Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-15, Aktenzeichen 10 Sa 543/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:1215.10SA543.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. Juli 2011, Az.: 2 Ca 2352/10, teilweise abgeändert und wie folgt neu fasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 1. April 2007 Vergütung nach Vergütungsgruppe VI b BAT und ab 1. März 2010 nach Entgeltgruppe 6 TV-L zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den jeweils rückständigen Bruttodifferenzbeträgen zwischen den Vergütungsgruppen VII und VI b BAT bzw. den Entgeltgruppen 5 und 6 TV-L für die Monate bis einschließlich Oktober 2010 seit dem 03.11.2010 und für die Monate ab November 2010 ab dem Ersten der jeweiligen Folgemonate zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 3.076,20 festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin im Wege des Bewährungsaufstiegs ab dem 01.07.2005 Vergütung nach VergGr. VI b BAT bzw. ab dem 01.03.2010 nach Entgeltgruppe 6 TV-L zusteht.
Die Klägerin (geb. am … 1962) ist seit dem 01.01.1982 bei der beklagten D. (D.) bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiterin zu einem Bruttomonatsgehalt von ca. € 2.000,00 mit einer Arbeitszeit von zuletzt 30 Wochenstunden im Regionalzentrum in Z. beschäftigt. Beide Parteien sind nicht tarifgebunden. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 15.02.1990 haben die Parteien - soweit vorliegend von Interesse - folgendes vereinbart:
„§ 2
Der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in der Fassung des Bundes und der Länder wird einschließlich der ihn ändernden und ergänzenden Verträge angewendet. …
§ 3
Frau B. ist entsprechend § 22 BAT in Vergütungsgruppe VII eingruppiert.
…“
Mit Schreiben vom 18.07.2007 (Bl. 12 d.A.) stellten die Teamleiterin der Klägerin und der Abteilungsleiter auf einem Briefbogen der Abteilung „Abrechnung 1 Nord Regionalzentrum Z.“ beim Leiter der Hauptverwaltung der Beklagten folgenden Antrag:
„Antrag auf Höhergruppierung von BAT VII nach BAT VI b, Fallgruppe 2, zum 01.10.2005
Personalien:
Name B.
geb. … 1969
Familienstand ledig
Werdegang bei der KV Z./ RLP:
Einstellung:
01.01.1982
BAT X
letzte Höhergruppierung:
01.03.1988
BAT VII (Fallgruppe 1 b)
Beginn der Bewährungszeit:
01.07.1996
(9 Jahre)
Bewährungsaufstieg:
01.07.2005
Beurteilung:
s. Beurteilungsbogen…“
Diesem Schreiben war eine Arbeitsplatzbeschreibung (Bl. 13-17 d.A.) beigefügt, die von der Klägerin am 17.07.2007 und vom Abteilungsleiter am 18.07.2007 unterzeichnet worden ist.
Mit einem an die Klägerin persönlich/vertraulich adressierten Schreiben vom 08.01.2009 (Bl. 18 d.A.) teilte ihr die Beklagte - auszugsweise - folgendes mit:
„Bewährungsaufstieg
Sehr geehrte Frau B.,
dem von Ihrem Vorgesetzten, Herrn Y., gestellten Antrag auf Teilnahme am Bewährungsaufstieg (Antragstellung Oktober 2007) können wir leider nicht entsprechen. ...“
Mit Anwaltsschreiben vom 21.07.2010 machte die Klägerin geltend, dass sie spätestens ab 01.07.1996 in die VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT eingruppiert sei. Nach neun Jahren sei aus dieser Fallgruppe ein Bewährungsaufstieg in die VergGr. VI b BAT vorgesehen. Folglich habe sie seit 01.07.2005 einen Anspruch auf Vergütung nach VergGr. VI b BAT. Die Beklagte wies die Forderung zurück. Daraufhin erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.10.2010 Klage, die der Beklagten am 02.11.2010 zugestellt worden ist.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.07.2011 (dort Seite 2-4= Bl. 102-104 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr vom 01.07.2005 bis zur Überleitung des Arbeitsvertrags auf den TV-L eine Vergütung nach Vergütungsgruppe VI b BAT Bund/TV-L und nach der Überleitung nach Entgeltgruppe 6 des TV-L zu zahlen und die jeweils am Monatsende fälligen Bruttodifferenzbeträge zu den jeweiligen Eingruppierungen in Höhe von mindestens € 169,00 mit 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz zu verzinsen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat am 20.07.2011 folgendes Urteil verkündet:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 01.07.2005 bis 31.10.2006 Vergütung nach der Vergütungsgruppe VI b BAT und ab 01.11.2006 Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 TV-L zu zahlen und die jeweils am Monatsende fälligen Bruttodifferenzbeträge mit 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz zu verzinsen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, mangels substantiierten Gegenvortrages der Beklagten sei davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls ab 01.07.1996 die Tätigkeiten verrichte, die in der Arbeitsplatzbeschreibung vom 18.07.2007 aufgeführt seien. Danach bearbeite die Klägerin seit 01.07.1996 Arztabrechnungen. Sie führe mit einem Zeitanteil von 40 % die sachlich-rechnerische Prüfung der Arztabrechnungen nach den Bestimmungen des gültigen EBM und mit einem Zeitanteil von 30 % Plausibilitätsprüfungen zu den Nummern 17 und 60 EBM 96 der ermächtigten Ärzte und Notdienstzentralen sowie die Berechnung und Erstellung der Bescheide durch. Für die Verrichtung dieser Tätigkeiten mit einem Zeitanteil von insgesamt 70 % seien gründliche Fachkenntnisse im Sinne der VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT erforderlich. Dies sei letztlich unstreitig geblieben. Die neunjährige Bewährungszeit in VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT habe am 01.07.1996 begonnen, so dass die Klägerin ab 01.07.2005 Vergütung nach VergGr. VI b BAT beanspruchen könne. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei mit Wirkung zum 01.11.2006 nach § 3 TVÜ-Länder in den TV-L übergeleitet worden. Da die neunjährige Bewährungszeit bereits am 01.07.2005 abgelaufen sei, sei die Klägerin nach § 4 Abs. 2 TVÜ-Länder so zu behandeln, als wenn sie bereits im Oktober 2006 in VergGr. VI b BAT eingruppiert gewesen sei. Diese Vergütung entspreche nach Anlage 2 TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 6 TV-L. Der Klägerin stehe daher ab 01.11.2006 Vergütung nach E 6 TV-L zu.
Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht nach § 70 BAT verfallen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 21.11.2000 an den Personalrat (Bl. 55 d.A.) auf die Beachtung der tariflichen Ausschlussfrist verzichtet. Der Verzicht habe jedenfalls bis zum Schreiben der Beklagten vom 08.01.2009 angedauert, in dem sie der Klägerin mitgeteilt habe, dass sie ihrem Antrag auf Teilnahme am Bewährungsaufstieg nicht entsprechen könne. Zum Zeitpunkt dieses Ablehnungsschreibens habe die Klägerin ihre Höhergruppierung in VergGr. VI b Fallgr. 2 BAT nach Bewährungsaufstieg zum 01.07.2005 bereits geltend gemacht, nämlich mit Antragsschreiben der Abteilung „Abrechnung 1 Nord“ vom 18.07.2007. Dieses Antragsschreiben sei der Klägerin zuzurechnen, weil es nicht nur vom Abteilungsleiter und der Teamleiterin unterzeichnet worden sei; die beigefügte Arbeitsplatzbeschreibung sei unter dem 17.07.2007 vielmehr auch von der Klägerin unterzeichnet worden. Die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, weil sie mit Schreiben vom 21.11.2000 darauf verzichtet habe, sich auf die tarifliche Ausschlussfrist zu berufen. Die Zinsansprüche seien im ausgeurteilten Umfang gerechtfertigt. Die weitergehende Klage sei unbegründet. Es fehle an einer nachvollziehbaren Darlegung, wie die Klägerin für die Zeit ab 01.07.2005 den monatlichen Differenzbetrag von € 165,00 ermittelt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 5 bis 10 des erstinstanzlichen Urteils vom 20.07.2011 (Bl. 105-110 d.A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 24.08.2011 zugestellt worden. Sie hat mit am Montag, dem 26.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20.10.2011 eingegangenem Schriftsatz vom 19.10.2011 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Voraussetzungen des Bewährungsaufstiegs nach § 23 a BAT und insbesondere die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie seit dem 01.07.1996 die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT erfülle. Das Arbeitsgericht habe sich rechtsfehlerhaft allein auf die Arbeitsplatzbeschreibung vom 18.07.2007 gestützt. Die Darstellung der auszuübenden Tätigkeit oder eine Bezugnahme auf die Arbeitsplatzbeschreibung reiche für eine schlüssige Eingruppierungsfeststellungsklage nicht aus. Die Arbeitsplatzbeschreibung vom 18.07.2007 sei für die Bewährungszeit vom 01.07.1996 bis zum 30.06.2005 ohne Belang, zumal die Klägerin in diesen neun Jahren überwiegend nicht ihre jetzige Tätigkeit im Bereich Datenträgerabrechnung (DTA) ausgeübt habe. Sie sei vielmehr Ende 1998 von der Abrechnungsbearbeitung im Team DTA in das damalige Ressort „sachlich-rechnerische Prüfungen und Sonderprüfungen“ gewechselt. Erst im Zuge der Fusion der ehemals vier D.en zur D. sei die Klägerin wieder in das Team DTA gewechselt. Selbst wenn man unterstelle, dass die Klägerin neun Jahre Tätigkeiten nach VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT ausgeübt habe, reiche dies für einen Bewährungsaufstieg nicht aus. Voraussetzung sei vielmehr auch, dass sich die Klägerin „bewährt“ habe. Zu dieser Frage habe die Klägerin nichts vorgetragen.
Die streitgegenständlichen Ansprüche seien zum größten Teil nach §§ 70 BAT, 37 Abs. 1 TV-L verfallen. Sie habe nicht auf die Beachtung der Ausschlussfrist verzichtet. Ein solcher Verzicht ergebe sich insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 21.11.2000 an den Personalrat. Unabhängig davon, dass das Schreiben nicht an die Klägerin adressiert sei, sei dem Wortlaut kein zeitlich unbegrenzter Verzicht auf die Beachtung von Ausschlussfristen für Ansprüche aus zukünftigen Bewährungsaufstiegen zu entnehmen. Ansprüche auf Nachzahlung von Vergütung habe die Klägerin erstmals mit Anwaltsschreiben vom 21.07.2010 geltend gemacht. Das Arbeitsgericht habe das Schreiben der Abteilung „Abrechnung 1 Nord“ vom 18.07.2007 rechtsfehlerhaft als Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist angesehen. Zum einen handele es sich nicht um ein Schreiben der Klägerin, zum anderen seien im „Antrag auf Höhergruppierung“ keine Vergütungsansprüche geltend gemacht worden. Hilfsweise erhebe sie die Einrede der Verjährung. Ihr sei es wegen des Schreibens vom 21.11.2000 an den Personalrat nicht verwehrt, sich auf die dreijährige gesetzliche Verjährung zu berufen. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung lasse sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Im Übrigen habe die Klägerin das Recht verwirkt, sich auf den Bewährungsaufstieg zu berufen (§ 242 BGB). Sie habe seit dem 01.07.2005 über mehrere Jahre ihre Eingruppierung in VergGr. VII BAT hingenommen und so ein schützenswertes Vertrauen darauf begründet, dass sie diese Vergütung auch zukünftig akzeptieren werde.
Das Urteil des Arbeitsgerichts sei schließlich auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil es gegen den Grundsatz „ne ultra petita“ verstoße. Dem Klageantrag lasse sich nicht entnehmen, dass die Überleitung vom BAT auf den TV-L zum 01.11.2006 stattfinden soll. Einzelvertraglich sei ausdrücklich eine Überleitung zum 01.03.2010 vereinbart worden. Das Urteil gehe auch über den Antrag hinaus, als Zinsen in Höhe von „fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ tenoriert worden seien, während die Klägerin Zinsen in Höhe von „5 % über dem Basiszinssatz“ verlangt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 19.10.2011 (Bl. 127-139 d.A.) und vom 05.12.2011 (Bl. 167-175 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.07.2011, Az.: 2 Ca 2352/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 16.11.2011 (Bl. 156-162 d.A.) sowie des Schriftsatzes vom 23.11.2011 (Bl. 163-164 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend.
Ergänzend wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach § 64 ArbGG an sich statthaft. Die Berufung wurde gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und auch inhaltlich ausreichend begründet.
II.
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte ab 01.04.2007 im Wege des Bewährungsaufstiegs Anspruch auf Vergütung nach VergGr. VI b BAT und ab 01.03.2010 nach Entgeltgruppe 6 TV-L. Die geltend gemachten Zinsen sind ab 03.11.2010 gerechtfertigt. Die weitergehende Klage ist unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung. Bei dem Klageantrag handelt es sich um eine allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage, bei der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere rechtliche Interesse an der Feststellung regelmäßig unbedenklich zu bejahen ist. Dies gilt auch, soweit er sich auf die Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten für einen bereits abgeschlossenen Zeitraum bezieht sowie hinsichtlich des Verzinsungsantrages (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 20.04.2011 - 4 AZR 368/09 - NZA-RR 2011, 609-614, m.w.N.).
2. Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten ab 01.04.2007 Vergütung nach VergGr. VI b BAT und ab 01.03.2010 nach Entgeltgruppe 6 TV-L beanspruchen. Den geltend gemachten Ansprüchen bis zum 31.12.2006 steht die Einrede der Verjährung, Ansprüchen bis zum 31.03.2007 die tarifliche Ausschlussfrist entgegen.
2.1. Vergütungsforderungen der Klägerin für die Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.12.2006 sind verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung wirksam erhoben. Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB war bereits verstrichen, als die die Verjährung hemmende Feststellungsklage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) vom 20.10.2010 der Beklagten am 02.11.2010 zugestellt wurde.
Die Beklagte ist nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben. Im Schreiben vom 21.11.2000 an den Personalratsvorsitzenden hat die Beklagte nicht ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die Einrede der Verjährung verzichten wolle. Die Verjährungseinrede der Beklagten stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Der Zweck der Verjährungsregelung verlangt, an diesen Einwand strenge Anforderungen zu stellen, so dass dieser einen groben Verstoß gegen Treu und Glauben voraussetzt (BGH Urteil vom 15.07.2010 - IX ZR 180/09 - DB 2010, 1934, m.w.N.). Dies kann der Fall sein, wenn der Schuldner, sei es auch nur unabsichtlich, den Gläubiger durch sein Verhalten von der rechtzeitigen Klage abgehalten oder ihn nach objektiven Maßstäben zu der Annahme veranlasst hat, es werde auch ohne Rechtsstreit eine vollständige Befriedigung seines Anspruchs zu erzielen sein (BAG Urteil vom 07.11.2007 - 5 AZR 910/06 - AP Nr. 23 zu § 196 BGB, m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Sie hat die Klägerin nicht von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin niemals irgendwie zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichten wolle. Sie war auch nicht verpflichtet, die Klägerin auf die drohende Verjährung ihrer Ansprüche hinzuweisen. Vielmehr war es Sache der Klägerin, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, in welchen Fristen sie ihre Ansprüche geltend zu machen hat.
2.2. Ansprüche der Klägerin für die Zeit bis einschließlich 31.03.2007 sind nach § 70 BAT verfallen. Nach dieser Vorschrift verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach der Fälligkeit vom Angestellten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf Teilnahme am Bewährungsaufstieg erstmals mit Schreiben vom 18.07.2007, das jedoch erst im Oktober 2007 in der Hauptverwaltung in X.-Stadt eingegangen ist, geltend gemacht. Die Bezüge waren am letzten Tag eines jeden Monats fällig (§ 36 Abs. 1 Satz 1 BAT). Da es auf den Zugang des Schreibens ankommt, sind Differenzvergütungsansprüche bis einschließlich März 2007 verfallen.
Das Schreiben vom 18.07.2007 enthält die Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin auf Vergütung nach VergGr. VI b BAT im Tarifsinne. Das Schreiben ist zwar von der Teamleiterin der Klägerin und dem Abteilungsleiter unterzeichnet worden. Geltendmachungen durch Dritte wahren die Frist des § 70 BAT (bzw. § 37 Abs. 1 TV-L) nur, wenn diese erkennbar in Vollmacht für den Beschäftigten handeln (BAG Urteil vom 23.09.2010 - 6 AZR 174/09 - AP Nr. 1 zu § 16 TV-L). Das ist bei dem Schreiben der Teamleiterin und des Abteilungsleiters der Klägerin vom 18.07.2007 der Fall. Die beiden Vorgesetzten haben erkennbar für die Klägerin gehandelt und deren Ansprüche geltend gemacht. Das Schreiben enthält die Personalien der Klägerin und führt ihren Werdegang auf. Der Beginn der neunjährigen Bewährungszeit wird mit dem 01.07.1996, das Ende mit dem 01.07.2005 angegeben. Ein verständiger Arbeitgeber als Empfänger einer solchen Erklärung musste davon ausgehen, dass die Vorgesetzten im Namen der Angestellten eine Höhergruppierung nach Erfüllung der vorgeschriebenen Bewährungszeit beantragen. Die Beklagte hat das Schreiben der Vorgesetzten vom 18.07.2007 auch als Geltendmachungsschreiben der Klägerin verstanden. Sie hat der Klägerin am 08.01.2009 mit dem Vermerk „persönlich/vertraulich“ geantwortet, dass sie dem von ihrem Vorgesetzten gestellten Antrag auf Teilnahme am Bewährungsaufstieg (Antragstellung Oktober 2007) leider nicht entsprechen könne.
Eine Berücksichtigung der Ausschlussfrist zugunsten der Beklagten ist nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Eine gegen Treu und Glauben verstoßende und damit unzulässige Rechtsausübung stellt die Berufung auf eine Ausschlussfrist dann dar, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit des Gläubigers hinsichtlich der erforderlichen Geltendmachung des Anspruchs durch ein Verhalten des Schuldners veranlasst worden ist (BAG Urteil vom 18.08.2011 - 8 AZR 187/10 - Juris). Dies war vorliegend nicht der Fall. Insbesondere kann dem Schreiben der Beklagten vom 21.11.2000 an den Personalratsvorsitzenden nicht entnommen werden, sie verzichte mehrere Jahre vor Entstehung des Anspruchs der Klägerin auf Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs auf die Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist.
Zwischen dem Personalrat und der Beklagten war im Jahr 2000 streitig, ob die Regelungen des BAT über den Bewährungsaufstieg kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme überhaupt auf die Arbeitsverhältnisse der Angestellten Anwendung finden. Mit Schreiben vom 16.06.2000 bestätigte die Beklagte dem Personalrat, dass sie zukünftig die Regelungen des Bewährungsaufstiegs anwenden werde. In der Folge verlangte der Personalrat mit Schreiben vom 31.10.2000 (Bl. 98/99 d.A.) eine schriftliche Erklärung der Beklagten, dass allen Angestellten ein möglicher Bewährungsaufstieg rückwirkend für sechs Monate mit Datum vom 16.06.2000 offenstehe. Eine längere Bearbeitungsdauer zur Überprüfung der Bewährungsaufstiege könne nur bei einem Verzicht auf die Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist vom Personalrat mitgetragen werden. Wenn die Beklagte dem Personalrat auf dieses Schreiben unter dem 21.11.2000 (Bl. 55 d.A.) antwortet: „… [Wir] schließen uns Ihrem Vorschlag an und bestätigen, dass die D. nach Prüfung und Einschaltung des Personalrats mögliche Bewährungsaufstiege rückwirkend ab dem 16.06.2000 auf der Grundlage von § 70 BAT berücksichtigen wird“ lässt sich der Wortlaut nicht dahin auslegen, dass die Beklagte auch für Höhergruppierungsansprüche der Klägerin, die erst im Jahr 2005 entstehen, auf die Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist verzichtet. Für eine derart weitreichende Verzichtserklärung enthält das Schreiben keine Anhaltspunkte.
2.3. Die Klägerin hat unter Berücksichtigung der Verjährungs- und Ausschlussfristen ab dem 01.04.2007 Anspruch auf Vergütung nach VergGr. VI b BAT. Sie hat (am 01.07.2005) das Erfordernis der neunjährigen Bewährung in einer Tätigkeit der VergGr. VII Fallgr. 1 b erfüllt.
Auf das Arbeitsverhältnis fanden bis 28.02.2010 die Vorschriften des BAT aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung. Danach sind für die Eingruppierung der Klägerin folgende Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1 a Teil I Allgemeiner Teil zum BAT heranzuziehen:
„Vergütungsgruppe VII…
1 b. Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche Fachkenntnisse erfordert.(Erforderlich sind nähere Kenntnisse von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Tarifbestimmungen usw. des Aufgabenkreises.) *(Hierzu Protokollnotiz Nr. 9)
Vergütungsgruppe VI b…
2. Angestellte, die nach mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichneten Tätigkeitsmerkmalen in der Vergütungsgruppe VII eingruppiert sind, nach neunjähriger Bewährung in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe VII.(Hierzu Protokollnotiz Nr. 14)“
Die Klägerin hat im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für den Bewährungsaufstieg ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt, denn sie wird unstreitig seit Beginn der neunjährigen Bewährungszeit am 01.07.1996 nach VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT vergütet. Die Beklagte hatte die Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Eingruppierung der Klägerin. Ihr ist sie nicht nachgekommen.
Nach der Rechtsprechung des BAG, der die Berufungskammer folgt, sind die Grundsätze zur Darlegungslast des Arbeitgebers bei der korrigierenden Rückgruppierung auf den Fall der Verweigerung des Bewährungs- bzw. Zeitaufstiegs zu übertragen, soweit die Mitteilung über die Eingruppierung die für den Bewährungs- bzw. Zeitaufstieg maßgebliche Vergütungs- und Fallgruppe bezeichnet (vgl. im Einzelnen: BAG Urteil vom 16.10.2002 - 4 AZR 447/01 - AP Nr. 12 zu § 12 AVR Caritasverband; BAG Urteil vom 26.04.2000 - 4 AZR 157/99 - NZA 2001, 1391; jeweils m.w.N.). Der Arbeitgeber muss darlegen, inwieweit die von ihm ursprünglich vorgenommene Eingruppierung unrichtig ist, wenn er sich an dieser Mitteilung nicht festhalten lassen will. Beruft sich der Angestellte auf die ihm vom Arbeitgeber mitgeteilte Vergütungsgruppe, so muss der Arbeitgeber die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Vergütungsgruppe darlegen und ggf. beweisen.
Sowohl im Falle der korrigierenden Rückgruppierung als auch im Falle der Verweigerung des Bewährungsaufstiegs geht es um die vom Arbeitgeber gewollte Abkehr von der dem Arbeitnehmer früher mitgeteilten und in der Folgezeit praktizierten Eingruppierung, wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen der bislang für richtig angesehenen Vergütungsgruppe leugnet, aus der der Arbeitnehmer im Wege des Bewährungs- oder Zeitaufstiegs in eine andere, höhere Vergütungsgruppe aufgestiegen sein will. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass bei dem Zeit- oder Bewährungsaufstieg die zusätzliche Voraussetzung des Zeitablaufs oder der Bewährung vorliegen muss. Für diese Voraussetzungen bleibt es bei der Darlegungs- und ggf. Beweislast des Arbeitnehmers (BAG Urteile vom 16.10.2002 und vom 26.04.2000; a.a.O.).
Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin wiederholt mitgeteilt, dass sie in VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT eingruppiert ist. Im Schreiben vom 08.01.2009 führt sie aus, dass die Klägerin bereits 1988 mit ihrem Einverständnis in die VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT höhergruppiert worden sei (vgl. Ergänzung zum Arbeitsvertrag v. 27.04.1988). Auch ihr jetziger Prozessbevollmächtigter hat außergerichtlich mit Schriftsatz vom 27.08.2010 ausgeführt, dass die Klägerin bereits 1988 mit ihrem Einverständnis in die VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT höhergruppiert worden sei.
Es war deshalb Sache der Beklagten im Einzelnen darzutun, dass die von der Klägerin in der Zeit vom 01.07.1996 bis zum 30.06.2005 erbrachten Tätigkeiten eine Eingruppierung in VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT nicht rechtfertigten. Insoweit fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Die Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, welcher Irrtum ihr bei der ursprünglich vorgenommenen Eingruppierung unterlaufen ist. Sie hat weder einen Rechtsirrtum dargetan noch Tatsachen vorgetragen, die eine fehlerhafte Eingruppierung der Klägerin begründen. Die Beklagte kann sich deshalb nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen fehlender Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der Ausgangsvergütungsgruppe sei ein Bewährungsaufstieg für die Klägerin nicht gegeben. Sie kann der Klägerin nicht mehr ansinnen, für mindestens neun zurückliegende Jahre (1996 bis 2005) die Erfüllung der Ausgangsvergütungsgruppe vorzutragen. Sie hat die Klägerin jahrelang (seit 1988) als in VergGr. VII Fallgr. 1 b BAT befindlich angesehen und danach vergütet. Sie kann ihr jetzt - ohne substantiierte sachliche Begründung - nicht den erfolgten Bewährungsaufstieg absprechen.
Die Klägerin hat sich in den neun Jahren vom 01.07.1996 bis zum 30.06.2005 auch bewährt. Sie hat die Bewährungszeit beanstandungsfrei absolviert. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht vorgetragen.
§ 23 a Satz 2 Nr. 1 Satz 1 BAT setzt voraus, dass sich der Angestellte den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die bloße Zeitdauer der in einer bestimmten Vergütungsgruppe verbrachten Tätigkeit zur Bewährung im Sinne des § 23 a BAT nicht ausreicht. Hinzukommen muss vielmehr, dass die Leistungen des Angestellten in dieser Zeit nicht zu beanstanden, also ordnungsgemäß waren. Besonders gute Leistungen sind dagegen nicht zu fordern. Dabei trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er sich im vorgenannten Sinne bewährt hat (BAG Urteil vom 17.02.1993 - 4 AZR 153/92 - AP Nr. 29 zu § 23 a BAT).
Zeigt sich im Laufe der Bewährungszeit, dass der Angestellte den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügt, so verlangt im Regelfall die Fürsorgepflicht, dass der Arbeitgeber dem Angestellten dies eröffnet und ihm damit die Chance gibt, sein Verhalten zu verändern und seine Leistungen zu verbessern. Damit wird das vor allem bei längeren Bewährungszeiten unzumutbare Ergebnis vermieden, dass dem Angestellten erst nach Ablauf oder kurz vor Ablauf der Bewährungszeit eröffnet wird, er habe sich nicht bewährt. Ein Arbeitgeber, der den Angestellten in keiner Weise verwarnt oder ermahnt und ihn dadurch in dem Glauben lässt, er habe sich bewährt, wird sich in aller Regel entgegenhalten lassen müssen, dass er seine Fürsorgepflicht verletzt hat (so auch: LAG München Urteil vom 05.04.2001 - 4 Sa 951/99 - Juris, mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).
Die Beklagte hat vorliegend nicht bestritten, dass sich die Klägerin während des neunjährigen Bewährungszeitraums den fachlichen Anforderungen gewachsen gezeigt hat, die im Regelfall für die Bewährung in der ausgeübten Tätigkeit maßgeblich sind. Sie hat keinerlei Kritikpunkte an der Leistung der Klägerin vorgetragen. Sie legt auch kein Versagen der Klägerin während des Laufs der Bewährungszeit dar. Sie behauptet nicht, dass sie die Klägerin in den neun Jahren verwarnt, ermahnt oder abgemahnt hätte. Die Beklagte kann nach Ablauf der neunjährigen Bewährungszeit der Klägerin jetzt nicht eröffnen, sie habe sich nicht bewährt. Die Bewährung der Klägerin ist damit als erfüllt anzusehen.
2.4. Die Klägerin kann von der Beklagten ab dem 01.03.2010 Entgelt nach Entgeltgruppe 6 TV-L beanspruchen. Beide Parteien sind nicht tarifgebunden. Sie haben sich einzelvertraglich darauf geeinigt, dass der TV-L erst ab dem 01.03.2010 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll. Die Klägerin hat sich am 31.08.2010 schriftlich mit der Überleitung in den TV-L einverstanden erklärt, die einvernehmlich rückwirkend ab 01.03.2010 vollzogen worden ist. Dies haben beide Parteien in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausdrücklich bestätigt. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses richtet sich deshalb nicht bereits seit dem 01.11.2006 nach den Regelungen des TV-L. Die Parteien haben in Kenntnis der Entscheidung des BAG vom 19.05.2010 (4 AZR 796/08 - NZA 2010, 1183) zur ergänzenden Vertragsauslegung von arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln auf den BAT, die - wie hier - nicht den Zusatz enthalten, dass auch die den „BAT ersetzenden Tarifverträge“ Anwendung finden sollen, den Stichtag 01.03.2010 gewählt. Der übereinstimmende Parteiwille hat Vorrang.
2.5. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG Urteil vom 14.02.2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, m.w.N.).
Vorliegend fehlt es jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs nicht mehr geltend machen werde, weil sie seit dem 01.07.2005 über mehrere Jahre ihre Eingruppierung in VergGr. VII BAT hingenommen hat. Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung. Umstände, die über den reinen Zeitablauf hinaus die Beklagte darauf vertrauen ließen, die Klägerin werde ihre Ansprüche nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind im Übrigen nicht ersichtlich.
3. Die Zinsforderung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Begründet ist sie vom Zeitpunkt der Klagezustellung, für den davor liegenden Zeitraum ist sie unbegründet. Prozesszinsen kann die Klägerin nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, d.h. ab 03.11.2010, verlangen. Für die Monate ab November 2010 kann sie die geforderten Verzugszinsen ab dem Ersten des jeweiligen Folgemonats beanspruchen.
Soweit die Klägerin für die Zeit vor dem 03.11.2010 Zinsen verlangt, geschieht das unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges. Dieser fordert neben der Fälligkeit der Forderung und einer entsprechenden Mahnung Verschulden auf Seiten des Schuldners (§ 286 Abs. 4 BGB). Da sie hinsichtlich der Vergütung, die vor Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden ist, kein Verschulden der Beklagten dargelegt hat, ist ihr der Zinsanspruch bis zum 03.11.2010 nur in dem Umfang zuzusprechen, als es sich um Prozesszinsen im Sinne des § 291 BGB, nicht aber um Verzugszinsen handelt (vgl. ausführlich: BAG Urteil vom 07.10.1981 - 4 AZR 225/79 - AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975).
Die Zinshöhe beträgt gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB fünf Prozentpunkte über dem jeweils geltenden Basiszinssatz. Zwar hat die Klägerin in ihrem Klageantrag „5 % Zinsen über dem Basiszinssatz“ verlangt. Ein Wert von 5 % über dem Basiszinssatz ist regelmäßig deutlich weniger als ein solcher von fünf Prozentpunkten über diesem Satz. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag der Klägerin gleichwohl im Sinne des gesetzlich möglichen Zinssatzes ausgelegt. Ob das Arbeitsgericht mit dieser Auslegung gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen hat, wie die Berufung meint, kann dahinstehen. Die Klägerin hat nämlich die Zurückweisung der Berufung der Beklagten beantragt und bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie sich das Urteil des Arbeitsgerichts zu Eigen macht. Im Übrigen hat sie in der Berufungserwiderung ausdrücklich klargestellt, dass sie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens.
Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. Gemäß § 42 Abs. 4 Satz 2 GKG ist bei Rechtsstreitigkeiten über Eingruppierungen der Wert des dreijährigen Unterschiedsbetrags zur begehrten Vergütung maßgeblich, sofern nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist. Der monatliche Unterschiedsbetrag zwischen Entgeltgruppe 5 und 6 TV-L beträgt bei Vollzeitbeschäftigten (in Stufe 6) monatlich € 111,09; bei der teilzeitbeschäftigten Klägerin anteilig € 85,45 (30/39), so das der Gegenstandswert mit € 3.076,20 zu bewerten ist. Die von der Klägerin angegebene Differenz von „mindestens € 169,00“ monatlich, erschließt sich nicht. Insoweit hat das Arbeitsgericht die Klage auch rechtskräftig abgewiesen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 242 BGB
§ 64 ArbGG
§ 196 BGB
§ 291 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 42 Abs. 4 Satz 2 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2011, 609
DB 2010, 1934
NZA 2001, 1391
NZA 2010, 1183
NZA 2007, 690
2 Ca 2352/10
4 AZR 368/09
IX ZR 180/09
5 AZR 910/06
6 AZR 174/09
8 AZR 187/10
4 AZR 447/01
4 AZR 157/99
4 AZR 153/92
4 Sa 951/99
4 AZR 796/08
10 AZR 35/06
4 AZR 225/79