Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 3d A 1164/10.BDG
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0928.3D.A1164.10BDG.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wurde am 10. November 1969 in H. geboren.
Im Juli 1986 verließ er die H1. -C. -S. in H. mit der Fachoberschulreife. Zum 1. September 1986 begann er die Berufsausbildung zum Elektroanlagenelektroniker bei der Deutschen Bundesbahn, Bahnbetriebswerk E. , die er mit Bestehen der Abschlussprüfung am 31. Januar 1990 erfolgreich abschloss. Zum 1. Februar 1990 wurde er sodann von der damaligen Deutschen Bundesbahn als Facharbeiter eingestellt. Nach bestandener Laufbahnprüfung zum Werkmeister – Fachrichtung Wagenuntersuchungsdienst – erfolgte am 1. Februar 1993 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe seine Ernennung zum Oberwerkmeister z. A. Am 14. November 1996 wurde dem zwischenzeitlich zum Oberwerkmeister (Wg) ernannten Beklagten die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen und am 2. Juni 2000 wurde er zum Hauptwerkmeister (Wg) befördert.
Anlässlich der Neuordnung der Deutschen Bahnen im Januar 1994 wurde der Beklagte der Deutschen Bahn AG, Geschäftsbereich Ladungsverkehr, Regionalbereich C1. , zur Dienstleistung zugewiesen. Nach weiteren Umorganisationen im DB Konzern wurde der Arbeitsplatz des Beklagten ohne Änderung des Aufgabenbereiches bei der DB Cargo AG, Niederlassung E1. , angesiedelt.
Mit Wirkung vom 1. Januar 2001 wurde dem Beklagten der Arbeitsplatz "Sachbearbeiter Kundenservice" bei der DB D. AG, Kunden Service Zentrum in E1. übertragen. Nach erneuter Organisationsänderung ist der Beklagte ab dem 1. März 2009 der DB T. S1. E2. AG zugeordnet.
Dem Beklagten wurde in Anerkennung seiner dauerhaft herausragenden Gesamtleistungen mit Wirkung vom 1. Januar 2003 die Besoldung nach der nächsthöheren Grundgehaltsstufe (Grundgehaltsstufe 7) und mit Wirkung vom 1. Januar 2005 die Besoldung nach der nächsthöheren Grundgehaltsstufe (Grundgehaltsstufe 8) als Leistungsstufe gewährt. Im Jahr 2007 erhielt er wegen seiner herausragenden Arbeitsleistung eine außerordentliche Belobigung.
Der Beklagte ist unverheiratet und kinderlos. Bis zu dem in diesem Verfahren zur Last gelegten Verhalten ist er bislang weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.
Der Beklagte leidet an einem insulinpflichtigen Diabetis, einer Muskelminderung des linken Ober- und Unterschenkels sowie an Pollinosis (Heuschnupfen). Durch Bescheid des Oberbürgermeisters der Stadt E1. vom 18. Januar 2008 wurde bei dem Beklagten ein Behinderungsgrad von 40 % festgestellt.
Ende 2006 leitete die Staatsanwaltschaft E1. gegen den Beklagten ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften ein. Der Beklagte war im Rahmen einer durch die niederländische Polizei an das Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen weitergeleiteten Operation mit dem Namen "C2. " in den Verdacht geraten, sich über das Internet den Besitz von kinderpornographischen Darstellungen verschafft zu haben. Es ging hierbei um kinderpornographische Datenfragmente, die auf der Internetspeicherplattform "z .com" verschlüsselt hinterlegt worden waren. Nachdem eine Überprüfung der Verbindungsdaten beim Provider ergeben hatte, dass von dem Anschluss des Beklagten auf diese Daten Zugriff genommen worden war, erwirkte die Staatsanwaltschaft E1. unter dem 20. Dezember 2006 beim Amtsgericht E1. einen Hausdurchsuchungsbefehl.
Bevor es zur Hausdurchsuchung kam, leitete Anfang 2007 auch die Staatsanwaltschaft Konstanz gegen den Beklagten ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften ein. Erneut war der Beklagte – nunmehr im Rahmen der vom Bayerischen Landeskriminalamt durchgeführten Operation "T1. " - in den Verdacht geraten, sich über das Internet den Besitz von kinderpornographischen Darstellungen verschafft zu haben. Hierbei ging es um kinderpornographische Datenfragmente, die auf der Internetspeicherplattform "z. com" verschlüsselt hinterlegt worden waren. Es handelte es sich um ein Video, zu denen das Bayerische Landeskriminalamt in seinem Bericht vom 17. Januar 2007 ausführte:
Das Video Thailand trip.avi zeigt über die Dauer von 10.00 Minuten, wie ein asiatisches Mädchen im Alter von ca. 10 Jahren von einem Mann in einem Bett sexuell missbraucht wird. Die Hände des Mädchens sind mit Klebeband an die Unterschenkel gefesselt. Der Erwachsene dringt sowohl mit seinen Fingern, Gegenständen und seinem Geschlechtsteil vaginal in das Mädchen ein. Zusätzlich befinden sich noch weitere Personen im Bett, welche das Geschehen betrachten und fotografieren."
Nach den Feststellungen des C3. Landeskriminalamts mussten die Einzelfragmente dieser Videos mit Hilfe einer Spezialsoftware (in diesem Fall MasterSplitter) wieder zu den Ursprungsdateien zusammengesetzt und anschließend unter Eingabe des dem Nutzer bekannten Passwortes mit dem Verschlüsselungsprogramm "L. " entschlüsselt werden. Dabei erfolgte der Austausch der Informationen zum Speicherort, Dateinamen und Passwort der Datenfragmente über einschlägige kostenlose Kommunikationsplattformen im Internet (z.B. Gästebücher, Chats, Foren etc.). Nachdem auch bei diesen Ermittlungen eine Überprüfung der Verbindungsdaten beim Provider zu dem Ergebnis geführt hatte, dass von dem Anschluss des Beklagten auf diese Daten Zugriff genommen worden war, erließ das Amtsgericht E1. mit Beschluss vom 5. März 2007 einen weiteren Durchsuchungsbeschluss. Im Rahmen der Hausdurchsuchung beim Beklagten am 26. März 2007 wurden u.a. zwei Computer (Fujitsu Siemens und No Name) und ein Notebook (Toshiba) sowie 178 CD-Rom sichergestellt. Ausweislich des Vermerks des Polizeipräsidiums E1. vom 2. Juli 2008 ergab eine Durchsicht der vorhandenen, abgespeicherten Daten, dass auf einem Rechner des Beklagten 5 kinderpornographische Bilddateien, auf dem anderen Rechner 66 kinderpornographische Bilddateien sowie 5 kinderpornographische Videodateien sowie auf dem Notebook 32 kinderpornographische Bilddateien sowie ca. 80 kinderpornographische Videodateien gespeichert waren. Darüber hinaus wurden auf 2 CD-ROM kinderpornographische Dateien gefunden, und zwar ca. 100 auf der einen CD-ROM und 5 Dateien auf der anderen. Darüber hinaus fanden sich auf einem der Rechner sowie auf ca. der Hälfte der sichergestellten CD-ROM, außer der bereits aufgeführten Dateien, eine Vielzahl sogenannter "Kindermodellbilder", auf denen Kinder, teilweise unbekleidet, in aufreizenden Posen gezeigt werden.
Auf der Grundlage der vorstehenden Feststellungen wurde gegen den Beklagten durch Strafbefehl des Amtsgerichts E1. vom 23. Juli 2008 –25 Cs 182 Js 274/06 - wegen "Verbreitung" (gemeint: Besitzes) kinderpornographischer Schriften eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, deren Vollstreckung auf Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Hiergegen legte der Beklagte Einspruch ein, den er in der am 28. Oktober 2009 durchgeführten Hauptverhandlung auf die Höhe des Strafmaßes beschränkte. Hierzu berief er sich im Wesentlichen auf eine Bescheinigung des Dipl.-Psychologen Dr. phil. N. vom 22. Oktober 2008, in der ihm neben dem Hinweis auf eine seit April 2007 durchgeführte psychotherapeutische Behandlung eine "Depressive Reaktion auf dem Hintergrund einer eher selbstunsicheren Persönlichkeit (F43.1G)" und eine "Störung der Sexualpräferenz (F65.8)" attestiert wurden. Mit Urteil des Amtsgerichts E1. vom 28. Oktober 2008 wurde der Beklagte sodann wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Das Urteil wurde mit Verkündung rechtskräftig. In den Gründen des Urteils finden sich folgende Ausführungen:
"Der Angeklagte ist geständig, am 26.03.2007 und zuvor es unternommen zu haben, sich den Besitz von pornographischen Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, zu verschaffen sowie solche Schriften besessen zu haben. Auf den am 26.03.2007 in seiner Wohnung sichergestellten beiden Computern, dem sichergestellten Notebook sowie zwei CD-Roms wurden über 200 Video- und Bilddateien vorgefunden, auf denen kinderpornographische Darstellungen vorhanden waren.
Der Angeklagte ist im vollen Umfange geständig. Er hat sich dahingehend eingelassen, sein Verhalten sei auf eine Sucht zurückzuführen.
Seit April 2007 befindet sich der Angeklagte in Behandlung des Dipl.-Psychologen Dr. phil. X. N. . Diese Therapie wird weiter fortgesetzt."
Der dem Urteil des Amtsgerichts E1. vom 28. Oktober 2008 zugrunde liegende Sachverhalt ist Gegenstand der Disziplinarklage.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2009 leitete der Leiter der Dienststelle West des Bundeseisenbahnvermögens gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs, dieser habe sich den Besitz von kinderpornographischen Video- und Bilddateien verschafft, ein Disziplinarverfahren ein. Mit Verfügung vom 12. Februar 2009 wurde der Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben, nachdem die Einleitung des Disziplinarverfahrens und der Grund hierfür im KundenServiceZentrum E1. bekannt geworden waren und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die weitere Zusammenarbeit mit dem Beklagten verweigert hatten. Mit weiterer Verfügung vom 3. April 2009 ordnete der Leiter der Dienststelle West des Bundeseisenbahnvermögens die Einbehaltung von 20 v.H. der Dienstbezüge des Beklagten an.
Im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil im Strafverfahren wurde im Disziplinarverfahren von eigenen Ermittlungen abgesehen. Nach Beteiligung des Personalrates hat der Kläger mit am 18. Juni 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageschrift vom 10. Juni 2009 die Disziplinarklage erhoben mit dem Ziel, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Kläger hat zur Begründung der Disziplinarklage vorgetragen:
Der Beklagte habe dadurch, dass er sich über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren den Besitz von über 200 kinderpornographischen Bild- bzw. Videodateien verschafft habe, die ihm als Beamten obliegende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten in einem derart schweren Maße verletzt, dass das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit in seine Integrität als unwiederbringlich verloren angesehen werden müsse. Der Umstand, dass – wie der Beamte in der Strafverhandlung vor dem Amtsgericht E1. erklärt habe - sein Verhalten auf eine Sucht zurückzuführen sei, aufgrund derer er sich seit April 2007 in einer psychotherapeutischen Behandlung befinde, begründe einen durchgreifenden Milderungsgrund nicht. Auch unter Berücksichtigung des tadellosen dienstlichen Persönlichkeitsbildes des Beklagten habe das Dienstvergehen ein solches Gewicht, dass die Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums nicht wieder gutzumachen sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte hat beantragt,
auf eine milde Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme zu erkennen.
Er hat die Auffassung vertreten, die Entfernung aus dem Dienst sei nicht angemessen. Seine Verfehlung betreffe nicht den Kernbereich seiner Amtspflichten. sie habe nicht zu einer Beeinträchtigung des Dienstbetriebes geführt und sich ausschließlich im Privatbereich abgespielt. Auch das Amtsgericht sei, wie bereits das geringe Strafmaß sowie der Umstand, dass die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei, belege, von einer günstigen Sozialprognose ausgegangen.
Zudem sei seine Behinderung zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit dem am 21. April 2010 verkündeten Urteil in das Amt eines Oberwerkmeisters (Besoldungsgruppe A 7 BBesG) versetzt und danach von der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen. Zur Begründung hat es wie folgt ausgeführt:
"Der Beklagte hat schuldhaft die ihm obliegende beamtenrechtliche Pflicht, mit seinem Verhalten auch außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert, verletzt (§ 54 Satz 3 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung, nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) und damit ein Dienstvergehen begangen, denn das ihm zur Last gelegte außerdienstliche Verhalten ist nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG). Trotz seines erheblichen Gewichts wiegt die damit verbundene Pflichtverletzung allerdings aus noch im einzelnen darzulegenden Gründen nicht derart schwer, dass zwingend von einem endgültigen Verlust des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Integrität des Beklagten ausgegangen werden müsste, was dessen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erforderlich gemacht hätte (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Vielmehr hält es die Kammer im vorliegenden Fall für (noch) gerechtfertigt, von der Entfernung aus dem Dienst abzusehen und es stattdessen bei einer Zurückstufung in das Amt eines Oberwerkmeisters zu belassen (§ 9 BDG).
Dabei legt die Kammer ihrer Entscheidung das zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichts E1. vom 28. Oktober 2009 glaubwürdig wiederholte Geständnis des Beklagten zugrunde, es am 26. März 2007 und zuvor unternommen zu haben, sich den Besitz von pornographischen Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, zu verschaffen und solche Schriften besessen zu haben. Dem entspricht das Ergebnis der Durchsuchung seiner Wohnung, bei der u.a. zwei Computer (Fujitsu Siemens und No Name) und ein Notebook (Toshiba) sowie 178 CD-Rom sichergestellt worden sind, wobei deren Auswertung ergeben hat, dass auf den beiden Computern, dem Notebook und zwei CD-Rom neben sogenannten "Kindermodelbildern", auf denen Kinder, teilweise unbekleidet und in aufreizenden Posen abgebildet waren, eine Vielzahl kinderpornographischer Bild- und Videodateien gespeichert waren.
Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat der Beklagte ein schweres Dienstvergehen begangen (§ 77 Abs. 1 BBG). Er hat gegen seine beamtenrechtliche Pflicht verstoßen, mit seinem Verhalten außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§ 54 Satz 3 BBG a.F., nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG), wobei der ihm zur Last gelegte Besitz der kinderpornographischen Bild- und Videodateien als außerdienstliche Pflichtverletzung in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein Amt und das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass selbst der bloße Besitz kinderpornografischer Darstellungen gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB ein kriminelles Unrecht darstellt, welches mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft werden kann. Ein Beamter, der sich in dieser Weise strafbar macht, offenbart derart schwerwiegende, das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit in seine Fähigkeit zur Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität erschütternde Persönlichkeitsmängel, dass die Rechtsprechung der Disziplinargerichte jedenfalls im Hinblick auf bestimmte Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes – etwa bei Lehrern und anderen im pädagogischen Bereich tätigen Personen – in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 -, IÖD 2008, 100 = NVwZ 2008, 669 = ZBR 2008, 316 = BayVBl 2008, 597,
die Entfernung aus dem Dienst als Regelmaßnahme ansieht, von der nur in Ausnahmefällen abgesehen werden kann.
Zwar hat das Sich-Verschaffen kinderpornographischer Darstellungen auch bei nicht besonders in die Pflicht genommenen Beamtengruppen eine äußerst schwere Ansehensschädigung sowohl des jeweiligen Beamten als auch des öffentlichen Dienstes insgesamt zur Folge, denn ohne diejenigen, die sich in den Besitz des insoweit einschlägigen Materials setzen, gäbe es keinen Markt dafür, so dass jeder Konsument von Kinderpornographie eine mittelbare Verantwortlichkeit für den als besonders verabscheuungswürdig geltenden sexuellen Missbrauch der betroffenen Kinder hat. Auch ein Beamter, der keinen Aufgabenbereich besitzt, in dem er dienstlichen Kontakt mit Kindern oder Jugendlichen hat, und der auch keine sonstigen Funktionen ausübt, zu deren Wahrnehmung es zwingend einer auf absolute persönliche Integrität und Vorbildwirkung gestützten Autorität bedarf, offenbart deshalb – wenn er sich kinderpornografisches Material verschafft – erhebliche Persönlichkeitsmängel, die eine nachhaltige Ansehensschädigung zur Folge haben. Jedoch berechtigt die Tatsache, dass ein Beamter – wie im vorliegenden Fall der Beklagte – nicht zu einer der Beamtengruppen gehört, bei denen die disziplinare Höchstmaßnahme aus den dargelegten Gründen der Regelfall sein muss, von der nächstniedrigeren Disziplinarmaßnahme, der Zurückstufung (§ 9 BDG), als Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung auszugehen, wobei allerdings bereits geringe, nicht durch entlastende Umstände ausgeglichene Erschwernisgründe auch hier zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen.
Im vorliegenden Fall kommt zur Schwere des Unrechts, das grundsätzlich mit dem Besitz kinderpornografischen Materials verwirklicht wird, hinzu, dass der Beklagte derartiges Material in großem Umfang besessen hat und sich sein Fehlverhalten über einen längeren Zeitraum erstreckte, so dass es nicht als ein persönlichkeitsfremdes, auf einen eng umgrenzten Lebensabschnitt beschränktes einmaliges Versagen angesehen werden kann. Dabei entschuldigt den Beklagten auch das ihm von dem Dipl.-Psychologen Dr. N. auf der Grundlage einer Störung der Sexualpräferenz attestierte Suchtverhalten nicht, denn es wäre – sofern ihm die Kraft gefehlt haben sollte, den für sein Fehlverhalten verantwortlichen psychischen Antrieben zu widerstehen – von ihm zu erwarten gewesen, therapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen. Hierzu hat er sich jedoch erst nach der Aufdeckung seiner Straftat bereit gefunden. Schließlich hatte das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten, obwohl es sich ausschließlich im privaten Lebensbereich abgespielt hat, auch Auswirkungen auf den Dienstbetrieb, denn es beeinträchtigte nach seinem Bekanntwerden nachhaltig die kollegiale Zusammenarbeit im KundenServiceZentrum E1. , was eine adäquate Folge der von Beklagten begangenen Straftat war und deshalb im Rahmen der disziplinarrechtlichen Maßnahmezumessung zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist.
Auf der anderen Seite fällt allerdings zu Gunsten des Beklagten ins Gewicht, dass er sich unmittelbar nach Kenntnis von den gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungen in therapeutische Behandlung begeben und damit zu erkennen gegeben hat, sich der besonderen Problematik seines strafbaren Verhaltens bewusst und insoweit ernsthaft um Abhilfe bemüht zu sein. Damit im Einklang steht, dass der Beklagte nicht der Versuchung erlegen ist, seine Tat zu verharmlosen, sondern sowohl im Straf- als auch im Disziplinarverfahren im vollen Umfang geständig war und ein kooperatives Verhalten an den Tag gelegt hat. Nicht zuletzt deshalb besteht begründeter Anlass für die Annahme, dass der Beklagte aufrichtige Reue empfindet. Schließlich ist – wenn im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens auch nur am Rande – noch in Rechnung zu stellen, dass sich der Beklagte durch eine langjährige, überdurchschnittliche Pflichterfüllung im Dienst ausgezeichnet hat.
Eine Abwägung der für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände ergibt, dass der Beklagte, der nicht zu einer der hinsichtlich des Umgangs mit Kinderpornographie besonders in die Pflicht genommenen und zu vorbildlichem Verhalten angehaltenen Beamtengruppen zählt, das Vertrauen, das der Dienstherr und die Allgemeinheit in ihn setzen können muss, noch nicht in unwiederbringlicher Weise verloren hat. Somit kann zwar von seiner Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden; die Verhängung der zweitschwersten Disziplinarmaßnahme ist jedoch nicht zuletzt auch aus generalpräventiven Erwägungen unausweichlich, denn die Ahndung jeglichen auch "nur" mittelbaren sexuellen Missbrauchs von Kindern muss eine deutliche Warn- und Abschreckungswirkung haben,
vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2000 - 2 WD 9/00 -, NJW 2001, 240.
Die nach alledem angemessene Zurückstufung des Beklagten darf auch ausgesprochen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Zulässigkeit dieser Disziplinarmaßnahme nach der am 12. Februar 2009, d.h. erst nach Einleitung des Disziplinarverfahrens, in Kraft getretenen Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG richtet oder ob im Hinblick auf die damit erfolgte materiell-rechtliche Schlechterstellung des Beklagten und unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 3 StGB noch das für ihn günstigere alte Recht gilt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 - 1 D 1/08 -, zum Fall einer sich während des Disziplinarverfahrens ergebenden materiell-rechtlich günstigeren Rechtslage.
Stellt man auf die Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG ab, unterliegt eine Rangherabsetzung keinen zusätzlichen Anforderungen. Stellt man hingegen auf die bis zum 11. Februar 2009 gültige Fassung dieser Vorschrift ab, erfordert die neben einem strafgerichtlichen Urteil zulässige Zurückstufung einen disziplinaren Überhang, d.h. zusätzlich den Bedarf nach einer Pflichtenmahnung. Hierfür müssen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 – 1 D 13/04 -,
konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr vorliegen. Dies ist hier der Fall. Dem Beklagten ist eine Störung seiner Sexualpräferenz attestiert worden, was ungeachtet der insoweit in Angriff genommenen Therapie ein konkreter Anhaltspunkt dafür ist, dass er auch künftig Gefahr läuft, den für sein Fehlverhalten verantwortlichen psychischen Antrieben nicht widerstehen zu können. Er muss deshalb trotz seiner strafrechtlichen Verurteilung auch in disziplinarrechtlicher Hinsicht vor einer Wiederholung des ihm vorgeworfenen pflichtwidrigen Verhaltens nachdrücklich gewarnt werden."
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Er meint, das Verwaltungsgericht habe das Ausmaß des Dienstvergehens nur unzureichend gewürdigt. Gewicht, Schwere, Dauer und Anzahl der Taten seien im konkreten Fall derart erheblich, dass sie zu einem Ansehensverlust geführt hätten, der auch bei einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der keiner besonderen Berufsgruppe (z. B. aus dem pädagogischen Bereich ) angehörte, zu einer endgültigen Zerstörung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Integrität des Beamten geführt habe. Dies werde auch durch das hohe Strafmaß im Urteil des Amtsgerichts E1. vom 28. Oktober 2008 belegt, da der Beklagte dort immerhin zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt worden sei. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, dass sich über 200 Video- und Bilddateien im Besitz des Beamten befunden hätten, seien zudem auch unzureichend, da es entscheidend auf die genaue Anzahl ankomme. Ferner habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich unter den Dateien im Besitze des Beklagten auch Darstellungen befunden hätten, auf denen besonders erheblicher Missbrauch zu sehen gewesen sei. Ferner habe das Verwaltungsgericht die erhebliche kriminelle Energie wie auch die Zielstrebigkeit des Beklagten bei der Erlangung der verschlüsselten Videosequenzen nicht hinreichend beachtet. Den erschwerenden Gründen stünden Milderungsgründe nicht entgegen. Insoweit rügt der Kläger, dass es das Verwaltungsgericht als mildernden Umstand berücksichtigt habe, dass der Beklagte eine Therapie begonnen habe. Hier wäre zunächst – aufgrund einer fundierten Beweisaufnahme – zu klären gewesen, ob die Therapie überhaupt zu einem Erfolg geführt habe. Bei der vorliegenden Persönlichkeitsstörung werde von der Zurückstufung keine erzieherische Wirkung ausgehen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. April 2010 aufzuheben und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen Bezug genommen.
Die im Protokoll über die mündliche Verhandlung bezeichneten Beiakten lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts hat zu Recht gegen den Beklagten nur die Zurückstufung ausgesprochen und ihn in das Amt eines Oberwerkmeisters (Wg) versetzt. Unschädlich ist, dass im Tenor des angefochtenen Urteils bei der Bezeichnung des Amtes der Zusatz für die Fachrichtung Wagenuntersuchungsdienst (Wg) fehlt. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine versehentliche Unterlassung.
1.
Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Datei ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen.
Im Kern können anhand des Akteninhalts dieselben, von dem Beklagten nicht bestrittenen Feststellungen getroffen werden, die auch die Disziplinarkammer unter Bezugnahme auf die bindenden Feststellungen des Strafurteils des Amtsgerichts E1. vom 28. Oktober 2008 getroffen hat. Darüber hinaus legt der Senat seinen Feststellungen das Ergebnis der Auswertung der bei dem Beklagten sichergestellten Rechner und CD-ROM zugrunde, wie sie sich aus der beigezogenen Strafakte ersehen lässt und in dem Vermerk des Polizeipräsidiums E1. vom 2. Juli 2008 niedergelegt ist.
Danach steht fest, dass der Beklagte auf drei privaten Computern und zwei CD-ROM am Tage der Haussuchung am 26. März 2007 insgesamt 208 kinderpornographische Bilddateien und 85 kinderpornographische Videodateien vorsätzlich und schuldhaft gespeichert hatte, die er sich jedenfalls seit dem 7. Dezember 2005 (Zeitpunkt des durch die niederländischen Ermittlungsbehörden registrierten Zugriffs auf eine Videodatei mit kinderpornographischen Inhalt durch den Beklagten) bis zum 26. März 2007 (Zeitpunkt der Haussuchung) in einer Vielzahl von einzelnen Downloads und Speichervorgängen beschafft hatte.
2.
Durch das festgestellte Handeln hat der Beklagte ein vorsätzliches schuldhaftes außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBG begangen. Durch den strafbaren Besitz kinderpornographischer Bilddateien und Videos hat er Beklagte gegen seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 54 Satz 3 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung, § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG neue Fassung) verstoßen.
a)
Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2009- 1 D 1.08 -, Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, und vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 -, Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 11.
b)
Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war,
vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2009 – 1 D 1.08 – a. a. O., und vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -, Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12.
Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinen privaten Computern abgespeichert.
Sein außerdienstliches Fehlverhalten erfüllt jedoch die besonders qualifizierenden Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG. Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 54 Satz 3 BBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, so verstößt er gegen diese Pflicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 - a. a. O.
Damit hat er – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - außerhalb des Dienstes ein Verhalten gezeigt, das nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentum bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.
Zwar wird von einem Beamten außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von jedem Bürger. Hier übersteigt jedoch das Fehlverhalten des Beamten das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Mindestmaß an disziplinarischer Relevanz deutlich und erfüllt damit die besonderen Anforderungen an ein Dienstvergehen im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG. Maßgebend hierfür ist die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im besonderen Maße, die sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 13.10 -, a.a.O.
Die Disziplinarwürdigkeit eines erstmaligen außerdienstlichen Verhaltens eines Beamten im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG ist regelmäßig anzunehmen, wenn das außerdienstliche Verhalten im Strafgesetzbuch als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist. Durch die Festlegung des Strafrahmens bringt der Gesetzgeber verbindlich den Unrechtsgehalt eines Delikts zum Ausdruck. An dieser Wertung hat sich auch die Entscheidung über die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (n.F.) zu orientieren, wenn andere Kriterien, wie etwa ein Dienstbezug oder die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei einer vorsätzlich begangenen Straftat (§ 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a. F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG) ausscheiden. Hierdurch wird hinsichtlich der Frage der Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens eine Entscheidung gewährleistet, die an nachvollziehbare Kriterien anknüpft.
Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) hat der Gesetzgeber den Strafrahmen für den Besitz kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Gemessen an den Kriterien des Strafgesetzbuches handelt es sich um eine Strafandrohung im mittleren Bereich.
Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Juli 2000 – 2 WD 9.00 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25, vom 25. September 2007 – 2 WD 19.06 -, Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23 S. 19, und vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, a. a. O.
Wegen dieses außerdienstlich begangenen Dienstvergehens hat das Verwaltungsgericht den Beklagten zu Recht (nur) in das Amt eines Oberwerkmeisters (Wg) zurück versetzt. Das festgestellte Dienstvergehen des Beklagten wiegt zwar schwer. Gleichwohl teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Dienstvergehen des Beklagten im vorliegenden Fall noch nicht seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme erfordert. Vielmehr erscheint bei einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im EinzeIfall belastenden und entlastenden Umstände das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit noch nicht als unheilbar zerstört und die Zurückstufung, d. h. die Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt, als die dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Pflichtverletzung – noch – angemessene und ausreichende Maßnahme.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG ist ein Beamter, der durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskriterien mit den ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 BDG) und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2004
- 2 BvR 52/02 -, NJW 2005, 1344, 1346.
Bei der Auslegung des Begriffs "Schwere des Dienstvergehens" ist maßgebend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können bestimmend sein objektive Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, z.B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, z.B. Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte (z.B. materieller Schaden).
Wenn es in § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG heißt, das Persönlichkeitsbild des Beamten sei angemessen zu berücksichtigen, so bedeutet dies, dass es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen ankommt, insbesondere soweit es mit seinem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild übereinstimmt oder davon abweicht.
Die prognostische Frage nach dem Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit (§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG) betrifft die Erwartung, dass sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und der Allgemeinheit so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird. Das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in die Person des Beamten bezieht sich in erster Linie auf dessen allgemeinen Status als Beamter, daneben aber auch auf dessen konkreten Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, sondern die Frage, inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würde. Dies unterliegt uneingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn besteht nicht.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 -, Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12, vom 20. Oktober 2005 2 C 12.04 , NVwZ 2006, 469, 471 f., vom 22. Juni 2006 - 2 C 11.05 , ZBR 2006, 385; Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 2 B 18.10 -, Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 14;
OVG NRW, Urteile vom 7. Mai 2008 - 21d A 2998/07.O - und vom 13. Februar 2008 - 21d A 1211/07.O - .
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Disziplinarkammer darin beizupflichten, dass bei einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände und seines Persönlichkeitsbildes unter besonderer Beachtung der mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis noch nicht unumgänglich ist.
Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist – wie ausgeführt – die Schwere des Dienstvergehens.
Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung - wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist - aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat. Im Bereich der Sexualdelikte hat das Bundesverwaltungsgericht den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert sei, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehle,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 – a. a. O.
Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -, a. a. O., Beschluss vom 27. Dezember 2010 – 2 B 28.10 –, juris.
Dies gilt für den Besitz kinderpornografischer Schriften namentlich dann, wenn es – wie vorliegend - an einem dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens fehlt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -.
In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Zum anderen sind die Verwaltungsgerichte - ebenso wie bei einer Regeleinstufung - bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 -, a. a. O.; Beschlüsse vom 27. Dezember 2010 - 2 B 28.10 -, a. a. O., und vom 22. Dezember 2010 - 2 B 18.10 – a. a.. O.;
siehe auch: OVG NRW, Urteile vom 18. November 2009 - 3d A 753/09.O -, vom 7. Oktober 2009 - 3d A 2028/08.O -, vom 4. Mai 2005 - 21d A 2247/03.O -, und vom 17. November 2004 - 22d A 1434/03.O -,
Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung (§ 9 BDG) zu orientieren. Anders als etwa das Delikt der außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt ist der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des Beamtentums in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Dies folgt aus dem mit dem Delikt einhergehenden Eingriff in die Menschenwürde des Kindes, das nicht nur durch den abgebildeten Missbrauch, sondern auch durch die Verbreitung und den Besitz des Bildmaterials zum bloßen Objekt sexueller Begierde degradiert wird. Dieser Unrechtsgehalt hat im Strafrahmen seinen Ausdruck gefunden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, a. a. O.
Ist danach Ausgangspunkt bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme beim außerdienstlichen Besitz von kinderpornographischen Schriften und Videodaten eine Zurückstufung, so ist im konkreten Fall zu prüfen, ob sich nicht erschwerende Gründe aus der Tat oder der Stellung des Beamten ergeben.
Erschwerende Gründe ergeben sich vorliegend nicht aus der Stellung des Beamten. Als Hauptwerkmeister bei der Bahn hat der Beklagte einen dienstlichen Aufgabenbereich, der – anders als z. B. ein Lehrer und Sozialpädagoge - nicht auf den dienstlichen Kontakt mit Kindern oder Jugendlichen gerichtet ist. Insbesondere nimmt er keine pädagogischen Aufgaben wahr. Auch im Rahmen seiner Tätigkeit im Kundenservice findet ein unmittelbarer Kontakt mit Kindern ohne Begleitung von Erwachsenen in der Regel nicht oder jedenfalls nur in öffentlicher Umgebung statt. Er hat auch keine Vorgesetzen- oder Leitungsfunktionen inne, aufgrund derer er bei Wahrnehmung seiner Aufgaben auf eine durch persönliche Integrität und Vorbildfunktion gestützte Autorität angewiesen ist. Sein strafbares außerdienstliches Verhalten hat zwar Auswirkungen auf den Dienstbetrieb erlangt. Denn nach Bekanntwerden seiner Täterschaft ist die kollegiale Zusammenarbeit im KundenServiceZentrum E1. in nicht unerheblichem Umfang beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung beruht jedoch nur mittelbar auf dem Dienstvergehen des Beklagten, ist auf den konkreten Tätigkeitsbereich im KundenServiceZentrum E1. beschränkt und durch eine Übertragung eines anderen Wirkungskreises zu beheben.
Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass sich aus der Tat selbst mehrere erschwerende Umstände ergeben: Zutreffend weist der Kläger mit der Berufung darauf hin, dass im gegebenen Fall die nicht unbeträchtliche Anzahl der aufgefundenen kinderpornographischen Bilddateien (208) und Videos (85) und die nachgewiesene Dauer seines strafbaren Verhaltens erschwerend wirken. Der Beklagte hat danach nicht nur kurzzeitig gefehlt, sondern war über einen längeren Zeitraum einschlägig aktiv. Darüber hinaus handelt es sich ausweislich der Auswertung der Datenträger im Untersuchungsverfahren zu einem großen Teil um kinderpornographische Darstellungen im massiven Missbrauchsbereich (z.B. Vaginal-, Anal- und Oralverkehr von Kindern in einem Alter von zum Teil weit unter 10 Jahren überwiegend unter Beteiligung von Erwachsenen). Auf einigen Bildern sind die Kinder überdies noch in besonders erniedrigender Weise abgebildet. In einem Fall handelte es sich um ein Video, auf dem über eine Dauer von 10 Minuten der Missbrauch eines mit Klebeband gefesselten Mädchens von ca. 10 Jahren zu sehen ist. Danach zeigen die bei dem Beklagten sichergestellten Bilddateien teilweise auch in qualitativer Hinsicht besonders gravierenden Formen des sexuellen Missbrauchs.
Zudem ist zu sehen, dass der Beklagte kinderpornographische Bilder gezielt, d. h. absichtlich und zum Teil mit nicht unerheblichem Aufwand im Internet aufgerufen und in seinen Besitz gebracht hat.
Diesen negativen Aspekten stehen indes gewichtige, zu Gunsten des Beamten sprechende Umstände gegenüber.
Zugunsten des Beklagten ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Straf- und Disziplinarverfahren vollumfänglich geständig gezeigt hat und nicht der Versuchung unterlegen ist, die Tat oder seine Beweggründe zu verharmlosen. Soweit er seine Tat auf eine Sucht zurückgeführt hat, stellt sich dies nicht als vorgeschobene Schutzbehauptung dar. Vielmehr wird das auf der Grundlage einer Störung der Sexualpräferenz begründete Suchtverhalten belegt durch ein Attest des Diplom -Psychologen Dr. X. N. vom 22. Oktober 2008, welches der Beklagte bereits im Strafverfahren zur Akte gereicht hat, sowie eines weiteren im gerichtlichen Disziplinarverfahren vorgelegten Attestes des Dr. N. vom 13. September 2011.
Mit dem Verwaltungsgericht bemisst auch der Senat dem Umstand, dass sich der Beklagte unmittelbar mit Bekanntwerden der strafrechtlichen Ermittlungen im April 2007 freiwillig in die Behandlung bei Dr. N. begeben hat, erhebliches Gewicht zu. Der Beklagte hat sich mit Aufnahme dieser Therapie deutlich von seiner Tat distanziert, eine Erkenntnis der strafrechtlichen Problematik seines Verhaltens gezeigt und sich um entsprechende Abhilfe bemüht. Unabhängig davon, ob der Beklagte tatsächlich - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat - bereits während der Tatbegehung auf eine Tatentdeckung gehofft hat, um sein strafrechtliches Tun zu beenden, ist jedenfalls festzustellen, dass er die Tatentdeckung zum Anlass genommen hat, seine psychische Problematik anzugehen und sein Leben in entscheidender Weise zu ändern. Von besonderem Gewicht ist, dass dieses Bemühen auch erfolgreich war. Auch die von einem Beamten ergriffenen nachträglichen Therapiemaßnahmen sind mildernd zu berücksichtigen, sofern sich die Zukunftsprognosen als günstig erweisen,
vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2001 – 1 D 64.00 -, juris, und 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, a.a.O.
Vorliegend ist die günstige Zukunftsprognose zunächst belegt in dem aktuellen Attest des Dr. N. vom 13. September 2011. Der Beklagte hat, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzend ausgeführt hat, in der Zeit von April 2007 bis zu einem abschließenden Therapiegespräch im Juli 2011 insgesamt ca. 50 Therapiestunden durchgeführt. Dabei erfolgten die einzelnen Sitzungen anfänglich in regelmäßigen Abständen von 2 bis 3 Wochen und später in längeren Intervallen. Ausweislich des vorgelegten Attestes wurde die Therapie im April 2007 mit der Diagnose einer depressiven Reaktion auf dem Hintergrund einer selbstunsicheren Persönlichkeit sowie der Störung der Sexualpräferenz begonnen und ist nunmehr seit dem 15. Juli 2011 mit dem Ergebnis einer fehlenden psychischen Diagnose abgeschlossen. Nach Angaben des Diplom-Psychologen gingen diesem Therapieerfolg insbesondere die Auseinandersetzung mit den eigenen Verhaltensmustern mit einem zunehmenden Verständnis für die Motivation seines Verhaltens, der Übernahme und Verarbeitung seiner Schuld, der Abbau sozialer Ängste sowie die Entwicklung von Opferempathie voraus. Daran anknüpfend kann festgestellt werden, dass sich unter der therapeutischen Begleitung auch die Lebensumstände des Beklagten in entscheidender Weise verändert haben. Die mit der Therapie einhergehende Persönlichkeitsentwicklung des Beklagten und die Abkehr von seiner früheren introvertierten Lebensführung werden dabei insbesondere dadurch belegt, dass er nunmehr seit längerer Zeit in einer festen Partnerschaft mit seiner Lebensgefährtin lebt. Darüber hinaus ist der Beklagte der durch seine Suspendierung einhergehenden fehlenden Beschäftigung mit der Übernahme ehrenamtlicher Tätigkeiten begegnet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte ergänzend ausgeführt, dass er über einen längeren Zeitraum mehrmals wöchentlich bei der Duisburger Tafel, die sich um die Versorgung bedürftiger Personen kümmert, mitgearbeitet habe und sich derzeit in einem Verein engagiere, der Menschen mit psychischen Störungen zu helfen versuche. Auch dieses Engagement zeigt, dass der Beklagte in Überwindung der ehemals selbstunsicheren Persönlichkeit aus seiner Isolierung herausgetreten ist und sich sozial eingebunden hat.
Zugunsten des Beklagten sind ferner die von ihm erbrachten guten Arbeitsergebnisse zu sehen. Seine dienstlichen Leistungen und seine Einsatzbereitschaft haben in der Vergangenheit dazu geführt, dass ihm in Anerkennung seiner dauerhaft herausragenden Gesamtleistungen zweimal in Folge eine nächsthöhere Grundgehaltsstufe gewährt wurde. Zudem führte seine herausragende Arbeitsleistung im Jahre 2007 zu einer außerordentlichen Belobigung durch den Kläger.
Der Beklagte ist außerdem, abgesehen von dem Gegenstand dieses Verfahrens und der ihm zugrunde liegenden strafrechtlichen Verurteilung, weder strafrechtlich noch disziplinarisch vorbelastet.
Unter Berücksichtigung der dargestellten Umstände ist mit dem Verwaltungsgericht eine Zurückstufung des Beamten als die dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Pflichtverletzung – noch – als angemessene und ausreichende Maßnahme zu erachten.
Soweit der Kläger hervorhebt, dass durch die Taten des Beamten der dienstliche Betrieb im KundenServiceZentrum der Bahn in E1. nachhaltig gestört sei, weil Kollegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beamten ablehnten, lässt sich bei allem Verständnis für auf der Dienststelle zu erwartende Probleme ein für die Entlassung erforderlicher endgültiger Vertrauensverlust nicht herleiten. Ob ein Beamter das Vertrauen des Dienstherrn verloren hat oder nicht, beurteilt sich maßgeblich nach objektiven Maßstäben, nicht indes nach der subjektiven Einschätzung einzelner Dienstvorgesetzter und Kollegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 –, a. a. O.
Insofern ist es vielmehr Aufgabe des Dienstherrn, im Rahmen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht solchen abweichenden Einschätzungen unter Hinweis auf die Rechtslage entgegen zu wirken und den Beklagten, sollte dies nicht fruchten, anderweitig einzusetzen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 77 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDG, §§ 154 Abs. 2 und 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 BDG
§ 77 BBG 2009
§ 13 BDG
§ 17 SG
§ 38 WDO
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 54 Satz 3 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG
§ 77 Abs. 1 BBG
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBG
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 48 Satz 1 Nr. 1 BBG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG
§ 176 Abs. 1 StGB
§ 77 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 669
BayVBl 2008, 597,

33
NJW 2001, 240
NJW 2005, 1344, 1346
NVwZ 2006, 469, 471
82 Js 274/06
2 BvR 313/07
2 WD 9/00
1 D 1/08
1 D 13/04
1 D 1.08
2 C 83.08
2 C 13.10
2 WD 9.00
2 WD 19.06
2 BvR 52/02
2 C 5.10
2 C 12.04
2 C 11.05
2 B 18.10
21d A 2998/07
21d A 1211/07
2 B 28.10
3d A 753/09
3d A 2028/08
21d A 2247/03
22d A 1434/03
1 D 64.00