Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-10, Aktenzeichen 17 Sa 2620/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0710.17SA2620.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Entscheidung nach Zurückverweisung durch das BAG, Urteil vom 01.07.2010 - 2 AZR 270/09 (Rn.28) und nach Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen des Gerichts durch Urteil des EuGH vom 19.07.2012 - C-154/11.(Rn.29)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 741/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 02.07.2008 – 86 Ca 13143/07 – teilweise geändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.08.2007 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.459,56 EUR brutto abzüglich 10.781,40 EUR netto sowie 78.197,22 EUR brutto zu zahlen.
I. Die Berufung wird hinsichtlich der Klage auf vorläufige Beschäftigung und der Zinsklage zurückgewiesen.
II. Die erstinstanzlichen Kosten werden gegeneinander aufgehoben.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 15 v.H. und die Beklagte zu 85 v.H. zu tragen.
Die im ersten Rechtsgang des Berufungsverfahrens entstandenen außergerichtlichen Kosten haben der Kläger zu 43 v.H. und die Beklagte zu 57 v.H. zu tragen.
Die im zweiten Rechtsgang des Berufungsverfahrens entstandenen außergerichtlichen Kosten haben der Kläger zu 13 v.H. und die Beklagte zu 87 v.H. zu tragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 23 v.H. und die Beklagte zu 77 v.H. zu tragen.
IV. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, über Annahmeverzugslohn, Zinsansprüche und die Verpflichtung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung. Dabei ist vor allem umstritten, ob die deutsche Gerichtsbarkeit sowie die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben sind und ob auf das Arbeitsverhältnis deutsches oder algerisches Recht zur Anwendung kommt.
Der Kläger ist algerischer Herkunft. Er besitzt die algerische und die deutsche Staatsangehörigkeit, beherrscht neben der deutschen die arabische und die französische Sprache und wohnt in Berlin. Die Beklagte ist die Demokratische Volksrepublik Algerien. Sie beschäftigte den Kläger auf der Grundlage eines in französischer Sprache verfassten Arbeitsvertrags seit dem 01.09.2002 gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 1.818,54 EUR als Kraftfahrer in ihrer Berliner Botschaft. Der Vertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:
„II/ Vergütung und sozialer Status
…
§ 5
Bezüglich der Sozialversicherung unterliegt der Versicherte dem allgemeinen Sozialversicherungssystem des Landes, in dem er seine berufliche Tätigkeit ausübt.
IV/ Disziplin
§ 7
Mögliche Sanktionen sind:
- 1 Verwarnung
- 2 Verweis
- 3 Amtsenthebung für eine Dauer von drei bis zehn Tagen ohne Gehalt, dies jedoch mit Ausnahme der Familienbeihilfen.
- 4 Fristlose Kündigung ohne Schadenersatz.
§ 8
In den ersten sechs Monaten nach der Einstellung kann der vorliegende Vertrag fristlos und ohne möglichen Anspruch auf Schadenersatz gekündigt werden.
Ferner kann er jederzeit bei einem Verstoß gegen die Disziplin, einem groben Fehler oder beruflicher Unfähigkeit aufgelöst werden.
Nach Ablauf der Frist von sechs Monaten nach der Einstellung können sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer den Vertrag mit einer einmonatigen Kündigungsfrist aufheben.
Hebt der Arbeitgeber den Vertrag auf, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Entlassungsabfindung gemäß den Vorschriften des Landes, in dem er seine berufliche Tätigkeit ausübt.
Die o.a. Kündigung muss per Einschreiben mit Rückschein erfolgen.
VI/Beilegung von Streitigkeiten
Im Falle von Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten, die sich durch den vorlegenden Vertrag ergeben, sind allein die algerischen Gerichte zuständig.“
Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags und einer von der Beklagten eingereichten Übersetzung in die deutsche Sprache wird auf Bl. 182 ff. der Akten verwiesen.
Die Beklagte beschäftigt in ihrer Berliner Botschaft regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Der Kläger war als einer von drei Fahrern der Botschaft tätig; die Beklagte beschäftigte darüber hinaus einen Fahrer, der ausschließlich den Botschafter zu befördern hatte. Dem Kläger oblag es, Gäste und Mitarbeiter zu fahren. Er hatte ferner Post der Botschaft zu deutschen Stellen oder zur Post zu befördern. Diplomatenpost wurde dabei von einem weiteren Mitarbeiter der Botschaft entgegengenommen bzw. weitergeleitet, der seinerseits u.a. von dem Kläger gefahren wurde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger auch als Dolmetscher tätig war und ob er vertretungsweise den Botschafter fuhr.
Die Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 24.05.2006 darauf hin, dass er in diesem Jahr an 37 Tagen krankheitsbedingt gefehlt habe. Sie erteilte dem Kläger unter dem 13.07.2006 wegen eines angeblich respektlosen Verhaltens gegenüber dem Botschafter eine Abmahnung. Der Kläger wurde zudem unter dem 30.03. und 20.07.2007 wegen erneuter krankheitsbedingter Fehlzeiten und unter dem 31.05.2007 wegen des verspäteten Abholens eines Diplomaten abgemahnt.
Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer Überstundenvergütung in Höhe von 9.203,53 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.08.2007 zum 30.09.2007. Der Kläger, der die Kündigung mit an die Botschaft gerichtetem Schreiben vom 03.09.2007 wegen des Fehlens einer Vollmachtsurkunde zurückwies, hat daraufhin seine Klage mit einem am 06.09.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz um eine Kündigungsschutzklage, eine allgemeine Feststellungsklage und eine (hilfsweise) Klage auf vorläufige Weiterbeschäftigung erweitert; der Schriftsatz wurde der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 08.02.2008 zugestellt. Der Kläger hat ferner klageerweiternd eine Annahmeverzugsvergütung für die Monate November 2007 bis Juni 2008 in Höhe von 14.548,32 EUR nebst Zinsen geltend gemacht, wobei er sich Leistungen der Bundesagentur für Arbeit anrechnen ließ. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, wobei sie vor allem vorgebracht hat, dass die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 02.07.2008 verkündetes Urteil abgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Tätigkeit des Klägers stehe in einem funktionalen Zusammenhang mit den diplomatischen Tätigkeiten der Botschaft der Beklagten in Berlin. Der Kläger werde in einer „institutionellen Intim- und Vertrauenssphäre“ der Botschaft tätig. Eine Entscheidung über die Klage machte es erforderlich, die Tätigkeit der Botschaft und der in ihr beschäftigten Mitarbeiter zu überprüfen; dies stehe den deutschen Gerichten nicht zu. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Kläger hat gegen dieses ihm am 01.08.2008 zugestellte Urteil am 18.08.2008 Berufung eingelegt, die er mit einem am 19.09.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat und mit der er mit Ausnahme der allgemeinen Feststellungsklage und unter Erweiterung der Klage hinsichtlich der Annahmeverzugsansprüche für die Monate Juli bis Dezember 2008 in Höhe von 10.911,24 EUR abzüglich der von der Bundesagentur für Arbeit erhaltenen Leistungen die bisherigen Klageanträge weiter verfolgt hat.
Die Berufungskammer hat durch Urteil vom 14.01.2009 unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitbefangene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Sie hat ferner die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung und zur Zahlung der geforderten Annahmeverzugsvergütung nebst Zinsen verurteilt, während die Berufung hinsichtlich der Überstundenvergütung zurückgewiesen wurde. Sie hat dabei angenommen, dass die deutsche Gerichtsbarkeit und nach Art. 18 ff. der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben seien.
Das Bundesarbeitsgericht hat das Urteil vom 14.01.2009 auf die Revision der Beklagten durch Urteil vom 01.07.2010 – 2 AZR 270/09 – aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers entsprochen hat, und den Rechtsstreit insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es stehe nicht fest und müsse durch eine Beweisaufnahme geklärt werden, ob die Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit unterfalle. Sei der Kläger – wie von der Beklagten behauptet – in nennenswertem Umfang als Dolmetscher tätig gewesen, komme seiner Tätigkeit insgesamt möglicherweise eine hoheitliche Prägung zu, was nach § 20 Abs. 2 GVG die deutsche Gerichtsbarkeit ausschließe. Ferner sei ggf. zu klären, ob die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet sei und ob die Parteien im Hinblick auf die vereinbarte Zuständigkeit der algerischen Gerichtsbarkeit die Anwendbarkeit algerischen Rechts vereinbart hätten.
Die Berufungskammer hat durch Beschluss vom 23.03.2011 zur Auslegung der Artikel 18, 19 und 21 EuGVVO ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet. Der Gerichtshof hat dieses Vorabentscheidungsersuchen durch Urteil vom 19.07.2012 – C-154/11 – NZA 2012, 935 – wie folgt entschieden:
1. Art. 18 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass es sich bei einer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gelegenen Botschaft eines Drittstaats in einem Rechtsstreit über einen Arbeitsvertrag, den die Botschaft im Namen des Entsendestaats geschlossen hat, um eine „Niederlassung“ im Sinne dieser Bestimmung handelt, wenn die vom Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Es ist Sache des angerufenen nationalen Gerichts, zu bestimmen, welche Art von Aufgaben der Arbeitnehmer genau verrichtet.
2. Art. 21 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 ist dahin auszulegen, dass eine vor Entstehen einer Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung unter diese Bestimmung fällt, sofern sie dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, außer den nach den Sonderbestimmungen der Art. 18 und 19 dieser Verordnung normalerweise zuständigen Gerichten andere Gerichte, und zwar gegebenenfalls auch außerhalb der Union, anzurufen.
Der Kläger, der seine Klage hinsichtlich der Annahmeverzugsvergütung für die Monate Januar 2009 bis Juli 2012 erweitert hat, hält seine Berufung – soweit über sie noch zu entscheiden ist – weiterhin für begründet. Die deutsche Gerichtsbarkeit sei gegeben, weil er ausschließlich als Fahrer und damit nicht hoheitlich tätig geworden sei. Er habe keine Dolmetscherdienste geleistet; seine Sprachkenntnisse seien hierfür nicht ausreichend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei nach der genannten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gegeben; sie sei durch die arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausgeschlossen. Seine noch rechtshängige Klage sei sowohl bei Anwendung deutscher als auch algerischer Rechtsvorschriften begründet. Das Arbeitsverhältnis sei auf der Grundlage des deutschen Arbeitsrechts abgewickelt worden. Er habe wegen der Nichtzahlung der Vergütung seinen Dispokredit in Anspruch nehmen müssen, weshalb ihm ein Zinsschaden entstanden sei.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 2. Juli 2008 - 86 Ca 13143/07 –
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29.08.2007 zum 30. September 2007 aufgelöst ist;
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Autofahrer in der Berliner Botschaft weiterzubeschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.459,56 EUR brutto abzüglich 10.781,40 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto abzüglich 770,10 EUR netto seit dem 01.12.2007, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07.2008, 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01.2009 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 47.282,04 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto seit dem 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12. 2009, 01.01., 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2010, 01.01., 01.02. und 01.03. 2011 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.915,18 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto seit dem 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12. 2011, 01.01., 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07. und 01.08.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung unter Einschluss der Klageerweiterungen zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage weiterhin für unzulässig, weil die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Der Kläger, der vertretungsweise auch den Botschafter befördert habe, sei aufgrund seiner Kenntnisse der arabischen, französischen und deutschen Sprache bei Besuchen von offiziellen Delegationen aus der Demokratischen Volksrepublik Algerien als Fahrer eingesetzt worden. Da die Delegationsteilnehmer nicht über einen eigenen Dolmetscher verfügt hätten, habe der Kläger eine entsprechende Funktion übernehmen müssen. Weitere Einzelheiten zu einer Dolmetschertätigkeit des Klägers könne sie nicht vortragen. Ferner seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Gerichtsstandsvereinbarung die algerischen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen. Auf das Arbeitsverhältnis finde das algerische Arbeitsrecht Anwendung, das bei einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst des algerischen Staates eine Wiedereinstellung nach erfolgter Kündigung nicht vorsehe; der Kläger könne daher auch keine Annahmeverzugsvergütung und keine Zinsen fordern.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat den Inhalt algerischer Rechtsvorschriften zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines im öffentlichen Dienst des algerischen Staates stehenden Arbeitnehmers, zu einem Anspruch dieses Arbeitnehmers auf vorläufige Beschäftigung, zu einem Entgeltanspruch nach unwirksamer Kündigung und zur Verzinsung dieses Anspruchs durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ermittelt. Wegen des Inhalts der gutachterlichen Stellungnahmen wird auf Blatt 676 ff., 692 ff., 704 f, 717 ff., 727 f., 730 ff. und 742 ff. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist – soweit über sie in dem erneuten Rechtsgang des zweiten Rechtszugs noch zu entscheiden war – teilweise begründet.
Es war unter Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.08.2007 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte war ferner zur Zahlung der geforderten Annahmeverzugsvergütung zu verurteilen.
Soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Beschäftigung sowie zur Zahlung von Zinsen fordert, erweist sich seine Berufung demgegenüber als unbegründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
I.
Die Beklagte unterliegt der deutschen Gerichtsbarkeit.
1. Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 Abs. 2 GVG nicht auf Personen, die gemäß den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstigen Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Nach dem als Bundesrecht i.S.v. Art. 25 GG geltenden allgemeinen Völkergewohnheitsrecht sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Die diplomatischen und konsularischen Beziehungen der Staaten dürfen nicht behindert werden; dies steht der Beurteilung ihres hoheitlichen Handelns durch die rechtliche Prüfung durch ein Gericht entgegen (BAG, Urteil vom 01.07.2010 – 2 AZR 270/09 - AP Nr. 5 zu Art. 25 GG m.w.N.).
2. Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nicht nach deren Motiv oder Zweck. Maßgebend ist die Art der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses, wobei die Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht des entscheidenden Gerichts zu beurteilen ist. Eine arbeitsrechtliche Bestandsstreitigkeit zwischen einem Botschaftsangestellten und dem betreffenden Staat unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, wenn der Arbeitnehmer für den anderen Staat hoheitlich tätig geworden ist. Dabei kommt es auf den Inhalt der Tätigkeit, nicht jedoch auf die rechtliche Form der Rechtsbeziehung an. Betrifft die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung des Arbeitnehmers eine originär hoheitliche Aufgabe, schließt dies die deutsche Gerichtsbarkeit aus. Entscheidend ist der funktionale Zusammenhang zwischen den diplomatischen Aufgaben und der zu beurteilenden Tätigkeit (BAG, a.a.O., m.w.N.). Nichts anderes gilt für sonstige arbeitsrechtliche Streitigkeiten, in denen der bei dem ausländischen Staat beschäftigte Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht, gleich, ob sie von dem Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen oder nicht. Ist der Arbeitnehmer im originär hoheitlichen Bereich tätig, kann durch deutsche Gerichte nicht beurteilt werden, ob und ggf. welche Ansprüche aus dieser Beschäftigung folgen; denn damit ginge ggf. eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns einher. Fehlt hingegen ein Zusammenhang zwischen dem hoheitlichen Bereich und der Tätigkeit des Arbeitnehmers, ist die deutsche Gerichtsbarkeit nicht nach § 20 Abs. 2 GVG ausgeschlossen.
3. Der Kläger war für die Beklagte nicht hoheitlich tätig. Seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Fahrer beinhaltete lediglich, Personen und Post zu befördern, wobei es für die Einordnung seiner Aufgaben nicht darauf ankommt, ob es sich um offene oder um verschlossene Sendungen handelte; zudem wurde die eigentliche Diplomatenpost nicht von dem Kläger, sondern von einem weiteren Botschaftsmitarbeiter befördert. Es handelte sich um eine bloße Hilfstätigkeit, die nicht den erforderlichen Bezug zu dem hoheitlichen Bereich der Beklagten aufwies. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger sei auch als Dolmetscher eingesetzt und in diesem Zusammenhang hoheitlich tätig geworden. Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass dem Kläger aufgrund seiner Herkunft und seiner Sprachkenntnisse aufgegeben war, seine Tätigkeit als Fahrer mit der des Dolmetschers zu verbinden, um so in nennenswertem Umfang zur Anbahnung und Pflege von Gesprächskontakten beizutragen, die der Pflege politischer, kultureller, wirtschaftlicher und wissenschaftlicher Beziehungen dienten (BAG, a.a.O.). Denn nur dann hätte seine Arbeitsaufgabe einen Bezug zu den hoheitlichen Aufgaben der Botschaft der Beklagten in Berlin aufweisen können. Die Beklagte hat eine derartige Sachverhaltsgestaltung jedoch nicht vorgetragen. Sie hat auf eine gerichtliche Auflage hin zuletzt nur angegeben, der Kläger sei bei Besuchen von offiziellen Delegationen aus Algerien als Fahrer eingesetzt worden. Da die Delegationsmitglieder nicht über einen eigenen Dolmetscher verfügt hätten, habe der Kläger eine entsprechende Funktion übernehmen müssen. Weitere Angaben zu einer Dolmetschertätigkeit könne sie – die Beklagte – nicht machen. Auf der Grundlage dieses Sachvortrags kann lediglich angenommen werden, dass der Kläger bei der Fahrt auftretende Verständigungsprobleme mit Hilfe seiner Sprachkenntnisse lösen konnte. Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, die – einmal angenommene – Dolmetschertätigkeit habe in einem funktionalen Zusammenhang mit den diplomatischen Zielen der Berliner Botschaft der Beklagten gestanden; eine Beweisaufnahme kam insoweit nicht in Betracht. Auch wenn die Beklagte im Hinblick auf ihre Staatenimmunität nicht verpflichtet war, Gesprächsteilnehmer und die Inhalte der von dem Kläger angeblich übersetzten Gespräche näher zu bezeichnen bzw. zu schildern (BAG, a.a.O.), muss sich aus ihrem Vortrag doch ergeben, dass die Tätigkeit des Klägers insgesamt über eine reine Hilfstätigkeit hinausging. Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte hat sich zu dem Inhalt der Gespräche noch nicht einmal in allgemeiner Form verhalten und hat auch nichts zum Umfang der behaupteten Dolmetschertätigkeit vorgetragen. Es liegt auch sonst nicht nahe, dass die Gespräche zur Pflege der diplomatischen Beziehungen gerade während der Beförderung der Gäste der Botschaft geführt und übersetzt werden. Bei dieser Sachlage bestand auch keine Veranlassung, die Beförderung vertraulicher Post und einen – unterstellten – gelegentlichen Einsatz als Fahrer des Botschafters in einem anderen Licht zu sehen und die Tätigkeit des Klägers insgesamt dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist schließlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger – was der Beklagten ohne weiteres zuzugeben ist – eine Vertrauensstellung bekleidete. Maßgebend ist insoweit allein, ob der Kläger im hoheitlichen Bereich oder – wie im vorliegenden Fall – im nichthoheitlichen Bereich tätig wurde. Dass eine Tätigkeit ein Vertrauen des ausländischen Staates in die Zuverlässigkeit und Verschwiegenheit des Arbeitnehmers voraussetzt, führt nicht zu einem hoheitlichen Handeln des ausländischen Staates.
II.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben.
1. Die Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union wird durch die EuGVVO geregelt; sie gilt verbindlich und unmittelbar und verdrängt ihr widersprechende nationale Bestimmungen (BAG, a.a.O., m.w.N.). Nach Art. 19 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaates verklagt werden, in dem er seinen Wohnsitz hat; für juristische Personen kommt es gemäß Art. 60 Abs. 1 EuGVVO auf den Ort des satzungsmäßigen Sitzes, der Hauptverwaltung oder der Hauptniederlassung an. Hat ein Arbeitgeber, der mit einem Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates keinen Wohnsitz in dem genannten Sinne, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus seinem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates hätte, Art. 18 Abs. 2 EuGVVO.
2. Die Beklagte hat keinen Wohnsitz im Gebiet der Europäischen Union. Ihre Berliner Botschaft ist jedoch nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19.07.2912 (C-154/11), das auf das Vorabentscheidungsersuchen der Berufungskammer ergangen ist, als „Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 EuGVVO anzusehen, was zur Zuständigkeit der deutschen Gerichte führt. In einem Rechtsstreit über einen Arbeitsvertrag, den die Botschaft eines Drittstaates im Namen des Entsendestaates geschlossen hat, handelt es sich danach bei der Botschaft um eine Niederlassung in dem genannten Sinn, wenn die vom Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Der Arbeitsvertrag wurde durch die Berliner Botschaft der Beklagten abgeschlossen. Die Tätigkeit des Klägers unterfiel – wie bereits ausgeführt – nicht dem hoheitlichen Bereich.
3. Die nach Art. 19 Nr. 1, Art. 18 Abs. 2 EuGVVO begründete Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nicht durch die arbeitsvertraglich vereinbarte Zuständigkeit algerischer Gerichte ausgeschlossen. Von den Vorschriften der Art. 18 ff. EuGVVO kann nach Art. 21 Nr. 1 und 2 EuGVVO nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung über die Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wurde oder wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in Art. 18 und 19 EuGVVO genannten Gerichte anzurufen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung wurde vor dem Entstehen der im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Streitigkeit abgeschlossen, so dass Art. 21 Nr. 1 EuGVVO nicht zur Anwendung kommt. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19.07.2012 (C-154/11) betrifft Art. 21 Nr. 2 EuGVVO lediglich eine Gerichtsstandsvereinbarung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, außer den nach Art. 18 und 19 EuGVVO normalerweise zuständigen Gerichte andere Gerichte anzurufen; die nach Art 18 und 19 EuGVVO begründete Zuständigkeit kann jedoch nicht aufgrund einer vor Entstehen der Streitigkeit vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen werden.
B.
Die Klage ist nur zum Teil begründet.
Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.
1. Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes sind nach Art. 27 ff. EGBGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden; die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisses anzuwendende Recht (Rom-I-VO) gilt nur für Verträge, die nach dem 17.12.2009 abgeschlossen wurden (Art. 28 Rom-I-VO).
a) Ein Vertrag unterliegt nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich auch aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Bei Schuldverträgen sind insbesondere aus Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen auf ein bestimmtes Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts typische Hinweise auf eine stillschweigende Rechtswahl ergeben; bei Arbeitsverträgen kommt ferner der Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers Bedeutung bei der Feststellung einer stillschweigenden Rechtswahl zu (BAG, a.a.O., m.w.N.).
Die Wirkungen einer Rechtswahl sind bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB eingeschränkt. Die Rechtswahl darf danach nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Hierbei handelt es sich um das Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB), es sei denn, dass sich aus den Umständen ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staats anzuwenden.
b) Die Parteien haben die Anwendung algerischen Rechts gewählt. Zwar ist eine ausdrückliche Wahl dieses Rechts nicht erfolgt, aus den Umständen des Falles ergibt sich jedoch mit der erforderlichen Klarheit, dass das Arbeitsverhältnis nach algerischem Recht durchgeführt werden sollte. Dies folgt zunächst aus der unter VI. des Arbeitsvertrages geregelten Gerichtsstandsvereinbarung, nach der für Streitigkeiten aus dem Vertrag ausschließlich die algerischen Gerichte zuständig sein sollten. Dies weist, was in dem Urteil der Berufungskammer vom 14.01.2009 nicht hinreichend gewürdigt worden ist, eindeutig darauf hin, dass auch das materielle Recht Algeriens maßgebend sein sollte (BAG, a.a.O.). Anderenfalls müssten die algerischen Gerichte deutsches Recht anwenden, was kaum dem Vertragswillen der Parteien entsprochen haben dürfte. Die Bedeutung der Gerichtsstandsvereinbarung für die Feststellung einer Rechtswahl ist nicht dadurch gemindert, dass gleichwohl eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist. Es kommt hinzu, dass der Kläger im öffentlichen Dienst des algerischen Staates beschäftigt werden sollte, der Vertrag in französischer und nicht in deutscher Sprache verfasst ist, der Kläger aus Algerien stammt und (auch) die algerische Staatsangehörigkeit besitzt. Die Sanktionsregelung in § 7 des Arbeitsvertrags findet sich zudem auch – worauf noch einzugehen sein wird – in Art. 60 der Präsidentenverordnung Nr. 7-308 vom 29.09.2007 für einen Vertragsbediensteten des algerischen öffentlichen Dienstes, während die genannten Sanktionsmittel jedenfalls nicht Gegenstand deutscher Rechtsvorschriften sind. Die Parteien haben ferner in § 8 Abs. 3 des Vertrages für einen bestimmten Fall (Aufhebung des Vertrages durch die Beklagte) auf deutsche Rechtsvorschriften verwiesen, was den Schluss erlaubt, dass im Übrigen deutsches Recht nicht zur Anwendung kommen sollte. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass ihm – einmal angenommen – Entgeltfortzahlung und Urlaub nach deutschem Recht gewährt worden sei, kommt dem angesichts der genannten Umstände, die auf die Wahl algerischen Rechts hindeuten, keine ausschlaggebende Bedeutung zu; im Übrigen kann die Gewährung von Entgeltfortzahlung und Urlaub auch auf die Hinweise des Auswärtigen Amtes der Bundesrepublik Deutschland über die gegenüber den Ortskräften einzuhaltenden arbeits- und sozialrechtlichen Mindeststandards (Bl. 629 f. d.A.) zurückzuführen sein. Die Erfüllung der beiderseitigen Vertragspflichten in Deutschland und die Bezahlung in Euro erklären sich aus der vereinbarten Tätigkeit des Klägers für die Berliner Botschaft der Beklagten und sprechen deshalb nicht gegen die Wahl algerischen Rechts. Die Zugehörigkeit zur deutschen Sozialversicherung und die Steuerschuld des Klägers in Deutschland betrafen nicht den arbeitsrechtlichen Kern des vertraglichen Pflichtengefüges und sind daher für die Frage der Rechtswahl ebenfalls ohne Aussagekraft (BAG, a.a.O.).
c) Das Kündigungsschutzgesetz findet trotz der Wahl algerischen Rechts nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB Anwendung.
aa) Die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes sind zwingend; sie können nicht durch eine vertragliche Vereinbarung abbedungen werden.
bb) Ohne eine Wahl des algerischen Rechts würde nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB deutsches Arbeitsrecht und damit auch deutsches Kündigungsschutzrecht zur Anwendung kommen.
(1) Der Kläger hat in Erfüllung seines Vertrages ausschließlich in Deutschland gearbeitet, was nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB zu einer Regelanknüpfung seines Arbeitsverhältnisses an deutsches Recht führt.
(2) Diese Regelanknüpfung wurde nicht nach Art. 30 Abs. 2, Halbsatz 2 EGBGB beseitigt. Es bestehen keine engeren Verbindungen des Arbeitsvertrags des Klägers zu Algerien als zu Deutschland.
(a) Ob ein Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist, ist aufgrund der Gesamtheit der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festzustellen. Die Verbindung zu dem anderen Staat muss stärker sein als die z.B. durch die Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsorts hergestellte Beziehung. Primäre Anknüpfungspunkte sind der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit beider Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Ferner sind die Vertragssprache und die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, zu berücksichtigen sowie ggf. weitere vertragswesentliche Gesichtspunkte, die in ihrer Gesamtheit hinreichendes Gewicht haben, um die Bedeutung der Regelanknüpfung zu überwinden. Das von der Regelanknüpfung berufene Recht wird nur verdrängt, wenn die Gesamtheit wichtiger und nicht nur nebensächlicher Anknüpfungsmerkmale zu einem anderen Ergebnis führt. Die ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl als solche ist dabei ohne Belang, weil es gerade auf das ohne Rechtswahl maßgebliche Recht ankommt (BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – AP Nr. 6 zu Art. 27 EGBGB n.F.; vgl. ferner BAG, Urteil vom 13.11.2007 – 9 AZR 134/07 – AP Nr. 8 a.a.O.; Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – AP Nr. 6 a.a.O.; Urteil vom 09.07.2003 – 10 AZR 593/02 – AP Nr. 261 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Urteil vom 12.12.2001 - 5 AZR 255/00 – AP Nr. 10 zu Art. 30 EGBGB; Urteil vom 20.11.1997 – 2 AZR 631/96 – AP Nr. 1 zu § 18 GVG).
(b) Bei Anwendung dieser Grundsätze bleibt es bei der Regelanknüpfung des Arbeitsvertrags an deutsches Recht. Der Arbeitsvertrag des Klägers weist bei einer Würdigung der Gesamtheit der Umstände keine engere Verbindung zu Algerien als zu Deutschland auf. Er wurde in Deutschland geschlossen und verpflichtete den Kläger ausschließlich zu einer Arbeitsleistung in Berlin. Der Kläger hatte bei Vertragsschluss seinen Wohnort in Berlin. Er wurde in Euro bezahlt und unterlag dem deutschen Sozialversicherungsrecht, ein Gesichtspunkt, der im Rahmen des Art. 30 Abs. 2 EGBGB berücksichtigt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – a.a.O.). Die Verbindungen zu Algerien sind demgegenüber jedenfalls nicht stärker ausgeprägt. Zwar ist der Kläger algerischer Herkunft und besitzt (auch) die algerische Staatsangehörigkeit, was für seine Einstellung – dies kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden – von Belang war. Der Arbeitsvertrag wurde ferner in französischer Sprache abgefasst und verpflichtete den Kläger zu einer Tätigkeit in einer Botschaft des algerischen Staates, der dort als souveräner Staat auch oder gar überwiegend hoheitliche Aufgaben wahrnimmt. Insgesamt wiegen die für eine Anknüpfung an Algerien sprechenden Umstände jedoch nicht schwerer als die für die Regelanknüpfung an deutsches Recht streitenden Gesichtspunkte; mangels einer Rechtswahl wäre daher deutsches Recht anzuwenden gewesen.
cc) Die zwingenden Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes gewähren dem Kläger einen größeren Schutz gegen die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses als das algerische Recht; sie finden daher trotz der getroffenen Rechtswahl Anwendung.
(1) Das Kündigungsschutzgesetz lässt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung nur zu, wenn die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, d.h., sie muss durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, bedingt sein (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG). Das gesamte Kündigungsschutzrecht wird von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beherrscht. Der Arbeitgeber darf danach das Arbeitsverhältnis nur durch Kündigung auflösen, wenn es keine Möglichkeit gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (zur personenbedingten Kündigung: BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – DB 2008, 2091 f.; zur verhaltensbedingten Kündigung: BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – NZA 2013, 27 ff.; zur betriebsbedingten Kündigung: BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 1109/06 – AP Nr. 180 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung in ständiger Rechtsprechung). Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch einer sozial ungerechtfertigten Kündigung kommt auf Antrag des Arbeitgebers nur in Betracht, wenn eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist, § 9 Abs. 1 KSchG. An diese Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen, weil das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz ist (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 674/09 – AP Nr. 67 zu § 4 KSchG 1969). Nur bei leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG, die zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, bedarf der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ohne weiteres gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden kann.
(2) Das algerische Arbeitsrecht gewährt dem Arbeitnehmer keinen vergleichbaren Bestandsschutz.
Bereits ein Arbeitnehmer, der im privaten Wirtschaftsbereich beschäftigt wird und für den deshalb das Gesetz Nr. 90-11 vom 21.04.1990 in der Fassung vom 11.01.1997 (Bl. 573 ff. d.A.) zur Anwendung kommt, kann bei Ausspruch einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung letztlich nicht erreichen, dass sein Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird. Zwar ist vor Ausspruch der Kündigung ein bestimmtes Verfahren einzuhalten, das insbesondere eine Anhörung des Arbeitnehmers beinhalten muss (Art. 73-2). Auch kann die Kündigung nur auf wirtschaftliche oder verhaltensbedingte Gründe (Art. 73) gestützt werden; eine personenbedingte Kündigung ist nicht vorgesehen. Wird das Verfahren nicht eingehalten, hebt das angerufene Gericht den Kündigungsbeschluss auf und verpflichtet den Arbeitgeber, sich an das vorgesehene Verfahren zu halten; ferner wird dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zugesprochen, die nicht unter dem Lohn liegen darf, den der Arbeitnehmer bei einer Weiterarbeit erhalten hätte (Art. 73-4 Abs.1). Zudem kann das Gericht die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers anordnen, wenn ein ausreichender Kündigungsgrund nicht vorliegt. Der Arbeitgeber ist jedoch berechtigt, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers abzulehnen, ohne dass hierfür Gründe vorliegen müssen; er ist in diesem Fall verpflichtet, an den Arbeitnehmer eine Entschädigung von mindestens sechs Monatslöhnen zu zahlen (Art. 73-4). Eine Weiterbeschäftigung kann der Arbeitnehmer bei dieser Sachlage trotz unwirksamer Kündigung letztlich nicht erreichen, sondern muss sich auf eine finanzielle Leistung für den Verlust des Arbeitsplatzes verweisen lassen.
Der Kündigungsschutz eines im öffentlichen Dienst des algerischen Staates Beschäftigten bleibt hinter dem durch das Gesetz Nr. 90-11 gewährten Bestandsschutz noch zurück. Dabei ist zwischen „Beamten“ im engeren Sinn (fonctionnaires) und den „Vertragsbediensteten“ (agents contractuels) zu unterscheiden, auf die das Gesetz Nr. 90-11 nach Art. 3 keine Anwendung findet. Für die Beamten gilt demgegenüber die Verordnung 06-03 vom 15.07.2006 und für die Vertragsbediensteten das Präsidentendekret Nr. 07-308 vom 29.09.2007. Der Kläger wurde ausweislich des Vertrages vom 01.09.2002 als Vertragsbediensteter eingestellt, so dass für seine Rechtsstellung das genannte Präsidentendekret maßgebend ist. Dieses sieht vor, dass das Arbeitsverhältnis durch den Ablauf des Vertrages, die ordnungsgemäße akzeptierte eigene Kündigung (des Arbeitnehmers), die fristlose Kündigung, die fristgerechte Entlassung mit Abfindung, die Versetzung in den Ruhestand und den Eintritt des Todes endet (Art. 69). Im Falle einer Vertragspflichtverletzung, einer Verletzung der Disziplin oder eines sonstigen Fehlers kann es zu einer Disziplinarmaßnahme kommen, nämlich einer schriftlichen Verwarnung, einer Rüge, einer Suspendierung für eine Dauer von vier bis acht Tagen und einer fristlosen Vertragskündigung ohne Abfindung; letztere setzt ein Verfahren vor dem Disziplinarausschuss voraus (Art. 60 ff.). Der Vertragsbedienstete hat demgegenüber keine Möglichkeit, sich gerichtlich gegen eine ordentliche Beendigung des Vertragsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zur Wehr zu setzen. Ihm kommt damit kein mit dem Kündigungsschutz vergleichbarer Bestandsschutz zu.
2. Die Kündigung vom 29.08.2007 gilt nicht bereits nach § 7 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt, indem er die Kündigungsschutzklage am 06.09.2007 bei dem Arbeitsgericht eingereicht hat. Dass die Klage der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten erst am 08.02.2008 zugestellt wurde, hatte der Kläger nicht zu vertreten und ist nach § 167 ZPO unschädlich (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 23.08.2012 – 8 AZR 394/11 – NZA 2013, 227). Dabei ist es auch ohne Belang, dass der Kläger in seiner Klageschrift die Anschrift der Berliner Botschaft der Beklagten und nicht die Anschrift ihres Außenministeriums angegeben hatte. Sofern das Arbeitsgericht diese Anschrift zur Vornahme einer Auslandszustellung benötigte, hätte es den Kläger nach Eingang der Klageschrift zu einer entsprechenden Ergänzung seiner Angaben auffordern müssen. Der Kläger hätte in diesem Fall noch innerhalb der Klagefrist die Anschrift mitteilen können, wie seine bereits am 19.11.2007 erfolgte Antwort auf die Anschriftenanfrage des Gerichts vom 14.11.2007 zeigt. Eine von dem Kläger zu vertretende Verzögerung der Zustellung liegt nicht vor, zumal das Gericht eine Auslandszustellung nicht vorgenommen hat.
3. Die Kündigung vom 29.08.2007 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten oder der Person des Klägers liegen, bedingt ist. Die Beklagte hat auch in dem weiteren Rechtsgang entgegen § 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG keine Gründe vorgetragen, die die Kündigung sozial rechtfertigen könnten. Es kann daher wie folgt auf die Begründung des Urteils der Berufungskammer vom 14.01.2009 verwiesen werden, der sich die Berufungskammer in der jetzigen Besetzung anschließt:
a) Die Beklagte kann die Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, sie habe kein Vertrauen mehr in den Kläger. Die bloße Behauptung eines Vertrauensverlustes genügt für sich genommen nicht, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitgeber die Tatsachen benennt und einer gerichtlichen Überprüfung zuführt, die Grundlage für den Verlust des Vertrauens sind; ein derartiger Vortrag der Beklagten ist nicht erfolgt.
b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass dem Kläger mehrere Abmahnungen erteilt worden sind. Soweit dem Kläger vorgeworfen wurde, er sei zu häufig arbeitsunfähig krank, fehlt es bereits an einem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers. Die weiteren Vorwürfe, der Kläger habe sich respektlos gegenüber dem Botschafter verhalten und einen Diplomaten zu spät abgeholt, hat die Beklagte nicht näher begründet. Vor allem aber hat die Beklagte nicht angegeben, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach den erteilten Abmahnungen noch einmal verletzt hat. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.
c) Die Kündigung erweist sich auch nicht im Hinblick auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers als sozial gerechtfertigt. Zwar können häufige Fehlzeiten in der Vergangenheit Anlass für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein, wenn auch zukünftig mit nicht unerheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist und dies zu erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, die dem Arbeitgeber auch nach einer umfassenden Interessenabwägung nicht mehr zugemutet werden können (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 8. November 2007 – 2 AZR 292/06 - AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung). Die Beklagte hat jedoch weder die Krankheitszeiten des Klägers im Einzelnen angegeben noch mitgeteilt, welche konkreten betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastungen bei weiteren Fehlzeiten in dem bisherigen Umfang zu befürchten sind. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die die Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung zu belegen hat.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits nicht zu; die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Klage war daher abzuweisen.
a) Ein Arbeitnehmer hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden, sofern dem nicht schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Anspruch hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen im Kündigungsfall ab. Er beruht nicht auf einer zwingenden Schutznorm im Sinne des Art. 30 EGBGB und findet daher angesichts der Rechtswahl der Parteien keine Anwendung.
b) Das algerische Arbeitsrecht beinhaltet keinen Anspruch des gekündigten Arbeitnehmers, während des Streits über die Wirksamkeit der Kündigung tatsächlich beschäftigt zu werden. Was den privaten Wirtschaftsbereich angeht, ist Art. 73-4 Gesetz Nr. 90-11 zu entnehmen, dass das Gericht zwar die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers in das Unternehmen anordnen kann, der Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit hat, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzulehnen; eine – auch nur vorläufige – Beschäftigung kann von dem Arbeitnehmer danach nicht durchgesetzt werden. Für die Vertragsbediensteten im öffentlichen Dienst des algerischen Staates sieht das Präsidentendekret Nr. 07-308 vom 29.09.2007 eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung (erst recht) nicht vor. Bei dieser Sachlage fehlt eine rechtliche Grundlage für den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
III.
Die mit den Klageanträgen zu 3) bis 5) verfolgte Vergütungsklage ist begründet. Dem Kläger steht für die Monate November 2007 bis Juli 2012 eine Vergütung von monatlich 1.818,54 EUR zu, wobei er sich die von der Bundesagentur für Arbeit erhaltenen Leistungen hat anrechnen lassen.
1. Der Vertragsbedienstete des algerischen Staates hat nach Art. 37 des Präsidentendekrets 07-308 vom 29.09.2007 ein Recht auf Arbeitsbedingungen, die ihm den Erhalt seiner Würde, Gesundheit sowie geistigen und körperlichen Unversehrtheit ermöglichen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen die Berufungskammer folgt, gehört hierzu der Anspruch des Arbeitnehmers, im (ungekündigten) Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden. Wird dieser Anspruch von dem Arbeitgeber nicht erfüllt, weil er die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt, so besteht der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers fort.
2. Der Kläger steht weiterhin in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, weil die Kündigung vom 29.08.2007 – wie ausgeführt – rechtsunwirksam ist. Der Kläger hat der Beklagten seine Arbeitskraft weiterhin angeboten, was bereits mit dem Zurückweisungsschreiben vom 03.09.2007 erfolgt ist. Denn die Beklagte konnte diesem Schreiben entnehmen, dass der Kläger nicht bereit war, die erfolgte Kündigung seines Arbeitsverhältnisses hinzunehmen. Die Beklagte hat den Kläger gleichwohl nicht beschäftigt und ist deshalb zur weiteren Entgeltzahlung verpflichtet.
3. Dem Vergütungsanspruch des Klägers steht Art. 185 der Verordnung 06-03 vom 15.07.2006 nicht entgegen. Zum einen gilt die genannte Verordnung für Beamte des algerischen Staates, nicht aber für die Vertragsbediensteten. Zudem wurde der Kläger nicht „entlassen oder abgesetzt“, sondern sein Arbeitsverhältnis besteht fort. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Arbeitsverhältnis könne auch sonst aufgrund algerischer Rechtsvorschriften gekündigt werden, ohne dass der Arbeitgeber letztlich zur Beschäftigung (und damit Vergütung) des Arbeitnehmers verpflichtet werden könne. Denn im vorliegenden Fall finden algerische Kündigungsbestimmungen keine Anwendung, sondern die Wirksamkeit der Kündigung ist nach Art. 30 EGBGB auf der Grundlage des deutschen Kündigungsschutzrechts zu beurteilen.
4. Die Vergütungsklage erwiese sich im Übrigen auch als begründet, sofern die algerischen Rechtsvorschriften keine Rechtsgrundlage für dieses Begehren des Klägers böten. In diesem Fall könnte der Kläger seine Klage auf §§ 615 Satz 1, 295, 296 BGB stützen. Zwar sind die Vorschriften über den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht zwingend und finden daher für sich genommen nach Art. 30 EGBGB keine Anwendung. In der genannten Fallgestaltung würde sich jedoch die zwingende Wirkung des deutschen Kündigungsschutzrechts auch auf die Annahmeverzugsvorschriften erstrecken. Das Arbeitsverhältnis versetzt den Arbeitnehmer regelmäßig in die Lage, seinen Lebensunterhalt zu verdienen; der gesetzliche Kündigungsschutz bezweckt daher auch, diesen Lebensunterhalt zu sichern. Der durch Art. 30 EGBGB erreichte Schutz des Arbeitnehmers wäre jedoch letztlich in sein Gegenteil verkehrt, wollte man ihm einen Vergütungsanspruch für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich versagen, weil das gewählte ausländische Recht einen derartigen Anspruch nicht kennt. Der Arbeitnehmer käme weder in den Genuss der Annahmeverzugsvergütung noch könnte er eine ggf. nach dem ausländischen Recht geschuldete Kompensation für den Verlust des Arbeitsverhältnisses verlangen, weil das deutsche Kündigungsschutzrecht Anwendung findet. Dies wäre mit Art. 30 EGBGB (nunmehr Art. 8 Abs. 1 Rom-I-VO) nicht in Einklang zu bringen.
IV.
Die Zinsklage ist unbegründet und wurde daher zu Recht abgewiesen.
1. Die Beklagte ist allerdings nach algerischem Recht grundsätzlich verpflichtet, für den Fall einer nicht rechtzeitigen Leistung Schadensersatz zu leisten, der auch einen Zinsschaden umfassen kann. Hierzu bestimmt Art. 176 Code civil:
„Wird die Sachleistung unmöglich, hat der Schuldner den Schaden zu ersetzen, der durch die Nichtleistung entstanden ist, es sei denn, dass er die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten hat. Das gleiche gilt, wenn er mit der Leistung in Verzug ist.“
Die Beklagte hat die streitbefangene Vergütung des Klägers nicht rechtzeitig gezahlt und befand sich deshalb in Verzug. Ferner kann angenommen werden, dass die Beklagte den Verzug zu vertreten hat. Sie musste aufgrund des Art. 30 EGBGB damit rechnen, dass sich ihre Kündigung als unwirksam erweisen kann und sie deshalb zur Vergütungszahlung verpflichtet bleibt. Der Kläger hat jedoch einen Zinsschaden nicht hinreichend dargetan. Sein Vortrag, er habe „in jedem Monat seinen Dispokredit in Anspruch genommen“, ist insoweit unzureichend. Zum einen hätte der Kläger in diesem Fall die Höhe seines Zinsschadens im Einzelnen darlegen können, was nicht geschehen ist. Zum anderen ist es ohne einen weiteren Sachvortrag nicht nachzuvollziehen, dass der Kläger einen Dispokredit in Höhe der Klageforderung eingeräumt bekommen hat. Der Kläger fordert von der Beklagten zuletzt eine Vergütung von 103.656,78 EUR brutto abzüglich 10.781,40 EUR netto; dass ihm sein Kreditinstitut in dieser Höhe einen Dispokredit eingeräumt hat, erscheint ohne nähere Erläuterung ausgeschlossen. Das Fehlen des erforderlichen Sachvortrags geht zu Lasten des Klägers, der auch in einem Fall mit Auslandsbezug die tatsächlichen Voraussetzungen für einen geltend gemachten Anspruch darzulegen und ggf. zu beweisen hat (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 963/08 – NZA-RR 2012, 269).
2. Der Kläger kann seine Zinsklage nicht auf §§ 286, 288, 291 BGB stützen. Es handelt sich nicht um zwingende Vorschriften des deutschen Rechts, die nach Art. 30 EGBGB das gewählte algerische Recht verdrängen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision der Beklagten wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision des Klägers lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288, 291 BGB stützen. Es handelt sich nicht um zwingende Vorschriften
§ 1 TVG
§ 18 GVG
§ 1 KSchG
§ 4 KSchG
§ 7 KSchG
§ 167 ZPO
§ 611 BGB
§ 20 Abs. 2 GVG
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 615 Satz 1, 295, 296 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 18, 19 und 21 EuGVVO
Art. 18 und 19 EuGVVO
Art 18 und 19 EuGVVO
Art. 25 GG
Art. 19 EuGVVO
Art. 60 Abs. 1 EuGVVO
Art. 18 Abs. 2 EuGVVO
Art. 18 ff. EuGVVO
Art. 21 Nr. 1 und 2 EuGVVO
Art. 21 Nr. 1 EuGVVO
Art. 21 Nr. 2 EuGVVO
Art. 27 ff. EGBGB
Art. 28 Rom-I-VO
Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2, Halbsatz 2 EGBGB
Art. 27 EGBGB
Art. 30 EGBGB
Art. 8 Abs. 1 Rom-I-VO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 935
DB 2008, 2091
NZA 2013, 27
NZA 2013, 227
NZA-RR 2012, 269
2 AZR 270/09
2 AZR 741/13
86 Ca 13143/07
17 Sa 1719/08
2 AZR 627/02
9 AZR 134/07
10 AZR 593/02
5 AZR 255/00
2 AZR 631/96
2 AZR 1012/06
2 AZR 186/11
2 AZR 1109/06
2 AZR 674/09
8 AZR 394/11
2 AZR 292/06
2 AZR 963/08