Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-06, Aktenzeichen 4 LB 11/11
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2012:1206.4LB11.11.0A

Tenor:
Die Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich im Wege der Feststellungsklage gegen die Auffassung des Beklagten, wonach die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 vom 22. Dezember 2004, die Vorschriften über die Registrierungspflicht in § 4 BmTierSSchV sowie die Erlaubnispflicht des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG auf ihn Anwendung finden sollen.
Der Kläger ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein mit Sitz in Schleswig-Holstein. Zweck des Vereins ist es nach § 2 Nr. 1 der Vereinssatzung, den Tierschutz zu fördern und aktiven Tierschutz zu leisten. Unter § 3 “Gemeinnützigkeit“ heißt es:
“Der Verein verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts „steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung. Der Verein ist selbstlos tätig. Er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins. Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck des Vereins fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigt werden.“
Der Kläger übernimmt von Tierschutzvereinen, Tierschutzorganisationen oder Tierschützern im europäischen Ausland Hunde. Er lässt diese in die Bundesrepublik Deutschland verbringen und vermittelt die Tiere in Deutschland an Pflegestellen oder Hundehalter. Der Tätigkeitsbereich des Klägers erstreckt sich unter anderem auf die Sicherstellung einer ausreichenden tierärztlichen Versorgung der aufgegriffenen Tiere, auf vorbeugende Schutzimpfungen, die Aufnahme und Fütterung herrenloser Tiere sowie die Förderung, Betreuung und Unterstützung von Patenschaften für die Tiere. Der Kläger wird durch Mitgliedsbeiträge und Spenden unterstützt.
Der Ablauf der Vermittlung der Tiere gestaltet sich wie folgt: Die noch im Ausland befindlichen Tiere werden über die Internetseite des Klägers www……..de angeboten. Interessenten können sich dort mit dem Kläger in Verbindung setzen. Bei der Vermittlung wird ein sogenannter Schutzvertrag abgeschlossen. Die Tiere werden mittels eines Lieferwagens in einem Sammeltransport von Mitgliedern des Klägers aus dem Ausland nach Deutschland transportiert. Gegen eine Schutzgebühr von 270,-- € werden die Tiere an die neuen Besitzer abgegeben. Es findet keine Eigentumsübertragung statt. Nach den Angaben auf der Homepage wurde der Kläger am 12. Januar 2007 gegründet. Die Zahl der vermittelten Tiere betrug zuletzt (Stand 05.12.2012) 2088 Tiere und damit fast ein Tier pro Tag.
Am 07. Januar 2009 erließ der Beklagte ein Rundschreiben an die Veterinärbehörden der Kreise und kreisfreien Städte in Schleswig-Holstein mit dem Hinweis, dass das von dem Kläger organisierte Verbringen beziehungsweise Einführen von Heimtieren nach Deutschland nicht durch die erleichterten Bedingungen der Verordnung (EG) Nr. 998/2003 über den nicht gewerblichen Reiseverkehr mit Heimtieren gedeckt sei. Es unterliege vielmehr den strengeren Regelungen der Vorschriften für den Handelsverkehr. Außerdem greife die tierseuchenrechtliche Anzeige- und Registrierungspflicht nach §§ 4 und 5 BmTierSSchV ein. In der Vergangenheit sei es bei einem Sammeltransport durch den Kläger zumindestens in einem Falle zu Unregelmäßigkeiten gekommen; der Gesundheits- und Impfstatus eines Hundes sei nicht einwandfrei nachvollziehbar gewesen.
Der Kläger forderte mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Januar 2009 vom Beklagten eine Bestätigung, dass für ihn die handelsrechtlichen Bestimmungen keine Geltung hätten. Er sei nicht gewerblich tätig. Es handele sich bei ihm um einen gemeinnützigen Verein, dessen jährlicher Verlust durch Mitgliedsbeiträge und Spenden ausgeglichen werde. Der Beklagte lehnte das Begehren mit Schreiben vom 03. Februar 2010 ab. Bei der Tätigkeit des Klägers gehe es um ein entgeltliches Angebot, das mit dem von Wirtschaftsteilnehmern konkurriere, die den gleichen Zweck verfolgten.
Für die Tätigkeit des Klägers gelte die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG. Dies entspreche auch Ziff. 12.2.1.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes. Zusätzlich seien die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 anzuwenden, da der Transport in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit erfolge.
Der Kläger hat am 08. März 2010 Klage erhoben.
Er hat geltend gemacht, für die Klage bestehe das erforderliche Feststellungsinteresse auch im Verhältnis zum Beklagten. Die im Streit stehenden Rechtsvorschriften seien bußgeldbewehrt. Der Beklagte als obere Fachaufsichtsbehörde habe den Kläger in seinem Schreiben vom 07. Januar 2009 gegenüber Dritten ausdrücklich genannt und das Verhalten als nicht rechtmäßig dargestellt. Die Feststellungsklage sei auch begründet, weil er als Tierschutzverein mit den Tiertransporten keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge. Er handele deshalb nicht gewerblich. Aus diesem Grunde sei weder die Erlaubnispflicht des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG gegeben, noch treffe ihn die Registrierungspflicht gem. § 4 BmTierSSchV noch seien die Regelung der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 auf ihn anzuwenden. Auch sei nach der Rechtsprechung des EuGH bei rein karitativen Unternehmen die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu verneinen. Zweck seiner Tätigkeit sei es, den Tierschutz zu fördern. Organe und Mitglieder würden keine Vergütung erhalten. Der Verein könne seine Aufwendungen nicht durch die Einnahmen decken. Er verschaffe sich keine Gewinne oder Erträge und wolle dies auch nicht.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass auf das innerhalb der Europäischen Union erfolgende Verbringen oder Verbringenlassen von Hunden in das Inland und deren Vermittlung durch den Kläger an Pflegestellen oder Hundehalter im Inland die Regelungen und Vorschriften über den Handelsverkehr mit Tieren beziehungsweise das gewerbliche Verbringen, Verbringen für den Handel, Verbringen zu Handelszwecken sowie über den Transport von Tieren in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit in der Verordnung (EG) 1/2005 und § 4 der Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung (BmTierSSchV) nicht anzuwenden sind,sowie festzustellen, dass das Verbringen oder Verbringenlassen von Hunden innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und deren Vermittlung durch den Kläger an Pflegestellen oder Hundehalter im Inland nicht erlaubnispflichtig nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er angeführt, eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1/2005 setze kein Handeln zu Erwerbszwecken voraus. Entscheidend sei, ob ein Angebot mit den von Wirtschaftsteilnehmern, die den gleichen Zweck verfolgen, konkurriere. Sei dies der Fall, sei es unerheblich, ob die Güter mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht angeboten würden. Der Kläger konkurriere mit anderen Anbietern auf dem Markt, zumal die Schutzgebühr über dem liege, was auch im Internet oder privaten Anzeigen für Hunde verlangt werde. Bereits der Umfang der Ab- und Weitergabe von Tieren spreche für die Gewerbsmäßigkeit. Nach den Angaben im Rahmen des Internetauftritts diene das Geld auch der Unterstützung von Projekten in Ungarn. Die Unterstützung könne nur erreicht werden, wenn der Kläger auch einen Gewinn erziele. Die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil mit dem Überschuss gemeinnützige Zwecke verfolgt würden. Im Übrigen habe der Kläger regelmäßig mehr als 5 Hunde nach Deutschland verbracht, so dass er nach der Richtlinie 988/2003 über den privaten Reiseverkehr mit Heimtieren ohnehin der Registrierungs- und Buchführungspflicht unterliege. Auch sei die Tätigkeit des Klägers gewerbsmäßiger Handel im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei für die Anwendung der Vorschrift nicht erforderlich.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. August 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Zwar bestehe ein Rechtsverhältnis nur zwischen dem Kläger und den für die Durchführung der streitigen Vorschriften zuständigen Behörden der Kreise und kreisfreien Städte. Eine Feststellungsklage könne jedoch auch im Drittverhältnis zulässig sein, wenn - wie vorliegend - das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung gerade gegenüber der beklagten Partei bestehe. Der Beklagte sei zuständige Fachaufsichtsbehörde für die Durchführung der streitigen tierschutzrechtlichen und tierseuchenrechtlichen Bestimmungen und insoweit gegenüber den Behörden der Kreise und kreisfreien Städte weisungsbefugt. Er sei auch bereits in der Angelegenheit durch das Schreiben vom 07. Januar 2009 tätig geworden. Ein Verfahren gegen den Beklagten erspare dem Kläger eine Vielzahl von Verfahren gegen die einzelnen Behörden der Kreise und kreisfreien Städte.
Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die in Streit stehenden Vorschriften auf den Tätigkeitsbereich des Klägers anwendbar seien. Die tierschutzrechtlichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 fänden auf die Tätigkeit des Klägers Anwendung. Der Ausschlusstatbestand des Art. 1 Abs. 5 der Verordnung sei nicht gegeben. Es handele sich bei der Tätigkeit des Klägers um eine wirtschaftliche Tätigkeit. Dies sei nach der Rechtsprechung des EuGH jede Tätigkeit, die darin bestehe, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Auf Gewinnerzielungsabsicht komme es hiernach nicht an. Auch die Vorschrift des § 4 BmTierSSchV setze keine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Die Verordnung setze die Richtlinie 92/65/EWG um und setze für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit bei richtlinienkonformer Auslegung lediglich einen Warenaustausch zwischen den Mitgliedsländern voraus. Die Anwendung der Verordnung sei auch nicht durch unmittelbar geltende Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen. Die abweichende Bestimmung der Verordnung (EG) Nr. 998/2003 sei nicht anwendbar, weil diese Verordnung nur für die Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken gelte. Im Übrigen sei der Kläger ohnehin registrierungs- und buchführungspflichtig, weil er regelmäßig mehr als 5 Hunde transportiere.
Die Tätigkeit des Klägers sei schließlich auch erlaubnispflichtig nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG. Ein gewerbsmäßiger Handel mit Wirbeltieren im gewerberechtlichen Sinne - und damit das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht - verlange die Vorschrift nicht. Im Übrigen läge bei der Tätigkeit des Klägers aber auch ein gewerbsmäßiger Handel im gewerberechtlichen Sinne vor, da der Kläger zumindest in einem Teilbereich einen Gewinn erzielen wolle, den er wiederum für wohltätige Zwecke verwenden wolle. Letzteres beträfe jedoch nur die Gewinnverwendungsabsicht und stelle damit die Gewinnerzielungsabsicht nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen.
Der Kläger hat am 20. Oktober 2011 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Auffassung, dass die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1/2005, § 4 BmTierSSchV und § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG auf ihn nicht anwendbar seien. Die Anwendbarkeit der Verordnung 1/2005 sei durch deren Art. 1 Abs. 5 ausgeschlossen. Der Transport der Hunde erfolge nicht in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Zum einen erfülle er die Voraussetzungen der Definition der wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Europäischen Gerichtshof nicht und zum anderen sei die Definition im vorliegenden Falle auch nicht einschlägig. Es gebe schon keinen Markt, auf dem er die Hunde anbiete. Er - der Kläger - vermittele alte und kranke Tiere. Sie seien nicht mit Hunden aus kommerzieller Tierzucht vergleichbar. Während die Hunde aus der Zucht in der Regel Welpen seien und über einen Abstammungsnachweis verfügten, weshalb für sie hohe Preise erzielt werden könnten, müsse er wie alle gemeinnützigen Tierschutzvereinen froh um jeden vermittelten Hund sein. Für alte, oft kranke Hunde aus Tötungsstationen gäbe es keinen Markt. Im Übrigen nehme der EuGH Einrichtungen ohne Erwerbszweck oder Einrichtungen, die zu wohltätigen oder karitativen Zwecken tätig seien, aus dem Anwendungsbereich der Definition der wirtschaftlichen Betätigung aus. Dies treffe auch auf den Kläger zu, da er satzungsgemäß dem Tierschutz verpflichtet sei. Der von ihm organisierte Transport erfolge zum Wohl der Tiere; die zum Wettbewerbsrecht entwickelten Kriterien des EuGH zur wirtschaftlichen Tätigkeit von Unternehmern seien auf den Tierschutz nicht übertragbar.
Die Vorschrift des § 4 BmTierSSchV (Anzeigepflicht) setze gewerbsmäßiges Handeln voraus. Dies lege auch der Wortlaut von Art. 1 Nr. 2 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Heimtieren nahe. Hiernach seien Handel mit Heimtieren alle im größeren Umfang getätigten, auf Gewinnerzielung gerichteten ordentlichen Handelsgeschäfte, die mit einem Wechsel des Eigentums an Heimtieren verbunden seien. Schließlich sei aber die Anwendung der Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung in jedem Falle durch § 1 Abs. 3 ausgeschlossen, weil es einschlägiges, unmittelbar anwendbares europäisches Recht gebe, nämlich die VO (EG) Nr. 998/2003 und ihre Durchführungsverordnung Nr. 388/2010. Diese Vorschriften regelten den privaten Reiseverkehr mit Heimtieren. Da der Kläger weder Handel treibe noch das Eigentum an den transportierten Hunden auf einen neuen Eigentümer übertrage und die transportierten Hunde demzufolge Heimtiere im Sinne der Verordnung Nr. 998/2003 seien, gelte die genannte europäische Verordnung und nicht die deutsche Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung.
Es bestehe auch keine Notwendigkeit, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit für das Tierschutzrecht zu erweitern, indem man auf das jedenfalls für das Gewerberecht unverzichtbare Element der Gewinnerzielungsabsicht verzichte. Wortlaut und Systematik des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG spreche für eine Auslegung im Sinne des Gewerberechts. In der Auslegung des Verwaltungsgerichts verstießen sämtliche bußgeldbewehrten Vorschriften gegen den Bestimmtheitsgrundsatz.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 17. August 2011 abzuändern und nach dem Klagantrag erster Instanz zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Rechtsprechung des EuGH zum Wettbewerbsrecht sei vorliegend übertragbar. Weder die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 noch die Anwendung der europäisches Recht umsetzenden Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung setze eine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Der Kläger handele im Wettbewerb mit anderen Anbietern von Hunden. Die Wettbewerbssituation werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass auf der Angebotsseite jeweils karitative Protagonisten stünden. Der Kläger sei auch nicht der einzige Verein, der Straßenhunde oder vergleichbare Hunde nach Deutschland vermittle. Der Kläger stünde im Wettbewerb zu weiteren Tierschutzvereinen und Tierheimen, weil diese vergleichbare Tätigkeiten ausübten. Darüber hinaus sei anzumerken, dass der Kläger nicht nur alte und kranke Hunde vermittle, sondern auch Welpen und Junghunde. Es sei davon auszugehen, dass der Anteil der vermittelten gesunden und jüngeren Hunde höher sei als derjenige der alten und kranken Hunde. Dies würde sich aus den Beschreibungen auf der Homepage des Klägers ergeben, wonach sich Welpen in der Regel schneller vermitteln ließen, jedoch auch ältere Tiere eine Chance verdient hätten. Es sei unerheblich, dass der Kläger kein Eigentum an den Hunden übertrage. Besitzrechte könnten auch Gegenstand eines Marktes seien. Auch gemeinnützige oder wohltätige Vereine könnten nach der Rechtsprechung des EuGH wirtschaftlich tätig werden. Für eine Anwendbarkeit der Verordnung 1/2005 spreche im Übrigen auch der Erwägungsgrund Nr. 12, aus dem sich ableiten lasse, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht zwingend erforderlich sei. Auch die Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung sei anwendbar. Wie sich aus Nr. 22 ihrer Präambel entnehmen lasse, diene die Verordnung der Umsetzung der Richtlinie 92/65/EWG. Die in der Legaldefinition des Handels erfolgte Bezugnahme auf Art. 28 Abs. 2 AEUV (bzw. dessen Vorgängervorschrift) besage nichts über den Begriff der Gewerbsmäßigkeit oder den Begriff des Handels, sondern stelle lediglich eine Erweiterung des bei der Handelsrichtlinie beachtlichen Warenkreises dar. Das Europäische Übereinkommen zum Schutz von Heimtieren sei weder zur Auslegung des Unionsrechts noch zur Auslegung des nationalen Rechts geeignet. Es handele sich um eine völkerrechtliche Konvention, die unter der Ägide des Europarates erlassen worden sei; das Übereinkommen könne deshalb nicht zur Auslegung des eine eigenständige Rechtseinheit bildenden Unionsrechts herangezogen werden.
Die Anwendung der Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung sei nicht durch unmittelbar geltendes europäisches Recht ausgeschlossen. Die Tätigkeit des Klägers falle nicht in den Anwendungsbereich des Verordnung (EG) 998/2003. Die vom Kläger transportierten Hunde seien schon keine Heimtiere im Sinne dieser Verordnung, weil zwar nicht das Eigentum, aber der Besitz übertragen werde.
Schließlich sei die Tätigkeit des Klägers auch erlaubnispflichtig nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG. Ungeachtet der Verwendung des Begriffes „gewerbsmäßig“ sei das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Der Wortlaut sei insofern offen. Aus Sinn und Zweck des Tierschutzgesetzes folge, dass eine Reglementierung des Umgangs mit Tieren vor allem an der Masse der Tiere ansetzen müsse, mit denen umgegangen werde. Angesichts des Umstandes, dass der Kläger ca. 365 Tiere pro Jahr nach Deutschland transportiere, sei das Erfordernis von Kontrollen zum Zwecke des Tierschutzes offensichtlich. Abgesehen davon, dass das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich sei, handele der Kläger in Gewinnerzielungsabsicht, weil er in Teilbereichen einen Gewinn erzielen wolle. Die Gewinnerzielungsabsicht müsse nicht auf eine Gesamtsaldierung bezogen sein. Das Einsetzen der durch die Schutzgebühren erzielten Gewinne für satzungsgemäße Tierschutzzwecke schließe die Annahme eines Gewinnes nicht aus, sondern betreffe alleine die Frage der Gewinnverwendung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage des Klägers zu Recht abgewiesen.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts Bezug. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten auch nicht mehr bestritten worden. Der Senat sieht deshalb von weiteren Ausführungen hierzu ab.
Die Feststellungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass die Regelungen und Vorschriften der Verordnung (EG) 1/2005 v. 22. Dezember 2004 auf die von ihm durchgeführten Tiertransporte keine Anwendung finden. Der Geltungsbereich der Verordnung wird in Art. 1 Abs. 1 bestimmt. Danach regelt die Verordnung den Transport lebender Wirbeltiere innerhalb der Gemeinschaft, einschließlich der spezifischen Kontrollen, denen Tiersendungen bei der Ankunft im Zollgebiet der Gemeinschaft oder bei dessen Verlassen von Beamten unterzogen werden. Der Kläger transportiert lebende Wirbeltiere innerhalb der Gemeinschaft. Der Anwendungsbereich nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung ist deshalb gegeben.
Fraglich ist allein, ob der Ausschlusstatbestand des Art. 1 Abs. 5 greift. Hiernach gilt die Verordnung nicht für den Transport von Tieren, der nicht in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit durchgeführt wird. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit wird in der Verordnung selbst nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, die nach Auffassung des Senats auch zur Auslegung des Art. 1 Abs. 5 der Verordnung heranzuziehen ist, ist eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH, Urt.
v. 10.01.2006 - Az. C - 222/04 - Rn. 108, juris m.w.N.). Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang eingewandt, die genannte Rechtsprechung des EuGH und seine Definition der wirtschaftlichen Tätigkeit seien zum Wettbewerbsrecht ergangen und deshalb auf den vorliegenden Fall tierschutzrechtlicher Regelungen nicht übertragbar. Dem folgt der Senat nicht. Richtig ist zwar, dass der EuGH sich mit der Frage, was wirtschaftliche Tätigkeit ist, im Zusammenhang mit Fragen des Wettbewerbsrechts und der Definition des Begriffs des Unternehmers befasst hat (“Begriff des Unternehmens … im Rahmen des Wettbewerbs-rechts“; “Begriff des Unternehmens im Sinne der gemeinschaftlichen Wettbewerbsbestimmungen“; vgl. EuGH, Urt. v. 10.01.2006 a.a.O. Rn. 75 und EuGH, Urt. v. 18.06.1998 - Az. C - 35/96 - Rn. 7, juris). Der Senat sieht jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Europäische Gerichtshof den Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit auf das Wettbewerbs-recht im engeren Sinne begrenzen wollte. Die VO (EG) 1/2005 dient zwar nicht der Beseitigung wettbewerbsrechtlicher Hemmnisse, sie regelt aber auch den Wettbewerb, indem sie zum Zwecke des Tierschutzes einheitliche Regelungen für den Transport von Tieren innerhalb der EU aufstellt, soweit dieser in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit durchgeführt wird. Das Verständnis des EuGH vom Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit ist daher auch bei der Auslegung der Verordnung 1/2005 zugrunde zu legen, zumal der Verordnungsgeber im Erwägungsgrund 22 ausdrücklich auf die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen abgehoben hat. Hiernach sollte vermieden werden, dass die unzulängliche Ahndung von Verstößen gegen die Tierschutzvorschriften das Umgehen dieser Vorschriften fördert und letztendlich zu Wettbewerbsverzerrungen führt.
Die vom EuGH entwickelten Kriterien für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit liegen vor. Der Kläger bietet Güter - den Besitz von Hunden - an. Dies geschieht auch auf einem bestimmten Markt. Zu Unrecht wendet der Kläger ein, für die von ihm vermittelten Hunde sei kein Markt vorhanden. Vielmehr müsse er froh um jeden vermittelten Hund sein. Aus dem Internetauftritt (www...de) ergibt sich, dass der Kläger mitnichten nur ältere und kranke Hunde anbietet. Auch unkastrierte Welpen sind im Angebot. Darüber hinaus mag der Markt für ältere Hunde eng sein; er ist jedoch vorhanden. Der Kläger konkurriert insoweit mit anderen Tierschutzvereinen und Tierschützern, die ebenfalls ältere Hunde vermitteln. Dass der Kläger nach seiner Vertragsgestaltung das Eigentum an den vermittelten Hunden nicht überträgt, ändert nichts daran, dass er Güter - nämlich den Besitz von Hunden - auf einem bestimmten Markt anbietet.
Die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht voraus, dass einer der Marktteilnehmer mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Vielmehr kann - auch ohne eine solche Gewinnerzielungsabsicht - das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen - etwa durch eine gemeinnützigen Bankstiftung - unter bestimmten Voraussetzungen als wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens anzusehen sein, dessen Angebot mit dem von Wirtschaftsteilnehmern konkurriert, die den gleichen Zweck verfolgen (EuGH, Urt. v. 10.01.2006 - Az. C - 222/04 -, juris). Dementsprechend hat der EuGH ausgeführt, der Umstand, dass ein karitativer Verein keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge, schließe es nicht aus, dass er bestrebt sein könne, für seine Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und anschließend zu sichern (EuGH, Urt. v. 09.12.2008 - Az. C - 224/07 - Rn. 17, juris).
Die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit im genannten Sinne ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger entsprechend seiner Satzung dem Tierschutz verpflichtet ist und seine Tätigkeit auf diesen Zweck hin ausrichtet. Der Europäische Gerichtshof hat für den Fall einer Berufsgenossenschaft, der die Unternehmen, die in einem bestimmten Gebiet einem bestimmten Gewerbezweig angehören, für die Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten beitreten müssen, entschieden, dass die Berufsgenossenschaft kein Unternehmen im Sinne der Art. 81 EG und 82 EG sei, sondern eine Aufgabe rein sozialer Natur wahrnehme, soweit sie im Rahmen eines Versicherungssystems tätig werde, mit dem der Grundsatz der Solidarität umgesetzt werde und das staatlicher Aufsicht unterliege (EuGH, Urt. v. 05.03.2009 - Az. C-350/07 -, juris).
Diese Gesichtspunkte treffen für den Kläger nicht zu. Das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht und die satzungsgemäßen Zwecke des Tierschutzes genügen nicht, um dem Kläger die Eigenschaft eines Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages zu nehmen (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.09.2000 - Az. C - 180/98 - Rn. 117, juris). Dass auch der Verordnungsgeber eine Gewinnerzielungsabsicht nicht als zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der VO 1/2005 angesehen hat, zeigt der Erwägungsgrund 12. Hiernach beschränkt sich der Transport zu kommerziellen Zwecken nicht auf Fälle, in denen unmittelbar ein Austausch von Geld, Gütern oder Dienstleistungen erfolgt (S. 1). Demnach liegt ein Transport zu kommerziellen Zwecken (und damit wirtschaftliche Tätigkeit) jedenfalls in den Fällen vor, in denen unmittelbar ein Austausch von Geld, Gütern oder Dienstleistungen erfolgt. Das ist hier der Fall. Bei den Transporten kommt es unmittelbar zu einem Austausch der Hunde gegen die Zahlung einer Schutzgebühr von 270,-- €. Im Übrigen zeigt auch die Verwendung des Wortes “insbesondere“ in Satz 2 des Erwägungsgrundes 12, dass der Verordnungsgeber die Verordnung auch in Fällen für anwendbar hielt, in denen ein Gewinn weder entsteht noch angestrebt wird. Das gewonnene Ergebnis wird auch dem Sinn und Zweck der Verordnung gerecht. Wie dem Titel der Verordnung sowie unter anderem auch Erwägungsgrund Nr. 5 zu entnehmen ist, ist die Verordnung aus Tierschutzgründen erlassen worden. Die Erforderlichkeit des Schutzes von Tieren bei einem Transport ist jedoch nicht von der Intention (Gewinnerzielungsabsicht) abhängig, auch wenn bei Transporten mit fehlender Gewinnerzielungsabsicht das Risiko einer dem Tierschutz widersprechenden Behandlung der Tiere während des Transportes geringer sein mag.
Nach allem hat der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Regelungen der Verordnung 1/2005 auf die von ihm durchgeführten Tiertransporte nicht anwendbar sind.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Regelung des § 4 BmTierSSchV keine Anwendung findet. Die Verordnung regelt gem. § 1 als Anwendungsbereich das innergemeinschaftliche Verbringen sowie die Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr von (u.a.) Hunden und Hauskatzen. Wer gewerbsmäßig Tiere innergemeinschaftlich verbringen oder einführen will, hat dies vor Aufnahme der Tätigkeit der zuständigen Behörde anzuzeigen (§ 4 BmTierSSchV). Der Kläger will Tiere innergemeinschaftlich verbringen. Voraussetzung für die Anzeige- und Registrierungspflicht des § 4 BmTierSSchV ist darüber hinaus, dass das Verbringen gewerbsmäßig erfolgt. Die Verordnung enthält keine Legaldefinition des Begriffes “gewerbsmäßig“. Ausweislich von Nr. 22 ihrer Präambel dient die Verordnung der Umsetzung der Richtlinie 92/65/EWG des Rates vom 13. Juli 1992 über die tierseuchenrechtlichen Bedingungen für den Handel mit Tieren, Samen, Eizellen und Embryonen in der Gemeinschaft. Die genannte Richtlinie spricht nicht von Gewerbsmäßigkeit, sondern von “Handel mit Tieren“ und definiert in ihrem Art. 2 Abs. 1 a unter Rückgriff auf die Legaldefinition in Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 90/425/EWG diesen Begriff als “Warenaustausch zwischen Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 9 Abs. 2 des Vertrages“. Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Begriff „gewerbsmäßig“ im Sinne des § 4 BmTierSSchV mit dem Begriff “Handel“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 a der Richtlinie 92/65/EWG gleichzusetzen ist. Dem in der Legaldefinition enthaltenen Hinweis auf Art. 9 Abs. 2 des Vertrages lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers nichts Gegenteiliges entnehmen. Die Regelung findet sich in der heutigen Fassung des Vertrages über die Europäischen Union in Art. 28 Abs. 2 AEUV. Danach gelten Art. 30 und Kap. 3 des Titels 2 über den freien Warenverkehr für die aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren sowie für diejenigen Waren aus Drittländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Der Begriff des Handels wird durch diese Bestimmung nicht berührt. Es wird lediglich festgelegt, dass auch Waren aus Drittländern einzubeziehen sind, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Eine Einschränkung des Handelsbegriffes dahingehend, dass eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muss, ist der Legaldefinition des “Handel“ nicht zu entnehmen. Folglich führt die gebotene richtlinienkonforme Auslegung von § 4 BmTierSSchV dazu, das Merkmal “gewerbsmäßig“ - wie das Verwaltungsgericht es getan hat - dahingehend auszulegen, dass eine Handelstätigkeit im Sinne des Warenaustausches zwischen den Mitgliedstaaten vorliegen muss. Letzteres ist unproblematisch gegeben. Der Kläger tauscht den Besitz an Hunden gegen die Zahlung der Schutzgebühr.
Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Klägers, wonach § 4 BmTierSSchV und dessen Tatbestandsmerkmal“ gewerbsmäßig“ in Übereinstimmung mit Art. 1 Nr. 2 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Heimtieren ausgelegt werden muss. Hiernach bezeichnet der Ausdruck „Handel“ alle in größerem Umfang getätigten, auf Gewinnerzielung gerichteten ordentlichen Handelsgeschäfte, die mit einem Wechsel des Eigentums an Heimtieren verbunden sind. Die in Art. 1 des genanntem Übereinkommens enthaltene Begriffsbestimmung ist für die Auslegung der Unionsrecht umsetzenden Binnenmarkttierseuchenschutzverordnung unergiebig. Das Europäische Übereinkommen zum Schutz von Heimtieren ist vom Europarat erlassen worden. Der Europarat ist kein Teil der Europäischen Union. Die Europäische Union erlässt Verordnungen, die unmittelbar innerstaatlich gelten, sowie Richtlinien, die der Transformation in nationales Recht bedürfen. Die vom Europarat erlassenen Konventionen sind demgegenüber durch einen dem Recht der Europäischen Union fremden Rechtskörper erlassen worden, dem auch Staaten angehören, die nicht Mitglied in der Europäischen Union sind. Das Recht der Europäischen Union bildet ein in sich geschlossenes Rechtssystem, das nicht ohne Weiteres durch Normen des Europarates ausgelegt werden kann. Deutlich wird dies beispielsweise durch den Erwägungsgrund 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2005. Dort wird ausgeführt, die meisten Mitgliedstaaten hätten das Europäische Übereinkommen zum Schutz von Tieren beim internationalen Transport ratifiziert, und der Rat habe die Kommission beauftragt, im Namen der Gemeinschaft eine überarbeitete Fassung dieses Übereinkommens auszuhandeln. Daraus wird deutlich, dass eine Konvention des Europarates Handlungsbedarf bei der Europäischen Union auszulösen vermag, nicht jedoch aus sich heraus die Normen der Europäischen Union prägt.
Die Anwendbarkeit von § 4 BmTierSSchV ist auch nicht aufgrund von § 1 Abs. 3 der Verordnung ausgeschlossen. Hiernach sind die Vorschriften dieser Verordnung nicht anzuwenden, soweit unmittelbar geltende Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieser Verordnung inhaltsgleiche oder abweichende Anforderungen an das innergemeinschaftliche Verbringen, die Einfuhr, Durchfuhr oder Ausfuhr regeln. Hierauf beruft sich der Kläger und meint, seine Tätigkeit falle in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 998/2003 vom 26. Mai 2003 bzw. deren Durchführungsverordnung Nr. 338/2010 vom 06. Mai 2010. Die Verordnung 998/2003 regelt die Veterinärbedingungen bei der Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken. In Art. 12 Abs. 1 Buchst. b wird angeordnet, dass für den Fall, dass mehr als 5 Tiere in die Europäische Union eingeführt werden sollen, die Kontrollen der Richtlinie 92/65/EWG Anwendung finden sollen. Die Durchführungsverordnung 338/2010 wiederum erstreckt diese Regelung auch auf das Verbringen von mehr als 5 Tieren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Da die Verordnung (EG) 998/2003 ausweislich ihres Art. 1 jedoch nur die Veterinärbedingungen regelt, die bei der Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken erfüllt werden müssen, der Transport des Klägers - wie dargelegt - jedoch zu Handelszwecken erfolgt, greift weder die Verordnung 998/2003 noch deren Durchführungsverordnung 338/2010 ein. Selbst wenn man berücksichtigt, dass im Falle der Einfuhr oder des Verbringens von mehr als 5 Tieren die Anforderungen und Kontrollen der Richtlinie 92/65/EWG nach den genannten Verordnungsbestimmungen Anwendung finden sollen (vgl. Art. 12 S. 1 Buchst. b der Verordnung 998/2003), so greift die Ausschlussnorm des § 1 Abs. 3 BmTierSSchV gleichwohl nicht ein, da der Verordnungsgeber offensichtlich nicht den Ausschluss der Richtlinie 92/65/EWG normieren wollte, die er ausweislich von Nr. 22 seiner Präambel doch gerade umzusetzen beabsichtigte.
Der Kläger hat nach allem keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Regelung des § 4 BmTierSSchV auf die von ihm durchgeführten Tiertransporte nicht anwendbar ist.
Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass seine Tätigkeit nicht erlaubnispflichtig nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG ist. Nach der genannten Vorschrift bedarf derjenige, der gewerbsmäßig mit Wirbeltieren handelt, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen vor. Der Kläger vermittelt Tiere (Hunde) gegen eine Schutzgebühr an Dritte; hierin liegt ein Handel mit Wirbeltieren im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG. Der Handel erfolgt auch gewerbsmäßig im Sinne der Vorschrift. Nach 12.2.1.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzes handelt allerdings gewerbsmäßig im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 nur derjenige, der die genannten Tätigkeiten selbständig, planmäßig, fortgesetzt und mit der Absicht der Gewinnerzielung ausübt. Entgegen dieser Definition sowie der vom Kläger unter Berufung auf Kommentarliteratur vertretenen Rechtsauffassung setzt ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht jedoch nicht voraus. Richtig ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Absicht der Gewinnerzielung (nicht aber die Möglichkeit, diese Absicht auch zu verwirklichen) unverzichtbares Merkmal des Gewerbebegriffes im gewerberechtlichen Sinne ist (BVerwG, Urt. v. 15.11.1985 - 1 C 14.84 - DVBl. 1986, 563). Weder die von der Exekutive erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift, welche das Gericht nicht bindet, noch der Wortlaut der Vorschrift zwingen jedoch zu einer gleichlautenden Auslegung wie im Gewerberecht. Der Wortlaut der Vorschrift ist für eine Auslegung dahingehend offen, dass eine selbständige, planmäßige und fortgesetzte Handelstätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht als gewerbsmäßiges Handeln zu verstehen ist. Die Rechtsordnung verwendet den Begriff der Gewerbsmäßigkeit nicht einheitlich im Sinne der Gewerbeordnung. Wie bereits ausgeführt, ist unter dem Begriff des gewerbsmäßigen Verbringens oder Einführens im Sinne von § 4 BmTierSSchV ein Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Auch die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Verbrauchsgüterkauf setzen eine Gewinnerzielungsabsicht nicht voraus. Der Verbrauchsgüterkauf ist in § 474 BGB geregelt. Kauft ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache (Verbrauchsgüterkauf), gelten ergänzend die folgenden Vorschriften. Unternehmer ist gem. § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Zum Begriff der gewerblichen Tätigkeit in diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2006 (Az.: VIII ZR 173/05 - MDR 2006, 1271) ausgeführt, eine gewerbliche Tätigkeit setze ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Jedoch setze beim Verbrauchsgüterkauf das Vorliegen eines Gewerbes und damit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit seiner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolge, Gewinn zu erzielen. Der Bundesgerichtshof hat seine Auslegung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes (Verbraucherschutz) begründet. Sinn und Zweck des Tierschutzes ist die Vermeidung unnötiger Leiden von Tieren.
Dem entspricht es, einen Transport der Erlaubnispflicht des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG auch dann zu unterwerfen, wenn der Transport zwar nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, wohl aber im Wettbewerb mit konkurrierenden Unternehmern zwecks Anbieten der Tiere auf einem Markt erfolgt. Der Hinweis des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass auch ohne eine solche Erlaubnispflicht kein rechtsfreier Raum für solche Transporttätigkeiten bestehe, vielmehr auch im Falle der Unanwendbarkeit der Vorschriften der Verordnung (EG) 1/2005 jedenfalls die Vorschriften der § 6 und 7 der Tierschutztransportverordnung gelten würden, überzeugt nicht. Die Regelungen lassen sich nicht vergleichen. Der Umstand, dass in anderen Rechtsnormen nicht deckungsgleiche Vorschriften Anwendung finden, die ebenfalls dem Tierschutz dienen, lässt ein am Ziel effektiven Tierschutzes gebotene Auslegung von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG nicht entbehrlich werden.
Der Kläger hat zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung in der mündlichen Verhandlung auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung hinsichtlich des Entwurfes eines dritten Gesetzes zur Änderung des Tierschutzgesetzes (Drucksache 17/10572 v. 29.08.2012) hingewiesen. Dort heißt es (S. 46) zur Begründung der geplanten Neufassung von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 a TierSchG:
“Das Verbringen oder Einführen von Wirbeltieren, insbesondere von Hunden und Katzen, in das Inland zum Zweck der Abgabe an Dritte einschließlich der Vermittlung findet seit einigen Jahren vermehrt statt. Viele dieser Tiere werden über Tierschutzvereine, in der Regel über Pflegestellen, oder direkt auf Bestellung an einen neuen Halter vermittelt. Bei den Tieren handelt es sich vielfach um leicht vermittelbare Welpen. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein großer Teil dieser Tiere gezielt für den deutschen Markt gezüchtet und auf dem Luftweg nach Deutschland von sogenannten Flugpaten begleitet wird. Dabei handelt es sich oft um Touristen, die sich auf dem Rückweg nach Deutschland befinden und durchaus gezielt angesprochen werden.
Oftmals werden Hunde von Tierschutzvereinen als „Hunde im Reiseverkehr“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 998/2003 verbracht. In diesen Fällen handelt es sich jedoch nicht um einen privaten Transport im Sinne der Verordnung, da bei dem Verbringen bzw. der Einfuhr der Tiere durch die Tierschutzvereine ein Besitzerwechsel gegen Entgelt stattfindet, so dass die Verordnung (EG) Nr. 998/2003 in diesen Fällen nicht zum Tragen kommt. Um somit eine klare Rechtslage, verbunden mit einer einheitlichen Anwendung, zu schaffen, die die Einhaltung der tierschutzrechtlichen Voraussetzungen gewährleistet, ist die Tätigkeit der Verbringung, Einführung oder Vermittlung von Wirbeltieren zum Zweck der Abgabe an Dritte unter Erlaubnisvorbehalt zu stellen.“
Die geplante Klärung der Rechtslage durch ein zukünftiges Gesetz mag das Bedürfnis des Gesetzgebers für eine Klarstellung zeigen, bietet jedoch kein entscheidendes Argument dafür, die bisherige Rechtslage im Sinne des Klägers auszulegen. Auch eine systematische Interpretation des § 11 TierSchG deutet keineswegs zwingend auf ein Verständnis des Begriffes „gewerbsmäßig“ im Sinne eines Handelns mit Gewinnerzielungsabsicht. Der Gesetzgeber hat die Schutzvorschriften, insbesondere die Erlaubnis- und Anzeigepflichtigkeit bestimmter Tatbestände keineswegs durchgehend an die Gewerbsmäßigkeit des Haltens von Tieren geknüpft. So ist erlaubnispflichtig auch derjenige, der Wirbeltiere zu Versuchszwecken züchtet oder hält (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 a) oder Tiere in einem zoologischen Garten hält (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 a TierSchG). Diese Regelungen zeigen, dass der Gesetzgeber die Erforderlichkeit eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt aus Gründen des Tierschutzes keineswegs nur in Fällen für erforderlich gehalten hat, in denen Tierhandel mit Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.
Schließlich zwingt auch der Hinweis des Klägers auf das verfassungsrechtlich verankerte Bestimmtheitsgebot von (Straf)rechtsnormen nicht zu einer Auslegung des Begriffes „gewerbsmäßig“ im Sinne des Gewerberechts. Dass Rechtsbegriffe in unterschiedlichen Gesetzen vom Gesetzgeber mit unterschiedlichem Inhalt verwendet werden, ist nichts Ungewöhnliches und verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, solange sich der Bedeutungsgehalt - wie hier - im Wege der herkömmlichen Auslegungsmethoden ermitteln lässt. Nach allem hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Feststellung, dass der von ihm durchgeführte Transport von Tieren nicht erlaubnispflichtig im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG ist.
Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage des Klägers insgesamt zu Recht abgewiesen, ohne dass es noch darauf ankommt, ob der Transport der Tiere durch den Kläger mit einer Gewinnerzielungsabsicht verbunden ist. Der Senat merkt gleichwohl an, dass alles dafür spricht, dass eine solche Gewinnerzielungsabsicht zu bejahen ist. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, eine Gewinnerzielungsabsicht im Sinne der gewerberechtlichen Bestimmungen könne auch dann vorliegen, wenn ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil erstrebt werde. Voraussetzung sei, dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung jedenfalls in einem Teilbereich ein Gewinn erzielt werden soll. Die Gewinnverwendung sei für die Frage der Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des Gewerberechts irrelevant. Bei verbundenen Tätigkeiten müsse die jeweils in Betracht kommende Tätigkeit auf ihre gewerberechtliche Zuordnung geprüft werden, eine Saldierung von Gewinn und Verlust in verschiedenen Bereichen wäre bereits eine Berücksichtigung der Gewinnverwendung. Ob der erzielte Gewinn in einem Teilbereich für die satzungsmäßigen Zwecke eines Vereins verwandt werden solle, sei irrelevant. Nach diesen nicht zu beanstandenden Grundsätzen spricht alles dafür, dass der Kläger zumindest mit einem Teil seiner Tiertransporte einen Gewinn erzielt. Nach seinen Angaben auf der Homepage sind seit der Gründung am 12. Januar 2007 2088 Tiere transportiert worden. Die Zahl der transportierten Hunde schwankte zwischen 1 und 61 Tieren. Setzt man pro Tier eine Schutzgebühr in Höhe von 270,-- € an, so ergibt dies beinahe 100.000,-- € im Jahr. Der insoweit erfolgte pauschale Vortrag, dass die Einnahmen (Schutzgebühren plus Spenden) zur Deckung der Tierarztkosten in Ungarn und Deutschland nicht ausreichen würden, ist in keiner Weise nachvollziehbar aufgeschlüsselt worden. Der pauschalen Behauptung steht die eigene Angabe auf der Homepage gegenüber, wonach die Schutzgebühren zum einen die medizinische Betreuung der Hunde vor Ort sowie in Ungarn (Kastration, Impfung etc.) ermöglichen sollten, zum anderen aber auch benötigt würden, um Projekte in Ungarn zu finanzieren, damit die Lebensumstände der Tiere dort besser würden. Diese im Rahmen der beabsichtigten Verwendung der Schutzgebühr von 270,-- € abgegebene Erklärung macht nur Sinn, wenn der Kläger jedenfalls in der Mehrzahl der Tiertransporte einen Überschuss erwirtschaftet. Während bei einem Transport einer geringen Anzahl von Tieren angesichts der stets anfallenden Kosten (beispielsweise für den Treibstoff) die erzielten Einnahmen durch die Schutzgebühr nicht kostendeckend sein mögen, dürfte sich dies bei Sammeltransporten einer größeren Anzahl von Tieren -dieser Fall ist beim Kläger die Regel - anders darstellen. Letztlich konnte diese Frage jedoch offen bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil der Frage, ob die Anwendung der streitgegenständlichen Vorschriften das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt, grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 5 BmTierSSchV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 4 BmTierSSchV
§ 474 BGB
§ 14 BGB
§ 11 TierSchG
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b TierSchG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 BmTierSSchV
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 a TierSchG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 a TierSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 der Verordnung
§ 6 und 7 der Tierschutztransportverordnung
Art. 28 Abs. 2 AEUV
Art. 81 EG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2006, 1271
1 C 14.84
VIII ZR 173/05