Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-15, Aktenzeichen 13 K 151/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0715.13K151.20.00

Tenor:
Der Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 1. Juli 2019 wird aufgehoben.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 15. Februar 2017 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Dachterrasse der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenen Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Erteilung einer Abweichungsentscheidung für eine Dachterrasse und begehrt ein Einschreiten der Bauaufsicht.
Er ist Eigentümer des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks K... 17 in Berlin-Pankow. Das Dach des Gebäudes ohne Seitenflügel ist nicht zum Wohnen ausgebaut. Die Beigeladenen sind Sondereigentümer einer im Dachgeschoss gelegenen Wohnung auf dem benachbarten Grundstück K... 15 A. Die Grundstücke befinden sich nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.
Der Ausbau des Dachgeschosses auf dem Grundstück K... 15 A zu Wohnraum erfolgte 1998 aufgrund einer Baugenehmigung des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 18. März 1998. Die im Vorderhaus gelegene Wohnung der Beigeladenen wird ergänzt durch eine auf dem Seitenflügel befindliche Dachterrasse mit einer Tiefe von 6,23 m und einer Breite von 2,48 m, wobei der Seitenflügel unmittelbar an das Grundstück des Klägers angrenzt. Die Terrasse liegt ausweislich der für die Abweichungsentscheidung eingereichten Unterlagen 17,33 m über der Geländeoberkante. Die Errichtung der Dachterrasse durch den Rückbau des Daches auf dem Seitenflügel und ihre Nutzung genehmigte das Bezirksamt mit einer Nachtragsbaugenehmigung vom 21. August 1998. Der Rückbau sollte ausweislich der Genehmigung unter Erhalt und Erhöhung der Brandwand des Seitenflügeldaches auf eine Höhe von 2,0 m über die gesamte Tiefe der Dachterrasse erfolgen. Die Fertigstellung der Dachterrasse erfolgte im Mai 1999. Im Herbst 2015 wurde die Brandwand aufgrund mangelnder Standsicherheit auf einer Länge von 2,60 m auf eine Höhe von 1,10 m und auf der weiteren Länge von 3,57 m auf eine Höhe von 0,40 m über dem Terrassenfußboden zurückgebaut. Parallel zur Grundstücksgrenze wurde in einem Abstand von ca. 1,50 m eine Umwehrung mit einer Höhe von 1,10 m errichtet. Auf der Höhe der 0,40 m hohen Brandwand ist der Terrassenbereich hinter der Umwehrung mit Kieselsteinen befüllt und mit Pflanzkübeln ausgefüllt.
Mit Antrag vom 26. April 2016 wies der Kläger die Bauaufsicht auf die Veränderung der Brandschutzwand im Rahmen der im 4. Quartal 2015 vorgenommenen Dämmung des Seitenflügels hin und „widersprach“ der Bauausführung der Dachterrasse, die nicht geltendem Recht entspräche mit Schreiben vom 27. Juni 2016. Er begehrte mit Schreiben vom 12. August 2016 Auskunft über Inhalt und Stand des Genehmigungsverfahrens. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 teilte das Bezirksamt dem Kläger mit, dass die Ausführung der Terrassennutzung bauordnungsrechtlich nicht zu beanstanden sei und es keine rechtliche Grundlage für die Forderung eines Abstands von 3,0 m ab der Außenkante der Brandwand gäbe. Es sei nur ein Sozialabstand von 1,50 m einzuhalten. Da die Brandwand nur noch als Sichtschutz diente und keine tragende oder aussteifende Funktion mehr hatte, sei der Teilrückbau verfahrensfrei gewesen. Das Bezirksamt habe eine entsprechende Anfrage des beauftragten Architekten positiv beantwortet. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 legte der Kläger daraufhin Widerspruch gegen die 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 21. August 1998 ein und begründete dies mit der Unterschreitung der Abstandsfläche von 3,0 m. Den Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2017 als unzulässig zurück. Der Widerspruch sei im Hinblick auf die Nachtragsbaugenehmigung verfristet, denn er sei erst 16 Jahre nach Fertigstellung der Dachterrasse erhoben worden, obwohl der Kläger schon bei Beginn der Bauarbeiten Eigentümer des Nachbargrundstücks gewesen sei. Beziehe man den Widerspruch auf die Bauausführung der Dachterrasse nach Rückbau der Brandwand, sei er nicht statthaft, weil er sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richte. Im Übrigen wahre die Bauausführung mit der Umwehrung und den Pflanzkübeln den Sozialabstand und sei daher nicht rücksichtlos.
Am 20. März 2017 erhob der Kläger Klage gegen den Widerspruchsbescheid und begehrte die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Zur Begründung führte er aus, dass die veränderte bauliche Situation des Nachbargebäudes erst im Jahr 2015 aufgetreten und das Widerspruchsrecht des Klägers daher nicht verwirkt sei. Er habe jedenfalls einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten. Während der mündlichen Verhandlung der Klage am 23. Oktober 2018 haben das erkennende Gericht und die Beteiligten die Örtlichkeiten von der Dachterrasse der Beigeladenen aus in Augenschein genommen. Im Ergebnis erteilte das Bezirksamt den Beigeladenen auf ihren Antrag und nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 1. Juli 2019 eine Abweichung von den abstandsflächenrechtlichen Bestimmungen, woraufhin die Beteiligten das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärten.
Am 5. August 2019 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Abweichungsentscheidung, der bisher nicht beschieden wurde. Am 11. Mai 2020 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben und meint, die Abweichungsentscheidung sei rechtswidrig und verletzte ihn in seinen Rechten, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für den Dispens nicht vorlägen. Der Wohnfrieden werde durch die Unterschreitung der gesetzlichen Abstandsfläche von 7,40 m um 5,90 m beeinträchtigt. Die Einsichtsmöglichkeit in die Wohnungen auf dem Klägergrundstück sei erst durch den Rückbau der Brandwand geschaffen worden, ebenso wie die Möglichkeit der Schallimmissionen. Der Umstand, dass kein Extremfall der unzumutbaren Einsichtsmöglichkeiten vorliege, rechtfertige noch nicht die Unterschreitung des Mindestabstands, ebenso wenig wie das Argument, Einsichtsmöglichkeiten seien im innerstädtischen Bereich in Gebieten mit geschlossener Bauweise normal. Die abstandsflächenrechtlichen Regelungen beanspruchten auch in diesen Gebieten Geltung. Mit der Aufhebung der rechtswidrigen Abweichungsentscheidung seien auch der ablehnende Bescheid des Bezirksamtes vom 4. Oktober 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2017 rechtswidrig und aufzuheben. Der Kläger habe gegenüber dem Bezirksamt die Durchsetzung der Auflage zur Höhe der Brandmauer aus der ersten Nachtragsbaugenehmigung vom 21. August 1998 begehrt. Der Teilabbruch der Brandwand sei noch im 4. Quartal 2015 unter der Geltung der früheren Bauordnung erfolgt und daher nicht verfahrensfrei gewesen. Privilegierungstatbestände wie der § 6 Abs. 6 Nr. 1 BauO Bln fänden auf die Dachterrasse wegen ihrer Größe keine Anwendung. Schließlich könne die Auflage aus der 1. Nachtragsbaugenehmigung auch durch einen anderen, dauerhaften Sicht- und Schallschutz zum klägerischen Grundstück umgesetzt werden.
Der Kläger beantragt schriftlich,
den Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 1. Juli 2019 aufzuheben und
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 4. Oktober 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 15. Februar 2017 zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er aus, dass sich das Klageverfahren nur auf die Abweichungsentscheidung im Bescheid vom 1. Juli 2019 beziehen könne, weil es sich bei dem Schreiben des Bezirksamts vom 4. Oktober 2016 schon nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt habe. Der Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2017 habe sich nur auf einen jedenfalls verwirkten Widerspruch gegen eine fast 20 Jahre alte Baugenehmigung bezogen. Der Widerspruch wäre auch unstatthaft gewesen, wenn er sich tatsächlich auf den Rückbau der Brandwand bezog. Der Rückbau sei nach der 2015 geltenden Bauordnung verfahrensfrei gewesen. Die Abweichungsentscheidung sei rechtmäßig ergangen, denn das Klägergrundstück werde im Hinblick auf die Schutzziele des § 6 BauO Bln nicht beeinträchtigt. Die Wohnräume des klägerischen Gebäudes könnten von der Umwehrung auf der Dachterrasse der Beigeladenen aufgrund der Entfernung und des Blickwinkels kaum eingesehen werden. In innerstädtischen eng bebauten Bereichen gehörten gegenseitige Einsichtsmöglichkeiten in und von Balkonen, Dachterrassen und Fenstern in gewissem Umfang zur Normalität. Im Übrigen diene die Dachterrasse nur den Beigeladenen und nicht einer Vielzahl wechselnder Besucher. Im Ergebnis komme es seit 2017 auf die Auswirkungen der Abweichung an, und nicht auf eine atypische Grundstückssituation. Ein Schalleintrag erfolge vor allem auf das benachbarte Dachgeschoss, welches aber nicht ausgebaut sei. Auf die Hoffassade des klägerischen Gebäudes sei eine Schalleinwirkung schon physikalisch kaum möglich. Unzumutbare Beeinträchtigungen könnten insoweit auch aufgrund der Entfernung nicht entstehen. Die Dachterrasse, die im Übrigen auch nur zeitweise in Abhängigkeit von Wetter und Jahreszeit im Rahmen des Wohnens genutzt werde, sei auch planungsrechtlich zulässig und verstoße nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs (2 Bände) Bezug genommen. Letztere haben vorgelegen und waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet gemäß § 6 Abs. 1 VwGO die Berichterstatterin als Einzelrichterin, weil ihr die Kammer die Streitsache mit Beschluss vom 5. Mai 2021 zur Entscheidung übertragen hat. Über die Klage konnte gemäß § 102 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten auf diese verzichtet haben. Die Klage hat sowohl im Anfechtungs- als auch im Bescheidungsbegehren Erfolg.
I. Die Klage gegen den Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 1. Juli 2019 ist gemäß § 75 VwGO auch ohne die vollständige Durchführung des Widerspruchsverfahrens gemäß § 68 VwGO zulässig, weil die 3-monatige Frist des § 75 Satz 2 VwGO bereits im November 2019 abgelaufen und ein zureichender Grund für die fehlende Bescheidung durch den Beklagten nicht vorgetragen ist.
Der gegen das Schreiben des Bezirksamts vom 4. Oktober 2016 und den Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2017 gerichtete Antrag des Klägers ist bei sachgerechter Auslegung gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO als Antrag auf Verpflichtung der Behörde zu einer erneuten Entscheidung über ein bauaufsichtlichen Einschreiten gegen den Rückbau der Brandwand gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.
II. Anfechtungs- und Bescheidungsklage sind begründet. Die den Beigeladenen erteilte Abweichungsentscheidung gemäß §§ 6 Abs. 11, 67 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für Berlin (BauO Bln) ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, hierzu unter 1.). Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Dachterrasse in ihrer derzeitigen Erscheinung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, hierzu unter 2.).
1. Die mit Bescheid vom 1. Juli 2019 erteilte Abweichungsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessenentscheidung der Behörde über die Erteilung einer Abweichung lagen nicht vor. Bereits die objektive Rechtswidrigkeit einer erteilten Abweichung von nachbarschützenden Vorschriften begründet ein Abwehrrecht des Nachbarn, ohne dass es auf das Vorliegen einer tatsächlichen Beeinträchtigung ankommt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2016 – 10 S 5.16 – juris Rn. 13).
a. Die Dachterrasse der Beigeladenen muss nach dem Rückbau der Brandwand zum Grundstück des Klägers gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 BauO Bln einen Abstand zur Grundstücksgrenze einhalten. Wenn – wie hier nach Rückbau der Brandwand - die Möglichkeit der grenzständigen Errichtung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO nicht in Anspruch genommen wird, kommen die allgemeinen Vorschriften über die Abstandsflächen zur Anwendung; der Bauherr hat nicht das Recht einen beliebigen geringeren Abstand zur Grundstücksgrenze zu wählen. D. h. soweit nicht an die Grenze gebaut wird, obwohl dies möglich wäre, muss die volle Abstandsfläche eingehalten werden (Kammer, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 13 L 301-15 – UA Seite 4; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2016 – 10 S 5.16 – juris Rn. 20). In der Rechtsprechung ist im Hinblick auf die Wirkungen von Dachterrassen deren abstandsflächenrechtliche Relevanz anerkannt, wobei offengelassen wird, ob dies aus ihrer gebäudegleichen Wirkung oder ihrer Eigenschaft als Vorbauten abzuleiten ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., juris Rn. 10). Bezugspunkt für die der Abstandsflächenberechnung zugrunde liegende Wandhöhe ist dabei die Oberkante des Terrassengeländers (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., m.w.N.). Im Falle der Terrasse der Beigeladenen mit einer Brüstung von 1,10 m wäre demnach eine Wandhöhe von 18,4 m zugrunde zu legen (vgl. VV zur Abweichung vom 1. Juli 2019 - Ansicht Westgiebel), was gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO Bln zu einem grundsätzlich erforderlichen seitlichen Grenzabstand von 7,4 m führt. Tatsächlich wahrt der Terrassenbereich der Beigeladenen aber nur einen Abstand von ca. 1,5 m zur Nachbargrenze.
b. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung liegen nicht vor.
Gemäß §§ 6 Abs. 11, 67 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Abstandsflächen und Abständen des § 6 BauO Bln zulassen, wenn deren Schutzziele gewahrt bleiben. Gemäß § 6 Abs. 11 Satz 2 BauO Bln ist eine atypische Grundstückssituation für die Abweichung nicht (mehr) erforderlich.
Hier bestehen durchgreifende Zweifel an der Wahrung der Schutzziele des § 6 BauO Bln. Zu diesen zählen eine ausreichende Besonnung, Belichtung und Belüftung der Gebäude, des Weiteren aber auch die Wahrung des Wohnfriedens durch die Gewährleistung eines hinreichenden Sozialabstands. Dies umfasst den Schutz der Privatsphäre vor unerwünschten Einsichtsmöglichkeiten und der nicht gewollten Wahrnehmung der Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2016 – 10 S 5.16 – juris Rn. 10). Nach der Rechtsprechung der Kammer ist eine schutzzielbezogene Atypik anzunehmen, wenn diese Schutzziele des Abstandsflächenrechts auf einem anderen als in § 6 BauO Bln vorgegebenen Weg im Einzelfall ebenso gut oder gar besser erreicht werden können (Kammer, Beschlüsse vom 3. September 2014 – 13 L 283.13 – m.w.N., vom 21. Januar 2016 – 13 L 301.15 und vom 7. Dezember 2017 – 13 L 605.17 m.w.N.). Dabei muss die Gleichwertigkeit der nach den Vorschriften des Abstandsflächenrechts an sich unzulässigen Lösung mit der Situation, die beim gesetzeskonformen Vollzug des Abstandsflächenrechts eintreten würde, vom Bauherrn anhand der konkreten baulichen Ausgestaltung nachgewiesen werden (Kammer, Beschluss vom 7. Dezember 2017 – 13 L 605.17 – UA Seite 5).
Bei der gewählten Konstruktion mit einer zurückgesetzten Terrassenbrüstung und der Bepflanzung des Bereichs an der Grundstücksgrenze ist davon auszugehen, dass die Wohnräume im 3. und 4. Obergeschoss des Gebäudes auf dem Klägergrundstück keinen unzumutbaren Einsichtsmöglichkeiten ausgesetzt werden. Wie sich das Gericht bei dem Ortstermin in dem Verfahren VG 13 K 175.17 am 23. Oktober 2018 vergewissern konnte, kann man von der Dachterrasse der Beigeladenen durch keinen der möglichen Blickwinkel in die Wohnungen auf dem Klägergrundstück hineinsehen, denn der Einblick beschränkt sich auf die Fensterumrahmung und den unmittelbar dahinterliegenden Bereich im Inneren der Wohnungen. Gleichwohl sind hier - anders als beim Rücksichtnahmegebot des § 34 Abs. 1 BauGB - im Rahmen der Abweichungsentscheidung gemäß §§ 6 Abs. 11, 67 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln auch zukünftige Bauabsichten des Nachbarn in die Entscheidung mit einzustellen. So trägt der Kläger vor, dass die Dachterrasse zu unzumutbaren Einsichtsmöglichkeiten in die Dachflächenfenster eines zum Wohnen ausgebauten Dachgeschosses auf seinem Grundstück führen würde. Da das Dach des Klägergrundstücks etwas niedriger liegt, ist dies eine plausible Befürchtung, sollte das Dach zukünftig tatsächlich ausgebaut werden und schutzwürdige Räume zur Hofseite aufweisen.
Die erheblichere Beeinträchtigung folgt allerdings aus dem Umstand, dass das – bisher nicht ausgebaute - Dach des Klägergebäudes, aber auch die Fenster der darunterliegenden Geschosse deutlichen Schalleinwirkungen von der höher gelegenen und zusätzlich noch vorgelagerten Dachterrasse ausgesetzt werden. Diese Lärmimmissionen wurden zuvor durch die 2,0 m hohe Brandwand verhindert. Zwar setzt sich die Abweichungsentscheidung mit den möglichen Schallwirkungen auseinander, verkennt jedoch den rechtlichen Maßstab: allein das Fehlen von rücksichtlosen Schalleinwirkungen auf die Nachbarbebauung vermag die abstandsflächenrechtliche Atypik nicht zu begründen. Vielmehr ist eine Abweichungsentscheidung nur dann gerechtfertigt, wenn sich die Schalleinwirkungen durch die Verkürzung des Abstands zur Grundstücksgrenze nicht erheblich erhöhen. Dabei ist der Zustand bei Einhaltung der Abstandsflächen mit dem zur Entscheidung über die Abweichung gestellten Zustand zu vergleichen. In diesem Falle wären der derzeitigen Situation entweder eine Dachterrasse mit einer 2 m hohen Brandwand oder eine 7,4 m von der Grundstücksgrenze entfernte Dachterrasse gegenüberzustellen.
Soweit der Beklagte meint, ein Schalleintrag auf die zukünftige (Wohn-)Nutzung des klägerischen Dachgeschosses sei „fiktiv und spekulativ“ und eine Einwirkung auf die Hoffassade des klägerischen Gebäudes aus physikalischen Gründen kaum möglich, kann dem nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Zum einen ist – wie bereits dargelegt – auch die zukünftige Ausnutzbarkeit des nachbarlichen Grundstücks bei der Verkürzung der Abstandsflächen zu berücksichtigen (s.o.). Zum anderen liegt es zumindest nicht auf der Hand, dass die Lebensäußerungen der Beigeladenen auf ihrer Dachterrasse nicht auf die zur Hofseite ausgerichteten Wohnnutzungen einwirken können. Insoweit besteht eine direkte Sichtbeziehung der Dachterrasse zu den Fenstern des 4. Obergeschosses, was eine abschirmende Wirkung der Pflanzkübel und des Geländers für diese ausscheiden lässt. Geht man davon aus, dass sich Schall von seiner Quelle aus symmetrisch in alle Richtungen ausbreitet und mit zunehmenden Abstand abnimmt und durch Hindernisse abgeschirmt wird, liegt es auf der Hand, dass die Lebensäußerungen von Personen auf der nur 1,50 m von der Grundstücksgrenze entfernten Dachterrasse, die nur im unteren Bereich durch die Pflanzkübel abgeschirmt wird, sehr viel deutlicher auf die Wohnnutzungen des Klägergrundstücks einwirken als solche, die hinter einer 2,0 m hohen Wand oder auf einer 5-mal weiter entfernten Terrasse erfolgen. Die gewählte Konstruktion mit einem 1,50 m zurückgesetzten, offenen Geländer als Abtrennung und die Aufstellung 80 cm hoher Blumenkübel ist der früheren, 2,0 m hohen gemauerten Wand auch nicht annähernd gleichwertig.
Nicht erheblich ist hingegen der Einwand der Klägerseite, die Genehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses auf dem Klägergrundstück könnte zukünftig im Hinblick auf die Nähe der Dachterrasse der Beigeladenen versagt werden. Die Gefahr eines Verstoßes der künftigen Bebauung gegen das abstandsflächenrechtliche Überdeckungsverbot (§ 6 Abs. 3 BauO Bln) vermag das Gericht nicht zu erkennen, denn durch die Verkürzung der von der Dachterrasse geworfenen Abstandsflächen mit der Abweichung erstrecken sich diese gerade nicht auf das Grundstück des Klägers. Das bedingt, dass einem künftigen Dachgeschossausbau das Überdeckungsverbot nicht entgegengehalten werden kann, wenn der Ausbau seinerseits das Erstreckungsverbot aus § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO Bln wahrt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 12. September 2019 – 19 L 334.19 – juris Rn. 29).
Auch der Einwand des Klägers, die Brüstung könne überstiegen und so auch der Terrassenbereich dahinter genutzt werden, betrifft nicht die Rechtmäßigkeit der Abweichungsentscheidung, da diese nur für eine Nutzung jenseits der Brüstung erteilt wurde. Sollte die Dachterrasse abweichend von der Abweichungsentscheidung genutzt werden, wäre dies gegebenenfalls ein Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2016 – 10 S 5.16 – juris Rn. 15).
2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ein Anspruch auf ein Einschreiten der Behörde besteht hingegen nicht.
Die Entscheidung über ein Vorgehen gegen baurechtswidrige Zustände im Wege einer Beseitigungsanordnung oder Nutzungsuntersagung steht gemäß § 80 BauO Bln grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Ein Nachbar hat daher grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Behörde über das „Ob“ und „Wie“ des Einschreitens ermessensfehlerfrei entscheidet. Hier verstößt die Terrasse der Beigeladenen in erheblichem Maße gegen die Vorgaben des § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 BauO Bln und für die derzeitige Ausführung kommt auch die Erteilung einer Abweichung nicht in Betracht, so dass ein bauaufsichtliches Einschreiten jedenfalls nicht von vornherein unverhältnismäßig wäre. Für einen etwaigen Anspruch des Klägers im Ergebnis unerheblich ist es hingegen, ob der Rückbau der Brandwand genehmigungsbedürftig war, da er hieraus keine eigenen subjektiven Rechte herleiten kann.
Die Behörde ist bei ihrer Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten, wie aus dem Schreiben vom 4. Oktober 2016 und dem Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2017 erkennbar, zunächst davon ausgegangen, dass die Dachterrasse der Beigeladenen keine abstandsflächenrechtliche Relevanz habe. Damit gründete ihre Entscheidung, untätig zu bleiben, auf einer Rechtsauffassung, die in der Rechtsprechung nicht geteilt wird und mithin auf unzutreffenden Voraussetzungen. Des Weiteren ist die Behörde davon ausgegangen, dass die Dachterrasse nach dem Rückbau der Brandwand durch die Abtrennung eines Bereichs von 1,50 m zur Grundstücksgrenze und die Bestückung mit Pflanzenkübeln einer im Hinblick auf die Einhaltung der Abstände des § 6 BauO Bln vergleichbaren Situation entspreche. Auch diese Annahme ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht haltbar und daher fehlerhaft. Die Behörde wird daher verpflichtet, ihre Ausgangsentscheidung im Hinblick auf die ihr zugrunde liegenden rechtlichen und tatsächlichen Prämissen zu überprüfen und den Kläger erneut zu bescheiden.
Dabei ist zu beachten, dass ein unmittelbarer Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten nur ausnahmsweise dann gegeben ist, wenn das Ermessen der Behörde aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auf Null reduziert ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Nachbar ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht schon bei jedem Verstoß gegen nachbarschützende Bestimmungen verlangen kann, sondern nur, wenn ihn dieser Verstoß spürbar beeinträchtigt. Anders als bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Abstandsflächenverkürzung nach § 6 Abs. 11 BauO Bln kommt es also auf das Ausmaß der Einwirkungen auf das Nachbargrundstück an (vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 16. Februar 2012 – 1 LB 19/10 – juris Rn. 39 m.w.N.).
Die gewählte Ausführung der Dachterrasse beeinträchtigt den Kläger nach den bisherigen Erkenntnissen nicht in einem Ausmaß, dass der Beklagte zwingend verpflichtet wäre, gegen die Nutzung der Dachterrasse einzuschreiten. Zwar dürfen die Anforderungen an die Beeinträchtigungen nicht überspannt werden (OVG Niedersachsen, Urteil vom 16. Februar 2012 – 1 LB 19/10 – juris Rn. 46). Der Kläger hat aber weder im Verwaltungsverfahren noch im Klageverfahren dargetan, dass er bzw. die derzeitigen Nutzer seines Wohngebäudes tatsächlich durch Geräusche bei der Nutzung der Dachterrasse oder durch Blicke der Beigeladenen und ihrer Gäste beeinträchtigt werden. Dies schließt nicht aus, dass es zukünftig zu solchen Beeinträchtigungen im Falle eines Ausbaus des Dachgeschosses kommt. Ein bauaufsichtliches Einschreiten wäre dann anhand der veränderten konkreten Umstände des Einzelfalls neu zu prüfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf7.500,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BauO
§ 75 VwGO
§ 68 VwGO
§ 80 BauO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 6 Nr. 1 BauO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 86 Abs. 3, 88 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 BauO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 BauO
§ 6 Abs. 5 Satz 1 BauO
§ 6 Abs. 11, 67 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 6 Abs. 3 BauO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO
§ 6 Abs. 11 BauO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 6 Abs. 11, 67 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 S 5.16
13 L 283.13
13 L 301.15
13 L 605.17
13 K 175.17
19 L 334.19
1 LB 19/10