Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2015-10-13, Aktenzeichen 2 Verg 6/15
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2015:1013.2VERG6.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Gem. § 111 Abs. 4 GWB kann die Versagung der Akteneinsicht nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden, so dass sie als reine Zwischenentscheidung zunächst hinzunehmen ist.(Rn.20)
Verfahrensgang
Die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 3 werden als unzulässig verworfen.
Akteneinsicht in die Akten wird nicht bewilligt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführer zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 50.000 €

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb im Mai 2015 in drei selbständigen Verfahren den Dienstleistungsauftrag Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im Landkreis ... (A), dem Landkreis ... (B) und dem Landkreis ... (C) europaweit öffentlich aus. Beim ... (A) wurde in der Ausschreibung der geschätzte Wert ohne MWSt mit 10.387.000 € beziffert, beim Landkreis ... (B) mit 8.504.000 € beziffert und im Landkreis ... (C) auf 12.605.000 € beziffert.
Nachdem die Vergabestelle mitgeteilt hatte, dass beabsichtigt sei, den Auftrag im Landkreis S...-M... und im Landkreis ... (B) an die Fa. Gn... und im ... (A) an die Beigeladene zu 1 zu erteilen, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.8.2015 und 14.8.2015 in diesen drei Verfahren Nachprüfungsanträge und beantragte jeweils Akteneinsicht. Durch Verfügung vom 19.8.2015 hat die Vergabekammer alle drei Verfahren zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden. Am 25.8.2015 hat die Vergabekammer der Antragstellerin Akteneinsicht in die Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 und in die Vergabeakten der Vergabestelle zu A (Landkreis ...), in die Angebote der Beigeladenen zu 2 und in die Vergabeakte der Vergabestelle zu B (Landkreis ...) und in die Angebote der Beigeladenen zu 2 und 3 und in die Vergabeakte der Vergabestelle zu C (Landkreis ...) „in dem in der Begründung aufgeführten Umfang“ gewährt. Dagegen wenden sich die Beschwerdeführer in den Parallelverfahren 2 Verg 4/14 und 2 Verg 5/15, die der Senat zwischenzeitlich als unbegründet zurückgewiesen hat.
Die Beigeladenen zu 1 und 3 beantragten ihrerseits mit Schriftsätzen vom 24., 25. und 27. August 2015 Akteneinsicht. Sie erklärten, dass sich ihre Akteneinsichtsanträge auch voll umfänglich auf das Angebot der Antragstellerin beziehe, weil sie der Auffassung seien, dass die Antragstellerin zur Durchführung der streitgegenständlichen Aufträge aufgrund von Interessenkollisionen nicht geeignet sei. Mit Schreiben vom 27. August 2015 verwiesen sie auf eine Presseveröffentlichung in der Z9... vom 25. Juni 2015. Diesem Artikel sei zu entnehmen, dass die Antragstellerin zunächst ein staatliches „Pilotprojekt“ gewesen und später - Anfang 2002 - vollständig privatisiert worden sei. Seit dieser Zeit habe die Antragstellerin eine faktische Monopolstellung. In der Veröffentlichung werde ausgeführt, dass die Antragstellerin bei 27 von 29 Ausschreibungen den Zuschlag erhalten habe, obwohl sie in 9 Fällen nicht der günstigste Anbieter gewesen sei. Die Straßenbauverwaltung argumentiere damit, dass diese kleineren Firmen nicht die nötigen Leistungskriterien erfüllten, etwa beim Vorhalten ausreichender Technik. Dieselben Firmen würden aber dann mit bis zu 50 % der Leistung als Subunternehmer beauftragt.
Nachdem die Durchführung jahrelang wiederholt vom Rechnungshof beanstandet worden sei und der Antragsgegner die Leistungen neu ausschreibe, torpedierten die Antragstellerin die Verfahren mit dem Ziel, die „alten Zustände“ wiederherzustellen, von denen sie jahrelang profitiert hätten und die der Rechnungshof kritisiert habe. Deshalb werde die Beiziehung der Akten des Rechnungshofes und die Einsicht in diese Prüfungsakten beantragt.
Mit Beschluss vom 2. September 2015 entschied die Vergabekammer über die Akteneinsichtsbesuche der Beigeladenen zu 1 und 3 und beschränkte sie auf einen Teil des Akteninhaltes. Da sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vorwiegend gegen die fehlende Eignung der Beigeladenen zu 1-3 richte und im Übrigen nur das Vergabeverfahren an sich angegriffen werde, sei die Akteneinsicht in die Angebote der Antragstellerin den Beigeladenen zu versagen. Die Beiziehung der Akten des Rechnungshofes und eine Einsichtgewährung in diese Akten wurde ebenfalls abgelehnt.
Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Vorwirkung des Art. 24 der RL 2014/24/EU auf die anhängigen Verfahren sei bereits zweifelhaft. Selbst wenn man sie bejahe, so reiche der Hinweis auf die Pressemitteilung nicht aus, um eine Interessenkollision bei Mitarbeitern und/oder Erfüllungsgehilfen der Vergabestelle anzunehmen. Weshalb in das Angebot der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt werden solle, erschließe sich der Kammer nicht. Insbesondere habe die Prüfung des Rechnungshofes nur abgeschlossene Verfahren aus den letzten Jahren betroffen und keinen erkennbaren Bezug zu der von den Beigeladenen angenommenen Interessenkollision der Antragstellerin im laufenden Verfahren gehabt. Soweit die Beigeladenen zu 1 und 3 aufgrund der Prüfung des Rechnungshofes eine Interessenkollision der Antragstellerin vermuteten, sei diese Vermutung nicht mit Fakten unterlegt. Auch für die behauptete „Torpedierung“ des Verfahrens seien keine konkreten Anhaltspunkte benannt. Der Antragstellerin bleibe es unbenommen, sich an einer neuen Ausschreibung mit einem Angebot zu bewerben, trotz der Feststellung des Rechnungshofes, dass eine Monopolstellung der Antragstellerin in früheren Verfahren vorgelegen habe.
Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beigeladene zu 1 und 3 mit der sofortigen Beschwerde.
Sie vertreten die Auffassung, aus der Presseveröffentlichung gehe deutlich hervor, dass die Antragstellerin im Bereich der Winterdienstleistung eine erhebliche Marktmacht innehabe und diese zum Nachteil des Antragsgegners und des Steuerzahlers in der Vergangenheit ausgenutzt habe. Seitdem nunmehr der Antragsgegner beabsichtige, die Winterdienstleistungen an andere Unternehmen zu vergeben, sehe die Antragstellerin ihre Marktmacht gefährdet und torpediere diese Verfahren. Sie sei offensichtlich der falschen Auffassung, dass sie der einzige Anbieter sei, der die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu den vom Antragsgegner vorgegebenen Anforderungen erbringen könne. Augenscheinlich ignoriere sie, dass die Beschwerdeführer hierzu auch in der Lage seien, was durch den beabsichtigten Zuschlag im ... (A) auch bestätigt werde.
Sie vertreten die Auffassung, die sofortige Beschwerde sei statthaft. Eine abgelehnte Akteneinsicht sei selbstständig anfechtbar, sofern durch einen Vollzug, namentlich durch eine nicht gestattete Einsichtnahme in die Akten, Rechte der Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nichtwiedergutzumachenden Weise beeinträchtigt werden könnten. Dabei müsse eine Rechtsverletzung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nicht festgestellt werden. Um den gebotenen materiellen Rechtsschutz gegen die angegriffene Entscheidung nicht zu verkürzen, bedürfe es lediglich einer Darlegung des Betroffenen, die den Schluss auf die geltend gemachte Rechtsverletzung erlaube. Die mit einer solchen Beschwerde verbundene Verzögerung der Auftragsvergabe sei im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes hinzunehmen. Die Entscheidung der Vergabekammer über das Akteneinsichtsgesuch der Beigeladenen weiche diametral von der Entscheidung über das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin ab. Wenn die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen zu 1 und 3 sehen dürfe, müsse es nach dem Grundsatz der Waffengleichheit den Beigeladenen ermöglicht werden, das Angebot der Antragstellerin zu sehen. Andernfalls werde der Grundsatz der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens verletzt. Unerheblich sei, dass Zwischenentscheidungen im Prinzip nicht selbstständig angreifbar seien. Da auch eine Beschwerde gegen die Gewährung von Akteneinsicht an die Antragstellerin eingelegt worden sei, seien die Beschwerdeverfahren miteinander zu verbinden und einheitlich zu entscheiden.
§ 111 Abs.4 GWB stehe der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen, weil sie die Beschwerdekammerzugelassen habe. Die Frage, ob Akten des Landesrechnungshofes beizuziehen seien oder nicht, sei allein schon beschwerdefähig und werde von § 111 Abs.4 GWB nicht erfasst. Wenn es auf diese Akten ankommen sollte, dann würden bereits durch ihre Nichtbeiziehung die Rechte der Beigeladenen zu 1 und 3 unwiderruflich beeinträchtigt.
Die Beigeladenen zu 1 und 3 beantragen unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 2. September 2015 die Vergabekammer zu verpflichten, die Prüfungsakten des Rechnungshofs „Wartung und Unterhaltung von Landesstraßen - Winterdienst - Ausgaben für den Winterdienst steigen immer weiter (Kapitel 10 06)“ beizuziehen und die begehrte Akteneinsicht, insbesondere in die Verfahrens- und Vergabeakte, in die Dokumentation, in das Angebot der Antragstellerin und in die beigezogenen Prüfungsakten umfassend zu gewähren.
Hilfsweise wird beantragt, den Beigeladenen zu 1) und 3) nach Schwärzungen durch die Antragstellerin oder die Vergabestelle Akteneinsicht in dem vom Senat zu bestimmenden Umfang zu gewähren.
Vorsorglich wird ein weiterer Akteneinsichtsantrag in die Gerichtsakte des erkennenden Senats und in die beigezogenen Vergabeakten gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1 und zu 3 vom 11.9.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 2.9.2015, Aktenzeichen: 250-4003-4423/2015.-E-018-SM zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Beschwerden seien unzulässig, weil Zwischenentscheidungen der Vergabekammer nicht selbstständig angreifbar sind. Bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht handele es sich um eine solche Zwischenentscheidung, bei der die Beschwerde nach § 116 GWB daher grundsätzlich nicht zulässig sei. Die Versagung der Akteneinsicht könne nur im Zusammenhang mit der Hauptsache durch sofortige Beschwerde angegriffen werden. Im Interesse einer möglichst effizienten Wahrnehmung des Beschleunigungsgebotes sei die selbständige Anfechtung einer Zwischenentscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht allenfalls auf den Einwand zu beschränken, dass und warum die beabsichtigte Einsicht in bestimmte Aktenteile aus Gründen des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs-oder Geschäftsgeheimnissen zu versagen sei.
In Unterlagen, die nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens und auch nicht des Nachprüfungsverfahrens seien, könne keine Akteneinsicht gewährt werden. Die Vergabekammer habe die Akteneinsicht nur in dem Umfang zugelassen, wie sie mit dem Nachprüfungsantrag korrespondiere. Ein Beschwerdeverfahren um den Umfang der Akteneinsicht als Streit über eine Zwischenentscheidung verzögere den Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zwangsläufig. Wenn - wie hier - die sofortige Beschwerde auf Akteneinsicht in nicht zum Vergabeverfahren gehörende Unterlagen oder Erweiterung des Einsichtsrechts über den Nachprüfungsantrag hinausziele, dann sei eine solche Verzögerung nicht hinnehmbar.
Darüber hinaus wäre sie auch unbegründet. Wegen der diesbezüglichen Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz vom 7.10.2015 Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
I. Die Entscheidung über die Beschwerden ist ohne mündliche Verhandlung möglich weil sie sich gegen eine im Vorfeld zu treffende Zwischenentscheidung richten (OLG Jena, Beschl. v. 8.6.2000 - 6 Verg 2/00; Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB - Vergaberecht, 3. Aufl., § 120 Rn. 12; OLG Frankfurt, Beschl. V. 12.12.2014 - 11 Verg 8/14 -, juris Rn. 27).
III.
Die sofortigen Beschwerden sind nicht statthaft.
1. Gemäß §111 Abs.4 GWB kann die Versagung der Akteneinsicht nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden. Danach ist eine solche Entscheidung nicht isoliert anfechtbar. Vielmehr ist sie als reine Zwischenentscheidung zunächst hinzunehmen. Wenn die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer denjenigen, dem die Akteneinsicht verwehrt wurde, beschwert, kann er dann gegen diese Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde gemäß den §§ 116 ff. GWB vorgehen. Im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens kann er dann auch geltend machen, dass ihm Akteneinsicht zu gewähren ist. Der notwendige effektive Rechtsschutz ist damit gewährleistet. Diese Einschränkung des Beschwerderechts dient der Vermeidung einer Zersplitterung und Verzögerung des Verfahrens.
(Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,§111 GWB Rdn. 45; Kus in Kulartz/Kus/Portz §111 GWB Rdn. 64 m.w.N.; OLG Düsseldorf VII-Verg 17/09).
2. Soweit sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Entscheidungen des OLG Frankfurt(11 Verg 8/14) und OLG Düsseldorf (VII -Verg.12/08 und VII Verg 2/12) beziehen, betreffen diese Beschwerden eine bewilligte Akteneinsicht und sind deshalb auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Eine im Verfahren vor der Vergabekammer bewilligte Akteneinsicht kann im Rahmen der Beschwerde gegen die Endentscheidung der Vergabekammer nicht mehr rückgängig gemacht werden, eine nicht gewährte Akteneinsicht hingegen im Verfahren gegen die Endentscheidung nachgeholt werden.
3. Soweit von den Beschwerdeführern die Beiziehung von Akten des Landesrechnungshofes beantragt worden ist, ist die Entscheidung darüber ebenfalls eine Zwischenentscheidung, die nur mit der Endentscheidung angreifbar ist. Im Beschwerdeverfahren gegen die Endentscheidung kann neu die Frage aufgeworfen werden, ob und welche Akten beizuziehen sind und ob und in welchem Umfang den Beigeladenen Akteneinsicht in diese Akten zu bewilligen ist. Schon deshalb können durch die Ablehnung dieses Antrages die Rechte der Beschwerdeführer nicht in einer nicht wieder gut zu machenden Weise beeinträchtigt werden.
4. Unerheblich ist weiter, dass der Senat aufgrund des Parallelverfahrens bereits mit der Sache befasst war. Das vermag einer unzulässigen Beschwerde nicht zur Zulässigkeit zu verhelfen. Abgesehen davon, dass diese Beschwerden zwar zulässig, aber unbegründet waren, sind die Nachprüfungsverfahren nach der Konzeption des GWB zunächst vor der Vergabekammer zu führen und kann erst gegen die Endentscheidung Beschwerde zum Vergabesenat erhoben werden. Eine Ausnahme davon wird von der Rechtsprechung - wie bereits ausgeführt- nur dann anerkannt, wenn bereits durch die Zwischenentscheidung die Rechte der Betroffenen in nicht mehr wieder gut zu machender Weise beeinträchtigt werden können. Eine zulässige Beschwerde kann nicht dazu führen, dass jetzt auch andere Zwischenentscheidungen anfechtbar werden und das Verfahren vor der Vergabekammer durch Entscheidungen des Vergabesenats zu Zwischenverfügungen zu lenken ist.
5. An der Unzulässigkeit der Beschwerden ändert schließlich auch nichts, dass die Vergabekammer ihrer Entscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung über das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde beigefügt hat. Zum einen lässt sich daraus nicht entnehmen, dass die Vergabekammer den Beschwerdeführern hierdurch eine Beschwerdemöglichkeit eröffnen wollte. Weder dem Tenor noch den Entscheidungsgründen lässt sich entnehmen, dass die Vergabekammer eine Beschwerde zulassen wollte. Zum anderen kennt das GWB das Rechtsinstitut der Zulassungsbeschwerde nicht.
6. Den Beigeladenen war schließlich auch nicht im Beschwerdeverfahren Akteneinsicht in die Verwaltungsakten zu bewilligen, welche sich bei der beigezogenen Akte der Vergabekammer befinden und dem Senat vorliegen. Ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht gemäß §111 Abs.1 GWB nur in dem Umfang, in dem der Inhalt entscheidungserheblich ist, hier also nur hinsichtlich der Frage, ob die hiesige Beschwerde zulässig ist (OLG des Landes Sachsen-Anhalt 2 Verg 3/11, OLG Brandenburg Verg W 14/11,KG Berlin Vergabesenat, Verg 4/12, Vergabekammer Mecklenbug-Vorpommern 2 VK 10/14). Da es sich um eine reine Rechtsfrage handelt, bedarf es dazu weder einer Akteneinsicht in die Verwaltungsakten noch einer Einsicht in die Akten der Vergabekammer.
7. Bei der Bemessung des Gegenstandswertes hat der Senat in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (VII- Verg 12/08) berücksichtigt, dass die Akteneinsicht als solche nicht unbedingt über den Erfolg oder den Mißerfolg des Nachprüfungsantrages entscheidet, sondern - zumindest auch - von anderen Fragen abhängt. Die Beigeladene zu 1 ist im Vergabeverfahren betreffend den Wartburgkreis und die Beigeladene zu 3 im Vergabeverfahren betreffend den Landkreis-S...-M... beigeladen worden. In beiden Vergabeverfahren werden relativ hohe Aufträge vergeben, so dass ein Gegenstandswert von 50.000 € für das Beschwerdeverfahren angemessen erschien.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 ff. GWB
§ 116 GWB
§ 111 Abs. 4 GWB
§ 111 Abs.4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 4/14
2 Verg 5/15
6 Verg 2/00
11 Verg 8/14
VII Verg 2/12
2 Verg 3/11
2 VK 10/14