Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-10-28, Aktenzeichen 2 U 185/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:1028.2U185.90.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. Oktober 1990 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 0 100/90 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an allen Fenstern der in der ersten Etage des Hauses K.-Stra-ße 100, XXXX H., zur Südseite gelegenen, von der Be-klagten angemieteten Büro- und Fertigungsräume einen außenliegenden Sonnenschutz anzubringen, der es der Beklagten ermöglicht, nach Bedarf die Sonneneinstrahlung in die vorgenannten Räume zu unterbinden, oder der in sonstwie geeigneter Weise die Sonneneinstrahlung in die vorgenannten Räume verhindert.
Von den bis zum 7. August 1990 in erster Instanz entstandenen Kosten haben die Klägerin 91,5 %, die Beklagte 8,5 % zu tragen.
Die danach entstandenen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten werden der Streithelferin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,-- DM abwenden, die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500,-- DM abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet.
Die Parteien dürfen die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Tatbestand:
Die Streithelferin errichtete auf dem Grundstück K.-Straße 100 in H.-K. den sogenannten Technolo-giepark H., einen größeren Gewerbekomplex, des-sen Räumlichkeiten an technologieorientierte Firmen vermietet werden sollten. Diesen Gebäudekomplex vermietete die Streithelferin an die Klägerin. Die Klägerin ihrerseits vermietete die Raster Nr. 47, 48, 49, 50 und 51 durch Mietvertrag vom 16. Juni 1989 an die Beklagte. Der Mietvertrag enthält in § 1 Ziffer 1 u. a. folgende Vereinbarungen:
...
Raumtrennwände (Stahlprofilständer-werk mit beidseitiger Beplankung aus Gipskartonplatten), Raumzugänge (Stahlzargen, glatte Türblätter, Oberfläche gestrichen oder KS-Be-schichtung, Trägermaterial, z. B. Holz), abgehängte Decken (oberflä-chenfertige Deckenkonstruktion), Wände in fertiger Oberfläche (Rauh-faser gestrichen), Böden Industrie-strich, (glatte Oberfläche, zement-grau), Standardinstallation für Be-leuchtung, Steckdosen, Schalter etc.
Nach Beendigung des Mietverhältnis-ses sind die Zubehörstücke in ge-brauchsfähigem Zustand zurückzuge-ben."
Ferner heißt es in § 1 Ziffer 3 des Vertrages, die Vermieterin übernehme keine Gewähr für die Eignung der Mietgegenstände für die Zwecke der Mieterin.
In § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages heißt es:
ein Protokoll anzufertigen. In die-sem sind etwaige Mängel festzuhal-ten, die die Vermieterin innerhalb einer angemessenen Frist zu besei-tigen hat. Im übrigen erkennt die Mieterin mit der Übernahme an, daß die Mietsache in einem zu dem ver-tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand ist, es sei denn, es han-delt sich um versteckte Mängel."
Das Mietverhältnis sollte am 1. November 1989 be-ginnen. Die Räumlichkeiten waren bei Abschluß des Mietvertrages noch nicht fertiggestellt.
Nach dem Bezug der Räume beanstandete die Beklagte, u. a. schriftlich mit Schreiben vom 27. Dezember 1989, die stark eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit der angemieteten Räume wegen starker Sonnenein-strahlung und verlangte eine umgehende und wir-kungsvolle Beseitigung dieses Baumangels. Im Hin-blick auf diesen behaupteten Mangel minderte die Beklagte in den Monaten Februar bis Juni 1990 die monatliche Miete in Höhe eines Gesamtbetrages von 9.339,88 DM. Die monatliche Kaltmiete für das Ob-jekt beträgt 5.175,60 DM (einschließlich Mehrwert-steuer). Einschließlich der Betriebskosten betrug die Miete bis März 1990 7.803,02 DM und ab April 1990 8.093,72 DM (jeweils einschließlich Mehrwert-steuer).
In dem vorliegenden Rechtsstreit hat zunächst die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des im Rahmen der Minderung zurückgehaltenen Betrages in Anspruch ge-nommen. Dieser Klage hat das Landgericht durch Teilurteil vom 7. August 1990 stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, daß die Be-klagte gemäß § 7 Ziffer 2 des Mietvertrages ein Minderungsrecht nicht geltend machen könne, weil das Minderungsrecht weder unbestritten noch rechts-kräftig festgestellt sei.
In der Folge haben die Parteien sodann über die von der Beklagten erhobene Widerklage gestritten, mit der diese die Klägerin auf Anbringung eines geeig-neten außenliegenden Sonnenschutzes in Anspruch ge-nommen hat.
Die Beklagte hat vorgetragen:
50 % der angemieteten Räume seien von der Sonnen-einstrahlung betroffen. Die zur Südseite gelegenen Räume würden bei Sonneneinstrahlung bis auf 35 °C aufgeheizt. Die Verglasung an der Südseite des Mietobjektes entspreche nicht den anerkannten Re-geln der Baukunst. Es liege insoweit ein Baumangel vor, der gleichzeitig ein erheblicher Mangel der Mietsache sei. Es sei unerläßlich, außenliegende Sonnenschutzvorrichtungen anzubringen. Die tatsäch-lichen Wärmeverhältnisse in den Mieträumen seien ihr, der Beklagten, bei Abschluß des Mietvertrages im Juni 1989 unbekannt gewesen, zumal zu diesem Zeitpunkt die Verglasung noch nicht angebracht ge-wesen sei.
Die Beklagte hat beantragt,
im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an allen Fenstern der in der ersten Etage des Hauses K.-Straße 100, XXXX H., zur Süd-seite gelegenen Büroräume von au-ßen geeignete bauliche Maßnahmen zu treffen (Jalousien, Sonnenschutzdä-cher u.s.w.), die es der Beklagten ermöglichen, nach Bedarf die Son-neneinstrahlung in die vorgenannten Räume zu unterbinden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Nicht 50 %, sondern maximal 40 % der angemieteten Räume seien von der Sonneneinstrahlung betroffen. Eine Aufheizung der Räume bis auf 35 °C werde bestritten. Im übrigen sei es Sache der Beklagten, ein zu starkes Ansteigen der Raumtemperaturen zu verhindern. Mit der Übernahme der angemieteten Ra-sterflächen habe die Beklagte anerkannt, daß die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand sei. Sie habe bei der Übernahme der Räume keinerlei Vorbehalte erklärt, obwohl ohne weiteres ersichtlich gewesen sei, daß es in den nach Süden ausgerichteten Räumen zu Sonneneinstrah-lung kommen werde.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt:
Ein Anspruch der Beklagten auf Durchführung der er-strebten baulichen Maßnahmen ergebe sich nicht aus den §§ 536, 538 BGB. Der geltend gemachte Anspruch sei auf jeden Fall im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 3 des Mietvertrages ausgeschlossen. Die Beklagte habe den jetzt geltend gemachten Mangel im Überga-beprotokoll nicht festgehalten. Es handele sich um keinen versteckten Mangel. Dem Geschäftsführer der Beklagten, einem promovierten Naturwissenschaftler, habe klar sein müssen, daß es aufgrund der nach Sü-den gelegenen Verglasung zu einer beträchtlichen Aufheizung der nach Süden gelegenen Räume kommen werde.
Gegen dieses ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevoll-mächtigten am 5. November 1990 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 5. Dezember 1990 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlänge-rung der Berufungsbegründungsfrist - mit am 7. Fe-bruar 1991 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erst-instanzlichen Vortrag. Sie behauptet weiterhin, daß die nach Süden gelegenen Räume infolge der Verglasung bei Sonneneinstrahlung in einem über das erträgliche Maß weithinausgehendem Umfang auf-geheizt würden. Die Aufheizung beruhe auf dem Feh-len außenliegender Sonnenschutzvorrichtungen. Das Fehlen dieser Vorrichtungen sei bei den vorhandenen außergewöhnlich hohen Fensterflächen ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Bautechnik. In-soweit bezieht sich die Beklagte auf ein von ihr bereits in erster Instanz vorgelegtes Gutachten des Sachverständigen D. (Bl. 80 ff. d. A.). Auch im Winter komme es zu einer erheblichen Aufheizung. So habe die maximale Raumtemperatur in dem Zeitraum vom 17. Januar bis 3. Februar 1991 an 10 von 18 Tagen die allenfalls erträgliche Temperatur von 26 °C überschritten. Die Überhitzung betreffe 50 % der gemieteten Fläche. Die hohen Temperaturen träten an etwa 50 % der Arbeitstage auf. Sie meint, der Argumentation des Landgerichts könne nicht gefolgt werden und trägt weiter vor: Bei der Vertragsun-terzeichnung im Juni 1989 seien die Mieträume noch nicht verglast gewesen. Auf Erfahrungen von Vormie-tern habe nicht zurückgegriffen werden können. In der Zeit vom 1. bis 11. Dezember 1989 sei sie, die Beklagte, mit der Einrichtung der Mieträume befaßt gewesen; extreme hohe Temperaturen seien dabei nicht aufgefallen. Ihr Geschäftsführer habe daher bis zur Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls nicht erkennen können, daß sich die Mieträume bei direk-ter Sonneneinstrahlung unerträglich aufheizten. Be-reits zwei Wochen nach der Unterzeichnung des Protokolls habe sie, die Beklagte, sich schriftlich bei der Klägerin beklagt. In den Räumen vorgenom-mene Maßnahmen sowie Lüftungsmaßnahmen versprächen keinen ausreichenden Erfolg.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Schlußurteil teil-weise abzuändern und die Widerbe-klagte entsprechend den Schlußan-trägen der Widerklägerin in erster Instanz zu verurteilen,
hilfsweise,
die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin einen Vorschuß in Höhe von DM 50.000,-- zuzüglich 4 % Zinsen ab Zustellung der Beru-fungsbegründung zu zahlen,
weiter hilfsweise,
die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin DM 18.632,16 nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen sowie ab Februar 1991 monatlich DM 1.552,68 nebst 4 % Zinsen ab dem Monatsersten des Folgemonats,
äußerst hilfsweise,
der Widerklägerin nachzulassen, für jeden Fall der Anordnung einer Si-cherheitsleistung, diese durch selbstschuldnerische Bürgschaft ei-ner deutschen Großbank oder öffent-lichen Sparkasse erbringen zu dür-fen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstin-stanzliches Vorbringen. Sie trägt u. a. vor:
Die von der Beklagten angemieteten Räume wiesen keinen Mangel auf. Es sei zwar richtig, daß bei längerer Sonneneinstrahlung in den Räumen an der Südfassade ein gewisser Anstieg der Raumtemperatur zu beobachten sei. Dies sei jedoch bei nach Süden gelegenen Räumen ein absolut normales Phänomen. Ei-ne unerträglich starke Überhitzung liege jedenfalls nicht vor. Es werde bestritten, daß im Winter In-nenraumtemperaturen von mehr als 27 °C erreicht würden, jedenfalls könne dies allenfalls auf der Art der Nutzung der Räume beruhen. Auch bei Außentemperaturen von bis zu 22 °C sei es undenkbar, daß die Raumtemperatur über 27 °C ansteige. Schließlich treffe auch nicht zu, daß die betroffenen Räume an etwa 50 % der Arbeitstage über 26 °C aufheizten. Insgesamt seien maximal 50 % der angemieteten Räume betroffen. Schließlich sei die Berufung jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Beklagte die Mängel-beseitigung im Hinblick auf § 2 Nr. 1 des Mietver-trages nicht verlangen könne.
In der Folge haben die Parteien, insbesondere im Hinblick auf die von dem Senat durchgeführte Be-weisaufnahme ihr Vorbringen weiter ergänzt und ver-tieft. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbrin-gens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Der Stadt H. ist von beiden Parteien der Streit verkündet worden. Sie ist auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten. Sie hat insbesondere zu dem vom Senat eingeholten Sachverständigengut-achten umfangreich vorgetragen. Auf die schrift-sätzlichen Ausführungen der Streithelferin wird Be-zug genommen.
Die Streithelferin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurück-zuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und münd-liche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M.. Auf das schriftliche Gutachten vom 9. Juli 1991 (Bl. 225 d. A.) und auf die Terminsprotokolle vom 17. Juli und 9. September 1991 (Bl. 273 d. A. und 314 d. A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Anbringung eines außenliegenden Sonnenschutzes. Der Anspruch ergibt sich aus § 536 BGB. Danach hat der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu-stand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.
Die der Beklagten überlassenen Räume befinden sich nicht in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch ge-eigneten Zustande. Denn in den nach Süden gelegenen Räumen treten ganzjährig zeitweise derart hohe Tem-peraturen auf, daß die Nutzung der Räume als Büro bzw. zur Fertigung in erheblicher Weise beeinträch-tigt ist. Davon ist der Senat in Anbetracht der überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestell-ten Sachverständigen überzeugt.
Der Sachverständige hat die Überschreitung der Tem-peratur von 26 °C für die sechs betroffenen Büro-räume (Sekretariat und Büro 6 bis Büro 10) sowie für den Fertigungsbereich beispielhaft für zwei Bü-roräume (Sekretariat und Büro 9) und den Ferti-gungsbereich ermittelt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich insoweit folgende Feststellungen:
Raum Halbjahr Überschreitung der Raumlufttem. von
26 °C 27 °C 30 °C
Tage Std. Tage Std. Tage Std. Derzeitiger Zustand ohne Sonnenschutz:
Sekr. (Z1) Som 52 313 42 231 16 83 Win 18 79 9 46 4 12
Br.9 (Z2) Som 45 306 33 211 13 72
Win 7 39 4 18 0 0
Fert. (ZW) Som 55 400 41 281 13 76
Danach ergibt sich ganzjährig für das Sekretariat eine Überschreitung der Raumlufttemperatur von 26 °C für 141 Werktage (764 Stunden), die entspre-chenden Werte für das Büro 9 betragen 119 Werktage (742 Stunden) und für den Fertigungsbereich 120 Werktage (814 Stunden). Für die übrigen nach Süden gelegenen Räume gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen Entsprechendes.
Nach Ansicht des Senats ist bei diesen klimati-schen Verhältnissen die Tauglichkeit der angemieteten Räume zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in ganz erheblichem Maße eingeschränkt. Zweck der An-mietung ist die Nutzung der Räume als Büro- und Fertigungsräume. Eine Gebrauchstauglichkeit der Räume zu diesem Zweck kann nur angenommen werden, wenn die Arbeitsbedingungen nicht aufgrund des Bauzustandes in unzuträglicher Weise beeinträch-tigt werden. Zuträgliche Arbeitsbedingungen setzen auch die Behaglichkeit des thermischen Raumklimas in akzeptablen Grenzen voraus. Der Senat ist sich darüber im klaren, daß eine absolute Grenze für die Behaglichkeit in diesem Sinne nicht gesetzlich vorgegeben und auch nicht im Sinne eines absoluten Grenzwertes definierbar ist. Der Senat ist indes nach den überzeugenden Ausführungen des Sachver-ständigen davon überzeugt, daß die vorliegenden klimatischen Gegebenheiten nicht akzeptabel sind, weil sie die Arbeitsmöglichkeiten in den angemie-teten Räumen über Gebühr beeinträchtigen. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gut-achten und bei seinen mündlichen Ausführungen in den Senatsterminen im einzelnen erläutert, daß ei-ne Raumlufttemperatur von 26 °C an der oberen Grenze des Behaglichkeitsbereichs liegt und für wesentliche Zeiträume nicht wesentlich überschrit-ten werden sollte. Diese Ausführungen des Sachver-ständigen werden indiziell durch die Vorgaben der DIN 1946, Teil 2 "Raumlufttechnik" und die Ar-beitsstättenverordnung, Arbeitsstättenrichtlinien, bestätigt. Nach der DIN 1946, Teil 2 Abschnitt 3.1.3 darf die maximale Raumlufttemperatur bei Außentemperaturen von weniger als 26 °C 25 °C betra-gen; bei höheren Außentemperaturen darf die Raum-lufttemperatur linear mitgleiten bis auf maximal 27 °C. Nach § 6 der Arbeitsstättenverordnung, Raumtemperaturen, müssen Bereiche von Arbeitsplät-zen, die unter starker Hitzeeinwirkung stehen, im Rahmen des betrieblich Möglichen auf eine zuträg-liche Temperatur gekühlt werden. Abschnitt 6/1 der Arbeitsstättenrichtlinien besagt ferner, daß die Raumtemperatur in Arbeitsräumen 26 °C nicht über-schreiten soll (Arbeitsstätten mit Hitzearbeits-plätzen ausgenommen).
Dem Senat ist bewußt, daß die genannten Regelungen im Streitfall nicht unmittelbar einschlägig sind, ist aber der Ansicht, daß die Ausführungen des Sachverständigen durch die Vorgaben der genannten Normen bestätigt werden. Damit ergibt sich eine anzunehmende Behaglichkeitsgrenze in dem Bereich zwischen 25 und 27 °C, die, wie der Sachverständi-ge bei seinen mündlichen Ausführungen erläutert hat, als Grenzwert von 26 °C mit einem Toleranzbe-reich von jeweils 1 °C nach unten und nach oben definiert werden kann.
Zu den zeitlichen Grenzen, innerhalb derer ein Er-reichen oder eventuell eine Überschreitung des ge-nannten Grenzwertes hinzunehmen ist, besagen die genannten Normen nichts. Der Sachverständige hat auch erläutert, daß es insoweit an der Festlegung oder Empfehlung bestimmter Werte fehlt. Der Senat ist indes mit dem Sachverständigen der Ansicht, daß die zeitlichen Grenzen innerhalb derer ein Er-reichen oder Überschreiten des Grenzwertes als to-lerabel erscheint, im Streitfall weit überschrit-ten sind. So wird (beim Ansatz von fünf Arbeitsta-gen wöchentlich) die Temperatur von 26 °C im Se-kretariat und im Fertigungsbereich in nahezu 22 Wochen an jedem Werktag überschritten. Bezogen auf die Stundenzahl ergäbe sich für die beiden genann-ten Räumlichkeiten beim Ansatz von 8 Arbeitsstun-den täglich eine durchgehende Überschreitung der genannten Temperatur an mehr als 90 Tagen.
Die unzuträgliche Überschreitung behaglicher Ar-beitstemperaturen beruht auf einem Mangel der Mietsache, nicht auf unzureichenden Vorkehrungen der Beklagten als Mieterin. Der Sachverständige hat im einzelnen ausgeführt, daß die Überhitzung der Räume darauf zurückzuführen ist, daß bauseits der erforderliche außenliegende Sonnenschutz nicht angebracht wurde. Hinsichtlich der Berechnung der in der DIN 4108 Teil 2 vorgegebenen Werte wird auf die Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten (Seite 12 f., 16 f. = Bl. 236 f., 240 f. d. A.) Bezug genommen. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß bei den angemieteten Räumen der Kennwert für den Sonnenschutz bei einem Fensterflächenanteil von F = 0,77 sich auf 0,50 errechnet und damit bei weitem den empfohlenen Höchstwert von 0,12 bei In-nenbauart "leicht" und 0,14 bei Innenbauart "schwer" überschreitet. Den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war zu entnehmen, daß sich das Fehlen jeden Sonnenschutzes bei einem Gebäude der vorliegenden Bauart als gravierender, schwer verständlicher Baumangel darstellt.
Dem Fehlen eines bauseits vorhandenen Sonnenschut-zes kann die Beklagte als Mieterin nicht mit zu-mutbaren Maßnahmen ausreichend begegnen. Denkbar wäre die Anbringung eines innenliegenden Sonnen-schutzes. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen könnte durch eine solche Maßnahme indes die Überhitzung der Räume nur teilweise ver-mieden werden. Nach den Ermittlungen des Sachver-ständigen ergeben sich bei innenliegendem Sonnen-schutz immer noch folgende Überschreitungen der Temperatur von 26 °C:
Tage Std. Tage Std. Tage Std. Innenliegender Sonnenschutz:
Sekr. (Z1) Som 36 194 23 130 12 54 Br.9 (Z2) Som 26 167 16 107 6 27
Fert. (Z3) Som 36 260 24 157 6 30
Damit ergibt sich beispielsweise für das Sekreta-riat immer noch eine Überschreitung der genannten Temperatur an 71 Tagen (378 Stunden) und bei dem Fertigungsbereich eine Überschreitung an 66 Tagen (447 Stunden).
Dieses bedeutet immer noch eine erhebliche Über-schreitung der bei außenliegendem Sonnenschutz er-reichbaren Werte. Diese errechnen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen wie folgt:
Tage Std. Tage Std. Tage Std.
Außenliegender Sonnenschutz:
Sekr. (Z1) Som 14 87 13 87 3 8 Br.9 (Z2) Som 13 80 10 52 0 0
Fert. (Z3) Som 18 115 12 71 0 0.
Im übrigen hat der Sachverständige ausgeführt, daß auch die Kosten für die Anbringung eines innenlie-genden Sonnenschutzes nicht unbeträchtlich seien; je nach Art und Wirkungsgrad der zu erzielenden Maßnahmen, der Art des verwendeten Materials u.s.w. sei mit Kosten zu rechnen, die sich auf 2/3 der für einen ausliegenden Sonnenschutz aufzuwen-denden Kosten beliefen. Solch erhebliche Aufwen-dungen können aber von einem Mieter nicht verlangt werden, wenn es darum geht, den Auswirkungen eines offensichtlichen Baumangels entgegenzuwirken.
Der Senat hat keine Bedenken, die von dem Sachver-ständigen errechneten Werte seiner Beurteilung zu-grunde zu legen. Die gegen das schriftliche Gut-achten vorgebrachten Einwendungen der Klägerin und der Streithelferin sind in der mündlichen Verhand-lung mit dem Sachverständigen erörtert und nach Auffassung des Senats von diesem überzeugend wi-derlegt worden. Der Sachverständige hat überzeu-gend rechnerisch dargelegt, daß in dem Ortstermin vom 17. Juli 1991 nicht 2/3 der Fensterflächen durch die Balkone beschattet gewesen sein können. Er hat ferner im einzelnen dargelegt, daß auch bei anderer Aufteilung der Räume und ohne das Abhängen der Decken in den Büroräumen keine wesentliche Ab-senkung der Temperaturen zu erreichen gewesen wä-ren. Der Sachverständige hat ferner dargelegt, daß die vorhandenen Lüftungsmöglichkeiten nicht aus-reichen, um eine Absenkung der Temperaturen zu er-reichen. Der Sachverständige hat auch ausgeführt, daß er bei seinem Berechnungsmodell die konkreten Gegebenenheiten der vorliegenden Baulichkeit im einzelnen mit berücksichtigt hat, daß etwa bei der Berechnung der Temperaturen auch die freibewitter-te Erschließungsstraße in der Innenachse des Ge-bäudes berücksichtigt worden ist.
Schließlich hat der Sachverständige auch rechne-risch nachvollzogen, daß bei seiner Berechnung die Stützen in der Außenwandfläche ausreichend berück-sichtigt worden sind. Die insoweit von der Streit-helferin gerügten Unstimmigkeiten beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen darauf, daß in dem schriftlichen Gutachten die Stützen in die Be-rechnung mit einem gemittelten Wert eingeflossen sind; der Sachverständige hat erläutert, daß er vor dem Termin nochmals eine Einzelberechnung durchgeführt und dabei für den Kennwert für den Sonnenschutz keine wesentliche Abweichung ermittelt hat (der Wert F lag bei dieser Berechnung für die einzelnen Räume zwischen 0,74 und 0,75). Fer-ner sind nach den Ausführungen des Sachverständi-gen bei den Berechnungen auch die Fensterprofile mit 30 % Rahmenanteil angesetzt worden; der Sach-verständige hat erläutert, daß er die Berechnungen vor dem Termin nochmals nachvollzogen und dabei einen Rahmenanteil von knapp unter 30 % ermittelt hat.
Der Senat hat keine Zweifel daran, daß von den von dem Sachverständigen ermittelten Rechenwerten aus-gegangen werden kann. Der Sachverständige hat er-läutert, daß das Rechenprogramm, mit dem die Werte errechnet wurden, im Zeittakt von einer Viertel-stunde arbeitet und sämtliche baulichen und son-stigen Gegebenheiten simuliert worden sind. So wird bei Erreichen einer Raumtemperatur von 22 bis 23 °C ein Fensteröffnen mit 2 bis 5-fachem Luft-wechsel simuliert. Die so errechneten Werte können der Beurteilung ohne Bedenken zugrunde gelegt wer-den. Nach Ansicht des Senats ist die vorgenommene Berechnung einer Berechnung auf der Grundlage tat-sächlich (für nur bestimmte Zeiträume) ermittelter Werte eindeutig überlegen.
Der danach gegebene Herstellungsanspruch ist ent-gegen der Ansicht des Landgerichts nicht gemäß § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages ausgeschlossen. Nach dieser Klausel erkennt der Mieter mit der Übernah-me an, daß die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand ist, es sei denn, es handele sich um versteckte Mängel. Die Rechtsfolgen dieses "Anerkenntnisses" lassen sich der Klausel nicht entnehmen. Nach Ansicht des Se-nats ist die Klausel dahin auszulegen, daß, soweit ein "Anerkenntnis" in dem genannten Sinne erfolg-te, die Rechtsfolgen eintreten, die dem Gesetz für den Fall der Kenntnis des Mieters von einem Mangel der Mietsache zu entnehmen sind. Dieser Fall ist in § 539 BGB geregelt. Danach stehen dem Mieter, der bei Abschluß des Vertrages den Mangel der ge-mieteten Sache kennt, die in den §§ 537, 538 BGB bestimmten Rechte nicht zu. Dabei handelt es sich um die völlige oder teilweise Befreiung von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung und um Schaden-sersatzansprüche des Mieters. Der auf Mangelbesei-tigung gerichtete Erfüllungsanspruch des Mieters aus § 536 BGB wird indes durch § 539 BGB nicht ausgeschlossen (vgl. BGH WM 1967, 850, 851; NJW 1980, 777; DWW 1987, 219, 222; Ermann-Schopp, 8. Aufl., § 539 Rn. 6; Palandt-Putzo, 50. Aufl., § 539, Rn. 1; Soergel-Kummer, 11. Aufl., § 539 Rn. 4; § 535 Rn. 204; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rn. II 46; 655, 657; Köhler JZ 1989, 770 ff.; a.A. MK-Voelskow, 2. Aufl., § 539 Rn. 4; Wilhelm JZ 1982, 488, 494).
Eine unterschiedliche Behandlung der Ansprüche aus § 536 einerseits und aus den §§ 537, 538 BGB wie auch des Kündigungsrechts des Mieters (vgl. § 543 BGB) andererseits führt nicht zu einem Wertungswiderspruch; sie ist durchaus sinnvoll und im Inter-esse des Mieterschutzes geboten.
Ein rechtgeschäftlicher Ausschluß des Mangelbesei-tigungsanspruchs läßt sich der genannten Regelung des Mietvertrages nicht entnehmen. Wenn es dort heißt, die Mieterin erkenne mit der Übernahme an, daß die Mietsache, mit Ausnahme der in dem Überga-beprotokoll gekennzeichneten Mängel, in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand sei, so bedeutet dies nichts anderes, als daß die Rechtsfolgen eintreten, die das Gesetz an eine Kenntnis des Mieters von einem Mangel der Mietsa-che knüpft. Im übrigen handelt es sich bei der Überhitzung der Räume um einen (zunächst) ver-steckten Mangel, der erst mit der Benutzung der Räume in Erscheinung getreten ist. Der Mangel liegt primär nicht in der äußeren Gestaltung des Gebäudes, sondern in deren erst im Laufe der Miet-zeit erkennbar werdenden Auswirkungen. Bei Ab-schluß des Mietvertrages war zwar erkennbar, daß das Gebäude große Fensterflächen erhalten würde; indes waren die Fenster zu diesem Zeitpunkt noch nicht installiert, etwa beabsichtigte Maßnahmen des Sonnenschutzes waren mithin noch nicht zu be-urteilen.
Im Zeitpunkt der Fertigung des Übernahmeprotokolls waren zwar die Fenster bereits installiert. Der Senat teilt indes nicht die Meinung des Landge-richts, bereits aufgrund der äußeren Gestaltung habe der Geschäftsführer der Beklagten damit rech-nen müssen, daß es zu einer unzuträglichen Über-hitzung der Räume kommen werde. Bevor diese Aus-wirkung der äußeren Gestaltung erkennbar in Erscheinung trat, durfte die Beklagte damit rechnen, daß bei der Errichtung des Bauwerks die notwendi-gen Maßnahmen getroffen worden waren, um zu erwar-tende Aufheizungseffekte der großen Fensterflächen in ausreichendem Maße in den Griff zu bekommen. Damit, daß gegen alle Regeln der Baukunst keiner-lei entsprechende Maßnahmen unternommen worden wa-ren, mußte die Beklagte als Mieterin nicht rech-nen. Eine besondere dahingehende Sachkunde des Ge-schäftsführers der Beklagten als Fachmann auf dem Gebiet der Meßtechnik, die eine Kenntnis von den später eintretenden Umständen hätte nach sich zie-hen können, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar behauptet.
Die Klägerin kann nichts daraus herleiten, daß die Gestaltung der Räume teilweise entsprechend den Wünschen der Beklagten erfolgte (Aufteilung der Räume, abgehängte Decken). Derartige Wünsche folgten den Vorgaben des Mietvertrages (vgl. § 1 Ziff. 1 c),e). Im übrigen hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, daß die konkrete Ausge-staltung der zur Südseite gelegenen Räume ohne oder von nicht relevanter Bedeutung für das Raum-klima ist, soweit dies durch die Sonneneinstrah-lung beeinflußt wird.
Der Herstellungsanspruch der Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Herstellung der Klägerin unzumutbar wäre. Dabei geht der Senat al-lerdings davon aus, daß der Herstellungsanspruch des Mieters entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein kann, wenn die Herstellung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Davon kann indes im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Belastungen der Beklagten durch die unzuträglichen Nutzungsverhältnisse der Räume sind beträchtlich. Die jetzt notwendigen In-vestitionen sind solche, die bei sachgerechter Planung des Bauwerkes seitens der Klägerin bzw. ihrer Vermieterin von vornherein aufzubringen ge-wesen wären. Daß die jetzt vorzunehmenden Maßnah-men die Finanzkraft der Klägerin in unzuträglicher Weise überfordern würden, ist nicht dargelegt. Bei dieser Sachlage vermag nach Ansicht des Senats die bloße Tatsache, daß die vorzunehmende Maßnahme ei-nen erheblichen finanziellen Aufwand erfordert, die Unzumutbarkeit in dem genannten Sinne nicht zu begründen.
Der Senat hat erwogen, ob eine Verurteilung der Klägerin in nur eingeschränktem Umfang, etwa in Richtung auf die Anbringung eines innenliegenden Sonnenschutzes, ausreichend erscheint. Dies ist indes im Hinblick auf die nur unzureichende Besse-rung der Situation durch einen innenliegenden Sonnenschutz, wie sie bereits angesprochen wurde, nicht der Fall.
Die Beklagte ist demgemäß antragsgemäß zu verur-teilen. Bei der Tenorierung hat der Senat berück-sichtigt, daß, entsprechend der Klarstellung der Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Ver-handlung vor dem Senat, die Bezeichnung "Büroräu-me" im Widerklageantrag auch den sogenannten Fer-tigungsbereich umfaßt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 Abs. 1 ZPO.
Dabei ist der Senat auch für die erste Instanz von einem Wert des Widerklageantrags in Höhe von 100.000,-- DM ausgegangen. Ausgangspunkt für diese Wertbemessung ist das Interesse der Beklagten an der Vornahme der begehrten Maßnahmen durch die Klägerin, nicht der Aufwand, den die Klägerin zu diesem Zwecke vorzunehmen hat. Das Interesse der Beklagten bewertet der Senat im Hinblick auf die nach den Ausführungen des Sachverständigen erheb-lichen Kosten, die auch für eigene abwehrende Maß-nahmen (etwa innenliegenden Sonnenschutz) vorzu-nehmen hätte und die sich ohne Maßnahmen oder bei nur unzureichenden Maßnahmen für den Betriebsab-lauf der Beklagten ergeben, auf 100.000,-- DM.
Daraus ergibt sich die Kostenquotierung für den Rechtsstreit bis zum Erlaß des Teilurteils durch das Landgericht.
Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 536, 538 BGB
§§ 537, 538 BGB
§§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 2 BGB
§§ 92, 101 Abs. 1 ZPO
§ 536 BGB
§ 539 BGB
§ 543 BGB
§ 242 BGB
§ 6 der Arbeitsstättenverordnung

Zitierte Entscheidungen: WM 1967, 850, 851
NJW 1980, 777
JZ 1989, 770
JZ 1982, 488, 494