Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2005-10-26, Aktenzeichen 1 Verg 4/05
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2005:1026.1VERG4.05.0A

Tenor:
1. Die sofortigen Beschwerden der Vergabestelle und der Beigeladenen gegen den Beschluß der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 14. Juni 2004 werden mit der Maßgabe verworfen, daß die Vergabestelle angewiesen wird,
a) das Vergabeverfahren in das Stadium vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen;
b) den am Auftrag (noch) interessierten Unternehmen unverzüglich mitzuteilen, ob der Auftragnehmer – oder ein von ihm eingeschalteter Subunternehmer – als Fahrpersonal auch Arbeitnehmer einsetzen darf, die nicht bei ihm, sondern bei einem Personaldienstleister festangestellt sind (sog. Leiharbeitnehmer);
c) zugleich eine neue Angebotsfrist festzusetzen, die nicht kürzer sein darf als 10 Werktage (im Sinne des § 193 BGB), beginnend mit dem auf den Tag der Absendung der Mitteilung folgenden Werktag.
2. Die Kosten des gesamten Verfahrens tragen die Beteiligten zu je ⅓. Jede Beteiligte trägt ihre notwendigen Auslagen selbst.
3. Der Gegenstandswert wird auf 877.888 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. 1. Die kreisfreie Stadt S. ist als Aufgabenträgerin im Sinne des § 5 Abs. 1 des Gesetzes des Landes Rheinland-Pfalz über den Personennahverkehr (NVG) zuständig für Planung, Gestaltung und Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs auf Straßen im Stadtgebiet. Ihr Nahverkehrsplan (§§ 8 Abs. 1 NVG, 8 Abs. 3 PBefG), in dem die Ziele und Rahmenvorgaben für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs festgelegt werden, sieht 5 innerstädtische Buslinien vor (Linien 561 - 565).
Die Beschwerdeführerin zu 1 (Vergabestelle) ist eine im Jahre 1996 gegründete 100%ige Tochtergesellschaft der Stadtwerke S. GmbH, deren Alleingesellschafterin die Stadt S. ist. Als Verkehrsunternehmen in Sinne des § 7 NVG war sie vom 1. März 1997 bis 28. Februar 2005 Inhaberin von Linienverkehrsgenehmigungen gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 42 PBefG für die Stadtbuslinien 561, 562, 563 und 565.
Die Stadtbuslinie 564 wurde während desselben Zeitraums von dem in S. ansässigen privaten Verkehrsunternehmen M. KG als Konzessionsinhaberin betrieben.
Die Vergabestelle erbrachte die ihr genehmigten Verkehrsdienstleistungen nicht selbst, sondern beauftragte mit der Durchführung die M. KG, die somit das gesamte Stadtbusliniennetz in S. bediente. Die Grundverkehrsleistung betrug ca. 597.400 Fahrplankilometer/Jahr mit 9 Bussen. Hinzu kam der in den Linienbetrieb integrierte Schülertransport an Schultagen (sog. „Spitze“).
2. Im Zuge der Fortschreibung ihres Nahverkehrsplanes beschloß die Stadt S. am 30. April 2004 u.a., daß im Stadtbusverkehr künftig schadstoffarme Fahrzeuge eingesetzt werden sollen, die den Standard für besonders umweltfreundliche Fahrzeuge nach der Richtlinie 1999/96 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13. Dezember 1999 (EEV-Standard) oder mindestens die Schadstoffemissionsnorm der EU „EURO 5“ erfüllen (was nach dem heutigen Stand der Technik nicht mit den bisher eingesetzten Dieselbussen, aber mit erdgasbetriebenen Fahrzeugen möglich ist).
Mit weiterem Beschluß vom 24. Juni 2004 faßte der Stadtrat die Buslinien 561 - 565 zu einem Linienbündel zusammen. Damit lag die Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen für einzelne Linien ab 1. März 2005 nicht mehr im öffentlichen Verkehrsinteresse und war deshalb rechtlich nahezu unmöglich geworden (§ 13 Abs. 2 PBefG). Außerdem hatte die Vergabestelle als bisherige Betreiberin von 4 der 5 Linien wegen der Besitzschutzklausel des § 13 Abs. 3 PBefG (und der dazu ergangenen Rechtsprechung; siehe z.B. OVG Lüneburg NZBau 05, 53: „Gegenüber einem Neubewerber kommt dem Altunternehmer ein relativ starker Schutz zu, der nur durch gewichtige Gründe, wie etwa ein überzeugend besseres Angebot, überwunden werden kann.“) einen gewichtigen Vorteil in einem künftigen Genehmigungswettbewerb um das Linienbündel.
Am 30. August 2004 beantragte die Vergabestelle beim Landesbetrieb Straßen und Verkehr Rheinland-Pfalz den Weiterbetrieb ihrer bisherigen vier Linienverkehre und zusätzlich die Linie 564 in Form eines Linienbündels ab dem 1. März 2005 für die Dauer von 8 Jahren. Etwa zeitgleich kündigte sie den Verkehrsdienstleistungsvertrag mit der M. KG zum 31. Dezember 2005 und gab bekannt, daß sie eine Ausschreibung der ab 1. Januar 2006 zu erbringenden Leistungen beabsichtige. Von dem Antrag der Vergabestelle erfuhren die M. KG und die Beigeladene spätestens durch das am 23. September 2004 eingeleitete Anhörungsverfahren gemäß § 14 PBefG, an dem die in S. und Umgebung tätigen Verkehrsunternehmen zu beteiligen waren.
3. Vor diesem Hintergrund kam es im Herbst 2004 zu Gesprächen des Geschäftsführers der M. KG, A. M., mit Mitarbeitern der Beigeladenen (Beschwerdeführerin zu 2), einem zum DB-Konzern gehörenden und in der R.-N.-Region tätigen Verkehrsunternehmen. Man wollte die Möglichkeiten einer künftigen Zusammenarbeit ausloten und auch nach Wegen für eine Verhinderung der Ausschreibung suchen. Gedacht war dabei – jedenfalls auf Seiten der Beigeladenen – auch an eine Kontaktaufnahme mit der Stadt S. als Aufgabenträgerin mit dem Ziel einer „Betrauenslösung“ (auch „marktorientierte Direktvergabe“ genannt).
Bei einem Gespräch am 14. Oktober 2004 erhielt A. M. eine „Grobkalkulation Stadtverkehr S., Stand 13.10.2004“, in der die Beigeladene auf einer Seite die Ergebnisse der Berechnung mehrerer Varianten für ein „1. Angebot“ dargestellt hatte. Vermerkt sind jeweils der Einzelpreis je km, der Gesamtpreis pro Jahr und die Abweichung zu den aktuellen Kosten (ca. 1,8 Mio. €/Jahr) in Prozent. Allen Varianten liegt eine um etwa 4% auf 621.400 Fahrplankilometer/Jahr erweiterte Grundleistung zugrunde, für die „Spitze“ wurden 5.400 Fahrplankilometer/Jahr angesetzt. Neben einer „B.-Standardkalkulation“ für der Einsatz von Dieselbussen (1,55 Mio. €/Jahr) sind 2 Varianten (Kauf sowie Leasing von „9-10 Erdgasbussen“) für den Regelbetrieb mit Erdgasbussen und die Verwendung von Dieselfahrzeugen in der „Spitze“ dargestellt (jeweils 1,7 Mio. €/Jahr). Die Variante „Erdgas total“ wurde nachträglich durchgestrichen. Darunter ist vermerkt: „lt. Herrn M. Spitze Diesel zulässig“. Auf einem weiteren Blatt befindet sich eine detaillierte Auflistung von Kosten für eine „Fahrstrecke Stadtverkehr S. - Wagen 561-1“ bei Einsatz eines Dieselbusses. Der dort errechneten Gesamtbetrag (Kosten zzgl. Gewinnzuschlag) je Fahrplankilometer liegt um 6 % niedriger als der für die Variante „B.-Standardkalkulation“.
Am 19. Oktober 2004 übermittelte A. M. der Beigeladenen per Fax Teile seiner „Vorkalkulation 2006 – VBS“, der die angesetzten Finanzierungskosten bei der Anschaffung 9 neuer Busse (mit einem angenommenen Kaufpreis von 250.000 € je Fahrzeug) und errechnete „Minderkosten Diesel“ für ebenfalls 9 Fahrzeuge zu entnehmen sind.
Als kurz darauf die europaweite Ausschreibung des Stadtbusverkehrs durch die Vergabestelle bekanntgemacht wurde (Einzelheiten siehe unten), wurde der Ansatz „Betrauungslösung“ jedenfalls von der Beigeladenen aufgegeben. Ob auch eine Zusammenarbeit bei dieser Ausschreibung erwogen wurde, ist umstritten. Fest steht allerdings, daß es nie zu einer wie auch immer gearteten Vereinbarung oder gar Zusammenarbeit zwischen der M. KG und der Beigeladenen kam.
4. Am 30. November 2004 beantragte die M. KG eine Genehmigung nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 42 PBefG für das Linienbündel. Der Antrag umfaßte ein am damaligen Fahrplan ausgerichtetes gemeinwirtschaftliches Angebot, welches unter der Bedingung eines – von der Stadt S. am 13. Januar 2005 abgelehnten – Betriebskostenzuschusses stand, sowie eine eigenwirtschaftliche Variante mit einem geringeren Leistungsumfang.
Am 21. Dezember 2004 stellte die Beigeladene einen Antrag auf Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienbündels, der – im Vergleich zum Ist-Zustand – einen um ca. 4,3 % erhöhten Leistungsumfang vorsah.
Mit Bescheid vom 1. Februar 2005 gab der Landesbetrieb Straßen und Verkehr Rheinland-Pfalz dem Antrag der Vergabestelle statt. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, die noch berücksichtigungsfähige eigenwirtschaftliche Variante der M. KG sei wegen verschiedener Mängel von vornherein nicht genehmigungsfähig und das Angebot der Beigeladenen sei nicht überzeugend besser als das der Vergabestelle.
Dieser Bescheid ist noch nicht bestandskräftig, weil die M. KG nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben hat. Die Beigeladene hat ebenfalls Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Derzeit ist die Vergabestelle Inhaberin einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG und hat die M. KG mit der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen beauftragt.
5. Nach den ergebnislos verlaufenen Kontakten mit der Beigeladenen waren Gespräche der M. KG mit der R. GmbH erfolgreicher. In einem „Letter of Intent“ vom 5. Januar 2005 vereinbarten beide, „gemeinschaftlich ein Angebot“ für den ausgeschriebenen Stadtbusverkehr in S. zu erstellen. Die M. KG sollte allerdings nicht Mitglied einer (aus Anteilseignern der R. GmbH bestehenden) Bietergemeinschaft werden, sondern alle ausgeschriebenen Verkehrsdienstleistungen „eigenverantwortlich“ als Subunternehmerin erbringen. Die R. GmbH sollte die (erdgasbetriebenen) Fahrzeuge für den Regelbetrieb beschaffen und an die M. KG vermieten.
II. 1. Ende Oktober 2004 schrieb die Vergabestelle europaweit im Offenen Verfahren Verkehrsdienstleistungen in Stadtbusverkehr (Linien 561 – 565) ab 1. Januar 2006 für die Dauer von 8 Jahren aus.
Der Leistungsumfang ist in die Leistungsbausteine
- A „Grundverkehrsleistungen“
- B „Verdichtungsleistungen im integrierten Schülerverkehr“ (in den Wintermonaten)
- C „Ergänzungsleistungen“ (im Zusammenhang mit Großveranstaltungen, Volksfesten u.ä.; optional)
- D „ Verkehrsleistungen zur Erweiterung des Angebots“ (optional)
gegliedert.
Für die Grundverkehrsleistungen sollen 6 Standardlinienbusse (435.096 Fahrplankilometer/Jahr) und 3 Midibusse (167.533 Fahrplankilometer/Jahr) eingesetzt werden, die die in der Fortschreibung des Nahverkehrsplans vom 30. April 2004 festgelegten Umweltvorgaben erfüllen. In der „Spitze“ (4.082 Fahrplankilometer/Jahr) ist auch der Einsatz von herkömmlichen Fahrzeugen möglich.
Für jeden Leistungsbaustein waren die Gesamtkosten pro Jahr anzugeben. Zuschlagskriterien sind der Preis (95%) und „verbindliche Mehrqualitäten“ (5%), wobei die Kosten für die Leistungsbausteine A und B mit zusammen 87,5 % ins Gewicht fallen.
Auf Seite 52 der Leistungsbeschreibung (Anforderungsprofil) heißt unter Nr. 5.5 u.a.:
„Als Fahrpersonal dürfen nur festangestellte Mitarbeiter des Auftragnehmers eingesetzt werden. Hierzu zählen auch sozialversicherungspflichtige Teilzeitkräfte sowie nebenberufliche Fahrpersonale, die keiner anderen, ihre Leistungsfähigkeit beeinträchtigenden Beschäftigung nachgehen.
Der Auftragnehmer macht bei Angebotsabgabe Angaben zum geplanten Fahrpersonal (Zahl der Versicherungspflichtigen und regelmäßig geringfügig Beschäftigten, jeweils im Fahrdienst, Werkstattdienst und Verwaltungsdienst), sofern ihm diese zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits bekannt sind.“
Innerhalb der mehrmals, zuletzt bis zum 8. Februar 2005 verlängerten Angebotsfrist gingen
- ein Angebot der Antragstellerin (Summe Leistungsbausteine A und B: 1,892 Mio. €/Jahr),
- ein Angebot der Beigeladenen (Summe Leistungsbausteine A und B: 1,419 Mio. €/Jahr)
- und ein Angebot einer von der R. GmbH vertretenen Bietergemeinschaft (Summe Leistungsbausteine A und B: 1,632 Mio. €/Jahr)
bei der Vergabestelle ein.
Die Unterschiede zwischen den Angeboten ergeben sich – abgesehen von nicht ungewöhnlichen Abweichungen bei anderen Positionen sowohl nach oben als auch nach unten – im wesentlichen daraus, daß die Beigeladene mit den weitaus niedrigsten Kosten für das Fahrpersonal kalkuliert hatte. Ihrer Kalkulation lag das Vorhaben zugrunde, das im Falle einer Auftragserteilung benötigte zusätzliche Fahrpersonal nicht selbst einzustellen, sondern von einem der zum DB-Konzern gehörenden Personaldienstleistungsunternehmen, der S. GmbH, auszuleihen. Dieses Unternehmen besitzt die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG und ist Mitglied des Bundesverbands Zeitarbeit. Für die dort eingestellten Arbeitnehmer findet seit dem 1. Januar 2004 der Entgelttarifvertrag Zeitarbeit vom 22. Juli 2003 Anwendung, der für Busfahrer für das Jahr 2006 einen Regelstundenlohn von 7,62 € festlegt. Die Antragstellerin zahlt ihren Arbeitnehmern weitaus höhere Löhne. Die von ihr kalkulierten Personalkosten je Fahrplanstunde übersteigen die der Beigeladenen um deutlich mehr als 50%.
Die M. KG gab kein Angebot ab, sondern beantragte später erfolglos die Nachprüfung des Verfahrens mit der Behauptung, die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung hätten für ein mittelständisches Unternehmen ein unkalkulierbares Risiko bedeutet, obwohl ihr im Vorfeld zugesagt worden sei, die Ausschreibung auf sie zuzuschneiden.
Das Angebot der Beigeladenen stufte die Vergabestelle als ungewöhnlich niedrig im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ein und forderte sie zur Erläuterung einzelner Positionen, insbesondere der Personalkosten, auf. Die Beigeladene erläuterte mit Schreiben vom 2. März 2005 ihre Kalkulation unter Hinweis auf die geplante Entleihe von Busfahrern bei der S. GmbH. Nach erneuter Prüfung kam die Vergabestelle zu dem Ergebnis, das Angebot sei auskömmlich (Vergabevermerk S. 28).
Das Angebot der von der R. GmbH vertretenen Bietergemeinschaft wurde aus formalen Gründen ausgeschlossen.
Mit Faxschreiben vom 8. März 2005 teilte die Vergabestelle mit, es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. In der Mitteilung an die Antragstellerin wurde zur Begründung im wesentlichen angeführt, daß „Ihr Angebot erheblich teurer als das der B. ist“.
2. Am Abend des 22. März 2005 um 20:24 Uhr ging bei der Vergabekammer ein Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ein, in dem es im Anschluß an eine kurze Beschreibung des eigenen Angebots heißt:
„Die entsprechenden tatsächlichen Mehrkosten von Erdgasbussen können bei einem deutlich günstigeren Angebot nicht berücksichtigt worden sein. Insofern ist die Ausschreibungskonformität beim Angebot der B. nicht gegeben. Es handelt sich zudem um ein Dumpingangebot. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die B. alle Anforderungen der Ausschreibung berücksichtigt hat und dennoch die Antragstellerin deutlich unterbieten kann.“
Die Vergabekammer stellte diesen Nachprüfungsantrag nicht zu (verwarf ihn allerdings auch nicht als offensichtlich unzulässig), sondern teilte der Antragstellerin am 23. März 2005 per Fax mit, die Begründung genüge insbesondere in Bezug auf die Rügeobliegenheit nicht den sich aus § 108 Abs. 2 GWB ergebenden Mindestanforderungen.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben an die Vergabestelle vom selben Tage erstmals die beabsichtigte Auftragserteilung an die Beigeladene als vergaberechtswidrig: Sie habe am 21. März 2005 erfahren, daß der Zuschlag auf ein Angebot über ca. 1,4 Mio. € erteilt werden solle. Die deutliche Abweichung zu ihrem Angebot sei nicht marktkonform. Die erheblichen Mehrkosten für Erdgasbusse könnten nicht berücksichtigt sein. Es handele sich um ein Dumpingangebot, dessen Kalkulation nach kaufmännischen Grundsätzen jenseits der Wirtschaftlichkeit liegen müsse.
Am 4. April 2005 teilte die Vergabestelle – die durch am 22. bzw. 23. März 2005 erfolgte Zustellungen von zwischenzeitlich bestandskräftig zurückgewiesenen Nachprüfungsanträgen der R. GmbH und der M. KG am Zuschlag gehindert war – der Antragstellerin mit, sie helfe der Rüge nicht ab.
Mit Schriftsatz vom 6. April 2005, dessen Inhalt den in §§ 107, 108 GWB normierten inhaltlichen Mindestanforderungen entsprach, wiederholte die Antragstellerin die mit Rüge vom 23. März 2005 erhobene Beanstandung.
Nach Zustellung des Nachprüfungsantrags befaßten sich die Schriftsätze der Beteiligten zunächst mit dessen Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt der Rüge(-präklusion) – so bezweifelten die übrigen Beteiligten die Behauptung der Antragstellerin, erst am 21. März 2005 von einem „regionalen Marktteilnehmer“ von der Größenordnung des Angebots der Beigeladenen erfahren zu haben – sowie mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A (auch) dem Bieterschutz dient.
Mit Schriftsatz vom 26. April 2005 trug die Antragstellerin vor, sie habe am 22. April 2005 von „Abstimmungshandlungen und Zusammenwirken im Vorfeld und auch während des Vergabeverfahrens“ zwischen der Beigeladenen und der M. KG erfahren. Dabei seien auch „Konditionen und Kalkulationen“ ausgetauscht worden, weshalb das Angebot der Beigeladenen wegen Verstößen gegen das Prinzip des geheimen Wettbewerbs und wegen unzulässiger wettbewerbsbeschränkender Abreden auszuschließen sei. Daraufhin teilte die Vergabekammer der Beigeladenen folgendes mit:
„Die Vergabekammer hat im Rahmen des Verfahrens mit dem Aktenzeichen VK 15/05 (M. KG ./. Verkehrsbetriebe S. GmbH) Kenntnis davon er langt, daß Ihre Mandantschaft, die B. GmbH, und die Fa. M. am 14. Oktober 2004 ihre Kalkulationsgrundlagen in Bezug auf den Stadtverkehr S. ausgetauscht haben. Die Fa. M. hat sich in dem Verfahren als Subunternehmerin (und/oder Mitglied einer Bietergemeinschaft) auf Seiten der R. GmbH beteiligt. Ich übersende Ihnen anliegend den entsprechenden Auszug (2 Seiten) aus dem Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten (RA …) vom 13. April 2005. Die Anlage 4 (Grobkalkulation der B. GmbH) dürfte Ihnen bekannt bzw. zugänglich sein.
Die Vergabekammer hält es für möglich, daß die B. GmbH wegen Offenlegung ihrer Preiskalkulation bzw. Austausch von Preiskalkulationen mit einem Mitbieter zwingend von der Angebotswertung auszuschließen ist.“
Alle Beteiligten erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äußern.
3. Nachdem alle Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatten, hat die Vergabekammer mit Beschluß vom 14. Juni 2005 die Vergabestelle im Ergebnis verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen gemäß §§ 2 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A auszuschließen:
Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede sei mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er sei nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasse alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A unvereinbar seien. Solche lägen hier vor, weil A. M. sowohl an der Erstellung der Grobkalkulation der Beigeladenen mitgewirkt habe als auch in verdeckter Bietergemeinschaft mit der R. GmbH verbunden gewesen sei. Diese Doppelbeteiligung könne nicht zugelassen werden, weil der zwingend notwendige Geheimwettbewerb nicht mehr gewährleistet sei. Es sei mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip schlechterdings unvereinbar, daß ein Bieter an der Ausschreibung teilnehme, dem (ganz oder teilweise) das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt seien (OLG Düsseldorf vom 16.09.2003, VergabeR 2003, 690). Gegen diese Grundsätze habe die Beigeladene verstoßen, indem sie Gespräche mit der M. KG geführt und dieser die eigene, auf Angaben des A. M. fußende Grobkalkulation übergeben habe. Das Gebot des Geheimwettbewerbs gegenüber einem Mitbieter müsse ausnahmslos gelten. Die Mißbrauchsgefahr läge auf der Hand, erlaubte man die Offenlegung bzw. den Austausch von Angebotsgrundlagen, Kalkulationen oder Angeboten für Fälle, in denen behauptet werde, es sei zunächst nur die Bewerbung außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder nur ein Bieterkonsortium geplant gewesen. Seien die Beteiligten einer gescheiterten Bietergemeinschaft im Nachhinein Konkurrenten, so seien sie in jedem Fall dann zwingend auszuschließen, wenn der Austausch der Informationen eine wettbewerbserhebliche und wettbewerbswidrige Dichte zum eigentlichen Ausschreibungsgegenstand erreicht habe. Dem gleichzustellen seien die Fälle von sich im Laufe des Vergabeverfahrens als Mitbieter entpuppenden potentiellen Subunternehmern und von solchen Subunternehmern, welche die Seiten wechseln und dabei ihr Wissen um die Kalkulationen des ersten Verhandlungspartners mitnehmen.
Es müsse bei dem Grundsatz bleiben, daß bei öffentlichen Ausschreibungen bzw. im Offenen Verfahren der Wettbewerb nicht an den Verhandlungstischen der Mitbewerber vorweggenommen werde und auch nicht über „vermittelnde Subunternehmer“ verfälscht werden dürfe, sondern durch die Abgabe verschlossener Umschläge mit allen Beteiligten geheimem Inhalt stattfinde. Daß durch den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs die Möglichkeit von Vorabsprachen zwischen den beteiligten Kreisen limitiert sei, möge aus unternehmerischer Sicht bisweilen als störend empfunden werden, liege aber bei einem geheimen Wettbewerb in der Natur der Sache. Unmöglich gemacht würden solche Gespräche durch eine ausnahmslose Geltung des Verbots des Austauschs von Kalkulationsgrundlagen aber keineswegs, sondern ihnen würden im Sinne eines vom Gesetzgeber so gewollten Geheimhaltungsgebots lediglich Grenzen gezogen. Die Teilnehmer solcher Gespräche seien für das Vergabeverfahren dann insoweit durch die Vorabgespräche „verbrannt“, als sie sich im Verlauf des Vergabeverfahrens nicht mehr als Mitbieter gegenüberstehen oder im Lager eines anderen Mitbieters stehen dürften, sofern zuvor Angebotsgrundlagen, Kalkulationen oder Angebote für die in Frage stehende Auftragsvergabe besprochen oder gar ausgetauscht worden seien. Ob tatsächlich in Bezug auf die konkrete Vergabe ein wie auch immer gearteter, für das wettbewerbliche Verfahren relevanter Austausch von Kalkulationsgrundlagen erfolgt sei, bedürfe stets einer Einzelfallprüfung. Der Austausch der Kalkulationsunterlagen habe hier einen solchen Detaillierungsgrad erreicht, daß der zulässige Bereich von vergaberechtlich unbedenklichen „Gesprächen“ vor dem Hintergrund der Bildung von Bietergemeinschaften oder Subunternehmerbeteiligungen eindeutig überschritten sei.
III. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wenden sich die Beigeladene und die Vergabestelle mit ihren form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden.
1. Die Beigeladene hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, weil er ohne vorherige Rüge eingereicht worden sei und die Antragstellerin auch nicht plausibel dargelegt habe, daß sie erst am 21. März 2005 von dem Zuschlagspreis erfahren hatte.
Auf jeden Fall sei er unbegründet:
Entgegen der Feststellung der Vergabekammer sei die Grobkalkulation vom 13.10.2004 von ihr eigenständig und ohne M.s Mitwirkung erstellt worden. Hintergrund sei das Vorhaben gewesen, unter Beteiligung der M. KG die Stadt S. von einer „Betrauungslösung“ zur Durchführung des Stadtbusverkehrs zu überzeugen. Um eine Grundlage für die Erstellung eines geeigneten Konzeptes für die Betrauungslösung und Verhandlungen mit der Stadt S. zu erhalten, habe sie, basierend auf dem Nahverkehrsplan, den aktuellen Fahrplänen und weiteren Informationen aus der Anhörung gemäß § 14 PBefG, mehrere Varianten durchgerechnet. Mit der Erstellung des Angebots für die spätere Ausschreibung habe die Grobkalkulation nichts zu tun. Eine Abrede oder Abstimmung in Bezug auf diese Ausschreibung habe es nie gegeben und sei auch nie beabsichtigt gewesen. Lediglich die Information, daß es trotz der Vorgabe im Nahverkehrsplan möglich sein werde, Dieselbusse als Reserve- und Zusatzfahrzeuge in Zeiten hohen Fahrgastaufkommens einzusetzen, sei von M. gekommen. Deshalb sei die bereits durchgerechnete Variante „Erdgas - total“ nachträglich gestrichen worden.
Die Voraussetzungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A lägen somit nicht vor. Im übrigen finde die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf schon deshalb auf sie keine Anwendung, weil sie selbst keinerlei Kenntnis von den Angeboten oder Angebotsgrundlagen anderer Wettbewerbsteilnehmer gehabt habe. Auszuschließen gewesen wäre auch nach dieser Rechtsprechung allenfalls das Angebot der R. GmbH.
Nr. 5.5 der Leistungsbeschreibung könne nicht so verstanden werden, daß der Einsatz von Leiharbeitnehmern ausgeschlossen sei.
Sie beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer vom 14. Juni 2005 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen
2. Die Vergabestelle schließt sich diesem Antrag an und beantragt weiterhin, die Hinzuziehung ihres Rechtsanwalts für notwendig zu erklären.
Ergänzend zu den Ausführungen der Beigeladenen vertritt sie die Auffassung, hinsichtlich der Rüge „Dumpingangebot“ fehle es an der Antragsbefugnis, weil § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht dem Bieterschutz diene. Der Ausnahmefall, daß die Abgabe eines sehr niedrigen Angebots eines Bieters als wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zu qualifizieren sei, liege nicht vor. Zwar sei das Angebot als ungewöhnlich niedrig im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eingestuft worden. Sie sei aber ihrer daraus folgenden Verpflichtung, die Einzelposten des Angebots zu überprüfen, nachgekommen und habe die Beigeladene aufgefordert, ihre Kalkulation zu erläutern. Dieser Erläuterung sei zu entnehmen, daß die Preise nicht im Missverhältnis zur Leistung stünden und die Beigeladene zu den von ihr angegeben Preisen zuverlässig und vertragsgerecht leisten könne.
Mit Nr. 5.5 der Leistungsbeschreibung habe sie nicht vorgeben wollen, daß nur beim Auftragnehmer angestellte Arbeitnehmer als Fahrpersonal zum Einsatz kommen. Es sei ihr aus Gründen der Qualitätssicherung darum gegangen zu verhindern, daß im Fahrdienst ständig wechselnde geringfügig Beschäftigte eingesetzt werden. Erwünscht seien vielmehr Arbeitskräfte, die sich durch eine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum Routine, Orts- und Tarifkenntnisse aneignen. Dafür komme es nicht darauf an, ob das Fahrpersonal beim Auftragnehmer, bei einem Subunternehmer oder bei einem Personaldienstleister festangestellt sei.
Sie bezweifle, daß die Antragstellerin die Mitarbeiterklausel vor Angebotsabgabe überhaupt zur Kenntnis genommen habe, so daß die Kausalität zwischen einem – unterstellten – Vergaberechtsverstoß und deren Angebot fraglich sei.
3. Die Antragstellerin hält die angefochtene Entscheidung für richtig und beantragt,
die sofortigen Beschwerden kostenpflichtig zurückzuweisen;
hilfsweise, die Ausschreibung aufzuheben.
Das Angebot der Beigeladenen sei wegen der von der Vergabekammer angenommenen Verletzung des Geheimwettbewerbs auszuschließen. A. M. sei von der Vergabestelle bereits vor Bekanntmachung der Ausschreibung über deren wesentlichen Inhalt informiert worden. Dieses Sonderwissen, welches er an die Beigeladene weitergegeben habe, sei in deren Grobkalkulation und vermutlich auch in die spätere Angebotskalkulation eingeflossen.
Die Abstimmung im Oktober 2004 habe auch nicht der Vorbereitung eines Angebots für eine Betrauenslösung gedient, sondern sei mit Blick auf die bevorstehende Ausschreibung erfolgt.
Die Beigeladene habe aufgrund der Vorgespräche mit einem konkurrierenden Angebot der M. KG in einer bestimmten Größenordnung rechnen müssen und sei deshalb zu einer besonders knappen Kalkulation gezwungen gewesen, während sie selbst einem solchen Druck nicht ausgesetzt gewesen sei. Deshalb fehle es an einem fairen und unbeeinflußten Wettbewerb. Mit dem Wissen der Beigeladenen hätte auch sie knapper kalkuliert.
Zudem handele es sich um ein „Dumpingangebot“, welches die Beigeladene in der Absicht abgegeben habe, mittelständische Verkehrsunternehmen wie sie zu ruinieren und so auf Dauer aus dem Markt zu drängen. Der beabsichtigte Einsatz von Leiharbeitnehmern zu den von der Beigeladenen kalkulierten Konditionen sei arbeitsrechtlich unzulässig.
Im übrigen ergebe sich ein Ausschlußgrund schon daraus, daß die Beigeladene für die Leistungserbringung überhaupt auf Leiharbeitnehmer zurückgreifen wolle. Zum einen beweise sie damit ihre fehlende Leistungsfähigkeit, zum anderen habe sie dies bei Angebotsabgabe verschwiegen.
Außerdem könne Nr. 5.5 der Leistungsbeschreibung dem Wortlaut nach nur so verstanden werden, daß der Einsatz von Leiharbeitnehmern untersagt sei. Hätte sie gewußt, daß die Vergabestelle nichts gegen den Einsatz von Leiharbeitnehmern einzuwenden habe, wäre sie in der Lage gewesen, ein wesentlich günstigeres Angebot abzugeben. Eine Kalkulation auf der Grundlage des Entgelttarifvertrags Zeitarbeit sei Busunternehmen der C.-Gruppe nicht fremd, im konkreten Fall aber wegen der aus ihrer Sicht eindeutigen Vorgaben der Vergabestelle nicht erwogen worden.
IV. Die Rechtsmittel bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar gibt es keinen Grund, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen (so daß die Antragstellerin ihr eigentliches Ziel, nämlich die Auftragserteilung an sie selbst als letzte verbliebene Bieterin, verfehlt). Allerdings liegt ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOL/A vor, der jedoch nicht zur Aufhebung der Ausschreibung führt, sondern im laufenden Verfahren korrigiert werden kann.
1. Die Vergabekammer hat zu Recht in der Sache entschieden und davon abgesehen, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen.
Ob der Nachprüfungsantrag zunächst unzulässig war, weil die Antragstellerin die Rechtsverletzung, auf die sie ihren Antrag ursprünglich gestützt hatte („Dumpingpreis“), nicht zuvor unverzüglich gegenüber der Vergabestelle gerügt hatte oder weil § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht dem Bieterschutz dient, kann dahinstehen. Wird dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens ein weiterer möglicher Vergaberechtsverstoß bekannt (hier: „wettbewerbsbeschränkende Abrede“), kann er diesen unmittelbar zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen. Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren aufgrund eines möglicherweise nicht unverzüglich im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gegenüber der Vergabestelle gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist. Es wäre mit dem im Vergabeverfahren geltenden Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Antragsteller auch während eines bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens darauf zu verweisen, den neu erkannten Verstoß zunächst gegenüber der Vergabestelle zu rügen und danach einen weiteren Nachprüfungsantrag zu stellen (OLG Celle v. 23.02.2001 - 13 Verg 3/01 - VergabeR 2001, 252 f. u. v. 12.05.05 - 13 Verg 5/05 in www.vergabedatenbank.de).
2. Das Nachprüfungsverfahren dient der Durchsetzung subjektiver Rechte des Antragstellers. Stehen mehrere Maßnahmen im Raum, mit denen dieser Zweck erreicht werden könnte – hier neben dem Ausschluß des Angebots der Beigeladenen u.a. auch die Aufhebung der Ausschreibung –, ist zunächst diejenige zu erwägen, die dem (Rechtsschutz-)Interesse des Antragstellers am nächsten käme. Dies ist hier der Ausschluß des Angebots der Beigeladenen, weil die Antragstellerin dann als einzige ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben und somit beste Chancen auf Beauftragung im laufenden Vergabeverfahren hätte.
a) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist das Angebot der Beigeladenen nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A (oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift) auszuschließen.
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A verpflichtet die Vergabestelle, „Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben“, auszuschließen. Ein unzulässiges wettbewerbsbeschränkendes Verhalten liegt vor, wenn die beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Zweck verfolgen und ihr abgestimmtes Verhalten geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen (Kullack/Zeiss in: jurisPK-VergR, 1. Auflage, § 25 VOB/A Rn. 25 m.w.N. ). Entgegen der Auffassung der Vergabekammer war die Beigeladene an einer derartigen Abrede nicht beteiligt.
aa) Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“, verboten. Ein unter diesen Tatbestand zu subsumierendes Verhalten der Beigeladenen liegt ersichtlich nicht vor.
bb) Nach Auffassung des Thüringer OLG (Beschl. v. 19.04.2004 - 6 Verg 3/04 <Eilentscheidung> in: www.vergabedatenbank.de und Beschl v. 06.07.2004 - 6 Verg 3/04 <Hauptsacheentscheidung> in: www.juris.de) liegt eine Abrede im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A auch dann vor, wenn „zwei um denselben Zuschlag streitende Bieter“ gegenseitig den Inhalt ihrer Angebote offen legen (was naturgemäß auch dann gegeben ist, wenn, wie in dem zugrundeliegenden – und auch in dem vom OLG Düsseldorf mit Beschluß vom 16.09.2003, VergabeR 2003, 690 entschiedenen – Fall, ein und dieselbe Person für beide Angebote [mit-]verantwortlich ist).
Das Gericht stellt insbesondere darauf ab, daß der öffentliche Auftraggeber seiner gesetzlichen Pflicht zur wirtschaftlichen Beschaffung nur gerecht werden könne, wenn von der Ausschreibung ein Zwang zur kostenminimierten Angebotskalkulation ausgehe. Diesem Druck entziehe sich aber ein Bieter, der den Grundsatz des Geheimwettbewerbs missachtete. Kenne ein Bieter Leistungsumfang und Preise seines Konkurrenten, müsse er nicht mehr so knapp wie möglich kalkulieren, sondern brauche sich nur noch an den ihm bekannten Bedingungen auszurichten. Das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. c) VOB/A verlange nicht die ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen in einem Vergabeverfahren darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie sei vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen eines Konkurrenzangebots erstellt wird.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, daß so faktisch ein neuer Ausschlußgrund geschaffen wird, der die strengen Anforderungen an den Nachweis einer Submissionsabsprache (siehe dazu Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, § 25 VOB/A Rn. 12) umgeht und im Ergebnis den Verdacht unlauteren Verhaltens in Form eines Scheinwettbewerbs ausreichen läßt, der sich bei weiterer Sachaufklärung als unzutreffend erweisen könnte. Außerdem kommt es nur dann zu einem Wegfall des Zwangs zur kostenminimierten Angebotskalkulation (und das auch nur bei einem Unternehmen), wenn es nicht mehr als 2 Wettbewerbsteilnehmer gibt. Schon die Existenz eines einzigen weiteren (potentiellen) Konkurrenten zwingt zu einer wettbewerbsorientierten Kalkulation. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß ein Angebotsausschluß genau denjenigen schädigen könnte, der nach Auffassung des Thüringer OLG vor Schaden geschützt werden soll. Im vorliegenden Fall jedenfalls würde ein Ausschluß des Angebots der Beigeladenen die Vergabestelle mit einem Mehraufwand von ca. 33 % belasten.
Zwar nimmt auch eine – stets zum Ausschluß führende – Submissionsabsprache nicht zwangsläufig jeden Wettbewerbsdruck von den Beteiligten. Anknüpfungspunkt und Rechtfertigung für die – auch der Abschreckung dienende – Sanktion des Angebotsausschlusses ist dann jedoch ein unlauteres Verhalten, welches in aller Regel dem Zweck dient, der öffentlichen Hand durch Manipulationen zu schaden und echte Konkurrenten zu behindern.
Ob vor diesem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung zu folgen (oder die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem BGH vorzulegen) wäre, kann allerdings offen bleiben, weil der Senat über einen andersgelagerten Sachverhalt zu entscheiden hat. Die Beigeladene hat weder ihr Angebot einem anderen Bieter offengelegt noch hat sie ihr Angebot in Kenntnis des Angebots eines anderen Bieters erstellt.
b) Ein Ausschlußgrund ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A, der bestimmt, daß „wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen“ zu bekämpfen sind.
aa) Diese Generalklausel faßt Verhaltensweisen zusammen, die einem fairen und uneingeschränkten Wettbewerb zuwiderlaufen und damit die Ausschreibung ihrer Funktion als Auswahlverfahren zur Ermittlung des annehmbarsten Angebots berauben sowie die Mitbewerber um die Chance bringen, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen (Prieß in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 2 Rn. 57 m.w.N.) Die Spanne reicht von Verstößen gegen Vorschriften des GWB und des UWG sowie gegen Art. 81, 82 EGV n. F. über Straftatbestände (wie Kreditgefährdung, § 187 2. Variante StGB) bis hin zu – isoliert betrachtet legalen – Verhaltensweisen, die den Wettbewerb beeinträchtigen (wie etwa die Abwerbung von Arbeitnehmern zu dem Zweck, im Hinblick auf eine bestimmte Ausschreibung die Leistungsfähigkeit eines Konkurrenten zu beeinträchtigen; vgl. Roth in Müller/Wrede, VOL/A, § 2 Rn. 22).
Die Norm begründet nicht nur eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, sich selbst wettbewerbskonform zu verhalten, sondern enthält auch den Auftrag, aktiv gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer einzuschreiten. Wie der Normadressat diesen Auftrag umsetzen soll, ist allerdings nur unvollständig geregelt. Die in den Verdingungsordnungen (z.B. §§ 7 Nr. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), Abs. 2 lit. b) VOL/A), aber auch in anderen Gesetzen (z.B. § 21 SchwarzArbG 2004) normierten Ausschlußgründe decken nur einen Teil der Verhaltensweisen ab, die unter § 2 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A subsumiert werden können. So ist es zwar wettbewerbsbeschränkend, wenn ein Bieter nach Bekanntmachung der Ausschreibung versucht, sich die alleinige Verfügungsgewalt über ein sehr selten vorkommendes, aus Denkmalschutzgründen nicht austauschbares Baumaterial zu verschaffen, und gleichzeitig verkündet, er werde es keinem Konkurrenten zur Verfügung stellen (vgl. VÜA Bund I, Beschl. v. 07.01.1997 <Tengener Muschelkalk>; IBR 97, 265). Es findet sich jedoch weder im Vergaberecht noch in anderen Gesetzen eine entsprechende Sanktionsnorm. Trotzdem darf ein Auftraggeber nicht untätig bleiben, wenn ihm wettbewerbswidriges Verhalten bekannt wird. In welcher Art und Weise er tätig wird, ist dem Auftraggeber überlassen, der hierbei über einen Ermessensspielraum verfügt. Ist ein fairer Wettbewerb auf andere Weise nicht (wieder-)herzustellen, kann er das Angebot eines sich grob wettbewerbswidrig verhaltenden Unternehmens in entsprechender Anwendung der §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c) VOB/A ausschließen oder – als ultima ratio – die Ausschreibung aufheben (Prieß a.a.O. Rn. 58, 75 m.w.N.).
bb) Ein unter § 2 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A zu subsumierendes Verhalten der Beigeladenen ist allerdings zu verneinen.
(1) Unabhängig von der Frage der vergaberechtlichen Relevanz der gegenteiligen Behauptung der Antragstellerin ist zunächst festzustellen, daß die Grobkalkulation der Beigeladenen vom 13. Oktober 2004 offensichtlich – weshalb auch keine Beweiserhebung notwendig war – nicht auf Insiderwissen über wesentliche Details der damals noch nicht bekanntgegebenen Verdingungsunterlagen beruhte und sich auch nicht auf die künftige Ausschreibung bezog, sondern lediglich ein „1. Angebot“ außerhalb des Vergabeverfahrens vorbereiteten sollte. Andernfalls wäre es beispielsweise überflüssig gewesen, eine „Dieselvariante“ durchzurechnen, eine höhere Grundleistung (vgl. auch oben I.4. Absatz 2) anzusetzen oder in der Spitze mit 5.400 (statt 4.082) Fahrplankilometern/Jahr zu kalkulieren. Ebenso fehlt die für die Ermittlung der Anschaffungskosten sehr wichtige Unterscheidung nach Bustypen. Auch die Verdichtungsleistungen in den Wintermonaten (Leistungsbaustein B) sind nicht erwähnt. Hinzu kommt, daß vieles von dem, was A. M. nach dem Vortrag der Antragstellerin im Vorfeld der Bekanntmachung vom Inhalt der Verdingungsunterlagen gewußt haben soll oder will, darin überhaupt nicht zu finden ist. So gibt es weder die Forderung nach einer Betriebsstätte in S. (siehe 2.3 der Verdingungsunterlagen) noch wird die ständige Anwesenheit eines entscheidungsbefugten Ansprechpartners vor Ort verlangt (siehe 4.2 der Verdingungsunterlagen).
Soweit es punktuelle Übereinstimmungen mit den Verdingungsunterlagen wie hinsichtlich der Anzahl der benötigten Busse gibt, war keine Kenntnis der Verdingungsunterlagen erforderlich. Der zu vergebende Auftrag mußte zwangsläufig der Linienverkehrsgenehmigung entsprechen, die die Vergabestelle Ende August 2004 in einem Verfahren beantragt hatte, an dem sowohl die Beigeladene als auch die M. KG beteiligt waren. Da kaum zu erwarten war, daß sich ein von der Stadt S. beherrschtes Unternehmen den umweltpolitischen Zielsetzungen der Stadt widersetzt, lag die Forderung nach dem künftigen Einsatz von Erdgasbussen schon nach der Änderung des Nahverkehrsplans auf der Hand. Lediglich die Information „Spitze Diesel zulässig“ deutet auf Insiderwissen hin. Sie kann aber auch eine logischen Schlußfolgerung gewesen sein, weil es allgemein unüblich ist, für temporäre Spitzenlastleistungen die modernste Technik zu fordern bzw. einzusetzen. Aber selbst wenn A. M. eine entsprechende Information von einem Mitarbeiter der Stadt S. oder eines städtischen Unternehmens erhalten haben sollte, hätte deren Weitergabe an die Beigeladene dieser keinen Wettbewerbsvorteil verschafft. Sie mußte lediglich zur Kenntnis nehmen, daß ein Teil ihrer Vorarbeiten nutzlos war.
(2) Es kann dahinstehen, ob zwischen der Beigeladenen und der M. KG auch Gespräche im Hinblick auf eine Zusammenarbeit bei der Bewerbung um den ausgeschriebenen Auftrag geführt worden waren. Selbst dann wäre weder ein wettbewerbsbeschränkendes noch ein unlauteres Verhalten im Sinne des § 2 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A feststellbar. Die Beigeladene hat ihr Angebot nicht im Wissen um wesentliche Kalkulationsgrundlagen anderer Wettbewerbsteilnehmer erstellt und auch nicht auf andere Weise gegen unabdingbare Wettbewerbsgrundsätze verstoßen.
Der Senat hält es bereits im Ansatz für überzogen, das Angebot eines Bieters deshalb auszuschließen, weil er im Vorfeld der Angebotsabgabe ergebnislose Gespräche über eine Zusammenarbeit (in Form einer Bietergemeinschaft oder im Verhältnis Hauptunternehmer - Nachunternehmer) mit einem Unternehmen geführt hatte, das sich dann unmittelbar als Konkurrent oder mittelbar als Nachunternehmer eines Konkurrenten am Wettbewerb beteiligt. Derartige Vorverhandlungen sind weder gesetzeswidrig noch unlauter. Die Beteiligung von Bietergemeinschaften am Vergabeverfahren und die Einschaltung von Subunternehmern bei Auftragsausführung sind in den Vergabevorschriften ausdrücklich vorgesehen. Allein daraus, daß Unternehmen vor Angebotsabgabe dahingehende Verhandlungen führen, kann daher nicht schon auf wettbewerbswidriges Verhalten geschlossen werden. Es liegt in der Natur der Sache, daß bei solchen Gesprächen, sobald sie über die Ebene einer ersten unverbindlichen Kontaktaufnahme hinausgehen, Informationen ausgetauscht werden, die von Relevanz für die Erstellung eines Angebots sind. Es ist gerade der Zweck solcher Gespräche herauszufinden, ob eine Zusammenarbeit wirtschaftlich sinnvoll ist, und dafür müssen konkrete Zahlen auf den Tisch gelegt werden. Scheitern die Verhandlungen, stehen alle Beteiligten vor einer völlig neuen Wettbewerbssituation. Zum einen muß jetzt jeder für sich auf einer veränderten tatsächlichen Grundlage kalkulieren, weil beispielsweise erhoffte Synergieeffekte nicht zum Tragen kommen, zum anderen weiß niemand, wie der andere die aus den Vorgesprächen erlangten Informationen in der Kalkulation verwerten wird, woraus sich eher ein Druck zu knapper als Spielraum für eine gewinnmaximierende Kalkulation ergeben wird. Die angeführte Mißbrauchsgefahr ist zwar denkbar. Es geht aber zu weit, ihr dadurch begegnen, daß immer dann, wenn sie theoretisch im Raum steht, Mißbrauch unwiderlegbar vermutet wird. Auch der Ausschluß eines Angebots ist im Grunde nichts anderes als eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme, die nur dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn sie auf einer konkreten, einzelfallbezogenen Tatsachengrundlage und nicht nur auf Vermutungen beruht. Als Konsequenz der Auffassung der Vergabekammer müßte die Vergabestelle § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A auch auf ein aufgrund der hier getroffenen Senatsentscheidung überarbeitetes Angebot der Antragstellerin anwenden, weil dieses zweifelsohne von den Detailkenntnissen über die Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen beeinflußt werden wird, die die Antragstellerin durch das Nachprüfungsverfahren erlangt hat. Daß das nicht richtig sein kann, bedarf keiner weiteren Darlegung.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß selbst auf eine verbotene Submissionsabsprache abzielende Verhandlungen im Falle ihres Scheiterns noch nicht als unzulässiges wettbewerbswidriges Verhalten gelten (Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 25 Rn. 212; OLG Frankfurt BauR 93, 101). Damit korrespondiert die Regelung in §§ 8 Nr. 4 VOB/B, 8 Nr. 2 VOL/B, die dem Auftraggeber nur dann das Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, wenn sich nachträglich herausstellt, daß der Auftragnehmer zu denjenigen gehört, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung auch tatsächlich herbeigeführt haben. Der Versuch einer Submissionsabsprache bleibt nach geltendem (Vergabe-)Recht sanktionslos. Dies muß deshalb erst recht für das gescheiterte Unterfangen gelten, eine wettbewerbskonforme Zusammenarbeit herbeizuführen.
Unabhängig davon konnte die Beigeladene überhaupt nicht in wettbewerbsbeschränkender Weise im Wissen um das Angebot oder wesentliche Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers kalkulieren, weil sie nichts von der Zusammenarbeit zwischen der M. KG und der R. GmbH wußte und die M. KG selbst nicht am Wettbewerb teilgenommen hatte. Aus ihrem Blickwinkel gab es unter den Unternehmen, die sich mit einer Angebotsabgabe um den ausgeschriebenen Auftrag bewarben, einen unverfälschten Geheimwettbewerb. Um die Ausschreibung zu gewinnen, mußte sie so kalkulieren, als hätte es die Gespräche mit A. M. nie gegeben.
Daß sie dies auch tatsächlich getan hat, zeigt im übrigen das Submissionsergebnis. Ihr Angebotspreis lag auch deutlich unter dem von M. mitgeprägten Preis der R. GmbH.
Es mag sein, daß dies auch – wie die Antragstellerin meint – darauf zurückzuführen ist, daß sich die Beigeladene nach den Gesprächen mit M. einem Zwang zu einer besonders knappen Kalkulation ausgesetzt sah. Allerdings sollte – und das ist gerade Sinn des Wettbewerbs – jedes ernsthaft am Auftrag interessierte Unternehmen auch ohne einen derartigen Zwang so knapp wie wirtschaftlich vertretbar kalkulieren. Wer dies unterläßt, kann sich in Nachhinein nicht darauf berufen, er hätte zu einem deutlich niedrigeren Preis angeboten, wenn er etwas gewußt hätte, was ein Konkurrent wußte, und damit den Ausschluß des günstigsten Angebots fordern.
c) Auch § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A stünde einem Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nicht entgegen. Dabei kann hier dahinstehen, was unter „Mitarbeiter“ im Sinne der Vergabebedingungen zu verstehen ist.
aa) Versteht man darunter – wie die Vergabestelle und die Beigeladene – auch Beschäftigte, die lediglich bei einen Personaldienstleister festangestellt sind, dann ist die Beigeladene zu einer besonders wirtschaftlichen und dennoch rentablen Leistungserbringung in der Lage.
Der deutliche Preisunterschied zu den Angeboten der anderen Bieter beruht im wesentlichen darauf, daß die Beigeladene Vorteile nutzen will, die sich daraus ergeben, daß sie auf Arbeitnehmer eines zum DB-Konzern gehörenden Personaldienstleistungsunternehmens zurückgreifen kann, und zwar dauerhaft, weil die gesetzliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung auf höchstens 12 Monate für nach dem 1. Januar 2004 begründete Arbeitsverhältnisse weggefallen ist. Sie kann deshalb auf Dauer mit Personalkosten kalkulieren, die auf den relativ niedrigen Löhnen nach dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit aufbauen, und damit auf legale Weise den für sie selbst geltenden Tarifvertrag umgehen.
Durchgreifende arbeitsrechtliche Bedenken gegen diese Konstruktion bestehen nicht. Das equal-pay-Prinzip, das nach dem Wortlaut des § 9 Nr. 2 AÜG die Regel darstellt, wurde durch zulässige tarifvertragliche Regelungen zur Ausnahme. Den vereinzelt geäußerten Bedenken gegen die Tariffähigkeit der Leiharbeitsbranche (siehe dazu Schüren/Behrend, NZA 03, 521 f.) wurde spätestens durch Abschluß der Verträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Gewerkschaften im Juli 2003 die Grundlage entzogen. Daß die Rechtmäßigkeit eines Entgelttarifvertrages, der einheitlich für alle Leiharbeitnehmer und unabhängig davon gelten soll, zu welcher Branche der Einsatzbetrieb gehört, entgegen einzelnen Stimmen in der Literatur (Schüren/Behrend a.a.O.) nicht im Vergleich mit irgendeinem Branchen- oder Konzernentgelttarifvertrag beurteilt werden kann, versteht sich von selbst. Es ist deshalb ohne Bedeutung, wie groß der Unterschied zwischen der Entlohnung eines Busfahrers nach dem für die Beigeladene geltenden Tarifvertrag und dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit ist.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Behauptung der Antragstellerin, einzelne von der Beigeladenen bei der Berechnung der Personalkosten angesetzte Parameter wie Effektivität des Arbeitnehmereinsatzes und Vertreterzuschlag seien zu hoch bzw. zu niedrig angesetzt. Die Beigeladene ist nicht verpflichtet, die „Richtigkeit“ eines jeden einzelnen Schritts ihrer Personalkostenkalkulation zu belegen, um den Vorwurf auszuräumen, sie habe ein „Dumpingangebot“ abgegeben. Derartige Detailkalkulationen gehören zum allgemeinen Risiko unternehmerischer Tätigkeit. Sie fallen regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und unterliegen deshalb grundsätzlich auch nicht der Nachprüfung.
bb) Wollte die Vergabestelle jedoch die Vorgabe machen, daß der Auftragnehmer jedenfalls für alle Fahrleistungen, die er im eigenen Betrieb erbringt, nur bei ihm angestellte Beschäftigte einsetzt, wäre der Einsatz von Angestellten der Georg Schulmeyer GmbH ausgeschlossen. Vielmehr müßte die Beigeladene im Falle der Beauftragung die benötigten Fahrer zum 1. Januar 2006 selbst einstellen. Da die Differenz zwischen angesetzten und tatsächlichen Personalkosten dann den kalkulierten Gewinn mit hoher Wahrscheinlichkeit deutlich überstiege, läge ein auf eine Fehlinterpretation der Verdingungsunterlagen zurückzuführendes Unterkostenangebot vor. Dies würde allerdings einen Angebotsausschluß nicht rechtfertigen:
(1) § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos (BayObLG v. 18.09.2003 - Verg 12/03 m.w.N. in: www.juris.de). Bei der Zuschlagserteilung auf ein unwirtschaftlich niedriges Angebot läuft der Auftraggeber Gefahr, daß der Auftragnehmer in Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mängelfrei, zu Ende führt. Es ist dem Auftraggeber nicht verwehrt, auch Unterkostenangebote zu akzeptieren, sofern er zu dem Ergebnis gelangt, daß der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht werde leisten können (BGH NJW 1995, 737).
(2) Wie bereits angesprochen, ist der öffentliche Auftraggeber allerdings verpflichtet, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Wenn und soweit Unterkostenangebote vom Auftraggeber nicht nur zum Selbstschutz, sondern auch mit Blick auf die aus § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A resultierende Verpflichtung unterbunden werden müssen, ist § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bieterschützender Charakter zumessen mit der Folge, daß ein Antragsteller einen subjektiven und im Nachprüfungsverfahren durchsetzbaren Anspruch auf Ausschluß hat. Das ist in erster Linie der Fall bei Unterkostenangeboten, die in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, daß ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber ganz vom Markt (also nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden. Daneben kommen noch Angebote in Betracht, die im konkreten Einzelfall den Bieter selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so daß er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann. Die Wettbewerbswidrigkeit eines solchen ohne Rücksicht auf die Konsequenzen abgegebenen Angebots ist darin zu erblicken, daß es für die kostendeckend anbietenden Mitbewerber die schädigende Folge haben kann, daß sie in einem Zeitpunkt, in dem sie den Auftrag gut hätten annehmen und durchführen können, den Auftrag nicht erhalten, zu einem späteren Zeitpunkt aber – nachdem der erste Auftragnehmer leistungsunfähig geworden ist – den Auftrag wegen der weiteren Entwicklung der geschäftlichen Verhältnisse nicht mehr übernehmen können (so OLG Düsseldorf v. 17.06.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626).
Für beide Alternativen gibt es keine Anhaltspunkte.
Eine Fehlkalkulation als Folge eines Irrtums – hier über die Zulässigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern – ist kein bewußtes unlauteres Verhalten mit dem Ziel, Konkurrenten auf Dauer vom Markt zu verdrängen. Im übrigen wäre die Annahme fernliegend, der einzige Mitbewerber, der ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hatte, nämlich die zur C.-Gruppe gehörende Antragstellerin, werde in existentielle Nöte gestürzt, weil sie in dieser Ausschreibung von der Antragstellerin deutlich unterboten wurde.
Es spricht auch nichts dafür, daß die Beigeladene in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen könnte, daß sie zu einer Vertragserfüllung nicht mehr in der Lage wäre. Im übrigen ist sie eine 100%ige Tochtergesellschaft der DB Stadtverkehr GmbH, die wiederum als Tochtergesellschaft der Deutsche Bahn AG unter Einschaltung von mehr als 20 Regionalgesellschaften bundesweit die Konzerngeschäfte im Stadtverkehr auf Straßen und Schienen führt. Der insbesondere auf dem Gebiet des ÖPNV einem immer stärker werdenden Wettbewerbsdruck ausgesetzte DB-Konzern könnte es sich schwerlich erlauben, eine in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratene Regionalgesellschaft im Stich zu lassen und damit Zweifel an der Zuverlässigkeit seiner Unternehmenssparte Nah- und Regionalverkehr zu wecken.
d) Auch §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A sind hier nicht einschlägig. Der Ausschlußgrund der „Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen“ erfaßt weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck den Fall, daß ein Bieter nach außen ein ausschreibungskonformes Angebot abgibt, intern aber mit abweichenden Parametern kalkuliert hat.
e) Die Beigeladene war entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht verpflichtet, im Angebot anzugeben, daß sie den Einsatz von Leiharbeitnehmern beabsichtigt. Soweit die Rechtsprechung (z.B. OLG Düsseldorf v. 30.06.2004 - VII Verg 22/04 in: www.vergabedatenbank.de) verlangt, der (geforderte) Nachweis der Verfügbarkeit externer Ressourcen sei bereits bei Angebotsabgabe zu führen, geht es naturgemäß immer um Leistungen, die ganz oder teilweise nicht im Betrieb des Bieters erbracht werden sollen. Der Leiharbeitnehmer wird jedoch während der Zeit seiner Arbeitsleistung bei einem Entleiher in dessen Betrieb integriert (siehe z.B. § 4.1 des Manteltarifvertrags Zeitarbeit v. 22.07.2003: „Die tatsächliche Lage der Arbeitszeit wird an die des Kundenbetriebes angepasst. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage richten sich nach den im jeweiligen Kundenbetrieb gültigen Regelungen bzw. Anforderungen des Kundenbetriebes.“ und § 8.1: „Soweit dem Mitarbeiter Aufgaben im Kundenbetrieb übertragen sind, unterliegt er dem Direktionsrecht des Kundenbetriebes.“). In dieser Zeit ist er vergaberechtlich genauso eine „interne Ressource“ wie ein angemietetes Fahrzeug.
Etwas anderes folgt auch nicht aus Nr. 5.5 der Verdingungsunterlagen (siehe oben II.1.). Danach soll der Bieter Angaben zur geplanten „Zahl der Versicherungspflichtigen und regelmäßig geringfügig Beschäftigten“ machen, „sofern ihm diese zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits bekannt sind“. Faktisch wird den Bietern durch den Zusatz „sofern …“ freigestellt, ob sie Angaben machen oder nicht. Außerdem werden keine Angaben darüber verlangt, wer Arbeitgeber der eingesetzten Personen ist.
Im übrigen bestimmt § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A, daß Angebote, die nicht die geforderten Angaben oder Erklärungen enthalten, ausgeschlossen werden können. Der Ausschluß steht also im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle. Eine Ermessensreduzierung auf Null (mit der Folge, daß der Ausschluß auch von der Vergabekammer oder dem Senat angeordnet werden könnte) kommt dann in Betracht, wenn es sich bei der fehlenden Angabe oder Erklärung erkennbar um eine unverzichtbare, weil für die vergleichende Beurteilung der Angebote unbedingt notwendige Anforderung handelt (OLG Celle v. 24.02.2004 - 13 Verg 3 / 04 in: www.juris.de). Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.
3. Die Mitarbeiterklausel unter Nr. 5.5. der Verdingungsunterlagen verstößt jedoch gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOL/A. Dies hat hier zur Folge, daß das Vergabeverfahren in ein früheres Stadium zurückversetzt werden muß, in dem eine Korrektur dieses Fehlers noch möglich ist.
a) Nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A muß die Leistung eindeutig und so erschöpfend beschrieben sein, daß alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Weiterhin sind alle kalkulationsrelevanten Umstände in den Verdingungsunterlagen anzugeben (§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A).
Nur wenn diese Voraussetzungen, die in einem inneren Zusammenhang stehen, erfüllt sind, können die Verdingungsunterlagen ihrer Funktion genügen, nämlich eine klare und unzweifelhafte Grundlage für die vom Auftragnehmer erwartete Leistung und deren Kalkulation zu bilden. Darüber hinaus sollen diese Regelungen gewährleisten, daß die Angebote aller Bieter überhaupt vergleichbar sind, was wiederum unabdingbare Voraussetzung für eine faire und transparente Entscheidung über den Zuschlag ist.
Entscheidend ist, ob die Leistungsbeschreibung Spielraum für unterschiedliche Auslegungen läßt. Dabei ist auf einen durchschnittlichen, mit der Art der Ausschreibung vertrauten Bieterkreis abzustellen (BGH BauR 93, 595; NJW 02, 1954). Da sich die Ausschreibung an einen im Voraus kaum überschaubaren Empfängerkreis richtet und personenbezogene Besonderheiten (wie sie bei einem zwischen 2 Partnern ausgehandelten Vertrag von Bedeutung sein können) folglich außer Betracht bleiben müssen, kommt es in erster Linie auf den Wortlaut an (BGH a.a.O.). Daneben sind auftragsbezogene Besonderheiten zu berücksichtigen, soweit sie für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar sind. Intensive Auslegungsbemühungen, wie sie im Streitfall einem Gericht obliegen, sind von einem Bieter regelmäßig nicht zu erwarten (Saarl. OLG v. 29.09.2004 - 1 Verg 6/04 in www.juris.de).
b) Daran gemessen ist die Mitarbeiterklausel mehrdeutig.
Der Begriff „Mitarbeiter“ wird im heutigen Sprachgebrauch auch als Synonym für „Arbeitnehmer“ verwendet. Deshalb kann von einem unbefangenen und verständigen Leser (vgl. OLG Düsseldorf v. 15.05.2002 - Verg 4/01 in: www.vergabedatenbank.de) die Formulierung „festangestellte Mitarbeiter des Auftragnehmers“ durchaus so verstanden werden, daß nur beim Auftragnehmer angestellte Personen eingesetzt werden dürfen mit der Folge, daß der – gesetzlich zulässige – Einsatz von Leiharbeitnehmern wegen einer – vergaberechtlich unbedenklichen – Qualitätssicherungsklausel der Vergabestelle im konkreten Fall ausscheidet.
Mitarbeiter kann allerdings auch jemand sein, der in einem Unternehmen mitarbeitet und dem Direktionsrecht des Unternehmers unterliegt, ohne mit diesem einem Arbeitsvertrag abgeschlossen zu haben. Dabei kann es sich um freie Mitarbeiter, aber auch um Leiharbeitnehmer handeln. Es ist also auch möglich, daß ein unbefangener und verständiger Leser die Mitarbeiterklausel vor dem Hintergrund der ausgeschriebenen Leistung so versteht, wie sie nach Auffassung der Vergabestelle verstanden werden soll: Aus Gründen der Qualitätssicherung sollen festangestellte Personen eingesetzt werden, die dauerhaft für den Auftragnehmer tätig sind, wobei es nicht auf die arbeitsrechtliche Zuordnung ankommt.
c) Ob und gegebenenfalls welche Konsequenzen aus einer Unklarheit (eines Teils) der Leistungsbeschreibung oder des Leistungsverzeichnisses gezogen werden müssen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
aa) Haben alle Bieter eine objektiv mehrdeutige Klausel im selben Sinne verstanden, ist sowohl die Chancengleichheit der Bieter als auch die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet. Der Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOL/A bleibt dann folgenlos (OLG Stuttgart v. 12.05.2000 - 2 Verg 2/00, ZVgR 00, 165-167). Gleiches kann der Fall sein, wenn die Unklarheit nur eine im Einzelfall preislich nicht nennenswert ins Gewicht fallende Position eines umfangreichen Leistungskatalogs betrifft oder aus anderen Gründen sicher auszuschließen ist, daß der Fehler irgendeinen Einfluß auf die Rangfolge der Angebote gehabt haben könnte.
bb) Hier geht es allerdings um die Kosten für das Fahrpersonal und damit um einen Kalkulationsparameter, der von den Verfahrensbeteiligten nach deren Vorbringen unterschiedlich verstanden wurde, das bisherige Ausschreibungsergebnis wesentlich beeinflußt hat und mit hoher Wahrscheinlichkeit wettbewerbsentscheidend ist. Die Höhe der in das Angebot einfließenden Fahrpersonalkosten hängt wesentlich davon ab, ob ihrer Kalkulation ein für Busfahrer geltender Branchen-, Konzern- oder Haustarifvertrages zugrunde gelegt werden muß oder ob mit dem eine deutlich niedrigere Entlohnung regelnden Entgelttarifvertrag Zeitarbeit kalkuliert werden kann.
cc) Eine kalkulationserhebliche Unklarheit der Verdingungsunterlagen hat allerdings nicht zwingend die Aufhebung der Ausschreibung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens zur Folge. Diese Maßnahme kommt als „ultima ratio“ vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (etwa weil die Leistungsbeschreibung grundlegend überarbeitet werden muß). Hier hingegen genügt eine Klarstellung zu einem einzigen Punkt, so daß es ausreicht, das Vergabeverfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen, in dem eine Korrektur des Fehlers noch möglich ist (siehe dazu OLG Düsseldorf v. 28.01.2004 - VII Verg 35/03 in: www.juris.de), und so den Bietern die Gelegenheit zu geben, ihre Angebote zu überarbeiten.
dd) Dieser Entscheidung steht nicht entgegen, daß die Vergabestelle eine Kausalität zwischen der Mehrdeutigkeit der Mitarbeiterklausel und dem Angebotspreis der Antragstellerin in Zweifel zieht.
§ 8 Nr. 1 VOL/A soll (auch) gewährleisten, daß die Angebote aller Bieter vergleichbar sind, was die wiederum unabdingbare Voraussetzung für eine transparente und faire Entscheidung über den Zuschlag ist. Diese Voraussetzung ist aber bereits dann nicht mehr gewahrt, wenn mindestens 2 Bieter eine mehrdeutige Bestimmung objektiv unterschiedlich angewandt haben. Schon dieser objektive Umstand gibt einer Vergabestelle die Möglichkeit der Manipulation durch eine ergebnisorientierte Interpretation, die zwar nicht ihren ursprünglichen Willen entspricht, jetzt aber die Auswahl eines ihr genehmen Bieters zuläßt. Das muß verhindert werden.
Im übrigen erfordert eine Kausalität nicht, daß der für die Erarbeitung des Angebots zuständige Mitarbeiter der Antragsstellerin durch – im Gedächtnis haften bleibendes – intensives Nachdenken zu einem bestimmten Ergebnis gekommen war. Es genügt bereits die hier naheliegende, jedenfalls nicht auszuschließende Möglichkeit, daß der Wortlaut der Mitarbeiterklausel („…nur festangestellte Mitarbeiter des Auftragnehmers …“) einem unbefangenen Leser eindeutig erschien und deshalb den Gedanken an den Einsatz von Leiharbeitnehmern erst gar nicht aufkommen ließ (weshalb auch keine Rügepflicht unter dem Gesichtspunkt der Mehrdeutigkeit bestand). Wahrscheinlich wäre das Angebot der Antragstellerin anders ausgefallen, wenn beispielsweise in den Verdingungsunterlagen gestanden hätte: Als festangestellte Mitarbeiter des Auftragnehmers gelten auch bei einem Personaldienstleister festangestellte Personen, die dauerhaft im Betrieb des Auftragnehmers (oder eines von ihm beauftragten Nachunternehmers) tätig sind.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO. Dies ist hier gerechtfertigt, weil die Zurücksetzung des Vergabeverfahrens dazu führt, daß weder die Antragstellerin (die in erster Linie den Ausschluß des Angebots der Beigeladenen und damit faktisch die sofortige Zuschlagserteilung an sie anstrebte) noch die Beschwerdeführerinnen (deren übereinstimmendes Ziel die sofortige Auftragsvergabe an die B. GmbH war), das erreicht haben, was sie erreichen wollten.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 NVG, 8 Abs. 3 PBefG
§§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 42 PBefG
§§ 107, 108 GWB
§§ 2 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A
§§ 8 Nr. 4 VOB/B, 8 Nr. 2 VOL/B
§§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A
§ 193 BGB
§ 7 NVG
§ 14 PBefG
§ 20 PBefG
§ 1 AÜG
§ 25 VOB/A
§ 1 GWB
§ 21 SchwarzArbG 2004
§ 13 Abs. 2 PBefG
§ 13 Abs. 3 PBefG
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 108 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A
§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOL/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 2 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 8 Nr. 1 VOL/A
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 81, 82 EGV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 05, 53
NZA 03, 521
NJW 1995, 737
NZBau 2002, 626
NJW 02, 1954
13 Verg 3/01
13 Verg 5/05
6 Verg 3/04
VII Verg 22/04
1 Verg 6/04
2 Verg 2/00
VII Verg 35/03