Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2018-11-23, Aktenzeichen 15 B 15.1376

Tenor:
I. Hinsichtlich der unter Ziffer I. Nrn. 2., 3. und 6. im Bescheid des Beklagten vom 2. April 2012 zur Beseitigung angeordneten Gegenstände wird das Verfahren aufgrund beiderseitiger Erledigungserklärungen eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit wirkungslos geworden.
II. Bezüglich der Ziffer I. Nrn. 1., 4., 5., 7., 8., 9. und 10. dieses Bescheids wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. März 2014 geändert; insoweit wird die KIage abgewiesen.
III. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer der im Außenbereich (§ 35 BauGB) gelegenen Grundstücke FlNr. … und … der Gemarkung H … Unter Ziffer I. Nummern 1 bis 10 des Bescheids vom 2. April 2012 (Az.: E-2011-33) verpflichtete der Beklagte den Kläger, auf dem Grundstück FlNr. … acht im Einzelnen näher beschriebene Anlagen (drei Hallen, je einen Bau- und Wohnwagen, einen Container sowie Abgrabungen und Aufkiesungen) und auf dem Grundstück FlNr. … einen Feldstadel sowie die auf beiden Grundstücken errichteten Zaunanlagen zu beseitigen, in Ziffer IV. wurden vom Kläger Gebühren in Höhe von 150,- Euro und Auslagen von 2,32 Euro erhoben. Mit Urteil vom 20. März 2014 hob das Verwaltungsgericht Augsburg die vorbezeichneten beiden Ziffern dieses Bescheids auf, weil nicht mit der gebotenen Sicherheit feststehe, „dass die Anlagen, deren Beseitigung angeordnet worden ist, nicht im Einklang mit dem materiellen Recht stehen und auch nicht mehr gebracht werden können“. Auf Antrag des Beklagten hat der Senat die Berufung gegen diese Entscheidung mit Beschluss vom 29. Juni 2015 zugelassen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. März 2014 abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Der Kläger führe weder nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 noch nach Nr. 2 BauGB einen privilegierten Betrieb, er beabsichtige die Neugründung einer Nebenerwerbsstelle. Neben der Errichtung auch bei Annahme eines landwirtschaftlichen Betriebs für sich gesehen nicht sämtlich verfahrensfreier baulicher Anlagen (Zaunanlagen, Hallen in unterschiedlichen Größen, aufgekieste Plätze, Aufstellen von Bauwagen und Wohnwagen mit Vorzelt) habe der Kläger bisher nur Bauanträge eingereicht, die ein Wohnhaus und damit verbunden landwirtschaftliche oder gartenbauliche Gebäude beträfen. An der vorrangigen Errichtung und Inbetriebnahme einzelner Betriebsgebäude zeige der Kläger hingegen kein Interesse, dieses beschränke sich vielmehr darauf, im Außenbereich zu wohnen. Es fehle ferner ein plausibles und stringentes Betriebskonzept. Zudem sei nicht ersichtlich, dass der Kläger die notwendigen Fachkenntnisse habe, um einen aus den Zweigen Gartenbau und Tierhaltung bestehenden Betrieb zu führen, er verfüge weder über eine gärtnerische noch über eine landwirtschaftliche Ausbildung. Das für die Überzeugungsbildung, dass ein ernsthaft und auf Dauer angelegter Betrieb geplant sei, neben anderem auch erforderliche Vorhandensein ausreichender eigener Flächen sei nicht gegeben. Bei den im Eigentum stehenden Nutzflächen für die beiden Betriebszweige handele es sich nur um ca. 3,1 ha, weitere 2,2 ha sollten nur für vier Jahre und damit nicht langfristig hinzugepachtet werden. Das vom Verwaltungsgericht eingeholte Gutachten beschränke sich im Wesentlichen auf die Frage der theoretischen Gewinnerzielungsmöglichkeiten. Obwohl er bereits im Jahr 2008 mit dem Aufbau des Betriebs begonnen haben will, sei der Kläger nicht in der Lage, die hinreichende Wirtschaftlichkeit desselben plausibel zu belegen. An der Dauerhaftigkeit des Betriebs fehle es auch, weil die Betriebsnachfolge nicht gesichert sei.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Sachverständigen und Gutachter seien insgesamt davon ausgegangen, dass ein selbständiger und dauerhafter landwirtschaftlicher Nebenerwerbsbetrieb vorliege, dessen Wirtschaftlichkeit gegeben sei. Die Bestätigung fachkundiger Stellen habe das erstinstanzliche Gericht dazu veranlasst, vorliegend einen privilegierten Betrieb zu bejahen, da mit einer Gewinnerzielung zu rechnen sei. Dass für den Kläger das Wohnen im Vordergrund stünde, sei abwegig und werde ohne Beweis unterstellt. Auch das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Krumbach habe während des Verfahrens erklärt, dass möglicherweise ein privilegierter Betrieb vorläge, wenn weitere Zahlen gebracht würden. Der Kläger versuche auch weiterhin, einen höheren Gewinn zu generieren, so habe er u.a. zwei neue Traktoren und einen Wendepflug gekauft. Ferner habe er einen Pachtvertrag über einen 2,2 ha großen Acker abgeschlossen, der nur 300 m entfernt liege. Solche Verträge würden heutzutage regelmäßig nur für vier Jahre abgeschlossen. Eine Beseitigung der Bauten würde den Kläger wirtschaftlich erheblich schädigen, wenn nicht gar ruinieren. Die getätigten Investitionen von rund 156.000 Euro wären nutzlos, der derzeitige jährliche Gewinn in Höhe von 13.000 Euro wäre wohl auf mindestens 20 Jahre anzusetzen. Für die Beseitigung seien mindestens 50.000,- Euro aufzuwenden. Bereits aus Gründen dieser erheblichen Vermögenssituation müsse hier der Bestand vor der Beseitigung stehen.
In der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2018 gab der Kläger an, dass der Bauwagen und der Wohnwagen sowie der Container (Ziffer I. Nr. 2., 3. und 6. der Beseitigungsverfügung) von den in Rede stehenden Grundstücken entfernt worden seien. Da diese Anlagen beseitigt worden sind, erklärten die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt.
Im Termin vom 20. November 2018 übergab der Beklagte dem Kläger und dem Gericht je zwei Heftungen mit Lichtbildern, die am 7. bzw. 14. November 2018 von den verfahrensgegenständlichen Grundstücken und den vorhandenen baulichen Anlagen aufgenommen wurden.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten in beiden Instanzen und die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Soweit der Kläger und der Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen (§ 125 Abs. 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend). Das der Klage stattgebende erstinstanzlichen Urteil ist insoweit wirkungslos geworden (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).
2. In den übrigen noch streitigen Punkten hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Die Beseitigungsverfügung vom 2. April 2012 ist in Ziffer I. Nr. 1. (Halle ca. 12,43 m x 8,70 m), 4. (Halle ca. 8,20 m x 3,83 m), 5. (Halle mit angebautem Pferdeunterstand ca. 12,60 m x 7,23 m sowie angebautem Geflügelstall ca. 5,07 m x 3,80 m), 7. (teilweise Abgrabung und Aufkiesung eines Platzes ca. 21,00 m x 19,00 m), 8. (Aufkiesung eines Platzes ca. 22,00 m x 22,00 m), 9. (Feldstadel ca. 6,71 m x 4,05 m; alle bisher genannten Anlagen auf FlNr. …) und 10. (Zaunanlagen auf FlNr. … und …) rechtmäßig; Gleiches gilt für die Kostenforderung in Ziffer IV. dieses Bescheids.
2.1 Nach Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde bei Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, deren teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Anlage ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung; zeichnet sich jedoch eine alsbaldige Genehmigungsfähigkeit wegen konkret bevorstehender Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage ab, kann das Beseitigungsverlangen auch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens rechtswidrig werden (vgl. BayVGH, B.v. 25.8.2016 - 9 ZB 13.1993 - juris Rn. 14, dort zur Nutzungsuntersagung gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO; OVG NW, U.v. 6.2.2015 - 2 A 1394/13 - BauR 2015, 1963 = juris Ls. 2 und Rn. 47 bis 50; König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 11; Molodovsky/Waldmann in Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand 1.10.2018, Art. 76 Rn. 50). Die fehlende Nachweisbarkeit eines etwaigen Bestandsschutzes geht zu Lasten des von der Beseitigung Betroffenen (BayVGH, B.v. 4.10.2016 - 9 ZB 14.2173 - juris Rn. 10). Erweist es sich als unaufklärbar, ob Bestandsschutz besteht, geht das zu Lasten des Betroffenen (Molodovsky/Waldmann in Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand 1.10.2018, Art. 76 Rn. 61).
2.2 Gemessen daran hat der Beklagte die Beseitigung der noch im Streit befindlichen Anlagen zu Recht angeordnet. Keiner der in Rede stehenden Gegenstände ist nach den beim Beklagten vorhandenen Unterlagen bauaufsichtlich genehmigt. Auch der Kläger kann keine Genehmigungsbescheide vorlegen. Die betroffenen baulichen Anlagen sind ausnahmslos auch materiell rechtswidrig und werden zudem nicht in einem überschaubar kurzen Zeitraum genehmigungsfähig beziehungsweise materiell zulässig werden. Die zu beseitigenden baulichen Anlagen dienen keinen privilegierten Zwecken, sie sind planungsrechtlich unzulässig.
Maßgeblich für die zuletzt getroffene Einschätzung ist, dass bei allen bisherigen Maßnahmen und Unternehmungen des Klägers auf seinen beiden Grundstücken aus der Sicht des Senats nicht von einem landwirtschaftlichen bzw. gartenbaulichen Betrieb im Sinn von § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 201 BauGB gesprochen werden kann. Damit ist auch keiner der in Art. 57 Abs. 1 BayBO enthaltenen Tatbestände für verfahrensfreie Bauvorhaben erfüllt, da hierfür stets die einem landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieb dienende Funktion vorausgesetzt wird.
Die vom Erstgericht seiner für den Kläger positiven Entscheidung zugrunde gelegte Erwartung, dass eine Weiterentwicklung zum Nebenerwerb hin als möglich erscheine, da dies durch eine entsprechende Wirtschaftlichkeitsberechnung untermauert werden könne, teilt der Senat nicht. Zur Überzeugung des Senats ist es dem Kläger seit dem Erwerb der Grundstücke FlNr. … und … (Gemarkung H …, Gesamtgröße 39.089 m²) im Juni 2007 entgegen seinen Darlegungen nicht gelungen, einen landwirtschaftlichen beziehungsweise gartenbaulichen Nebenerwerbsbetrieb zu etablieren.
An die Privilegierung einer Nebenerwerbsstelle sind strenge Anforderungen zu stellen. Die landwirtschaftliche Privilegierung setzt voraus, dass dem Eingriff in den zumeist naturhaft geprägten Außenbereich eine auf Dauer angelegte Erwerbstätigkeit gegenübersteht (BVerwG, B.v. 1.12.1995 - 4 B 271/95 - BRS 57 Nr. 100 = juris Rn. 13). Bei Nebenerwerbsstellen ist die Nachhaltigkeit in der Regel nur dann gesichert, wenn nicht der Wunsch, im Außenbereich zu wohnen, im Vordergrund steht, sondern das Vorhaben von Ernsthaftigkeit und einer ehrlichen, auf Dauer berechneten Planung gekennzeichnet ist (BayVGH, U.v. 28.4.2015 - 15 B 13.2262 - juris Rn. 27 m.w.N.).
Der Kläger verfügt über keine landwirtschaftliche oder gartenbauliche Ausbildung; vielmehr war er über Jahrzehnte hinweg als Kraftfahrzeug-Sachverständiger tätig und ist dies seinen jüngsten Angaben zufolge in eingeschränktem Umfang auch nach wie vor noch. Bereits im November 2007 stellte der Kläger einen ersten Bauantrag für die Errichtung eines Wohngebäudes mit Büroraum und Doppelgarage als Ersatzbau für ein ehemaliges landwirtschaftliches Wohn- und Betriebsgebäude sowie für die Errichtung von zwei Maschinen- und Futterlagergebäuden. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 4. August 2008 im Wesentlichen unter Hinweis auf die fehlende Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ab. Im anschließenden Verwaltungsrechtsstreit (Au 4 K 08.1215) beantragten die Parteien im August 2009 übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens, im Februar 2010 erfolgte die statistische Erledigung. Im November 2009 ging ein weiterer Antrag auf Baugenehmigung beim Beklagen ein; Gegenstand war erneut die Errichtung eines Wohnhauses, jetzt für die Schaffung eines gartenbaulichen Betriebs, sowie die Errichtung von zwei neuen Stadeln und eines Gewächshauses. Mit rechtskräftigem Urteil vom 18. November 2018 (Au 5 K 10.865) wurde die Untätigkeitsklage des Klägers unter Hinweis auf die fehlende Privilegierung des Vorhabens abgewiesen. In den Gründen dieser Entscheidung ist festgehalten, dass der Kläger es beim Augenscheinstermin kategorisch abgelehnt habe, sein Vorhaben zunächst ohne das Wohnhaus zu verwirklichen (UA S. 19 unten/S. 20 oben). Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wies der Kläger einen Vorschlag der Vertreter des Beklagten zurück, bis auf Weiteres das Wohnen in einem der von ihm im Außenbereich errichteten Gebäude aufzugeben und nach Rücknahme der verfahrensgegenständlichen Klage zunächst einen nachhaltigen Betrieb unter vorübergehender Belassung der Baulichkeiten im Übrigen aufzubauen.
Schlüssige Angaben zu den Gewinnen aus seinen mehrjährigen Tätigkeiten auf den von ihm zahlreich bebauten Grundstücken hat der Kläger auch zuletzt nicht gemacht. In der Sitzung vom 20. November 2018 erklärte er auf Frage lediglich, keine Buchhaltung zu führen und vom Finanzamt pauschal besteuert zu werden; er gehe von jährlichen Umsätzen von ca. 38.000,- bis 40.000,- Euro aus. Der Vertreter des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten gab zu Protokoll, dass der Betrieb des Klägers aus gartenbaulicher Sicht keine gute fachliche Praxis darstelle und erläuterte dies anhand der am 14. November 2018 vom Beklagten bei einer Ortseinsicht gefertigten und zu den Gerichtsakten übergebenen Lichtbildern. Auf diesen ist neben dem noch vorhandenen alten, leerstehenden Wohngebäude auch ein größerer Haufen Bauschutt zu erkennen. Nach Angaben des Klägers handelt es sich dabei um 20 bis 30 m³ Material, das demnächst mittels einer mobilen Brechanlage vor Ort zerkleinert und anschließend abtransportiert werden soll.
Ein plausibles Betriebskonzept kann der Kläger nicht aufzeigen. Auf Frage des Senats führte er dazu aus, dass er sich bei seinen landwirtschaftlichen und gartenbaulichen Tätigkeiten an den Wünschen seiner Kunden orientiere und versuche, diese umzusetzen. Damit kann gegenwärtig auch nicht prognostiziert werden, dass sich das Handeln des Klägers vor Ort demnächst zu einem wirklich auf Dauer angelegten und tatsächlich nennenswert zum Unterhalt des Klägers und seiner Familie beitragenden Betrieb entwickeln könnte. Vielmehr liegt eine „Hobby-Betätigung“ vor. Deren von Saison zu Saison wechselnder Inhalt und Umfang wird weder von den zu den Akten gelangten Privatgutachten noch von den Stellungnahmen des Amtes für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zutreffend abgebildet, noch können ihre Entwicklungschancen konkret erfasst werden.
2.3 Die nicht privilegierten baulichen Anlagen können schließlich nicht gemäß § 35 Abs. 2 BauGB als sonstige Vorhaben im Außenbereich zugelassen werden. Im verfahrensgegenständlichen Bescheid hat der Beklagte zu Recht geltend gemacht, dass die Anlagen in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1., 5. und 7. BauGB genannte öffentliche Belange beeinträchtigen. Sie widersprechen der Darstellung des Bereichs als Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan, beeinträchtigen die natürliche Eigenart der Landschaft und lassen die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten. Letzteres gilt umso mehr, als sich der Kläger in einem der Gebäude seit geraumer Zeit „häuslich eingerichtet“ und seinen Wohnsitz hierhin verlegt hat.
2.4 Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Pflicht zur Beseitigung wurden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche sonst ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit das Verfahren eingestellt wurde, trägt der Kläger die Kosten, weil er - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - auch insofern unterlegen wäre. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 BauGB
§ 201 BauGB
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 noch nach Nr. 2 BauGB
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1., 5. und 7. BauGB
§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 76 Satz 1 BayBO
Art. 76 Satz 2 BayBO
Art. 57 Abs. 1 BayBO

Zitierte Entscheidungen: 9 ZB 13.19
2 A 1394/13
9 ZB 14.21
4 B 271/95
15 B 13.22
4 K 08.12
5 K 10.86