Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-26, Aktenzeichen 4 K 205.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1026.4K205.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG sind Institute verpflichtet, Beiträge an jene Entschädigungseinrichtung zu leisten, der sie zugeordnet sind. Aus § 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG geht hervor, dass Kapitalanlagegesellschaften Institute im Sinne des § 2 Abs. 6 InvG sind, denen die Erlaubnis gem. § 7 Abs. 1 InvG erteilt ist und denen die Befugnis zusteht, die in § 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG genannten Dienst- und Nebendienstleistungen zu erbringen.(Rn.19)
2. Unter den bestimmten Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 EAEG entfällt eine Zuordnung für Institute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG. Aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke entfällt die Anwendbarkeit dieser Norm auf Institute gem. § 1 Abs. 1 EAEG, sofern sie der Sicherungseinrichtung des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken angeschlossen sind (vgl. Urteil vom 5. März 2010, VG 4 K 47/10).(Rn.20)
3. § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV ist mit der Verordnungsermächtigung in § 8 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 2 EAEG vereinbar. Zu berücksichtigen sind bei einem Entschädigungsfall gem. § 8 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 2 EAEG bei der Regelung der Jahres- und Sonderbeiträge sowie der Sonderzahlungen sowohl Art und Umfang der gesicherten Geschäfte, das Geschäftsvolumen und die Anzahl, Größe, Geschäftsstruktur als auch das Risiko der der Entschädigungseinrichtung zugeordneten Institute.(Rn.26)
4. Die §§ 1 bis 2b EdWBeitrV sind gem. § 7 Abs. 7 Satz 1 EdWBeitrV in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 17. August 2009 (BGBl. I, S. 2881) erstmals auf das am 30. September 2009 endende Abrechnungsjahr anzuwenden.(Rn.26)
a) Die Beitragspflicht betrifft sowohl diejenigen Unternehmen, die die Anleger und das Vertrauen in das Finanzsystem schädigen, als auch jene Gruppe der Wertpapierhandelsunternehmen einschließlich derjenigen, deren Kundenkreis sich ausschließlich auf sogenannte institutionelle Anleger beschränkt, die im Entschädigungsfall gemäß § 3 Abs. 2 EAEG nicht anspruchsberechtigt sind.(Rn.26)
b) Der Anlegerentschädigungsrichtlinie ist nicht zu entnehmen, dass Wertpapierhandelsunternehmen von der Beitragspflicht ausgeschlossen sind, die u.a. nach Bruttoprovisionserträgen bemessen werden, die aus Geschäften mit Kunden stammen, die für eine Entschädigung von vornherein nicht in Betracht kommen.(Rn.29)
5. Aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG folgt die Befugnis für eine Kapitalanlagegesellschaft neben der Verwaltung von Investmentvermögen (kollektive Vermögensverwaltung) die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 des Kreditwesengesetzes angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen (individuelle Vermögensverwaltung) als Dienstleistung und Nebendienstleistung erbringen zu dürfen.(Rn.31)
6. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Neuregelung in § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG gegen Europarecht verstößt.(Rn.33)
7. Die differenzierte Behandlung einer kollektiven Vermögensverwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft gegenüber einer auf dieses Vermögen bezogenen Verwaltung einer Auslagerungsgesellschaft gem. § 16 InvG verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Der sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung beruht darauf, dass im ersten Fall eigenes Sondervermögen verwaltet, im zweiten jedoch fremdes vermögen verwaltet wird.(Rn.34)
8. Der risikoerhöhende Umstand für eine Beitragserhöhung beruht auf der tatsächlichen Gewalt über die Sache nach § 854 Abs. 1 BGB. Dabei ist für das Risiko, es unerheblich, ob der Besitzer als ihm oder als einem anderen gehörend besitzt. Entscheidend ist die tatsächlichen Sachherrschaft und die damit verbundene Zugriffsmöglichkeit.(Rn.36)
9. Auf Antrag kann ein Institut einer Gruppe mit geringeren Beitragssätzen nach § 2a Abs. 1 EdWBeitrV zugewiesen werden, wenn es nachweist, dass die beitragsrelevanten Erträge aus Geschäften, die zu höheren Beitragssätzen führen würden, geringfügig waren. Im Regelfall sind Erträge geringfügig, wenn sie 10 Prozent der beitragsrelevanten Erträge nicht übersteigen.(Rn.38)
10. Der Antrag auf Zuweisung eines Institut einer Gruppe mit geringeren Beitragssätzen unterliegt einer Ausschlussfrist nach § 2b Satz 6 EdWBeitrV. Zudem muss sich ein Antrag nach § 2b Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV am Fristenrahmen des § 32 VfVfG orientieren.(Rn.38)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Jahresbeitrag 2009 der Klägerin zur Beklagten.
Die Klägerin firmierte bis zum 16. März 2009 unter „Q… GmbH“, seither lautet ihre Firma wie im Rubrum angegeben. Ausweislich des Prüfungsberichts zum 31. Dezember 2008 ist sie eine Kapitalanlagegesellschaft mit einer Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 InvG und Mitglied in der Sicherungseinrichtung des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. Berlin.
Im Juni 2009 erklärte die Klägerin unter dem Vorbehalt der Zugehörigkeit zur Beklagten Bruttoprovisionserträge in Höhe von 22.290.554,62 € erzielt zu haben, wovon 2.109.842,73 € nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV unberücksichtigt bleiben sollten. Weitere 18.162.640,70 € sollten nicht berücksichtigt werden, weil sie aus Geschäften mit bestimmten Kunden stammten. Unabhängig davon sollten aber 17.969.222,43 € nicht berücksichtigt werden, weil sie aus der Verwaltung fremder Fonds und der Anlageberatung vereinnahmt worden seien. Der Erklärung lag ein Bericht des Wirtschaftsprüfers bei.
Nach einem Hinweis der Beklagten auf Rechtsänderungen erneuerte die Klägerin am 15. September 2009 ihre Angaben unter Beifügung eines Berichts des Wirtschaftsprüfers.
Mit Bescheid vom 11. Mai 2010 setzte die Beklagte gegen die Klägerin den Jahresbeitrag 2009 auf 77.859,09 € fest. Sie ging dabei von den erklärten Bruttoprovisionserträgen aus, zog davon (nur) 2,066 Mio € (entsprechend der Angabe der Provisionserträge in der GuV) sowie 18.202.240,70 € (statt 18.162.640,70 €) aus Geschäften mit bestimmten Kunden ab. Auf die sich daraus ergebende Bemessungsgrundlage von 2.022.313,92 € wandte sie den Beitragssatz von 3,85% an, was zum festgesetzten Betrag führt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Bescheids wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 5 bis 9 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin erhob am 9. Juni 2010 Widerspruch (Anlage K 2 = Bl. 11 bis 47 d.A.). Sie meinte u.a., 17.175.463,63 € ihrer Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung fremder Investmentvermögen dürften bei einer EU-richtlinienkonformen Auslegung keiner Sicherungs- und Beitragspflicht unterliegen. Deren Einbeziehung in die Bemessungsgrundlage verstoße gegen die Grundsätze der Finanzverfassung, insbesondere das Prinzip der Gruppenhomogenität. Deshalb sei § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG nichtig. Jedenfalls sei der falsche Beitragssatz angewandt worden, weil sie nicht über die Befugnis verfüge, sich Eigentum oder Eigenbesitz an Geld oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Der ihr im Rahmen der Depotverwahrung erlaubte Fremdbesitz sei beitragsrechtlich unbeachtlich.
Unter dem 20. September 2010 (Anlage K 5 = Bl. 101 f. d.A.) teilte die Klägerin der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit, dass sie im Jahr 2008 gegenüber keinem Kunden die Befugnis besessen habe, sich bei der Erbringung von Dienst- oder Nebenleistungen nach dem InvG Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren des Kunden zu verschaffen. Dem war eine Erklärung eines Wirtschaftsprüfers unter dem 23. September 2010 (Bl. 102 f. d.A.) beigefügt, wonach er diese Angabe „mit den uns vorgelegten Unterlagen verglichen und festgestellt (habe), dass diese Angabe richtig ist“.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2012 setzte die BaFin den Beitrag auf 77.695,74 € herab, weil fehlerhaft nur 2,066 Mio € Bruttoprovisionserträge unberücksichtigt gelassen worden seien, und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheids wird auf die von der Klägerin als Anlage K 3 zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 48 bis 66 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 19. Juni 2012 Klage erhoben und mit Schriftsätzen vom 7. Juli 2012 (im Folgenden KB I; Bl. 73 bis 95 d.A.), vom 28. September 2012 (im Folgenden KB II; Bl. 131 bis 140 d.A.) und vom 18. Oktober 2012 (Bl. 150 bis 152 d.A.) begründet. Die ihrer Wertung widerstreitende Rechtsprechung sei nicht haltbar bzw. unzutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die bezeichneten Schriftsätze verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 11. Mai 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der BaFin vom 21. Mai 2012 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den Bescheid auch mit Nachweisen der einschlägigen Rechtsprechung. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 20. August 2012 (Bl. 117 bis 122 d.A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 14. September 2012 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage hat infolge des Beschlusses der Kammer vom 14. September 2012 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden.
Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid keine Rechte der Klägerin verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A. Die Beitragspflicht der Klägerin gründet in § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG. Danach sind die Institute verpflichtet, Beiträge an die Entschädigungseinrichtung zu leisten, der sie zugeordnet sind. Die Klägerin ist ein Institut im Sinne des Gesetzes. Dazu erklärt § 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 InvG, denen die Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 InvG erteilt ist und die zur Erbringung der in § 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG genannten Dienst- und Nebendienstleistungen befugt sind. Das ist die Klägerin auch nach ihrer eigenen Wertung (KB I Seite 4 = Bl. 76 d.A.). Damit ist sie der Beklagten zugeordnet, weil diese die Institutsgruppe der anderen Institute als der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG bezeichneten umfasst (§ 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 3 EAEG).
Erfolglos meint die Klägerin, in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 1 EAEG keiner Entschädigungseinrichtung zugeordnet zu sein (KB I Seite 4 bis 6 = Bl. 76 bis 78 d.A. und KB II Seite 1 bis 3 = Bl. 131 bis 133 d.A.). Diese Rechtsfolge sieht die Norm unter bestimmten Umständen für Institute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG vor. Die Klägerin ist kein derartiges Institut. Mangels einer planwidrigen Regelungslücke ist die Norm nicht auf andere Institute nach § 1 Abs. 1 EAEG anwendbar, die – wie die Klägerin – der Sicherungseinrichtung des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken angeschlossen sind. Das entschied die Kammer im Falle einer anderen vom Bevollmächtigten der hiesigen Klägerin vertretenen Klägerin mit Urteil vom 5. März 2010 – VG 4 K 47.10 -. Die KB I setzt sich damit nicht auseinander, behauptet nur unbelegt und unzutreffend, Regelungsabsicht des § 12 Abs. 1 EAEG sei es, „für Institute der Finanzbranche“ eine Doppelbelastung zu verhindern. Das Urteil der Kammer, auf das die Beklagte Bezug genommen hat, sieht die Klägerin als nicht haltbar an, weil zum Zeitpunkt der Schaffung von § 12 Abs. 1 EAEG Nicht-Einlagenkreditinstitute nach damals geltender Statutenlage der in Betracht kommenden Sicherungseinrichtungen noch nicht Mitglieder darin werden konnten, man dem Gesetzgeber aber nicht unterstellen könne, er habe die Nichtprivilegierung von anderen Instituten festschreiben wollen.
Mag es durchaus denkbar sein, dass eine planwidrige Regelungslücke erst durch eine spätere Entwicklung eintritt, so wird eine solche Lücke nicht bereits durch spätere Entwicklungen, durch Neuerungen dargetan (hier: Änderung der Statuten von Entschädigungseinrichtungen). Zunächst einmal widerstreitet der Wortlaut des § 12 Abs. 1 EAEG der Annahme der Klägerin, der Gesetzgeber habe „für Institute der Finanzbranche“ eine Zuordnungsregelung treffen wollen. Wäre das beabsichtigt gewesen, hätte er die Zeichen „Nr.1“ weglassen und die Regelung dann auf „Institute im Sinne des § 1 Abs. 1“ erstrecken können. Dass dies seinerzeit praktisch keine Auswirkungen für andere Institute als die in Nr. 1 gehabt hätte, wäre kein Grund gewesen, von einer weiter gehenden Fassung des Gesetzeswortlauts, wie sie im ursprünglichen Entwurf (Deutscher Bundestag, Drucksache 13/10188) vorgesehen war, abzusehen, wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass es allein von den Instituten und den Sicherungseinrichtungen hätte abhängen sollen, ob ein Institut der Entschädigungseinrichtung zugeordnet ist. Die Begründung des ersten Entwurfs deutet darauf hin, dass bereits dieser Wortlaut zu weit ging und nur an die Befreiung von Kreditinstituten gedacht war. Darin hieß es:
„Die Regelung macht von der in Artikel 3 Abs. 1 der Einlagensicherungsrichtlinie sowie in Artikel 2 Abs. 1 der Anlegerentschädigungsrichtlinie enthaltenen Möglichkeit Gebrauch, Kreditinstitute von der Pflichtzugehörigkeit zu einem Entschädigungssystem auszunehmen, wenn sie einem System angeschlossen sind, welches das Kreditinstitut selbst schützt und insbesondere seine Liquidität und Solvenz gewährleistet. Weiterhin müssen diese Systeme über die dazu erforderlichen Mittel verfügen und bereits zum Zeitpunkt der Annahme der Einlagensicherungsrichtlinie bestanden haben. Diese Voraussetzungen treffen auf die Sicherungseinrichtungen der regionalen Sparkassen- und Giroverbände und die Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken zu.“
Diesen Bezug zur Einlagensicherungsrichtlinie verdeutlichte die Begründung für die später Gesetz gewordene Fassung (Deutscher Bundestag, Drucksache 13/10848, Seite 25), in der es hieß:
„Zugleich wird die Befreiungsregelung auf Institute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 beschränkt. Diese Änderung dient der Anpassung an Artikel 2 Abs. 1 Unterabs. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlinie, nach dem die Befreiung von der Pflichtzugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung nur für Einlagenkreditinstitute zulässig ist.“
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Analogie nicht im Wege verfassungskonformer Anwendung des § 12 Abs. 1 EAEG geboten, weil anderenfalls ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegeben wäre. Wie das Bundesverfassungsgericht entschied (Beschluss vom 24. November 2009 – 2 BvR 1387/04 -, BVerfGE 124, 348 [376]) ist vor dem Hintergrund der spezifisch unterschiedlichen Ausgangssituation der Einlagenkreditinstitute auf der einen Seite und der anderen Institute auf der anderen Seite die Anknüpfung an erprobte organisatorische Strukturen bereits vorhandener Entschädigungseinrichtungen dem Grunde nach gut vertretbar. Das gibt auch einen hinreichenden sachlichen Grund für die eingeschränkte Freistellungsregelung des § 12 Abs. 1 EAEG ab.
B. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die teilweise Einbeziehung ihrer Bruttoprovisionserträge aus Geschäften mit Kunden ohne Entschädigungsanspruch im Sinne des § 3 Abs. 2 EAEG (KB I Seite 6 bis 11 = Bl. 78 bis 83 d.A.; KB II Seite 3 f. = Bl. 133 f. d.A.). Sie meint dazu, § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV sei mit der Verordnungsermächtigung in § 8 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 2 EAEG wegen Verstoßes gegen das Gebot der risikoorientierten Beitragserhebung unvereinbar. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Nach § 8 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 2 EAEG sind bei der Regelung des Näheren durch eine Verordnung hinsichtlich der Jahres- und Sonderbeiträge sowie der Sonderzahlungen Art und Umfang der gesicherten Geschäfte, das Geschäftsvolumen und die Anzahl, Größe, Geschäftsstruktur und das Risiko der der Entschädigungseinrichtung zugeordneten Institute, einen Entschädigungsfall herbeizuführen, zu berücksichtigen. Nach § 7 Abs. 7 Satz 1 EdWBeitrV in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 17. August 2009 (BGBl. I Seite 2881) sind die hier maßgeblichen §§ 1 bis 2b erstmals auf das am 30. September 2009 endende Abrechnungsjahr, um das es hier geht, anzuwenden. Die damit getroffenen Regelungen zu den beitragsrelevanten Erträgen (§ 2 Abs. 2), zur Höhe des Beitragssatzes (§ 2a) und zur abweichenden Zuordnung zu Beitragsgruppen (§ 2b) berücksichtigen wie vom Gesetz verlangt die darin angesprochenen Parameter. Die Klägerin meint, dass (aus ihrer Sicht) risikolose Geschäfte zu einer minimalen Beitragsbelastung führen müssten. Das lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Ausgangspunkt für die Beitragsbelastung der Wertpapierhandelsunternehmen ist ihre Finanzierungsverantwortung für die mit der Abgabenerhebung verfolgten Ziele (vgl. Bundesverfassungsgericht, aaO, Seiten 366, 368). Mag auch – wie die Klägerin geltend macht – die Realwirtschaft auf funktionierende Finanzmärkte angewiesen sein, so bringt sie das nicht in die für die Finanzierungsverantwortung nötige entscheidende Sachnähe. Die Wertpapierhandelsunternehmen haben das Regelungsziel der Sonderabgabe (Schutz der Anleger und die Erhaltung des Vertrauens in das Finanzsystem) mit finanziellen Beiträgen zu fördern. Das betrifft nicht nur diejenigen Unternehmen, die die Anleger und das Vertrauen in das Finanzsystem schädigen, sondern die gesamte Gruppe der Wertpapierhandelsunternehmen einschließlich derjenigen, deren Kundenkreis sich ausschließlich auf sogenannte institutionelle Anleger beschränkt, die im Entschädigungsfall gemäß § 3 Abs. 2 EAEG nicht anspruchsberechtigt sind (vgl. Bundesverfassungsgericht, aaO, Seite 379). Der Gesetzgeber hat keine abschließende Beitragsregelung vorgegeben, sondern – zulässigerweise – nur einen Rahmen gesetzt, der verschiedene Regelungen ermöglicht. So mag das Risiko, einen Entschädigungsfall herbeizuführen, anders als in der gegenwärtigen Fassung berücksichtigt werden. Indes hält sich eben auch die getroffene Regelung im gesetzten Rahmen. Der wird auch dadurch illustriert, dass es in der Begründung zum später Gesetz gewordenen Entwurf (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/12255, Seite 14) heißt, durch die Einbeziehung des Geschäftsvolumens sei nunmehr gesetzlich klargestellt, dass auch Erträge, die nicht unmittelbar aus gesicherten Geschäften resultieren, beitragsrelevant sein können. Der Auffassung der Klägerin liegen keine normorientierten Erwägungen zugrunde, sondern lediglich ihr Interesse, ihren Beitrag möglichst zu mindern. Dies verkleidet sie in ihr Verständnis des „Kriteriums der risikoorientierten Beitragsbemessung“.
Eine Ungleichbehandlung gleichgelagerter Risikofälle sieht das Gericht nicht. Zu diesem Einwand führte das Gericht bei anderer Gelegenheit (Beschluss vom 13. Juli 2012 – VG 4 L 160.12 -, Abdruck Seite 9 zu 7.) aus:
„Die Rüge einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von Erträgen durch Nr. 4 einerseits und Nr. 6 des § 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV anderseits … kann die Kammer nicht nachvollziehen. Die Norm regelt, welche Erträge bei der Ermittlung der beitragsrelevanten Erträge unberücksichtigt bleiben. Im Falle der Nummer 4 sind das die gesamten Bruttoprovisionserträge, die nicht aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 3 EAEG stammen. Im Falle der Nummer 6 werden (nur) 90% der näher bezeichneten Erträge aus Finanzgeschäften, die jeweils aus Geschäften mit Kunden stammen, die nach § 3 Abs. 2 EAEG keinen Anspruch auf Entschädigung haben, soweit diese nicht auch aus Geschäften mit entschädigungsberechtigten Endkunden resultieren. Beiden Geschäftsarten ist gemein, dass sie keinen Entschädigungsanspruch auslösen können. Im Fall der Nummer 4 liegt das daran, dass es sich nicht um Wertpapiergeschäfte handelt; im Fall der Nummer 6 sind es solche Geschäfte, die nur durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 EAEG keinen Entschädigungsanspruch auslösen. Eben in dieser unterschiedlichen Nähe zu dem mit dem EAEG zu sichernden Teil des Finanzsystems sieht das Gericht einen ausreichenden Grund für die unterschiedliche Behandlung von Erträgen durch § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 und 6 EdWBeitrV.“
Dass die Anlegerentschädigungsrichtlinie es ausschließt, ein Wertpapierhandelsunternehmen zu Beiträgen heranzuziehen, die u.a. nach Bruttoprovisionserträgen bemessen werden, die aus Geschäften mit Kunden stammen, die für eine Entschädigung von vornherein nicht in Betracht kommen, ist – auch anhand des Vorbringens der Klägerin (KB I Seite 10 f. = Bl. 82 f. d.A.) nicht erkennbar.
C. Die Klägerin meint, die Einbeziehung der Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung fremder Sondervermögen verstoße gegen die Grundsätze zur Erhebung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck (KB I Seite 11 bis 16 = Bl. 83 bis 88 d.A.; KIB II Seite 4 bis 7 = Bl. 134 bis 137 d.A.). Dazu macht sie eine durch das (eine frühere Fassung der EdWBeitrV betreffende) Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. August 2011 – OVG 1 B 47.09 – unveränderte Überzeugung geltend. Ein neues Argument hingegen führt sie nicht an. Insbesondere ist bereits entschieden (Bundesverfassungsgericht, aaO, Seite 367), dass die Wertpapierhandelsunternehmen eine homogene Gruppe bilden, was es hindert, einen Verstoß gegen das Prinzip der Gruppenhomogenität festzustellen.
Die Klägerin meint dazu weiter, § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG sei aufgrund dieses Verfassungsverstoßes nichtig. Auch unter dem Eindruck der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung tritt das Gericht dem nicht bei. § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG bestimmt, dass eine Kapitalanlagegesellschaft neben der Verwaltung von Investmentvermögen (kollektive Vermögensverwaltung) die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 des Kreditwesengesetzes angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen (individuelle Vermögensverwaltung) als Dienstleistung und Nebendienstleistung erbringen darf. Diese Regelung steht für sich genommen in keinem Zusammenhang mit der Sonderabgabe, sondern regelt nur einen Erlaubnisumfang. Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Zulässigkeit einer Sonderabgabe können für die Gültigkeit des § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG nicht einschlägig sein.
Die Klägerin meint weiter, mit der Neuregelung in § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG habe der Gesetzgeber gegen die vom Investmentgesetz getroffene grundlegende Wertungsentscheidung verstoßen, dass die Verwaltung fremder Investmentvermögen kollektive Vermögensverwaltung sei. Selbst wenn man das annehmen wollte, ergäbe das augenfällig keine Verfassungswidrigkeit der Neuregelung, da die Verfassung im Grundgesetz und nicht im Investmentgesetz geregelt ist. Dass der Gesetzgeber Gesetzesrecht ändern darf, versteht sich von selbst, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat.
Grund für die Annahme, die Neuregelung in § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG verstoße gegen Europarecht bietet sich nicht. Auch die Klägerin führt dazu nichts Brauchbares an, sondern nur die Erwägung, die einschlägige Richtlinie differenziere nicht zwischen der Verwaltung eigener oder fremder Sondervermögen. Bereits das ist mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Buchstabe a) der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (ABl. vom 17. November 2009 L 302/32) nicht nachvollziehbar. Sollte das nach einer früheren Fassung, auf die die Klägerin abstellt, anders gewesen sein, wäre das unerheblich, weil ein Verstoß gegen Europarecht nicht zur Nichtigkeit des nationalen Rechts, sondern nur zu dessen Unanwendbarkeit führte. Entfällt der Widerspruch zum Europarecht, steht dieses der Anwendbarkeit des nationalen Rechts nicht mehr entgegen.
Die mündliche Verhandlung hat ergeben, dass die Klägerin eigentlich einen Gleichheitsverstoß rügt, der darin bestehen soll, dass die kollektive Vermögensverwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft anders behandelt wird als die auf dieses Vermögen bezogene Verwaltung einer Auslagerungsgesellschaft nach § 16 InvG. Zwischen der Tätigkeit beider Gesellschaften mag es Gemeinsamkeiten geben. Indes bleibt es bei dem Unterschied, dass im ersten Fall eigenes Sondervermögen verwaltet wird, im zweiten fremdes. Darin sieht das Gericht trotz der Gemeinsamkeiten den hinreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung (vgl. Urteil vom 24. August 2012 – VG 4 K 464.10 -, Abdruck Seite 8 f.).
D. Die Klägerin meint, fehlerhaft sei der Beitragssatz von 3,85% angewandt worden; richtigerweise (wenn überhaupt) hätte ein Satz von 1,23% zugrundegelegt werden müssen (KB I Seite 17 bis 21 = Bl. 89 bis 93 d.A.; KB II Seite 7 f. = Bl. 137 f. d.A.). Dabei geht es um die Anwendung von § 2a Abs. 1 Nr. 8 EdWBeitrV. Danach hängt der Beitragssatz davon ab, ob die Kapitalanlagegesellschaft befugt ist, sich Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Bejahendenfalls liegt der Beitragssatz bei 3,85%; verneinendenfalls bei 1,23 %.
1. Wie die Klägerin einräumt, ist sie befugt, sich Besitz an zu verwahrenden Wertpapieren zu verschaffen. Unverständlich ist auch nach der mündlichen Verhandlung, warum nur Eigenbesitz zum erhöhten Beitragssatz führen sollte. Der risikoerhöhende Umstand ist die tatsächliche Gewalt über die Sache (vgl. § 854 Abs. 1 BGB). Ob der Besitzer als ihm oder als einem anderen gehörend besitzt, ändert an dem Risiko, das mit der tatsächlichen Sachherrschaft und der damit verbundenen Zugriffsmöglichkeit einhergeht, nichts. Auf die von der Klägerin auch zuletzt (Schriftsatz vom 18. Oktober 2012) thematisierte Vermutungsregel des § 2a Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV und den ausdrücklich gestellten Antrag nach § 2a Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV kommt es danach nicht an.
Die Auffassung der Klägerin, die Beitragsregelung sei mit § 8 Abs. 8 EAEG unvereinbar, weil der erhöhte Beitragssatz auf alle Bruttoprovisionserträge angewendet werde, nicht aber nur auf die, die aus besitzermöglichenden Geschäften stammen, geht (wieder) von dem unzutreffenden Ansatz aus, das Verfassungsrecht gebiete es, die Beitragserhebung an einzelnen Geschäften auszurichten. Im Übrigen übergeht sie § 2b Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV, wenn sie den Fall einer „Infizierung von Kleinst-Bruttoprovisionserträgen“ schildert.
2. Die Klägerin war nicht gemäß § 2b Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV der Gruppe nach § 2a Abs. 1 Nr. 8 Halbsatz 1 EdWBeitrV zuzuordnen. Danach kann die Entschädigungseinrichtung auf Antrag ein Institut einer Gruppe mit geringeren Beitragssätzen nach § 2a Absatz 1 zuweisen, wenn es nachweist, dass die beitragsrelevanten Erträge aus Geschäften, die zu höheren Beitragssätzen führen würden, geringfügig waren; die Erträge waren im Regelfall geringfügig, wenn sie 10 Prozent der beitragsrelevanten Erträge nicht übersteigen. Solches macht die Klägerin geltend, wenn sie nun anführt, das Depotgeschäft, bei dem ihre Besitzverschaffungsbefugnis bestünde, im Abrechnungszeitraum nicht betrieben zu haben. Jedoch war der Antrag nach § 2b Satz 2 EdWBeitrV fristgebunden. Durch § 7 Abs. 7 Satz 2 EdWBeitrV war die Frist vom 1. Juli 2009 auf den 16. September 2009 verlängert worden. Bis zu diesem Zeitpunkt lag kein entsprechender Antrag der Klägerin vor. Sie beruft sich selbst nur auf einen Antrag unter dem 20. September 2010. Dieser Antrag ist auch deshalb unerheblich, weil es sich um eine Ausschlussfrist handelt (§ 2b Satz 6 EdWBeitrV). Auch wenn man die Regelung einer Ausschlussfrist durch den Verordnungsgeber beanstandete, bliebe es bei einer zulässigerweise gesetzten Frist, in die zunächst Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre (§ 32 VwVfG), bevor über den Antrag zu entscheiden wäre. Jedoch scheiterte die Wiedereinsetzung am mangelnden Verschulden der Fristversäumung (§ 32 Abs. 1 VwVfG), jedenfalls aber am rechtzeitigen Wiedereinsetzungsantrag (§ 32 Abs. 2 VwVfG). Denn mit Zugang des Ausgangsbescheids vom 11. Mai 2010 war für die Klägerin erkennbar, dass sie einer Beitragsgruppe mit dem Beitragssatz 3,85% zugeordnet war. Sie stellte aber erst Monate nach Widerspruchserhebung einen Antrag, den man möglicherweise nach § 2b Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV hätte berücksichtigen können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
77.695 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 bis 2b EdWBeitrV
§ 16 InvG
§ 32 VfVfG
§ 32 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG
§ 2 Abs. 6 InvG
§ 7 Abs. 1 InvG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG
§ 12 Abs. 1 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG
§ 1 Abs. 1 EAEG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 2 EAEG
§ 7 Abs. 7 Satz 1 EdWBeitrV
§ 3 Abs. 2 EAEG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG
§ 854 Abs. 1 BGB
§ 2a Abs. 1 EdWBeitrV
§ 2b Satz 6 EdWBeitrV
§ 2b Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 3 EAEG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 und 6 EdWBeitrV
§ 2a Abs. 1 Nr. 8 EdWBeitrV
§ 2a Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV
§ 2a Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 8 EAEG
§ 2a Abs. 1 Nr. 8 Halbsatz 1 EdWBeitrV
§ 2b Satz 2 EdWBeitrV
§ 7 Abs. 7 Satz 2 EdWBeitrV
§ 32 Abs. 1 VwVfG
§ 32 Abs. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 11 des Kreditwesengesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 124, 348
4 K 47/10
4 K 47.10
2 BvR 1387/04
4 L 160.12
1 B 47.09
09 L 302/32
4 K 464.10