Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-27, Aktenzeichen 3-5 O 19/22
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:1027.3.5O19.22.00

Tenor:
Die Stammaktien der B AG), die nicht bereits mittelbar oder unmittelbar der G. gehören, werden gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie auf die Grifols, S. A. gem. §§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG übertragen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Die Beschwerde wird nicht zugelassen, wenn die Beschwer EUR 600,-- nicht übersteigt.
Der Gegenstandswert wird für die Gerichtskosten auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Die B AG ist eine im S. d. § 2 AktG börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter der Registernummer ... Das Grundkapital beträgt derzeit EUR 39.571.452 und ist in 19.785.726 auf den Inhaber lautende Stammaktien und in 19.785.726 Vorzugsaktien mit jeweils einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von EUR 1,-- eingeteilt. Die Stammaktien gewähren jeweils eine Stimme. Die Vorzugsaktien gewähren keine Stimmrechte. Die Stammaktien (ISIN:…) und Vorzugsaktien (ISIN:…) der B AG sind zum Handel im regulierten Markt mit weiteren Zulassungsfolgepflichten (Prime Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.
Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister von … (Spanien) eingetragene Aktiengesellschaft nach spanischem Recht (Sociedad Anbnima) mit Registersitz in … (Spanien).
Die Antragstellerin hatte am 17. September 2021 mit der T mit Sitz in Hong Kong (im Folgenden: T) einen Aktienkaufvertrag über den Erwerb sämtlicher Aktien an der H (Germany) mit Sitz in … (in Folgenden: H) geschlossen (im Folgenden: Anteilskaufvertrag). Die H hielt 17.783.776 Stammaktien der B AG. Dies entsprach einem Anteil von rund 99,8818 % der Stammaktien und von 44,94 % des Grundkapitals der B AG. Ferner hielt die H 214.581 Vorzugsaktien entsprechend einem Anteil von 1,08 % der Vorzugsaktien und von 0,54 % des Grundkapitals der B AG. Diesen Anteilkaufvertrag war ein Bieterwettbewerb vorangegangen.
Der Anteilskaufvertrag war – ebenso wie das spätere Übernahmeangebot - bedingt im Hinblick auf bestimmte kartellrechtliche Freigaben sowie die Veröffentlichung der Entscheidung der Antragstellerin zur Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots zum Erwerb sämtlicher Aktien der B AG gemäß § 10 WpÜG. In Zusammenhang mit den Anteilskaufvertrag war vereinbart, dass sich die H unter Androhung einer Vertragsstrafe unwiderruflich und uneingeschränkt verpflichtete, keine der von ihr gehalten B-Aktien auf das von der Antragstellerin vorzunehmende Übernaheangebot einzureichen. In diesem Anteilskaufvertrag wurde der Kaufpreis für die Stammaktie der B AG mit EUR 43,00 und der der Stammaktie mit EUR 37,00 angesetzt.
Am 26.10.2021 unterbreitete die Antragstellerin den Aktionären der B AG ein Übernahmeangebot im Sinne von § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG zum Erwerb der Aktien der B AG durch die Antragstellerin voraus. Zu diesem Zwecke hat sie am 26. Oktober 2021 die Angebotsunterlage für ihr öffentliches Übernahmeangebot (Barangebot) an die Aktionäre der B AG zum Erwerb sämtlicher, nicht bereits von der Antragstellerin unmittelbar gehaltenen, auf den Inhaber lautenden Stammaktien ohne Nennbetrag der B AG (ISIN…) für EUR 43,00 und sämtlicher, nicht bereits von der Antragstellerin unmittelbar gehaltenen, auf den Inhaber lautenden Vorzugsaktien ohne Nennbetrag der B AG () für EUR 37,00 aufgrund der Gestattung der BaFin vom 25. Oktober 2021 veröffentlicht.
Diese Preise lagen über dem 3–monatigen-Durchschnittskurs vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage der bei der Stammaktie EUR 34,39 und bei der Vorzugsaktie EUR 34,33 betrug.
Die Annahmefrist für das Angebot endete am 4.1.2022 um 24:00 Uhr. Die weitere Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG endete am 26.1.2022 um 24:00 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten des Angebots wird auf die Angebotsunterlage nebst den Veröffentlichungen (Anlagen Ast 4 – 6) verwiesen.
Das Angebot wurde bis zum Ende der verlängerten Angebotsfrist insgesamt für 1.250.298 B-Stammaktien und damit für 6,3192 % aller B-Stammaktien angenommen.
Der Vollzug des Angebots – sowie auch des Anteilskaufvertrages - stand unter der Vollzugsbedingung verschiedener kartellrechtlicher Genehmigungen bei der die letzte am 7.4.2022 eingetreten ist.
Nach Eintritt der letzten Angebotsbedingung vollzog die Antragstellerin am 24.4.2022 den Anteilskaufvertrag mit der T. Zum Zeitpunkt dieses Vollzugs hielt die H 17.783.776 Stammaktien der B AG.
Das Übernahmeangebot wurde entsprechend einer Bekanntmachung am 12.4.2022 vollzogen durch Überweisung des Angebotspreises für die bis zum 21.1.2022 eingereichten und für die später bis zum 21.4.2022 angedienten Aktien der B AG, Zug-um Zug- gegen Übertragung der Aktien.
Neben den auf das (verlängerte) Angebot insgesamt eingereichten 1.250.298 (1.121.455 + 128.843) Stammaktien kamen 185.539 Stammaktien hinzu, die der Antragsteller bis zum 21.4.2022 angedient worden waren, so dass die Antragsteller danach 1.435.657 AG selbst und mittelbar über die H 17.783.776, d.h. insgesamt 19.219.433 Stammaktien der B hielt.
Mit Antragsschrift vom 28.3.2022 – eingegangen bei Gericht am 28.3.2022 - hat die Antragstellerin beantragt, die Stammaktien der B AG (ISIN DE0005227201), die nicht bereits mittelbar oder unmittelbar ihr gehören, werden gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 je Stammaktie auf die …. gem. §§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG zu übertragen
Zu diesem Zeitpunkt fehlte noch von den Bedingungen des Angebots die fusionskontrollrechtliche Freigabe in der Türkei. Diese Bedingung ist am 7.4.2022 eingetreten.
Das Gericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 2.5.2022 gem. § 39b WpÜG bekannt gemacht.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der B AG und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch der mittelbare Erwerb durch den Anteilskaufvertrag einzubeziehen seien. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei eingetreten, wonach der Angebotspreis von 43,00 EUR eine angemessene Abfindung sei.
Die Antragstellerin sei auch zur Antragsstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des Aktienbesitzes innerhalb der der 3 Monatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt.
Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im Bundesanzeiger an Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegengetreten.
Der Antrag sei unstatthaft. Dem Antrag stehe entgegen, dass die Antragstellerin ihren Meldepflichten nach § 20 AktG nicht nachgekommen sei, sie daher aus den Aktien keine Rechte herleiten könne. Die Aktien die die Antragsteller durch den Anteilkaufvertrag erworben habe, seien nicht vom Angebot umfasst gewesen, so dass die Antragstellerin nach Ablauf des Angebots nicht 95 % der von Angebot betroffenen Aktien erworben habe.
Jedenfalls sei die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 WpÜG sei nicht erreicht worden.
In die Ermittlung einer angemessenen Abfindung seien die durch den Anteilskaufvertrag erworbenen Aktien nicht einzubeziehen, da diese nicht aufgrund des Angebots erworben worden seien, wie dies § 39a Abs. 3 WpÜG verlange.
Zudem sei die Angemessenheit der Abfindung von EUR 43,00 nicht gegeben. Der Ertragswert und der sich daraus ergebende Wert der einzelnen Aktie läge über EUR 43,00. Sollte der Antrag daher nicht zurückzuweisen sein, müsse das Gericht daher ein Sachverständigengutachten zum Ertragswert einholen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der B AG gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 43,00 auf die Antragstellerin ist zunächst zulässig.
Das Landgericht Frankfurt am Main ist gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur Entscheidung über den Antrag berufen.
Die Antragstellerin ist gem. § 39a Abs. 1 WpÜG auch antragsbefugt.
Der Antragstellerin gehören nach Durchführung eines Übernahmeangebots mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der B AG.
Die Antragstellerin hat den Antrag am 28.3.2022 auch gem. § 39a Abs. 3 WpÜG innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf der Annahmefrist am 4.2.2022 gestellt, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist nicht auf das Ende der weiteren Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 WpÜG abzustellen ist.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da ihr jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer über ihren Antrag 95 % der Aktien dinglich zuzurechnen sind.
Die gesetzliche Bestimmung des § 39a WpÜG verlangt allein, dass der Antragsteller in einer Frist von 3 Monaten nach Ende der Angebotsfrist den Antrag auf Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre stellen kann, wenn ihm mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals gehören. Auf welcher Grundlage der Antragsteller bis zur Antragsstellung diese Schwelle erreicht, gibt das Gesetz nicht vor. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus § 39c WpÜG, vielmehr bestätigt dies die Ansicht des Gerichts. Zwar knüpft das dort geregelte Recht des „sell-out“ binnen 3 Monaten zunächst an das Ende der Annahmefrist an, doch wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass innerhalb der Angebotsfrist das Erreichen der 95 % Schwelle nicht zwingend ist, da er die Frist für ein „sell-out“ nach § 39c WpÜG nicht vor der Mitteilung nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 oder Satz 2 WpÜG beginnen lässt. Dies wäre überflüssig, wenn der Bieter die 95 % Schwelle in der Angebotsfrist erreichen müsste.
Für das Erreichen der 95 % Schwelle zum Zeitpunkt der Antragstellung ist auch unbeachtlich, dass zu diesem Zeitpunkt die Bedingungen des Angebots noch nicht vollständig eingetreten waren, d.h. die Antragstellerin noch nicht dinglicher Eigentümer aller ihr angeboten Aktien war. Wie sich aus § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG ergibt ist auch eine Antragstellung statthaft, wenn das Angebot unter Bedingungen stand, die zu zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht eingetreten waren. Die erforderliche Beteiligungsquote als Eigentümer der Aktien in Höhe von 95 % oder mehr muss erst im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Dies ist vorliegend gegeben, da am 7.4.2022, die Bedingungen des Angebots alle eingetreten waren und am 25.4.2022 auch der Anteilkaufvertrag mit T. vollzogen worden ist, d. h. noch vor der mündlichen Verhandlung und Entscheidung alle Bedingungen des Angebots eingetreten waren. Ab diesen Zeitpunkt stand das dingliche Eigentumsrecht an den im Rahmen des (verlängerten) Angebots der Antragstellerin angedienten 1.1250.298 (6,3192 %) Aktien der Antragstellerin zu und es waren auch mit Vollzug des Anteilskaufvertrags sämtlicher Anteile an der H von T, die von der H gehaltenen 17.783.776 (89,8818 %) der Stammaktien der B AG der Antragsteller gemäß § 16 AktG zuzurechnen d.h. der Antragstellerin gehören im Rechtssinne des § 39a WpÜG 95,5498 % der Stammakteien der B AG ohne die 185.539 Stammaktien die nach dem Ende des verlängerten Übernahmeangebots der Antragstellerin noch angedient und von dieser erworben worden waren..
Dem Antrag steht auch ein von Antragsgegnern behauptete Verletzung der Meldepflichten nach § 20 AktG oder dem WpHG und der damit eintretende Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG bzw. § 44 WpHG nicht entgegen, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob hier die Meldepflicht bereits bei Antragstellung gegeben war oder erst nach Vollzug des Anteilskaufvertrages eintrat, wobei die Antragstellerin jedenfalls spätestens nach Vollzug des Anteilskaufvertrages die erforderlichen Meldungen nach § 20 AktG und nach dem WpHG gemacht hat.
Der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG und § 44 WpHG betrifft die Mitverwaltungs- und Vermögensrechte (BeckOGK/Petersen AktG § 20 Rn. 74 mwN), wenn die Meldepflicht nicht erfüllt wird.
Darum geht es jedoch nicht bei einem Antrag nach § 39a WpÜG. Wie sich aus § 39a Abs. 1 WpÜG ergibt, geht es hier um ein gehören, d.h. der dinglichen Eigentümerstellung oder bei Angeboten unter einer Bedingung oder ein entsprechendes Recht auf Eigentumsübertragung der stimmberechtigten Aktien bei Eintritt der Bedingung, d.h. eine Kapitalbeteiligung; auf die Frage der Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien kommt es nicht an. Dass hier vom Gesetzgeber der Begriff der stimmberechtigten Aktien verwandt wurde, beruht darauf, dass der Gesetzgeber auch die Übertragung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien über § 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG erfassen wollte (ebenso für den Fall einer etwaigen Verletzung der Meldepflicht nach WpHG bereits Kammerbeschlüsse vom 15.11.2011 – 3-05 O 53/11 - BeckRS 2011, 26940 – und 19.2.2013 - 3-05 O 116/12 - und im Rechtszug folgend OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.01.2014 - WpÜG 3/13- BeckRS 2014, 4650).
Der Antrag ist auch begründet.
Bei der beantragten Übertragung für die Angemessenheit der Abfindung kann sich die Antragstellerin auf die gesetzliche Vermutung berufen, dass der Preis des Angebots von EUR 43,00 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss ein angemessener Preis ist, wobei grundsätzlich die Vermutung einer marktpreisorientierten Angemessenheitsvermutung nicht zu beanstanden ist (vgl. bereits Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 328/08 – AG 2009, 421; sowie im Einzelnen: Stöwe - Der Übernahmerechtliche Squeeze-out -, Europ. Hochschulschriften Bd./Vol. 4628, S. 63 ff, 97 ff m.w.Nachw.).
Nach § 39a Abs. 3 WpÜG ist grundsätzlich die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Abfindung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegner hat die Antragstellerin durch ihr Übernahmeangebot mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben.
Auch die von der H bis zum Vollzug des Anteilskaufvertrages gehaltenen Aktien waren von dem Angebot entgegen der Auffassung der Antragsgegner betroffen.
Bis zum Vollzug waren diese Aktien noch der H zuzurechnen und damit vom Angebot erfasst.
Das Angebot richtete sich nämlich hinsichtlich der hier relevanten Stammaktien an die Aktionäre der B Aktiengesellschaft, Dreieich, zum Erwerb sämtlicher, nicht bereits von der GRIFOLS, S.A. unmittelbar gehaltenen, auf den Inhaber lautenden Stammaktien ohne Nennbetrag, womit alle noch nicht der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt gehörenden Aktien von Angebot erfasst waren und damit auch die von H zu diesem Zeitpunkt gehaltenen 17.783.776 Stammaktien an der B AG.
Unerheblich ist dabei, dass im Anteilskaufvertrag der Antragstellerin mit der T. über sämtliche Anteile an der H ausdrücklich vereinbart worden war, dass diese von der H gehaltenen Aktien nicht auf das Angebot eingereicht werden dürfen. Dabei handelt es sich um eine schuldrechtliche Abrede, die aber die Reichweite des öffentlichen Angebots nach dem WpÜG nicht einschränkt, sondern ggf. nur Auswirkungen auf die Frage der Angemessenheit der Abfindung haben könnte.
Die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 S. 2 WpÜG ist jedoch gegeben.
Diese 90 % Schwelle hat die Antragstellerin durch insgesamt gebotenen bzw. erworbenen insgesamt 19.034.074 Aktien von 19.785.726 (= 96,2010 %) überschritten. Zwar trifft es zu, dass unmittelbar auf das Angebot hin ohne die Aktien von H nur für 1.250.298 Aktien eine Annahme erfolgte, d.h. die 90 % Schwelle wäre nicht erreicht, doch sind entgegen der Auffassung der Antragsgegner auch die 17.783.776 von H gehaltenen Stammaktien der B AG hier einzubeziehen, die die Antragstellerin durch den Anteilkaufvertrag über sämtlicher H Anteile erworben hat.
Die Kammer hat bereits in ihrem Beschluss vom 15.11.2011 – 3-05 O 53/11 (aaO) und gebilligt vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main in der Beschwerdeentscheidung (Beschluss vom 21.05.2012 – WpÜG 10/11 – BeckRS 2012, 12084) ausgeführt, die auf der
Begründung des deutschen Gesetzgebers zu § 39 a Abs. 1 WpÜG beruht, dass auch Erwerbe außerhalb des Angebots zu berücksichtigen sein können. In dieser Gesetzesbegründung heißt es (Begründung Regierungsentwurf Bundesratsdrucksache 154/06, Seite 40 f.):
„Unerheblich ist, auf welche Weise der Bieter die erforderlichen Mehrheiten erreicht. Sie müssen nicht auf der Annahme des Angebots beruhen. So kann der Bieter die für den Ausschluss erforderlichen Schwellenwerte auch durch Transaktionen mit einzelnen Aktionären, z. B. durch Paketerwerbe, außerhalb des formellen Angebotverfahrens erreicht haben, sofern die Transaktionen in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot stehen“.
Gegen eine streng formale Geltung des Wortlauts „auf Grund des Angebots“ spricht bereits die Tatsache, dass für den Schwellenwert nach § 39a Abs. 1 WpÜG unstreitig parallele Paketerwerbe relevant sind und trotz des unterschiedlichen Wortlauts es nicht zwingend erscheint hier eine andere Wertung vorzunehmen.
Darüber hinaus ergibt sich ein Argument gegen ein zu enges Verständnis § 39a Abs. 3 WpÜG aus einer Parallele zu der ähnlich lautenden Fassung des § 35 Abs. 3 WpÜG. Im Rahmen dieser Vorschrift, die den Bieter von der Angebotspflicht des § 35 Abs. 1 WpÜG befreit, sofern er die Kontrolle über die Zielgesellschaft „auf Grund eines Übernahmeangebots“ erworben hat, ist ganz überwiegend anerkannt, dass „auf Grund“ nicht als Kausalitätserfordernis, sondern als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen ist mit der Folge, dass derjenige kein Pflichtangebot abgeben muss, der parallel zu einem Übernahmeangebot durch einen privaten Paketerwerb die Kontrollschwelle erreicht oder überschreitet (Kammerschluss 15.11.2011 – 3-05 O 53/11 aaO mwN).
Dieser enge zeitliche Zusammenhang liegt hier vor, wenn - wie hier - die die Antragstellerin kurz vor Angebotsveröffentlichung die schuldrechtliche Vereinbarung zum Erwerb der Anteile schließt und damit mittelbar der Aktien der Zielgesellschaft und kurz nach Eintritt der Bedingungen des Angebots den dinglichen Erwerb der Anteile und damit mittelbar der Aktien vollzieht.
Auch unter Berücksichtigung, dass das Erreichen oder Überschreiten der 90 % Grenze als Markttest für die Angemessenheit des Angebots anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.12.2008 - WpÜG 2/08 – NJW 2009, 375) spricht hier nicht gegen die Berücksichtigung von Erwerben zum Angebotspreis oder darunter außerhalb des Angebots in engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot, insbesondere wenn der Erwerb von einem Großaktionär erfolgt. Ein Großaktionär wird nur verkaufen – auch mittelbar über alle Anteile, wenn die Gesellschaft Aktien an einer anderen Gesellschaft hält, wenn er die Gegenleistung für angemessen halten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9.12.2008 – WpÜG 2/08 – BeckRS 2008, 253899), zumal ein Paketaufschlag bei der Kaufpreisverhandlung naheliegt, wenn der Erwerber durch den Erwerb einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft erlangt.
Die Kammer teilt der Ansicht des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 09.12.2008 WpÜG 2/08 a.a.O.) dass der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetzt, zumal die Kammer (seit Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 – NZG 2009, 553 –, bestätigt von OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. 9. 2010 - 5 W 57/09 – NZG 2010, 1141, verfassungsrechtlich nicht beanstandet von BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 − 1 BvR 2658/10 – NZG 2011, 869 und zuletzt Beschluss vom 21.7.2022 – 3-05 O 57/21) auch im Spruchverfahren die Ansicht vertritt, dass vordringlich (im Anschluss BGH Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, Rn. 33 BeckRS 2016, 1088), der dem Börsenkurs bei der Verwertbarkeit grundsätzlich die Präferenz einräumt) die Höhe der Abfindung bzw. die Verschmelzungsrelation aus Kapitalmarktdaten ohne Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Bewertungsmethoden ermittelt werden kann.
Dem liegt zugrunde, dass die die Börse der Ort ist, an dem in einer Marktwirtschaft die Aktionäre und Personen, die Aktionäre der Gesellschaft werden wollen, ihre Wertschätzung zum Ausdruck bringen. Im Börsenkurs spiegelt sich die beobachtbare Wertschätzung der Marktteilnehmer wider. Der Börsenkurs – auch ggf. im Freiverkehr - reflektiert den größtmöglichen Konsens zwischen den Marktteilnehmern über den Wert der Aktie (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. September 2010 – 5 W 57/09, juris Rn. 54 ff., 56), weil gewöhnliche Marktteilnehmer regelmäßig die Börse als Ort des Handelns, als Handelsplatz (vgl. § 2 Abs. 5 BörsG) nutzen (und nicht den außerbörslichen Handel), wenn die Börse den Handel mit der betroffenen Aktie möglich macht, und weil der Börsenkurs den Ausgleich von Angebot und Nachfrage reflektiert. Preise, die während der Börsenzeit an einer Börse festgestellt werden, sind Börsenpreise. Als Börsenpreise werden im Übrigen auch Preise angesehen, die während der Börsenzeit im Freiverkehr an einer Wertpapierbörse festgestellt werden (§ 24 Abs. 1 BörsG). Börsenpreise müssen ordnungsmäßig zustande kommen und „der wirklichen Marktlage des Börsenhandels entsprechen“ (so ausdrücklich § 24 Abs. 2 BörsG). Deshalb ist der Börsenkurs regelmäßig als Verkehrswert der Aktie anzusehen (BVerfG, aaO).
Die durch das Übernahmerichtlinien-Umsetzungsgesetz neu geschaffene Vorschrift des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG unterstellt, dass der Preis des Angebots, das dem Ausschlussverfahren vorausging, der angemessenen Abfindung entspricht, wenn es für mindestens 90% der Aktien angenommen wurde, auf die es sich bezog. Der Angebotspreis bestimmt sich nach § 31 Abs. 1 WpÜG i. V. m. §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO. Entscheidend ist dabei im Wesentlichen der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs der Aktie während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots bzw. des Kontrollerwerbs (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i. V. m. § 5 f. WpÜG-AngebotsVO). Daneben sind die Preise zu berücksichtigen, zu denen der Bieter oder bestimmte Dritte Aktien erworben haben (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i. V. m. § 4 WpÜG-AngebotsVO). Die angemessene Abfindung orientiert sich demnach im Fall des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG nicht an einem nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Wert des Unternehmens, sondern an seinem Börsenwert.
Zwar ist der Börsenwert eines Unternehmens nicht notwendig mit dem fundamentalanalytisch ermittelten Unternehmenswert, insbesondere mit seinem Ertragswert identisch. Fehl geht aber die Auffassung der Antragsgegner, eine angemessene Abfindung nach § 39a WpÜG stelle nur der höhere Betrag dar, der sich im Wege einer „Meistbegünstigung“ entweder eines auf Grund des Börsenkurses ermittelten Angebotspreises oder über einen höheren anteiligen Ertragswert des Unternehmens ergebe, insbesondere nicht, wenn der Gesetzgeber in § 39a WpÜG den Markttest anhand des Börsenwerts vorschreibt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 − 1 BvR 2658/10 – NZG 2011, 869) verdient von Verfassung wegen eine auf fundamentalanalytischen Methoden beruhende Wertermittlung weder im Allgemeinen noch bei der Ermittlung höherer Ergebnisse im Einzelfall den Vorrang vor einer marktorientierten Wertermittlung anhand von Börsenwerten.
Der Börsenwert gibt ebenso wie der Ertragswert oder andere in fundamentalanalytischen Verfahren ermittelte Werte den Wert des Unternehmens an. Der Ertragswert ist im Verhältnis zum Börsenwert nicht der richtigere oder „wahre“ Wert, sondern lediglich ein mithilfe anderer Methoden gefundener Wert.
Der in einem fundamentalanalytischen Verfahren ermittelte Unternehmenswert stellt den - lediglich theoretischen - Wert dar, wie er bei einem Verkauf des Unternehmens als Einheit erzielt werden könnte (vgl. BGH, WM 1984, 1506; OLG Stuttgart a.a.O.; Hüttemann, ZGR 2001, 454, 466). Während der Aktionär grundsätzlich einen Börsenkurs realisieren kann, wenn er sich zu einer Desinvestition entscheidet, kann er nicht darauf vertrauen, einen über dem Börsenwert liegenden, seinem Anteil am Unternehmen entsprechenden Teil des für das Unternehmen als Wirtschaftseinheit theoretisch errechneten Werts zu erlösen. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der letztgenannte Wert jeweils im Einzelfall aufwändig zu ermitteln ist, sondern auch deshalb, weil der einzelne Aktionär dem Erwerber regelmäßig nicht die Kontrolle über das Unternehmen vermitteln kann. Jedenfalls hängt eine Veräußerung zu einem vom allgemeinen Marktpreis abweichenden Preis auch für große Aktienpakete regelmäßig vom individuellen Verlauf der Verhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer sowie deren subjektiven Bewertungsmaßstäben ab.
Zwar entspricht der fundamentalanalytisch im Ertragswertverfahren ermittelte Unternehmenswert modelltheoretisch dem Barwert der künftigen Unternehmenserträge, die dem Aktionär über seinen Dividendenanspruch zugute gekommen wären, wenn er seine Aktien hätte behalten dürfen; daher ist nicht auszuschließen, dass der Aktionär - das Halten seiner Aktien unterstellt - den fundamentalanalytisch ermittelten Ertragswert in der Zukunft tatsächlich realisieren kann, wenn sich unter anderem die der Ertragswertberechnung zugrunde liegenden Ertragsprognosen und Zinsannahmen bewahrheiten würden. Auch der Börsenkurs spiegelt aber die Einschätzung des Barwerts der künftigen Unternehmenserträge wider (vgl. OLG Stuttgart aaO; Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 - a.a.O.). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass diese nicht von einem externen Sachverständigen, sondern von den Marktteilnehmern getroffene Einschätzung nicht nur die dem Unternehmen selbst innewohnenden Umstände, sondern auch äußere Einflüsse wie politische Ereignisse, psychologische Momente oder allgemeine Tendenzen berücksichtigt. Dies trifft in gleicher Weise auf die Ertragsprognosen zu, die der fundamentalanalytischen Wertermittlung durch einen Sachverständigen zugrunde gelegt werden (vgl. Steinhauer, AG 1999, 299, 302).
Dabei kommt den vom Sachverständigen zugrunde gelegten Ertragsprognosen nicht per se eine höhere Richtigkeitsgewähr zu als den Einschätzungen der Marktteilnehmer, da sie grundsätzlich auf der Planung der Geschäftsführung des zu bewertenden Unternehmens beruhen. Jedenfalls bei einem hinreichend (informations-) effizienten Kapitalmarkt und bei hinreichender Liquidität der Aktie, also bei ausreichend großen Handelsumsätzen, sind die auf den Schätzungen der Marktteilnehmer beruhenden Börsenwerte nicht weniger zur Bestimmung des Verkehrswerts einer Aktie geeignet als die Schätzungen eines. Während eine fundamentalanalytische Unternehmensbewertung nur versucht, einen Preisbildungsprozess am Markt zu simulieren beruht der Börsenwert auf einem tatsächlichen Preisbildungsprozess, der sich aus einer Vielzahl realer Kauf- und Verkaufsentscheidungen der Marktteilnehmer zusammensetzt (Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 - a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O. m.w.Nachw.).
Selbst wenn man wie die Kammer in früheren Entscheidungen die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG als widerleglich ansähe, könnte die Vermutung nur erschüttert werden, wenn feststellbar ist, dass der Börsenkurs auf dem das Angebot beruht manipuliert worden ist.
Anhaltspunkte dafür, dass der Börsenkurs der maßgeblich für den Angebotspreis nach § 5 WpÜG AngVO manipuliert worden ist, sind nicht ersichtlich, zumal die BaFin insoweit bereite eine gewisse Prüfungspflicht nach §§ 14, 14 WpÜG oblag und sie vorliegend auch keine Beanstandungen geltend gemacht hat.
Vielmehr ergibt die historische Betrachtung des Xetra-Kurses der B Stammaktien, dass sie vor der Veröffentlichung des Angebots der Antragsgegnerin am 26.10.2021 in keinen Fall einen Kurs von über EUR 36,00 überschritten hatte und auch seitdem nur an wenigen Tagen der Angebotspreis von EUR 43,00 geringfügig –maximal 44,10 EUR- überschritten wurde.
Eines besonderen Ausspruchs, dass die Übertragung nur Zug-um-Zug erfolgt bedarf es nicht, da sich diese Zug-um-Zug Übertragung schon aus dem entsprechenden gerichtlichen Ausspruch „der Übertragung gegen Abfindung“ ergibt (vgl. MüKoAktG/Grunewald, WpÜG § 39b Rn 22 mwN).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in allen Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten.
Weiter findet danach eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner durch den Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung. Dies ist hier nicht der Fall, zumal die Antragsgegner in der Sache ohne Erfolg blieben.
Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG. Danach richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag, der dem Wert aller Aktien entspricht, auf den sich der Ausschluss beziehen, mindestens jedoch 200.000,00 EUR und höchstens 7,5 Mio. EUR. Es sind von dem beantragten Ausschluss der Minderheitsaktionäre noch 566.293 Stückaktien zu je EUR 43,00 betroffen, wodurch sich der Höchstgeschäftswert von EUR 7,5 Mio. ergibt.
Die Beschwerde war nicht zuzulassen, wenn die Beschwer EUR 600,-- nicht übersteigt.
Nach § 39b Abs. 1 WpÜG finden die Vorschriften des FamFG Anwendung, soweit ich aus dem § 39b Abs. 2 – 6 WpÜG selbst nichts Anderes ergibt. Da das WpÜG über die Beschwer keine Regelung enthält, bleibt es bei der Bestimmung des § 61 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, d.h. der Wert des Beschwerdegegenstandes muss EUR 600, -- übersteigen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28.01.2014 - WpÜG 3/13 – aaO). Eine Zulassung gem. § 61 Abs. 2 FamFG bei Unterschreiten ist nicht geboten. Es gibt vorliegend keinen Grund ersichtlich, der es erforderlich machen würde, Beteiligte im Verfahren nach § 39a WPÜG, die mit ihrem Aktienbesitz und die daraus begehrte Erhöhung der Kompensation die Wertschwelle nicht erreichen, anders zu behandeln als Beteiligte in sonstigen zivilrechtlichen Streitsachen oder in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wo bei Nichterreichung des Beschwerdewerts bzw. der Berufungssumme ebenfalls kein zweiter Rechtszug eröffnet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO
§§ 14, 14 WpÜG
§ 2 AktG
§ 10 WpÜG
§ 39b WpÜG
§ 20 AktG
§ 39a WpÜG
§ 39c WpÜG
§ 16 AktG
§ 44 WpHG
§ 4 WpÜG-AngebotsVO
§ 5 WpÜG
§ 39a WPÜG
§ 39a Abs. 1 S. 1, 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
§ 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 4 WpÜG
§ 39a Abs. 5 WpÜG
§ 39a Abs. 1 WpÜG
§ 16 Abs. 2 WpÜG
§ 23 Abs. 1 Nr. 4 oder Satz 2 WpÜG
§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG
§ 20 Abs. 7 AktG
§ 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG
§ 39a Abs. 3 S. 2 WpÜG
§ 39 a Abs. 1 WpÜG
§ 35 Abs. 3 WpÜG
§ 35 Abs. 1 WpÜG
§ 2 Abs. 5 BörsG
§ 24 Abs. 1 BörsG
§ 24 Abs. 2 BörsG
§ 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG
§ 31 Abs. 1 WpÜG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG
§ 5 f. WpÜG-AngebotsVO
§ 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG
§ 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG
§ 39b Abs. 1 WpÜG
§ 61 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 61 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 375
NZG 2009, 553
NZG 2010, 1141
NZG 2011, 869
WM 1984, 1506
05 O 53/11
05 O 116/12
05 O 328/08
05 O 57/06
5 W 57/09
1 BvR 2658/10
05 O 57/21
II ZB 23/14