Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-03-31, Aktenzeichen 15 TaBV 4/02

Tenor:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 18. Oktober 2002 - Az.: 26 BV 8/02 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Anzahl der durch Beschluss vom 27. März 2002 freigestellten Betriebsratsmitglieder im Hinblick auf die Größe des Betriebes gerechtfertigt ist.
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Die Arbeitgeberin – Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens – entwickelt und produziert im Betrieb ... Wischerblätter und Wischermotoren für die Automobilindustrie. Diese Tätigkeiten wurden früher in einem einheitlichen Betrieb durchgeführt. Auf Grund eines Interessenausgleichs vom 30. Juni 2001 ist eine rechtliche Trennung der Geschäftsbereiche Wischer und Motoren vorgenommen worden. Antragsgegner ist der am 14. März 2002 gewählte Betriebsrat. Bei der Betriebsratswahl ist von 1 587 Wahlberechtigten ausgegangen worden, so dass ein Betriebsrat mit 17 Mitgliedern gebildet worden ist. Der Betriebsrat fasste am 27. März 2002 den Beschluss, vier seiner Mitglieder freizustellen. Davon wurde die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 02. April 2002, zugegangen am 04. April 2002, unterrichtet. Mit dem am 18. April 2002 eingegangenen Schriftsatz hat sie die Unwirksamkeit dieser Wahl geltend gemacht.
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Im ersten Rechtszug hatten sowohl die Arbeitgeberin als auch der Betriebsrat vorgetragen, die Arbeitgeberin beschäftige 1388 voll- oder teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, daneben 24 leitende Angestellte, vier ... Zivildienstleistende und 18 Leiharbeitnehmer. Des Weiteren stehen in den Diensten der Arbeitgeberin 40 Arbeitnehmer, mit denen Altersteilzeitvereinbarungen im Blockmodell abgeschlossen worden sind. Die Freistellungsphase von sechs dieser Arbeitnehmer begann noch im April 2002. Diese wurden vom Betriebsrat bei der Ermittlung der Anzahl der Arbeitnehmer nicht berücksichtigt. Für 16 weitere Arbeitnehmer begann die Freistellungsphase im Juli 2002 und 18 Arbeitnehmer sollten im Jahre 2003 in die Freistellungsphase eintreten.
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Zusätzlich beschäftigte die Arbeitgeberin 66 befristet angestellte Arbeitnehmer, deren Befristungen noch im Jahre 2002 ausliefen bzw. auslaufen sollten. Mit einer Anzahl von Arbeitnehmern, wobei im ersten Rechtszug diese Anzahl mit 13 benannt worden ist, waren am 27. März 2002 bereits Aufhebungsverträge abgeschlossen. Des Weiteren hält die Arbeitgeberin einen Mitarbeiterpool von insgesamt 116 Aushilfskräften vor, mit denen Rahmenarbeitsverträge abgeschlossen worden sind und welche bei Bedarf und Anforderung insbesondere Samstagsschichten leisten und nach dem nicht bestrittenen Vorbringen des Betriebsrates auch während der Woche eingesetzt werden. Allerdings besteht nicht an jedem Samstag ein Bedarf für alle 116 Arbeitnehmer.
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Am 14. Dezember 2000 schlossen die Arbeitgeberin und der Betriebsrat einen Interessenausgleich/Sozialplan ab. Danach sollte das Personal der damals noch die Bereiche Wischerblätter und Wischermotoren umfassenden Arbeitgeberin um maximal 358 Mitarbeiter bis spätestens 31. Dezember 2004 reduziert werden. Der Personalabbau sollte durch Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverträge und den Abschluss von Aufhebungsverträgen erfolgen. Der Arbeitgeberin war es jedoch unbenommen, weiterhin befristete Arbeitsverträge abzuschließen. Bis zum 25. Oktober 2001 war bereits eine Anzahl von 220 Arbeitnehmer abgebaut. Die Arbeitgeberin hat nach der Trennung von dem ihr verbliebenen Kapazitätsabbau von 279 Arbeitnehmern diesen im Umfang von 211 Arbeitnehmern realisiert.
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Die Arbeitgeberin hat geltend gemacht, der Beschluss bezüglich der vier Freistellungen sei unwirksam. Sie beschäftige nicht mehr als 1500 Arbeitnehmer, so dass nur drei Betriebsratsmitglieder hätten freigestellt werden können. Bei der Gruppe der voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer seien 1363 zu berücksichtigen. Zwar hätten am 27. März 2002 insgesamt 1388 voll- und teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in ihren Diensten gestanden. 21 Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit bzw. in Erziehungsurlaub befunden hätten, seien nicht mitzuzählen, außerdem vier ausscheidende Arbeitnehmer. Bei der Ermittlung der maßgeblichen Beschäftigungszahlen seien auch künftig absehbare personelle Entwicklungen zu berücksichtigen. Deshalb dürften alle Altersteilzeitarbeitnehmer, die befristet beschäftigten Arbeitnehmer und die Arbeitnehmer, die auf Grund eines Aufhebungsvertrages ausscheiden würden, nicht mitgezählt werden. Die Wiederbesetzung dieser Stellen sei nicht geplant. Die ... Zivildienstleistenden seien ebenso wenig mitzuzählen, da ihr Vertragsverhältnis mit einer beitragsfinanzierten ... Organisation bestehe. Leiharbeitnehmer seien nur wahlberechtigt, jedoch nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG. Von den Aushilfskräften des Mitarbeiterpools könnten nur 35 Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Diese Anzahl entspreche der Anzahl der zu besetzenden Arbeitsplätze. An 35 Samstagen in der Zeit vom 06. Oktober 2001 bis zum 31. März 2002 seien insgesamt 9.151,39 Stunden erbracht worden; bei einem 7,5-Stunden-Arbeitstag entspreche dies einem Einsatz von 34,86 Mitarbeitern. Im Übrigen seien diese befristet eingestellt. Befristungsverlängerungen sollten nicht erfolgen.
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Die Arbeitgeberin hat beantragt,
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Es wird festgestellt, dass
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1. die Wahl des Betriebsratsmitglieds ... ... als frei gestelltes Betriebsratsmitglied ungültig ist,
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2. die Wahl des Betriebsratsmitglieds ... ... als frei gestelltes Betriebsratsmitglied ungültig ist,
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3. die Wahl des Betriebsratsmitglieds ... als frei gestelltes Betriebsratsmitglied ungültig ist,
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4. die Wahl des Betriebsratsmitglieds ... ... als frei gestelltes Betriebsratsmitglied ungültig ist.
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Der Betriebsrat hat zur Abwehr der Anträge insbesondere geltend gemacht, die Arbeitgeberin beschäftige mehr als 1500 Mitarbeiter. Er gibt die Anzahl mit 1669 bzw. 1645 an. Er meint, nicht alle im Interessenausgleich beschriebenen Personalmaßnahmen könnten eine Rolle spielen. Berücksichtigung könnten nur die zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung definitiv als ausscheidende Personen feststehenden Arbeitnehmer finden. In den letzten drei Jahren habe die Arbeitgeberin stets ca. 70 Mitarbeiter befristet beschäftigt. Diese Anzahl sei im Zeitraum 14. Dezember 2000 bis 25. März 2002 um vier oder fünf Arbeitnehmer gesunken. Außerdem stehe nicht fest, ob die befristeten Arbeitsverträge mit Ablauf des 31. Dezember 2002 enden würden. Die derzeitige Auftragslage und Auslastung lasse eine Verringerung der Belegschaft nicht erkennen. Hinsichtlich der Zivildienstleistenden sei es unerheblich, wie diese finanziert würden; maßgeblich sei deren betriebliche Eingliederung. Leiharbeitnehmer zählten mit; in den letzten Jahren seien es stets mehr als 18 Personen gewesen. Die Aushilfskräfte des Mitarbeiterpools sowie die Teilzeitbeschäftigten seien voll mitzuzählen. Die Aushilfskräfte würden nicht nur an Samstagen sondern auch an den übrigen Wochentagen eingesetzt. Arbeitnehmer in Altersteilzeit seien unabhängig davon, ob sie noch im Betrieb beschäftigt oder freigestellt seien, mitzuzählen. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin könne der Maßstab des § 9 BetrVG nicht übertragen werden, weil die Anzahl der Betriebsratsmitglieder im Wahlausschreiben endgültig für die gesamte Wahlperiode festgelegt werde.
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Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin durch seinen Beschluss vom 18. Oktober 2002, welcher am 14. November 2002 zugestellt werden ist, zurückgewiesen. Es ist von der Anzahl von 1617 Arbeitnehmern ausgegangen. Es hat als unstreitig angenommen, dass 1388 voll- und teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in den Diensten der Arbeitgeberin stünden.
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Von den Arbeitnehmern, die Altersteilzeitverträge abgeschlossen hätten, seien 34 mitzuzählen, nämlich diejenigen, die erst bis zum 31. Dezember 2002 oder 31. Dezember 2003 in die Freistellungsphase eintreten würden. Nicht mitzuzählen seien die sechs Arbeitnehmer, bei denen die Freistellungsphase noch im April 2002 begonnen habe. Die befristet eingestellten Arbeitnehmer in der Anzahl von insgesamt 66 seien zu berücksichtigen. Ebenso die auf Grund Aufhebungsvertrages künftig ausscheidenden 13 Arbeitnehmer. Die Aushilfskräfte aus dem Mitarbeiterpool seien ebenfalls voll mitzuzählen. Nicht mitzuzählen seien die 18 Leiharbeitnehmer sowie die vier ... Zivildienstleistenden, weil letztere keine Arbeitnehmer seien. Dagegen wendet sich die Arbeitgeberin mit ihrer am 09. Dezember 2002 eingereichten Beschwerde, die sie mit Ablauf der durch Verfügung vom 14. Januar 2003 verlängerten Frist zur Begründung ausgeführt hat. Die Arbeitgeberin macht geltend, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von 1388 voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern ausgegangen. Zutreffend sei die Anzahl von 1363 bzw. 1362 Arbeitnehmern. Nicht mitzuzählen seien die Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit bzw. Erziehungsurlaub befänden, solange Vertreter eingestellt worden seien. Ebenso wenig könnten die Arbeitnehmer berücksichtigt werden, mit denen am 27. März 2002 die Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse vereinbart gewesen sei. Fünf Arbeitnehmern würden entweder zum 30. April 2002, 31. August 2002, 31. Dezember 2002 oder 31. Dezember 2004 ausscheiden. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch die 34 Arbeitnehmer berücksichtigt, mit denen eine Altersteilzeitvereinbarung abgeschlossen worden sei. Es komme allein darauf an, ob das Ausscheiden der Arbeitnehmer konkret absehbar sei. Dies sei bei allen Arbeitnehmern der Fall gewesen, die nach dem Monat April 2002 in die Freistellungsphase überwechselten. Unberücksichtigt bleiben müssten auch die befristeten Arbeitsverträge und Aufhebungsverträge, die vor dem 27. März 2002 abgeschlossen worden seien. Herauszunehmen seien auch die 13 Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag einvernehmlich durch einen vor dem 27. März 2002 vereinbarten Aufhebungsvertrag spätestens bis zum 31. Dezember 2002 enden würde. Die Aushilfskräfte aus dem Mitarbeiterpool seien keine Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne, da sie nicht verpflichtet seien, die angebotene Arbeit anzunehmen. Außerdem würden diese auf Grund befristeter Verträge beschäftigt werden.
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Die Arbeitgeberin beantragt,
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Der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart Kammern Ludwigsburg vom 18. Oktober 2002 - Az.: 26 BV 8/02 – abzuändern und festzustellen, dass die Wahl der Betriebsratsmitglieder ... ... ... ... ... und ... als frei gestellte Betriebsratsmitglieder ungültig ist.
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Der Betriebsrat und die im zweiten Rechtszug beteiligten, durch Beschluss vom 27. März 2002 freigestellten Betriebsratsmitglieder verteidigen die Entscheidung als zutreffend. Neben den 1388 voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern seien entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes auch die Leiharbeitnehmer und die vier Zivildienstleistenden zu berücksichtigen. In Zukunft anstehende Veränderungen, die nicht unmittelbar bevorstünden, könnten allenfalls eine spätere Anpassung der Zahl der Freistellungen bedingen. Auch nach Abschluss des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 14. Dezember 2000 hätte sich die Größenordnung befristeter Arbeitsverträge nicht geändert. Bei einem Teil der bis zum 31. Dezember 2002 befristet beschäftigten Arbeitnehmer seien deren Arbeitsverträge bis zum 31. März 2003 verlängert worden.
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Zur Vorbereitung des Anhörungstermins ist die Arbeitgeberin auf eine größere Anzahl von Unstimmigkeiten in ihrem Vorbringen hingewiesen worden. In einem weiteren Schriftsatz verweist sie darauf, es seien zehn Aufhebungsverträge abgeschlossen worden. II.
Zur Vorbereitung des Anhörungstermins ist die Arbeitgeberin auf eine größere Anzahl von Unstimmigkeiten in ihrem Vorbringen hingewiesen worden. In einem weiteren Schriftsatz verweist sie darauf, es seien zehn Aufhebungsverträge abgeschlossen worden.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den ihren Antrag zurückweisenden Beschluss vom 18. Oktober 2002 ist statthaft (§§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und mit Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt worden (§§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2, 66 ArbGG). Die Beschwerde kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung war nicht auf die zum 31. Dezember 2004 angestrebte Arbeitnehmerzahl sowie allein statisch auf künftige absehbare personelle Entwicklungen abzustellen. Vielmehr fanden künftige Veränderungen, die nicht unmittelbar bevorstanden, keine Berücksichtigung.
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2. Der Beschluss des Betriebsrats vom 27. März 2002 unterliegt der Anfechtung der Arbeitgeberin, wenn jener von einer unzutreffenden Zahl freizustellender Mitglieder ausgegangen ist. Bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über den Umfang – also die Anzahl – freizustellender Arbeitnehmer entscheiden die Gerichte für Arbeitssachen im Beschlussverfahren (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. §§ 80 ff. ArbGG) (vgl. Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Auflage, § 38 Rn. 66; Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5. Auflage, § 38 Rn. 33; Wiese/Weber, GK-BetrVG, 7. Auflage, § 38 Rn. 103). Die Anfechtung der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder ist in entsprechender Anwendung des § 19 BetrVG binnen einer Frist von zwei Wochen seit der Bekanntgabe der Wahl gerichtlich geltend zu machen (vgl. Wedde in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 8. Auflage, § 38 Rn. 80). Dies gilt nicht nur dann, wenn die Wahl durch Betriebsratsmitglieder angefochten wird (vgl. dazu BAG, Beschluss v. 15. Januar 1992 – 7 ABR 24/91, BAGE 69, 228 = AP Nr. 10 zu § 26 BetrVG 1972; Beschluss v. 11. März 1992 – 7 ABR 50/91, BAGE 70, 53 = AP Nr. 11 zu § 38 BetrVG 1972). Die Arbeitgeberin ist durch ein am 4. April 2002 zugestelltes Schreiben über die Beschlussfassung vom 27. März 2002 unterrichtet worden. Das vorliegende Beschlussverfahren ist durch den am 18. April 2002 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz eingeleitet worden.
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3. Die vier durch den Beschluss vom 27. März 2002 freigestellten Betriebsratsmitglieder sind von der Beschwerdekammer beteiligt worden. Die von der Arbeitgeberin dagegen erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, Beschluss v. 18. April 1989 – 1 ABR 97/87, BAGE 61, 283 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluss v. 03. Oktober 1989 – 1 ABR 12/88, AP Nr. 28 zu § 76 BetrVG [1952]; Beschluss v. 18. Dezember 1990 – 1 ABR 11/90, BAGE 66, 338 = AP Nr. 98 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie) sind nach materiellem Recht am Verfahren diejenigen Personen und Stellen, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen sein können, zu beteiligen. Freigestellte Betriebsratsmitglieder sind infolge ihrer Freistellung für deren Dauer von ihrer durch den Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitspflicht entbunden. Das darauf gerichtete Direktionsrecht des Arbeitgebers ist suspendiert. Sie handeln allein im Rahmen der durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Beschlüsse des Betriebsrats festgelegten Rechtsstellung (Wiese/Weber, a.a.O., § 38 Rn. 76). Wenn sich auch die Freistellung aus einem Beschluss des Organs Betriebsrat ableitet und die Freistellung nur der ordnungsgemäßen Wahrnehmung von Aufgaben des Betriebsrats dient, so verändert sich die Rechtsstellung des einzelnen Betriebsratsmitglieds gegenüber dem Arbeitgeber. Soweit sich die Arbeitgeberin gegen die Beteiligung der vier Betriebsratsmitglieder am Beschlussverfahren unter Hinweis auf eine Entscheidung des BVerwG (Beschluss v. 26. Oktober 1977 – VII P 21. 75, Buchholz 238.32 § 43 BlnPersVG Nr. 1) wendet, ging es in jenem Verfahren um eine andere Rechtsfrage. Dort haben der Personalrat und die Vertreter einer Gruppe darum gestritten, ob diese Gruppe bei den gesetzlich vorgesehenen Freistellungen zu berücksichtigen sei. Vorliegend geht der Streit darum, ob die beschlossene Freistellung ihrem Umfang nach der Bestimmung des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG entspricht. Da die Beteiligtenstellung der durch Beschluss des Betriebsrats freigestellten Betriebsratsmitglieder im Verfahren über die Anfechtung dieses Beschlusses durch den Arbeitgeber höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zugelassen.
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4. Der Beschluss des Betriebsrats vom 27. März 2002 ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, wirksam.
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a) Nach der Neufassung des § 38 Abs. 1 BetrVG durch Art. 1 Nr. 30 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf – Reformgesetz) vom 23. Juli 2001 sind in Betrieben mit der Regel 1501 bis 2000 Arbeitnehmern mindestens vier Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Nach der alten Regelung waren in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 2000 Arbeitnehmern mindestens drei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Die Arbeitgeberin beschäftigt in der Regel über die neue untere Grenzzahl hinaus ausreichend Arbeitnehmer, so dass der Beschluss des Betriebsrats nicht erfolgreich angefochten werden kann. Die Arbeitgeberin verkennt, dass zur Ermittlung der maßgeblichen Beschäftigtenzahl nicht jegliche künftig absehbaren personellen Entwicklungen zu berücksichtigen sind. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass nach dem Interessenausgleich/Sozialplan vom 14. Dezember 2000 bis spätestens 31. Dezember 2004 ein Personalabbau von maximal 358 Mitarbeitern vereinbart worden ist.
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b) Der Umfang der Freistellung bestimmt sich nicht danach, dass bezüglich der am 14. März 2002 durchgeführten Betriebsratswahl 1587 Wahlberechtigte in die Wählerliste eingetragen waren. § 9 BetrVG wie auch § 38 BetrVG beinhalten das Merkmal der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer. Nach der Rechtsprechung (vgl. BAG, Beschluss v.25. November 1992 – 7 ABR 7/92, BAGE 72, 12 = AP Nr. 8 zu § 1 GesamthafenbetriebsG) sind „in der Regel“ beschäftigte Personen, die während des größten Teils des Jahres in einem Betrieb normalerweise beschäftigt werden; insoweit bedarf es einer Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten im Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes aber auch einer Einschätzung der zukünftigen personellen Entwicklung. Zu § 38 BetrVG hat das BAG (vgl. Beschluss v. 26. Juli 1989 – 7 ABR 64/88, BAGE 63, 1 = AP Nr. 10 zu § 38 BetrVG 1972) erkannt, bei der Beurteilung, wie viele Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber in der Regel beschäftigt werden, sei auf den Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses abzustellen und die Arbeitnehmerzahl müsse gegenwärtig sein. Künftige Veränderungen der Arbeitnehmerzahl, die nicht unmittelbar bevorstehen, können allenfalls eine spätere Anpassung der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder bedingen (so auch Wiese/Weber, a.a.O., § 38 Rn. 12). Das Adjektiv „unmittelbar“ hat den gleichen Bedeutungsinhalt wie „sofort, gleich“. Daraus folgt, dass Veränderungen der Anzahl der Arbeitnehmer, die erst viele Monate und teilweise Jahre später eintreten sollen, nicht zur Begründung dafür herangezogen werden können, der Betriebsrat sei bei seiner Beschlussfassung von einer unzutreffenden Arbeitnehmerzahl ausgegangen.
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c) Während die Arbeitgeberin noch in der Antragsschrift vom 18. April 2002 ausgeführt hat, der Betriebsrat habe „zutreffend 1388 voll- und teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einbezogen, welche am 27.03.02 im Betrieb in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt wurden“, und mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 vorgetragen hat, „unstreitig ist zunächst von 1388 voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern auszugehen, welche am 27.3.02 in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt werden“, hat sie erstmals im Schriftsatz vom 18. Juli 2002 geltend gemacht, zur Feststellung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer seien in der Gruppe der voll- bzw. teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer 1363 Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Auf diese Anzahl hat die Arbeitgeberin abgestellt, weil bei der Anzahl der am 27.03.2002 voll- bzw. teilzeitbeschäftigten 1388 Arbeitnehmern diejenigen Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen seien, die sich in Elternzeit bzw. Erziehungsurlaub befänden und bei denen ein zukünftiger Austritt festgestanden habe. Hinsichtlich der in Elternzeit bzw. Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmer ist durch Verfügung vom 13. März 2003 auf Unstimmigkeiten im Vorbringen der Arbeitgeberin hingewiesen worden. Darauf ist von ihr vorgetragen worden, für die sich im Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerinnen seien Vertretungen teilweise befristet und teilweise unbefristet beschäftigt worden. Für sieben Arbeitnehmerinnen seien dieselbe Anzahl befristet und zum Zwecke der Vertretung seien fünf Mitarbeiter eingestellt worden. Zehn Mitarbeiter besetzen durch interne Versetzung die Arbeitsplätze, welche in Folge des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit vakant geworden seien. Abgesehen davon, dass die Summe der genannten Zahlen 22 und nicht nur 21 ergibt, beinhaltet § 21 Abs. 7 BErzGG die Regelung, dass bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitnehmer, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer abgestellt wird, in der Elternzeit befindliche Arbeitnehmer nicht mitzuzählen seien, solange für sie aufgrund von § 21 Abs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt ist. Nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Arbeitgeberin sind jedoch für zehn in Elternzeit bzw. Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmerinnen keine Vertreter eingestellt worden. Vielmehr nehmen bislang Beschäftigte durch interne Versetzungen diese Arbeitsplätze ein. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer, nachdem er auf die mangelnde Erfüllung der Merkmale des § 21 Abs. 7 BErzGG nach dem eigenen Vortrag hingewiesen worden ist, gemeint hat, die Bestimmung müsse entsprechend angewandt werden, wenn zwar kein Vertreter eingestellt jedoch ein Mitarbeiter versetzt worden sei, ist eine Gesetzeslücke nicht erkennbar. Das Merkmal „Einstellung“ kann nicht durch das der „Beschäftigung“ ersetzt werden. Der Gesetzgeber will mit der Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG allein eine Doppelzählung vermeiden. Zu einer solchen kommt es jedoch dann nicht, wenn der bislang von einem nunmehr in Elternzeit bzw. Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmer besetzte Arbeitsplatz von einem anderen Arbeitnehmer, der bereits in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Arbeitgeberin steht, eingenommen wird.
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d) Während die Arbeitgeberin noch in der Beschwerdeschrift ausgeführt hat, es seien fünf Arbeitnehmer nach der Personalstandsliste vom 31. März 2002 nicht zu berücksichtigen, da die Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses bereits vereinbart gewesen sei und 13 Arbeitnehmer herauszunehmen seien, deren Arbeitsverträge einvernehmlich durch einen vor dem 27. März 2002 vereinbarten Aufhebungsvertrag bis zum 31. Dezember 2002 ausgeschieden sind (gemeint wohl: beendet sein werden), ist auf den angeführten Hinweis hin vorgetragen worden, im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses seien zehn Aufhebungsverträge abgeschlossen gewesen. Während bezüglich von fünf Arbeitnehmern das Austrittsdatum konkret angeführt worden ist, wobei bezüglich des Arbeitnehmers ... das zunächst genannte Datum (31. August 2002) auf den Einwand des Betriebsrats geändert worden ist (nunmehr 31. Dezember 2002), fehlt es bezüglich der Arbeitnehmer ..., ..., ..., ..., ... und ... an einer zeitlichen Angabe. Nach der Überschrift der Anlage 7 „Austritte bis 31.12.2002 (Befristungen, Abfindungen)“ kann allenfalls geschlossen werden, dass diese Arbeitnehmer zum Jahresende 2002 - also neun Monate nach der Beschlussfassung des Betriebsrats - ihre Arbeitsverhältnisse beenden würden. Diese Arbeitnehmer wie auch diejenigen benannten Arbeitnehmer, die zum 31. Dezember 2004 (!), 31. Dezember 2002 (... und ...) und 31. August 2002 (...) ausscheiden würden, waren bei der Bestimmung der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen, da ihr Ausscheiden nicht unmittelbar bevorstand. Somit ist nicht nur von 1362 bzw. 1363 Arbeitnehmern auszugehen, sondern nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin von wenigstens 1375. Die Arbeitgeberin legt ihrem Vorbringen selbst die Ausgangszahl 1388 zu Grunde. Sie will davon aus den unterschiedlichen angeführten Gründen Abzüge vornehmen. Dies ist jedoch allenfalls bezüglich der sieben befristeten und der weiteren fünf zum Zwecke der Vertretung von in Elternzeit bzw. und Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmerinnen eingestellten Arbeitnehmern und bezüglich der Arbeitnehmerin, deren Ausscheiden zum 30. April 2002 feststand, gerechtfertigt.
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e) Nicht gefolgt werden kann der Arbeitgeberin, dass Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, es seien 34 der insgesamt 40 Arbeitnehmer, mit denen eine Altersteilzeitvereinbarung abgeschlossen worden sei, mitzurechnen. Der Betriebsrat hat bei seiner Beschlussfassung sechs Arbeitnehmer unberücksichtigt gelassen, bei denen die Freistellungsphase noch im April 2002 begann. Bei 16 Arbeitnehmern begann die Freistellungsphase dann im Jahre 2002 und bei 18 weiteren Arbeitnehmern sogar erst im Jahre 2003. In der Beschwerdeinstanz vertritt die Arbeitgeberin die Auffassung, zumindest seien weitere 33 Arbeitnehmer, deren Freistellungsphase bis zum 31. März 2003 begonnen habe oder beginne, nicht zu berücksichtigen. Wenn auch im Hinblick auf die abgeschlossenen Altersteilzeitverträge im Sprachgebrauch der Arbeitgeberin konkret absehbar war, dass diese Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsphase keinen Arbeitsplatz mehr einnehmen würden, stand zum einen die Veränderung der Arbeitnehmerzahl nicht „unmittelbar“ bevor und zum anderen schieden die Arbeitnehmer mit dem Beginn der Freistellungsphase nicht aus dem Arbeitsverhältnis aus. Die Arbeitsverhältnisse endeten rechtlich erst mit dem Ende der Freistellungsphase. Ob die Grundsätze, die bezüglich der Wählbarkeit von Arbeitnehmern gelten, welche von der Arbeitsphase in die Freistellungsphase im sog. Blockmodell im Rahmen der Altersteilzeit überwechseln (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2000 – 7 ABR 18/00, BAGE 96, 163 = AP Nr. 32 zu § 76 BetrVG [1952]), vorliegend anwendbar sind, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls soweit nicht der Eintritt der Freistellungsphase unmittelbar bevorsteht, sind solche Personen bei der Ermittlung der Regelzahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
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f) Fehl geht die Auffassung der Arbeitgeberin, befristet beschäftigte Arbeitnehmer könnten schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil ihr Ausscheiden am 27. März 2002 schon festgestanden habe. Insoweit kann nicht darauf abgestellt werden, dass das Befristungsende des einzelnen Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Betriebsrat konkret absehbar war. Vielmehr ist zumindest darauf abzustellen, ob die Arbeitgeberin in der Regel eine solche Anzahl von Arbeitnehmern in befristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt. Der Betriebsrat hat unbestritten geltend gemacht, in den letzten drei Jahren habe die Arbeitgeberin stets einen Stand von mindestens ca. 70 befristet Beschäftigten gehabt. Im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer ist von dem Vertreter der Arbeitgeberin erklärt worden, die Anzahl der befristet Beschäftigten liege zur Zeit über der Anzahl von 66 Arbeitnehmern. Ausweislich der Regelung unter III. 2 des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 14. Dezember 2000 haben die Betriebspartner vereinbart, dass bis zum Zeitpunkt der beabsichtigten Personalreduzierung (31. Dezember 2004) „offene und zur Besetzung genehmigte Stellen im un- und angelernten Bereich, sofern sie nicht intern zu besetzen sind, während der Laufzeit der Vereinbarung extern in der Regel als befristete Einstellungen besetzt werden“. Daraus folgt, dass sowohl in einem mehrjährigen Zeitraum vor der Beschlussfassung durch den Betriebsrat eine Anzahl von mindestens 66 Arbeitnehmern befristet beschäftigt worden ist als auch in einem mehrjährigen Zeitraum nach der Beschlussfassung eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern von der Arbeitgeberin befristet beschäftigt werden wird. Somit konnte der Betriebsrat im Rahmen bei seiner Beschlussfassung zur Ermittlung der regelmäßigen Belegschaftsstärke von 66 befristet beschäftigten Arbeitnehmern ausgehen. Die Arbeitgeberin verkennt, dass nicht auf das konkrete befristet abgeschlossene Arbeitsverhältnis abzustellen ist, sondern auf die regelmäßige Belegschaftsstärke. Diese wird zumindest durch unbefristet und wie auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer, gleichviel ob sie in Teilzeit oder in Vollzeit beschäftigt werden, bestimmt.
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g) Bei der Ermittlung der regelmäßigen Belegschaftsstärke sind auch die Aushilfskräfte zu berücksichtigen. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Arbeitgeberin, bei dem zum sog. Mitarbeiterpool gehörenden Kräften handle es sich nicht um Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne. Abgesehen davon, dass diese Kräfte von ihr selbst als „Arbeitnehmer“ bezeichnet werden, in der Produktion nach Bedarf an Samstagen wie auch an anderen Tagen, wie der Betriebsrat unbestritten geltend gemacht hat, eingesetzt werden und im Rahmen befristeter Arbeitsverträge eingestellt worden sind, ist nicht deshalb die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen, weil die dem Mitarbeiterpool zugehörigen Personen das Angebot, zur Arbeit herangezogen zu werden, ablehnen können und somit eine zwingende Aufnahme der Arbeit nicht bestehen soll. Diese Personen leisten, wenn sie in der Woche oder am Samstag herangezogen werden, weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Ebenso wenig kann der Ansicht der Arbeitgeberin beigetreten werden, von den insgesamt 116 dem Mitarbeiterpool angehörenden Personen sei die Anzahl von 35 bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke zu berücksichtigen, weil in der Zeit vom 6. Oktober 2001 bis zum 31. März 2002 an 35 Samstagen von den dem Mitarbeiterpool angehörenden Personen 9.151,88 Stunden geleistet worden seien. Unter Berücksichtigung einer Tagesarbeitszeit von 7,5 Stunden handle es sich somit um rechnerisch 34,86 Mitarbeiter. Dem steht schon entgegen, dass die Belegschaftsstärke nach Köpfen, nicht jedoch nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden dividiert durch die regelmäßige tägliche Arbeitszeit ermittelt wird. Soweit die Arbeitgeberin auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG, Beschluss v. 29. Mai 1991 – 7 ABR 27/90, BAGE 68, 84 = AP Nr. 1 zu § 17 BPersVG) bezüglich der Berücksichtigung von Aushilfskräften abstellt, ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese Entscheidung zum Personalvertretungsrecht ergangen ist. Das BPersVG enthält eine nicht im BetrVG zu findende Bestimmung (§ 65 BPersVG), wonach eine Sondervertretung für die nicht ständig Beschäftigten einer Dienststelle zu wählen ist, wenn während der Amtszeit des Personalrats die Zahl der Beschäftigten vorübergehend um mehr als 20 Personen steigt, die voraussichtlich nur für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten beschäftigt werden. Bei den dem Mitarbeiterpool zugehörigen Kräften handelt es sich um nicht ständig Beschäftigte, denn sie werden nach dem jeweiligen Bedarf an Samstagen aber auch in der Woche zu Schichtarbeit herangezogen. Mit diesen Kräften hat die Arbeitgeberin nach ihrem Vorbringen Rahmenarbeitsverträge abgeschlossen und sie werden nicht als Vertretungskräfte eingesetzt. Vielmehr ist der Einsatz von den dem Mitarbeiterpool angehörenden Arbeitnehmern vom Produktionsbedarf abhängig. Somit dienen diese Kräfte, anders als in der von der Arbeitgeberin angeführten Entscheidung vom 29. Mai 1991, nicht der Vertretung der Stammarbeiter. Wenn die Arbeitgeberin jedoch einen Mitarbeiterpool von 116 Personen vertraglich an sich gebunden hat, um je nach den jeweiligen betrieblichen Bedürfnissen auf eine geringere oder größere Anzahl zurückgreifen zu können, sind diese Personen unabhängig von der rechtlichen Bewertung der Rahmenverträge bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke zu berücksichtigen.
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h) Selbst wenn der Auffassung der Arbeitgeberin gefolgt werden könnte, auf der Grundlage der in dem Zeitraum 6. Oktober 2001 bis 31. März 2002 geleisteten Arbeitsstunden seien zur Ermittlung der regelmäßigen Belegschaftsstärke nur 35 Mitarbeiter aus dem Mitarbeiterpool zu berücksichtigen, würde die Gesamtzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer die Grenzzahl von 1501 überschreiten. Zu den oben angeführten 1375 Arbeitnehmern sind, wenn der Auffassung der Arbeitgeberin insoweit gefolgt wird, neben diesen 35 Personen aus dem Mitarbeiterpool weitere 34 Arbeitnehmer, mit denen eine Altersteilzeitvereinbarung abgeschlossen worden ist, sowie jedenfalls 66 befristet beschäftigte Arbeitnehmer mitzuzählen. Die Summe liegt schon dann über der Grenzzahl, die erreicht sein muss, damit der Betriebsrat die Freistellung von vier seiner Mitglieder beschließen kann.
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i.) Da die Grenzzahl somit auf jeden Fall überschritten ist, kommt es nicht auf die Frage an, ob die vier ... Zivildienstleistenden mitzuzählen sind. Ebenso wenig bedarf es vorliegend einer Entscheidung über die bislang allein durch Instanzgerichte vereinzelt bejahend (ArbG Frankfurt/M., Beschluss v. 22. Mai 2002 – 2 BV 148/02, NZA-RR 2003, 26; ArbG Darmstadt, Beschluss v. 22. Oktober 2002 – 8 BV 4/02, ArbuR 2003, 121 [L] und überwiegend verneinend (ArbG Mönchengladbach, Beschluss v. 3. Juli 2002 – 5 (4) BV 18/02, NZA-RR 2003, 22; LAG Düsseldorf, Beschluss v. 31. Oktober 2002 – 5 TaBV 42/02, DB 2003, 292; LAG Hamm, Beschluss v. 15. November 2002 – 10 TaBV 92/02, DB 2003, 342 [L]; LAG Hamm, Beschluss v. 14. Januar 2003 – 13 TaBV 90/02, LAGE § 9 BetrVG 2001 Nr. 1) beantwortete Rechtsfrage, ob die nach § 8 BetrVG wahlberechtigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl i.S. des § 9 BetrVG bzw. bei der Ermittlung der mindestens freizustellenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 38 BetrVG zu berücksichtigen seien. Der Beschluss des Betriebsrats vom 27. März 2002 ist somit nicht ungültig, so dass die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 18. Oktober 2002 zurückzuweisen war. III.
i.) Da die Grenzzahl somit auf jeden Fall überschritten ist, kommt es nicht auf die Frage an, ob die vier ... Zivildienstleistenden mitzuzählen sind. Ebenso wenig bedarf es vorliegend einer Entscheidung über die bislang allein durch Instanzgerichte vereinzelt bejahend (ArbG Frankfurt/M., Beschluss v. 22. Mai 2002 – 2 BV 148/02, NZA-RR 2003, 26; ArbG Darmstadt, Beschluss v. 22. Oktober 2002 – 8 BV 4/02, ArbuR 2003, 121 [L] und überwiegend verneinend (ArbG Mönchengladbach, Beschluss v. 3. Juli 2002 – 5 (4) BV 18/02, NZA-RR 2003, 22; LAG Düsseldorf, Beschluss v. 31. Oktober 2002 – 5 TaBV 42/02, DB 2003, 292; LAG Hamm, Beschluss v. 15. November 2002 – 10 TaBV 92/02, DB 2003, 342 [L]; LAG Hamm, Beschluss v. 14. Januar 2003 – 13 TaBV 90/02, LAGE § 9 BetrVG 2001 Nr. 1) beantwortete Rechtsfrage, ob die nach § 8 BetrVG wahlberechtigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl i.S. des § 9 BetrVG bzw. bei der Ermittlung der mindestens freizustellenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 38 BetrVG zu berücksichtigen seien. Der Beschluss des Betriebsrats vom 27. März 2002 ist somit nicht ungültig, so dass die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 18. Oktober 2002 zurückzuweisen war.
III.
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1. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da gerichtliche Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden (§ 12 Abs. 5 ArbGG).
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2. Gegen diesen Beschluss findet für die beteiligte Arbeitgeberin die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht statt. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses, die Rechtsbeschwerdebegründungsschrift innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieses Beschlusses bei dem
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Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuss-Platz 1 99084 Erfurt
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eingehen.
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Die Rechtsbeschwerde- und die Rechtsbeschwerdebegründungsschrift müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG
§§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2, 66 ArbGG
§§ 80 ff. ArbGG
§ 5 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 26 BetrVG
§ 38 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 76 BetrVG
§ 1 TVG
§ 43 BlnPersVG
§ 1 GesamthafenbetriebsG
§ 17 BPersVG
§ 65 BPersVG
§ 8 BetrVG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 21 Abs. 7 BErzGG
§ 21 Abs. 1 BErzGG
§ 12 Abs. 5 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 69, 228
BAGE 70, 53
BAGE 61, 283
BAGE 66, 338
BAGE 72, 12
BAGE 63, 1
BAGE 96, 163
BAGE 68, 84
NZA-RR 2003, 26
NZA-RR 2003, 22
DB 2003, 292
DB 2003, 342
26 BV 8/02
7 ABR 24/91
7 ABR 50/91
1 ABR 97/87
1 ABR 12/88
1 ABR 11/90
7 ABR 7/92
7 ABR 64/88
7 ABR 18/00
7 ABR 27/90
2 BV 148/02
8 BV 4/02
5 TaBV 42/02
10 TaBV 92/02
13 TaBV 90/02