Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2019-02-27, Aktenzeichen 2 U 556/17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Überschreitet ein Bürgermeister mit der Unterzeichnung eines Wärmelieferungsvertrages die ihm nach außen zustehende Vertretungsmacht (§ 31 Abs. 1 ThürKO) und unterzeichnet ein Vorstandsmitglied in Kenntnis dessen für eine Bürgergenossenschaft die Vereinbarung, so kommen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zum Tragen.(Rn.29)
2. Fehlt es an einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Bürgermeister und dem Vorstand der Bürgergenossenschaft und ist der Wärmelieferungsvertrag damit nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, so ist er doch in analoger Anwendung des § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam.(Rn.33)
3. Fasst der Gemeinderat in Angelegenheiten, für die er zuständig ist, einen Beschluss, ist dem Bürgermeister zwar die Möglichkeit eingeräumt, den Beschluss kommunalrechtlich zu beanstanden, doch solange über die Beanstandung nicht entschieden ist, darf er dem von ihm beanstandeten Beschluss zumindest nicht zuwider handeln.(Rn.40)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 10.08.2017, Az. 8 O 1191/15, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Nummer 1 genannte Urteil des Landgerichts Erfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der Bürgergenossenschaft N i.L. (im Folgenden: Bürgergenossenschaft), die erstinstanzlich das Klageverfahren betrieben hat. Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Kündigung und Nichterfüllung von fünf Wärmelieferungsverträgen.
Die Bürgergenossenschaft verfolgte das Ziel, die Gemeinde G, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte aufgrund des Thüringer Gesetzes zur freiwilligen Neugliederung kreisangehöriger Gemeinden im Jahr 2018 und zur Änderung des Thüringer Gesetzes über die kommunale Doppik vom 28.06.2018 (GVBl. 2018, 273) ist, und deren Anwohner im Rahmen eines Nahwärmeprojekts mit erneuerbarer Energie zu versorgen.
Am 08.06.2010 beschloss der Gemeinderat der Beklagten, der Bürgergenossenschaft beizutreten (Anlage K 13 bzw. B 3 und B 16). Die Beklagte wurde daraufhin Mitglied der am … .2010 gegründeten Bürgergenossenschaft. An diesem Tage schloss die Beklagte, vertreten durch ihren Bürgermeister, mit der Bürgergenossenschaft einen Wärmelieferungsvertrag über den Anschluss des Bürgerhauses der Beklagten ab (Anlage K 3). Auf Seiten der Bürgergenossenschaft wurde der Vertrag vom Vorstandsmitglied W unterzeichnet.
Am 13.03.2012 befasste sich der Gemeinderat der Beklagten mit dem Anschluss des Bürgerhauses sowie vier weiterer gemeindeeigener Immobilien – Wohnhaus B straße, F, Wohnhaus Se straße und S - (Anlage B 6). Der Gemeinderat lehnte in dieser Sitzung mehrheitlich die Anträge ab, die insgesamt fünf Anwesen an das Wärmenetz der Bürgergenossenschaft anzuschließen. Daraufhin forderte die Bürgergenossenschaft den Bürgermeister der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 21.03.2012 (Anlage B 10) unter Fristsetzung bis zum 26.03.2012 unter Androhung von Schadensersatzansprüchen auf, zu bestätigen, dass die vier weiteren gemeindeeigenen Immobilien "an das Fernwärmenetz [der Bürgergenossenschaft] angeschlossen [...] und die Wärmelieferungsverträge unterzeichnet werden". Jeweils unter dem Datum 26.03.2012 wurden vier Wärmeanschlussverträge über die gemeindeeigenen beiden Wohnhäuser, das F und den S vom Bürgermeister der Beklagten R und dem Vorstandsmitglied H unterzeichnet (Anlagen K 4 bis K 7). Der Bürgermeister beanstandete die Beschlüsse vom 13.03.2012. Mit Schreiben vom 03.07.2012 (Anlage B 12) teilte die Kommunalaufsichtsbehörde dem Bürgermeister mit, dass die Gemeinderatsbeschlüsse "wirksam und materiell rechtmäßig" seien.
Mit Schreiben vom 09.08.2012 (Anlage B 15) erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung ihrer Mitgliedschaft in der Bürgergenossenschaft aus wichtigem Grund. Gleichzeitig kündigte sie aus wichtigem Grund auch "die etwaig bestehenden fünf Wärmelieferungsverträge".
Die Klägerseite hat behauptet, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die fünf Wärmelieferverträge außerordentlich fristlos zu kündigen. Weder hätten die Verträge ein solches Recht vorgesehen noch habe ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vorgelegen. Sie hat ferner vorgetragen, infolge des unberechtigten Ausstiegs aus der Bürgergenossenschaft und der unwirksamen Kündigung der Lieferverträge habe das Nahwärmeprojekt nicht mehr umgesetzt werden können. Durch die Pflichtverletzungen sei der Bürgergenossenschaft ein Schaden in Höhe von 287.321,60 € durch bereits angefallene und nutzlos gewordene Aufwendungen und Kosten entstanden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, nicht pflichtwidrig gehandelt zu haben. Die fünf Wärmelieferungsverträge seien nicht wirksam zustande gekommen. Jedenfalls seien die Verpflichtungen aufgrund der fristlosen Kündigung der Verträge entfallen. Zudem habe die Beklagte ihre Teilnahme an dem Projekt unter Bedingungen gestellt, die nicht eingetreten bzw. nicht nachgewiesen worden seien. Dies sei der Bürgergenossenschaft bekannt gewesen. Im Übrigen sei der Ausstieg der Beklagten aus dem Projekt nicht für dessen Scheitern ursächlich gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Erfurt hat die Klage mit Urteil vom 10.08.2017 abgewiesen. Der Bürgergenossenschaft stehe weder ein Anspruch aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu. Die fünf Wärmelieferungsverträge seien bereits nicht wirksam zustande gekommen. Zumindest seien sie von der Beklagten aber aus wichtigem Grund gekündigt worden. Mit Blick auf die Vertragsverhandlungen könne sich die Bürgergenossenschaft auch nicht auf ein schützenswertes Vertrauen berufen.
Wegen der Einzelheiten der landgerichtlichen Argumentation wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Bürgergenossenschaft hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 16.08.2017 zugestellte Urteil mit am 12.09.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Am 25.09.2017 ist das Insolvenzverfahren über die Bürgergenossenschaft eröffnet worden. Mit der Berufungsbegründung hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten erklärt, den Rechtsstreit anstelle der Bürgergenossenschaft aufzunehmen.
Mit seiner Berufung beanstandet der Kläger an der Argumentation des Landgerichts Folgendes:
Die Kammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger aus dem Wärmelieferungsvertrag vom 12.06.2010 keine Schadensersatzansprüche herleiten könne. Die Bürgergenossenschaft sei durch das Vorstandsmitglied W wirksam vertreten worden. Herr W sei von den beiden anderen Vorstandsmitgliedern, Herrn H und Herrn Kü, ermächtigt worden, den Wärmelieferungsvertrag mit der Beklagten für die Klägerin abzuschließen und für die Klägerin zu unterschreiben.
Anders als das Landgericht meine, handele es sich bei dem Vertrag vom 12.06.2010 auch nicht bloß um "Soft Law". Die Vereinbarung habe nicht lediglich Symbolcharakter gehabt. Der Vertrag habe auch nicht unter Vorbehalten oder aufschiebenden Bedingungen gestanden. Die Wirtschaftlichkeit für die Gemeinde sei keine Bedingung für den Abschluss des Vertrages gewesen. Es sei nicht Aufgabe der Bürgergenossenschaft gewesen, sich darum zu kümmern, ob das Projekt für die Beklagte wirtschaftlich ist. Zudem habe die Beklagte schon vor Vertragsschluss hinreichendes Wissen über die Wirtschaftlichkeit gehabt. Des Weiteren habe sich auch nach Abschluss des Vertrages bestätigt, dass der Anschluss der betreffenden Gebäude der Beklagten für diese wirtschaftlich gewesen wäre.
Unzutreffenderweise sei die Kammer davon ausgegangen, dass der Wärmelieferungsvertrag vom 12.06.2010 zumindest durch fristlose Kündigung der Beklagten wirksam beendet worden sei. Der Beklagten habe kein Kündigungsgrund zugestanden, da der Abschluss der Wärmelieferungsverträge nicht unter dem Vorbehalt der Wirtschaftlichkeit und Machbarkeit gestanden hätte. Des Weiteren sei die fristlose Kündigung auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte entgegen den Vorgaben des § 314 BGB die Bürgergenossenschaft weder abgemahnt noch ihr eine Frist zur Abhilfe gesetzt habe.
Auch die Argumente, die das Landgericht veranlasst hätten, eine Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der vier anderen Wärmelieferungsverträge vom 26.03.2012 zu verneinen, seien unzutreffend. Die vier Verträge seien wirksam zustande gekommen. Die Bürgergenossenschaft sei bei der Unterzeichnung der Vereinbarungen wirksam vertreten worden. Zwar habe nur das Vorstandsmitglied H unterzeichnet, jedoch sei dieser von den anderen beiden Vorstandsmitgliedern ermächtigt worden, die Wärmelieferungsverträge mit der Beklagten abzuschließen.
Der Bürgermeister R habe die Beklagte bei der Unterzeichnung der Verträge wirksam vertreten. Entgegen der Ansicht der Kammer habe kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorgelegen. Das Landgericht sei auch unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die vier Verträge wirksam fristlos gekündigt habe. Da es an einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Bürgermeister R und dem Vorstand der Bürgergenossenschaft gefehlt habe, habe kein wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB bestanden. Des Weiteren scheitere die Kündigung aus wichtigem Grund daran, dass die Beklagte die Bürgergenossenschaft weder abgemahnt noch ihr eine Frist zur Abhilfe gesetzt habe.
Für den Fall, dass entgegen der klägerischen Ansicht keine vertragliche Grundlage für den Schadensersatzanspruch gegeben sei, meint der Kläger einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu haben. So habe die Beklagte grundlos die Vertragsverhandlungen mit der Bürgergenossenschaft abgebrochen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 10.08.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Erfurt (Aktenzeichen: 8 O 1191/15) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 287.321,60 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie weist darauf hin, dass nur die Bürgergenossenschaft aufgrund ihrer Satzung einem Kontrahierungszwang unterstanden habe. Umgekehrt seien ihre Mitglieder jedoch nicht verpflichtet gewesen, einen Wärmelieferungsvertrag abzuschließen. Dementsprechend habe die Beklagte keine Treuepflicht dahingehend gehabt, mit der Bürgergenossenschaft Vereinbarungen über Wärmelieferungen zu schließen.
Die Unterzeichnung des Wärmelieferungsvertrages vom 12.06.2010 habe lediglich Symbolcharakter gehabt. Die Bürgergenossenschaft sei zudem nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Der Bürgermeister der Beklagten habe seinerseits keine Vollmacht gehabt, den Vertrag zu unterzeichnen. Dies sei jedermann klar gewesen angesichts des Gemeinderatsbeschlusses vom … .2010.
Auch die vier anderen Versorgungsverträge seien nicht wirksam zustande gekommen. Der Bürgermeister habe die Verträge nicht unterzeichnen dürfen. Er habe kollusiv mit den Vorstandsmitgliedern H und W zusammengewirkt. Da nur das Vorstandsmitglied H die Vereinbarungen unterzeichnet habe, sei zudem die Genossenschaft nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Des Weiteren trägt die Beklagte vor, der Bürgermeister habe der Beklagten ein Angebot auf Abschluss der Verträge unterbreitet. Die vom Vorstandsmitglied H unterzeichneten Annahmeerklärungen seien der Beklagten aber nicht zugegangen.
Die Voraussetzungen, von deren Erfüllung die Beklagte ihre Teilnahme an dem Projekt abhängig gemacht habe, seien nicht gegeben gewesen. Ferner trägt die Beklagte vor, ihr Ausscheiden aus dem Projekt sei nicht ursächlich für dessen Scheitern und damit für den klägerseits behaupteten Schadenseintritt gewesen. Hinsichtlich der fristlosen Kündigungen vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die Einräumung einer Frist zur Abhilfe entbehrlich gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Der Bürgergenossenschaft (Schuldnerin) steht weder ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB noch ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) zu.
1. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB setzt das Bestehen von vertraglichen Schuldverhältnissen voraus. Diese Voraussetzung ist aber nicht gegeben. Keiner der fünf Wärmelieferungsverträge zwischen der Bürgergenossenschaft und der Beklagten ist wirksam zustande gekommen.
a) Nach Ansicht des Landgerichts kann der Kläger aus dem Vertrag vom 12.06.2010 (Anlage K 3) keine Rechte herleiten, da die Beklagte durch diese Vereinbarung nicht gebunden worden sei. Dies trifft zu. Allerdings kommt es auf die Gesichtspunkte, die für das Landgericht maßgeblich waren, nicht an. Der Vertrag scheitert schon daran, dass der Bürgermeister R mit der Unterzeichnung des Vertrages die ihm nach außen zustehende Vertretungsmacht überschritten hat und das Vorstandsmitglied W in Kenntnis dessen für die Bürgergenossenschaft die Vereinbarung unterzeichnet hat. Damit kommen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zum Tragen.
aa) In seinem Beschluss vom … 2010 (Anlage K 13) hat der Gemeinderat sich bereit erklärt, "alle gemeindeeigenen Objekte nach Anschlussmöglichkeit und Prüfung der Wirtschaftlichkeit mit Wärmeenergie der Genossenschaft zu versorgen und entsprechende Wärmelieferverträge abzuschließen". Unmissverständlich hatte der Gemeinderat damit den Abschluss von Wärmelieferverträgen unter zwei Voraussetzungen gestellt. Zum einen sollte ein Vertragsschluss davon abhängen, dass die jeweilige gemeindeeigene Immobilie überhaupt an das Wärmeversorgungsnetz der Bürgergenossenschaft angeschlossen werden kann. Dies betraf den technischen Aspekt. Zum anderen aber behielt sich der Gemeinderat vor, die Wirtschaftlichkeit des Anschlusses "aller gemeindeeigenen Objekte" zu prüfen. Von dem Ergebnis dieser Prüfung durch den Gemeinderat sollte es abhängen, ob der Gemeinderat für den Anschluss der Immobilien und damit auch den Abschluss von Wärmelieferverträgen grünes Licht gibt. Der Beschluss war inhaltlich eindeutig. Ohne positive Prüfung und einen daraufhin bejahenden Beschluss sollte es dem Bürgermeister nicht gestattet sein, Wärmelieferverträge mit der Genossenschaft abzuschließen. Dies wusste auch die Bürgergenossenschaft, als der Bürgermeister am 12.06.2010 den ersten Wärmeliefervertrag unterzeichnete. Denn zwei der drei Vorstandsmitglieder der Bürgergenossenschaft waren bei der Sitzung des Gemeinderats anwesend. Sie kannten damit den Inhalt des Beschlusses vom … 2010. Ausweislich der Niederschrift der Sitzung (Anlage B 16) nahmen an der Versammlung des Gemeinderats u.a. Herr W als Beigeordneter und Herr Kü als Mitglied der Gemeindeverwaltung teil. Deren Kenntnis muss sich die Bürgergenossenschaft nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.
bb) Nach § 31 Abs. 1 ThürKO vertritt der Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Die Aufgaben des Bürgermeisters regelt § 29 ThürKO. Nach Absatz 1 Satz 2 vollzieht der Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats und seiner Ausschüsse. Des Weiteren bestimmt § 29 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO, dass der Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises der Gemeinde, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen, vollzieht. Da es sich bei dem Abschluss der Wärmelieferverträge nicht um laufende Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises der Beklagten handelte, die Vereinbarungen zudem grundsätzliche Bedeutung für sie hatten und außerdem mit finanziellen Verpflichtungen für sie verbunden waren, verstieß der Bürgermeister R_ gegen die ihm dem Gemeinderat gegenüber bestehenden kommunalrechtlichen Pflichten, indem er den ersten Liefervertrag am 12.06.2010 unterzeichnete. Er missbrauchte damit seine ihm nach § 31 Abs. 1 ThürKO nach außen zustehende Vertretungsmacht.
cc) Grundsätzlich ist ein solcher Missbrauch der Vertretungsmacht für den Geschäftsgegner unschädlich. In der Regel kann er auf die Vertretungsmacht vertrauen. Das Missbrauchsrisiko trägt regelmäßig der Vertretene. Anders ist es jedoch, wenn der Geschäftsgegner den Missbrauch der Vertretungsmacht erkennt oder sich ihm dies aufdrängt. Dann kommen die §§ 177 ff. BGB in analoger Anwendung zum Tragen (BGH, Urteil vom 06. Mai 1999 – VII ZR 132/97 –, juris Rn. 22). Das gilt auch dann, wenn der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person gehandelt hat (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05 –, juris Rn. 2 f.). Im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Vertreter und dem Geschäftsgegner, also dem bewussten gemeinsamen Handeln zum Nachteil des Vertretenen, ist das Geschäft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 nichtig (BGH, Urteil vom 05. November 2003 – VIII ZR 218/01 –, juris Rn. 12; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 138 BGB, Rn. 78).
dd) Auch wenn der Bürgermeister und die Vorstandsmitglieder W und Kü nicht kollusiv zu Lasten der Beklagten handeln wollten und der Wärmelieferungsvertrag vom 12.06.2010 damit nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig war, so war er doch in analoger Anwendung des § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Der Gemeinderat hat ihn in der nachfolgenden Zeit nicht genehmigt. Mit seinem Beschluss vom … 2012 hat er die Genehmigung konkludent verweigert. In dem Schreiben vom 09.08.2012 hat die Beklagte dies gegenüber der Bürgergenossenschaft auch noch einmal zum Ausdruck gebracht.
ee) Eine andere rechtliche Bewertung ergäbe sich auch dann nicht, wenn man wie das Landgericht davon ausgehen würde, dass der Vertrag vom … 2010 lediglich Symbolcharakter gehabt habe. In diesem Sinne haben sich der Bürgermeister R (Protokoll S. 7 f., Bl. 296 f.) und der Liquidator H_ (Protokoll S. 5, Bl. 294) im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung durch die Kammer am 15.05.2017 geäußert. In diesem Falle hätte ein Scheingeschäft vorgelegen. Ein solches ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig.
b) Die vier anderen, unter dem Datum … 2012 unterzeichneten Wärmelieferverträge sind ebenfalls unwirksam. Auch insofern greifen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht ein. Der Gemeinderat hat die Vertragsschlüsse nicht genehmigt. Vielmehr hat die Beklagte die Genehmigung verweigert.
aa) Der Gemeinderat der Beklagten beriet am 13.03.2012 darüber, ob das B, das Wohnhaus Br straße, das F, das Wohnhaus Se straße und der S an die Wärmeversorgung der Bürgergenossenschaft angeschlossen werden sollten (Anlage B 6). Der Gemeinderat lehnte in dieser Sitzung mehrheitlich die Anträge ab, die insgesamt fünf Anwesen an das Wärmenetz der Bürgergenossenschaft anzuschließen. Auch insoweit war die Willensbildung des Gemeinderats eindeutig. Gleichwohl unterzeichnete der Bürgermeister R die vier weiteren Wärmelieferverträge. Er verstieß damit erneut gegen die Vorgaben des § 29 Abs. 1 Satz 2 ThürKO. Dies stellte wiederum einen Missbrauch der ihm nach § 31 Abs. 1 ThürKO zustehenden Vertretungsmacht dar.
Dass er - erfolglos - die ablehnenden Beschlüsse beanstandet hat, ändert hieran nichts.
bb) Auch hier greift zu Lasten der Bürgergenossenschaft und damit auch des Klägers § 166 Abs. 1 BGB ein. So wussten Herr W und Herr H, dass Herr R sich bewusst über den Willen des Gemeinderats hinwegsetzte, als er die vier Verträge unterzeichnete. Herr W war ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.03.2012 (Anlage B 6) bei der Gemeinderatssitzung anwesend. Er hat aber bei den Beschlussfassungen über die Anträge auf Anschluss der fünf gemeindeeigenen Immobilien an das Nahwärmenetz (TOP 7.1 bis 7.5) nicht mitgestimmt. Nach seinem eigenen Bekunden bei der persönlichen Anhörung vom 15.05.2017 (Protokoll, S. 4, Bl. 293) wurde er zu den betreffenden fünf Tagesordnungspunkten ausgeschlossen. Er hat aber zudem erklärt, ein oder zwei Tage später über den Bürgermeister von den Beschlussfassungen erfahren zu haben. Auch in der Sitzung vom 30.01.2019 hat er vor dem Senat bekundet, entsprechende Kenntnis gehabt zu haben. Das Gleiche gilt in Bezug auf Herrn H. Dieser hat bei seiner persönlichen Anhörung am 15.05.2017 vor dem Landgericht (Protokoll S. 6, Bl. 295) eingeräumt, er habe von dem Zwist im Gemeinderat gewusst "und der ablehnenden Haltung".
cc) Es kann dahinstehen, ob vorliegend der Bürgermeister und die Vorstandsmitglieder W und H kollusiv zu Lasten der Beklagten handelten. Jedenfalls führte die positive Kenntnis von Herrn W und dem den Vertrag unterzeichnenden Herrn H dazu, dass die vier Verträge in analoger Anwendung der §§ 177 ff. BGB zumindest schwebend unwirksam waren. Mit der Verweigerung der Genehmigung waren sie dann endgültig hinfällig.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, Herr W und Herr H hätten darauf vertraut, dass die Beanstandung durch Herrn R durchgreift. Als 1. Beigeordneter wusste zumindest Herr W um die kommunalrechtlichen Pflichten des Bürgermeisters. In seinen Bekundungen vor dem Senat zeigt sich ein problematisches Verständnis der Thüringer Kommunalverfassung. Wenn der Gemeinderat in Angelegenheiten, für die er zuständig ist, einen Beschluss fasst, ist dies von dem Bürgermeister zunächst einmal hinzunehmen. Dies folgt aus § 29 Abs. 1 Satz 2 ThürKO. Zwar ist dem Bürgermeister die Möglichkeit eingeräumt, einen Beschluss des Gemeinderats kommunalrechtlich zu beanstanden (siehe im Einzelnen § 44 ThürKO), doch solange über die Beanstandung nicht entschieden ist, darf der Bürgermeister dem von ihm beanstandeten Beschluss zumindest nicht zuwider handeln. Vorliegend hätte zum Beispiel für ihn die Möglichkeit bestanden, die Wirksamkeit der vier Verträge unter die Bedingung zu stellen, dass die Beanstandung durchgreift und der Gemeinderat seine Beschlüsse revidiert oder die Rechtsaufsichtsbehörde in seinem Sinne entscheidet. Dies alles war zumindest dem kommunalrechtlich erfahrenen Vorstandsmitglied W bewusst. Gleichwohl hat er hiervor die Augen verschlossen und Herrn H veranlasst, mit seiner Billigung die vier Verträge zu unterzeichnen.
2. Vom Landgericht nicht thematisiert, stand der Bürgergenossenschaft gegen die Beklagte als ihrem Mitglied auch nicht aufgrund der Satzung ein Anspruch auf Abschluss der Wärmelieferungsverträge zu.
a) Aus § 3 Abs. 2 lit. e ergibt sich ein solcher Anspruch der Bürgergenossenschaft nicht. Diese Bestimmung verpflichtet die Bürgergenossenschaft, mit einem Mitglied, "welches die Einrichtungen der Genossenschaft in Anspruch nimmt", einen Wärmelieferungsvertrag abzuschließen. Es besteht ein Kontrahierungszwang, aber nur zu Lasten der Bürgergenossenschaft.
b) § 11 lit. a regelt das Recht der Mitglieder, "die Einrichtungen der Genossenschaft nach Maßgabe der dafür getroffenen Bestimmungen zu nutzen". Zu den Pflichten äußert sich § 12. Dieser enthält in Satz 1 die allgemeine Pflicht jedes Mitglieds, "das genossenschaftliche Unternehmen nach Kräften zu unterstützen". Hinsichtlich der Wärmelieferungsverträge regelt Satz 2 lit. e im Besonderen, dass das Mitglied "den Wärmelieferungsvertrag und die geltenden allgemeinen Geschäfts- und Zahlungsbedingungen einzuhalten" hat.
Es findet sich somit in der Satzung keine ausdrückliche Pflicht dahingehend, dass ein Mitglied der Bürgergenossenschaft mit dieser einen Wärmelieferungsvertrag abzuschließen hat. Auf einen solchen Kontrahierungszwang auf Seiten des einzelnen Mitglieds wurde offenbar bewusst verzichtet im Gegensatz zur Pflicht der Genossenschaft, auf Wunsch des Mitglieds eine solche Vertragsbeziehung einzugehen. Dementsprechend läßt sich aus der allgemeinen Förderungspflicht des § 12 Satz 1 keine Verpflichtung des Mitglieds herleiten, mit der Bürgergemeinschaft einen Nahwärmeliefervertrag abzuschließen.
3. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) zutreffend verneint.
a) Grundsätzlich folgt aus der Vertragsfreiheit, dass man Vertragsverhandlungen jederzeit nach Belieben abbrechen kann. Dies gilt selbst dann, wenn derjenige Verhandlungspartner, der aus den Verhandlungen aussteigt, weiß, dass die andere Seite in der Hoffnung auf einen Vertragsschluss bereits viel Geld in die Sache investiert hat (BGH, Urteil vom 29. März 1996 – V ZR 332/94 –, juris Rn. 8 ff.; Urteil vom 23. Mai 2001 – IV ZR 62/00 –, juris Rn. 16). Nur wenn der Abschluss als sicher anzunehmen war und in dem hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen gemacht oder Nutzungen nicht gezogen werden, können diese vom Verhandlungspartner zu erstatten sein, wenn er den Vertragsschluss später ohne triftigen Grund ablehnt (BGH, Urteil vom 23. Mai 2001 – IV ZR 62/00 –, juris Rn. 16).
b) Einem schützenswerten Vertrauen der Bürgergenossenschaft steht bereits entgegen, dass sie sowohl beim Abschluss des Vertrages vom … 2010 als auch der vier auf den … 2012 datierten Vereinbarungen wusste, dass der Bürgermeister R seine Vertretungsmacht missbrauchte. Die Beklagte hatte bis zum 13.03.2012, als sich der Gemeinderat gegen den Anschluss der fünf zur Beratung anstehenden gemeindeeigenen Immobilien entschied, auch keinen Vertrauenstatbestand gesetzt, auf den sich ein Schadensersatzanspruch der Bürgergenossenschaft wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen stützen ließe. Auf einen späteren Zeitpunkt kann nicht abgestellt werden, da die ablehnende Haltung des Gemeinderats den Vorstandsmitgliedern W und H bekannt war und sie - wie bereits oben dargelegt - nicht darauf vertrauen konnten und durften, dass die Beanstandung der fünf Beschlüsse vom … 2012 durch Bürgermeister R Erfolg haben werde.
Der Gemeinderat hatte bereits in seinem Beschluss vom … 2010 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Anschluss aller gemeindeeigenen Objekte nur unter zwei Voraussetzungen vorgenommen werden sollte. Zum einen musste die Anschlussmöglichkeit gegeben sein. Zum anderen musste eine noch vorzunehmende Prüfung ergeben, dass der Anschluss für die Beklagte wirtschaftlich ist. Auch in der dem Beschluss vorausgegangenen Diskussion im Gemeinderat kam dieser Wille deutlich zum Ausdruck. So heißt es zu TOP 7.2 der Niederschrift vom … 2010 in Absatz 2 u.a.: "Hier wurde klargestellt, dass der Gemeinderat in jedem Einzelfall prüfen wird, ob es neben der Anschlussmöglichkeit des Objektes auch die wirtschaftlich günstigste Lösung darstellt das Objekt an das Nahwärmenetz anzuschließen".
Die Bürgergenossenschaft wusste somit über ihre Vorstandsmitglieder W und Kü (§ 166 Abs. 1 BGB), dass Investitionen solange auf ihr alleiniges wirtschaftliches Risiko zu erfolgen hatten, wie technisch noch nicht feststand, ob die Anschlussmöglichkeit besteht und solange der Gemeinderat noch nicht geprüft und in einem Beschluss bejaht hatte, dass der jeweilige Anschluss für die Beklagte auch wirtschaftlich ist.
Das Sitzungsprotokoll zu TOP 7.2., Rubrik "Sach- und Rechtslage", enthält zudem die Aussage, die "Anzahl der Haushalte, die sich mit Wärme aus nachwachsenden Rohstoffen versorgen lassen wollen, reich[e] aus, das ehrgeizige Projekt zu starten". Die Abstimmung erfolgte mithin unter Zugrundelegung dieser Information. Die Gemeinderatsmitglieder gaben daher ihre Stimme nicht in dem Bewusstsein ab, es hänge entscheidend von der Teilnahme der Beklagten ab, ob das Energieversorgungsvorhaben gestartet werden könne oder nicht. Auch dies wussten die an der Sitzung teilnehmenden beiden Vorstandsmitglieder W und Kü. Ebenso war ihnen bekannt, dass sich der Gemeinderat keineswegs einstimmig für die Initiative aussprach. Ausweislich der Sitzungsniederschrift votierten von 13 anwesenden Ratsmitgliedern 8 für und 5 gegen das Projekt.
Gegen ein schützenswertes Vertrauen spricht zudem der Umstand, dass sich die Stimmungslage im Gemeinderat rasch wandelte. Gerade weil der Vorstand der Bürgergenossenschaft aufgrund seiner engen personellen Beziehungen zur Gemeindeverwaltung hierüber informiert war, konnte die Bürgergenossenschaft nicht darauf vertrauen, dass der Bürgermeister die Dinge zugunsten der Bürgergenossenschaft richten werde. In diesem Sinne hat sich aber beispielsweise das Vorstandsmitglied H geäußert (S. 6 des Protokolls vom 15.05.2017, S., Bl. 295). Er gab an, für ihn sei - dies betraf den Zwist im März 2012 - der Bürgermeister die maßgebliche Person gewesen. Dass die Stimmung im Gemeinderat schon recht frühzeitig kippte, hat der Zeuge Kü, ehemals drittes Vorstandsmitglied der Bürgergenossenschaft und zudem Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung, in seiner Aussage vor dem Landgericht (Protokoll vom 15.05.2017, S. 11, Bl. 300) bekundet. So sei das Projekt seit Ende 2010, Anfang 2011 zu einem Reizthema im Gemeinderat geworden. Aufgrund der heftigen Konflikte habe er dann ab Mai 2011 seine Vorstandsfunktion nicht mehr wahrgenommen. Exemplarisch für den schwelenden Konflikt ist der "offene Brief zur Gemeinderatssitzung am 29.03.2011 (Anlage B 18) und das Protokoll der Sitzung des Gemeinderats vom 31.01.2012 (Anlage B 20). In dieser Sitzung ging es unter TOP 5 insbes. um die Frage der "Wirtschaftlichkeitsberechnung für die gemeindeeigenen Gebäude".
In dieser Sitzung, an der das Vorstandsmitglied W in seiner Funktion als Beigeordneter teilnahm, wurde von einer Fraktion eine "Anfrage nach einer Wirtschaftlichkeitsberechnung für die gemeindeeigenen Gebäude, welche mit Bioenergie versorgt werden sollen" gestellt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls zu TOP 5 schlug der Bürgermeister R "die Bildung eines Ausschusses zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit vor". Diesem Vorschlag wurde nicht entsprochen. Vielmehr wurde mehrheitlich der Antrag der Fraktion "Bürger für G" angenommen, die Sache zeitnah "in den Ausschüssen Bau, Wirtschaft und Umwelt sowie Haupt- und Finanzausschuss mit entsprechender Empfehlung an den Gemeinderat" zu beraten. Zudem enthielt der angenommene Antrag den Vorschlag, in "den nächsten Ausschusssitzungen [...] 1 bis 2 infrage kommende Objekte durch[zurechnen]", wobei "die fehlenden Zahle[n] (Abrechnung 2011 und Gaspreise) zu der bereits an die Gemeinderäte ausgegebenen Aufstellung [von der Verwaltung] nachgereicht" werden sollten. Diese Protokollangaben belegen, dass auch Ende Januar 2012 mit der Prüfung der Wirtschaftlichkeit im Gemeinderat noch nicht begonnen worden war, vielmehr noch Angaben und Informationen fehlten. Dies war der Bürgergenossenschaft wiederum zumindest über ihr Vorstandsmitglied W bekannt.
Gegen ein schützenswertes Vertrauen spricht des Weiteren, dass es im Jahre 2010 keine Wirtschaftlichkeitsstudie gegeben hat. Dies haben sowohl der Bürgermeister R als auch das Vorstandsmitglied H am 15.05.2017 vor dem Landgericht bekundet. Die Untersuchung der B vom Oktober 2009 (Anlage K 83) ist insoweit ohne Bedeutung, da sie zum Gegenstand hatte, ob ein "Bioenergiedorf G" machbar ist. Bei dieser Studie ging es nicht darum, ob es für die Beklagte wirtschaftlich ist, gemeindeeigene Immobilien an die Wärmeversorgung der seinerzeit noch gar nicht gegründeten Bürgergenossenschaft anzuschließen. Eine Studie, die sich mit der Frage befasste, ob es wirtschaftlich ist, gemeindeeigene Gebäude an die geplante Wärmeversorgung der Bürgergenossenschaft anzuschließen, lag erst im März 2012 vor. Dies hat der Bürgermeister R bei seiner persönlichen Anhörung am 15.05.2017 vor dem Landgericht bekundet, ergibt sich aber auch aus der Anlage K 24. Diese Wirtschaftlichkeitsstudie vom 26.03.2012 wurde ebenfalls von der B erstellt. Sie lag erst vor, nachdem der Gemeinderat am 13.03.2012 die Anträge auf Anschluss der fünf gemeindeeigenen Gebäude abgelehnt hatte. Ein schützenswertes Vertrauen der Bürgergenossenschaft hätte jedoch angesichts dessen, dass sie sich die Kenntnis ihrer Vorstandsmitglieder nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, frühestens ab dem Zeitpunkt entstehen können, zu dem der Gemeinderat sich mit der Frage, ob der Anschluss von gemeindeeigenen Gebäuden wirtschaftlich ist, befasst und dies nach positiver Prüfung bejaht hätte.
Aber selbst nach Vorliegen dieser Wirtschaftlichkeitsstudie vom 26.03.2012 hätte sich die Bürgergenossenschaft noch nicht sicher sein können, dass der Gemeinderat die Wirtschaftlichkeit des Anschlusses der fünf in der Untersuchung in Betracht gezogenen und für vier Objekte befürworteten gemeindeeigenen Gebäude bejaht hätte. So wohnt einer Prognose naturgemäß ein Unsicherheitsfaktor inne, und es ist - sofern nicht vorab klare Prüfmaßstäbe festgelegt sind - immer eine Frage der Auslegung, was jemand unter dem Begriff "wirtschaftlich" versteht. Dementsprechend musste die Bürgergenossenschaft das unternehmerische Risiko tragen, dass der Gemeinderat möglicherweise die Frage der Wirtschaftlichkeit anders sieht als die B.
Auf dem Verhalten der Beklagten vor Gründung der Bürgergenossenschaft, etwa den Beschluss vom … 2009 (Anlage K 8), konnte diese ebenfalls keinen Vertrauenstatbestand herleiten. In diesem Beschluss wurde der Bürgermeister beauftragt, "eine 'Lokale Agenda 21 G' zu erstellen und fortzuschreiben [...] sowie einen offene[n] lokaler 'Agenda 21-Arbeitskreis G' ein[zu]richt[en]". Zwar wurden die Überlegungen zur Schaffung eines "Bioenergiedorfs" von der Gemeindeverwaltung gefördert, etwa durch die Einholung der von B verfassten Machbarkeitsstudie, doch entscheidend ist, dass der Beschluss des Gemeinderats vom … 2010 den unmissverständlichen Vorbehalt enthielt, "alle geeigneten Objekte nach Anschlussmöglichkeit und Prüfung der Wirtschaftlichkeit mit Wärmeenergie der Genossenschaft zu versorgen und entsprechende Wärmelieferverträge abzuschließen." Da dieser Beschluss der Bürgergenossenschaft bekannt war, musste sie ihr weiteres Handeln darauf einstellen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie sich aufgrund des Engagements der Bürgermeisters R und des 1. Beigeordneten W sicher fühlte, dass die Beklagte bei der Stange bleibt. Hierbei ist - wie bereits dargelegt - vor allem zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Abschluss der Verträge und dem Anschluss der Gebäude gerade nicht um eine laufende Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises der Gemeinde handelte, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung hatte und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten ließ. Nur in diesem Fall wäre der Bürgermeister R befugt gewesen, die Thematik in eigener Zuständigkeit zu bearbeiten (vgl. § 29 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO).
Ein schützenswertes Vertrauen der Bürgergenossenschaft wurde auch nicht dadurch begründet, dass die Beklagte in ein Planaufstellungsverfahren für den Bebauungsplan Sondergebiet Bioenergie W eintrat, wie dies u.a. durch die Anlage K 16 dokumentiert ist. Zwar sollte dieses Verfahren es der Bürgergenossenschaft bauplanungsrechtlich ermöglichen, ihr Vorhaben zu verwirklichen, jedoch brachte die Beklagte hiermit nicht zum Ausdruck, dass sie ihre gemeindeeigenen Häuser an das Wärmenetz anschließen werde. Das gleiche gilt für den Beschluss des Gemeinderats vom … 2011 (Anlage K 17, TOP 6.7), den Bürgermeister zu beauftragen, "einen Erbbaurechtsvertrag über ein Teilgrundstück [...] mit der Bürgergenossenschaft [...] vorzubereiten und dem Gemeinderat zur Beschlussfassung vorzulegen. Dieser Beschluss war aufgrund des Ersuchens der Bürgergenossenschaft ergangen, "ihr ein geeignetes Grundstück zur Errichtung eines Heizhauses nebst Lagerhalle und Lagerfreifläche zur Verfügung zu stellen". Ebenso wenig begründete der Beschluss des Gemeinderats vom … 2011 (Anlage K 19, TOP 5.8) ein schützenswertes Vertrauen der Bürgergenossenschaft, dass die Beklagte gemeindeeigene Gebäude an das von der Bürgergenossenschaft geplante Wärmenetz anschließen werde. In diesem Beschluss wurde der Bürgermeister lediglich beauftragt, bei künftigen Ersatzbeschaffungen von Heizungsanlagen als Energiequelle erneuerbare Energien einzusetzen. Der Beschluss nennt hierzu zahlreiche mögliche "Nutzungsquellen". Holzhackschnitzelkessel und Bioenergie sind dabei nur zwei von mehreren exemplarisch genannten Quellen. Das Projekt der Bürgergenossenschaft wird in dem Beschluss nicht angesprochen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Vorliegend handelt es sich um eine Entscheidung eines Einzelfalls ohne grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177 ff. BGB
§ 314 BGB
§ 29 ThürKO
§ 138 BGB
§ 44 ThürKO
§ 711 ZPO
§ 31 Abs. 1 ThürKO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 29 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 29 Abs. 1 Satz 2 ThürKO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 1192/15
8 O 1191/15
VII ZR 132/97
II ZR 337/05
VIII ZR 218/01
V ZR 332/94
IV ZR 62/00