Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-03-20, Aktenzeichen 13 U 71/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2019:0320.13U71.17.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 31.01.2017 verkündete Urteil des Landgericht Köln – 30 O 183/16 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und der Widerbeklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckende zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung aus einem von ihr gekündigten, mit der Beklagten am 21.01.2015 abgeschlossenen Darlehensvertrag geltend. Die Beklagte ist der Auffassung, die Raten hätten durch die Drittwiderbeklagte geleistet werden müssen. Hilfsweise rechnet sie gegen die Klageforderung mit einem Schadenersatzanspruch gegen die Klägerin wegen einer Beratungspflichtverletzung bei der Vermittlung der mit der Drittwiderbeklagten abgeschlossenen Kreditlebens- und Arbeitsunfähigkeitszusatzversicherung auf. Sie macht im Wege der Drittwiderklage einen Freistellungsanspruch bezüglich der Klageforderung und auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gegenüber der Drittwiderbeklagten geltend. Zudem begehrt sie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von der Klägerin. Ferner begehrt sie die Feststellung, die Klägerin sei verpflichtet, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus einer negativen Mitteilung gegenüber der SCHUFA über die Kündigung der zwischen den Parteien bestehenden Bankverbindung entstanden seien bzw. noch entstehen würden.
Das Landgericht hat mit am 31.01.2017 verkündetem Urteil, auf das wegen der getroffenen Feststellungen und der Anträge und der Einzelheiten seiner Begründung gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 17.860,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.264,03 € seit dem 27.10.2016 zu zahlen. Die Drittwiderklage und die Widerklage hat es abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei in der Sache begründet. Der zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommene Darlehensvertrag sei von der Klägerin infolge Zahlungsverzugs unstreitig gekündigt worden. Der Restsaldo belaufe sich unstreitig auf 17.264,03 €, so dass ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe dieses Betrages zuzüglich Zinsen entstanden sei.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte sei auch nicht (teilweise) gemäß § 389 BGB untergegangen, da ein aufrechenbarer Gegenanspruch wegen Verletzung einer Beratungspflicht nicht bestehe. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung durch die Klägerin. Die konkreten Umstände im vorliegenden Einzelfall seien weder geeignet, eine Pflicht der Klägerin dahingehend zu begründen, die Beklagte nach ihrem Gesundheitszustand zu fragen, noch sie dahingehend aufzuklären, dass bei bereits eingetretener Arbeitsunfähigkeit kein Versicherungsfall vorliege.
Der Beklagten stehe auch kein Anspruch gegen die Drittwiderbeklagte aus dem Versicherungsvertrag vom 21.01.2015 auf Freistellung von der Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin zu. Ein Versicherungsfall im Sinne von § 3 der AUZEB 13 sei nicht eingetreten. Die Klägerin sei unstreitig bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrages seit ca. fünf Monaten durchgehend dienstunfähig gewesen, so dass die Arbeitsunfähigkeit nicht während der Dauer der Versicherung, sondern bereits zuvor eingetreten sei. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit werde in den Versicherungsbedingungen ausdrücklich definiert. Es verbleibe deshalb kein Raum für eine Auslegung, der Versicherungsfall trete erst mit der (vorzeitigen) Versetzung in den Ruhestand ein. Für ein solches Verständnis lieferten die eindeutigen Versicherungsbedingungen keinen Anhaltspunkt. Dagegen, dass mit dem Versicherungsfall der teilweise Verlust des Einkommens gemeint sei, spreche neben dem eindeutigen Wortlaut des Versicherungsvertrages und der dazu gehörigen Bedingungen auch der Umstand, dass die Beklagte bei der Absicherung des Ratenkredites ausweislich der als Anl. K4 vorgelegten Beratungsdokumentation (Seite 4) die Auswahl zwischen den Varianten „Tod“, „Arbeitsunfähigkeit“ und „Arbeitslosigkeit“ gehabt habe und ausdrücklich nur eine Absicherung gegen die beiden erstgenannten Risiken gewählt habe. Die weitere Variante der „Arbeitslosigkeit“ sei aber weitgehend obsolet, wenn bereits mit der Arbeitsunfähigkeit nur der Fall des (teilweisen) Verlustes des Einkommens gemeint wäre. Da der Eintritt eines Versicherungsfalls während der Laufzeit des Versicherungsvertrages nicht festgestellt werden könne, sei die Drittwiderbeklagte nicht verpflichtet, Versicherungsleistungen zu erbringen.
Der auf die Feststellung gerichtete Widerklageantrag, die Klägerin sei verpflichtet, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus der negativen Mitteilung gegenüber der SCHUFA (Schreiben der Beklagten vom 04.05.2016, Anlage B 28) über die Kündigung der zwischen den Parteien bestehenden Bankverbindung in der Vergangenheit bereits entstanden seien und zukünftig noch entstehen würden, sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Eintritt eines Schadens sei nicht hinreichend wahrscheinlich. Es sei nicht dargelegt, dass und inwiefern die Versagung eines Dispositionskredites und die Androhung der Kündigung einer Kundenkarte bei einer Parfümerie zu einem Vermögensschaden der Beklagten geführt hätte bzw. voraussichtlich führen könne. Zudem habe die Beklagte im Schriftsatz vom 28.08.2016 selbst vorgetragen, dass die SCHUFA die von der Klägerin übermittelten Daten einstweilig gelöscht habe, so dass ein zukünftiger Schadenseintritt ausscheide.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer frist- und formgerechten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt.
Das Landgericht habe verkannt, dass Arbeitsunfähigkeit und Dienstunfähigkeit nicht gleichbedeutend seien. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit sei über die Definition des § 3 AZUEB 13 an Lebensstellung und Erfahrung des Versicherungsnehmers gebunden. Die Lebensstellung der Beklagten als Beamtin habe sich erst mit ihrer Versetzung in den Ruhestand geändert, denn Lebensstellung einer Beamtin sei die Bekleidung eines Amtes, für die sie alimentiert werde. Das anspruchsauslösende Ereignis des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen sei damit erst mit der „Versetzung“ der Beklagten in den Ruhestand gemäß § 34 LBG NRW ab dem 01.06.2015, frühestens aber ab dem Zeitpunkt der Feststellung ihrer Dienstunfähigkeit durch amtsärztliche Feststellung am 20.02.2015 eingetreten.
Der Versicherungsvertrag habe von einem durchschnittlichen nicht versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmer vor dem Hintergrund der Absicherung der Ratenzahlung dahingehend verstanden werden müssen, dass der Versicherungsfall mit der Folge der Übernahme der Ratenzahlungen durch die Drittwiderbeklagte erst bei einem (teilweisen) Verlust des Gehalts eintrete. Betrachte man das Versicherungsprodukt losgelöst von der Frage, ob der Versicherungsnehmer weiterhin ungekürztes Gehalt beziehe, sei die Versicherung eine Lotterie mit der Folge, dass Freistellungsansprüche gegen die Drittwiderbeklagte auf Übernahme der Ratenzahlungen trotz fortbestehenden Gehalts steuerrechtlich nicht mehr privilegiert seien.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch den auf die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Klägerin für die Schufa-Meldung gerichteten Antrag abgewiesen. Es habe die Anforderungen an die Feststellung des Feststellungsinteresses überspannt und zu hohe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts gestellt. Es habe sämtliche in Betracht kommenden Schadenspositionen berücksichtigen müssen, was es indessen nicht getan habe. Auch könne nicht argumentiert werden, dass das Kto. 3xx01xx66 mit dem Kreditkonto 7xx 55xx39x nichts zu tun habe. Das Gegenteil ergebe sich aus der Anl. B 35 und der nunmehr vorgelegten Anl. B38. Die Meldung sei auch unzulässig gewesen. Es lägen auch weder die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 2 a BDSG noch des § 28 a BDSG vor.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln – 30 O 183/16 – vom 31.01.2017 aufzuheben und
1) die Klage abzuweisen,
2) die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, die Beklagte von der Forderung der Klägerin dieses Rechtsstreits in Höhe von 17.771,71 € zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.01.2016 freizustellen;
3) die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, die Beklagte von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 633,31 € zzgl. 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Drittwiderklage freizustellen;
4) die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte von weiteren vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 633,31 € zzgl. 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage freizustellen;
5) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Negativmitteilung gegenüber der SCHUFA (Schreiben der Beklagten vom 4.5.2016, Anlage B28) über die Kündigung der zwischen den Parteien bestehenden Bankverbindung in der Vergangenheit bereits entstanden sind und zukünftig noch entstehen werden.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe ihrer Klage zu Recht entsprochen und zutreffend erkannt, dass der im Wege der Widerklage angebrachte Feststellungsantrag zu 5) (Berufungsantrag zu 5)) unzulässig sei.
Die Beklagte habe die Wahrscheinlichkeit eines aus der Meldung des Negativmerkmals auf ihrer Seite resultierenden Schadens nicht dargetan. Sie habe auch im Rahmen der Berufungsbegründung nichts hierzu konkretisiert und auch keinen einem Feststellungsantrag vorrangigen Leistungsantrag gestellt. Zudem tauge die Bezugnahme auf die Anlage B 28, bei der es sich um ein Schreiben der Klägerin vom 04.05.2016 an die Beklagte handele, nicht zur Begründung des Feststellungsantrags, da sich dieses Schreiben auf das von der Beklagten bei der Klägerin unterhaltene Girokonto Nr. 3xx30xx96x beziehe, das am 04.05.2016 mit einem Sollsaldo von 1587,42 € gekündigt wurde (Anlage B 27), denn die Berechtigung dieser Konto-Kündigung sei von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden, mithin auch nicht die Meldung des entsprechenden Kündigungsmerkmals an die SCHUFA. (GA Bl. 261). Die Meldung der Klägerin an die SCHUFA über die Fälligstellung von 18.140,81 € nach der am 05.01.2016 erfolgten Kreditkündigung sei gemäß § 28 a Abs. 1 Nr. 5 BDSG berechtigt gewesen. Den diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 05.09.2016 (GA BL. 74 ff) habe die Beklagte nichts entgegengehalten.
Der Beklagten sei durch die Klägerin aufgezeigt worden, dass sie zu dem Kreditvertrag eine Risikoversicherung auf den Todes-, Arbeitsunfähigkeits- und Arbeitslosigkeitsfall abschließen könne. Sie habe sich zum Abschluss der Versicherung für den Todes- und Arbeitsunfähigkeitsfall entschieden, da sie als Beamtin eine Absicherung für eine Arbeitslosigkeit nicht benötigt habe. Sie habe indessen die Absicherung für die Arbeitsunfähigkeit gewünscht. Dies sei ihr wichtig gewesen, weil sie bei der über den Kredit von der Klägerin abzulösenden A-Bank durch eine solche Versicherung abgesichert gewesen sei und sie, wenn die Klägerin ihr nicht zugleich eine solche Versicherung bei der Drittwiderbeklagten angeboten hätte, den Kreditvertrag mit der Klägerin nicht eingegangen wäre, sondern sich gegebenenfalls nach einer anderen finanzierenden Bank umgesehen hätte oder bei der A-Bank als Kreditkundin geblieben wäre.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sei nicht leistungspflichtig gewesen, weil der Versicherungsfall nicht während der Laufzeit der Versicherung eingetreten sei. Das Landgericht habe den Begriff der Dienstunfähigkeit zu Recht mit dem der Arbeitsunfähigkeit gleichgesetzt (GA Bl. 266). Die Beklagte habe im Falle eines nachvertraglich eintretenden Versicherungsfalls die vertraglich vereinbarten Leistungen in Anspruch nehmen können; dies unabhängig davon, ob sie ihr volles Gehalt weiter beziehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die in dem Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
1. Die Klage ist begründet, da die Klägerin den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu Recht gekündigt hat und die Beklagte der Klägerin auch keinen Schadenersatzanspruch wegen Schlechtberatung – der im Übrigen auch nur auf das negative Interesse gerichtet wäre - entgegenhalten kann. Im Einzelnen:
Die Kündigung der Klägerin ist wirksam. Gemäß § 498 BGB in der vom 11.06.2010 bis zum 20.03.2016 gültigen Fassung vom 29.7.2009 kann der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers den Verbraucherdarlehensvertrag bei einem Darlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist, kündigen, wenn der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 10 Prozent, bei einer Laufzeit des Verbraucherdarlehensvertrags von mehr als drei Jahren mit mindestens 5 Prozent, des Nennbetrags des Darlehens in Verzug ist und der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Zahlungsrückstand der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung des Darlehensvertrages betrug unstreitig 2.556,50 € und überstieg die, da es sich um einen Darlehensvertrag mit einer Laufzeit von mehr als 3 Jahren handelte, maßgebliche 5% Grenze wesentlich. Die Klägerin hat die Beklagte auch mit Schreiben vom 18.12.2015 (K6) unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung gemahnt.
Die Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen (vgl. Bl. 49), die Drittwiderbeklagte sei aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag zur Leistung verpflichtet gewesen. Es handelt sich bei dem Versicherungsvertrag, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin und versicherte Person fungierte und der Klägerin ein Bezugsrecht hinsichtlich der Versicherungsleistung eingeräumt war, um einen Vertrag zu Gunsten der Klägerin. Dieser befreite die Beklagte indessen nicht von der Leistungsverpflichtung gegenüber der Klägerin, da die Drittwiderbeklagte die Leistung abgelehnt hatte, weil sie, wie noch zu zeigen ist, zu Recht den Eintritt des Versicherungsfalls verneinte.
Soweit die Beklagte die Hilfsaufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen Schlechtberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages erklärt hat, steht ihr ein entsprechender Schadenersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten zu Grunde legt, dass die Klägerin bei Abschluss der Versicherung als Versicherungsvertreterin der Widerbeklagten aufgetreten ist und sie damit gegenüber der Beklagten eine Beratungspflicht nach § 61 Abs. 1 VVG traf, fehlt es an einer schuldhaften Pflichtverletzung durch die Klägerin. Aufklärung und Beratung schuldete die Klägerin der Beklagten jedenfalls dann, wenn sie erkannte oder erkennen musste, dass sich die Beklagte in einem offensichtlichen Irrtum befand. Erkennt der Vermittler, dass der Beratene in zentralen Punkten (Deckungsumfang/Obliegenheiten) falsche Vorstellungen hat oder muss er mit der nahe liegenden Möglichkeit eines derartigen Irrtums rechnen, so muss er den Irrtum korrigieren (vgl.: Schwintowski in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 61 VVG, Rn. 16).
Die Beratungsbedürftigkeit der Beklagten war hier begrenzt, da sie der Klägerin zu verstehen gegeben hat, dass sie bereits in der Vergangenheit eine entsprechende Kreditratenversicherung abgeschlossen hatte. Zu berücksichtigen ist weiter, dass hier die beratungsintensive Erörterung und Erhebung von Gesundheitsfragen nicht anfiel, da Risikoausschlüsse wegen Vorerkrankungen nicht vereinbart wurden, sondern den Interessen der Widerbeklagten durch die Vereinbarung einer dreimonatigen Karenzzeit Rechnung getragen wurde, so dass eine Leistungspflicht der Drittwiderbeklagten erst ab dem vierten Monat der ununterbrochenen Arbeitsunfähigkeit bestand. Einer Erörterung des Gesundheitszustandes der Beklagten bei Vertragsschluss und seiner Auswirklungen auf die Versicherung hätte es deshalb nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte dafür bedurft, dass die Beklagte bereits bei Abschluss der Versicherung arbeitsunfähig im Sinne des § 3 AUZEB 13 war. Dass der Klägerin bei der Vermittlung des Vertrages solche Anhaltspunkte vorgelegen hätten ist, worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Darüber, dass eine bereits bei Vertragsschluss bestehende Arbeitsunfähigkeit keine Leitungsverpflichtung der Drittwiderbeklagten auszulösen vermag, brauchte die Klägerin die Beklagte nicht aufzuklären. Das Vertragsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer ist – wie der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem die Rückwärtsversicherung regelnden § 2 VVG ausgeführt hat, wesentlich von der Gleichwertigkeit der Leistungen bestimmt, nämlich davon, dass der Prämienzahlung eine ständig gegenwärtige Gefahr gegenübersteht, der Versicherungsfall könne eintreten. Sie wäre deutlich gestört, ließe man zu, dass der Versicherungsnehmer auch schon bei Antragstellung Kenntnis vom Versicherungsfall haben dürfe (vgl.: BGH, Urteil vom 19. Februar 1992 – IV ZR 106/91 –, Rn. 12, juris). Der Versicherungsfall ist in § 2 Abs. 1 AUZEB 13 eindeutig definiert:. “Wird eine der für den Fall der Arbeitsunfähigkeit versicherten Personen während der Dauer dieser Arbeitsunfähigkeitszusatzversicherung arbeitsunfähig (§ 3), so zahlt …“. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist in § 3 AUZEB13 eindeutig und unmissverständlich geregelt. Danach liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge von Gesundheitsstörungen außer Stande ist, ihre bisherige oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht. Dass sie bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages seit geraumer Zeit krankgeschrieben war, also die ihr zugewiesene Tätigkeit krankeitsbedingt nicht ausüben konnte, wusste die Beklagte.
Soweit sie die Auffassung vertritt, bei einem Beamten trete der Versicherungsfall erst mit der Versetzung in den Ruhestand ein, weil erst damit Einbußen bei den Bezügen einträten, auf deren Ausgleich die Versicherung abziele, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Versetzung in den Ruhestand ist lediglich die statusrechtliche Konsequenz aus einer über einen bestimmten Zeitraum bestehenden krankheitsbedingten Unfähigkeit, die übertragene Tätigkeit auszuüben und einer Prognose, dass diese Unfähigkeit über weitere sechs Monate andauern wird (§ 26 BeamtStG i.V.m. § 33 Abs. 2, 1, § 34 LBG NW). Dass eine versicherte Person die krankgeschrieben ist ihre Tätigkeit nicht ausüben kann ist, ist, wenn die Krankschreibung nicht erschlichen ist, auch für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres verständlich.
Auch dem Ansatz der Beklagten,ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer verstehe die Formulierung …“wird …. arbeitsunfähig“ nicht als auf die Zukunft gerichtet und eine bei Abschluss des Vertrages vorliegende Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall ausschließend, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Soweit die Beklagte ausgeführt hat, § 3 AUZEB 13 (Anl. B 1 S. 3) sei so kleingedruckt, dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ihn nicht „problemlos“ lesen könne (GA Bl. 226) teilt der Senat diese Beurteilung nicht. Eine bestimmte Mindestschriftgröße oder ein besonderes Druckverfahren sind gesetzlich nicht festgelegt (Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 305 BGB Rn. 154) . Der Einholung eines ophthalmologischen Gutachtens bedurfte es daher nicht.
Weiterer Beratungsbedarf der Beklagten bestand auch nicht mit Rücksicht darauf, dass es sich bei ihr um eine Beamtin handelt. Die Versicherung war auch für einen Beamten nicht vornherein sinnlos. Eine Leistungsverpflichtung der Beklagte bestand nach den Versicherungsbedingungen bei einem Beamten ebenso wie bei einem Arbeitnehmer, wenn die versicherte Person während der Dauer der Arbeitsunfähigkeitszusatzversicherung, also nach Abschluss der Versicherung so erkrankte, dass sie die ihr übertragene Tätigkeit krankheitsbedingt nicht ausüben konnte und die dreimonatige ununterbrochene Karenzzeit abgelaufen war.
2. Die Drittwiderklage der Beklagten hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Die Drittwiderbeklagte ist gegenüber der Beklagten als Versicherungsnehmerin aus der Arbeitsunfähigkeitszusatzversicherung nicht zur Leistung der Raten an die bezugsberechtigte Klägerin verpflichtet, da die Arbeitsunfähigkeit der Beklagten im Sinne des § 3 AUZEB 13 nicht während der Dauer der Versicherung eingetreten ist. Die Beklagte war bereits bei Abschluss der Versicherung dienst- und damit arbeitsunfähig im Sinne des § 3 AUZEB 13.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Drittwiderbeklagte keine Gesundheitsfragen gestellt habe und ihr deshalb eine Berufung darauf, dass die Beklagte keine Angaben zu ihrer Gesundheit gemacht hat, nach den §§ 19 ff. VVG verwehrt sei. Zwar sind gemäß § 32 VVG die §§ 19-28 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 Satz 2 VVG halbzwingend zu Gunsten des Versicherungsnehmers, so dass nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers von ihnen abgewichen werden kann. Um eine nachteilige Abweichung geht es hier aber nicht. Der Versicherungsfall, also der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während der Vertragsdauer, ist eindeutig beschrieben und der Versicherungsvertrag sieht keinen Risikoausschluss wegen etwa in den Vorjahren behandelter Krankheiten vor.
3. Der Antrag der Beklagten festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Negativmitteilung gegenüber der Schufa (B28) über die Kündigung der zwischen den Parteien bestehenden Bankverbindung in der Vergangenheit bereits entstanden sind und noch entstehen werden ist - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Feststellungsantrag bezieht sich nach seinem durch die Bezugnahme auf das Schreiben der Klägerin vom 04.05.2016 (Anlage B28) konkretisierten Wortlaut auf das Konto DE 6XX00XX90XX94XX11XX6, hinsichtlich dessen die Klägerin unter dem 04.05.2016 einen Sollsaldo nach Kündigung der Überziehungsmöglichkeit von 1.587,23 € gemeldet hatte. Diese Meldung ist indessen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Anl. B 35) gelöscht. Ein Schaden, der aus der kurzzeitigen Eintragung entstandenen war, war daher - was nicht geschehen ist - zu beziffern. Der bloße Verweis auf eine Mail der Beklagten, dass ihr aufgrund einer Schufa Eintragung ein Dispositionskredit verweigert worden sei (Anl. B32, 33), genügt zur Begründung des Feststellungsinteresses ebenso wenig wie die Ablehnung eines Kartenvertrages bei der Parfümerie B (B34). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Hinweis auf den Schadenscore und die Eintragung, die Gegenstand der Anlagen K5 und B38 sind, die nach Auffassung der Beklagten zur Folge haben, dass die Schadenentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Aus der Mitteilung der Schufa an die Beklagte vom 05.08.2016 ergibt sich nicht Anderes. Die Anlage K 5 betrifft –ebenso wie die in der Anlage B38 S. 3 von der Beklagten in Bezug genommene Stelle - die am 05.01.2016 erfolgte gesonderte Meldung der Klägerin an die Schufa zu dem Konto- Nr. 7xx55xx39x, die - wie sich aus Anlage K 6 ergibt - nach § 28a Abs. 1 Nr. 5 BDSG a.F. erfolgt ist, der lediglich voraussetzt, dass die Kündigung objektiv mit Recht erfolgt ist; dass der Schuldner Zahlungsrückstände nicht bestreitet, ist dagegen, anders als in den Fällen des § 28a Abs. 1 Nr. 2 - 4 BDSG, keine formale Voraussetzung für die Übermittlung schuldner- und forderungsbezogener Daten an eine Auskunftei. Das ergibt sich bereits daraus, dass § 28a Abs. 1 Nr. 5 BDSG praktisch keinen Anwendungsfall hätte, wenn es für seine Anwendung zusätzlich darauf ankäme, dass der Schuldner die zur Kündigung berechtigenden Zahlungsrückstände oder die Vertragsbeziehung nicht bestreitet. Die Regelung stärkt die Position von Gläubigern eines Dauerschuldverhältnisses, in dem regelmäßig wiederkehrende Zahlungen zu leisten sind. Dieser der Gesetzesformulierung zu entnehmende Zweck, der auch der amtlichen Begründung entspricht (BT-DrS 16/10529, 14), kann nicht durch eine teleologische Reduktion oder individuelle Interessenabwägung aufgehoben werden. Auch in den Fällen des § 28 Abs. 1 Nr. 5 BDSG ergibt sich das berechtigte Interesse des Übermittelnden aus seiner Beteiligung an dem von der Auskunftei unterhaltenen Warnsystem. Die berechtigten Interessen des Schuldners werden hier dadurch gewahrt, dass der Gläubiger die bevorstehende Übermittlung ankündigen muss und der Schuldner dadurch Gelegenheit erhält, entweder die Rückstände noch auszugleichen, oder gegen die beabsichtigte Übermittlung mittels einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen und dabei die Einwände gegen die aus Schuldnersicht nicht bestehenden Zahlungsrückstände geltend zu machen. Die hiernach zu wahrenden Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat das Darlehen zu Recht gekündigt und der Beklagten zuvor mit Schreiben vom 18.12.2015 die Kündigung und zugleich die Mitteilung an die Schufa angekündigt (Anl. K 6).
4. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.03.2019 die Widerklage und Drittwiderklage erweitert hat, ist darüber durch den Senat nicht zu entscheiden. Gemäß § 296a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Da die Vorschrift lediglich Angriffsmittel, aber nicht den Angriff und damit die Klage selbst betrifft, werden zwar neue Sachanträge von ihrem Regelungsbereich nicht erfasst. Wie sich jedoch aus § 256 Abs. 2, § 261 Abs. 2, § 297 ZPO ergibt, ist die Erhebung einer neuen Klageforderung oder einer Klageerweiterung durch einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz unzulässig, weil Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen. Mangels einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung darf über eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Klageerweiterung nicht entschieden werden (BGH, Beschluss vom 19. März 2009 – IX ZB 152/08 –, Rn. 8f., juris).
5. Die Nebenforderungen auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten (Anträge zu 2) und 3)) bestehen mangels Hauptforderung nicht.
6. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 ZPO. Die vollstreckungsrechtlichen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
7. Die Ausführungen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 27.01.2019, 11.02.2019, 12.02.2019,13.02.2019. 27.02.2019 und dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gelangten Schriftsatz vom 15.01.2019 veranlassen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit die Beklagte auf den Restitutionsgrund des § 570 Nr. 7b) ZPO verweist und vorträgt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte die die Zurverfügungstellung der beantragten Übersendung des Beratungsprotokolls nach § 61 VVG verzögerten, veranlasst dies nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob es ein über das als Anlagen K 4 und B 11 vorgelegte Protokoll über eine „Persönliche Finanzberatung“ hinausgehendes separates Beratungsprotokoll bezüglich der abgeschlossenen Versicherung gibt, denn die Beklagte hat schon nicht dargetan, die Urkunde schuldlos – ohne Verstoß gegen prozessuale Obliegenheiten – nicht in das Verfahren eingeführt zu haben. Dies ist indessen erforderlich, denn gemäß § 582 ZPO ist die Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend zu machen. Dabei wird das Verschulden des Prozessvertreters nach § 85 Abs. 2 ZPO der Partei zugerechnet (vgl.: BeckOK ZPO/Fleck, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 582 Rn. 13). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bei der Klägerin mit Schreiben vom 05.08.2015 (nur) das Beratungsprotokoll für die Kreditvermittlung angefordert hat (Anl. B 9), das ihm durch die Klägerin mit Schreiben vom 13.08.2015 zur Verfügung gestellt worden ist (Anl. B11).
8. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst; dies gilt auch im Hinblick auf die DS-GVO.
9. Gegenstandswert der Berufung: bis zu 40.000,00 €
(17.264,03 € (Klage ) + 17.771,71 € (Drittwiderklage) + 1.000,00€ (Widerklage)
Da über die Erweiterungen der Widerklage und der Drittwiderklage nicht entschieden wird sind diese auch beim Streitwert nicht zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 ff. VVG
§ 3 AZUEB
§ 34 LBG NRW
§ 28 a BDSG
§ 498 BGB
§ 61 VVG
§ 3 AUZEB
§ 2 VVG
§ 26 BeamtStG
§ 34  LBG
§ 305 BGB
§ 32 VVG
§ 296a ZPO
§ 297 ZPO
§ 97 ZPO
§ 582 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 3 der AUZEB
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 a BDSG
§ 28 a Abs. 1 Nr. 5 BDSG
§ 61 Abs. 1 VVG
§ 2 Abs. 1 AUZEB
§ 31 Abs. 1 Satz 2 VVG
§ 28a Abs. 1 Nr. 5 BDSG
§ 28 Abs. 1 Nr. 5 BDSG
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 30 O 183/16
IV ZR 106/91
IX ZB 152/08