Die Antragsteller sind Miteigentümer des streitgegenständlichen Anwesens und können daher gemeinsam als Polizeipflichtige herangezogen werden. Im Verwaltungsverfahren sind sie entsprechend auch beide angehört worden. Der Antragsgegner hat keinen Grund dafür genannt, weshalb er nunmehr nur die Antragstellerin zu 1) in Anspruch nimmt. Dies ist ermessensfehlerhaft.
Da sich die Nutzungsuntersagung unter Ziffer 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 04.09.2012 als offensichtlich rechtswidrig erweist, ist dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben, da ein öffentliches Interesse am Vollzug der offensichtlich rechtswidrigen Anordnungen nicht besteht. Damit ist auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in dem angegriffenen Bescheid erfolgte Zwangsgeldandrohung anzuordnen, da es an einer sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt (§ 2 Nr. 2 HessVwVG).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dabei hat die Kammer das Interesse der Antragsteller an der Aufhebung der Nutzungsuntersagung unter Ziffer 1 des Bescheids vom 04.09.2012 mangels anderer Anhaltspunkte mit dem zweifachen Auffangstreitwert bewertet. Hinzugerechnet wurde die Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes. Der sich ergebende Betrag von 11.250 € wurde im Hinblick auf den vorläufigen Charakter eines Eilverfahrens auf die Hälfte reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 Abs. 7 HBO
§ 43 Abs. 2 HVwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 43 Abs. 2 HBO
§ 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 BauGB
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 2 Nr. 2 HessVwVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2012, 869, 870
DVBl 2012, 869, 871
DVBl 2012, 869, 872
3 TG 2161/06
3 UE 2041/01
4 TG 575/02
IV TH 76/79
IV OE 17/79
6 B 70/85
4 C 7/97
4 B 52/02
7 A 5179/95
3 S 1467/07
1 ME 209/10
1 L 1325/09
4 C 21.85
4 B 147/87
4 C 20/94
4 C 21/85