Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-07, Aktenzeichen 11 Sa 111/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0907.11SA111.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.12.2015 – 12 Ca 9095/14 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.2014 zum 31.12.2014 aufgelöst wurde.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2015 sowie weitere 906,67 € brutto abzüglich der Zahlung der Krankenkasse in Höhe von 449,44 € netto nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit dem 01.02.2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung und einen Auflösungsantrag der Arbeitgeberin, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Auslagenersatz.
Die am 1960 geborene Klägerin ist seit dem Oktober 2013 bei der Beklagten als stellvertretende Schulleiterin an einer A f P u M auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 14.08.2013 (Bl. 18 ff. d. A.) beschäftigt. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit beträgt 40 Stunden die Woche.
Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 22.10.2014 eine Genehmigung für eine geringfügige Tätigkeit im Weiterbildungsbereich der Fachseminare der D -S (Bl. 152 d.A.).
Am 13.11.2014 ging die Klägerin ihrer Nebentätigkeit in der Zeit von 13:45 Uhr bis 15:15 Uhr nach. In dieser Zeit stand bei der Beklagten keine Unterrichtskraft für die siebte und achte Unterrichtsstunde der Kurse AP01 und AP03 zur Verfügung. Laut Aktenvermerk der Schulsekretärin J vom 13.11.2014 (Bl. 205 f. d.A.) wurden die Schüler nach Absprache mit der Klägerin nach Hause geschickt, damit sie dort eine Lernzeit wahrnehmen.
Die Beklagte erhielt noch am 13.11.2014 durch ein Telefonat mit Frau K Kenntnis von der vorzeitigen Beendigung des Unterrichts und setzte sich mit der Klägerin per E-Mail in Verbindung. Die Klägerin verwies auf einen Arbeitsauftrag der Schüler in Lernzeit. Die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass die Beklagte Geld dafür erhalte, dass Schüler unterrichtet würden. Sie gehe davon aus, dass sowas nicht wieder vorkomme. Wegen der weiteren Einzelheiten des E-Mail-Verkehrs vom 13.11.2014 wird auf Bl. 456 d. A. Bezug genommen.
Am 14.11.2014 nahm die Klägerin an einer Betriebsveranstaltung in O teil und übernachtete in O . Die Beklagte erstattete die Fahrtkosten und die Parkkosten, nicht hingegen die Übernachtungskosten des Hotels in Höhe von 50,50 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abrechnung Fahrtkosten/verauslagte Kosten November 2014 (Bl. 161 d. A.) verwiesen. Die Aufforderung der Klägerin an die Beklagte auf Erstattung der Hotelkosten mit Schreiben vom 23.12.2014 unter Fristsetzung bis zum 06.01.2015 blieb erfolglos.
Am 26.11.2014 führte die Beklagte mit der Klägerin ein Personalgespräch, in dem u.a. der Unterrichtsausfall am 13.11.2014 thematisiert wurde. Die Beklagte hat den Gesprächsverlauf aus ihrer Sicht in einem Gesprächsprotokoll dokumentiert. Wegen der Einzelheiten des Gesprächsprotokolls wird auf Bl. 412 d. A. verwiesen. Nachdem sich die Klägerin nach Einschätzung der Beklagten nicht hinreichend einsichtig gezeigt hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.11.2014 zum 31.12.2014.
Ausweislich Bescheids der B G vom 09.02.2015 (Bl. 290 d.A.) ist die Klägerin seit dem 28.11.2014 arbeitsunfähig erkrankt und erhält seit dem 01.01.2015 ein Krankengeld in Höhe von 56,18 € netto je Kalendertag.
Das Arbeitsgericht hat unter Zurückweisung im Übrigen mit Urteil vom 08.12.2015 (Bl. 309 ff. d. A.) u. a. die Kündigung vom 26.11.2014 für unwirksam erachtet und die Beklagte zu vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie zur Zahlung von Gehalt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für den Zeitraum 01.01.2015 bis 12.02.2015 abzüglich bezogenem Krankengeld sowie zur Erstattung von Auslagenersatz von 50,50 € verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Abmahnung zur Ahndung des Fehlverhaltens der Klägerin ausreichend gewesen wäre. Die Klägerin habe sich einsichtig gezeigt und darauf hingewiesen, dass sie künftig einer Weisung der Beklagten, zeitlich keine Nebentätigkeiten durchzuführen, die in zeitlicher Kollision mit ihren Arbeitsverpflichtungen bei der Beklagten stehen könnten, nachkommen werde. Der Auslagenersatz sei aufgrund der dienstlich veranlassten Übernachtung in O am 14.11.2014 begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 26.01.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut, weil die Klägerin prozessual zur Höhe des Annahmeverzugsanspruchs unzutreffende Angaben gemacht habe. Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben, welche beim Arbeitsgericht Köln – 11 Ca 775/16 – anhängig ist.
Gegen das ihr am 28.12.2015 zugestellte Urteil vom 08.12.2015 hat die Beklagte am 20.01.2016 Berufung eingelegt und diese am 29.02.2016 begründet.
Die Beklagte hält der Klägerin vor, entgegen dem Stundenplan die siebte und achte Unterrichtsstunde am 13.11.2014 nicht wahrgenommen zu haben. Die Schüler der Kurse AP01 und AP03 hätten vor verschlossener Tür gestanden. Eine Lernzeit sei weder im Arbeitsvertrag vorgesehen noch könne die Beklagte eine solche anbieten. Eine Lernzeit sei gegenüber der Agentur für Arbeit, die den Unterricht der Umschüler über den WeGebAU fördere, auch nicht möglich. Selbst wenn die Klägerin Lernzeit im Sinne eines Selbststudiums angeordnet hätte, hätte sie sich zwecks Beaufsichtigung und Beantwortung von Rückfragen in den Schulungsräumen aufhalten müssen. Sie habe die Schüler nicht eigenmächtig nach Hause schicken dürfen. Indem die Klägerin die Stunden als Lernzeit in ihren Arbeitszeitaufzeichnungen vermerkt habe, habe die Klägerin einen Arbeitszeit- und Abrechnungsbetrug zum Nachteil der Beklagten begangen. Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit der Übernachtung am 14.11.2014. Der Auflösungsantrag sei im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung geboten. Zudem habe die Klägerin die Geschäftsführung nicht von sich aus aktiv von ihrer Abwesenheit am 13.11.2014 unterrichtet habe. Der Vortrag der Klägerin im Kammertermin am 07.09.2016, sie habe an dem besagten Tag frei gehabt, stelle eine weitere Unredlichkeit der Klägerin dar.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.12.2015(Az.: 12 Ca 9095/14) teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
2. das Arbeitsverhältnis durch Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 31.12.2014 aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin als Entgeltfortzahlung für den Monat Januar 2015 906,67 € brutto zu zahlen, abzüglich Zahlung der Krankenkasse in Höhe von 449,44 € netto am 28.01.2015, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015;
3. Die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 50,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2014 zu zahlen;
4. den Auflösungsantrag abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz ihr Verhalten am 13.11.2014. Die Anordnung von Lernzeiten sei unter allen Dozenten üblich, die Klägerin sei berechtigt, solche Zeiten anzuordnen. Die Schüler seien von der Klägerin über ihre Abwesenheit informiert worden. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit habe sie eingehalten. Eine Falscheintragung zur Arbeitszeit enthalte ihr Outlook-Kalender nicht. Der Auflösungsantrag sei bereits deshalb unbegründet, weil die Beklagte die Klägerin im Rahmen der Vergleichsgespräche anlässlich des Kammertermins vom 07.09.2016 zu einer vorübergehenden Beschäftigung aufgefordert und eine Freistellung abgelehnt habe. Die Reduzierung des Antrags auf Vergütungszahlung sei geboten, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erstinstanzlich irrtümlich von einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab dem 01.01.2015 ausgegangen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 29.02.2016, 22.06.2016, 24.08.2016 und 31.08.2016, die Sitzungsniederschrift vom 07.09.2016 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Der Berufung blieb weitgehend der Erfolg versagt, der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 26.11.2014 sozial ungerechtfertigt ist, weil sie nicht durch Gründe in dem Verhalten der Klägerin, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen, sozial gerechtfertigt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
a) Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zumindest die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine schuldhafte, vorwerfbare und rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet. Es genügen Umstände, die aus Sicht eines ruhig und verständig urteilenden Arbeitgebers eine Kündigung als angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers erscheinen lassen (BAG, Urt. v. 17.01.2008 – 2 AZR 536/06 – m. w. N.). Es gilt ein objektiver Maßstab (BAG, Urt. v. 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – m. w. N.). Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist allerdings nicht daran zu messen, ob sie als Sanktion für den in Rede stehenden Vertragsverstoß angemessen ist. Im Kündigungsrecht gilt nicht das Sanktionsprinzip, sondern das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist und künftigen Pflichtverstößen nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – m. w. N.). Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – m. w. N.).
b) Von diesen Grundsätzen ausgehend, hat das Arbeitsgericht mit zutreffenden Gründen angenommen, dass die umstrittene Kündigung vom 26.11.2014 unverhältnismäßig ist. Die Beklagte hat keine zureichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass bereits zum Zeitpunkt der Kündigung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten war, die Klägerin werde auch künftig trotz einschlägiger Abmahnung im Konfliktfall den Interessen aus ihrer Nebenbeschäftigung Vorrang vor den Unterrichtsinteressen der Beklagten einräumen und dadurch ihre Dienstpflichten verletzen. Anders als die Beklagte meint, liegt auch keine so schwere Pflichtverletzung der Klägerin vor, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist. Die Beklagte selbst hat noch in der E-Mail Korrespondenz vom 13.11.2014 die Klägerin zurecht gewiesen und der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass ein solches Verhalten künftig nicht mehr vorkomme. Sie hat damit in Übereinstimmung mit den objektiven Maßstäben eines verständigen Arbeitgebers zum Ausdruck gebracht, dass der einmalige von der Klägerin mitverursachte Unterrichtsausfall einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch nicht entgegensteht. Ferner hat die Beklagte auch nicht dargetan, aus welchen Gründen der Klägerin erkennbar sein musste, dass ihr Fehlverhalten offensichtlich zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen musste. Soweit die Beklagte eine Abmahnung aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens für entbehrlich hält, weil die Klägerin neben dem Unterrichtsausfall ergänzend unzutreffende Angaben zu ihrer Arbeitszeit gemacht habe, liegt ihrer Argumentation eine objektiv nicht gerechtfertigte, überzogene Sichtweise auf die Angaben der Klägerin zugrunde. Dem Ausdruck aus dem outlook-Kalender (Bl. 410 d. A.) ist sowohl zu entnehmen, dass die Klägerin am 13.11.2014 von 11:45 Uhr bis 13:45 Uhr abwesend war, was durch ein Kreuz in der Kategorie „abwesend“ dokumentiert ist, als auch die Anordnung von Lernzeit in dem besagten Zeitraum, was durch ein markiertes Kästchen der Kategorie „Betreuung“ gekennzeichnet ist. Die Klägerin hat also weder ihre Abwesenheit vertuscht noch falsche Angaben zu ihrer Arbeitszeit getätigt. Es war – abgesehen vom telefonischen vermittelten Kenntnisstand – ohne weiteres für die Beklagte ablesbar, dass die Klägerin Lernzeit angeordnet und abwesend war. Für die Annahme eines zumindest versuchten Betrugs zu Lasten der Beklagten kann daher bereits objektiv nicht ausgegangen werden.
2. Aufgrund der zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung vom 26.01.2016, über die noch erstinstanzlich das Kündigungsschutzverfahren anhängig ist, bedurfte die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts der Abänderung hinsichtlich des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs, denn das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin überwiegt derzeit. Die Folgekündigung beruht nicht demselben Kündigungssachverhalt und ist auch nicht offensichtlich unwirksam. Bei einer solchen Sachlage überwiegt das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder (vgl.: BAG, Urt. v. 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 - ).
3. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist. Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG, Urt. v. 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – m. w. N.).
b) Ausreichende Auflösungsgründe hat die Beklagte nicht vorgetragen. Über den vorliegenden Kündigungssachverhalt hinaus, meint die Beklagte, die Klägerin habe von sich die Geschäftsführung über ihre Abwesenheit am 13.11.2014 unterrichten müssen und unzutreffend behauptet, sie habe an dem besagten Tag frei gehabt. Selbst wenn dies so sein sollte, erschließt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht, wieso das behauptete Fehlverhalten objektiv geeignet sein soll, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit ernsthaft zu gefährden. Darüber hinaus ist mangels Darlegung des Zusammenhangs der Äußerung der Klägerin über den freien Tag der Erklärungsinhalt nicht klar erkennbar, insbesondere lässt sich nicht ausschließen, dass die Klägerin nur ihre Meinung zum Ausdruck bringen wollte, dass sie auch ohne die Fehlzeit 13.11.2014 ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung von 40 Stunden die Woche erbracht und eine Arbeitspflicht vor diesem Hintergrund nicht bestanden habe.
4. Aufgrund des Fortbestandes Arbeitsverhältnisses besteht bis zum Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums am 08.01.2015 aus den §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vergütung von 906,67 € brutto abzüglich des für diesen Zeitraum bezogenen Krankengeldes von 449,44 € netto (§ 115 SGB X). Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich des ursprünglich weitergehenden Klageantrags hat die Klägerin die Klage gemäß § 269 Abs. 2 ZPO zurückgenommen, wobei von einer konkludenten Einwilligung der Beklagten aufgrund des Abweisungsantrags auszugehen ist.
5. Ferner hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Hotelkosten in Höhe von 50,50 € entsprechend § 670 BGB, wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, erkannt hat. Die Erforderlichkeit der Aufwendung wurde von der Beklagten in der Berufungsbegründung lediglich pauschal in Abrede gestellt. Dies erweist sich vor dem Hintergrund, dass die Beklagte selbst mit der Abrechnung Fahrtkosten/verauslagte Kosten November 2014 die Kosten als genehmigt und als richtig gegengezeichnet hat, als unzureichend. Der Zinsanspruch folgt – unter Zurückweisung im Übrigen - aus den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 115 SGB X
§ 670 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 269 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 9095/14
11 Ca 775/16
2 AZR 536/06
2 AZR 217/15
2 AZR 541/09
2 AZR 994/12
2 AZR 190/85