Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-13, Aktenzeichen 12 K 287/12 E,G,U
ECLI: ECLI:DE:FGD:2014:0113.12K287.12E.G.U.00

Tenor:
Die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2006 und 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 9.1.2012 werden geändert, indem die Umsatzsteuer auf Euro (2006) und Euro (2007) herabgesetzt wird.
Die Einkommensteuerbescheide der Jahre 2006 bis 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9.1.2012 werden geändert, indem die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf Euro (2006), auf Euro (2007) und auf Euro (2008) herabgesetzt werden. Die Berechnung der Steuer wird gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung der Behörde übertragen.
Die Gewerbesteuermessbescheide der Jahre 2006 und 2008 vom 7.4.2010 werden geändert, indem von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb von Euro (2006) und von Euro (2008) ausgegangen wird. Die Berechnung der Steuer wird gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung der Behörde übertragen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger meldete zum 1.10.2003 beim Beklagten ein Gewerbe “Einzelhandel mit Frisörkosmetik“ an, das er zum 30.4.2008 abmeldete. Gegenüber dem Finanzamt „M“ meldete der Kläger zum 15.5.2008 die Neugründung eines Einzelhandels mit Frisörartikeln und eines Frisörsalons mit 3 Arbeitnehmern, darunter ein Familienangehöriger, mit Betriebsstätte auf der „X“straße in „A“ an. Beim Beklagten gab der Kläger für die Jahre 2006 bis 2008 am 28.10.2009 Umsatzsteuererklärungen als Kleinunternehmer und Einkommensteuererklärungen ab. In den Einkommensteuererklärungen erklärte er hier nicht streitige Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Einkünfte aus Dienstleistungen (2006: 3.799 Euro; 2007: 9.734 Euro; 2008: 1.290 Euro und zusätzlich 20.454 Euro aus Frisörbetrieben). Beim Finanzamt „M“ gab der Kläger keine Erklärung ab. Wegen der nachfolgend geschilderten Feststellungen des Finanzamtes für Steuerfahndung und Steuerstrafsachen (SteuFa) gehen Beklagter und das Finanzamt „M“ übereinstimmend davon aus, dass der Sitz des Unternehmens des Klägers in den Streitjahren 2006 bis 2008 in „B“ gewesen sei. Die SteuFa stellte anlässlich der am 7.2.2007 begonnenen Prüfung für die Jahre 2003 bis 2008 folgende Sachverhalte fest:
Die Mutter des Klägers, die Zeugin “C“, hatte von der Deutschen Bahn Service AG das Geschäft „Y“str. in „B“ bis zum 1.7.2006 gemietet und darin ein Frisörgeschäft betrieben. Zum 1.7.2006 wurde der Mietvertrag aufgehoben (wegen der Einzelheiten wird auf den in den beigezogenen Strafakten fotokopierten Aufhebungsvertrag Bezug genommen, Strafakten LG , übersandt vom LG als CD- ROM, auszugsweise ausgedruckt als Beiakte – nachfolgend nur noch BA – dortselbst rote Paginierung – Bl. 34 bis 36 Bezug genommen) und mit dem Kläger ein neuer Mietvertrag zum Betrieb eines Frisörgeschäftes abgeschlossen (Bl 14 – 22 BA). In den Räumen wurde auch in den Jahren 2006 bis 2008 ein Frisörgeschäft unterhalten. Am 10.7.2008 meldete der Vater des Klägers bei der Stadt „B“ dieses Geschäft rückwirkend auf den 1.1.2008 als Gewerbebetrieb der „D“ GmbH (GmbH) an, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Vater des Klägers war. Die GmbH hatte bis zum 31.12.2006 als ihren Betrieb den Frisörsalon „Z“ in „E“ angegeben und für die Zeit danach erklärt, dass der Salon „Z“ ab dem 1.1.2007 zum Einzelunternehmen des Vaters gehöre. Für die Zeit nach dem 31.12.2006 wurden nach den Feststellungen der SteuFa seitens der GmbH weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch Lohnsteuervoranmeldungen abgegeben. Der Salon „Y“straße wurde am 15.7.2009 bei der Stadt „B“ rückwirkend zum 1.1.2009 auf den Namen der Zeugin „C“ angemeldet. Wegen der weiteren Feststellungen in Bezug auf den Salon „Y“straße wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 und die vom Gericht beigezogenen Strafakten (Bl. 14 bis 181 BA) Bezug genommen.
Der Kläger war seit dem 1.6.2006 Mieter des Ladenlokals „XX“str. in „B“, in dem in den Streitjahren ein Frisörsalon betrieben wurde. Auf den Mietvertrag wird Bezug genommen (Bl. 184 bis 202 BA). Im Zeitpunkt der Durchsuchung war unter dieser Anschrift kein Gewerbe angemeldet. Nach der Durchsuchungsmaßnahme wurde dieser Salon bei der Stadt „B“ am 15.7.2009 rückwirkend zum 1.6.2006 auf den Namen der Zeugin „C“ angemeldet. Wegen der weiteren Feststellungen in Bezug auf den Salon „XX“straße wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 und die vom Gericht beigezogenen Strafakten (Bl. 184 bis 270 BA) Bezug genommen.
Der Kläger war seit dem 15.5.2007 Mieter des Ladenlokals „X“straße in „A“, das zum Betrieb eines Frisörsalons vermietet worden war. Auf den Mietvertrag wird Bezug genommen (Bl. 276 bis 278 BA). In dem Ladenlokal wurde ein Frisörsalon betrieben. Der Kläger meldete zum 15.5.2008 auf seinen Namen ein entsprechendes Gewerbe an. Wegen der weiteren Feststellungen in Bezug auf den Salon „X“straße wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 und die vom Gericht beigezogenen Strafakten (Bl. 272 bis 337 BA) Bezug genommen.
Der Kläger hatte ab Dezember 2006 das Ladenlokal „YY“ Str. in „B“ gemietet, das zum Betrieb eines Frisörsalons vermietet worden war. Auf den Mietvertrag wird Bezug genommen (Bl. 340 bis 344 BA). In dem Ladenlokal wurde ein Frisörsalon betrieben. Eine Gewerbeanmeldung war bis zum Zeitpunkt der Durchsuchung seitens der SteuFa nicht erfolgt. Wegen der weiteren Feststellungen in Bezug auf den Salon „YY“Straße wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 und die vom Gericht beigezogenen Strafakten (BA Bl. 338 bis 376) Bezug genommen.
Der Kläger hatte ab dem 1.4.2007 das Ladenlokal auf der „ZZ“straße in „F“ gemietet, die Vermietung erfolgte zum Betrieb eines Frisörsalons, eine Untervermietung war nicht gestattet. Auf den Mietvertrag wird Bezug genommen (Bl. 379 bis 386 BA). In dem Ladenlokal wurde ein Frisörsalon betrieben. Ein Gewerbe war unter der dortigen Anschrift nicht angemeldet. Wegen der weiteren Feststellungen in Bezug auf den Salon „ZZ“straße wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 und die vom Gericht beigezogenen Strafakten (Bl. 377 bis 405 BA) Bezug genommen.
Die SteuFa ermittelte wegen diverser weiterer Frisörsalons, die teilweise dem Einzelunternehmen der Zeugin „C“, teilweise einer GbR, bestehend aus der Zeugin „C“ und der Schwester des Klägers, teilweise der „G“ GmbH (Gesellschafter der Kläger mit 24500/25000 und die Zeugin „C“), teilweise der „H“ GmbH (Gesellschafter der Kläger mit 24500/25000 und die Zeugin „C“ mit 500/25.000), teilweise der „I“ GmbH (Gesellschafter mit 53.000/103000 der Kläger und 50000/103000 die Zeugin „C“), teilweise der „J“ GmbH (Gesellschafter der Kläger mit 24500/25000 und die Zeugin „C“ mit 500/25.000) und teilweise der „D“ GmbH (Alleingesellschaftergeschäftsführer war der Vater des Klägers) zugerechnet wurden. Der Kläger und seine Eltern machten hinsichtlich der Salons „Y“straße, „YY“ Straße, „ZZ“straße, „XX“straße und „X“straße keine Angaben dazu, auf wessen Rechnung die Frisöre betrieben worden waren. Die Vernehmung der in den Salons angetroffenen Frisörinnen führte ebenfalls zu keiner Klärung der Inhaberschaft. Wegen der Vernehmungen der Angestellten wird auf die in den Strafakten dokumentierten Niederschriften (in der Beiakte jeweils in dem zu dem jeweiligen Salon gehörenden Kapitel abgeheftet) Bezug genommen.
Die SteuFa und dem folgend der Beklagte gingen davon aus, dass der Kläger in den von ihm gemieteten Räumen die Frisörsalons als Einzelunternehmer betrieben habe und sich der Sitz des Einzelunternehmens im Bezirk des Beklagten befunden habe. Insoweit wird auf den Prüfungsbericht Tz. 11.2.1 verwiesen. Mangels einer Buchführung schätzte die SteuFa und dem folgend der Beklagte die Umsatzerlöse anhand vorgefundener Aufschreibungen der in den Salons tätig gewesenen Frisörinnen. Die SteuFa und dem folgend der Beklagte schätzte einen Gewinn in Höhe von 35 % der Nettoumsätze der Jahre 2002 bis 2005 (Richtsatzsammlung: 8 – 35 %) und in Höhe von 27 % der Nettoumsätze des Jahres 2006 (Richtsatzsammlung 8 – 27%). Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 28.1.2010 Bezug genommen.
Gegen die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2006 und 2007 vom 6.4.2010 in Gestalt der verbösernden Einspruchsentscheidung vom 9.1.2012 – der Beklagte hatte die bisher festgesetzte Umsatzsteuer um die geschätzt auf die erklärten Einkünfte aus Dienstleistungen entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 637 Euro (2006) und 1.563 Euro (2007) erhöht- , gegen die Bescheide über die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages der Jahre 2006 bis 2008 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 3.1.2012 sowie gegen die Einkommensteuerbescheide der Jahre 2006 bis 2008 vom 6.4.2010 in Gestalt der verbösernden Einspruchsentscheidung vom 9.1.2012 – der Beklagte hatte die bisher festgesetzte Einkommensteuer wegen der erklärten Einkünfte aus Dienstleistungen erhöht - hat der Kläger Klage erhoben und trägt zur Begründung vor:
Er sei nicht verpflichtet Auskunft darüber zu erteilen, wer in den von ihm gemieteten Geschäften verantwortlich den jeweiligen Frisörsalon betrieben habe. Es sei Sache des Beklagten, ihm nachzuweisen, dass er dort jeweils als Unternehmer tätig geworden sei. Er sei seinerzeit Student gewesen. Er sei weder als Arbeitgeber noch als Unternehmer in Erscheinung getreten. Die Steuerfahndung habe lediglich einige Indizien zusammen getragen, aus denen sie auf eine Unternehmereigenschaft schließe. Aus Hilfstatsachen dürfe nur dann auf Haupttatsachen geschlossen werden, wenn der Schluss sicher möglich sei. Unter Protest gegen die Darlegungs- und Beweislast werde hilfsweise wie folgt vorgetragen:
Die Mutter des Klägers, die Zeugin „C“, könne bestätigen, dass der Kläger nicht als Betreiber der Salons in Erscheinung getreten sei.
Der Salon „Y“straße habe schon seit 15 Jahren bestanden, der Kläger sei nicht als Betreiber in Erscheinung getreten, was die Zeuginnen (), die seinerzeit als in dem Salon tätige Frisörinnen von der SteuFa vernommen worden seien, bestätigt hätten.
Er sei weder als Arbeitgeber noch als Unternehmer im Salon „XX“straße in Erscheinung getreten, was die Zeuginnen (), die seinerzeit als in dem Salon tätige Frisörinnen von der SteuFa vernommen worden seien, bestätigt hätten.
Das Ladenlokal auf der „X“straße in „B“ habe er angemietet. Das Ladenlokal habe ein Jahr leer gestanden. Er sei dann mit seinem beim Beklagten angemeldeten und umsatzsteuerbefreiten Kleinunternehmen “Verkauf von Frisörartikeln“ nach „B“ übersiedelt, habe seinen Betrieb dementsprechend beim Finanzamt „M“ angemeldet und die Steuern an das zuständige Finanzamt abgeführt. Diese Angaben könnten die Zeuginnen () bestätigen, die seinerzeit im Salon tätig gewesen seien.
Die Eltern des Klägers hätten im Stadtteil () auf der „XXX“straße einen Frisörsalon gehabt, der sich nachteilig entwickelt habe, weshalb ein Umzug in eine bessere Geschäftslage beschlossen worden sei. Da der Vermieter der „YY“ Straße mit den Eltern des Klägers keinen Vertrag habe abschließen wollen, sei der Kläger als Mieter aufgetreten. Dies könnten der Vermieter und die Zeugin „C“ bestätigen. Die Frisörin (), die schon den Laden auf der „XXX“straße geführt habe, könne bestätigen, dass der Kläger weder als Arbeitgeber noch als Unternehmer im Salon „YY“ Straße in Erscheinung getreten sei.
Der Laden auf der „ZZ“straße sei neu eröffnet worden, der Kläger sei dort weder als Arbeitgeber noch als Unternehmer in Erscheinung getreten, was die Filialleiterin () bestätigen könne.
Die Schätzungen seien überzogen. Es seien Vorsteuern bei der Umsatzsteuer zu berücksichtigen, denn wenn man davon ausgehe, dass der Kläger Inhaber der Frisörsalons gewesen sei, habe er auch Waren beziehen müssen. Die Geschäfte hätten sich nicht in “1a – Lagen“ befunden, sondern allenfalls in guten Lagen, insoweit hätte sich die Schätzung nicht an den für beste Geschäftslagen ausgewiesenen Reingewinnsätzen orientieren dürfen.
Der Kläger beantragt,
die angefochtenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 2006 bis 2008 und die Gewerbesteuermessbescheide der Jahre 2006 bis 2008 zu ändern und erklärungsgemäß zu veranlagen; ferner die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2006 und 2007 zu ändern und erklärungsgemäß zu veranlagen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor:
Das Verhalten des Klägers und seiner Familie sei dadurch gekennzeichnet, dass systematisch verschleiert werde, wer Inhaber des jeweiligen Frisörsalons sei. Der Kläger habe an der Aufklärung des Sachverhaltes nicht mitgewirkt, obwohl er als Mieter der Geschäftslokale wisse, wer darin jeweils als Unternehmer den Frisörsalon betrieben habe. Diese Verletzung seiner sich aus § 90 Abs. 1 AO ergebenden Pflichten führte zu einer Begrenzung der Sachverhaltsaufklärungspflicht und zu einer Minderung des Beweismaßes, aufgrund dessen der Sachverhalt angenommen werden könne, der von mehreren Möglichkeiten am wahrscheinlichsten sei. Die von der SteuFa ermittelten Indizien sprächen für die Annahme, der Kläger habe die Frisörsalons im eigenen Namen betrieben, denn er habe die Räume jeweils zum Betrieb eines Frisörladens gemietet und eine Untervermietung sei entweder verboten gewesen oder – soweit sie mit Gestattung des Vermieters nach den vertraglichen Bestimmungen möglich gewesen wäre – habe der Kläger eine solche Erlaubnis der Vermieter nicht eingeholt, was gegen die Annahme spreche, der Kläger habe das Geschäftslokal einem anderen zur Ausübung eines Frisörgeschäftes überlassen. Das Finanzamt „M“ habe sich verpflichtet, den irrtümlich erlassenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2008 die Filiale „X“straße in „B“ betreffend aufzuheben. Der bestandskräftig vom Finanzamt „M“ gesondert für den Kläger mit Bescheid vom 14.6.2011 festgestellte Gewinn des Jahres 2008 für die Filiale in „B“ wirke sich nicht aus, weil eine Auswertung dieses Bescheides mit Blick darauf unterblieben sei, dass der Gewinn bereits als Teil des „B“städter Unternehmens in der Einkommensteuerfestsetzung des Jahres 2008 berücksichtigt worden sei.
Das Gericht hat die Strafakten beigezogen. Es hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen „C“ und anderer. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur in dem im Tenor ausgesprochenen Umfang begründet.
Gem. § 162 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 2 Satz 1 AO hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärung zu geben vermag oder seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 AO verletzt. Diese Voraussetzungen sind für die Streitjahre erfüllt.
Der Kläger ist hinsichtlich der in den Ladenlokalen „Y“straße, „XX“straße, „X“straße, „YY“ Straße und „ZZ“straße erzielten Umsatzerlöse und der daraus resultierenden Einkünfte Steuerpflichtiger im Sinne von § 162 Abs. 2 Satz 1 AO, denn das Gericht ist davon überzeugt, dass die Frisörgeschäfte für Rechnung des Klägers betrieben wurden.
Für das Geschäft „X“straße hat sich der Kläger selbst als verantwortlicher Unternehmer bezeichnet.
Hinsichtlich der Filiale „Y“straße geht das Gericht von der Unternehmereigenschaft des Klägers aufgrund folgender Indizien aus:
Der Kläger hat das Ladenlokal von der DB Service AG seit dem 1.7.2006 zum Betrieb eines Frisörgeschäftes gemietet. In dem hier zu beurteilenden Zeitraum wurde ein Frisörgeschäft in den Räumen betrieben. Der Kläger ist mit Erklärung vom 20.6.2006 der Werbegemeinschaft () beigetreten (Bl. 33 BA). Bis einschließlich Juli 2006 wurden im Namen der Zeugin „C“ der DB Service AG die Umsätze gemeldet (Bl. 41 BA), ab August 2006 hat der Kläger vertragsgemäß der DB Service AG seine Umsätze gemeldet (Bl. 40, 42- 44 BA). Dass der Telefonanschluss und der Anschluss der Stadtwerke „B“-Stadt auch nach Juli/August 2006 auf den Namen der Zeugin „C“ lauteten, ist damit zu erklären, dass der Kläger die Verträge seiner Mutter fortgeführt hat und der Inhaberwechsel gegenüber den Dienstleistern nicht angezeigt wurde. Dass der Kläger dieses Ladenlokal für eine andere Person gemietet hat, die darin das Geschäft geführt hat, oder dass er das Ladenlokal untervermietet hat, hat er selbst nicht behauptet.
Hinsichtlich der Filiale „XX“straße geht das Gericht von der Unternehmereigenschaft des Klägers aufgrund folgender Indizien aus:
Der Kläger hat das Ladenlokal mit Vertrag vom 12/15.5.2006 gemietet. Darin wurde in dem hier zu beurteilenden Zeitraum ein Frisörgeschäft betrieben. Der Kläger hatte für das Geschäftslokal einen Telefonanschluss und die Verbrauchsstelle bei den Stadtwerken auf seinen Namen angemeldet (Bl. 205 BA). Bei der Durchsuchung wurden eine Gewinn – und Verlustrechnung für das Jahr 2006 (Bl. 207 BA) und eine betriebswirtschaftliche Auswertung für Juni 2007 (Bl. 208 BA) für das Unternehmen des Klägers, „XX“straße vorgefunden. Dass der Kläger dieses Ladenlokal für eine andere Person gemietet hat, die darin das Geschäft geführt hat, oder dass er das Ladenlokal untervermietet hat, hat er selbst nicht behauptet.
Hinsichtlich der Filiale „YY“ Straße geht das Gericht von der Unternehmereigenschaft des Klägers aufgrund folgender Indizien aus:
Mit Mietvertrag vom 30.11.2006 hat der Kläger das Ladenlokal „YY“ Straße zum Betrieb eines Frisörsalons angemietet. In den Räumen wurde in dem hier zu beurteilenden Zeitraum ein Frisörsalon betrieben. Bei der Durchsuchung wurde eine Gewinnermittlung gem. § 4 Abs. 3 EStG für das Jahr 2006 nebst Gewinn und Verlustrechnung (Bl. 125 – 130 Gerichtsakte – GA-) sowie eine betriebswirtschaftliche Auswertung für Juni 2007 (Bl.131 GA) für das Unternehmen des Klägers vorgefunden. Die Vernehmung des Zeugen „Z1“, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger das Geschäft für jemand anderen zum Betrieb eines Frisörsalons gemietet hat. Dass der Kläger dieses Ladenlokal für eine andere Person gemietet hat, die darin das Geschäft geführt hat, oder dass er das Ladenlokal untervermietet hat, hat er auch selbst nicht behauptet.
Hinsichtlich der Filiale „ZZ“straße geht das Gericht von der Unternehmereigenschaft des Klägers aufgrund folgender Indizien aus:
Der Kläger hat zum 1.4.2007 das Ladenlokal „ZZ“straße zum Betrieb eines Frisörsalons gemietet, in dem nach Renovierung seit Mitte September ein Frisörsalon betrieben wurde. Dass der Kläger dieses Ladenlokal für eine andere Person gemietet hat, die darin das Geschäft geführt hat, oder dass er das Ladenlokal untervermietet hat, hat er selbst nicht behauptet.
Die Tatsache, dass die in den einzelnen Geschäften angestellten Frisörinnen ganz überwiegend die Zeugin „C“ als “Chefin“ und daneben den Kläger selbst - wenn überhaupt - nur als nachrangig Verantwortlichen angesehen haben, führt zu keiner anderen Einschätzung des Gerichts hinsichtlich der Unternehmereigenschaft des Klägers.
Das Gericht geht - insbesondere aufgrund der Übergabe des Geschäfts „Y“straße von der Zeugin „C“ auf den Kläger - davon aus, dass die in der Frisörbranche äußerst vielfältig engagierten Eltern des Klägers diesem eine eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage in diesem Bereich ermöglichen wollten und die Zeugin „C“ den Kläger hierbei unterstützt hat, indem sie weiterhin die Filiale „Y“straße betreut und die neuen Filialen des Klägers vor Ort organisiert hat, weshalb sie stets als “Chefin“ wahrgenommen wurde. Dementsprechend haben auch die in dem Frisörsalon „X“straße tätig gewesenen Zeuginnen „Z2“, „Z3“ und „Z4“ die Zeugin „C“ und nicht den Kläger für ihren Chef gehalten, obwohl er - auch nach seinen eigenen Angaben - diesen Laden auf eigene Rechnung betrieben hat. Der Kläger hat sich bei seinen Geschäften ersichtlich im Hintergrund gehalten, was aber nicht gegen die Annahme spricht, dass die Geschäfte auf seine Rechnung geführt wurden, sondern dadurch zu erklären ist, dass er selbst das Frisörhandwerk nicht gelernt hatte und nur seine Mutter, die Zeugin „C“, als Frisörmeisterin über jahrelange Erfahrung im Führen von Frisörsalons verfügte. Diesem Konzept gemäß ist auch bei der Anmeldung des Betriebs „X“straße darauf hingewiesen worden, dass ein Familienangehöriger vor Ort tätig sein würde. In dieses Bild passt es, dass sich der Zeuge „Z1“ erinnern konnte, der Vater des Klägers habe anlässlich der Anmietung des Salons auf der „YY“ Straße von einer Übernahme “des Unternehmens“ durch den Kläger gesprochen. Die vom Kläger unter Beweis gestellte Tatsache, dass er von den Angestellten nicht als verantwortlicher Unternehmer wahrgenommen worden sei, kann daher als wahr unterstellt werden, ohne dass sich am Ausgang des Verfahrens etwas änderte.
Auch die Vernehmung der Mutter des Klägers, der Zeugin „C“, führt zu keiner anderen Beurteilung hinsichtlich der Person des Unternehmers. Zu den Salons „Y“straße in „B“ und „ZZ“straße in „F“ konnte sie keine Angaben machen. In Bezug auf die Salons „XX“straße und „“YY“ Straße konnte sie sich nur erinnern, dort gearbeitet zu haben, wer hingegen die Gewinne aus den Läden erhalten habe, wusste sie nicht. Soweit die Zeugin darauf hingewiesen hat, sich um kaufmännische Dinge nie gekümmert zu haben, sondern sich insoweit auf ihren Ehemann, den im Jahr 2011 verstorbenen Vater des Klägers verlassen zu haben und ihm diesbezüglich bereits im Jahr 1974 eine Generalvollmacht erteilt zu haben, kann daraus nicht geschlossen werden, dass auch die vom Kläger angemieteten Salons einem Unternehmen der Zeugin dienen sollten. Hätten die Salons einem Unternehmen der Zeugin „C“ dienen sollen, wäre es nahe liegend gewesen, die Räume auf den Namen der Zeugin „C“ anzumieten, wie es beispielsweise bei der „Y“straße der Fall gewesen war. Der Vater des Klägers wäre aufgrund seiner Generalvollmacht zu einem entsprechenden Vertragsabschluss berechtigt gewesen. Es ist demgegenüber kein Grund ersichtlich, aus dem der Kläger, der im Übrigen keine Generalvollmacht der Zeugin „C“ hatte, die Geschäfte für die Zeugin „C“ im eigenen Namen hätte anmieten sollen; solche Gründe sind auch nicht vorgetragen worden. Gerade die Tatsache, dass bei den Vertragsverhandlungen über den Salon auf der „YY“ Straße der Vater des Klägers anwesend war und trotz vorhandener Generalvollmacht ein Mietvertrag mit der Zeugin „C“ nie zur Rede stand, sondern nur ein Mietvertrag mit dem Kläger abgeschlossen werden sollte und auch abgeschlossen wurde, spricht dafür, dass der Kläger auf eigene Rechnung handeln wollte, was nicht zuletzt durch die Bemerkung des Vaters gegenüber dem Zeugen „Z1“ bestätigt wird, wonach der Kläger das Unternehmen übernehmen sollte.
Der Einwand des Klägers, aus den von der SteuFa ermittelten Hilfstatsachen dürfe nicht auf seine Unternehmereigenschaft als Haupttatsache geschlossen werden, weil dieser Schluss nicht sicher sei, geht ins Leere. Hätte nicht der Kläger, sondern ein Dritter die Frisörgeschäfte verantwortlich betrieben, wäre dies nur mit Wissen und Wollen des Klägers möglich gewesen. Der Kläger hätte dann einen entsprechenden Sachverhalt zur Ausräumung der für seine Unternehmereigenschaft sprechenden Indizien darlegen können und müssen. Wirkt er an der Aufklärung des Sachverhaltes hinsichtlich der in die von ihm beherrschte Informationssphäre fallenden Tatsachen nicht mit, führt dies zu einer Begrenzung der Sachaufklärungspflicht des Gerichts und zu einer Minderung des Beweismaßes (Urteil des Bundesfinanzhof – BFH – vom 15. Februar 1989, X R 16/86, Bundessteuerblatt – BStBl. II 1989, 462) und im Streitfall dazu, die Unternehmereigenschaft des Klägers aufgrund der oben aufgeführten Indizien zu bejahen.
Der Kläger hat seine Umsätze und seinen Gewinn aus den Frisörgeschäften nicht erklärt, so dass die Besteuerungsgrundlagen gem. § 162 AO zu schätzen waren. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise in seiner Einkommensteuerklärung des Jahres 2008 mit den “Einkünften aus Frisörbetrieben“ Einkünfte aus dem Betrieb „X“straße erklären wollte, denn auch dann wären die Einkünfte des aus mehreren Salons bestehenden Unternehmens nicht erklärt.
Die dem Grunde nach zulässige Schätzung ist auch der Höhe nach überwiegend zutreffend erfolgt.
Der Beklagte hat für jeden Salon anhand der vorgefundenen Einnahmeaufzeichnungen einen durchschnittlichen Tagesumsatz ermittelt und sich für die Schätzung daran orientiert. Da Einnahmeaufzeichnungen immer nur für einen kurzen Zeitraum gefunden wurden, ist es nicht zu beanstanden, dass die Monate mit den höchsten Umsätzen zum Maßstab genommen wurden. Hinsichtlich der Salons „YY“ Straße und „ZZ“straße scheint allerdings insoweit ein Fehler unterlaufen zu sein, als es in dem Betriebsprüfungsbericht heißt, anhand der Tageseinnahmeaufzeichnungen sei ein Tagesdurchschnitt von 470 Euro (“YY“ Straße) bzw. 418 Euro („ZZ“straße) ermittelt worden, ein Einblick in die beigezogenen Strafakten (Beweismittelordner 3) aber einen Tagesdurchschnitt von 453 Euro („YY“ Straße) bzw. 372 Euro („ZZ“straße) ergibt. Entsprechend der Systematik der Schätzung ist das Ergebnis insoweit zu korrigieren. Die Schätzung ist ferner hinsichtlich der für den Salon „Y“straße dem Kläger für das Jahr 2006 zugerechneten Tage zu korrigieren, denn aus den Strafakten ergibt sich, dass die Zeugin „C“ im Juli 2006 das Geschäft noch auf eigene Rechnung geführt hat und der Kläger das Geschäft erst ab August übernommen hat. Auf die Umsatzmeldung der Zeugin „C“ für Juli 2006 (Bl. 41 BA), die Mitteilung der Deutsche Bahn AG über die vom Kläger übermittelten Umsätze (Bl. 40 BA), die Umsatzmeldungen des Klägers ab August 2006 (Bl. 42 f BA) sowie das Übergabeprotokoll zu den Geschäftsräumen (Bl. 24 BA) wird hingewiesen.
Die Umsatzerlöse sind danach wie folgt zu korrigieren:
()
Die Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2006 und 2007 sind dementsprechend zu korrigieren. Die bisher festgesetzte Umsatzsteuer für das Jahr 2006 in Höhe von Euro ist um Euro auf Euro herabzusetzen. Die bisher festgesetzte Umsatzsteuer für das Jahr 2007 in Höhe von Euro ist um Euro auf Euro herabzusetzen.
Dass der Beklagte in den Jahren 2006 und 2007 im Rahmen der Schätzung keine Vorsteuern aus Eingangsumsätzen geschätzt hat, ist nicht zu beanstanden, es wird insoweit auf die einschlägige Rechtsprechung des BFH und der Finanzgerichte (FG) verwiesen, der der Senat folgt (z.B. BFH- Urteil vom 20. Juni 1984, I R 129/80; vom 19. Oktober 1978, V R 39/75, Bundessteuerblatt – BStBl. - II 1979, 345; BFH - Beschluss vom 31. Juli 2007 V B 156/06; Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV 2008, 416; Urteil FG Hamburg vom 17. Dezember 2002, V 252/98; FG Sachsen – Anhalt vom 20. Februar 2013, 2 K 1037/10, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2013, 1715).
Auswirkungen Einkommensteuer:
Aus den Nettoerlösen ergeben sich die folgenden Gewinne aus Gewerbebetrieb:
Die Einkommensteuerbescheide und die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag der Jahre 2006 bis 2008 sind entsprechend zu ändern.
Dass sich die SteuFa und dem folgend der Beklagte an dem oberen Wert der Richtsatzsammlung orientiert hat, ist nicht zu beanstanden. Zwar ist die Annahme, es handele sich um Geschäfte in “1 a Lage“ aufgrund der vom Kläger vorgelegten Gutachten zumindest zweifelhaft. Es ist indes nicht auszuschließen, dass auch mit Geschäften in “1 b Lage“ entsprechende Gewinne erzielt werden können, etwa weil der Lagenachteil durch den Vorteil günstigerer Mieten kompensiert wird. Sonstige Umstände, die die Schätzung überzogen erscheinen lassen, hat der Kläger nicht dargelegt und sind auch aus den Akten nicht ersichtlich.
Dass der Beklagte zugunsten des Klägers den von der SteuFa festgestellten Gesamtgewinn des Jahres 2008 nicht um die Differenz zwischen dem vom Finanzamt „M“
– rechtswidrig aber bestandskräftig – für die Filiale „X“straße gesondert festgestellten Gewinn () und dem im Gesamtgewinn enthaltenen, auf die Filiale „X“straße entfallenden Gewinn () erhöht hat, ist nicht zu beanstanden, weil der Beklagte zu erkennen gegeben hat, dass der Erhöhungsbetrag durch eine entsprechende Verringerung der für die übrigen Salons geschätzten Einkünfte kompensiert werden sollte.
Auswirkungen Gewerbesteuer:
Hinsichtlich der Gewerbesteuer ist zu berücksichtigen, dass es der Beklagte bei dieser Steuerart versäumt hat, die vom Kläger erklärten Einkünfte aus Dienstleistungen beim Gewinn aus Gewerbebetrieb zu erfassen. Soweit aufgrund der Feststellungen des Gerichts der der Gewerbesteuer als Ausgangsgröße zugrunde zu legende Gewinn aus Gewerbebetrieb zu mindern ist, ist die Minderung gem. § 177 AO bis zur Höhe der nicht erfassten Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu korrigieren.
Die Berechnung der Einkommen – und Gewerbesteuern wird gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Beklagten aufgegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Der Beklagte ist nur zu einem geringen Teil unterlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 162 AO
§ 177 AO
§ 100 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung
§ 90 Abs. 1 AO
§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 90 Abs. 2 AO
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2008, 416
X R 16/86
I R 129/80
V R 39/75
07 V B 156/06
2 K 1037/10