Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-11, Aktenzeichen 12 B 29/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0711.12B29.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die angekündigte Erteilung von vier Online-Casino Konzessionen zurückzustellen, bis über ihre auf Neuverbescheidung gerichtete Klage entschieden ist,
hat keinen Erfolg. Er ist unzulässig und unbegründet.
1.
Der Antrag ist bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Vorliegend begehrt die Antragstellerin vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Verfassungsrechtlich scheidet vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) und den reaktiv konzipierten Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) grundsätzlich aus. Es ist – ebenso wie bei der Hauptsacheklage – ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse notwendig. Dieses Rechtsschutzinteresse ist grundsätzlich zu verneinen, solange die Antragstellerin in zumutbarer Weise auf den von der VwGO im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen vorläufigen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn sich der Rechtsschutzsuchende vorbeugend gegen den Erlass eines Verwaltungsakts wendet; dann ist es in der Regel zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend um vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO nachzusuchen. Vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz ist nur für den Fall zulässig, wenn beim Zuwarten auf die behördliche Maßnahme die Gefahr besteht, dass irreversible Fakten geschaffen werden und dadurch nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen (können) (Schoch in Schneider/Schoch, VwGO, 43. EL. August 2022, § 123 Rn. 45 f.).
Dies ist hier nicht der Fall.
Die Antragstellerin hat vorliegend geltend gemacht, dass ihre wirtschaftlichen Interessen anders nicht geschützt werden würden. Bis zu einer Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl bestehe für sie ein vollständiger Ausschluss vom legalen Markt. Zudem würden die Mitbewerber einen nicht auszugleichenden Bewährungsvorsprung erhalten. Sie könnten bereits Werbung schalten und Sponsoring-Verträge abschließen. Sie müsste gegen die erteilten Konzessionen Anfechtungsklage erheben und vor dem Hintergrund der Ankündigung, die Konzessionen unter Anordnung des Sofortvollzugs zu erteilen, zusätzlich vier Eilverfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO anstrengen.
Dies begründet nach Ansicht der Kammer vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters des vorbeugenden Rechtsschutzes kein Rechtsschutzbedürfnis. Es erscheint bereits fraglich, dass die Mitbewerber in Kenntnis eines (ggf. beantragten) Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes vertragliche Verbindlichkeiten mit entsprechenden Kostenfolgen eingehen werden, welche zu einem so erheblichen Wettbewerbsnachteil für die Antragstellerin führen könnte, der nicht mehr reversibel wäre. Das gleiche gilt für einen behaupteten Bewährungsvorsprung. Nach hiesiger Auffassung ist es auch durchaus zumutbar, in vier Verfahren einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen (anders VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014, Az. 8 B 1686/14, Rn. 28, juris für 20 Verfahren).
Im Übrigen sind die zu erwartenden Nachteile nicht schützenswert.Dabei ist zu berücksichtigen, dass die zu erwartenden Nachteile dann nicht schützenswert sind, wenn der Betroffene sie selbst herbeigeführt hat. Beruht die Zwangslage, in die der Betroffene geraten ist, auf eigenen Versäumnissen oder Fehleinschätzungen oder hat er bewusst auf eigenes Risiko gehandelt, so kann dies grundsätzlich nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden (VGH Kassel, Beschluss vom 5. Februar 2019, Az. 6 B 2061/18, Rn. 16, juris). Dies ist vorliegend der Fall, da die Antragstellerin den ihr obliegenden Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (vgl. unter 2 c).
2.
Der Antrag ist jedoch auch unbegründet.
a)
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl.§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
b)
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden ist.
Die Verwirklichung eines Rechts wird im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vereitelt, wenn es ohne einstweilige Anordnung aufgrund eines Hauptsacheurteils und seiner etwaigen Vollstreckung nicht mehr durchgesetzt werden kann, weil sich der Rechtsstreit ohne die einstweilige Anordnung erledigen würde oder von vornherein eine zulässige Klage nicht mehr möglich wäre. Die Verwirklichung des Rechts wird wesentlich erschwert, wenn seine Durchsetzung im Hauptsacheprozess zwar noch möglich, aber mit wesentlichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder ideellen Nachteilen verbunden ist (Eyermann/Happ, 16. Aufl. 2022, VwGO, § 123 Rn. 22). Vor dem Hintergrund der baldigen Erteilung der Konzessionen sind wesentliche rechtliche, wirtschaftliche und ideelle Nachteile nicht auszuschließen, auch wenn die Antragstellerin diesbezüglich nur sehr rudimentär vorgetragen hat, insbesondere was die Wesentlichkeit der befürchteten Nachteile betrifft.
c)
Die Antragstellerin hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
§ 17 des Gesetzes des Landes Schleswig-Holstein zur Ausführung des Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (im Folgenden: GlüStV 2021 AG SH) regelt das Verfahren und die Voraussetzungen für die Erteilung von Konzession für die Online-Casinospiele. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 GlüStV 2021 AG SH werden an bis zu vier Bewerber in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verwaltungsverfahren Erlaubnisbescheide erteilt. Die Bewerber haben daher zumindest einen Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG).Dieser Gleichbehandlungsanspruch erfordert sachgerechte Auswahlkriterien und verschiebt insgesamt den Akzent auf das Verfahrensrecht, d. h. auf den Anspruch auf ein faires Verfahren (VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014, Az. 8 B 1686/14, Rn. 30, juris)
Vorliegend ist der Gleichbehandlungsanspruch nicht verletzt worden und begründet keinen Anspruch auf Rückstellung der Erteilung der Konzessionen.
(1)
Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2021 AG SH sind die Bewerber verpflichtet, auf Verlangen des Ministeriums, welches für die Erteilung der Konzessionen zuständig ist, alle von ihnen angeforderten Unterlagen, die zur Entscheidung über einen Konzessionsantrag erforderlich sind, einzureichen.
Nach § 17 Abs. 4 Nr. 9 und 10 GlüStV 2021 AG SH darf eine Konzession u.a. nur erteilt werden, wenn der Bewerber die erforderliche Leistungsfähigkeit im Sinne des Absatzes 8 besitzt (Nr. 9) und der Bewerber zur Sicherstellung von Auszahlungsansprüchen der Spielerinnen und Spieler und von staatlichen Zahlungsansprüchen eine Sicherheitsleistung in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bankbürgschaft eines Kreditinstituts mit Sitz in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erbringt (Nr. 10).
Die erforderliche Leistungsfähigkeit im Sinne des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 9 ist gegeben, wenn der Bewerber über genügend Eigenmittel für eine dauerhafte Geschäftstätigkeit verfügt und zugleich die Gewähr für ein einwandfreies Geschäftsverhalten bietet, die erforderlichen Sicherheitsleistungen vorbereitet und die zum weitergehenden Schutz der Spielerinnen und Spieler notwendigen Versicherungen abgeschlossen sind (vgl. § 17 Abs. 8 Satz 1 GlüStV 2021 AG SH).
Der Konzessionsgeber, der Antragsgegner, kann im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung von Konzessionen für Online-Casinospiele die Anforderungen und Kriterien konkretisieren sowie weitergehende Anforderungen und Kriterien festlegen (vgl. § 17 Abs. 4 Satz 2 GlüStV 2021 AG SH).
(2)
Die Antragstellerin hat ihre im Verwaltungsverfahren obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt. Sie hat es sowohl im Verwaltungsverfahren als auch nach erneuter Aufforderung durch den Antragsgegner versäumt, die konkrete Höhe an Eigenmitteln zu benennen. Selbst im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes hat die Antragstellerin keinen Betrag genannt. Auf Seite 4 der Antragschrift vom 5. Mai 2023 beziffert sie das Eigenkapital mit 7.927.789 Euro und nimmt Bezug auf Seite 9 des Geschäftsberichts für das Jahr 2021. An anderer Stelle bezieht sie sich auf die nachgereichte Bankbescheinigung, die einen Betrag von 2.000.000,00 Euro ausweist (Seite 3 und 4 der Antragschrift).
Die Antragstellerin hätte zur Sicherstellung, dass Bewerber über genügend Eigenmittel verfügten, in Ziffer 17 des Formblattes die Eigenmittel bestimmen müssen, die ihnen für diese Tätigkeit zur Verfügung stehen würden, und einen Nachweis über die benannte Höhe beifügen müssen. Es ist auch dem Aufgabenbereich der Antragstellerin zuzuordnen, im Formblatt unter Ziffer 17 die Höhe der Eigenmittel eigenständig in die dafür vorgesehene Leerzeile einzutragen und durch Beifügen einer Anlage 9 (Bestätigung einer Bank oder eines Wirtschaftsprüfers) die angegebene Höhe der Eigenmittel zu verifizieren. Erst auf dieser Grundlage ist der Antragsgegner in der Lage zu prüfen, ob die benannten und nachgewiesenen Eigenmittel in einem angemessenen Verhältnis zum jeweils vorgelegten Spielangebotskonzept lagen und dementsprechend „genügend“ Eigenmittel für eine dauerhafte Geschäftstätigkeit darstellten. Insofern beträgt die Höhe des Eigenmittels nicht wie die Antragstellerin meint 1.000.000,00 Euro (vgl. Bl. 3 der Antragschrift), sondern entscheidend ist das Spielangebotskonzept. Dies ergibt sich auch eindeutig aus der Nummer 104 des allen Verfahrensbeteiligten zur Verfügung gestellten Fragen- und Antwortenkatalogs. Dort ist explizit erwähnt, dass es keine allgemeinen Vorgaben in Form von Mindestbeträgen gibt.
Dass dies dem Aufgabenbereich der Antragstellerin zuzuordnen ist, folgt auch aus den nachvollziehbaren und glaubhaften Angaben des Antraggegners. Danach dient die Kombination aus der Eintragung eines Wertes und dem Beifügen einer bestätigenden Unterlage dem Antragsgegner als Abgleich und Beleg dafür, dass der eingetragene Wert von qualifizierter Seite geprüft und mithin unterlegt ist. Nach den nachvollziehbaren Angaben des Antragsgegners ist die Benennung der Höhe dabei das Ergebnis einer Planung der Antragstellerin verbunden mit einer Zweckbindung für gesondert nachzuweisende, verfügbare Mittel. In der Benennung der Eigenmittel liegt mithin ein Akt der Festlegung, welche Eigenmittel für die benannte Geschäftstätigkeit zur Verfügung stehen. Daher kann – wie der Antragsgegner zutreffend ausführt – dies auch nur von der Antragstellerin ausgeführt werden. Die Höhe der Eigenmittel kann daher nicht vom Antragsgegner selbst bestimmt oder aus irgendwelchen Unterlagen abgelesen werden.
Dies folgt auch aus dem Umstand, dass der Leistungsfähigkeit entscheidende Bedeutung dahingehend beigemessen wird, als dass jede Änderung sämtlicher Tatsachen, welche den Inhalt der im Antragsverfahren einzureichenden Erklärungen und Nachweise betrifft, mitzuteilen ist (§ 17 Abs. 9 GlüStV 2021 AG SH). Darüber hinaus würden fehlerhafte Angaben zu einem Widerruf berechtigen (§ 18 GlüStV 2021 AG SH). Insofern fällt die Mitteilung über derart wesentliche Tatsachen in den Verantwortungsbereich der Antragstellerin und kann nicht der Antragsgegnerin übertragen werden, indem Unterlagen übermittelt werden, aus denen sich – im Übrigen in unterschiedlicher Höhe – die Eigenmittel ergeben sollen.
Aus dem Formblatt ergibt sich zudem auch eindeutig, dass die Höhe der Eigenmittel in Euro anzugeben sind und erst später eine Bestätigung einer Bank oder eines Wirtschaftsprüfers abzugeben sind, um diese Angaben zu untermauern. Insofern war es der Antragstellerin verwehrt, pauschal auf andere Unterlagen zu verweisen.
Sie fügte auch nicht die zu dieser Eigenerklärung vorgesehene Anlage 9 bei, sondern verwies pauschal auf ein über 70-seitiges Dokument, welches in einem anderen Sachzusammenhang mit den Antragsunterlagen vorzulegen war.
Insofern war der Antragsgegner berechtigt, den Antrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 20. April 2023 abzulehnen (Bl. 1143 ff. der Beiakte).
Die Antragstellerin wurde auch mehrfach auf ihre Verpflichtung hingewiesen.
Schon in der Bekanntmachung des Verfahrens wurde unter Ziffer 6.4 darauf hingewiesen, dass Unterlagen, die nicht vollständig eingehen, unberücksichtigt bleiben können.
Die Ausschreibungsunterlagen enthielten zudem auch ein Informationsmemorandum, welches weitere Informationen zum Verfahren und Hinweise zu den auszufüllenden Formblättern und den weiteren Unterlagen enthielt. Das Informationsmemorandum enthielt auf Seite 10 (Bl. 12 der Beiakte) den Hinweis, dass „der Antrag schriftlich, rechtsverbindlich unterschrieben sowie mit allen in diesem Informationsmemorandum und den amtlichen Verfahrensunterlagen geforderten Erklärungen und Unterlagen“ vollständig beim Antragsgegner abzugeben sei. Darüber hinaus enthielt das Informationsmemorandum auf Seite 11 (Bl. 13 der Beiakte) den Hinweis, dass unvollständige, insbesondere nicht unterschriebene Anträge ohne weitere Sachprüfung abgelehnt und die Antragstellenden vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden können.
Im Abschnitt „Erklärungen und Unterlagen der Antragstellenden“ (Seite 14 des Informationsmemorandums, Bl. 16 der Beiakte) wurde noch einmal darauf hingewiesen, dass „die für die Eignungsprüfung einzureichenden Unterlagen und abzugebenden Erklärungen sich aus den den Verfahrensunterlagen beiliegenden Formblättern“ zu ergeben haben.
Auch auf das Schreiben des Antragsgegners vom 20. Dezember (Bl. 1080 ff. der Beiakte) mit dem Hinweis, dass die Unterlagen keine Angabe zur Höhe der Eigenmittel enthielten und diese in Euro auszuweisen seien und dass, wenn bis zum 20. Januar 2023 keine Nachlieferung erfolgte, der Antrag ohne weitere Sachprüfung abgelehnt werde, bezifferte die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2023 (Bl. 1093 der Beiakte) die Höhe der Eigenmittel nicht. Sie übermittelte einen Bankausdruck über einen verfügbaren Betrag in Höhe von 2.000.000 Euro (Bl. 1099 der Beiakte). Erläutert wurde dies wie folgt: „Eine Bestätigung der Bank XXXXX, dass das Bankkonto des Unternehmens bei der Bank XXXX ausreichend Guthaben aufweist, damit das Unternehmen die erforderliche Bürgschaft hinterlegen kann. Bitte beachten Sie, dass das Unternehmen auch Konten bei anderen Banken, wie z. B. der XXXX Bank, unterhält und zusätzliche Mittel verfügbar sind.“ Im Übrigen ist im Bankausdruck vermerkt, dass der „verfügbare Betrag“ 2.000.000 Euro beträgt. Die Kammer weist insofern darauf hin, dass verfügbarer Betrag und Eigenmittel nach ihrem Verständnis nicht gleichzusetzen sind.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG i. V. m. den Ziffern 1.5 und 54.1 des Streitwertkatalogs. Die Antragstellerin begehrt zwar die Zurückstellung von vier Konzessionen, jedoch nur um eine Konzession zu erhalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§ 18 GlüStV
§ 80 Abs. 5, 80a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 GlüStV
§ 17 Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 17 Abs. 4 Nr. 9 und 10 GlüStV
§ 17 Abs. 8 Satz 1 GlüStV
§ 17 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 17 Abs. 9 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
Art. 20 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 B 1686/14
6 B 2061/18