Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-27, Aktenzeichen 10 Sa 1747/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:0127.10SA1747.14.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. August 2014 - 8 Ca 927/12 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 sowie vom 18. Dezember 2009 (VTV) nimmt er die Beklagte nach Verbindung von zunächst drei getrennten Verfahren auf Zahlung von insgesamt 49.356 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Mindestbeiträge für jeweils zwei gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat für den Zeitraum Januar 2009 bis Juni 2012.
In dem Betrieb der Beklagten werden spezielle Fertigteile im Baukastensystem hergestellt, wie zum Beispiel Glasvordächer, Glasvorbauten, Wintergärten und Photovoltaikmodule. Unter Verwendung von Rohmaterial (Bleche, Schienen u.ä.) wurden durch Bohren, Fräs- und Schweißarbeiten in eigener Werkstatt Unterkonstruktionen für Photovoltaikanlagen oder Aluminiumrahmen für Glaskonstruktionen hergestellt. Das Glas und die Metallrohlinge bezieht die Bekalgte von Dritten. Die Farbpulverbeschichtung wurde jeweils von einem Drittunternehmen durchgeführt. Anschließend erfolgte die Montage auf den Baustellen, insbesondere Dächern, durch eigene Arbeitnehmer vor Ort. Die Montage der Photovoltaikanlagen funktionierte nach der Art eines "Stecksystems". Bzgl. der sonstigen Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Teiltätigkeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei der Beklagten handele es sich um einen Baubetrieb. Er hat behauptet, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht hätten:
Montage von Glaselementen an Dächern und Fassaden an Gebäuden zur Erstellung derselben und Montage von Photovoltaikelementen an Gebäuden einschließlich der montagevorbereitenden Werkstattarbeiten, wobei die Montagearbeiten an der Baustelle überwogen hätten.
In den Betrieb der Beklagten würden nach Maß vorgefertigte Glaselemente und Rahmen bei den Lieferanten eingekauft und diese dann lediglich in der Werkstatt vorbereitend für die Baustelle zusammengefügt. Zur Stützung seines Vortrages beruft er sich auf die außergerichtliche E-Mail der Beklagten vom 7. Dezember 2011, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 48 und 49 der Akte Bezug genommen wird.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 49.356 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet sei. Sie hat behauptet, im Betrieb seien im streitgegenständlichen Zeitraum die folgenden Tätigkeiten erbracht worden:
Produktion, Herstellung, Fertigung von speziellen Fertigteilen im Baukastensystemen in der eigenen Werkstatt zu ca. 89 - 90 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Fuhr- und Transportleistungen, d.h. Auslieferung der diesbezüglich hergestellten Teile und Fahrten der Teile zur Pulverbeschichtung in eine Spezialunternehmung und Abholung von dort wieder in die Werkstatt zu ca. 1 - 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Montagetätigkeiten vor Ort von Glasdächern/Glasvorbauten inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten zu ca. 9 - 10 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit.
Die Herstellungsarbeiten hätten überwogen. Nach Erstellen eines Aufmaßes seien unter Verwendung von unbearbeitetem Rohmaterial Stahlprofile zugeschnitten sowie Bohr-, Fräs- Schweißarbeiten erbracht worden. Auch die Höhe der Forderung werde bestritten.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 8. August 2014 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe zwar schlüssig dargetan, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Der Kläger habe nämlich schlüssig behauptet, dass die Arbeitnehmer arbeitsteilig betrachtet überwiegend Glaselemente montiert hätten, wobei die Montagearbeiten auf der Baustelle überwogen hätten. Diesem schlüssigen Vortrag sei die Beklagte indes mit einem erheblichen Vortrag begegnet. Die Beklagte habe behauptet, zu mehr als 90 % mit der Fertigung und Herstellung von speziellen Fertigteilen im Baukastensystem zur Herstellung von Glasdächern, - vorbauten, Wintergärten und Photovoltaikmodulen befasst gewesen zu sein. Die Herstellung dieser einzelnen Elemente, wie Glasvordächer, Glasvorbauten etc. könne nicht mehr als eine Zusammenhangstätigkeit zu den späteren Bauarbeiten angesehen werden. Vor diesem Hintergrund sei an sich eine Beweisaufnahme durchzuführen gewesen. Es fehle allerdings an einem erheblichen Beweisangebot des Klägers, da dieser nicht sämtliche Arbeitnehmer als Zeugen für seine Behauptung, dass zu mehr als 50 % des Betriebes baugewerbliche Tätigkeiten angefallen seien, benannt habe. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 94-102 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 13. November 2014 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 11. Dezember 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Februar 2015 ist die Berufungsbegründung am 13. Februar 2015 bei Gericht eingegangen.
Mit der Berufungsbegründung rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsgericht habe einen zu strengen Maßstab an die Darlegungslast des Klägers gestellt. Dieser habe in der Regel keine näheren Kenntnisse in Bezug auf die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen. Es sei daher zulässig gewesen, dass er die vom Beklagten neu benannten Zeugen mit Nichtwissen bestreite. Die Beklagte hingegen könne leicht die Geburtsdaten und ladungsfähige Anschriften, zumindest die zuletzt bekannten, vortragen. Das Arbeitsgericht hätte in erster Instanz die Beklagte zu weiteren Angaben und Beweisantritt auffordern müssen und bei Nichterfüllung der Auflage den klägerischen Vortrag inklusive seines Beweisantritts zur Grundlage seiner Entscheidung machen müssen. Hilfsweise stütze er sich auf den erstinstanzlich mit Nichtwissen bestrittenen Vortrag der Beklagten zu den angeblich über die dem Kläger bekannten Arbeitnehmer hinaus beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und mache sich deren Beschäftigungszeiten hilfsweise zu Eigen. Ferner vertritt er die Ansicht, dass der VTV aufgrund der wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) 2006 auch im Klagezeitraum nachwirke.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. August 2014 - 8 Ca 927/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.356 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Sie sei nicht verpflichtet, die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen für den Beweis, den der Kläger zu führen habe, vorzulegen. Der Kläger habe auch nicht hinreichend dargetan, dass es ihm gänzlich unmöglich sei, über die Krankenkassen sämtliche ladungsfähige Anschriften der Zeugen zu ermitteln. Im Übrigen sei der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet, weil es sich bei der Beklagten um einen Produktionsbetrieb handele. Auf die eigentlichen Montagetätigkeiten entfielen maximal 10 % der Arbeitszeit der Arbeitnehmer.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die in den Jahren 2009 bis 2012 von den Arbeitnehmern erbrachten Tätigkeiten im Wege der Rechtshilfe. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsprotokolle des Rechtshilfegerichts.
Das Bundesarbeitsgericht hat am 21. September 2016 in den Beschlussverfahren 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15 nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV vom 15. Mai 2008, vom 25. Juni 2010 und vom 17. März 2014 (AVE 2008, 2010 und 2014) unwirksam seien. Am 25. Januar 2017 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die AVE 2012 (10 ABR 43/15) unwirksam sei. Die Rechtsbeschwerde (10 ABR 52/15) gegen die abweisende Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 4. August 2015 (7 BVL 507/14 u.a. - Juris) in Bezug auf die AVE vom 24. Februar 2006 ist zurückgenommen worden.
Der Gesetzgeber plant zurzeit ein Gesetz, welches das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abstützen soll (BT-Drucks. 18/10631). Dieses Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Für die Kalenderjahre 2009 und 2010 steht aufgrund der bisher durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet ist, weil die baugewerblichen Tätigkeiten nicht überwogen haben. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen, weil die AVE nicht wirksam erklärt worden ist und die Beklagte daher nicht wirksam nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden ist. Eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG scheidet mangels eines hinreichenden Vortrags des Klägers aus.
A. Die Formalien der Berufung des Klägers sind zunächst eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der bis zum 13. Februar 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt, Satz 5 ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann nicht Zahlung von 49.356 Euro verlangen. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bereits für die Jahre 2009 und 2010 nicht eröffnet. Für die Jahre 2011 und 2012 steht dies anhand der bisher durchgeführten Beweisaufnahme noch nicht fest, da zwei Zeugen nicht vernommen worden sind. Allerdings ist nach den Entscheidungen des BAG die AVE 2008, 2010 und 2012 unwirksam, so dass die Beklagte nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden ist. Eine Tarifbindung nach § 3 TVG kann mangels eines entsprechenden Vortrags von einer der Parteien nicht angenommen werden. Auch kommt im vorliegenden Fall eine Bindung an den VTV nicht kraft Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG infrage.
I. Die Klage ist für die Jahre 2009 und 2010 bereits deshalb unbegründet, weil der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet ist. Aufgrund der bisher durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass in diesen Kalenderjahren die baugewerblichen Arbeiten nicht überwogen haben.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - zu II 2 d der Gründe, AP Nr. 181 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, Juris).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, Juris).
2. Danach ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich für den Zeitraum 2009 und 2010 nicht eröffnet ist. Die Beweisaufnahme brachte das Ergebnis, dass überwiegend baufremde Tätigkeiten angefallen sind.
a) Der Kläger hat zuletzt schlüssig behauptet, dass zu mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit auf die Montagearbeiten auf den Baustellen entfallen seien. Die Montage von Bauteilen stellt - ungeachtet der Frage, ob diese zuvor selbst in der eigenen Werkstatt produziert oder von Dritten fertig bezogen worden sind - eine baugewerbliche Tätigkeit dar, § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.
b) Auch der Vortrag der Beklagten ist als erheblich zu bewerten. Nach ihren Behauptungen hätten die Herstellungsarbeiten in der Werkstatt überwogen. Auf die eigentlichen Montagetätigkeiten entfielen maximal 10 % der Arbeitszeit der Arbeitnehmer. Dem Arbeitsgericht ist darin beizutreten, dass die Herstellung von später einzubauenden Bauteilen - hier insbesondere Unterkonstruktionen für Photovoltaikanlagen, Glaselemente u.ä. - unter Verwendung von Rohlingen keine bauliche Tätigkeit darstellt, die von dem VTV erfasst wird (vgl. näher Hess. LAG 12. August 2016 - 10 Sa 188/16 - Rn. 49 ff., n.rkr.; BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
c) Es kam deshalb prinzipiell auf eine Beweisaufnahme an. Diese bestätigte nicht die Behauptungen des Klägers, dass die Montagearbeiten überwogen hätten.
aa) Der Zeuge A (im Beweisbeschluss noch B genannt) gab an, er sei auf dem Dach in der Montage und in der Herstellung der Werkstatt tätig geworden. Er habe Metalltreppen und Photovoltaikanlagen gebaut. Es sei so gewesen, dass zunächst in der Werkstatt Vorbereitungsarbeiten hätten erledigt werden müssen, sodann sei auf der Baustelle montiert worden. Er könne nicht genau sagen, wie viel Zeit er in der Werkstatt oder auf der Baustelle verbracht habe. Damit hat der Zeuge das Beweisthema, dass er zu mehr als 50 % seiner Arbeitszeit auf die Montage von Glaselementen bzw. Photovoltaikelementen verwandt habe, nicht bestätigt. Da der Zeuge aber erklärte, dass er auch auf den Baustelle montiert habe, kann diese Zeit allenfalls mit einer vorsichtigen Schätzung mit 20 % bewertet werden.
Der Zeuge C gab an, dass seine Tätigkeit vor allen Dingen in Schweißarbeiten bestanden habe. Er sei zu etwa 70 % seiner Arbeitszeit mit Vorbereitungsarbeiten der Werkstatt und zu ca. 30 % mit Montagearbeiten befasst gewesen. Mit Montagearbeiten meine er Wartungsarbeiten. Da aber vieles in Ordnung gewesen sei, hätten sie nicht so viel Arbeit diesbezüglich gehabt. Reine Wartungsarbeiten, ohne dass damit auch Instandsetzungsarbeiten einhergehen, unterfallen nicht dem VTV. Es kann daher allenfalls ein Anteil baulicher Arbeiten in Höhe von 20 % angenommen werden.
Der Zeuge D erklärte, das er von Beruf Metallbauer und Konstruktionstechniker sei. Er habe bei der Beklagten als Vorarbeiter gearbeitet. Der Chef habe Photovoltaikkonstruktionen entwickelt. Generell hätten sie alles in der Werkstatt vorbereitet und anschließend auf der Baustelle montiert. Er sei zu 70 % in der Vorbereitung und zu 30 % bei der Montage tätig gewesen. Für diesen Zeugen sind daher an baulichen Tätigkeiten 30 % anzusetzen.
Der Zeuge E gab an, von Beruf Konstruktionsmechaniker mit Fachrichtungsausrüstungstechnik zu sein. Auch dieser Zeuge bestätigte, dass sie die Sachen, z.B. für Glasdächer, in der Werkstatt vorbereitet und dann später auf der Baustelle nur noch montiert hätten. Es habe Projekte gegeben, bei denen die Arbeitnehmer drei Wochen in der Werkstatt vorbereiten mussten, sodann konnte alles innerhalb einer Woche auf der Baustelle nur noch zusammengestellt werden. Er habe zu etwa 60 % in der Werkstatt und zu 40 % auf der Baustelle gearbeitet. Die Wartungsarbeiten hätten nur einen untergeordneten Anteil eingenommen. Sie hätten von der Firma F Aluminiumsteile erhalten, diese hätten sie auf Länge zuschneiden müssen, es sei gebohrt worden und Gummis eingezogen worden. Für diesen Zeugen können maximal 40 % baugewerbliche Tätigkeiten festgestellt werden.
Der Zeuge G gab an, dass er bei der Beklagten als Hilfsarbeiter gearbeitet habe. Er habe im Herbst angefangen und sei über Winter definitiv mehr in der Werkstatt als auf Montage beschäftigt gewesen. Richtig sei, dass die Werkstattarbeiten dazu dienten, die spätere Montage vorzubereiten. Auf den Baustellen sei dies dann später wie "plug and play" gegangen. Die Vorarbeiten seien sehr arbeitsintensiv gewesen. Zu ca. 70 % hätten sie Werkstattarbeiten gemacht. Daher können allenfalls 30 % baugewerblicher Arbeiten angenommen werden.
Der Zeuge H erklärte, er sei von Beruf Schlosser. Er sei auf Montage und teilweise auch in der Werkstatt eingesetzt worden. In der Werkstatt seien zum Beispiel Gummi in die Unterkonstruktion eingezogen und Metall zugeschnitten worden. Auf der Baustelle seien die Unterkonstruktion montiert und Platten miteinander verkabelt worden. Er sei definitiv mehr draußen als drinnen gewesen, vielleicht 60 % draußen und 40 % drinnen. In den 60 % der Arbeiten draußen seien allerdings noch Wartungsarbeiten mit enthalten. Dabei seien die Dächer auf Dichtigkeit geprüft worden. Die Wartungsarbeiten hätten ungefähr 10 % ausgemacht. Für diesen Zeugen können insgesamt nur 50 % baugewerbliche Arbeiten sicher festgestellt werden. Wartungsarbeiten können nur dann den baulichen Arbeiten zugerechnet werden, wenn mit diesen außer der Kontrolle noch konkrete Instandhaltungsarbeiten einhergehen. Dies lässt sich aus der Aussage des Zeugen nicht entnehmen.
Der Zeuge I gab an, dass er als Schweißer zuständig in der Werkstatt gewesen sei. Er habe aber auch auf Baustellen Wartungs- und Montagetätigkeiten erbracht. Er habe Solarmodule montiert und Unterkonstruktionen gebaut. Er habe draußen auch Reinigungsarbeiten an Glasdächern Glasfassaden durchgeführt. Er habe auch vorbereitende Arbeiten in der Werkstatt erbracht, er habe z.B. Grundkonstruktionen für Glasdächer geschweißt. Nach seiner Erinnerung sei er mehr draußen als in der Werkstatt gewesen. Für diesen Zeugen können maximal 50 % baugewerbliche Tätigkeiten angenommen werden. Der Zeuge hat bekundet, dass er neben Montagearbeiten auch bloße Reinigungsarbeiten an Glasdächern und Glasfassaden erbracht habe. Solche Reinigungsarbeiten stellen keine baugewerblichen Arbeiten dar. Die genauen zeitlichen Anteile seiner Tätigkeiten (in der Werkstatt, Montagetätigkeiten auf Baustellen, Reinigungsarbeiten, Wartungsarbeiten) vermochte der Zeuge aus seiner Erinnerung nicht genau anzugeben. Im Sinne einer vorsichtigen Schätzung kann insgesamt davon ausgegangen werden, dass er ca. zur Hälfte seiner Tätigkeit bauliche Tätigkeiten erbracht hat.
Der Zeuge J gab in seiner Vernehmung an, dass er sowohl in der Werkstatt als auch auf dem Dach gearbeitet habe. Im Sommer seien sie fast nur auf dem Bau gewesen, im Winter mehr drinnen. Er brachte zum Ausdruck, dass es insgesamt etwa "fifty-fifty" war. Für den Zeugen ist daher ein Anteil baulicher Tätigkeit von 50 % anzunehmen.
bb) Zusammengefasst lässt sich dies wie folgt darstellen:
2009
Beschäftigt in MM
Bauliche Tätigkeit in %
Bauliche MM
B (87) oder A
1,67
20 %
0,33
D (192)
12
30 %
3,6
I (207)
50 %
6
J (293)
4
2
29,67
11,93
2010
10,34
2,07
C (191)
3
0,6
8,2
2,46
E (193)
40 %
1,6
G (196)
3,33
1
H (197)
8
1,5
0,5
K (nicht vernommen)
10
0 %
50,87
23,73
II. Für die Beiträge in den Jahren 2011 und 2012 ist die Klage deshalb unbegründet, weil die zugrunde liegenden AVE 2010 und 2012 unwirksam sind. Dies steht mit Wirkung für und gegen jedermann nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG fest aufgrund der Beschlüsse des BAG in den Verfahren 10 ABR 33/15 und 10 ABR 43/15.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG eingreift. Zwar spricht viel dafür, dass eine Nachwirkung auch im Falle solcher für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge anzunehmen ist, wenn diese eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien zum Gegenstand haben. Will sich eine Partei auf die Nachwirkung berufen, muss sie einen dementsprechenden Sachvortrag leisten. An den Sachvortrag der Partei sind umso strengere Anforderungen zu stellen, als zwischen dem Ablauf der Tarifbindung nach §§ 3 oder 5 Abs. 4 TVG mehrere Jahre liegen. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers hier nicht.
1. Zunächst spricht allerdings viel dafür, dass sich auch der Kläger als gemeinsame Einrichtung auf die Grundsätze einer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG stützen kann.
a) Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung des BAG, dass auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag nach § 5 Abs. 4 TVG eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG entfalten kann (vgl. BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 - zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG 18. Juni 2000 - 4 AZR 463/78 - AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; vgl. für die Nachwirkung einzelner Tarifregelungen BAG 16. November 1965 - 1 AZR 160/65 - AP Nr. 30 zu § 4 TVG; grundsätzlich auch BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - NZA 2000, 947). Dies folgt aus § 4 Abs. 5 TVG. Diese Norm findet systematisch nicht nur dann Anwendung, wenn die Tarif unterworfenen kraft Tarifbindung nach § 3 TVG gebunden sind. Nicht die AVE wirkt nach, sondern der Tarifvertrag selbst (vgl. BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 - zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung).
Während des Nachwirkungszeitraums kann der Tarifvertrag durch eine andere Abmachung abgelöst werden. Eine solche liegt bei nicht Organisierten aber nicht bereits mit Inkrafttreten des ablösenden Tarifvertrages vor, weil dieser auf das Arbeitsverhältnis auch zur Anwendung kommen muss. Dies folgt aus der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung (vgl. BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, NZA 2006, 923 ). Die Nachwirkung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrag endet also erst, wenn der ablösenden Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1058/12 - Rn. 17, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, NZA 2006, 923 ; BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 - zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung).
b) Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass es sich um eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 2 TVG handelt. Auch Normen über die Einrichtung und Ausgestaltung einer solchen gemeinsamen Einrichtung wirken nach ganz überwiegender Ansicht nach § 4 Abs. 5 TVG nach (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; ders. in NK-GA § 4 Rn. 219; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840; ders., in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 8 Rn. 44; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 4; grds. auch Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 795).
aa) Damit geht allerdings die Gefahr einher, dass für tarifgebundene Arbeitgeber und solche Arbeitgeber, die nur aufgrund der AVE an den nachwirkenden Tarifvertrag gebunden waren, unterschiedliche tarifliche Rechte und Pflichten gelten können. Die tarifgebundenen Arbeitgeber sind im Falle eines ablösenden Tarifvertrages an diesen gebunden, während die Außenseiterarbeitgeber nach § 4 Abs. 5 TVG an den alten Tarifvertrag statisch weiter gebunden bleiben. In der gesetzlichen Ausgestaltung der Nachwirkung ist es indes systemimmanent angelegt, dass es je nach Abschluss anderer Abmachungen zu unterschiedlichen tariflichen Verpflichtungen kommen kann (vgl. BAG 27. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu 3 b der Gründe, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung).
bb) Allerdings stellt sich die Frage, ob in einer solchen Konstellation nicht eine "Ewigkeitsbindung" droht. Anders als bei der Ablösung von Inhaltsnormen haben die Außenseiterarbeitgeber prinzipiell nicht die Möglichkeit, eine "andere Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG herbeizuführen. Vereinzelt wird vorgeschlagen, dass ausnahmsweise eine Abweichung durch Vereinbarung mit den Arbeitnehmern oder mit dem Betriebsrat in einem solchen Fall möglich sein soll (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 795). Dagegen spricht, dass dies an sich systemwidrig wäre. Es ist nämlich grundsätzlich die Sache der Tarifvertragsparteien selbst, in den Tarifverträgen gegebenenfalls eine Nachwirkung auszuschließen. Teilweise wird vorgeschlagen, eine zeitliche Begrenzung der Nachwirkung festsetzen, z.B. in Anlehnung an § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB von einem Jahr (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 763; vgl. auch BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu 3 b der Gründe, NZA 2004, 387 ). Dagegen spricht aber, dass dies de lege lata nicht im Gesetz angelegt ist.
cc) Die besseren Gründe sprechen dafür, eine Nachwirkung - trotz der drohenden langen Nachwirkungsdauer - auch für ein tarifliches Sozialkassenverfahren anzunehmen.
(1) Aufgrund des Beschlusses des BAG vom 21. September 2014 - 10 ABR 33/15 - steht mit Wirkung für und gegen jedermann fest, dass die AVE 2008 und 2010 unwirksam war. Eine unwirksame AVE ist nichtig und entfaltet keinerlei Wirkung. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn die Tarifvertragsparteien für die Folgetarifverträge gar keine AVE beim BMAS beantragt hätten oder die Bundesministerin den Antrag zurückgewiesen hätte. Letzteres lag auch der Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1991 zu Grunde; der Antrag auf Erlass der AVE bzgl. eines neuen MTV wurde durch das Ministerium abgelehnt. Das BAG sah darin keine "andere Abmachung" und nahm eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG des zuvor abgeschlossenen und für allgemeinverbindlich erklärten MTV an (vgl. BAG 27. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu 3 b der Gründe, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung). Eine Nachwirkung kommt demnach (gerade) auch dann in Betracht, wenn die Nachfolge-AVE - aus irgendeinem Grunde - scheitert.
(2) Es drängt sich insoweit eine Parallele zu der Situation bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen auf. Unter die Betriebsnormen fallen z.B. Sozialeinrichtungen wie Kantinen oder werksärztlicher Dienst (vgl. Däubler/Heuschmid TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 964). Auch hier ist die Ablösung der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG schwierig, denn dazu eignen sich Abreden auf der Ebene des Arbeitsvertrags grundsätzlich nicht. Eine "andere Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG kann zwar grundsätzlich auch eine Betriebsvereinbarung sein, doch gilt dies nur für solche Themenbereich, die nicht unter den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG fallen (vgl. ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 62; Höpfner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 44).
Für betriebsverfassungsrechtliche Normen wie z.B. einen Organisationstarifvertrag nach § 3 BetrVG wird teilweise für einen völligen Ausschluss der Nachwirkung plädiert (vgl. Jacobs/Krois ZTR 2011, 643 ff.; vgl. auch ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 62; Abreden mit der gesamten Belegschaft möglich). Nach zwar umstrittener, aber letztlich wohl h.M. ist aber auch hier eine potentiell lange Zeit der Nachwirkung de lege lata hinzunehmen. Dem Gesetzgeber musste das Problem der Nachwirkung bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bewusst gewesen sein; wenn er gleichwohl in § 4 Abs. 5 TVG keine Einschränkung vornimmt, muss es richtigerweise bei einer potentiell dauerhaften Nachwirkung verbleiben (vgl. Höpfner in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 9 Rn. 52).
(3) Etwas anderes folgt nicht aus der Entscheidung des Vierten Senats, in der dieser eine (analoge) Nachwirkung eines aufgrund einer Rechtsverordnung geltenden Tarifvertrags nach § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG abgelehnt hat (vgl. BAG 20. April 2011 - 4 AZR 467/09 - Rn. 17, NZA 2011, 1105 ). Wesentlich war für den Senat die Erwägung, dass sich der Gesetzgeber insoweit für ein von dem TVG losgelöstes Instrumentarium entschieden hat. Dies verbiete es, § 4 Abs. 5 TVG analog anzuwenden. Aus dieser Entscheidung kann m.a.W. aber nichts Erhebliches für den hier interessierenden Fall entnommen werden, in dem ein für allgemeinverbindlicher Tarifvertrag nachwirken soll; für diesen Fall ist nach allgemeiner Ansicht im Grundsatz von einer Nachwirkung auszugehen.
(4) Nichts anderes folgt auch aus der Existenz des besonderen Beschlussverfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG. Es könnte hier argumentiert werden, dass über den "Umweg" der Nachwirkung die vom Gesetzgeber als mögliches Ergebnis des Beschlussverfahrens in Kauf genommene Feststellung der Unwirksamkeit der AVE konterkariert würde. Einer solchen Sichtweise kann aber nicht beigetreten werden. Die gesetzlich nach § 4 Abs. 5 TVG angeordnete Nachwirkung tritt prinzipiell unabhängig von der Ursache ein, weshalb es nicht zu einem Anschlusstarifvertrag bzw. einer Anschluss-AVE kommt. Dies muss auch in "Fehlerfällen" gelten, in denen die Tarifvertragsparteien zwar einen Anschlusstarifvertrag geschlossen haben und diesen auch für allgemeinverbindlich erklären lassen wollten, dies aber - aus welchen Gründen auch immer - scheiterte.
Gegenstand eines Verfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ist auch stets nur eine bestimmte AVE. Ob die betroffenen Arbeitsverhältnisse dadurch so gestellt werden, dass gar keine tarifliche Ordnung mehr eingreift, ist nicht Gegenstand der Entscheidung.
(5) Wesentlich erscheint, dass die Nachwirkung nach ihrem Sinn und Zweck gerade bei einem auf der Grundlage von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen geltenden Sozialkassenverfahren einschlägig ist.
Die gemeinsame Einrichtung nimmt im Interesse der Arbeitnehmer sozialstaatsnahe Aufgaben wahr. Es besteht - gerade im Hinblick auf die Sicherung von Rechten aus der tariflichen Zusatzversorgung - ein erhebliches Interesse auf Arbeitnehmerseite, dass die Sozialkassen - durchgehend - existieren. Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen sind. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: "Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern" (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 - 23646/09 - Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Das Sozialkassenverfahren lässt sich nicht sinnvoll durchführen, wenn für bestimmte Zeiträume nur ein Teil der Bauarbeitgeber zur Teilnahme verpflichtet sind.
Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen. Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die sozialstaatsnah sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c). Lücken in den Arbeitnehmerkonten wären nur schwer verwaltungstechnisch handhabbar, wenn die tarifliche Sozialkassenordnung z.B. für einen Zeitraum von einem Jahr oder mehr unterbrochen wäre. Das tarifliche System ist darauf angelegt, dass der Urlaubsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers durchweg fortgeschrieben wird, solange der Arbeitnehmer in der Baubranche arbeitet.
Die Arbeitnehmer würden durch den vollständigen Wegfall einer Bindung an das Sozialkassenverfahren potentiell stärker negativ betroffen, als dies bei dem Wegfall von einzelnen Inhaltsnormen, z.B. einer Weihnachtsgratifikation, der Fall ist. Es spricht somit auch die besondere Funktion der Sozialkassen, die auf die gleichmäßige und auch kontinuierliche Heranziehung aller Arbeitgeber aus der Branche angewiesen ist, für eine (dauerhafte) Nachwirkung.
(6) Das individuelle Grundrecht des einzelnen Arbeitgebers nach Art. 9 Abs. 3 GG wird generell nicht dadurch verletzt, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsnormen gelten, die von anderen Verbänden ausgehandelt worden sind (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - Rn. 68, NZA 2007, 42 ; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8). Es steht konkurrierenden Verbänden frei, selbst privatautonome Regelungen auf bestimmten Gebieten zu treffen. Solange kein konkurrierender Tarifvertrag abgeschlossen ist, bietet die negative Koalitionsfreiheit auch keinen Schutz davor, eine Mindestordnung aufgrund eines von anderen Koalitionen ausgehandelten Tarifvertrags beachten zu müssen.
Auch die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2000 (vgl. BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - NZA 2000, 947) steht nicht entgegen. Danach könnte die Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers allenfalls mittelbar dadurch betroffen sein, dass er sich von dem Verband gelöst hat, die von dem Verband ausgehandelten Verträge aber nach wie vor für ihn gelten (vgl. BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, NZA 2000, 947 ). Hier ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte zuvor Mitglied des HDB oder ZDB gewesen sei.
Auch unter dem Aspekt von Art. 12 GG erscheint eine sehr lange Nachwirkung nicht unzumutbar. Zwar wird durch den VTV eine Beitragspflicht statuiert, doch kann der Arbeitgeber im Gegenzug für den verauslagten Urlaub Erstattungen verlangen. Dass durch die Beitragspflicht des VTV die Aufrechterhaltung des Betriebs wirtschaftlich nicht mehr möglich wäre, dürfte kaum vorkommen.
(7) Eine Nachwirkung ist somit auch zeitlich sehr weitgehend hinzunehmen. Im Grundsatz ist die Nachwirkung zeitlich auch nicht begrenzt (vgl. BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu 3 b der Gründe, NZA 2004, 387 ; Oetker in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 8 Rn. 68). Jeder Versuch, die Nachwirkung zeitlich zu begrenzen, wäre de lege lata problematisch. Der Gesetzgeber hat sich - trotz der ihm bekannten Probleme bei der Ablösung durch eine "andere Abmachung" - gegen eine zeitliche Begrenzung entschieden.
Mit der wohl h.M. in der Wissenschaft ist deshalb davon auszugehen, dass die Nachwirkung (erst) dann endet, wenn die Tarifvertragsparteien die gemeinsame Einrichtung auflösen (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840). Auch kann das BMAS die AVE wegen veränderter Umstände aufheben, § 5 Abs. 5 TVG. In diesem Fall wäre richtigerweise keine Nachwirkung mehr anzunehmen (Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 83; a.A. Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 125). Schließlich bleibt die Möglichkeit, dass sich Arbeitgeber in anderen Koalitionen organisieren und eine vergleichbare gemeinsame Einrichtung durch Tarifvertrag schaffen.
2. Die Frage, ob eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG bei einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien (unbegrenzt) anzunehmen ist, kann letztlich aber hier unentschieden bleiben. Denn die ULAK ist im vorliegenden Fall ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen.
a) Der Kläger trägt die Darlegungslast für diejenigen Umstände, die eine Tarifbindung kraft Nachwirkung begründen sollen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Nachwirkung eines Tarifvertrags endet, wenn der Arbeitgeber die Branche wechselt und so aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausfällt (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054 ; BAG 9. November 1999 - 3 AZR 690/98 - zu B I 2 der Gründe, NZA 2000, 730 ). Betriebe, die kein Baubetrieb mehr seien, stünden außerhalb der Solidargemeinschaft (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054 ). Auch ohne AVE oder eine Nachwirkung würden Betriebe in einem solchen Fall nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sein. Außerdem ist Rücksicht darauf zu nehmen, dass sich eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht auf erst im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse erstreckt (vgl. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 247/96 - zu 2 a bb der Gründe, NZA 1998, 484; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 53; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 7 f.; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 17; a.A. z.T. die Literatur, vgl. Ahrendt in Däubler 4. Aufl. § 1 Rn. 1145). Da es nach § 4 Abs. 2 TVG auf die Tarifunterworfenheit (nur) des Arbeitgebers ankommt, ist entscheidend, ob es den Arbeitgeber bei der Geltung des VTV auf Grundlage der AVE 2006 bereits gegeben hat und dieser damals unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist.
Die AVE 2008 galt mit Wirkung zum 1. Oktober 2007. Für den hier interessierenden Fall wäre deshalb zu fragen, ob die Beklagte bereits im September 2007 oder früher existierte und unter den VTV vom 20. Dezember 1999 gefallen ist. Da es ferner auf die Jahre 2011 und 2012 ankommt, ist zu beachten, dass hier ein fraglicher Überbrückungszeitraum von mehr als drei Jahren im Raum steht. Es kann sein, dass der Betrieb zwischenzeitlich überwiegend eine andere - baufremde - betriebliche Tätigkeit entfaltet hat. Es reicht daher nicht aus, wenn der Kläger sich pauschal darauf beruft, dass die Grundsätze der Nachwirkung Anwendung finden müssten.
b) Im vorliegenden Fall ist der Kläger seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.
aa) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person als entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nur dann abgelehnt werden, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie "ins Blaue hinein" aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen ist, oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt und sich somit als Rechtsmissbrauch darstellt (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 377/14 - Rn. 21, NZA 2017, 55 ; BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14 - Rn. 30, NZA 2015, 1533 ; speziell zum Sozial kassenverfahren im Baugewerbe BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - Rn. 39, Juris).
bb) Im Schriftsatz vom 25. Januar 2017 hat sich der Kläger nur unzureichend mit den Voraussetzungen einer Nachwirkung befasst. Es blieb unklar, ob es den Betrieb im Jahr 2007 bereits gab und ob er damals überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet hat.
Daran ändert auch der Vortrag des Klägervertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. Januar 2017 nichts. Der Beklagtenvertreter hatte behauptet, dass der Betrieb erst im Jahre 2009 gegründet worden sei. Daraufhin gab der Prozessvertreter des Klägers eine Erklärung zu Protokoll ab, in der er "vermutet" behauptete, dass der Betrieb im Rahmen einer Verschmelzung auf die jetzige Beklagte übergegangen sei.
Hierbei handelt es sich um eine Behauptung erkennbar ins Blaue hinein. Zwar sind dem Kläger gewisse Erleichterungen in der Darlegungslast zuzugestehen, da er als Sozialkasse in der Regel außerhalb der betrieblichen Abläufe vor Ort steht. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger orientiert an dem rechtlichen Ergebnis irgendwelche Behauptungen vortragen darf, für die er keinen objektiven Anhaltspunkt hat und wegen deren er auch zuvor nicht versucht hat, einen Anhaltspunkt zu ermitteln. Die Behauptung einer Verschmelzung ist durch nichts untermauert und offenbar aus der Luft gegriffen.
Es stellt hier auch einen Vortrag ins Blaue hinein dar, wenn der Kläger behauptet, dass die Beklagte (oder deren Rechtsvorgängerin) bereits 2005/2006 überwiegend bauliche Tätigkeiten, nämlich die Montage von Photovoltaikanlagen, Fassadenverkleidungen an Bauwerken etc. erbracht habe. Denn hier hat sich aufgrund einer Beweisaufnahme herausgestellt, dass diese Arbeiten in den Jahren 2009 und 2010 gerade nicht überwogen haben. Es wäre dem Kläger auch möglich und zumutbar gewesen, im Vorfeld eine Gewerberegister- oder Handelsregisterauskunft (vgl. BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - Rn. 41, Juris) einzuholen und so zu der betrieblich eingetragenen Tätigkeit - gerade auch in den vergangenen Jahren - substantiiert Stellung nehmen zu können. Hier hat sich der Kläger während des Prozesses einzig im Wesentlichen auf eine Stellungnahme des Geschäftsführers aus einer E-Mail vom 7. Dezember 2011 bezogen. Aus diesen Äußerungen kann nichts Belastbares für die Jahre 2006/2007 hergeleitet werden.
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre jedenfalls der angebotene Beweis unzulässig. Auch bei einer beantragten Parteivernehmung des Gegners nach § 445 ZPO gilt das Verbot des Ausforschungsbeweises. Üblicherweise tritt der Kläger den Beweis im Sozialkassenverfahren dergestalt an, dass er sich auf das Zeugnis jedes Arbeitnehmers bezieht. Jeder einzelne Arbeitnehmer kann etwas aus eigener Anschauung zu der von ihm überwiegend erbrachten Tätigkeit aussagen. Sagen alle Arbeitnehmer aus, sie hätten zu mehr als 50 % baugewerbliche Tätigkeiten erbracht, ist das Beweisthema bestätigt. Anders ist dies aber, wenn sich hier der Geschäftsführer zu der überwiegend erbrachten betrieblichen Tätigkeit äußern soll. Ob dieser von den betrieblichen Abläufen auf den Baustellen anhand der Aufträge, der kaufmännischen Buchführung oder aufgrund einer eigenen Mitarbeit vor Ort genauere Kenntnisse über die Tätigkeit der einzelnen Arbeitnehmer haben soll, bleibt im Dunkeln. Es müsste zunächst durch Fragen festgestellt werden, aufgrund welcher Erkenntnisse der Geschäftsführer etwas zu der Beweisfrage zu sagen imstande ist.
c) Es musste dem Kläger auch keine weitere Schriftsatzfrist eingeräumt werden. Sein bisheriger Vortrag zu einer Nachwirkung war schlichtweg nicht genügend und von Anfang an unschlüssig. Wird dies aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung offenbar, stellt dies kein Gesichtspunkt dar, wegen dem dem Kläger eine Möglichkeit zu weiterem Sachvortrag eingeräumt werden müsste.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt, Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 3 oder 5 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG
§ 5 Abs. 5 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2000, 947
NZA 2006, 923
NZA 2004, 387
NZA 2011, 1105
NZA 2016, 1519
NZA 2007, 42
NZA 1995, 1054
NZA 2000, 730
NZA 1998, 484
NZA 2017, 55
NZA 2015, 1533
8 Ca 927/12
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 52/15
7 BVL 507/14
10 AZR 980/93
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 Sa 188/16
10 AZR 190/10
4 AZR 212/00
4 AZR 463/78
1 AZR 160/65
1 BvR 945/00
9 AZR 41/05
10 AZR 1058/12
4 AZR 211/91
4 AZR 573/02
4 AZR 467/09
1 BvR 24/74
1 BvR 561/89
1 BvL 4/00
9 AZR 66/91
3 AZR 690/98
4 AZR 247/96
7 AZR 377/14
10 AZR 416/14
10 AZR 370/03