Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen 10 A 278.08
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1119.10A278.08.0A

Tenor:
Der Bescheid des Umweltbundesamtes vom 7. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. Oktober 2008 wird insoweit aufgehoben, als dort eine Zahlungspflicht von 43.800 Euro festgesetzt worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung einer Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG).
Sie betreibt in Nürnberg das überwiegend mit Erdgas, ergänzend mit Heizöl befeuerte Kraftwerk mit einer Feuerungswärmeleistung von mindestens 843 Megawatt.
Am 19. März 2007 ging auf dem Server der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) der - vom Bayerischen Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit lediglich auf formale Vollständigkeit geprüfte - Bericht über die Emission von Kohlendioxid durch das Kraftwerk im Berichtszeitraum 2006 ein.
Der Bericht weist Gesamtkohlendioxidemissionen im Jahr 2006 im Umfang von 282.381 t CO 2 aus. Der von der Klägerin mit der sachverständigen Prüfung betraute Prüfer Dr. P. führte im Bericht aus:
„Nach dem abschließenden Ergebnis unserer Prüfung bescheinigen wir, dass die auf dem Formular ‚Deckblatt’ ausgewiesenen CO 2 -Gesamt Emissionen für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 frei von wesentlich falschen Angaben sind.“
Für den Brennstoffstrom ‚Heizöl’ gibt der Bericht die Menge des verbrauchten Brennstoffs mit ‚-328,9 t’ und die CO 2 -Emissionen mit ‚-1031,640 t’ an. Der sachverständige Prüfer gab hierzu unter der Rubrik ‚Angaben zu Berichtszeitraum und Monitoringkonzept’ an:
"Der negative Verbrauch bei Heizöl EL ist auf tatsächlich sehr geringe Verbräuche (-19,952 t) im Jahre 2006 und eine relativ hohe positive Inventurkorrektur (+348,152 t) in einem sehr großen Tank zurückzuführen. Nach den uns vorgelegten Daten ist der Wert plausibel."
Unter dem 19. November 2007 gab die DEHSt der Klägerin Gelegenheit, bis zum 7. Dezember 2007 der Berichtspflicht ordnungsgemäß nachzukommen - anderenfalls erfolge eine Schätzung - und zu einer Zahlungspflicht bzw. dem Vorliegen höherer Gewalt gemäß § 18 TEHG Stellung zu nehmen. Der Heizölverbrauch sei im Emissionsbericht mit „-328,9 t“ ausgewiesen worden, wodurch sich eine negative Kohlendioxidemission im Umfang von „1.031,64 t“ ergebe. Im Bericht sei an keiner Stelle die Ursache des negativen Heizölverbrauchs erläutert. Laut telefonischer Rücksprache solle es sich um eine Bestandsänderung im Lagertank aufgrund einer Inventur in Verbindung mit einer Tankreinigung gehandelt haben. Die durch eine Abtrennung von Ölschlamm hervorgerufene Bestandsänderung stehe nicht im Zusammenhang mit den Emissionen der Anlage. Die sich aus der Bestandsänderung ergebenden CO 2 -Emissionen hätten folglich nicht von den Gesamtemissionen der Anlage abgezogen werden dürfen. Aufgrund dieser Mängel werde die Gesamtmenge der Emissionen im Bericht zu niedrig angegeben.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 führte die Klägerin hierzu aus, die Emissionen des Kraftwerks seien entsprechend der im Monitoringhandbuch festgelegten Weise ermittelt worden. Weiter hieß es:
"Da der Heizölverbrauch im Kraftwerk Franken zu weniger als 1 % zu den gesamten CO 2 -Emissionen der Anlage beiträgt, gilt für diesen Brennstoff der de-minimis-Ansatz. Somit wäre das Kraftwerk berechtigt, den jährlichen Verbrauch von Heizöl EL zu schätzen. Dies wurde dementsprechend durchgeführt.
Das Kraftwerk ermittelt, wie im Monitoringhandbuch beschrieben, den jährlichen Brennstoffverbrauch mittels des Massenbilanzansatzes. Dabei werden die angelieferten Heizölmengen über Lieferscheinangaben ermittelt, die sich wiederum auf Werte der geeichten Gleiswaage beziehen. Seit mehreren Jahren wurden allerdings keine Anlieferungen mehr vorgenommen. Letztendlich erfolgt die abschließende Ermittlung des Verbrauchs daher ausschließlich über die in der Inventur festgestellten Bestandsveränderungen. (…)
Aus der einmal jährlich durchgeführten Inventur ergab sich jedoch ein höherer Bestand gegenüber dem Bestand der letzten Inventur. Dies wurde ordnungsgemäß berichtet. Da die Tankanlage, bestehend aus drei verbundenen aber nicht kommunizierenden Tanks mit einem Fassungsvermögen von je 13.700 m³, für einen viel größeren Verbrauch ausgelegt ist und seit mehreren Jahren keine Lieferung vorgenommen wurde, führen selbst minimale Messfehler bei der Inventur zu deutlichen Differenzen bezogen auf den aktuellen minimalen Ölverbrauch. Auf die Handelsperiode sowie auf die Gesamtemissionen bezogen, befinden sich die Abweichungen jedoch innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Toleranzen.
Weiterhin hat uns der Verifizierer mitgeteilt, dass er vor der Verifizierung des Emissionsberichts diesbezüglich telefonisch Kontakt mit der DEHSt aufgenommen hatte. Nach seinen Angaben wurde der Sachverhalt mit dem Gesprächspartner der DEHSt diskutiert und auch von DEHSt-Seite so für i.O. befunden bzw. für verifizierungsfähig befunden.“
Mit Bescheid vom 7. Mai 2008 schätzte die DEHSt die im Kalenderjahr 2006 verursachten Kohlendioxidemissionen auf 283.476 t CO2 (Ziffer 1 des Bescheidtenors), stellte fest, die Klägerin habe bis zum 30. April 2007 insgesamt 1.095 Emissionsberechtigungen zu wenig abgegeben (Ziffer 2) und setzte eine Zahlungspflicht in Höhe von 43.800,- € fest (Ziffer 3). Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die hier zulässige Anwendung des de minimis-Ansatzes erlaube zwar die Anwendung ebenenunabhängiger Schätzmethoden, die Schätzung müsse aber zu plausiblen Ergebnissen führen. Ein negativer Heizölverbrauch sei nicht plausibel. Der vorgenommenen Schätzung sei der vom Sachverständigen genannte Heizölverbrauch von 19,952 t zu Grunde gelegt worden. Danach habe ein Fehlbetrag von 1.095 Emissionsberechtigungen bestanden.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2008 zurück.
Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen „die ihr gegenüber festgesetzte Zahlungspflicht in Höhe von 43.800,- € gemäß § 18 Absatz 1 Satz 1 TEHG wegen Nichtabgabe von 1.095 Emissionsberechtigungen im Jahre 2006“ und macht im Wesentlichen geltend:
Im Rahmen ihrer Berichtspflicht habe die Klägerin für das Jahr 2006 einen Heizölverbrauch von -328,9 t angegeben. Der Heizölverbrauch werde bei der einmal jährlich durchgeführten Inventur über Ölzähler und durch einen Bestandsvergleich ermittelt. Der Verbrauch im Jahr 2006 sei unter Berücksichtigung dessen zutreffend bestimmt worden. Die Klägerin habe sich letztlich auch aus kaufmännischen Gründen verpflichtet gesehen, die Bestandskorrekturen aus der Inventur auch im Rahmen des Emissionsberichts anzugeben. Dieses Vorgehen sei auch explizit im Monitoringkonzept so beschrieben. Nachträglich sei vom Verifizierer gegenüber der Klägerin erklärt worden, dass dieser negative Verbrauch von Heizöl vor der Abgabe des Berichts mit einem Gesprächspartner der DEHSt mündlich erörtert und aufgrund der besonderen Situation als verifizierungsfähig angesehen worden sei.
Die Klägerin habe die im Kalenderjahr 2006 verursachten Emissionen mithin gemäß den gesetzlichen Anforderungen berichtet. Es sei zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Heizölverbrauch aufgrund seiner - im Vergleich zum Hauptenergieträger Erdgas vernachlässigbaren - Größe durch Bestandsvergleich habe ermittelt werden dürfen. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass im Rahmen einer Inventur festgestellte Bestandskorrekturen auch in den Emissionsbericht hätten einfließen müssen, soweit sie sich auf die CO 2 -relevante Tätigkeit auswirkten. Selbst wenn man den Ansatz eines negativen Vorzeichens beim Heizölverbrauch als logischen Fehler ansähe, sei gleichwohl aus dem Bericht erkennbar gewesen, in welcher Höhe ein dem Kalenderjahr 2006 zurechenbarer Heizölverbrauch vorgelegen habe. Dazu habe es lediglich der Addition des mit einem negativen Vorzeichen versehenen Inventurwertes zu dem angegebenen Heizölverbrauch bedurft. Die einfache rechnerische Ergebnisberichtigung sei darüber hinaus als die verhältnismäßigere Reaktion im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der EH-RL anzusehen.
Die durchgeführte Sanktion sei auch deshalb überzogen und unverhältnismäßig, weil die Klägerin bereits im April 2008 aufgrund der entstandenen Rechtsunsicherheit 2000 Emissionsberechtigungen zusätzlich zu den sich aus ihren Emissionsberichten für die erste Handelsperiode ergebenden Abgabeverpflichtungen auf das Löschungskonto überwiesen habe. Schon deshalb sei eine Sanktion aufgrund zu geringer Abgabe von Emissionsberechtigungen zur Durchsetzung von gesetzlichen Verpflichtungen weder erforderlich noch angemessen.
Schließlich sei mit der vom Gesetzgeber eingeführten Verifizierungspflicht ein Instrument geschaffen worden, welches nicht nur als ausschließlich privatrechtsgestaltetes Kooperationsverhältnis zwischen Abgabepflichtigen und Sachverständigen anzusehen sei. Vielmehr komme dem Sachverständigen im Rahmen der Berichterstattung eine vom Gesetz eigenständig gestaltete Prüfungskompetenz zu.
Mit der Verifizierung erfolge eine der behördlichen Prüfung vorgelagerte, im Übrigen jedoch dem Standard der behördlichen Prüfung vollständig gleichstehende Sachverhalts- und Rechtsprüfung.
Führe eine solche Prüfung zur Bestätigung eines Emissionsberichtes, könne ein Verantwortlicher regelmäßig davon ausgehen, dass er damit seiner Berichtspflicht in der gesetzlichen Art und Weise genügt habe. Komme die Verwaltungsbehörde in der Folge zu einem anderen Ergebnis als der Sachverständige, bleibe sie selbstverständlich berechtigt, dieses Ergebnis der Abgabepflicht nach § 6 TEHG zugrunde zu legen; es sei aber mit Sinn und Zweck der Zahlungsverpflichtung nach § 18 TEHG nicht vereinbar, wenn hieraus dem Verantwortlichen der Anlage eine weitere finanzielle Belastung entstehe.
Der Klägerin beantragt,
den Bescheid des Umweltbundesamtes vom 7. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2008 aufzuheben, soweit darin eine Zahlungspflicht in Höhe von 43.800,- € festgesetzt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin habe die von ihrer Anlage im Berichtsjahr 2006 verursachten Gesamtemissionen nicht vollständig berichtet. Sie habe vielmehr trotz eines real erfolgten Verbrauchs von Heizöl eine negative Menge Heizöl und daraus resultierende negative CO 2 -Emissionen berichtet. Sie sei damit der ihr obliegenden Berichtspflicht nicht nachgekommen. Eine behördliche Schätzung der verursachten Emissionen als unwiderlegliche Basis für die Verpflichtung der Klägerin habe nicht unterbleiben können, weil die Klägerin den Fehler auch nach erfolgter Anhörung nicht korrigiert habe.
Anderes ergebe sich auch nicht aus der Stellungnahme des Sachverständigen. Soweit die Daten dort als plausibel erachtet würden, könne dies für die Ermittlung selbst gelten, nicht indes für eine ordnungsgemäße Berichterstattung, da die gewählte Darstellung fehlerhaft sei und zu einer falschen Wiedergabe der Gesamtemissionsmenge geführt habe.
Zudem handele es sich bei der Pflicht der Überprüfung um eine originäre Pflicht des Verantwortlichen selbst. Aus dem von der sachverständigen Stelle erstellten Bericht über die Prüfung folge nicht, dass der Emissionsbericht insoweit insgesamt richtig sei. Der Gesetzgeber habe zwar die Eigenverantwortlichkeit der Verantwortlichen im Rahmen der Emissionsermittlung und -berichterstattung beibehalten und sich dafür entschieden, die Prüfung der Berichte unabhängigen Sachverständigen zu übertragen. Dennoch sei eine abschließende staatliche Kontrolle beibehalten worden, um die teilnehmenden Mitgliedsstaaten nicht durch unzutreffende Angaben im Emissionsbericht zu binden.
Die Schätzung diene nicht nur der Statuierung der Abgabenverpflichtung, sondern auch der daran anknüpfenden Festsetzung einer Zahlungspflicht, soweit sich nach erfolgter Schätzung eine zu geringer Abgabe an Berechtigungen herausstellen sollte. Mit Hilfe der Schätzung würden die verursachten Gesamtemissionen des Vorjahres bestimmt und zur Grundlage der Abgabeverpflichtung gemacht. Blieben die durch den Verantwortlichen abgegebenen Berechtigungen hinter den geschätzten Emissionen zurück, liege zugleich auch eine Verletzung der Abgabepflicht vor, welche sanktionsbewehrt sei.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die unter Ziffer 3 des Bescheidtenors der Beklagten vom 7. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2008 ausgesprochene Festsetzung einer Zahlungspflicht in Höhe von 43.800 € stellt einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar, weshalb die hiergegen nach ordnungsgemäßer Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig ist. Die Klage ist auch begründet, denn die Festsetzung der Zahlungspflicht ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 18 Abs. 1 TEHG liegen nicht vor. Kommt danach der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG nicht nach, so setzt die zuständige Behörde für jede emittierte Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Verantwortliche keine Berechtigungen abgegeben hat, eine Zahlungspflicht von 100 Euro, in der ersten Zuteilungsperiode von 40 Euro, fest (Satz 1). Gemäß § 6 Abs. 1 TEHG hat der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres, erstmals im Jahr 2006, ein Anzahl von Berechtigungen an die zuständige Behörde abzugeben, die den durch seine Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. Von der Festsetzung einer Zahlungspflicht kann abgesehen werden, wenn der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG auf Grund höherer Gewalt nicht nachkommen konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG).
Wie die Kammer in ihren Urteilen vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09 und VG 10 K 130.09) bereits ausgeführt hat, scheidet die Festsetzung einer Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG aus, sofern der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres eine Anzahl von Berechtigungen an die Beklagte abgegeben hat, die der Menge der im – vom Sachverständigen als zufriedenstellend bewerteten – Emissionsbericht nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 TEHG für das Vorjahr ausgewiesenen Kohlendioxidemissionen entspricht. Daran hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung aus folgenden Gründen fest:
1. Die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG dient der Umsetzung des Art. 16 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/87/EG (vom 13. Oktober 2003 - Amtsblatt der EU L 275/32 – geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 – Amtsblatt der EU L 338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie - EH-RL).
Gemäß Art. 16 Abs. 3 Satz 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Betreibern, die nicht bis zum 30. April jeden Jahres eine ausreichende Anzahl von Zertifikaten zur Abdeckung ihrer Emissionen im Vorjahr abgeben, eine Sanktion wegen Emissionsüberschreitung auferlegt wird. Nach Satz 2 der Regelung beträgt die Sanktion wegen Emissionsüberschreitung für jede von der Anlage ausgestoßene Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Betreiber keine Zertifikate abgegeben hat, 100 Euro. Art. 16 Abs. 4 EH-RL reduziert diesen Betrag für die erste Handelsperiode (2005 bis 2007) auf 40 Euro je ausgestoßene Tonne Kohlendioxidäquivalent.
Abweichend von der Wortwahl in seinen Absätzen 3 und 4 stellt die Emissionshandelsrichtlinie demgegenüber bereits in ihrem Art. 16 Abs. 2 allein darauf ab, ob die Betreiber „gegen die Verpflichtungen nach Art. 12 Absatz 3 zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Zertifikaten verstoßen“ haben. Nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Betreiber für jede Anlage bis spätestens 30. April jeden Jahres eine Anzahl von Zertifikaten abgibt, die den – nach Artikel 15 geprüften – Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht.
Die Beklagte meint, bei der in Parenthese gesetzten Wendung „nach Artikel 15 geprüften“ handele es sich nur um einen „unverbindlichen Einschub, welcher lediglich auf das (Verwaltungs-)Verfahren abstell(e)“, eine materielle Beschränkung der Sanktionsregelung jedoch nicht rechtfertige. Damit würde diesem Satzteil jedoch letztlich jegliche Bedeutung abgesprochen, ist doch die Prüfung der Emissionsberichte selbständig in Art. 15 EH-RL geregelt.
Auch die Begründung des Kommissionsentwurfs der Emissionshandelsrichtlinie vom 23. Oktober 2001 [KOM(2001)581] lässt an verschiedenen Stellen erkennen, dass die Sanktionierung wegen Verletzung der Abgabepflicht nur erfolgen soll, wenn der Anlagenbetreiber, der rechtzeitig einen mit dem Testat des Sachverständigen versehenen Emissionsbericht abgegeben hat, bis zum Stichtag 30. April weniger Berechtigungen abgibt, als nach dem testierten Emissionsbericht erforderlich wäre. So heißt es etwa zu Nr. 4 des Kommissionsentwurfs:
„Durch die Genehmigung werden die Betreiber von Anlagen, in denen die in das System einbezogenen Tätigkeiten stattfinden, verpflichtet, jährlich Berechtigungen im Umfang ihrer geprüften Emissionen des jeweiligen Treibhausgases im vorigen Kalenderjahr abzugeben. Entspricht der Umfang der abgegebenen Berechtigungen nicht diesen geprüften Emissionen, werden von den Mitgliedstaaten beträchtliche Strafen verhängt.“ (a. a. O. S. 5; Hervorhebung nicht im Original)
Fehler bei der Berichterstattung und Prüfung des Berichts behandelt die Begründung des Kommissionsentwurfs zu Nr. 16. Dort heißt es:
„Werden die Auflagen für Überwachung und Berichterstattung nicht beachtet oder die Emissionsberichte nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß geprüft, so zieht dies Sanktionen nach sich, zu denen auch die Aussetzung weiterer Übertragungen von Berechtigungen des betreffenden Betreibers zählen können, bis die Mängel beseitigt sind.“ (a. a. O. S. 15)
Die Einhaltung der Pflicht, Emissionsberechtigungen abzugeben, behandelt der Kommissionsentwurf sodann in Nr. 17 der Begründung. Dort wird ausgeführt:
„Fälle von Verstößen gegen die Verpflichtung, ausreichend Berechtigungen zurückzugeben, um die geprüften Emissionen abzudecken, müssen in der gesamten Europäischen Gemeinschaft schlüssig und konsequent geahndet werden. (…)
Entscheidend ist jedoch, dass die Strafe für die Nichteinhaltung so hoch ist, dass Betreiber nicht darauf verzichten, die tatsächlichen Emissionen ihrer Anlage durch eine ausreichende Zahl von Berechtigungen abzudecken. (…)
Hervorzuheben ist, dass bei der Festsetzung der Höhe der Strafen für die Nichteinhaltung bedacht werden sollte, dass die große Mehrheit der Teilnehmer – wenn nicht sogar alle – sie nicht werden zahlen müssen. Die Berechtigungen sind für den gesamten Zeitraum, für den sie vergeben wurden, gültig. Die Mitgliedstaaten müssen einen Teil dieser Berechtigungen vor dem 28. Februar jeden Jahres vergeben. Die Betreiber müssen die Berechtig-ungen entsprechend den Emissionen des Vorjahres vor dem 31. März zurückgeben; zu diesem Zeitpunkt müssen die Berechtigungen für das laufende Jahr bereits zugeteilt sein. Da die Betreiber alle in ihrem Besitz befindlichen Berechtigungen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nutzen können ist es sehr unwahrscheinlich, dass gegenüber einem in gutem Glauben handelnden Betreiber vor Ende des Zeitraums eine Strafe verhängt wird.“ (a. a. O. S. 15 f.; Hervorhebungen nicht im Original)
Zwar ist mit der Verwendung der Begriffe „geprüften Emissionen“ einerseits und „tatsächlichen Emissionen“ andererseits auch hier die Wortwahl der Kommission nicht eindeutig. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen der Kommission ergibt sich jedoch deutlich, dass sie die auch ihrer Auffassung nach drastischen Sanktionen gemäß Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für vom Anlagenbetreiber ohne weiteres für vermeidbar und keinesfalls etwa bereits dann für geboten hielt, wenn ein Anlagenbetreiber etwa fahrlässig einen Fehler im Emissionsbericht gemacht hat, der vom Sachverständigen nicht bemerkt oder für nicht erheblich befunden wurde.
Das erklärt, weshalb der Kommissionsentwurf die Verhängung einer Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 oder 4 des Entwurfs nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – von einem vorsätzlichen oder zumindest fahrlässigen Verhalten des Anlagenbetreibers abhängig machen wollte und nicht einmal in Fällen höherer Gewalt eine Ausnahme von der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für regelungsbedürftig gehalten hat.
Unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat die Kommission ihr Verständnis vom Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL schließlich in ihren nach Maßgabe des Art. 14 Abs. 1 EH-RL erlassenen ‚Monitoring-Leitlinien’ vom 29. Januar 2004 (Amtsblatt der EU L 59/1; fortan: Monitoring-Leitlinien 2004). Dort heißt es zu
„Nr. 7.4 Prüfung und Wesentlichkeit
(…)
Zum Ende des Prüfverfahrens beurteilt die prüfende Instanz, ob der Emissionsbericht irgendwelche wesentlich falschen Angaben enthält. Kommt die prüfende Instanz zu dem Schluss, dass der Emissionsbericht keine wesentlich falschen Angaben enthält, kann der Betreiber den Emissionsbericht gemäß Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie an die zuständige Behörde übermitteln. (…)
Anhand der im Emissionsbericht, der als zufrieden stellend bewertet wurde, für die Gesamtemissionen ausgewiesenen Zahl prüft die zuständige Behörde dann, ob der Betreiber für die betreffende Anlage eine genügende Anzahl Zertifikate abgegeben hat.“ (a. a. O. S. 22)
Ob auch dieser letztgenannte, für den Umfang der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG maßgebliche Passus gemäß § 5 TEHG i. V. m. Anhang 2 Teil I Ziff. 1 und Teil II Ziff. 1 zum TEHG in nationales Recht transformiert wurde und damit für die DEHSt unmittelbar anwendbar geworden war – und sei es, weil die die Bundesrepublik Deutschland die für sie gemäß Art. 249 Abs. 4 EG-Vertrag verbindliche Entscheidung der Kommission insoweit nicht binnen der Frist des Art. 230 Abs. 5 EG-Vertrages angefochten hat –, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Richtliniengeber der Emissionshandelsrichtlinie hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL über den Kommissionsentwurf hinausgehen wollte, fehlen. Abgeändert wurde der Kommissionsentwurf vom 23. Oktober 2001 lediglich insoweit, als die Höhe der Sanktion nicht, wie noch im Entwurf vorgesehen, auch vom Marktpreis der Berechtigungen abhängig gemacht werden sollte (vgl. den Bericht des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherpolitik vom 13. September 2002 zu den Änderungsanträgen 41 und 42). Diese, der Schaffung größerer Rechtssicherheit für die Anlagenbetreiber dienenden Änderungsanträge (so die jeweiligen Begründungen der Anträge), wurden von der Kommission gebilligt, weil auch nach Auffassung der Kommission dadurch „die praktische Anwendung der Richtlinie erleichtert und mehr Sicherheit hinsichtlich der Höhe der Sanktionen geschaffen“ werde (vgl. den geänderten Richtlinienvorschlag vom 27. November 2002, KOM(2002) 680 endg., S. 3 zu 41 und 42).
Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der nationale Gesetzgeber des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes mit der Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG über die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen wollte. Die Gesetzesmaterialien zur Schaffung des § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEHG zeigen vielmehr, dass der nationale Gesetzgeber das Verständnis der Kommission von der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL geteilt hat und darüber nicht hinausgehen wollte.
So heißt es bereits in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 8 TEHG vom 13. Januar 2004:
„ Gemäß den Vorgaben der Richtlinie 2003/87EG (Artikel 16 Abs. 3 und 4) hat der Verantwortliche (…).
Eine Umsetzung des von der Richtlinie 2003/87/EG vorgegebenen Sanktionsmechanismus über das Ordnungswidrigkeitenrecht kommt hingegen nicht in Betracht, da das Schuldprinzip einen Bußgeldrahmen verlangt, wo die Richtlinie 2003/87/EG einen Fixbetrag vorsieht. (…)
Eine Ausnahmeregelung wie vorgesehen für Fälle höherer Gewalt entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgebot, welchem auch in Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG Ausdruck verliehen worden ist.“ (BT-Drucks. 15/2328 S. 16; Hervorhebungen nicht im Original)
Der Bundesrat schlug vor, die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG-Entwurf zu streichen, und begründete dies wie folgt:
„Für den unwahrscheinlichen Spezialfall, wegen höherer Gewalt vier Monate nach Ablauf des Bezugsjahres daran gehindert zu sein, die schlichte Umbuchung eines Rechtsbestandes zu veranlassen, ist kein Regelungsbedürfnis erkennbar. (…)“ (BT-Drucks. 15/2540 S. 12 zu Nr. 28).
Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten mit der Begründung:
„Der Vorschlag verkennt, dass die Zahl der von einem Betreiber abzugebenden Berechtigungen die Zahl der ihm zugeteilten Berechtigungen übersteigen kann. § 18 Abs. 1 Satz 2 zielt auf vollkommen außerhalb der Kontrolle des Betreibers liegende Ereignisse ab, die es dem Betreiber einer Anlage unmöglich machen könnte(n), Berechtigungen am Markt zuzukaufen.“ (BT-Drucks. 15/2540 S. 18)
All das macht deutlich, dass der nationale Gesetzgeber des § 18 Abs. 1 TEHG weder bei der Regelung des Satz 1 noch bei derjenigen des Satz 2 der Norm auch Fälle eines fahrlässig oder gar unverschuldet fehlerhaften, aber dennoch vom Sachverständigen als zufriedenstellend bewerteten Emissionsberichtes und die Abgabe lediglich einer dementsprechenden Anzahl von Berechtigungen im Blick hatte.
2. Das gegenteilige Verständnis der Beklagten vom Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL bzw. des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG würde nach Auffassung der Kammer zu unverhältnismäßigen und auch im Hinblick auf den Gleichheitssatz bedenklichen Ergebnissen führen.
Ungeachtet dessen, ob es sich bei der Sanktion nach Maßgabe dieser Regelungen um eine solche mit strafrechtlichem Charakter handelt oder aber um eine präventiv wirkende sog. ‚Verwaltungssanktion’, muss sie im Einklang mit dem – zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrecht gehörenden – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stehen und darf das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot nicht verletzen (vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 – C-210/00 – Hofmeister – Slg. 2002 S. I-06453 Rn. 59 ff. und 71 ff.; nunmehr Art. 6 Abs. 4 EUV und hierzu Geiger, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV – AEUV, 5. Aufl., Art. 6 EUV Rn. 23 ff. m. w. Nw.; vgl. auch den Erwägungsgrund 12 der EH-RL).
Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine Maßnahme geeignet sein, das angestrebte Ziel zu erreichen, darf nicht über das unbedingt Notwendige hinausgehen und muss im Hinblick auf den verfolgten Zweck tragbar sein (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 59; Geiger, a. a. O. Rn. 41 m. w. Nw. zur Rspr. des EuGH).
Nach dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern die Differenzierung bzw. Gleichbehandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 71; Geiger, a. a. O. Rn. 33 m. w. Nw. zur Rspr. des EuGH).
Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL sehen stets die gleiche Rechtsfolge vor und erlauben daher eine Differenzierung nach der Schwere des Verstoßes gegen die Emissionshandelsrichtlinie und nach seiner Vermeidbarkeit nicht. Das zwingt dazu, die tatbestandlichen Voraussetzungen in einer Weise einzugrenzen, dass nur annähernd vergleichbare und gleichgewichtige Verstöße nach dieser Regelung zu ahnden sind. Wie dargelegt, ist hiervon auch der Richtliniengeber ausgegangen und hat insbesondere die Schwere der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 EH-RL deshalb nicht für unverhältnismäßig angesehen, weil sie vom gutgläubigen Anlagenbetreiber ohne weiteres vermieden werden könne (vgl. oben zu I.1).
Nach dem Verständnis der Beklagten vom Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG sind demgegenüber vorsätzliche Verstöße gegen die Pflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG zur Abgabe von Emissionsberechtigungen in gleicher Weise zu sanktionieren wie solche, die auf eine fahrlässigen – oder gar unverschuldeten – Fehler bei der Berichterstattung zurückzuführen sind, gleich, ob der prüfende Sachverständige diesen bemerkt und darauf hingewiesen hat oder nicht.
Ein solches Verständnis des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL ist nach Auffassung der Kammer weder mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch mit dem unionsrechtlichen Gleich- bzw. Ungleichbehandlungsgebot vereinbar.
Soweit die Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG in ihrem Anwendungsbereich über denjenigen des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen würde, müsste sie sich unmittelbar am in Art. 20 Abs. 1 GG und den Grundrechten des Grundgesetzes verbürgten (hierzu etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 80 ff. m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie am Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen, da es sich insoweit nicht um die Umsetzung einer zwingenden unionsrechtlichen Vorgabe handeln würde (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.).
Dies würde nach Auffassung der Kammer zum selben Ergebnis führen, auch wenn das nationale Recht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG zumindest in Fällen höherer Gewalt erlaubt, im Wege des Ermessens von der Verhängung der Sanktion abzusehen.
Nach der Vorstellung des Bundesgesetzgebers dient auch diese Regelung allein dazu, auf der Kontrolle des Betreibers entzogene Ereignisse beim Kauf von Berechtigungen Bedacht nehmen zu können (vgl. oben zu I.1).
Zur Vermeidung unverhältnismäßiger und den Gleichheitsgrundsatz verletzender Ergebnisse wäre sie nur tauglich unter extensiver Ausdehnung des herkömmlich unter den Begriff der ‚höheren Gewalt’ Gefassten. Herkömmlich entspricht der Begriff der höheren Gewalt dem Begriff der „Naturereignisse und andere unabwendbare Zufälle“ in § 233 Abs. 1 Zivilprozessordnung a. F. (BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007 – BVerwG 8 B 51/07 –, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19; hier zit. nach juris Rn. 5).
Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG mögen danach Fälle von einer Sanktion verschont bleiben, in denen den Anlagenbetreiber keinerlei Verschulden an der Nichtabgabe hinreichender Berechtigungen trifft. Eine unverhältnismäßige und gleichheitswidrige Gleichbehandlung von vorsätzlichen Verstößen gegen die Abgabepflicht und solchen, die etwa auf fahrlässigen und unerkannt gebliebenen Fehlern bei der Berichterstattung beruhen, vermag auch die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG nicht zu verhindern.
3. Das Verständnis der Beklagten von der Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG wird des Weiteren nicht der Stellung gerecht, die sowohl die Emissionshandelsrichtlinie als auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz der Prüfung durch den Sachverständigen beimisst.
Gemäß Art. 15 Abs. 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die von den Betreibern gemäß Art. 14 Abs. 3 EH-RL vorgelegten Berichte anhand der Kriterien des Anhangs V geprüft werden. Anhang V Nr. 11 EH-RL verlangt von der prüfenden Instanz einen Bericht, in dem angegeben wird, ob der Emissionsbericht des Anlagenbetreibers gemäß Art. 14 Abs. 3 zufriedenstellend ist. Diese Erklärung kann nicht erst dann abgegeben werden, wenn der Bericht in jeder Hinsicht fehlerfrei ist, sondern gemäß Anhang V Nr. 11 Satz 3 EH-RL bereits dann, wenn die prüfende Instanz zu der Ansicht gelangt ist, dass zu den Gesamtemissionen keine wesentlich falschen Angaben gemacht wurden. Eine entsprechende Regelung hat der nationale Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Anhang 3 Nr. 11 TEHG getroffen.
Die für die Überwachung und Berichterstattung betreffend die Treibhausgasemissionen im Jahr 2006 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 2 Teil I und II Nr. 1 TEHG maßgeblichen Monitoring-Leitlinien 2004 definieren in ihrem Anhang I Ziff. 2 lit l) den Begriff der Wesentlichkeit als professionelle Einschätzung der prüfenden Instanz, ob Auslassungen, Falschdarstellungen oder Fehler in den zu einer Anlage übermittelten Informationen für sich oder zusammen die Entscheidungen der Adressaten maßgeblich beeinflussen können (Satz 1). Als grober Anhaltspunkt gilt gemäß Satz 2 der Regelung, dass die prüfende Instanz eine falsche Angabe bezüglich der Gesamtemissionen dann als wesentlich bezeichnen wird, wenn durch diese die Zahl der Auslassungen, Falschdarstellungen oder Fehler in Bezug auf die Gesamtemissionen 5 % überschreitet.
All dem liegt zugrunde, dass eine in jeder Hinsicht zutreffende eindeutige Bestimmung der Menge des in einem Jahr emittierten Treibhausgases nur schwerlich getroffen werden kann und daher dem prüfenden Sachverständigen trotz aller Vorgaben ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben muss, der zwar eine abschließende und im Zweifel verbindliche behördliche Kontrolle der Emissionsberichte nicht ausschließt, für den Anlagenbetreiber jedoch eine verlässliche Einschätzung hinsichtlich der Festsetzung bzw. Nichtfestsetzung einer Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG erlaubt.
Dem entsprechen die Anforderungen bezüglich Unabhängigkeit und Sachkunde, die sowohl die Emissionshandelsrichtlinie (Art. 15 Abs. 1 i. V. m. Anhang V Nr. 11 EH-RL) als auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (§ 5 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Anhang 4 TEHG) an die Person des Sachverständigen stellen.
Die Emissionshandelsrichtlinie überlässt es bei Wahrung dieser Anforderungen den Mitgliedstaaten, mit der Prüfung der Emissionsberichte Private oder aber staatliche Behörden zu betrauen (vgl. hierzu Nr. 16 der Begründung des Kommissionsentwurfs, a. a. O. S. 15).
Dass die Bundesrepublik von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, etwa den Landesimmissionsschutzbehörden die jährliche Prüfung aller Berichte zu übertragen, kann weder zu einer Abwertung der Stellung des prüfenden Sachverständigen noch zu einer Verschärfung des Anwendungsbereichs des § 18 Abs. 1 TEHG führen. Würde eine Landesbehörde einen Emissionsbericht als ordnungsgemäß testieren, etwa, weil sie eine Zweifelsfrage in Übereinstimmung mit dem Anlagenbetreiber beantwortet, diese von der DEHSt bei der späteren Prüfung jedoch anders entschieden wird, läge es fern, dem Anlagenbetreiber dennoch eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG aufzuerlegen und ihn etwa mit einem Anlagenbetreiber gleich zu behandeln, der bewusst entgegen einem testierten Bericht nicht genügend Berechtigungen abgibt.
4. Auch Sinn und Zweck des § 18 Abs. 1 TEHG gebieten nicht die Annahme des weiten, von der Beklagten angenommenen Anwendungsbereichs der Sanktionsregelung. Sie bezweckt, es für Anlagenbetreiber wirtschaftlich unattraktiv zu machen, sich der Teilnahme am Emissionshandel ganz zu entziehen oder zumindest einen wirtschaftlichen Vorteil daraus zu ziehen, dass die notwendigen Berechtigungen erst nach dem Stichtag 30. April abgegeben werden (vgl. die zu I.1 bereits zitierte Begründung des Kommissionsentwurfs zu Art. 16 EH-RL sowie die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 18 Abs. 1 TEHG: „zusätzliche(r) wirtschaftliche(r) Anreiz zur Durchsetzung des Emissionshandels“, BT-Drucks. 15/2328 S. 16).
Der Durchsetzung der Berichtspflicht dient demgegenüber die Regelung des § 17 TEHG (vgl. die amtliche Überschrift sowie die Begründung des Gesetzentwurfs, a. a. O. S. 15). Wie die Kammer im Urteil vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09) bereits ausgeführt hat, hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2004 zum Entwurf des § 18 Abs. 2 Satz 1 TEHG angeregt, für den Fall, dass der Emissionsbericht inhaltliche Fehler enthält, dort nach dem Wort ‚berichtet’ die Wörter ‚oder diese nicht ordnungsgemäß ermittelt’ anzufügen (BT-Drucks. 15/ 2540, S. 12). Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten mit der Begründung:
„Eine Schätzung als Sanktionsgrundlage sollte aus verfassungsrechtlichen Gründen der Ausnahmefall bleiben. Bei nicht ordnungsgemäßer Ermittlung der Emissionen greift zunächst die Sanktion des § 17.“ (BT-Drucks. 15/2540, S. 18)
Dem ist der Gesetzgeber gefolgt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass auch die Bundesregierung lediglich „zunächst“ die Sanktion des § 17 TEHG für ausreichend befunden, eine Schätzung also nicht auch für den Fall ausgeschlossen hat, dass ein ordnungsgemäßer Emissionsbericht auch im weiteren Verfahren nicht vorgelegt wird. Mit dem erkennbaren Bemühen des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des § 18 TEHG aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einzugrenzen (siehe hierzu auch wiederum zu I.1), wäre es indes nicht vereinbar, etwa an die Vorlage eines unerkannt inhaltlich fehlerhaften Emissionsberichtes und die fristgerechte Abgabe einer dementsprechenden Zahl von Zertifikaten (vgl. etwa den dem Verfahren VG 10 K 39.09 zugrunde liegenden Fall) ohne Weiteres die Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu knüpfen.
Das bedeutet allerdings nicht, dass sich auch die endgültige Abgabepflicht des Anlagenbetreibers auf die Anzahl von Berechtigungen beschränkt, die zum Ausgleich der fehlerhaft ermittelten Menge von Emissionen im Vorjahr erforderlich ist. Dem erklärten Willen des Richtlinien- wie Gesetzgebers sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitsgebot lässt sich vielmehr auch mit folgendem Verständnis des Regelungsgefüges des § 18 TEHG Rechnung tragen:
Gibt der Anlagenbetreiber bis zum 30. April des Folgejahres einen durch den Sachverständigen als zufriedenstellend testierten Emissionsbericht für das Vorjahr und eine dem entsprechende Anzahl von Berechtigungen ab, kann gegen ihn eine Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht festgesetzt werden.
Die Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG beschränkt sich in diesem Fall zunächst auf die Abgabe der Anzahl von Berechtigungen, die der im testierten Bericht ausgewiesenen Menge von Emissionen entspricht. Stellt sich dieser Emissionsbericht bei der Prüfung durch die Landesbehörde nach § 5 Abs. 4 TEHG oder durch die Beklagte als nicht „ordnungsgemäß“ im Sinne des § 18 Abs. 2 TEHG heraus, weil er den Vorgaben des TEHG und der Monitoring-Leitlinien nicht entspricht, kann die Beklagte den Anlagenbetreiber zur Abgabe eines diesen Fehler vermeidenden testierten Berichts auffordern. Legt der Anlagenbetreiber diesen Bericht vor, konkretisiert die darin ausgewiesene Menge von Emissionen nunmehr die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen. Dies gilt bei der gebotenen einschränkenden Interpretation des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG allerdings nicht für die Festsetzung der Sanktion, sondern allein für die nach § 18 Abs. 3 TEHG fortbestehende Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen.
Von der Möglichkeit einer solchen ‚Korrektur’ der Emissionsberichte gehen offensichtlich auch Art. 29 Abs. 6 der Registerverordnung vom 7. Oktober 2010 (Amtsblatt der EU L 270/1; fortan: Registerverordnung 2010) sowie die Monitoring-Leitlinien vom 18. Juli 2007 (Amtsblatt der EU L 229/1) aus. In diesen heißt es zu 10.4.2 lit. e) Abs. 1, ein jährlicher Emissionsbericht gilt als zufrieden stellend geprüft, wenn die Angaben zu den Gesamtemissionen keine wesentlichen Falschangaben enthalten und wenn nach Auffassung der Prüfstelle keine wesentlichen Nichtkonformitäten vorliegen. Im Falle unwesentlicher Nichtkonformitäten oder unwesentlicher Falschangaben kann die Prüfstelle diese im Prüfbericht vermerken als „Überprüfung zufrieden stellend bei unwesentlichen Nichtkonformitäten oder unwesentlichen Falschangaben“.
Nach Absatz 2 der Regelung ist das Testat bei wesentlichen Nichtkonformitäten oder Falschangaben zu verweigern.
Nach Absatz 3 der Norm tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Anlagenbetreiber „Nichtkonformitäten und Falschangaben“ – also sämtliche, nicht lediglich ‚wesentliche’ – nach Rücksprache mit der zuständigen Behörde innerhalb einer von der zuständigen Behörde gesetzten Frist beheben. Sie tragen ferner dafür Sorge, dass Meinungsunterschiede zwischen Anlagenbetreibern, Prüfstellen und zuständigen Behörden eine ordnungsgemäße Berichterstattung nicht verhindern und in Einklang mit der Emissionshandelsrichtlinie, den Monitoring-Leitlinien und den nationalen Vorschriften beigelegt werden. Letzteres sahen auch bereits die Monitoring-Leitlinien 2004 vor (siehe deren Nr. 7.4 letzter Absatz).
Nach der Praxis der Beklagten sind derartige Meinungsverschiedenheiten beizulegen, indem der Sachverständige sein Testat unter Vorbehalt erteilt, um so eine rechtzeitige Abgabe des Berichts zu ermöglichen und eine Kontosperrung nach § 17 Abs. 1 TEHG zu vermeiden. Zugleich entwertet die Beklagte jedoch das Testat des Sachverständigen und setzt den Anlagenbetreiber dem Risiko aus, bei einer etwaigen Klärung des Streitpunktes zu seinen Lasten nicht nur eine weitere Anzahl von Berechtigungen abgeben zu müssen, sondern im Umfang dieser Berechtigungen mit einer Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG belegt zu werden (vgl. neben dem hiesigen Verfahren auch den dem Verfahren VG 10 A 281.08 zugrunde liegenden Fall, in dem die Beklagte von Beginn an einen Berichtsfehler annahm, dem Sachverständigen aber gleichwohl empfahl, das Testat – unter Vorbehalt – zu erteilen). Nach Auffassung der Kammer wird dieses Vorgehen weder den Vorgaben der Leitlinien noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.
Sind sich die Beklagte und der Sachverständige darüber einig, dass entgegen der Auffassung des Anlagenbetreibers ein Emissionsbericht einen wesentlichen Fehler enthält, ist nach Auffassung der Kammer das Testat zu verweigern. Lassen sich bis zum 31. März eines Jahres die Streitpunkte nicht klären, droht dem Anlagenbetreiber zwar gemäß § 17 Abs. 1 TEHG die Kontosperrung. Dieser Nachteil wiegt indessen nicht so schwer wie das Risiko, trotz des Testats des Sachverständigen mit einer Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG belegt zu werden.
Lassen sich auch bis zum Ablauf des 30. April eines Jahres die Streitpunkte nicht beilegen, bleibt dem Anlagenbetreiber, will er eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG ausschließen, nichts anderes übrig, als eine solche Anzahl von Berechtigungen abzugeben, wie sie nach Ansicht der Beklagten und/oder des Sachverständigen zur Abdeckung der Emissionen im Vorjahr erforderlich wäre.
Zwar droht dem Anlagenbetreiber in einem solchen Falle die Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG. Zu einer solchen Schätzung sieht sich die Beklagte jedoch nach ihrem Verständnis der Regelungen auch dann berechtigt an, wenn der Emissionsbericht durch den Sachverständigen als zufriedenstellend testiert wurde.
Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Anlagenbetreiber auch nach ihrer Rechtsauffassung und Praxis eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG vermeiden kann, indem er vorsorglich dem jeweiligen Vorbehalt des Sachverständigen entsprechend mehr Berechtigungen abgibt, als nach den testierten Gesamtemissionen im Vorjahr erforderlich wären, und bei einer späteren Klärung zu seinen Gunsten eine Verrechnung nach der Registerverordnung vornimmt (vgl. Art. 55 der Registerverordnung vom 21. Dezember 2004 – Amtsblatt der EU L 386/1 – bzw. nunmehr Art. 31 Abs. 1 der Registerverordnung 2010).
Eine solche vorsorgliche Abgabe von g. g. f. überzähligen Berechtigungen ist jedoch von vornherein nicht kalkulierbar, soweit Fehler bei der Berichterstattung unterlaufen sind, die sowohl dem Anlagenbetreiber als auch dem Sachverständigen verborgen geblieben sind. Die Beklagte sieht sich jedoch auch in derartigen Fällen dazu berechtigt an, eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu verhängen (vgl. etwa die den Verfahren VG 10 K 39.09, 10 K 75.09 und 10 K 130.09 zugrunde liegenden Sachverhalte), was nach Auffassung der Kammer zu unvertretbaren Ergebnissen führt.
Fällen vorsätzlicher Erschleichung des positiven Testats des Sachverständigen oder gar des kollusiven Zusammenwirkens von Anlagenbetreiber und Sachverständigem bei der Erstellung fehlerhafter Emissionsberichte ist nach Auffassung der Kammer mit den Mitteln des Ordnungswidrigkeiten- und Strafrechts zu begegnen. Nicht ordnungsgemäß arbeitenden Sachverständigen kann darüber hinaus die Akkreditierung entzogen werden.
Wollte man sich trotz allem wegen des Wortlauts des § 18 Abs. 1 und 2 TEHG und insbesondere wegen der Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 2 TEHG, wonach die Schätzung unwiderlegliche Basis für die Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 TEHG ist, daran gehindert sehen, dem Verständnis der Kammer vom Regelungsgefüge des § 18 TEHG zu folgen, bliebe angesichts der Motive des Richtliniengebers und des Bundesgesetzgebers und angesichts der unions- wie national verfassungsrechtlichen Vorgaben allein, sich der Auffassung der Klägerinnen der Parallelverfahrens (VG 10 K 35.09 und 10 K 75.09) anzuschließen, nach der nicht nur eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG ausgeschlossen wäre, sofern fristgerecht eine dem testierten Emissionsbericht entsprechende Anzahl von Berechtigungen abgegeben wurde, sondern auch eine Korrektur des mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehenen Emissionsberichts sowie eine Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG. Eine solche käme danach nur in Betracht, sofern überhaupt kein mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehener Emissionsbericht abgegeben wurde. Für eine so weitgehende Einschränkung der Befugnisse der Beklagten besteht nach dem Verständnis der Kammer jedoch keine Notwendigkeit.
5. Da die Klägerin bis zum 30. April 2007 eine Anzahl von Berechtigungen an die Beklagte abgegeben hat, die der im mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehenen Emissionsbericht ausgewiesenen Menge von Kohlendioxidemissionen im Jahre 2006 entsprach, durfte nach Allem die Beklagte gegen sie eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht verhängen. Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben.
Darauf, ob dieses Testat wegen der nur geringen Auswirkung auf die Anzahl der Gesamtemissionen zu Recht erteilt wurde oder aber wegen der schlichten Unmöglichkeit ‚negativer’ Kohlendioxidemissionen hätte verweigert werden müssen, kommt es dabei nicht an.
Auch musste die Kammer dem Vortrag der Klägerin nicht weiter nachgehen, der sachverständige Prüfer habe vor der Verifizierung des Berichtes die Berücksichtigung der Bestandskorrektur als ‚negative Emissionen’ mit einem Mitarbeiter der DEHSt mündlich abgestimmt, weshalb ein Fall höherer Gewalt im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG vorliege.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 TEHG
§ 6 TEHG
§ 5 TEHG
§ 8 TEHG
§ 92 VwGO
§ 17 TEHG
§ 167 VwGO
§ 18 Absatz 1 Satz 1 TEHG
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 TEHG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 TEHG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEHG
§ 233 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 18 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 5 Abs. 4 TEHG
§ 18 Abs. 2 TEHG
§ 18 Abs. 3 TEHG
§ 17 Abs. 1 TEHG
§ 18 Abs. 1 und 2 TEHG
§ 18 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 6 Abs. 4 EUV
Art. 6 EUV
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 118, 79, 95
10 K 39.09
10 K 130.09
1 BvF 1/05
8 B 51/07
10 A 281.08
10 K 75.09
10 K 35.09