Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-14, Aktenzeichen 10 K 6848/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0314.10K6848.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 1963 geborene Kläger trat 1980 als Zollanwärter in den Dienst der Beklagten. Nach bestandener Laufbahnprüfung für den mittleren Binnenzolldienst des Bundes wurde er am 16. Juli 1982 zum Zollassistenten z.A. ernannt und am 25. November 1983 angestellt. Am 22. April 1986 wurde er zum Zollsekretär und am 4. Dezember 1989 zum Zollobersekretär befördert. Mit Wirkung vom 1. August 1991 wurde er zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Zolldienstes des Bundes zugelassen und nach am 28. Juli 1994 mit der Note "gut" bestandener Laufbahnprüfung am 26. Oktober 1994 zum Zollinspektor ernannt. Nach vorheriger Bewährung auf einem nach BesGr A10 bewerteten Dienstposten wurde er am 11. April 1997 zum Zolloberinspektor befördert und mit Wirkung vom 1. März 1997 in eine Planstelle der BesGr A10 eingewiesen. Seit dem 5. Februar 1999 ist der Kläger, der zuvor bereits seit dem 18. April 1996 zu 50% und seit dem 12. November 1997 zu 75% für eine Personalratstätigkeit von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt war, für die Dauer seiner Amtszeit als Vorsitzender des Bezirkspersonalrats der Oberfinanzdirektion L bzw. nunmehr der Bundesfinanzdirektion X zu 100% freigestellt.
Mit Wirkung vom 30. Oktober 2001 wurde der Kläger nach erfolgreicher Bewerbung auf einen nach BesGr A9g–11 gebündelt bewerteten Dienstposten umgesetzt und ihm dieser Dienstposten - nachdem aufgrund seines bisherigen dienstlichen Werdeganges und der von ihm in der Vergangenheit erbrachten Leistungen nach Ablauf von drei Monaten seine Eignung für diesen Dienstposten unterstellt worden war - mit Wirkung vom 1. Januar 2002 übertragen. Mit Wirkung vom 15. Oktober 2002 wurde der Kläger auf einen gleich bewerteten Dienstposten beim Hauptzollamt E versetzt. Am 1. Juni 2003 wurde ihm das Amt eines Zollamtmannes übertragen und er gleichzeitig in eine Planstelle der BesGr A11 eingewiesen.
Im März 2007 wurde der Kläger als bestgeeigneter Bewerber für den nach BesGr A12 bewerteten Dienstposten der Vorsteherin/des Vorstehers des Zollamts E1-S ausgewählt. Da er weiterhin von seiner Freistellung Gebrauch machen wollte, wurde dieser Dienstposten mit der anschließend bestgeeigneten Bewerberin besetzt und ein weiterer entsprechender Dienstposten beim Zollamt S eingerichtet, auf den der Kläger mit Wirkung vom 15. Mai 2007 versetzt wurde. Am 20. Mai 2009 wurde der Kläger zum Zollamtsrat ernannt und mit Wirkung vom 1. April 2009 in eine Planstelle der BesGr A12 eingewiesen.
Die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung des Klägers war im Amt eines Zolloberinspektors zum Stichtag 31. Januar 2001 mit der Gesamtwertung "Tritt erheblich hervor" erfolgt. Im Hinblick auf seine Freistellung vom Dienst wurde sie in der Folgezeit wiederholt unter Berücksichtigung der Leistungsentwicklung vergleichbarer Beamter in Feststellungsvermerken fiktiv fortgeschrieben. Anlässlich der Regelbeurteilungen der Zollbeamten/innen des gehobenen Dienstes zum Stichtag 31. Oktober 2007 wurde für den Kläger im Amt eines Zollamtmannes die Gesamtwertung "Tritt erheblich hervor" unterstellt. Nachdem er erfahren hatte, dass bei der Anfang 2011 nunmehr im Amt eines Zollamtsrates zu erwartenden fiktiven Beurteilungsfortschreibung zum Stichtag 31. Juli 2010 die Vergabe der Gesamtwertung "In vollem Umfang den Anforderungen entsprechend (7 Punkte)" beabsichtigt war, erhob er am 22. November 2010 vorsorglich Widerspruch. Eine Entscheidung hierüber wurde im Hinblick auf die noch ausstehende Bekanntgabe der Beurteilungsfortschreibung zurückgestellt. Diese Bekanntgabe erfolgte dann am 4. Februar 2011. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28. Mai 2011 wiederholte der Kläger "klarstellend" seinen Widerspruch.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. September 2011 änderte die Bundesfinanzdirektion X die Vergleichsgruppe, die das Hauptzollamt E1 der Beurteilungsfortschreibung zugrunde gelegt hatte; im übrigen wies sie den Widerspruch zurück. Im Widerspruchsbescheid ist unter anderem ausgeführt, die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung habe unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erfolgen. Dies richte sich nach Ziffer 3 der Beurteilungsrichtlinien der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (BRZV, Beiakte H. 5). Zur Gewährleistung eines einheitlichen Verfahrens habe das Bundesministerium der Finanzen mit Erlass vom 15. März 2002 die "Grundsätzlichen Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder" des Bundesministeriums des Innern bekannt gegeben. Diese besäßen weiterhin Gültigkeit und seien bei allen fiktiven Beurteilungsfortschreibungen des Klägers beachtet worden. Der Widerspruchsbescheid wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 18. Oktober 2011 zugestellt.
Am 14. November 2011 hat der Kläger Klage erhoben. Im Klageverfahren hat der Kläger auf ausdrückliche Bitte der Beklagten Akteneinsicht in die Sachakte zur Beurteilungsfortschreibung nur unter Weglassung derjenigen Seiten erhalten, auf denen seine in die Vergleichsgruppe einbezogenen Kollegen mit Namen genannt sind.
Der Kläger macht geltend: Die streitgegenständliche "Beurteilung" sei bereits deswegen fehlerhaft, weil die fiktive Beurteilungsfortschreibung freigestellter Personalratsmitglieder bei den verschiedenen Hauptzollämtern bundesweit nicht einheitlich gehandhabt werde. Dies verstoße gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot. Die von der Beklagten gebildete Vergleichsgruppe sei außerdem nicht groß genug. Insoweit verweist der Kläger auf die Rechtsprechung zu der notwendigen Größe von Vergleichsgruppen bei der Anwendung von Richtwerten. Im übrigen rügt der Kläger die verkürzte Akteneinsicht. Die Kenntnis der nicht-anonymisierten Liste der Vergleichsgruppe sei für ihn zwingend erforderlich. Nur so könne er feststellen, ob nunmehr eine sachlich zutreffende Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Der Datenschutz der betroffenen Beamten müsse dabei wie bei einer Konkurrentenklage zurückstehen.
Der Kläger beantragt,
die ihm am 4. Februar 2011 bekannt gegebene Beurteilungsfortschreibung des Hauptzollamtes E1 und den Widerspruchsbescheid der Bundesfinanzdirektion X vom 26. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine neue Beurteilungsfortschreibung zum Stichtag 31. Juli 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Sie ist insgesamt zulässig. Offen bleiben kann, ob die ausweislich des gestellten Klageantrags erhobene Verpflichtungs- und Anfechtungsklage statthaft ist. Dies hängt davon ab, ob die Beurteilungsfortschreibung als Verwaltungsakt angesehen wird (§ 42 Abs. 1 VwGO, § 35 VwVfG). Lehnt man dies ab, wäre die Klage jedenfalls als allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Verurteilung der Beklagten auf Aufhebung und Neuerteilung der Beurteilungsfortschreibung, zulässig; der Klageantrag wäre entsprechend auszulegen, ohne dass es einer ausdrücklichen Umstellung bedürfte (§ 88 VwGO). Das beamtenrechtlich in jedem Fall erforderliche Vorverfahren (§ 126 Abs. 2 BBG) ist durchgeführt.
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer neuen Beurteilungsfortschreibung (§ 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV), da die streitgegenständliche rechtmäßig ist. Mit seinen hiergegen erhobenen Einwendungen dringt er nicht durch.
1. Sein Vortrag, es gebe im Bereich der Finanzverwaltung des Bundes keine bundeseinheitliche Handhabung der Beurteilungsfortschreibung freigestellter Personalratsmitglieder, kann als wahr unterstellt werden. Er führt nicht auf einen in seinem Verfahren beachtlichen Rechtsverstoß.
Das Personalvertretungsrecht bestimmt, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen darf (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BVersVG). Das Verfahren zur Verwirklichung dieses Grundsatzes liegt indessen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Es gibt nicht nur ein Verfahren der Beurteilungsfortschreibung, das dem Gesetz gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, DVBl. 1998, 191.
Ausgehend hiervon begegnet es keinen Bedenken, dass der Bundesminister der Finanzen sich mit dem im Widerspruchsbescheid zitierten Erlass die "Grundsätzlichen Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder" des Bundesministeriums des Innern zu eigen gemacht hat und nach diesen verfährt. Damit ist in Verwirklichung des Gleichheitsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) für die Finanzverwaltung des Bundes ein bundesweit einheitliches Verfahren gewährleistet. Gegen das Verfahren selbst erhebt auch der Kläger keine Einwände. Er rügt nur, dass das Verfahren in den verschiedenen Hauptzollämtern unterschiedlich gehandhabt werde. Eine Verletzung in seinen Rechten wäre damit aber nur verbunden, wenn gerade in seinem Fall von den besagten "Grundsätzlichen Hinweisen" abgewichen worden wäre. Dies zeigt der Kläger nicht auf. Wenn die "Grundsätzlichen Hinweise" in anderen Dienststellen fehlerhaft und dadurch für die betreffenden freigestellten Personalratsmitglieder günstiger angewandt wurden, kann der Kläger aus diesem - hier unterstellten - Rechtsverstoß nichts für sich herleiten.
2. Gegen die von der Beklagten im Widerspruchsbescheid neu gebildete Vergleichsgruppe ist nichts zu erinnern. Im Widerspruchsbescheid ist nachvollziehbar ausgeführt, dass infolge einer Änderung der Beurteilungsrichtlinie die Vergleichsgruppe zu ändern und nunmehr allein auf das jeweilige personalverwaltende Hauptzollamt zu beziehen war, hier also das Hauptzollamt E1. Dies bringt es naturgemäß mit sich, dass die Vergleichsgruppe jetzt kleiner ist als zuvor die auf den gesamten Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion bezogene Vergleichsgruppe. Die neue Vergleichsgruppe ist damit aber nicht etwa zu klein. Aus der auch dem Kläger (wenngleich anonymisiert) vorliegenden Aufstellung ergibt sich, dass zu ihm immerhin fünf Zollamtsräte oder -rätinnen in Beziehung gesetzt werden konnten, die mit ihm darin übereinstimmen, dass sie bei den letzten beiden Beurteilungsrunden des nächstniedrige Statusamt eines Zollamtmannes (oder einer Zollamtfrau) innehatten (BesGr A11), ebenso wie er von einer Beurteilung mit "tritt hervor" im Jahre 2005 auf das Prädikat "tritt erheblich hervor" im Jahre 2007 hochgestuft wurden und danach befördert worden sind. Bei der jetzigen Beurteilung liegen diese Referenzkollegen allesamt in einem Bereich zwischen 6 und 8 Punkten. Daraus ergibt sich ein stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die Beurteilung des Klägers nachvollziehbar mit einem Wert von 7 Punkten (entsprechend der Notenstufe "in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend") fortgeschrieben wurde.
Die Bildung einer Vergleichsgruppe mit nur fünf anderen Beamten steht nicht in Widerspruch zu der von dem Kläger angezogenen Rechtsprechung zu Richtwerten bei dienstlichen Beurteilungen. Bezogen auf solche Richtwerte hat das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die jeweilige Vergleichsgruppe hinreichend groß und hinreichend homogen sein muss. Es müssen genügen Personen vorhanden sein, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Für alle Gruppenmitglieder müssen im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten.
Vgl. besonders BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356.
Diese Rechtsprechung ist indessen nicht einschlägig, da sie einen anderen Sachverhalt betrifft. Bei ihr geht es um die gerechte Verteilung der verschiedenen in dem Beurteilungssystem zur Verfügung stehenden Noten auf die zu beurteilenden Beamten, wobei für die Vergabe von überdurchschnittlichen Prädikaten eine Quote festgelegt ist, die nicht überschritten werden soll. Aus der Notwendigkeit, Abstufungen vorzunehmen und genügend aussagekräftige Vergleiche zu anderen Beamten anstellen zu können, ergeben sich die von dem BVerwG gefundenen Anforderungen. Demgegenüber handelt es sich im Falle des Klägers nicht um eine quotenmäßige Verteilung verschiedener Notenstufen, sondern um die Nachzeichnung eines laufbahn- und beurteilungsmäßigen Werdeganges, wie er sich durchschnittlich bei Kollegen mit vergleichbarer Ausgangslage einstellt. Hierfür ist auch eine kleine Anzahl geeigneter Referenzfälle ausreichend.
Die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe im einzelnen wird von dem Kläger nicht in Zweifel gezogen. Weder macht er geltend, dass die aufgeführten Kollegen in Wahrheit anders beurteilt oder zu einem anderen Zeitpunkt befördert worden sind, so dass sie in die Vergleichsgruppe nicht hätten einbezogen werden dürfen, noch behauptet er, es hätten noch mehr Beamte in die Vergleichsgruppe aufgenommen werden müssen, weil sie ebenfalls vergleichbare Ausgangsvoraussetzungen aufwiesen. Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, dass ihm derartige Rügen nur schwer möglich sind, weil er nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter und auch nicht ohne weiteres einen vollständigen Überblick über alle Beamten im Bereich des Hauptzollamtes E1 hat. Dies liegt indessen in der Natur der Sache begründet. Das Beurteilungswesen ist nicht in dem Sinne auf Transparenz angelegt, dass allen Beamten nicht nur ihre eigene dienstliche Beurteilung, sondern auch die dienstlichen Beurteilungen ihrer Kollegen in der Dienststelle bekannt gegeben werden. Der Kläger steht in dieser Hinsicht nicht anders und damit auch nicht schlechter als ein Beamter, dessen tatsächliche dienstliche Leistungen beurteilt worden sind. Wendet sich ein solcher Beamter gegen seine dienstliche Beurteilung, so kann er sich ebenfalls nicht auf eine Anzahl ihm namentlich bekannter Beamter in vergleichbarer Position beziehen, von denen er das Ergebnis ihrer dienstlichen Beurteilung kennt. Ihm ist allenfalls im Sinne eines "Notenspiegels" bekannt, wie viele Beamte desselben Statusamtes es in seiner Dienststelle gibt und wie sich die Gesamtnoten der Beurteilungen unter diesen Beamten verteilen.
Ausgehend hiervon sieht das Gericht keinen Anlass, die dem Kläger gewährte Akteneinsicht auf die nicht-anonymisierte Fassung der von der Beklagten gebildeten Vergleichsgruppe zu erstrecken. Eine solche namentliche Zuordnung von Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Übliche hinaus und würde sich daher als vor Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigende Besserstellung des Klägers darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre ebenso wenig durch Besonderheiten der Beurteilungsfortschreibung zu rechtfertigen. Im Gegenteil hat das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Dienststelle bei der Beurteilungsfortschreibung nicht nur den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten, sondern auch "die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer" Beamter "auf das unvermeidliche Maß beschränken" darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 a.a.O.
Der von dem Kläger gezogene Vergleich zur Konkurrentenklage verfängt in diesem Zusammenhang nicht. Bei einer solchen Klage ist insofern eine andere Situation gegeben - darauf hat auch zutreffend der Beklagtenvertreter im gerichtlichen Erörterungstermin hingewiesen -, als sich die Bewerber um den Dienstposten aus eigenen Stücken in Konkurrenz zu anderen Beamten begeben. Sie müssen dann unter Umständen eine Einschränkung ihrer datenschutzrechtlichen Belange in Kauf nehmen. Demgegenüber beruhte die Einbeziehung der Referenzkollegen des Klägers in die für ihn gebildete Vergleichsgruppe nicht auf einem Willensentschluss dieser Beamten.
Es ist auch weder aus sich heraus ersichtlich noch bei der Erörterung dieser Frage im gerichtlichen Erörterungstermin deutlich geworden, was der Kläger damit gewinnen würde, wenn ihm die in die Vergleichsgruppe einbezogenen Beamten namentlich bekannt wären. Mangels Einsichtmöglichkeit in die Personalakten dieser Kollegen könnte er weiterhin keine Rügen zu der zutreffenden Zusammensetzung der Vergleichsgruppe erheben. Auch für die Einschätzung, ob die Vergleichsgruppe in der Zukunft richtig "fortgeschrieben" wird, bedarf es der Kenntnis der Namen nicht, sondern allenfalls der Angabe, ob die Beamten der zukünftigen Vergleichsgruppe mit denjenigen der jetzigen Vergleichsgruppe identisch sind und welche Zu- und Abgänge (wiederum anonymisiert) sich ggf. ereignet haben.
Für die Reduzierung des Umfangs der Akteneinsicht bedurfte es keines Verfahrens nach § 99 VwGO. Diese Vorschrift betrifft allein den - hier nicht vorliegenden - Fall, dass eine Behörde die Vorlage von Akten usw. verweigern will. Die Akteneinsicht in die dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist demgegenüber in § 100 VwGO geregelt. Zwar ist dem Wortlaut nach die Akteneinsicht nach dieser Vorschrift unbeschränkt zulässig. Soweit vorgelegte Unterlagen geheimhaltungsbedürftig sind, bedarf es aber einer teleologischen Reduktion der Vorschrift, da sonst das Geheimhaltungsinteresse im Verfahren nicht beteiligter Dritter verletzt würde.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 100 Rdnr. 3a m. Nachw. auch zur Gegenauffassung.
Einen Anlass, die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, wie vom Kläger hilfsweise für den Fall der Klageabweisung beantragt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO), sieht das Gericht nicht. Die sich im Zusammenhang mit der Beurteilungsfortschreibung freigestellter Personalratsmitglieder stellenden rechtsgrundsätzlichen Fragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 99 VwGO
§ 100 VwGO
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BVersVG
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 356
2 C 38.95
2 C 34.04