Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-01-13, Aktenzeichen I-22 U 114/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0113.I22U114.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 16.06.2005 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem Streithelfer
zu 3 notwendig entstandenen Kosten werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstrecken-den Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Beklagten sind Bauherren des Bauvorhabens W. in W.. Dort wollten sie ein Einfamilienhaus errichten. Der Streithelfer zu 3 erstellte als ihr Architekt ein Leistungsverzeichnis für die Rohbauarbeiten, das Grundlage des zwischen dem Kläger und den Beklagten abgeschlossenen Bauvertrages war. Gemäß Position 24 des Leistungsverzeichnisses ( Bl. 19 GA ) sollte der Kläger das Verblendmauerwerk mit Vormauerziegeln, VMz 1,8/8, Farbe nach Wahl, erstellen. Die Beklagten wählten gemeinsam mit dem Streithelfer zu 3 bei der Streithelferin zu 1 einen Verblendziegel mit der Bezeichnung "Ringofenziegel Mauerziegel NF", Artikelnummer ..., aus, der von der Streithelferin zu 2 hergestellt wird. Der Kläger rief die Steine unter der vorgenannten Artikelbezeichnung am 24.07. und 16.11.2001 bei der Streithelferin zu 1. ab und begann im November 2001 mit den Verblendarbeiten. Unstreitig handelt es sich bei dem Ziegel nicht um einen der DIN 105 entsprechenden Vormauerziegel.
Mit Schreiben vom 06.11.2001 meldete der Beklagte gegenüber dem Streithelfer zu 3 Bedenken an, da die Steine, insbesondere die hellen orangefarbenen, extrem weich seien und viel Wasser aufsaugten ( Bl. 105 GA ). Daraufhin wandte sich der Streithelfer zu 3 mit Schreiben vom 26.11.2001 an die Streithelferin zu 1, die ihrerseits unter dem 01.12.2001 antwortete, dass die verbauten Verblendsteine nicht den Anforderungen eines Vormauerziegels entsprächen ( Bl. 106 GA ); ihr Mitarbeiter M. habe die Baustelle bereits besucht. Am 02.01.2002 stellten die Beklagten fest, dass bei einem erheblichen Teil des Verblendmauerwerks ganze Stücke abgebröckelt waren. Am 14.01.2002 fand eine Überprüfung der Qualität der gelieferten Ziegel im Beisein von Fachleuten der Gesellschaft für Qualitätssicherung und Materialprüfung mbH sowie Güteschutzsiegel Süd-West statt. An diesem Termin nahm auch der Geschäftsführer der Streithelferin zu 2 teil. Er erklärte, es handele sich um einen Vormauerziegel, der als "Ringofenziegel unsortiert" bezeichnet werde, weil der Stein an einer Seite Abplatzungen haben könne. Mit Schreiben vom 26.01.2002 haben die Beklagten den Kläger unter Fristsetzung zum 08.02.2002 zur Mängelbeseitigung aufgefordert ( Bl. 111 GA ). Gemäß dem schriftlichen Prüfzeugnis der Ges. für Q. und M. mbH vom 21.02.2002 ( Bl. 114, 115 GA ) sind die gelieferten Ziegel nicht frostsicher. Die Beklagten haben daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. In diesem Verfahren, das beim Landgericht Krefeld unter dem Aktenzeichen 5 OH 10/02 geführt wurde, hat der Sachverständige Dr. D. festgestellt, dass die gelieferten und verbauten Steine nicht frostbeständig und nicht für ein Verblendmauerwerk geeignet sind. Im Herbst 2003 riss der Kläger auf Wunsch der Beklagten die vorhandene Verblendung ab und stellte bis zum 01.03.2003 eine neue Verblendung her. Nach Abnahme seiner Leistungen und Beseitigung von Restmängeln forderte der Kläger die Beklagten mit seiner Schlussrechnung vom 24.07.2003 zur Zahlung des restlichen Werklohns auf, und zwar in Höhe von 18.065,04 € aus der Schlussrechnung vom 23.07.2003 ( Bl. 35 ff. GA ) und 41.058,12 € aus der Rechnung vom 25.07.2003 als Vergütung für den Abriss und die Neuerrichtung des Verblendmauerwerks.
Der Kläger hat behauptet, die Ziegel seien von den Beklagten bzw. ihrem Architekten ausgesucht worden. Er habe seit vielen Jahren gemeinsam mit dem Streithelfer zu 3. diesen Stein verwandt; dabei sei es niemals zu Frostschäden gekommen. Die Streithelferin zu 2. führe den Stein als Mauer- und als Vormauerziegel. Hinsichtlich der Kosten für den Abriss und die Neuerstellung der Fassade sei man sich einig gewesen, dass diese nach dem Verursacherprinzip verteilt werden sollten. Er hat die Ansicht vertreten, die Mangelhaftigkeit des Materials nicht vertreten zu müssen, weil dessen Verwendung auf einer Anordnung der Beklagten als Bauherren beruhe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 59.123,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz aus 18.065,04 € seit dem 14.08.2003 und aus weiteren 41.058,12 € seit dem 15.08.2003 zu zahlen.
Die Streithelferinnen zu 1. und 2. haben sich dem Antrag des Klägers angeschlossen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben eingewandt, der Kläger habe entgegen dem Leistungsverzeichnis nicht Vormauerziegel, sondern schlichte Mauerziegel geordert. Sie haben gemeint, der Kläger müsse aus diesem Grunde für die Fehlerhaftigkeit des verbauten Steins einstehen. Gegenüber dem Werklohnanspruch haben sie die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen Bauzeitverzögerung und hiermit verbundenen vergeblichen Darlehensaufwendungen etc. erklärt. Zudem sei ihnen ein Zinsverlust entstanden. Weiterhin machen sie die Gebührenrechnungen der Gesellschaft für Q. und M. mbH als Schadenersatz geltend.
Der Streithelfer zu 3. hat vorgetragen, der ausgesuchte Stein sei ihm von der Streithelferin zu 2. bei seinem ersten Kauf als Vormauerziegel unter Vorlage eines Prüfzeugnisses bezüglich der Frostbeständigkeit angeboten worden.
Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Werklohnanspruch des Klägers sei infolge der Aufrechnung der Beklagten mit Schadenersatzansprüchen erloschen. Diesen stehe ein die Klageforderung übersteigender Schadenersatzanspruch aus § 635 BGB zu, da der Kläger die zunächst erstellte Fassade mangelhaft errichtet habe. Die von ihm verbauten Ziegel seien nicht frostbeständig und daher mangelhaft gewesen. Dies habe er als Bauunternehmer auch zu vertreten. Die Gewährleistungspflicht des Klägers entfalle nicht etwa entsprechend den Regelungen in § 13 Nr. 3 VOB, die im Rahmen von § 242 BGB auch beim BGB-Werkvertrag Anwendung fänden, weil die Beklagten bzw. ihr Architekt den Verblendstein ausgesucht hätten. Nach diesen Regelungen sei der Unternehmer ausnahmsweise dann von einer Gewährleistung frei, wenn der Bauherr die Verwendung eines bestimmten Baustoffs vorschreibe oder selbst liefere; bestimme er dagegen nur generell, welcher Baustoff verwendet werden solle, hafte grundsätzlich der Unternehmer , der Bauherr müsse lediglich für die generelle Eignung des Baustoffs einstehen. Eine Risikoverlagerung auf die Beklagten komme danach nicht in Betracht. Der von den Beklagten ausgesuchte Verblendstein werde vom Hersteller gleichaussehend sowohl als Mauerziegel wie auch als Vormauerstein hergestellt. Man könne deshalb die Ansicht vertreten, die Beklagten hätten keine bindende Anweisung zur Verwendung der gelieferten Steine, sondern vielmehr eine allgemeine Anordnung mit dem Inhalt: Vormauerziegel gemäß Leistungsverzeichnis, Optik wie vom Bauherrn ausgewählt, erteilt. Selbst wenn man aber eine bindende Anordnung für die Verwendung des gelieferten Steins zugrundelege, bleibe es bei der Haftung des Unternehmers. Es könne nämlich nicht festgestellt werden, dass der von den Beklagten ausgesuchte Verblendstein generell und immer ungeeignet sei. Dem stehe entgegen, dass der Kläger diesen von der Streithelferin als frostbeständigen und geeigneten Vormauerziegel verkauften Stein in der Vergangenheit bereits vielfach ohne Beanstandungen verbaut habe. Die Sachlage entspreche daher einer Konstellation, bei der der Baustoff zwar grundsätzlich geeignet, im konkreten Fall aber fehlerhaft sei ( Ausreißer ). Bei wertender Betrachtung dieser Umstände müsse das Risiko der Fehlerhaftigkeit des Baustoffs der Kläger als Unternehmer tragen. Den Beklagten stehe wegen ihrer vergeblichen Zinsaufwendungen für die Zeit seit Beginn des Baustillstands ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 11.790,32 € zu. Der geltend gemachte Eigenkapitalzinsverlust von 3,5% jährlich sei nach Schätzung der Kammer gerechtfertigt und für die angegebene Zeit in Höhe von 4.925,26 € gegeben. Die Beklagten hätten zudem Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Materialprüfungen in Höhe von 462,61 € und 603,20 €, da diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen seien. Schließlich stehe den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung eines Betrages in Höhe von 283,62 € aus der Rechnung der Firma L. für den Ausbau eines Fensters im ersten Obergeschoss zu; dieses Fenster hätte wegen des Abrisses der Fassade demontiert werden müssen. Da der Kläger die erneute Verblendung im Rahmen der ihm obliegenden Gewährleistung habe erbringen müssen, stehe ihm hierfür die mit der Rechnung vom 25.07.2003 geltend gemachte Vergütung in Höhe von 41.058,12 € nicht zu.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt, die Kammer habe in der angefochtenen Entscheidungen nicht festgestellt, ob der verbaute und in der Auftragsbestätigung vom 08.08.2001 genannte Verblendstein von dem Streitverkündeten der Beklagten ausgesucht worden und der ausgesuchte Stein mit dem gelieferten Stein identisch sei. Er wendet weiterhin ein, der ausgesuchte Stein sei als Mauerziegel ein generell ungeeigneter Werkstoff und meint, hierfür müssten die Beklagten einstehen. Die ihm grundsätzlich obliegende Prüf- und Hinweispflicht habe er nicht verletzt, da er aufgrund jahrelanger Erfahrungen mit dem Verblendstein dessen fehlende Eignung nicht habe erkennen können und die Lieferantin die Frostbeständigkeit und Eignung als Vormauerziegel ausdrücklich bestätigt habe. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Streitverkündete zu 3. die gelieferten Steine auf der Baustelle geprüft und nicht beanstandet habe. Ihn, den Kläger, treffe daher auch nicht ein für einen Schadenersatzanspruch aus § 635 BGB erforderliches Verschulden. Vorsorglich bestreitet der Kläger die von den Beklagten als Schaden geltend gemachten Aufwendungen; er meint, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft unterlassen, ihn darauf hinzuweisen, dass er zu den Gegenansprüchen substantiiert vortragen müsse.
Der Kläger sowie die Streithelfer zu 1 und 2 beantragen,
das am 16.06.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld ( 5 O 319/03 ) abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 59.123,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz aus 18.065,04 € seit dem 14.08.2003 und aus weiteren 41.058,12 € seit dem 15.08.2003 Zug um Zug gegen Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu zahlen.
Die Beklagten sowie der Streithelfer zu 3 beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halten die Ausführungen des Landgerichts für zutreffend. Ergänzend machen sie geltend, der Kläger habe als Diplom-Ingenieur hinsichtlich des Baumaterials eine höhere Sachkunde als der Streitverkündete zu 3.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers auf Vergütung seiner Werkleistung zu Recht als infolge der Verrechnung der Beklagten erloschen angesehen.
Auf das Verhältnis der Parteien ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht anzuwenden, da der Bauvertrag im Januar/Februar 2001 abgeschlossen wurde.
1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Vergütung gemäß seiner Rechnung vom 25.07.2003 für die Neuerstellung der Fassade in Höhe von 46.863,85 € nicht zu.
Die ursprünglich vom Kläger errichtete Verblendung an dem Bauvorhaben der Beklagten war mangelhaft. Gemäß Position 24 des Leistungsverzeichnisses hatte der Kläger die Fassade des Hauses mit einem Vormauerziegel zu verblenden; verwandt wurde demgegenüber ein nicht frostbeständiger Mauerziegel.
Die Beklagten haben dessen Verwendung nicht in einer Art und Weise vorgeschrieben, die entsprechend den zu § 13 Nr. 3 VOB/B entwickelten Grundsätzen zu einer Verlagerung der Haftung für eine fehlende Eignung des Baustoffs führte. Wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hat, sind die zu der Regelung in § 13 Nr. 3 VOB/B entwickelten Grundsätze unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) auch beim BGB-Werkvertrag zu beachten. Nach der Systematik des Werkvertragsrechts haftet der Unternehmer für die Fehlerfreiheit des Baustoffs, dessen Beschaffung zu seinen typischen Aufgaben gehört ( vgl. BGH BauR 1996, 702 ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ausnahmsweise der Besteller, wenn er den Baustoff selbst liefert oder eine bestimmte Partie aus einem Baustoff aussucht ( vgl. wie vor ). Legt der Besteller aber nur allgemein fest, welcher Stoff zu verbauen ist, bleibt es regelmäßig bei der Haftung des Unternehmers; der Besteller muss allerdings für die generelle Eignung des Baustoffs einstehen. Der Unternehmer ist indes seinerseits wiederum verpflichtet, etwa vom Auftraggeber geliefertes Baumaterial auf seine Eignung zu überprüfen ( vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rn. 1520, BGH Baur 2002, 262 ). Der Bundesgerichtshof spricht insoweit von einer originären Verpflichtung des Unternehmers, die nur ausnahmsweise entfällt ( vgl. wie vor ). Dies vorausgeschickt kommt vorliegend bei wertender Betrachtung der Umstände eine Haftungsverlagerung auf die Beklagten nicht in Betracht.
Die Beklagten haben die ursprünglich verbauten, fehlerhaften Ziegel weder selbst geliefert noch eine bestimmte Partie ausgesucht. Sie haben vielmehr – entsprechend der Position 24 des Leistungsverzeichnisses – lediglich eine Farbauswahl getroffen. In ihrer Klageerwiderung vom 14.01.2004 haben sie vorgetragen, die Ziegel an Häusern in der Nachbarschaft gesehen und nach der Optik ausgesucht zu haben ( Bl. 92 GA ), dies haben sie im Schriftsatz vom 12.05.2004 ( Bl. 313 GA ) wiederholt. Der Kläger hat ihnen gegenüber nach seinem eigenen Vorbringen sodann bestätigt, dass der Stein von der Optik her zu den Nachbarschaftshäusern passt ( SS vom 11.03.2004, Bl. 279 GA ) und diesen sodann – wie er im Termin vom 16.12.2004 vor dem Landgericht erklärt hat ( Bl. 515, 516 GA ) bei der Streitverkündeten zu 1 geordert. Damit hat er die ihm vertraglich obliegende Verpflichtung zur Beschaffung des Baustoffs erfüllt. Entgegen der von ihm in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht ergibt sich nichts anderes aus der Auftragsbestätigung vom 08.08.2001 ( Bl. 26 GA ). Diese ist von der Streitverkündeten zu 1 an den Kläger versandt worden. Der Kläger ist in der Folgezeit gegenüber der Streitverkündeten als Käufer aufgetreten ( vgl. Schreiben des Klägers vom 29.01.2001, Bl. 102 GA, Schreiben vom 26.02.2002, Bl. 116 GA ). Der in der Auftragsbestätigung enthaltene Hinweis "lt. Vereinbarung mit Herrn V." besagt danach nicht etwa, dass der Vertrag zwischen der Streitverkündeten zu 1 und dem Streitverkündeten zu 3 bzw. den von ihm vertretenen Beklagten zustande gekommen ist, sondern bezieht sich nur auf die getroffene Farbauswahl und die Mengen, um deren Mitteilung der Kläger den Streitverkündeten zu 3 nach seiner eigenen Erklärung im Termin vom 16.12.2004 vor dem Landgericht ( Bl. 516 GA ) gebeten hatte und für die er nach seinem Schreiben vom 18.07.2001 ( Bl. 287 GA ) keine Haftung übernehmen wollte. Selbst wenn die Streitverkündete zu 2 gleichaussehende Steine sowohl als Mauerziegel wie auch als Vormauerziegel herstellt, bedeutet die Übermittlung der genauen Bezeichnung des nach der Optik ausgesuchten Steins durch den Streitverkündeten zu 3. danach keine von den Bestimmungen im Leistungsverzeichnis abweichende Anordnung der Beklagten. Eine solche Vertragsänderung ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2005 ( VII ZR 45/05 ) für die Annahme des Vorschreibens eines Baustoffs indes erforderlich. Sowohl für den Fall, dass der Hersteller zwei gleichaussehende Steine anbietet als auch für den Fall, dass nur der Ringofenziegel angeboten wird, gilt, dass die Beklagten nur eine Farbauswahl getroffen hatten. Abgesehen von der optischen Wirkung haben die Parteien keine weiteren Vereinbarungen über die Eigenschaften des von den Beklagten ausgesuchten Ziegels getroffen. Das von dem Kläger zur Vertragserfüllung zu beachtende Leistungsverzeichnis ist nicht abgeändert worden. Es war seine Sache, unter Berücksichtigung der von den Beklagten getroffenen Farbauswahl einen den Anforderungen dieses Leistungsverzeichnisses entsprechenden Vormauerziegel zu beschaffen. Der Annahme einer bindenden Anordnung hinsichtlich der Verwendung eines bestimmten Baustoffs könnte zudem der Umstand entgegen stehen, dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 14.01.2004 die Verwendung des Ringofenziegels empfohlen hat ( Bl. 92 GA ). Dies hat der Kläger nicht bestritten; er hat im Schriftsatz vom 11.03.2004 ( Bl. 278 GA ) hierzu lediglich ausgeführt, den Beklagten gegenüber nicht erklärt zu haben, die Steine an seinem eigenen Haus verbaut zu haben. Die Beklagten haben die Verwendung des Ringofenziegels auch nicht etwa zu einem späteren Zeitpunkt vorgeschrieben. Dadurch, dass der Streitverkündete die Steine nach ihrer Anlieferung auf der Baustelle besichtigte und als die ausgesuchten bestätigte, hat er wiederum nicht einen anderen als den vertraglich vereinbarten Baustoff vorgeschrieben, sondern lediglich festgestellt, dass die gelieferten Steine der Farbauswahl der Beklagten entsprechen. Eine Anordnung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf das spätere Verfahren. Zwar hatte der Lieferant dem Architekten der Beklagten, dem Streitverkündeten zu 3., auf Nachfrage des Beklagten zu 2 mitgeteilt, dass die gelieferten Steine nicht den Anforderungen eines Vormauerziegels entsprächen, diese jedoch die Frostprüfung bestanden hätten; sicherheitshalber werde empfohlen, die hellroten Steine auszusortieren. So ist der Streitverkündete im Einverständnis mit den Beklagten verfahren. Eine Abänderung der vertraglichen Vereinbarung mit dem Kläger liegt hierin nicht. Die Steine waren zu diesem Zeitpunkt längst geliefert worden und der Kläger hatte bereits Anfang November 2001 mit der Verblendung begonnen. Der Streitverkündete zu 3 hat hiermit nicht nachträglich für die Beklagten stillschweigend das Risiko der Tauglichkeit der gelieferten Steine übernommen; eine solche Risikoverteilung hätte eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien erfordert ( vgl. BGH Urteil vom 12.05.05, VII ZR 45/04, Seite 10,11 ).
Die Angriffe des Klägers in seiner Berufungsbegründung gegen insoweit fehlende Feststellungen des Landgerichts gehen fehl. Das Landgericht sich zu Recht mit der Feststellung begnügt, die Beklagten "bzw." der Streitverkündete zu 3 hätten den Ziegel ausgesucht. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist es für die Gewährleistungshaftung des Klägers ohne Bedeutung, wer von beiden den Stein ausgesucht hat, da das Risiko der Tauglichkeit der Steine weder von den Beklagten noch von dem Streitverkündeten zu 3 übernommen worden ist. Sie haben vielmehr – wie ausgeführt – lediglich eine Farbauswahl getroffen. Es kann daher auch offen bleiben, ob der Ringofenziegel generell geeignet oder ungeeignet ist.
Haftet aber der Kläger für die Tauglichkeit des Baustoffs, hatte er im Rahmen der ihm obliegenden Gewährleistungspflicht die mangelhafte Fassade zu entfernen und sie unter Verwendung eines geeigneten Baustoffs mangelfrei herzustellen. Auf die Frage, ob ihn an der Verwendung der mangelhaften Steine ein Verschulden trifft, kommt es nicht an, da er für den Erfolg des versprochenen Werks haftet ( vgl. BGH wie vor, Seite 10 des Urteils; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 232 ). Ihm steht mithin ein Anspruch auf Vergütung für die Neuerstellung der Fassade in Höhe von 46.863,85 € nicht zu.
Ein den Beklagten zuzurechnendes Mitverschulden des Streitverkündeten zu 3 kommt nicht in Betracht. Beim Aussuchen des Steins handelte der Streitverkündete zu 3 nicht schuldhaft, da er zu diesem Zeitpunkt an der Eignung des Baustoffs zweifeln musste. Als sich Anfang November 2001 die Fehlerhaftigkeit der Steine offenbarte, war der Kläger als Werkunternehmer und Fachmann zur Überprüfung und Ergreifung der weiteren erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, nicht aber der Streitverkündete zu 3. Dieser war im übrigen im Rahmen der Bauüberwachung im Verhältnis zum Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe für die Beklagten tätig, ( vgl. OlG Karlsruhe, BauR 2005, 1485; Werner/Pastor, a.a. O., 10. Aufl., Rn. 1993 ).
Den Beklagten steht danach gemäß § 635 BGB a.F. ein Anspruch auf Ersatz der ihnen durch den Baustillstand vom 20.12.2001 bis zum 28.02.2002 entstandenen Schäden zu. Einer vorherigen Mahnung mit Fristsetzung bedurfte es nicht, weil der Zweck einer Fristsetzung bei Schäden, die über die Mangelhaftigkeit des Bauwerks hinausgehen und einer Nachbesserung nicht zugänglich sind, fehlt; mit der Frist soll dem Unternehmer eine letzte Möglichkeit eingeräumt werden, ein mangelfreies Werk zu erstellen, die Beseitigung der hier in Rede stehenden Mangelfolgeschäden ist demgegenüber durch eine Fristsetzung nicht möglich ( vgl. BGH NJW-RR 1990, 786 ).
Dass in der angegebenen Zeit der Bau vollumfänglich ruhte und die Beklagten in dieser Zeit vergebliche Zinsaufwendungen in Höhe von 11.790,32 € geleistet haben, ihnen im Hinblick auf die Bindung des Eigenkapitals ein Schaden in Höhe von 4.925,26 € entstanden ist und sie wegen des Abrisses der ursprünglichen Fassade für die Demontage eines Fensters im ersten Obergeschoss durch die Firma L. Kosten in Höhe von 283,62 € aufwenden mussten, hat der Kläger erstmals in seiner Berufungsbegründung vom 19.09.2005 ( Bl. 706 ff GA ) bestritten. Dieses Vorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, da es bereits in der ersten Instanz hätte geltend gemacht werden können. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ( Bl. 699 GA ) war das Landgericht nicht verpflichtet, ihm einen rechtlichen Hinweis dahin zu erteilen, dass er die von den Beklagten in der Klageerwiderung und auf den gerichtlichen Hinweis vom 24.02.2005 vorgetragenen Tatsachen substantiiert bestreiten muss. Hinsichtlich der Zinsaufwendungen hat der Kläger im Schriftsatz vom 11.03.2004 eingewandt, die Beklagten möchten nähere Ausführungen dazu machen, da die mit dem Klageabweisungsschriftsatz vom 14.01.2004 geltend gemachten Aufwendungen ( Bl. 99, 100, 128, 129 GA ) nicht nachvollziehbar seien; nachdem die Beklagten im Schriftsatz vom 18.03.2005 ( Bl. 588 ff. GA ) zu den einzelnen Krediten die Berechnung der Zinsaufwendungen dargelegt hatte, hat der Kläger keine Einwendungen mehr erhoben. Das Landgericht durfte insoweit davon ausgehen, dass die Bedenken des Klägers nunmehr ausgeräumt sind; zur Erteilung eines Hinweises bestand dann kein Anlass. Von einer Überraschungsentscheidung kann insoweit keine Rede sein. Hinsichtlich der Kosten für den Ausbau eines Fensters hat der Kläger im Schriftsatz vom 11.03.2004 lediglich eingewandt, einen solchen nicht verlangt zu haben ( Bl. 285 GA ). Darauf kommt es indes – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht an, da die Demontage für die Neuherstellung der Verblendung erforderlich war. Der Kläger hat diese Kosten dadurch verursacht, dass er nicht bereits Anfang November 2001, als ihm Bedenken hinsichtlich der Eignung der Ziegel hätten kommen müssen, die weitere Verblendung einstellte. Den Eigenkapitalzinsverlust, den die Beklagten durch den Baustillstand erlitten haben, hat der Kläger erstinstanzlich nicht bestritten. Die Kosten der Materialprüfung in Höhe von 462,61 € und 603,20 € hat der Kläger zu tragen, weil er die Eignung der Steine im Rahmen der ihm obliegenden Gewährleistung für die mangelfreie Herstellung des versprochenen Werks hätte überprüfen lassen müssen; diese Aufwendungen gehörten damit zu den eigentlichen Nachbesserungskosten ( vgl. OLG Celle, a.a.O. ).
Die Berufung war danach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
Die Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 59.123,16 €.
R. S.-L. Dr. E.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
I-22 U 114/05 5 O 319/03 LG Krefeld
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf im schriftlichen Verfahren durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Reis, die Richterin am Oberlandesgericht Schaefer-Lang und den Richter am Landgericht Dr. Egger am 21. Februar 2006
b e s c h l o s s e n :
Das am 13. Januar 2006 verkündete Urteil des Senats wird auf Seite drei im zweiten Absatz dahin berichtigt, dass es heißt:
"An diesem Termin nahm auch der Geschäftsführer der Streithelferin zu 1. teil."
sowie auf Seite fünf im zweiten Absatz dahin, dass es heißt:
"Der Streithelfer zu 3 hat vorgetragen, der ausgesuchte Stein sei ihm von der Streithelferin zu 1 ... angeboten worden."
Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 01. Februar 2006 beantragte Tatbestandsberichtigung wird zurückgewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 635 BGB
§ 242 BGB
§ 319 ZPO
§ 320 ZPO
§ 13 Nr. 3 VOB
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 786
5 OH 10/02
5 O 319/03
VII ZR 45/05
VII ZR 45/04
22 U 114/05