Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-18, Aktenzeichen 10 Sa 1361/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:0818.10SA1361.22.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 27. Juli 2022 - 8 Ca 91/22 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in der Zeit vom 23. Dezember 2021 bis zum 11. Januar 2022, während sie sich in häuslicher Quarantäne befand.
Die Beklagte betreibt in A ein Altenwohn- und Pflegeheim. Die Klägerin war dort seit dem 1. Dezember 2006 als Altenpflegerin beschäftigt. Das Bruttomonatsentgelt belief sich auf ca. 2.940,70 Euro. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22. Oktober 2007 (Bl. 92 - 95 der Akte) wird verwiesen.
Die Klägerin hat sich keiner Schutzimpfung gegen das Corona-Virus unterzogen. Am 21. Dezember 2021 zeigte sie Symptome einer Corona-Infektion. Sie musste daraufhin vorzeitig ihren Dienst beenden.
In der Zeit vom 22. Dezember 2021 bis 17. Januar 2022 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt und legte entsprechende AU-Bescheinigungen (Bl. 34 - 36 der Akte) vor.
In der Zeit vom 23. Dezember 2021 bis 11. Januar 2022 bestand für die Klägerin die Anordnung häuslicher Quarantäne gemäß einer Bescheinigung des Stadtgesundheitsamtes A vom 11. Januar 2022, die sich auf §§ 28 - 30 Infektionsschutzgesetz (IfSG) stützte (Bl. 29 der Akte). Ausweislich der Bescheinigung war bei der Klägerin das Corona-Virus SARS-CoV-2 nachgewiesen worden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie müsse kein Entgelt auszahlen, soweit die Quarantäne-Anordnung reiche. Mit einer Korrekturabrechnung zog die Beklagte von der Vergütung für Januar 2022 für den Monat Dezember 2021 893,96 Euro brutto (entspricht 510,40 Euro netto) ab und zahlte lediglich 1.938,66 Euro aus. Im Februar 2022 hat sie für Januar 2022 einen Betrag in Höhe von 1.056,60 Euro brutto von dem Gehalt abgezogen. Hinsichtlich der Abrechnungen wird verwiesen auf Bl. 17 - 20 der Akte).
Bezüglich der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 893,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Februar 2022 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.056,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. März 2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Offenbach a.M. hat mit Urteil vom 27. Juli 2023 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG in dem Zeitraum vom 22. Dezember 2021 bis zum 12. Januar 2022 lägen vor. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich die Klägerin in der Zeit vom 23. Dezember 2021 bis 11. Januar 2022 aufgrund einer behördlichen Anordnung in häuslicher Quarantäne befand. Es fehle nicht an der Monokausalität der Nichtleistung der Arbeit infolge der Erkrankung der Klägerin, weil ihre Arbeitsleistung aufgrund der behördlichen Anordnung unmöglich geworden ist. § 3 EFZG ginge § 56 IfSG vor, sofern der Arbeitnehmer nicht nur ein Ausscheider oder Ansteckungsverdächtiger sei, sondern tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt. Die Subsidiarität des öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruchs gegenüber dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sei bereits zu der Vorgängerregelung in § 49 BSeuchG anerkannt gewesen. Etwas anderes folge auch nicht aus der Bestimmung in § 56 Abs. 7 IfSG. Zweck der Regelung in § 56 IfSG sei es nicht, den ansonsten nach § 3 EFZG zahlungspflichtigen Arbeitgeber zu entlasten. Es könne im Fall letztlich offenbleiben, ob die Klägerin wie sie behauptet, nicht arbeitsunfähig gerade infolge des Corona-Virus geworden sei oder ob dies doch die Ursache der Erkrankung war. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 55 - 63 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 29. August 2022 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 22. September 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. November 2022 ist die Berufungsbegründung am 11. November 2022 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in der Zeit vom 23. Dezember 2021 bis zum 11. Januar 2022 habe. Es fehle an der in § 3 EFZG vorausgesetzten Monokausalität, da die Klägerin infolge der angeordneten Quarantäne an ihrer Arbeitsleistung gehindert gewesen sei. Eine Pflege könne auch nicht vom Home-Office aus erledigt werden. Daher könne das EFZG zumindest im Falle der Krankenpflege keinen Vorrang beanspruchen. Der Arbeitgeberin sei es unzumutbar gewesen, die Klägerin einzusetzen, solange sie sich nicht einer Impfung unterzogen habe. Nach § 20a IfSG bestünde auch für pflegende Personen seit März 2022 eine Impfpflicht. Die Intention des Gesetzgebers bei dem IfSG sei auch gewesen, die Arbeitnehmer zu einer Impfung zu motivieren.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 27. Juli 2022 - 8 Ca 91/22 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, dass dieses zutreffend herausgearbeitet habe, dass der Entschädigungsanspruch aus dem IfSG nicht das Ziel verfolge, den nach § 3 EFZG zahlungspflichtigen Arbeitgeber zu entlasten. Es müsse auch unberücksichtigt bleiben, dass es ab März 2022 eine Impfpflicht im Bereich der Pflege gegeben habe, da der hier interessierende Zeitraum zeitlich davorliege. Es sei auch unzutreffend, dass der Gesetzgeber des IfSG das Ziel verfolgt hätte, Impfunwillige zu einer Impfung zu motivieren. Es sei unzulässig, den Verlust der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall mit einem zulässigen Verhalten, nämlich der Weigerung einer Impfung, begründen zu wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, sie ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und auch mit zutreffender Begründung richtig entschieden, dass die Klägerin einen Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG habe. Gegenüber § 3 EFZG ist die Regelung in § 56 IfSG subsidiär. Auch das Unterlassen einer Impfung führt nicht zu dem Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung.
I. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 29. November 2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Die Berufung ist auch noch ausreichend begründet, § 520 Abs. 3 ZPO. Ob das Vorbringen der Arbeitgeberin, mit der sie ihre Weigerung der Zahlung begründet, einleuchtend oder schlüssig ist, ist keine Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels, sondern der Begründetheit.
II. Die Berufung ist unbegründet.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung von insgesamt 1.950,56 Euro brutto für den Zeitraum vom 23. Dezember 2021 bis 11. Januar 2022 aus § 3 Abs. 1 EFZG verlangen. Ein Arbeitnehmer hat nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Diese Voraussetzungen liegen im Fall vor.
a) In dieser Zeit war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Dies hat sie im Prozess behauptet und mit entsprechenden AU-Bescheinigungen nach § 5 EFZG untermauert. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (BAG 8. September 2021 - 5 AZR 149/21 - Rn. 12, NZA 2022, 39). Die Arbeitsunfähigkeit als solche ist von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden.
b) Dem Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG steht nicht entgegen, dass die Stadt A. zeitgleich eine behördliche Quarantäne-Anordnung gemäß der §§ 28, 29 und 30 IfSG ausgesprochen hat.
aa) Ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht grundsätzlich nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist (Prinzip der Monokausalität). Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits auf Grund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind (vgl. BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - AP EntgeltFG § 3 Nr. 22; BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 21). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist, liegt beim Arbeitnehmer (vgl. BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 21).
bb) In der Zeit vom 23. Dezember 2021 bis 11. Januar 2022 hat das Stadtgesundheitsamt der Stadt A die Absonderung in die eigene Häuslichkeit wegen des Nachweises des Corona-Virus SARS-CoV-2 nach den §§ 28, 29 und 30 IfSG angeordnet. Ob dies die Monokausalität zwischen der Erkrankung und der Nichtleistung entfallen lässt, ist umstritten.
(1) Die eine Meinung geht davon aus, dass wegen der öffentlich-rechtlichen Zwangswirkung das infektionsschutzrechtliche Beschäftigungsverbot der vorrangige Hinderungsgrund sei. Entgeltfortzahlungsrechtlich fehle es in diesen Fällen an der Monokausalität (MHdB ArbR/Greiner 5. Aufl. § 80 Rn. 41; NK-ArbG/Sievers 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 113; Grimm DB 2020, 1177, 1178). § 56 IfSG ginge § 3 EFZG vor (Sagan/Brockfeld NZA 2020, 1112, 1113; NK-ArbG/Sievers 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 113 ff.). Auf § 49 BSeuchenG aus dem Jahr 1960 könne nicht abgestellt werden, da es damals um die Abgrenzung von zwei Entgeltersatzsystemen, nämlich dem Krankengeld und der seuchenrechtlichen Entschädigung, gegangen sei. Es sei aber nicht um eine Abgrenzung zum EFZG gegangen (Greiner NZA 2022, 665, 671). Außerdem sei zu beachten, dass eine Unterscheidung zwischen einer Corona-Erkrankung und einer bloßen Absonderung wegen Infektionsgefahr als Ausscheider oder Ansteckungsverdächtiger nur schwer zu treffen sei (Greiner NZA 2022, 665, 671). Teilweise wird eine Differenzierung danach vorgeschlagen, welcher der Faktoren im Schwerpunkt für die Arbeitsverhinderung ursächlich geworden sei (Greiner NZA 2022, 665, 672 f.).
(2) Die Gegenauffassung und h.M. nimmt einen Vorrang von § 3 EFZG und einen subsidiären Charakter von § 56 IfSG an (ArbG Aachen 11. März 2021 - 1 Ca 3196/20 - NZA-RR 2021, 471, 472 ff.; ErfK/Preis 23. Aufl. § 611a BGB Rn. 781; Noack NZA 2021, 251, 252; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1138; BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 26; Hohenstatt/Krois NZA 2020, 413, 418; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 98 Rn. 14; Müko-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 3 EFZG Rn. 10; HWK/Vogelsang 10. Aufl. § 3 EFZG Rn. 43; L. Schmitt in Schmitt EFZG 9. Aufl. § 3 Rn. 94 ff.; BeckOK-InfektionsschutzR/Eckart/Kruse Stand: 08.07.2023 § 56 Rn. 37; Kümper in Kießling IfSG 3. Aufl. § 56 Rn. 25). Die Verzahnung zwischen den beiden konkurrierenden Anspruchsgrundlagen werde über das Merkmal des „Verdienstausfalls“ in § 56 IfSG vorgenommen: Es fehle an einem Verdienstausfall, wenn eine andere arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage eingreife, wie § 616 BGB oder eben auch § 3 EFZG (Noack NZA 2021, 251, 252). Außerdem würden „Kranke“ (§ 2 Nr. 4 IfSG) in § 56 IfSG nicht ausdrücklich erwähnt (Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1139), so dass offenbar auch der Gesetzgeber davon ausginge, dass an COVID Erkrankte keinen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG hätten. Vergleichbar hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein gesetzliches Beschäftigungsverbot nach § 17 BSeuchG a.F. Ansprüche auf Lohnfortzahlung nicht ausschließe, wenn es die Folge einer Erkrankung (offene Tuberkulose) sei (BAG 26. April 1978 - 5 AZR 7/77 - AP LohnFG § 6 Nr. 6).
Zunächst müsse auf der Ebene des Arbeitsvertrages geprüft werden, ob nach allgemeinen Grundsätzen Entgeltfortzahlung geschuldet sei. Die Maßnahmen des IfSG seien hingegen polizeirechtliches Gefahrenabwehrrecht, zum Wohle der Allgemeinheit könnten dem Störer bestimmte Pflichten auferlegt werden. Geschuldet werde dann nach § 56 IfSG eine Billigkeitsentschädigung (nur) für Notfälle. Sinn und Zweck von § 56 IfSG sei es aber nicht, den Arbeitgeber von seinen ihn normalerweise treffenden Pflichten zur Entgeltfortzahlung im Falle einer Erkrankung der Arbeitnehmer zu entlasten, sondern es werde mit der Norm bezweckt, eine Entschädigung zu zahlen für die Fälle von Ausscheidern oder Ansteckungsverdächtigen, um zum Wohle der Allgemeinheit das Infektionsrisiko zu begrenzen (vgl. ErfK/Preis 23. Aufl. § 611a BGB Rn. 781; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1139; BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 26).
Dieser Linie haben sich insbesondere auch die Verwaltungsgerichte angeschlossen (OVG Lüneburg 2. Juli 2021 - 13 LA 258/21 - Juris; VG Karlsruhe 20. Juni 2022 - 14 K 480/21 - Rn. 62, BeckRS 2022, 19253; VG Frankfurt a.M. 28. September 2022 - 5 K 3397/20.F - BeckRS 2022, 28125).
(3) Dieser h.M. ist zu folgen. Zunächst ist klarzustellen, dass es um eine Auslegung des § 3 Abs. 1 EFZG geht. Zu dieser Norm haben die Gerichte in jahrzehntelanger Rechtsprechung das ungeschriebene Anspruchskriterium der Monokausalität entwickelt. Das heißt aber nicht, dass an diesem Kriterium für alle denkbaren Fallkonstellationen zwingend festzuhalten ist. An sich fehlte es hier an der Monokausalität, weil die Klägerin auch durch die behördliche Quarantäne-Anordnung an der Erbringung zur Arbeitsleistung gehindert war. Es ergibt sich allerdings durch Auslegung des § 3 EFZG, dass bei einer behördlichen Quarantäne-Anordnung an dem Erfordernis des monokausalen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Nichtleistung nicht festzuhalten ist.
Die Frage, ob bei einem Zusammentreffen von Arbeitsunfähigkeit und behördlicher Quarantäne-Anordnung nach dem IfSG der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 3 EFZG erhalten bleibt oder nicht, ist ausdrücklich weder im EFZG noch im IfSG geregelt. Streng genommen handelt es sich um einen Fall der sog. Doppelkausalität, bei der es zwei Ursachen gibt, die jeweils für sich betrachtet zur Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung führen (vgl. BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 22). Insbesondere kam es für die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall auch nicht in Betracht, die Klägerin bloß im Home-Office zu beschäftigen, da dort bei einem Altenwohnheim pflegerische Tätigkeiten denklogisch nicht erbracht werden können. § 56 IfSG wird wie § 3 EFZG so ausgelegt, dass für den jeweiligen Anspruch das Prinzip der Monokausalität gilt (VG Frankfurt a.M. 28. September 2022 - 5 K 3397/20.F- BeckRS 2022, 28125; VG Karlsruhe 20. Juni 2022 - 14 K 480/21 - Rn. 61, BeckRS 2022, 19253; BeckOK-InfektionsschutzR/Eckart/Kruse Stand: 08.07.2023 § 56 Rn. 38). Würde man bei Prüfung der beiden Anspruchsgrundlagen dieses Prinzip jeweils starr anwenden, hätte dies zum Ergebnis, dass der Arbeitnehmer keinerlei Ansprüche für den streitigen Zeitraum verlangen könnte; dieses Ergebnis wäre erkennbar sinnwidrig. Es bedarf daher einer wertenden Grundsatzentscheidung, welcher Anspruchsgrundlage der Vorrang einzuräumen ist.
Dabei ist vor allem von Sinn und Zweck der Norm in § 3 EFZG auszugehen. Die Norm hat einen geltungserhaltenden Charakter und bildet eine Ausnahme von dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ (§§ 326 Abs. 1, 275, 611a Abs. 2 BGB). Es handelt sich um eine Regelung aus dem Leistungsstörungsrecht. Sie weist das Risiko des Entgeltanspruchs im Falle einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge einer Erkrankung - jedenfalls für die Dauer von sechs Wochen - dem Arbeitgeber zu. Es besteht kein Grund, von dieser Risikozuweisung im vorliegenden Fall abzuweichen. Wird der Arbeitnehmer infolge einer COVID-Erkrankung arbeitsunfähig, so sieht das Gesetz in dem Normalfall eine Entgeltfortzahlung vor. Es gibt keinen überzeugenden Grund, weshalb davon abzuweichen sein soll, bloß weil zusätzlich eine behördliche Quarantäne-Anordnung erfolgt. Vielmehr trägt der Arbeitgeber auch in diesem Fall dasjenige Risiko, welches ihm der Gesetzgeber bei einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Allgemeinen auferlegt.
Damit ist der Fall anders zu behandeln als bei einer kompletten Betriebsstilllegung durch eine behördliche Anordnung. Für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Arbeitnehmer keine Ansprüche nach § 615 Satz 3 BGB geltend machen könnten, weil dieses Risiko nicht der Arbeitgeber zu tragen habe, sondern letztlich die Allgemeinheit. Der Arbeitgeber trägt danach nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und - betriebsübergreifend - zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden (BAG 4. Mai 2022 - 5 AZR 366/21 - Rn. 23, NZA 2022, 1113). Das Risiko eines bloß vereinzelten Ausfalls eines Arbeitnehmers infolge einer SARS-CoV-2-Erkrankung hat hiervon abweichend jedoch der Arbeitgeber zu tragen. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine große Anzahl von gleichzeitig erkrankten Arbeitnehmern handeln sollte. Es ist für den Arbeitgeber vorhersehbar, dass eine Vielzahl von Arbeitnehmern, auch gleichzeitig, in seinem Betrieb infolge der gleichen Erkrankung ausfallen könnte. Es verwirklicht sich insoweit ein arbeitsvertragstypisches Risiko.
Der Fall ist auch nicht vergleichbar mit der Frage, ob eine behördliche Quarantäne-Anordnung während des Urlaubs dazu führt, nach § 9 BUrlG analog das Risiko eines fehlgeschlagenen Urlaubs dem Arbeitgeber zuweisen zu können (vgl. BAG 16. August 2022 - 9 AZR 76/22 (A) - NZA 2023, 39). Hier hat der Gesetzgeber vielmehr mit der Norm in § 9 BUrlG eine ausdrückliche Abgrenzungsregelung getroffen, es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber insoweit eine planwidrige Regelungslücke gelassen habe, die auch Zeiten der Quarantäne erfassen könnte.
Für die hier getroffene Auslegung spricht auch, dass das Bundesarbeitsgericht zu Beschäftigungsverboten im Mutterschutzrecht ebenfalls davon ausgeht, dass § 3 EFZG nicht verdrängt wird, wenn und soweit die Arbeitnehmerin gleichzeitig wegen Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist (BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 588/00 - Rn. 23, NZA 2022, 758). Auch insoweit sieht das Bundesarbeitsgericht aus Wertungsgesichtspunkten davon ab, starr an dem Erfordernis der Monokausalität festzuhalten.
Die hier getroffene Auslegung führt auch zu praktisch brauchbaren Ergebnissen. § 56 IfSG greift nur dann subsidiär ein, soweit die betroffenen Personen zwar noch nicht arbeitsunfähig erkrankt sind, aber wegen einer SARS-CoV-2-Infektion ein Ansteckungsrisiko darstellen. Eine Krankheit im medizinischen Sinn ist anzunehmen, wenn ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand vorliegt, der einer Heilbehandlung bedarf (vgl. Müko-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 3 EFZG Rn. 4; ErfK/Reinhard 23. Aufl. § 3 EFG Rn. 5). Im Fall einer COVID-Infektion wird danach unterschieden, ob die betreffende Person Krankheitssymptome, wie z.B. Husten, Niesen, Halsweh, Fieber etc., aufwies oder nicht. Nur bei völlig symptomlosen Verläufen ist der Begriff der Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt (LAG Köln 13. Dezember 2021 - 2 Sa 488/21 - BeckRS 2021, 40062; ErfK/Preis 23. Aufl. § 611a BGB Rn. 779; Müko-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 3 EFZG Rn. 5; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1138; Noack NZA 2021, 251, 252; Greiner NZA 2022, 665, 671, der aber auch auf die Abgrenzungsschwierigkeiten im Hinblick auf (bloße) Ansteckungsverdächtige hinweist). Die kassenärztliche Vereinigung hat sich dahingehend ausgesprochen, dass bei einer symptomlosen SARS-CoV-2-Infektion keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auszustellen sei (Gemeinsamer Bundesausschusses vom 4.8.2022 BAnz.AT 23.8.2022 B3; Müko-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 3 EFZG Rn. 5; Noack NZA 2021, 251, 252).
Die Bekämpfung einer Pandemie mit dem Mittel der behördlichen Absonderung, um (nur) die Gefahr einer Virusübertragung zu begegnen, während der Arbeitnehmer, der keine Krankheitssymptome aufweist und an sich noch seine Arbeit verrichten könnte, stellt ein Risiko dar, welches nicht dem Arbeitgeber zuzuordnen ist, sondern richtigerweise von der Allgemeinheit zu tragen ist. Nur insoweit erscheint es dann auch gerechtfertigt, einen öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch aus Billigkeitsgesichtspunkten zu gewähren.
Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der besonderen Regelung in § 56 Abs. 7 IfSG. Danach gilt: Wird der Entschädigungsberechtigte arbeitsunfähig, so bleibt der Entschädigungsanspruch in Höhe des Betrages, der bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Berechtigten auszuzahlen war, bestehen. Ansprüche, die Entschädigungsberechtigten wegen des durch die Arbeitsunfähigkeit bedingten Verdienstausfalls auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften oder eines privaten Versicherungsverhältnisses zustehen, gehen insoweit auf das entschädigungspflichtige Land über. Danach ist also vorgesehen, dass der Entschädigungsanspruch gemäß § 56 IfSG bei anfänglicher Quarantäne und Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht eingreift, wohl aber dann, wenn die Krankheit später während der Dauer der behördlichen Anordnung auftritt. Die Norm bezweckt offensichtlich, dass derjenige, der einmal in den Genuss des Entschädigungsanspruchs gekommen ist, darauf vertrauen können soll, dass dieser beibehalten wird, gerade und obwohl später eine Krankheit hinzutritt. Es sollen Leistungsunterbrechungen vermieden werden. Auf diese Weise kann gewährleistet werden, dass ein zuvor bestehender Entschädigungsanspruch, der mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an sich endet, für ab diesem Zeitpunkt erfolgende Entschädigungszahlungen nicht rückabgewickelt werden muss, sondern stattdessen die die Entschädigung leistende Stelle die Überzahlung letztlich beim Arbeitgeber einziehen kann, indem sie den auf sie nur zu diesem Zwecke übergegangenen Entgeltfortzahlungsanspruch geltend macht (VG Frankfurt a.M. 28. September 2022 - 5 K 3397/20.F- BeckRS 2022, 28125; BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 26). Es kann dann ein sog. „Nullsaldo" entstehen, aus dem nichts weiter hergeleitet werden kann (VG Frankfurt a.M. 28. September 2022 - 5 K 3397/20.F- Rn. 23, BeckRS 2022, 28125). Im Falle einer nachträglichen Erkrankung während der Quarantäne wird die Subsidiarität des Entschädigungsanspruchs also durch den gesetzlich vorgesehenen Anspruchsübergang sichergestellt. In dem hier vorliegenden Fall trat zuerst Arbeitsunfähigkeit ein, denn die Klägerin war ab dem 22. Dezember 2021 arbeitsunfähig geschrieben, während die behördliche Anordnung erst ab dem 23. Dezember 2021 galt.
(4) Es kann dahingestellt bleiben, ob der von anderen Gerichten z.T. vorgenommene Argumentation zu folgen ist, wonach es auf den hier beschriebenen Streitstand letztlich nicht ankomme, da der Arbeitgeber, sollte man einen Vorrang des § 3 EFZG ablehnen, jedenfalls nach § 56 IfSG zur Zahlung verpflichtet wäre und es ihm vor diesem Hintergrund nach § 242 BGB verboten wäre, die Zahlung aus jedem gesetzlichen Gesichtspunkt zu verweigern (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 28. Juli 2022 - 2 Sa 237/21 - Rn. 32 ff., Juris). Denn zum einen hat sich die Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall nicht auf § 242 BGB berufen, zum anderen erscheint die hier behandelte Streitfrage auch als klärungsbedürftig. Aus Sicht der Arbeitnehmer kann es einen erheblichen Unterschied machen, ob sie den Entschädigungsanspruch gegebenenfalls vor den Verwaltungsgerichten einklagen müssen, damit würden sie auch nicht in den Genuss von § 12a ArbGG kommen. Es handelt sich angesichts der Formulierung des § 68 Abs. 1 IfSG um eine aufdrängende Sonderzuweisung an die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch für Streitigkeiten über die Auszahlung der Verdienstausfallentschädigung durch den Arbeitgeber (vgl. LAG Hamm 5. Mai 2023 - 14 Ta 368/22 - Juris; LAG Düsseldorf 10. Oktober 2022 - 3 Ta 278/22 - NZA-RR 2022, 650). Auch aus Sicht des Arbeitgebers macht es einen erheblichen Unterschied, ob er nach dem System des § 56 IfSG oder nach § 3 EFZG Leistungen zu gewähren hat; im letzteren Fall hat er einen Regressanspruch gegen die zuständige Behörde und es sind bestimmte Fristen zu beachten.
cc) An der Kausalität zwischen Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit ändert sich auch nichts dadurch, dass nach den einschlägigen landesrechtlichen Rechtsvorschriften eine Absonderung in die häusliche Quarantäne nach einem positiven PCR-Test zwingend vorgegeben war. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der hessischen Verordnung zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Corona Virus SARS-CoV 2 (CoSchuV) vom 24. November 2021 (GVBl. 2021, 742) sind Personen verpflichtet, sich nach einem positiven Test unverzüglich auf direktem Weg in die eigene Häuslichkeit oder in eine andere eine Absonderung ermöglichende Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von 14 Tagen nach dem Test ständig dort abzusondern. Nun könnte man argumentieren, dass die Klägerin aufgrund dieser landesrechtlichen Bestimmung nicht hätte zur Arbeit gehen können, so dass ihre Arbeitsleistung ihr aus diesem Grunde unmöglich geworden sei. Hier kann aber nichts anderes gelten als im Verhältnis zu Absonderungsanordnungen nach den §§ 28 ff. IfSG. Die landesrechtlichen Ge- und Verbote sind auf der Grundlage der Ermächtigung in § 32 IfSG erfolgt. Es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob die zwangsweise Absonderung in die eigene Häuslichkeit aufgrund eines Bescheids im Einzelfall durch eine zuständige Gesundheitsbehörde gemäß der §§ 28 ff. IfSG erfolgt ist oder ob die Absonderung auf der Grundlage einer länderspezifischen Rechtsverordnung verbindlich angeordnet worden ist. In beiden Fällen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Zwangsmaßnahme der Gefahrenabwehr zur Bekämpfung einer Pandemie. Soweit ersichtlich, wird auch in der Literatur insoweit nicht nach den Unterschieden in den Rechtsgrundlagen bei einer zwangsweisen Quarantäne differenziert.
dd) Das Arbeitsgericht hat seiner Würdigung implizit zugrunde gelegt, dass die der Arbeitsunfähigkeit zu Grunde liegende Erkrankung das SARS-CoV-2-Virus war. Dazu im Kontrast steht das in erster Instanz vorgelegte ärztliche Attest von Frau B vom 27. Januar 2022, worin erklärt wird, dass die Zeit vom 22. Dezember 2021 bis 11. Januar 2022 nicht wegen einer COVID-Erkrankung ausgestellt worden sei (Bl. 32 der Akte). Das Berufungsgericht geht in erster Linie davon aus, dass diese Bescheinigung sachlich unrichtig ist; hilfsweise ist davon auszugehen, dass es hierauf nicht ankommt.
Nach der Aktenlage spricht alles dafür, dass die Klägerin infolge der SARS-CoV-2-Infektion erkrankt war. Aufgrund der behördlichen Bescheinigung vom 11. Januar 2022 ist zunächst davon auszugehen, dass bei der Klägerin tatsächlich das SARS-CoV-2-Virus nachgewiesen war. Wenn dem so ist, spricht alles, insbesondere der zeitliche Zusammenhang mit der zeitgleich erfolgten AU-Bescheinigung, dafür, dass dies eben auch die Ursache der Erkrankung und damit auch der Arbeitsunfähigkeit war. Die Klägerin war auch nicht symptomlos, sondern sie hatte, wie die Beklagte vortrug, am 21. Dezember 2021 Symptome einer Corona-Infektion gezeigt und musste deshalb vorzeitig den Dienst abbrechen. Die Koinzidenz mit der behördlichen Absonderungs-Anordnung erscheint anders kaum erklärbar. Die Klägerin hat nicht ansatzweise dazu vorgetragen, welche andere Erkrankung außer COVID sie gehabt haben soll. Zu diesen Gesichtspunkten ist der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18. August 2023 auch rechtliches Gehör gewährt worden.
Diese Frage kann aber auch dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Klägerin wegen einer gänzlich anderen Erkrankung, z.B. wegen Rückenschmerzen, arbeitsunfähig erkrankt war, würde sich das Ergebnis nämlich nicht ändern. In einem solchen Fall bestünde erst recht keine Veranlassung, von der durch § 3 Abs. 1 EFZG getroffenen Risikozuweisung, wonach der Arbeitgeber für eine Erkrankung in einem Kalenderjahr grundsätzlich für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung zu leisten hat, abzugehen. Die Quarantäne wäre in einem solchen Fall nur „zufällig“ hinzugetreten.
c) Die Klägerin handelte auch nicht schuldhaft i.S.d. § 3 Abs. 1 EFZG, indem sie nicht von der Möglichkeit einer Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus Gebrauch gemacht hat.
aa) Der Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG setzt voraus, dass den Arbeitnehmer an der Arbeitsunfähigkeit infolge einer Erkrankung kein Verschulden trifft. Schuldhaft i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG handelt nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Bei dem Verschulden i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG handelt es sich nicht um ein Verschulden i.S.v. § 276 BGB, der das Maß an Verhaltensanforderungen des Schuldners gegenüber Dritten bestimmt. Das Entstehen einer Krankheit und/oder die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit betrifft die Person des Arbeitnehmers selbst. Es gilt deshalb festzustellen, ob ein „Verschulden gegen sich selbst“ vorliegt (BAG 26. Oktober 2016 - 5 AZR 167/16 - Rn. 36, NJW 2017, 1129). Schuldhaft im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts handelt deshalb nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Dabei ist - anders als bei der Haftung für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 277 BGB - von einem objektiven Maßstab auszugehen. Erforderlich ist ein grober oder gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten. Das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursachen einer Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit und eines möglichen Verschuldens des Arbeitnehmers daran liegt beim Arbeitgeber (BAG 26. Oktober 2016 - 5 AZR 167/16 - Rn. 36, NJW 2017, 1129).
bb) Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze ist die Frage streitig, ob sich derjenige, der von einem Impfangebot gegen eine SARS-CoV-2-Infektion keinen Gebrauch gemacht hat und später an einer entsprechenden Infektion erkrankt, im Rahmen von § 3 Abs. 1 EFZG ein „Verschulden gegen sich selbst“ vorwerfen lassen muss. Dabei ist zum einen die Frage zu unterscheiden, ob eine Impfung mit einem hinreichend sicheren Kausalzusammenhang eine später auftretende Arbeitsunfähigkeit verhindert hätte, zum anderen geht es um die Zumutbarkeit einer Impfung und ein subjektiv vorwerfbares Verhalten.
(1) In der Literatur wird vertreten, dass aufgrund des hohen Wirksamkeitsgrads der ab Ende 2020 zu Verfügung stehenden Impfpräparate zwischen 90 und 100 % mit einer im Rahmen von § 286 Abs. 1 ZPO hinreichend sicheren Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden könnte, dass einer Erkrankung hätte verhindert werden können (vgl. Krainbring NZA 2021, 247 ff.; offen BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 37). Es wird betont, dass etwa Covid-19-mRNA-Impfstoffe wie Comirnaty von BioNTech/Pfizer und Spikevax (Vaccine Moderna) von Moderna sowie der Vector-Impfstoff Vaxzevria von AstraZeneca bei einer Infektion mit Delta eine sehr hohe Wirksamkeit von etwa 90% gegen eine schwere Covid-19 Erkrankung böten und eine gute Wirksamkeit von etwa 75% gegen eine symptomatische SARS-CoV-2 Infektion. Dieser Schutz solle vor der Omikron-Variante allerdings geringer ausfallen (vgl. ArbG Mainz 14. Juli 2022 - 11 Ca 188/22 - Rn. 35, BeckRS 2022, 35342 unter Bezugnahme auf die Seite der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung BZgA zum Stichwort „Wirksamkeit der Covid-19 Impfstoffe“).
Dieser Meinung kann hier nicht gefolgt werden. Auch die Hersteller der Impfpräparate haben nicht für sich reklamiert, dass ihre Impfstoffe dazu geeignet wären, jegliche Art von Erkrankung und daraus folgender Arbeitsunfähigkeit zu verhindern. Im Gegenteil traten auch nach eigenen Studien der Hersteller nicht selten Erstverschlimmerungen auf, wie Kopfweh oder auch Fieber, die aber nach kurzer Zeit regelmäßig wieder abgeklungen sind. Auch solche regelwidrigen Zustände infolge einer körperlichen Reaktion auf eine Impfung stellen aber eine Erkrankung dar und können zur Arbeitsunfähigkeit führen. Eine Krankheit im medizinischen Sinn ist anzunehmen, wenn ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand vorliegt, der eine Behandlungsbedürftigkeit auslöst (vgl. ErfK/Reinhard 23. Aufl. § 3 EFG Rn. 5; Müko-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. § 3 EFZG Rn. 4). Die Impfungen haben im Wesentlichen (nur) versprochen, dass ein gravierender Krankheitsverlauf vermieden wird. Häufig ist es vorgekommen, dass auch Personen trotz einer Impfung Symptome aufwiesen wie Halsschmerzen, Kopf- und Gliederschmerzen oder Fieber, die dann aber einen milden Verlauf nahmen und innerhalb weniger Tage abgeklungen sind. Auch für solche Zeiträume müsste der Arbeitgeber indes Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG zahlen (vgl. ArbG Mainz 14. Juli 2022 - 11 Ca 188/22 - Rn. 37, BeckRS 2022, 35342; Sievers/Kruppa jM 2022, 26, 28). Dieser fehlende hypothetische Zusammenhang kann auch nicht mit Hinweis auf die „gesetzliche Grundentscheidung“ in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausgeblendet werden (so i.E. aber Sievers/Kruppa jM 2022, 26, 28).
Vor diesem Hintergrund erscheint es der Kammer nicht möglich, eine allgemeingültige und wissenschaftlich belastbare Aussage zu dem Zusammenhang zwischen einer Corona-Schutzimpfung und Zeiten von Arbeitsunfähigkeiten zutreffen. Dies geht zulasten der Arbeitgeberin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsvernichtende Einwendung eines Verschuldens trägt. Im Prozess hat sie im Wesentlichen nichts anderes vorgetragen als den bloßen Umstand, dass sich die Klägerin nicht hat impfen lassen.
(2) Es fehlt auch an einem vorwerfbaren Verschulden gegen eigene Sorgfaltsanforderungen.
Die Kammer geht zunächst davon aus, dass die Schutzimpfung ein wirksames und probates Mittel war, um die Corona-Pandemie zu bekämpfen. Die Impfung ist von Seiten der medizinischen Wissenschaft ganz überwiegend empfohlen worden; auch die Politik hat massiv zur Eindämmung der Pandemie für eine freiwillige Impfung der Bevölkerung geworben.
Bei der hier zu beurteilenden Frage geht es aber nicht darum, ob etwas durch die Politik, die medizinische Wissenschaft oder auch aufgrund subjektiver Vorstellungen von Richtern dringend geboten war oder nicht. Vielmehr geht es um eine Auslegung einer Norm aus dem Leistungsstörungsrecht. Der zu § 3 EFZG entwickelte besondere Verschuldensmaßstab soll den Arbeitgeber davor schützen, die finanziellen Folgen von einem Verhalten zu tragen, welches besonders leichtfertig oder sogar vorsätzlich erfolgt ist. Der besondere Verschuldensbegriff ist aber kein Einfallstor für Pflichten und Anforderungen, die die gesamtgesellschaftliche Aufgabe der Bekämpfung einer Pandemie zum Inhalt haben. Deshalb verbietet es sich auch, den in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG enthaltenen Rechtsgedanken auf § 3 Abs. 1 EFZG zu übertragen (vgl. ArbG Mainz 14. Juli 2022 - 11 Ca 188/22 - Rn. 46, BeckRS 2022, 35342; ArbG Kiel 27. Juni 2022 - 5 Ca 229f/22 - Rn. 21, BeckRS 2022, 17005; ErfK/Preis 23. Aufl. § 611a BGB Rn. 791; Eufinger BB 2021, 504, 507; a.A. BeckOK ArbR/Ricken Stand: 01.06.2023 § 3 EFZG Rn. 26; Sievers/Kruppa jM 2022, 26, 25; Gutzeit DB 2021, 955, 959; Beden NZA 2021, 917, 918: für Verstoß gegen Reisewarnung). Die Bekämpfung der Pandemie durch öffentlich-rechtliche Maßnahmen wie eine behördliche Absonderung oder die Regelung eines öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruchs dienen der Gefahrenabwehr im gesamtgesellschaftlichen Interesse. Hier geht es aber um die Risikoverteilung einer Leistungsstörung infolge einer Arbeitsunfähigkeit in dem Vertragsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. In diesem Rahmen genießt der Arbeitnehmer einen stärkeren sozialen Schutz, als der Gesetzgeber den Arbeitnehmern i.R.d. § 56 IfSG zugebilligt hat (ErfK/Preis 23. Aufl. § 611a BGB Rn. 791). Während § 56 IfSG eine Billigkeitsentschädigung statuiert und der Ausschluss in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG letztlich auch Ausdruck von Billigkeitserwägungen sind, ist der Maßstab in § 3 EFZG ein anderer. Es geht nicht um Billigkeit, sondern um einen bestimmten Verschuldensgrad. Die hohe Schwelle, dass ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten vorliegt muss, kann in der vorliegenden Konstellation nicht bejaht werden (Eufinger BB 2021, 504, 507).
Dafür spricht auch eine verfassungsorientierte Auslegung von § 3 EFZG. Mit einer Impfung geht ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 GG einher (vgl. BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 112, NJW 2022, 1999). Mit einer Impfung bestand stets die Möglichkeit einer Erstverschlimmerung, wie Kopfweh oder Fieber etc. Auch gravierende Folgen wie Trombosen, Geschmacksverlust, Long-COVID oder sonstige Impfschäden sind und waren damals nicht völlig auszuschließen. Es handelte sich um jeweils in relativ kurzer Zeit entwickelte Impfpräparate, bei denen im Hinblick auf die Langzeitwirkung kaum verlässliche Studien vorlagen. Vor diesem Hintergrund bestand in großen Teilen der Bevölkerung eine Skepsis bis hin zu einer Angst vor der Impfung. Diese Ausgangslage spricht dagegen, einer Person, die sich gegen eine Impfung entscheidet, ein besonders leichtfertigen Verhalten vorzuwerfen. Es muss zudem vermieden werden, dass durch eine wirtschaftliche Kürzung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall eine „mittelbare Pflicht“ zu einer Impfung eingeführt würde.
Für Altenwohnheime gab es während der Pandemie verstärkte Hygieneanforderungen gemäß § 35 IfSG sowie auf hessischer Ebene in § 9 CoSchuV. Danach mussten die Betreiber solcher Einrichtungen ein besonderes Hygienekonzept ausarbeiten und umsetzen, welches neben Impfangeboten das regelmäßige Testen von Personal und Bewohnern, das Tragen von Masken, Beschränkung des Besucherkreises etc. zum Inhalt haben musste. Dabei ist festzuhalten, dass der Betrieb eines Altenwohnheims jedenfalls auch mit nicht geimpften Personal gewährleistet werden konnte, wenn und solange andere Maßnahmen als die Impfung, wie insbesondere das Tragen einer medizinischen Maske sowie das regemäßige Testen, umgesetzt wurden.
Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Gesetzgeber ab dem 15. März 2022 eine gesetzliche Impfpflicht für Angehörige in Pflegeberufen eingeführt hat. Die einrichtungsbezogene Impfpflicht nach § 20a IfSG erwies sich zwar als verfassungsrechtlich gerechtfertigt (BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 110 ff., NJW 2022, 1999). Sie spielt für den vorliegenden Fall indes keine Rolle, denn der hier streitgegenständliche Entgeltfortzahlungszeitraum lag zeitlich davor. Es kommt auch aus dogmatischen Gründen nicht in Betracht, ein erst später in Kraft getretenes Gesetz zur Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe in anderen Gesetzen mit heranzuziehen.
2. Der Anspruch besteht auch der Höhe nach. Die Arbeitgeberin hat durch die Verrechnung für Dezember 2021 893,96 Euro brutto zu wenig und für Januar 2022 1.056,60 Euro brutto zu wenig ausgezahlt. Die Beklagte hat den Anspruch auch der Höhe nach nicht bestritten.
3. Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 614 BGB.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage des Verhältnisses zwischen § 56 IfSG und § 3 EFZG ist höchstrichterlich nicht geklärt.
- Die Einzelheiten der Rechtsmittelbelehrung folgen auf der nächsten Seite –

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 29 und 30 IfSG
§§ 28 ff. IfSG
§ 3 EFZG
§ 56 IfSG
§ 49 BSeuchG
§ 20a IfSG
§ 519 ZPO
§ 5 EFZG
§ 49 BSeuchenG
§ 611a BGB
§ 616 BGB
§ 17 BSeuchG
§ 9 BUrlG
§ 3 EFG
§ 242 BGB
§ 12a ArbGG
§ 32 IfSG
§ 276 BGB
§ 277 BGB
§ 35 IfSG
§ 9 CoSchuV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 56 Abs. 7 IfSG
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 2 Nr. 4 IfSG
§ 326 Abs. 1, 275, 611a Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 3 BGB
§ 68 Abs. 1 IfSG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 614 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der hessischen Verordnung
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 39
DB 2020, 1177, 1178
NZA 2020, 1112, 1113
NZA 2022, 665, 671
NZA 2022, 665, 672
NZA-RR 2021, 471, 472
NZA 2021, 251, 252
NZA 2020, 1137, 1138
NZA 2020, 413, 418
NZA 2020, 1137, 1139
NZA 2022, 1113
NZA 2023, 39
NZA 2022, 758
NZA-RR 2022, 650
NJW 2017, 1129
NZA 2021, 247
BB 2021, 504, 507
DB 2021, 955, 959
NZA 2021, 917, 918
NJW 2022, 1999
8 Ca 91/22
5 AZR 149/21
5 AZR 355/03
1 Ca 3196/20
5 AZR 7/77
13 LA 258/21
14 K 480/21
5 K 3397/20
5 AZR 366/21
9 AZR 76/22
5 AZR 588/00
2 Sa 488/21
2 Sa 237/21
14 Ta 368/22
3 Ta 278/22
5 AZR 167/16
11 Ca 188/22
1 BvR 2649/21