Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-12, Aktenzeichen 14 Sa 357/21
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:1112.14SA357.21.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer erfolgreichen Berufung gegen ein die Kündigungsschutzklage abweisendes Urteil. Der Klägerin war fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt worden, nachdem sie angekündigten „unbezahlten Urlaub“ genommen habe um ihre kleinen Kinder zu betreuen, nachdem die Kita coronabedingt geschlossen worden war.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Dezember 2020 – 1 Ca 1080/20 teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. April 2020 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Datum vom 6. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Zuspätkommen) aus deren Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Datum 6. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Parken auf dem Kundenparkplatz) aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 37,5 % und die Beklagte 62,5 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und um die Entfernung zweier Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin.
Die Beklagte ist eine koreanische Bank in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und beschäftigt 27 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war bei ihr erst im Rahmen mehrerer Kurzzeitbeschäftigungen und sodann seit dem 14. Oktober 2019 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 14. Oktober 2019 (Bl. 15-18 der Akte) befristetet mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden - fünf Wochentage mit einer Arbeitszeit von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr - mit einem Bruttomonatsgehalt von 1500 € brutto als Bankangestellte beschäftigt. Haupternährer der Familie ist der Ehemann der Klägerin, der in Vollzeit tätig ist.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2020 sprach die Beklagte der Klägerin gegenüber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, dass sie an der Kündigung nicht länger festhalte und der Klägerin anbot, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen, ließ die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 4. März 2020 (Bl. 136 der Akte) mitteilen, sie freue sich über den Erhalt ihres Arbeitsplatzes und werde am Folgetag zur Arbeit erscheinen, allerdings für den aktuellen Monat erst gegen 9:00/9:30 Uhr, da die Kinderbetreuung aufgrund der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung für den Monat März habe beendet werden müssen. Außerdem bat die Klägerin um einen Vorschlag für die Parkplatzsituation, da sie aufgrund der unberechtigten Kündigung der Beklagten ihren Parkplatz habe kündigen müssen. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom gleichen Tag (Bl. 137 der Akte) mit, ihre vertragliche Arbeitszeit beginne um 8:00 Uhr und um diese Zeit werde sie zum Arbeitsbeginn erwartet. Die Parkplatzsituation sei ihre Privatangelegenheit, an der im Arbeitsvertrag geregelten Befristung werde nicht festgehalten.
Die Klägerin erschien am 5. März 2020 gegen 8:50 Uhr an ihrem Arbeitsplatz und parkte ihr Auto auf dem Kundenparkplatz. Dies teilte sie der Mitarbeiterin der Beklagten Frau A auf deren Nachfrage mit.
Die im vorliegenden Verfahren ursprünglich erhobene Klage gegen die Kündigung vom 5. Februar 2020 und gegen die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung haben die Parteien im erstinstanzlichen Kammertermin für erledigt erklärt.
Unter dem Datum des 6. März 2020 erteilte die Beklagte der Klägerin zwei Abmahnungen, nämlich zum einen wegen Zuspätkommens (Bl. 32 der Akte) und zum andern wegen Parkens auf dem Kundenparkplatz der Beklagten (Bl. 33 der Akte) am 5. März 2020.
Vom 6. März 2020 bis zum 3. April 2020 war die Klägerin krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Die zu diesem Zeitpunkt 3 und 5 Jahre alten Kinder der Klägerin hatten im April 2020 während deren vertraglicher Arbeitszeiten einen Betreuungsplatz in der Kindertagesstätte „Kids Camp B“. Dieses war gemäß § 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13. März 2020 Hessen (künftig: Zweite Corona VO) ab Mitte März 2020 wegen der Corona-Epidemie für die Betreuung von Kindern grundsätzlich geschlossen, bot aber bei Vorliegen der in der Zweiten Corona VO geregelten Voraussetzungen eine Notbetreuung an. Familienmitglieder der Klägerin oder ihres Ehemanns leben nicht in Deutschland.
Mit E-Mail vom 14. März 2020 wandte sich das Kids Camp an die Eltern der dort betreuten Kinder und teilte diesen mit, die Kindergärten seien in der Zeit vom 16. März 2020 bis zum 19. April 2020 geschlossen. Es lägen noch keine Hinweise der zuständigen Aufsichtsbehörden vor, es solle aber eine Notfallbetreuung für Kinder von Eltern eingerichtet werden, die in der so genannten kritischen Infrastruktur tätig seien. Hierbei handele es sich im Wesentlichen um Fälle, bei denen beide Elternteile oder -bei Alleinerziehenden- der alleinerziehende Elternteil, bei der Polizei, der Feuerwehr oder als Richter oder Richterin, Staatsanwalt oder Staatsanwältin, als Bedienstete des Justiz- und Maßregelvollzugs oder in medizinischen und pflegerischen Berufen tätig seien. Kinder von Eltern anderer Berufsgruppen würden nicht in die Betreuung aufgenommen. Der E-Mail war ein Anhang mit einer Liste der für die Notbetreuung in Betracht kommenden Berufsgruppen beigefügt, in der Angestellte im Banken- und Versicherungswesen nicht aufgeführt waren. Wegen der Einzelheiten der E-Mail und des Anhangs wird auf Blatt 252 ff. der Akte Bezug genommen.
Am Donnerstag, dem 2. April 2020, teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der Beklagten per E-Mail mit, die Klägerin sei zwar genesen, werde ab Montag dem 6. April 2020 aber gleichwohl bis auf weiteres nicht mehr zur Arbeit kommen, weil aufgrund der Pandemiesituation jegliche Betreuungseinrichtungen für ihre Kinder bis auf weiteres geschlossen seien und es ihr nicht gelungen sei, die Betreuung ihrer Kinder über private Angebote abzudecken. Sie werde daher unbezahlten Sonderurlaub in Anspruch nehmen müssen, solange eine Betreuung über reguläre Betreuungseinrichtungen nicht möglich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die E-Mail der Klägerin vom 2. April 2020 (Bl. 127 der Akte) Bezug genommen.
Hierauf entgegnete die Beklagte mit E-Mail vom 3. April 2020, dass sie die Begründung der Klägerin für unzureichend halte und sie auffordere, bis zum Montag, den 6. April 2020, dezidiert darzulegen, wie sie ihre Kinderbetreuung für den Monat April arrangiert habe und dass gerade diese Arrangements wegen der aktuellen Krisensituation bis auf weiteres geschlossen seien. Falls die Klägerin bis zum folgenden Montag eine ausreichende Begründung vorlege, sei sie „geneigt, der dann bestehenden rechtlichen Konsequenz“ nachzukommen. Andernfalls gehe sie von einem unentschuldigten Fernbleiben der Klägerin aus. Wegen der Einzelheiten der E-Mail wird auf Bl. 128 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin antwortete mit E-Mail ihres Bevollmächtigten von Montag, dem 6. April 2020, (Bl. 130 der Akte), sie lasse ihre Kinder während der Arbeitszeit regulär in einer Betreuungseinrichtung versorgen, die aber bereits ab dem 16. März 2020 geschlossen worden sei und nach gegenwärtigen Stand bis zum Ende der Osterferien geschlossen bleibe. Anderweitige Betreuungsmöglichkeiten existierten in F nicht.
Die Beklagte forderte die Klägerin daraufhin mit E-Mail vom gleichen Tag auf, sie möge ein Schreiben der Betreuungseinrichtung an die Klägerin vorlegen, mit dem ihr mitgeteilt werde, dass der existierende Betreuungsplatz wegen Schließung nicht angeboten werden könne. Daraufhin übersendete der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unmittelbar die E-Mail des Kids Camp vom 14. März 2020 an die Beklagte und teilte mit, diese habe die Klägerin per E-Mail erreicht.
Unter dem 17. April 2020 wendete sich die Beklagte per E-Mail an die Betreuungseinrichtung Kids Camp (Bl. 132 der Akte) und bat um Bestätigung, dass die Kinder der Klägerin seit dem 1. April 2020 in der Kindertagesstätte aufgenommen sind und aktuell durch Schließung der Einrichtung dort nicht betreut werden könnten. Eine entsprechende Bestätigung übersendete das Kids Camp der Beklagten mit E-Mail vom 11. Mai 2020 (Bl. 131 der Akte).
Mit E-Mail vom 23. April 2020 wandte sich die Beklagte erneut an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin und teilte mit, dessen E-Mail sei leider immer noch nicht ausreichend, sie gehöre zu den systemrelevanten Betrieben in der Form der kritischen Infrastruktur, die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Notbetreuung. Sie könne daher nicht erkennen, dass die Klägerin alles daran gesetzt hätte, eine Kinderbetreuung zu organisieren und gebe der Klägerin letztmalig die Möglichkeit, bis zum 24. April 2020 darzulegen, dass sie die Kindertagesstätte aufgefordert habe, auf „Basis der BSI-KritisV“ eine Notbetreuung zu erhalten und dies abgelehnt worden sei. Führe sie einen entsprechenden Nachweis nicht bis zum 24. April 2020, werde ihr Nichterscheinen als unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit angesehen und arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergriffen. Wegen der Einzelheiten der E-Mail wird auf Bl. 134 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin reagierte hierauf mit E-Mail ihres Prozessbevollmächtigten vom gleichen Tag und forderte die Beklagte auf, ihren Anforderungen gemäß § 2 Ziff. 13 der Zweiten Corona VO – gemeint war wohl die Zweite Verordnung zur Änderung der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 16. März 2020 (künftig: Zweite Corona VO vom 16. März 2020) – gerecht zu werden, danach sei man in der Lage, mit der Betreuungseinrichtung in Kontakt zu treten.
Hierauf erfolgte keine Antwort der Beklagten.
Mit Schreiben vom 23. April 2020 (Bl. 63 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich fristgerecht.
Die Klägerin hat sowohl die außerordentliche Kündigung als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 23. April 2020 mangels Kündigungsgrund für unwirksam gehalten. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr habe wegen der erforderlichen Betreuung ihrer Kinder hinsichtlich ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung bei der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB zugestanden. Einen Anspruch auf Notbetreuung nach § 2 Abs. 2 Nr. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 habe sie nicht gehabt. Die Anzahl an Transaktionen sowie die Handelsvolumina der Beklagten sei nicht ausreichend, um als systemrelevant für die deutsche Wirtschaft zu gelten. Außerdem hat sie die Auffassung vertreten, nach § 2 Abs. 2 Nr. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 habe die Beklagte den Nachweis dafür erbringen müssen, dass ihre – der Klägerin - Tätigkeit zwingend erforderlich sei. Dass die entsprechende Notwendigkeit nicht gegeben sei, zeige sich bereits an der Kündigung der Beklagten zu Beginn des Kalenderjahres und an ihrem Verdienst und Umfang ihrer Tätigkeit für die Beklagte. Eine Abmahnung sei vor Ausspruch der Kündigung schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte auf die E-Mail ihres Bevollmächtigten vom 6. April 2020 über 16 Tage lang nicht reagiert habe und sie deshalb davon habe ausgehen dürfen, dass ihr Verhalten eine gewisse Berechtigung habe.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse die Abmahnungen vom 6. März 2020 aus ihrer Personalakte entfernen. Im Hinblick auf die Abmahnung wegen Parkens auf dem Kundenparkplatz hat sie behauptet, es sei kein Beschäftigter der Beklagten auf sie zugekommen und habe sie aufgefordert, den Wagen wegzufahren. Sie hat die Auffassung vertreten, die Abmahnung wegen Zuspätkommens sei unberechtigt, weil sie die Beklagte hierüber in Kenntnis gesetzt habe. Außerdem sei ihr Zuspätkommen eine Folge der unberechtigten Kündigung vom 5. Februar 2020 gewesen, weil sie ihre Kinder nach Kündigung des Au-Pair selbst zur Kindertagesstätte habe fahren müssen.
Die Klägerin hat gegen die Kündigung der Beklagten am 30. April 2020 Kündigungsschutzklage eingereicht, die der Beklagten am 4. Mai 2020 (Bl. 64 der Akten) zugestellt worden ist.
Sie hat nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung und teilweiser Rücknahme der Klage zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, die mit Datum vom 06. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Parken auf dem Kundenparkplatz) aus der Personalakte zu entfernen,
2. die Beklagte zu verurteilen, die mit Datum vom 06. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Zuspätkommen) aus der Personalakte zu entfernen,
3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Datum vom 23. April 2020 mit sofortiger Wirkung aufgelöst wird,
4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Datum vom 23. April 2020 mit Wirkung zum nächstmöglichen Zeitpunkt aufgelöst wird,
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber € 4.500,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. Ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 3 BGB, welches ihre Selbstbeurlaubung habe rechtfertigen können, habe der Klägerin nicht zugestanden, weil sie einen Anspruch auf Notbetreuung für ihre Kinder in der Kindertagesstätte gehabt habe. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB sei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet.
Die Beklagte hat behauptet, sie sei ein systemrelevanter Infrastrukturbetrieb nach der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020. Hierzu gehörten nach § 7 der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (künftig: BSI-KritisV) auch der Sektor Finanz- und Versicherungswesen, in welchem sie tätig sei. Die Tätigkeit der Klägerin sei für sie zwingend erforderlich gewesen, was sich schon aus ihrer geringen Anzahl an Mitarbeitern ergebe. Dem stehe weder die Teilzeittätigkeit der Klägerin noch die dieser zuvor ausgesprochene Kündigung entgegen. Für die andere Mitarbeiterin ihres aus zwei Frauen bestehenden Teams, Frau A, sei bei einem ersatzlosen Ausfall der Klägerin die Belastung zu groß gewesen. Auch ihren anderen Mitarbeitern sei problemlos unter Hinweis auf § 7 BSI-KritisV eine Notbetreuung gewährt worden. Außerdem sei nicht erkennbar, dass die Klägerin die Betreuung ihrer Kinder nicht durch ihren Ehemann oder anderweitig habe sicherstellen können.
Sie hat gemeint, es sei Aufgabe der Klägerin, sich eine Bestätigung für die Notbetreuung zu beschaffen, so dass diese sie habe auffordern müssen, den erforderlichen Nachweis zu erstellen. Im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung der Klägerin sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen.
Hinsichtlich der Abmahnung wegen des Parkens auf einem Kundenparkplatz vom 6. März 2020 hat die Beklagte zunächst behauptet, ihre Mitarbeiterin Frau D habe der Klägerin nach Rücksprache mit dem Vorstandsmitglied der Beklagten C mitgeteilt, dass sie den Kundenparkplatz räumen müsse. Mit Schriftsatz vom 11. November 2020 hat die Beklagte behauptet, Frau A habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zum Wegfahren ihres Fahrzeugs aufgefordert, dies sei vielmehr der Abteilungsleiter Herr E gewesen. Außerdem sei sie auch von Herrn C aufgefordert worden.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage hinsichtlich der noch rechtshängigen Anträge insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es, soweit für die Berufungsinstanz erheblich, im Wesentlichen ausgeführt, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei durch einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB gerechtfertigt, weil sich die Klägerin seit dem 6. April 2020 gegen den erklärten Willen ihrer Arbeitgeberin selbst beurlaubt habe und mit 13 Arbeitstagen bis zur Kündigung eine nicht unerhebliche Fehlzeit vorliege. Die Klägerin habe ihr Fernbleiben von der Arbeit nicht ausreichend gerechtfertigt, hierfür reiche der grundsätzliche Ausfall von Fremdbetreuungen aufgrund der Pandemielage nicht aus. Die Klägerin habe weder dargelegt, dass ein von ihr zu veranlassender Antrag auf Notbetreuung von der Kindertageseinrichtung abgelehnt worden sei noch, dass es keine andere Möglichkeiten der Kinderbetreuung gegeben habe. Die Initiativlast für eine Bescheinigung der Beklagten betreffend ihre Systemrelevanz als Voraussetzung der Notbetreuung habe bei der Klägerin gelegen.
Die auf die Entfernung der Abmahnungen gerichtete Klage hat das Arbeitsgericht für unbegründet gehalten, weil hierauf nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch der Klägerin bestehe.
Gegen das ihr am 4. März 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31. März 2021 Berufung eingelegt, soweit sie hinsichtlich der Kündigungen und der Abmahnungen unterlegen ist, und diese mit am 19. April 2021 eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.
Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung gegen § 162 BGB analog verstoßen habe. Dies ergebe sich daraus, dass sie der Klägerin in ihrer E-Mail vom 23. April 2020 bis zum 24. April 2020 Zeit gegeben habe, weitere Nachweise für die Behauptung vorzulegen, eine Betreuung ihrer Kinder sei nicht möglich. An diese Frist sei die Beklagte gebunden gewesen. Das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt auch unzulässig allein unter dem Gesichtspunkt der unberechtigten Selbstbeurlaubung, nicht aber unter dem Gesichtspunkt der Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 275 Abs. 3 BGB geprüft. Es habe fehlerhaft nicht gewürdigt, dass sie angekündigt habe, ihre Arbeitsleistung wieder aufzunehmen, sobald eine Betreuung ihrer Kinder wieder möglich sei. Das Arbeitsgericht habe auch nicht auf eine mögliche Betreuung der Kinder durch ihren Vater abstellen dürfen, da dieser unverändert in Vollzeit bei seinem Arbeitgeber habe arbeiten müssen. Außerdem habe es unbeachtet gelassen, dass die Betreuungseinrichtung ihr gegenüber klar kommuniziert habe, dass sie keinen Anspruch auf eine Notbetreuung habe. Tatsächlich hätten die Voraussetzungen für eine Notbetreuung auch nicht vorgelegen; ihre Systemrelevanz habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Schließlich habe das Arbeitsgericht Frankfurt auch keine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt. Dementsprechend habe es auch verkannt, dass vor Ausspruch der Kündigung jedenfalls eine eindeutige Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Da das Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht aufgrund der Kündigung vom 23. April 2020 geendet habe, stehe ihr auch ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 6. April 2020 zu.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Dezember 2020 – 1 Ca 1080/20 – teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 6. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Parken auf dem Kundenparkplatz) aus ihrer Personalakte zu entfernen;
2. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 6. März 2020 ausgesprochene Abmahnung (Zuspätkommen) aus ihrer Personalakte zu entfernen;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. April 2020 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Dabei vertritt sie die Ansicht, § 162 BGB sei nicht einschlägig, weil die Klägerin -insoweit unstreitig- die E-Mail vom 23. April 2020 nur wenige Minuten nach deren Versand mit der Aufforderung beantwortet habe, die Beklagte möge zunächst den Anforderungen gemäß § 2 Ziff. 13 der Zweiten Corona VO gerecht werden und erst dann sehe sie sich in der Lage, mit der Betreuungseinrichtung in Kontakt treten zu können. Sie meint, nach 13 Tagen Selbstbeurlaubung und vor dem Hintergrund, dass die Klägerin trotz entsprechender Aufforderung keinen Nachweis vorgelegt habe, dass sie Notbetreuung bei ihrer Kindertagesstätte beantragt habe, sei die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB habe sich die Klägerin nicht berufen können. Von einer Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung könne nicht ausgegangen werden, weil die Organisation einer Fremdbetreuung nicht unmöglich gewesen sei. Die Klägerin habe keinerlei Anstalten unternommen, das Erforderliche zu tun, um das Leistungshindernis zu beseitigen. Ein Anspruch auf Notbetreuung nach § 2 Abs. 2 Nr. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 habe bestanden.
Insoweit behauptet die Beklagte, die Tätigkeit der Klägerin sei zwingend erforderlich gewesen.
Sie meint, der E-Mail der Kindertagesstätte lasse sich ein fehlender Anspruch auf Notbetreuung nicht entnehmen. Das Arbeitsgericht habe auch die Interessenabwägung zutreffend durchgeführt, weder sei zu Gunsten der Klägerin eine unklare Tatsachenlage zu berücksichtigen noch treffe es zu, dass ihr durch die Selbstbeurlaubung der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Eine Abmahnung sei vor dem Hintergrund der Schwere der Vertragspflichtverletzung nicht erforderlich gewesen. Insoweit liege in der E-Mail vom 23. April 2020 auch eine so genannte „vorweggenommene Abmahnung.“ Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die Abmahnungen vom 6. März 2020 seien berechtigt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 22. Oktober 2021 (Bl. 380,381 der Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG, 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1.
Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. April 2020 aufgelöst worden.
a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam, weil der Beklagten kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite steht.
aa) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, da die Klägerin innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst iSd. § 167 ZPO zugestellt worden ist.
bb) Gem. § 626 Abs. 1 BGB berechtigt ein Sachverhalt zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn es dem Kündigenden danach unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 - § 626 BGB 2002 Nr. 32; 26. März 2009 -2 AZR 539/07 - AP BGB § 626 Nr. 220).
(1) Insoweit hat die Beklagte vorliegend schon nicht ausreichend dargelegt, dass ein Grund vorliegt, der „an sich“ geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
(a) Eine schuldhafte Pflichtverletzung im Hinblick darauf, dass die Klägerin nach dem 2. April 2020 nicht zur Arbeit erschien, wurde von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nicht in einer § 138 ZPO entsprechenden Weise dargelegt. Insoweit ist zwar die Klägerin gehalten, einen Rechtfertigungsgrund für ihre unterbliebene Arbeitsleistung – etwa in Form eines Leistungsverweigerungsrechts- substantiiert und einlassungsfähig vorzutragen, darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass kein Leistungsverweigerungsrecht vorlag und die Klägerin mit ihrem Fehlen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten ohne Rechtfertigung verletzt hat, ist jedoch sodann im Kündigungsschutzprozess, was sie verkennt, die Beklagte (BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 –, BAGE 153, 111-125 Rz. 23; LAG Rheinland-Pfalz 31. Juli 2019 – 2 Sa 299/18 – Juris, Rz. 28).
(aa) Voraussetzung einer schuldhaften Vertragspflichtverletzung ist, dass die Klägerin tatsächlich einen Anspruch auf Notbetreuung ihrer beiden zum Kündigungszeitpunkt drei und fünf Jahre alten Kinder hatte. Nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln ist als unstreitig anzusehen, dass sie ihre Kinder weder durch ihren vollzeitberufstätigen Ehemann noch durch andere Familienmitglieder betreuen lassen konnte und in Königsstein auch keine anderen Betreuungsmöglichkeiten bestanden.
Unstreitig hat die Klägerin keine Familienangehörigen in Deutschland. Eine entsprechende Bereitschaft und Möglichkeit des Ehemanns der Klägerin, die Betreuung zu übernehmen, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Sie hat lediglich erstinstanzlich in den Raum gestellt, dieser sei „eventuell“ im fraglichen Zeitraum keiner Arbeit nachgegangen. Substantiierter Vortrag liegt hierin nicht.
(bb) Von einem Anspruch der Klägerin auf Notbetreuung ihrer Kinder kann die Kammer nicht ausgehen. Insoweit wäre nach § 2 Abs. 2 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 erforderlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann zu den dort aufgezählten Berufsgruppen gehören. Zum Inhalt der Berufstätigkeit des Ehemanns der Klägerin ist seitens der für den Kündigungsgrund – auch für das Fehlen von Rechtfertigungsgründen- darlegungspflichtigen Beklagten nichts vorgetragen worden, so dass ein Anspruch schon deshalb nicht ersichtlich ist.
Aber auch die Klägerin müsste nach § 2 Abs. 2 Ziff. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 unmittelbar in den Sektoren der BSI-KritsV tätig sein. Nach § 7 Abs. 7 BSI-KritsV sind im Sektor Finanz- und Versicherungswesen kritische Infrastrukturen solche Anlagen oder Teile davon, die den in Anhang 6 Teil 3 Spalte B genannten Kategorien zuzuordnen sind und die für die Bargeldversorgung, für den Karten gestützten Zahlungsverkehr, für den konventionellen Zahlungsverkehr, für die Verrechnung und die Abwicklung von Wertpapier- und Derivatgeschäften und für Versicherungsdienstleistungen in den Bereichen erforderlich sind, die in den § 7 Abs. 2-6 BSI-KritsV genannt werden. Hierzu fehlt konkreter Vortag der Beklagten.
Selbst wenn man das Vorliegen der genannten Kriterien aber für die Beklagte als Bank unterstellt, ist nicht erkennbar, dass die Tätigkeit der Klägerin dort i.S.d. § 2 Abs. 2 Ziff. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 zwingend erforderlich ist. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vortrag der Beklagten zur erhöhten Belastung der Mitarbeiterin D bei Abwesenheit der Klägerin. Es kommt für das Vorliegen der Voraussetzungen von § 2 Abs. 2 Ziff. 13 der Zweiten Corona VO vom 16. März 2020 darauf an, welche Folgen drohen, wenn die Klägerin ihre Tätigkeit nicht erbringt und nicht durch Mehrarbeit von Frau D ersetzt wird. Vortrag zu den konkreten Folgen eines Wegfalls der Tätigkeit der Klägerin im Sinne von Systemrelevanz wäre insbesondere vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass die Beklagte der Klägerin bereits Anfang Februar 2020, also kurze Zeit vorher, die Kündigung ausgesprochen hatte, ihre Tätigkeit also für verzichtbar hielt.
(b) Ebenfalls kein Grund, der an sich geeignet wäre, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, liegt in der E-Mail der Klägerin vom 2. April 2020 selbst. Soweit die Klägerin dort ankündigt, sie werde aufgrund der fehlenden Betreuungsmöglichkeit unbezahlten Urlaub nehmen, ist vor dem Hintergrund der Pandemiesituation und der zuvor von der Beklagten ausgesprochen Kündigung schon fraglich, ob grds. in der bloßen Mitteilung eine solche Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten liegen könnte, die als Anlass für eine außerordentliche Kündigung geeignet wäre, wenn der Klägerin tatsächlich kein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Jedenfalls setzte dies aber voraus, dass eine anderweitige Betreuung ihrer Kinder zu diesem Zeitpunkt tatsächlich – legal - möglich gewesen wäre, wovon die Kammer wie dargelegt nicht ausgehen kann.
(c) Schließlich ist auch keine Vertragspflichtverletzung der Klägerin allein deshalb gegeben, weil diese keine Notbetreuung im Kids Camp beantragte. Insofern kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten durchaus darauf an, ob ein solcher Antrag - und zwar nicht nur faktisch, sondern wegen Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen- Erfolg gehabt hätte; das Stellen von Anträgen auf die Erbringung einer Leistung, auf die kein Anspruch besteht, bildet keine vertragliche Pflicht eines Arbeitnehmers.
(2) Nimmt man entgegen den Ausführungen unter (1) an, ein Anspruch der Klägerin auf Notbetreuung habe bestanden und unterstellt zugunsten der Beklagte eine Pflichtverletzung der Klägerin wegen der unterbliebenen Antragsstellung auf Notbetreuung und dem Fernbleiben der Klägerin von der Arbeit, ist dem Arbeitsgericht jedenfalls nicht zu folgen, wenn es im Ergebnis annimmt, die fristlose Kündigung sei bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt.
(a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9.6.2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, 1027). Insofern muss eine negative Prognose dergestalt bestehen, dass aus der Vertragspflichtverletzung Störungen des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft resultieren, die nicht mit anderen Mitteln als durch die Kündigung vermieden werden können. Dies folgt aus dem das Kündigungsrecht beherrschenden Prognoseprinzip: Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 - NZA-RR 2007, 571; 31.5. 2007 – 2 AZR 200/06 – Juris; BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 - § 626 BGB 2002 Nr. 32). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.
(b) Bei Abwägung der Gesamtumstände kann ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht angenommen werden. Eine negative Prognose für ein auch zukünftig belastetes Arbeitsverhältnis kann bei der gegebenen Sachlage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht unterstellt werden.
Dies folgt gerade aus den zwischen den Parteien ausgetauschten E-Mails. Die Beklagte wäre – sofern die Tätigkeit der Klägerin tatsächlich zwingend erforderlich war – gehalten gewesen, auf die E-Mail der Klägerin vom 23. April 2020 die von dieser erbetene Bescheinigung zu erteilen, anstatt ihr die fristlose Kündigung auszusprechen.
Die Klägerin hat sich nicht, wie das Arbeitsgericht meint, „gegen den erklärten Willen ihrer Arbeitgeberin selbst beurlaubt.“ Nachdem die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 2. April 2020 angekündigt hatte, wegen der Schließung der Betreuungseinrichtung ihrer Arbeitsleistung zunächst nicht erbringen zu können, hat die Beklagte dem gerade nicht kategorisch widersprochen, sondern sie mit E-Mail vom 3. April 2020 aufgefordert, darzulegen, welche Alternativlösungen sie versucht habe, wie sie ursprünglich die Kinderbetreuung für den Monat April arrangiert gehabt habe und dass gerade diese Planung aufgrund der Corona Pandemie nicht durchführbar sei. Auch von einer möglichen Notbetreuung ist in der E-Mail nicht die Rede. Dafür hat die Beklagte die Klägerin wissen lassen, falls eine ausreichende Begründung vorliege, sei sie geneigt, der „dann bestehenden rechtlichen Konsequenz nachzukommen“. Die Klägerin hat hierauf mit E-Mail vom 6. April 2020 reagiert und den Aufforderungen der Beklagten Folge geleistet. Sie hat dargelegt, dass ihre Kinder regulär in einer Betreuungseinrichtung gewesen wären, diese ab dem 16. März 2020 geschlossen sei und anderweitige Betreuungsmöglichkeiten nicht existieren. Hierauf hat die Beklagte, die erkennbar misstrauisch hinsichtlich der Frage war, ob die Klägerin tatsächlich einen Betreuungsplatz für ihre Kinder habe, mit E-Mail ebenfalls vom 6. April 2020 reagiert und die Vorlage eines Schreibens der Betreuungseinrichtung an die Klägerin selbst gefordert, wonach der eigentlich existierende Betreuungsplatz der Klägerin nicht angeboten werden kann. Auch dieser Forderung ist die Klägerin nachgekommen. Sie hat der Beklagten die an alle Eltern gerichtete E-Mail des Kids Camp vom 16. März 2020 weitergeleitet und mitgeteilt, dass sie diese E-Mail persönlich erhalten habe, so dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt auch den Namen der Betreuungseinrichtung kannte. Nachdem die Beklagte hierauf nicht mehr reagierte, durfte die Klägerin zunächst davon ausgehen, aus Sicht der Beklagten läge nun die in der E-Mail vom 3. April 2020 angesprochene „ausreichende Begründung“ vor, so dass diese „der dann bestehenden rechtlichen Konsequenz“ nachkomme. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin von Anfang an deutlich gemacht hatte, für die fragliche Zeit keine Vergütung zu beanspruchen und die Beklagte der Klägerin zuvor gekündigt hatte, deren Arbeitsleistung also ursprünglich ohnehin nicht mehr in Anspruch nehmen wollte. Die Beklagte hat dann fast zweieinhalb Wochen nichts unternommen, außer unter dem 17. April 2020 offensichtlich ohne Wissen der Klägerin bei der Betreuungseinrichtung anzufragen, ob es zutreffe, dass die beiden Kinder der Klägerin über Betreuungsplätze bei ihr verfügten und aktuell durch die Schließung der Einrichtung nicht betreut werden können, was ihr – allerdings erst nach Ausspruch der Kündigung - auch von der Einrichtung bestätigt wurde. Die Frage der Notbetreuung sprach die Beklagte auch gegenüber dem Kids Camp in der genannten E-Mail nicht an – was nahe gelegen hätte, wenn sie mit der Zurückhaltung der Arbeitskraft durch die Klägerin nicht einverstanden war und deren Tätigkeit als zwingend erforderlich erachtete. Es ging der Beklagten also weniger darum, die Tätigkeit der Klägerin zu ermöglichen, als darum, deren Angaben zu überprüfen.
An die Klägerin hat sich die Beklagte bis zum 23. April 2020 nicht mehr gewandt, weder hat sie ihr gegenüber die Frage der Notbetreuung angesprochen noch hat sie zeitnah deutlich gemacht, dass ihr die von der Klägerin gegebene Begründung immer noch nicht genüge.
Soweit die Beklagte in der E-Mail vom 23. April 2020 ausführt, die Klägerin erhalte „letztmalig die Möglichkeit, bis zum 24. April 2020 darzulegen“, dass ihr die Notbetreuung durch das Kids Camp trotz entsprechender Aufforderung nicht gewährt worden sei, ist dies insofern irreführend, als es sich nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien insofern um die erstmalige Aufforderung durch die Beklagte handelte. Eine vorangegangene Aufforderung dieses Inhalts ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Auf diese erste Aufforderung hat die Klägerin keineswegs reagiert, indem sie sich geweigert hätte, eine entsprechende Notbetreuung zu beantragen, vielmehr hat sie die Beklagte aufgefordert, durch Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung die Voraussetzungen hierfür zu schaffen. Tatsächlich ist das Vorliegen der Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift Anspruchsvoraussetzung, dient also nicht nur dem Nachweis eines Umstands. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin sich selbst und früher darum hätte kümmern müssen, ob ihr eine Notbetreuung zusteht und sie die entsprechenden Schritte hätte unternehmen müssen, kann von einer beharrlichen Pflichtverletzung, die eine negative Prognose für die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses begründet, bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Die Beklagte selbst hat der Klägerin schriftsätzlich zur Rechtfertigung der Kündigung vorgeworfen, diese habe sie nicht aufgefordert, die für die Erlangung der Notbetreuung erforderliche Bescheinigung auszustellen. Genau das hat die Klägerin jedoch mit der E-Mail vom 23. April 2020 getan und gleichzeitig angekündigt, sich mit dieser Bescheinigung Notbetreuung zu kümmern. Die Beklagte hat also zu einem Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen, zu dem die Klägerin gerade die von ihr geforderte Handlung vorgenommen hat.
Im Übrigen ist im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass ihr tatsächlich durch die E-Mail des Kids Camps vom 16. März 2020 mitgeteilt worden ist, dass es sich bei der Berechtigung zur Notbetreuung im Wesentlichen um Fälle handelte, bei denen beide Elternteile oder -bei Alleinerziehenden- der alleinerziehende Elternteil, bei der Polizei, der Feuerwehr oder als Richter oder Richterin, Staatsanwalt oder Staatsanwältin, als Bedienstete des Justiz- und Maßregelvollzugs oder in medizinischen und pflegerischen Berufen tätig sei. Dass sie als Bankangestellte einen solchen Anspruch haben könnte, ergab sich aus der E-Mail und ihrem Anhang nicht. Insofern ist auch darauf hinzuweisen, dass die Zweite Corona VO vom 13. März 2020 eine die Berufsgruppe der Klägerin potentiell betreffende Regelung der Notbetreuung gar nicht vorsah. Diese wurde erst durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus sowie der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Coronavirus vom 14. März 2020, dort § 2 Abs. 2 Ziff. 11 eingeführt. Abgesehen davon, dass die Klägerin unstreitig ab dem 6. März 2020 arbeitsunfähig erkrankt war und die Kindertagesstätten zu diesem Zeitpunkt noch geöffnet waren, konnte sie sich also entgegen der Auffassung der Beklagten bereits deshalb nicht Anfang März um eine Notbetreuung kümmern.
b) Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 23. April 2020 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls nicht aufgelöst. Sie ist sozialwidrig, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Kündigungsgründe, die die Kündigung sozial rechtfertigen, sind nicht gegeben.
aa) Die Sozialwidrigkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Die Klägerin hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.
bb) Die Kündigung ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagte führt die gleichen Kündigungsgründe an, wie für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Es fehlt insoweit zum Kündigungszeitpunkt an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Klägerin, jedenfalls aber an der auch für eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung erforderlichen Negativprognose. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zumindest – einen Anspruch der Klägerin zu ihren Gunsten unterstellt - zuzumuten, der Klägerin die für die Notbetreuung erforderliche Bescheinigung auszuhändigen und abzuwarten, ob diese sich hiermit um eine Notbetreuung kümmern würde, statt eine Kündigung auszusprechen.
2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Entfernung der ihr unter dem 6. März 2020 erteilten Abmahnungen aus der Personalakte zu.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB i.V.m. § 611 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – AP Nr. 3 zu § 106 GewO; BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – AP Nr. 33 zu § 611 BGB Abmahnung). Begründet ist der Entfernungsanspruch, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – a.a.O.). Inhaltlich unrichtig ist eine Abmahnung auch dann, wenn in ihr der zu Grunde liegende, an sich zutreffende Sachverhalt unvollständig dargestellt ist und deshalb ein unrichtiger Eindruck über das Verhalten des Arbeitnehmers entsteht (BAG 11. Juni 1997 – 7 AZR 229/96 – Juris).
b) Die Beklagte ist nach diesen Grundsätzen verpflichtet, die Abmahnung vom 6. März 2020 (Zuspätkommen) aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Insoweit kann offenbleiben, ob die Verspätung der Klägerin am 5. März 2020 vor dem Hintergrund der zuvor von der Beklagten ausgesprochenen und sodann „zurückgenommenen“ Kündigung vom 5. Februar 2020 überhaupt einen Verstoß gegen deren Vertragspflichten beinhaltete. Selbst wenn man dies bejahte, stellte die Tatsache, dass sich die Parteien erst am 4. März 2020, also einen Tag zuvor, auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geeinigt hatten und die Klägerin insoweit ausdrücklich erklärt hatte, sie könne wegen vor dem Hintergrund der Kündigung getroffener Dispositionen betreffend die Kinderbetreuung zunächst nicht pünktlich um 8:00 Uhr erscheinen, jedenfalls einen wichtigen Entlastungstatbestand dar. Das Abmahnungsschreiben vom 6. März 2020 erweckt, indem es diese Vorgeschichte und auch die Ankündigung der Klägerin nicht erwähnt, einen unrichtigen Eindruck über deren Verhalten. Es stellt einen erheblichen Unterschied dar, ob eine Arbeitnehmerin im Rahmen eines normal durchgeführten Arbeitsverhältnisses ohne entsprechenden Hintergrund, Ankündigung und diesbezügliche Erklärung 50 Minuten zu spät zur Arbeit erscheint oder ob dies eine Arbeitnehmerin tut, mit der sich der Arbeitgeber nach einer von ihm selbst ausgesprochenen Kündigung ganz kurzfristig auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigt und die im Rahmen dieser Einigung ankündigt, sie könne wegen gerade aufgrund dieser Kündigung getroffener Dispositionen am ersten Arbeitstag nach dieser Einigung nicht pünktlich zur Arbeit erscheinen.
c) Die Beklagte hat auch die weitere Abmahnung vom 6. März 2020 (Parkplatz) aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Kammer hat nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast davon auszugehen, dass diese Abmahnung unzutreffende Tatsachen enthält. In der Abmahnung wird ausgeführt, die Klägerin sei aufgefordert worden, den Kundenparkplatz zu räumen und sei dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Dass eine solche Aufforderung tatsächlich erfolgt ist, hat die Klägerin bestritten und die Beklagte hat nicht in einer den Anforderungen des § 138 ZPO entsprechenden Weise dargelegt, dass die Klägerin zur Räumung des Parkplatzes aufgefordert worden ist. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist widersprüchlich und unsubstantiiert. Im Schriftsatz vom 2. Juni 2020, dort Seite 21 (Bl. 122 der Akte) hat die Beklagte vortragen lassen, der Klägerin sei durch Frau A mitgeteilt worden, dass sie den Kundenparkplatz räumen müsse, nachdem diese von Herrn C entsprechend angewiesen worden sei. Im Schriftsatz vom 11. November 2020, dort Seite 13 (Bl. 213 der Akte) trägt die Beklagte hingegen vor, die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt von Frau A zum Wegfahren ihres Fahrzeugs aufgefordert worden, diese sei dazu gar nicht berechtigt gewesen, da sie nicht Vorgesetzte der Klägerin sei. Es sei vielmehr der Abteilungsleiter Herr E gewesen, der sie zum Wegfahren aufgefordert habe. Davor sei sie von Herrn C entsprechend angewiesen worden. Die Beklagte erklärt jedoch insoweit nicht, ihren ursprünglichen Vortrag fallen zu lassen oder verhält sich anderweitig zu dem nun abweichenden Vortrag. Bei dieser Sachlage ist völlig unklar, wann wer die Klägerin aufgefordert haben soll, den Parkplatz zu räumen. Einer Beweiserhebung ist derartiger Vortrag nicht zugänglich.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1, 91a, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 1004 BGB
§ 7 BSI-KritisV
§ 626 BGB
§ 162 BGB
§ 167 ZPO
§ 138 ZPO
§ 611 BGB
§ 106 GewO
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG
§ 7 Abs. 7 BSI-KritsV
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 7 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BAGE 153, 111
NZA 2011, 1027
NZA-RR 2007, 571
1 Ca 1080/20
2 AZR 541/09
2 AZR 539/07
2 AZR 569/14
2 Sa 299/18
2 AZR 381/10
2 AZR 180/06
2 AZR 200/06
2 AZR 606/08
2 AZR 675/07
7 AZR 229/96