Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 11 Sa 64/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2023:0523.11SA64.22.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die tarifliche Stufenzuordnung und daraus abgeleitete Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 15. November 2021 bis 30. April 2022.
Der Kläger ist syrischer Staatsangehöriger und war bei der Beklagten, die eine Klinik in B. betreibt, vom 15. November 2021 bis 30. April 2022 als Assistenzarzt in Vollzeit beschäftigt. Als Mitglied des Marburger Bundes richtete sich seine Vergütung im streitgegenständlichen Zeitraum nach dem Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA).
Der vorherige berufliche Werdegang des Klägers in Deutschland stellt sich - soweit für den Rechtsstreit von Belang - wie folgt dar:
Dem Kläger war mit Bescheid des Landesamtes für Soziales des S. vom 28. November 2018 gem. § 10 Absatz 1 der Bundesärzteordnung (im Folgenden: BÄO) widerruflich die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes im Universitätsklinikum des S. für die Zeit vom 29. November 2018 bis 28. November 2020 erteilt worden (Anl. K5, ABl. 27 der erstinstanzlichen Akte) mit folgender Beschränkung:
„Die Erlaubnis ist beschränkt auf eine nicht selbstständige und nicht leitende Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung von Ärztinnen und Ärzten, die eine Approbation besitzen“.
Vom 13. Dezember 2018 bis zum 12. Dezember 2020 hatte der Kläger im Universitätsklinikum des S. als Assistenzarzt gearbeitet. Mit Bescheid des Landesamtes für Soziales des S. vom 8. Dezember 2020 war ihm die Approbation zur Ausübung des ärztlichen Berufes erteilt worden (Anl. K6, ABl. 28 der erstinstanzlichen Akte). Vom 1. März bis zum 30. September 2021 hatte der Kläger im Universitätsklinikum M. ebenfalls als Assistenzarzt gearbeitet.
Die Beklagte ordnete den Kläger nach § 19 Abs. 1a TV-Ärzte/VKA in die Entgeltgruppe I Stufe 1 ein und vergütete ihn entsprechend. Nach dieser Vorschrift erreichen Ärztinnen und Ärzte die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten einer Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit) und zwar in Entgeltgruppe I Stufe 2 nach einjähriger ärztlicher Tätigkeit, Stufe 3 nach zweijähriger ärztlicher Tätigkeit, Stufe 4 nach dreijähriger ärztlicher Tätigkeit, Stufe 5 nach vierjähriger ärztlicher Tätigkeit und Stufe 6 nach fünfjähriger ärztlicher Tätigkeit. Gem. 19 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA werden bei der Anrechnung von Vorbeschäftigungen in der Entgeltgruppe I Zeiten ärztlicher Tätigkeit angerechnet (Abs. 2 Satz 1). Eine Tätigkeit als Ärztin/Arzt im Praktikum gilt als ärztliche Tätigkeit (Abs. 2 Satz 2).
Mit seiner am 19. Juli 2022 beim Arbeitsgericht Karlsruhe eingereichten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 2.768,89 € brutto nebst Zinsen an ihn zu verurteilen und vorgetragen, er habe bei seiner Einstellung im November 2021 aufgrund seiner Vorbeschäftigungen gemäß § 19 Abs. 1a iVm. Abs. 2 TV-Ärzte/VKA in die Entgeltgruppe I Stufe 3 und ab dem 1. April 2022 in Entgeltgruppe I Stufe 4 eingeordnet werden müssen. Was ärztliche Tätigkeit sei, ergebe sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Medizinalrecht der Bundesrepublik Deutschland, namentlich der BÄO. § 10 Abs. 1 BÄO definiere die Berufserlaubnis als „Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs“. Diese könne Personen erteilt werden, die eine abgeschlossene Ausbildung für den ärztlichen Beruf nachwiesen, was bei ihm der Fall sei. Der Wortlaut der Vorschrift sei eindeutig. Eine Differenzierung bezüglich der Qualifizierung als ärztliche Tätigkeit sei nicht vorzunehmen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Tätigkeit als Arzt mit eingeschränkter Berufserlaubnis mit der Tätigkeit eines Arztes im Praktikum vergleichbar sei, sei die Vorbeschäftigung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte/VKA zu berücksichtigen. Damit habe er Anspruch auf die eingeklagte Differenz, deren - unstreitige - Berechnung er im Einzelnen dargestellt hat.
Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klagabweisung beantragt und vorgetragen, die Einstufung des Klägers in die Entgeltgruppe I Stufe 1 sei richtig gewesen, da dieser bei seiner Einstellung im November 2021 erst sechs Monate als Arzt tätig gewesen sei. Für die Beurteilung, ob eine ärztliche Tätigkeit vorliege, sei in erster Linie auf eine Approbation abzustellen. Diese habe der Kläger aber erst am 8. Dezember 2020 erhalten. Die Ausnahme in § 19 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte/VKA zeige gerade, dass eine beschränkte Erlaubnis, wie sie früher für Ärzte im Praktikum erteilt worden sei, keine ärztliche Tätigkeit darstelle. Die Tätigkeit des Klägers vor seiner Approbation sei mit einer Tätigkeit mit Approbation auch nicht vergleichbar. Insbesondere fehle es aufgrund der Beschränkung der Erlaubnis an einem eigenständigen Arbeiten.
Mit Urteil vom 9. November 2022 - 9 Ca 256/22 - hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und ausgeführt, der Kläger sei gemäß § 19 Abs. 1a iVm. Abs. 2 Satz 1 TVÄrzte/VKA ab 15. November 2021 in die Entgeltgruppe I Stufe 3 und ab 1. April 2022 in die Entgeltgruppe I Stufe 4 einzuordnen, weshalb er gegen die Beklagte einen Anspruch auf die eingeklagte Differenzvergütung habe.
Es stehe allein in Streit, ob die Tätigkeit des Klägers vom 13. Dezember 2018 bis zum 12. Dezember 2020 eine ärztliche Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 TV-Ärzte/VKA darstelle, obwohl die Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 BÄO beschränkt gewesen sei auf eine nicht selbstständige und nicht leitende Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung von Ärztinnen und Ärzten mit Approbation.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werde mit dem Begriff „ärztliche Tätigkeit“ regelmäßig an das einschlägige Medizinalrecht angeknüpft (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 484/08 - juris Rn. 11; 24. März 2010 - 4 AZR 727/08 -; 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - juris Rn. 16). Das Bundesarbeitsgericht bestätige dabei seine Entscheidungen vom 25. September 1996 (- 4 AZR 200/95) und vom 10. Dezember 1997 (- 4 AZR 39/96). Hiernach gelte zunächst im Grundsatz, dass eine ärztliche Tätigkeit ausübe, wer approbiert sei oder über eine nach § 2 Abs. 2 iVm. § 10 BÄO vorübergehende oder eine auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Erlaubnis verfüge. Ärzte im Praktikum, die zum Zeitpunkt der Entscheidungen unter § 10 Abs. 4 BÄO aF. gefallen seien, seien ausnahmsweise ausgenommen.
Der Kläger habe während seiner zweijährigen Tätigkeit im Universitätsklinikum des S. über eine beschränkte Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 iVm. Abs. 2 BÄO verfügt. Daher sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer ärztlichen Tätigkeit auszugehen. Insoweit bestehe auch kein Wertungswiderspruch zu den Ärzten im Praktikum nach § 10 Abs. 4 BÄO aF. Deren Tätigkeit falle ausnahmsweise nicht unter den Begriff der ärztlichen Tätigkeit, weil es sich dabei um einen Teil der Ausbildung zum Arzt handle. Die beschränkte Erlaubnis nach § 10 Abs. 2 stelle hingegen keinen Teil der Ausbildung zum Arzt dar, sondern setze nach § 10 Abs. 1 BÄO eine abgeschlossene Ausbildung für den ärztlichen Beruf voraus. Die (beschränkte) Erlaubnis aus dem Begriff der ärztlichen Tätigkeit herauszunehmen, lasse sich außerdem kaum mit dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 BÄO, der in der aktuellen Fassung wie in der Fassung vom 24. April 1987 von einer Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes spreche, vereinbaren. Die Ausübung des ärztlichen Berufes stelle ein Synonym für die ärztliche Tätigkeit dar. § 10 Abs. 4 BÄO aF. habe abweichend dazu nur eine auf die Tätigkeit als Arzt im Praktikum beschränkte Erlaubnis vorgesehen. Dieses Ergebnis stehe wohl auch im Einklang mit dem Willen der Tarifvertragsparteien. Diese fingierten in § 19 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte/VKA die Tätigkeit von Ärzten im Praktikum als ärztliche Tätigkeit iSd. Tarifvertrags. Vor diesem Hintergrund liege es nahe, dass auch andere Tätigkeiten aufgrund beschränkter Erlaubnisse als Vorbeschäftigungszeiten berücksichtigt werden sollten.
Gegen dieses, der Beklagten am 21. November 2022 zugestellte Urteil wendet sich diese mit ihrer am 22. November 2022 eingereichten und nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 20. Februar 2023 fristgerecht ausgeführten Berufung.
Zur Begründung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht habe unzutreffend gewürdigt, dass der Kläger zunächst einmal lediglich aufgrund eine eingeschränkten Berufserlaubnis gemäß § 10 Abs.1 BÄO vom 28. November 2018 tätig gewesen sei und seine Approbation erst am 8. Dezember 2020, also kurze Zeit vor Aufnahme der Tätigkeit bei ihr, erhalten habe.
Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 TV-Ärzte/VKA seien nur solche Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen, die mit ärztlicher Tätigkeit zugebracht worden seien. Vor Erteilung der Approbation sei der Kläger lediglich im Rahmen einer eingeschränkten Berufserlaubnis tätig gewesen. Ausweislich des Wortlauts der Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 BÄO durch das Landesamt für Soziales S. sei die Erlaubnis beschränkt gewesen auf eine nicht selbstständige und nicht leitende Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung von Ärztinnen und Ärzten mit Approbation. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es alleine auf die Bezeichnung als „Arzt“ nicht ankommen könne, sondern darüber hinaus eine ärztliche Tätigkeit im Sinne des Medizinalrechts vorliegen müsse. Mit dem Begriff der „ärztlichen Tätigkeiten“ werde zunächst an das einschlägige Medizinalrechts angeknüpft, nach dem die Approbation als Arzt Voraussetzung der Ausübung des ärztlichen Berufes sei.
Hinzukommen müsse eine dieser Qualifikation entsprechende Tätigkeit, also eine ärztliche Tätigkeit. Gemäß § 2 Abs. 5 der BÄO obliege approbierten Ärzten die Ausübung des ärztlichen Berufs als Ausübung der Heilkunde. Der Arbeitsbereich eines Arztes erstrecke sich typischerweise auf das Vorbeugen, das Erkennen von Ursachen und Auswirkungen von Gesundheitsstörungen sowie deren Behandlung. Zu den ärztlichen Leistungen in der Diagnose und Therapie zählten auch Begleitmaßnahmen wie fachspezifische Hygiene, Patientenaufklärung und Dokumentation. Insbesondere auch aufgrund des Berufseides sei der Arzt frei von Weisungen eigenverantwortlich tätig.
Das Arbeitsgericht Karlsruhe habe unberücksichtigt gelassen, dass die vom Kläger während der eingeschränkten Berufserlaubnis erlangten Berufserfahrungen denen, die er ohne die einschränkende Berufserlaubnis habe erlangen können, nicht gleichstehe. Das Arbeitsgericht habe das Vorliegen einer nach § 2 Abs. 2 iVm. § 10 BÄO vorübergehenden oder auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Erlaubnis ohne nähere Begründung bejaht, jedoch den Umfang der noch beim Kläger verbleibenden selbständigen Tätigkeiten verkannt. Die Berufserlaubnis habe nicht einzelne Tätigkeiten beschränkt, sondern sämtliche. Anders als beispielsweise bei einem in Weiterbildung befindlichen approbierten Arzt, habe der Kläger überhaupt keine Tätigkeit eigenverantwortlich und selbstständig erbringen dürfen, da sich der Vorbehalt insgesamt auf jedwede ausgeübte Tätigkeit bezogen habe.
Entgegen dem Arbeitsgericht sei der vorliegende Fall keineswegs mit dem in § 10 Abs. 1 BÄO genannten Fall der Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes vergleichbar. Insoweit habe das Erstgericht verkannt, dass es einen maßgeblichen Unterschied zwischen einer Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung und einer von vornherein beschränkten Erlaubnis gebe. Der in § 10 Abs. 1 BÄO genannte Fall betreffe nämlich ausweislich des Wortlautes den Fall einer zeitlich befristeten, also vorübergehenden, Erlaubnis, wohingegen im vorliegenden Fall eine inhaltliche Beschränkung erfolgt sei.
Eine andere Betrachtung ergebe sich entgegen dem Arbeitsgericht auch nicht aus § 19 Abs. 2 S. 2 TV-Ärzte/VKA. Dieser sehe vor, dass auch die Zeiten als Arzt im Praktikum als ärztliche Tätigkeit anzusehen seien. Allerdings seien dort keine weiteren Ausnahmen geregelt. Ein Rückschluss darauf, dass unabhängig vom Umfang der Beschränkung in der Erlaubnis von einer ärztlichen Tätigkeit ausgegangen werden könne, da ja selbst ein Arzt im Praktikum ärztliche Tätigkeiten verrichte, verbiete sich schon deshalb, weil es sich ausweislich der systematischen Einordnung und der Historie der Vorschrift um eine Ausnahmeregelung handle.
Im Übrigen entspreche die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Ausübung des ärztlichen Berufes ein Synonym für die ärztliche Tätigkeit darstelle, nicht der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der zwischen der Bezeichnung der Tätigkeit, der Approbation und der ärztlichen Tätigkeit differenziert werde. Lediglich dann, wenn ein - idR approbierter - Arzt auch eine dementsprechende ärztliche Tätigkeit ausübe, sei vom Vorliegen einer ärztlichen Tätigkeit im Sinne des Medizinalrechts auszugehen.
Im Übrigen gestatte § 10 Abs. 2 BÄO, die Ausübung des ärztlichen Berufes auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen zu beschränken. Mit der Bezeichnung „bestimmte Tätigkeiten“ habe der Gesetzgeber in § 10 Abs. 2 BÄO aber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die betreffende Person immerhin im Rahmen der Beschränkung eigenverantwortlich arbeiten müsse. Genau das sei vorliegend aber nicht der Fall, da der Bescheid des Amtes für Soziales S. die gesamten dem Kläger übertragenen Tätigkeiten unter den Vorbehalt gestellt habe, dass lediglich nicht selbstständige und nichtleitende Tätigkeiten ausgeübt werden dürften, diese auch lediglich unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung von Ärzten mit Approbation. Das Arbeitsgericht habe daher zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass für die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten im Zweifel darauf abgestellt werden müsse, inwieweit die erbrachte Tätigkeit einer ärztlichen Tätigkeit gleichwertig sei. Eine solche Bewertung könne beispielsweise dann vorgenommen werden, wenn ärztliche Tätigkeit im Ausland erbracht worden seien, die die Ärztekammer als der inländischen ärztlichen Tätigkeit gleichwertig anerkannt habe. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor.
Die Beklagte beantragt:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 09.11.2022, Az.: 9 Ca 256/22 aufgehoben und die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt im Wesentlichen vor, in seiner aufgrund der Berufserlaubnis gemäß § 10 Abs. 1 BÄO an der Universitätsklinik des S. ausgeübten Tätigkeit sei er in der Klinik für Nuklearmedizin sowie am Institut für Hämostaseologie und Transfusionsmedizin beschäftigt gewesen, wie die Arbeitszeugnisse (Anl. K4) belegten. Die Zeugnisse der zwei Chefärzte bestätigten, dass er als „Assistenzarzt“ eine „ärztliche Tätigkeit“ ausgeübt habe. Zumindest in den Augen seiner ihm damals vorgesetzten Ärzte habe es sich bei dem, was er unter Aufsicht getan habe, um ärztliche Tätigkeiten gehandelt.
Aus dem einschlägigen Medizinalrecht, insbesondere der BÄO ergebe sich, dass es sich auch bei einer Tätigkeit aufgrund (beschränkter) Berufserlaubnis um die Ausübung des ärztlichen Berufes handle. Diese definiere in § 2 Abs. 5 BÄO, dass die Ausübung des ärztlichen Berufes die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung „Arzt“ oder „Ärztin“ sei.
Weiter dürfe, wie das Arbeitsgericht zutreffend feststelle - die Berufsbezeichnung „Arzt“ oder „Ärztin“ iSd. § 2 a BÄO nur führen, wer als Arzt oder Ärztin nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland approbiert oder nach näherer gesetzlicher Maßgabe (ua. § 2 Abs. 2 BÄO) zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes befugt sei, § 10 BÄO.
Besonders hervorzuheben sei, dass nach dem Wortlaut des § 2a BÄO Approbation und Berufserlaubnis zwei gleichwertige Alternativen für das Führen der Berufsbezeichnung - und damit für die Ausübung der Heilkunde bzw. des ärztlichen Berufes - seien. Dies sei auch bereits dem Wort „Berufserlaubnis“ inhärent. Eine Berufserlaubnis nach § 10 BÄO sei immer zeitlich begrenzt, die Ausnahme in § 10 Abs. 4 BÄO beziehe sich ausschließlich auf Alterlaubnisse. Sie könne gem. § 10 Abs. 2 BÄO inhaltlich beschränkt werden, was faktisch in allen seiner Prozessbevollmächtigten bekannten Fällen, in denen ein Arzt über einen Studienabschluss aus einem Nicht-EU-Land verfüge, der Fall sei. Auch erfolge die inhaltliche Beschränkung unabhängig davon, ob eine Berufserfahrung im Ausland vorgewiesen werden könne oder ob sich der Betroffene für die Kenntnisprüfung oder das schriftliche Verfahren der Prüfung der Gleichwertigkeit der Abschlüsse entscheide. Die Beschränkung auf nicht selbständige und nichtleitende Tätigkeiten sei der Regelfall. Auf welcher Grundlage die Beklagte eine Unterscheidung zwischen einer nicht nur zeitlich, sondern auch inhaltlich beschränkten Berufserlaubnis vornehme, bleibe unklar, da § 2 Abs. 2 BÄO ausdrücklich klarstelle, dass eine ärztliche Tätigkeit eben auch bei auf bestimmte Tätigkeiten beschränkten Berufserlaubnissen vorliege. Dass eine Berufserlaubnis nur einzelne Tätigkeitsbereiche ausnehme, wie die Beklagte scheinbar voraussetzte, komme nach Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten niemals vor. Das sei für die erlaubniserteilenden Regierungspräsidien, die in der Regel nicht mit Ärzten besetzt seien, auch nicht praktikabel, weil diese dann inhaltlich beurteilen müssten, welche Tätigkeiten der Antragssteller ausführen könne oder nicht, was jedoch nicht Gegenstand der Prüfung sei.
Die Berufung lasse offen, woher die Notwendigkeit der „Selbständigkeit“ als Merkmal ärztlicher Tätigkeit kommen solle. Diese ergebe sich weder aus der BÄO noch aus dem Tarifvertrag als Voraussetzung für eine ärztliche Tätigkeit. Eine aus Sicht der Berufung „typische“ Tätigkeit eines Arztes sei aufgrund der Mannigfaltigkeit des ärztlichen Berufes außerhalb fiktionaler Darstellungen weder herzuleiten, noch liege sie dem Tarifvertrag zugrunde. Es gebe über 30 verschiedene Facharztrichtungen. Nicht jede ärztliche Tätigkeit beinhalte dabei zB. die Patientenversorgung. Ein Gerichtsmediziner werde in der Regel nur in der Erforschung von Todesursachen, nie jedoch in der Therapie oder Patientenaufklärung tätig. Ähnliches gelte für Laborärzte oder Fachärzte für Anatomie. Gleichwohl seien alle diese Tätigkeiten unstreitig ärztliche bzw. sogar fachärztliche. Selbst wenn sich hier ein typisches Berufsbild ableiten ließe, sei das Merkmal der Selbständigkeit in keiner Weise notwendig.
Die Berufung lasse ferner offen, auf welchen Berufseid sie sich beziehen wolle. Es gebe den Hippokratischen Eid und das Genfer (Ärzte-)Gelöbnis. Unabhängig davon, dass diese für das vorliegende Verfahren keine ersichtliche Relevanz hätten, weil sie weder der BÄO noch dem Tarifvertrag als Rechtsquelle dienten, beinhalte keiner von beiden das Merkmal der Selbständigkeit.
Approbierte Ärzte und Ärzte mit beschränkter Berufserlaubnis unterlägen der Aufsicht erfahrenerer Fachärzte. Aus der Beschränkung der Berufserlaubnis auf nicht selbständige Tätigkeiten lasse sich nicht ableiten, dass keine ärztliche Tätigkeit vorliege. Schließlich rechtfertige die Beschränkung weder eine unterschiedliche Berufsbezeichnung noch eine unterschiedliche Bezahlung. In Bezug auf die Berufsbezeichnung stelle die BÄO beide Gruppen gleich - beides seien Ärzte/Ärztinnen. Faktisch würden auch beide Gruppen bei ihrer Tätigkeit beaufsichtigt: Angesichts der strengen Hierarchien in Krankenhäusern sei es die Regel, dass frisch approbierte Ärzte ständig unter Aufsicht arbeiteten und alle ihre Diagnosen bzw. die von ihnen vorgeschlagenen Therapien überprüft und freigegeben würden. Die Voraussetzung einer Eigenständigkeit oder Selbständigkeit bei Ärzten, die ihre Approbation gerade erst erhalten hätten, sei realitätsfern. Dies finde nicht zuletzt im sog. Facharztstandard seine Ursache: Dieser sei gewahrt, wenn der behandelnde Arzt die Maßnahmen ergreife, die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachgebiets vorausgesetzt und erwartet werde (BGH, NJW 1999, 1779). Diese richteten sich nach dem zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis und Erfahrung bewährten, nach naturwissenschaftlicher Erkenntnis gesicherten, von einem durchschnittlich befähigten Facharzt verlangten Maß an Kenntnis und Können (Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 2. Aufl. (2003), Rn. 132). Auf Grund des Behandlungsvertrags habe ein Krankenhaus dem Patienten den Facharztstandard zu gewährleisten. Unter Abwägung des Patienteninteresses, insbesondere betreffend Leben und Gesundheit, sei ein Abrücken von dieser Regel der ärztlichen Kunst auf Grund wirtschaftlicher Notwendigkeiten oder Zwangslagen nicht gerechtfertigt. Der medizinische Standard sei daher rund um die Uhr, das heiße gerade auch zur Nachtzeit sowie an Sonn- und Feiertagen, einzuhalten. Aus der Übertragung einer ärztlichen Tätigkeit auf einen noch in der Weiterbildung zum Facharzt stehenden oder einen fachfremden Arzt dürfe für den Patienten kein zusätzliches Risiko entstehen (BGH, NJW 1984, 655, 656). Realisiere sich ein solches eingegangenes Risiko, gelte eine Beweislastumkehr (st. Rspr. seit BGH, Urt. v. 27. September 1983, Az.: VI ZR 230/81, BGHZ 88, 248). Dann müsse der Arbeitgeber im Kunstfehlerprozess beweisen, dass er organisatorische Maßnahmen ergriffen habe, um dieses Risiko zu minimieren bzw. dass der gleiche Fehler auch bei einer Behandlung durch einen entsprechenden Facharzt geschehen wäre. Allein daraus resultiere eine zunächst engmaschige Überwachung von dienstjungen Assistenzärzten, unabhängig davon, ob diese abstrakt betrachtet selbständig tätig werden dürften.
Der Abschluss der medizinischen Ausbildung sei auch nach § 10 Abs. 1 BÄO Voraussetzung für die Erteilung der Berufserlaubnis, wie sie der Kläger erhalten habe. Auch ausländische Ärzte, die bereits über mehrjährige nachweisbare ärztliche Berufserfahrung im Ausland verfügten, erhielten in Deutschland bis zur Feststellung der Gleichwertigkeit ihrer medizinischen Ausbildung - aufgrund Aktenlage oder Kenntnisprüfung - eine - in der Regel inhaltlich beschränkte - Berufserlaubnis. Die Beschränkung sei hier gerade kein Spiegel mangelnder Ausbildung oder Erfahrung, sondern der Verfahrensstandard.
Worin der Unterschied zwischen der „Ausübung des ärztlichen Berufs“ und der „ärztlichen Tätigkeit“ begrifflich und inhaltlich liegen solle, lasse die Berufung offen. Laut Duden handle es sich bei einem Beruf um eine „[erlernte] Arbeit, Tätigkeit, mit der jemand sein Geld verdiene; Erwerbstätigkeit“. Das Bundesverfassungsgericht sehe einen Beruf als „jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft“ (BVerfGE 97,228). Wikipedia führe weiter aus: „Unter „Beruf“ wird oft eine systematisch erlernte, spezialisierte, meistens mit einem Qualifikationsnachweis versehene Tätigkeit verstanden. Der Begriff ist abzugrenzen vom umgangssprachlichen Ausdruck Job, der eine Tätigkeit zum Erwerb bezeichnet, die nur vorübergehend ausgeübt wird oder nicht an eine besondere Eignung oder Ausbildung gebunden ist.“ Somit liege es zumindest nahe, dass „Beruf“ der spezifischere Begriff sei, weil hierfür laut überwiegender Definition eine Ausbildung bzw. ein Qualifikationsnachweis erforderlich sei. Warum diese begriffliche Unterscheidung hier nach Meinung der Beklagten zwischen der BÄO und dem Tarifvertrag genau anders herum verwendet sein solle und eine höhere Schwelle für die ärztliche Tätigkeit zu setzen wäre, sei unklar.
Soweit die Berufung davon spreche, dass die ärztliche Tätigkeit gleichwertig sein müsse, scheine sie sich auf die Protokollerklärung zu Absatz 2 im § 19 des TV-Ärzte/VKA zu beziehen. Diese laute: „Zeiten ärztlicher Tätigkeit im Sinne der Sätze 1 bis 3, die im Ausland abgeleistet worden sind, sind nur solche, die von einer Ärztekammer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als der inländischen ärztlichen Tätigkeit gleichwertig anerkannt werden.“ Die Auslegung der Protokollerklärung führe jedoch zum gegenteiligen Ergebnis: Hätte er seine Berufserfahrung nach ausländischem Studium im Ausland erworben, könne diese in Deutschland durch die Ärztekammer als gleichwertig anerkannt werden. Dies wäre Voraussetzung für einen Anspruch auf Zuordnung zu einer bestimmten Stufe der Tariftabelle. Diese Möglichkeit bzw. Voraussetzung benötige man aber gerade nicht für im Inland erworbene Berufserfahrung, deren Qualität vorausgesetzt werde. Der Umkehrschluss daraus lege nahe, dass diese automatisch als Berufserfahrung iSd. Stufenzuordnung zu berücksichtigen sei.
Der Standpunkt der Beklagten führe dazu, dass der Arbeitgeber beurteilen könne, was er als gleichwertige ärztliche Tätigkeit bewerte. Die daraus vorhersehbar resultierenden ungleichen Ergebnisse seien wohl nicht im Sinne der Tarifparteien gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2b ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung lässt zudem iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht mit vollständiger und richtiger Begründung (zu II 1 der Entscheidungsgründe, Seiten 5 bis 7 des Urteils) - der die Berufungskammer folgt, dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG feststellt und zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verweist - die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Differenzvergütung verurteilt, weil der Kläger gemäß § 19 Abs. 1a iVm. Abs. 2 Satz 1 TVÄrzte/VKA ab 15. November 2021 in die Entgeltgruppe I Stufe 3 und ab dem 1. April 2022 in die Entgeltgruppe I Stufe 4 einzuordnen war.
Lediglich die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung geben Anlass zu folgenden Ausführungen:
1. § 19 Abs. 1a TV-Ärzte/VKA fordert für die Stufenzuordnung die entsprechenden Jahre „ärztlicher Tätigkeit“ und knüpft mit diesem Begriff an das einschlägige Medizinalrecht und damit die BÄO an, die in § 2 Abs. 1 als Voraussetzung für die Ausübung des ärztlichen Berufs die Approbation normiert und in Abs. 2 bestimmt, dass eine vorübergehende oder eine auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte „Ausübung des ärztlichen Berufs“ auch aufgrund einer Erlaubnis zulässig ist.
a) Diese Erlaubnis ist in § 10 BÄO (Ausnahme bei den Zahnärzten in § 10a) geregelt, der in Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass eine Erlaubnis zur „vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs“ erteilt werden kann. Diese kann nach Abs. 2 „auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen beschränkt“ werden. Die Dauer der Erlaubnis beträgt höchstens zwei Jahre. Innerhalb dieses Zeitraums sollen die Voraussetzungen für die Erteilung der Approbation hergestellt sein, dh. eine Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 3 BÄO) erfolgen (vgl. auch BT-Drs. 17/7218, 42).
Die Erlaubnis nach § 10 BÄO wird in der Regel auf eine nicht selbständige Tätigkeit in einem bestimmten Krankenhaus oder eine ärztliche Praxis beschränkt mit der Folge, dass der Arzt seine Tätigkeit nicht, auch nicht nur vertretungsweise über diesen Bereich ausdehnen darf (Schilling in Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022 § 10 BÄO Rn. 12 mit Hinweis auf Narr/Haage S. 120.1 f.)
b) Die oben beschriebene Erlaubnis wurde dem Kläger „nach § 10 Abs. 1 BÄO“ durch das Landesamt für Soziales am 28. November 2018 erteilt (Anl. K5) und zwar genau mit der oben (II 1 a) als „Regelfall“ dargestellten Beschränkung auf nicht selbständige Tätigkeiten unter Aufsicht von approbierten Ärzten.
Dadurch wurde aber § 10 Abs. 6 BÄO ausgelöst. Dieser stellt klar, dass Personen, denen eine Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs nach den vorstehenden Vorschriften erteilt worden ist, „im Übrigen die Rechte und Pflichten eines Arztes“ haben. Diese Regelung bedeutet, dass für den Inhaber einer Erlaubnis sämtliche normierten Rechte und Pflichten eines approbierten Arztes gelten (Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022 Rn. 23). Erlaubnisinhaber dürfen für die Dauer der Erlaubnis die Berufsbezeichnung „Arzt“ oder „Ärztin“ führen und unterliegen der Berufsgerichtsbarkeit.
c) Wenn aber für den Kläger als Inhaber der Erlaubnis nach § 10 BÄO in der streitgegenständlichen Zeit nach § 10 Abs. 6 BÄO sämtliche normierten Rechte und Pflichten eines approbierten Arztes galten und er somit einem - approbierten - Arzt gleichgestellt war, und der Kläger zudem, wie unstreitig ist, als Assistenzarzt in Weiterbildung an der Universitätsklinik des S. in der Klinik für Nuklearmedizin sowie am Institut für Hämostaseologie und Transfusionsmedizin tätig war, wie das Arbeitszeugnis vom 1. Februar 2021 (Anl. K4) belegt, hatte er auch in dieser Zeit „ärztliche Tätigkeiten“ im Sinne der Tarifnorm verrichtet. Deshalb musste dieser Fall auch nicht in die Sonderregelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte/VKA aufgenommen werden.
2. Das Argument der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Arzt insbesondere auch aufgrund des Berufseides frei von Weisungen eigenverantwortlich tätig sei, was beim Kläger nicht zugetroffen habe, geht fehl.
Zum einen ergibt sich die von der Beklagten unterstellte weisungsfreie Tätigkeit eines Arztes weder aus einem Berufseid noch aus einer Vorschrift, die im Übrigen auch die Beklagte nicht finden konnte. Der Kläger hat überzeugend dargestellt, dass das in der Praxis zumindest im Klinikbetrieb - was der Beklagten eigentlich bekannt sein müsste - schon wegen der Haftungsproblematik gar nicht möglich ist (vgl. BGH, NJW 1984, 655, 656). Zum anderen greift § 10 Abs. 6 BÄO.
3. Der Auffassung der Beklagten, mit dem Wortlaut in § 10 Abs. 2 BÄO, die Ausübung des ärztlichen Berufes auf „bestimmte“ Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen beschränken zu können, habe der Gesetzgeber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die betreffende Person immerhin im Rahmen der Beschränkung eigenverantwortlich arbeiten müsse, kann die Berufungskammer nicht folgen. Das ist in den Wortlaut hineininterpretiert, ohne dass dieser dafür eine Stütze bietet. Eine „Eigenverantwortlichkeit“ wird hier überhaupt nicht erwähnt.
4. Die Ausführungen der Beklagten zu den Begrifflichkeiten des ärztlichen Berufs und der ärztlichen Tätigkeit spielen im Hinblick auf § 10 Abs.6 BÄO keine Rolle. Eine ärztliche Tätigkeit liegt vor, wenn ein Arzt - wie es der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum war - im Rahmen seines Berufes die dazu gehörenden Tätigkeiten verrichtet, was auch im Erlernen von Neuem liegen kann. Das hat der Kläger ausweislich des Zeugnisses getan.
5. Das Argument der Beklagten, für die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten müsse im Zweifel darauf abgestellt werden, inwieweit die erbrachte Tätigkeit einer ärztlichen Tätigkeit gleichwertig sei, eine solche Bewertung könne beispielsweise dann vorgenommen werden, wenn eine ärztliche Tätigkeit im Ausland erbracht worden sei, die die Ärztekammer als der inländischen ärztlichen Tätigkeit gleichwertig anerkannt habe, folgt die Berufungskammer nicht. Es gibt für diesen Fall wegen § 10 Abs. 6 BÄO hinsichtlich des Begriffs der „ärztlichen Tätigkeit“ keine Abweichung zu den sogenannten Normalfällen, in denen ein approbierter Arzt arbeitet.
Folglich konnte die Berufung des Beklagten keinen Erfolg haben.
III.
1. Die Kostenentscheidung bezüglich des erfolglos eingelegten Rechtsmittels beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 10 BÄO
§ 2 a BÄO
§ 2a BÄO
§ 10 Abs. 1 BÄO
§ 10 Abs. 4 BÄO
§ 10 Abs.1 BÄO
§ 2 Abs. 5 der BÄO
§ 10 Abs. 2 BÄO
§ 2 Abs. 5 BÄO
§ 2 Abs. 2 BÄO
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 3 Satz 3 BÄO
§ 10 Abs. 6 BÄO
§ 10 Abs.6 BÄO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 10 Absatz 1 der Bundesärzteordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 1779
NJW 1984, 655, 656
BGHZ 88, 248
BVerfGE 97,228
9 Ca 256/22
6 AZR 484/08
4 AZR 727/08
4 AZR 382/08
4 AZR 200/95
4 AZR 39/96
VI ZR 230/81