Landgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 1 S 355/09
ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2010:0318.1S355.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das unechte Versäumnisurteil des Amtsgerichts Fritzlar vom 25. November 2009 – 8 C 821/09 (11) – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin beliefert die Beklagte seit dem 9.12.2008 als Grundversorgerin mit Strom und Gas. Den Versorgungsverträgen liegen die StromGVV (BGBl. I, S. 2931 ff.) und die GasGVV (BGBl. I, S. 2396 ff.) zu Grunde. Auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 StromGVV hat die Klägerin unter Nr. 4 ihrer ergänzenden AGB pauschalierte Mahn- und „Nachinkasso“kosten geregelt und auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 GasGVV entsprechende Bestimmungen unter Nr. 5 ihrer insoweit ergänzenden AGB vorgesehen.
§§ 17 Abs. 2 StromGVV und GasGVV lauten:
Bei Zahlungsverzug des Kunden kann der Grundversorger, wenn er erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstandenen Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen.
Nr. 4 und 5 der ergänzenden AGB der Klägerin lauten:
4.1 / 5.1 Mahnkosten Bei Zahlungsverzug des Kunden wird für jede Mahnung einer fälligen Rechnung berechnet: Mahnkosten…netto 3,50 €. 4.2 / 5.2 Nachinkasso Für jeden Nachinkassogang wird folgender Betrag berechnet: Pauschalbetrag … netto 25,50 €.
Die Beklagte ist mit der Zahlung des geschuldeten Entgelts in Verzug geraten. Dies hat dazu geführt, dass die Klägerin, abgesehen von der im zweiten Rechtszug nicht mehr streitgegenständlichen Hauptforderung, insgesamt sieben Mahngebühren à 3,50 € = 24,50 € (unter anderem für zwei Mahnschreiben vom 11.5.2009 und 8.6.2009) und fünf „Wegegelder“ à 25,50 € = 127,50 € für das Aufsuchen der Abnahmestelle am 10.6.2009, 18.6.2009, 10.7.2009, 15.7.2009 und 30.7.2009 geltend gemacht hat.
Die Klägerin hat die Meinung vertreten, dass zwar ihre AGB grundsätzlich einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 BGB unterlägen. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 5 b) BGB gelte vorliegend jedoch nicht, weil sich die Berechtigung zur Pauschalierung aus §§ 17 Abs. 2 StromGVV und GasGVV ergäbe und die Verordnungen nicht der Überprüfung nach §§ 305 ff. BGB unterlägen. Die Pauschalen seien auch nicht unangemessen (Beweis: Sachverständigengutachten), zumal bei dem Wegegeld der für den jeweiligen Mitarbeiter anfallende anteilige Arbeitslohn und die für die Unterhaltung des Fahrzeugs anfallenden anteiligen Versicherungskosten und Steuern zu berücksichtigen seien.
Das Amtsgericht hat die Beklagte hinsichtlich der geltend gemachten Mahnkosten und Wegegelder von insgesamt 152,00 € zur Zahlung von 36,00 € verurteilt (7 Mahnschreiben und 5 Anfahrten á 3,00 €– insoweit hat das Amtsgericht die geltend gemachten Nebenkosten wohl im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO für angemessen erachtet) und die Klage im übrigen durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die von der Klägerin aufgestellten AGB, die anders als die Regelungen der StromGVV und der GasGVV einer Inhaltkontrolle zu unterziehen seien, verstießen gegen § 309 Nr. 5 b BGB und seien daher unwirksam.
Die Klägerin verfolgt die Nebenforderungen mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassung weiter.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts Fritzlar vom 25. November 2009 – 8 C 821/09 (11) – abzuändern und die Beklagte zur Zahlung von weiteren 116,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.
Die Beklagte ist säumig geblieben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, innerhalb der Begründungsfrist begründet worden und auch im übrigen zulässig. Zwar ist die Erwachsenheitssumme angesichts der Beschwer von lediglich 116,00 € nicht erreicht, jedoch hat das Amtsgericht die Berufung zugelassen –§ 511 Abs. 4 S. 2 ZPO.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, weshalb es angesichts der Säumnis der Beklagten durch unechtes Versäumnisurteil zurückzuweisen ist. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, vielmehr hat das Amtsgericht die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 116,00 € zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von weiteren 116,00 € aus den zwischen den Parteien geschlossenen Versorgungsverträgen gemäß §§ 17 Abs. 2 GasGVV/ StromGVV i. V. m. Nrn. 4.1, 4.2, 5.1 und 5.2 ihrer entsprechenden AGB oder aus §§ 280, 286 BGB.
Hinsichtlich der Mahnkosten (7 x weitere 0,50 € = 3,50 €) ist die Klage, worauf die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18.3.2010 hingewiesen worden ist, unzulässig, weil außer den beiden konkret bezeichneten Mahnschreiben vom 11.5.2009 und 8.6.2009 nicht substantiiert dargetan ist, welche Mahnschreiben monetarisiert werden sollen. Dies hat zu Folge, dass der Streitgegenstand nicht hinreichend eingegrenzt ist (auf welche konkreten Sachverhalte sollte sich die Rechtskraft eines stattgebenden Urteils beziehen? welche u. U. nachträglich auftauchenden Mahnschreiben könnten Grundlage für weitere Klageerhebungen sein?). Im übrigen war das Klagevorbringen insoweit ohnehin unschlüssig, weil die Klägerin nur von insgesamt sieben Mahnschreiben spricht, wobei nicht klar wird, ob vorliegend auch die Kosten für erst Verzug begründende Mahnschreiben geltend gemacht werden, was auch nach dem Regelwerk der StromGVV etc. nicht statthaft wäre. Darüber hinaus hat das Amtsgericht zu Recht ausgeführt, dass die AGB der Klägerin gemäß § 309 Nr. 5 b) BGB unwirksam sind. Nr. 4.1 der AGB zu der StromGVV und Nr. 5.1 der AGB zu der GasGVV enthalten – entgegen § 309 Nr. 5 b) BGB– keine ausdrückliche Gestattung des Nachweises, dass ein geringerer als der pauschalierte Schaden entstanden ist. Die AGB der Klägerin unterliegen auch, entgegen der von ihr geäußerten Rechtsansicht, der Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 5 BGB. Richtig ist allein der Hinweis der Klägerin darauf, dass §§ 308, 309 BGB auf die Vorschriften der StromGVV und der GasGVV als Rechtsnormen keine Anwendung finden (vgl. Palandt-Grüneberg, 69. Auflage München 2010, vor § 307 Rdnr. 3 und § 310 Rdnr. 6). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob die Vorschriften der StromGVV und GasGVV einer Inhaltskontrolle standhalten, sondern um die Wirksamkeit der von der Klägerin auf der Grundlage der Verordnungen aufgestellten AGB. Die Klägerin ist kein Verordnungsgeber, sondern eine private juristische Person und als solche Verwenderin im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, so dass ihre „ergänzenden“ AGB voll überprüfbar sind (vgl. auch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB und BGH, NJW 1987, 1828, zitiert nach Juris, Rdnr. 11). Die Argumentation der Klägerin dahingehend, der Verordnungsgeber habe ihr nicht vorgeschrieben, dass sie den Kunden ausdrücklich den Nachweis geringerer Kosten gestatten müsse und sie habe sich daher im Rahmen der Berechtigung zur Pauschalierung aus §§ 17 Abs. 2 StromGVV und GasGVV gehalten, greift nicht. Dem Regelwerk der StromGVV und GAsGVV kann nämlich nicht entnommen werden, dass der Verordnungsgeber den Grundversorgern erlauben wollte, im Rahmen der von diesen – rein privatrechtlich – aufzustellenden ergänzenden AGB solche zu formulieren, die inhaltlich gegen §§ 307 ff. BGB verstoßen. Einen solchen Willen des Verordnungsgebers anzunehmen hieße, diesem zu unterstellen, er nehme Verstöße der Grundversorger gegen Vorschriften des BGB nicht nur in Kauf, sondern fördere sie. Die geltend gemachten Mahnkostenpauschalen können der Klägerin – abgesehen von den bereits erörterten Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsbedenken bzgl. der Haftung dem Grunde nach – auch nicht unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB i. V. m. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO zugesprochen werden. Vielmehr hat das Amtsgericht mit der Zuerkennung von 3,00 € pro Mahnschreiben die Schadenshöhe schon ausreichend geschätzt. Die Kammer geht in vergleichbaren Fällen bei einfachen Mahnschreiben ohne weiteren Nachweis von pauschal maximal 2,50 € für Briefpapier, Briefumschlag und Druckerschwärze aus.
Hinsichtlich der Fahrtkosten (5 x weitere 22,50 € = 112,50 €) ist die Klage zwar zulässig und hat die Klägerin auch zur Haftung dem Grunde nach hinreichend substantiiert vorgetragen, in dem sie die fünf Termine, an denen sie vergeblich zur Beklagten gefahren ist, um nach Verzugseintritt die Zähler zu sperren bzw. zu entfernen, im einzelnen genannt hat. Nrn. 4.2 bzw. 5.2 der AGB der Klägerin sind jedoch, wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat, ebenfalls gemäß § 309 Nr. 5 b) BGB unwirksam, weil den Kunden nicht ausdrücklich der Nachweis geringerer Kosten als pauschal 25,50 € pro „Nachinkassogang“ gestattet wird. Darüber hinaus kann die Klageforderung auch deshalb gemäß § 305c Abs. 2 BGB–ambiguitas contra stipulatorem– nicht auf Nrn. 4.2 bzw. 5,2 der AGB gestützt werden, weil der normale Kunde unter den Begriffen „Nachinkasso“ und „Nachinkassogang“, die in den AGB auch nicht näher erläutert werden, nicht ohne weiteres die Hin- und Rückfahrten des Grundversorgers zwecks Sperrung bzw. Ausbaus der Zähler verstehen wird. Nach Ansicht der Kammer hat der Verordnungsgeber in § 17 Abs. 2 S. 1 der Verordnungen solche „Nachinkassogänge“, wie sie vorliegend pauschaliert abgerechnet werden sollen, gar nicht im Auge gehabt, denn es ist in den Verordnungen insoweit nur die Rede von Kosten, die dadurch entstehen, dass der Grundversorger „erneut zur Zahlung auffordert“ oder „den Betrag durch einen Beauftragen einziehen lässt“. Im übrigen sind die geltend gemachten „Wegegelder“ von pauschal 25,50 € nach dem eigenen Vortrag der Klägerin aus einem weiteren Grund nicht von der Ermächtigung nach § 17 StromGVV bzw. GasGVV gedeckt. Die Pauschalen dürfen nämlich gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnungen „die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen“, wobei sich aus den Verordnungsmaterialien ergibt, dass in die Kalkulation der Pauschalen nur ein ursächlich mit der Zahlungsverzögerung zusammenhängender Schaden, nicht jedoch „der allgemeine Verwaltungsaufwand für die Rechtsverfolgung“ einfließen darf (vgl. BT-DrS. 306/06, S. 38, 1. Absatz). Die Klägerin hat jedoch ausdrücklich vorgetragen, dass die Pauschale von 25,50 € deshalb gerechtfertigt sei, weil der für die jeweiligen Mitarbeiter anfallende anteilige Arbeitslohn und die für die Unterhaltung der Fahrzeuge anfallenden anteiligen Versicherungskosten und Steuern – also der allgemeine Verwaltungsaufwand – zu berücksichtigen seien (vgl. auch für einen vergleichbaren Fall AG Meldorf (WuM 2008, 99 [100]). Dann aber führt die Klausel schon deshalb zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie von der Regelung des § 17 StromGVV bzw. GasGVV, die „Gesetze“ im Sinne der vorgenannten Vorschrift sind (vgl. Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 307 Rdnr. 26), abweicht (vgl. OLGR Brandenburg 2009, 275 ff., zitiert nach Juris, Rdnrn. 32, 40). Schließlich reicht der Vortrag der Klägerin auch nicht aus, um ihr die geltend gemachten Fahrtkostenpauschalen unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB i. V. m. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO zuzusprechen. Eine Fahrt zwischen dem Firmensitz der Klägerin in „…“ und dem Wohnort der Beklagten in „…“ wird zwar im Zweifel Kosten von mehr als 3,00 € verursachen. Es ist jedoch, auch dies hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 15.3.2010 angesprochen, offen geblieben, ob die Klägerin jeweils isolierte Fahrten zu der Beklagten unternommen hat oder ob sie z. B. Sammelfahrten nach „…“ zu mehreren säumigen Schuldnern durchgeführt hat; denkbar wäre auch, dass die Klägerin sowieso Arbeiten an den Strom- oder Gasleitungen in „…“ zu erbringen hatte und nur nebenbei bei der Beklagten vorbeigeschaut hat. Mit anderen Worten: es ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, welche Mehrkosten durch die Fahrten jeweils entstanden sind, und mangels konkreten Vortrages – den die Klägerin aus ihrer Sicht konsequenterweise nicht gehalten hat – sieht sich die Kammer nicht in der Lage, die Schadenshöhe nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Aus diesem Grunde scheidet auch die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1, Nr. 1, 2 ZPO sind nicht gegeben, weil die Berufungsentscheidung weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 308, 309 BGB auf die Vorschriften der StromGVV und der GasGVV
§§ 307 ff. BGB
§ 305 BGB
§ 287 ZPO
§ 17 StromGVV
§ 17 Abs. 2 StromGVV
§ 17 Abs. 2 GasGVV
§ 309 Nr. 5 b BGB
§ 511 Abs. 4 S. 2 ZPO
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1, Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1828
8 C 821/09