Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-26, Aktenzeichen I-24 U 41/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0726.I24U41.12.00

Tenor:
Der Beklagten wird wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.12.2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin den von der VHV Allgemeine Versicherung unter dem 11.05.2006 ausgestellten Bürgschein mit der Nummer B 081-#####/####/1 herauszugeben Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse über einen Betrag von 9 208,23 € mit der Maßgabe, dass sich die Bürgin verpflichtet, auf erstes Anfordern hin und auf Nachweis eines gerichtlich anerkannten Sachverständigen, dass der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat und diesen nicht beseitigt hat, den abgesicherten Betrag oder Teilbetrag zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
…

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe des übergebenen Bürgscheins über einen Betrag von 18 416,45 € verlangen, ist aber verpflichtet, der Beklagten im Gegenzug eine Bürgschaft über den auf 2,5% des Bruttopauschalpreises reduzierten Betrag, das sind 9 208,23 €, zu stellen.
I.
Der Herausgabeanspruch der Klägerin folgt aus § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB i. V. mit der Sicherungsabrede gemäß Ziff. 6 Abs. 1 und 2 der Zusatzvereinbarung der Parteien vom 14.08.2005.
1.
Die Sicherungsabrede ist wirksam. Ziff. 6 Abs. 1 der Zusatzvereinbarung, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unwirksam, so dass die Klausel zunächst Rechtsgrund für die über 5% des Bruttopauschalpreises hingegebene Bürgschaft war und nach Wegfall der Voraussetzungen für eine Bürgschaft in dieser Höhe nun noch Rechtsgrund für die Hingabe einer Bürgschaft über 2,5% des Bruttopauschalpreises ist.
a)
Zutreffend ist, dass die formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nach allgemeiner Auffassung gemäß § 307 BGB grundsätzlich unwirksam ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rn. 1643 m. w. N.).
Die hierzu ergangene Rechtsprechung des BGH basiert auf einem Fall, in dem formularmäßig ein Sicherheitseinbehalt von 5% der Auftragssumme vereinbart war. Ein solcher Sicherheitseinbehalt stellt, so der BGH, nur dann keine unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers dar, wenn er die Nachteile, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhalten, dass er das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen und dass ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden soll, im Rahmen eines fairen Ausgleichs abwenden kann (BGH, Urt. v. 16.06.2009, XI ZR 145/08, zit. nach juris Rn. 23 m. w. N.). Ausreichend ist, wenn dem Werkunternehmer das Recht eingeräumt wird, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen (BGH a. a. O. m. w. N.). Das Verlangen nach einer Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt jedoch im Rahmen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung keinen angemessenen Ausgleich dar, weil die Gefahr besteht, dass dem Auftragnehmer bei Zahlung des Bürgen über dessen Rückgriffsanspruch nach § 670 BGB Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da Gegenrechte erst in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGH a. a. O.). Zudem wird auf diesem Weg das Insolvenzrisiko des Auftraggebers auf den Auftragnehmer überbürdet (BGH, Urt. v. 28.07.2011, VII ZR 207/09, zit. nach juris Rn. 17).
b)
Diese Rechtsprechung findet jedoch auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Dabei kann dahin stehen, wie die Klausel inhaltlich für den Fall zu bewerten wäre, dass es sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelte, wobei zu berücksichtigen wäre, dass die Gewährleistungsbürgschaft hier nicht als Austauschsicherheit vorgesehen ist, sondern der Beklagten ein eigener Anspruch auf Erteilung der Gewährleistungsbürgschaft eingeräumt worden ist.
c)
Die Anwendbarkeit des § 307 BGB scheitert im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits bereits daran, dass nicht festgestellt werden konnte, dass Ziff. 6 Abs. 1 der Zusatzvereinbarung eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt.
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB definiert Allgemeine Geschäftsbedingungen als alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Es war nicht erweislich, dass die Beklagte eine Mehrfachverwendung der Regelung beabsichtigt hat. Ob eine Mehrfachverwendungsabsicht vorliegt, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden (BGH NJW 1997, 135). Zugunsten der beweispflichtigen Klägerin streitet im vorliegenden Fall keine Vermutung der Mehrfachverwendungsabsicht auf Beklagtenseite. Soweit die Klägerin eine Mehrfachverwendungsabsicht der Beklagten ausdrücklich behauptet, handelt es sich um unzulässigen Vortrag ins Blaue hinein.
aa)
Die Absicht der Beklagten, die Klausel über die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern mehrfach zu verwenden, kann nicht vermutet werden. Die Voraussetzungen eines Vermutungstatbestandes liegen nicht vor.
(1)
(a)
Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH NZBau 2004, 146 m. w. N.). Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist (BGH a. a. O. m. w. N.). Der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrags wird nicht dadurch widerlegt, dass er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH a. a. O. m. w. N.). Andererseits kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendungsabsicht fehlen, wenn formelhafte Klauseln zum Beispiel in eine individuelle Gestaltung des Vertrags eingebettet sind (BGH a. a. O.).
(b)
Individuelle Regelungen beinhalten die Ziff. 1 (Erbringung von Planungsleistungen), Ziff. 2 (Abrechnung bei Hallenverkleinerung) und die weiteren AB-Positionen der Zusatzvereinbarung. Auch die Voraussetzungen der Auftragsvergabe (Ziff. 4) sind als individuell zu bezeichnen. In weitere Regelungen sind individualisierende Merkmale eingefügt wie die Bezeichnung der Auftraggeber und Auftragnehmer (Ziff. 4, 5) sowie des Bauvorhabens (Ziff. 4). Andererseits betrifft die Frage der Sicherheitsleistung einen typischen Konfliktfall bei einem Bauvertrag. Dies gilt auch für die Vertragsgrundlagen (Ziff. 3) sowie ggf. für die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, sofern man Ziff. 4 f) dahingehend auslegen kann. Bei einer Gesamtbetrachtung überwiegen jedoch die gegen eine Mehrfachverwendungsabsicht sprechenden Gesichtspunkte. Die Zahl der Regelungen für typische Konfliktfälle ist sehr begrenzt. Sie befinden sich zudem in einem individuellen Schreiben an den Auftragnehmer unter Bezugnahme auf eine konkrete Auftragsbestätigung und fügen sich organisch in die auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen Regelungsgegenstände ein, ohne dass ersichtlich wird, dass sie über den konkreten Vertrag hinaus Verwendung gefunden haben oder finden sollten.
(2)
Ferner kann sich eine Vermutung für eine Vorformulierung zum Zweck der Mehrfachverwendung ergeben, wenn die Klausel tatsächlich vielfach verwendet wird (BGH NJW 1997, 135). Ist es noch nicht zu einer mehrfachen Verwendung gekommen, sind alle Begleitumstände zu würdigen (BGH a. a. O.). Zu ihnen gehört eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen des Verwenders in dem Sinne, dass er seine Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet (BGH a. a. O. m. w. N.). Wird die Klausel hingegen für einen konkreten Einzelvertrag vorformuliert, kann von AGB auch bei späterer nochmaliger Verwendung nicht gesprochen werden (BGH a. a. O. m. w. N.).
Es ließ sich nicht feststellen, dass die Klausel bereits zuvor mehrfach Verwendung gefunden hat. Die Klägerin hat zwar eine Verwendung der Klausel in dem Generalunternehmervertrag mit der Firma W & H2 GmbH & Co. KG für die Errichtung der alten Halle sowie später in einem zum streitgegenständlichen Vertrag parallel geschlossenen Vertrag betreffend die Außenanlagen und im Rahmen einer dem vorliegenden Vertragsverhältnis nachfolgenden Ausschreibung behauptet und hierfür Beweis durch Vernehmung der Beklagten als Partei sowie durch Vernehmung der Zeugen Q2 und Q3 angetreten. Dem war jedoch nicht nachzugehen. Die Klägerin hat diese Behauptungen ins Blaue hinein aufgestellt. Aber selbst wenn man eine Verwendung der Klausel im Rahmen dieser Verträge unterstellt, begründet dies keine taugliche Basis für die Vermutung, die Beklagte habe eine mehrfache Verwendung beabsichtigt.
Im Einzelnen ist hierzu Folgendes auszuführen:
(aa)
Die Klägerin hat die Verwendung der Klausel in dem Generalunternehmervertrag mit der Firma W & H2 GmbH & Co. KG ins Blaue hinein behauptet. Die Klägerin hat es zunächst selbst ausdrücklich nur als Vermutung bezeichnet, dass sich in diesem Vertrag eine entsprechende Sicherungsabrede befindet. Erst nachdem das Landgericht auf eine fehlende Substantiierung des Vortrags zur Mehrfachverwendungsabsicht hingewiesen hat, hat die Klägerin einen entsprechenden Vertragsinhalt ausdrücklich behauptet, ohne näher darzulegen, welche zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse diese Behauptung rechtfertigten. Die Beklagte hat demgegenüber jede anderweitige Verwendung der Klausel bestritten und vorgetragen, der Zeuge Q2 habe die Formulierung einem anderen Vertragswerk entnommen. Zu einem weitergehenden Vortrag war die Beklagte nicht, auch nicht im Rahmen einer etwaigen sekundären Darlegungslast, verpflichtet. Da die Beklagte die Behauptung der Klägerin zur Verwendung der Klausel bestritten hat, waren nähere Angaben hierzu nach der Natur des Vortrags nicht möglich. Würde man die Vorlage des Generalunternehmervertrages fordern, ginge dies über eine bloße Darlegung auf Beklagtenseite hinaus. Die Beklagte war nicht verpflichtet, der Klägerin eine Überprüfung ihres Vortrags zu ermöglichen.
Im Übrigen kann selbst bei unterstellter Verwendung der Klausel eine Mehrfachverwendungsabsicht nicht vermutet werden. Die Beklagte hat die alte Halle Ende der 90er Jahre errichtet. Die Klägerin hat hierzu eine Abnahmebescheinigung vom 20.08.1998 vorgelegt. Die streitgegenständliche Zusatzvereinbarung datiert vom 18.04.2005. Selbst wenn die Beklagte im Rahmen des zeitlich frühestens im Jahre 1998 anzusiedelnden Vertragsschlusses mit der Generalunternehmerin W & H2 GmbH & Co. KG die Klausel betreffend die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verwendet haben sollte, lässt dies nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagte diese Klausel mehrfach verwenden wollte. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits die Errichtung einer weiteren Halle ins Auge gefasst hatte. Vielmehr spricht der zeitliche Abstand von mindestens sieben Jahren zwischen der Errichtung der beiden Hallen dagegen. Die Beklagte war auch nicht gewerblich mit der Errichtung von Bauvorhaben befasst, in deren Rahmen die Klausel nochmals hätte Verwendung in entsprechenden Bauverträgen finden können.
(bb)
Soweit die Klägerin behauptet hat, die Beklagte habe die Klausel auch im Rahmen eines Vertrages verwendet, den es mit dem Unternehmen geschlossen hat, das parallel mit der Klägerin vor Ort mit der Erstellung der Außenanlagen befasst war, ist dies ebenfalls ohne greifbare Anhaltspunkte geschehen. Die Klägerin hat den Vortrag erst nach dem Hinweis des Landgerichts auf die fehlende Substantiierung unterbreitet, so dass er im Lichte des oben dargestellten nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Wechsels des klägerischen Vortrags von der bloßen Vermutung zur ausdrücklichen Behauptung der Verwendung zu sehen ist. Auch der Umstand, dass die Klägerin die parallel tätig gewesene Firma nicht einmal namentlich bezeichnen kann, weist darauf hin, dass der Klägerin nähere Kenntnisse fehlen und die Verwendung der Klausel nur ins Blaue hinein vermutet wird.
Ferner vermag auch eine etwaige Verwendung keine Vermutung für eine Mehrfachverwendungsabsicht zu begründen. Denn dann stände nur eine zweifache Verwendung fest, auf die eine mögliche Absicht gerichtet war. Die Mehrfachverwendungsabsicht erfordert aber die Absicht der Verwendung in mindestens drei Fällen (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 305, Bearb.: Grüneberg, Rn. 9). Die nur einmal wiederholte Anwendung einer Klausel rechtfertigt für sich allein auch nicht die Vermutung der Absicht, für viele Fälle vorzuformulieren (BGH NJW 1997, 135). Auf die offenbar im Jahre 2009 geplante weitere Baumaßnahme, in deren Rahmen die Beklagte der Klägerin Ausschreibungsunterlagen übersandte, kann in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden. Auch insoweit ist der zeitliche Abstand zwischen den Baumaßnahmen zu groß, um feststellen zu können, dass die Beklagte bereits im Jahr 2005 beabsichtigte, die Klausel im Rahmen der auf die Ausschreibung im Jahre 2009 abgeschlossenen Verträge zu verwenden.
(cc)
Ebenfalls ins Blaue hinein behauptet die Klägerin die Verwendung der Klausel in späteren Verträgen, die möglicherweise auf die im Jahre 2009 erfolgte Ausschreibung hin geschlossen worden sind. Die Klägerin vermag nicht einmal anzugeben, ob tatsächlich Verträge und, wenn ja, mit wem, im Anschluss an die Ausschreibung abgeschlossen worden sind. Im Übrigen hätte es bei Verwendung der Klausel im Rahmen beabsichtigter Verträge nahe gelegen, die entsprechenden Unterlagen bereits der Ausschreibung beizufügen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass dies geschehen ist, da ansonsten näherer Vortrag der Klägerin hierzu zu erwarten gewesen wäre.
Ferner rechtfertigten die Umstände wie bereits ausgeführt schon aufgrund des großen zeitlichen Abstands nicht die Annahme, die Verwendung sei bereits im Jahre 2005 bei der Formulierung der streitgegenständlichen Klausel für mögliche spätere Bauvorhaben beabsichtigt gewesen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Jahre 2005 in Erwägung gezogen hat, in Zukunft weitere Baumaßnahmen durchzuführen, für die eine Verwendung der Klausel in Betracht gekommen wäre.
(c)
Auch die Würdigung der Begleitumstände, die vorzunehmen ist, wenn eine mehrfache Verwendung der Klausel nicht feststellbar ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin planmäßig ihre Geschäftstätigkeit auf eine mehrfache Verwendung der Klausel ausgerichtet hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klausel in einem individuellen Anschreiben betreffend ein konkretes Bauvorhaben im Zusammenhang mit überwiegend individuellen Regelungen hierzu enthalten ist.
bb)
Soweit die Klägerin nicht nur die äußere Tatsache der Verwendung der Klausel in diversen Verträgen, sondern ausdrücklich auch die innere Tatsache der Absicht der Mehrfachverwendung im Zeitpunkt des Stellens der vorformulierten Vertragsbedingung als solche behauptet hat, ist auch dies als Behauptung aufs Geratewohl anzusehen. Die Klägerin hat als mögliche Indiztatsachen für diese Absicht lediglich die Verwendung der Klausel in den näher bezeichneten Verträgen angeführt. Diese Tatsachenbehauptungen sind, wie unter aa) (2) (b) näher ausgeführt, aber ebenfalls nur ins Blaue hinein aufgestellt worden und damit unbeachtlich.
2.
Die Voraussetzungen für eine Pflicht der Klägerin zur Stellung einer Bürgschaft sind erfüllt, allerdings nur in der auf 2,5% der Bruttopauschalsumme reduzierten Höhe.
Ziff. 6 Abs. 1 sieht vor, dass eine Gewährleistungsbürgschaft ab dem Zeitpunkt der Abnahme für die Dauer von fünf Jahren zu stellen ist. Die fünf Jahre ab Abnahme sind zwar mittlerweile vergangen, denn das Werk der Klägerin ist, wie vom Senat im Vorprozess dargelegt und von den Parteien mittlerweile auch nicht mehr infrage gestellt, im Juni 2006 abgenommen worden. Dies steht aber nicht entgegen, denn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft waren vor Fristablauf erfüllt, was, wie unten noch darzulegen sein wird, für ein Behaltendürfen der Bürgschaft ausreichend ist. Allerdings lagen die Voraussetzungen erst vor Ablauf der Fünfjahresfrist der Fall und nicht schon vor Ablauf der Zweijahresfrist vor, weshalb die Bürgschaft auf 2,5% des Bruttopauschalfestpreises zu reduzieren ist. Gemäß den folgenden Ausführungen ist auch der Sicherungszweck der Bürgschaft noch nicht insgesamt entfallen. Zwar sind die Gewährleistungsansprüche der Beklagten inzwischen grundsätzlich verjährt. Die Beklagte hat gegen die Klägerin jedoch unverjährte Schadensersatzansprüche wegen der mangelhaften Ausführung des Betonfußbodens sowie der fehlenden Notbeleuchtung, die durch die Gewährleistungsbürgschaft gesichert werden. Der Sicherungszweck besteht auch über den im Rahmen des Vorprozesses festgestellten Mängelbeseitigungsaufwand hinaus und trotz der dortigen Zug um Zug-Verurteilung. Außerdem sind die nach der Vereinbarung notwendigen formellen Erfordernisse für eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft erfüllt.
Die Beklagte stützt ihr Sicherungsrecht im hiesigen Rechtsstreit auf Mängel, die Gegenstand der Schreiben vom 13.04. und 13.05.2011 (Bl. 307, 309) gewesen sind, nämlich die mangelhafte Ausführung des Betonfußbodens, die fehlende Notbeleuchtung sowie die Kratzer an der Außenwand. Sie hat gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 a) VOB/B jedoch nur wegen mangelhafter Ausführung des Betonfußbodens und der Notbeleuchtung. Diese Schadensersatzansprüche werden als auf Geldzahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche durch die Gewährleistungsbürgschaft gesichert.
Wegen des anziehenden Betonfußbodens hat der Senat der Beklagten in dem am 27.01.2011 verkündeten Urteil des Vorprozesses 4 O 397/06, LG Münster = I-24 U 61/09, OLG Hamm, auf das zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Dreifachen der im Vorprozess ermittelten Mängelbeseitigungskosten (insgesamt 8 568,00 €) aufgrund eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B zugesprochen sowie einen verbleibenden Minderwert in Höhe von 756,00 € von der Klageforderung in Abzug gebracht (S. 18 des Urteils). Der Minderwert ist damit erledigt und nicht sicherungsbedürftig. Der Nacherfüllungsanspruch hat sich mittlerweile dadurch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 13.04. und 13.05.2011 erfolglos eine Nachbesserungsfrist gesetzt hat (§ 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 a) VOB/B 2002).
Im Hinblick auf die fehlende Notbeleuchtung hat der Senat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Mängelbeseitigungsaufwandes von 600,00 € aufgrund eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B zugebilligt (S. 28 des Urteils). Auch insoweit liegen nunmehr die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 2 a) VOB/B 2002 vor.
cc)
Soweit es die Kratzer an der Außenwand betrifft, hat der Senat den Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 140,00 € infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB für erloschen angesehen (S. 24 des Urteils). Für diesen Anspruch besteht danach kein Sicherungsbedürfnis mehr.
Diese Schadensersatzansprüche sind wegen der Hilfsaufrechnung im Vorprozess nicht verjährt.
Die Frage der Verjährung ist zu prüfen, weil die Klägerin sich, was grundsätzlich zulässig ist (Zöller-Heßler § 531 Rn. 20), zweitinstanzlich auf Verjährung berufen hat.
Die Mängelansprüche verjähren gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VOB/B 2002 innerhalb von vier Jahren ab Abnahme. Die Abnahme war im Juni 2006. Die Verjährung der Mängelansprüche war, soweit sie nicht durch Aufrechnung erledigt sind, durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung im Vorprozess gehemmt. Die Beklagte hat sich nicht nur auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, sondern auch die hilfsweise Aufrechnung mit diesen Ansprüchen erklärt. Dies reicht aus, um den Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB zu erfüllen (Palandt-Ellenberger § 204 Rn. 20). Die Hemmung dauerte gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Erlass des Senatsurteils im Vorprozess an.
Wegen des mangelhaften Betonfußbodens hat die Beklagte schon mit Schriftsatz vom 20.02.2008 (Bl. 290 der Akten des Vorprozesses), also etwa 20 Monate nach Beginn der Verjährung, die Hilfsaufrechnung erklärt und diese später auch nachrangig zum Zurückbehaltungsrecht aufrecht erhalten. Damit war die Verjährung bis zum 27.07.2011 gehemmt. Insgesamt ist die Verjährungsfrist ersichtlich nicht verstrichen.
Die Notbeleuchtung hat die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 02.11.2007 (Bl. 248 der Akten des Vorprozesses), seinerzeit noch als Fehlen der Hinweisschilder bezeichnet, zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung gemacht. Auch insoweit ist deshalb erkennbar keine Verjährung eingetreten.
Der Sicherungszweck der Bürgschaft beschränkt sich nicht auf den im Vorprozess ermittelten Mängelbeseitigungsaufwand, sondern geht darüber hinaus. Denn die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess erfasst nicht die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung als solche (vgl. Zöller-Vollkommer Vor § 322 Rn. 34a) und damit auch nicht ihre Bewertung der Höhe nach, die der Senat mit 2 856 € (Betonfußboden) bzw. 200 € (Hinweisschilder) vorgenommen hat. Die Beklagte behauptet höhere Kosten von insgesamt mindestens 10 915,59 € netto; in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingegangenen Schriftsatz wird sogar ein noch erheblich höherer Betrag genannt. Der Senat prüft im Prozess auf Rückforderung der Bürgschaft nicht die Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die die Beklagte als Schadensersatz beanspruchen kann, ist damit noch offen. Die Bürgschaft ist jedoch zur Sicherstellung der Gewährleistung insgesamt gestellt worden. Danach werden auch überschießende Kosten in ungewisser Höhe vom Sicherungszweck der Bürgschaft erfasst, soweit ein Anfall von Kosten in dieser Höhe nicht ausgeschlossen ist.
d)
Die Sicherung der Beklagten durch die Zug um Zug-Verurteilung im Vorprozess lässt den Sicherungszweck ebenfalls nicht entfallen. Insbesondere folgt keine unzulässige Doppelsicherung daraus, dass der Senat der Beklagten wegen der Mängel des Betonfußbodens und der fehlenden Hinweisschilder ein Zurückbehaltungsrecht zugesprochen und wegen derselben Mängel auch noch ein Sicherungsbedürfnis hinsichtlich der Gewährleistungsbürgschaft angenommen wird.
Nach allgemeiner Auffassung werden durch die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung gesetzliche Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechte nicht ausgeschlossen (Werner/Pastor Rn. 1633 m. w. N.). Gegenstand der Diskussion ist dabei die Fragestellung, ob der Auftraggeber trotz gestellter Sicherheit ein Zurückbehaltungsrecht ausüben darf. Nach der Rechtsprechung ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, eine gestellte Sicherheit wegen konkret bestehender Mängel zu verwerten, sondern kann sich trotz vorhandener Sicherheit auf ein Zurückbehaltungsrecht stützen (BGH NJW 1981, 2801; NJW 1982, 2494). Begründet wird dies damit, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts den Auftraggeber auch unter Druck setzen soll, dass er die geschuldete Leistung erbringt (BGH a. a. O.en). Eine beträchtliche Sicherheit soll jedoch nicht ohne Belang für die Höhe einer berechtigten Leistungsverweigerung sein (BGH a. a. O.en).
Es besteht kein Anlass, die damit korrespondierende Frage, in der es um das Behaltendürfen der gestellten Sicherheit trotz erfolgreicher Ausübung des Zurückbehaltungsrechts geht, anders zu beurteilen. Dies gilt jedenfalls im hier zur Entscheidung stehenden Fall. Denn auch wenn der Auftraggeber das Zurückbehaltungsrecht bereits ausgeübt hat und er dementsprechend zur Zahlung von Werklohn lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt worden ist, wird hierdurch die vertraglich vereinbarte Sicherheitsleistung nicht ohne weiteres gegenstandslos. Durch den Zug um Zug-Ausspruch im Urteil sind die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zwar insoweit gesichert, als er nur zahlen muss, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Es verbleiben aber noch Risiken, für die die vertraglich vereinbarte Sicherheit weiterhin bedeutsam ist und zu deren Absicherung sie auch geleistet wurde. Die vertragliche Sicherheit behält nämlich ihre Bedeutung insoweit, wie das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht nicht greift. Das gilt auch für den hiesigen Fall. Zwar kommen Mangelrechte der Beklagte wegen der Verjährung anderer in Betracht kommender Ansprüche nur wegen des Betonfußbodens und der Hinweisschilder in Betracht. Es verbleiben aber, wie bereits ausgeführt, Unwägbarkeiten im Hinblick auf die konkrete Höhe der Mängelbeseitigungskosten für die erkannten Mängel. Im Übrigen ist das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten mittlerweile erloschen, da der Mängelbeseitigungsanspruch, der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegt, durch das zwischenzeitliche Schadensersatzverlangen nach wohl herrschender Auffassung ausgeschlossen ist (vgl. Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Aufl. 2008, § 13 Nr. 7 VOB/B, Bearb.: Kohler, Rn. 26).
e)
Der Pflicht zur Stellung der Bürgschaft steht nicht entgegen, dass die vereinbarte Sicherungszeit abgelaufen ist. Die Fristenregelung in der Sicherungsabrede begründet keine zeitliche, sondern eine gegenständliche Beschränkung der Sicherung. Da die Voraussetzungen der Inanspruchnahme vor Fristablauf vorlagen, kann die Beklagte die Sicherheit nach wie vor beanspruchen.
Gewährleistungsbürgschaften sollen in der Regel als gegenständlich begrenzte Bürgschaften gestellt werden, da das Vorhandensein und die Entwicklung von Mängeln nach Abnahme im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung regelmäßig noch ungewiss ist (Palandt-Sprau § 777 Rn. 2; OLG Köln NJW-RR 1986, 510, 511 und 512). Soweit eine Zeitdauer angegeben ist, reicht es aus, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft innerhalb der Frist eintreten; grundsätzlich soll der Gläubiger die Bürgschaft dann auch nach Ablauf der Frist behalten dürfen (OLG Köln a. a. O.). Im vorliegenden Fall spricht nichts für eine abweichende Auslegung der Sicherungsabrede. Im Gegenteil weist § 17 Nr. 4 VOB/B, der auf das Vertragsverhältnis anwendbar ist und eine unbefristete Bürgschaft fordert, auf ein Verständnis als lediglich gegenständlich begrenzte Sicherung. Die gegenständliche Begrenzung der Bürgschaft hat zur Folge, dass für Verbindlichkeiten gebürgt wird, die bis zum genannten Endzeitpunkt entstehen, für diese jedoch zeitlich unbegrenzt (OLG Köln NJW-RR 1986, 510, 511, 512). Für dieses Ergebnis kann auch die Regelung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B angeführt werden, wonach der Sicherungsnehmer die Bürgschaft auch noch nach Fristablauf zurückhalten kann, wenn die von ihm geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind.
f)
Die formellen Voraussetzungen für eine fortbestehende Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft sind gegeben. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 13.04.2011 und 13.05.2011 zweimalig erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Die Mängel sind durch einen gerichtlich anerkannten Sachverständigen nachgewiesen in Form der Gerichtsgutachten im Vorprozess. Da sämtliche Voraussetzungen für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft jedoch erst vor Ablauf der Fünfjahresfrist im Juni 2011 und nicht bereits vor Ablauf der Zweijahresfrist im Juni 2008 vorlagen, kann die Beklagte lediglich eine Bürgschaft in Höhe von 2,5% des Bruttopauschalfestpreises beanspruchen.
3.
Die Beklagte war danach zur Herausgabe der von ihr zurückgehaltenen Bürgschaft über 5% des Bruttopauschalfestpreises zu verurteilen, allerdings nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft in Höhe von 2,5% des Bruttopauschalfestpreises. Die Beklagte hat sich insoweit jedenfalls in zweiter Instanz, was zulässig und ausreichend wäre, ausdrücklich auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen.
4.
Der Herausgabeanspruch bezüglich der Bürgschaftsurkunde kann auch vom Hauptschuldner geltend gemacht werden, und zwar auch gerichtet auf Rückgabe an sich selbst (Palandt-Grüneberg § 371 Rn. 4; BGH NJW 2009, 218, 219 f. für die Gewährleistungsbürgschaft).
II.
Ein weitergehender Herausgabeanspruch der Klägerin bezogen auf die Bürgschaft insgesamt folgt aus § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB i. V. mit der Sicherungsabrede gemäß Ziff. 6 Abs. 1 und 2 der Zusatzvereinbarung der Parteien vom 14.08.2005 nicht.
Das Landgericht hat den Herausgabeanspruch auch auf den Aspekt gestützt, dass die Verpflichtung zur Bürgschaftsgestellung unter der auflösenden Bedingung gestanden habe, dass der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen werde. Da dies nicht geschehen sei, sei die Bürgschaft herauszugeben. Das Landgericht nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des BGH zum Austauschrecht nach § 17 VOB/B (NJW 1997, 2958). Dieses Austauschrecht, so der BGH, schließe es aus, dass der Auftraggeber eine ordnungsgemäß ersetzte Sicherheit behalte, denn es handele sich um ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers, mit dem er die Art der Sicherungsgewährung im dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern berechtigt sei (BGH a. a. O.). § 17 VOB/B diene dem Schutz des Liquidationsinteresse des Auftragnehmers (BGH a. a. O.). Aus diesem Grund sei die Gestellung einer Bürgschaft als Austauschsicherheit dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung stehe, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung eines Bareinbehalts alsbald nachkommen (BGH a. a. O.). Nur unter dieser Voraussetzung sei es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen (BGH a. a. O.). Die mit der Bürgschaftsleistung verbundenen Kosten könne er vernünftigerweise nur für den Fall aufwenden wollen, dass er zur Verstärkung seiner Liquidität alsbald Bargeld erhalte (BGH a. a. O.). Der Auftraggeber akzeptiere diese Voraussetzung mit der Vereinbarung des Austauschrechts nach § 17 VOB/B (BGH a. a. O.). Verweigere der Auftraggeber vertragswidrig die alsbaldige Barauszahlung, so trete die auflösende Bedingung für die Gestellung der Bürgschaft ein (BGH a. a. O.). Auch die von der Klägerin angegebene Fundstelle (Werner/Pastor Rn. 1628 f.) bezieht sich allein auf diese Rechtsprechung zum vertraglichen Austauschrecht.
Diese Rechtsprechung kann auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht übertragen werden. Es geht nicht um den Austausch eines Sicherheitseinbehalts durch eine Bürgschaft, vielmehr wird der Beklagten ein eigener Anspruch auf Erteilung der Gewährleistungsbürgschaft eingeräumt (vgl. I. 1. b)). Die Vereinbarung kann auch nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass die Stellung der Bürgschaft unter der Bedingung vereinbart worden ist, dass die Beklagte den restlichen ausstehenden Werklohn zahlt. Hierfür gibt es in der Vereinbarung keine Anhaltspunkte. Der Regelung in Ziff. 6 der Zusatzvereinbarungen lässt sich nur entnehmen, dass über die Stellung der Bürgschaft die Gewährleistungsansprüche der Beklagten sichergestellt werden sollten. Dass die Erteilung der Bürgschaft ebenso wie die Regelung des Austauschrechts in § 17 VOB/B zumindest auch dem Liquiditätsinteresse der Klägerin dienen sollte, ist indes nicht erkennbar. Die Beklagte brauchte die Stellung der Bürgschaft durch die Klägerin nicht so zu verstehen, dass dies nur unter der Bedingung erfolgte, die Beklagte werde den ausstehenden Werklohn zahlen, ohne sich wegen streitiger Mängel auf Gegenrechte zu berufen, sondern werde allein Rechte aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat unter Heranziehung in der Literatur und Rechtsprechung vertretener und anerkannter Meinungen getroffen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO
§ 544 ZPO
§ 307 BGB
§ 670 BGB
§ 17 VOB/B
§ 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 17 Nr. 4 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 135
NZBau 2004, 146
NJW 1981, 2801
NJW 1982, 2494
NJW-RR 1986, 510, 511
NJW 2009, 218, 219
NJW 1997, 2958
XI ZR 145/08
VII ZR 207/09
4 O 397/06
24 U 61/09