Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-09, Aktenzeichen 5 Sa 257/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1009.5SA257.13.00

Tenor:
I Auf die Berufung der Beklagen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 31. Januar 2013– 3 Ca 1439/12 – teilweise abgeändert:
Die Klage wird insoweit abgewiesen, als sie sich gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung vom 30. Mai 2012 richtet.
II Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
III Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3. Die zweitinstanzlichen Kosten tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklage zu 2/3.
IV Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung und einer Versetzung.
Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 1. April 1985 als Personalsachbearbeiterin beschäftigt. Die Beklagte trat zum 1. September 2011 aufgrund eines Betriebsübergangs in das Arbeitsverhältnis ein. Das ursprüngliche Vollzeitarbeitsverhältnis war 1993 auf eine Halbtagstätigkeit reduziert worden. Die Klägerin betreibt nebenberuflich einen Pferdehof.
In § 2 ihres Arbeitsvertrages heißt es:
„Mit dem Abschluss dieses Vertrages verpflichtet sich der Angestellte, seine ganze Arbeitskraft dem Unternehmen gewissenhaft zu widmen, und an der Verbesserung und Verbilligung der Erzeugnisse, Arbeits- und Betriebsverfahren mitzuarbeiten. Der Angestellte erklärt seine Bereitschaft, im Haupt- und allen Zweitbetrieben des Arbeitgebers tätig zu werden, und sofern die Geschäftssituation es erfordert, in den Kundenbetrieben der Firma G ihm übertragene Aufgaben zu erledigen. Nebenberufliche Tätigkeiten sind untersagt, vor allem dann, wenn sie auf Erwerb gerichtet sind. In Ausnahmefällen kann hierzu eine schriftliche Zustimmung der Geschäftsleitung beantragt werden.“
Zum 1. September 2011 wurde das von der Beklagten benutzte Computerprogramm L eingeführt.
Die Klägerin arbeitete nach dem Betriebsübergang zunächst alleine in der B Niederlassung der Beklagten. Später wurde Herr K eingestellt.
In der B Niederlassung der Beklagten befinden sich vier Büroräume. Die Klägerin war in einem Durchgangsbüro untergebracht. Das Büro von Herrn K war nur über das Büro der Klägerin erreichbar. Die Beklagte hat ab dem 1. Oktober 2012 zwei weitere Büroräume untervermietet.
Die Beklagte legte der Klägerin einen neuen Arbeitsvertrag vor, den sie aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht unterschrieb.
In einem am 15. Mai 2012 geführten Gespräch bot die Beklagte der Klägerin alternativ einen Aufhebungsvertrag und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Vollzeit an. Beides lehnte die Klägerin ab.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2012 und bot der Klägerin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Januar 2013 in Siegen an. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung gerichtete Klage ist am 15. Juni 2012 beim Arbeitsgericht eingegangen.
Ebenfalls am 30. Mai 2012 versetzte die Beklagte die Klägerin zum 11. Juni 2012 nach S .
Eine weitere inhaltsgleiche Änderungskündigung und eine weitere inhaltsgleiche Versetzung hat die Beklagte am 18. Dezember 2012 ausgesprochen. Hiergegen hat die Klägerin erneut Klage beim Arbeitsgericht Bonn eingereicht.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, Versetzung und Änderungskündigung seien unwirksam. Sie habe bisher ausschließlich in B gearbeitet. Die in dem Arbeitsvertrag enthaltene Versetzungsklausel sei unwirksam. Die Änderungskündigung habe die Beklagte nur deswegen ausgesprochen, weil sie sich geweigert habe, den für sie schlechteren neuen Arbeitsvertrag zu unterzeichnen. Die Tätigkeiten, die sie in Siegen verrichten solle, habe sie auch in Bonn ausgeübt. Sie ist seit ca. 1 ½ Jahren arbeitsunfähig erkrankt.
Die Klägerin hat beantragt,
1 festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 30.05.2012 unwirksam ist;2 festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2012 ausgesprochene Versetzung nach S unwirksam ist.
1 festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 30.05.2012 unwirksam ist;
2 festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2012 ausgesprochene Versetzung nach S unwirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, Änderungskündigung und Versetzung seien wirksam. Die Änderungskündigung sei nicht aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen worden. Die Klägerin habe keine schriftliche Abmahnung erhalten. Auslöser der unternehmerischen Entscheidung sei das Auftreten der Klägerin gewesen. Ihr sei wiederholt und auch sehr drastisch mitgeteilt worden, dass sie unangenehm rieche. Sie habe es abgelehnt, sich weiterzubilden und sei nicht daher nicht in der Lage, mit dem Programm L zu arbeiten. Sie habe Personalunterlagen nicht rechtzeitig weitergeleitet und Qualitätsmanagementsrichtlinien ignoriert. Außerdem habe sie eigenmächtig Lohnbuchungen durchgeführt. In S könne der Klägerin ein Einzelbüro ohne Publikumsverkehr zugewiesen werden. Außerdem handele es sich um eine kleine Niederlassung, in der sie nicht vertieft mit dem Programm L arbeiten müsse. Darüber hinaus könne sie in S weiterhin in Teilzeit arbeiten. Dies sei in B aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, dort nur noch Vollzeitkräfte einzusetzen, ausgeschlossen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 31. Januar 2013 stattgegeben. Gegen das ihr am 13. März 2013 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte am 5. April 2013 Berufung eingelegt und diese am 13. Mai 2013 begründet.
Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, Änderungskündigung und Versetzung seien wirksam. Die Klägerin sei entgegen der Darstellung des Arbeitsgerichts abgemahnt worden. Dies sei am 19. Januar 2012 mündlich durch den Regionalleiter S wegen ihres Fehlverhaltens und ihres Erscheinungsbildes erfolgt. Sie habe danach ihre Körperhygiene nicht verändert. Sie habe eigenmächtig den Stundenlohn eines Mitarbeiters um einen Euro angehoben. Die Klägerin habe keinen nachvollziehbaren Grund, warum sie nicht nach S gehe. Herr K habe angekündigt, er werde kündigen, wenn die Klägerin nicht örtlich versetzt werde.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 31.01.2013, Az.: 3 Ca 1439/12, abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die Arbeitsabläufe in S unterschieden sich nicht wesentlich von denen in Bonn. Sie sei nicht abgemahnt worden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass die Änderungskündigung vom 30. Mai 2012 unwirksam ist. Dies führt jedoch zur Abweisung der Klage, weil es sich um eine „überflüssige“ Änderungskündigung handelt. Dies folgt daraus, dass die Beklagte die Klägerin grundsätzlich in Ausübung ihres Direktionsrechts örtlich versetzen kann und daher auf das Instrument der Änderungskündigung nicht angewiesen ist. Hinsichtlich der Versetzung hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffenden Ausführungen angenommen, dass sie unwirksam ist, weil die Beklagte die Grundsätze des billigen Ermessens nicht ausreichend beachtet hat.
1. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Die von der Klägerin begehrte Feststellung, die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 30. Mai 2012 sei unwirksam, kann nicht getroffen werden, weil das von ihr unter Vorbehalt angenommene „Änderungsangebot“ der Beklagten in Wirklichkeit gar nicht auf eine Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen abzielte.
a) Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Änderungsschutzklage auf die Feststellung zu richten, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei „sozial ungerechtfertigt“ oder sei „aus einem anderen Grund rechtsunwirksam“. Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn das mit der Kündigung verbundene „Änderungsangebot“ gar nicht auf eine Änderung der bestehenden Vertragsbedingungen gerichtet ist, sondern die bereits bestehenden Vertragsbedingungen inhaltlich nur wiederholt. Das ist der Fall, wenn die in ihm vorgesehenen „neuen“ Bedingungen vom Arbeitgeber schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können. Voraussetzung für die Begründetheit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Parteien über die Berechtigung einer Änderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen streiten. Das Fehlen der sozialen Rechtfertigung einer Änderung der Arbeitsbedingungen oder deren Unwirksamkeit aus anderen Gründen kann nicht festgestellt werden, wenn der Vertrag der Parteien in Wirklichkeit nicht geändert werden soll (BAG19. Juli 2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038).
Hat der Arbeitnehmer - wie hier - das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern nur noch über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038).
Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor, die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet. Es kann in diesem Fall schlechterdings nicht festgestellt werden, der Änderung der Vertragsbedingungen fehle es an einem wichtigen Grund oder sie sei aus anderen Gründen rechtsunwirksam (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038).
b) Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, welchen Inhalt die vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls haben. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat oder ob Normen eines anwendbaren Tarifvertrags Regelungen dazu treffen. Ist der Arbeitsort nicht festgelegt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO, ggf. in Verbindung mit anwendbaren tariflichen Regelungen (BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – NZA 2013, 1142).
Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB (BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – NZA 2012, 1154; 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09 – NZA 2011, 631).
Ist in dem ursprünglichen Arbeitsvertrag ein Arbeitsort nicht vertraglich festgelegt worden, ist in Betracht zu ziehen, ob eine spätere Änderung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien erfolgt ist. Dafür genügt indes allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum an demselben Arbeitsort tätig geworden ist, nicht. Zwar ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 25/11 – NZA 2012, 1038; 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – AP § 106 GewO Nr. 22).
c) Nach diesen Grundsätzen war der Klageantrag zu 1) abzuweisen, weil die Änderungskündigung überflüssig ist. Die Beklagte kann den Arbeitsort der Klägerin in Ausübung ihres Direktionsrechts festlegen, weil ein fester Arbeitsort nicht vertraglich vereinbart worden ist.
In dem Arbeitsvertrag ist kein Arbeitsort festgelegt. Er nennt noch nicht einmal einen Arbeitsort.
Eine „Konkretisierung“ der Leistungspflicht der Klägerin auf den Arbeitsort Bonn ist nicht gegeben. Besondere Umstände, aufgrund derer die Klägerin darauf vertrauen darf, dass sie nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, sind weder dargelegt noch ersichtlich.
Auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts kommt es nicht an, weil sich das örtliche Versetzungsrecht der Beklagten aus § 106 GewO ergibt.
2. Der Klageantrag zu 2) ist begründet, weil die von der Beklagten am 30. Mai 2012 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist. Von einer Darstellung der Entscheidungsgründe wird insoweit im Hinblick auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz gegen die Argumentation des Arbeitsgerichts vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig. Das Arbeitsgericht hat entgegen der Darstellung der Beklagten den Sachvortrag nicht falsch bewertet und auch nicht den Vortrag aus zwei Verfahren vermischt.
Zu berücksichtigen ist, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB, der Zeitpunkt ist, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 416/11 – juris; 14. Juli 2010– 10 AZR 182/09 – BAGE 135, 128). Als die Beklagte die Ermessensentscheidung Ende Mai 2012 getroffen hat, war die Untervermietung in B noch nicht erfolgt. Es ist daher nicht ersichtlich, warum sie der Klägerin zu dem damaligen Zeitpunkt kein Einzelbüro zuweisen konnte.
Auf die Frage, ob die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung, in B nur mit Vollzeitkräften arbeiten zu wollen, einer Kontrolle am Maßstab der sich aus dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ergebenden Diskriminierungsverbote standhalten würde, kommt es nicht mehr an.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO
§ 106 GewO
§ 106 GewO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 4 Satz 2 KSchG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 1038
NZA 2013, 1142
NZA 2012, 1154
NZA 2011, 631
BAGE 135, 128
3 Ca 1439/12
2 AZR 25/11
10 AZR 915/12
10 AZR 296/11
10 AZR 738/09
10 AZR 412/11
10 AZR 416/11
10 AZR 182/09