Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-26, Aktenzeichen 7 TaBV 73/09
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2009:0826.7TABV73.09.00

Tenor:
I.
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 28.10.2008 - 7 BV 40/08 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 2) nicht berechtigt ist, seine Zustimmung zur Eingruppierung der ab dem 01.04.2008 neu eingestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sowie Auszubildenden deshalb zu verweigern, weil diese nicht nach dem für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sowie Auszubildenden der Arbeiterwohlfahrt Kreisverbandes Essen e. V. und der AWO Pflege gGmbH geltenden Eingruppierungssystem eingruppiert und vergütet werden.
II.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird für die Antragstellerin zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin im Wesentlichen die Ersetzung der Zustimmung zu Eingruppierungen von zuletzt noch 11 Arbeitnehmern.
Die Antragstellerin firmierte zunächst unter dem Namen „Servicepartner Gesellschaft für ambulanten Dienste und Gastronomie mbH. Gegenstand des Unternehmens war ausweislich der Satzung (Bl. 207 der Akte) das Angebot von Serviceleistungen für alte, behinderte und kranke Menschen, insbesondere der Betrieb, die Verpachtung und die Unterhaltung von Objekten der Gastronomie, Kiosken und ähnlichen Einrichtungen. Tatsächlich beschränkte sich die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin bis Ende 2007 im Wesentlichen auf die Vermietung bzw. Verpachtung von wenigen Kiosken und Einrichtungen. Aufgrund des geringen Betätigungsfeldes wurden neben dem Geschäftsführer keine Arbeitnehmer beschäftigt.
Alleingesellschafter der Antragstellerin ist der Arbeiterwohlfahrt Kreisverband Essen e.V. (im Folgenden: AWO Kreisverband). Zwischen diesen beiden bestand seit dem 07.10.2003 ein Dienstleistungsvertrag. Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 373 - 374 der Akte Bezug genommen.
Am 17.10.2007 fand eine Sitzung des AWO Kreisverbandes statt. Während dieser Sitzung erfolgte gleichzeitig eine Gesellschafterversammlung der Antragstellerin.
Auf dieser Sitzung wurde beschlossen, den Unternehmensgegenstand der Antragstellerin satzungsmäßig um folgende Leistung zu ergänzen:
„Gegenstand ist weiter die Erbringung personeller und sächlicher - nicht genehmigungspflichtiger - Serviceleistungen für den Arbeiterwohlfahrt Kreisverband Essen e.V. sowie dessen Tochtergesellschaften.“
Ausweislich der Sitzungsvorlage für den Kreisvorstand (Bl. 204 - 205 der Akte), in der nach Darstellung des Erfordernisses der Kostenersparnis vorgeschlagen wurde, zukünftige Mitarbeiter bei der Servicepartner GmbH anzustellen, wurde unter anderem ausgeführt:
„Die Bedingungen für die Personalgestellung der Servicepartner GmbH an die AWO oder die AWO Pflege gGmbH werden in einem Vertrag über die betriebliche Zusammenarbeit vereinbart, in dem die Personalgestellung, die Erstattung der Personalkosten sowie eine Umlagenberechnung geregelt sind. Da der AWO Kreisverband Essen, die AWO Pflege gGmbH und die Servicepartner GmbH als Gemeinschaftsbetrieb geführt werden (Organschaft in Leitungspersonen und Funktionen) wird auch die Zuständigkeit des Betriebsrates der AWO Essen auf die Servicepartner GmbH begründet. Alle Betriebsvereinbarungen, die bisher mit dem Betriebsrat der AWO Essen abgeschlossen wurden, sollen auch für die Servicepartner GmbH gelten“.
Ausweislich der zur Akte gereichten Tagesordnung für die Sitzung des Kreisvorstandes vom 17.10.2007 (Bl. 187 der Akte) war unter Ziffer 7. d) als Tagesordnungspunkt der „Vertrag über die betriebliche Zusammenarbeit“ aufgeführt. In der Sitzung wurde sodann ein „Vertrag über betriebliche Zusammenarbeit zwischen der AWO Essen, der AWO Pflege und der Servicepartner GmbH“ im Entwurf vorgelegt, der unter anderem folgende Vereinbarungen vorsieht:
„ § 1
Die Vertragsparteien führen einen gemeinsamen Betrieb. Insofern ist auf die Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat vom.....zu verweisen.
§ 2
Die Vertragsparteien setzen ihre Arbeitnehmer unter einheitlicher Leitung gemeinsam zur Führung und dem Betrieb der Einrichtungen der AWO Essen und der AWO Pflege gGmbH.“
Wegen des Inhalts des Vertrags im Einzelnen wird auf Bl. 237 der Akte Bezug genommen.
Des weiteren wurde unter dem Tagesordnungspunkt 7. f der Entwurf einer Betriebsvereinbarung vorgelegt, in der die Führung eines gemeinsamen Betriebes festgestellt und die Vereinbarung vorgesehen wurde, dass die zur Zeit gültigen Betriebsvereinbarungen daher ebenso für die Beschäftigten der Servicepartner GmbH gelten sollten (Bl. 240 der Akte).
Ausweislich des Protokolls der Sitzung (Bl. 268 der Akte) beauftragte die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer, entsprechend der Vorlagen die Maßnahmen zur Ausgliederung umzusetzen.
Am 09.11.2007 wurden dann im Rahmen einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung der Antragstellerin die erforderlichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages (Firma, Gegenstand des Unternehmens, Geschäftsführung usw.) beschlossen und anschließend zum Handelsregister angemeldet.
Die Vergütungsordnung wurde am 30.11.2007 und 06.12.2007 zum Zwecke der künftigen Erstellung von Abrechnungen in ein Lohn- und Gehaltsprogramm des AWO Kreisverbandes integriert.
Die Antragstellerin wurde sodann als Personalführungsgesellschaft für den AWO Kreisverband und die AWO Pflege gGmbH (im Folgenden AWO Pflege) tätig. Die ersten Einstellungsgespräche erfolgten im November/Dezember 2007.
Mit Wirkung ab dem 01.01.2008 sind die Arbeitnehmer zwar bei der Antragstellerin angestellt, werden aber ausschließlich in den Einrichtungen des AWO Kreisverbandes und der AWO Pflege eingesetzt. Bei der Antragstellerin besteht keine eigene Personalabteilung. Die Einstellungen sind über die Personalleitung des AWO Kreisverbandes erfolgt. Die Antragstellerin erhält vom AWO Kreisverband und von der AWO Pflege für die Personalüberlassung die Bruttopersonalkosten ersetzt.
Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat die Antragstellerin nicht eingeholt.
Die Antragstellerin ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband. Die von ihr für den AWO Kreisverband und die AWO Pflege eingestellten Mitarbeiter werden im Gegensatz zu den vor dem 01.01.2008 vom AWO Kreisverband und der AWO Pflege noch selbst eingestellten Mitarbeitern nicht nach dem zwischen der AWO Deutschland e.V. und der Gewerkschaft ver.di am 05.01.2008 abgeschlossenen Tarifvertrag für die Arbeiterwohlfahrt NRW (TV-AWO-NRW) vergütet, sondern nach der ohne Beteiligung des Antragsgegners aufgestellten Vergütungsordnung vom 17.10.2007.
Wegen des Inhalts der Vergütungsordnung im Einzelnen wird auf Bl. 117 - 122 der Akte Bezug genommen.
Seit Anfang Januar 2008 wurde der Antragsgegner von der Antragstellerin jeweils schriftlich gemäß § 99 BetrVG über die beabsichtigten Einstellungen und Eingruppierungen informiert und um Erteilung der Zustimmung gebeten. In mehreren Fällen hat der Antragsgegner den Eingruppierungen schriftlich widersprochen. Diese Widersprüche hielt die Antragstellerin wegen Verspätung für unbeachtlich.
Unter dem 13.03.2008 schlossen die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens, der AWO Kreisverband und die AWO Pflege die bereits in der Sitzung vom 17.10.2007 vorgelegte Betriebsvereinbarung, in der sie übereinstimmend feststellten, dass „nach der Gründung der AWO Service GmbH sowie der AWO Pflege gGmbH“ ein gemeinsamer Betrieb besteht und die Betriebsvereinbarungen auch für die Beschäftigten der Antragstellerin und der AWO Pflege gelten.
Wegen des Inhalts der Betriebsvereinbarung im Einzelnen wird auf Bl. 12 - 13 der Akte Bezug genommen.
Nach Abschluss der Betriebsvereinbarung hat der Antragsgegner weiterhin hinsichtlich der nach dem 13.03.2008 eingestellten Arbeitnehmer zwar der jeweiligen Einstellung, nicht aber der Eingruppierung zugestimmt und zur Begründung in jedem Einzelfall ausgeführt, dass in der jeweils konkret bezeichneten Einrichtung, in der der betreffende Arbeitnehmer eingesetzt werden sollte, auf die bisher dort Beschäftigten ein tarifliches Eingruppierungssystem angewandt werde. Dieses Eingruppierungssystem sei auch auf Neueinzustellende anzuwenden, da ein anderes Eingruppierungssystem bislang nicht vereinbart worden sei. Ohne eine getroffene Vereinbarung zur Fragen der Lohngestaltung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verstoße die beabsichtigte Eingruppierung gegen § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 BetrVG i.V.m. § 87 Abs. 1Nr. 10 BetrVG.
Mittlerweile beschäftigt die Antragstellerin 165 Arbeitnehmer, die beim AWO Kreisverband und der AWO Pflege eingesetzt werden.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die verweigerten Zustimmungen des Antragsgegners seien zu ersetzen, da die vom Antragsgegner angegebenen Gründe zur Verweigerung der Zustimmung zur Eingruppierung nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 BetrVG i.V.m. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gerechtfertigt seien. Sie, die Antragsgegnerin, sei nicht verpflichtet, eine Eingruppierung entsprechend den Regelungen des TV AWO NRW vorzunehmen, da diese auf die Arbeitsverhältnisse unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anwendung fänden. In einem Gemeinschaftsbetrieb sei es möglich, dass für die an ihm beteiligten Arbeitgeber jeweils im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern verschiedene Vergütungsordnungen zur Anwendung gelangen könnten. Darin liege auch kein Grund für die Annahme einer rechtswidrigen Benachteiligung anderer Arbeitnehmer. Schließlich sei der Antragsgegner nicht dazu berechtigt, zukünftig seine Zustimmung zur Eingruppierung der ab dem 01.04.2008 neu eingestellten Arbeitnehmer und Auszubildenden mit der Begründung zu verweigern, dass diese nicht nach dem für die Arbeitnehmer sowie Auszubildenden des AWO Kreisverbandes und der AWO Pflege geltenden Tarifvertrages eingruppiert und vergütet werden. An der unter dem Datum vom 17.10.2007 beschlossenen Vergütungsordnung sei der Antragsgegner mangels Zuständigkeit noch nicht zu beteiligen gewesen, da sie - die Antragstellerin - zu diesem Zeitpunkt noch keinen einzigen Arbeitnehmer beschäftigt habe. Bis Ende 2007 habe sich ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen auf die Vermietung und Verpachtung von wenigen Kiosken und ähnlichen Einrichtungen beschränkt. Erst per Anfang Januar 2008 habe sie ihren Unternehmensgegenstand hinsichtlich der Erbringung personeller und sächlicher nicht genehmigungspflichtiger Serviceleistungen für den AWO Kreisverband und die AWO Pflege erweitert. Ein gemeinsamer Betrieb mit der Folge der Zuständigkeit des Antragsgegners bestehe erst seit Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 13.03.2008. Die Antragsstellerin hat bestritten, dass bereits bei Erstellung der Vergütungsordnung beabsichtigt gewesen sei, die einzustellenden Arbeitnehmer im Rahmen eines gemeinsamen Betriebes einzusetzen. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe sie nicht einholen müssen, da sie durch die Überlassung der Arbeitnehmer keine Gewinne erziele.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau B. N. zu ersetzen;
2.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau K. T. zu ersetzen;
3.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau N. U. zu ersetzen;
4.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau K. L. zu ersetzen;
5.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau N. T. zu ersetzen;
6.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau P. S. zu ersetzen;
7.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin T. E. zu ersetzen;
8.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau S. H. zu ersetzen;
9.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau N. C. zu ersetzen;
10.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau D. H. zu ersetzen;
11.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau L. H. zu ersetzen;
12.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau T. I. zu ersetzen;
13.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau T. L. zu ersetzen;
14.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau K. T. zu ersetzen;
15.festzustellen, dass der Beteiligte zu 2. nicht berechtigt ist, seine Zustimmung zur Eingruppierung der ab dem 01.04.2008 neu eingestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Auszubildenden deshalb zu verweigern, weil diese nicht nach dem für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Auszubildenden des Arbeiterwohlfahrt Kreisverbandes Essen e.V. und der AWO Pflege g GmbH geltenden Eingruppierungssystem eingruppiert und vergütet werden.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, er habe die Zustimmung zur Eingruppierung der im Antrag genannten Arbeitnehmer zu Recht verweigert, weil die Vergütungsordnung der Antragstellerin entgegen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG einseitig eingeführt worden und daher unwirksam sei. Die Eingruppierung nach einer unwirksamen Vergütungsordnung sei stets ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Er - der Antragsteller - sei bereits bei der Aufstellung des Entgeltsystems zu beteiligen gewesen. Seine Zuständigkeit ergebe sich wegen der Führung eines Gemeinschaftsbetriebes mehrerer Unternehmen aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Zuständigkeit des Betriebsrates nicht erst mit dem Abschluss der Betriebsvereinbarung begründet worden, sondern bereits mit Einstellung der ersten Mitarbeiterin, die mit den Arbeitnehmern des Gemeinschaftsbetriebes zusammen eingesetzt worden sei. Entscheidend sei insoweit nicht die Anzahl der eingesetzten Arbeitnehmer, sondern der Betriebszweck. Wolle der Arbeitgeber bei der allerersten Einstellung ein Entgeltsystem anwenden, habe er dies mit dem Betriebsrat zu beraten und eine Einigung zu erzielen. Da die Antragstellerin schon bei Erstellung der Vergütungsordnung gewusst habe, dass sie die Arbeitnehmer gemeinschaftlich in einem Gemeinschaftsbetrieb einsetzen werde, hätte sie auch bereits zu diesem Zeitpunkt ihn - den Antragsgegner - als zuständigen Betriebsrat beteiligen müssen. Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, dass Maßstab für eine innerbetriebliche Lohngestaltung nur das im Gemeinschaftsbetrieb bestehende Lohngefüge sein könne. Werde ein Arbeitnehmer in einem Gemeinschaftsbetrieb eingestellt, müsse auch für ihn die im Betrieb schon herrschende Lohngerechtigkeit angewandt werden. Der Antragsgegner hat bestritten, dass die Vergütungsordnung bereits am 17.10.2007 beschlossen worden ist.
Das Arbeitsgericht hat Beweis darüber erhoben, ob das von der Antragstellerin angewandte Vergütungssystem am 17.10.2007 beschlossen worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 181 - 183 der Akte Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen und dazu im wesentlichen ausgeführt, der Antragsgegner könne seinen Widerspruch zwar nicht darauf stützen, dass die Antragstellerin die Arbeitnehmer nicht nach dem TV AWO NRW eingruppiere, denn dieser Tarifvertrag sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die Beschäftigten der Antragstellerin anzuwenden. Insbesondere könne er seinen Widerspruch nicht darauf stützen, dass die bei der Antragstellerin eingestellten Arbeitnehmer nach einem anderen Vergütungssystem entlohnt werden als die übrigen im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer, denn in einem Gemeinschaftsbetrieb könnten für die an ihm beteiligten Arbeitgeber im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern verschiedene Vergütungsordnungen zur Anwendung kommen. Der begehrten Zustimmungsersetzung stehe jedoch entgegen, dass die von der Antragstellerin der Eingruppierung zugrundegelegte Vergütungsordnung nicht wirksam sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass in der Sitzung vom 17.10.2007 die Geltung und Anwendung der Vergütungsordnung ab dem 01.01.2008 beschlossen worden sei. Der Antragsgegner hätte zumindest bei der Einführung der Vergütungsordnung beteiligt werden müssen, denn der Antragsgegner sei zumindest seit dem 01.01.2008 für den Betrieb der Antragsgegnerin zuständig, weil seit diesem Zeitpunkt der gemeinschaftliche Betrieb bestanden habe. Der gemeinsame Unternehmenszweck sei in dem Betreiben der Einrichtungen des AWO Kreisverbandes und der AWO Pflege zu sehen. Die gemeinsame Führungsvereinbarung ergebe sich daraus, dass die Entscheidungen über soziale und personelle Angelegenheiten auch der Arbeitnehmer der Antragstellerin allein von der Personalführung des AWO Kreisverbandes wahrgenommen werde. Aus den in der Sitzung vom 17.10.2007 vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass das Betreiben eines gemeinsamen Betriebes bereits zu diesem Zeitpunkt geplant war. Eingeführt, d.h. praktisch umgesetzt und auf die Arbeitsverhältnisse angewandt worden sei die Vergütungsordnung aber erstmals am 01.01.2008. Zu diesem Zeitpunkt der Einführung der Entlohnungsgrundsätze habe die Zuständigkeit des Antragsgegners nach § 87 Nr. 10 BetrVG bestanden, da nicht nur die erstmalige Aufstellung, sondern auch die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen der Mitbestimmung unterworfen sei. Abgesehen davon habe nach Auffassung der Kammer eine Zuständigkeit des Antragstellers bereits bei der Aufstellung der Entlohnungsgrundsätze bestanden, da die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt die Führung eines eigenständigen Betriebes geplant habe. Sei mithin zu keinem Zeitpunkt ein eigenständiges Auftreten auf dem Markt, sondern ausschließlich die Aufnahme eines Gemeinschaftsbetriebes geplant gewesen, so stelle es eine Umgehung der im BetrVG geregelten Mitbestimmungsrechte dar, wenn unter Berufung auf eine fehlende Zuständigkeit des in dem zweiten Betrieb bestehenden Betriebsrats mitbestimmungspflichtige Entscheidungen vor der eigentlichen Aufnahme der Tätigkeit des Gemeinschaftsbetriebes getroffen würden.
Gegen den ihr am 03.03.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Essen hat die Antragsgegnerin mit einem am 01.04.2009 per Fax und am 06.04.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 30.04.2009 per Fax und am 05.05.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Antragstellerin ist unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens der Auffassung, das Arbeitsgericht gehe unzutreffend davon aus, dass bereits mit Wirkung ab dem 01.01.2008 ein gemeinsamer Betrieb bestanden habe. Richtigerweise bestehe der Gemeinschaftsbetrieb erst seit der Betriebsvereinbarung vom 13.03.2008, da vor diesem Zeitpunkt eine rechtliche Vereinbarung beider Unternehmen über die gemeinsame Führung eines einheitlichen Betriebes nicht bestanden habe. Vom Bestehen einer Betriebsgemeinschaft beider Unternehmen könne vor dem 13.03.2008 keine Rede sein. Unzutreffend sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, dass der ausschließliche Unternehmenszweck der Antragstellerin darin bestehe, für den AWO Kreisverband sowie die AWO Pflege Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Dies ergebe sich aus dem satzungsmäßig festgelegten Unternehmensgegenstand. Die Antragsgegnerin betreibe nach wie vor die Vermietung und Verpachtung von Kiosken, so dass der Unternehmenszweck sich keineswegs in der Überlassung von Arbeitnehmern erschöpfe. Bei der Einstellung von Arbeitnehmern im November/Dezember 2007 zum 01.01.2008 und der Integration der Vergütungsordnung in das Lohn- und Gehaltsprogramm des AWO Kreisverbandes habe es sich um bloß vorbereitende Dienstleistungen hinsichtlich der in Aussicht genommenen Schaffung eines einheitlichen Betriebes gehandelt. Grundlage sei die seit dem 07.10.2003 bestehende Dienstleistungsvereinbarung gewesen. Tatsächlich sei die Vergütungsordnung dadurch aber bereits in Kraft getreten. Unbeachtlich sei, dass der Zeuge E. bei seiner Vernehmung die - unzutreffende - Rechtsauffassung geäußert habe, dass bereits mit Einstellung von Personal ab dem 01.01.2008 ein gemeinsamer Betrieb habe bestehen sollen. Die Vorstandsmitglieder des AWO Kreisverbandes seien im Rahmen ihrer Beschlussfassung davon ausgegangen, dass ein gemeinsamer Betrieb erst mit Abschluss der in Aussicht genommenen Betriebsvereinbarung zustande kommen würde, die streitgegenständliche Vergütungsordnung hingegen mit der Beschlussfassung am 17.10.2007 Wirksamkeit erlangen sollte. Dementsprechend befänden sich weder in der Beschlussvorlage noch in den Anlagen hierzu eine Einschränkung dahingehend, dass die Vergütungsordnung erst ab dem 01.01.2008 wirksam sein sollte. So habe auch der Zeuge M. in seiner Vernehmung bestätigt, dass er nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub im Oktober 2007 von der Personalleitung darauf hingewiesen worden sei, dass für die Antragstellerin ab dem 18.10.2007 eine Vergütungsordnung bestehe. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht auch von einer unzulässigen Umgehung von Mitbestimmungsrechten aus, denn für die Antragstellerin habe keine Verpflichtung zur Schaffung eines gemeinsamen Betriebes und damit zur Erweiterung des Mitbestimmungsrechts des Antragsgegners bestanden. Vielmehr sei dem Antragsgegner die Bildung eines gemeinsamen Betriebes und der Abschluss der Betriebsvereinbarung als freiwilliges Angebot unterbreitet worden. Das Formular mit der Bitte um Zustimmung gemäß § 99 BetrVG sei vor Abschluss der Betriebsvereinbarung versehentlich von der Personalabteilung des AWO Kreisverbandes an den Antragsgegner übersandt worden. Die Personalkostensenkungen hätten bei dem AWO Kreisverband auch keine Ertragsverbesserung zur Folge, da bei den regelmäßigen Pflegesatzverhandlungen jeweils die tatsächlichen Bruttopersonalkosten zugrunde gelegt würden. Die angestrebte Personalkostensenkung ermögliche lediglich, den Vorgaben der Kostenträger zu entsprechen und die Wettbewerbsfähigkeit wieder herzustellen. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch den Feststellungsantrag zurückgewiesen. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben, da sie - die Antragstellerin - auch weiterhin Eingruppierungen auf der Grundlage der streitgegenständlichen Vergütungsordnung vornehme. Der Feststellungsantrag sei auch begründet. Insoweit nimmt die Antragstellerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag in den Schriftsätzen vom 10.06. und 02.09.2008 Bezug.
Die Antragstellerin beantragt,
1.den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 28.10.2008 - 7 BV 40/08 - abzuändern:
2.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau B. N. zu ersetzen;
3.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau K. T. zu ersetzen;
4.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau N. T. zu ersetzen;
5.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin T. E. zu ersetzen;
6.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau S. H. zu ersetzen;
7.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau N. C. zu ersetzen;
8.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau D. H. zu ersetzen;
9.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau L. H. zu ersetzen;
10.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau T. I. zu ersetzen;
11.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau T. L. zu ersetzen;
12.die vom Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin Frau K. T. zu ersetzen;
13.festzustellen, dass der Beteiligte zu 2. nicht berechtigt ist, seine Zustimmung zur Eingruppierung der ab dem 01.04.2008 neu eingestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Auszubildenden deshalb zu verweigern, weil diese nicht nach dem für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Auszubildenden des Arbeiterwohlfahrt Kreisverbandes Essen e.V. und der AWO Pflege gGmbH geltenden Eingruppierungssystem eingruppiert und vergütet werden.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts und führt ergänzend aus, das tatsächliche Einführen einer Vergütungsordnung in einem Betrieb setze voraus, dass es jemanden gebe, an dem sie „eingeführt“ wird. Das Wort „einführen“ sei wörtlich zu nehmen. Unstreitig habe die Antragstellerin erst ab dem 01.01.2008 Arbeitnehmer eingesetzt. Auch bei den Vorstellungsgesprächen im November/Dezember 2007 sei er - der Antragsgegner - zu beteiligen gewesen, da der Beschluss aus Oktober 2007 die gemeinsame Personalführung beinhalte und er daher für den Gemeinschaftsbetrieb zuständig sei. Die Aufnahme von Vorstellungsgesprächen mit Mitarbeitern, die dann beim AWO Kreisverband oder der AWO Pflege eingesetzt werden sollten, zeige, dass sich bereits zu diesem Zeitpunkt ein Gemeinschaftsbetrieb realisiert gehabt habe, weil ein gemeinsamer Personaleinsatz unmittelbarer bevor gestanden habe. Schließlich habe die Antragstellerin selbst ihn - den Antragsgegner - nicht erst seit Abschluss der Betriebsvereinbarung, sondern bereits seit Januar 2008 beteiligt und um Zustimmung gebeten, woraus sich ergebe, dass auch die Antragstellerin bereits im Januar 2008 von einem bestehenden Mitbestimmungsrecht ausgegangen sei. Tatsache sei, dass alle Mitarbeiter von einer Führungsebene betreut würden, es eine gemeinsame Personalabteilung gebe, die Personalakten gemeinschaftlich verwaltet würden und das Personalabrechnungssystem des AWO Kreisverbandes genutzt werde. Die Servicegesellschaft sei einzig und allein zu dem Zweck gebildet worden, die sich zu dem Zeitpunkt schon abzeichnenden Tariferhöhungen zukünftig auf neu eingestellte Arbeitnehmer nicht anwenden zu müssen. Die Vergütungsordnung diene ausschließlich dem Zweck, die gleiche Arbeit unterschiedlich zu honorieren, so dass ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot bestehe. Zu Recht habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass es eine Umgehung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bedeute, wenn man einen Gemeinschaftsbetrieb plane und in der Planungsphase eine Vergütungsordnung festlege, um sie ohne Mitbestimmung des zuständigen Betriebsrates einzuführen. Besonders eindeutig sei der gemeinsame Personalführungswille dadurch deutlich geworden, dass schon vor der ersten Einstellung das Abrechnungssystem des AWO Kreisverbandes auf die Bedürfnisse der Antragstellerin angepasst worden sei. Zudem liege eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Gewinnerzielungsabsicht liege im Einsparpotential nicht zu zahlender Tarifentgelte bei der beherrschenden Konzernmutter.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 87 Abs.1 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).
Die Beschwerde ist jedoch nur teilweise begründet.
1.
Sie ist unbegründet, soweit die Antragsgegnerin mit ihr die Ersetzung der Zustimmung weiterverfolgt.
Die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur Eingruppierung der im Antrag genannten Mitarbeiter ist nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Das Arbeitsgericht hat die Ersetzung der Zustimmung zu Recht verweigert, denn der Betriebsrat ist zu Unrecht an der Einführung des Entlohnungssystems der Antragstellerin nicht beteiligt worden. Darin liegt ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Außerdem ergibt sich ein zur Zustimmungsverweigerung berechtigender Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aus § 242 BGB, da die von der Antragstellerin und dem AWO Kreisverband gewählte Vorgehensweise gegen das Umgehungsverbot verstößt. Das Vorgehen war gezielt darauf gerichtet, eine Vergütungsordnung für die bei der Antragstellerin eingestellten, aber beim AWO Kreisverband beschäftigten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen unter Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers zu schaffen und einzuführen. Die dazu gewählten vertraglichen Vereinbarungen sind rechtsmissbräuchlich. Der Betriebsrat hat danach zu Recht seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert.
a)
Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Zustimmungsverweigerung durch den Antragsgegner jeweils form- und fristgerecht erfolgt. Insbesondere hat der Antragsgegner die Verweigerung der Zustimmung hinreichend begründet. Er hat sie unter anderem darauf gestützt, dass die Antragstellerin ein Vergütungssystem anwendet, das ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts aufgestellt worden sei. Damit hat er sich auf einen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen macht die Beschwerdekammer sich die weiteren zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in diesem Zusammenhang ausdrücklich zu eigen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts hat die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde auch nicht angegriffen. Sie hat sich insoweit nur auf den Standpunkt gestellt, ein Verstoß liege nicht vor.
b)
Der Antragsgegner hat die Zustimmung zu der von der Antragstellerin beabsichtigten Eingruppierung der im Antrag genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu Recht verweigert, da die Antragstellerin die Vergütungsordnung einseitig und unter Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Antragsgegners aufgestellt und eingeführt hat. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG stellt zwingendes Recht dar. Darauf, ob der Betriebsrat seine Beteiligung eingefordert hat, kommt es nicht an. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Insoweit ist der Einwand der Antragstellerin, der Betriebsrat sei über die Vergütungsordnung informiert worden, ohne seine Beteiligung zu verlangen, unerheblich.
Eine ohne Einhaltung des Mitbestimmungsrechts erstellte oder vereinbarte Vergütungsordnung ist unwirksam. Die Eingruppierung nach einer unwirksamen Vergütungsordnung ist stets ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (vgl. BAG, Beschluss vom 27.06.2000, 1 ABR 36/99, zitiert nach juris).
Die Aufstellung und Einführung der streitgegenständlichen Vergütungsordnung unterlag als kollektive Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats, und zwar nach Auffassung der Beschwerdekammer bereits zum Zeitpunkt ihrer Erstellung im Oktober 2007. Selbst wenn dieser Auffassung nicht zu folgen wäre, so ist die Vergütungsordnung jedenfalls deshalb unwirksam, weil ihre Erstellung im Oktober 2007 nur erfolgte, um das zwingende Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu umgehen und damit einen Verstoß gegen § 242 BGB darstellt.
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung neuer Entlohnungsmethoden sowie bei deren Änderung. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist, das betriebliche Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die betriebliche Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist dabei zwar nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Mitbestimmungspflichtig sind aber die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen.
Der Antragsgegner hätte bereits im Oktober 2007 bei der Aufstellung der Vergütungsordnung durch die Antragstellerin beteiligt werden müssen.
Eine Zuständigkeit des Antragsgegners im Verhältnis zur Antragstellerin kommt allerdings nur in Betracht, wenn diese und der AWO Kreisverband bereits zum Zeitpunkt der Aufstellung und Einführung der Vergütungsordnung einen Betrieb gemeinsam geführt haben. Nur dann kann der beteiligte Betriebsrat auch der Antragstellerin gegenüber Mitbestimmungsrechte in Anspruch nehmen.
Im Gemeinschaftsbetrieb besteht das Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung nach § 99 BetrVG ausschließlich gegenüber dem Arbeitgeber des betroffenen Arbeitnehmers (vgl. BAG, Beschluss vom 23.09.2003, 1 ABR 35/02, zitiert nach juris). Führte die Antragstellerin zum streitgegenständlichen Zeitpunkt einen eigenen Betrieb, war der Antragsgegner mithin - zumindest noch - nicht zuständig.
Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine bloße unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 22.06.2005, 7 ABR 57/04, zitiert nach juris). Dabei kommt der Voraussetzung des Vorliegens eines einheitlichen Leitungsapparates bei der Feststellung, ob ein Gemeinschaftsbetrieb besteht, eine entscheidende Bedeutung zu. Nur der einheitliche Leitungsapparat, dessen Feststellung angesichts der Vielgestaltigkeit und der ständigen Veränderung der betrieblichen Verhältnisse in der Mehrzahl aller Fälle oft äußerst schwierig sein mag, gewährleistet dem Betriebsrat einen für alle, den verschiedenen Vertragsarbeitgebern zugewiesenen Belegschaftsmitgliedern zuständigen Ansprechpartner, der aufgrund einer rechtlich verbindlichen, ausdrücklichen oder konkludent erfolgten Vereinbarung legitimiert und verpflichtet ist. Deshalb kann auf die Erfordernisse von Leitungsapparat und Führungsvereinbarung nicht verzichtet werden (so BAG, Beschluss vom 09.02.2000, 7 ABR 21/98, zitiert nach juris).
Bereits das Arbeitsgericht hat unter Zugrundelegung vorstehender Ausführungen und Berücksichtigung des Tatsachenvortrages der Beteiligten festgestellt, dass diese einen gemeinsamen Betrieb führen. Diese Ausführungen hat auch die Antragstellerin - bis auf den Zeitpunkt, ab wann ein Gemeinschaftsbetrieb besteht - mit der Beschwerde nicht angegriffen.
Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens ist, dass unstreitig eine rechtlich verbindliche Vereinbarung zu einer einheitlichen Leitung zwischen der Antragstellerin und dem AWO Kreisverband vorliegt, die tatsächliche Umsetzung jedoch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte. Die schriftlich abgefasste Leitungsvereinbarung wurde im Entwurf sowohl in der Sitzung der Antragstellerin als auch des AWO Kreisverbandes am 17.10.2007 vorgelegt und es wurde sodann beschlossen, diese Vereinbarung umzusetzen. Dies ergibt sich aus den zur Akte gereichten Unterlagen. Allerdings ist die Antragstellerin offensichtlich der Auffassung, trotz dieser rechtlich verbindlichen Beschlussfassung der Gesellschafter beginne die Existenz des Gemeinschaftsbetriebes erst mit dem Abschluss der Betriebsvereinbarung mit dem Antragsgegner im März 2008. Sie hat dazu vorgetragen, die Gesellschafter seien davon ausgegangen, dass erst zu diesem Zeitpunkt der gemeinschaftlich geführte Betrieb beginne, die Vergütungsordnung allerdings sofort in Kraft treten solle.
Dieser Auffassung vermag die Beschwerdekammer nicht zu folgen. Zunächst ist festzustellen, dass die Existenz eines Gemeinschaftsbetriebes nicht davon abhängt, ob der Betriebsrat - wie die Antragstellerin dies offensichtlich meint - mit der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes einverstanden ist. Die Frage, ob ein Gemeinschaftsbetrieb besteht oder nicht, richtet sich ausschließlich nach den bereits vorstehend dargelegten Kriterien, die in einer Gesamtschau zu würdigen sind. Abgesehen davon ist nicht zu erkennen, wieso die Gesellschafter davon ausgegangen sein sollen, der Gemeinschaftsbetrieb beginne erst im März 2008 mit Abschluss der Betriebsvereinbarung, die Vergütungsordnung, die gerade für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen aufgestellt wurde, die beim AWO Kreisverband eingesetzt werden sollten, solle hingegen sofort wirken. Weder den Beschlussvorlagen noch den gefassten Beschlüssen sind derartige unterschiedliche Geltungszeiträume zu entnehmen.
Richtig ist allerdings, dass für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegenüber der Antragstellerin als eingruppierende Arbeitgeberin von entscheidender Bedeutung ist, ab welchem Zeitpunkt ein Gemeinschaftsbetrieb besteht. Nach Auffassung der Beschwerdekammer ist für die Beurteilung dieser Frage nicht darauf abzustellen, zu welchem - letztlich willkürlich bestimmten - Zeitpunkt der gemeinsame Betrieb tatsächlich gelebt wird, sondern zu welchem Zeitpunkt die Leitungsvereinbarung getroffen wird. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
So, wie für die Annahme des Betriebsübergang der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem der Erwerber die Leitungsmacht im Betrieb im Einvernehmen mit dem Betriebsveräußerer ausüben kann, ist bei der Entstehung eines gemeinsamen Betriebes der Zeitpunkt entscheidend, in dem zwischen den beteiligten Unternehmen die Leitungsvereinbarung getroffen wird. Dem Anliegen, die effektive Wahrnehmung der Beteiligungsrechte durch einen von der Belegschaft gewählten Betriebsrat zu gewährleisten, wird gerade durch die Kriterien des einheitlichen Leitungsapparats und der Führungsvereinbarung Rechnung getragen. Wie bereits ausgeführt gewährleistet nur der einheitliche Leitungsapparat dem Betriebsrat einen für alle, den verschiedenen Vertragsarbeitgebern zugewiesenen Belegschaftsmitgliedern zuständigen Ansprechpartner, der aufgrund einer rechtlich verbindlichen, ausdrücklichen oder konkludent erfolgten Vereinbarung legitimiert und verpflichtet ist (vgl. BAG, Beschluss vom 09.02.2000, 7 ABR 21/98, zitiert nach juris). Daraus wird die besondere Bedeutung der Leitungsvereinbarung ersichtlich. Der gemeinsame Betrieb beginnt mit der Existenz dieser Vereinbarung. Auf den Zeitpunkt, wann die einheitliche Leitung erstmalig ausgeübt wird, kann es nicht ankommen.
Nach den zur Akte gereichten Unterlagen und dem Vortrag der Beteiligten ist festzustellen, dass seit Oktober 2007 ein einheitlicher Leitungsapparat bei dem AWO Kreisverband angesiedelt ist und die beteiligten Arbeitgeber eine ausdrückliche Vereinbarung über die Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht in den der betrieblichen Mitbestimmung unterliegenden Fragen getroffen haben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die beteiligten Arbeitgeber auf der Gesellschafterversammlung den bindenden Beschluss gefasst haben, die als Entwürfe vorliegenden Verträge umzusetzen. Entscheidend ist insoweit nicht, wann die vorgelegten Verträge tatsächlich unterzeichnet worden sind, denn eine Schriftform ist für den Abschluss einer Vereinbarung über die Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt der Beschlussfassung. Die Umsetzung der Beschlüsse ist sodann auch bereits im Jahr 2007 erfolgt. So wurde zum Beispiel die Vergütungsordnung in das Lohnabrechnungssystem des AWO Kreisverbandes eingepflegt und es wurden Mitarbeiter eingestellt, die in dem gemeinsamen Betrieb eingesetzt werden sollten. Wie bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat, war zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, dass die Antragstellerin einen eigenen Betrieb führt. Dies ergibt sich zweifelsohne aus den auf den Gesellschafterversammlungen gefassten Beschlüssen.
Vorstehende Überlegungen werden durch einen weiteren Vergleich zum Betriebsübergang gestützt. Entschließt sich der Betriebsübernehmer erst später, die Betriebsleitung zu übernehmen, so kann er sich damit nicht den Rechtsfolgen aus § 613 a BGB entziehen oder sie auf einen späteren Zeitpunkt verlegen. Es ist lediglich darauf abzustellen, ob der Erwerber objektiv die Möglichkeit zur weiteren Verfolgung der bisherigen arbeitsorganisatorisch eigenständigen Leistungszwecke besitzt, um das Tatbestandsmerkmal des Übergangs des Betriebs im Sinne von § 613 a BGB Abs. 1 S. 1 BGB zu bejahen. Auf die tatsächliche Ausnutzung dieser Möglichkeit kommt es nicht an (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.1993, 3 AZR 347/92, zitiert nach juris). Übertragen auf die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebes bedeutet dies, dass die Rechtsfolgen eines Gemeinschaftsbetriebes - zum Beispiel die Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats - ab dem Zeitpunkt bestehen, ab dem eine Leitungsvereinbarung besteht. Dies war vorliegend der Zeitpunkt, zu dem die Gesellschafter den Beschluss gefasst haben, die vorgelegten Verträge umzusetzen.
Selbst wenn der Antragsgegner - entgegen vorstehend dargelegter Auffassung - noch nicht zum Zeitpunkt der Aufstellung der Vergütungsordnung zu beteiligen gewesen wäre, so hätte eine Beteiligung - was das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - jedenfalls mit Wirkung ab dem 01.01.2008 erfolgen müssen. Ab diesem Zeitpunkt wurde der Gemeinschaftsbetrieb auch tatsächlich „gelebt“. Die zum 01.01.2008 eingestellten Arbeitnehmer sind gemeinsam mit den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des AWO Kreisverbandes und der AWO Pflege unter Ausnutzung gemeinschaftlicher Betriebsmittel eingesetzt worden. Die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts macht die Beschwerdekammer sich ausdrücklich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - zu eigen.
c)
Zur Überzeugung der Beschwerdekammer steht darüber hinaus fest, dass die Antragstellerin und der AWO Kreisverband die tatsächliche Ausübung eines gemeinsamen Betriebes aufgrund der bereits beschlossenen gemeinsamen Leitungsvereinbarung nur deshalb - willkürlich - auf einen Zeitpunkt nach Erstellung der Vergütungsverordnung legen wollen, um das zwingende Mitbe-stimmungsrecht des Antragstellers zu umgehen.
Eine Maßnahme darf und kann die mit ihr beabsichtigte Wirkung nicht entfalten, wenn sie sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Das ist der Fall, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich verwendet werden.
Die unternehmerische Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit gilt insoweit nicht schrankenlos. Es ist stets eine Missbrauchskontrolle durch die Gerichte möglich und zulässig. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und als allgemeine Schranke der Rechtsausübung bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Die sich aus einer Rechtsnorm an sich ergebenden Folgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 242 Rz. 40); dies ist u.a. der Fall, wenn ein Vertragspartner die an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vorteile zu verschaffen, die nach dem Normzweck nicht vorgesehen sind (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 7 AZR 145/06, zitiert nach juris). So handelt der Arbeitgeber missbräuchlich, der zum Beispiel durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 636/01, zitiert nach juris). Die Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Schutz der Arbeitnehmer nicht unangemessen zurückgedrängt wird (vgl. dazu insgesamt: LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08, zitiert nach juris).
Die gewählte rechtliche Gestaltung muss mithin im Gefüge der einschlägigen, zwingenden Rechtsnorm sachlich zu rechtfertigen sein. Anderenfalls wird ein von dem zwingenden Gesetzesrecht verbotenes Ziel angestrebt. Es kommt weder auf eine Umgehungsabsicht noch auf eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnormen an; entscheidend ist die objektive Funktionswidrigkeit. Für die Prüfung, ob eine Maßnahme, die nicht vom direkten Wortlaut des Verbotsgesetzes erfasst wird, einen unzulässigen Umgehungstatbestand darstellt, kommt es demnach maßgeblich auf die Reichweite des Schutzzwecks dieser Vorschrift an (vgl. dazu BAG, Urteil vom 19.03.2009, 8 AZR 722/07, zitiert nach juris).
Wie bereits ausgeführt ist Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, das betriebliche Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die betriebliche Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren. Dieser Zweck der zwingenden Rechtsnorm wird vorliegend dadurch vereitelt, dass die Antragstellerin eine rechtliche Gestaltungsmöglichkeit, missbräuchlich verwendet. Die Missbräuchlichkeit ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin
- wie bereits ausgeführt - zu keinem Zeitpunkt vorhatte, einen eigenen Betrieb zu führen. Von Anfang an war beabsichtigt, die einzustellenden Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen mit Wirkung ab dem 01.01.2008 in einem gemeinsamen Betrieb mit dem AWO Kreisverband und der AWO Pflege einzusetzen, allerdings zu einer geringeren Vergütung als die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Kreisverbandes und der AWO Pflege. Um zu vermeiden, dass der beim AWO Kreisverband bestehende Betriebsrat bei der Erstellung eines betrieblichen Lohngefüges bei der Antragstellerin mitwirkt, ist willkürlich ein Zeitpunkt vor dem 01.01.2008 gewählt worden, um eine Vergütungsordnung aufzustellen. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Vorgehensweise - außer dem Wunsch, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zu umgehen - ist nicht ersichtlich, so dass hier nach Auffassung der Beschwerdekammer ein Umgehungstatbestand festzustellen ist mit der Folge, dass diese Vorgehensweise die von ihr beabsichtigte Wirkung, nämlich die Aufstellung und Einführung einer Vergütungsordnung ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Antragsgegners, nicht entfaltet.
Danach ist die Zustimmung des Antragsgegners nicht zu ersetzen. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.
Begründet ist die Beschwerde hinsichtlich des Feststellungsantrags der Antragstellerin.
Der Feststellungsantrag ist zulässig, denn der Antragstellerin steht für diesen Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu. Da die Antragstellerin weiterhin Eingruppierungen auf der Grundlage der bestehenden Vergütungsordnung vornimmt, ist auch für die Zukunft mit entsprechenden Streitfällen zu rechnen. Durch den Feststellungsantrag kann ein weiterer Streit über das Zustimmungsverweigerungsrecht in gleichgelagerten Fällen vermieden werden.
Der Antrag ist auch begründet. Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, kann der Antragsgegner seinen Widerspruch nicht darauf stützen, dass die Antragstellerin die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nicht entsprechend dem TV AWO NRW eingruppiert, denn dieser findet auf die Antragstellerin keine Anwendung. Die Antragstellerin ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband. Die Tarifverträge sind weder arbeitsvertraglich einbezogen noch finden sie kraft betrieblicher Übung Anwendung. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nicht vor. Zudem können in einem Gemeinschaftsbetrieb für die an ihm beteiligten Arbeitgeber im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen verschiedene Vergütungsordnungen zur Anwendung kommen (vgl. BAG. Beschluss vom 12.12.2006, 1 ABR 38/05, zitiert nach juris). Es wird ausdrücklich auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 14 - 16 der Entscheidungsgründe Bezug genommen, die die Beschwerdekammer sich zu eigen macht.
Das Arbeitsgericht hätte mithin dem Feststellungsantrag stattgeben müssen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hin war der Beschluss des Arbeitsgerichts insoweit teilweise stattzugeben.
Da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, war die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
PaßlickMußmannZimmermann

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 242 BGB
§ 242 BGB
§ 613 a BGB
§ 613 a BGB
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 BetrVG
§ 87 Abs. 1Nr. 10 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs.1 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 BV 40/08
1 ABR 36/99
1 ABR 35/02
7 ABR 57/04
7 ABR 21/98
3 AZR 347/92
7 AZR 145/06
2 AZR 636/01
3 TaBV 8/08
8 AZR 722/07
1 ABR 38/05