Arbeitsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-19, Aktenzeichen 3 BV 16/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGMI:2011:1019.3BV16.11.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Arbeitgeberin Herrn L
im Casino C2 als stellvertretenden
Bereichsleiter und Herrn N im Casino C2
als Spielaufsicht KS einsetzen darf, ohne dass der
Betriebsrat im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist.
Die Anträge des Betriebsrats werden abgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten, ob der Einsatz von zwei ursprünglich im Casino C2 beschäftigten Mitarbeitern nach einer dreijährigen Tätigkeit im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme im Casino E nunmehr wieder ab dem 01.06.2011 im Casino C2 eine personelle Einzelmaßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt.
Der seit dem 01.09.1986 bei der Arbeitgeberin Beschäftigte, im Casino C2 als stellvertretender Bereichsleiter tätige Mitarbeiter L und der bei der Arbeitgeberin seit dem 01.07.1999 Beschäftigte im Casino C2 als Spielaufsicht KS tätige Mitarbeiter N haben sich im Jahre 2008 in einem Bewerbungsverfahren um die Stellen als stellvertretende Bereichsleiter im Casino der Arbeitgeberin in E durchgesetzt.Nachdem der Betriebsrat des Casinos E im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG seine Zustimmung zum Einsatz der beiden Mitarbeiter in D1 verweigerte, setzte die Arbeitgeberin die beiden Mitarbeiter L und N im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG in D1 als stellvertretende Bereichsleiter ein. Das daraufhin von der Arbeitgeberin eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren ist rechtskräftig zu Lasten der Arbeitgeberin entschieden worden.
Ein daraufhin eingeleitetes neues Verfahren auf Ersetzung der wiederum verweigerten Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der beiden Mitarbeiter von C2 nach D1 auf die Stellen als stellvertretende Bereichsleiter ist ebenfalls zu Lasten der Arbeitgeberin entschieden worden. Das Arbeitsgericht Dortmund lehnte in seiner rechtskräftig gewordenen Entscheidung auch die Feststellung ab, dass die vorläufige Beschäftigung der Mitarbeiter L und N in D1 als stellvertretende Bereichsleiter aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.
Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat des Casinos C2 mit Schreiben vom 12.05.2011 daraufhin mit, dass die Versetzung der Mitarbeiter L und N in das Casino E - nachdem der Betriebsrat des Casinos E die Zustimmung zur Versetzung verweigerte und auch in den nachfolgenden gerichtlichen Verfahren zur Ersetzung dieser Zustimmung obsiegte - insgesamt unwirksam sei. Die vorläufige Maßnahme, d.h. der Einsatz im Casino E würde daher unverzüglich beendet und die beiden Mitarbeiter auf ihren früheren Positionen in C2 als stellvertretender Bereichsleiter bzw. Spielaufsicht KS eingesetzt.
Da es sich bei diesem Vorgang nicht um eine neue Versetzung handele, sondern lediglich die vorläufige Personalmaßnahme des Einsatzes in D1 rückgängig gemacht werde, bestünden keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats des Casino C2 nach § 99 BetrVG. Nur äußerst vorsorglich wurde um Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats einer „Versetzung“ der beiden Mitarbeiter zurück in das Casino C2 jeweils auf die frühere Position - Herr L als stellvertretender Bereichsleiter und Herr N als Spielaufsicht KS - gebeten.
Ebenfalls äußerst vorsorglich wurde darauf hingewiesen, dass der Einsatz der beiden Mitarbeiter in C2 auch aus sachlichen Gründen im Hinblick auf die unwirksame Versetzung nach D1 und eine fehlende andere Beschäftigungsmöglichkeit geboten sei.
Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 24.05.2011 mitgeteilt, dass der vorläufigen personellen Maßnahme (Versetzung) der Mitarbeiter L und N die Zustimmung verweigert würde und die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme aus sachlichen Gründen bestritten würde.
Mit Schreiben vom 30.05.2011 hat der Betriebsrat mitgeteilt, der Versetzung der Mitarbeiter L und N die Zustimmung im Hinblick auf die Gründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4, 5 und 6 BetrVG zu verweigern.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Schreiben der Beteiligten vom 17.5.2011, 23.05.2011, 24.05.2011 und 30.05.2011 wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Abschriften Blatt 9 -12 sowie 24 und 25 der Akte Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass sie die Mitarbeiter L und N ohne erneute Zustimmung des Betriebsrats als stellvertretenden Betriebsleiter, bzw. Spielaufsicht KS im Casino C2 einsetzen darf, da im Jahre 2008 eine wirksame Versetzung dieser beiden Mitarbeiter aus dem Casino C2 in das Casino E nicht erfolgt sei.
Die beiden Mitarbeiter L und N seien lediglich im Rahmen einer Maßnahme gemäß § 100 BetrVG vorläufig im Casino E beschäftigt worden. Dieser vorläufige Einsatz in D1 sei nach Scheitern der dort geführten Zustimmungsersetzungsverfahren nun zu beenden, so dass die betriebsverfassungsrechtlich niemals wirksam von C2 nach D1 versetzten Mitarbeiter unter Herstellung des früheren Status, eines Einsatzes in C2 ohne Zustimmung des Betriebsrats wieder zu beschäftigen seien.
Die Beendigung einer vorläufigen personellen Maßnahme begründe kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats des Stammbetriebs C2 nach § 99 BetrVG, auch wenn die Mitarbeiter tatsächlich längere Zeit nicht mehr in diesem Betrieb eingesetzt worden sind.
Der Betriebsrat habe mit Schreiben vom 30.05.2011 im Übrigen auch keine ausreichenden Zustimmungsverweigerungsgründe gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dargelegt, so dass jedenfalls die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen sei.
Der Einsatz der Mitarbeiter L und N in Positionen als stellvertretender Bereichsleiter, bzw. Spielaufsicht KS Casino C2 sei aus sachlichen Gründen auch dringend erforderlich, da nach Scheitern der Versetzung nach D1 keine andere Einsatzmöglichkeit für die beiden Mitarbeiter vorhanden sei.
Die Arbeitgeberin beantragt,
festzustellen, dass die Arbeitgeberin Herrn L im Casino C2 als stellvertretenden Bereichsleiter und Herrn N im Casino C2 als Spielaufsicht KS einsetzen darf, ohne dass der Betriebsrat im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist,
hilfsweise
die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Herrn L in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und zur Versetzung des Herrn N in die Position einer Spielaufsicht KS im Casino C2, jeweils ab dem 01.06.2011 zu ersetzen und
festzustellen, dass die vorläufige Versetzung des Herrn L in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und die vorläufige Versetzung des Herrn N in die Position einer Spielaufsicht KS im Casino C2 ab dem 01.06.2011 als sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat beantragt,
die Anträge abzuweisen und
festzustellen, dass die Versetzung des Herrn L in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und die Versetzung des Herrn N in die Position einer Spielaufsicht im Casino C2 ab dem 01.06.2011 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend war,
der Arbeitsgeberin zu 1. ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250,00 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls sie die personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.
diese Anträge abzuweisen.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass der Einsatz der Mitarbeiter L und N als stellvertretender Bereichsleiter bzw. Spielaufsicht KS ab 01.06.2011 im Casino C2 eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme gemäߧ 99 BetrVG sei.Die beiden Mitarbeiter seien im Jahre 2008 mit ihrem Einverständnis aus dem Betrieb der Arbeitgeberin in C2 ausgeschieden und in den Betrieb des Casinos E eingegliedert worden.
Das einvernehmliche Ausscheiden der beiden Mitarbeiter aus dem Betrieb des Spielcasinos C2 sei gleichzusetzen mit der Konstellation, dass die beiden Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin beendet hätten, um es für die Versetzung nach E neu zu begründen, wobei in beiden Fällen der Betriebsrat des Spielcasinos C2 beim Ausscheiden kein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG habe.
Hätten die Mitarbeiter L und N das Arbeitsverhältnis beendet um es für die Tätigkeit in E neu zu begründen, so hätte es in diesem Fall bei einer berechtigten Zustimmungsverweigerung des aufnehmenden Betriebsrats in E, einer neuen Vereinbarung für die Versetzung in das Casino C2 mit dem sich daraus ergebenden Beteiligungsrecht des aufnehmenden Betriebsrats in C2 gem. § 99 BetrVG bedurft.
Aufgrund der Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen könne dann aber ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht dadurch umgangen werden, dass die Mitarbeiter L und N mit ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb in C2 einverstanden gewesen sind, mit der sich daraus aufgrund des Einverständnisses ergebenden Konsequenz des Wegfalls des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats, um sodann bei Scheitern des „neuen Arbeitsverhältnisses“ in D1 wiederum ohne Beteiligung des Betriebsrats des Casinos C2 in die Betriebsgemeinschaft C2 wieder aufgenommen zu werden, der sie freiwillig den Rücken gekehrt haben.Ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG bestehe jedenfalls dann, wenn ein langer Zeitraum von mehr als drei Jahren zwischen dem Ausscheiden aus der Betriebsgemeinschaft und dem erneuten Eintritt in dieselbe vorliege, da sich in diesem Zeitraum die betriebliche Situation durch Besetzung der ursprünglichen Arbeitsplätze der beiden Mitarbeiter L und N erheblich verändert habe.Die Zustimmung sei im übrigen im Hinblick auf die im Schreiben vom 30.05.2011 dargelegten Zustimmungsverweigerungsgründe gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 6 BetrVG zu Recht verweigert worden.
Der Einsatz der beiden Mitarbeiter L und N sei auch nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich, da keine freien Stellen für einen stellvertretenden Bereichsleiter oder eine Spielaufsicht vorhanden seien und das Spielcasino in C2 auch ohne eine Beschäftigung dieser beiden Mitarbeiter ohne weiteres funktioniere.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Arbeitgeberin auf Feststellung, dass sie die Mitarbeiter L und N im Casino C2 als stellvertretenden Bereichsleiter bzw. Spielaufsicht KS ohne Beteiligung des Betriebsrats im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG einsetzen darf, ist zulässig und auch begründet.
Die Arbeitgeberin hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da der Einsatz der Mitarbeiter L und N im Casino C2 ab dem 01.06.2011 keine zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme im Sinne des § 99 BetrVG darstellt.
Gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen.
Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst angenommen, dass unter Einstellungen im Sinne des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG sowohl die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch Willensübereinstimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die eventuell erst zukünftige Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers im Betrieb verstanden werden, als auch die damit zusammenhängende tatsächliche Beschäftigung im Betrieb, d.h. die Arbeitsaufnahme an einem bestimmten Arbeitsplatz. In späteren Entscheidungen hat das BAG unter Einstellung nur noch die tatsächliche Beschäftigung nicht mehr den Abschluss des Arbeitsvertrages verstanden (vgl. BAG Beschluss vom 13.04.1994 in AP Nr. 9 zu § 72 LPVG).
Der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsbegriff ergibt sich aus § 95 Abs. 3 BetrVG. Versetzung ist danach die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist und unter denen die Arbeit zu leisten ist.Der Arbeitnehmer wird stets in einem anderen räumlichen Arbeitsbereich tätig, wenn er in einem anderen Betrieb tätig ist. Das Beteiligungsrecht des abgebenden Betriebes entfällt dann, wenn der Arbeitnehmer auf Dauer in einen anderen Betrieb des Unternehmens wechseln soll und die Versetzung auf seinen Wunsch hin erfolgt oder sie seinen Wünschen und seiner freien Entscheidung entspricht. Fehlt es am Einverständnis des Arbeitnehmers ist sowohl die Zustimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs als auch die Zustimmung des Betriebsrats des aufnehmenden Betriebes erforderlich, für den sich die Personalmaßnahme als Einstellung darstellt (vgl. Küttner, Personalbuch 2009, 16. Aufl. Versetzung Nr. 438, Rdn. 24).
Nach Überzeugung der Kammer stellt die erneute Wiederaufnahme der Tätigkeit der Mitarbeiter L und N als stellvertretender Bereichsleiter bzw. Spielaufsicht KS am 01.06.2011 im Betrieb der Arbeitgeberin in C2 keine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG dar, so dass diese mitbestimmungsfrei ohne Beteiligung des Betriebsrats des Spielcasinos C2 erfolgen konnte.
Hinsichtlich der Mitarbeiter L und N ist im Jahre 2008 ein Versetzungsverfahren unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 99 BetrVG durchgeführt worden. Dabei ist der für den abgebenden Betrieb zuständige Betriebsrat des Spielcasinos C2 aufgrund des Einverständnisses der beiden Mitarbeiter L und N hinsichtlich einer zukünftigen Tätigkeit im aufnehmenden Betrieb des Spielcasinos E zu Recht nicht gemäß § 99 BetrVG beteiligt worden. Im Rahmen des Versetzungsverfahrens erfolgte vielmehr nur eine Beteiligung des Betriebsrats des Spielcasinos E im Hinblick auf das Vorliegen einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG im aufnehmenden Betrieb in E.
Dieses Versetzungsverfahren hat sich sehr langwierig über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren hingezogen. Dabei ist es der Arbeitgeberin trotz zweier gerichtlicher Zustimmungsersetzungsverfahren nicht gelungen, die Versetzungungen durch gerichtliche Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung der beiden Mitarbeiter L und N im Betrieb in E zum Abschluss zu bringen. Dieses bedeutet, dass die durch die Versetzungen angestrebte tatsächliche endgültige Zuweisung eines anderen Aufgabenbereiches, der Tätigkeit als stellvertretende Bereichsleiter im Spielcasino E für die beiden Mitarbeiter L und N nicht realisiert werden konnten. Die endgültige Zuweisung dieser Stellen als Vollzug der Versetzungsregelung konnte nicht erfolgen, so dass die Versetzungsmaßnahme auch nicht ihren Abschluss gefunden hat. Da die gesamte Versetzungsmaßnahme eine einheitliche Maßnahme darstellte, bestehend aus dem Ausscheiden aus dem Betrieb in C2 und der endgültigen Eingliederung in den Betrieb in E , ist nach endgültigem Scheitern des geplanten Einsatzes in E der ursprüngliche Zustand des Arbeitseinsatzes im Betrieb C2 wieder herzustellen.Dieses gilt sowohl im Hinblick auf die kollektivrechtliche Ebene als auch individuell rechtliche, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien bedarf.
Es ist anerkannt, dass die Wiederaufnahme der Arbeit nach Unterbrechung der tatsächlichen Beschäftigung (z.B. Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit oder dessen einvernehmlicher Beilegung) oder nach Ruhen des Arbeitsverhältnisses (z.B. nach Ableistung des Wehr- oder Zivildienstes, bzw. nach Beendigung des Arbeitskampfes) keine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellt. Es liegt dabei keine mitbestimmungspflichtige Einstellung vor, weil der Arbeitgeber hier keinen Entscheidungsspielraum hat (vgl. Fitting, BetrVG 26. Aufl. § 99 Rdnr. 44 ff.).Die Wiederaufnahme der ursprünglichen Tätigkeiten durch die Arbeitnehmer L und N im „abgebenden Betrieb“ nach erfolgloser Beendigung des Versetzungsverfahrens ist nicht von einem Willensentschluss des Arbeitgebers abhängig, sondern die sich ergebende Konsequenz aus der erfolglosen Beendigung des Versetzungsverfahrens. Die zu versetzenden Mitarbeiter sind bis zum endgültigen Vollzug des Wechsels, also nach erteilter Zustimmung des Betriebsrats des aufnehmenden Betriebes E, bzw. der gerichtlichen Ersetzung der verweigerten Zustimmung weiterhin noch Mitarbeiter des abgebenden Betriebs C2.
Entscheidend für den endgültigen Wechsel der Mitarbeiter im Rahmen des Versetzungsverfahrens ist hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsrats das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG und nicht die vorläufige Beschäftigung gemäß der Regelung des § 100 BetrVG. Wie sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift der „vorläufigen“ personelle Maßnahmen gemäß § 100 BetrVG ergibt, wird durch eine Tätigkeit aufgrund dieser Regelung lediglich eine Tätigkeit im Übergangszeitraum ermöglicht. Auch wenn sich dieses - wie im vorliegenden Fall- über einen sehr langen Zeitraum hinzieht, verbleibt es dabei, dass entscheidend für die Frage des endgültigen Abschlusses des Versetzungsverfahrens allein die gerichtliche Klärung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 BetrVG ist. Eine Tätigkeit aufgrund einer vorläufigen personellen Maßnahme im Betrieb in E führt, auch wenn sie sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, somit für die Mitarbeiter L und N noch nicht zu einem endgültigen Ausscheiden aus dem Betrieb in C2.Die Wiederaufnahme der durch die Mitarbeiter L und N bis zum Jahre 2008 ausgeübten Tätigkeiten im Spielcasino C2 stellt daher keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 99 BetrVG dar, so dass dem Hauptantrag der Arbeitgeberin zu entsprechen war.
Die Anträge des Betriebsrats waren mangels des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats abzuweisen.
Die Entscheidung ergeht kosten- und gebührenfrei (§§ 2 GKG, 2 a Abs. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat Beschwerde eingelegt werden.
Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Hamm
Marker B-Allee
59071 Hamm
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 2 GKG, 2 a Abs. 1 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 72 LPVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4, 5 und 6 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 6 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 95 Abs. 3 BetrVG