Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-12, Aktenzeichen 19 B 997/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0812.19B997.99.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
1. Einen Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO kann der Antragsteller nicht mit Erfolg daraus herleiten, daß ihm das Verwaltungsgericht vor dem Erlaß des angefochtenen Beschlusses nicht Gelegenheit gegeben hat, zu dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 19. April 1999 Stellung zu nehmen. Der Antragsteller hat den insoweit geltend gemachten Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht hinreichend dargelegt.
Bei einer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs muß substantiiert dargelegt werden, welche Tatsachen die Partei bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte. Erforderlich ist weiter, daß dieser zusätzliche Vortrag ihrem Prozeßerfolg hätte nutzen können.
BVerwG, Beschluß vom 24. Januar 1991 - 8 B 164/90 -, NVwZ 1991, 574 (575), m.w.N.
Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Antragsteller macht geltend, er hätte sich bei Kenntnis des Schriftsatzes vom 19. April 1999 bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen, daß der Antragsgegner dem Widerspruch des Schülers F..... F........ abgeholfen habe und seine, des Antragstellers, Situation mit der des Schülers F........ vergleichbar sei, weil dieser sich ebenso wie er selbst darauf berufen habe, daß eines seiner Geschwister bereits die Gesamtschule B......... besuche und er in unmittelbarer Nähe dieser Gesamtschule wohne. Dieser Vortrag des Antragstellers ist jedoch nicht geeignet, seinem Begehren zum Erfolg zu verhelfen.
a. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) kann der Antragsteller aus der Entscheidung des Antragsgegners, den Schüler F........ aufzunehmen, nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn der Antragsgegner hat entgegen der Mutmaßung des Antragstellers den Schüler F........ nicht etwa deshalb aufgenommen, weil eines seiner Geschwister bereits die Gesamtschule B......... besucht und er in unmittelbarer Nähe dieser Schule wohnt. Nach den Angaben des Antragsgegners ist der Schüler F........ vielmehr im Nachrückverfahren ausgewählt worden, weil er aufgrund seiner aus den Fächern Deutsch, Mathematik und Sachkunde gebildeten Durchschnittsnote 3,0 anders als der Antragsteller, der in diesen Fächern die Durchschnittsnote 2,4 erzielt hat, nach den Auswahlkriterien des Antragsgegners derselben Leistungsgruppe angehört wie der Schüler, der den ihm zugewiesenen Schulplatz nicht angenommen hat. Diese Angaben des Antragsgegners hat der Antragsteller nicht substantiiert bestritten. Allein der Umstand, daß in dem an den Schüler F........ gerichteten Schreiben des Antragsgegners vom 24. März 1999 nicht von einem Erfolg im Nachrückverfahren die Rede ist, stellt die Richtigkeit und Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners nicht in Frage. Das gilt auch hinsichtlich der in dem Schreiben vom 24. März 1999 enthaltenen Formulierung des Antragsgegners, dem Widerspruch des Schülers F........ werde "abgeholfen". Da weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, daß die Angabe des Antragsgegners, der Schüler F........ sei im Nachrückverfahren ausgewählt worden, den Tatsachen widerspricht, handelt es sich bei der Formulierung, dem Widerspruch werde "abgeholfen", erkennbar um eine unzutreffende rechtliche Wertung des Antragsgegners. Denn eine Abhilfeentscheidung im Widerspruchsverfahren liegt gemäß § 72 VwGO nur dann vor, wenn die Behörde den Widerspruch für begründet hält. Der Antragsgegner hat den Widerspruch des Schülers F........ aber gerade nicht für begründet gehalten, sondern ihn allein aufgrund des Erfolgs im Nachrückverfahren, das in keinem (rechtlichen) Zusammenhang mit dem Widerspruchsverfahren steht, aufgenommen.
b. Der Antragsteller beruft sich damit auch ohne Erfolg darauf, die "Abhilfeentscheidung" zugunsten des Schülers F........ zeige, daß der Antragsgegner die Auswahl nach Belieben bzw. nicht nach den von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt habe. Abgesehen davon, daß eine etwaige willkürliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Aufnahme in die 5. Klasse der Gesamtschule B........., sondern lediglich einen Anspruch auf Neubescheidung begründen könnte, lassen sich aus der Art und Weise der Durchführung des Nachrückverfahrens keine Rückschlüsse darauf ziehen, welche Kriterien der Antragsgegner im eigentlichen Auswahlverfahren zugrundegelegt hat.
2. Es liegen auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) vor.
a. Der Antragsteller beruft sich zu Unrecht darauf, daß der Antragsgegner im Rahmen des ihm obliegenden Auswahlermessens die maßgeblichen Aufnahmekriterien nicht vor Beginn des Auswahlverfahrens festgelegt, sondern vielmehr nach Belieben und damit willkürlich entschieden habe. Der Senat hat keine durchgreifenden Zweifel daran, daß die vom Antragsgegner mitgeteilten und in den Vermerken des Berichterstatters vom 22. und 28. Juni 1999 festgehaltenen Aufnahmekriterien bereits vor Beginn des Aufnahmeverfahrens festgelegt worden sind und das Auswahlverfahren tatsächlich unter Zugrundelegung dieser Aufnahmekriterien durchgeführt worden ist. Zwar wäre es förderlich gewesen, wenn der Antragsgegner die Aufnahmekriterien von vornherein und von sich aus umfassend offengelegt hätte, sofern - wie der Antragsgegner geltend macht - die Kriterien den Eltern des Antragstellers nicht schon aufgrund der Informationsveranstaltungen in der vom Antragsteller besuchten Grundschule und der Gesamtschule B......... sowie der Anmeldung des Antragstellers bei der Gesamtschule B......... bekannt waren. Selbst wenn dem Antragsteller und seinen Eltern die Aufnahmekriterien erstmals mit der Kenntnisnahme der Vermerke des Berichterstatters vom 22. und 28. Juni 1999 vollständig bekannt geworden sein sollten, lassen sich hieraus allein keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Vortrags des Antragsgegners herleiten, das Auswahlverfahren sei nach den in den Vermerken festgehaltenen und vor Beginn des Auswahlverfahrens festgelegten Kriterien durchgeführt worden.
Sonstige Gesichtspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners sprechen könnten, sind weder ersichtlich noch vom Antragsteller dargelegt.
Unzutreffend ist der Vortrag des Antragstellers, der Antragsgegner habe in dem an ihn, den Antragsteller, gerichteten Schreiben vom 24. März 1999 darauf "hingewiesen", daß Grundlage der Auswahlentscheidung ausschlaggebend die in der Rundverfügung der Bezirksregierung K... vom 12. Dezember 1997, Amtliches Schulblatt für den Regierungsbezirk K... 1998, S. 2 bis 5, aufgeführten Kriterien seien und daß der Antragsgegner damit auch entgegen seinem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren die Kriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" berücksichtigt habe. Das Schreiben vom 24. März 1999 enthält keinen dahingehenden "Hinweis" des Antragsgegners, da dem Antragsteller mit diesem Schreiben die Rundverfügung der Bezirksregierung K... lediglich als eine der rechtlichen Grundlagen zur Kenntnisnahme übersandt worden ist, weil sie den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nicht vorlag, und weil der Antragsgegner an keiner Stelle seines Schreibens zum Ausdruck gebracht hat, daß er seiner Auswahlentscheidung sämtliche der in der Rundverfügung genannten Auswahlkriterien zugrundegelegt habe. Davon konnte der Antragsteller auch nach dem Inhalt der Rundverfügung nicht ausgehen, da dort die Kriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" nicht zwingend vorgegeben sind. In Nr. 2.4.2 der Rundverfügung heißt es lediglich, daß das Kriterium "Geschwisterkind" im Einzelfall herangezogen werden kann. Nach Nr. 2.4.4 der Rundverfügung sollten die Schulen Regelungen dahingehend treffen, Schülerinnen und Schüler, die in unmittelbarer Nähe (Ortsteil/Stadtteil) der Schule wohnen, auch eine wohnortnahe Beschulung zu ermöglichen, sofern - wie für die Gesamtschulen der Stadt B... - keine Schuleinzugsbereiche festgelegt sind.
Unzutreffend ist auch die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner habe mit der in seinem Schreiben vom 11. Februar 1999 enthaltenen Formulierung, bei der Aufnahmeentscheidung seien die in den gesetzlichen Vorgaben enthaltenen Aufnahmekriterien beachtet worden, zum Ausdruck gebracht, daß alle in der Rundverfügung der Bezirksregierung K... genannten Aufnahmekriterien - auch nicht zwingende - zugrundegelegt worden seien. Damit ist lediglich zum Ausdruck gebracht worden, daß gegen die rechtlichen Grundlagen, zu denen der Antragsgegner unter anderem die Rundverfügung gezählt hat, nicht verstoßen worden sei.
Unzutreffend ist weiter die Auffassung des Antragstellers, der Vortrag des Antragsgegners sei widersprüchlich, weil nach den Vermerken des Berichterstatters vom 22. und 28. Juni 1999 nur im Nachrückverfahren, nicht aber im eigentlichen Aufnahmeverfahren gelost worden sei, während der Antragsgegner mit seinem Schreiben vom 11. Februar 1999 und seinen Schriftsätzen vom 19. April und 8. Juni 1999 den Eindruck erweckt habe, daß (auch) im eigentlichen Auswahlverfahren gelost worden sei. Die vermeintlichen Widersprüche im Vortrag des Antragsgegners liegen jedoch in Wahrheit nicht vor. Soweit es im Schreiben vom 11. Februar 1999 und im Schriftsatz vom 8. Juni 1999 heißt, in Zweifelsfällen habe im Aufnahmeverfahren "das Los" entschieden, so ist damit nach den klarstellenden Angaben des Antragsgegners gegenüber dem Berichterstatter lediglich zum Ausdruck gebracht worden, daß aus der jeweiligen Menge der nach den abgebenden Grundschulen gemischten Schülerinnen und Schüler mit gleicher Durchschnittsnote die Auswahl nach dem Zufallsprinzip stattgefunden habe. Ob im Schreiben vom 11. Februar 1999 und im Schriftsatz vom 8. Juni 1999 dieses Verfahren begrifflich zutreffend als Losverfahren bezeichnet worden ist, mag entsprechend der Auffassung des Antragstellers in der Tat zweifelhaft sein, rechtfertigt aber nicht seine Schlußfolgerung, daß der Antragsgegner widersprüchlich vorgetragen habe.
Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe die angewandten Auswahlkriterien in den Verwaltungsvorgängen nicht "dokumentiert", genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Der Antragsteller hat nicht konkret nachvollziehbar dargelegt, daß eine entsprechende "Dokumentation" aus Rechtsgründen erforderlich gewesen wäre und inwieweit sich aus der fehlenden "Dokumentation" Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners ergeben sollten. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, daß eine "Dokumentation" der Aufnahmekriterien rechtlich nicht vorgeschrieben ist und daß sich allein aus dem Fehlen der rechtlich nicht vorgeschriebenen "Dokumentation" keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners herleiten lassen.
b. Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe den Runderlaß des Kultusministeriums vom 9. Dezember 1992, GABl NW I S. 3, nicht beachtet, ist bereits verspätet, weil sie erstmals nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 5 Satz 1 VwGO, innerhalb derer der Zulassungsantrag gestellt und begründet werden muß, erhoben wurde und sie sich als neuer Gesichtspunkt auch nicht als (zulässige) Erläuterung oder Verdeutlichung des fristgerechten Vorbringens darstellt. Im übrigen genügt die Rüge des Antragstellers auch nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO, weil es sich um eine bloße Behauptung handelt, die nicht näher begründet worden ist.
c. Fehl geht die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner hätte seiner Auswahlentscheidung mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung die in der Rundverfügung der Bezirksregierung K... vom 12. Dezember 1997 vorgesehenen Aufnahmekriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" zugrunde legen müssen. Diese Kriterien sind bereits - wie ausgeführt - in der Rundverfügung vom 12. Dezember 1997 nicht bindend vorgeschrieben. Im übrigen ist prinzipiell allein die tatsächliche Ermessenspraxis des Antragsgegners maßgeblich für etwaige Ansprüche aus einer Selbstbindung der Verwaltung. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es sich bei der Rundverfügung der Bezirksregierung K... nicht nur um eine nach innen gerichtete Verwaltungsanweisung mit Bindungswirkung gegenüber dem Antragsgegner handeln würde, sondern die Rundverfügung (auch) nach außen gerichtet wäre mit Bindungswirkung gegenüber Dritten.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, NVwZ 1998, 273 (274); OVG NW, Beschluß vom 3. Februar 1999 - 19 B 1774/98- .
Dahingehende Anhaltspunkte hat der Antragsteller nicht im Sinne des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO dargelegt; sie sind auch nicht ersichtlich, da nach der Rundverfügung insbesondere die (Letzt- )Entscheidungskompetenz darüber, ob die Kriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" angewandt werden, beim Antragsgegner verbleibt. Die Rundverfügung enthält damit "Elemente der Unverbindlichkeit",
vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 18. April 1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O.,
die für eine bloße verwaltungsinterne Ermessensanweisung sprechen.
d. Der Antragsgegner ist auch aus anderen Gründen nicht verpflichtet, die Aufnahmekriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" seiner Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Diese Kriterien sind bei summarischer Prüfung zwar grundsätzlich sachgerechte Auswahlkriterien, aber aus Rechtsgründen bei der Auswahlentscheidung nicht zwingend zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 -.
Im übrigen spricht einiges dafür, daß in bezug auf die Gesamtschule B......... die Berücksichtigung der Aufnahmekriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" ermessensfehlerhaft wäre, weil die Anwendung dieser Kriterien nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Antragsgegners dazu geführt hätte, daß alle Schüler, die weiter als 2 km von der Schule entfernt wohnen, von vornherein nicht in das Auswahlverfahren einbezogen worden wären. Faktisch wäre damit ein Schuleinzugsbereich festgelegt worden, der für die Gesamtschule B......... gerade nicht vorgesehen ist. Außerdem hätte die Anwendung der Kriterien nach dem ebenfalls nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Antragsgegners dazu geführt, daß die Zusammensetzung der Schüler nicht dem (weiteren) Auswahlkriterium der Leistungsheterogenität genügt hätte. Der an die Gesamtschule gerichtete gesetzliche Auftrag, in einem differenziertem Unterrichtssystem Bildungsgänge zu ermöglichen, die zu allen Abschlüssen der Sekundarstufe I führen und auch die allgemeine Hochschulreife ermöglichen sollen (vgl. §§ 4 Abs. 7, 4 e SchVG), setzt aber voraus, daß die Schülerinnen und Schüler dieser Schule in ihrer Leistungsfähigkeit die gesamte Leistungsbreite in einem ausgewogenen Verhältnis vertreten.
e. Fehl geht die Auffassung des Antragstellers, die Berücksichtigung des Notendurchschnitts sei ungeeignet, weil ihm lediglich ein Berichtszeugnis erteilt worden sei und auch an anderen Grundschulen lediglich Berichtszeugnisse erteilt würden. In der Klasse 4 der Primarstufe sind den Schülern gemäß § 26 Abs. 3 ASchO in Verbindung mit § 9 der Verordnung über den Bildungsgang in der Grundschule i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. November 1996, GV NW S. 478 (AO-GS), Zeugnisse unter Verwendung von Notenstufen zu erteilen. Dementsprechend ist auch dem Antragsteller unter dem 28. Januar 1999 ein solches Zeugnis erteilt worden.
f. Soweit der Antragsteller die Anwendung des Auswahlkriteriums "abgebende Grundschule" für fehlerhaft hält, ist sein Vortrag bereits verspätet, weil er diesen Gesichtspunkt erstmals nach Ablauf der Antragsfrist geltend gemacht hat und sich sein Vortrag auch nicht als Erläuterung oder Verdeutlichung des fristgerechten Vorbringens darstellt. Im übrigen handelt es sich um eine nicht belegte Vermutung des Antragstellers, daß der Antragsgegner das Kriterium "abgebende Grundschule" deshalb angewandt habe, um willkürlich zu Gunsten bestimmter Schülerinnen und Schüler die zuvor nach dem Zufallsprinzip gebildete Rangfolge innerhalb der einzelnen Leistungsgruppen zu verändern.
g. Unbegründet ist schließlich der Einwand des Antragstellers, er sei fehlerhaft der vom Antragsgegner gebildeten Leistungsgruppe "Gymnasium" zugeordnet worden, weil er lediglich über eine Empfehlung für die Realschule verfüge. Die Empfehlung der Grundschule, welche Schulform für die weitere schulische Förderung am besten geeignet erscheint (§ 12 Abs. 3 AO-GS), ist als bloße Empfehlung weder für die Eltern des Schülers noch für die Leiter der weiterführenden Schulen verbindlich.
Vgl. auch Jehkul/Brabeck/Scheffler, Verordnung über den Bildungsgang in der Grundschule, 5. Aufl., 1998, § 12 Abs. 3 Rdn. 1 und § 12 Abs. 4 Rdn. 2.
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 146 Abs. 6 Satz 2 iVm § 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO abgesehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 GKG.
Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 7, 4 e
SchVG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14
GKG
§ 72 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 26 Abs. 3 ASchO
§ 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 25 Abs. 3 Satz 2
GKG
§ 9 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1
GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 574
NVwZ 1998, 273
8 B
164/90
3 C 6.95
19 B 1774/98
19 B 1459/94