Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-08, Aktenzeichen 14 A 2412/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0408.14A2412.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt sind im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Soweit es um die Rechtmäßigkeit der Nichterteilung des Leistungsnachweises geht, hat das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des Leistungsnachweises vorlagen, und deshalb die Entscheidung, die Erteilung des Leistungsnachweises zu verweigern, rechtmäßig war. Maßgeblich für diese Klage ist alleine, ob der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises hatte. Das ergibt sich aus Folgendem.
Gemäß § 36 Abs. 1 Buchst. c der Approbationsordnung für Zahnärzte (ZAppO) setzt die Meldung zur zahnärztlichen Prüfung unter anderem den Nachweis voraus, dass der Kandidat je zwei Semester als Praktikant den Kursus und die Poliklinik der Zahnerhaltungskunde regelmäßig und mit Erfolg besucht hat. Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 ZAppO wird dieser Nachweis durch besondere von den Kursleitern bzw. den Leitern der Polikliniken nach Muster 4 auszustellende Zeugnisse geführt, nämlich durch den Praktikantenschein. Das besagte Muster 4 des Praktikantenscheins enthält den hier relevanten Formulartext, dass der Kandidat, dessen Namen einzutragen ist, in einem zu bezeichnenden Halbjahr an dem Kursus bzw. die Poliklinik (Bezeichnung ist einzutragen) "regelmäßig und mit Erfolg teilgenommen/besucht hat". Eine Bescheinigung des Inhalts, dass der Kandidat nicht regelmäßig und mit Erfolg teilgenommen/besucht hat, dass er "durchgefallen" ist, sieht die Approbationsordnung nicht vor.
Daraus ergibt sich, dass nach dem Besuch des Kursus und der Poliklinik der Zahnerhaltungskunde lediglich eine Bestätigung des regelmäßigen und erfolgreichen Besuchs erteilt wird, im Falle unregelmäßigen oder erfolglosen Besuchs aber keine irgendwie geartete negative Prüfungsentscheidung getroffen wird. Bei nicht regelmäßigem oder nicht erfolgreichem Besuch wird alleine die Erteilung der Bescheinigung verweigert, also eine Begünstigung, nämlich die Erteilung des Praktikantenscheins, abgelehnt, aber keine in Rechte des Kandidaten eingreifende Durchfallensentscheidung getroffen. Das unterscheidet die Nichterteilung des Praktikantenscheins von Prüfungsentscheidungen, in denen die Entscheidung getroffen wird, dass jemand durch die Prüfung gefallen ist. Eine solche Entscheidung mag mangels Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig in Rechte des Prüflings eingreifen und deshalb aufgehoben werden können.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1996 6 B 81.95 -, Juris Rn. 12; Urteil vom 21. Oktober 1993 - 6 C 12.92 -, Juris Rn. 13; Urteil vom 12. April 1991 - 7 C 36.90 -, Juris Rn. 9 ff.
Hier ist hinsichtlich der Entscheidung, ob der Leistungsnachweis erteilt werden soll, entsprechend der Rechtslage verfahren worden: Der Kursusleiter und Leiter der Poliklinik hat nach Auswertung des Leistungserfassungsbogens entschieden, den Leistungsnachweis nicht zu erteilen, was dem Kläger mündlich mitgeteilt wurde. Da es also alleine um die Ablehnung der Gewährung einer Vergünstigung geht, bestand der gegebene Rechtsschutz in einer Verpflichtungsklage auf Erteilung des Praktikantenscheins. Dies hat der Kläger ursprünglich auch so angestrebt. Nach Erwerb des Scheines in einem nächsten Versuch verblieb als gegebener Rechtsschutz bei entsprechendem Feststellungsinteresse eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festzustellen, dass die Weigerung, den Leistungsnachweis zu erteilen, rechtswidrig war.
Eine solche Klage kann nur erfolgreich sein, wenn ein Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises bestanden hat. Ein solcher Anspruch hat hier nicht bestanden, da - wie auch der Kläger einräumt - nicht festgestellt werden kann, ob die Anspruchsvoraussetzung nach § 36 ZAppO, nämlich eine erfolgreiche Teilnahme, vorgelegen hat. Dieser entscheidungstragende Grund auf S. 7 des Urteils wird daher vom Kläger zu Recht im Antragsverfahren nicht angegriffen.
Seine übrigen Einwendungen beziehen sich alleine darauf, dass vermeintlich die Rechtsgrundlagen für den Leistungsnachweis nichtig oder unvollständig seien und der Kursus- und Poliklinikleiter für die Entscheidung der Nichterteilung des Leistungsnachweises verfahrensfehlerhaft auf Assistenten zurückgegriffen habe. Dies ist für die allein in Betracht kommende Verpflichtungsklage bzw. die darauf bezogene Fortsetzungsfeststellungsklage unerheblich: Auch bei Nichtigkeit oder Unvollständigkeit der Rechtsgrundlagen oder bei verfahrensfehlerhafter Einschaltung von Assistenten für die Entscheidung, den Leistungsnachweis nicht zu erteilen, bestand weder ein Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises noch kann festgestellt werden, dass die Ablehnung, den Leistungsnachweis zu erteilen, rechtswidrig war.
Der Kläger glaubt jedoch, sich im Wege einer Anfechtungsklage gegen eine Nichtbestehensentscheidung wenden oder eine Feststellungsklage dahin erheben zu können, dass eine solche Nichtbestehensentscheidung rechtswidrig gewesen sei. Eine so verstandene Klage ist jedoch mangels Klagegegenstands unzulässig. Der Beklagte hat keine aufhebbare Nichtbestehensentscheidung im Sinne einer Durchfallensentscheidung getroffen und konnte dies rechtmäßig auch nicht tun: Die Approbationsordnung für Zahnärzte kennt bezüglich der im Studium regelmäßig und mit Erfolg zu besuchenden Veranstaltungen keine in Rechte des Studenten eingreifende "negative Prüfungsentscheidung", sondern nur die Gewährung oder Verweigerung des allein begünstigenden Leistungsnachweises. Ob demgegenüber ein Ausschluss aus dem Kursus nach § 6 Nr. 2.5 i.V.m. Nr. 4 der Kursordnung wegen dreier "roter Einträge" als Eingriffsverwaltungsakt zu bewerten ist, wie der Kläger wohl geltend machen will, ist unerheblich. Er ist nicht aus dem Kurs ausgeschlossen worden, vielmehr wurde ihm nach Abschluss der Veranstaltung der Leistungsnachweis verweigert. Sein Leistungserfassungsbogen enthält auch nicht, wie der Kläger vorgetragen hat, die drei zum Ausschluss führenden Einträge, da die beiden ersten Verwarnungen wegen unsauberen Arbeitsplatzes bei der Patientenbehandlung "nach Absprache mit Prof. H. " zurückgenommen wurden, wie es auf dem Leistungserfassungsbogen heißt.
Von daher war auch das Verfahren nicht auf Anregung des Klägers auszusetzen, um ihm Gelegenheit zu geben, die bislang lediglich nichtförmliche Verweigerung des Leistungsnachweises in schriftlicher Form zu erhalten. Damit könnte lediglich die bislang mündliche Ablehnung der Erteilung des Leistungsnachweises, die bereits als Verwaltungsakt zu werten ist, in schriftliche Form gegossen werden, ohne an dem Charakter der Entscheidung etwas zu ändern, nämlich dass die Gewährung einer Begünstigung abgelehnt wird. Eine Rechtsverletzung läge in dieser Entscheidung also wiederum nur vor, wenn ein Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises bestanden hätte. Selbst wenn in diesem Rahmen die Gründe für die Ablehnung mitgeteilt werden (fehlende erfolgreiche Teilnahme), bliebe es dabei, dass lediglich eine Begünstigung nicht gewährt, aber kein Eingriff in Rechte getätigt würde.
Der Rechtseingriffscharakter der ergangenen Entscheidung kann auch nicht damit begründet werden, dass nach § 10 Abs. 4 der Studienordnung für den Studiengang Zahnmedizin der Hochschule B. mit dem Abschluss Zahnärztliche Prüfung vom 9. September 2004 in der Fassung der 1. Änderung vom 7. September 2005 nach dem dritten, nicht erfolgreich erbrachten Leistungsnachweis der Leistungsnachweis an dieser Hochschule nicht erworben werden kann. Das bedeutet alleine, dass dem Kläger nur drei Chancen zum Erwerb des begünstigenden Leistungsnachweises gegeben werden, macht aber die Ablehnung der Erteilung des Leistungsnachweises nicht zum Eingriff. Sollte ein Praktikant der Auffassung sein, dass ihm - etwa wegen Ungültigkeit der Rechtsgrundlagen oder wegen Mängeln des bisherigen Verfahrens - keine drei rechtmäßigen Chancen auf Erwerb des Leistungsnachweises gewährt worden sind, mag er - auch nach drei erfolglosen Versuchen - auf Einräumung einer rechtmäßigen Chance klagen. Für eine solche Klage könnte dann die Gültigkeit der Rechtsgrundlagen und die Mangelfreiheit des bisherigen Verfahrens eine Rolle spielen. Die Einräumung einer rechtmäßigen Chance zum Erwerb des Leistungsnachweises ist aber nicht Gegenstand der vorliegenden Klage und wird vom Kläger, der den Leistungsnachweis zwischenzeitlich erhalten hat, auch gar nicht angestrebt.
Schließlich ist die angebliche Zeitverzögerung unerheblich, die beim Kläger eingetreten sein soll, weil ihm für den Erwerb des Leistungsnachweises kein verfahrensfehlerfreies Verfahren auf gültiger Rechtsgrundlage geboten worden sein soll. Schon tatsächlich kann eine darauf beruhende Zeitverzögerung nicht festgestellt werden, da der Kläger niemals deshalb von dem Erwerb des Leistungsnachweises Abstand genommen hat oder ihm die Erteilung des Leistungsnachweises versagt wurde, weil es an einer gültigen Rechtsgrundlage oder verfahrensfehlerfreien Durchführung des Verfahrens zum Erwerb des Leistungsnachweises gefehlt hätte, ihm also keine rechtmäßige Chance geboten worden wäre, den Leistungsnachweis zu erwerben. Der Leistungsnachweis ist ihm versagt worden, weil nicht hat festgestellt werden können, dass die - gültigen oder ungültigen - Anspruchsvoraussetzungen zur Erteilung des Leistungsnachweises erfüllt waren. Für die darauf beruhende Zeitverzögerung war also die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Rechtsgrundlagen und des Verfahrens nicht kausal, sie ist damit auch nicht Vorfrage für einen Amtshaftungsanspruch.
Die umfangreichen Ausführungen des Klägers können nicht verdecken, dass er die Beseitigung einer vermeintlich makelbehaftenden negativen Prüfungsentscheidung begehrt, die weder ergangen ist noch rechtmäßig hätte ergehen können, er aber nicht, was alleine im vorliegenden Verfahren noch möglich wäre, die Feststellung begehrt, dass er einen Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises gehabt hatte.
Der geltend gemachte Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Klägers, "ihm Einsicht in die von Prof. Dr. M. erwähnten Notizen der Assistenten zu gewähren", nicht stattgegeben. Gemeint sind offensichtlich nicht die Notizen aus dem Leistungserfassungsbogen, der bereits Bestandteil der beigezogenen Beiakte 1 war. Vielmehr bezog sich der Antrag auf die Erläuterung von Prof. Dr. M. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, wie er zur Bewertung von Prüfungsleistungen und der Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Kursus gelangt. Dazu legen ihm die Assistenten Notizen über die erbrachten Leistungen der Praktikanten vor, ohne dass diese bereits von den Assistenten bewertet würden. Jede der Leistungen bespricht der Professor zusammen mit den Assistenten und bewertet jene.
Der Antrag des Klägers war also bei sachgemäßer Würdigung dahin zu verstehen, die genannten Notizen im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO beizuziehen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dazu war das Gericht verpflichtet, wenn es sich aufdrängte, den entscheidungserheblichen Sachverhalt auf diese Weise aufzuklären.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 1995 8 B 104.95 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 189.
Das ist nicht der Fall. Es ist schon fraglich, ob andere als die in der Beiakte 1 befindlichen Notizen über eine Hochschulveranstaltung, die damals zwei Jahre zurücklag, überhaupt vorhanden waren und - wenn ja - bei wem. Außerdem ist nicht erkennbar, was Entscheidungserhebliches in ihnen enthalten sein sollte. Wie sich aus der Erklärung von Prof. M. ergibt, handelte es sich um Notizen über die erbrachten Leistungen der Praktikanten ohne Bewertung. Was der Kläger getan hat, also etwa welche Zahnfüllungen er bei welchem Patienten erstellt hat, ist nicht streitig, sondern unstreitig im Leistungserfassungsbogen dokumentiert. Streitig ist, wie diese Tätigkeiten zu bewerten waren, insbesondere ob die Leistungen mangelhaft waren oder ob den Kläger ein Verschulden an den Mängeln traf. Dass sich aus den Notizen der Assistenten die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen oder fehlendes Verschulden des Klägers an den Mängeln ergeben soll, drängt sich nicht nur nicht auf, sondern ist geradezu fernliegend. Naheliegend ist eher im Gegenteil, dass mit ihnen gerade die Mangelhaftigkeit der Leistungen dokumentiert werden könnte. Um eine Pflicht zu weiterer Amtsermittlung auszulösen, hätte dargelegt werden müssen, welche Tatsache durch die Notizen ermittelt werden soll und warum es naheliegen soll, dass sie Angaben zu dieser Tatsache enthalten.
Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, wie weit die Gestaltungsfreiheit des Hochschullehrers bei der Festlegung von Prüfungsanforderungen gehe, wäre in einem Berufungsverfahren nicht klärungsfähig. Wie sich aus den oben gemachten Ausführungen ergibt, ist für die Klage alleine entscheidungserheblich, ob der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises gehabt hatte. Die weiter aufgeworfene Frage nach dem Unterschied zwischen Rechtswidrigkeit der Nichterteilung eines Leistungsnachweises und Rechtsanspruch auf Erteilung eines Leistungsnachweises bzw. dem Anspruch auf Bestandenerklärung der Prüfung und dem Bestand des rechtswidrigen Verfahrens ist nicht klärungsbedürftig. Der Inhalt der getroffenen Entscheidung ergibt sich vor dem Hintergrund der oben genannten Regelung der Approbationsordnung für Zahnärzte. Danach wird über die Teilnahme an Kursus und Poliklinik der Zahnerhaltungskunde lediglich dann ein Leistungsnachweis erteilt, wenn der Praktikant regelmäßig und mit Erfolg daran teilgenommen hat. Wird dies nicht bejaht, wird die Erteilung des Leistungsnachweises verweigert. Daraus ergibt sich, wie oben ausgeführt, dass eine in Rechte des Praktikanten eingreifende negative Prüfungsentscheidung nicht getroffen wird, sondern lediglich eine Begünstigung, nämlich die Erteilung des Leistungsnachweises, versagt wird.
Schließlich ist der geltend gemachte Zulassungsgrund einer Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Gerichtes (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) schon nicht hinreichend dargelegt. Dazu hätte es der Herausarbeitung eines das Urteil des Verwaltungsgerichts tragenden Rechtssatzes bedurft, der mit einem ebensolchen Rechtssatz in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des beschließenden Gerichts im Widerspruch stünde. Das ist nicht erkennbar. Vielmehr meint der Kläger lediglich aus den genannten Entscheidungen bestimmte Anforderungen für das Satzungsrecht der Hochschulen zu studienbegleitenden Leistungskontrollen herauslesen zu können. Unabhängig davon, dass ein vom Verwaltungsgericht in Abweichung von der obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellter Rechtssatz nicht erkennbar ist, wäre aber auch eine Divergenz, die sich auf den notwendigen Umfang satzungsrechtlicher Regelungen der Hochschule zu studienbegleitenden Leistungskontrollen bezöge, in einem Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich. Wie oben ausgeführt erweist sich das Urteil allein schon deshalb als richtig, weil die Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung des Leistungsnachweises nicht festgestellt werden kann, es also auf die Rechtmäßigkeit der Rechtsgrundlagen für die Erteilung des Leistungsnachweises nicht ankommt.
Vgl. zur Notwendigkeit der Entscheidungserheblichkeit der Divergenz im Berufungsverfahren, Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 124 Rn. 44.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 ZAppO
§ 12 WPflG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 ZAppO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 36 Abs. 1 Buchst. c der Approbationsordnung
§ 6 Nr. 2.5 i.V.m. Nr. 4 der Kursordnung
§ 10 Abs. 4 der Studienordnung
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 81.95
6 C 12.92
7 C 36.90
8 B 104.95