Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-08-13, Aktenzeichen 2 Rv 94/15

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 12. Mai 2015 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Schönebeck hatte den Angeklagten am 21. Januar 2015 wegen Diebstahls zur Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte am 21. Oktober 2013 in einer N.-Filiale in S. Whisky im Gesamtwert von 74,50 € eingesteckt hatte, um ihn mitzunehmen, ohne bezahlt zu haben.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung zu Ungunsten des Angeklagten eingelegt und diese wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.
Das Landgericht hat den Angeklagten zur Freiheitsstrafe von zwei Monaten und zwei Wochen verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Die Begründung der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe leidet unter einem Erörterungsmangel. Nach § 47 Abs. 1 StGB können kurze Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn dies aufgrund besonderer Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters zur Einwirkung auf den Angeklagten oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist. Die Unerlässlichkeit muss mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung unter Beachtung des Regel-Ausnahmeverhältnisses dargestellt werden (BGH 2 StR 407/10 vom 08. September 2010, zitiert nach juris; Francke in MüKo, StGB, § 47 Rdnr. 9; Senat, Beschlüsse vom 28. Juni 2011, 2 Ss 68/11 und 12. März 2012, 2 Ss 157/11). Das Landgericht hat zwar nicht verkannt, dass eine kurze Freiheitsstrafe nur verhängt werden kann, wenn die Verhängung unerlässlich ist, es hat auch zutreffend die Vielzahl der Vorverurteilungen, das Bewährungsversagen des Beschwerdeführers, seine wiederholte Straffälligkeit und die Tatsache berücksichtigt, dass er sich bislang durch die Verhängung von Geldstrafen nicht beeindrucken ließ.
Indes hat es in diesem Zusammenhang einen maßgeblichen Gesichtspunkt nicht erörtert: Ursache für alle Straftaten, wegen derer der Beschwerdeführer verurteilt werden musste, war - auch bei der hier abgeurteilten Tat - seine Abhängigkeit von illegalen Drogen. Die hier entwendeten Alkoholika wollte er verkaufen, um sich von dem Erlös illegale Betäubungsmittel zu kaufen. Der Angeklagte unterzieht sich seit Januar 2015 einer Substitutionstherapie, Urin- und Speicheltests seitdem sind hinsichtlich des Konsums von Drogen negativ ausgefallen, d. h., er hat in diesem Zeitraum keine Drogen konsumiert. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung lief die Substitution bereits seit mehr als drei Monaten, was konkreten Anlass für die Hoffnung gibt, dass er diese Therapie durchhalten und deswegen in Zukunft keine Straftaten mehr begehen wird. Diesen Aspekt (Substitution) hat das Landgericht nicht in seine Erwägung eingestellt, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Die Substitutionstherapie hat die Kammer erst - nach Begründung der kurzen Freiheitsstrafe - bei der Frage erörtert, ob die Vollstreckung der Strafe deswegen zur Bewährung ausgesetzt werden kann, und dies verneint. Indes führt eine negative Kriminalprognose nicht zur Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe. Eine Strafaussetzung zur Bewährung setzt die Erwartung straffreier Führung voraus, d. h. eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit straffreier Führung (Fischer, StGB, 62. Aufl., Rdnr. 4 zu § 56). Insoweit muss die Wahrscheinlichkeit straffreier Führung positiv festgestellt werden, sie kann nicht zu Gunsten des Angeklagten unterstellt werden. Demgegenüber bedarf die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe der Feststellung ihrer Unerlässlichkeit. Zwar ist es ein starkes Indiz für eine solche Unerlässlichkeit, wenn die Verhängung mehrerer Geldstrafen den Täter ebenso wenig zu straffreier Führung veranlassen konnte, wie die Verhängung von Bewährungsstrafen und die Verbüßung von Freiheitsstrafen bzw. Unterbringungen. Diese Indizwirkung kann jedoch entfallen, wenn der Täter konkrete Änderungen in seinen Lebensumständen vorgenommen hat, die zu seiner künftigen Straffreiheit führen können, selbst wenn deren Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. In einem solchen Fall ist die Unerlässlichkeit i. S. d. § 47 StGB nicht festgestellt, mag die Dauer oder der Erfolg der Änderung der Lebensumstände auch ungewiss sein. Hier hat sich der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb entschlossen, an einer Substitutionstherapie teilzunehmen, diese ist schon über drei Monate erfolgreich verlaufen. Der Senat geht dabei davon aus, dass es sich um die erste Substitutionstherapie des Angeklagten handelt. Die Erfolgsaussichten dieser Therapie hätten daher bereits bei der Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich ist, erörtert werden müssen. Ohne diese Erörterung vermag der Senat nicht festzustellen, ob die Verhängung der Freiheitsstrafe unerlässlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: 2 StR 407/10
2 Ss 68/11
2 Ss 157/11