Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-08, Aktenzeichen 6 U 221/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0308.6U221.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.10.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin wird auf die Widerklage des Beklagten verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem Vorstand, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Beklagten das Zeichen "Homecompany" und/oder "Home Company" und/oder "HomeCompany" für Dienstleistungen im Bereich von Maklertätigkeiten für Immobilien zu benutzen, insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, sowie das Zeichen in der Werbung für derartige Dienstleistungen zu benutzen, sei es in Alleinstellung, sei es in der in der Anlage zum Tenor ersichtlichen Form;
im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Beklagten das Zeichen "Homecompany" und/oder "Home Company" und/oder "HomeCompany" zur Kennzeichnung eines Geschäftsbetriebs zu benutzen, welcher Dienstleistungen im Bereich von Maklertätigkeiten für Immobilien anbietet, sei es in Alleinstellung, sei es in der in der Anlage zum Tenor ersichtlichen Form;
dem Beklagten unter Vorlage von Belegen Auskunft zu erteilen über den Umfang der vorstehend unter den Ziff. I. 1. und 2. bezeichneten Verletzungshandlungen, und zwar insbesondere unter Angabe der Art und Anzahl der geschalteten Immobilienangebote, der getätigten Umsätze einschließlich erhaltener oder gegebenenfalls noch fortdauernder Provisionszahlungen, sowie Umfang und Art der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Veröffentlichungsart und -dauer und Auflage;
an den Beklagten 924,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2016 zu zahlen;
an den Beklagten weitere 20.450 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2016 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche in der Folge der unter Ziff. I. 1. und 2. bezeichneten Handlungen entstandenen bzw. zukünftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 85.000,00 abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von € 85.000,00 leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu € 100.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Parteien streiten über marken- und kennzeichenrechtliche Ansprüche.
Der Beklagte wurde 1987 als Verband von Mitwohnzentralen gegründet. Zu seinem Vereinszweck gehört die Beratung und Betreuung seiner Mitglieder. Er betreibt unter der Domain www.(...).de einen Internetauftritt. Seinen Mitgliedern stellt er Internetseiten unter der Domain "www.(...).de" zur Verfügung. Im Jahr 1992 wurde dem Beklagten eine bundeseinheitliche Telefonnummer (Nr. ...) zugewiesen. Der Beklagte war bis zum 31.10.2005 Inhaber der Deutschen Wortmarke "HomeCompany" (DE 10). Die Marke wurde mangels Zahlung der Verlängerungsgebühr gelöscht. Am 24.10.2008 meldete der Beklagte die Marke erneut an. Das DPMA wies die Anmeldung wegen fehlender Schutzfähigkeit zurück.
Der Beklagte ist Inhaber folgender Wort-/Bildmarken:
1. DE 11, angemeldet am 21.03.2011, eingetragen am 18.11.2011:
2. DE 12, angemeldet am 11.12.2010, eingetragen am 17.2.2011:
3. DE 13, angemeldet am 26.9.1996, eingetragen am 21.10.1996, wobei der Bogen, das "p" in Company und die Unterlegung des Bestandteils "Mitwohnzentrale" blau dargestellt sind:
Die Marken zu 1. und zu 2. sind unter anderem eingetragen für folgende Dienstleistungen der Klasse 36:
"Immobilienverwaltung, sowie Vermittlung, Vermietung und Verpachtung von Immobilien (Facility-Management); Vermietung von Büros [Immobilien]; Vermietung von Wohnungen; Dienstleistungen eines Immobilienmaklers; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht (Facility-Management); Immobilienvermittlung; Immobilienwesen; Schätzung von Immobilien; Verpachtung von Immobilien; Verpachtung von landwirtschaftlichen Betrieben; Wohnungsvermittlung; Gebäudeverwaltung".
Die Marke Nr. 3 ist für folgende Dienstleistungen der Klasse 36 eingetragen:
"Immobilienwesen, Vermittlung von Wohnraum".
Die Klägerin wurde 2002 gegründet. Sie bietet Immobiliendienstleistungen an, unter anderem das "Wohnen auf Zeit". Im Jahr ihrer Gründung trat sie in den Verband des Beklagten ein. Unter dem 21.2.2014 verpflichtete sie sich gegenüber dem Beklagten, für den Fall des Endes der Mitgliedschaft den Gebrauch des verbandseigenen Wort-/Bildzeichens "HomeCompany" ohne Einschränkung zu unterlassen. Am 30.6.2015 schied die Klägerin aus dem Verband des Beklagten aus. Sie nutzte in der Folgezeit die Bezeichnung "HomeCompany" weiter in Alleinstellung und als Bestandteil zusammengesetzter Zeichen, unter anderem ihrer Firma "HC24 Home Company Wiesbaden GbR". Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in der Anlage zum Tenor in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.
Mit Schreiben vom 09.07.2015 mahnte der Beklagte die Klägerin ab und forderte sie auf, es zu unterlassen, die Begriffe "Home" und "Company" in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander im Zusammenhang mit Maklertätigkeiten für Immobilien zu verwenden.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe sie zu Unrecht abgemahnt. Sie hat mit ihrer Klage zunächst Feststellung begehrt, dass dem Beklagten kein entsprechender Unterlassungsanspruch zusteht. Insoweit haben die Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin hat außerdem beantragt, die Beklagte zur Erstattung von Anwaltskosten zu verurteilen, wobei sie auch aus abgetretenem Recht anderer abgemahnter Mitwohnzentralen vorging.
Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Unterlassung verlangt, das Zeichen "HomeCompany" und die Rufnummer "..." zu benutzen. Seinen Widerklageantrag zu II. 1. hat er auf seine Marken in der oben angegebenen Reihenfolge gestützt. Hilfsweise hat er ihn auf eine besondere geschäftliche Bezeichnung "Home Company" und weiter hilfsweise auf vertragliche Unterlassungsansprüche aus der Verpflichtungserklärung vom 21.2.2014 (Anlage B80) gestützt. Seinen Widerklageantrag zu 2. hat er vorrangig auf sein Unternehmenskennzeichen, hilfsweise auf seine Marken und auf vertragliche Unterlassungsansprüche (Anlagen B80, B30) gestützt. Außerdem hat er mit der Widerklage Folgeansprüche geltend gemacht und die Zahlung zweier Vertragsstrafen eingefordert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts Frankfurt Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten i.H.v. 755,95 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Rufnummer "..." zu benutzen. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Klägerin hat ihre Berufung zurückgenommen. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Mit Schriftsatz vom 21.2.2018 hat der Beklagte mitgeteilt, dass das Amtsgericht Stadt1 mit Verfügung vom 14.10.2016 seine Löschung aus dem Vereinsregister wegen Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit angeordnet hat. Er behauptet, er werde seitdem durch seine Mitglieder als teilrechtsfähiger Verein gemäß § 54 BGB fortgeführt. Das gesamte Vermögen einschließlich der Rechte an den Klagemarken sei auf den nicht eingetragenen Verein übergegangen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten i.H.v. 755,95 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2015 zu zahlen;
die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung einer Ordnungsstrafe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Klägerin, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Beklagten das Zeichen das Zeichen "Homecompany" und/oder "Home Company" und/oder "HomeCompany", sei es in Alleinstellung, sei es in der aus S. 9 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 07.03.2018 ersichtlichen Form, für Dienstleistungen im Bereich von Maklertätigkeiten für Immobilien zu benutzen, insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, sowie das Zeichen in der Werbung für derartige Dienstleistungen zu benutzen;
hilfsweise:
die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Zeichen "Homecompany" und/oder "Home Company" und/oder "HomeCompany" sei es in Alleinstellung, sei es in der aus S. 9 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 07.03.2018 ersichtlichen Form, für Dienstleistungen im Bereich von Maklertätigkeiten für Immobilien zu benutzen, insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, sowie das Zeichen in der Werbung für derartige Dienstleistungen zu benutzen;
die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Beklagten das Zeichen "Homecompany" und/oder "Home Company" und/oder "HomeCompany", sei es in Alleinstellung, sei es in der aus S. 9 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 07.03.2018 ersichtlichen Form, zur Kennzeichnung eines Geschäftsbetriebs zu benutzen, welcher Dienstleistungen im Bereich von Maklertätigkeiten für Immobilien anbietet;
die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten unter Vorlage von Belegen Auskunft zu erteilen über den Umfang der vorstehend unter den Ziff. I. 1. und 2. bezeichneten Verletzungshandlungen, und zwar insbesondere unter Angabe der Art und Anzahl der geschalteten Immobilienangebote, der getätigten Umsätze einschließlich erhaltener oder gegebenenfalls noch fortdauernder Provisionszahlungen, sowie Umfang und Art der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Veröffentlichungsart und -dauer und Auflage;
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche in der Folge der unter Ziff. I. 1. und 2. bezeichneten Handlungen entstandenen bzw. zukünftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen;
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 924,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2016 zu zahlen;
die Klägerin ferner zu verurteilen, an den Beklagten weitere 20.450 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2016 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
B. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.
I. Es fehlt nicht an der Parteifähigkeit des Beklagten. Allerdings hatte die Löschung des eingetragenen Vereins (C e.V.) im Vereinsregister nach § 395 FamFG entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zur Folge, dass der Verein identitätswahrend als nicht rechtsfähiger Verein im Sinne von §§ 54 BGB fortbestand und als solcher gemäß § 50 II ZPO parteifähig blieb. Hierfür wäre Voraussetzung, dass die Vereinsmitglieder die Fortführung als nicht rechtsfähiger Verein beschlossen haben (vgl. Stober/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 186, 1180). Es hätte in einer unverzüglich einzuberufenden Mitgliederversammlung entschieden werden müssen, ob der Verein in dieser neuen Rechtsform fortgeführt oder aufgelöst wird. Davon kann nach dem Vortrag des Beklagten und den Angaben seines Vorstands in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht ausgegangen werden. Der Vorstand bekundete, nach der Löschung im Register sei keine kurzfristige Mitgliederversammlung einberufen worden. Das sei aus logistischen Gründen auch nicht möglich gewesen. Die Mitglieder hätten jedoch überlegt, wie die Tätigkeit fortgeführt werden solle. Man sei übereingekommen, dass der Verein als Genossenschaft fortgesetzt werden solle. Die entsprechende Eintragung stehe in Kürze bevor. Für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutet dies, dass der Beklagte als in Liquidation befindlich anzusehen ist. Bis zur Beendigung der Liquidation besteht der Verein als Liquidationsverein fort (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 45, Rn. 2). Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt keine Rechtsnachfolge und damit auch keine Parteiänderung vor, die nach § 265 II S. 2 ZPO ihrer Zustimmung bedürfte.
II. Widerklage: 1. Die Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Beklagte hat sie auf Hinweis des Senats dahingehend konkretisiert, dass sie auf die konkret angegriffenen Verletzungshandlungen bezogen sind. Damit wurde klargestellt, dass kein "Schlechthinverbot" der Bezeichnung "Homecompany" in jeder erdenklichen Verwendungsart begehrt wird.
2. Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Homecompany" in Alleinstellung bzw. als Bestandteil der in Bezug genommenen Verwendungsformen aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG (Widerklageantrag zu II. 1.).
a) Der Beklagte ist als Inhaber der primär geltend gemachten Wort-/Bildmarke DE 11 "HomeCompany" anzusehen. Der Umstand, dass sich der Verein in Liquidation befindet und dass im Markenregister jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die A GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Inhaberin eingetragen ist, ändert daran nichts. Denn nach § 265 II ZPO hat die Veräußerung oder Abtretung der Streitsache keinen Einfluss auf den Rechtsstreit.
b) Die Klägerin hat die angegriffenen, nachfolgend aufgeführten Bezeichnungen markenmäßig benutzt:
"HC24 HomeCompany Wiesbaden GbR" (Klageschrift)
"HomeCompany HC24 Wiesbaden GbR" (Anlagen B32; K32, 36)
"wiesbaden.homecompany.de" (Anlagen B33)
"HomeCompany.de" (Anlage B34)
"Home Company Wiesbaden" (Anlage B35, B37)
"HomeCompany HC24" (Anlage B88)
"HOME COMPANY 24" (Anlage B107)
"HomeCompany Mitwohnzentrale" (Anlage B37)
"Mitwohnzentrale HomeCompany" (Anlage B37)
sowie "HomeCompany" in Alleinstellung (Anlagen B36, 37, 89)
Die Klägerin bietet unter diesen Bezeichnungen Immobiliendienstleistungen, unter anderem Vermittlungsleistungen für "Wohnen auf Zeit" an. Dies geschieht in Immobilienanzeigen, im Impressum ihres Internetauftritts, als Domain, als Firmenname, in Branchenverzeichnissen und in der Werbung. Sie kennzeichnet damit ihre Dienstleistungen nach Art eines Herkunftshinweises. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die genannten Bezeichnungen teilweise - jedenfalls soweit sie mit dem Rechtsformzusatz "GbR" versehen sind - vom Verkehr als Firma bzw. Name des Unternehmens verstanden werden. Dies schließt eine Verwendung zur Kennzeichnung der angebotenen Dienstleistungen nicht aus. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Dienstleistungen häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden, weil bei ihnen typischerweise eine körperliche Verbindung zwischen Marke und Produkt nicht möglich ist (vgl. Senat, GRUR-RR 2014, 245, Rn. 26 - Beate Uhse II; BGH, GRUR 2010, 270 , Rn. 17 -ATOZ III; GRUR 2008, 616Rn. 17 - AKZENTA). Das Publikum differenziert in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen (Unternehmenskennzeichen oder Dienstleistungsmarke).
c) Zwischen der Widerklagemarke und den angegriffenen Bezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr.
aa) Es ist Dienstleistungsidentität gegeben. Die Marke ist unter anderem eingetragen für Immobilienvermittlung. Die Klägerin verwendet die angegriffenen Bezeichnungen für die Vermittlung von Wohnimmobilien.
bb) Die originäre Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist aufgrund ihres beschreibende Anklänge aufweisenden Wortbestandteils (vgl. unten cc) und der eher unauffälligen grafischen Gestaltung unterdurchschnittlich. Sie ist auch nicht durch Benutzung gesteigert worden. Grundsätzlich kann die Kennzeichnungskraft einer Wort-Bildmarke dadurch gesteigert sein, dass ihr Wortbestandteil dem angesprochenen Verkehr - etwa als Unternehmenskennzeichen - bekannt ist (BGH GRUR 2014, 382 Rn. 21 - REAL-Chips). Der Beklagte hat erhebliche Benutzungshandlungen sowohl hinsichtlich der Klagemarken als auch des Wortzeichens "Homecompany" über einen längeren Zeitraum vorgetragen. In die Prüfung sind auch die Benutzungshandlungen der Mitglieder einzubeziehen. Für den Rechtserhalt genügt nach § 26 II MarkenG die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers. Nichts anderes kann bei der gesteigerten Kennzeichnungskraft gelten. Der Beklagte war ein Verband. Die Immobiliendienstleistungen vor Ort werden von seinen Mitgliedern angeboten. Der Beklagte erlaubt seinen Mitgliedern, die Bezeichnung "stadtname@homecompany.de" als Domain zu verwenden. Ferner hat er Werbematerialien (Anlage B3), Flyer, Briefbögen, Angebote, Verträge (Anlagen B4-B11, B22, 23, B 63), Screenshots, Facebookeinträge (Anlagen B45-B50, B 55-62), Fotos von Geschäftsräumen (Anlagen B 51-53) und Auszüge aus Internetauftritten (Anlage B54) vorgelegt. Die vorgetragenen Benutzungshandlungen reichen dennoch nicht aus, um die schwache originäre Unterscheidungskraft des Wortbestandteils zu steigern. Die vorgelegten Unterlagen stützen nicht die Annahme, dass einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, der sich für die angebotenen Dienstleistungen, insbesondere für das "Wohnen auf Zeit" als klassisches Angebot von Mitwohnzentralen interessiert, der Wortbestandteil "Homecompany" in welcher Schreibweise auch immer geläufig ist. Trotz zahlreicher Ansichtsbeispiele fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten über den Verbreitungsumfang. Der Umstand, dass der Verband deutschlandweit mit über 50 Büros vertreten war (vgl. Bl. 572 d.A.), spricht noch nicht für eine "flächendeckende Nutzung". Entsprechenden Vortrag können auch die angebotenen Zeugen- und Sachverständigen-Beweisantritte nicht ersetzen (vgl. Bl. 572 d.A.).
cc) Es ist von einem mindestens durchschnittlichen Grad an Zeichenähnlichkeit auszugehen.
(1) Der Gesamteindruck der Klagemarke wird durch ihren Wortbestandteil "Home Company" geprägt. Der Senat ist als Verletzungsgericht an die Eintragung der Marke gebunden. Er darf ihr deshalb nicht jegliche Kennzeichnungskraft und damit die Schutzfähigkeit absprechen (vgl. BGH, GRUR 2009, 672 Tz. 17- OSTSEE-POST). Wort-/Bildmarken werden - zumindest in klanglicher Hinsicht - regelmäßig durch ihren Wortbestandteil geprägt. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wortbestandteil unterscheidungskräftig ist. Wäre dies nicht der Fall, müsste angenommen werden, dass sich der Schutz der Klagemarke auf ihre grafischen Bestandteile, im Streitfall die Unterstreichung und den Bogen über dem Schriftzug, beschränkt (vgl. BGH GRUR 2008, 710 Rn. 20 - VISAGE; WRP 2016, 336 , Rn. 31 - BioGourmet). Die angesprochenen Verkehrskreise - Verbraucher, die sich für Wohnangebote "auf Zeit" interessieren - sehen in dem Markenwort "Home Company" jedoch keine glatt beschreibende Angabe für die in Rede stehenden Dienstleistungen der Wohnraumvermittlung. Die Verbraucher verstehen zwar die zum englischen Grundwortschatz gehörenden Begriffe "Home" und "Company" im Sinne von "Heim" und "Unternehmen". Sie sehen in dem Begriff daher einen Hinweis darauf, dass sich das Unternehmen mit Wohnimmobilien im weitesten Sinne befasst. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen Begriff, der die Dienstleistung der Wohnraumvermittlung glatt beschreibt oder in ganz naheliegender Weise darauf hindeutet.
(2) Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen dürfen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (BGH GRUR 2009, 949 Rn. 12 - My World). Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein (BGH aaO). Die Begriffskombination "Home Company" erscheint kurz, prägnant und griffig. Sie ist geeignet, die Vermittlungsleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen zu unterscheiden. Dieser Beurteilung steht auch nicht die Entscheidung "DeutschlandCard" des BGH entgegen. Danach kommt einer Sachangabe nicht allein deshalb Unterscheidungskraft zu, weil sie allgemein gehalten und deshalb mit einer gewissen begrifflichen Unbestimmtheit verbunden ist (BGH GRUR 2009, 952 Rn. 15 - DeutschlandCard). Im Streitfall kann von einer bloßen Sachangaben nicht ausgegangen werden. Anders als der Begriff "Mitwohnzentrale", bei dem es sich um eine Gattungsbezeichnung handelt (vgl. BGH GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale.de), kann der Bezeichnung "Home Company" eine gewisse Originalität nicht abgesprochen werden. Der Beklagte hat auch zu Recht darauf hingewiesen, der Verkehr im Bereich der Immobilienvermittlung an "sprechende", also an beschreibende Begriffe angelehnte Bezeichnungen gewöhnt ist (z.B. "ImmoScout"; "Home Scout").
(3) Für die Bestimmung des Gesamteindrucks der Wort-/Bildmarken durch den Senat kommt es nicht maßgeblich darauf an, dass das DPMA die am 28.04.2009 angemeldete Wortmarke "HomeCompany Immobilien" nicht eingetragen hat, weil es die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 II Nr. 1 MarkenG) und der beschreibenden (freihaltebedürftigen) Angabe (§ 8 II Nr. 2 MarkenG) bejaht hat (Anlage K9). Diese Bewertung des Amtes, die eine andere Marke betrifft, ist für das Verletzungsgericht nicht bindend.
(4) Die angegriffenen Kombinationszeichen werden ebenfalls durch den Bestandteil "Home Company" geprägt, wobei es für den Gesamteindruck auf die Schreibweise (zusammen oder auseinander; Groß- oder Kleinschreibung) nicht ankommt (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124Rn. 33 - Interflora; BGH GRUR 2015, 607 Rn. 22- Uhrenankauf im Internet). Der Rechtsformzusatz (GbR) und die Ortsbezeichnung (Wiesbaden) in der Firma der Klägerin sind beschreibend. Der Bestandteil "HC24" stellt als Akronym lediglich eine Abkürzung von "HomeCompany" und einen Hinweis auf die ganztägige Verfügbarkeit dar. Bei dem Begriff "Mitwohnzentrale" handelt es sich um einen reinen Gattungsbegriff.
cc) Die Gesamtabwägung führt dazu, dass trotz der schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgrund der Dienstleistungsidentität und der mindestens durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich sämtlicher angegriffener Bezeichnungen zu bejahen ist.
3. Der Widerklageantrag zu II. 2. ist ebenfalls begründet. Er richtet sich gegen die firmenmäßige Verwendung der angegriffenen Zeichen. Der Beklagte stützt sich insoweit vorrangig auf sein Unternehmenskennzeichen "HomeCompany", hilfsweise auf seine Marken und auf vertragliche Unterlassungsansprüche (LGU 11, 16). Der Antrag hat aus dem Unternehmenskennzeichen Erfolg (§§ 5, 15 IV MarkenG).
a) Bei dem Zeichen "HomeCompany" handelt es sich um eine besondere Bezeichnung des Geschäftsbetriebs des Beklagten (§ 5 II 3. Alt. MarkenG). Es ist dem Beklagten als Inhaber zuzuordnen. Der Beklagte verwendet das Schlagwort "homecompany" im Rahmen seines Internetauftritts () sowie in zahlreichen Werbemateriealien (vgl. z.B. B45, B63). Ferner wird die Bezeichnung von den Mitgliedern des Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Geschäftslokale verwendet (vgl. Anlage B 51-53). Der Beklagte und seine Mitglieder benutzen das Zeichen dabei im geschäftlichen Verkehr. Die Rechtsform des Beklagten als Idealverein steht dem Schutz als Geschäftsbezeichnung nicht entgegen (BGH GRUR 2008, 1108 Rn. 29 - Haus & Grund III). Jedenfalls ist dem Beklagten die geschäftliche Nutzung durch seine Mitglieder zuzurechnen. Wird ein Unternehmensschlagwort eines Verbandes von Mitgliedern benutzt, kann die Benutzung dem Dachverband zugutekommen, wenn der Verkehr das Schlagwort auch der gesamten Organisation zuordnet (vgl. BGH aaO Rn. 30). Der satzungsgemäße Vereinszweck des Beklagten besteht in der Beratung und Betreuung seiner Mitglieder bei allen Tätigkeiten, die mit dem Betrieb einer Mitwohnzentrale verbunden sind. Aufgrund des zentralen Internetauftritts unter den daraus abgeleiteten Domains der Mitglieder unter Hinzufügung eines Städtenamens ordnet der Verkehr auch die Leistungen der Mitwohnzentralen, also deren Wohnungsvermittlungsangebot ("Wohnen auf Zeit"), dem Dachzeichen des Beklagten zu.
b) Das Zeichen verfügt über originäre Unterscheidungskraft als Unternehmenskennzeichen. Die Anforderungen an die Schutzfähigkeit und an die Unterscheidungskraft von Unternehmenskennzeichen sind nicht hoch anzusetzen. Es reicht aus, dass die Bezeichnung geeignet ist, bei der Verwendung im Verkehr als Name des Unternehmens zu wirken und dass sich eine bestimmte beschreibende Bedeutung nicht feststellen lässt (BGH GRUR 2008, 1104 Rn. 17- Haus & Grund II). Dies ist aus den oben genannten Gründen der Fall. Die Bezeichnung "HomeCompany" erscheint geeignet, als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen des Beklagten zu wirken. Sie tritt gewissermaßen neben die im Vereinsnamen enthaltene Gattungsbezeichnung "Mitwohnzentrale" und fungiert als besondere Bezeichnung des Geschäftsbetriebs. Aufgrund der ohnehin bestehenden Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinn (vgl. oben 2. c) cc)) kommt es nicht auf die Rechtsprechung an, wonach bei Vereinsnamen ein besonders großzügiger Maßstab anzulegen ist, weil der Verkehr ist bei derartigen Namen an Bezeichnungen gewöhnt, die aus einem Sachbegriff gebildet sind und sich an den jeweiligen Tätigkeitsbereich anlehnen (BGH GRUR 2008, 1108 Rn. 33 - Haus & Grund III).
c) Die Firmennamen der Klägerin ("HomeCompany HC24 Wiesbaden GbR" bzw. "HC24 HomeCompany Wiesbaden GbR") und die weiteren von ihr geschäftlich verwendeten Bezeichnungen (vgl. obige Auflistung) sind mit dem Unternehmenskennzeichen des Beklagten verwechslungsfähig. Die Kennzeichnungskraft des Zeichens "Homecompany" ist zwar nur gering. Es besteht jedoch eine hochgradige Branchenähnlichkeit. Die Klägerin bietet Immobiliendienstleistungen, unter anderem das Wohnen auf Zeit, also die Vermittlung befristeter Mietverträge, an. Sie war früher selbst Mitglied des Beklagten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Tätigkeit des Beklagten nicht auf ihre satzungsgemäßen Aufgaben (Beratung von Mitgliedern) zu reduzieren. Als Dachverband steht sein Unternehmenskennzeichen zugleich für die von den Mitgliedern ausgeübte Tätigkeit. Die Zeichenähnlichkeit ist zumindest durchschnittlich. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Widerklageantrag zu II. 1. Bezug genommen werden.
d) Auf das "Recht der Gleichnamigen" (§ 23 Nr. 1 MarkenG) kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Geht man von einem Gleichnamigenrecht der Klägerin aus, muss sie mit dem prioritätsjüngeren Zeichen jedenfalls alles Erforderliche und Zumutbare tun, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu vermindern (BGH GRUR 2013, 638 Rn. 39 - Völkl). Die Klägerin hat insoweit keine ausreichenden Maßnahmen, etwa durch Hinzufügung unterscheidungskräftiger Elemente, ergriffen.
e) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich darauf, der Beklagte habe auf die Geltendmachung seines Unternehmenskennzeichens verzichtet bzw. Dritten die Nutzung der Bezeichnung freigestellt. Die insoweit vorgelegte Stellungnahme des Vorstandes auf der Mitgliederversammlung vom 13.05.2011 (Anlage K4) besagt lediglich, dass die Bezeichnung wegen fehlender Anmeldung als Wortmarke nicht geschützt sei. Deshalb könnten Mitglieder und Dritte das Zeichen nutzen. Aufgrund dieser Lage empfehle der Vorstand, die Bezeichnung unter Verwendung von namentlichen oder lokalen Zusätzen zu verwenden. Eine irgendwie geartete Freigabe der Bezeichnung für Nichtmitglieder oder eine Aufgabe einer Rechtsposition lässt sich dem Dokument nicht entnehmen. Ein entsprechender Rechtsbindungswille kann der Stellungnahme nicht beigemessen werden.
4. Dem Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Auskunft und Schadensersatz zu (Widerklageanträge zu 3. und 4.). Entgegen der Ansicht des Landgerichts bedarf es keines Vortrags zur "Schadenswahrscheinlichkeit". Bei einer Kennzeichenverletzung ist jedenfalls ein Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie anzunehmen. Auch bei einem Verband gilt nichts anderes.
5. Der Beklagte hat gegen die Klägerin Anspruch auf Abmahnkosten in Höhe von € 924,80 (Widerklageantrag zu 5.). Die Abmahnung vom 9.7.2015 (Anlage K2) war berechtigt. Mit ihr forderte der Beklagte Unterlassung der Verwendung sowohl der Wort-/Bildmarke als auch des Wortzeichens "Homecompany". Hinsichtlich der Wort-/Bildmarke hat sich die Klägerin unterworfen (Unterlassungserklärung vom 29.7.2015, Anlage B31, Bl. 216 d.A.). Insoweit hätte das Landgericht - auch von seinem Standpunkt aus - dem Antrag stattgeben müssen. Aufgrund der dargelegten Verwechslungsgefahr mit den angegriffenen Wortzeichen war die Abmahnung insgesamt berechtigt. Der Gesamtstreitwert von € 18.000,00, von dem die Abmahnung ausgeht, ist nicht zu beanstanden.
6. Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 2 Vertragsstrafen i.H.v. insgesamt € 20.450,00 (Widerklageantrag zu 6.).
a) Der Beklagte beruft sich insoweit vorrangig auf die Verpflichtungserklärung vom 21.02.2014 (Anlage B 80). Darin hat sich die Klägerin - für den Fall, dass die Mitgliedschaft im Verband endet - verpflichtet, den Gebrauch des verbandseigenen Wort-/Bildzeichens "HomeCompany" ohne Einschränkung zu unterlassen" (Ziff. 1). Unter Ziff. 2 hat sie sich verpflichtet, die bundesweit einheitliche Rufnummer ... ohne Einschränkung zu unterlassen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung hat sie sich verpflichtet eine sofort fällige und unwiderrufliche Vertragsstrafe i.H.v. 10.225,00 € zu zahlen.
b) Die Klägerin hat zwei Vertragsstrafen verwirkt. Der Beklagte hat insoweit ausgeführt, die Klägerin habe nach ihrem Ausscheiden aus dem Verband zum 30.6.2015 sowohl die Wort-/Bildmarke als auch die Telefonnummer weiterverwendet und damit gegen Ziff. 1. und 2. verstoßen (Bl. 412 d.A.).
aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts wurden die Verstöße hinreichend konkretisiert. Hinsichtlich der fortgesetzten Nutzung der Rufnummer hat sie auf Anzeigen und Verzeichniseinträge gemäß Anlagen B 32-37 verwiesen (Bl. 404 d.A.). Hinsichtlich der Weiternutzung des Logos hat sie auf die Abmahnung (Anlage K2) sowie zwei Immobilienangebote der Klägerin vom 8.7.2015, Anlagen B88, B89 verwiesen. In der Abmahnung vom 9.7.2015 sind u.a. 3 Immobilienangebote der Klägerin eingeblendet, in denen diese das Wort-/Bildlogo verwendet (Anlage K2). Der Beklagte geht dabei jeweils von einer natürlichen Handlungseinheit aus, für die er die Vertragsstrafe nur je einmal (Telefonnummer und Logo) fordert.
bb) Dem Anspruch steht - wie das Landgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat - nicht entgegen, dass es den bundeseinheitlichen Status der sog. "INDI"-Telefonnummern seit dem 30.9.2006 nicht mehr gibt. Die Klägerin hat sich in Kenntnis dieses Umstands zur Unterlassung der Verwendung der Nummer verpflichtet. Es spielt vor diesem Hintergrund auch keine Rolle, dass die Nummer der Klägerin nicht vom Beklagten, sondern von der Fa. B zugewiesen wurde (Bl. 519, 525 d.A.). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist Ziff. 2. der Vereinbarung auch nicht in dem Sinn auszulegen, dass der Unterlassungsanspruch nur insoweit gilt, als der Beklagte über die Nummer verfügen kann. Denn dies war bereits bei Vertragsschluss nicht mehr der Fall. Die Klägerin hat die Verpflichtungserklärung auch nicht wirksam angefochten. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden (LGU 17).
c) Ziff. 1. und 2. der Vereinbarung sind auch nicht nach §§ 309 Nr. 6, 307 BGB unwirksam. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass es sich bei den Klauseln um einseitig vom Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Dafür spricht, dass eine nahezu gleichlautend vorformulierte Vereinbarung bereits früher geschlossen wurde (Anlage B30).
aa) Gemäß § 310 Abs. 1 BGBunterfallen Vertragsstrafevereinbarungen im kaufmännischen Verkehr nicht dem Verbot des § 309 Nr. 6 BGB, sondern unterliegen nur der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB(BGH GRUR 2014, 595 , Rn. 12 - Vertragsstrafenklausel). Die Höhe der Vertragsstrafe darf den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Bei wettbewerbs- oder schutzrechtlich veranlassten Vertragsstrafenvereinbarungen erfordert es die Interessenlage, den Vertragsparteien einen großzügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGBauf Fälle zu beschränken, in denen die Vertragsstrafe bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit ihr sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelter Vertragsstrafeversprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGBauch im kaufmännischen Verkehr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich ist (BGH aaO Rn. 19).
bb) Unter Berücksichtigung des "großzügigen Beurteilungsspielraums" kann die Vertragsstrafe in Höhe von rund € 10.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung noch nicht als auf den ersten Blick unangemessen angesehen werden. Der Beklagte strebt an, dass seine Mitglieder unter einheitlichen Kennzeichen auftreten und unter einer bundeseinheitlichen Telefonnummer erreichbar sind. Treten ausgetretene Mitglieder in gleicher Weise auf, wird der Verkehr in erheblichem Maße irregeführt. Die Klausel Nr. 1 verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot. Anders mag es bei der Klausel Nr. 4. liegen, auf die es für den vorliegenden Vertragsstrafeanspruch jedoch nicht ankommt.
III. Klage:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von € 755,95 (Kosten für ein Abwehrschreiben) aus § 823 I BGB. Auch insoweit hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Das Landgericht ist zu Unrecht von einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ausgegangen. Es hat angenommen, das Abwehrschreiben vom 29.7.2015 (Bl. 52 d.A.) wende sich allein gegen die Verwendung des Wortzeichens "Homecompany". Insoweit stünden dem Beklagten keine Ansprüche zu. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht zutreffend. Die Abmahnung war auch in diesem Punkt berechtigt.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 II, 516 II ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V. Die Revision war nicht zuzulassen. Es stellen sich weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, noch weicht der Senat von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte in entscheidungserheblicher Weise ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 15 IV MarkenG
§§ 91a, 92 II, 516 II ZPO
§ 54 BGB
§ 395 FamFG
§ 50 II ZPO
§ 265 II ZPO
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 265 II S. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 II Nr. 2, V MarkenG
§ 26 II MarkenG
§ 8 II Nr. 1 MarkenG
§ 8 II Nr. 2 MarkenG
§ 5 II 3. Alt. MarkenG
§ 23 Nr. 1 MarkenG
§ 309 Nr. 6, 307 BGB
§ 309 Nr. 6 BGB
§ 823 I BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2014, 245
GRUR 2010, 270
GRUR 2008, 616
GRUR 2014, 382
GRUR 2009, 672
GRUR 2008, 710
GRUR 2009, 949
GRUR 2009, 952
GRUR 2001, 1061
GRUR 2011, 1124
GRUR 2015, 607
GRUR 2008, 1108
GRUR 2008, 1104
GRUR 2013, 638
GRUR 2014, 595