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Beschluss vom 2021-03-02, Aktenzeichen 1 WB 1/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:020321B1WB1.21.0

Tenor:
Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens über die Anhörungsrüge.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit seiner Anhörungsrüge vom 5. Januar 2021, gegen den Beschluss des Senats vom 26. November 2020 (BVerwG 1 WB 8.20).
Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liege darin, dass in dem angegriffenen Beschluss ohne vorherigen Hinweis auf eine Zahlenangabe aus einem anderen Verfahren (BVerwG, Beschluss vom 30. September 2020 - 1 WB 56.19 - juris Rn. 12) als Berechnungsgrundlage des vorliegenden Falles zurückgegriffen worden sei. Dort heiße es, der Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung verfüge aktuell (31. August 2020) über 225 Offiziere mit einem Dienstgrad der Besoldungsgruppe B 6 und höher. Bei einem vorliegenden Hinweis hätte der Antragsteller ausgeführt, dass es sachlich nicht korrekt sei, die Gesamtzahl von 225 Offizieren den Berechnungen zugrunde zu legen. Denn Nr. 317 Satz 3 des Zentralerlasses B-1340/78 beziehe sich nur auf die erstmalige Verwendung auf der Ebene B 6, sodass nur Offiziere, die gegenwärtig auf der Besoldungsebene B 6 zu verzeichnen seien, Teil der Berechnungen sein dürften. Zudem seien die vom Senat angeführten 13 Offiziere Heeresuniformträger. Die Berechnungen hätten daher auf Heeresuniformträger mit erstmaliger Verwendung auf der Ebene B 6 beschränkt werden müssen. Ein weiterer methodischer Fehler liege darin, nicht zu berücksichtigen, dass die von ihm ermittelten Abweichungsfälle erst die Jahre ab 2009 beträfen. Aussagekräftig wäre die Berechnung, wenn nur Heeresuniformträger der Ebene B 6 und nicht höher berücksichtigt und von einheitlichen Zeitpunkten ausgegangen würde. Er habe nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung damit rechnen dürfen, dass der Prüfung der regelmäßigen Anwendung des Zentralerlasses eine entsprechende Betrachtung zugrunde gelegt würde. Der Berechnungsmangel sei entscheidungserheblich. Eine methodisch korrekte Berechnung würde eine abweichende Verwaltungspraxis ergeben.
Eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung liege auch darin, dass der Senat die Absicht, in diesem Verfahren die Verwaltungspraxis anhand von Zahlen aus einem anderen Verfahren zu ermitteln, nicht in das Verfahren eingeführt habe. Der Antragsteller hätte dann die mangelnde Belastbarkeit der verwendeten Zahlen dargetan. Dem Bundesministerium der Verteidigung hätte dann aufgegeben werden müssen, die Zahl der Offiziere der Besoldungsebene B 6 der Teilstreitkraft Heer, die seit einem bestimmten Zeitpunkt für eine solche Verwendung ausgewählt wurden, mit der Anzahl von Auswahlentscheidungen vergleichend vorzutragen, in denen die Bedarfsträgerforderungen erfüllt bzw. nicht erfüllt gewesen seien. Hieraus hätte sich ergeben, dass die Ziffer 317 Satz 3 des Zentralerlasses B-1340/78 nicht die für Art. 3 Abs. 1 GG maßgebliche Praxis abbilde.
Das Bundesministerium der Verteidigung tritt der Anhörungsrüge entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Anhörungsrüge in der Besetzung mit drei Berufsrichtern ohne ehrenamtliche Richter (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2017 - 1 WB 33.17 - juris Rn. 5 m.w.N.).
Die Anhörungsrüge ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 4 Satz 2 VwGO). Der angegriffene Beschluss verletzt nicht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör (§ 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
1. a) Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das zur Entscheidung berufene Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.> und BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2015 - 1 WNB 1.15 - NZWehrr 2016, 85 <85> m.w.N. und vom 9. Mai 2017 - 1 WNB 3.16 - NZWehrr 2017, 216 <216>). Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich jedoch keine Pflicht der Gerichte, der von einer Partei vertretenen Rechtsansicht zu folgen (BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86, 50/87 und 1 BvR 873/90, 761/91 - BVerfGE 87, 1 <33>). Die Behauptung, der Richter habe einem tatsächlichen Umstand nicht die richtige Bedeutung für weitere tatsächliche oder rechtliche Folgerungen beigemessen, vermag grundsätzlich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht zu begründen (BVerfG, Beschluss vom 28. März 2007 - 2 BvR 1304/05 - juris Rn. 33).
b) Hiernach ist eine Gehörsverletzung im Zusammenhang mit Rn. 45 der Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 26. November 2020 - BVerwG 1 WB 8.20 - weder dargelegt noch liegt sie vor.
Der angegriffene Beschluss führt in Rn. 44 ff. der Entscheidungsgründe aus, dass die im Anforderungsprofil ausdrücklich angeführte Forderung nach einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung der Bewerbung des Antragstellers für den streitigen Dienstposten willkürfrei entgegengehalten werden konnte, weil die entsprechende Vorgabe in Nr. 317 Satz 3 Zentralerlass B-1340/78 regelmäßig in der Verwaltungspraxis umgesetzt wird. Dass der Antragsteller die gleichmäßige Umsetzung des Zentralerlasses in der Verwaltungspraxis bestreitet und 22 Offiziere benannt hat, die hiervon abweichend ohne entsprechende Vorverwendung die Besoldungsebene B 6 erreicht haben und dass von diesen auch 13 keine nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung als gleichwertig betrachtete Ministerialverwendung durchlaufen haben, ist in die tatsächliche Würdigung und die rechtliche Bewertung eingeflossen und in den Entscheidungsgründen ausdrücklich gewürdigt worden.
Der Entscheidung liegt die tatsächliche Feststellung zugrunde, dass eine dem Zentralerlass entsprechende Verwaltungspraxis besteht und leitet hieraus rechtlich ab, dass das entsprechende Kriterium des Anforderungsprofils dem Antragsteller ermessensfehlerfrei entgegengehalten werden konnte. Soweit der Antragsteller eine unrichtige Erfassung seines Sachvortrages rügt, greift er die tatsächlichen Feststellungen des Senats und dessen rechtliche Würdigung an. Damit ist aber eine Gehörsverletzung nicht dargelegt. Dass der Senat aus seinem Vortrag nicht die vom Antragsteller für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse gezogen hat, stellt keine unrichtige Erfassung seines Sachvortrages dar.
2. a) Art. 103 Abs. 1 GG verlangt grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor seiner Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; dem Gericht obliegt insoweit auch keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 WNB 4.10 - juris Rn. 16 und vom 11. Oktober 2016 - 1 WNB 2.16 - juris Rn. 8, jeweils m.w.N.). Deshalb ist das Gericht nicht gehalten, unter dem Blickwinkel der Gewährung rechtlichen Gehörs seine die Entscheidung tragende Rechtsauffassung schon vor der Beschlussberatung im Einzelnen festzulegen und den Beteiligten zur Erörterung bekanntzugeben (BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 2017 - 1 WNB 3.16 - NZWehrr 2017, 216 <216>). Ein rechtlicher Hinweis ist nur dann erforderlich, wenn ein Beteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Vortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens damit rechnen musste, dass ein rechtlicher Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich sein könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190> und BVerwG, Beschluss vom 27. September 2017 - 1 WB 33.17 - juris Rn. 8).
b) Hiernach beruht die angegriffene Entscheidung auch nicht auf einer überraschenden Rechtsauffassung, mit der der Antragsteller nicht rechnen und zu der er sich daher auch nicht äußern konnte.
Entgegen den Ausführungen der Anhörungsrüge hat der Senat die Verwaltungspraxis nicht anhand von Zahlen, die in anderen Verfahren eine Rolle spielten, ermittelt. Vielmehr hat er sie dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung im Verfahren BVerwG 1 WB 8.20 entnommen. Dieses hatte mit Schriftsatz vom 18. Juni 2020 vorgetragen, dass in geübter Verwaltungspraxis zu Nr. 317 Zentralerlass B-1340/78 als referatsleiterwertige Verwendung alle gebündelten Verwendungen der Besoldungsgruppe A 16/B 3 im Bundesministerium der Verteidigung anerkannt würden und dass von den aktuell auf der Ebene B 6+ eingesetzten Offizieren (ohne Betrachtung des Sanitätsdienstes der Bundeswehr) weit mehr als 90 % über eine vorangegangene Referatsleiter-/oder vergleichbare Verwendung im Bundesministerium der Verteidigung verfügen würden. Dieser Schriftsatz ist dem Antragsteller zur Gewährung rechtlichen Gehörs übersandt worden. Er hat von der Gelegenheit zur Stellungnahme mit Schriftsatz vom 14. Juli 2020 Gebrauch gemacht, mit dem er darauf hinwies, dass von den von ihm angeführten 22 Offizieren 13 vor der Erreichung der Ebene B 6 weder als Referatsleiter noch in einer nach den Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung gleichwertigen Ministerialverwendung verwendet worden seien. Aus dem Vortrag des Bundesministeriums ergebe sich in Anbetracht der Größenordnung an abweichenden Entscheidungen von gut 10 % eine vom Zentralerlass abweichende Verwaltungspraxis. Diese beiden Schriftsätze sind Grundlage der angegriffenen Entscheidung geworden, wobei der Senat in tatsächlicher Hinsicht die Angaben des Bundesministeriums der Verteidigung zugrunde gelegt hat. Dass der Senat der rechtlichen Einschätzung des Antragstellers zum Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung und den von ihm daraus gezogenen Folgerungen nicht gefolgt ist, verletzt das rechtliche Gehör nicht.
Ein unzulässiges Überraschungsmoment liegt auch nicht darin, dass der Senat die vom Antragsteller benannten 13 Ausnahmefälle in eine rechnerische Relation zur Gesamtzahl der Generale und Admirale gesetzt hat. Denn der Gedanke liegt nahe, auf diese Weise die vom Bundesministerium der Verteidigung angegebene Abweichungsmarge von 10 % auf ihre Stimmigkeit zu überprüfen. Da der Prozessvertreterin des Antragstellers aus dem Verfahren BVerwG 1 WB 56.19 bekannt gewesen ist, dass es Ende August 2020 in der Bundeswehr 225 Admirale und Generale gegeben hat, ist es nicht erforderlich gewesen, auf die Verwendung dieser Zahl explizit hinzuweisen, zumal denn etwaige Größenordnung aus dem Stellenplan des Bundeshaushalts und aus den öffentlich zugänglichen Quellen allgemein bekannt ist. Im Übrigen verkennt der Antragsteller die Bedeutung der auf diese Weise ermittelten Quote. Die Entscheidung basiert nicht auf der Annahme, bei bloß 5,8 % abweichenden Fällen liege eine dem Zentralerlass entsprechende Verwaltungspraxis vor. Die Berechnung soll nur illustrieren, dass die vom Antragsteller für eine abweichende Verwaltungspraxis angeführten Beispielsfälle die Stimmigkeit der Angaben des Bundesministeriums der Verteidigung zur Überzeugung des Senats nicht erschüttern. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die 13 vom Antragsteller angeführten Beispielsfälle nur den (größten) Uniformträgerbereich des Heeres betreffen, ist mit ihnen nicht belegt, dass entgegen dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung mehr als 10 % der Offiziere der Besoldungsebene B 6 die vom Zentralerlass geförderte oder ihr in der Praxis gleichgestellte Vorverwendung nicht absolviert haben. Auf der Grundlage dieses Tatsachenvortrages ist zur Überzeugung des Senats von einer der Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung entsprechenden ständigen Verwaltungspraxis auszugehen. Diese liegt nämlich auch dann vor, wenn es aus sachlichen Gründen in Einzelfällen oder einzelnen Bereichen Ausnahmefälle gibt. Die vom Bundesministerium der Verteidigung eingeräumten Ausnahmen stellen die Regelmäßigkeit der Anwendung des Zentralerlasses daher nicht in Frage. Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt kein Anspruch des Antragstellers darauf, dass ihm der Senat in seiner abweichenden Würdigung folgt.
Der Antragsteller stellt mit der Anhörungsrüge nunmehr für die Feststellung der maßgeblichen Verwaltungspraxis auf einen Vergleich konkreter Zahlen von Offizieren ab, die die Ebene B 6 mit und ohne die fragliche Vorverwendung erfüllt haben, in den nur Zahlen solcher Offiziere eingestellt werden sollen, die dem Uniformträgerbereich Heer angehören, die sich aktuell in der Besoldungsgruppe B 6 und nicht höher befinden und die diese Besoldungsebene in einem einheitlichen zeitlichen Rahmen - seinem Vortrag entsprechend ab 2009 - erreicht haben. Damit stellt er der Rechtsauffassung des Senats über die Grundlagen der Feststellung einer regelmäßigen Anwendung des Zentralerlasses seine Auffassung darüber, wie dies methodisch korrekt festzustellen sei, gegenüber. Eine Gehörsverletzung belegt er damit nicht.
Es bedurfte auch keines richterlichen Hinweises, um zu erkennen, dass es auf die von ihm nunmehr für notwendig gehaltenen Maßgaben zur Feststellung der Verwaltungspraxis nicht ankommen würde. Denn der in Rede stehende Zentralerlass B-1340/78 "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" betrifft schon nach seiner Bezeichnung alle Uniformträgerbereiche. Dass im Verfahren auch eine nur für Heeresuniformträger geltende Bereichsvorschrift (C1-134/0-1300) Gegenstand rechtlicher Prüfung war, begründete vor diesem Hintergrund entgegen dem Vortrag der Anhörungsrüge keine berechtigte Erwartung, die Prüfung werde nur Heeresuniformträger betreffen. Denn diese Vorschrift regelt die Anforderungen an Stabsoffiziere für die erstmalige Verwendung auf der Generalsebene nicht und schließt uniformträgerbereichsübergreifende Forderungen aus anderen Bestimmungen nicht aus. Der zitierte Schriftsatz des Bundesministeriums der Verteidigung nimmt eine Differenzierung nach Uniformträgerbereichen nicht vor. Eine solche hatte auch der Antragsteller selbst bei seinem Vortrag zu einer abweichenden Verwaltungspraxis ersichtlich nicht im Auge, denn im Schriftsatz vom 14. Mai 2020 benennt er als Beispiel einer abweichenden Verwaltungspraxis auch den Vizeadmiral ...
Der Antragsteller musste auch damit rechnen, dass es anders als in dem von ihm nunmehr vorgebrachten Rechenmodell nicht nur auf zu einem gegebenen Stichtag aktuell in der Besoldungsgruppe B 6 befindliche Offiziere ankommen würde. Denn zum einen hat das Bundesministerium der Verteidigung im zitierten Schriftsatz ausdrücklich von Offizieren der Besoldungsebene "B 6+" gesprochen. Es drängt sich zum anderen für einen kundigen Prozessbeteiligten auch auf, dass auch Offiziere, die die Besoldungsgruppe B 6 mit der in Rede stehenden Vorverwendung erreicht haben und dann in höher dotierte Ämter befördert wurden, das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis bestätigen. Dem Antragsteller musste sich dieser Schluss schon deshalb aufdrängen, weil er selbst in seinem Schriftsatz vom 14. Mai 2020 als Beleg für eine abweichende Verwaltungspraxis nicht nur Brigadegeneräle, sondern auch den Generalleutnant ... (Besoldungsgruppe B 9) und den Generalmajor ... (Besoldungsgruppe B 7) sowie den Vizeadmiral ... (Besoldungsgruppe B 9) anführte.
Er konnte auch ohne gesonderten Hinweis erkennen, dass eine zeitabschnittsweise Betrachtung - wie er sie mit dem Jahr 2009 als Abschnittsbeginn nunmehr für geboten hält - nicht vorgenommen werden würde. Denn nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung und des Antragstellers lag eine Änderung der Verwaltungspraxis in dem vorliegend relevanten Zeitrahmen nicht nahe.
Soweit der Antragsteller mit der Anhörungsrüge ausführt, welches Rechenmodell er für die Bestimmung einer dem Zentralerlass entsprechenden oder von ihm abweichenden Verwaltungspraxis für geboten hält, ist dies aus den ausgeführten Gründen vor dem Hintergrund der Rechtsauffassung des Senats weder entscheidungserheblich, noch ist entsprechender Vortrag im gerichtlichen Antragsverfahren übergangen worden. Die Anhörungsrüge ist kein Instrument, neuen Vortrag in das Verfahren einzubringen und die Nachholung einer Beweiserhebung durchzusetzen, die im vorangegangenen Verfahren nicht beantragt und die nach der Rechtsauffassung des Gerichts auch nicht erforderlich war, weil die zu ermittelnden Tatsachen nicht entscheidungserheblich sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
Diese Entscheidung ist gemäß § 23a Abs. 3 WBO i.V.m. § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23a Abs. 3 WBO
§ 152a Abs. 4 Satz 2 VwGO
§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 86, 133
BVerfGE 87, 1
BVerfGE 84, 188
1 WB 8.20
1 WB 56.19
1 WB 33.17
1 BvR 986/91
1 WNB 1.15
1 WNB 3.16
1 BvL 51/86
1 BvR 873/90
2 BvR 1304/05
1 WNB 4.10
1 WNB 2.16
1 BvR 1383/90