Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen 1 K 3456/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0523.1K3456.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin ist im Besitz einer Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, ausgestellt durch die Stadt Berlin im April 2011. Am 12.04.2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33 c Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) für den Aufstellungsort Sportwettbüro N. , T. Straße 000, 00000 L. , zum Aufstellen von Geldspielgeräten. Das Sportwettbüro wird von Herrn H. betrieben, der dort das Gewerbe „Vermittlung von Sportwetten“ angemeldet hat. Es sind dort Geräte zur Sportwettenvermittlung aufgestellt.
Mit Bescheid vom 04.05.2012 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Geeignetheitsbestätigung ab. Sie führte zur Begründung aus, der Betrieb sei keine Schank- oder Speisewirtschaft, die gemäß § 1 Abs. 1 Ziffer 1 Spielverordnung (SpielV) ein geeigneter Aufstellort für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sei.
Hiergegen hat die Klägerin am 30.05.2012 Klage erhoben. Sie trägt im Wesentlichen vor: Die betroffene Betriebsstätte sei eine reine Vermittlungsstelle zur Vermittlung von Oddset-Sportwetten, also Sportwetten mit festen Quoten, an EU-konzessionierte Unternehmen unter Berufung auf die vorliegende EU-Konzession. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV sei die Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen möglich. Bei der betroffenen Betriebsstätte handele es sich um ein ähnliches Unternehmen in diesem Sinne. Es würden hier mit dem Angebot von Sportwetten ebenfalls glücksspielrechtliche Produkte angeboten. Unter baurechtlichen Gesichtspunkten handele es sich bei der Sportwettannahmestelle wie bei einer Spielhalle um eine Vergnügungsstätte. Nach der Spielverordnung sollten Geldspielgeräte dort kanalisiert angeboten werden, wo auch andere Spielangebote maßgeblich und überwiegend angeboten würden und Kinder und Jugendliche keinen oder nur sehr eingeschränkten Zutritt hätten. Dies sei vorliegend bei der Wettannahmestelle der Fall. Zudem sei hier § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV einschlägig, wonach geeignete Aufstellorte auch Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher seien. Die Begrifflichkeit „Buchmacher“ sei nicht festgelegt auf das ausschließliche Angebot der Pferdewettvermittlung. Auch wenn bei Entstehung der Spielverordnung in Deutschland eine Lizensierung im Buchmachergewerbe allein nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz vorgesehen gewesen sei, so ergebe sich aber aus der SpielV selbst keine derartige Beschränkung. Jedenfalls sei die Vorschrift verfassungskonform und unionsrechtskonform ohne eine solche Einschränkung auszulegen; andernfalls sei die Sache nach Art. 100 GG auszusetzen oder dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen. Nach Art. 12, Art. 3 GG sei es nicht gerechtfertigt, im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeiten, nämlich die Tätigkeit der Sportwettvermittlung bezogen auf den Pferdesport und die Vermittlung von Sportwetten im Bereich anderer Sportarten, ohne erkennbaren Grund ungleich zu behandeln. Dies stelle auch einen Eingriff in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Unionsrecht dar, wenn der Betreiber einer Wettvermittlungsstelle für Sportwetten in Bezug auf andere Sportarten als Pferdewetten von der Möglichkeit des Betreibens/Aufstellens von Geldspielgeräten als untergeordnetes Angebot pauschal ausgeschlossen sei. Es würde eine ungerechtfertigte Benachteiligung gegenüber Mitbewerbern im Bereich der Pferdewettvermittlung bedeuten. Da die Klägerin ihren Sitz in Deutschland habe, hingegen der Wettanbieter (Wettveranstalter) seinen Sitz im europäischen Ausland habe, liege auch der erforderliche grenzüberschreitende Bezug vor. Die Tatsache, dass es sich (allein) um eine EU-konzessionierte Buchmachertätigkeit in der hier betroffenen Betriebsstätte handele und eine nationale Konzession/Erlaubnis für die Buchmachertätigkeit (noch) nicht vorliege, sei unerheblich. Zwar bestehe keine unmittelbare Pflicht zur Anerkennung der EU-Lizenz auch nach nationalem Recht. Es sei dem Betreiber der Betriebsstätte (bisher) unter Verstoß gegen Verfassungs- und Unionsrecht aber nicht möglich gewesen, eine nationale Erlaubnis zu erhalten, auch noch nicht nach dem seit dem 01.06.2012 in Kraft getretenen Glücksspieländerungsstaatsvertrag. Das hiernach vorgesehene Konzessionsverfahren für Sportwettveranstalter beim Hessischen Innenministerium laufe. Die Firma N. .com erhalte voraussichtlich im September 2013 ihre Konzession. Erst danach könne der betroffene Betreiber eine Sportwettvermittlungserlaubnis beantragen. Bis dahin sei die Vermittlung von Sportwetten an EU-konzessionierte Unternehmen nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und deutscher Verwaltungsgerichte zu dulden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 04.05.2012 zu verpflichten, der Klägerin eine Geeignetheitsbestätigung gem. § 33 c Abs. 3 GewO zum Aufstellen von Geldspielgeräten in der Betriebsstätte T. Straße 000, 00000 L. , zu erteilen,
hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 04.05.2012 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 12.04.2012 auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung gem. § 33 c Abs. 3 GewO zum Aufstellen von Geldspielgeräten in der Betriebsstätte T. Straße 000, 00000 L. , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, bei dem Sportwettbetrieb handele es sich nicht um ein ähnliches Unternehmen i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV. Einrichtungen zur Entgegennahme von Sportwetten, in denen Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften, seien abschließend in Nr. 3 der Vorschrift aufgeführt. Würde der Verordnungsgeber Wettannahmestellen als ähnliches Unternehmen im Sinne von Nr. 2 betrachten, ergäbe die Regelung in Nr. 3 keinen Sinn, da die dort aufgeführten Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher ebenfalls unter den Begriff ähnliches Unternehmen zu subsumieren wären. Wäre der Betrieb ein ähnliches Unternehmen wie eine Spielhalle, so dürfte dort gemäß § 5 Abs. 3 Glücksspieländerungsstaatsvertrag AG NRW keine Wettannahmestelle betrieben werden. Zudem gelte der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag unabhängig vom Sportwettmonopol fort. Die Fa. N. .com, für welche hier Sportwetten vermittelt würden, sei nicht im Besitz einer solchen Erlaubnis und auch nicht erlaubnisfähig, da sie für jedermann zugänglich Internetwetten und auch in Form von Life-Wetten anbiete. Sei die Tätigkeit des Wettanbieters nicht erlaubnisfähig, sei auch die Vermittlung seines Wettangebots nicht erlaubnisfähig. Dementsprechend verbiete es sich vorliegend auch, eine Gleichbehandlung mit konzessionierten Buchmachern herzuleiten.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch vorgetragen, im Hinblick auf das noch laufende Konzessionierungsverfahren für Sportwettveranstalter, nach dessen Abschluss überhaupt erst eine Sportwettvermittlungserlaubnis beantragt werden könne, wäre die Geeignetheitsbescheinigung notfalls befristet zu erteilen, z.B. bis sechs Monate nach Abschluss des Konzessionierungsverfahrens. Eine solche befristete Erteilung sei als minus in dem Klageantrag enthalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 04.05.2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Geeignetheitsbestätigung, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Rechtsgrundlage für die begehrte Geeignetheitsbestätigung ist § 33 c Abs. 3 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO). Danach darf der Gewerbetreibende Geldspielgeräte nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. In § 1 der aufgrund § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung- SpielV) sind die für die Aufstellung von Geldspielgeräten geeigneten Orte genannt. Die hier betroffene Betriebsstätte fällt nicht darunter.
Das betroffene Sportwettbüro unterfällt nicht § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV. Danach dürfen Geldspielgeräte in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen aufgestellt werden. Das Sportwettbüro ist keine Spielhalle, aber auch kein ähnliches Unternehmen nach dieser Vorschrift. Mit „ähnlichen Unternehmen“ sind den Spielhallen ähnliche Unternehmen gemeint. Dies folgt bereits aus dem Sinnzusammenhang der Aufzählung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV sowie in § 2 Nr. 2, § 3, aber auch aus § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO. Nach dieser Vorschrift bedarf der behördlichen Erlaubnis, wer eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33 d Abs. 1 Satz 1 oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient. Es geht darum, ob ein Unternehmen überwiegend der Aufstellung oder Veranstaltung von Spielgeräten oder Spielen dient,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.03.2005 - 6 C 11/04 -, juris Rn. 26.
In diesem Sinn dient das Sportwettbüro nicht dem Spielzweck. Die dort aufgestellten Geräte zur Sportwettenvermittlung sind keine der in § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO aufgeführten Geräte. Die nach dieser Vorschrift erforderliche Erlaubnis für ein ähnliches Unternehmen besitzt der Betreiber des Sportwettbüros nicht. Das Vorbringen der Klägerin, bei dem in dem Sportwettbüro angebotenen Wetten handle es sich auch um glücksspielrechtlich Produkte und das Sportwettbüro sei ebenfalls eine Vergnügungsstätte, weshalb von einem ähnlichen Unternehmen auszugehen sei, verkennt die vom Gesetzgeber in §§ 33c ff. GewO und vom Verordnungsgeber in der Spielverordnung vorgenommenen Differenzierungen nach Art des „Glücksspielproduktes“ und den verschiedenen Stätten.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV berufen. Danach dürfen Geldspielgeräte in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher aufgestellt werden. Der betroffene Betrieb des Sportwettbüros ist kein konzessionierter Buchmacher im Sinne dieser Vorschrift. Der Begriff des konzessionierten Buchmachers geht zurück auf die Definition im Rennwett- und Lotteriegesetz (RWG) vom 08.04.1922 und den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen (AB RWG) vom 16.06.1922, jeweils zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.06.2012 (BGBl. I, 1424). § 2 Abs. 1 RWG bestimmt: „Wer gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will (Buchmacher), bedarf der Erlaubnis der nach Landesrecht zuständigen Behörden.“ Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Buchmachererlaubnis sind in den AB RWG näher geregelt, die den Buchmacher auch nur im Zusammenhang mit Pferdewetten nennen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Spielverordnung einen eigenen Begriff des konzessionierten Buchmachers prägen wollte. Hiergegen spricht auch der Sinn und Zweck des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung des Aufstellens von Geldspielgeräten in den in § 1 SpielV aufgeführten Räumlichkeiten liegt die Erwägung zugrunde, dass entweder - wie bei Spielhallen und Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher - das Spielen den Hauptzweck der Örtlichkeit bildet und deshalb entsprechende Zulassungsvoraussetzungen hierfür zu beachten sind oder aber - wie in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- bzw. Beherbergungsleistung ist und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben.
vgl. Verwaltungsgericht (VG) L. , Urteile vom 10.11.2011 – 1 K 7835/10 - und 04.02.2010 – 1 K 31/09 - m.w.N. ; VG Bremen, Beschluss vom 18.08.2011 - 5 V 612/11 - juris m.w.N.
Diese Erwägung steht auch der von der Klägerin geforderten Gleichbehandlung des betroffenen Sportwettbüros mit der Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers im Wege einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV entgegen. Es liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Denn es liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die mit Blick auf die genannte Erwägung unterschiedlich behandelt werden dürfen. Ein konzessionierter Buchmacher, in dessen Wettannahmestelle das Spielen den Hauptzweck bildet, erfüllt besondere Zulassungsvoraussetzungen. In § 3 AB RWG ist u.a. vorgesehen, dass der Buchmacher den Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit erbringt, d.h. dafür dass er seiner Person nach die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bietet und die zur Ausübung des Buchmachergewerbes erforderliche kaufmännische Befähigung besitzt. Zudem hat er für seine Person und die Buchermachergehilfen eine Kaution zu hinterlegen. Der Betreiber des hier streitgegenständlichen Sportwettbüros hingegen hat keine entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Er hat vielmehr lediglich eine Gewerbeanmeldung vorgenommen. Im für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wird sein Betrieb von der Beklagten geduldet ohne Erlaubnis geführt. Dass ihm die fehlende Erlaubnis zur Sportwettvermittlung nach dem Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags NRW vom 13.11.2012 derzeit aus europarechtlichen Gründen nicht entgegen gehalten dürfte, hat nur zur Folge, dass sein Betrieb nicht untersagt werden dürfte,
vgl. die von der Klägerin vorgelegten Entscheidungen: VG Hamburg, Beschluss vom 29.04.2013 - 4 E 331/12 -; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.09.2012 - 7 S 2.12 -,
führt aber nicht dazu, dass dem Betreiber eine Erlaubnis bereits jetzt zu erteilen wäre trotz fehlender Erlaubnisfähigkeit aufgrund der fehlenden Konzession des Wettveranstalters oder dass der Betreiber als Erlaubnisinhaber anzusehen wäre. Schon deshalb kann offenbleiben, ob die Anwendbarkeit von § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV anders zu beurteilen wäre, wenn der Betreiber eine Sportwettvermittlungserlaubnis besitzen würde.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf mit Erfolg auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 f. des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) für die Anwendbarkeit von § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV berufen. Zwar kann die Aufstellung von Geldspielgeräten, die den Nutzern gegen Entgelt Geldspiele ermöglichen, als Dienstleistung im Sinne von Art. 57 AEUV angesehen werden. Zweifelhaft ist allerdings, ob die Tätigkeit der Klägerin in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit fällt. Hierfür ist nach Art. 56 AEUV erforderlich, dass der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist als der Leistungsempfänger,
vgl. auch EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media -, juris Rn. 43, zu Art. 49 EG.
Die in Deutschland ansässige Klägerin erbringt bzw. beabsichtigt ihre Leistung, die Aufstellung und Bereitstellung des Geldspielgeräts in L. , Deutschland zu erbringen; das Geldspielgerät kann nur vor Ort genutzt werden, so dass die Leistungsempfänger auch hier ansässig sind. Die Klägerin kann sich aber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Betreiber des Sportwettbüros, d.h. des Aufstellungsortes aus unionsrechtlicher Sicht wie ein konzessionierter Buchmacher im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV zu behandeln wäre. Wie dargelegt, hat der Betreiber nach nationalem Recht keine Sportwettvermittlungserlaubnis, was derzeit aus unionsrechtlichen Gründen zur Duldung des Betriebs führt und einer Untersagung des Betriebs entgegenstehen dürfte. Damit ist der Dienstleistungsfreiheit genügt; sie erfordert keine formelle Legalisierung durch eine Erlaubnis,
vgl. VG Hamburg a.a.O., S. 14 des Urteilsabdrucks.
Dementsprechend fehlt es auch hiernach schon aus diesem Grunde an einer Vergleichbarkeit des betroffenen Sportwettbüros mit einer Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers.
Da demnach die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung hat, kommt auch kein Anspruch auf eine befristete Bestätigung in Betracht, unabhängig von der Frage, ob ein solches Begehren ihrem Verpflichtungsantrag als minus entnommen werden kann.
Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg. Dem Bescheidungsantrag nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO steht bereits entgegen, dass die Spruchreife nicht fehlt. Vielmehr ist die Klage, wie dargelegt, mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen unbegründet und abzuweisen. Ist die Voraussetzung des § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht, erfüllt – was vorliegend nicht der Fall ist -, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bestätigung, sie steht nicht im Ermessen der Behörde,
vgl. VG L. , Urteil vom 10.11.2011 – 1 K 7835/10 -; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 29.04.1997 -14 S 1920/96-, juris Rn. 17.
Nach alldem kam entgegen der Anregung der Klägerin eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ebenso wenig in Betracht wie eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG. Dessen Voraussetzungen liegen nicht vor. Das hier für die Entscheidung maßgebliche Gesetz - § 33 c GewO – ist nicht als verfassungswidrig anzusehen. Bei der Spielverordnung handelt es sich um eine nicht vorlagefähige Rechtsverordnung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c ff. GewO
§ 1 SpielV
§ 3 AB
§ 33 c GewO
§ 33 c Abs. 3 Gewerbeordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
§ 33 c Abs. 3 GewO
§ 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 33 c Abs. 3 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 33 f Abs. 1 GewO
§ 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV
§ 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
§ 2 Abs. 1 RWG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 100 GG
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 57 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 49 EG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 11/04
1 K 7835/10
1 K 31/09
5 V 612/11
4 E 331/12
7 S 2.12
14 S 1920/96