Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-27, Aktenzeichen 5 K 417/09.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2010:0127.5K417.09.NW.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter-legung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine bergrechtliche Erlaubnis zur Aufsuchung von Erdwärme und Kohlenwasserstoff im Feld H., und zwar unter gleichzeitiger Anfechtung der der Beigeladenen zu demselben Zweck erteilten Aufsuchungserlaubnis.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Klägerin war bereits im Januar 2005 eine Erlaubnis zur Aufsuchung von Erdwärme und Kohlenwasserstoff im Feld H., befristet bis 10. Januar 2008 erteilt worden. Das damals noch zuständige Oberbergamt für das Saarland und das Land Rheinland-Pfalz widerrief diese Erlaubnis mit Bescheid vom 14. November 2007 mit der Begründung, es seien längere Zeit keine Aufsuchungstätigkeiten durchgeführt worden und trotz Aufforderung habe die Klägerin auch keinen aktuellen Finanzierungsnachweis vorgelegt. Die Klägerin hatte zuvor bereits einen Verlängerungsantrag gestellt. Sie erhob auch Widerspruch gegen den Widerruf.
Am 9. Januar 2008, in veränderter Form nochmals eingereicht am 25. Februar 2008, beantragte die Klägerin erneut die Aufsuchungserlaubnis für drei Jahre. Weitere drei Firmen stellten Erlaubnisanträge für dasselbe Feld, darunter auch die Beigeladene mit Schreiben vom 21. November 2007, ergänzt mit Schreiben vom 8. Februar 2008. Mit – mit Rechtsmittelbelehrung versehenem - Schreiben vom 25. Juli 2008teilte das Landesamt für Geologie und Bergbau der Klägerin mit, es habe mit Schreiben vom 23. Juli 2008 der Beigeladenen die gewerbliche Aufsuchungserlaubnis im Feld H. erteilt. Somit habe dem Antrag der Klägerin nicht entsprochen werden können. Zur Begründung wurde auf die der Beigeladenen erteilte Aufsuchungserlaubnis bzw. deren Gründe verwiesen. Dort wird im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Da sich bei den verschiedenen Anträgen keine konkreten Versagungsgründe nach § 11 BBergG ergeben hätten, genieße dann gemäß § 14 Abs. 2 BBergG der Antrag Vorrang, in dem das Arbeitsprogramm zusammen mit den Voraussetzungen gemäß § 11 Nrn. 3 und 7 BBergG den Anforderungen einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung am ehesten Rechnung trage. Sonstige bergbauliche Tätigkeiten des Antragstellers seien dabei zu berücksichtigen. Die Auswahlentscheidung habe sich daher im Wesentlichen auf den Vergleich der finanziellen Leistungsfähigkeit und des Arbeitsprogramms entsprechend § 11 Nr. 3 und 7 BBergG gestützt. Dabei sei nach in der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Wirtschaft und Verkehr vom 8. April 1993 für Verfahren zur Erteilung von Erlaubnissen und Bewilligungen nach dem Bundesberggesetz (VV Bergbauberechtigung) genannten Kriterien vorgegangen worden. Es habe sich ergeben, dass die im Antrag vorgelegte und dokumentierte Finanzierung der Beigeladenen durch das beigefügte und aktualisierte Schreiben einer Bank im Vergleich zu allen anderen Mitbewerbern die solideste sei. Beim Arbeitsprogramm seien alle vier Anträge inhaltlich ähnlich gewesen. Das detaillierte Arbeitsprogramm der Beigeladenen sei aber zudem in Bezug auf die Durchführbarkeit und die Kosten im Vergleich zu den Mitbewerbern das realistischere. Der Antrag der Beigeladenen habe somit Vorrang vor den konkurrierenden Anträgen der Mitbewerber, da er den Anforderungen einer sinnvollen und planmäßigen Aufsuchung am besten Rechnung trage.
Die Klägerin erhob – als einzige Konkurrentin - am 30. Juli 2008 Widerspruch. Dazu trug sie vor, sie habe schon aus den vorhergehenden bergbaulichen Tätigkeiten erhebliche Fach- und Feldeskenntnis und weise daher das bessere Arbeitsprogramm auf. Auch habe sie bereits umfangreiche Vorarbeiten geleistet und verfüge über einen Pachtvertrag betreffend einen Bohrplatz. Die Beigeladene habe kein Bohrkonzept. Es habe auch Fehler bei der Bewertung von deren finanzieller Leistungsfähigkeit gegeben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 2009 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Für den Antrag der Klägerin lägen Versagungsgründe vor. Es seien notwendige Unterlagen nicht vollständig vorgelegt worden (§ 11 Nr. 4 BBergG); ferner sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Finanzierung des Arbeitsprogramms sichergestellt ist (§ 11 Nr. 7 BBergG). Dazu reiche die Vorlage des Bohrvertrags nicht aus. Die Bestätigung der C-AG vom 21. Oktober 2004 habe sich auf andere tatsächliche Umstände bezogen (Gründung einer Projektgesellschaft, die nicht belegt gegründet worden sei). Schließlich sei die erste Erlaubnis u.a. deshalb widerrufen worden, weil die Klägerin trotz Aufforderung den Nachweis nicht habe führen können, dass ihr die erforderlichen Mittel zur Aufsuchung zur Verfügung standen. Die Aussage im Schreiben vom 24. Juli 2008 über eine Kooperation mit der Fa. R sei nur eine Absichtserklärung, die sich auch erst ab dem geplanten Kraftwerksbau auswirke. Ähnliches gelte für den Vortrag, dass mehrere Investoren Erwerbsinteressen für eine oder mehrere Geothermie-Anlagen bekundet hätten. Nicht tragfähig sei auch das Schreiben der Firma D AG vom 15. Februar 2008, weil es von besprochenen Sicherheiten abhängig gemacht sei, die nicht näher bezeichnet seien. Aus den Schreiben der X-Bank bzw. der Y KG vom 21. Oktober 2008 bzw. vom 14. November 2008 lasse sich nicht erkennen, wie hoch der Anteil dieser Firma Y an den erforderlichen 5 Mio. Euro sei. Im Übrigen würde dieser Betrag lediglich die Kosten der ersten Bohrung abdecken und nicht das restliche Arbeitsprogramm. Größtenteils handle es sich bei den Schriftstücken, die sich auf die Erstbohrung bezögen, um allgemeine Absichtsbekundungen.
Demgegenüber genügten die von der beigeladenen Firma vorgelegten Unterlagen den Kriterien der VV- Bergbauberechtigung und machten die finanzielle Leistungs-fähigkeit der Beigeladenen glaubhaft. Deren Arbeitsprogramm sei fundiert und realistisch und hebe sich gegenüber dem der Klägerin ab, was jedoch nicht näher auszuführen sei, weil bei der Klägerin bereits ein Versagungsgrund vorläge.
Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids hat die Klägerin am 4. Mai 2009 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Schriftsatz vom 15. Oktober 2009 aus: Ausgangsbescheid und Widerspruchsbescheid stünden in eklatantem Widerspruch zueinander. Während der Ausgangsbescheid eine Vorrangentschei-dung nach 14 Abs. 2 BBergG beinhalte, stelle der Widerspruchsbescheid auf Versagungsgründe nach § 11 BBergG ab. Schon unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes sei der Widerspruchsbescheid daher fehlerhaft. Es lägen auch keine Versagungsgründe vor. Der Verpflichtung zur Bekanntgabe der Aufsuchungsergebnisse (§ 11 Nr. 4 BBergG) habe der Beklagte durch Erteilung einer Nebenbestimmung zur Erlaubnis Rechnung tragen können und müssen. In der ursprünglich erteilten bergrechtlichen Erlaubnis vom 10. Januar 2005 sei dies geschehen und es sei auch gängige Praxis des zuständigen Bergamtes und anderer Bergbaubehörden. § 11 Nr. 4 BBergG sei auch nicht drittschützend; die Konkurrenzsituation stehe der Beifügung einer entsprechenden Auflage nicht entgegen. Es sei auch nicht zutreffend, dass die Klägerin einer früheren Aufforderung zur Erfüllung der entsprechenden Auflage aus der ursprünglichen Aufsuchungserlaubnis nicht nachgekommen sei. Das im Widerspruchsbescheid genannte Schreiben vom 22. Dezember 2008 sei der Klägerin unbekannt. Sie habe es nicht erhalten. Im Übrigen sei sie nach Widerruf der Erlaubnis am 14. November 2007 auch nicht mehr verpflichtet gewesen, die Nebenbestimmung Ziffer 4 der Aufsuchungserlaubnis vom 10. Januar 2005 zu erfüllen, deren Wirksamkeit zudem am 10. Januar 2008 geendet habe. Außerdem seien dem Beklagten bereits seit August 2007 die geforderten Informationen zugegangen gewesen, und zwar in Form einer CD mit Ergebnissen der seismischen Erkundungen, die auch die geforderten Informationen beinhalteten.
Auch der Versagungsgrund des § 11 Nr. 7 BBergG liege nicht vor. Die Klägerin habe durchaus glaubhaft gemacht, über die erforderlichen finanziellen Mittel für die geplanten Aufsuchungstätigkeiten zu verfügen. So mache die Bestätigung der C- AG vom 21. Oktober 2004 nur die Erteilung der Aufsuchungsgenehmigung zur Bedingung. Auch bei Heranziehung des vorherigen Schreibens vom 4. Oktober 2004 sei die Gründung einer Projektgesellschaft nicht als notwendige Bedingung für die Finanzierung anzusehen. Durch den Widerrufsbescheid sei diese Bestätigung nicht hinfällig geworden, da dieser bisher nicht wirksam geworden sei, nachdem die Klägerin am 3. Dezember 2007 Widerspruch erhoben habe, über den noch nicht entschieden sei. Im Widerrufsbescheid sei außerdem auf eine Finanzierung der Klägerin durch G. Fondsabgestellt. Eine Finanzierung durch diesen Fonds sei jedoch niemals im Konzept der Klägerin vorgesehen gewesen. Außerdem sei nicht ersichtlich, welchen Einfluss dieser Umstand auf die Finanzierungszusage der C- AG vom 21. Oktober 2004 haben sollte. Der Versa-gungsgrund des § 11 Nr. 7 BBergG beruhe also allein auf der Vermutung, dass der Finanzierungsnachweis der C-AG nicht mehr aktuell sei und keine Bindungswirkung habe. Was die Finanzierung durch die R. angehe, habe man dies dem Beklagten in einem Gesprächstermin erläutern wollen, der nicht mehr stattgefunden habe. Die Finanzierungsbestätigung der Y KG vom 14. November 2008 beziehe sich nicht auf einen Teil, sondern auf den gesamten Betrag der im Schreiben der X-Bank genannten Eigenkapitalmittel. Schließlich habe die Widerspruchsbegründung die Argumente der Klägerin zur Rechtswidrigkeit der Vorrangentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht mehr behandelt. Insoweit werde auf die Widerspruchsbegründung vom 13. November 2008 Bezug genommen. Auch dürfe das Arbeitsprogramm der Beigeladenen zivilrechtlich nicht umgesetzt werden (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die Beigeladene sei nämlich im Mai 2007 mit der Klägerin in Kontakt getreten, um das Feld H. gemeinsam zu entwickeln, und habe zu diesem Zweck Einsicht in alle Unterlagen über die Initiierung und den Verlauf des Projekts erhalten. Hierzu gehörten insbesondere Informationen über die Standorte der Bohrlöcher, die ausschließlich die Klägerin aufgrund ihrer vorangegangen Tätigkeit in dem Erlaubnisfeld gekannt habe. Die im Zuge dieser Scheinverhandlungen erhaltenen Informationen habe die Beigeladene unbefugt benutzt, um einen eigenen Antrag zu stellen.
Außerdem habe die Beigeladene ihre finanzielle Leistungsfähigkeit entgegen § 11 Nr. 7 BBergG und entgegen Ziffer 1.6 der VV Bergbauberechtigung ihrerseits nicht glaubhaft gemacht. So sei die schlichte Behauptung des Bestehens der finan-ziellen Leistungsfähigkeit nicht ausreichend. Vielmehr müssten Erklärungen der Muttergesellschaft beigebracht werden. Außerdem seien nur solche finanziellen Mittel zu berücksichtigen, die der Durchführung des dargelegten Arbeitspro-gramms zugerechnet werden könnten. Dies treffe auf keinen einzigen von der Beigeladenen eingereichten Nachweis zu. Alle Finanzierungsbestätigungen bezögen sich auf die H.1 GmbH oder die H.2 GmbH, jedoch nicht direkt auf die Beigeladene.Die bloße Zugehörigkeit der Beigeladenen zur H.- Gruppe genüge insofern nicht. Die Klägerin beherrsche auch dieses Unternehmen nicht, sondern sei ein Tochterunternehmen, das nicht selbst auf die Ressourcen konzern-verbundener Unternehmen zurückgreifen könne. Schließlich sei auch mit einer Ausnahme sämtlichen Finanzierungsbestätigungen zugunsten der H.-Gruppe nicht zu entnehmen, dass sie zur Finanzierung des Arbeitsprogramms zur Aufsuchung von Erdwärme dienen sollten. Allein das nachgereichte Schreiben der S. AG vom 6. Februar 2008 beziehe sich auf das hier interessierende Geothermie-Projekt. Nach dem letzten Absatz handle es sich jedoch um keine Bestätigung, sondern die Bemerkung, die Angelegenheit müsse erst einmal besprochen werden. Es beziehe sich auch nicht auf die antragstellende Beigeladene.
Schließlich sei nach allgemeiner Meinung bei der Abwägung zwischen konkurrierenden Anträgen maßgebend zu berücksichtigen, welcher Antrag ein kurzfristiges Tätigwerden vorsehe. Danach könne nur die Erteilung der Erlaubnis an die Klägerin rechtmäßig sein, denn deren Arbeitsprogramm beinhalte einen zeitlichen Vorsprung von mindestens 10 bis 12 Monaten, auch nach Auffassung des zuständigen Bergamtes.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Landesamtes für Geologie und Bergbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 25. Juli 2008 – 3450/04-013 - und des Widerspruchsbescheids des Landesamtes für Geologie und Bergbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 2. April 2009 der Klägerin die am 9. Januar 2008 beantragte gewerbliche Erlaubnis zur Aufsuchung von Erdwärme und Kohlenwasserstoff im Feld „H.“ zu erteilen.
Hilfsweise:
den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Landesamtes für Geologie und Bergbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 25. Juli 2008 – 3450/04-013 -, der der Beigeladenen erteilten Aufsuchungserlaubnis vom 25. Juli 2008 – 3450/04/013 - und des Widerspruchsbescheids des Landesamtes für Geologie und Bergbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 2. April 2009 über den Antrag der Klägerin auf Erteilung der gewerblichen Erlaubnis zur Aufsuchung von Erdwärme und Kohlenwasserstoff im Feld „H.“ vom 9. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der Aufsuchungs-erlaubnis, da Versagungsgründe entsprechend § 11 Nr. 4 und 7 BBergG vorlägen. Demgegenüber stehe der Beigeladenen ein Anspruch auf diese Erlaubnis zu, da sie im Rahmen des Auswahlverfahrens nach § 14 Abs. 2 BBergG obsiegt habe. In diesem Verfahren stehe dem Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, welches Arbeitsprogramm zusammen mit der finanziellen Leistungsfähigkeit und unter Berücksichtigung der sonstigen bergbaulichen Tätigkeiten den Anforderungen an eine sinnvolle und planmäßige Aufsuchung am besten Rechnung trage. Hier sei der Beigeladenen der Vorrang vor dem Mitbewerber einzuräumen gewesen. Die Änderung der rechtlichen Begründung im Widerspruchsbescheid sei gemäß § 68 VwGO zulässig. Außerdem habe die Bergbehörde bereits bei der Erstprüfung festgestellt, dass Versagungsgründe vorlagen. Zunächst habe der Antrag der Klägerin keine Verpflichtungserklärung nach § 11 Nr. 4 BBergG enthalten. Es bleibe offen, ob insofern eine Auflage hätte erteilt werden können. Es sei nämlich auch die Finanzierung des Arbeitsprogramms nicht glaubhaft gemacht worden. Die vorgelegten Unterlagen seien veraltet, unschlüssig und widersprüchlich gewesen. Es bleibe unverständlich, dass die Bestätigung der C-AG nicht aktualisiert worden sei. Anders sei auch nicht zu erklären, dass der frühere Rechtsanwalt mit Schreiben vom 24. Juli 2008 erklärt habe, die R. kooperiere mit der Klägerin und wolle die geplanten Kraftwerke übernehmen, errichten und betreiben.
Auch der Finanzierungsbestätigung der Y KG vom 14. November 2008 mangele es an Eindeutigkeit. Jedenfalls würde sich daraus nur ergeben, dass die erste Bohrung finanzierbar sei und nicht das gesamte Arbeitsprogramm. Im Übrigen könnten auch aus dem ursprünglichen Erlaubnisverfahren Erkenntnisse herangezogen werden, ohne dass es auf die Wirksamkeit des ergangenen Widerrufsbescheids ankomme. Mit auslaufender Erlaubnis hätten alle anhängigen Verfahren ihre Erledigung gefunden, die dort erlangten Kenntnisse blieben aber als Fakten auch im Folgeverfahren relevant und verwertbar.
Hinsichtlich der Vorrangentscheidung zugunsten der Beigeladenen werde vorsorg-lich auf die Ausführungen in den Vermerken vom 9., 13. und 23. März 2009 Bezug genommen (S. 1111 der Akten AZ. 3450/07-009). Was die zivilrechtlich unzuläs-sige Nutzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen angehe, statuiere § 17 UWG kein Verwertungsverbot, sondern einen Straftatbestand.
Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sei durchaus hinreichend glaubhaft gemacht. Sie habe neben ihrer Bonitätsbestätigung ein aktualisiertes Schreiben der Z-Bank vorgelegt, wonach der Firmengruppe eine taugliche Kreditlinie zur freien Disposition stehe. Die Beigeladene selbst habe erklärt, dass diese Kreditlinie zur Finanzierung der Erkundung diene und bei positiven Erkun-dungsergebnissen eine Finanzierungszusage der Muttergesellschaft zu ihren Gunsten bestehe. Bohrarbeiten und Kraftwerksbau sollten dann mit Eigen- und Fremdkapital erfolgen. Zweifel an der Liquidität und Leistungsfähigkeit hätten sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht ergeben. Tochter- und Mutterunternehmen seien in Person des Geschäftsführers verknüpft; dessen Erklärungen seien beiden Unternehmen zuzurechnen.
Soweit die Klägerin vortrage, sie habe das zügigere Arbeitsprogramm, spreche dies nicht für, sondern gegen sie, denn die dort gesteckten Ziele könnten in den dargestellten Zeiträumen nicht realisiert werden.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie trägt im Wesentlichen Folgendes vor: Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufsuchungserlaubnis zu. Die Voraussetzungen hierfür seien gemäß § 7 Abs. 1 BBergG nicht erfüllt, denn es lägen Versagungsgründe nach § 11 Nr. 4 BBergG und Nr. 7 BBergG vor. Schon während der Dauer der am 10. Januar 2005 erteilten früheren Aufsuchungserlaubnis hätten sich mehrere Versagungsgründe verwirklicht. Insbesondere sei die Klägerin vor dem Widerruf der Erlaubnis ihren Meldepflichten nicht nachgekommen. Auch spreche alles dafür, dass die Finanzierung des Vorhabens seinerzeit erheblich gefährdet war. Schließlich sei damals die Aufsuchung nicht entsprechend dem vorgelegten Zeitplan ins Werk gesetzt worden. Nachvollziehbare Gründe für die verzögerte Aufsuchung seien auch aus den verschiedenen Stellungnahmen letztlich nicht zu entnehmen gewesen. Die Gründe, die zum Widerruf der ersten Aufsuchungs-erlaubnis geführt hätten, seien auch im vorliegenden Verfahren zu berück-sichtigen. So sei das Arbeitsprogramm trotz der früheren Schwierigkeiten nicht angepasst worden, Schlussfolgerungen aus den Erfahrungen in den Jahren 2005 bis 2008 seien nicht gezogen worden. Offenbar könne die Klägerin ihr Arbeitsprogramm und ihre Zeitplanung auch inhaltlich nicht verteidigen. Daher komme es auch nicht darauf an, dass die Klägerin nun im Schriftsatz vom 15. Oktober 2009 darauf hinweise, sie habe die erforderlichen Mittel nunmehr aufgebracht.
Die Erteilung der Aufsuchungserlaubnis an sie, die Beigeladene, sei rechtlich nicht zu beanstanden, denn bei ihr lägen keine Versagungsgründe vor und die Auswahlentscheidung habe letztlich lediglich zwischen einem anderen Konkurrenten und ihr stattgefunden. Die Behörde hätte daher wohl schon in diesem Prüfungsschritt die Klägerin nicht mehr mit in die Auswahlentscheidung einbeziehen müssen. Die Frage der Finanzierung durch die Beigeladene könne die Klägerin nicht beurteilen.
Dem Vorwurf der unzulässigen Nutzung von Betriebs- und Geschäfts-geheimnissen und dem Vorwurf von Scheinverhandlungen werde entschieden entgegengetreten. Die Klägerin habe ihre vermeintlichen Rechte auch zu keinem Zeitpunkt wettbewerbsrechtlich verfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere die Niederschrift vom 27. Januar 2010, sowie der vorgelegten Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 114 VwGO zulässig. Daneben steht der Klägerin auch für den Antrag auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Aufsuchungserlaubnis zunächst die Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO zu, denn da gem. § 7 Abs. 1 BBergG die gewerbliche Aufsuchungserlaubnis für ein bestimmtes Feld nur ausschließlich, d.h. nur an einen einzigen Unternehmer, erteilt werden kann, kann die Beklagte demnach nicht zur Erlaubniserteilung an die Klägerin verpflichtet werden, ohne dass gleichzeitig die der Konkurrentin erteilte Erlaubnis aufgehoben wird. Das Anfechtungsrecht geht jedoch nur so weit, wie der Klägerin selbst überhaupt zumindest ein Anspruch auf Einbeziehung in eine zu treffende Vorrangentscheidung nach § 14 BBergG zusteht, weil sie nur dann durch die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten betroffen sein kann. Eine umfassende objektive Rechtskontrolle der der Beigeladenen erteilten Aufsuchungserlaubnis unabhängig von ihrer eigenen Betroffenheit kann die Klägerin hingegen nicht verlangen.
Die Klage bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der erstrebten Aufsuchungserlaubnis und auch keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Frage des Vorrangs bei mehreren Erlaubnisbewerbern gem. § 14 BBergG, weil ihrem Antrag Versagungsgründe im Sinne von § 11 BBergG entgegenstehen.
Dabei ist zunächst klarzustellen, dass das maßgebende Datum für den Erlaubnisantrag der 25. Februar 2008 und nicht der 9. Januar 2008 ist, denn die Klägerin hat den ersten Antrag mit Schreiben vom 25. Februar 2008 ausdrücklich durch den an diesem Tag eingereichten korrigierten Antrag ersetzen wollen.
Wie der Beklagte im Widerspruchsverfahren ist auch die Kammer nach Auswertung aller einschlägigen Unterlagen und in Würdigung des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 2010 der Auffassung, dass gem. § 11 Nr. 7 BBergG der Klägerin die beantragte Erlaubnis zu versagen war, weil sie nicht glaubhaft gemacht hat, dass die für eine ordnungsgemäße Aufsuchung und der damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBergG in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten erforderlichen Mittel aufgebracht werden können. Sie hat zwar mit Antragstellung und in der Folgezeit eine Reihe von Bescheinigungen, Erklärungen und Bestätigungen vorgelegt, die Finanzierungsfragen im Zusammenhang mit dem Erdwärmeprojekt im Feld H. betreffen. Diese Schriftstücke sind – auch zusammen mit den dazu abgegebenen Erläuterungen des Geschäftsführers der Klägerin bzw. ihren verschiedenen Verfahrensbevollmächtigten in den letzten Jahren – jedoch entweder nicht aktuell genug oder nicht bestimmt genug oder vom Finanzierungsvolumen her nicht ausreichend und genügen daher weder einzeln noch zusammen zur Glaubhaftmachung, mit der bei dem Beklagten die berechtigte Erwartung begründet werden soll, dass das Projekt, einmal begonnen, auch programmgemäß zu Ende geführt werden kann und nicht wegen Finanzierungsproblemen steckenbleibt. Abgesehen davon, dass das Bundesberg-gesetz die fehlende Glaubhaftmachung zum zwingenden Versagungsgrund erklärt, hat die Bergbehörde auch gerade dann besonders auf diesen Punkt zu achten, wenn es mehr als einen Bewerber um die Aufsuchungserlaubnis gibt. Es wäre volkswirtschaftlich nämlich äußerst misslich, wenn die Erlaubnis jemandem erteilt würde, dem während ihrer Laufzeit das Geld ausgeht, und andere Bewerber abgewiesen würden, die die notwendigen Arbeiten ohne Probleme hätten finanzieren können. Die Aufsuchung und die sich daran anschließende Gewinnung der betreffenden Bodenschätze würden so erheblich verzögert, wenn nicht gar vereitelt, und dem/den Konkurrenten würden ungerechtfertigt Gewinn- und Entwicklungschancen genommen.
Die Behörde muss daher zu dem Zeitpunkt, in dem sie über den Antrag zu entscheiden hat, eine Art Prognose über die reibungslose Abwicklung stellen, bei der die Finanzierungsfrage eine erhebliche Rolle spielt. Diese Entscheidung ist schon bei Erlaubniserteilung bzw. -ablehnung, spätestens aber im Widerspruchs-bescheid zu treffen, so dass auch spätestens bis dahin die erforderlichen Unterlagen und Erklärungen zur Glaubhaftmachung vorzuliegen haben. Dieser Zeitpunkt ist in der vorliegenden Situation der Konkurrentenklage auch der für die materielle Überprüfung des Gerichts maßgebliche Zeitpunkt. Andernfalls wäre nämlich die Beigeladene als Konkurrentin weitgehend schutzlos, wenn die Klägerin noch bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens Gelegenheit hätte, sich um die Sicherung der Finanzierung zu bemühen und sie endlich doch noch genügend glaubhaft zu machen. Gegen eine solche Nachbesserungsmöglichkeit spricht ohnehin schon der Wortlaut des Gesetzes. Denn in § 11 BBergG werden Anforderungen gestellt, die gleich zu Anfang – also mit der Antragstellung - zu erfüllen sind und bei deren Fehlen der Antrag abzulehnen ist. Nur wegen der Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren, wie sie die Verwaltungs-gerichtsordnung vorsieht, kann dieser Zeitpunkt noch nach hinten verschoben werden.
Das bedeutet zunächst, dass das Gericht Unterlagen und Erklärungen, die erst im Klageverfahren zur Glaubhaftmachung der Finanzierung beigebracht wurden, nicht mehr berücksichtigen darf. Unbeachtlich ist daher das Angebot des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, er wolle dann eine neue unbeschränkte Finanzierungszusage beibringen, was für ihn kein Problem sei. Dasselbe gilt für seine Erklärung, es stehe auch genug Eigenkapital zur Verfügung.
Hinsichtlich der bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren vorliegenden Erklärungen und Schriftstücke ist Folgendes auszuführen:
Primär zu würdigen sind insofern die im Antrag vom 25. Februar 2008 benannten Finanzierungsnachweise. Nicht nur kann § 11 Nr. 7 BBergG entnommen werden, dass die konkrete Glaubhaftmachung ein Teil der Antragstellung zu sein hat. Auch der Wille der Klägerin ging ausdrücklich dahin. Im Begleitschreiben vom 25. Februar 2008 hieß es nämlich wörtlich:
„…reichen wir Ihnen einen geänderten Erlaubnisantrag ein und bitten Sie, die Version vom 09.01.2008 durch die nun vorliegende Version zu ersetzen. Das Ersetzen erachten wir als notwendig, da u.a. ein geänderter Nachweis der Finanzierung vorliegt. In diesem Zusammenhang weisen wir auch auf das Schreiben von Herrn RA Dr. H. hin, der den Finanzierungsnachweis im Original Ihnen mit dem heutigen Tag zukommen lässt“.
Unter Punkt 6 des Antrags „Finanzierung“ heißt es weiter:
„Nachweis der Finanzierung für die noch aufzuwendenden Mittel ist erbracht durch
1. Für die Bohrung durch die Unterschrift im Bohrvertrag, worin die Finanzierung für die Bohrtätigkeit sichergestellt wurde, siehe Art. 9 .1 Zahlung des Bohrvertrags. In Anhang A S.8 wurde eine Zahlungsgarantie übergeben (s. Antrag Anlage 8)
2. Bestätigung der D AG, siehe Anlage 16
3. Nachweis Eigenkapital, siehe Anlage 16“.
Als Anlage 8 wurde der Bohrvertrag beigefügt, als Anlagen 16: „Finanzierungsbescheid der D AG vom 15.02.08“ und „Angaben Eigenkapital“.
Das bedeutet zunächst, dass die dem Antrag vom 09.01.2008 noch beigefügt gewesene Bestätigung der C-AG vom 21.10.2004, die für die erste Erlaubnis im Jahre 2005 schon vorgelegt worden war, jetzt nicht mehr maßgebend sein sollte, denn die „ersetzende Version“ vom 25.02.2008 nennt anstelle dieser Bescheinigung nun gerade die neue Bescheinigung der D AG. Die Frage, ob die Bescheinigung der C-AG im Jahre 2008 überhaupt noch Gültigkeit hatte, stellt sich daher nach Auffassung des Gerichts eigentlich nicht mehr. Da dies im Verfahren jedoch noch kontrovers diskutiert worden ist, wird klarstellend darauf hingewiesen, dass auch die Kammer diese Bescheinigung von 2004 zur Glaubhaftmachung der Finanzierungssicherung für die Jahre 2008 bis 2011 für nicht geeignet hält. Zum einen ist auch dem Gericht nicht nachvollziehbar, wieso dies nicht durch eine entsprechend aktualisierte Bestätigung hatte glaubhaft gemacht werden können, wie es von den zuständigen Bergbehörden mehrfach ergebnislos gefordert worden war. Dies würde den üblichen kaufmännischen Gepflogenheiten entsprechen, während dies für die Annahme, eine unter bestimmten Umständen gegebene Finanzierungszusage eines Kreditinstituts sei auch 4 Jahre später noch ohne weiteres verbindlich, gerade nicht der Fall ist. Dem Beweisangebot (Zeugenvernehmung), die Bescheinigung sei nicht zeitlich beschränkt ausgestellt worden, war im Übrigen schon deshalb nicht nachzugehen, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die Glaubhaftmachung verstrichen ist.
Nachdem der Bohrvertrag in der dem Beklagten vorliegenden Form selbst keinen Nachweis der Finanzierung, sondern Vereinbarungen über die Zahlungs-modalitäten enthält, war nach dem Antrag vom 25. Februar 2008 vor allem die Bescheinigung von D AG vom 15. Februar 2008 der wesentliche Finanzierungsnachweis. Dieses Dokument wurde auch tatsächlich von Rechtsanwalt Dr. H. im Original am 25. Februar 2008 an den Beklagten übersandt.
Das Gericht kann jedoch die Einschätzung des Beklagten nicht beanstanden, dass damit die Finanzierung des dem Antrag der Klägerin zugrundeliegenden Arbeitsprogramms nicht glaubhaft gemacht wurde. Denn zum einen wird darin die Kreditgewährung von der Stellung der „bereits im Vorfeld besprochenen und definierten Sicherheiten nach den Kriterien unseres Hauses“ abhängig gemacht. Worum es sich dabei handelt und ob diese Sicherheiten von der Klägerin beigebracht werden können, entzieht sich der Kenntnis des Beklagten und des Gerichts, denn die Klägerin hat insofern nichts vorgelegt oder vorgetragen. Das wäre jedoch im Rahmen der Glaubhaftmachung erforderlich gewesen, damit erkennbar wird, wie konkret die Kreditzusage ist.
Dazu kommt, dass sich die Bescheinigung nur auf die Erstbohrung im Rahmen des Geothermieprojekts H. bezieht, wofür 7 Mio. Euro zur Verfügung gestellt werden könnten. Das Arbeitsprogramm selbst, das Gegenstand des Antrags ist, umfasst aber weitere Aufsuchungsphasen, insbesondere weitere Bohrungen innerhalb des 3-Jahres-Zeitraums, für den die Erlaubnis beantragt wurde. Selbst wenn man sich zugunsten der Klägerin bei der Frage der Finanzierbarkeit auf einen Teil des Arbeitsprogramms beschränken wollte, so wäre es jedenfalls mit einer einzigen Bohrung nicht getan. Allein um die sog. Fündigkeit – als Voraussetzung einer späteren Rohstoffgewinnung – feststellen zu können, bedarf es nach den überzeugenden Ausführungen der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung mindestens einer zweiten Bohrung, zu deren Finanzierung im Antrag der Klägerin nichts dargelegt, erst recht nichts glaubhaft gemacht ist. Die Kosten dieser beiden erforderlichen Bohrungen werden vom Beklagten jedoch mit mehr als den in Aussicht gestellten 7 Mio. Euro beziffert, nämlich mit zwischen 10 und 15 Mio. Euro.
Dies hat auch der Geschäftsführer der Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt, sondern darauf verwiesen, dass ihn zunächst nur das Ergebnis der ersten Bohrung interessiere, weil die Klägerin, wenn es unbefriedigend sei, das Vorhaben nicht weiterverfolgen wolle. Bei erfolgreicher Erstbohrung werde hingegen die weitere Finanzierung völlig unproblematisch sein.
Soweit im Antrag noch auf einen Eigenkapitalnachweis verwiesen wird, hat sich nicht vollständig klären lassen, um was für Unterlagen es sich dabei handelte. Kontoauszüge liegen dem Beklagten nicht vor; es ist auch aus den Akten nicht ersichtlich, dass solche seinerzeit vorgelegen hätten und zurückgereicht worden wären. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in der Gerichtsverhandlung auf einen Internetausdruck der homepage der Firma „a“ verwiesen hat, so war dieser in den Akten des Beklagten vorhanden. Er war wohl schon im Laufe des Jahres 2007 vorgelegt worden, als es um die Verlängerung bzw. den Widerruf der ersten Erlaubnis ging. Dort ist - als Adressatin ? - die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin bezeichnet. Mit diesem Ausdruck, dessen Inhalt sich nicht ohne Weiteres erschließt, braucht sich das Gericht aber nicht auseinanderzusetzen, denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, welcher Zusammenhang insoweit mit Vermögensverhältnissen der Klägerin (Eigenkapital) bestehen soll, zumal die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin nach ihrem in den Akten befindlichen beruflichen Lebenslauf dieser Firma nur von 1998 bis 2003 angehörte.
Auch die sog. B.-Auskunft vom 27. November 2007, die möglicherweise als „Eigenkapitalnachweis“ dem Antrag vom 25. Februar 2008 beigefügt war, ist nicht geeignet darzutun, dass die Klägerin etwa aus eigenen Mitteln die Aufsuchung finanzieren könnte. Es handelt sich im Wesentlichen nur um Angaben zu Stammkapital, Umsatz, Geschäftsbereich und Betriebshistorie der Klägerin. Dass dort auch noch das Stammkapital der Fa. „a“ aufgeführt wird – und zwar im Zusammenhang mit „anderen Funktionen“ der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin und nach dem Stand des Handelsregisters vom 29.01.2003 -, ist für die Frage, inwieweit Eigenkapital der Klägerin bzw. ihres Geschäftsführers für das Projekt in H. zur Verfügung steht, völlig bedeutungslos.
Auch die später noch eingereichten weiteren Schriftstücke vermögen nicht im Sinne von § 11 Nr. 7 BBergG glaubhaft zu machen, dass die für eine ordnungsgemäße Aufsuchung und die damit in Zusammenhang stehenden Arbeiten notwendigen Mittel aufgebracht werden können. Am konkretesten ist hier das Schreiben der Y KG an die Klägerin vom 14. November 2008 in Verbindung mit der an diese KG gerichtete Bestätigung der X-Bank vom 21. Oktober 2008. Daraus kann entnommen werden, dass Y KG bereit sind, die ihnen zur Verfügung stehende freie Liquidität bzw. freie Kreditlinie von 5 Mio. Euro für die Umsetzung des Arbeitsprogramms im Claim H. zu investieren. Auch das betrifft jedoch nur die erste Bohrung (vgl. auch die Formulierung im Schreiben der X-Bank) und reicht daher eindeutig nicht aus, die ordnungsgemäße Aufsuchung entsprechend dem mit dem Erlaubnisantrag eingereichten Arbeitsprogramm zu finanzieren. Insoweit wird auf die oben gemachten Ausführungen zur Bestätigung der D AG Bezug genommen, die hier genauso gelten. Im Übrigen ergibt sich aus dem Schreiben der X-Bank vom 21.Oktober 2008 auch, dass dadurch deren frühere Bestätigung vom 20. November 2007 (nach deren Inhalt noch 7 Mio. Euro zur Verfügung gestanden hatten), abgeändert bzw. ersetzt wurde.
Soweit der Klägerin verschiedene Zusagen vorliegen, wonach finanzierungs-bereite Interessenten für den etwaigen späteren Bau von Geothermiekraftwerken vorhanden sind, besagt das für das derzeitige bergrechtliche Stadium der Aufsuchung nichts. Dies betrifft erst die erhoffte nachfolgende Gewinnung von Erdwärme, die von der Aufsuchungserlaubnis nicht umfasst wird, sondern nur aufgrund einer eigens zu erteilenden Bewilligung nach § 8 BBergG in Angriff genommen werden kann.
Der Beklagte hat also im Widerspruchsbescheid, dessen Begründung gem. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgebend ist, zu Recht das Vorliegen des Versagungs-grundes nach § 11 Nr. 7 BBergG angenommen. Daher kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Erteilung der Aufsuchungserlaubnis an die Klägerin auch der weitere Versagungsgrund des § 11 Nr. 4 BBergG entgegen-steht, weil sie sich nicht bereits mit dem Antrag explizit verpflichtet hat, die Ergeb-nisse der Aufsuchung unverzüglich nach deren Abschluss, spätestens beim Erlöschen der Erlaubnis der Behörde auf Verlangen bekanntzugeben. Der Wort-laut des Gesetzes spricht aber dafür, dass es sich bei dieser grundsätzlichen Verpflichtungserklärung um einen notwendigen Bestandteil des Erlaubnisantrags handelt, während das Auskunftsverlangen der Behörde und der für die Auskunfts-erteilung bestimmte Zeitpunkt im Wege der Auflage in die Erlaubnis aufgenommen werden können (Boldt/Weller, Kommentar zum BBergG, Rn. 7 zu § 11). Eine andere Frage ist allerdings, ob die Behörde einem Antragsteller, der es zunächst versäumt hat, eine solche Verpflichtungserklärung abzugeben, eine Nachbes-serungsmöglichkeit einräumt (vgl. § 25 VwVfG).
Das oben dargelegte Vorliegen des Versagungsgrundes aus § 11 Nr. 7 BBergG zieht zwingend die Ablehnung des Erlaubnisantrags der Klägerin vom 25. Februar 2008 und damit die Abweisung der auf Erteilung der Aufsuchungserlaubnis gerichteten Verpflichtungsklage nach sich.
Dem mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Begehren der Klägerin auf erneute Entscheidung über ihren Erlaubnisantrag kann ebenfalls nicht stattgegeben werden. Das Gericht hat bereits im Schreiben vom 12. Januar 2010 darauf hingewiesen, dass es dazu nur kommen kann, wenn weder dem Antrag der Klägerin noch dem der Beigeladenen Versagungsgründe entgegenstehen und somit eine Vorrangentscheidung gem. § 14 BBergG zu treffen wäre. Nachdem diese Voraussetzung seitens der Klägerin jedoch nicht erfüllt ist, kann auch dieser Antrag nicht zum Erfolg führen.
Gleichzeitig ist auch der Anfechtungsantrag hinsichtlich der der Beigeladenen am 25. Juli erteilten Erlaubnis abzulehnen, denn wie eingangs schon dargelegt, steht der Klägerin ein Anfechtungsrecht nur zu, soweit diese Erlaubnis an die Konkurrentin geeignet ist, die Klägerin in ihren eigenen Rechten zu verletzen. Da der Klägerin gegenüber die Erlaubnis aber unabhängig von dem Vorhandensein von Mitkonkurrenten zu versagen war, hat die Erlaubniserteilung an Dritte keine rechtlichen Auswirkungen auf sie.
Als im Verfahren Unterlegene hat die Klägerin gem. §§ 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da die Beigeladene durch Stellung eines Sachantrags ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es ferner der Billigkeit, der Klägerin auch deren außergerichtliche Kosten aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 125.000 festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziff. 2.1.1. bzw. 11.1.3. des sog. Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichte, NVwZ 2004, 1327 ff. in entsprechender Anwendung: 2,5 % des von der Klägerin veranschlagten Investitionsaufwandes von 5 Mio. Euro).
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 VwGO
§§ 708 ff. ZPO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 11 BBergG
§ 68 VwGO
§ 17 UWG
§ 114 VwGO
§ 14 BBergG
§ 8 BBergG
§ 25 VwVfG
§ 14 Abs. 2 BBergG
§ 11 Nrn. 3 und 7 BBergG
§ 11 Nr. 3 und 7 BBergG
§ 11 Nr. 4 BBergG
§ 11 Nr. 7 BBergG
§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 11 Nr. 4 und 7 BBergG
§ 7 Abs. 1 BBergG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBergG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327