Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-11-23, Aktenzeichen 13 E 276/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:1123.13E276.00.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag der Antragstellerinnen wird abgelehnt.
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte solange berechtigt ist, die Vorlage der im Vermerk des B. f. W. u. T. vom 29. Dezember 1999 - - u. im Schreiben der Antragsgegnerin an das Gericht vom 14. Januar 2000 genannten Verwaltungsvorgänge zu verweigern, wie das Verwaltungsgericht nicht zusichert, über die Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage u. Offenlegung dieser Vorgänge in einem "in camera-Verfahren" zu entscheiden.
Gerichtskosten werden nicht erhoben; seine eigenen außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht auf der Grundlage des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO vorbehaltlos eine Nichtglaubhaftmachung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Verweigerung der Vorlage der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge festgestellt. Das dahingehende Antragsbegehren der Antragstellerinnen ist unbegründet.
Es kann die Frage offen bleiben, ob die Beteiligte mit ihrer gegenüber dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 geäußerten Entscheidung eine beanstandungsfreie und richterlich zu akzeptierende Interessenabwägung zu Gunsten des Geheimnisschutzes als gesetzliche Voraussetzung für eine Nichtvorlage der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge getroffen und dies glaubhaft gemacht hat. Jedenfalls kann der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts schon deshalb keinen Bestand haben, weil er auf die Regelung aus § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO gestützt ist und diese Regelung in ihrer gegenwärtigen Fassung, in der sie vom Verwaltungsgericht angewandt worden ist, verfassungswidrig ist. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -, NJW 2000, 1175, entschieden: Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste dem Einzelnen im Hinblick auf die Wahrung oder Durchsetzung seines subjektiv-öffentlichen Rechts eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle, d.h. lückenlosen, effektiven gerichtlichen Schutz, der auch die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Entscheidungsgrundlagen anhand der Verwaltungsvorgänge umfasse. Allerdings schließe Art. 19 Abs. 4 GG Einschränkungen nicht aus, soweit dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehende Belange Beachtung verlangten, als welche als legitimes Ziel die Geheimhaltung von unter § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO fallenden Vorgängen in Betracht komme. Derartige Einschränkungen müssten aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen, mit Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und den Rechtsschutz nicht unzumutbar erschweren. Dem genüge die Regelung des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht. Es fehle ihr an der Erforderlichkeit zur Zweckerreichung, weil es eine weniger rechtsschutzverkürzende Möglichkeit zur Wahrung des Geheimschutzinteresses und zur Gewährung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, nämlich das "in camera-Verfahren" gebe. Art. 103 Abs. 1 GG stehe dem "in camera-Verfahren" nicht entgegen; das rechtliche Gehör sei aus sachlichen Gründen einschränkbar, was im gegebenen Interessenwiderstreit der Fall sei, weil das "in camera-Verfahren" effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gerade erst ermögliche. Die Verfassungswidrigkeit von § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO führe jedoch nicht zur Nichtigkeit der Vorschrift, sondern nur zur Unvereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG. Die Regelung gebe lediglich in denjenigen Fällen Anlass zu verfassungsrechtlicher Beanstandung, in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, wie namentlich bei Auskunftsbegehren, von der Kenntnis geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge abhänge. Im Übrigen behalte sie auch in der derzeitigen Form ihren Anwendungsbereich.
Diese vom Bundesverfassungsgericht vorgefundene Konstellation ist aus Sicht des Senats auch für den vorliegenden Rechtsstreit gegeben.
Auch im Ausgangsverfahren des vorliegenden Nebenverfahrens ist die Gewährung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes von der Kenntnis bisher geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge durch das Gericht und damit deren Vorlage und Offenlegung abhängig.
Effektiver gerichtlicher Rechtsschutz bei der Wahrung oder Durchsetzung subjektiv-öffentlicher Rechte im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG ist dem Einzelnen aus Sicht des Senats auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, hier einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, zu gewähren. Der Wahrung oder Durchsetzung von subjektiv-öffentlichen Rechten dient auch dieses Verfahren, selbst wenn es seiner Eigenart entsprechend über eine geringere Erkenntnisdichte verfügt und der Rechtsschtuz nur vorübergehend ist und letztlich unter dem Vorbehalt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren steht. Das Prozessrecht räumt jedenfalls dem Einzelnen die hier zu betrachtende Rechtsschutzformen zur vorläufigen Wahrnehmung oder Durchsetzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte ein, durch die er sein Recht realisieren kann, von den Auswirkungen eines aus seiner Sicht rechtwidrigen Verwaltungsakts bis zur Entscheidung in der Hauptsache frei zu bleiben.
Die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht nach anerkannten Regeln des Verwaltungsrechts auf der Grundlage einer Abwägung des öffentlichen Interesses an alsbaldiger Wirkungsentfaltung des angefochtenen Verwaltungsakts und des Individualinteresses des Betroffenen an Erlangung von Suspensiveffekt, die regelmäßig von einer nach summarischer Rechtsprüfung erfolgten Beurteilung des angefochtenen Verwaltungsakts als rechtmäßig oder rechtswidrig abhängt und nur für den Fall einer nicht möglichen rechtlichen Bewertung des Verwaltungsakts an sonstigen Gesichtspunkten orientiert ist. Steht demnach im Vordergrund auch der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO eine - summarische - Rechtsprüfung des angefochtenen Verwaltungsaks, hier der behördlichen Entgeltfestsetzung, erscheint eine Einsichtnahme des Verwaltungsgerichts in die zu den Verwaltungsvorgängen genommenen Entgeltberechnungsunterlagen des betroffenen Unternehmens und ggf. von Wettbewerbern unverzichtbar. Das gilt um so mehr, als gerichtlicher Rechtsschutz im vorläufigen, summarischen Verfahren nur dann als effektiv bezeichnet werden kann, wenn er auf eine der Wahrheit möglichst nahe kommende Entscheidung ausgerichtet ist. So gesehen ist auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen telekommunikationsrechtlicher Entgeltfestsetzung eine verwaltungsrichterliche Rechtskontrolle der Entgelthöhe unter Heranziehung der ihr zu Grunde liegenden Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens, selbst wenn diese unternehmerische Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten, geboten. Jede andere Möglichkeit einer mittelbaren Rechtskontrolle der angegriffenen Entgeltfestsetzung, soweit eine solche überhaupt denkbar ist, dürfte der Rechtskontrolle unter Heranziehung der Verwaltungsvorgänge bezüglich Erkenntnisdichte und Zeitangemessenheit qualitativ unterlegen sein und so hinsichtlich der Wahrheitsnähe weniger effektiven Rechtsschutz bieten. Eine von der Rechtmäßigkeit des Entgeltfestsetzung von vorn herein losgelöste allgemeine Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO birgt die Gefahr einer schlichten Zumutbarkeitsentscheidung zu Lasten der Antragstellerinnen in sich und erscheint von daher ebenfalls als weniger effektiver Rechtsschutz. Auch das Verwaltungsgericht hat mit seiner Aktenanforderung zu erkennen gegeben, dass es nicht nur - von vorne herein - in eine allgemeine Interessenabwägung eintreten will.
Allerdings führt die Verfassungswidrigkeit der Regelung aus § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO in ihrer gegenwärtigen Form nicht zur völligen Unanwendbarkeit der Vorschrift und nicht zu einem völligen Wegfall der gerichtlichen Überprüfung einer Verweigerung der Aktenvorlage. Vielmehr führt eine in diesem Fall gebotene verfassungskonforme Anwendung der Regelung zu einem Verfahren, das den Interessenkonflikt zwischen dem Gebot effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und dem damit im Zusammenhang stehenden Gehörsrecht einerseits sowie dem Geheimnisschutz andererseits jedenfalls bis zu einer gesetzlichen Neuregelung einer vertretbaren Lösung zuführt. Eine solche vertretbare Konfliktlösung hat das Bundesverfassungsgericht für den ihm vorliegenden Fall mit dem "in camera-Verfahren" für die gerichtliche Prüfung der Berechtigung der Behörde zur Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge aufgezeigt. Danach sind die Verwaltungsvorgänge zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorlageverweigerung dem Gericht vorzulegen, ohne dass dieses den Beteiligten Akteneinsicht gewähren oder den Akteninhalt in sonstiger Weise - etwa in der Entscheidungsbegründung - bekannt geben darf. Sodann prüft und entscheidet über die Berechtigung der Vorlageverweigerung der den Vorsitz führende Richter als Einzelrichter (vgl. hierzu aaO, S. 1179), dessen Entscheidung nach dem fortgeltenden § 99 Abs. 2 Satz 2 VwGO mit der Beschwerde anfechtbar ist.
Das vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigte "in camera- Verfahren" ist als geeignete Lösung des Interessenkonflikts auch im vorliegenden Rechtsstreit anwendbar. Soweit das Bundesverfassungsgericht (aaO) die Regelung des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO lediglich für diejenigen Fälle beanstandet, "in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, wie namentlich bei Auskunftsbegehren, von der Kenntnis geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge abhängt", schließt das die Anwendung des "in camera-Verfahrens" für die vorliegende Fallkonstellation nicht aus. Die Verfahrensweise bietet sich zwar insbesondere (namentlich) für einen Auskunftsrechtsstreit an, ist aber aus Sicht des Senats bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auch für jeden anderen Interessenkonflikt zwischen effektivem Rechtsschutz und Gehörsrecht sowie Geheimhaltungsschutz anwendbar, in welchem sich kein geeigneterer Weg zur verfahrensangemessenen Wahrheitsfindung aufdrängt. Ein solcher zeichnet sich bei der im gegenwärtigen Verfahrensstadium nur möglichen Übersicht auch für den vorliegenden Geheimhaltungsstreit weder ab noch drängt er sich auf. Ohne Kenntnis beispielsweise der Kostenberechnungsmethodik der Beigeladenen, der von ihr angesetzten Kostenpositionen und konkreten Zahlen etc. sowie der vollständigen tragenden Gründe für die Entgeltfestsetzung durch die Beschlusskammer, die sämtlich zu erschließen auch mittelbar kaum möglich sein dürfte, wird eine den Anforderungen effektiven vorläufigen Rechtsschutzes genügende gerichtliche Prüfung der Geheimniseigenschaft der Verwaltungsvorgänge sowie ihrer Entscheidungserheblichkeit im Ausgangsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gemessen an den Rechten des Kunden/Wettbewerbers des Marktbeherrschers - verneinendenfalls überwiegt schon deshalb das Geheimhaltungsinteresse - nicht möglich sein. Mithin kommt auch im vorliegenden Rechtsstreit der Offenlegung der Verwaltungsvorgänge im Ausgangsverfahren wie im Nebenverfahren ähnlich wie in dem dem Bundesverfassungsgericht vorliegenden eine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Dem gegenüber ist der Umstand, dass die Offenlegung der Verwaltungsvorgänge vorliegend nicht wie in jenem Fall zugleich zur Hauptsachenerledigung des Rechtsstreit führt, unerheblich.
Solange für die zur Entscheidung über die Aktenvorlage berufene Behörde die aufgezeigte verfassungskonforme Handhabung der Überprüfung ihrer Entscheidung über die Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge nicht sicher gestellt ist, ist sie aus Sicht des Senats zur Beachtung des Geheimnisschutzes verpflichtet und zur weiteren Vorlageverweigerung berechtigt. Das Verwaltungsgericht ist daher aufgrund seines Auftrages zur Verfahrensförderung und des Amtsermittlungsgrundsatzes gehalten, der Beteiligten die Anwendung des "in camera- Verfahrens" gegen Übersendung der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge zuzusichern. Bei der Überprüfungsentscheidung wird der Beschluss des Senats vom 8. November 2000 - 13 B 75/00 - zu beachten sein. Die gebotene verfassungskonforme Anwendung der Regelung aus § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO führt dazu, die Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge durch die Beteiligte zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen bis zur Zusicherung der "in camera-Prüfung" zu akzeptieren. Das rechtfertigt die positive Feststellung der Berechtigung der Beteiligten zur Vorlageverweigerung nach Maßgabe des Tenors. Aus den angeführten Gründen entfällt die rechtliche Grundlage des Senatsbeschlusses vom 25. November 1999 - 13 B 1812/99 -, so dass der Senat diese frühere Rechtsprechung aufgibt.
Sollte das "in camera-Verfahren" über die Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge zur Bestätigung eines überwiegenden Geheimnisschutzes führen, dürfte aus Sicht des Senats einer Entscheidung der Kammer im Ausgangsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach "in camera" erfolgter Akteneinsicht durch sie nichts entgegen stehen. In diesem Fall wird sich der rechtsschutzsuchende Kunde/Wettbewerber des Marktführers auf ein Gehörsrecht oder Akteneinsichtsrecht oder auf eine gerichtliche Entscheidung ausschließlich auf Grundlagen, zu denen Äußerungsmöglichkeit bestandt, nicht berufen können. Diese Rechte sind grundsätzlich einschränkbar und ihre Verkürzung wird durch das Ziel, effektiven gerichtlichen Rechtsschutz durch eine Offenlegung der geheimen Verwaltungsvorgänge ausschließlich für das Gericht gerade zu erreichen, sowie den gebotenen Geheimnisschutz gerechtfertigt. Überdies haben die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 11. Februar 2000 für den Fall einer berechtigten Vorlageverweigerung auf Akteneinsicht verzichtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 1
Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 1 Satz 2
VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§
80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs.
5 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2
VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 19
Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 1175
1 BvR 385/90
13 B 75/00
13 B 1812/99