Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2014-06-06, Aktenzeichen 4 U 103/12
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:0606.4U103.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Juni 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 26. Juni 2012 sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus den Urteilen mittels Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den vier Beklagten wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler in den Jahren 2007 bis 2009 Schmerzensgeld und die Feststellung der Ersatzpflicht für materielle und immaterielle Schäden. Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1), die Bundesrepublik Deutschland, aufgrund deren Verantwortlichkeit für die truppenärztliche Betreuung der Soldaten und die Beklagten zu 2) bis 4) als Träger von Krankenhäusern, in denen er in den Jahren 2007 bis 2009 untersucht und behandelt wurde, in Anspruch. Der Kläger war von Oktober 2003 bis Juni 2008 Soldat. Mit Wirkung zum 30.06.2008 wurde er aus der Bundeswehr entlassen.
Zum weiteren Sachverhalt wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichtes gestelltes Schmerzensgeld, jedoch mindestens 50.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.04.2009 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger auch sämtlichen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der im Zeitraum von 2007 bis Januar 2009 durchgeführten fehlerhaften Behandlung einer chronischen Blinddarmentzündung entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.04.2009 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 26.06.2012 hat das Landgericht Flensburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass Amtshaftungsansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland gemäß § 91a SVG ausgeschlossen seien. Dies gelte auch für sämtliche Behandlungsmaßnahmen durch die Beklagten 2) bis 4) während der Dienstzeit des Klägers als Soldat (bis zum 30.06.2008), weil diese in die truppenärztliche Versorgung zur Untersuchung und Behandlung des Klägers einbezogen worden seien. Es liege ein öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis vor, so dass der Kläger die Beklagten 2) bis 4) im Hinblick auf Art. 34 Satz 1 GG nicht persönlich auf Haftung für Behandlungsfehler in Anspruch nehmen könne. Für die Behandlungen im Zeitraum nach der Entlassung des Klägers aus der Bundeswehr ließen sich nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens keine ärztlichen Behandlungsfehler feststellen. Auf die weitere Begründung in dem erstinstanzlichen Urteil wird verwiesen.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen das landgerichtliche Urteil. Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen Folgendes vor:
Der Haftungsausschluss nach § 91a SVG greife nicht ein. Es bestehe keine „innere Beziehung“ zum soldatischen Sozialbereich. Die chronische Appendizitis sei nicht durch, sondern völlig unabhängig vom Wehrdienst entstanden. Auch hinsichtlich der Beklagten zu 2) bis 4) greife die Haftungsbeschränkung des § 91a SVG nicht ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei für die Annahme einer Wehrdienstbeschädigung von vornherein nur dann Raum, wenn die Heilbehandlung eines Soldaten entweder durch Truppenärzte oder in Krankenanstalten der Bundeswehr erfolge oder in zivilen Krankenhäusern, wenn diese aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zwischen der Bundeswehr und dem Krankenhaus durchgeführt worden sei, die öffentliche Hand also zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben das private Krankenhaus als Dritten aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages herangezogen habe. Eine solche Überweisung an die Beklagten zu 2) bis 4) habe es im vorliegenden Fall bei keiner der streitgegenständlichen Behandlungen gegeben. Eine „nachträgliche Abstimmung“ zwischen der Dienststelle und dem behandelnden Krankenhaus hinsichtlich der Behandlungskosten genüge nicht, um zu einer Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung der §§ 81, 91 a SVG zu gelangen. Jedenfalls habe es durch den Kläger eine „nachträgliche Abstimmung“ nicht gegeben. Andere „nachträgliche Abstimmungen“, zwischen wem auch immer, seien und blieben bestritten.
Den Beklagten seien Befunderhebungs-, Diagnose- und Behandlungsfehler vorzuwerfen. Das Landgericht zitiere seitenlang lediglich den Sachverständigen, ohne deutlich zu machen, welche Passagen es denn nun im Ergebnis letztlich für entscheidungserheblich gehalten habe. Der Vorwurf des Klägers richtet sich dagegen, dass ihm nicht als mögliche Ursache seitens der behandelnden Ärzte und Krankenhäuser ein entzündeter Blinddarm genannt worden sei. Er hätte auf die Notwendigkeit und Dringlichkeit der im vorliegenden Fall gebotenen Laparoskopie und auf die Folgen des Unterbleibens dieser hingewiesen werden müssen. Diese sei ihm nur erstmalig ausweislich der Anlage K 14 von der …Klinik, der Beklagten zu 4), mitgeteilt worden und dann auch nur als Empfehlung/Vorschlag. Ihm hätte eine solche Laparoskopie schon wesentlich früher mitgeteilt werden müssen und dann auch nicht nur in Form eines Vorschlags oder eine Empfehlung, sondern ihm hätte zu der Durchführung einer Laparoskopie dringend geraten werden müssen. Der Sachverständige Dr. L. habe selbst ausgeführt, dass bei unklaren, teils für eine Blinddarmentzündung typischen, teils untypischen Beschwerden eine Differenzialdiagnostik durchgeführt werden müsse. Dazu gehöre dann auch eine laparoskopische Diagnostik. Auch wenn der Kläger verschiedene Ärzte aufgesucht habe, sei der jeweilige behandelnde Arzt verpflichtet, sich die Erkenntnisse vorher tätiger Kollegen zu beschaffen, jedenfalls aber zu erfragen. Dennoch habe keiner der behandelnden Ärzte dem Kläger auch nur ein einziges Mal die Möglichkeit einer chronischen Blinddarmentzündung genannt. Dann hätte sich zwingend auch der Hinweis auf die Notwendigkeit einer Laparoskopie zum sicheren Ausschluss eines entzündeten Blinddarms als Krankheitsursache anschließen müssen. Soweit der Sachverständige ausgeführt habe, dass typischerweise in Fällen der vorliegenden Art eine Stufendiagnostik, durchgeführt von demselben Arzt, stattfinde, sei festzuhalten, dass auch diese Möglichkeit dem Kläger von niemandem mitgeteilt, geschweige denn empfohlen oder dringend angeraten worden sei.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagten nach Maßgabe seiner aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ersichtlichen erstinstanzlichen Anträge zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1), 2) und 4) verteidigen das erstinstanzliche Urteil wie folgt:
Die Frage, wie die Appendizitis entstanden sei, sei für die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 91a SVG unbeachtlich. Für das Vorliegen einer Wehrdienstbeschädigung komme es nicht darauf an, ob die Behandlungsbedürftigkeit durch einen Vorfall innerhalb oder außerhalb des Dienstverhältnisses herbeigeführt worden sei. Entscheidend sei vielmehr ausschließlich, ob auch die Behandlung im Rahmen des soldatischen Dienstverhältnisses erfolgt sei. Die truppenärztliche Tätigkeit auch im Auftrag der Bundeswehr begründe die notwendige innere Beziehung zwischen dem behaupteten Behandlungsfehler und dem soldatischen Sozialbereich.
Die Beklagten zu 2) bis 4) seien als verlängerter Arm des Truppenarztes im Auftrage der Bundeswehr tätig gewesen. Der Behandlung eines Soldaten liege immer die Pflicht des Soldaten zu Grunde, sich durch hoheitlich handelnde Ärzte untersuchen und behandeln zu lassen. Damit korrespondiere die Pflicht der Bundeswehr auf Bereitstellung einer unentgeltlichen ärztlichen Versorgung des Soldaten. Dieses öffentlich-rechtliche Behandlungsverhältnis bewirke, dass die ärztlichen Untersuchungen bis zum 30.06.2008 auf hoheitlicher Grundlage erfolgt seien. Wie das Landgericht in seinem Beschluss vom 24.06.2010 zutreffend ausgeführt habe, habe der Kläger selbst sich als Soldat im Krankenhaus aufnehmen und behandeln lassen und er habe die Rechnungen später die Bundeswehr übernehmen lassen. Dass die Bundeswehr die Kosten übernehmen würde, sei dem Kläger die ganze Zeit bewusst gewesen. Die Bundeswehr habe die Kosten auch tatsächlich übernommen. Jedenfalls darin sei die vom Kläger bestrittene nachträgliche (konkludente) Abstimmung zu sehen. Ein privatrechtlicher Vertrag zwischen zivilem Krankenhaus und Kläger oder eine sonstige Angabe des Klägers über eine anderweitige Kostendeckung existiere nicht. Dies zeige, dass auch der Kläger von einem Einverständnis der Bundeswehr mit der zivilärztlichen Behandlung ausgegangen sei, denn aufgrund der Soldateneigenschaft sei der Kläger in den Genuss der Deckung der Kosten durch die Bundeswehr im Rahmen des hoheitlichen Behandlungsverhältnisses gekommen. Damit sei das Verhältnis des Klägers zum Arzt von Anfang an hoheitlich geprägt gewesen. Diesen Zusammenhang zwischen Bundeswehr und zivilärztlicher Behandlung jetzt leugnen zu wollen, da es dem Kläger unvermeidlich zum Vorteil gereiche, sei höchst widersprüchlich und grenze an das Verbot des venire contra factum proprium aus § 242 BGB.
Dass im Falle eine Notfallbehandlung keine zweckvereitelnd zeitaufwändige Überweisung stattfinden könne, liege schon in der Natur der Sache. Einem Überweisungsbeleg komme nur Indizwirkung für ein hoheitliches Behandlungsverhältnis zu.
Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen lasse sich kein konkreter Zeitpunkt ausmachen, an dem die chronische Appendizitis sicher aufgetreten sei. Die durch die Beklagten zu 2) und 4) nach dem Ausscheiden aus dem Soldatenverhältnis durchgeführten Behandlungen am 13.10.2008 und 28.10. 2008 seien situationsangemessen und nicht fehlerhaft gewesen. Laut Aussage des Sachverständigen habe es bei der Untersuchung am 13.10.2008 durch die Beklagte zu 4) keine Anhaltspunkte gegeben, die bei der klinischen Untersuchung für eine Blinddarmentzündung gesprochen hätten. Vielmehr habe der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass der Kläger aufgrund seiner schlanken Statur leicht zu betasten sei, dass Entzündungsprozesse im Bauchraum daher leichter tastbar seien und dass trotzdem keine Abwehrspannung oder Verhärtung hätten festgestellt werden können. Laut Aussage des Sachverständigen hätten die durchgeführten Untersuchungen eine solche Erkrankung auch mit einbezogen. Es habe jedoch kein Fieber bestanden, die typischen klinischen Anzeichen einer Appendizitis hätten nicht vorgelegen. Es habe eine leicht erhöhte Leukozytenzahl vorgelegen, die aber auch völlig andere Ursachen hätte haben können. Der Entzündung anzeigende CRP-Wert sei im Normbereich gewesen. Die erhobenen Befunde hätten keine Bestätigung der Möglichkeit einer Blinddarmentzündung hergegeben. Dann aber könne es auch nicht geboten sein, den Kläger auf eine solche Möglichkeit hinzuweisen. Dies habe der Sachverständige noch durch die Anmerkung bekräftigt, dass sich die an diesem Tag getätigte Empfehlung zur weiteren Abklärung durch Laparoskopie nur durch Einbeziehung der Vorgeschichte erklären ließe. Auch dies zeige, dass ein Hinweis auf eine chronische Appendizitis an diesem Tag nicht geboten gewesen sei.
Am 28.10.2008 sei ohnehin mit der Beklagten zu 2) die vom Kläger begehrte Vereinbarung eines Termins zur Laparoskopie erfolgt.
Gegen das dringende Erfordernis eines laparoskopischen Eingriffs habe nach den Ausführungen des Sachverständigen gesprochen, dass die Beschwerden aufgrund der entsprechende Behandlung auch jeweils abgeklungen seien, so dass eine Bestätigung der jeweils gestellten Diagnosen bestanden habe, die dazu führen durfte, nichts Weiteres zu unternehmen. Auch wäre eine frühere Laparoskopie nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht sicher erfolgversprechend gewesen, da bei einer rezidivierenden Appendizitis diese nur in Entzündungsphasen nachgewiesen werden könne, welche ja gerade nicht immer vorliegen würden.
Der Sachverständige spreche jedem Arzt das Recht zu, selbst das diagnostische Spektrum auszuschöpfen, bevor er zu einem operativen Eingriff rate. Dies müsse aber umso mehr gelten, wenn die Diagnose, die eine Operation rechtfertigen würde, nicht gesichert gestellt werden könne. Im Übrigen seien bei der Behandlung am 13.10.2008 in der …Klinik die bisherigen Befunde in die Beurteilung eingeflossen. Bei der nachfolgenden Vorstellung in dem …klinikum … der Beklagten zu 2), am 28.10.2008 seien laut dem Sachverständigen auch vorherige Befunde in eine Gesamtbetrachtung einbezogen, so dass in der Folge ein Termin zur Laparoskopie ausgemacht worden sei. Die Durchführung der Kapselvideoendoskopie sei vom Sachverständigen als vertretbare Maßnahme gewertet worden, zumal ein unklarer Befund vorgelegen habe. Das Ausbleiben der Laparoskopie sei der Beklagten zu 2) nicht vorzuwerfen, weil der Hausarzt sich deswegen noch einmal habe melden wollen, dies aber nicht getan habe.
Die Beklagte zu 3) verteidigt sich wie folgt:
Alle bis zum 30.06.2008 stattgefundenen Untersuchungen und Behandlungen seien im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung erfolgt. Insoweit verweise sie auf den Hinweisbeschluss des Landgerichtes vom 24.06.2012.
Bei der Beklagten zu 3) liege auch kein haftungsauslösender Fehler vor. Inhaltlich nicht zutreffend sei es, dass keiner der behandelnden Ärzte dem Kläger auch nur ein einziges Mal die Möglichkeit einer chronischen Blinddarmentzündung genannt habe und dies dann zwingend auch den Hinweis auf die Notwendigkeit einer Laparoskopie zum sicheren Ausschluss eines entzündeten Blinddarms als Krankheitsursache erfordert habe. Jedenfalls soweit die Beklagte zu 3) betroffen sei, könne der Kläger nicht damit argumentieren, dass er einem derartigen Hinweis gefolgt wäre. Der Kläger habe sich jedenfalls bei der Beklagten zu 3) an ärztliche Ratschläge nicht gehalten. Er habe die Klinik gegen ärztlichen Rat verlassen.
Zum weiteren Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 20.09.2013 durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens durch PD Dr. med. L. Zum Inhalt des Hinweis- und Beweisbeschlusses wird auf Blatt 529 bis Blatt 534 der Gerichtsakten verwiesen. Der Sachverständige hat sein Gutachten schriftlich erstattet und im Termin vor dem Senat am 14.05.2014 sein erstinstanzliches Gutachten sowie das schriftliche Gutachten vom 14.11.2013 mündlich erläutert und ergänzt. Zum Inhalt des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 14.11.2013 wird auf Blatt 543 bis 549 der Gerichtsakten verwiesen. Zu den mündlichen Erläuterungen und Ergänzungen durch den Sachverständigen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2014 vor dem Senat verwiesen (Blatt 576 bis Blatt 585 der Gerichtsakten).

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Ansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1), die Bundesrepublik Deutschland, keinen Schadensersatzanspruch wegen der während der Dienstzeit erfolgten truppenärztlichen Behandlung. Ein Amtshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen eventueller Fehler bei der ärztlichen Behandlung des Klägers als Soldat durch die Truppenärzte ist nach § 91a Abs. 1 Satz 1 SVG ausgeschlossen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte oder in einem Bundeswehrkrankenhaus im Rahmen der gesetzlichen Heilfürsorge die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe dar und erfolgt in Ausübung eines öffentlichen Amtes (BGH, Urteil vom 06.07.1989 - III ZR 79/88, BGHZ 108, 230; BGH, Urteil vom 24.04.1991 - III ZR 175/90, VersR 1991, 811; BGH, Urteil vom 12.11.1992 - III ZR 19/92, BGHZ 120, 176; BGH, Urteil vom 26.10.2010 - VI ZR 307/09, BGHZ 187, 194). Wenn jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes eine ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht (Art. 34 Satz 1 GG). Folglich kommt wegen Fehlern bei der ärztlichen Behandlung des Klägers als Soldat durch die Truppenärzte ein Amtshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG in Betracht.
Der etwaige Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen die Bundesrepublik unterliegt jedoch den Beschränkungen des § 91a Abs. 1 Satz 1 SVG. Nach § 91a SVG (hier in der maßgeblichen Fassung vom 01.12.2002 bis 11.02.2009) sind Ansprüche eines Soldaten gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen einer gesundheitlichen Schädigung auf solche nach dem SVG beschränkt, wenn eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne von § 81 Abs. 1 SVG vorliegt. Nach § 81 Abs. 1 SVG ist eine Wehrdienstbeschädigung eine gesundheitliche Schädigung, die durch eine Wehrdienstverrichtung (Alternative 1), durch einen während der Ausübung des Wehrdienstes erlittenen Unfall (Alternative 2) oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist (Alternative 3). Die ersten beiden Alternativen des § 81 Abs. 1 SVG liegen hier nicht vor. Die Voraussetzungen der dritten Alternative sind jedoch erfüllt. Die von dem Kläger geltend gemachte gesundheitliche Schädigung ist durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden, da die geltend gemachte gesundheitliche Schädigung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung erfolgt sein soll.
(1) Wehrdiensteigentümlich im Sinne des § 81 Abs. 1 Alternative 3 SVG sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die besonderen Gegebenheiten des soldatischen Sozialbereichs der Bundeswehr, die sich deutlich von vergleichbaren des Zivillebens unterscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 04.10.1984 - 9a/9 KLV 1/81, BSGE 57, 171 = SozR 3200 § 81 Nr. 20). Dabei gehören die Besonderheiten der truppenärztlichen Behandlung zu den Wehrdienst eigentümlichen Verhältnissen im Sinne des § 81 Abs. 1 SVG (BSG, Urteil vom 25.03.2004, B 9 VS 1/02 R, SozR 4-3200 SVG § 81 Nr. 1; BSG, Urteil vom 30.01.1991 - 9a/9 RV 26/8, veröffentlich in juris; BSG, Urteil vom 04.10.1984 - 9a/9 KLV 1/81, BSGE 57, 171 = SozR 3200 § 81 Nr. 20m.w.N.). Denn ein deutlicher Unterschied zum Zivilleben besteht insbesondere darin, dass der Soldat bei der Inanspruchnahme der truppenärztlichen Versorgung keine freie Arztwahl hat.
Im vorliegenden Fall ist nach Auffassung des Senats nicht zusätzlich zu prüfen, ob eine „innere Beziehung“ zwischen der Behandlungsmaßnahme und dem soldatischen Sozialbereich bestanden haben muss. Der Bundesgerichtshof formuliert zwar unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes, dass eine „innere Beziehung“ zwischen der Behandlungsmaßnahme und dem soldatischen Sozialbereich bestanden haben muss (BGH, Urteil vom 25.04.1991 - III ZR 175/90, VersR 1991, 811; BGH, Urteil vom 12.11.1992 - III ZR 19/92, BGHZ 120, 176 = VersR 1993, 435; BGH, Beschluss vom 29.02.1996 - III ZR 238/94, VersR 1996, 976). Diese „enge innere Beziehung“ wird aber nach der Entscheidung des Bundessozialgerichtes (BSG, Urteil vom 24.03.1987, 4b RV 13/86, SozR 3200 SVG § 81 Nr. 2), auf die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug nimmt, nur bei der Prüfung verlangt, ob ein während der Ausübung des Wehrdienstes erlittener Unfall (§ 81 Abs. 1 Alternative 2 SVG) vorliegt. In diesem Fall ist es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erforderlich, dass eine enge innere Beziehung zwischen Wehrdienst und der unfallbringenden Verrichtung besteht. Hier greift jedoch nicht die Alternative 2 des § 81 Abs. 1 SVG ein.
Im Übrigen wäre auch eine „innere Beziehung“ zwischen der Behandlungsmaßnahme und dem soldatischen Sozialbereich zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird eine Zuordnung der Heilbehandlungsmaßnahme zum Bereich des Wehrdiensteigentümlichen nicht dadurch ausgeschlossen, dass das zu behandelnde Leiden unabhängig vom Wehrdienst entstanden war. Eine „innere Beziehung" zwischen der Behandlungsmaßnahme und dem soldatischen Sozialbereich ist lediglich - ausnahmsweise - verneint worden bei den nicht voraussehbaren Folgen einer Operation, die aus vitaler Indikation wegen eines vor Beginn des Wehrdienstes entstandenen („eingebrachten") Leidens nach den Regeln der ärztlichen Kunst in einem allgemeinen Krankenhaus vorgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 25.04.1991 - III ZR 175/90, VersR 1991, 811). Anhaltspunkte für einen solchen oder einen vergleichbaren Ausnahmefall bestehen vorliegend nicht.
(2) Auch eine truppenärztliche Handlung oder Unterlassung kann als schädigender Vorgang zu werten sein, insbesondere wenn eine unsachgemäße ärztliche Behandlung vorliegt oder eine unzureichende Aufklärung über alle Behandlungsrisiken (BSG, Urteil vom 30.01.1991 - 9a/9 RV 26/8, veröffentlich in juris; BSG, Urteil vom 04.10.1984 - 9a/9 KLV 1/81, BSGE 57, 171). Einen solchen ärztlichen Behandlungsfehler macht der Kläger vorliegend geltend.
B. Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) bis 4)
Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 2) bis 4) weder einen vertraglichen noch einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen der in den Jahren 2007 bis 2009 durchgeführten ärztlichen Behandlungsmaßnahmen, die während und nach seiner Dienstzeit als Soldat erfolgt sind.
Mit Ausnahme der Behandlung vom 11.03. bis 13.03.2007 durch die Beklagte zu 2) liegen privatrechtliche Behandlungsverträge vor (hierzu unter 1.).
Der Kläger hat jedoch den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass den Beklagten zu 2) bis 4) bei den Behandlungen am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007, 10.03.2008, 24.08./25.08.2008, 13.10.2008 und am 28.10./3.11.2008 ein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist (hierzu unter 2.).
1. Privatrechtliche Behandlungsverträge
Hinsichtlich der Behandlungen durch die Beklagten zu 2) bis 4) am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007, 10.03.2008, 24.08./25.08.2008, 13.10.2008 und am 28.10./3.11.2008 liegen jeweils privatrechtliche Behandlungsverträge vor und kein öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis. Dies gilt auch für die während der Dienstzeit des Klägers als Soldat im Zeitraum bis 30. Juni 2008 erfolgten Behandlungen, denn die Beklagten zu 2) bis 4) haben die Notfallbehandlungen des Klägers am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007 und 10.03.2008 nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes durchgeführt.
Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, d.h. auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (BGH, Urteil vom 26.10.2010 - VI ZR 307/09, BGHZ 187, 194). Dabei kann die öffentliche Hand zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben auch Dritte heranziehen. So stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 29.02.1996 - III ZR 238/94, VersR 1996, 976) die Behandlung eines Soldaten, die im Auftrag der Bundeswehr durch Ärzte eines zivilen Krankenhauses aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages auf Weisung des Bundeswehrarztes durchgeführt wird, die Ausübung eines öffentlichen Amtes dar. Der Kläger hat sich bei den Behandlungen am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007 und 10.03.2008 jedoch selbst in den Krankenhäusern vorgestellt bzw. ist mit dem Krankenwagen dorthin gefahren worden. Eine Einweisung oder eine Überweisung durch den Truppenarzt ist dem nicht vorangegangen. Es erfolgte lediglich eine Erstattung der Behandlungskosten durch die Beklagte zu 1), der Bundesrepublik Deutschland, im Rahmen der Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger als Soldat. In dieser Konstellation sind die Beklagten zu 2) bis 4) nicht in Ausübung eines ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes tätig geworden.
Im Zeitpunkt der Behandlungen am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007, 10.03.2008 war der Kläger Soldat bei der Bundeswehr und hatte als Soldat gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Soldatengesetz in Verbindung mit § 69 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung. Dieser Anspruch gehört zu den Sachbezügen der Soldaten. Dies bedeutet, dass die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Bundeswehr mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden. Seit jeher besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass die Kosten für eine Behandlung außerhalb der Bundeswehr übernommen werden, wenn eine Behandlung durch Truppenärzte oder in Bundeswehr eigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (BVerwG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 C 38/02, BVerwGE 119, 265). Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist ebenso wie die nach ihrer Zweckrichtung verwandte Beihilfe eine Ausprägung der Fürsorgepflicht, aufgrund derer die Beklagte zu 1) als Dienstherrin Vorkehrungen zu treffen hat, dass der angemessene Lebensunterhalt der Soldaten und Soldatinnen auch bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. August 2012 - 2 S 786/ 12, DÖV 2012, 859). Die zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift stellt eine zulässige und bindende Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts dar (VGH Baden-Württemberg, a.a.O.). Nach § 1 Abs. 3 dieser Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (in der hier maßgeblichen Fassung vom 14.02.2007) können Soldatinnen und Soldaten, wenn sie die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung nicht in Anspruch nehmen, die Kosten, die Ihnen durch die Heilbehandlung entstehen, mit Ausnahme von Notfällen nicht erstattet werden. Nach § 9 Abs. 1 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (VwV) können Soldatinnen und Soldaten bei plötzlichen schweren Erkrankungen und Unglücksfällen - sofern Sanitätsoffiziere oder Vertragsärztinnen/-ärzte der Bundeswehr nicht oder nicht rechtzeitig zu erreichen sind - andere ärztliche oder zahnärztliche Hilfe in Anspruch nehmen, bis Sanitätsoffiziere oder Vertragsärztinnen/-ärzte der Bundeswehr die ärztliche Versorgung übernehmen. Dabei rechnen zur ärztlichen Hilfe auch die notwendige Einweisung in ein Krankenhaus, die Verordnung sofort benötigter Arzneimittel und die zur Diagnose sofort notwendigen Maßnahmen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VwV). Der Erkrankte ist in diesen Fällen verpflichtet, unter Vorlage des Truppenausweises darauf hinzuweisen, dass er Soldat ist und sich die Behandlung und Abrechnung nach dem für die Bundeswehr geltenden Bestimmungen richtet und die erforderlichen Überweisungs- und Abrechnungsscheine von dem zuständigen Truppenarzt nachträglich vorgelegt werden (§ 9 Abs. 2 VwV). Verstößt der Erkrankte schuldhaft gegen diese Verpflichtung, so sieht § 9 Abs. 4 VwV als Sanktion vor, dass ärztliche Honorarforderungen und Krankenhauskosten, soweit sie die für die Bundeswehr festgesetzten Gebührensätze übersteigen, zulasten des erkrankten Soldaten gehen.
Nach diesen Regelungen liegt in einem Notfall gerade nicht eine Inanspruchnahme der truppenärztlichen Versorgung vor. Der Soldat hat vielmehr, wenn er sich an die in der Verwaltungsvorschrift normierten Verhaltensregeln hält, einen Anspruch auf Kostenübernahme bzw. Erstattung. Die Krankenhäuser erfüllen lediglich Ihren Behandlungsauftrag, ohne in die truppenärztliche Versorgung eingebunden zu sein.
Nach den vorgenannten Maßstäben ist jedoch eine andere Beurteilung hinsichtlich der vom 11.03. bis 13.03.2007 erfolgten Behandlung des Klägers durch die Beklagte zu 2) geboten. Nach dem in den Behandlungsunterlagen befindlichen Protokoll des Rettungsdienstes der Stadt Kiel vom 11.03.2007 hat sich der Kläger nicht selbst in dem Krankenhaus der Beklagten zu 2) vorgestellt bzw. ist mit dem Krankenwagen dorthin gefahren worden. Denn in dem Rettungsdienstprotokoll heißt es, dass der verantwortliche Standortarzt einen Transport in ein hiesiges Krankenhaus angeordnet habe. Damit ist die Behandlung des Klägers bei der Beklagten 2) im Auftrag der Bundeswehr auf Weisung des Truppenarztes durchgeführt worden. Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Ausübung eines öffentlichen Amtes durch die Beklagte zu 2) vor (vgl. Urteil vom 29.02.1996 - III ZR 238/94, VersR 1996, 976). Ein Amtshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen eventueller Fehler bei der ärztlichen Behandlung des Klägers vom 11.03. bis 13.03.2007 ist nach § 91a Abs. 1 Satz 1 SVG ausgeschlossen.
2. Kein Nachweis eines Behandlungsfehlers
Der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass den Beklagten zu 2) bis 4) bei den Behandlungen am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007, 10.03.2008, 24.08./25.08.2008, 13.10.2008 und am 28.10./3.11.2008 ein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist. Nach den allgemeinen prozessualen Regeln über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trifft den Kläger die Beweislast für seine Behauptung, dass den Beklagten zu 2) bis 4) ein ärztlicher Fehler unterlaufen sei. Denn er leitet hieraus eine für ihn günstige Folge ab, nämlich die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz. Eine Beweiserleichterung kommt dem Kläger nicht zu gute.
Grundlegende Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) ist das Vorliegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers, insbesondere eines Diagnose- oder Befunderhebungsfehlers, der ursächlich gewesen sein könnte für das Nichterkennen einer chronischen Appendizitis.
Ein Diagnosefehler setzt voraus, dass der behandelnde Arzt die Symptome und tatsächlichen erhobenen Befunde fehlinterpretiert hat und er bei medizinisch richtiger Interpretation der Befunde die Diagnose einer Appendizitis gestellt hätte. Ein vorwerfbarer Diagnosefehler liegt vor, wenn sich die fehlerhafte Diagnose als in der gegebenen Situation als nicht vertretbare Deutung der Symptome und Befunde darstellt (Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, Rn. 111).
Ein Befunderhebungsfehler liegt vor, wenn erforderliche Untersuchungen, die dann möglicherweise zu einer anderen Diagnose geführt hätten, unterlassen worden sind.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass den Beklagten zu 2) bis 4) bei den Behandlungen am 13.08./14.08.2007, 16.09.2007, 10.03.2008, 24.08./25.08.2008, 13.10.2008 und am 28.10./3.11.2008 ein Diagnosefehler, ein Befunderhebungsfehler oder ein sonstiger Behandlungsfehler vorzuwerfen ist. Für den Januar 2009 ist ein Fehler der Beklagten zu 3) ohnehin nicht ersichtlich.
Der Senat folgt damit den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. L. Dieser kommt sowohl in seinen schriftlichen Gutachten vom 04.11.2011 und 14.11.2013 als auch in der mündlichen Gutachtenerstattung vor dem Landgericht am 23.05.2012 und vor dem Senat am 14.05.2014 durchgängig zu dem Ergebnis, dass keine Behandlungsfehler vorliegen.
Hierzu im Einzelnen:
(1) Behandlung am 13.08./14.08.2007 durch die Beklagte zu 3)
Nach den Ausführungen des Sachverständigen lässt die durchgeführte Behandlung keine Diagnose-, Befunderhebungsfehler oder sonstige Behandlungsfehler erkennen. Grundlage der sachverständigen Einschätzung sind die sich aus den Krankenunterlagen ergebenden Beschwerden mit rezidivierenden epigastrischen Krämpfen mit Übelkeit und Erbrechen. Der Sachverständige sieht die durchgeführte klinische Untersuchung, die Abklärung durch Blutentnahme, Abdomensonographie, Gastroskopie sowie Koloskopie als umfangreich an. Diese habe der notwendigen Sorgfaltspflicht bei den genannten Symptomen entsprochen. Hinweise für eine akute Appendizitis oder einen operationsbedürftigen Befund habe es nicht gegeben. Es sei eine leichte Magenschleimhautentzündung festgestellt worden. Demnach sei es gut erklärlich, dass die Diagnose Gastritis gestellt worden sei. Hinzu komme, dass der Kläger beschwerdefrei entlassen worden sei.
(2) Behandlung am 16.09.2007 durch die Beklagte zu 3)
Auch hier wiederum sieht der Sachverständige keine Behandlungsfehler in Form von Befunderhebungs- oder Diagnosefehlern. Den vorliegenden Symptomen der kolikartigen Schmerzen verbunden mit blutigem Erbrechen sei durch ausreichende Befunde in Form der klinischen Untersuchung, der Ultraschalluntersuchung und der Blutuntersuchung nachgegangen worden. Es habe keinen Hinweis auf eine akute Appendizitis gegeben. Nach der Gabe eines Schmerzmittels sei der Kläger beschwerdefrei gewesen und habe die Klinik gegen ärztlichen Rat verlassen. Diese Entscheidung des Klägers könne der Klinik nicht angelastet werden.
(3) Behandlung am 10.03.2008 durch die Beklagte zu 4)
Nach den Ausführungen des Sachverständigen liegen auch keine Behandlungsfehler durch die Ärzte der Beklagten zu 4) vor. Auf die epigastrischen starken kolikartigen Oberbauchbeschwerden sei durch die gebotenen klinische, Ultraschall- und Blutuntersuchungen reagiert worden. Ein Hinweis für eine akute Appendizitis habe nicht bestanden. Nach Gabe von Schmerzmitteln sei der Kläger schmerzfrei gewesen. Zudem sei in dem Arztbrief erstmalig ein Hinweis auf die mehrfach auftretenden gleichen Symptome erfolgt und die weitere Abklärung empfohlen worden.
(4) Behandlung am 24.08.2008 durch die Beklagte zu 3)
Diagnose- und Befunderhebungsfehler liegen nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht vor. Es erfolgte eine klinische Untersuchung, eine Erhebung der Blutwerte und eine Computertomographie. Hinweise auf eine akute Appendizitis habe es nicht gegeben. Auf dem Röntgenbild sei eine Verstopfung zu sehen gewesen. Nach Schmerztherapie und der Gabe eines krampflösenden Medikaments sei der Kläger beschwerdefrei gewesen und habe das Krankenhaus gegen ärztlichen Rat verlassen. Ein Fehler sei den Ärzten nicht vorzuwerfen in dem Sinne, dass diese den Kläger eindringlicher auf die Gefahren hätten hinweisen müssen. Eine Diagnose habe durch die Ärzte bisher noch nicht gestellt werden können, sondern diese hätten den Kläger zur weiteren Abklärung da behalten wollen. Es habe weder eine Lebensgefahr für den Patienten bestanden noch die Gefahr einer schweren Erkrankung mit Folgen.
(5) Behandlung am 13.10.2008 durch die Beklagte zu 4)
Auch hier sieht der Sachverständige keine Behandlungsfehler. Die bei der ambulanten Vorstellung erfolgten Untersuchungen seien ausreichend gewesen, da sich unter der medikamentösen Therapie die Beschwerden gebessert hätten. Die Empfehlung zu einer Kontrolle beim Hausarzt sowie gegebenenfalls eine Laparoskopie durchzuführen, sei korrekt gewesen. Es habe ärztlichen Standard entsprochen, eine Empfehlung zur Laparoskopie zu geben. Die Indikation für eine Notfalloperation habe nicht bestanden.
(6) Behandlung am 28.10.2008/3.11.2008 durch die Beklagte zu 2)
Der Sachverständige sieht es nicht als einen der Beklagten zu 2) anzulastenden Fehler an, dass die von der Beklagten zu 2) als solche gesehene Indikation für eine diagnostische Laparoskopie nicht zeitnah umgesetzt wurde. Es sei nicht fehlerhaft gewesen, zu diagnostischen Zwecken zunächst eine Kapselvideoendoskopie zu empfehlen. Im Rahmen der differenzialdiagnostischen Abklärung der unklaren Befundlage/Symptome sei auch diese Maßnahme gerechtfertigt gewesen. Nachdem die Kostentragung von der Krankenkasse abgelehnt worden sei, wäre es dann Aufgabe des Hausarztes und nicht der Beklagten zu 2) gewesen, sich darum zu kümmern, dass die Laparoskopie durchgeführt werde.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.05.2014 hat der Sachverständige dann weiter erläutert, dass die Symptome einer chronisch-rezidivierenden Blinddarmentzündung sich per se nicht von der akuten Appendizitis unterscheiden würden. Es sei allerdings so, dass bei der chronisch-rezidivierenden Blinddarmentzündung die Symptomatik oft nicht so voll ausgeprägt sei wie bei einer akuten Blinddarmentzündung. Wenn ein Arzt den Patienten drei bis vier Mal in einer akuten Episode gesehen habe, dann müsse er schon an eine chronisch-rezidivierende Blinddarmentzündung denken. Hier sei es aber so gewesen, dass der Kläger immer wieder im Notfallbereitschaftsdienst in unterschiedlichen Kliniken gewesen sei. Für den jeweiligen Arzt sei es immer eine Erstdiagnose gewesen. Der jeweilige Arzt mache eine Ausschlussdiagnose und wenn er dann zu dem Ergebnis komme, dass es keinen Hinweis auf eine Appendizitis gebe, sei die Diagnose nicht behandlungsfehlerhaft, wenn nach Behandlung und Untersuchungen der Patient beschwerdefrei entlassen werde. Aus Sicht des Sachverständigen wäre es vorrangig Aufgabe eines Hausarztes gewesen, die Befunde zu sammeln und irgendwann einmal die wiederkehrenden Beschwerden dadurch abklären zu lassen, dass er den Patienten in die Klinik zur Durchführung einer Laparoskopie oder Blinddarmentfernung schicke. Bei der Laparoskopie handele sich um eine Ausschlussdiagnose, die durchgeführt werde, obwohl klinisch keine Indikation für eine Operation bestehe.
Gründe im Sinne des § 412 ZPO für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens liegen nicht vor. Gutachten und Ergänzungsgutachten des Sachverständigen PD Dr. L. stellen eine ausreichende Grundlage für die Beweiswürdigung dar. Das Gutachten ist vollständig, nachvollziehbar, in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Der Sachverständige bringt als Arzt für Chirurgie und Viszeralchirurgie ausreichende Fachkunde mit, um - fachgleich - die Behandlungsmaßnahmen durch die bei den Beklagten zu 2) bis 4) angestellten Ärzte begutachten zu können. Als geschäftsführender Oberarzt der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Transplantationschirurgie der Medizinischen Hochschule X hat der Sachverständige langjährige medizinische Erfahrung auf dem Fachgebiet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO wie folgt: Schmerzensgeldantrag 50.000 €, Feststellungsantrag 10.000 €.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81, 91 a SVG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO
§ 91a SVG
§ 242 BGB
§ 839 BGB
§ 412 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 81 Abs. 1 SVG
§ 81 Abs. 1 Alternative 3 SVG
§ 81 Nr. 1; BSG
§ 81 Abs. 1 Alternative 2 SVG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 Soldatengesetz
§ 69 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
§ 9 Abs. 1 Satz 2 VwV
§ 9 Abs. 2 VwV
§ 9 Abs. 4 VwV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 108, 230
VersR 1991, 811
BGHZ 120, 176
BGHZ 187, 194
BSGE 57, 171
VersR 1993, 435
VersR 1996, 976
BVerwGE 119, 265
DÖV 2012, 859
III ZR 79/88
III ZR 175/90
III ZR 19/92
VI ZR 307/09
9 KLV 1/81
B 9 VS 1/02 R
III ZR 238/94
4b RV 13/86
2 C 38/02