Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Hinweisbeschluss vom 2023-02-02, Aktenzeichen 19 U 85/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0202.19U85.22.00

Tenor:
1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das am 30.06.2022 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer – Einzelrichterin - des Landgerichts Aachen zum Az. 12 O 528/21 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nach dem derzeitigen Stand der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO).
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Nach dem Ergebnis seiner bisherigen Beratungen erachtet der Senat die Klage in Übereinstimmung mit dem Landgericht in dem von diesem ausgesprochenen Umfange als begründet. Die gegenüber dieser zutreffenden Bewertung in der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
1.
Der Einwand der Beklagten, es habe zu der Frage, inwieweit die provisorische Reparatur bereits zu einem schadensersatzrechtlich von der Klägerin zu akzeptierenden Zustand geführt habe, der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft (S. 2 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 54 f. d. A.), greift schon deshalb nicht durch, weil es sich hier im Kern um eine Rechtsfrage handelt. Im Übrigen greift das Landgericht zur Beantwortung dieser Rechtsfrage ausschließlich auf unstreitigen Sachvortrag zurück, nämlich auf die eingetretene Dämpfung der Übertragungsrate in dem beklagtenseits zugestandenen Umfang (S. 6 des angefochtenen Urteils). In rechtlicher Hinsicht nimmt das Landgericht an, dass die Klägerin mit besonderer Rücksicht auf ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden selbst eine geringfügige Dämpfung schadensersatzrechtlich hinzunehmen nicht verpflichtet ist. Dem folgt der Senat.
Dass die Klägerin Systemreserven vorhält (S. 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 55 d. A.), steht dem nicht entgegen. Wie die Beklagte selbst ausführt, handelt es sich um eine Vorsorgemaßnahme. Diese ist dazu bestimmt, die Auswirkungen etwaiger aus unterschiedlichsten Gründen eintretender Schäden und/oder erforderlich werdender Reparaturmaßnahmen zu begrenzen. Diese Vorsorgemaßnahme ist der Absicherung der Erfüllung der Pflichten der Klägerin gegenüber ihren Kunden und damit ihr selbst zu dienen bestimmt, sie dienen nicht der Entlastung etwaiger Schädiger. Die Klägerin ist schadensersatzrechtlich nicht gehalten, ihre eigeninitiativ eingeplanten Sicherheitsspielräume zugunsten der Beklagten und zulasten ihres Anspruchs auf (vollständige) Schadenkompensation zum Einsatz zu bringen.
2.
Hinsichtlich der Einwendungen der Beklagten gegenüber der Höhe der geltend gemachten Schadensbeseitigungskosten (S. 4 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 56 f. d. A.) ist zu differenzieren:
a)
Soweit die Beklagte auf ihr bereits in erster Instanz vorgebrachtes Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der berechneten Vergütung abstellt, folgt der Senat der Bewertung des Landgerichts, dass eine ausreichende Grundlage zur Schadensschätzung bestand, und das einfache Bestreiten der Beklagten nicht ausreichte, um Beweisbedürftigkeit auszulösen (S. 7 des angefochtenen Urteils). Diese Bewertung der Rechtslage entspricht der diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteile vom 22.07.2014, VI ZR 357/13, juris, Rn. 16 und 09.12.2014, VI ZR 138/14, juris, Rn. 16, jeweils m. w. N.).
b)
Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals die Behauptung aufstellt, die Berechnung von Tiefbauarbeiten entbehre jeder bautechnischen Logik, da die beschädigten Kabel bereits freigelegt gewesen seien und eine fachgerechte Instandsetzung des Glasfaserkabels technisch gesehen in einer Baugrube möglich gewesen sei (S. 5 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 57 d. A.), ist sie mit diesem Vortrag nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da es ihr oblegen hätte, ihn bereits in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen. Daran fehlt es – die Beklagte hat erstinstanzlich neben der Erforderlichkeit (s. hierzu oben unter 1.) und der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten (s. hierzu unten unter 3.) lediglich die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der berechneten Preisansätze in Abrede gestellt (vgl. S. 4 der Klageerwiderung, Bl. 39 der LG-Akte).
Auch hat die Beklagte in erster Instanz keinen Bezug auf vorgerichtliche Stellungnahmen der von ihr beauftragten P. GmbH genommen. Dies wird auch nicht dadurch kompensiert, dass die Klägerin zum Inhalt von Äußerungen der P. GmbH vorgetragen hat (S. 6 der Klageschrift, Bl. 7 der LG-Akte). Entscheidend ist, dass die Beklagte diese Ausführungen, welche die Klägerin in der Klageschrift lediglich zu dem Zweck zitiert hat, deren Unrichtigkeit und die Richtigkeit des eigenen Sachvortrages vertieft zu begründen, nicht - auch nicht hilfsweise - zum Gegenstand ihres Sachvortrages gemacht hat (vgl. zur Bedeutung der Beibringungsmaxime: BGH, Urteile vom 04.04.2014, V ZR 110/13, juris, Rn. 15; vom 16.09.2016, V ZR 3/16, juris, Rn. 16 und vom 19.07.2013, V ZR 93/12, juris, Rn. 13, jeweils m.w.N.).
Es sei klargestellt: Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Arbeiten in der vorhandenen Baugrube hätten ausgeführt werden können. Vielmehr hat sie behauptet, das Kabel habe zwischen den Bestandsmuffen M2 und M210 ausgewechselt werden müssen, wozu die Fa. A. insgesamt 6 Baugruben ausgehoben habe und habe ausheben müssen, nämlich eine Baugrube an der Rohrunterbrechung (RU) 20 mit der Bestandsmuffe M2, zwei weitere Baugruben als Einblasgruben an den RU 2 und 202 bei denen das Speednetrohr durchverbunden gewesen sei, zwei Baugruben als Zusatzgruben für das Ausblasen des beschädigten Kabels und eine Baugrube an der RU 389 mit der Bestandmuffe M210. Dies hat die Beklagte erstinstanzlich unbestritten gelassen. Von der Wahrnehmung der Möglichkeit, dem Vortrag durch Angaben aus der vorgerichtlichen Stellungnahme der P. und/ oder deren Vorlage nebst Bezugnahme hierauf entgegenzutreten, hat die Beklagte erstinstanzlich abgesehen.
3.
Soweit die Beklagte die tatsächliche Ausführung der berechneten Arbeiten bestreitet (S. 5 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 57 d. A.), kann dies dahinstehen. Nach allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen schuldet der Schädiger gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag auch dann, wenn der Geschädigte ihn für andere Zwecke einzusetzen beabsichtigt (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.02.2013, VI ZR 69/12, juris, Rn. 4 m.w.N.).
4.
Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, denen der Senat folgt und die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen einer weitergehenden Ergänzung nicht bedürfen.

Entscheidungsgründe:
Auf die der Rechtsmittelführerin bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 528/21
VI ZR 357/13
VI ZR 138/14
V ZR 110/13
V ZR 3/16
V ZR 93/12
VI ZR 69/12