Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-10-18, Aktenzeichen 7 U 148/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:1018.7U148.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Einigen sich die Parteien eines Bauvertrags im Rahmen einer Schlussvereinbarung darauf, dass per Zustandekommen des Vergleichs sämtliche wechselseitigen Forderungen final abgegolten sein sollen, sofern sie im Vergleichstext nicht explizit gesondert geregelt werden, ist ein Anspruch auf Kostenerstattung wegen Mängelbeseitigung an einem Tiefgaragenfußboden ausgeschlossen, wenn sich der Auftraggeber eine "eventuelle Minderung wegen gerügter Unebenheit der Oberfläche der Tiefgarage" vorbehalten hat.(Rn.21)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juli 2012 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin - Az. 94 O 134/11 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten aus abgetretenem Recht in Anspruch.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin Bezug genommen.
Gegen das ihr am 05.09.2012 zugestellte (Bl. 90) Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, die sie am 02.10.2012 (Bl. 101) bei Gericht eingelegt hat. Ihre Berufungsbegründung ist - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.12.2012 - an diesem Tag bei Gericht eingegangen (Bl. 114).
Die Beklagte wendet gegen das erstinstanzliche Urteil Folgendes ein: Das Landgericht habe sich nicht mit der Abgeltungswirkung der Schlussvereinbarung vom 02.07.2007 (nachfolgend: “Schlussvereinbarung”) zwischen ihr und der A.. ... (nachfolgend: “A.. ”) befasst. Es habe ferner nicht zwischen dem Inhalt des Schiedsgutachtens des Ingenieurbüros S... und der Wirkung der Abgeltungsregelung in der Schlussvereinbarung unterschieden. Es vermische die Begriffe “Minderung” und “Kostenerstattung” und vertrete zu Unrecht die Auffassung, dass Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten der Minderung gleichzusetzen sei. Die Schlussvereinbarung sei nicht mündlich ausgehandelt worden. Es habe insofern weder persönliche Kontakte, noch Telefongespräche oder Vertragsverhandlungen zwischen ihr und der A... gegeben. Die von der A.. entworfene Vereinbarung habe schon ursprünglich den Begriff “Minderung” in Bezug auf die Fassade und die Ebenheiten der Tiefgarage enthalten. Der Begriff sei von ihr auch als Minderung im juristisch zutreffenden Sinne, nämlich gemäß der Definition in § 638 BGB, verstanden worden. Schließlich habe das Landgericht sich auch nicht mit der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin auseinander gesetzt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin - Az. 94/O 134/11 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Sie verteidigt das von der Beklagten angegriffene Urteil und trägt vor: Die Schlussvereinbarung sei auf Grundlage der Schiedsvereinbarung vom 21.06.2007 (Anlage BB 1, Bl. 153) geschlossen worden, die nicht auf die Überprüfung von etwaigen Unebenheiten der Fußbodenoberfläche in der Tiefgarage beschränkt gewesen sei. Vielmehr habe die Vertragsgemäßheit der ausgeführten Fußbodenflächen insgesamt überprüft werden sollen. Soweit die Parteien unter Punkt 2b) der Schlussvereinbarung etwas untechnisch den Begriff “Unebenheiten der Oberfläche” verwandt hätten, sei hiermit der gesamte - mangelhafte - Zustand des Fußbodens im Bereich der Tiefgarage gemeint gewesen. Nach dem Willen beider Parteien hätten die insoweit gutachterlich festgestellten Mängel einen Kostenerstattungsanspruch von der A.. auslösen sollen, der von der vereinbarten Abgeltung unter Ziffer 10 in der Schlussvereinbarung gerade nicht erfasst gewesen sei. Nach dem gemeinsamen Verständnis der Parteien seien nämlich mit dem Begriff “Minderung” in Punkt 2b) der Schlussvereinbarung alle Kosten gemeint gewesen, die für die Beseitigung der dort angeführten Mängel notwendig gewesen seien (Zeugnis J.. S... Bl. 144 + 199). Dies ergebe sich auch aus dem Inhalt der Entwürfe, die zum endgültigen Text geführt hätten (Entwurf von der A.. : Anlage BB 2; überarbeitet durch die Beklagte: Anlage BB 3, Bl. 200ff.). Die Verfasser der Texte seien Juristen gewesen, denen der rechtlich bedeutsame Unterschied zwischen Minderung und Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten auch bekannt gewesen sein müsse. Außerdem hätten beide Parteien der Schlussvereinbarung dieses Verständnis in einem Vorortgespräch vom 12.07.2007 gegenüber dem Schiedsgutachter zum Ausdruck gebracht, der das dann auch in dem Schiedsgutachten so wiedergegeben habe (Anlage K 15, dort S. 40). Ihre Auffassung werde ferner durch die Tatsache gestützt, dass die Firma S.. ... (nachfolgend: “Fa. S.. ”) für die Beklagte noch umfangreiche Schleifarbeiten zur Beseitigung von Mängeln am Tiefgaragenboden im Wert von über 20.000,-- € ausgeführt habe (Anlage B 8; Bl. 129). Gegen eine abweichende Auslegung der Schlussvereinbarung spreche auch das vorgerichtliche Verhalten der Beklagten selbst. So habe sie sich in ihren Schreiben vom 13.06.2008 und 17.12.2007 (Anlagen K 16 und 17) gerade nicht darauf berufen, dass die Erstattung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten durch die Schlussvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Weiterhin habe die Beklagte auch in einem Parallelrechtsstreit mit der A.. (95 O 117/10) nicht in Zweifel gezogen, dass sie die hier geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme schulde (vgl. Ss. vom 06.08.2008; Anlage K 14, Bl. 22, dort S. 5, 12 und 13). Schließlich beruft sie sich für das entsprechende Verständnis der Beklagten auf eine Regelung in einem Vertrag zwischen der Beklagten und der “L... ” (Anlage B 7), in dem letztere sich die Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung vorbehält. Die vom Gutachterbüro S... festgestellte Minderung in Höhe von 49.000,-- € habe sich auf Mängel bezogen, hinsichtlich derer eine Nachbesserung in funktionaler Hinsicht nicht zwingend durchgeführt werden musste. Darüber hinaus habe der Schiedsgutachter aber auch Mangelerscheinungen festgestellt, deren Beseitigung die hier streitgegenständlichen Kosten verursacht habe. Die mit Schlussrechnung vom 16.07.2008 (Anlage K 10) gegenüber der Beklagten zur Abrechnung gebrachten Sanierungsarbeiten seien ausgeführt worden und zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Zulässigkeit der Berufung
Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO zulässig, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist auch begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Kostenerstattung im Umfang ihrer Schlussrechnung vom 16.07.2008 (Anlage K 10) aufgrund der Vereinbarung zwischen der A.. und der Beklagten vom 02.07.2007 (Anlage B 1) in Verbindung mit § 398 BGB aus abgetretenem Recht der A...
1. Es besteht in Bezug auf die hier erbrachten Leistungen am Tiefgaragenboden des A...zunächst - unstreitig - kein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus eigenem Recht. Dies ist durch das klageabweisende Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21.10.2010 nunmehr rechtskräftig entschieden (Anlage B 8). Eine eigene “Schlussrechnung” der Klägerin gegenüber der Beklagten ist deshalb an sich irrelevant; maßgeblich für den Umfang des geltend gemachten Erstattungsanspruchs sind vielmehr die von der Klägerin der A.. in Rechnung gestellten Kosten, die identisch sind.
2. Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht der A...
a) Dafür mag unterstellt werden, dass ursprünglich - nämlich auf Grundlage des Generalunternehmervertrags vom 11.10.2005 in Verbindung mit der VOB/B - Ansprüche von der A.. gegen die Beklagte auf Mängelbeseitigung wegen Mängeln bei der Erstellung des Tiefgaragenbodens bestanden, die auch den hier geltend gemachten Anspruch auf Kostenerstattung hätten begründen können.
b) Es kann weiter unterstellt werden, dass die Klägerin insoweit grundsätzlich aktivlegitimiert war, als sie aufgrund einer entsprechenden Abtretungsvereinbarung mit der A.. solche Kostenerstattungsansprüche der A.. hätte in eigenem Namen geltend machen können, wenn sie denn noch bestanden hätten. Grundlage dafür ist die Vereinbarung vom 24.05.2012 (Anlage K 14) zwischen der Klägerin und der A.., in der die in Rede stehenden Mängelbeseitigungsarbeiten und die dafür angefallenen - nämlich von der Klägerin geltend gemachten - Kosten konkret dargelegt sind. Es kommt nicht maßgeblich darauf an, ob die Abtretungsvereinbarung zu Recht von “Gewährleistungsansprüchen” spricht, obwohl eine Abnahme nach VOB/B noch nicht erfolgt war und deshalb nur Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B in Betracht gekommen sein mögen. Denn den dortigen Parteien war nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung offensichtlich klar, um welche Ansprüche es gehen sollte.
c) Es ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - schließlich auch unerheblich, ob die A.. die streitgegenständlichen Mängelbeseitigungskosten ganz oder teilweise ihrerseits schon gegenüber der Klägerin ausgeglichen hat. Es ist vorliegend zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die A.. sie vertraglich zur Durchführung der Arbeiten verpflichtet hatte, auf die sich hier der Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte beziehen soll. Die Abtretung eines der A.. etwa gegen die Beklagte diesbezüglich zustehenden Kostenerstattungsanspruchs erfolgte ausdrücklich erfüllungshalber (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72 Aufl., § 364 Rdn.7). Für die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem etwaigen Schuldner kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die A.. selbst Leistungen an die Klägerin erbracht hat. Im Falle der Überzahlung käme allenfalls ein Rückforderungsanspruch der A.. gegen die Klägerin in Betracht.
3. Ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht besteht aber deshalb nicht, weil schon der entsprechende Anspruch der A.. gegen die Beklagte nicht besteht. Denn die A.. hat gegenüber der Beklagten auf solche Kostenerstattungsansprüche - jedenfalls soweit sie mit der vorliegenden Klage geltend gemachten werden - durch die Schlussvereinbarung rechtswirksam verzichtet. Die A.. und die Beklagte haben insoweit einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB geschlossen, der in seiner Ziffer 10 auch diesen Anspruch auf Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten am Tiefgaragenfußboden im Sinne einer abschließenden Regelung mit abgegolten hat. An dieser Vereinbarung zwischen der A.. und der Beklagten muss sich auch die Klägerin nach Maßgabe von § 404 BGB festhalten lassen.
In Ziffer 10 der Schlussvereinbarung haben die dortigen Parteien nämlich vereinbart, dass mit Zustandekommen des Vergleichs alle wechselseitigen Forderungen der Parteien endgültig abgegolten sein sollten, soweit sie in dem Vergleichstext nicht ausdrücklich angesprochen und/oder geregelt waren. Einer Abgeltung auch der streitgegenständlichen Forderung steht nicht entgegen, dass sich die A.. in Ziffer 2b) der Vereinbarung in Ansehung der allgemeinen Abgeltungsregelung gemäß Ziffer 10 den Anspruch auf “eventuelle Minderung wegen vom AG [d.h.: die A..] gerügter Unebenheit der Oberfläche der Tiefgarage” vorbehalten hat. Denn der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch bezieht sich weder auf die Beseitigung einer Unebenheit der Tiefgaragenoberfläche, noch auf eine “Minderung” wegen entsprechender Mängel. Nach der hier allein maßgeblichen Ziffer 2b) der Schlussvereinbarung war aber von der gemäß Ziffer 1) von der A... geschuldeten Restvergütung der Beklagten lediglich noch eine “eventuelle Minderung wegen vom AG [d. h. die A..] gerügter Unebenheiten der Oberfläche der Tiefgarage” in Abzug zu bringen. Dass ein solcher Anspruch hier gerade nicht in Rede steht, ergibt die Auslegung von Ziffer 2b) der Schlussvereinbarung nach allgemeinen Grundsätzen (dazu unten a). Diese Regelung kann vorliegend auch nicht aufgrund sonstiger Umstände im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss - entgegen ihrem Wortlaut - so ausgelegt werden, dass sie den hier geltend gemachten Anspruch trotzdem umfassen sollte (dazu unten b).
a) Verträge sind grundsätzlich so auszulegen, dass ihr Inhalt dem von beiden Parteien vernünftigerweise (objektiv) gemeinsam gewollten Sinn und Zweck unter Berücksichtigung ihrer Interessenlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entspricht (Bamburger/Roth-Wendtland, Beck-OK BGB, Stand: 01.08.2013; § 157, Rdn. 12; BGH NJW - RR 2007, 1470, 1471). Im Zweifel ist dabei auf den unter den konkreten Umständen üblichen Sinn des Erklärten abzustellen, weil sich jeder Vertragsteil aus Gründen des Vertrauensschutzes auf den üblichen Sinn verlassen können soll, solange kein hiervon abweichender gemeinsamer Wille erkennbar ist. Letzteres ist hier nicht der Fall (dazu unten b).
(1) Die geltend gemachten Kosten waren nicht durch “Unebenheiten der Tiefgarage” in dem von den Parteien gemeinten Sinne veranlasst, sondern durch andere Mängel an der Betonoberfläche, wozu etwa erhöhte Rautiefen und kleinere Betonabplatzungen zählten. Es ist den von den Parteien eingereichten Vertragsdokumenten zu entnehmen, dass die A.. und die Beklagte vor Abschluss der Schlussvereinbarung bewusst bei den damals noch streitigen Mängeln zwischen “Unebenheiten” und “sonstigen Mängeln” des Tiefgaragenbodens unterschieden haben. So sollte bereits nach der Schiedsgutachtervereinbarung vom 21.06.2007 zwischen der A.. und der Beklagten (Anlage BB 1, Bl. 153ff.) das Ingenieurbüro S... mehrere unterschiedliche Fragen in Bezug auf den Tiefgaragenboden zum Gegenstand der Begutachten machen, nämlich die Prüfung der Ebenheitstoleranzen (Ziff. 2.1), die Oberflächenzugfestigkeit (Ziff. 2.3.), die Rautiefe (Ziff. 2.3.) und die Bewertung der allgemeinen Oberflächenqualität der Rohbetonflächen (Ziff. 2.5.). Entsprechend dieser inhaltlichen Vorgaben hat der Sachverständige in Ziffer 10.3. seines Gutachtens Ausführungen zu den Ebenheitsanforderungen und in Ziffer 10.4. Ausführungen zu “kleineren Mängeln an der Betonoberfläche” - worunter er erhöhte Rautiefen und Betonabplatzungen verstanden hat - gemacht. Tatsächlich berechnet der Sachverständige in seinem Gutachten einen “Minderungsbetrag” dann auch ausdrücklich nur für die festgestellten Unebenheiten des Fußbodens, während er hinsichtlich der weiteren, von ihm festgestellten Mängeln Ausführungen zur Bestimmung eines Mängelbeseitigungsanspruchs macht (Anlage K 15).
(2) Unabhängig davon stellt der hier geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch für Mängelbeseitigungsarbeiten auch keinen Minderungsbetrag dar. Maßgeblich für den Begriff der “Minderung” im Rechtssinne im Rahmen des hier vorliegenden Werkvertrags ist zunächst die Regelung des § 638 Abs. 3 S. 1 BGB. Danach ist bei der Minderung die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert (in mangelhaftem Zustand) gestanden haben würde. Es ist offensichtlich - und wird von der Klägerin auch gar nicht in Abrede gestellt -, dass der hier geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch etwas anderes darstellt, als einen Minderungsbetrag im Sinne des § 638 Abs. 3 S. 1 BGB. Das ergibt sich zumindest mittelbar auch aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2013, 370). Dieses Urteil betrifft zwar einen anderen Sachverhalt, verdeutlicht aber, dass es im Rahmen der Mängelgewährleistung grundsätzlich erforderlich ist, einen Minderungsbetrag und Ansprüche auf Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten klar voneinander abzugrenzen.
b) Ohne Erfolg macht die Klägerin schließlich geltend, dass jedenfalls die Parteien der Schlussvereinbarung (d.h. die A... und die Beklagte) dieser Vereinbarung einvernehmlich ein Verständnis dahingehend zugrunde gelegt hätten, dass abweichend vom Wortlaut der dortigen Ziffer 2b) - wie oben unter a) ausgeführt - der streitgegenständliche Anspruch nicht mit abgegolten sein sollte. Sie beruft sich dafür auf ein entsprechendes “gemeinsames Verständnis” der Vertragsparteien losgelöst von dem insoweit aber eindeutigen Wortlaut der Regelungen. Die von der Klägerin dafür angeführten Anhaltspunkte rechtfertigen diese Auslegung aber nicht. Soweit das Landgericht die Vereinbarung - wenn auch ohne nähere Begründung - dennoch im Sinne der Klägerin ausgelegt hat, ist dies in der Berufungsinstanz überprüfbar (Staudinger-Singer, BGB Neubearb. 2011, § 133, Rdn. 85; BGHZ 160, 83, 86ff.).
Im Rechtsinne beruft sich die Klägerin mit ihrer Auslegung gegen den objektiven Wortlaut der Schlussvereinbarung auf den Grundsatz des “falsa demonstratio non nocet”. Haben danach die Vertragsteile ihre wechselseitigen Erklärungen richtig, d.h. so verstanden, wie sie jeweils gemeint waren, kommt es auf einen hiervon möglichweise abweichenden objektiven Sinn des Vertragsinhalts nicht maßgeblich an. Sind sich die Parteien nämlich trotz anders lautender oder gar falscher Ausdrucksweise über den von ihnen gewollten Inhalt des Vertrags einig, geht dieses von ihnen übereinstimmend Gewollte jeder anderweitigen Interpretation und sogar einem völlig eindeutig anderen objektiven Sinn der von ihnen getroffenen Vereinbarung vor (Bamberger/Roth-Wendtland a.a.O. Rdn. 10; BGH NJW 1956, 665 Rdn. 12 zitiert nach juris). Die Klägerin ist allerdings darlegungs- und beweispflichtig für das von ihr behauptete “gemeinsame Verständnis” der Parteien. Soweit es dabei das Verständnis der Beklagten betrifft, umfasst dies sowohl ihre Kenntnis, dass nach dem Entwurf der A.. die Begriffe “Unebenheiten der Tiefgarage” sowie “Minderung” anders als ihrer objektiven Bedeutung nach zu verstehen sein sollten, als auch ihren Willen, dieses abweichende Verständnis zum Gegenstand der vertraglichen Regelung zu machen (vgl. Staudinger-Singer, a.a.O. Rdn. 78). Im Übrigen gilt auch hier zunächst die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit einer über ein Rechtsgeschäft ausgestellten Urkunde. Wer einen vom Wortlaut der Urkunde abweichenden Inhalt des Rechtsgeschäfts behauptet, trägt für die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände die volle Beweislast (BGH NJW 1993, 2168 Rdn. 30 zitiert nach juris). Grundsätzlich kann sich das Gericht auf eine Ausdeutung des Wortlauts einer Erklärung beschränken, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei keine Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die eine vom Wortlaut abweichende Auslegung rechtfertigen würde (Staudinger-Singer a.a.O. Rdn. 79; BGH NJW 1956, 665 Rdn. 14 zitiert nach juris). So liegt der Fall hier. Die von der Klägerin auf den Hinweis vom 12.03.2013 angeführten Umstände vermögen den Senat nicht von dem behaupteten “gemeinsamen Verständnis” der Regelung zu überzeugen. Es verbleibt deshalb dabei, dass die Regelung gemäß ihrer objektiven Bedeutung dem Wortlaut nach auszulegen ist, was den geltend gemachten Anspruch ausschließt.
Im Einzelnen:
(1) Soweit sich die Klägerin für ein - vom Wortlaut abweichendes - “gemeinsames Verständnis” des Vertragsinhalts ohne weitere Ausführungen auf das Zeugnis des Justitiars der A... beruft, stellt dies schon keinen tauglichen Beweisantritt dar. Naturgemäß kann der Justitiar als Verhandlungsführer einer Vertragspartei allenfalls über das subjektive Verständnis dieser Partei verlässliche Angaben machen, da er nur ihre Position bei der Vertragsanbahnung vertreten hat, also nur deren Motivation und Beweggründe für den Vertragsschluss genauer kennt. Entsprechende Kenntnisse zur vertraglichen Willenserklärung der Gegenseite hat der Justitiar dagegen im Normalfall nicht. Etwas anderes würde sich nur dann ergeben, wenn die maßgeblich handelnden Personen der Beklagten ihm gegenüber ihr Verständnis der vertraglichen Regelung irgendwie zum Ausdruck gebracht hätten und der Beweisantritt sich auf eine solche konkrete Äußerung beziehen würde. Das ist aber nicht der Fall. Die Klägerin behauptet solche Kenntnisse gar nicht, trägt insbesondere dazu auch nichts vor. Das Beweisangebot der Klägerin zu einem “gemeinsamen Verständnis” der Vertragsparteien wäre insofern als Ausforschungsbeweis unzulässig. Der Justitiar der A.. ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht schon deshalb tauglicher Zeuge für die Auslegung des Vertrags, weil er Verfasser des Vertragsentwurfs gewesen ist. Wie oben dargelegt, vermag er damit allenfalls bekunden, wie die A.. ihre, auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung gemäß § 133 BGB verstanden hat. Eine Willensübereinstimmung mit der Beklagten im Sinne des § 157 BGB gegen den objektiven Erklärungsinhalt dieser Willenserklärung ergibt sich daraus aber gerade nicht. Nach alledem stellt die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots der Klägerin - hier die Vernehmung des Justitiars der A... - deshalb auch keinen Verfahrensfehler im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 22.08.2012 - VII ZR 2/11 BeckRS 2012, 19272; BGH, Beschluss vom 16.11.2010 - VIII ZR 228/08, BeckRS 2010, 30437) und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2009, 1585) dar, weil das Beweisangebot - entgegen dem dort jeweils unterstellten Sachverhalt - nicht erheblich war.
(2) Auch aus den von der Klägerin eingereichten Vorentwürfen der Schlussvereinbarung (Anlagen BB 2 und 3, Bl. 200ff.) erschließt sich nicht, dass die dortigen Parteien den hier relevanten vertraglichen Regelungen einvernehmlich ein Verständnis entgegen ihrem Wortlaut zugrunde gelegt hätten. Bereits bei diesen früheren Entwürfen ist in Bezug auf die vorbehaltenen Ansprüche - die also nicht von der Abgeltungsregel in Ziffer 10 umfasst sein sollten - immer nur von “Minderung” u.a. für die Ebenheit der Tiefgarage die Rede (vgl. jeweils Ziffern 2 der Entwürfe Anlagen BB 2 und 3). Der weitergehende Begriff der “Mängelhaftung”, der gegebenenfalls auch eine Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten umfassen würde, findet sich dort in der Abgeltungsklausel (vgl. jeweils Ziffern 3 der Entwürfe Anlagen BB 2 und 3), die in der Schlussvereinbarung dann in Ziffer 10 offensichtlich bewusst anders geregelt wurde, in dem sämtliche Ansprüche, also auch solche aus “Mängelhaftung” ausgeschlossen worden sind. Damit haben die Vertragsparteien deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der A.. nur die in Ziffer 2 der Schlussvereinbarung näher bezeichneten Ansprüche zustehen sollen. Von “Mängelhaftung” für den Garagenboden ist dort aber nicht die Rede.
Soweit sich die Klägerin auf Ziffer 3 des überarbeiteten Entwurfs der Beklagten (Anlage BB 3) beruft, in dem im Zusammenhang mit der Bürgschaft von einer “Minderung aufgrund von Mängeln an ... der Tiefgarage” die Rede ist, gibt auch dieser Entwurf keinen Anlass zu einer anderen Auslegung der endgültigen Schlussvereinbarung. Ziffer 2 dieses Entwurfs befasst sich mit der Frage, welche Mängel geklärt werden sollen, nämlich die Ebenheit der Tiefgarage. Der Schiedsgutachter sollte feststellen, ob “diesbezüglich” ein Mangel vorliegt. Demnach kann der Begriff der Mangelhaftigkeit nicht weiter ausgelegt werden als in Ziffer 2 des Entwurfs beschrieben. Außerdem ist auch dieser Entwurf nicht Vertragsbestandteil geworden. Vielmehr haben sich die Parteien abschließend auf die Minderung für die Unebenheit des Tiefgaragenbodens verständigt und alle weiteren Ansprüche wegen bekannter Mängel am Garagenboden ausgeschlossen.
(3) Das von der Klägerin für ihre Auffassung weiter angeführte Argument, dass der Vertrag von Juristen formuliert worden sei, spricht allerdings umgekehrt gerade für die Annahme, dass die Parteien präzise formuliert haben und die Rechtsbegriffe entsprechend ihrer allgemein anerkannten Bedeutung verwendet haben. Vor diesem Hintergrund dürfte die Regelung in Ziffer 2b) der Schlussvereinbarung - von Juristen formuliert - im Zweifel eben auch nur einen Minderungsbetrag (im Rechtssinne) für Unebenheiten des Tiefgaragenbodens (und nicht auch sonstige dort bestehende Mängel) erfasst haben.
(4) Die Klägerin kann sich ferner nicht darauf berufen, dass die Schlussvereinbarung jedenfalls im Zusammenhang mit dem Schiedsgutachtervereinbarung vom 21.06.2007 (Anlage BB 1, Bl. 153) erkennbar in dem von ihr behaupteten Sinn zu verstehen gewesen sei. Denn die Schlussvereinbarung ist erst einige Tage nach der Schiedsgutachtervereinbarung geschlossen worden. Beide Vereinbarungen stehen erkennbar in keinem unmittelbaren Zusammenhang, bilden weder rechtlich noch tatsächlich eine zusammenhängende oder aufeinander abgestimmte Regelung. Es ist danach jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich der Gutachtenauftrag auf Mängel bezogen hat, die zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch streitig waren, die die A.. nach der später geschlossenen Schlussvereinbarung dann aber gar nicht mehr geltend machen konnte und wollte. Im Übrigen nimmt der Gutachter in seinem Gutachten ohnehin nur Bezug auf ein Verständnis “des Bauherrn” (d.h. der A..), nicht auch der Beklagten.
(5) Soweit die Klägerin sich für ein “gemeinsames Verständnis” der Vertragsparteien in ihrem Sinne darauf beruft, dass die Beklagte selbst zusätzliche Arbeiten durch die Fa. S... hat ausführen lassen, die an sich - da dem Wortlaut nach nicht unter Ziffer 2b) fallend - von der Abgeltungsregel in Ziffer 10 umfasst gewesen sind, spricht auch dies nicht zwingend für ihre Auslegung. Denn die Klägerin verkennt, dass es hier um Arbeiten ging, die ausweislich der Angaben auf der Rechnung der Fa. S... offenbar bereits in der 24. Kalenderwoche des Jahres (d.h. im Juni 2007) ausgeführt wurden, mithin sogar zu einem noch früheren Zeitpunkt beauftragt worden sein müssen (Anlage B 8, Bl. 129), als die Schlussvereinbarung also noch gar nicht geschlossen war. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass die Beklagte unbeschadet der Abgeltungsregelung in der Schlussvereinbarung eine danach gestellte Rechnung der Fa. S... noch beglichen hat, wenn diese Arbeiten betraf, die sie noch vor der Vereinbarung der Abgeltungsregelung in Auftrag geben hatte.
(6) Vor diesem Hintergrund sind auch die vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten vom 13.06.2008 und 17.12.2007 (Anlagen K 16 und 17) zu würdigen. Es ist zwar zutreffend, dass die Beklagte darin gegen die Forderungen der A.. aus Mängelhaftung die Abgeltungsregelung der Schlussvereinbarung gerade nicht einwendet, sondern sich im wesentlichen nur darauf beruft, dass sie erforderliche Schleifarbeiten durch die Fa. S... tatsächlich habe durchführen lassen. Das rechtfertigt allerdings nicht den Schluss, dass die Beklagte die Abgeltungsregel für nicht einschlägig gehalten hätte. Es kann dahinstehen, warum die Beklagte sich gegen die Ansprüche der Klägerin nicht mit der Abgeltungsregelung der Schlussvereinbarung verteidigt hat. Es mag sich um ein Versehen gehandelt haben oder auch bewusst erfolgt sein. Allein das genügt jedenfalls nicht, daraus ein gemeinsames Verständnis der Parteien zu folgern, das die Abgeltungsregelung die vorliegend geltend gemachten Ansprüche nicht umfassen sollte. Im Übrigen dürfte auch hier von Bedeutung gewesen sein, dass die Beklagte tatsächlich Mängelbeseitigungsarbeiten hat durchführen lassen und sich in erster Linie auf diesen Umstand berufen wollte. Maßgeblich ist der bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachte Wille der Parteien. Nachträgliches Verhalten einer Partei kann daher nur dann zur Auslegung herangezogen werden, wenn dadurch der bei Vertragsschluss erkennbare Wille bestätigt wird (BGH NJW-RR 2007, 529). Dafür geben die genannten Schreiben jedoch keinen Aufschluss, weil sie keinen Bezug zu der Vereinbarung vom 02.07.2007 herstellen.
(7) Weiter lässt sich auch aus der Einlassung der Beklagten im Parallelrechtsstreit (Anlage K 14, Bl. 22ff.) das von der Klägerin unterstellte “gemeinsame Verständnis” der Schlussvereinbarung nicht herleiten. Auch hier mag es Gründe für die eine oder andere Einlassung der Beklagten gegeben haben. Für die von der Klägerin behauptete Auslegung der Schlussvereinbarung zwischen A.. und der Beklagten müsste es konkretere Anhaltspunkte geben. Die nicht ausdrückliche Berufung der Beklagten auf die ihr günstige Abgeltungsregel genügt jedenfalls dann nicht, wenn sich die Beklagte jedenfalls gegen die Ansprüche der A.. verteidigt und lediglich andere Gründe - hier insbesondere die Mängelbeseitigung durch die Fa. S... - dafür anführt, warum diese nicht bestehen. Im Übrigen kann auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (6) verwiesen werden.
(8) Die Klägerin kann sich schließlich für ihre Auffassung eines “gemeinsamen Verständnisses” der Schlussvereinbarung von Seiten der A.. und der Beklagten auch nicht auf die Regelung zwischen “L... ” und der Beklagten berufen (Anlage B 7), die in Ziffer III 4.) offenbar auch die hier streitgegenständliche Forderung der Klägerin zum Gegenstand hat. Soweit die dortige Vertragspartnerin der Beklagten sich die Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung gegenüber der Beklagten vorbehalten hat, wenn sie insoweit von der Klägerin in Anspruch genommen würde, erschließt sich aus dem Vortrag der Klägerin schon nicht, warum eine solche Inanspruchnahme der dortigen Vertragspartnerin der Beklagten überhaupt in Betracht kommen sollte. Denn es handelt sich nicht um die A.., sondern um eine andere Gesellschaft, die allenfalls wirtschaftlich mit der A.. verbunden sein mag. Außerdem geht es um ein anderes Bauvorhaben in W. , das in keinem Zusammenhang zu dem vorliegenden Bauvorhaben steht. Im Übrigen bedeutet der Vorbehalt ihrer Vertragspartnerin in der vertraglichen Regelung aber auch nicht, dass die Beklagte den gegen sie gerichteten Anspruch damit auch anerkannt hätte und mit dem Einwand ausgeschossen wäre, der Anspruch bestehe schon aufgrund der Ausgleichsklausel der Schlussvereinbarung nicht mehr. Denn Inhalt des Vorbehalts ist nur die Klarstellung, dass die dortige Vertragspartnerin der Beklagten einen etwaigen Anspruch der hiesigen Klägerin gegen den dortigen Bauherrn - also die L... - mit der Vereinbarung nicht aufgeben wollte. Die Beklagte hat lediglich dies mit der Vereinbarung zur Kenntnis genommen und akzeptiert. Ein Zusammenhang zu der abgetretenen Forderung der A.. und der Auslegung der streitgegenständlichen Ausgleichsklausel lässt sich daraus nicht ableiten.
III. Nebenentscheidungen
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsstreit hat eine Auslegung vertraglicher Regelungen im Einzelfall zum Gegenstand.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 638 BGB
§ 511 ZPO
§ 398 BGB
§ 779 BGB
§ 404 BGB
§ 133 BGB
§ 157 BGB
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 638 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 370
BGHZ 160, 83, 86
NJW 1956, 665
NJW 1993, 2168
NJW 2009, 1585
NJW-RR 2007, 529
94 O 134/11
VII ZR 327/13
95 O 117/10
VII ZR 2/11 B
VIII ZR 228/08