Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-24, Aktenzeichen 4a O 423/04
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0524.4A.O423.04.00

Tenor:
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro oder einer Ordnungshaft, zu vollziehen an den gesetzlich vertretungsberechtigten Personen der Beklagten bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
Strukturen zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend
eine zellfreie Komponente, wobei die Komponente eine poröse Oberfläche und eine dichte Oberfläche aufweist und Typ I und Typ III Kollagen ist und
Chondro¬zyten¬zellen, die an der porösen Oberfläche der Komponente anhaften
in der Bundesrepublik herzustellen, anzubieten, zu gebrauchen oder in Verkehr zu bringen,
wobei sich die Verurteilung der Beklagten zu 1) auf die Herstellung und die Verurteilung der Beklagten zu 2) auf den Vertrieb bezieht,
2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.1.2004 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebots¬empfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungs¬gebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten ver¬pflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 17.1.2004 began¬ge¬nen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,-- Euro vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheit kann jeweils auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässi-gen, als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin, die vormals unter der Firma "Verigen Transplantation Service International (VTSI) Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen war, ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 181 908 (Klagepatent). Das Klagepatent nimmt US-amerikanische Prioritäten vom 30.8.1996 und 15.5.1997 in Anspruch. Die Patentanmeldung erfolgte am 29.8.1997 und wurde am 27.2.2002 veröffentlicht. Der Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 17.12.2003.
Patentansprüche 1, 2 und 3 des Klagepatents haben folgenden Wortlaut:
" 1. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend:
eine zellfreie Komponente, wobei die Komponente eine poröse Oberfläche und eine dichte Oberfläche aufweist; und
Chondrozytenzellen, die an der porösen Oberfläche der Komponente anhaften.
2. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel gemäß Anspruch 1, wobei die Komponente Collagen ist.
3. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel gemäß Anspruch 2, wobei die Komponente insbesondere Typ I und Typ III Collagen ist."
Wegen des Wortlautes der weiteren Patentansprüche wird auf das Klagepatent verwiesen. Die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung stammt aus dem Klagepatent und zeigt die herausgearbeitete Transplantationsstelle mit der hämostatischen Schranke (1), dem transplantierten Material (3) und dem zellfreien Abdeckflicken (2) an Ort und Stelle in dem Gelenkflächenknorpelgewebe (4).
Die Beklagte zu 1) hat Einspruch gegen das Klagepatent beim Europäischen Patentamt eingelegt, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.
Die Beklagte zu 1) stellt her und die Beklagte zu 2) vertreibt unter der Bezeichnung "ArthroMatrix" ein Produkt für die autologe Chondrozytentransplantation. Dabei handelt es sich um eine mit einer Schablone entsprechend Größe und Form des Knorpeldefekts zuschneidbare Kollagenmatrix, auf die bestimmungsgemäß gezüchtete (autologe) Knorpelzellen (Chondrozyten) aufgebracht werden. Die zellbewachsene Kollagenmatrix wird sodann passgenau in die Stelle des Knorpeldefektes eingebracht. Zur Fixierung wird üblicherweise Fibrin verwendet. Nach erfolgreicher Implantation erfolgt der Gelenkverschluss. Die implantierten Zellen differenzieren in der Regel zu normalen Gelenkchondrozyten. Die Kollagenmatrix ist etwa nach 8 Wochen resorbiert. Wegen der weiterer Einzelheiten der angegriffenen Ausführungsform wird auf die als Anlagen K 5, K 5a und K 6 vorgelegten Informationsschriften der Beklagten verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Produkt der Beklagten ihr Schutzrecht verletzt.
Sie beantragt,
wie zuerkannt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen
hilfsweise
die Verhandlung bis zur Entscheidung des Europäischen Patentamtes im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen.
Sie stellen eine Verletzung des Klagepatents in Abrede. Die Membran ihres Produkts wiese entgegen der Lehre aus Patentanspruch 1 des Klagepatents keine poröse Oberfläche auf. Es fehle daher auch an einer porösen Oberfläche, an der die Chondrozyten anhaften könnten. Die angegriffene Ausführungsform verfüge schließlich über keine hämostatische Schranke, die ein Eindringen von gefäßbildendem Gewebe vom Knochen her in das transplantierte Gewebe verhindere.
Die Beklagten stellen zudem die Patentfähigkeit in Frage und machen zur Begründung geltend, der Gegenstand von Patentanspruch 1 gehe über den Inhalt der PCT-Anmeldung WO 98/08469, dessen Anmeldetag es beanspruche, hinaus und sei zudem wegen fehlender Neuheit und Fehlens einer erfinderischen Tätigkeit nicht patentfähig. Daher sei zumindest die Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das parallele Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt geboten.
Die Klägerin tritt dem entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hat ganz überwiegend Erfolg.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz wegen Verletzung des Klagepatents gegenüber den Beklagten zu, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB.
Das Klagepatent betrifft das Gebiet der Chondrozyten- bzw. Knorpelzellentransplantation, der Knorpelgewebeverpflanzung, Heilung, Gelenkwiederherstellung und der Vorbeugung von arthritischen pathologischen Befunden. In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass jährlich weltweit Tausende von chirurgischen Eingriffen zum Zwecke der Herstellung bzw. Reparatur von Knieschäden durchgeführt würden. Dabei sei vor allem versucht worden, die Wiederherstellung von Knorpelgewebe durch subchondrales Bohren, Abschaben und andere Verfahren zu erreichen, wobei erkranktes Knorpelgewebe und subchondraler Knochen exzidiert und mit Gefäßen durchzogener, spongiöser Knochen freigelegt worden sei. Auch sei die Züchtung von Chondrozyten beschrieben worden (Brittberg, M. et al., New Engl. J. Med. 1994, 331, 889). Danach gezüchtete Zellen seien als autologe Transplantate in Kniegelenke von Patienten eingesetzt worden.
In der Beschreibung des Klagepatents wird kritisch angemerkt, dass trotz der Fortschritte bei der Züchtung von Chondrozyten und der Manipulation von Knochen und Knorpelgewebe Versuche zur Transplantation von Knorpelgewebe oder Chondrozyten zur Wiederherstellung von geschädigten Gelenkflächen nicht besonders erfolgreich gewesen seien.
Dem Klagepatent liegt daher das Problem zugrunde, wirkungsvolle und effiziente Mittel zur Förderung der Transplantation von Knorpelgewebe und/oder Chondrozyten in einen Defekt in einer Gelenkverbindung oder einer anderen, mit Knorpelgewebe bedeckten Knochenfläche zur Verfügung zu stellen, wodurch das Knorpelgewebe regeneriert und der Defekt beseitigt wird.
Das soll nach den kombinierten Patentansprüchen 1, 2 und 3 durch folgende Merkmale erreicht werden:
1. Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend:
2. eine zellfreie Komponente, wobei die Komponente
2.1. eine poröse Oberfläche und
2.2. eine dichte Oberfläche aufweist
2.3 Typ I und Typ III Collagen ist;
3. Chondrozytenzellen,
3.1. die an der porösen Oberfläche der Komponente anhaften.
In der Beschreibung des Klagepatents wird erläuternd ausgeführt, dass eine hämostatische Schranke eine Barriere sei, die das Eindringen von gefäßbildenden Zellen und gefäßbildendem Gewebe in das transplantierte Material hemme oder verhindere. Die hämostatische Schranke könne aus einem resorbierbaren, halbdurchlässigen (semipermeablen) Material bestehen, das eine Gefäßinfiltration mittels dieser Schranke hemme oder verhindere. In einer Ausführungsform enthalte die hämostatische Schranke Collagen. Der Begriff "zellfrei" werde wie in der Fachsprache gebraucht und bedeute ein Material, das im Wesentlichen frei von intakten Zellen sei, die zu weiterer Zellteilung, Vermehrung oder biologischen Aktivität fähig seien.
Bei dem unter der Bezeichnung "AnthroMatrix" vertriebenen Produkt handelt es sich um eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel, umfassend eine zellfreie Komponente, die eine dichte Oberfläche aufweist. Zudem besteht die zellfreie Komponente aus Typ I und Typ III Collagen. Das ist zwischen den Parteien zu Recht außer Streit und bedarf daher auch keiner weiteren Begründung.
Die Parteien streiten jedoch darüber, ob die zellfreie Komponente neben der dichten Oberfläche auch eine poröse Oberfläche im Sinne der Lehre des Klagepatents aufweist. Unter Bezugnahme auf das in der Beschreibung des Klagepatents vorgestellte Beispiel 5, bei dem eine Bio-Gide-Membran verwendet wurde, vertreten die Beklagten die Ansicht, dass sich eine poröse Oberfläche im Sinne des Klageschutzrechtes von einer dichten Oberfläche dadurch unterscheide, dass auf der porösen Oberfläche kultivierte Chondrozyten in die Collagenstruktur hineinwüchsen und in das Collagen integriert würden. Entsprechend habe auch Professor Dr. Evans von der Harvard Medical School im Hinblick auf das Klagepatent festgestellt, dass in Ermangelung weiterer Hinweise, der Fachmann auf der Grundlage der Beschreibung zu dem Ergebnis kommen würde, dass der Erfinder "porös" so definiere, dass das Einwachsen der überwiegenden Mehrheit der Chondrozyten ermöglicht werde, und "dicht" so, dass die Mehrheit der Chondrozyten ausgeschlossen sei.
Der Auslegung der Beklagten vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereiches eines Patents sind die Patentansprüche, Art. 69 EPÜ, § 14 PatG. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind bei der Auslegung der Ansprüche lediglich als Auslegungshilfe mit heranzuziehen. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist Patentanspruch 1 des Klagepatents zum Begriff der porösen Oberfläche der zellfreien Komponente zu entnehmen, dass die Chondrozytenzellen an dieser anhaften sollen, Merkmal 1.3.1. Hingegen findet sich im Patentanspruch kein Anhalt dafür, dass mit der Porösität der Oberfläche der Komponente - über die Funktion des Anhaftens hinaus - auch erreicht werden soll, dass die überwiegende Mehrheit der Chondrozytenzellen in die Komponente hineinwachsen und in diese integriert werden.
Dieses Verständnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass in der Beschreibung des Klagepatents als Beispiel 5 über einen Versuch berichtet wird, der mit einer resorbierbaren Bio-Gide-Collagen-Membran durchgeführt wurde. Denn dabei handelt es sich lediglich um ein erfindungsgemäßes Ausführungsbeispiel, dem keine den Schutzbereich des Patentanspruch 1 beschränkende Wirkung zukommt. Dem steht auch nicht entgegen, dass es im Zusammenhang mit den Ergebnissen des als Beispiel 5 vorgestellten Versuches heißt, dass auf der porösen Oberfläche der Bio-Gide-Membran kultivierte Zellen tatsächlich in die Collagenstruktur der Membran hineinwuchsen und außerdem die Gegenwart von Proteoglycanen und keine Anzeichen von Fibroblaststrukturen gezeigt hätten. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass mit dem Test vor allem nachgewiesen werden sollte, dass beim Einnähen eines Collagenflickens, wie z.B. eines Bio-Gide-Flickens, der einen Knorpeldefekt abdecken soll, die poröse und nicht die glatte Oberfläche nach unten zum Defekt weisen muss, worin die kultivierten Chondrozyten zu injizieren sind (vgl. Anlage K 1, Seite 16, Z. 12 ff.; Seite 17, Z. 7 ff.). Damit ist noch nichts darüber ausgesagt, ob unter einer porösen Oberfläche nicht bereits ein solche verstanden werden kann, an der - wie in Merkmal 1.3.1. vorgesehen - die Chondrozytenzellen anhaften. Entsprechend mag es bei der Bio-Gide-Membran der Fall gewesen sein, dass die Chondrozytenzellen - bei nach unten weisender poröser Oberfläche - das Collagen durchdringen und eine glatte Knorpelgewebefläche in Flucht mit der intakten Oberfläche erzeugen konnten, so dass in diesem Bereich eine glatte Schicht aus Proteoglycanen aufgebaut wurde, während - bei nach unten weisender glatte Oberfläche - die zu implantierenden Chondrozyten nicht in das Collagen integriert werden und die Zellen nicht die gleiche glatte Oberfläche bewirken konnten. Das bedeutet jedoch nicht, dass auch mit dem allgemeinen Begriff der porösen Oberfläche im Sinne von Merkmal 1.2.1. über die im Patentanspruch ausdrücklich erwähnte Funktion, ein Anhaften der Chondrozytenzellen zu ermöglichen, hinaus auch die Eignung zur Integration der Chondrozytenzellen verlangt wird. Ausgeschlossen sind vielmehr nur glatte Oberflächen, bei denen die Chondrozytenzellen nicht anhaften können.
Nicht zu überzeugen vermag schließlich der Hinweis in dem Gutachten von Professor Dr. Evans vom 14. Januar 2005 auf die Definition den Oxford English Dictionary, wonach "porös" als "durchlässige Poren aufweisend" meint. Die Beklagten selbst verweisen auf entsprechende Stellen im Duden, wonach porös im allgemeinen Sprachgebrauch "durchlässig" oder "undicht" verstanden wird. Wie bereits ausgeführt, sind die Patentansprüche nach deutschem und europäischem Patentrecht aus Sicht des Fachmanns technisch-funktional auszulegen, wobei das Klagepatent sein eigenes Lexikon ist. Dem allgemein philologischen Interpretationsansatz, wie er von Professor Dr. Evans vertreten wird, der nach den unstreitigen Angaben der Beklagten ein ausgewiesener Experte auf dem Gebiet der Knorpel- und Gelenkbiologie mit Schwerpunkt Regeneration und Reparatur von Gelenkknorpeln, kann daher aus patentrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden.
Auf der Grundlage des vorgenannten fachmännischen Verständnisses wird Merkmal 1.2.1. von der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß verwirklicht. Die Klägerin hat Exemplare des Kollagenvlieses der Beklagten mit darauf angesiedelten Chondrozytenzellen, die aus Knorpelgewebe gezüchtet wurden, das zuvor einem Patienten mit dessen Einwilligung von dem behandelnden Arzt entnommen worden war, zwei Fachleuten zur Begutachtung zur Verfügung gestellt. Aus beiden Gutachten ergibt sich, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche der Komponente anhaften.
Professor Dr. Dienes, der Direktor des Instituts für Pathologie der Universität zu Köln ist, hat in seinem Gutachten vom 28.4.2004 nach mikroskopischem Befund festgestellt, dass die Matrix des Gewebes aus einem blass-eosinophilen Material bestehe, das im Querschnitt einen netzartigen Aufbau zeigt, wobei die eine Oberfläche verdichtet erscheine und die andere Oberfläche porös. Das verdichtete Areal gehe über in ein Hohlraumsystem unterschiedlicher, unregelmäßig angeordneter Hohlräume, deren Begrenzung durch überwiegend zarte, teils auch leicht verdichtete eosinophile Netzwerke gebildet würden und deren Inhalt leer sei. Demgegenüber erscheine die andere Oberfläche nicht verdichtet, hier fänden sich eingestreut spärlich überwiegend ganz vereinzelte Zellelemente, die leicht pyknotische Zellkerne aufwiesen. Zellcluster seien nur einzeln zu erkennen und enthielten jeweils weniger als 5 Zellen. Die Zellen seien überwiegend oberflächlich angesiedelt und die maximale Eindringtiefe sei weniger als 1/3 des Querschnitts (vgl. auch die als Anlage K 16a vorgelegte Aufnahme des Querschnitts der Biomembran und die als Anlage K 16b vorgelegte Aufnahme einer Vergrößerung dieser Aufnahme, in der drei Zellen im Bereich der porösen Oberfläche erkennbar sind). Aus dem Gutachten von Professor Dr. Dienes geht demnach hervor, dass Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche der Komponente anhaften, weil sich eine Besiedlung der porösen Oberfläche durch teils in winzigen Gruppen gelagerte, überwiegend diffus eingestreute Zellelemente mit pyknotischen Zellkernen gezeigt hat, die zum größten Teil an der porösen Oberfläche und ganz vereinzelt auch etwas tiefer liegen.
Nichts anderes gilt nach dem Gutachten von Professor Dr. Stützel, der an der Universität Bochum Inhaber eines Lehrstuhles für spezielle Botanik ist, vom 15.7.2004. Professor Stützel hat das ihm übersandte Trägermaterial, bei dem es sich unstreitig um Kollagenvlies der Beklagten mit darauf angesiedelten Chondrozyten handelte, mit dem Rasterelektronenmikroskop auf seine Oberflächeneigenschaften und die Besiedlung mit Zellen untersucht. Zur Struktur des in der Abbildung auf der ersten Seite des Gutachtens wiedergegebenen Materials stellt Professor Dr. Stützel fest, dass die beiden Flächen morphologisch sehr unterschiedlich seien. Während die eine Seite (Unterseite) eine mehr oder weniger glatte und vor allem geschlossene Oberfläche zeige, weise die andere Seite (Oberseite) eine faserige Struktur auf und sei porös offen. Auffallend sei der variierende Durchmesser der Fasern, der bei 0,5 цm beginne und bis über 10 цm reiche. Die Dimension liege dabei von weit unter dem Zell-Durchmesser bis etwa beim Zell-Durchmesser. Während die Unterseite praktisch keine Besiedlung aufweise, variiere die Besiedlung auf der Oberseite sowohl in der Zahl der Zellen als auch in deren Form. Die Zellen wanderten offenbar je nach Zugänglichkeit zwischen den Fasern in die Poren und Hohlräume des Trägermaterials ein. Auch dem Gutachten von Professor Dr. Stützel kann demnach entnommen werden, dass die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche der zellfreien Komponente anhaften.
Dieses Ergebnis wird schließlich durch das Gutachten von Professor Dr. Evans vom 14. Januar 2005 bestätigt, das die Beklagten vorgelegt haben. Denn auch Professor Dr. Evans stellt unter Bezugnahme auf die elektronenmikroskopischen Aufnahmen von Professor Dr. Stützel nicht in Frage, dass Chondrzytenzellen sich an eine Oberfläche wie Collagen anheften. Er weist lediglich darauf hin, dass die Zellen seiner Ansicht nach dabei abgeflacht werden und ihre Oberfläche stark vergrößern, was die Frage aufwerfe, ob die Poren groß genug seien, um ein Durchdringen der Arthromatrix durch die Chondrozyten zu erlauben. Soweit Professor Dr. Evans in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausführungsform über zwei dichte Oberflächen und nicht über eine dichte und eine poröse Oberfläche verfüge, liegt dem - wie oben dargelegt - eine philologischen Auslegung des Klageschutzrechts bzw. des parallelen Klagepatents zugrunde, der aus den oben genannten patentrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden kann.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die zellfreie Komponente der angegriffenen Ausführungsform über eine poröse Oberfläche im Sinne der Lehre des Klagepatents verfügt.
1.) Die Beklagten zu 1) und 2) sind im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet, weil sie die angegriffene Ausführungsform herstellen bzw. vertreiben, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG.
2.) Die Klägerin kann von den Beklagten auch Schadensersatz verlangen, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG. Denn als Fachunternehmen hätten die Beklagten die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3.) Damit die Klägerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, sind die Beklagten ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
Eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent beim Europäischen Patentamt eingelegten Einspruch ist nicht veranlasst, § 148 ZPO.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 - Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 - Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 - Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist, § 58 Abs. 1 PatG. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1) eingelegten Einspruch nicht in Betracht.
1.) Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass es sich bei dem Gegenstand des Klagepatents um eine gegenüber dem Inhalt der Stammanmeldung unzulässige Erweiterung handele. Darin kann ihnen nicht zugestimmt werden.
Die Europäische Patentanmeldung darf nicht in der Weise geändert werden, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht, Art. 100 c), 123 Abs. 2 EPÜ. Für die Bestimmung des Inhalts der Anmeldung ist die Gesamtheit der Anmeldeunterlagen heranzuziehen, so dass auch ein nur in der Beschreibung enthaltener Erfindungsbestandteil einzubeziehen ist. Dazu können im Einzelfall auch solche Abwandlungen gehören, die nach dem Gesamtzusammenhang der Patentanmeldeunterlagen für den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als ihren erkennbaren Sinn achtender Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie gewissermaßen in Gedanken gleich als zur Erfindung gehörend und daher mitbeansprucht mitliest. Hingegen sind spätere Änderungen der Anmeldeunterlagen unbeachtlich (vgl. Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123, Rdn. 46 unter Bezugnahme auf BGH, GRUR 1995, 330, 331 - elektrische Steckverbindung).
Bei Anwendung dieser Grundsätze wird dem Fachmann der Gegenstand der kombinierten Patentansprüche 1, 2 und 3 in der Anmeldung des Klagepatents in der ursprünglichen Fassung (PCT-Anmeldung WO 98,08469, Anlage K 8; Übersetzung, Anlage K 8a) vollständig offenbart.
Dass Gegenstand der Anmeldung eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel ist, entnimmt der Fachmann etwa Seite 3, Zeile 19 ff. der Anmeldeunterlagen (Anlage K 8). Die weiteren Merkmale ergeben sich aus dem Beispiel 5, das auf Seite 11, Zeilen 18 ff, (Übersetzung, Anlage K 8a, Seite 11 f.) beschrieben wird.
Nach der Beschreibung zum Beispiel 5 ist festgestellt worden, dass Bio-Gide als resorbierbare zweischichtige Membran verwendet werden kann, die als Flicken oder Bandage zum Abdecken des defekten Gelenkbereichs, in dem die kultivierten Chondrozyten transplantiert werden, sowie als hämostatische Schranke eingesetzt wird (Anlage K 8, S. 11, Z. 25 ff., Anlage K 8a, S. 11, letzer Abs., Satz 1). Auch an dieser Stelle wird dem Fachmann also eine Struktur zur Wiederherstellung von Knorpel zur Reparatur eines Defekts von Gelenkknorpel offenbart, der überdies eine zellfreie Komponente umfasst. Wenig später wird der Fachmann zudem darauf hingewiesen, dass die zweischichtige Membran eine dichte und eine poröse Oberfläche aufweist und dass die Komponente aus Collagen vom Typ I und Typ III ohne weitere Vernetzung oder chemische Behandlung hergestellt wird (vgl. Anlage K 8, S. 11, Z. 32 f., Anlage K 8a, S. 11, letzter Abs., Satz 4).
Schließlich kann der Fachmann den Anmeldeunterlagen zum Beispiel 5 auch entnehmen, dass Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche der Membran anhaften. Das ergibt sich für den Fachmann aus der Beschreibung eines Versuchs, der mit der resorbierbaren zweischichtigen Collagenmembran Bio-Gide durchgeführt wurde, indem man Chondrozytenzellen in serumhaltigem Gewebekulturmedium direkt auf die poröse oder die dichte Oberfläche der Bio-Gide-Membran aufbrachte und unter bestimmten Bedingungen zwischen 3 bis 7 Tagen inkubieren ließ (vgl. im Einzelnen, Anlage K 8, S. 12, Z. 4 ff.; Anlage K 8a, S. 12, Abs. 2 - 4). Die Elektronenmikroskopie der Membranen zeigte sodann, dass die auf der dichten Oberfläche des Bio-Gide kultivierten Chondrozyten nicht in die Collagenstruktur des Bio-Gide hineinwuchsen, während die auf der porösen Oberfläche kultivierten Zellen tatsächlich in die Collagenstruktur hineinwuchsen (Anlage K 8, S. 12, Z. 7 ff.; Anlage K 8a, S. 12, Abs. 5, Satz 1). Wenn es vor diesem Hintergrund sodann in der Patentanmeldung heißt, dass dieses Ergebnis zeige, dass, wenn der Collagenflicken, wie z. B. ein Bio-Gide-Flicken, als Flicken eingenäht werde, der einen Knorpeldefekt abdecke, die poröse Oberfläche nach unten zum Defekt weisen muss, worin die kultivierten Chondrozyten zu injizieren sind (Anlage K 8, S. 12, Z. 28 ff.; Anlage K 8a, Abs. 5, Satz 2), erschließt es sich dem Fachmann ohne weiteres, dass es auch möglich ist, die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche anhaften zu lassen.
Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass es sich bei Bio-Gide nach der Beschreibung des Beispiels 5 um Collagen handelt, das aus tierärztlich geprüften Schweinen extrahiert und sorgfältig gereinigt wird, um Antigenreaktionen zu vermeinen (Anlage K 8, Seite 11, Zeilen 29 ff.; Anlage K 8a, Seite 11, Abs. 4), vermag auch dies eine unzulässige Erweiterung nicht zu begründen. Denn die Beschreibung des Beispiels 5 ist keine Beschränkung des Inhalts zu entnehmen, dass ausschließlich eine Membran aus Schweinecollagen für die weiteren Ausführungen zu Beispiel 5 in Betracht kommt (vgl. auch Anlage K 8, Seite 11, Z. 29 "as for instance a Bio-Gide patch"; Anlage K 8a, Seite 12, Abs. 5 "wie z.B. ein Bio-Gide-Flicken").
Unbehelflich ist schließlich auch der Einwand der Beklagten, es sei ein unzulässiger Kategoriewechsel von einem Verfahrens- zu einem Vorrichtungsanspruch erfolgt. Die Beklagten übersehen, dass es keinen eigenen Einspruchsgrund des unzulässigen Kategoriewechsels gibt (vgl. den abschließenden Katalog der Einspruchsgründe in Art. 100 EPÜ). Vor der Erteilung eines europäischen Patents kann die ursprünglich gewählte Anspruchskategorie also zulässigerweise durch eine andere ersetzt werden, wenn die "neue" Anspruchskategorie in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbart war und daher keine unzulässige Erweiterung im Sinne von § 123 Abs. 2 EPU vorliegt. Dass dies der Fall gewesen ist, kann den vorstehenden Ausführungen der Kammer entnommen werden.
2. Der Gegenstand der kombinierten Patentansprüche 1, 2 und 3 wird auch nicht neuheitsschädlich vorweggenommen, Art. 100 a), 52 Abs. 1, 54 EPÜ.
Die Veröffentlichung von Frenkel, et al., 39th Annual Meeting, Orthopaedic Research Society, February 15 - 18, 1993, San Francisco, Kalifornien nimmt den Inhalt der genannten Anspruchskombination nicht vorweg. In der Entgegenhaltung werden Versuche mit drei verschiedenen Arten von Matricen beschrieben und die Ergebnisse vorgestellt. Zum Einen handelt es sich um den Einbau von Hyalonsäure in einschichtige poröse Matrices, um Fibroplastenproliferation zu verhindern (vgl. Anlage BB 4, linke Spalte, Abs. 1, Satz 5). Zum Zweiten wird der Einbau eines insulinähnlichen Wachstumsfaktors I in eine andere Reihe von einschichtigen porösen Matrices vorgestellt, um die mitotische und metabolische Aktivität von Chondrozyten zu stimulieren (vgl. a.a.O., Satz 6). Zum Dritten wird eine zweischichtige Verbundmatrix offenbart, die aus einer porösen und einer dichten Schicht besteht, bei der durch Tests herausgefunden werden soll, ob eine Fibroplastenwanderung verhindert werden kann (vgl. a.a.O., Satz 7). Von den drei zu untersuchenden Matrices besteht also nur die dritte aus einer porösen und einer dichten Oberfläche, so wie dies in Patentanspruch 1 vorgesehen ist. Chondrozyten werden hingegen nur in Zusammenhang mit den beiden erstgenannten einschichtigen porösen Matricen erwähnt, nicht jedoch in Verbindung mit der zweischichtigen Verbundmatrix ("bilayer matrix"). Entsprechend wird in der Zusammenfassung der Ergebnisse festgehalten, dass die dichte Schicht der zweischichtigen Matrix keine effektive mechanische Barriere gegenüber dem Wachstum von fibrösen Gewebe in dem Implantat zu sein scheint (vgl. a.a.O., r. Sp. Abs. 3, S. 2). Der Gegenstand von Patentanspruch 1 wird damit nicht offenbart.
Die WO 96/24310 stellt die Neuheit des Gegenstands von Anspruch 1 des Klagepatents ebenfalls nicht in Frage. Die Entgegenhaltung ist bei Erteilung des Klagepatents berücksichtigt worden. Sie offenbart eine mehrschichtige Matrize oder ein mehrschichtiges Implantat zur Anwendung bei geschädigtem Knorpelgewebe. In einem Beispiel 4, das sich mit der Verwendung einer mit Zellen beimpften Matrix bei Knorpeldefekten befasst, ist als Verfahrensschritt 5 vorgesehen, Zellen zu der porendefinierten Collagenmatrix hinzuzufügen, so dass Zellen durch die Matrix hindurchdringen (Anlage BB 5, S. 8; Anlage BB 5a, S. 5). Damit wird nicht offenbart, dass es ausreichend ist, dass die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche anhaften. Zwar heißt es an anderer Stelle allgemein, dass die Collagenmatrix eine Porengröße zwischen 50 und 200 Mikrometer habe und das Anbringen von Zellen, insbesondere von Chondrozyten erlaube (Anlage BB 5, S. 3, letzte Zeile bis S. 4, Zeilen 1 bis 2; Anlage BB 5a, Rdn. 13 a.E.). Der Fachmann wird diese Stelle jedoch so verstehen, dass damit das Einwachsen der Chondrozyten in die porösen Collagenmatrix gemeint ist und nicht lediglich deren Anhaften. Das ergibt sich, wenn Patentanspruch 1 der Entgegenhaltung mit hinzugezogen wird, der ausdrücklich eine Porengröße der porösen Collagenmatrix vorsieht, die ein Einwachsen von Zellen erlaubt. Das folgt außerdem vor dem Hintergrund des in der Entgegenhaltung mitgeteilten Standes der Technik von Yannas und Grande, die die Bildung von Fasergittern lehren, die ein strukturelles System ergeben, in dem jede Art von Zellen wachsen, wandern und proliferieren kann (vgl. Anlage BB 5a, S. 2, Abs. 3; Anlage BB 5, Rdn. 6). An diesem Stand der Technik wird kritisiert, dass neben dem erwünschten Wachstum von hyalinartigem Knorpel unerwünschter Faserknorpel gebildet wird, was durch den in Anspruch 1 der Entgegenhaltung beschriebenen mehrschichtigen Aufbau der Schablone zur Reparatur von Knorpeldefekten vermieden werden soll. Hingegen wird das Hineinwachsen der Zellen in die erste Schicht mit einer porösen Collagenmatrix weiterhin angestrebt (vgl. Patentanspruch 1) und damit nicht offenbart, dass ein Anhaften der Chondrozytenzellen ausreichen kann.
Der von den Beklagten weiterhin entgegengehaltene Aufsatz von Fried et al. "Neuknorpelbildung in vitro und in vivo unter Verwendung von Zellen, die auf synthetischen, biologisch abbaubaren Polymeren kultiviert wurden", J.B.M.R., Vol. 27, 11-23 (1993) offenbart nicht den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatents. Die Druckschrift betrifft die Bildung neuen Knorpels in vitro und in vivo (subkutan in nackten Mäusen) gebildet unter Verwendung von Chondrozyten und synthetischen biologisch abbaubaren Polymeren (vgl. Anlage BB 6, S. 22, r. Sp. letzter Abs.; Anlage BB 6a, letzte Seite). Der Beschreibung von in vitro Studien ist zu entnehmen, dass Proben für 8 Stunden bei 37° C ausgebrütet wurden, die 5 % CO2 enthielt, um die Zelladhäsion und den Einschluss ("entrapment") der Zellen in dem Polymergerüst zu erlauben (Anlage BB 6, S. 14, r. Sp. Abs. 1; BB 6a, S. 6, Abs. 1). Die Entgegenhaltung offenbart damit jedenfalls nicht das Merkmal 3.1., wonach die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche der Membran anhaften sollen.
Bei Berücksichtigung der vorstehend behandelten Entgegenhaltungen beruht der Gegenstand der genannten Anspruchskombination auch auf erfinderischer Tätigkeit, Art. 52 Abs. 1 EPÜ.
In keiner der vorgenannten Entgegenhaltungen ist das Merkmal 1.3 offenbart, wonach die Chondrozytenzellen an der porösen Oberfläche anhaften. Es ist nicht ersichtlich und wurde von den Beklagten auch nicht dargetan, dass es für den Fachmann gleichwohl nahe gelegen hat, einen Flicken zur Wiederherstellung von Knorpel entsprechend auszugestalten.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 1.000.000,-- Euro.
Dr. Grabinski Voß Ebert

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 14 PatG
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 148 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
GRUR 1995, 330, 331