Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-24, Aktenzeichen 19 Sa 480/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0124.19SA480.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Limburg an der Lahn vom 07. Februar 2011 – 1 Ca 616/10 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis über den 30. November 2010 hinaus fortbesteht.
Die Klägerin, die am 01. Juni 1955 geboren und schwerbehindert ist, wurde von dem Beklagten durch Dienstvertrag vom 21. August 2001 (Bl. 3 d. A.) mit Wirkung zum 1. August 2001 als teilzeitbeschäftigte Beiköchin eingestellt. Gemäß § 3 des Dienstvertrags richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen A in der jeweils geltenden Fassung. Die Klägerin wurde in die Vergütungsgruppe 10 Ziffer 2 der Anlage 2 zu den AVR eingruppiert. Gemäß § 2 des Dienstvertrags war dieser „bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit von Frau B befristet“. Unter dem 16. Dezember 2004 schlossen die Parteien den 1. Ergänzungsvertrag zum Dienstvertrag (Bl. 4 R d.A.), durch den der bestehende Dienstvertrag bis zum 30. November 2007 verlängert wurde. Diese Befristung wurde damit begründet, dass Frau B eine Rente auf Zeit bis zum 30. November 2007 bewilligt worden sei. Am 16. März 2005 wurde die Klägerin zum Mitglied der Mitarbeitervertretung gewählt. Am 22. November 2007 übersandte der Beklagte der Klägerin zwei Ausfertigungen eines 2. Ergänzungsvertrags zum Dienstvertrag vom 21. August 2001 mit der Bitte, die unterzeichneten Ausfertigungen zurückzusenden (Bl. 7 R d. A.). In dem Vertragsentwurf (Bl. 8 d. A.) heißt es.
„§ 1 Der oben bezeichnete Dienstvertrag wird über den 30. November 2007 hinaus bis zum 30. November 2010 verlängert.
Begründung: Rente auf Zeit von Frau B bis 30. November 2010 … § 3 Dieser Ergänzungsvertrag wird nach Unterzeichnung durch beide Vertragspartner und Aushändigung an den Arbeitnehmer wirksam.“
Die Klägerin reagierte auf dieses Schreiben, das sie noch vor dem 30. November 2007 erhielt, nicht. Dass die Klägerin die Vertragsentwürfe nicht zurückschickte, bemerkte der Beklagte aufgrund eines Versehens bis Anfang September 2010 nicht. Die Klägerin arbeitete über den 30. November 2007 hinaus und wurde weiter vergütet. Im Juli 2008 bat sie vergeblich um eine Aufstockung ihres Beschäftigungsumfangs. Am 16. März 2009 wurde die Klägerin erneut in die Mitarbeitervertretung gewählt und nahm mehrfach an Sitzungen mit der Geschäftsführung teil. Ab dem 11. Januar 2010 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 23. August 2010 (Bl. 5, 5 R d. A.) übersandte der Beklagte aufgrund seiner Annahme, es zum Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags gekommen, an die Klägerin ein Merkblatt für Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses; im Anschreiben ist als Betreff „Beendigung Ihres Dienstverhältnisses zum 30. November 2010“ angegeben. Mit Schreiben vom 01. September 2010 ließ die Klägerin dem Beklagten mitteilen, sie gehe davon aus, dass seit dem 01. Dezember 2007 ein auf unbestimmte Zeit vereinbartes Arbeitsverhältnis bestehe. Dem widersprach der Beklagte mit Schreiben vom 09. September 2010 und widersprach mit sofortiger Wirkung jeglicher weiterer Arbeitsleistung der Klägerin. Wegen des Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 7 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 16. September 2010 ließ die Klägerin mitteilen, dass sie nach Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit ihre Arbeitsleistung fortsetzen wolle. Gleichzeitig beantragte sie eine Schlichtung vor der AVR-Schlichtungsstelle, die mit Spruch vom 06. Dezember 2010 den Antrag der Klägerin mit der Begründung zurückwies, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. November 2010 beendet worden sei. Wegen des Inhalts des Schlichtungsspruchs wird auf Bl. 36 ff. d.A. Bezug genommen.
Mit der am 29. September 2010 beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen Klage, die dem Beklagten am 01. Oktober 2010 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsverhältnis über die Befristung zum 30. November 2007 hinaus fortgeführt worden sei. Die Weiterbeschäftigung sei ohne Vorliegen einer mündlichen oder schriftlichen Befristungsabrede erfolgt. Das Schreiben des Beklagten vom 09. September 2010 enthalte eine außerordentliche Kündigung, die mangels Beteiligung der Mitarbeitervertretung und des Integrationsamts unwirksam sei. Sie hat behauptet, dass die unmittelbaren Dienstvorgesetzte, die Hauswirtschaftsleiterin C, im Jahr 2007 erklärt habe, dass sich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis an das damalige befristete Arbeitsverhältnis anschließen solle.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat sich durch Beschluss vom 18. Oktober 2010 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Limburg a. d. Lahn verwiesen. Nachdem der Beklagte klargestellt hatte, dass das Schreiben vom 09. September 2010 keine Kündigung enthalte, hat die Klägerin ihren zunächst angekündigten Antrag auf Feststellung, „dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 09.09.2010 nicht mit sofortiger Wirkung beendet ist und unverändert fortbesteht“ angepasst und zuletzt beantragt,
festzustellen, dass über den 30. November 2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ab dem 01. Dezember 2007 ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden habe, weil er den Abschluss des befristeten Arbeitsverhältnisses von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde abhängig gemacht habe. Dieses Angebot habe nur durch Unterzeichnung der Vertragsurkunde angenommen werden können. Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Hauswirtschaftleiterin C keine Vertragsbefugnis habe.
Das Arbeitsgericht Limburg a. d. Lahn hat der Klage durch Urteil vom 07. Februar 2011 – 1 Ca 616/10 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die im Vertragsentwurf vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses mangels Einhaltung der Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG i.V.m. § 125 BGB nichtig sei, so dass an die Stelle des befristeten Vertrags ein unbefristeter Vertrag getreten sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne der Arbeitnehmer zwar ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot, das den Abschluss der Vertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde abhängig mache, nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichung annehmen. Diese Rechtsprechung sei aber nicht konsequent, weil diese Rechtsprechung es den Vertragsparteien im Ergebnis ermögliche, über die sich aus der Verletzung eines konstitutiven gesetzlichen Schriftformerfordernisses ergebenden Rechtsfolgen zu disponieren. Jedenfalls treffe die Rechtsprechung nicht den vorliegenden Fall, in dem der Vertrag über mehrere Jahre durchgeführt worden sei. In diesem Fall könne der Beklagte sich nicht mehr auf den Wirksamkeitsvorbehalt berufen, weil dies gegen Treu und Glauben verstoße und Verwirkung eingetreten sei.
Das Urteil ist dem Beklagten am 23. März 2011 zugestellt worden. Die Berufung des Beklagten ist am 05. April 2011 und die Berufungsbegründung am 20. Mai 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin die Befristung nicht innerhalb der Dreiwochenfrist des § 17 TzBfG angegriffen habe. Im Übrigen sei eine mündliche Befristungsabrede nicht getroffen worden. Der Beklagte habe der Klägerin hinreichend deutlich gemacht, dass der Abschluss des Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung des Vertragsentwurfs abhänge. Daher habe nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Mache der Arbeitgeber den Abschluss des Arbeitsvertrags von der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform abhängig, disponiere er nicht über die Schriftform, sondern wolle sie herbeiführen. Das Verhalten des Beklagten sei nicht treuwidrig, weil er nicht auf die Einhaltung der Form verzichtet habe, sondern deren Nichteinhaltung übersehen habe. Für eine Verwirkung fehle es am Umstandsmoment. Ein Arbeitsvertrag sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG zustande gekommen, weil er der unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig vor Ablauf des 30. November 2007 durch Übersendung des Entwurfs eines befristeten Arbeitsvertrags konkludent widersprochen habe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Limburg a. d. Lahn vom 07. Februar 2011 – 1 Ca 616/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Die Befristung sei mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam, so dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe. Sie habe mit dem allgemeinen Feststellungsantrag die Befristung rechtzeitig angegriffen. Sie meint, dass sie vom Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses habe ausgehen dürfen, weil der Beklagte aus ihrer Sicht auf die Unterzeichnung des Vertrags keinen Wert gelegt habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die wechselseitigen Schriftsätze vom 20. Mai 2011 (Bl. 73 – 82 d.A.), vom 26. Juli 2011 (Bl. 92 - 97 d.A.), vom 16. Januar 2012 (B. 114 – 116 d.A.), vom 20. Januar 2012 (Bl. 121 – 123 d.A.) und vom 23. Januar 2012 (Bl. 124 – 127 d.A.) auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2012 (Bl. 129 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Limburg a.d. Lahn vom 7. Februar 2011 – 1 Ca 616/10 - ist zulässig. Das Rechtsmittel ist statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, c, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
II. Die Berufung ist begründet. Die zulässige allgemeine Feststellungsklage der Klägerin ist abzuweisen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr.
1. Der Klageantrag ist zulässig.
a) Es handelt sich nicht um eine Entfristungsklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG, sondern um eine allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, mit welcher die Feststellung begehrt wird, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Das ergibt die Auslegung der Klage nach dem Antrag, der Begründung und den sonstigen Umständen bei Klageerhebung ( vgl. BAG 16. April 2003 – 7 AZR 119/02– AGE 106, 72 = AP TzBfG § 17 Nr. 2 = EzA TzBfG § 17 Nr. 3, zu I 1 a der Gründe ). Der Antrag in der Klageschrift ist auf den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Er enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin damit die Wirksamkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 2010 in Frage stellen wollte. Auch mit der Begründung der Klage hat die Klägerin die Wirksamkeit einer solchen Befristung nicht in Abrede gestellt, sie hat vielmehr die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei über die zuletzt bis 30. November 2007 vereinbarte Befristung hinaus weitergeführt worden, ohne dass es zum Abschluss eines weiteren befristeten Vertrags gekommen sei. Auch die sonstigen Umstände bei Klageerhebung lassen nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag die Wirksamkeit einer Befristung zum 30. November 2010 in Abrede stellen wollte. Zwar hat sie der Klageschrift die Ablichtung des Vertragsentwurfs vom 22. November 2007 beigefügt. Sie hat sich aber darauf berufen, diesen Vertrag nicht unterzeichnet zu haben.
Nachdem der Beklagte klargestellt hatte, dass sein Schreiben vom 09. September 2010 nicht als Kündigung zu verstehen sei, hat die Klägerin den Antrag modifiziert und nur noch auf Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtet und diesen Antrag damit begründet, dass der Fortführung des Arbeitsverhältnisses über den 30. November 2007 hinaus weder eine mündliche noch eine schriftliche Befristungsvereinbarung zu Grunde gelegen habe. Diesen Vortrag hat die Klägerin auch nicht in der mündlichen Verhandlung geändert oder ergänzt, so dass ihr Antrag trotz Ergänzung um das Datum 30. November 2010 als allgemeiner Feststellungsantrag zu verstehen war ( vgl. BAG 20. Februar 2002 – 7 AZR 662/00–EzA BGB § 625 Nr. 5, zu B I der Gründe) .
Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin in erster Linie geltend gemacht, sie sei von der Fortführung als Arbeitsverhältnisses ohne Vereinbarung einer Befristung ausgegangen. Erst in zweiter Linie hat sie sich darauf berufen, eine etwaig vereinbarte Befristung sei mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam.
b) Der Antrag ist zulässig. Da der Beklagte das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Abrede stellt, besteht für den Antrag das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
2. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die im Vertrag vom 16. Dezember 2004 vorgesehene Befristung, welche die Klägerin nicht angegriffen hat (§ 17 Satz 1 TzBfG), mit Ablauf des 30. November 2007 beendet worden. Im Anschluss daran ist kein Arbeitsvertrag zustande gekommen. Es liegt weder ein Vertragsschluss vor noch sind die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG erfüllt. Es hat bis zum 09. September 2010 ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Der Beklagte ist nicht durch Treu und Glauben daran gehindert, sich auf das Fehlen eines Vertragsschlusses zu berufen. Er hat dieses Recht nicht verwirkt.
a) Für die Zeit nach dem 30. November 2007 haben die Parteien keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Von einem ausdrücklichen Abschluss eines Arbeitsvertrags geht selbst die Klägerin nicht aus. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Arbeitsvertrag nicht konkludent zustande gekommen.
aa) Der Beklagte hat der Klägerin am 22. November 2007 zwei Ausfertigungen des befristeten Ergänzungsvertrags zum Dienstvertrag vom 21. August 2001 mit der Bitte zugesandt, die unterzeichneten Ausfertigungen zurückzusenden. Nach § 3 des Vertragsentwurfs sollte der Ergänzungsvertrag erst mit Unterzeichnung durch beide Vertragspartner und Aushändigung an die Klägerin wirksam werden. Da der Beklagte die Ausfertigungen noch nicht unterzeichnet hatte, handelt es sich nicht um ein Vertragsangebot, sondern um eine Bitte an die Klägerin, ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten (invitatio ad offerendum). Das Angebot der Klägerin sollte, wie dem Anschreiben mit der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung des Vertragsentwurfs zu entnehmen ist, dem Vertragsentwurf entsprechen, das heißt auf Abschluss eines bis 30. November 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses gerichtet sein, und schriftlich erfolgen. Ein solches Angebot hat die Klägerin nicht unterbreitet, denn sie hat den Vertragsentwurf nicht unterzeichnet zurückgeschickt.
bb) Ein Arbeitsvertrag ist nicht dadurch konkludent zustande gekommen, dass die Klägerin über den 30. November 2007 hinaus gearbeitet hat und der Beklagte die Arbeit entgegen genommen hat. Es kann dahin stehen, ob die Arbeitsaufnahme der Klägerin als ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines befristeten oder eines unbefristeten Arbeitsvertrags verstanden werden kann. Es fehlt jedenfalls an einer Annahme eines solchen Angebots durch den Beklagten.
(1) Von der Annahme eines Angebots auf Abschluss eines befristetes Arbeitsverhältnisses ist nicht auszugehen, weil der Beklagte mit § 3 des Vertragsentwurfs und seiner Bitte im Schreiben vom 22. November 2010, den Vertragsentwurf unterzeichnet zurückzusenden, vor der Arbeitsaufnahme verdeutlicht hat, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformgebots des § 14 Abs. 4 TzBfG abhängig machen will. Damit liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung der Klägerin keine Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots (BAG 16. April 2008 – 7 AZR 1048/06– Rn. 14, AP TzBfG § 14 Nr. 46 = EzA TzBfG § 14 Rn. 47 ).
(2) Die Entgegennahme der Arbeitsleistung ist ebenso nicht als Annahme eines Angebots auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu verstehen, denn der Beklagte hat durch Übersendung des Entwurfs eines befristeten Arbeitsvertrags der Klägerin verdeutlicht, dass er keinen unbefristeten, sondern nur einen befristeten Arbeitsvertrag abschließen wollte. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn man die Behauptung der Klägerin, ihre Vorgesetzte C habe ihr im Verlauf des Jahres 2007 erklärt, dass sich an das bis 30. November 2007 befristete Arbeitsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis anschließen solle, als wahr unterstellt. Frau C hatte nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten nicht die Befugnis, Verträge abzuschließen. Zudem durfte die Klägerin sich nicht mehr auf die Äußerung von Frau C verlassen, nachdem ihr der Entwurf eines befristeten Vertrags übersandt worden war. Schließlich konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, der Beklagte habe von der Befristung Abstand genommen und nehme ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags an, weil er nach Übersendung des Vertragsentwurfs nicht nochmals die Rückgabe des unterzeichneten Vertrags verlangte. Daraus konnte die Klägerin nicht folgern, dass der Beklagte seinen Willen geändert hatte. Der Untätigkeit kommt kein solcher Erklärungswert zu. Ein Widerspruch zu früherem Verhalten ist nicht dargelegt. Es ist nicht vorgetragen, dass der Beklagte zuvor in gleicher Situation die Unterzeichnung und Rücksendung des befristeten Vertrags wiederholt verlangt hat.
b) Das bis 30. November 2007 befristete Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG auf unbestimmte Zeit verlängert worden. Das Arbeitsverhältnis ist zwar nach Ablauf der Befristung mit Wissen des Beklagten fortgesetzt worden. Der Beklagte hat der Fortsetzung aber rechtzeitig widersprochen.
aa) Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht. Die Vorschrift regelt - ebenso wie § 625 BGB für die Fortsetzung von Dienstverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 15 Abs. 5 TzBfG - die stillschweigende Verlängerung von Arbeitsverhältnissen unabhängig vom Willen der Parteien in Form einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Vertragsparteien iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG ist ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Fiktion. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (BAG 11. Juli 2007 – 7 AZR 197/06 -, Rn. 25, zitiert nach Juris; BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 749/05 -, Rn.15, zitiert nach Juris; BAG 3. September 2003 - 7 AZR 106/03 - BAGE 107, 237 = AP TzBfG § 14 Nr. 4 = EzA TzBfG § 14 Nr. 4, zu 4 a der Gründe) .
bb) Danach ist zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Der Beklagte hat der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor dem Ende der Vertragslaufzeit (BAG 05. Mai 2004 – 7 AZR 629/03– BAGE 110, 295 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 27, zu II 2 a der Gründe) konkludent (zur Möglichkeit des konkludenten Widerspruchs: BAG 20. Februar 2002 – 7 AZR 662/00–EzA BGB § 625 Nr. 5 zu B II 2 der Gründe; BAG 05. Mai 2004 – 7 AZR 629/03– BAGE 110, 295 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 27, zu II 2 a der Gründe; BAG 11. Juli 2007 – 7 AZR 197/06–, Rn. 27, zitiert nach Juris) widersprochen.
(1) Der Beklagte hat der Klägerin am 22. November 2007 den Entwurf eines bis zum 30. November 2010 befristeten Arbeitsvertrags übersandt. Damit hat er der unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch vor dem Ende der Vertragslaufzeit konkludent widersprochen und dadurch den Eintritt der gesetzlichen Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG verhindert ( BAG 05. Mai 2004 – 7 AZR 629/03– BAGE 110, 295 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 27, zu II 2 b der Gründe). Aufgrund der Erklärung des Beklagten bestand für die gesetzliche Fiktion kein Raum.
(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin wurde auch durch ihre Weiterbeschäftigung nach dem 01. Dezember 2007 kein unbefristetes Arbeitsverhältnis fingiert. Der Beklagte hatte der Klägerin durch Übersendung des Entwurfs eines befristeten Vertrags unmissverständlich zu erkennen gegeben, mit einer unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden zu sein. Dies hinderte auch für die Zeit der tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin den Eintritt der in § 15 Abs. 5 TzBfG bestimmten Fiktion ( BAG 05. Mai 2004 – 7 AZR 629/03– BAGE 110, 295 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 27, zu II 2 b der Gründe) . Das gilt unabhängig von der Dauer der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Allein aus der Dauer der Fortsetzung konnte die Klägerin ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht folgern, dass der Beklagte an seinem Widerspruch nicht festhalten wollte. Weitere Umstände, die auf eine Aufgabe des Widerspruchs schließen ließen, hat die Klägerin nicht dargelegt.
c) Damit bestand ab dem 01. Dezember 2007 nur ein faktisches Arbeitsverhältnis (BAG 16. April 2008 – 7 AZR 1048/06– Rn. 14, AP TzBfG § 14 Nr. 46 = EzA TzBfG § 14 Rn. 47; LAG Düsseldorf 30. Juni 2010 – 12 Sa 415/10 -, Rn.26, ZTR 2010, 537 ). Der Beklagte ist nicht durch Treu und Glauben daran gehindert, sich darauf zu berufen. Es ist auch keine Verwirkung eingetreten.
aa) Der Beklagte ist nicht durch Treu und Glauben daran gehindert, sich auf das Fehlen eines Vertragsschlusses oder auf den Widerspruch gegen die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu berufen.
(1) Der Beklagte handelt nicht dadurch treuwidrig, dass er sich darauf beruft, dass es nicht zum Abschluss eines Vertrages, nämlich des beabsichtigten schriftlichen befristeten Vertrags, gekommen ist.
(a) Die Berufung auf ein fehlendes Formerfordernis kann im Einzelfall jedoch treuwidrig (§ 242 BGB) sein, wenn dies im Widerspruch zu einem durch eigenes Verhalten erzeugten Rechtsschein steht. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es dem Partner eines Vertragshändlervertrags, der, nach mündlicher Einigung der Parteien über Inhalt, Abschluss und Inkrafttreten des Vertrags mit der Eröffnung der Geschäftsräume des Händlers, bei gewollter Schriftform den dem Händler zur Unterschrift übersandten, von diesem unterzeichneten Formularvertrag entgegennimmt, ohne selbst zu unterzeichnen und ohne innerhalb einer angemessenen Zeit zu widersprechen, der sich darüber hinaus an der Eröffnung der Geschäftsräume des Händlers mit einer mit diesem gemeinsam durchgeführten Sonderschau beteiligt, nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich nachträglich auf den Mangel der Schriftform zu berufen (BGH 19. März 1987 – I ZR 134/85– NJW – RR 1987, 1073) .
(b) Hier verhält es sich jedoch anders. Der Beklagte hat zwar die Arbeitsleistung der Klägerin über fast drei Jahre nach Ablauf des letzten befristeten Vertrags entgegen genommen. Dennoch durfte die Klägerin nicht auf das Zustandekommen eines Vertrags vertrauen. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat nicht der Beklagte, sondern die Klägerin die Unterzeichnung des Vertrags unterlassen. Sie wusste, dass der Beklagte nur einen schriftlichen, befristeten Vertrag schließen wollte. Unter Berücksichtigung, dass der Beklagte das Fehlen eines Vertragsschlusses unstreitig aufgrund eines Versehens nicht bemerkt hat, ist ihr Vertrauen nicht schützenswert.
(2) Der Beklagte hat das Recht, sich auf das Fehlen eines Vertrags zu berufen, nicht verwirkt.
(a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/11 –, Rn. 29, DB 2011, 2385 ) .
(b) Eine Verwirkung ist mangels Vorliegens eines Umstandsmoments nicht eingetreten. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, aufgrund derer sie darauf vertrauen durfte, der Beklagte werde sich nicht auf das Fehlen eines Arbeitsvertrags berufen. Allein der Zeitablauf ersetzt das Umstandsmoment nicht.
III. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO).
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 125 BGB
§ 17 TzBfG
§ 625 BGB
§ 242 BGB
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 15 Abs. 5 TzBfG
§ 64 Abs. 2 b, c, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 107, 237
BAGE 110, 295
DB 2011, 2385
1 Ca 616/10
7 AZR 119/02
7 AZR 662/00
7 AZR 1048/06
7 AZR 197/06
7 AZR 749/05
7 AZR 106/03
7 AZR 629/03
12 Sa 415/10
I ZR 134/85
8 AZR 752/11