Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-10, Aktenzeichen 13 A 1973/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:1110.13A1973.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2013 geändert.
Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 19. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Klägerin, der auskunftsersuchenden Behörde während der laufenden Internetverbindung – „on the fly“ – mitzuteilen, welchem Anschlussinhaber eine bestimmte Internetprotokoll-(IP‑)Adresse zuzuordnen ist.
Die Klägerin erbringt geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste. Sie bietet unter anderem Internetzugangsdienstleistungen im Festnetzbereich an. Beim Aufbau einer Internetverbindung wird hierzu in der Telekommunikationsinfrastruktur der Klägerin in einem vollautomatisch ablaufenden Prozess eine IP-Adresse erzeugt, die nur temporär für die Dauer der Verbindung zugewiesen wird (dynamische IP-Adresse). Mit dem Beginn einer Internet-Sitzung wird die IP-Adresse von einem der ca. 170 BRAS (Broadband Remote Access Server) nach erfolgreicher Autorisierung der Anschlusskennung und des Kundenpassworts aus einem vom jeweiligen BRAS verwalteten Pool von IP-Adressen dem Netzwerkanschluss, über den die Verbindung aufgebaut wird, zugeordnet. Die IP-Adresse – vereinfacht: die „Telefonnummer des Computers“ – ist erforderlich, um Daten zwischen verschiedenen Internetservern zu übermitteln; dabei werden größere Dateien in eine Vielzahl von kleinen Datenpaketen zerlegt, die jeweils unter Verwendung der IP-Adresse adressiert werden. Die Klägerin speichert – anders als andere
Access-Provider – die jeweils genutzte IP-Adresse nicht, weil sie sie aus betrieblichen Gründen (Abrechnung, Unternehmenssicherheit, Störungsbeseitigung etc.) nicht benötigt. Nach Ende der Internetverbindung ist die IP-Adresse im System der Klägerin nicht mehr vorhanden; sie wird in einem vollautomatisierten Verfahren abgebaut und einer nächsten Verbindung zugewiesen.
Das Landeskriminalamt NRW teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23. September 2010 unter Bezugnahme auf § 113 Abs. 1 TKG mit, dass bei Ermittlungen in Fällen der Verbreitung von Kinderpornographie eine Nutzung von IP-Adressen der Klägerin festgestellt worden sei. Die Klägerin möge prüfen, ob sie Nutzerbestandsdaten während der aktuellen Nutzung einer dynamischen IP-Adresse übermitteln könne. Die Klägerin teilte daraufhin mit, dies sei rechtlich, technisch und organisatorisch nicht möglich. Die gewünschte Auskunft, ob eine IP-Adresse aktuell genutzt werde, sei unzulässig, da dies eine Recherche in den Verkehrsdaten erfordere, was eine Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses bedeute.
Auf Anhörung der Bundesnetzagentur teilte die Klägerin mit, der angekündigte Erlass einer Anordnung nach § 115 TKG sei rechtswidrig. Die Wortlautgrenze des § 113 Abs. 1 TKG sei überschritten, wenn auch solche Daten als erhoben angesehen würden, die nur vorhanden seien. Sie müsse die angefragten Daten erst beschaffen, also erheben. Ferner sei die Auskunftserteilung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung vom 2. März 2010 unzulässig. Die Anordnung wäre auch unverhältnismäßig, da sie technisch nicht mit vertretbarem Aufwand umsetzbar sei. Nachdem das Bundesverfassungsgericht die Vorratsdatenspeicherung für verfassungswidrig erklärt habe, habe sie die dafür vorgehaltenen Systeme deaktiviert und den Datenbestand gelöscht. Technisch habe sie keine Möglichkeit mehr, in einem Standardprozess dynamische IP-Adressen zu beauskunften. Um eine spezielle IP-Adresse einem Kunden zuzuordnen, müsse manuell über die IP-Adresse der jeweilige BRAS ermittelt werden. Im Anschluss müsse sich ein Systemtechniker auf dem BRAS einwählen und über spezielle Systemkommandos nach einer Session mit der bezeichneten IP-Adresse suchen. Dieser Zugang werde im Normalfall nur zur Konfiguration, Wartung und Entstörung des BRAS genutzt. Suchfunktionalitäten, die eine direkte Suche nach einer IP-Adresse ermöglichten, seien nicht implementiert. Da eine IP-Adresse nur während der laufenden Internetsitzung im Arbeitsspeicher des BRAS gespeichert sei, müsse eine Anfrage nach einer IP-Adresse sofort umgesetzt und ein entsprechender Techniker herbeigerufen werden. Hierfür sei der Aufbau eines immensen Personalbestandes für einen Schichtbetrieb rund um die Uhr erforderlich, der mehr als 1 Mio. Euro im Jahr koste. Diesen Kosten stehe eine geringe Erfolgsquote von 5 bis 10 % bei der Ermittlung der IP-Adresse aus laufenden Verbindungen gegenüber. Vereinzelt, insbesondere bei gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben (z. B. Suizid- und Amok-Ankündigungen in Internetforen), beantworte sie Anfragen der berechtigten Stellen „on the fly“. Dies gelte jedoch nicht für Fälle der Strafverfolgung.
Die Bundesnetzagentur verpflichtete die Klägerin durch Bescheid vom 19. Januar 2011, Auskunftsersuchen, die von den nach § 113 TKG berechtigten Stellen unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse (mit Datum und Uhrzeit) an sie gerichtet werden und die die Beauskunftung der zu der mitgeteilten dynamischen IP-Adresse gehörenden Bestandsdaten oder der Bestandsdaten des Inhabers des physikalischen Anschlusses, über den die durch die mitgeteilte IP-Adresse bestimmte Internetverbindung zustande gekommen ist, zum Gegenstand haben, künftig nach § 113 TKG auch dann unverzüglich zu entsprechen, wenn zur Feststellung der nachgesuchten Bestandsdaten eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist und ihr der Zugriff auf diese Verkehrsdaten im Einzelfall möglich ist. Sofern der Klägerin keine der nachgesuchten Bestandsdaten vorlägen, habe sie dies der zuständigen Stelle mitzuteilen. Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, die Klägerin sei nach § 113 TKG zur Auskunftserteilung verpflichtet. Die Regelung sei verfassungsgemäß. Die Beauskunftung „on the fly“ unterscheide sich rechtlich qualitativ nicht von der Beauskunftung unter Verwendung von gespeicherten Verkehrsdaten. § 113 TKG beziehe sich auf die bereits erhobenen Bestandsdaten, nicht auf noch zu erhebende Daten. Die IP-Adresse sei bereits ermittelt und bekannt. Die Beauskunftung „on the fly“ sei grundsätzlich möglich und werde von der Klägerin in Fällen, in denen Gefahr für Leib oder Leben bestehe, auch praktiziert. Die Klägerin sei auch organisatorisch in der Lage, die entsprechenden Auskunftsersuchen zu beantworten. Dies sei bereits einem wesentlich kleineren Unternehmen als der Klägerin möglich. Auch sei zu berücksichtigen, dass es sich hinsichtlich der Anfragen „on the fly“ um eine wesentlich geringere Anfragenanzahl handele als hinsichtlich der Anfragen an Unternehmen, die die IP-Adresse mehrere Tage speicherten und damit auch zivilrechtlichen Auskunftsansprüchen nach Urheberrecht, die den Großteil der Anfragen ausmachen dürften, ausgesetzt seien.
Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin ergänzend geltend, der Bescheid sei mangels Bestimmtheit formell rechtswidrig. Da die Auskunft nur gefordert werde, wenn der Zugriff auf die Verkehrsdaten im Einzelfall möglich sei, sei unklar, welche Anfragen sie letztlich beantworten müsse. Auch aus der Begründung des Bescheids gehe nicht hervor, ob die technische, personelle oder organisatorische Möglichkeit gemeint sei. Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2011 zurück.
Die Klägerin hat am 20. Dezember 2011 beim Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben. Zur Begründung hat sie unter anderem vorgetragen: Der für ein Einschreiten nach § 115 TKG erforderliche Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG liege nicht vor. Zwar biete diese Regelung nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 - übergangsweise eine hinreichende Rechtsgrundlage. Dies gelte aber nur für bereits erhobene, also bei einem Telekommunikationsunternehmen vorliegende dynamische IP-Adressen. Nicht erfasst sei hingegen die Erhebung der IP-Adresse. Erheben sei das Beschaffen von Daten über den Betroffenen durch aktives zielgerichtetes Tätigwerden, durch das der Handelnde objektiv die Verfügungsmacht und subjektiv Kenntnis der betroffenen Daten erlange. Eine solche Tätigkeit müsse sie vornehmen, indem sie den jeweiligen BRAS ermittle, sich auf diesen einwähle und die IP-Adresse suche. Das bloße Vorhandensein einer dynamischen IP-Adresse in den Systemen der Klägerin stelle noch keine Erhebung dieser IP-Adresse dar. Auch für die im zweiten Schritt erforderliche Zuordnung der IP-Adresse zu einem Kunden fehle es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Zudem sei die Anordnung ermessensfehlerhaft. Die Beklage habe sowohl die betrieblichen Abläufe der Klägerin als auch die mit der Anordnung verbundene Belastungsdimension außer Acht gelassen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Auskunftsanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2011 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ergänzend vorgetragen, § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts während einer Übergangszeit hinreichende Rechtsgrundlage für die Verpflichtung privater Unternehmen zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen. Dabei sei eine Beauskunftung „on the fly“ rechtlich nicht anders zu bewerten als die Beauskunftung unter Verwendung gespeicherter Verkehrsdaten. Die dynamische IP-Adresse müsse auch nicht erst erhoben werden, sondern sei den zuständigen Stellen i. S. v. § 113 Abs. 1 TKG wie auch der Klägerin bekannt, die für die Herstellung der Internetverbindung dem Kunden eine dynamische IP-Adresse zuteile und sie i. S. d. § 96 TKG verarbeite. Damit werde der Diensteanbieter durch die Anordnung allein dazu verpflichtet, den zuständigen Stellen Auskunft über Bestandsdaten unter Verwendung von Verkehrsdaten zu erteilen. Die von der Klägerin vorgenommene Unterscheidung zwischen der Verwendung von Daten, die dem Diensteanbieter bereits bei Abfrage vorlägen, und einer Ermittlung von Daten während einer laufenden Internetvermittlung sei nicht geboten. Der einzige Unterschied bestehe in Ort und Zeit des Zugriffs auf die Daten. Die Anordnung sei auch ermessensfehlerfrei. Der Bescheid enthalte umfangreiche Erwägungen zur Frage des mit der Auskunftsanordnung verbundenen organisatorischen und technischen Aufwandes. Zudem habe die Klägerin in einer Versicherung an Eides Statt des Leiters der Rechtsabteilung angegeben, dass sich die Anzahl der Anfragen auf 100 in der Woche belaufe und diese mit der bestehenden Infrastruktur bearbeitet werden könnten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage unter Zulassung der Berufung durch Urteil vom 27. Juni 2013 abgewiesen. § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG stelle für die Zeit bis zum 30. Juni 2013 (noch) eine hinreichende gesetzliche Regelung zur Begründung einer Verpflichtung der Klägerin dar, unverzüglich Auskunft über diejenigen Bestandsdaten (Nummer des Anschlusses, Anschlussinhaber) zu erteilen, die einer zu einem bestimmten Zeitpunkt vergebenen dynamischen IP-Adresse zuzuordnen seien, und zwar auch dann, wenn zur Feststellung dieser Bestandsdaten eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich sei. Dass die Klägerin die Verbindungsdaten ihrer Kunden nicht speichere, stehe der Anordnung nicht entgegen. Gegenstand der Auskunft seien allein die erhobenen Kundendaten, nicht eine von der Klägerin noch zu erhebende IP-Adresse. Es gehe um die Zuordnung der dynamischen IP-Adresse, die Ausgangspunkt der entsprechenden Anfrage sei und ihr von der berechtigten Stelle mitgeteilt werde, zu einer Person. Die Klägerin müsse die entsprechenden Daten nicht erheben; sie seien in dem Moment der Abfrage „on the fly“ in dem Arbeitsspeicher des BRAS gespeichert, d. h. von der Klägerin mit der Speicherung im Arbeitsspeicher bereits erhoben worden. Der angefochtene Bescheid sei auch ermessensfehlerfrei. Die Beklagte habe in ihre Ermessenserwägungen die technische, organisatorische und finanzielle Zumutbarkeit der Anordnung eingestellt.
Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend: Die streitgegenständliche Auskunftsanordnung könne nach den gesetzlichen Änderungen nicht mehr auf §§ 115, 113 TKG gestützt werden. Die maßgebenden Ermächtigungsgrundlagen für Auskunftsverlangen seien nun im Fachrecht geregelt. § 115 Abs. 1 TKG ermächtige nur zur Durchsetzung von Verpflichtungen nach dem 7. Teil des TKG. § 113 TKG sei zu einer Befugnisnorm der Diensteanbieter, zur Erfüllung fachspezifischer Auskunftsverlangen auf bestimmte Daten ihrer Kunden zuzugreifen, umgestaltet worden. Soweit die Vorschrift eine imperative Formulierung verwende, betreffe dies nicht das „Ob“ einer Beauskunftung, sondern das „Wie“. Die streitgegenständliche Auskunftsanordnung erschöpfe sich aber nicht in einer Vorgabe der Modalitäten einer Auskunftserteilung, sondern lege eine Auskunftspflicht für bestimmte Fälle fest. Selbst wenn aber § 113 TKG eine Auskunftspflicht begründe, seien jedenfalls die Voraussetzungen für eine Auskunftsanordnung nicht gegeben. Die Anordnung verpflichte sie zur Datenerhebung, da ohne die aktive, erstmalige Ermittlung der dynamischen IP-Adresse in ihren Systemen eine Auskunftserteilung unmöglich wäre. Diese Ermittlung der dynamischen IP-Adresse einzig mit dem Ziel, die Auskunftsanfrage beantworten zu können, stelle eine Datenerhebung im rechtlichen Sinn dar. Das bloße Vorhandensein dynamischer IP-Adressen in den Systemen sei noch keine solche „Datenerhebung"; diese erfolge erst durch den zielgerichteten und von ihrem subjektiven Willen getragenen Zugriff auf die dynamischen IP-Adressen zur Ermöglichung der Auskunft. Für eine solche Datenerhebung fehle es jedoch an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Ferner sei die Anordnung ermessensfehlerhaft, weil es an der erforderlichen Auseinandersetzung mit dem Einzelfall fehle.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2013 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen sowie
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Ermächtigungsgrundlage der getroffenen Anordnung sei § 115 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 113 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 Sätze 3 und 4 TKG n. F. Die Bundesnetzagentur sei weiterhin befugt, Auskunftsverpflichtungen durchzusetzen. § 113 TKG n. F. enthalte eine Pflicht der Unternehmen zur Beauskunftung und sei eine hinreichende Rechtsgrundlage für die Zuordnung der dynamischen IP-Adressen zu Bestandsdaten sowie die Übermittlung dieser Informationen an die auskunftsberechtigte Stelle. Dass die Bundesnetzagentur auch nach der neuen Rechtslage ermächtigt sei, Anordnungen zur Auskunftsverpflichtung zu treffen, zeige § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG, wonach für eine Auskunftserteilung sämtliche unternehmensinternen Datenquellen zu berücksichtigen seien. Die Pflicht zur Datenübermittlung ergebe sich aus § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 TKG. Der Bescheid verpflichte dementsprechend dazu, nach Fachrecht berechtigte Auskunftsverlangen auch dann unverzüglich zu bearbeiten, wenn dies eine Auswertung von Verkehrsdaten erfordere. Der Gesetzgeber habe sich auch nicht bewusst auf den Fall der betrieblichen Speicherung von IP-Adressen beschränkt. Insbesondere bedürfe es auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht für jeden einzelnen Arbeitsschritt der Bearbeitung eines Auskunftsersuchens einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage. Das Aufsuchen der dynamischen IP-Adresse im System der Klägerin, das heißt aus vorhandenem Material, sei keine Datenerhebung im Rechtssinne, sondern eine Nutzung bestehender Daten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 19. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2011 ist im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
I. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.
Der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes richtet sich nicht nach dem Prozessrecht, sondern nach dem jeweiligen materiellen Recht. Fehlt es an einer materiell-rechtlichen Regelung, ist bei Anfechtungsklagen grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich. Bei der Beurteilung von Dauerverwaltungsakten haben die Gerichte hingegen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen, wenn das materielle Recht nichts Abweichendes bestimmt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, juris, Rn. 17, vom 28. Juli 1989 ‑ 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 (261) = juris, Rn. 8, und vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 = juris, Rn. 18.
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die Anordnung, mit der die Klägerin verpflichtet wird, bestimmten Auskunftsersuchen berechtigter Stellen künftig zu entsprechen, ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Sie fordert generell für die Zukunft die Erteilung der geforderten Auskünfte und erschöpft sich damit nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns. Das auferlegte Handlungsgebot hat sich für den zurückliegenden Zeitraum auch deshalb erledigt, weil die Klägerin verpflichtet wird, Auskünfte zu einer laufenden Internetverbindung („on the fly“) zu erteilen und die dafür erforderlichen Daten mit dem Ende der Internetsitzung nicht mehr abgerufen werden können. Dem Telekommunikationsgesetz ist nicht zu entnehmen, dass bei einer solchen Anordnung auf einen anderen Zeitpunkt als den der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist.
II. Hiervon ausgehend beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht mehr nach der bei Erlass des Verwaltungsakts und bei Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung maßgeblichen, bis zum 30. Juni 2013 geltenden Fassung des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG a. F.), sondern nach den seit dem 1. Juli 2013 geltenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG n. F.). Rechtsgrundlage der angefochtenen Anordnung ist § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG n. F.
Es kann offen bleiben, ob die Anordnung hinreichend bestimmt ist, soweit sie die Einschränkung enthält, „wenn ihr der Zugriff auf diese Verkehrsdaten im Einzelfall möglich ist“. Sie ist jedenfalls materiell rechtswidrig.
Nach § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Anordnungen treffen, um die Einhaltung der Vorschriften des Teils 7 und der auf Grund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sowie der jeweils anzuwendenden Technischen Richtlinien sicherzustellen.
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht erfüllt.
a. Die Generalklausel § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG ermächtigt nicht generell zur Überwachung der Tätigkeit der Telekommunikationsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten für die Bundesnetzagentur bestehen nur bei der Verletzung der Vorschriften des (7. Teils des) Telekommunikationsgesetzes und der dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen, nicht hingegen bei Verstößen gegen andere Gesetze. Es muss der Bundesnetzagentur darum gehen, die Erfüllung von telekommunikationsrechtlichen Verpflichtungen sicherzustellen. § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG dient als Schlussnorm des 7. Teils des Telekommunikationsgesetzes der – so die amtliche Überschrift – „Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen“, die in diesem Teil des Gesetzes geregelt sind. Dies folgt nicht nur aus dem Sinn und Zweck, Verstöße gegen Vorschriften des Gesetzes zu unterbinden, sondern auch aus der ausdrücklichen Erwähnung von Verpflichtungen nach Teil 7 des Gesetzes in den weiteren Regelungen des § 115 TKG n. F. (Abs. 1 Satz 3,
Abs. 2 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3).
b. An einer solchen Nichterfüllung telekommunikationsrechtlicher Verpflichtungen fehlt es hier. Nach der maßgeblichen gegenwärtigen Rechtslage verstößt die Klägerin nicht gegen Vorschriften des 7. Teils des Telekommunikationsgesetzes. Mit der streitgegenständlichen Anordnung wollte die Bundesnetzagentur bei Erlass durchsetzen, dass die Klägerin künftig Auskunftsersuchen zur Zuordnung von dynamischen IP-Adressen zu Bestandsdaten „nach § 113 TKG“ auch dann entspricht, wenn zur Feststellung der nachgesuchten Bestandsdaten eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist. Die Behörde ging ausweislich der Begründung davon aus, die Klägerin sei nach § 113 Abs. 1 TKG a. F. zur Erteilung dieser Auskünfte verpflichtet, könne Auskunftsersuchen insbesondere ihre technische Infrastruktur und die Notwendigkeit der Nutzung von Verkehrsdaten nicht entgegenhalten, und wollte die Einhaltung dieser Verpflichtung sicherstellen. Gegenstand der Anordnung war damit, der Klägerin die Verpflichtung aufzuerlegen, Auskunftsersuchen zu dynamischen IP-Adressen ungeachtet der von ihr bisher geltend gemachten technischen und rechtlichen Einwände zu entsprechen („ob“), nicht hingegen, die Art und Weise der Erteilung der nachgesuchten Auskünfte („wie“) zu regeln. § 113 TKG a. F. war bei verfassungskonformer Auslegung allerdings keine Rechtsgrundlage für den Abruf der Daten und durfte auch nicht zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen angewendet werden. Die anderweitige Anwendung des § 113 Abs. 1 TKG a. F. durfte lediglich für eine Übergangszeit bei zum 30. Juni 2013 fortgeführt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, BVerfGE 130, 151 = juris, Rn. 164 ff., 190.
§ 113 TKG in seiner hier allein maßgeblichen, seit dem 1. Juli 2013 geltenden Fassung des Änderungsgesetzes vom 20. Juni 2013 (BGBl. I 2013, S. 1602) regelt aber keine Verpflichtung von Telekommunikationsunternehmen mehr, Auskunftsersuchen staatlicher Stellen zur Zuordnung von dynamischen IP-Adressen zu Bestandsdaten zu entsprechen. Die mit der streitgegenständlichen Anordnung durchzusetzende Verpflichtung folgt auch nicht aus anderen Vorschriften des 7. Teils des Gesetzes.
aa. § 113 Abs. 1 S. 1 bis 3 TKG n. F. scheidet als Grundlage für die statuierte Auskunftsverpflichtung aus. § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG n. F. bestimmt: Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt, darf nach Maßgabe des Absatzes 2 die nach den §§ 95 und 111 erhobenen Daten nach Maßgabe dieser Vorschrift zur Erfüllung von Auskunftspflichten gegenüber den in Absatz 3 genannten Stellen verwenden. Nach § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG n.F. dürfen die in eine Auskunft aufzunehmenden Daten auch anhand einer zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse bestimmt werden; hierzu dürfen Verkehrsdaten auch automatisiert ausgewertet werden.
Diese Bestimmungen sind dahingehend auszulegen, dass sie als datenschutzrechtliche Öffnungsklausel lediglich eine Übermittlungsbefugnis regeln, die berechtigten Stellen aber nicht zum Bestandsdatenabruf ermächtigen und – korrespondierend – die Diensteanbieter auch nicht zur Übermittlung verpflichten.
So auch Dalbry, CR 2013, 361 (362, 364); Eckhardt, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 113 Rn. 18; Seidl/Albrecht, VR 2014, 126 (127).
(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut. Die Grundnorm § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG n. F. bestimmt nicht, dass das Telekommunikationsunternehmen Auskünfte zu erteilen hat, sondern welche Daten der Anbieter „zur Erfüllung von Auskunftspflichten“ übermitteln „darf“. Anderweitig geregelte Auskunftspflichten werden also vorausgesetzt. Auch § 113 Absatz 1 Satz 3 TKG n. F., der die hier in Rede stehende Auskunft über den Inhaber einer dynamischen IP-Adresse – unter zweimaliger Verwendung des Verbs „dürfen“ – ausdrücklich regelt, begründet keine Auskunftsverpflichtung. Er ist vielmehr eine „Maßgabe dieser Vorschrift“ im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 und konkretisiert die Datenübermittlungsbefugnis dahingehend, dass die Telekommunikationsunternehmen zur Auswertung von Verkehrsdaten zwecks Auskunftserteilung zu einer IP-Adresse befugt sind, besagt aber nichts über eine entsprechende Verpflichtung und damit die Befugnis staatlicher Stellen zum Datenabruf.
(2) Systematische Erwägungen bestätigen dieses Verständnis des § 113 Abs. 1 TKG n. F. Nach Absatz 2 Satz 1 darf die Auskunft nur erteilt werden, soweit eine in Absatz 3 genannte Stelle dies in Textform im Einzelfall zu bestimmten Zwecken unter Angabe einer gesetzlichen Bestimmung verlangt, die ihr eine Erhebung der in Absatz 1 in Bezug genommenen Daten erlaubt. Erneut wird das Verb „dürfen“ verwendet. Ferner verweist die Bestimmung auf die fachgesetzlichen Eingriffsgrundlagen. Durch die Bezugnahme auf eine anderweitige Normierung wird – wie schon durch die Formulierung „zur Erfüllung von Auskunftspflichten“ in Absatz 1 Satz 1 – verdeutlicht, dass nicht § 113 Abs. 1 TKG n. F. den staatlichen Stellen den Datenzugriff erlaubt, sondern die Abrufberechtigung und Auskunftsverpflichtung anderweitig geregelt sein müssen. § 113 TKG n. F. bestimmt nur grundlegend, für welche Zwecke die Daten verwendet werden dürfen und befreit die Telekommunikationsunternehmen insoweit von ihren im Übrigen geltenden Geheimhaltungspflichten.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. -, BVerfGE 125, 260 = juris, Rn. 194 f. (zu § 113b Satz 1 und § 113 Abs. 1 TKG a. F.).
§ 113 Abs. 1 TKG n. F. öffnet also die bei privaten TK-Anbietern vorhandenen Datenbestände für die staatliche Aufgabenwahrnehmung.
Vgl. Seidl/Albrecht, VR 2014, 126 (128); Dalbry, CR 2013, 361 (362),
Die Vorschrift verschafft dem Staat aber noch keinen Zugriff auf die Daten. Ob die berechtigten staatlichen Stellen Daten abrufen dürfen, welche Daten sie unter welchen Umständen von Telekommunikationsunternehmen wie der Klägerin verlangen und sodann verwenden dürfen, bestimmt das jeweils für die Ermittlungsbehörden und sonstigen staatlichen Stellen im Sinne des Absatzes 3 geltende Fachrecht. Schließlich wird diese Auslegung bestätigt durch § 113 Abs. 2 Satz 4 TKG n. F., wonach die Verantwortung für die Zulässigkeit des Auskunftsverlangens die in Absatz 3 genannten Stellen tragen.
(3) Dieses Verständnis des § 113 Abs. 1 TKG n. F. als einer datenschutzrechtlichen Öffnungsklausel, die keine Verpflichtung der Diensteanbieter zur Datenübermittlung begründet, ist auch nach dem entstehungsgeschichtlich belegten Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG a. F. hatte, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbrachte, im Einzelfall den zuständigen Stellen auf deren Verlangen unverzüglich Auskünfte über die nach den §§ 95 und 111 erhobenen Daten zu erteilen, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten erforderlich war. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bot § 113 TKG a. F., der im Unterschied zu § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG n. F. nicht eine bloße Befugnis („darf“), sondern eine Verpflichtung („hat zu erteilen“) statuierte, bei verfassungskonformer Auslegung aus kompetenzrechtlichen sowie rechtsstaatlichen Gründen keine rechtliche Grundlage für derartige Auskunftsersuchen.
BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, a. a. O., Rn. 108 ff.
Eine Auskunftspflicht kann nur durch eigene fachrechtliche – gegebenenfalls landesrechtliche – Ermächtigungsgrundlagen begründet werden, die eine Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter gegenüber den jeweils abrufberechtigten Behörden eigenständig und normenklar begründen. Da die identifizierende Zuordnung von dynamischen IP-Adressen in weitem Umfang eine Deanonymisierung von Kommunikationsvorgängen im Internet ermöglicht und deshalb in das Grundrecht der Nutzer von Telekommunikationsmitteln auf Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG eingreift, durfte § 113 TKG a. F. mangels hinreichend normenklarer Regelung nicht zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen angewendet werden.
Bei der Regelung eines Datenaustauschs zur staatlichen Aufgabenwahrnehmung ist zunächst zwischen der Datenübermittlung seitens der auskunftserteilenden Stelle und dem Datenabruf seitens der auskunftsuchenden Stelle zu unterscheiden. Ein Datenaustausch vollzieht sich durch die einander korrespondierenden Eingriffe von Abfrage und Übermittlung, die jeweils einer eigenen Rechtsgrundlage bedürfen. Der Gesetzgeber muss, bildlich gesprochen, nicht nur die Tür zur Übermittlung von Daten öffnen, sondern auch die Tür zu deren Abfrage. Erst beide Rechtsgrundlagen gemeinsam, die wie eine Doppeltür zusammenwirken müssen, berechtigen zu einem Austausch personenbezogener Daten.
BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, a. a. O., Rn. 123.
Das Erfordernis einer fachgesetzlichen Abrufnorm – außerhalb des Telekommunikationsgesetzes – ergibt sich schon aus kompetenzrechtlichen Überlegungen. Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG ermächtigt kraft Sachzusammenhangs auch zu den zugehörigen datensicherheitsrechtlichen Bestimmungen. Der Gesetzgeber darf Regelungen treffen, die notwendig sind, damit die Übermittlung der Daten an die berechtigten staatlichen Stellen und ihre Verwendung zur Erteilung von Auskünften den grundrechtlichen Anforderungen von Art. 10 Abs. 1 GG genügen, und damit die Voraussetzungen für die mögliche Verwendung der bei den Telekommunikationsunternehmen gespeicherten Daten für die öffentliche Aufgabenwahrnehmung festlegen. Die Ermächtigung zum Abruf der Daten ist auf der Grundlage jeweils derjenigen Kompetenznorm zu schaffen, die die Gesetzgebung für die mit der Datenverwendung verfolgten Aufgaben regelt, mit der Folge, dass die Länder insbesondere im Bereich der Gefahrenabwehr zuständig sind.
Vgl. BVerfG, Urteile vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. -, a. a. O., juris, Rn. 200 ff., 264 ff., und vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, a. a. O., juris, Rn. 166 f.
Eine Inpflichtnahme Privater gehört nicht mehr zur Bestimmung der Grenzen des Datenschutzes, sondern ist untrennbarer Bestandteil des Datenabrufs. Weil der Bund auf der Grundlage des Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG nur die Öffnung der Datenbestände für die staatliche Aufgabenwahrnehmung regeln kann, nicht aber auch den Zugriff auf diese Daten selbst, muss die Inpflichtnahme der Telekommunikationsdiensteanbieter als privater Auskunftspersonen in Materien, die der Regelung der Länder vorbehalten sind, in der Abrufnorm geregelt werden.
BVerfG, Urteil vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1299/05 -, a. a. O., Rn. 167.
Auch mit Rücksicht auf den Grundsatz der Normenklarheit war § 113 Abs. 1 TKG a. F. so auszulegen, dass er für die Datenabfrage in Form eines unmittelbar an private Dritte gerichteten Auskunftsverlangens spezifische Rechtsgrundlagen voraussetzte, die eine Auskunftsverpflichtung der Telekommunikationsunternehmen eigenständig begründen. Es bedarf mit Blick auf die Grundrechte der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung und Wahrung des Fernmeldegeheimnisses, die durch gesetzlich angeordnete Auskunftspflichten (mittelbar) beeinträchtigt werden, qualifizierter – bundes- oder landesrechtlicher – Abrufnormen, die über eine schlichte Datenerhebungsbefugnis hinausgehen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Januar 2012- 1 BvR 1299/05 -, a. a. O., Rn. 168; BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2003 - 6 C 23.02 -, BVerwGE 119, 123 = juris, Rn. 18 ff.
Der Gesetzgeber hat sich bei der Neuregelung der Bestandsdatenauskunft an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientiert und sich ausweislich der Gesetzesbegründung auf die Umsetzung der gerichtlichen Vorgaben beschränkt. Das Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 20. Juni 2013, das die Neufassung des § 113 TKG, aber auch Änderungen der StPO, des BKA-Gesetzes und anderer Fachgesetze enthält, „bezweckt die Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Januar 2012. […] Ziel des Gesetzes ist, klare Bestimmungen zu treffen, gegenüber welchen Behörden die Telekommunikationsanbieter zur Datenübermittlung verpflichtet sein sollen, insoweit findet eine Konkretisierung der Vorschriften für die berechtigten Behörden in den jeweiligen Fachgesetzen statt. Die Neuregelung beschränkt sich auf die Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts.“ (BT-Drs. 17/12034, S. 10). Zu § 113 TKG heißt es, eine Berechtigung der genannten Stellen sei nur gegeben, soweit eine gesetzliche Bestimmung unter Bezugnahme auf § 113 TKG die Erhebung der Daten erlaube (S. 10). Ferner greift der Gesetzgeber ausdrücklich das Bild der Doppeltür auf und führt aus, die konkreten Normen, die zum Abruf berechtigten, fänden sich in den jeweils einschlägigen Fachgesetzen des Bundes, sofern ihm die Gesetzgebungskompetenz zustehe (S. 12). Die Voraussetzungen für die Bestandsdatenauskunft seien nicht (mehr) in § 113 TKG geregelt. „Vielmehr soll 113 TKG zukünftig nur noch die datenschutzrechtlichen Übermittlungsbefugnisse für die Telekommunikationsanbieter und damit zusammenhängende Verfahrensfragen regeln (erste Tür). Die eigentlichen Erhebungsbefugnisse der Behörden sind entsprechend dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts jeweils fachspezifisch zu regeln (zweite Tür). […] Die Voraussetzungen der Auskunftserteilung sind deshalb ausschließlich im jeweiligen Fachrecht zu verankern.“ (S. 20) Zu der Abrufnorm § 100j StPO heißt es etwa, sie begründe die Auskunftspflicht der Telekommunikationsunternehmen über Bestandsdaten (S. 11). Die Änderungen in der StPO, im Bundeskriminalamtsgesetz, im Bundespolizeigesetz, im Bundesverfassungsschutzgesetz und im Zollfahndungsdienstgesetz enthielten konkrete Ermächtigungen zum Auskunftsverlangen von Daten anhand einer zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse (S. 11).
bb. Die ausgesprochene Verpflichtung, Auskunftsersuchen zu beantworten – und zwar auch dann, wenn hierfür zunächst Verkehrsdaten auszuwerten sind –, ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG n. F. Danach „sind“ für die Auskunftserteilung nach Satz 3 sämtliche unternehmensinternen Datenquellen zu berücksichtigen. Damit wird ungeachtet des Imperativs schon keine eigenständige telekommunikationsrechtliche Verpflichtung begründet. Insbesondere folgt daraus nicht die von der Bundesnetzagentur für sich in Anspruch genommene „Dachkompetenz“ für alle Fragen, wie Auskunftsersuchen der Fachbehörden zu beantworten seien. Die Bestimmung lässt gerade angesichts der ausdrücklichen Erwähnung von Verkehrsdaten im vorstehenden Satz 3 – allein im Sinne einer Befugnis zu deren automatisierter Auswertung – schon nicht den Schluss darauf zu, dass damit eine Pflicht zur Auswertung von Verkehrsdaten im Einzelfall begründet wird. Ferner fehlt es angesichts der Formulierung „sind zu berücksichtigen“ an einer normenklaren Begründung einer entsprechenden Verpflichtung. Diese wäre auch ein Fremdkörper im § 113 Abs. 1 TKG n. F., der – wie vorstehend dargelegt – lediglich eine datenschutzrechtliche Öffnungsklausel ist. Auch unter Berücksichtigung von Absatz 1 Satz 1 und mit Blick auf den dort in Bezug genommenen Absatz 2 ist nicht davon auszugehen, dass durch § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG n. F. eine eigenständige telekommunikationsrechtliche (Auskunfts-)Verpflichtung begründet wird; vielmehr ist auch diese Bestimmung lediglich als eine Maßgabe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 zu verstehen. Dass der Gesetzgeber selbst davon ausgegangen ist, hiermit werde keine Verpflichtung begründet, bestätigt § 115 Abs. 2 TKG, wonach insoweit kein Zwangsmittel vorgesehen ist; genannt werden – anders als in der vorherigen Fassung – nur noch § 113 Abs. 4 und 5 TKG n. F.
Selbst wenn man annähme, § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG n. F. begründe die Verpflichtung der Klägerin, zur Ermöglichung der Auskunft zu dynamischen IP-Adressen auf Verkehrsdaten zuzugreifen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Bundesnetzagentur hat die Klägerin ausweislich des Tenors und der Begründung der Anordnung nicht verpflichtet, nach Fachrecht berechtigte Auskunftsverlangen dahingehend zu bearbeiten, dass mit Hilfe von Verkehrsdaten die Bestandsdaten ermittelt werden. Sie hat die Klägerin vielmehr – dem damaligen Rechtsverständnis entsprechend – ohne Einschränkung hinsichtlich der Voraussetzungen verpflichtet, Auskunftsersuchen „nach § 113 TKG“ zu dynamischen IP-Adressen zu entsprechen. Angeordnet ist, wie bereits ausgeführt, das „Ob“ der Auskunftserteilung, nicht geregelt werden hingegen einzelne Modalitäten der Ermittlung bestimmter Daten. Die Klägerin wäre nach der Anordnung etwa auch dann zur Auskunft verpflichtet, wenn das Fachrecht dynamische IP-Adressen gar nicht oder nicht in verfassungsrechtlich zulässigerweise in den Kreis der zu übermittelnden Daten aufgenommen hätte. Eine Anpassung an die aktuelle Rechtslage und darauf fußende Anliegen der Bundesnetzagentur ist nicht erfolgt.
cc. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht eine Auskunftsverpflichtung, die die hier streitgegenständliche Anordnung rechtfertigte, auch nicht nach § 113 Abs. 4 Satz 1 TKG n. F. Danach hat derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt, die zu beauskunftenden Daten unverzüglich und vollständig zu übermitteln.
Die Vorschrift begründet keine eigenständige Auskunftsverpflichtung. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber die Auskunftsermächtigungen und ‑verpflichtungen dem Fachrecht zuordnen wollte und zugeordnet hat, genügt diese Bestimmung nicht den oben dargestellten Anforderungen an eine Abrufnorm, die den Diensteanbieter zur Auskunft verpflichtet. Nach der Gesetzesbegründung soll es sich um eine „Klarstellung zur Verpflichtung zur Auskunftserteilung“ handeln (BT-Drs. 17/12034, S. 12). Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung besteht aber nur nach dem Fachrecht. Zudem wäre unklar, was die „zu beauskunftenden Daten“ sind, d.h. ob insoweit die Vorgaben des § 113 Abs. 2 Satz 1 TKG n. F. oder die des (ggf. abweichenden landesrechtlichen) Fachgesetzes gelten sollen. Absatz 4 regelt danach – jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung – nicht, welche Daten der Diensteanbieter wie ermitteln und wem gegenüber beauskunften muss.
Bestimmt wird danach allenfalls, wie der Diensteanbieter die nach Fachrecht zu erteilenden Auskünfte zu übermitteln hat: unverzüglich und vollständig. In der Anordnung dieser Modalitäten der Auskunftserteilung erschöpft sich die Vorschrift. Die Bundesnetzagentur hat die Klägerin aber nicht verpflichtet, die nach dem jeweiligen Fachrecht berechtigterweise verlangten Daten unverzüglich (und vollständig) zu erteilen. Sie hat die materielle Verpflichtung ausgesprochen, die zu einer mitgeteilten dynamischen IP-Adresse gehörenden Bestandsdaten unverzüglich zu übermitteln – und zwar auch dann, wenn zu deren Feststellung eine Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist – und ihr der Zugriff auf diese Verkehrsdaten im Einzelfall möglich ist.
dd. Auch § 113 Abs. 5 Satz 1 TKG n. F. begründet nicht die angeordnete Verpflichtung, Auskünfte zu erteilen. Danach müssen die Dienstanbieter die in ihrem Verantwortungsbereich für die Auskunftserteilung erforderlichen Vorkehrungen auf ihre Kosten treffen. Ob die Bundesnetzagentur, wie sie anführt, unter Bezug darauf nach § 115 Abs. 1 TKG anordnen könnte, dass ein Telekommunikationsunternehmen ein Tool zur Datenermittlung "on the fly" bereitzustellen hat, kann offen bleiben. Eine entsprechende Anordnung hat sie der Klägerin gegenüber nicht getroffen.
c. Dass die auf Ersuchen des Landeskriminalamts ergangene Verpflichtung der Klägerin, mitgeteilten dynamischen IP-Adressen Bestandsdaten zuzuordnen, aufgrund der dualen Gesetzessystematik nach § 115 TKG n. F. nicht möglich ist, veranschaulicht der vorliegende Fall. Für das Landeskriminalamt gilt, da es gemäß § 2 Abs. 1 POG NRW Polizeibehörde des Landes ist, der ebenfalls zum 1. Juli 2013 eingeführte § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG NRW, der eine Auskunftsverpflichtung zu Bestandsdaten regelt und bestimmt, dass die Auskunft auch anhand einer zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse verlangt werden darf. Allerdings sind die Voraussetzungen für einen Datenabruf im nordrhein-westfälischen Landesrecht wesentlich enger als § 113 Abs. 2 TKG n. F. dies vorgibt. Die Maßnahmen sind nach § 20a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW nur zulässig, wenn die hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadens für Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person besteht oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr und nur, soweit die Erreichung des Zwecks der Maßnahme auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Diese engen Voraussetzungen finden aber im Tenor der angegriffenen Verfügung keinen Niederschlag, die vielmehr allgemein zur Beantwortung von Auskunftsersuchen „nach § 113 TKG“ zu dynamischen IP-Adressen verpflichtet.
2. Abgesehen davon fehlte es an einer fehlerfreien Ermessensausübung. Die Bundesnetzagentur ist im Bescheid vom 19. Januar 2011 davon ausgegangen, die Anordnung sei geeignet, Verstößen gegen die sich aus § 113 TKG ergebende Auskunftspflicht künftig entgegenzuwirken, und erforderlich, da sich die Klägerin weigere, Bestandsdaten nach § 113 TKG zu übermitteln. Im Widerspruchsbescheid wird ausgeführt, die Anordnung solle klarstellen, dass Anfragen von Sicherheitsbehörden unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse unter § 113 TKG fielen und grundsätzlich beantwortet werden müssten. Diese Erwägungen sind nach der derzeitigen Rechtslage ermessensfehlerhaft. Bei Dauerverwaltungsakten muss die Behörde ihre Ermessensausübung unter Kontrolle halten. Nach derzeitiger Rechtsgrundlage begründet § 113 TKG aber keine Auskunftsverpflichtung, vielmehr besteht nun eine duale Gesetzessystematik.
Abgesehen davon, dass dies eine Neufassung auch des Tenors der Anordnung erfordert hätte, hat die Bundesnetzagentur jedenfalls diesen Ermessensfehler nicht durch das Nachschieben von Ermessenserwägungen geheilt. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 27. Oktober 2014, in dem erstmals näher zur neuen Rechtslage Stellung genommen wird, genügen schon nicht den formellen Anforderungen an ein Nachschieben von Ermessenserwägungen. Wird die Änderung von Ermessenserwägungen erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 -, juris, und vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2014 - 13 A 2018/11 -, NWVBl. 2014, 314 = juris, Rn. 224.
Daran fehlt es hier. Überdies hätte es näherer Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit einer solchen Anordnung bedurft. Zum einen sehen die Fachgesetze nunmehr jeweils eine ausdrückliche Rechtsgrundlage dafür vor, Auskunft anhand einer zu bestimmten Zeitpunkten zugewiesenen IP-Adresse zu verlangen, und bestimmen ebenfalls, dass die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten unverzüglich zu übermitteln sind (vgl. nur § 100j Abs. 2 und 3 StPO, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 PolG NRW), so dass die Frage zu beantworten wäre, ob es der streitgegenständlichen Anordnung heute noch bedarf. Zum anderen können die berechtigten staatlichen Stellen bei der Verweigerung von Auskünften, die sie auf der Grundlage des jeweiligen Fachgesetzes von der Klägerin berechtigterweise verlangen können – auch diese Prüfung obliegt der jeweiligen Fachbehörde –, die dort vorgesehenen Ordnungs- und Zwangsmittel ergreifen (vgl. ausdrücklich § 100j Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 95 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 70 StPO; dazu BT-Drs. 17/12034, S. 13). Ein Einschreiten durch die Bundesnetzagentur hätte also jedenfalls die begründete Feststellung erfordert, dass eine effiziente Durchsetzung der Pflicht zur unverzüglichen Auskunftserteilung mit Hilfe dieser Vorschriften nicht gewährleistet wäre, etwa dass solche Maßnahmen bei der Auskunftserteilung zu dynamischen IP-Adressen wegen der Zeitgebundenheit stets zu spät kämen oder es aus Gründen der Gefahrenabwehr erforderlich wäre, dass sie von ihrer behaupteten „Dachkompetenz“ Gebrauch mache. Weiterhin hätte die Bundesnetzagentur erwägen müssen, ob ein Einschreiten noch geboten ist, nachdem die Klägerin – wenn auch unter dem Druck der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung – inzwischen seit Jahren die Auskünfte erteilt hat und Beschwerden der Ermittlungsbehörden nicht bekannt geworden sind. Sind damit die geltend gemachten technischen Hinderungsgründe wohl ausgeräumt und mit der geänderten Rechtslage auch einige der rechtlichen Einwände obsolet, hätte es näherer Feststellungen dazu bedurft, dass die Anordnung gleichwohl erforderlich bleibt, etwa weil die Klägerin auch künftig entsprechende Auskunftsersuchen ablehnen werde.
III. Die rechtswidrige Anordnung verletzt die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG in der Ausprägung als Berufsausübungsfreiheit.
Vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 -, a. a. O., Rn. 293 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 115, 113 TKG
§§ 95 und 111 erhobenen Daten zu erteilen, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten
§ 115 TKG
§ 113 TKG
§ 113 TKG
§ 96 TKG
§ 100j StPO
§ 115 TKG
§ 70 StPO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 115 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 TKG
§ 115 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 115 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 1 S. 1 bis 3 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 113 Absatz 1 Satz 3 TKG
§ 113 Abs. 2 Satz 4 TKG
§ 115 Abs. 2 TKG
§ 113 Abs. 4 und 5 TKG
§ 113 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 1 POG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG NRW
§ 113 Abs. 2 TKG
§ 20a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW
§ 100j Abs. 2 und 3 StPO
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 PolG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 10 Abs. 1 GG
Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 82, 260
BVerwGE 106, 141
BVerfGE 130, 151
BVerfGE 125, 260
BVerwGE 119, 123
1 BvR 1299/05
8 C 11.10
7 C 39.87
3 C 6.97
1 BvR 256/08
6 C 23.02
8 C 46.12
1 C 14.10
13 A 2018/11