Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-21, Aktenzeichen 12 Ca 1521/18
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2018:1121.12CA1521.18.00

Tenor:
1. Das beklagte Land wird verurteilt, über die Bewerbung des Klägers auf die Stellenausschreibung vom 18.08.2017 C. zur Übernahme in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis als „(…)“ der Entgeltgruppe E 12 TVöD unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und das beklagte Land je zur Hälfte.
4. Der Streitwert wird festgesetzt auf 19.390,10 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über einen Anspruch des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, hilfsweise über eine erneute Bescheidung über seine Bewerbung auf ausgeschriebene Stellen.
Der am 00 geborene, verheiratete und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Kläger ist seit dem 01.08.2018 beim beklagten Land beschäftigt bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 Stufe 6 TVöD und einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von 3.878,02 €. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Verweisung der TVöD Anwendung. Der Kläger war auf der Basis seines zuletzt bis zum 31.07.2018 befristeten Arbeitsvertrages in dem Referat 534 des C. (kurz: C.) in Düsseldorf tätig, zuletzt als sogenannter „(…).
Unter dem 18.08.2017 veröffentlichte das C. unter der Kennnummer C. eine Ausschreibung zu entfristender Stellen. Als Anforderung wurde in der Stellenausschreibung u.a. die Bereitschaft zur bundesweiten Verwendung im Falle einer Umstrukturierung oder Bedarfsverlagerung verlangt. Zudem gab die Stellenausschreibung auf, dass sich ein Bewerber konkret und verbindlich auf infrage kommende Referate festlege und eine verbindliche Reihenfolge bilde.
Am 19.10.2017 veröffentlichte das C. eine Bewertungsrichtlinie, „Grundsätze zur Leistungsbewertung im Auswahlverfahren für Tarifbeschäftigte des C., die sich auf unbefristet zu besetzende Stellen bewerben“ (kurz: BL 2017). Ziff. 3 BL 2017 legt fest, dass die Leitungsbewertungen durch die Abteilungsleitungen erfolgen und die Referatsleitungen als Berichterstattende beteiligt sind. Ziff. 4 BL enthält Vorgaben für den Bewertungsinhalt, insbesondere neun zur Verfügung stehende Notenstufen. Nach Ziff. 4.3 BL 2017 ist aus den Leistungsmerkmalen unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistung eine Gesamtnote zu vergeben. Die Gesamtnote ist (auch auf der Grundlage einer näher beschriebenen Gewichtung) nicht allein rechnerisch aus den Einzelbewertungen zu ermitteln, sondern muss auf einer Gesamtbetrachtung beruhen; die Gesamtnote ist zu begründen. Das C. veröffentlichte am 24.01.2018 eine geänderte Bewertungsrichtlinie, die auf jegliche Bekanntgabe- und Erörterungspflichten, das schriftliche Äußerungsrecht und das Verfahren zur etwaigen Abänderung der Leistungsbewertung verzichtete.
Der Kläger veranlasste seine Bewerbung fristgemäß über das dazu vorgesehene Online-Portal und erklärte seine Bereitschaft zur bundesweiten Verwendung. In der Folge gab er Wunschreferate an. Vor seiner Bewertung wurde mit ihm lediglich ein Vorgespräch geführt.
Mit Schreiben vom 13.02.2018 teilte das C. ihm die Ablehnung seiner Bewerbung mit. Dem Schreiben war als Anhang eine Leistungsbewertung beigefügt, die sich auf eine Bewertung im Zeitraum vom 16.03.2017 bis 15.09.2017 bezog. Danach wurden die 14 Leistungsmerkmale aus den Bereichen Arbeitsergebnisse, Fachkenntnisse, Arbeitsweise und Soziale Kompetenz mit den Noten 4 oder 5 (von maximal 9) bewertet. Die rechnerische Gesamtnote betrug 4,27, als Gesamtnote unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks war die Note 4 angegeben. Als zusammenfassende Begründung wurde mitgeteilt, dass das rechnerisch ermittelte Ergebnis den Gesamteindruck zutreffend widerspiegele. Die Qualität der Arbeitsergebnisse entspreche stets den Anforderungen und die Ergebnisse könnten in der Regel mit geringfügigen Änderungen verwertet werden. Die Fachkenntnisse entsprächen in der Regel den Anforderungen, allerdings sei in Teilen eine Vertiefung erforderlich.
Der Bewerber, der mit der schlechtesten rechnerischen Gesamtnote in einem der Wunschreferate des Klägers berücksichtigt wurde, hatte die Gesamtnote 5,27. Die letzte erfolgreiche Bewerberin (bei referatsübergreifender, bundesweiter Betrachtung) hatte eine Gesamtnote von 5,16.
Im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte der Kläger beantragt, dem verfügungsbeklagten Land zu untersagen, im Verfahren auf die Ausschreibung C. ohne seine Berücksichtigung andere Beschäftigte auszuwählen (Arbeitsgericht Düsseldorf – 12 Ga 25/18 –). Mit Beschluss vom 01.03.2018 stellte das Gericht nach § 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen folgenden Vergleichs fest:
„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verfügungsbeklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht sowie ohne jegliches Präjudiz für diese und andere Verfahren eine Haushaltsstelle außerhalb der streitgegenständlichen ausgeschriebenen Stellen, jedoch mit diesen vergleichbar mit der Entgeltgruppe E 12 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freihält. Die Verfügungsbeklagte sichert den Einsatz des Verfügungsklägers an dem Standort zu, für den der Verfügungskläger – ggf. nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens – zu berücksichtigen sein wird.“
Im Zusammenhang mit den Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes hatte das C. als „Puffer“ ein Kontingent von etwa 200 Stellen geschaffen für solche Bewerber, die wie der Kläger innerhalb von zwei Wochen nach ihrer Ablehnung gerichtliche Hilfe in Anspruch nahmen. Dieses Kontingent ist nicht ausgeschöpft, also nicht alle Stellen aus dem Kontingent besetzt, zumal nur 160 abgelehnte Bewerber Einstweiligen Rechtsschutz begehrten. Demgegenüber sind die Stellen, auf deren Besetzung die Stellenausschreibung C. abzielte, inzwischen sämtlich besetzt.
Im Juni 2018 war der Presse zu entnehmen, dass beim C. 1.650 weitere Stellen geschaffen würden (sog. „Verdauerung“). Die haushälterischen Grundlagen der neuen Stellen beschloss der Deutsche Bundestag am 12.07.2018. In einem Auswahlverfahren zur Besetzung der neuerlichen Stellen kam der Kläger auf eine Bewertung von 5,25. Notwendig wäre eine Bewertung mit 6 gewesen.
Mit dem beklagten Land am 08.03.2018 zugestellter Klage begehrt der Kläger insbesondere eine neue Entscheidung über seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung vom 18.08.2017 C.. Mit am 25.10.2018 zugestellter Klageerweiterung macht er nun als Hauptantrag einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages geltend.
Er ist der Auffassung, dass er einen Anspruch habe, weil das beklagte Land über genügend unbesetzte, haushaltsrechtlich genehmigte und innerhalb des Asylverfahrensbereichs des C. für eine bundesweite Zuordnung vorgesehene Stellen verfüge. In Bezug auf die hilfsweise verlangte neue Entscheidung über seine Bewerbung zweifelt er die erteilte Leistungsbewertung des beklagten Landes hinsichtlich der Einzelnoten wie der Gesamtnote an.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages mit Datum vom 18.07.2016/25.07.2016 bzw. des Änderungsvertrages mit Datum vom 13.01.2017 als vollzeitbeschäftigter „(…)“ in der Funktion eines „(…)“ und einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12 TVöD mit Wirkung ab dem 01.08.2018 anzubieten und eine der unbefristet zu vergebenden Stellen eines Tarifbeschäftigten mit der Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12 TVöD mit ihm zu besetzen;
2. hilfsweise zum Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die im Auswahlverfahren zur Umsetzung der Entfristung von Tarifbeschäftigten getroffene Auswahlentscheidung (ihm durch Schreiben des beklagten Landes vom 13.02.2018 bekannt gegeben) zu wiederholen und über seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung vom 18.08.2017 C. zur Übernahme in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis als „(…)“ der Entgeltgruppe E 12 TVöD unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages besitze. Hinsichtlich des Bewerbungsverfahrens ist das Land der Auffassung, dass persönliche Kenntnisse über die Kandidaten seitens der Bewerter nicht erforderlich gewesen seien, dem hätten die Bewertungsbeiträge der Referatsleiter gedient. Infolge dieses Prozederes seien die Bewertung des Klägers und der anderen Bewerber nach gleichen Maßstäben erfolgt. Eine nähere zusammenfassende Begründung der Gesamtnote sei nicht erforderlich gewesen, wenn sich, wie im Falle des Klägers, die Gesamtnote aus den Einzelnoten ergebe.
In der Kammerverhandlung vom 21.11.2018 haben die Parteien den Antrag über die Erteilung eines Zwischen- sowie eines Endzeugnisses übereinstimmend für erledigt erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger vom beklagten Land das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages begehrt. Soweit er die erneute Entscheidung über seine Bewerbung auf eine Stellenausschreibung verlangt, ist die Klage in dem ausgeurteilten Umfang zulässig und begründet.
1. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat in einem Parallelfall unter dem 08.10.2018 zu dem Aktenzeichen 9 Ca 4352/18 zu dem Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Vertrages wie folgt ausgeführt:
„…
2. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Der Kläger hat unter keinem Gesichtspunkt einen Anspruch gegen das beklagte Land auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, sodass das beklagte Land nicht verpflichtet ist, das in der Klage liegende Angebot auf dessen Abschluss anzunehmen. Der Kläger stützt das Begehren auf verschiedene Sachverhalte. In keinem entstand der geltend gemachte Anspruch.
a) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages steht dem Kläger nicht hinsichtlich derjenigen Stellen zu, die das C. unter Kennnummer C. ausschrieb.
aa) Gem. Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 –). Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 –). Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –; 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 –).
bb) Ein Anspruch eines Bewerbers auf Einstellung bzw. Beförderung ergibt sich nur dann, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessenfehlerhaft darstellt, also die Berücksichtigung des Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Der Bewerber muss der in jeder Hinsicht am besten Geeignete sein (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –; 24. März 2009 – 9 AZR 227/08 –; 2. Dezember 1997 – 9 AZR 445/96 –; ArbG Düsseldorf 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –), also auch sämtliche Einstellungsvoraussetzungen erfüllen (BAG 19. Februar 2003 – 7 AZR 67/02 –). Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegen zu treten (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –). Darauf hat auch bereits das beklagte Land hingewiesen (S. 17 des Schriftsatzes v. 22.08.2018, Bl. 200 d.A.).
cc) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er im Stellenbesetzungsverfahren zur Ausschreibung C. zu den in jeder Hinsicht am besten geeigneten Bewerbern gehörte und deshalb ebenfalls hätte ausgewählt werden müssen. Dies ergibt sich nicht aus der Einschätzung, dass er seine Leistungen „im deutlich oberen Bereich“ sehe, da dies nicht ausschließt, dass nicht auch viele andere Bewerber ähnliche Leistungen erbracht hätten. Die Einschätzung hat er auch nicht mit Tatsachenvortrag fundiert. Die Leistungs- und Befähigungseinschätzung vom 04.01.2017 mit überdurchschnittlichem Gesamtergebnis sagt zu den Leistungen des Klägers in der Folgezeit, die Gegenstand der Bewertung im Stellenbesetzungsverfahren waren, nichts aus, zumal auch der Maßstab und die Gruppe verglichener Arbeitnehmer andere gewesen sein können. Auch die Bestellung zum Sonderbeauftragten für unbegleitete Minderjährige ist wenig aussagekräftig, zumal gerichtsbekannt verschiedene, gleichfalls nicht berücksichtigte Bewerber dieselbe Funktion vorweisen konnten. Und schließlich erklärt sich der Kläger nicht zu seinen Mitbewerbern, sondern bestreitet deren Leistungsbewertungen mit Nichtwissen. Dass er den erfolgreichen Bewerbern hätte vorgezogen werden müssen, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht.
b) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages entstand dem Kläger auch nicht im Hinblick auf das Kontingent von etwa 200 Stellen, das das C. im Zuge der Einstweiligen Verfügungsverfahren auswies. Ob die Stellen von den ursprünglich unter der Kennnummer C. ausgeschriebenen Stellen abgezogen oder neu „auf dem Papier geschaffen“ wurden, ist dabei irrelevant.
Entgegen der Ansicht des Klägers folgt der Anspruch nicht schon daraus, dass die Stellen dem Asylverfahrensbereich zugeordnet sind, benötigt werden und noch zur Verfügung stehen, sodass sie an die noch vorhandenen Bewerber zu vergeben seien. Der Zugang zu einem öffentlichen Amt richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Es gibt kein „Recht der Bewerber auf freien Zugang zum öffentlichen Dienst“, sondern nur ein Recht auf ein auf die verfassungsmäßigen Kriterien ausgerichtetes Bewerbungsverfahren, das sich zu einem Anspruch auf ein Amt verdichtet, wenn dies die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Die Existenz, Notwendigkeit und Verfügbarkeit einer Stelle, ihre Zuordnung zu einem bestimmten begehrten Tätigkeitsbereich und die Bewerbung des Klägers darauf bedeuten nicht, dass der Kläger die Stelle auch bekommen muss. Der Kläger hat gerade nicht dargelegt, dass er die an die Stellen im Asylverfahrensbereich geknüpften Voraussetzungen erfüllt.
Der Vergleich vom 01.03.2018 im Einstweiligen Rechtsschutzverfahren – 9 Ga 22/18 – führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Parteien haben sich zwar darauf verständigt, dass eine der Stellen des Kontingents freigehalten und so durchaus für ihn „reserviert“ wird. Damit ergibt sich aber nicht zugleich, dass der Kläger auch eine der Stellen des Kontingents bekommen muss. Hätten die Parteien einen Anspruch auf eine der Stellen begründen wollen, hätten sie dies auch in dem Vergleich vereinbaren können. Vielmehr soll die Stellenbesetzung an eine außerhalb des Vergleiches liegende Bedingung geknüpft sein, aus der sich ergeben wird, dass der Kläger in der Zukunft „zu berücksichtigen sein wird“. Dies mag eine separate Vereinbarung der Parteien sein oder vor allem der im Vergleich benannte rechtskräftige Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Der Vergleich selbst begründet keinen Anspruch auf eine Stelle.
c) Ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ergab sich für den Kläger auch nicht in Bezug auf die im Rahmen der „Verdauerung“ neu geschaffenen 1.650 Stellen. Auch diesbezüglich kann die Kammer nicht erkennen, warum es die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellte, wenn der Kläger eine der neuen Stellen erhielte.
aa) Dies gilt zum einen für das sich aus dem Vortrag des Klägers ergebende Anforderungsprofil, wonach den Bewerbern ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags gemacht werde, soweit sie im ersten Auswahlverfahren die Note des letzten noch erfolgreichen Bewerbenden in Deutschland (egal an welchem Referat) erreicht hatten.
(1) Legt man dieses Anforderungsprofil zugrunde, hat der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er diese Note vorweisen kann. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Kammer den Vortrag des beklagten Landes im Schriftsatz vom 01.10.2018 heranzieht, wonach die letzte erfolgreiche Bewerberin die Note 5,16 erzielt hatte. Die Leistungsbewertung des Klägers endete mit der rechnerischen Gesamtnote 4,68, Gesamteindruck 5.
(2) Es führt auch nicht unmittelbar zu einem Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, wenn dieses angelegte Auswahlkriterium dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG widersprechen würde. Es kann daher dahinstehen, ob dieser vom Kläger gerügte Verstoß tatsächlich zutrifft.
Abermals: Der Zugang zu einem öffentlichen Amt richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; 15. März 2005 – 9 AZR 142/04 –; LAG Düsseldorf 16. Juni 2017 – 11 SaGa 4/17 –). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen. Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, dh. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – mwN.; 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 –; BVerwG 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 ‑).
Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – mwN.; BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –; LAG Düsseldorf 16. Juni 2017 – 11 SaGa 4/17 –). Folge dessen ist, dass der in Anwendung des Anforderungsprofils zu Unrecht Ausgeschlossene am Auswahlverfahren zu beteiligen (vgl. BAG 6. Mai 6014 – 9 AZR 724/12 –) und unter Beachtung seines Bewerberverfahrensanspruchs zu entscheiden ist, ob er nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG die Stelle bekommt. Folge dessen ist nicht, dass unmittelbar ein Anspruch auf eine der Stellen dieses Kontingents besteht.
So liegt es auch beim Kläger. Sollte das Auswahlkriterium „Erreichen der Note des letzten noch erfolgreichen Bewerbers“ fehlerhaft sein, ist losgelöst davon originär nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden, ob der Kläger eine der neu geschaffenen Stellen bekommt. Das beklagte Land spricht dem Kläger offensichtlich die hinreichende Eignung ab. Dass nur eine Berücksichtigung des Klägers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre, weil er zu den in jeder Hinsicht am besten geeigneten Bewerbern gehörte, hat der Kläger nicht dargelegt. Sein Anspruch folgt nicht schon daraus, dass die Stellen existent, benötigt und verfügbar sind und ihre Zahl deutlich die Anzahl der ehemals oder derzeit noch befristet Beschäftigten und insbesondere die um eine Stelle streitenden Beschäftigten übersteigt.
(3) Entsprechend verhält es sich, wenn dieses Auswahlkriterium nicht mitbestimmt sein sollte. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung der zuständigen Mitarbeitervertretung mit Nichtwissen. Sollte das Auswahlkriterium aus vertretungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar sein, bleibt es aber bei den originären Anforderungen nach Art. 33 Abs. 2 GG und der Darlegungs- und Beweislast des Klägers, dass er am besten geeignet ist. Die vom beklagten Land im Schriftsatz vom 01.10.2018 behauptete Zustimmung des Gesamtpersonalrats am 26.07.2018 kann dahinstehen.
bb) Eine andere Begründung, warum er bei den im Zuge der Verdauerung geschaffenen Stellen berücksichtigt werden sollte, hat der Kläger nicht gegeben. Auch wenn die Kammer die vom beklagten Land im Schriftsatz vom 01.10.2018 eingebrachten Auswahlkriterien zugrunde legt, ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Mindestvoraussetzung für eine dauerhafte Beschäftigung im C. ist eine mit der Gesamtnote 6 (rechnerisch mindestens 5,5) zu bewertende Leistung. Im dazu durchgeführten Bewertungsverfahren erzielte der Kläger die Gesamtnote 4,95.
d) Schließlich folgt auch aus einer etwaigen Verletzung der Vorgaben aus § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD durch das beklagte Land kein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Nach § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD hat der Arbeitgeber vor Ablauf eines [befristeten] Arbeitsvertrages zu prüfen, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Aus der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifnorm erwächst kein Anspruch des Klägers, weder auf Erfüllung noch auf Schadensersatz wegen einer etwaigen Pflichtverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB. § 30 Abs. 3 S. 2 TVöD begründet keine materiellen Pflichten; es handelt sich ausschließlich um eine Verfahrensnorm (näher BAG 15. Mai 2012 – 7 AZR 754/10 ‑).“.
Der Argumentation schließt sich die hiesige Kammer vollumfänglich an. Die Fälle sind von den Eckdaten her vergleichbar. Der hiesige Kläger hatte ebenfalls im Zusammenhang mit der ersten befristeten Vertragsverlängerung Anfang 2017 eine überdurchschnittliche Bewertung erzielt. Die erforderliche Gesamtnote für eine unbefristete Beschäftigung im C. erreichte er in der Folgezeit nicht (4,27 statt 5 respektive 5,16 und 5,25 statt 6).
Der Klägervertreter hat in der Kammerverhandlung auch nur sinngemäß die Ansicht vertreten, dass ein Anspruch des Klägers da sein müsse, weil das Verfahren zur Vergabe von unbefristeten Stellen einen bislang nicht dagewesenen Umfang habe. Nur weil eine Vielzahl von Stellen (intern) zu besetzen ist, führt dies aber nicht zu einer Anspruchsgrundlage. Insbesondere werden die Grundsätze der Bestenauslese im öffentlichen Dienst nicht ausgehebelt.
2. Zu dem Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung des (dortigen) Klägers zur Übernahme in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis hat das Arbeitsgericht Düsseldorf unter dem 08.10.2018 in dem Parallelfall zu dem Aktenzeichen 9 Ca 4352/18 wie folgt ausgeführt:
„3. Der der Kammer wegen des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. zur Entscheidung anfallende auszulegende Antrag zu 2. ist begründet.
a) Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger hat den Antrag § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildet. Er entspricht insoweit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage. Anders als im verwaltungsrechtlichen Verfahren fehlt hier aber ein belastender Verwaltungsakt. Es bedarf daher im bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit nicht der Aufhebung der Ablehnungsentscheidung (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – mwN.). Dem Kläger geht es um die erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die Kammer hat den Antrag entsprechend dem im bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit möglichen Rechtsschutzziel ausgelegt.
b) Der zulässige Antrag ist begründet. Das beklagte Land ist verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers auf die Stellenausschreibung C. erneut zu entscheiden. Der Umstand, dass heute alle mit der Stellenausschreibung ausgeschriebenen Stellen besetzt sind, steht dem nicht entgegen.
aa) Das beklagte Land hat über die Bewerbung des Klägers erneut zu entscheiden, da sie den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.
(1) Wie unter I. 2. a) aa) der Entscheidungsgründe dargestellt, folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 – 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 –; 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 –). Der Bewerber hat ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10 –; 7. April 2011 – 8 AZR 679/09 –; 23. Januar 2007 – 9 AZR 492/06 –).
Eine Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilungen, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt solange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben. Wenn keine entsprechenden Bestimmungen erlassen sind, ist die Erstellung förmlicher Beurteilungen nicht zwingend erforderlich. Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistungen ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –; vgl. BVerwG 18. Juli 2001 – 2 C 41/00 –).
Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und für Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 – 2 BvR 1576/88 –). Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geht daher zu Recht davon aus, dass nur so eine verlässliche Grundlage für das Auswahlverfahren zur Verfügung steht und die Chancengleichheit sichergestellt werden kann (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – mwN.; ArbG Düsseldorf 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –).
(2) Der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers ist verletzt. Die Kammer kann aus dem Vortrag des beklagten Landes nicht erkennen, dass sie die Leistungsbewertungen und wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt und so hinreichend dokumentiert hat. Aus dem konkreten Bewerberverfahren des Klägers kennt die Kammer nur die Leistungsbewertung vom 06.11.2017 des Bewerters L.. Der Kläger hat diese Bewertung ausdrücklich hinsichtlich der Einzel- wie der Gesamtnoten angezweifelt und die fehlende Dokumentation, insbesondere die fehlenden tatsächlichen Angaben, gerügt. Zudem hat der Kläger – unbestritten – vorgetragen, dass er zum Bewerter L. wie zum Berichterstatter D. keinen unmittelbaren dienstlichen Kontakt hatte. Das beklagte Land hat hierzu keine ausreichenden Erklärungen mitgeteilt oder eine nähere Dokumentation zu diesen Aspekten vorgelegt.
Das beklagte Land hat die Leistungsbewertung des Klägers im Wesentlichen damit begründet, von 14 Leistungsmerkmalen seien fünf mit der Note 4, die übrigen mit der Note 5 bewertet worden; das als Gesamtnote 5 rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegele den Gesamteindruck zutreffend wider. Weder in der Leistungsbewertung selbst noch durch Vorlage entsprechender Unterlagen im Prozess hat das beklagte Land jedoch erklärt, aufgrund welcher Tatsachen die 14 Leistungsmerkmale wie geschehen bewertet wurden. Somit aber ist in keiner Weise nachvollziehbar, wie die Leistungsbewertung zustande kam. Dies gilt im besonderen Maße für die bewerteten Aspekte der „Sozialen Kompetenz“, etwa Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln und Umgang mit Konfliktsituationen. Nach Darstellung des Klägers hatte der Berichterstatter, erst recht der Bewerter keine Tatsachenbasis, um die Soziale Kompetenz bewerten zu können. Nur aus den überprüften Akten heraus und allenfalls auf der Grundlage eines Vorgesprächs zwischen Berichterstatter und Bewerber (dessen nähere Inhalte das beklagte Land auch nicht dargelegt hat) ist dies nicht möglich.
Die Leistungsbewertung erweist sich so als nicht nachvollziehbar und ist mithin auch nicht ausreichend schriftlich dokumentiert. Wenn aber das Zustandekommen der entscheidenden Note nicht objektiv nachvollzogen werden kann, verstößt die Beklagte gegen die Grundsätze des Auswahlverfahrens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, da die Transparenz des Auswahlverfahrens zu einer tragenden Säule der Bestenauslese gehört. Letztendlich ist damit auch ein Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern nicht möglich (so zu einem vergleichbaren Sachverhalt auch ArbG Düsseldorf, 21. September 2018 – 13 Ca 1518/18 –).
bb) Der Umstand, dass – nach unbestrittenem Vortrag des beklagten Landes – nun alle mit der Stellenausschreibung C. ausgeschriebenen Stellen besetzt sind, steht dem Bewerberverfahrensanspruch des Klägers nicht entgegen.
Zwar setzt der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerberverfahrensanspruch dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden und damit nicht mehr verfügbar ist (BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 –; 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –; 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –). Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle (BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – mwN.).
Indes verwehrt es der Vergleich vom 01.03.2018 dem beklagten Land, sich auf die Besetzung der begehrten Stellen zu berufen und so den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers zum Erliegen zu bringen. Im Vergleich haben sich die Parteien darauf verständigt, dass dem Kläger eine Haushaltsstelle außerhalb der streitgegenständlichen ausgeschriebenen Stellen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freigehalten und er an dem Standort eingesetzt werde, für den er nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen ist. Zweck der Abschlüsse dieses und entsprechender Vergleiche war es, die Einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu beenden und ohne gerichtliche Untersagung eine Stellenbesetzung zu ermöglichen. Damit sollte aber nicht das in dem Vergleich auch doppelt erwähnte Hauptsacheverfahren abgeschnitten werden, sondern die Klärung eröffnet bleiben, ob der Kläger mit seiner Bewerbung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG Erfolg hat. Falls der Kläger mit dem Hauptsacheverfahren und schließlich mit der Bewerbung Erfolg hat, ist er durch das C. entsprechend einzusetzen, auch wenn die ursprünglich ausgeschriebenen Stellen besetzt sind.
All dies ist nach Einschätzung der Kammer Inhalt des Vergleiches. Der Kläger konnte und durfte das Vergleichsangebot des beklagten Landes so verstehen und hat es auch so verstanden, da sonst kein Grund bestanden hätte, auf das Vergleichsangebot des beklagten Landes einzugehen. Wollte man dies anders bewerten, hätte das beklagte Land mit zumindest irreführendem Vergleichsangebot den effektiven Rechtsschutz des (Verfügungs-)Klägers vereitelt, sodass es ihm entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB und §§ 135, 136 BGB verwehrt wäre, dem übergangenen Kläger die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (vgl. BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – mwN.).“
Auch dieser Argumentation schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an, weil auch im hiesigen Fall die Leistungsbewertung weder nachvollziehbar noch hinreichend dokumentiert ist.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 91a ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Der Kläger unterliegt mit dem Antrag zu 1. und obsiegt mit dem Antrag zu 2. Die Kosten des für erledigt erklärten Antrages (mit einem Streitwert von einem Gehalt) trägt das beklagte Land, weil der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ohne das erledigende Ereignis (hier durch Erfüllung des Zeugnisanspruchs nach Zeitablauf) zulässig und begründet gewesen ist.
Der Streitwert der Entscheidung ist gemäß den §§ 3 ff. ZPO zu bestimmen und nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für den Antrag zu 1. hat die Kammer drei Gehälter, für den einen anderen Streitgegenstand betreffenden Antrag zu 2. zwei Gehälter angesetzt. Der Streitwert nach § 63 Abs. 2 GKG, der auch für die Kostenentscheidung maßgeblich ist, beläuft sich demgegenüber auf 23.268,12 €.
E.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB
§§ 135, 136 BGB
§§ 3 ff. ZPO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1, 91a ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 63 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ga 25/18
9 Ca 4352/18
9 AZR 724/12
9 AZR 518/09
2 BvR 2305/11
9 AZR 70/07
9 AZR 537/03
9 AZR 554/09
9 AZR 227/08
9 AZR 445/96
13 Ca 1518/18
7 AZR 67/02
9 Ga 22/18
9 AZR 142/04
11 SaGa 4/17
9 AZR 807/05
2 A 9.07
7 AZR 754/10
9 AZR 72/02
8 AZR 697/10
8 AZR 679/09
9 AZR 492/06
2 C 41/00
2 BvR 1576/88
9 AZR 152/17
9 AZR 673/14