Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-05-13, Aktenzeichen 4 U 220/03

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. November 2003 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat von der beklagten Erbengemeinschaft ein Haus in ... für 62.500 € unter Gewährleistungsausschluss gekauft, 12.500 € angezahlt und sich wegen des Restes der Vollstreckung unterworfen. Die Beklagten vollstrecken den Kaufpreisrest. Dagegen richtet sich die anhängige Vollstreckungsabwehrklage. Sie macht Holzschädlingsbefall geltend, der über das offenbarte Maß hinausgehe. Ferner sei das Haus als Massivhaus verkauft worden, während es - unstreitig - in Wahrheit ein Fachwerkhaus mit Lehmgefächer und Strohmatten sei; dies sei wegen Verkleidung von innen und außen nicht erkennbar. Die Klägerin hat im ersten Rechtszuge noch offen gelassen, welche Rechte sie im Ergebnis geltend machen wolle und sich die Entscheidung zwischen Minderung, Schadensersatz und Rücktritt vorbehalten. In jedem Falle habe sie ein Zurückbehaltungsrecht, welches der Vollstreckung entgegenstehe.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils gemäß § 543 Abs. 2 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat zunächst einen Teil der für streitige Erklärungen bei der Vertragsverhandlung benannten Zeugen angehört, der Klage aber im Ergebnis mit der Begründung stattgegeben, dass das verkaufte Haus nicht der vereinbarten Beschaffenheit „Massivhaus“ entspreche. Auf einen Gewährleistungsausschluss könnten sich die Beklagten nicht berufen, weil die im Vertrag abgegebene Erklärung, das Haus sei „massiv gebaut“ ins Blaue hinein abgegeben und daher als arglistige Täuschung i. S. v. § 444 BGB zu werten sei.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie machen in erster Linie unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 1997, 1272 geltend, dass bei einer auf ein Zurückbehaltungsrecht gestützten Vollstreckungsabwehrklage lediglich die rechtsgestaltende Erklärung verlangt werden könne, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Titel nur Zug-um-Zug gegen die genau zu bezeichnende Gegenleistung des Gläubigers zulässig sei. Die Klage habe schon deswegen abgewiesen werden müssen, weil die Klägerin noch offen gelassen habe, welche Rechte sie geltend mache. Soweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Klägerin nunmehr am 6. April 2004 den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe, könne dieses neue Vorbringen der Klägerin nach §§ 529, 531 ZPO nicht berücksichtigt werden. Für die im Maklerexposé enthaltenen Angaben, insbesondere die Bezeichnung der Bauweise als „massiv gebaut“ hafteten die Beklagten nicht. Diese seien im Übrigen hinsichtlich der Art der Bauweise auch gutgläubig gewesen. Sie hätten die Angabe „massiv gebaut“ auch nicht „ins Blaue hinein“ gemacht, sondern aufgrund der ihnen beim Erbfall bekannt gewordenen Unterlagen für das Haus - insbesondere aus der Art der Versicherung - auch angenommen, dass es sich um ein Massivhaus gehandelt habe. Schließlich machen die Beklagten noch geltend, dass die Klägerin wegen zeitlicher Verzögerung den Rücktritt im April 2004 nicht mehr habe erklären können.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts vom 19. November 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise Vollstreckungsschutz zu gewähren.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie noch vorgetragen, ihr Prozessbevollmächtigter sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ermächtigt gewesen, sogleich den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Der Kammervorsitzende habe indessen auf diesbezügliche Frage des Prozessbevollmächtigten der Klägerin geantwortet, dass es einer Rücktrittserklärung nicht bedürfe, für einen Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage genüge das Bestehen eines Rücktrittsrechts.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat durch Verfügungen des Vorsitzenden vom 20. und 26. April 2004 (Bl. 261, 287) auf seine vorläufige Beurteilung der Rechtslage hingewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klägerin hat wirksam den Rücktritt vom Vertrage erklärt, weil das verkaufte Haus nicht der garantierten Beschaffenheit „massiv gebaut“ entspricht. Wegen des wirksamen Rücktritts fehlt es bereits an einer vollstreckbaren Kaufpreisforderung der Beklagten, sodass schon deswegen die Vollstreckung für unzulässig zu erklären war, ohne dass sich das Problem einer Zug-um-Zug-Verurteilung gemäß § 322 BGB stellte. Die Klägerin ist auch aus prozessualen Gründen nicht gehindert, sich erstmals im zweiten Rechtszuge auf den erst nach Schluss der ersten Instanz erklärten Rücktritt zu berufen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Zwar machen die Beklagten mit der Berufungsbegründung an sich mit Recht geltend, dass das Landgericht im Hinblick auf § 322 BGB der Vollstreckungsabwehrklage nur Zug-um-Zug gegen die zu bezeichnende Gegenleistung, die dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde lag, hätte stattgeben dürfen (BGH NJW-RR 1997, 1272 = JuS 1998, 458). Da die Klägerin in der ersten Instanz ihre Gegenrechte „in der Schwebe“ hielt, entsprach das Urteil des Landgerichts nicht der für die erste Instanz maßgeblichen Sach- und Rechtslage. Diese Bedenken an der Schlüssigkeit der Vollstreckungsabwehrklage sind aber gegenstandslos, nachdem die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 6. April 2004 nunmehr den Rücktritt vom Vertrage erklärt hat. Entgegen der Auffassung der Berufung der Beklagten ist die Klägerin nicht nach §§ 529, 531 ZPO prozessual gehindert, sich in der Berufungsinstanz hierauf zu berufen. Da der Rücktritt nun einmal erst mit Schreiben vom 6. April 2004 erklärt ist, konnte er zu einem früheren Zeitpunkt als Tatsache nicht vorgetragen werden. Unter die Sonderregelung des § 533 ZPO fällt die Rücktrittserklärung nicht. Unbeschadet der unten (2. b) noch zu erörternden Frage, ob der Rücktrittserklärung materiell-rechtlich der Gesichtspunkt einer ungebührlichen Verzögerung entgegensteht, ist die Klägerin jedenfalls nicht wegen eines Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht (vgl. dazu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531, Rn. 31) mit der Geltendmachung des Rücktritts ausgeschlossen. Bei ihrer darauf bezogenen Argumentation übersehen die Beklagten zum einen, dass die Klägerin nicht in der Rolle des Berufungsklägers ist, der mit seinem Vorbringen in erster Instanz unterlegen wäre und nunmehr einen Prozesserfolg mit erstmals in der Berufungsinstanz angebrachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln erreichen will. Vielmehr hat die Klägerin bereits im ersten Rechtszug obsiegt, weil - wenn auch wohl zu Unrecht - das Landgericht die Klage auch ohne Rücktrittserklärung allein aufgrund des Bestehens eines Rücktrittsrechts für schlüssig hielt. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung des Landgerichts hatte die Klägerin in erster Instanz prozessual keinen Anlass, sich wegen der Grundlage des Zurückbehaltungsrechts festzulegen. Hätte dagegen das Landgericht die zutreffende Rechtsauffassung vertreten, wonach die Klägerin die Grundlage eines Zurückbehaltungsrechts hätte spezifizieren müssen, hätte es nach § 139 ZPO einen Hinweis und so der Klägerin Gelegenheit geben müssen, schon in erster Instanz zu reagieren. Einen solchen Hinweis hat das Landgericht nach dem Akteninhalt und dem Inhalt des Protokolls über die letzte mündliche Verhandlung nicht gegeben und dazu bestand auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts auch kein Anlass. Es ist deshalb nicht erheblich, ob, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, der Kammervorsitzende in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sogar im Gegenteil erklärt hat, für die Entscheidung komme es nicht darauf an, ob die Klägerin den Rücktritt erkläre; der Senat hat daher auch keinen Anlass gesehen, auf eine Gegenerklärung der Beklagten zu diesem Vortrag der Klägerin hinzuwirken. Denn bereits wegen des Fehlens eines gerichtlichen Hinweises des Landgerichts auf die bei der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 1997, 1272) zu § 322 BGB zu beachtende Rechtslage fehlt es mindestens an prozessualer Nachlässigkeit der Klägerin i. S. v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, wenn sie nicht schon bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz den Rücktritt vom Vertrag erklärt und die Klage auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat. Dass der gegenteilige Standpunkt der Beklagten nicht richtig sein kann, zeigt folgende Kontrollüberlegung: Hätte das Landgericht umgekehrt entschieden und ohne vorherigen Hinweis die Klage aus dem mit der Berufungsbegründung insoweit an sich mit Recht geltend gemachten Gesichtspunkt abgewiesen, und wäre nunmehr die Klägerin in der Rolle des Berufungsklägers, hätte sie den unterbliebenen jedoch gebotenen Hinweis des Landgerichts nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als Verfahrensfehler rügen und somit den erst nach Schluss der ersten Instanz erklärten Rücktritt sogar in der Rolle einer Berufungsklägerin neu in die Berufungsinstanz einführen können. Umso weniger kann sie damit ausgeschlossen sein, wenn sie in erster Instanz obsiegt hat, weil es nach der Auffassung des Landgerichts auf diesen Gesichtspunkt für den Erfolg der Klage nicht ankam.
2. Die Klägerin ist auch wirksam nach § 434 Abs. 1 Satz 1, § 437 Nr. 2, §§ 443, 444, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB vom Kaufvertrag der Parteien vom 16. September 2002 zurückgetreten.
a) Mit Recht ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass die Bezeichnung des Kaufobjekts als „massiv gebaut“ eine verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Zwar sind bloße Beschreibungen des Kaufobjekts in Zeitungsannoncen oder im Maklerexposé keine Zusicherungen nach § 459 BGB a. F. und wohl auch nicht verbindliche Beschaffenheitsvereinbarungen i. S. v. § 434 BGB n. F. (OLG C. - erkennender Senat - MDR 1997, 926; OLG Hamm NJW-RR 2001, 564). Im vorliegenden Fall ist aber in § 5 des Vertrages die Klausel enthalten:
„Hinsichtlich des vorhandenen Zustandes des Kaufobjektes wird Bezug genommen auf die als Anlage zu diesem Protokoll genommene Beschreibung aus dem Exposé der ... GmbH“.
Damit handelte es sich darum, dass die Beschaffenheit des Kaufobjekts nicht lediglich im Rahmen der Vertragsanbahnung angepriesen wurde. Vielmehr ist die Zustandsbeschreibung Gegenstand des Kaufvertrages selbst. Die Argumentation der Berufung der Beklagten, die Bezugnahme auf einen vorhandenen Zustand ähnele der üblichen Gewährleistungsausschlussklausel „gekauft wie besichtigt“, überzeugt nicht. Denn wenn bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts überhaupt in den Kaufvertrag aufgenommen werden, dient dies in erster Linie dem Zweck, damit das Kaufobjekt so, wie es verkauft werden soll, zu beschreiben. Wenn es sich um lediglich unverbindliche Angaben hätte handeln sollen, hätte es keinen Sinn gemacht, die Beschreibung aus dem Exposé als Anlage zum Protokoll über die Beurkundung des Kaufvertrages zu nehmen.
Wird in einem Kaufvertrag ein Hausgrundstück mit der vertraglich bindenden Erklärung „Massivhaus“ oder - was rechtlich gleich bedeutend ist - „massiv gebaut“ veräußert, so handelt es sich um einen Sachverhalt, bei dem diese Angabe nach altem Recht eine Eigenschaftszusicherung i. S. v. § 463 BGB a. F. darstellte, der gegenüber der im Übrigen vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht durchgriff. Nach dem hier maßgeblichen neuen Recht gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn wenn der Verkäufer das Kaufobjekt vertraglich bindend als „Massivhaus“ oder „massiv gebaut“ veräußert, übernimmt er damit eine Garantie für die vereinbarte Beschaffenheit i. S. v. §§ 443, 276 BGB n. F.. Zwar hält das neue Kaufrecht besondere Regelungen über die Eigenschaftszusicherung für entbehrlich, weil die Zusicherung Teil einer Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 BGB) wird und weil die Integration des Kaufrechts in das Leistungsstörungsrecht eine allgemeine Haftung des Verkäufers begründet. Der Verzicht auf besondere kaufvertragliche Regelungen ändert aber nichts daran, dass auf Sachverhalte, die bislang unter die Eigenschaftszusicherung nach § 463 BGB a. F. subsumiert worden sind, in der Regel die neue Regelung des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 443 BGB anzuwenden ist. Wenn nach den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung die Zusicherung einer Eigenschaft zu bejahen ist, ergibt sich in aller Regel, jedenfalls aufgrund der Vereinbarungen im vorliegenden Fall, dass der Verkäufer für das Fehlen der Eigenschaft auch ohne Verschulden einzustehen hat (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 276, Rn. 29; Palandt/Putzo, a. a. O., § 443, Rn. 11; Münchener Kommentar, BGB/Grundmann, § 276, Rn. 175; Bamberger-Roth/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 40).
Entgegen der Auffassung der Beklagten betrifft die Bezeichnung des verkauften Hauses als „Massivhaus“ oder „massiv gebaut“ auch keinen unerheblichen Nebenpunkt. Zwar ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein Fachwerkhaus ebenso wenig ein „mangelhaftes Haus“ wie etwa ein „Fertighaus“ oder sonst ein nicht „massiv“, d. h. „Stein auf Stein“ gebautes Haus. Indessen geht es bei der Beschaffenheitsvereinbarung auch nicht um allgemeine Mängel, sondern um die Vereinbarung von Eigenschaften, die das konkret veräußerte Objekt haben soll. Und im Rahmen der allgemeinen Verkehrsanschauung ist es ein durchaus beachtlicher Gesichtspunkt, auf welche Weise ein Haus gebaut ist. Die Beklagten selbst weisen in der Berufungsbegründung darauf hin, dass in der Gebäudeversicherung/Feuerversicherung sehr wohl von Bedeutung ist, ob das versicherte Haus „massiv“ gebaut ist. Aber auch unabhängig davon gibt es zahlreiche Gründe, mögen sie letztlich auch unterschiedlichen individuellen Geschmack betreffen, aus denen sich Interessenten für oder gegen Fertighäuser, Fachwerkhäuser oder Massivhäuser entscheiden. So mag mancher wegen der - gerade auch im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich des Dachstuhls auch konkret aufgetretenen - Anfälligkeit eines Fachwerkhauses gegen Holzschädlinge ein Massivhaus vorziehen. Ähnliches würde auch gelten mit Rücksicht auf den Umstand, dass sich in einem Lehmgefächer mit Strohmatten eines Fachwerkhauses Dübel schlecht anbringen lassen und deshalb schwere Einrichtungsgegenstände nur an den Balken des Fachwerks selbst befestigt werden könnten. Das sind Gesichtspunkte weitere könnten hinzugefügt werden -, aus denen der Käufer eines Hauses durchaus Wert darauf legen kann, ein massives Haus und eben nicht ein Fachwerkhaus, Fertighaus oder sonst in nicht massiver Art errichtetes Haus zu erwerben. Nach alledem betrifft die „garantierte Beschaffenheit“ des Hauses als „Massivhaus“ einen wesentlichen Punkt.
Ebenso wie gegenüber einer zugesicherten Eigenschaft nach altem Recht greift gegenüber einer garantierten Beschaffenheit nach §§ 434 Abs. 1, 443 BGB n. F. der im Übrigen vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht durch, § 444 BGB. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Beklagten wegen der unzutreffenden Bezeichnung des Hauses als „massiv gebaut“ unter dem vom Landgericht hervorgehobenen Gesichtspunkt der „Angaben ins Blaue hinein“ der Vorwurf einer Arglist trifft. Nach alledem war die Klägerin zum Rücktritt berechtigt, ohne dass es noch weiterer formaler Anforderungen bedurfte. Die Beklagten bestreiten nachhaltig ihre Haftung für die fehlende Beschaffenheit des verkauften Hauses als „Massivhaus“ und an dieser fehlenden Beschaffenheit lässt sich im Nachhinein auch ohnehin nichts mehr ändern.
b) Die mit Schreiben der Klägerin vom 6. April 2004 abgegebene Rücktrittserklärung war auch nicht „verspätet“. Die Ausübung eines Rücktrittsrechts kann zwar nach Zeitablauf verwirkt sein, § 242 („ungebührliche Verzögerung, allgemein: Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 323 Rn. 33 und § 242, Rn. 106/107). Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen im hier zu entscheidenden Fall aber nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2002, 669 = ZIP 2002, 400) gilt für das Gestaltungsrecht des Rücktritts kein allgemeiner Grundsatz, dass eine Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt (entschieden in einem Fall, in dem der Rücktritt erst nach 2 Jahren erklärt worden ist). Treu und Glauben können es allerdings verlangen, dass der Berechtigte im Interesse der anderen Partei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, sein Gestaltungsrecht auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig. Insbesondere kann Verwirkung eines Rücktrittsrechts - wie allgemein bei Verwirkung - eintreten, wenn sich der Gegner aufgrund der Untätigkeit des Rücktrittsberechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser das Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben werde. Mindestens an diesem Umstandsmoment fehlt es im vorliegenden Falle. Mit der am 10. Januar 2003 also nur gut 3 Monate nach Vertragsschluss - erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass die Vollstreckung der Kaufpreisforderung aus der Unterwerfungsklausel wegen eines Gegenrechts unzulässig sei; die Klägerin hat dabei offen gelegt, dass sie noch in der Schwebe halten wolle, ob sie Minderung des Kaufpreises oder Schadensersatz verlangen oder aber den Kaufvertrag insgesamt durch Arglistanfechtung oder Rücktritt rückgängig machen wolle. Seitdem wussten die Beklagten, dass die Klägerin den Restkaufpreis nicht zahlen würde. Jedes der von der Klägerin behaupteten Rechte hätte für sich genommen der Vollstreckung entgegengehalten werden können. Aus Sicht beider Parteien lag es also so, dass bis zur Klärung der streitigen Fragen „Täuschung über Mängel“ und „Haftung für die Eigenschaft Massivhaus“ die Beklagten den Kaufpreis „so oder so“ nicht würden vollstrecken können, wenn die Klägerin in der Sache selbst recht hätte. Es ist daher nicht ohne weiteres ersichtlich, inwiefern sich die Beklagten bereits darauf eingerichtet haben, dass die Klägerin gerade ein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben werde. Denn wenn die Beklagten „so oder so“ mit der alsbaldigen Zahlung des Kaufpreises bei einem Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin nicht rechnen konnten, wäre für die Beklagten eine klare Entscheidung der Klägerin zwischen den Alternativen „Aufrechterhaltung des Vertrages bei Nichtzahlung des Restkaufpreises wegen Minderung oder kleinem Schadensersatz“ und „Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen Arglistanfechtung, Rücktritt oder großen Schadensersatz“ wirtschaftlich nur dann von Bedeutung, wenn sie z. B. daran interessiert gewesen wären, das streitige Grundstück ggf. alsbald an einen anderen Interessenten zu veräußern. Denn wenn sie ein solches Interesse gehabt hätten, wären sie auf Klarheit darüber angewiesen, ob denn das Grundstück nun endgültig bei der Klägerin verbleiben soll oder nicht. Dass die Beklagten indessen ein solches Interesse gehabt und sich darauf eingerichtet hätten, behaupten sie nicht, haben jedenfalls dergleichen nicht vorgetragen. Vielmehr machen sie nach wie vor geltend, dass der Klägerin keinerlei Gegenrechte zustünden. Wenn aber die Klägerin nicht erkennen konnte, dass es für die Beklagten wegen einer ihnen sonst möglichen anderweitigen Veräußerung interessant sein könnte, aus welchem Grund sie den Kaufpreis nicht vollstrecken können, kann ihr nicht der Vorwurf einer „ungebührlichen Verzögerung“ gemacht werden. Wenn dieser Punkt den Beklagten wichtig gewesen wäre, hätte es in entsprechender Anwendung des § 254 BGB, der auch nur Ausfluss des allgemeinen Gebots von Treu und Glauben ist, oblegen, die Klägerin darauf hinzuweisen. Auch hier kommt hinzu: Aufgrund der Rechtsauffassung des Landgerichts konnte die Klägerin jedenfalls noch davon ausgehen, dass es für die Abwehr der Vollstreckung des Kaufpreises nicht geboten sei, sich zwischen den ihr zustehenden Gegenrechten endgültig zu entscheiden.
c) Ist nach alledem der Rücktritt wirksam erklärt, steht der Vollstreckung aus der Unterwerfungsklausel des Kaufvertrages nicht etwa nur ein Zurückbehaltungsrecht entgegen. Vielmehr fehlt es bereits an der der Vollstreckungsklausel zugrunde liegenden Kaufpreisforderung, sodass die Vollstreckungsabwehrklage schon aus diesem Grund Erfolg haben muss. Auch wenn sich die Klägerin in der notariellen Urkunde wegen „aller Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertrag“ der Vollstreckung unterworfen hat, wären wegen des Bestimmtheitsgebots für Unterwerfungsklauseln nur die Kaufpreisforderung und die auf sie entfallenen Zinsen erfasst, nicht aber andere Zahlungsverpflichtungen wie etwaige Ansprüche auf Nutzungsentschädigung, die den Beklagten selbst bei einem wirksamen Rücktritt zustehen könnten, denn solche anderen Forderungen ließen sich aus der Urkunde nicht berechnen (Zöller/Stöber, ZPO, a. a. O., § 794, Rn. 26 b). Da es nach einem wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag bereits an einer Grundlage für die Vollstreckung der Restkaufpreisforderung fehlt, stellt sich nicht mehr die mit der Berufungsbegründung aufgeworfene Problematik einer Zug-um-Zug-Verurteilung nach § 322 BGB bei der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts.
3. Die Kosten der erfolglosen Berufung haben die Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Daraus, dass die Klage bei rechtlich zutreffender Betrachtung erst infolge des mit Schreiben vom 6. April 2004 erklärten Rücktritts schlüssig geworden ist, ergeben sich für die Beklagten auch keine kostenrechtlichen Vorteile. Solche Vorteile hätten sie sich möglicherweise nach § 93 ZPO verschaffen können, wenn sie auf die erstmals durch die Rücktrittserklärung schlüssig gewordene Klage mit einem sofortigen Anerkenntnis reagiert und mit diesem Ziel Berufung eingelegt hätten. Das haben die Beklagten aber nicht getan. Sie haben vielmehr in ihrem Prozessverhalten in beiden Instanzen nachhaltig bereits das Bestehen eines Rücktrittsgrundes bestritten (und schon im ersten Rechtszug nicht lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung angestrebt). Kostennachteile zu Lasten der Klägerin rechtfertigen sich auch nicht nach § 97 Abs. 2 ZPO, denn diese Vorschrift geht davon aus, dass der Rechtsmittelkläger aufgrund neuen Vorbringens obsiegt. Die Klägerin hat indessen bereits in erster Instanz gewonnen. Die Streitfrage, ob eine umgekehrt analoge Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO auch im Verhältnis zum obsiegenden Berufungsbeklagten möglich ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei grundsätzlicher Bejahung dieser Frage können solche kostenrechtlichen Nachteile für den im ersten Rechtszuge obsiegenden Berufungsbeklagten allenfalls dann eingreifen, wenn ihm hinsichtlich seines erstinstanzlichen Vorbringens der Vorwurf eines Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht gemacht werden könnte (Zöller/Herget, a. a. O., § 97, Rn. 14). Ein solcher Vorwurf trifft die Klägerin aus den oben bereits erörterten Gründen nicht: Auf der Grundlage der vom Landgericht vertretenen Rechtsfassung und wegen des Fehlens eines sonst gebotenen Hinweises nach § 139 ZPO hat die Klägerin in erster Instanz nicht prozessual nachlässig gehandelt, wenn sie die Entscheidung zwischen den ihr zustehenden Rechten seinerzeit noch in der Schwebe gehalten hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§§ 443, 444, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB
§§ 443, 276 BGB
§§ 434 Abs. 1, 443 BGB n. F. der im Übrigen vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht durch, § 444 BGB
§ 444 BGB
§ 322 BGB
§ 533 ZPO
§ 139 ZPO
§ 459 BGB
§ 434 BGB
§ 463 BGB
§ 443 BGB
§ 254 BGB
§ 93 ZPO
§ 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 1272
MDR 1997, 926
NJW-RR 2001, 564
NJW 2002, 669
ZIP 2002, 400