Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-26, Aktenzeichen 13 A 3444/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0726.13A3444.02.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Der von der Klägerin zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des klageabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts. Ernstliche Zweifel bestehen nach der Rechtsprechung des Senats dann, wenn bei der im Zulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die Unrichtigkeit als für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei es im Regelfall auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die Entscheidungsbegründung ankommt.
Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Die Klageabweisung und ihre Begründung sind ausgehend von den insoweit gemäß § 124a Abs. 1 VwGO allein zu berücksichtigenden Darlegungen der Klägerin keineswegs erkennbar falsch, vielmehr sehr wohl vertretbar, so dass summarisch betrachtet nichts, jedenfalls nichts überwiegend gegen ihre Richtigkeit spricht. Die Klägerin meint, das Verwaltungsgericht habe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejahen müssen, weil nach den eindeutigen Erklärungen der Beklagten Wiederholungsgefahr drohe. Der Senat unterstellt eine solche Gefahr, ohne die Frage ihrer Konkretheit zu beleuchten. Denn selbst bei gegebener Wiederholungsgefahr kann im Einzelfall ein "berechtigtes" Interesse an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts verneint werden; ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann, muss sich aber nicht aus jeder Gefahr einer Wiederholung ergeben. Wann ein Interesse der klagenden Partei an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts berechtigt ist, hängt von der Wertung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab. Dabei kann, wenn das Interesse letztlich auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, wie hier der Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der Formel für das sog. Abstandsgebot - 2 x IC + Zuschlag für weitere Kosten - hinausläuft, die Partei auf die Klärung dieser Rechtsfrage in einem anderen anhängigen Rechtsstreit verwiesen werden. Das gilt erst recht, wenn die Partei selbst ohne Not die Erledigung des streitbefangenen Verwaltungsakts durch Antragsrücknahme auf Verwaltungsverfahrensebene herbeigeführt hat. Hat sie nämlich, wie vorliegend von der Klägerin als Grund für ihre Antragsrücknahme angegeben, an dem beantragten Verwaltungsakt wegen Zeitablaufs kein Interesse mehr, ist es ihr unbenommen, wegen entfallenden Rechtsschutzinteresses die Verpflichtungsklage für erledigt zu erklären und zur Forstsetzungsfeststellungsklage überzugehen. Zieht sie aber den Antrag im Verwaltungsverfahren komplett zurück, entzieht sie dem Gegenstand der Verpflichtungsklage jegliche Grundlage und macht den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid rechtlich zunichte. Hierdurch gibt sie zu erkennen, die Versagung der Genehmigung außer Streit stellen zu wollen, was konsequenterweise auch die Versagung eines berechtigten Interesses an der richterlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung erlaubt. Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines so außer Streit gestellten Relikts, darf ein anzuerkennendes Interesse verneint werden, zumal wenn die Rechtsprüfung nur möglicherweise zur Klärung der die Klägerin eigentlich interessierenden Rechtsfrage führen kann. Das gilt um so mehr, wenn die auf ihre Zulässigkeit zu prüfende Formel kein starres, sondern ein einer gewissen aktualisierenden Veränderung in Zukunft unterliegendes Instrumentarium zur Einschätzung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt und deshalb die Anwendung der Formel mit demselben Zuschlagswert ungewiss ist. Das gilt schließlich erst recht, wenn wie hier bei summarischer Betrachtung nicht einmal hinreichend sicher ist, dass es bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung überhaupt zur Klärung der die Klägerin interessierenden Frage kommen wird, weil die Genehmigungsversagung auch auf die Erwägung einer fehlenden Kostendeckung bei nicht akzeptierter Verrechnung dessen mit Gewinnzuschlägen aus anderen Tarifzeiten gestützt ist.
So gesehen ist die vorinstanzliche Wertung, das Interesse der Klägerin an der Klärung der o. a. Rechtsfrage trotz gewisser Wiederholungsgefahr nicht als berechtigt anzuerkennen, jedenfalls akzeptabel und spricht damit jedenfalls nichts Überwiegendes für die Unrichtigkeit seiner Entscheidung.
Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO weist die Rechtssache nicht auf. Die Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage sind in der Rechtsprechung geklärt. Im Übrigen erfordert die Rechtssache eine richterliche Wertung der für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse relevanten Einzelumstände, die eine das Normalmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten übersteigende Schwierigkeit nicht erkennen lässt. Ob es in einer zugelassenen Berufung überhaupt zur Prüfung der Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage und in dem Zusammenhang der o.a. Abstandsgebotsformel käme, ist gegenwärtig nicht erkennbar; jedenfalls zeigen sich dem Senat bezüglich des letzteren keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten. Ob der dem IC-Partner einen Wettbewerb ermöglichende Preisabstand mit der Formel 2 x IC + Zuschlag erfasst werden kann, ist eine rechtliche Frage, deren Beantwortung des Sachverstands Dritter nicht bedarf. Außerdem hat der Senat die Formel im Beschluss vom 29. Januar 2004 - 13 B 2621/03 - beiläufig gebilligt. Im Übrigen bietet der vorliegende Rechtsstreit keine Gelegenheit zur Klärung eines bestimmten Zuschlagswerts, etwa mindestens 20 % des Endkundenpreises, weil eine solche scharfe Grenze im Beschluss der Regulierungsbehörde vom 16. März 1999 nicht angelegt ist. Dort ist nur eine Differenz von 17,34 % für unzureichend befunden worden, um die weiteren Kosten etwa aus Vertrieb, Marketing, Billing etc. aufzufangen. Dies könnte der Senat ohne Schwierigkeiten und ohne Hinzuziehung fremden Sachverstands teilen.
Eine Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung liegt nicht vor.
Das Verwaltungsgericht hat nach Darstellung der Rechtsprechung zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse ein solches für den vorliegenden Fall verneint (Bl. 7 unten UA), weil die Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr ausgeschlossen sei (Bl. 8 UA). Dabei hatte es zuvor berücksichtigt (Bl. 8 oben UA), dass die Klägerin sich nur gegen ein Begründungselement wandte, sich die Marktbedingungen deutlich geändert hatten und die Entgelte zu einem späteren Zeitpunkt sogar genehmigungsfähig waren. Lediglich als Begründung für die besonderen Anforderungen an die Konkretheit der Wiederholungsgefahr hat es nachfolgend (Bl. 8 Mitte UA) den selbst herbeigeführten Grund der Erledigung, die eventuell notwendige Einholung eines Sachverständigengutachtens und die anderweitige Thematisierung der Rechtsfrage angeführt. Einen Rechtssatz, "dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr dann entfällt, wenn sich der Kläger nicht gegen den Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts als solchen wendet, sondern gegen ein Begründungselement", hat das Verwaltungsgericht nicht aufgestellt. Wohl hat es die "Konkretheit" der Wiederholungsgefahr und dies kumulativ verneint. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in den von der Klägerin - unkorrekt - zitierten Entscheidungen einen Rechtssatz, zu dem der von der Klägerin formulierte konträr wäre, nicht aufgestellt. Richtig ist zwar, dass das Verwaltungsgericht an die Konkretheit der Wiederholungsgefahr "besondere" Anforderungen gestellt hat, weil neben zwei weiteren Gründen die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat. Die von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des angerufenen Gerichts verbietet aber eine Auswirkung mehrerer Gründe auf die Konkretheit der Wiederholungsgefahr nicht und zwingt nicht zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr in jedem Einzelfall, in welchem sich dieselbe kontroverse Rechtsfrage stellt. Im Übrigen verhält sich die zitierte Entscheidung des angerufenen Gerichts lediglich zur Vergleichbarkeit von Fällen trotz bestehender tatsächlicher Unterschiede.
Der schließlich von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund des Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO greift nicht durch.
Der Senat lässt offen, ob die Abweisung der Fortsetzungsfeststellungsklage wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig überhaupt einen Verfahrensmangel beinhaltet, wie die Klägerin meint. Allerdings wird in Literatur und Rechtsprechung in nicht zu übersehender Weise das Fehlen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses als eine fehlende Sachurteilsvoraussetzung angesehen, weshalb die Fortsetzungsfeststellungsklage in einem solchen Fall als unzulässig abzuweisen sei.
Vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rdn. 135; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rdn. 31; BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980 - 7 C 92.79 u. 7 C 106.79 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95, S. 27.
Jedenfalls kann die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht auf einem solchen - unterstellten - Mangel beruhen. Hätte es das Fortsetzungsfeststellungsinteresse als Begründetheitsvoraussetzung angesehen, hätte es dieses aus seiner Sicht ebenfalls verneint und wäre die Fortsetzungsfeststellungsklage ebenfalls abzuweisen gewesen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG a. F. i. V. m. § 72 Nr. 1 GKG n. F.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1, 14
Abs. 3 GKG
§ 72 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 B
2621/03
7 C 92.79
7 C 106.79