Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-28, Aktenzeichen 7 Sa 405/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0728.7SA405.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.06.2009, Az.: 8 Ca 1427/08, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der am … 1962 geborene Kläger, der verheiratet ist und zwei Kinder hat, war seit dem 01.04.2002 als Bestatter bei der Beklagten, die ein Bestattungsunternehmen betreibt, gegen Zahlung eines monatlichen Arbeitsentgeltes in Höhe von zuletzt durchschnittlich 2.500,00 EUR brutto beschäftigt.
Mit Schreiben vom 29.09.2008 (vgl. Bl. 5 d. A.), das dem Kläger am 30.09.2008 zuging, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2008.
Während der Zeit von Oktober 2007 bis September 2009 waren zumindest folgende Arbeitnehmer bei der Beklagten mit mindestens den genannten regelmäßigen Wochenarbeitsstunden beschäftigt:
1.
Während des gesamten Zeitraumes mit mehr als 30 Wochenstunden:
Z geborene D., Y und X.
2.
Von Oktober 2007 bis 31.07.2008 mit mehr als 30 Wochenstunden:
W Z.
3.
Von Oktober 2007 bis Juni 2008 mit mehr als 30 Wochenstunden:
V Z.
4.
Von Oktober 2007 bis April 2008 mit mehr als 30 Wochenstunden:
U.
5.
Von Oktober 2007 bis November 2008 mit mehr als 30 Wochenstunden:
Der Kläger.
6.
Vom 01.07.2008 bis 30.11.2008 mit mehr als 30 Wochenstunden:
T.
7.
Vom 01.08.2008 bis September 2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
S.
8.
Vom 20.10.2008 bis 20.04.2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
R.
9.
Vom 01.11.2008 bis einschließlich 15.04.2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
Q.
10.
Vom 16.03.2009 bis September 2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
P.
11.
Vom 20.04.2009 bis 12.07.2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
O.
12.
Von Oktober 2007 bis 31.03.2009 mit nicht mehr als 20 Wochenstunden:
N.
13.
Von Oktober 2007 bis März 2009 mit nicht mehr als 20 Wochenstunden:
M.
14.
Von Oktober 2007 bis September 2009 mit nicht mehr als 20 Wochenstunden:
L T
15.
Vom 09.07.2008 bis 30.04.2009 mit nicht mehr als 20 Wochenstunden und vom 01.05.2009 bis September 2009 mit nicht mehr als 30 Wochenstunden:
D..
16.
Vom 10.11.2008 bis September 2009 mit nicht mehr als 20 Wochenstunden:
B..
17.
Von Oktober 2007 bis 09.11.2007 mit unbekannter Wochenstundenzahl:
K.
18.
Vom 07.09.2009 bis September 2009 mit mehr als 30 Wochenstunden:
J.
Die Beklagte schaltete zumindest am 21.11.2008 eine Stellenanzeige, in der sie eine(n) Kundenberater(in) suchte (vgl. Bl. 17 d. A.); des Weiteren eine Stellenanzeige in der Tageszeitung "..." vom 21.02.2009 (vgl. Bl. 72 d. A.) mit dem gleichen Arbeitsplatzangebot.
Der Kläger hat mit seiner am 16.10.2008 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Klage unter anderem geltend gemacht, die Kündigung vom 29.09.2008 sei gemäß § 1 KSchG rechtsunwirksam. Die Beklagte hat dem gegenüber die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz sei wegen der zu geringen Arbeitnehmerzahl, die zum Kündigungszeitpunkt regelmäßig beschäftigt worden sei, nicht anwendbar; selbst wenn der Kläger aber Kündigungsschutz in Anspruch nehmen könnte, wäre die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen (vgl. hierzu insbesondere den Schriftsatz der Beklagten vom 01.12.2008 = Bl. 18 ff. d. A.) sozial gerechtfertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.06.2009 (dort Seite 3 f. = Bl. 100 f. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 29.09.2008 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.11.2008 enden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in Urkunden, welche die Beklagte während der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 31.03.2009 vorgelegt hat (vgl. das Sitzungsprotokoll vom 31.03.2009 = Bl. 75 d. A. und den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteiles = Bl. 102 f. d. A.).
Sodann hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 02.06.2009 (= Bl. 99 ff. d. A.) festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.09.2008 zum 30.11.2008 beendet worden ist. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung sei gemäß § 1 KSchG rechtsunwirksam. Diese Rechtsvorschrift sei vorliegend anwendbar, da die Beklagte regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG in ihrem Betrieb beschäftige. Nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten seien, ausgehend von den Rechenwerten aus § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG, bei ihr nämlich folgende Arbeitnehmer beschäftigt:
W Z 1,0
Y 1,0
Kläger 1,0
L T 0,5
T 0,75 seit 01.12.2008 in Rente
Herr N 0,5
Frau D. 0,75
D. 0,5
Frau S 1,0
Frau M 0,5
Herr Q 1,0
Herr R1,0
Herr U 1,0 und
Frau Ir 0,5 (10.11.2008 eingestellt)
Die sich so ergebende Arbeitnehmerzahl sei rechnerisch um 0,75 zu verringern, da Herr R als Ersatz für Frau T, die eine Arbeitsstelle mit einem Rechenwert von 0,75 inne gehabt habe, eingestellt worden sei. Da zudem Herr Q für den Kläger eingestellt worden sei, ermäßige sich die Beschäftigtenzahl um den weiteren Rechenwert von 1,0, sodass demnach bei der Beklagten nur noch 9,25 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen wären. Diese Zahl habe sich aber wiederum um 2 Vollzeitarbeitnehmer auf letztlich 11,25 Beschäftigte erhöht, zumal die Beklagte in den Stellenanzeigen von November 2008 und Februar 2009 jeweils einen Vollzeitmitarbeiter gesucht habe. Mithin verbleibe es bei mehr als 10 Arbeitnehmern, die regelmäßig bei der Beklagten beschäftigt worden seien.
Die Kündigung sei nicht aus verhaltensbedingten Gründen nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, da einem Teil der behaupteten Pflichtverletzungen (fehlerhafte Befestigung eines Holzklotzes; Unhöflichkeit gegenüber Kunden) eine nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz notwendige Abmahnung nicht vorausgegangen sei. Soweit der Kläger darüber hinaus die Äußerung "ich reiß den Kopf ab und scheiß in den Hals" getätigt habe, sei diese nach seiner Darstellung nicht - wie von der Beklagten ursprünglich behauptet - in Bezug auf seine Arbeitskollegin Frau S gemacht worden; dieser Darstellung habe die Beklagte zuletzt nicht mehr widersprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 5 ff. des erstinstanzlichen Urteils (= Bl. 103 ff. d. A.) verwiesen.
Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 02.07.2009 zugestellt worden ist, hat am 08.07.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 02.09.2009 ihr Rechtsmittel begründet.
Die Beklagte macht geltend,
auf die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung komme es nicht an, da das Kündigungsschutzgesetz unter Beachtung von § 23 Abs. 1 KSchG nicht anwendbar sei. Zum Kündigungszeitpunkt seien nämlich in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer in ihrem Betrieb beschäftigt worden. Aus den dem Arbeitsgericht übergebenen Meldeunterlagen zur Sozialversicherung ergebe sich eine Beschäftigtenzahl zum Kündigungszeitpunkt von 9,75. Bei der Annahme einer regelmäßigen Beschäftigung von 11 Arbeitnehmern habe das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft die Arbeitnehmer Q und R mitgezählt, obwohl diese Beschäftigten als Ersatz für den Kläger und die Arbeitnehmerin T eingestellt worden seien. Auch W Z (Rechenwert 1,0) habe nicht berücksichtigt werden dürfen, da sie über Monate hinweg erkrankt gewesen sei und zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers einen Rentenantrag gestellt gehabt habe. Mit den von der Beklagten geschalteten Stellenanzeigen sei lediglich ein Ersatz für W Z gesucht worden. Die Beklagte habe in den vergangenen Jahren ständig Personal abgebaut, so dass die ehemals benötigte Mitarbeiterzahl (12 bis 13 Arbeitsplätze) heute deutlich unter dem Schwellenwert aus § 23 Abs. 1 KSchG gefallen sei.
Sowohl die vom Kläger erstinstanzlich erwähnten Sargträger als auch der Organist seien zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer der Beklagten gewesen, da sie von den Hinterbliebenen beauftragt und bezahlt würden; sie erhielten auch keinerlei Weisungen von der Beklagten.
Nach Zugang des Auflagenbeschlusses des Landesarbeitsgerichtes vom 17.03.2010 (vgl. Bl. 175 f. d. A.) trägt die Beklagte zu den bei ihr während des Zeitraumes vom 30.09.2007 bis 30.09.2009 beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wie folgt vor:
Die Arbeitnehmerin T sei mit Ablauf des 30.11.2008 aus dem Unternehmen ausgeschieden und beziehe seit dem 01.12.2008 eine Altersrente. W Z sei ab dem 01.08.2008 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt und am 24.12.2009 aus dem Unternehmen ebenfalls ausgeschieden. U sei im April 2008 dauerhaft erkrankt und seit dem 31.10.2009 aus dem Betrieb ausgeschieden; seit dem 01.11.2009 beziehe er eine Erwerbsunfähigkeitsrente. S sei als Ersatz für T eingestellt worden, habe dann aber die erkrankte W Z ersetzt. Das Arbeitsverhältnis mit N habe als Altersgründen zum 31.03.2009 geendet. B. sei seit dem 10.11.2008 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 8 Stunden beschäftigt worden. M sei mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 2 bis 6 Stunden bis zum 31.03.2009 als Putzfrau für die Beklagte tätig gewesen. Q sei zum 15.04.2009 aus dem Betrieb ausgeschieden. P sei, aufgrund der Stellenanzeige vom 21.02.2009, als Ersatz für den dauerhaft erkrankten U, eingestellt worden.
Aufgrund einer in einer Zeitung erschienenen Stellenanzeige vom 30.08.2008 habe die Beklagte die Mitarbeiter R und Q als Ersatz für T und U eingestellt. Bei der in das Internet gestellten Stellenanzeige handele es sich um die als Zeitungsinserat geschaltete Stellenanzeige vom 30.08.2008 und nicht um ein separates Inserat.
Die bei Beerdigungen eingesetzten Sargträger seien nicht bei der Beklagten beschäftigt. Es handele sich um eine Gruppe von Rentnern, die sich etwas hinzuverdienen wollten und auch bei Beerdigungen, die von anderen Beerdigungsinstituten durchgeführt würden, eingesetzt würden. Die Beklagte habe keinen Einfluss auf die Auswahl der einzelnen eingesetzten Sargträger. Diese würden im Regelfall von den Hinterbliebenen beauftragt und bezahlt; nur in Ausnahmefällen schieße die Beklagte die Gebühren für die Sargträger vor und berechne diese dann als "Durchlaufposten" gegenüber den Hinterbliebenen.
Auch die bei Beerdigungen eingesetzten Organisten seien nicht Arbeitnehmer der Beklagten. Vielmehr würden die Kirchengemeinden bzw. Friedhofsverwaltungen Listen vorhalten, in denen verschiedene Organisten aufgeführt seien. Oft seien die Organisten Mitglieder der Kirchengemeinde und würden von den Hinterbliebenen beauftragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 02.09.2009 (Bl. 136 ff. d. A.), 16.04.2010 (Bl. 201 ff. d. A.) und 16.06.2010 nebst jeweiligen Anlagen Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02.06.2009, Az. 8 Ca 1427/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger führt aus,
die Berufung sei unzulässig, da die Berufungsschrift von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht mit einer Unterschrift, sondern lediglich mit einer Abkürzung oder Paraphe unterzeichnet worden sei.
Darüber hinaus sei das Rechtsmittel aber auch unbegründet, zumal das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe, dass bei der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Dabei habe das Arbeitsgericht aber noch nicht einmal berücksichtigt, dass auch der Arbeitnehmer X mit mehr als 40 Wochenstunden für die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt gearbeitet habe und T mit mehr als 30 Wochenstunden, also mit dem Rechenwert 1,0 in Ansatz zu bringen sei. Dass das Arbeitsverhältnis von Frau T wegen Rentenbezugs zum 30.11.2008 geendet habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Somit ergäben sich sogar 12 regelmäßig bei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer. Hieran ändere sich nichts, falls T durch den Arbeitnehmer R ersetzt worden sei, zumal beide Arbeitnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von mehr als 30 Stunden tätig seien bzw. gewesen seien. Nur weil Herr Q als Ersatz für den Kläger eingestellt worden sei, reduziere sich die regelmäßige Beschäftigtenzahl von 12 auf 11. Wenn man des Weiteren beachte, dass die Beklagte im November 2008 und Februar 2009 zwei Stellenanzeigen geschaltet habe und selbst vortrage, dass in der Vergangenheit bei ihr 12 bis 13 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, ergebe sich, ausgehend vom Kündigungszeitpunkt, sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit eine Überschreitung des Schwellenwertes von 10 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern.
Nach dem Auflagenbeschluss des Landesarbeitsgerichtes vom 17.03.2010 und dem anschließenden Sachvortrag der Beklagten führt der Kläger Folgendes aus:
Da für die Frage, ob der Schwellenwert aus § 23 Abs. 1 KSchG überschritten sei, nicht durch die vergangene, sondern auch die zukünftige Personalentwicklung zu berücksichtigen sei, werde darauf verwiesen, dass die Beklagte im März 2010 im Industriegebiet Nord von K eine neue Filiale eröffne. Berücksichtige man, dass die Beklagte nunmehr bereits drei Filialen in K und KK unterhalte, sei eine ständige Expansion festzustellen.
Die Behauptung der Beklagten, T, sei zum 01.12.2008 aus dem Unternehmen ausgeschieden, werde mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung W Z sei seit dem 01.08.2008 auf Dauer arbeitsunfähig erkrankt. Jedenfalls sei eine Beendigung von deren Arbeitsverhältnis zum 24.12.2009 nicht erfolgt. Die Darlegung der Beklagten, U, sei im April 2008 arbeitsunfähig erkrankt und sei zum 31.10.2009 aus dem Betrieb ausgeschieden, werde mit Nichtwissen bestritten. D. sei zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit bis zu 30 Stunden beschäftigt worden. Die zwischenzeitliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit D. werde mit Nichtwissen bestritten. Ebenso die Behauptung, dass das Arbeitsverhältnis mit N zum 31.03.2009 beendet worden sei. B. werde seit Arbeitsbeginn mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden eingesetzt. M werde nach wie vor mit bis zu 20 Wochenstunden beschäftigt. Die Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse mit R und Karl Q werde mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger gehe davon aus, dass Q nach wie vor bei der Beklagten beschäftigt sei. Auch U sei nach wie vor als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig; die Behauptung, für diesen Arbeitnehmer sei als Ersatz M eingestellt worden, sei unzutreffend. Darüber hinaus habe die Beklagte ein Arbeitsverhältnis mit A. bereits in der Zeit vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung begründet und dabei eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbart. C. (richtige Schreibweise des Namens, die auch im Nachfolgenden verwendet wird, ist: M) und G seien mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bei der Beklagten beschäftigt.
Die Beklagte beschäftige schließlich 8 Sargträger, von denen 4 im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28.04.2009 namentlich benannt worden seien. Mit ihnen sei vereinbart, dass sie ihre Arbeit "auf Abruf" verrichten müssten. Sie seien voll umfänglich den Weisungen des Geschäftsführers der Beklagten unterworfen. Gleiches gelte für den Organisten, F.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 25.09.2009 (vgl. Bl. 148 ff. d. A.) und 31.05.2010 (vgl. Bl. 233 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landesarbeitsgericht hat entsprechend seinen Beweisbeschlüssen vom 16.06.2010 und 28.07.2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen B., M, Z und der Zeugen A., E., G. und F.; des Weiteren durch Einsichtnahme in verschiedene von der Beklagten im Original vorgelegte Urkunden (vgl. die der Gerichtsakte beigefügte Anlage). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 28.07.2010 und der Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
A.
Die Berufung ist unter Berücksichtigung von §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist insbesondere nicht nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 ZPO wegen des vom Kläger gerügten Fehlens der eigenhändigen Unterschrift eines Rechtsanwaltes unter der Berufungsschrift unzulässig.
Eine Unterschrift ist ein Schriftzug individuellen Charakters, aus dem ein Dritter den Namen, den er erkennt noch herauszulesen vermag (vgl. BGH VersR 83, 273, 274). Lesbarkeit ist nicht geboten, wohl aber ein aus Buchstaben abgeleiteter, charakteristischer Schriftzug; eine Paraphe genügt nicht (vgl. BGH NJW 1996, 997; BAG NJW 1996, 3164).
Im vorliegenden Fall weist die Berufungsschrift vom 08.07.2009 die Unterschrift von Herrn Rechtsanwalt E auf, wobei es sich nicht um eine Paraphe handelt, sondern einen aus mehreren auf- und abwärts gerichteten Linien bestehenden Schriftzug, der durchaus für den kurzen Nachnamen E stehen kann. Die Berufungskammer vermag diesen Namen aus dem Schriftzug noch herauszulesen.
B.
Die Berufung ist auch begründet, da der vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgrund aus § 1 KSchG nicht festgestellt werden kann. Die gesetzliche Vorschrift des § 1 KSchG, die zum ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gehört, ist nämlich unter Beachtung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG auf den Betrieb der Beklagten nicht anwendbar. Demnach gelten die Vorschriften des ersten Abschnittes des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel 10 Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen.
I.
Vorliegend ist nicht feststellbar, dass entsprechend § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG vor dem 01.04.2004 bei der Beklagten einschließlich des Klägers mehr als 5 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt wurden.
Vielmehr ergibt sich aus den unstreitigen Einstellungsdaten, dass einschließlich des Klägers lediglich 4,5 Arbeitnehmer vor dem 01.04.2004 in der Regel für die Beklagte tätig waren. Dies waren W Z (mehr als 40 Wochenstunden = Rechenwert 1,0 i. S. von § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG), Y mehr als 40 Wochenstunden (= Rechenwert 1,0), der Kläger (mehr als 40 Wochenstunden = Rechenwert 1,0), N (10 Wochenstunden = Rechenwert 0,5 i. S. von § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG), L T (8 Wochenstunden = Rechenwert 0,5) und M (Beklagtenvortrag: 6 bis 8 Wochenstunden; Klägervortrag: bis zu 20 Wochenstunden; in jedem Fall Rechenwert 0,5).
Der grundsätzlich darlegungsbelastete Kläger hat zu den weiteren von ihm benannten Arbeitnehmern kein konkretes Einstellungsdatum vorgetragen, das vor dem 01.04.2004 liegen würde.
II.
Bei der Beklagten waren zum Kündigungszeitpunkt nicht wie nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG notwendige - in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt.
Bei der Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es zur Ermittlung der für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigtenzahl - bezogen auf den Kündigungszeitpunkt - eines Rückblickes auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (vgl. BAG Urteil vom 31.01.1991 - 2 AZR 356/90 = AP Nr. 11 zu § 23 KSchG).
Nach ständiger Rechtsprechung des zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichtes trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für eine Geltung des Kündigungsschutzgesetzes. Allerdings dürfen an die Erfüllung der Darlegungslast keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Dem kann am Besten mit den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen werden. Dabei ist darauf zu achten, dass vom Arbeitnehmer nicht Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeiten nicht erbringen kann. Vielmehr genügt er seiner Darlegungslast - bei fehlender eigener Kenntnismöglichkeit - bereits durch die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als 10 Arbeitnehmer. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Zu den Beweismitteln können Vertragsunterlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung, Zeugen usw. gehören. Hierzu muss daraufhin der Arbeitnehmer Stellung nehmen und Beweis antreten. Hat der Arbeitnehmer keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht ist (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 264/07 = AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969).
Ausgehend von diesen Rechtssprechungsgrundsätzen hat die Berufungskammer der Verpflichtung, die regelmäßige Arbeitnehmerzahl eines Betriebes nicht nur bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, sondern auch vergangenheits- und zukunftsbezogen festzustellen, dadurch Rechnung getragen, dass sie die Beschäftigtenzahl der Beklagten für einen Referenzzeitraum, der ein Jahr vor Zugang der Kündigungserklärung beginnt und ein Jahr nach diesem Zeitpunkt endet, überprüft hat. Dabei hat sich unter Berücksichtigung der abgestuften Darlegungs- und Beweislast sowie unter Würdigung der erhobenen Beweise ergeben, dass während dieses Referenzzeitraumes, der von Oktober 2007 bis September 2009 reicht, die Beklagte lediglich während vier Monaten, nämlich im Oktober und November 2008 sowie im März und April 2009 mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt hat. Dies reicht aber bei Einbeziehung der rechtlichen 20 Monate nicht aus, um von einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl von mehr als 10 Arbeitnehmern auszugehen.
Während des Referenzzeitraumes ergab sich im Einzelnen folgende Beschäftigungssituation:
Oktober 2007: 9,5 Arbeitnehmer, nämlich W Z (Rechenwert i. S. von § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG 1,0), Y (1,0), U (1,0), X (1,0), Z (1,0), V Z (1,0), K (mangels konkreter Arbeitszeitangaben durch die insoweit darlegungsbelastete Beklagte: 1,0), der Kläger (1,0), M (0,5), N (0,5) und L T (0,05).
Ob M mit 6 bis 8 Wochenstunden - wie von der Beklagten behauptet - oder - wie vom Kläger vorgetragen - bis zu 20 Wochenstunden beschäftigt wurde, kann dahinstehen, da in beiden Fällen sich der Rechenwert aus § 23 Abs.1 Satz 4 KSchG auf 0,5 beläuft. Die Beschäftigung der im Übrigen genannten Arbeitnehmer ist unstreitig.
November 2007: Die Personalsituation (9,5 Arbeitnehmer) ist identisch mit jener aus dem Oktober 2007.
Dezember 2007: 8,5 Arbeitnehmer. K ist unstreitig zum 09.11.2007 aus dem Betrieb der Beklagten ausgeschieden. Im Übrigen bestand kein Unterschied zu dem vorausgegangenen Monat.
Januar, Februar und März 2008: 8,5 Arbeitnehmer. Keine Veränderung gegenüber Dezember 2007.
April 2008: 8,5 Arbeitnehmer, unveränderte Personalsituation. Selbst wenn der Beklagtenvortrag zur dauerhaften Arbeitsunfähigkeit von U ab April 2008 zutrifft, ist der Arbeitnehmer mitzurechnen, da zumindest, solange keine Ersatzkraft eingestellt wurde, der Mitarbeiter - ähnlich bei beurlaubtem Arbeitnehmer - weiterhin zu dem Betriebspersonal, mit dessen Einsatz grundsätzlich zu rechnen ist, gehört.
Mai und Juni 2008: 8,5 Arbeitnehmer, unveränderte Personalsituation.
Juli 2008: 9,0 Arbeitnehmer, V Z scheidet als Arbeitnehmer (1,0) aus, da er unstreitig Geschäftsführer der Beklagten wird; im Gegenzug gibt T ihr Geschäftsführeramt auf und wird mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (= 1,0) Arbeitnehmerin. Hinzu kommt also lediglich D. mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden (= 0,5). Der Kläger hat keinen Beweis dafür, dass D., mit den von ihr behaupteten 30 Wochenstunden eingesetzt wird, angetreten. Er hätte sich insoweit allenfalls auf den schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Arbeitnehmerin am 01.07.2008 geschlossen hat, berufen können, welcher von der Beklagten vorgelegt wurde. In § 4 dieses Arbeitsvertrages (vgl. Bl. 282 d. A.) ist aber eine Wochenarbeitszeit von lediglich 20 Stunden vereinbart.
August 2008: 10,0 Arbeitnehmer. Die streitige, nach dem Beklagtenvortrag seit August 2008 bestehende dauernde Arbeitsunfähigkeit von W Z kann, selbst wenn der Beklagtenvortrag zutrifft, mangels Einstellung einer Ersatzkraft, nicht als personalreduzierend berücksichtigt werden. Zu dem Personal, das im Juli 2008 bereits vorhanden war, kommt unstreitig S mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (= 1,0) hinzu.
September 2008: 10,0 Arbeitnehmer, keine Veränderung gegenüber August 2008.
Oktober 2008: 11,0 Arbeitnehmer. R kommt mit einer unstreitigen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (= 1,0) zu dem Personal, das bereits im Vormonat für die Beklagte arbeitete, hinzu. Eine Nichtberücksichtigung dieses Arbeitnehmers wegen seiner von der Beklagten behaupteten Funktion als Ersatz für T kommt nicht in Betracht, da diese Arbeitnehmerin nach eigenem Vortrag der Beklagten erst am 23.11.2008 aus dem Betrieb ausgeschieden ist.
November 2008: 10,5 Arbeitnehmer. Zu dem bisher vorhandenen Personal kommt unstreitig Q mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (1,0) hinzu. Er ersetzt nach dem Beklagtenvortrag die arbeitsunfähige W Z. Soweit der Kläger die Arbeitsunfähigkeit dieser Arbeitnehmerin mit Nichtwissen bestritten hat, genügt er seiner Darlegungslast nicht. Selbst wenn nämlich an dem Vortrag des Arbeitnehmers im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, so reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einen konkreten Einwand des Arbeitgebers mit dem Hinweis darauf entgegentritt, er bestreite dies mit Nichtwissen. Dies ist keine hinreichende Auseinandersetzung des grundsätzlich darlegungsbelasteten Klägers mit den von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 = AP Nr. 43 zu § 23 KSchG).
Weiter kommt B. mit einer Wochenarbeitszeit von 8 Stunden (= 0,5) hinzu. Soweit der Kläger behauptet hat, diese Arbeitnehmerin sei bis September 2009 mit einer Wochenarbeitszeit mit 40 Stunden bei der Beklagten beschäftigt worden, hat die Berufungskammer diesen streitigen Vortrag Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen B. und M. Beide Zeuginnen bekundeten, B. sei montags und donnerstags im Betrieb anwesend. Die Zeugin M führte des Weiteren aus, sie denke, dass Frau B. mit 9 Wochenstunden beschäftigt werde. Die Zeugin B. erklärte bei ihrer Vernehmung, sie sei montags und Donnerstag von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr im Betrieb der Beklagten tätig. Da die letztgenannten Angaben mit der Arbeitszeit, die in § 4 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.11.2008 (vgl. die Anlage zur Gerichtsakte mit den Originalurkunden) vereinbart sind, übereinstimmen, erscheinen sie der erkennenden Kammer glaubhaft. Jedenfalls ergab die Beweisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass B. mehr als 20 Wochenstunden oder gar die von dem beweispflichtigen Kläger behaupteten 40 Wochenstunden arbeitet.
U war ab dem Monat November 2008 und in der Folgezeit nicht mehr zu berücksichtigen, da er nach dem Beklagtenvortrag zum 31.10.2009 aus dem Betrieb ausgeschieden ist und seit dem 01.11.2009 Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht. Diesem Sachvortrag ist der Kläger nicht mit einer konkreten Gegendarstellung entgegen getreten; vielmehr hat er die Angaben der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten. Dies ist - wie oben bereits ausgeführt - kein Sachvortrag, mit welchem der Kläger seiner grundsätzlichen Darlegungslast genügt.
Dezember 2008: 9,5 Arbeitnehmer. Nach dem Beklagtenvortrag schied T zum 30.11.2008 aus dem Unternehmen aus und bezieht seit dem 01.12.2008 Altersrente. Auch hier genügt - wie oben in anderem Zusammenhang ausgeführt - das Bestreiten mit Nichtwissen nicht der Darlegungslast des Klägers, so dass sich der Personalstand gegenüber November 2008 um 1,0 verringert.
Januar und Februar 2009: 9,5 Arbeitnehmer. Keine Veränderung gegenüber Dezember 2009.
März 2009: 10,5 Arbeitnehmer. Zu dem bisherigen Personal kommt am 16.03.2009 P mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (= 1,0) hinzu. Ob dieser Arbeitnehmer - wie von der Beklagten behauptet - als Ersatz für U eingestellt worden ist, kann dahinstehen, da jedenfalls U im März 2009 bereits ausgeschieden war.
April 2009: 11,5 Arbeitnehmer. Hinzu kommt mit 40 Wochenarbeitsstunden (= 1,0) O. Zu der von der Beklagten behaupteten Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit M (Rechenwert 0,5; vgl. oben) hat der Kläger ausgeführt, diese Arbeitnehmerin sei nach wie vor bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger hat dabei ein untaugliches Beweisangebot für seine streitige Behauptung unterbreitet, nämlich die Vorlage der Meldung zur Sozialversicherung durch die Beklagte; eine solche Meldung ist aber ausschließlich im Besitz der Arbeitnehmerin selbst, so dass sie von der Beklagten nicht vorgelegt werden kann. Allerdings hat die Beklagte ihrerseits kein Beweismittel benannt, auf das der Kläger zurückgreifen könnte, so dass die Unklarheit zu Lasten der Beklagten geht.
Mai 2009: 9,75 Arbeitnehmer. Die Arbeitszeit von D. (bisheriger Rechenwert: 0,5) erhöht sich ab Mai 2009 von 20 Wochenstunden auf bis zu 30 Wochenstunden (jetzt Rechenwert: 0,75). Die Arbeitsverhältnisse mit den Arbeitnehmern R und Q (jeweils 1,0) wurden - laut Beklagtenvortrag - zum 20.04.2009 bzw. 15.04.2009 durch Kündigung zum Ende der Probezeit beendet. Hierzu hat der Kläger ausgeführt, die Beendigung beider Arbeitsverhältnisse werde mit Nichtwissen bestritten; es werde davon ausgegangen, dass Q nach wie vor bei der Beklagten beschäftigt sei. Dies ist insgesamt keine widerspruchsfrei und hinreichend konkrete Einlassung des grundsätzlich darlegungsbelasteten Klägers, so dass von einem Ausscheiden beider Arbeitnehmer auszugehen ist.
Juni und Juli 2009: 9,75 Arbeitnehmer. Keine Veränderung gegenüber Mai 2009.
August 2009: 8,75 Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis mit O (1,0) wurde nach dem Beklagtenvortrag zum 12.07.2009 gekündigt; diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegen getreten.
September 2009: 9,75 Arbeitnehmer. J wurde unstreitig zum 07.09.2009 mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (= 1,0) eingestellt.
Weitere regelmäßig bei der Beklagten tatsächlich beschäftigte Arbeitnehmer oder auch nur die Absicht der Beklagten zur Begründung weiterer Arbeitsverhältnisse, ist nicht festzustellen. Hierzu im Einzelnen:
1. Der Nachweis, dass die Beklagte Sargträger als Arbeitnehmer beschäftigt hat, ist dem Kläger nicht gelungen. Anhand der Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen A., E., G. und F. kann nicht von bestehenden Arbeitsverhältnissen zwischen den Sargträgern und der Beklagten ausgegangen werden. Vielmehr handelt es sich unter Berücksichtigung des Inhaltes dieser Aussagen bei den Sargträgern um eine Gruppe von Rentnern, von denen keiner verpflichtet ist, auf Weisung der Beklagten die Sargträgertätigkeit zu bestimmten Zeiten durchzuführen; die Tätigkeit kann von jedem einzelnen Sargträger - zum Beispiel wenn er aus persönlichen Gründen keine Zeit hat - abgelehnt werden.
Aus der Sargträgergruppe gibt es lediglich einen Ansprechpartner, der die Termine für die Beerdigungen entgegennimmt und später auch das Honorar von der Beklagten ausgezahlt erhält. Die Sargträgergruppe ist auf gleiche Weise aber auch für zahlreiche andere Beerdigungsinstitute tätig. Hält man die entsprechenden Angaben der Zeugen, woran die Berufungskammer letztlich keinerlei Zweifel hat, zugunsten des beweisbelasteten Klägers für glaubhaft, so ist ihnen zu entnehmen, dass die Sargträger nicht wie Arbeitnehmer in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert sind und insbesondere auch nicht der Weisungsbefugnis der Beklagten unterliegen. Sie werden vielmehr punktuell im Rahmen freier Dienstverhältnisse tätig.
2. Auch der bei Beerdigungen als Organist tätige F war kein Arbeitnehmer der Beklagten. Die hierzu vom Kläger als Zeugin benannte Z bekundete, dass F, der pensionierter Lehrer sei, benachrichtigt werde, wenn in D oder im Einzugsbereich der Gemeinde C von der Beklagten eine Bestattung durchgeführt werde. Er habe aber keinen Arbeitsvertrag mit der Beklagten und entscheide selbst, ob er bei einer Beerdigung die Orgel spiele oder nicht. Darüber hinaus werde er von allen Bestattungsunternehmen, die in dem genannten örtlichen Bereich mit Bestattungen befasst seien, eingesetzt.
Ausgehend von dieser Aussage ist auch hier eine Eingliederung des F in die betriebliche Organisation der Beklagten und eine Weisungsunterworfenheit nicht feststellbar; auch er wird nur punktuell im Rahmen eines reinen Dienstverhältnisses tätig.
3. Der Arbeitnehmer A. wurde nicht - wie vom Kläger behauptet - seit dem 20.09.2008 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund der von ihm als Zeugen bei seiner Vernehmung gemachten Angaben und dem von der Beklagten vorgelegten schriftlichen Arbeitsvertrag gelangte die Berufungskammer zu der Überzeugung, dass er während des hier maßgeblichen Referenzzeitraumes - Oktober 2007 bis September 2009 - nicht bei der Beklagten beschäftigt war. Der Zeuge A. bekundete nämlich bis Ende 2006 für die Beklagte gearbeitet zu haben und danach in Frankfurt für einen anderen Arbeitgeber tätig geworden zu sein. Erst zum 22.03.2010 sei er wieder in den Betrieb der Beklagten eingetreten. Der schriftliche Arbeitsvertrag des Herrn A. vom 08.02.2010 weist unter § 2 den 22.03.2010 als Beginn des Arbeitsverhältnisses aus.
Mithin war Herr A. bei der hier vorgenommenen Überprüfung der Beschäftigtenzahl während des Referenzzeitraumes nicht zu berücksichtigen.
4. Soweit der Kläger pauschal behauptet hat, des Weiteren seien bei der Beklagten M und H mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt, erfolgte dies im Schriftsatz vom 31.05.2010, ohne dass ein Bezug zu dem Referenzzeitraum, der in dem vorausgegangenen gerichtlichen Auflagenbeschluss erwähnt wurde, hergestellt wurde. Ob diese Arbeitnehmer aber zum Zeitpunkt der Erstellung des Schriftsatzes bei der Beklagten beschäftigt waren, ist unerheblich.
5. Schließlich ist auch nicht feststellbar, dass die Beklagte eine höhere Mitarbeiterzahl als die während des Referenzzeitraumes festgestellte, plante. Soweit Stellenausschreibungen erfolgten, führten diese unstreitig zur Einstellung der Arbeitnehmer R, Q und P. Da die Beklagte während des Referenzzeitraumes - außer den oben bereits berücksichtigten - keine weiteren Einstellungen vornahm, kann nicht anhand von Stellenanzeigen eine höhere geplante Mitarbeiterzahl für die Zukunft, nämlich das Jahr nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung angenommen werden.
Die Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 31.05.2010, die Beklagte expandiere ständig und unterhalte nunmehr bereits drei Filialen, ist, mangels Bezug zu dem Referenzzeitraum und mangels konkreter benannter Arbeitnehmer, nicht geeignet, weiteres Betriebspersonal bei der Beklagten festzustellen.
Die erkennende Kammer hat das Berufungsverfahren mit Beschluss vom 17.03.2010 (vgl. Bl. 175 d. A.) durch Anordnung einer Auflage zum weiteren Sachvortrag fortgesetzt. Diese vom Prozessbevollmächtigten des Klägers mündlich kritisierte Verfahrensweise erschien geboten, da während des ersten Berufungsverhandlungstermins Unklarheiten festgestellt wurden, die unter anderem auch darauf beruhten, dass die Beklagte während der erstinstanzlichen Verhandlung vom 31.03.2009 Unterlagen vorlegte (vgl. Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 31.03.2009; Bl. 75 d. A.), die sich aber in der Gerichtsakte - wohl weil sie vom Gericht an die Beklagte sogleich zurückgegeben wurden - nicht wiederfanden, auf die sich die Beklagte in der Berufungsbegründung aber berief (vgl. Seite 2 der Berufungsbegründung vom 02.09.2009; Bl. 137 d. A.). Der daraufhin erfolgte Versuch der Berufungskammer, während der mündlichen Verhandlung den Sachverhalt weiter aufzuklären, ergab unter anderem, dass der bisherige Beklagtenvortrag teilweise unvollständig war. Ausgehend von dieser Situation erschien es sachgerecht, den gesamten Sachverhalt nach einem auf der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast basierenden Auflagenbeschluss von beiden Parteien noch einmal vollständig mit Beweisantritt vortragen zu lassen.
Nach alledem war das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Dementsprechend hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens ganz zu tragen, da sie erstmals im zweitinstanzlichen Verfahren die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer und deren Wochenarbeitszeiten so konkret und vollständig darlegte, dass von der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ausgegangen werden konnte. Dieser Sachvortrag hätte bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolgen können.
Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Beachtung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist insbesondere nicht nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO
§ 1 KSchG
§ 23 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 23 Abs.1 Satz 4 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: VersR 83, 273, 274
NJW 1996, 997
NJW 1996, 3164
8 Ca 1427/08
2 AZR 356/90
2 AZR 264/07
2 AZR 131/07
00 Uhr bis 17.00