Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen I - 18 U 188/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0424.I18U188.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. wird das am 26.
Oktober 2007 verkündete Grund- und Teilurteil der 9. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (39 O 114/06)
teilweise abgeändert und unter Einbeziehung des beim Land-
gericht verbliebenen Teils der gegen die Beklagten zu 2. und
3. gerichteten Klagen sowie des rechtskräftig gewordenen Teils
des Senatsurteils vom 5. November 2008 insgesamt klarstellend
wie folgt neu gefasst:
1.
Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die D…, 3.203.483,70 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26. September 2006 bis zum 12. Dezember 2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2006 zu zahlen.
2.
Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die D… 1.372.921,59 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26. September 2006 bis zum 19. März 2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2007 zu zahlen.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. gegenüber
der D… zur Regulierung bis zur Höhe von 4.576.405,29 € nebst der unter 1. und 2. zuerkannten Zinsbeträge im Falle der Unmöglichkeit einer vollständigen Befriedigung aus dem Versicherungsvertrag C… aus dem Versicherungsvertrag C… verpflichtet sind, wobei der Beklagte zu 2. die Regulierung zu 20 % und die Beklagte zu 3. zu 80 % schuldet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2. und 3. wird
zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin
und der Beklagte zu 2. zu je 41 % und die Beklagte zu 3. zu 18 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie die außergericht-
lichen Kosten ihrer Streithelferin in erster und zweiter Instanz bis
zum Erlass des Senatsurteils vom 5. November 2008 tragen der
Beklagte zu 2. zu 41 % und die Beklagte zu 3. zu 18 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in erster und
zweiter Instanz trägt die Klägerin.
Die nach dem 5. November 2008 entstandenen außergerichtlichen
Kosten der Klägerin sowie die seitdem entstandenen außergericht-
lichen Kosten ihrer Streithelferin sowie die Kosten des Revisions-
verfahrens tragen der Beklagte zu 2. zu 70 % und die die Beklagte
zu 3. zu 30 %.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2. und 3. dürfen die Vollstreckung der Klägerin
beziehungsweise ihrer Streithelferin durch Sicherheitsleistungen
in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin beziehungsweise ihre Streit-
helferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils von ihnen zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 5. November 2008 sowie auf den Tatbestandsberichtigungsbeschluss des Senats vom am 16. Februar 2009 verwiesen.
Nachdem der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben hat, soweit der Senat zum Nachteil der Beklagten zu 2. und 3. erkannt hat, haben die Parteien ergänzenden Vortrag gehalten.
Die Beklagten zu 2. und 3. meinen, die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen, geschweige denn bewiesen, in welchem Vertrag welcher konkrete Versicherungsfall eingetreten sei.
Zudem wiederholen und vertiefen sie ihren Vortrag zur Anfechtung der Versicherungsverträge.
Für die bereits im Juni 2006 entstandenen Schäden (die das Landgericht nicht ausgeurteilt habe), seien sie gemäß Ziffer 9.1. der jeweiligen Versicherungsverträge leistungsfrei, weil die Versicherungsfälle nicht unverzüglich gemeldet worden seien. Hätte die Klägerin diese Verluste bereits im Juni 2006 gemeldet, wäre eine Ermittlung eingeleitet worden mit der Folge, dass das Schneeballsystem der A-GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt aufgeflogen wäre, so dass die erst Ende August 2006 eingetretenen Schäden vermieden worden wären.
Der Feststellungsantrag sei unbegründet, denn eine Inanspruchnahme aus diesem Vertrag setze voraus, dass der geschädigte Auftraggeber zunächst die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag der A-GmbH realisiere. Auch danach müsse er dann zunächst wegen weiterer Entschädigung Befriedigung aus dem Versicherungsvertrag der Klägerin suchen. Eine Leistung aus dem Vertrag C… scheide danach im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil diese Verträge wirksam angefochten seien und daher hieraus gar keine bedingungsgemäße Deckung bestehe.
Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Grund- und
Teilurteils die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,
unter Zurückweisung der Berufung
die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Streithelferin 3.203.483,70 €
nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
ab dem 26. September 2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an die Streithelferin 1.372.921,58 €
2.a hilfsweise
festzustellen, dass der Versicherungsvertrag C… nicht
wirksam angefochten wurde und die Beklagte zu 3. daraus
Versicherungsschutz zu gewähren hat.
festzustellen, dass die Beklagten zu 2. und 3. im Fall der
Unmöglichkeit einer vollständigen Befriedigung aus den Ver-
sicherungsverträgen C… oder C… gegenüber der Streithelferin aus dem Versicherungsvertrag C… zur Regulierung verpflichtet ist.
Sie machen geltend:
Auch in den Schadensfällen, in denen zunächst Kunden die A-GmbH mit der Abholung der Bargeldbeträge beauftragt haben, seien die Schäden dem Versicherungsvertrag C… zuzuordnen. Innerhalb der drei Schadenstage habe die A-GmbH in ihrem, der Klägerin, Auftrag für ihre am D…-Bank-Verfahren teilnehmenden Kunden insgesamt 7.921.904,91 € zur Beförderung entgegen genommen. Innerhalb desselben Zeitraums habe die A-GmbH im Auftrag ihrer am D…-Bank-Verfahren teilnehmenden Kunden insgesamt 11.832.268,61 € zur Beförderung übernommen.
Die am 28. August 2006, 30. August 2006 und 31. August 2006 an die Streithelferin getätigten Überweisungen in Höhe von 4.799.835,- €, 2.563.870,- € und 6.785.735,- € seien jeweils nach Zugang der Zählprotokolle bei der Streithelferin erfolgt. Wann die A-GmbH die gesamten zur Beförderung übernommenen Gelder auf ihr eigenes Konto eingezahlt habe, sei nicht bekannt. Dieser Transport müsse aber denklogisch auf der Grundlage eines Transportauftrags der Streithelferin erfolgt sein, weil dieser Transportauftrag nach dem Zählvorgang gemäß den vertraglichen Absprachen nur von der Streithelferin erteilt werden sollte.
Die Anfechtung der Versicherungsverträge scheitere daran, dass die Beklagten, insbesondere die Beklagte zu 1., seit Oktober/November 2005 Kenntnis davon gehabt hätten, dass die A-GmbH zu diesem Zeitpunkt bereits sieben bis zehn Millionen unterschlagen gehabt habe. In Kenntnis dessen hätten sie den Versicherungsvertrag C… neu abgeschlossen. Außerdem sei die Anfechtungsfrist des § 124 BGB nicht gewahrt.
Der Mitgeschäftsführer der A-GmbH, der Zeuge S..., habe demgegenüber erst im April 2006 von dem Schneeballsystem erfahren.
In Erwiderung hierzu haben die Beklagten zu 2. und 3. behauptet, ein Neuabschluss des Versicherungsvertrages C... sei nicht erfolgt; am 2. August 2006 sei lediglich der bestehende Versicherungsvertrag verlängert worden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 6. März 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. ist – soweit der Senat hierüber nicht bereits in seinem Urteil vom 5. November 2008 rechtskräftig entschieden hat – unbegründet, weil sie die Klägerin wegen der streitgegenständlichen Schadensfälle aus dem Versicherungsvertrag C... entschädigen müssen und auch Versicherungsschutz aus dem Vertrag C... gemäß den Versicherungsvertragsbedingungen besteht. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:
I.
Der Versicherungsschutz der Streithelferin sowie der Kunden der Klägerin ist nicht durch die Anfechtungserklärung der Beklagten zu 2. und 3. vom 16. Januar 2007 erloschen. Zwar neigt der Senat im Ausgangspunkt den Rechtsauffassungen der Beklagten zu 2. und 3. zu, dass auch die L... Versicherer London die Anfechtung erklärt haben, weil sich aus den Umständen eindeutig ergab, dass die Beklagte zu 1. die Anfechtungserklärung namens und in Vollmacht der L... Versicherer London abgegeben hat. Der Senat neigt des Weiteren auch der Rechtsauffassung der Beklagten zu 2. und 3. zu, soweit sie der Auffassung sind, dass sich die Klägerin im Wege der Organhaftung das Wissen des Zeugen S... zurechnen lassen muss. Letztendlich können diese Fragen indes dahinstehen, weil die Beklagten zu 2. und 3. nicht den ihnen obliegenden Beweis erbracht haben, dass der Zeuge S... zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages C..., also Anfang April 2005 bereits wusste, dass die A-GmbH systematisch Kundengelder für eigene Zwecke verwendete. Mithin fehlt es an einem Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB.
In diesem Zusammenhang können die Beklagten zu 2. und 3. ihre Beweisführung darauf stützen, dass der Zeuge S... in seinem Strafverfahren letztendlich gestanden hat, seit 2003 Kenntnis von den Geldverschiebungen bei der A-GmbH gehabt zu haben, und die Strafkammer dieses Geständnis für glaubhaft gehalten hat. Außerdem hatte der Zeuge bereits im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Polizei eingeräumt, schon alsbald nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A-GmbH gewusst zu haben, dass die A-GmbH in ihrem Geschäftszweig der Geldtransporte ständig Verluste macht, die im Jahr 2002 bereits mehrere Millionen hoch waren. Da der Zeuge Geschäftsführer der A-GmbH gewesen ist, könnte es plausibel und nachvollziehbar erscheinen, dass er als Mitglied der Geschäftsführung dann auch alsbald danach erfahren hat, wie die A-GmbH diese Verluste tatsächlich ausgeglichen hat.
Der hierauf gestützte Indizienbeweis hat sich indes im Licht des Beweisergebnisses als nicht tragfähig erwiesen. Denn der Zeuge S... hat bekundet, dass er erst im April 2006 erfahren habe, dass die A-GmbH das Schneeballsystem praktiziert habe; sein Geständnis im Strafverfahren sei nicht wahrheitsgemäß gewesen. Dieses falsche Geständnis habe er auf Anraten seiner Verteidigerin abgelegt, weil es eine entsprechende Absprache im Strafverfahren gegeben habe, in der das Gericht für den Fall des Geständnisses eine Haftstrafe von nur 4 Jahren in Aussicht gestellt habe.
Diese Bekundungen des Zeugen sind glaubhaft. Der Zeuge hat kein erkennbares persönliches oder wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Da das ihn betreffende Strafverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist und er in diesem Verfahren sogar eine Kenntnis weit vor April 2006 eingestanden hat, ist auch kein Grund ersichtlich, der den Zeugen veranlasst haben könnte, seine damalige Tatbeteiligung gegenüber dem Senat wahrheitswidrig zu beschönigen.
Der Zeuge hat plausibel und nachvollziehbar geschildert, wieso er vor April 2006 keine Informationen über das praktizierte Schnellballsystem erhalten hat. Er war im Jahr 2001 von den geschäftsführenden Gesellschaftern der A-GmbH als Geschäftsführer eingestellt worden, weil die A-GmbH sich hiervon versprach, dass er aufgrund seiner bisherigen beruflichen Erfahrungen in der Lage sei, die Sparte des Geldtransports effizienter zu organisieren, um sie aus der Verlustzone herauszuführen. Deshalb ist es nicht verwunderlich, dass er praktisch schon kurz nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A-GmbH über die aufgelaufenen Verluste in dieser Sparte informiert war. Hieraus musste er indes nicht zwangsläufig den Schluss ziehen, die A-GmbH sei insolvent, weil die A-GmbH daneben auch noch in der Sparte Sicherheitsdienst und Bewachung tätig war, in der Gewinne erwirtschaftet wurden.
Da es sich bei der Geldverschiebung um eine Straftat handelt und die Aufdeckung dieser Straftat zum unmittelbaren Zusammenbruch der A-GmbH führen musste, liegt es auf der Hand, dass die geschäftsführenden Gesellschafter zunächst alles versucht haben, dieses „Betriebsgeheimnis“ vor dem Zeugen geheim zu halten. Der Zeuge hat auch plausibel erklärt, warum ihnen dies auch lange Zeit tatsächlich gelungen ist. Das praktizierte Schneeballsystem beruhte nämlich nicht darauf, dass die Geschäftsführer unmittelbaren Zugriff auf das transportierte Bargeld genommen haben. Vielmehr griffen sie erst am Ende der Geldtransporte ein, indem sie im Zusammenwirken mit der eingeweihten Lohnbuchhalterin T... veranlassten, dass die eingesammelten Kundengelder zunächst auf das Konto der A-GmbH bei der Bundesbank eingezahlt wurden. Sodann verfügten sie über einen Teil dieses eingezahlten Geldes zweckwidrig, indem sie das Geld für Zwecke der A-GmbH verwendeten. Diese Bekundung des Zeugen deckt sich mit den Feststellungen, die das Landgericht im Zuge der Strafverfahren gegen die Geschäftsführer der A-GmbH jeweils getroffen hatte.
Es gehörte jedoch nicht zum Aufgabenbereich des Zeugen, die vertragsgemäße Einzahlung der Kundengelder bei der Bundesbank zu überwachen und den Zahlungsverkehr über das Konto der A-GmbH bei der Bundesbank zu kontrollieren. Sein Aufgabenbereich war lediglich, den Transportablauf von der Abholung der Kundengelder bis zur Einzahlung bei der Bundesbank möglichst kostengünstig und effizient zu organisieren, so dass er im Rahmen seiner Tätigkeit mit den Manipulationen am Ende der Transportkette nicht direkt in Berührung kam.
Der Zeuge hat des Weiteren auch detailliert und anschaulich geschildert, wie er im April 2006 von der praktizierten Geldverschiebung erfahren hat. Auslöser hierfür war eine Meldung der Firma R..., die sich darüber beschwerte, dass ein Geldbetrag in Höhe von 5 bis 6 Millionen € nicht bei ihr eingegangen sei. Daraufhin habe er sich auf die Suche nach der Fehlerquelle für diese nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung machen wollen. Als der geschäftsführende Gesellschafter der A-GmbH H... M... von diesen Ermittlungen erfahren habe, hätten er und die Buchhalterin T... ihm dann gestanden, warum die Firma R... bislang ihr Geld noch nicht erhalten habe.
Der Zeuge S... hat eingeräumt, dass es zuweilen auch zuvor Reklamationen von Kunden gab, die sich über verspätete Zahlungen beschwert hätten. Deswegen habe er indes keinen Verdacht geschöpft. Auch dies hat der Zeuge plausibel erklärt. Er hat anschaulich geschildert, dass die gesamte Branche der Geldtransportunternehmen unter einem enormen Kosten- und Margendruck stand, der auch die A-GmbH dazu zwang, bei der Organisation der Transporte sehr engmaschige Zeitpläne erstellen zu müssen, die in der Umsetzung zuweilen nicht einzuhalten waren, so dass es in der Praxis immer wieder mal zu Verzögerungen bei der Auskehrung des Geldes gekommen ist. Mithin ist es nachvollziehbar, dass der Zeuge die Reklamationen wegen verzögerter Zahlungen nicht als Beweisanzeichen für das praktizierte Schneeballsystem angesehen hat.
Schließlich hat der Senat auch keinen Grund, daran zu zweifeln, dass der Zeuge im Strafverfahren tatsächlich ein falsches Geständnis abgelegt hat. Es ist allgemein bekannt, dass insbesondere bei Anklagen aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität häufiger informelle Absprachen zwischen dem Gericht und dem Angeklagten getroffen werden. Dass der Zeuge sich bis zum Beginn des Strafverfahrens dahin eingelassen hatte, erst im April 2006 über das Schneeballsystem unterrichtet worden zu sein, ist durch das Protokoll seiner verantwortlichen Vernehmung bei der Polizei dokumentiert.
II.
Soweit die Beklagten zu 2. und 3. die Anfechtung des Versicherungsvertrages C... auch darauf stützen, dass (auch) die übrigen Geschäftsführer der Klägerin das Schnellballsystem gekannt hätten, vermag dies ebenfalls der Anfechtung nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die insoweit vorgetragenen Indizien nicht stichhaltig sind, um den sicheren Schluss ziehen zu können, die Geschäftsführer M..., M... oder G... hätten diese Kenntnis tatsächlich schon bei Abschluss des Versicherungsvertrages gehabt.
Bei diesen Indizien handelt es sich nämlich um vereinzelte Reklamationen einzelner Kunden, die verspätete Einzahlungen beanstandet haben, wobei die meisten Reklamationen erst nach Abschluss des Versicherungsvertrages ausgebracht wurden und insoweit schon denklogisch nicht zu einer Kenntnis bei Abschluss des Vertrages geführt haben können. Im Übrigen kann aus den gelegentlich vorgekommenen Reklamationen wegen verspätet vorgenommener Zahlungen wegen des vom Zeugen S... anschaulich geschilderten ökonomischen Zwangs, die jeweilige Transportfahrten zeitlich sehr eng zu planen und die Transportwege so kurz wie möglich zu gestalten, nicht geschlossen werden, dass das Geldtransportunternehmen Kundengelder unterschlägt oder veruntreut. Da die übrigen Geschäftsführer der Klägerin ebenfalls in dieser Branche tätig waren und somit den Termindruck der Transportunternehmen kannten, kann der Senat auch nicht davon ausgehen, dass diese Geschäftsführer wegen der vereinzelt erfolgten Reklamationen einer verzögerten Einzahlung erkannt hatten, dass die A-GmbH Kundengelder schiebt.
III.
Ob die Beklagten zu 2. und 3. auch dann berechtigt gewesen wären, den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, wenn einer der damaligen Geschäftsführer der Klägerin gewusst hätte, dass die A-GmbH bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages C... insolvent war, kann dahinstehen, weil die Beklagten zu 2. Und 3. auch nicht beweisen können, dass diese Kenntnis bei einem der Geschäftsführer gegeben war. Denn auch insoweit haben sie keine stichhaltigen Indizien vorgetragen, die diese Kenntnis beweisen könnten.
Zwar wusste der Zeuge S... – wie bereits ausgeführt – schon sehr früh, dass die Sparte „Geldtransport“ defizitär war und bereits erhebliche Verluste aufgelaufen waren. Diese Kenntnis ist aber kein Indiz dafür, dass er auch die Insolvenzreife der A-GmbH schon zu diesem Zeitpunkt erkannt hat, weil die A-GmbH daneben auch noch in der Sparte Sicherheitsdienst und Bewachung Gewinne erwirtschaftete. Hierzu hat der Zeuge S... im Übrigen bekundet, dass die geschäftsführenden Gesellschafter der A-GmbH ihm auch keinen Einblick in die wirtschaftliche Situation des gesamten Unternehmens gewährt haben, was ebenfalls plausibel und damit glaubhaft ist, weil sie dann dem Zeugen hätten erklären müssen, wie die Verluste ausgeglichen wurden, was wiederum – wie dargelegt – nicht in ihrem Interesse gewesen sein konnte. Schließlich hat der Zeuge zwar bestätigt, dass die A-GmbH zuweilen sogar die Löhne und Gehälter ihrer Mitarbeiter erst verspätet gezahlt habe. Dies hätten die geschäftsführenden Gesellschafter jedoch damit begründet, dass Kunden der
A-GmbH die Vergütungen für die erbrachten Dienstleistungen verspätet gezahlt hätten, was er, der Zeuge, für plausibel gehalten habe. Derartige, durch Zahlungsverzögerungen bei den Betriebseinnahmen ausgelöste kurzfristige Stockungen von Zahlungen auf fällige Verbindlichkeiten sind indes ebenfalls kein Grund, den Schuldner für insolvent zu halten.
IV.
Es steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die hier in Rede stehenden Schäden alle auf Versicherungsfällen beruhen, die im Gruppenversicherungsvertrag C... eingetreten sind. Dies gilt auch, soweit die Kunden der Streithelferin zugleich auch Kunden der A-GmbH gewesen sind.
Wie der Senat bereits im Senatsurteil vom 5. November 2008 ausgeführt hat, endeten beim D…-Bank-Verfahren diese der A-GmbH erteilten Transportaufträge mit dem Zugang der jeweiligen Zählprotokolle bei der Streithelferin. Danach erfolgte der Weitertransport dieser Kundengelder auf der Grundlage eines Transportauftrags der Streithelferin an die Klägerin, die ihrerseits den Transport durch die A-GmbH ausführen ließ. Wie der Senat ebenfalls schon ausgeführt hat, kann es keinen vernünftigen Zweifel daran geben, dass die geschäftsführenden Gesellschafter der A-GmbH keinen Zugriff auf Kundengelder genommen haben, bevor diese gezählt waren. Denn dies hätte denknotwendig zur Folge gehabt, dass sie den Überblick darüber verloren hätten, wie viel Gelder sie welchem Kunden durch das Schieben zeitweilig vorenthalten haben, so dass ein exakter Ausgleich dieser Fehlbeträge durch die am nächsten Tag eingesammelten Kundengelder nicht mehr möglich gewesen wäre.
Soweit es der Senat im Urteil vom 5. November 2008 unter Berücksichtigung des wechselseitigen Parteivortrags für möglich gehalten hat, dass ein Zugriff auf das Bargeld innerhalb der Zeitspanne zwischen der Erstellung der Zählprotokolle und dem Zugang der Zählprotokolle bei der Streithelferin eingetreten sein könnte, ist diese Annahme nur rein theoretischer Natur, weil das Schneeballsystem der A-GmbH tatsächlich so praktiziert wurde, dass die geschobenen Kundengelder nach Erstellung der Zählprotokolle zur Bundesbank transportiert und auf das Konto der A-GmbH bei der Bundesbank eingezahlt wurden Dies hat das Landgericht in den Strafverfahren gegen die Geschäftsführer der A-GmbH festgestellt. Auch der Zeuge S... hat – wie dargelegt – bekundet, dass es zu keinem Zeitpunkt zu einem Entzug von Bargeld während des Bargeldtransports vom Kunden zur Bundesbank gekommen ist. Schließlich ist auch kein plausibler Grund ersichtlich, warum es zu einem derartigen Eingriff in den Transportablauf des Bargeldes gekommen sein sollte. Um diesen Zugriff zu ermöglichen, hätten die geschäftsführenden Gesellschafter die Mithilfe von Mitarbeitern benötigt, die beim Transport tätig wurden, was zwangsläufig die Gefahr gesteigert hätte, dass das Schneeballsystem auffliegt. Dieses Risiko einzugehen bestand aber keine Notwendigkeit. weil das Bargeld am Ende des Transports bei der Bundesbank als Buchgeld auf dem Konto der A-GmbH landete, und dieses Buchgeld sodann ihrer uneingeschränkten Verfügungsgewalt unterlag.
Auch hinsichtlich der erstmals im Senatsurteil vom 5. November 2008 zuerkannten 42.127,80 € ist der Versicherungsfall nachgewiesenermaßen im Vertragsverhältnis C... eingetreten, weil dieser Schaden bei Kunden eingetreten ist, die den Auftrag zur Abholung des Geldes der Klägerin erteilt hatten.
V.
Soweit sich die Beklagten zu 2. und 3. wegen der Schadensfälle der Kunden T... W... GmbH und R... auf eine Leistungsfreiheit gemäß Ziffer 9.1. des Versicherungsvertrages berufen, weil diese Schadensfälle bereits im Juni 2006 eingetreten seien, der Eintritt des Versicherungsfalls jedoch nicht unverzüglich angezeigt worden sei, greift dieser Einwand nicht durch.
Die Beklagten zu 2. und 3. übersehen, dass die Streithelferin in diesen Schadensfällen im Juni 2006 den Eintritt des Versicherungsfalls schon deswegen nicht anzeigen konnte, weil ihr im Juni 2006 die Zählprotokolle der Safebags dieser Kunden nicht übermittelt wurden und sie somit im Juni 2006 die A-GmbH auch nicht beauftragt hatte, die entsprechenden Geldbeträge zur Bundesbank zu befördern.
Die Kunden R... und T... W... GmbH hatten zwar erst im August 2006 der Streithelferin angezeigt, dass die im Juni 2006 abgeholten Geldbeträge nicht bei ihnen eingegangen seien. Dieser fehlende Zahlungseingang im Juni 2006 war jedoch auch aus der Sicht dieser Kunden kein Grund, den Eintritt eines Versicherungsfalls anzunehmen und demzufolge den Beklagten zu 2. und 3. (beziehungsweise der Beklagten zu 1.) den Eintritt des Versicherungsfalls anzuzeigen. Aus der Sicht der Kunden war es nämlich nicht einmal möglich, sicher zu beurteilen, ob der fehlende Zahlungseingang auf einem Fehler der A-GmbH oder auf einem Fehler der Streithelferin im Zuge der Weiterleitung des Geldes von deren Konto bei der Bundesbank zu ihnen, den Kunden, beruhte.
Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin trotz der zunächst unterbliebenen Übermittlung der Zählprotokolle Kenntnis davon hatte, dass diese Kunden tatsächlich der A-GmbH im Juni 2006 die hier in Rede stehenden Safebags zum Transport übergeben hatten, haben die Beklagten zu 2. und 3. nicht vorgetragen, so dass auch die Klägerin wegen der unterbliebenen Übermittlung der Zählprotokolle keinen Anlass hatte, zu vermuten, dass der Versicherungsfall eingetreten sein könnte. Im Übrigen wäre bei diesem Sachverhalt – wäre er der Klägerin bekannt gewesen – nicht einmal der Zeuge S... von einem Eintritt des Versicherungsfalls ausgegangen, weil er dahin informiert war, dass von der Geldverschiebung nur Gelder von Kunden betroffen sind, die sich gegenüber der A-GmbH damit einverstanden erklärt hatten, dass das transportierte Geld zunächst auf dem Konto der A-GmbH bei der Bundesbank eingezahlt wird.
Nach der Reklamationen der Kunden im August 2006 hat die Streithelferin sodann bei der A-GmbH um Klärung dieser Reklamation gebeten. Dies hatte dann zur Folge, dass die A-GmbH der Streithelferin die bereits im Juni 2006 erstellten Zählprotokolle für diese Safebags am 22. August 2006 übermittelte. Diese Nachsendung der bereits im Juni erstellten Zählprotokolle musste die Streithelferin auf der Grundlage der im D…-Bank-Verfahren getroffenen Vereinbarungen dahin verstehen, dass die A-GmbH die Geldbeträge aus diesen Safebags nach wie vor in ihrer Verwahrung hat und sie dieses Bargeld nunmehr im Auftrag der Klägerin zur Bundesbank befördern und auf das Konto der Streithelferin einzahlen wird, denn der Zugang der Zählprotokolle war der Transportauftrag für die in den Protokollen dokumentierten Geldbeträge zur Bundesbank. Da sich somit am 22. August 2006 die A-GmbH gegenüber der Streithelferin zum Weitertransport dieser Kundengelder verpflichtet hatte, hatte die Streithelferin auch am 22. August 2006 noch keinen Anlass, von einem Eintritt des Versicherungsfalls auszugehen. Vielmehr musste sie davon ausgehen, dass lediglich eine lange Lieferfristüberschreitung eingetreten ist, also ein Versicherungsfall gerade nicht eingetreten ist.
VI.
Der Feststellungsantrag ist auch weiterhin zulässig und begründet, da die Beklagten zu 2. und 3. weiterhin an ihrer Auffassung festhalten, sie hätten (auch) den Versicherungsvertrag C... am 29. Januar 2007 wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, was indes nicht der Fall ist, weil es – wie dargelegt – an einem Anfechtungsgrund fehlt.
Der Einwand der Beklagten zu 2. und 3., bei dem Feststellungstenor handele es sich um eine Tautologie, verkennt Inhalt und Umfang dieses Tenors. Mit diesem Feststellungsantrag wird nämlich nicht festgestellt, dass der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag C... gleich hohe Zahlungsansprüche wie aus dem Versicherungsvertrag C... zustehen. Vielmehr ist hierdurch nur festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. für die streitgegenständlichen Schäden auch Versicherungsschutz gemäß den Bedingungen des Versicherungsvertrages C... gewähren müssen, weil dieser Vertrag Bestand hat, also insbesondere nicht infolge der erklärten Anfechtung hinfällig ist, so dass sich der Versicherungsschutz gemäß den Versicherungsbedingungen dieses Vertrages auf die streitgegenständlichen Schadensfälle erstreckt.
Demgegenüber ist hierdurch nicht festgestellt, dass auch in diesem Vertrag schon eine Leistungspflicht besteht und die Klägerin deswegen bereits jetzt Versicherungsleistungen aus diesem Vertrag beanspruchen kann. Ein dahingehendes Begehren hat die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 3. auch nicht verfolgt. Ihr ging es von Anfang an nur darum, gerichtlich klären zu lassen, dass für die streitgegenständlichen Schäden auch Versicherungsschutz gemäß dem Vertrag C... zu gewähren ist, weil auch dieser Vertrag nicht wegen der erklärten Anfechtung nichtig ist.
VII.
Die übrigen Einwände, die die Beklagten zu 2. und 3. gegen den Klageanspruch erhoben haben, greifen ebenfalls nicht durch. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 5. November 2008 verwiesen.
VIII.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 100, 101, 708 Nr. 10 und 711 und 713 ZPO.
Ein Anlass, zugunsten der Beklagten zu 2. und 3. die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 BGB
§ 123 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 39 O 114/06