Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-02-10, Aktenzeichen 9 U 118/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0210.9U118.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.07.2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 571/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Maschinenversicherung auf Feststellung seiner Eintrittspflicht in Anspruch.
Im März 2003 führte die Klägerin im Auftrag der Geschwister C. GmbH Häckselarbeiten durch. Als Schnittgut vorgesehen waren die von dem Auftraggeber an Eisenbahngleisen gerodeten Bäume, Sträucher und sonstiger Bewuchs. Am 31.03.2003 wurde die hierbei eingesetzte und damals bei dem Beklagten versicherte Mobilhäckselmaschine des Typs ERJO9/80R der Klägerin erheblich beschädigt, weil eine Metallstange in das Schnittgut geraten war. In dem Verfahren 11 O 402/03 LG Aachen einigte sich die Klägerin am 20.02.2006 mit der dort auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommenen Geschwister C. GmbH auf Zahlung eines Vergleichsbetrages von insgesamt 45.000 €.
In das Versicherungsverhältnis der Parteien – Versicherungsschein-Nummer NB.### – waren die "Allgemeine Bedingungen für die Maschinen- und Kaskoversicherung von fahrbaren oder transportablen Geräten (ABMG 92)" der Beklagten einbezogen. Gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 dieser Bedingungen leistet der Versicherer nur "Entschädigung für unvorhergesehen eintretende Schäden". § 2 Nr. 1 Satz 2 lautet:
"Unvorhergesehen sind Schäden, die der Versicherungsnehmer oder seine Repräsentanten weder rechtzeitig vorhergesehen haben noch mit dem für die im Betrieb ausgeübte Tätigkeit erforderlichen Fachwissen hätten vorhersehen können, wobei nur grobe Fahrlässigkeit schadet."
Die Kammer hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben, und zwar über die Behauptung der Klägerin, dass der Versicherungsvertrag der Parteien vom 22.03.1999 als Vollkaskoversicherung abgeschlossen werden sollte, sowie ergänzend über die Frage, welche Erkundigungen die Klägerin über Art und Zusammensetzung des Schnittguts bei ihrem Auftraggeber angestellt hatte.
Mit Urteil vom 01.07.2008, auf welches hinsichtlich der weiteren Einzelheiten - einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge - gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die als zulässig behandelte Feststellungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für den Eintritt eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls nicht geführt habe. Sie hat hierbei die Rechtsauffassung vertreten, dass § 2 Nr. 1 ABMG 92 der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalte und die Beweislast für das Vorliegen eines "unvorgesehenen" Versicherungsfalls wirksam dem Versicherungsnehmer auferlege. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich aufgrund der widersprechenden Zeugenaussagen indes nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Klägerin in einer Weise ihren Erkundigungspflichten über das Schnittgut nachgekommen sei, welche den eingetretenen Schaden ohne grobe Fahrlässigkeit als unvorhersehbar erscheinen ließen.
Mit ihrem Rechtsmittel wendet sich die Klägerin gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts zu Inhalt und Wirksamkeit des § 2 Nr. 1 ABMG 92. Ergänzend erhebt sie Einwendungen gegen die Beweiswürdigung der Kammer und rügt es als verfahrensfehlerhaft, dass diese sich auf eine urkundliche Verwertung der Aussage der Zeugin N. , welche diese in dem vor dem LG Aachen geführten Schadensersatzprozess gemacht hatte, beschränkt hat.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, im Rahmen der von der Klägerin bei ihm unterhaltenen Maschinen-Vollkaskoversicherung zur Versicherungs-Nummer XXXXX den der Klägerin am 31.03.2003 entstandenen Schaden an ihrem Mobilhacker D. XX auf der Grundlage der ABMG 92 bedingungsgemäß zu entschädigen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Die Akten 11 O 402/03 LG Aachen lagen vor und waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. In der Sache bleibt sie ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, dass ein bedingungsgemäßer Versicherungsfall eingetreten ist.
1.
Der Klage ist entgegen der von dem Beklagten weiterhin vertretenen Auffassung unbedenklich zulässig.
Auch wenn, wie der Beklagte meint, ein Leistungsantrag möglich wäre, besteht ein Feststellungsinteresse, und die Feststellungsklage ist zulässig, sofern ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt (vgl. BGH NJW 2006, 2548 m.w.N.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn – wie im Streitfall – ein großes Versicherungsunternehmen verklagt ist, weil dieses die Erwartung rechtfertigt, es werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin seinen rechtlichen Verpflichtungen nachkommen (BGH a.a.O. m.w.N.).
Ungeachtet dieser gefestigten Auffassung zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Feststellungsklage gegenüber bestimmten Prozessgegnern stehen nach allgemeiner Meinung die Höhe eines Schadens betreffende Sachverständigenklauseln der Fälligkeit einer Entschädigung regelmäßig entgegen mit der Folge, dass die Leistungsklage noch nicht eröffnet und ohnehin nur die Feststellungsklage zulässig ist (vgl. Prölss/Martin-Voit/Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 64 Rn. 12, 13 m.w.N.). An der Zulässigkeit der Feststellungsklage ändert sich sodann nichts dadurch, dass der Versicherer seine Leistung ablehnt, auch wenn dadurch die Leistungsklage grundsätzlich eröffnet wäre (vgl. BGH VersR 1986, 675 sowie die weiteren Nachweise bei Voit/Knappmann a.a.O. Rn. 14). Und so liegt der Fall hier. § 13 Nr. 1 ABMG 92 sieht ein Sachverständigenverfahren der fraglichen Art vor. Es besteht daher ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.
Soweit die Beklagte für ihre abweichende Auffassung höchstrichterliche Entscheidungen zitiert, sind diese zu anderen Fallkonstellationen ergangen und deshalb nicht einschlägig: Die Erwägungen in dem Beschluss des BGH vom 20.06.2007 – IV ZR 228/06 – betreffen schon im Ausgangspunkt eine Leistungs- und gerade keine Feststellungsklage (vgl. die Entscheidung der Vorinstanz OLG Frankfurt v. 26.07.2006 – 7 U 114/03). Und das Urteil des BGH in VersR 1992, 1087 verhält sich über die Auswirkungen eines (Teil-)Grundurteils im Verhältnis zum Schlussurteil.
2.
Der Senat neigt ebenso wie die Kammer dazu anzunehmen, dass zwischen den Parteien nicht nur eine Teil-, sondern eine Vollkaskoversicherung zustande gekommen ist. Nach dem Ergebnis der hierüber von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und in Ansehung weiterer indizieller Umstände dürfte die Klägerin nämlich den ihr obliegenden Beweis geführt haben, dass tatsächlich der Abschluss einer Vollkaskoversicherung beabsichtigt und gewünscht war mit der Folge einer Abweichung zwischen den beim Versicherungsantrag getroffenen und den im Versicherungsschein ausgewiesenen Vereinbarungen i.S. des § 5 Abs. 1, 2. Alt. VVG a.F.
3.
Im Ergebnis kann dies aber ebenso wie in der angegriffenen Entscheidung offen bleiben. Es fehlt nämlich jedenfalls am Eintritt eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls.
a)
Der Versicherer hat gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 ABMG 92 nur Entschädigung zu leisten für "unvorhergesehene" Schäden. Unvorhergesehen in diesem Sinne ist ein Schaden, wenn er für den Versicherungsnehmer (oder seinen Repräsentanten) überraschend, also für ihn unvorhersehbar aufgetreten ist und auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (vgl. BGH VersR 1976, 676; BGH VersR 1983, 821). Dieser im Bereich der technischen Versicherungen seit Jahrzehnten (so schon BGH VersR 1983, 821) übliche Risikoausschluss ist auch im Lichte des § 61 VVG a.F. grundsätzlich wirksam, da die Beschränkung der Leistungspflicht auf unvorhersehbare Schäden gerade die typischen Risiken, welche mit der fraglichen Versicherung abgedeckt werden sollen, unberührt lässt und den Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als ordentlicher Unternehmer deshalb nicht benachteiligt (BGH a.a.O.).
b)
Der Senat folgt der Kammer weitergehend darin, dass die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 Satz 1 ABMG 92 unter Berücksichtigung einer erhöhten Substantiierungslast des Versicherers von dem Versicherungsnehmer darzulegen und zu beweisen sind.
aa)
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel handelt es sich um Merkmale des bedingungsgemäßen Versicherungsfalls, welche schon nach allgemeinen Grundsätzen vom Versicherungsnehmer zu beweisen sind. Es entspricht deshalb, soweit ersichtlich, einhelliger Meinung, dass der Versicherungsnehmer den Eintritt eines unvorhersehbaren Schadens im fraglichen Sinne, bei welchem nur grobe Fahrlässigkeit schadet, zu beweisen hat (vgl. OLG Karlsruhe in VersR 2003, 1124; Voit/Knappmann a.a.O. § 2 AMB 91/97, Rn. 10; W. Schneider in MAH Versicherungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 9 Rn. 331-333; Voßkühler in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, § 35 Rn. 97).
bb)
Indem dem Versicherungsnehmer der Nachweis auferlegt wird, dass der Versicherungsfall eines ohne grobe Fahrlässigkeit unvorhersehbaren Schadens eingetreten ist, wird die Beweislastverteilung des § 61 VVG a.F. abgeändert. Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 61 VVG a.F. hat nämlich der Versicherer den Beweis für das schuldhafte Herbeiführen eines Versicherungsfalls zu führen. Die Klausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle stand. Der Senat nimmt die Ausführungen der Kammer als zutreffend in Bezug und fasst die wesentlichen Gesichtspunkte nachfolgend nur zusammen.
Für die Entscheidung soll vorausgesetzt werden, dass die Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (bzw. § 9 AGBG) zugänglich ist, weil sie sich nicht in einer bloßen Beschreibung der von der Beklagten geschuldeten (Versicherungs-)Leistung erschöpft, sondern diese abweichende oder ergänzende Regelungen i.S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (bzw. § 8 AGBG) enthält, indem sie das Hauptleistungsversprechen des Versicherers, volle Deckung für den versicherten Maschinen-schaden zu gewähren, nur einschränkt (vgl. grundlegend BGH NJW 1993, 2442; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 307 Rn. 58).
Infolge der Unternehmereigenschaft der Klägerin kann sich die Unwirksamkeit der Klausel nur nach näherer Maßgabe des § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V. mit § 307 Abs. 1 und 2 BGB (bzw. § 24 Satz 2 AGBG) ergeben.
In ständiger Rechtsprechung geht der BGH davon aus, dass Klauseln i.S. des § 309 Nr. 12 BGB (bzw. § 11 Nr. 15 AGBG), die dem Gegner des Verwenders die Beweislast für Umstände auferlegen, die dem Verantwortungsbereich des Verwenders zuzurechnen sind, den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligen und daher unwirksam sind, und zwar auch bei einer Verwendung für den kaufmännischen Verkehr (vgl. zuletzt etwa BGH NJW 2006, 47 mit zahlreichen Nachweisen). Solcherart ist der Streitfall aber nicht gelagert, weil die Unvorhersehbarkeit eines Schadens ausschließlich aus dem Verantwortungsbereich des Versicherungsnehmers herrührende Umstände betrifft. Es ist deshalb mit dem Landgericht als unter Kaufleuten unbedenklich zu würdigen, Klauseln, welche in umgekehrter Weise dem Gegner nur die Beweislast für Umstände aus seinem eigenen Bereich auferlegen, für wirksam zu erachten (so auch Voit/Knappmann a.a.O. § 2 AMB 91/97, Rn. 11; W. Schneider a.a.O. Rn. 332).
c)
Es steht außer Frage und wird von der Klägerin nicht verkannt, dass sie, um sich nicht dem Vorwurf grob fahrlässigen Verhaltens auszusetzen, Untersuchungs- und Prüfungspflichten betreffend die Art und Zusammensetzung des Schnittguts getroffen haben bzw. die Pflicht, im Zuge der Betriebsorganisation auf entsprechende Prüfungen gerichtete Anweisungen zu erlassen. Denn die Gefahr von Schäden an Häckselmaschinen durch z.B. aus Metall bestehende Fremdkörper ist nahe liegend und also vorhersehbar.
Bereits im Ausgangspunkt erscheint es durchaus fraglich, ob die Klägerin und ihre Repräsentanten dieser Pflicht zur Organisation des Betriebsablaufs in ausreichendem Maße nachkommen konnten, indem sie ihre Mitarbeiter nicht zu mehr als bloßen Erkundigungen bei dem Auftraggeber über die Zusammensetzung des Schnittguts anhielten. Denn bei dem fraglichen Mobilhacker handelte es sich um eine sehr hochwertige Maschine, die ausweislich der Versicherungsunterlagen einen Neuwert von 300.000 DM hatte. Die an die Klägerin zu stellenden Prüf- und Untersuchungs- (bzw. Organisations-) Pflichten haben sich aber sowohl am Maschinenwert als auch an der Gefährlichkeit und Schadensträchtigkeit bestimmter Tätigkeiten und Umstände zu orientieren. Die schon grundsätzlich bestehende Gefahr von in das Häckselgut geratenden Metallgegenständen dürfte bei einem Rodungsort wie vorliegend demjenigen an einem - erfahrungsgemäß mit Unrat übersäten - Bahndamm eher erhöht sein. Hinzu kommt, dass der vom Kunden zu entrichtende Preis sich nach der Zusammensetzung des Schnittguts richtet, was Auswirkungen auf die Auskunftsfreude betreffend mögliche Verunreinigungen haben könnte. In Ansehung dessen bestehen Bedenken, die Freiheit des Hackguts von Metallstücken und ähnlichen Fremdkörpern ohne eigene Besichtigung nur durch mündliche Nachfragen beim Auftraggeber klären zu wollen.
Der Senat lässt dies im Ergebnis aber offen. Ebenso kommt es für die Entscheidung nicht auf eine Abgrenzung an, ob und welche Auswirkungen es auf die zu beobachtenden Pflichten hatte, dass der bei Erwerb des Mobilhackers im Jahr 1996 funktionsfähig vorhandene Metalldetektor – welcher einen Schaden wie den hier eingetretenen hätte verhindern können – nach kurzer Betriebszeit defekt und in den folgenden Jahren nicht instandgesetzt wurde. Denn auch wenn die Klägerin nur diejenigen Organisations- und Prüfungspflichten zu beobachten hatte, welche den Betreiber marktüblicher Mobilhacker ohne eigenen Metalldetektor treffen, und wenn sich zudem die Sorgfaltspflichten in einer schlichten Erkundigung erschöpften, hat sie den ihr nach den obigen Ausführungen obliegenden Beweis eines Versicherungsfalls i.S. des § 2 Nr. 1 ABMG 92 nicht geführt. Die im Berufungsverfahren nur beschränkt nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO überprüfbare Beweiswürdigung des Landgerichts ist nämlich frei von Verfahrensfehlern.
Die Aussagen der Zeugen Eheleute L., M. und O. stimmen im Wesentlichen mit den Angaben überein, die sie schon zuvor in der von dem LG Aachen durchgeführten Beweisaufnahme am 09.02.2004 gemacht hatten. Beide Zeugen L. und der Zeuge M. haben wiederum bestätigt, sich teilweise telefonisch, teilweise vor Ort an der Baustelle – allerdings nicht am Lagerort des Schnittguts – über die Art des Schnittguts erkundigt zu haben. Der für den damaligen Auftraggeber tätige Zeuge O. hat dies demgegenüber nachhaltig verneint, wenn auch mit bekundeten Erinnerungsschwierigkeiten.
Der Umstand, dass nicht auch die damalige Bauleiterin des Auftraggebers, die Zeugin N. , von dem Landgericht vernommen worden ist, stellt keinen Verstoß gegen das aus § 355 ZPO resultierende Unmittelbarkeitsgebot dar. Ob für das vorliegende Verfahren davon auszugehen war, dass dieses Beweismittel dauerhaft unerreichbar sein wird, weil die Zeugin unbekannt nach Afrika ausgewandert ist, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich, dass es, nachdem der Beklagte die Auswanderung dieser von ihm benannten Zeugin mitgeteilt und damit stillschweigend auf ihre Vernehmung vor dem Prozessgericht verzichtet hatte, keinen neuerlichen Antrag gab, die Zeugin zu vernehmen. Auch die Klägerin hat einen solchen nicht gestellt. Das Landgericht war daher daran gehindert, auf einen neuerlichen Beweisantritt hinzuwirken bzw. die Erreichbarkeit dieses Beweismittels zu prüfen. Unberührt hiervon blieb indes die Berechtigung, die von der Zeugin N. im beigezogenen Aachener Verfahren getätigte Aussage nach § 415 ZPO urkundlich zu verwerten und als Urkunde nach Maßgabe des § 286 ZPO zu würdigen (vgl. Zöller-Greger a.a.O. § 373 Rn. 9). Auf die Fragen, ob die Klägerin ihre ursprüngliche Zustimmung zur Verwertung dieses Protokolls widerrufen konnte, kommt es nicht an, weil selbst ein Widerspruch gegen die urkundliche Protokollverwertung nicht beachtlich wäre (vgl. Greger a.a.O.).
Dass aber die urkundliche Würdigung der Aussage der Zeugin N. fehlerhaft erfolgt wäre, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, dass das Landgericht unter Würdigung aller beweiserheblichen Umstände letztlich von einer zulasten der Klägerin gehenden non-liquet-Situation ausgegangen ist.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Der Entscheidungsschwerpunkt liegt im tatrichterlichen Bereich. Soweit grundsätzliche Rechtsfragen berührt werden, haben diese bereits eine Klärung durch die zitierten Entscheidungen gefunden oder entsprechen einer insoweit einhellig vertretenen Auffassung.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 70.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§ 61 VVG
§ 2 AMB
§ 307 BGB
§ 9 AGBG
§ 8 AGBG
§ 355 ZPO
§ 415 ZPO
§ 286 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 1 ABMG
§ 13 Nr. 1 ABMG
§ 5 Abs. 1, 2. Alt. VVG
§ 2 Nr. 1 Satz 1 ABMG
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 24 Satz 2 AGBG
§ 309 Nr. 12 BGB
§ 11 Nr. 15 AGBG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2548
VersR 1986, 675
VersR 1992, 1087
VersR 1976, 676
VersR 1983, 821
VersR 2003, 1124
NJW 1993, 2442
NJW 2006, 47
10 O 571/06
11 O 402/03
IV ZR 228/06
7 U 114/03
2 AMB 91/97