Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 19 U 111/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0126.19U111.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten wird das am 18.03.2010 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Zedenten Z1 an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG in Höhe des Nominalbetrages von 50.000,-- EUR wird
die Beklagte verurteilt,
a) an die Klägerin 29.750,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 08.12.2004 bis zum 03.02.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.02.2009 zu zahlen,
b) an die Klägerin weitere 447,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2009 zu zahlen,
und festgestellt,
dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der hinsichtlich der oben genannten Beteiligung der Höhe nach der Schuld des Zedenten Z1 aus dem Darlehensvertrag mit der Bank1, Darlehenskonto ..., spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus dem in Ziff. 1 näher bezeichneten Fondsanteil in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.880,20 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2009 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 % zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit einer von dem Zedenten Z1 gezeichneten Beteiligung am VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 4) Ansprüche auf Schadensersatz geltend.
Der Zedent wurde in einer Filiale der Beklagten in Stadt1 beraten.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 545 – 564 d.A.).
Das Landgericht hat der Klage durch das am 18.03.2010 verkündete Urteil weitgehend stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag über die vorgeschlagene Investition geschlossen worden sei. Die ihr obliegenden Pflichten aus diesem Vertrag habe die Beklagte verletzt, indem sie nicht über Erhalt und Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütung aufgeklärt habe. Die Aufklärung auch über die Höhe der Rückvergütung sei erforderlich, damit der Anleger das Interesse der Bank an dem empfohlenen Erwerb und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen richtig einschätzen könne. Eine Aufklärung sei auch über den Prospekt nicht erfolgt. Die Aufklärungspflichtverletzung sei schuldhaft erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung sei auch kausal für die Zeichnung der Beteiligung.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 13.04.2010 zugestellte Urteil (Bl. 568 d.A.) am 21.04.2010 Berufung eingelegt (Bl. 578 d.A.) und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.07.2010 (Bl. 786 d.A.) das Rechtsmittel am 09.07.2010 begründet (Bl. 787ff. d.A.). Die Beklagte hat gegen das ihr am 26.03.2010 zugestellte Urteil (Bl. 573 d.A.) am 23.04.2010 Berufung eingelegt (Bl. 573 d.A.) und das Rechtsmittel am 26.05.2010 begründet (Bl. 590ff. d.A.).
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter und nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.03.2010 (Az. 2/20 O 373/08) teilweise abzuändern,
2. die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 4 verurteilt,
a) an die Klägerin aus 29.750,-- EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch 8 % p.a., seit dem 08.12.2004 zu zahlen,
b) an die Klägerin 447,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
Hilfsweise wird beantragt,
den Rechtsstreit zurückzuverweisen und die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.03.2010 (Az. 2/20 O 373/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus Seite 91 f. des Fondsprospekts, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Der Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.01.2009 betreffe insoweit einen anders gelagerten Sachverhalt, als der dort verwendete Emissionsprospekt keinen Hinweis darauf enthalten habe, dass das dort mit dem Alleinvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen habe unterbeauftragen dürfen. Im vorliegenden Fall sei die Vertriebsprovision deshalb nicht hinter dem Rücken des Anlegers gezahlt worden. Eine Verpflichtung der Beklagten, über den rechtzeitig ausgehändigten Prospekt hinaus nochmals ungefragt auf ihre Vertriebsprovision hinzuweisen, sei zu verneinen.
Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2004 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters unterhalb einer Schwelle von 15% konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien. Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovisionen beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, auch wenn die gesamten Vertriebsprovisionen bereits offengelegt seien, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater hinsichtlich der objektgerechten Aufklärung des Anlegers aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Vertriebsprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass für den Zedent die steuerliche Verlustzuweisung der Anlage im Vordergrund gestanden habe.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil die Klägerin die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten haben. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Schließlich sei ein Mitverschulden des Zedenten zu berücksichtigen. Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Hilfsweise macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.08.2010 (Bl. 922 d.A.) die oben gestellten Anträge im Wege der Anschlussberufung geltend.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten ist weitgehend unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teils des Anlagekapitals von unstreitig mindestens 8,45 % erhielt.
Auf die auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens insoweit zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (Bl. 545 – 564 d.A.).
Eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ist nur hinsichtlich einzelner Schadenspositionen erfolgt.
Die Berufung der Beklagten ist nämlich begründet, soweit mit ihr die Abweisung des Klageantrags 1d. verfolgt wird. Denn insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite“ zu rechnen sei, wie die Klägerin geltend macht.
Bezüglich der Zug-um-Zug-Einschränkung erfolgte zur Klarstellung eine Abänderung der sprachlichen Fassung dahingehend, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind. Darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Die Berufung der Beklagten gegen die Zuerkennung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten ist nur teilweise begründet. Den bestehenden Anspruch dem Grunde nach hat das Landgericht zutreffend angenommen. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst hatte, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leistet, gehören die durch die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu dem von der Beklagten zu ersetzenden Schaden. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2000, 444, 446). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig. Das Landgericht hat sich jedoch nicht mit der Höhe der erstattungsfähigen Kosten auseinandergesetzt. Beanspruchen kann der Kläger Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten nur in Höhe einer 1,3fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG. Dieser beträgt auf der Grundlage eines den gerechtfertigten Ansprüchen der Klägerin entsprechenden Gegenstandswertes von bis zu 80.000,-- EUR einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer 1.880,20 EUR. Hinsichtlich des Differenzbetrages von 1.428,-- EUR ist die Berufung der Beklagten erfolgreich.
B.
Auch die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich einzelner Schadenspositionen begründet.
Zunächst ist die Berufung der Klägerin hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Zinsforderung begründet.
Denn für den Zeitraum ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit kann die Klägerin 2% Zinsen als Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist hinreichen dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil v. 04.12.1991, II ZR 141/90, zitiert nach Juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Schaden schätzt der Senat auf 2% jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2% hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, zitiert nach Juris). Ab Rechtshängigkeit kann die Klägerin von der Beklagten Verzugszinsen verlangen, §§ 286, 288 BGB. Die weitergehende Zinsforderung der Klägerin ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 826, 849 BGB gerechtfertigt. Denn mit Rücksicht auf den lediglich fahrlässigen Rechtsirrtum fehlt es an der Bösgläubigkeit der Beklagten. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilserwerb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Antrag zu 2.) ist begründet. Der Zedent hat mit vorprozessualem Schreiben vom 25.11.2008 (Anlage K 12) die von ihm zu erbringende Gegenleistung – Übertragung der Fondsbeteiligung und der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschaftsrechte – angeboten.
Die Klage ist auch begründet, soweit es den Zinsschaden durch die nachträgliche Einforderung von Zinsen durch das Finanzamt Stadt1 betrifft (Antrag 1c.). Die Klägerin hat durch Vorlage des Steuerbescheides und des Schreibens des Steuerberaters des Zedenten Z2 vom 14.12.2010 nachvollziehbar dargelegt, dass dem Zedenten aufgrund der geänderten Mitteilung über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für den VIP 4 ein Zinsschaden in Höhe von 447 EUR entstanden ist. Insoweit waren der Klägerin Prozesszinsen seit Zustellung der Klage am 03.07.2009 zuzuerkennen (§§ 288, 291 BGB).
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass die Klägerin mit der Berufung Zinsen von mehr als 14.000,-- EUR als Hauptforderung – weitgehend erfolglos – geltend gemacht hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenen Bank über verdeckte Rückvergütungen Provision von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§§ 288, 291 BGB
§ 256 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
NJW 2000, 444, 446
20 O 373/08
XI ZR 102/11
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
II ZR 141/90
14 U 98/08