Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-28, Aktenzeichen 6 A 1806/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0228.6A1806.21.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 1. Juni 2021 wird abgelehnt.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 45.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) verhalten sich zur Abweisung der Klageanträge zu 2. als unzulässig nicht und legen schon deshalb keine Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO dar. Auch im Übrigen begründen sie weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (dazu 1.) noch zeigen sie auf, dass die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (dazu 2.) oder dass das Urteil nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Oberverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (dazu 3.). Auch ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), ist auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht erkennbar (dazu 4.).
1. Das Zulassungsvorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, NVwZ 2021, 325 = juris Rn. 34, und vom 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 -, NVwZ 2016, 1243 = juris Rn. 16 f., jeweils m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 9.
Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen.
Hiervon ausgehend sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht dargelegt.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Klägers,
1. die Beklagte unter Aufhebung der Ablehnungsmitteilung vom 16. Mai 2017 zu verpflichten, ihn in die Planstelle „8-2130 Mitwirkung Organisationsberatung“ der Besoldungsgruppe A 10 LBesG NRW einzuweisen,hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle „8-2130 Mitwirkung Organisationsberatung“ beurteilungs- und ermessensfehlerfrei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2. unter Aufhebung des Bescheides/der Ablehnungsmit-teilung vom 16. Mai 2017 den Kläger im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er mit Wirkung vom 1. Juli 2017 oder später, hilfsweise zum 17. Oktober 2017 nach Besoldungsgruppe A10 LBesO NRW betreffend die Planstelle „8-2130“ seitens der Beklagten ernannt und eingewiesen worden wäre,äußerst hilfsweise unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Mai 2017 festzustellen, dass die Beklagte durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens im Zusammenhang mit der Vergabe der Planstelle „8-2130 Mitwirkung Organisationsberatung“ im Jahre 2017 den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.
abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten vom 16.5.2017 sei rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Weiteren Bezug auf seine Beschlüsse vom 17.10.2017 - 12 L 1678/17 - und vom 10.2.2021 - 10 L 1771/20 - sowie den Beschluss des Senats vom 15.1.2018 - 6 B 1404/17 - genommen und ausgeführt, eine etwaige Bindungswirkung der Einstellungszusage bestehe unabhängig davon, ob man in ihr eine Zusicherung im Sinne von 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW sehe, jedenfalls nicht mehr, weil die Einstellungszusage in rechtlich zulässiger Weise u.a. unter der als Vorbehalt bezeichneten Bedingung erfolgt sei, dass die Einsichtnahme in die bei der Stadt Herne geführte Personalakte des Klägers positiv sei. Dies sei nach der rechtsfehlerfreien Entscheidung der Beklagten jedoch aufgrund der aktenkundigen krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten und des laufenden Zurruhesetzungsverfahrens nicht der Fall gewesen. Der Ausdruck mit den Fehlzeiten des Klägers nebst handschriftlichem Vermerk „lfd. Zurruhesetzungsverfahren“ habe von der Beklagten berücksichtigt werden dürfen, weil es sich um Bestandteile der Personalakten des Klägers gehandelt habe. Nach § 50 Satz 2 BeamtStG gehörten zur Personalakte alle Daten, die mit dem Dienstverhältnis in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang stünden; dies umfasse auch krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten und statusverändernde Maßnahmen. § 83 Abs. 1 LBG NRW sehe dabei auch eine automatisierte, IT-gestützte Führung sowie die Gliederung in Grund- und Teilakten vor. Dabei komme es auch nicht darauf an, wer den handschriftlichen Vermerk verfasst habe, weil die Erkenntnis als solche jedenfalls dem materiellen Personalaktenbegriff unterfalle. Zusätzlich seien die Wirkungen der Einstellungszusage auch nach § 38 Abs. 3 VwVfG NRW (ggf. in analoger Anwendung) entfallen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte bei Kenntnis aller Umstände die Einstellungszusage nicht abgegeben hätte, weil der Kläger den Anforderungen des angestrebten Amtes in gesundheitlicher Hinsicht nicht gewachsen gewesen sei. Dabei sei nicht entscheidend, dass diese Tatsache wegen der nachgelagerten Akteneinsicht erst später bekannt geworden sei. Eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruchs sei auch im Übrigen ebenfalls nicht anzunehmen. Zum Ausschluss eines Bewerbers sei der Dienstherr bereits bei Vorliegen begründeter Zweifel an der gesundheitlichen Eignung berechtigt; auf den Begriff der Dienstunfähigkeit in den §§ 33, 34 LBG NRW komme es insoweit nicht an. Entsprechende Zweifel ergäben sich schon aus den erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers von Februar 2015 bis April 2016, lediglich unterbrochen durch einen kurzen Erholungsurlaub Anfang März 2015. Dem stehe auch die amtsärztliche Stellungnahme des Gesundheitsamts des Kreises V. vom 9.5.2017 nicht entgegen. Der darin getroffenen Feststellung, gegen die Einstellung des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bestünden keine amtsärztlichen Bedenken, könne schon mangels hinreichender tatsächlicher und medizinischer Erkenntnisse keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Der Annahme der Beklagten, dass die hierfür maßgeblichen Untersuchungen bzw. Behandlungen der Amtsärztin nicht mitgeteilt worden seien, sei der Kläger im gerichtlichen Verfahren nicht entgegengetreten. Insofern müsse er sich die fehlende Aussagekraft als Obliegenheitsverletzung entgegenhalten lassen. Das Gutachten der Frau Dr. med. O. und des Herrn Dr. med. C. vom 5.7.2000 sei ebenfalls nicht geeignet, die begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers zu beseitigen. Auch seien die von ihm vorgebrachten Zweifel an der Begutachtung durch den Amtsarzt Dr. D. im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens nicht geeignet, hier ein anderes Ergebnis herbeizuführen, so dass auch der entsprechenden Beweisanregung nicht nachzugehen gewesen sei. Schließlich seien die in Bezug genommenen Ausführungen des Senats im Beschluss vom 23.10.2019 - 6 B 720/19 - nicht dahingehend zu verstehen, Zweifel an der gesundheitlichen Eignung könnten ausnahmslos nur auf der Grundlage eines ärztlichen Gutachtens geltend gemacht werden. Der Hauptantrag zu 2. erweise sich wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig, weil der Kläger keinen vorherigen Antrag bei der Beklagten gestellt habe. Der äußerst hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei jedenfalls unbegründet.
Das Vorbringen des Klägers ist nicht geeignet, diese Annahmen des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Soweit das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf § 83 Abs. 1 Satz 1 bis 3 LBG NRW, § 50 Satz 2 BeamtStG im Einzelnen begründet hat, warum unter den Begriff der Personalakte auch die Informationen über krankheitsbedingte Fehlzeiten sowie statusverändernde Maßnahmen (unter Einschluss der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit) zu fassen sind, so dass die Bedingung in der Einstellungszusage, dass die Einsichtnahme in die Personalakte des Kläger „positiv“ verlaufe, nicht erfüllt gewesen sei, mangelt es dem Zulassungsvorbringen an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Gründen des angegriffenen Urteils; es entspricht daher nicht dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO.
Vgl. zu diesem Erfordernis: OVG Münster, Beschluss vom 31.7.1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202 = juris Rn. 70; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30.4.1997 - 8 S 1040/97 -, VBlBW 1997, 299 = juris Rn. 5; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124a Rn. 206; Roth, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 64. Edition 1.7.2022, § 124a Rn. 73.
Der Kläger wiederholt insoweit lediglich seine bereits erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, aus der über ihn bei der Stadt I. geführten Personalakte hätten sich bei Einsichtnahme keine negativen Aspekte ergeben. Diese seien lediglich anlässlich der Einsichtnahme in die Personalakte aufgrund der unaufgeforderten Übersendung der Abwesenheitsliste bekannt geworden. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit der detaillierten Begründung des erstinstanzlichen Urteils unterbleibt.
Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus den Ausführungen zu der Frage, wann eine Einsichtnahme in die Personalakte des Klägers „positiv“ sei. Anders als von dem Kläger vorgetragen hat das Verwaltungsgericht sich hierzu der Sache nach verhalten, indem es die wesentliche Bedeutung der krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten und des laufenden Zurruhesetzungsverfahrens für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung des Klägers hervorgehoben und angenommen hat, die Bindungswirkung sei infolge dessen mangels Eintritts der Bedingung erloschen.
Soweit der Kläger die weiteren Ausführungen auf „Seite 10, dritter Absatz, Mitte“ in dem Urteil des Verwaltungsgerichts angreift, kommt es hierauf schon deshalb nicht an, weil es sich bei diesen Ausführungen zu § 38 Abs. 3 VwVfG NRW (ggf. analog) um eine alternative, selbstständig tragende Begründung handelt, die neben die Ausführungen zur Nichterfüllung der Bedingung in der Einstellungszusage tritt, die der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen nicht erfolgreich in Frage gestellt hat.
Vgl. hierzu nur BVerwG, Beschlüsse vom 16.12.1994 - 11 B 182/94 -, juris Rn. 5, und vom 3.7.1973 - IV B 92.73 -, juris Rn. 2 (zur Revisionszulassung); OVG NRW, Beschlüsse vom 11.8.2015 - 8 A 1892/14 -, juris Rn. 3, und vom 6.8.2007 - 12 A 1901/07 -, juris Rn. 2 m. w. N., Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124 Rn. 100.
Auch insoweit geht der Kläger aber im Übrigen auf das tragende Argument des erstinstanzlichen Urteils, dass zu der Bestenauslese auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht gehöre und dass davon auszugehen sei, dass die Beklagte in Kenntnis aller Umstände die Einstellungszusage nicht abgegeben hätte, nicht weiter ein. Er führt lediglich aus, die Beklagte habe einen im Vergleich mit ihm nach Statusamt, Leistung und Erfahrung weniger qualifizierten Mitbewerber ernannt.
Die weitere Wertung des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei auch jenseits der Frage der Einstellungszusage nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil die unter dem 16.5.2017 getroffene Entscheidung der Beklagten, die streitgegenständliche Stelle nicht mit dem Kläger zu besetzen, rechtmäßig gewesen sei, zieht das Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht durchgreifend in Zweifel.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch des Einzelnen auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt („Bewerbungsverfahrensanspruch").
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 -, BVerfGK 14, 492 = juris Rn. 10, m. w. N.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Dienstherr bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen hat, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um das zur Vergabe stehende Amt einbezogen werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 -, BVerfGK 14, 492 = juris Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 25.7.2013 - 2 C 12/11 -, BVerwGE 147, 244 = juris Rn. 10, und vom 21.6.2007 - 2 A 6.06 -, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 12.4.2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 13, vom 23.4.2013 - 6 B 285/13 -, juris Rn. 8, und vom 1.2.2013 ‑ 6 B1196/12 -, juris Rn. 4, jeweils m. w. N.
Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.7.2013 - 2 C 12/11 -, BVerwGE 147, 244 = juris Rn. 12, und vom 21.6.2007 - 2 A 6.06 -, juris Rn. 20.
Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Prognoseentscheidung muss ihrerseits auf einer hinreichend fundierten Tatsachenbasis gründen, wobei die Beurteilung in aller Regel besonderen medizinischen Sachverstand voraussetzt, über den grundsätzlich nur ein Arzt verfügt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2013 - 2 C 12/11 -, BVerwGE 147, 244 = juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2017 - 1 B 326/17 -, juris Rn. 11; vgl. allgemein zur Eignung: BVerfG, Urteil vom 24.9.2003 - 2 BvR 1436/02 -, BVerfGE 108, 282 = juris Rn. 35, m. w. N.
Dabei können erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten, zumal wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung anhalten, ein Indiz dafür sein, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung fehlt. Dies gilt umso mehr, je länger der Erkrankungszeitraum währt. Eine lange Zeit der Dienstunfähigkeit ist dabei regelmäßig allein nicht ausreichend für die Verneinung der gesundheitlichen Eignung; sie ist vielmehr Ausgangspunkt für weitere Feststellungen. Eine solche rein nummerische Betrachtung vermag nämlich das für die gesundheitsbezogene Eignungsprognose benötigte individuelle und dabei gegebenenfalls differenzierte Bild in aller Regel noch nicht (hinreichend) zu vermitteln.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.10.2019 - 6 B 720/19 -, NVwZ-RR 2020, 407 = juris Rn. 15 ff., vom 7.6.2017 - 1 B 326/17 -, juris Rn. 14, vom 12.4.2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 18, und vom 23.4.2013- 6 B 285/13 -, juris Rn. 10.
Weitere tatsächliche Anhaltspunkte für die Prognose, dass der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes in gesundheitlicher Hinsicht nicht genügen wird, können sich etwa aus (amts-)ärztlichen Gutachten oder sonstigen Erkenntnissen über die Ursache der Fehlzeiten bzw. über den Zeitpunkt der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.10.2019 - 6 B 720/19 -, juris Rn. 19; Bay. VGH, Beschluss vom 12.4.2022 - 6 CE 22.438 -, juris Rn. 16. OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 2.5.2016 - OVG 4 S 7.16 -, juris Rn. 8, 11, und vom 18.3.2016 - OVG 4 S 46.15 -, juris Rn. 5.
Bestehen begründete Zweifel, ob ein Bewerber um eine Stelle den Anforderungen in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, ist der Dienstherr nicht berechtigt und kann er erst recht nicht verpflichtet sein, diese Stelle dem Bewerber unter Missachtung des öffentlichen Interesses an möglichst effektiver Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung zu übertragen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12.4.2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 15, vom 1.9.2014 - 1 B 745/14 -, juris Rn. 12 ff. m. w. N., und vom 1.2.2013 - 6 B 1196/12 -, juris Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 12.4.2022 - 6 CE 22.438 -, juris Rn. 12.
Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei der (beabsichtigte) Ernennungszeitpunkt maßgeblich, so dass die Beklagte Zweifel an der Eignung des Klägers auch bis zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 - 2 C 27.15 -, BVerwGE 156, 272= juris Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 15.10.2020 - 6 B 1296/20 -, juris Rn. 16; Urteil vom 30.11.2017 - 6 A 2111/14 -, juris Rn. 98.
Vorliegend ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht, dass das Verwaltungsgericht das Bestehen derartiger Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers in rechtlich unzutreffender Weise angenommen hätte. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass bereits die im SAP-System der Stadt I. dokumentierten krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers angesichts ihres erheblichen Umfangs (10.2.2015 bis zur nicht bestandskräftigen Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit durch Bescheid vom 6.4.2016, unterbrochen nur von einem kurzen Erholungsurlaub Anfang März 2015) ausreichende Zweifel in dem vorgenannten Sinne begründen. Dabei hat es maßgeblich darauf abgestellt, dass der für eine vermutete Dienstunfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG anzusetzende Zeitraum von drei Monaten krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit binnen sechs Monaten hier ganz erheblich überschritten worden sei. Diese Wertung vermag der Kläger mit dem (unsubstantiierten) Hinweis, der Beklagten hätten nur vage Angaben über seine Fehlzeiten vorgelegen, nicht zu erschüttern.
Entgegen der Auffassung des Klägers steht das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts (einschließlich der von dem Kläger angeführten Beschlüsse vom 23.10.2019- 6 B 720/19 - und vom 7.6.2017 - 1 B 326/17 -). Ob die vorstehend ausgeführten Grundsätze, wie das Verwaltungsgericht meint, nur für den Fall des bereits bei dem jeweiligen Dienstherrn tätigen Beförderungsbewerbers greifen, weil nur für diesen auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn greife, mag dahinstehen. Vorliegend bestanden jedenfalls weitere Anhaltspunkte für eine relevante Dienstunfähigkeit des Klägers, die die Beklagte als (ausreichende) tatsächliche Grundlage für ihre negative Eignungsprognose heranziehen durfte. Sie konnte im Entscheidungszeitpunkt rechtsfehlerfrei davon ausgehen, dass diese Ausfallzeiten nicht lediglich in der Vergangenheit (singulär) angefallen sind, sondern dass auch in einem rechtlich erheblichen zukünftigen Zeitraum ernsthaft mit einem durch Dienstunfähigkeit bedingten Ausfall der Dienstleistung durch den Kläger zu rechnen war. Diese Einschätzung erweist sich schon auf der Grundlage des durch die Stadt I. betriebenen Zurruhesetzungsverfahrens (mit am 6.4.2016 verfügter Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit) als tragfähig. Die Zurruhesetzung setzt nach dem Tatbestand der § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW stets voraus, dass keine Aussicht besteht, binnen einer Frist von sechs Monaten die Dienstfähigkeit wieder voll herzustellen.
Vgl. hierzu Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 26 Rn. 12 („Regelbeispiel für eine Dienstunfähigkeit“).
Dass die Zurruhesetzungsentscheidung noch nicht bestandskräftig gewesen ist, ist vorliegend ohne Belang, weil allein ihr Erlass bereits hinreichende valide Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers begründete. Dabei geht auch der Anwurf des Klägers, die Beklagte habe zum maßgeblichen Zeitpunkt gar nicht sicher von dem Zurruhesetzungsverfahren gewusst, erkennbar fehl. Die Beklagte erhielt von dem betreffenden Sachverhalt dem Grunde nach durch den entsprechenden Vermerk, jedenfalls aber durch das nachfolgende Telefongespräch positive Kenntnis.
Anders als von dem Kläger vorgetragen ergibt sich auch aus den in Bezug genommenen erst- und zweitinstanzlichen Beschlüssen nicht, dass zur Feststellung von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung stets eine medizinische Überprüfung durch einen Arzt stattgefunden haben muss, um von einer ausreichenden Tatsachenbasis ausgehen zu können. Vielmehr stellt die ärztliche Begutachtung zur Schaffung einer hinreichend validen Tatsachengrundlage lediglich den Regelfall dar, von dem die Behörde durchaus abweichen kann - etwa wenn sich die Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers aus anderen Erkenntnisquellen ergeben. Dies war hier nach dem Vorstehenden der Fall.
Soweit der Kläger vorträgt, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hätten keine krankheitsbedingten Fehlzeiten mehr vorgelegen, bleibt er eine Substantiierung sowie eine nähere Darlegung dazu schuldig, warum dies die Beklagte zu einer abweichenden Entscheidung hätte veranlassen müssen.
Der Annahme von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Klägers steht, anders als der Kläger mit dem Zulassungsvorbringen geltend macht, auch nicht entgegen, dass er am 8.5.2017 amtsärztlich untersucht worden ist und die Amtsärztin zu der Einschätzung gelangt ist, eine vorzeitige Pensionierung aus gesundheitlichen Gründen sei nach dem derzeitigen Gesundheitszustand des Klägers nicht überwiegend wahrscheinlich. Hierzu hat bereits das Verwaltungsgericht das Notwendige ausgeführt. Dem setzt der Kläger lediglich die Behauptung entgegen, die Beklagte habe ob des Wortlauts der amtsärztlichen Stellungnahme davon ausgehen müssen, der Amtsärztin hätten alle notwendigen Unterlagen zur Vorgeschichte vorgelegen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Schreibens aber nicht. Zudem ist dieser Vortrag, der nur auf die Erkennbarkeit für die Beklagte abstellt, nicht geeignet, die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe die Unterlagen tatsächlich nicht vorgelegt, auch nur ansatzweise in Zweifel zu ziehen.
Nach dem Vorstehenden war es auch nicht zwingend angezeigt, den Kläger vor der Auswahlentscheidung zu seiner gesundheitlichen Eignung noch ergänzend zu hören. Auch mit seinem Zulassungsvorbringen trägt er keine Umstände vor, die die Entscheidung hätten beeinflussen können. Allein seine im gerichtlichen Verfahren bekundete Bereitschaft zur Mitwirkung an weiteren Untersuchungen führt nicht zu einer anderen Bewertung.
Soweit der Kläger schließlich auf das Gutachten des Dr. med. Brian C. vom 5.7.2020 verweist und hieraus für sich ableiten will, dass er schon vor dem Bewerbungsverfahren uneingeschränkt psychisch gesund gewesen sei, übersieht er, dass dieses (deutlich später erstellte) privatärztliche Gutachten der Beklagten weder durch den Kläger bekannt gemacht worden war noch ihr dessen Inhalt sonst bekannt sein musste.
2. Das Antragsvorbringen zeigt keine nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zur Zulassung der Berufung führenden besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten auf. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.1.2017 - 15 A 894/16 -, juris Rn. 19, und vom 15.11.2011 - 8 A 2066/11 -, juris Rn. 4; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124 Rn. 106.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreits in dem vorgenannten Sinn offen ist, ist dem Zulassungsvorbringen aus den unter 1. genannten Gründen nicht zu entnehmen.
3. Das Zulassungsvorbringen zeigt weiterhin nicht auf, dass das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Oberverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.
Dies erfordert, dass das Zulassungsvorbringen einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen der in der Vorschrift aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Die nach Auffassung des Klägers divergierenden Rechtssätze müssen einander gegenübergestellt und die entscheidungstragende Abweichung muss hierauf bezogen konkret herausgearbeitet werden. Das bloße Aufzeigen einer vermeintlich fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die ein divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Darlegungsanforderungen einer Divergenzrüge nicht.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30.5.2017 - 10 BN 4.16 -, juris Rn. 13, m. w. N.
Danach ist die Berufung nicht aufgrund der geltend gemachten Divergenz zuzulassen. Der Kläger bemängelt lediglich, das Verwaltungsgericht habe obergerichtliche Rechtsprechung in seinem konkreten Fall nicht zutreffend angewandt. Im Übrigen weicht das angegriffene Urteil auch in der Sache nicht von den in den Beschlüssen des beschließenden Gerichts vom 23.10.2019 - 6 B 720/19 - und vom 7.6.2017 - 1 B 326/17 - dargestellten Grundsätzen ab. Das Oberverwaltungsgericht hat in beiden Entscheidungen angenommen, dass jeweils allein die Anzahl der Fehltage in der Regel noch keinen hinreichenden Rückschluss auf die fehlende gesundheitliche Eignung zulasse, sondern es weiterer Umstände bedürfe. Solche Umstände, auf die sich die Beklagte bei ihrer Entscheidung stützen durfte, waren hier - wie ausgeführt - gegeben. Gleiches gilt auch für die regelmäßig notwendige Hinzuziehung ärztlichen Sachverstands zur Ermittlung der mangelnden gesundheitlichen Eignung. Auch hierfür ist mit den oben genannten Beschlüssen lediglich ein regelmäßiges Erfordernis benannt worden, von dem gleichwohl im Einzelfall zulässigerweise abgewichen werden kann.
4. Ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) ist auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens, mit dem der Kläger eine „Gehörsrüge“ anbringt, nicht erkennbar.
Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör steht in einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie und der Justizgewährungspflicht des Staates. Der "Mehrwert" dieser Verbürgung besteht darin, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt sowie zur Rechtslage zu äußern sowie Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen. Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Insbesondere gebietet das Recht auf rechtliches Gehör in Verbindung mit den Grundsätzen des (einfachgesetzlichen) Prozessrechts auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines von den Fachgerichten als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt daher gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet.
Vgl. nur: BVerfG, Beschluss vom 1.8.2017 - 2 BvR 3068/14 -, NJW 2017, 3218 = juris Rn. 47 f., m. w. N. aus der Rechtsprechung des BVerfG.
Dies zugrunde gelegt hat der Kläger einen Verstoß gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör nicht dargelegt. Nach § 86 Abs. 2 VwGO kann ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden.
Dass das Verwaltungsgericht dies in Bezug auf die von dem Kläger (persönlich) in seinem Schriftsatz vom 1.6.2021 (Blatt 131 ff. des erstinstanzlichen Bandes der Gerichtsakte) aufgeführten Beweisanträge unterlassen hätte, ergibt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Um einen Beweisantrag im Sinne des § 86 Satz 2 VwGO handelt es sich nämlich nur, wenn er im Termin ausdrücklich ausgesprochen und nach § 105 i. V. m. § 160 Abs. 2 ZPO in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.12.2011 - 9 B53/11 -, NVwZ 2012, 512 = juris Rn. 6, und vom 2.11.1987 - 4 B 204/87 -, juris Rn. 2; Breunig, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 64. Edition 1.1.2023, § 86 Rn. 67.
Das Verwaltungsgericht hat die von dem Kläger in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 1.6.2021 angekündigten, in der mündlichen Verhandlung vom gleichen Tage ausweislich des Protokolls gestellten Beweisanträge durch Beschluss abgelehnt. Im Protokoll heißt es sodann weiter:
„Der Kläger überreicht ein 7-seitiges Schriftstück. Hervorhebend gibt er einige der dort geschriebenen Punkte kurz zusammengefasst wieder und nimmt im Übrigen auf die dortigen Ausführungen Bezug.“
Dem Protokoll nachgeheftet ist der klägerische Schriftsatz vom 1. Juni 2021. Dort heißt es auf Seite 7:
„Als Nachweis dafür, […] beantragt der Kläger die Vernehmung der nachfolgend angegebenen Zeugen“.
Mithin liegen hier keine in der mündlichen Verhandlung gestellten unbedingten Beweisanträge in dem oben genannten Sinne vor. Aus dem Wortlaut des Protokolls ergibt sich nicht, dass der Kläger seine im Vorwege im Schriftsatz vom 1.6.2021 niedergelegten Anträge in der mündlichen Verhandlung tatsächlich so gestellt hat und nicht nur, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, Beweisanregungen vorgebracht hat, die auch im Urteil beschieden werden konnten.
Ein anderer tatsächlicher Geschehensablauf ist auch auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht anzunehmen. Unabhängig vom Anwendungsbereich des § 165 ZPO stellt das Protokoll jedenfalls eine öffentliche Urkunde nach §§ 415 Abs. 1, 417 ZPO dar, die den vollen Beweis des durch das Gericht beurkundeten Vorgangs erbringt, sodass der Kläger mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durchdringen kann, solange er nicht gemäß § 415 Abs. 2 ZPO den Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet worden ist, erbracht hat und das Protokoll entsprechend berichtigt wurde.
Vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 25.3.2019 - 3 Bf 69/18.Z -, juris Rn. 8; Bay. VGH, Beschluss vom 27.3.2017 - 11 ZB 17.30219 -, juris Rn. 7.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Insbesondere hat der Kläger keine Berichtigung des Protokolls beantragt und erwirkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist damit rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 LBG NRW
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 165 ZPO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 50 Satz 2 BeamtStG
§ 83 Abs. 1 LBG NRW
§ 38 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 83 Abs. 1 Satz 1 bis 3 LBG NRW
§ 50 Satz 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Satz 2 VwGO
§ 160 Abs. 2 ZPO
§ 415 Abs. 1, 417 ZPO
§ 415 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 325
NVwZ 2016, 1243
NVwZ-RR 2004, 542
NVwZ 1999, 202
BVerwGE 147, 244
BVerfGE 108, 282
NVwZ-RR 2020, 407
BVerwGE 156, 272
NJW 2017, 3218
NVwZ 2012, 512
2 BvR 2426/17
1 BvR 2453/12
7 AV 4.03
12 L 1678/17
10 L 1771/20
6 B 1404/17
6 B 720/19
10 A 1329/98
8 S 1040/97
11 B 182/94
IV B 92.73
8 A 1892/14
12 A 1901/07
2 BvR 2571/07
2 C 12/11
2 A 6.06
6 A 794/16
6 B 285/13
1 B 326/17
2 BvR 1436/02
6 CE 22.43
4 S 7.16
4 S 46.15
1 B 745/14
6 B 1196/12
2 C 27.15
6 B 1296/20
6 A 2111/14
15 A 894/16
8 A 2066/11
10 BN 4.16
2 BvR 3068/14
4 B 204/87
3 Bf 69/18
11 ZB 17.30