Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-12, Aktenzeichen 7 Sa 852/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2014:0812.7SA852.14.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 3. April 2014 - 24 Ca 8017/13 - teilweise abgeändert und
1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27.05.2013 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 16.05.1995 als Kraftfahrer zu beschäftigen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 44%, die Beklagte 56%.
IV. Die Revision wird nur für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über die Höhe eines angemessenen Zuschlages für Nachtarbeit.
Der am ……1966 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16.10.1995 unter Anerkennung von Betriebszugehörigkeitszeiten seit dem 29.01.1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich tätig. Nach § 7 Abs. 4 des Arbeitsvertrages müssen alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis spätestens drei Monate nach Fälligkeit, bei Ausscheiden spätestens drei Monate nach dem Ausscheiden schriftlich geltend gemacht werden, andernfalls verfallen sie. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 9 – 11 d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte zahlte dem Kläger bis zum 30.09.2011 einen Stundenlohn in Höhe von 15,30 Euro, danach in Höhe von 15,63 Euro. Seit Oktober 2013 zahlt die Beklagte ihren Mitarbeitern einen Stundenlohn in Höhe von 15,90 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte an den Kläger bis zum 30.09.2011 Nachtarbeitszuschläge für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Stunden in Höhe 1,75 Euro (11,4 %), vom 01.10.2011 bis 30.09.2012 in Höhe von 1,90 Euro (12,16 %) und ab dem 1. Oktober 2012 in Höhe von 2,92 Euro (18,69 %). Seit Oktober 2013 zahlt die Beklagte an ihre Mitarbeiter Nachtarbeitszuschläge für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleistete Arbeit in Höhe von 3,18 Euro pro Stunde. Für die von der Beklagten an den Kläger gezahlten Nachtarbeitszuschläge wird auf die dem Kläger erteilten Abrechnungen (Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 25.02.2014, Bl. 138 – 166 d.A.) sowie die monatlichen Aufstellungen des Klägers mit Schriftsatz vom 28.03.2014 (Bl. 260 – 261 d.A) Bezug genommen.
Im Jahr 2004 verursachte der Kläger einen Auffahrunfall, bei dem an dem von ihm gesteuerten Fahrzeug ein Sachschaden in Höhe von 27.781,00 Euro entstand. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, den Kläger mit Schreiben vom 24.02.2004 (Bl. 90 d. A.) darauf hinzuweisen, dass er mehr Vorsicht walten lassen solle.
In der Nacht vom 01.05.2013 auf den 02.05.2013 verursachte der Kläger auf der Autobahn A2 einen Auffahrunfall, bei dem der Fahrer des vorderen Fahrzeuges leicht verletzt wurde und bei dem an beiden Fahrzeugen ein erheblicher Sachschaden entstand. Eine Alkoholkontrolle ergab beim Kläger einen Wert von 0,64 Promille, woraufhin die Polizei eine Blutentnahme anordnete. Der Führerschein des Klägers wurde sichergestellt, ihm aber nach etwa zwei Wochen zurückgegeben. Wegen dieses Unfalls verhängte das Amtsgericht Burg gegen den Kläger mit Strafbefehl vom 18.07.2013 wegen fahrlässiger Körperverletzung eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen, insgesamt 450,00 Euro. In der bei der Beklagten bestehenden Arbeitsordnung (Bl. 84 – 86 d. A.), auf die im Arbeitsvertrag Bezug genommen wurde und deren Erhalt der Kläger letztmalig im Jahr 2011 bestätigt hat, ist ein Alkoholverbot geregelt.
Die Beklagte nahm diesen Vorfall zum Anlass, den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 17.05.2013 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Klägers anzuhören. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 24.05.2013 (Bl. 79 d. A.) mit der Begründung, der Kläger habe bei der telefonischen Anhörung mitgeteilt, er werde sich wegen Alkoholproblemen in ärztliche Behandlung begeben.
Mit Schreiben vom 27.05.2013 (Bl. 12 d. A.), dem Kläger zugegangen am 29.05.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Vom 29.05.2013 bis zum 17.06.2013 befand sich der Kläger für eine Entzugsbehandlung auf der Suchtstation der psychiatrischen Abteilung eines Krankenhauses. Nach der dort erstellten vorläufigen Epikrise, für die im Einzelnen einschließlich der Laborwerte auf die Ablichtung Bl. 53 – 56 d.A. Bezug genommen wird, entwickelte der Kläger eine schwere vegetative Entzugssymptomatik, die medikamentös behandelt werden musste. Im Anschluss an diesen stationären Aufenthalt nahm der Kläger an Beratungsgesprächen der Drogen- und Suchtberatung bei der Arbeiterwohlfahrt teil. Außerdem besuchte der Kläger in der Zeit vom 16.10.2013 bis zum 10.01.2014 eine ganztägige ambulante Therapie, bei der tägliche Atemalkoholkontrollen durchgeführt wurden. Aus dieser Maßnahme wurde er gemäß Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung als Kraftfahrer arbeitsfähig entlassen (Bl. 345 und 346 d. A.). Im Anschluss daran nahm er erneut an ambulanten Maßnahmen der A. Drogen- und Suchtberatung teil.
Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht am 03.06.2013 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung, die er mangels Kündigungsgrund und wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung für unwirksam hält. Mit der beim Arbeitsgericht am 20.02.2014 eingegangenen Klageerweiterung begehrt der Kläger darüber hinaus für den Zeitraum Januar 2011 bis April 2013 die Differenz zwischen den ihm bereits gezahlten Nachtarbeitszuschlägen und Zuschlägen in Höhe von 30 % für die von ihm geleisteten Stunden in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.05.2013 einen Nachtschichtzuschlag in Höhe von 30 % auf den Bruttostundenlohn zu zahlen oder einen Freizeitausgleich von 90 geleisteten Nachtstunden von zwei Arbeitstagen zu gewähren. Für die Berechnung der von ihm in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr geleisteten Nachtarbeitsstunden legt der Kläger die von der Beklagten in den Abrechnungen ausgewiesenen Nachtarbeitsstunden zugrunde und nimmt von diesen zur Berücksichtigung des von der Beklagten auch für die Zeit von 21:00 bis 23:00 Uhr gezahlten Nachtarbeitszuschlag einen Abschlag in Höhe von 22,22 % vor.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2014, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 27.05.2013 nicht beendet worden ist, im Übrigen die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil die Beklagte die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Die ordentliche Kündigung sei aber sozial gerechtfertigt. Das alkoholisierte Führen des Fahrzeugs und der unter Alkoholeinfluss verursachte Unfall seien schwere Pflichtverletzungen des Klägers, die die Beklagte zur Kündigung berechtigen würden. Auf eine etwaige Alkoholerkrankung des Klägers komme es dabei nicht an. Jedenfalls sei dem Kläger die Pflichtverletzung vorwerfbar. Der Kläger habe nämlich noch entscheiden können, die Fahrt anzutreten oder nicht. Für die Steuerbarkeit des Verhaltens spreche, dass dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag die Problematik seines Alkoholverhaltens bewusst gewesen sei. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit trage, die ein erhebliches Interesse daran habe, Risiken im Zusammenhang mit dem Fahren eines 40-Tonnen-LKw möglichst zu minimieren. Außerdem müsse einem Berufskraftfahrer bewusst sein, dass ein Alkoholvergehen im Straßenverkehr seinen Arbeitsplatz gefährde. Auch seien die Auswirkungen auf die Gruppe der anderen Fahrer zu bedenken. Würde eine Alkoholfahrt nur zu einer Abmahnung führen, könne die Beklagte gerade gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern das absolute Alkoholverbot nicht durchhalten. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß von den Kündigungsgründen unterrichtet worden. Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 30 % stünden dem Kläger nicht zu. Die von der Beklagten veranlassten Zahlungen seien als angemessener Nachtzuschlag anzusehen, da sie ihren Mitarbeitern einen Stundenlohn zahle, der die in der Branche üblichen Sätze erheblich übersteige und auch der Nachtarbeitszuschlag über dem liege, was nach den Tarifverträgen geschuldet sei. Mit Grundlohn und Zuschlägen zusammen würden die nachts tätigen Kraftfahrer der Beklagten einen angemessenen Ausgleich für die von ihnen geleistete Nachtarbeit erhalten.
Gegen dieses dem Kläger am 16. April 2014 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 29. April 2014 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und zugleich begründet hat.
Der Kläger und Berufungskläger behauptet – wie schon erstinstanzlich – er habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an einer Alkoholerkrankung gelitten, die dazu geführt habe, dass er gerade keine Einsichtsfähigkeit in sein Verhalten habe entwickeln können. Insoweit sei die Kündigung an den Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung zu messen. Diesen Voraussetzungen halte sie nicht stand, da er erfolgreich einen Entzug absolviert habe und keinen Alkohol mehr trinke. Er sei ein Spiegeltrinker gewesen, der einen bestimmten Blutalkoholspiegel benötigt habe, um die Entzugssymptome zu lindern. Er sei bereit, sich regelmäßigen Alkoholkontrollen zu unterziehen. Außerdem bestünden bei der Beklagten anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, nämlich die Möglichkeit ihn z.B. in der Waschstraße einzusetzen, wo die Beklagte schon zuvor Mitarbeiter, denen der Führerschein entzogen worden sei, eingesetzt habe. Die von der Beklagten gezahlten Nachtarbeitszuschläge seien nicht angemessen. Er sei dauerhaft in Nachtarbeit beschäftigt und extremen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt. Auf den Grundlohn könne nicht abgestellt werden. Grundsätzlich sei nur ein Nachtzuschlag von 25 % als angemessen anzusehen, der wegen der Dauernachtschicht auf 30 % zu erhöhen sei.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, Aktenzeichen 24 Ca 8017/13, vom 03.04.2014 teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27.05.2013 nicht zum 31.12.2013 oder zu einem anderen Termin beendet worden ist.
2. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 16.10.1995 zu beschäftigen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.906,92 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.05.2013 einen Nachtschichtzuschlag in Höhe von 30 % auf den Bruttostundenlohn zu zahlen oder einen Freizeitausgleich für 90 geleistete Nachtstunden von zwei Arbeitstagen zu gewähren.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Aufrechterhalten ihres Bestreitens, der Kläger sei alkoholkrank gewesen und ihm habe deshalb die Einsichtsfähigkeit in den Pflichtenverstoß gefehlt. Es habe sich um eine massive vertragliche Pflichtverletzung gehandelt, die es ihr unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen. Anderweitige freie Arbeitsplätze, auf denen sie den Kläger weiterbeschäftigen könne, seien nicht vorhanden. Die Waschstraße werde nicht von ihr betrieben. Die Zahlungsklage sei schon unschlüssig, da der Kläger die Stunden nicht aufgeschlüsselt habe. Der pauschale Abzug von 22,22% für die Zeit von 21 – 23 Uhr gebe die geleisteten Stunden nicht zutreffend wieder. Der von ihr gezahlte Nachtzuschlag sei angemessen, wobei insbesondere zu berücksichtigen sei, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten die Kraftfahrer überwiegend nachts beschäftigt würden und der Tariflohn über vergleichbaren Tariflöhnen liege. Von den 500 beschäftigten Kraftfahrern seien nur 10 Prozent auf Tagestouren eingesetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlage sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung des Klägers ist daher zulässig.
2. Die Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete nicht aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27. Mai 2013 (2.1). Die darüber hinausgehende Berufung ist indes unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höhere Nachtarbeitszuschläge (2.2).
2.1 Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Mai 2013 aufgelöst, da diese Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist. Die Kündigung ist nicht durch Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Klägers, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG).
2.1.1 Allerdings hat der Kläger am 01.05.2013 seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht in erheblichem Maße verletzt, indem er an diesem Tag unter Alkoholeinfluss den LKW der Beklagten mit Anhänger gesteuert und einen Auffahrunfall verursacht hat. Es steht außer Zweifel, dass der Kläger seine Tätigkeit als LKW-Fahrer nicht unter Alkoholeinfluss erbringen darf. Dies folgt schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften wie dem Straßenverkehrsgesetz, dem Strafgesetzbuch und den Unfallverhütungsvorschriften. Nach § 24 a StVG handelt derjenige ordnungswidrig, der mit einem Wert von 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft und 0,5 Promille Alkohol im Blut am Straßenverkehr teilnimmt. Nach § 15 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift „Grundsätze der Prävention“ (BGV A1 idF v. 1.Januar 2004) dürfen Versicherte sich durch den Konsum von Alkohol, Drogen oder anderen berauschenden Mitteln nicht in einen Zustand versetzen, durch den sie sich selbst oder andere gefährden können. Eine Eigen- oder Fremdgefährdung liegt insbesondere beim Führen von Fahrzeugen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen vor (BG-Regel A1 zu § 15 Abs. 2). Diese Maßgaben spiegeln sich in der ausdrückliche Regelung in der Arbeitsordnung der Beklagten wieder.
2.1.2 Die Kammer ist davon ausgegangen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung alkoholkrank war; nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 31) sind somit an die Kündigung die gleichen Anforderungen wie an eine krankheitsbedingte Kündigung zu stellen.
2.1.2.1 Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung alkoholkrank. Dies folgt aus dem vom Kläger absolvierten stationären Alkoholentzug und der vom Kläger eingereichten Epikrise über den Verlauf des Entzugs einschließlich der Laborwerte (Bl. 38 – 42 d.A.). Der Kläger wurde nach ärztlicher Begutachtung auf der Suchtstation der Psychiatrischen Abteilung zur Entzugsbehandlung aufgenommen. Die in der Epikrise festgehaltene ärztliche Diagnose lautet u.a. auf „Alkoholentzugssyndrom bei Alkoholabhängigkeit“. Nach den Ausführungen des Arztes in der Epikrise entwickelte der Kläger beim Entzug eine schwere vegetative Entzugssymptomatik, die medikamentös behandelt werden musste. Mit diesem Sachvortrag hat der Kläger hinreichend schlüssig vorgetragen, alkoholkrank zu sein. Das einfache Bestreiten der Beklagten reichte im Hinblick auf diesen Vortrag nicht aus.
2.1.2.2 War der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung alkoholabhängig sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 31) an die Kündigung, die auf ein Verhalten des Arbeitnehmers gestützt wird, das im Zusammenhang mit einer Alkoholsucht steht, grundsätzlich die gleichen Anforderungen wie an eine krankheitsbedingte Kündigung zu stellen. Alkoholabhängigkeit ist eine Krankheit; verstößt der Arbeitnehmer infolge seiner Abhängigkeit gegen arbeitsvertragliche Pflichten, ist ihm zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung kein Schuldvorwurf zu machen (BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – a.a.O – v. 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr 18). Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, der Arbeitnehmer biete aufgrund einer Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen, kann eine ordentliche personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass daraus eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen folgt, diese durch mildere Mittel – etwa eine Versetzung – nicht abgewendet werden kann und sie auch bei einer Abwägung gegen die Interessen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss (BAG v. 20.03.2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602 – 606; BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11- a.a.O.).
2.1.2.3 Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als personenbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt. Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger biete aufgrund von Alkoholsucht nicht mehr die Gewähr, seine Tätigkeit als LKW-Fahrer dauerhaft ordnungsgemäß erbringen zu können. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung therapiebereit. Dies hat er dem Betriebsrat bereits vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt. Der Betriebsrat hat seinen Widerspruch gerade damit begründet, dass der Kläger angekündigt hatte, er werde sich wegen Alkoholproblemen in ärztliche Behandlung begeben. Der Kläger hat die erforderlichen Maßnahmen in die Wege geleitet, um von seiner Alkoholerkrankung geheilt zu werden. Bereits am Tag des Zugangs der Kündigung hat der Kläger die stationäre Behandlung begonnen und den Entzug dann auch abgeschlossen. Es handelte sich dabei auch nicht etwa nur um ein Lippenbekenntnis, was die nachfolgende Teilnahme an Beratungsgesprächen und die Teilnahme an der ganztätigen ambulanten Therapie in der Zeit vom 16.10.2013 bis zum 10.01.2014 dokumentieren. Aufgrund der im Zeitpunkt der Kündigung bestehenden ernsthaften Therapiebereitschaft ist aber eine Prognose, der Kläger werde in absehbarer Zeit nicht von seiner Alkoholerkrankung geheilt, nicht gerechtfertigt. Der Kläger ist auch nicht etwa nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden, was wiederum eine negative Prognose rechtfertigen könnte (vgl. BAG v. 16.09.1999 – 2 AZR 123/99 - ).
Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil – wie von der Beklagten vorgetragen – die Rückfallquote bei Alkoholabhängigkeit 50 Prozent betragen soll. Es kann dem Kläger nämlich nicht von vorneherein unterstellt werden, er zähle zu den 50 Prozent, die einen Rückfall erleiden. Etwaigen Unsicherheiten über den Therapieerfolg kann die Beklagten mit der Anforderung ärztlicher Atteste über den Erfolg der Therapie und Alkoholkontrollen begegnen. Dazu hat sich der Kläger bereit erklärt. Besondere Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass der Beklagten solche Kontrollen unzumutbar wären, hat die Beklagte nicht dargetan. Da Alkoholkonsum auch längerfristig nachweisbar ist, bedürfte es dazu nicht mehrfacher täglicher Kontrollen.
Dem Kläger fehlte auch nicht aufgrund einer Alkoholerkrankung die Eignung als LKW-Fahrer tätig zu werden. Zwar ist nach § 3 Abs. 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich deren Inhaber als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Nach Nr. 8.3 des Anhangs 4 zur FeV besitzen Personen, die alkoholabhängig sind, die Fahreignung nicht. Die erforderlichen Feststellungen dafür sind der Fahrerlaubnisbehörde vorbehalten und unterliegen dem dortigen Verfahren einschließlich der entsprechenden Rechtsmittel. Diese Behörde hat die fehlende Eignung des Klägers nicht festgestellt und ihm die Fahrerlaubnis auch nicht entzogen. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Ohne eine solche behördliche Entscheidung konnte die Beklagte nicht zwingend von einer (dauerhaften) fehlenden Eignung ausgehen. Denn nach einer Entzugsbehandlung kann die Eignung wieder bejaht werden (8.4 der Anlage 4 FeV).
2.1.2.4 Für eine krankheitsbedingte Kündigung fehlt es schon an den zu prognostizierenden erheblichen Fehlzeiten. Der stationäre Entzug des Klägers dauerte gerade einmal zwei Wochen, die spätere ambulante Therapie einmalig etwa drei Monate.
2.1.2.5 Aus diesen Gründen erfüllt die streitgegenständliche Kündigung die Anforderungen an eine personenbedingte Kündigung nicht.
2.1.3 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass dem Kläger das Führen des LKW unter Alkoholeinfluss vorwerfbar wäre und die Kündigung mithin auf ihre soziale Rechtfertigung unter verhaltensbedingten Gründen zu prüfen wäre, ergibt sich kein anderes Ergebnis.
2.1.3.1 Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ und damit sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden (std. Rspr. BAG vgl. z.B. Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 –, juris; Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr 81). Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (std. Rspr. vgl. z.B BAG v. 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 a.a.O.).
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 - NZA 2008, 589-592 mwN). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 – a.a.O.). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung auch regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349-367). Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen
2.1.3.2 Diesem Maßstab hält die streitgegenständliche Kündigung auch dann nicht stand, wenn dem Kläger sein Verhalten vorzuwerfen ist, weil er es – ungeachtet der Alkoholerkrankung – hätte steuern können. Im vorliegenden Fall fehlt es nämlich im Zeitpunkt der Kündigung an der auch für die verhaltensbedingte Kündigung erforderlichen negativen Prognose. Im Streitfall kann nicht allein aus der Pflichtverletzung darauf geschlossen werden, der Kläger werde auch in Zukunft seine arbeitsvertraglichen Pflichten in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Denn auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung alkoholkrank, aber therapiebereit war und sich einer Entzugsbehandlung unterzogen hat. Mit einem erfolgreichen Entzug beseitigt der Kläger den Auslöser der Pflichtverletzung. Dann lässt sich nicht allein aus der Pflichtverletzung und deren Schwere eine negative Prognose für die Zukunft ableiten. Es fehlt an der Tatsachengrundlage für die Annahme, der Kläger werde auch nach der Behandlung seiner Alkoholerkrankung alkoholisiert zur Arbeit erscheinen.
2.1.2.3 Bei dieser Sachlage erweist sich die Kündigung zudem als unverhältnismäßig, weil eine Abmahnung als milderes Mittel geeignet gewesen wäre, zukünftige Vertragstreue des Klägers zu bewirken. Nach der Rechtsprechung des BAG ist in den Fällen, in denen die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (std. Rspr. BAG z.B. Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 –, juris mwN).
Dies gilt gerade auch im vorliegenden Fall. Der Kläger hat mit seiner Therapiebereitschaft im Zeitpunkt der Kündigung und dem Alkoholentzug, deutlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, seinen Arbeitsvertrag zukünftig korrekt zu erfüllen. Mit dem Entzug und der Therapie schafft er die dafür erforderlichen Voraussetzungen. In Anbetracht dieses Verhaltens kann dem Kläger auch nicht unterstellt werden, ihm fehle die erforderliche Einsicht in Bezug auf seinen arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis. Vielmehr spricht für die Einsicht des Klägers als Grundlage für den Erfolg einer Therapie und damit als Voraussetzung einer zukünftigen ordnungsgemäßen Vertragserfüllung der Umstand, dass er – wenn auch vielleicht erst im Zuge der von der Beklagten vorbereiteten Kündigung – die Ereignisse zum Anlass genommen hat, sich wegen der Alkoholerkrankung in ärztliche Behandlung zu begeben und konsequent sofort mit dem Entzug begonnen hat. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Äußerung des Klägers im Rahmen des dortigen Kammertermins stellt dies nicht in Frage.
Eine Abmahnung war nicht im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich. Auch wenn die Pflichtverletzung schwerwiegend war, war dennoch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit dem Entzug das seinerseits Erforderliche in Angriff genommen hat, um zukünftige vergleichbare Pflichtverletzungen zu vermeiden.
2.1.2.4 Zudem überwogen im Rahmen der Interessenabwägung die Interessen des Klägers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des Beklagten an dessen Beendigung. Bei der Interessenabwägung war zugunsten des Klägers seine erhebliche Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Der Kläger hat im Zeitpunkt der Kündigung seine Pflichtverletzung und deren Ursachen eingesehen, wie sich aus seiner Therapiebereitschaft ergibt. Er hat mit dem Entzug das zunächst Notwendige veranlasst und auf sich genommen, zukünftige vergleichbare Pflichtverletzungen zu verhindern. Damit wird auch ausreichend der Verantwortung der Beklagten gegenüber der Allgemeinheit Rechnung getragen, nur solche LKW-Fahrer einzusetzen, die den Straßenverkehr nicht durch Alkoholgenuss gefährden. Die vom Arbeitsgericht angesprochenen general-präventiven Gesichtspunkte zur Durchsetzung eines absoluten Alkoholverbots werden dadurch nicht berührt. Es geht vorliegend nicht um die einmalige Hinnahme einer Alkoholfahrt durch die Beklagte, sondern um die Weiterbeschäftigung eines alkoholkranken Mitarbeiters nach einer Therapie.
2.1.3 Aus diesen Gründen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung weder als personenbedingte noch als verhaltensbedingte Kündigung als sozial gerechtfertigt und damit als rechtsunwirksam. Im Hinblick darauf war die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zur Weiterbeschäftigung des Klägers nach Maßgabe des zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages zu verurteilen.
2.2 Die weitergehende Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 30% seines Stundenlohns. Dies gilt auch für die vom Kläger begehrte Feststellung für die Zeit ab Mai 2013.
2.2.1 Die Klage ist zulässig. Für den Feststellungsantrag liegt das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Zwischen den Parteien steht im Streit, in welcher Höhe die Beklagte an den Kläger Nachtarbeitszuschläge zu zahlen bzw. dem Kläger Freizeitausgleich zu gewähren hat. Dieser Streit kann mit dem vorliegenden Feststellungsantrag verbindlich zwischen den Parteien geklärt werden. Nachdem der Kläger mit seinem Kündigungsschutzantrag obsiegt hat, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien also fortbesteht, handelt es sich auch nicht um eine rein vergangenheitsbezogene Feststellung, gegenüber der eine Zahlungsklage vorrangig sein könnte.
2.2.2 Zahlungs- und Feststellungsklage sind jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG auf Zahlung höherer Nachtzuschläge, als die Beklagte bereits gezahlt hat bzw. zahlt.
2.2.2.1 Ansprüche des Klägers sind nicht verfallen. Die vertragliche Ausschlussfrist hält einer Prüfung anhand der §§ 305 ff. BGB nicht stand.
2.2.2.1.1 Bei dem schriftlichen Arbeitsvertrag handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach dem äußeren Erscheinungsbild und den inhaltlichen Regelungen wurden diese von der Beklagten vorformuliert und sind für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt.
2.2.2.1.2 Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, ist die im Arbeitsvertrag unter § 7 geregelte Ausschlussfrist nicht Vertragsbestandteil geworden, weil es sich um eine überraschende Klausel handelt (§ 305 c Abs. 1 BGB). Sie ist dort unter § 7 Nr. 4 geregelt, ohne dass sie in irgendeiner Weise aus dem übrigen Vertragstext hervorgehoben worden wäre. Auch der sonstige Zusammenhang in § 7 lässt für einen Leser nicht ohne weiteres erkennen, dass im letzten Abschnitt noch maßgebliche Regelungen zur Geltendmachung von Ansprüchen folgen würden. Darüber hinaus ist die Klausel unwirksam, da sie nicht hinreichend klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Sie ist in sich widersprüchlich, weil sie zum einen für den Fristbeginn auf die Fälligkeit zum anderen auf das Ausscheiden des Arbeitnehmers abstellt.
2.2.2.2 Gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.
Die Höhe des angemessenen Nachtzuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist. Regelmäßig ist ein Zuschlag von 25% als angemessen anzusehen, von dem aber – je nach den Umständen des Einzelfalls nach oben oder unten abgewichen werden kann (BAG 11. Februar 2009 – 5 AZR 148/08 –, AP Nr 9 zu § 6 ArbZG; vom 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - NZA 2006, 494; vom 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - AP ArbZG § 6 Nr. 5). Ein geringerer Ausgleich kann erforderlich sein, wenn in die Nachtarbeit Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern, zum Tragen kommen muss (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - AP ArbZG § 6 Nr. 9). Die im Wirtschaftszweig des Arbeitgebers bestehenden Tarifverträge können eine Orientierung bieten, auch wenn tarifvertragliche Regelungen nicht ohne weiteres anzuwenden sind (vgl. BAG vom 27.05.2003 – 9 AZR 180/02 – AP Nr. 5 zu § 6 ArbZG). In ihnen spiegeln sich die Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftszweiges und des jeweiligen Bundeslandes wieder. Nicht ausgeschlossen ist auch, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung verzichteten und stattdessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen (BAG vom 11.02.2009 – 5 AZR 148/08 – AP Nr. 9 zu § 6 ArbZG). Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein (BAG vom 05.09.2002 – 9 AZR 202/01 aaO.).
2.2.2.3 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war auch im vorliegenden Fall der von der Beklagten gezahlte Nachtarbeitszuschlag als angemessen anzusehen, auch wenn er noch keine 25 % beträgt.
2.2.2.3.1 Die Voraussetzungen von § 6 Abs. 5 ArbZG liegen vor. Der Kläger war Nachtarbeitnehmer im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Er leistete an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG iVm. § 2 Abs. 3 und 4 ArbZG). § 6 Abs. 5 ArbZG ist auch einschlägig, da Tarifverträge unstreitig auf das Arbeitsverhältnis keine unmittelbare Anwendung finden.
2.2.2.3.2 Zu Gunsten der Beklagten war nicht schon zu berücksichtigen, dass sie ihre betriebliche Tätigkeit überwiegend zu Nachtzeiten erbringt. Dies entspricht allein dem wirtschaftlichen Konzept der Beklagten, nicht aber außerhalb des Unternehmens der Beklagten liegenden zwingenden Notwendigkeiten, wie dies z. B. in einem Krankenhausbetrieb für die Nachtwache oder im Rettungsdienst der Fall wäre. Insofern entfällt nicht der bei Nachtarbeitszuschlägen zu berücksichtigende gesetzgeberischen Zweck, Nachtarbeit zu verteuern.
2.2.2.3.3 Dass die Beklagte die Tätigkeit ihrer Mitarbeiter während der Nachtzeit mit einem angemessenen Zuschlag vergütet, zeigt sich indes anhand der bestehenden tarifvertraglichen Regelungen für das Verkehrsgewerbe. Auch wenn – nach den obigen Grundsätzen – tarifvertragliche Zuschläge nicht unbesehen herangezogen werden können, dienen sie als Orientierungshilfe. Die Tarifvertragsparteien machen damit für das betreffende Gewerbe deutlich, wie die durch die Nachtarbeit auftretenden Erschwernisse in ihrem konkreten Gewerbe zu bewerten sind. Der für die Länder Berlin und Brandenburg geltende Manteltarifvertrag für Kraftfahrer im Güterfernverkehr sieht einen pauschalen Zuschlag für Nachtarbeit vor, der bei einer Tätigkeit von mehr als vier Stunden 6,00 Euro pro Nachtschicht beträgt. Dem entsprechen die tariflichen Regelungen für Bayern, die im Fernverkehr einen Zuschlag von 5,00 Euro je Nacht vorsehen, ebenso wie der Tarifvertrag für Rheinland-Pfalz, wobei dort Übergangsregelungen für höhere Nachtzuschläge in der Vergangenheit vorgesehen sind. Auch wenn der Tarifvertrag für Hamburg einen Zuschlag von 25 % vorsieht, können die Tarifverträge für andere Bundesländer nicht per se als unangemessene Vergütung von Nachtarbeit angesehen werden.
Zwar können die tarifvertraglichen Regelungen nach den obigen Grundsätzen nicht unbesehen auf den Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG übertragen werden. Die Beklagte ist ebenso wenig wie der Kläger tarifgebunden. In den Tarifverträgen spiegelt sich aber die Einschätzung des Wirtschaftszweiges zu den durch die Nachtarbeit auftretenden Belastungen wieder. Aus der Differenzierung zwischen dem Nah- und Fernverkehr wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die durch die Nachtarbeit auftretenden Belastungen für die Fernfahrten als weniger gravierend angesehen haben. Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die tariflichen Zuschläge nicht durch weitere Regelungen ergänzt werden, die als Vergütung der Nachtarbeit herangezogen werden könnten und gegenüber den Vergütungsregelungen der Beklagten günstiger wären. Vielmehr zahlt die Beklagte gegenüber den tariflichen Entgelten um 1/3 höhere Stundenlöhne, die – worauf das Arbeitsgericht bereits abgestellt hat – bei der Prüfung der Angemessenheit miteinbezogen werden können. Zwar differenziert der Arbeitsvertrag nicht zwischen der Grundvergütung und dem Nachtzuschlag. Der Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe ergibt sich gleichwohl aus den vertraglichen Vereinbarungen. Der vereinbarte Stundenlohn wurde nämlich für die Nachtarbeit gezahlt. Nach ihrem wirtschaftlichen Konzept erbringt die Beklagte überwiegend ihre Tätigkeit mit Nachtfahrten. Für diese Tätigkeiten wurde der Arbeitsvertrag abgeschlossen. Auch der Kläger wurde nach seiner monatlichen Aufstellung überwiegend nachts eingesetzt. Nach seinem Vortrag in der mündlichen Verhandlung war Schichtbeginn regelmäßig 21 Uhr.
2.2.2.4 Erweist sich der Zuschlag als angemessen, kam es in Bezug auf den Zahlungsantrag nicht darauf an, ob der Kläger mit dem pauschalen Abzug von 22,22 % für die Stunden von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr seine Klageforderung korrekt berechnet hat.
3. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 ZPO zu verteilen. Hinsichtlich der Nachtzuschläge war die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für den Kläger zuzulassen. Die Zulassung der Revision für die Beklagte kam vorliegend nicht in Betracht, da es sich bei der Entscheidung über die Kündigung um eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 24 a StVG
§ 1 KSchG
§ 256 ZPO
§ 6 ArbZG
§ 92 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 3 Abs. 1 StVG
§ 46 Abs. 3 FeV
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG
§ 2 Abs. 3 und 4 ArbZG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2). Diese Maßgaben spiegeln sich in der ausdrückliche Regelung in der Arbeitsordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 602
NZA 2008, 589
BAGE 134, 349
NZA 2006, 494
24 Ca 8017/13
2 AZR 32/11
2 AZR 210/86
2 AZR 565/12
2 AZR 123/99
2 AZR 638/13
2 AZR 811/11
2 AZR 818/06
2 AZR 541/09
5 AZR 148/08
5 AZR 422/04
9 AZR 180/02
9 AZR 202/01