Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-10, Aktenzeichen 1 O 274/20
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2024:0410.1O274.20.00

Tenor:
Für Recht erkannt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.606.500,00 Euro zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung und Übereignung von 300.000 Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung in der Anlage 1 zu dem zwischen den Parteien am 07./09.04.2020 geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anl. B1, Hefter Klageerwiderung 09.10.2020).
II.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 29 Prozent und die Beklagte zu 71 Prozent zu tragen.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem von ihrem Rechtsvorgänger mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.
Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 000-0000-0001 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Beigefügt waren u.a. die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung und die Teilnahmebedingungen (vgl. zu den Unterlagen Anl. B1, Hefter Klageerwiderung 09.10.2020).
Ziffer II.1.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – wie folgt:
„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“
Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III. einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)
§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i. S. d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“
In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
„Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“
§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:
„Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“
Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen nach Vertragsschluss fort.“
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2 Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 Euro netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 Euro netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 Euro netto. Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde folgendes festgehalten:
„FFP2 Masken
Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149
Verordnung 2016/425 Kategorie III
oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“
Der Rechtsvorgänger und jetzige Geschäftsführer der Klägerin, Herr B, der unter der Firma „B 1“ handelte (nachfolgend „Herr B“), gab unter dem 07.04.2020 ein Angebot ab über die Lieferung von 300.000 „FFP2 Masken“ und hier nicht streitgegenständliche Schutzkittel (Anl. K2, Bd. I Bl. 83). Die Beklagte, vertreten durch die Generalzolldirektion, erteilte mit Schreiben vom 09.04.2020 Herrn B den Zuschlag für 300.000 „FFP2 Masken“ und die hier nicht streitgegenständlichen Schutzkittel (Anl. K4, Bd. I Bl. 90). Das streitgegenständliche Auftragsvolumen belief sich daher bei einem Preis von 4,50 Euro zzgl. Mehrwertsteuer pro Schutzmaske auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.350.000,00 Euro netto bzw. 1.606.500,00 Euro brutto.
Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte C GmbH (nachfolgend: „C“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.
Eine größere Zahl von Auftragnehmern, die ihre Lieferung pünktlich bis zum 27.04.2020 um 23:59 Uhr avisiert hatten, erhielt einen Anlieferslot für einen Zeitpunkt nach dem 30.04.2020 zugeteilt.
Herr B hatte der Beklagten aufgrund der noch andauernden Verzollung der Ware mit E-Mail vom 27.04.2020 eine Lieferung mit 20 Euro-Paletten à 25 Kartons zu je 600 Masken avisiert und um eine „späte Anlieferung“ gebeten. Ihm wurde daraufhin von A als Liefertermin der 06.05.2020, 13:00 Uhr, für das Lager in D zugewiesen (Mailwechsel Anl. K5, Bd. I Bl. 93). Herr B lieferte am 06.05.2020 unter der ihm zugeteilten Avis-Nr. E 0000.000.002 KN95-Schutzmasken an das Lager in D. A verweigerte dann jedoch am 06.05.2020 zunächst die Annahme aufgrund der fehlenden Foliierung der Paletten (s. Lieferschein Anl. K6, Bd. I Bl. 96). In Unkenntnis der Tatsache, dass am 06.05.2020 die Lieferung des Herrn B in D dann doch noch (nach zweistündiger Standzeit) entladen werden konnte, bot A Herrn B mit E-Mail vom 07.05.2020 einen Lieferslot für den 14.05.2020 an. Da die Auslieferung aber tatsächlich bereits am 06.05.2020 erfolgt war, kam es hierzu nicht mehr (vgl. den E-Mail-Verkehr Anl. K40, Bd. II Bl. 522).
Unter dem 06.05.2020 stellte Herr B der Beklagten einen Betrag in Höhe von 1.606.500,00 Euro brutto in Rechnung (Anl. K7, Bd. I Bl. 97). Die Rechnung wies folgenden Passus auf: „Die Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung mein Eigentum (erweiterter Eigentumsvorbehalt). Es gilt Aufrechnungsverbot.“
Die Beklagte zahlte zunächst nicht. Hintergrund war eine Prüfung der angelieferten Ware durch die TÜV NORD CERT GmbH (im Folgenden „TÜV"). Dabei lief das Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der COVID-Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das Konformitätsbewertungsverfahren, an dessen Ende eine CE-Kennzeichnung vergeben wird, vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab: Die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (nachfolgend: „ZLS“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ (Anl. B3, Hefter Klageerwiderung 09.10.2020) an und erstellte infolge dessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (nachfolgend „CPA-Prüfgrundsatz“, Anl. B4, Hefter Klageerwiderung 09.10.2020). Die Beklagte entschied sich sodann, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die ihrer Auffassung nach für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell waren (nachfolgend „modifizierter CPA-Prüfgrundsatz Rev. 1“). Diese Modifikation erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte („BfArM"). Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den TÜV einschließlich einer Gesellschaft der TÜV Nord Gruppe, der F GmbH & Co. KG (F).
Die Beklagte führte im Rahmen dieses Prüfverfahrens nach dem von ihr entwickelten modifizierten CPA-Prüfgrundsatz Rev. 1 zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer der TÜV u.a. Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel etc. begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung – an anderen Prüfexemplaren – eine Laborprüfung durch F im Auftrag des TÜV an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog. Anlegeprüfung) insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste. Im Rahmen der Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen.
Dabei unterscheiden sich die Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2 Masken und der chinesischen Norm für KN95 Masken sowohl im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad, als auch die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch werden FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind. Bei der Auswertung der Durchlassprüfung implementierte die Beklagte infolge des Umstandes, dass KN95 Schutzmasken bei TÜV-Prüfungen einem anderen Luftfluss ausgesetzt werden, als für KN95-Masken vorgesehen ist, einen Toleranzbereich von einem Filterdurchlassgrad von 15 %, innerhalb dessen die Masken nicht zum Gegenstand von Mängelansprüchen gemacht wurden. Für die Zusammenstellung der zu prüfenden Stichprobe entnahm der TÜV grundsätzlich Verpackungseinheiten von unterschiedlichen Paletten, die abhängig vom Hersteller eine unterschiedliche Anzahl von Exemplaren enthielten. Im Rahmen der Sensorik- und Laborprüfung untersuchten TÜV bzw. F anhand von drei bis zehn Exemplaren, ob die Schutzmasken den Anforderungen genügten.
Herr B forderte die Beklagte mehrfach, u.a. am 20.05.2020 und am 22.05.2020, selbst zur Zahlung auf (Anl. K33, Hefter 23.11.2020). Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 26.05.2020 forderte er erneut mit Fristsetzung bis zum 03.06.2020 zur Kaufpreiszahlung auf. Für dieses Schreiben erteilten die Prozessbevollmächtigen eine Kostennote über 10.071,00 Euro, basierend auf einem Gegenstandswert von 1.606.500,00 Euro sowie einer 1,3-Geschäftsgebühr, einer Auslagenpauschale von 20,00 Euro sowie 16 Prozent Mehrwertsteuer.
Mit Schreiben vom 12.06.2020 an die Prozessbevollmächtigten von Herrn B erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag unter Hinweis auf behauptete Mängel der Masken, nämlich hinsichtlich der Nichterfüllung des Sollwerts für den Durchlassgrad (Anl. K9, Bd. I Bl. 99). Hierzu fügte sie einen Prüfbericht der F vom 15.05.2020 bei (Anl. B8, Hefter Klageerwiderung 09.10.2020). Zugleich forderte sie Herrn B zur Abholung der Masken auf. Der Bericht wies aus:
„4. Durchlass-Prüfung (Mittelwert Prüflinge 1-2)
Aerosol-Konzentration nach Maske – Reingas C2 [mg/m3] 4,3
Aerosol-Konzentration vor Filter – Rohgas C1 [mg/m3] 7,1
Durchlassgrad P [%] 59,7
Sollwertabgleich: P1-2 <= 6%
Beurteilung: nicht bestanden“
Die Klägerin behauptet, die gelieferten Masken seien mangelfrei gewesen. Die Masken müssten lediglich die Anforderungen an solche des Typs KN95 erfüllen. Die von F durchgeführte Prüfung sei ungeeignet gewesen. Jedenfalls gelte das von der Beklagten postulierte „Null-Toleranz-Prinzip“ nicht, insbesondere da eine absolut identische Filterleistung auf der gesamten Fläche des Materials der Schutzmaske technisch bedingt nicht herstellbar sei. Die Klägerin bestreitet die Identität der von Herrn B gelieferten und der vom Sachverständigen getesteten Schutzmasken. Vorsorglich bestreitet sie auch mit Nichtwissen, dass die Beklagte die gelieferten Masken ordnungsgemäß gelagert habe; in jedem Fall wirke sich die erhebliche Lagerdauer aber nachteilig auf die Qualität aus.
Sie ist der Ansicht, die Beklagte hätte nach der vertraglichen Vereinbarung oder § 377 HGB, jedenfalls aber nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 242 BGB, unverzüglich rügen müssen. Jedenfalls sei der Rücktritt ohne vorherige Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB unwirksam, zumindest aber verwirkt. Auch aus § 440 BGB folge nichts Anderes.
Die Beklagte sei seit dem 14.05.2020 in Verzug gewesen.
Herr B hat mit der Klageschrift vom 02.07.2020 zunächst im Wege der Teilklage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.000.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.05.2020 zu zahlen; ferner, die Beklagten zu verurteilen, ihn aus der Forderung der Kanzlei G Rechtsanwälte, H-Str. 00, 00001 I zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren über 10.071,00 Euro freizustellen.
Unter dem 01.10.2020 hat die Beklagte 10.692,44 Euro als Verzugszinsen und 8.681,90 Euro auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten an Herrn B gezahlt.
Herr B hat darauf mit Schriftsatz vom 23.11.2020 von seinem Zahlungsantrag Zinsen in Höhe von 10.692,44 Euro abgezogen. Diese Differenz sowie den Freistellungsantrag hat er für erledigt erklärt und insoweit Kostenantrag gestellt. Die Beklagte hat dem mit Schriftsatz vom 08.02.2021 – bezogen auf den vormaligen Freistellungsantrag – zugestimmt und insoweit Kostenübernahme erklärt.
Während des Prozesses hat Herr B sein Handelsgeschäft auf die Klägerin übertragen.
Mit Schriftsatz vom 09.05.2022 hat die Klägerin die Klage erweitert und macht nunmehr Kaufpreiszahlung hinsichtlich der gesamten Lieferung geltend. Sie hat mit diesem Schriftsatz hinsichtlich der gezahlten Zinsen in Höhe von 10.692,44 Euro erneut die Erledigung erklärt. Dem hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.06.2022 angeschlossen und auch insoweit Kostenübernahme erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.606.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Des Weiteren beantragt sie im Wege der Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 300.000 mangelfreie und verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 9. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer E 0000 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken.
Für den Fall, dass das Gericht den vorbezeichneten Eventualwiderklageantrag als unzulässig oder unbegründet erachtet, beantragt die Beklagte insoweit äußerst hilfsweise,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte im Wege der Nacherfüllung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer E 0000 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: J Niederlassung K, L-Straße 000, 00002 K) 300.000 Schutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 09.04.2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen.
Für den Fall, „dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist“ beantragt die Beklagte schließlich im Wege der Eventualwiderklage,
1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen unter der Avis-Nummer E 0000 seit dem 14.06.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;
2. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avis-Nummer E 0000 gelieferten Schutzmasken am Austauschort J Niederlassung K, L-Straße 000, 00002 K abzuholen.
Die Klägerin beantragt,
die Eventualwiderklagen abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die von Herrn B gelieferten Masken seien mangelhaft. Die Masken hätten den vorgeschriebenen Filterdurchlassgrad in der Prüfung der F erheblich verfehlt. Diese habe ihre Prüfungen mit Natriumchlorid vorgenommen. Es gelte das Null-Toleranz-Prinzip; eine nicht den Anforderungen genügende Maske mache die gesamte Lieferung mangelhaft. Die gelieferten Schutzmasken seien mit den getesteten identisch und ordnungsgemäß gelagert worden. Auch die Lagerungsdauer habe allenfalls marginale Auswirkungen auf die Qualität der Masken.
Auch habe Herr B unzulässigerweise unter Eigentumsvorbehalt geliefert.
Sie ist der Ansicht, nicht gegen Rügeobliegenheiten aus dem Vertrag, § 377 HGB oder anderen Vorschriften verstoßen zu haben. Der Rücktritt ohne vorherige Nachfristsetzung sei gemäß §§ 376 HGB, 323 Abs. 2 BGB möglich gewesen, jedenfalls aber nach § 440 BGB. Dies folge aus dem Zweck des Vertrages, den bei mangelhaften Masken bestehenden Gesundheitsgefahren und dem logistischen Aufwand einer Nachlieferung. Schließlich habe die Klägerin im Prozess eine E-Mail eines Herrn M vom 16.02.2021, eines Geschäftspartners des Herrn B vorgelegt, und dazu vorgetragen, dass dieser im Mai 2020 mehrfach nach Masken bei Herrn B angefragt habe und dieser ihn in Unkenntnis der Mangelrügen der Beklagten habe abweisen müssen (Bd. III, Bl. 600; Mail Anl. K46, Bd. III. Bl. 603). Herr B habe dabei nicht erwähnt, dass er erheblichen Einfluss auf die Formulierung der E-Mail genommen und mehrfach um Korrektur von Formulierungen gebeten habe.
Mit Schriftsatz vom 02.05.2022 hat die Beklagte unter Aufrechterhaltung ihrer Ansicht, dass der erklärte Rücktritt wirksam sei, ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB bezüglich der von ihr gerügten Mängel hilfsweise unter der Bedingung geltend gemacht, dass sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird.
Das Rücktrittsrecht sei auch nicht nach § 242 BGB verwirkt.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss in der Fassung vom 21.09.2021 durch Sachverständigengutachten des Herrn Dipl.-Ing. N, der die Beweisfragen zunächst mit Gutachten vom 05.12.2022 schriftlich begutachtet, sein Gutachten zunächst unter dem 18.12.2023 schriftlich ergänzt und dann in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2024 mündlich erläutert hat.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.606.500,00 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag (nachfolgend: "OH-Vertrag") vom 07./09.04.2020, allerdings nur Zug um Zug gegen Lieferung mangelfreier Masken.
Die Prozessfortführung durch die Klägerin, bei der es sich wegen der fehlenden Personenidentität mit Herrn B um einen Klägerwechsel handelt, ist zulässig.
Die Beklagte, der die Übertragung von Herrn B auf die Klägerin mit Schriftsatz der Klägerseite vom 08.02.2021 (Bd. II Bl. 478) mitgeteilt worden war, hat die Bezeichnung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.02.2021 übernommen (Bd. III Bl. 575) und in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2021 rügelos Anträge gestellt (Bd. III Bl. 608R). Damit ist die nötige Einwilligung i.S.v. § 267 ZPO bzw. Zustimmung i.S.v. § 265 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. BeckOK-ZPO/Bacher, 52. Edition, Stand 01.03.2024, § 265 Rn. 20) mit dem Klägerwechsel anzunehmen.
Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 1.350.000,00 Euro netto zzgl. 19 % MwSt. = 1.606.500,00 Euro brutto in der Person des Herrn B entstanden.
Herr B hat unter dem 07.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 300.000 „FFP2“-Schutzmasken abgegeben; die Beklagte hat darauf am 09.04.2020 den Zuschlag für „FFP2“-Masken erteilt. „FFP2“-Masken im Sinne des Vertrages sind aber auch KN95-Masken, da sie nach den Vertragsunterlagen als gleichwertig angesehen werden. Nachdem die Lieferung nach Avisierung vom 27.04.2020 zum zugeteilten Lieferslot am 06.05.2020 beim Lager D unter der Avis-Nr. E 0000 erfolgt ist und Herr B mit Rechnung vom gleichen Tag den vereinbarten Kaufpreis in Rechnung gestellt hat, ist der Kaufpreisanspruch gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages eine Woche später fällig geworden.
Unstreitig hat Herr B diesen Anspruch während des Prozesses auf die Klägerin übertragen, § 398 BGB.
Der Kaufpreisanspruch ist nicht untergegangen.
1.
Der Kaufpreisanspruch ist nicht bereits deshalb untergegangen, weil Herr B nicht bis zum 30.04.2020 die Masken bei der Beklagten angeliefert hat. An dieser Stelle kann noch dahinstehen, ob die Parteien mit § 3 Ziff. 3.2 des OH-Vertrages die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart haben, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Denn hier hat Herr B seine Lieferung vertragsgemäß fristgerecht bis zum 27.04.2020 avisiert. Die Parteien vereinbarten in der Folge einvernehmlich eine Anlieferung am 06.05.2020, nämlich die Beklagte durch Mitteilung dieses Anliefertermins und Herr B durch Anlieferung an diesem Tag in D, an dem seitens der Beklagten die Lieferung letztendlich auch angenommen wurde.
2.
Die Forderung in Höhe von 1.606.500,00 EUR ist nicht durch den von der Beklagten unter dem 12.06.2020 erklärten Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB untergegangen.
In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Gleiches gilt für die Frage, ob der erklärte Eigentumsvorbehalt vertragswidrig war und ob sich die Beklagte redlicher Weise darauf stützen kann. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.
a)
Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des OH-Vertrages entbehrlich.
Die Parteien haben mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts nur für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den davon abzugrenzenden Fall, dass bis zu diesem Tag – oder, wie hier, einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. An der bisher vertretenen, abweichenden Rechtsauffassung hält die Kammer nach nochmaliger Beratung in der aktuellen Besetzung nicht mehr fest. Die Vorschrift hält auch einer AGB-Kontrolle stand.
aa)
Die Klausel soll für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts herbeiführen und nicht etwa nur die eines relativen Fixgeschäfts.
Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 a.E des OH-Vertrags in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.
Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKo-BGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 275 Rn. 58).
Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Die Beklagte wollte über die vorgenannte Regelung aber erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Dieser Erklärungswille ist auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle.
Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des OH-Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar eine Rücktrittserklärung ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.
bb)
Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Stichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK-BGB/Faust, 69. Edition, Stand 01.02.2024, § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme). Soweit § 323 Abs. 5 S. 2 BGB für den Fall, dass die Leistung (bewirkt, aber) nicht vertragsgemäß bewirkt wird, die zusätzliche Rücktrittsschwelle der Erheblichkeit vorsieht (MüKo-BGB/Ernst, § 323 Rn. 3), wäre letztere wegen der oftmals fehlenden Verkehrsfähigkeit der Masken bei Mängeln regelmäßig zu bejahen.
Gegen ein solches Verständnis im vorliegenden Fall spricht allerdings zunächst der Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Dagegen wird an keiner Stelle ausgeführt, dass er auch der späteste Termin für eine mangelfreie Lieferung sein soll. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.
Stattdessen hat sie im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte – außer bei offen zutage tretenden Mängeln i.S.v. Ziff. 6.2 – nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden.
Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des OH-Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Dafür, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich extra eine eigene Regelung aufgenommen werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte.
Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drs. 19/23045, S. 6), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“
Die Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des OH-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum absoluten Fixgeschäft einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gesetzt hat, festhalten lassen.
cc)
§ 3 Ziff. 3.2 des OH-Vertrages ist nicht überraschend im Sinne von § 305c BGB.
aaa)
Einer Klausel muss, soll sie durch die negative Einbeziehungskontrolle ausgeschieden werden, neben der objektiven Ungewöhnlichkeit ein subjektives Element, konkret ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Der Vertragspartner muss auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, weil er mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen (BeckOK-BGB/H. Schmidt, 69. Edition, Stand 01.02.2024, § 305c Rn. 18 m.w.N.).
bbb)
Eine Überrumpelung der jeweiligen Vertragspartner des Open-House-Vertrages nach § 305c BGB kann angesichts der eindeutigen, mehrfachen und hinsichtlich der optischen Vertragsgestaltung nicht im Ansatz verborgenen Regelung nicht erkannt werden.
Dabei sind auch die Besonderheiten des hier streitgegenständlichen Vertragsschlusses im Open-House-Verfahren zu berücksichtigen. Es liegt in der Natur der Sache, dass dabei gerade keine individuellen Vertragsverhandlungen geführt werden. Die potentiellen Vertragspartner werden ausschließlich über die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers über den Inhalt des beabsichtigten Liefervertrages informiert. Alleine aufgrund eines dann abgegebenen Angebots war die Beklagte – die Erfüllung der Teilnahmebedingungen unterstellt – verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Für individuelle Zusatzverhandlungen mit den einzelnen Lieferanten bestand damit überhaupt keine Möglichkeit. Mangels vergleichbarer Ereignisse vor der Covid19-Pandemie konnten die Lieferanten auch nicht auf Grundlage früherer Lieferverhältnisse von „üblichen“ Bedingungen ausgehen; dem gesamten Ausschreibungs- und Lieferprozess lag vielmehr die Einzigartigkeit der damaligen Ausnahmesituation zugrunde. Jegliche Erwartung der interessierten Lieferanten konnte damit ausschließlich durch die in den Bekanntmachungsunterlagen enthaltenen Beschreibungen geweckt werden. Es wird aber bereits in der Rubrik „Kurze Beschreibung“ zum Umfang der Beschaffung mitgeteilt, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei. Die Angabe wird unter „Beschreibung der Beschaffung“ wiederholt. Auch in den Teilnahmebedingungen erfolgt zum Ablauf des Zulassungsverfahrens ein entsprechender unmissverständlicher Hinweis. Sämtliche Lieferanten waren also bereits durch die entsprechenden deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen worden. Das gesamte Open-House-Verfahren war erkennbar durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.
Ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass im Vertrag selbst die Information zur besonderen Wichtigkeit der Frist in unmittelbarer Nähe zum spätesten Liefertermin enthalten ist. Bei letzterem handelt es sich um einen essentiellen Bestandteil der Pflichten des Lieferanten, sodass unterstellt werden kann, dass ein Interessent die entsprechende Regelung gerade nicht AGB-typisch überlesen, sondern vielmehr für seine Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, beachten und ggf. sogar aktiv suchen wird.
Der Fall ist daher auch nicht vergleichbar mit dem Aluminiumkapsel-Fall des BGH (BGH, Urt. v. 17.01.1990, VIII ZR 292/88 = NJW 1990, 2065). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die ihn begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Insbesondere waren die entsprechenden Lieferfristen, denen nur aufgrund der AGB eine abweichende Bedeutung zukommen sollte, gerade nicht in unmittelbarer Nähe zur Klausel festgehalten worden. Anders als in der zuvor beschriebenen Ausnahmesituation der kurzfristigen Notwendigkeit einer Beschaffung von Schutzausrüstung in exorbitanten Mengen im April 2020 konnten die Vertragspartner im Aluminiumkapsel-Fall zudem von einem üblichen und vielfach vergleichbar getätigten Geschäft ausgehen und damit redlicher Weise eine konkrete Erwartung betreffend eine als branchenüblich zu bezeichnende Vertragsabwicklung haben.
ccc)
Die Klausel benachteiligt mit ihrem vorstehend ausgeführten konkreten Regelungsgehalt den jeweiligen Lieferanten als Vertragspartner der Beklagten als Verwenderin auch nicht unangemessen und entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 Abs. 1 BGB.
So ist im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung – auch aus dem damaligen Blickwinkel der sich auftürmenden Pandemie und daraus resultierender besonderer Eilbedürftigkeit bei der Beschaffung – durchaus ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an dieser Rechtsfolge zu erkennen. Die Beklagte versuchte, soviel Schutzausrüstung wie irgendwie möglich in möglichst kurzer Zeit zu erlangen und hat hierfür mit dem Open-House-Verfahren ein Vorgehen gewählt, bei dem sie – abgesehen von der Vorgabe abstrakter Zulassungsvoraussetzungen zum Verfahren im Rahmen der Teilnahmebedingungen – keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr hinsichtlich der Wahl ihrer Vertragspartner hatte. Jedem Anbieter, der die abstrakten Teilnahmebedingungen erfüllte, die entsprechenden Vertragsbedingungen akzeptierte und ein Angebot abgab, musste automatisch der Zuschlag erteilt werden. Jegliche Prüfung auf Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit war der Beklagten damit von Beginn an verwehrt. Es liegt auf der Hand, dass damit das Risiko einherging, auch Verträge mit solchen Anbietern abschließen zu müssen, die die versprochene Lieferung dann doch nicht erbringen konnten. Zugleich hatte die Beklagte einen gigantischen Logistikapparat vorzuhalten, um sämtliche Lieferungen, deren Anzahl und Volumina bis drei Tage vor Fristablauf nicht sicher feststanden, abarbeiten zu können. Auch hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierauf gründet sich ein schützenswertes Interesse an einer Regelung, nach der solche Vertragspartner, die es nicht einmal geschafft haben, innerhalb der Vertragslaufzeit überhaupt eine Bereitschaft und/oder Tauglichkeit zur Vertragserfüllung nachzuweisen, automatisch von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Anderenfalls hätte die Beklagte jeden säumigen Vertragspartner mahnen und zur Nacherfüllung auffordern bzw. sicherstellen müssen, auch bei einer verspäteten Lieferung die erforderliche Logistik bereitzuhalten. Selbst bei Annahme eines relativen Fixgeschäfts hätte die Beklagte jedem säumigen Vertragspartner gegenüber den Rücktritt erklären müssen. Auf Seiten der Beklagten lag zudem ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren auch gar nichts anderes übrig, da Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch möglich waren.
Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist zudem festzustellen, dass die Nachteile der Fixabrede durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner angemessen kompensiert werden: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Schutzausrüstung – also Schutz-, OP-Maske und/oder Schutzkittel) entscheiden und sichergehen konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss – wie erörtert – nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten zudem – jedenfalls bei mangelfreier Lieferung – bereits ab Fälligkeit der Zahlung ein Anspruch auf Verzugszinsen zu, sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen.
Trotz der automatisch eintretenden und gravierenden Rechtsfolge der Klausel bei verspäteter Lieferung ist in der Praxis auch keine erhebliche Benachteiligung des Auftragnehmers gegenüber der Situation zu sehen, wie sie bei einem (nur) relativen Fixgeschäft bestanden hätte. Letzteres ist im Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich geregelt und damit gerade nicht per se als benachteiligend einzuordnen. Es hat zur Folge, dass ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, ohne dass es sich dabei um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung handeln würde. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung und das daraus resultierende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung der gesetzliche Regelfall (§§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage (zur Zeit der Aluminiumkapsel-Entscheidung des BGH) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg, Urt. v. 05.03.2021, 3 U 68/20, juris, Rn. 107). Rechtsfolge eines absoluten Fixgeschäfts ist nun, dass der Erfüllungsanspruch automatisch untergeht und unter Umständen ein Schadensersatzanspruch an dessen Stelle tritt. Zumindest aber hat der säumige Vertragspartner ab dem Moment des Fristablaufs die Sicherheit, dass er von der Gegenseite nicht mehr auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann. Wäre stattdessen bloß die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB fingiert worden, hätte es die Beklagte – für sie aus damaliger Sicht möglicherweise sogar günstiger – in der Hand gehabt, bei nicht fristgerechter ordnungsgemäßer Lieferung entweder tatsächlich zurückzutreten oder – bei fortbestehendem Ausrüstungsbedarf und/oder Interesse an der Beibehaltung des vereinbarten Kaufpreises sowie der sonstigen Bedingungen über den 30.04.2020 hinaus – auf einer (zeitnahen) Nacherfüllung zu bestehen. Der Auftragnehmer wäre dadurch zumindest vorübergehend in eine Art Schwebezustand versetzt worden und gezwungen gewesen, die Lieferbemühungen fortzuführen und zu hoffen, dass ihm die Lieferung vor Zugang der Rücktrittserklärung gelingt. Dies verdeutlicht, dass die Rechtsfolge des absoluten Fixgeschäfts nicht zwingend benachteiligender sein muss als die eines – vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten – relativen Fixgeschäfts.
Die hier streitgegenständliche Vertragsgestaltung unterscheidet sich von der Sachlage, wie sie der Entscheidung des BGH im Aluminiumkapsel-Fall (BGH, Urt. v. 17.01.1990, VIII ZR 292/88 = NJW 1990, 2065) zugrunde lag, auch dadurch, dass die Wirkung der Fixabrede aus den bereits dargestellten Gründen lediglich die Lieferung der angebotenen Ware an sich, nicht aber die Lieferung mangelfreier Ware umfassen sollte. Ein Verkäufer, der die Frist einhalten kann und bei dem sich später herausstellt, dass die Ware nicht ordnungsgemäß war, kann sich damit durchaus auf das Recht der zweiten Andienung berufen und damit seinen Kaufpreisanspruch durch ordnungsgemäße Nachbesserung erhalten. Er behält die Möglichkeit, seinen Zulieferer zur Nachlieferung mangelfreier Masken anzuhalten. Anderenfalls hätte er – zumindest für den Fall, dass er seinerseits seinem Zulieferer eine zweite Lieferchance hätte einräumen müssen – das hohe Risiko getragen, die bestellten Masken letztlich bezahlen zu müssen, ohne sie seinerseits an die Beklagte weiterveräußern zu können.
Durch diese Reduzierung des Verkäuferrisikos einerseits und die vorbeschriebenen Vorteile andererseits ist – anders als bei „normalen“ Fixabreden – keine unangemessene Benachteiligung gegeben.
dd)
Die Regelung in § 3 Ziff. 3. 2 des OH-Vertrages ist damit zwar wirksam, greift im vorliegenden Fall aber nicht ein.
Eine Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, unterfällt aus den vorstehenden Erwägungen unter a) bb) schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel.
Der in der Rechnung aufgenommene Eigentumsvorbehalt der Klägerin führt für sich betrachtet ebenfalls nicht zur Einschlägigkeit der Klausel.
Ein solcher Eigentumsvorbehalt ist bereits nicht vertragswidrig gewesen. In der Ausschreibung und im Vertrag findet sich hierzu keine ausdrückliche Regelung, insbesondere kein Verbot eines Eigentumsvorbehalts. Laut Vertrag hatte die „Lieferung“ bis spätestens zum 30.04.2020 zu erfolgen. Mit der Wortwahl „Lieferung“ ist jedoch vom Wortlaut her eine bloße Besitzverschaffung gemeint, also eine Übergabe. Der Duden gibt hierzu als Synonyme an: „Abgabe, Anlieferung, Ausgabe, Aushändigung“. Ein Eigentumsübergang wird damit weder impliziert noch vorausgesetzt. Der Vertrag greift auch den Wortlaut des § 433 Abs. 1 BGB (Übergabe und Eigentumsverschaffung) nicht auf, sodass nichts für eine Vertragswidrigkeit des Vorbehalts spricht. Zudem liegt die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts immer nahe, wenn der Verkäufer die Kaufsache übergibt, bevor der Käufer sie bezahlt (BeckOK-BGB/Faust, § 449 Rn. 11) und ist für die Beklagte auch günstiger, als wenn eine reine Übergabe ohne Eigentumsübertragung unter Vorbehalt erfolgen würde, weil sie bereits mit Lieferung aufschiebend bedingt Eigentum erwirbt.
Jedenfalls könnte die Beklagte ihren Rücktritt nicht auf den in der Rechnung erwähnten Eigentumsvorbehalt stützen, da ihr ein solches Vorgehen gemäß § 242 BGB verwehrt wäre. Hier ist der Rechtsgedanke des § 162 Abs. 1 BGB (treuwidrige Verhinderung des Bedingungseintritts) zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sich vertraglich zu einer Zahlung binnen einer Woche ab Lieferung und Rechnungsstellung verpflichtet (vgl. § 5 des OH-Vertrags) und sich die Rückforderung des gezahlten Betrags vorbehalten. Hätte sie den Kaufpreis zunächst, wie vertraglich geschuldet, an die Klägerin gezahlt, hätte sie den Bedingungseintritt für den Eigentumsübergang längst herbeigeführt.
b)
Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKo-BGB/Ernst, § 323 Rn. 121).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.
So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des OH-Vertrages nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.
§ 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.
c)
Auch aus § 440 BGB bzw. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB folgt nichts Anderes.
Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist – anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben. Die bloße Tatsache, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, während der der Käufer die Sache nicht nutzen kann, führt jedoch nicht zur Unzumutbarkeit. Denn aus dem Erfordernis der Nachfrist folgt gerade, dass der Käufer diese Zeit prinzipiell in Kauf nehmen muss (vgl. hierzu BeckOK-BGB/Faust, § 440 Rn. 39 ff.). Derartige Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt.
Dass Herr M eine von Herrn B und den klägerischen Prozessbevollmächtigten bis ins Detail vorformulierte Erklärung unterzeichnet haben soll, würde nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht zum Nachweis einer Täuschung der Beklagten durch Herrn B genügen. Etwas Gegenteiliges lässt sich der Erklärung und dem beklagtenseits vorgelegten E-Mailverlauf nicht entnehmen, vielmehr erklärt Herr M ausdrücklich, etwas „noch mal im Nachhinein“ zu „Bestätigen“. Daraus ergibt sich, dass er um die Bestätigung offenbar gebeten worden ist. Aus dem Umstand, dass im Nachhinein eine Erklärung formuliert und die Formulierung im Einzelnen von Herrn B und dem Erklärenden abgestimmt wird, folgt auch nicht zwingend, dass die darin behaupteten Umstände zu einem früheren Zeitpunkt nicht vielleicht tatsächlich vorgelegen haben könnten. Entsprechendes gilt für die Bitte des Herrn M, zu „Prüfen, ob das So passen kann“ und die Antwort des Herrn B, er habe sich „zu dieser Zeit“ 4,50 Euro netto „Notiert gehabt“ – einen Betrag, den Herr M dann übernahm.
Soweit die Beklagte im Übrigen zu § 440 BGB ausführt, deckt sich die Argumentation in weiten Teilen mit der Begründung, die für die Annahme eines relativen Fixgeschäfts angeführt werden. Insbesondere vermögen weder die vorgebrachten Gesundheitsgefahren noch die Störung des Betriebsablaufs durch Nachlieferungen und auch nicht die „Gesamtschau der Umstände“ eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung zu begründen. Denn jedenfalls eine kurze Fristsetzung wäre der Beklagten auch unter den besonderen Umständen der pandemiebedingten Beschaffung großer Mengen an Schutzausrüstung zumutbar gewesen. Dass sie nicht über die zur Abwicklung von Nachlieferungen erforderlichen logistischen Kapazitäten verfügt hätte, wird bereits dadurch widerlegt, dass sie bis dato noch Masken einlagert, die Gegenstand von vor der Kammer geführten Verfahren sind. Auch der mit einer Nachlieferung verbundene Aufwand kann kein anderes Ergebnis begründen. Denn die Beklagte hat sämtliche angelieferten Masken binnen kurzer Zeit einer stichprobenartigen Überprüfung durch den TÜV bzw. F unterzogen. Dass TÜV und F nicht auch noch für etwaige – nach kurzer Nachfristsetzung – gelieferte Masken hätten beauftragt werden können, erschließt sich nicht.
Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung.
3.
Auch § 376 HGB führt nicht zu einem Erlöschen des Anspruchs auf die Primärleistung.
Diese Vorschrift ist für das vorliegende Vertragsverhältnis zwar grundsätzlich einschlägig, da sie lediglich ein einseitiges Handelsgeschäft voraussetzt und Herr B – ein Kaufmann – den Vertrag im Rahmen seines Geschäfts geschlossen hat.
Inhaltlich ist § 376 HGB allerdings darauf ausgerichtet, ein relatives Fixgeschäft abweichend zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu regeln (vgl. BeckOK-HGB/Schwartze, 41. Edition, Stand 01.01.2024, § 376 Rn. 1; MüKo-HGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, § 376 Rn. 6). Ein solches liegt aus den obenstehenden Gründen jedoch gar nicht vor. Vielmehr ist den Klauseln in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 S. 2 unmissverständlich zu entnehmen, dass für den Fall der rechtzeitigen, aber mangelhaften Lieferung das Vertragsverhältnis gerade unverändert fortbestehen und über Gewährleistungsansprüche abgewickelt werden sollte. Für die in § 376 HGB vorgesehenen Rechtsfolgen, die gerade nach dem Ablauf der Frist, hier also des 30.04.2020, greifen würden, insbesondere die Beschränkung auf Rücktritt und Schadenersatz, ist damit kein Raum.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch fällig. Insbesondere ist die Klägerin nicht im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten zur Vorleistung verpflichtet. Denn eine Vorleistungspflicht sah der Vertrag in § 5 Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen hat Herr B mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweist § 6 Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen kennen aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers.
V.
Eine Verurteilung der Beklagten erfolgt allerdings nur Zug-um-Zug, § 322 BGB. Der Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, welches sie gegen den Zahlungsanspruch einwenden kann.
Die von der Beklagten aufgestellte Bedingung für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist gegeben. Die Beklagte wäre nämlich ansonsten – unabhängig von der Frage der Mangelhaftigkeit der ausgelieferten Masken – uneingeschränkt zur Kaufpreiszahlung zu verurteilen, weil der Rücktritt bereits mangels Nachfristsetzung unwirksam ist.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. BeckOK-BGB/H. Schmidt, § 320 Rn. 12 m.w.N.).
Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr zurückgehaltenen Leistung – dem Kaufpreisanspruch – auch nicht vorleistungspflichtig, was zum Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages führen würde. Denn auf diese kann sich nur der nicht vorleistungspflichtige Schuldner berufen, § 320 Abs. 1 BGB.
Der Vertrag sieht in §§ 3 und 5 lediglich eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich seiner primären Vertragspflicht vor: Er hat die vertraglich vereinbarte Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern; erst an diese Lieferung knüpft der Vertrag die Fälligkeit der Zahlungspflicht der Beklagten, die erst sieben Tage nach Lieferung und Rechnungstellung zu erfüllen ist. Damit statuiert der Vertrag eine sogenannte beständige Vorleistungspflicht des Lieferanten.
Indes kann den Regelungen der §§ 3 und 5 des Vertrages, insbesondere nicht den Ziffern 5.1 und 5.2 eine weitere – gestaffelte – Vorleistungspflicht der Beklagten nach Erfüllung der primären Leistungspflicht durch den Lieferanten entnommen werden (a.A. LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urt. v. 12.07.2023, 20 O 49/22, juris, Rn. 101). Insbesondere ergibt sich aus der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises in § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages nicht, dass die Beklagte unabhängig von einer etwaigen Mangelhaftigkeit zur Kaufpreiszahlung verpflichtet wäre. Das würde gleichzeitig bedeuten, dass sie Mängelansprüche erst dann geltend machen könnte, nachdem sie den Kaufpreis bezahlt hätte. Letztlich wäre sie dann auch zur Bezahlung offensichtlich mangelhafter Masken verpflichtet, ohne dass sie den dann auch offensichtlich bestehenden Nacherfüllungsanspruch einredeweise geltend machen könnte. Ein derartiges Verhältnis von Nacherfüllungs- und Zahlungsanspruch kann auch nicht dem Wortlaut oder Sinn und Zweck des § 5 Ziffer 5.2 entnommen werden. Darin ist zwar bestimmt, dass die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt einer Rückforderung wegen „nicht oder mangelhaft erbrachter Leistung“ steht. Dies steht aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Absicht, mögliche Einwände gegen einen Rückforderungsanspruch nach § 814 BGB auszuschließen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 24.05.2022 (Az. 15 U 116/21), wonach „§ 5.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen [ist], dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, nicht aber von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist“. Denn damit bezieht sich das Oberlandesgericht nur auf die Fälligkeit der Vergütung, nicht jedoch auf die davon zu unterscheidende Durchsetzbarkeit des Anspruchs.
4.
Der einredeweise geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken hat seine Grundlage in § 437 Nr. 1, 439 BGB.
Ausreichend für ein Zurückbehaltungsrecht ist, dass der Beklagten überhaupt ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 BGB zusteht, und sie deutlich macht, dass sie im Hinblick auf diesen die Kaufpreiszahlung zurückhält. Wie die Klägerin einem etwaigen Anspruch nachkommt, insbesondere welchen nach der Leistungsbeschreibung zulässigen Standard nach welcher Norm die neuen Masken aufweisen, unterliegt zunächst einmal ihrer Entscheidung. Bis zur Nachlieferung ist die Beklagte gemäß § 320 BGB berechtigt, die Zahlung des noch offenen Teils des Kaufpreises ohne nähere Konkretisierung alleine unter Hinweis auf den ihr vermeintlich zustehenden Nacherfüllungsanspruch zu verweigern.
Aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von dem Kläger gelieferten Masken im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft sind, da der nicht auszuräumende Verdacht einer Mangelhaftigkeit besteht.
Bereits der auf konkreten Tatsachen beruhende, nicht auszuräumende Verdacht eines Mangels kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB a.F. anzusehen sein. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Kauf von Lebensmitteln, die zur Weiterveräußerung bestimmt sind, angenommen (etwa zum Verdacht auf Dioxinbelastung von Tierfutter ausführlich: BGH, Urt. v. 22.10.2014, VIII ZR 195/13, juris, Rn. 42 ff.). Maßgeblich ist, dass sich der Verdacht eines Mangels – in der zitierten Entscheidung der Verdacht der toxischen Belastung von Tierfutter – durch dem Käufer zumutbare Maßnahmen nicht beseitigen lässt und daher die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verkäuflichkeit der Ware entfallen ist. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass auch ein Verdacht, der erst nach Gefahrübergang entsteht, einen Sachmangel im Sinne von § 434 BGB darstellt, wenn er auf Tatsachen beruht, die vor Gefahrübergang gegeben waren, jedoch nicht erkannt worden sind (BGH, a.a.O., Rn. 44).
Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn einerseits sind die hier im Streit stehenden Kaufsachen – Schutzmasken zum Schutz vor Covid 19 – von besonderer Bedeutung für die Gesundheit des Endverbrauchers, zu deren Schutz sie gerade bestimmt sind. Andererseits sind etwaige Mängel des Produktes, die etwa die Filterleistung betreffen, für den Anwender nicht erkennbar. Liegen unter diesen Umständen nun Tatsachen vor, die den Verdacht begründen, dass die gekauften Masken sich nicht zu der vertraglich vorausgesetzten Verwendung eignen bzw. nicht den Anforderungen des Vertrages entsprechen, so begründet dies einen Mangel der gesamten Lieferung. Denn dem Käufer ist es nicht zumutbar, die Gesamtmenge auf Mängel zu prüfen, um etwaige mangelfreie Exemplare von mangelhaften zu separieren. Dies ist schon deshalb nicht möglich, da die Mangelhaftigkeit der Masken hinsichtlich ihrer Filterleistung – wie bereits erörtert – äußerlich nicht erkennbar ist und etwaige Tests – selbst wenn die Maske sie bestehen sollte – zu deren Unbrauchbarkeit führen. Vor diesem Hintergrund machen Zweifel an der Wirksamkeit der Masken diese im Endeffekt unverkäuflich. Dies stellt bei einem auf Weitergabe der Masken an Dritte gerichteten Vertrag einen Mangel dar.
Dies vorausgeschickt, ist der Beklagten der ihr obliegende Beweis gelungen, dass im vorliegenden Fall Tatsachen vorliegen, die einen Mangelverdacht aufgrund von bereits im Gefahrübergang vorliegenden Tatsachen hinsichtlich der gelieferten Gesamtmenge begründen.
Der entsprechenden Prüfung ist zugrunde zu legen, dass sich alle Masken der Lieferung E 0000 an den Vorgaben der GB2626 für den Standard KN95 und zusätzlich an den Vorgaben der EN149 für den Standard FFP2 messen lassen müssen. Dies stellt eine geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar.
Die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen ist so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards (also beispielsweise FFP2 nach EN149 oder KN95 nach GB2626) entsprechen. Die Ausschreibung hat es dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie eine der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt.
Wenn sich dann aber der Verkäufer – wie hier – dazu entschließt, eine Maske mit den Aufdrucken „KN95“, sowie teilweise „FFP2“, und „EN149:2001+A1:2009“ zu liefern, muss er dafür geradestehen, dass gerade dieser Standard nach dieser Norm eingehalten wird. Weist die Maske Bezeichnungen nach mehreren Normen auf, müssen diese Standards demnach auch kumulativ eingehalten werden. Dies gilt bereits, wenn sich die Bezeichnung – wie hier in Form der Konformitätserklärungen zu EN149 – nur auf den Folienverpackungen befindet, da davon ausgegangen werden kann, dass die Masken zumindest in diesen Gebinden in den Verkehr gebracht werden. Erst Recht muss dies gelten, wenn die Bezeichnung auf die Maske selbst aufgebracht wurde.
Dies kann zwar nicht aus § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 b) BGB [bzw. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F.] geschlossen werden, weil der Aufdruck auf der Folienverpackung die Kaufentscheidung nicht rückwirkend beeinflussen konnte und damit die Ausnahme nach S. 3 eingreift. Es handelt sich aber um eine objektive Anforderung im Sinne einer Beschaffenheit, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Mit der Lieferung eines Produkts, welches den entsprechenden Aufdruck enthält, hat der Verkäufer für einen objektiven Dritten an der Stelle des Warenempfängers nicht den Eindruck erweckt, dass die Masken (nur) irgendeinen der vertraglich zulässigen Standards einhalten, sondern vielmehr, dass sie (zumindest auch) den genannten Standard erfüllen. Es war für den jeweiligen Verkäufer auch erkennbar, dass die Masken in den allgemeinen Verkehr, konkret in verschiedene Einrichtungen des Gesundheitswesens und anderer Bereiche gelangen sollten. Ein Verwender, der über die näheren Hintergründe der ursprünglichen Beschaffung des Produkts nicht informiert wäre, würde aber anhand des Aufdrucks mit Recht darauf vertrauen, dass die Vorgaben des aufgedruckten Standards nach der konkret benannten Norm auch eingehalten werden. Wenn die Masken einmal in den Verkehr gebracht sind, weiß niemand mehr, was ursprünglich Vertragsinhalt des Open-House-Vertrages war. Stattdessen geht jeder davon aus, dass der Aufdruck auf den Masken und/oder auf den Kartons maßgeblich ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann auch davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in eine Maske nach der europäischen Norm EN149 höher ist als in eine nach chinesischen Maßstäben. Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, es werde den betroffenen Verkehrskreisen, die später in den Besitz der Maske gelangen, egal sein, welchem Standard sie genügt, solange nur irgendeine der genannten Normen aus der – den Endnutzern nicht bekannten – Leistungsbeschreibung eingehalten wird.
Dementsprechend wäre die Beklagte als Käuferin daran gehindert, die Masken so wie verpackt weiterzureichen.
Dies bedeutet hier, dass sich die Masken an den Vorgaben der EN149 für den Standard FFP2 und auch an den Vorgaben der GB2626 für den Standard KN95 messen lassen müssen.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass die von dem Sachverständigen N geprüften Schutzmasken tatsächlich der Lieferung des Herrn B entstammen.
Ausweislich der Ausführungen im Sachverständigengutachten hatte der Sachverständige die Möglichkeit, aus 20 Paletten auszuwählen, auf denen sich Kartons mit Masken des Herstellers O Co., Ltd. (Hersteller ausweislich der beiliegenden Zertifikate) befanden und die ein „augenscheinlich einheitliches Bild“ hinsichtlich der Umverpackungen boten (Bl. 3 des Sitzungsprotokolls vom 24.01.2024). Diese Kartons waren in Folie eingestretcht und innerhalb dieser Folie mit grünen Laufzetteln versehen, die die Avis-Nr. E 0000 enthielten (Bl. 2-3 des Sitzungsprotokolls vom 24.01.2024). Die Masken waren jeweils zu fünft in äußerlich identischen Kunststoffbeuteln verpackt. Diese Angaben stimmen mit der Avisierungsmail des Herrn B und dem F-Bericht überein; insbesondere zeigen die Lichtbilder aus dem Gutachten (Nr. 274101) und aus dem F-Bericht augenscheinlich gleiche Folienverpackungen. Dass das alles bei einer Verwechslung der Masken – wie sie die Klägerin behauptet – Zufall sein soll, ist auszuschließen.
Die Klägerin, deren Prozessbevollmächtigte die Stichprobenziehung des Sachverständigen am 09.08.2022 im Lager J in K begleitet haben, hat nicht schlüssig dargelegt, weshalb vor diesem Hintergrund Zweifel daran bestehen, dass die dem Sachverständigen zur Avisnummer E 0000 präsentierten Masken nicht diejenigen sind, die Herr B geliefert hatte. Dass sich nach der Avisierung durch Herrn B in den Kartons je 600 Masken befinden sollten, der Sachverständige aber feststellte, dass sich in 4 Karton je 500 Masken zu 5 Stück in Folientüte befanden und in einem Fall 350 Stück zu je 5 Stück in Folientüte, begründet keinen vernünftigen Zweifel. Denn der Sachverständige hat festgestellt, dass es bei den Masken verschiedener Kartons oder sogar desselben Kartons (insbesondere Karton 27450) zu Abweichungen in Gewicht, Material, Beschriftung, Produktionsdatum und Verarbeitung kam. Dass es dann auch verschiedene Füllmengen je Karton gab, fügt sich in dieses Bild ein.
Aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass konkrete Tatsachen vorliegen, die den Verdacht begründen, dass die von dem Kläger gelieferten Masken jedenfalls die vertraglich vereinbarten Grenzwerte zum Filterdurchlass nach der Norm GB2626 nicht einhalten.
Dies steht aufgrund der in sich schlüssigen, widerspruchsfreien und in der Sache überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinen schriftlichen Gutachten sowie in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2024 fest, denen die Kammer uneingeschränkt folgt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Sachverständige die Versuche den einschlägigen Vorgaben gemäß durchgeführt hat und die erhaltenen Ergebnisse valide sind. Der Sachverständige verfügt nach Überzeugung der Kammer über die erforderliche Sachkunde. Er hat auf die Einwendungen der Klägerin zum konkreten Versuchsaufbau, insbesondere der Geeignetheit der verwendeten Hardware und der konkreten Durchführung und Dokumentation umfassend die aufgeworfenen Fragen beantwortet. Er hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18.12.2023 und in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, dass er insbesondere ein vom Hersteller für derartige Versuche vorgesehenes Testgerät mit aktueller Kalibrierung verwendet, und dessen Arbeitsweise und den Versuchsaufbau nachvollziehbar und im Detail erläutert.
Der Sachverständige hat bei der Prüfung nach GB2626 festgestellt, dass der Filterdurchlassgrad bei fünf der getesteten sechs Prüflinge bei der Verwendung von Natriumchlorid deutlich über 6 %, nämlich (bezogen auf diese fünf) von 15,08 % bis 64,26 % und bei durchschnittlich 37,97 % lag. Damit waren die Vorgaben nach GB 2626 in fünf von sechs Fällen deutlich verfehlt.
Ferner hat der Sachverständige auch bei Testung nach EN 149 Werte in dieser Größenordnung erzielt, nämlich einen Wert von 60,39 % mit Vorkonditionierung (Probe 274202-1) und von 48,2 % ohne Vorkonditionierung (Probe 274303-2).
Die Ergebnisse legen auch den Verdacht nahe, dass die gesamte Lieferung unter diesem Mangel leidet. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Sachverständigen, wonach es sich hinsichtlich Material und Textur um eine uneinheitliche Gesamtmenge an Prüflingen handelt.
Es bedarf auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die an fünf von sechs Exemplaren gefundenen Ergebnisse statistisch betrachtet eine hinreichende Grundlage darstellen, um mit Sicherheit auf den Zustand der Gesamtmenge schließen zu können. Denn der Beklagten oblag im vorliegenden Verfahren nicht der Beweis dafür, dass sämtliche gelieferte Masken mangelhaft sind. Wie bereits dargestellt, ist ausreichend, dass der nicht ausräumbare Verdacht besteht, dass auch die weiteren, von dem Sachverständigen nicht geprüften Masken unter diesem Mangel leiden. Dieser Verdacht besteht hier, da sich schon bei der Prüfung einer relativ kleinen Menge einer noch dazu inhomogenen Gesamtmenge eine erhebliche Überschreitung der zulässigen Filterdurchlasswerte ergeben hat. Der Sachverständige hat das von ihm vorgefundene Ergebnis anhand einer Referenzmessung nach EN149 an zwei weiteren Masken zudem bestätigen können. Auch unter den Messbedingungen der EN149 ergab sich eine erhebliche und innerhalb der Marge der nach GB2626 geprüften Masken liegende Überschreitung der Grenzwerte.
Dieser Mangelverdacht lässt sich nicht durch zumutbare Maßnahmen beseitigen. Denn es ist der Beklagten weder möglich noch zumutbar, sämtliche Einzelstücke der gelieferten Gesamtmenge auf ihren Filterdurchlass hin zu überprüfen. Ferner ist es auch nicht möglich, den Mangelverdacht auf bestimmte, abgrenzbare Teilmengen der gelieferten Gesamtmenge zu beschränken, da die Umkartons und Folienverpackungen alle ein augenscheinlich einheitliches Bild bieten und somit jede Maske einzeln begutachtet werden müsste. Hinzukommt, dass die Masken, was Herr B wusste, zum Einsatz in einem besonders sensiblen Bereich, nämlich dem Gesundheitsschutz, bestimmt waren. Auch vor diesem Hintergrund berechtigt bereits der bloße, sachverständig bestätigte Verdacht zur Annahme eines Mangels der Gesamtlieferung.
ee)
Die Kammer ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zudem davon überzeugt, dass die von Herrn B gelieferten Masken auch zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft im Sinne des § 434 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung waren, da die den Mangelverdacht begründenden Tatsachen bereits zu diesem Zeitpunkt vorlagen. Das Ergebnis der gutachterlichen Prüfung lässt hinreichend valide Rückschlüsse auf den in § 434 Abs. 1 BGB vorgesehenen Zeitpunkt zu.
(1)
Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 23, 26).
(2)
Es ist jedenfalls nachgewiesen, dass die Masken zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht die ausreichende Qualität aufwiesen, um zumindest bis zum Ende der vereinbarten Mindesthaltbarkeit die vorgeschriebenen Grenzwerte einzuhalten.
Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, sprich eine längere Haltbarkeit vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig: aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672 Rn. 12, 13).
Diese Überlegungen sind auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Art ein Mindesthaltbarkeitsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen.
Bestehen die vom Sachverständigen geprüften Masken die Prüfungen, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie auch zum Zeitpunkt der Lieferung (= Gefahrübergang) die geschuldeten Eigenschaften hatten. Fallen sie durch, obwohl das Mindesthaltbarkeitsdatum noch nicht abgelaufen ist, wird der Rückschluss zulässig sein, dass die Masken bei Gefahrübergang nicht die nötige Qualität aufwiesen, um zumindest das Mindesthaltbarkeitsdatum zu erreichen. Fallen sie erst nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums durch, ist im Einzelfall eine Gesamtabwägung durchzuführen, ob dennoch eine hinreichende Überzeugung der Kammer gewonnen werden kann, dass die Werte auch schon bei Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums die entsprechende Grenze überschritten haben. Belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse darüber, wie schnell eine Verschlechterung im ungünstigsten Fall ggf. fortschreiten dürfte, fehlen zwar; insbesondere ist nicht erkennbar, dass eine konkrete Rückrechnung von Werten auf einen bestimmten Zeitpunkt möglich wäre. Heranzuziehende Kriterien sind dagegen der Zeitraum, der seit Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums vergangen ist, wie groß die Überschreitung der zulässigen Werte ausfällt und wie homogen die Messergebnisse ausfallen. Ebenfalls relevant können erkennbar unsachgemäße Lagerbedingungen oder ein ungeeigneter sonstiger Umgang mit den Prüfexemplaren sein.
Die Kammer ist bei einer Gesamtbetrachtung der Testergebnisse und aller Rahmenbedingungen im Sinne von § 286 ZPO davon überzeugt, dass die getesteten Masken auch schon bei Gefahrübergang keine ausreichende Qualität aufwiesen, um wenigstens das Mindesthaltbarkeitsdatum nur sechs Monate vor der Prüfung unbeschadet zu erreichen.
Vorliegend sind die Masken, wie auch der Sachverständige festgehalten hat, mit einer Verwendbarkeitsdauer („expiry date“) von zwei Jahren gekennzeichnet, die sich auf die Zeit seit Produktion – jeweils Anfang April 2020 – bezieht (Bd. V Bl. 1016, Bd. VII Bl. 1350). Die Testung erfolgte Ende Oktober 2022 und damit fast genau sechs Monate nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums. Der seit dem Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums vergangene Zeitraum betrug damit gerade einmal gut 25 Prozent des Zeitraums, für den eine Einhaltung der Grenzwerte sichergestellt sein musste.
Soweit von Klägerseite eingewandt wird, dass die konkreten Lagerbedingungen, unter denen die Masken in der Sphäre der Beklagten aufbewahrt worden sind, nicht feststünden, kann dies dahinstehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für eine offenkundig unsachgemäße Verwahrung (z.B. Durchfeuchtung der Kartons) vorliegen. Darauf hat auch der Sachverständige hinsichtlich der von ihm geprüften Testexemplare hingewiesen, zumal er diese in einem ordnungsgemäß verpackten Zustand vorgefunden habe und er offenbar auch die für ihn erkennbaren Bedingungen im Hochlager im Zeitpunkt der Stichprobenziehung nicht für problematisch erachtet hat.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Klägerseite auch nicht dargelegt hat, dass die Masken überhaupt besonderen Lagerbedingungen unterliegen mussten. Insbesondere befanden sich auf den Umkartons der streitgegenständlichen Masken keinerlei Hinweise hierzu (Bd. VII Bl. 1350 und Bl. 9 des Sitzungsprotokolls vom 24.01.2024). Fehlt es aber an derartigen Hinweisen, dann muss – jedenfalls die nicht aus anderen Gründen erkennbar verderbliche oder sonst sensible – Ware jedoch zumindest solche Eigenschaften aufweisen, dass sie auch ungünstigere Umgebungsbedingungen (z.B. höhere Temperaturen, wie sie beim Zurücklassen in einem PKW auftreten können oder höhere Feuchtigkeit, wie sie bei der Lagerung im Keller vorzufinden sein kann) unbeschadet überstehen.
Auffällig ist hier, dass die von dem Sachverständigen geprüften Exemplare den nach GB2626 zulässigen Filterdurchlassgrad von fünf Prozent nur ein halbes Jahr nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums und zweieinhalb Jahre nach Produktion massiv überschreiten. Zwar kann nicht per se ausgeschlossen werden, dass die elektrostatische Ladung eines Maskenvlieses, welche für den Partikelrückhalt verantwortlich sein soll, irgendwann eine kritische Grenze unterschreitet und dann ein verhältnismäßig abrupter Abfall der Filterleistung zu verzeichnen ist. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass die weiteren nach EN149 bzw. dem CPA-Prüfgrundsatz Rev. 2 getesteten Masken ähnlich krasse Fehlleistungen aufwiesen, wie bereits laut dem Prüfbericht der F, der im Mai 2020 erstellt wurde (59,7 %) – unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob dort mit Natriumchlorid oder mit Paraffinöl getestet worden ist. Dies spricht dafür, dass ein erheblicher Anteil der Masken – aus welchen Gründen auch immer – produktionsbedingt nur eine Filterleistung von etwa 50 Prozent aufwies. Dies begründet den Verdacht, dass auch die weiteren Masken der Lieferung in gleicher Weise mangelhaft sind, das bedeutet, bereits bei Gefahrübergang nicht so beschaffen waren, dass sie bis zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums die Grenzwerte zur Filtereffizienz einhalten.
Der Beklagten ist es nicht wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben.
Dies gilt auch im Hinblick auf den Einwand fehlender eigener Vertragstreue.
Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK-BGB/H. Schmidt, § 320 Rn. 14). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckGK-BGB/Rüfner, Stand 01.01.2024, BGB § 320 Rn. 76 ff.). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient der § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020), § 320 Rn. 38).
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt. Hilfsweise macht sie das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BeckGK-BGB/Rüfner, § 320 Rn. 78 m.w.N.). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckGK-BGB/Rüfner, § 320 Rn. 62).
Dem steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urteil vom 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug um Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden.
Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, weil sie sich zugleich mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befunden hätte.
Sobald eine Partei einmal in Verzug geraten ist, kann sie nicht mehr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 erheben (MüKo-BGB/Emmerich, § 320 Rn. 44). Ein solcher Verzug ist hier jedoch nicht festzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits der bloße Bestand der Einrede aus § 320 BGB einen Verzug des einredeberechtigten Vertragsteils, des sog. Schuldners, ausschließt (MüKo-BGB/Emmerich, § 320 Rn. 55). Da zugunsten der Beklagten mit Ablieferung mangelhafter Ware ein Nacherfüllungsanspruch entstanden ist, konnte eine Woche später bezüglich der Kaufpreiszahlung zwar Fälligkeit, aber kein Verzug eintreten.
Das Angebot der Klägerin auf Bl. 28 des Schriftsatzes vom 06.03.2024, neue Ware entsprechend den vertraglichen Vorgaben nach Weisung der Beklagten zu liefern, das erstmals in dieser Form vorgetragen wird, kann hieran schon deshalb nichts ändern, weil es erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 24.01.2024 gemacht wurde.
VI.
Der Zinsanspruch ist jedoch unbegründet. Wie bereits dargestellt, hindert alleine das Bestehen der Einrede des nichterfüllten Vertrages den Verzugseintritt. Auch Zinsen ab Rechtshängigkeit sind nicht geschuldet, da die Zinspflicht erst mit dem Wegfall der Einrede beginnt, weil der Anspruch bis dahin nicht durchsetzbar ist (BeckOK-BGB/Lorenz, § 291 Rn. 6).
B.
Über die von der Beklagten erhobene Haupt-Eventualwiderklage ist nicht zu entscheiden. Denn es ist nur eine der kumulativ formulierten Bedingungen eingetreten. Zwar ist der Rücktritt der Beklagten aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam, nämlich mangels Fristsetzung. Allerdings hat die Beklagte vorausgesetzt, dass sie zusätzlich bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird. Eine solche Zug-um-Zug-Verurteilung hat die Kammer aber ausgesprochen.
C.
Über die von der Beklagten erhobene hilfsweise Eventualwiderklage ist ebenfalls nicht zu entscheiden. Diese stand unter der Bedingung, dass das Gericht den vorbezeichneten Eventualwiderklageantrag als unzulässig oder unbegründet erachtet. Dies ist nicht der Fall. Über die Eventualwiderklage hat das Gericht nach dem zuvor Ausgeführten nicht zu entscheiden.
D.
Schließlich ist auch über die weitere Eventualwiderklage der Beklagten nicht zu entscheiden. Diese war unter der Bedingung erhoben, „dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist“.
E.
Nebenentscheidungen:
Die Kosten waren gemäß §§ 92 Abs. 1 S. 1 Var. 2, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO zu 29 Prozent der Klägerin und zu 71 Prozent der Beklagten aufzuerlegen.
Nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO entscheidet das Gericht im Falle der (teilweisen) Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss.
Dabei war hier hinsichtlich des erledigten Teils der Kostenübernahmeerklärung der Beklagten zu folgen.
Hinsichtlich der Hauptforderung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin auch insoweit hinsichtlich des streitigen Teils unterliegt, als ihrem Antrag nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung entsprochen worden ist. Deshalb sind die Kosten nach einem fiktiven Gebührenstreitwert zu verteilen, der sich zusammensetzt aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderung und dem zu schätzenden wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechtes. Die Kammer setzt als Wert für das Zurückbehaltungsrecht 150.000,00 Euro an, da FFP2-Masken derzeit für unter 1,- EUR pro Stück zu erwerben sind und weder eine rechtskraftfähige noch eine vollstreckbare Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht ergeht (vgl. BeckOK-ZPO/Jaspersen, 52. Edition, Stand 01.03.2024, § 92 Rn. 29). Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.03.2024 insoweit neuen Vortrag hält, konnte die Kammer diesen nicht mehr berücksichtigen (§ 296a ZPO).
In der Situation einer übereinstimmenden Teil-Erledigungserklärung ist nach dem Grundsatz der Kosteneinheit eine Kostenmischentscheidung veranlasst (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 91a Rn. 44). Die Kostenquoten waren vorliegend nach dem wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen, orientiert an einem aus für erledigt erklärten Nebenforderungen und noch streitigen Haupt- (unter Berücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts, s.o.) und Nebenforderungen gebildeten fiktiven Streitwert zu bestimmten. Dies entspricht dem grundsätzlichen Vorgehen in einer Situation wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens wenn – wie hier – die Summe der Nebenforderungen (549.707,35 Euro = 539.636,35 Euro Verzugszinsen 14.05.2020 bis zum Tag der mündlichen Verhandlung zzgl. 10.071,00 Euro hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten) jedenfalls mehr als 10 Prozent (230.620,74 Euro) des fiktiven Streitwerts (2.306.207,35 Euro = 1.606.500,00 Euro Hauptforderung zzgl. 549.707,35 Euro Nebenforderungen zzgl. 150.000,00 Euro Zurückbehaltungsrecht) beträgt (vgl. OLG Köln, Urt. v. 02.09.2020, I-20 U 266/2, juris, Rn. 67; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 92 Rn. 2).
Zwar ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm NJOZ 2014, 1076) in der Situation einer übereinstimmenden Teil-Erledigungserklärung zur Ermittlung des auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kostenwerts eine auf den Zeitpunkt der Teilerledigung bezogene Differenzrechnung hinsichtlich der angefallenen Kosten anzustellen. Dieser Vorgehensweise liegen aber Fallgestaltungen zu Grunde, in denen Kosten (insbesondere Gebühren nach dem RVG) nach unterschiedlichen Streitwerten angefallen waren; eine Kostenquotenbildung nach allgemeinen Regeln ist dann nicht möglich.
Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Alle Gebühren sind wegen der Streitwertneutralität der Nebenforderungen, die für erledigt erklärt wurden, nach einem Streitwert von 1.606.500,00 Euro entstanden.
Setzt man das Unterliegen der Klägerin (528.943,91 Euro Verzugszinsen (539.636,35 Euro ohne den von der Beklagten gezahlten Betrag von 10.692,44 Euro) zzgl. 150.000,00 Euro wegen der Zug-um-Zug-Verurteilung) zum fiktiven Gesamtstreitwert ins Verhältnis (2.306.207,35 Euro, s.o.), so ergibt sich eine Unterliegensquote der Klägerin von 29 Prozent.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 S. 1 Var. 2, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 440 BGB
§ 377 HGB
§ 376 HGB
§ 320 BGB
§ 242 BGB
§ 267 ZPO
§ 398 BGB
§ 437 BGB
§ 376 HGB
§ 322 BGB
§ 273 BGB
§ 439 BGB
§ 434 BGB
§ 286 ZPO
§ 320 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 1, 439 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2065
NJW 2020, 2672
NJW 2002, 3541
NJW-RR 2013, 1458
21 CFR 878.40
VIII ZR 292/88
3 U 68/20
20 O 49/22
15 U 116/21
VIII ZR 195/13
I ZR 313/99
VIII ZR 163/12