Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-04, Aktenzeichen 17 Sa 1147/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:1204.17SA1147.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Rheine vom 15.07.2008 - 3 Ca 219/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe einer Ausgleichszahlung sowie die Höhe einer Einmalzahlung nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18.07.2001 (im Folgenden TVUmBw, Bl. 7-19 d.A.).
Die am 08.07.1952 geborene Klägerin war seit dem 01.08.1972 bei der Beklagten beschäftigt. Sie war zunächst eingruppiert in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT. Seit dem 01.10.2005 ist auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-Bund anwendbar. Die Klägerin wurde seitdem aus der Gruppe E 5 des TVöD-Bund mit der Endstufe vergütet.
Zum 01.09.1976 reduzierte die Klägerin ihre Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden. Mit Wirkung zum 28.10.1988 schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag, nach dem die Klägerin mit der Hälfte der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden vollbeschäftigten Angestellten tätig wird, zuletzt mit 19,5 Wochenstunden.
Mit Schreiben vom 15.04.1996 (Bl. 210 d.A.), 05.05.1999 (Bl. 211 d.A.) und vom 13.02.2002 beantragte sie die Aufstockung ihrer Arbeitszeit bis zur tariflichen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten. Mit Schreiben vom 31.08.1999 (Bl. 212 d.A.) bewarb sie sich um die Vollzeitstelle einer Schreibkraft. Mit Schreiben vom 26.04.1996 (Bl. 212 d.A.) und Schreiben vom 12.05.1999 (Bl. 216 d.A.) lehnte die Beklagte die Aufstockung der Arbeitszeit unter Hinweis auf das Fehlen eines freien Dienstpostens ab. Mit Schreiben vom 15.06.2000 (Bl. 220-223 d.A.) nahm sie ausführlich Stellung zu dem Wunsch der Klägerin, eine Vollzeittätigkeit zu übernehmen. Sie wies darauf hin, dass eine Aufstockung nicht möglich sei.
Ab Mai 1999 arbeitete die Klägerin im Umfang einer Vollbeschäftigten. In der Zeit vom 01.07.2003 bis zum 31.01.2004 wurde sie wieder mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden beschäftigt. Ab dem 02.02.2004 leistete sie erneut durchgehend die volle tarifliche Arbeitszeit. Für die Monate Februar bis Mai 2004 (Bl. 206-209 d.A.) ordnete die Beklagte Mehrarbeit für die Klägerin an.
Ab dem 01.10.2005 wurde die tarifliche Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten auf 39 Wochenstunden verlängert. Entsprechend wurde auch die Klägerin tätig.
Bis November 2005 reichte sie monatliche Arbeitszeitnachweise ein. Ab Dezember 2005 erstellte sie Entgeltdatenbelege. Wegen der Einzelheiten der Belege, die sich jeweils auf angeordnete Mehrarbeit beziehen, wird auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.04.2008 vorgelegten Kopien (Bl. 73-205 d.A.) Bezug genommen.
Ausweislich der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 01.11.2008 vorgelegten Kopien einer Vergütungsbescheinigung für Juli 2004 und einer Entgeltbescheinigung für März 2007 (Bl. 417, 418 d.A.) wies die Beklagte unter I. jeweils eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin aus.
Die Bestandteile der Bezüge schlüsselte sie auf in die Grundvergütung bzw. das Grundentgelt sowie eine Vergütung für Nichtvollbeschäftigte bzw. für Mehrarbeit einer Teilzeitbeschäftigten.
Die Beschäftigung mit dem Umfang von 39 Wochenstunden endete zum 30.06.2007.
Am 02.11.2005 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 01.08.2007 einen Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag vom 01.08.1972 (Bl. 5, 6 d.A.). Grundlage des Vertrages war die Härtefallregelung nach § 11 des TVUmBw, mit der die Möglichkeit eröffnet wurde, unter bestimmten Voraussetzungen einen Verzicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) zu vereinbaren. Statt einer Vergütung ist von der Beklagten eine monatliche Ausgleichszahlung zu leisten. Wegen der Höhe der Ausgleichszahlung verweist § 11 Abs. 2 TVUmBw auf § 6 TVUmBw, der seinerseits auf § 26 BAT verweist. Wegen des Wortlautes von § 11, § 6 TVUmBw und § 26 BAT wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 355-357 d.A.) verwiesen.
Zu Beratungszwecken wurde der Klägerin eine Berechnung der Ausgleichszahlung unter Zugrundelegung ihrer Teilzeitbeschäftigung vorgelegt, aus der sich ein Betrag von 866,68 € ergibt (Bl. 21 d.A.). Gleichzeitig erhielt sie vor Abschluss der Härtefallregelung des § 11 TVUmBw eine Belehrung, in der sie u.a. darauf hingewiesen wurde, dass im ersten Monat mit Anspruch auf die monatliche Ausgleichszahlung (= Basismonat) eine zusätzliche Einmalzahlung gewährt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Belehrung wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30.04.2008 vorgelegte Kopie (Bl. 324-325 d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.07.2007 (Bl. 22 d.A.) setzte die Beklagte die Ausgleichszahlung wiederum unter Zugrundelegung einer Teilzeitbeschäftigung der Klägerin mit 870,02 € fest. Die Einmalzahlung wurde mit 11.554,80 € ausgewiesen.
Mit ihrer am 08.02.2008 bei dem Arbeitsgericht Rheine eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Berechnung sowohl der monatlichen Ausgleichszahlung als auch der Einmalzahlung unter Zugrundelegung einer Vollzeitbeschäftigung.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei spätestens ab Juli 2006 Vollzeitbeschäftigte gewesen, und hat dazu behauptet:
Die von ihr über die Hälfte der tariflichen Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitszeit sei nicht zum Ausgleich von Arbeitsspitzen erfolgt. Sie habe ab Juni 2004 alle anfallenden Büroarbeiten erledigt, die ohne ihre Ganztagsbeschäftigung nicht hätten verrichtet werden können. Sie habe ihre Arbeitsleistung innerhalb der üblichen Dienstzeiten für Vollbeschäftigte erbracht.
In der Zeit vom 01.07.2003 bis zum 31.01.2004 sei ihre Arbeitszeit nur deshalb verringert worden, weil sie auf Veranlassung der Beklagten an einem SAP-Lehrgang in einer ihrer Ausbildungseinrichtung teilgenommen habe.
Für die Zeit vom 01.08.2007 bis einschließlich April 2008 stehe ihr ein weiterer Ausgleichsbetrag in Höhe von monatlich 866,69 € brutto zu. Als Vollzeitbeschäftigte habe sie Anspruch auf eine weitere Einmalzahlung in Höhe von 11.554,80 € brutto.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, eine Ausgleichszahlung in Höhe von 7.800,21 € brutto sowie eine Jahressonderzahlung in Höhe von 11.554,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2008 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab August 2007 eine Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 TVUmBw nach einem Entgelt einer Vollzeitkraft zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit in Höhe der Hälfte der tariflichen Vollarbeitszeit verwiesen und behauptet:
Die Klägerin habe von Mai 1999 bis Juni 2003 sowie von Februar 2004 bis Juni 2007 Mehrarbeit geleistet. Diese sei erforderlich geworden, um Arbeitsspitzen abzubauen. Hintergrund sei ein erhöhter Arbeitsanfall im Logistik-Regiment 11 und im Fluglehrzentrum R1 wegen der Auflösung der jeweiligen Dienststellen gewesen. Zuletzt habe die Klägerin im Hubschrauber-Regiment 15 Mehrarbeit erbracht, um die Soldaten, die sich im Auslandseinsatz befunden hätten, zu vertreten.
Eine Aufstockung des Arbeitsumfangs bis zur Höhe einer Vollzeitbeschäftigung sei ihr aufgrund eines Einstellungsstopps durch Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 08.12.2003 und aufgrund eines Erlasses vom 29.06.2004 nicht möglich gewesen.
Mit Urteil vom 15.07.2008 hat das Arbeitsgericht Rheine die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Ausgleichszulage sowie einer Einmalzahlung noch auf eine entsprechende Feststellung.
Gemäß §§ 11 Abs. 2, dem 6 Abs. 1 TVUmBw, 26 BAT setze sich die Vergütung zusammen aus der Grundvergütung und Ortszuschlag. Die Grundvergütung der Klägerin sei in der Vergangenheit entsprechend der vertraglichen Vereinbarung auf der Basis von 19,5 Stundenwochen berechnet worden.
Der Arbeitsvertrag sei nicht stillschweigend dahin geändert worden, dass eine Vollzeitbeschäftigung vereinbart worden sei. Sofern ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber auch für längere Zeit unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt werde, bedeute dieses für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Es sei vielmehr auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde lägen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung setze die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus.
Es fehle bereits an einem entsprechenden Angebot der Beklagten.
Die Anträge der Klägerin auf Arbeitszeiterhöhung seien abschlägig beschieden worden.
Die Klägerin habe Mehrarbeit aus nachvollziehbarem Grund geleistet. Sie habe von Mai 1999 bis zum 30.06.2003 regelmäßig Vertretungstätigkeit für abwesende Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen erbracht.
Auch für die Zeit vom 01.02.2004 bis zum 30.306.2007 habe die Klägerin nicht von einer konkludenten Vertragsänderung ausgehen können.
Zu berücksichtigen sei die Vorgeschichte seit Mai 1999. Die Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit aufzustocken.
Des Weiteren ergebe sich aus den Vergütungsbelegen bzw. Änderungsmitteilungen, die sie regelmäßig erhalten habe, dass ihr Arbeitsverhältnis mit einer Grundarbeitszeit von 19,5 Stunden pro Woche entsprechend der vertraglichen Vereinbarung und zusätzlicher Mehrarbeit in gleichem Umfang abgerechnet worden sei.
Auch wenn die Klägerin behaupte, die ihr zugewiesene Arbeit nicht innerhalb von 19,5 Wochenstunden habe erledigen zu können, so habe die Beklagte diesem Umstand durch Anordnung von Mehrarbeit Rechnung getragen. Es sei ausdrücklich Mehrarbeit angeordnet bzw. Mehrarbeit vergütet worden.
Es sei allerdings nicht von der Hand zu weisen, dass es für die Klägerin nur schwer nachvollziehbar sei, dass die regelmäßige Mehrarbeit nicht im Rahmen der Berechnung der Ausgleichszahlung berücksichtigt werde. Diese Situation hätte die Klägerin jedoch ggf. vor Abschluss der Ruhensvereinbarung klären müssen.
Angesichts des klaren Wortlautes von §§ 11, 6 TVUmBw sei auch keine Auslegung im Sinne der Klägerin möglich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 354-362 d.A. verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.07.2008 zugestellte Urteil am 23.07.2008 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und dies am 18.09.2008 eingehend begründet.
Sie verweist erneut darauf, in der Zeit vom 01.05.1999 bis zum 30.06.2003 sowie ab dem 01.02.2004 durchgehend mit der vollen tariflichen Arbeitszeit beschäftigt gewesen zu sein.
Sie behauptet:
Ab Juni 2004 seien keine eine Mehrarbeit rechtfertigenden Umstände gegeben gewesen. Sie habe seitdem schlichtweg alle anfallenden Büroarbeiten im Rahmen der allgemeinen Vollzeit ohne gesonderte Anordnung von Mehrarbeit erledigt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe sie ihre Beschäftigung als Angebot auf Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit auffassen können.
Wegen ihres Vortrages zu den einzelnen Arbeitseinsätzen und Arbeitsaufgaben wird auf ihren Schriftsatz vom 19.08.2008 (Bl. 394-403 d.A.) sowie auf die von der Klägerin vorgelegten Zeugnisse vom 22.03.2001 (Bl. 347, 348 d.A.), vom 25.09.2006 (Bl. 69, 70 d.A.) und vom 03.07.2007 (Bl. 71, 72 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin führt aus, die ihr als Bürokraft zugewiesenen Sachgebiete hätten ihren Einsatz vormittags und nachmittags erfordert.
Sie beantragt:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt erneut ihre Rechtsauffassung, eine konkludente Vertragsänderung sei nicht erfolgt, die Klägerin habe vielmehr Mehrarbeit geleistet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 15.07.2008 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die zulässige Klage abgewiesen.
1) a. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 7.800,11 € aus § 11 Abs. 2 TVUmBw in Verbindung mit §§ 1, 2 des Zusatzvertrages vom 02.11.2005.
Die Parteien haben mit dem Zusatzvertrag eine Ruhensregelung im Sinne des § 11 Abs. 1 TVUmBw getroffen. Entsprechend steht der Klägerin nach § 11 Abs. 2 TVUmBw eine Ausgleichszahlung in Höhe von 72 % des Einkommens zu. Zu Recht hat die Beklagte zur Ermittlung dieser Ausgleichszahlung das Einkommen zugrunde gelegt, das die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte beanspruchen konnte. Sie ist nicht auf der Basis der Bezüge eines Vollzeitarbeitsverhältnisses zu berechnen.
aa. In § 11 Abs. 2 Unterabs. 2 TVUmBw wird hinsichtlich des Einkommens eines Angestellten auf § 6 Abs. 1 Unterabs. 2 TVUmBw verwiesen. Nach § 6 Abs. 1 Unterabs. 2 a ist das Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit maßgeblich, u.a. die Vergütung im Sinne des § 26 BAT. Hinzu kommen die allgemeine Zulage nach dem Tarifvertrag über Zulagen an Angestellte sowie Zulagen nach den Fußnoten der Anlage 1 a zum BAT nach Erfüllung der Bewährungszeit.
Gemäß § 26 A I. BAT umfasst der Begriff der Vergütung die Grundvergütung und den Ortszuschlag. Grundvergütung ist nach § 27 Abs. 1 BAT das im Vergütungstarifvertrag nach Vergütungsgruppen und Lebensaltersstufen bemessene Entgelt. Sie ist ein fester Bestandteil der Entlohnung und umfasst nicht wechselnde Bezüge, wie sie die Klägerin aufgrund der über längere Zeit erbrachten Mehrarbeit erhalten hat.
Die Beklagte hat ausweislich der beispielhaft vorgelegten Entgeltabrechnungen für Juli 2004 und März 2007 die Grundvergütung jeweils gesondert ausgewiesen neben der Zusatzvergütung für 73,5 bzw. 72 Mehrarbeitsstunden. Aus den vorgelegten Lohn- und Vergütungsdatenbelegen bzw. Änderungsmitteilungen ist ersichtlich, dass die Klägerin Mehrarbeit in monatlich wechselnder Höhe geleistet hat.
Vor Überführung des Arbeitsverhältnisses in den TVöD vom 01.10.2005 bezog sie aufgrund ihrer Eingruppierung eine Vergütung aus der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT, die gemäß § 34 Abs. 1 BAT im Hinblick auf die zum 28.10.1988 vereinbarte Beschäftigung mit der Hälfte der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden vollbeschäftigten Angestellten reduziert war. Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BAT erhalten nichtvollbeschäftigte Angestellte von der Vergütung nach § 26 BAT, die für entsprechende vollbeschäftigte Angestellte festgelegt ist, den Teil, der dem Maß der mit ihnen vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht.
Soweit die Klägerin über die Hälfte der tariflichen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten hinaus Arbeitsleistung erbracht hat, war diese zwar gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BAT für jede Mehrarbeitsstunde mit dem auf eine Stunde entfallenden Anteil der Grundvergütung einer entsprechenden vollzeitbeschäftigten Angestellten auszugleichen. Entsprechendes gilt gemäß § 8 Abs. 2 TVöD-Bund seit dem 01.10.2005. Die Grundvergütung nach §§ 26, 34 Abs. 1 Satz 1 BAT erhöht sich dadurch jedoch nicht.
Auf dieser Rechtsgrundlage hat die Beklagte zutreffend die Ausgleichszahlung berechnet. In der zu Beratungszwecken erstellten vorläufigen Berechnung der Ausgleichszahlung (Bl. 21 d.A.) hat sie entsprechend §§ 11 Abs. 2, 6 Abs. 1 Unterabs. 2 a TVUmBw in Verbindung mit § 26 BAT die anteilige Grundvergütung nach der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a BAT, den Ortszuschlag und die allgemeinen Zulagen sowie den Betrag zur Einkommenssicherung bei Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den TVöD in Ansatz gebracht. Dem entspricht die Festsetzung der Ausgleichszahlung vom 10.07.2007, in der die Beklagte das Vergleichsentgelt nach § 5 TVÜ-Bund in Höhe von insgesamt 1.203,73 € brutto zugrunde gelegt hat.
bb. Entgegen der klägerischen Auffassung haben die Parteien ihre ab dem 20.10.1988 gültige Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses nicht dahin geändert, dass zwischen ihnen zumindestens ab dem 01.06.2004 ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestanden hat.
Der Abschluss eines Vertrages vollzieht sich in der Form eines zeitlich vorangehenden Antrags, § 145 ff. BGB, und seiner Annahme, § 147 ff. BGB. Beide Erklärungen können ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden. Erforderlich ist in jedem Fall, dass nach dem objektiven Erklärungswert ein Wille zur rechtlichen Bindung zum Ausdruck kommt.
Die Parteien haben weder schriftlich noch mündlich ausdrücklich die Aufstockung der klägerischen Arbeitszeit auf 39 Wochenstunden vereinbart.
Es liegt auch keine konkludente Einigung vor. Die Tatsache, dass die Beklagte die Klägerin spätestens ab Mai 1999 bis zum 30.06.2003 und erneut vom 02.02.2004 bis zum 30.06.2007 mit der vollen tariflichen Arbeitszeit beschäftigt hat, ergibt noch keine Vertragsänderung. Der Arbeitseinsatz ist – wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend ausgeführt hat – ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06, NZA 2007, 801). Es ist auf die Absprache abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegt. Maßgeblich ist, in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich der Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wurde.
Hier hat die Klägerin mit Schreiben vom 15.04.1996, 02.05.1999 und 13.02.2002 die Beklagte aufgefordert, ihr Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages mit der Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten anzunehmen bzw. ihr ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Mit Schreiben vom 31.08.1999 hat sie sich erfolglos auf die nachzubesetzende Vollzeitstelle einer Schreibkraft beworben. Mit Schreiben vom 26.04.1996 und 12.05.1999 lehnte die Beklagte unter Hinweis auf das Fehlen eines entsprechenden Dienstpostens eine Vertragsänderung ausdrücklich ab. Mit Schreiben vom 15.06.2000 ist der Klägerin unter Darlegung der Rechtslage noch einmal erläutert worden, dass eine Möglichkeit zur Aufstockung ihrer Arbeitszeit nicht bestehe. Vor diesem Hintergrund konnte sie ihre Beschäftigung im Umfang eines Vollzeitbeschäftigten in den Jahren 1999 bis 2003 nicht als konkludentes Angebot einer Vertragsänderung verstehen, zumal sie in der Zeit vom 01.07.2003 bis zum 31.01.2004 wieder entsprechend der Vereinbarung aus dem Jahre 1988 mit 19,5 Wochenstunden tätig war. Die Beklagte hat durch ihre Ablehnung klar und deutlich den Willen zum Ausdruck gebracht, kein Vollzeitverhältnis zu begründen.
Eine konkludente Vereinbarung über eine Arbeitszeiterhöhung ist auch nicht für die Zeit ab dem 01.06.2004 feststellbar.
Für die Monate Februar bis Mai 2004 ist ausdrücklich Mehrarbeit angeordnet worden. Gemäß § 7 Abs. 6 TVöD-Bund ist Mehrarbeit die von Teilzeitbeschäftigten geleistete Arbeit bis zur regulären tariflichen Arbeitszeit. Allein durch die ausdrückliche Anordnung der Mehrarbeit hat die Beklagte verdeutlicht, dass eine Vereinbarung über die dauerhafte Aufstockung der Arbeitszeit nicht geschlossen werden sollte.
Ab dem 01.06.2004 ist die ausdrückliche Anordnung von Mehrarbeit zwar unterblieben. Gleichwohl konnte die Klägerin ihre Beschäftigung mit der vollen tariflichen Arbeitszeit nicht als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages verstehen. Sie hat sie tatsächlich auch nicht so verstanden. Das zeigt sich schon darin, dass sie nicht nur für die Monate Februar bis Mai 2004 Arbeitszeitnachweise über angeordnete Mehrarbeit erstellt, sondern diese Praxis ab dem 01.06.2004, ab Dezember 2005 durch Erstellung von Entgeltdatenbelege, unverändert beibehalten hat. Gegen die konkludente Vereinbarung einer Arbeitszeiterhöhung spricht auch, dass jeweils nur die tatsächlich geleistete Mehrarbeit vergütet, nicht jedoch das Entgelt für Feier- und Urlaubstage auf der Basis eines Vollzeitarbeitsverhältnisses berechnet wurde mit der Folge eines stets unterschiedlichen monatlichen Gesamteinkommens der Klägerin. Hätten sich die Parteien auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis geeinigt, hätte die Klägerin ein verstetigtes Einkommen auf der Basis einer Vollzeitbeschäftigten erhalten. Stattdessen hat die Beklagte in den beispielhaft vorgelegten monatlichen Vergütungsbescheinigungen für Juli 2004 und März 2007 stets zwischen der Grundvergütung nach der Teilzeitbeschäftigung und der Vergütung aus Mehrarbeit unterschieden. Unmissverständlich hat sie durch die Angaben unter I. darauf hingewiesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Klägerin als Teilzeitarbeitsverhältnis führte.
Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht weiter darauf hingewiesen, dass der Klägerin vor Abschluss des Ruhensvertrages eine vorläufige Berechnung der Ausgleichszahlung vorgelegt wurde, der sie ohne jeden Zweifel entnehmen konnte, dass die Beklagte von einem Teilzeitarbeitsverhältnis ausging.
Angesichts der klaren Hinweise der Beklagten ist es unerheblich, dass die Klägerin zu den für Vollzeitbeschäftigte üblichen Arbeitszeiten eingesetzt und ab dem 01.10.2005 mit ihrer Mehrarbeit den auf 39 Wochenstunden erhöhten Arbeitszeitumfang einer Vollzeitbeschäftigten ausgeschöpft hat. Nach § 7 Abs. 6 TVöD-Bund darf Mehrarbeit gerade bis zum Arbeitszeitumfang einer Vollbeschäftigung angeordnet werden. Das impliziert den Einsatz während der für Vollzeitbeschäftigte üblichen Arbeitszeiten.
Unerheblich ist auch, ob für die Mehrarbeit eine besondere betriebliche oder dienstliche Notwendigkeit bestand. Zwar ist der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer gemäß § 6 Abs. 5 TVöD-Bund nur im Rahmen begründeter dienstlicher oder betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Mehrarbeit verpflichtet, eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung oder seine Zustimmung vorausgesetzt. Ob damit dem Begriff der Mehrarbeit inne wohnt, dass es sich um eine vorübergehende, anlassbezogene, kurzfristige Arbeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus handelt, kann offen bleiben. Selbst wenn die tariflichen Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit nicht gegeben gewesen sein sollten, folgt daraus nicht die Umwandlung des Arbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Das ist nur durch entsprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien möglich.
Daraus folgt auch, dass es ohne Belang ist, dass der Klägerin ein Aufgabenbereich zugewiesen war, der ihre gleichmäßige Beschäftigung vormittags und nachmittags sowie die Ausschöpfung der möglichen Mehrarbeitsstunden voraussetzte. Maßgeblich ist der klar zum Ausdruck gebrachte Wille der Beklagten, die Klägerin weiterhin vertragsgemäß in einem Teilzeitarbeitsverhältnis zu beschäftigen.
cc. Das Arbeitsverhältnis hat sich auch nicht gemäß § 242 BGB auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis konkretisiert mit der Folge, dass eine Vollzeitbeschäftigung als vertraglich vereinbart gilt. Voraussetzung der Konkretisierung ist nämlich nicht nur, dass eine bestimmte langjährige Handhabung hier hinsichtlich des Umfanges der Wochenarbeitszeit besteht, sondern es müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, die ein schützenswertes Vertrauen des Arbeitnehmers auf die Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen (BAG 29.09.2004 – 5 AZR 559/03, ZTR 2005, 274; 30.10.1991- 5 AZR 6/91). Hier kommt allenfalls nach den bisherigen Erörterungen eine Konkretisierung auf eine bestimmte Anzahl von Mehrarbeitsstunden in Betracht. Es sind jedoch keine Umstände ersichtlich, aus denen das Vertrauen der Klägerin hätte folgen können, ihr Arbeitsverhältnis werde hinsichtlich aller Rechte und Pflichten wie das Arbeitsverhältnis einer Vollzeitbeschäftigten behandelt.
dd. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Der in § 242 BGB normierte den gesamten Rechtsverkehr beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet jedermann, in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (vgl. BGH 23.09.1982 – VII ZR 183/80, BGHZ 85, 48; BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 NJW 2005, 775; LAG Schleswig-Holstein 04.09.2007 – 5 Sa 209/07, ZTR 2007, 688). Treu und Glauben verpflichten zur billigen Rücksichtnahme auf schützenswerte Interessen des anderen Teils sowie zu einem redlichen und loyalen Verhalten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdn. 4). § 242 BGB regelt damit, wie schon aus seinem Wortlaut folgt, die Art und Weise der Leistung, das "Wie" der Leistung, jedoch nicht das "Ob" (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 242 BGB Rdn. 22). Die Vorschrift ist keine Anspruchsgrundlage für irgendwelche Ansprüche. Typischerweise geht es bei einem Rechtsmissbrauch darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und damit unzulässig beanstandet wird (LAG Schleswig-Holstein 04.09.2007 a.a.O.). Die Bemessung der Ausgleichszahlung u.a. nach der Grundvergütung, § 11 Abs. 2, 1 Abs. 1 Unterabs. 2 a TVUmBw, ist keine Rechtsausübung der Beklagten. Die Bemessung der Grundvergütung ist vielmehr Anspruchsvoraussetzung für die Höhe der Ausgleichszahlung.
b. Der Klägerin steht auch keine um 11.554,84 € brutto erhöhte Einmalzahlung zu. Soweit ersichtlich, kommt als Anspruchsgrundlage nur Ziffer 3 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 05.11.2004 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 TVUmBw in Betracht. Danach erhält der Arbeitnehmer, der die Härtefallregelung nach § 11 TVUmBw in Anspruch nimmt, eine Einmalzahlung, die sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem nach § 11 Abs. 2 TVUmBw (72 %) ermittelten Produkt aus Ausgleichszahlung im Basismonat und der Laufzeit der Härtefallregelung in Monaten und dem in gleicher Weise ermittelten Produkt auf der Basis von 80 % ergibt. Basismonat ist der erste Monat mit Anspruch auf Ausgleichszahlung (vgl. insoweit LAG Schleswig-Holstein 04.09.2007 a.a.O.).
Da sich die Ausgleichszahlung – wie dargestellt – nicht um monatlich 866,69 € erhöht, erhöht sich auch nicht der Einmalbetrag.
2. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, aber aus den erörterten Gründen unbegründet.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 145 ff. BGB
§ 147 ff. BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 801
BGHZ 85, 48
NJW 2005, 775
3 Ca 219/08
5 AZR 504/06
5 AZR 559/03
5 AZR 6/91
VII ZR 183/80
8 AZR 462/03
5 Sa 209/07