Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Grundurteil vom 2017-07-13, Aktenzeichen 24 U 117/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0713.24U117.16.00

Tenor:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin eines Unternehmens für elektrotechnische und pneumatische Installationen. Zu ihrem Tätigkeitsbereich gehört u.a. die Installation von Brandmeldeanlagen.
Der Beklagte betreut die Errichtung und Sanierung von Liegenschaften des Landes Nordrhein-Westfalen.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten eine Vergütung für die Programmierung von Ringleitungselementen einer Brandmeldeanlage.
Der Beklagte beauftragte am 07.05.2013 die Klägerin mit der Installation von Brandmeldeanlagen am Neubau der Hochschule Ruhr-West an den Standorten C und N. Grundlage der Angebotsabgabe und der Auftragsvergabe war eine Leistungsbeschreibung des Beklagten vom 26.02.2013 zum Projekt „10-12-2920-09-002, MS FHS Neubau N HRW bezüglich der Leistung 063 VE 409 Brandmeldeanlagen neu 2“. Die Leistungsbeschreibung differenziert zwischen Los 1 (Standort N) und Los 2 (Standort C) sowie den jeweils dazugehörigen Unterpositionen 01.01 bis 02.05.
Die Leistungsbeschreibung für das Los 2 enthält die Position 02.03.0090 „Programmierung von Ringleitungselementen, 381,000 St“, welche die Klägerin zu einem Stückpreis von 25,00 € anbot. Diese Position ist in der Leistungsbeschreibung für das Los 1 (N) nicht enthalten.
Demgegenüber enthält die Leistungsbeschreibung für beide Lose die Position „Inbetriebnahme und Programmierung, 1,000 psch“.
Für das Los 2 rechnete die Klägerin die Programmierung von Ringleitungselementen zu einem Stückpreis von 25,00 € ab. Der Beklagte beglich diese Rechnung.
Über die Programmierung von Ringleitungselementen für das Los 1 erstellte die Klägerin unter dem 24.01.2014 ein Nachtragsangebot, welches der Beklagte nicht annahm.
Die Programmierung der Ringleitungselemente ist zur Herbeiführung der ordnungsgemäßen Funktionalität der Brandmeldeanlage erforderlich.
Mit Rechnung vom 23.10.2015 begehrte die Klägerin vom Beklagten erfolglos eine Vergütung für die Programmierung von Ringleitungselementen auch für das Los 1. Sie rechnete 2.211 Programmierungen zu je 25,00 € ab, mithin 55.275,00 € netto bzw. 65.777,25 € brutto.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Programmierung von Ringleitungselementen nicht bereits Bestandteil des Hauptauftrages gewesen sei. Es handele sich um eine Nachtragsleistung.
Zwar habe es zwei separate Aufträge über die beiden Standorte N und C gegeben. Beide seien jedoch in einem Leistungsverzeichnis als ein einheitliches Angebot kalkuliert und angeboten worden. Durch die einheitliche Ausschreibung habe ein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang vorgelegen.
Die separat geltend gemachten Programmierarbeiten seien nicht von dem ursprünglichen Bau-Soll für den Standort N umfasst gewesen.
Insoweit hat sie behauptet, weitere Abweichungen seien in den Leistungsverzeichnissen der beiden Lose nicht vorhanden.
Diesbezüglich hat sie ferner gemeint, die Leistungsverzeichnisse seien nicht vollständig unabhängig voneinander zu betrachten. Es sei von einem gemeinsamen Bauvorhaben auszugehen, lediglich aufgeteilt auf zwei Gebäude.
Weiterhin hat die Klägerin behauptet, der von ihr in Ansatz gebrachte Einheitspreis sei ortsüblich und angemessen.
Sie hat weiterhin die Ansicht vertreten, nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses sei lediglich das reine Montieren geschuldet gewesen, aber eben nicht das Programmieren. Aus dem Umstand, dass die Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ im Los 2 vorhanden gewesen sei, sei ersichtlich, dass mit den Begrifflichkeiten „Liefern und Montieren“ gerade eine Programmierung nicht gemeint sei.
Die vom Beklagten zitierte Position 01.03.0080 beinhalte die Programmierung der Ringleitungselemente nicht, zumal diese Position wortgleich in beiden Losen enthalten sei.
Es sei festzuhalten, dass sie eine zusätzliche Leistung ausgeführt habe, welche separat zu vergüten sei.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die zusätzlich abgerechneten Programmierarbeiten bereits vom ursprünglichen Bau-Soll für den Standort N umfasst gewesen seien. Dies ergebe die Auslegung des Leistungsverzeichnisses. Bestandteil des Leistungsverzeichnisses bzw. des Bau-Solls seien sämtliche Leistungen, die zur Herstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich seien.
Der betriebsfertige Anschluss im Sinne des Leistungsverzeichnisses setze die programmiertechnische Einbindung der Komponenten in die Brandmeldeanlage voraus. Bereits daraus folge, dass die Programmierung der Komponenten in die Einheitspreise der jeweiligen Positionen mit einzukalkulieren gewesen sei.
Auch aus der Position 01.03.0080 „Inbetriebnahme und Programmierung“ folge, dass die Klägerin auch die dazugehörigen Komponenten in Betrieb zu nehmen und zu programmieren gehabt habe.
Der Umstand, dass sich im Los 2 eine zusätzliche Leistungsverzeichnisposition „Programmierung von Ringleitungselementen“ befinde, lasse nicht den Umkehrschluss zu, dass für das Los 1 eine zusätzliche Vergütung verlangt werden könne. Die Leistungsverzeichnisse der beiden Lose seien vollständig unabhängig voneinander zu betrachten.
Die Klägerin versuche nunmehr den Stückpreis für das Los C auf das Los N zu übertragen.
Insoweit hat der Beklagte behauptet, die Klägerin habe diese Position zu einem exorbitant höheren Preis im Vergleich zu anderen Bietern angeboten. Der mittlere Preis der Wettbewerber für diese Leistungsposition habe 1,40 € betragen.
Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte die Ansicht vertreten, der abgerechnete Einheitspreis sei sittenwidrig und die Preisvereinbarung gemäß § 138 BGB nichtig.
Zudem hat der Beklagte gemeint, der Preis sei jedenfalls nach den Grundsätzen des § 313 BGB anzupassen. Nach dem Leistungsverzeichnis sei die Programmierung von 381 Ringleitungselementen Bestandteil gewesen. Nunmehr rechne die Klägerin insgesamt 2.592 Elemente ab. Führe die Weiterführung eines besonders hohen, eventuell auch spekulativen Einheitspreises in Kombination mit ungewöhnlichen Mengenmehrungen zu einer offensichtlichen Unausgewogenheit, sei dieser Fall über die Störung der Geschäftsgrundlage aufzulösen.
Schließlich hat der Beklagte einen Preisanpassungsanspruch gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geltend gemacht und verlangt, dass der Einheitspreis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten angepasst werde.
Mit Klageschrift vom 02.10.2014 nahm die Klägerin den Beklagten vor dem Landgericht Münster in dem Verfahren 011 O 293/14 auf Zahlung einer Nachtragsvergütung i.H.v. 21.741,18 € aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Anspruch. In dem Prozess machte sie geltend, unter der Position 02.01.0210 des Leistungsverzeichnisses C seien Mehrfach-Sensorenmelder DIN EN 54-7 nach dem Streulicht- und Wärmeprinzip für Meldeeinzelkennung mit zeitlicher Signalanalyse und Verknüpfung der Daten zur Erkennung von Schwelbränden mit hoher Wärmeentwicklung ausgeschrieben. Tatsächlich basiere die Ausführungsplanung auf der Installation von teureren Rauchwärmemeldern.
Das Landgericht wies die Klage rechtskräftig ab mit der Begründung, die Ausschreibung sei so auszulegen, dass ein zugelassener Mehrfachsensor-Brandmelder geschuldet gewesen sei.
Im Übrigen nimmt der Senat wegen des Sachverhalts gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Mit dem am 18.07.2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 65.777,25 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2016 zu zahlen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 65.777,25 € gegen den Beklagten aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Der zwischen den Parteien vereinbarte Werkvertrag sei dahingehend ergänzend auszulegen, dass eine Vergütung für die Programmierung von Ringleitungselementen auf das Los 1 geschuldet sei und zwar i.H.v. 25,00 € pro Stück.
Bezüglich der Vergütung der Programmierung von Ringleitungselementen für das Los 1 liege eine planwidrige Vertragslücke vor. Diese Leistung sei entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in der Leistungsbeschreibung für das Los 1 enthalten. Insbesondere folge sie nicht aus der Position 01.03.0080 bzw. aus der Aufgabenbeschreibung „liefern, montieren, betriebsfertig anschließen“ bzw. „Liefern und betriebsfertig“. Dies ergebe sich unzweifelhaft aus einem Vergleich mit der Leistungsbeschreibung für das Los 2. Bezüglich der vorgenannten Positionen sei die Leistungsbeschreibung von Los 1 und Los 2 identisch. Dennoch sei in Los 2 eine gesonderte Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ ausgewiesen worden. Dies wäre schlichtweg nicht erforderlich gewesen, wenn schon die Aufgabenbeschreibung bezüglich einzelner Komponenten die Programmierung von Ringleitungselementen enthielte. Die gesonderte Ausweisung der Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ im Los 2 zeige vielmehr, dass es sich auch um eine gesondert zu vergütende Leistung handele. Es sei von dem Beklagten kein Grund dargetan und auch nicht ersichtlich, warum bezüglich der Vergütung der Programmierung von Ringleitungselementen zwischen Los 1 und Los 2 zu differenzieren sein sollte. Beide Lose seien in einer einheitlichen Leistungsbeschreibung vom 26.02.2013 ausgeschrieben worden. Die Aufgabenbeschreibung sei bezüglich beider Lose der Gliederung und dem Inhalt nach weitestgehend identisch. Soweit Abweichungen bestünden, folgten diese in erster Linie aus naturgemäß unterschiedlichen Örtlichkeiten und Umfängen der Baumaßnahmen. Vor diesem Hintergrund sei aber davon auszugehen, dass die mangelnde Ausweisung einer gesonderten Vergütungsposition für die Programmierung von Ringleitungselementen auch für das Los 1 planwidrig sei und die Parteien bei Erkennen dieser Lücke als redliche Vertragspartner bei objektivem Verständnis unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen nach §§ 133, 157 BGB eine Korrektur entsprechend der Leistungsbeschreibung für das Los 2 auch der Höhe nach vorgenommen hätten.
Das Gericht vermöge nicht festzustellen, dass der vereinbarte Einheitspreis i.H.v. 25,00 € sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB sei bzw. die Klägerin gezielt die Vertragslücke zur Gewinnsteigerung ausnutze. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob zwischen dem von der Klägerin angebotenen Einheitspreis und dem durchschnittlichen Angebotspreis anderer Anbieter bzw. dem objektiv gerechtfertigten Angebotspreis ein krasses Missverhältnis bestehe. Sollte ein solches Missverhältnis vorliegen, sei es dem Beklagten bei Angebotsannahme zumindest bekannt gewesen. Der Beklagte verstieße aber einerseits gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, wenn er nach Preisabgleichen der Klägerin den Zuschlag gebe und sich im Nachhinein auf das ihm zum Zeitpunkt des Zuschlags schon bekannte Missverhältnis berufe, um eine grundsätzlich geschuldete Vergütung zurückzuhalten. Dass der Beklagte selbst nicht von einer Sittenwidrigkeit ausgehe, ergebe sich letztlich auch aus dem Ausgleich der für das Los 2 in Rechnung gestellten Position.
Es sei schließlich vom Beklagten weder substantiiert vorgetragen worden noch erkennbar und erst recht nicht bewiesen, dass die Klägerin die Vertragslücke bewusst ausnutze, um ihre Gewinnmarge zu erhöhen. Dass der Klägerin schon bei Angebotsabgabe bzw. Auftragsvergabe bewusst gewesen sei, dass die für das Los 2 geregelte Vergütung für die Programmierung von Ringleitungselementen für das Los 1 gefehlt habe und aufgrund einer nicht unerheblichen Stückzahl insoweit eine beträchtliche zusätzliche Vergütung verlangt werden könne, sei von dem Beklagten nicht ansatzweise dargelegt. Deshalb sei das Gericht auch davon überzeugt, dass die Parteien diese Vergütung versehentlich für das Los 1 nicht geregelt hätten.
Der Zinsanspruch sei gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit welcher er die Abweisung der Klage begehrt.
Zur Begründung seines Rechtsmittels führt er im Wesentlichen aus, das Landgericht habe wesentlichen Vortrag schlicht ignoriert. Er rüge daher die Verletzung rechtlichen Gehörs.
Er meint, er habe erstinstanzlich unter anderem mit Schriftsatz vom 07.07.2016 umfassend dargelegt, dass der von der Klägerin abgerechnete Einheitspreis sittenwidrig gewesen sei. Er habe in diesem Schriftsatz ausführlich dargelegt, dass der objektiv erhöhte Einheitspreis zu einer Beweislastumkehr führe. Diesen Vortrag ignoriere das Landgericht offensichtlich, wenn es im Urteil schlicht feststelle, dass von ihm weder substantiiert vorgetragen worden sei noch erkennbar und erst recht nicht bewiesen sei, dass die Klägerin eine vermeintliche Vertragslücke bewusst ausgenutzt habe, um ihre Gewinnmarge zu erhöhen.
Weiterhin habe sich das Landgericht nicht mit der von ihm eingewandten Frage des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aufgrund eines spekulativen Einheitspreises befasst.
Darüber hinaus verletze das Urteil materielles Recht.
Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, dass auch die Programmierung der Brandmeldeanlageelemente für das Los N zu einem Einheitspreis von 25,00 € zu vergüten sei, wie dies für das Los C der Fall gewesen sei. Ein solcher Vergütungsanspruch bestehe nicht.
Die Programmierleistungen hinsichtlich des Loses N seien bereits von der Position 1.3.80 des Leistungsverzeichnisses für den Standort N erfasst. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses sei hier die Inbetriebnahme und Programmierung der Brandmeldezentrale und die Vernetzung der Zentrale mit allen erforderlichen Daten, die einen Betrieb ermöglichten, geschuldet. Exakt derartige Leistungen seien nunmehr streitgegenständlich und würden von der Klägerin separat nach Einheitspreis abgerechnet, obwohl sie nach dem Leistungsverzeichnis unter die Pauschale zu fassen gewesen wären.
Das Landgericht setzte sich mit dieser Frage nicht zutreffend auseinander, da es allein auf Grundlage der Systematik der Ausschreibungsunterlagen der Lose 1 und 2 geurteilt habe. Primäres Element der Auslegung sei der Wortlaut. Die Auslegung des Wortlautes sei absolut eindeutig, so dass es einer systematischen Hilfsüberlegung unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung des Loses 2 nicht bedürfe. Auch das vom Landgericht herangezogene Argument, das sich aus dem Fehlen in der Ausschreibung des Loses 2 systematisch ergebe, dass diese Position vergessen worden sei und insoweit nicht Bestandteil des Bau-Solls für das Los 1 sei, sei falsch. Diese Annahme wäre allein dann valide, wenn es sich hierbei um die einzige Position handeln würde, die hinsichtlich des einen Loses vorhanden sei, hinsichtlich des anderen aber fehle. Das sei mitnichten der Fall. Tatsächlich gebe es eine Vielzahl anderer Positionen, die sich unterschieden, ohne dass hieraus für das andere Leistungsverzeichnis ein Schluss gezogen werden könnte.
Die Programmierleistungen seien bereits mit der vertraglich vereinbarten Pauschalposition unter 1.3.80 abgegolten. Jedenfalls habe die Klägerin ein funktionierendes Werk geschuldet.
Es handele sich um zwei baulich voneinander abgegrenzte Standorte, so dass insoweit die Ausschreibung auch separat zu betrachten und auszulegen sei.
Weiterhin sei der von der Klägerin abgerechnete Einheitspreis für die Programmierungsleistungen sittenwidrig und daher nichtig. Das Landgericht habe es bereits nicht für entscheidungserheblich gehalten, ob hinsichtlich der Preispositionen ein auffälliges Missverhältnis des angebotenen Einheitspreises und des „objektiv richtigen“ Einheitspreises bestehe. Der Denkansatz des Landgerichts, es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn nach Preisangaben der Klägerin der Zuschlag erteilt werde und er – der Beklagte – sich im Nachhinein auf ein auffälliges Missverhältnis des Preises berufe, sei unzutreffend. Ansonsten gäbe es sämtliche Urteile des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf sittenwidrig überhöhte Einheitspreise nicht.
Weiterhin erweise sich die Auffassung, dass von ihm weder substantiiert vorgetragen worden noch erkennbar und erst recht nicht bewiesen sei, dass die Klägerin eine Vertragslücke bewusst ausgenutzt habe, um ihre Gewinnmarge zu erhöhen, als rechtsfehlerhaft. Das Landgericht verkenne dabei nämlich die hier einschlägigen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast und die sich aus der Sittenwidrigkeit ergebende Beweislastumkehr.
Unter Vorlage des Preisspiegels hinsichtlich der streitgegenständlichen Position behauptet der Beklagte, dass der von der Klägerin angebotene Preis zwischen 8,47-mal und 40,98-mal so hoch wie die jeweiligen Preise der Wettbewerber gelegen habe.
Er meint insoweit, bereits für einen achtfach übersetzten Preis habe der Bundesgerichtshof ein wucherähnliches Verhältnis von Leistung und Preis angenommen. Vorliegend sei dieses Missverhältnis noch evidenter. Bei Zugrundelegung des mittleren Einheitspreises der Wettbewerber i.H.v. 1,55 € betrage der von der Klägerin verlangte Preis das 16,12-fache dieses angemessenen Preises.
Der Beklagte behauptet, die insoweit angebotenen Preise der Wettbewerber entsprächen auch den realen Bedingungen. Die Programmierung eines Ringleitungselements nehme in der Regel einen Zeitaufwand von maximal einer Minute in Anspruch, da lediglich eine Geräteadresse digital in die Brandmeldezentrale eingepflegt werden müsse.
Er meint, die von ihm zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse sich auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen. Auch hier komme es in einer Leistungsverzeichnisposition zu einer erheblichen Mengenmehrung auf das rund Achtfache. Gleichzeitig sei der angebotene Einheitspreis ein Vielfaches der Wettbewerber. Evidenter könne ein wucherähnliches Missverhältnis nicht vorliegen. Insoweit hätte sich das Landgericht mit der Rechtsprechung auseinandersetzen müssen und die Klägerin zur Aufklärung des Sachverhalts anhalten müssen.
Weiterhin hätte sich das Landgericht mit dem rechtlichen Argument auseinandersetzen müssen, dass eine Anpassung des Preises nach § 313 BGB vorzunehmen gewesen wäre. Die Menge der abzurechnenden Ringleitungselemente habe sich vervielfacht. Die Weiterführung eines besonders hohen bzw. spekulativen Einheitspreises in Kombination mit einer ungewöhnlichen Mengenmehrung führe zu einer offensichtlichen Unausgewogenheit der Preisgrundlage und sei über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage zu korrigieren. Selbst, wenn man dazu komme, dass eine Sittenwidrigkeit nicht bestehe, hätte über die Grundsätze der Änderung der Geschäftsgrundlage eine Preisanpassung erfolgen müssen.
Weiterhin habe er im Schriftsatz vom 07.07.2016 seinen Preisanpassungsanspruch nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geltend gemacht. Hiermit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
Schließlich sei das angefochtene Urteil auch insoweit unzutreffend, wie es Zinsen i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuspreche. Gemäß Art. 229 § 34 EGBGB sei § 288 BGB in der vor dem 29.07.2014 geltenden Fassung anzuwenden, da der Auftrag am 07.05.2013 erteilt worden sei. Insoweit könne lediglich ein Zinssatz i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet sein.
Der Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
1.
das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 18.07.2016, Az.: 11 O 36/16, aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen;
2.
hilfsweise das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 18.07.2016, Az.: 11 O 36/16, aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Münster zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, der Beklagte verkenne weiterhin, dass die Ausschreibung für den Neubau der Fachhochschule N als Einheit anzusehen sei, auch wenn bezogen auf die beiden Standorte N und C separate Lose vorgesehen gewesen seien.
Die Auffassung des Beklagten, durch die Formulierung „liefern, montieren und betriebsfertig anschließen“ sei auch die Programmierung erfasst, sei bereits isoliert betrachtet nicht nachvollziehbar und im Übrigen nicht in Einklang zu bringen mit dem Ausschreibungstext für den Standort C. Das Landgericht habe bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungstexte für beide Standorte identisch seien mit Ausnahme der Programmierung, die für den Standort N gerade nicht vorgesehen sei. Die Formulierung „Lieferung und Montage“ beziehe sich auf die reinen Installationsarbeiten, nicht jedoch auf die zusätzliche Programmierung der Anlage.
Soweit sich der Beklagte bezüglich des Loses 1 auf die Position 01.03.0080 des Leistungsverzeichnisses beziehe, verschweige er, dass diese Position für das Los 2 ebenfalls wortgleich enthalten sei, und zwar unter der Position 02.03.0100. Aus der Formulierung unter der Position 01.03.0080 könne also nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die gesonderte Programmierung nicht mehr durch eine eigene Position hätte ausgewiesen werden müssen. Genau dieses sei für den Standort C erfolgt.
In dem vom Beklagten zitierten Text zu Position 01.03.0080 sei gerade das Programmieren der Ringleitungselemente nicht vorgesehen, obwohl im Übrigen die zu programmierenden Elemente aufgeführt würden.
Soweit andere Positionen der Ausschreibung abweichend seien, so ergebe sich daraus keine anderweitige Betrachtung. Die Abweichungen beruhten auf baulichen Besonderheiten der einzelnen Standorte. Die Programmierung der Ringleitungselemente sei – was zwischen den Parteien unstreitig ist - jedoch für beide Standorte gleichermaßen erforderlich gewesen.
Sofern diese Abweichung der beiden Lose der einheitlichen Ausschreibung den Parteien bekannt gewesen wäre, hätten die Parteien den Auftrag erweitert um die Position der Programmierung der Ringleitungselemente für den Standort C. Die nunmehr von ihr im Nachtragswege abgerechneten Positionen wären also auch angefallen, sofern bereits vor Auftragserteilung der Unterschied bekannt geworden wäre.
Im konkreten Fall sei bereits für das andere Los der Auftrag erteilt worden. Genau an dem beauftragten Preis habe sie sich bei ihrem Nachtrag und der anschließenden Abrechnung orientiert. Der Beklagte könne nicht einerseits den Auftrag erteilen und sich sodann darauf berufen, der zugrunde gelegte Preis sei sittenwidrig. Sittenwidrigkeit setze voraus, dass unter Ausnutzung der Unerfahrenheit des Geschäftspartners Vermögensvorteile erlangt würden, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung stünden. Keine dieser Voraussetzungen sei vorliegend erfüllt.
Darüber hinausgehend liege aber auch kein auffälliges Missverhältnis vor, da die vom Beklagten nunmehr vorgenommene isolierte Betrachtung nicht zulässig sei. Die Programmierung sei nur eine Komponente innerhalb des Gesamtauftrages. Entscheidend sei also nicht eine Auswertung nur einer einzelnen Position, sondern die Berücksichtigung des Gesamtpreises, jedenfalls soweit ein Zusammenhang zwischen den einzelnen Positionen bestehe.
Sie bestreite vorsorglich die vom Beklagten angegebenen Preise der Mitbewerber.
Weiterhin meint die Klägerin, die Erstellung des Leistungsverzeichnisses habe im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen. Sie habe keinerlei Einfluss darauf gehabt, dass die streitgegenständliche Position im Rahmen des Standortes C berücksichtigt, für den Standort N jedoch nicht vorgesehen worden sei. Bei der Vielzahl der Positionen habe sie nicht feststellen können, dass die Programmierung der Elemente für den Standort N nicht im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen sei. Demzufolge habe sie zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass es zu einer Erhöhung der Leistungsposition kommen würde.
Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage fänden vorliegend keine Anwendung. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen Einheitspreisvertrag handele. Bei einem solchen werde der Preis aus dem Produkt von Menge und Einheitspreis gebildet. Die Abweichung von den geschätzten Vordersätzen sei also grundsätzlich preisneutral. Die Parteien hätten eine bestimmte Menge bezüglich der streitgegenständlichen Position nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Sie sei also von vornherein nicht Geschäftsgrundlage geworden.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung der Beklagten hin hat der Senat die Klage zunächst dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Entscheidung, ob und ggf. in welchem Umfang die Berufung des Beklagten hinsichtlich der Höhe der der Klägerin vom Landgericht zugesprochenen Klageforderung letztlich Erfolg hat, bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten.
I.
Die Klägerin hat dem Grunde nach gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für die Programmierung von 2.211 Ringleitungselementen im Standort N der Hochschule Ruhr West (Los 1) gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB.
Die Parteien sind durch einen Werkvertrag miteinander verbunden.
Der Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 07.05.2013 den Auftrag zur Installation der Brandmeldeanlage in der Neubaumaßnahme Hochschule Ruhr West, Standort N nach Maßgabe des Angebots der Klägerin vom 28.02.2013, welches wiederum auf der Grundlage eines von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnisses erstellt wurde.
Bestandteil des von dem Beklagten angenommenen Angebots der Klägerin war ausweislich der Anlage KuP 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 14.03.2017 die VOB/B, Ausgabe 2012, die somit wirksam in den Vertrag einbezogen wurde.
Die Programmierung von 2.211 Ringleitungselementen im Standort N war zwar von der Klägerin nach dem Werkvertrag geschuldet, im Leistungsverzeichnis jedoch nicht mit einem Einheitspreis bepreist.
a)
Die Programmierung von 2.211 Ringleitungselementen im Standort N gehörte zu der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistung.
Zwar ist im Leistungsverzeichnis für den Standort N in Abweichung zum Leistungsverzeichnis für den Standort C (vgl. die Positionen 02.03.0090 des Leistungsverzeichnisses Los 2 „Programmierung von Ringleitungselementen“ 381 St) die Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ nicht enthalten. Es kann an dieser Stelle jedoch noch dahinstehen, ob diese Arbeiten – so wie von dem Beklagten behauptet – in anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses mit enthalten sind. Jedenfalls schuldete die Klägerin diese Leistung unabhängig davon, ob sie in einer anderen Position des Leistungsverzeichnisses mit enthalten war (hierzu nachfolgend), da sie – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – zur Herbeiführung des vereinbarten Leistungserfolges einer funktionsfähigen Brandmeldeanlage von vornherein erforderlich war.
Das werkvertragliche Verständnis der vereinbarten Beschaffenheit wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Funktion das herzustellende Werk hat und welchen Zweck es erfüllen soll. Deshalb beschränkt sich die Herstellungspflicht des Auftragnehmers nicht auf die Abarbeitung des vereinbarten Leistungsverzeichnisses und die Einhaltung der vereinbarten Ausführungsart. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Wenn eine Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt ist oder sogar vereinbart wird, dann muss der Auftragnehmer die Funktion herbeiführen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg (sog. funktionaler Leistungsbegriff, vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 18 m. w. N.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze steht daher fest, dass die auch am Standort N zur Herbeiführung der Funktionsfähigkeit der Brandmeldeanlage erforderliche Programmierung von Ringleitungselementen von der Klägerin vertraglich geschuldet war.
b)
In dem von den Parteien geschlossenen Einheitspreisvertrag ist die Programmierung von Ringleitungselementen von der Vergütungsabrede nicht umfasst und stellt daher eine im Grundsatz zusätzlich zu vergütende Leistung dar.
Dies ergibt die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB des von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnisses.
aa)
Der Klägerin wurden vom Beklagten die beiden Leistungsverzeichnisse zu den Losen 1 und 2 gleichzeitig mit der Bitte einer Angebotserstellung zugeleitet. Dass möglicherweise nicht beide Leistungsverzeichnisse denselben Verfasser haben, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin handelte es sich um im Wesentlichen gleich geartete Leistungsverzeichnisse, die aus einer Hand zu stammen schienen, was etwa die durchgehende Paginierung der Seiten beider Leistungsverzeichnisse sowie die Kopfzeile sämtlicher Seiten der Leistungsverzeichnisse belegen, welche die Niederlassung des Beklagten in Münster als Verantwortlichen des Leistungsverzeichnisses ausweist.
Vor diesem Hintergrund durfte die Klägerin durchaus eine vergleichende Betrachtung beider Leistungsverzeichnisse vornehmen und davon ausgehen, dass die sich sprachlich entsprechenden Positionen in den Leistungsbeschreibungen beider Lose auch inhaltsgleich zu verstehen sind.
Dieser Betrachtungsweise steht der Umstand der in getrennten Losen durchgeführten Ausschreibung für beide Standorte ebenso wenig entgegen wie die vom Beklagten ins Feld geführte räumliche Trennung beider Standorte der Hochschule. Beide Argumente des Beklagten beruhen auf einer rein formalen Betrachtungsweise und vermögen in der Sache nicht zu begründen, weshalb der Inhalt beider Leistungsverzeichnisse ein voneinander abweichendes Verständnis gebietet, obwohl sich das Deckblatt der Leistungsbeschreibung auf das Bauvorhaben insgesamt bezieht, mithin auf beide Standorte und die Seiten der Leistungsverzeichnisses durchgehend paginiert sind.
Einen nachvollziehbaren Grund dafür, dass die streitgegenständliche Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ als separate Position lediglich im Los 2 (C) enthalten ist, hat der Beklagte zudem nicht darzulegen vermocht. Vielmehr geht er auf Seite neun seines Schriftsatzes vom 19.09.2016 selbst davon aus, dass die „Programmierung der Ringleitungselemente“ eine eigenständige abgrenzbare Bedeutung habe, weil es darum gehe, eine Geräteadresse digital in die Brandmeldezentrale einzupflegen.
Dies hat der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2017 bestätigt. Jedes einzelne Ringleitungselement müsse in die Brandmeldeanlage einprogrammiert werden. Diese Tätigkeit betreffe die Position 02.03.0090 des Leistungsverzeichnisses zum Los 2.
Mithin durfte ein objektiver Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass die Leistungsbeschreibung für den Standort C (Los 2) vergleichend herangezogen werden kann.
bb)
Bei Vornahme einer vergleichenden Betrachtung beider Leistungsbeschreibungen fällt auf, dass im Los 2 unter der Position 02.03.0090 als eigenständige Leistungsposition die „Programmierung von Ringleitungselementen“ aufgeführt ist, wobei der Bieter einen Einheitspreis und einen Gesamtpreis für 381 Stück nennen sollte. Die Klägerin hat diese Leistung zum Einheitspreis von 25,00 € angeboten.
Es folgt dann im Los 2 als eigenständige Leistungsposition die „Inbetriebnahme und Programmierung der Brandmeldezentrale mit den für den Einsatzort notwendigen Systemparametern. Das sind insbesondere Meldergruppen, Meldertypen und Melderanzahl sowie Verknüpfungen mit und ohne Steuerfunktionen. Vernetzung der Zentrale mit allen erforderlichen Daten, die einen Betrieb ermöglichen“ (Position 02.03.0100). Diese Leistung hat die Klägerin zu einem Gesamtpreis von 1.319,96 € angeboten.
Im Leistungsverzeichnis zum Los 1 findet sich lediglich - inhaltsgleich mit dem Leistungsverzeichnis zum Los 2 - die Position „Inbetriebnahme und Programmierung…“ wieder (Position 01.03.0080). Diese Leistung hat die Klägerin zu einem Gesamtpreis von 2.569,96 € angeboten.
Die Klägerin musste daher aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers bei vergleichender Betrachtung beider Leistungsverzeichnisse davon ausgehen, dass die Position „Inbetriebnahme und Programmierung…“ in beiden Leistungsverzeichnissen dieselbe Bedeutung haben sollte und demzufolge die Aufgabe „Programmierung von Ringleitungselementen“ auch beim Los 1 nicht mit umfassen sollte.
c)
Das Vorbringen des Beklagten hiergegen verfängt nicht.
Aus den Positionen 01.01.0140 und 01.01.0230 des Leistungsverzeichnisses für den Standort N ergibt sich keinesfalls, dass die Programmierleistungen in die Einheitspreise der jeweiligen Position einzurechnen und damit bereits vergütet sind. Die vorbenannten Positionen betreffen Rundum-Warnsignal-Blitzleuchten sowie Mehrfachsensormelder für die Deckenmontage. Soweit diese zu liefern und betriebsfertig zu montieren bzw. zu liefern, zu montieren und betriebsfertig anzuschließen sind, bezieht sich diese Leistungsanforderung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers allein auf das in der Leistungsposition ausdrücklich bezeichnete Element der Brandmeldeanlage, mithin die Blitzleuchte bzw. den Sensormelder. Diese Leistungspositionen lassen nicht den generellen Schluss zu, dass die programmiertechnische Einbindung aller Komponenten der Anlage in den einzelnen Leistungspositionen bereits mit enthalten ist.
Die Sichtweise des Beklagten erklärt zudem nicht, weshalb die Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ im Leistungsverzeichnis zu Los 2 gesondert enthalten ist, obwohl eine Programmierung bereits in den Leistungspositionen der einzelnen Komponenten der Anlage mit enthalten sein soll, zumal die beiden vom Beklagten angeführten Positionen inhaltsgleich ebenfalls im Los 2 enthalten sind (Position 02.01.0130 „Blitzleuchte“ sowie Position 02.01.0210 „Mehrfachsensormelder Deckenmontage“).
Aus der Position 01.03.0080 „Inbetriebnahme und Programmierung der Brandmeldezentrale…“ des Leistungsverzeichnisses für das Los 1 folgt ebenfalls nicht, dass die Programmierung der Ringleitungselemente zum vereinbarten Leistungsumfang gehört. Auch diese Position ist inhaltsgleich in beiden Losen enthalten (Position 02.03.0100 des Leistungsverzeichnisses zum Los 2). Da im Los 2 zudem die Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ separat ausgewiesen ist, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Programmierung der Ringleitungselemente in der Position 01.03.0080 „Inbetriebnahme und Programmierung der Brandmeldezentrale…“ nicht bereits enthalten ist.
cc)
Entgegen der Darstellung des Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift gibt es über die Position „Programmierung von Ringleitungselementen“ hinaus gerade keine Vielzahl anderer sich unterscheidender Positionen in den Leistungsverzeichnissen, welche einer Vergleichbarkeit beider Leistungsverzeichnisse entgegensteht.
Zwar trifft es zu, dass sich die vom Beklagten angeführten Unterschiede in den beiden Leistungsverzeichnissen finden. Frau Dr. T und Herr S haben als Parteivertreter des Beklagten aber in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2017 übereinstimmend erklärt, dass an beiden Standorten technisch die gleiche Brandmeldeanlage ausgeführt werden sollte.
Dem entspricht die Darstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.10.2016, in welchem sie unwidersprochen vorgetragen hat, dass Abweichungen in anderen Positionen der Ausschreibung allein auf baulichen Besonderheiten der einzelnen Standorte beruhen.
Unstreitig war die Programmierung der Ringelemente jedoch für beide Standorte unabhängig von etwaigen baulichen Besonderheiten gleichermaßen erforderlich, so dass Abweichungen in den Leistungsverzeichnissen beider Lose betreffend diese Leistung einer vergleichenden Betrachtung beider Leistungsverzeichnisse nicht entgegensteht.
3.
Die Parteien hätten sich im Ausgangspunkt auf eine Vergütung i.H.v. 25,00 € je programmierten Ringleitungselement verständigt.
Da der von den Parteien geschlossene Werkvertrag hinsichtlich der Bepreisung der Programmierung der Ringleitungselemente betreffend das Los 1 (N) nach den vorstehenden Ausführungen eine Lücke aufweist, ist diese durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 157, Rn. 7 m. w. N.). Anzuknüpfen ist zunächst an den Vertrag selbst. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH NJW-RR 2005, 1421, 1422).
Dies führt im Streitfall zu der Annahme, dass die Parteien als redliche Vertragspartner in Kenntnis der Vertragslücke eine gesonderte Vergütung vereinbart hätten, welche sich im Ausgangspunkt auf 25,00 € je programmiertem Ringleitungselement belaufen hätte.
Im Grundsatz ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Parteien für geschuldete, aber nicht bepreiste Leistungen einen anderen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten vereinbart hätten. Der im Wege der ergänzenden Vertragsvermittlung zu ermittelnde neue Preis ist grundsätzlich auf Grundlage der Vertragspreise zu bestimmen (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 5. Teil, Rn. 56; Kues, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl., § 2, Rn. 204).
Im Streitfall findet sich hinsichtlich des Standortes C eine unmittelbar vergleichbare Bezugspositionen, da die Programmierarbeiten der Ringleitungselemente für diesen Standort ausdrücklich nach der Leistungsbeschreibung zur vertraglichen Leistung gehören. Auf diese kalkulierten und vereinbarten Kostenansätze kann daher vorliegend zurückgegriffen werden (insoweit vergleichbar BGH NZBau 2013, 366, 367, Tz. 16 f.; Jansen, in: Beck`scher VOB Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 5, Rn. 47).
4.
Der Einheitspreis von 25,00 € pro Programmierung ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen sittenwidriger Überhöhung durch den üblichen Preis zu ersetzen (vgl. hierzu Funke, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, a. a. O., § 1, Rn. 27).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Prüfung der Sittenwidrigkeit auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden. Bei der Beurteilung der Voraussetzungen einer sittenwidrigen Preiserhöhung kommt es maßgeblich darauf an, wie sich der vertraglich vereinbarte Preis auf die neue Vergütung auswirkt.
Die Vereinbarung eines Preises kann gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Voraussetzung für eine derartige Annahme ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten. Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen (BGH NZBau 2013, 366, 368, Tz. 21).
Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof angenommen, jedenfalls eine entweder auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung der Parteien, für Mehrmengen eine im Vergleich zum üblichen und angemessenen Preis um mehr als das Achthundertfache und damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begründe angesichts der Besonderheiten des Bauvertrags die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde. In dem Fall, dass der Auftragnehmer in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben habe, bestehe die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hoffe und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen wolle.
Dieses Verhalten eines späteren Auftragnehmers widerspreche eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrags, das einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick habe und begründe die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfüge oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkenne, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden (BGH NZBau 2013, 366, 368, Tz. 22; vgl. auch BGH NJW 2009, 835, 836, Tz. 10 ff.; NZBau 2013, 366, 368 Tz. 21 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil, Rn. 144 ff.).
Für die Frage, ob dieses Missverhältnis auch wucherähnlich ist, bedarf es einer zusätzlichen Kontrolle, ob der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann (BGH NZBau 2013, 366, 369, Tz. 25).
Vergleichbares gilt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Vereinbarung einer Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (BGH NZBau 2013, 366, 369, Tz. 23 f.).
Bei Anwendung dieser auch im Streitfall anwendbaren Grundsätze kommt vorliegend die Annahme einer sittenwidrig erhöhten Preisvereinbarung nicht in Betracht.
Zwar liegt der Einheitspreis von 25,00 € für die Programmierung von Ringleitungselementen etwa 16-fach und damit deutlich über dem Einheitspreis, den die Mitbewerber nach Darstellung des Beklagten mit 1,55 € im Mittel zum Los 2 (C) angeboten haben.
Zur Überzeugung des Senats kann dieser Preis vorliegend aber entgegen der Ansicht des Beklagten – so zuletzt nochmals geäußert im Schriftsatz vom 20.07.2017 - nicht isoliert betrachtet werden. Eine Sittenwidrigkeit kann nicht deshalb angenommen werden, weil verschiedene Anbieter insgesamt zu erbringende Leistungen unterschiedlich mehreren in Betracht kommenden Leistungspositionen zugeordnet haben. Wenn derartige Leistungspositionen gleichermaßen stückpreisabhängig sind, können sich durch Mehrmengen keine sittenwidrig erhöhten Mehrpreise einzelner angebotener Leistungsverzeichnispositionen ergeben, sofern sich – wie im Streitfall - bei Addition der einzelnen miteinander sachlich verknüpften Einheitspreise keine sittenwidrige Preisüberhöhung ergibt.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat bereits im Senatstermin vom 09.03.2017 darauf hingewiesen, dass die Klägerin die Preise für die Melder vergleichsweise günstig angeboten habe. Er hat ferner ausgeführt, dass der Preis für die Melder und die Leistung der Programmierung der Ringleitungselemente zusammen betrachtet werden müssten, weil die Programmierung üblicherweise im Melderpreis enthalten sei, da jedes Ringleitungselement an der Zentrale erfasst und dort eingepflegt werden müsse, wozu auch die Zuordnung der Elemente gehöre.
Dieser von der Klägerin angeführte Gesichtspunkt hat sich zwischenzeitlich bestätigt. Der Beklagte hat entsprechend der Auflage des Senats im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 09.03.2017 mit Schriftsatz vom 07.04.2017 mitgeteilt, dass die Mitbewerber der Klägerin die Lieferung, Montage und den betriebsfertigen Anschluss der Mehrfachsensormelder im Schnitt mit 38,30 € je Stück angeboten haben. Zuzüglich des Betrages von 1,55 € je Programmierung eines Ringleitungselementes ergibt dies auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten einen Gesamtbetrag von 39,85 €.
Demgegenüber hat die Klägerin die Lieferung, Montage und den betriebsfertigen Anschluss der Mehrfachsensormelder zu einem Stückpreis von lediglich 15,06 € für das Los 2 (C) und zu einem Stückpreis von 14,60 € für das Los 1 (N) angeboten. Zuzüglich des Angebotspreises für die Programmierung von Ringleitungselementen i.H.v. 25,00 € pro Stück ergibt sich ein Gesamtpreis der Klägerin von 40,06 € für das Los 2 und von 39,60 € für das Los 1.
Ein Vergleich der Angebotspreise der Klägerin mit den annähernd identischen Preisen der Mitbewerber lässt den Schluss auf einen sittenwidrig überhöhten Einheitspreis der Klägerin nicht zu, da dieser offensichtlich nicht in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert der Leistung steht.
Darüber hinaus liegen auch die für die Annahme einer Sittenwidrigkeit erforderlichen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor. Mangels eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem Einheitspreis und dem Wert der Leistung besteht keine Vermutung eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens der Klägerin (vgl. hierzu BGH NZBau 2013, 369, 371 Tz. 21).
Die Voraussetzungen dieses subjektiven Tatbestandsmerkmals hat der Beklagte auch unter anderen Gesichtspunkten nicht dargetan.
Entgegen der Ansicht des Beklagten steht die vergleichende Betrachtung zweier Positionen des Leistungsverzeichnisses der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.
Zuzugeben ist dem Beklagten zwar, dass der Bundesgerichtshof in den von ihm zitierten Entscheidungen bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit jeweils an eine einzelne Leistungsverzeichnisposition angeknüpft hat (BGH NJW 2009, 835, 836, Tz. 14; NZBau 2013, 366, 368, Tz. 21; 2013, 369, 371, Tz. 20).
Dem liegt jedoch nicht zugrunde, dass eine vergleichende Gesamtbetrachtung mehrerer zusammengehöriger Positionen des Leistungsverzeichnisses generell ausgeschlossen wäre. Der Bundesgerichtshof tritt vielmehr mit seiner Rechtsprechung der teilweise in der Fachliteratur vertretenen Auffassung entgegen, die Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, beurteile sich allein nach Maßgabe des ganzen Vertrages. Es sei nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses abzustellen. Dem hält der Bundesgerichtshof entgegen, dass ein Teil eines Rechtsgeschäfts, wie die Vereinbarung eines Einheitspreises, unabhängig davon als sittenwidrig beurteilt werden könne, ob das gesamte Rechtsgeschäft nichtig sei (vgl. hierzu BGH NJW 2009, 835, 836, Tz. 14).
Wie vorstehend bereits dargelegt wurde, haben verschiedene Anbieter insgesamt zu erbringende Leistungen unterschiedlich mehreren in Betracht kommenden Leistungspositionen des Leistungsverzeichnisses zugeordnet. Dies rechtfertigt nach Auffassung des Senats eine Gesamtschau der insoweit betroffenen Positionen des Leistungsverzeichnisses.
Da diese Positionen Einheitspreise für Leistungen ausweisen, für die sich bei der Ausführung zwangsläufig dieselbe Stückzahl ergibt, kann eine unterschiedliche Aufteilung des Preises auf die einzelnen Positionen bei einer Erhöhung der Stückzahl niemals zu einem unredlichen Ergebnis führen. Maßgeblich dafür ist lediglich die Summe der im Zusammenhang miteinander stehenden Einheitspreise, die im Angebot der Klägerin im Normalbereich liegt.
Schließlich wird das Ergebnis nicht dadurch infrage gestellt, dass die Klägerin in dem Rechtsstreit 011 O 293/14 vor dem Landgericht Münster zunächst eine Mehrforderung hinsichtlich der Mehrfachsensorenmelder (48,85 € je Stück statt 15,06 € je Stück) mit der Begründung geltend gemacht hat, die von ihr einzubauenden Melder seien teurer als die ausgeschriebenen und vereinbarten Melder gewesen. Das Landgericht Münster hat zwischenzeitlich rechtskräftig entschieden, dass die Klägerin insoweit keine Mehrleistung erbracht hat, so dass ihr Angebot die später verbauten Mehrfachsensorenmelder umfasste. Daher ist in Abweichung von der vom Beklagten geäußerten Rechtsauffassung nicht der Einheitspreis von 48,85 € je Melder in den Preisvergleich einzubeziehen, sondern der tatsächlich von der Klägerin angebotene Einheitspreis. Damit liegt schon aus objektiver Sicht keine Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die Addition der Preise für die Mehrfachsensorenmelder und deren Programmierung vor.
5.
In Betracht kommt allerdings eine Preisreduzierung entsprechend § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.
Zum Los 1 (N) waren ausweislich der Position 01.01.0230 des Leistungsverzeichnisses 1.468 Mehrfachsensorenmelder ausgeschrieben. Tatsächlich wurden letztlich 2.211 Mehrfachsensorenmelder verbaut und programmiert.
Zum Los 2 (C) waren ausweislich der Position 02.01.0210 des Leistungsverzeichnisses lediglich 381 Mehrfachsensorenmelder ausgeschrieben, die auch verbaut und programmiert wurden.
Auf der Grundlage dieser Position begehrt die Klägerin nun denselben Preis von 25,00 € für die Programmierung weiterer 2.211 Ringleitungselemente.
Die Klärung der Frage, wie sich diese größere Stückzahl preislich auswirkt und in welchem Umfang eventuell eine Anpassung des Preises entsprechend § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu erfolgen hat, bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten. Insoweit bedarf es weiteren Vortrags der Klägerin zur Kalkulation ihres angebotenen Einheitspreises sowie ggf. der Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Eine Preiskorrektur nach Maßgabe der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt daneben nicht in Betracht.
Unabhängig von der Frage, ob die Parteien überhaupt von einem bestimmten, nach oben begrenzten Mengengerüst als Geschäftsgrundlage ausgegangen sind, vermag eine Mengenmehrung allein die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht zu begründen, da der Vertrag insoweit Regelungen in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthält, welche als spezielle Regelungen denjenigen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vorgehen (vgl. BGH NJW 2009, 835, 838, Tz. 35), soweit es – anders als hier – nicht um Umstände geht, die durch § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht erfasst sind.
II.
Nach Auffassung des Senats ist die Höhe der vom Beklagten der Klägerin geschuldeten Vergütung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu beurteilen (vgl. die vorstehenden Ausführungen).
Darüber hinaus wird vielfach vertreten, dass in Fällen, in denen die geschuldete Leistung im Leistungsverzeichnis nicht erwähnt und nicht bepreist war, eine Mehrvergütung nach Maßgabe von § 2 Abs. 6 VOB/B zu ermitteln ist (so wohl BGH NZBau 2013, 366, 367, Tz. 11; vgl. hierzu auch Funke, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, a. a. O., § 1, Rn. 117 f.).
Letztlich kann die Rechtsfrage nach der dogmatischen Grundlage für die Ermittlung der Mehrvergütung dahinstehen, da im Streitfall auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B erfüllt sind.
Zwar fehlt es vorliegend an der Forderung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B, denn eine Änderungsanordnung ist nur dann anzunehmen, wenn es bei der Anordnung aus objektiver Sicht um eine Änderung des Bauentwurfs geht und die Anordnung den entsprechenden subjektiven Änderungswillen des Auftraggebers erkennen lässt. Dementsprechend ist ein Leistungsverlangen des Auftraggebers nicht als Änderungsanordnung zu verstehen, wenn er – so wie im Streitfall der Beklagte – davon ausgeht, die Leistung auch ohne Vertragsänderung zur Erfüllung des Vertrages fordern zu können (vgl. Funke, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, a. a. O., § 1, Rn. 84 f.).
Bleibt in einem solchen Fall der Streit der Vertragsparteien darüber ungelöst, ob eine vom Auftraggeber gewünschte Ausführung als vergütungsrelevante Änderung zu bewerten ist, so kann sich der Auftraggeber gegenüber dem Werklohn einfordernden Auftragnehmer, der die ihm abverlangte Leistung ausgeführt hat, gemäß § 242 BGB nicht auf das Fehlen der Forderung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung berufen. Dies stellte eine unzulässige Rechtsausübung dar, weil letztlich durch die unzutreffende Rechtsauffassung des Auftraggebers und dessen Kooperationsunwilligkeit der Auftragnehmer zur Erbringung der Leistung auch ohne das Verlangen einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung veranlasst wurde. Könnte sich der Auftraggeber in einer derartigen Situation auf das Fehlen seines Änderungsverlangens berufen, trüge der Auftragnehmer in unangemessener Weise das Werklohnrisiko (ähnlich Funke, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, a. a. O., § 1, Rn. 110 zu § 2 Abs. 5 VOB/B).
Dem Erfordernis einer vor Beginn mit der Ausführung der Leistung erfolgten Ankündigung des Anspruchs gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B hat die Klägerin genügt, indem sie dem Beklagten das als Anlage K6 zur Klageschrift überreichte Nachtragsangebot vom 24.01.2014 übersandt hat, mit welchem sie u.a. die Leistungen, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, angeboten hat.
Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B bestimmt sich die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.
Der Preis für geänderte oder zusätzliche Leistungen ist durch Fortschreibung der Vertragspreise und ihrer Einzelbestandteile zu ermitteln, die wiederum aus der Kalkulation des Auftragnehmers zu entnehmen sind (= „vorkalkulatorische Preisfortschreibung“; vgl. Jansen, in: Beck`scher VOB-Kommentar, a. a. O., Rn. 74; Kues, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, a. a. O., § 2, Rn. 212).
Im Streitfall findet sich hinsichtlich des Standortes C eine unmittelbar vergleichbare Bezugsposition, da die entsprechenden Programmierarbeiten für diesen Standort in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wurden. Auf diese kalkulierten und vereinbarten Kostenansätze kann daher vorliegend – wie auch im Falle einer ergänzenden Vertragsauslegung - zurückgegriffen werden (vgl. BGH NZBau 2013, 366, 367, Tz. 16 f.; Jansen, in: Beck`scher VOB-Kommentar, a. a. O., § 2 Abs. 5, Rn. 47).
d)
Im Übrigen gelten für einen Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 6 VOB/B sinngemäß die gleichen Erwägungen wie im Fall der Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung.
III.
Die Klägerin hat ferner dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.03.2016 gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung.
Gegenstand der Klage ist eine Entgeltforderung. An dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft ist zudem kein Verbraucher beteiligt.
Die geschuldete Zinshöhe beläuft sich jedoch auf lediglich acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
Der Zinssatz in § 288 Abs. 2 BGB wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 22.07.2014, welches am 29.07.2014 in Kraft getreten ist, zwar auf neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz erhöht. Gemäß Art. 229 § 34 S. 1 EGBGB ist der erhöhte Zinssatz aber grundsätzlich nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28.07.2014 entstanden ist.
Da im Streitfall Ansprüche aus einem Vertrag geltend gemacht werden, welcher mit Auftragserteilung am 07.05.2013 abgeschlossen wurde, beträgt die Zinshöhe gemäß § 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung lediglich acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
Auf welchen Betrag sich die zu verzinsende Hauptforderung beläuft, bleibt der Prüfung im Betragsverfahren vorbehalten.
C.
Eine Kostenentscheidung war im Grundurteil nicht veranlasst. Sie bleibt dem Schlussurteil vorbehalten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 304 ZPO Rn 26).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Insbesondere weicht der Senat, indem er mehrere Positionen des Leistungsverzeichnisses bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Einheitspreise im Zusammenhang beurteilt, nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§ 138 BGB
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 34 EGBGB
§ 288 BGB
§ 304 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 S. 1 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 34 S. 1 EGBGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1421, 1422
NZBau 2013, 366, 367
NZBau 2013, 366, 368
NJW 2009, 835, 836
NZBau 2013, 366, 369
NZBau 2013, 369, 371
NJW 2009, 835, 838
11 O 293/14
11 O 36/16