Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-07-10, Aktenzeichen 1 ME 45/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0710.1ME45.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 2. Kammer - vom 6. April 2023 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 20. Dezember 2022 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 21. September 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2022 wird angeordnet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird bis zwei Wochen nach Eintritt der Wirksamkeit und (sofortigen) Vollziehbarkeit einer Duldungsverfügung des Antragsgegners gegen die Ehefrau des Antragstellers befristet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Antragsteller. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.000 EUR festgesetzt.
[Gründe]
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Festsetzung und weitere Androhung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung einer Beseitigungsanordnung bezüglich eines ehemaligen Schleusenwärterdoppelhauses.
Der Antragsteller ist im Grundbuch eingetragener Eigentümer des durch ihn im Jahr 2017 ersteigerten ehemaligen Schleusenwärterdoppelhauses "C-Straße, C-Stadt" (Flurstücke ../.., ../.., Flur .., Gemarkung D-Stadt) mit zwei Nebengebäuden.
Durch Bescheid vom 20. November 2017 forderte der Antragsgegner den Antragsteller zum Abbruch und zur ordnungsgemäßen Beseitigung des ehemaligen Schleusenwärterdoppelhauses und der Nebengebäude bis zum 25. Februar 2018 bzw. bis zwei Monate nach Unanfechtbarkeit des Bescheids auf und drohte ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR an. Die hiergegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage und der seitens des Antragstellers gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung blieben erfolglos (vgl. Senatsbeschl. v. 17.12.2021 - 1 LA 91/20 -, BauR 2022, 459 = juris), ebenso dessen nachfolgend eingelegte Anhörungsrüge und die erhobene Verfassungsbeschwerde.
Durch Bescheid vom 21. September 2022 setzte der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 40.000 EUR für den Fall an, dass der Antragsteller der Beseitigungsanordnung bis zum 20. November 2022 nicht nachkomme. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Antragsteller am 20. Dezember 2022 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gestellt. Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2023 trug der Antragsteller im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens unter Vorlage eines notariell beurkundeten Ehe- und Erbvertrages vom .. . ... . 1986 erstmals vor, dass er und seine Ehefrau in Gütergemeinschaft lebten, das Schleusenwärterdoppelhaus somit zum Gesamtgut gehöre und folglich ein Vollstreckungshindernis bestehe.
Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass daraus, dass der Antragsteller mit seiner Ehefrau in Gütergemeinschaft lebe, kein Vollstreckungshindernis folge. Es möge zwar sein, dass die Eheleute an dem streitbefangenen Grundstück gemeinschaftliches Eigentum erworben hätten, jedoch könne der Antragsteller gemäß § 1412 BGB (a.F.) aus dem Güterstand keine Einwendungen gegen die durch rechtskräftiges Urteil bestätigte Beseitigungspflicht gegenüber dem Antragsgegner als Drittem herleiten, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei, dass der Ehevertrag vom .. . .. . 1986 in das Güterregister eingetragen gewesen sei, bzw. keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der vereinbarte Güterstand dem Antragsgegner bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. Ein etwaiges Fledermausvorkommen in den streitbefangenen Gebäuden stelle ebenfalls kein Vollstreckungshindernis dar. Sollten im Zeitpunkt der Abrissarbeiten tatsächlich Fledermäuse in den Gebäuden vorgefunden werden, müsse sich der Antragsteller - entsprechend den Hinweisen des Antragsgegners - um eine naturschutzfachliche Begleitung bemühen und ggf. eine Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bei der Unteren Naturschutzbehörde beantragen. Insofern habe der Antragsgegner im Schriftsatz vom 20. Februar 2023 bereits zu erkennen gegeben, dass seine Untere Naturschutzbehörde derzeit keine naturschutzfachlichen Bedenken gegen eine Umsiedlung sehe.
II.
Die Beschwerde, auf deren fristgerecht vorgetragene Gründe sich die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1.
Möglicherweise zu Recht rügt der Antragsteller, dass der auf § 70 Abs. 1 NVwVG i.V.m. § 64 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Nr. 2, § 67 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 70 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 5 NPOG gestützten Zwangsgeldfestsetzung und weiteren Zwangsgeldandrohung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein Vollstreckungshindernis entgegensteht, da der Antragsteller das Schleusenwärterhaus nicht beseitigen kann, ohne das Gesamthandseigentum seiner Ehefrau zu beeinträchtigen.
Ein Vollstreckungshindernis liegt grundsätzlich vor, wenn der Vollstreckungsschuldner einer ihm obliegenden Pflicht nicht nachkommen kann, ohne in die Rechte Dritter einzugreifen; in diesem Fall muss mindestens zeitgleich mit dem Beginn von Vollstreckungsmaßnahmen eine Duldungsverfügung gegenüber dem Dritten ergehen. Zweck einer Duldungsverfügung ist es, einen am Grundstück berechtigten Dritten, der nicht der Adressat der bauaufsichtlichen Verfügung ist, von der zu vollstreckenden Verfügung in Kenntnis zu setzten und zugleich Vollstreckungshindernisse, die sich durch dessen Weigerung, die Vollstreckung hinzunehmen, ergeben könnten, rechtzeitig zu beseitigen. Als belastender Verwaltungsakt darf eine Duldungsverfügung allerdings nicht rein vorsorglich ausgesprochen werden, sondern erst dann, wenn sie tatsächlich erforderlich ist (Senatsbeschl. v. 13.3.2023 - 1 ME 6/23 -, juris Rn. 11, 12 m.w.N.).
a)
Die grundsätzliche Erforderlichkeit einer Duldungsverfügung gegenüber seiner Ehefrau hat der Antragsteller durch Vorlage einer Abschrift des notariell beurkundeten Ehe- und Erbvertrages vom .. . .. . 1986 nachgewiesen. Der Nachweis über den Bestand der Gütergemeinschaft erfolgt im Regelfall durch Vorlage des Ehevertrages. Eine weitere Beweiswürdigung ist nicht notwendig, sofern keine Erkenntnisse vorliegen, die eine zwischenzeitliche Aufhebung bzw. Beendigung der Gütergemeinschaft annehmen lassen (BeckOGK/Mensch, Stand: 1.5.2023, BGB § 1416 Rn. 11). Solche konkreten Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch vom Antragsgegner vorgetragen. Das bloße Bestreiten der Gütergemeinschaft seitens des Antragsgegners genügt nicht. Aus Ziffer I § 1 des Ehe- und Erbvertrages vom .. . .. . 1986 ergibt sich, dass die Ehegatten Gütergemeinschaft vereinbart haben, die Güterrechtsvereinbarung vorerst nicht im Güterrechtsregister eingetragen werden soll und die Verwaltung des gütergemeinschaftlichen Vermögens den Ehegatten gemeinsam zusteht. Hieraus folgt gemäß § 1416 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass das im Jahr 2017 durch den Antragsteller ersteigerte Schleusenwärterdoppelhaus zum Gesamtgut gehört und Gesamthandseigentum beider Ehegatten geworden ist, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Übertragung an die Ehefrau bedurfte (§ 1416 Abs. 2 BGB). In § 1416 BGB kommt eine gesetzliche Vermutung der Gesamtgutszugehörigkeit zum Ausdruck. Die Gesamtgutsvermutung gilt auch dann, wenn - wie hier - einer der Ehegatten allein im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist (BeckOGK/Mensch, Stand: 1.5.2023, BGB § 1416 Rn. 10). Der Ehefrau steht gegen den Antragsteller ein Anspruch auf Mitwirkung an der Berichtigung des unrichtigen Grundbuchs zu (§ 1416 Abs. 3 Satz 1 BGB). Ein Einverständnis der Ehefrau des Antragstellers mit der Vollstreckung der Abbruchs- und Beseitigungsanordnung, das eine Duldungsverfügung entbehrlich machen würde, liegt nicht vor. Nach Angaben des Antragstellers widerspricht diese vielmehr ausdrücklich dem Abbruch des Schleusenwärterdoppelhauses.
b)
Die Vorschrift des § 1412 BGB ist, was der Antragsteller zutreffend rügt, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Nach allgemeiner Meinung in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur gilt § 1412 BGB nur für den Bereich des rechtsgeschäftlichen Verkehrs. Er schließt lediglich Einwendungen der Ehegatten gegen die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und auf dem rechtsgeschäftlichen Verkehr beruhender Urteile aus. Auf allen übrigen Gebieten ist § 1412 BGB nicht anwendbar. Soweit nicht Sondervorschriften bestehen, ist allein die tatsächliche Rechtslage ohne Rücksicht auf deren Kenntnis oder Unkenntnis durch einen Beteiligten maßgebend. Dies gilt für alle Ansprüche auf Grund Gesetzes. Die Zwangsvollstreckung richtet sich sowohl hinsichtlich der formellen Voraussetzungen als auch hinsichtlich der Vollstreckungsobjekte nur nach den dafür geltenden Vorschriften, ohne Rücksicht auf § 1412 BGB. Dies gilt auch dann, wenn ein Dritter in Unkenntnis der tatsächlich bestehenden Gütergemeinschaft mit gemeinschaftlicher Gesamtgutsverwaltung ein Urteil nur gegen einen Ehegatten erstritten hat (vgl. § 740 Abs. 2 ZPO) (MüKoBGB/Münch, 9. Aufl. 2022, BGB § 1412 Rn. 4; vgl. ebenso BeckOGK/Reetz, Stand: 1.11.2022, BGB § 1412 Rn. 24, 59; HK-BGB/Rainer Kemper, 11. Aufl. 2021, BGB § 1412 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Eine entsprechende Anwendung von § 1412 BGB auf die Durchsetzung sich aus dem öffentlichen Recht ergebener Verpflichtungen im Wege der Vollstreckung scheidet mangels Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke aus. Der Gesetzgeber hat bewusst geregelt, dass § 1412 BGB nur im Bereich des rechtsgeschäftlichen Verkehrs und nicht gegenüber staatlichen Stellen, die hoheitlich handeln, Anwendung finden soll.
c)
Der vom Antragsgegner in Bezug genommene § 892 BGB findet im vorliegenden Fall ebenfalls keine Anwendung. Denn auch diese Vorschrift gilt nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr und wirkt nicht in den hoheitlichen Bereich hinein. Eine entsprechende Anwendung des § 892 BGB auf öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse mag in Betracht kommen, soweit es um rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen geht (MüKoBGB/H. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 892 Rn. 28 ff.; BeckOGK/Hertel, Stand: 15.4.2023, BGB § 892 Rn. 16 ff.). Sie scheidet aber aus, wenn es - wie hier - um hoheitliches Handeln zur Durchsetzung sich aus einem Verwaltungsakt ergebender Pflichten geht.
d)
Ob die Geltendmachung des Erfordernisses einer Duldungsverfügung im vorliegenden Fall aufgrund des vorausgegangenen Verhaltens des Antragstellers und seiner Ehefrau nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen ist, vermag der Senat im Rahmen der im Eilverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend zu beurteilen. Die aufgrund der insoweit offenen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs vorzunehmende Folgenabwägung führt zur auflösend bedingten und befristeten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (§ 80 Abs. 5 Satz 4 und 5 VwGO).
aa)
Alle anderen Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter sind neben § 1412 BGB ohne Einschränkung anwendbar. Insbesondere gilt dies für den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben, der einen allgemeinen Rechtsgedanken kodifiziert, der der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegt und in §§ 226, 242 BGB für einen Teilbereich der Rechtsordnung seinen Ausdruck gefunden hat (BVerwG, Urt. v. 24.11.2020 - 10 C 12.19 -, BVerwGE 170, 338 = NVwZ 2021, 646 = juris Rn. 10). Der genannte Grundsatz bedarf wegen seiner Allgemeinheit der Konkretisierung. Diese erfolgt durch Typisierung anhand von Fallgruppen. Aus Sicht des Senats bestehen ernstliche Zweifel daran, ob das Recht des Antragstellers, die Gütergemeinschaft und das Gesamthandseigentum geltend zu machen, nicht aufgrund der Gesamtumstände des Falles verwirkt ist. Die Verwirkung eines Rechts kommt in Betracht, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BVerwG, Beschl. v. 12.1.2004 - 3 B 101.03 -, NVwZ-RR 2004, 31 [OLG Köln 27.06.2003 - 6 U 213/02] = juris Rn. 3). Der anwaltlich vertretene Antragsteller hatte bereits nach dem Erlass der Beseitigungsanordnung und der ersten Zwangsgeldandrohung mit Bescheid vom 20. November 2017 die Möglichkeit, das Gesamthandseigentum geltend zu machen. Ein Hinweis auf die Eigentumsverhältnisse durch den Antragsteller lag insbesondere deshalb nahe, weil der Bescheid bereits eine Vollstreckungsandrohung enthielt. Besondere Umstände, die die verspätete Geltendmachung der Gütergemeinschaft und des Gesamthandseigentums im vorliegenden Fall als treuwidrig erscheinen lassen, könnten darin liegen, dass die die Eheleute durch Eintragung von Alleineigentum nach Vereinbarung der Güter- und Verwaltungsgemeinschaft sowie durch die unterlassene spätere Geltendmachung des Grundbuchberichtigungsanspruchs das "Übergehen" der Rechte der Ehefrau sehenden Auges oder doch grob fahrlässig provoziert haben. Dadurch, dass sich die Eheleute zudem entschlossen haben, die Gütergemeinschaft nicht in das Güterrechtsregister eintragen zu lassen, haben sie der Antragsgegnerin jede Möglichkeit genommen, die Eigentumsverhältnisse eigenständig zu überprüfen. Darüber hinaus erscheint es bei lebensnaher Betrachtungsweise fernliegend, dass dem Antragsteller und seiner Ehefrau die Gütergemeinschaft nicht erinnerlich war. Ebenso liegt es fern, dass die Ehefrau von dem Erwerb und der Alleinverwaltung des Schleusenwärterdoppelhauses durch ihren Ehemann keine Kenntnis hatte. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller und seine Ehefrau im Zeitraum des Ergehens der Beseitigungsanordnung und des hiergegen geführten Rechtsstreites gemeinsam einen Rechtsstreit bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht gegen den Planfeststellungsbeschluss zum Ausbau der E.-Schleuse geführt haben (7 KS 17/15). Bezüglich des dort betroffenen Schleusengrundstücks F-Straße haben sie stets angegeben, "Miteigentümer" zu sein. Da sich die Sach- und Rechtslage im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht abschließend aufklären lässt, sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs insoweit offen. Ebenso ist offen, ob die Gesamtumstände des Falles einen Dritten bei objektiver Betrachtung nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht veranlassen mussten, von einer alleinigen Verwaltungsbefugnis des Antragstellers auszugehen; die nähere Aufklärung und Bewertung wäre auch insoweit erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren zu leisten.
bb)
Aufgrund der offenen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs macht der Senat von seinem ihm nach § 80 Abs. 5 Satz 4 und 5 VwGO eingeräumten Ermessen Gebrauch und befristet die Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zwei Wochen nach Wirksamkeit und Vollziehbarkeit einer Duldungsverfügung gegen die Ehefrau des Antragstellers.
Hierbei fällt im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Interessenabwägung in besonderer Weise ins Gewicht, dass das zuletzt zu allgemeinen Wohnzwecken genutzte ehemalige Schleusenwärterdoppelhaus einen seit langem bestehenden baurechtswidrigen Zustand darstellt, an dessen effektiver und zeitnaher Beseitigung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Eine Vollstreckung des Antragsgegners kann derzeit allerdings möglicherweise nicht in rechtmäßiger Weise, d.h. ohne in Rechte der Ehefrau des Antragstellers einzugreifen, erfolgen. Eine etwaige Beseitigung des Schleusenwärterdoppelhauses durch den Antragsteller aufgrund der drohenden Vollstreckung wäre nicht mehr rückgängig zu machen. Ein interessengerechter Ausgleich der widerstreitenden Interessen kann jedoch in der Weise erfolgen, dass dem Antragsgegner Gelegenheit gegeben wird, eine Duldungsverfügung gegenüber der Ehefrau des Antragstellers zu erlassen. Es sprechen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass eine entsprechende Duldungsverfügung durch den Antragsgegner zeitnah ergehen wird, nachdem dieser bereits mit Schriftsatz vom 20. Februar 2023 darum gebeten hat, dass das Verwaltungsgericht ihm einen rechtlichen Hinweis erteilen möge, falls es in der geltend gemachten Gütergemeinschaft ein Vollstreckungshindernis sehe (Bl. 114 der Gerichtsakte zum Verfahren 2 B 41/22).
Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass es dem Antragsgegner unbenommen bleibt, gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung einer noch zu erlassenden Duldungsverfügung anzuordnen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsverfügung - gleiches gilt für eine entsprechende Duldungsverfügung - kommt angesichts der mit der Befolgung geschaffenen vollendeten Tatsachen zwar nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ein ganz besonders dringliches öffentliches Interesse - etwa eine konkrete Gefahr für Leben, Gesundheit oder bedeutende Sachwerte - vorliegt. Ein solches Interesse kann aber im Einzelfall auch aus dem Gebot der effektiven Durchsetzung des öffentlichen Baurechts folgen, das unter anderem in § 58 Abs. 1 Satz 1, § 79 NBauO zum Ausdruck kommt und umso größeres Gewicht entfaltet, je länger ein baurechtswidriger Zustand andauert. Dies anzunehmen kommt hier ausnahmsweise in Betracht. Die materielle Rechtslage hinsichtlich der Gebäude ist von verschiedenen Gerichten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten mit dem Ergebnis der Baurechtswidrigkeit geprüft worden. Diese Prüfung hat zwar nicht die Ehefrau des Antragstellers veranlasst; ein von der Behörde zur Duldung verpflichteter Dritter muss grundsätzlich eine bestandskräftige Abbruchsverfügung gemäß § 121 VwGO nur dann gegen sich gelten lassen, wenn er in einem über deren Rechtmäßigkeit geführten Rechtsstreit beigeladen worden ist (vgl. VGH BW, Urt. v. 22.5.2000 - 8 S 314/00 -, NuR 2001, 583 = juris Rn. 26). Die Tatsache, dass die Ehefrau im Verfahren gegen die Beseitigungsanordnung weder beigeladen noch selbst als Eigentümerin in Anspruch genommen werden konnte, beruht jedoch ausschließlich auf Umständen aus der Sphäre des Antragstellers und seiner Ehefrau. Da diese die Gütergemeinschaft weder in das Güterrechtsregister eintragen lassen noch dem Antragsgegner mitgeteilt haben, hatte dieser keine Möglichkeit, das Gesamthandseigentum zu erkennen. Allein der Antragsteller und seine Ehefrau hatten es in der Hand, ihre gemeinsamen Interessen in die gerichtlichen Verfahren einzubringen; diese Möglichkeit haben sie ungenutzt verstreichen lassen. Angesichts dieser Gesamtumstände - gerichtlich bestätigte Baurechtswidrigkeit der Anlagen, über lange Zeit nicht offen gelegtes potenzielles Vollstreckungshindernis aus der Sphäre des Antragstellers, Gebot effektiver und zeitnaher Durchsetzung des Baurechts - steht es dem Antragsgegner frei, über eine Anordnung gemä0 § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nachzudenken.
2.
Die weiteren Einwände des Antragstellers führen nicht zum Erfolg der Beschwerde, weshalb eine weitergehende als die angeordnete, auflösend bedingte Außervollzugsetzung des Bescheides nicht geboten war.
Das Vorliegen eines Vollstreckungshindernisses aufgrund des Vorhandenseins von geschützten Fledermausarten in dem abzureißenden Gebäude hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan.
Zwar kann, wenn sich - wie vom Antragsteller vorgetragen - das Vorhandensein von geschützten Arten oder deren Fortpflanzungs- und Ruhestätten erst nach Eintritt der Bestandskraft der Beseitigungsanordnung und einer ersten Zwangsgeldandrohung im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zur Vollziehung der Beseitigungsanordnung ergibt, das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 BNatSchG ein Vollstreckungshindernis bilden, das grundsätzlich geeignet sein kann, die Rechtswidrigkeit der Festsetzung und erneuten Androhung eines Zwangsgeldes zu begründen. Zutreffend weist der Antragsgegner allerdings darauf hin, dass derzeit keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es dem Antragsteller rechtlich unmöglich ist, seiner Rückbauverpflichtung ohne Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG nachzukommen. Aus der vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahme eines Naturschutzverbandes vom 15. Januar 2023 ergibt sich insbesondere nicht die Eigenschaft der abzubrechenden Gebäude als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte, sondern nur, dass in verschiedenen Bereichen des Hauses Fledermauskot und Käferkörper bzw. Teile von Käfern gefunden worden seien, was auf das Vorhandensein von Fledermäusen hindeute. Dass die vom Antragssteller vorgelegten Fotografien von Fledermäusen aus dem Schleusenwärterdoppelhaus stammen, ist nicht dargetan und auch nicht anzunehmen.
Hinzu kommt: Sollten die abzubrechenden Gebäude gleichwohl als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte anzusehen sein, können etwaige artenschutzrechtliche Betroffenheiten im Rahmen einer von der Unteren Naturschutzbehörde aufgezeigten ökologischen (Rück-)Bauüberwachung ermittelt und bewältigt werden (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 7.11.2018 - 9 ZB 15.943 -, juris Rn. 12 m.w.N). Eine solche ökologische Rückbauüberwachung hat der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 20. Februar 2023 unter Nennung der Kontaktdaten eines regionalen Fledermausbetreuers zur Begleitung einer nach Auskunft seiner Unteren Naturschutzbehörde möglichen Umsiedelung etwaig vorhandener Fledermäuse nahegelegt. Da die zur Beseitigung Verpflichteten für das gesamte Baugeschehen verantwortlich sind, obliegt es ihnen, die zur Erfüllung der Beseitigungspflicht erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, wie eine etwa notwendig werdende Ausnahmegenehmigung einzuholen und/oder vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen durchzuführen, deren Wirksamkeit durch die Naturschutzbehörden zu prüfen sind (Bay. VGH, Beschl. v. 7.11.2018 - 9 ZB 15.943 -, juris Rn. 12). Dass der Antragsteller eine solche ökologische Rückbauüberwachung veranlasst hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus der vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahme des Naturschutzverbands vom 15. Januar 2023 ergibt sich selbst bei Unterstellung des zeitweisen Vorhandenseins von Fledermäusen nicht, dass diese sich dort aktuell und ganzjährig aufhalten. Solange dies nicht belegt ist, ist davon auszugehen, dass ein Abbruch des Gebäudes, etwa durch Verlegung des Abbruchs in einen Zeitraum außerhalb der Brut- und Quartierzeiten oder der Anbringung künstlicher Nisthilfen ohne Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG durgeführt werden kann (vgl. das vom Antragsteller vorgelegte Merkblatt Artenschutz bei Abriss und Sanierung von Gebäuden des Oberbergischen Kreises Nordrhein-Westfalen, Stand April 2022, Bl. 110 der Gerichtsakte zum Verfahren 2 B 41/22). Erst wenn feststeht, dass ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht durch die genannten Maßnahmen vermieden werden kann, ist - auf Antrag des Antragstellers - die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG zu prüfen.
Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass der Antragsgegner die Ersatzvornahme als milderes Mittel gegenüber der Zwangsgeldfestsetzung und erneuten Zwangsgeldandrohung in Betracht habe ziehen müssen, da der Antragsteller nicht mit der Verantwortung für die Beseitigung der Lebensstätte streng geschützter Arten und einem etwaigen Verstoß gegen das Tötungsverbot belastet werden dürfe. Die Auswahl zwischen beiden Zwangsmitteln liegt vielmehr regelmäßig im Ermessen der zuständigen Behörde (Senatsbeschl. v. 31.5.2023 - 1 ME 48/23 -, juris Rn. 8 m.w..N.), in dessen Betätigung neben den Belangen des Vollstreckungsgegners insbesondere das öffentliche Interesse an einer möglichst effektiven und die öffentlichen Ressourcen schonenden Vollstreckung einfließt. Dass die Ersatzvornahme gegenüber der Zwangsgeldandrohung und -festsetzung im vorliegenden Fall das mildere Mittel ist, ist nach alledem keinesfalls offensichtlich. Insbesondere steht nach den obigen Ausführungen nicht fest, ob derzeit überhaupt Fledermäuse auf dem Antragstellergrundstück vorhanden sind und ob diese sich ganzjährig dort aufhalten. Die Kontaktaufnahme zu einem Fledermausbetreuer des Antragsgegners sowie die Übernahme etwaiger hieraus entstehender Kosten stellen für sich genommen noch keine unzumutbare Belastung des Antragstellers dar. Es bestand daher kein Anlass, den Antragsgegner mit dem Aufwand und Kostenrisiko einer Ersatzvornahme zu belasten und zugleich dem Antragsteller die Möglichkeit zu nehmen, sich selbst um ein kostengünstiges Abbruchunternehmen zu bemühen.
Das Vorbringen des Antragstellers, es habe wegen der langen Verfahrensdauer des gegen die Beseitigungsanordnung und Zwangsgeldandrohung geführten Rechtsstreits vor der Festsetzung des Zwangsgelds einer erneuten Zwangsgeldandrohung bedurft, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass sich aus dem Bescheid vom 20. September 2021 eindeutig ergibt, dass die Beseitigung der Gebäude spätestens zwei Monate nach Unanfechtbarkeit des Bescheides zu erfolgen habe. Angesichts der langen Verfahrensdauer hatte der Antragsteller hinreichend Zeit, sich auf diesen Umstand einzustellen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Zwangsgeldfestsetzung auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Antragsgegner konkrete Legalisierungsmöglichkeiten des Schleusenwärterhauses außer Acht gelassen hat. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass das Begehren des Antragstellers, das Schleusenwärterdoppelhaus in ein dem allgemeinen Wohnen dienendes Gebäude umzunutzen oder dieses unter Denkmalschutz zu stellen, bereits inzident im Verfahren gegen die Beseitigungsanordnung geprüft wurde und daher im Vollstreckungsverfahren keine Berücksichtigung mehr finden kann. Soweit der Antragsteller vorträgt, er wolle das Schleusenwärterdoppelhaus in eine Flüchtlingsunterkunft oder in ein Ausflugscafé mit Betriebsleiterwohnung und Übernachtungsmöglichkeit für Radfahrer umwandeln, ist dies ebenfalls nicht berücksichtigungsfähig. § 64 Abs. 5 NPO schließt auch den Einwand des "Rechtswidrigwerdens" eines zu vollstreckenden Verwaltungsaktes im Vollstreckungsverfahren aus (Senatsbeschl. v. 17.2.2022 - 1 LB 93/21 -, juris Rn. 21). Selbst wenn mit dem Antragsteller zudem davon auszugehen wäre, dass es sich bei etwaigen konkreten Legalisierungsmöglichkeiten um einen im Vollstreckungsverfahren berücksichtigungsfähigen Einwand handelt, hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan, dass entsprechende Legalisierungsmöglichkeiten vorliegen. Hinsichtlich der angeblich geplanten Umnutzung in eine Flüchtlingsunterkunft oder ein Ausflugscafé hat er - worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - bislang nicht einmal Anträge bei dem Antragsgegner gestellt. Bezüglich des begehrten Denkmalschutzes und der Genehmigungsfähigkeit zu allgemeinen Wohnzwecken ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die Sach- und Rechtslage sei dem die Beseitigungsanordnung betreffenden Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2021 (1 LA 91/20) wesentlich geändert hätte.
e)
Mit seinen Einwänden gegen die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes dringt der Antragsteller nicht durch. Der Antragsteller macht geltend, das Verwaltungsgericht habe ihm zu Unrecht unterstellt, dass es sich bei dem von ihm vorgelegten Angebot vom 1. März 2023 über 5.200 EUR um ein Scheinangebot handele. Vielmehr sei im Rahmen des Angebots berücksichtigt worden, dass das Schleusenwärterdoppelhaus zum Zwecke der Sanierung bereits entkernt worden sei. Selbst bei Berücksichtigung der angeblichen Entkernung erscheint das Angebot für den Abriss eines Doppelhauses mit zwei Nebengebäuden unter Berücksichtigung der aktuellen Baupreise ungewöhnlich niedrig. Ferner ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Ermittlung der voraussichtlichen Abbruchkosten als Anhaltspunkt für die Angemessenheit des Zwangsgeldes auf die markt- und ortsüblichen Preise abgestellt und nicht das denkbar niedrigste Angebot ermittelt hat. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung der zu vollstreckenden Verfügung lediglich einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit des Zwangsgeldes darstellt, dieses zur Erzielung der Beugewirkung aber auch höher sein kann. Dass der einen Kfz-Handel betreibende Antragsteller durch die Höhe des festgesetzten und angedrohten Zwangsgeldes unzumutbar belastet wird, hat er weiterhin nicht dargetan.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 155 Abs. 4 VwGO. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren gegeneinander aufzuheben, da der Antragsteller nur zeitlich befristet obsiegt. Soweit der Antragsteller die dauerhafte Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage beantragt hat, war die Beschwerde zurückzuweisen, da der Antragsteller seinen Antrag nicht zeitlich beschränkt hat (VGH BW, Beschl. v. 12.11.1997 - 9 S 2530/97 -, ZLR 1997, 670 = juris Rn. 6). Hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens waren die Kosten nach dem gegenüber allen anderen Kostenregelungen vorrangigen § 155 Abs. 4 VwGO dem Antragsteller aufzuerlegen. Diesem fällt ein vorprozessuales Verschulden zur Last, da er erst im Rahmen des die Vollstreckung der Beseitigungsanordnung betreffenden Rechtsstreits den Sachverhalt aufgeklärt und es zudem dem Antragsgegner unmöglich gemacht hat, durch eigene Ermittlungen das Gesamthandseigentum festzustellen.
Die Streitwertfestsetzung, die der Streitwertannahme des Verwaltungsgerichts entspricht, folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 17 b), Nr. 12 b) und d) der Streitwertannahmen des Senats (NdsVBl. 2021, 247).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 226, 242 BGB
§ 1412 BGB
§ 1416 BGB
§ 892 BGB
§ 242 BGB
§ 79 NBauO
§ 121 VwGO
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 70 Abs. 1 NVwVG
§ 1416 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1416 Abs. 2 BGB
§ 1416 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 740 Abs. 2 ZPO
§ 80 Abs. 5 Satz 4 und 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 64 Abs. 5 NPO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 170, 338
NVwZ 2021, 646
NVwZ-RR 2004, 31
1 LA 91/20
1 ME 6/23
10 C 12.19
3 B 101.03
6 U 213/02
7 KS 17/15
2 B 41/22
8 S 314/00
9 ZB 15.94
1 ME 48/23
1 LB 93/21
9 S 2530/97