Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-22, Aktenzeichen 3 MR 3/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:0122.3MR3.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO,
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der am 8. Januar 2021 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG ersatzverkündeten und ab dem 11. Januar 2021 in Kraft getretenen Schleswig-Holsteinischen Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona – BekämpfVO) bis zur Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag der Antragstellerin außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441). Die Antragstellerin wendet sich gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. Januar 2021 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO), mithin gegen eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Danach kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein. Es genügt, dass die Antragstellerin hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen (vgl. BVerwG, stRspr., vgl. z. B. Beschl. v. 17.12.2012 – 4 BN 19.12 –, juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 – 4 CN 2.98 –, juris LS 1 und Rn. 9). Es erscheint zumindest möglich, dass § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 – die Regelung hat eine Schließung aller Filialen der Antragstellerin in Schleswig-Holstein zur Folge – die Antragstellerin in ihrer Gewerbefreiheit (§ 1 Abs. 1 GewO), in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG), Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletzt.
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt hat; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig (vgl. st. Rspr. des Senats, zuletzt Beschl. v. 19.01.2021 – 3 MR 1/21 und 3 MR 2/21 – noch nicht veröffentlicht; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.05.2009 – 1 MN 12/09 –, juris Rn. 16 f.; OVG B-Stadt, Beschl. v. 17.01.2014 – 2 B 1367/13.NE –, juris Rn. 30; Ziekow; in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386).
II. Der Antrag ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 4).
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a. a. O., juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020, a. a. O., juris Rn. 5).
Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung von § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 aus. Nach summarischer Prüfung erweist sich ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache als voraussichtlich erfolglos (1). Darüber hinaus ergäbe sich bei Abwägung der Folgen, dass die Interessen der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelung die Interessen des Antragsgegners an der Aufrechterhaltung des Gebots, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen, nicht so deutlich überwiegen, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in dem obigen Sinne dringend geboten wäre (2.).
1. Zunächst spricht vieles dafür, dass die angegriffene Regelung einer rechtlichen Überprüfung im Hauptsacheverfahren standhalten würde. Das Gebot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen, beruht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage (a), die formellen (b) und materiellen Voraussetzungen (c) sind gewahrt; das Gebot dürfte die Antragstellerin nicht in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, jeweils in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, verletzen (d) und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (e).
a) Das Verbot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu öffnen, in § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 findet in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1, 3, 4 und 5 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl.I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 4a des Gesetzes vom 21. Dezember 2020 (BGBl.I S. 3136) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.
Nach § 32 Satz 1 IfSG können die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28a Abs. 1 IfSG listet in 17 Nummern auf, welche „notwendigen Schutzmaßnahmen“ insbesondere zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag getroffen werden können.
Bei summarischer Prüfung stellen sich die Ermächtigungsgrundlagen nicht als verfassungswidrig dar. Insbesondere hat der Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügten § 28a IfSG.
Zwar sind die Befugnisse der Infektionsschutzbehörden und damit vor allem des Verordnungsgebers nach § 32 IfSG Untersagungs- und Beschränkungsmaßnahmen für ganze Bereiche des gesellschaftlichen Lebens sowie allgemeine Verhaltenspflichten für jedermann zur Bekämpfung von COVID-19 zu erlassen, zum Teil sehr weitgehend und in die Grundrechte der Betroffenen tief eingreifend. Auf der anderen Seite muss jedoch berücksichtigt werden, dass diese Befugnisse allein auf das Ereignis der Corona-Pandemie zugeschnitten sind und jedenfalls flächendeckend nur für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag erlassen werden können. Dadurch hat der Bundestag eine Gefährdungseinschätzung durch die Corona-Pandemie, welche sowohl Gefahrenabwehrelemente als auch Gefahrenprognoseelemente enthält, zum Ausdruck gebracht, welche grundsätzlich solch einschneidende Maßnahmen voraussichtlich rechtfertigen kann. Dass der Bundestag hier seinen weiten Gestaltungsspielraum überschritten hätte, ist nicht ersichtlich (so auch VGH München, Beschl. v. 08.12.2020 – 20 NE 20.2461 –, juris Rn. 24; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 18.12.2020 – 1 S 4028/20 –, juris Rn. 25).
Der Gesetzgeber hat den Behörden und Fachgerichten auch genügend Spielraum belassen, um eine verhältnismäßige Anwendung von § 28, 28a Abs.1 IfSG im Einzelfall sicherzustellen. Die Anforderungen durch allgemeine und besondere (§ 28a Abs. 2 IfSG) Verhältnismäßigkeitserwägungen sowie besondere Verfahrensvorschriften (§ 28a Abs. 5 IfSG) begrenzen die Befugnisse des §§ 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG. In einer dokumentierten Entscheidung hat der Verordnungsgeber (§ 32 Satz 1 IfSG) die besonders gewichtigen infektiologischen Erfordernisse mit sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit nach § 28a Abs. 6 IfSG abzuwägen (so auch VGH München, a.a.O., Rn. 25).
b) Die formellen Voraussetzungen sind gewahrt. Die Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde (vgl. § 56 Abs. 1 LVwG). Die Landesverordnung enthält eine allgemeine Begründung und ist zeitlich – bis zum 31. Januar 2021 – befristet (vgl. § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG); die Geltungsdauer nach § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG (vier Wochen) wird nicht überschritten. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) unterzeichnet auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/210108_CoronaVO.html) bekanntgemacht worden.
c) § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 stellt sich voraussichtlich als materiell rechtmäßig dar.
Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die meldepflichtige (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG) Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auslöst. Am 22. Januar 2021 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 32.820, darunter 523 Neuinfektionen zum Vortag; der Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner ist landesweit – Stand 22. Januar 2021 betrug die 7-Tage-Inzidenz ausweislich der laufenden Fallzahlenbetrachtung auf dem RKI-Dashboard (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG) für Schleswig-Holstein 91,8 – überschritten, so dass nach § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben sind.
Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 bestätigt hat (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169 und Plenarprotokoll 19/191, S. 24109).
Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 26.11.2020 – 3 MR 62/20 –, juris Rn. 27).
Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:
„Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).“
Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele in § 28a Abs. 1 IfSG haben die Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG eine klarstellende Erweiterung erfahren (vgl. BT-Drs. 19/23944 v. 03.11.2020, S. 31).
Die Anordnung in § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021, alle Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu schließen, ist von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Eine „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 kann nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein.
d) § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 dürfte die Antragstellerin nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) und der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletzen.
Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558/91 –, juris Rn. 43), ist die angegriffene Regelung für die Antragstellerin eine Berufsausübungsregelung, da das (zeitweise) Verbot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu öffnen, eine Schließung aller Filialen der Antragstellerin in Schleswig-Holstein nach sich zieht.
Hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, ist die angegriffene Regelung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung. Der Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ geht nicht weiter als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt, und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt „des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, NJW 2017, 217, 222 f.).
Die Grundrechtseingriffe sind aber voraussichtlich gerechtfertigt.
Die angegriffene Regelung ist zur Eindämmung der Corona-Pandemie ein geeignetes Mittel. Die Regelung bezweckt – wie auch die weiteren Einschränkungen – eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung (vgl. die Allgemeine Begründung der Landesregierung zur Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar).
Zum Zweck der Eindämmung der Corona-Pandemie ist § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 auch erforderlich. Die Möglichkeit, dass die Antragstellerin ihr Warensortiment mit entsprechenden Hygienekonzepten verkauft, stellt sich zwar als ein milderes, aber nicht als ein gleich geeignetes Mittel dar. Denn solche Konzepte schließen Ansteckungen nicht sicher aus. Entgegen ihrer Darstellung kann die Antragstellerin auch nicht belegen, dass ihre Verkaufsstellen keinen Beitrag zu einer Dynamisierung des pandemischen Geschehens leisten. Die vorgelegte Anlage 1 zur Antragsschrift, welche aktive COVID-19 Fälle unter den Mitarbeitern der Antragstellerin ausweist, ist insoweit unergiebig. Denn zu Ansteckungen kann es auch bei Kundinnen und Kunden gekommen sein. Hinzu kommt, dass sich das Infektionsgeschehen zunehmend als „diffus“ darstellt (vgl. den Lagebericht des RKI zu COVID-19 vom 21.01.2021, S. 12, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html).
Die angegriffene Regelung dürfte sich unter Berücksichtigung des derzeitigen Infektionsgeschehens auch als angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne erweisen.
Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten.
Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölke-rung in Deutschland aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen insgesamt als sehr hoch ein. Am 20. Januar 2021 wurden 20.398 neue Fälle und 1.013 Todesfälle übermittelt. Die Inzidenz der letzten sieben Tage liegt deutschlandweit bei 119 Fällen pro 100.000 Einwohner. Die hohen bundesweiten Fallzahlen werden durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und Alten- und Pflegeheimen verursacht. Am 21. Januar 2021 befanden sich 4.787 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung. Seit dem Vortag erfolgten 720 Neuaufnahmen von COVID-19-Fällen auf eine Intensivstation. 769 Patienten haben ihre Behandlung abgeschlossen, davon sind 28 % gestorben. Seit dem 26. Dezember 2020 wurden in Deutschland insgesamt 1.324.091 Personen einmal (Impfquote 1,6 %) und 77.602 Personen zweimal gegen COVID-19 geimpft (vgl. den Lagebericht des RKI zu COVID-19 vom 21.01.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html). Die Landesregierung führt in der Allgemeinen Begründung zur Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 zutreffend aus, dass die Zahl der geimpften Personen noch keinen Einfluss auf die Ausbreitung der Pandemie hat.
Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, muss in einer Güterabwägung das Interesse der Antragstellerin an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die angegriffene Regelung für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin (zeitweise) schwerwiegende Folgen hat.
Wenngleich die Antragstellerin nur pauschal vorgetragen hat, dass sie – u.a. wegen eines zu hohen Jahresumsatzes – keinerlei Zugang zu einem der von der Bundesregierung aufgelegten Hilfsprogramme habe, wären selbst dann, wenn dies zuträfe, die Grundrechtseingriffe voraussichtlich gerechtfertigt. Der Bundesgesetzgeber hat gerade nicht für alle notwendigen infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen einen umfassenden Entschädigungsanspruch vorgesehen; gewährt wird eine Entschädigung vielmehr in besonderen Fällen unter den Voraussetzungen des § 56 IfSG.
Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe wird der Antragsgegner aber fortlaufend zu prüfen haben, ob die Schließung der Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr noch gerechtfertigt ist.
e) § 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG).
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 171).
Bei Beachtung dieser Maßgaben ist das Verbot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu öffnen, nicht zu beanstanden. Insbesondere geht von dem Verbot keine willkürliche, das heißt nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, Ungleichbehandlung gegenüber anderen Verkaufsstellen, die nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 nicht von dem Verbot betroffen sind (Lebens- und Futtermittel, Wochenmärkte, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Poststellen, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Zeitungsverkauf, Tierbedarfsmärkte, Lebensmittelausgabestellen – Tafeln), aus. Es fehlt an der Vergleichbarkeit; denn die in § 8 Abs. 1 Satz 2 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 genannten Verkaufsstellen dienen der Grundversorgung der Bevölkerung (vgl. hierzu bereits Beschl. d. Senats v. 30.04.2020 – 3 MR 12/20 –, juris Rn. 31). Insoweit weist auch die Landesregierung in der Begründung zu § 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 darauf hin, dass
„wie in der Anfangsphase der Pandemie nur die für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Verkaufsstellen geöffnet bleiben.“
Nicht zu bestanden ist, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021 bei Mischsortimenten auf die „überwiegenden Sortimentsteile“ abstellt (vgl. Beschl. d. Senats v. 30.04.2020, a.a.O., Rn. 31, wo ebenfalls darauf abgestellt wird, ob das „hauptsächliche Angebot“ der Grundversorgung dient), so dass das nicht erlaubte Nebensortiment mitverkauft werden darf, sofern das Hauptsortiment erlaubt ist (vgl. die Begründung der Landesregierung zu § 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 8. Januar 2021).
2. Unterstellte man, die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags wären offen, würde ebenso eine Abwägung der sich ergebenden Vollzugsfolgen kein anderes Ergebnis herbeiführen. Dabei wären zum einen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte und zum anderen die Folgen, die sich ergeben würden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber letztlich erfolglos bliebe, gegenüberzustellen. Hierbei ist wegen der schwerwiegenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (Beschl. des Senats v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 21). Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von den angegriffenen Regelungen Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für den Beschwerdeführer (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 07.04.2020 –1 BvR 755/20 –, juris Rn. 8; Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben wäre eine einstweilige Anordnung ebenfalls nicht zu erlassen. Erginge die beantragte einstweilige Anordnung nicht, wären die mit dem Verbot verbundenen Einschränkungen mit ihren erheblichen und voraussichtlich teilweise auch irreversiblen wirtschaftlichen Folgen zu Unrecht eingetreten.
Erginge demgegenüber die beantragte einstweilige Anordnung, würden sich voraussichtlich sehr viele Menschen so verhalten, wie es mit der angegriffenen Regelung der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Januar 2021 unterbunden werden soll. So dürften die Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr wieder öffnen. Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen erheblich erhöhen.
Aus dem Normenkontrolleilantrag ist damit insgesamt nicht ersichtlich oder sonst erkennbar, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise die geltenden Regelungen im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müssten. Die hier geltend gemachten Interessen sind gewichtig, erscheinen aber nach dem hier anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG prinzipiell auch verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung v. 07.04.2020, a. a. O., juris Rn. 11 m. w. N.). Gegenüber den Gefahren für Leib und Leben wiegen die Einschränkungen der wirtschaftlichen Freiheit weniger schwer. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die angegriffene Regelung von vornherein befristet ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28a Abs. 1 IfSG
§§ 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 34 BSeuchG
§ 24 BSeuchG
§ 56 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO
§ 1 Abs. 1 GewO
§ 28a Abs. 1, 3, 4 und 5 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 56 Abs. 1 LVwG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 Corona-BekämpfVO
§ 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO
§ 8 Abs. 1 Satz 3 Corona-BekämpfVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 217, 222
4 BN 19.12
4 CN 2.98
3 MR 1/21
3 MR 2/21
1 MN 12/09
2 B 1367/13
4 VR 5.14
3 MR 4/20
20 NE 20.24
1 S 4028/20
3 MR 62/20
3 C 16.11
1 BvR 558/91
1 BvR 2821/11
1 BvR 1314/12
3 MR 12/20
1 BvR 755/20