Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-30, Aktenzeichen 12 O 362/16
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2017:0530.12O362.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche aus einem Vertrag über den Kauf eines Kraftfahrzeuges geltend. Er begehrt dabei vorrangig die Nacherfüllung in Form der Lieferung eines neuen typengleichen Fahrzeugs. Hilfsweise macht er Minderungs- und Schadensersatzansprüche geltend.
Der Kläger erwarb von der Beklagten im September 2014 einen neuen Personenkraftwagen des Typs VW Touran Comfortline 1,6 l TDI zu einem Kaufpreis von 28.900,01 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien wird vollumfänglich Bezug genommen auf die schriftliche Bestellung des Klägers vom 01.09.2014 (Bl. 7 f. d.A.), die von den Parteien zur Vertragsgrundlage gemacht worden ist. Das Fahrzeug wurde an den Kläger am 10.12.2014 übergeben. Der Kaufpreis ist gezahlt.
Bei dem Fahrzeug handelt es sich um einen Kraftwagen, bei dem ein Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut worden ist und der somit von dem sogenannten „VW-Abgas-Skandal“ betroffen ist.
Die Beklagte ist eine unabhängige Händlerin, welche Fahrzeuge der Marke Volkswagen vertreibt. Als solche schließt sie alle Geschäfte im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Sie ist nicht befugt, die Volkswagen AG rechtsgeschäftlich zu vertreten.
Der Kläger rügte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 31.10.2015 das Vorliegen eines Mangels an dem streitgegenständlichen Fahrzeug, der darin bestehe, dass der Wagen aufgrund einer vom Hersteller vorgenommenen Software-Manipulation die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte nicht einhalte. Zugleich bot der Kläger der Beklagten an, das streitgegenständliche Fahrzeug gegen einen neuen VW Touran zu „tauschen“, wobei ihm aber ein angemessener Preisnachlass eingeräumt werden müsse. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.10.2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 26.10.2016 auf, im Wege der Nacherfüllung in Form der Neulieferung einen neuen mangelfreien PKW VW Touran Comfortline 1,6 l TDI – Zug um Zug gegen Rückgabe des an ihn verkauften Fahrzeugs – an ihn zu liefern. Mit Schreiben vom 13.10.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass nunmehr ein Software-Update für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe und dass er diesbezüglich um Terminsvereinbarung gebeten werde. Hierauf erwiderte der Kläger, dass er keine Nachbesserung, sondern weiterhin Nacherfüllung in Form der Neulieferung verlange. Mit Schreiben vom 20.10.2016 berief sich die Beklagte darauf, dass die vom Kläger begehrte Nacherfüllung in Form der Neulieferung unverhältnismäßig sei. Zugleich wiederholte sie das Angebot, das Software-Update auf das Fahrzeug des Klägers aufzuspielen. Unter dem 15.11.2016 kündigte der Kläger gegenüber der Beklagten an, dass er das Software-Update nunmehr ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz durchführen lassen werde, wobei er aber an seinem Neulieferungsanspruch weiter festhalten werde. Hierauf erhielt der Kläger die Mitteilung, dass das Software-Update für seinen Fahrzeugtyp noch nicht freigegeben worden sei.
Das Kraftfahrtbundesamt gab mit Freigabebestätigung vom 14.12.2016 die technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des Typs VW Touran 1,6 l TDI frei und stellte dabei ausdrücklich fest, dass die Grenzwerte und die anderen Anforderungen im Hinblick auf Schadstoffemissionen und die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten würden, dass die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen in Prüfungen durch den technischen Dienst bestätigt worden seien, dass die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment sowie die bisherigen Geräuschemissionswerte unverändert seien. Ferner ist in dieser Freigabebestätigung ausgeführt, dass die von der Volkswagen AG dem Kraftfahrtbundesamt vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.
Der Kläger ist der Auffassung, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mangelhaft, weil es – wie er behauptet – aufgrund einer vom Hersteller vorsätzlich vorgenommenen Softwaremanipulation die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte nicht einhalte und damit auch keine Typenzulassung hätte erhalten dürfen. Der VW erfülle die Euro-5-Abgasnorm nicht, womit ihm eine nach dem Kaufvertrag vorgesehene Beschaffenheit fehle.
Der Kläger behauptet ferner, dass der an seinem Fahrzeug gegebene Mangel durch das von der Beklagten angebotene Software-Update nicht vollständig folgenlos beseitigt werden könne. Es sei zu erwarten, dass es nach Installation des Updates zu einem Kraftstoffmehrverbrauch, zu einem Leistungsabfall und / oder erhöhtem Verschleiß kommen werde. Diese Einschätzung beruhe darauf, dass ein geringerer Stickoxidausstoß nur durch Reduzierung der Leistung oder aber durch einen erhöhten Kraftstoffverbrauch erreicht werden könne, was jeweils mit erhöhtem Verschleiß einhergehe. Tests an ebenfalls mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestatteten Fahrzeugen hätten ergeben, dass nach Installation des Software-Updates der Kraftstoffverbrauch spürbar gestiegen sei. Der Kläger meint, dass er mit der Darlegung der vorstehenden Umstände hinreichend substantiiert vorgetragen habe, dass eine folgenlose Mangelbeseitigung durch Nachbesserung nicht durchgeführt werden könne. Insoweit dürften keine überspannten Anforderungen an die Substantiierung seines Sachvortrags gestellt werden. Hinsichtlich der von ihm behaupteten Tatsachen sei unerheblich, ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruhten und wie wahrscheinlich die Darstellung sei.
Ausgehend von der vorstehenden Prämisse vertritt der Kläger ferner die Auffassung, dass er nicht auf die Möglichkeit der Nachbesserung verwiesen werden könne, da diese an die behaupteten negativen Folgen geknüpft sei. Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten verwehrt, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 3 BGB zu berufen. Überdies sei der Sachvortrag der Beklagten zur Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung nicht hinreichend substantiiert, da die Beklagte weder die Kosten der Nachbesserung, noch die Kosten der Nachlieferung hinreichend konkret dargelegt habe.
Soweit sich die Beklagte ferner auf die Unmöglichkeit der Nachlieferung berufe, so greife dieser Einwand ebenfalls nicht durch. Es werde rein vorsorglich bestritten, dass die Beklagte zur Neulieferung des aktuellen Fahrzeugmodells nicht in der Lage wäre. Der Kläger beziehe sein Neulieferungsverlangen aber ohnehin auch auf die aktuelle Serienproduktion. Es sei davon auszugehen, dass Neufahrzeuge aus der aktuellen Serienproduktion mit vergleichbarer Ausstattung auch dann derselben Gattung wie das streitgegenständliche Fahrzeug angehören, wenn sie eine andere Motorleistung oder sonstige technische Verbesserungen aufweisen. Da sich die Beklagte in den von ihr bei Vertragsschluss verwendeten Neuwagen-Verkaufsbedingungen unter Ziffer IV / 7 selbst vorbehalten habe, dass während der Lieferzeit noch Änderungen sowohl hinsichtlich der Konstruktion als auch hinsichtlich des Lieferumfangs seitens des Herstellers auftreten könnten, müsse sie diese Grundsätze auch im Rahmen der nunmehr von ihr geschuldeten Neulieferung gegen sich gelten lassen. Andernfalls müsse ihr Verhalten als treuwidrig qualifiziert werden. Die Beklagte habe im Rahmen der Neulieferung eine gleichartige und gleichwerte Sache zu liefern. Diese Merkmale seien auch im Hinblick auf die typengleichen Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion erfüllt.
Hilfsweise – für den Fall, dass sein Neulieferungsbegehren unbegründet sein sollte – macht der Kläger Minderungs- und Feststellungsansprüche geltend. Er behauptet hierzu, dass aufgrund der dargelegten Mängel an seinem Fahrzeug eine Wertminderung eingetreten sei, die mit mindestens 5.000,00 Euro zu bemessen sei. Überdies sei aufgrund der vorgetragenen Umstände zu den Auswirkungen der Installation des Software-Updates zu erwarten, dass durch das Update Schäden am Fahrzeug hervorgerufen werden. Diese Schäden seien ihm von der Beklagten zu ersetzen. Da das Ausmaß der Schäden noch nicht absehbar sei, müsse sich der Kläger darauf beschränken, die Feststellung des Bestehens der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu beantragen.
Der Kläger ist schließlich der Ansicht, dass die von ihm geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht verjährt seien. Die Verjährungsfrist sei nicht bereits zwei Jahre nach Ablieferung des streitgegenständlichen Fahrzeugs an ihn abgelaufen. Durch die von den Parteien geführte vorgerichtliche Korrespondenz sei nämlich eine Hemmung der Verjährung im Sinne des § 203 BGB bewirkt worden. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers hierzu wird vollumfänglich Bezug genommen auf die Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 03.05.2017 (Bl. 141 f. d.A.).
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der Serienproduktion der Volkswagen AG mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Touran Comfortline mit der Fahrzeug-Ident-Nr. ################# gemäß Rechnung der Beklagten vom 08.12.2014 nachzuliefern, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des gelieferten PKW’s VW Touran Comfortline 1,6 L TDI mit der Fahrzeug-Ident-Nr. #################;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs VW Touran Comfortline mit der Fahrzeug-Ident-Nr. ################# in Annahmeverzug befindet;
3.
die Beklagte ferner zu verurteilen, den Kläger von der Gebührenforderung der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei Q in Höhe von 1.358,86 Euro freizustellen;
hilfsweise:
4.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
5.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher aus einer Nachbesserung des PKW’s VW Touran Comfortline mit der Fahrzeug-Ident-Nr. ################# infolge eines Software-Updates herrührt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass dem Kläger gegen sie keine Gewährleistungsrechte zustehen. Dazu behauptet sie, dass das streitgegenständliche Fahrzeug technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Es verfüge auch über alle erforderlichen Genehmigungen. Insbesondere sei die EG-Typgenehmigung nach wie vor wirksam. Deshalb fehle es bereits am Vorliegen eines Mangels im gewährleistungsrechtlichen Sinne. Selbst wenn aber ein Mangel gegeben sein sollte, so sei der vom Kläger geltend gemachte Nachlieferungsanspruch jedenfalls wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen, jedenfalls aber unverhältnismäßig verglichen mit einer Nachbesserung als der anderen Nacherfüllungsalternative.
Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Software ausgestattet sei, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusse, begründe – so meint die Beklagte – keinen Sachmangel im Rechtssinne. Denn nach den gültigen gesetzlichen Vorgaben seien unter anderem für die Frage der Betriebserlaubnis allein die Abgaswerte maßgebend, die in einem bestimmten vorgegebenen Prüfverfahren (NEVZ) ermittelt würden und nicht dagegen die im realen Fahrbetrieb gemessenen Abgaswerte. Überdies sei die für das Fahrzeug nach wie vor bestehende EG-Typengenehmigung gerade nicht vom Kraftfahrtbundesamt aufgehoben worden. Der VW Touran sei nach wie vor uneingeschränkt gebrauchtstauglich. Der Kläger könne es im Straßenverkehr genauso einsetzen wie jedes andere Fahrzeug der Abgasnorm Euro 5 auch.
Die Beklagte behauptet zudem, dass es ihr möglich sei, das Fahrzeug des Klägers durch Installation eines Software-Updates in einen in jeder Hinsicht vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Danach werde der VW des Klägers bei der Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeiten. Zudem erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Dabei greife das Software-Update die Erkenntnisse aus der Weiterentwicklung des Diesel-Brennverfahrens der letzten zehn Jahre auf und berücksichtigte ferner die Felderfahrung über die einzelnen Komponenten, zum Beispiel hinsichtlich der jeweiligen Dauerhaltbarkeit. Negative Folgen des Software-Updates seien nicht zu erwarten. Es werde keine Veränderung im Hinblick auf die Motorleistung, den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen eintreten.
Vor diesem Hintergrund sei die Behauptung des Klägers, dass sich die technische Überarbeitung ausgerechnet bei seinem Fahrzeug negativ auf Motorleistung, Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen auswirken solle, nicht nachvollziehbar. Der Vortrag des Klägers liefere außer Spekulationen aufs Geratewohl keinerlei Anhaltspunkte dafür, warum sich sein Fahrzeug anders als alle anderen bislang überarbeiteten Fahrzeuge verhalten solle. Der Kläger werde deshalb erneut aufgefordert, sich zur Vereinbarung eines Termins mit der Beklagten in Verbindung zu setzen, so dass das Software-Update auf seinem Fahrzeug installiert werden könne.
Die Beklagte meint, dass die Klage mit dem Nachlieferungsbegehren bereits unzulässig sei, da dem Kläger mit der Möglichkeit des Software-Updates ein einfacherer, schnellerer und günstigerer Weg zur Befriedigung seiner Interessen offenstehe.
Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht stehe dem Kläger kein Nachlieferungsanspruch zu. Die Nachlieferung scheide bereits wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB aus, weshalb sich eine unterstellte Pflicht zur Nacherfüllung auf die Nachbesserung beschränke. Hierzu behauptet die Beklagte, dass das streitgegenständliche Fahrzeug des Typs VW Touran 1,6 l TDI 77 kw der I. Generation schon seit September 2015 nicht mehr hergestellt werde. Die Nachlieferung dieses Modells sei daher unmöglich. Unbeachtlich sei dabei der Umstand, dass am Markt möglicherweise noch alte, erfüllungstaugliche Modelle beschafft werden könnten. Denn der ursprüngliche Erfüllungsanspruch habe sich nur auf vom Hersteller direkt beschaffte Fahrzeuge bezogen. Die Beklagte beruft sich ergänzend darauf, dass sich der Nacherfüllungsanspruch auf die Nachlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache beschränke. Die vom Kläger alternativ geforderte Lieferung eines Neuwagens der II. Generation sei aber nicht gleichartig und gleichwertig. Der Kläger würde durch die Lieferung des Nachfolgemodells eine über den ursprünglichen Erfüllungsanspruch hinausgehende Leistung zugesprochen bekommen. Dazu behauptet die Beklagte ergänzend, dass das Nachfolgemodell des VW Touran als eines der ersten Fahrzeugmodelle auf dem neuen modularen Querbaukasten basiere. Überdies stelle es auch deshalb gegenüber dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein dem Kläger nicht zustehendes „Mehr“ dar, weil es über eine andere Motorleistung verfüge und sonstige technische Weiterentwicklungen aufweise, wozu insbesondere auch die Ausstattung mit der EU 6-Typengenehmigung zähle.
Aber selbst wenn nicht von einer Unmöglichkeit der Nacherfüllung auszugehen sein sollte, so scheitere der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung jedenfalls aufgrund der relativen Unverhältnismäßigkeit im Vergleich zur Nachbesserung als der anderen Art der Nacherfüllung. Die Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung folge daraus, dass sie mit erheblich höheren Kosten verbunden sei als die Nachbesserung durch das Software-Update. Es sei von Nachbesserungskosten in Höhe von weniger als 100,00 Euro und Nachlieferungskosten in Höhe von über 28.000,00 Euro auszugehen. Überdies sei das Nachlieferungsverlangen auch deshalb als unverhältnismäßig anzusehen, weil der Mangel – sollte ein solcher überhaupt gegeben sein – als unerheblich zu qualifizieren sei. Wegen des weiteren Sachvortrags und den weiteren rechtlichen Standpunkten der Beklagten zum Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung wird vollumfänglich Bezug genommen auf die Ausführungen hierzu im Schriftsatz der Beklagten vom 14.03.2017 (Bl. 72 ff. d.A.).
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie beruft sich dabei darauf, dass die Verjährungsfrist zwei Jahre nach Ablieferung des Fahrzeugs und damit am 10.12.2016 abgelaufen sei. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht (16.12.2016) seien deshalb die Gewährleistungsansprüche des Klägers bereits verjährt gewesen.
Das Gericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2017 persönlich angehört. Der Kläger hat dort erklärt, dass er das von der Beklagten angebotene Software-Update bislang nicht auf sein Fahrzeug habe aufspielen lassen, da er befürchte, dass hierdurch Schäden an seinem Fahrzeug auftreten könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Parteianhörung wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 09.05.2017 (Bl. 226 f. d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit ihren Hauptanträgen zulässig aber unbegründet. Hinsichtlich der Hilfsanträge ist sie wegen des Zahlungsanspruchs ebenfalls unbegründet, während es dem Feststellungsantrag bereits an der Zulässigkeit fehlt.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Nachlieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeuges aus den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 434 BGB zu.
Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob das streitgegenständliche Fahrzeug deshalb einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB aufweist, weil es mit einer Software ausgestattet ist, die in manipulierender Art und Weise den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre es dem Kläger gleichwohl deshalb verwehrt, die begehrte Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs zu verlangen, weil sich eine solche Nachlieferung für die Beklagte als unmöglich erweist, was zu einem Ausschluss des etwaig bestehenden Nachlieferungsanspruchs führt, § 275 Abs. 1 BGB.
Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers zu einer Modelreihe gehört, die seit September 2015 nicht mehr hergestellt wird. Ferner hat die Beklagte vorgetragen, dass die aktuell produzierten Fahrzeuge der neuen Modellreihe anders konstruiert seien als die Fahrzeuge der vorherigen Modellreihe, weil sie auf einem modularen Querbaukasten basierten. Überdies seien die Motorleistung gesteigert und technische Weiterentwicklungen vorgenommen worden, wozu insbesondere auch die Ausstattung mit der EU 6-Typengenehmigung zähle.
Ausgehend von diesem Sachvortrag der Beklagten, dem der Kläger nicht in hinreichend substantiierter Art und Weise entgegengetreten ist, ist zunächst davon auszugehen, dass es der Beklagten nicht mehr möglich ist, dem Kläger ein neues und mangelfreies Fahrzeug aus der Modellreihe nachzuliefern, aus der auch der VW Touran des Klägers stammt. Die Beklagte hat sich insofern nachvollziehbar – und vom Kläger nicht konkret in Abrede gestellt – darauf berufen, dass es ihr nicht mehr möglich sei, von der Herstellerin noch ein fabrikneues Fahrzeug aus dieser Modellreihe zu erhalten. Das Gericht teilt in diesem Zusammenhang auch die Auffassung der Beklagten, dass der Umstand, ob am Markt noch alte, erfüllungstaugliche Fahrzeuge aus der früheren Modellreihe beschafft werden können, für die Frage der Unmöglichkeit der Nachlieferung unbeachtlich ist, weil sich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Klägers nur auf vom Hersteller direkt beschaffte Fahrzeug bezogen hat. Überdies würde die Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus dieser Modellreihe aus der Sicht des Klägers keine geeignete Nacherfüllung darstellen, da sämtliche Fahrzeuge dieser Modellreihe mit der manipulierenden Software ausgestattet sind, worin der Kläger einen nicht durch Nachbesserung zu behebenden Mangel erblickt. Der vom Kläger behauptete Mangel könnte durch den Austausch seines Fahrzeugs gegen ein anderes aus der gleichen Modellreihe daher nicht behoben werden. Eine Herstellung des vertragsgemäßen Zustands würde sich somit nach dem eigenen Vorbringen des Klägers als unmöglich erweisen. Der Kläger handelt widersprüchlich und damit missbräuchlich, wenn er gleichwohl die Nachlieferung eines Fahrzeugs aus dieser Modellreihe begehrt, was gemäß § 242 BGB zu einem Ausschluss eines solchen Anspruchs führt.
Soweit der Kläger – mit Rücksicht auf die vorstehenden Erwägungen – in seinem Schriftsatz vom 03.05.2017 erklärt hat, dass sich sein Neulieferungsverlangen auch auf die aktuelle Serienproduktion beziehe, führt dies zu keiner abweichenden Einschätzung.
Zwar kommt eine Ersatzlieferung dann in Betracht, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige Sache ersetzt werden kann, was bei Kraftfahrzeugen grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, auch die Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges aus einer anderen Baureihe verlangen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 07. Juni 2006, Az. VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64-79). Dabei müssen aber stets die Merkmale der „Gleichartigkeit“ und „Gleichwertigkeit“ im Blick behalten werden. Ausgehend von dieser Prämisse ist zum Beispiel bei einem reinen „facelift“ einer Modellreihe die Annahme gerechtfertigt, dass hierdurch noch keine andere Gattung, also ein „Aliud“ begründet worden ist. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn erhebliche Veränderungen bei der Motorisierung und bei der Konstruktionsform bewirkt worden sind. Genau dies hat die Beklagte für den im September 2015 vollzogenen Modellreihenwechsel substantiiert dargelegt, ohne dass der Kläger diesem Vorbringen hinreichend substantiiert entgegengetreten ist. Aufgrund der von der Beklagten dargelegten Änderungen im Hinblick nicht nur auf die stärkere Motorisierung der Fahrzeuge der neuen Modellreihe, sondern insbesondere auch auf die modifizierte Konstruktionsform (modularer Querbaukasten) sowie auf die Ausstattung mit der EU 6-Typengenehmigung, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers im Vergleich zu den Fahrzeugen der neueren Modelreihe gleichartig und gleichwertig ist. Insoweit liegt der vorliegende Fall ersichtlich anders als der mit Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.07.2010 (Az. 2 U 242/09, DAR 2011, 28) entschiedene Rechtsstreit, da dort der Unterschied zwischen dem verkauften Fahrzeug und dem Ersatzfahrzeug allein darin bestand, dass das betreffende Fahrzeugmodell nur noch mit einem 5 kw stärkeren Motor lieferbar war. Da vorliegend weitere gravierende Veränderungen in der Modellreihe von der Beklagten substantiiert dargelegt worden sind, beruft sich der Kläger ohne Erfolg auf die Vergleichbarkeit der beiden Sachverhalte. Die Lieferung eines VW Touran aus der neuen Modelreihe würde nach alledem der Lieferung eines höherwertigen Aliuds gleichstehen, die der Kläger im Rahmen des § 439 BGB nicht verlangen kann.
Auch der in diesem Zusammenhang vom Kläger vorgenommene Verweis auf die Bestimmung unter Ziffer IV / 7 der in den streitgegenständlichen Kaufvertrag einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten vermag keine andere Sicht zu rechtfertigen. Denn nach der dortigen Regelung muss der Käufer nur solche Änderungen im Hinblick auf das bestellte Fahrzeug akzeptieren, die für ihn zumutbar sind. Diese Formulierung ist dahingehend einschränkend auszulegen, dass die Grenze der Zumutbarkeit dann überschritten ist, wenn dem Käufer ein Aliud übereignet werden soll, das im Vergleich zu der bestellten Kaufsache nicht gleichartig und auch nicht gleichwertig ist. Da die Klausel demzufolge den Fall des Aliuds, wie er hier gegeben ist, nicht umfasst, kann der Kläger aus ihr auch keine rechtlichen Konsequenzen für die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation herleiten.
Der Kläger könnte zudem auch dann keine Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges verlangen, wenn – abweichend von den vorstehenden Ausführungen – doch von der Möglichkeit einer solche Nachlieferung auszugehen sein sollte. Denn in diesem Falle würde sich die vom Kläger begehrte Nacherfüllung in Form der Lieferung eines fabrikneuen Fahrzeugs als unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 3 BGB erweisen, da der Kläger gehalten ist, die angebotene Nachbesserung im Wege der Nacherfüllung als milderes Mittel entgegenzunehmen.
Die Beklagte hat die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung bereits mit ihrem vorgerichtlichen Schriftsatz vom 20.10.2016 und damit rechtzeitig (vgl. dazu: Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage 2017, § 439 Rn. 14 m.w.N.) erhoben.
Die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung ist deshalb unverhältnismäßig, weil sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Im Falle der Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges müsste die Beklagte dem Kläger einen Neuwagen übereignen, der überdies aus einer höherwertigen neuen Modellreihe stammt. Im Gegenzug erhielte sie einen Gebrauchtwagen zurück, der vom Kläger bereits seit weit mehr als zwei Jahren genutzt worden ist. Schon durch den Zeitablauf hat das Fahrzeug des Klägers nach den plausiblen Darlegungen der Beklagten einen erheblichen Wertverlust erlitten, der zu dem mit der Installation des Software-Updates verbundenen Aufwand in keinem ausgewogenen Verhältnis steht. Allein bei Vorliegen eines solchen beträchtlichen Wertverlustes in Folge Zeitablaufs ist die Annahme unverhältnismäßiger Kosten im Sinne des § 439 Abs. 3 BGB regelmäßig gerechtfertigt (vgl. Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.07.2010, Az. 2 U 242/09, DAR 2011, 28).
Dies gilt hier umso mehr deshalb, weil der diesen Kosten gegenüber zu stellende Kostenaufwand durch Installation des Software-Updates als gering zu bewerten ist. Bei der anzustellenden Vergleichung der jeweiligen Kosten der Nachlieferung bzw. der Nachbesserung durch Installation des Software-Updates ist aus Sicht des erkennenden Gerichts weder auf die Kosten der Herstellerin im Zuge der Entwicklung des Software-Updates, noch auf fiktive Kosten der Durchführung des Updates abzustellen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagten das Software-Update von der Herstellerin, die nicht nur die Kunden, sondern auch ihre Vertragshändler im Zusammenhang mit dem Software-Update getäuscht haben dürfte, kostenfrei zur Verfügung gestellt worden ist. In Anrechnung gebracht werden kann daher ausschließlich der Zeitaufwand, der den Mitarbeitern der Beklagten dadurch entsteht, dass das Software-Update am Fahrzeug des Klägers durchzuführen ist. Dass diese Kosten in ganz erheblichem Maße unter den Kosten der Nachlieferung liegen, kann keinen vernünftigen Zweifeln begegnen.
Dabei kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass auf die von der Beklagten angebotene andere Art der Nacherfüllung nicht ohne erhebliche Nachteile für ihn zurückgegriffen werden könnte (§ 439 Abs. 3 Satz 2 BGB). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Befürchtung hegt, dass das von der Beklagten in Aussicht gestellte Softwareupdate entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln oder Schäden führen werde, fehlt es insoweit an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers, auf den eine solche Annahme bezogen auf das konkret streitgegenständliche Fahrzeug gestützt werden könnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Kraftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 14.12.2016 festgestellt hat, dass die unter anderem für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorgestellte Veränderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der betreffenden Fahrzeuge herzustellen und dass sich durch die Installation des Softwareupdates keine Veränderungen im Hinblick auf die Motorleistung, den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen ergäben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Feststellungen in dem Bescheid bezüglich der fehlenden negativen Folgen der Maßnahme weiteren sachverständigen Überprüfungen insbesondere auch im Hinblick auf Langzeitwirkungen Stand halten werden. Denn allein auf die bloße Möglichkeit, dass gleichwohl zukünftig negative Folgen auftreten könnten, kann der Kläger eine Unzumutbarkeit der anderen Art der Nacherfüllung nicht stützen.
Dies gilt umso mehr deshalb, weil der Kläger keine gesicherten Umstände vorträgt, die hinreichend konkret darauf schließen lassen könnten, dass die Durchführung der von der Beklagten angebotenen Nachbesserungsmaßnahme tatsächlich mit den von ihm befürchteten Nachteilen für sein Fahrzeug verbunden sein wird. Der Kläger stellt insoweit ersichtlich lediglich Spekulationen an. Wissenschaftlich belegte Erkenntnisse zu den Auswirkungen des Einsatzes des Softwareupdates vermag er nicht darzulegen. Solche Erkenntnisse stehen auch nach dem Kenntnisstand des Gerichts derzeit noch nicht zur Verfügung. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht auf die allgemeinen Folgen der betreffenden Maßnahme ankommt, sondern allein maßgeblich ist, mit welchen konkreten Auswirkungen auf das Fahrzeug des Klägers zu rechnen ist. Diese Beurteilung wird nach den Erfahrungen des erkennenden Gerichts erst möglich sein, wenn das Softwareupdate installiert worden ist. Denn dann wäre es möglich, durch eine sachverständige Untersuchung des Fahrzeugs des Klägers konkret zu ermitteln, ob und ggfs. inwiefern das Fahrzeug nicht (mehr) der im Vertrag vorausgesetzten Beschaffenheit entspricht. Dem Kläger obliegt es aus seinen vertraglichen Verpflichtungen, der Beklagten die Möglichkeit zu geben, diese Voraussetzungen durch einen Nachbesserungsversuch zu schaffen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ergänzend behauptet, dass auch im Falle einer Nachbesserung durch Software-Update ein merkantiler Minderwert zu erwarten sei, rechtfertigt auch dies keine abweichende Einschätzung. Diese Behauptung beruht letztlich ebenfalls auf einer reinen Spekulation des Klägers. Er trägt auch hierzu keine konkreten Anknüpfungspunkte bezogen auf die Entwicklung des Marktwertes seines konkreten Fahrzeugs vor, so dass auch dieser Aspekt nicht hinreichend für eine Unzumutbarkeit der anderen Art der Nacherfüllung zu sprechen vermag. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist insbesondere auch nicht dazu geeignet, auf eine Unmöglichkeit der Nachbesserung wegen eines danach verbleibenden Minderwertes schließen zu lassen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Gesichtspunkt war auf der Grundlage der ausschließlich pauschal gehaltenen Darlegungen des Klägers nicht angezeigt, zumal auch insoweit eine hinreichend sichere Bewertung erst nach Durchführung des Software-Updates möglich sein wird.
Der Kläger ist bereits mit gerichtlicher Verfügung vom 17.03.2017 (Bl. 114 ff. d.A.) darauf hingewiesen worden, dass sich sein Vorbringen zu den vorgenannten Gesichtspunkten als unsubstantiiert erweist. Auch danach hat er seine Darlegungen nicht weiter zu substantiieren vermocht.
Der Kläger wird hierdurch nicht unangemessen in seinen Rechten beschränkt. Dabei ist zunächst zu sehen, dass er das Fahrzeug offensichtlich stets beeinträchtigungsfrei nutzen konnte und weiter nutzen kann. Jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt muss der Kläger aufgrund des genannten Bescheides des Kraftfahrtbundesamtes auch nicht mehr ernsthaft befürchten, dass ihm vom Kraftfahrtbundesamt die Betriebserlaubnis für sein Fahrzeug entzogen werden könnte, sofern er das Software-Update installieren lässt.
Die Beklagte ist im Sinne einer kostengünstigeren Möglichkeit der Nachbesserung auch als schutzwürdig anzusehen. Denn sie hat substantiiert dargelegt, dass sie im Hinblick auf die Entwicklung des Softwareupdates auf das Handeln des Herstellers angewiesen war. Es versteht sich von selbst, dass ein Kraftfahrzeughändler selbst nicht über die technischen Möglichkeiten verfügt, bei einer solch komplexen Problematik, die mit dem Vorwurf des Einsatzes einer manipulativen Software verbunden ist, eine geeignete Nachbesserungsmöglichkeit zu entwickeln. Hierauf beruft sich der Kläger sogar im Ergebnis selbst. Der Beklagten blieb also letztlich keine andere Möglichkeit, als die Entwicklungen des Fahrzeugherstellers und den sich daran anschließenden behördlichen Genehmigungsvorgang abzuwarten. Der Kläger war auch vor diesem Hintergrund bei Abwägung der gegenseitigen Vertragsinteressen gehalten, der Beklagten die Gelegenheit zur Nachbesserung in angemessener Zeit zu gewähren.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte als Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs eher der Sphäre des Herstellers zuzuordnen ist als der Kläger als Käufer des Fahrzeugs. Anders würde es sich nur dann verhalten, wenn festzustellen wäre, dass die Beklagte bei Vertragsschluss Kenntnis davon hatte, dass das Fahrzeug über eine manipulierende Software verfügte. Dies hat jedoch der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger bereits selbst nicht behauptet. Auch aus den weiteren Umständen dieses Falles ergeben sich für eine solche Annahme keinerlei Anhaltspunkte. Die Zurechnung eines etwaigen arglistigen Verhaltens des Herstellers kommt bezüglich der Beklagten nicht in Betracht. Eine Wissenszurechnung im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller in entsprechender Anwendung von § 166 BGB findet nicht statt (vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 03. Februar 2010, Az. 3 O 222/09; LG Frankenthal, Urteil vom 12. Mai 2016, Az. 8 O 208/15). Vielmehr gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 02. April 2014, Az. VIII ZR 4613 m.w.N.). Deshalb haftet der Verkäufer auch nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt. Vorliegend verhält es sich konkret so, dass die Volkswagen AG und die Beklagte rechtlich unabhängige juristische Personen ohne gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtungen sind. Allein der Umstand, dass die Beklagte VW-Vertragshändlerin ist, begründet kein besonderes Vertrauens- oder Näheverhältnis. Hersteller und Händler verfolgen nicht zwingend gleichlaufende Gewinninteressen in Bezug auf das Verkaufsgeschäft mit dem Endkunden. Die Beklagte steht als selbständiges Absatzorgan auf einer anderen Wirtschaftsstufe als die Volkswagen AG, die auch nicht dazu berechtigt ist, für die Beklagte Vertragsschlüsse anzubahnen oder Verhandlungen zu führen. Die Volkswagen AG ist daher im Verhältnis zur Beklagten zu behandeln wie jeder andere Dritte auch.
Da dem Kläger aus den vorgenannten Gründen kein Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Neulieferung zusteht, war seine Klage auch mit den weiteren Anträgen auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als unbegründet abzuweisen.
Die Klage hat auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg.
Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Minderungsbetrages von 5.000,00 Euro nebst Zinsen steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er der Beklagten nach deren berechtigter Verweigerung der Nacherfüllung durch Neulieferung eines Ersatzfahrzeuges keine Frist zur Durchführung der von der Beklagten angebotenen Art der Nacherfüllung gesetzt hat, sondern viel mehr im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 09.05.2017 zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit einer Nachbesserung in Form der Installation des Software-Updates nicht einverstanden ist. Wie aus der Formulierung „statt zurückzutreten“ in § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB folgt, darf eine Minderung erst dann erklärt werden, wenn eine gesetzte Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage 2017, § 441 BGB Rn. 7). Ein Fall, in dem eine solche Fristsetzung zur Nachbesserung gemäß § 440 Satz 1 BGB entbehrlich sein kann, weil dem Kläger eine Nachbesserung in dieser Form unzumutbar ist, ist hier aus den bereits oben ausgeführten Gründen nicht gegeben. Überdies fehlt es auch insoweit an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers zur Möglichkeit des Fortbestands des behaupteten Mangels nach Durchführung des Software-Updates. Diesbezüglich wird ebenfalls verwiesen auf die bereits ausgeführten Erwägungen zu diesem Gesichtspunkt und dabei insbesondere auch zu der verneinten Frage, ob nach der derzeit gegebenen Sachlage davon ausgegangen werden kann, dass das Fahrzeug wegen des behaupteten Mangels dauerhaft mit einer Wertminderung behaftet sein wird.
Soweit der Kläger schließlich hilfsweise die Feststellung beantragt hat, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, ihm den Schaden zu ersetzen, der aus der Durchführung des Software-Updates herrührt, ist die Klage bereits unzulässig. Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger bislang die Installation des Updates verweigert hat. Da er den ihm diesbezüglich obliegenden Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist, kann ihm auch kein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung etwaiger Folgen einer von ihm gerade verweigerten Nachbesserungsmaßnahme zugebilligt werden. An dem für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse des Klägers fehlt es zudem aber auch deshalb, weil der Kläger zu der insofern benötigten Schadenswahrscheinlichkeit nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Bei Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens fehlt es an einem feststellbaren Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO, solange der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist. Hier muss die klagende Partei schon für die Zulässigkeit der Feststellungsklage eine Vermögensgefährdung, d.h. die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens, substantiiert dartun (vgl. Zöller/Greger, 31. Auflage 2016, § 256 ZPO Rn. 9 m.w.N.). Zur Erfüllung dieser Substantiierungsanforderung hätte der Kläger einen konkret auf sein Fahrzeug bezogenen Sachvortrag zu den Folgen der Installation des Software-Updates unterbreiten müssen. Dass er hierzu schon deshalb nicht in der Lage war, weil er die Installation des Updates bislang nicht zugelassen hat, geht zu seinen Lasten.
Nach alledem kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit der Geltendmachung seiner Ansprüche auch deshalb ausgeschlossen ist, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 434 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 203 BGB
§ 434 BGB
§ 242 BGB
§ 439 BGB
§ 166 BGB
§ 441 BGB
§ 256 ZPO
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 440 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 64
DAR 2011, 28
VIII ZR 209/05
2 U 242/09
3 O 222/09
8 O 208/15