Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-08-07, Aktenzeichen 4 O 149/02
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2002:0807.4O149.02.00

Tenor:
für R e c h t erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.114,74 Euro nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2002 zu zahlen, Y um Y gegen
Abgabe folgender notariell zu beurkundender Willenserklärung:
"Ich bin eingetragener Eigentümer der im Objekt
gelegenen und im Grundbuch von P des Amtsgerichts von
P verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 18.
Ich verpflichte mich hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf
die zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Woh-
nungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der , C,
in Höhe von 143.000,00 DM.
Ich erteile hiermit der die Vollmacht, in meinem Namen und un-
ter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflassung
zu erklären.
Ich erteile der weiter unter der aufschiebenden Bedingung, dass
Zahlungseingang in Höhe von 143.000,00 DM auf dem Konto des beauf-
tragen Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die Eintragung der
als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzugeben.
Ich erkläre mein Einverständnis mit einer Weisung der an den
unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung
der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der
C, in Höhe von 143.000,00 DM zu verwenden.
Ein etwaig überschießender Geldbetrag ist an mich auszuzahlen.".
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeglichen
weiteren Schaden aus der Vermittlung der im Klageantrag zu 1. näher be-
zeichnenten Eigentumswohnung zu ersetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des beizutreibenden Be-
trages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch erbracht werden durch selbstschuldnerische
Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Europäischen Union.

Tatbestand:
Der Kläger kaufte von der Beklagten am 04.12.1998 die Eigentumswohnung Nr. 18 in ####1 P, . Die Beklagte überließ den Vertrieb der Wohnung der Maklerfirma in X.
Der Kläger behauptet, er habe über Frau Kenntnis von der Wohnung in P erhalten. habe den Kläger angesprochen und auf die Möglichkeit einer gewinnbringenden Vermögensanlage ohne Einsatz von Eigenkapital hingewiesen. Sie habe den Kläger an Herrn verwiesen. Dieser sei Anlageberater bei der Firma GmbH (nachfolgend " GmbH") gewesen. In Gegenwart von habe dann eine Beratung des Klägers durchgeführt. Er habe die Wohnung als absolut sichere Immobilienkapitalanlage bezeichnet, die den Kläger so gut wie nichts kosten würde. Die Wohnung werde sich quasi von selbst tragen und Wertsteigerungen erfahren. Entweder könne man die Wohnung nach frühestens 5 Jahren mit Gewinn verkaufen oder sie behalten und im Alter eine Art Zusatzrente aus der Nettomiete haben.
Herr habe eine "Musterrentabilitätsberechnung" vom 16.11.1998 vorgelegt. Diese habe Namen und Anschrift des Klägers enthalten und die Eigentumswohnung Nr. 18 in dem Objekt in P mit einer Größe von 39,42 qm betroffen. Die Berechnung habe einen Kaufpreis von 3.400,00 DM pro qm und eine Nettokaltmiete von 9,40 DM pro qm berücksichtigt. Weiterhin seien konkrete Darlehenskonditionen angegeben worden. Nach der Berechnung sei die Wohnung für den Kläger in den ersten 17 Monaten ohne Belastung gewesen, danach sollten monatlich 171,08 DM ohne Tilgung inklusive Kosten anfallen. In der Berechnung sei eine monatliche Abschreibung von insgesamt 463,03 DM angegeben gewesen. Als Steuersatz seien 34,6 % eingesetzt worden. Die monatliche Steuervergünstigung bei diesem Steuersatz betrage nach der Berechnung für die Einkommensteuer 160,21 DM und für den Solidaritätszuschlag 8,81 DM. Eine handschriftliche Aufstellung von Herr habe ebenfalls eine monatliche Belastung von 171,00 DM angegeben. Als Abschreibung sei ein monatlicher Betrag von 327,84 DM in die Berechnung eingestellt worden. Herr habe weiterhin den Abschluß einer Lebensversicherung als Ersatz für die annuitätische Tilgung des Darlehens empfohlen. Die Abtretung dieser Versicherung an die finanzierende Bank sei nur eine Formsache, man könne die Ablaufleistung selbstverständlich für sich behalten, denn die Tilgung des Darlehens erfolge durch die Wertsteigerung. Eigenkapital sei nicht erforderlich, da sinnvollerweise alles fremdfinanziert werde, um Steuervorteile zu erhalten. Um die Abwicklung und Verwaltung brauche man sich nicht zu kümmern. Auf Risiken oder Nachteile des Erwerbs der Wohnung sei der Kläger nicht hingewiesen worden. Durch die nach außen dargestellte Sachkompetens von und seine scheinbar seriösen Ausführungen und Berechnungen habe sich der in Immobiliengeschäften unerfahrene Kläger von der Durchführung des Geschäftes überzeugen lassen.
vermittelte dem Kläger unstreitig bei der C ein Darlehen über brutto 143.000,00 DM. Der Auszahlungsbetrag betrug 134.420,00 DM, das Disagio von 5 % 7.150,00 DM und die Bearbeitungskosten 1.430,00 DM. Der effektive Jahreszins betrug 5,14 %, die Tilgung von 2 % wurde bis zum 01.12.2028 ausgesetzt, stattdessen wurde eine Lebensversicherung bei der zu einem Monatsbeitrag von 152,00 DM abgeschlossen. Der Betrag wurde bereitgestellt. Zugunsten der Bank wurde eine Grundschuld über 143.000,00 DM bestellt und die Rechte aus der Lebensversicherung an sie abgetreten. Die Firma GmbH löste ein Darlehen des Klägers bei der in Höhe von 22.500,00 DM ab, bevor er die Eigentumswohnung erwarb.
Bei einer Wohnungsbesichtigung durch den Kläger erfuhr er, dass die Wohnung 1998 allenfalls einen Wert von 70.000,00 DM hatte. Zum Zeitpunkt des Kaufs der Wohnung war diese zu einem Mietzins von 420,00 DM netto/kalt vermietet. Ein höherer Preis war auch bei einer Neuvermietung im April 2001 nicht zu erzielen.
Unter Berücksichtigung dieser Miete und der tatsächlichen Steuervorteile, die der Kläger nach seinem Einkommen hat, beträgt die monatliche Belastung 283,83 DM. Die tatsächliche Abschreibung beträgt 153,59 DM monatlich. Die in der Rentabilitätsberechnung ausgewiesene AfA war mehr als doppelt so hoch wie die tatsächliche AfA. Der Kläger hatte 1998 ein zu versteuerndes Einkommen ohne Verluste aus Vermietung und Verpachtung von 43.000,00 DM, auf das nach der Grundtabelle 8.629,00 DM Steuern zu zahlen waren.
Der Kläger behauptet, Herr habe den Kläger nicht darauf hingewiesen, daß die Aussetzung der Tilgung bei Abschluß der Lebensversicherung zu einer Verteuerung des Projektes führt, da der Schuldzins stets auf den vollen Darlehensbetrag anfällt und nicht durch Tilgungen gemindert wird.
Die GmbH sei von der Beklagte mit dem Vertrieb der Wohnung beauftragt und verprovisioniert worden. Herr habe behauptet, der Kläger könne ohne den Einsatz von Eigenkapital die Immobilie erwerben. Die Beklagte habe sich eines steuerbegünstigten Erwerbermodells bedient. Die Beklagte müsse sich dessen Handeln und Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Er habe einen Anspruch aus Culpa in contrahendo. Der Anlageberater habe ihn durch seine Beratung arglistig getäuscht. Die Berechnungen und Versprechungen seien irreführend und ohne reale Grundlage gewesen.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73.114,74 Euro nebst 5 % Zinsen
"Ich bin eingetragener Eigentümer der im Objekt gelegenen und
im Grundbuch von P des Amtsgerichts von P ver-
zeichneten Eigentumswohnung Nr. 18.
nungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der , C, in
Höhe von 143.000,00 DM.
Ich erteile hiermit der die Vollmacht, in meinem Namen und
unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflas-
sung zu erklären.
Ich erteile der weiter unter der aufschiebenden Bedingung,
dass Zahlungseingang in Höhe von 143.000,00 DM auf dem Konto des
beauftragten Notars erfolgt ist, die Vollmacht, alle weiteren für die Eintra-
gung der als Eigentümerin erforderlichen Erklärungen abzuge-
ben.
, C, in Höhe von 143.000,00 DM zu verwenden.
Ein etwaig überschießender Geldbetrag ist an mich auszuzahlen."
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeglichen weite-
ren Schaden aus der Vermittlung der im Klageantrag zu 1. näher bezeich-
neten Eigentumswohnung zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, Herr sei nicht zu Erklärungen in ihrem Namen befugt gewesen. Sie habe die Erklärungen auch nicht genehmigt. Gegenüber dem Kläger habe keine Finanzierungsrechnung stattgefunden. Weder sei die Berechnung durchgeführt worden, noch von der Firma GmbH. Die Berechnung betreffe zudem nicht
die von dem Kläger erworbene Wohnung. Dem Kläger seien die finanziellen Verhältnisse vor Erwerb der Eigentumswohnung deutlich vor Augen geführt worden. Die Beklagte verweist auf den Haftungsausschluß im Kaufvertrag. Eine Beratung habe in eigener Verantwortung des entsprechenden Beraters stattgefunden. Der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist insgesamt begründet. Der Klageantrag zu 1. ist begründet. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus culpa in contrahendo. Denn zwischen den Parteien bestand ein vorvertragliches Schuldverhältnis vor dem Abschluß des Kaufvertrages über die in dem Objekt in P, gelegene Eigentumswohnung Nr. 18.
Durch die Falschberatung des Klägers durch Herrn hat die Beklagte eine vorvertragliche Pflicht verletzt. Herr hat den Kläger falsch beraten. Da Herr
eine Beratung des Klägers tatsächlich durchgeführt hat, musste diese Beratung vollständig und richtig sein. Wer bei Anbahnung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung den Käufer berät, muß die Tatsachen, die für den Kaufentschluss von Bedeutung sein können, richtig angeben (BGH WM 1988, 95 f). Herr hat in der
Rentabilitätsberechnung den Anschein erweckt, dass die Eigentumswohnung für den Kläger in den ersten 17 Monaten kostenfrei sei und danach 171,08 DM monatlich koste. Diese Berechnung erweckt den Anschein, speziell auf den Kläger zugeschinitten zu sein, da sie mit Namen und Anschrift des Klägers versehen ist. Die Berechnung bezieht sich auf die von dem Kläger erworbene Wohnung und gibt deren tatsächlichen Kaufpreis an.
Die Angaben in der Berechnung sind falsch. Denn der Kläger hat tatsächlich monatliche Aufwendungen von 283,83 DM. Die Rentabilitätsberechnung des Herrn
berücksichtigt eine Abschreibung von 327,84 DM monatlich. Tatsächlich betrug die Abschreibung des Klägers aber nur 153,59 DM. Eine derartige, um über 100 % übersetzte, Einstellung der Abschreibung in die Berechnung entspricht nicht mehr den Anforderungen an eine vollständige und richtige Tatsachenangabe. Außerdem ist die Angabe des Steuersatzes, auf den es zur Berechnung des Steuervorteils entscheidend ankommt, falsch. Der Kläger hatte 1998 ein zu versteuerndes Einkommen 43.000,00 DM, auf den nach der Grundtabelle 8.629,00 DM Steuern entfielen. Dies entspricht einem durchschnittlichen Steuersatz von 20,0 %. Tatsächlich berücksichtigt die "Rentabilitätsberechnung" einen durchschnittlichen Steuersatz von 34,6 %, denn bei einer monatlichen Abschreibung von 463,03 DM ist ein Steuervorteil in der Einkommensteuer von 160,21 DM ausgewiesen. Ein durchschnittlicher Steuersatz von 34,6 % liegt aber tatsächlich erst bei einem zu versteuernden Einkommen von über 120.000,00 DM vor. Hierauf mußte Herr den Kläger hinweisen, da die scheinbar individuell erteilte Beratung vollständig und richtig zu sein hatte. Herr
hätte bei der Gestaltung der Rentabilitätsberechnung, in der statt eines zu versteuernden Einkommens ein bestimmter Steuersatz angegeben ist, auf die korrekte Angabe des Steuersatzes achten müssen.
Soweit die Beklagte den klägerischen Vortrag über den Hergang der Beratung bestreitet, ist ihr Vortrag unerheblich. Denn das Bestreiten ist unsubstantiiert. Der Vortrag der Beklagten, es habe keine Beratung und Finanzierungsrechnung stattgefunden, widerspricht ihrem Vortrag, dem Kläger seien vor Erwerb der Wohnung die finanziellen Verhältnisse deutlich vor Augen geführt worden. Der Hergang der Beratung, insbesondere bezüglich der tatsächlichen finanziellen Belastung von 171,08 DM monatlich, ist von dem Kläger qualifiziert vorgetragen worden. Der Kläger hat die entsprechenden Beratungsdokumente vorgelegt. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist daher gem. § 183 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die Beklagte von dem Inhalt des Schriftstücks Kenntnis nehmen kann. Auch das Bestreiten der Beratung des Klägers durch Herrn und die GmbH insgesamt ist unsubstantiiert. Denn es ist durch die Vorlage der Beratungsdokumente qualifiziert vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten erfolgt also ins Blaue hinein. Die Beklagte müßte vortragen, wer den Kläger stattdessen beraten hat oder welches Objekt Gegenstand der Beratung gewesen sein soll. Da die Rentabilitätsberechnung das von dem Kläger gekaufte Objekt bezeichnet, ist eine bloße Negation einer speziellen Beratung für dieses Objekt nicht ausreichend. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Beratung durchgeführt worden ist und die später erworbene Wohnung betrifft, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Die Durchführung der Beratung und die konkrete Berechnung sind durch Vorlage der Anlagen 2 und 3 belegt. Die später von der Beklagten erworbene Wohnung ist darin bezeichnet, der eingesetzte Kaufpreis stimmt mit demjenigen überein, den der Kläger tatsächlich an die Beklagte gezahlt hat. Die detaillierte "Rentabilitätsberechnung" stimmt im Ergebnis mit der handschriftlichen Berechnung auf dem Papier der GmbH überein.
Die Beklagte muss sich die Falschberatung durch Herrn gem. § 278 BGB zurechnen lassen, denn Herr ist Erfüllungsgehilfe der Beklagten. Die Beklagte hat den Vertrieb der Wohnungen der Firma aus X überlassen, ohne genaue Vorgaben zu deren Vorgehen zu machen. Zwar hat die Beklagte nach ihrem Vortrag kein bestimmtes Vertriebskonzept vorgegeben und keine Genehmigung zur Einschaltung weiterer Erfüllungsgehilfen erteilt. Der Geschäftsherr muss das Verhalten des Erfüllungsgehilfen weder kennen, noch billigen. Der Geschäftsherr muß auch keine Kenntnis von der Person des Erfüllungsgehilfen haben (BGH NJW 1952, 217 f). Es reicht aus, dass der Geschäftsherr sich das Ergebnis der Tätigkeit des Herrn , nämlich die Vermittlung des Kaufvertrages mit dem Kläger zu eigen macht. In diesem Fall muß er alle von dem Erfüllungsgehilfen vorgenommenen Handlungen für und gegen sich gelten lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH läßt sich die Zurechenbarkeit des Handelns einer in die Vertragsanbahnung eingeschalteten Person auch damit begründen, dass die Interessenlage und die Billigkeit es erfordern (BGH WM 1986, 1032, 1034; OLG L WM 2000, 127, 128; KG NJW-RR 1990, 399 f.). Die Beklagte kann nicht den Vertrieb der Wohnungen der Firma
überlassen und die tatsächliche Vermittlung des Kaufvertrages in Anspruch nehmen, ohne für das Verhalten von deren Unterbevollmächtigten bei sämtlichen Vertragsverhandlungen gegen sich gelten zu lassen. Der Makler ist Erfüllungsgehilfe, wenn sein Verhalten bei wertender Beurteilung dem Geschäftsherrn zuzurechnen ist, wobei nicht entscheidend ist, ob dem Makler Vertretungsmacht eingeräumt war (BGH NJW 1996, 451, 452). Wenn der Makler wie der Repräsentant des Auftraggebers auftritt, kann er als Erfüllungsgehilfe betrachtet werden. Da die Beklagte in keiner Weise mit dem Kläger in Verhandlungen getreten ist, ist die gesamt Vertragsanbahnung durch Herr von der Firma GmbH vorbereitet worden. Damit hat Herr als Repräsentant und Erfüllungsgehilfe der Beklagten fungiert, auch wenn er nach dem Vortrag der Beklagten nur die Vermaklung der Wohnung als Erfüllungsgehilfe der Firma vorgenommen hat.
Die Beklagte haftet für die Folgen der Falschberatung durch Herrn , da der
Haftungsausschluss unter § 4 Ziff. 2 des Kaufvertragsangebotes vom 16.11.1998 gem. § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam ist. Denn die Klausel betrifft auch den Ausschluß der Haftung bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzungen des Verwenders. Bei dem Haftungsausschluss handelt es sich ersichtlich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Denn das Vertragsangebot vom 16.11.1998 ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dies wird bereits in § 2 des Vertragsangebots deutlich. Darin heisst es, dass das Wohneigentum bei mehreren Käufern je zu gleichen Anteilen verkauft wird. Wenn der Kläger oder ein Dritter das Vertragsangebot nur für den konkreten Anwendungsfall konzipiert hätten, wäre der erwähnte Passus unnötig gewesen. Denn der Kläger wollte das Wohnungseigentum allein erwerben. Gleiches gilt für § 3 Ziff. 2., in dem sich mehrere Käufer als Gesamtschuldner der Zwangsvollstreckung unterwerfen. Die Formulierungen ergeben nur dann einen T, wenn das Vertragsangebot für eine Vielzahl von Anwendungsfällen vorformuliert ist.
Gemäß § 24 a AGBG gilt der Haftungsauschluss als von der Beklagtem dem Kläger gestellt. Denn die Beklagte ist Unternehmerin, da der Verkauf für sie eine auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit ist. Der Kläger ist Verbraucher, da er den Vertrag als natürliche Person abgeschlossen hat, ohne einen gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zweck zu verfolgen. Die Anlage und Verwaltung von Vermögen gilt als private Tätigkeit Palandt/Heinrichs, BGB, § 24 a AGBG, Rz. 6). Der Haftungsausschluss gilt als von der Beklagten gestellt, da sie nicht dargelegt hat, dass der Kläger die Klausel in den Vertrag eingeführt hat. Zwar hat der Kläger technisch ein Vertragsangebot abgegeben, das die Beklagte nur noch angenommen hat. Es ist aber nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger die Klausel tatsächlich selbst in den Vertrag eingeführt hat. Dies wäre der Fall, wenn der Kläger als Verbraucher eine vorformulierte Bedingung aus eigenem Antrieb in den Vertrag eingeführt hätte oder ein von dem Verbraucher beauftragter Rechtsanwalt oder Notar die Klausel entwickelt hätte, wofür der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast trägt (Palandt/Heinrichs, a.a. O. Rz. 9f). Wird hingegen eine Klausel auf Vorschlag eines Dritten W, so gilt sie als von dem Unternehmer gestellt (Palandt, a.a.O.). Die Beklagte hat nur behauptet, dass der Kläger über die Bedeutung der Klausel persönlich belehrt wurde. Darin liegt kein Einführen in den Vertrag durch den Kläger oder Auftrag des Klägers an den Notar, die konkrete Klausel zu verwenden.
Der Haftungsausschluss verstößt gegen § 11 Nr. 7 AGBG, denn die Klausel schließt auch die Haftung für Zusagen und Erklärungen von Erfüllungsgehilfen aus, die eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Vertragsverletzung darstellen. Eine entsprechende Einschränkung auf Fälle leichter Fahrlässigkeit ist in der Klausel nicht enthalten. Die Anwendung der Vorschrift auf die Fälle der culpa in contrahendo ist in § 11 Nr. 7 AGBG ausdrücklich festgeschrieben.
Der Kläger kann gem. § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Der Kläger kann also Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des Schadensersatzes geltend machen. Dazu kann der Kläger Zahlung des zur Ablösung des aufgenommenen Darlehens erforderlichen Geldbetrages Y um Y gegen die zur Rückübertragung des Wohnungseigentums auf die Beklagte erforderliche Erklärungen verlangen. Eine Unbestimmtheit des Klageantrages ist nicht ersichtlich.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 286, 288 BGB a.F.
Der Klageantrag zu 2. ist begründet. Da der Kläger erst nach Abwicklung des Darlehens und der Lebensversicherung den entstandenen Schaden endgültig beziffern kann, besteht ein Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus dem Verschulden des Herrn als Erfüllungsgehilfe der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.07.2002 bot keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 286, 288 BGB
§ 181 BGB
§ 278 BGB
§ 24 a AGBG
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 183 Abs. 4 ZPO
§ 11 Nr. 7 AGBG

Zitierte Entscheidungen: WM 1988, 95
NJW 1952, 217
WM 1986, 1032, 1034
WM 2000, 127, 128
NJW-RR 1990, 399
NJW 1996, 451, 452