Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-11-30, Aktenzeichen 5 W 71/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1130.5W71.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 1: Anschluss OLG Naumburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 12 W 52/20, FoVo 2021, 57 und OLG Köln, Beschluss vom 8. April 2019 – I-17 W 121/18, DGVZ 2019, 160; entgegen OLG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2015 – 9 W 95/15, SchlHA 2015, 449; LG Bonn, Beschluss vom 5. März 2015 – 4 T 61/15, DGVZ 2015, 114 und AG Berlin-Lichtenberg, Beschluss vom 10. März 2020 – 35 W M 92/20, DGVZ 2020, 186.
Verfahrensgang
1. Die weitere Beschwerde der Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Tiergarten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 24.02.2021 – 80 T 472/20 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Datum der (Erst-) Beschwerde der Gläubigerin „06.11.2020“ lautet.
2. Die Entscheidung gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Gläubigerin beauftragte mit Vollstreckungsauftrag vom 07.04.2020 die Obergerichtsvollzieherin ... damit, bei einem (Geld-) Schuldner – unter Versuch einer gütlichen Erledigung mit Ratenzahlung und Zahlungsfrist – die Vermögensauskunft nach §§ 802c, 802f ZPO ohne vorherigen Pfändungsversuch abzunehmen. Dabei erteilte sie ferner gemäß dem Modul K 3 des Vordrucks die Anweisung,
„Pfändung soll nach Abnahme der Vermögensauskunft durchgeführt werden, soweit sich aus dem Vermögensverzeichnis pfändbare Gegenstände ergeben.“.
Nach erfolgter – vergeblicher – Zahlungsaufforderung und nachfolgender Vermögensauskunft des Schuldners stellte die Obergerichtsvollzieherin ... mit Kostenrechnung vom 18.05.2020 zum Geschäftszeichen DR II 333/20 (Sonderakte Bl. 17) der Gläubigerin insgesamt 82,25 Euro in Rechnung; in dieser Summe enthalten ist ein Teilbetrag in Höhe von 15,- Euro mit dem Betreff: „Nicht erl. Pfändung KV604,205“ sowie ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 13,- Euro mit dem Betreff „Auslagenpauschale KV716“. In der Rechnung erklärte die Obergerichtsvollzieherin ..., aus dem Vermögensverzeichnis ergäben sich keine pfändbaren Gegenstände.
Die Gläubigerin hat gegen diese Kostenrechnung mit Schriftsatz vom 11.08.2020 „Erinnerung gem. § 766.II ZPO“ eingelegt. Inhaltlich hat sie sich zum einen gegen den Ansatz der Gebühr in Höhe von 15,- Euro für die nicht erledigte Pfändung gewandt und zum anderen um „anteilige Korrektur der Auslagenpauschale“ gebeten. Mit Beschluss vom 08.09.2020 zum Geschäftszeichen 35 M 1875/20 hat das Amtsgericht Wedding die Erinnerung der Gläubigerin zurückgewiesen und die Beschwerde gegen seinen Beschluss zugelassen.
Mit Schreiben vom 06.11.2020 hat die Gläubigerin erklärt, es werde „die Erinnerung aufrechterhalten“. Das Landgericht Berlin hat diese Erklärung als Beschwerde angesehen und auf sie hin – nach Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber der Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Tiergarten, welche mit Schriftsatz vom 11.02.2021 Stellung genommen hat – mit Beschluss vom 24.02.2021 zum Geschäftszeichen 80 T 472/20 unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Wedding vom 08.09.2020 ausgesprochen, dass die Kostenrechnung der Obergerichtsvollzieherin ... vom 18.05.2020 dahingehend abgeändert wird, dass von der Gläubigerin statt 82,25 Euro nur 64,25 Euro zu zahlen sind. Das Landgericht Berlin hat in diesem Beschluss die weitere Beschwerde zugelassen.
Gegen diesen Beschluss hat die Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Tiergarten unter dem 30.03.2021 weitere Beschwerde eingelegt, welche sie mit Schreiben vom 16.04.2021 begründet hat. Dieser weiteren Beschwerde hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 28.04.2021 unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Schriftstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die weitere Beschwerde ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG zulässig.
2. Sie ist indes unbegründet.
Der Obergerichtsvollzieherin ... hat in ihrer Kostenrechnung zu Unrecht eine Gebühr in Höhe von 15,- Euro für eine nicht erledigte Pfändung gemäß Nr. 604, 205 KV GvKostG angesetzt; ferner hat sie eine um 3,- Euro zu hohe Auslagenpauschale nach Nr. 716 KV GvKostG erhoben. Insgesamt ist die in Höhe von 82,25 Euro erteilte Rechnung somit um 18,- Euro zu kürzen, also auf 64,25 Euro. Dieses Ergebnis hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.02.2021 zu Recht ausgesprochen. Die weitere Beschwerde der Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Tiergarten – die inhaltlich weitestgehend mit der Stellungnahme vom 11.02.2021 übereinstimmt – vermag nicht aufzuzeigen, dass der Beschluss des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 Satz 2 GKG und in Verbindung mit – insoweit allein in Betracht kommend – § 546 ZPO. Die weitere Beschwerde ist daher unbegründet.
a. Nicht erledigte Pfändung
aa. Dass ein Vollstreckungsauftrag durch den Gläubiger als Antragsteller von vornherein in einer Weise beschränkt werden kann, die der Gerichtsvollzieher ohne weiteres überprüfen kann (ohne dass es dabei darauf ankommt, ob es sich um eine Bedingung im Sinne des § 158 BGB handelt), ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGH, Beschluss vom 27.10.2016 – I ZB 21/16 – MDR 2016, 1471, Rdnr. 11 nach juris). Ergänzend wird insoweit auch auf Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 DB-GvKostG Bezug genommen, welche anordnet: „Bei bedingt erteilten Aufträgen gilt der Auftrag mit Eintritt der Bedingung als erteilt.“.
bb. Nach Nr. 205 KV GvKostG fällt für den Gebührentatbestand der „Bewirkung einer Pfändung“ eine Gebühr in Höhe von 26,- Euro an. Gemäß Nr. 604 KV GvKostG beträgt die Gebühr für nicht erledigte Amtshandlungen der in unter anderem der Nummer 205 genannten Art 15,- Euro.
aaa. Umstritten ist, ob eine (ermäßigte) Gebühr für eine nicht bewirkte Pfändung nach Nr. 604 KV GvKostG auch dann anfällt, wenn – wie vorliegend – der Gläubiger zusammen mit dem Antrag auf Abnahme einer Vermögensauskunft einen bedingten Pfändungsauftrag für den Fall erteilt, dass sich aus der Vermögensauskunft des Schuldners das Vorhandensein pfändbarer Gegenstände ergibt, die Bedingung aber nicht eintritt.
aaaa. Nach einer Auffassung ist die Gebühr gemäß Nr. 604 KV GvKostG entstanden.
Der Gläubiger dürfe es nicht in der Hand haben, den Gerichtsvollzieher durch das Aufstellen von Bedingungen zu einer gebührenfreien Tätigkeit zu veranlassen. Die Dispositionsbefugnis des Gläubigers, der einen Vollstreckungsauftrag grundsätzlich unter aufschiebende Bedingungen stellen könne, dürfe nicht dazu führen, dass er sich auf das Nichtvorliegen des Gebührentatbestandes für die unterbliebene Vollstreckungsmaßnahme berufen könne, wenn er seinen Antrag auf Durchführung dieser Vollstreckungsmaßnahme von einer inhaltlichen Prüfung, insbesondere einer – eigentlich ihm obliegenden – wirtschaftlichen oder rechtlichen Bewertung ihrer Erfolgsaussicht durch den Gerichtsvollzieher abhängig mache und sich zeige, dass diese Maßnahme keine Erfolgsaussicht habe. Nach der Vorbemerkung 6 zu Nr. 600 - 604 KV GvKostG solle sich die Nichterledigung einer Vollstreckungsmaßnahme gebührenmäßig nicht zu Lasten des Gerichtsvollziehers auswirken, wenn sie auf Rechtsgründen oder auf tatsächlichen Gründen ohne Bezug zur Person oder Entschließung des Gerichtsvollziehers beruht. Der Nichterledigung „aus Rechtsgründen“ im Sinne der Vorbemerkung 6 stehe wertungsmäßig der Fall gleich, dass ein Pfändungsauftrag unter der aufschiebenden Bedingung eines bestimmten Prüfergebnisses des Gerichtsvollziehers erteilt werde und die Bedingung nicht eintrete. Auch in diesem Fall liege der zur Nichterledigung führende Umstand nicht in der Sphäre des Gerichtsvollziehers. Nach der gesetzgeberischen Wertung stehe dem Gerichtsvollzieher daher eine Gebühr nach Abschnitt 6 KV GvKostG zu.
Auch entspreche die gemäß § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO nötige Prüfung nicht der Prüfung, ob die Bedingung, unter der der Pfändungsauftrag erteilt sei, eingetreten sei. Dass der Gerichtsvollzieher wegen § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO nach Vorlage des von ihm eingeholten Vermögensverzeichnisses von Amts wegen zu prüfen habe, ob eine Vollstreckung nach dem Inhalt des Vermögensverzeichnisses offensichtlich nicht geeignet wäre, zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers zu führen, auf dessen Antrag die Vermögensauskunft erteilt wurde, sei kein Argument gegen die Entstehung der Gebühr gemäß Nr. 604 KV GvKostG. Der Umfang dieser Prüfung unterscheide sich von der Prüfung, die der Gerichtsvollzieher nach der vom Gläubiger formulierten Bedingung vorzunehmen habe. Ein die Anordnung der Eintragung in das Schuldnerverzeichnis bejahendes Prüfergebnis bedeute nicht stets zugleich, dass pfändbare Gegenstände gänzlich nicht vorhanden seien und damit die für den Pfändungsauftrag formulierte Bedingung ausgefallen sei. Der Schuldner könne gleichwohl über pfändbare Gegenstände verfügen, deren Verwertung eben nur nicht zu einem Erlös führen werde, der zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers ausreiche. Der Gerichtsvollzieher müsse dann nach der Formulierung des Gläubigers zur Klärung des Bedingungseintritts weiter prüfen, ob die vorhandenen Gegenstände ausnahmsweise von einer Pfändung ausgenommen seien, etwa, weil sie für den Schuldner beruflich oder für den Weg zum Arbeitsplatz unentbehrlich sind. Ob eine solche Prüfung im Einzelfall vorzunehmen sei oder entfalle, weil der Schuldner ausweislich seiner Vermögensauskunft über keinerlei Gegenstände verfüge, die für eine Pfändung in Frage kämen, könne für das Entstehen der Gebühr gemäß Nr. 604 KV GvKostG keine Rolle spielen. Da es sich bei Vollstreckungsaufträgen an Gerichtsvollzieher um Massengeschäfte handele, sei aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität eine pauschalierte Betrachtungsweise angezeigt. Nur wenn sich ohne Untersuchung der Umstände des Einzelfalls generell sagen ließe, dass ein Mehraufwand ausscheide, wäre zu erwägen, ob ein Wegfall der Gebühr sachgerecht erscheine.
Für die Anerkennung einer Ausnahme ließen sich auch nicht mit Erfolg die Gläubigerinteressen ins Feld führen. Die Interessenlage der Gläubiger werde hinreichend dadurch gewahrt, dass der Gläubiger das Entstehen der Gebühr dadurch verhindern könne, dass er keinen bedingten Pfändungsauftrag stelle, sondern einen Pfändungsauftrag erst erteile, wenn er selbst nach Durchsicht des Vermögensverzeichnisses eine Pfändung für erfolgversprechend halte.
Diese – vorliegend auch von der Obergerichtsvollzieherin ..., der Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Tiergarten und dem Amtsgericht Wedding geteilte – Auffassung wird unter anderem vertreten vom OLG Schleswig (Beschluss vom 11.09.2015 – 9 W 95/15 – SchlHA 2015, 449, Rdnrn. 12-16 nach juris), vom LG Bonn (Beschluss vom 05.03.2015 – 4 T 61/15 – DGVZ 2015, 114, Rdnrn. 5, 6 nach juris) und vom AG Lichtenberg (Beschluss vom 10.03.2020 – 35 W M 92/20 – DGVZ 2020, 186, Rdnr. 3 nach juris).
bbbb. Nach anderer Ansicht ist die Gebühr gemäß Nr. 604 KV GvKostG nicht entstanden.
Ein unter einer aufschiebenden Bedingung gestellter Auftrag sei eben erst mit Bedingungseintritt erteilt, so dass es bei Ausfall der Bedingung an einem Auftrag fehle.
Der Gerichtsvollzieher habe letztlich auch keinen Mehraufwand, da er die Vermögensauskunft ohnehin im Hinblick auf § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO darauf zu prüfen habe, ob pfändbare Gegenstände vorhanden seien. Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasse die Vorschrift auch Fälle, in denen pfändbare Gegenstände zwar vorhanden seien, eine vollständige Befriedigung des Gläubigers voraussichtlich aber nicht zu erzielen sei. Das Gesetz verlange daher ohnehin von dem Gerichtsvollzieher eine Prognose. Bei einem vom Gläubiger gestellten bedingten Vollstreckungsauftrag werde folglich keine weitere – unentgeltliche – Prüfungstätigkeit des Gerichtsvollziehers verlangt, um Eintritt oder Nichteintritt der aufschiebenden Bedingung des Pfändungsauftrags festzustellen. Eine Rechtfertigung für die Erhebung zusätzlicher Gebühren bestehe vor diesem Hintergrund nicht.
Es sei nicht ersichtlich, dass die Nichterhebung der Gerichtsvollzieherkosten gem. Nr. 604, 205 KV GvKostG in Fällen, in denen sich aus einem Vermögensverzeichnis keine pfändbaren Gegenstände ergeben, für den Gerichtsvollzieher zu einem unbilligen Ergebnis führt. Ginge man auch in derart gelagerten Fällen davon aus, dass eine wirksame Bedingung nicht vorliegt, dann bliebe für bedingte Pfändungen kein Raum mehr und Modul K 3 liefe in der praktischen Anwendung leer. Dadurch wäre die vom Bundesgerichtshof bestätigte Dispositionsbefugnis des Gläubigers in unangemessener Weise beschränkt. Die amtspflichtige Überprüfung nach § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO sei gebührenfrei und ausreichend, um die Frage des Bedingungseintritts für die Durchführung des Pfändungsverfahrens ohne weiteren Aufwand beantworten zu können.
Soweit der Gerichtsvollzieher der Auffassung sei, dass die Feststellung des Bedingungseintritts und damit der Erfolgsaussicht der vom Gläubiger angestrebten Pfändung eine weitergehende Überprüfung von ihm erfordere, sei er nicht verpflichtet, den bedingten Vollstreckungsauftrag anzunehmen. Er könne diesen vielmehr ablehnen und damit dem Gläubiger die Möglichkeit einräumen, diese Entscheidung gemäß § 766 Abs. 2 ZPO durch das Vollstreckungsgericht überprüfen zu lassen.
Diese – vorliegend von der Gläubigerin und vom Landgericht Berlin geteilte – Auffassung wird unter anderem vertreten vom OLG Naumburg (Beschluss vom 15.10.2020 – 12 W 52/20 – Rdnrn. 14-17 nach juris sowie schon Beschluss vom 27.05.2019 – 4 W 13/19 – DGVZ 2019, 189, Rdnr. 19 nach juris), vom OLG Köln (Beschluss vom 08.04.2019 – 17 W 121/18 – DGVZ 2019, 160, Rdnrn. 14-16 nach juris), vom OLG Hamm (Beschluss vom 12.03.2018 – 25 W 370/17 – DGVZ 2018, 121, Rdnr. 6, 7 nach juris), vom OLG Düsseldorf (Beschluss vom 01.02.2018 – 10 W 10/18 – DGVZ 2018, 121, Rdnrn. 3ff. nach juris) und vom OLG Stuttgart (Beschluss vom 27.10.2016 – 8 W 325/16 – DGVZ 2017, 42, Rdnrn. 9-17 nach juris).
cccc. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung aus den dort genannten Erwägungen an.
Hervorhebung verdient nochmals Folgendes:
Die Gläubigerin hat vorliegend die Obergerichtsvollzieherin ... mit der Durchführung der Pfändung nach Abnahme der Vermögensauskunft beauftragt, „soweit sich aus dem Vermögensverzeichnis pfändbare Gegenstände ergeben“. Die Gläubigerin hat die Pfändung damit unter die aufschiebende Bedingung gestellt (oder – um in der Diktion des Bundesgerichtshofs, I ZB 21/16, a. a. O., Rdnr. 11 nach juris, zu bleiben – mit der vom Gerichtsvollzieher ohne weiteres überprüfbaren Beschränkung verknüpft), dass sich nach Abnahme der Vermögensauskunft aus dem Vermögensverzeichnis pfändbare Gegenstände ergeben. Zwar hat der Schuldner die Vermögensauskunft im vorstehenden Sinne gemäß § 802c ZPO abgegeben, allerdings haben sich hieraus keine pfändbaren Gegenstände ergeben. Die aufschiebende Bedingung ist damit nicht eingetreten. Somit fehlt es an einer Beauftragung zur Pfändung. Dann aber kann der Gebührentatbestand der Nr. 604, 205 KV GvKostG nicht eingreifen.
Der Fall der – infolge Nichteintritts der entsprechenden aufschiebenden Bedingung – Nichterteilung eines Pfändungsauftrags kann nach Auffassung des Senats nicht wertungsmäßig einer Nichterledigung eines erteilten Auftrags „aus Rechtsgründen“ im Sinne der Vorbemerkung 6 gleichgesetzt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass, auch wenn Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsumfangs einerseits nach § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO und andererseits für die Prüfung, ob die Bedingung, unter der der Pfändungsauftrag erteilt worden ist, eingetreten ist, bestehen mögen, die amtspflichtige Überprüfung nach § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO regelmäßig ausreichend sein dürfte, um die Frage des Bedingungseintritts für die Durchführung des Pfändungsverfahrens ohne weiteren Aufwand beantworten zu können. Gerade angesichts der vom Gesetzgeber dem Gerichtsvollzieher ohnehin abverlangten Prognose (vgl. die Gesetzesmaterialien zu § 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO, BT-Drs 16/10069, S. 37, rechte Spalte) ist dann aber bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen kein rechtfertigender Grund dafür anzuerkennen, dem Gerichtsvollzieher eine weitere Gebühr zukommen zu lassen, obwohl der entsprechende Gebührentatbestand nicht erfüllt ist.
Dem Gläubiger wird damit auch nicht – und gar gegen den Willen des Gesetzgebers – ein Mittel an die Hand gegeben, den Gerichtsvollzieher durch das Aufstellen von Bedingungen gebührenfrei zu einer ansonsten gebührenpflichtigen Tätigkeit zu veranlassen.
b. Auslagenpauschale
aa. Nr. 716 KV GvKostG sieht eine „Pauschale für sonstige bare Auslagen je Auftrag“ in Höhe von „20 % der zu erhebenden Gebühren – mindestens 3,00 €, höchstens 10,00 €“ vor. Ein „Auftrag“ erfasst nach § 3 GVKostG alle Amtshandlungen, die zu seiner Durchführung erforderlich sind. Die Auslagenpauschale für diesen „Auftrag“ ist nach Nr. 716 KV GvKostG – nach oben – in doppelter Weise gedeckelt. Sie darf maximal 20 % der zu erhebenden Gebühren betragen und außerdem 10,- Euro nicht übersteigen.
bb. Vorliegend hat die Obergerichtsvollzieherin ... – insoweit von der Gläubigerin akzeptiert – außer einem Anspruch auf Wegegeld in Höhe von 3,25 Euro gemäß Nr. 208 KV GvKostG einen Anspruch auf Gebühren in Höhe von 51,- Euro (nämlich 10,- Euro für eine Zustellung gemäß Nr. 100 KV GvKostG, 8,- Euro für den Versuch einer gütlichen Erledigung gemäß Nr. 208 KV GvKostG und 33,- Euro für eine Vermögensauskunft gemäß Nr. 260 KV GvKostG). 20 % aus den insoweit heranzuziehenden 51,- Euro sind 10,20 Euro. Damit greift die 2. Deckelungsgrenze von 10,- Euro ein.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 66 Abs. 8 GKG, 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 802c, 802f ZPO
§ 546 ZPO
§ 158 BGB
§ 802c ZPO
§ 3 GVKostG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG
§ 66 Abs. 4 Satz 1 GKG
§ 66 Abs. 4 Satz 2 GKG
§ 882c Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 766 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 8 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2016, 1471
12 W 52/20
17 W 121/18
9 W 95/15
4 T 61/15
35 W M 92/20
80 T 472/20
35 M 1875/20
I ZB 21/16
4 W 13/19
25 W 370/17
10 W 10/18
8 W 325/16