Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-29, Aktenzeichen 5 Ca 2581/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2022:1129.5CA2581.22.00

Tenor:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom ………….. aufgelöst worden ist.
2) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom …………….. aufgelöst wird.
3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Marktaufseher weiter zu beschäftigen.
4) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5) Streitwert: 14.000 Euro

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine außerordentliche Kündigung der Beklagten, die hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen wurde.
Der am ………………. geborene, verheiratete Kläger ist seit dem ……………… bei der beklagten Stadt, die ausschließlich der Auszubildenden mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt, tätig. Er ist tarifvertraglich ordentlich unkündbar, weist einen Grad der Behinderung von 30 auf und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Seine Aufgabe war zuletzt die des Marktaufsehers im Bereich ………………….. Er hatte hierbei im Wesentlichen die Einhaltung der Aufbauzeiten zu kontrollieren, den Tageshändlern die Plätze zuzuweisen sowie die Endzeiten zu notieren.
Auf den Wochenmärkten gibt es „Festplatzhändler“ und „Tagesplatzhändler“. Während die Festplatzhändler einen festen Platz auf dem jeweiligen Wochenmarkt einnehmen, werden die Plätze für die Tageshändler nach Bedarf vergeben. Die Festplatzhändler erhalten eine mit der Nummer 1 beginnende Festplatzhändlernummer und zahlen hierfür eine feste Jahresgebühr, die Tagesplatzhändler erhalten vom jeweiligen Marktaufseher eine mit der Nummer 2 beginnende Tageshändlernummer sowie einen Bon, der der späteren Abrechnung dient. Festplatzhändler erhalten nur dann einen Bon, wenn sie für den jeweiligen Tag den ihm zugewiesenen Platz erweitern. Auch hier erfolgt die zusätzliche Abrechnung auf Basis des ausgestellten Bons. Barzahlungen finden seit dem 11.04.2017 nicht mehr statt.
Anfang des Jahres 2019 beschwerte sich die Markthändlerin Frau ………… schriftlich beim damaligen Stadtdirektor über den Kläger, vgl. Anlage K6. Inhalt der Beschwerde war die angeblich schlechte Behandlung sowie eine angebliche Willkür bei der Platzvergabe.
Mit Schreiben vom ……………… hörte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung bis zum …………… zu den streitgegenständlichen Vorwürfen an. Er äußerte sich am letzten Tag der gesetzten Frist.
Mit Schreiben vom ………….. sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Kläger aus.
Mit weiterem Schreiben vom ………………… erfolgte der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.
Der Kläger hält die streitgegenständlichen Kündigungen für unwirksam und verweist darauf, dass er ohnehin nicht berechtigt gewesen sei, Plätze zuzuweisen, da die Vergabe von Standplätzen durch die Gruppenleiter in Absprache mit den Abteilungsleitern erfolge. Tatsächlich sei er häufig von den Händlern angesprochen worden, ob eine Barzahlung ohne Quittung/Bon erfolgen könne. Dies habe er stets abgelehnt. Bei verschiedenen Markthändlern sei er daher nicht unbedingt beliebt gewesen.
Er habe zu keinem Zeitpunkt Bargeld entgegengenommen. Am 04.09.2018 habe sich der Händler ………………… nicht auf dem Marktplatz .................... befunden. Am 07.09.2018 sei es wohl zu einer Auseinandersetzung gekommen, an der auch Herr …………………. und der Kläger beteiligt gewesen seien. Er könne nicht ausschließen, dass er in der Aufregung vergessen habe, einen Bon auszustellen. Bargeld habe er jedoch nicht entgegengenommen.
Frau ……………. habe einmal versucht, ihm Trinkgeld in seine Jackentasche zu stecken. Dieses sei aus der Tasche rausgefallen und sodann von ihm an die Zeugin zurückgegeben worden.
Weder seine Ehefrau noch er hätten sich ohne Bezahlung an Ständen bedient.
Am ………………. habe sich der Kläger nicht auf dem Wochenmarkt in …………… befunden. Er habe von dem Händler Herrn ……………… weder 10 Euro erhalten noch Spannbettlaken von einem weiteren Stand ohne Bezahlung genommen.
Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, des Gesamtpersonalrats sowie der Gesamtschwerbehindertenvertretung.
Er beantragt,
1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom ……………….. aufgelöst wird;
2) hilfsweise, im Obsiegensfall, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Marktaufseher weiter zu beschäftigen;
3) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom ………………….. aufgelöst wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass der dringende Tatverdacht einer erheblichen Pflichtverletzung bestehe.
Die Beklagte habe am ……………….. erstmalig in Erfahrung bringen können, dass der Kläger Geld angenommen haben könnte. An diesem Tag sei der Beklagten Akteneinsicht durch die Staatsanwaltschaft Köln in einem Ermittlungsverfahren bewilligt worden, welches wegen Bestechlichkeit gegen eine andere Marktaufseherin geführt worden sei.
Daraus habe sich folgendes Bild ergeben:
Der Kläger habe am …………….. auf dem Wochenmarkt ……………… sowie am 07.09.2018 auf dem Wochenmarkt ………….. vom Händler ………………., der auf dem ………………… als Festplatz- und in ………………… als Tagesplatzhändler agiere, Geld entgegengenommen und im Gegenzug keinen Bon ausgestellt. Der Händler ……………… nehme auf dem Wochenmarkt am ……………. als Festplatzhändler regelmäßig weitere 3 Frontmeter in Anspruch, so dass die Beklagte davon ausgehe, dass dies auch am ……………… erfolgt sei, so dass der Kläger einen Bon hätte ausstellen müssen.
Auf dem Marktplatz in …………….. habe der Kläger von der Markthändlerin …………. zwei bis drei Monate lang zweimal die Woche zwischen 15 und 40 Euro erhalten. Als sie die Zahlungen aus finanziellen Gründen habe einstellen müssen, habe der Kläger geäußert, dass er die Stadt Köln sei und entscheiden könne, wer auf dem Markt stehe oder eben nicht.
An einem Samstag in .................... habe der Kläger der Zeugin ....................gegenüber geäußert, dass sie etwas vergessen habe. Dabei habe er ihr seine rechte Jackentasche zugedreht, in welche Frau ....................30 oder 40 Euro eingesteckt habe. Dabei sei von ihr festgestellt worden, dass die Tasche bereits reichlich mit Scheinen gefüllt gewesen sei. Beim Herausziehen ihrer Hand sei daher ein 50 Euro-Schein zu Boden gefallen.
Am 28.05.2020 habe der Kläger von einem Markthändler einen 10 Euro-Schein erhalten. Am gleichen Tage habe er von einem Händler 2 oder 3 Spannbettlaken erhalten, ohne hierfür zu zahlen.
Beim Stand der Markthändlerin ....................habe die Ehefrau des Klägers immer samstags zunächst die Angebote gesichtet. Später sei sie mit dem Kläger erneut vorbei gekommen und habe sich sodann ein paar Artikel ausgesucht. Eine Bezahlung sei nicht erfolgt. Auch andere Zeuginnen könnten das bestätigen.
Jeweils mit Schreiben vom …………… seien der Gesamtpersonalrat, die Gesamtschwerbehindertenvertretung sowie die Gleichstellungsbeauftragte zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Ebenfalls am …………….. habe die Beklagte das Inklusionsamt ordnungsgemäß um Zustimmung geben.
Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist seit die Gleichstellungsbeauftragte am …………. und der Gesamtpersonalrat sowie die Gesamtschwerbehindertenvertretung jeweils am ………………… ordnungsgemäß angehört worden. Unter dem ……………….. sei auch der Antrag auf Zustimmung des Inklusionsamtes ordnungsgemäß gestellt worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Frau …………., Frau ………………, Frau ………….., Herrn ...................., Herrn ...................., Frau .................... sowie Frau ..................... Das Gericht hat zudem Akteneinsicht genommen in das unter dem Aktenzeichen …………….. gegen die Marktaufseherin Frau ………………. geführte Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Köln.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften zum Güte- sowie den Kammerterminen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und im Ergebnis auch vollumfänglich begründet.
1) Zulässigkeit
Die Klage war insgesamt zulässig. Das Feststellungsinteresse für die Klageanträge 1 und 3 ergab sich vorliegend aus den §§ 4,7,13 KSchG.
2) Begründetheit
Die Klage war zudem auch vollumfänglich begründet.
Nachdem der Kläger die vorliegende Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist der §§ 4,7,13 KSchG eingereicht hatte, waren die streitgegenständliche Kündigungen inhaltlich zu überprüfen.
a) Kündigungsschutzantrag Ziffer 1
Der 1. Klageantrag war begründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom …………. beendete das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht.
Der Beklagte gelang es nicht, die Existenz eines außerordentlichen Kündigungsgrundes darzulegen und zu beweisen.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Prüfung erfolgt regelmäßig in zwei Schritten: Im Rahmen eines ersten Schrittes ist zu überprüfen, ob das der klagenden Partei vorgeworfene Verhalten an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Im Falle der Bejahung erfolgt auf zweiter Prüfungsebene eine Interessenabwägung im Einzelfall (BAG vom 23.10.2014, 2 AZR 865/13).
Soweit die Beklagte offenbar die Nichtausstellung eines Bons bereits als ausreichend für die Annahme eines derartigen wichtigen Grundes ansah, konnte die Kammer dieser Ansicht nicht folgen. Zum einen hätte die Beklagte konkret vortragen müssen, an welchem Tag ein Festplatzhändler weitere Frontmeter erhielt und hierfür kein Bon ausgestellt wurde. Soweit ausgeführt wurde, dass dies „regelmäßig“ erfolge, stellt dies kein hinreichend konkreter Sachvortrag dar. Zum anderen kann die Nichtausstellung eines Bons – wie am ……………….. – mehrere Gründe haben. Es kann sich schlicht und ergreifend auch nur um eine Fahrlässigkeit dergestalt handeln, dass der Kläger die Ausstellung vergessen hat. Ein Tatverdacht für eine strafbare Handlung ergibt sich hieraus noch nicht.
Selbstverständlich stellen jedoch die unbefugte Entgegennahme von Geldern sowie sonstiger Sachwerte unter Ausnutzung einer dienstlich begründeten Position jeweils für sich genommen erhebliche Pflichtverletzungen dar, die an sich – und auch konkret - geeignet sind, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu rechtfertigen. Dabei war es für die Kammer nicht relevant, ob der Kläger tatsächlich einen Entscheidungsspielraum darüber hatte, wer die jeweiligen Plätze einnehmen durfte. Allein die Behauptung der Existenz einer solchen Entscheidungsgewalt kann ausreichend sein, um hinreichenden Druck auszuüben.
Der Beklagten gelang es jedoch nicht, den diesbezüglich streitigen Sachverhalt in ausreichendem Maße zu beweisen.
Eine Verdachtskündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber die Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines nicht erwiesenen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG vom 26.03.1992, 2 AZR 519/91). Eine solche Kündigung setzt die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers voraus (BAG vom 26.09.2002, 2 AZR 424/01).
Bei der Beweiswürdigung darf im Falle der Verdachtskündigung nicht übersehen werden, dass das Gericht auch bei dieser Kündigungsart davon überzeugt sein muss, dass sich der von der Beklagten geschilderte Sachverhalt tatsächlich ereignet hat. Das Institut der Verdachtskündigung verringert lediglich die Anforderungen an den Sachvortrag, dass es gerade die klagende Partei war, die die streitgegenständliche Pflichtverletzung begangen hat. Nicht verringert sind dagegen die Anforderungen an den Sachvortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hinsichtlich des Sachverhaltes, dass sich – von wem auch immer - eine Pflichtverletzung tatsächlich ereignet hat. Das Institut der Verdachtskündigung ist nicht dafür geeignet, eine nicht bewiesene Tatkündigung umzuwandeln.
Unter Beachtung dieser Grundsätze ging das Gericht von einem sogenannten „non liquet“ aus. Das Gericht weiß nicht, ob es sich so ereignet hat, wie die Beklagte es behauptet. Es ist – auch nach Durchführung der Beweisaufnahme – möglich, mehr jedoch nicht.
Kann sich das Gericht nach ordnungsgemäßer Würdigung sämtlicher Ergebnisse der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung von der zu beweisenden Tatsache nicht in dem erforderlichen Maß überzeugen, hat es bei seiner Entscheidung von dem Nichtvorliegen der bestrittenen Tatsache zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei auszugehen (Saenger, § 286 ZPO Rn. 34).
Nach § 46 Absatz 2 ArbGG in Verbindung mit 286 Absatz 1 Satz 1 ZPO muss das Gericht grundsätzlich von der Wahrheit einer tatsächlichen Behauptung überzeugt sein, um sie seiner Entscheidung zugrunde legen zu dürfen. Nicht zu erlangen und deshalb auch nicht erforderlich ist eine unumstößliche Gewissheit, ebenso kein naturwissenschaftlicher Kausalitätsnachweis oder eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Vielmehr muss sich das Gericht in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 2020, 1072 f.).
Diesen Grad an Überzeugung gewann das Gericht nach eingehender Abwägung aller Umstände vorliegend nicht. Es soll jedoch ausdrücklich erwähnt werden, dass es sich durchaus so abgespielt haben kann, wie es die Beklagte vortrug. Das Gericht weiß dies jedoch nicht mit der soeben geschilderten, hierfür erforderlichen Sicherheit.
Das Gericht vernahm insgesamt 7 Zeugen.
Frau ....................bestätigte eigene Bargeldübergaben an den Kläger. Sie bekundete zudem, dass sie ebenfalls beobachten konnte, dass der Kläger von einem anderen Kollegen Bargeld sowie Stoffe ohne Bezahlung entgegengenommen hat.
Frau .................... sagte aus, am .................... zweimal dienstags ihren Kollegen Herrn .................... dabei beobachtet zu haben, dass er dem Kläger Bargeld gegeben hatte. Entsprechendes habe sie zudem einmal auf dem Markt in .................... beobachten können.
Frau .................... bestätigte diese Beobachtung vom 07.09.2018 in .....................
Herr .................... wiederum verneinte jegliche Geldzahlungen. Auch Herr .................... konnte den entsprechenden Sachvortrag in Bezug auf seine Person nicht bestätigen. Die Ehefrau des Klägers sagte ebenfalls aus, sich niemals bedient zu haben, ohne zu bezahlen. Frau .................... bestätigte hinsichtlich der vermeintlichen Ereignisse an einem Samstag in .................... die Version des Klägers.
Bei der Analyse der Glaubhaftigkeit einer Aussage ist nach den allgemeinen Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sogenannten Nullhypothese auszugehen. Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss. Erforderlich ist deshalb eine Inhaltsanalyse, bei der die Aussagequalität zu prüfen ist. Es geht um die Ermittlung von Kriterien der Wahrhaftigkeit. Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität existieren Merkmale, die die Überprüfung ermöglichen, ob die Angaben auf tatsächliches Erleben beruhen – sogenannte Realkennzeichen – oder ob sie ergebnisbasiert sind. Das Vorhandensein dieser Real- oder Glaubwürdigkeitskennzeichen gilt als Hinweis für die Glaubhaftigkeit der Angaben (LAG Nürnberg vom 12.04.2016, 7 Sa 649/14; LAG Düsseldorf vom 27.11.2015, 9 Sa 333/15). Das methodische Grundprinzip besteht darin, einen zu überprüfenden Sachverhalt (hier: Glaubhaftigkeit der spezifischen Aussage) so lange zu negieren, bis diese Negation mit den gesammelten Fakten nicht mehr vereinbar ist. Es wird daher zunächst angenommen, die Aussage sei unwahr. Zur Prüfung dieser Annahme sind weitere Hypothesen zu bilden. Ergibt die Prüfstrategie, dass die Unwahrhypothese mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen, und es gilt dann die Alternativhypothese, dass es sich um eine wahre Aussage handelt. Die Bildung relevanter Hypothesen ist daher von ausschlaggebender Bedeutung für Inhalt und (methodischen) Ablauf einer Glaubhaftigkeitsbewertung. Beispielsweise hängt die Auswahl der für die Bewertung der Glaubwürdigkeit in Frage kommenden Test- und Untersuchungsverfahren davon ab, welche Möglichkeiten als Erklärung für eine - unterstellt - unwahre Aussage in Betracht zu ziehen sind (vgl. BGH vom 30.07.1999, 1 StR 618/98).
3 Zeugen berichteten von Umständen, die eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers darstellen würden. Frau .................... und Frau .................... berichteten von eigenen Beobachtungen, während Frau ....................neben Beobachtungen auch eigene Zahlungen erwähnte. Dabei war durchaus auffallend, dass Frau ....................mit ihrer Aussage auch riskierte, eigene Verfehlungen zu offenbaren. Denn die inoffizielle Bezahlung eines Marktaufsehers zur Erlangung eigener Vorteile wäre ebenfalls strafrechtlich zu bewerten gewesen. Dass sie entsprechend aussagte, konnte also grundsätzlich für Ihre Glaubwürdigkeit sprechen. Auf der anderen Seite war das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Zeugin Frau ....................offenbar angespannt. Dies lässt sich aus ihrer Beschwerde Anfang des Jahres 2019 ohne Weiteres ableiten. Sie fühlte sich durch den Kläger schlecht behandelt, so dass sie möglicherweise ein persönliches Interesse daran hatte, dass der Kläger nicht weiter als Marktaufseher tätig werden durfte. Nach ihrer damaligen Beschwerde jedenfalls wurde der Kläger offenbar nicht abgezogen oder in sonstiger Weise gerügt, so dass sie sich möglicherweise motiviert gefühlt haben könnte, weitere Maßnahmen zu ergreifen, um ihr Ziel zu erreichen. Ob dies Motivation genug für eine Falschaussage wahr, kann die Kammer nicht beurteilen. Festzustellen war jedenfalls, dass die Zeugin offenbar auch ein Eigeninteresse verfolgte und nicht gänzlich neutral war. Zudem fiel negativ auf, dass Frau ....................zwar im Rahmen dieses Kündigungsschutzverfahrens sowie gegenüber der Staatsanwaltschaft Geldzahlungen bestätigte, im Rahmen ihrer außergerichtlichen Beschwerde über den Kläger jedoch nicht, obwohl doch gerade die Forderung nach Zahlung eines „Trinkgeldes“ ohne Weiteres geeignet gewesen wäre, die Position des Klägers als Marktaufseher angreifbar zu machen.
Dass die Angaben zur Höhe der Scheine, die sie dem Kläger übergeben haben will, in Laufe der Ermittlungen und des Prozesses variierten, mag diese Zweifel unterstützen, stellte für die Kammer jedoch deswegen kein entscheidendes Argument dar, da es sich um Ereignisse handelte, die schon einige Jahre zurück lagen.
Die Aussagen von Frau .................... und Frau .................... waren demgegenüber durchaus überzeugender. Dies lag daran, dass beide jedenfalls kein erkennbares Interesse am Ausgang dieses Verfahrens hatten. Sie waren in keiner Weise involviert. Keine Partei trug vor, dass diese Zeuginnen Geld gegeben haben sollen.
Hinsichtlich Frau .................... könnte allenfalls die nicht überprüfbare Behauptung des Klägers hinsichtlich ihrer vermeintlichen Ausländerfeindlichkeit ein vages Interesse an dem Kündigungsschutzverfahren begründen. Mehr als eine Behauptung stellte dies jedoch nicht dar, zumal es zwischen Frau .................... und dem Kläger – anders als zwischen Frau ....................und dem Kläger – offenbar auch keine tiefgreifenden Spannungen in Form von formellen Beschwerden gab. Selbst wenn sich Frau .................... wie behauptet geäußert haben sollte („Kanackenmeister“), würde derartiges noch kein nachvollziehbares Interesse am Ausgang dieses Verfahrens begründen. Dass sie bereit wäre, sich selber strafbar zu machen, um den Prozess durch eine eigene Falschaussage zu Lasten des Klägers zu beeinflussen, ergäbe sich hieraus noch nicht, zumal ebenfalls bewertet werden müsste, dass die Umgangssprache auf den Wochenmärkten sicherlich eine raue ist.
Hinsichtlich Frau .................... verhielt es sich ähnlich. Ihr Interesse am Ausgang des Verfahrens könnte zwar dadurch begründet werden, dass ihr Vater im Jahr 2019 offenbar eine offizielle Beschwerde gegen den Kläger eingereicht hatte. Frau .................... trat nach Auffassung der Kammer allerdings durchaus überzeugend auf. Sie schilderte nachvollziehbar und glaubwürdig. Sie wies auch ansonsten keine Belastungstendenzen auf. So führte sie auch Dinge aus, die zum Vorteil des Klägers hätten gereichen können („letztlich eine sehr subjektive Beobachtung“). Insgesamt wirkte sie objektiv, ohne erkennbares Interesse am Ausgang des Verfahrens.
Gerade diese beiden Aussagen waren Anlass für die Kammer nach der ersten Kammerverhandlung, den Hinweis zu erteilen, dass die bislang gehörten Zeugen glaubwürdig erscheinen.
In der Gesamtbetrachtung aller gehörten Zeugen verblieb es jedoch bei einem „non liquet“:
Weder die Ehefrau des Klägers noch die Zeugen .................... und .................... bestätigten Geldzahlungen oder die Gewährung sonstiger geldwerter Vorteile. Dabei übersah das Gericht nicht, dass sowohl die Ehefrau als auch die beiden Zeugen ein nachvollziehbares Eigeninteresse daran hatten, dass eine solche Zahlung verschwiegen wird. Bei der Ehefrau liegt dieses Interesse auf der Hand. Bei den beiden weiteren Zeugen ergibt sich dieses daraus, dass eine eigene Strafbarkeit drohen würde, wenn sie Bargeldzahlungen geleistet hätten. Es handelt sich bei Herrn .................... und Herrn .................... dennoch – neben Frau ....................– um die einzigen beiden Zeugen, die angeblich unmittelbare Geldzahlungen geleistet haben sollen. Sie sind weder Zeugen vom Hörensagen noch Zeugen, die nur etwas beobachtet haben sollen.
Bestärkt wurde die Unwissenheit über das wahre Geschehen letztlich durch die Aussage von Frau .................... im Rahmen der 2. Kammerverhandlung. Auch sie hatte kein erkennbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Sie schilderte ausdrücklich, dass sich die Ereignisse an „einem Samstag in ....................“ so abgespielt haben, wie es der Kläger stets behauptet hatte. Sie bekundete, dass der Kläger angebotenes Bargeld nicht entgegengenommen, sondern verweigert habe. Sie sagte damit nicht nur pauschal aus, Bargeldzahlungen niemals gesehen zu haben. Vielmehr konnte sie konkrete Beobachtungen schildern von einem Tag, den die Beklagte unter anderem als Begründung ihrer Kündigungen herangezogen hatte. Sie bekundete ausdrücklich, dass der Kläger das Angebot von Frau ....................abgelehnt hatte. Auch hier hielt die Kammer Frau .................... für glaubwürdig.
Dabei übersah das Gericht nicht, dass es durchaus sein kann, dass ein Zeuge tatsächlich kein Geld gegeben hat, ein anderer hingegen sehr wohl. Allein der Umstand, dass ein Zeuge – wie etwa Frau .................... - glaubhaft bekunden konnte, dass an einem bestimmten Tag kein Bargeld übergeben wurde, spricht für sich genommen noch nicht gegen die Glaubwürdigkeit anderer Zeugen – wie Frau .................... und Frau .................... – die die Bargeldzahlung eines anderen Händlers an einem anderen Tag jeweils bestätigten. Sollten die Abläufe an diesem Samstag aber nun tatsächlich so gewesen sein, wie von der Zeugin Frau .................... geschildert, so ist kein Grund erkennbar, weshalb der Kläger an diesem Tag Geldzahlungen ausdrücklich verweigert, an anderen Tagen hingegen eingefordert haben sollte. Im Ergebnis befand sich die Kammer mithin in der misslichen Situation, dass es durchaus glaubwürdige, neutrale Zeugen gab, die jedoch widersprüchliche Angaben machten. Während die Aussagen von 2 Zeugen zu der Annahme einer Bestechlichkeit führen könnten, würde die Aussage der letzten, objektiv neutralen Zeugin genau die gegenteilige Annahme dergestalt rechtfertigen, dass sich der Kläger ausdrücklich gegen Geldzahlungen zur Wehr setzte. Diese Situation begründet nach Auffassung der Kammer ein non liquet.
Der Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung konnte mithin nicht bewiesen werden. Die außerordentliche Kündigung war daher unwirksam.
Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung schied allein deswegen aus, weil der Kläger ordentlich unkündbar war.
b) Kündigungsschutzantrag Ziffer 3)
Demzufolge war auch der Kündigungsschutzantrag zu 3) begründet. Auch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist war unwirksam, da die Voraussetzungen des § 626 Absatz 1 BGB bereits auf erster Stufe nicht in ausreichendem Maße dargelegt und bewiesen wurden. Auf obige Ausführungen kann insoweit verwiesen werden.
c) Weiterbeschäftigungsantrag
Damit war abschließend auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung begründet.
Außerhalb der Regelung des § 102 Absatz 5 BetrVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG Großer Senat vom 27.02.1985, GS 1/84).
Derartige zusätzliche Umstände trug die Beklagte nicht vor. Sie war daher zur vorläufigen Weiterbeschäftigung zu verurteilen.
d) Kosten
Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 91 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. .
e) Streitwert
Die Streitwertfestsetzung beruhte dem Grunde nach auf § 61 Absatz 1 ArbGG. Die Bestandsschutzanträge wurden insgesamt mit einer Quartalsvergütung bewertet, § 42 Absatz 2 GKG. Der Weiterbeschäftigungsantrag hat den Wert eines Gehaltes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4,7,13 KSchG
§ 286 ZPO
§ 91 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 46 Absatz 2 ArbGG
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 102 Absatz 5 BetrVG
§ 61 Absatz 1 ArbGG
§ 42 Absatz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1072
2 AZR 865/13
2 AZR 519/91
2 AZR 424/01
7 Sa 649/14
9 Sa 333/15
1 StR 618/98