Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-26, Aktenzeichen 327 O 314/21
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2023:0126.327O314.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 82.442,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.03.2022 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.045,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.03.2022 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 88.165,36 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht auf Auszahlung bzw. Schadensersatz im Zusammenhang mit Genussrechtsbeteiligungen, hilfsweise auf Abrechnung jener Beteiligungen und – im Wege der Stufenklage – Zahlung, sowie Anwaltskostenersatz in Anspruch.
Die Klägerin zeichnete unter der Vertragsnummer VAG ... vinkulierte Genussrechte in Höhe von 2.000,00 € vom Typ "... AbsoluteReturn Fund 4J" und unter der Vertragsnummer VAG ... vinkulierte Genussrechte in Höhe von 21.600,00 € vom Typ "... Global High Yield Fund 450" bei der T1 I. AG, einer Aktiengesellschaft österreichischen Rechts. Ferner zeichneten bei letzterer vinkulierte Genussrechte vom Typ "... Global High Yield Fund 450" die S. B. (in Höhe von 36.000,00 €; Vertragsnummer: VAG ...), die K. T. (in Höhe von 24.000,00 €; Vertragsnummer: VAG ...) und der A. T. (in Höhe von 24.000,00 €; Vertragsnummer: VAG ...) und die K. T. zudem vinkulierte Genussrechte in Höhe von 4.672,00 € vom Typ "... AbsoluteReturn Fund 4J" (Vertragsnummer: VAG ...). Hinsichtlich der Verträge Dritter mit der T1 I. AG legt die Klägerin zu ihren Gunsten erfolgte Abtretungsvereinbarungen im Hinblick auf die mit dieser Klage geltend gemachten Ansprüche vor.
Die T1 I. AG wurde im Jahr 2013 in eine GmbH österreichischen Rechts umgewandelt, die schließlich mit Wirkung zum 31.12.2018 auf die Beklagte, eine Gesellschaft nach dem Recht Englands und Wales, verschmolzen wurde.
In den Genussrechtsbedingungen "... AbsoluteReturn 2007" finden sich auszugsweise folgende Regelungen:
"§ 6 Laufzeit, Rückzahlung, Kündigung
1. Die Laufzeit der Genussrechte ist unbegrenzt. Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf von einem Geschäftsjahr seit der Begebung der Genussrechte (§ 3 Abs. 2) (Mindestvertragsdauer) zum Ende eines Geschäftsjahres möglich (Laufzeitende), nachfolgend jeweils zum Ablauf des folgenden Geschäftsjahres.
2. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.
3. […]
4. Die Rückzahlung der Genussrechte erfolgt zu 100 % des Nennbetrages abzüglich einer etwaigen Verlustanteils gem. § 5 dieser Bedingungen (Rückzahlungsbetrag). Der Rückzahlungsanspruch ist drei Monate nach dem Laufzeitende fällig. Im Übrigen gilt § 4 Abs. 5 S. 2 dieser Bedingungen sinngemäß.
[…]
§ 8 Bestandsschutz
1. Der Bestand der Genussrechte wird vorbehaltlich § 5 dieser Bedingungen im Falle der Beteiligung der Gesellschaft an einem Umwandlungsvorgang oder Bestandsübertragung der Gesellschaft nicht berührt.
2. Im Falle einer Maßnahme nach Absatz 1 sind den Genussrechtsinhabern gleichwertige Rechte an dem neuen/übernehmenden Rechtsträger einzuräumen.
§ 13 Schlussbestimmungen
1. Die Genussrechtsbedingungen sowie alle sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten bestimmen sich ausschließlich nach dem Recht der Republik Österreich.
2. Erfüllungsort ist Sitz der Gesellschaft. Gerichtsstand ist – soweit gesetzlich zulässig – ebenfalls Sitz der Gesellschaft. Die Gerichtsstandsvereinbarung beschränkt nicht das Recht eines Genussrechtsinhabers, Verfahren vor einem anderen zuständigen Gericht anzustrengen. Ebenso wenig schließt die Einleitung von Verfahren an einem oder mehreren Gerichtsständen die Einleitung von Verfahren an einem anderen Gerichtsstand aus, falls und soweit dies rechtlich zulässig ist.
[…]".
In den Genussrechtsbedingungen zu dem Produkt "... Global High Yield Fund 450" finden sich auszugsweise folgende Regelungen:
1. Die Laufzeit der Genussrechte ist unbegrenzt. Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf von 5 Geschäftsjahren seit Begebung der Genussrechte (§ 3 Abs. 2) (Mindestvertragsdauer) zum Ende eines Geschäftsjahres möglich (Laufzeitende), nachfolgend jeweils zum Ablauf des folgenden Geschäftsjahres. […]
2. Die Kündigungsfrist beträgt 2 Jahre.
4. Die Rückzahlung der Genussrechte erfolgt zu 100 % des Nennbetrages abzüglich eines etwaigen Verlustanteils gemäß § 5 dieser Bedingungen (Rückzahlungsbetrag). Der Rückzahlungsanspruch ist nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 dieser Bedingungen fällig.
1. Der Bestand der Genussrechte wird vorbehaltlich § 5 dieser Bedingungen im Fall der Beteiligung der Gesellschaft an einem Umwandlungsvorgang oder Bestandsübertragung der Gesellschaft nicht berührt.
2. Im Falle einer Maßnahme nach Abs. 1 sind den Genussrechtsinhabern gleichwertige Rechte an dem neuen/übernehmenden Rechtsträger einzuräumen.
Für die weiteren Einzelheiten beider Genussrechtsbedingungen wird auf die dazu von der Klägerin vorgelegte Anlage (im Anlagenheft "Aktivseite") Bezug genommen.
Die Klägerin sowie die S. B., der A. T. und die K. T. (im Hinblick auf deren Beteiligungen vom Typ "... Global High Yield Fund 450") kündigten ihre jeweiligen Beteiligungen außerordentlich und fristlos mit Anwaltsschreiben vom 30.06.2021 (Klägerin, S. B., A. T.) bzw. 28.07.2021 (K. T.). Mit Schreiben vom 23.10.2017 bestätigte die T1 I. GmbH der K. T. zudem, deren Kündigung ihrer Genussrechtsbeteiligung vom Typ "... AbsoluteReturn Fund 4J" fristgerecht erhalten und zum 31.12.2018 vorgemerkt zu haben, und wies sie ferner darauf hin, dass mit der Abwicklung der Kündigung erst nach Feststellung des Jahresabschlusses 2018 begonnen werden könne.
Mit Wirkung zum 31.12.2018 wurde die T1 I. GmbH grenzüberschreitend auf die Beklagte verschmolzen und in der Folgezeit aus dem österreichischen Handelsregister gelöscht.
Mit Schreiben aus Februar 2019, in deren Fußzeile jeweils Firma und Anschrift der Beklagten benannt sind und in deren Briefkopf sowie nach den Worten "Mit freundlichen Grüßen" es jeweils "T1 Anlegerverwaltung" heißt, wurden der Klägerin und den Zedenten jeweils mitgeteilt, dass deren Genussrechte infolge einer Restrukturierung in Aktien der Beklagten mit einem dort jeweils näher bezeichneten rechnerischen Wert der jeweiligen Genussrechte umgewandelt worden seien. Hieraus ergäben sich dort jeweils näher bezeichnete Mengen an "Stammaktien B" zu einem Nennwert von 0,001 € an der Beklagten. Die Angabe des rechnerischen Werts der Genussrechte ist dort jeweils mit einer Fußnote mit der Ziffer 3 versehen, die wie folgt aufgelöst wird: "Der Berechnung des rechnerischen Wertes zum Stand 31.12.2018 liegen die Werte der Rechnungslegung mit Stand vom 31.12.2018 zugrunde."
Daraufhin ließen die Klägerin und die Zedenten die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 30.06.2021 und vom 28.07.2021 an die aus dem Passivrubrum ersichtliche Anschrift der Beklagten in L. jeweils zur Zahlung wie aus diesen Schreiben jeweils ersichtlich auffordern. Hierauf reagierte die Beklagte nur teilweise - unter Zurückweisung der jeweiligen Zahlungsbegehren - mit Schreiben vom 27.07.2021.
Die Klageschrift vom 29.10.2021 ist den Beklagtenvertretern am 23.03.2022 zugestellt worden.
Die Klägerin behauptet, die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten hätten ihre Geschäftstätigkeit auf Deutschland ausgerichtet. Nach Kündigung der o. g. Genussrechtsbeteiligungen schulde die Beklagte ihr, der Klägerin, aus eigenem und abgetretenem Recht nach den jeweiligen Genussrechtsbedingungen bzw. im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der erfolgten Einlagen bzw. deren jeweils mitgeteilten Wertes, hilfsweise Abrechnung der Beteiligungen und – im Wege der Stufenklage – Zahlung, sowie den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 86.489,85 Euro zuzüglich Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, somit dem 24.03.2022, zu zahlen,
2. hilfsweise
a) die Beklagte zu verurteilen, die Genussrechtsbeteiligung der Zedentin K. T. zu der Vertragsnummer VAG ..., auf den letzten Bilanzstichtag vor Kündigung, somit den 31.12.2018 abzurechnen;
b) die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, das abgerechnete Auseinandersetzungsguthaben an die Klägerin zur Auszahlung zu bringen, zuzüglich Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
c) die Beklagte zu verurteilen, die Genussrechtsbeteiligungen der Klägerin zu den Vertragsnummern VAG ... und VAG ..., der Zedentin K. T. zu den Vertragsnummern VAG ... und VAG ..., der Zedentin S. B. zu der Vertragsnummer VAG ... und des Zedenten A. T.s zu der Vertragsnummer VAG ... auf den letzten Bilanzstichtag vor Kündigung, somit den 31.12.2018, abzurechnen, hilfsweise auf den Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung am 01.03.2019;
d) die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, das abgerechnete Auseinandersetzungsguthaben an die Klägerin zur Auszahlung zu bringen, zuzüglich Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den verbleibenden Rest der entstandenen außergerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 2.160,03 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Klage sei bereits unzulässig. Das angerufene Gericht sei aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Austritts des Vereinigten Königreichs aus der EU (sog. BREXIT) unzuständig, da insbesondere die Vorschriften der EuGVVO, u. a. Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO, hier keine Anwendung fänden. Die Klage sei überdies unbegründet. Die Umwandlung auf Beklagtenseite sei rechtmäßig und wirksam erfolgt. Gesetzliche Grundlage hierfür sei § 96 Abs. 2 des österreichischen GmbHG in Verbindung mit § 226 Abs. 3 des österreichischen AktG. Demnach seien den Inhabern von Genussrechten bei einer Verschmelzung gleichwertige Rechte zu gewähren. Dies sei hier erfolgt. Die Aktien der Beklagten gewährten – ebenso wie die Genussrechte – einen Anteil an Gewinn und Verlust ohne Nachschusspflicht. Zwar seien die Aktien der Beklagten nicht kündbar. Dafür bestehe ein Rückgaberecht an die Beklagte zum Nominalwert, was eine wirtschaftlich gleichgestellte Beendigungsmöglichkeit darstelle. Ohnehin kenne das Recht von England und Wales keine Genussrechte, weshalb die Einräumung gleichartiger Rechte ausreichend sei. Der Wert der Genussrechte sei durch Verluste der Rechtsvorgängerin der Beklagten, an denen die Genussrechte teilnähmen, völlig aufgezehrt. Dies ergebe sich aus der Bilanz der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum 31.12.2017 und der entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnung. Die Genussrechte seien im Laufe des Jahres 2018 auch nicht wiederaufgefüllt worden. Für 2018 sei keine Bilanz mehr erstellt worden, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits mit Wirkung zum 31.12.2018 auf die Beklagte verschmolzen worden sei. Hierauf komme es aber nicht an, weil ohnehin die Klägerin für ein Wiederauffüllen der Genussrechte darlegungs- und beweisbelastet sei.
Die Kammer entscheidet mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO auf Grund des Sachstands vom 02.12.2022.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (hierzu unten I), in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe auch begründet und unterlag im Übrigen der Abweisung (hierzu unten II).
I. Die Klage ist zulässig; insbesondere ist das Landgericht Hamburg international und örtlich zuständig.
a) Die Gerichtsstandsvereinbarung in § 13 Nr. 2 der jeweiligen Genussrechtsbedingungen steht der Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg nicht entgegen. Bereits nach ihrem Wortlaut beschränkt diese Vereinbarung nicht das Recht eines Genussrechtsinhabers, Verfahren vor einem anderen zuständigen Gericht anzustrengen. Anderes zuständiges Gericht ist hier das Landgericht Hamburg.
b) Die Zuständigkeit folgt auch noch nach dem sog. BREXIT aus den Artt. 17 Abs. 1 lit. c), 18 Abs. 1 EuGVVO als Schutzgerichtsstand, auf den sich Verbraucher mit Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der EU auch in sog. Drittstaatenkonstellationen berufen können (vgl. dazu auch den Erwägungsgrund 14 Satz 2 zur EuGVVO). Die Klägerin ist (wie es auch die Zedenten sind) Verbraucherin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die T1 I. AG, hat ihre Geschäftstätigkeit auf Deutschland ausgerichtet. Eine Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten und auch der Beklagten selbst auf Deutschland im Sinne des Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO folgt bereits daraus, dass Anleger in Deutschland angeworben wurden und (auch) die Beklagte unter einem Züricher Briefkopf mit Londoner Impressum in der Fußzeile an die Klägerin und die Zedenten in Deutschland in deutscher Sprache abgefasste Geschäftsbriefe versendete und ein gleichfalls in diesen Schreiben angegebenes Konto bei der F. Sparkasse unterhielt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die T1 I. AG im Rahmen ihrer auf Deutschland ausgerichteten Geschäftstätigkeit lediglich Anlegergelder eingenommen und diese nicht auch in Deutschland wieder investiert hat. Bereits dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO ist nicht zu entnehmen, dass die auf den anderen Mitgliedsstaat ausgerichtete Tätigkeit das Aktivgeschäft betreffen muss. Eine solche einschränkende Auslegung wäre auch mit Blick auf den Verbraucherschutzzweck der EuGVVO (vgl. Erwägungsgrund 18 zur EuGVVO) jedenfalls dann unzulässig, wenn – wie hier – das auf die Verbraucher in einem anderen Mitgliedsstaat ausgerichtete Geschäft gerade die Einnahme von Anlegergeldern betrifft und einen wesentlichen Teil der unternehmerischen Tätigkeit ausmacht. Da die Beklagte infolge der Verschmelzung der T1 I. GmbH, die aus der T1 I. AG hervorgegangen war, Rechtsnachfolgerin derselben geworden ist, ist der Verbrauchergerichtsstand auch gegen die Beklagte begründet, ohne dass es darauf ankäme, ob diese selbst ihre Geschäftstätigkeit auf Deutschland ausrichtet.
c) Die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg nach Art. 17 Abs. 1 lit. c), 18 Abs. 1 EuGVVO erfasst die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auch insoweit, als sie auf Deliktsrecht gestützt sind. Im Verbrauchergerichtsstand können nämlich neben vertraglichen Ansprüchen auch weitere Ansprüche geltend gemacht werden, die eine so enge Verbindung zu dem Vertrag aufweisen, dass sie sinnvoll nicht von dem Vertrag getrennt betrachtet werden können (EuGH, Urteil vom 11.07.2002 – C-96/00 – Gabriel, NJW 2002, 2697 Rn. 56 [zum EuGVÜ]; BGH, Urteil vom 21.05.2011 – VI ZR 154/10, EuZW 2011, 723, Rn. 32 [zum LugÜ]; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, Art. 17 EuGVVO Rn. 1). Dies ist bei den von der Klägerin geltend gemachten deliktischen Ansprüchen der Fall, weil sich diese sämtlich auf die von ihr und den Zedenten gehaltenen Genussrechte beziehen und daher nicht sinnvoll von der vertraglichen Beziehung getrennt betrachtet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2011 – VI ZR 154/10, EuZW 2011, 723, Rn. 33, zur Verbindung zwischen Vermögensverwaltungsvertrag und Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 KWG).
II. Die Klage ist in dem aus dem Tenor zu den Ziff. 1 und 2 ersichtlichen Umfang auch begründet und unterlag im Übrigen der Abweisung.
1. Der Anspruch auf Rückzahlung der von der Klägerin und den Zedenten auf ihre jeweiligen Anlagen eingezahlten Anlagebeträge, der sich aus Vertrag bzw. aus einer vertraglichen Schadensersatzpflicht ergibt, unterliegt österreichischem Recht. Die Rechtswahlklausel in § 13 Nr. 1 der Genussrechtsbedingungen ist wirksam. Ihre Wirksamkeit ist unabhängig davon, ob auf den hier in Rede stehenden Vertragsschluss die Art. 27 ff. EGBGB a. F. oder die Rom-I-VO Anwendung finden bzw. findet, nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen (Art. 27 Abs. 4 EGBGB a. F. i. V. m. Art. 31 EGBGB a. F. [die Verbraucherschutzvorschrift des Art. 29 EGBGB a. F. galt nur für Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen oder für Verträge über die Finanzierung solcher Geschäfte] bzw. Artt. 3 Abs. 5, 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO). § 13a Abs. 1 des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes (öKSchG) unterwirft nur die Rechtswahl in AGB zugunsten des Rechts eines Nicht-EWR-Mitgliedsstaats einer strengeren Kontrolle bzw. erklärt diese für teilweise unwirksam. Hieraus folgt e contrario, dass die Wahl des Rechts eines EWR-Mitgliedsstaats, hier des österreichischen Rechts selbst, grundsätzlich auch gegenüber Verbrauchern in AGB möglich ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Rechtswahl nach den Maßstäben des österreichischen Rechts überraschend im Sinne von § 13a Abs. 2 öKSchG i. V. m. § 864a öABGB wäre (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 02.09.2014 – 327 O 187/14, Rn. 26 – juris, zu § 305c BGB, wonach die Wahl des Rechts am Sitz des Verwenders grundsätzlich nicht überraschend ist).
2. Die Klägerin hat - aus eigenem und abgetretenem Recht - einen Anspruch auf Rückzahlung der Anlagebeträge, indes jeweils nicht über diese hinaus in Höhe der von der Beklagten in den Schreiben aus Februar 2019 jeweils mitgeteilten "rechnerische[n] Wert[e]" der Genussrechte, da bereits unklar ist, woraus sich diese ergeben sollen, aus § 6 Nr. 4 der jeweiligen Genussrechtsbedingungen, sofern die Genussrechtsbeteiligungen nicht wirksam in Aktien der Beklagten umgewandelt wurden, und unter dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Schadensersatzpflicht im Falle einer wirksamen Umwandlung der Genussrechtsbeteiligungen in Aktien der Beklagten. Da der Klägerin in beiden genannten Konstellationen ein Anspruch in derselben Höhe zusteht, braucht die Kammer nicht zu entscheiden, ob die Umwandlung der Genussrechte in Aktien der Beklagten wirksam war. Die Voraussetzungen dafür, dass der Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzbetrag geringer als der Anlagebetrag der Genussrechte anzusetzen wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt.
a) Es spricht einiges dafür, dass die Umwandlung der Genussrechte in Aktien der Beklagten unwirksam ist, weil weder die Voraussetzungen des § 8 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen noch die Voraussetzungen des § 226 Abs. 3 des österreichischen Aktiengesetzes (öAktG) erfüllt sind. Die Aktien der Beklagten sind nicht gleichwertig mit einer Genussrechtsbeteiligung.
Dies folgt insbesondere aus der fehlenden Kündigungsmöglichkeit der Aktien. Die Möglichkeit des Genussrechtsinhabers, seine Genussrechtsbeteiligung – wenn auch nach einem zeitlichen Kündigungsausschluss und mit langer Frist – zu kündigen, stellt eine wesentliche Begrenzung des Risikos seiner Anlage dar. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass nach § 6 Nr. 4 der jeweiligen Genussrechtsbedingungen die Rückzahlung nach Kündigung grundsätzlich zum Nennbetrag erfolgen sollte, es sei denn, das Genussrecht nimmt an einem Verlust der Gesellschaft teil, wofür die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist.
Demgegenüber stellt die Rücknahmeverpflichtung der Beklagten hinsichtlich ihrer eigenen Aktien zum Nominalwert keine gleichwertige Beendigungsmöglichkeit des Investments der Klägerin und der Zedenten dar. Denn die Beklagte hat den Nominalwert der Aktien – im Übrigen auf nicht nachvollziehbarer Berechnungsgrundlage – auf 0,001 € je Aktie festgelegt, so dass die Rücknahme der Aktien auf der Grundlage der Schreiben der Beklagten aus "Februar 2019" jeweils gegen Rückzahlungen erfolgen würde, die bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht im Mindesten eine sinnvolle Beendigungsmöglichkeit darstellten.
b) Geht man hingegen davon aus, dass die Umwandlung der Genussrechte in Aktien der Beklagten trotz der fehlenden Gleichwertigkeit wirksam war, ergibt sich der Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des vertraglichen Schadensersatzes.
Nach österreichischem Recht ist gemäß § 1295 Abs. 1 öABGB derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der eine Vertragspflicht verletzt. Hierbei kann es sich auch um die Verletzung vertraglicher Schutzpflichten handeln (Welser, Bürgerliches Recht Band II, 13. Aufl. 2007, S. 87 f.).
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wäre verpflichtet gewesen, bei einer Umwandlung § 8 der jeweiligen Genussrechtsbedingungen zu beachten und der Klägerin und den Zedenten gleichwertige Rechte einzuräumen. Wenn das Recht von England und Wales keine Genussrechte kennt, wäre die entsprechende Rechtspflicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten dahin gegangen, eine Verschmelzung auf eine Gesellschaft einer Rechtsordnung, die keine gleichwertigen (Genuss-)Rechte kennt, zu unterlassen. Keinesfalls kann es der Emittentin gestattet sein, sich der Pflicht nach § 8 der Genussrechtsbedingungen zu entziehen, indem sie sich an einer Umwandlung beteiligt, die dazu führt, dass ein Recht zur Anwendung kommt, welches keine gleichwertigen Rechte kennt.
Diese Pflicht hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten verletzt und schuldet der Klägerin (aus eigenem und abgetretenem Recht) daher Schadensersatz. Diese Schadensersatzpflicht trifft nunmehr die Beklagte als Rechtsnachfolgerin. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie stünde, wenn ihre und der Zedenten Genussrechte nicht in Aktien der Beklagten umgewandelt worden wären.
c) Der Anspruch besteht in Höhe der jeweiligen Anlagebeträge der Genussrechtsbeteiligungen. Die Voraussetzungen einer Verlustteilnahme nach § 6 Nr. 4 in Verbindung mit § 5 der jeweiligen Genussrechtsbedingungen hat die Beklagte – die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist – schon nicht hinreichend schlüssig dargelegt.
Insoweit ist die Beklagte ihrer Darlegungslast durch Vorlage der Bilanz zum 31.12.2017 und der zugehörigen Gewinn- und Verlustrechnung nicht nachgekommen, da für die Frage der Verlustteilnahme der 31.12.2018 (Stichtag der Verschmelzung auf die Beklagte) maßgeblich wäre. Zwar hat die Beklagte behauptet, das Genussrechtskapital sei im Jahr 2018 nicht wiederaufgefüllt worden, und meint sie, die Klägerin sei für ein etwaiges Wiederauffüllen darlegungs- und beweisbelastet. Das ist aber unzutreffend, weil die Minderung des Rückzahlungsbetrags nach § 6 Nr. 4 der Genussrechtsbedingungen eine für die Beklagte günstige Rechtsfolge ist, weshalb sie für das Vorliegen der entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelastet ist. Hierfür genügt die schlichte Behauptung, es habe keine Wiederauffüllung stattgefunden, nicht. Insoweit sind auch die Schreiben der Beklagten aus Februar 2019 zu berücksichtigen, in welchen diese den "rechnerischen Wert" der jeweiligen Genussrechte zum 31.12.2018 angegeben und hierzu in der Fußnote auf die Rechnungslegung mit Stand vom 31.12.2018 verwiesen hatte, so dass sie auch vor diesem Hintergrund hätte darlegen müssen, warum und gegebenenfalls inwieweit der von ihr selbst angegebene "rechnerische Wert" für den Rückzahlungsbetrag gänzlich ohne Bedeutung sein soll.
3. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB als lex fori in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.
4. Der von der Klägerin ferner geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unterliegt als Nebenanspruch ebenfalls dem österreichischen Sachrecht als Vertragsstatut und folgt aus § 1333 Abs. 2 öABGB. Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen. Hierzu gehören die Kosten eines anwaltlichen Mahnschreibens (Größ, in: Kletečka/Schauer, ABGB-Onlinekommentar, Stand 01.07.2018, § 1333 Rn. 14). Er ist indes lediglich in der aus dem Tenor zu Ziff. 2 ersichtlichen Höhe - namentlich einer nach Anrechnung einer 0,75-fachen Geschäftsgebühr verbleibenden 0,55-fachen Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert in Höhe von 82.442,96 € nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer - begründet, da vorliegend lediglich eine 1,3-fache Geschäftsgebühr angemessen war. Auch insoweit folgt der geltend gemachte Zinsanspruch sodann aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB als lex fori in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.
5. Über die Hilfsanträge war nicht zu entscheiden, da diese nur für den – hier nicht gegebenen – Fall, dass das Gericht davon ausgeht, "dass ein Zahlungsanspruch mangels Abrechnung zum 31.12.2018 noch nicht begründet ist", gestellt sind.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 (analog) ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätzen 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 KWG
§ 305c BGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB
§ 13a Abs. 1 des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes
§ 8 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen noch die Voraussetzungen des § 226 Abs. 3 des österreichischen Aktiengesetzes
Art. 17 EuGVVO
Art. 27 ff. EGBGB
Art. 27 Abs. 4 EGBGB
Art. 31 EGBGB
Art. 29 EGBGB
Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2697
14a U 3/23
VI ZR 154/10
27 O 187/14