Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-10-09, Aktenzeichen 23 U 43/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1009.23U43.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.04.2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.111,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.09.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, die durch die Beklagte aufgrund des vor dem Landgericht Mönchengladbach geführten Sicherheitenprozesses (Az. 7 O 53/13) gestellte Bürgschaftsurkunde der Kreissparkasse H. vom 10.06.2015 mit der Nr. .....1 an die Beklagte herauszugeben.
Darüber hinaus wird die Klägerin verurteilt, die Beklagte von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH in Höhe von 138.034,49 € freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 355.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 355.000,00 € vor der Vollstreckung leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in B. ansässiges Bauunternehmen, die Beklagte eine in C. ansässige Projektentwicklungsgesellschaft. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte Ansprüche in Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Klägerin über ein Fachmarktzentrum mit der Bezeichnung „A.“ in C. geltend, für das die Beklagte auf einem im Eigentum der A. GmbH stehenden Grundstück Rohbauarbeiten ausführen sowie Beton liefern sollte.
Grundlage des Vertragsschlusses war ein Angebot der Klägerin vom 04.03.2013 (GA Bl. 27). Am 06.03.2013 erfolgt eine Vergabeverhandlung, über die ein Protokoll gefertigt wurde (GA Bl. 8 ff.). Mit Schreiben vom 07.03.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin aufgrund des Angebotes und der Vergabeverhandlung den Auftrag zur Ausführung der Rohbauarbeiten zu einem Richtpreis von 551.575,63 € netto, abzüglich des vereinbarten Nachlasses sowie Skontos (GA Bl. 7). Es handelt sich um einen Einheitspreisvertrag auf der Grundlage der VOB/B 2012.
Position 01.06.0060 des Leistungsverzeichnisses sieht den Einbau einer PVC-Mauerwerkssperrfolie, zugelassen nach DIN 18195, gegen aufsteigende Feuchtigkeit, Fabrikat Delta oder gleichwertig, vor (GA Bl. 161). Die Klägerin baute eine Delta-Folie mit einer Dicke von 0,4 mm ein (GA Bl. 249). Zwischen den Parteien war erstinstanzlich streitig, ob die Folie der DIN 18195 entspricht und ob der Einbau dieser Folie ein Mangel der Bauleistung begründet. Die Klägerin rechnete für den Einbau der Folie einen Betrag von 1.879,39 € ab.
Die Klägerin, die die Rohbauarbeiten im Zeitraum März bis Juli 2013 ausführte, erstellte Teilrechnungen über eine Gesamtsumme von 489.969,32 €, auf die die Beklagte insgesamt 284.053,91 € zahlte.
Zusätzlich zu den Rohbauarbeiten lieferte die Klägerin der Beklagten im Laufe des Bauvorhabens Beton und stellte die Lieferung mit Schreiben vom 21.08.2013 mit einem Betrag von 1.111,70 € in Rechnung.
Am 27.06.2013 erfolgt eine Überprüfung der Rohbauarbeiten seitens der Klägerin durch den Privatsachverständigen D.. Anlass waren Differenzen zwischen der Klägerin und dem Stuckateurunternehmen in Bezug auf die Ausführung der Rohbauarbeiten.
Mit Schreiben vom 28.06.2013 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr eine Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB i.H.v. 200.000 € bis zum 11.07.2013 zu leisten. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach. Die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer Sicherheit war Gegenstand eines ersten Gerichtsverfahrens zwischen den Parteien. Durch Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 17.01.2014 wurde die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit für noch nicht gezahlten Werklohn i.H.v. 200.000 € verurteilt. Im April 2014 stellte die Beklagte die Sicherheit. Die Rückforderung der Sicherheit ist Gegenstand der Widerklage.
Am 09.07.2013 erfolgte eine Abnahmebegehung, deren Gegenstand unter anderem die Frage war, ob die verwendete Mauerwerkssperrfolie vertragsgemäß sei. Die Beklagte erklärte die Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln und unterzeichnete das Abnahmeprotokoll. Vor dem Hintergrund, dass dieses eine Frist zur Beseitigung der Mängel vorsah und darüber hinaus vermerkt war, dass eine separate Bescheinigung vorzulegen sei, dass die Mauersperrpappe nach Herstellervorschriften eingebaut sei und die bauaufsichtsrechtliche Zulassung vorgelegt werde, die Abnahme ansonsten hinfällig sei, war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig, ob eine Abnahme erfolgt sei.
Am 19.07.2013 überprüfte der Privatsachverständige D. die Mauerwerkssperrfolie. In seinem Gutachten vom 22.07.2013 (GA Bl. 109 ff.) kam er zu dem Ergebnis, dass die DIN 18195 eine Foliendicke von 1,2 mm vorsehe. Die eingebaute Folie sei dagegen nur 0,4 mm dick. Darüber hinaus sei auch der Einbau der Folie nicht fachgerecht erfolgt.
Unter dem 26.07.2013 erteilte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung der geleisteten Akontozahlungen mit einem Restbetrag von 309.897,09 € endet. Die Beklagte prüfte die Rechnung, leistete jedoch keine weiteren Zahlungen auf diese.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die von ihr eingebaute Folie begründe keinen Mangel ihrer Werkleistung. Die Anforderungen der DIN 18195 seien erfüllt. Eine Wertminderung des Grundstücks sei durch den Einbau der Folie nicht eingetreten. Auch sei die Nachbesserung von ihr nicht geschuldet, da sie vor dem Hintergrund, dass ein Austausch der Folie mit Kosten von rund 400.000 € verbunden sei, unverhältnismäßig sei.
Sie hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung restlichen Werklohns sowie der Kosten für den von ihr gelieferten Beton in Höhe von insgesamt 311.008,79 € (=309.897,09 € + 1.111,70 €) in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 311.008,79 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 309.897,09 € seit dem 26.08.2013 und aus weiteren 1.111,70 € seit dem 20.09.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Werklohnforderung sei mangels Abnahme nicht fällig. Da die Mauerwerksfolie mangelhaft sei, sei die Abnahme hinfällig. Die Werkleistung sei auch nicht abnahmereif, da die Mauerwerksfolie in mehrfacher Hinsicht mangelhaft sei. Zunächst seien die Voraussetzungen der DIN 18195 nicht erfüllt, dies insbesondere, da die Folie zu dünn sei. Auch sei der Einbau nicht entsprechend den Regeln anerkannten Regeln der Technik erfolgt.
Vorsorglich hat die Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da die Kosten für den Austausch der Folie sich auf ca. 400.000 € beliefen.
Zudem hat sie mit Anwaltsschriftsatz vom 21.10.2016 (GA Bl. 620 ff.) den Bauvertrag gekündigt, da die Mauerwerkssperrfolie nicht ausgetauscht worden sei, und die Minderung gegenüber dem Werklohnanspruch i.H.v. 309.897,09 € erklärt, da dies, so ihre Behauptung, die Differenz des Wertes des Werkes der Klägerin in vertragsgemäßem Zustand und dem Wert in mangelhaftem Zustand sei.
Für den Fall, dass das Gericht von der Existenz einer fälligen und einredefreien Werklohnforderung trotz der Minderung ausgehe, hat die Beklagte hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch i.H.v. 250.000 € aufgerechnet (GA Bl. 629). Hierzu hat sie behauptet, dass die Eigentümerin des Grundstücks, die Firma A. GmbH, dieses während des Rechtsstreits zwischen den Parteien durch notariellen Vertrag vom 22.12.2014 zu einem Preis von 5.734.000 € an die Firma E. GmbH & Co. KG veräußert habe. Eine andere Interessentin, die F. GmbH & Co. KG, sei, so ihre Behauptung, bereit gewesen, einen Kaufpreis von 6.148.000.000 € zu zahlen, vgl. Kaufabsichtsbestätigung GA Bl. 635, habe jedoch aufgrund der mangelhaften Mauerwerksabdichtung von dem Kauf Abstand genommen. Zudem habe sie sich mit Vereinbarung vom 03.06.2016, GA Bl. 636 f., dazu verpflichtet, an die A. GmbH die Differenz zwischen dem erzielten Kaufpreis und dem Kaufpreis, den die F. GmbH & Co. KG zu zahlen bereit gewesen sei, in Höhe von 414.000 €, nämlich 250.000 € sofort und 164.000 € 10 Tage, nachdem der Schaden bei der Klägerin realisiert worden sei, zu zahlen. Den Betrag von 250.000 € habe sie bereits entrichtet.
In dem notariellen Kaufvertrag mit der E. GmbH & Co. KG ist in § 4 Ziff. 4.5 festgehalten, dass dem Käufer bekannt sei, dass die Horizontalsperre in Teilen nicht gemäß der Herstellerrichtlinie ausgeführt worden sei. Weiter enthält der Vertrag in § 4 Ziffer 4.2 einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss.
Äußerst hilfsweise hat die Beklagte mit weiteren Schadensersatzansprüchen aufgerechnet (GA Bl. 231 + 654), nämlich dem Ersatz der Kosten für den von ihr beauftragten privaten Gutachter D. i.H.v. 1.020,40 €, 1.500 € und 909 €, GA Bl. 235 ff., der Kosten aus der Begleichung einer Rechnung der Beklagten vom 12.08.2013, GA Bl. 238, i.H.v. 783,99 € sowie der Kosten für die Inbetriebnahme eines Fettabscheiders, die die Beklagte geschuldet habe und die sie durch eine Drittfirma habe vornehmen lassen, i.H.v. 969 € - GA Bl. 239 – sowie der Kosten für eine Neueinmessung des Rohbaus i.H.v. 1.235 €, GA Bl. 241, da die Klägerin die Arbeiten nicht sach- und fachgerecht erbracht habe.
Widerklagend hat die Beklagte von der Klägerin die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde sowie Freistellung gefordert, da die Klägerin, so ihre Ansicht, wegen der fehlenden Begründetheit der Werklohnklage zu Rückgabe der Sicherheit verpflichtet sei. Der Freistellungsanspruch beruhe darauf, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Verhältnis zur Beklagten den gesamten Vermögensschaden der Grundstückseigentümerin zu übernehmen. Ziehe man von dem Gesamtschaden von 414.000 € die Werklohnforderung der Klägerin i.H.v. 309.897,09 € ab, ergebe sich der Betrag von 104.102,91 €, von dem sie, die Beklagte, noch freizustellen sei.
Der Hilfsantrag auf Freistellung in Höhe weiterer 59.897,09 € beruhe auf der Möglichkeit, dass nur aufgrund der Aufrechnung i.H.v. 250.000 € von einem teilweisen Untergang der Werklohnforderung ausgegangen werde. Der zusätzliche Freistellungsantrag betreffe die Differenz zwischen dem nach der Vergleichsvereinbarung vom 03.06.2016 zu zahlenden Betrag und der Summe des unbedingten Freistellungs- zuzüglich Aufrechnungsbetrages (414.000 € - (104.102,91 € + 250.000 €)).
die Klägerin zu verurteilen, die durch sie aufgrund des vor dem Landgericht Mönchengladbach geführten Sicherheitenprozesses (Az. 7 O 53 / 13) gestellte Bürgschaftsurkunde der Kreissparkasse H. vom 10.06.2015 mit der Nr. .....1 an die Beklagte herauszugeben;
die Klägerin zu verurteilen, sie von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH freizustellen; hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, sie von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH in Höhe von weiteren 59.897,09 € freizustellen.
die Widerklage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung gewesen, dass ein Minderungsbetrag sich allenfalls auf 500 € belaufe. Aufgrund der Erklärung der Minderung seien Schadensersatzansprüche wegen Mängeln bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Im Übrigen scheiterten Schadensersatzansprüche spätestens daran, dass sie nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt habe. Auch sei ein unterstellter Mangel nicht wesentlich.
Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens vom 02.04.2015 und Ergänzungsgutachtens vom 30.06.2016 des Sachverständigen G. sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen die Beklagte mit Urteil vom 07.04.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, verurteilt, an die Klägerin 276.293,22 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.111,70 € sowie aus 275.965,51 € seit dem 22.10.2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Die Klage sei im Wesentlichen begründet, zum einen hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises für den gelieferten Beton, zum anderen hinsichtlich der Werklohnforderung unter Berücksichtigung der unstreitigen Abzüge aufgrund des vereinbarten Nachlasses, der Umlagekosten für Baustrom und Bauwasser, aufgrund von Umlagekosten für den Sanitärcontainer, aufgrund von Umlagekosten für die Bauwesenversicherung sowie aufgrund des vertraglich vereinbarten fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalts. Zwar sei die Werkleistung der Klägerin mangelhaft, da die eingebaute Folie zu dünn sei und der Einbau zudem nicht gemäß den anerkannten Regeln der Technik erfolgt sei. Ein Mangel ergebe sich hingegen nicht daraus, dass die Folie keine CE-Kennung aufweise, da sie über ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis im Sinne von § 22 BauO NW verfüge. Der Beklagten stehe dem Grunde nach auch ein Minderungsrecht nach § 13 Abs. 6 VOB/B zu, da die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen G. sei der Austausch mit Kosten von mindestens 430.000 €, eher noch in einem hohen sechsstelligen Bereich oder höher, verbunden. Dem stehe ein geringes objektives Interesse des Auftragnehmers an einem Austausch gegenüber, da die eingebaute Folie eine schützende Funktion erfüllen könne, obschon ihre Dicke nicht der DIN 18195 entspreche. Zudem hätten die Einbaumängel nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht dazu geführt, dass bereits Perforationen eingetreten oder in Zukunft wahrscheinlich seien. Vielmehr sei der Sachverständige davon ausgegangen, dass das Mauerwerk seinen endgültigen Zustand erreicht habe und eine Perforation nicht mehr eintreten werde. Auch sehe die Planung des Bauvorhabens ein System von Schutzeinrichtungen vor, welches unter Einschluss der nicht vertragsgemäßen Mauerwerkssperrfolie eine ausreichende Sicherheit gegen aufsteigendes Wasser biete, dies insbesondere, da die Bodenplatte aus wasserundurchlässigem Beton sei. Auch seien zwei horizontale Sperrfolien eingebaut worden, einmal in Höhe der Bodenplatte und sodann auf der ersten Mauerwerksschicht. Der Zugewinn an Sicherheit für das Bauobjekt bei einem Austausch der Sperrfolien wäre mithin nur minimal und stünde in keinem Verhältnis zu den sich ergebenden Kosten.
Die Mangelhaftigkeit der eingebauten Abdichtungsfolie führe aber aus Rechtsgründen nicht zu einer Reduzierung der Werklohnforderung. Die Höhe der Minderung sei nämlich nach § 638 Abs. 3 BGB zu berechnen, wobei eine Berechnung allerdings nicht habe erfolgen können. Eine Berechnung entsprechend den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten sei unzulässig, wenn der Auftragnehmer – wie hier die Klägerin – eine Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwands verweigern dürfe. Dann entspreche die Minderung den durch die mangelhafte Ausführung eingesparten Kosten. Nach dieser Maßgabe lasse sich auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Beklagten jedoch kein Minderungsbetrag feststellen.
Die Beklagte habe gegen die Klageforderung nicht wirksam mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 250.000 € aufgerechnet. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B 2012 scheitere daran, dass der Mangel der Werkleistung der Klägerin deren Gebrauchsfähigkeit nicht wesentlich beeinträchtige, da das Bauvorhaben ein System von Schutzeinrichtungen, so insbesondere den Einbau einer Bodenplatte aus wasserundurchlässigem Beton, die ebenfalls mit einer Sperrfolie versehen sei, vorsehe, welches unter Einschluss der nicht vertragsgemäßen Mauerwerkssperrfolie eine ausreichende Sicherheit gegen aufsteigendes Wasser biete. Die sonstigen zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche seien nur teilweise – nämlich in Höhe der von der Beklagten für die Klägerin beglichenen Rechnung vom 12.08.2013 in Höhe von 783,99 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB – begründet und führten nur in einem geringen Umfang zur Reduzierung der Werklohnforderung.
Die Widerklage sei nicht begründet. Ein Anspruch aus § 648 a BGB auf Herausgabe der Sicherheit bestehe nicht, da der Sicherungszweck nicht weggefallen sei. Ebenso bestünden keine Freistellungsansprüche, da die Voraussetzungen des § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B 2012 nicht gegeben seien.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Mit dieser macht sie zunächst geltend, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, dass sich die festgestellten Abdichtungsmängel nicht nachteilig auswirken würden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige G. habe in seiner mündlichen Anhörung vom 04.08.2015 zwar bekundet, dass der gelieferte Beton grundsätzlich geeignet sein könne, um eine wasserundurchlässige Bodenplatte herzustellen. Hingegen könne er nicht sagen, ob die tatsächlich verbaute Bodenplatte auch wirklich wasserdicht im Sinne der WU-Richtlinie sei, da er dies nicht geprüft habe. Erstinstanzlich sei für die unzureichende Dichtigkeit der Bodenplatte Beweis angetreten worden durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens, das Landgericht sei diesem Beweisantritt jedoch nicht nachgegangen. Die Frage, ob und inwieweit aufgrund der Mangelhaftigkeit der Abdichtungsleistungen der Klägerin zukünftig Schäden entstehen könnten bzw. inwieweit die festgestellten Abdichtungsmängel schadensgeneigt sein könnten, hätte vom Landgericht sachverständig ausermittelt werden müssen, zumal eine Schadensgeneigtheit der mangelhaften Abdichtungsleistungen durchaus gegeben sei.
Darüber hinaus wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die von der Klägerin aufgrund der bestehenden Mängel geschuldete Nachbesserung vor dem Hintergrund der hierbei entstehenden Kosten der Mangelbeseitigung unverhältnismäßig sei. Das Landgericht habe nicht nur zu Unrecht unterstellt, dass der Zugewinn an Sicherheit für das Bauobjekt bei dem Austausch der Sperrfolien nur minimal sei. Darüber hinaus sei in der höchsten obergerichtlichen Rechtsprechung seit langem geklärt, dass insbesondere Mängel im Bereich der Abdichtungsleistungen den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht zuließen.
Die Beklagte ist deshalb der Ansicht, dass sie die Höhe der Minderung zutreffend nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten berechnet habe. Darüber hinaus übersehe das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts, dass das streitgegenständliche Gebäude einen technischen Minderwert durch einen Abdichtungsmangel im Bereich der Bodenplatte aufweise. Zudem habe bei der Veräußerung des Grundstücks nur ein geringerer Verkaufserlös erzielt werden können, so dass mithin auch ein merkantiler Minderwert bestehe, der der Berechnung der Höhe der Minderung ebenfalls zugrunde gelegt werden könne.
Schadensersatzansprüche habe das angegriffene Urteil zu Unrecht verneint, da der vorliegende Mangel als technischer Mangel wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B sei. Auch schränke der Mangel die Gebrauchsfähigkeit der Immobilie ein, zu der auch deren Verkäuflichkeit gehöre.
Da ein Werklohnanspruch aufgrund der geltend gemachten Minderung nicht bestehe, habe das Landgericht schließlich zu Unrecht einen Anspruch auf Herausgabe der nach § 648 a BGB gestellten Sicherheit verneint. Weil die Gebrauchsfähigkeit des Werkes wesentlich beeinträchtigt sei, sei auch der geltend gemachte Freistellungsanspruch begründet.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Klage vollumfänglich abzuweisen, sowie
2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen,
a) die durch sie aufgrund des vor dem Landgericht Mönchengladbach geführten Sicherheitenprozesses (Az. 7 O 53 / 13) gestellte Bürgschaftsurkunde der Kreissparkasse H. vom 10.06.2015 mit der Nr. .....1 an sie herauszugeben sowie
b) sie von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH freizustellen,
c) hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, sie von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH in Höhe von weiteren 59.897,09 € freizustellen.
Hilfsweise beantragt sie,
den vorliegenden Rechtsstreit zu Neuverhandlung an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 29.05.2018, GA Bl. 964 f. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.09.2018, GA Bl. 972 ff., verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.
1.
Die Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus § 631 BGB i. V. m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2012, ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 275.965,51 € zu, da die Beklagte gegenüber diesem Anspruch wirksam die Minderung in einer die geltend gemachte Restwerklohnforderung übersteigenden Höhe erklärt hat.
Ausgehend von Netto-Schlussrechnungsbeträgen für I. in Höhe von 192.127,17 € und für J. von 415.269,19 €, also eines Gesamtbetrages von 607.396,36 €, ergibt sich unter Abzug eines Nachlasses von 1,5 % nach Ziffer 2 b) des Auftragsschreibens vom 04.03.2013, eines Anteils von Baustrom/Wasser in Höhe von 0,5 % (Ziffer 2 e) des Auftragsschreibens), eines Anteils für den Sanitärcontainer in Höhe von 0,3 % (Ziffer 2 f) des Auftragsschreibens), eines Anteil für die Bauwesenversicherung in Höhe von 0,5 % (Ziffer 2 g) des Auftragsschreibens in Verbindung mit § 06.8 des Verhandlungsprotokolls) und eines Gewährleistungseinbehalts von 5 % nach Ziffer 13.4 des Verhandlungsprotokolls ein Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 560.019,42 €. Abzüglich der von der Beklagten geleisteten Akontozahlungen in Höhe von 284.053,91 € verbleibt eine restliche Werklohnforderung von 275.965,51 €. Gegen diese Würdigung des Landgerichts wendet sich keine der Parteien.
Die Beklagte hat die Minderung mit Anwaltsschriftsatz vom 21.10.2016 wirksam erklärt. Dabei konnte im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob sie die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat, was erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig war. Denn erklärt der Auftraggeber im Rahmen eines Werklohnprozesses wegen von ihm behaupteter Mängel der Werkleistung des Auftragnehmers die Minderung in Höhe des restlichen Vergütungsanspruches, wird hierdurch das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt (OLG Düsseldorf Grund- und Teilurteil vom 18.02.2015 – 21 U 220/13, BeckRS 2015, 10247; BGH, Urteil vom 19.1.2017 – VII ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Diese Rechtsprechung ist – wie schon das Landgericht in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil ausgeführt hat – auch nach der Auffassung des Senats auf § 13 VOB/B übertragbar, da die genannte Vorschrift lediglich eine Anpassung der allgemeinen Gewährleistungsrechte der §§ 634 ff. BGB an die Gegebenheiten am Bau enthält.
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist nach § 13 Abs. 6 VOB/B 2012 auf Null gemindert, da nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur hinreichenden Überzeugung des Senats feststeht, dass das Gebäude aufgrund des fehlerhaften Einbaus einer nicht DIN-gemäßen Mauerwerkssperrfolie einen technischen Minderwert erlitten hat, durch den die Grundstückseigentümerin einen geringeren Veräußerungserlös erzielt hat, welchen die Beklagte ihr aufgrund der Vereinbarung vom 03.06.2016 zu erstatten hat.
Nach § 13 Abs. 6 VOB/B 2012 kann der Auftraggeber, sofern die Beseitigung des Mangels für den Auftragnehmer unzumutbar oder unmöglich ist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde und diese deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird, durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).
Das Werk der Klägerin ist mangelhaft, weil diese, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen G. vom 02.04.2015 und dessen Ergänzungsgutachten vom 30.06.2016 sowie seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 04.08.2015 ergibt, eine nicht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprechende Mauerwerkssperrfolie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend eingebaut hat.
Gemäß § 13 Abs. 1 VOB/B ist eine Werkleistung frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Eine Leistung, die nicht die vereinbarten Beschaffenheitsmerkmale aufweist, ist unabhängig davon mangelhaft, ob ihre Gebrauchstauglichkeit dadurch vermindert oder sogar aufgehoben wird, und auch unabhängig davon, ob der Auftraggeber durch die Beschaffenheitsabweichung Nachteile erleidet (BGH, Urteil vom 07.03. 2002 - VII ZR 1/00 – NJW 2002, 3543; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2006 - 23 U 39/06 – NJOZ 2007, 812, beck-online). Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies allerdings die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig (BGH, Beschluss vom 30.7.2015 – VII ZR 70/14 – NJW-RR 2015, 1300, beck-online).
Als anerkannte Regeln der Technik sind sämtliche Vorschriften und Bestimmungen anzusehen, die sich in der Theorie als richtig erwiesen und in der Praxis bewährt haben (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB/B, § 4 Abs. 2 Rn. 39 ff., Rn. 48). Zu den anerkannten Regeln der Technik können auch Herstellerrichtlinien gehören, sofern der Besteller erkennbar auf deren Einhaltung besonderen Wert legt (OLG Jena, Urteil vom 27.07.2006 – 1 U 897/04 – BeckRS 2009, 87316, beck-online). Entspricht das Werk nicht den anerkannten Regeln der Technik, ist die Leistung als mangelhaft anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verstoß auch zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führt. Der Mangel besteht bereits in der Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik als solcher (BGH, Urteil vom 10.11.2005 - VII ZR 147/04 – DNotZ 2006, 195, beck-online).
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil festgestellt, dass die von der Klägerin eingebaute Mauerwerkssperrfolie mangelhaft ist, da diese nicht die in Ordnungszahl 01.0600060 des Leistungsverzeichnisses vereinbarte Beschaffenheit hat, d.h. vor allem nicht der DIN 18195 entspricht. Dabei kam es nicht darauf an, ob die DIN 18195 in vollem Umfang auf das Bauvorhaben Anwendung findet. Die Parteien können nämlich auch eine von den anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbaren (Kapellmann/Langen – Einführung in die VOB/B – 26. Auflage, 2017 – Rn. 245). Zu den Vorgaben der DIN 18195 gehört, dass die Dicke eingebauter PVC-Folien mindestens 1,2 mm beträgt. Die von der Klägerin eingebaute Folie weist hingegen lediglich eine Dicke von 0,4 mm auf und ist nicht gemäß der Herstellerrichtlinie, d.h. nicht beidseitig in einem Mörtelbett und zudem nicht durchgehend in einer Klebeschicht, verlegt. Durch die nicht sach- und fachgerechte Verlegung besteht eine erhöhte Gefahr, dass Perforationen entstehen und durch die Folie Wasser in das Mauerwerk eindringen kann. Hinzu kommt, dass die Beklagte den Einbau einer Folie in entsprechender Dicke beauftragt hat, nachdem ihr durch das von ihr mit der Bodenprüfung beauftragte Institut für Baustoffprüfung und Beratung K. GmbH in dessen geotechnischer Stellungnahme vom 12.06.2012 hierzu geraten worden war. Ausweislich der Stellungnahme hätten ansonsten aufwendige Dränagemaßnahmen nach DIN 4095 zur Beseitigung von Stau- und Sickerwässern vorgesehen werden müssen, da in den bindigen Böden in Abhängigkeit von den jeweiligen Witterungsverhältnissen mit dem Auftreten von Schicht- und Stauwasser zu rechnen sei. Auf diese Drainagemaßnahmen hat die Beklagte gerade im Hinblick auf die von ihr bestellte Mauerwerkssperrfolie verzichtet.
Ob die Nachbesserung tatsächlich unverhältnismäßig ist, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn sofern der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes verweigert, obwohl ein solcher nicht gegeben ist, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl entweder den Auftragnehmer an seiner Erklärung festhalten und die Minderung erklären oder seinen Nachbesserungsanspruch, gegebenenfalls im Wege der Ersatzvornahme, weiterverfolgen (so bspw. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, VOB/B § 13 Rn. 389, beck-online). Vorliegend hat die Beklagte die Minderung erklärt, nachdem die Klägerin sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung berufen hat. Ohnehin ist die Mangelbeseitigung nicht mehr möglich, nachdem das Grundstück unter Ausschluss der Gewährleistung für den streitgegenständlichen Mangel veräußert worden ist.
Für die Höhe der Minderung ist § 638 Abs. 3 BGB maßgeblich, auf den § 13 Abs. 6 VOB/B 2012 verweist. Danach ist die Vergütung in dem Maße herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Unzulässig ist es danach, die Minderung nach den fiktiven Kosten der Mängelbeseitigung zu bemessen (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17, Rn. 42). Das schließt es aber nicht aus, für den Minderwert auf die Nachteile abzustellen, die sich konkret aus einem Mangel ergeben. Der Minderwert des Werks ergibt sich letztlich aus den Nachteilen, die der Beklagten durch den Mangel erwachsen sind. Dabei ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Beklagten jedenfalls ein Schadensersatzanspruch zusteht, zu dessen Bemessung auf die konkreten Auswirkungen auf das Vermögen der Beklagten abzustellen ist. Der Auftraggeber kann eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwerts ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswerts des Gebäudes.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass der Restwerklohn in voller noch geschuldeter Höhe gemindert ist, da die A. GmbH als Eigentümerin bei der Veräußerung des Grundstücks einen Mindererlös in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe, nämlich in Höhe von 414.000 €, erzielt hat, den die Beklagte dieser aufgrund der Vereinbarung vom 03.06.2016 zu ersetzen hat.
So hat der Zeuge L. schlüssig und nachvollziehbar bekundet, das Objekt zu einem Kaufpreis in Höhe des 14,5fachen der Jahresmiete erworben zu haben, wenn nicht das Thema der Abdichtung im Rahmen der Prüfung aufgetaucht wäre. Bei einem Besichtigungstermin habe er hierzu Unterlagen, d.h. ein Sachverständigengutachten, erhalten und sei über das Problem aufgeklärt worden. Er habe es von den Leuten prüfen lassen, mit denen er sonst baue, d.h. Bauleiter und Architekten. Da diese ihm gesagt hätten, das könne ein Fass ohne Boden werden, habe er von dem Kauf Abstand genommen.
Der Zeuge M. hat die Aussage des Zeugen L. bestätigt. Darüber hinaus hat er glaubhaft bekundet, die Grundstückseigentümerin habe sich entschieden, das Objekt mit einem Abschlag an die E. zu verkaufen, da man das Risiko aus den Büchern hätte haben wollen. Es sei nämlich mit sehr hohen Kosten verbunden, wenn man mit Supermärkten einen Zeltverkauf stattfinden lassen müsse. Der mit der E. vereinbarte Abschlag habe seine Grundlage in der in dem Privatgutachten enthaltenen Kostenschätzung gehabt. Man habe versucht, den Abschlag so gering wie möglich hinzukriegen. Letztendlich sei die Überlegung ausschlaggebend gewesen, dass niemand sagen könne, wie wahrscheinlich der Eintritt eines Schadensfalls sei und wie teuer es dann tatsächlich werde.
Die Aussagen der Zeugen sind glaubhaft und in sich widerspruchsfrei. Die Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 26.01.2017 vorgetragen, dass bereits in 2013 seitens der A. GmbH mit der E. verhandelt worden sei, von einem Verkauf aber zunächst vor dem Hintergrund Abstand genommen worden sei, als man den von der E. geforderten Abzug in Höhe von 500.000 € nicht habe hinnehmen wollen. Beide Zeugen haben zudem bekundet, dass ein Verkauf an die F. GmbH & Co. KG im September bzw. Oktober 2014 gescheitert sei. Der Zeuge L. konnte sich zudem noch daran erinnern, dass die Folie zu dünn gewesen und falsch eingebaut worden sei. Darüber hinaus war ihm trotz der seitdem verstrichenen Zeit noch präsent, dass die Jahresmiete ca. 425.000 € betragen habe und aus dieser ein Kaufpreis von rd. 6,15 Mio. errechnet worden sei. Andererseits hat er auch Erinnerungslücken eingeräumt, so bspw. dass er sich nicht mehr an den Namen des von der Beklagten beauftragten Privatgutachters erinnern könne. Dass die Zeugen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung miteinander telefoniert haben, gebietet keine abweichende Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit. Zunächst haben sie dies auf Nachfrage eingeräumt. Darüber hinaus haben die Zeugen übereinstimmend bekundet, dass zwar über den Gerichtstermin als solchen, hingegen nicht über das Beweisthema gesprochen worden sei.
Der Glaubhaftigkeit der Aussagen der vernommenen Zeugen steht nicht entgegen, dass die Parteien nach Abschluss des notariellen Kaufvertrags zwischen der A. GmbH und der E. am 22.12.2014 erstinstanzlich Vergleichsverhandlungen geführt haben, in deren Verlauf sie sich bereits auf eine Zahlung restlichen Werklohns durch die Beklagte in Höhe von noch 87.000 € verständigt hatten, und der Abschluss des Vergleichs lediglich an einem Dissens über die Zahlung von Zinsen und die Kostenverteilung gescheitert ist. Der Zeuge M. hat hierzu bekundet, dass er ein solches Angebot nicht gemacht hätte, aber der Geschäftsführer der Beklagten ihm auf Befragen mitgeteilt habe, vor Gericht und auf hoher See sei man in Gottes Hand.
Auch der in dem notariellen Kaufvertrag vom 22.12.2014 enthaltene Gewährleistungsausschluss gebietet keine abweichende Beurteilung. Dieser erklärt sich vielmehr nachvollziehbar vor dem Hintergrund, dass ein aus Abdichtungsmängeln resultierendes Risiko letztlich nicht kalkulierbar ist. Deshalb sollte es offenbar bei dem gegenüber einem marktüblichen Kaufpreis entsprechend geringeren Preis verbleiben und sollte die Erwerberin darüber hinaus nicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die A. GmbH berechtigt sein, sollte sich das Schadensrisiko realisieren. Der Gewährleistungsausschluss verdeutlicht zudem, dass die A. GmbH den Abdichtungsmangel jedenfalls zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses für ausreichend schwerwiegend hielt, um einen Gewährleistungsausschluss in den notariellen Kaufvertrag aufzunehmen. Wäre die Abdichtungsfolie tatsächlich überflüssig gewesen, wie die Klägerin vorträgt, hätte es einer solchen Regelung nicht bedurft.
Den Abschluss der Vereinbarung vom 03.06.2016 mit der A. GmbH führt nicht dazu, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen könnte. Die Beklagte, die von der Grundstückseigentümerin mit der Projektentwicklung des Grundstücks beauftragt war, hat dieser Schadensersatz für den erzielten Mindererlös zu leisten und es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Mindererlös überhöht ist. Der Zeuge M. hat schlüssig und nachvollziehbar bekundet, dass der geringere Kaufpreis nach Übersendung des Gutachtens des Privatsachverständigen D. „wie auf dem Basar“ ausgehandelt worden sei. Der gerichtlich bestellte Sachverständige G. hat die Mangelbeseitigungskosten auf einen vergleichbaren Betrag geschätzt. Auf dieser Grundlage zu verhandeln war zumindest nicht unvertretbar. Vorliegend weist die Gewerbeimmobilie einen technischen Minderwert auf, weil die von der Klägerin eingebaute Folie nicht die vertraglich vereinbarte Dicke aufweist und zudem nicht nach den anerkannten Regeln der Technik eingebaut worden ist. Da teilweise überhaupt kein Mörtel verwendet worden ist, teilweise lediglich Kleber, steigt die Gefahr einer Perforation, auch wenn der Sachverständige G. eine solche an den Probeöffnungen durch Inaugenscheinnahme nicht hat feststellen können und jedenfalls bisher noch keine Feuchtigkeitsschäden eingetreten zu sein scheinen. Andererseits hat der Sachverständige nur Stichproben durchgeführt. Durch den nicht sach- und fachgerechten Einbau der Folie besteht jedenfalls grundsätzlich ein Risiko künftiger Perforationen, auch wenn dieses sich nicht in unmittelbarer Zukunft realisieren mag. Der Sachverständige G. hat dies zwar ausgeschlossen, da das Mauerwerk sich bereits gesetzt habe. Der von der Beklagten beauftragte Privatgutachter D. hat das aus dem mangelhaften Einbau resultierende Risiko aber abweichend eingeschätzt.
Auf die streitige Frage, ob die Bodenplatte des Objekts tatsächlich vollständig wasserdicht ist, d.h. insbesondere den Vorschriften der WU-Richtlinie entspricht, so dass der Einbau einer der DIN 18195 entsprechenden, sach- und fachgerecht eingebauten Folie zur Verhinderung von Feuchtigkeitsschäden nicht erforderlich gewesen wäre, kommt es nicht entscheidend an. Es kann der Beklagten nämlich nicht angelastet werden, dass der Kaufvertrag auf der Grundlage des Gutachtens D. verhandelt worden ist. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags zwischen der A. GmbH und der E. (22.12.2014) lag das erste Gutachten des Sachverständigen G. vom 02.04.2015 noch nicht vor. Dahinstehen können aus dem vorgenannten Grund auch die unterschiedlichen Auffassungen der Parteien im Hinblick auf die Funktion der Folie als Spritzwasserschutz.
Letztlich ist bei Abdichtungsmängeln ein aus diesen resultierendes künftiges Schadensrisiko kaum mit letzter Sicherheit abschließend – auch nicht sachverständig – zu beurteilen. Selbst wenn diese sich in der Zukunft nicht oder nur minimal auswirken sollten, wird das Vertrauen der Verkehrskreise in eine hiervon betroffene Immobilie regelmäßig in erheblichem Maße gestört. Dies gilt umso mehr, sofern es sich – wie hier – um eine Gewerbeimmobilie handelt, bei der nicht nur im Hinblick auf etwaige künftig erforderlich werdende Sanierungsmaßnahmen, sondern auch eine hiermit verbundene Auslagerung der Gewerbemieter, Einnahmeausfälle usw. mit einer erheblichen Kostenbelastung zu rechnen ist. Das Beurteilungsrisiko, das aus dem von der Klägerin zu vertretenden Mangel in Gestalt des fehlerhaften Einbaus einer mangelhaften Folie folgt, fällt aber in die Risikosphäre der Klägerin und nicht der Beklagten, die einen zusätzlichen Schutz gegen Feuchtigkeitsschäden beauftragt, aber nicht erhalten hat. Auch das Risiko, dass ein von der Auftraggeberin eingeholtes Privatgutachten eine Schadensgeneigtheit eines Objekts höher einschätzt als sie sich tatsächlich darstellt, trifft wie ausgeführt die Klägerin, die fehlerhaft gearbeitet hat.
Eine Entscheidung über die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 7 VOB/B 2012 in Höhe von 250.000 € sowie die äußerst hilfsweise durch die Beklagten zur Aufrechnung gestellten weiteren Ansprüche, nämlich einen Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die durch die Beauftragung des Privatsachverständigen D. entstandenen Kosten, einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Begleichung der Rechnung der Klägerin vom 12.08.2013 in Höhe von 783,99 €, einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Inbetriebnahme des Fettabscheiders sowie einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten für die Neueinmessung, konnte unterbleiben, da die innerprozessuale Bedingung, dass das Gericht von einer fälligen und einredefreien Werklohnforderung ausgeht, nicht eingetreten ist.
Hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB auf Zahlung des Kaufpreises für den von ihr gelieferten Beton in Höhe von 1.111,70 € ist die Berufung hingegen unbegründet. Gegenvortrag hat die Beklagte erstinstanzlich mit Anwaltsschriftsatz vom 21.10.2016 lediglich angekündigt. Auch im Berufungsverfahren ist jedoch kein solcher Vortrag erfolgt.
2.
Die Widerklage ist im tenorierten Umfang begründet.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin zunächst ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach § 648 a BGB zu, da deren Sicherungszweck vor dem Hintergrund, dass der Anspruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns auf Null gemindert ist, entfallen ist.
Darüber hinaus kann sie von der Klägerin im Wege des Schadensersatzes nach § 13 Abs. 7 Ziff. 3 S. 1 VOB/B 2012 in tenorierter Höhe Freistellung von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH fordern, da ein wesentlicher Mangel der Werkleistung vorliegt, der deren Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Soweit ein Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten besteht, ist ein Anspruch auf Schadensersatz grundsätzlich auf Schuldbefreiung gerichtet (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 17.02.2011 − III ZR 144/10 – NJW-RR 2011, 910, beck-online).
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Minderung erklärt hat. Denn die Minderung des Vergütungsanspruchs nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB schließt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1 BGB nicht aus, wenn mit diesem – wie hier – Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird (BGH – Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15 – BeckRS 2017, 103136). So liegt es auch für den Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B.
Nach § 13 Abs. 7 Ziff. 3 S. 1 VOB/B 2012 hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber, sofern keine Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit vorliegen oder Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht worden sind, den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist.
Der Begriff „wesentlich“ hat dabei ein objektives und subjektives Merkmal. Das objektive Merkmal ist die allgemeine Verkehrsauffassung, d. h. die Auffassung unbeteiligter Dritter darüber, ob der vorliegende Mangel unter Zugrundelegung des Vertragszwecks als empfindlich und deswegen als beachtlich anzusehen ist. Bei der subjektiven Seite ist das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertragsgerechten Leistung in Betracht zu ziehen.
Das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist in der Regel wesentlich (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 13 Rn. 81 - 93, beck-online), sofern die Beschaffenheitsabweichung nicht im Verhältnis zur gesamten Bauleistung und in Anbetracht der technischen oder optischen Funktion unbedeutend ist. Bei dieser Annahme ist aber mit Rücksicht darauf, dass eine bestimmte Beschaffenheit eigens vereinbart wurde, große Zurückhaltung zu üben. Mindere Qualität in elementaren Punkten, namentlich statischer oder sonst funktionaler Art und dabei auch infolge der Verwendung ungeeigneter Materialien, begründen stets wesentliche Mängel (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 13 Rn. 81 - 93, beck-online). Bei der abredewidrigen Verwendung von Baumaterialien kommt es darauf an, ob dennoch der vereinbarte Vertragszweck erreicht wurde.
Erheblich ist die Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit der Leistung, wenn der Wert oder die Tauglichkeit zum gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben ist (OLG Düsseldorf Urt. v. 18.12.2007 – 23 U 164/05, BeckRS 2008, 26560, beck-online). Ein die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender wesentlicher Mangel kann auch insoweit gegeben sein, als dieser einen erheblichen merkantilen Minderwert begründet (BGH, Urteil vom 14.01.1971 - VII ZR 3/69 – NJW 1971, 615, beck-online).
Vorliegend ergibt sich die Wesentlichkeit des Mangels schon aus dem bei der Veräußerung der Immobilie durch die Grundstückseigentümerin erzielten und durch den aufgrund der fehlerhaft eingebauten Horizontalsperre, über die zu informieren die Grundstückseigentümerin gegenüber Kaufinteressenten verpflichtet war, erzielten Mindererlös. Ein Mangel, der mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Folgen für die Beklagte verbunden ist, kann nicht unwesentlich sein.
Die Klägerin hat den Schaden auch schuldhaft verursacht, da ihr der nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Einbau zuzurechnen ist.
Die Beklagte muss sich demgegenüber durch den Abschluss der Vereinbarung vom 03.06.2016 kein Mitverschulden anrechnen lassen. Der Zeuge M. hat schlüssig und nachvollziehbar bekundet, dass man versucht habe, den Abzug vom Kaufpreis so gering wie möglich zu halten, und der mit der E. letztendlich vereinbarte Abzug sich an den von dem Privatgutachter D. veranschlagten Mängelbeseitigungskosten orientiert habe. Dies ist vor dem Hintergrund, dass auch der gerichtlich bestellte Sachverständige G. Mangelbeseitigungskosten in vergleichbarer bzw. einen Betrag von 414.000 € noch übersteigender Höhe veranschlagt hat, nicht zu beanstanden. Im Übrigen wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 5 Bezug genommen.
Nach alledem hat die Klägerin die Beklagte von Ansprüchen der A. GmbH in Höhe von 138.034,49 € freizustellen (414.000,00 € abzgl. 275.965,51 € = Minderung des Werklohns). Der Senat legt die Freiststellungsanträge der Beklagten dahin aus, dass sie insoweit Freistellung beantragen will, als der Schaden in Höhe von 414.000,00 EUR nicht bereits durch Minderung oder Aufrechnung „gedeckt“ ist.
4.Der Zinsanspruch hinsichtlich der Kaufpreisforderung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs. Der Tenor des mit der Berufung angegriffenen Urteils war insoweit klarzustellen, als auf S. 21 des Urteils unter Ziffer G. 1. angeführt ist, dass Verzug nach § 286 Abs. 3 S. 1 BGB 30 Tage nach Zugang der Rechnung vom 21.08.2013, mithin mit Ablauf des 20.09.2013, eingetreten sei, sich dies aber nicht in der landgerichtlichen Verurteilung wiederfindet.
5.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 12.09.2018 enthielt weder rechtlich noch tatsächlich neues Vorbringen, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht geboten war. Auch führen die von der Klägerin vorgetragenen Argumente nicht zu einer ihr günstigeren rechtlichen Beurteilung.
Der Auffassung, im Falle der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 3 BGB (aufgrund der Vereinbarung der VOB/B ist hier aber § 13 Abs. 6 VOB/B einschlägig) sei ein Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen, vermag der Senat nicht beizutreten. Das Gegenteil folgt aus § 636 BGB, wonach im Falle der Verweigerung der Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB ohne Fristsetzung Schadensersatz verlangt werden kann.
Die Beklagte berechnet die Minderung bzw. den ihr entstandenen Schaden nicht nach den Kosten der Mängelbeseitigung. Sie macht vielmehr den konkreten Nachteil geltend, der bei der Veräußerung des Grundstücks wegen des Mangels entstanden ist. Dass die Parteien des Kaufvertrags vom 22.12.2014, die A. GmbH und die E., sich bei der Bemessung des Abzugsbetrags im Ausgangspunkt an den Kosten der Mängelbeseitigung orientiert haben mögen, ändert daran nichts. Der Zeuge M. hat im Übrigen berichtet, dass der „Abschlag“ letztlich wie auf einem Basar ausgehandelt worden ist. Die Kosten der Mängelbeseitigung wären wegen der Einschränkungen bei der Nutzung durch die Mieter auch höher als der Betrag, den die Beklagte mit der Klage geltend macht. Daher überzeugt nicht das Argument der Klägerin, die Beklagte versuche über den Umweg der Minderung und trotz Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung letztlich doch die Mängelbeseitigungskosten zum Maßstab der Minderung zu machen.
Im Übrigen ist der Ausgangspunkt der Klägerin nicht überzeugend, es sei unverhältnismäßig, wenn sie den Veräußerungsschaden tragen müsse. Dieser Schaden ist Folge des von ihr zu verantwortenden Mangels.
Dahinstehen kann letztlich das Argument der Klägerin, dass es für die Berechnung der Minderung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankomme. Denn jedenfalls ist die Beklagte nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen berechtigt, den ihr entstandenen Nachteil geltend zu machen. Hätte die Klägerin nicht mangelhaft geleistet, wäre es zu dem Abzug des Betrages in Höhe von 414.000,00 EUR nicht gekommen. Im Übrigen objektiveren die nachträglichen Veräußerungsvorgänge den Minderwert infolge des Mangels. Danach erscheint es als angemessen, die Minderung hiernach zu bemessen.
Auch das Argument, der Verkehrswert des Grundstücks sei durch den Einbau der Folie nicht vermindert worden, überzeugt nicht. Die Beweiserhebung hat das Gegenteil ergeben. Wegen des Mangels haben sich Schwierigkeiten beim Verkauf ergeben, so war etwa der Kreis potentieller Käufer eingeschränkt. Auch musste bei dem Verkauf ein Abschlag auf den Kaufpreis akzeptiert werden.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Verkauf des Grundstücks durch die A. GmbH an die E. auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage geführt worden sei. Der Kaufvertrag datiert auf den 22.12.2014. Zu diesem Zeitpunkt lag das Gutachten D. vom 22.07.2013 vor. Das erste gerichtliche Gutachten des Sachverständigen G. datiert auf den 02.04.2015 und konnte mithin bei der Veräußerung an die E. nicht berücksichtigt werden. Auch wenn man annehmen wollte, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen G. ein Abschlag wegen des Mangels nicht hingenommen hätte werden müssen, ist danach der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen. Es kann nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn sich erst nachträglich herausstellt, dass die Auswirkungen eines Mangels weniger gravierend sein mögen als von ihr auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens angenommen.
Nicht zu folgen vermag der Senat der Bewertung (Schriftsatz vom 12.09.2018, Seite 6), dass sich aus der Aussage des Zeugen M. nicht ergebe, dass der Abschlag vom Kaufpreis allein wegen des Mangels der Folie vereinbart worden sei. Genau das hat der Zeuge bekundet. Er hat ausgesagt, dass grundsätzliche Einigkeit über den Preis (berechnet nach einem Vielfachen des Mietzinses) erzielt worden sei, aber wegen des Mangels ein Abschlag gemacht worden sei. Die Klägerin macht an anderer Stelle (Seite 3) selbst geltend, der Abschlag sei nach den Mangelbeseitigungskosten bemessen worden.
Nicht zu folgen ist der Ansicht, die Beklagte hätte die Inanspruchnahme durch die A. GmbH abwehren können und der Abschluss des Vergleichs stelle einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar. Diese Berufung auf ein Mitverschulden geht schon deshalb fehl, weil die Klägerin nicht zu den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der A. GmbH mitteilt. Die Klägerin stellt zu den rechtlichen Möglichkeiten der Beklagten letztlich nur Spekulationen an. Zudem hätte sich die Beklagte gegenüber der A. GmbH aus den vorgenannten Gründen ebenso wie Klägerin gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen können, keine Minderung bzw. Schadensersatz in Höhe von 414.000,00 EUR zu schulden.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:
Klageforderung: 276.293,22 €
Widerklage Freistellung: 138.034,49 €
Gesamt: 414.327,71 €
Die Widerklage auf Herausgabe der Bürgschaft erhöht gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG den Streitwert nicht.
Die Revision war nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 ff. BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1 BGB
§§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO
§ 22 BauO NW
§ 648 a BGB
§ 631 BGB
§ 13 VOB/B
§ 638 BGB
§ 156 ZPO
§ 636 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 6 VOB/B
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 286 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 1607
NJW 2002, 3543
NJW-RR 2015, 1300
NJW-RR 2011, 910
NJW 1971, 615
7 O 53/13
21 U 220/13
VII ZR 235/15
VII ZR 1/00
23 U 39/06
VII ZR 70/14
1 U 897/04
VII ZR 147/04
VII ZR 46/17
III ZR 144/10
23 U 164/05
VII ZR 3/69