Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Schlussurteil vom 2000-08-15, Aktenzeichen 4 U 47/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2000:0815.4U47.98.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 20. August 1998 - 86 O 141/96 über das Grund- und Teilurteil vom 26. März 1999 hinaus wei-ter abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 155.132,05 DM nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der D.B. seit dem 29.10.1996 und weitere 25.167,95 DM nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der D.B. seit dem 28.02.1997 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Klägerin zu 1/10 und den Beklagten zu 9/10 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 265.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts wird auf die Darstellung des Tatbestands im Grund- und Teil-Urteil des Senats vom 26. März 1999 auch hinsichtlich des Vortrags der Parteien zur Höhe der Klageforderung Bezug genommen.
Der Senat hat über die Höhe der ersparten Aufwendungen der Klägerin Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 26. März 1999 durch Vernehmung der Zeugen L., B. und J. (der Zeuge H. ist zwischenzeitlich verstorben). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf die Niederschrift der Sitzung vom 16. Mai 2000 (Bl. 421 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Der noch streitbefangene, dem Grunde nach berechtigte Anspruch der Klägerin in Höhe von 155.132,05 DM gemäß ihrer Abrechnung vom 10.09.1996 (Anl. K 21 zur Klageschrift) über ihre aufgrund der Kündigung der Beklagten zu 1) nicht mehr erbrachten Leistungen am Bauvorhaben K.-A.-K. ist in vollem Umfang begründet.
Der Vergütungsanspruch des Unternehmers besteht im Fall der Kündigung von vornherein nur abzüglich der infolge der Vertragsaufhebung ersparten Aufwendungen, der durch anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft erzielten und der böswillig nicht erzielten Erlöse, § 649 BGB.
Seine Ersparnisse hat der Unternehmer auf der Grundlage des Vertrags und seiner Kalkulationsgrundlagen darzulegen und zu beziffern (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 58. Auflage, § 649 RNr. 3 mit weiteren Nachweisen).
Der Vortrag der Klägerin, sie habe 3,90 DM/m² für den Auf- und Abbau der Gerüste und 1,00 DM/m² für die Netzbespannung erspart, weil sie diese Beträge an den Subunternehmer, die Firma H. und B., hätte zahlen müssen für den Auf- und Abbau der im Eigentum der Klägerin stehenden Gerüste und Netze ist vom Zeugen J. in vollem Umfang bestätigt worden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen haben sich nicht ergeben.
Dies mag letztlich aber dahinstehen, weil die Beklagte zu 1) als Bestellerin beweispflichtig dafür ist, daß die Klägerin als Unternehmerin höhere Ersparnisse als dargelegt gehabt hat. Dieser Nachweis ist ihr mit Hilfe der Aussage des Zeugen J. in keinem Fall gelungen, ohne daß es noch auf dessen Glaubwürdigkeit ankommt.
Auch das Ergebnis der Beweisaufnahme im übrigen stützt den Vortrag der Beklagten nicht.
Der Zeuge L., der seinerzeit als Angestellter der Firma B. für die Klägerin tätig war, hat bekundet, daß die Firma B. lediglich das Haus 2 eingerüstet hat, weil ihr Vertragsverhältnis mit der Klägerin bereits früher als das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beendet worden ist. Das Haus 2 ist von der hier streitigen Abrechnung aber nicht betroffen. Der Zeuge B. meinte zwar, sich auch an ein weiteres Haus zu erinnern. Diese Erinnerung war aber sehr unsicher und widerspricht dem unstreitigen Sachverhalt und den Zeugenaussagen im übrigen.
Hinsichtlich der Kosten hat der Zeuge L. zwar bestätigt, daß bezüglich des Hauses 2 andere Umstände vorlagen, hier die Klägerin höhere Gerüstkosten gehabt hat. Dies kann aber entgegen der Behauptung der Beklagten nur für das Haus 2 und nicht auch für die hier betroffenen anderen Häuser festgestellt werden, weil die Zeugen L. und B. über die Vereinbarungen mit der Nachfolgefirma nichts bekunden konnten. Höhere als die von der Klägerin berechneten Ersparnisse können daher nicht festgestellt werden.
Wenn die Beklagten ohne näheren Tatsachenvortrag behaupten, die Klägerin habe sonstige Aufwendungen erspart oder anderweit Erlöse erzielt, ist dieser Vortrag in seiner Pauschalität unsubstantiiert.
Das gleiche gilt, soweit die Beklagten die Richtigkeit der von der Klägerin in Ansatz gebrachten m²-Zahlen bestreiten, zumal diese dem Vertragsinhalt gewordenen Angebot der Klägerin entsprechen.
Unter diesen Umständen ist die Abrechnung der Klägerin über die nicht erbrachten Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen sachlich und rechnerisch richtig, so daß die Klage insoweit zuzusprechen war.
Die Zinsforderung der Klägerin ist wegen Verzugs und in der Höhe nach den AGB der Klägerin in Ziff. 8 (1) begründet.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.
Berufungswert: 175.112,05 DM Berufung der Klägerin
25.167,95 DM Berufung der Beklagten
200.280,00 DM insgesamt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO
§ 649 BGB

Zitierte Entscheidungen: 86 O 141/96