Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-05, Aktenzeichen 12 S 1835/21
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0705.12S1835.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 29. März 2021 - 7 K 4814/20 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am ...1990 geborene Kläger, ein algerischer Staatsangehöriger, begehrt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte.
Der Kläger reiste im Juli 2009 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte kurz darauf einen Asylantrag. Die gegen den ablehnenden Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 29.09.2009 erhobene Klage blieb erfolglos (VG Karlsruhe, Urteil vom 27.01.2010 - A 1 K 2801/09). Seitdem wird der Kläger geduldet, wobei der Aufenthalt zunächst auf das Land Baden-Württemberg beschränkt und ihm bis zum 12.05.2016 eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet war.
Der Kläger ist Vater von drei Kindern deutscher und - nach seinen Angaben -polnischer (sowie wohl auch algerischer) Staatsangehörigkeit, die am ...2012 (Sohn ... ...), am ...2016 (Tochter ... ...) und am ...2018 (Tochter ... ...) geboren wurden. Die Mutter der drei Kinder und frühere Ehefrau des Klägers, geboren am ...1996 in ..., Polen, ist im Alter von zwölf Jahren mit ihrer Mutter in die Bundesrepublik Deutschland übergesiedelt. Laut einer unbefristeten Freizügigkeitsbescheinigung der Stadt Ulm vom 02.09.2009 ist die frühere Ehefrau des Klägers als polnische Staatsangehörige am 03.11.2008 eingereist und nach Maßgabe des Freizügigkeitsgesetzes/EU zum Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Im Ausstellungsformular zu ihrem Staatsangehörigkeitsausweis vom 09.05.2012 heißt es, dass sie aufgrund der von Geburt an bestehenden deutschen Staatsangehörigkeit ihrer Mutter, dokumentiert durch deren am 26.04.2010 ausgestellten Staatsangehörigkeitsausweis, von Geburt an deutsche Staatsangehörige ist. Auch im EStA-Register ist eingetragen, dass sie durch Abstammung ab Geburt Deutsche ist. Der Kläger und seine Ehefrau haben - nachdem im Jahr 2012 eine muslimisch religiöse Heirat stattgefunden hatte - am ...2017 in ...xx geheiratet. Die Ehe wurde mit Beschluss vom 06.05.2021, rechtskräftig seit dem 18.06.2021, geschieden (Amtsgericht Ulm - Familiengericht - 4 F 1355/20).
Bereits mit Schreiben vom 16.10.2012 beantragte der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 AufenthG, hilfsweise § 25 Abs. 5 AufenthG. Aufgrund der damals nicht geklärten Identität, mehrerer Straftaten und einer Verurteilung zu einer Haftstrafe wurde die Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt, jedoch erging kein ablehnender Bescheid. Am 26.04.2016 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach § 28 AufenthG, der ebenfalls nicht beschieden wurde.
Der Kläger ist ausweislich des Bundeszentralregisterauszugs vom 20.06.2023 strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 14.06.2012 - 7 Ds 24 Js 2983/12 Jug - sechs Monate Jugendstrafe wegen Sachbeschädigung,
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 01.08.2012 - 7 Ls 44 Js 9679/12 Jug - acht Monate Jugendstrafe wegen Diebstahls (unter Einbeziehung der Entscheidung vom 14.06.2012),
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 13.06.2013 - 6 Ls 24 Js 430/13 - Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten wegen gefährlicher Körperverletzung,
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 11.09.2013 - 7 Ls 44 Js 17121/12 - ein Jahr und ein Monat Jugendstrafe (unter Einbeziehung der zwei vorangegangenen strafrechtlichen Verurteilungen aus dem Jahr 2012) wegen Betrugs,
- Urteil des Landgerichts Ulm vom 15.02.2018 - 1 KLs 42 Js 21026/13 - neun Monate Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen Beihilfe zur sexuellen Nötigung und vorsätzlicher Körperverletzung,
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 23.04.2018 - 5 Ds 42 Js 23705/17 - elfmonatige Gesamtfreiheitsstrafe auf Bewährung (unter Einbeziehung der Entscheidung vom 15.02.2018) wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen in Tatmehrheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis,
- Urteil des Amtsgerichts Ulm vom 22.07.2019 - 6 Ls 42 Js 13667/18 - Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Der Kläger befand sich zunächst seit dem 21.01.2013 in Untersuchungshaft und anschließend bis zum 14.07.2015 im Strafvollzug. Dort erwarb er den Hauptschulabschluss.
Ab dem 15.01.2019 war er erneut in Untersuchungshaft und in unmittelbarem Anschluss ab dem 06.08.2019 im Strafvollzug. Seit dem 03.12.2020 befand sich der Kläger im Maßregelvollzug. Nachdem er am 31.05.2021 aus dem Maßregelvollzug geflüchtet war, wurde er am 16.06.2021 ergriffen und am 01.07.2021 in den Strafvollzug zurückverlegt.
Jedenfalls seit dem 04.05.2016 ist ein Verfahren zur Prüfung der Ausweisung bei dem Regierungspräsidium Tübingen anhängig. Mit Schreiben vom 14.01.2019 sprach das Regierungspräsidium Tübingen eine strenge ausländerrechtliche Verwarnung aus. Nach Beginn der Untersuchungshaft ab dem 15.01.2019 leitete das Regierungspräsidium ein erneutes Ausweisungsverfahren ein und hörte den Kläger mit Schreiben vom 06.05.2019 zu der beabsichtigten Ausweisung an. Das Ausweisungsverfahren ist seit Februar 2020 aufgrund der familiären Belange vorläufig ausgesetzt.
Am 16.01.2018 beantragte der Kläger beim Landratsamt Alb-Donau-Kreis (im Folgenden: Landratsamt) die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU und bis dahin die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU.
Mit Schreiben vom 12.02.2018 teilte das Regierungspräsidium Tübingen, an welches das Landratsamt den Vorgang wegen des laufenden Ausweisungsverfahrens abgegeben hatte, dem Kläger mit, die Ausstellung der begehrten Aufenthaltskarte bzw. der Bescheinigung komme nicht in Betracht. Seine Ehefrau habe als deutsche und polnische Staatsangehörige keinen Gebrauch von ihrem Freizügigkeitsrecht gemacht, daher sei er kein freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger.
Am 28.03.2018 hat der Kläger zum Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 7 K 1796/18 geführt wurde. Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihm eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU auszustellen. Zur Begründung hat er unter anderem vorgetragen, er habe einen Anspruch auf Ausstellung der begehrten Aufenthaltskarte. Seine Ehefrau habe im Jahr 2009 von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht. Anderenfalls hätte ihr die Stadt Ulm keine Aufenthaltskarte als Unionsbürgerin ausgestellt. Im Übrigen sei die Annahme verfehlt, der Doppelstaater, der sich stets nur in seinen beiden Heimatstaaten aufgehalten habe, die beide Mitgliedstaaten der Europäischen Union seien, sei nicht als Freizügigkeitsberechtigter zu behandeln. Anderenfalls sei beispielsweise die Wahl des Verkehrsmittels - Auto oder Flugzeug - bei der Durchquerung eines weiteren Mitgliedstaats entscheidend, ob ein Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt sei oder nicht.
Mit Bescheid vom 25.03.2020 lehnte das Landratsamt den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ab. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies das Regierungspräsidium Tübingen mit Widerspruchsbescheid vom 01.12.2020 zurück. Am 29.12.2020 hat der Kläger gegen den Widerspruchsbescheid separat Klage erhoben (Az. 7 K 4820/20).
Mit Stellungnahme vom 11.11.2020 hat der Fachbereich Ausländer- und Staatsangehörigkeitswesen der Stadt Ulm ausgeführt, dass die Ehefrau des Klägers am 05.04.2012 einen Staatsangehörigkeitsausweis beantragt habe, der am 09.05.2012 ausgestellt worden sei. Die Mutter der (früheren) Ehefrau des Klägers habe am 26.04.2010 einen Staatsangehörigkeitsausweis erhalten. Hier sei festgestellt worden, dass die Mutter der Ehefrau die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt nach § 4 Abs. 1 (Ru)StAG erworben habe. Die deutsche Staatsangehörigkeit sei zum Zeitpunkt der Geburt 1963 bei ehelichen Kindern vom Vater erworben worden. Dieser sei im Jahr 1935 in ... (deutsch ......) geboren und der Ort erst nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs an Polen übergeben worden.
In der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2020 im Verfahren 7 K 1796/18 hatte der Kläger angegeben, seine Ehefrau sei mit ihm und den Kindern anlässlich der Hochzeit etwa zwei oder drei Wochen in Polen bei Verwandten seiner Ehefrau gewesen, ansonsten hätten keine Aufenthalte in Polen stattgefunden. Der Kläger und eine Mitarbeiterin des den Beklagten vertretenden Landratsamtes, Frau W., schlossen in der mündlichen Verhandlung einen gerichtlich protokollierten Vergleich dahingehend, dass der Bescheid vom 25.03.2020 aufgehoben, dem Kläger die begehrte Aufenthaltskarte ausgestellt werde sowie der Beklagte zwei Drittel und der Kläger ein Drittel der Kosten des Verfahrens tragen sollte. Hinsichtlich der Mitarbeiterin des Beklagten war keine General- oder Terminvollmacht vorgelegt worden.
Mit am 17.12.2020 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schreiben vom selben Tag hat das Landratsamt, unterzeichnet durch die Fachdienstleiterin Frau L., die Fortsetzung des Verfahrens beantragt, weil die Mitarbeiterin, welche die mündliche Verhandlung vom 17.11.2020 wahrgenommen habe, im Außenverhältnis nicht vertretungsbefugt gewesen sei und somit keine rechtswirksamen Erklärungen für den Beklagten habe abgeben können. Das Klageverfahren 7 K 1796/18 ist daraufhin unter dem Aktenzeichen 7 K 4814/20 fortgeführt worden.
In der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2021 - nach Verbindung des Verfahrens mit dem Verfahren 7 K 4820/20 (Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 01.12.2020) - hat der Kläger vorgetragen, dass er in der Haft nach Auftreten der Corona-Pandemie etwa alle zwei Wochen mit seinen Kindern über Skype Kontakt gehabt habe. Auch während des Maßregelvollzuges mache er das etwa zweimal im Monat. Aufgrund der Corona-Einschränkungen seien Besuche erst seit zwei Wochen wieder möglich, er hoffe, dass ein solcher Besuchstermin nächste Woche stattfinden könne. Der Beklagte hat zur Vertretungsbefugnis seiner Mitarbeiterin Frau W., die den Termin vom 17.11.2020 wahrgenommen hatte, ergänzend vorgetragen, dass diese berechtigt sei, im Rahmen ihrer Tätigkeit in ihrem Zuständigkeitsbereich eigenständige aufenthaltsrechtliche Entscheidungen zu treffen, den Termin allerdings ohne jegliche Rücksprache wahrgenommen habe. Die Position der Fachdienstleitung, welche auch der Ausländerbehörde vorgesetzt sei, sei seit Juni 2020 und die der unter der Fachdienstleitung angesiedelten Teamkoordinationsstelle seit August 2019 nicht bzw. nur kommissarisch besetzt gewesen. Die Mitarbeiterin sei zeitweise faktisch auf sich alleine gestellt gewesen. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2020 sei eine neue Fachdienstleiterin - Frau L. - zwar bereits im Amt, aber noch nicht durch den Landrat zur Vertretung in gerichtlichen Verfahren bevollmächtigt gewesen. Weiter hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2021 den Bescheid des Landratsamtes Alb-Donau-Kreis vom 25.03.2020 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 01.12.2020 aufgehoben. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.
Mit Urteil vom 29.03.2021 - dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 23.04.2021 zugestellt - hat das Verwaltungsgericht Sigmaringen festgestellt, dass der in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2020 unter dem Aktenzeichen 7 K 1796/18 geschlossene Vergleich unwirksam sei und das Verfahren unter dem Aktenzeichen 7 K 4814/20 fortgeführt werde. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, hat es das Verfahren eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, das unter dem Aktenzeichen 7 K 1796/18 geführte Verfahren sei fortzuführen, da es nicht durch den in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2020 protokollierten Vergleich beendet worden sei. Der Beklagte habe keine Prozesserklärung in Form eines Vergleichsschlusses mit dem Kläger abgegeben, denn die in der Verhandlung auftretende Mitarbeiterin W. sei hierzu nicht bevollmächtigt gewesen.
Zur Klageabweisung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Klage sei als allgemeine Leistungsklage zulässig, jedoch unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Zunächst habe er keinen Anspruch aus einer direkten Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Weder seine Ehefrau noch seine Kinder seien Unionsbürger im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, weil sie (zumindest auch) die deutsche Staatsangehörigkeit innehätten. Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU stehe auch in Einklang mit der Richtlinie 2004/38/EG. Es komme im Weiteren nicht mehr darauf an, ob die Voraussetzungen des § 3, des § 4 oder des § 4a FreizüG/EU im Übrigen erfüllt seien. Der Kläger habe ebenfalls keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU in entsprechender Anwendung gemäß § 12a FreizügG/EU. Denn ein nachhaltiges Gebrauchmachen von einem Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV sei weder hinsichtlich der Ehefrau noch hinsichtlich der Kinder des Klägers gegeben. Hierfür genüge nicht der bloße Aufenthalt der Ehefrau und der gemeinsamen Kinder im Bundesgebiet, auch wenn diese - bezüglich der Kinder jedenfalls nach den Angaben des Klägers - neben der deutschen über die polnische Staatsangehörigkeit verfügten. Das Innehaben einer weiteren Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union neben der des Aufenthaltsstaats stelle für sich keine Ausübung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV dar. Auch im Übrigen hätten weder die Ehefrau des Klägers noch dessen Kinder nachhaltig von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht. Hierfür seien weder die Übersiedlung der Ehefrau des Klägers aus Polen nach Deutschland noch der Aufenthalt der Ehefrau des Klägers und der zwei älteren Kinder in Polen anlässlich der Hochzeit des Paares im Jahr 2017 ausreichend. Schließlich könne sich der Kläger nicht auf einen aus der Unionsbürgerschaft seiner Kinder aus Art. 20 AEUV folgenden Anspruch auf Aufenthalt stützen, weil keine tatsächliche Abhängigkeit der minderjährigen Kinder des Klägers von ihm angenommen werden könne.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen und vom Kläger am 17.05.2021 eingelegten Berufung trägt der Kläger ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen vor, obwohl seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder neben der polnischen die deutsche Staatsangehörigkeit hätten, könnten sie sich in Deutschland auf ihre polnische Staatsangehörigkeit und damit auf ihr Freizügigkeitsrecht berufen und ihm dieses vermitteln. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe bereits 2003 im Verfahren „Garcia Avello“ entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht auch dann Anwendung finden könne, wenn ein Unionsbürger zwei Staatsangehörigkeiten von Mitgliedstaaten besitze. Im Urteil „Freitag“ habe der Gerichtshof der Europäischen Union erklärt, dass bei Personen, die Angehörige eines Mitgliedstaats seien und sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhielten, dessen Staatsangehörigkeit sie ebenfalls besäßen, ein Bezug zum Unionsrecht bestehe. Zu den Unionsbürgerrechten gehöre das Recht aus Art. 21 AEUV und der Gerichtshof der Europäischen Union habe im Verfahren „Lounes“ die Rechte solcher Doppelstaater bestätigt. Auch nach Nr. 1.4.1 f. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 03.02.2016 komme das Freizügigkeitsrecht auf den Familiennachzug zum auch deutschen Doppelmitgliedstaater zur Anwendung, wenn er einen grenzüberschreitenden Bezug hergestellt habe, indem er - wie vorliegend die Ehefrau des Klägers - aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland umgezogen sei oder - wie die Ehefrau und die Kinder - nach Ausübung der Freizügigkeit in einem anderen Mitgliedstaat hierher zurückgekehrt sei. „Freizügigkeitsrecht ausüben“ heiße in dem Zusammenhang nicht „Freizügigkeitsrecht nachhaltig ausüben“. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Entscheidungen „Schempp“ und „Kommission gegen Deutschland“ sei weniger restriktiv. Die an Rückkehrerfälle angelehnte Auffassung des Verwaltungsgerichts sei nicht auf Doppelmitgliedstaater übertragbar. Sowohl die Ehefrau als auch die Kinder des Klägers seien Daueraufenthaltsberechtigte im Sinne von Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG. Nach der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs habe auch der Familienangehörige eines Daueraufenthaltsberechtigten - unabhängig vom Gebrauchmachen originärer Freizügigkeit - einen Anspruch auf Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen. Weiter habe er, der Kläger, ein Aufenthaltsrecht aus der Wanderarbeitnehmerverordnung Nr. 492/2011, weil sein Sohn die Schule besuche und seine geschiedene Ehefrau arbeite.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 29.03.2021 - 7 K 4814/20 - zu ändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zu verurteilen, ihm eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU auszustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er darauf, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entsprechend dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts auszulegen sei.
Der Kläger ist am 28.09.2022 aus der Haft entlassen worden, um eine stationäre Entwöhnungstherapie anzutreten, die vom 28.09.2022 bis zum 23.11.2022 in der Fachklinik ...... stattgefunden hat.
Seit Therapieende lebt der Kläger zusammen mit seiner derzeitigen Partnerin in ....... Seine bis zum 02.10.2023 gültige Duldung enthält eine Wohnsitzauflage für seine frühere Adresse in ......, ... ... ......x xx. Einen Umverteilungsantrag hat die Ausländerbehörde der Stadt ...xx mit E-Mail vom 27.04.2023 abgelehnt, weil nicht von einem gesicherten Lebensunterhalt auszugehen sei.
Mit Bericht vom 31.03.2023 hat die Bewährungshelferin unter anderem ausgeführt, dass sie die Gefahr einer erneuten Straffälligkeit derzeit als gering einschätze. Zu seinen drei Kindern, die bei ihrer Mutter lebten, habe der Kläger regelmäßig Kontakt. Jedes zweite Wochenende seien die Kinder beim Kläger und seiner Freundin. Mit Bericht vom 28.06.2023 hat die Bewährungshelferin unter anderem ergänzt, der Kläger sehe die Kinder fast jedes Wochenende.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehört und seine geschiedene Ehefrau als Zeugin vernommen. Die jeweiligen Angaben ergeben sich aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 05.07.2023, auf das verwiesen wird.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und weiterer Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die beigezogenen Akten des Landratsamts (zwei Hefte in Kopie sowie elektronische Akte), des Regierungspräsidiums Tübingen (zwei Hefte sowie eine elektronische Akte), die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Sigmaringen in den Verfahren 7 K 1796/18, 7 K 4814/20 und 7 K 4820/20 (drei elektronische Akten), die Akten im Ausweisungsverfahren des Regierungspräsidiums Tübingen (fünf Bände sowie elektronische Akte), die Strafakten der Staatsanwaltschaft Ulm in den Verfahren 5 Ds 42 Js 23705/17 (ein Band) und 6 Ls 42 Js 13667/18 (zwei Bände), das Bewährungsheft des Landgerichts Stuttgart (BWL 21 StVK 203/19), das Bewährungsheft des Amtsgerichts ...xx (6 BRs 25/23, 5 Ds 42 Js 23705/17), die Akten des Amtsgerichts Ulm - Familiengericht - in den Verfahren 4 F 1355/20, 4 F 232/21, 4 F 357/21 (drei Hefte), 4 F 949/21 (elektronische Akte) und die Akten des Berufungsverfahrens Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. In dem eingelegten Umfang (A.) ist sie nur teilweise zulässig (B.). Soweit sie zulässig ist - und im Übrigen auch darüber hinaus -, ist sie jedoch unbegründet (C.).
A. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte, das nach dem Verständnis des Klägers auch die Ausstellung eines Nachweises eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV umfasst. Denn er hat Berufung eingelegt, soweit die Klage abgewiesen wurde. Mit seiner Klage hatte er die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizüG/EU beantragt. Gegenstand des Klageverfahrens waren nach Auffassung des Verwaltungsgerichts die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU unmittelbar und analog sowie nach Art. 20 AEUV. Bei dem Anspruch auf Ausstellung eines Nachweises eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV handelt es sich um einen eigenen Streitgegenstand (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 33). Das Verwaltungsgericht hat diesen Streitgegenstand, den der Kläger erstmals im Klageverfahren geltend gemacht hat, der Sache nach im Wege der Klageerweiterung nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 91 VwGO ins Verfahren einbezogen, da die Einwilligung des Beklagten, der sich hierauf rügelos eingelassen hat, jedenfalls nach § 91 Abs. 2 VwGO anzunehmen ist. Das Verwaltungsgericht hat demzufolge über die Streitgegenstände Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU unmittelbar und analog sowie Nachweis eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV entschieden.
Soweit das Verfahren erstinstanzlich für erledigt erklärt wurde, ist dies von der Berufung hingegen nicht umfasst.
B. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.
Die Berufung ist nach der für den Verwaltungsgerichtshof bindenden Zulassung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO) insgesamt statthaft. Die Berufungsbegründung genügt aber nicht in vollem Umfang den gesetzlichen Anforderungen.
Nach § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO muss die Begründung einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO).
Mit dem Erfordernis eines „bestimmten Antrags“ verlangt § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht, dass ein ausdrücklicher Berufungsantrag gestellt wird; dem Antragserfordernis wird regelmäßig entsprochen, wenn in dem einzureichenden Schriftsatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, dass, in welchem Umfang und weshalb der Berufungsführer an der Durchführung des zugelassenen Berufungsverfahrens festhalten will; es genügt, wenn das Ziel des Rechtsmittels aus der Tatsache seiner Einlegung allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen im Wege der Auslegung erkennbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.03.2005 - 6 C 8.04 -, juris Rn. 16, und Beschluss vom 17.05.2006 - 1 B 13.06 -, juris Rn. 2, jeweils m.w.N.; Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 124a Rn. 36). Maßgebend ist, dass die Begründung den Willen des Berufungsführers zur Durchführung des Berufungsverfahrens deutlich zum Ausdruck bringt und ihre Funktion erfüllt, die übrigen Beteiligten und das Berufungsgericht über die das Berufungsbegehren maßgeblich stützenden Gründe zu unterrichten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 09.07.2019 - 9 B 29.18 -, juris Rn. 3, vom 31.07.2018 - 1 B 2.18 -, juris Rn. 7, und vom 16.02.2012 - 9 B 71.11 -, juris Rn. 3).
Berufungsgründe sind dann hinreichend dargelegt, wenn sie sich mit dem angefochtenen Urteil im Einzelnen auseinandersetzen und in tatsächlicher sowie rechtlicher Hinsicht ausführen, weshalb das angefochtene Urteil nach der Auffassung des Berufungsführers unrichtig ist und geändert werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2001 - 1 C 33.00 -, juris Rn. 10, sowie Beschlüsse vom 09.07.2019 - 9 B 29.18 -, juris Rn. 3, und vom 12.06.2006 - 5 C 26.05 -, juris Rn. 2; BGH, Beschlüsse vom 07.06.2018 - I ZB 57/17 -, juris Rn. 5, und vom 28.07.2016 - III ZB 127/15 -, juris Rn. 10; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.07.2017 - 1 S 1240/16 -, juris Rn. 22). Unzureichend ist regelmäßig die Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen, weil sich dieses nicht mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 03.03.2005 - 5 B 58.04 -, juris Rn. 3; Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 124a Rn. 39; Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 116; Rudisile in: Schoch/Schneider, VwGO, § 124a Rn. 56 ).
Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden einzelnen eine Begründung gegeben werden, soweit eine Abänderung beantragt ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.1993 - XI ZR 111/92 -, juris Ls. 2; Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 126; Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 124a Rn. 38), bei teilbarem Streitgegenstand muss hinsichtlich aller für unrichtig gehaltener Teile eine Begründung gegeben werden. Anderenfalls ist die Berufung hinsichtlich des nicht begründeten Teils unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.1997 - III ZR 285/95 -, juris Rn. 6; W.-R. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 124a Rn. 35).
Nach diesen Maßstäben genügt die Berufungsbegründung im Schriftsatz vom 23.06.2021, die - ebenso wie der Schriftsatz vom 17.05.2021, mit dem die Berufung eingelegt wurde - keinen ausdrücklichen Berufungsantrag enthält, den gesetzlichen Anforderungen nur, soweit der Kläger die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU, ggf. entsprechend § 12a FreizügG/EU, Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 und Art. 21 AEUV begehrt, nicht aber hinsichtlich des Nachweises eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV. Auch durch Auslegung ist beiden Schriftsätzen nicht zu entnehmen, dass die Berufung in Bezug auf den letzteren Streitgegenstand eingelegt werden sollte.
Allerdings hat der Kläger die im Umfang der Klageabweisung eingelegte Berufung nicht weiter eingeschränkt. Mit der Berufung macht er geltend, dass er einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte habe und die entgegenstehende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts antragsgemäß zu ändern sei. Der Senat geht davon aus, dass unter dem Begriff „Aufenthaltskarte“ aus Sicht des Klägers im hier gegebenen Zusammenhang auch ein Nachweis über ein Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV verstanden werden könnte. Denn es dürfte noch nicht in jeder Hinsicht geklärt sein, wie das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht im nationalen Recht seinen Niederschlag findet. Anders als das Verwaltungsgericht - das sich auf eine „Aufenthaltskarte“ basierend auf Art. 20 AEUV bezieht - ist das Bundesverwaltungsgericht bislang davon ausgegangen, dass über das Aufenthaltsrecht sui generis nach Art. 20 AEUV eine Bescheinigung entsprechend § 4 Abs. 2 AufenthG auszustellen ist, weil es sich dabei nicht um eine Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht mit den sich aus dem Aufenthaltsgesetz ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 36). In seinem Urteil zur Daueraufenthaltsrichtlinie 2003/109/EG vom 07.09.2022 (- C-624/20 -, juris Rn. 50 ff.) hat der Gerichtshof der Europäischen Union allerdings nunmehr eine Verfestigungsmöglichkeit im Sinne eines Daueraufenthaltsrechtes abgeleitet aus einem Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV bejaht (vgl. auch Epiney, NVwZ 2023, 1545, 1548). Es ist offen, wie dies im nationalen Recht seinen Niederschlag findet (vgl. dazu auch Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, AufenthG § 28 Rn. 13), und könnte für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht sprechen (vgl. zu dieser Ansicht, allerdings vor Ergehen des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 07.09.2022: VG Düsseldorf, Urteile vom 29.10.2020 - 8 K 5234/19 - und vom 19.11.2020 - 8 K 5232/19 -, jeweils juris; vgl. zum Ganzen Fleuß, Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit, VerwArch 2022, 201, 242 ff.). Diese Frage bedarf vorliegend indes keiner abschließenden Entscheidung.
Die während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen des Klägers bzw. seine Ausführungen zur Berufungsbegründung lassen jedenfalls nicht den Schluss zu, dass er mit der Berufung auch seinen geltend gemachten Anspruch auf einen Nachweis eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV weiterverfolgen wollte. Die weitere Begründung im Schriftsatz vom 23.06.2021 enthält Ausführungen dazu, dass der Kläger als Familienangehöriger seiner (ehemaligen) Ehefrau und seiner Kinder aufgrund deren polnischer und deutscher Staatsangehörigkeit ein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV ableiten könne. Weiter führt der Kläger aus, das erstinstanzliche Gericht irre in der Annahme, seine Kinder und seine Ehefrau seien keine Unionsbürger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU bzw. der Richtlinie 2004/38/EG. Diese Ausführungen betreffen allein den Streitgegenstand des Anspruchs auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU, ggf. entsprechend § 12a FreizügG/EU, Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 und Art. 21 AEUV, nicht hingegen den Streitgegenstand des Nachweises eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV. Auch die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Gerichtshofs der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Gerichtshof) beschäftigt sich nicht mit einem Aufenthaltsrecht aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses eines minderjährigen Kindes aus Art. 20 AEUV, sondern mit dem Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV und einem Daueraufenthaltsrecht nach Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG.
Jedenfalls liegt mit diesen Ausführungen nur hinsichtlich des Streitgegenstands der Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU, ggf. entsprechend § 12a FreizügG/EU, Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 und Art. 21 AEUV eine ausreichende Berufungsbegründung vor, nicht aber in Bezug auf den vom Verwaltungsgericht verneinten Anspruch auf einen Nachweis eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV. Denn hierzu enthält die Berufungsbegründung im Schriftsatz vom 23.06.2021 - wie ausgeführt - keinerlei Ausführungen. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 17.05.2021 pauschal auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren verweist, ist dies als Berufungsbegründung nicht ausreichend. Denn er setzt sich dadurch nicht in der gebotenen Weise mit den diesbezüglichen Ausführungen im angegriffenen Urteil auseinander.
Die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, sein Antrag umfasse auch die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU gestützt auf Art. 20 AEUV, ändert nichts an der Unzulässigkeit der Berufung, weil dem die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils nach § 121 Nr. 1 VwGO entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2012 - VI ZB 74/11 -, juris Rn. 8; Kretschmer, jM 2016, 90, 92).
C. Soweit die Berufung zulässig ist, führt sie in der Sache nicht zum Erfolg. Im Übrigen ist sie auch darüber hinaus unbegründet.
I. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht nach Eingang des Fortsetzungsantrags des Beklagten das Verfahren fortgesetzt, um über die Wirksamkeit des Vergleichs durch Urteil zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.1962 - V C 100.61 -, juris Rn. 19, und Beschluss vom 14.12.1967 - VIII B 146.67 -, juris Rn. 10; Hamburgisches OVG, Urteil vom 11.06.1993 - Bf IV 26/91 -, juris Rn. 42).
Das Verfahren ist durch den Vergleich nicht beendet worden. Dies hätte keiner gesonderten Feststellung im Tenor bedurft; eine Entscheidung zur Sache hätte ausgereicht (vgl. Fehling in: HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, VwGO § 106 Rn. 46; Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 106 Rn. 29; Brüning in: BeckOK VwGO, § 106 Rn. 24 ; Dolderer in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 106 Rn. 69; vgl. zu einer Hauptsacheerledigung BVerwG, Beschluss vom 12.11.1993 - 2 B 151.93 -, juris Rn. 2; vgl. zur Klagerücknahme und einer Entscheidung in den Gründen der Endentscheidung Clausing in: Schoch/Schneider, VwGO, § 92 Rn. 82 ). Ein dennoch erfolgter Ausspruch im Tenor ist jedoch unschädlich. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung, das Verfahren wegen der Unwirksamkeit des Vergleichs fortzuführen, ausführlich und überzeugend begründet. Die Beteiligten haben dagegen keine Einwände erhoben. Der Senat verweist auf diese Begründung und sieht insoweit gemäß § 130b Satz 2 VwGO von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
II. Die nach Fortführung des Verfahrens weiterhin auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gerichtete Klage ist zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage statthaft. Ein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV vermittelt eine Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, dem durch Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU Rechnung zu tragen ist. Die Aufenthaltskarte stellt lediglich deklaratorisch das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fest (vgl. Bundestagsdrucksache 17/10746, S. 11). Es handelt sich dabei - wie bei der Bescheinigung über das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 31.05.2012 - 10 C 8.12 -, juris Rn. 12) - nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 LVwVfG, sondern um schlicht hoheitliches Handeln (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2022 - 7 L 1783/22 -, juris Rn. 14; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 5 FreizügG/EU Rn. 22 und 30), das mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 14; Kurzidem in: BeckOK AuslR, FreizügG/EU § 5 Rn. 5 ). Nichts anderes gilt für das Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011. Auch dieses vermittelt eine Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 26), dem durch Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU Rechnung zu tragen ist.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
Zwar richtet sich die Klage gegen den richtigen Beklagten, das beklagte Land Baden-Württemberg ist passivlegitimiert (a.). Allerdings hat der Kläger weder einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte aus der direkten Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU (b.) noch aus einer entsprechenden Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU gemäß § 12a FreizügG/EU (c.) noch aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 (d.) noch unmittelbar aus Art. 21 AEUV (e.).
a. Das Land Baden-Württemberg ist passivlegitimiert, nicht die Stadt ...xx, wo der Kläger derzeit lebt.
Allgemeine Leistungsklagen sind nach dem Rechtsträgerprinzip grundsätzlich gegen die Körperschaft zu richten, die nach dem materiellen Recht verpflichtet ist, den geltend gemachten Anspruch zu erfüllen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.08.2003 - 4 C 9.02 -, juris Rn. 7; Meissner/Schenk in: Schoch/Schneider, VwGO, § 78 Rn. 52 ; Kintz in: BeckOK VwGO, § 78 Rn. 6 ). Dies ist vorliegend das Land-Baden-Württemberg als Rechtsträger der Ausländerbehörde, die für die Ausstellung einer Aufenthaltskarte zuständig ist.
Nach § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AAZuVO ist örtlich zuständig die Ausländerbehörde, in deren Dienstbezirk sich der Ausländer gewöhnlich aufhält oder, soweit kein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet auf Grund eines Auslandsaufenthalts besteht, sich aufzuhalten beabsichtigt. Im Fall der räumlichen Regelung des Aufenthalts oder einer Wohnsitzauflage gilt als gewöhnlicher Aufenthaltsort der dieser Beschränkung entsprechende Dienstbezirk der Ausländerbehörde.
Zwar hält sich der Kläger gewöhnlich im Dienstbezirk der Ausländerbehörde der Stadt ...xx auf, die aufgrund einer Verwaltungsgemeinschaft für seinen Wohnort ...... zuständig ist (vgl. GBl. 2016 S. 14). Allerdings besteht in der aktuell gültigen Duldung eine Wohnsitzauflage für die frühere Adresse des Klägers in ....... Deshalb gilt ...... nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AAZuVO als gewöhnlicher Aufenthaltsort des Klägers, der im Dienstbezirk des Landratsamts Alb-Donau-Kreis liegt. Rechtsträger des Landratsamts Alb-Donau-Kreis, soweit es - wie hier - als untere staatliche Verwaltungsbehörde handelt (vgl. § 1 Abs. 3 LKrO, § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVwG), ist das Land Baden-Württemberg.
Sachlich zuständig für die Ausstellung der Aufenthaltskarte ist das Landratsamt Alb-Donau-Kreis.
Die unteren Ausländerbehörden sind nach § 4 Abs. 1 AAZuVO sachlich zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 6 Abs. 1 AAZuVO sind die Regierungspräsidien für die Ausweisungen bestimmter straffälliger Ausländer zuständig. Dies umfasst nach § 6 Abs. 2 AAZuVO auch die Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels.
Das Regierungspräsidium ist danach nicht zuständig für die Erteilung der begehrten Aufenthaltskarte. Zwar läuft gegen den Kläger ein Ausweisungsverfahren, das derzeit zurückgestellt wurde. Allerdings ist die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU keine Entscheidung über einen Aufenthaltstitel. Zum einen ist die Aufenthaltskarte nicht als Aufenthaltstitel in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannt. Zum anderen erfolgt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 FreizügG/EU nur deklaratorisch (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 5 FreizügG/EU Rn. 30); sie stellt keinen Verwaltungsakt dar und somit keine Entscheidung. Das Landratsamt ist deshalb als untere Ausländerbehörde nach § 2 Nr. 3 AAZuVO sachlich zuständig.
Unabhängig von der Frage der Passivlegitimation ist die Frage, durch welche Behörde sich das Land im gerichtlichen Verfahren vertreten lässt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020 - 11 S 427/20 -, juris Rn. 15). Nach § 1 Abs. 2 der Anordnung der Landesregierung über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom 17.01.1955 (GBl. S. 8) i.V.m. Ziff. I Abs. 1 Nr. 1 der Bekanntmachung der Ministerien über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom 28.02.2012 (GBl. S. 138) kann das Land Baden-Württemberg in gerichtlichen Verfahren sowohl durch die Regierungspräsidien als auch durch die Landratsämter als untere Verwaltungsbehörden vertreten werden. Die Auswahl obliegt dem Land (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020 - 11 S 427/20 -, juris Rn. 15). Dieses hat auf Nachfrage des Senats erklärt, dass das Landratsamt Alb-Donau-Kreis die Vertretung übernimmt.
b. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Ausstellung einer Aufenthaltskarte aus der direkten Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 15). Vorliegend ist daher das Freizügigkeitsgesetz/EU in der Fassung von Art. 4 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) 2017/2226 und der Verordnung (EU) 2018/1240 sowie zur Änderung des Aufenthaltsgesetzes, des Freizügigkeitsgesetzes/EU, des Gesetzes über das Ausländerzentralregister und der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über das Ausländerzentralregister (EUV2018/1240uaD/AufenthG2004uaÄndG) vom 20.04.2023 (BGBl. I Nr. 106 S. 7 f.) anzuwenden, mit der Folge, dass § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der Fassung des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrecht vom 12.11.2020 (BGBl. I S. 2420) zugrunde zu legen ist.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Familienangehörige von Unionsbürgern sind unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 und 7 FreizügG/EU, wenn sie ihr Freizügigkeitsrecht nach § 3 bzw. § 4 FreizügG/EU von einem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger ableiten können bzw. über einen Unionsbürger ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erhalten haben.
Der Kläger, der selbst nicht Unionsbürger ist, ist weder in Bezug auf seine Kinder noch seine geschiedene Ehefrau Familienangehöriger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU.
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. c) FreizügG/EU sind Familienangehörige einer Person die Verwandten in gerader absteigender Linie der Person oder des Ehegatten oder des Lebenspartners, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Kläger nicht in absteigender Linie mit den Unionsbürgern - seinen Kindern - verwandt ist, sondern in aufsteigender Linie. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. d) FreizügG/EU sind Familienangehörige einer Person die Verwandten in gerade aufsteigender Linie der Person, denen von dieser Unterhalt gewährt wird. Diese Voraussetzungen sind ebenfalls nicht erfüllt. Zwar ist der Kläger als Vater seiner Kinder in gerader aufsteigender Linie mit diesen verwandt. Jedoch haben ihm seine Kinder (als stammberechtigte Personen) zu keinem Zeitpunkt Unterhalt gewährt (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 10.03.2022 - C-247/20 - Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, juris Rn. 57; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 -, juris Rn. 37 f.).
Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. d) FreizügG/EU ist auch nicht analog auf den Kläger anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich die Eigenschaft des Familienangehörigen, dem der aufenthaltsberechtigte Unionsbürger „Unterhalt gewährt“, aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Familienangehörige vom Aufenthaltsberechtigten materiell unterstützt wird, so dass sich bei Vorliegen der umgekehrten Situation, in der dem Unionsbürgerkind vom Staatsangehörigen eines Drittstaats Unterhalt gewährt wird, der Drittstaatsangehörige nicht auf die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem der Aufenthaltsberechtigte „Unterhalt gewährt“, im Sinne des Art. 2 Nr. 2 lit. d) Richtlinie 2004/38/EG berufen kann, um in den Genuss eines Aufenthaltsrechts im Aufnahmemitgliedstaat zu gelangen (vgl. EuGH, Urteile vom 10.10.2013 - C-86/12 - Alokpa, juris Rn. 25, und vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 55; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 -, juris Rn. 39; Bayerischer VGH, Urteil vom 25.05.2019 - 10 BV 18.281 -, juris Rn. 24).
Der Kläger war zwar als Ehegatte bis zu der seit dem 18.06.2021 rechtskräftigen Scheidung Familienangehöriger seiner Ehefrau im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) FreizügG/EU. Da die Ehegatteneigenschaft mit der Scheidung der Eheleute endet (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 57 f.; BVerwG, Urteil vom 28.03.2019 - 1 C 9.18 -, juris Rn. 13), ist er dies im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber nicht mehr.
Auf die Frage, ob er zuvor als Ehegatte ein Aufenthaltsrecht erlangt hat, das er trotz Scheidung nach § 3 Abs. 4 FreizügG/EU behält, kommt es hier nicht an. Denn die geschiedene Ehefrau des Klägers ist - ebenso wie die drei Kinder - schon keine Unionsbürgerin im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger im Sinne dieses Gesetzes Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nicht Deutsche sind. Die geschiedene Ehefrau des Klägers und dessen Kinder haben jedoch (zumindest auch) die deutsche Staatsangehörigkeit.
Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU steht in Einklang mit der Richtlinie 2004/38/EG. Zwar bezieht diese Richtlinie nach Art. 2 Nr. 1 in den dortigen Begriff des Unionsbürgers jede Person ein, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Jedoch ist in Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG unter der Überschrift „Berechtigte“ geregelt, dass die Richtlinie (nur) für jeden Unionsbürger gilt, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält. Dies erlaubt es, deutsche Staatsangehörige, die sich im Bundesgebiet aufhalten, von den Bestimmungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU auszunehmen. Entsprechend hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 14.11.2017 (- C-165/16 - Lounes, juris Rn. 37) entschieden, dass vor dem Hintergrund, dass ein Mitgliedstaat nach völkerrechtlichen Grundsätzen seinen eigenen Staatsangehörigen das Recht, in sein Hoheitsgebiet einzureisen und dort zu bleiben, nicht verwehren kann und diese Staatsangehörigen dort folglich über ein nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht verfügen, diese Richtlinie nicht dazu bestimmt ist, das Recht eines Unionsbürgers auf Aufenthalt in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu regeln. Weiter hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt, dass die Richtlinie auch nicht dazu bestimmt ist, drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers ein Recht auf Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat zu verleihen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 37; kritisch zur Definition des § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU bei Doppelstaatern mit grenzüberschreitendem Bezug: Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 1 FreizügG/EU Rn. 27).
Ohne Erfolg macht der Kläger unter Berufung auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.11.2022 - 10 B 20.2616 - geltend, seine geschiedene Ehefrau und die Kinder hätten aufgrund eines fünfjährigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht nach Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG erworben. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein fünfjähriger rechtmäßiger Aufenthalt vorliegt. Denn die Regelung des § 4a FreizügG/EU, mit der das Daueraufenthaltsrecht nach Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG umgesetzt worden ist, gilt nur für Unionsbürger im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Dies sind, wie ausgeführt, die geschiedene Ehefrau und die Kinder des Klägers nicht, weshalb sie auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU innehaben. Dem steht auch Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG nicht entgegen. Das oben zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU Ausgeführte, wonach deutsche Staatsangehörige, die sich im Bundesgebiet aufhalten, von den Bestimmungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU ausgenommen werden können, gilt auch hier.
Das vom Kläger zitierte Urteil des EFTA-Gerichtshofs (Urteil vom 26.07.2011 - E-4/11 - Clauder), wonach der Familienangehörige eines Daueraufenthaltsberechtigten unabhängig vom Gebrauchmachen originärer Freizügigkeit einen Anspruch auf Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen habe, lässt sich nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Im Fall Clauder war Gegenstand des Verfahrens die Auslegung von Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG (Daueraufenthaltsrecht), der auf die Kinder und die ehemalige Ehefrau des Klägers aufgrund ihrer - auch - deutschen Staatsangehörigkeit - wie soeben dargestellt - keine Anwendung findet.
c. Ferner hat der Kläger keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU in entsprechender Anwendung gemäß § 12a FreizügG/EU. Nach dieser Vorschrift finden die nach diesem Gesetz für Familienangehörige und für nahestehende Personen von Unionsbürgern geltenden Regelungen entsprechende Anwendung auf Familienangehörige und nahestehende Personen von Deutschen - deren Einreise und Aufenthalt das Freizügigkeitsgesetz/EU gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 6 ebenfalls regelt -, wenn sie von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Artikel 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nachhaltig Gebrauch gemacht haben. Dies trifft weder auf die deutschen Kinder des Klägers noch auf seine geschiedene deutsche Ehefrau zu.
Der Kläger ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit a) FreizügG/EU eine seinen Kindern nahestehende Person, auf die § 12a FreizügG/EU (i.V.m. § 3a FreizügG/EU) Anwendung findet. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. a) FreizügG/EU sind nahestehende Personen einer Person Verwandte im Sinne des § 1589 BGB und die Verwandten des Ehegatten oder des Lebenspartners, die nicht Familienangehörige der Person im Sinne der Nummer 3 sind. Der Kläger ist als Vater der drei Kinder, die von ihm abstammen, nach § 1589 Satz 1 BGB in gerader Linie mit diesen verwandt und somit ein Verwandter im Sinne des § 1589 BGB und - wie bereits ausgeführt - kein Familienangehöriger im Sinne der Nummer 3. Hinsichtlich der geschiedenen Ehefrau, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht mehr Familienangehörige des Klägers ist, könnte die entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 4 FreizügG/EU in Betracht kommen (vgl. dazu Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 11), wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Kläger ein von seiner geschiedenen Ehefrau möglicherweise abgeleitetes Aufenthaltsrecht trotz Scheidung behalten kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ob die von § 12a FreizügG/EU vorgesehene entsprechende Anwendung auch für § 3 Abs. 4 FreizügG/EU gilt bzw. ob dies von Art. 21 AEUV gefordert wird, bedarf keiner Entscheidung. Denn weder die Kinder noch die geschiedene Ehefrau haben im Sinne von § 12a i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV nachhaltig Gebrauch gemacht.
aa. Nach Art. 21 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Von diesem Recht wird im Sinne von § 12a FreizügG/EZ nachhaltig Gebrauch gemacht, wenn ein Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat von einer gewissen Dauer vorliegt.
Der Wortlaut des § 12a FreizügG/EU lässt allein die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit nicht ausreichen, vielmehr muss von ihm nachhaltig Gebrauch gemacht werden. Das Adjektiv „nachhaltig“ weist darauf hin, dass eine Handlung längere Zeit anhaltend wirkt (vgl. Jacob Grimm, Wilhelm Grimm: nachhaltig. In: Deutsches Wörterbuch. Band 13, Hirzel, Leipzig 1869, Spalte 69, verfügbar unter: https://woerterbuchnetz.de/?sigle=DWB& lemma=nachhaltig#0; Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Band 1, 27. Aufl. 2017); dies verlangt eine gewisse Zeitdauer des Aufenthalts in dem anderen Mitgliedstaat.
Diese Annahme wird durch die Historie und Gesetzesbegründung bestätigt. Die Formulierung „nachhaltig Gebrauchmachen“ entstammt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den sogenannten „Dänemark-Ehen“ (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 10 ff., und vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, juris Rn. 9 ff.; vgl. zu Belgien auch BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 1 C 11.10 -, juris Rn. 7 ff.) und soll verdeutlichen, dass nicht jedwede Art des Gebrauchmachens der Freizügigkeitsrechte - etwa als Urlauber - ausreicht, um den Anwendungsbereich der „Familienfreizügigkeit“ zu eröffnen. Im Fall der sogenannten „Dänemark-Ehe“ reisen der drittstaatsangehörige Ausländer, der einen Aufenthaltstitel zum Zweck des Ehegattennachzugs begehrt, und der deutsche Partner für eine Kurzreise nach Dänemark, um dort zu heiraten (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 3 f., und vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, juris Rn. 2). Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass für eine „Mitnahme“ des Freizügigkeitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des drittstaatsangehörigen Ehegatten erforderlich ist, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht (vgl. Urteil vom 16.11.2010 - 1C 17.09 -, juris Rn. 9 ff.). Würde bereits jeder kurzfristige, von vornherein nicht auf eine gewisse Dauer angelegte Aufenthalt eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat - etwa zu touristischen Zwecken - für einen unionsrechtlich begründeten Nachzugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bei Rückkehr in den Heimatstaat ausreichen, liefe das Recht der Mitgliedstaaten zur Regelung von Einreise und Aufenthalt für den einem Drittstaat angehörenden Ehegatten oder sonstige Familienangehörige ihrer eigenen Staatsbürger weitgehend leer (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 13). Dieses Recht der Mitgliedstaaten hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinen Entscheidungen immer wieder ausdrücklich anerkannt und betont, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. EuGH, Urteile vom 25.07.2008 - C-127/08 - Metock, juris Rn. 77, und vom 01.04.2008 - C-212/06 - Gouvernement de la Communauté française u.a., juris Rn. 39 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 13). Das Bundesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den sogenannten Rückkehrerfällen eine Art Bagatellvorbehalt dergestalt entnommen werden kann, dass - angesichts der erheblichen Rechtsfolgen des Gebrauchmachens von der Freizügigkeit im Rückkehrfall - auch dieses Gebrauchmachen selbst von einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 13).
Nach der Gesetzesbegründung wurden die Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 6 und § 12a FreizügG/EU über die entsprechende Geltung des Freizügigkeitsgesetzes/EU auch für Familienangehörige und nahestehende Personen von Deutschen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV nachhaltig Gebrauch gemacht haben, ferner zur Kodifizierung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Freizügigkeitsrechten aus Art. 21 AEUV eingeführt (vgl. Bundestagsdrucksache 19/21750, S. 35 und S. 48). Dies betraf insbesondere die Urteile vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., und vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes. Hintergrund ist nach der Gesetzesbegründung jeweils die Überlegung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass die Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch einen Unionsbürger in Fällen, in denen er es gemeinsam mit seinen drittstaatsangehörigen Familienangehörigen und nahestehenden Personen ausübt, nicht dazu führen soll, dass er befürchten muss, bei einer Rückübersiedlung oder einer Aufenthaltsverlagerung in seinen Herkunftsmitgliedstaat dort nicht mehr weiter mit ihnen zusammenleben zu können, weil die Familienangehörigen und nahestehenden Personen dort nur unter engeren Voraussetzungen als zuvor im anderen Mitgliedstaat ein Aufenthaltsrecht erhalten würden (vgl. Bundestagsdrucksache 19/21750, S. 35). Zu den sogenannten Rückkehrerfällen, denen das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B. zuzuordnen ist, führt die Gesetzesbegründung aus: Diese Fallgruppe „umfasst Familienangehörige und nahestehende Personen von Deutschen, die ein Freizügigkeitsrecht aus einem gemeinsamen Aufenthalt mit dem Deutschen in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben, weil ein Deutscher, von dem sie ihr Recht auf Freizügigkeit ableiten, nach Art. 21 AEUV von seinem eigenen Freizügigkeitsrecht in dem anderen Mitgliedstaat nachhaltig Gebrauch gemacht hat oder von seinem Freizügigkeitsrecht durch einen Umzug nach Deutschland Gebrauch macht.“
Mit der Auslegung, dass ein „nachhaltiges Gebrauchmachen“ eine gewisse zeitliche Dauer erfordert, werden Sinn und Zweck des § 12a FreizügG/EU, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Freizügigkeitsrechten aus Art. 21 AEUV in die nationale Gesetzgebung zu übernehmen, nicht verfehlt. Denn diese Auslegung steht entgegen der Ansicht des Klägers mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 21 AEUV in Einklang.
Allein aus dem Wortlaut des § 12a FreizügG/EU ergibt sich kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, da in dessen Entscheidungen in der deutschen Übersetzung neben der häufigeren Formulierung „Ausübung des Freizügigkeitsrechts“ ohne Unterscheidung auch die Formulierung „Gebrauch machen“ verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 51: Gebrauchmachen und Rn. 57: Ausübung). In der englischen Sprachfassung wird in diesen Fällen insoweit gar nicht differenziert (vgl. EuGH, Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 51: „exercised her freedom to move and reside in a Member State other than her Member State of origin“ und Rn. 57: „in the exercise of their freedom of movement“).
Die Regelung des § 12a FreizügG/EU wird ferner zu Recht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den sogenannten Rückkehrerfällen gestützt. Dort heißt es, für die Annahme eines aus Art. 21 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrechts sei es erforderlich, dass der Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht ausgeübt hat, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, niedergelassen hat (vgl. EuGH, Urteile vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., juris Rn. 39, 50 ff., vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez, juris Rn. 52, 54, und vom 27.06.2018 - C-230/17 - Altiner und Ravn, juris Rn. 30). Niederlassen verlangt nicht nur einen kurzfristigen grenzüberschreitenden Bezug, sondern einen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, der auf eine gewisse Dauer angelegt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., juris Rn. 39 und 57). Ein Unionsbürger, der lediglich seine Rechte aus Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG ausübt (Aufenthalt bis zu drei Monaten), will sich im Aufnahmemitgliedstaat nicht auf eine Weise niederlassen, die der Entwicklung oder Festigung eines Familienlebens in diesem Mitgliedstaat förderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., juris Rn. 52). Nur ein Aufenthalt, der die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2004/38/EG oder Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG erfüllt, deren Aufenthalt somit auf eine gewisse Dauer angelegt war, kann dem Drittstaatsangehörigen ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht eröffnen. Kurzaufenthalte an Wochenenden oder in den Ferien in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt, fallen - auch zusammen betrachtet - unter Art. 6 Richtlinie 2004/38/EG und erfüllen nicht die genannten Voraussetzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., juris Rn. 57, 59; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 -, juris Rn. 60).
Auch der Entscheidung des Gerichtshofs im Verfahren „Lounes“, die in der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU und § 12a FreizügG/EU als Beispiel für eine weitere Fallgruppe genannt wird (vgl. Bundestagsdrucksache 19/21750, S. 36 und S. 48), lässt sich entnehmen, dass eine gewisse zeitliche Dauer erforderlich ist, um aus der Ausübung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV ein Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen ableiten zu können. In diesem Verfahren, das auch als „Nachwirkungsfall“ bezeichnet wird (vgl. Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 1), war die Ehefrau des dortigen drittstaatsangehörigen Klägers als spanische Staatsangehörige in das Vereinigte Königreich übersiedelt, hat dort die britische Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung erhalten und nachfolgend einen Drittstaatsangehörigen geheiratet. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ausgeführt, dass zu den Rechten, die den Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten durch Art. 21 AEUV gewährt werden, ihr Recht gehöre, im Aufnahmemitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen, indem sie dort mit ihren Familienangehörigen zusammenleben (vgl. Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 52; entsprechend Urteil vom 25.07.2008 - C-127/08 - Metock, juris Rn. 62). Er hat weiter maßgeblich darauf abstellt, dass die Ehefrau des dortigen Klägers in der Vergangenheit von ihrem Freizügigkeitsrecht - unter Beachtung von Art. 7 Abs. 1 oder Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38, die mit den § 2 bis § 4a FreizügG/EU in deutsches Recht umgesetzt worden sind - Gebrauch gemacht hat bzw. dieses ausgeübt hat, indem sie sich in dem Aufnahmemitgliedstaat niedergelassen hat (vgl. Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 51, 57). Die Gewährung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts für den drittstaatsangehörigen Kläger, der seine Ehefrau einige Jahre nach deren Einbürgerung geheiratet hatte (vgl. EuGH, Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 15 f.), basiert auf dem Gedanken, dass die praktische Wirksamkeit der Rechte, die Unionsbürgern nach Art. 21 Abs. 1 AEUV zustehen, verlange, dass der Bürger ein Familienleben mit seinem drittstaatsangehörigen Ehegatten entwickeln könne (vgl. EuGH, Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 60).
Aus den vom Kläger angeführten Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich nicht, dass der Gerichtshof der Europäischen Union die Formulierung das „Freizügigkeitsrecht ausüben“ weniger restriktiv verstehe als „das Freizügigkeitsrecht nachhaltig ausüben“. Das in diesem Zusammenhang vom Kläger genannte Verfahren Schempp (EuGH, Urteil vom 12.07.2005 - C-403/03 -, juris) betrifft die Frage, ob ein in Deutschland wohnender deutscher Unionsbürger wegen der in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Besteuerung von Unterhaltsleistungen, die er seiner ebenfalls deutschen, aber in Österreich lebenden geschiedenen Ehegattin zu zahlen hat, diskriminierend behandelt oder in seinem Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigt wird. In dem Urteil hat der Gerichtshof wegen des grenzüberschreitenden Bezugs zwar festgestellt, dass der Sachverhalt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 13). In Bezug auf Art. 18 EG - jetzt Art. 21 AEUV - hat er indes keine Beeinträchtigung feststellen können (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 43). Die Frage der Nachhaltigkeit der Ausübung des Freizügigkeitsrechts stellte sich daher gar nicht erst, zumal der betroffene Steuerzahler selbst sein Freizügigkeitsrecht nicht ausgeübt hatte, wie der Gerichtshof betont (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 46).
Auch in dem vom Kläger weiter angeführten Vertragsverletzungsverfahren Kommission gegen Deutschland (EuGH, Urteil vom 11.09.2007 - C-318/05 -, juris), in dem eine Vorschrift aus dem nationalen Einkommenssteuerrecht Streitgegenstand war, kam es auf die Nachhaltigkeit der Ausübung des Freizügigkeitsrechts nicht an. Der Gerichtshof hat eine Benachteiligung wegen der Ausübung des Freizügigkeitsrechts darin gesehen, dass eine nationale Vorschrift in Deutschland einkommensteuerpflichtige Personen ungleich besteuere, je nachdem, ob sie ihre Kinder in eine inländische Schule gegeben oder zum Schulbesuch in einen anderen Mitgliedstaat geschickt haben (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 130 f.). Zu Unrecht nimmt der Kläger an, diese Entscheidung zeige, dass allein die Möglichkeit der Ausübung des Freizügigkeitsrechts von Kindern deutscher Staatsangehöriger für die Geltung des Unionsrechts ausreiche. Einem Vertragsverletzungsverfahren ist immanent, dass ihm kein konkreter Sachverhalt zugrunde liegt, sondern nur die potentielle Ausübung von Unionsrechten zu betrachten ist. Darüber hinaus hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausdrücklich entschieden, dass die rein hypothetische Aussicht auf die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit keinen Bezug zum Unionsrecht herstelle, der eng genug wäre, um die Anwendung der Unionsbestimmungen zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 77). Abgesehen davon dürfte die Frage des Umfangs der Freizügigkeitsausübung bei dieser Entscheidung nicht im Raum gestanden haben. Denn bereits die - regelmäßig längerfristig angelegte - Schulausbildung der Kinder in einem anderen Mitgliedstaat impliziert ein „nachhaltiges“ Gebrauchmachen des Freizügigkeitsrechts.
Da ein nachhaltiges Gebrauchmachen vom Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV somit mehr als einen grenzüberschreitenden Sachverhalt erfordert, macht der Kläger ohne Erfolg geltend, die Wahl des Verkehrsmittels - Auto oder Flugzeug - dürfe nicht darüber entscheiden, ob eine Freizügigkeitsberechtigung bei Doppelstaatern angenommen werden könne. Wird ein dritter Mitgliedstaat mit dem Auto durchquert, statt von einem Heimatmitgliedstaat in den anderen zu fliegen, liegt darin kein nachhaltiges Gebrauchmachen vom Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV, weil keine ausreichende Dauer des Aufenthalts in dem dritten Mitgliedstaat vorliegt.
Eine feste zeitliche Grenze, ab wann von einer Nachhaltigkeit auszugehen ist, gibt es nicht. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass das „nachhaltige Gebrauchmachen“ in der Fallgruppe der Rückkehrerfälle eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat erfordert, die über die Dauer einer Kurzreise oder einer nur formalen Wohnsitznahme hinausgeht. Zeitlich hält er mindestens einen Aufenthalt von drei Monaten für erforderlich (vgl. Bundestagsdrucksache 19/21750, S. 35 f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat in den „Dänemark-Fällen“ bislang offen gelassen, wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen ist, von der an das Gebrauchmachen von den unionsrechtlichen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechten in einem anderen Mitgliedstaat als ausreichend nachhaltig angesehen werden kann, um bei Rückkehr in den Heimatstaat ein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten zu rechtfertigen, und ob eine verallgemeinerungsfähige Konkretisierung insoweit überhaupt möglich ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.06.2011 - 1 C 11.10 -, juris Rn. 9, vom 11.01.2011 - 1 C 23.09 -, juris Rn. 14, und vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 -, juris Rn. 13). Unter Berücksichtigung wertender Gesichtspunkte wird es aus Gründen des effet utile keine feste zeitliche Grenze geben können (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 12a FreizügG/EU Rn. 13 f.; Hailbronner in: Hailbronner, AuslR, § 12a FreizügG/EU Rn. 26 ). Anhaltspunkte für einen nachhaltigen Gebrauch des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV kann ein Aufenthalt von mehr als drei Monaten liefern (vgl. Welte, ZAR 2022, 66, 66 ff.; Kurzidem in: BeckOK AuslR, FreizügG/EU § 12a Rn. 2 ; Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 10). Diese zeitliche Grenze beruht auf der Unterscheidung von Kurzaufenthalten bis zu drei Monaten in Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG, für die der Unionsbürger nur im Besitz eines Personalausweises oder Reisepasses sein muss, und Aufenthalten für mehr als drei Monate nach Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG, bei denen weitere Voraussetzungen zu erfüllen sind (vgl. Welte, ZAR 2022, 66, 66 ff.).
bb. Nach diesen Maßgaben haben weder die geschiedene Ehefrau noch die Kinder des Klägers nachhaltig von ihrem Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV Gebrauch gemacht. Hierzu sind weder die deutsch-polnische Staatsangehörigkeit der geschiedenen Ehefrau des Klägers und seiner Kinder (1) noch die Übersiedlung der geschiedenen Ehefrau des Klägers von Polen nach Deutschland (2) noch die Aufenthalte in Polen anlässlich der Hochzeit (3 und 4) ausreichend.
(1) Allein in der Tatsache, dass sich die geschiedene Ehefrau des Klägers und seine Kinder im Bundesgebiet aufhalten und neben der deutschen - nach den Angaben des Klägers - auch über die polnische Staatsangehörigkeit verfügen, ist kein Gebrauchmachen von Art. 21 AEUV zu sehen (vgl. zu Doppelstaatern auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 05.03.2021 - 18 B 1684/19 -, juris Rn. 13, 20, und vom 17.03.2008 - 18 B 191/08 -, juris Rn. 7; Diesterhöft in: HTK-AuslR, § 1 Abs. 1 FreizügG/EU, Rn. 65 ; Hailbronner in: Hailbronner, AuslR, § 1 FreizügG/EU Rn. 58 ; Rossi in: BeckOK AuslR, AEUV Art. 21 Rn. 7 ; Welte, ZAR 2022, 66, 67; kritisch: Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 1). Schon mit dem Gesetzeswortlaut des § 12a FreizügG/EU, der ausdrücklich ein „nachhaltiges Gebrauchmachen“ des Freizügigkeitsrechts verlangt, wäre dies kaum zu vereinbaren (vgl. Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 1).
Zwar nimmt der Kläger zu Recht an, dass bei Personen, die Angehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union sind und sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhalten, ein Bezug zum Unionsrecht besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 50, vom 08.06.2017 - C-541/15 - Freitag, juris Rn. 34, und vom 02.10.2003 - C-148/02 - Garcia Avello, juris Rn. 27 f.). Den vom Kläger zitierten Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen Garcia Avello (C-148/02, juris Rn. 27 f.) und Freitag (C-541/15, juris Rn. 34) ist aber nicht zu entnehmen, dass der Besitz einer weiteren Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates zugleich die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit impliziert. Die Entscheidungen befassen sich nämlich in erster Linie mit dem Recht aus Artikel 12 EG (jetzt Art. 18 AEUV), nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert zu werden, sowie dem Namensrecht und nur peripher mit dem Aufenthaltsrecht der betreffenden Personen. Obwohl das Namensrecht in die nationale Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt, hat der Gerichtshof die Beachtung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots in Situationen gefordert, in denen es um die Ausübung der im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten geht, namentlich um die Ausübung der in Artikel 18 EG verliehenen Freiheit, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu bewegen und aufzuhalten. Hierbei hat es nicht auf den Besitz einer weiteren Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates der Betroffenen als solches abgestellt, sondern maßgebend darauf, dass die aus dem jeweiligen Namensrecht der einzelnen Mitgliedstaaten resultierenden Unterschiede für die Unionsbürger zu schwerwiegenden Nachteilen führen können, die eine Behinderung der Freizügigkeit darstellen können (vgl. EuGH, Urteile vom 05.05.2011 - C-434/09 - McCarthy, juris Rn. 51 ff., und vom 02.10.2003 - C-148/02 - Garcia Avello, juris Rn. 36).
Das Vorliegen eines europarechtlichen Bezugs aufgrund des Besitzes einer weiteren Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates hat der Gerichtshof der Europäischen Union entgegen der Ansicht des Klägers ausdrücklich nicht für die Annahme genügen lassen, dass das Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV ausgeübt wurde (so EuGH, Urteil vom 05.05.2011 - C-434/09 - McCarthy, juris Rn. 41, 44 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 12.07.2005 - C-403/03 - Schempp, juris Rn. 43, zu einer fehlenden Beeinträchtigung des Freizügigkeitsrechts, nachdem zuvor der Anwendungsbereich des Unionsrechts bejaht worden war, Rn. 13 ff.). Auch aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.11.2017 (C-165/16 - Lounes, juris) ergibt sich nichts anderes. Der vom Gerichtshof entschiedene Fall betraf - wie bereits ausgeführt - das Aufenthaltsrecht für den drittstaatsangehörigen Ehemann einer spanischen Staatsangehörigen, nachdem diese ihr Freizügigkeitsrecht durch den Umzug nach Großbritannien unter Beachtung von Art. 7 Abs. 1 oder Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG ausgeübt hatte und anschließend eingebürgert worden war. Hierbei hat der Gerichtshof es für die Ableitung eines Aufenthaltsrechts ausreichen lassen, dass die Ehefrau von ihrer Freizügigkeit zeitlich vor der Einbürgerung und anschließenden Heirat Gebrauch gemacht und dadurch das Recht erworben hatte, im Aufnahmemitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen (vgl. Urteil vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 51 ff., 57).
Allein wegen des Besitzes der Staatsangehörigkeit eines weiteren Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates kann ein Unionsbürger einem Drittstaatsangehörigen noch kein Aufenthaltsrecht vermitteln. Denn die Rechte, die die unionsrechtlichen Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft Drittstaatsangehörigen verleihen, sind keine eigenständigen Rechte, sondern Rechte, die daraus abgeleitet werden, dass ein Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht ausgeübt hat. Der Zweck und die Rechtfertigung dieser abgeleiteten Rechte, insbesondere der Einreise- und Aufenthaltsrechte der Familienangehörigen eines Unionsbürgers, beruhen auf der Feststellung, dass ihre Nichtanerkennung den Unionsbürger in seiner Freizügigkeit beeinträchtigen könnte, weil ihn dies davon abhalten könnte, von seinem Recht Gebrauch zu machen, in einen anderen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteile vom 12.03.2014 - C-456/12 - O. und B., juris Rn. 36, vom 10.10.2013 - C-86/12 - Alokpa u.a. -, juris Rn. 22, vom 08.05.2013 - C-87/12 - Y. und Y.-T., juris Rn. 35, und vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 66 f.). Dieser Zweck ist allein beim Besitz der Staatsangehörigkeit eines weiteren Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates nicht tangiert. Denn das Recht auf Einreise und Aufenthalt in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit ein Unionsbürger besitzt, besteht unabhängig von europäischen Regelungen (vgl. EuGH, Urteile vom 05.05.2022 - C-451/19 - Subdelegación del Gobierno en Toledo gegen X.U. und Q.P., juris Rn. 59, vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes, juris Rn. 37, und vom 07.07.1992 - C-370/90 - Singh, juris Rn. 22).
Eine Auslegung, dass der Besitz der Staatsangehörigkeit eines weiteren Mitgliedstaates neben der des Herkunftsstaates - also des Staates, in dem der Unionsbürger geboren ist und lebt - einem Gebrauchmachen gleichsteht, gebietet auch der Hinweis des Gesetzgebers auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19.10.2004 - C-200/02 - „Zhu und Chen“ nicht. In der Begründung (vgl. Bundestagsdrucksache 19/21750, S. 36) heißt es dazu, eine entsprechende Anwendung des Freizügigkeitsrechtes auf Familienangehörige komme nach diesem Urteil auch in Betracht, wenn ein Kind neben der Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaats, in dem es geboren wurde, die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats besitze, bisher aber noch nicht von einem Mitgliedstaat in den anderen gereist sei. Dieser Hinweis des Gesetzgebers geht in die Irre (vgl. auch Oberhäuser in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 12a FreizügG/EU Rn. 1), weil das Urteil „Zhu und Chen“ einen solchen Fall nicht betrifft. Vielmehr ist nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung das Unionsbürgerkind in Nordirland (Vereinigtes Königreich) geboren, hat aufgrund dieses Geburtsortes die irische Staatsangehörigkeit erworben und lebte mit seiner chinesischen Mutter in Wales im Vereinigten Königreich, dem Aufnahmemitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit es nicht besaß (vgl. Urteil vom 19.10.2004 - C-200/02 - Zhu und Chen, juris). Zwar hat der Gerichtshof diesen Fall - in dem das irische Kind von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hatte, weil es das Vereinigte Königreich nie verlassen hatte - nicht einer rein internen Situation gleichgestellt, in der im Aufnahmemitgliedstaat die unionsrechtlichen Vorschriften über die Freizügigkeit und den Aufenthalt nicht geltend gemacht werden könnten (vgl. EuGH, Urteil vom 19.10.2004 - C-200/02 -, juris Rn. 19). Maßgebend hierfür war indes der Umstand, dass das Kind - das keineswegs die Staatsangehörigkeiten von zwei Mitgliedstaaten der Europäischen Union besaß - in einem Mitgliedstaat geboren war und lebte, dessen Staatsangehörigkeit es gerade nicht besaß. Mangels Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch einen Deutschen erfasst § 12a FreizügG/EU diesen Fall nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 22; siehe näher unter e.)
Auch aus Nr. 1.4.1 f. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 03.02.2016 - AVV - (GMBl. S. 86) ergibt sich kein anderes Ergebnis. In dieser Bestimmung heißt es:
Ein Deutscher, der zugleich Staatsangehöriger eines anderen EU-Mitgliedstaates ist, kann sich für die Einreise und den Aufenthalt seiner drittstaatsangehörigen Familienangehörigen in Deutschland nicht allein aufgrund der Doppelstaatsangehörigkeit auf die Anwendung von Freizügigkeitsrecht berufen. Auf einen Doppelstaatsangehörigen, der sich immer nur in ein und demselben Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufgehalten hat und der sich im Übrigen auch im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, findet das Freizügigkeitsrecht keine Anwendung (EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, Rs. C-434/09 - McCarthy). Erforderlich ist vielmehr stets ein grenzüberschreitender Bezug. Insofern kommt Freizügigkeitsrecht auf den Familiennachzug zu einem Doppelstaatsangehörigen, der neben der deutschen noch die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt, dann zur Anwendung, wenn er einen grenzüberschreitenden Bezug hergestellt hat, indem er aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland umgezogen ist oder nach Ausübung der Freizügigkeit in einem anderen Mitgliedstaat hierher zurückgekehrt ist.
Bereits fraglich ist, ob Nr. 1.4.1 f. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 03.02.2016 nach der Einführung des § 12a FreizügG/EU in der Fassung vom 12.11.2020 (BGBl. I S. 2420), der die Voraussetzung eines nachhaltigen Gebrauchmachens statuiert, inhaltlich noch aktuell ist. Jedenfalls geht die Bestimmung entgegen der Ansicht des Klägers davon aus, dass auf einen Doppelstaatsangehörigen, der sich immer nur in ein und demselben Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufgehalten hat und der sich im Übrigen auch im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, das Freizügigkeitsrecht keine Anwendung findet. Mit dem geforderten „grenzüberschreitenden Bezug“ ist, wie sich aus dem letzten Satz dieser Bestimmung ergibt, der Sache nach gemeint - und wie in § 12a FreizügG/EU normiert -, dass ein Familiennachzug für den Doppelstaatsangehörigen nur in Betracht kommt, wenn er von dem Freizügigkeitsrecht nachhaltig Gebrauch gemacht hat.
Im Übrigen ist die Regelung als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift für das Gericht nicht bindend (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.1988 - 1 BvR 520/83 -, juris Rn. 37; BVerwG, Urteil vom 08.08.2019 - 5 C 6.18 -, juris Rn. 20; Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 58; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 1 Rn. 213). Denn auf der Grundlage von Art. 84 Abs. 2 GG ergangene Verwaltungsvorschriften bilden im Verhältnis von Hoheitsträger und Bürger keinen rechtlichen Maßstab der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BSG, Urteil vom 13.07.2017 - B 4 AS 17/16 R -, juris Rn. 23; Kirchhof in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 84 Rn. 197 ).
Soweit der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg schließlich im Urteil vom 24.01.2007 - 13 S 451/06 - für einen in Deutschland geborenen Italiener, dessen eigenständiges Freizügigkeitsrecht streitig war, ein von seinen Kindern, die die deutsche und italienische Staatsangehörigkeit besaßen, abgeleitetes Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 EG - nunmehr Art. 21 AEUV - angenommen hat, ohne der Frage nachzugehen, ob die Kinder von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hatten, folgt der Senat dem nicht. Begründet hat der 13. Senat seine Auffassung, dass der Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit neben der italienischen an der Eignung der Kinder als „Stammberechtigte“ (für die Ableitung eines Aufenthaltsrechts) nichts ändere, mit einem Verweis auf das Urteil Micheletti (vgl. Urteil des EuGH vom 07.07.1992 - C-369/90 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.01.2007 - 13 S 451/06 -, juris Rn. 30 f.). Der Sachverhalt im Fall Micheletti ist jedoch mit dem vom 13. Senat entschiedenen nicht vergleichbar. Im Fall Micheletti hatte der Kläger neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats (Italien) die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates (Argentinien) und hielt sich in einem anderen Mitgliedstaat (Spanien) auf. Anders als im Verfahren 13 S 451/06 lag mithin kein Fall vor, in dem der Kläger in dem Mitgliedstaat lebte, dessen Staatsangehörigkeit er - neben der eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union bzw. ihrer Vorgängerinstitutionen - besaß. Insoweit hatte der Kläger im Fall Micheletti durch seinen Aufenthalt in Spanien, einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besaß, von seinem Freizügigkeitsrecht bereits nachhaltig Gebrauch gemacht.
(2) Auch der Übersiedlung der geschiedenen Ehefrau des Klägers von Polen nach Deutschland im Alter von zwölf Jahren lag kein nachhaltiges Gebrauchmachen vom Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV zugrunde. Denn die geschiedene Ehefrau des Klägers hat die polnische Staatsangehörigkeit und ist zudem von Geburt an Deutsche nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StAG. Nach dieser Vorschrift erwirbt ein Kind durch die Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Dies ist vorliegend der Fall, weil die Mutter der geschiedenen Ehefrau des Klägers wiederum von ihrer Geburt im Jahr 1963 an Deutsche war, wie durch deren Staatsangehörigkeitsausweis vom 26.04.2010 dokumentiert wird.
Aus der Stellungnahme der Stadt Ulm, Ausländer- und Staatsangehörigkeitswesen, vom 11.11.2020 ergibt sich insoweit, dass die deutsche Staatsangehörigkeit zum Zeitpunkt der Geburt 1963 bei ehelichen Kindern vom Vater erworben wurde (vgl. § 4 Abs. 1 Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22.07.1913 [RuStAG 1913], RGBl. S. 583, geändert durch das Gesetz zur Änderung des Passgesetzes, des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes und zur Aufhebung des Gesetzes über die Meldepflicht der deutschen Staatsangehörigen im Ausland vom 30.08.1960, BGBl. S. 721, in der am 19.03.1963 geltenden Fassung: Durch die Geburt erwirbt das eheliche Kind eines Deutschen die Staatsangehörigkeit des Vaters, das uneheliche Kind einer Deutschen die Staatsangehörigkeit der Mutter). Dieser, d.h. der Großvater der geschiedenen Ehefrau des Klägers, wurde im Jahr 1935 in ... geboren. Dieser Ort wurde erst nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs an Polen übergeben. Die deutsche Staatsangehörigkeit der Mutter der geschiedenen Ehefrau des Klägers geht mithin auf deren (deutschen) Vater zurück. Auch das Ausstellungsformular zum Staatsangehörigkeitsausweis der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 09.05.2012 enthält den Hinweis, dass diese von Geburt an deutsche Staatsangehörige ist; ebenso ist es im Register der Entscheidungen in Staatsangehörigkeitsangelegenheiten (vgl. § 33 Abs. 1 StAG - EstA-Register -) eingetragen. Die von Geburt an bestehende deutsche Staatsangehörigkeit seiner geschiedenen Ehefrau bestreitet letztlich auch der Kläger nicht. Damit ergibt sich das Recht der geschiedenen Ehefrau des Klägers auf Einreise und Aufenthalt in Deutschland - wie schon ausgeführt - bereits aus ihrer Staatsangehörigkeit und ist unabhängig von europäischen Regelungen.
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, es ergebe sich aus der Freizügigkeitsbescheinigung der Stadt Ulm vom 02.09.2009, dass seine geschiedene Ehefrau aufgrund ihres Freizügigkeitsrechts und nicht als deutsche Staatsangehörige nach Deutschland übergesiedelt sei. Die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der Fassung vom 19.08.2007, die durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.01.2013 (BGBl. I S. 86, 87) abgeschafft wurde, hatte die Funktion einer Anmeldebescheinigung und dokumentierte für Dritte das Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. Dienelt in: Renner, AuslR, 9. Aufl. 2011, § 5 FreizügG/EU Rn. 9). Sie hatte keine rechtskonstitutive, sondern allein deklaratorische Bedeutung, da das Freizügigkeitsrecht ggf. unmittelbar aus dem Unionsvertrag erwuchs (vgl. den Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2004/38/EG) und nicht durch Entscheidungen nationaler Behörden begründet wurde (vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 05.01.2012 - 3 Bs 179/11 -, juris Rn. 15; Tewocht, ZAR 2013, 221, 226; Kurzidem in: BeckOK AuslR, FreizügG/EU § 5 Rn. 2 ). Die Freizügigkeitsbescheinigung belegt damit lediglich die (unzutreffende) Annahme der Behörden, die geschiedene Ehefrau des Klägers besitze nur die polnische Staatsangehörigkeit. Auf die damalige Sichtweise kommt es indessen nicht an. Die Unkenntnis von der von Geburt an bestehenden deutschen Staatsangehörigkeit ändert nichts an dem nur deklaratorischen Charakter der Freizügigkeitsbescheinigung. Im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kann daher von einer Ausübung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV nicht ausgegangen werden.
(3) Der Aufenthalt bzw. die Aufenthalte der geschiedenen Ehefrau und der zwei älteren Kinder in Polen anlässlich der Hochzeit des Klägers mit seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau am ...2017 genügen ebenfalls nicht den Anforderungen an ein nachhaltiges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit aus Art. 21 AEUV (vgl. zu Kurzaufenthalten an Wochenenden oder in den Ferien auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 -, juris Rn. 60; zu einem wenige Tage andauernden Aufenthalt OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.09.2022 - 2 M 56/22 -, juris Ls. 3 und Rn. 24).
Der Kläger und seine als Zeugin vernommene geschiedene Ehefrau haben zwar - anders als der Kläger zuvor beim Verwaltungsgericht - übereinstimmend angegeben, dass sie sich in der Zeit rund um ihre Hochzeit wiederholt mit den zwei älteren Kindern in Polen aufgehalten hätten. Daraus allein folgt aber kein nachhaltiges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit aus Art. 21 AEUV. Denn die Aufenthalte in Polen waren nicht von hinreichend langer Dauer. Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau haben übereinstimmend bekundet, dass sie zwar mehrfach zwischen Deutschland und Polen hin- und hergereist, allerdings längstens einmal - angeblich zum Ramadan - für etwa einen Monat in Polen geblieben seien. Trotz einiger Widersprüche in Bezug auf den Zeitpunkt und die Finanzierung der Aufenthalte sowie die Art der benutzten Verkehrsmittel hält der Senat diese Aussagen im Grunde für glaubhaft, insbesondere auch die Behauptung, dass kein Aufenthalt drei Monate am Stück gedauert hat. Es handelte sich vielmehr stets um Kurzaufenthalte, die weder geeignet noch dazu bestimmt waren, in Polen ein Familienleben zu entwickeln oder zu festigen. Nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und seiner geschiedenen Ehefrau dienten sie allein der Wahrnehmung von Behördengängen und Rechtsanwaltsterminen und würden damit allenfalls Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG unterfallen. Daran ändert es nichts, dass der Kläger und seine Familie während dieser kurzen Aufenthalte zeitweise in einer von dem Onkel der geschiedenen Ehefrau für sie angemieteten Wohnung gewohnt haben. Unabhängig davon, wer für die Miete aufgekommen ist - der Onkel oder der Kläger - erfolgte die Wohnsitznahme allenfalls formal, ein Umzug nach Polen oder gar eine Auswanderung waren nach den Angaben des Klägers und seiner geschiedenen Ehefrau zu keiner Zeit beabsichtigt. Der Lebensmittelpunkt verblieb auch während dieser Aufenthalte in Deutschland. In der Wohnung haben sie nach den insoweit glaubhaften Angaben der geschiedenen Ehefrau des Klägers nur deshalb gewohnt, weil dies günstiger gewesen sei als wiederholte Aufenthalte in einem Hotel.
(4) Auch die beiden älteren Kinder des Klägers haben von ihrem Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV nicht nachhaltig Gebrauch gemacht. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung angegeben, sie hätten in Polen im Jahr 2017 für seinen Sohn - und eventuell für seine ältere Tochter - die polnische Staatsangehörigkeit beantragt und diese nach einer Woche erhalten. Aus den glaubhaften Angaben der geschiedenen Ehefrau in der mündlichen Verhandlung ergibt sich aber zum einen, dass es dabei nicht um eine „Einbürgerung“ der Kinder ging, sondern diesen lediglich aufgrund ihrer seit Geburt auch bestehenden polnischen Staatsangehörigkeit polnische Dokumente ausgestellt wurden. Zum anderen waren auch die Aufenthalte der Kinder in Polen - wie unter (3) ausgeführt - nicht geeignet, ein nachhaltiges Gebrauchmachen zu begründen.
d. Ein Aufenthaltsrecht des Klägers folgt - entgegen seiner (erstmals) in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung - außerdem nicht aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011.
Gemäß Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Die Norm begründet zuvörderst ein Recht auf Gleichbehandlung (stRspr, vgl. EuGH, Urteil vom 27.09.1988 - C-42/87 - Kommission gegen Königreich Belgien, juris Rn. 10). Aus dem Recht zur Teilnahme am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung folgt zugleich ein eigenständiges bzw. originäres (vgl. EuGH, Urteil vom 13.06.2013 - C-45/12 - Hadj Ahmed, juris Rn. 46; Franzen in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 45 AEUV Rn. 143) Recht der Kinder des (vormaligen) Wanderarbeitnehmers auf Einreise, Aufenthalt und Wohnsitznahme. Ein entsprechendes Recht vermittelt Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 zudem dem Elternteil, der die elterliche Sorge für die betreffenden Kinder tatsächlich wahrnimmt, ohne dass dieser die in der Richtlinie 2004/38/EG festgelegten Voraussetzungen erfüllen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.2010 - C-480/08 - Teixeira, juris Rn. 61). Das Aufenthaltsrecht ist der Förderung der Inanspruchnahme des Rechts der Kinder auf Teilnahme am allgemeinen Unterricht zu dienen bestimmt und besteht auch nach dem Ende der Erwerbstätigkeit des Wanderarbeitnehmers fort (stRspr, vgl. EuGH, Urteil vom 17.09.2002 - C-413/99 - Baumbast und R., juris Rn. 73 ff.; BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 19). Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 vermittelt den Kindern eines (vormaligen) Wanderarbeitnehmers und ihren die elterliche Sorge tatsächlich ausübenden Elternteilen nicht nur ein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Wohnsitznahme, sondern auch auf Freizügigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 26). Voraussetzung des Aufenthaltsrechts ist, dass einer der Elternteile des Kindes ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte (vgl. Hettche in: GK-AufenthG, § 3 FreizügG/EU Rn. 53 ).
Dem Kläger stehen diese Rechte nicht zu. Zwar ist sein Sohn, der seit September 2018 die Schule besucht, das Kind einer Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union, weil seine Mutter - die geschiedene Ehefrau des Klägers - (deutsche und) polnische Staatsangehörige ist. Sie war bzw. ist auch im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats - Deutschland - als Arbeitnehmerin beschäftigt. Die geschiedene Ehefrau des Klägers ist jedoch keine „Wanderarbeitnehmerin“ im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 492/2011.
Die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerverordnung (EU) Nr. 492/2011, die der Umsetzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV dient (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 28), setzt voraus, dass eine Person nicht nur Arbeitnehmer, sondern Wanderarbeitnehmer ist, d.h., sie muss von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben (vgl. Mitteilung der Kommission, Bekräftigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Rechte und wesentliche Entwicklungen, KOM/2010/0373 endg.).
Haben Arbeitnehmer niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt, ist die Unionsregelung über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht anwendbar (vgl. EuGH, Urteile vom 05.06.1997 - C-64/96 u.a. - Uecker und Jacquet, juris Rn. 17, und vom 16.12.1992 - C-206/91 - Poirrez, juris Rn. 12). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Die Gesamtheit der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit soll den Unionsbürgern die Ausübung jeder Art von Erwerbstätigkeit im gesamten Gebiet der Gemeinschaft erleichtern und steht Maßnahmen entgegen, die diese dann benachteiligen können, wenn sie im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Zu diesem Zweck haben die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten insbesondere das unmittelbar u.a. aus Art. 45 AEUV fließende Recht, in das Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort aufzuhalten, um dort eine Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Bestimmung auszuüben (vgl. EuGH, Urteil vom 07.07.1992 - C-370/90 - Singh, juris Rn. 16 f.). Haben Arbeitnehmer von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht, können sie sich auf die Arbeitnehmerverordnung bzw. die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch in dem Staat berufen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen oder erworben haben (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Ćapeta vom 16.02.2023 - C-488/21-, juris Fn. 13 zu Rn. 34; EuGH, Urteile vom 12.05.1998 - C-336/96 - Gilly, juris Rn. 21, vom 23.02.1994 - C-419/92 - Scholz, juris Rn. 8 f., und vom 19.01.1988 - C-292/86 - Gullung, juris Rn. 10 ff.). Insoweit kommt es auf den Wohnort oder die Staatsangehörigkeit nicht an (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - C-419/92 - Scholz, juris Rn. 9). So kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der seine Arbeitsstelle in diesem Mitgliedstaat behält, den Status eines „Wanderarbeitnehmers“ im Sinne der Verordnung Nr. 492/2011 für sich in Anspruch nehmen, wenn er seinen Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und seitdem seine berufliche Tätigkeit als Grenzarbeitnehmer ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 02.04.2020 - C-830/18 - P.F. u.a., juris Rn. 24; in Bezug auf die Verordnung Nr. 1612/68, die durch die Verordnung Nr. 492/2011 aufgehoben und ersetzt wurde: EuGH, Urteil vom 18.07.2007 - C-212/05 - Hartmann, juris Rn. 20). In so einem Fall liegt kein interner Sachverhalt vor, der die Anwendbarkeit des Unionsrecht ausschließt (vgl. stRspr., EuGH, Urteil vom 05.06.1997 - C-64/96 u.a.- Uecker und Jacquet, juris Rn. 16; Forsthoff/Eisendle in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 45 Rn. 18, 52 ). Anders liegt es aber, wenn es an einer solchen Grenzüberschreitung unter Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit fehlt. So haben sich in den vom Gerichtshof der Europäischen Union entschiedenen Verfahren von Unionsbürgern mit doppelter Staatsangehörigkeit (egal ob durch späteren Erwerb oder von Geburt an) die Arbeitnehmer stets in der Vergangenheit oder Gegenwart von dem einen Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, in den anderen Mitgliedstaat begeben, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. EuGH, Urteile vom 14.11.2017 - C-165/16 - Lounes -, juris, vom 12.05.1998 - C-336/96 - Gilly, juris Rn. 21, und vom 23.02.1994 - C-419/92 - Scholz, juris Rn. 9; siehe auch Urteil vom 19.01.1988 - C-292/86 - Gullung, juris Rn. 10 ff. zur insoweit vergleichbaren Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit).
Nach diesen Maßgaben kann sich die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 AEUV berufen und ist nicht Wanderarbeitnehmerin im Sinne von Art. 10 Verordnung (EU) Nr. 492/2011. Denn sie arbeitet als Deutsche in Deutschland und wohnt in Deutschland. Dass sie daneben auch die polnische Staatsbürgerschaft besitzt, führt nach dem Vorstehenden nicht zur Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV bzw. der Arbeitnehmerverordnung (EU) Nr. 492/2011. Diese Grundfreiheit hat sie zu keinem Zeitpunkt ausgeübt. Ihre Übersiedlung von Polen nach Deutschland erfolgte im Alter von zwölf Jahren als Familienangehörige ihrer deutschen Mutter, aber nicht aufgrund ihres eigenen unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeitsrechts. Während ihrer wiederholten Aufenthalte in Polen aus Anlass der Hochzeit im Jahr 2017 hat sie ebenfalls weder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen noch dies beabsichtigt.
Auch aus einer anderen Überlegung folgt, dass der Kläger aus Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 kein Aufenthaltsrecht herleiten kann: Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift dürfen die Kinder unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht teilnehmen. Wenn das Kind selbst die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats (hier der Bundesrepublik) innehat, wäre die Rechtsfolge eine Gleichbehandlung „mit sich selbst“. Auch der Zweck von Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 spricht gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Kinder mit doppelter Staatsangehörigkeit. Denn mit der Regelung soll die Integration der Familie des Wanderarbeitnehmers im Aufnahmestaat erreicht werden, um jener wie diesem die effektive Wahrnehmung des Rechts auf Freizügigkeit und dem damit verbundenen Recht auf Einreise und Aufenthalt zu ermöglichen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO (EU) Nr. 492/2011; EuGH, Urteil vom 06.10.2020 - C-181/19 - Jobcenter Krefeld, juris Rn. 36; BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 22; Steinmeyer in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 10 VO 492/2011/EU Rn. 5). Die Integration der Familie im „Aufnahmestaat“ ist aber nicht erforderlich, wenn der „Wanderarbeitnehmer“ und das Kind die Staatsangehörigkeit des „Aufnahmestaates“ zeit ihres Lebens innehaben.
e. Dem Kläger steht schließlich kein unmittelbar aus Art. 21 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu.
Die Regelung des § 12a FreizügG/EU erfasst nicht alle Fallgruppen, in denen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV abgeleitet wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 22; Diesterhöft in: HTK-AuslR, § 1 Abs. 1 FreizügG/EU, Rn. 69 ff. ). So steht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch Verwandten eines Kleinkindes, das Unionsbürger ist und sich seit seiner Geburt mit dem Verwandten in einem Mitgliedstaat aufhält, ohne Angehöriger dieses Mitgliedstaats zu sein, aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht zu, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgen und dieses über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b) RL 2004/38/EG verfügt (vgl. EuGH, Urteile vom 10.10.2013 - C-86/12 - Alokpa, juris Rn. 29, vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 68 f., und vom 19.10.2004 - C-200/02 - Zhu und Chen, juris Rn. 45). Begründet hat der Gerichtshof dies damit, dass ansonsten dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen werde. Denn der Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein Kind im Kleinkindalter setze offenkundig voraus, dass sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei diesem aufhalten dürfe (vgl. EuGH, Urteil vom 19.10.2004 - C-200/02- Zhu und Chen, juris Rn. 45; BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 20).
Voraussetzung für ein Aufenthaltsrecht nach dieser Fallgruppe ist, dass das Familienleben des Unionsbürgers mit seinem drittstaatsangehörigen Elternteil in einem anderen EU-Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt, geführt werden soll. So stellt der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 10.10.2013 (- C-86/12 - Alokpa, juris) bei der Prüfung von Art. 21 AEUV darauf ab, dass das Kleinkind, das im Aufnahmemitgliedstaat geboren ist und immer dort mit dem drittstaatsangehörigen Verwandten gelebt hat, die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates als des Aufnahmemitgliedstaates besitzt (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 29; ebenso EuGH, Urteil vom 19.10.2004 - C-200/02 - Zhu und Chen, juris Rn. 26 ff. zu Art. 18 EG). Die Ausübung des Freizügigkeitsrechts besteht bei dieser Konstellation darin, dass sich das Unionsbürgerkind außerhalb seines Herkunftsstaates aufhält (vgl. Diesterhöft in: HTK-AuslR, Art. 21 AEUV, Rn. 27 ). Soll das Familienleben dagegen in dem Mitgliedsstaat geführt werden, dessen Staatsangehörigkeit das (Unionsbürger-)Kleinkind besitzt, und hat es von seinem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, kommt allein ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV in Betracht (vgl. EuGH, Urteile vom 08.05.2018 - C-82/16 - K.A., juris Rn. 40, und vom 08.03.2011 - C-34/09 - Zambrano, juris Rn. 39 zur RL 2004/38/EG; VG Würzburg, Urteil vom 07.11.2022 - W 7 K 21.902 -, juris Rn. 88; so auch BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 27). Im Urteil vom 10.05.2017 (- C-133/15 - Chavez-Vilchez, juris) differenziert der Gerichtshof dementsprechend danach, ob die (Unionsbürger-)Kleinkinder, die sich derzeit alle im Mitgliedstaat ihrer Staatsangehörigkeit aufhalten, stets dort gelebt haben - hier stellt er allein auf Art. 20 AEUV ab - oder ob sie von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben - hier prüft er Art. 21 AEUV (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 49).
Von § 12a FreizügG/EU ist diese Fallgruppe nicht umfasst, weil sie nicht an die Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch einen Deutschen anknüpft (vgl. Diesterhöft in: HTK-AuslR, § 1 Abs. 1 FreizügG/EU, Rn. 69 ff. ). Daher kommt in diesen Fällen Art. 21 AEUV unmittelbar als Anspruchsgrundlage für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht für drittstaatsangehörige Familienangehörige in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 24; vgl. zum unmittelbar anwendbaren subjektiven Recht aus Art. 21 AEUV: EuGH, Urteile vom 10.10.2013 - C-86/12 - Alokpa, juris Rn. 29, vom 19.10.2004 - C-200/02 - Zhu und Chen, juris Rn. 26, und vom 17.09.2002 - C-413/99 - Baumbast und R., juris Rn. 80 ff.; Kluth in: Calliess/Ruffert, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 21 Rn. 19). Bei dem aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleiteten Freizügigkeitsrecht handelt es sich um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten. Es wird unabhängig von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder dergleichen seitens des Aufnahmestaats unmittelbar Kraft primären Unionsrechts oder, je nach Sachlage, durch die zu dessen Umsetzung ergangenen Bestimmungen erworben (vgl. EuGH, Urteil vom 08.04.1976 - C-48/75 - Royer, juris Rn. 31 ff.; BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 - 1 C 27.19 -, juris Rn. 24).
Ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht kommt für den Kläger auch danach nicht in Betracht. Dabei kann offen bleiben, ob er im erforderlichen Umfang tatsächlich für seine Kinder sorgt und diese über die erforderlichen Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b) RL 2004/38/EG verfügen. Denn das Familienleben des Klägers mit seinen Kindern soll in Deutschland und damit nicht in einem anderen EU-Mitgliedstaat geführt werden als dem, dessen Staatsangehörigkeit die Unionsbürger - seine Kinder - besitzen.
III. Soweit die Berufung hinsichtlich des Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV unzulässig ist (s.o. unter B.), wäre sie im Übrigen auch unbegründet, weil kein Abhängigkeitsverhältnis besteht.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg kann einem Drittstaatsangehörigen (wie dem Kläger) ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zustehen, das aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Die Entstehung eines Aufenthaltsrechts eines Drittstaatsangehörigen aus Art. 20 AEUV setzt voraus, dass ein Unionsbürger dergestalt in einem familiären Abhängigkeitsverhältnis zu dem betreffenden Drittstaatsangehörigen steht, dass er zwingend auf ihn angewiesen ist. Der vom Drittstaatsangehörigen abhängige Unionsbürger müsste also bei Beendigung des Aufenthalts des Drittstaatsangehörigen im Unionsgebiet faktisch gezwungen sein, diesen zu begleiten oder ihm nachzufolgen, also das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen, mit der Folge, dass ihm der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt würde (vgl. EuGH, Urteile vom 22.06.2023 - C-459/20 - X., juris Rn. 26, vom 07.09.2022 - C-624/20 - E.K., juris Rn. 37, vom 27.02.2020 - C-836/18 - Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real gegen R.H., juris Rn. 40 f., vom 08.05.2018 - C-82/16 - K.A., juris Rn. 63 ff., vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez, juris Rn. 70 ff., vom 13.09.2016 - C-165/14 - Marín, juris Rn. 51, vom 08.03.2011 - C-34/09 - Ruiz Zambrano, juris Rn. 41 ff., und vom 19.10.2004 - C 200/02 - Zhu und Chen, juris Rn. 25 ff.; BVerwG, Urteile vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 34, und vom 30.07.2013 - 1 C 9.12 -, juris Rn. 33 ff., sowie Beschluss vom 21.01.2020 - 1 B 65.19 -, juris Rn. 10; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 04.07.2023 - 11 S 448/23 -, juris Rn. 14, vom 20.01.2022 - 11 S 2757/20 -, juris Rn. 61, vom 13.11.2019 - 11 S 2996/19 -, juris Rn. 29, und vom 17.06.2019 - 11 S 2118/18 -, juris Rn. 28 ff.; vgl. ferner von Bogdandy u.a., Ein Rettungsschirm für europäische Grundrechte, ZaöRV 2012, 45, 60 ff.; Fleuß, Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit, VerwArch 2022, 201, 234 ff.).
Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts aus Art. 20 AEUV kann jedoch nur ausnahmsweise bei Vorliegen ganz besonderer Sachverhalte erfolgen (vgl. EuGH, Urteile vom 08.05.2018 - C-82/16 - K.A., juris Rn. 51, 54, vom 08.11.2012 - C-40/11 - Iida, juris Rn. 71, vom 15.11.2011 - C-256/11 - Dereci, juris Rn. 67; BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 35; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.06.2019 - 11 S 2118/18 -, juris Rn. 29). Denn es geht ausschließlich darum, die oben angesprochene Extremsituation zu verhindern, in der der Unionsbürger in verständlicher Weise für sich keine andere Wahl sieht, als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 35, und vom 30.07.2013 - 1 C 9.12 -, juris Rn. 34).
Gegen eine in diesem Sinne relevante rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht etwa die Tatsache, dass ein minderjähriger Unionsbürger im Unionsgebiet mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der entweder Deutscher Staatsangehöriger ist oder als Ausländer über ein freizügigkeits- oder aufenthaltsrechtlich begründetes Daueraufenthaltsrecht verfügt sowie berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.07.2023 - 11 S 448/23 -, juris Rn. 16). Allerdings ist es möglich, dass dessen ungeachtet eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert, entzogen oder ihm die Rückkehr ins Bundesgebiet verboten würde. Einer solchen Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zugrunde liegen. Hierzu zählen insbesondere das Alter des Kindes, seine körperliche und emotionale Entwicklung, der Grad seiner affektiven Bindung zu seinen Eltern und das Risiko, das mit der Trennung vom drittstaatsangehörigen Ausländer für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez, juris Rn. 71; BVerwG, Urteile vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, juris Rn. 35, und vom 30.07.2013 - 1 C 15.12 -, juris Rn. 32 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.06.2019 - 11 S 2118/18 -, juris Rn. 31). Eine affektive Abhängigkeit ist insbesondere für den Fall in Betracht zu ziehen, dass der Unionsbürger und sein drittstaatsangehöriger Elternteil über einen erheblichen Zeitraum hinweg ein normales Familienleben im Sinne des Art. 7 EU-GR-Charta geführt haben (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.07.2023 - 11 S 448/23 -, juris Rn. 17; Fleuß, Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit, VerwArch 2022, 201, 237). Das Zusammenleben des drittstaatsangehörigen Elternteils mit dem Kind, das die Unionsbürgerschaft besitzt, ist dabei ein relevanter Gesichtspunkt, jedoch keine notwendige Bedingung (vgl. EuGH, Urteile vom 22.06.2023 - C-459/20 -, juris Rn. 54, und vom 05.05.2022 - C-451/19 -, juris Rn. 68). Lebt der minderjährige Unionsbürger mit beiden Elternteilen dauerhaft zusammen und teilen diese sich täglich das Sorgerecht sowie die rechtliche, finanzielle und affektive Sorge, besteht eine widerlegliche Vermutung für ein Abhängigkeitsverhältnis (vgl. EuGH, Urteil vom 05.05.2022 - C-451/19 - Subdelegación del Gobierno en Toledo gegen X.U. und Q.P., juris Rn. 69; OVG Bremen, Urteil vom 08.02.2023 - 2 LB 268/22 -, juris Rn. 27).
Es obliegt dem Drittstaatsangehörigen, die Informationen beizubringen, anhand deren sich beurteilen lässt, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 20 AEUV erfüllt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2017 - C-133/15 - Chavez-Vilchez, juris Rn. 75 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.07.2023 - 11 S 448/23 -, juris Rn. 18).
Nach diesen Maßstäben liegt kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 20 AEUV vor.
Die widerlegliche Vermutung für ein Abhängigkeitsverhältnis, wenn der minderjährige Unionsbürger mit beiden Elternteilen dauerhaft zusammenlebt und diese sich täglich das Sorgerecht sowie die rechtliche, finanzielle und affektive Sorge teilen, greift vorliegend nicht ein. Denn der Kläger und seine geschiedene Ehefrau leben getrennt an unterschiedlichen Wohnorten, so dass schon kein gemeinsamer Haushalt der Eltern besteht. Da die Kinder überwiegend im Haushalt ihrer Mutter leben, ist der Kläger auch nicht täglich in die Ausübung des Sorgerechts eingebunden. Der Senat geht davon aus, dass sich die Kinder nach der Haftentlassung und dem Abschluss der Therapie in der Regel lediglich jedes zweite Wochenende beim Kläger aufhalten und er sie an diesen Tagen betreut und verpflegt. Der weitergehenden Behauptung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, die Kinder seien seit Ende November 2022 fast jedes Wochenende bei ihm, schenkt der Senat keinen Glauben. Seine als Zeugin vernommene geschiedene Ehefrau hat in ihren sehr offen vorgetragenen Aussagen glaubhaft und ohne Zögern ausgeführt, dass die Kinder am Anfang jedes Wochenende und jetzt jedes zweite Wochenende bei dem Kläger seien. Anders als der Kläger machte sie den Eindruck, sehr um korrekte Angaben bemüht zu sein, ohne dem Kläger schaden zu wollen, wie ihre ergänzende Angabe belegt, dass der Kläger, wenn sie keine Zeit habe und ihn frage, die Kinder jederzeit (zusätzlich) nehme und sie manchmal auch eine Nacht länger bei ihm blieben. Dass die Kinder nicht so häufig bei dem Kläger sind, wie dieser behauptet, ergibt sich zudem aus dem Bericht der Bewährungshelferin vom 31.03.2023, in dem - übereinstimmend mit der Aussage der geschiedenen Ehefrau - bekundet wird, die Kinder seien jedes zweite Wochenende bei dem Kläger. Die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, er habe der Bewährungshelferin gesagt, dass er die Kinder jedes zweite Wochenende sehe, weil er davon ausgegangen sei, dass es so geregelt werden würde, dass es sich dann aber anders entwickelt habe, überzeugt den Senat nicht. Zwar hat die Bewährungshelferin mit Bericht vom 28.06.2023 nunmehr angegeben, der Kläger sehe die Kinder fast jedes Wochenende. Da sich aus der Verwendung des Konjunktivs ergibt, dass diese Aussage allein auf der Angabe des Klägers beruht, misst der Senat dem allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung bei. Auch wenn nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und der Zeugin über die Wochenendbesuche hinaus unter der Woche häufig Kontakt per Telefon bzw. WhatsApp besteht, genügt dies nicht für die Annahme einer täglich geteilten elterlichen Sorge. Ebenso wenig reicht es hierfür aus, dass der Kläger bei der Schulanmeldung seiner mittleren Tochter dabei war. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass er regelmäßig bei den täglich anfallenden Entscheidungen des Alltags der Kinder beteiligt ist.
Es deutet auch nichts darauf hin, dass die Kinder des Klägers von diesem rechtlich abhängig wären. Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau sind nach ihren übereinstimmenden Angaben in der mündlichen Verhandlung beide sorgeberechtigt. Bei der Geburt von ... und ... waren sie nicht miteinander verheiratet, haben aber nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Erklärung abgegeben, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen. Für die nach der Heirat geborene Tochter ... besteht die gemeinsame Sorge nach § 1626 BGB. Mit der Mutter steht den Kindern daher eine rechtliche Vertreterin zur Verfügung, die als deutsche Staatsangehörige ein gesichertes Aufenthaltsrecht hat, so dass die Kinder nicht zur Sicherung ihrer rechtlichen Vertretung faktisch gezwungen wären, mit dem Kläger das Bundesgebiet zu verlassen, weil der Beklagte ihm ein Aufenthaltsrecht verweigert.
Weiter ist für eine wirtschaftliche Abhängigkeit nichts ersichtlich. Denn die Mutter der Kinder ist erwerbstätig und stellt den Lebensunterhalt für sich und die Kinder sicher. Der Kläger hingegen zahlt - abgesehen von Ausgaben, die bei den Besuchen der Kinder am Wochenende anfallen - keinen Unterhalt für die Kinder.
Ebenso wenig ist eine so große affektive Abhängigkeit zwischen dem Kläger und seinen Kindern entstanden, dass sich die Kinder zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähen, wenn der Kläger in sein Herkunftsland abgeschoben würde und ihm die Möglichkeit der Rückkehr ins Unionsgebiet über einen längeren Zeitraum versagt bliebe. Die Kinder sind derzeit fünf, sechs und zehn Jahre alt. Die Mutter der Kinder hat die tägliche Sorge für die Kinder seit deren Geburt überwiegend alleine wahrgenommen. Nach der Geburt des ersten Kindes befand sich der Kläger mehr als zwei Jahre in Haft und von Januar 2019 bis September 2022 war er erneut inhaftiert und absolvierte anschließend bis November 2022 eine Therapie. Der zehnjährige Sohn ... hat seinen Vater daher dreieinhalb Jahre vom Sommer 2015 bis zum Januar 2019 und seit November 2022 erlebt. Die sechsjährige Tochter ... hat seit ihrer Geburt im Oktober 2016 bis zum Januar 2019 und seit November 2022, also zusammengenommen drei Jahre, mit ihrem Vater verbracht. Die fünfjährige jüngste Tochter ... hat ihren Vater nur in den ersten neun Lebensmonaten und in der Zeit seit November 2022 erlebt. Demnach sind das älteste und das jüngste Kind des Klägers seit ihrer Geburt überwiegend ohne den Vater aufgewachsen, bei der mittleren Tochter war es etwa die Hälfte ihres Lebens. Während der Inhaftierung seit dem Jahr 2019 beschränkte sich der Kontakt auf gelegentliche Besuche bzw. seit April 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie auf allenfalls zweiwöchige Videoanrufe. Über ein Jahr hinweg bis ins Jahr 2022 erfolgte kein Kontakt zu den Kindern, weil die geschiedene Ehefrau dies nicht wollte. Hintergrund war nach ihren glaubhaften Aussagen im Rahmen der Zeugenvernehmung ihr Wunsch, eine Veränderung in der Einstellung des Klägers zu seinen Kindern zu bewirken. Sie erklärte hierzu, der Kläger habe verstehen müssen, dass Kinder an erster Stelle stünden und kein Gegenstand seien. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Vermutung äußerte, seine geschiedene Ehefrau habe den Kontakt abgebrochen, da sie jemanden kennengelernt habe, der eifersüchtig gewesen sei und den Kontakt nicht gewollt habe, kann der Senat nicht ausschließen, dass dieser Grund bei der Entscheidung der geschiedenen Ehefrau auch eine Rolle gespielt haben könnte. So dürfte ihre Entscheidung, die sie nach ihren Angaben auch deshalb getroffen hat, weil sie realisiert habe, dass ein Gefängnis kein Ort für Kinder sei, wohl auf einem Motivbündel beruht haben. Der Senat ist jedoch nach dem überzeugenden Auftreten der Zeugin davon überzeugt, dass die Sorge um die Kinder bei ihrer Entscheidung im Vordergrund stand und der Kontaktabbruch für den Kläger daher weder schuldlos noch unvorhergesehen war und zu seinen Lasten Berücksichtigung finden kann. Erst seitdem in der Therapie seit September 2022 Besuche erlaubt waren, waren seine geschiedene Ehefrau und die Kinder öfter bei ihm und seit der Entlassung aus der Therapie im November 2022 erfolgt ein regelmäßiger Umgang in dem bereits ausgeführten Umfang.
Das Verhältnis des Klägers zu seinen Kindern ist - bei dem ältesten und jüngsten Kind nach zunächst nachvollziehbarer Distanz - inzwischen sehr gut und wird intensiver - am stärksten in Bezug auf die mittlere Tochter, die nach Angaben der geschiedenen Ehefrau immer „Papas Tochter“ gewesen sei, aber auch in Bezug auf die jüngere Tochter, die den Vater zunächst kennenlernen musste, und den Sohn, der derzeit nach den Angaben seiner Mutter aufgrund der Pubertät generell in einer nicht einfachen Phase ist. Dennoch ist davon auszugehen, dass bislang keine so große affektive Abhängigkeit zwischen dem Kläger und seinen Kindern entstanden ist, dass sich die Kinder mit ihm zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähen. Da der Umgang in dieser Form erst seit einem guten halben Jahr stattfindet, während zuvor jahrelang sehr wenig bis gar kein Kontakt bestand, ist davon auszugehen, dass die Kinder über die von ihrer Mutter befürchtete schmerzliche Verletzung ihrer Gefühle hinwegkommen werden, wenn der Kläger nicht im Bundesgebiet bleiben kann. Insoweit ist das Verhältnis der Kinder zum Kläger mit ihrer Bindung an die den Eindruck großer Fürsorge und echter Zuneigung vermittelnde Mutter nicht zu vergleichen. Diesen Unterschied hat auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt. Zudem kann der Kontakt zum Vater auch in Zukunft über Telefon und Internet aufrechterhalten werden, wie es nach den Angaben der Eltern schon derzeit unter der Woche regelmäßig geschieht. Soweit die geschiedene Ehefrau des Klägers befürchtet, ihre Arbeitsstelle zu verlieren, wenn sich der Kläger nicht mehr um die Kinder kümmern könnte, hält der Senat diese Sorge nicht für nachvollziehbar. Denn der Kläger hat nur ausnahmsweise die Sorge für die Kinder unter der Woche übernommen. Zudem wohnt mittlerweile der Vater der geschiedenen Ehefrau des Klägers bei ihr und ist grundsätzlich, wenn auch nicht jederzeit, bereit, sich um die Kinder zu kümmern.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da der entschiedene Fall Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
Beschluss vom 5. Juli 2023
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 AufenthG
§ 12a FreizügG/EU
§ 91 VwGO
§ 5 FreizügG/EU
§ 35 LVwVfG
§ 4 FreizügG/EU
§ 4a FreizügG/EU
§ 1 FreizügG/EU
§ 3a FreizügG/EU
§ 1589 BGB
§ 3 FreizügG/EU
§ 1626 BGB
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO
§ 4 Abs. 2 AufenthG
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 Satz 2 AAZuVO
§ 1 Abs. 3 LKrO
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 LVwG
§ 4 Abs. 1 AAZuVO
§ 6 Abs. 1 AAZuVO
§ 6 Abs. 2 AAZuVO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 2 Nr. 3 AAZuVO
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 und 7 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 1589 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 6 FreizügG/EU
§ 1 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 4 Abs. 1 Satz 1 StAG
§ 33 Abs. 1 StAG
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 2 der Anordnung
Art. 21 AEUV
Art. 20 AEUV
Art. 10 VO
Art. 21 Abs. 1 AEUV
Art. 18 EG
Artikel 12 EG
Art. 18 AEUV
Artikel 18 EG
Art. 84 Abs. 2 GG
Art. 10 Abs. 1 VO
Art. 45 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1545, 1548
7 K 4814/20
1 K 2801/09
4 F 1355/20
24 Js 2983/12
44 Js 9679/12
24 Js 430/13
44 Js 17121/12
42 Js 21026/13
42 Js 23705/17
42 Js 13667/18
7 K 1796/18
7 K 4820/20
L 21 StVK 203/19
6 BRs 25/23
4 F 232/21
4 F 357/21
4 F 949/21
1 C 16.17
6 C 8.04
1 B 13.06
9 B 29.18
1 B 2.18
9 B 71.11
1 C 33.00
5 C 26.05
I ZB 57/17
III ZB 127/15
1 S 1240/16
5 B 58.04
XI ZR 111/92
III ZR 285/95
8 K 5234/19
8 K 5232/19
VI ZB 74/11
V C 100.61
VIII B 146.67
2 B 151.93
10 C 8.12
7 L 1783/22
1 C 27.19
1 C 48.18
4 C 9.02
11 S 427/20
11 S 2757/20
10 BV 18.28
1 C 9.18
10 B 20.26
1 C 23.09
1 C 17.09
1 C 11.10
18 B 1684/19
18 B 191/08
1 BvR 520/83
5 C 6.18
B 4 AS 17/16 R
13 S 451/06
3 Bs 179/11
2 M 56/22
10 VO 492/20
7 K 21.90
1 C 9.12
1 B 65.19
11 S 448/23
11 S 2996/19
11 S 2118/18
1 C 15.12
2 LB 268/22
2 GKG auf 5.00