Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-06-20, Aktenzeichen 5 U 176/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0620.5U176.17.00

Tenor:
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das am 17.10.2017 verkündete Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 4 O 516/15 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der mit der Berufung weiter verfolgte Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht den Klägern gegen den Beklagten nicht zu, weil sie ihm nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt haben. Die Fristsetzung war nicht ausnahmsweise entbehrlich. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung haben die Kläger weder schlüssig dargetan noch ist eine solche erkennbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (BGH, Urteil vom 1.7.2015 – VIII ZR 226/14, iuris Rdn. 33 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW 2015, 3455 ff.).
1. Ein konkretes Verhalten des Beklagten, das vor Einreichung der Klageschrift vom 22.11.2015 liegt und in dem eine Erfüllungsverweigerung zu sehen sein könnte, haben die Kläger weder im Schriftsatz vom 22.12.2016, in dem sie den geltend gemachten Anspruch erstmals auf Mängelgewährleistung gestützt haben, noch in der Berufungsbegründung bezeichnet. Dass der Beklagte die vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren aufgrund des Ortstermins vom 18.7.2013 in seinem Gutachten festgestellten und mit großer Wahrscheinlichkeit auf das ausgetretene Leitungswasser zurückgeführten Feuchtigkeitsschäden im ersten Obergeschoss, im Erdgeschoss und im Kellergeschoss nicht beseitigt hat, stellt keine Erfüllungsverweigerung dar. Durch ein bloßes Unterlassen bringt der Schuldner nicht unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck, dass er seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen wird. Der Beklagte hat sich im Gegenteil in seinen Stellungnahmen vom 1.10.2013 und 4.4.2014, die er im selbständigen Beweisverfahren zum Gutachten abgegeben hat, nicht gegen die vorstehend wieder gegebenen Feststellungen des Sachverständigen gewandt, sondern lediglich um Klarstellung gebeten, welche Anteile der Schadensbeseitigungskosten im Keller auf die vom Sachverständigen angeführte unzureichende Wandabdichtung und auf den Wassereintritt entfallen und wie hoch unter dem Gesichtspunkt „Neu für Alt“ Abzüge für Wertverbesserungen sind. Gegen eine Erfüllungsverweigerung spricht auch, dass der Beklagte bereits mit E-Mail vom 9.5.2012 angeboten hat, die Arbeiten durchzuführen, die nach Beseitigung der Feuchtigkeit durch erfolgreiche Trocknungsmaßnahmen zur Herstellung des ursprünglichen Zustands erforderlichen waren (Rauhfasertapete, Laminatboden, Teppichboden und Rigipszwischendecke). Solche Arbeiten sind – neben der Fußboden- und Estrichtrocknung – Gegenstand der Ermittlung der Schadensbeseitigungskosten durch den Sachverständigen .
2. Dadurch, dass der Beklagte in der Klageerwiderung vom 3.3.2016 seine Einstandspflicht abgelehnt und behauptet hat, dass durch die von ihm in Auftrag gegebenen Trocknungsmaßnahmen die durch den Wasserschaden vom 15.2.2012 entstandene Feuchtigkeit vollständig beseitigt worden sei, hat der Beklagte entgegen der von den Klägern in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs liegt in dem Bestreiten eines Mangels noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung; denn das Bestreiten – auch das nachhaltige – ist das prozessuale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. Es müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer (ordnungsgemäßen) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen (BGH, Urteile vom 20.1.2009 – X ZR 45/07, iuris Rdn. 12, abgedruckt in NJW RR 2009, 667, und vom 1.7.2015 – VIII ZR 226/14, iuris Rdn. 33 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW 2015, 3455 ff.).
Derartige weitere Umstände sind weder dargetan noch ersichtlich. Ein Umstimmen durch eine Nacherfüllungsaufforderung erschien im Gegenteil nach dem gesamten Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen. Der Vortrag in der Klageerwiderung, die durch den Leitungsschaden verursachte Feuchtigkeit sei durch die Trocknungsmaßnahmen vollständig beseitigt worden, diente in erster Linie nicht dem Bestreiten eines Mangels des verkauften Grundstücks und Gebäudes, sondern – da die Klage bis zur Einreichung des Schriftsatz vom 22.12.2016 nicht auf Gewährleistung gestützt war – der Verteidigung gegenüber dem Vorwurf der Kläger, bei Abschluss des Vergleichs mit der Streithelferin als zuständiger Wohngebäudeversicherung nicht ausreichend auf die Interessen der Käufer Rücksicht genommen zu haben. Hierfür kam es auf den sich aus den Feuchtigkeitsmessungen des beauftragten Unternehmens ergebenden Kenntnisstand des Beklagten bei Vergleichsschluss im Juni 2012 an. Die für die Frage eines Mangels grundlegenden späteren Feststellungen des Sachverständigen zur Feuchtigkeit der einzelnen Räume im Zeitpunkt des Ortstermins am 18.7.2013 hat der Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit hingenommen, auch wenn er darauf hingewiesen hat, dass nicht auszuschließen sei, dass es zwischen dem Abschluss der Trocknungsmaßnahmen im Frühjahr 2012 und dem Ortstermin vom 18.7.2013 zu Verschlechterungen gekommen sei. Gegen die Aussichtslosigkeit einer Nacherfüllungsaufforderung und für die Bereitschaft zur inhaltlichen Prüfung eines entsprechenden Begehrens spricht auch, dass der Beklagte den vom Landgericht vorgeschlagenen Vergleich mit der Verpflichtung zur Zahlung weiterer 3.000 € am 19.9.2017 ohne eigene Widerrufsmöglichkeit geschlossen hat. Ein Entgegenkommen durch weitere der Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens dienende Maßnahmen kam auf ein Nacherfüllungsverlangen hin zudem deshalb in besonderer Weise in Betracht, weil dem Beklagten, sofern er den Mangel vollständig behoben hätte, im Innenverhältnis der Parteien der gesamte mit der Streithelferin vergleichsweise festgelegte Entschädigungsbetrag von 40.000 € gebührt hätte. Durch die nach Darstellung des Beklagten im Jahr 2012 erfolgten Aufwendungen waren erst 20.295,23 € verbraucht.
3. Selbst wenn zugunsten der Kläger unterstellt würde, dass der Beklagte die Nacherfüllung in der Klagerwiderung vom 3.3.2016 ernsthaft und endgültig verweigert hätte, würde dies der Klage im Übrigen nicht zum Erfolg verhelfen. Angesichts des grundsätzlich bestehenden Vorrangs der Nacherfüllung durch den Verkäufer kann der Tatbestand der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nur eingreifen, wenn feststeht, dass der Verkäufer die Leistung bereits verweigert hat, bevor eine Mängelbeseitigung durch den Käufer erfolgt ist (BGH, Urteil vom 20.1.2009 – X ZR 47/07, iuris Rdn. 10, abgedruckt in NJW-RR 2009, 667 f.). Es steht jedoch nicht fest, dass eine Mängelbeseitigung durch die Kläger bis Anfang des Jahres 2016 unterblieben ist. Dass der Zustand des Objekts bis zu diesem Zeitpunkt unverändert fortbestand, dieses über Jahre wirtschaftlich ungenutzt blieb und eine Sanierung nicht vorgenommen wurde, haben die Kläger nicht vorgetragen. Angesichts des Umstands, dass das Gebäude bereits bei dem Ortstermin vom 18.7.2013 eingerüstet war, spricht hierfür auch nichts.
Wie der Verkäufer sich nach der Mängelbeseitigung durch den Käufer verhält, kann nur dann von Bedeutung sein, wenn dieses Verhalten den sicheren Rückschluss erlaubt oder hierzu beiträgt, dass schon vor der Mängelbeseitigung die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert war (BGH, Urteil vom 20.1.2009 – X ZR 47/07, iuris Rdn. 10, abgedruckt in NJW-RR 2009, 667 f.). Ein solcher Rückschluss wäre, sofern eine in der Klageerwiderung vom 3.3.2016 liegende Erfüllungsverweigerung unterstellt würde, nicht möglich. Aus den oben unter I 1 dargelegten Gründen fehlt es für eine Erfüllungsverweigerung vor Anhängigkeit der vorliegenden Klage an jeglichen Anhaltspunkten.
II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO
§§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 3455
NJW-RR 2009, 667
4 O 516/15
VIII ZR 226/14
X ZR 45/07
X ZR 47/07