Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-04, Aktenzeichen 13 A 1801/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0304.13A1801.08.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. Mai 2008 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfah-rens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfah-ren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines klageabweisenden Urteils ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob die Versagung der Nachzulassung schon nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 AMG gerechtfertigt gewesen sei, weil den von der Beklagten beanstandeten Mängeln insbesondere hinsichtlich der Wirksamkeit des Arzneimittels während des Mängelbeseitigungsverfahrens nicht abgeholfen worden sei. Denn eine Nachzulassung des Arzneimittels sei bereits ausgeschlossen, weil einerseits dessen gemäß § 105 Abs. 1 AMG bestehende fiktive Zulassung erloschen sei sowie für die erstmals im Rahmen des Mängelbeseitigungsverfahrens beanspruchte innerliche Anwendung als Kontrastmittel bei der Angiographie eine fiktive Zulassung nicht bestanden habe und andererseits hinsichtlich der Indikation "Insufflation" eine Nachzulassung als Arzneimittel auch deshalb ausgeschlossen sei, weil die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Produkts insoweit nicht auf pharmakologischem oder immunologischem Wege oder durch Metabolismus erreicht werde.
Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf.
Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Zulassung nach § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG sind nicht erfüllt. Danach ist die Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG auf Antrag nach § 105 Abs. 3 Satz 1 AMG um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Eine Verlängerung der Zulassung setzt daher zunächst voraus, dass für das Arzneimittel eine "Zulassung nach Absatz 1", also eine fiktive Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG entstanden ist und diese im Zeitpunkt der Verlängerungsentscheidung auch noch fortbesteht.
Durch die nach § 105 Abs. 2 Satz 1 AMG fristgerechte Anzeige ist die fiktive Zulassung für das Arzneimittel der Klägerin entstanden, diese ist aber wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat aufgrund der inzwischen unzulässigen Änderung des Arzneimittels erloschen.
Die unzulässige Änderung des Arzneimittels ergibt sich aus den im Mängelbeseitigungsverfahren zu den Anwendungsgebieten gemachten Angaben; diese bezogen sich nicht mehr auf das angezeigte Präparat, sondern auf ein geändertes Arzneimittel.
In der Anzeige von 1978 hatte die Klägerin als Anwendungsgebiete angegeben:
"Badetherapie, Vereisung, Reanimation, Verödung von Eileitern, Stabilisierung von Körperhöhlen bei Operationen" ,
davon abweichend lautete es zu den Anwendungsgebieten in der am 21. Juni 2005 bei der Beklagten eingegangenen Stellungnahme zum Mängelbericht:
"Äußerlich im Rahmen der Bädertherapie als zusätzliche, unterstützende Maßnahme zur Behandlung von
wenn durch andere Maßnahmen kein zufriedenstellender Behandlungserfolg erreicht werden kann.
Innerlich (bei invasiven Eingriffen) zur Insufflation einschließlich der Anwendung als Kontrastmittel bei der Angiographie."
Die fiktive Zulassung des ursprünglich angezeigten Arzneimittels erstreckt sich nicht auf das durch diese Angaben geänderte Arzneimittel; denn die hierdurch angezeigten Änderungen überschritten – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – den für eine zulässige Änderung nach § 105 Abs. 3a Satz 1 AMG (in der im Zeitpunkt der Änderung des Arzneimittels geltenden Fassung vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3348)) gesteckten Rahmen. Daraus folgt, dass das geänderte Arzneimittel mangels fortbestehender fiktiver Zulassung einer Neuzulassung bedarf.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2008 – 13 A 522/06 –, MedR 2009, 546 = juris und vom 3. April 2009 – 13 A 3057/07 –, PharmR 2009, 965 = juris.
Diesen Feststellungen kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, es handele sich nicht um eine unzulässige Änderung des Arzneimittels, weil sie den ursprünglichen Anwendungsbereich nicht verlassen habe. Denn dies trifft nicht zu.
Der Begriff "Anwendungsbereich" ist von dem Begriff des "Anwendungsgebiets" zu trennen; dies ergibt sich aus § 36 Abs. 1 Satz 2 AMG. Der Begriff des "Anwendungsbereichs" muss eng verstanden werden, weil der Gesetzgeber ihn in einer Vorschrift verwendet, die ausnahmsweise von einer nach § 29 Abs. 3 AMG für notwendig erachteten neuen Zulassung entbindet. Das gebietet ein Verständnis des Begriffs in der Weise, dass er zwar auch, aber eben nur, diejenigen Fälle erfasst, in denen die Anwendungsgebiete des ursprünglichen und des geänderten Arzneimittels sich nicht wesentlich unterscheiden, zumindest aber nahe verwandt sind. Dies ist dann der Fall, wenn die gewählten Indikationsangaben mit den bisherigen Indikationsangaben nahe verwandt sind und das Arzneimittel im Wesentlichen der Behandlung der gleichen Grunderkrankung dient, so dass gewissermaßen der gleiche Patient behandelt wird.
Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 20. September 2001 5 B 15.99 , PharmR 2002, 47; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juni 2007 – 13 A 744/06 -, juris, vom 20. November 2008 - 13 A 3567/06 –, A&R 2009, 46 = juris, vom 22. Dezember 2008 – 13 A 522/06 – und vom 3. April 2009 - 13 A 3057/07 – a. a. O., m.w.N.
Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der im Jahr 1978 angezeigte Anwendungsbereich den nunmehr beanspruchten noch umfasst. Eine Verwandtschaft zwischen den ursprünglichen Indikationsangaben und den nunmehr gewählten lässt sich nicht feststellen. Es finden sich mit Ausnahme des Begriffs "Badetherapie", der nunmehr "Bädertherapie" lautet, schon keine der bisherigen (Indikations)Anga-ben in den im Mängelbeseitigungsverfahren zu den Anwendungsgebieten gemachten Angaben wieder. Ursächlich dafür ist in erster Linie der Umstand, dass es sich bei den ursprünglichen Angaben "Vereisung, Reanimation, Verödung von Eileitern, Stabilisierung von Körperhöhlen bei Operationen" entgegen den jetzigen (jedenfalls soweit es um die Angaben zur äußerlichen Anwendung des Präparats geht) schon nicht um Indikationsangaben handelt. Denn mit keinem der Begriffe wird der Grund für den Einsatz des Arzneimittels angegeben, also welche Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden mit dem Arzneimittel behandelt werden sollen, sondern es werden nur die jeweiligen Anwendungswirkungen (wie Vereisung, Stabilisierung) oder Anwendungsziele (wie Reanimation, Verödung) des Arzneimittels benannt. Aber auch der Begriff "Badetherapie" enthält keine Indikationsangabe; hierbei handelt es sich vielmehr lediglich um eine Therapieangabe. Mit Blick auf das Fehlen von Indikationsangaben in der ursprünglichen Anzeige kann eine Feststellung darüber, ob das Arzneimittel nach der Änderung im Wesentlichen noch der Behandlung der gleichen (Grund)Erkrankung dient, schon nicht getroffen werden.
Zu einem Wechsel von einem Nicht-Heilmittel zu einem Heilmittel vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2008 – 13 A 522/06 – a. a. O.
Die nunmehr zu den Anwendungsgebieten gemachten Angaben können entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht als Präzisierung der bisherigen angesehen werden. Denn (in Bezug auf irgendeine Grunderkrankung) nicht vorhandene Indikationsangaben können im Nachhinein denknotwendig schon keine Präzisierung erfahren.
Das Argument der Klägerin, vergleichbare Produkte mit entsprechenden Indikationen fänden Erwähnung in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen "Roten Liste", kann ihre Auffassung , es handele sich bei ihrem Produkt nach wie vor um ein zulässiges Arzneimittel, ebenfalls nicht stützen. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass eine Beziehung zwischen den Angaben in der Anzeige von 1978 und der nunmehr beanspruchten Indikation nicht hergestellt werden kann. Zudem kommt das von der Klägerin aus der "Roten Liste" beispielhaft benannte Produkt "Kohlensäurebad Bastian" anders als ihres nur äußerlich als Badezusatz zur Anwendung. Darüber hinaus ist ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Gebrauchsinformation dieses Produkts die Zusammensetzung der wirksamen arzneilichen Bestandteile eine andere; es handelt sich danach um ein Kombinationspräparat bestehend aus den Wirkstoffen Natriumhydrogencarbonat und Aluminiumsulfat, das Produkt der Klägerin ist demgegenüber nach ihren eigenen Angaben ein Monopräparat bestehend aus Kohlendioxid, sodass es bereits an einer Vergleichbarkeit der Produkte fehlt. Im Übrigen besteht ein Anspruch auf Wiederholung eines möglicherweise in einem anderen (Nach-)Zulassungsverfahren gemachten Fehler nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Dezember 2009 – 13 A 2994/08 –, juris.
Soweit die Klägerin meint, das seinerzeit angezeigte Anwendungsgebiet lasse sich schon durch die Arzneimittelbezeichnung "Medizinische Kohlensäure CO2" und die Angabe "Badetherapie" bestimmen, denn Badetherapien mit medizinischer Kohlensäure CO2 würden nur bei Patienten mit kardiovaskulären Erkrankungen angewendet oder bei solchen Erkrankungen eingesetzt, die durch die Mikrozirkulation des Bluts gekennzeichnet seien, kann auch dies ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Allein aus der von ihr vorgelegten Monographie "Kohlensäurebäder" ergeben sich noch zahlreiche weitere Anwendungsgebiete; danach sind Indikationen für Kohlensäurebäder z.B. Erkrankungen wie "Trophisch bedingte Ulcera der Haut", "Chronische venöse Insuffizienz" oder "... entzündliche und nicht entzündliche rheumatische Erkrankungen ..." Insofern lässt sich allein aus der Arzneimittelbezeichnung "Medizinische Kohlensäure CO2" (die im Übrigen in der 78er-Anzeige noch nicht enthalten war, dort lautete sie vielmehr "Kohlendioxid") und der Angabe "Badetherapie" nicht auf die von der Klägerin benannten kardiovaskulären Erkrankungen oder Mikrozirkulationsstörungen schließen und entsprechend auch nicht ermitteln, ob das angezeigte Arzneimittel der Behandlung dieser Erkrankungen dienen sollte.
Auch der Umstand, dass Badetherapien mit medizinischer Kohlensäure CO2 bei den von der Klägerin nunmehr benannten Indikationen zur Anwendung kommen können, führt zu keiner anderen Beurteilung. Für die Bestimmung des Anwendungsgebiets des angezeigten Arzneimittels sind nicht die Anwendungsbereiche, in denen ein solches Arzneimittel – laut bspw. einer Aufbereitungsmonographie - zum Einsatz gelangen kann, sondern allein die Angaben des pharmazeutischen Unternehmers maßgeblich. Denn dieser hat die Anwendungsgebiete durch seine Angaben zu konkretisieren (§ 22 Abs. 1 Nr. 6 AMG).
Vgl. hierzu OVG, Beschluss vom 20. Juni 2007 – 13 A 744/06 -, a. a. O., m.w.N.
Genau daran fehlt es; die Klägerin hat in der 78er-Anzeige – wie oben festgestellt – keinerlei konkrete Angaben bezüglich des Anwendungsbereichs gemacht.
Die Klägerin vermag auch mit ihrem Argument nicht durchzudringen, der Anwendungsbereich des mit "Badetherapie" angezeigten Arzneimittels sei unter Berücksichtigung des anatomisch- therapeutisch-chemischen Klassifikationssystems (ATC-Code) hinreichend bestimmbar, denn dort seien "Balneologika" ausdrücklich aufgeführt, sodass schon daraus herzuleiten sei, auf welchen zu behandelnden Patientenkreis ihr angezeigtes und nach wie vor unverändertes Arzneimittel gerichtet sei. Der ATC-Code beinhaltet lediglich eine Klassifikation von Arzneistoffen und dient der einheitlichen Beschreibung eines Arzneimittels. Ihm kommt eine inhaltliche Bindungswirkung für das Nachzulassungsverfahren nicht zu. Eine solche ergibt sich auch nicht durch die 6. Bekanntmachung des Bundesgesundheitsamts (BAnz. 1990, S. 5827), denn in dieser wird im Wesentlichen nur geregelt, dass der ATC-Code im Verwaltungsverfahren anzugeben und zu verwenden sei (s. Ziffer 3 b) cc)).
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2008 – 13 A 522/06 -, a. a. O.
Soweit die Klägerin nunmehr die innerliche Anwendung des Präparats als Kontrastmittel bei der Angiographie beansprucht, lässt sich ein Bezug zu den ursprünglichen Indikationsangaben erst recht nicht herstellen. Denn eine intravasale Anwendung des Kohlendioxidpräparats im Rahmen der Angiographie (s. hierzu bspw. Patienteninformation, Arteriographie/Angiographie, www.meb.uni-bonn.de oder CO2-Angiographie, www.klinikum-bremen-mitte.de) fand in der 78er-Anzeige – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – schon keine Erwähnung. Eine solche Anwendung wird auch nicht von dem Begriff der "Stabilisierung von Körperhöhlen bei Operationen" erfasst, weil bei jener Anwendung Kohlendioxid in Körperhöhlen eingeblasen und nicht – wie aber bei der Angiographie - in Gefäße injiziert wird.
Auch soweit die Klägerin geltend macht, die - mit der Feststellung des Erlöschens der fiktiven Zulassung begründete - Versagung der Nachzulassung stelle einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG dar, kann dem nicht gefolgt werden. Es dürfte insoweit ein unzulässiger Eingriff in den Schutzbereich dieser Grundrechte schon nicht vorliegen. Denn grundsätzlich stellen die der Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit (§ 1 AMG) dienenden Anordnungen zur Nachzulassung oder im Fall der Änderung des Arzneimittels zur Neuzulassung zulässige Grundrechtsbeschränkungen in Form einer Berufsausübungsregelung und einer Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aber selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen grundrechtlichen Bestandsschutzes ein unzulässiger Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG und des Art. 14 Abs. 1 GG nicht angenommen werden. Denn der durch die fiktive Zulassung im Jahr 1978 möglicherweise entstandene Bestandsschutz kann sich gerade nicht auf vom Gesetzgeber nicht gebilligte Änderungen des Arzneimittels - wie aber von der Klägerin vorgenommen - beziehen.
Mit Blick auf die danach zu Recht getroffene Feststellung des Verwaltungsgerichts, die fiktive Zulassung sei erloschen oder erst gar nicht entstanden, kann offenbleiben, ob der geltend gemachte Verlängerungsanspruch auch deshalb ausscheidet, weil das streitige Arzneimittel den materiell-rechtlichen Anforderungen des § 105 Abs. 4f Satz 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 AMG nicht genügt.
Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keines Eingehens auf die von der Klägerin erstmals im gerichtlichen Verfahren als (weiterer) Beleg für die Wirksamkeit ihres Arzneimittels vorgelegte, im Jahr 1988 erstellte Monographie zu Kohlensäurebädern. Abgesehen davon könnte diese - selbst wenn entgegen der Auffassung der Beklagten unterstellt würde, sie entspreche dem heutigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse - im Rahmen der hier streitigen Nachzulassung keine Berücksichtigung mehr finden. Denn nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG ist die Klägerin nach Ablauf der bis zum 24. Juni 2005 verlängerten Mängelbeseitigungsfrist mit jeglichen weiteren Mängelbeseitigungsversuchen ausgeschlossen.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 4996/04 – juris; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 3 B 71.08 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2009 – 13 A 306/08 , A&R 2009, 278.
Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor. Er greift nur durch, wenn die Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens bei summarischer Prüfung im Zulassungsverfahren im Ergebnis noch offen erscheinen und die besonderen Schwierigkeiten sich auf Fragen beziehen, die für das konkrete Verfahren entscheidungserheblich sind.
Vgl. hierzu Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rdnr. 106 u. 125 m. w. N.
Daran fehlt es hier. Wie bereits ausgeführt, sind Begründung und Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend. Mit der nicht weiter erläuterten Frage, "die Besonderheit der Wirkstoffe in Gestalt von Enzymen bzw. deren Aktivitätsangabe" bedürfe einer Klärung, sind besonderen Schwierigkeiten schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt; im Übrigen hat die Klägerin damit keine für das konkrete Verfahren entscheidungserhebliche Frage aufgeworfen.
Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Mit dem Hinweis, die Arzneimittelbezeichnung sei ein Kriterium, dem bei der Frage, ob ein ursprünglicher Anwendungsbereich verlassen worden sei, maßgebliche Bedeutung zukomme, wird die Zulassungsbegründung diesen Anforderungen nicht gerecht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 AMG
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 AMG
§ 105 Abs. 1 AMG
§ 105 Abs. 4f Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 105 Abs. 2 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 3a Satz 1 AMG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 29 Abs. 3 AMG
§ 22 Abs. 1 Nr. 6 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 A 522/06
13 A 3057/07
5 B 15.99
13 A 744/06
13 A 3567/06
13 A 2994/08
13 A 4996/04
3 B 71.08
13 A 306/08