Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-10, Aktenzeichen 18 Sa 1736/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1210.18SA1736.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. September 2013 - 7 Ca 1548/11 - wird zurückgewiesen, soweit die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, die der Kläger für die Zeit von Juli 2008 bis August 2009 in einer Gesamthöhe von 16.127,58 EUR (in Worten: Sechzehntausendeinhundertsiebenundzwanzig und 58/100 Euro) geltend macht.
Die Kosten des abgetrennten Rechtstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in diesem - von dem Ausgangverfahren mit dem Az. 18 Sa 1474/13 abgetrennten - Berufungsverfahren darüber, ob der Beklagte wegen der Beauftragung von Subunternehmern in der Zeit von August 2008 bis August 2009 weitere Beiträge in Höhe von 16.127,58 € an die Sozialkassen des Baugewerbes zahlen muss, weil diese als Scheinselbständige, d.h. als Arbeitnehmer, tätig wurden. Forderungen des Klägers für dieselbe Zeitspanne in Höhe von 8.084,34 €, welche noch Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz waren, die ebenfalls auf die Beschäftigung Scheinselbständiger gestützt werden und welche auf einer HilfsBerechnung beruhen, sind in dem Ausgangsberufungsverfahren verblieben.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Pauschalbeträge für Angestellte an den Kläger zu zahlen. Seit 01. Januar 2010 ist der Kläger nach § 3 Abs. 3 VTV die zuständige Einzugsstelle für die eigenen Beiträge einschließlich der Nebenforderungen und diejenigen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau).
Der Beklagte hat seinen Sitz in A/Landkreis B und führt Bauarbeiten, darunter Fugerund Dämmarbeiten aus. Er spricht polnisch.
Auf der Grundlage des in den Jahren 2008 und 2009 geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 (VTV) forderte der Kläger von dem Beklagten Beiträge für die Tätigkeit von drei polnischen Vertragspartnern, da diese nur zum Schein selbständig gewesen seien. Die Ansprüche sind in ursprünglich zwei getrennten Verfahren geltend gemacht worden, welche durch das Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden (Az. 7 Ca 1548/11 und 7 Ca 1894/11). Der Kläger hat seine Gesamtklageforderung in Höhe von 32.560,00 € im ersten Rechtszug auf 24.211,92 € reduziert.
Durch das Hauptzollamt (HZA) C wurde gegen den Beklagten ein Ermittlungsverfahren geführt. Das Amtsgericht Hameln verurteilte den Beklagten in dem folgenden Strafverfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtgeldstrafe von 65 Tagessätzen (vgl. Kopie des Urteils vom 10. August 2011, Az. 11 Ds 5382 Js 104258/10 (3/11) als Anlage A 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Juni 2013, Bl. 59-66 d.A.). Auf die Berufung des Beklagten ist das Urteil aufgehoben und das Verfahren gegen ihn gegen Zahlung einer Auflage in Höhe von 2.500,00 € nach § 153a StPO eingestellt worden.
In der Zeit von August 2008 bis August 2009 waren für den Beklagten die polnischen Staatsangehörigen D, E und F tätig. Diese leben mittlerweile wieder in Polen. Sie wohnten gemeinsam in einer Ein-Zimmer-Wohnung, welche von dem Beklagten angemietet worden war, unter derselben Adresse wie der Beklagte. Es gab keine schriftlichen Mietverträge.
Alle drei polnischen Vertragspartner hatten für ca. ein Jahr in A ein Gewerbe angemeldet. Wegen des Inhalts ihrer Gewerbeanmeldungen und der genauen Meldedaten wird auf die Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, dort Bl. 21-26 d. A., Bezug genommen.
Von August 2008 bis August 2009 führte der Beklagte im Wesentlichen Bauleistungsaufträge für das Unternehmen G aus B in H, in B, I, und in J aus. Der Auftrag in J bezog sich auf die Außendämmung von Reihenhäusern. Wegen des genauen Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlage A 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Juni 2013 verwiesen (Bl. 47-50 d.A.).
Die polnischen Gewerbetreibenden wurden zur Erledigung dieser Aufträge eingesetzt. Der Beklagte schloss mit Herrn D, Herrn E und Herrn F Rahmenvereinbarungen. Diese sind in Bezug auf den Auftrag des Beklagten in J in Kopie zur Akte gereicht worden. Nach den Verträgen vom 15. März 2009 bis 10. Dezember 2009 waren folgende Arbeiten zu erbringen: "Innenausbau, anfallende Hilfsarbeiten auf der Baustelle" (E), "Ausbau - Innenausbau, Trockenbau, Fliesenlegen, Fensterbänke, Plattenkleben u.a." (F) bzw. "Hilfsarbeiten auf der Baustelle, Trockenbau, Innenausbau etc." (D). Zur genauen Wiedergabe des Inhalts dieser Verträge, die als "Werkverträge" überschrieben sind, wird auf die Anlage BB 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. November 2014 verwiesen (Bl. 199-204 d.A.).
Der Beklagte bezahlte die Rechnungen der polnischen Vertragspartner in bar. Herr F stellte in der Zeit von 12. August 2008 bis 03. August 2009 insgesamt 12.530,00 € netto gem. § 19 Abs. 1 UStG als Kleinunternehmer in Rechnung. Die Rechnungen weisen als Leistung überwiegend "Hilfsarbeiten auf der Baustelle" aus. Dies gilt auch für den Auftrag in J (vgl. Kopien aller Rechnungen als Anlage B 3 [1] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 27-38 d.A.). Herr E verlangte als Kleinunternehmer mit Rechnungen vom 10. Oktober 2008 bis 28. August 2009 insgesamt 14.350,00 € netto. Er stellte im Wesentlichen "Hilfsarbeiten an der o.g. Baustelle" in Rechnung (vgl. Kopien dieser Rechnungen als Anlage B 3 [2] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 39-57 d.A.). Herr D berechnete in der Zeit vom 11. Oktober 2008 bis 31. Juli 2009 insgesamt 13.950,00 € netto als Kleinunternehmer. Er erbrachte ausweislich seiner Rechnungen u.a. "Bauleistungen, Vorbereitungsarbeiten, Hilfsarbeiten, Ausbesserungsarbeiten und Hilfsarbeiten bei der Außendämmung", letztere für das Bauvorhaben in J (vgl. Kopien aller Rechnungen als Anlage B 3 [3] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 59-79 d.A.). Die Rechnungen wurden durch den Zoll nur in der Wohnung des Beklagten vorgefunden, nicht in der Unterkunft der Vertragspartner. Dort wurden keinerlei Geschäftsunterlagen, auch keine Kopien, aufbewahrt. Es existierte keine Büroausstattung. Die Rechnungen der polnischen Vertragspartner sind sämtlich von dem K in L erstellt worden. Frau K spricht ebenfalls polnisch.
Die Vertragspartner, die kaum oder nur wenig Deutsch sprechen, beschäftigten selbst keine Arbeitnehmer und traten nicht werbend am Markt auf.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die polnischen Subunternehmer tatsächlich Scheinselbständige waren. Dazu hat er behauptet, der Beklagte hätte diese zur Arbeit eingeteilt und ihnen Aufgaben, insbesondere Hilfsarbeiten, zugewiesen. Der Beklagte hätte den Beginn und das Ende der Arbeit bestimmt sowie die Lage der Pausen. Die Vergütung sei für die Arbeitsleistung erbracht worden, abhängig von der Beurteilung der Arbeitsqualität durch den Beklagten. Die polnischen Vertragspartner hätten keine Zahlungen für die Erbringung eines Werks oder Teile eines Werks erhalten. Außerdem habe der Beklagte die Arbeitsmittel gestellt und hätte gegenüber seinen Auftraggebern für Gewährleistungsansprüche aus der Arbeit der polnischen Subunternehmer eingestanden. Schließlich hat er auf den Vertrag des Beklagten mit der G verwiesen, wonach dieser sich zur Ausführung des Auftrags durch vier Facharbeiter einschließlich Hilfskräfte verpflichtete und ein Einsatz von Nachunternehmern nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen durfte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus den gezahlten Nettovergütungen sei ein zu verbeitragender Bruttolohn von insgesamt 122.282,44 € zu berechnen. Dieser ergebe sich, wenn man die geldwerten Zuwendungen wegen der Gewährung von Unterkunft durch den Beklagten berücksichtigte und mit den Honoraren gem. § 14 Abs. 4 SGB IV auf einen Bruttolohn hochrechne. Zur Wiedergabe der danach vom Kläger angesetzten Werte wird auf die Tabelle auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 10. Juni 2013 (Bl. 42 d.A.) und die Anlage A 2 zu diesem Schriftsatz verwiesen (Bl. 51 -53 d.A.).
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 24.211,92 € zu zahlen. (hierauf entfallen für das abgetrennte Verfahren: 16.127,58 €)
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, die polnischen Subunternehmer seien keine Arbeitnehmer gewesen und hat auf die Rahmenwerkverträge und die Rechnungen verwiesen. Er hat behauptet, diese seien lediglich an die Fertigstellungsfristen und den Ablauf auf einer Großbaustelle gebunden gewesen, nicht aber an seine Anweisungen. Herr D, Herr F und Herr E seien schon in Polen selbständig gewesen und hätten auch für andere Auftraggeber in Deutschland gearbeitet. Er habe keine Vergütungen gezahlt, sondern Verträge über einen Gesamtbetrag geschlossen, auf welchen er Abschläge nach Leistungsabschnitten gezahlt habe. Seine Vertragspartner hätten eigenes Werkzeug benutzt. Material und weitere Maschinen seien von dem Generalunternehmer gestellt worden. Er hat geltend gemacht, eine gesonderte Betriebsstätte sei bei Ein-Personenunternehmen nicht erforderlich.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 04. September 2013 abgewiesen. Das Vorbringen des Klägers zu einer abhängigen Tätigkeit der Vertragspartner des Beklagten sei nicht ausreichend. Er behaupte nur pauschal, dass diese weisungsabhängig gearbeitet hätten, ohne konkrete Anhaltspunkt vorzutragen. Hinsichtlich der vollständigen Begründung und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 83-92 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 07. November 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 06. Dezember 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 07. Februar 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte.
Der Kläger wiederholt und ergänzt mit der Berufungsbegründung seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Er behauptet, dass die Herren D, F und E für den Beklagten Trockenbau, Montagebau- und Hilfsarbeiten im Innenausbau erledigten. Er meint, bereits aus den vorgelegten Rahmenverträgen und Rechnungen folge, dass diese kein Werk erstellten, sondern ständig anfallende Hilfsarbeiten auf der Baustelle. Solche Arbeiten setzten Anweisungen voraus und würden von Arbeitnehmern erbracht. Er macht geltend, dass die eingesetzten Personen nach Stunden bezahlt wurden. Zudem ist er der Ansicht, dass der Vortrag des Beklagten zu den Umständen der Arbeitserbringung durch die polnischen Vertragspartner unsubstantiiert sei.
Zur Berechnung legt der Kläger dar, dass die gezahlten Nettohonorare nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV in Bruttoverdienst umgerechnet werden, um daraus die geschuldeten Sozialkassenbeiträge zu berechnen.
Ergänzend legt der Kläger mit Schriftsatz vom 04. Juli 2014 eine andere Berechnung vor, auf die verwiesen wird (Bl. 152 d.A.). Danach sind die Sozialkassenbeiträge hilfsweise aus den tatsächlichen Nettozahlungen errechnet wurden, ohne dass zuvor die nach der Rechtsauffassung des Klägers geschuldeten Bruttolöhne geschätzt wurden. Dies ergibt eine Beitragsforderung von nur 8.084,34 €. Auch der Wert der Unterkunft wurde nicht berücksichtigt.
Die Kammer hat in der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 die 8.084,34 € übersteigende Restforderung zu der Klageforderung von 24.211,92 €, nämlich in Höhe einer Teilforderung von 16.127,58 €, abgetrennt (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.) und in dieses Berufungsverfahren überführt.
Diese Forderung von 8.084,34 € ist Gegenstand des Verfahrens mit dem Az. 18 Sa 1474/13 geblieben.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung sinngemäß noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. September 2013-7 Ca 1548/11 -, soweit die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.127,58 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, der Kläger trage "ins Blaue hinein" vor. Er meint, aus den Rahmenwerkverträgen folge, dass Leistungsumfang und Ausführungszeit feststanden. Er behauptet, er habe keinen Einfluss auf die eigene und die Arbeitszeit der Subunternehmer gehabt, alle seien von dem Zeit- und Ablaufrahmen der Baustelle und den Anweisungen des Architekten abhängig gewesen. Bei dem Bauvorhaben in J habe jeder Vertragspartner einzeln die Dämmung auf Reihenhäuser aufgebracht und dabei alleine gearbeitet. In der Verhandlung am 10. Dezember 2014 (Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.) hat der Beklagte zum Inhalt einzelner Rechnungen Stellung genommen. Hierfür wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 09. Juli 2014 (Bl. 155 d.A.), das Protokoll des Verkündungstermins vom 20. August 2014 (Bl. 165 d.A.) und die Sitzungsniederschrift der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 (Bl. 229 f. d.A.) Bezug genommen.
In dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 18 Sa 1474/13, in welchem über die nicht abgetrennten Ansprüche in einer Gesamthöhe von 8.084,34 € entschieden wurde, ist am 10. Dezember 2014 durch die Kammer ein Aussetzungsbeschluss nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. iVm. § 148 ZPO verkündet worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. September 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist - falls der Beklagte nach § 5 Abs. 4 TVG tarifgebunden war - in Bezug auf den abgetrennten Teil der Klageforderung in einer Gesamthöhe von 16.127,58 € nicht begründet. Der Beklagte hat für die Zeit von August 2008 bis August 2009 nicht über den Betrag von 8.084,34 € hinausgehende Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten.
I.
Der Beklagte unterlag in dem Kalenderjahren 2008 und 2009 mit seinem Betrieb dem Geltungsbereich des VTV gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34, 37 und Nr. 40, weil er Trockenbau-, Putzarbeiten und Wärmedämmverbundsystemarbeiten ausführte.
II.
Der Beklagte schuldet dem Kläger Beiträge gem. § 18 VTV für die Arbeiten der polnischen Subunternehmer, falls Tarifbindung nach § 5 Abs. 4 TVG bestand. Es handelte sich nicht um Arbeiten selbständiger Subunternehmer, sondern um Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern. Dies kann ohne Beweisaufnahme festgestellt werden, das Bestreiten des Beklagten ist unbeachtlich gem. § 138 Abs. 4 ZPO.
1.
Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei Erbringung der Werkleistung. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden eine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen. Aus der Art und der Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen sein (BAG Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 653/96 - NZA 1998, 364).
2.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb und die Beschäftigung von Arbeitnehmern vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Dies gilt auch bei dem Einsatz von Subunternehmern, die nach der Bewertung des Klägers wie Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG Urteil vom 16. Juni 2010 / 4 AZR 934/08 - AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
a)
Nach diesen Kriterien hat der Kläger schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass der Beklagte in den Kalenderjahren 2008 und 2009 die Herrn D, F und E als Arbeitnehmer einsetzte, auch wenn diese nach außen als Selbständige auftraten und so abrechneten. Es ist nicht erheblich, dass sie jeweils ein Gewerbe angemeldet hatten und eine eigene Steuernummer hatten. Bei der Abgrenzung zwischen Tätigkeiten eines Arbeitnehmers einerseits und Werkverträgen oder freien Dienstverträgen andererseits kommt es auf den objektiven Geschäftsinhalt an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, nicht aus der Umsetzung einer bewusst oder irrtümlich "falsch" gewählten Vertragsform (BAG Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 653/96 -NZA 1998, 364).
Der Kläger hat ausgehend von den Ermittlungen des HZA Braunschweig und der erstinstanzlichen Verurteilung des Beklagten angenommen, dass der Beklagte die vermeintlichen Subunternehmer bei der Erfüllung seiner Aufträge gegenüber der G einsetzte. So hat er sich in Bezug auf das Bauvorhaben in J verpflichtet, die vollständige Außendämmung der Häuser mit vier Fachkräften und eventuellen Helfern zu erbringen. Ein Einsatz von Subunternehmern war untersagt. Alle polnischen Vertragspartner haben aber für den Beklagten bei diesem Bauvorhaben gearbeitet. Diese haben nach den vorgelegten Rechnungen ganz überwiegend auf den anderen Baustellen des Beklagten gemeinsam gearbeitet. Während ihrer Tätigkeit in Deutschland waren sie in Vollzeit ausschließlich oder fast ausschließlich und ohne Unterbrechungen für den Beklagten tätig. Die Rahmenvereinbarungen lassen nicht erkennen, welche Arbeiten tatsächlich erbracht werden sollten. Es ist auch nicht geregelt worden. für welche Werkleistungen die Vertragspartner jeweils einzeln als Unternehmer haften sollten. Schließlich waren die Subunternehmer nach dem äußeren Anschein auch faktisch von dem Beklagten abhängig, der sie in einer gemeinsamen Wohnung unterbrachte und für sie gedolmetscht haben muss.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Wiesbaden kann darüber hinaus nicht verlangt werden, dass der Kläger zwingend vortragen muss, wie tatsächlich die Arbeitsausführung auf der Baustelle erfolgte. Der Kläger konnte keine eigenen Wahrnehmungen machen, insofern kann er zu konkreten Weisungen des Beklagten und der Arbeitsorganisation keine genauen Angaben machen.
b)
Liegt entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Urlaubskasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten innerhalb welcher Arbeitsorganisation ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 / 10 AZR 845/09 - veröffentlicht in ).
Der Beklagte ist durch den Beschluss vom 20. März 2014 (Bl. 136 d.A.) und in der Kammerverhandlung vom 09. Juli 2014 auf seine sekundäre Darlegungslast hingewiesen worden. Der Beklagte beschränkt sich aber auch im Berufungsverfahren im Wesentlichen auf ein Bestreiten und beruft sich nur auf die Rahmenvereinbarungen und die ihm gestellten Rechnungen, welche jedoch für das Verschleiern einer abhängigen Tätigkeit sprechen.
Helferleistungen auf dem Bau können nicht als selbständige Tätigkeiten erbracht werden. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass Helfertätigkeiten den Rückschluss darauf zulassen, dass Arbeiten innerhalb einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbracht wurden. Zur Widerlegung dieser Vermutung, die aus den Rechnungen der Vertragspartner herzuleiten ist, wäre es Aufgabe des Beklagten gewesen, die Organisation der Auftragserledigung bei den von ihm eingegangenen Verträgen durch jeweils einzeln tätige selbständige Subunternehmer zu schildern.
Er hat nicht vorgetragen, welche Werkleistungen jeder seiner Vertragspartner jeweils einzeln übernahm oder ob diese sich z.B., wenn sie auf derselben Baustelle arbeiteten, als GbR zur Erbringung eines Werkes zusammengeschlossen haben. Er hat ferner nicht erläutern können, weshalb die polnischen Gewerbetreibenden ganz überwiegend Hilfsleistungen in Rechnung stellten, ob wohl sie, wie der Beklagte behauptet hat, z.B. bei dem Bauvorhaben in J jeweils selbständig die notwendigen Dämmarbeiten für einzelne Reihenhäuser erledigten, ohne dabei mit anderen zusammenzuarbeiten. Schließlich ist unstreitig geblieben, dass der Beklagte gegen über seiner Vertragspartnerin, der G, die Gewährleistung für die Arbeiten der Herrn D, F und E übernahm.
Der erst in der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 durch den Beklagten geleistete Vortrag (Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.) lässt ebenfalls nicht auf eine selbständige Tätigkeit seiner Vertragspartner schließen. Die Erläuterungen lassen in einer Zusammenschau mit den Rechnungen eher vermuten, dass die vermeintlichen Subunternehmer gemeinsam zur Erledigung von Aufträgen des Beklagten eingesetzt wurden. Es ist nicht erkennbar, welche verschiedenen Werke selbständig ausgeführt worden sein sollen.
Nach der Erläuterung zu der Rechnung XXX/XX des Herrn E vom 20. November 2008 hat dieser Vorbereitungsarbeiten für Dämmarbeiten ausgeführt. Dies sind Hilfsarbeiten, keine vollständigen Dämmarbeiten. Die Rechnung führt auch nur Vorbereitungsarbeiten bei dem Bauvorhaben H im November 2008 für 1.050,00 € an (vgl. Bl. 220 d.A, ebenso als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 42 d.A.). Dabei scheint Herr E nicht allein gearbeitet zu haben. Auch Herr F hat eine Rechnung mit der Nr. XX/XXXX für "Hilfsarbeiten" auf der Baustelle Bauvorhaben H im November und Dezember 2008 über 1.100,00 € gestellt (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 31 d.A.). Herr D berechnete dem Beklagten für "Ausbesserungsarbeiten an der Außenwand" unter der Nr. XX/XXXX am 20. November 2008, bezogen auf das Bauvorhaben H, 1.000,00 € (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 62 d.A.).
Zu der Rechnung Nr. 12/2009 des Herrn F hat der Kläger erklärt, dieser habe die Wand eines Reihenhauses gedämmt und auch die notwenigen Vorarbeiten dazu geleistet. Nach dieser Rechnung hat Herr F "Hilfsarbeiten" auf der Baustelle Bauvorhaben J, Zeile 6, im Juli 2009 für 1.000,00 € erledigt (vgl. Bl. 216 d.A., ebenso als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 38 d.A.). Auch in diesem Fall lassen die übrigen Rechnungen eine Zusammenarbeit aller Vertragspartner bei weisungsgebundenen Arbeiten vermuten. Herr D hat durch Rechnung Nr. XX/XXXX vom 31. Juli 2009 für "Hilfsarbeiten bei der Außendämmung", bezogen auf das Bauvorhaben J, Zeile 6, 1.000,00 € verlangt (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 79 d.A.). Auch Herr E muss im Juli 2009 bei dem Bauvorhaben J, Zeile 6, gearbeitet habe. Er hat mit der Rechnung Nr. XXX/XX/XXXX vom 05. August 2009 für "Hilfsarbeiten an der o.g. Baustelle" im Juli 2009 1.200,00 € verlangt.
Der Einwand des Beklagten, er persönlich habe den Ablauf auf den Baustellen gar nicht bestimmen können, ist nicht ausschlaggebend. Es dürfte zutreffen, dass der Beklagte, der selbst als Subunternehmer tätig wurde, nur einen geringen Entscheidungsspielraum bei der Erledigung der Arbeiten hatte. Maßgeblich ist jedoch, dass er seine Vertragspartner nach den ihm gestellten Rechnungen ganz überwiegend als Helfer einsetzte. Dies setzt voraus, dass er vorgab, wann welche Arbeiten zu erledigen waren, bzw. welche Unterstützung er bei welchen Arbeiten benötigte. Wenn seine Vertragspartner hierbei "selbständig" vorgingen, also man ihnen nicht besonders erklären musste, welche Arbeiten wie zu erbringen waren, konnten sie sinnvoll und effizient eingesetzt werden. Das führt aber nicht dazu, dass sie als selbständige Werkvertragsnehmer anzusehen waren.
Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, dass die polnischen Staatsangehörigen auch für Dritte arbeiteten, wäre dies erheblich. Sein Vortrag ist aber nach dem Maßstab des § 138 ZPO unzureichend. Auch wenn der Beklagte - bei unterstellter Richtigkeit seines Vortrags - nicht wissen kann, für welche anderen Auftraggeber seine Subunternehmer arbeiteten, muss er angeben können, für welche Zeitspannen ihm die Subunternehmer deshalb nicht zur Verfügung standen. Dies hat er unterlassen. Ebenso pauschal ist seine Behauptung geblieben, die Subunternehmer hätten eigenes Werkzeug verwendet. Welches Werkzeug dies war, ist offen geblieben. Schließlich spricht gegen eine selbständige Tätigkeit, dass die Vertragspartner des Beklagten keinerlei Geschäftsunterlagen bei sich aufbewahrten. Es ist schwer nachvollziehbar, dass Unternehmer, die Preise aushandeln und Rechnungen stellen, den Eingang der Zahlungen nicht nachhalten und keine schriftlichen Unterlagen über ihre Ansprüche aufbewahren. Zumindest Unterlagen zu den Informationen, die der K benötigt haben muss, um im Namen der Vertragspartner Rechnungen an den Beklagen zu schreiben, wären zu erwarten gewesen.
III.
Da festgestellt werden kann, dass der Beklagte für nur vermeintlich selbständige Auftragnehmer keine Beiträge an die ZVK-Bau als damalige Einzugsstelle zahlte, sind diese Beiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, falls der VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und eine nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA/RR 2007, 279). Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf der Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass feststeht, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht (Müko/ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 287 Rz 20; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29). § 287 Abs. 2 ZPO ist damit anwendbar, wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist (BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BGH Urteil vom 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - DB 1961,1065; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 287 Rz 35). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei (BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - NZA 2009, 256; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409).
Der Beklagte schuldete Urlaubskassenbeiträge nach § 18 Abs. 1 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung: § 15 Abs. 1 VTV) aus dem Lohn, welcher von ihm für die polnischen Scheinselbständigen hätte entrichtet werden müssen.
Für die Berechnung der Höhe des Urlaubskassenbeitrags ist die vom Bauarbeitgeber geschuldete und nicht die von ihm tatsächlich gezahlte Bruttolohnsumme maßgebend. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt ( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 / 10 AZR 63/06 / NZA/RR 2007, 300 ).
Es ist entgegen der Vorgehensweise des Klägers nicht zulässig, Bruttolohnsummen als Grundlage einer Beitragsberechnung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, indem § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV zur Hochrechnung von Nettolöhnen auf Bruttolöhne angewendet wird.
Zwar bestimmt § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gilt, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Diese Vorschrift ist aber weder bei der Berechnung noch der Schätzung des Sozialkassenbeitrags heranzuziehen.
Für das Sozialkassenverfahren gilt der steuerrechtliche Bruttolohnbegriff und nicht der sozialrechtliche Bruttolohnbegriff. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die in § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV geregelte Fiktion einer Nettoentgeltvereinbarung ausschließlich der Berechnung der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge diene und keine arbeitsrechtliche Bedeutung habe (vgl. BAG Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - NZA 2010, 881) . Auch bei der Beschäftigung von Scheinselbständigen im Baugewerbe kann nicht unterstellt werden, dass die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren wollten, dass Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber zu tragen sind. Legen die Parteien einer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es einer (ergänzenden) Auslegung. Die Vergütung kann unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags gewollt oder gerade an diese geknüpft sein. Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Werden im Betrieb keine Tarifverträge angewandt und trifft der Arbeitgeber individuelle Vereinbarungen, spricht dies dafür, dass eine Pauschalvergütung gerade auf die konkrete Arbeitsleistung des Verpflichteten abstellt (BAG Urteil vom 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - AP Nr 69 zu § 612 BGB; BAG Urteil vom 12. Dezember 2001 - 5 AZR 257/00 - NZA 2002, 1338, BAG Urteil vom 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - NZA 2002, 624).
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV im Bereich des Arbeitsrechts nicht gilt, ist deshalb auch auf Schätzungen des Sozialkassenbeitrags zu übertragen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV (seit 01. Juli 2013: § 15 Abs. 4 Buchst. a VTV). Die Tarifvertragsparteien hatten in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV geregelt, dass für die Berechnung des Sozialkassenbeitrags der im Steuerrecht zugrunde zu legende Bruttoarbeitslohn maßgeblich ist. Damit ist für das Sozialkassenverfahren der steuerrechtliche, nicht der sozialversicherungsrechtliche Bruttolohnbegriff die Grundlage.
Auch systematische und teleologische Erwägungen sprechen dagegen, für die Schätzung von Beitragsschulden bei der Beschäftigung von Scheinselbständigen § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV anzuwenden. Es handelt sich um eine Vorschrift aus dem Bereich der gemeinsamen Vorschriften für die gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung sowie der sozialen Pflegeversicherung. § 1 Abs. 1 SGB IV bestimmt und beschränkt den Anwendungsbereich des Gesetzes. Auf die Rechtsbeziehungen des Klägers findet das Gesetz keine unmittelbare Anwendung, dieser ist keine gesetzliche Versicherung, sondern eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien (vgl. Hess. LAG Urteil vom 08. Oktober 2014 / 18 Sa 1038/13 -zur Veröffentlichung in vorgesehen, Revision eingelegt unter / 10 AZR 806/14; Hess. LAG Urteil vom 08. Oktober 2014 / 18 Sa 631/13 - zur Veröffentlichung in vorgesehen, Revision eingelegt unter / 10 AZR 810/14; Hess. LAG Urteil vom 24. Oktober 2014 / 10 Sa 816/14 - zur Veröffentlichung in vorgesehen, Revision eingelegt unter / 10 AZR 807/14).
Gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV auf eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist anzuführen, dass diese Vorschrift im August 2002 mit dem "Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit" vom 23. Juli 2002 (BGBl. I 2787) in Kraft getreten ist. Ziel des Gesetzes war es, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern (vgl. ausführlich BSG Urteil vom 09. November 2011 - B 12 R 18/09 R - NZA/RR 2012, 539). Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten die in der Praxis bestehenden Feststellungsschwierigkeiten bzgl. eines Übernahmewillens zur Tragung von Steuern und der Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden.
Eine solche Erwägung rechtfertigt es aber nicht, einen aus einem anderen Rechtsgebiet stammenden Begriff des Bruttolohns ohne weiteres auf das Arbeitsrecht und hier das Sozialkassenverfahren zu übertragen. Der Norm kommt nämlich auch ein Sanktionscharakter (so ausdrücklich BGH Urteil vom 02. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528) sowie eine Abschreckungsfunktion zu. Dieser Gedanke passt nicht zu dem tariflichen Sozialkassenverfahren. Die Urlaubskasse ist - anders als die Sozialversicherungsträger - keine hoheitliche Einrichtung, so dass es fernliegt, den Gedanken ordnungspolitischer Prävention oder Sanktion durch eine nachträgliche fiktive Hochrechnung der Löhne anzubringen. Die Bekämpfung von Scheinselbständigkeit ist nicht primäres Ziel des Sozialkassenverfahrens.
c)
Eine Schätzung darf nicht an einer über dem Mindestlohn liegenden Vergütung anknüpfen, da ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber eine solche Vergütung ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht schuldet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Beiträge aus dem gezahlten Lohn zu entrichten, nötigenfalls ergänzend aus dem mindestens geschuldeten Lohn. Hat er (gut- oder bösgläubig) Arbeitnehmer als Selbständige beschäftigt, kann nicht unterstellt werden, dass er tatsächlich auch Sozialversicherungsbeiträge entrichten wollte. Damit scheidet eine Hochrechnung des Nettolohns auf einen Bruttolohn aus, bei der eine echte Nettolohnvereinbarung unterstellt würde. Da der Arbeitgeber jedoch nach § 1 Abs. 1 Buchst. a AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 1 AEntG (in den seit 24. April 2009 geltenden Fassungen) in Verbindung mit den jeweiligen Tarifverträgen zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) und den Mindestlohnverordnungen seinen Arbeitnehmern die Zahlung des Mindestlohns im Baugewerbe schuldete, sind die Sozialkassenbeiträge aus dem Mindestlohn der Gruppe I oder der Gruppe II zu berechnen. Dabei bezieht sich die Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO in erster Linie auf den Umfang der zu vergütenden Arbeitsstunden. Eine Hochrechnung aus vorgefundenen Werklöhnen auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt birgt dagegen die Gefahr, dass ein Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, welches über dem Mindestlohn liegt (Hess. LAG Urteil vom 08. Oktober 2014 / 18 Sa 1038/13 - zur Veröffentlichung in vorgesehen, Revision eingelegt unter /10 AZR 806/14; Hess. LAG Urteil vom 08. Oktober 2014 / 18 Sa 631/13 / zur Veröffentlichung in vorgesehen, Revision eingelegt unter / 10 AZR 810/14 ).
Die vorgenommene Hochrechnung der aus den netto gezahlten Werklöhnen in Höhe von insgesamt von 40.830,00 € unter Anwendung von § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV auf 122.282,44 € ist daher unzulässig. Außerdem ist nicht nachvollziehbar, ob und in welcher Höhe der Kläger durch Übernahme der Berechnung der Deutschen Rentenversicherung geldwerten Zuwendungen durch die Gewährung von Unterkunft berücksichtigt hat.
3.
Da der Kläger nicht darlegt hat, wie viele Arbeitsstunden mit dem Mindestlohn zu vergüten waren, stehen im daher nach seiner Hilfsberechnung allenfalls Beiträge den aus Nettobeträgen zu, die er an die Scheinselbständigen in der Gesamthöhe von 40.830,00 € gezahlt hat. Dies ergibt 8.084,34 €. Dieser Anspruch ist jedoch nicht mehr Gegenstand dieses abgetrennten Berufungsverfahrens, sondern des Ausgangsverfahrens mit dem Az. 18 Sa 1474/13. Der weitergehende Anspruch in Höhe von 16.127,58 € ist nicht begründet.
Insoweit kann für dieses Verfahren dahinstehen, ob die Allgemeinverbindlichkeit (AVE) vom 15. Mai 2008 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 wirksam erklärt wurde.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nach den § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der Frage des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 153a StPO
§ 3 Abs. 3 VTV
§ 19 Abs. 1 UStG
§ 14 Abs. 4 SGB IV
§ 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV
§ 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 1 VTV
§ 15 Abs. 1 VTV
§ 1 Abs. 1 SGB IV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 364
DB 1961,1065
NZA 2009, 256
NZA 2008, 409
NZA 2010, 881
NZA 2002, 1338
NZA 2002, 624
NJW 2009, 528
7 Ca 1548/11
18 Sa 1474/13
7 Ca 1894/11
82 Js 104258/10
5 AZR 653/96
4 AZR 934/08
10 AZR 845/09
10 AZR 688/05
10 AZR 517/10
VII ZR 32/60
10 AZR 889/07
10 AZR 97/07
10 AZR 63/06
5 AZR 301/09
5 AZR 144/04
5 AZR 257/00
5 AZR 87/00
18 Sa 1038/13
10 AZR 806/14
18 Sa 631/13
10 AZR 810/14
10 Sa 816/14
10 AZR 807/14
B 12 R 18/09 R
1 StR 416/08