Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-27, Aktenzeichen 7 L 776/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0727.7L776.07.00

Tenor:
Die Fa. I. C. sen., D1. Str. 56, I1. , wird beigeladen.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin durch schriftlichen Bescheid bis Dienstag, den 31. Juli 2007 - 12 Uhr -, per Fax z.Hd. ihrer Prozessbevollmächtigten mit ihrem Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE" zur D. Kirmes 2007 zuzulassen. Ihm wird weiter aufgegeben, der Antragstellerin den in dem mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 zum Verfahren 7 L 340/07 überreichten Lageplan (dort Beiakte Heft 4) eingetragenen Standplatz für den Autoskooter der Fa. C. zuzuweisen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Fa. I. C. sen. ist gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung betroffen sind. Angesichts der bevorstehenden Eröffnung der D. Kirmes ist eine Anhörung nicht möglich gewesen.
Der im Wesentlichen dem Tenor zu 2. entsprechende Antrag ist zulässig. Soweit er über die Zulassung zur D. Kirmes hinaus auf einen der auf dem Festgelände vorgesehenen fünf Autoskooter-Standplätze gerichtet ist, fällt er auch nicht in die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit. Die Verwaltungspraxis des Antragsgegners ist nämlich zumindest in den letzten Jahren dadurch gekennzeichnet, dass mit der Entscheidung über das „Ob" der Zulassung der Autoskooter zugleich auch die Frage des Standortes mitentschieden wird, da diese Plätze seit Jahren feststehen, als optimal angesehen werden und schon deshalb (wie bei anderen größeren Betrieben auch) nicht ohne Not geändert werden (sollen). Nach dem Vortrag des Antragsgegners stehen die Autoskooter mindestens seit 2003 immer auf denselben Plätzen; auch 2007 soll dies nach dem in einer Zeitungsbeilage der WAZ abgedruckten Belegungsplan wieder so sein. Danach ist der spätere Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags für den Standort nicht mehr konstitutiv. An dieser rechtlichen Einschätzung ändert der Umstand nichts, dass der Antragsgegner in den Zulassungsbescheiden erklärt, über den Standort erst später entscheiden zu wollen, und die zugelassenen Bewerber darauf hinweist, dass kein Anspruch auf einen bestimmten Standplatz besteht. Dieser Vorbehalt erleichtert es ihm, bei Bedarf die Standplätze auch nachträglich noch umzuorganisieren mit der Folge, dass die ausgewählten Bewerber auf den für sie vorgesehenen Standplatz weniger vertrauen können als auf den Bestand ihrer Zulassung.
Die Festlegung auf einen bestimmten der fünf von der Antragstellerin im Antrag genannten Standplätze erfolgt, weil, wie unten näher ausgeführt wird, die Bewerbung der Fa. I. C. sen. mit großer Wahrscheinlichkeit der Bewerbung der Antragstellerin zu Unrecht vorgezogen worden ist, während dies im Verhältnis der Antragstellerin zu den anderen zugelassenen Bewerbern nicht bzw. nicht mit großer Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Allerdings hat nach Angaben des Antragsgegners der Aufbau der D. Kirmes bereits in dieser Woche begonnen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Aufbau des Autoskooters der Antragstellerin auf dem für den Autoskooter der Fa. I. C. sen. vorgesehenen Platz nicht mehr möglich ist. Vor diesem Hintergrund soll die Tenorierung (getrennte Aussprüche zu „Ob" und „Wo" der Zulassung) verdeutlichen, dass auch dann, wenn die Zuweisung eines Standplatzes auf diesem Platz unmöglich ist, die Verpflichtung des Antragsgegners bestehen bleibt, der Antragstellerin einen anderen Standplatz mit der Längsseite zu den Laufwegen - wie bei Autoskootern selbstverständlich - zuzuweisen.
Praktische Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieser Verpflichtung sind kein ausreichender Grund, den durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken. Vielmehr ist es dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Veranstalters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht halten mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, ggf. gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen muss.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691.
Dabei dürfte im vorliegenden Fall die Änderung der Standplatzzuweisung angesichts der oben angesprochenen, in dieser Frage bestehenden relativ großen rechtlichen Befugnisse nicht schwierig sein.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist auch begründet, weil die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der erforderliche Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung, ist gegeben, weil die D. Kirmes am 3. August 2007 beginnt und Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangt werden kann. Die Antragstellerin hat auch den Zulassungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. Die Versagung der begehrten Zulassung ist ermessensfehlerhaft erfolgt; darüber hinaus ist bei der gebotenen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass eine Neubescheidung zugunsten der Antragstellerin ausgehen müsste. Dies und der Umstand, dass nicht mehr genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag der Antragstellerin erneut zu bescheiden, rechtfertigt die getroffenen Anordnungen, zumal die nur mögliche summarische Prüfung ihrer Natur nach keine abschließende Entscheidung darüber erlaubt, ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.
Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner seine durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ausschlussbefugnis ermessensfehlerhaft ausgeübt und den Zulassungsantrag der Antragstellerin durch Bescheid vom 17. Juli 2007 (erneut) zu Unrecht abgelehnt hat. Auch im Rahmen der Neubescheidung ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Auswahl der Autoskooter für die D. Kirmes 2007 rechtsfehlerfrei an dem entsprechend Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien vorzunehmenden Attraktivitätsvergleich ausgerichtet hat. Das Gericht geht bei der gebotenen summarischen Prüfung davon aus, dass ein unvoreingenommener Attraktivitätsvergleich mit großer Wahrscheinlichkeit nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin ausgehen kann. Es spricht nämlich viel dafür, dass ihr Autoskooter jedenfalls attraktiver ist als der Autoskooter der Fa. I. C. sen.
Die Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahl ergibt sich bereits daraus, dass der Antragsgegner die ihn bindende Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in dessen Beschluss vom 13. Juli 2007 (4 B 1001/07) nicht berücksichtigt hat. Darin heißt es auf Seiten 3 und 4 des amtlichen Umdrucks: „Der Senat ist auf Grundlage des Akteninhalts der Auffassung, dass die jedenfalls im Gegensatz zum Fahrbetrieb C. deutlich größere Fahrfläche des Autoscooters der Antragstellerin sowie das Leuchtband, auf dem Nachrichten der Besucher, die diese per SMS an eine Rufnummer des Fahrgeschäfts übermittelt haben, angezeigt werden, als Elemente der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den dargelegten Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden sind. Dabei ist hinsichtlich der Fahrfläche nicht nur die je nach Auslastung unterschiedliche „Verkehrsdichte" in den Blick zu nehmen, sondern vor allem der grundsätzlich größere Bewegungsradius bei gleicher Verkehrsdichte auf einer größeren Fahrbahnfläche in Anspruch nehmen können."
Unter Außerachtlassung der Vorgaben des OVG NRW stellt der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 17. Juli 2007 die Maßgeblichkeit des Auswahlkriteriums „Fahrbahnflächengröße" und „Bewegungsradius" in Frage und reduziert seine Betrachtung auf Überlegungen zur „Verkehrsdichte", für die er die Zahl der vorhandenen Fahrzeuge zur Fahrbahngröße ins Verhältnis setzt. Der so ermittelte Bewegungsraum ist mit dem vom OVG NRW in den Vordergrund gestellten Bewegungsradius jedoch nicht identisch. Vielmehr hätte aus der Feststellung des Bescheids, nämlich dass sich die Betriebe der Antragstellerin und der zugelassenen Bewerber nicht wesentlich hinsichtlich des Bewegungsraums bzw. der Verkehrsdichte unterschieden, folgen müssen, dass dann die Fahrzeuge auf der 351 qm großen Fahrbahnfläche des Autoskooters der Antragstellerin einen deutlich größeren Bewegungsradius haben als die Fahrzeuge auf der nur 288 qm großen Fahrbahnfläche des Autoskooters der Fa. I. C. sen. Dabei ist die Berechnung hinsichtlich deren Autoskooter dahingehend zu berichtigen, dass der Bewegungsraum nicht 13,54 qm pro Fahrzeug, sondern, ausgehend von 288 qm und 24 Fahrzeugen, nur 12 qm beträgt. Dass die Fahrbahnfläche des Betriebs C. 288 qm groß ist, hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen.
Die im Zusammenhang mit der Relevanz der Fahrbahngröße weiter angestellten Überlegungen, dass beispielsweise Jugendliche wegen der größeren Möglichkeit zu Karambolagen einen geringeren Bewegungsraum bevorzugen oder umgekehrt Familien einen größeren Bewegungsraum, werden den Vorgaben des Beschlusses des OVG NRW nicht gerecht. Soweit hierdurch zum Ausdruck gebracht werden soll, für die einen seien kleinere Fahrbahnflächen und für die anderen größere attraktiver, erscheint dies auch lebensfremd, denn aus Sicht der Kunden ist die Fahrbahngröße und damit der Bewegungsradius immer ein ganz wesentliches Attraktivitätskriterium. So wirbt beispielsweise die vom Antragsgegner berücksichtigte Firma I2. - P. für ihren nach Auffassung des Antragsgegners besonders Jugendliche ansprechenden Autoskooter u.a. mit der Aussage, er habe mit 350 qm die größte Fahrbahnfläche aller in Deutschland betriebenen Autoskooter.
Entgegen den Vorgaben des OVG NRW geht der Antragsgegner ferner davon aus, dass die Möglichkeit, Nachrichten der Besucher per SMS auf ein Leuchtband zu übermitteln, kein die Attraktivität steigerndes Zusatzangebot sei. Das OVG NRW hatte aber mit seiner Feststellung, dieser Gesichtspunkt sei als Element der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden, zu erkennen gegeben, dass die Attraktivität auch von Autoskootern hierdurch aus seiner Sicht gesteigert wird. Abgesehen davon liegen die Einwände, es handle sich um keine Neuerung, auf die zudem kostengünstig aufgerüstet werden könne, neben der Sache. Auch überzeugt die Annahme nicht, die Möglichkeit der Übermittlung von Musikwünschen per SMS sei irrelevant. Die Erweiterung der Angebotspalette ist vielmehr grundsätzlich als Attraktivitätspluspunkt für das Kirmespublikum anzusehen.
Darüber hinaus dürften die Ermessenserwägungen in Bezug auf die optische Gestaltung (insbes. Fassade, Beleuchtung, Lichteffekte) erneut ermessensfehlerhaft sein. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung setzt voraus, dass die maßgeblichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt werden.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. Seite 3 des amtlichen Umdrucks.
Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zum einen wird die quantitative Angabe, dass die Dacheckenaufbauten aller anderen Betreiber höher seien, nicht durch Maßangaben belegt. Der Verweis allein auf die Bewerbungsphotos trägt diese Feststellung jedenfalls nicht. Es ist entgegen der zuletzt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juli 2007 vorgetragenen Behauptung nicht erkennbar, dass die Ecken der Autoskooter von I2. -P. , J. oder U. Q. höher sind als die der Antragstellerin. Die Bewerbungsunterlagen enthalten auch sonst keine Angaben, aus denen auf die Höhe der Dachecken rückgeschlossen werden könnte. Zum anderen fehlt es an einem Gesamtvergleich des Bewerberfeldes unter Angabe eines Kriterienkatalogs, an dem alle Betriebe gemessen werden. Vielmehr erscheint es willkürlich, wenn dem antragstellerischen Autoskooter jeweils im Zweier-Vergleich mit einem anderen Bewerber (angebliche) Defizite bei einem Prüfmerkmal entgegengehalten werden, während es gänzlich unberücksichtigt bleibt, dass andere Bewerber eben diese „Defizite" auch aufweisen. Beispielsweise wird dem antragstellerischen Autoskooter im Vergleich zu dem Autoskooter der Fa. I3. C. sen. entgegengehalten, dass der separierte, räumlich „aufgesetzte" Schriftzug sich weniger harmonisch eingliedert als der in den Dachaufbau integrierte Schriftzug der Fa. C. . Unberücksichtigt bleibt, dass auch die Autoskooter von I2. -P. , J. und T. separierte, räumlich aufgesetzte Schriftzüge tragen. Diese Methode des Zweier-Vergleichs ohne Vorgabe eines abstrakten Prüfkatalogs mit Beschreibung der Gewichtung der einzelnen Merkmale ermöglicht bei einem größeren Bewerberfeld die willkürliche Benachteiligung eines Bewerbers, indem der Vergleich jeweils auf die für diesen Bewerber nachteiligen Merkmale fokussiert wird.
Nach alledem ist die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen. Wegen des anstehenden Beginns der D. Kirmes und der notwendigen Aufbauzeit ist der festgesetzte Zeitpunkt erforderlich und angemessen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss vom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 65 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW
2002, 3691
7 L 340/07
1 BvR 1790/00
4 B 1001/07
4 A 3835/04