Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-17, Aktenzeichen 11 K 1356/12

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Streitig ist, ob das beklagte Finanzamt (nachfolgend: FA) nach § 35b des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) berechtigt war, im Anschluss an die Änderung einer Einkommensteuer(ESt)-Festsetzung einen Gewerbesteuer(GewSt)-Messbescheid zur zusätzlichen Berücksichtigung eines Gewerbeertrags aus einem Grundstückshandel zu ändern.
2
Die Beteiligten streiten seit einigen Jahren darüber, ob der seit 1984 mit seiner Familie in einem Eigenheim in X, ... straße xx wohnhafte Kläger mit dem An- und Verkauf von Grundstücken in den Jahren 1996 bis 2002 einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben hat. Der einen solchen gewerblichen Grundstückshandel bejahenden Würdigung des FA liegen folgende Grundstücksgeschäfte des Klägers - eines Rechtsanwalts - zugrunde:
3
· Mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Mai 1996 (Notariat Y xxxx; vgl. Bl. 52 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) hat der Kläger eine Reihe von in X belegenen Grundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 615.000 DM erworben. Dabei handelte es sich neben einigen land- und forstwirtschaftlich genutzten Flächen um die beiden folgenden, aneinander grenzenden Grundstücke:
·
Mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Mai 1996 (Notariat Y xxxx; vgl. Bl. 52 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) hat der Kläger eine Reihe von in X belegenen Grundstücken zu einem Gesamtkaufpreis von 615.000 DM erworben. Dabei handelte es sich neben einigen land- und forstwirtschaftlich genutzten Flächen um die beiden folgenden, aneinander grenzenden Grundstücke:
4
. das damals im Grundbuch von X Band x Heft xx verzeichnete Grundstück Flst. Nr. xxxx ... Allee xx Hof- und Gebäudefläche mit 1.130 qm; dieses Grundstück hat der Kläger von einer Erbengemeinschaft erworben, die aus bB und c C (letzterer als Alleinerbe nach d D) bestand;
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das damals im Grundbuch von X Band x Heft xx verzeichnete Grundstück Flst. Nr. xxxx ... Allee xx Hof- und Gebäudefläche mit 1.130 qm; dieses Grundstück hat der Kläger von einer Erbengemeinschaft erworben, die aus bB und c C (letzterer als Alleinerbe nach d D) bestand;
5
. das damals im Grundbuch von X Band xx Heft x verzeichnete Grundstück Flst. Nr. xxxx ... Allee yy Hof- und Gebäudefläche mit 924 qm; einen hälftigen Miteigentumsanteil (ME-Anteil) an diesem Grundstück hat der Kläger von der vorgenannten Erbengemeinschaft, den anderen ME-Anteil hat er von cC erworben.
das damals im Grundbuch von X Band xx Heft x verzeichnete Grundstück Flst. Nr. xxxx ... Allee yy Hof- und Gebäudefläche mit 924 qm; einen hälftigen Miteigentumsanteil (ME-Anteil) an diesem Grundstück hat der Kläger von der vorgenannten Erbengemeinschaft, den anderen ME-Anteil hat er von cC erworben.
6
Mit Vertrag vom 30. Dezember 1998 (Notariat Z xxxx; vgl. Bl. 63 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) hat er die beiden Grundstücke an die Bau GmbH (Bau GmbH), ein Wohnungsbauunternehmen, veräußert. Als Kaufpreis wurde unter Nr. 4 des Vertrags ein Betrag in Höhe von 1,2 Mio. DM festgelegt; dieser Kaufpreis war nach den dort getroffenen Regelungen nicht sofort, sondern erst dann fällig, wenn mehrere Voraussetzungen erfüllt waren, insbesondere eine Genehmigung zur Bebauung der Grundstücke mit insgesamt 9, jedenfalls aber mit 8 Reihen- oder Doppelhäusern vorliegt, nicht jedoch vor dem 20. Dezember 1999. Sollte - wie tatsächlich geschehen - eine Baugenehmigung lediglich für 8 Reihen- bzw. Doppelhäuser erteilt werden, sollte sich der Kaufpreis auf 1,1 Mio. DM reduzieren. Gemäß Nr. 11 des Vertrags sollte die Besitzübergabe erst nach Kaufpreiszahlung erfolgen und zu diesem Zeitpunkt dann auch Nutzen, Lasten und Gefahr auf die Käuferin übergehen. Die Käuferin zahlte am 30. Dezember 1999 den - reduzierten - Kaufpreis in Höhe von 1,1 Mio. DM auf das vereinbarte Treuhandkonto. Aufgrund von Nachverhandlungen zahlte sie am 17. April 2000 weitere 30.000 DM.
7
· Aufgrund eines weiteren notariellen Kaufvertrags vom 1. Juli 1996 erwarb der Kläger das mit einem Zweifamilienhaus bebaute Erbbaurecht an dem Grundstück ... weg xx in W (Flurst.-Nr. xxx) für 280.000 DM (Rb-Akte Bd. 1 Bl. 37 ff.). Den Erwerb finanzierte er in voller Höhe mit einem Darlehen der Volksbank Y, das für die Zeit bis zum 1. September 2006 mit jährlich 7,35 % zu verzinsen und am 1. September 2008 zurückzuzahlen war (FG-ABl. 101 ff.). Er überließ das Anwesen der Veräußerin des Erbbaurechts in der Folgezeit auf der Grundlage eines Mietvertrages. Unter dem 25. Mai 1998 unterzeichneten der Kläger und die Veräußerin eine privatschriftliche Vereinbarung, der zufolge sich die Unterzeichner darüber einig waren, dass Frau E das Grundstück jederzeit wieder zu dem vereinbarten Kaufpreis zurückerwerben kann und sich verpflichtete, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem Kauf und der Unterhaltung entstehenden Kosten zu erstatten (vgl. Bl. 74 der Bp-Akte Grundstückshandel). Mit notariellem Vertrag vom 15. Oktober 2001 veräußerte der Kläger das Erbbaurecht zum Preis von 375.000 DM an die Eheleute F weiter (Rb-Akte Bd. 1 Bl. 27 ff.). Im Anschluss daran machte Frau E dem Kläger gegenüber unter dem 15. November 2001 eine Forderung über 15.000 DM geltend, die sie mit dem Einbau einer neuen Heizung in das auf der Grundlage des Erbbaurechts errichtete Gebäude in W begründete.
Aufgrund eines weiteren notariellen Kaufvertrags vom 1. Juli 1996 erwarb der Kläger das mit einem Zweifamilienhaus bebaute Erbbaurecht an dem Grundstück ... weg xx in W (Flurst.-Nr. xxx) für 280.000 DM (Rb-Akte Bd. 1 Bl. 37 ff.). Den Erwerb finanzierte er in voller Höhe mit einem Darlehen der Volksbank Y, das für die Zeit bis zum 1. September 2006 mit jährlich 7,35 % zu verzinsen und am 1. September 2008 zurückzuzahlen war (FG-ABl. 101 ff.). Er überließ das Anwesen der Veräußerin des Erbbaurechts in der Folgezeit auf der Grundlage eines Mietvertrages. Unter dem 25. Mai 1998 unterzeichneten der Kläger und die Veräußerin eine privatschriftliche Vereinbarung, der zufolge sich die Unterzeichner darüber einig waren, dass Frau E das Grundstück jederzeit wieder zu dem vereinbarten Kaufpreis zurückerwerben kann und sich verpflichtete, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem Kauf und der Unterhaltung entstehenden Kosten zu erstatten (vgl. Bl. 74 der Bp-Akte Grundstückshandel). Mit notariellem Vertrag vom 15. Oktober 2001 veräußerte der Kläger das Erbbaurecht zum Preis von 375.000 DM an die Eheleute F weiter (Rb-Akte Bd. 1 Bl. 27 ff.). Im Anschluss daran machte Frau E dem Kläger gegenüber unter dem 15. November 2001 eine Forderung über 15.000 DM geltend, die sie mit dem Einbau einer neuen Heizung in das auf der Grundlage des Erbbaurechts errichtete Gebäude in W begründete.
8
· Mit zwei notariellen Verträgen vom 21. und 22. Februar 1997 erwarb der Kläger sämtliche ME-Anteile an dem im Grundbuch von Y verzeichneten, durch Teilungserklärung vom 5. Mai 1964 in zwei unterschiedlich große ME-Anteile aufgeteilten Flst.-Nr. xxxx ... Platz xx und das damit jeweils verbundene Sondereigentum für insgesamt (300.000 DM + 150.000 DM =) 450.000 DM. Im Einzelnen:
Mit zwei notariellen Verträgen vom 21. und 22. Februar 1997 erwarb der Kläger sämtliche ME-Anteile an dem im Grundbuch von Y verzeichneten, durch Teilungserklärung vom 5. Mai 1964 in zwei unterschiedlich große ME-Anteile aufgeteilten Flst.-Nr. xxxx ... Platz xx und das damit jeweils verbundene Sondereigentum für insgesamt (300.000 DM + 150.000 DM =) 450.000 DM. Im Einzelnen:
9
. der Vertrag vom 21. Februar 1997 (Notariat Y xxxx; vgl. Bl. 34 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) bezieht sich auf den in Blatt xxx des Wohnungsgrundbuchs verzeichneten 2/3 ME-Anteil an dem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit den Nrn. 2, 3, 4 und 5 bezeichneten vier Wohnungen (vgl. die als Bl. 234 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel abgeheftete Kopie einer Abschrift aus diesem Grundbuch); Veräußerer dieses ME-Anteils war die seinerzeit in M wohnhafte h H;
der Vertrag vom 21. Februar 1997 (Notariat Y xxxx; vgl. Bl. 34 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) bezieht sich auf den in Blatt xxx des Wohnungsgrundbuchs verzeichneten 2/3 ME-Anteil an dem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit den Nrn. 2, 3, 4 und 5 bezeichneten vier Wohnungen (vgl. die als Bl. 234 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel abgeheftete Kopie einer Abschrift aus diesem Grundbuch); Veräußerer dieses ME-Anteils war die seinerzeit in M wohnhafte h H;
10
. der Vertrag vom 22. Februar 1997 (Notarin g G /M xxxxx; vgl. Bl. 27 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) bezieht sich auf den im Teileigentumsgrundbuch von Y Blatt 41991 verzeichneten 1/3 ME-Anteil an dem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten nicht Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten; Veräußerer dieses ME-Anteils war der seinerzeit in M wohnhafte h.
der Vertrag vom 22. Februar 1997 (Notarin g G /M xxxxx; vgl. Bl. 27 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) bezieht sich auf den im Teileigentumsgrundbuch von Y Blatt 41991 verzeichneten 1/3 ME-Anteil an dem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten nicht Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten; Veräußerer dieses ME-Anteils war der seinerzeit in M wohnhafte h.
11
Der Kläger vermietete die mit dem 2/3 ME-Anteil verbundenen Wohnungen in der Folgezeit jeweils an verschiedene Mieter. In notarieller Urkunde vom 14. Mai 2002 (Notariat P xxxx; vgl. Bl. 42 ff. der Bp-Akte Grundstückshandel) änderte er in einem ersten Schritt zunächst die Teilungserklärung in der Weise, dass der in Blatt 41991 gebuchte 1/3 ME-Anteil auf einen 164/1.000stel ME-Anteil vermindert und der in Blatt 41992 gebuchte 2/3 ME-Anteil auf einen 836/1.000stel ME-Anteil erhöht wurde, und verkaufte in einem zweiten Schritt den in Blatt 41992 verzeichneten ME-Anteil für insgesamt 433.000 EUR an Herrn j J. Die Vertragsparteien teilten den Kaufpreis in § 2 des Vertrags in vier auf die einzelnen Wohnungen bezogene Teilkaufpreise auf, von denen jeder binnen zwei Wochen nach Räumung durch den derzeitigen Mieter der jeweiligen Wohnung, spätestens jedoch am 15. November 2002 fällig werden sollte; in § 5 des Vertrags ging der Kläger die dort als Hauptpflicht bezeichnete Verpflichtung ein, dafür Sorge zu tragen, dass die hinsichtlich der Wohnungen bestehenden Mietverhältnisse bis zum 15. November 2002 beendet sind. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Vertrags Bezug genommen. Noch am gleichen Tag erklärten der Kläger und jJ in gesonderter notarieller Urkunde (Notariat P xxxx; vgl. FG-ABl. 73 ff.) eine Änderung der Teilungserklärung und die Aufteilung des 836/1.000stel ME-Anteils in vier unterschiedlich große ME-Anteile, mit denen jeweils das Sondereigentum an einer Wohnung verbunden ist. Grundlage dieser Aufteilung waren neue Aufteilungspläne nebst Abgeschlossenheitsbescheinigungen der Stadt Y vom 5. Juli 2001.
12
Im Rahmen einer gegenüber dem Kläger u. a. wegen GewSt 1998 und 1999 angeordneten und im Jahr 2002 begonnenen sog. abgekürzten Außenprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung, dass jener mit seinen in den Jahren 1996 bis 2002 entfalteten Grundstücksan- und -verkaufsaktivitäten einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben habe. Seine Feststellungen, Würdigungen und Berechnungen fasste er in einem Prüfungsbericht vom 12. Mai 2005 zusammen, den er dem Steuerberater des Klägers zusandte und der in der Folgezeit Gegenstand von Einwendungen war. Am 31. Januar 2006 fand daraufhin eine amtsinterne Besprechung statt (vgl. den als Bl. 243 der Bp-Akte Grundstückshandel abgehefteten AV; ferner dort Bl. 250), an der auch der Sachgebietsleiter der Veranlagungsdienststelle teilgenommen hat und die neben anderem auch den Inhalt des seinerzeit vom Prüfer bereits erhobenen Vertrags über den Verkauf der beiden Grundstücke in X zum Gegenstand hatte. Schließlich fertigte der Prüfer unter dem 18. April 2006 einen geänderten Prüfungsbericht. Nach den darin dargestellten Berechnungen hatte der Kläger aus dem gewerblichen Grundstückshandel im Jahr 1998 einen Gewerbeertrag in Höhe von 510.370,82 DM erzielt; dieser Betrag ist im Wesentlichen auf den Ansatz eines aus der Veräußerung der Grundstücke in X resultierenden Gewinns in Höhe von 586.080 DM zurückzuführen (vgl. Anl. 2 zum geänderten Prüfungsbericht vom 18. April 2006; vgl. Bl. 34 ff., 42 der Bp-Akte Rechtsanwalt). Für 1999 errechnete er aus der Vermietung des Grundstücks in W einen negativen Gewerbeertrag in Höhe von 4.626 DM.
13
Auf der Grundlage des Prüfungsergebnisses erließ das FA am 26. Juli 2006 Änderungsbescheide für die ESt der Jahre 1997 bis 1999 und 2001 sowie (erstmalige) Bescheide über die gesonderte Feststellung der vortragsfähigen Verluste des Klägers aus Gewerbebetrieb auf den 31. Dezember der Jahre 1996 bis 2001 und am 23. August 2006 GewSt-Messbescheide für die Jahre 1996 bis 2002. Gegen sämtliche Bescheide, namentlich auch gegen die GewSt-Messbescheide für 1998 und 1999 legte der Kläger zunächst Einspruch ein. Während das FA den Rechtsbehelf gegen die auf 0 DM lautende Messbetragsfestsetzung betreffend das Jahr 1999 wegen fehlender Beschwer als unzulässig verwarf, wies es den den GewSt-Messbescheid 1998 betreffenden Einspruch durch Entscheidung vom 31. Mai 2007 als unbegründet zurück.
14
Im Verlauf der u. a. wegen des GewSt-Messbescheids 1998 erhobenen Klage unterbreitete der Berichterstatter jenes Verfahrens (11 K 329/07) einen Vorschlag zur außergerichtlichen Erledigung des Falles, der vorsah, dass der Kläger von der Weiterverfolgung seiner Klage für den Erhebungszeitraum 1998 Abstand nimmt, das FA sich jedoch hinsichtlich der Würdigung der Veräußerungen der Objekte in Y und W dessen Auffassung anschließt und deshalb die GewSt-Messbescheide 2001 und 2002 aufhebt. Nachdem die Beteiligten diesem Vorschlag zugestimmt hatten und der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers überdies angekündigt hatte, nach entsprechender Änderung der Bescheide die Hauptsache für erledigt zu erklären, änderte das FA die Bescheide nach Maßgabe des richterlichen Vorschlags; insbesondere setzte es in einem Änderungsbescheid vom 9. Dezember 2010 den GewSt-Messbetrag für 1998 auf 20.715 EUR fest. Der Kläger gab daraufhin entgegen der für ihn erfolgten Ankündigung keine verfahrensbeendende Erklärung ab, sondern widerrief die für ihn abgegebene Zusage und wechselte den Prozessbevollmächtigten. Durch Urteil vom 22. März 2011 wies das Gericht daraufhin die wegen des GewSt-Messbetrags für 1998 gegen den zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Änderungsbescheid vom 9. Dezember 2010 aufrechterhaltene Klage ab und stützte sich zur Begründung darauf, dass der Kläger aufgrund der für ihn abgegebenen Erklärungen und der im Vertrauen darauf erfolgten Teilabhilfe durch das FA nunmehr nach Treu und Glauben daran gehindert sei, sein Begehren auf Aufhebung des GewSt-Messbescheids für 1998 weiterzuverfolgen. Das Urteil blieb unangefochten.
15
Im Rahmen der - bis dahin zurückgestellten - Bearbeitung der Einsprüche über die geänderten ESt-Bescheide bat das FA den Kläger und seine Ehefrau nunmehr, ihre Einsprüche gegen die zwischenzeitlich den während des Klageverfahrens getroffenen Absprachen angepassten ESt-Bescheide zurückzunehmen. Dem kamen die Eheleute im Schreiben vom 10. Juni 2011 u. a. hinsichtlich des Einspruchs gegen den ESt-Bescheid für 1999 nach. Nunmehr wies das FA den Kläger darauf hin, dass der Ansatz der Einkünfte aus dem Jahr 1998 den vom Finanzgericht bestätigten Feststellungen des Prüfers entspreche, weshalb auch der diesen Veranlagungszeitraum betreffende Einspruch jetzt zurückgenommen werden möge. Der Kläger und seine Ehefrau traten dem entgegen und ließen mit Schreiben vom 11. August 2011 ausführen, dass eine Gewinnrealisierung aus der Veräußerung der Objekte in X nicht bereits im Jahr 1998 angenommen werden könne, weil Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr erst im Anschluss an die Kaufpreiszahlung übergegangen seien und der Kaufpreis erst Ende des Jahres 1999 bezahlt worden sei; auch sei die Höhe des vom Prüfer angesetzten Veräußerungsgewinnes aufgrund der eingetretenen Kaufpreisminderungen zu korrigieren. Nachdem die Sachbearbeiterin der Rechtsbehelfsstelle hierzu eine telefonische Auskunft bei der Oberfinanzdirektion eingeholt und von dort die Bestätigung erhalten hatte, dass der Gewinn beim gewerblichen Grundstückshandel beim Verkäufer erst mit Übergang des wirtschaftlichen Eigentums anzusetzen sei (vgl. den Aktenvermerk vom 12. Oktober 2011; Rb-Akte Bd. 1 Bl. 209), schloss sich das FA dieser Sichtweise schließlich an und änderte die die Jahre 1998 und 1999 betreffenden ESt- und GewSt-Messbescheide. Dabei entlastete es die das Jahr 1998 betreffenden Bescheide um die aus der Veräußerung der Grundstücke in X resultierenden Besteuerungsgrundlagen und belastete die das Jahr 1999 betreffenden Bescheide in korrespondierender Weise. Die Änderung der ESt-Festsetzung 1999 stützte die Behörde im Bescheid vom 28. Dezember 2011 schließlich auf § 174 Abs. 4 der Abgabenordnung (AO), nachdem sie als Änderungsgrundlage zunächst noch § 173 Abs. 1 AO angegeben hatte. Als Änderungsgrundlage für den GewSt-Messbescheid 1999 nannte sie § 35b GewStG.
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U. a. den unter dem 28. Dezember 2011 bekanntgegebenen Änderungsbescheid betreffend den GewSt-Messbetrag für 1999 focht der Kläger mit dem Einspruch an. Nach Zurückweisung dieses Rechtsbehelfs durch Einspruchsentscheidung vom 23. März 2012 hat er am 19. April 2012 hiergegen Klage erheben lassen. Unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Klagebegründung in der Parallelsache wegen ESt 1999 macht er geltend, zum einen seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des vom FA als verfahrensrechtliche Grundlage für die Änderung des ESt-Bescheids 1999 herangezogenen § 174 Abs. 4 AO nicht erfüllt, zum anderen seien die streitbefangenen Grundstücksveräußerungen nicht als gewerbliche Betätigung zu beurteilen. Da die Änderung des ESt-Bescheids 1999 zu Lasten des Klägers zu Unrecht erfolgt sei, könne das FA eine Änderung des GewSt-Messbescheids für diesen Erhebungszeitraum nicht auf die Vorschrift des § 35b Abs. 1 GewStG stützen. Im Einzelnen:
17
Die Anwendung des § 174 Abs. 4 AO scheitere daran, dass es sich bei dem nunmehr den Bescheiden für 1999 zugrunde gelegten Sachverhalt nicht um denselben Sachverhalt gehandelt habe, wegen dessen irriger Beurteilung die Bescheide für 1998 auf seinen Rechtsbehelf hin geändert worden seien. Das FA habe nämlich den für die Änderung der das Jahr 1999 betreffenden Bescheide für erheblich erachteten Sachverhalt in den früheren Bescheiden für 1998 gar nicht berücksichtigt gehabt. Dieser Sachverhalt sei dem FA vielmehr bei der - jetzt geänderten - Steuerfestsetzungen für 1998 noch unbekannt geblieben. Würde es anders gewesen sein, dann hätte das FA schon damals den Veräußerungsgewinn nur dem Jahr 1999 zuordnen können. Die Folgen des diesem Fehler zugrunde liegenden Ermittlungsversäumnisses könnten aber verfahrensrechtlich nicht nach § 174 Abs. 4 AO zu seinen Lasten gehen.
18
Seine - des Klägers - Erlöse aus der Veräußerung der beiden Grundstücke in X stellten aber auch keine gewerblichen Einkünfte dar. Diese Grundstücke seien nämlich nicht in der Absicht der Wiederveräußerung, sondern als Ensemble erworben worden, um darauf unter Einbeziehung des Obstgartens ein Einfamilienhaus zur Eigennutzung zu errichten. Davon habe er - der Kläger - letztendlich nur deshalb Abstand genommen, weil ein Nachbar ihn unter Hinweis auf den Erwerb einer Schusswaffe mehrfach und nachhaltig mit Angriffen an Leib und Leben gedroht habe. Auch wenn konkrete Anlässe und Beweggründe für den Verkauf eines Grundstücks nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht geeignet seien, dessen Erwerb in bedingter Veräußerungsabsicht zu widerlegen, müsse unter den vorliegend gegebenen - besonderen - Umständen etwas anderes gelten.
19
Abgesehen davon habe das FA zu Unrecht den Erwerb des Erbbaurechts an dem Grundstück in W in die Prüfung der „Drei-Objekte-Grenze“ einbezogen. Dieses Objekt habe er - der Kläger - in Abstimmung mit der Bank als verdeckter Treuhänder zu dem Zweck erworben, es der in finanzielle Bedrängnis geratenen Frau E - der zwischenzeitlich verstorbenen Inhaberin des Erbbaurechts - zu ermöglichen, weiterhin in dem Objekt zu wohnen und es vor einer Verwertung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung zu sichern. Rückübertragungsansprüche der Frau E seien wegen ihrer Pfändbarkeit nur privatschriftlich vereinbart und der Treuhandcharakter sei auch nicht offenbart worden. Der Erwerb sei durch einen bei der Volksbank Y aufgenommenen Kredit mit einer Laufzeit von 10 Jahren zu einem Festzins von 7,35 % finanziert und durch eine Tilgungsversicherung abgesichert worden. Der Kaufpreis sei Frau E nicht ausbezahlt, sondern von der Volksbank einbehalten und verzinslich angelegt worden. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Vorbringen unter II. 4. a) aa) der vom Kläger und seiner Ehefrau im Parallelverfahren 11 K 1355/12 eingereichten Klagebegründung verwiesen. Er - der Kläger - sei demnach nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Immobilie geworden. Das Objekt müsse deshalb als Zählobjekt unberücksichtigt bleiben; dies im Übrigen auch deshalb, weil es nicht innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs von 5 Jahren nach seiner formellen Anschaffung, sondern erst nach 5 Jahren und 3 ½ Monaten wieder veräußert worden sei.
20
Auf den schriftlichen richterlichen Hinweis vom 10. September 2013 (FG-ABl. 50 f.), wonach es angesichts der am Tag des Verkaufs des 836/1.000stel ME-Anteils herbeigeführten weiteren Aufteilung dieses Anteils in vier ME-Anteile zweifelhaft erscheine, ob hinsichtlich des Objekts ... Platz xx in Y unter Berücksichtigung des BFH-Urteils vom 30. September 2010 IV R 44/08 (BStBl II 2011, 645) lediglich von einem einzigen Zählobjekt auszugehen sei, lässt der Kläger ausführen, dass und inwiefern sich der vom BFH entschiedene Fall von dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt unterscheide. Seine Mitwirkung bei der Aufteilung des veräußerten ME-Anteils sei im Streitfall nicht (mehr) zur Verbesserung der selbständigen Veräußerbarkeit des ME-Anteils erfolgt, sondern lediglich deshalb, weil er als Inhaber des ME-Anteils an der gewerblichen Einheit aus rechtlichen Gründen an der Änderung der Teilungserklärung habe mitwirken müssen.
21
Wegen aller weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. Juni 2012 und 13. September 2013 sowie die im Parallelverfahren 11 K 1355/12 vorgelegte Klagebegründung vom 15. Mai 2012 einschließlich der jeweils zur Glaubhaftmachung vorgelegten bzw. in Bezug genommenen Unterlagen verwiesen.
22
Der Kläger beantragt,den Gewerbesteuer-Messbescheid für 1999 vom 28. Dezember 2011 in Form der Einspruchsentscheidung vom 23. März 2012 aufzuheben, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
23
Das FA beantragt,die Klage abzuweisen.
24
In seiner Klageerwiderung hat es auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung verwiesen, in der es sich auf § 35b GewStG gestützt und die Auffassung vertreten hatte, dass diese Vorschrift im Anschluss an eine Änderung eines ESt-Bescheids eine Änderung des GewSt-Messbescheids stets erforderlich mache, wenn - wie im Streitfall - die Änderung des ESt-Bescheids des entsprechenden Jahres auf einer Änderung des Gewinns aus Gewerbebetrieb beruhe.
25
Am 17. September 2013 hat in der Streitsache eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen ihres Verlaufs wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Dem Senat lagen die vom FA für den Kläger geführten nachfolgenden Akten vor:
26
· zwei Bände für den Kläger und seine Ehefrau geführte, die Veranlagungszeiträume 1996 bis 1999 betreffende ESt-Akten,
zwei Bände für den Kläger und seine Ehefrau geführte, die Veranlagungszeiträume 1996 bis 1999 betreffende ESt-Akten,
27
· ein Band den Kläger betreffende Gewerbesteuerakten,
ein Band den Kläger betreffende Gewerbesteuerakten,
28
· ein Band für den Kläger und seine Ehefrau geführte Bp-Akten,
ein Band für den Kläger und seine Ehefrau geführte Bp-Akten,
29
· ein Band für den Kläger geführte Bp-Akten gew. Grundstückshandel,
ein Band für den Kläger geführte Bp-Akten gew. Grundstückshandel,
30
· zwei Bände Rechtsbehelfsakten
zwei Bände Rechtsbehelfsakten
31
und außerdem die Gerichtsakten der folgenden erledigten Verfahren:
32
11 K 329/07 (geführt nur vom Kläger), 11 V 1756/12 (geführt vom Kläger und seiner Ehefrau).
33
Der Inhalt sämtlicher vorgenannter Akten sowie der Akten des Parallelverfahrens 11 K 1355/12 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
34
Am 19. September 2013 hat der Kläger auf der Grundlage eines ihm in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatzrechts eine Stellungnahme zur Frage eingereicht, ob angesichts der in § 2 Abs. 2 der notariellen Urkunde xxxx vorgenommenen Abtrennung von dem im Bl. 41991 gebuchten 1/3 ME-Anteil von 170/1.000stel und der Vereinigung des abgetrennten ME-Anteils mit dem im Bl. 41992 gebuchten 2/3 ME-Anteil zu einem ME-Anteil von nunmehr 836/1.000stel die Veräußerung zweier ME-Anteile und Zählobjekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze in Betracht zu ziehen sei; auf deren Inhalt wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
35
Die Klage ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.
36
Der mit ihr angefochtene Bescheid ist sowohl in verfahrensrechtlicher wie auch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig.
37
Verfahrensrechtliche Grundlage für die angegriffene Änderung des vorausgegangenen GewSt-Messbescheids für 1999 ist § 35b Abs. 1 Satz 1 GewStG. Nach dieser Vorschrift ist ein GewSt-Messbescheid von Amts wegen aufzuheben oder zu ändern, wenn der den gleichen Steuerpflichtigen betreffende ESt-Bescheid aufgehoben oder geändert wird und die Aufhebung oder Änderung den Gewinn aus Gewerbebetrieb berührt. Diese Voraussetzungen liegen vor, nachdem das FA den ESt-Bescheid des Klägers für 1999 mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zur Erfassung des von diesem aus der Veräußerung der beiden Grundstücke in X erzielten Vermögenszuwachses als Gewinn aus Gewerbebetrieb geändert hat.
38
Gegen den angefochtenen Bescheid kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, diese Änderung des ESt-Bescheids für 1999 vom 28. Dezember 2011 sei rechtswidrig. Das ist nämlich nicht der Fall. Denn einerseits hat der Kläger mit seinen in den Jahren 1996 bis 2002 entfalteten grundstücksbezogenen Aktivitäten einen Gewerbebetrieb unterhalten und damit eine nach § 2 Abs. 1 GewStG steuerbare Betätigung ausgeübt. Zum anderen durfte das FA hieraus in dem geänderten Einkommensteuerbescheid 1999 vom 28. Dezember 2011 auf der Grundlage des § 174 Abs. 4 Satz 1 AO noch die zutreffenden Konsequenzen ziehen und den Gewinn aus der Veräußerung der beiden Grundstücke in X als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer unterwerfen. Zur Begründung dieser Erkenntnisse nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des zwischen den Beteiligten in der Parallelsache 11 K 1355/12 ergangenen Urteils vom heutigen Tage Bezug.
39
Eine Korrektur der Höhe des dem Messbescheid zugrunde liegenden Gewerbeertrags wegen der (unzutreffenden) Erfassung auch der im Zusammenhang mit der Vermietung des Grundstücks in W verwirklichten Besteuerungsgrundlagen ist nicht geboten, weil diese im Erhebungszeitraum negativ waren und der Wegfall eines (bislang berücksichtigten) Negativbetrages zu einem höheren Messbetrag führen müsste, dessen Festsetzung dem Gericht in einem auf die Gewährung von Rechtsschutz gerichteten Verfahren zu Lasten des Klägers verwehrt ist.
40
__________ __________ __________
41
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
42
Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO erfüllt sind. Der Streitfall wirft insbesondere keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf, die höchstrichterlich noch nicht beantwortet worden sind und die deshalb einer Klärung durch den BFH bedürften.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35b GewStG
§ 174 Abs. 4 der Abgabenordnung
§ 173 Abs. 1 AO
§ 174 Abs. 4 AO
§ 35b Abs. 1 GewStG
§ 174 Abs. 4 AO
§ 35b Abs. 1 Satz 1 GewStG
§ 2 Abs. 1 GewStG
§ 174 Abs. 4 Satz 1 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 35b des Gewerbesteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2011, 645
11 K 329/07
11 K 1355/12
10 IV R 44/08
11 V 1756/12