Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-25, Aktenzeichen 12 K 3128/24
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2024:1125.12K3128.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Fremdenbeherbergung in Ferienwohnungen ist kein Wohnen im Sinne von § 3 Abs. 1 BauNVO (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.2017, 4 CN 6.17, NVwZ 2018, 828 und juris Rn. 14).(Rn.54)
2. Der bewusste Ausschluss von Ausnahmen nach § 3 Abs. 3 BauNVO stellt einen Grundzug der Planung dar, zumal gerade Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung regelmäßig die Grundkonzeption eines Bebauungsplans berühren (vgl. VGH München, Beschl. v. 18.8.2023, 15 CS 23.1288, juris Rn. 21; VGH Mannheim, Beschl. v. 26.1.2017, 5 S 1791/16, BauR 2017, 861 und juris Rn. 27).(Rn.65)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung einer Wohnung in eine gewerblich vermietete Ferienwohnung in einem mehrgeschossigen Wohngebäude auf dem Grundstück X-Straße … (Flurstück … der Gemarkung E.).
Das Grundstück X-Straße … (im Folgenden auch: Vorhabengrundstück) liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans E. 5 vom 9. Juni 1965 (HmbGVBl. S 106). Die Verordnung über den Bebauungsplan gibt in ihrer Präambel als Rechtsgrundlagen § 10 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I. S 341; BBauG 1960) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Feststellung von Bauleitplänen und ihre Sicherung vom 3. Juli 1961 (HmbGVBl. S. 232) und § 2 der Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936 (RGBl. I S. 938) an. Der Bebauungsplan setzt für das Vorhabengrundstück ein reines Wohngebiet in geschlossener Bauweise mit zwingend drei Vollgeschossen fest (WR III g). Nach § 2 Nr. 4 der Verordnung über den Bebauungsplan gelten, soweit der Bebauungsplan keine besonderen Bestimmungen trifft, die Baunutzungsverordnung vom 26. Juni 1962 (BGBl I S. 429) mit Ausnahme des § 3 Abs. 3 und die Baupolizeiverordnung für die Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938 (BPVO), insbesondere § 33 für Gebäude mit mehr als vier Vollgeschossen.
Das Vorhabengrundstück liegt zudem im Geltungsbereich der Verordnung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung für ein Gebiet in den Stadtteilen E., H., S. und I. (soziale Erhaltungsverordnung E., H., S.-Süd) vom 5. April 2018 (HmbGVBl. S. 93)
Unter dem 5. Juli 2018 erteilte die Beklagte Herrn …, zugleich Eigentümer des Grundstücks X-Straße … und Vater der hiesigen Klägerin, eine Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses des mehrgeschossigen Wohngebäudes auf dem Vorhabengrundstück um eine Wohneinheit sowie für die Sanierung und Instandsetzung des Gebäudes.
Unter dem 22. Februar 2021 erteilte die Beklagte Herrn … nach § 9 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG die Genehmigung, die Wohnung Nr. 2 im 1. Obergeschoss des Gebäudes X-Straße … zweckfremd zu nutzen. Die Genehmigungsvoraussetzungen zur zweckfremden Nutzung der Wohnung lägen vor, da durch die Schaffung von Wohnraum im Dachgeschoss berücksichtigungsfähiger Ersatzwohnraum geschaffen worden sei, dessen Wohnfläche die Wohnfläche der zur zweckfremden Nutzung vorgesehen Wohnung übersteige. Von der Zweckentfremdungsgenehmigung dürfe jedoch nur Gebrauch gemacht werden, wenn auch die örtlich zuständige Bauaufsichtsbehörde sowie die für die Durchsetzung der sozialen Erhaltungsverordnung zuständige Stadtplanungsabteilung, sofern erforderlich, eine Genehmigung für die Nutzungsänderung erteilt hätten.
Am 17. Juli 2023 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 61 HBauO für die Nutzungsänderung einer Wohnung im 1. Obergeschoss des Gebäudes X-Straße … (Flurstück … der Gemarkung E.) in eine gewerblich vermietete Ferienwohnung.
Mit Bescheid vom 30. August 2023 lehnte die Beklagte die Erteilung der begehrten Baugenehmigung ab. Das Vorhaben sei nach der sozialen Erhaltungsverordnung E., H., S.-Süd nicht genehmigungsfähig. Ziel der Verordnung sei es, die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu sichern. Das Vorhaben sei aufgrund seiner Vorbildwirkung geeignet, eine Entwicklung in Gang zu setzen, die tendenziell die Veränderung der Zusammensetzung der vorhandenen Wohnbevölkerung nach sich ziehe. Die Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung sei damit gefährdet.
Mit Gebührenbescheid vom 30. August 2023 setzte die Beklagte für den ablehnenden Bescheid Gebühren in Höhe von 418,20 Euro fest.
Gegen die Bescheide vom 30. August 2023 legte die Klägerin am 22. September 2023 Widerspruch ein. Die nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB erforderliche Genehmigung zur Nutzungsänderung sei zu erteilen. Nach § 172 Abs. 4 Satz 1 BauGB dürfe die Genehmigung nur versagt werden, wenn die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung aus besonderen städtebaulichen Gründen erhalten werden solle. Aus dieser Formulierung ergebe sich, dass die Genehmigung versagt werden dürfe, wenn die Maßnahme geeignet sei, die Gefahr einer Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung herbeizuführen und eine solche Verdrängung aus den besonderen städtebaulichen Gründen nachteilige Folgen haben würde. Im vorliegenden Fall sei bereits nicht erkennbar, dass die Maßnahme geeignet sei, die Gefahr einer Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung herbeizuführen. Das Erhaltungsziel werde zwar regelmäßig durch die Nutzungsänderung von Wohnraum in Ferienwohnraum berührt. Im vorliegenden Fall sei jedoch von einer Zielneutralität auszugehen. Denn die beantragte Nutzungsänderung stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ausbau des Dachgeschosses um eine Wohneinheit. In der Zweckentfremdungsgenehmigung heiße es ausdrücklich, dass dieser Ersatzwohnraum das öffentliche Interesse an der Erhaltung der streitgegenständlichen Wohnfläche ausgleiche. Durch die Bereitstellung von Ersatzwohnraum sei die Nutzungsänderung generell nicht geeignet, die Gefahr einer Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung herbeizuführen. Der Wohnungsbestand im Erhaltungsgebiet werde durch die Nutzungsänderung der streitgegenständlichen Wohnung nicht verändert, da als Ausgleich eine Dachgeschosswohnung im Erhaltungsgebiet hinzukomme. Mieterhöhungen aufgrund der etwas größeren Wohnfläche der Dachgeschosswohnung seien kein Grund, von negativen Auswirkungen auf die Zusammensetzung der Gebietsbevölkerung auszugehen.
Selbst wenn durch die geplante Maßnahme eine Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung drohe, könne die Genehmigung nach pflichtgemäßem Ermessen erteilt werden. Es liege ein atypischer Fall vor. Zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung an Herrn … Anfang 2017 habe sich das Wohngebäude X-Straße … in einem stark sanierungsbedürftigen Zustand befunden. Lediglich zwei Wohnungen seien noch vermietet gewesen, die übrigen Wohnungen hätten seit Jahren leer gestanden. Nach der Kernsanierung stünden dem Erhaltungsgebiet statt zwei nunmehr fünf Mietwohnungen zur Verfügung. Durch den Dachgeschossausbau und die Teilung der Wohnungen im 1. OG seien hohe Baukosten entstanden. Die beantragte Nutzungsänderung der streitgegenständlichen Wohnung diene dazu, die monatlichen Finanzierungskosten ansatzweise zu decken. Die Baukosten sollten gerade nicht durch „Wuchermieten“ für die fünf Mietwohnungen im Gebäude X-Straße … refinanziert werden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2024 wies die Beklagte die Widersprüche gegen die beiden Bescheide zurück. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung für die beantragte Nutzungsänderung. Nach § 172 Abs. 4 Satz 1 BauGB dürfe die Genehmigung versagt werden, wenn die Maßnahme die Gefahr einer Verdrängung der vorhandenen Wohnbevölkerung herbeiführen könne und diese Verdrängung aus besonderen städtebaulichen Gründen nachteilige Folgen habe. Für die Versagung genüge es, dass die Maßnahme generell geeignet sei, eine solche Verdrängungsgefahr auszulösen und sachlich begründeten Anlass zu der Sorge gebe, dass die Zusammensetzung der Bevölkerung nachteilig verändert werde. Dies sei hier der Fall. Durch die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnungen bestehe generell die Gefahr der Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass der Entzug einer Wohnung vom Wohnungsmarkt und deren Nutzung als Ferienwohnung zu einem Verdrängungspotential führe und dass bauliche Maßnahmen, die zu einer Verteuerung gebietstypischen preiswerten Wohnraums führten, tendenziell die Gefahr einer Verdrängung einkommensschwächerer Haushalte in sich bergen und den Zuzug einkommensstärkerer Bevölkerungskreise begünstigen würden. Dadurch würden die Ziele der sozialen Erhaltungsverordnung berührt. Insbesondere könnten im Falle der Umwandlung von Wohnraum in Ferienwohnungen die in der Begründung der sozialen Erhaltungsverordnung beschriebenen nachteiligen städtebaulichen Folgen eintreten, wie z.B. die Entstehung einer einseitigen Struktur, die einerseits zum Verlust informeller Netzwerke und sozialer Integrationskraft und zur Auflösung eines städtebaulich intakten Milieus führe und andererseits einen Attraktivitätsverlust für neue Bewohner bedeute.
Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Zielneutralität berufen, weil die beantragte Nutzungsänderung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Schaffung von Wohnraum im Dachgeschoss stehe. Die Dachgeschosswohnung sei bereits am 1. Mai 2022 in Nutzung genommen worden und alle Wohnungen im Gebäude seien nach den Angaben der Klägerin vermietet. Es sei daher bereits nicht davon auszugehen, dass dem Wohnungsmarkt keine Wohnung entzogen werde bzw. dass die Wohnung im Dachgeschoss Ersatzwohnraum für den Verlust der streitgegenständlichen Wohnung im Sinne der sozialen Erhaltungsverordnung darstelle. Die Wohnung im Dachgeschoss sei bereits vorhanden und werde seit Mai 2022 genutzt. Sie werde nicht erst anlässlich der Nutzungsänderung geschaffen, sondern sei bereits vorhanden und vermietet. Im Übrigen seien auch keine vertraglichen Grundlagen geschaffen worden, die die Bedingungen für einen günstigen Wohnraum in der Zukunft sichern könnten.
Auf die erteilte Zweckentfremdungsgenehmigung könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Genehmigungen nach dem Wohnraumschutzgesetz und nach der sozialen Erhaltungsverordnung unterlägen unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen. Das Wohnraumschutzgesetz und die soziale Erhaltungsverordnung verfolgten darüber hinaus auch unterschiedliche Ziele. Das hamburgische Wohnraumschutzgesetz verfolge allgemeine und fürsorgerische Ziele, während eine soziale Erhaltungssatzung städtebaulichen Zielen diene.
Die Klägerin könne sich auch nicht auf § 172 Abs. 4 Satz 2 BauGB berufen. Selbst wenn die Vorschrift auf die hier vorliegende Fallkonstellation einer Nutzungsänderung entsprechend anzuwenden wäre, sei jedenfalls nicht ersichtlich, dass eine weitere Nutzung als (vermieteter) Wohnraum wirtschaftlich unzumutbar sei.
Die Versagung der Genehmigung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Zwar könne trotz Vorliegen einer Verdrängungsgefahr im Einzelfall eine atypische Fallkonstellation vorliegen, die gleichwohl die Erteilung der Genehmigung im Ermessenswege rechtfertigen könne. Eine atypische Fallkonstellation liege hier jedoch nicht vor. Auf die Baukosten für den Dachgeschossausbau und die Gebäudesanierung könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil sie nicht Eigentümer des Gebäudes sei und weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei, dass sie die Baukosten getragen habe. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, würde dies keinen atypischen Fall begründen. Die Notwendigkeit der Refinanzierung von Baukosten sei regelmäßig mit Investitionen verbunden.
Der Gebührenbescheid sei nicht zu beanstanden. Die Gebühr sei auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Nr. 1 GebG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 8 BauGebO in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 1.7 und 9.1 rechtmäßig festgesetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.
Am 17. Juli 2024 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Rechtsausführungen aus dem Widerspruchsverfahren. Der Auffassung der Beklagten, die Wohnung im Dachgeschoss könne keinen Ersatzwohnraum im Sinne der sozialen Erhaltungsverordnung darstellen, könne nicht gefolgt werden. Die Beklagte lasse die Tatbestandswirkung der Zweckentfremdungsgenehmigung außer Acht.
Auf einen gerichtlichen Hinweis, dass eine gewerblich vermietete Ferienwohnung in dem reinen Wohngebiet, in dem das Vorhabengrundstück liege, möglicherweise bauplanungsrechtlich unzulässig sei, trägt die Klägerin vor, dass ihr Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig sei. Der Bebauungsplan E. 5 sei (gesamt-)nichtig, so dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens nach § 34 BauGB richte, wonach es zulässig sei.
Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 sei nichtig, weil sie gegen dasZitiergebot des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Hamburgischen Verfassung (HV) in der Fassung vom 6. Juni 1952 (HmbGVBl. S. 117) verstoße. Nach dieser Vorschrift sei die Rechtsgrundlage nach Paragraph, Absatz, Satz und Nummer anzugeben. Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 verstoße hiergegen, weil sie eine der zitierten Rechtsgrundlagen, nämlich § 2 der Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936, nur pauschal nenne, obwohl diese Vorschrift drei Absätze enthalte.
Die Verordnung über den Bebauungsplan E. verstoße auch gegen das Bestimmtheitsgebot. Nach § 2 Nr. 4 der Verordnung gelten, soweit der Bebauungsplan keine besonderen Bestimmungen trifft, die Baunutzungsverordnung (BauNVO 1962) mit Ausnahme des § 3 Abs. 3 sowie die Baupolizeiverordnung (BPVO) für die Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938, insbesondere § 33 für Gebäude mit mehr als vier Vollgeschossen. Aus dieser textlichen Festsetzung sei für die Planbetroffenen nicht erkennbar, mit welchem Inhalt die Festsetzungen des Bebauungsplans gelten würden. Für die Auslegung und Anwendung des Bebauungsplans sei nach § 25 BauNVO 1962 ausschließlich die BauNVO 1962 anzuwenden. Obwohl damit eine bundesrechtlich abschließende Regelung für die Auslegung und Anwendung des Bebauungsplans vorliege, enthalte der Bebauungsplan die textliche Festsetzung, dass die BauNVO 1962 mit Ausnahme des § 3 Abs. 3 sowie die Baupolizeiverordnung anzuwenden seien. Ein Planbetroffener könne aufgrund dieser Festsetzung die Rechtslage nicht erkennen. Der Wortlaut der Festsetzung spreche für die Anwendung der BauNVO 1962 sowie für die pauschale Fortgeltung der bauplanungsrechtlichen Regelungen der BPVO. Für den Planbetroffenen sei es nicht möglich, sein Verhalten sowohl an der BauNVO 1962 als auch an der BPVO auszurichten. Vor diesem Hintergrund sei die textliche Festsetzung in § 2 Nr. 4 der Verordnung mangels hinreichender Bestimmtheit als unwirksam anzusehen. Die Unwirksamkeit dieser textlichen Festsetzung führe zur Gesamtunwirksamkeit der Verordnung. In § 2 Nr. 4 der Verordnung sei festgesetzt worden, das die Ausnahme des § 3 Abs. 3 BauNVO 1962 nicht gelten solle. Diese Festsetzung betreffe die Art der baulichen Nutzung, so dass das Gesamtkonzept des Bebauungsplans von der Unwirksamkeit der Festsetzung betroffen sei.
Schließlich sei der Gebührenbescheid rechtswidrig, da Gebühren nicht erhoben werden dürften, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären (§ 12 Abs. 5 GebG). Ein solcher Fall liege hier vor, da sie einen Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung habe.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 30. August 2023 und des Widerspruchsbescheids vom 17. Juni 2024 zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen,
2. den Gebührenbescheid der Beklagten vom 30. August 2023 und den Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2024 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihren Widerspruchsbescheid.
Das Gericht hat die Sachakten der Beklagten beigezogen und diese zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Entscheidung ergeht durch den Vorsitzenden als Einzelrichter, auf den der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 17. Oktober 2024 übertragen worden ist (§ 6 Abs. 1 VwGO).
II.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der von ihr beantragten Baugenehmigung (dazu 1.) noch ist der angefochtene Gebührenbescheid rechtswidrig und damit aufzuheben (dazu 2.).
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung. Der ablehnende Bescheid vom 30. August 2023 und der Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2024 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind, nicht entgegenstehen.
Im hier maßgeblichen vereinfachten Genehmigungsverfahren ist nach § 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HBauO u.a. die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens (§§ 29 bis 37 BauGB) zu prüfen.
Bauplanungsrechtlich ist das Vorhaben der Klägerin unzulässig. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestimmt sich im vorliegenden Fall gemäß § 30 Abs. 1 BauGB nach den Festsetzungen des Bebauungsplans E. 5 vom 9. Juni 1965 (dazu a)). Danach ist es unzulässig, weil es der dort für das Vorhabengrundstück getroffenen Festsetzung über die zulässige Art der baulichen Nutzung widerspricht (dazu b)). Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von dieser Festsetzung (dazu c)). Auf die Frage, ob dem Vorhaben auch die soziale Erhaltungsverordnung E./H./S..-Süd entgegensteht, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
a) Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin bestimmt sich gemäß § 30 Abs. 1 BauGB nach den Festsetzungen des Bebauungsplans E. 5 vom 9. Juni 1965. Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 ist entgegen der Ansicht der Klägerin insbesondere nicht deshalb gesamt- oder zumindest teilunwirksam, weil sie das Zitiergebot aus Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Hamburgischen Verfassung (HV) in der Fassung vom 6. Juni 1952 (HmbGVBl. S. 117) verletzt (dazu aa)) und bzw. oder gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Bestimmtheitsgebot verstößt (dazu bb)).
aa) Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 verletzt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht den auf sie als landesrechtliche Rechtsverordnung anwendbaren Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV (dazu (1)). Selbst wenn der von der Klägerin gerügte Verstoß vorläge, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der streitentscheidenden bauplanungsrechtlichen Festsetzungen des Bebauungsplans E. 5 führen (dazu (2)).
(1) Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 verletzt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deswegen den auf sie als landesrechtliche Rechtsverordnung anwendbaren Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV, weil sie eine der in der Präambel zitierten Rechtsgrundlagen, nämlich § 2 der Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936 (RGBl. I S. 938), nur pauschal nennt, obwohl diese Vorschrift drei Absätze enthält.
Nach Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV ist die Rechtsgrundlage einer Verordnung in der Verordnung selbst anzugeben (Zitiergebot). Wird das Zitiergebot verletzt oder hält die Verordnung die Grenzen der Ermächtigung nicht ein, ist sie (insoweit) unwirksam (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 20.4.2017, 2 E 7/15.N, juris Rn. 51; Urt. v. 12.5.2016, 1 Bf 118/14, juris Rn. 167; siehe aber auch OVG Hamburg, Beschl. v. 25.5.2020, 2 Bs 55/20, juris Rn. 37 [offenlassend, ob das Zitiergebot aus Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV für den Erlass von Rechtsverordnungen gilt, die aufgrund vorkonstitutionellen Rechts ergangen sind]).
Nach den vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 80 Abs. 1 GG entwickelten Grundsätzen, die auf Art. 53 Abs. 2 HV übertragen werden können (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.1.2006, 1 Bf 92/05, juris Rn. 5; VG Hamburg, Urt. v. 27.2.2012, 7 K 685/10, juris Rn. 46), erfordert das Zitiergebot, dass in der Verordnung nicht nur das ermächtigende Gesetz als solches, sondern die ermächtigende Einzelvorschrift aus diesem Gesetz in der Verordnung genannt wird (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.7.1999, 2 BvF 3/90, juris Rn. 152, 158; Beschl. v. 1.4.2014, 2 BvF 1/12, juris Rn. 99; Beschl. v. 18.6.2019, 1 BvR 587/17, juris Rn. 17).
Soweit in der Literatur allerdings regelmäßig vertreten wird, das Zitiergebot verlange, dass die ermächtigende gesetzliche Einzelvorschrift nach Paragraph, Absatz, Satz und Nummer zitiert werde (vgl. Uhle, in: BeckOK GG, 58. Ed. 15.06.2024, Art. 80 Rn. 32a [„Anzugeben sind Paragraph, Absatz, Satz und Nummer…“]; Brenner, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 80 Rn. 47 [„…ist in der Verordnung die Einzelermächtigungsnorm zu zitieren, und zwar nach Paragraph, Absatz, Satz und Nummer.“]; Bauer, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 80 Rn. 45 [„… ist die einzelne Ermächtigungsnorm nach Paragraph sowie gegebenenfalls Absatz, Satz und Nummer zu zitieren.“]; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 18. Aufl. 2024, Art. 80 Rn. 22 [„Im Zweifelsfall ist genau bis hin zu Paragraph, Absatz, Satz und Nummer zu zitieren …“]; Sachs, BayVBl. 1987, 209, 210 [„…hat das Zitiergebot sich am kleinsten noch textlich abgrenzbaren Norminhalt des Ermächtigungsgesetzes zu orientieren.“]), hat das Bundesverfassungsgericht, soweit ersichtlich, diese Anforderung nie ausdrücklich formuliert. Jedenfalls kann sie für bestimmte Fallkonstellationen, zu denen auch die vorliegende gehört, keine Geltung beanspruchen.
Das Zitiergebot verfolgt keinen Selbstzweck. Der Verordnungsgeber wird durch die Pflicht zur Angabe der Ermächtigungsgrundlage angehalten, sich der Reichweite seiner Rechtsetzungsbefugnis zu vergewissern; Normadressaten und Gerichten wird ermöglicht, zu prüfen, ob der Verordnungsgeber bei Erlass der Norm von einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage Gebrauch machen wollte und ob die getroffene Regelung sich im Rahmen der Ermächtigung hält (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.7.1999, 2 BvF 3/90, juris Rn. 153 ff.; Beschl. v. 1.4.2014, 2 BvF 1/12, juris Rn. 99; Beschl. v. 18.6.2019, 1 BvR 587/17, juris Rn. 17, 22).
Dabei kann es im Einzelfall ausreichend sein, nur den Paragraphen zu zitieren, der die Rechtsgrundlage enthält. Enthält nämlich ein aus mehreren Absätzen und Sätzen bestehender, insgesamt aber überschaubarer Paragraph nur eine einzige Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen, reicht die bloße Angabe des Paragraphen ohne weiteres aus, um der Rechtsschutzfunktion Genüge zu tun. Darüber hinaus ist dann auch die Kontrollfunktion erfüllt, wenn ohne weiteres zu erkennen ist, auf welche Ermächtigung sich der Verordnungsgeber bezieht. In einem solchen Fall zusätzlich die Bezeichnung des Absatzes und des Satzes zu verlangen, würde dem Rechtsunterworfenen keinen erkennbaren Vorteil bringen und das Zitiergebot überspannen (vgl. Schwarz, Das Zitiergebot bei Rechtsverordnungen (Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG), DÖV 2002, 852, 853).
So verhält es sich auch hier. Sowohl der Rechtsschutzfunktion als auch der Kontrollfunktion wird durch die Angabe nur des § 2 der Verordnung über Baugestaltung ausreichend Rechnung getragen. Denn § 2 der Verordnung über Baugestaltung ist ein überschaubarer Paragraph, der lediglich eine Ermächtigungsgrundlage enthält.Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 konnten zur Verwirklichung der Ziele der Verordnung, vor allem zur Durchführung bestimmter städtebaulicher Absichten, durch Ortssatzung oder Baupolizeiverordnung für die Errichtung oder Änderung baulichen Anlagen besondere Anforderungen gestellt werden. Alle weiteren Sätze und Absätze treffen lediglich Regelungen zum Verfahren sowie zu Form und Inhalt der Satzung bzw. Verordnung. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 waren Ortssatzungen im Einvernehmen mit der für den Erlass von örtlichen Baupolizeiverordnungen zuständigen Polizeibehörde zu erlassen, Baupolizeiverordnungen im Einvernehmen mit der Gemeinde (Gemeindeverband). Die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 konnten sich nach § 2 Abs. 2 vor allem auf die Lage und Stellung der baulichen Anlagen, die Gestaltung des Baukörpers und der von außen sichtbaren Bauteile, besonders des Daches (einschließlich der Aus- und Aufbauten) und der Außenwände, sowie auf die Gestaltung der Grundstückseinfriedigung beziehen. Sie konnten nach § 2 Abs. 3 innerhalb der Ortssatzung oder Baupolizeiverordnung auch in Form von Plänen (Aufbauplänen) gestellt werden.
(2) Selbst wenn der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen das Zitiergebot vorläge, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der streitentscheidenden bauplanungsrechtlichen Festsetzungen des Bebauungsplans E. 5 führen.
Eine Rechtsverordnung, die aus mehreren Bestimmungen besteht, die jeweils auf verschiedenen Rechtsgrundlagen beruhen, ist nicht grundsätzlich insgesamt nichtig, wenn eine dieser Rechtsgrundlagen nicht entsprechend den sich aus dem Zitiergebot (Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV bzw. Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG) ergebenden Anforderungen zitiert wird. Vielmehr kommt eine Teilnichtigkeit nur derjenigen Bestimmungen, die auf der nicht ordnungsgemäß zitierten Rechtsgrundlage beruhen, in Betracht, wenn die übrigen Bestimmungen auch ohne den unwirksamen Teil sinnvoll bleiben und anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen worden wären (vgl. Wienbracke, NJW 2020, 3351 ff.).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Die – durch § 117 Abs. 1 Nr. 1 der Hamburgischen Bauordnung vom 10. Dezember 1969 (HmbGVBl. S. 239; HBauO 1969) aufgehobene – Verordnung über Baugestaltung dient ersichtlich nur als Rechtsgrundlage für die Regelungen in § 2 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 der Verordnung über den Bebauungsplan E. 5, wonach Werbeanlagen im Wohngebiet nur bei gewerblicher Nutzung bis zur Fensterbrüstung des ersten Obergeschosses zulässig sind (Nr. 1 Satz 2) und die nicht überbauten Teile des Baugrundstücks im Wohngebiet von Werbung freizuhalten sowie mit Ausnahme der erforderlichen Fahr- und Gehwege gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten sind (Nr. 2). Denn hierbei handelt es sich um bauordnungsrechtliche bzw. baugestalterische Regelungen (vgl. nunmehr §§ 9, 13 HBauO; siehe auch OVG Hamburg, Urt. v. 28.10.1993, Bf II 41/92, juris Rn. 33), die nicht auf der Grundlage des § 10 BBauG 1960 getroffen werden konnten (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.6.1955, I C 146.53, juris Rn. 11; Beschl. 17.5.1966, IV B 35.65, Buchholz 406.41 § 1 BaugestaltungsVO Nr. 2). Die planungsrechtlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes bleiben auch ohne diese bauordnungsrechtlichen Regelungen sinnvoll und es ist anzunehmen, dass sie auch ohne diese getroffen worden wären, da sie in der Gesamtkonzeption des Bebauungsplanes von untergeordneter Bedeutung sind.
bb) Die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb insgesamt unwirksam, weil die textliche Festsetzung in § 2 Nr. 4 der Verordnung nicht hinreichend bestimmt wäre.
Das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit erfordert, dass ein Bebauungsplan – wie jede andere Rechtsnorm – hinreichend klar zum Ausdruck bringt, welche Regelung mit welchem Inhalt normative Geltung beanspruchen soll (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.5.2009, 2 Bs 154/08, juris Rn. 8).
Diesen Anforderungen wird die Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 gerecht. Insbesondere ergeben sich aus § 2 Nr. 4 der Verordnung keine Zweifel daran, welche Regelungen mit welchem Inhalt gelten.
Nach § 2 Nr. 4 der Verordnung gelten, soweit der Bebauungsplan keine besonderen Bestimmungen trifft, die Baunutzungsverordnung (vom 26. Juni 1962, BGBl. I S. 429 – BauNVO 1962) mit Ausnahme des § 3 Abs. 3 sowie die Baupolizeiverordnung (BPVO) für die Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938, insbesondere deren §33 für Gebäude mit mehr als vier Vollgeschossen.
Die Rüge der Klägerin, aus dieser textlichen Festsetzung sei für den Planbetroffenen nicht erkennbar, ob, soweit der Bebauungsplan keine besonderen Bestimmungen treffe, die BauNVO 1962 oder aber die bauplanungsrechtlichen Regelungen der BPVO Anwendung fänden, greift nicht durch. Vielmehr ist für den Adressaten erkennbar, dass es sich bei der Bezugnahme auf die BPVO lediglich um eine Verweisung auf deren bauordnungsrechtliche Regelungen handelt, die als rein deklaratorischer Hinweis auf die im Übrigen anzuwendenden baurechtlichen Vorschriften bzw. als Klarstellung des Vorrangs der Vorschriften des Bebauungsplans zu verstehen ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.7.2009, 2 Bs 67/09, juris Rn. 29). Denn die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der BPVO sind als selbstständige Rechtsvorschriften spätestens mit dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341; BBauG 1960) am 29. Juni 1961 außer Kraft getreten und gelten allenfalls noch als Ergänzung übergeleiteter Baustufenpläne, also als Bestandteil dieser Pläne, fort (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.9.1991, 4 C 5.87, juris Rn. 30; siehe auch VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 32 ff.). Demgegenüber sind die bauordnungsrechtlichen Vorschriften der Baupolizeiverordnung erst durch § 117 Abs. 1 Nr. 23 der Hamburgischen Bauordnung vom 10. Dezember 1969 (HmbGVBl. S. 239; HBauO 1969) aufgehoben worden. Nur auf diese kann sich daher § 2 Nr. 4 der Verordnung über den Bebauungsplan (deklaratorisch) beziehen. Im Übrigen ergibt auch ein Blick auf die Planzeichnung, dass die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der BPVO dem Bebauungsplan nicht zugrunde liegen und daher auch nicht subsidiär herangezogen werden können. Den Festsetzungen in der Planzeichnung liegen ersichtlich die Vorschriften der BauNVO 1962, nicht aber die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der BPVO (vgl. insbesondere §§ 10, 11 BPVO) zugrunde.
b) Das Vorhaben der Klägerin – die Nutzungsänderung einer Wohnung in eine gewerblich vermietete Ferienwohnung – widerspricht der für das Vorhabengrundstück geltenden Festsetzung des Bebauungsplans E. 5 über die zulässige Art der baulichen Nutzung. Der Bebauungsplan weist das Vorhabengrundstück als reines Wohngebiet aus. Nach § 3 Abs. 1 BauNVO 1962 dienen reine Wohngebiete ausschließlich dem Wohnen. Zulässig sind nach § 3 Abs. 2 BauNVO 1962 nur Wohngebäude.
Eine Fremdenbeherbergung in Ferienwohnungen ist kein Wohnen im Sinnen der Baunutzungsverordnung (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 18.10.2017, 4 CN 6.17, juris Rn. 14; OVG Greifswald, Urt. v. 19.2.2014, 3 L 212/12, juris Rn. 37 ff.; OVG Lüneburg, Urt. v. 15.1.2015, 1 KN 61/14, juris Rn. 25; VGH Mannheim, Beschl. v. 26.1.2017, 5 S 1791/16, juris Rn. 21 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 4.11.2022, OVG 5 B 2/20, juris Rn. 40 f.; Hornmann, in: BeckOK BauNVO, 37. Ed. 15.4.2024, § 3 Rn. 112 ff., § 13a Rn. 10). Der Begriff des Wohnens im Sinne von § 3 Abs. 1 BauNVO 1962 ist durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet. Maßgeblich für die Erfüllung des Wohnbegriffs sind das Nutzungskonzept und seine grundsätzliche Verwirklichung. Bei der Fremdenbeherbergung, die hier in einer Ferienwohnung angeboten werden soll, fehlt es an einer Häuslichkeit, die auf Dauer angelegt ist. Denn die Gäste halten sich nach dem Nutzungskonzept und seiner typischen Verwirklichung jeweils allenfalls wenige Wochen in diesen Räumlichkeiten auf.
Soweit erwogen wird, Wohnungen oder Räume für Feriengäste wie kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbes nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1962 zu behandeln, auch wenn es an beherbergungstypischen Nebenleistungen fehlt und die Gäste ihren häuslichen Wirkungskreis selbst gestalten können (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 18.10.2017, 4 CN 6.17, juris Rn. 15), braucht dem hier schon deshalb nicht weiter nachgegangen werden, weil § 2 Nr. 4 der Verordnung über den Bebauungsplan E. 5 bestimmt, dass § 3 Abs. 3 BauNVO 1962, wonach Läden und nicht störende Handwerksbetriebe, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dienen, sowie kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbes ausnahmsweise zugelassen werden können, nicht Bestandteil des Bebauungsplans sind.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht den pauschalen Ausschluss aller Ausnahmen nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1962 als unzulässig gerügt hat, dringt er damit nicht durch. Der Ausschluss findet seine Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 4 BauNVO 1962. Nach dieser Vorschrift konnte im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass Ausnahmen, die in den einzelnen Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 BauNVO 1962 vorgesehen sind, ganz oder teilweise nicht Bestandteil des Bebauungsplans werden (vgl. nunmehr § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO). Entgegen der Rechtsansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist durch den Ausschluss sämtlicher Ausnahmen auch nicht eine unzulässige Beeinträchtigung der allgemeinen Zweckbestimmung des hier in Rede stehenden reinen Wohngebiets zu befürchten. Zum einen verlangt § 1 Abs. 4 BauNVO 1962 nicht, dass durch den teilweisen oder vollständigen Ausschluss der in den einzelnen Baugebieten vorgesehenen Ausnahmen deren allgemeine Zweckbestimmung nicht beeinträchtigt werden darf (vgl. für eine solche negative Tatbestandsvoraussetzung § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauNVO). Zum anderen ist hierfür im konkreten Fall auch tatsächlich nichts ersichtlich. Denn die allgemeine Zweckbestimmung eines Baugebiets wird im Wesentlichen durch die dort allgemein zulässigen Nutzungsarten bestimmt (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 154. EL April 2024, § 1 BauNVO Rn. 80; Roeser, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 5. Aufl. 2022, § 1 Rn. 75; Spannowsky, in: BeckOK BauNVO, 39. Ed. 15.10.2024, § 1 Rn. 232). Auch der Ausschluss sämtlicher Ausnahmen berührt daher regelmäßig und so auch hier nicht die Zweckbestimmung des in Rede stehenden Baugebiets.
c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der Festsetzung über die zulässige Art der baulichen Nutzung für das Vorhabengrundstück.
a) Einer sachlichen Prüfung eines solchen Befreiungsanspruchs steht bereits entgegen, dass die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB grundsätzlich einen gesondert zu begründenden Antrag nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO voraussetzt (vgl. hierzu VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 84 ff.; Urt. v. 15.4.2024, 12 K 1777/21, juris Rn. 75; Urt. v. 3.6.2024, 12 K 265/24, juris Rn. 76 ff.), an dem es bislang fehlt.
Der Antrag auf Erteilung einer Befreiung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Klägerin angesichts des Vorgehens der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht erkennen konnte, dass sie einen solchen Antrag stellen musste (vgl. auch zur Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, auf die Notwendigkeit einer Abweichungsentscheidung hinzuweisen, Harms, in: Alexejew, HBauO, 31. Lfg. Mai 2020, § 69 Rn. 60). Ungeachtet der Frage, ob eine solche Ausnahme überhaupt angenommen werden kann und ob die Klägerin nicht erkennen konnte, dass eine Befreiung von der Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung erforderlich war, hatte sie nach der Rechtsprechung der Kammer jedenfalls die Möglichkeit, den Befreiungsantrag auch noch im vorliegenden, auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung gerichteten Klageverfahrens zu stellen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 89 ff.). Auf diese – dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin (als Prozessbevollmächtigtem der Klägerin im Verfahren 12 K 2905/21) ohnehin bekannten – Rechtsprechung ist die Klägerin mit gerichtlichen Schreiben vom 19. Juli 2024 auch ausdrücklich hingewiesen worden, hat einen Befreiungsantrag aber nicht nachträglich gestellt. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Anlass, aus Billigkeitserwägungen ausnahmsweise auf das Antragserfordernis zu verzichten.
bb) Darüber hinaus hat die Klägerin jedenfalls in der Sache keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans (nur) befreit werden, wenn erstens die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, zweitens entweder Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1), die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und drittens die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach dieser Vorschrift liegen nicht vor. Die Erteilung einer Befreiung scheitert bereits daran, dass dadurch ein Grundzug der Planung berührt würde (dazu (1)). Im Übrigen wäre das Ermessen der Beklagten auch nicht dahingehend reduziert, die begehrte Befreiung zu erteilen (dazu (2)).
(1) Die Erteilung einer Befreiung scheitert bereits daran, dass dadurch ein Grundzug der Planung berührt würde.
Durch das für alle Befreiungstatbestände geltende, gleichsam vor die Klammer gezogene Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Beschl. v. 5.3.1999, 4 B 5.99, juris Rn. 5). Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8 BauGB der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den §§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden.
Ob die Grundzüge der Planung berührt sind, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10.09, juris Rn. 37). Die Beantwortung der Frage, ob Grundzüge der Planung berührt werden, setzt einerseits die Feststellung voraus, was zum planerischen Grundkonzept gehört und andererseits die Feststellung, ob dieses planerische Grundkonzept gerade durch die in Frage stehende Befreiung berührt wird.
Gemessen daran berührt das Vorhaben der Klägerin die Grundzüge der Planung.Zu den Grundzügen der dem Bebauungsplan E. 5 zugrundeliegenden Planung gehört die Festsetzung einer reinen Wohnnutzung. Der Plangeber hat es zudem nicht bei der allgemeinen Regelung in der Baunutzungsverordnung vom 26. Juni 1962 belassen, nach der reine Wohngebiete ausschließlich dem Wohnen dienen (§ 3 Abs. 1 BauNVO 1962) und dort allgemein nur Wohngebäude zulässig sind (§ 3 Abs. 2 BauNVO 1962), sondern durch den Ausschluss der Ausnahmemöglichkeiten nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1962 in § 2 Nr. 4 der Verordnung über den Bebauungsplan die reinen Wohngebiete als „kompromisslose“ reine Wohngebiete festgesetzt. Dieser bewusste Ausschluss von Ausnahmen nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1962 stellt einen Grundzug der Planung dar, zumal gerade Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung regelmäßig die Grundkonzeption eines Bebauungsplans berühren (vgl. VGH München, Beschl. v. 18.8.2023, 15 CS 23.1288, juris Rn. 21; VGH Mannheim, Beschl. v. 26.1.2017, 5 S 1791/16, juris Rn. 27; VG Stade, Urt. v. 2.7.2020, 2 A 1752/18, juris Rn. 56; VG Karlsruhe, Beschl. v. 18.7.2022, 2 K 399/22, juris Rn. 39; VG Schwerin, Urt. v. 16.8.2018, 2 A 3543/17 SN, juris Rn. 47; Urt. v. 7.1.2016, 2 A 1023/14, juris Rn. 38; VG München, Urt. v. 18.6.2018, M 8 K 17.4323, juris Rn. 85 ff.; siehe auch VG Hamburg, Beschl. v. 4.9.2020, 9 E 1256/20, juris Rn. 49 ff.; VG Aachen, Urt. v. 15.9.2023, 5 K 353/22, juris Rn. 58).
Der Grundzug der Planung, das reine Wohngebiet „kompromisslos“ von allen gewerblichen und sonstigen Nutzungen freizuhalten, wird durch das Vorhaben – eine Nutzung als gewerblich vermietete Ferienwohnung – beeinträchtigt.Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn man zugunsten der Klägerin annehmen bzw. berücksichtigen wollte, dass diese für den Wegfall der (Dauer-)Wohnung durch die begehrte Nutzungsänderung Ersatzwohnraum geschaffen hat. Denn die Schaffung von Ersatzwohnraum mag zwar bei der Anwendung des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes und – auch wenn das Gericht insoweit Zweifel hat – der sozialen Erhaltungsverordnung E./H./S..-Süd eine Rolle spielen, für die hier vorzunehmende bauplanungsrechtliche Beurteilung ist sie jedoch ohne Bedeutung. Ein „kompromisslos“ gewolltes reines Wohngebiet wird auch dann durch eine Ferienwohnung beeinträchtigt, wenn „zusätzlich“ eine weitere (Dauer-)Wohnung geschaffen wird.
Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Grundzüge der Planung deswegen nur unerheblich berührt werden, weil nur die Umwandlung einer einzigen (Dauer-)Wohnung in eine Ferienwohnung in Rede steht. Denn bei der Frage, ob eine Befreiung mit den Grundzügen der Planung vereinbar ist, müssen stets die (möglichen) Folgewirkungen für die weiteren Grundstücke im Baugebiet berücksichtigt werden. Hat die begehrte Befreiung eine unerwünschte Vorbildwirkung für das übrige Plangebiet, kann sie unabhängig davon, ob sie bei isolierter Betrachtung als nicht ins Gewicht fallend angesehen werden könnte, keine Abweichung darstellen, die im Hinblick auf die planerische Zielsetzung nicht ins Gewicht fiele (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.10.2009, 2 Bs 154/09, juris Rn. 22; Beschl. v. 17.6.2013, 2 Bs 151/13, juris Rn. 12).
Vorliegend ist die begehrte Befreiung ersichtlich geeignet, eine negative Vorbildwirkung zu entfalten, indem es einer Entwicklung zur Errichtung weiterer Ferienwohnungen in den (im Plangebiet liegenden) Wohngebäuden an der X-Straße Vorschub leistet. Dies wiegt umso schwerer, als keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass nach dem Bebauungsplan E. 5 grundsätzlich unzulässige Nutzungen bereits in das reine Wohngebiet entlang der X-Straße eingedrungen wären (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 29.7.2008, 4 B 11.08, juris Rn. 4).
Schließlich kann eine negative Vorbildwirkung auch nicht mit dem Argument verneint werden, dass es sich vorliegend um einen Sonderfall handele, der dadurch gekennzeichnet sei, dass die Klägerin für den Wegfall der Wohnung Ersatzwohnraum geschaffen habe. Unabhängig davon, dass ein Vorhaben die Grundzüge der Planung nicht nur dann verletzen kann, wenn es eine negative Vorbildwirkung hat, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass nicht auch andere Wohnungs- oder Grundstückseigentümer Ersatzwohnraum schaffen könnten, zumal es regelmäßig ausreichend ist, dass dieser im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg liegt (vgl. § 10 Abs. 2 HmbWoSchG; siehe auch § 1 der Verordnung über die Feststellung einer Gefährdungslage nach § 9 Absatz 1 des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes vom 20. März 2018 (HmbGVBl. S. 70), wonach das gesamte Gebiet der Beklagten ein Gebiet ist, in dem die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist). Im Übrigen sind die Ziele, die mit dem Bebauungsplan E. 5 und dort insbesondere mit der Festsetzung eines von allen gewerblichen und sonstigen Nutzungen „kompromisslos“ freigehaltenen reinen Wohngebiets verfolgt werden, nicht identisch mit den Zielen, die mit dem Hamburgischen Wohnraumschutzgesetz sowie dessen Anwendung verfolgt werden.
(2) Selbst wenn die Grundzüge der Planung durch das Vorhaben nicht berührt und auch die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt wären, wäre nicht ersichtlich, dass das Ermessen der Beklagten dahingehend reduziert wäre, die Befreiung zu erteilen.
Auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen, besteht kein Rechtsanspruch auf die begehrte Genehmigung. § 31 Abs. 2 BauGB erfordert zusätzlich eine Ermessensentscheidung. Allerdings besteht für die Ausübung des Ermessens wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, 4 C 13.01, juris Rn. 31). Daraus folgt jedoch nicht, dass der zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessensspielraum zusteht oder dass das Ermessen stets auf Null reduziert ist, wenn die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen. Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist nur, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen. Dies ist hier der Fall. Denn das Vorhaben ist geeignet, eine negative Vorbildwirkung zu entfalten, indem es einer Entwicklung zur Errichtung weiterer Ferienwohnungen in den (im Plangebiet liegenden) Wohngebäuden an der X-Straße Vorschub leistet (s.o.).
2. Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 30. August 2023 und der Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2024 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zur Begründung wird vollumfänglich auf den Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2024 verwiesen (§ 117 Abs. 5 VwGO).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 37 BauGB
§§ 9, 13 HBauO; siehe auch OVG
§§ 10, 11 BPVO
§§ 2 bis 9 BauNVO
§§ 3 und 4 BauGB
§ 61 HBauO
§ 34 BauGB
§ 25 BauNVO
§ 10 BBauG
§ 1 BaugestaltungsVO
§ 1 BauNVO
§ 3 Abs. 1 BauNVO
§ 3 Abs. 3 BauNVO
§ 10 des Bundesbaugesetzes
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG
§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 172 Abs. 4 Satz 1 BauGB
§ 172 Abs. 4 Satz 2 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GebG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 8 BauGebO
§ 12 Abs. 5 GebG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HBauO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauNVO
§ 1 Abs. 4 BauNVO
§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 6 Nr. 2 BauNVO
§ 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 1 Abs. 8 BauGB
§ 10 Abs. 2 HmbWoSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 2 der Verordnung
§ 2 Nr. 4 der Verordnung
§ 2 der Verordnung über Baugestaltung ausreichend Rechnung getragen. Denn § 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 konnten zur Verwirklichung der Ziele der Verordnung
§ 2 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 der Verordnung
§ 1 der Verordnung
Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 53 Abs. 2 HV
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 828
DÖV 2002, 852, 853
NJW 2020, 3351
4 CN 6.17
15 CS 23.12
5 S 1791/16
2 E 7/15
1 Bf 118/14
2 Bs 55/20
1 Bf 92/05
7 K 685/10
2 BvF 3/90
2 BvF 1/12
1 BvR 587/17
I C 146.53
IV B 35.65
2 Bs 154/08
2 Bs 67/09
4 C 5.87
12 K 2905/21
3 L 212/12
1 KN 61/14
5 B 2/20
12 K 1777/21
12 K 265/24
4 B 5.99
4 C 10.09
2 A 1752/18
2 K 399/22
2 A 3543/17 S
2 A 1023/14
8 K 17.43
9 E 1256/20
5 K 353/22
2 Bs 154/09
2 Bs 151/13
4 B 11.08
4 C 13.01