Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-13, Aktenzeichen L 8 AL 167/00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 21. März 2000 wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 13. Mai 1996 bis zum 26. März 1997. In dieser Zeit befand der Kläger sich in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt (JVA) L II. Streitig ist die Frage, ob der Kläger für diesen Zeitraum den Freigängerstatus besaß, der ihm die Ausübung eines freien Beschäftigungsverhältnisses außerhalb der Anstalt erlaubte.
Der ... 1952 geborene Kläger war vom 1. Mai 1993 bis 3. September 1993 und vom 29. November 1993 bis zum 31. Januar 1995 beitragspflichtig beschäftigt gewesen. Durch rechtskräftiges Urteil vom 3. November 1994 des Landgerichts O wurde der Kläger mit einem Strafmaß von 4 Jahren und 6 Monaten belegt. Die Strafhaft trat der Kläger am 10. Februar 1995 an. Zwischen dem 4. Juli 1995 und dem 2. Mai 1996 leistete er zeitweise beitragspflichtige Außenarbeit. Am 24. September 1997 wurde er aus der Strafhaft entlassen.
Nachdem der Kläger dem offenen Vollzug zugeführt worden war, begehrte er (Antrag vom 20. März 1996) im Wege des Freigangs bei seiner früheren Beschäftigungsfirma tätig werden zu können (Firma E GmbH, ...). Auf der Freigängerkonferenz vom 2. Mai 1996 wurde beschlossen, dass der Gefangene Karl N Freigänger werden könne, allerdings in einem gut zu kontrollierenden Betrieb, in einer nicht leitenden Position, in der die Distanz zum Firmeninhaber gewährleistet ist. In dem Vordruck lautet es weiterhin folgendermaßen:
"Der Strafgefangene N wird auf die Warteliste der Freigänger im freien Beschäftigungsverhältnis gesetzt. Sobald von der JVA L II ein geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden kann und der Gefangene sich auch weiterhin bewährt, wird endgültig entschieden."
Wegen des Einsatzes bei der Firma E erhielt der Kläger folgenden Bescheid vom 8. Mai 1996:
"Gemäß Vollzugskonferenz vom 02.05.1996 kann der Gefangene als Freigänger gemäß § 39 StVollzG eingesetzt werden. Diese Tätigkeit muß allerdings kontrollierbar sein (Anwesenheit und inhaltlich). Des weiteren muß das notwendige Maß an Distanz zu den Entscheidungsträgern der Firma vorliegen. Auch soll der Gefangene nicht an einer verantwortungsvollen Aufgabe in einer Verwaltung eingesetzt werden, da dort die Arbeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Diese Kontrollpflicht des Justizvollzuges ergibt sich aus § 39 (1) StVollzG.
Aus diesem Grund wird eine Arbeit bei der Firma W abgelehnt, da überwiegende Gründe des Vollzuges dem entgegenstehen. Die Anstalt würde durch diese Tätigkeit in größere und nicht zu bewältigende Schwierigkeiten geraten, da der Justizvollzug vor unlösbaren Kontrollpflichten stände (vgl. Kommentar zum StVollzG Schwind/Böhm zu § 39 Rdnr. 7).
Diese unlösbaren Kontrollpflichten liegen insbesondere in der inhaltlichen Kontrolle der Arbeit des Gefangenen bei der Firma W Somit wird ein Arbeitseinsatz bei der Firma W abgelehnt."
Gegen diesen Bescheid nahm der Kläger Rechtsschutz bei der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts O beim Amtsgericht L in Anspruch. Die JVA L II nahm dazu mit Schriftsatz vom 10. Juni 1996 folgendermaßen Stellung:
"Mit Antrag vom 20.03.1996 begehrte der Gefangene Karl N den Einsatz als Freigänger. Mit gleichem Antrag äußerte der Gefangene den Wunsch, bei der Firma E eingesetzt zu werden (Anlg. 1).
Mit Bescheid vom 08.05.1996 wurde dieser Antrag teilweise genehmigt. Der Gefangene erhielt die Erlaubnis, Freigänger gemäß § 39 StVollzG zu werden. Abgelehnt wurde indes das Begehren des Gefangenen, bei der Firma W GmbH eingesetzt zu werden (Bescheid liegt im Vorgang unter Blatt 6 vor). Grundlage dieser Entscheidung war das Ergebnis der Vollzugskonferenz vom 02.05.1996 (Anlg. 2).
Nachdem der Gefangene die Erlaubnis zum Freigang erhalten hatte, war somit zu prüfen, ob der Gefangene bei der Firma W eingesetzt werden kann."
Aufgrund der Entscheidung und der Äußerung der JVA L II sah der Kläger sich als Freigänger an und begehrte mit Antrag vom 13. Mai 1996 die Gewährung von Alg. Der ausgefüllte Antragsvordruck gelangte am 14. Mai 1997 zur Akte der Beklagten. Zu dem Antrag nahm die JVA L II mit Schreiben vom 6. Juni 1997 in der Weise Stellung, dass am 2. Mai 1996 nur beschlossen worden sei, den Kläger auf die Warteliste für die Strafgefangenen zu nehmen, die für den Freigang gemäß § 39 Strafvollzugsgesetz (StVollzG) in Betracht kämen. Der Freigängerstatus würde erst am Tage der Arbeitsaufnahme erteilt.
Den aus Sicht der JVA L II offiziellen Freigängerstatus erhielt der Kläger am 27. März 1997. An diesem Tag erhielt er auch den Freigängerausweis, was dazu führte, dass die Beklagte ab diesem Datum Alg bzw ab 1. April 1997 Übergangsgeld (Übg) bewilligte, weil der Kläger ab diesem Datum an einer von der Beklagten finanzierten Fortbildungsmaßnahme teilnahm.
Den Antrag auf Gewährung von Alg ab 13. Mai 1996 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 24. Juni 1997 ab. Der Kläger habe der Arbeitsvermittlung in der Zeit vom 13. Mai 1996 bis zum 26. März 1997 nicht zur Verfügung gestanden, weil er keinen Freigängerstatus besessen habe. Der Kläger legte Widerspruch ein und verwies zur Begründung auf den Schriftsatz der JVA L II vom 10. Juni 1996 in seiner Strafvollstreckungsangelegenheit. Außerdem sei in der Vollzugsplanfortschreibung vom 6. Mai 1996 ua vermerkt "Freigängerstatus erteilt, arbeitsuchend". Entsprechendes sei in der Vollzugsplanfortschreibung vom 4. Februar 1997 enthalten. Er sei daher Freigänger mit dem Anspruch auf Alg gewesen. Die dazu angehörte JVA L II teilte mit Schreiben vom 13. Oktober 1997 mit, dass der Kläger den Freigängerstatus am 27. März 1997 erhalten habe. Die in den Vollzugsplanfortschreibungen enthaltenen Vermerke seien sachlich falsch. Es sei gemeint gewesen, dass der Kläger seit dem 2. Mai 1996 in die Warteliste eingetragen gewesen sei und sich habe einen Arbeitsplatz suchen können. Bis zur Erteilung des Freigängerstatus habe vorrangig die Arbeitspflicht gemäß § 41 StVollzG gestanden. Den Strafgefangenen stehe es nach einiger Zeit frei, sich eine Tätigkeit im Freigang gemäß § 39 StVollzG zu suchen. Die Anstalt entspreche diesem Wunsch erst, wenn sie die Geeignetheit des Gefangenen festgestellt und ihn in die Warteliste für Freigänger eingetragen habe. Mit dem Eintrag in die Warteliste werde noch kein Freigängerstatus verliehen, erst mit dem Tage der Arbeitsaufnahme. Würde dem Gefangenen mit dem Eintrag in die Warteliste der Freigängerstatus verliehen, könnte der Gefangene sofort Alg beantragen, was nicht im Sinne des Steuerzahlers sei. Deshalb werde der Freigängerstatus nicht sofort erteilt, sondern der Gefangene werde auf eine Warteliste gesetzt, die noch nicht den Freigängerstatus beinhalte. In einem weiteren Schreiben vom 12. November 1997 blieb die JVA L II bei ihrer Ansicht und führte erläuternd aus, dass es sich bei der Warteliste um ein verwaltungstechnisches ordnendes Instrument handele, welches einen Überblick über interessierte zukünftig im Freigang einzusetzende Gefangene geben solle. Die darin aufgeführten Gefangenen hätten noch nicht den Status verliehen bekommen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 1997 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Aufgrund der Auskünfte der JVA L II stehe fest, dass der Kläger in der streitbefangenen Zeit lediglich in eine Warteliste aufgenommen worden sei. Den Freigängerstatus habe er noch nicht besessen, so dass er der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden habe.
Der Kläger hat am 28. November 1997 Klage beim Sozialgericht (SG) Osnabrück erhoben und vertiefend vorgetragen, dass er seit 2. Mai 1996 Freigänger gewesen sei.
Das SG hat die Klage mit Urteil vom 21. März 2000 abgewiesen, weil der Kläger den für den Bezug des Alg notwendigen Freigängerstatus erst ab 27. März 1997 erhalten habe.
Das Urteil wurde dem Kläger am 7. April 2000 zugestellt.
Der Kläger hat am 5. Mai 2000 Berufung eingelegt. Er wiederholt vertiefend sein bisheriges Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 24. Juni 1997 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. November 1997 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm -- dem Kläger -- auf seinen Antrag vom 13. Mai 1996 für die Zeit vom 13. Mai 1996 bis zum 26. März 1997 Arbeitslosengeld zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffenen Entscheidungen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gefangenen-Personalakten des Klägers und die Akten des Amtsgerichts L (...) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Der Berufungsbeschwerdewert von 1.000,00 DM des § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) wird überschritten. Für die Bemessung des Alg ist ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 4.400,00 DM zugrunde zu legen, welches der Kläger in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 31. Januar 1995 monatlich gleichbleibend erhalten hat. Bei einem derartigen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt betrüge die Alg-Zahlung für den streitigen Zeitraum mehr als 1.000,00 DM. Die Berufung ist weiterhin in der Frist und Form des § 151 Abs 1 SGG eingelegt worden.
Die Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger hat für die streitbefangene Zeit keinen Anspruch auf Alg, weil er der Arbeitsvermittlung gemäß § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG nicht zur Verfügung stand, da er für diese Zeit nicht den dafür nötigen Freigängerstatus gemäß § 39 Abs 1 StVollzG besaß. Diesen Freigängerstatus hat der Kläger erst ab dem 27. März 1997 erhalten, ab diesem Zeitpunkt sind dem Kläger Leistungen der Beklagten (Alg, Übg) zugeflossen.
Als Grundlage für den geltend gemachten Alg-Anspruch kommt § 100 Abs 1 AFG in Betracht. Danach hat Anspruch auf Alg, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Alg beantragt hat. Bis auf das Merkmal "der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen" hat der Kläger die Voraussetzungen erfüllt.
Der Kläger war arbeitslos, weil er in der streitigen Zeit Gefangenenarbeit gemäß §§ 11, 41 StVollzG nicht verrichtet hat (vgl dazu Bundessozialgericht -- BSG --, Urteil vom 29. April 1998 -- B 7 AL 32/97 R -- BSGE 82, Seite 118 = SozR 3-4100 § 101 AFG Nr 8). Er hatte die Anwartschaftszeit des § 104 AFG erfüllt, weil er in der Rahmenfrist, die hier den Zeitraum vom 13. Mai 1993 bis zum 12. Mai 1996 umfasste, beitragspflichtige Beschäftigungszeiten vom 1. Mai bis 3. September 1993 und vom 29. November 1993 bis zum 31. Januar 1995 vorweisen kann, also mehr als 360 Kalendertage. Hinzu kommen noch 244 Tage beitragspflichtiger Tätigkeiten während der Haft, die vor dem hier streitigen Zeitraum endete (4. Juli 1995 bis 2. Mai 1996). Arbeitslosmeldung und die Beantragung von Alg liegen ebenfalls vor.
Nach § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine zumutbare, nach § 168 AFG die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf. Zwar strebte der Kläger im hier streitigen Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung nach § 168 Abs 1 Satz 1 AFG an. Er durfte sie allerdings nicht ausüben, weil ihm die JVA L II den dafür erforderlichen Freigängerstatus gemäß § 39 Abs 1 StVollzG, der ihm ein ungehindertes Verlassen der Strafanstalt ermöglicht hätte, nicht erteilt hatte.
Das Dürfen iS der Verfügbarkeitsregelung des § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG betrifft die rechtliche Zulässigkeit der Ausübung einer Beschäftigung. Ist der Arbeitslose rechtlich gehindert, eine bestimmte Beschäftigung auszuüben, so ist er für diese Arbeit objektiv nicht verfügbar. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Strafgefangenen, der nicht für Arbeitsplätze außerhalb der Vollzugsanstalt in Betracht kommt. Anders ist es nur bei sog Freigängern, wenn ihnen eine Genehmigung zur Arbeitsaufnahme auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erteilt worden ist oder erteilt wird (vgl Gagel/Steinmeyer, Kommentar zum AFG, Loseblattsammlung, § 103 Rdnrn 146, 154; Gagel/Steinmeyer, Kommentar zum SGB III, Loseblattsammlung, Stand: August 2001, § 119 Rdnr 134; siehe auch BSG, Urteil vom 16. Oktober 1990 -- 11 RAr 3/90 -- BSGE Bd 67, Seite 269 = SozR 3-4100 § 103 AFG Nr 2).
Für die Entscheidung des Falles kommt es mithin maßgeblich darauf an, ob dem Kläger für die streitbefangene Zeit durch die JVA L II der Freigängerstatus des § 39 Abs 1 StVollzG zuerkannt worden war, was zu verneinen ist.
Nach § 39 Abs 1 StVollzG soll dem Gefangenen gestattet werden, eine Arbeit, Berufsausbildung oder berufliche Weiterbildung auf der Grundlage eines freien Beschäftigungsverhältnisses außerhalb der Anstalt nachzugehen, wenn dies im Rahmen des Vollzugsplanes dem Ziel dient, Fähigkeiten für eine Erwerbstätigkeit nach der Entlassung zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern und nicht überwiegende Gründe des Vollzugs entgegenstehen.
Eine dieser Vorschrift entsprechende Gestattung war dem Kläger für die streitige Zeit nicht erteilt worden. Dies ergibt sich aus den Äußerungen der JVA L II im Widerspruchsverfahren. Hier wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger in eine Warteliste für Freigänger aufgenommen worden war. Damit -- so die JVA L II -- war der uneingeschränkte Freigängerstatus noch nicht erteilt worden, weil sich die JVA L II die Prüfung vorbehalten hatte, ob bei einem in Betracht kommenden freien Beschäftigungsverhältnis die Eignung des Klägers dafür zu bejahen war. Der Erteilung des Freigängerstatus wird daher eine nochmalige Prüfung vorausgeschaltet, die auch mit einem negativen Ergebnis hätte enden können.
Dies belegt anschaulich das Verfahren, welches der Kläger vor der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts O beim Amtsgericht L führte (...). Diesem Verfahren lag ein Antrag des Klägers auf Einräumung einer Gestattung gemäß § 39 Abs 1 StVollzG zugrunde, welche die Strafvollzugsanstalt nicht erteilt hatte. Der Antrag des Klägers auf gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos (Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom 1. Oktober 1996).
Zwar enthält der in diesem Verfahren eingereichte Schriftsatz der JVA L II vom 10. Juni 1996 den missverständlichen Hinweis, dass der Gefangene die Erlaubnis erhalten habe, Freigänger gemäß § 39 StVollzG zu werden. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Kläger tatsächlich der Freigängerstatus erteilt worden ist. Denn die JVA L II hat in ihren späteren schriftlichen Äußerungen gegenüber der Beklagten richtig gestellt, dass mit ihrer Entscheidung vom 2. Mai 1996 der Kläger nur in die Warteliste für die Freigänger aufgenommen worden war. Gegen die vom Kläger behauptete Erteilung des Freigängerstatus spricht auch, dass die JVA L II die Erteilung in der Weise handhabt, dass ein Freigängerausweis ausgestellt wird, wie dies hier erst am 27. März 1997 der Fall war. Da für die vorhergehende Zeit ein entsprechendes Dokument nicht vorliegt, steht fest, dass der Kläger nicht die erforderliche Gestattung nach § 39 Abs 1 StVollzG besaß.
In seiner Rechtsansicht sieht der Senat sich bestätigt durch ein Urteil des BSG vom 5. November 1998 (-- B 11 AL 35/98 R -- Dienstblatt Rechtsprechung 4502, AFG/§ 103). Diese Entscheidung betrifft ua auch das "Dürfen" iS des § 103 Abs 1 Nr 1 AFG. Danach gilt Folgendes: Nimmt ein Arbeitsloser an einem Heilverfahren teil, das auf Kosten der gesetzlichen Kranken-, Renten- oder Unfallversicherung durchgeführt wird und deshalb ohne Zustimmung des Maßnahmeträgers nicht beendet werden darf, bevor das Heilverfahrensziel erreicht ist, ist er rechtlich gebunden und darf deshalb eine Beschäftigung nicht ausüben. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Kläger ohne Zustimmung der JVA eine Beschäftigung nicht ausüben durfte, sodass er -- wie bereits oben dargelegt -- der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stand.
Ob die Handhabung des § 39 Abs 1 StVollzG durch die JVA L II den gesetzlichen Zielvorstellungen entspricht, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn für die Gewährung des begehrten Alg kommt es maßgeblich darauf an, ob der Antragsteller verfügbar war, also jederzeit und ungehindert eine beitragspflichtige Beschäftigung hätte aufnehmen können. Dies kann gerade nicht festgestellt werden, weil dem Kläger der Status des § 39 Abs 1 StVollzG nicht erteilt worden war und er deshalb einer beitragspflichtigen Beschäftigung außerhalb der Strafanstalt nicht nachgehen durfte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Da der Kläger unterliegt, hat die Beklagte Kosten nicht zu erstatten.
Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Es bedarf höchstrichterlicher Klärung, ob die Aufnahme in eine Warteliste für Freigänger bereits die Verfügbarkeit iS von § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG bzw § 119 Abs 3 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) herstellt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 41 StVollzG
§ 39 StVollzG
§ 41 StVollzG
§ 101 AFG
§ 104 AFG
§ 168 AFG
§ 103 AFG
§ 193 SGG
§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 151 Abs 1 SGG
§ 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG
§ 39 Abs 1 StVollzG
§ 100 Abs 1 AFG
§ 168 Abs 1 Satz 1 AFG
§ 103 Abs 1 Nr 1 AFG
§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG
§ 119 Abs 3 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch

Zitierte Entscheidungen: B 7 AL 32/97 R
11 RAr 3/90
B 11 AL 35/98 R