Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-05, Aktenzeichen 80 K 28.10 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0805.80K28.10OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die vorläufige Dienstenthebung erfordert den hinreichend begründeten Verdacht eines Dienstvergehens, das wahrscheinlich zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen wird.(Rn.5)
2. Ein endgültiger Vertauensverlust liegt vor, wenn nach einer Gesamtwürdigung die Schlussfolgerung gerechtfertigt ist, der Beamte werde auch künftig seine Dienstpflichten nicht wahrnehmen oder das Fehlverhalten führte zu einer erheblichen nicht revidierbaren Vertrauensbeeinträchtigung.(Rn.17)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 46 Abs. 2 BDG i.V.m. § 41 Disziplinargesetz – DiszG – und § 6 VwGO konnte der Vorsitzende als Einzelrichter entscheiden, denn die Kammer hat die Sache dem Vorsitzenden als Berichterstatter nach Anhörung als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Der sinngemäß dahingehend auszulegende Antrag des Antragstellers,
die Anordnung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 28. Mai 2010 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers auszusetzen,
ist gemäß § 41 DiszG i.V.m. § 63 Abs. 1 BDG zulässig, aber unbegründet; denn die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung begegnet keinen ernstlichen Zweifeln (§ 63 Abs. 2 BDG).
Gemäß § 38 Abs. 1 DiszG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit oder – wie im vorliegenden Fall – nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens einen Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Diese Disziplinarmaßnahme muss nach der im Antragsverfahren gemäß § 41 DiszG i.V.m. § 63 Abs. 2 BDG gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 38 BDG, Rdnr. 4, 11). Da im gerichtlichen Verfahren nach § 63 DiszG für eingehende Beweiserhebungen kein Raum ist, beschränkt sich die Prüfung des Sachverhalts auf die Klärung der Frage, ob anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel sowie von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht, das mit ausreichendem Grad von Wahrscheinlichkeit zur Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme führen wird (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. September 1997 – 2 WDB 3.97, 4.97 – BVerwGE 113, 143 [145] zu § 120 Abs. 6 Satz 3 WDO; Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 17. Mai 1996 – OVG 80 DB 1.96 –), wobei eine bloße Vermutung nicht ausreicht (Köhler/Ratz, Bundesdisziplinargesetz und materielles Disziplinarrecht, § 17 Rdnr. 5). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Der Antragsteller ist hinreichend verdächtig, am 23. November 2009 um 07:38:48 Uhr von seinem privaten Internetanschluss über sein E-Mail-Konto s... eine E-Mail an die Adresse b... gesandt zu haben, mit der Besetzer eines Hauses in der B...straße vor einer am 24. November 2009 bevorstehenden Räumung unter Mitteilung der Stärke der Einsatzkräfte gewarnt wurden, wobei sich der Hinweisgeber als Polizist ausgab, der sich mit der linken Szene solidarisiere. Dieser Verdacht stützt sich darauf, dass im E-Mail-Ausgang seines privaten Postfachs – aufgrund richterlichen Beschlusses – diese E-Mail aufgefunden wurde, in deren technischer Kopfzeile (header) die IP–Adresse 88.73.109.62 stand, die nach Auskunft des Internet-Providers Vodafone (erteilt gemäß § 113 TKG) zur fraglichen Zeit dem Internetzugang des Antragsteller zugewiesen war.
In seiner polizeilichen Vernehmung am 20. April 2010 hat der Antragsteller zwar bestritten, die fragliche E-Mail versandt zu haben. Spätestens um 7:45 Uhr will er am fraglichen Tag auf der Straße gestanden und auf seine Mitfahrgelegenheit zum Dienst gewartet haben. Frühestens um 7:30 Uhr will er aufgestanden sein. Diese Zeitangaben schloss er aus seinen üblichen Gewohnheiten und der Fahrzeit zum Dienst. Da es sich um Rückschlüsse und nicht um konkrete Erinnerungen handelt, vermag diese Einlassung eine E-Mail-Versendung durch ihn um 7:38 Uhr nicht entscheidend in Zweifel zu ziehen. Sie wäre ihm auch nach seiner Einlassung zeitlich möglich gewesen.
Es sprechen mehrere weitere Indizien dafür, dass die E-Mail von dem Antragsteller über seinen PC versandt wurde.
In seiner polizeilichen Vernehmung am 20. April 2010 hatte der Antragsteller auf die Frage, wer als Verwender in Betracht käme, wenn sich bei Auslesen der Aktionsdaten seines PC feststellen lassen sollte, dass dieser am 23. November 2009 um 7:38 Uhr in Betrieb gewesen sei, geantwortet: „Keiner außer mir.“ Inzwischen hat eine Auswertung der „Maschinenlaufzeit“ des bei dem Antragsteller beschlagnahmten Personalcomputers Packard Bell Tower stattgefunden. Diese hat ergeben, dass der PC zu um 7:38 Uhr in Betrieb war:
Taskplanerdienst
Gestartet
am 23.11.2009 um 07:27:59
Beendet
am 23.11.2009 um 07:46:59
Damit wird seine Aussage widerlegt, er habe den PC an dem Morgen nicht benutzt.
Soweit der Antragsteller einwendet, die festgestellte IP-Adresse beweise nicht, dass er Verursacher der fraglichen E-Mail sei, weil es technisch möglich sei, sich in fremde Netze ein zu hacken und E-Mail-Adressen wie auch Passwörter ausfindig zu machen, ist sein Vorbringen nicht geeignet, den Verdacht zu erschüttern. Auch wenn es nicht auszuschließen sein mag, dass ein bislang unbekannter Dritter die E-Mail über den Router des Antragstellers versandt hat, ist dies bei summarischer Betrachtung eher unwahrscheinlich. Der unterstellte unbekannte Dritte müsste den WLAN–Router des Antragstellers von außen überwunden haben. Dies wäre nicht ohne Weiteres möglich gewesen, wie vergebliche Hack-Versuche der IT-Spezialisten des Landeskriminalamts ergaben. Die Entschlüsselung der WLAN-Verbindung ist zudem nur sehr zeitaufwendig denkbar und erfordert erheblichen technischen Aufwand. Ferner hätte der unbekannte Dritte Kenntnis des durch den Antragsteller verwendeten E-Mail–Accounts „s...“ haben und darüber hinaus auch das entsprechende Passwort kennen müssen. Um das zu erfahren, hätte es diesem gelingen müssen, zuvor die Übertragungsdaten des Routers zu entschlüsseln. Es ist nicht zu erkennen, warum sich jemand diese wahrscheinlich Monate in Anspruch nehmende Mühe gemacht haben sollte und wer dies eventuell gewesen sein könnte.
Sollte tatsächlich ein unbekannter Dritter die E-Mail versandt haben, wäre es naheliegender, dass dies jemand aus dem Umfeld des Antragstellers sein müsste, der sowohl die Zugangsdaten über den WLAN-Router zum Internet als auch die Daten des E-Mail-Accounts kannte oder richtig raten konnte. Diese Person müsste dazu den Antragsteller sehr gut kennen. Der Antragsteller hat jedoch z.B. seine Schwester, die in der Nähe wohnt, und seine mit ihm zusammen lebende Freundin ausdrücklich ausgeschlossen. Es ist auch nicht erkennbar, welchen Anlass diese oder andere ihm nahestehenden Personen gehabt haben könnten, ihm in dieser Weise Schwierigkeiten zu machen. Denn wenn ein unbekannter Dritter die E-Mail verschickt haben sollte, müsste dieser ein Motiv gehabt haben, den Antragsteller in Verdacht zu bringen, der Absender zu sein, und dazu dürfte ihm nicht ausreichend erschienen sein, aus einem Internetcafé den E-Mail-Account des Antragstellers zu nutzen.
Hinzu kommen müsste schließlich, dass der unbekannte Dritte Details über den bevorstehenden Einsatz kannte. Wie dem Schlussbericht des Landeskriminalamts vom 1. Juni 2010 zu entnehmen ist, habe ein inhaltlicher Abgleich mit der gesamten Einsatzzeit- und Kräfteplanung für den 24. November 2009 bei der ersten Prüfung keine Übereinstimmung mit den wesentlichen E-Mail–Inhalten ergeben. Allerdings würden die E-Mail-Inhalte bezogen auf die Verwendungsdienststelle des Antragstellers ein anderes Bild ergeben. Denn für Einsatzkräfte der Dienststelle des Antragstellers sei die Meldezeit 18:00 Uhr gewesen und der Einsatzabschnitt Raumschutz II, dem der Antragsteller angehört habe, habe aus vier Einsatzhundertschaften bestanden. Genau diese Daten enthielt die fragliche E-Mail. Sie gründete inhaltlich also auf die Einsatzmodalitäten, die die Dienststelle des Antragstellers betrafen.
Zusammengefasst: Der Antragsteller hatte die Zeit und die Gelegenheit, die E-Mail zu versenden. Er hatte seinen PC zur fraglichen Zeit eingeschaltet und besaß – nach seiner Einlassung vom 20. April 2010 – „gerüchteweise“ Kenntnisse über den bevorstehenden Einsatz. Demgegenüber erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass ein völlig Fremder mit denselben Kenntnissen über den bevorstehenden Einsatz seinen Router benutzt hat. Es ist auch sehr unwahrscheinlich, dass dies eine Person aus seinem sozialen Umfeld war. Für eine Anwendung des Grundsatzes „in dubio“ ist im Rahmen der nach § 63 DiszG zu treffenden Prognoseentscheidung jedenfalls bei diesem Ermittlungsstand kein Raum, zumal die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind und der Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten ist.
Durch Bekanntgabe von geheimen Einsatzinformationen über eine bevorstehende Hausräumung an die Betroffen würde der Antragsteller sich nicht nur gemäß § 353 b Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben; er würde zugleich gegen die beamtenrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG), gegen die allgemeine Pflicht zu achtungs- und vertrauensvollem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG) sowie seine besondere Pflichten als Polizeivollzugsbeamter verstoßen haben, das Ansehen der Polizei und Disziplin zu wahren und sich rückhaltlos für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und für den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und der Verfassung von Berlin einzusetzen (§ 101 Satz 2 LBG). Das darin liegende Dienstvergehen i.S.v. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG wäre als ein sehr ernst zu nehmender Treuebruch zu werten, der allerdings je nach der Bedeutung der vertraulich zu behandelnden amtlichen Vorgänge und dem Grad des Verschuldens unterschiedliches disziplinares Gewicht haben kann (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1970 - II D 32.69 - BVerwGE 43, 57 <60 ff.>).
Welche Disziplinarmaßnahme angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens im Einzelfall, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit. Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn eine Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände ergibt, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Vertrauensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 –, BVerwGE 124, 252, 258 ff. m.w.N.; Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 – juris Rn. 12 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. November 2007 – OVG 80 D 5.06 – UA S. 11 f.). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Handlungsmerkmalen der Verfehlung, den besonderen Umständen der Tatbegehung und den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und Dritte (vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. November 2006 - 1 D 6.05 -, juris).
Eine Gesamtwürdigung der Pflichtverletzung nach diesem Maßstab ergibt zum gegenwärtigen Zeitpunkt, dass der Eintritt eines endgültigen Vertrauensverlusts anzunehmen ist (§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG), so dass dem Antragsteller mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 DiszG) droht. Weder kann dem Antragsteller aus heutiger Sicht eine ausreichend günstige Prognose zu künftig pflichtgemäßem Verhalten gestellt noch kann die eingetretene Beeinträchtigung des Vertrauens anders als durch die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wiederhergestellt werden. Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gehört zu den beamtenrechtlichen Kernpflichten. Ihre hohe Bedeutung kommt durch die Strafbewehrung in § 353 b StGB mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren zum Ausdruck. Im Zusammenhang mit polizeilichen Aufgaben gegen gewaltbereite Personen stellt die Verletzung dieser Pflicht einen so gravierenden und endgültigen Vertrauensbruch gegenüber dem Dienstherrn dar, dass ein weiteres Belassen des Antragstellers im Beamtenverhältnis – trotz dessen bisher tadelloser Pflichterfüllung – nicht mehr vertretbar erscheint (zum Disziplinarmaß bei Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Oktober 1997 – D 17 S 13/97 –). Ein Bekanntwerden der bevorstehenden Räumung stellte für die beteiligten Einsatzkräfte nach der Lebenserfahrung eine nicht unerhebliche Gefahr dar. Erschwerend würde sich im Hauptsacheverfahren auswirken, dass der Antragsteller erst im März 2009 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt und im April 2009 zum Polizeiobermeister befördert worden war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG i.V.m. §§ 77 Abs. 4 BDG, 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 VwGO
§ 41 DiszG
§ 38 BDG
§ 63 DiszG
§ 113 TKG
§ 10 DiszG
§ 353 b StGB
§ 46 Abs. 2 BDG
§ 63 Abs. 1 BDG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 38 Abs. 1 DiszG
§ 120 Abs. 6 Satz 3 WDO
§ 353 b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 101 Satz 2 LBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 77 Abs. 4 BDG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 113, 143
BVerwGE 43, 57
BVerwGE 124, 252, 258
2 WDB 3.97
80 DB 1.96
II D 32.69
2 C 12.04
2 C 9.06
80 D 5.06
1 D 6.05
17 S 13/97