Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-02-05, Aktenzeichen 13 W 7/25

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird die Kostenentscheidung des Teil- und Schlussurteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 11. Dezember 2024 aufgehoben.
Die Sache wird an das Landgericht Hannover zur erneuten Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits zurückverwiesen. Das Landgericht hat auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.

Tatbestand:
Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist der Senat in der Besetzung mit drei Richtern, nicht gemäß § 568 Satz 1 ZPO der Einzelrichter berufen. Nach dieser Regelung entscheidet das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter im Sinne des § 348 ZPO erlassen wurde (BeckOK ZPO/Wulf, 55. Ed. 1.12.2024, ZPO § 568 Rn. 3, beck-online). Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen (§ 349) ist nicht Einzelrichter im Sinne des § 568 ZPO, über eine sofortige Beschwerde gegen seine Entscheidungen ist der Senat des Oberlandesgerichts als Kollegium zuständig (aaO).
Im Streitfall hat - entgegen dem missverständlichen Wortlaut des Urteils, dessen Kostenentscheidung angefochten worden ist - der Vorsitzende der mit der Klage angerufenen Kammer für Handelssachen gemäß § 349 Abs. 3 ZPO an Stelle der Kammer, nicht als Einzelrichter im Sinne der ZPO (§ 568, § 348, § 348a) entschieden.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 99 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist insoweit begründet, als das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass bei einem sofortigen Anerkenntnis die Kostenregelung des § 93 ZPO anzuwenden sei, wenn der Kläger nicht beweise, dass der Beklagte zur Erhebung der Klage Anlass gegeben habe.
Die Regelung des § 93 ZPO stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 91 Abs. 1 ZPO dar, wonach der Unterliegende die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Somit hat nach allgemeinen Grundsätzen der Beklagte, der sich auf die Regelung des § 93 ZPO beruft, deren Voraussetzungen - insbesondere auch, dass er keinen Anlass zur Klagerhebung gegeben hat - darzulegen und zu beweisen. Daraus folgt für den Wettbewerbsprozess, dass der Beklagte einer Unterlassungsklage, der sich darauf beruft, dass er keine Abmahnung erhalten habe, insoweit die Beweislast trägt (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - I ZB 17/06). Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist (aaO). Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (aaO).
Im Streitfall ist der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen und hat näher zu der Absendung der Abmahnung vorgetragen. Somit muss nunmehr die Beklagte beweisen, dass sie die Abmahnung weder per E-Mail noch per Briefpost erhalten hat.
Der Kläger hat die Sach- und Rechtslage in seiner Beschwerdebegründung zutreffend dargestellt sowie die maßgebliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zitiert. Warum das Landgericht anderer Auffassung gewesen ist, lässt sich dem Nichtabhilfebeschluss, der lediglich pauschal auf die angefochtene Entscheidung und die Beschwerdeerwiderung Bezug nimmt, nicht entnehmen.
III.
Die Sache ist allerdings nicht entscheidungsreif, weil die Beklagte in ihrer Beschwerdeerwiderung zum Beweis dafür, dass sie keine Abmahnung des Klägers erhalten habe, einen Mitarbeiter als Zeugen benannt hat und insoweit Beweis zu erheben ist. Dieser neue Beweisantritt ist zu berücksichtigen, obwohl er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist. Der Beschwerdeführer kann die Beschwerde - abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen - ohne Einschränkung auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie auf ein neues Vorbringen stützen. Unerheblich ist, ob neue Tatsachen vor oder nach der angefochtenen Entscheidung entstanden sind und ob sie früher hätten vorgebracht werden können; § 513 und § 529 gelten nicht. (BeckOK ZPO/Wulf, 55. Ed. 1.12.2024, ZPO § 571 Rn. 2 m.w.N.)
Der Senat hat insoweit von der Möglichkeit, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. BeckOK ZPO/Wulf, 55. Ed. 1.12.2024, ZPO § 572 Rn. 19, beck-online), Gebrauch gemacht. Abgesehen davon, dass die Nichtabhilfeentscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt hat, ist dies auch deshalb sachgerecht, weil das Landgericht bereits die von dem Kläger zum Beweis für die Absendung der Abmahnung per Email und Briefpost benannten Zeugen vernommen hat, und die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen für die Beweiswürdigung der Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen von Bedeutung sein dürfte. Wenn das Landgericht die Absendung der Abmahnung an die Beklagte per Post und E-Mail als erwiesen ansieht, könnte dies im Rahmen der abschließenden Beweiswürdigung Zweifel daran wecken, dass der Beklagte die Abmahnung auf beiden Wegen nicht erhalten hat.
IV.
Das Landgericht hat auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden, weil dessen Erfolg letztlich davon abhängt, welcher Seite nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 348 ZPO
§ 568 ZPO
§ 93 ZPO
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 349 Abs. 3 ZPO
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: I ZB 17/06