Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen 10 A 11144/10
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2011:0415.10A11144.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 16. Juni 2010 wird insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 18. März 2009 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 7. August 2009 wendet. Im Übrigen - hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens - wird auf die Berufung der Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 16. Juni 2010 die Klage insoweit abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Dezember 1997 als Oberregierungsrat im Dienst der Beklagten stand, wendet sich gegen eine Regelung, mit der das Ruhen eines Teils seiner Versorgungs-bezüge angeordnet wurde und begehrt zugleich die Rückzahlung der Bezüge, soweit sie eine frühere Regelung über die Ruhensregelung übersteigen.
Während seiner aktiven Dienstzeit war er vom 1. September 1973 bis zum 30. August 1980 sowie vom 1. März 1987 bis zum 28. Februar 1992 im dienstlichen Interesse zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei den NATO-Einrichtungen NAMMA bzw. NETMA in München beurlaubt. Diese zwischenstaatlichen Stellen hatten nach dem NATO-Pensionssystem für den Ruhestand einen Pensionsfonds eingerichtet. In diesen haben der Kläger und die beiden NATO-Einrichtungen eingezahlt. Nach Beendigung seiner Tätigkeiten bei der NAMMA und später bei der NETMA erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 114.440,16 DM bzw. sodann von 112.086,20 DM als Kapitalabfindung aus dem Pensionsfonds ausgezahlt.
Bei Eintritt des Klägers in den Ruhestand setzte die Beklagte dessen Versorgungsbezüge fest. Gemäß § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes wurde - zur Vermeidung einer „Doppelversorgung“ - der dem Kläger aus dem Pensionsfonds seinerzeit zugeflossene Kapitalbetrag angerechnet und ein Kürzungsbetrag in Höhe von 1.725,94 DM errechnet.
Mit Bescheid vom 10. Februar 2004 nahm die Wehrbereichsverwaltung Süd eine erneute Berechnung vor. In Anwendung des § 69c Abs. 5 des Beamtenversorgungsgesetzes stellte sie eine Vergleichsberechnung an. Dabei berechnete sie den sich aus § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes in der bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung ergebenden Ruhensbetrag in Höhe von 919,28 € und stellte den Betrag der Summe gegenüber, die sich auf der Grundlage der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung dieser Bestimmung ergab. Sodann setzte sie die dem Kläger zugeflossenen Kapitalerträge in voller Höhe, also einschließlich seines „Arbeitnehmeranteils“, an. Außerdem dynamisierte sie die Beträge vom Zeitpunkt ihrer Gewährung bis zum Eintritt des Versorgungsfalls in der Weise, dass eine Erhöhung um die seither eingetretenen allgemeinen Anpassungen der Versorgungsbezüge stattfand. Daraus errechnete sich eine Summe in Höhe von 158.633,90 €, die dann in eine Rente umgerechnet wurde. Dabei wurde als Verrentungsdivisor der 12-fache Kapitalwert nach Anlage 9 zum Bewertungsgesetz in Ansatz gebracht und ein verrenteter Kapitalbetrag in Höhe von 1.203,19 € ermittelt. Nachdem weiter festgestellt wurde, dass der sich aus dieser Vorschrift ergebende Mindestruhensbetrag in Höhe von 919,28 € nicht höher lag als der verrentete Betrag verblieb es dabei, dass § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes in der bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung angewendet wurde.
Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers hiergegen hatten keinen Erfolg. Auf seine Revision hin hob das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. März 2008 (BVerwGE 131, 29) die entgegenstehenden Entscheidungen auf und verpflichtete die Beklagte, den Ruhensbetrag der Versorgungsbezüge des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen. Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht u.a. aus: Im Grundsatz könne der zugeflossene Kapitalbetrag in eine fiktive Rente umgerechnet werden, aufgrund der die monatlichen Versorgungsbezüge teilweise zum Ruhen gebracht würden. Dabei sei auch der gesamte dem Beamten zugeflossene Kapitalbetrag anzusetzen – also auch seine eigenen Leistungen und nicht nur die der zwischenstaatlichen Stelle. Problematisch sei aber die „Dynamisierung“, also die Verzinsung des Kapitalbetrages. Auch hierfür gelte die strikte Gesetzesbindung, wie sie in § 2 des Bundesbesoldungsgesetzes und § 3 des Beamtenversorgungs-gesetzes vorgeschrieben sei. Das bedeute, dass der Gesetzgeber selbst die dafür erforderlichen Größen festlegen müsse. Solche fehlten aber vollständig. Das gelte schon hinsichtlich des Hinweises, dass der Abfindungsbetrag überhaupt zu verzinsen sei, und erst recht hinsichtlich des Zinssatzes. Auch fehlten mindestens Anweisungen zur Festlegung der drei Größen: Kapital, Zinssatz und Laufzeit.
Seine Entscheidung stellte das Bundesverwaltungsgericht drei Leitsätze voran:
1. Erhält ein Ruhestandsbeamter aus der Verwendung im öffentlichen Dienst einer zwischen staatlichen oder überstaatlichen Einrichtung anstelle einer Versorgung einen Kapitalbetrag, so ist der Ruhensberechnung dieser Kapitalbetrag in voller Höhe zugrunde zu legen.
2. Die in § 56 Abs. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes vorgeschriebene Ermittlung einer fiktiven Rente erfordert Rechengrößen, die der Gesetzgeber selbst festzulegen hat.
3. Bis zu einer gesetzlichen Regelung ist die Vorschrift in der Weise anzuwenden, dass das Kapital unverzinst bleibt und die Laufzeit anhand des für Frauen und Männer vom Statistischen Bundesamt festgestellten Mittelwertes der Lebenserwartung für Männer und Frauen festzulegen ist.
Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 25. August 2008 einen neuen Ruhens-bescheid. Entsprechend den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts führte sie eine Neuberechnung - u.a. ohne Verzinsung des Kapitalbetrages - durch. Das ergab einen Ruhensbetrag rückwirkend zum 31. Dezember 1997 in Höhe von 396,26 €. Außerdem kündigte sie an, nach Ergehen einer gesetzlichen Neuregelung eine weitere Ruhensregelung durchzuführen, wobei mit der Dynamisierung des ausgezahlten Kapitalbetrages und der Verrentungsmethode zu rechnen sei.
Durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009 wurden die Regelungen des § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes rückwirkend zum 28. März 2008 - dem Tag nach dem Ergehen der Entscheidung des Bundesverwal-tungsgerichts - geändert. Danach ist in Fällen der Kapitalabfindung eine fiktive Rente zu ermitteln, für deren Berechnung es in dem neuen § 56 Abs. 3 Satz 3 des Beamtenversorgungsgesetzes nunmehr heißt: „§ 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 gilt entsprechend.“ Satz 8 regelt die Dynamisierung der Kapitalbeträge und bestimmt, dass diese an den allgemeinen Anpassungen der Versorgungsbezüge teilnehmen. Satz 9 legt den Verrentungsdivisor und den Verrentungsbetrag fest. Der Verrentungsdivisor errechnet sich nach dem Kapitalwert und dieser wiederum nach Satz 9 unter Zugrundelegung der Anlage 9 zum Bewertungsgesetz.
Der vorliegende Rechtsstreit resultiert wesentlich daraus, dass die in der Neuregelung des § 55 Abs. 1 Satz 9 des Beamtenversorgungsgesetzes in Bezug genommene Anlage 9 zum Bewertungsgesetz schon bei Erlass des Dienstrechts-neuordnungsgesetzes nicht mehr galt. Sie war mit Ablauf des 31. Dezember 2008 aufgehoben worden, weil sie für die Berechnung des Kapitalwertes auf der Sterbetafel für 1986/87 beruhte, inzwischen die Lebenserwartung aber deutlich zugenommen hatte. Deshalb fasste der Gesetzgeber § 14 Abs. 1 des Bewertungs-gesetzes neu. Dabei verwies er für die Berechnung des Kapitalwertes auf die jeweils aktuelle Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes, die für Männer und Frauen eine unterschiedliche Lebenserwartung feststellt. Weiterhin ist vorge-schrieben, den Kapitalwert mit einem Zinssatz von 5,5 Prozent zu berechnen. In § 14 Abs. 1 Satz 4 des Bewertungsgesetzes heißt es abschließend, dass das Bundesministerium der Finanzen auf dieser Grundlage den Kapitalwert zu ermitteln und zu veröffentlichen hat.
Sodann erließ die Wehrbereichsverwaltung Süd den hier streitbefangenen Ruhensbescheid vom 18. März 2009. Darin heißt es: Der auf der Grundlage des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 errechnete Ruhens-betrag sei nach Ergehen der gesetzlichen Neuregelung anderweitig und zwar rückwirkend zum 28. März 2008 zu berechnen. Das geschehe in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht dergestalt, dass der gesamte Kapitalbetrag berücksichtigt und auch dynamisiert werde. Die Berechnungsmethode für den Verrentungsdivisor und den Kapitalwert seien allerdings nicht der inzwischen weggefallenen Anlage 9 zum Bewertungsgesetz zu entnehmen, sondern vielmehr der inhaltsgleichen, für den Kläger im Übrigen günstigeren Anlage zu § 14 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes. Das ergebe ab dem 1. April 2009 einen monatlichen Ruhensbetrag von 978,12 €. Gegenüber dieser Neuberechnung könne sich der Kläger auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Denn im Bescheid vom 25. August 2008 sei er darauf hingewiesen worden, dass er nach Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung mit der Dynamisierung des ausgezahlten Kapitalbetrages und der Verrentungsmethode rechnen müsse.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Klage erhoben. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass mit der Verweisung in § 55 Abs. 1 Satz 9 des Beamtenversorgungsgesetzes auf die nicht mehr gültige Anlage 9 zum Bewertungsgesetz keine vom Gesetzgeber normierten Rechengrößen vorhanden seien. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht aber in seinem Urteil vom 27. März 2008 ausdrücklich für die Ermittlung einer fiktiven Rente verlangt. Hinzu komme, dass das Bewertungsgesetz für Bilanzierungszwecke geschaffen worden sei und gerade nicht für spezifisch versorgungsrechtliche Zwecke, wie es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil gefordert habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichs-verwaltung Süd vom 18. März 2009 in Gestalt des Widerspruchs-bescheides der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 7. August 2009 zu verpflichten, die aufgrund des Bescheides vom 18. März 2009 über einen Betrag von 396,26 € hinausgehenden einbehaltenen Beträge nebst Prozesszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz hieraus an ihn zurückzuzahlen.
Die Beklagte hat sich auf die vorgegebene Gesetzeslage berufen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 16. Juni 2010 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Ruhensbescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 18. März 2009 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat es sich der vom Kläger vertretenden Rechtsauffassung angeschlossen und außerdem gemeint, ein Verweis auf die vom Bundesministerium der Finanzen zusammengestellte Tabelle zur Berechnung des Kapitalwertes genüge nicht der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Regelung durch den Gesetzgeber selbst. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, an den Kläger die aufgrund des Bescheides vom 18. März 2009 monatlich einbehaltenen jeweils 396,26 € übersteigenden Versorgungsbezüge nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 9. September 2009 bzw. - soweit die Versorgungsbezüge erst später fällig geworden sind - von deren Fälligkeit an auszuzahlen.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen diese Entscheidung. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Der streitbefangene Ruhensbescheid sei zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt rechtmäßig. Denn inzwischen sei das Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 2010/11 in Kraft getreten. Gemäß dessen Artikel 8 Nr. 2 b trete an die Stelle der Anlage 9 zum Bewertungsgesetz nun die Tabelle zu § 14 Abs. 1 Satz 4 des Bewertungsgesetzes. Gemäß Artikel 19 Absatz 2 dieses Gesetzes sei die Änderung rückwirkend für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 anzuwenden. Damit sei die fehlerhafte Verweisung im Dienstrechtsneuordnungsgesetz beseitigt worden. Eine solche Verweisung auf die Anlage genüge auch den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Denn damit habe der Gesetzgeber abschließend und umfassend entschieden, welche Größen für die Umrechnung von Kapitalbeträgen in Renten maßgeblich sein sollten. Beim Gesetzesvollzug bleibe den Versorgungsbehörden keinerlei Ermessensspielraum.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 16. Juni 2010 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt darüber hinaus vor: Die Neuregelung des § 55 Abs. 1 Satz 9 des Beamtenversorgungsgesetzes sei mit seiner Verweisung auf eine vom Bundesministerium der Finanzen zu erstellende Tabelle nach § 14 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes für den vorliegenden Rechtsstreit rechtlich unerheblich. Denn für die Rechtmäßigkeit des Ruhensbescheides komme es auf die Rechtslage zurzeit seines Erlasses an. Zudem habe inzwischen das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das Dienstrechtsneuordnungsgesetz insoweit gegen das Grundgesetz verstoße, als es ein rückwirkendes Inkrafttreten anordne. Selbst wenn die Neuregelung hier zur Anwendung kommen sollte, genüge die vom Bundesministerium der Finanzen - aufbauend auf den regelmäßig erarbeiteten Sterbetafeln - erlassene Tabelle zu § 14 des Bewertungsgesetzes nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Denn Grundlage für die Berechnungen seien eben diese Sterbetafeln. Sie würden jedoch ohne parlamentarische Kontrolle von der Exekutive aufgestellt. Zudem unterschieden die Tafeln zwischen Frauen und Männern. Das habe das Bundesverwaltungsgericht aber in der von ihm erstrittenen Entscheidung für unzulässig gehalten. Zudem stelle das auch sei nämlich eine auch europarechtlich unzulässige geschlechtsspezifische Diskriminierung. Hinzu komme, dass die Tabelle zu § 14 des Bewertungsgesetzes für Bilanzierungszwecke geschaffen worden sei, nicht aber für versorgungsrechtliche Sachverhalte.
Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke sowie auf die das Verfahren betreffenden Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber nur aus dem sich aus dem Tenor hinsichtlich des weitergehenden Leistungsbegehrens ergebenden Umfang Erfolg.
Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit sie sich gegen die Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 18. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 7. August 2009 wendet. Denn den Ruhensbescheid hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht aufgehoben. Der Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Nach wie vor ergibt die für den Kläger anzustellende Vergleichsberechnung für die Ruhensregelung nicht, dass der nunmehr zum Ruhen gebrachte monatliche Betrag in Höhe von 978,12 € der für ihn günstigere und demnach hier maßgebliche ist. Das ergibt sich aus folgendem:
Gemäß § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) sind Versorgungs-leistungen, die der Versorgungsberechtigte von einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung erhält oder erhalten hat, in der Weise auf die nationale Versorgung anzurechnen, dass ein Teil des Ruhegehaltes zum Ruhen zu bringen ist. Für den Kläger, der mit Ablauf des 31. Dezember 1997 in den Ruhestand getreten ist, ist gemäß § 69c Abs. 5 Satz 2 BeamtVG der Ruhensbetrag nach § 56 BeamtVG in der bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung zu berechnen („BeamtVG 1992“), es sei denn, die Anwendung des § 56 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung („BeamtVG 1994“) ist für ihn günstiger. Die danach erforderliche Vergleichsberechnung nach dem Günstigkeitsprinzip bedeutet eine Besitzstandswahrung für die „Altbeamten“. Denn mit der damaligen Neufassung des § 56 durch das BeamtVG 1994 ist die Berechnungsmethode für die Ruhensregelung umgestellt worden. Während nämlich das Beamten-versorgungsgesetz 1992 noch das Vom-Hundert-Satz-System des § 56 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG 1992 vorgeschrieben hatte, sah § 56 BeamtVG 1994 das System der Anrechnung einer fiktiven Rente vor – wie es auch noch heute gilt. Damit die „Altbeamten“ durch diese Umstellung keine Rechtsnachteile erleiden, verlangt der Gesetzgeber eine Vergleichsberechnung. Danach verbleibt es für „Alt-Beamte“ wie den Kläger bei dem nach dem Vom-Hundert-Satz-System des § 56 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG 1992 errechneten Betrag, der hier in Höhe von 978,12 € monatlich errechnet wurde - und als solcher zwischen den Beteiligten unstreitig ist –, es sei denn, die „fiktive“ Rente nach § 56 BeamtVG 1994 ergibt einen niedrigen monatlichen Ruhensbetrag.
Die danach erforderliche Vergleichsberechnung kann der Senat aber auch zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht überprüfen, weil die andere Komponente für die Berechnung, die Ermittlung der fiktiven Rente nach § 56 BeamtVG, einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält.
Die von der Beklagten durch den hier streitbefangenen Bescheid durchgeführte Berechnung der fiktiven Rente beruht auf der vom Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 27. März 2008 (BVerwGE 131, 29) ins Auge gefassten Regelung. Erfolgt ist sie zunächst durch den Gesetzgeber des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetzes - DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 [233 f.]). Darin wurde § 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG („BeamtVG 2009“) rückwirkend zum 28. März 2008, dem Tag nach dem Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, eingefügt. Ohne selbst eine Berechnungsmethode zu enthalten, verweist er auf § 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 BeamtVG und erklärt diese für entsprechend anwendbar.
Diese Verweisung erscheint dem Senat sachgerecht, denn § 55 BeamtVG regelt das Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Renten und deren Anrechnung. Dabei enthält § 55 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG eine entsprechende Regelung, indem er bei Zahlung einer Abfindung, Beitragserstattung oder eines sonstigen Kapitalbetrages anordnet, dass der sich aus der Verrentung ergebende Betrag zugrunde zu legen ist. § 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 BeamtVG 2009 nehmen sodann die Verrentungsbestimmung des § 55 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG auf und enthalten nähere Angaben hierzu.
Satz 8 des § 55 Abs. 1 BeamtVG 2009 regelt die Verzinsung des Kapitalbetrages bis zur Gewährung der Versorgungsbezüge und Satz 9 die Modalitäten zur Errechnung des Verrentungsbetrages. Während Satz 8 mit der Kopplung der Verzinsung an die Vom-Hundert-Sätze der allgemeinen Anpassungen nach § 70 BeamtVG sowohl rechnerisch als auch rechtlich unproblematisch ist – und auch vorliegend vom Kläger nicht angegriffen wird -, verhält es sich mit Satz 9 anders. Nach ihm errechnet sich der verrentete Kapitalbetrag aus der Division des (dynamisierten) Gesamtkapitalbetrages durch den Verrentungsdivisor. Dieser Verrentungsdivisor wiederum ergibt sich aus dem zwölffachen Betrag des Kapitalwertes nach der Anlage 9 zum Bewertungsgesetz. Bei dieser Berechnungsmethode kommt demnach dem Verrentungsdivisor eine maßgebliche Bedeutung zu. Er wird vom Beamtenversorgungsgesetz nicht selbst festgelegt, sondern ergibt sich aus dem (zwölffachen) Kapitalwert. Der Kapitalwert wiederum errechnet sich nach dem Bewertungsgesetz. Er folgt aus § 14 des Bewertungsgesetzes (BewG) in Verbindung mit der Anlage 9 zum Bewertungsgesetz in der bis zum 31. Januar 2008 geltenden Fassung. Danach ist der Kapitalwert nach der „Allgemeinen Sterbetafel für die Bundesrepublik Deutschland 1986/88; Gebietsstand seit dem 3. Oktober 1990“ unter Berücksichtigung von Zwischenzinsen und Zinseszinsen mit 5,5 vom Hundert errechnet worden, wobei der Kapitalwert der Tabelle der Mittelwert zwischen dem Kapitalwert für jährlich vorschüssige und jährlich nachschüssige Zahlungsweise ist. Berechnungsfaktoren für den Kapitalwert sind danach die allgemeine Sterbetafel für die Bundesrepublik Deutschland sowie ein Zinsfuß von 5,5 vom Hundert.
Dabei ist es nach Auffassung des Senats unschädlich, dass der von § 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG 2009 in Bezug genommene Satz 9 des § 55 Abs. 1 BeamtVG 2009 die Berechnungsmethode nicht selbst regelte, sondern zur Berechnung vielmehr auf die Anlage 9 des Bewertungsgesetzes verwies. Denn es entspricht durchaus der Gesetzestechnik, dass der Gesetzgeber eine Regelung nicht originär trifft, sondern hierfür auf eine andere Normierung verweist, die dann entsprechend gilt. Das hat im Übrigen auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 für zulässig erachtet, indem es forderte (BVerwGE 131, 29 – Rdnr. 25): „Eine gesetzliche Regelung, die wie § 56 BeamtVG dem Gebot des § 3 BeamtVG entsprechend für sich in Anspruch nimmt, das effektiv auszuzahlende Ruhegehalt des Versorgungsempfängers auf Euro und Cent exakt zu bestimmen, muss konkrete und genaue Größen vorgeben oder auf sie verweisen (Unterstreichung durch d. Sen.), die bei der Verwendung bekannter mathematischer Verfahren einzusetzen sind.“
Auch hat der Senat keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass sich diese Regelung eine Rückwirkung bis zum Tag nach Erlass des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 beigegeben hat. Denn mit dem Ergehen jener Entscheidung musste der Kläger mit einer gesetzlichen Regelung rechnen, die entsprechend den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts die Berechnungsmethode durch den Gesetzgeber selbst vorschrieb. Dabei teilt der Senat auch nicht die Auffassung des Klägers, die Neuregelung durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz verstoße gegen das Rückwirkungsverbot. Das mag in anderen Fällen, die das Dienstrechtsneuordnungsgesetz regelt, bedenklich oder gar unzulässig sein. Darauf kommt es aber vorliegend nicht an, sondern allein auf die rückwirkende Anwendung des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2009.
Rein tatsächlich ist allerdings die Verweisung des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2009 verunglückt. Bei Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 war nämlich die in Bezug genommene Anlage 9 zum Bewertungsgesetz bereits durch Art. 2 des Gesetzes zur Reform des Erbschaftssteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftssteuerreformgesetz – ErbStRG) vom 24. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3018 – 3028 -) mit Wirkung vom 31. Dezember 2008 außer Kraft gesetzt worden (vgl. zum Inkrafttreten Art. 6 Abs. 1 ErbStRG).
Das hat jedoch entgegen der vom Kläger und ihm folgend der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung nicht zur Folge, dass nunmehr gar keine vom Gesetzgeber vorgegeben Berechnungsmethode vorhanden wäre.
Dass dies nach Ansicht des Senats nicht der Fall ist, hat das Gericht bereits in seinem, einen anderen Kläger betreffenden Beschluss vom 12. Oktober 2010 in dem Eilverfahren 10 B 10819/OVG entschieden. Es ist nämlich zu sehen, dass die gesetzliche Regelung im Bewertungsgesetz mit Wirkung vom 1. Januar 2009 nicht ersatzlos entfallen ist, sondern vielmehr durch eine Neuregelung geändert wurde. In seiner Fassung bis zum 31. Dezember verwies § 14 Abs. 1 BewG schlicht auf die aus der Anlage 9 zu § 14 des Bewertungsgesetzes zu entnehmenden Vielfachen des Jahreswertes. Dabei beruhten die Vervielfältiger in Anlage 9 auf der Sterbetafel 1986/88. Indessen ist seit der letzten Volkszählung im Jahr 1987, auf deren Ergebnisse die allgemeine Sterbetafel aufbaut, bekannt, dass die Lebenserwartung inzwischen deutlich zugenommen hat. Das belegen auch die vom Statistischen Bundesamt jährlich herausgegebenen Sterbetafeln. Deshalb sah der Gesetzgeber die Sterbetafel 1986/88 nicht mehr als angemessene Berechnungsgrundlage für den Vervielfältiger an. Daraufhin änderte er § 14 Abs. 1 BewG durch das Erbschaftssteuerreformgesetz ab dem 1. Januar 2009 dahingehend, dass nunmehr Vervielfältiger gelten, die aus der aktuellen Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes abgeleitet werden. Es wurde also die Anlage 9 zum Bewertungsgesetz aufgehoben, weil die Bezugsgröße „Sterbetafel 1986/88“ nicht mehr aktuell war und durch eine Berechnungsmethode in dem neugefassten § 14 Abs. 1 Satz 1 bis 3 BewG ersetzt, die bei im Übrigen gleichen Parametern die aktuelle Sterbetafel berücksichtigte. Es handelte sich mithin um eine Anpassung hinsichtlich der Sterbetafel, wobei gesetzestechnisch das Ergebnis der Berechnungsmethode – die Anlage 9 – aufgehoben und stattdessen die Rechnungsgrößen der Berechnungsmethode in das Gesetz selbst aufgenommen wurden. Inhaltlich hat sich damit durch die Neufassung des Bewertungsgesetzes – abgesehen von der gewollten Ersetzung veralteter Sterbetafeln durch aktuelle – nichts Wesentliches geändert.
Von daher spricht viel dafür – wie der Senat in seinem Eilbeschluss vom 12. Oktober 2010 (10 B 10819/10.OVG) ernstlich erwogen hat -, dass der Gesetz-geber des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2009 auf § 14 BewG auch in der ab dem 1. Januar 2009 geltende Fassung verweisen wollte. Denn anderenfalls wäre eine – wie auch vom Verwaltungsgericht angenommene – Regelungslücke entstanden, die der Gesetzgeber ersichtlich nicht wollte. Seine erkennbare Absicht war es vielmehr, die Dynamisierung und Verrentung des Kapitalbetrages gesetzestech-nisch zu sichern – und nicht etwa (weiter) ungeregelt zu lassen und damit laufend höhere Pensionszahlungen hervorzurufen.
Diese Auffassung gilt hier umso mehr, als nach dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz die Verweisung zurückwirken soll auf den 28. März 2008 und zu diesem Zeitpunkt die Anlage 9 zum Bewertungsgesetz noch sehr wohl in Kraft war. Die Verweisung hatte lediglich im vorliegenden Fall keine unmittelbare Bedeutung mehr, weil sie im letzten Zeitraum der Rückwirkung - ab dem 1. Januar 2009 -, um den es hier geht, außer Kraft getreten war.
Bei der Beibehaltung der Verweisung in § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2009 auf die Anlage 9 zum Bewertungsgesetz für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 handelte es sich also um ein Versehen des Gesetzgebers.
Diese Erwägungen gelten erst recht seit der Neuregelung des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG („BeamtVG 2010“) durch das Bundesbesoldungs- und –versorgungsan-passungsgesetz 2010/2011 (BBVAnpG 2010/2011) vom 19. November 2010 (BGBl. I S. 1552), die gemäß § 19 Abs. 2 dieses Gesetzes rückwirkend für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 anzuwenden ist.
In der Begründung zur Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2010 wird festgestellt, dass die Verweisung nicht mehr zutreffend ist. Weiter heißt es: „An die Stelle der Tabelle der Anlage 9 zum Bewertungsgesetz tritt eine vom Bundes-ministerium der Finanzen zu erstellende Tabelle nach § 14 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes, die im Bundessteuerblatt veröffentlicht wird. Diese Tabelle ist anstelle der bisherigen Anlage 9 zum Bewertungsgesetz anzuwenden. Dies wird mit der Änderung sichergestellt.“ (vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 17/1878 zu Artikel 8 [Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes] zu Buchstabe b [§ 55 Absatz 1 Satz 9], S. 51).
Der Senat teilt auch nicht die weiterhin vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, die in § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG in Bezug genommene „Tabelle zu § 14 Abs. 1 Satz 4 des Bewertungsgesetzes“ genüge nicht den vom Bundes-verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 (BVerwGE 131, 29) aufgestellten Anforderungen. Bei seiner nicht näher begründeten Ansicht übersieht die Vorinstanz, dass diese Tabelle keine originäre Rechtssetzungs-funktion hat. Darin unterscheidet sie sich von der früheren Anlage 9 zum Bewertungsgesetz, die aufgrund von Rechenoperationen die Vervielfältiger vorgaben. Demgegenüber hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 14 BewG einen anderen Weg gewählt. Er hat in den Sätzen 1 bis 3 des § 14 Abs. 1 BewG die Berechnungsmethode vorgegeben, d.h. die aktuelle Sterbetafel und den Zinssatz von 5,5%. Diese Vorgaben sind so eindeutig, dass mithilfe der jeweiligen aktuellen und im Übrigen durch das Internet ohne Weiteres zugänglichen Sterbetafeln die Vervielfältiger für den Kapitalwert selbst errechnet werden können. Die Tabelle, die das Bundesministerium der Finanzen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 BewG hierzu veröffentlicht (vgl. dazu das Schreiben vom 20. Januar 2009 [Bewertung einer lebenslänglichen Nutzung oder Leistung; Vervielfältiger für Bewertungsstichtage ab 1.1.2009], Bundessteuerblatt [BStBl.] I 2009, 270; Schreiben vom 1. Oktober 2009 [Bewertung einer lebenslänglichen Nutzung oder Leistung; Vervielfältiger für Bewertungsstichtage ab 1.1. 2010], BStBl. I 2009, 1168 sowie neuestens: Schreiben vom 8. November 2010 [Bewertung einer lebenslänglichen Nutzung oder Leistung; Vervielfältiger für Bewertungsstichtage ab 1. Januar 2011], BStBl. I 2010, 1288), soll nur die praktische Anwendung des § 14 Abs. 1 BewG erleichtern (vgl. dazu: Gürsching/Stenger, Bewertungsgesetz, Loseblattkommentar, Stand: Januar 2011, § 14 Rdnr. 7), nicht aber - wie früher die Anlage 9 zum Bewertungsgesetz - originär Recht setzen.
Dabei sei nur noch ergänzend erwähnt, dass die Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes, auf die § 14 Abs. 1 Satz 2 BewG verweist, ersichtlich nach den immer gleichen Berechnungsmethoden erstellt wird. Damit verweist § 14 Abs. 1 Satz 2 BewG auf diese konkrete und genaue Größe, die in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts „bei der Anwendung bekannter mathematischer Verfahren einzusetzen sind“. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 selbst auf die Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes Bezug genommen.
Damit sind die gesetzlichen Vorgaben für die Berechnungsmethode der fiktiven Rente gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG 2009 i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 8 BeamtVG 2009 und Satz 9 BeamtVG 2010 sowie i.V.m. § 14 Abs. 1 BewG und i.V.m. der Tabelle zu § 14 Abs.1 Satz 4 BewG in inzwischen nicht zu beanstan-dender Weise vorhanden. Die Forderungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 aufgestellt hat, sind deshalb insoweit erfüllt.
Eine andere – zweite – Frage ist aber, ob die jetzt so gesetzlich festgeschriebene Berechnungsmethode nach § 14 BewG einer gerichtlichen Überprüfung standhält. Das hat der erkennende Senat in dem bereits erwähnten Beschluss vom 12. Oktober 2010 (10 B 10819/10.OVG) im Hinblick auf die Vorgaben im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 bei der nur möglichen summarischen Prüfung bejaht. Einer erneuten eingehenden Überprüfung hält die gesetzliche Regelung nach Auffassung des Senats indessen nicht stand.
Dabei folgt der erkennende Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts, dass dem Gesetzgeber bei der Bestimmung der Kenngrößen ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, in den die Gerichte nicht eingreifen dürfen. Indessen bestehen hier schon Bedenken, ob der Rückgriff des Gesetzgebers des Beamtenversorgungsgesetzes auf das Bewertungsgesetz nicht willkürlich ist.
Das gilt zunächst schon für die Anwendung des § 14 BewG generell. Diese hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 zwar grundsätzlich gebilligt, jedoch kann sich der Senat der Kritik des Klägers hieran nicht ganz verschließen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs handelt es sich bei § 14 BewG um eine Vorschrift zur Ermittlung des Steuerwerts einer lebenslänglichen Nutzung oder Leistung (so BFH, Urteil vom 15. Juli 1956, BFHE 63, 143, zu § 16 Abs. 3 BewG 1934 - der Vorgängervorschrift zu § 14 Abs. 2 BewG -, sowie BFH, Urteil vom 17. Oktober 2001 – II R 72/99 -, juris Rdnr. 13). Sie enthält danach keinen Rechtsgedanken, der auch bei der Bestimmung des Verkehrswerts einer lebenslänglichen Leistung auf einen bestimmten Stichtag zu beachten wäre. Inhaltlich entspricht sie den Regelungen von § 5 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 BewG über auflösend bedingte Erwerbe und Lasten (so auch: Gürsching/Stenger, Bewertungsgesetz, Loseblattkommentar, Stand: Januar 2011, § 14 BewG Rdnr. 18 ff. m.w.N.). Indessen geht es vorliegend nicht um die Ermittlung allein des Steuerwertes des dem Kläger zugeflossenen Kapitalbetrages, sondern vielmehr um die tatsächliche Minderung der monatlich auszuzahlenden Pension infolge einer Ruhensregelung.
Es kommt hinzu, dass der Senat davon ausgeht, der Gesetzgeber habe mit der gerichtsfesten Regelung der Berechnungsmethode für die Verrentung des Kapitalbetrages aktuelle und realistische Größen schaffen wollen. Das findet seinen Ausdruck darin, dass keine veraltete Sterbetabelle der Berechnung zugrunde zu legen ist, sondern die jeweils aktuelle für das laufende Jahr. Diese Intention, die der Gesetzgeber für die Sterbetafel verwirklicht hat, setzt er aber bei dem ebenfalls festgelegten Zinssatz nicht um. Ihr läuft die Regelung insoweit geradezu zuwider, schreibt das Bewertungsgesetz doch seit Anfang der 1990er Jahre einen gleich gebliebenen und weiterhin gleich bleibenden feststehenden Zinssatz in Höhe von 5,5% vor.
Ein solcher unveränderter Zinssatz ist umso bedenklicher, als sich die Zinssituation seit einigen Jahren wesentlich verändert hat. Deutlich wird dies etwa an den Bundeswertpapieren, beispielsweise an den Bundesschatzbriefen. Denn während früher mit Bundesschatzbriefen noch Zinsen in der Größenordnung von 5,5% zu erzielen waren, liegt der Zinssatz bei Type A Ausgabe 1. Februar 2011, Fälligkeit 1. Februar 2017 (WKN 111880) im ersten Jahr bei 0,75% und im sechsten Jahr bei 4% und die Rendite beläuft sich bei der Gesamtlaufzeit von sieben Jahren auf 2,45% (vgl. Bundesrepublik Deutschland – Finanzagentur GmbH – http://www.bwp-direkt.de/pdf/Aktuelle%20Konditionen.pdf – Stand 22. März 2011). Dieses seit Jahren aktuelle Zinsniveau stellt eine ganz erhebliche Abweichung von der vom Gesetzgeber vorausgesetzten Größe dar. Dabei ist es – darin folgt der Senat ausdrücklich dem Bundesverwaltungsgericht – dem Gesetzgeber unbenommen, den Zinssatz anderen Vergleichsgrößen zu entnehmen. Beachtenswert erscheint dem Senat indessen, dass die für den Kläger zu ermittelnde fiktive monatliche Rente „sicher“ sein muss. Das bedeutet, dass eine fiktive Anlage des Kapitalbetrages dem Kläger praktisch garantieren muss, dass sein Kapital – als Grundlage für die weitere Verrentung – erhalten bleibt. Erfahrungsgemäß haben solche „sicheren“ Anlagen aber einen sehr niedrigen Zinssatz.
Unberücksichtigt bleibt bei der Berechnungsmethode nach § 14 BewG ersichtlich auch, dass der verrentete Kapitalbetrag nach einer Modellrechnung mit fortschreitender Zeit abzunehmen hat. Denn es ist die Funktion der monatlichen fiktiven Rente, die sich der Kläger bei der Ruhensregelung anrechnen lassen muss, dass sie zusammen mit den tatsächlich ausgezahlten Versorgungsbezügen die monatliche Gesamtversorgung ausmachen soll. Das heißt, der Kapitalbetrag kann keine feste konstante Größe bleiben, die durch Zins und Zinseszins noch vergrößert wird. Vielmehr ist von dem Kapitalbetrag jeden Monat der Betrag der fiktiven Rente abzuziehen. Damit steht immer weniger Kapital, mit dem die Rente finanziert werden muss, tatsächlich zur Verfügung. Die fortschreitende Zunahme des Kapitals durch Zins und Zinseszins mag bei der Ermittlung des Steuerwerts einer lebenslangen Leistung sachgerecht sein, sie weckt aber bei Berechnung von Versorgungsleistungen für Ruhestandsbeamte Bedenken. Hinzu kommt noch, dass von dem so erwirtschafteten Kapital Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag zu begleichen sind, so dass der Ertrag noch geringer ist.
Der Senat hat aber keinen Anlass, diesen Bedenken hinsichtlich des Zinssatzes von 5,5% hier weiter nachzugehen. Denn jedenfalls hält die Berechnungsmethode insoweit, als nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BewG die Vervielfältiger nach der Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes zu ermitteln sind, einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Die Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes differenziert nämlich hinsichtlich der durchschnittlichen Lebenserwartung nach Männern und nach Frauen. Dementsprechend weist die Tabelle für das jeweils gleiche Lebensalter von Männern und Frauen unterschiedliche Kapitalwerte differenziert für Männer und Frauen aus. Diese Berechnungsmethode führt dazu, dass bei gleichem vollendetem Lebensjahr, zu dem ein Beamter bzw. eine Beamtin in den Ruhestand tritt, der Kapitalwert bei Eintritt in den Ruhestand unterschiedlich, beim Ruhestandsbeamten höher und bei der Ruhestandbeamtin niedriger ist. Dieser Unterschied setzt sich bei der Ermittlung des Verrentungsdivisors (= Kapitalwert X 12) fort und führt bei der Division von Gesamtkapitalwert und Verrentungsdivisor bei dem Ruhestandsbeamten zu einem höheren verrenteten Kapitalbetrag als bei der Ruhestandsbeamtin. Das hat zur Folge, dass für den Ruhestandsbeamten eine höhere fiktive Rente in Ansatz gebracht wird als bei der Ruhestandsbeamtin. Dementsprechend ist der Ruhensbetrag nach § 56 BeamtVG für den Ruhestandsbeamten höher. Dadurch wird dem Ruhestandsbeamten monatlich ein geringeres Ruhegehalt tatsächlich ausgezahlt als einer vergleichbaren Ruhestandsbeamtin – und das, nebenbei bemerkt, obwohl er - statistisch gesehen - kürzer lebt als diese.
Diese Berechnungsmethode und ihre Folgen stellen einen Verstoß gegen die Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung, ABl. vom 26. Juli 2008, L 204/23) dar. Um dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts sicherzustellen, darf diese Berechnungsmethode hier nicht angewandt werden.
Nach dem Erwägungsgrund 2 dieser Richtlinie stellt die Gleichstellung von Männern und Frauen ein grundlegendes Prinzip dar. Die Gleichstellung von Männern und Frauen wird als Aufgabe und Ziel der Gemeinschaft bezeichnet, und es wird eine positive Verpflichtung begründet, sie bei allen Tätigkeiten der Gemeinschaft zu fördern. Im Erwägungsgrund 4 heißt es, Art. 141 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EG) bietet nunmehr eine spezifische Rechtsgrundlage für den Erlass von Gemeinschaftsmaßnahmen zu Sicherstellung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, einschließlich des gleichen Entgelts für gleiche oder gleichwertige Arbeit. In den Erwägungsgründen 13 ff stellt die Richtlinie zunächst fest, dass der Begriff des Entgelts i.S.d. Art. 141 EG weit zu fassen ist und alle Formen von Betriebsrenten Bestandteil des Entgelts i.S.d. Art. 141 des Vertrages sind. Danach fällt ein Rentensystem für Beschäftigte im öffentlichen Dienst unter den Grundsatz des Art. 141 EG, wenn die aus einem solchen System zu zahlenden Leistungen dem Arbeitnehmer aufgrund seines Beschäftigungs-verhältnisses mit dem öffentlichen Arbeitgeber gezahlt werden, ungeachtet der Tatsache, dass ein solches System Teil eines allgemeinen, durch Gesetz geregelten Systems ist.
In Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG sind Beispiele für Diskriminierung aufgeführt und als dem Grundsatz der Gleichbehandlung entgegenstehende Bestimmungen benannt, die sich unmittelbar oder mittelbar auf das Geschlecht stützen und bestimmte, nachfolgend aufgezählte Wirkungen zeigen. Als ein solches Beispiel wird unter Buchstabe h die „Gewährung unterschiedlicher Leistungsniveaus“ genannt, „es sei denn, dass dies notwendig ist, um versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren Rechnung zu tragen, die im Fall von Festbeitragssystemen je nach Geschlecht unterschiedlich sind; bei durch Kapitalansammlung finanzierten Festleistungssystemen ist hinsichtlich einiger Punkte eine Ungleichbehandlung gestattet, wenn die Ungleichheit der Beträge darauf zurückzuführen ist, dass bei der Durchführung des Systems je nach Geschlecht unterschiedliche versicherungstechnische Berechnungsfaktoren angewendet worden sind.“
Danach ist eine unterschiedliche Berechnungsmethode anknüpfend an das Geschlecht und das monatlich den Ruhestandsbeamten und Ruhestands-beamtinnen bei sonst gleichen Voraussetzungen in unterschiedlicher Höhe ausgezahlte Ruhegehalt unzulässig. Denn die Leistung des „Arbeitgebers“, sein „Entgelt“ i.S.d. Art. 141 EG, besteht in der Auszahlung einer monatlichen Pension. Dieser Betrag ist anknüpfend an das Geschlecht nach der Berechnungsmethode aber unterschiedlich hoch und damit grundsätzlich unzulässig. Dass ein solches Ergebnis im Grundsatz dem geltenden Versorgungsrecht widerspricht, räumt auch die Beklagte ein. Denn in anderem Zusammenhang stellt sie zutreffend fest, dass das Ruhegehalt geschlechtsneutral auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstzeit und der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge berechnet wird (vgl. § 4 Abs. 3 BeamtVG). Wegen dieser Geschlechtsneutralität des Ruhegehalts ist nicht nachvollziehbar, dass über die Ruhensregelung tatsächlich doch eine geschlechterabhängige Differenzierung erfolgt. Dabei verfängt auch nicht das Argument der Beklagten, diese diene der Vermeidung einer Doppelalimentation. So zutreffend der Einwand im Grundsatz auch ist, so hat eine Anrechnungsregelung doch nicht zwangsläufig eine solche Differenzierung zur Folge. Das zeigt allein schon die Regelung, wie sie in § 56 des Beamtenversorgungsgesetzes 1992 enthalten war. Fehl geht deshalb auch die weitere Argumentation der Beklagten mit der unterschiedlichen Lebenserwartung von Frauen und Männern und einer angeblichen geschlechterspezifischen Schlechterstellung von Frauen gegenüber Männern bei gleich hohen monatlichen Kürzungsbeträgen. Dies sind theoretische Überlegungen, die nicht nur vom Europarecht verworfen werden, sondern schon im Ansatz unzutreffend sind. Denn entscheidend ist, wie viel Ruhegehalt – nach Abzug des Ruhensbetrages – dem Ruhestandsbeamten bzw. der Ruhestandsbeamtin jeden Monat, den er bzw. sie erlebt, tatsächlich ausgezahlt wird. Diese strikt notwendige Gleichheit kann man nicht mit Blick auf eine abstrakte allgemeine Lebenserwartung in Frage stellen. Das wäre – überspitzt formuliert – gerade so, als wenn die Versorgungsstelle dem Ruhestandsbeamten zu dessen 85. Lebensjahr die Zahlung des Ruhegehalts mit dem Argument einstellte, nach der allgemeinen Sterbetafel müsse er eigentlich schon längst tot sein und habe deshalb – statistisch gesehen – keinen Anspruch auf Versorgung mehr. Dass sich eine solche Argumentation mit der allgemeinen Sterbetafel für die Dauer des Ruhegehaltsbezugs verbietet, liegt auf der Hand – und dies gilt aber auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden Höhe des monatlich ausgezahlten Ruhegehalts.
Es greift auch keine nach Art. 9 Abs. 1 h der Richtlinie 2006/54/EG zulässige Ausnahme ein. Diese betrifft beitragsorientierte Leistungen des Arbeitgebers, also solche, deren primärer Gegenstand nicht eine bestimmte Rentenhöhe, sondern ein vom Arbeitgeber zu zahlender periodischer oder einmaliger Beitrag ist. Darum geht es hier aber nicht, weil das Ruhegehalt der Ruhestandsbeamten nicht beitragsfinanziert ist und zudem der Dienstherr seinen Ruhestandsbeamtinnen und –beamten einen gesetzlich festgelegten nach „Euro und Cent“ berechenbaren gleichen Betrag als Ruhegehalt schuldet. Deshalb geht auch die Auffassung der Beklagten fehl, bei der hier in Rede stehenden Verrentung des Kapitalbetrages unter Berücksichtigung der Lebenserwartung sei die Sachlage mit der eines beitragsorientierten Leistungsversprechens vergleichbar. Denn wie die Beklagte in anderem Zusammenhang zu Recht feststellt, ist das Ruhegehalt geschlechts-neutral. Das muss es aber auch nach Anwendung von Anrechnungsvorschriften bleiben.
Der Kläger kann sich auf die Richtlinie 2006/54/EG auch unmittelbar berufen.
Nach Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Der Mitgliedsstaat hat bei der Umsetzung von Richtlinien in rechtstechnischer Hinsicht daher zwar eine gewisse Wahlfreiheit, er muss jedoch sicherstellen, dass die vollständige und wirkungsvolle Anwendung der Richtlinie in hinreichend klarer und bestimmter Weise gewährleistet ist. Rechtsvorschriften, die der Richtlinie entgegenstehen, müssen daher aufgehoben oder geändert werden. Andernfalls muss auf andere geeignete Weise und für die Begünstigten erkennbar erreicht werden, dass die sich aus der Richtlinie ergebende Rechtslage Bestandteil der Rechtsordnung des Mitgliedsstaats wird.
Eine solche Umsetzung hat in dem hier in Rede stehenden Bereich bislang nicht stattgefunden. Zwar hat der nationale Gesetzgeber das Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) erlassen, hierbei aber keine Gleichstellung bei der Berechnungsmethode vorgenommen. Im Gegenteil hat er sie noch in der Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2010 ausdrücklich festgeschrieben.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Regelungen einer Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedsstaat die Richtlinie (bis zum Ablauf einer Umsetzungsfrist und erst recht danach) nicht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl. EuGH [Große Kammer], Urteil vom 22. November 2005 - C 144/04 [Werner Mangold/Rüdiger Helm] -, NZA 2005, S. 1345).
Vorliegend ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 h der Richtlinie 2006/54/EG das eindeutige und unmissverständliche Verbot an die Mitgliedsstaaten, nach dem Geschlecht differenziere Ruhestandsentgelte zu gewähren. Genau das Gegenteil sieht die auf § 14 BewG fußende Methode für den Vervielfältiger des Kapitalwertes und damit für die Berechnung der fiktiven Rente nach § 56 Abs. 3 BeamtVG vor.
Dieser Verstoß wird noch eindeutiger, wenn man berücksichtigt, dass der Europäische Gerichtshof (Große Kammer) mit Urteil vom 1. März 2011 in der Rechtssache Association Belege des Consommateurs Test-Achats ASBL u.a. (C-236/09, NJW 2011 S. 907) sogar eine Tarifgestaltung privater Kranken- und Lebensversicherungen mittels statistischer und versicherungsmathematischer Faktoren, die auf dem Geschlecht beruhen, als Verstoß gegen den im EU-Recht verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung erklärt hat (vgl. insoweit noch eingehender die Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott vom 30. September 2010 hierzu, insbesondere Rdnrn 48 - 70, zit. nach juris sowie Kahler, NJW 2011, S. 894 ff.). Erst recht muss eine Ungleichbehandlung wie hier verbotswidrig sein, die erst aufgrund statistischer und versicherungs-mathematischer Faktoren eine fiktive Rente „erfindet“, um mit ihrer Hilfe dann die Zahlung eines gleichen Ruhegehalts für Männer und Frauen zu verhindern.
Angesichts dieses eindeutigen Charakters des Diskriminierungsverbots und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht für den erkennenden Senat entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht kein Anlass, den Europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV zu ersuchen. Vielmehr kann das Gericht selbst den Verstoß und damit die Unanwendbarkeit der durch § 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG 2009 i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 8 BeamtVG 2009 und § 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG 2010 i.V.m. § 14 Abs. 1 BewG und der gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 BewG veröffentlichten Tabelle feststellen. Damit erledigen sich zugleich die weiteren Erwägungen des Klägers zum Verhältnis der europarechtlichen und der nationalen Grundrechte sowie auch die weitere Anregung des Klägers, eine solche Grundrechtsprüfung im Wege der konkreten Normenkontrolle gemäß § 100 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht zu veranlassen.
Dieser Verstoß hat zur Folge, dass die gesamte Berechnungsmethode nicht angewendet werden kann. Entgegen der von der Beklagten beiläufig geäußerten Meinung kann auch nicht etwa wenigstens die Regelung über die Dynamisierung des Kapitalbetrages gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 8 BeamtVG 2009 und § 70 BeamtVG als rechtmäßig angesehen werden. Die Berechnungsmethode in ihrer Gesamtheit bildet nämlich eine Einheit und deren einzelne Größen stehen in einer Abhängigkeit voneinander. Diese Interdependenz schließt es aus, dass der erkennende Senat anstelle des dazu berufenen Gesetzgebers einzelne Festlegungen bestätigt. Hierzu besteht auch insofern kein Anlass, als der Kläger nach Ergehen auch dieses Urteils mit einer gesetzlichen Neuregelung mit einer anderweitigen Festsetzung des Ruhensbetrages nach dem Günstigkeitsprinzip des § 69c Abs. 5 BeamtVG rechnen muss.
Bis dahin verbleibt es bei der vorläufigen Regelung, wie sie in Anwendung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 durch den Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 25. August 2008 getroffen wurde. Damit erledigen sich auch die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die gesetzlich angeordnete Berechnungsmethode, denn es wird für ihn kein höherer Ruhensbetrag in Ansatz gebracht, als dieser vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 für zulässig erklärt wurde.
Diese Feststellungen erfolgen im Rahmen der vom Kläger erstinstanzlich erhobenen Klage. Dem Wortlaut nach hat der Kläger dabei einen Verpflichtungsantrag gestellt. Mit der Verpflichtungsklage wird typischerweise der Erlass eines beantragten Verwaltungsaktes begehrt – und zwar unter (deklaratorischer) Aufhebung des den Verwaltungsakt ablehnenden Bescheides der Verwaltungsbehörde. Demgegenüber ist die Anfechtungsklage eine Gestaltungsklage. Mit ihr bezweckt der Kläger die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsaktes; der Richterspruch soll die durch das Verwaltungshandeln begründete Wirkung beseitigen. Der Anwendungsbereich der Anfechtungsklage ist grundsätzlich die Eingriffsverwaltung, da mit ihr belastende Verwaltungsakte angegriffen werden (vgl. dazu: Redeker/von Oertzen: VwGO, Kommentar, 15. Aufl., 2010, § 42 Rdnrn. 2, 13, 23 f. m.w.N.)
Die Konstellation der Verpflichtungsklage ist hier nicht gegeben. Zum einen stellt die Auszahlung eines weiteren, nicht zum Ruhen gebrachten Teils der Versorgungsbezüge keinen Verwaltungsakt dar, sondern ist schlichtes Verwaltungshandeln. Zum anderen ist mit dem zugleich angefochtenen Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 18. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2009 nicht die Auszahlung des über 396,26 € hinausgehenden Betrages abgelehnt, sondern vielmehr der Ruhensbetrag neu festgelegt worden. Von daher versteht der Senat das Klagebegehren so, dass der Kläger in erster Linie den Ruhensbescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 18. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2009 angreift. In zweiter Linie geht es ihm um die – tatsächliche – Auszahlung der weitergehenden, zum Ruhen gebrachten Beträge.
Der vom Senat so verstandene Klageantrag auf Aufhebung des Bescheides vom 18. März 2009 hat aus den zuvor dargelegten Gründen Erfolg. Der Bescheid ist mit kassatorischer Wirkung aufzuheben.
Demgegenüber ist der weitere Klageantrag auf Auszahlung der 396,26 € übersteigenden Beträge ohne Erfolg. Deshalb ist das Urteil des Verwaltungsgerichts auf die Berufung der Beklagten hin insoweit abzuändern. Diese allgemeine Leistungsklage ist schon unzulässig, weil der Kläger das dementsprechende Begehren noch gar nicht im Verwaltungswege an die Wehrbereichsverwaltung Süd gerichtet hat und darüber auch noch nicht in einem Vorverfahren entschieden wurde. In beamtenrechtlichen Streitigkeiten ist aber auch bei der allgemeinen Leistungsklage vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen (vgl. § 126 Abs. 2 BBG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dabei sind die Kosten der Beklagten die gesamten Kosten aufzuerlegen, da der Kläger nur mit der Verpflichtungsklage und damit nur mit einem geringen Teil unterliegt.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Es ist grundsätzlich klärungsbedürftig, ob die vom Gesetzgeber mit den verschiedenen Neuregelungen getroffene Berechnungsmethode für die fiktive Rente gemäß §§ 56 Abs. 3, 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 BewG und der hierzu ergangenen Tabelle in Fällen der vorliegenden Art von Rechts wegen zulässig ist.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich für das erstinstanzliche Verfahren auf 16.000.-- € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 und 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 3, 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 BeamtVG i.V.m. § 14 Abs. 1 BewG
§§ 47, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 und 3 GKG
§ 56 BeamtVG
§ 55 BeamtVG
§ 70 BeamtVG
§ 3 BeamtVG
§ 14 BewG
§ 167 VwGO
§ 69c Abs. 5 Satz 2 BeamtVG
§ 56 durch das BeamtVG
§ 56 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG
§ 56 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG
§ 55 Abs. 1 Satz 8 und 9 BeamtVG
§ 55 Abs. 1 Satz 4 BeamtVG
§ 55 Abs. 1 BeamtVG
§ 55 Abs. 1 Satz 9 BeamtVG
§ 14 Abs. 1 BewG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 bis 3 BewG
§ 14 Abs. 1 Satz 4 BewG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 BewG
§ 55 Abs. 1 Satz 8 BeamtVG
§ 14 Abs.1 Satz 4 BewG
§ 16 Abs. 3 BewG
§ 14 Abs. 2 BewG
§ 7 Abs. 2 BewG
§ 4 Abs. 3 BeamtVG
§ 56 Abs. 3 BeamtVG
§ 100 Abs. 1 GG
§ 69c Abs. 5 BeamtVG
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 56 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 69c Abs. 5 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 56 Abs. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 56 Abs. 3 Satz 3 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 55 Abs. 1 Satz 9 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 14 Abs. 1 Satz 4 des Bewertungsgesetzes
§ 14 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes
§ 14 des Bewertungsgesetzes
Art. 6 Abs. 1 ErbStRG
Art. 141 EG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 29
BFHE 63, 143
10 B 10819/10
II R 72/99