Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-19, Aktenzeichen 3 L 1220/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0919.3L1220.13.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 5697/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 01.07.2013 in der Gestalt der Änderungsverfügung vom 17.07.2013 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.
Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und auch im übrigen zulässig. Denn die erhobene Klage entfaltet nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) in der Fassung des Art. 1 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 -GVBl 2012 S. 318- (GlüStV 2012) und 112 Satz 2 JustG NRW keine aufschiebende Wirkung.
Der Antrag ist auch begründet. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt im Rahmen der gebotenen Abwägung das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen.
Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin dürfte einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten.
Als Ermächtigungsgrundlage für das ordnungsbehördliche Einschreiten der Antragsgegnerin kommt hier allein § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in Betracht.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die Antragsgegnerin als zuständige Behörde kann nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Insbesondere kann sie nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage für eine vollständige Untersagung der Wettvermittlungstätigkeit dürften schon im Hinblick auf dem Umstand gegeben sein, dass dem Antragsteller die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 3 Abs. 4 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis fehlt.
Der angegriffene Bescheid leidet aber an einem Begründungsmangel. Bei § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Der angegriffene Bescheid enthält aber keinerlei Ermessenserwägungen. Gemäß § 39 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW sind schriftliche Verwaltungsakte mit einer Begründung zu versehen, die die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthält, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Diesem Erfordernis wird der angegriffene Bescheid nicht gerecht, denn es fehlt jede Begründung.
Der Antragsgegnerin war auch nicht nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW die Möglichkeit eröffnet, von einer Begründung abzusehen. Zwar handelt es sich bei dieser Bestimmung nur um eine "Soll-Vorschrift". Hiernach ist aber im Normalfall eine Begründung abzugeben; nur in atypischen Fällen kann hiervon abgesehen werden.
Vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., München 2008, § 39 VwVfG, Rdn. 65; Ritgen in: Bauer/Heckmann/Ruge/ Schallbruch, Verwaltungsverfahrensgesetz, Wiesbaden 2012, § 39 VwVfG, Rdn. 28 ff.; Kopp/Ramsauer, § 39 VwVfG, Rdn. 25.
Der Begründungsmangel dürfte auch nicht im Klageverfahren heilbar sein. Zwar kann nach § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW eine fehlende Begründung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, d. h. bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens, nachgeholt werden, soweit der Verwaltungsakt, wie vorliegend, deswegen nicht nichtig ist. Jedoch ist es nach § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, nicht möglich, Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren vollständig nachzuholen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach die Verfahrensbeteiligten ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren "ergänzen" können.
Der vorliegende Begründungsmangel ist schließlich auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist bei Ermessensentscheidungen nur dann anzunehmen, wenn sich der Entscheidungsspielraum im konkreten Einzelfall auf Null reduziert hat.
Davon ist hier vorliegend nicht auszugehen. Das Gericht kann dabei dahinstehen lassen, unter welchen Voraussetzungen im Allgemeinen das durch § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV gewährte Ermessen aus Null reduziert ist bzw. derart intendiert ist, dass es jedenfalls keiner besonderen Begründung bedarf,
vgl. dazu Oldag, in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glückspielrecht, 2. Aufl., § 9 GlüStV, Rn. 17.
Jedenfalls unter den gegenwärtigen speziellen Bedingungen, die der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 28.05.2013 ausführlich dargelegt hat, ist das Ermessen weder auf ein Einschreiten reduziert noch entsprechend intendiert. Im Hinblick hierauf wäre es geboten gewesen, dass die Antragsgegnerin sich im Rahmen der Begründung ihrer Ermessensentscheidung mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt hätte.
Dabei wäre insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung allein wegen des Fehlens der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis in der Regel gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht für die Zeit vor Abschluss des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2012) im Hinblick auf die verfassungs- und unionsrechtlichen Einwände gegen das damalige staatliche Sportwettenmonopol in seinen Urteilen vom 24.11.2010 festgestellt,
vgl. insoweit nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 -, juris.
Daran ist aber auch für die gegenwärtige Rechtslage festzuhalten,
vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 06.12.2012 – 3 B 268/12 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 27.01.2012 - 10 CS 11.2158 -, juris.
Das Fehlen der Erlaubnis bzw. Konzession kann dem Antragsteller derzeit bereits deshalb nicht entgegen gehalten werden, weil er unter Geltung des alten Glücksspielstaatsvertrages mit Blick auf das darin vorgesehene Sportwettenmonopol gar keine Möglichkeit hatte, eine Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter zu erhalten, und das seit dem 1.7.2012 vorgesehene Verfahren zur Erteilung von Sportwettenkonzessionen noch in vollem Gange ist. Erst nach der Entscheidung darüber, wem eine Konzession erteilt wird, kann die Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle von dem Konzessionsnehmer beantragt werden. Vorher wäre ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für den Antragsteller aussichtslos. Solange dieser - durch die verzögerte Umsetzung des neuen Glücksspielstaatsvertrages bedingte - Schwebezustand andauert, kann dem Antragsteller das Fehlen einer Erlaubnis nicht angelastet werden.
Allerdings vermag der fortbestehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit zu rechtfertigen. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen dagegen zunächst nur Nebenbestimmungen in Betracht,
vgl. Bay. VGH, a.a.O., m.w.N.
Für eine fehlende Erlaubnisfähigkeit spricht hier aber nichts. Weder aus der angegriffenen Ordnungsverfügung noch aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang sind Umstände ersichtlich, die die Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers in Frage stellen.
Zwar dürfen nach § 13 Abs. 5 des Gesetzes zur Ausführung des Glückspielstaatsvertrages (AG GlüStV NRW) vom 13.11.2012 – GV. S. 524 – Sportwetten nur in Wettvermittlungsstellen im Sinne des Gesetzes vermittelt werden und gemäß § 20 der Glückspielverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 16.07.2013 darf eine Wettvermittlungsstelle nicht in einer Gaststätte betrieben werden, in der Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereitgehalten werden. Daraus folgt aber gerade nicht, dass der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Bedingungen für eine Erlaubnis herzustellen.
Hat der Antrag hinsichtlich der Grundverfügung Erfolg, muss dies auch hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung gelten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 39 VwVfG
§ 46 VwVfG NRW
§ 9 GlüStV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 3 Abs. 4 AG GlüStV NRW
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 der Glückspielverordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 K 5697/13
8 C 13.09
3 B 268/12
10 CS 11.21