Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-20, Aktenzeichen 6 B 1642/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0120.6B1642.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde X. für Juli 2008 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen - ausgenommen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt - tragen der Antragsteller zu 1/4 und der Antragsgegner zu 3/4.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet. Der Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die angegriffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig. Ihr liegt die unter dem 16. Juli 2008 neu erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers zu Grunde, die ihrerseits fehlerhaft ist.
Das nach Nummer 9.1 Abs. 1 und 2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums NW vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H - SMBl. NW. 203034) - im Folgenden: BRL - zwingend vorgeschriebene Beurteilungsgespräch hat nicht stattgefunden.
Wird eine dienstliche Beurteilung von dem Verwaltungsgericht aufgehoben und der Dienstherr verpflichtet, den betroffenen Beamten erneut dienstlich zu beurteilen, ist - vorbehaltlich einschränkender Maßgaben der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung - grundsätzlich das gesamte Beurteilungsverfahren zu wiederholen. Im Bereich der Polizei zählt dazu auch das Beurteilungsgespräch. Dass dieses bei der erneuten Beurteilung des Antragstellers unterbleiben durfte, ist dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Juni 2008 im Verfahren 2 K 1741/07 weder ausdrücklich noch sinngemäß zu entnehmen.
Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das Beurteilungsgespräch im Hinblick auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2008 ausnahmsweise entbehrlich gewesen sein soll. Das Verwaltungsgericht führt selbst zutreffend aus, dass eine mündliche Verhandlung in einem Klageverfahren regelmäßig nicht den erforderlichen Rahmen für das nach den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Vieraugengespräch zwischen dem Erstbeurteiler und dem zu Beurteilenden bilden kann. Im konkreten Fall gilt nichts anderes. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Antragsteller in der mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2008 die Möglichkeit eingeräumt worden ist, dem dort als Zeugen vernommenen Erstbeurteiler die für die erneute Beurteilung wichtigen Punkte mit der notwendigen Unbefangenheit in allen Einzelheiten darzulegen, und dass die eigene Einschätzung des Antragstellers hinsichtlich seines im Beurteilungszeitraum gezeigten Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes mit der des Erstbeurteilers abgeglichen worden ist. Ein solcher gesprächsweiser Abgleich, wie ihn die Beurteilungsrichtlinien vorgeben, erschöpft sich nicht in einem bloßen Gegenüberstellen von Einschätzungen, sondern schließt die Möglichkeit von Erläuterungen und die Diskussion einander widersprechender Wahrnehmungen ein. Da in diesem Zusammenhang auch höchstpersönliche Umstände des Beamten und das Verhalten Dritter zur Sprache kommen können, setzt das Beurteilungsgespräch eine vertrauensvolle Atmosphäre zwischen dem Vorgesetzten und dem zu Beurteilenden voraus, die sich in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in aller Regel nicht herstellen lässt.
Nach allem konnte die dem Antragsteller und den übrigen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2008 laut Sitzungsniederschrift eingeräumte Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme und zur Sach- und Rechtslage im Übrigen weitergehend Stellung zu nehmen, das Beurteilungsgespräch im Vorfeld der Neubeurteilung nicht ersetzen, zumal deren Erforderlichkeit zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststand. Dies umso weniger, als die Beteiligten bei ihren Stellungnahmen den eingeschränkten Prüfungsrahmen des Verwaltungsgerichts zu beachten hatten und dem Antragsteller schwerlich bewusst gewesen sein dürfte, dass er sich dabei wie in einem Beurteilungsgespräch hätte äußern können.
Die umstrittene dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch deshalb rechtswidrig, weil sie gegen Nr. 8.1 Abs. 2 BRL verstößt. Danach ist die Feststellung, dass sich Lebens- und Diensterfahrung - entgegen der in Nr. 6 BRL aufgestellten Vermutung - nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben, im Gesamturteil im Einzelnen zu begründen. Die Begründung soll dem Beurteilten aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein besseres Ergebnis erzielt wurde.
Dieser Vorgabe genügt die in die dienstliche Beurteilung des Antragstellers aufgenommene Begründung nicht. Sie beschränkt sich auf den allgemeinen Hinweis, dass im Quervergleich trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung des Antragstellers und des damit verbundenen Leistungsergebnisses und der Ausdrucksweise auf Grund seines übrigen Leistungsverhaltens und seines Sozialverhaltens im Hinblick auf das hohe Leistungsniveau seiner Vergleichsgruppe derzeit kein anderes Gesamturteil festgestellt werden könne. Nr. 8.1 Abs. 2 BRL verlangt jedoch eine über den Verweis auf den Quervergleich in der Vergleichsgruppe hinausgehende Erläuterung für den Beurteilten, aus der er entnehmen kann, woran es im Einzelnen liegt, dass die wachsende Lebens- und Diensterfahrung sich bei ihm, anders als im Regelfall, nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt hat. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für eine Abweichungsbegründung nach Nr. 9.2. Abs. 3 BRL, deren Grundlage meistens in einzelfallübergreifenden Erwägungen liegt, bleiben hinter diesen Anforderungen zurück.
Die Begründung nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL braucht für die mangelnde Leistungssteigerung allerdings nicht zwingend individuelle Ursachen zu benennen, denn die Gründe für eine Stagnation oder ein Nachlassen der Leistungen trotz zunehmender Lebens- und Diensterfahrung müssen nicht notwendig überwiegend individuell bedingt sein. Sie können vielmehr auch auf Veränderungen oder sonstigen Besonderheiten bei der Zusammensetzung der fraglichen Vergleichsgruppe und einer dadurch gestiegenen Leistungsdichte innerhalb dieser Gruppe beruhen, die den Leistungsstand des Beamten bei relativer Betrachtung gegenüber der vorangegangenen Regelbeurteilung als unverändert oder sogar herabgesetzt erscheinen lassen.
Mit Blick auf den Sinn und Zweck der nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL erforderlichen Begründung, dem Beamten zu verdeutlichen, warum in seinem Fall entgegen der bestehenden Vermutung keine Leistungssteigerung anzunehmen ist, und vor dem Hintergrund der weitgehenden Möglichkeiten zur Nachbesserung einer nicht ausreichenden Begründung noch im gerichtlichen Verfahren, ist jedoch ein Mindestmaß an Klarheit der Ausführungen erforderlich. Daran fehlt es. Bemerkungen zu der Leistungsdichte innerhalb der Vergleichsgruppe, die mögliche Begründungsansätze für eine mangelnde Leistungssteigerung des Antragstellers im Quervergleich bieten könnten, hat der Antragsgegner zu keiner Zeit vertieft. Vor diesem Hintergrund kann der bloße Hinweis auf eine noch bessere Leistungsentwicklung anderer, auch abstrakt nicht näher benannter Beamter nicht genügen, um das für den Antragsteller ungünstige Ergebnis zu plausibilisieren. Ohne eine nähere Substanziierung dessen bleibt das Beurteilungsergebnis in einem nicht nachvollziehbaren Kontext.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass die Beurteilung des Antragstellers weitere Fehler aufweist.
Die Auffassung der Beschwerde, wonach die so genannte Abweichungsbegründung gemäß Nr. 9.2 BRL unzureichend sei, trifft nicht zu. Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils nicht überein, hat der Schlusszeichnende nach dieser Vorschrift die abweichende Beurteilung zu begründen. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Anforderungen an die Abweichungsbegründung ausschlaggebend von dem Grund bestimmt werden, der den Endbeurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst. Liegt dieser allein in einer anders lautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten, zum Beispiel in Bezug auf einzelne Submerkmale, so muss dies in der Abweichungsbegründung deutlich werden. Liegt der Grund für die Abweichung vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen wie beispielsweise in einer im Vergleich mit den allgemeinen Beurteilungsmaßstäben zu wohlwollenden oder zu strengen Grundhaltung des Erstbeurteilers, muss der Schlusszeichnende diesen Aspekt in den Mittelpunkt seiner Begründung rücken. Da diese im letztgenannten Fall zwangsläufig vom Einzelfall abstrahiert, ergibt sich trotz eines eventuell entstehenden formelhaften Eindrucks kein rechtlich relevantes Begründungsdefizit.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -.
Die Abweichungsbegründung genügt diesen Anforderungen. Danach hat der Schlusszeichnende verschiedene Bewertungen des Erstbeurteilers mit ausschließlich einzelfallübergreifenden Erwägungen herabgesetzt. Bei einem Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe der Hauptkommissare hat er die Submerkmale 1.1, 1.2, 1.4 und 2.2 als jeweils um einen Punkt zu hoch bewertet angesehen und sie entsprechend auf drei Punkte geändert. Diese Änderungen hatten folgerichtig die Herabsetzung des Hauptmerkmals "Leistungsverhalten" und des Gesamturteils auf jeweils drei Punkte zur Folge.
Schließlich lässt sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht feststellen, dass die Beurteilung des Antragstellers über den im Zusammenhang mit Nr. 8.1 Abs. 2 BRL aufgezeigten Mangel hinaus unplausibel ist.
In ihrer ursprünglichen Fassung war sie rechtswidrig, weil der Antragsgegner nach der in einem rechtskräftigen Urteil geäußerten und im Übrigen zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts bei der unterdurchschnittlichen Bewertung einzelner Merkmale mit zwei Punkten allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet beziehungsweise Einzelbewertungen nicht hinreichend plausibel gemacht hatte. Mit der Heraufsetzung dieser Bewertungen im Rahmen der Neubeurteilung um einen beziehungsweise zwei Punkte hat er diese Mängel ausgeräumt. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht und mit umfangreicher Begründung ausgeführt, dass der Antragsteller gegen die in der Neubeurteilung allgemein und pauschal formulierten Werturteile keine substanziierten Einwendungen erhoben hat, die den Antragsgegner nach der Rechtsprechung des Senats verpflichten würden, diese Werturteile zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Dem ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nichts hinzuzufügen.
Soweit sich nach dem Antrag des Antragstellers die einstweilige Anordnung über den in der Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung erstrecken soll, bleibt die Beschwerde erfolglos. Dem Rechtsschutzanspruch eines Beamten, der gegen eine Beförderungsentscheidung vorläufigen Rechtsschutz begehrt, ist grundsätzlich hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung durch die Neubescheidung seiner Bewerbung begrenzt wird. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts kann er auch im Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht erreichen. Die einstweilige Anordnung darf aber über das dort Erreichbare auch in zeitlicher Dimension nicht hinausgehen. Für eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung geltende Anordnung ist deshalb im Allgemeinen kein Raum.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - m.w.N.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1741/07
6 A 1216/04
6 B 618/06