Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-12, Aktenzeichen 9 A 3150/17.A
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1012.9A3150.17A.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. In Verfahren, auf die – wie hier – das Asylgesetz (AsylG) Anwendung findet, ist die Berufung nur zuzulassen, wenn einer der in § 78 Abs. 3 AsylG aufgeführten Zulassungsgründe geltend gemacht und den Anforderungen des § 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG entsprechend dargelegt wird. Daran fehlt es hier.
Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachten Verfahrensmängel gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i.V.m. § 138 VwGO zuzulassen.
a) Die Voraussetzungen des § 138 Nr. 2 VwGO liegen nicht vor. Diese Vorschrift setzt voraus, dass an der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der – was hier ersichtlich nicht in Betracht kommt – von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Ein Verstoß gegen § 138 Nr. 2 VwGO setzt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ein erfolgreiches Ablehnungsgesuch voraus.
Vgl. W.-R. Schenke, in: ders., VwGO, 24. Aufl. 2018, § 138 Rn. 7 f.; Suerbaum, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 138 Rn. 32; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 138 Rn. 97.
Daran fehlt es hier. Eine gerichtliche Entscheidung über das am Vorabend der für den 7. November 2017, 8.30 Uhr, anberaumten mündlichen Verhandlung weit nach Dienstschluss, nämlich erst kurz vor 19 Uhr per Fax eingegangene Befangenheitsgesuch lag zum Zeitpunkt der in Abwesenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten durchgeführten mündlichen Verhandlung und bei Verkündung des Einzelrichterurteils am 7. November 2017 um 8.46 Uhr nicht vor. Für eine Entscheidung über das dem Einzelrichter erst danach um 10.20 Uhr vorgelegte Befangenheitsgesuch war kein Raum mehr, nachdem die abschließende Entscheidung bereits ergangen war.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 -, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77.
Nach Eingang des Befangenheitsgesuchs gilt zwar gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 47 Abs. 1 ZPO ein Handlungsverbot für den abgelehnten Richter, und zwar unabhängig davon, ob dieser Kenntnis von dem Ablehnungsgesuch hat.
Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl. 2016, § 47 Rn. 4, unter Hinweis auf OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. November 1997 - 3 Ws 921/97 -, NJW 1998, 1238.
Der objektiv vorliegende Verstoß gegen das Handlungsverbot stellt indessen keinen absoluten Revisionsgrund nach § 138 Nr. 2 VwGO dar. Bei dieser Sachlage kann die Befangenheit eines Richters, der an der Endentscheidung mitgewirkt hat, allenfalls mit der Rüge geltend gemacht werden, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt gewesen sei (Zulassungsgrund nach § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i.V.m. § 138 Nr. 1 VwGO).
Vgl. Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 138 Rn. 21.
Diese Rüge setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich oder sogar manipulativ erschiene.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 -, juris Rn. 22, und vom 29. Juni 2016 - 2 B 18.15 -, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77, juris Rn. 38.
Selbst wenn man hiernach die Rüge eines Verstoßes gegen § 138 Nr. 2 VwGO dahin versteht, dass der Sache nach ein Verfahrensmangel nach § 138 Nr. 1 VwGO geltend gemacht werden soll, führt dies nicht zur Zulassung der Berufung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Befangenheitsgesuch mit vertretbarer Begründung hätte abgelehnt werden können.
Nach Lage der Dinge spricht bereits Erhebliches dafür, dass das Befangenheitsgesuch missbräuchlich gestellt worden ist, weil es allein der Prozessverschleppung diente.
Vgl. zu einer solchen Konstellation: OVG NRW, Urteil vom 20. Dezember 2011 - 3d A 3330/07.O -, juris Rn. 45; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 -, juris Rn. 21.
Angesichts des bereits erwähnten Zeitablaufs – Anbringung des Befangenheitsgesuchs nach Dienstschluss am Vorabend der für den 7. November 2017, 8.30 Uhr, anberaumten mündlichen Verhandlung – lag auf der Hand, dass eine ordnungsgemäße Entscheidung, die regelmäßig die Abgabe einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters, die Anhörung der Beteiligten und einen Beschluss der Kammer erfordert (vgl. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 44, 45 ZPO), vor Beginn der Sitzung kaum möglich gewesen wäre, selbst wenn der mit dem handschriftlichen Vermerk „Sofort vorlegen!“, allerdings ohne Hinweis auf den unmittelbar bevorstehenden Verhandlungstermin, versehene Schriftsatz dem Einzelrichter früher vorgelegt worden wäre. Ein sachlicher Grund für die so kurzfristige Anbringung des Befangenheitsgesuchs ist nicht ersichtlich. Denn die Gründe, aus denen der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Besorgnis der Befangenheit herleitet, waren diesem bereits seit Bekanntgabe des Beschlusses vom 20. Oktober 2017 bekannt, mit dem der Einzelrichter den Antrag auf Terminsverlegung abgelehnt hatte. Der späte Zeitpunkt des Ablehnungsgesuchs lässt daher darauf schließen, dass es dem Prozessbevollmächtigten des Klägers darum ging, die vom Verwaltungsgericht abgelehnte Terminsverlegung auf diese Weise doch noch herbeizuführen.
Ferner ergibt sich aus den Darlegungen in der Antragsbegründung nicht, dass die o.g. Anforderungen an die Annahme einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts hier erfüllt gewesen sind. Wegen der Besorgnis der Befangenheit ist ein Richter gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO abzulehnen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Die Besorgnis der Befangenheit ist bereits gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Ausgehend von diesem Maßstab reicht allein der Umstand, dass der Einzelrichter den Terminsverlegungsantrag mit einer möglicherweise rechtlich angreifbaren Begründung abgelehnt hat, nicht aus. Denn auch eine vorangegangene fehlerhafte Entscheidung des zur Entscheidung berufenen Richters würde die Besorgnis der Befangenheit allein nicht begründen. Das gilt selbst für irrige Ansichten, solange sie nicht willkürlich oder offensichtlich unhaltbar sind und damit Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Abgelehnte Argumenten nicht mehr zugänglich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2016 - 5 C 10.15 D -, juris Rn. 5, m.w.N.
Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Die mit der Formulierung „Zunächst fällt auf...“ eingeleiteten Erwägungen des Einzelrichters zu einer theoretischen Möglichkeit, dass der Prozessbevollmächtigte des Kläger beide Termine wahrnehmen könne, greifen einen in diesem Zusammenhang nicht völlig unwesentlichen Fehler hinsichtlich der Uhrzeitangabe in dem Antragsschriftsatz auf (11.00 Uhr statt 8.30 Uhr) und sind im Übrigen – wie aus der Einleitung des nachfolgenden Absatzes (Tragend für die Ablehnung ...) folgt, ausdrücklich als nicht entscheidungstragend gekennzeichnet. In der Sache war die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags im Ergebnis jedenfalls nicht gänzlich unvertretbar. Auf die nachfolgenden Ausführungen wird verwiesen.
b) Die Berufung ist nicht wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Zulassungsgrund gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe den Antrag auf Terminsverlegung zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.
Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht aus erheblichen Gründen einen Termin aufheben oder verlegen sowie eine Verhandlung vertagen. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens als auch den Anspruch der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Die Vorschrift dient unter anderem dazu, den Beteiligten die sachgerechte Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozess durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag zu ermöglichen, so dass ihre Verletzung den Anspruch auf rechtliches Gehör berührt. Dieser Anspruch schließt das Recht eines Beteiligten ein, sich durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen. Ein Ermessensspielraum verbleibt dem Gericht nicht, wenn der Verfahrensbeteiligte sich anwaltlich vertreten lassen will und sein Anwalt ohne Verschulden an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins gehindert ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Juli 1992 - 8 C 58.90 -, NJW 1992, 3185, und vom 29. September 1994 - 3 C 28.92 -, BVerwGE 96, 368.
Die prozessuale Mitwirkungspflicht jedes Beteiligten lässt einen Verhinderungsgrund allerdings nur dann als erheblich erscheinen, wenn er nicht durch den Prozessbeteiligten selbst in zumutbarer Weise beseitigt werden kann, etwa durch Inanspruchnahme eines anwaltlichen Vertreters aus derselben Kanzlei (Sozietät oder Bürogemeinschaft), und wenn diese Umstände dem Gericht glaubhaft gemacht worden sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 1994 - 8 B 179.94 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 259, juris Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2018 - 9 A 1980/17.A -, juris, NJW 2018, 2814.
Dies zugrunde gelegt kann der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers für den Sitzungstag bereits eine Ladung eines anderen Gerichts erhalten hatte, durchaus einen Anspruch auf Terminsverlegung begründen. Die Formulierung der tragenden Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass „die durch die anderweitige Inanspruchnahme der sachbearbeitenden Prozessvertretung einer Partei bedingte Verhinderung grundsätzlich keinen erheblichen Grund in diesem Sinne“ darstelle, deutet daher für sich genommen auf einen zu strengen Maßstab; auch der Hinweis auf die Möglichkeit, einen praxisfremden Dritten einzuschalten, geht zu weit.
Vgl. nochmals OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2018 - 9 A 1980/17.A -, juris Rn. 17.
Grundsätzlich tragfähig ist aber die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass ggf. auch eine Wahrnehmung des Termins durch ein bislang nicht mit dem Fall vertrautes Mitglied einer Sozietät (hier richtigerweise: Bürogemeinschaft) in Betracht komme, zumal die Problematik des Falles keine besonderen Schwierigkeiten biete und der Sachverhalt überschaubar sei.
Angaben dazu, dass und weshalb diese Möglichkeit hier aus seiner Sicht nicht bestehe, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Terminsverlegungsantrag vom 18. Oktober 2017 jedoch nicht gemacht. Hierzu hat er erstmals in dem Befangenheitsantrag vom 6. November 2017, mithin fast 3 Wochen später, vorgetragen, mit dessen Bescheidung er – wie ausgeführt – vor der angesetzten mündlichen Verhandlung nicht mehr ernstlich rechnen konnte. Eine Gegenvorstellung gegen die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags, zu deren Begründung er sich mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts hätte auseinandersetzen können und vor allem hätte darlegen können, weshalb eine anderweitige Wahrnehmung des Termins nicht möglich oder zumutbar sei, hat der Kläger jedoch bis zur mündlichen Verhandlung nicht erhoben, obwohl dafür noch hinreichend Zeit gewesen wäre.
Auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs kann sich aber nicht berufen, wer die im konkreten Fall gegebenen prozessualen Möglichkeiten, sich Gehör zu verschaffen, nicht genutzt hat. Voraussetzung einer begründeten Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist nämlich die (erfolglose) vorherige Ausschöpfung sämtlicher verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. August 2008 - 1 B 3.08 -, Buchholz 310 § 138 Nr. 3 VwGO Nr. 70, juris Rn. 9 m. w. N.
Im Übrigen sind die vom Kläger in der Antragsbegründung für seine Annahme, dass eine anderweitige Wahrnehmung des Termins nicht möglich oder zumutbar sei, vorgetragenen Umstände keine erheblichen Gründe im Sinne des § 227 ZPO. Der pauschale Hinweis auf die hohen Rechtsgüter, um die es in asylrechtlichen Verfahren gehe, führt nicht dazu, dass hier von § 227 ZPO abweichende Maßstäbe anzulegen wären. Entsprechendes gilt für den erstmals im zweitinstanzlichen Verfahren angeführten Umstand, dass der Kläger nicht willens gewesen sei, sich durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten zu lassen, zumal die erteilte Prozessvollmacht auch die Erteilung einer Untervollmacht umfasst. Nicht zielführend ist ferner der Hinweis, dass die Kollegen in der Bürogemeinschaft sich ausschließlich mit zivilrechtlichen Fragen beschäftigen. Auch insoweit gelten für asylrechtliche Streitigkeiten keine von allgemeinen prozessrechtlichen Maßstäben abweichenden Anforderungen.
Vgl. schon VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. Januar 1998 - A 12 S 157/98 -, AuAS 1998, 103, juris Rn. 3.
Entscheidend ist daher, ob es einem Kollegen der Bürogemeinschaft unter Berücksichtigung der verbleibenden Zeit von hier fast vier Wochen zwischen Zustellung der Ladung und dem Verhandlungstermin sowie der Schwierigkeit der Sache möglich gewesen wäre, sich in den Fall einzuarbeiten. Das ist hier zu bejahen. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass Klagegegenstand ausweislich des ausdrücklich formulierten Klageantrags und der anwaltlich verfassten schriftlichen Klagebegründung – wenn auch aus nicht nachvollziehbaren Gründen – nicht der Flüchtlingsschutz, sondern ausschließlich ein Abschiebungshindernis nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ist. Den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist der Kläger zudem im Zulassungsverfahren nicht entgegen getreten. Für das Vorliegen eines solchen, allein im nationalen Recht geregelten Abschiebungshindernisses hat der Kläger indessen in tatsächlicher Hinsicht ohnehin nichts Substantielles vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 83b AsylG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 45 ZPO
§ 138 VwGO
§ 108 VwGO
§ 227 ZPO
§ 83b AsylG
§ 80 AsylG
§ 78 Abs. 3 AsylG
§ 78 Abs. 4 Satz 4 AsylG
§ 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG
§ 138 Nr. 2 VwGO
§ 54 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 ZPO
§ 138 Nr. 2 VwGO
§ 138 Nr. 1 VwGO
§ 138 Nr. 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 1238
NJW 1992, 3185
BVerwGE 96, 368
NJW 2018, 2814
AuAS 1998, 103
2 B 18.15
3 Ws 921/97
2 B 33.12
3d A 3330/07
5 C 10.15
00 Uhr statt 8.30
8 C 58.90
3 C 28.92
8 B 179.94
9 A 1980/17
1 B 3.08
12 S 157/98