Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-12, Aktenzeichen 7 Sa 872/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0712.7SA872.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2017 in Sachen 8 Ca 2086/17 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Tätigkeiten, die der Kläger in der Zeit vom 23.02. bis 03.03.2017 für die Beklagte erbracht hat, auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurden, welches in Ermangelung einer entsprechenden Kündigung noch fortbesteht. Ferner streiten die Parteien um die Bezahlung der vom Kläger erbrachten Tätigkeiten, deren Wert der Kläger unter Zuhilfenahme des Mindestlohngesetzes berechnet, und um Forderungen des Klägers auf Bezahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit bis einschließlich August 2017.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2017 Bezug genommen. Ergänzend wird auf den rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts vom 20.07.2017 (Bl. 55 ff. d. A.) Bezug genommen, mit welchem das Gericht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen bejaht hat.
Das erstinstanzliche Urteil vom 14.09.2017 wurde dem Kläger am 14.10.2017 zugestellt. Er hat hiergegen am 10.11.2017 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 15.01.2018 – am 15.01.2018 begründet.
Der Kläger bleibt dabei, dass zwischen den Parteien nach telefonischer Kontaktaufnahme auf eine Zeitungsanzeige der Beklagten hin, in der ein Fahrer gesucht worden sei, ein Arbeitsverhältnis als Minijober auf 450,- Euro - Basis zustande gekommen sei. Der Kläger verweist hierzu in erster Linie auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag, den das Arbeitsgericht unzutreffend gewürdigt habe. Insbesondere verweist der Kläger erneut auf einen WhatsApp-Verkehr, den die Parteien in der Zeit zwischen dem 23.02. und 22.03.2017 geführt hätten und aus dem zu entnehmen sei, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Sozialversicherungsnummer angefordert und die Aushändigung eines schriftlichen Arbeitsvertrages zugesagt habe, zu dessen Abschluss es dann allerdings nicht mehr gekommen sei.
Der Kläger behauptet, seine Tätigkeit für die Beklagte habe mit seiner eigenen selbstständigen Tätigkeit, die er unter der Bezeichnung P - -c c ausübe, nichts zu tun gehabt. Vielmehr habe er sich bei der Beklagten ein Zubrot verdienen wollen. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte neben eigenen Arbeitnehmern auch eine Vielzahl von Mitarbeitern auf selbständiger Basis beschäftige. Er behauptet, alle ca. 30 Mitarbeiter der Beklagten seien sog. Minijober.
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht vermutet, dass er, der Kläger, in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden gewesen sei. Arbeitsbeginn und Arbeitsende seien keineswegs grundsätzlich frei wählbar gewesen, da die mit dem Essen zu beliefernden Kunden nicht irgendwann am Tage essen wollten, sondern zu genau bestimmten Zeiten. Mit der Auslieferung habe er daher spätestens um 9:30 Uhr beginnen müssen, damit er die Tour gegen 13:00 Uhr habe beenden können.
Auch die von ihm gestellte Rechnung lasse keinen Schluss auf eine selbständige Tätigkeit für die Beklagte zu. Nachdem die Beklagte per SMS vom 03.03.2017 angekündigt gehabt habe, die Zusammenarbeit beendigen zu wollen, sei er wegen des fehlenden Arbeitsvertragsdokuments und weil er kurzfristig seine Vergütung habe erhalten wollen, auf die Idee gekommen, zunächst provisorisch die geleisteten Arbeitsstunden über eine Rechnung seiner Firma P - c c geltend zu machen. Wenn die Beklagte der Auffassung gewesen wäre, dass eine selbständige Tätigkeit vorgelegen habe, hätte sie diese Rechnung ja bezahlen können, was aber bisher nicht geschehen sei. Zur Bedeutung der Rechnung verweist der Kläger jetzt auch auf das Anschreiben vom 08.03.2017, mit dem er seinerzeit die Rechnung übersandt gehabt habe (Anlage K8, Bl. 58 f. d. A.).
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
1) unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Köln vom 09.05.2017 und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2017 – 8 Ca 2086/17 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.765,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch eine Kündigung der Beklagten beendet wurde und unter unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil vom 14.09.2017, das zutreffend erkannt habe, dass der Kläger lediglich als Subunternehmer für die Beklagte gearbeitet habe. Die auf seinem Firmenbriefbogen mit Umsatzsteuerausweis gestellte Rechnung belege dies eindeutig. Zudem sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Touren für die Essen- auf - Räder-Kunden höchstpersönlich durchzuführen. Aus der vom Kläger behaupteten WhatsApp-Kommunikation ergebe sich auch lediglich, dass man über einen Arbeitsvertrag gesprochen habe, nicht aber, dass ein solcher zustande gekommen sei. Als Abrechnungsgrundlage sei vielmehr vereinbart worden, dass der Kläger als Subunternehmer pro ausgeliefertem Essen an sog. Warmkunden 0,90 € und 1,50 € je Tiefkühlkunde erhalten sollte.
Die Beklagte bestreitet den neuen Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, wonach er die Rechnung lediglich provisorisch gestellt habe, um kurzfristig seine Vergütung zu bekommen. Sie, die Beklagte, hätte diese Rechnung auch umgehend bezahlt, wenn sie inhaltlich zutreffend gewesen sei, also auf der Basis von Festpreisen pro ausgeliefertem Essen und nicht auf der Basis eines „Fantasie-Stundenaufwands“.
Des Weiteren bleibt die Beklagte bei ihrer Behauptung, dass sie mit zahlreichen selbständigen Subunternehmern zusammenarbeite. Außerdem rügt sie den neuen Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz als verspätet.
Auf den vollständigen Inhalt der klägerseitigen Berufungsbegründungsschrift nebst ihren Anlagen, die Berufungserwiderung der Beklagten und das Sitzungsprotokoll vom 12.07.2018 wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2017 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 14.09.2017 konnte jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Die Entscheidung des Rechtsstreits durch das Arbeitsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung umfassend und inhaltlich tragfähig begründet. Die Angriffe des Klägers in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zu seinen Gunsten zu rechtfertigen.
1. Da der Kläger und Berufungskläger aus seiner Rechtsbehauptung, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsvertragsverhältnis zustande gekommen und im Zeitraum vom 23.02. bis 03.03.2017 auch aktiv praktiziert worden, Rechte und Zahlungsansprüche herleiten will, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht in ausreichendem Maße gerecht geworden ist. Das Arbeitsgericht ist dabei von den für die Abgrenzung eines Arbeitsvertragsverhältnisses maßgeblichen, jetzt in § 611 a Abs. 1 BGB gesetzlich normierten Kriterien ausgegangen und hat diese anhand der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände sachgerecht auf den vorliegenden Einzelfall angewandt.
An die arbeitsgerichtlichen Ausführungen anknüpfend bleibt unter Berücksichtigung der vom Kläger in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil für das Berufungsgericht zusammenfassend und ergänzend noch das Folgende auszuführen:
a. Bei einer – auch in der Rechtsprechung des BAG angewandten (vgl. z.B. BAG vom 09.06.2010, 5 AZR 332/09; BAG vom 27.06.2017, 9 AZR 851/16; LAG Köln vom 18.01.2018, 7 Sa 292/17) – sozialtypologischen Betrachtungsweise ist im Ausgangspunkt zunächst festzustellen, dass die Tätigkeit, sog. „Essen auf Rädern“ an einen vorher bestimmten festen Kundenkreis auszuliefern, sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch als freier Subunternehmer ausgeübt werden kann. Der Hinweis auf die Art der auszuübenden Tätigkeit stellt für sich allein – anders als etwa bei einem Fließbandarbeiter in einem Produktionsunternehmen – kein aussagekräftiges Indiz für das Vorliegen eines weisungsabhängigen Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a Abs. 1 BGB dar.
b. Dies gilt im Übrigen auch für die mit der Art der Tätigkeit verbundenen zeitlichen Zwänge, worauf das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat:
aa. Ist Gegenstand des Arbeitsauftrages die Zustellung von zum taggleichen Verzehr bestimmten Mittagessen, so folgt aus der Natur der Sache, dass die Aufgabe tunlichst im Laufe des Vormittags zu erledigen ist und in der Mittagszeit abgeschlossen sein sollte. Dieser sich in zeitlicher Hinsicht auswirkende Sachzwang erscheint aber nicht gleichbedeutend mit der Weisung eines Arbeitgebers, der Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit uhrzeitlich vorgibt und deren Einhaltung gegebenenfalls noch durch eine „Stechuhr“ oder auf ähnliche Weise kontrolliert. So können sich z. B. auch bei einem selbständigen Handwerker aus der Natur des Auftrags und/oder speziellen Kundenwünschen Vorgaben ergeben, zu welcher Zeit und an welchem Ort Tätigkeiten verrichtet werden müssen, ohne dass damit der selbständige Charakter dieser Tätigkeit in Frage gestellt wird.
bb. Aus der eigenen Aufstellung des Klägers ergibt sich, dass er im Laufe seiner nur 8 Tage andauernden Tätigkeit für die Beklagte seine Arbeit – ungeachtet der aus der Natur der Sache folgenden Zwänge – zu unterschiedlichen Zeiten aufgenommen und beendet hat. Seiner eigenen Aufstellung zufolge schwankte der Beginn seiner Tätigkeit zwischen 8:15 Uhr und 9:30 Uhr, deren Ende zwischen 11:15 Uhr und 15:00 Uhr.
c. Mit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a Abs. 1 BGB unvereinbar erscheint es dagegen, wenn der Kläger den Vereinbarungen der Parteien zufolge befugt war, nach eigenem Gutdünken die von ihm gegenüber der Beklagten übernommene Tätigkeitsverpflichtung durch von ihm rekrutierte dritte Personen ausüben zu lassen. Die Beklagte hat dies ausdrücklich behauptet. Der Kläger ist dieser Behauptung in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten. Die für ein Arbeitsverhältnis typische und notwendige „persönliche Abhängigkeit“ im Sinne von § 611 a Abs. 1 S. 1 BGB setzt unabdingbar voraus, dass die Dienste höchstpersönlich vom Arbeitnehmer geleistet werden müssen.
d. Auch soweit der Kläger in der Berufungsinstanz erneut auf einen WhatsApp-Verkehr eingeht, den er in der Zeit vom 22.02. – 22.03.2017 mit dem Geschäftsführer der Beklagten geführt haben will, ergeben sich daraus keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte, die das arbeitsgerichtliche Urteil in Frage stellen. Einmal unterstellt, dass die vom Kläger als Anlage K 5 vorgelegte WhatsApp-Korrespondenz zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten – was von der Beklagten bestritten wird - authentisch ist, so geht daraus nur hervor, dass die Parteien in der Anfangszeit ihrer Zusammenarbeit, über die die das Vertragsverhältnis allerdings nicht hinausgelangt ist, den Abschluss eines Arbeitsvertrages als Minijober in Erwägung gezogen haben könnten. Der Umstand, dass der Kläger in dem besagten WhatsApp-Verkehr die Ausfertigung eines Arbeitsvertrages angefragt haben will, ausdrücklich weil er diesen beim Jobcenter vorlegen wolle, lässt allerdings auch die vom Arbeitsgericht als Möglichkeit aufgezeigte Interpretation zu, dass es auch lediglich um die Ausfertigung einer „Scheinurkunde“ gegangen sein könnte. Wie dem auch sei: Unstreitig ist jedenfalls die Beklagte der Bitte des Klägers nach Ausfertigung eines Arbeitsvertrages nicht nachgekommen. Demnach zeigt der Inhalt der WhatsApp-Korrespondenz allenfalls, dass die Parteien zu Beginn ihres Vertragsverhältnisses den Abschluss eines Arbeitsvertrages möglicherweise „angedacht“, dann aber eben nicht verwirklicht haben.
e. Mit dieser Interpretation steht auch das vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals vorgelegte Anschreiben an die Beklagte vom 8. März 2017 in Einklang, das seiner Rechnung vom gleichen Tag beigefügt war. Hierbei spricht der Kläger im Einleitungssatz selbst von der „von ihnen angedachten Beschäftigung auf Minijobbasis“ und zieht im Weiteren in Anbetracht des Nichtzustandekommens eines entsprechenden Arbeitsvertrages offensichtlich selbst die Folge, dass es damit bei einer Zusammenarbeit auf selbständiger Basis geblieben ist. Unstreitig hatte der Kläger schon vor der Kontaktaufnahme zur Beklagten ein eigenes Gewerbe angemeldet und sich in diesem auch aktiv bei wechselnder Kundschaft betätigt. Ausweislich der von ihm gestellten Rechnung vom 08.03.2017 verfügte er auch über eine entsprechende Steuernummer. Wenn der Kläger nunmehr nach dem faktischen Ende der beiderseitigen Zusammenarbeit der Beklagten unter dem Namen seines Gewerbes „p - - c c “ unter Angabe seiner Steuernummer eine Rechnung zuzgl. Umsatzsteuer stellt, so ging er zu diesem Zeitpunkt offenkundig selbst davon aus, dass er für die Beklagte eine freie Subunternehmertätigkeit verrichtet hatte und ein zwischen den Parteien möglicherweise zeitweise „angedachtes“ Arbeitsverhältnis vor der faktischen Beendigung der Tätigkeit eben nicht zustande gekommen war. Das Arbeitsgericht hat dies zu Recht als weiteres gewichtiges Indiz gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gewertet.
f. Der jetzige Erklärungsversuch des Klägers für die Rechnungstellung vermag nicht zu überzeugen. Der Kläger führt aus, er sei - obwohl zwischen den Parteien, wie von ihm ausführlich argumentiert, ein Arbeitsverhältnis bestanden haben sollte - „auf die Idee gekommen, zunächst provisorisch die geleisteten Arbeitsstunden über eine Rechnung seiner Firma p - - c c geltend zu machen“ damit er „kurzfristig seine Vergütung erhalten“ könne. Der Kläger, der unstreitig ein Gewerbe angemeldet und dieses auch aktiv betrieben hat, kann nicht als geschäftlich gänzlich unerfahren angesehen werden. Dann hätte ihm aber bewusst sein müssen, dass eine Forderung auf Zahlung von Arbeitslohn aus einem Arbeitsvertragsverhältnis (mindestens) ebenso einfach und zügig durchsetzbar erscheint wie eine Forderung aus selbständiger Tätigkeit. Gerade das Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit zeichnet sich im Vergleich zu demjenigen der ordentlichen Justiz nicht nur durch eine Kostenprivilegierung, sondern auch durch ein besonderes Beschleunigungsgebot aus.
g. Bei alledem erscheint das Vorbringen des Klägers auch in der Berufungsinstanz nicht ausreichend, um zu der Annahme zu gelangen, die Parteien seien in der Zeit ab dem 23.02.2017 durch ein Arbeitsverhältnis verbunden gewesen. Demnach konnte dem Antrag auf Feststellung des Fortbestands eines solchen Arbeitsverhältnisses kein Erfolg beschieden sein.
2. Kann nicht erkannt werden, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, so konnte auch der auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage (Mindestlohngesetz) gestützte Zahlungsantrag keinen Erfolg haben.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 Abs. 1 ArbGG
§ 611 a Abs. 1 BGB
§ 611 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 2086/17
5 AZR 332/09
9 AZR 851/16
7 Sa 292/17