Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-01, Aktenzeichen 5 F 25/05

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 09.08.2005 - Az.: - anzuordnen, bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO statthaft, da auf Grund der Vorschriften der §§ 212 a BauGB und 72 Abs. 4 LBO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung und die Ersetzung des Einvernehmens entfällt.
Offen kann im vorliegenden Fall bleiben, ob wegen den in § 212 a BauGB und § 72 Abs. 4 LBO enthaltenen Wertentscheidungen für den generellen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen einen Bescheid der vorliegenden Art, mit dem eine Baugenehmigung unter gleichzeitiger Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde (vgl. § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO) erteilt wird, der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur dann Erfolg hat, wenn eine Verletzung von gerade dem Schutz der Gemeinde dienenden Rechten bereits mit den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit" festgestellt werden kann. Denn auch dann, wenn im vorliegenden Verfahren nicht der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit angelegt wird, hat der Antrag keinen Erfolg. Dabei ist Voraussetzung für einen Erfolg des Antrags, dass die vorliegende summarische Überprüfung nach Maßgabe der §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO ergibt, dass der angegriffene Bescheid mit wehrfähigen Rechten der Antragstellerin unvereinbar ist. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das streitige Vorhaben nicht im Einklang mit sonstigen Rechtsvorschriften steht, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.
Der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 09.08.2005 hätte daher nur dann Erfolg, wenn der Antragsgegner zu Unrecht das Einvernehmen ersetzt hat. Denn die Antragstellerin kann im vorliegenden Verfahren nur ihre Rechte aus § 36 BauGB geltend machen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin zu dem von der Beigeladenen beabsichtigten Bauvorhaben (Errichtung einer Windmessanlage auf dem Flurstück 59/1, Flur 08 in der Gemarkung Bettingen) mit Bescheid vom 09.08.2005 bestehen.
Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Die Antragstellerin darf ihr Einvernehmen deshalb nur dann versagen, wenn das Vorhaben der Beigeladenen gemessen an den maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Vorschriften, hier also, da es sich um ein Außenbereichsvorhaben handelt, an § 35 BauGB unzulässig ist. Ein weitergehendes Prüfungsrecht steht ihr nicht zu (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.09.2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91). Vorliegend macht die Antragstellerin eine Verletzung ihrer Planungshoheit geltend, weil sie im Hinblick auf ein bestehendes Uhu-Brutgebiet in etwa 3 km Entfernung von dem genehmigten Vorhaben die für dieses Gebiet beabsichtigte Ausweisung eines Vorranggebietes für Windenergie im Flächennutzungsplan abgebrochen und die Aufstellungsbeschlüsse für die Bebauungspläne und die erlassenen Veränderungssperren aufgehoben hat. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass der Umstand, dass die Antragstellerin nicht mehr die Ausweisung eines Vorranggebietes für Windenergie beabsichtigt, der Ersetzung des Einvernehmens nicht entgegen gesetzt werden kann. Denn dies kann die Antragstellerin dem Vorhaben der Beigeladenen nicht mit Erfolg entgegenhalten. Ein Flächennutzungsplan kann einem Außenbereichsvorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nämlich frühestens entgegengehalten werden, wenn er im Sinne von § 33 BauGB "planreif" ist. Erst dann kann der Entwurf eines Flächennutzungsplans ein öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB sein (vgl. BVerwG; Urteil vom 13.03.2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ-RR 2005, 90 = BRS 66 Nr. 11). Einen derartigen Stand hat jedoch die Planung der Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag noch nicht erreicht. Es kann daher offen bleiben, ob, wie in der Rechtsprechung auch vertreten (vgl. OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 22.01.1999 - 1 L 5538/97 -, BRS 62 Nr. 111 und vom 07.10.2004 - 1 ME 169/04 -, NVwZ-RR 2005, 90), ein Flächennutzungsplan erst nach Eintritt seiner Rechtsverbindlichkeit einem Windenergievorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen kann. Dabei kann ein Flächennutzungsplan nur dann einem nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Nur in diesem Fall lässt sich der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets nach der Wertung des Gesetzgebers rechtfertigen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken. Eine gezielte (rein negative) "Verhinderungsplanung" ist dem Plangeber jedoch verwehrt. Er muss die Entscheidung des Gesetzgebers, Windenergieanlagen im Außenbereich zu privilegieren (§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB), beachten und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substantieller Weise Raum schaffen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.2003, a.a.O..
Diesen Anforderungen wird die Planung der Antragstellerin jedoch nicht gerecht. Ebenfalls offen kann deshalb auch die Frage bleiben, ob der Erlass eines Flächennutzungsplanes, der nicht den Festsetzungen des Landesentwicklungsplanes entspricht, bereits aus diesem Grund rechtswidrig wäre. Der derzeitig gültige Landesentwicklungsplan Umwelt sieht nämlich das hier streitgegenständliche Gebiet als Vorranggebiet für Windenergie vor, so dass die Antragstellerin nach § 1 Abs. 4 BauGB gehalten ist, ihren Flächennutzungsplan entsprechend anzupassen.
Soweit sich die Antragstellerin auf Belange des Naturschutzes, nämlich den Schutz eines Uhu-Brutgebietes, beruft, ist in Literatur und Rechtsprechung bereits streitig, ob eine Gemeinde bei der Rüge der Ersetzung des Einvernehmens überhaupt diese Belange geltend machen kann (so Brügelmann, Komm. zum BauGB, § 35 Rdnr. 35). Hierfür spricht § 36 BauGB, der auf § 35 BauGB verweist. Daher kann die Ansicht vertreten werden, dass die Gemeinde im Rahmen der Erteilung ihres Einvernehmens alle öffentlichen Belange, die von § 35 BauGB erfasst werden, geltend machen kann. Da nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB zu den zu beachtenden öffentlichen Belangen die Belange des Naturschutzes gehören, ist durchaus naheliegend, dass auch Belange des Naturschurschutzes von einer Gemeinde zur Begründung der Verweigerung des Einvernehmens angeführt werden können.
Die wohl herrschende Meinung lehnt dies aber ab. Nach dieser Ansicht ist § 36 BauGB Ausfluss der gemeindlichen Planungshoheit nach Art. 28 GG, was dazu führt, dass die Gemeinde bei der Versagung des Einvernehmens nur solche Gesichtspunkte zu Grunde legen darf, die die gemeindliche Planungshoheit berühren (vgl. Dippel: Alte und neue Anwendungsprobleme der §§ 36, 38 BauGB, NVwZ 1999, 921; Bayerischer VGH Urteil vom 19.01.1987 - 22 B 84 A 980 -, NVwZ 1987, 1089; VG Osnabrück, Beschluss vom 18.12. 2003 - 2 B 72/03 -, NuR 2004, 269 sowie BVerwG, Urteil vom 19.08.2004 - 4 C 16/03 -, NVwZ 2005, 83).
Die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Belange, nämlich der Schutz eines Brutvorkommens von Uhus in ihrem Gemeindegebiet stellt offensichtlich einen Belang des Naturschutzes dar, der die gemeindliche Planungshoheit nicht berührt. Im Hinblick auf den dargelegten Meinungsstreit ist deshalb fraglich, ob überhaupt geschützte Rechte der Antragstellerin durch die Ersetzung des Einvernehmens verletzt wurden.
Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Belange des Naturschutzes von einer Gemeinde der Versagung des Einvernehmens zugrunde gelegt werden können, kann nicht festgestellt werden, dass das Einvernehmen durch den Antragsgegner offensichtlich rechtswidrig ersetzt worden ist.
Denn bereits auf Grund des Vortrags der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass durch die Erteilung der Baugenehmigung für das Windmessrad die von der Antragstellerin angeführten Belange des Naturschutzes nicht berührt werden. Es ist offensichtlich, dass die von der Antragstellerin angeführten Gefahren für die Uhupopulation in ihrem Gemeindegebiet nicht von dem hier streitgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen ausgehen können, sondern allenfalls von den zu einem späteren Zeitpunkt errichteten Windkraftanlagen. Denn die Gefahr für die Uhus geht nicht von den Masten an sich aus, sondern von den Rotoren der Windkraftanlagen. Da jedoch das Windmessrad über keinen solchen Rotor verfügt, stellt es keine größere Gefahr für Uhus dar als jeder andere in Landschaft befindliche Mast, seien es Strommasten, Antennenmasten oder Ähnliches.
Durch die Baugenehmigung für das Windmessrad ist auch noch keine Bindungswirkung hinsichtlich einer später von der Beigeladenen möglicherweise beabsichtigten Errichtung von Windkraftanlagen eingetreten. Vielmehr wird im Rahmen deren Genehmigung eine umfassende Prüfung erfolgen müssen, ob durch das Vorhaben öffentliche Belange, wozu auch die Belange des Naturschutzes gehören, verletzt werden. Es wird daher im Rahmen dieses Genehmigungsverfahren wohl weiterer Ermittlungen bedürfen, ob die Uhupopulation schutzwürdig ist, ob ggf. ein Gebiet im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (EG Vogelschutzrichtlinie - VRL -) vom 2. April 1979 vorliegt und ob diese Population durch die Errichtung der Windräder tatsächlich beeinträchtigt wird. Für das vorliegende Verfahren ist dies jedoch ohne Belang.
Dies gilt auch im Hinblick auf die Frage eines Ermessensfehlers durch den Antragsgegner im Rahmen der Ersetzung des Einvernehmens. Dabei ist bereits streitig, ob der Baugenehmigungsbehörde im Rahmen des Ersetzung des Einvernehmens überhaupt ein Ermessen zusteht (dafür: OVG Lüneburg, Beschluss vom 30.11.2004 - 1 ME 190/04 - BauR 2005, 679, Brügelmann, a.a.O. § 36 Rdnr. 49; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Komm. zum BauGB, § 36 Rdnr. 41; Gelzer/Bracher/ Raidt, Bauplanungsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 1979; dagegen: OVG Koblenz, Beschluss vom 23.09.1998 - 1 B 11493/98 -, NVwZ-RR 2000, 85 = BRS 60 Nr. 91; Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Aufl., § 36 Rdn. 14; Dippel, ,a.a.O; noch unentschieden: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.09.2003, a.a.O.). Aber auch wenn man der wohl herrschenden Ansicht folgt und davon ausgeht, dass die Ersetzung des Einvernehmens im Ermessen der Behörde liegt, so kann vorliegend nicht festgestellt, dass seitens des Antragsgegners offensichtlich ein Ermessensfehler vorliegt. Insbesondere wurden auch seitens der Antragstellerin keine Ermessensfehler gerügt.
War die Ersetzung des Einvernehmens durch den Antragsgegner somit nicht offensichtlich rechtswidrig, so müssen die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels der Antragstellerin zumindest als offen angesehen werden.
Auch bei einer ergebnisoffenen Abwägung hat der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung keinen Erfolg, weil durch die erteilte Baugenehmigung und die Ersetzung des Einvernehmens die von der Antragstellerin gerügten Rechte nicht verletzt werden. Denn wie bereits dargelegt wird durch das hier genehmigte Vorhaben der Schutz der Uhus nicht berührt, da die Windmessanlage bereits unter Zugrundelegung des Vortrags der Antragstellerin keine besondere Gefährdung für die Uhupopulation in ihrem Gemeindegebiet darstellt. Es besteht daher im Rahmen der Interessenabwägung kein Anlass die Rechtswirksamkeit der zugunsten Beigeladenen erteilten Baugenehmigung zu suspendieren. Denn es ist der Antragstellerin zumutbar die Errichtung der Windmessanlage, die nach dem Inhalt der Baugenehmigung spätestens am 30.09.2008 wieder demontiert werden muss, auch während des Rechtsmittelverfahrens hinzunehmen.
Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind auf der Grundlage von § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil die Beigeladene einen Antrag gestellt hat und damit ihrerseits das Risiko eingegangen ist, im Falle des Unterliegens gemäß § 154 Abs. 3 VwGO Kosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer legt dabei den nach Ziffer 9.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen für die Klage einer Nachbargemeinde gegen eine Baugenehmigung vorgesehenen Streitwert von 30.000,-- Euro zugrunde. Dieser Betrag ist bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Ziffer 1.5 des o.g. Streitwertkataloges).
Sonstige Literatur

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zu.
Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht des Saarlandes, Kaiser-Wilhelm-Straße 15, 66740 Saarlouis, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Beschwerdegericht eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Kaiser-Wilhelm-Straße 15, 66740 Saarlouis, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Einlegung und Begründung der Beschwerde müssen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Prozessbevollmächtigten erfolgen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte und Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
Gegen die in dieser Entscheidung enthaltene Festsetzung des Streitwerts steht den Beteiligten oder sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht des Saarlandes, Kaiser-Wilhelm-Straße 15, 66740 Saarlouis, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
Die Beschwerde ist nur bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder anderweitiger Erledigung zulässig.

Zitierte Normen: §§ 212 a BauGB und 72 Abs. 4 LBO
§§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 36, 38 BauGB, NVwZ 1999, 921; Bayerischer VGH Urteil vom 19.01.1987 - 22 B 84 A 980 -, NVwZ 1987, 1089; VG Osnabrück, Beschluss vom 18.12. 2003 - 2 B 72/03 -, NuR 2004, 269 sowie BVerwG
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG
§ 212 a BauGB
§ 36 BauGB
§ 35 BauGB
§ 33 BauGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 72 Abs. 4 LBO
§ 72 Abs. 3 Satz 1 LBO
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 28 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 91
NVwZ-RR 2005, 90
NVwZ 1999, 921
NVwZ 1987, 1089
NVwZ 2005, 83
NVwZ-RR 2000, 85
1 ME 212/03
4 C 3.02
1 L 5538/97
1 ME 169/04
2 B 72/03
4 C 16/03
1 ME 190/04
1 B 11493/98