Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-04-03, Aktenzeichen 3 UF 191/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0403.3UF191.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird am 30. Mai 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Herne-Wanne abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von Februar 2005 bis April 2006 Trennungsunterhalt in Höhe von 3.264,14 € zu zahlen.
Er wird ferner verurteilt, beginnend mit Mai 2006
a)
für das Kind O, geboren am 19.04.1993, in Abänderung der Urkunde der Stadt H vom 08.04.2005, Urkundenregisternummer ##/2005, Kindesunterhalt in Höhe von 135 % des Regelunterhaltsbetrages,
b)
für das Kind O2, geboren am 21.02.2001, in Abänderung des Urkunde der Stadt H vom 08.04.2005, Urkundenregisternummer ##/2005, Kindesunterhalt in Höhe von 135 % des Regelunterhaltsbetrages.
c)
Ehegattenunterhalt in Höhe von 173,00 € monatlich bis zum 14. August 2006 zu zahlen
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den bis Mai 2005 aufgelaufenen Betrag von 876,14 € seit dem 01.06.2005.
Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben; von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute, die im Jahre 1991 geheiratet haben. Die Trennung erfolgte im Januar 2005.
Aus der Ehe sind die Kinder O, geboren am 19.04.1993, und O2, geboren am 21.02.2001 hervorgegangen. Die Kinder leben im Haushalt der Klägerin und werden von ihr betreut.
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin Kindesunterhalt sowie Trennungsunterhalt ab Februar 2005 geltend gemacht. Die Ehe der Parteien ist durch Urteil des Amtsgerichts Herne-Wanne vom 15.08.2006 (3 F 54/06) rechtskräftig geschieden worden.
Erstinstanzlich haben die Parteien über die Höhe der Einkünfte des Beklagten und die Höhe sowie die Berücksichtigungsfähigkeit der Einkünfte der Klägerin gestritten, die sie bis Oktober 2005 aus ½-schichtiger und ab November 2005 aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit erzielt.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht Kindesunterhalt nach näherer Maßgabe des Urteilstenors sowie Trennungsunterhalt für die Zeit von Februar 2005 bis einschließlich April 2006 in Höhe von insgesamt 4.217,14 € sowie laufenden Trennungsunterhalt ab Mai 2006 von monatlich 173,00 € ausgeurteilt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er hinsichtlich des titulierten Trennungsunterhalts die vollständige Klageabweisung begehrt. Die Verurteilung zum Kindesunterhalt wird nicht angegriffen. Der Beklagte wendet sich insbesondere gegen die vom erstinstanzlichen Urteil der Klägerin zugebilligten Fahrtkosten sowie gegen die Berücksichtigung eines Betreuungsbonus.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung mit näheren Ausführungen entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat jedoch nur teilweise Erfolg. Der Beklagte ist der Klägerin gemäß § 1361 BGB zur Zahlung Trennungsunterhalt in dem titulierten Umfang verpflichtet.
Die Höhe der Unterhaltspflicht ergibt sich aus folgenden Bewertungen und Berechnungen des Senats für die nachstehenden Unterhaltszeiträume im einzelnen wie folgt:
1.
Februar 2005 bis März 2005:
Der Unterhaltsberechnung ist auf beiden Seiten das erstinstanzliche festgestellte Nettoeinkommen zugrundezulegen, das von beiden Parteien nicht angegriffen worden ist. Allerdings ist das Nettoeinkommen der Klägerin in Höhe von 632,00 € lediglich um Fahrtkosten von monatlich 164,00 € zu bereinigen. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie an mehr als drei Tagen wöchentlich zu ihrer Arbeitsstelle nach E fährt und die einfache Entfernung mehr als 33 Kilometer beträgt. Deshalb sind die im angegriffenen Urteil für den Unterhaltszeitraum bis einschließlich Oktober 2005 berücksichtigten Fahrtkosten entsprechend zu reduzieren.
Das Einkommen der Klägerin ist auch nicht um einen Betreuungsbonus in Höhe von 170,00 € monatlich zu bereinigen.
Zwar betreute die Klägerin neben ihrer ½-schichtigen Berufstätigkeit die seinerzeit noch 11 Jahre alte Tochter O und die vier Jahre alte Tochter O2. Die Berufstätigkeit der Klägerin neben der notwendigen Kinderbetreuung ist auch im Rahmen der bis Oktober 2005 ausgeübten ½-schichtigen Tätigkeit, ohne Zweifel überobligatorisch und hätte seitens der Klägerin sofort eingestellt werden können, ohne dass ihr dies unterhaltsrechtlich vorzuwerfen gewesen wäre.
Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen Ehegatten, das dieser neben der Kindererziehung erzielt, entsprechend § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht pauschal, also durch Zuerkennung eines Betreuungsbonus, zu beurteilen, sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig (vgl. BGH FamRZ 2005, 442, 444; FamRZ 2005, 1154, 1156; FamRZ 2006, 846, 848, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein. Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Einen konkreten Betreuungsaufwand, der nach den vorstehenden Kriterien zu berücksichtigen wäre, hat die Klägerin in dem hier maßgeblichen Unterhaltszeitraum nicht geltend gemacht. Aber auch dann, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil vorliegend die Eltern der Klägerin sowie Freunde und Bekannte die Kinder mitbetreuen, ohne dafür gesondert Kosten zu verlangen, kommt die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens in Betracht. In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, entzieht sich nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung einer schematischen Beurteilung und hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrtzeiten zu vereinbaren ist, und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- und Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (vergl. BGH a.a.O.).
Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat im einzelnen geschildert, wie sie ihre berufliche Tätigkeit nebst den dazu erforderlichen Fahrten nach E mit der Betreuung der Kinder, insbesondere mit den Fahrten zur Schule und Kindergarten, aber auch das Bereiten von Mahlzeiten, den erforderlichen Arztbesuchen sowie Freizeitgestaltung pp., in Einklang bringt. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk vom 08.03.2007 verwiesen. Zwar hat die Klägerin diese ½-schichtige Tätigkeit, wie sie bis Oktober 2005 weiter ausgeübt wurde, bereits während des ehelichen Zusammenlebens praktiziert. Die Klägerin hat jedoch nachvollziehbar dargetan, dass sie seinerzeit ihre Tätigkeit auf den Schichtplan des Beklagten abgestellt hat, so dass grundsätzlich einer der Eltern jeweils zu Hause war und sich der Kinderbetreuung widmen konnte. Seit der Trennung der Eheleute ist die Klägerin als alleinerziehende Mutter insoweit auf sich gestellt. Eine diesbezügliche Entlastung durch den Kindesvaters findet nicht mehr statt, zumal die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass der Beklagte sein Umgangsrecht so gut wie nicht ausübt.
Unter Berücksichtigung der von der Klägerin plausibel dargelegten Erschwernisse hinsichtlich der Vereinbarkeit von Arbeit und Kindererziehung hält der Senat für die Dauer der einhalbschichtigen Tätigkeit es für angemessen, einen Betrag von 100,00 € monatlich ihres Nettoeinkommens anrechnungsfrei zu belassen.
Damit ermittelt sich das anrechenbare Einkommen der Klägerin im Unterhaltszeitraum bis Oktober 2005 wie folgt:
632,00 € unstreitiges Nettoeinkommen
- 100,00 € anrechnungsfreier Betrag
- 164,00 € Fahrtkosten
= 368,00 €.
Der Quotenunterhalt der Klägerin errechnet sich für den Zeitraum Februar 2005 bis März 2005 wie folgt:
2.535,00 € anrechenbares Einkommen des Beklagten
- 299,00 € Kindesunterhalt
- 362,00 € Kindesunterhalt
- 368,00 € anrechenbares Einkommen des Klägerin
1.506,00 € Differenz
3/7 hiervon = 645,43 €, gerundet 646,00 €.
2.
April bis Juni 2005:
O steigt in die 3. Altersstufe auf. Der Tabellenunterhalt beträgt 426,00 €.
In Abänderung der vorstehenden Rechnung ermittelt sich der Quotenunterhalt der Klägerin mit 618,00 €.
3.
Juli bis Oktober 2005:
Nach der neuen Düsseldorfer Tabelle betragen die Tabellenunterhaltsbeträge 437,00 € und 306,00 €.
Das anrechenbare Einkommen des Beklagten nach Abzug der Kindesunterhaltsbeträge beträgt nunmehr 1.792,00 €, die Einkommensdifferenz 1.424,00 sowie der Quotenunterhalt (x 3/7) 611,00 €.
4.
November bis Dezember 2005:
Ab November 2005 hat die Klägerin ihre Berufstätigkeit ausgeweitet. Sie ist jetzt vollschichtig tätig und muss dazu fünfmal in der Woche nach E fahren. Das Nettoeinkommen der Klägerin beläuft sich nunmehr ausweislich ihrer Verdienstbescheinigung für den Monat Dezember 2005 auf 1.650,07 € (vgl. Bl. 315 GA) unter Anwendung der Steuerklasse IV, mit der der Verdienst der Klägerin in den Monaten November und Dezember 2005 tatsächlich versteuert worden ist.
Soweit die Parteien im Termin vor dem Amtsgericht vom 17.01.2006 ausweislich des Protokolls das Gericht gebeten haben, unter Berücksichtigung der Steuerklasse V für diese beiden Monate einen schriftlichen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten, ist ein derartig vorgetragener Wunsch im Rahmen einer streitigen Entscheidung nicht bindend. Diese hat vielmehr die tatsächlichen Steuern und Abzüge zu berücksichtigen.
Die Fahrtkosten belaufen sich nunmehr für eine einfache Strecke von 33 km und fünf Fahrten in der Woche auf 273,90 € monatlich.
Der Senat hält es für angemessen, angesichts der nunmehr vollschichtigen Tätigkeit der Klägerin und der dadurch bedingten weiteren Erschwernisse, Berufstätigkeit nebst dazugehöriger Fahrten und die Erfordernisse der Kinderbetreuung in Einklang zu bringen, wie die Klägerin im einzelnen anlässlich ihrer Anhörung geschildert hat, ihr von dem so erzielten Einkommen einen Betrag von 450,00 € anrechnungsfrei zu belassen. Damit bestimmt sich ihr anrechenbares Einkommen wie folgt:
1.650,07 € Nettoeinkommen (Steuerklasse IV)
- 450,00 € anrechnungsfreier Betrag
- 273,90 € Fahrtkosten (33 km x 5 Tage)
926,17 € anrechenbares Einkommen
Der Unterhaltsanspruch errechnet sich daher wie folgt:
- 306,00 € Kindesunterhalt
- 437,00 € Kindesunterhalt
- 926,17 € anrechenbares Einkommen der Klägerin
865,83 € Differenz
3/7 = 371,07, gerundet 372,00 €.
5.
Zeitraum ab Januar 2006:
Während der Beklagte die in dem angefochtenen Urteil für die Zeit ab Januar 2006 zugrundegelegten beiderseitigen Einkommensbeträge mit der Berufung weiterhin nicht angreift, bestreitet die Klägerin ein bereinigtes Einkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2006 in Höhe von lediglich 2.535,00 € (vgl. Bl. 270 GA), wobei das angefochtene Urteil sogar ein noch geringeres anrechenbares Einkommen, nämlich in Höhe von 2.099,00 € monatlich, angesetzt hat (vgl. Bl. 9 und 10 der Urteilsgründe). Dementsprechend ist das von dem Beklagten im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen der Unterhaltsberechnung zugrundezulegen.
Das Jahreseinkommen des Beklagten im Jahre 2006 ermittelt sich aus den Verdienstbescheinigungen für September 2006 in Höhe von 20.268,04 € (vgl. Bl. 301 GA) und aus Dezember 2006 in Höhe von weiteren netto 7.811,95 € (vgl. Bl. 339 GA). Daraus ermittelt sich ein Gesamteinkommen von 28.079,99 €, mithin monatlich 2.340,00 €. Das anrechenbare Einkommen des Beklagten bestimmt sich weiter wie folgt:
2.340,00 €
- 24.00 € vermögenswirksame Leistungen (Nettoquote von 60 %)
- 13,00 € unstreitige Fahrtkosten
2.303,00 € anrechenbares Einkommen
Das von beiden Parteien nicht angegriffene Nettoeinkommen der Klägerin im Jahre 2006 ist wie im angefochtenen Urteil mit 1.771,49 € monatlich in die Berechnung einzustellen (vgl. Bl. 10 der Urteilsgründe). Dabei ist ein monatlicher Freibetrag für die Fahrtkosten in Höhe von 293,00 € abzüglich vom Arbeitgeber erstatteter 70,00 € berücksichtigt.
Dementsprechend hat auch der Senat zur Vereinfachung insoweit Fahrtkosten in Höhe von 293,70 € entsprechend einer Fahrtstrecke von 39 km für die einfache Fahrt bei fünf Arbeitstagen zugrundegelegt (vgl. Bl. 8, 10 der Urteilsgründe).
Den anrechnungsfreien Betrag, der der Klägerin angesichts ihrer vorgetragenen Erschwernisse im Hinblick auf die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Kinderbetreuung zu verbleiben hat, berücksichtigt der Senat weiterhin mit 450,00 EUR monatlich.
Damit bestimmt sich das anrechenbare Einkommen der Klägerin wie folgt:
1.771,49 € Nettoeinkommen
- 293,70 € Fahrtkosten (39 km bei 5 Arbeitstagen)
1.027,79 € anrechenbares Einkommen
Der Unterhaltsanspruch errechnet sich wie folgt:
2.303,00 € anrechenbares Einkommen des Beklagten
- 276,00 € Kindesunterhalt
- 393,00 € Kindesunterhalt
- 1.027,79 € anrechenbares Einkommen der Klägerin
606,21 € Differenz
3/7 = 259,80 €, gerundet 260,00 € Unterhaltsanspruch
Damit hat die Berufung des Beklagten für den Zeitraum Januar 2006 bis zum 14.08.2006 keinen Erfolg. Es verbleibt bei dem erstinstanzlich titulierten Unterhalt von 173,00 € monatlich.
6.
Insgesamt errechnet sich der Unterhaltsrückstand von Februar 2005 bis April 2006 wie folgt:
O2 O Klägerin gesamt gezahlt Rest
Feb 05 222 € 585 € 646 € 1.153 € 878,57 € 265,43 €
Mrz 05 222 € 285 € 646 € 1.153 € 1.020,29 € 132,71 €
Apr 05 222 € 349 € 618 € 1.189 € 950,00 € 239,00 €
Mai 05 222 € 349 € 618 € 1.189 € 950,00 € 239,00 €
Jun 05 222 € 349 € 618 € 1.189 € 950,00 € 239,00 €
Jul 05 222 € 360 € 611 € 1.200 € 950,00 € 250,00 €
Aug 05 229 € 360 € 611 € 1.200 € 950,00 € 250,00 €
Sep 05 229 € 360 € 611 € 1.200 € 950,00 € 250,00 €
Okt 05 229 € 360 € 611 € 1.200 € 950,00 € 250,00 €
Nov 05 229 € 360 € 372 € 961 € 950,00 € 11,00 €
Dez 05 229 € 360 € 372 € 961 € 515,00 € 446,00 €
Jan 06 199 € 316 € 173 € 688 € 515,00 € 173,00 €
Feb. 06 199 € 316 € 173 € 688 € 515,00 € 173,00 €
MRZ 06 199 € 316 € 173 € 688 € 515,00 € 173,00 €
Apr 06 199 € 316 € 173 € 688 € 515,00 € 173,00 €
Rest 3.264,14 €
Damit ergibt sich ein restlicher Trennungsunterhaltsanspruch für die Zeit von Februar 2005 bis April 2006 in Höhe von 3.264,14 €.
Für die Zeit ab Mai 2006 bis einschließlich 14. August 2006 hat die Klägerin einen monatlichen Unterhaltsanspruch in Höhe von 173,00 €.
III.
Das angefochtene Urteil ist wie geschehen abzuändern. Im übrigen ist die Berufung zurückzuweisen. Die weitergehende Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 ZPO
§ 1361 BGB
§ 1577 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 442, 444
FamRZ 2005, 1154, 1156
FamRZ 2006, 846, 848
3 F 54/06