Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2022-12-23, Aktenzeichen 1 VK 02/2022

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt ... Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
6. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 1 VK 02/2022 ist ein Lieferauftrag zur Beschaffung eines Transmissionselektronenmikroskops durch die ....
Die Antragsgegnerin führte zunächst eine Markterkundung gemäß § 28 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) durch, im Zuge dessen sie bereits im Vorfeld der Ausschreibung zu den beiden späteren Bieterinnen und Verfahrensbeteiligten Kontakt aufgenommen hatte.
Die Ausschreibung des Auftrags erfolgte am ... nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im offenen Verfahren durch Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer ....
Als Kriterium zur Entscheidung über den Zuschlag ist in der Leistungsbeschreibung neben dem Preis (30 mögliche Punkte) auch die Qualität (65 mögliche Punkte) angegeben. Das Zuschlagskriterium Qualität sollte anhand von Unterkriterien bewertet werden.
Die Leistungsbeschreibung enthält hierzu eine Tabelle zu den verschiedenen Anforderungen und Spezifikationen, wobei unter Nr. 25 und Nr. 26 folgende Angaben gemacht werden:
25
Kostenlose Herstellergarantie für mind. 2 Jahre (betrifft auch zugekaufte Drittprodukte):
A
Umfasst alle Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten.
26
Kostenlose Wartung:
Für das Jahr 3
B = 5 Punkte
Für das Jahr 3+ 4
B = 10 Punkte
Umfasst die Wartung des Gerätes (mind. einmal jährlich) inkl. Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten
Die Antragstellerin beteiligte sich neben einer weiteren Bieterin - der späteren Beigeladenen - mit einem Angebot.
Nach Prüfung und Wertung der Angebote stellte die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot fest.
Entscheidungserheblich war dabei die Tatsache, dass das Angebot der Antragstellerin im Zuge der Wertung durch die Antragsgegnerin nur ... von möglichen ... Punkten erreicht hatte. Hinsichtlich der Anforderung Nr. 26 der Leistungsbeschreibung hatte die Antragstellerin dabei keinen der möglichen ... Punkte erhalten, da sie verschiedene Ersatzteile, nämlich „Drittprodukte“, von der kostenlosen Wartung ausgenommen hatte.
Mit Vorabinformation vom 17.06.2022 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134 GWB, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Auf Nachfrage der Bieterin erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 23.06.2022 u. a. die entscheidungserhebliche Punktevergabe hinsichtlich der Anforderung Nr. 26.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.2022 rügte die Antragstellerin die ihrer Auffassung nach vergaberechtswidrige Bewertung sowie einen Verstoß gegen das Transparenzgebot: Es sei zwar zutreffend, dass die Antragstellerin gewisse zugekaufte Drittprodukte von der Wartung ausgenommen habe; dies entspreche aber genau den Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung, weshalb die Antragstellerin für die Anforderung Nr. 26 die Höchstpunktzahl, also ... Punkte, hätte erhalten müssen. Daneben sei die Anforderung Nr. 26 (kostenlose Wartung für das Jahr 3 und 4) intransparent. Die Antragstellerin bezog sich dabei auch auf den Inhalt der Vorgespräche, die im Rahmen ihrer Produktpräsentation anlässlich der Markterkundung im Vorfeld der Ausschreibung stattgefunden hatten.
Die Antragsgegnerin antwortete am 27.06.2022 und teilte mit, dass die Rüge geprüft und die Fristsetzung hinsichtlich des Zuschlags zunächst aufgehoben werde.
Mit Schreiben vom 11.07.2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin sodann mit, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde. Sie führte zur Begründung aus, dass ihrer Auffassung nach kein Vergaberechtsverstoß bestehe und verwies auf eine umfangreiche Stellungnahme vom 08.07.2022 ihrer mittlerweile eingeschalteten Verfahrensbevollmächtigten.
Mit erneuter Vorabinformation - ebenfalls vom 11.07.2022 - teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Zuschlagserteilung nun für den 21.07.2022 an die Beigeladene beabsichtigt sei.
Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 19.07.2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag ging bei der erkennenden Vergabekammer am 19.07.2022 gegen 17:30 Uhr ein.
Die erkennende Vergabekammer leitete nach der Prüfung des Antrags am Vormittag des 20.07.2022 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein.
Die Antragsgegnerin bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.07.2022 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung wegen Unbegründetheit.
Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners.
Die Antragsgegnerin hatte die Bieterinnen im Laufe des Verfahrens aufgrund der Verzögerungen durch Rüge und Nachprüfungsantrag mehrfach um Bindefristverlängerung gebeten. In einem Fall erfolgte die Erklärung der Verlängerung der Bindefrist durch die Beigeladene erst nach Ablauf der zuvor geltenden Frist: Mit Nachricht vom 01.08.2022 erklärte sich die Beigeladene hinsichtlich einer Verlängerung der am 31.07.2022 auslaufenden Bindefrist.
Mit Verfügung der Vergabekammer vom 24.08.2022 wurde die Bieterin, die den Zuschlag erhalten sollte, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Die Beigeladene wies mit Schreiben vom 01.09.2022 auf ihre Geheimnisse im Sinne des § 165 Abs. 2 GWB hin und beantragte Akteneinsicht, nahm ansonsten aber nicht weiter Stellung.
Sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen wurde Akteneinsicht durch Übermittlung der Vergabeakten gewährt, die zuvor von den jeweiligen Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 GWB durch Schwärzungen befreit worden waren.
In der mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Insbesondere sei auch die Rüge hinsichtlich der Intransparenz der Leistungsbeschreibung zulässig (Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB). Die Formulierung der Anforderung Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei unter Beachtung der Vorgespräche und der Formulierung der Anforderung Nr. 25 intransparent, wenn man die Interpretation zu Grunde lege, die die Antragsgegnerin vertrete. Der Wortlaut von Nr. 26 der Leistungsbeschreibung im Unterschied zu Nr. 25, die den Klammerzusatz „betrifft auch zugekaufte Drittprodukte“ enthalte, sei aus Sicht der Antragstellerin eindeutig so zu verstehen gewesen, dass Drittprodukte von dem Leistungsumfang der Nr. 26 ausgeschlossen seien. Dass die Antragsgegnerin diese Formulierung anders interpretieren könne, sei für die Antragstellerin bis zum erläuternden Schreiben vom 23.06.2022 - also auch bis zum Ende der Angebotsfrist - nicht erkennbar gewesen. Auch die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Rüge der Antragstellerin einen Fachanwalt zum Verfahren hinzugezogen habe, um diese Frage zu klären, spreche dafür, dass Unklarheiten in den Vergabeunterlagen vorlägen, die nicht ohne weiteres erkennbar gewesen seien. Die Hürde der Zulässigkeit dürfe nicht zu hoch angesetzt werden und Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürften nicht zu Lasten der Bieter gehen.
Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch begründet. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Wertung des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig und verstoße gegen § 58 VgV i. V. m. § 127 GWB. Im Rahmen der Markterkundung seien im Vorfeld der Ausschreibung Gespräche mit der Antragsgegnerin geführt worden, die bei der Antragstellerin den Eindruck hinterlassen hätten, dass Drittprodukte von der Wartung für das dritte und vierte Jahr ausgenommen werden könnten. Die Formulierung der Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei unter dem Eindruck dieser Gespräche für sie völlig eindeutig gewesen, so dass sie diesbezüglich keine Zweifel an der Auslegung gehabt habe, die sie z. B. über eine Bieteranfrage hätte klären müssen. Sofern die Antragsgegnerin - wie bei Nr. 25 - zugekaufte Drittprodukte beinhaltet haben wollte, hätte sie den Klammerzusatz auch bei Nr. 26 einfügen müssen.
Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nicht mehr möglich sei, da dieses Angebot wegen Ablaufs der Bindefrist am 31.07.2022 erloschen sei - §§ 146, 148 BGB. In einem offenen Verfahren nach § 15 VgV seien (Nach-)Verhandlungen ausdrücklich verboten. Sie verweist auf die Entscheidung des BGH vom 28.10.2003 (X ZR 248/02), wonach ein Zuschlag nach Ablauf der Bindefrist in einem Verhandlungsverfahren zwar möglich sei. Im Umkehrschluss sei das in einem offenen Verfahren nach § 15 VgV folglich aber nicht möglich. Ein Zuschlag der Antragsgegnerin an die Beigeladene auf ein neues Angebot, welches nach Ablauf der Bindefrist abgegeben wurde - so müsse der Sachverhalt ausgelegt werden -, wäre eine Nachverhandlung, wie sie jedenfalls im offenen Verfahren nicht zulässig sei. Auch in den Vergabeunterlagen sei klar geregelt, dass Angebote, die nach dem Schlusstermin eingingen, auszuschließen seien.
Im Übrigen seien die Kostenanträge der Antragsgegnerin abzulehnen. Es sei falsch, wenn die Antragsgegnerin behaupte, “im Regelfall" sei die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten anzuerkennen. Die Mehrzahl der Vergabesenate entscheide danach, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln konzentriere, es sich also um Fragen handele, die die Vergabeunterlagen selbst beträfen, oder um komplexe Rechtsfragen, die Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufwiesen. Letzteres sei hier nicht der Fall. Es gehe schlicht und einfach um die Anforderungen Nr. 25 und Nr. 26 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin. Beträfen Vergabeverstöße aber ausschließlich die Vergabeunterlagen und deren Auslegung selbst (so wie hier), bestehe im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber gerade keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. Denn in ihrem originären Aufgabenkreis müsse die Antragsgegnerin sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedürfe daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig der Unterstützung eines anwaltlichen Bevollmächtigten.
Die Antragstellerin beantragt,
• der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters zu erteilen,
• festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsaufassung der Vergabekammer zu wiederholen,
• hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das streitgegenständliche Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen, der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, erneut ein Angebot abzugeben und die Angebotsprüfung sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,
• hilfsweise gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB unabhängig auf die Rechtsmäßigkeit des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens einzuwirken,
• die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
• der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin (einschließlich vorprozessualer Anwaltskosten) aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
• den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
• der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Der Antrag, der auf dem Vorwurf einer intransparenten Leistungsbeschreibung fuße, sei bereits unzulässig, da der Vergaberechtsverstoß nicht fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe gerügt worden sei. Der Vorwurf der Intransparenz durch die Antragstellerin sei konstruiert. Die Interpretationsvariante der Antragstellerin zu Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei widerspruchsbehaftet, abwegig und einer nachträglichen Rüge nicht zugänglich. Wenn die Auffassung der Antragstellerin zutreffend sei, dass eine Formulierung in den Vergabeunterlagen erst im Nachhinein unklar werden könne, sei einer Umgehung von § 160 GWB Tür und Tor geöffnet.
Die Beauftragung eines Anwalts zur Rechtsverteidigung beruhe nicht auf dieser Thematik, sondern auf anderen, komplexeren Themen, die die Zuziehung erforderten.
Der Nachprüfungsantrag sei aber jedenfalls unbegründet.
Auskünfte im Zuge der Gespräche zur Markterkundung könnten zur Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht herangezogen werden. Die Antragsgegnerin habe mit allen Bietern entsprechende Gespräche geführt und die Erkenntnisse aller Gespräche in der Leistungsbeschreibung abgebildet, die für alle Bieter ausschließlich bindend sei. Ein Bieter dürfe die Leistungsbeschreibung nicht allein unter dem Eindruck seines eigenen Vorgespräches interpretieren.
Ein Klammerzusatz, der fehle, führe nicht zur Unklarheit. Im Unterschied zu Nr. 25 der Leistungsbeschreibung habe es bei Nr. 26 keines Zusatzes bedurft. Die Formulierung von Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei für sich gesehen vom Wortlaut her völlig eindeutig und besage, dass sich die Wartung auf alle Bestandteile beziehe. Nach allen Auslegungsmethoden käme man zu dem Ergebnis, dass die Wartung alle Produkte umfasse, die notwendig seien, „um das System wieder in Betrieb zu nehmen“. Nehme man Drittprodukte heraus, sei dieser Zweck nicht mehr erfüllbar. Folge man der Auffassung der Antragstellerin, wonach „Drittprodukte“ ausgenommen seien, hätte man zunächst eine Liste der ausgenommenen Produkte erstellen müssen, um die Angebote überhaupt vergleichbar zu machen. Nur durch die Hereinnahme aller Drittprodukte entfalte Nr. 26 keine Unschärfe. Folge man der Auslegung der Antragstellerin, dass Nr. 26 ohne den Klammerzusatz aus Nr. 25 unklar sei, dann müsse man dies konsequenterweise auch für viele weitere Positionen der Leistungsbeschreibung annehmen. Dies sei abwegig.
Hinsichtlich der verspäteten Bindefristverlängerung verweist die Antragsgegnerin auf die gängige Praxis und die klare Rechtsprechung. Die Antragstellerin nenne keinerlei belastbare Quellen, die ihre Auffassung untermauerten. Die Entscheidung des BGH vom 28.10.2003 (X ZR 248/02) befasse sich mit einem Verhandlungsverfahren; Schlüsse für ein offenes Verfahren könnten daraus nicht abgeleitet werden. Die bloße Verlängerung eines unveränderten Angebots sei auch keine Nachverhandlung. Zudem seien auch im offenen Verfahren nach Angebotsschluss noch Aufklärungen möglich, die nach der Sichtweise der Antragstellerin dann allesamt als Nachverhandlungen anzusehen wären. Es sei zwischen Angebotsfrist und Bindefrist zu unterscheiden. Die Angebotsfrist habe eine Bedeutung für den Gleichbehandlungsgrundsatz im Wettbewerb. Der Ablauf der Bindefrist habe aber keine Wettbewerbsverzerrung zur Folge; die übrigen Bieter seien dadurch nicht benachteiligt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sei notwendig im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber sei zwar nicht schematisch, sondern anhand einer differenzierten Betrachtung im Einzelfall zu entscheiden. Auf Seiten der Antragsgegnerin sei die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten jedoch im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall seien nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten. Bei der Abwägung der Einzelfallumstände sei unter anderem die herausragende Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber zu berücksichtigen. Bei der Entscheidung sei weiterhin zu berücksichtigen, inwieweit das bei dem Auftraggeber verfügbare Personal über die konkret erforderlichen vergaberechtlichen und prozessualen Kenntnisse verfüge. Schlussendlich gebiete es auch der Gesichtspunkt der Waffengleichheit, dass die Antragsgegnerin sich gegen den hier anwaltlich von auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälten eingereichten Nachprüfungsantrag mit Hilfe anwaltlicher Unterstützung verteidigen dürfe. Alle Umstände sprächen für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin. Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens seien komplexe Fragen zur Präklusion von Rügen und damit zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsverfahrens sowie zur rechtskonformen Auslegung der Leistungsbeschreibung und der Verbindlichkeit von im Rahmen einer Markterkundung getroffenen Äußerungen für das spätere Vergabeverfahren. Folglich gehe es nicht bloß „um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen“. Ferner hänge die Gewährung von Fördermitteln in Millionenhöhe von der (zeitnahen) Zuschlagserteilung ab, was wiederum die herausragende Bedeutung des Auftrags und des Ausgangs des Vergabeverfahrens für die Antragsgegnerin belege. Darüber hinaus verfüge das Justiziariat der Antragsgegnerin nur über geringfügige prozessuale Erfahrungen vor der Vergabekammer.
Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und sich in der mündlichen Verhandlung nur knapp geäußert.
Sie ist der Auffassung, dass die Formulierung der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung eindeutig sei - sie habe die Leistungsposition Nr. 26 eindeutig dahingehend verstanden, dass diese - trotz des nicht vorhandenen Klammerzusatzes aus Nr. 25 - auch Drittprodukte umfasse. Sie verwies auch auf einen - ihrer Auffassung nach entscheidenden - Unterschied zwischen Nr. 25 und Nr. 26: Die von Nr. 25 umfasste „Herstellergarantie“ könne ihrem Wortlaut nach dahingehend missverstanden werden, dass nur die vom Auftragnehmer/Lieferanten selbst hergestellten Bestandteile des Mikroskops von der Garantie der Nr. 25 umfasst seien. Die Garantie in Nr. 25 erstrecke sich jedoch - auch nach dem Verständnis der Beigeladenen - auf das gesamte Mikroskop und damit eben auch auf die von Drittherstellern stammenden Bestandteile des Mikroskops. Zur Vermeidung von Fehlinterpretationen sei daher bei Leistungsposition Nr. 25 - im Unterschied zu Position Nr. 26 - der Klammerzusatz, wonach die Herstellergarantie auch Drittprodukte umfasse, notwendig.
Weiterhin ist sie hinsichtlich der Bindefrist der Auffassung, diese schütze nur den einzelnen Bieter. Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt Anlass gegeben, an einer weiteren Verlängerung der Bindefrist zu zweifeln.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrfach, zuletzt auf den 30.12.2022 verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Die ... ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB.
Der ausgeschriebene Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Es handelt sich um einen Auftrag zur Beschaffung eines Transmissionselektronenmikroskops durch die .... Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
Die Antragstellerin, die sich am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt hat, ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass sie durch eine fehlerhafte Angebotswertung - nämlich die Nichtvergabe von Wertungspunkten bei Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung - hinsichtlich der Grundsätze des Vergabewettbewerbs in ihren Rechten verletzt sei, da die Leistungsbeschreibung intransparent sei und ihr Angebot auch bei Ziffer 26 mit der vollen Punktzahl zu bewerten gewesen sei und nicht mit ... Punkten. Bei unzutreffender Bewertung drohe ihr durch die Vergabe des Auftrags an die Beilgeladene ein wirtschaftlicher Schaden. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten hinreichend dargelegt.
Die aus Sicht der Antragstellerin fehlerhafte Angebotswertung wurde rechtzeitig gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt.
Die Antragstellerin greift in der Sache die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin an, die auf dem zugrunde gelegten Bedeutungsverständnis und der Auslegung der Formulierung in Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung beruht. Die Rüge erfolgte, nachdem die Antragstellerin Kenntnis von dem möglichen Vergaberechtsverstoß hatte.
Der Antrag ist nicht teilweise präkludiert.
Soweit die Antragstellerin erst mit dem Rügeschreiben nach Zustellung des Informationsschreibens nach § 134 GWB die Intransparenz der Leistungsbeschreibung rügt und darauf abhebt, die Intransparenz sei zuvor aus den Ausschreibungsunterlagen nicht zu erkennen gewesen und ergebe sich erst nachträglich im Kontext der tatsächlich erfolgten Wertung, fehlt es insoweit schon an der Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes in der Leistungsbeschreibung selbst.
Voraussetzung einer Rügepräklusion im Sinne des § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist, dass Vergaberechtsverstöße, die bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sind, gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 GWB nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden können. Maßstab hierbei ist im Gegensatz zu § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht die subjektive Kenntnis eines möglichen Vergaberechtsverstoßes, sondern die Erkennbarkeit des Verstoßes. Die Rechtsprechung setzt tatbestandlich für die Auslösung der Rügeobliegenheit einen „offensichtlichen“ Vergaberechtsverstoß voraus.
Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Aug. 2011 - Verg 16/11; ZfBR 2012, 72, beck-online)
Sowohl was die Prüfungstiefe als auch den Gegenstand anbelangt, kommt es hierbei auf den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters an. Damit ist mit Blick auf die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen.
So etwa Ziekow/Völlink/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 50 unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 12.3.2013 - C-538/13
Grundsätzlich gilt, dass die Ausschreibungsunterlagen eindeutig und klar zu fassen sind. Dass eine Leistungsbeschreibung dabei auslegungsbedürftig ist, ist für sich genommen nicht vergaberechtswidrig.
Dass Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen müssen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen, ist als solches nicht vergaberechtswidrig, da sich komplexe Anforderungen mitunter nicht so formulieren lassen, dass sie sofort auf den ersten Blick und ohne Nachdenken verständlich sind, zumal auch bei sorgfältiger Erstellung von Vergabeunterlagen nie ausgeschlossen werden kann, dass geringe Unklarheiten auftreten, da jeder Begriff der Sprache auslegungsfähig ist und das genaue Verständnis vom Empfängerhorizont abhängt.
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17 - NZBau 2018, 242, beck-online)
In der Leistungsbeschreibung heißt es:
Das Begriffsverständnis der Antragstellerin, wie die Formulierung in Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung auszulegen sei, beruht auf einer kontextuellen Auslegung und dem Vergleich mit Ziffer 25. Dabei ist sie der Auffassung, dass im Rahmen der kostenlosen Wartung nach Ziffer 26 Drittprodukte schon aufgrund des im Unterscheid zu Ziffer 25 fehlenden Klammerzusatzes von der Kostenfreiheit ausgenommen seien. Dies ist eine mögliche, wenn auch nicht die einzige oder eine zwingende Interpretation.
Legt die Antragstellerin bei der Interpretation der Leistungsbeschreibung ihr subjektives Verständnis zugrunde, das zumindest möglich und vertretbar ist, kann nicht von einem offensichtlichen Vergaberechtsverstoß im Sinne der Rügepräklusion ausgegangen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Interpretation nicht in offenkundiger Weise sorgfaltswidrig, abwegig oder willkürlich ist.
Die Frage, ob die Leistungsbeschreibung angesichts mehrerer Auslegungsmöglichkeiten tatsächlich intransparent ist, ist hingegen eine Frage der Begründetheit und ist daher nicht bereits auf der Ebene der Sachentscheidungsvoraussetzungen zu beantworten.
Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.
Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Das Nachprüfungsverfahren ist nicht fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach aus § 97 Abs. 6 GWB.
Weder verstößt die Leistungsbeschreibung (1) gegen das Bestimmtheitsgebot oder den Transparenzgrundsatz noch ist (2) die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung mit null Punkten zu bewerten, fehlerhaft.
(3) Auch steht der Ablauf der Bindungsfrist nicht entgegen.
(1) Die Leistungsbeschreibung verletzt nicht die Anforderungen an den Transparenzgrundsatz oder das Bestimmtheitsgebot.
Der Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung lässt sich in klarer und hinreichend bestimmter Weise entnehmen, dass die Antragsgegnerin im Anschluss an die Garantiezeit für das dritte und vierte Betriebsjahr die „kostenlose Wartung“, die mindestens einmal jährlich Wartung, Reparaturen einschließlich Ersatzteilen, Vor-Ort-Besuchen sowie Arbeits- und Wegezeiten umfassen sollte, in die Wertung des Angebots einfließen lassen wollte.
Ein Vergaberechtsverstoß folgt nicht schon daraus, dass die Voraussetzungen für die Punktvergabe bei Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung durch Auslegung des Textes ermittelt werden müssen.
Vergabeunterlagen sind so klar zu formulieren, dass aus ihnen eindeutig und unmissverständlich hervorgeht, was der öffentliche Auftraggeber verlangt. Dies folgt aus den Grundsätzen von Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz, die dem Vergabeverfahren zugrunde liegen. Aus der Leistungsbeschreibung muss gemäß § 121 GWB der Gegenstand der Leistung so eindeutig und erschöpfend hervorgehen, dass er für alle Bieter gleichermaßen verständlich ist und auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung müssen die Bieterunternehmen in die Lage versetzt werden, vergleichbare Angebote abzugeben.
(so siehe OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242 Rn. 32, beck-online, siehe oben)
Mit dem Vergaberecht grundsätzlich vereinbar ist auch, dass Bieter die Leistungsbeschreibung auslegen müssen, um entsprechend den Vorgaben das anzubieten, was der öffentliche Auftraggeber gewollt hat.
Ihre vergaberechtliche Grenze finden notwendige Anstrengungen zur Auslegung erst dann, wenn der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt wird. Unklarheiten der Leistungsbeschreibung in diesem Sinne gehen zu Lasten des Auftraggebers. Zugleich trifft aber die Bieter eine gewisse Sorgfaltspflicht bei der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen.
Das OLG Düsseldorf führt nach ausführlicher Erörterung und Darstellung von Rechtsprechung und Literatur hierzu aus:
Eindeutig und unmissverständlich in dem von den genannten Vorschriften geforderten Sinn, dass die Unterlagen von den durchschnittlichen Bietern oder Bewerbern des angesprochenen Bieter- bzw. Bewerberkreises einheitlich verstanden werden können (vgl. Lampert in Burgi/Dreher, § 121 Rn. 42), können Vergabeunterlagen auch nach einer - gegebenenfalls anspruchsvollen und deshalb zeitintensiveren - Auslegung sein.
Zwar ist es für die Verständlichkeit förderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vergabeunterlagen übersichtlich strukturiert und einfache, leicht verständliche Formulierungen und Begrifflichkeiten wählt, deren Bedeutung rasch erfasst werden kann (vgl. auch Wirner in Willenbruch/Wieddekind, § 121 GWB Rn. 7). In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen aber erst, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungs-gemäß nicht geleistet wird (s. BGH, NZBau 2008, 592 [593] - BAB-Leiteinrichtungen, zu einer „vertragsrechtlich versierten“ Gesamtschau) oder nicht geleistet werden kann.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242, Rn. 34 bis 40, beck-online
Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung gelten die allgemeinen Regeln, §§ 133, 157 BGB. Dabei ist zunächst der Wortlaut maßgeblich. Bei verbleibendem Auslegungsbedarf ist die Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung des Willens des Auftraggebers und nach Systematik, Sinn und Zweck so auszulegen, wie ein durchschnittlich fachkundiger Bieter sie verstehen durfte. Maßgeblich ist in diesem Sinne der objektive Erklärungswert und nicht das subjektive Verständnis, wie im konkreten Fall der Bieter die Erklärung verstanden hat.
Das OLG Frankfurt führt aus:
Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst insbesondere anhand der Leistungsbeschreibung zu ermitteln. Diese ist ggf. hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133, 157 BGB) (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013 - X ZR 155/10 - Parkhaus J Rn. 9; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn 9, zit nach juris). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung kommt es dabei in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.12.2007 - 1 Verg 7/07). Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat.
(OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 8.8.2019 - 11 Verg 3/19, BeckRS 2019, 41780 Rn. 62, beck-online)
Im vorliegenden Fall genügt die Leistungsbeschreibung diesen Anforderungen an Eindeutigkeit, Transparenz und Bestimmtheit.
In der Leistungsbeschreibung zu Ziffer 26 werden die Bewertungsvoraussetzungen hinsichtlich der Kosten von Wartung und Reparaturen beschrieben.
Aus dem Wortlaut ergibt sich zunächst, dass zur Punktevergabe eine „kostenlose Wartung“ verlangt wird, deren Umfang im Erläuterungstext näher beschrieben wird:
„Kostenlose Wartung:
[....]
Umfasst die Wartung des Geräts (mind. einmal jährlich) inkl. Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten“
Der Begriff der „Wartung“ wird im Allgemeinen verstanden als „Maßnahme der vorbeugenden Instandhaltung. Zur Wartung werden alle Pflegemaßnahmen von Produktionsanlagen gerechnet wie Reinigen, Abschmieren, Justieren, Nachfüllen von Betriebsstoffen und Katalysatoren sowie ähnliche Maßnahmen zur Verminderung bzw. Verhinderung von Verschleißerscheinungen.“
https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/wartung-48076/version-271334
Die Wortbedeutung für „kostenlos“ wird mit „ohne Kosten, unentgeltlich, umsonst“ beschrieben.
(Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Gütersloh 1994, siehe auch Duden, Synonymwörterbuch, Mannheim 2004, der als Synonyme aufführt [u.a.] gebührenfrei, gratis, ohne Entgelt, kostenfrei.)
Im Zusammenhang des Vergaberechts ist „kostenlose Wartung“ daher ohne weiteres dahingehend zu verstehen, dass ein Entgelt für Wartungsdienstleistungen nicht berechnet wird.
Dass die Formulierung bei Ziffer 26 schon nach dem Wortlaut im vorgenannten Sinne verstanden werden konnte, ergibt sich aus dem Angebot der Beigeladenen zu Ziffer 26 sowie deren Einlassungen im Nachprüfungsverfahren.
Ausnahmen von einer Entgeltfreiheit der Kosten für die Wartung sind in der Leistungsbeschreibung Ziffer 26 nicht ausdrücklich vorgesehen.
Soweit die Antragstellerin aus dem Vergleich mit der Formulierung zur Herstellergarantie in Ziffer 25 der Leistungsbeschreibung herleitet, dass bei Ziffer 26 „Drittprodukte“ von der Kostenfreiheit ausgenommen seien, weil bei Ziffer 26 genau der Klammerzusatz wie bei Ziffer 25 („einschließlich zugekaufte Drittprodukte“) fehle, findet diese Auslegung im bloßen Wortlaut des Textes gerade keine Stütze. Im Text zu 26 heißt es - insoweit gleichlautend mit Ziffer 25 - „Alle Ersatzteile...“. Die beiden Texte unterscheiden sich bei im Übrigen gleicher Formulierung durch die Begriffe „Herstellergarantie“ (25) bzw. „kostenlose Wartung“ (26), den Zeitrahmen und das Fehlen des Klammerzusatzes („einschließlich zugekaufte Drittprodukte“) bei Ziffer 26.
Dem Wortlautargument steht auch nicht der Vergleich mit der Formulierung in Ziffer 25 entgegen.
Denn auch bei systematischer Auslegung folgt aus der Leistungsbeschreibung nicht der von der Antragstellerin gezogene Umkehrschluss, dass das Fehlen des Klammerzusatzes bei Ziffer 26 im Gegensatz zu Ziffer 25 Ausnahmen der Kostenfreiheit für „Drittprodukte“ zulasse. Diese Auslegung verkennt den unterschiedlichen Bedeutungsgehalt der Ziffern 25 und 26, denn bei Herstellergarantie und Wartung handelt es sich schon begrifflich um ein Aliud.
In Ziffer 25 wird der - im gegenständlichen Verfahren nicht streitige - Umfang der Garantie für die ersten beiden Betriebsjahre beschrieben. Dort heißt es
„Kostenlose Herstellergarantie für mind. 2 Jahre (betrifft auch zugekaufte Drittprodukte):
Umfasst alle Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten.“
Im Unterschied zum Wortlaut der Ziffer 26 wird in Ziffer 25 die Anforderung der kostenlosen Herstellergarantie ergänzt um den Zusatz „(betrifft auch zugekaufte Drittprodukte)“.
Der Begriff der „Herstellergarantie“ ist eine über gesetzliche Gewährleistungsansprüche hinausgehende Zusicherung der Betriebsbereitschaft und Funktionsfähigkeit, die regelmäßig vom Hersteller des Produktes selbst ausgesprochen werden kann. Der Klammerzusatz bei Ziffer 25 erschließt sich daher aus der Klarstellung, dass nicht nur die vom Bieterunternehmen unmittelbar hergestellten Komponenten, sondern auch die „zugekauften Drittprodukte“ erfasst sein sollten, die nach Zulieferung von Drittanbietern im Leistungsgegenstand Verwendung finden. Bei unterbliebener Bezugnahme wäre es hier möglicherweise missverständlich geblieben, welche Komponenten von der Herstellergarantie begrifflich erfasst worden wären. Demgegenüber beschränkt sich die Wartung als „Maßnahme vorbeugender Instandhaltung“ (s. o.) schon nicht auf die Eigenprodukte.
Für die jeweils gesonderte Betrachtung der Anforderungen spricht auch, dass die Herstellergarantie als Ausschlusskriterium, die Wartung hingegen als Wertungskriterium im engeren Sinne ausgestaltet ist, bei dem bei Erfüllung der Anforderungen ... oder ... Wertungspunkte erreicht werden konnten.
Der Umkehrschluss aus dem Fehlen des Klammerzusatzes, dass nach Ziffer 26 für bestimmte Teile („Drittprodukte“, Verbrauchsmaterial) Kosten berechnet werden könnten, kann auch nicht auf Sinn und Zweck der Vorgaben in der Leistungsbeschreibung gestützt werden.
Sinn und Zweck der Ziffer 26 ist es, eine kostenfreie Wartung nach Ablauf gesetzlicher Gewährleistungsansprüche oder über eine gegebene Herstellergarantie hinaus für das dritte und vierte Betriebsjahr in die Wertung mit einfließen zu lassen.
Die Antragsgegnerin hat im Nachprüfungsverfahren nachvollziehbar dargelegt, dass Sinn und Zweck der Vorgabe die Reduzierung laufender Kosten für den Betrieb des Mikroskops ist. Dies lässt sich bei verständiger Würdigung auch der Leistungsbeschreibung entnehmen, auch wenn die Motivation, dass Haushalts- oder Fördermittel hierfür nicht oder nicht in nennenswertem Umfang zur Verfügung stünden, erst im Nachprüfungsverfahren offengelegt wurde.
Dabei spielt die hinter der Vorgabe der Leistungsbeschreibung stehende Motivation, dass Haushaltsmittel zum Betrieb nur eingeschränkt zur Verfügung stehen oder nicht im Rahmen der Förderzusage aufgebracht werden könnten, vergaberechtlich keine entscheidende Rolle. Es kommt vielmehr darauf an, ob aus der Leistungsbeschreibung selbst das Ziel ersichtlich ist, dass die Aufrechterhaltung der Betriebsfähigkeit ohne zusätzliche Kosten für Wartung und Reparaturen für die Betriebsjahre 3 und 4 gewährleistet werden soll. Dies ist hier der Fall und ergibt sich bei verständiger Würdigung auch aus dem Kontext der Ziffer 26 im Zusammenhang mit der möglichen Punktevergabe von ... oder ... Punkten ohne weiteres.
Der Umkehrschluss führt hingegen zu Wertungswidersprüchen.
Das Ziel der Kostenreduktion für Wartungsmaßnahmen nach der von der Antragstellerin zugrunde gelegten Auslegung kann umgekehrt gerade nicht bzw. nur in begrenztem Umfang erreicht werden, wenn von der Kostenfreiheit Ausnahmen bestehen und für Verbrauchsmaterial und Ersatzteile in nicht zuvor bestimmbarem Umfang Kosten anfallen.
Hätten hier bestimmte Produktgruppen wie Ersatzteile oder Verbrauchsmaterial als zugekaufte Drittprodukte von der Kostenfreiheit der Wartung ausgenommen werden sollen, hätten diese nach Art und Umfang in der Leistungsbeschreibung auch ausdrücklich benannt werden müssen. Denn in diesem Fall hängt der Umfang der tatsächlichen Wartungskosten davon ab, ob und in welchem Ausmaß Zulieferteile verwendet wurden. Angebote verschiedener Anbieter wären in diesem Sinne bereits nicht mehr vergleichbar. Eine solche Auslegung birgt einen möglichen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Insgesamt fehlt es daher ohne eine explizite vorherige Festlegung von Ausnahmen an einer eindeutigen Klarstellung, welche Kosten bei grundsätzlich kostenloser Wartung berechnet werden dürften. In diesem Fall wäre die Leistungsbeschreibung an diesem Punkt unklar. Legt man die Interpretation der Antragstellerin zugrunde, würde diese also erst zu einer Intransparenz der Leitungsbeschreibung führen.
Die Antragstellerin kann sich bei ihrer Auslegung der Leistungsbeschreibung auch nicht auf den Inhalt der Markterkundungsgespräche berufen.
Ein Vertrauenstatbestand kann durch Markterkundungsgespräche, die bilateral geführt wurden, nicht begründet werden. Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen kann nur das sein, was für alle Bieter gleichermaßen ersichtlich und objektiv in den Vergabeunterlagen niedergelegt ist. Darüberhinausgehende Einzelabsprachen wären mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenz des Verfahrens offensichtlich vergaberechtswidrig.
Zwar wurden die Markterkundungsgespräche zulässigerweise gemäß § 28 VgV bilateral - im konkreten Fall jeweils mit möglichen Anbietern - durchgeführt und waren der Ausschreibung und dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert. Von den Beteiligten wurde auch nachvollziehbar dargelegt, dass diese Gespräche dazu dienten, den Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin zu konkretisieren und Informationen einzuholen über die Anforderungen an die Leistungserbringung und technische Spezifikationen (Schriftsätze von Antragstellerin und Antragsgegnerin). Soweit die Antragstellerin anführt, anlässlich der Markterkundungsgespräche sei auch besprochen worden, dass üblicherweise Drittprodukte oder Verbrauchsmaterial nicht kostenlos im Rahmen der Wartung angeboten würden, hat dies jedoch keinen Eingang in die Spezifikationen der Leistungsbeschreibung gefunden. Diese Spezifikationen als Bestandteile der Vergabeunterlagen sind indes allein maßgeblich für die Interpretation dessen, was der Leistungsgegenstand der Ausschreibung ist. Auch, wenn es marktüblich sein sollte, dass Verbrauchsmaterial regelmäßig bei der Wartung gesondert zu berechnen ist, ergibt sich dies im konkreten Fall gerade nicht aus dem Text der Leistungsbeschreibung und wäre mit Blick auf Sinn und Zweck der Vorgabe widersprüchlich, denn eine Kostenfreiheit wäre so nicht zu erreichen.
(2) Die Wertungsentscheidung, das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des Angebotes zu Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung mit ... Punkten zu bewerten, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Die Leistungsbeschreibung als solche ist transparent und eindeutig (siehe oben) und lässt keine fehlerhafte Ausübung von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen bei der Leistungsbestimmung erkennen.
Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, wie sie in der Leistungsbeschreibung niedergelegt sind, in rechtmäßiger Weise von seinem Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Der Auftraggeber darf dabei grundsätzlich auch berücksichtigen, ob bzw. welche Folgekosten im genannten Zeitraum (3. und 4. Betriebsjahr) für die Wartung und Betrieb nach Ablauf gesetzlicher Garantiezeiten oder einer gegebenen Herstellergarantie anfallen. Die Begründung für diese Festlegung ist in den Vergabeakten hinreichend dokumentiert und ist im Rahmen des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der Vergabekammer nicht zu beanstanden.
Der Zuschlag wird gemäß § 127 GWB, § 58 VgV auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Maßstab ist dabei die Bewertung, ob und inwieweit das Angebot die Zuschlagskriterien erfüllt. Dabei kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, der nur eingeschränkt der Nachprüfung durch die Kammer unterliegt. Die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren ist darauf beschränkt, ob
das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen zugrunde gelegt wurden und nicht gegen allgemeingültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde.
Siehe statt vieler Beck VergabeR, GWB § 127 Rn. 91, beck-online, unter Bezugnahme auf ständige Rechtsprechung und mit zahlreichen weiteren Nachweisen
Die Bewertung des Angebots hinsichtlich Ziffer 26 mit ... Punkten ist im vorgenannten Sinne unter keinem der genannten Aspekte fehlerhaft.
Wertungsfehler, die auf einer fehlerhaften Auslegung der Vorgaben beruhen und insoweit willkürlich wären und damit „allgemeingültige Bewertungsgrundsätze“ (siehe oben Beck VergabeR, GWB § 127 Rn. 91) verletzen, sind nicht ersichtlich.
Bei verständiger Auslegung der streitgegenständlichen Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung durch einen durchschnittlichen Bieter wird eine „kostenlose Wartung“ verlangt. Der Anforderung in der Leistungsbeschreibung lassen sich keine expliziten oder stillschweigenden Ausnahmen von der umfassenden Kostenfreiheit aus dem Wortlaut, dem Sachzusammenhang oder bei einer Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorgabe entnehmen. Dies wurde oben unter (1) ausführlich dargelegt.
Die Leistungsbeschreibung sieht damit unter 26 für die „kostenlose Wartung“ im dritten Jahr eine Punktzahl von ... Punkten, für die „kostenlose Wartung“ im dritten und vierten Jahr ... Punkte vor.
Die Antragstellerin hat zu Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung kostenlose Wartung im dritten und vierten Jahr angeboten, zugleich aber ausdrücklich ... Positionen ihrer Konfiguration (von insgesamt über ...) davon ausgeschlossen (S. 6 des Angebots, Blatt 249 d. Verfahrensakte). Die nach ihrem Angebot in die kostenlose Wartung eingeschlossenen sowie die ausgeschlossenen Positionen werden im Angebot ausdrücklich gelistet. Auf die Ausnahmen von der kostenfreien Wartung wird im Angebotsschreiben auch explizit hingewiesen.
Bei ausgeschlossenen Positionen handelt es sich u. a. um verschiedene Leistungen wie Ersatzteile von Zulieferern, Konfigurations- oder Anwendungssoftware bzw. Lizenzen. Nach der nicht bestrittenen Auffassung der Antragsgegnerin sind in 2 Einzelpositionen auch Eigenleistungen der Bieterin vom Ausschluss erfasst. Damit enthält das Angebot der Antragstellerin voraussichtlich anfallende Kosten für diesen (Teil-) Bereich der Wartung, die nicht vorab im Detail beziffert werden können.
Dies gilt unabhängig davon, ob sämtliche Positionen des Angebotes, die von der Kostenfreiheit der Wartung ausgenommen wurden, Drittprodukte oder Eigenprodukte sind. Eine detaillierte Klärung, welche der 15 Positionen letztlich Eigenleistungen oder Eigenprodukte darstellen, oder aber zugekaufte Drittprodukte und Verbrauchsmaterial darstellen, kann vorliegend aber offenbleiben, weil angesichts des ausdrücklichen Ausschlusses bestimmter Leistungen von der kostenlosen Wartung im Angebot der Antragstellerin eine Bewertung diesbezüglich mit ... Punkten keinerlei Beurteilungs- oder Ermessensfehler erkennen lässt.
(3) Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht wegen des Ablaufs der Bindefrist auszuschließen. Das zivilrechtliche Erlöschen des Angebotes führt nach vergaberechtlicher Betrachtung nicht zur Unbeachtlichkeit des Angebots. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht ersichtlich. Ausschlussgründe nach § 57 VgV sind nicht einschlägig.
Für die Bindefrist gelten mangels ausdrücklicher vergaberechtlicher Vorschriften die allgemeinen Regeln. OLG München führt insoweit aus:
Nach § 145 BGB ist der Antragende - im Vergabeverfahren also der Bieter - an seinen Antrag gebunden. Der Antrag erlischt nach § 146 BGB, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder wenn er nicht diesem gegenüber nach den §§ 147 bis 149 BGB rechtzeitig angenommen wird. Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen. Im Übrigen kann der einem Abwesenden - im Vergabeverfahren also der Vergabestelle - gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.
(OLG München Beschl. v. 23.6.2009 - Verg 8/09, BeckRS 2009, 17241, beck-online)
Der Ablauf der zivilrechtlichen Bindefrist gemäß §§ 146, 148 BGB führt jedoch nicht zum Erlöschen des Angebotes in vergaberechtlicher Hinsicht, sondern befreit lediglich zum Schutz des Bieters diesen von seiner eigenen - ggf. langfristigen - Bindung an das Angebot. Fehlt eine Bindefristverlängerung, so kann gleichwohl ein Vertragsschluss bei Zuschlagserteilung nach allgemeinen Regeln erfolgen (§§ 148, 150 BGB).
OLG Celle führt unter Berufung auf die geübte Spruchpraxis aus:
Diese zivilrechtliche Wertung führt allerdings nicht dazu, dass die Angebote auch vergaberechtlich hinfällig und deshalb von der Wertung ausgeschlossen sind. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert ist und unter der Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein kann, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Mit den haushaltsrechtlichen Bindungen, denen der Auftraggeber unterliegt, ist in der Regel unvereinbar, das wirtschaftlichste Angebot von der Wertung nur deshalb auszunehmen, weil darauf der Zuschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, sondern ein eigener Antrag des Auftraggebers und die Annahme durch den Bieter nötig sind
(OLG Celle Beschl. v. 30.1.2020 - 13 Verg 14/19, BeckRS 2020, 966 Rn. 50, beck-online -mit zahlreichen weiteren Nachweisen)
Im Ergebnis ist in zivilrechtlicher Hinsicht das Angebot der Beigeladenen im Sinne der §§ 146, 148 BGB durch Zeitablauf erloschen. Die Verlängerung erfolgte trotz rechtzeitiger Aufforderung durch die Vergabestelle erst nach Ablauf der Frist.
Die Bindungsfristen wurden im streitgegenständlichen Verfahren - nicht zuletzt aufgrund der Verfahrensdauer im Nachprüfungsverfahren - bereits mehrfach von den Beteiligten verlängert. Die Parteien streiten hier insoweit konkret um die Verlängerung, die am 1. August von der Beigeladenen ausgesprochen wurde, nachdem die vormalige Verlängerung bereits am Vortag, dem 31. Juli 2022, 12:00 Uhr geendet hatte.
Zwar spricht die Tatsache, dass die Beigeladene mehrfach seit Abgabe des Angebotes und auch noch nach dem Ablauf der am 1. August ausgesprochenen Bindefristverlängerung entsprechende Erklärungen zur Bindefristverlängerung abgegeben hat und so ihren Willen, an das Angebot weiterhin gebunden zu sein, kundgetan hat, dafür, dass die Beigeladene selbst nicht von dem Ablauf der Bindefrist ausging. Insoweit kommt es zumindest in Betracht, dass die Beigeladene auch durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, an das Angebot weiter gebunden sein zu wollen. Tatsächlich folgte auch am 1. August die ausdrückliche Erklärung der Verlängerung der Bindefrist. Allerdings stünde einer derartigen Auffassung die regelmäßige Spruchpraxis entgegen, dass in zivilrechtlicher Hinsicht nach Fristablauf gemäß § 148 BGB die Bindungswirkung erlischt und insoweit auch nicht wieder auflebt; eine Rückwirkung der abgegebenen Erklärung wird von der Spruchpraxis abgelehnt.
So auch OLG Celle Beschl. v. 30.1.2020 - 13 Verg 14/19, BeckRS 2020, 966 Rn. 34, beck-online
Kommt also vorliegend auch eine Zuschlagserteilung auf ein Angebot in Betracht, dessen Bindungsfrist abgelaufen ist, setzt dies voraus, dass das eigentliche Angebot inhaltlich unverändert belassen wird und Rechte von Mitbewerbern, insbesondere der Gleichbehandlungsanspruch nicht beeinträchtigt werden. Dies ist nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu würdigen.
Durch Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen im weiteren Verfahren wird die Antragstellerin nicht benachteiligt. Ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot ist fernliegend.
Zwar besteht im vorliegenden Fall von der Antragsgegnerin angeführter Zeitdruck hinsichtlich der Vertragsabwicklung, da Haushalts- und Fördermittel zur Finanzierung nur in zeitlich begrenzter Hinsicht zur Verfügung stehen. Gleichwohl sind in der Leistungsbeschreibung keine verbindlichen Ausführungsfristen ersichtlich, die aufgrund des Zeitablaufs einer Vertragsanpassung bedürften. Insgesamt sind keine Änderungen am Angebotsgegenstand ersichtlich oder vorgetragen. Im Gegenteil hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass sie sich an ihrem Angebot festhalten lassen will. Eine Besserstellung ist im konkreten Fall unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich.
Das Angebot ist auch nicht aufgrund § 57 VgV auszuschließen. § 57 VgV enthält schon keine Ermächtigung zum Ausschluss eines Angebotes, dessen Bindefrist abgelaufen ist. Weder liegt ein Ausschlussgrund wegen Verfristung des Angebotes vor (§ 57 Absatz 1 Nr. 1 VgV, noch wurden Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen (§ 57 Absatz 1 Nr. 4 VgV). Ein Ausschluss kann auch nicht auf fehlende Unterlagen, § 57 Absatz 1 Nr. 2 VgV gestützt werden. Der Ausschlussgrund des § 57 Absatz 1 Nr. 1 VgV bezieht sich auf Angebote, die nicht rechtzeitig innerhalb der Angebotsfrist eingereicht wurden. Dies ist mit Blick auf die Bindefristverlängerung nicht einschlägig. Die verspätet abgegebene Erklärung zur Bindefrist stellt tatbestandlich keine Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen nach § 57 Absatz 1 Nr. 4 VgV dar, denn die Erklärung erfolgte auf Aufforderung der Vergabestelle und lässt das Angebot unangetastet. Die durch die Vergabestelle geforderte Erklärung aller Beteiligten zur Bindefrist fällt ebenfalls schon tatbestandlich nicht unter § 57 Absatz 1 Nr. 2 VgV, wonach Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, auszuschließen sind.
Zur Herleitung siehe OLG Celle Beschl. v. 30.1.2020 - 13 Verg 14/19, BeckRS 2020, 966 Rn. 38 ff, beck-online
III. Kostenentscheidungen
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag wegen partieller Unzulässigkeit und Unbegründetheit nicht durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.
Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet, vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen.
Das OLG Brandenburg führt hierzu aus:
Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris).
(OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 - 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online)
Im vorliegenden Fall war u.a. über nicht einfach zu beantwortende Fragen im Bereich prozessualer und verfahrensrechtlicher Fragestellungen, Fragen der Rügepräklusion, komplexe Auslegungsfragen der Vergabeunterlagen bei einem hohem Auftragswert sowie über Ausschlussgründe bei unterbliebener Bindefristverlängerung zu entscheiden. Diese Streitfragen gehen über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern üblicherweise zu erwarten ist.
Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat sich nur knapp geäußert, dabei aber keinen Antrag gestellt und somit auch kein Kostenrisiko übernommen. Ihr werden damit auch keine Aufwendungen erstattet.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 148 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 147 bis 149 BGB
§§ 148, 150 BGB
§ 134 GWB
§ 58 VgV
§ 127 GWB
§ 15 VgV
§ 160 GWB
§ 121 GWB
§ 28 VgV
§ 57 VgV
§ 145 BGB
§ 146 BGB
§ 148 BGB
§ 182 GWB
§ 165 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 57 Absatz 1 Nr. 1 VgV
§ 57 Absatz 1 Nr. 4 VgV
§ 57 Absatz 1 Nr. 2 VgV
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 28 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2018, 242
NZBau 2008, 592
1 VK 02/20
X ZR 248/02
X ZR 155/10
11 Verg 7/17 R
1 Verg 7/07
11 Verg 3/19
13 Verg 14/19
X ZB 14/06 R
19 Verg 4/21