Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2020-09-18, Aktenzeichen 1 ME 22/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 2. Kammer - vom 6. Februar 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Untersagung der Aufstellung von drei Geldspielgeräten in ihrer Pferdewetten-Annahmestelle.
Die Antragstellerin betreibt unter der Anschrift C. -D. -E. F. am südlichen Rand der Innenstadt der Antragsgegnerin Annahmestellen für Pferde- und Sportwetten einerseits und eine Gaststätte („Sportbar-Lounge“) andererseits. Annahmestellen und Gaststätte sind baulich voneinander getrennt. Die Baugenehmigung vom 8. August 2016 enthält bezüglich der Wettannahmestelle den Hinweis, dass die Genehmigung „in den beiden Annahmestellen lediglich die Nutzung als Annahmestelle für Sportwetten“ umfasse. Über diese genehmigte Nutzung hinausgehende Angebote seien nicht zulässig. Das umfasse z.B. folgende Angebote, nämlich „Speisen und Getränke, Verweilangebote, Angebote zur Wettverfolgung, sowohl innerhalb als auch außerhalb der Einrichtung.“
Bei einer Ortsbesichtigung stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin in den Räumen der Annahmestelle für Pferdewetten drei Geldspielgeräte aufgestellt hatte. Deren Betrieb untersagte sie mit Bescheid vom 12. Dezember 2019 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. Zur Begründung verwies sie auf einen Widerspruch zu der erteilten Baugenehmigung sowie bezüglich der Anordnung der sofortigen Vollziehung darauf, dass ein erhebliches Interesse an der Beachtung und Durchführung des formellen Verfahren bestehe und es nicht hingenommen werden könne, dass demjenigen, der das formelle Baurecht missachte, der Vorteil einer frühzeitigen Nutzung zukomme.
Die Antragsgegnerin legte dagegen einen - soweit ersichtlich unbeschiedenen - Widerspruch ein und beantragte bei dem Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 6. Februar 2020 abgelehnt und dabei die Überlegungen der Antragsgegnerin im Wesentlichen bestätigt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin, auf deren fristgemäß vorgetragene Gründe sich die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, hat keinen Erfolg.
Zu Unrecht meinen die Antragsteller, die formellen Anforderungen, die § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO an die Anordnung der sofortigen Vollziehung stellt, seien nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die daraus resultierenden rechtlichen Vorgaben an die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs einer bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagung sind in der Rechtsprechung des Senats seit langem geklärt: Die Begründung muss der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, das besondere, ausnahmsweise überwiegende öffentliche Interesse an einer solchen Vollziehung aus den Umständen des Einzelfalls zu rechtfertigen. Dabei darf sie auf die formelle Ordnungsfunktion des öffentlichen Baurechts abstellen und namentlich berücksichtigen, dass der rechtstreue Bauherr gegenüber demjenigen, der ohne Genehmigung baut, nicht benachteiligt werden darf (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2015 - 1 ME 31/15 -, NdsVBl 2015, 304 = BRS 83 Nr. 101 = juris Rn. 10). Anders gewendet darf die Bauaufsichtsbehörde ihre Anordnung allein darauf stützen, dass keine unberechtigten Vorteile gezogen und eine daraus resultierende negative Vorbildwirkung vermieden werden sollen. Dies hat die Antragsgegnerin in fehlerfreier Weise getan. Den darauf bezogenen zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts tritt der Senat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bei (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Eine von der Antragstellerin kritisierte Vermengung von formeller und materieller Illegalität ist der Antragsgegnerin nicht vorzuwerfen.
In der Sache teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich die Nutzungsuntersagungsverfügung (schon) bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Die dagegen erhobenen Einwände überzeugen den Senat nicht.
Eine Nutzungsuntersagung gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 5 NBauO setzt das Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustands voraus. Erforderlich und auch mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in aller Regel ausreichend ist die formelle Illegalität der baulichen Anlage; die Genehmigungsfähigkeit darf lediglich nicht offensichtlich sein. Die so umschriebenen Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung liegen vor.
Die Baugenehmigung vom 8. August 2016 genehmigt eine Annahmestelle für Pferdewetten, und zwar - wie dem zur Auslegung und Konkretisierung des Genehmigungsumfangs hinzuzuziehenden Hinweis zu entnehmen ist - unter Ausschluss aller über die reine Wettannahme hinausgehenden Angebote. Vor diesem Hintergrund kommt es an dieser Stelle nicht darauf an, ob der Begriff der Wettannahmestelle als solcher grundsätzlich weitere Nebennutzungen einschließen kann. In dem hier vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin solche Nebennutzungen explizit ausgeschlossen, sodass die Aufstellung der drei Geldspielgeräte formell illegal ist. Damit hat es sein Bewenden.
Das Aufstellen der drei Geldspielgeräte erweist sich auch nicht als offensichtlich genehmigungsfähig. Dies folgt bereits aus dem erheblichen Argumentationsaufwand, den die Antragstellerin zur Begründung ihrer Rechtsansicht, sie führe auch unter Berücksichtigung der drei Geldspielgeräte weiterhin eine Wettannahmestelle und keine Vergnügungsstätte, betreiben muss. Ihre Ausführungen überzeugen zudem in der Sache nicht.
Der rechtliche Gehalt des Begriffs der Wettannahmestelle als Unterfall der Wettvermittlungsstelle ist - das Verwaltungsgericht hat dies zutreffend ausgeführt - in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt. Unter Wettvermittlungsstellen sind mit den Worten des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg Räumlichkeiten zu verstehen, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettvermittler und dem Wettunternehmen Transaktionen abgeschlossen werden, wobei es sich um Sportwetten bzw. um Wetten auf diverse sonstige Ereignisse handelt. Bei der Beurteilung ihrer bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwischen als Gewerbebetriebe behandelten „Wettannahmestellen“ und als Vergnügungsstätte qualifizierten „Wettbüros“ unterschieden. Eine Vergnügungsstätte ist ein auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichteter besonderer Gewerbebetrieb, der in unterschiedlicher Ausprägung unter Ansprache oder Ausnutzung des Geselligkeitsbedürfnisses, des Spiel- oder Sexualtriebs einer bestimmten auf Gewinnerzielung gerichteten Freizeitunterhaltung gewidmet ist. Wettvermittlungsstellen fallen danach nur dann unter den Begriff der Vergnügungsstätte, wenn ihre Ausrichtung nicht lediglich darin besteht, Wetten entgegenzunehmen und weiterzuleiten sowie Gewinne auszuzahlen, sondern die Kunden dazu animiert werden sollen, sich in den Räumen aufzuhalten und bspw. die Sportereignisse, auf die sie gewettet haben, in Live-Übertragungen zu verfolgen. Eine reine Wettannahmestelle kann dagegen - ebenso wie etwa eine herkömmliche Toto-/Lotto-Annahmestelle - nicht als ein auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichteter besonderer Gewerbebetrieb und damit nicht als Vergnügungsstätte qualifiziert werden (VGH BW, Urt. v. 23.8.2017 - 3 S 1102/17 -, juris Rn. 25; Urt. v. 18.9.2018 - 3 S 778/18 -, BRS 86 Nr. 56 = juris Rn. 30; vgl. ebenso BayVGH, Beschl. v. 21.5.2015 - 15 CS 15.9 -, NVwZ-RR 2015, 774 = juris Rn. 14; Beschl. v. 18.3.2019 - 15 ZB 18.690 -, juris Rn. 22; OVG RP, Beschl. v. 14.4.2011 - 8 B 10278/11 -, BRS 78 Nr. 198 = juris Rn. 11; OVG NRW, Urt. v. 19.2.2020 - 10 A 3254/17 -, juris Rn. 25)
Das zugrundegelegt betreibt die Antragstellerin keine reine Wettannahmestelle, die als herkömmlicher Gewerbebetrieb einer Toto-/Lotto-Annahmestelle gleichgestellt werden kann. Die Aufstellung von Geldspielgeräten führt vielmehr dazu, dass die Annahmestelle um Elemente einer Spielhalle erweitert wird und damit zum Verweilen zu Unterhaltungszwecken einlädt. Dies ändert den Charakter der Annahmestelle grundlegend. Neben die bloße Abgabe/Annahme von Wetten und das Auszahlen von Gewinnen tritt eine eigenständige Unterhaltungsfunktion, die sich auch städtebaulich auswirkt. Die Geldspielgeräte ziehen eine Klientel an, die an Ort und Stelle ihren Spieltrieb ausleben und dementsprechend dort verweilen möchte. Der von der Antragstellerin vermisste „Verweilcharakter“ liegt damit gerade vor. Ein entsprechender Betrieb wirkt sich zugleich in gänzlich anderer Weise auf seine nähere Umgebung aus als eine bloße Wettannahmestelle ohne eine derartige Unterhaltungsfunktion. Es handelt sich daher - dem Verwaltungsgericht ist auch darin zuzustimmen - bei einer Kombination von Wettannahmestelle mit Geldspielgeräten insgesamt um eine Vergnügungsstätte als einen bauplanungsrechtlich besonders zu behandelnden Unterfall eines Gewerbebetriebs.
Soweit die Antragstellerin demgegenüber meint, um eine Vergnügungsstätte handele es sich erst dann, wenn die Unterhaltung des Kunden im Vordergrund stehe, was hier nicht der Fall sei, trifft das nicht zu. Der Senat vermag bereits die von der Antragstellerin getroffene Unterscheidung zwischen Hauptnutzung (Wettannahme) und Nebennutzung (Geldspiel) nicht zu teilen. Es handelt sich bei der von der Antragstellerin geforderten „praxis- und lebensnahorientierten“ Betrachtung vielmehr um zwei Hauptnutzungen, die selbstständig und ohne klare Beziehung nebeneinander treten. Dass sich die eine Nutzung unter dem hier maßgeblichen städtebaulichen Aspekt der anderen Nutzung unterordnet, ist nicht erkennbar. Ihr städtebauliches Gepräge erlangt die Wettannahmestelle mit Geldspielgeräten vielmehr durch beide Angebote gleichermaßen. Auch ein „wettbezogenes Geselligkeitselement“ ist rechtlich nicht erforderlich. Das „wettbezogene Geselligkeitselement“ mag zur Abgrenzung von bloßer Wettannahmestelle und Wettbüro dienen. Es stellt aber kein konstitutives Merkmal hinsichtlich des Übergangs von einem herkömmlichen Gewerbebetrieb zu einer Vergnügungsstätte dar.
Damit unterscheidet sich die Wettannahmestelle von den Schank- und Speisewirtschaften, für die - soweit ersichtlich - allgemein anerkannt ist, dass sie auch bei der Aufstellung von einzelnen Geldspielgeräten ihren städtebaulichen Charakter nicht zwangsläufig verändern (vgl. VGW BW, Urt. v. 28.11.2019 - 5 S 1790/17 -, NVwZ-RR 2020, 521 = juris Rn. 34; Stock, in König/Roeser/Stock, BauNVO, 4. Aufl. 2019, § 4 Rn. 32). Eine Schank- und Speisewirtschaft zieht regelmäßig einen größeren Personenkreis zur Einnahme von Speisen und Getränken und zum längeren geselligen Verweilen an. Ob einzelne Gäste in diesem Rahmen auch einen Geldspielautomaten bedienen, ist städtebaulich ohne größere Bedeutung, solange der ohnehin auf ein längeres Verweilen der Gäste ausgelegte Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht. Die Störungsintensität verändert sich nicht nachhaltig, zumal der allgemeine Gaststättenbetrieb eine gewisse Sozialkontrolle der Spieler bietet und das Spiel jedenfalls im Normalfall nur einen Nebenzweck eines Gaststättenbesuchs darstellt. All das rechtfertigt es, Schank- und Speisewirtschaften auch dann noch als solche und nicht als Vergnügungsstätten zu behandeln, wenn sie in dem allgemeinen Gaststättenbetrieb untergeordneter Weise über einzelne Geldspielgeräte verfügen. Bei Wettannahmestellen ist die Lage demgegenüber anders. Eine vergleichbare Hauptnutzung, unter die sich der Betrieb von Geldspielautomaten unterordnen könnte, liegt nach den obigen Ausführungen nicht vor.
Dass § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV das Aufstellen von Geldspielgeräten in Wettannahmestellen mit Ausnahme von solchen zur Vermittlung von Sportwetten gestattet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine solche Kombination mag gewerberechtlich zulässig sein; bauplanungsrechtlich ist sie als Vergnügungsstätte auf die dafür vorgesehenen Standorte zu verweisen.
Weitergehende Ermessenserwägungen musste die Antragsgegnerin nicht anstellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten; es handelt sich daher um einen Fall von intendiertem Ermessen. Ein „Für und Wider“ braucht daher nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme vorliegen (vgl. Senatsbeschl. v. 11.5.2015 - 1 ME 31/15 -, NdsVBl. 2015, 304 = BRS 83 Nr. 101 = juris Rn. 15 m.w.N.; v. 18.5.2020 - 1 LA 150/18 -, juris Rn. 16). Solche Umstände sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere lassen sich aus der gewerberechtlichen Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten an dem betreffenden Standort keine Rückschlüsse auf die baurechtliche Beurteilung ziehen; ein entsprechendes Vertrauen wäre - wenn es überhaupt vorläge - jedenfalls rechtlich nicht schutzwürdig.
Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin trotz des zutreffend begründeten öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung und der offensichtlichen Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung von der Anordnung des Sofortvollzugs hätte absehen müssen. Im Gegenteil streiten alle maßgeblichen Gesichtspunkte für das Vorgehen der Antragsgegnerin.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Mangels anderer Angaben und Anhaltspunkte legt der Senat zugrunde, dass mit einem Geldspielautomaten nach Angaben des Verbandes der Deutschen Automatenwirtschaft im Durchschnitt ein Jahresumsatz von mehr als 20.000 EUR erzielt wird. Der Senat schätzt den Gewinnanteil mit der gebotenen Vorsicht auf etwa ein Viertel, was bei drei Geräten zu einem Jahresgewinn von rund 15.000 EUR führt. Diesen Betrag hat der Senat aufgrund der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren halbiert.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 5 NBauO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2015, 774
NVwZ-RR 2020, 521
1 ME 31/15
3 S 1102/17
3 S 778/18
15 ZB 18.69
8 B 10278/11
10 A 3254/17
5 S 1790/17
1 LA 150/18