Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-24, Aktenzeichen 15 K 6300/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0824.15K6300.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin steht als Beamtin des gehobenen Dienstes in den Diensten der Beklagten, die sie zuletzt beim Streitkräfteamt der Bundeswehr in Bonn einsetzte. In diesem Rahmen wurde die Klägerin im Oktober 2014 zur Regierungsamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) befördert.
Für den Zeitraum vom 01.02.2015 bis zum 31.01.2018 erteilte die Beklagte ihr eine Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil „3“ (befriedigend). Seit dem 07.05.2020 ist die Klägerin als Mitglied des Bezirkspersonalrats beim Kommando Streitkräftebasis (KdoSKB) von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt.
Mit Vermerk vom 12.08.2021 schrieb die Beklagte die letzte Regelbeurteilung der Klägerin für den Zeitraum vom 01.02.2018 bis zum 31.01.2021 fiktiv fort und erteilte ihr das Gesamturteil „B“. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die zuletzt erhaltene Regelbeurteilung sei der Ausgangspunkt für die fiktive Fortschreibung. Es sei eine Vergleichsgruppe aus Beamtinnen und Beamten des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus dem Personalführungsbereich des Servicezentrums West gebildet worden, die zuletzt im Statusamt A 12 mit der Note „3“ bewertet worden und die hinsichtlich des Datums der letzten Beförderung mit der Klägerin vergleichbar seien. Eine weitere Eingrenzung, etwa nach dem Geburts- oder dem Anstellungsjahr, sei aufgrund der gegebenen Aussagekraft nicht vorgenommen worden. Die nach diesen Kriterien gebildete Vergleichsgruppe umfasse 13 Personen. Davon hätten eine Person die Note „A1“, eine Person die Note „A2“ und elf Personen die Note „B“ erhalten. Es zeige sich, dass 84,6 % der Vergleichsgruppe mit der Note „B“ bewertet worden seien. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass sich die Klägerin in ihren Leistungen deutlich positiver oder deutlich negativer entwickelt hätte als die Vergleichspersonen. Daher sei im Ergebnis die Zuordnung zum Gesamturteil „B – erfüllt die Leistungserwartungen in vollem Umfang und übertrifft sie gelegentlich“ gerechtfertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Fortschreibungsvermerk vom 12.08.2021 Bezug genommen (Bl. 1 ff. d. BA 2). Die Klägerin erhielt am 20.08.2021 Kenntnis von diesem Vermerk.
Mit Schreiben vom 08.09.2021 erhob sie Widerspruch, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.01.2022 zurückwies.
Am 13.12.2021 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie bringt im Wesentlichen vor: Ihre letzte Regelbeurteilung aus dem Jahr 2018 sei kein geeigneter Anknüpfungspunkt für die fiktive Fortschreibung. Es hätte eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen, um ihrer aus den vorliegenden Beurteilungsbeiträgen ersichtlichen, exorbitanten Leistungsentwicklung Rechnung zu tragen. Dann wäre sie auch besser zu beurteilen gewesen als mit einem „B“. Ihre letzte Regelbeurteilung stelle dagegen keine taugliche Grundlage mehr da, weil zwischen dieser und ihrer Freistellung bereits mehr als zwei Drittel des Beurteilungszeitraums verstrichen waren. Es bestünden auch weitere konkrete Anhaltspunkte für eine deutlich positivere Leistungsentwicklung. So habe sie zwischen ihrer letzten Regelbeurteilung und ihrer Freistellung sowohl das Ehrenzeichen der Bundeswehr in Gold als auch eine Leistungsprämie erhalten. Weiter habe die Beklagte für die Bildung einer Vergleichsgruppe keine geeigneten Kriterien herangezogen. In Bezug auf die Motivationslage für weitere Beförderungen sei sie allenfalls mit den beiden weiteren, in etwa gleich alten Frauen aus der Vergleichsgruppe vergleichbar, nicht aber mit den im Schnitt älteren Männern, die vermutlich in Ortsdienststellen arbeiteten und kein Interesse an einer örtlichen Veränderung mehr hätten. Mit der Stehzeit seit der letzten Beförderung werde zwar ein wesentliches Kriterium herangezogen. Der gewählte Zeitraum sei jedoch deutlich zu lang. Außerdem hätte man als Kriterien die Stehzeit im vorangegangenen Statusamt A 11, den Geburtsjahrgang und/oder das Anstellungsjahr heranziehen können bzw. müssen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte das nicht getan habe. Ebenfalls sei nicht nachvollziehbar, warum die Vergleichsgruppe nur aus Beamtinnen und Beamten aus dem Personalführungsbereich des Servicezentrums West gebildet worden sei. Dadurch, dass die Beklagte keine weiteren Kriterien herangezogen habe, habe sie im Übrigen gegen den Erlass des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 12.03.2002 verstoßen. Ferner sei nicht ersichtlich, wer die Vergleichsgruppe gebildet habe oder wer dafür zuständig sei. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte sich nicht mit der Möglichkeit einer Binnendifferenzierung auseinandergesetzt habe. Selbst bei der gewählten Vergleichsgruppe komme auch ein „B+“ in Betracht. Zudem sei fehlerhaft, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe den Eignungs- und Verwendungsvorschlag nicht berücksichtigt habe. Dieser weise bei ihr ein erkennbar weitreichendes und noch nicht ausgeschöpftes Potential aus, das sie mittelfristig in den höheren Dienst führen solle. Gerade der Eignungs- und Verwendungsvorschlag gebe Aufschluss darüber, welche berufliche Entwicklung sie voraussichtlich ohne eine Freistellung genommen hätte. Die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe sei auch deshalb rechtswidrig, weil die Gruppe angesichts des zu erwartenden ruhestandsbedingten Ausscheidens einiger Mitglieder bald zu klein sein werde. Die Fortschreibung sei zudem rechtswidrig, weil die Vergleichsgruppe zu spät gebildet worden sei. Sie wäre zum Zeitpunkt der Freistellung zu bilden gewesen, sei hier jedoch erst im Zuge der Fortschreibung erstellt worden. Dass es sich hierbei um einen nicht mehr heilbaren Fehler handle, führe nicht zu dessen Unbeachtlichkeit, sondern vielmehr zu einer Beweislastumkehr dahingehend, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, dass sie die Bestnote erreicht hätte. Zuletzt liege ein Verfahrensfehler vor. Die Fortschreibung sei ihr weder mündlich eröffnet noch sonst mit ihr besprochen worden, wie das bei einer Regelbeurteilung der Fall wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, warum insoweit zwischen einer Beurteilung und einer Fortschreibung differenziert werde und Fortschreibungen nur mitgeteilt werden sollten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Vermerks über die fiktive Fortschreibung ihrer letzten Beurteilung vom 12.08.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.01.2022 zu verurteilen, für sie für den Zeitraum vom 01.02.2018 bis zum 31.01.2021 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue fiktive Fortschreibung ihrer letzten Beurteilung zu erstellen;
2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bringt im Wesentlichen vor: Es sei keine Anlassbeurteilung zu erstellen gewesen, denn es habe eine hinreichend aktuelle Regelbeurteilung vorgelegen. Eine Anlassbeurteilung wäre auch kein zulässiger Anknüpfungspunkt gewesen, da eine solche nicht mit den Regelbeurteilungen der übrigen Mitglieder der Vergleichsgruppe vergleichbar sei. Sie bezöge sich auf einen anderen Zeitraum und es würde ein anderer Maßstab, etwa unabhängig von einer Quotierung, angelegt. Außerdem schreibe die Vorschrift des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eine Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung und nicht etwa die Erstellung einer Anlassbeurteilung vor. Es bestünden weiterhin keine Anhaltspunkte für eine deutlich positivere Entwicklung der Klägerin. Durch eine etwaige Nachfrage bei ihrem Vorgesetzten könne man allenfalls ein zeitlich beschränktes und einzelfallbezogenes Leistungsbild außerhalb der vergleichsgruppenbezogenen Richtwerte erlangen. Die Leistungsprämie sowie das Ehrenzeichen ließen zudem keinen Schluss darauf zu, inwieweit die Leistungen der Klägerin den Anforderungen des Statusamts entsprächen oder diese überträfen. Sie habe die Kriterien für die Vergleichsgruppe nicht willkürlich ausgewählt, sondern gehe grundsätzlich gleich vor. Zunächst nehme sie alle Beamtinnen und Beamten, die zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung dasselbe Statusamt bekleideten, eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt hätten und vom Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilung einschließlich der Binnendifferenzierung gleich bewertet worden seien. Als weitere Vergleichskriterien kämen dann der Zeitpunkt der Beförderung und – nachrangig – das Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung und das Geburts- und Einstellungsjahr in Betracht. Hier habe sie noch den Zeitpunkt der letzten Beförderung herangezogen, aber nicht mehr die weiteren Kriterien, weil die Vergleichsgruppe sonst zu klein geworden wäre. Es sei ferner nicht fehlerhaft, dass sie sich auf die Beamtinnen und Beamten aus dem Personalführungsbereich des Servicezentrums West beschränkt habe, da sie bei der Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung in typisierender Weise vorgehen dürfe, um den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen zu halten und die Erörterung der Personalangelegenheiten anderer Beamtinnen und Beamter auf das unvermeidliche Maß zu beschränken. Es entspreche ihrer Verwaltungspraxis, sich auf den eigenen Zuständigkeitsbereich zu beschränken, zumal das personalführende Referat nur einen Datenzugriff auf den eigenen Personalkörper habe. Soweit die Klägerin eine Berücksichtigung des Eignungs- und Verwendungsvorschlags fordere, wäre dies sehr aufwändig. Hierzu müssten die dienstlichen Beurteilungen individuell in den Blick genommen werden. Soweit die Klägerin eine verspätete Bildung der Vergleichsgruppe geltend mache, sei ein etwaiger Fehler jedenfalls unbeachtlich, weil er nicht mehr geheilt werden könnte. Zuletzt liege ein Verfahrensfehler wegen einer unterbliebenen Besprechung nicht vor. Nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften sei eine Fortschreibung nur mitzuteilen. Der Zweck einer Besprechung, dass ein Berichterstatter seine Bewertungen reflektieren und für die Beamtin nachvollziehbar machen könne, sei nicht erreichbar, da es sich bei einer Fortschreibung um eine von den tatsächlichen Leistungen losgelöste Prognoseentscheidung handle. Im Übrigen könne die Klägerin ihre Einwände auch nach der Eröffnung noch vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die erneute Erstellung einer fiktiven Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung. Vielmehr ist die fiktive Fortschreibung mit Vermerk vom 12.08.2021 rechtmäßig und die Klägerin durch sie nicht in ihren Rechten verletzt.
Bei der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines Personalratsmitglieds nach § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Fall 1 BLV darf der Dienstherr die betroffenen Personen nach § 10 BPersVG weder benachteiligen noch begünstigen. Hierzu muss er ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung der Beamtin eine Referenz- oder Vergleichsgruppe mit anderen Beamtinnen und Beamten bilden und ermitteln, wie die durchschnittliche berufliche Entwicklung dieser vergleichbaren Personen verlaufen ist. In diesem Maße kann er zugunsten der freigestellten Beamtin eine berufliche Entwicklung unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre.
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 31.01.2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 8 f.
Die Bildung der Referenzgruppe ist bei der Ermittlung der voraussichtlichen Entwicklung von entscheidender Bedeutung. Von ihrer Zusammensetzung hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Hierbei ist dem Dienstherrn zwar ein Einschätzungsspielraum eröffnet und er darf den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten. Es muss aber sichergestellt sein, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen.
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 13 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 31.01.2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 19.
Hierfür sollten Beamtinnen und Beamte herangezogen werden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Um die zu erwartende Leistungssteigerung unter Berücksichtigung der regelmäßigen dynamischen Entwicklung von Beurteilungsergebnissen zu erfassen, bietet es sich darüber hinaus an, in die Vergleichsgruppe lediglich solche Beamtinnen und Beamte einzubeziehen, die eine möglichst ähnliche Verweildauer (sog. Steh- oder Standzeit) im aktuellen Statusamt aufweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 31.01.2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 21 f.; Beschl. v. 24.09.2021 – 1 A 164/19 –, juris, Rn. 19.
Nach diesem Maßstab ist die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin rechtlich nicht zu beanstanden.
Zunächst begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte keine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.02.2018 bis zum 06.05.2020 erstellt hat, sondern von der letzten Regelbeurteilung der Klägerin zum Stichtag 31.01.2018 ausgegangen ist. Diese stellt den zutreffenden Anknüpfungspunkt dar, weil es sich dabei zum Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin um deren letzte Regelbeurteilung handelte. Demgegenüber wäre eine etwaige Anlassbeurteilung kein tauglicher Anknüpfungspunkt. Zum einen ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben und nicht etwa eine Anlassbeurteilung zu erstellen und diese fiktiv fortzuschreiben. Zum anderen wäre eine Vergleichsgruppenbildung auf der Grundlage einer über die Klägerin erstellten Anlassbeurteilung nicht verlässlich möglich. Für die Mitglieder der zu bildenden Vergleichsgruppe existieren keine dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag der Freistellung der Klägerin, sondern nur Regelbeurteilungen zum abweichenden Stichtag des 31.01.2018. Es besteht auch keine Pflicht des Dienstherrn, aus Anlass einer Freistellung einer Beamtin Anlassbeurteilungen für sämtliche Beamtinnen und Beamten zu erstellen, die als Mitglieder der Vergleichsgruppe in Betracht kommen. Nur durch eine Anknüpfung an die letzte Regelbeurteilung kann daher sichergestellt werden, dass die fiktiv fortzuschreibende Beurteilung in zeitlicher Hinsicht mit den Beurteilungen der Vergleichsgruppenmitglieder korrespondiert.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 24.09.2021 – 1 A 164/19 –, juris, Rn. 21.
Soweit die Klägerin auf die oben bereits zitierte oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung,
OVG NRW, Beschl. v. 31.01.2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 8 f.,
Bezug nimmt und daraus ableitet, die letzte Regelbeurteilung habe ihre Aussagekraft durch Zeitablauf verloren und es hätte aus Anlass der Freistellung eine Anlassbeurteilung verfasst werden müssen, ist der vorgenannten Entscheidung eine solche Aussage nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt auch das Oberverwaltungsgericht in der von der Klägerin zitierten Passage auf die letzte dienstliche Beurteilung ab, ohne sich mit der Frage einer Anlassbeurteilung zu befassen. Im Übrigen liegt der Vorschrift des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV – wohl auch aufgrund der besseren Vergleichbarkeit – die Annahme zugrunde, die letzte Regelbeurteilung sei ausreichend aktuell. Diese Annahme erweist sich auch in Ansehung der Umstände des vorliegenden Falls als zutreffend. Die der Fortschreibung zugrundeliegende Regelbeurteilung der Klägerin war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Freistellung erst zwei Jahre und drei Monate alt und damit hinreichend aktuell. Denn eine Regelbeurteilung verliert erst dann ihre Aktualität, wenn der Beurteilungsstichtag mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 34 m. w. N.
Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe im Zeitraum zwischen der letzten Regelbeurteilung und dem Beginn der Freistellung eine „erhebliche Leistungssteigerung“ (Bl. 142 d.A.) bzw. eine „exorbitante Leistungsentwicklung“ (Bl. 63 d.A.) gezeigt, wäre einer derartigen Feststellung im Übrigen nicht durch die Anknüpfung an eine Anlassbeurteilung Rechnung zu tragen. Die Beklagte könnte einen solchen Umstand vielmehr – dazu sogleich – allenfalls als einen Anhaltspunkt für eine im Verhältnis zur Vergleichsgruppe überdurchschnittliche Entwicklung berücksichtigen.
Es ist ferner rechtlich nicht zu beanstanden, wie die Beklagte die Vergleichsgruppe der Klägerin gebildet und zusammengesetzt hat.
Sie hat entsprechend ihrer Verwaltungspraxis und unter Beachtung der vorstehend zitierten Rechtsprechung alle Beamtinnen und Beamten hinzugezogen, die zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung (07.05.2020) derselben Besoldungsgruppe (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar (mit dem Gesamturteil „3“ in der letzten Regelbeurteilung) beurteilt waren (vgl. Bl. 133 d.A.). Darüber hinaus hat sie die Vergleichsgruppe auf diejenigen Beamtinnen und Beamten beschränkt, die eine ähnliche Verweildauer wie die Klägerin im aktuellen Statusamt aufwiesen. Dabei begegnet es insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte für den Zeitpunkt der letzten Beförderung auf den Zeitraum vom 01.12.2011 bis zum 31.01.2015 zurückgegriffen hat, weil es sich dabei um den Regelbeurteilungszeitraum handelte, in dem auch die Klägerin (im Oktober 2014) zur Regierungsamtsrätin befördert worden ist.
Soweit die Klägerin hierzu im Wesentlichen bemängelt, die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe werde ihrer voraussichtlichen beruflichen Entwicklung nicht gerecht, sie sei hinsichtlich ihres Alters und hinsichtlich ihrer Motivationslage für etwaige Beförderungen nicht mit den übrigen, überwiegend männlichen Mitgliedern der Vergleichsgruppe vergleichbar und die Beklagte hätte auf andere Kriterien (z.B. Geburtsjahr, Anstellungsjahr oder Stehzeit im Statusamt A 11) zurückgreifen müssen, dringt sie damit nicht durch. Vielmehr hat die Beklagte in Ausübung des ihr zustehenden Einschätzungsspielraums sowie entsprechend ihrer Verwaltungspraxis abweichende Kriterien zugrunde gelegt, die rechtlich nicht zu beanstanden sind. Sie war demgegenüber keineswegs gezwungen, sich an den von der Klägerin genannten Kriterien zu orientieren, um zu dem von der Klägerin gewünschten besseren Fortschreibungsergebnis zu kommen. Soweit die Klägerin ihre aus ihrer Sicht fehlende Vergleichbarkeit mit den übrigen Mitgliedern der Vergleichsgruppe insbesondere damit begründet, diese Personen seien wohl in Ortsdienststellen eingesetzt und strebten eine mit einer Ortsveränderung verbundene Beförderung im fortgeschrittenen Lebensalter nicht mehr an, was zu einer geringeren Motivation oder jedenfalls in der Beurteilungspraxis zu schlechteren Beurteilungen führe, stellt sie im Wesentlichen Mutmaßungen an, denen die Beklagte nicht durch eine Abänderung ihrer grundsätzlich nicht zu beanstandenden Verwaltungspraxis Rechnung tragen musste. Soweit die Klägerin im Übrigen auch insoweit auf die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung Bezug nimmt,
OVG NRW, Beschl. v. 31.01.2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 28,
übersieht sie, dass die Beklagte die dort geforderten Homogenitätskriterien eines vergleichbaren Beurteilungsergebnisses und einer vergleichbaren Verweildauer im Statusamt hier tatsächlich herangezogen hat.
Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe nur auf diejenigen Beamtinnen und Beamten zurückgegriffen hat, die dem Personalführungsbereich des Servicezentrums West zugeordnet sind. Vielmehr ist es zur zulässigen Vermeidung eines übermäßigen Verwaltungsaufwands nachvollziehbar, dass sich die jeweilige personalführende Stelle der Beklagten bei der Bildung einer Vergleichsgruppe auf den eigenen Personalführungsbereich beschränkt, zumal jede personalbearbeitende Stelle nach den Angaben der Beklagten nur Zugriff auf die Daten des eigenen Personalkörpers hat (vgl. Bl. 135 d.A.).
Außerdem begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte bei der Bildung der Vergleichsgruppe den Eignungs- und Verwendungsvorschlag aus der letzten Regelbeurteilung der Klägerin nicht näher berücksichtigt hat. Zum einen wäre eine solche Berücksichtigung mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden, den die Beklagte jedoch nach den vorstehenden Ausführungen in praktikablen Grenzen halten darf, und würde zu einer näheren Erörterung von Personalangelegenheiten weiterer Personen führen. Zum anderen können die verschiedenen Eignungs- und Verwendungsvorschläge nicht sachgerecht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG miteinander verglichen werden, weil sie je nach der sie formulierenden Person individuell erheblich unterschiedlich ausfallen können und es keine festen Formulierungen gibt, unter denen ggf. auszuwählen wäre und die eine verlässlichen Aussage über Eignung, Befähigung und Leistung ermöglichen würden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte mit der gebotenen Trennschärfe den die Klägerin betreffenden Eignungs- und Verwendungsvorschlag von den für andere Beamtinnen und Beamte erstellten Vorschlägen unterscheiden können sollte.
Weiter liegt der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß der Beklagten gegen den Erlass des BMI vom 12.03.2002 nicht vor. Es ist bereits nicht erkennbar, weshalb die Beklagte auf der Grundlage des genannten Erlasses verpflichtet gewesen sein sollte, die von der Klägerin herausgestellten Kriterien, insbesondere das Einstellungsjahr, anzuwenden, weil das BMI nach dem eindeutigen Wortlaut des Erlasses hierzu keine verbindlichen Vorgaben erlassen wollte. Vielmehr sollte der Erlass eine Hilfestellung bieten, indem der rechtliche Rahmen für die Bildung einer Vergleichsgruppe erläutert wird („Bei der Behandlung und beruflichen Förderung freigestellter Personalratsmitglieder treten immer wieder Schwierigkeiten und Rechtsfragen auf, die von den Ressorts zum Teil unterschiedlich gelöst werden. […] Das Bundesministerium des Innern hält es aber für geboten, auf den rechtlichen Rahmen hinzuweisen, innerhalb dessen sich die Behandlung und berufliche Förderung freigestellter Personalratsmitglieder halten muss […]“). Entsprechend wird im Folgenden bloß aufgezählt, auf welche Kriterien grundsätzlich zurückgegriffen werden kann. Nicht hingegen kommt zum Ausdruck, dass bestimmte Kriterien – ggf. kumulativ – zwingend anzuwenden wären („Als Vergleichskriterien kommen, ggf. kumulativ, u.a. Besoldungsgruppe, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und Einstellungsjahrgang in Betracht.“).
Soweit die Klägerin vorbringt, es sei nicht erkennbar, wer die Vergleichsgruppe gebildet habe oder wer hierfür zuständig gewesen sei, war eine entsprechende Regelung nicht erforderlich. Im Falle einer Regelbeurteilung liegt das Erfordernis einer Regelung, welche Berichterstatterin bzw. welcher Berichterstatter für die betroffene Beamtin zuständig ist, nahe, weil es insoweit regelmäßig eine gewisse dienstliche Nähe zu der Beamtin braucht, um diese sachgerecht beurteilen zu können. Der Fall einer fiktiven Fortschreibung ist hiermit indes nicht vergleichbar, weil es für eine solche die genannte dienstliche Nähe nicht braucht. Eine fiktive Fortschreibung kann vielmehr gewissermaßen nach Aktenlage von jeder hinreichend qualifizierten Person aus der Personalverwaltung erstellt werden.
Soweit die Klägerin in Bezug auf die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe zuletzt vorbringt, diese sei rechtswidrig, weil sie angesichts des zu erwartenden Eintritts mehrerer Mitglieder in den Ruhestand bald zu klein sein werde, hat sie auch damit keinen Erfolg. Inwiefern die Vergleichsgruppe in der Zukunft nicht mehr über eine ausreichende Größe verfügen wird, ist für die aktuelle fiktive Fortschreibung ohne Relevanz, da sie zum vorliegend relevanten Stichtag (31.01.2021) mit 13 Mitgliedern jedenfalls noch ausreichend groß war.
Ohne Erfolg bleibt ebenso das Vorbringen der Klägerin, die Vergleichsgruppe sei nicht bereits zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung, sondern erst im Rahmen der fiktiven Fortschreibung und damit zu spät gebildet worden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin hierdurch – etwa durch einen gezielt nachteiligen Zuschnitt der Vergleichsgruppe – benachteiligt worden wäre. Angesichts der beschriebenen ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass sie auch bei einer Bildung der Vergleichsgruppe bereits im Mai 2020 dieselben Kriterien angewendet hätte und zu demselben Ergebnis gekommen wäre.
Vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 24.09.2021 – 1 A 164/19 –, juris, Rn. 32.
Im Übrigen würde ein etwaiger Fehler nicht zur Aufhebung der angegriffenen fiktiven Fortschreibung führen, weil er im Rahmen einer erneuten Erstellung nicht mehr geheilt werden könnte.
Vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 – RN 1 E 11.1615 –, juris, Rn. 28.
Soweit die Klägerin hieraus nicht die Unbeachtlichkeit eines etwaigen Fehlers, sondern eine Beweislastumkehr ableiten möchte, bei der davon auszugehen wäre, dass sie die Bestnote erreicht hätte, besteht hierfür weder ein Anlass noch eine rechtliche Grundlage. Eine solche Beweislastumkehr würde regelmäßig zwar nicht zu einer Benachteiligung der freigestellten Beamtin, sehr wohl aber zu einer nach § 10 BPersVG ebenso rechtswidrigen Begünstigung führen.
Weiter begegnet auch die Annahme der Beklagten, es lägen bei der Klägerin keine Anhaltspunkte für eine deutlich positivere Entwicklung als der Durchschnitt der Vergleichsgruppe vor, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Soweit die Klägerin insoweit vorbringt, ihr Vorgesetzter hätte eine solche deutlich positivere Entwicklung bestätigt, wenn man ihn nur gefragt hätte, ist es zur Vermeidung eines übermäßigen Verwaltungsaufwands nicht zu beanstanden, dass die Beklagte von einer entsprechenden Nachfrage bei dem Vorgesetzten abgesehen hat. Wenn sie nämlich Ermittlungen zur Leistungsentwicklung der Klägerin nach der letzten Regelbeurteilung angestellt hätte, dann hätte sie solche Ermittlungen zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit auch bei allen weiteren Mitgliedern der Vergleichsgruppe anstellen müssen. Im Übrigen stellt weiterhin die letzte Regelbeurteilung die wesentliche Grundlage für eine fiktive Fortschreibung dar.
Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht auch die Entwicklung ihrer letzten Beurteilungsnoten (vgl. Bl. 26 d.A.) nicht für eine deutlich überdurchschnittliche Fortentwicklung. Vielmehr stellt es den Normalfall dar, dass eine Beurteilungsnote nach einer Beförderung aufgrund der höheren Anforderungen im höheren Statusamt zunächst absinkt, um sodann aufgrund der gewonnenen Erfahrungen in der folgenden Beurteilungsrunde wieder zu steigen.
Auch das erhaltene Ehrenzeichen der Bundeswehr in Gold sowie die erhaltene Leistungsprämie lassen keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass sich die Leistungen der Klägerin im Verhältnis zu der Vergleichsgruppe deutlich positiver dargestellt hätten. Insbesondere eine Leistungsprämie dient einem anderen Ziel und hat auch einen anderen Aussagegehalt als eine dienstliche Beurteilung bzw. eine fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, da sie eine einzelne herausragende besondere Leistung würdigen soll (vgl. § 4 Abs. 1 Hs. 1 BLBV), während sich eine Beurteilung bzw. deren fiktive Fortschreibung auf einen mehrjährigen Zeitraum erstreckt.
Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 09.02.2017 – 2 A 191/15 –, juris, Rn. 8; VG Schleswig, Beschl. v. 21.02.2018 – 12 B 44/17 –, juris, Rn. 40.
Im Übrigen ist selbst bei der Annahme von gewissen Anhaltspunkten für eine positivere Entwicklung der Klägerin im Verhältnis zu ihrer Vergleichsgruppe nicht ersichtlich, wie die Beklagte auf dieser Grundlage angesichts des sehr deutlichen Übergewichts (84,6 %) der Note „B“ in der Vergleichsgruppe zu einer besseren Gesamtnote kommen sollte.
Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand der Klägerin, die Beklagte habe es fehlerhaft unterlassen, eine Binnendifferenzierung („B+“ statt „B“) zu erwägen. Angesichts des Umstands, dass elf von 13 Personen aus der Vergleichsgruppe in der aktuellen Regelbeurteilung ein „B“ und nicht etwa ein „B+“ erhalten hatten, sah die Beklagte zu Recht keinen Anlass, sich ausdrücklich mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Vielmehr drängte sich bei dieser Notenverteilung ein „B“ geradezu auf.
Zuletzt liegt auch der geltend gemachte Verfahrensfehler einer fehlenden Besprechung der fiktiven Fortschreibung nicht vor. Es war nicht erforderlich, den Fortschreibungsvermerk vom 12.08.2021 der Klägerin mündlich zu eröffnen oder ihn sonst mit ihr persönlich zu besprechen. Insoweit liegt eine wesentlich andere Interessenlage als bei einer Regelbeurteilung vor. Eine Regelbeurteilung beruht wesentlich auf den persönlichen Eindrücken der beurteilenden Personen. Vor diesem Hintergrund sollen diese in einem persönlichen Gespräch ggf. noch einmal ihre Einschätzung reflektieren und sie für die Beamtin nachvollziehbar machen. Demgegenüber beruht eine fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung nicht auf solchen persönlichen Eindrücken, sondern – wie dargelegt – wesentlich auf der Lage der Akten. In dieser Konstellation genügt daher eine Eröffnung im Sinne einer bloßen Bekanntgabe, da der Beamtin gegen die fiktive Fortschreibung weiterhin die Möglichkeit eines Widerspruchs mit ggf. anschließender verwaltungsgerichtlicher Klage bleibt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über den weiteren Antrag der Klägerin, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, bedarf es nicht, weil der mit den Kosten des Verfahrens belasteten Klägerin gegen die Beklagte kein Kostenerstattungsanspruch zusteht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
5.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG), weil der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 10 BPersVG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 11.14
6 B 1878/21
1 A 164/19
2 C 1.18
1 E 11.16
2 A 191/15
12 B 44/17