Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-03, Aktenzeichen 2 E 1400/16

Tenor:
Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu gleichen Teilen.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller, die in der Hauptsache die Erteilung von Aufenthaltstiteln zum Familiennachzug begehren, wenden sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen.
Die 1975 geborene Antragstellerin zu 1 und ihr 2001 geborener Sohn, der Antragsteller zu 2, sind Staatsangehörige der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien. Sie reisten am 4. April 2014 mit biometrischen Pässen ohne Visum ins Bundesgebiet ein, nach eigenen Angaben zu Besuchszwecken.
Am 2. Juni 2014 wurde für den Antragsteller zu 2 eine mazedonische Geburtsurkunde ausgestellt, in welcher der mazedonische Staatsangehörige A. als Vater angegeben ist. A. hat seit 2007 eine Niederlassungserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu seinem 2007 geborenen deutschen Kind B. inne.
Die Antragsteller beantragten am 1. Juli 2014 bei der Antragsgegnerin die Verlängerung des visumsfreien Aufenthalts und legten ein ärztliches Attest vor, ausweislich dessen die Antragstellerin zu 1 nicht reisefähig war. Die Antragsgegnerin lehnte mit am selben Tag gegen Empfangsbekenntnis zugestellter Verfügung vom 7. Juli 2014 den Antrag ab und drohte die Abschiebung der Antragsteller in ihr Heimatland an, sollten sie nicht bis zum 18. Juli 2014 ausgereist sein. Die Antragsgegnerin erteilte den Antragstellern Grenzübertrittsbescheinigungen „zur Abgabe an eine deutsche Auslandvertretung“ oder am „gewählten Grenzübergang“, in denen es hieß, die Antragsteller seien „aufgrund einer erlassenen Verfügung verpflichtet, das Bundesgebiet bis zum 18.07.2014 zu verlassen“. Nach Vorlage eines weiteren Attests über die akute Reiseunfähigkeit vom 17. Juli 2014 vermerkte die Antragsgegnerin auf den Grenzübertrittsbescheinigungen „Ausreisefrist bis zum 18.08.2014 verlängert“.
Nachdem die Antragstellerin zu 1 und A. am 14. August 2014 die Ehe geschlossen hatten, beantragten die Antragsteller am 18. August 2014 die Erteilung von Niederlassungserlaubnissen, hilfsweise von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug zum Ehemann bzw. Vater. Ausweislich der vorgelegten Meldebestätigung zogen die Antragsteller am 19. August 2014 mit A. in Hamburg zusammen.
Die Antragsgegnerin teilte dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 2015 mit:
„Ihre[r] Mandantin soll ausnahmsweise zur Erlangung des Sprachzertifikats A1 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 5 AufenthG für 6 Monate erteilt werden. Ihrem Sohn soll eine Aufenthaltserlaubnis nach § 29 / 32 AufenthG zur Begleitung der Mutter erteilt werden. Ihre Mandantin und deren Sohn werden gebeten, an einem der nächsten Sprechtage zu den in der Fußzeile angegebenen Öffnungszeiten (Anschrift und Dienstgebäude: siehe oben) vorzusprechen. […]“
Die Antragsteller sprachen in der Folgezeit nicht bei der Antragsgegnerin vor, um sich Aufenthaltserlaubnisse erteilen zu lassen.
Die Antragsgegnerin lehnte mit Verfügung vom 2. Februar 2016 die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab, da es am fünfjährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis fehle, zugleich lehnte sie die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug ab, da es an der Einreise mit dem erforderlichen Visum fehle; der Lebensunterhalt sei nicht gesichert. Dagegen haben die Antragsteller sich mit ihrem am 2. März 2016 eingegangenen Widerspruchsschreiben vom 1. März 2016 gewandt. Der Widerspruch ist noch nicht beschieden.
Die Antragsteller haben am 30. März 2016 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und diesbezüglich am 12. April 2016 Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten beantragt. Sie tragen vor, den Antrag auf Erteilung von Aufenthaltstiteln sei aus dem rechtmäßigen Aufenthalt gestellt worden. Deshalb hätten Fiktionsbescheinigungen ausgestellt werden müssen. Die Grenzübertrittsbescheinigung sei ein Aufenthaltstitel. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung seien nach Einreise entstanden. Der Lebensunterhalt sei gesichert. Die Rechte der Antragsteller aus dem Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien andererseits seien von der Antragsgegnerin übersehen worden. Die Antragsteller haben das Antragsziel wie folgt formuliert:
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 1.3.2016 gegen den Bescheid des Ag's vom 2.2.2016 wird hergestellt; ferner: es wird festgestellt, dass § 84.2; S. 1 AufhG im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, weil zugunsten der Ast. aus Unionsrecht Freizügigkeit nach dem SAA EU – Mazedonien besteht.
Die Antragsgegnerin beantragt wörtlich,
den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragsteller vom 01.03.2016 abzulehnen.
Die Antragstellerin erwarb am 8. April 2016 das Sprachzertifikat für Deutsch als Fremdsprache auf den Niveau A1.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz sowie der darauf bezogene Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend ausgelegt, dass die Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO im Hauptantrag beantragen,
die aufschiebende Wirkung des am 2. März 2016 eingelegten Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2016 anzuordnen,
und anknüpfend an die mit dem Hauptantrag erstrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit einem uneigentlichen Hilfsantrag als vorläufigen Feststellungsantrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO (vgl. Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 29. EL Oktober 2015, § 123 Rn. 35) beantragen,
im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Rechtsfolge des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für die Antragsteller nicht eintritt.
Die Auslegung dieses Feststellungsantrags als uneigentlicher Hilfsantrag, d.h. dass über ihn nur für Fall des Erfolgs des Hauptantrags zu entscheiden ist (vgl. Pietzcker, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 29. EL Oktober 2015, § 44 Rn. 9), folgt daraus, dass der Feststellungsantrag jedenfalls dann ins Leere geht, wenn Widerspruch oder Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt. Denn die Rechtsfolge des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, deren Nichteintritt der Feststellungsantrag zum Gegenstand hat, ist es, dass Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet, unberührt lassen. Die Frage nach der Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung stellt sich im konkreten Rechtsverhältnis dann nicht, wenn der Hauptantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bereits keinen Erfolg hat.
Die vorstehend dargestellten Rechtsschutzbegehren haben die rechtsanwaltlich vertretenen Antragsteller der Sache nach vorrangig zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist jedoch darüber hinaus ausgehend vom Rechtsschutzziel, eine Abschiebung vorläufig zu vermeiden, sachdienlich dahingehend auszulegen, dass die Antragsteller in einem eigentlichen Hilfsantrag, d.h. für den Fall fehlenden Erfolgs des Hauptantrags, beantragen,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über den Antrag auf Erteilung von Aufenthaltstiteln vom 18. August 2014 aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu unterlassen.
III.
Die Ablehnung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts beruht auf § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO. Nach dem verfassungsrechtlichen Maßstab der Rechtsschutzgleichheit (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.7.2010, 1 BvR 1873/09, juris, Rn. 10 f.) hat ein Rechtsschutzgesuch dann keine für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die sich stellende Rechtsfrage angesichts der gesetzlichen Regelung und im Hinblick auf Auslegungshilfen, die von bereits vorliegender Rechtsprechung bereitgestellt werden, ohne Schwierigkeiten zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden beantwortet werden kann. Dies ist hier zulasten der Antragsteller der Fall (s.u. IV.).
IV.
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat für die beiden Antragsteller keinen Erfolg. Der Hauptantrag ist unzulässig (hierzu unter 1.), so dass nicht über den für den Fall des Erfolgs im Hauptantrag gestellten uneigentlichen Hilfsantrag zu entscheiden ist (hierzu unter 2.), sondern über den eigentlichen Hilfsantrag. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber nicht begründet (hierzu unter 3.).
1. Der Hauptantrag ist unzulässig. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des am 2. März 2016 eingelegten Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2016 anzuordnen, ist nicht die statthafte Rechtsschutzform. Es liegt nicht der Fall vor, in dem in der Hauptsache ein Anspruch auf Erteilung eines abgelehnten Aufenthaltstitels mit dem Verpflichtungsbegehren zu verfolgen ist, aber vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eröffnet ist mit dem Ziel einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Klage gegen die Versagung des Aufenthaltstitels (vgl. Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 29. EL Oktober 2015, § 80 Rn. 57). Dieser Fall setzt voraus, dass erst die Ablehnung des Aufenthaltstitels eine nach § 81 Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG bestehende Fiktionswirkung beendet (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 10.11.2015, 2 E 6028/15). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthaltstitel eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn der Ausländer vor Ablauf des Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn der Ausländer sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen und die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Der Antrag muss auch nach dieser Vorschrift während des rechtmäßigen Aufenthalts gestellt werden, um die Fiktionswirkung auszulösen. Dieses Ergebnis bestätigt die Regelung des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, nach der bei verspäteter Antragstellung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung – lediglich – als ausgesetzt gilt. Vorliegend kommt eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG den Antragstellern unabhängig von einer Wirksamkeit oder Vollziehbarkeit des mit dem Widerspruch vom 2. März 2016 angefochtenen Ablehnungsbescheids vom 2. Februar 2016 nicht zugute. Es fehlt an einer rechtzeitigen Antragstellung. Die Antragsteller – Staatsangehörige der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien – hatten bei der Antragstellung am 18. August 2014 bereits keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet mehr. Ausländer bedürfen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet grundsätzlich eines Aufenthaltstitels. Am 18. August 2014 war ein Aufenthaltstitel erforderlich, um den fortgesetzten Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet zu rechtfertigen. An dem erforderlichen Aufenthaltstitel fehlte es aber. Im Einzelnen:
Dabei soll im Folgenden zugunsten der Antragsteller unterstellt werden, dass sie erst nach der Einreise einen dauerhaften Verbleib im Bundesgebiet zum Zwecke der Familienzusammenführung beabsichtigten. Anderenfalls dürfte eine Befreiung von der Visumpflicht nicht gegolten haben (vgl. Samel, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 5 Rn. 111) und den Antragstellern bereits bei der Einreise das dafür erforderliche Visum gefehlt haben.
Ausgehend von dieser Unterstellung war der Aufenthalt der Antragsteller ab ihrer Einreise am 4. April 2014 für 90 Tage, d.h. bis einschließlich 3. Juli 2014, ausnahmsweise ohne einen Aufenthaltstitel erlaubt. Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. Nr. L 081 S. 1 v. 21.3.2001; in der zum Zeitpunkt der Einreise geltenden Fassung zuletzt geändert durch Verordnung Nr. 1289 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.12.2013, ABl. Nr. L 347 S. 74 v. 20.12.2013). Nach der bei der Einreise der Antragsteller geltenden Fassung der Vorschrift waren Staatsangehörige der in der Liste in Anhang II der Verordnung aufgeführten Drittländer – darunter: ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien – von der Visumpflicht für einen Aufenthalt zu Besuchszwecken, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.
Die Antragsteller hatten zwar bereits am 1. Juli 2014, d.h. noch vor Ablauf der visumsfrei erlaubten Aufenthaltszeit einen Antrag auf Verlängerung des visumsfreien Aufenthalts gestellt. Insoweit galt gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Doch endete diese Fiktionswirkung mit der Verfügung vom 7. Juli 2014, mit der die Antragsgegnerin die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis versagte. Die Verfügung ist gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 5 HmbVwVfG i.V.m. § 1 HmbVwZG i.V.m. § 5 Abs. 1 VwZG mit Zustellung gegen Empfangsbekenntnis am 7. Juli 2014 wirksam und zugleich gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sofort vollziehbar geworden. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist am 7. August 2014 gemäß §§ 70 Abs. 1, 57 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB ist sie zudem bestandskräftig geworden.
Der ab dem 7. Juli 2014 erforderliche Aufenthaltstitel ist auch nicht in der Bestimmung einer Ausreisefrist durch die Antragsgegnerin zu sehen. Die Antragsgegnerin hat in der Verfügung vom 7. Juli 2014 mit der Abschiebungsandrohung gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine Frist bis zum 18. Juli 2014 benannt, in der die Antragsteller ihrer Ausreisefrist freiwillig nachkommen konnten. Diese von einer Abschiebung zunächst verschonende Frist hatte die Antragsgegnerin ausweislich der Begründung der Verfügung vom 7. Juli 2014 unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin zu 1 vorgelegten Attests vom 1. Juli 2014 über ihre akute Reiseunfähigkeit gesetzt. Auch in der Ausstellung von Grenzübertrittsbescheinigungen, in denen eine bestimmte Ausreisefrist genannt ist, liegt nicht die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Die Grenzübertrittsbescheinigung wird gerade aus Anlass der Ausreisepflicht ausgestellt und dient dem Nachweis, dass der Ausländer seiner Ausreisepflicht nachgekommen ist. Die erteilte Grenzübertrittsbescheinigung war ausdrücklich „zur Abgabe an eine deutsche Auslandvertretung“ oder am „gewählten Grenzübergang“ bestimmt. Wird in der Grenzübertrittsbescheinigung eine Frist genannt, so betrifft diese nur eine Verschonung von Zwangsmaßnahmen zur Durchführung der Ausreisepflicht, kein Hinausschieben der Ausreisepflicht. Die Grenzübertrittsbescheinigung ist mangels einschlägiger gesetzlicher Regelung kein Aufenthaltstitel. Aufenthaltstitel sind nach dem Katalog des § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG lediglich: (Nr. 1) ein Schengen-Visum oder nationales Visum i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 AufenthG, (Nr. 2) eine Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 7 AufenthG, (Nr. 2a) eine Blaue Karte EU i.S.d. § 19a AufenthG, (Nr. 3) eine Niederlassungserlaubnis i.S.d. § 9 AufenthG und (Nr. 4) eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU i.S.d. § 9a AufenthG. Das Gesetz knüpft an die Grenzübertrittsbescheinigung – anders als an die rechtzeitige Antragstellung in den Fällen des § 81 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 AufenthG – auch keine Fiktionswirkung, kraft derer der Aufenthalt als erlaubt gälte.
Eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bei Antragstellung am 18. August 2014 folgt zugunsten der Antragsteller auch nicht aus dem Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien andererseits (BGBl. II 2002 S. 1211 – SAA MKD). Nach Art. 44 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich SAA MKD haben vorbehaltlich der in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Bedingungen und Modalitäten der Ehegatte und die Kinder eines im Gebiet eines Mitgliedstaates legal beschäftigten Arbeitnehmers, die dort einen legalen Wohnsitz (im Englischen: „legally resident spouse and children“), während der Geltungsdauer der Arbeitserlaubnis des Arbeitnehmers Zugang zum Arbeitsmarkt des betreffenden Mitgliedstaats. Dahinstehen kann, ob diese Vorschrift trotz des ausdrücklichen Vorbehalts für die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Bedingungen und Modalitäten unmittelbare Wirkung zugunsten des Ausländers entfaltet (dies bezweifelnd VG Hamburg, Beschl. v. 21.2.2011, 15 E 220/11, juris Rn. 38). Ebenso kann dahinstehen, ob die Rechtsfolge des Art. 44 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich SAA MKD über den Wortlaut („Zugang zum Arbeitsmarkt“) hinaus ein Aufenthaltsrecht des Ehegatten oder Kindes begründen kann (dies erwägend VG Hamburg, a.a.O., Rn. 37, unter Bezugnahme auf die Rspr. zum türkischen Assoziationsrecht, vgl. EuGH, Urt. v. 20.9.1990, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-0361 Rn. 29 – Sevince). Denn unabhängig von diesen Fragen sind die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, an die Art. 44 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich SAA MKD eine Vergünstigung knüpft. Zwar ist A., der Ehemann der Antragstellerin zu 1 und Vater des Antragstellers zu 2, aufgrund seiner Niederlassungserlaubnis, die ihm nach § 28 Abs. 2 AufenthG zum Zweck des Familiennachzugs zu dem 2007 geborenen deutschen Kind B. erteilt worden ist, ein im Gebiet eines Mitgliedstaates legal beschäftigter Arbeitnehmer mazedonischer Staatsangehörigkeit. Doch fehlt es den beiden Antragstellern, d.h. der Ehefrau und dem 2001 geborenen Kind des Beschäftigten, an dem durch Art. 44 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich SAA MKD ausdrücklich geforderten „legalen Wohnsitz“ im Gebiet eines Mitgliedstaats. Die Kammer 2 überträgt die nachfolgend zitierten Ausführungen der Kammer 15 zu diesem Tatbestandsmerkmal (VG Hamburg, a.a.O, Rn. 39) auf den vorliegenden Fall:
„Diese Voraussetzung muss so verstanden werden, dass dem ausländischen Ehegatten bereits die Einreise und ein auf längere Dauer angelegter Aufenthalt zum Zwecke des Zusammenlebens mit seinem hier lebenden Ehegatten nach nationalem Recht erlaubt wurde. Insoweit kann allein die mittlerweile erlaubte visumsfreie Einreise als Besucher keinen solchen legalen Wohnsitz vermitteln. Denn ein auf maximal drei Monate angelegter besuchsweiser Aufenthalt ist zwar legal, aber nicht geeignet, einen 'Wohnsitz' in Deutschland zu begründen, da bei einem bloßen Besuch die alsbaldige Rückkehr in das Heimatland impliziert ist und der Wohnsitz als ständiger Aufenthaltsort dort verbleibt (vgl. § 7 Abs. 1 BGB). Somit bedürfte es für einen möglicherweise hieran anknüpfenden weiteren Aufenthaltsanspruch einer korrekten Einreise mittels eines für einen Daueraufenthalt erforderlichen Visums, die hier nicht gegeben ist.“
Ein aufenthaltsrechtlich „legaler Wohnsitz“ wird nicht bereits durch eine melderechtlich gebotene Anmeldung vermittelt. Wer eine Wohnung bezieht, hat dies bei der Meldebehörde anzumelden (ab 1.11.2015 gemäß § 17 des Bundesmeldegesetzes v. 3.5.2013, BGBl. I S. 1084 m.spät.Änd. – BMG, zuvor gemäß § 12 Abs. 1 des Hamburgischen Meldegesetzes i.d.F. v. 3.9.1996 m.spät.Änd., HmbGVBl. S. 231 – HmbMG) und zwar unabhängig von der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Wohnsitznahme. Auch ist die Meldebestätigung (ab 1.11.2015: gemäß § 24 Abs. 2 BMG, bis 31.10.2015 gemäß § 16 Abs. 5 HmbMG) kein Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG.
2. Über den uneigentlichen Hilfsantrag auf vorläufige Feststellung ist nicht zu entscheiden, da er nur für den Fall des Erfolgs des Hauptantrags gestellt ist, der Hauptantrag aber ohne Erfolg bleibt (dazu s.o. 1.). Stünde der Antrag auf vorläufige Feststellung nicht in diesem Stufenverhältnis hätte er deshalb keinen Erfolg, weil mangels aufschiebender Wirkung des Widerspruchs die begehrte Feststellung über den Nichteintritt der Rechtsfolge des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ins Leere ginge (dazu s.o. I.). Unabhängig davon können die Antragsteller entgegen ihrer Auffassung in der Sache keine Rechte aus Art. 44 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich SAA MKD herleiten (dazu s.o. 1.).
3. Der Hilfsantrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über den Antrag auf Erteilung von Aufenthaltstiteln vom 18. August 2014 aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu unterlassen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Denn vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig wäre, ist nicht eröffnet (dazu s.o. 1.). Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte; einstweilige Anordnungen sind danach auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller die Umstände glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), aus denen er in der Hauptsache einen Anspruch herleiten kann (Anordnungsanspruch) und aufgrund derer er dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund).
Hier fehlt es an einem Anordnungsanspruch, der einen Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigen würde. Denn die Antragsteller können auch in der Hauptsache nicht beanspruchen, dass die Antragsgegnerin aufenthaltsbeendende Maßnahmen unterlässt. Die Antragsteller sind mangels Aufenthaltstitels gegenwärtig zur Ausreise verpflichtet (hierzu unter a.). Sie können weder die Erteilung der am 18. August 2014 beantragten und am 2. Februar 2016 abgelehnten Aufenthaltstitel beanspruchen (hierzu unter b.) noch eine Aussetzung der Abschiebung verlangen (hierzu unter c.).
a. Die Antragsteller sind gegenwärtig zur Ausreise verpflichtet. Der Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet war ab dem 7. Juli 2014 und auch noch am 18. August 2014 unerlaubt (s.o. 1.). Den nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel haben die Antragsteller auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt erlangt.
Einen Aufenthaltstitel hat die Antragsgegnerin den Antragstellern insbesondere nicht schon durch das Mitteilungsschreiben vom 9. Januar 2015 erteilt. Dieses Schreiben stellt die Erteilung von Aufenthaltstiteln lediglich in Aussicht, ohne bereits selbst die Erteilung vorzunehmen. Dies geht aus dem Wortlaut der Mitteilung vor, nach dem der Antragstellerin zu 1 und dem Antragsteller zu 2 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden „soll“. Es ist nicht zur Erteilung eines Aufenthaltstitels gekommen, da die Antragsteller sich entgegen der Aufforderung im Schreiben vom 9. Januar 2015 nicht zwecks Erteilung der Aufenthaltstitel bei der Antragsgegnerin vorgestellt haben.
Die Antragsteller sind auch nicht nach Treu und Glauben wegen der mit dem Schreiben vom 9. Januar 2015 in Aussicht gestellten Aufenthaltserlaubnisse so zu behandeln, als hätten sie gegenwärtig Aufenthaltserlaubnisse inne. Dabei kann dahinstehen, ob in der Mitteilung vom 9. Januar 2015 eine Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HmbVwVfG lag. Eine solche Zusicherung setzt die Zusage voraus, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Eine Zusage ist die einseitige Selbstverpflichtung der Behörde zu einem späteren Tun oder Unterlassen gegenüber einem bestimmten Erklärungsempfänger (Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 38 Rn. 2). Dem Schreiben vom 9. Januar 2015 kann eine solche Selbstverpflichtung allenfalls insoweit entnommen werden, als die Antragsgegnerin sich zur Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen für sechs Monaten ab dem 9. Januar 2015 oder einem zeitnahen Vorstellungstermin der Antragsteller bereit erklärt hat. Dies folgt daraus, dass die Antragsteller in der Mitteilung vom 9. Januar 2015 ausdrücklich gebeten worden sind „an einem der nächsten Sprechtage zu den in der Fußzeile angegebenen Öffnungszeiten“ bei der Antragsgegnerin vorzusprechen. Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern nicht freigestellt die nächsten Sprechtage ungenutzt zu lassen und erst nach Ablauf von über einem Jahr, d.h. dem Doppelten der Geltungsdauer der in Aussicht gestellten Aufenthaltstitel, vorzusprechen und erst ab diesem späten Zeitpunkt Aufenthaltserlaubnisse für die Dauer weiterer sechs Monate zu erhalten. Dies entspricht auch der Wichtigkeit, die dem zeitlichen Regelungsgehalt einer Aufenthaltserlaubnis zukommt. Die Aufenthaltserlaubnis gilt als befristeter Aufenthaltstitel gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nur für eine konkrete, eindeutig bestimmte Fristdauer (Dienelt, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 7 Rn. 30 ff.). Unabhängig davon ist die Antragsgegnerin an eine etwaige Zusicherung gemäß § 38 Abs. 3 HmbVwVfG nicht mehr gebunden, da sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart geändert hat, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Dies ist hier der Fall, weil der Zweck entfallen ist, zu dem die Aufenthaltserlaubnisse erteilt werden sollten. Der Antragstellerin zu 1 sollte eine Aufenthaltserlaubnis zum Spracherwerb erteilt werden; sie hat ausweislich des vorgelegten Zertifikats am 8. April 2016 das Sprachniveau A1 erreicht. In Abhängigkeit davon sollte dem Antragsteller zu 2 eine Aufenthaltserlaubnis zur Begleitung seiner Mutter, der Antragstellerin zu 1, erteilt werden.
b. Die Antragsteller können nicht die Erteilung der am 18. August 2014 beantragten und am 2. Februar 2016 abgelehnten Aufenthaltstitel beanspruchen. Der Erteilung der am 18. August 2014 vorrangig beantragten Niederlassungserlaubnisse ist deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsteller nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG seit fünf Jahren im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen sind. Die Erteilung der am 18. August 2014 hilfsweise beantragten Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug nach §§ 29 ff. AufenthG steht bereits entgegen, dass sie die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllen. Danach setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU grundsätzlich voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Daran fehlt es (hierzu unter aa.). Es greift auch keine Ausnahme, in der von dem grundsätzlich zwingenden Erfordernis eines vorherigen Durchlaufens des Visumverfahrens nach behördlichem Ermessen abgesehen werden kann (hierzu unter bb.).
aa. Die Antragsteller sind nicht in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist.
Welches Visum nach dieser Vorschrift als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 19; Samel, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 5 Rn. 78). Die Antragsteller hätten mithin grundsätzlich mit einem Visum zum Zweck des Familiennachzugs einreisen müssen. Daran fehlt es, weil sie ohne Visum und nach ihren Angaben zu touristischen Zwecken eingereist sind. Die Erforderlichkeit eines Visums zum Familiennachzug ist nicht ausnahmsweise gemäß § 39 AufenthV zu verneinen. Über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus kann unter den dort benannten Voraussetzungen ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen. Weder die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV (hierzu unter (1)) noch diejenigen des § 39 Nr. 5 Alt. 1 AufenthV (hierzu unter (2)) sind gegeben.
(1) Die visumsfreie Einreise der Antragsteller zu touristischen Zwecken macht die Durchführung des Visumverfahrens zum Familiennachzug nicht nach § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV entbehrlich. Vom Visumverfahren wird nach dieser Vorschrift dann abgesehen, wenn der Ausländer Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist, sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Dieser Tatbestand ist nicht erfüllt.
Zwar sind die Antragsteller Staatsangehörige der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien und damit eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates. Doch hielten die Antragsteller sich, als sie am 18. August 2014 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug stellten, nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf (s.o. 1.) und sind auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt zur Ausreise verpflichtet (s.o. a.).
Unabhängig davon ist der Tatbestand des § 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV deshalb nicht erfüllt, weil nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels entstanden sind. Denn unter einem „Anspruch“ ist i.S.d. § 39 Nr. 3 AufenthV, ebenso wie i.S.d. § 39 Nr. 5 AufenthV und i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG, grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der nur dann vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24; Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, NVwZ-RR 2015, 313, juris Rn. 15; Samel, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 5 Rn. 119, 127). Daran fehlt es im Fall der Antragsteller deshalb, weil die Sicherung des Lebensunterhalts als regelhafte Tatbestandsvoraussetzung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt ist (s.u. bb. (1)).
(2) Die Durchführung des Visumverfahrens zum Familiennachzug ist auch nicht gemäß § 39 Nr. 5 Alt. 1 AufenthV wegen der den Antragstellern erteilten Grenzübertrittsbescheinigungen entbehrlich. Vom Visumverfahren wird nach dieser Vorschrift dann abgesehen, wenn die Abschiebung des Ausländers nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.
Dieser Tatbestand ist nicht erfüllt. Es fehlt bereits an einer Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG und zwar sowohl im gegenwärtigen Zeitpunkt als auch im Zeitpunkt der Antragstellung am 18. August 2014. Die Entscheidung über eine Aussetzung der Abschiebung (Duldung) ergeht nach § 60a AufenthG durch Verwaltungsakt. Eine Grenzübertrittsbescheinigung oder ähnliche formlose Papiere stehen einer Duldung nicht gleich (Bauer, in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 60a Rn. 16).
Unabhängig davon ist der Tatbestand des § 39 Nr. 5 Alt. 1 AufenthV deshalb nicht erfüllt, weil mangels Sicherung des Lebensunterhalts (dazu s.u. bb. (1)) die regelhafte Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt und deshalb kein „Anspruch“ i.S.d. Vorschrift (zum Begriff s.o. (1)) entstanden ist.
bb. Die im Aufenthaltsgesetz vorgesehenen Ausnahmen, unter denen die Ausländerbehörde nach Ermessen vom dem grundsätzlichen Erfordernis eines vorherigen Durchlaufens des Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG absehen kann, greifen nicht zugunsten der Antragsteller ein. Weder sind gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt (hierzu unter (1)) noch ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG die Nachholung des Visumverfahrens auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar (hierzu unter (2)).
(1) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung sind nicht erfüllt. Unter einem „Anspruch“ i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG ist, wie bereits dargestellt (s.o. aa. (1)), grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen; ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Daran fehlt es im Fall der Antragsteller deshalb, weil die Sicherung des Lebensunterhalts als regelhafte Tatbestandsvoraussetzung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt ist.
Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dann gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Als öffentliche Mittel gelten dabei gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht die in dieser Vorschrift aufgezählten Leistungen. Ist der Ausländer in einer gesetzlichen Krankenversicherung krankenversichert, so hat er gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3A AufenthG ausreichenden Krankenversicherungsschutz. Bei der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug werden gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen berücksichtigt. Die Fähigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel darf nicht nur vorübergehend sein; die zur Verfügung stehenden Mittel müssen eine gewisse Nachhaltigkeit aufweisen; es bedarf daher einer positiven Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert ist (BVerwG, Urt. v. 18.4.2013, 10 C 10/12, BVerwGE 146, 198, juris Rn. 13). Die Feststellung der Sicherung des Lebensunterhalts erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln (BVerwG, Urt. v. 26.8.2008, 1 C 32/07, BVerwGE 131, 370, juris Rn. 19). Die zur Verfügung stehenden Mittel vermögen den Bedarf nicht zu decken. Im Einzelnen:
Der monatliche Unterhaltsbedarf der aus den Antragstellern und A. gebildeten Bedarfsgemeinschaft beträgt mindestens 1.514,-- Euro. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs bei erwerbsfähigen Ausländern nach den entsprechenden Bestimmungen des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuchs (BVerwG, Urt. v. 26.8.2008, 1 C 32/07, BVerwGE 131, 370, juris Rn. 19) und ist innerhalb der Bedarfsgemeinschaft zu bestimmen (BVerwG, Urt. v. 29.11.2012, 10 C 4/12, BVerwGE 145, 153, juris Rn. 25). Die Leistungen umfassen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II den Regelbedarf, Mehrbedarfe und den Bedarf für Unterkunft und Heizung. Gemäß § 20 Abs. 5 SGB II i.V.m. der Verordnung zur Bestimmung des für die Fortschreibung der Regelbedarfsstufen nach § 28a des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch maßgeblichen Prozentsatzes sowie zur Ergänzung der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch für das Jahr 2016 (v. 22.10.2015, BGBl. I S. 1788 – RBSFV 2016) ist für die Antragstellerin zu 1 und ihren Ehemann A. als gemeinsam einen Haushalt führende Ehegatten jeweils ein Regelbedarf der Stufe 2 von 364,-- Euro und für den Antragsteller zu 2 als Jugendlichen von 14 bis unter 18 Jahren ein Regelbedarf der Stufe 4 von 306,-- Euro in Ansatz zu bringen. Hinzuzusetzen sind die Nettomiete für die gegenwärtig bewohnte Zweizimmerwohnung von 324,-- Euro sowie Vorauszahlungen für Nebenkosten von 156,-- Euro.
Das monatlich zur Verfügung stehende Einkommen beläuft sich demgegenüber auf höchstens 1.328,59 Euro. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung richtet sich grundsätzlich auch die Ermittlung des zur Verfügung stehenden Einkommens dabei nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (BVerwG, Urt. v. 26.8.2008, 1 C 32/07, BVerwGE 131, 370, juris Rn. 19). Als Einkommen zu berücksichtigen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a SGB II genannten Einnahmen. Zu den Einnahmen der Bedarfsgemeinschaft gehört das (nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AufenthG nicht als öffentliche Mittel zählende) Kindergeld für den Antragsteller zu 2 in Höhe von 190,-- Euro. Hinzuzusetzen ist der Nettolohn des A.. Der Nettolohn errechnet sich aus dem Bruttolohn abzüglich auf das Einkommen entrichteter Steuern sowie der Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II und ist mit durchschnittlich 1.526,59 Euro anzusetzen ausgehend von den Lohnabrechnungen im September 2015 über 1,562,27 Euro, im Oktober 2015 über 1.552,77 Euro, im November 2015 über 1.375,52 Euro und im Dezember 2015 über 1.615,82 Euro. Abzusetzen ist ein Pauschbetrag für Werbungskosten gemäß § 11b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II in Höhe von 100,-- Euro. Weiter abzusetzen ist ein Freibetrag für Erwerbstätige nach § 11b Abs. 3 Satz 1 SGB II. Dieser beträgt vorliegend 230,-- Euro. Der Freibetrag beläuft sich nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II auf 20 % für den Teil des monatlichen Einkommens, das 100,-- Euro übersteigt und nicht mehr als 1.000,-- Euro beträgt, und nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB II auf 10 % für den Teil des monatlichen Einkommens, das 1.000,-- Euro übersteigt und nicht mehr als 1.200,-- Euro beträgt. Anstelle des Betrages von 1.200,-- Euro tritt jedoch gemäß § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB II für erwerbsfähige Leistungsberechtigte wie A., die entweder mit mindestens einem minderjährigen Kind in Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben, ein Betrag von 1.500,-- Euro. Weiter abzusetzen sind gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II die Aufwendungen des A. zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinem 2007 geborenen, außerhalb der Bedarfsgemeinschaft lebenden Kind B., die nach Aktenlage 58,-- Euro betragen.
Die Einkommensermittlung ist vorliegend nicht wegen der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. Nr. L 251 v. 3.10.2003, S. 12) zugunsten der Antragsteller zu modifizieren. Nach der den Fall der ordnungsgemäßen Durchführung eines Visumverfahrens betreffenden höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/86/EG bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Freibetrag für Erwerbstätige nicht zu Lasten des nachzugswilligen Ausländers anzurechnen und hat der Ausländer bei den pauschaliert erfassten Werbungskosten die Möglichkeit, geringere Aufwendungen als die gesetzlich veranschlagten 100,-- Euro nachzuweisen (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 20/09, BVerwGE 138, 135, juris Rn. 33; Urt. v. 29.11.2012, 10 C 4/12, BVerwGE 145, 153, juris Rn. 32). Für den hier vorliegenden Fall, dass es an dem erforderlichen Visum fehlt (s.o. aa.), besteht jedoch kein Anlass für eine Modifikation. Das unionsrechtliche Effizienzgebot gebietet eine modifizierte Anwendung der nationalen Regelungen zur Einkommensermittlung nur dann, wenn ohne die Modifikation der Antrag auf Familienzusammenführung allein aufgrund einer mangelnden Sicherung des Lebensunterhalts abgelehnt würde. Denn in diesem Fall muss sich das nach dem nationalen Recht gefundene Ergebnis einer Antragsablehnung daran messen lassen, ob es mit den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2003/86/EG übereinstimmt, nach denen sich richtet, ob der Antrag allein aufgrund einer mangelnden Sicherung des Lebensunterhalts abgelehnt werden darf. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2003/86/EG kann der betreffende Mitgliedstaat bei Einreichung des Antrags auf Familienzusammenführung vom Antragsteller den Nachweis verlangen, dass der Zusammenführende über feste und regelmäßige Einkünfte verfügt, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaates für seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen ausreichen. Das Bundesverwaltungsgericht begründet die modifizierte Anwendung der nationalen Regelungen damit, dass der Begriff der „Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats“ nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urt. v. 4.3.2010, Rs. C-578/08, Slg. 2010, I-1839 Rn. 45, 49 – Chakroun) nur Unterstützungsleistungen erfasst, die einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften ausgleichen. Darunter falle nicht der Freibetrag für Erwerbstätigkeit, der in erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt werde und eine Anreizfunktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit haben solle. Diese Begründung für eine modifizierte Anwendung der nationalen Regelungen trägt im dem Fall nicht, dass nach dem nationalen Recht die Ablehnung des Antrags auf Familienzusammenführung nicht allein auf einem mangelnde Sicherung des Lebensunterhalts, sondern auch oder vorrangig auf einen Verstoß gegen das Visumerfordernis beruht. In diesem Fall ist das Ergebnis einer Antragsablehnung nicht an den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2003/86/EG zu messen. Denn das nach dem nationalen Recht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG grundsätzlich zwingende Erfordernis, den Antrag nicht vom Inland aus, sondern vom Ausland aus zu stellen, ist mit der Richtlinie 2003/86/EG vereinbar (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.1.2013, 3 Bs 38/13, 3 So 3/13, InfAuslR 2013, 183, juris Rn. 8; VGH München, Beschl. v. 28.2.2014, 10 ZB 13.2410, juris Rn. 6). Dies geht aus dem Grundsatz des Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 Richtlinie 2003/86/EG hervor, nach dem der Antrag auf Familienzusammenführung zu stellen und zu prüfen ist, wenn sich die Familienangehörigen noch außerhalb des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats aufhalten, in dem sich der Zusammenführende aufhält. Abweichend davon kann zwar gemäß Art. 5 Abs. 3 UAbs. 2 Richtlinie 2003/86/EG ein Mitgliedstaat gegebenenfalls zulassen, dass ein Antrag gestellt wird, wenn sich die Familienangehörigen bereits in seinem Hoheitsgebiet befinden. Soweit der nationale Gesetzgeber von dieser Abweichungsbefugnis jedoch keinen Gebrauch gemacht hat und nach dem nationalen Recht der Antrag mangels Durchführung des Visumverfahrens abzulehnen ist, verstößt dieses Ergebnis nicht gegen die Richtlinie 2003/86/EG.
(2) Die Nachholung des Visumverfahrens ist auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG unzumutbar. Eine Unzumutbarkeit folgt im Allgemeinen nicht bereits aus einer verfahrensbedingten, etwaig längeren Trennung der betroffenen Familienangehörigen. Dies gilt auch bei einer für etwa 15 Monate drohenden Trennung von Eheleuten (OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.2014, 4 Bf 19/13, juris Rn. 69, insoweit bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, NVwZ-RR 2015, 313, juris Rn. 17). Aus dem in § 5 Abs. 2 AufenthG niedergelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis geht die gesetzgeberische Entscheidung hervor, dass der Ausländer grundsätzlich auf die Nachholung des Visumverfahren zu verweisen ist und dies nur auf Grund besonderer Umstände unzumutbar ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist mit höherrangigem Recht, insbesondere dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar. Es sind keine besonderen Umstände des Einzelfalles ersichtlich, aus denen es den Antragstellern unzumutbar wäre, vorübergehend in ihr Heimatland zurückzukehren und ein Visum zum Zweck des Familiennachzugs zu beantragen. Die Antragsteller sind nach eigenen Angaben nur zu Besuchszwecken ins Bundesgebiet eingereist. Die familiäre Lebensgemeinschaft haben sie mit A. zu keinem Zeitpunkt erlaubt im Bundesgebiet geführt. Der 2001 geborene Antragsteller zu 2 ist nach seinem Vortrag erst am 19. August 2014 mit seiner Mutter in die Wohnung seines Vaters eingezogen und damit bis über seinen 13. Geburtstag hinaus getrennt von seinem Vater in seinem Heimatland aufgewachsen. Die Antragsteller können vorübergehend den Kontakt zu Ehemann bzw. Vater durch Mittel der Telekommunikation oder durch visumsfreie Besuche aufrechterhalten. Einem (zu befristenden) Einreise- und Aufenthaltsverbot, das an die Abschiebung gemäß § 11 AufenthG anknüpfen würde, können sie entgehen, indem sie ihrer Ausreisepflicht freiwillig nachkommen. Den Antragstellern bleibt unbenommen, von ihrem Heimatland aus das erforderliche Visumverfahren nachzuholen. Ausgehend vom Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes könnte im Rahmen des durchzuführenden Visumverfahrens der Lebensunterhalt der Antragsteller als gesichert gelten. Wie dargestellt (s.o. b. bb. (1)) ist bei der Einkommensermittlung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 33) für den Fall der ordnungsgemäßen Durchführung eines Visumverfahrens im Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/86/EG eine modifizierte Einkommensermittlung durchzuführen. Insbesondere wäre der Erwerbstätigenfreibetrag nach § 11b Abs. 3 SGB II nicht mehr in Höhe von 230,-- Euro zulasten der Antragsteller vom Einkommen des Ehemanns bzw. Vaters abzusetzen.
c. Die Antragsteller können auch nicht die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nach § 60a AufenthG beanspruchen. Die Abschiebung eines Ausländers ist nach dem Grundsatz des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Für solche Gründe bestehen gegenwärtig keine Anhaltspunkte. Es kann dahinstehen, ob die Antragsteller aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK ableiten können, eine familiäre Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann bzw. Vater im Inland begründen zu dürfen oder ob die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft auch in einem anderen Land zumutbar wäre (zu den Maßstäben vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.5.2008, 2 BvR 588/08, BVerfGK 13, 562, juris Rn. 14; VGH Mannheim, Urt. v. 18.11.2009, 13 S 2002/09, juris Rn. 38 m.w.N.). Denn vorliegend steht nur die an die mangelnde Durchführung des Visumverfahrens anknüpfende Abschiebung in Rede, nicht die Frage, ob den Antragstellern bei Nachholung des Visumverfahrens eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug versagt werden dürfte.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 12.2.2016, 3 Bs 244/15).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§§ 114 ff. ZPO
§§ 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 5 HmbVwVfG i.V.m. § 1 HmbVwZG i.V.m. § 5 Abs. 1 VwZG
§§ 70 Abs. 1, 57 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§§ 29 ff. AufenthG steht bereits entgegen, dass sie die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 7 AufenthG
§ 19a AufenthG
§ 9 AufenthG
§ 9a AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 60a AufenthG
§ 11b SGB II
§ 11a SGB II
§ 11 AufenthG
§ 16 Abs. 5 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 166 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 2 AufenthG
§ 7 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 2 BMG
§ 16 Abs. 5 HmbMG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HmbVwVfG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 38 Abs. 3 HmbVwVfG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 3 Alt. 1 AufenthV
§ 39 Nr. 5 Alt. 1 AufenthV
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG
§ 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II
§ 20 Abs. 5 SGB II
§ 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II
§ 11b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II
§ 11b Abs. 3 Satz 1 SGB II
§ 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II
§ 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB II
§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 AufenthG
§ 11b Abs. 3 SGB II
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 17 des Bundesmeldegesetzes
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 122
NVwZ-RR 2015, 313
BVerwGE 146, 198
BVerwGE 131, 370
BVerwGE 145, 153
BVerwGE 138, 135
InfAuslR 2013, 183
1 BvR 1873/09
2 E 6028/15
15 E 220/11
1 C 17/09
1 C 15/14
10 C 10/12
1 C 32/07
10 C 4/12
1 C 20/09
3 Bs 38/13
3 So 3/13
10 ZB 13.24
4 Bf 19/13
2 BvR 588/08
13 S 2002/09
3 Bs 244/15