Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-08, Aktenzeichen 22 A 1969/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0708.22A1969.01.00

Tenor:
Der Antrag wird verworfen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig. Die Klägerin ist nicht antragsberechtigt. Berechtigt zur Stellung eines Zulassungsantrags sind nach § 124 Abs. 1 VwGO nur die Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens und gegebenenfalls deren Rechtsnachfolger.
Vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, Stand: Februar 2002, § 124a Rdnr. 8; Happ in: Eyermann/Fröhler, VwGO Kommentar, 11. Aufl., § 124a Rdnr. 12; Meyer-Ladewig in: Schoch u.a., VwGO, Stand Januar 2003, Vorb § 124 Rdnr. 37 und § 124a Rdnr. 7; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23. Januar 1998 – 5 S 2053/97 -, NVwZ 1998, 975.
Die Klägerin war am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt. Die Klage ist ausdrücklich nur im Namen und im Auftrag des Ehemannes der Klägerin erhoben worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klage auch im Namen der Klägerin erhoben sein sollte, lassen sich der Klageschrift vom 22. Juni 1999 und der nachfolgenden Korrespondenz nicht entnehmen. Für den früheren Kläger bestand im Übrigen auch kein Anlass, die Klage zugleich im Namen seiner Ehefrau zu erheben. Die in diese Richtung deutenden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Juni 2003, das mit der Klage geltend gemachte Abwehrrecht beruhe auf einem Nießbrauch, der ihr und ihrem Ehemann nur gesamthänderisch zugestanden habe, gehen schon deshalb fehl, weil diese Einordnung des durch notariellen Vertrag vom 26. April 1988 begründeten Nießbrauchsrechts nicht zutrifft. Nach § 2 des Vertrages ist das Nießbrauchsrecht der Klägerin und ihrem Ehemann "als Gesamtberechtigten gemäß § 428 BGB" eingeräumt worden. Damit ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung eine Gesamtgläubigerschaft entstanden, bei der die Klägerin und ihr Ehemann jeweils ein eigenes, selbstständig ausübbares Nießbrauchsrecht erworben haben. Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut eine gesamthänderische Bindung der Klägerin und ihres Ehemannes gewollt war, die dazu geführt hätte, dass die Tochter der Klägerin nur an beide Elternteile gemeinsam hätte leisten und beide Elternteile die Leistung nur an sich gemeinsam hätten fordern können (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Vgl. zu den in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten für eine Mehrheit von Nießbrauchberechtigten BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1966 – V ZB 24/66 -, NJW 1967, 627 ff.
Die Klägerin ist auch nicht als (Mit-) Erbin im Wege der materiellen Rechtsnachfolge in die verfahrensrechtliche Position ihres verstorbenen Ehemannes eingerückt. Das, wie darlegt, selbstständige Nießbrauchsrecht des Ehemannes ist nicht vererbt worden, sondern gemäß § 1061 Satz 1 BGB mit dem Tod des Ehemannes erloschen.
Vgl. auch BGH, a.a.O., S. 629; ferner OVG NRW, Urteil vom 15. Oktober 1993 – 7 A 2994/91 -, NVwZ 1994, 696, und OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Oktober 1999 – 13 U 88/97 -.
Soweit es in der Kommentarliteratur heißt, bei Versterben eines Gesamtberechtigten (i.S. des § 428 Satz 1 BGB) bleibe das Nießbrauchsrecht zugunsten der anderen Gesamtberechtigten ungeschmälert bestehen,
vgl. etwa Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 1030 Rdnr. 17; Palandt, BGB-Kommentar, 61. Aufl., § 1061 Rdnr. 2,
handelt es sich um eine juristisch ungenaue Ausdrucksweise, die jedoch im oben erläuterten Sinne einer Mehrheit von Rechten zu deuten ist.
So schon BGH, a.a.O., S. 627.
Für ihre Antragsberechtigung kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf einen gewillkürten Parteiwechsel berufen. Die von der Klägerin beabsichtigte Fortführung des Verfahrens (auch) unter Berufung auf ihr originär eigenes Nießbrauchsrecht ist eine Antragsänderung, die der Sache nach auf eine - subjektive und zugleich objektive – Klageänderung hinausläuft und im Zulassungsverfahren unzulässig ist. Denn das Zulassungsverfahren dient ausschließlich der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung und knüpft an deren Streitgegenstand an.
OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Januar 1998 – 18 B 22/98 – und vom 21. Mai 2001 – 8 A 3373/99 -; so im Ergebnis auch OVG NRW, Beschluss vom 23. Oktober 1998 – 22 B 2150/98 – sowie OVG Thüringen, Beschlüsse vom 19. April 2001 – 3 ZKO 888/98 – und vom 22. Januar 2003 – 1 ZKO 506/01 - .
Jedenfalls bei einer – wie hier – vollständigen Auswechslung des erstinstanzlichen Streitgegenstandes,
zum Streitgegenstand einer Nachbarklage vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 1997 – 4 B 167.96 -, NVwZ-RR 1998, 457,
fehlt es an dieser Anknüpfung und damit an dem grundlegenden Erfordernis eines jeden Rechtsmittels, wonach der Angriff des Rechtsmittelführers (zumindest teilweise) auf die Beseitigung einer in der vorinstanzlichen Entscheidung enthaltenen Beschwer gerichtet sein muss.
Vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98 -, NJW 1999, 2118, 2119.
Dementsprechend kann die Änderung einer Klage im Berufungsverfahren nicht Ziel des Rechtsmittels sein, sondern sie setzt dessen Zulässigkeit - und damit auch dessen Zulassung - voraus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2001 – 8 A 3373/99 –; BGH, Urteile vom 6. Mai 1999, a.a.O., und vom 20. März 2000 – II ZR 250/99 -, NJW 2000, 1958; Ortloff in : Schoch u.a., a.a.O., § 91 Rdnr. 94 Fn. 142.
Abgesehen davon sind vorliegend auch die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO (i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO) für eine Klageänderung nicht gegeben. Die übrigen Beteiligten haben in die Klageänderung nicht eingewilligt. Die Fortführung des Verfahrens durch die Klägerin aufgrund eigenen Rechts ist auch nicht sachdienlich, weil das Verfahren nicht geeignet ist, den Streitstoff in der Sache zu klären. Im Verhältnis zur Klägerin ist die angefochtene Baugenehmigung bestandskräftig geworden.
Vgl. zur fehlenden Sachdienlichkeit bei dieser Konstellation BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1987 – 4 C 12.84 -, Buchholz 406.19 Nr. 72.
Die Klägerin hat versäumt, (rechtzeitig) Widerspruch und Klage zu erheben. Der unter dem 27. Januar 1998 eingelegte Widerspruch gegen die Baugenehmigung des Beklagten vom 15. Januar 1998 erfolgte ausdrücklich nur im Namen und im Auftrag des Ehemannes der Klägerin sowie der gemeinsamen Tochter. Anhaltspunkte dafür, dass der Widerspruch auch für die Klägerin gelten sollte, lassen sich dem Widerspruchsschreiben und/oder der nachfolgenden Korrespondenz nicht entnehmen. Soweit ersichtlich, war der Umstand, dass die Klägerin an dem besagten Grundstück ebenfalls nießbrauchsberechtigt ist und damit widerspruchsbefugt gewesen wäre, seinerzeit nicht einmal aktenkundig. Der Schriftsatz vom 11. Juni 2003 kann schon deshalb nicht als rechtzeitiger Widerspruch der Klägerin gewertet werden, weil die Klägerin ihr Widerspruchsrecht zu diesen Zeitpunkt bereits verwirkt hatte. Nach der ständigen Rechtsprechung muss sich ein Nachbar, der sichere Kenntnis von einer Baugenehmigung erhalten hat oder hätte haben müssen, so behandeln lassen, als wäre ihm die Genehmigung amtlich mitgeteilt worden. Sofern ihm mit der anderweitigen Kenntniserlangung von der Genehmigung nicht zugleich eine amtliche Rechtsmittelbelehrung erteilt wird, muss er seinen Widerspruch daher innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO einlegen; ein später eingelegter Widerspruch ist unzulässig.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294, und vom 3. Juli 1987, a.a.O.
So ist es hier. Die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen hatten den damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Ehemannes und der Tochter der Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 eine Ablichtung der Baugenehmigung vom 15. Januar 1998 übersandt. Hierdurch hat neben ihrem Ehemann auch die Klägerin von der Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt. Dies entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Gegenteiliges ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Außerdem hat die Beigeladene aufgrund der Baugenehmigung bauliche Aktivitäten auf dem Baugrundstück entfaltet, die für die Klägerin jedenfalls hätten Anlass sein müssen, sich von der Baugenehmigung Kenntnis zu verschaffen und Widerspruch einzulegen, um eine Beeinträchtigung ihres Nießbrauchsrechts abzuwenden. Die damit einschlägige Jahresfrist ist, ohne dass es insoweit einer tagesgenauen Bestimmung des Fristbeginns bedürfte, ersichtlich seit langem verstrichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 und 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 und 3
GKG
§ 428 BGB
§ 432 Abs. 1
Satz 1 BGB
§ 1061 Satz 1 BGB
§ 428 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 125 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 975
NJW 1967, 627
NVwZ 1994, 696
NVwZ-RR 1998, 457,

16
NJW 1999, 2118, 2119
NJW 2000,
1958
BVerwGE 44, 294
5 S 2053/97
V ZB 24/66
7 A 2994/91
13 U 88/97
18 B 22/98
8 A 3373/99
22 B 2150/98
3 ZKO
888/98
1 ZKO 506/01
4 B 167.96
IX ZR
250/98
8
A 3373/99
II ZR 250/99
4 C
12.84
IV C 2.72