Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-05-07, Aktenzeichen 19 W 1168/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0507.19W1168.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Vergütungshöhe für den Nachlasspfleger bestimmt sich nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. Gebilligt wird dabei eine Abrechnung nach Zeitaufwand und Stundensatz. Eine Vergütungsfestsetzung anhand eines pauschalen Prozentsatzes vom Nachlasswert wird in der Regel nicht anerkannt.(Rn.23)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Wedding vom 10.7.2020 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Nachlasspflegerin Rechtsanwältin C... wird eine Vergütung in Höhe von 1.592,61 Euro (in Worten: eintausendfünfhundertzweiundneunzig 61/100 Euro) bewilligt.
Die Vergütung ist aus dem Nachlass zu erstatten.
Der weitergehende Vergütungsantrag der Nachlasspflegerin wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten erfolgt nicht.

Tatbestand:
Am 10.7.2019 verstarb Herr R... in Berlin. Der Beteiligte zu 2) ist sein Sohn und Alleinerbe.
Mit Beschluss vom 6.11.2019 ordnete das Amtsgericht Nachlasspflegschaft an und bestellte die Beteiligte zu 1) zur Nachlasspflegerin.
Mit Schriftsatz vom 24.2.2020 erstattete die Nachlasspflegerin Bericht, erklärte die Nachlassabwicklung für erledigt, regte die Aufhebung der Pflegschaft an und beantragte eine Vergütung von 1.707,65 EUR brutto zuzüglich ihrer Auslagen. Hinsichtlich der Auslagen in Höhe von 3,55 EUR Portokosten und 7,50 EUR Kopierkosten beantragte sie die Genehmigung zur Entnahme aus dem Nachlass.
Nach Anhörung des Beteiligten zu 2) hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 10.7.2020 eine Vergütung in Höhe von 1.707,65 EUR für die Nachlasspflegerin bewilligt. Der Betrag sei angemessen. Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 2) am 14.7.2020 zugestellt worden.
Bereits mit Schreiben vom 13.7.2020 erklärte der Beteiligte zu 2), er könne die Höhe der beantragten Vergütung nicht prüfen. Es sei keine gesonderte Aufstellung zu den Tätigkeiten und zum Stundensatz beigefügt.
Mit Beschluss vom 20.7.2020 hat das Amtsgericht die Nachlasspflegschaft aufgehoben.
Mit Schreiben vom 20.7.2020 hat das Amtsgericht dem Beteiligten zu 2) erläutert, dass die Vergütung nach der „Berliner Vergütungstabelle“ erhoben werde und sich pauschal nach der Höhe des Nachlasswertes und dem Umfang der Pflegertätigkeit richte. In einfach gelagerten Fällen sei daher bei einem Nachlasswert von bis zu 20.000 EUR eine Vergütung in Höhe von bis zu 2.023 Euro angemessen.
Mit Schreiben vom 29.7.2020 hat der Beteiligte zu 2) Beschwerde gegen die Vergütungsfestsetzung erhoben. Dabei hat er verschiedene Fragen formuliert, u.a. ob es zur „Berliner Vergütungstabelle“ Rechtsprechung des Kammergerichts gebe und ob diese Tabelle rechtlich legitimiert sei. Eine pauschalierte Vergütungstabelle laufe dem Prinzip des Zeitaufwandes zuwider.
Mit Schreiben vom 29.10.2020 hat das Amtsgericht dem Beschwerdeführer eine Kopie der „Berliner Vergütungstabelle“ übersandt. Bei einem vom Beschwerdeführer angegebenen Nachlasswert von 92.564,60 EUR ergebe sich aus der Tabelle eine Vergütung von mindestens 4.248,30 EUR. Die festgesetzte Vergütung bliebe weit dahinter zurück und sei angemessen.
Mit Beschluss vom 23.11.2020 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt.
Der Beschwerdesenat hat nach Eingang der Akte die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Vergütungshöhe nicht anhand eines pauschalen Prozentsatzes vom Nachlasswert bestimmt werden könne, sondern nach Zeitaufwand und Stundensatz abzurechnen sei.
Die Beteiligte zu 1) meint, die Hauptsache habe sich erledigt, da die Vergütung am 11.12.2020 „vorbehaltlos bezahlt“ worden sei. Ferner meint sie, die Berliner Vergütungstabelle sei Grundlage der Vergütung. Eine Stundenvergütung sei beim Amtsgericht Wedding nicht möglich, da diese Form der Vergütung dort nicht praktiziert werde. Mit Schriftsatz vom 19.2.2021 hat die Beteiligte zu 1) vorsorglich eine Abrechnung nach Zeitaufwand vorgenommen und dabei Tätigkeiten für den Zeitraum vom 8.2.2019 bis 22.1.2021 aufgelistet. Sie macht darin insgesamt 935 Minuten mit einem Stundensatz von 110 EUR geltend, ferner 6,55 EUR Porto und 8,50 EUR Kopierkosten. Auf den Schriftsatz wird ergänzend Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 2) trägt vor, er habe sich zur Zahlung der Vergütung gezwungen gesehen, da das Amtsgericht seine Beschwerde für unbegründet erachtet habe und die Nachlasspflegerin mit Schreiben vom 6.12.2020 Rechtsmittel angedroht habe. Er halte eine Abrechnung nach der Berliner Vergütungstabelle für unzulässig und für ihn nachteilig und halte seine Beschwerde aufrecht.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2) hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Dass er mittlerweile die vom Amtsgericht festgesetzte Vergütung bezahlt hat, hat nicht zur Erledigung des Verfahrens oder einer Bindung des Gerichts bei der Festsetzung geführt (dazu 1.). Der von ihm erhobene Einwand gegen eine Vergütungsfestsetzung anhand eines pauschalen Prozentsatzes vom Nachlasswert ist zwar berechtigt (dazu 2.). Auf die nachgeholte korrigierte Abrechnung der Beteiligten zu 1) hin war jedoch eine Nachlasspflegervergütung von 1.592,61 EUR brutto festzusetzen. Der darüber hinausgehende Antrag der Nachlasspflegerin war zurückzuweisen (dazu 3.).
1.
Die Beschwerde bzw. das Vergütungsfestsetzungsverfahren hat sich durch die vom Beteiligten zu 2) vorgenommene Bezahlung der Vergütung nicht erledigt. Insbesondere liegt darin kein Anerkenntnis des Vergütungsanspruchs und keine Bindung für das Festsetzungsverfahren.
Die Vergütung wurde vom Amtsgericht mit Beschluss vom 10.7.2020 festgesetzt. Am 29.7.2020 hat der Beschwerdeführer Beschwerde eingelegt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Vergütungsfestsetzung so nicht akzeptiert. Am 11.12.2020 hat der Beschwerdeführer den festgesetzten Betrag gezahlt, nachdem ihm die Nachlasspflegerin mit Schreiben vom 6.12.2020 im Falle der Nichtzahlung Klage angedroht hatte.
Nach der Rechtsprechung des BGH sind Zahlungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil erfolgen, grundsätzlich keine Erfüllung der zugrundeliegenden Forderung (vgl. Nur BGH v. 18.1.2018, IX ZB 31/17). Erst recht kann darin kein Anerkenntnis der Forderung liegen. Gleiches gilt im vorliegenden Fall, wenn der Schuldner gegen den Festsetzungsbeschluss Beschwerde eingelegt hat und im noch laufenden Verfahren eine Zahlung leistet: aufgrund der weiterhin anhängigen Beschwerde kann die Gläubigerin (hier die Nachlasspflegerin) die geleistete Zahlung nicht als vorbehaltlose Erfüllung verstehen, sondern als Zahlung unter dem Vorbehalt, dass der Festsetzungsbeschluss rechtskräftig wird. Der Festsetzungsbeschluss ist insoweit Vollstreckungstitel (BeckOK-Heinemann § 1960 BGB Rn. 210).
Ob ein Anerkenntnis der Vergütung durch die Erben überhaupt das Vergütungsfestsetzungsverfahren entbehrlich machen kann bzw. dies zu einer Erledigung oder Bindung führt, kann deshalb dahingestellt bleiben (vgl. zur Frage der Bindungswirkung einer Vergütungsvereinbarung OLG Celle, Beschluss v. 30.5.2011, 6 W 120/11), da ein solches Anerkenntnis nicht gegeben ist.
In der Erklärung der Nachlasspflegerin, die Sache habe sich durch Zahlung erledigt, kann auch keine Erklärung der Rücknahme des Antrags nach § 168 Abs. 1 FamFG gesehen werden. Da zudem im Zeitpunkt dieser Erklärung am 22.1.2021 bereits eine - wenn auch noch nicht rechtskräftige - Endentscheidung ergangen war, hätte die Rücknahme ohnehin der Zustimmung des Beteiligten zu 2) bedurft (§ 22 Abs. 1 Satz 2 FamFG), die nicht vorliegt.
2.
Der Beteiligte zu 2) hat seine Beschwerde zunächst zu Recht eingelegt, denn in dem Moment der Beschwerdeeinlegung war die Vergütungsfestsetzung fehlerhaft erfolgt.
Die Nachlasspflegerin hatte ihre Vergütung pauschal und ohne nähere Darlegung ihres Zeitaufwandes geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Vergütung entsprechend pauschal festgesetzt und dies später unter Verweis auf die „Berliner Vergütungstabelle“ gerechtfertigt, wonach eine Vergütung in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom Nachlasswert festgesetzt werden könne.
Eine solche Abrechnung ist jedoch unzulässig. Dem hiesigen Senat war bis zu diesem Verfahren auch nicht bekannt, dass eine solche Abrechnungspraxis an bestimmten Berliner Nachlassgerichten noch immer praktiziert wird, was daran liegen mag, dass in diesen Fällen offenbar regelmäßig keine Beschwerde eingelegt wird.
Gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Höhe der Vergütung nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnisse des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. In der Praxis durchgesetzt und vom Senat gebilligt hat sich dabei die Abrechnung nach Zeitaufwand und Stundensatz.
Hingegen ist es in Rechtsprechung und Kommentarliteratur (fast) einhellige Meinung, dass die Bestimmung der Vergütungshöhe für den Nachlasspfleger nach § 1915 BGB nicht mehr anhand eines pauschalen Prozentsatzes vom Nachlasswert erfolgen kann (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 5.3.2014, 3 Wx 245/13; OLG Celle, Beschluss v. 18.1.2018, 6 W 211/17; OLG Hamm, Beschluss v. 31.5.2002, 15 W 146/02; Leipold in MüKo BGB, 8. A, § 1960 Rn. 87; Najdecki in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. A, § 1960 BGB Rn. 40; BeckOGK/Heinemann, § 1680 BGB Rn. 186; Staudinger-Mesina (2017), § 1960 BGB Rn. 34 ff.; Zimmermann in ZEV 2005, 473; aA Firsching/Graf-Krätzschel, § 41 Rn. 126). Auch der früher für Beschwerden in Nachlasssachen zuständige 1. Senat des Kammergerichts hat eine Abrechnung der Vergütung anhand von Pauschalen schon vor Jahren abgelehnt (Beschluss v. 5.4.2011, 1 W 518/10). Der neben dem 19. Senat für Nachlassbeschwerden zuständige 6. Senat des Kammergerichts lehnt eine Pauschale gleichfalls ab und verlangt eine Abrechnung nach Zeitaufwand und Stundensatz (u.a. Beschluss v. 13.4.2021, 6 W 1063/20, bislang unveröffentlicht).
Hieran ist festzuhalten. Der Senat erachtet dies als so selbstverständlich und gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung und durch die oben zitierten Quellen bereits hinreichend überzeugend begründet, dass an dieser Stelle keine erneute vertiefte Begründung für diese Rechtsauffassung erfolgen soll. Insoweit wird insbesondere auf die Entscheidung des OLG Hamm v. 31.5.2002 und die dortige ausführliche Begründung Bezug genommen werden. Danach ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut und vor allem der Gesetzesbegründung, dass die Höhe des Nachlasses kein eigenständiges Kriterium mehr für die Bestimmung der Vergütung ist, sondern sich allenfalls indirekt über die Kriterien des Umfangs und der Schwierigkeit der Nachlasspflegschaft auf die Vergütungshöhe auswirkt.
Dass eine als Prozentsatz vom Nachlasswert berechnete Vergütung dem Einzelfall nicht gerecht werden würde, belegt auch der vorliegende Fall: bei einem Nachlasswert von über 90.000 EUR hätte die Nachlasspflegerin nach der „Berliner Vergütungstabelle“ einen Vergütungsanspruch von 4.248,30 EUR brutto gehabt, der weit über dem tatsächlich betriebenen Aufwand und daraus abgeleiteten Vergütungsanspruch liegen würde. Dass vorliegend zunächst nur 1.707,65 EUR brutto an Vergütung beantragt wurden, lag offenbar daran, dass die Nachlasspflegerin nur von einem Nachlasswert von 17.882 EUR ausging.
3.
Auf die Hinweise des Senats hin hat die Nachlasspflegerin jedoch die erforderliche nachvollziehbare Abrechnung ihrer Tätigkeit nachgeholt. Dies war auch noch im Beschwerdeverfahren zulässig, da sich dadurch der Streitgegenstand nicht verändert hat und auch keine Verschlechterung für den Beschwerdeführer eingetreten ist, da keine höhere als die ursprünglich beantragte Vergütung festgesetzt wird (vgl. zum Grundsatz der reformatio in peius in Vergütungsfestsetzungsverfahren 1. Senat des Kammergerichts, Beschluss v. 13.6.1986, 1 W 5768/84). Auch die Abrechnungsfrist des § 2 VBVG von 15 Monaten nach Entstehung des Anspruchs wurde eingehalten, so dass die Nachlasspflegerin mit der neuen Abrechnung nicht präkludiert ist (vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss v. 24.4.2015, 15 W 455/14).
Auf der Grundlage der Abrechnung vom 19.2.2011 ist jedoch nur ein Betrag von 1.338,33 EUR netto zzgl. MWSt., also 1.592,61 EUR brutto festzusetzen, der weitergehende Antrag war zurückzuweisen.
Der Vergütungsanspruch der Nachlasspflegerin bei berufsmäßig geführter Nachlasspflegschaft ergibt sich aus § 1915 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1836 Absatz 1 S. 1 und 2 BGB. Ist der Nachlass - wie hier - nicht mittellos, dann bestimmt sich die Höhe des Vergütungsanspruchs gemäß § 1915 Absatz 1 S. 2 BGB abweichend von § 3 Absatz 3 VBVG nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. Wie oben dargestellt ist insoweit eine Abrechnung nach Zeitaufwand durchzuführen.
Streitgegenständlich im Beschwerdeverfahren ist die Vergütung der Nachlasspflegerin für den Zeitraum 8.11.2019 bis 24.2.2020. Soweit die erste Zeitposition mit dem Datum „8.2.2019“ genannt wird, handelt es sich dabei um einen offensichtlichen Schreibfehler.
Die Nachlasspflegschaft wurde sodann mit Beschluss vom 20.7.2020 aufgehoben. Soweit die Nachlasspflegerin nunmehr Tätigkeiten nach diesem Datum abrechnen will, ist dies rechtlich nicht möglich, da die Vergütungspflicht sich nur auf den Zeitraum bis zur Aufhebung erstreckt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.11.2019, 3 Wx 189/19; MüKo-Fröschle, BGB 8. A., § 1836 Rn. 38). Darüber hinaus beschränkt sich das Beschwerdeverfahren wegen des Verbots der Schlechterstellung des Beschwerdeführers auf den in erster Instanz entschiedenen Abrechnungszeitraum (vgl. KG, Beschluss v. 13.6.1986, 1 W 5768/84), hier also bis 24.2.2020. Die von der Nachlasspflegerin ab dem 25.2.2020 im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Zeiträume sind damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Dies betrifft insgesamt 205 abgerechnete Minuten. Abgerechnet werden können mithin statt 935 Minuten nur 730 Minuten. Bei einem Stundensatz von 110 EUR ergeben sich daraus 1.338,33 EUR netto.
Die geltend gemachten Auslagen sind nicht festzusetzen, da die Nachlasspflegerin diese dem Nachlass entnehmen durfte und sie dementsprechend auch nicht Gegenstand der bisherigen Vergütungsfestsetzung waren. Eine Festsetzung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz durch das Nachlassgericht kommt nach § 168 Absatz 5 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr.1 FamFG nur dann in Betracht, wenn sich der Anspruch gegen die Staatskasse richtet, also bei mittellosem Nachlass. Ist der Nachlass - wie hier - nicht mittellos, so kann der Nachlasspfleger die zur Erfüllung seiner Aufwendungsersatzansprüche erforderlichen Geldmittel dem Nachlassvermögen unmittelbar entnehmen bzw. von dem bei Beendigung der Nachlasspflegschaft nach § 1890 BGB herauszugebenden Vermögen abziehen. Unterlässt der Nachlasspfleger dies, kommt eine Festsetzung seines Aufwendungsersatzanspruchs durch das Nachlassgericht nicht in Betracht. Der gegen die Erben gerichtete Anspruch muss vielmehr, soweit erforderlich, vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 23.4.2020, 10 W 26/19, Rn. 46; MüKoBGB/Leipold, 8. Aufl. 2020, BGB § 1960 Rn. 100; BeckOGK/Heinemann, 1.7.2019, BGB § 1960 Rn. 197; Staudinger/Mešina (2017) BGB § 1960 Rn. 36, 37; OLG München, Beschluss vom 24. April 2018 - 31 Wx 366/16 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 22. April 1994 - 19 U 122/93 -, juris).
Gegen die Höhe des Stundensatzes von 110 EUR bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Er bewegt sich im unteren Bereich der vom Senat regelmäßig als angemessen angesehenen Spannbreite und entspricht den Stundensätzen, die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in vergleichbaren Fällen gebilligt werden.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Gerichtskosten waren für das Beschwerdeverfahren nicht zu erheben, da das Beschwerdeverfahren durch die fehlerhafte Rechtsanwendung des Nachlassgerichts ausgelöst wurde. Da die Nachlasspflegerin sich unwidersprochen bei der Begründung ihres Vergütungsantrags in erster Instanz an der dortigen Handhabung orientiert hat, trifft sie auch kein Vorwurf an der zunächst fehlerhaften Abrechnung, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beteiligten ihre Auslagen jeweils selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.707 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1960 BGB
§ 1915 BGB
§ 1680 BGB
§ 2 VBVG
§ 1890 BGB
§ 81 FamFG
§ 168 Abs. 1 FamFG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1915 Abs. 1 BGB
§ 1836 Absatz 1 S. 1 und 2 BGB
§ 1915 Absatz 1 S. 2 BGB
§ 3 Absatz 3 VBVG
§ 168 Absatz 5 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr.1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 62 VI 593/19
IX ZB 31/17
6 W 120/11
3 Wx 245/13
6 W 211/17
15 W 146/02
1 W 518/10
6 W 1063/20
1 W 5768/84
15 W 455/14
3 Wx 189/19
10 W 26/19
31 Wx 366/16
19 U 122/93