Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-19, Aktenzeichen 5 K 58/06

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 17.07.2006 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 37.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 62 Abs. 1 BNatSchG von den Verboten des § 42 Abs. 1 BNatSchG.
Unter dem 19.09.2005 beantragte die Klägerin beim Landesamt für Umwelt und Arbeitsschutz die Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz zur Errichtung von drei Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von (jeweils) 145 m.
Der geplante Standort der drei Anlagen befindet sich innerhalb eines im Landesentwicklungsplan Teilabschnitt „Umwelt (Vorsorge für Flächennutzung, Umweltschutz und Infrastruktur)“ vom 13.07.2004 (ABl. 2004, 1574) sowie im Flächennutzungsplan der Gemeinde Eppelborn ausgewiesenen Vorranggebietes für Windenergie. Der LEP Umwelt 2004 verfolgt unter anderem (insgesamt) das Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren (§ 2 Abs. 3 SLPG 2002) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (Ziffer (13) im Abschnitt 1.4 („Räumliche Leitvorstellungen“)) Dazu werden durch zeichnerische Darstellungen („Teil B“ (im Internet unter www.gis.saarland.de) ) Vorranggebiete für Naturschutz („VN“), für Freiraumschutz („VFS“), für Landwirtschaft („VL“), für Grundwasserschutz („VW“), für Hochwasserschutz („VH“), für Windenergie („VE“), für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen („VG“) sowie für Forschung und Entwicklung („VF“) festgelegt, die für andere Nutzungen jeweils nur insoweit zur Verfügung stehen, als sie die jeweilige Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (Ziffer (39) im Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Diese Festlegungen sind in dem Plan wie folgt begründet:
(40) Eine geordnete räumliche Entwicklung des Landes erfordert eine langfristig ausgerichtete Flächensicherung entwicklungsbestimmender Leitfunktionen in Form von Vorranggebieten. Die Festlegung von Vorranggebieten dient auch dazu, die unterschiedlichen Strukturen, die im Lande vorherrschen, soweit wie möglich auszugleichen, um annähernd gleichwertige Lebensbedingungen für seine Bewohner herzustellen. Die jeweiligen Flächenansprüche an den Raum sind untereinander und gegeneinander abgewogen worden. Diese Abwägung führt im Ergebnis zur Festlegung von Nutzungsprioritäten in Vorranggebieten, deren planerische Ausweisung erforderlich ist, damit zum Einen mögliche Zielkonflikte zwischen unterschiedlichen Funktionen im Vorhinein weitestgehend vermieden bzw. entschieden werden und zum Anderen die notwendigen Flächenkontingente für Maßnahmen zur Verfügung stehen, die im Interesse der Landesentwicklung anzustreben sind. Auf der Grundlage von Eignungsgesichtspunkten, Bedarfsschätzungen, Schutzerfordernissen und nach Abwägung mit konkurrierenden Ansprüchen sind Vorranggebiete für bestimmte Funktionen ermittelt und festgelegt worden.
(41) Vorranggebiete bezeichnen bestimmte Funktionen und legen einen Schutz- oder Nutzungsvorrang fest. Sie stellen Gebiete dar, die zur Befriedigung größerer, flächenhafter, aus dem Landschaftsprogramm, dem Entwurf des landesweiten Landschaftsrahmenplans und den als saarländischer Beitrag zum europäischen Schutzgebietsnetz Natura 2000 gemeldeten und nachgemeldeten Gebieten sowie der Agrarstrukturellen Entwicklungsplanung abgeleiteter Ansprüche der Funktionen Naturschutz, Freiraumschutz, Landwirtschaft,, Grund- und Hochwasserschutz sowie der Funktionen Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen, Forschung und Entwicklung sowie der Nutzung von Windenergie an den Raum dienen.
(42) Vorranggebiete führen nicht zur Ausschlusswirkung an anderer Stelle, es sei denn es wird im Besonderen darauf hingewiesen.
(43) Aufgrund der Flächenunschärfe der landesplanerisch abgegrenzten Vorranggebiete sind im Zuge der Verwirklichung der landesplanerischen Zielvorgaben gegebenenfalls erforderliche FFH-Verträglichkeits - bzw. Umweltverträglichkeitsprüfungen sowie Ausgliederungsverfahren von Landschaftsschutzgebieten auf den nachfolgenden Planungsebenen vorzunehmen .
2.2.6 Vorranggebiete für Windenergie (VE)
Ziele
(64) In Vorranggebieten für Windenergie (VE) sind alle Planungen, die in VE Grund und Boden in Anspruch nehmen, auf die Belange der Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten, dass eine rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet ist. Alle von Windenergieanlagen ausgehenden Stromleitungen sind bis zum Einspeisungspunkt als Erdleitungen zu verlegen.
In den Vorranggebieten sollen vorrangig Windparks errichtet werden.
Überlagerung mit anderen Vorranggebieten:
Eine Überlagerung von Vorranggebieten für Windenergie (VE) mit Vorranggebieten für Grundwasserschutz in VW ist zulässig, ebenso mit Vorranggebieten für Landwirtschaft in VL, wenn die Erschließungs- und Baumaßnahmen auf die Erfordernisse des Grundwasserschutzes und die der Landwirtschaft abgestimmt sind.
(65) Außerhalb von Vorranggebieten für Windenergie (VE) ist die Errichtung von Windkraftanlagen ausgeschlossen.
Begründung/Erläuterungen
Das Saarland zeigt sich gegenüber der Nutzung regenerativer Energiearten aufgeschlossen. Im Bereich der Photovoltaik-Anlagen liegt das Saarland im oberen Drittel der Bundesländer. Daneben spielt aber auch die Nutzung der Windenergie eine zunehmende Rolle. Dadurch, dass die Nachfrage nach geeigneten Standorten im Binnenland in den letzten Jahren derart zugenommen hat, sieht sich die Landesregierung dazu veranlasst, steuernd auf die Ausweisung von Windkraftstandorten einzugreifen, um zum Einen der „Verspargelung“ der Landschaft entgegenzuwirken und um zum Anderen Planungssicherheit herzustellen. Unter Berücksichtigung des Konzentrationsgebotes wurden die Vorranggebiete für Windenergie neu festgelegt. Damit kommt der Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“, auch der Entschließung der Ministerkonferenz für Raumordnung „Mehr Planungssicherheit für Windenergieanlagen durch Darstellung von Eignungsgebieten in der Landes- und Regionalplanung“ vom 8. März 1995 nach.
(67) Vorranggebiete für Windenergie (VE) sind raumordnerisch abgesicherte Planungsgebiete für die Errichtung von Windkraftanlagen, die Strom in das öffentliche Netz einspeisen. Grundlage für die Festlegung der Vorranggebiete waren u.a. ein ausreichender Abstand gegenüber Aussiedlerhöfen und Wohngebieten, wobei insbesondere die Berücksichtigung von Lärmimmissionen und Schattenschlag maßgeblich waren. Als generelle Ausschlusskriterien wurden Vorranggebiete für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen (VG), Vorranggebiete für Naturschutz (VN), Vorranggebiete für Freiraumschutz und bewaldeten Flächen festgelegt sowie avifaunistisch wertvolle Gebiete auf der Grundlage des von der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland vorgelegten Gutachtens. Topographisch ungeeignete Bereiche wurden ebenfalls wie auch Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen ausgeschlossen.
Sofern die v.g. Ausschlusskriterien beachtet wurden, sind ferner entsprechend dem Vorschlag der Gemeinden bereits realisierte, aber auch voruntersuchte, geeignete Gebiete als Vorranggebiete für Windenergie in diesen Plan aufgenommen worden. Bestehende Landschaftsschutzgebiete innerhalb der Vorranggebiete für Windenergie (VE) stehen in Abstimmung mit der obersten Naturschutzbehörde zur Disposition und sind daher bei der Konkretisierung eines Vorhabens aus dem Landschaftsschutz zu entlassen.
(68) In den Vorranggebieten für Windenergie sollen vorrangig Windparks errichtet werden. Windparks bestehen aus mindestens drei Windkraftanlagen im räumlichen Verbund. Die Errichtung von Windparks ist unabhängig von der Trägerschaft, d.h. an einem Windpark können unterschiedlich viele Träger beteiligt sein.
(69) Der außerhalb der für Vorranggebiete für Windenergie vorgesehene Ausschluss bedeutet, dass an anderen Standorten im Saarland keine Windkraftanlagen errichtet werden dürfen. Damit soll einer Beeinträchtigung der Landschaft durch die Errichtung vieler Windkraftanlagen auf vielen Standorten entgegengewirkt werden. Ziel ist es, bis zu 100 MW Strom aus Windkraft auf den angebotenen Flächen zu realisieren.
Nachdem sie vom Beklagten dazu aufgefordert worden war, beantragte die Klägerin unter dem 07.06.2006 beim Beklagten die Erteilung einer Befreiung gemäß § 62 Abs. 1 BNatSchG von den Verboten des § 42 Abs. 1 BNatSchG, da im Bereich des geplanten Vorhabens insgesamt 11 verschiedene Fledermausarten des Anhangs IV der Richtlinie 92/43/EWG des Rats zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen vom 21.05.1992 (ABl. EG Nr. L 206 S. 7, zuletzt geändert durch RL 97/62/EG vom 27.10.1997, ABl. EG Nr. L 305 S. 42 – FFH-Richtlinien -) vorkämen und es nicht auszuschließen sei, dass es durch die Windenergieanlagen zu unbeabsichtigtem Töten von Fledermäusen kommen könne.
Auf Verlangen der Unteren Naturschutzbehörde ließ die Klägerin von dem Büro für Landschaftsökologie und Geoinformation – T. Grunewald – in Schöneberg zur Beleuchtung des Konfliktes zwischen dem Betrieb der Windenergieanlagen und dem Vorkommen von Fledermäusen in dem Windvorranggebiet drei Gutachten erstellen. Zum einen das Gutachten „Kurzer Ergebnisbericht zur Untersuchung des Sommeraspektes von Fledermausvorkommen am geplanten WEA-Standort Eppelborn – Ergebnisse zum Konfliktpotenzial Fledermäuse und Windenergieanlagen – (Landkreis Neunkirchen, Saarland)“ vom 15.09.2005 zum anderen „Untersuchung zum Konfliktpotential Fledermäuse und Windenergieanlagen am geplanten WEA-Standort Eppelborn vom 06.02.2006“ sowie schließlich „Fledermauskundlicher Beitrag zum Befreiungsantrag gemäß § 62 BNatSchG bezüglich Art. 16 der FFH-Richtlinie (92/43/EWG)“ vom 06.06.2006.
Mit Bescheid vom 17.07.2006 versagte der Beklagte der Klägerin die begehrte Befreiung: Durch die Gutachten des Büros für Landschaftsökologie und Geoinformation, Schöneberg, werde das Vorkommen von folgenden 11 Fledermausarten bzw. -gruppen im Umkreis von jeweils 1.000 m um die geplanten Standorte der Windenergieanlagen festgestellt:
Großes Mausohr – Myotis myotis
Bechsteinfledermaus – Myotis bechsteinii
Fransenfledermaus – Myotis nattereri
Bartfledermäuse – Myotis mystacinus / Myotis brandtii
Wasserfledermaus – Myotis daubentonii
Braunes Langohr – Plecotus austriacus
Breitflügelfledermaus – Eptesicus serotinus
Zwergfledermaus – Pipistrellus pipistrellus
Rauhhautfledermaus – Pipistrellus nathusii
Großer Abendsegler – Nyctalus noctula
Kleiner Abendsegler – Nyctalus leisleri
Alle heimischen Fledermausarten (Unterordnung Microchiroptera) zählten zu den streng zu schützenden Tierarten von gemeinsamen Interesse gemäß Artikel 12 in Verbindung mit Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie). Nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 b BNatSchG gehörten alle besonderes geschützten Arten, die in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführt seien, zu den streng geschützten Arten, für die die diesbezüglichen Schutzbestimmungen des § 42 BNatSchG und Ausnahmen nach § 43 BNatSchG Anwendung fänden. Der EuGH habe Deutschland mit Urteil vom 10.01.2006 – Rs C-98/03 – wegen einer unzureichenden Umsetzung der FFH-Richtlinie (FFH-RL) verurteilt. Dieses Urteil betreffe auch die artenschutzrechtlichen Regelungen des BNatSchG. Entsprechend dem Urteil sei § 43 Abs. 4 BNatSchG unzureichend, weil darin Ausnahmen für die Beschädigung oder Zerstörung von Nist-, Brut-, Wohn- und Zufluchtstätten der Arten nach Anhang IV a) FFH-RL enthalten seien, wenn keine Absicht gegeben sei. Eine solche Einschränkung des Schutzes sei nach Nr. 55 der Urteilsgründe mit Art. 12 I lit. D FFH-RL nicht vereinbar. Unzureichend sei nach Nr. 61 der Urteilsgründe weiterhin § 43 Abs. 4 BNatSchG, weil die Vorschrift Ausnahmen vom Beeinträchtigungsverbot für FFH-Arten enthalte, wenn ein zulässiger Eingriff oder eine Ausnahme nach den Biotopschutzbestimmungen vorliege. Dabei sei nicht sichergestellt, dass die sich aus Art. 16 FFH-RL ergebenden Voraussetzungen für Ausnahmen vollständig beachtet würden. Aufgrund der Verpflichtung der deutschen Behörden zu einer europarechtskonformen Anwendung der deutschen Rechtsnormen seien daher zur Wahrung der Rechtssicherheit die artenschutzrechtlichen Bestimmungen der Art. 12, 13 und 16 der FFH-RL im Rahmen einer Befreiung nach § 62 BNatSchG anzuwenden. Nach Art. 12 I lit. b und d FFH-RL träfen die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen, um ein strenges Schutzsystem für die in Anhang IV Buchstabe a) genannten Tierarten in deren natürlichen Verbreitungsgebieten einzuführen, das jede absichtliche Störung dieser Arten, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten und jede Beschädigung oder Vernichtung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten verbiete.
Eine Abweichung von den Bestimmungen der Art. 12, 13 und 14 sowie 15 lit. a und b sei nach Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt zulässig, wenn es keine anderweitig zufrieden stellende Lösung gebe und die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilten. In dem genannten Gutachten seien folgende Quartiere erfasst und dargestellt:
Großes Mausohr – ca. 1,4 km südlich des Standortes WEA 3 (Klingelbrücke)
Zwergfledermaus – ca. 100 m südwestlich des Standortes WEA 2
2 unbekannt – 350 bzw. 450 m östlich des Standortes WEA 2.
Innerhalb des Untersuchungszeitraumes seien zahlreiche Einzelnachweise, Jagdgebiete und Überflugbereiche der genannten Fledermausarten erfasst worden. Die Ergebnisse seien artenbezogen und zusammenfassend dargestellt und bewertet worden. Aufgrund dieser Unterlagen, der naturschutzfachlichen Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz sowie eigener Recherchen würden die Wirkungen beim Betrieb der geplanten Windenergieanlagen wie folgt beurteilt: Bei den Arten Großes Mausohr, Wasserfledermaus, Breitflügelfledermaus, Zwergfledermaus, Rothautfledermaus, Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler und dem Artpaar Bartfledermäuse seien aufgrund von zu erwartenden Schlagopfern und Vergrämungseffekten erhebliche Beeinträchtigungen möglich bzw. nicht auszuschließen .
Besonders hervorzuheben seien die möglichen erheblichen Beeinträchtigungen des Großen Mausohres im Hinblick auf die bekannte und in den Unterlagen entsprechend dargestellte Wochenstube dieser Art in ca. 1,4 km Entfernung in der Klingelfloßbrücke. Bei dieser Wochenstube handele es sich um einer der größten dieser Art im Saarland. Es sei nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass es durch den Betrieb der Windenergieanlagen in solchem Umfang zu Schlagopfern komme, dass diese Verluste erhebliche Auswirkungen auf diese lokale Population hätten.
Ebenso seien die Auswirkungen auf die Zwergfledermaus von Belang, für die zumindest ein temporäres Quartier in einem Hochsitz in ca. 100 m Entfernung zu einem der drei Standorte nachgewiesen worden sei. Eine direkte Beschädigung oder Vernichtung von Fortpflanzungs- oder Ruhestätten gemäß Art. 12 (1) lit. d FFH-RL sei durch die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlagen nicht festzustellen. Es sei jedoch insbesondere auf Grund der räumlichen Nähe zu den genannten Quartieren nicht mit ausreichender Sicherheit auszuschließen, dass es durch den Verlust von Nahrungs- und Jagdbereichen zu wesentlichen Beeinträchtigungen der Populationen dieser Arten kommen könne. Für die Arten Großes Mausohr, Wasserfledermaus, Breitflügelfledermaus, Zwergfledermaus, Rothautfledermaus, Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler und dem Artpaar Bartfledermäuse seien Schlagopfer beim Betrieb der Windenergieanlagen zu erwarten. Auf Grund der noch unsicheren Kenntnis über das Vorkommen und die Stabilität lokaler Populationen und ihre Bedeutung für die Gesamtpopulation könnten erhebliche Auswirkungen durch den in seinem Umfang nicht prognostizierbaren Verlust durch Schlagopfer auf die Population nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden.
Damit seien die Verbotstatbestände des § 42 (1) Nr. 1 BNatSchG in Verbindung mit Art. 12 (1) lit. b FFH-RL verwirklicht. Da der Landesentwicklungsplan Teilabschnitt Umwelt vom 13.07.2004 neben dem vorliegend avisierten Standort weitere Vorranggebiete für Windenergie ausweise, böten sich im Verständnis von Art. 16 (1) FFH-RL andere zufrieden stellende Lösungen an. Damit seien die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 62 BNatSchG nicht gegeben. Die von der Klägerin angebotene Durchführung eines Monitorings (Schlagopfersuche) sei keine Maßnahme zur Minimierung der Auswirkungen, weil sie nicht die Entstehung der Beeinträchtigungen verhindere, sondern sie allein dokumentiere. Die Schlagopferproblematik lasse sich nach den vorliegenden Erkenntnissen auch nicht auf die zeitlich eingeschränkten Wanderungsbewegungen beschränken, sodass – mit Ausnahme einer vollständigen Stilllegung der Anlagen – auch keine andere Möglichkeit zur Minimierung von Schlagopfern erkennbar sei.
Am 24.08.2006 hat die Klägerin gegen den ihr am 27.07.2006 förmlich zugestellten Bescheid vom 17.07.2006 Klage erhoben. Zu deren Begründung macht sie geltend, sie stütze sich auf überwiegende Gründe des Gemeinwohls. Aufgrund des Gesetzes über erneuerbare Energien – EEG -, mit dem der Bund der Verpflichtung aus dem Kyoto-Protokoll zur Minderung des für den Klimawandel verantwortlichen CO 2 -Ausstoßes nachkomme, sei die effiziente Nutzung der Windenergie als öffentliches Interesse zu qualifizieren. Wegen des Landesentwicklungsplans Umwelt und der darin ausgewiesenen Vorranggebiete für Windenergie gebe es zum geplanten Standort keine Alternative, weil außerhalb von Vorranggebieten keine Windenergieanlagen errichtet werden dürften. Dem kurzen Bericht zur Untersuchung des Sommeraspektes vom 15.09.2005, dem Bericht zur Untersuchung des Konfliktpotentials Fledermäuse und Windenergieanlagen vom 06.02.2006 sowie dem fledermauskundlichen Beitrag zum Befreiungsantrag vom 06.06.2006 seien gemeinsam, dass die vom Vorhaben ausgehenden Auswirkungen keine Gefährdung für den Erhaltungszustand der Fledermauspopulation mit sich bringe. Für die drei vorgefundenen Arten (Großer und Kleiner Abendsegler sowie Rauhhautfledermaus) und die Zwergfledermaus werde allein ein allgemeines Kollisionsrisiko gesehen, das aber nicht zu einer Gefährdung des guten Erhaltungszustandes der Population führe. Nicht in Streit stehe vorliegend das Verbot des Art. 12 Abs. 1 d FFH-RL (Beschädigung oder Vernichtung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten), sondern allein das Verbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 b FFH-RL (Störung besonders geschützter Tierarten insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzuchts-, Überwinterungs- und Wanderzeiten). Der fledermauskundliche Beitrag zum Befreiungsantrag verstehe unter dem Begriff der „Population“ die Gesamtheit der Individuen einer Art (Tiere und Pflanzen), die aufgrund ihrer Entstehungsprozesse miteinander verbunden seien, somit eine Fortpflanzungsgemeinschaft bildeten und in einem bestimmt abgrenzbaren Areal lebten.
Von den insgesamt festgestellten 11 verschiedenen Fledermausarten hätten aber nur zwei lokale Populationen ausfindig gemacht werden können, ein Quartier der Großen Mausohr (Wochenstube unter der Klingelbrücke, ca. 1,6 km von den geplanten Windenergieanlagen entfernt) und ein weiteres der Zwergfledermaus (unter einem alten Hochstand, ca. 90 m vom geplanten Standort der Windenergieanlage 2 entfernt). Die Annahme des Beklagten, insbesondere beim Großen Mausohr sei nicht auszuschließen, dass es beim Betrieb der Windenergieanlage in einem solchen Umfang zu Schlagopfern komme, dass diese Verluste erhebliche Auswirkungen auf diese lokale Population hätten, werde dem Untersuchungsergebnis nicht gerecht. Denn ausweislich des fledermauskundlichen Beitrages zum Befreiungsantrag spielten die Windenergieanlagen für die Raumnutzung des Großen Mausohres, wenn überhaupt, nur eine untergeordnete Rolle: „Es wird somit davon ausgegangen, dass auf Basis der vorliegenden Ergebnisse keine nennenswerten Beeinträchtigungen für das Große Mausohr zu erwarten sind.“ Diesem Beitrag zufolge beeinträchtigten die drei geplanten Windenergieanlagen auch weder Quartiere noch den Lebensraum der Bechsteinfledermaus, der Bartfledermaus, der Wasserfledermaus, des Braunen Langohres, der Breitflügelfledermaus, der Zwergfledermaus, der Rauhhautfledermaus sowie des Großen und des Kleinen Abendseglers. Das Schlagopferrisiko sei für die Zwergfledermaus, und den Großen und Kleinen Abendsegler nicht völlig ausgeschlossen worden. Für die Breitflügelfledermaus sei die Vergrämung durch Anlage 3 für möglich, zugleich aber äußerst wenig wahrscheinlich erachtet worden. Negative Auswirkungen auf den Bestand der Population seien nicht in Erwägung gezogen worden. Folglich komme allein der Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. Art 12 Abs. 1 b FFH-RL in Betracht, und zwar nur im Hinblick auf den vom EuGH vertretenen weiten Absichtsbegriff, wonach bereits derjenige absichtlich handelt, der den Handlungserfolg erkannt und die diesen bewirkende Handlung dennoch vorgenommen hat. (EuGH, Urteil vom 30.01.2002 – Rs. C-103/00 -, Slg. 2002 I – 1147 Rdnr. 34 ff.)
Die Ausführungen des Beklagten zu § 62 BNatSchG und Art. 16 Abs. 1 FFH-RL seien nicht nachvollziehbar. Er verneinte die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 BNatSchG und trete gleichwohl in eine Ermessensentscheidung ein, die auch unter Berücksichtigung der berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zur Versagung der Befreiung führe. Vorliegend gehe es aber darum, dass überwiegende Gründe des Gemeinwohls die Befreiung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erforderten. Abzuwägen sei somit zwischen dem Artenschutz einerseits und den diesem entgegen laufenden Gründen des Gemeinwohls. (Gassner/Bendomir-Kahlo, Schmidt-Räntsch, BNatSchG, § 62 Rdnr. 19 f.; Marzik/Wilrich, BNatSchG, § 62 Rdnr. 13; Gellermann, NuR 2003, 385, 391; OVG Koblenz, NuR 2001, 291, 293) Demgegenüber stelle der Beklagte allein auf das wirtschaftliche Interesse der Klägerin ab und übersehe das durch die Ausweisung von Vorranggebieten für Windenergie im Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt Umwelt vom 13.07.2004, zum Ausdruck kommende Gemeinwohlinteresse an der Errichtung von Windenergieanlagen. Bereits dieses Ermessensdefizit führe zur Rechtswidrigkeit der Abwägung. Denn die drei geplanten Windenergieanlagen hätten keine Auswirkungen auf den Bestand der beiden lokalen Fledermauspopulationen. Wenn überhaupt werde das Jagd- und Zugverhalten von einigen der 11 genannten Fledermausarten geringfügig betroffen. An einem anderen Standort innerhalb des ausgewiesenen Vorranggebietes sei die Windenergie nicht effektiv zu nutzen.
Anerkanntermaßen sei § 62 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG europarechtskonform auszulegen, (Gassner/Bendomir-Kahlo, Schmidt-Räntsch, BNatSchG, § 62 Rdnr. 21; Marzik/Wilrich, BNatSchG, § 62 Rdnr. 14) was aber nicht zugleich bedeute, dass Art. 16 Abs. 1 FFH-RL unmittelbar anzuwenden sei, wie es der Beklagte indes gemacht habe. Nach Art. 249 UAbs. 3 EGV seien die Richtlinien für die Mitgliedsstaaten lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich und den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel überlassen. Unmittelbare Rechtswirkung entfalteten Richtlinien nur im Falle mangelhafter oder nicht fristgerechter Umsetzung von Richtlinien in innerstaatliches Recht. Davon sei der Beklagte wohl im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 10.01.2006 (- Rs. C-98/03 -, NuR 2006, 166, 168) ausgegangen. In diesem Urteil habe der EuGH aber allein festgestellt, dass § 43 Abs. 4 BNatSchG, der Ausnahmen von § 42 BNatSchG regele, nicht dem Zweck von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL entspreche. Für die Bestimmung des § 62 BNatSchG gebe es keine solche EuGH-Entscheidung. § 62 BNatSchG stelle indes schon vom Wortlaut her sicher, dass eine Befreiung nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-RL widersprechen dürfe.
Aber auch bei Anwendung von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL erweise sich die Ermessensentscheidung des Beklagten als rechtswidrig. Zu Unrecht habe der Beklagte angenommen, dass bereits die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 1 Nr. 1 FFH-RL nicht vorlägen, weil es eine anderweitige zufrieden stellende Lösung gebe. Hier habe der Beklagte auf das gesamte Saarland und die im Lande ausgewiesenen Vorranggebiete für Windenergie abgestellt. Das sei mit dem auch in diesem Zusammenhang anzuwendenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren, weil es dann nie eine Befreiung geben könne. Deshalb habe allein auf das konkrete Vorranggebiet abgestellt werden müssen; für dieses Gebiet habe der Beklagte selbst nicht behauptet, dass es wirtschaftlich sinnvolle Alternativstandorte gebe. Ausweislich des fledermauskundlichen Beitrags lägen auch die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 1 Nr. 2 FFH-RL vor, weil sich das „Schlagrisiko“ nur auf wenige Individuen der Population beziehe. Schließlich liege mit dem Klimaschutz auch das dritte von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL geforderte Kriterium, das zwingende öffentliche Interesse, vor.
Unter Vorlage eines Gutachten des Dipl.-Ing. Thomas G., Büro für Landschaftsökonomie und Geoinformation, vom 23.02.2007 macht die Klägerin weiterhin geltend, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit könne die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung (des günstigen Erhaltungszustandes von Fledermauspopulationen) nicht genügen, um entsprechende Maßnahmen zu rechtfertigen; (BVerwG, Urteil vom 17.02.1978 – 1 C 102.76 -, BVerwGE 55, 250 (254) zu § 3 Abs. 1 BImSchG; OVG Münster, Urteil vom 08.02.1990 – 21 A 2535 /88 -, UPR 1990, 452 zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) vielmehr werde im Umweltrecht stets die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefahr verlangt. (Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 34 Rdnr. 16 a) Wenn der vom Beklagten angelegte Maßstab rechtens wäre, wäre der gesamte Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt Umwelt vom 13.07.2004 obsolet und als solcher rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.07.2006 zu verpflichten, ihren Antrag vom 07.06.2006 auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 62 BNatSchG von den Verbotstatbeständen des § 42 Abs. 1 BNatSchG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden;
hilfsweise,
den Bescheid vom 17.07.2006 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er weist darauf hin, dass die heimischen Fledermausarten (Unterordnung Microchiroptera) gemäß Art. 12 i.V.m. Anhang IV der FFH-RL zu den streng zu schützenden Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse gehören und damit (auch) nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 b BNatSchG zu den streng geschützten Arten gehörten, die dem Schutz des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b FFH-RL unterliegen. Die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 62 BNatSchG lägen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Auffinden von Quartieren nicht erforderlich, um die Existenz von lokalen Populationen festzustellen. Denn das Untersuchungsgebiet könne durchaus auch dann zum Lebensraum der Tiere gehören, wenn diese ihr Quartier außerhalb davon hätten. Für das Große Mausohr, die Bartfledermaus, die Wasserfledermaus, die Breitflügelfledermaus, die Zwergfledermaus, die Rauhautfledermaus und den Großen sowie den Kleinen Abendsegler seien entgegen der Einschätzung der Klägerin erhebliche Beeinträchtigungen durch die drei Windkraftanlagen nicht auszuschließen. Die FFH-RL sei in Bezug auf § 62 Abs. 1 BNatSchG auch unmittelbar anzuwenden. (BVerwG, 21.06.2006 – 9 A 28.05 -, Juris Rdnr. 44) Da die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. b FFH-RL vorlägen, erfordere die Erteilung einer Befreiung deren Zulässigkeit nach Art. 16 FFH-RL. Dabei scheitere es vorliegend bereits daran, dass eine anderweitige zufrieden stellende Lösungsmöglichkeit bestehe und ein Verweilen der Population in einem günstigen Erhaltungszustand nicht gesichert sei. Entgegen der Einschätzung der Klägerin sei die Suche nach alternativen Standorten nicht auf den konkreten Standort beschränkt, vielmehr seien auch andere Standort- und Ausführungsalternativen zu prüfen. (Müller/Stoeckl, Naturschutzrecht, § 34 BNatSchG Rdnr. 15) Während sich Planungsalternativen im Sinne des § 74 VwVfG „anbieten oder gar aufdrängen“ müssten, (BVerwG, NVwZ 2000, 555 (560)) sei eine Alternativlösung im Sinne der FFH-RL bereits gegeben, wenn sich der mit dem Projekt verfolgte Zweck auch an einem anderen für den Natur- und Artenschutz weniger einschneidenden Standort realisieren ließen. ( Rosenbaum, Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore (= vor der Küste) -Bereich, 2006, S. 140 ) Diese abweichende Intensität der Alternativenprüfung sei Ausdruck des strikt zu beachtenden Vermeidungsgebotes der FFH-RL, das nur beiseite geschoben werden dürfe, soweit dies mit der Konzeption größtmöglicher Schonung der geschützten Rechtsgüter vereinbar sei. (BVerwG zur gleich lautenden Regelung in Art. 6 Abs. 4 FFH-RL, juris, 4 A 28.01 Rdnr. 28) In den im LEP Umwelt festgelegten Vorranggebieten für Windenergie stünden Planungsalternativen zur Verwirklichung des geltend gemachten öffentlichen Interesses – Errichtung von Windenergieanlagen aus Klimaschutzgründen – zur Verfügung. (Kador, FFH-Richtlinie – Ausweisungsverfahren-Schutzgebiete und ihre Auswirkungen auf die kommunale Bauleitplanung, 2004, S. 50)
Der Befreiung stehe auch entgegen, dass die Population aufgrund ihrer Verkleinerung oder durch Arealverlust nicht ohne Beeinträchtigung im derzeit günstigen Erhaltungszustand verweilen könnte. (Gellermann, NuR 2003, 383 (393)) Folglich sei eine Interessenabwägung vorliegend nicht mehr geboten, (Müller/Stöckel, BNatSchG, § 34 Rdnr. 14; Günther, EurUP 2006, 94 (97)) sodass auch kein Abwägungsdefizit vorliege. Eine Abwägung zugunsten eines der FFH-RL gegenläufigen Interesses hätte aber auch nur dann angenommen werden können, wenn diese Interessen in ihrer Wertigkeit den Zielen der FFH-RL übergeordnet seien, (Wrase, NuR 2004, S. 356 (357)) was bei der Windenergie nicht der Fall sei. So ergäben sich auch aus dem ratifizierten Kyoto-Protokoll keine konkreten Umsetzungsvorschriften. (BVerwG vom 13.03.2003 – 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33) Der Bedeutung des etwa durch das EEG zum Ausdruck kommenden Klimaschutzes stehe vorliegend die Bedeutung der dauerhaften Sicherung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes gegenüber. (VGH Mannheim vom 13.10.2005 – 3 S 2521/04 -, ZUR 2006, 264 (267)) Während vorliegend ein Verzicht auf die konkreten Windenergieanlagen die Förderung erneuerbarer Energien nicht nachhaltig gefährde, sei das für die gefährdeten Tierarten gerade anders. (VG Gera, - 4 K 1071/02 GE -, juris Rdnr. 18)
Den Gutachten von G. vom 06.06.2006 und vom 23.02.2007 tritt der Beklagte mit einem in seinem Auftrag erstellten Gutachten von P.C., Büro für Fledermausforschung und -schutz, Dr. Christine H., Perl, vom 29.05.2007 entgegen; Frau Dr, H. verfüge über eine 20jährige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Fledermausforschung, sei eine europaweit anerkannte Expertin und arbeite in zahlreichen internationalen Fachgremien mit. Sie sei seit 1991 Mitglied der IUCN SSC (International Union for Conservation of Nature Special Survival Commission) Chiroptera Spezialist Group, seit 1995 nehme sie als Vertreterin des NABU regelmäßig an den Sitzungen der Vertragsstaatenkonferenzen und des Beratenden Ausschusses zum Europäischen Fledermausabkommen (EUROBATS) teil. Sie arbeite in zahlreichen Arbeitsgruppen u.a. zum Thema Windenergieanlagen und Fledermausschutz mit. Von 1996 bis 1998 sei sie geschäftsführende Koordinatorin des EU-Life Projektes „Grenzüberschreitendes Programm zum Schutz der Fledermäuse im westlichen Mitteleuropa“ gewesen. Diesem 25 Seiten umfassenden Gutachten zufolge gliedert sich das Konfliktfeld Fledermäuse – WEA in die Teilbereiche anlagebedingte und betriebsbedingte Auswirkungen, wobei zum ersten Teilbereich der Verlust von Jagdhabitaten und Quartieren durch den Bau von WEA und zum zweiten Teilbereich der Fledermausschlag (Kollision), die Abwertung des die WEA umgebenden Luftraumes als Jagdhabitat/Zugweg durch optische oder akustische Beeinträchtigungen (Meidung) sowie der Verlust oder die Verlagerung von Flugkorridoren (Barriereeffekt) gehörten. Die höchsten Verluste durch Kollision mit den Rotorblättern seien in der Zeit der Wochenstubenauflösung, der Zwischen- und Paarungsquartierbildung sowie während des Herbstzuges zu verzeichnen. 91 % der Totfunde seien diesem Zeitraum zuzuordnen. Neben dem Schlag durch Rotoren träten Verluste bei einem hohen Anteil der gefundenen Tiere dadurch auf, dass sie infolge von Unterdruck (z.B. bei der Passage eines Rotors am Mast oder auch möglich durch sehr große Luftdruckunterschiede zwischen Vorder- und Rückseite der Rotorblätter) implodierten. Diese Problematik könne durch eine entsprechende Standortwahl der WEA minimiert werden. So seien Anlagen auf freier Feldflur und abseits von Landmarken (Tälern, Pässe, Hangkanten) weniger problematisch als solche im Wald, am Waldrand, in strukturreicher Landschaft oder entlang von Leitlinien wie Flusstälern und ihren Einschnittkanten, weil sich verschiedene Fledermausarten bei ihren Wanderungen oft entlang solcher Leitlinien orientierten. Die bislang in Deutschland und Europa durchgeführten Studien zeigten, (Zusammengestellt in EUROBATS Richtlinie WEA und Fledermäuse, Tafel 1) dass die Höhe der WEA ohne Bedeutung für die Häufigkeit von Schlagopfern sei, da die meisten Fledermausarten einen weitern Bereich des Luftraumes nutzten. Niedrige WEA hätten den Nachteil, weit mehr Opfer unter den niedrig fliegenden Arten zu fordern. Um den Anforderungen der regenerativen Energiegewinnung einerseits und dem Artenschutz andererseits gerecht zu werden, habe EUROBATS eine Resolution erarbeitet, die sich mit den Anforderungen an Planung, bau und Betrieb von WEA unter Berücksichtigung des Fledermausschutzes beschäftige. Diese Resolution sei bei der 5. Vertragsstaatenkonferenz angenommen und somit von Betreibern und Genehmigungsbehörden anzuwenden. (Abkommen zum Schutz der Populationen der Europäischen Fledermäuse, 1991; Artikel IV: Innerstaatliche Durchführung: Jede Vertragspartei beschließt gesetzgeberische und Verwaltungsmaßnahmen, die notwendig sind, um diesem Abkommen Wirksamkeit zu verleihen und setzt sie in Kraft; einzusehen unter: eurobats@eurobats.org) Unmittelbar östlich der geplanten Anlagestandorte verlaufe die Grenze des Natura 2000 Gebietes „Großschutzvorhaben Ill“. Nach den Anforderungen der FFH-RL seien Projekte, die geeignet seien, sich erheblich auf die Erhaltungsziele des Gebietes auszuwirken, auch wenn sie sich außerhalb der Schutzgebiete befinden, durch eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen. (Art. 6 Abs. 3 FFH-RL) Die Wochenstube des Großen Mausohres in der Klingeltalbrücke sei im April 2000 im Rahmen einer Untersuchung von Autobahnbrücken von Markus U. entdeckt worden und im Juli 2005 bestätigt worden. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten vom 06.02.2006 sei methodisch sowohl hinsichtlich des Erfassungszeitraumes als auch der Methodenbeschreibung als auch der Bestimmung der Fledermausarten ausschließlich durch akustische Signale zu kritisieren, es lasse etwa die wichtigen Aspekte des Frühjahreszuges und der Wochenstubenzeit außer Acht. Mit keinem Wort werde die hohe Gefährdung aller nachgewiesenen Fledermausarten durch die unmittelbare Nähe der geplanten WEA zum Waldrand hingewiesen. Die Eurobats-Richtlinie fordere, keine WEA in Wälder oder an Waldrändern zu errichten. Das Konfliktpotential sei mit dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten vom 06.06.2006 nicht ausreichend erarbeitet worden; dieses basiere zum Teil auf Halbfakten und negiere wissenschaftlich belegte Tatsachen. Gleiches gelte für das Gutachten vom 23.02.2007. Es sei nicht Aufgabe des Beklagten, zu ermitteln, wie Auswirkungen auf die Populationen auszuschließen seien, sondern zu prüfen, ob diese ausreichend recherchiert und bewertet worden seien. Vorliegend könne dem Gutachter nicht gefolgt werden, dass sich die Auswirkungen der WEA unterhalb der Schwelle bewegten, die Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Populationen erwarten ließen.
Die Klägerin hat daraufhin repliziert: Gegenüber der im Gutachten von P.C., Büro für Fledermausforschung und -schutz, Dr. Christine H., Perl, vom 29.05.2007 ausgeübten Kritik insbesondere zur Methodik in den Gutachten von Dipl.-Ing. G. vom 06.06.2007 und vom 23.02.2007 macht dieser in einem Schreiben vom 13.07.2007 geltend, der von Frau Dr. H. kritisierte zeitliche Untersuchungsumfang (Sommer bis Herbst) sei so zwischen dem Beklagten und der Klägerin abgestimmt worden; im Übrigen seien 91 % der Totfunde von Fledermäusen nach Angaben von Frau Dr. H. in diesem Zeitraum aufgefunden worden. Für WEA, die nicht im Wald stünden, sei dieser Zeitraum ausreichend. Das Büro verfüge – was die Bestimmungsmethode angehe – über mehrere professionelle Soundanalyse-Programme und stehe in Bezug auf unsichere Ruffrequenzen in engem Kontakt zu verschiedenen Spezialisten in Deutschland. Hinsichtlich der Netzfänge habe man sich nicht an die (zum Zeitpunkt der Untersuchung geltenden) „Mindestanforderungen zur Durchführung von Fledermausuntersuchungen während der Planungsphase von WEA“ gehalten, weil diese Netzfänge an Waldstandorten fordere, die Anlagen aber nicht im Wald geplant seien. Aufgrund 10jähriger Erfahrungen mit Netzfängen könne ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass Netzfänge in der Regel keine zusätzlichen Informationen in Bezug auf ein zu erwartendes Konfliktpotential brächten. Soweit Frau Dr. H. Höhenuntersuchungen fordere, seien diese aufgrund umfangreicher eigener Erfahrungen regelmäßig nicht aussagekräftig, weil die Aktivitätsdichte der Fledermäuse an einem Standort sehr unregelmäßig sei. Eine geringe Windgeschwindigkeit lasse auch nicht auf eine größere Höhenaktivität der Fledermäuse schließen, was auch umgekehrt gelte. Das betreffe insbesondere Waldstandorte. Soweit Frau Dr. H. den Einsatz von Detektoren an Kränen und Wärmebildkameras sowie telemetrische Untersuchungen vorschlage, handele es sich um zeitlich und/oder technisch außerordentlich aufwendige Methoden, deren Einsatz gerade in einem Vorranggebiet für Windenergie unverhältnismäßig sei. Die Methodenkritik von Frau Dr. H. sei ungerechtfertigt und praxisfremd. Diese gehe offenbar davon aus, dass eine erhebliche Gefährdung bereits gegeben sei, wenn nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass einzelne Individuen beeinträchtigt oder in Ausnahmefällen getötet würden. Anders sei es nicht zu erklären, dass sie etwa das Große Mausohr oder die Bechsteinfledermaus als durch WEA gefährdete Art betrachte, obwohl es bisher (Stand 21.1.2006) in Deutschland noch keinen einzigen Totfund an WEA gegeben habe, und zwar auch nicht an Waldstandorten. Aufgrund zahlreicher Untersuchungen sei davon auszugehen, dass durch den Betrieb von WEA auf die Bechsteinfledermaus, die Fransenfledermaus, die Bartfledermaus oder das Braune Langohr grundsätzlich keine betriebsbedingten Auswirkungen zu erwarten seien und vereinzelte Individuenverluste an einer WEA sehr wahrscheinlich zu keiner Beeinträchtigung der Überlebenswahrscheinlichkeit der Population führten. Allein für einige Arten – am Standort Eppelborn beim Großen Abendsegler - könnten sich erhöhte Konfliktpotentiale ergeben, weshalb ein Monitoring empfohlen werde, wie es bereits an zahlreichen Standorten in Deutschland stattfinde.
Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten, ihren Antrag vom 07.06.2006 auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 62 BNatSchG von den Verbotstatbeständen des § 42 Abs. 1 BNatSchG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, weil der Beklagte dafür sachlich nicht zuständig ist (1.). Bereits aus diesem Grund ist der Bescheid des Beklagten vom 17.07.2006 jedoch aufzuheben (2.), der auch in der Sache rechtswidrig war (3.).
1. Der Beklagte ist für die Befreiung gemäß § 62 BNatSchG von den Verbotstatbeständen des § 42 Abs. 1 BNatSchG vorliegend sachlich nicht zuständig. Zuständig für sämtliche anlagenbezogenen Entscheidungen in Bezug auf eine Anlage, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf, ist allein die Immissionsschutzbehörde, im Saarland das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz.
Die Klägerin hat im September 2005 beim zuständigen Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz die Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz zur Errichtung von drei Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von (jeweils) 145 m beantragt.
Nach Art. 1 Nr. 3 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.06.2005 (BGBl I S. 1687) ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen seit dem genannten Zeitpunkt für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung (im vereinfachten Verfahren) erforderlich.
Nach § 13 BImSchG, der die Überschrift „Genehmigung und andere behördliche Entscheidungen“ trägt, schließt diese Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördlichen Entscheidungen auf Grund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nach den §§ 7 und 8 des Wasserhalthaltsgesetzes.
Die Überschrift des § 13 deutet bereits darauf hin, dass er das Verhältnis der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu anderen behördlichen Entscheidungen regelt. Für eine solche Regelung besteht in mehrfacher Hinsicht ein großes praktisches Bedürfnis. Errichtung und Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage unterliegen je nach Art und Umfang der Anlage mehr oder weniger weit dem Anwendungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften verschiedener Rechtsbereiche. In aller Regel bedarf die Anlage einer Vielzahl behördlicher Zulassungen, für die meist unterschiedliche Behörden zuständig sind. Hinzu kommt, dass sich die fachgesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen häufig zumindest teilweise überschneiden. Die vielfältigen Probleme, die sich einerseits aus der teilweisen Identität, andererseits aus der teilweisen Unterschiedlichkeit des Prüfungsmaßstabs sowie aus einer durch die unterschiedliche Behördenzuständigkeit bedingten horizontalen Aufspaltung in mehrere eigenständige Verwaltungsverfahren ergeben, werden in § 13 BImSchG dadurch entschärft, dass die an sich erforderlichen Einzelverfahren weitgehend zu einem – zentralen – Verwaltungsverfahren konzentriert werden. Die mit der Regelung des § 13 BImSchG bewirkte Funktion, dass die Genehmigung andere, die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen einschließt, wird deshalb auch mit dem Begriff der Konzentrationswirkung umschrieben. Soweit die Konzentrationswirkung reicht, werden divergierende Behördenentscheidungen vermieden. (Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: Mai 2007, § 13 BImSchG Rdnr. 16 m.w.N.)
Die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG steht in einem engen - komplementären – Sachzusammenhang mit § 6 Nr. 2 BImSchG. Danach darf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur erteilt werden, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Damit greift der Umfang der behördlichen Prüfung über den fachgesetzlichen Rahmen des Immissionsschutzrechts hinaus und gestaltet das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zu einem umfassenden Prüfverfahren aus. (Feldhaus, a.a.O., § 13 BImSchG Rdnr. 17 m.w.N.)
Seit April 1982 greift die Konzentrationswirkung nicht nur im förmlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, sondern auch im vereinfachten Verfahren (Feldhaus, a.a.O., § 13 BImSchG Rdnr. 39 m.w.N.) und auch bei Vorbescheiden nach § 9 BImSchG. (Feldhaus, a.a.O., § 13 BImSchG Rdnr. 41 m.w.N.)
Die verdrängten Genehmigungsbehörden werden nach ganz herrschender Auffassung auf eine Anhörung im konzentrierten Verfahren beschränkt, soweit nicht – wie für die Gemeinde in § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB – die Erteilung des Einvernehmens auch für den Konzentrationsfall ausdrücklich vorgesehen ist. (Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 13 Rdnr. 19)
Von der Konzentrationswirkung nicht erfasst werden persönliche Zulassungen, die – wie etwa die Gaststättenerlaubnis, die Genehmigung für Schießstätten nach § 44 WaffG oder die Genehmigung zum Umgang mit explosionsgefährlichen Stoffen nach § 7 SprG - (auch) Anforderungen an die Person des Anlagenbetreibers stellen. Sie sind keine „die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen“. Dasselbe gilt für solche Entscheidungen, die keinen Bezug zur Art und Weise der Beschaffenheit und des Betriebs der Anlage haben, wie etwa Genehmigungen zur Entsorgung von beim Anlagenbetrieb abfallenden Abfällen, die Entscheidung über einen Anschluss- und Benutzungszwang, die Entwidmung eines öffentlichen Weges oder straßenrechtliche Sondernutzungsgenehmigungen. (Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 13 Rdnrn. 10 und 11)
Erfasst von der Konzentrationswirkung werden alle behördlichen Entscheidungen, die vom Bürger vor Errichtung bzw. Betrieb der Anlage eingeholt werden müssen, die also Voraussetzung für die Errichtung und den Betrieb der Anlage sind und insoweit eine Freigabewirkung für den Betreiber der Anlage haben. Darunter fallen aus dem Bereich des Baurechts Baugenehmigungen, (BVerwGE 84, 209 (214) = NVwZ 1990, 464) Baufreigabescheine, baurechtliche Ausnahmen und Befreiungen etwa nach § 31 Abs. 2 BauGB, Sanierungsgenehmigungen nach § 144 BauGB, Erhaltungsgenehmigungen nach § 172 Abs. 1 S. 2 BauGB, wasserrechtliche Entscheidungen, (Vgl. dazu Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BImSchG, § 13 Rdnr. 82 - 89) Waldumwandlungs- bzw. Rodungsgenehmigungen (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BImSchG, § 13 Rdnr. 75 -76) und auch naturschutzrechtliche Entscheidungen.
Dass anlagenbezogene naturschutzrechtliche Entscheidungen von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst werden, ist in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellige Meinung. Allein Rebentisch (in Feldhaus, Bundes-Immissionsschutzrecht, Band I, Teil 1, § 13 BImSchG Rdnr. 83) vertritt in der Kommentierung vom Juni 1995 zur damaligen Fassung des BImSchG und des BNatSchG nach der Darstellung des Grundsatzes, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung naturschutzrechtliche Gestattungen einschließe, die sich auf die Anlage beziehen und eine Freigabewirkung in Bezug auf den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungstatbestand entfalten, die Auffassung, dass das „jedoch nur vereinzelt der Fall“ sei, weil das Naturschutzrecht des Bundes und der Länder in der Regel keinen derartigen Zulassungsvorbehalt enthalte.
Demgegenüber vertreten alle anderen Autoren und die gesamte vorhandene Rechtsprechung kurz und knapp die Auffassung, dass sich die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG entgegen der Auffassung von Rebentisch auch auf naturschutzrechtliche Genehmigungen, Ausnahmen und Befreiungen erstrecke. Stelle die Errichtung einer nach § 4 BImSchG genehmigungsbedürftigen Anlage einen Eingriff in Natur oder Landschaft dar, seien die nach den rahmenrechtlichen Vorschriften des § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG i.V.m. Landesrecht erforderlichen Entscheidungen zu treffen. Diese würden als anlagenbezogene Entscheidungen von der Konzentrationswirkung umfasst. (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, § 13 BImSchG Rdnr. 89 b (Stand: Oktober 2003); Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 13 Rdnr. 5a; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl. 2003, § 10 (Luft – Immissionsschutzrecht) Rdnr. 235; Sellner/Reidt/Ohms, Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, 3. Aufl. 2006, E. (Rechtliche Wirkungen der Genehmigung) Rdnr. 178; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.11.2000 – 10 S 1322/99 -, NuR 2001, 399 = Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht – Entscheidungssammlung, Band 3, § 13 BImSchG Nr. 5 (zur Ausnahmezulassung nach § 24 a Abs. 4 NatSchGBW); OVG Greifswald, Urteil vom 05.05.2002 – 5 K 17/01 -, NVwZ 2002, 1259 = Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht – Entscheidungssammlung, Band 3, § 13 BImSchG Nr. 7 (zum Beteiligungsrecht eines anerkannten Naturschutzverbandes)) Naturschutzrechtliche Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen im Sinne des § 19 BNatSchG seien als Nebenbestimmungen (zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung) festzusetzen. Dieser herrschenden Auffassung schließt sich die Kammer – auch wegen ihres Praxisbezugs – an.
Die vorliegend im Streit stehende Befreiung nach § 62 BNatSchG von den Verboten des § 42 BNatSchG wird deshalb von der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfasst.
Nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen, zu töten oder ihre Entwicklungsformen, Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Diese Voraussetzungen liegen insoweit vor, als die drei geplanten Windenergieanlagen vom Grundsatz her geeignet sind, am Standort Kleeberg Fledermäuse zu verletzen oder gar zu töten.
Besonders geschützte Arten sind nach der Begriffsdefinition des § 10 Abs. 2 Nr. 11 b BNatSchG die in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG – FFH-RL - bezeichneten Arten. In Anhang IV genannt sind unter a) TIERE, WIRBELTIERE, SÄUGETIERE nach „INSECTIVORA“ an zweiter Stelle „MICROCHIROPTERA – Alle Arten“. Microchiroptera wiederum ist die lateinische Bezeichnung für Fledermäuse. (Ausweislich des Internet-Lexikons Wikipedia sind Fledermäuse (Microchiroptera) eine Säugetiergruppe, die zusammen mit den Flughunden (Megachiroptera) die Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bilden. Zu dieser Ordnung gehören die einzigen Säugetiere und neben den Vögeln die einzigen Wirbeltiere, die aktiv fliegen können. Weltweit gibt es rund 900 Fledermausarten, von denen etwa 40 in Europa und knapp 30 in Mitteleuropa verbreitet sind.) Das Verbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wiederum beruht auf Art. 12 Abs. 1 FFH-RL:
(1) Die Mitgliedsstaaten treffen die notwendigen Maßnahmen, um ein strenges Schutzsystem für die in Anhang IV Buchstabe a) genannten Tierarten einzuführen; dieses verbietet:
a) alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung von aus der Natur entnommenen Exemplaren dieser Arten;
b) jede absichtliche Störung dieser Arten, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten;
c) jede absichtliche Zerstörung oder Entnahme von Eiern aus der Natur;
d) jede Beschädigung oder Vernichtung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten.
Zutreffend haben in diesem Zusammenhang sowohl die Klägerin als auch der Beklagte darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bereits derjenige in diesem Sinne absichtlich handelt, der den Handlungserfolg erkannt und die diesen bewirkende Handlung dennoch vorgenommen hat. (EuGH, Urteil vom 30.01.2002 – Rs. C-103/00 -, Slg. 2002 I – 1147 Rdnr. 34 ff.) Da der Bereich, in dem die drei Windenergieanlagen errichtet werden sollen, zum Lebensraum verschiedener Fledermausarten gehört und es infolge des Betriebs von Windenergieanlagen nachweislich zu Schlagopfern kommt, ist das Verbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Buchstaben a) und b) FFH-RL vorliegend einschlägig.
Nach § 62 Abs. 1 BNatSchG kann von den Verboten des § 42 auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn
1. die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall
a) zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren ist oder
b) zu einer nicht gewollten Beeinträchtigung von Natur und Landschaft führen würde oder
2. überwiegende Gründe des Gemeinwohls die Befreiung erfordern
und die Artikel 12, 13 und 16 der Richtlinie 92/43/EWG oder die Artikel 5 bis 7 und 9 der Richtlinie 79/409/EWG nicht entgegenstehen. Die Länder können Bestimmungen über die Erteilung von Befreiungen von landesrechtlichen Geboten und Verboten treffen.
Die Gewährung einer Befreiung vom Verbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG stellt im Verständnis von § 13 BImSchG eine naturschutzrechtliche Gestattung dar, die sich auf die im Immissionsschutzverfahren zur Genehmigung gestellte Anlage bezieht und eine Freigabewirkung in Bezug auf den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungstatbestand entfaltet.
Vorliegend geht es gerade nicht darum, dass die Naturschutzbehörde einen Verursacher mittels eines belastenden Verwaltungsakt zu etwas verpflichten will. Vielmehr ist der Betrieb der drei konkret zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestellten Windenergieanlagen nach § 42 BNatSchG verboten mit der Folge, dass die Klägerin aus diesem Grund der Befreiung nach § 62 BNatSchG vom Verbot des § 42 BNatSchG bedarf. Bei dieser Befreiung handelt es sich um eine Gestattung mit Freigabewirkung für die drei Windenergieanlagen. Denn die Gefahr für Fledermäuse, Schlagopfer zu werden, ergibt sich primär aus dem Betrieb der Windräder, die nach den Angaben der in der mündlichen Verhandlung anwesenden Expertin für Fledermausfrage, Frau Dr. H., und ausweislich des von ihr dem Gericht überreichten Berichtes „Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Fledermäuse – Ergebnisse aus dem Regierungsbezirk Freiburg mit einer Handlungsempfehlung für die Praxis“ an den Rotorenden Geschwindigkeiten um 200 km/h bzw. sogar 300 km/h erreichten, eine Geschwindigkeit, die Fledermäuse genetisch bedingt nicht mehr zuverlässig erfassen könnten. (Ausweislich des Internet-Lexikons Wikipedia geht die Gefährdung von Fledermäusen vor allem von der Zerstörung ihrer Lebensräume aus, etwa durch die Sanierung von Altbauten und die Versiegelung von potentiellen Schlafplätzen, durch die Vernichtung von Insekten-Lebensräumen, durch die Zerstörung von Totholzbeständen und die Vergiftung mit Insektenschutzmitteln und Holzschutzfarben. Nicht mehr ganz so selten sind Großes Mausohr, Zwergfledermaus, Großer Abendsegler und Wasserfledermaus. Mausohrfledermaus-Weibchen bilden im Sommer große Wochenstuben auf Dachböden, wo sie ihre Kinder gebären und aufziehen. Diese Wochenstuben und auch andere Fledermaus-Quartiere (Bäume mit Höhlungen, Spaltenquartiere, Höhlen, Stollen) gilt es wie auch andere Lebensräume zu schützen. Auch an Windkraftanlagen verunglücken Fledermäuse, wie seit einigen Jahren bekannt ist. Zunächst wurde dieses Phänomen in den USA sowie in Australien beobachtet, inzwischen laufen auch in Europa eine Reihe von Untersuchungen, um Umfang und Hintergründe der Todesfälle zu beleuchten. In Deutschland sind bis November 2005 dreizehn Fledermausarten mit mehreren hundert Individuen an den Anlagen verunglückt; die Dunkelziffer dürfte groß sein, da nur eine verschwindend kleine Anzahl der Anlagen kontrolliert wird. Offenbar gibt es Gründe für Unfälle, die sich teilweise überlagern und verstärken:- während der Zugzeit im August und September häufen sich die Kollisionen,- betroffen sind vor allem Arten, die im freien Luftraum jagen und/oder über große Strecken ziehen, wie der Große Abendsegler, die Breitflügelfledermaus, der Kleine Abendsegler, die Zweifarbfledermaus,- einige Standorte, z.B. im Wald oder in des Nähe, sind besonders schlagträchtig,- best. Witterungsbedingungen – Temperatur, Windgeschwindigkeit – begünstigen den Schlag.)
Soweit die Klägerin zuletzt im Schriftsatz vom 28.08.2007 die Auffassung vertreten hat, bereits das Aufsuchen der Anlagen werde von § 42 BNatSchG, nicht aber von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfasst, geht das an der Problematik vorbei. Offenkundig (und von Frau Dr. H. in der gutachterlichen Stellungnahme vom 29.05.2007 auf Seite 1 in den Vordergrund gestellt) hat die Errichtung von Windenergieanlagen zum einen anlagebedingte Auswirkungen durch den Verlust von Jagdhabitaten und Quartieren durch den Bau der WEA und zum anderen betriebsbedingte Auswirkungen durch Fledermausschlag (Kollision), Abwertung des die WEA umgebenden Jagdraumes als Jagdhabitat/Zugweg durch optische und akustische Beeinträchtigungen (Meidung) sowie durch Verlust und Verlagerung von Flugkorridoren (Barriereeffekt). Demgegenüber wird die von der FFH-RL aufgeworfene Fledermausproblematik durch das bloße Aufsuchen der Anlage ersichtlich nicht tangiert.
Eine andere Sichtweise ergibt sich auch nicht aus § 62 Abs. 2 BNatSchG, in dem es heißt, dass die Befreiung von den für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden gewährt wird. Denn vorliegend ist die Immissionsschutzschutzbehörde aufgrund von § 13 BImSchG die innerhalb des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens (auch) für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde . (Vgl. auch Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2003, § 62 Rdnrn. 26 und 28)
An dieser rechtlichen Einschätzung ändert auch weder der Umstand etwas, dass der Beklagte über den Antrag in der Sache entschieden hat, noch die Tatsache, dass die Immissionsschutzbehörde den Beklagten für zuständig gehalten hat noch die rechtliche Stellung des Beklagten als oberste Landesbehörde für Immissions- und Naturschutz. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte sei aufgrund eines Selbsteintrittsrechts oder als vom Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz delegiert tätig geworden, ist das rechtlich unzutreffend. Die oberste Landesbehörde kann zwar möglicherweise der Immissionsschutzbehörde dienstliche Weisungen erteilen, ein Selbsteintrittsrecht steht ihr indes nicht zu und auch die von der Klägerin (wohl) gewünschte Delegation ist rechtlich nicht vorgesehen. Schließlich fehlt es mangels Regelungslücke auch an der Annahme einer ungeschriebenen Ausnahme von § 13 BImSchG. Denn § 13 BImSchG verfolgt – wie oben ausgeführt - das Ziel, die Zuständigkeit für die Genehmigung einer Anlage nach § 4 in eine Hand zu geben, um divergierende Behördenentscheidungen zu vermeiden, und nicht die Verfahrensbeschleunigung. Denn durch die Beteiligung einer Vielzahl von Behörden und Stellen kommt es im Regelfall ohnehin nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens.
Es verbleibt damit zusammenfassend bei der Erkenntnis, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung (§§ 6, 13 BImSchG) die naturschutzrechtliche Befreiung (§ 62 BNAtSchG) verdrängt. Für einen förmlichen naturschutzrechtlichen Befreiungsbescheid fehlt es mithin an der Ermächtigungsgrundlage. Dass der Beklagte seine naturschutzfachlichen Bedenken im Rahmen seiner (verwaltungsinternen) Anhörung als Beteiligter des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens einbringen kann, ändert daran nichts.
Somit hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten mangels dessen sachlicher Zuständigkeit keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung nach § 62 Abs. 2 BNatSchG von den Verboten des § 42 BNatSchG.
2. Der Bescheid des Beklagten vom 17.07.2006 ist aufzuheben, weil er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
Soweit die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 13 BImSchG andere Genehmigungen einschließt, sind die „verdrängten“ Genehmigungen – und folglich auch deren Ablehnung – nicht nur nicht erforderlich, sondern unzulässig. Die Entscheidungsbefugnis liegt nämlich ausschließlich bei der Immissionsschutzbehörde; den für die „verdrängten“ Genehmigungen „an sich“ zuständigen Behörden sind bereits vor Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Außenentscheidungsbefugnisse entzogen. So ist etwa die Baugenehmigungsbehörde gehindert, eine Baugenehmigung oder einen Bauvorbescheid für eine nach § 4 BImSchG genehmigungsbedürftige Anlage zu erteilen. (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001, NVwZ 2002, 1112 = DVBl. 2002, 706; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.06.2002, NVwZ-RR 2003, 191; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.02.1980, GewArch 1980, 391) Eine gleichwohl erteilte Genehmigung ist wegen Überschreitung der sachlichen Zuständigkeit rechtswidrig, (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.1994 – 11 B 3128/93 -, NVwZ-RR 1995, 61 zur Baugenehmigung; BVerwG, Urteil vom 15.05.1989, BVerwGE 82, 61, 63 f. zum Atomrecht) in aller Regel aber nicht im Sinne von § 44 VwVfG nichtig, weil der Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit für den Betroffenen grundsätzlich nicht offensichtlich ist. (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG § 13 Rdnr. 50 f. mit weiteren Nachweisen) Auch vorliegend war für keinen der Beteiligten offenkundig, dass der Beklagte für die Befreiung nach § 62 BNatSchG sachlich nicht zuständig war. Vielmehr sind diese bis zu den telefonischen Hinweisen des Berichterstatters am 09.08.2007 an den Beklagten bzw. 14.08.2007 an den Vertreter der Klägerin wie selbstverständlich von der Zuständigkeit des Beklagten ausgegangen.
Ist eine „verdrängte“ Genehmigung kompetenzwidrig erteilt (oder versagt) worden, so ist die Immissionsschutzbehörde gleichwohl an diesen rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsakt gebunden. Sie kann ihn nicht schlicht als nicht existent behandeln, weil die Vorschriften der §§ 43, 44 VwVfG bestimmen, dass Verwaltungsakte bei nicht evidenten Überschreitung der sachlichen Zuständigkeit nicht nichtig, sondern wirksam sind. (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG § 13 Rdnr. 52)
Um eine Bindungswirkung der Immissionsschutzbehörde an den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 17.07.2006 zu verhindern, und die Belastung der Klägerin mit einem rechtswidrigen Verwaltungsakt zu beseitigen, ist dieser aufzuheben.
3. Der Bescheid des Beklagten vom 17.07.2006 war schließlich auch in der Sache rechtswidrig. Der Beklagte durfte die Gewährung einer Befreiung nach § 62 BNatSchG vom Verbot des § 42 BNatSchG nicht mit der gegebenen Begründung ablehnen.
Vorab ist vorliegend darauf hinzuweisen, dass die Befreiung nach § 62 BNatSchG nicht mit der Ausweisung der Fläche im Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“, vom 13.07.2004 als Vorranggebiet für Windenergie erteilt wurde oder als erteilt gilt. Das ergibt sich zum einen bereits aus der im Tatbestand wiedergegebenen Begründung Nr. 43 des Planes, in der es heißt, dass aufgrund der Flächenunschärfe der landesplanerisch abgegrenzten Vorranggebiete im Zuge der Verwirklichung der landesplanerischen Zielvorgaben gegebenenfalls erforderliche FFH-Verträglichkeitsprüfungen auf den nachfolgenden Planungsebenen vorzunehmen sind. Zum anderen können die sich aus der FFH-RL ergebenden strikten rechtlichen Schranken nicht im Wege der fachplanerischen Abwägung überwunden werden. (BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 – 9 A 28.05 -, NVwZ 2006, 1161 zur Vogelschutz-RL)
Der Beklagte hat seine Ablehnung tragend auf eine Unvereinbarkeit der drei Windenergieanlagen mit den Art. 12 und 16 FFH-RL gestützt: Zwar sei eine direkte Beschädigung oder Vernichtung von Fortpflanzungs- oder Ruhestätten gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL nicht festzustellen. Wegen der räumlichen Nähe zu den festgestellten Quartieren des Großen Mausohres (ca. 1,4 km südlich von WEA 3 in der Klingelbrücke), der Zwergfledermaus (ca. 100 m südwestlich von WEA 2) und von zwei unbekannten Arten (ca. 350 m bzw. 450 m östlich von WEA 2) sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen, dass es durch den Verlust von Nahrungs- und Jagdbereichen zu wesentlichen Beeinträchtigungen der Populationen dieser Arten kommen könne. Für die Mehrzahl der festgestellten Fledermausarten seien beim Betrieb der WEA (Windenergieanlagen) Schlagopfer zu erwarten. Wegen der unsicheren Kenntnis über das Vorkommen und die Stabilität lokaler Populationen seien erhebliche Auswirkungen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen. Da der Landesentwicklungsplan weitere Windvorranggebietes ausweise, böten sich im Verständnis von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL andere zufrieden stellende Lösungen an. Diese Begründung würde die Versagung der Befreiung tragen, wenn sich der Standort der geplanten WEA nicht innerhalb eines vom Beklagten selbst im Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“ ausgewiesenen Vorranggebietes für Windenergie befände. Zur Überzeugung des Gerichts hat der Beklagte bei seiner Entscheidung die rechtliche Tragweite dieser Ausweisung nicht hinreichend berücksichtigt.
Dabei geht das Gericht – wie bereits oben ausgeführt - in Übereinstimmung mit allen Beteiligten zunächst davon aus, dass das Verbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Buchstaben a) und b) FFH-RL vorliegend greift.
In Übereinstimmung mit der Klägerin ist vorliegend davon auszugehen, dass eine Befreiung nur auf der Grundlage von § 62 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Betracht kommt, demzufolge überwiegend Gründe des Gemeinwohls die Befreiung erfordern müssen. Diese Voraussetzung liegt im Hinblick darauf vor, dass sich der Standort der drei geplanten Windenergieanlagen innerhalb eines vom Beklagten selbst aufgestellten Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“, festgesetzten Vorranggebietes für Windenergie befindet.
Nach § 1 SLPG 1994 bzw. § 15 Abs. 2 SLPG 2002 war die Planungsentscheidung (allein) an den öffentlichen Interessen orientiert zu treffen.
Das in diesem Zusammenhang auch bei der Planung im Wege der raumordnerischen Landesplanung zu beachtende Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 7 BauGB) verlangt, dass eine sachgerechte Abwägung der gegenläufigen öffentlichen Interessen – wie vorliegend etwa der Windenergienutzung einerseits und des Naturschutzes andererseits - überhaupt stattfindet, dass in die Abwägung an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, und dass die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt oder der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtung der einzelnen Belange nicht außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich der zur Planung Berufene in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen entscheidet. (BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 – 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301 (309))
Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Plan nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem Anliegen, der Windenergienutzung „an geeigneten Standorte eine Chance“ zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB abzuwägen. Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten örtlichen Gegebenheiten herleiten lassen. Allerdings ist es dem Plangeber verwehrt, den Plan als Mittel zu benutzen, das dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wirklichkeit zu verhindern. (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.03.2006 – 8 A 2672/03 -, ZFBR 2006, 474 und bei juris) Bei einer bloßen „Feigenblatt“-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf der Plangeber es nicht bewenden lassen. Vielmehr muss der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung getragen und für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum geschaffen werden. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich etwa die Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone auszuweisen, so ist dies – für sich genommen – noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Das gilt auch dann, wenn es im Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von ihren Standortbedingungen her im Vergleich mit der ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung von Windkraftanlagen ebenso gut oder noch besser eignen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der Windenergienutzung eignet, ist nur ein Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung gebührend zu berücksichtigen ist, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den Ausschlag geben muss. Auch Größenangaben sind – isoliert betrachtet – als Kriterium für eine missbilligenswerte Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche ist nicht nur in Relation zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile, die für eine Windenergienutzung – aus welchen Gründen auch immer – nicht in Betracht kommen. Dazu gehören nicht zuletzt die besiedelten Gebiete, zusammenhängende Waldflächen sowie Flächen, die aufgrund der topographischen Verhältnisse im Windschatten liegen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, in welchem Umfang Teile des Gemeindegebiets förmlich unter Landschaftsschutz gestellt, damit dem planerischen Zugriff der Gemeinde weitgehend entzogen und einer baulichen Nutzung auch sonst nicht ohne weiteres zugänglich sind. Denn durch derartige Unterschutzstellungen sind den Entfaltungsmöglichkeiten der Windkraftnutzung in den betroffenen Bereichen enge Grenzen gesetzt. (BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 -, a.a.O. (295 ff.); vom 13.03.2003 – 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33 (37) und vom 21.10.2004 – 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109 (111))
Die Kammer hat im Urteil vom 30.08.2006 – 5 K 106/04 -, dem der Angriff eines (anderen) Windenergieunternehmers gegen den Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt Umwelt vom 13.07.2004 zu Grunde lag, ausgeführt, dass die Entscheidung des Plangebers von Rechts wegen nicht zu beanstanden sei, zusammenhängende Waldflächen und Flächen, die förmlich unter Landschaftsschutz stehen, grundsätzlich als sogenannte „Tabuzonen“ zu behandeln, die für eine Nutzung zu Windenergiezwecken grundsätzlich nicht zur Verfügung stehen. In Bezug auf die förmlich unter Landschaftsschutz stehenden Gebiete sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der förmliche Landschaftsschutz auch bei anderen, im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Nutzungen (wie etwa der ordnungsgemäße land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung, die als solche nicht als Eingriff in Natur und Landschaft anzusehen ist, (vgl. zur Verlegung einer landwirtschaftlichen Hofstelle in ein Landschaftsschutzgebiet etwa: VG München, Urteil vom 27.04.2005 – M 1 K 05.234 – mit umfangreichen Nachweisen, bei juris) trotz dieses sogenannten „Agrarprivilegs“) nicht die Errichtung baulicher Anlagen gestatte. (OVG des Saarlandes, B. vom 13.9.1999 - 2 Q 21/99 -, vom 16.2.1989 - 1 R 388/87 -; BVerwG, 4 B 11.85 - NVwZ 86, 639, vom 3.3.1992 - 4 B 44.92 - Buchholz 406, 401 § 8 BNatSchG Nr. 12; VGH Kassel, B. vom 5.12.1994 - 4 TH 2165/94 - RdL 1995, 164) Dementsprechend sei – auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BVerwG – von Rechts wegen nichts dagegen zu erinnern, dass der Plangeber diese Flächen zur privilegierten Windenergienutzung grundsätzlich nicht freigegeben hat. Der Umstand, dass sich innerhalb von Landschafts- oder Naturschutzgebieten Hochspannungstrassen befinden, ändere nichts daran, dass diese Flächen für eine Bebauung – auch zugunsten privilegierter Nutzungen – im Übrigen grundsätzlich nicht zur Verfügung stünden.
Auch der Einwand, der LEP „Umwelt“ 2004 enthalte als Ausschlussbereiche für Windenergieanlagen außer Tabuzonen auch solche Gebiete, die die Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland als „Konfliktzonen“ sehe, obwohl eine abschließende Bewertung erst nach einer eingehenden Untersuchung abgegeben werden könne, demgegenüber nach der Rechtsprechung des OVG Koblenz nur solche Gebiete ausgeschlossen werden dürften, die den Rang eines „faktischen Vogelschutzgebiets“ besäßen, übersehe, dass es in dem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall (Urteil vom 28.05.2003 – 8 A 10481/02 -) um eine gebundene Entscheidung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 BauGB und nicht um die Gültigkeit eines Raumordnungsplans gegangen war. Das OVG Koblenz habe zwar darauf abgestellt, einem privilegierten Vorhaben könne der in § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB genannte Belang des Naturschutzes (Vogelschutzes) nur dann entgegenstehen, wenn ein „faktisches Vogelschutzgebiet“ vorliege. Vorliegend sei es aber um die planerische Abwägung zwischen dem Naturschutz und der Windenergie gegangen. Insoweit habe sich der Plangeber im Rahmen der planerischen Abwägung dazu entschieden, in sogenannten Konfliktbereichen dem Naturschutz den Vorrang vor der Windenergie zu gewähren. Dazu heiße es in einem Schreiben der Abteilung D/1 an das Referat C/2 (MfU) vom 18.12. 2002: (In Ordner II)
Aufgrund des Vorkommens von gegen Windkraftanlagen empfindlichen Vogelarten, ihrer Anzahl und Verbreitungsdichte sowie ihres Schutzstatus wurden Tabugebiete und Konfliktgebiete abgegrenzt und dargestellt. … In beiden Gebietskategorien verbietet sich … ein endgültig abgewogener landesplanerischer Nutzungsvorrang zu Gunsten der Windenergie. Da zu den „Tabugebieten“ im Sinne des Gutachtens auch Naturschutzgebiete und Vogelschutzgebiete nach der Vogelschutzrichtlinie zu zählen sind, werden die genannten Gebietskategorien wie folgt definiert:
„Tabugebiete“-
Gebiete, in denen die Belange des Vogelschutzes mit dem Bau von Windkraftanlagen nicht vereinbar sind. Es handelt sich dabei um:
a) die in der Karte „Vogelschutz und Windkraft im Saarland“ dargestellten Gebiete mit sehr bedeutsamen Vogelvorkommen . In diesen Gebieten treten Konzentrationen wertbestimmender windkraftrelevanter Brut- und/oder Rastvogelarten auf (die Gebiete sind im Gutachten beschrieben).
b) Vogelschutzgebiete nach der europäischen Vogelschutzrichtlinie.
c) Naturschutzgebiete nach Saarländischem Naturschutzgesetz.
„Konfliktgebiete“-
die in der Karte „Vogelschutz und Windkraft im Saarland“ dargestellten Gebiete mit bedeutsamen Vogelvorkommen . In diesen Bereichen besteht ein sehr hohes Konfliktpotential durch vorhandene Rast- und Brutgebiete „windkraftrelevanter“ Vogelarten (die Gebiete sind im Gutachten beschrieben).
Bei Windkraftanlagen außerhalb der genannten Tabu- und Konfliktgebiete sind die einschlägigen Regelungen der §§ 34 und 35 BNatSchG sowie der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung gemäß § 10 ff. SNG anzuwenden.
Die Kammer habe weder festzustellen vermocht, dass die Berücksichtigung der beschriebenen Konfliktgebiete als öffentlicher Belang gegen die Ausweisung einer Fläche als Windvorranggebiet unsachlich wäre, noch dass die Abwägung zwischen dem Anliegen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, einerseits und dem gegenläufigen Anliegen des Naturschutzes in der Form des Vogelschutzes andererseits, dem Gebot einer gerechten Abwägung zuwider liefe. Es liege nämlich in der Natur einer Abwägungsentscheidung, dass sich der Plangeber im Widerstreit der Belange zur Bevorzugung des Einen und damit notwendiger Weise zur Zurückstellung des Anderen entscheiden muss.
Die Erwägungen im Urteil der Kammer vom 30.08.2006 – 5 K 106/04 – sind auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Der Beklagte selbst hat als Plangeber des Landesentwicklungsplans eine Abwägung u.a. zwischen den Naturschutzbelangen und dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung von Windenergie in der Weise vorgenommen, dass er – die FFH-Verträglichkeit allerdings ausdrücklich außer Acht lassend – von den noch im 3. Entwurf avisierten 27 Vorranggebiete für Windenergie infolge der Anhörung 13 gestrichen, eines verlagert, sechs reduziert, eines erweitert, 14 auf ausdrücklichen Wunsch der Gemeinden neu aufgenommen (Vgl. Landtagsdrucksache 13/868 vom 05.04.2006) und die Aufnahme etlicher weiterer Wünsche abgelehnt hat. (vgl. den internen Vermerk der Abteilung C an den Staatssekretär vom 15.01.2004 (Ordner XI)) Nach den Berechnungen vom 05.02.2004 umfassen die VE-Gebiete 822 ha oder 0,32 % der Landesfläche. Mit der Entscheidung, alle Planungen innerhalb der VE-Gebiete auf die Belange der Gewinnung von Windenergie auszurichten, hat der Beklagte ein öffentliches Interesse geschaffen, das grundsätzlich die Belange des Naturschutzes überwiegt. (Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 – 9 A 28.05 -, NVwZ 2006, 1161 (1165) zum Überwiegen des Gemeinwohlinteresses an der Realisierung einer im Bedarfsplan für Bundesfernstraßen als vordringlicher Bedarf ausgewiesenen Straße gegenüber den Belangen des Artenschutzes)
Auch Art. 16 FFH-RL steht – entgegen der Einschätzung des Beklagten – der Befreiung nicht entgegen:
(1) Sofern es keine anderweitige zufrieden stellende Lösung gibt und unter der Bedingung, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen , können die Mitgliedstaaten von den Bestimmungen der Art. 12, 13 und 14 sowie des Artikels 15 Buchstaben a) und b) im folgenden Sinne abweichen:
a) zum Schutz der wildlebenden Tiere …;
b) zur Verhütung ernster Schäden …;
c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses , einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt;
d) zu Zwecken der Forschung …;
e) um unter strenger Kontrolle, … .
Aufgrund der Ausweisung des Standorts im Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“ vom 13.07.2004, als Vorranggebiet für Windenergie besteht – wie sich ohne weiteres aus der im Tatbestand wieder gegebenen Begründung des Planes ergibt und soeben abgehandelt - im Verständnis von Art. 16 Abs. 1 Buchstabe c) an der Errichtung von Windenergieanlagen in diesem Bereich wegen der positiven Folgen für die Umwelt „aus anderen Gründen“ ein „überwiegendes öffentliches Interesse“.
Auch die übrigen Voraussetzungen (Bedingungen) des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL liegen – entgegen der Einschätzung des Beklagten – vor. Zum einen gibt es keine anderweitige zufrieden stellende Lösung und zum anderen können die Populationen der betroffenen Art nach Lage der Dinge in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen.
Hinsichtlich des Kriteriums der „anderweitigen zufrieden stellenden Lösung“ stellt die Klägerin auf das konkrete Vorranggebiet am Kleeberg innerhalb des Gemeindegebietes der Gemeinde Eppelborn ab, wo es keine Alternative gebe, während es für den Beklagten allein darauf ankommt, ob irgendwo anders Windkraftanlagen errichtet werden können; das sei der Fall, weil es im Saarland weitere Vorranggebiete für Windenergie gebe. Ob und in welchem Umfang sich nicht auch dort ein Konflikt mit geschützten Arten, wie etwa den hier im Vordergrund stehenden Fledermäusen ergeben könnte, lässt er völlig offen.
Diese Argumentation des Beklagten führt zwangsläufig zu dem Ergebnis, dass es niemals Befreiungen auf dieser Grundlage geben könnte, weil jedes Vorhaben grundsätzlich auch irgendwo anders realisiert werden könne. Unergiebig ist insoweit der Hinweis des Beklagten darauf, dass im Offshore-Bereich, d.h. vor der Küste eine solche pauschale Verweisung auf einen anderen Standort eher auf der Hand liegt, weil es darum vorliegend ersichtlich nicht geht. In diesem Zusammenhang wäre die Verweisung nicht nur auf andere Standorte im Saarland, sondern sogar im gesamten Bundesgebiet und, wenn das noch nicht reichte, innerhalb der EU denkbar und möglich. Dass diese Argumentation nicht zutreffend sein kann, liegt auf der Hand. Allein der Umstand, dass nach dem Regelungsgehalt des Landesentwicklungsplans, Teilabschnitt Umwelt vom 13.07.2004, an anderen Stellen im Saarland planungsrechtlich auch Windenergieanlagen errichtet werden dürfen, machte diese Standorte deshalb noch nicht zu Alternativstandorten für die drei konkreten Anlagen in dem Gebiet am Kleeberg, in dem nach der Planungsentscheidung des Landes alle Planungen auf die Belange der Gewinnung und rationalen Nutzung von Windenergie auszurichten sind. Dass es dort einen Alternativstandort gebe, behauptet der Beklagte selbst nicht.
Die Beklagte selbst hat in diesem Zusammenhang auf den (inhaltsgleichen) Regelungsgehalt von § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG – auf den weiter unten noch zurückgekommen wird - hingewiesen, demzufolge ein nach negativem Ausgang der Prüfung eines Projektes auf die Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Gebietes von gemeinschaftlicher Bedeutung nur dann ausnahmsweise zugelassen werden darf, wenn (es aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses notwendig ist und) zumutbare Alternativen, den mit dem Projekt verfolgten Zweck an anderer Stelle ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen zu erreichen, nicht gegeben sind. Dazu heißt es in der Kommentierung, (Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, 2. Aufl. 2003, § 34 BNatSchG Rdnr. 15) die Alternativenprüfung sei zwingend, es bestehe kein Ermessen. (BVerwG, NuR 2000, 448) Dabei scheiden nur unrealisierbare Alternativen aus bzw. solche, die außerhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu dem mit ihnen erreichbaren Gewinn für Natur und Umwelt stehen. (BVerwG, NVwZ 2002, 1243) Lasse sich das Planungsziel an einem nach dem Schutzkonzept der FFH-RL günstigerem Standort oder mit geringerer Eingriffsintensität verwirklichen, sei diese Alternative zu wählen, wobei eine Nichtausführung keine Alternative sei. Eine Standortalternative bestehe gemäß dem Sinn der Vorschrift (Schutz des Netzes „Natura 2000“ mit seiner europaweiten Bedeutung) bereits dann, wenn das verfolgte Interesse vernünftiger Weise an einem anderen Standort erfüllt werden könne. (Gellermann, NuR 1996, 448; Fischer-Hüftle, ZUR 1999, 66) Daher sei der am wenigsten beeinträchtigende zumutbare Standort zu wählen. (Apfelbacher/Adenauer/Iven, NuR 1999, 63) Allerdings muss die Alternative nach dem auch im EG-Recht nach Art. 5 Abs. 3 EG geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip zumutbar sein und darf dem Projektträger kein „unverhältnismäßiges Opfer“ abverlangen. (Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 34 Rdnr. 34)
Auch bei Anlegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei der Annahme des Beklagten, das Projekt Errichtung von 3 WEA könne an (irgend-) einem anderen Standort innerhalb irgendeines anderen Vorranggebietes für Windenergie im Saarland realisieren, gerade nicht um eine Alternative, sondern um die Nichtrealisierung des Projektes. Angesichts des bisherigen zeitlichen und finanziellen Aufwandes der Klägerin ist ohne weiteres davon auszugehen, dass diese ihr Vorhaben an einem anderen Standort bereits realisiert hätte, wenn denn ein Alternativstandort zur Verfügung stünde.
Zwar nennt die Europäische Kommission auch die „Null-Variante“ als Alternative, der Verzicht auf die Durchführung des Projektes erfolge aber erst, wenn das Projekt aufgrund fehlender Alternativen und fehlender zwingender Gründe oder bei Nichtvorhandensein geeigneter Sicherungsmaßnahmen zur Bewahrung der Kohärenz von Natura 2000 nicht zulässig sei. (Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 34 Rdnr. 53 Fn. 46 unter Hinweis auf: Europäische Kommission 2000, S. 67) Dieser Fall ist vorliegend aber nicht gegeben.
Schließlich spricht einiges für die Annahme der Erfüllung der rechtlichen Bedingung des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, dass „die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen“ werden.
Der Beklagte meint in diesem Zusammenhang, diese Bedingung sei bereits dann nicht erfüllt, wenn eine Beeinträchtigung von Fledermauspopulationen auch im weiteren Umkreis der drei geplanten Anlagen nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten. Dieser Argumentation ist die Klägerin angesichts des Umstandes, dass jedenfalls im Saarland Fledermäuse flächendeckend vorzufinden seien, überzeugend mit dem Gegenargument begegnet, dass kaum (Bau-)Maßnahmen auch nur vorstellbar seien, bei denen eine Beeinträchtigung des Lebensraumes von Fledermäusen ausgeschlossen werden könne. Das in der Artenschutzrichtlinie konkretisierte Vorsorgeprinzip im Rahmen des ökologischen Netzes „Natura 2000“ verlangt nicht, die Verträglichkeitsprüfung auf ein „Nullrisiko“ auszurichten. In der Abweichungsentscheidung muss das Gewicht der für das Vorhaben streitenden Gemeinwohlbelange auf der Grundlage der Gegebenheit des Einzelfalles nachvollziehbar bewertet und mit den gegenläufigen Belangen des Habitatschutzes abgewogen worden sein. (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20/05 -, NVwZ 2007, 1054 ff.) Folgte man der dem vom Beklagten angewandten Maßstab des „Nullrisikos“, so wäre es im Saarland schlechthin nicht mehr möglich, etwa überhaupt noch eine Straße zu planen, weil – worauf Frau Dr. H. in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – es auch im Straßenverkehr regelmäßig zu Schlagopfern bei Fledermäusen komme. Von einem Verweilen der Populationen in einem günstigen Erhaltungszustand ist nicht nur dann auszugehen, wenn nach jedem denkbaren Gesichtspunkt eine auch noch so kleine Beeinträchtigung schlechthin ausgeschlossen ist, wie der Beklagte meint. Vielmehr reicht die Prognose aus, dass der günstige Erhaltungszustand der vorhandenen Populationen – trotz gewisser Opfer - bestehen bleibt.
Da der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung im Rahmen des Befreiungsbescheides den Beurteilungsmaßstab verkannt hat, war seine Entscheidung inhaltlich rechtlich nicht haltbar und auch deshalb aufzuheben.
Für die künftig erneut zu prüfende Frage, ob „die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen“ werden, wird es wohl auf das Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 BNatSchG ankommen.
Nach § 34 Abs. 2 BNatSchG ist ein Vorhaben nach Prüfung der Verträglichkeit unzulässig, wenn es zu erheblichen Beeinträchtigungen eines in Absatz 1 genannten Gebietes in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen kommen kann. Abweichend davon darf ein Projekt nach Absatz 3 nur zugelassen werden, soweit es – wie vorliegend - aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses notwendig ist und zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Befinden sich in dem vom Projekt betroffenen Gebiet prioritäre Biotope oder prioritäre Arten, können nach Absatz 4 als zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses nur solche im Zusammenhang mit der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Landesverteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder den maßgeblich günstigen Auswirkungen des Projektes für die Umwelt geltend gemacht werden.
Da umweltverbessernde Maßnahmen nicht nur abstrakt, sondern konkret sein müssen, fallen Windkraftanlagen zwar grundsätzlich nicht darunter. (Gassner(Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, § 34 Rdnr. 35 unter Hinweis auf Louis/Engelke, DÖV 1999, 374 (380)) Eine andere Beurteilung in Bezug auf die Beurteilung als zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses ergibt sich indes, wenn das Windenergieprojekt – wie vorliegend - in einem Bereich verwirklicht werden soll, in dem nach der Landesplanung „alle Planungen auf die Belange der Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten (sind), dass eine rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet ist.“ Hier dürfte das hohe öffentliche Gemeinwohlinteresse an der Planverwirklichung erheblich mit zu berücksichtigen sein.
Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 VwGO. Zum Einen ist das Unterliegen der Klägerin als geringfügig zu qualifizieren, weil der Hauptantrag auf Aufhebung des Verwaltungsaktes und Verpflichtung zur Neubescheidung (unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts) gerichtet war, hinsichtlich der Aufhebung des Bescheides Erfolg hat und im Übrigen auch Erfolgt gehabt hätte. Zum Anderen beruht der Umstand, dass die sachlich unzuständige Behörde über den Antrag entschieden hat, allein auf dem Verschulden des Beklagten, der die Klägerin aufgefordert hat, den Antrag isoliert zu stellen.
Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 13 BImSchG
§§ 43, 44 VwVfG
§§ 34 und 35 BNatSchG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 62 BNatSchG
§ 42 BNatSchG
§ 43 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 74 VwVfG
§ 13 BImSchG
§ 9 BImSchG
§ 44 WaffG
§ 7 SprG
§ 144 BauGB
§ 4 BImSchG
§ 19 BNatSchG
§ 62 BNAtSchG
§ 44 VwVfG
§ 1 SLPG
§ 8 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 62 Abs. 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 BNatSchG
§ 2 Abs. 3 SLPG
§ 10 Abs. 2 Nr. 11 b BNatSchG
§ 43 Abs. 4 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 6 Nr. 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 172 Abs. 1 S. 2 BauGB
§ 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG
§ 62 Abs. 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 SLPG
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 10 ff. SNG
§ 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 4 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung
§ 7 und 8 des Wasserhalthaltsgesetzes
Art. 5 Abs. 3 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 55, 250
NVwZ 2000, 555
BVerwGE 118, 33
BVerwGE 84, 209
NVwZ 1990, 464
NVwZ 2002, 1259
NVwZ 2002, 1112
NVwZ-RR 2003, 191
NVwZ-RR 1995, 61
BVerwGE 82, 61, 63
NVwZ 2006, 1161
BVerwGE 34, 301
BVerwGE 122, 109
NVwZ 86, 639
NVwZ 2002, 1243
NVwZ 2007, 1054
DÖV 1999, 374
1 C 102.76
9 A 28.05
4 A 28.01 R
4 C 4.02
3 S 2521/04
4 K 1071/02
10 S 1322/99
5 K 17/01
11 B 3128/93
4 C 105.66
8 A 2672/03
4 C 15.01
4 C 2.04
5 K 106/04
1 K 05.23
2 Q 21/99
1 R 388/87
4 B 11.85
4 B 44.92
4 TH 2165/94
8 A 10481/02
9 A 20/05