Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-27, Aktenzeichen OVG 4 B 16.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0627.4B16.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vergleiche zum Erfordernis der gesundheitlichen Eignung als Voraussetzung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. März 2018 – OVG 4 B 19.14 –, juris Rn. 23 ff.(Rn.15)
2. Vergleiche zur Beweislastverteilung bei Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2/17 –, IÖD 2017, 122.(Rn.26)
Verfahrensgang
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Juni 2015 wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens für beide Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Ernennung zur Kriminalkommissarin in einem Beamtenverhältnis auf Probe im Dienste des Beklagten.
Die 1981 geborene Klägerin stand seit dem 1. April 2011 als Kriminalkommissar-anwärterin im Dienste des Beklagten. Im März 2013 erlitt sie im Rahmen des Dienstsports bei einer Selbstverteidigungsübung (Befreiung aus einem Schwitzkasten) einen Bandscheibenvorfall, der durch eine MRT-Untersuchung festgestellt werden konnte. Die Klägerin unterzog sich am 28. Oktober 2013 einer Bandscheibenoperation, bei der ihr nach Entfernung der geschädigten Bandscheibensubstanz eine dynamische Bandscheibenprothese aus Titan implantiert wurde.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass nach dem Gutachten des Amtsärztlichen Dienstes vom 14. Januar 2014 die gesundheitliche Eignung der Klägerin nicht festgestellt werden könne. In dieser Stellungnahme hatte der Polizeiärztliche Dienst ausgeführt, dass der Bandscheibenvorfall zwischen dem 6. und 7. Halswirbelkörper mit Nervenwurzelerscheinung im Segment C7 rechts und die nachfolgende Implantation der Bandscheibenprothese die gesundheitliche Eignung der Klägerin ausschließe. Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 17. Februar 2014 Einwendungen. Sie gab an, dass sie von dem Bandscheibenvorfall mit Nervenwurzelreizerscheinungen nach der Operation vollständig genesen sei und keine Beschwerden mehr habe.
Mit Bescheid vom 30. April 2014, zugestellt am 10. Mai 2014, teilte der Beklagte der Klägerin mit, sie werde wegen gesundheitlicher Nichteignung nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen. Im Ergebnis der polizeiärztlichen Untersuchung sowie den weiter eingeholten polizeiärztlichen Stellungnahmen vom 12. März und 16. April 2014 liege nicht nur ein Bandscheibenvorfall mit der nachfolgenden Einsetzung einer Bandscheibenprothese vor. Es sei am Untersuchungstag auch eine Teillähmung des Musculus Triceps, einem Kennmuskel der Nervenwurzel C7, auf der rechten Seite festgestellt worden. Darüber hinaus ließen MRT-Aufnahmen in den angrenzenden Segmenten der Halswirbelsäule Zeichen einer bestehenden Bandscheibendegeneration erkennen. Aus medizinischer Sicht solle die Klägerin deshalb keine Gewichte mehr tragen, die mehr als 15 Kilogramm wögen, sie solle nicht der Gefahr von Widerstandshandlungen ausgesetzt sein und keine Fahrzeuge unter Nutzung von Sonder- und Wegerechten führen. Es sei eine Muskelteillähmung im Bereich des rechten Arms festgestellt und die Benutzung einer Dienstwaffe ausgeschlossen worden.
Gegen den ablehnenden Bescheid hat die Klägerin am 6. Juni 2014 Klage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Nach Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens des Facharztes für Orthopädie Dr. W... hat das Verwaltungsgericht den Beklagten mit den Beteiligten zugestelltem Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 5. Juni 2015 unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides verpflichtet, die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Kriminalkommissarin zu ernennen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der die Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten, denn sie habe einen Anspruch auf Ernennung als Kriminalkommissarin in einem Beamtenverhältnis auf Probe. Zwar gewährten weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten stehe vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Beurteilungsmaßstab seien die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn. Bei der Bestimmung dieser Anforderungen stehe dem Dienstherrn ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der jeweiligen Laufbahn zu orientieren habe. Diese Vorgaben bildeten den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen sei. Dabei sei für die Frage der gesundheitlichen Eignung nicht nur auf den gegenwärtigen Gesundheitszustand des Bewerbers abzustellen, sondern auch auf die Prognose für die gesundheitliche Entwicklung während der Dienstzeit als Beamter. Diese Prognose beziehe sich auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze und verlange eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Person des Bewerbers. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe aktuell dienstfähigen Bewerbern die gesundheitliche Eignung nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eine Dienstunfähigkeit eintreten oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen werde, als vom Gesetzgeber erwartet. Bei Zugrundelegung dieser auch auf Beamtenbewerber für den Polizeidienst anwendbaren Anforderungen erweise sich die Ablehnung der Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Beklagten als rechtswidrig. Die Klägerin sei sowohl zum Zeitpunkt des Einstellungstermins als auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung polizeidiensttauglich gewesen, da jeweils keine Anhaltspunkte für eine aktuelle Polizeidienstunfähigkeit oder für eine die Einstellung ausschließende, negative Prognose ihres künftigen Gesundheitszustand vorlägen; aus den im Verfahren eingeholten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen ergäben sich keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür. Das dynamische Implantat allein schließe die gesundheitliche Eignung weder gegenwärtig noch prognostisch aus. Sie erfülle gegenwärtig die körperlichen Anforderungen des Polizeidienstes. Anhaltspunkte für eine verminderte Leistungsfähigkeit, die der Klägerin die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben – insbesondere bei der Verwendung im Außendienst und (Wechsel-)Schichtdienst, beim körperlichen Einsatz gegen Personen, bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs und dem Gebrauch von Waffen – körperlich unmöglich machen würde, seien – anders als der polizeiärztliche Dienst ursprünglich festgestellt habe – nicht überzeugend belegt. Soweit sich der Beklagte zur Begründung der angenommenen Polizeidienstunfähigkeit darauf berufe, dass er aus Gründen der Fürsorgepflicht unmittelbar nach der Berufung der Klägerin wegen eines erhöhten Risikos Verwendungseinschränkungen für die Klägerin aussprechen müsse, griffen diese Bedenken im Ergebnis nicht durch. Zwar gebiete die Fürsorgepflicht, Leben und Gesundheit der Beamten zu schützen. Soweit allerdings die dem Beamten übertragenen Dienstgeschäfte ihrer Natur nach mit Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden seien, müsse der Beamte diese Gefahren im Grundsatz hinnehmen. Der Dienstherr habe jedoch dafür zu sorgen, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß beschränkt blieben. Diese Verpflichtung des Dienstherrn zur Vermeidung (unnötiger) gesundheitlicher Gefährdungen für den Beamten könne unter bestimmten Voraussetzungen auch den Ausspruch einer Verwendungseinschränkung durch den Dienstherrn rechtfertigen, wobei stets zu beachten sei, dass eine Verwendungseinschränkung gegen den Willen des Beamten zudem einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung darstellen könne. Die Dienstgeschäfte des Polizeidienstes seien ihrer Natur nach mit Lebens- und Gesundheitsgefahren verbunden, so dass der Hinweis des Beklagten auf Gesundheitsgefahren auch im Zusammenhang mit dem Implantat durch Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht ausreichend sein könne, um Verwendungseinschränkungen aufgrund der Fürsorgepflicht begründen zu können. Daraus, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß zu beschränken seien, folge jedoch, dass solche Verwendungseinschränkungen nur dann gerechtfertigt seien, wenn die Gefährdung des einzelnen Beamten aufgrund seiner individuellen Konstitution erheblich höher sei als für die anderen Beamten, denen dieselben Dienstgeschäfte übertragen worden seien. Vorliegend könne bei Würdigung der medizinischen Stellungnahmen nicht davon ausgegangen werden, dass Gesundheit und Leben der Klägerin wegen ihres Implantats erheblich mehr gefährdet wären als bei Polizeibeamtinnen ohne ein solches Implantat. Die Tatsache, dass ein dynamisches Wirbelsäulenimplantat noch nicht über Jahre und Jahrzehnte hinweg eingesetzt werde und deshalb auch nicht absehbar sei, ob und wie sich das Implantat der Klägerin entwickeln werde, rechtfertige für sich allein nicht, von einer erheblich höheren Gefahr für Leben und Gesundheit einer Polizeibeamtin mit einem solchen dynamischen Implantat gegenüber ihren Kolleginnen und Kollegen ohne Implantate auszugehen. Unter Berücksichtigung der eingeholten medizinischen Stellungnahmen seien zudem keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme ersichtlich, dass die aktuell dienstfähige Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze polizeidienstunfähig oder bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen werde. Die ursprünglichen und pauschalen Ausführungen des polizeiärztlichen Dienstes rechtfertigten eine derartige Prognose nicht. Sie seien durch den gerichtlichen Sachverständigen widerlegt worden. Letztlich bleibe hier nur fraglich, ob die Tatsache, dass das bei der Klägerin eingesetzte Implantat als neue medizinische Methode einen Fortschritt der Heilkunde und Medizintechnologie darstelle, der noch nicht über einen längeren Zeitraum habe beobachtet werden können, schon dafür ausreiche, um in einer prognostischen Betrachtung zu Lasten der Klägerin ein erhöhtes Risiko anzunehmen. Der gerichtliche Sachverständige habe zwar unter Berufung auf ein „Schutzargument“ dafür plädiert, die Klägerin nicht den erhöhten Belastungen des Polizeidienstes auszusetzen. Dabei habe er sich auf andere Bereiche der Endoprothetik im Bereich der Implantate bei Hüfte und Kniegelenk bezogen und die dortigen gesicherten Erfahrungen über Auslockerungen und regelmäßig erforderliche weitere Operationen nach zehn bis fünfzehn Jahren geschildert. Dies führe aber nicht dazu, im Fall der Klägerin letztlich spekulativ zu unterstellen, dass die neue Implantationsmethode eines dynamischen Implantats im Bereich der Wirbelsäule denselben Verlauf nehmen müsse wie bei einem durchschnittlichen Hüft- oder Kniegelenk. Die Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung an die Prognose des Dienstherrn stelle, seien nämlich höher. An der dort geforderten fundierten medizinischen Tatsachenbasis fehle es hier. Dass es sie nicht gebe, könne im Ergebnis nicht zu Lasten der aktuell dienstfähigen Klägerin gehen.
Gegen dieses ihm am 26. Juni 2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13. Juli 2015 die erstinstanzlich zugelassene Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel am 25. August 2015 wie folgt begründet: Trotz der Expertisen des Polizeiarztes Dr. F... und des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W... habe das Verwaltungsgericht der Klage entsprochen. Damit beruhe das Urteil auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung. Bei der Klägerin müsse die aktuelle Polizeidienstfähigkeit verneint werden, weil sie aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht uneingeschränkt einsetzbar sei. Unmittelbar nach ihrer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe müssten durch den Dienstherrn Verwendungseinschränkungen ausgesprochen werden. Dies werde durch die Stellungnahmen des Polizeiarztes und des Sachverständigen bestätigt. Beide seien sich darin einig, dass die Klägerin nicht der bei Einsätzen und Übungen auftretenden Gefahr von Widerstandshandlungen ausgesetzt werden dürfe. Der Polizeiarzt halte ferner die Ausübung bestimmter Sportarten, die mit einer vermehrten Stauchung der Halswirbelsäule oder mit erzwungenen Drehungen der Wirbelsäule einhergingen, durch die Klägerin nicht für vollumfänglich durchführbar. Hinzuweisen sei ferner auf die Risiken beim Einsatz- und insbesondere Schlagstocktraining, bei denen trainierende Beamtinnen auch die Rolle des Opfers übernehmen müssten und bei denen es „nicht zimperlich“ zugehe; so habe die Klägerin den operationsauslösenden Bandscheibenvorfall bei einem Einsatztraining erlitten. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf die Stellungnahme des behandelnden Arztes S... vom 13. Februar 2014 berufe, sei dessen Einschätzung, die Klägerin sei beschwerdefrei und körperlich vollkommen belastbar, sowohl von dem Polizeiarzt als auch von dem Sachverständigen fundiert widerlegt worden; die Aussage des behandelnden Arztes lasse keinen Rückschluss auf die real stattfindende Belastung unter Berücksichtigung der besonderen körperlichen Belastungen des Polizeivollzugsdienstes zu. Mit seiner Beurteilung vernachlässige das Verwaltungsgericht den Vorrang polizeiärztlicher vor privatärztlichen Gutachten. Verkürzt dargestellt und im Ergebnis daher unzutreffend sei auch die Feststellung im Urteil, der gerichtliche Sachverständige habe in seinem Gutachten und mit seinen Bekundungen in der mündlichen Verhandlung die Klägerin als aktuell polizeidienstfähig betrachtet und damit den polizeiärztlichen Feststellungen die Grundlage genommen. Das Gegenteil sei der Fall, weil der Sachverständige verdeutlicht habe, dass bezogen auf die Verwendung der Klägerin ein präventiver Ansatz zu verfolgen sei. Ferner sei die Annahme des Verwaltungsgerichts fernliegend, das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner neueren Rechtsprechung zur gesundheitlichen Eignung auch den Polizeivollzugsdienst mit seinen gesteigerten körperlichen Anforderungen im Blick gehabt. Tatsächlich müsse der Aspekt, ob angesichts des gesundheitlichen Befundes der Dienstherr aus arbeitsmedizinischer Sicht Verwendungseinschränkungen aussprechen müsse und dürfe, insbesondere bei Vollzugslaufbahnen Aufnahme in den Prüfungskatalog der gesundheitlichen Eignung finden. Im Falle der Klägerin führten die aus Sicht des Polizeiarztes und des Sachverständigen notwendigen Verwendungseinschränkungen zu einer Befreiung vom Außendienst. Dem Verweis des Verwaltungsgerichts auf den Anspruch des Beamten, amtsangemessen beschäftigt zu werden, sei entgegenzuhalten, dass die vorzeitige Invalidität eines Beamten nicht nur sein privates Interesse betreffe, sondern auch das der Allgemeinheit, die für seine lebenslange Versorgung aufkommen müsste. Verwendungseinschränkungen seien keine „aufgedrängte“ Fürsorge. Es könne nicht verlangt werden, die Beamten bei bekannten Risiken „auf Verschleiß fahren zu lassen“. Für die Rechtmäßigkeit von Verwendungseinschränkungen müsse es ausreichen, wenn für die betroffenen Beamten gegenüber gesunden Kollegen ein gesteigertes Gesundheitsrisiko bestehe. Ungeachtet dessen sei die Klägerin nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen aufgrund ihres Implantats in einem erheblich höheren Maße gefährdet als Beamte ohne ein entsprechendes Implantat. Das Verwaltungsgericht ignoriere, dass der Klägerin wegen des sensiblen Sitzes des Implantats eine komplette Querschnittslähmung drohen könne. Das Urteil stelle des Weiteren der Klägerin eine günstige Prognose aus und ignoriere die durch den gerichtlichen Sachverständigen ausgesprochene negative Prognose.
Der Beklagte beantragt,
das aufgrund der mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2015 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und tritt der Berufung entgegen. Sie führt aus: Der Beklagte vermenge in seiner Berufungsbegründung die Frage der aktuellen Dienstfähigkeit und der Prognoseentscheidung. Der vom Beklagten erwähnte „präventive Ansatz“ betreffe ausschließlich die Prognoseentscheidung. Im Übrigen scheine unstreitig zu sein, dass sie – die Klägerin – aktuell uneingeschränkt dienstfähig sei. Für die momentane Situation habe dies auch der Sachverständige in seinem Gutachten bekundet. Soweit der Beklagte in prognostischer Hinsicht Verwendungseinschränkungen für erforderlich erachte, könne dem nicht gefolgt werden. Die dafür herangezogenen Äußerungen des Sachverständigen Dr. W... böten hierfür keine Grundlage, da dessen Behauptung, wegen einer Bandscheibenoperation operierte Menschen seien besonders schutzbedürftig, mit Blick auf den betroffenen Bereich, Anzahl und Art der Operationen sowie bezogen auf das Gefährdungspotential bei einer Prothese der Halswirbelsäule undifferenziert bzw. nicht unterlegt sei. Er habe sich zu einem etwaigen durch ein Implantat verursachten Abrieb an der Halswirbelsäule widersprüchlich geäußert. Damit werde deutlich, dass der Sachverständige über keinerlei wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse verfüge. das gelte auch für dessen weitere Ausführungen zur „präventiven“ Beurteilung. Es fehle an einem Tatsachenanknüpfungspunkt dafür, dass die Klägerin Einschränkungen aufweise, die auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse eine negative Prognose zuließen.
Der Senat hat den Facharzt für Orthopädie Dr. W... zunächst um Stellungnahme zu dem angefochtenen Urteil, dem Berufungsvortrag und der Berufungserwiderung gebeten. Dem ist der Gutachter mit Schreiben vom 13. November 2017 gefolgt; auf dessen Inhalt wird ebenso wie auf die unter dem 5. Dezember 2017 abgegebenen Stellungnahmen der Beteiligten auf dieses Schreiben Bezug genommen. Überdies hat der Senat den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 27. Juni 2018 als Sachverständigen vernommen. Zum Inhalt der Vernehmung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Personalakten, Polizeiarztakte, Gesundheitsakte) verwiesen, die – soweit erheblich – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die – gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG ohne Durchführung eines Vorverfahrens – zulässige Klage unbegründet. Der die Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 30. April 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten; sie hat weder einen Anspruch auf die Ernennung zur Kriminalkommissarin in einem Beamtenverhältnis auf Probe noch darauf, dass der Beklagte verpflichtet wird, sie in der Sache unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Die für die Ablehnung der Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe maßgebliche Annahme des Beklagten, die Klägerin sei gesundheitlich nicht geeignet, ist nicht zu beanstanden und weist auch auf keine Ermessensfehler.
1. Der Senat geht zunächst von folgenden Grundsätzen aus (vgl. zum Nachfolgenden das Senatsurteil vom 28. März 2018 – OVG 4 B 19.14 – juris Rn. 23 ff.):
Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Probe steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmen kann.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der erforderlichen Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 10). Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich zum einen auf den gegenwärtigen Stand und zum anderen auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine den Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze erfassende Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt (s. im Einzelnen BVerwG, a.a.O., Rn. 13 ff.).
Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit gemindert ist, gegenwärtig und prognostisch den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – juris Rn. 12). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin als Kriminalpolizistin im gehobenen Dienst polizeidienstfähig sein muss. Die Polizeidienstfähigkeit orientiert sich an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 - juris Rn. 9). Anknüpfungspunkt ist die volle Verwendungsfähigkeit bezogen auf die gesamte Breite der Tätigkeit einer Polizeivollzugskraft (s. Senatsurteil vom 3. März 2014 – OVG 4 B 45.13 – S. 8 EA). Zu den typischen, die Verwendungsbreite eines Kriminalpolizisten mitbestimmenden Aufgaben zählt es insbesondere, Festnahmen mutmaßlicher Straftäter durchzuführen, Widerstandshandlungen von Dritten abzuwehren und das richtige Verhalten in derartigen Situationen im Rahmen polizeisportlicher Übungen zu trainieren. Die Einwirkung von Gewalt auf den Körper und dabei insbesondere auf die Bereiche des Kopfes und des Halses gehört damit zu den Gefährdungen, mit denen ein Beamter der Kriminalpolizei typischerweise bei der alltäglichen Dienstausübung rechnen muss.
Die gesundheitliche Eignung fehlt, wenn der Beamtenbewerber nicht in der beschriebenen Bandbreite der (kriminal)polizeilichen Tätigkeit verwendet werden kann. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn ihm schon gegenwärtig die physischen Voraussetzungen fehlen, um im vollen Umfang verwendet zu werden, sondern auch dann, wenn in seiner individuellen Konstitution ein – im Vergleich zu anderen Beamten der von ihm angestrebten Laufbahn signifikant erhöhtes – Schadensrisiko angelegt ist, das den Dienstherrn dazu verpflichtet, schon im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses eine Verwendungseinschränkung auszusprechen. Eine solche Einschränkung trägt nicht allein dem Gedanken der Fürsorge Rechnung, der den Dienstherrn dazu anhält, die naturgemäß mit dem Polizeivollzugsdienst (hier im Bereich der Kriminalpolizei) verbundenen Gefahren für Leib und Leben auf das unvermeidbare Maß zu beschränken (vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Loseblatt-Kommentar, § 78 Rn. 53, Stand: Oktober 2016; anders OVG Münster, Urteil vom 30. November 2017 – 6 A 2111/14 – juris Rn. 103). Die Festsetzung von Verwendungseinschränkungen dient darüber hinaus dem wohlverstandenen Interesse des Dienstherrn, Versorgungslasten zu vermeiden, die ihn bei einer Verwirklichung des beschriebenen Schadensrisikos treffen könnten; dem Dienstherrn ist es auch vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten, sich auf die Verwendung eines Beamten mit einer „Schadensanlage“ einzulassen. Eingedenk dessen kommt es nicht darauf an, ob der Beamtenbewerber bereit ist, auf die Fürsorge des Dienstherrn zu verzichten und sich dem mit seiner vollen Verwendung einhergehenden Risiko für seine Gesundheit freiwillig auszusetzen; diese Entscheidung unterliegt nicht seiner Dispositionsbefugnis.
2. Nach dem hier anzuwendenden Maßstab bestünde ein hinreichender Grund für den Beklagten, gegenüber der Klägerin wegen der bei ihr zwischen dem 6. und 7. Halswirbelkörper implantierten Bandscheibenprothese Verwendungseinschränkungen auszusprechen, wenn sie in seinem Polizeidienst wäre. Der Senat ist auf der Grundlage der medizinischen Feststellungen des Sachverständigen Dr. W... davon überzeugt, dass die Klägerin bei einer vollen Verwendung und hierbei insbesondere bei Gewalteinwirkungen auf ihren Kopf und ihren Hals im Verhältnis zu Kriminalbeamten ohne ein entsprechendes Implantat einer erheblich höheren Gefährdung ihrer Gesundheit ausgesetzt wäre.
Der Gutachter hat zunächst darauf hingewiesen, dass die Bandscheibenprothese in einem sehr sensiblen Bereich implantiert worden sei. Sie befinde sich in unmittelbarer Nähe zu spinalen Nervenbahnen einschließlich des Rückenmarks. Der Bereich der Halswirbelsäule sei zudem – im Verhältnis zum übrigen Körper – am stärksten belastet, weil hier höhere Drehmomente einwirkten. Darüber hinaus ist von dem Sachverständigen betont worden, dass die implantierte Prothese als künstliches Objekt nicht den natürlichen anatomischen Zustand gleichwertig „wiederherzustellen“ vermag. Ein natürliches anatomisches Zusammenspiel zwischen der Bandscheibe, dem Wirbelkörper und den Wirbelgelenken sei nicht mehr vollständig gewährleistet; bestenfalls könne das eingebrachte Implantat eine „Annäherung“ an die natürliche Physiologie erzeugen. Ferner – so der Gutachter – dienten Implantate wie die bei der Klägerin eingesetzte Bandscheibenprothese nur der Wiederherstellung einer durchschnittlichen körperlichen Belastungsfähigkeit und seien gerade nicht für maximale Belastungen (etwa wie sie im Rahmen des Leistungssports zu erwarten wären) konzipiert worden.
Ausgehend von diesen Prämissen, die der Sachverständige teilweise unter Heranziehung von vergleichbaren Erkenntnissen und Erfahrungen aus dem Bereich der Endoprothetik von Knie- und Hüftgelenken mit ähnlichen Problemen im Zusammenspiel zwischen Implantat und Knochengewebe und damit nicht – wie die Klägerin meint – etwa spekulativ und wissenschaftlich unvertretbar hergeleitet hat, konnte der Sachverständige zunächst nicht ausschließen, dass sich das Implantat infolge von Gewalteinwirkungen in für den Polizeivollzugsdienst typischen Stresssituationen wie etwa Kampfsportübungen im Zusammenhang mit Festhaltetechniken im Bereich der Halswirbelsäule sowie entsprechenden Festnahmesituationen und Widerstandshandlungen von dritten Personen aus der Verbindung mit den angrenzenden Wirbelkörpern – im Unterschied zu einer natürlichen (elastischen) Bandscheibe – leichter lösen und sich wegen seiner „rigiden“ Eigenschaften „in einem Stück“ verlagern könnte; von dem Sachverständigen ist betont worden, dass es sich dann – anders als bei einem Bandscheibenvorfall – nicht um einen „weichen Vorfall“ handele, weil das aus Metall bestehende Implantat keine entsprechende elastische Reaktion zulasse. Die Verlagerung des Implantats setze keine quantitativ hohe Gewalteinwirkung voraus. Sie drohe bereits bei Einwirkungen, auf die der fixierte Körper nicht eingestellt sei, die die Beamtin mithin unvorbereitet träfen. Bei derartigen Spontanvorfällen, etwa im Zusammenhang mit Kipp- und Hebelbewegungen bei der Anwendung der so genannten „Schwitzkastentechnik“, würden bereits geringe Kräfte ausreichen, um zu einer Verlagerung des Implantats um wenige Millimeter zu führen. In diesem Zusammenhang sei nach Ansicht des Sachverständigen zu berücksichtigen, dass die Implantate mit Blick auf ihre über sehr feine Rillen vermittelte (geringfügige) Verankerung mit den angrenzenden natürlichen Knochenstrukturen keine im Vergleich zu natürlichen Bandscheiben höhere Stabilität besäßen. Die besagten Rillen seien nicht dafür konzipiert, eine Verlagerung zu verhindern; sie dienten lediglich der Unterstützung der „primären Verwachsung“ des Implantats mit dem Knochen sowie der für ein Anwachsen notwendigen Oberflächenvergrößerung.
Die zuvor beschriebene Verlagerung des Implantats hätte nach Ansicht des Sachverständigen schon mit Blick darauf, dass eine sehr kleine anatomische Region mit wenig Ausweichmöglichkeiten bzw. „Reserveraum“ betroffen sei, „dramatische“ Auswirkungen, auch wenn sie nur wenige Millimeter beträfe. Im Unterschied zu einem durch ähnliche Gewalteinwirkungen verursachten Bandscheibenvorfall, der wegen der Elastizität der natürlichen Bandscheibe nur partielle Schäden hervorriefe, könnte eine Verschiebung des Implantats (ohne diese „elastische Reserve“) etwa in Richtung des Spinalkanals zu einer Querschnittslähmung bei der Klägerin führen. Neben dieser Folge seien auch Lähmungserscheinungen denkbar, wenn das Implantat auf links und rechts des Rückenmarks verlaufende Nervenbahnen treffe und sie schädige. Spontanvorfälle nach hinten könnten schließlich zur Bewegungsunfähigkeit des Kopfes bzw. Halses führen. Zur Überzeugung des Senats verdeutlichen die beschriebenen Konsequenzen einer Verlagerung für Bereiche, die durch einen natürlichen Bandscheibenvorfall im Normalfall nicht geschädigt werden, eine mit dem bei der Klägerin eingesetzten Bandscheibenimplantat verbundene spezifische Gefahr, die sich signifikant von den Gefahren abhebt, die einen Kriminalpolizeibeamten ohne ein solches Implantat bei vergleichbaren Einwirkungen treffen könnten.
Der Senat konnte bei alledem nicht den Eindruck gewinnen, dass sich der Sachverständige Dr. W... bei seinen Feststellungen von einer übertriebenen Vorsicht hat leiten lassen. Von ihm ist etwa in seinem Schreiben an den Senat vom 13. November 2017 vergleichend darauf hingewiesen worden (vgl. Bl. 229 der Gerichtsakte), dass Betroffene gerade bei durch Bandscheibenvorfälle ausgelösten Berufskrankheiten „trotz guter Funktionalität allein durch die Tatsache, dass sie an einer Bandscheibe erkrankten, zeitlebens präventiv aus spezifischen beruflichen Belastungen herausgenommen“ würden, „welche bereits deutlich unterhalb der Belastungsschwelle eines Polizeibeamten im Einsatzdienst“ lägen; dies entspreche der „über Jahrzehnte gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnislage über Berufskrankheiten der Wirbelsäule“ (vgl. in diesem Zusammenhang auch Seite 12 f. des Gutachtens vom 5. Dezember 2014, Bl. 91 der Gerichtsakte). Die Aussagen des Sachverständigen bewegen sich damit auf einem gesicherten wissenschaftlichen Fundament.
Die den zuvor wiedergegebenen Feststellungen entgegenstehenden, am 13. Februar und 25. September 2014 gefertigten Stellungnahmen des Neurochirurgen und Sportmediziners S..., welcher der Klägerin aus seiner medizinischen Sicht „eine volle körperliche Belastbarkeit/Leistungsfähigkeit ohne Einschränkung“ bescheinigt, überzeugen den Senat dagegen nicht, weil sie nicht ansatzweise erkennen lassen, dass diesem Arzt die spezifischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes hinreichend bewusst gewesen sind.
Es bestehen nach alledem jedenfalls nicht ausräumbare Zweifel an der aktuellen gesundheitlichen Eignung der Klägerin, die letztlich zu ihren Lasten gehen (vgl. zur Beweislastverteilung BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 13).
Es kann mit Blick auf die zuvor angestellten Erwägungen dahinstehen, ob die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze polizeidienstunfähig oder bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erhebliche geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird.
3. Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedurfte es nicht. Der Senat war insbesondere nicht gehalten, dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Beweisantrag zu entsprechen.
Ob es zusätzliche Sachverständigengutachten einholt, darf das Tatsachengericht gemäß § 98 VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO grundsätzlich nach seinem tatrichterlichen Ermessen entscheiden. Ein Verfahrensmangel liegt nur dann vor, wenn sich die Einholung eines weiteren Gutachtens wegen fehlender Eignung der vorliegenden Gutachten hätte aufdrängen müssen. Gutachten sind dann ungeeignet, wenn sie grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen, Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht, ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügt oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird (BVerwG, Urteil vom 15.7.2016 – 9 C 3.16 - juris Rn. 26).
Dem Hilfsbeweisantrag der Klägerin war nicht nachzugehen. Mit ihm wird unterstellt, dass der Sachverständige Dr. W... aktuell von einer eingeschränkten Bewegungsfähigkeit des bei der Klägerin verwendeten Implantattyps, mithin von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen sei. Das ist allerdings nicht der Fall. Wie sich seinem Gutachten vom 5. Dezember 2014 entnehmen lässt, stellt der gerichtliche Sachverständige die aktuelle Beweglichkeit der Bandscheibenprothese gerade nicht in Frage, sondern befürchtet deren Einschränkung bei bestimmten Einwirkungen auf Kopf und Hals der Klägerin. Der Begründung des Hilfsbeweisantrages lässt sich nicht entnehmen, dass der benannte Sachverständige Dr.-Ing. H... zu der letztgenannten (medizinischen) Problematik über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügen könnte.
Auch sonst drängt sich eine weitere Sachaufklärung nicht auf. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass durch eine weitere Aufklärung die bestehenden Zweifel an der gesundheitlichen Eignung ausgeräumt werden könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 98 VwGO
§ 412 ZPO
§ 167 VwGO
§ 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 19.14
2 VR 2/17
36 K 186.14
2 C 12.11
2 C 4.04
4 B 45.13
6 A 2111/14
2 VR 2.17
9 C 3.16