Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-03-14, Aktenzeichen 16 U 221/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0314.16U221.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 25. September 2015 (AZ.: 4 O 335/14) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das vorgenannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 20.789,97,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über den Erwerb eines Pferdes sowie die Erstattung von der Klägerin in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten.
Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 25. September 2015 die Klage abgewiesen. Es hat dabei offengelassen, wie die Formulierung der Rücktrittsklausel im Kaufvertrag über das Pferd "A" vom 26. Januar 2013 mit Blick auf das Eintreten einer entzündlichen Erkrankung am Auge auszulegen ist. Es hat stattdessen darauf abgestellt, dass sich die Parteien vergleichsweise jedenfalls am 11. Januar 2014 darauf geeinigt haben, das Pferd "A" mit einem anderen Pferd aus des Betrieb der Beklagten, den Wallach "B", auszutauschen, um die bestehende Unsicherheit, ob für das Pferd "A" zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen Rücktritt erfüllt waren, einvernehmlich und ohne Rechtsstreit zu beendigen. Die Willenserklärung der Klägerin könne nicht als Ausübung des Nachlieferungsanspruchs oder als Begehren zur Erfüllung des Rücktrittsverlangens ausgelegt, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ausdrücklich nur die Rückgabe des Pferds "A" verlangt hat, weil sie ihr vertragliches Rücktrittsrechts ausüben wollte. Die Zahlungsansprüche wegen der der Klägerin in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten hat das Gericht verneint, weil aufgrund der Angaben der Zeugen nicht bewiesen sei, dass das Pferd "B", tatsächlich an der Erkrankung "Spat" leide und deshalb mangelhaft sei. Die Klägerin habe - trotz der Hinweise des Gerichts und der Ablehnung der Gegenvorstellung - den Vorschuss für das mit Beweisbeschluss vom 20. April 2015 angeordnete Sachverständigengutachten nicht eingezahlt und so die ihr obliegende Beweisführung für das Vorliegen einer mangelhafte Leistung vereitelt. Dabei hat es die Auffassung vertreten, der Mangel sei noch nicht durch die Vernehmung des Zeugen C und die vorliegenden Röntgenbilder bewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 5. Oktober 2015 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 27. Oktober 2015 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt begründet. Sie rügt Rechtsfehler des Landgerichts und führt dazu aus, das Schriftstück vom 11. Januar 2014 sei zu Unrecht als Vergleichsvertrag eingestuft worden. Das Schreiben enthalte nur die Erklärung der Beklagten, dass sie den Wallach "B" im Tausch gegen den Wallach "A" übergebe. Eine damit sich deckende Willenserklärung der Klägerin liege nicht vor. Der tatsächliche Austausch der Pferde sei als Erfüllung des Nachlieferungsanspruchs der Klägerin aus § 439 Abs. 1 2. Alt. BGB zu werten. Sie habe sich mit der Beklagten vergleichsweise nur auf diese Form der Nachlieferung geeinigt, nicht auf einen vom Kaufvertrag unabhängigen Tausch. Es habe auch kein Anlass für eine Tauschvereinbarung bestanden, da die Klägerin eindeutig aufgrund der vertraglichen Regelung im Pferdekaufvertrag zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Das gekaufte Pferd "A" habe nämlich an einer Augenentzündung gelitten, wie bereits durch die Untersuchung der Augenärztin D bewiesen sei. Den Vorschuss für die Erstattung des Sachverständigengutachtens zur Lahmheit von "B" sei nicht eingezahlt worden, weil es für die Klägerin nicht zumutbar gewesen sei, den Prozess vor dem Landgericht weiter zu führen. Denn nach der Rechtsansicht des Gerichts habe sie auch dann am Ende auch nur das blinde Pferd "A" gegen das lahme Pferd "B" erhalten sollen, was nicht ihr Rechtsschutzinteresse gewesen sei. Das Bestehen einer periodischen entzündlichen Augenerkrankung sei medizinisch nur durch Entnahme des Auges zu beweisen, was in der Regel am Ende die Erblindung des Pferdes, jedenfalls aber eine erhebliche Sichtbehinderung bewirken würde. Hierauf habe sich die Klägerin nicht einlassen müssen. Denn ihr Interesse sei es gewesen, den Kaufpreis zurückzuerhalten und nicht das ebenfalls mangelhafte, weil augenkranke Pferd "A". Zu Recht habe sie den Rücktritt erklärt, denn die Zeugin D habe ihr am 2. Dezember 2013 bescheinigt, dass bei A am 23.11.2013 eine Augenentzündung vorgelegen habe. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts sei nach dem klaren Wortlaut des Pferdekaufvertrages nur erforderlich, dass überhaupt eine Augenentzündung auftrete, nicht aber eine periodisch auftretende Augenentzündung vorliegen müsse. Sie ist der Ansicht, es habe sich sowohl aus der Ankaufsuntersuchung und der Aussage des Zeugen C ergeben, dass "B" nicht mangelfrei war, weshalb sie Rückzahlung des Kaufpreises beanspruchen könne. .
Die Klägerin beantragt:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 25. September 2015 (4O 335/14) wird
die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 17.217,97 sowie EUR 958,19 als außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16. April 2014 zu zahlen - Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Island-Wallachs "B" mit der Lebensnummer: ...
Es wird festgestellt,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren aus dem Ankauf der Pferde "A" und "B" entstandenen Schaden zu ersetzen, soweit er nicht auf einen Dritten übergegangen ist.
Dass die Beklagte mit der Rücknahme des Pferdes "B" in Verzug ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist ferner der Ansicht, die Klägerin sei im Berufungsverfahren mit der Beweisführung wegen etwa bestehender Mängel beim Pferd "B" ausgeschlossen, sie habe das Unterlassen der Beweisaufnahme selbst verschuldet. Dass Landgericht habe auf diese Folgen auch ausreichend hingewiesen. Im Übrigen habe das Landgericht die Aussagen der Zeugen C und D zutreffend gewürdigt. Keiner der Zeugen habe die von der Klägerin behaupteten Erkrankungen bei den Pferden "A" und "B" bestätigt. Beim Pferd "A" seien bis heute keine Augenentzündungen mehr aufgetreten. Aus den gefertigten Röntgenaufnahmen lasse sich nur entnehmen, dass das Pferd an den Sprunggelenken röntgenologische Befunde der Röntgenklasse II bis III aufweise. Dabei handele es sich noch nicht um Mängel, da dies nur Abweichungen von der Norm beschrieben, bei denen das Auftreten von klinischen Erscheinungen in unbestimmter Zeit mit einer Häufigkeit von 5 % bis 20 % (Klasse III) und unter 3 % (Klasse II) wahrscheinlich sei. Dies habe auch der Zeuge C so bekundet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für das Pferd "A" aus § 433 Abs. 2 BGB zu. Ein solcher Zahlungsanspruch würde voraussetzen, dass das Pferd "A" am Tag der Übergabe an die Klägerin mangelhaft gewesen ist und dass auch die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1, 440 BGB mit Übergabe des Pferdes "B" fehlgeschlagen ist. Denn die Parteien haben sich am 11. Januar 2014 darauf geeinigt, das Pferd "B" als Ersatzlieferung i.S. des § 439 Abs. 1 BGB zu akzeptieren und dabei die Frage, ob die Klägerin zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen der Augenentzündung von "A" berechtigt war, nicht geregelt. Zwar besteht im Pferdekaufvertrag nicht ohne weiteres ein Recht zur Nacherfüllung des Verkäufers i.S. des §§ 439, 440 BGB, da jedes Pferd in individuelles Lebewesen ist und der Vertrag nicht nach Gattungskriterien erfüllt wird. Allerdings können die Parteien sich über die Einräumung eines solchen Nacherfüllungsanspruchs einigen, wovon der Senat vorliegend ausgeht. Was die Parteien gewollt haben, ist nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung ihrer Willenserklärungen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und ihrer Interessenlage zu ermitteln. Wenn das Landgericht letztlich die Einigung der Parteien im Januar 2014 als Abschluss eines Tauschvertrages gewertet hat, überzeugt dies - trotz der Sorgfalt der Erwägungen und Gründlichkeit der Sachverhaltsauswertung durch die Kammer des Landgerichts - im Ergebnis rechtlich nicht. Denn es war, hierauf weist die Berufung zu Recht hin, von der Klägerin in diesem Zusammenhang der eindeutige Wille zum Ausdruck gekommen, das Pferd "A" wegen des von ihr angenommen Augenleidens unter keinen Umständen zu behalten, sondern der Beklagten zurückgeben. Dies spricht gegen die gefundene Bewertung des Vertrages als Tauschvertrag i.S. des § 480 BGB, da ein solcher letztlich den Austausch der beiden Pferde in ein synallagmatisches Vertragsgefüge binden würde, das jedenfalls dem eindeutigen Wille und Interessenlage der Klägerin nicht entsprach.
2. Dies allein verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Denn die Einordnung der getroffenen Absprache als Tauschvertrag i.S. des § 480 BGB oder als Vereinbarung über die Art und Weise einer Nacherfüllung bei Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Kaufsache ist letztlich für den Erfolg der Berufung nicht entscheidend. Denn auch bei der Frage, ob die Beklagte mit Übergabe des Pferdes "B" an die Klägern den Anspruch auf Ersatzlieferung erfüllt hat, kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin darauf an, ob das Pferd "B" bei Übergabe mangelhaft war, weil es unter "Spat", einer Form der Lahmheit bei Pferden, litt. Die Beweislast für die Erfolglosigkeit der Ersatzlieferung trägt nach § 440 Satz 1 BGB die Klägerin als Käuferin (BGH NJW 2009, S. 1341 ; Münchner Kommentar-Westermann, § 440 Rn 12). Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dieser Beweis sei bereits geführt. Zu diesem Punkt ist die Berufung bereits nicht ausreichend ausgeführt. Denn die Berufungsbegründung zeigt entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht auf, an welchen Stellen die Kammer des Landgerichts die Aussage des Zeugen C fehlerhaft gewürdigt hat und warum deshalb die hierzu getroffenen Feststellungen, der Beweis sei noch nicht geführt, unzutreffend sind. Die Berufung setzt sich mit dieser Frage überhaupt nicht konkret auseinander, sondern stellt dieses Ergebnis ohne weitere Begründung unter Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen fest. Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung kann der Mangel nicht bereits aus den vorgelegten Röntgenbildern und dem tierärztlichen Untersuchungsprotokoll vom 21. Januar 2013 festgestellt werden. Denn zum einen handelt es sich hierbei um bestrittenen Parteivortrag, der für sich genommen die Beweisführung nicht ersetzt. Wie das Landgericht ferner in diesem Zusammenhang ohne Fehler ausgeführt hat, ergibt sich aus der Einstufung eines röntgenologischen Befundes an den Gelenken in die Röntgenklasse II bis III bei einem Reitpferd nach der obergerichtlichen Rechtsprechung noch kein Sachmangel. Auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer auf Seiten 15 bis 17 der Entscheidungsgründe nimmt der Senat insoweit Bezug.
Es haben sich für den Senat auch keine Anhaltspunkte i.S. des § 529 Abs. 1 ZPO ergeben, nach denen eine erneute Tatsachenfeststellung erforderlich ist. Denn auch die ausreichend nachvollziehbar protokollierten Angaben des Zeugen C in seiner Vernehmung am 18. Februar 2015 enthalten für die Beweisführung zum Vorliegen der zur Lahmheit führenden Erkrankung der Sprunggelenke des Pferdes "B" keine hinreichenden Angaben. Dieser hat für den Senat nachvollziehbar angegeben, dass die Röntgenaufnahmen lediglich eine Verdachtsdiagnose begründen würden, deren Schweregrad in Röntgenklasse II oder III einzustufen war und deren Feststellung aus Sicht des Zeugen noch weitergehender Untersuchung bedürfe. Einen eindeutigen Zusammenhang zwischen den röntgenologischen abgebildeten Veränderungen der Sprunggelenke, der durchgeführten Untersuchungen und der Lahmheit im Rahmen der Ankaufsuntersuchungen hat der Zeuge dagegen in seiner Vernehmung ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Ausführungen des Zeugen zur weiteren Untersuchung durch ihn am 11. Juli 2014 hatten nach dessen ausdrücklichem Bekunden insoweit keine weiterführenden Indizien ergeben, aus denen der Mangel durch ihn selbst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden konnte.
3. Der Klägerin ist mit der Beweisführung zur Feststellung des von ihr behaupteten Mangels "Lahmheit" für das Pferd "B" nach §§ 531 Abs. 1, 296 Abs. 1, 282 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Denn sie hat durch ihre Weigerung, den ihr mit Beweisbeschluss vom 20. April 2015 nach §§ 379, 402 ZPO auferlegten Kostenvorschuss einzuzahlen, die gebotene Beweisführung im Verfahren vor dem Landgericht vereitelt. Das Landgericht hat die Auffassung der Klägerin zum Erfordernis einer Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erkrankung des Pferdes "B" zu Recht und ohne Verfahrensfehler im angefochtenen Urteil zurückgewiesen. Auf die Gegenvorstellung der Klägerin vom 4. Mai 2015 gegen den Beweisschluss der Kammer vom 20. April 2015 hat das Landgericht zu Recht eine letzte Zahlungsfrist von drei Wochen gesetzt und sodann mit Beschluss vom 21. Juli 2015 nochmals nach § 139 ZPO auf die nach Auffassung der Kammer hierzu bestehende Rechtslage hingewiesen. Die Einzahlung des Vorschusses hat die Klägerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 10. August 2015 daraufhin endgültig mit dem Hinweis abgelehnt, sie werde statt des "lahmen "B" nur den "mondblinden A" zurück erhalten, was "abgelehnt werde".
Entschuldigungsgründe für die Unterlassung der Vorschusszahlung haben die Klägerin mit der Berufung nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich. Die Abwägung des Prozessrisikos gegen das Kostenrisiko für die Einzahlung eines Vorschusses für eine erforderliche Beweisführung ist im Ergebnis allein Sache der beweisbelasteten Partei (Zöller, zu § 379 ZPO Rn 2). Dabei musste sich die Klägerin der Rechtsberatung durch ihren Anwalt versichern und ggf. prüfen, welche Folgen die Nichteinzahlung des Vorschusses für die Beweisführung für den von ihr behaupteten und nach den Hinweisen der Kammer des Landgerichts bis dahin noch nicht bewiesenen Mangel bei dem Pferd "B" gerade auch mit Blick auf die Vorschriften der §§ 529, 531 ZPO haben können. Denn es kann bei Aufbietung der im Zivilprozess erforderlichen Sorgfalt der Prozessführung nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Zulassung von im Verfahren erster Instanz präkludierter Beweismittel im Berufungsrechtszug noch möglich sein wird. Ohne Erfolg beruft sich der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin darauf, der Klägerin sei die Durchführung der Beweisaufnahme nicht zumutbar gewesen. Denn zum einen war die Erhebung des Sachverständigenbeweises zum Nachweis des Sachmangels auch bei Unterstellung der Rechtsauffassung der Klägerin, die Parteien hätten sich am 11. April 2014 über die Art und Weise der Nacherfüllung i.S. des § 439 BGB gehandelt, im Verfahren vor dem Landgericht erforderlich, da dann - wie ausgeführt - die Klägerin beweisen musste, dass die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mit der Übergabe von "B" fehlgeschlagen war. Erst bei Beweis dieses Umstands hätte dann - und dies dann ggf. bei Klageabweisung in der Berufungsinstanz - der weiteren Frage nachgegangen werden können, ob der Klägerin noch eine Möglichkeit offenstand, den Kaufpreis zu erhalten, weil ggf. der Rücktritt wegen "A" zu Recht erklärt worden war. Allein der Umstand, dass sich das Landgericht auf das Vorliegen eines Tauschvertrages festgelegt hat, entbindet die anwaltlich vertretene Partei nicht von der Pflicht zur Überprüfung, welche Rechtsfragen sich bei anderer Beurteilung der Sach- und Rechtslage trotzdem im Verfahren erster Instanz stellen, um die für ihre Auffassung streitende Tatsachenfeststellung im Verfahren erster Instanz durch das Gericht zu betreiben. Denn nach § 282 Abs. 1 ZPO hat jede Partei die für ihre Auffassung streitenden Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Beweismittel und Beweiseinreden so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht zwar zu einem der für den Ausgang des Rechtsstreits ersichtlich wichtigen Punkt eine andere Rechtsauffassung vertritt. Denn auch nach der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung war die mit Beweisbeschluss vom 20. April 2014 angeordnete Beweiserhebung in jedem Fall erforderlich, um der Klage in einem weiteren Schritt durch Untersuchung der Frage, ob daneben auch ein Rücktrittsgrund vorlag zum Erfolg zu verhelfen.
Das auch in der Berufung wiederholt vorgetragene Argument, es sei der Klägerin nicht zumutbar gewesen, statt des "lahmen B den blinden A" zurückzuerhalten, verfängt nicht. Denn es bleibt unverständlich, wieso zum Nachweis der Rücktrittsvoraussetzungen aus dem ursprünglichen Kaufvertrag vom 26. Januar 2013 habe dem Pferd "A" ein Auge entnommen werden müssen, wie dies klägerseits vorgetragen wird. Die vor der Kammer des Landgerichts hierzu am 18. Februar 2012 vernommene Augenärztin Frau D hatte hierzu angegeben, es müsse für die Diagnose einer Panuveitis, also einer periodisch auftretenden Augenentzündung, eine Augenwasseruntersuchung vorgenommen werden, was auf das Vorliegen einer bakteriellen Infektion Aufschluss gebe. Ferner könne das Blut untersucht oder eine Kammerwasserentnahme durchgeführt werden, um weitere Erkenntnisse über die Schwere der Erkrankung zu gewinnen. Von dem Erfordernis einer Augenentfernung war von Seiten der Zeugin nie die Rede. Ob aber derartige Untersuchungen oder die Weiterentwicklung einer vorhandenen chronischen Augenentzündung als Komplikation oder Spätfolge zu einer Erblindung des Pferdes für könnten, war dagegen für den Erfolg der Klage unerheblich.
Die weitere von der Berufung aufgeworfene Frage, wie die Rücktrittsklausel im Kaufvertrag vom 26. Januar 2013 auszulegen war, war vorliegend nicht zu entscheiden, da vorgreiflich der Beweis eines Sachmangels beim Pferd "B" ist. Denn erst wenn feststeht, dass dieser bei Übergabe bereits an Spat erkrankt und lahm gewesen ist, kann untersucht werden, ob und unter welchen Voraussetzungen die Klägerin nach einer solchen etwa fehlgeschlagenen Ersatzlieferung sich unter Berufung auf das vertraglich eingeräumte Rücktrittsrechts noch vom ursprünglichen Pferdekaufvertrag über das Pferd "A" lösen konnte.
4. Da das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos war, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.
Der Streitwert war gemäß § 3 entsprechend Wert der Klageforderung auf 20.789,97 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 439, 440 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 379, 402 ZPO
§§ 529, 531 ZPO
§ 480 BGB
§ 139 ZPO
§ 379 ZPO
§ 439 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 439 Abs. 1 2. Alt. BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 1, 440 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 440 Satz 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 1, 296 Abs. 1, 282 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 335/14
VIII ZR 69/16