Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-11-22, Aktenzeichen 20 W 333/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1122.20W333.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird auf Kosten der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Alleiniger Gründer und einziger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist der Beteiligte zu 2).
Die erste zum Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste vom 18.12.2001 (Bl. 16 Sonderband) weist diesen zum damaligen Zeitpunkt als alleinigen Gesellschafter mit einer Stammeinlage in Höhe von 25.000,00 Euro aus.
Unter dem ...07.2010 reichte sodann der Notar Dr. N1 seine Urkunde Nr. .../10 A (neue Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin, datiert auf den 02.07.2010) versehen mit seiner Bescheinigung nach § 40 Absatz 2 GmbHG zum Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner ein. Auf dieser Gesellschafterliste waren als Gesellschafter nunmehr der Beteiligte zu 2) mit einem Geschäftsanteil Nr.1 in Höhe von Euro 12.250,00 sowie ein Herr A mit den Anteilen Nr. 2 und 3 in Höhe von jeweils Euro 4.250,00, Nr. 4 in Höhe von Euro 3.000,00 sowie dem Anteil Nr. 5 in Höhe von Euro 1.250,00 benannt.
Es erfolgte eine Zwischenverfügung des Amtsgerichts an den Notar vom 08.07.2010 wegen eines fehlenden Siegels.
Parallel dazu wurde mit Faxschreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vom 08.07.2010 (Bl. 18 Registerband) beantragt, dass das Amtsgericht eine möglicherweise von einem Notar Dr. N1 eingereichte Gesellschafterliste nicht beachten und eine entsprechende Änderung in den Personen der Gesellschafter/Mehrheitsverhältnisse nicht zum Handelsregister eingetragen werden solle. Mit diesem Schreiben wurde dem Amtsgericht in Anlage eine „Gesellschafterliste“ (Stand 08.07.2010) mit übersandt, die keine Unterschrift erkennen lässt (Bl. 23 Registerband). Dort sind als Gesellschafter der Beteiligte zu 2) mit einem Geschäftsanteil Nr.1 in Höhe von Euro 12.250,00, ein Herr A mit den Anteilen Nr. 2 und 4 in Höhe von jeweils Euro 4.250,00 sowie Nr. 6 (ehem. 3) in Höhe von Euro 3.000,00 und außerdem ein Herr B mit dem Anteil Nr. 5 (ehem. 3) in Höhe von Euro 1.250,00 benannt. Hintergrund dieses Schreibens war ausweislich dessen Inhalts, dass der Beteiligte zu 2) aufgrund einer e-mail des Mitgesellschafters A erfahren habe, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn B dessen Geschäftsanteil an Herrn A verkauft und abgetreten haben soll. Es wird aufgeführt, wieso der Insolvenzverwalter zu diesem Verkauf nicht berechtigt gewesen sei und abschließend um Hinweis gebeten, ob die Zuordnung eines formalen Widerspruchs gegen eine neu eingereichte Gesellschafterliste notwendig sei.
Dieses Faxschreiben wurde vom Amtsgericht an den Notar Dr. N1 zusammen mit einem Antwortschreiben des Amtsgerichts vom 22.07.2010 (Bl. 25 f der Registerakte) an den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten übersandt.
In diesem Antwortschreiben wies das Amtsgericht darauf hin, dass das Gericht die Gesellschafterliste nur in formeller und nicht in materieller Hinsicht prüfe, und eine formell richtige Liste nicht zurückgewiesen werden könne. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, einen Widerspruch eintragen zu lassen. Auf die Eintragungspflicht für sogenannte Zwischenlisten wurde hingewiesen.
Wohl unter dem 28.07.2010 hat das Amtsgericht sodann die von Notar Dr. N1 eingereichte neue Gesellschafterliste mit dem Stand 02.07.2010 für den Registerordner freigegeben.
Diese Liste ist die derzeit aktuelle zum Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin.
Nachfolgend ging dann noch das Schreiben des Notars Dr. N1 vom 27.07.2010 (Bl. 30 Registerband) ein, mit dem Hinweis, die übersandte Gesellschafterliste sei jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig; eine materiell-rechtliche Prüfung sehe das Gesetz nicht vor und die Veräußerung des Geschäftsanteils durch den Insolvenzverwalter sei wirksam gewesen.
Mit Schreiben vom 03.08.2010 (Ausdruck Bl. 32 d. Registerakte) unter dem Betreff „Übermittlung C GmbH HRB ...“ und dem Hinweis: „Übermittlung durch den Notar als Bote“ übersandte sodann der Notar N2 ein Anschreiben des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vom 02.08.2010 (Bl. 93 ff der Registerakte) nebst einer von ihm mit Datum 02.08.2010 unterschriebenen Gesellschafterliste, die ausweislich des Textes den Gesellschafterstand zu diesem Tag ausweisen soll. Dort sind als Gesellschafter der Beteiligte zu 2) mit einem Geschäftsanteil Nr.1 in Höhe von Euro 12.250,00, Herr A mit den Anteilen Nr. 2 und 3 in Höhe von jeweils Euro 4.250,00 sowie Nr. 4 in Höhe von Euro 3.000,00 und außerdem Herr B mit dem Anteil Nr. 5 in Höhe von Euro 1.250,00 benannt. In dem Begleitschreiben wies der Beteiligte zu 2) darauf hin, dass es nach Mitteilung und Nachweis entsprechend § 40 Absatz 1 Satz 2 GmbHG erforderlich sei, die geänderten Gesellschaftsverhältnisse in Bezug zur Gesellschafterliste vom 02.07.2010 anzuzeigen, um die Wirkungen der tatsächlichen Gesellschafterverhältnisse gemäß § 16 Absatz 1 GmbHG herbeizuführen. Er habe von dem Gesellschafter A erfahren, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters B mit notariellen Verträgen vom 01.04.2010 und 17.06.2010 versucht habe, den Geschäftsanteil Nr. 5 des Gesellschafters B an der Beschwerdeführerin an den Gesellschafter A zu verkaufen und abzutreten. Ein entsprechender Vertrag sei jedoch unwirksam, da er ohne seine Zustimmung als Gesellschafter erfolgt sei; diese gelte auch im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters. Im übrigen ist die weitere Begründung identisch mit dem Inhalt des Schreibens vom 08.07.2010 (Bl. 18 ff d. Registerakte).
Die Einreichung dieser weiteren Liste bildet nun den eigentlichen Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Das Amtsgericht hat mit Zwischenverfügung vom 05.08. 2010 (Bl. 33 Registerordner) darauf hingewiesen, dass diese weitere Liste formell zu beanstanden sei. Da die Anteilsübertragung nur durch notarielle Urkunde erfolgen könne (§ 15 III GmbHG) sei die Liste gemäß § 40 II GmbHG durch den Notar zu erstellen und entsprechend zu bescheinigen. Es wurde eine Erledigungsfrist gesetzt und auf das amtsgerichtliche Schreiben vom 22.07.2010 in Bezug auf die Möglichkeit der Eintragung eines Widerspruchs hingewiesen.
Mit Schreiben vom 05.08.2010 (Bl. 34 der Registerakte) nahm der Verfahrens- bevollmächtigte der Beteiligten, zunächst nur für den Beteiligten zu 2), im Wesentlichen wie folgt Stellung: Der Geschäftsführer habe unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder ihrer Beteiligung eine von ihm unterschriebene Liste zum Handelsregister einzureichen. Die Prüfungspflicht des Wirksamwerdens liege ausschließlich beim Geschäftsführer. Das Registergericht habe nicht zu prüfen, ob der Geschäftsführer das Wirksamwerden einer Veränderung der Gesellschafterverhältnisse geprüft habe oder ob ein Wirksamwerden einer Veränderung in den Gesellschafterverhältnissen eingetreten sei. Hierfür hafte der Geschäftsführer nach § 40 Absatz 3 GmbHG. Sobald der Geschäftsführer eine Änderung in den Stati der Gesellschafterverhältnisse bemerke, hätte dieser eine diese Veränderung berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregistergericht einzureichen. Die Kenntnis von der Änderung werde dem Geschäftsführer durch einen überzeugenden Nachweis verschafft, auch dem Beteiligten zu 2) sei ein entsprechend überzeugender Nachweis verschafft worden. Eine inhaltliche, materielle Überprüfung der Gesellschafterliste durch das Registergericht finde nicht statt, lediglich ob die nach § 40 GmbHG erforderlichen Angaben gemacht worden seien und die neue Liste bruchlos an die vorangegangene Liste anknüpfe. Der Rechtsgrund der Veränderung habe für das Registergericht keine Rolle zu spielen. Dafür, dass das Registergericht kein materielles Prüfungsrecht habe, wird auf die Motive des Gesetzgebers Bezug genommen und darauf hingewiesen, dass andernfalls dem Registergericht, so wie dem Geschäftsführer in § 40 Absatz 3 GmbHG, ebenfalls ein entsprechender Haftungstatbestand hätte zugeordnet werden müssen. Im übrigen könne das Wirksamwerden von Veränderungen in den Gesellschafterverhältnissen nicht nur im Rahmen eines notariellen Vertrages nach § 15 Absatz 3 GmbHG vollzogen werden.
Das Amtsgericht hat sodann mit weiterer Zwischenverfügung vom 06.08.2010 (Bl. 42 der Registerakte) darauf hingewiesen, dass die mit Zwischenverfügung vom 05.08.2010 monierten Mängel nicht behoben worden seien und eine Freigabe der Liste daher nicht erfolgen könne. Seitens des Amtsgerichts würden lediglich formelle Mängel beanstandet, da zur formellen Prüfung auch die Frage gehöre, ob die Gesellschafterliste von der dazu berechtigten Person unterschrieben worden sei. Da davon auszugehen sei, dass die zuletzt eingereichte Gesellschafterliste des Notars Dr. N1 korrekt sei, könne ein neuer Gesellschafterwechsel nur aufgrund notarieller Urkunde erfolgen (§ 15 Absatz 3 GmbHG). Ein Vorgang, der die Zuständigkeit des Geschäftsführers betreffen würde (Erbfolge, Namens oder Wohnortänderung) liege offensichtlich nicht vor. Selbst wenn sich nachträglich die Unrichtigkeit einer Gesellschafterliste herausstelle, sei der Geschäftsführer nicht berechtigt, von sich aus eine neue Liste einzureichen; er könne die Liste nicht eigenmächtig korrigieren.
Mit Schreiben vom 06.08.2010 (Bl. 44 der Registerakte) nahm der Verfahrensbevollmächtigte für den Beteiligten zu 2) nochmals Stellung. Er wiederholte im Wesentlichen die Einwände aus seinem Schriftsatz vom 05.08.2010 und wies darauf hin, dass es sich bei den mitgeteilten Mängeln nicht um solche handele, die das Registergericht prüfen dürfe. Das Registergericht überschreite mit der von ihm vorgenommenen materiellen Prüfung seine Prüfungskompetenz. Dem Handelsregister komme nach der gesetzlichen Regelung nur eine verwahrende Aufgabe zu. Der Beteiligte zu 2) habe keine eigenmächtige Korrektur der Gesellschafterliste vorgenommen, sondern auf Mitteilung eines Gesellschafters und sei anhand der dargelegten Nachweise zur vollen Überzeugung gelangt, eine neue Gesellschafterliste einzureichen, die die geänderten Gesellschafterverhältnisse wiedergebe.
Sodann hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten mit Schriftsatz vom 18.08.2010 (Bl. 59 ff der Registerakte) ausdrücklich nur im Namen der Beteiligten zu 1) Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 05.08.2010 eingelegt. Darin wiederholt er im Wesentlichen den bisherigen Vortrag. Er trägt vor, dass dem Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin von mehreren Gesellschaftern mitgeteilt worden sei, dass sich die Gesellschafterverhältnisse der Beschwerdeführerin gegenüber der Gesellschafterliste vom 02.07.2010 wirksam geändert hätten und entsprechende Nachweise geführt worden seien, was ihn veranlasst habe, nach Prüfung die neue Gesellschafterliste einzureichen.
Nunmehr habe der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters B die der Gesellschafterliste vom 02.07.2010 zugrundeliegende Übertragung dessen Geschäftsanteils an den Mitgesellschafter A, die durch notarielle Urkunden des Notars Dr. N1 erfolgt sei, gemäß §§ 123, 142 BGB angefochten. Zum Nachweis für die Anfechtungserklärung legt er Kopien zweier Schreiben des Insolzenverwalters D an die Rechtsanwälte des Mitgesellschafter A vom 09.08.2010 und 12.08.2010 vor (Bl. 79 ff der Registerakte).
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 19.08.2010 (Bl. 83 f der Registerakte) nicht abgeholfen. Zum Umfang der formellen Prüfungspflicht des Registergerichts gehöre die Prüfung, ob die dazu berechtigten Personen die Gesellschafterliste unterschrieben haben. Eine materielle Prüfungspflicht habe das Registergericht nicht, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass die zuvor von Notar Dr. N1 eingereichte Gesellschafterliste korrekt sei. Ein erneuter Gesellschafterwechsel könne daher nur aufgrund notarieller Urkunde erfolgen (§ 15 Absatz 3 GmbHG). Die eingereichte Liste vom 02.08.2010 sei allerdings vom Geschäftsführer unterschrieben, wobei offensichtlich kein Vorgang vorliege, der in die Zuständigkeit des Geschäftsführers gehöre (Erbfolge, Namens- oder Wohnortänderung). Dem Registergericht seien auch keine Unterlagen (gerichtliches Urteil, Erklärung der Beteiligten, Erklärung des beurkundenden Notars Dr. N1) vorgelegt worden, aus denen sich die Unwirksamkeit der der Liste vom 02.07.2010 zugrundeliegenden Anteilsübertragung ergebe. Die weiteren mit Zwischenverfügung vom 06.08.2010 mitgeteilten Gründe wurden wiederholt.
Dieser Nichtabhilfebeschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin durch das Amtsgericht übersandt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist entsprechend § 382 Absatz 4 FamFG statthaft und auch im übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG).
Bei einer Zwischenverfügung handelt es sich um keine Endentscheidung gemäß § 58 Absatz 1 FamFG, so dass dagegen nur dann eine Beschwerde möglich ist, wenn diese gesetzlich zugelassen ist. Für das Handelsregisterverfahren ist diese Zulassung in § 382 Absatz 4 FamFG geregelt. Zwar erfasst diese Vorschrift vom Wortlaut her nur Anmeldungen, die zu einer Eintragung in das Handelsregister führen sollen, mithin nicht die hier streitige Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste vom 02.08.2010 in den Registerordner. Der Senat geht jedoch bei einer an dem Zweck der Einführung von § 382 Absatz 4 FamFG orientierten Auslegung davon aus, dass der Gesetzgeber mit der neuen Gesetzesfassung keine Einschränkung gegenüber der bis 01.09.2009 bestehenden Rechtsanwendung schaffen wollte. In den Motiven wurde insoweit dargelegt, dass in Absatz 4 „…die von der Rechtsprechung anerkannte Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung in Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- und Vereinsregistersachen ausdrücklich geregelt…“ werde. Eine solche Regelung durch Gesetz sei erforderlich, da gemäß § 58 Absatz 1 FamFG Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Beschwerde nur gegen Endentscheidungen stattfinde, durch Gesetz bestimmt sein müssten (BT-Drucksache 16/6308, Seite 286). Zum Zeitpunkt der Gesetzgebung war jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch gegen eine Zwischenverfügung, mit der eine Aufnahme einer Gesellschafterliste wegen eines behebbaren Hindernisses moniert wurde, Beschwerde eingelegt werden könne (so beispielsweise OLG München, Beschlüsse vom 08.09.2009, Az. 31 WX 82/09, und 27.05.2009, Az. 31 WX 38/09, LG Dresden 2. Kammer für Handelssachen, Beschluss vom 08.04.2009, Az. 42 HK T 10/09, LG München I 17. Kammer für Handelssachen, Beschluss vom 20.08.2009, Az. 17 HKT 13711/09 und LG Gera 2. Kammer für Handelssachen, Beschluss vom 18.06.2009, Az. 2 HK T 16/09 jeweils zitiert nach juris).
Es muss daher trotz der nach dem Wortlaut eindeutigen Gesetzesfassung davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit lediglich übersehen hat und nicht ausschließen wollte.
Auch das Thüringer Oberlandesgericht 6. Zivilsenat (Beschluss vom 25.05.2010, Az. 6 W 39/10, zititiert nach juris) und das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 12.07.2010, Az. 11 W 51/10, zitiert nach juris) gehen in ihren Entscheidungen ohne weitere Begründung unter Bezugnahme auf § 382 Absatz 4 FamFG davon aus, dass die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung im Zusammengang mit der Einreichung einer Gesellschafterliste zulässig ist.
Die Beschwerdeführerin ist auch beschwerdeberechtigt. Die Aufnahme der jeweils aktuellen Gesellschafterliste in den Registerordner ist bereits deswegen auch in ihrem Interesse, weil im Verhältnis zu ihr nur der als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, wer als solcher in der zum Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste verzeichnet ist (§ 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG).
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerdeschrift vom 18.08.2010 zwar ausdrücklich nur gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts vom 05.08.2010 Beschwerde eingelegt. Aus deren Begründung, in der auch auf die weitere Zwischenverfügung des Amtsgerichts vom 06.08.2010 Bezug genommen wird, mit der die Zwischenverfügung vom 05.08.2010 aufrechterhalten und in der Sache weiter ausgeführt wurde, ist jedoch zu entnehmen, dass sie sich in der Sache auch gegen diese weitere Zwischenverfügung wendet. Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin ihr Ziel der Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner weiterhin verfolgt, ist davon auszugehen, dass sie mit der Beschwerde auch der weiteren Begründung des Amtsgerichts in dessen Nichtabhilfebeschluss vom 19.08.2010 entgegentritt, in dem dieses über die Zwischenverfügungen hinaus auch darauf Bezug genommen hat, dass ihm bislang keine Unterlagen eingereicht worden seien, aus denen sich die Unwirksamkeit der der Liste vom 02.07.2010 zugrundeliegenden Anteilsübertragung ergebe.
Die Beschwerde ist nicht begründet.
Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht die mit Datum vom 02.08.2010 vom Beteiligten zu 2) unterschriebene Gesellschafterliste nicht in den Registerordner aufgenommen.
Zunächst ist davon auszugehen, dass dem Amtsgericht durch die Neufassung von § 40 GmbHG vom Gesetzgeber keine inhaltliche Prüfungspflicht der von einem Berechtigten eingereichten neuen Gesellschafterliste auferlegt wurde.
Dies ist mittlerweile, soweit ersichtlich, einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (u.a. Thüringer Oberlandesgericht 6. Zivilsenat, Beschluss vom 22.03.2010, Az. 6 W 110/10; OLG München 31. Zivilsenat, Beschluss vom 08.09.2009, Az. 31 Wx 082/09, jeweils zitiert nach juris; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 75; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, München 2009, § 40 Rn. 11; Mayer in ZIP 2009, S. 1037, 1039) und entspricht auch der aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Absicht des Gesetzgebers. Danach nimmt das Registergericht die Gesellschafterlisten lediglich entgegen und hat auch keine inhaltliche Prüfpflicht (BT-Drucksache 16/6140, Seite 44).
Weiterhin wird aus dieser gesetzgeberischen Intention, soweit ersichtlich einhellig, gefolgert, dass das Registerrecht als Verwahrstelle aber zu prüfen habe, ob die eingereichte Gesellschafterliste den vom Gesetz aufgestellten formalen Voraussetzungen einer Gesellschafterliste entspricht (so neben den zuvor genannten Fundstellen u.a. OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010, Az. 6 W 40/09, zitiert nach juris; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Auflage, § 40 Rn.15; Schneider in GmbHR 2009, S.393, 394), wobei im einzelnen noch Unterschiede im angenommenen Umfang des formalen Prüfungsrechts bestehen.
Dem Amtsgericht ist zunächst zuzustimmen, wenn es darauf hinweist, dass es grundsätzlich bereits zu seiner formalen Prüfungspflicht gehöre, ob die dazu berechtigten Personen die Gesellschafterliste eingereicht und unterschrieben haben.
Diese formale Prüfungspflicht kann nach Ansicht des Senats aber nur dahingehend verstanden werden, dass die Gesellschafterliste dann zurückgewiesen werden kann, wenn für das Amtsgericht ohne weiteres ein Sachverhalt feststeht, nach dem entweder eine vom Notar einzureichende Gesellschafterliste oder aber eine vom Geschäftsführer einzureichende Liste vorzulegen ist, und die dann tatsächlich vorgelegte Gesellschafterliste nicht diesem Unterschriftserfordernis entspricht. Dies wäre beispielsweise bei Einreichung durch einen Notar der Fall, der auf eine von ihm beurkundete Anteilsabtretung Bezug nimmt, dann aber eine von dem Geschäftsführer unterschriebene Gesellschafterliste vorgelegt.
Das insoweit bestehende formale Prüfungsrecht erfasst also beispielsweise nicht einen Sachverhalt, in dem durch den Einreicher gar kein Sachverhalt zu den Hintergründen der Änderung in der Gesellschafterstellung vorgetragen wird. In diesem Fall muss sich das Amtsgericht bei seiner Prüfung darauf beschränken, ob die jeweiligen Formalien von § 40 Absatz 1 GmbHG, bei Einreichung durch einen Geschäftsführer, bzw. § 40 Absatz 2 GmbHG, bei Einreichung durch den Notar, beachtet worden sind. Ein Amtsgericht hat insoweit kein Recht, unter Hinweis auf formale Bedenken hinsichtlich der Frage, ob die Gesellschafterliste nicht richtigerweise durch einen Notar oder aber den Geschäftsführer hätte unterschrieben werden müssen, deren Aufnahme zum Registerordner von einer vorherigen Offenbarung der der neuen Liste zugrundeliegenden Übertragungsakte abhängig zu machen. Ein derartiges Verlangen würde der oben dargelegten Intention des Gesetzgebers widersprechen.
Aber auch dann, wenn sich wie hier für das Amtsgericht ein Sachverhalt ergibt, wonach die neue Gesellschafterliste unterschrieben durch den Geschäftsführer eingereicht wird, mit dem Hinweis, auf eine nach seiner Ansicht unwirksame und mittlerweile angefochtene, der letzten Gesellschafterliste vom 02.07.2010 zugrundeliegenden Abtretung, besteht kein formaler Mangel der Gesellschafterliste.
Für den Geschäftführer ergeben sich nämlich, über die vom Amtsgericht in den Zwischenverfügungen erwähnten Fälle der Erbfolge, Namens- oder Wohnortänderung hinaus, weitere gesetzliche Zuständigkeiten zur Einreichung. So beispielsweise bei Wirksamwerden einer auflösend bedingten Abtretung, einer Rückübertragungsklausel sowie generell im Rahmen einer Nachkontrolle vorangegangener Änderungen, insbesondere auch nach Tätigwerden des Notars und Übermittlung der Listenabschrift nach § 40 Absatz 2 S. 1 Halbsatz 2 GmbHG. Für den Bereich der hier fraglichen Anfechtung der Anteilsabtretung gilt nichts anderes.
Mögliche spätere Unwirksamkeitsgründe sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift unbeachtlich. Dies bedeutet, dass den Notar in den Fällen, in denen die Änderung der Gesellschafterstellung bereits aufgrund seines Vertrages eingetreten ist, diese mithin nicht noch von dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängt, keine Pflicht zur Überwachung trifft. Tritt später die auflösende Bedingung ein, oder stellt sich im Nachhinein ein anderer Unwirksamkeitsgrund heraus, dann ist alleine die Geschäftsführung im Rahmen ihrer allgemeinen Pflicht zur Nachkontrolle vorangegangener Änderungen nach § 40 Abs. 1 GmbHG zur Listenkorrektur verpflichtet (BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 101; Bayer in Lutter /Hommelhoff, aaO, § 40 Rn 16, 31; Wicke, GmbHG, München 2008 aaO, § 40 Rn. 11; Bednarz, BB 2008, 1854, 1860).
Vorliegend besteht daher im Falle der Anfechtung der der Abtretung zugrundeliegenden Einigung grundsätzlich eine Zuständigkeit der Geschäftsführung zur Einreichung einer neuen Liste und nicht eines Notars.
Bei der sich sodann stellenden Frage, ob der Geschäftsführer diese Liste schon mit dem Anspruch auf Aufnahme in den Registerordner zum Handelsregister einreichen kann, handelt es sich dann aber nicht mehr um die Frage der formalen Richtigkeit der übersandten Gesellschafterliste, sondern vielmehr um die im materiellen Bereich liegende Frage des § 40 Absatz 1 Satz 1 GmbHG, wonach die Geschäftsführer unverzüglich „…nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter…“ die bestimmten formalen Anforderungen genügende Gesellschaft- erliste einzureichen haben.
Inwieweit dem Registergericht, über die Prüfung der formalen Voraussetzungen einer Gesellschafterliste hinaus, auch ein derartiges inhaltliches Prüfungsrecht zusteht, ist umstritten.
So weist das Oberlandesgericht Bamberg in seinem oben zitierten Beschluss vom 02.02.2010 allgemein darauf hin, dass dem Registergericht kein materielles Prüfungsrecht hinsichtlich der nach § 40 GmbHG einzureichenden Gesellschafterliste zustehe. Mayer (aaO) weist darauf hin, dass das Gesetz keine inhaltliche Prüfungspflicht vorsehe und schließt aus der besonderen Bedeutung der Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister, dass in der Praxis keine Verzögerungen auftreten dürften und ein Prüfungsrecht daher wohl nur bei formalen Mängeln und auch dort nur in Evidenzfällen erfolgen dürfe. Weiterhin wird teilweise, ohne Erörterung der Frage einer Berechtigung, allgemein darauf hingewiesen, dass es eine inhaltliche Prüfung der Gesellschafterliste durch das Registergericht nicht gebe, bzw. dieses eine solche nicht vornehme (Kort, GmbHR 2009, 169, 171; Hasselmann, NZG 2009, 486, 490).
Der Senat folgt demgegenüber der Auffassung, dass das Registergericht die Aufnahme der Gesellschafterliste zum Registerordner auch dann verweigern kann, wenn es sichere Kenntnis von der inhaltlichen Unrichtigkeit der eingereichten Liste hat (so auch Thüringer Oberlandesgericht 6. Zivilsenat, aaO; OLG München, Beschluss vom 08.09.2009, aaO; Wachter in NZG 2009, S. 1001, 1003; Bayer in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 40 Rn.15: Altmeppen in Roth/Altmeppen,aaO, § 40 Rn. 11: Schmidt in Ernsthaler/Füller/Schmidt. GmbHG, 2.Auflage, 2010; Schneider, aaO).
Im Hinblick auf die durch die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner eintretende Legitimations- und Rechtsscheinswirkung (vgl. § 16 GmbHG) darf das Registergericht nicht wissentlich an der Schaffung eines falschen Rechtsscheins mitwirken und damit möglicherweise die Grundlage für Schädigungen Dritter oder von Gesellschaftern schaffen.
Insoweit greift auch nicht der Hinweis der Beschwerdeführerin, es spreche gegen ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts, dass diesem, wie dem Geschäftsführer in § 40 Absatz 3 GmbHG, vom Gesetzgeber nicht ebenfalls ein entsprechender Haftungstatbestand zugeordnet worden sei, da es im Hinblick auf die allgemein gesetzlich bereits normierte Amtshaftung einer solchen besonderen Haftungsnorm nicht bedurfte.
Das Amtsgericht hat danach die Aufnahme der Gesellschafterliste vom 02.08.2010 in den Registerordner im Ergebnis zu Recht abgelehnt, da diese Liste schon nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin keine bereits eingetretene Veränderung im Gesellschafterbestand im Sinne von § 40 Absatz 1 Satz 1 GmbHG ausweist (so zur Frage der Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Notar zum Zeitpunkt einer noch nicht eingetretenen Bedingung auch OLG München, Beschluss vom 08.09.2009, Az. 31 Wx 82/09, zitiert nach juris).
Die Beschwerdeführerin hat insoweit lediglich vorgetragen und belegt, dass die der aktuell freigegebenen Gesellschafterliste vom 02.07.2010 zugrundeliegende Abtretung von dem Insolvenzverwalter nach § 123, 142 BGB angefochten wurde.
Diese Anfechtung alleine stellt aber nach den allgemeinen Grundsätzen des Anfechtungsrechts keinen Sachverhalt dar, mit dem automatisch die Rückübertragung des Geschäftsanteils des Gesellschafters A auf den Gesellschafter B einhergehen, mithin ein „Wirksamwerden“ der Gesellschafterveränderung im Sinne von § 40 Absatz 1 Satz 1 GmbHG vorliegen würde.
Auf diesen Umstand hat das Amtsgericht im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 19.08.2010 letztlich ersichtlich ebenfalls abgestellt, in dem es darauf hinwies, dass ihm auch keine Unterlagen (gerichtliches Urteil, Erklärung der Beteiligten, Erklärung des beurkundenden Notars Dr. N1) vorgelegt worden seien, aus denen sich die Unwirksamkeit der der Liste vom 02.07.2010 zugrundeliegenden Anteilsübertragung ergebe.
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass das Amtsgericht zu prüfen haben wird, inwieweit der Geschäftsführer aufzufordern ist, den nach eigenem Vortrag vor Einreichung der derzeit im Registerordner aufgenommenen letzten Gesellschafterliste vom 02.07.2010 bestehenden Gesellschafterstand, also mit einem Anteil des Herrn B, noch nachzumelden.
Weiterhin wird das Amtsgericht zu prüfen haben, ob eine amtswegige Berichtigung der Namensschreibung des Beteiligten zu 2) zu erfolgen hat, da dieser im Handelsregister als Geschäftsführer mit dem Nachnamen „…“ eingetragen wurde.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 84 FamFG.
Einer Verfahrenswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach §§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO i.V.m. § 1 i.V.m. Anlage zu § 1 HRegGebVO).
Die Rechtsbeschwerde wird im Hinblick auf die noch nicht höchstgerichtlich geklärten und umstrittenen Fragen der Abgrenzungskriterien für die Anwendung von § 40 GmbHG und des Prüfungsumfanges des Registergerichts zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 142 BGB
§§ 63, 64 FamFG
§ 40 GmbHG
§ 16 GmbHG
§ 84 FamFG
§ 1 HRegGebVO
§ 40 Absatz 2 GmbHG
§ 40 Absatz 1 Satz 2 GmbHG
§ 16 Absatz 1 GmbHG
§ 15 III GmbHG
§ 40 II GmbHG
§ 40 Absatz 3 GmbHG
§ 15 Absatz 3 GmbHG
§ 382 Absatz 4 FamFG
§ 58 Absatz 1 FamFG
§ 16 Absatz 1 Satz 1 GmbHG
§ 40 Absatz 1 GmbHG
§ 40 Absatz 2 S. 1 Halbsatz 2 GmbHG
§ 40 Abs. 1 GmbHG
§ 40 Absatz 1 Satz 1 GmbHG
§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: BB 2008, 1854, 1860
NZG 2009, 486, 490
31 WX 82/09
31 WX 38/09
42 HK T 10/09
17 HKT 13711/09
2 HK T 16/09
6 W 39/10
11 W 51/10
6 W 110/10
31 Wx 082/09
6 W 40/09
31 Wx 82/09