Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-30, Aktenzeichen 7 L 2182/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:0730.7L2182.19.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der im Hinblick auf § 123 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller vorläufig bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Hauptsacheverfahren mit Beginn des Schuljahrs 2019/20 in eine fünfte Klasse an der F-Schule aufzunehmen, hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller kann sich nicht auf einen Anordnungsanspruch berufen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Ihm steht der in der Hauptsache mit dem Widerspruch vom 7. Juni 2019 geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme in eine im kommenden Schuljahr beginnende 5. Klasse an der F-Schule nicht zu, da das Auswahlverfahren an dieser Schule betreffend die 5. Klassen rechtsfehlerfrei durchgeführt wurde, dem Antragsteller danach ebenso rechtsfehlerfrei kein Platz zugewiesen werden konnte und ein weitergehender Anspruch auf Aufnahme nicht ersichtlich ist.
Dabei ist hier zu berücksichtigen, dass der Erlass der begehrten Anordnung die Hauptsache im Wesentlichen vorwegnähme. Folglich sind an die Prognose der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, die zur Bejahung eines Anordnungsanspruchs vorliegen müssen, besonders hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind hier nicht erfüllt, da der Antragsteller nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer keinen Anspruch auf Aufnahme in die F-Schule hat und auch das Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl zwischen den Bewerbern um Aufnahme in diese Schule nicht mehr fortbesteht. Es ist nicht ersichtlich, dass das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt wurde, sodass ein Aufnahmeanspruch im Wege der Ermessensausübung nicht in Betracht kommt (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 88; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 19)
Ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf Aufnahme in die F-Schule ergibt sich nicht schon aus dem Recht auf schulische Bildung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG. Dem steht bereits § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegen. Diese Vorschrift schließt einen Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule aus, wenn im Gebiet eines Schulträgers – wie hier im Fall der Stadt Frankfurt, in deren Gebiet sowohl mehrere Gymnasien als auch schulformübergreifend mehrere integrierte Gesamtschulen den von den Eltern des Antragstellers gewählten weiterführenden gymnasialen Bildungsgang nach dem Besuch der Grundschule anbieten (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG) – mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsgangs bestehen.
Diese für den Bereich der weiterführenden Schulen eines Bildungsgangs getroffene Konkretisierung des in § 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG allgemein geregelten Anspruchs auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet die Schülerin oder der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat, steht nicht im Widerspruch zu dem den Eltern durch § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG eingeräumten Wahlrecht. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG ist die Wahl des Bildungsgangs nach dem Besuch der Grundschule Sache der Eltern. § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG erweitert diese Wahlfreiheit dahin, dass die Eltern zwischen beiden Formen des gewählten Bildungsgangs wählen können, wenn dieser sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten wird. Wird ein Bildungsgang, wie der gymnasiale Bildungsgang in der Stadt Frankfurt am Main, jeweils an mehreren Schulen sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten, vermittelt das Wahlrecht der Eltern nach § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG keinen weitergehenden Anspruch auf Aufnahme an einer bestimmten, von den Eltern gewählten Schule. Vielmehr ist ein solcher Anspruch im Hinblick auf § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG gerade ausgeschlossen (vgl. zum Vorstehenden Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 22). In Hessen besteht nach Art. 59 Abs. 2 HV, § 1 Abs. 1 Satz 3, § 70 Abs. 1, § 77 Abs. 1 HSchG allein das Recht, einen bestimmten Bildungsgang zu wählen, nicht aber das vorliegend geltend gemachte Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Schule.
Ein Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die F-Schule ergibt sich auch nicht aus dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um Aufnahme in die von ihnen gewählte Schule als Teilhaberecht. Danach ist das Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 14 Abs. 2 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses (VOGSV) vom 19. August 2011 (ABl. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 01. Dezember 2017 (ABl. 2019, S. 2), durchzuführen, wenn im Bereich eines Schulträgers mehrere Schulen mit dem gewählten Bildungsgang bestehen und die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, ohne dass dem § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegensteht (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 88, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 24). Die Ermessensausübung durch die Schulleitung ist rechtlich allerdings nicht zu beanstanden.
Die Prüfung auf Ermessensfehler ist nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil nach der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs einem sich aus dem Teilhaberecht der Bewerber ergebenden Aufnahmeanspruch im Rahmen der jeweiligen Aufnahmekapazität der von ihnen bezeichneten Schule der Umstand entgegenstünde, dass nach erfolgter Vergabe der dort vorhandenen Plätze die Aufnahmekapazität dieser Schule erschöpft ist und das Teilhaberecht der Antragsteller damit untergegangen wäre.
Zwar besteht das Teilhaberecht auf Zugang zu einer bestimmten Schule grundsätzlich nur im Rahmen ihrer normativ festgelegten Aufnahmekapazität (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 26). Diese bestimmt sich durch die vom Schulträger nach Maßgabe der §§ 144 ff. HSchG festzulegende Zügigkeit der jeweiligen Schule und durch die nach § 144a Abs. 5 HSchG erlassene Verordnung über die Festlegung der Anzahl und der Größe der Klassen, Gruppen und Kurse in allen Schulformen (SchulKlassGrVO) vom 23. Mai 2017 (ABl. S. 188). § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO setzt als Schülerhöchstzahlen für die Größe der Klassen, Gruppen und Kurse eines Gymnasiums (Jahrgangsstufen 5 bis 10) jeweils 30 fest. Die daraus sich ergebende Aufnahmekapazität der F-Schule im Schuljahr 2019/20 in Höhe von 120 Schülerinnen und Schülern ist nach erfolgter Vergabe von Plätzen an eine entsprechende Anzahl aufgenommener Schülerinnen und Schüler ausweislich der Erklärung des Antragsgegners ausgeschöpft.
Unabhängig davon kann aber nach Auffassung der Kammer die Ausschöpfung der Aufnahmekapazität einem eventuellen Anspruch auf Aufnahme in die gewünschte Schule nicht entgegengehalten werden, wenn dadurch offenkundige Fehler des Auswahlverfahrens verstetigt würden und das verfassungsrechtlich verbürgte Recht der Betroffenen auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG verletzt werden würde. In einem solchen Fall kann vielmehr ein Anspruch auf – im Fall der Bestandskraft der weiteren Aufnahmeentscheidungen auch überkapazitäre – Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit anerkannt werden, um den in Rede stehenden Rechten effektiv zur Geltung zu verhelfen (Kammer, Beschlüsse vom 11.07.2019 – 7 L 1662/19.F und vom 18.07.2019 – 7 L 2073/19.F entgegen Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; Nachweise zum Streitstand zwischen den Obergerichten bei BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32).
Zwar sind der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung (Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; vgl. auch Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 28 ff.; Beschluss vom 27.09.2016 – 7 B 2379/16 –, NVwZ-RR 2017, 143, 144 f.) und ihm folgend bisher auch das erkennende Gericht (vgl. stellvertretend die der Entscheidung BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, zugrundeliegende Entscheidung VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23.08.2016 – 1 L 2128/16.F –, n.v.) davon ausgegangen, dass das Teilhaberecht eines im Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers um Aufnahme in eine bestimmte Schule mit der Vergabe der Plätze an die ausgewählten Bewerber und damit verbundener Kapazitätserschöpfung untergehe und dass das prinzipiell auch bei Mängeln der der Platzvergabe zu Grunde liegenden Auswahlentscheidung der Fall sei. Die Wiederherstellung der Aufnahmekapazität einer Schule durch Rücknahme der rechtsfehlerhaft erfolgten Vergabe eines Platzes an einen anderen Bewerber scheide im Hinblick auf dessen Vertrauensschutz sowie das im Normalfall lediglich relativ bessere Teilhaberecht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers als rechtlich zulässige Handlungsoption regelmäßig aus. Einer Erweiterung der rechtlich festgelegten Aufnahmekapazität einer Schule bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit in jedem Fall einer auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhenden Ablehnung der Aufnahme eines Schülers stehe im Grundsatz entgegen, dass in den verordnungsrechtlich festgelegten Schülerhöchstzahlen pädagogische Erfahrungswerte dahingehend zum Ausdruck kämen, bis zu welcher Klassenstärke eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleistet sei.
Hiervon rückt die Kammer jedoch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und der jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Schulplatzvergabe in A-Stadt (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris) im sich aus dem Folgenden ergebenden Umfang ab.
Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung ist nicht durch die in Umsetzung der getroffenen Auswahlentscheidungen erfolgte Vergabe der an der F-Schule zur Verfügung stehenden Plätze an andere Kinder untergegangen. Andernfalls würde dem Antragsteller die Möglichkeit genommen, auch offensichtliche Fehler des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen. Insoweit kann er entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, da der Rechtsschutz, der mit einer möglicherweise positiven Entscheidung im Hauptsachverfahren einherginge, nicht mehr effektiv wäre. Bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren würde realistischerweise selbst bei zügiger Behandlung des Verfahrens allein in der ersten Instanz mindestens ein weiteres Jahr vergehen. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine etwa gebotene nachträgliche Versetzung des Antragstellers an die Wunschschule nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu bewerkstelligen.
Zwar könnte es verfassungsrechtlich im Lichte des allgemeinen Justizgewähranspruchs nicht ausgeschlossen sein, einem zu Unrecht nicht an seiner Wunschschule aufgenommenen Kind im Interesse der Verwaltungspraktikabilität und einer raschen Auswahlentscheidung bei einer Vielzahl von Antragstellern einstweiligen Rechtsschutz zu verwehren und es auf die nachfolgende Hauptsache zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03 –, NVwZ 2006, 1396, 1400, zur fehlenden Möglichkeit von Primärrechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte mit dem Verweis auf die Feststellungsklage und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche; dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Jedoch darf der Rechtsschutz durch die Ausgestaltung des Verfahrens nicht unzumutbar erschwert, unmöglich gemacht oder faktisch entwertet werden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 –, NVwZ 2014, 211, 216). Eine faktische Entwertung des Rechtsschutzes wäre aber darin zu sehen, verwiese man einen Antragsteller auf die in nicht hinreichend bestimmter Zukunft liegende Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache. Selbst wenn diese Entscheidung für den Antragsteller positiv ausfallen sollte, wäre es doch unter pädagogischen Gesichtspunkten mit erheblichen Nachteilen für den Antragsteller und die betroffenen Schulen verbunden, wenn man ihn von einer Schule nachträglich und gegebenenfalls sogar während eines laufenden Schuljahrs an seine Wunschschule versetzen müsste. Zudem spräche dagegen auch die aufgrund § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO festgesetzte Größe der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Klasse an der Wunschschule.
Die Kammer verkennt nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner bereits erwähnten Entscheidung die dortige Beschwerdeführerin zur Prüfung der Frage, ob der nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus der kapazitätserschöpfenden Vergabe der Schulplätze folgende Untergang des Teilhaberechts mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, aus Gründen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auf das nachfolgende Hauptsacheverfahren verwiesen hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 29 ff.). Das ist allerdings ausdrücklich unter Verweis auf die in der Rechtsprechung strittige und bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage erfolgt, ob in Fällen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung ein Anspruch auf überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit besteht. Zudem sei im konkreten gerichtlichen Verfahren bislang nicht geprüft worden, ob das in Rede stehende Vergabeverfahren überhaupt Mängel aufweise (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32). Im Unterschied hierzu kann jedoch vorliegend die Prüfung, ob das Auswahlverfahren Mängel vorweist, noch erfolgen. Darüber hinaus ist das tragende Argument für den Untergang des Teilhaberechts – das durch die positive Vergabeentscheidung entstandene Vertrauen der an der Wunschschule angenommenen Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung – angesichts einer möglichen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und insbesondere regelmäßig mangels einer im Vertrauen auf den Bestand der positiven Entscheidung tatsächlich getätigten Disposition allein nicht von ausreichendem Gewicht, um eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz in Bezug auf das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Teilhaberecht zu rechtfertigen (in diese Richtung: BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Mit anderen Worten: Das Vertrauen der an ihrer Wunschschule angenommenen (anderen) Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung ist lediglich nach Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung (und nur im Hinblick darauf) schützenswert, im Übrigen aber – angesichts der verfassungsrechtlich verbürgten Garantien des effektiven Rechtsschutzes und des Gleichbehandlungsgebots – nicht.
Die folglich mögliche und auch erforderliche gerichtliche Überprüfung des Auswahlverfahrens im Hinblick auf etwaige Ermessensfehler ist im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz aufgrund seines summarischen Charakters allerdings beschränkt auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel wie eine unvertretbare Gesetzesanwendung. Die Kammer ist ohne anderweitige Anhaltspunkte nicht gehalten, das gesamte Auswahlverfahren einer extensiven Kontrolle zu unterziehen und gegebenenfalls jede einzelne im Auswahlverfahren ergangene Entscheidung auf ihre formale wie inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Das würde weder dem Wesen des einstweiligen Rechtsschutzes gerecht noch der grundgesetzlich in Art. 20 Abs. 3 GG vorgesehenen Trennung der Funktionen zwischen Rechtsprechung und Verwaltung. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabs auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Prüfung des Verfahrens lediglich im Hinblick auf das aus dem Teilhabeanspruch der Beteiligten folgende Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Auswahlverfahren erfolgt, nicht aber hinsichtlich eines – wegen § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG ausgeschlossenen – gebundenen Anspruchs auf Aufnahme in die von den Eltern des Kindes gewählte Schule.
Nach diesen Maßstäben sind hier keine Ermessensfehler im Auswahlverfahren erkennbar, die zu einem Anspruch des Antragstellers auf – im Hinblick auf die hier eingetretene Bestandskraft der übrigen Aufnahmeentscheidungen überkapazitäre – Aufnahme in die F-Schule führen.
Ausweislich des Auswahlprotokolls der Schule vom 12. April 2019, das der Antragsgegner zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht hat, ist an der F-Schule kein Schüler vorrangig gemäß § 70 Abs. 3 HSchG aufgenommen worden. Allerdings wurden von den 120 für die Jahrgangsstufe der 5. Klasse zur Verfügung stehenden Plätzen 4 für Wiederholer und Wiederholerinnen sowie Schüler von Intensivklassen vorgehalten, sodass insgesamt nur noch die Vergabe von 116 Plätzen Gegenstand des weiteren Auswahlverfahrens war.
Hierfür wurde von der Schule ein umfangreicher Kriterienkatalog entwickelt und zugrunde gelegt, der im genannten Protokoll wie auch in der Antragserwiderung sowie dem Bericht vom 29. Juli 2019 im Einzelnen dargelegt ist; darauf wird Bezug genommen.
Die Schulleitung legte zunächst die Grundsätze der Klassenbildung fest, die dem eigentlichen Auswahlverfahren vorgelagert war, und berücksichtigte dabei in maßgebender Weise die Fremdsprachenwünsche (Englisch oder Spanisch als 1. Fremdsprache) und den Wunsch nach Unterricht in ihrem vom Kultusministerium anerkannten Schwerpunkt „Musik“ (dies sind zugleich auch die Merkmale des Schulprofils). Dieses Profil war zuvor der interessierten Öffentlichkeit bekanntgegeben worden.
Der Wunsch des Antragstellers, als erste Fremdsprache Spanisch zu erlernen, führt nicht zu einer vorrangigen Aufnahme an die F-Schule. Zwar ist der Sprachwunsch bei der Entscheidung über die Aufnahme in eine Schule im Hinblick auf § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HSchG vorrangig zu berücksichtigen. Die Schulleitung hat jedoch im Auswahlverfahren nur Schülerinnen und Schüler nach Maßgabe dieses Kriteriums berücksichtigt. Außerdem kann der Antragsteller diese Sprache auch am G-Gymnasium als erste Fremdsprache belegen. Eine vorrangige Aufnahme im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, 1. Alternative HSchG käme allenfalls in Betracht, wenn die von den Eltern gewünschte bestimmte erste Fremdsprache ausschließlich an der gewünschten Schule unterrichtet würde. Das ist hier nicht der Fall.
Für die Auswahl war zudem maßgeblich, ob bereits ein Kind aus der Familie des Schülers oder der Schülerin die Schule für voraussichtlich noch mindestens zwei Jahre besucht (Kriterium „Geschwisterkind“). Im Hinblick auf dieses Kriterium wurden 36 Plätze vergeben, jeweils näher differenziert nach Maßgabe der weiteren für die Auswahl maßgebenden Kriterien.
Für das Verfahren legte die Schule außerdem – als einen das gesamte weitere Verfahren prägenden Grundsatz – im Hinblick auf das von ihr laut Bericht vom 29. Juli 2019 verfolgte „Konzept einer reflexiven Koedukation“ fest, dass „das durch die Veröffentlichung der klassenbildenden Profile … generierte Wahlverhalten der Eltern in den endgültig zu bildenden Klassen abgebildet“ werden sollte. Zu diesem Zweck sollte „aus pädagogischen Gründen“ die „im Wahlverhalten glücklicherweise schon angelegte annähernde Parität zwischen Jungen und Mädchen“ beibehalten werden. Von den Bewerbungen entfielen 52 % auf Mädchen und 48 % auf Jungen; die Auswahl sollte im Hinblick darauf so vorgenommen werden, dass dieses Verhältnis sich auch in der Zusammensetzung der zu bildenden Klassen widerspiegelte. Dieses Ziel konnte unter Zugrundelegung jeweils des Klassenschwerpunkts bzw. der von den Schülern gewünschten Sprach- und Musikkombination nicht in allen vier Klassen gleichermaßen erreicht werden, sodass sich im Verlauf der sukzessiven Auswahl, wie sie im Protokoll dokumentiert ist, in Bezug auf das Geschlechterverhältnis zwischen den einzelnen Klassen und infolgedessen in den einzelnen Auswahlschritten Unterschiede ergaben, je nachdem, welche Fremdsprache, ggf. auch welcher Schwerpunkt gewählt worden war. Das Konzept der reflexiven Koedukation ist im Einzelnen unter Darlegung der Konsequenzen für das Auswahlverfahren im genannten Bericht beschrieben; darauf wird Bezug genommen.
Über die Vergabe der nach vorrangiger Berücksichtigung der Geschwisterkinder noch zu vergebenden 80 Plätze entschied die Schule sodann unter Zugrundelegung des Kriterienkatalogs und eines darauf beruhenden Punktesystems.
Die Anwendung dieses Systems hatte zur Folge, dass der Antragsteller, der sich für Spanisch als 1. Fremdsprache entschieden hatte, unter Berücksichtigung der ihm zuerkannten „Profilpunkte“ (nämlich 5; dies begegnet insoweit keinen rechtlichen Bedenken) nicht zum Zuge kam, da er (zutreffend) der Gruppe der Bewerbungen von Jungen mit dem Wunsch Spanisch als 1. Fremdsprache zugeordnet worden war, in der aber – im Hinblick auf die 14 Plätze, die nach Berücksichtigung des obersten Auswahlgrundsatzes Geschlechterparität noch zu besetzen waren – mindestens 6 Profilpunkte für eine Aufnahme nötig waren. In der vergleichbaren Gruppe der Bewerbungen von Mädchen genügten – bei 20 noch besetzbaren Plätzen – demgegenüber schon 5 Punkte. Dies beruhte letztlich maßgebend auf der Entscheidung der Schule über die Einhaltung der durch die Wahl der Eltern vorgegebenen annähernden Geschlechterparität, die auf dieser Stufe der Auswahl zur Folge hatte, dass in der Gruppe, zu der der Antragsteller gehörte, nur noch 14 männliche Bewerber für eine Aufnahme ausgewählt werden konnten, hingegen 20 weibliche. Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens wird auf das Protokoll Bezug genommen.
Soweit der Antragsgegner der Auswahlentscheidung das Kriterium „Geschwisterkind“ zugrunde legte, begegnet dies nach Auffassung der Kammer entgegen der Ansicht des Antragstellers im Schriftsatz vom 25.07.2019 keinen Bedenken. Die Berücksichtigung des Umstands, dass ein Antragsteller – jedenfalls für eine gewisse Zeit – noch Geschwister auf seiner Wunschschule hat, ist aus pädagogischen Gesichtspunkten vertretbar. Bei gemeinsamem Schulbesuch von Geschwisterkindern wird sich wegen des einheitlichen Schulwegs, der erleichterten Fürsorge des älteren gegenüber dem jüngeren Geschwisterkind und der dann nur erforderlichen Kontakte der Erziehungsberechtigten zu einer Schule in der Regel eine Betreuungserleichterung ergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2005 – OVG 8 S 67.05 –, juris, Rn. 20). Gerade die dadurch ermöglichte Fürsorge des älteren Geschwisterkinds erleichtert dem jüngeren die Eingliederung in den Schulverband und dadurch auch die Bildungs- und Erziehungsleistung, die die Schule zu erbringen hat. Damit kann vorliegend dahinstehen, ob es sich um einen „besonderen sozialen Umstand“ im Sinne von § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG handelt, der kraft Gesetzes sogar vorrangig zu berücksichtigen wäre (so Hessischer VGH, Beschluss vom 05.11.1991 – 7 TG 2074/91 –, NVwZ-RR 1992, 361, 362 (zur alten Rechtslage); VG Wiesbaden, Beschluss vom 13.08.2007 – 6 G 832/07 –, juris, Rn. 36; dagegen wohl VG Darmstadt, Beschluss vom 14.08.2013 – 3 L 1006/13.DA –, juris, Rn. 16; für das bremische Recht ebenso ablehnend: OVG Bremen, Beschluss vom 04.10.2001 – 1 B 363/01 –, NVwZ 2003, 122, 122 f.). Jedenfalls handelt es sich um eine vertretbare pädagogische Erwägung, die im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV angestellt werden kann und die auch nicht der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs widerspricht. Auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof kommt in seinem Beschluss vom 24.02.2014 (Az. 7 B 2510/13) zu dem Schluss, dass das „Geschwisterkinderprivileg“ – das in dem zu entscheidenden Fall von der Schule nicht im Auswahlverfahren berücksichtigt wurde - bei der Aufnahmeentscheidung als ein mögliches Auswahlkriterium herangezogen werden kann, es sich jedoch nicht um ein zwingend zu berücksichtigendes Aufnahmekriterium handelt.
Die Auswahl auf der Grundlage der Anwendung der weiteren Kriterien, wie sie im Protokoll vom 12. April 2019 dargelegt sind, führt zwar zu einer Ungleichbehandlung des Antragstellers wegen des Geschlechts. Diese kann aber als sachlich gerechtfertigt angesehen werden, sodass der Antragsteller auch im Hinblick darauf eine Aufnahme nicht beanspruchen kann.
Nach dem Vorbringen des Antragsgegners und den Erkenntnissen, die sich aus dem Verwaltungsvorgang ergeben, beruht die Nichtberücksichtigung des Antragstellers maßgebend darauf, dass für ihn als Jungen in seiner Vergleichsgruppe eine im Hinblick auf die Erfüllung des Schulprofils höhere Punktzahl erforderlich war, um ausgewählt zu werden, als für ein Mädchen in der entsprechenden Vergleichsgruppe. Folglich führte die Anwendung der von der Schule entwickelten Kriterien im Auswahlverfahren – hier vorrangig die Entscheidung, eine annähernde Geschlechterparität zu wahren, im Verbund mit den weiteren, auf das Schulprofil bezogenen Kriterien – zu einer Benachteiligung des Antragstellers gegenüber Bewerbungen von Mädchen, die allein in seiner Geschlechtszugehörigkeit begründet ist. Insoweit hat sich die Grundentscheidung der Schule, die in den Anmeldungen zum Ausdruck kommende annähernde Geschlechterparität beizubehalten, zum Nachteil des Antragstellers ausgewirkt, was eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung darstellt. Denn er erfuhr im Auswahlverfahren eine weniger günstige Behandlung als Mädchen in einer vergleichbaren Situation.
Diese Ungleichbehandlung ist allerdings aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.
Aus dem vom Antragsgegner vorgelegten schulfachlichen Bericht vom 29. Juli 2019 ergibt sich, dass das Anstreben der annähernden Geschlechterparität maßgebend von der Erwägung geleitet ist, einen koedukativen Unterricht unter Wahrung der Genderneutralität zu ermöglichen und nach Möglichkeit sicherzustellen, dass der Unterricht in traditionell je nach Geschlecht über- bzw. unterproportional angewählten Fächern Jungen und Mädchen in annähernd gleicher Weise zugutekommt. Damit will der Antragsgegner geschlechtsbezogene Verzerrungen bei der Belegung bestimmter Unterrichtsfächer vermeiden und in den Klassen eine weitgehend paritätische Repräsentation von Jungen und Mädchen erreichen. Dies stellt ein im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GG legitimes Ziel dar, welches die Zugrundelegung des Kriteriums „Geschlechterparität“ im Auswahlverfahren und die danach vollzogene Auswahl selbst rechtfertigt. Denn nur auf diese Weise konnte der Antragsgegner dem Prinzip der Koedukation, wie es im Bericht vom 29. Juli 2019 dargelegt ist, in hinreichender Weise Rechnung tragen und der von ihm angestrebten annähernden Parität der Geschlechter in den Klassen auch unbeschadet der insoweit ungleichgewichtigen Anmeldungen näherkommen und damit erreichen, dass in den jeweils eher jungen- oder mädchenaffinen Unterrichtsfächern auch Anmeldungen von Schülern des jeweils anderen Geschlechts deutlich mehr zum Zuge kamen. Nur so glaubte die Schulleitung gewährleisten zu können, dass die im genannten Bericht dargelegten Unterrichtsprinzipien in der Praxis auch umgesetzt werden können. Demgegenüber sah die Schulleitung es als sachlich nicht gerechtfertigt an, die Auswahl maßgebend durch Zufallsentscheidungen – wie etwa ein genderneutrales Losverfahren – zu treffen. Damit hätte nämlich die von der Schulleitung zulässigerweise angestrebte Verwirklichung des koedukativen Unterrichts konterkariert werden können. Diese Erwägungen sind nicht nur gut nachzuvollziehen, sondern für die Kammer überzeugend; auf jeden Fall aber sind sie rechtlich nicht zu beanstanden. Mit ihnen hat die gemäß § 88 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HSchG zur Aufnahmeentscheidung ermächtigte Schulleitung ihrer Entscheidung über die Durchführung des Auswahlverfahren sachliche, gut vertretbare Erwägungen zugrunde gelegt, sodass Ermessensfehler bei der Aufnahme der Schülerinnen und Schüler insoweit nicht festzustellen sind.
Auch in Bezug auf das weitere Verfahren, insbesondere die Zuweisung des Antragstellers an das G-Gymnasium, sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Im Rahmen der Verteilerkonferenz am 21. Mai 2019 wurden von den Schulleitern einstimmig Verteilungskriterien für diejenigen Schüler festgelegt, die – wie der Antragsteller – weder an der Erstwunsch- noch an der Zweitwunschschule angenommen wurden. Danach war bei der Zuweisung der Schüler zunächst die gewählte erste Fremdsprache zu berücksichtigen (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HSchG) und erst dann das Verteilungskriterium „Schulform“ oder „Erreichbarkeit“, je nachdem, welches von den Eltern als bevorzugtes Verteilungskriterium angegeben war, bzw. – wenn die Eltern kein bevorzugtes Verteilungskriterium angegeben hatten – nur das Verteilungskriterium „Erreichbarkeit“. Diese Verteilungskriterien stellen eine Konkretisierung der pädagogischen und organisatorischen Gesichtspunkte dar, an denen sich die Schulleiterinnen und Schulleiter bei der Verteilerkonferenz gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV orientieren, wenn sie sich über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler an den einzelnen Schulen untereinander abstimmen. Nachdem sich die Schulleiterinnen und Schulleiter über die Verteilungskriterien geeinigt und beschlossen hatten, dass die Zuteilung wie aus der vom Antragsgegner vorgelegten Tabelle erfolgen sollte, wurde das Staatliche Schulamt mit der operativen Umsetzung und der Zuweisung der einzelnen Schüler beauftragt. Die Kriterien wurden – soweit sich das anhand des von dem Antragsgegner vorgelegten Protokolls der Verteilerkonferenz nachvollziehen lässt – dabei jeweils ohne erkennbaren Fehler angewendet.
Der Antragsteller ist auf dieser Grundlage offenkundig wegen der Wahl der ersten Fremdsprache „Spanisch“, des bevorzugten Verteilungskriteriums „Erreichbarkeit“ und der Nennung von zwei Gymnasien als Erst- und Zweitwahl dem G-Gymnasium zugewiesen worden.
Dabei ist nicht zu beanstanden, dass sich die Verteilerkonferenz nur mit der Zuweisung derjenigen Schülern und Schülerinnen befasste, die nicht an ihrer Erst- oder Zweitwunschschule aufgenommen werden konnten. § 14 Abs. 2 VOGSV steht dem nicht entgegen. § 14 Abs. 2 VOGSV bestimmt für den Fall, dass die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, die Schulleiter der betroffenen Schulen unter dem Vorsitz einer oder eines Beauftragten der Schulaufsichtsbehörde sich im Rahmen von Dienstbesprechungen über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler in den einzelnen Schulen untereinander abstimmen. Danach ist es entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht erforderlich, dass sich die Verteilerkonferenz umfassend bereits im Vorfeld auch mit der Aufnahme derjenigen Schülerinnen und Schüler befasst, die nach pädagogisch und organisatorisch vertretbaren Gesichtspunkten und unter möglichst weitgehender Berücksichtigung der von den Eltern geäußerten Wünsche sowie gemäß § 70 Abs. 3 HSchG bereits in ihrer Erst- oder Zweitwunschschule aufgenommen wurden. Es ist nicht geboten, diese vom Gesetz dem Schulleiter zugewiesene Aufgabe (§ 88 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 HSchG) im Fall der Erschöpfung der Aufnahmekapazität umfassend der Verteilerkonferenz zu übertragen.
Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg zu seinen Gunsten einwenden, dass die Schule nachträglich – nach Erhebung des Widerspruchs – drei Plätze in einem „Nachrückverfahren“ besetzt hat. Der Antragsgegner hat glaubhaft gemacht, dass diese Entscheidungen unter strikter Beachtung der sich aus dem Protokoll vom 12. April 2019 ergebenden Kriterien getroffen wurden und dass dem Antragsteller gleichwohl ein Platz in einer 5. Klasse nicht zugewiesen werden konnte.
Der Besuch der aufnehmenden Schule ist dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Länge des Schulwegs nicht unzumutbar. Das G-Gymnasium ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln für den Antragsteller zumutbar zu erreichen. Unter den gegebenen Voraussetzungen liegen jedenfalls keine erheblichen Schwierigkeiten im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG vor.
Die Kammer ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht gehalten, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Im Eilverfahren sind grundsätzlich Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Damit bringt das Gesetz nicht nur eine gegenüber dem Hauptsacheverfahren stärkere Mitwirkungslast des Antragstellers zum Ausdruck, sondern zugleich auch eine Verringerung der Anforderungen an die Gewissheit des Gerichts von den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutz kommt es nicht auf volle Überzeugung von den die Entscheidung tragenden tatsächlichen Umständen an; eine hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt insoweit, wobei es Sache der Kammer ist, zu entscheiden, wann sie die vorgetragenen Umstände für hinreichend wahrscheinlich hält, welche Umstände für ihre Überzeugungsbildung und auch die Entscheidung erheblich sind und welcher Grad von Gewissheit angesichts der Bedeutung der im Streit stehenden Rechtsgüter für die Entscheidung erforderlich ist (vgl. näher Burkholz, Der Untersuchungsgrundsatz im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, Berlin 1988, insbes. S. 67 ff.). Einen Verstoß gegen die Grundsätze des rechtlichen Gehörs oder des effektiven Rechtsschutzes hat der Antragsteller insoweit schon nicht substantiiert vorgetragen; solche Verstöße sind auch nicht ersichtlich.
Der Antragsteller hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und berücksichtigt, dass der Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, sodass eine Kürzung des Auffangstreitwerts nicht in Betracht kommt (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 HSchG
§ 144a Abs. 5 HSchG
§ 1 Satz 1 SchulKlassGrVO
§ 70 Abs. 3 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, 1. Alternative HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV
§ 88 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HSchG
§ 14 Abs. 2 VOGSV
§ 88 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 14 Abs. 2 der Verordnung
Art. 59 Abs. 2 HV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 143, 144
NVwZ 2006, 1396, 1400
NVwZ 2014, 211, 216
NVwZ-RR 1992, 361, 362
NVwZ 2003, 122, 122
7 B 1889/13
7 B 1594/15
7 L 1662/19
7 L 2073/19
1 BvR 2721/16
7 B 2379/16
1 L 2128/16
1 BvR 1160/03
1 BvR 3139/08
1 BvR 3386/08
8 S 67.05
7 TG 2074/91
6 G 832/07
3 L 1006/13
1 B 363/01
7 B 2510/13