Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-10, Aktenzeichen 28 Ca 15881/12
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2013:0510.28CA15881.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 7 Sa 1114/13.
Verfahrensgang
I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung im Schreiben vom 27. September 2012 weder mit sofortiger Wirkung noch mit dem 31. März 2013 aufgelöst worden ist.
II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31. März 2013 hinaus ungekündigt fortbesteht.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen
IV. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 24.575,69 Euro festgesetzt

Tatbestand:
Es geht um auf Gründe im Verhalten gestützte – vorzugsweise fristlose – Kündigung. - Vorgefallen ist dies:
I. Der (heute1Geboren im Januar 1959.Geboren im Januar 1959.) 54-jährige Kläger trat im April 1975 – zunächst (wohl2So mündliche Bestätigung seines Bevollmächtigten auf Befragen im Kammertermin (nicht protokolliert); d.U.So mündliche Bestätigung seines Bevollmächtigten auf Befragen im Kammertermin (nicht protokolliert); d.U.) zur Absolvierung einer Banklehre - in die Dienste (einer Rechtsvorgängerin) der Beklagten ein, ehe er seine Übernahme in Festanstellung „im Kreditbereich“3S. Klageschrift S. 2 [I.] (Bl. 13 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).S. Klageschrift S. 2 [I.] (Bl. 13 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]). erfuhr. Die Beklagte widmet sich der Finanzierung von Immobilien und bietet einer Selbstauskunft zufolge mit gegenwärtig ca. 400 Beschäftigten „darüber hinaus das gesamte Leistungsspektrum einer breit aufgestellten Universalbank“ an4S. Klageerwiderungsschrift vom 21.12.2012 S. 2 [A.I.1.] (Bl. 28 GA).S. Klageerwiderungsschrift vom 21.12.2012 S. 2 [A.I.1.] (Bl. 28 GA).. Hier bezog der Kläger zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, als Kreditreferent im Bereich Risikobetreuung Immobilien55S. § 1 Nr. 1 des Arbeitsvertrags vom 10./28.11.2005 – Kopie als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 16-19 a GA); nochmals als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 59-63 GA).S. § 1 Nr. 1 des Arbeitsvertrags vom 10./28.11.2005 – Kopie als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 16-19 a GA); nochmals als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 59-63 GA). ein Monatsgehalt von zuletzt 7.447,18 Euro6S. Beklagtenschriftsatz vom 18.3.2013 S. 14 [vor 2.] (Bl. 201 GA).S. Beklagtenschriftsatz vom 18.3.2013 S. 14 [vor 2.] (Bl. 201 GA). (brutto).
II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:
1. Die Betriebsparteien des Hauses trafen zum 1. November 2006 als „Nummer 3 der Anlage 2“ einer „Rahmenbetriebsvereinbarung über die Einführung, Einsatz und Weiterentwicklung elektronischer Informations-, Kommunikations- und Datenvereinbarungssysteme“7S. (undatierte) Kopie als Anlage B 2 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 105-109 GA).S. (undatierte) Kopie als Anlage B 2 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 105-109 GA). unter anderem folgende Regelungen:
„3. Kategorie A: E-Mail, Kalender- und Faxfunktion
… Generell ist die private Nutzung der E-Mail-Funktionalität z.B. E-Mails zu privaten Zwecken abzusetzen und zu empfangen erlaubt, sofern dadurch keine betrieblichen Belange beeinträchtigt werden. …
Die private Nutzungsmöglichkeit ist eine freiwillige vom Vorstand jederzeit widerrufbare Leistung; sie appelliert in hohem Maße an den verantwortungsvollen Umgang der jeweiligen Mitarbeiter und ist an die Voraussetzung geknüpft, dass der Mitarbeiter sich damit einverstanden erklärt, dass bei konkretem Verdacht auf Missbrauch oder zur Gewährleistung der Systemsicherheit der Arbeitgeber das Recht hat, zusammen mit dem Betriebsrat und dem Datenschutzbeauftragten in die Maildatenbanken Einsicht zu nehmen. Mitarbeitern, die hiermit nicht einverstanden sind, ist die private Nutzung der E-Mail-Funktionalität verboten; diese Mitarbeiter sind gehalten, alles dafür zu tun, dass auf ihren Mailkonten keine privaten E-Mails eingehen. … “.
Diesem Reglement erteilte der Kläger unter dem 28. Februar 20078S. Kopie als Anlage B 21 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 110 GA).S. Kopie als Anlage B 21 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 110 GA). (Kopie: Urteilsanlage I.) seine Zustimmung9S. Textauszug: „Ich nehme die vorgenannten Betriebsvereinbarungen zur Kenntnis und erkläre mich damit einverstanden, dass der Arbeitgeber bei konkretem Verdacht auf Missbrauch oder zur Gewährleistung der Systemsicherheit das Recht hat, zusammen mit dem Betriebsrat und dem Datenschutzbeauftragten in die Maildatenbanken bzw. in die Protokolle der Internet-Verbindungsdaten Einsicht zu nehmen“.S. Textauszug: „Ich nehme die vorgenannten Betriebsvereinbarungen zur Kenntnis und erkläre mich damit einverstanden, dass der Arbeitgeber bei konkretem Verdacht auf Missbrauch oder zur Gewährleistung der Systemsicherheit das Recht hat, zusammen mit dem Betriebsrat und dem Datenschutzbeauftragten in die Maildatenbanken bzw. in die Protokolle der Internet-Verbindungsdaten Einsicht zu nehmen“..
2. In einer „Nummer 2 der Anlage 2“ zur vorerwähnten Rahmenbetriebsvereinbarung besiegelten die Betriebsparteien sodann per 10. September 200710S. Kopie als Anlage B 22 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 111-114 GA).S. Kopie als Anlage B 22 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 111-114 GA). unter anderem diese Regelungen:
„Nutzung des Internets
Das Ausmaß einer privaten Nutzung des Internets ist auf den gelegentlichen Gebrauch und vorwiegend während der Arbeitspausen zu begrenzen und darf die Arbeitsabläufe nicht stören sowie keine zusätzlichen Kosten wie z.B. durch kostenpflichtige Internetdienste verursachen.
Insbesondere ist jede Nutzung unzulässig, die geeignet ist, den Interessen der Bank oder deren Ansehen in der Öffentlichkeit zu schaden, die Sicherheit des Firmennetzes zu beeinträchtigen oder die gegen geltende Rechtsvorschriften und die geltenden Betriebsvereinbarungen verstößt, wie vor allem:
- das Abrufen oder Verbreiten von Inhalten, die gegen datenschutzrechtliche, persönlichkeitsrechtliche, urheberrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen verstoßen,
- das Abrufen oder Verbreiten von beleidigenden, verleumderischen, verfassungsfeindlichen, rassistischen oder pornografischen Äußerungen oder Abbildungen,
sofern der Mitarbeiter nicht irrtümlich bzw. versehentlich auf diese Seiten gelangt ist.
Die private Nutzungsmöglichkeit ist eine freiwillige, vom Vorstand jederzeit widerrufbare Leistung; sie appelliert in hohem Maße … [usw.]“.
3. Am 14. August 2012 wandte sich eine Kollegin des Klägers (Frau A. W.) unter nicht näher geklärten Begleitumständen an ihren Vorgesetzten (Herrn J. F.) und den Personalleiter (Herrn W.-E. H.), nachdem der Kläger sie per E-Mail vom 26. Juli 2012 gegen 13:27 Uhr mit folgendem Text11S. Kopie als Anlage B 3 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 65 GA).S. Kopie als Anlage B 3 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 65 GA). (Kopie: Urteilsanlage II.) - gleichfalls unter nicht näher geklärten Begleitumständen – so kontaktiert hatte:
„Thema: Danke …… das Eis war jetzt aber auch dringend wegen der partiellen Verhärtung bei mir erforderlich.Sorry, aber was gesagt werden muß, muß gesagt werden: Süßer Knackarsch. ;-)).Viele Grüßevon einem erregten Kollegen“.
4. Dies bewog den Personalleiter, den Kläger tags darauf (15. August 2012) zu einem Gespräch einzubestellen. Welche Inhalte bei dieser Gelegenheit im Einzelnen ausgetauscht wurden, haben die Parteien nicht näher12S. insofern lediglich Klageerwiderungsschrift S. 22-23 [VI.1.] (Bl. 48-49 GA): „Nachdem Frau W. Herrn H. die E-Mail des Klägers an sie vom 26.07.2012 vorgelegt hatte, hat Herr H. zunächst am 15.08.2012 ein persönliches Gespräch mit dem Kläger geführt, in dem er ihn mit den von Frau W. erhobenen Vorwürfen und den geschilderten Vorfällen sowie insbesondere auch mit besagter E-Mail konfrontiert hat. Er hat dem Kläger auch erklärt, dass die Beklagte in Anbetracht der Schilderungen von Frau W. über zahlreiche vergleichbare E-Mails erwäge, seine archivierten E-Mails zu sichten und ihn gebeten, Eine Stellungnahme zu den Vorwürfen abzugeben“.S. insofern lediglich Klageerwiderungsschrift S. 22-23 [VI.1.] (Bl. 48-49 GA): „Nachdem Frau W. Herrn H. die E-Mail des Klägers an sie vom 26.07.2012 vorgelegt hatte, hat Herr H. zunächst am 15.08.2012 ein persönliches Gespräch mit dem Kläger geführt, in dem er ihn mit den von Frau W. erhobenen Vorwürfen und den geschilderten Vorfällen sowie insbesondere auch mit besagter E-Mail konfrontiert hat. Er hat dem Kläger auch erklärt, dass die Beklagte in Anbetracht der Schilderungen von Frau W. über zahlreiche vergleichbare E-Mails erwäge, seine archivierten E-Mails zu sichten und ihn gebeten, Eine Stellungnahme zu den Vorwürfen abzugeben“. unterbreitet. Fest steht, dass der Kläger noch am selben Tage (15. August 2012; 12:53 Uhr) per E-Mail und diesen Zeilen13S. Kopie als Anlage B 26 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 126 GA).S. Kopie als Anlage B 26 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 126 GA). (Kopie: Urteilsanlage III.) bei Herrn H. (und bei Herrn F. [„Cc“]) auf die Angelegenheit zurückkam:
„ … ich nehme Bezug auf unser persönliches Gespräch vom heutigen Tag, in dem Sie mich aufforderten, eine schriftliche Stellungnahme noch heute per Mail an Sie zu senden.
Der Inhalt des Gespräches und die von Ihnen angedrohten Maßnahmen (Öffnung meines PC-Mail-Accounts, mögliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses etc.) haben mich zutiefst erschüttert. Nach über 37 Jahren Betriebszugehörigkeit, einer hohen Loyalität meinem Arbeitgeber gegenüber, die sich u.a. darin zeigt, dass ich in den letzten 10 Jahren (z.B. trotz eines Hörsturzes) nicht einen krankheitsbedingten Fehltag hatte, bin ich sehr enttäuscht und gleichzeitig irritiert.
Darüber hinaus haben wir heute eine Bereichsveranstaltung auf dem Wannsee-Grundstück, die ein Verlassen des Hauses gegen 13:00 Uhr erfordert. Vor all diesen Hintergründen bitte ich Sie aufrichtig um Verständnis, dass ich mich momentan nicht in der Lage sehe, Ihnen die gewünschte Stellungnahme noch heute zukommen zu lassen. Ich benötige ein wenig Zeit, um zu 'verdauen', was mir mein Arbeitgeber für Konsequenzen auf Grund der Vorlage einer E-Mail angedroht hat. Eine verbindliche Willenserklärung meinerseits möchte ich ungern unter Zeitdruck und 'zwischen Tür und Angel' abgeben, sondern bitte Sie um Einräumung von ein wenig mehr Bedenkzeit.
Ich möchte darüber hinaus im Rahmen der partnerschaftlichen Zusammenarbeit gerne meinen Bereichsleiter nochmals kontaktieren. Außerdem habe ich schon jetzt trotz meines Zustandes das Gespräch mit der betroffenen Kollegin gesucht, um Ihr ausdrücklich mein tiefes Bedauern mitzuteilen, mich für mein Fehlverhalten aufrichtig zu entschuldigen und herzlich um eine künftige kollegiale Zusammenarbeit zu bitten. Frau W. nahm die Entschuldigung freundlicherweise uneingeschränkt an und gab mir zu verstehen, daß sie die eingetretenen Konsequenzen nicht wirklich gewollt hat bzw. ihr auch nicht wirklich bewusst waren.
Eins kann ich Ihnen in diesem Zusammenhang aber schon jetzt mitteilen. Ich werde künftig jedweden Mailverkehr vergleichbarer Art oder sonstige Anzüglichkeiten uneingeschränkt unterlassen.
In der Hoffnung auf Ihr Verständnis verbleibe ich … “.
5. Diese Hoffnung („Verständnis“) erfüllte sich nicht: Nachdem der Personalleiter vielmehr „in weiteren Gesprächen“14S. Klageerwiderungsschrift S. 7-8 (Bl. 33-34 GA): „Nachdem Frau W. in weiteren Gesprächen, die Herr H. im Anschluss an das Gespräch vom 14.08.2012 dann noch mit ihr geführt hatte, berichtet hatte, dass es zahlreiche weitere E-Mails des Klägers vergleichbaren Inhalts in der Vergangenheit an sie gegeben habe, die sie allerdings stets umgehend nach Erhalt gelöscht habe, wurden am 21.08.2012 … [usw.]“.S. Klageerwiderungsschrift S. 7-8 (Bl. 33-34 GA): „Nachdem Frau W. in weiteren Gesprächen, die Herr H. im Anschluss an das Gespräch vom 14.08.2012 dann noch mit ihr geführt hatte, berichtet hatte, dass es zahlreiche weitere E-Mails des Klägers vergleichbaren Inhalts in der Vergangenheit an sie gegeben habe, die sie allerdings stets umgehend nach Erhalt gelöscht habe, wurden am 21.08.2012 … [usw.]“. mit Frau W. den Eindruck gewonnen hatte, es könnten in der Vergangenheit mehrere Texte des Klägers im Stil der E-Mail vom 26. Juli 2012 (s. oben, S. 3 [3.]; Urteilsanlage II.) in die Welt gesetzt worden sein, ließ er am 21. August 2012 dessen E-Mail-Verkehr für die Zeit vom 1615So Klageerwiderungsschrift S. 7 (Bl. 33 GA); gemeint aber wohl: (spätestens) 13.07.2012 – sogleich im Text; d.U.So Klageerwiderungsschrift S. 7 (Bl. 33 GA); gemeint aber wohl: (spätestens) 13.07.2012 – sogleich im Text; d.U.. Juli 2011 bis 17. August 2012 überprüfen. - Die Inspektion erbrachte folgende Textfunde:
a. 13. Juli 2011:
(1.) 10:24 Uhr: Kläger/Frau W. (Kopie16S. Kopie als Anlage B 3 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 65 GA).S. Kopie als Anlage B 3 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 65 GA).: Urteilsanlage III. - untere Hälfte):
„Thema: UrlaubslageVielen Dank für die leckere Urlaubslage, auch wenn es keine feuchte Pflaume, sondern 'nur' Kirsche war. ;-)))Ich wünsche Ihnen erholsame Tage und was Sie sich selbst so wünschen.Herzliche Grüßeder liebe Kollege aus dem Zimmer 102“.
(2.) 12:55 Uhr: Frau W./Kläger (Urteilsanlage III. - obere Hälfte):
„Thema: WEG: UrlaubslageVielen lieben Dank! [Gerne17S. dazu Klageerwiderungschrift S. 4 [vor c.] (Bl. 30 GA), wonach es sich bei den (hier) in Eckklammern gesetzten Passagen um eigene Kommentierungen des Klägers handelte; Beklagte: „wiederum in anzüglich zweideutiger Weise“ kommentiert; d.U.S. dazu Klageerwiderungschrift S. 4 [vor c.] (Bl. 30 GA), wonach es sich bei den (hier) in Eckklammern gesetzten Passagen um eigene Kommentierungen des Klägers handelte; Beklagte: „wiederum in anzüglich zweideutiger Weise“ kommentiert; d.U..] Hoffe es hat geschmeckt oder schmeckt noch :-))! [Sehr feucht und geschmackvoll. Lecker18Wie Fußnote 17; ebenso fortlaufend; d.U.Wie Fußnote 17; ebenso fortlaufend; d.U..]Die werde ich sicher haben – hab ja bereits Sonne für die nächsten 4 Wochen bestellt! [So. so.]Herzliche Grüße zurück.die liebe Kollegin aus Zimmer 119. [Na, ob Sie immer lieb sind? Bei mir bin ich mir sicher ;-))]“.
b. 15. August 2011:
(1.) 10:49 Uhr: Frau W./diverse (Kopie19S. Kopie als Anlage B 4 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 67-69 GA).S. Kopie als Anlage B 4 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 67-69 GA).: Urteilsanlage IV./3.):
„Thema: Arbeitsunfähigkeit Frau G.Liebe Kolleginnen und Kollegen,Frau G. ist heute arbeitsunfähig erkrankt.Mit freundlichen Grüßen … “.
(2.) 11:06 Uhr: Kläger/Frau W. (Urteilsanlage IV./2.-3.):
„Thema: Antwort: Arbeitsunfähigkeit Frau G.… dafür sehen Sie umso leckerer aus. ;-)))Mit freundlichen Grüßen … “.
(3.) 12:13 Uhr: Frau W./Kläger (Urteilsanlage IV./2.):
„Thema: Antwort: Arbeitsunfähigkeit Frau G.… danke für das Kompliment ;-)Mit freundlichen Grüßen … “.
(4.) 12:51 Uhr: Kläger/Frau W. (Urteilsanlage IV./1.):
„Thema: Antwort: Arbeitsunfähigkeit Frau G.… wenn Sie mich nicht verpetzen, ein wenig erregt war ich vorhin schon ;-)Mit freundlichen Grüßen … “.
(5.) 13:26 Uhr: Frau W./Kläger (Urteilsanlage IV./1.):
„Thema: Antwort: Arbeitsunfähigkeit Frau G.tse … tse … tse …Mit freundlichen Grüßen … “.
c. 2. November 2011:
(1.) 15:41 Uhr: Frau W./Kläger (Kopie20S. Kopie als Anlage B 5 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 71-72 GA).S. Kopie als Anlage B 5 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 71-72 GA).: Urteilsanlage V./2.):
„Thema: WeihnachtsfeierSo, nun aber :-)Mit freundlichen Grüßen … “.
cb. 16:11 Uhr: Kläger/Frau W. (Urteilsanlage V./1.):
„Thema: Antwort: WeihnachtsfeierDanke Schnaufi. ;-))Mit freundlichen Grüßen … “.
(2.) 16:12 Uhr: Frau W./Kläger (Urteilsanlage V./1.):
„Thema: Antwort: WeihnachtsfeierNichts zu danken …… nix Schnaufi. ;-))!Mit freundlichen Grüßen … “.
(3.) 16:17 Uhr: Kläger/Frau W. (Urteilsanlage V./1.):
„Thema: Antwort: Weihnachtsfeier.. ich bin aber ein höflicher Mensch, Schnaufi. ;-))Mit freundlichen Grüßen … “.
d. 23. April 2012:
(1.) 10:07 Uhr: Kläger/diverse (darunter Frau W.) (Kopie21S. Kopie als Anlage B 6 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 73-75 GA).S. Kopie als Anlage B 6 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 73-75 GA).: Urteilsanlage VI.2.-3.):
„Thema: Zitat des Tages …Guten Morgen zusammen,Herr N., hätten Sie Lust, sich mit mir zusammen mit der Relativitätstheorie22Hier bezieht sich der Kläger auf den Text eines – mitgelieferten - Albert Einstein zugeschriebenen Diktums: „Manche Männer bemühen sich lebenslang, das Wesen einer Frau zu verstehen. Andere befassen sich mit weniger schwierigen Dingen, zum Beispiel der Relativitätstheorie“; d.U.Hier bezieht sich der Kläger auf den Text eines – mitgelieferten - Albert Einstein zugeschriebenen Diktums: „Manche Männer bemühen sich lebenslang, das Wesen einer Frau zu verstehen. Andere befassen sich mit weniger schwierigen Dingen, zum Beispiel der Relativitätstheorie“; d.U. zu befassen? - Da scheinen die Erfolgsaussichten erfolgreicher zu sein. ;-).Herzliche Grüße“.
(2.) 10:10 Uhr: Frau W./Kläger (Urteilsanlage VI./1.):
„Thema: Antwort: Zitat des Tages …… eine kluge Wahl :-))!Mit freundlichen Grüßen … “.
(3.) 10:14 Uhr: Kläger/Frau W. (Urteilsanlage VI./1.):
„Thema: Antwort: Zitat des Tages …… das sich da der Frechdachs sofort meldet war mir klar :-))Mit freundlichen Grüßen … “.
e. 23. Mai 2012 (Kopie23S. Kopie als Anlage B 7 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 76 GA).S. Kopie als Anlage B 7 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 76 GA).: Urteilsanlage VII.):
10:13 Uhr Kläger/Frau W.:
„ … gern geschehen. Was macht eigentlich bei diesen tollen Temperaturen 'meine' Lieblingshose? ;-))Mit freundlichen Grüßen … “.
6. Da sich nach Angaben der Beklagten im Lichte dieser Textfragmente bei ihren Sachwaltern „der Verdacht“ ergab, der Kläger habe „auch andere Mitarbeiterinnen sexuell belästigt und das betriebliche E-Mail-System missbraucht“24So Klageerwiderungsschrift S. 8 [III.] (Bl. 34 GA).So Klageerwiderungsschrift S. 8 [III.] (Bl. 34 GA)., dehnte sie ihre Recherchen am 23. August 2012 auf weitere Archivdaten ihres EDV-Systems aus. - Diesmal ergab sich folgender Ertrag:
a. 4./5. August 2011 – Frau C. B.25Name in der Klageerwiderungsschrift und den zugehörigen Materialien ausgeschrieben; d.U.Name in der Klageerwiderungsschrift und den zugehörigen Materialien ausgeschrieben; d.U. als „externe“26So Klageerwiderungsschrift S. 13 [6.] (Bl. 39 GA): „Der Kläger nutzte das betriebliche E-Mail-System auch, um an externe Dritte anzügliche E-Mails zu senden. So tauschte er am … mit Frau C. B. [wie Fn. 25; d.U.] die folgenden E-Mails aus: … [usw.]“.So Klageerwiderungsschrift S. 13 [6.] (Bl. 39 GA): „Der Kläger nutzte das betriebliche E-Mail-System auch, um an externe Dritte anzügliche E-Mails zu senden. So tauschte er am … mit Frau C. B. [wie Fn. 25; d.U.] die folgenden E-Mails aus: … [usw.]“. Akteurin:
(1.) 4. August 2011 – 9:53 Uhr27S. Kopie als Anlage B 17 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 100-101 GA).S. Kopie als Anlage B 17 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 100-101 GA).: [Das Gericht sieht vom hiesigen Abdruck mit Rücksicht auf die Persönlichkeitsrechte der Beteiligten ab; d.U.].
(2.) 5. August 2011 – 12:16 Uhr28S. Kopie als Anlage B 19 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 104 GA).S. Kopie als Anlage B 19 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 104 GA).: [wie zuvor].
b. 5. August 2011 – 15:42 Uhr29S. Kopie als Anlage B 18 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 103 GA).S. Kopie als Anlage B 18 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 103 GA). - Frau „S.“ - „extern“30S. Klageerwiderungsschrift S. 18 [10.] (Bl. 44 GA): „externe E-Mail-Adresse“.S. Klageerwiderungsschrift S. 18 [10.] (Bl. 44 GA): „externe E-Mail-Adresse“. - [wie zuvor].
c. 8. Februar 2012 (Kopie31S. Kopie als Anlage B 9 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 78 GA).S. Kopie als Anlage B 9 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 78 GA).: Urteilsanlage IX.):
(1.) 15:31 Uhr - Frau St. R./Kläger:
„Thema: ReminderHallo Herr B.32Name des Klägers im Original ausgeschrieben; d.U.Name des Klägers im Original ausgeschrieben; d.U.,wie letzte Woche besprochen, schicke ich Ihnen meine Ideen bezüglich der Präsentation welche Sie uns gezeigt hatten:- Persönliche und professionelle Kompetenz- Kompetente, gut ausgebildete Mitarbeiter- Die Betreuungszuständigkeit in Abhaengigkeit vom Geschaeftsmodell des Kunden (Developer, Wohnungsunternehmen, KAGs)Hoffe das hilft Ihnen weiter!Schöne Grüße … “.
(2.) 15:37 Uhr – Kläger/Frau R. – mit Kopie an Herrn M. K.:
„Thema: Antwort: ReminderHallo Frau R.,herzlichen Dank. Gefällt mir gut.@ M.: Die charmante Kollegin war schneller. Jetzt mußt Du Dir noch was anderes einfallen lassen. ;-))Schöne Grüße zurück“.
d. 15. Februar 2012 (Kopie33S. Kopie als Anlage B 10 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 79-80 GA).S. Kopie als Anlage B 10 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 79-80 GA).: Urteilsanlage X.):
(1.) … [?] - Kläger/Frau K. P.:
„Halli-Hallo,was wäre denn z.B. mit Rö. und S.?Gruß A.“.
(2.) 12:21 Uhr – Frau P./Kläger:
„Thema: WG: Angenommen: Plausch zum Mail von Herrn V.daher will ich ja plauschen – anschließend ganz sicherMit freundlichen Grüßen … “.
(3.) 12:24 Uhr – Kläger/Frau P.:
„Thema: WG: Angenommen: Plausch zum Mail von Herrn V.… dann plauschen wir eben nur. Ist ja auch mal ganz nett. ;-))Mit freundlichen Grüßen … “.
e. 29./30. März 2012 (Kopie34S. Kopie als Anlage B 12 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 82-85 GA).S. Kopie als Anlage B 12 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 82-85 GA).: Urteilsanlage XI.):
(1.) (29.) 15.4035Angabe im Original: „3:40 PM“; d.U.Angabe im Original: „3:40 PM“; d.U. Uhr – Kläger(Frau C. H. – Urteilsanlage XI.4.):
„Subject: Klärung von MissverständnissenSehr geehrte Frau H ;-))gerne möchte ich in einem persönlichen Gespräch versuchen, vermutlich bestehende Missverständnisse aufzuklären.Ich könne Ihnen den 10.04. oder 16., 18. oder 19.04. anbieten.Soll ich Sie besuchen, um ggf. ungestört zu sein, oder wollen wir uns lieber auf neutralem Gebiet treffen (Vorschlag?)?Herzliche Grüßevom unmöglichen A. ;-))“.
(2.) 16.3136Angabe im Original: „4:31 PM“; d.U.Angabe im Original: „4:31 PM“; d.U. Uhr – Frau H./Kläger (Urteilsanlage XI.2.):
„Subject: Klärung von MissverständnissenLieber Herr B.37Name des Klägers im Original ausgeschrieben; d.U.Name des Klägers im Original ausgeschrieben; d.U. [wirklich? ;-))38In Eckklammern neuerlich (wie schon oben, Fn. 17): Eigenkommentare des Klägers; d.U.In Eckklammern neuerlich (wie schon oben, Fn. 17): Eigenkommentare des Klägers; d.U.]ich hätte an allen Terminen noch nichts vor – [will man(n) gar nicht glauben]. An welche Uhrzeit haben Sie denn gedacht? [10.04. 18 Uhr 30 genehm?]Das mit dem besuchen sollten wir ggf. [;-))] verschieben. Lass uns doch irgendwo etwas trinken gehen. [O.K.]Habe jedoch gerade keinen Vorschlag. [Na sowas aber auch, hat sich ja nichts geändert. ;-)) Wo bist Du am 10.04. um 18 Uhr 00?]“.
(3.) (30.) 11:50 Uhr – Frau H./Kläger (Urteilsanlage XI.1.-2.):
„ThemaRE: Klärung von MissverständnissenLieber A.,leider habe ich festgestellt, dass ich am 10.04. einen Arzttermin habe.Daher würde ich mich freuen, wenn wir den Termin um eine Woche (16.04.) verschieben könnten. Uhrzeit wäre o.k. . Würde dann aber von zu Hause losfahren.Wir könnten uns wieder in einer der 'alten' Restaurants treffen.Bin ab 10.04. wieder erreichbar (außer Du möchtest mir eine sms schreiben :-)Ganz liebe Grüße ...“.
(4.) (30.) 14:2339Angabe im Original: „2:23 PM“; d.U.Angabe im Original: „2:23 PM“; d.U. Uhr – Kläger/Frau H. (Urteilsanlage XI.4.):
„Subject: Antwort: RE: Klärung von Missverständnissen… tsis, tsis; o.k., dann eben 16.04. um 18 Uhr 30 bei dem Italiener neben der Cocktailbar in der ... nähe Gropiuspassagen?Mit freundlichen Grüßen ...“.
(5.) (30.) 14:24 Uhr – Frau H./Kläger (Urteilsanlage XI.5.):
„Thema RE: Antwort: RE: Klärung von MissverständnissenNun nicht so eingeschnappt :-). Wollte Dich nicht mit einem Langzeit EKG treffen.Freue mich. Schöne Ostern und Liebe Grüße ...“.
(6.) (30.) 14:26 Uhr – Kläger/Frau H. (Urteilsanlage XI.5.):
„Thema Antwort: RE: Antwort: RE: Klärung von Missverständnissen… ich, eingeschnappt? Niemals!! Dir auch schöne Ostern, wo immer Du auch Eier suchen wirst. ;-))Liebe Grüße zurück“.
f. 22./27. Juni 2012 – neuerlich40S. Kopie als Anlage B 14 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 91-92 GA).S. Kopie als Anlage B 14 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 91-92 GA).: C. B. als „externe“ Akteurin.
g. 27. Juni 2012 – Frau A. R. (Kopie41S. Kopie als Anlage B 13 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 88-89 GA).S. Kopie als Anlage B 13 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 88-89 GA).: Urteilsanlage XII.):
(1.) 16:16 Uhr – Frau R./Kläger (Urteilsanlage XII./2.):
„Thema Termin am FreitagGroßer Meister der Pausengestaltung,wie bereits avisiert, wird es bei mir am Freitag leider mit der gemeinsamen Pausengestaltung nicht klappen. Mein ext. Termin ist bis 12.00 Uhr veranschlagt. Da V. urlaubt, plane ich danach direkt die Rückkehr ins Büro (auch wenn ich mich lieber mit Dir verabredet hätte).Freue mich aber auf nächsten Freitag, sofern dem aus Deiner Sicht nichts entgegensteht ;-)VG, A.“.
(2.) 16:39 Uhr – Kläger/Frau R. (Urteilsanlage XII./2.):
„Thema Antwort: Termin am FreitagHallo unplanbare Freitagsmittagspausenbegleiterin,da ich ja auf Grund Deiner Vorwarnung ausreichend Zeit hatte, mich auf diesen perspektivlosen Freitag vorzubereiten, endlos Krokodilstränen von meinem Schreibtisch zu wischen und meinen Psychiater zwecks Beratung aufzusuchen, hat sich mein Seelenzustand mittlerweile wieder so stabilisiert, daß ich mich einigermaßen in der Lage befinde, vorbehaltlich meiner weiteren psychologischen Entwicklung meine vage Zusage für den nächsten Freitag in Aussicht zu stellen.VGzvGMdPG“.
(3.) 16:58 Uhr – Frau R./Kläger (Urteilsanlage XII./1.):
„Thema Antwort: Termin am FreitagGMpPG!Hoffe doch, der Pausenverlustschmerz sitzt nicht zu tief bzw. lockert sich in naher Zukunft. Ansonsten werde ich mich genötigt fühlen, meine neu gewonnenen Erkenntnisse zum Thema MA-Motivation und Schaffung von Perspektiven in nahezu perspektivlos erscheinenden Situationen zur Erprobung und Anwendung zu bringen.. Das möchtest Du nicht wirklich;-)Wünsche Dir alles Gute auf dem Wege der Besserung!HerzlichstuFMPBMit freundlichen Grüßen … “.
(4.) 17:04 Uhr – Kläger/Frau R. (Urteilsanlage XII./1.):
„Thema Antwort: Termin am Freitag… egal was, hauptsache Du erprobst und wendest mal irgendetwas an mir an. ;-))Ich bin zuversichtlich, denn ich bin hart im nehmen und habe schon so viel über mich ergehen lassen und überhaupt …Mit freundlichen Grüßen … “.
h. 28. Juni 2012 – abermals42S. Kopie als Anlage B 15 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 94-95 GA).S. Kopie als Anlage B 15 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 94-95 GA).: C. B. als „externe“ Akteurin.
i. 3. August 2012 – Frau R. W. (Kopie43S. Kopie als Anlage B 16 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 97-99 GA).S. Kopie als Anlage B 16 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 97-99 GA).: Urteilsanlage XIII.):
(1.) 15:32 Uhr – Frau W./Kläger und diverse (Urteilsanlage XIII./2.-3.):
„Thema nächster Spieltag – bowlingHallo Ihr Lieben,beim nächsten Mal bin ich nicht dabei – ich bin im Urlaub :-)Ich wünsch Euch was, bis bald,viele Grüße, . … “.
(2.) 15:46 Uhr – Kläger/Frau W. (Urteilsanlage XIII./1.):
„Thema Antwort: nächster Spieltag – bowling… kein süßer Popo dabei, da kann ich mich ja noch mehr auf's Bowling konzentrieren. ;-)Falls wir uns nicht mehr sehen/hören, ich wünsche Euch einen wundervollen UrlaubCiaoA.P.S.: Jetzt auch noch Badminton? Na, da bin ich ja gespannt, wenn ich mal dabei bin. ;-)“.
(3.) 15:48 Uhr – Frau W./Kläger (Urteilsanlage XIII./1.):
„Thema WG: nächster Spieltag – bowling… und ich erst! - damit der PoPo auch knackig bleibt – [vorbildlich, kann ich nur unterstützen. ;-))44In Eckklammern neuerlich (wie schon oben, Fn. 17 u. 38): Eigenkommentare des Klägers; d.U.In Eckklammern neuerlich (wie schon oben, Fn. 17 u. 38): Eigenkommentare des Klägers; d.U.]Die email wollte ich erst mit den Worten 'beim nächsten Mal muss wer anderes die Stange halten' beginnen. Das wäre nach deinem Geschmack gewesen, denk ich :-) [Du denkst richtig. ;-))]P.S. Der gestrige Abend war ein voller Erfolg? [Ja, wobei Dein süßer Knack-A. die Veranstaltung optisch noch etwas aufgewertet hätte. Frag mal E. wie es war. ;-))]R. W.“.
III. Nachdem die Sachwalter der Beklagten bei ihren Recherchen herausgefunden hatten, dass der Kläger sowohl am 24. als auch am 29. Mai 2012 – nicht aber weiteren Tagen - „Porno“-Seiten im Internet besucht hatte, „konfrontierte“ Herr H. ihn nach Abschluss seiner Ermittlungen am 5. September 2012 zunächst mündlich mit ihren Ermittlungsfrüchten45S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [vor 2.] (Bl. 49 GA): „Nachdem dann auch die oben beschriebenen Auswertungen vom 21.08.2012, 23.08.2012 und 27.08.2012 vorgenommen worden waren und die Ergebnisse auch der letzten Auswertung in dem Bericht von Herrn Sp. vom 27.08.2012 vorlagen, wurde der Kläger mit den sich hieraus ergebenden weiteren Vorwürfen zunächst von Herrn H. in einem weiteren Gespräch am 05.09.2012 konfrontiert“.S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [vor 2.] (Bl. 49 GA): „Nachdem dann auch die oben beschriebenen Auswertungen vom 21.08.2012, 23.08.2012 und 27.08.2012 vorgenommen worden waren und die Ergebnisse auch der letzten Auswertung in dem Bericht von Herrn Sp. vom 27.08.2012 vorlagen, wurde der Kläger mit den sich hieraus ergebenden weiteren Vorwürfen zunächst von Herrn H. in einem weiteren Gespräch am 05.09.2012 konfrontiert“.. Da dieser sich allerdings auf die lediglich mündliche Erörterung der Angelegenheit nicht einließ, fasste die Beklagte ihre Erkenntnisse46S. Textauszüge (S. 2 [Bl. 129 GA]): „Frau W. berichtete darüber hinaus, dass es bereits im Jahr 2011 diverse Male sowie insbesondere auch im 1. und 2. Quartal 2012 mehrfach zu unerwünschten körperlichen Berührungen und Annäherungen zu Ihnen gekommen sei. So haben Sie Frau W. beispielsweise den Po gestreichelt, sich ihr ein andermal, als Frau W. am Kopierer stand, von hinten genähert und sie einfach hochgehoben und sie auch bei diversen anderen Gelegenheiten immer wieder angefasst und berührt, jeweils begleitet von entsprechenden anzüglichen und intimen Kommentaren“; (S. 3 [Bl. 130 GA]): „Da … der Verdacht entstanden war, dass Sie auch die Internetnutzung am Arbeitsplatz durch das Aufsuchen von Seiten pornografischen Inhalts missbraucht haben könnten, wurden Ihre Internet-Zugriffsprotokolle mit den in besagter E-Mail gefundenen Website-Adressen stichprobenartig abgeglichen. Im Ergebnis wurde festgestellt, dass durch Sie in dem untersuchten Zeitraum vom 22.05.2012 bis zum 24.08.2012 zahlreiche und zeitintensive Aufrufe pornografischer Websites erfolgten“.S. Textauszüge (S. 2 [Bl. 129 GA]): „Frau W. berichtete darüber hinaus, dass es bereits im Jahr 2011 diverse Male sowie insbesondere auch im 1. und 2. Quartal 2012 mehrfach zu unerwünschten körperlichen Berührungen und Annäherungen zu Ihnen gekommen sei. So haben Sie Frau W. beispielsweise den Po gestreichelt, sich ihr ein andermal, als Frau W. am Kopierer stand, von hinten genähert und sie einfach hochgehoben und sie auch bei diversen anderen Gelegenheiten immer wieder angefasst und berührt, jeweils begleitet von entsprechenden anzüglichen und intimen Kommentaren“; (S. 3 [Bl. 130 GA]): „Da … der Verdacht entstanden war, dass Sie auch die Internetnutzung am Arbeitsplatz durch das Aufsuchen von Seiten pornografischen Inhalts missbraucht haben könnten, wurden Ihre Internet-Zugriffsprotokolle mit den in besagter E-Mail gefundenen Website-Adressen stichprobenartig abgeglichen. Im Ergebnis wurde festgestellt, dass durch Sie in dem untersuchten Zeitraum vom 22.05.2012 bis zum 24.08.2012 zahlreiche und zeitintensive Aufrufe pornografischer Websites erfolgten“. mit Schreiben vom 6. September 201247S. Kopie als Anlage B 27 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 128-131 GA).S. Kopie als Anlage B 27 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 128-131 GA). durch ihre Herren H. und Sch.48Dieser fungiert im Hause der Beklagten als stellvertretender Personalleiter; d.U.Dieser fungiert im Hause der Beklagten als stellvertretender Personalleiter; d.U. mit der Aufforderung an den Kläger schriftlich zusammen, sich bis zum 13. September 2012 seinerseits schriftlich zu äußern49S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [2.] (Bl. 49 GA): „Der Kläger äußerte sich jedoch in diesem Gespräch vom 05.09.2012 zu den Vorwürfen nicht, sodass er mit Schreiben vom 06.09.2012 schriftlich angehört wurde unter Fristsetzung für seine Stellungnahme hierzu bis zum 13.09.2012“.S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [2.] (Bl. 49 GA): „Der Kläger äußerte sich jedoch in diesem Gespräch vom 05.09.2012 zu den Vorwürfen nicht, sodass er mit Schreiben vom 06.09.2012 schriftlich angehört wurde unter Fristsetzung für seine Stellungnahme hierzu bis zum 13.09.2012“.. So geschah es: Mit Schreiben vom 12. September 201250S. Kopie als Anlage B 28 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 132 GA).S. Kopie als Anlage B 28 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 132 GA). (Kopie: Urteilsanlage XIV.), das die Beklagte laut Eingangsstempel des Personalbereichs tags darauf (13. September 2012) erreichte, nahm er mit diesen Worten Stellung:
„Sehr geehrter Herr H.,
vielen Dank für Ihre Nachricht vom 06. September 2012.
Ich habe das Wochenende genutzt, den Vorgang eingehend zu prüfen. Die E-Mails, die Sie von mir zitieren, stammen in der Tat von mir selbst. Und soweit ich es beurteilen kann, rühren die anderen E-Mails von den dort genannten Verfassern.
Ich räume ein, dass die von Ihnen zitierten E-Mails an Frau A. W. grenzüberschreitenden Charakter haben können. Das wird möglicherweise auch nicht dadurch besser, dass Frau W. den E-Mailverkehr noch im August diesen Jahres auf exakt dieser Ebene fortgeführt hat, teils in einem ironisch vorwurfsvollen, teils in einem belustigten, teils in einem zustimmenden Ton. Ich habe diese Art der Kommunikation bereits seit Wochen komplett eingestellt und versichere, dass ich zukünftig keinerlei privaten E-Mailverkehr, sei es intern oder sei es extern, über die betriebliche E-Mail-Funktionalität vornehmen werde. Es wird also auch keine E-Mail-Kommunikation mehr mit den anderen Kollegen/-innen geben, wie Sie sie unter Anlage 3 Ihres vorgenannten Schreibens angeführt haben. Allerdings vermag ich bei den dortigen Inhalten keine grenzüberschreitenden Belästigungen, wie Sie sie mir vorwerfen, zu sehen. Es handelt sich wohl eher um ein albernes Geplänkel unter Erwachsenen mit wechselnden Akteuren.
Aber: Ich habe die Message verstanden und habe selbstverständlich diese Kommunikation mit den anderen Mitarbeitern ebenfalls bereits eingestellt und versichere, dass es zukünftig solch einen E-Mailverkehr nicht mehr geben wird.
Mit freundlichen Grüßen … “.
IV. Es half nichts: Mit Schreiben vom 19. September 201251S. Kopie als Anlage B 29 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 133-142 GA).S. Kopie als Anlage B 29 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 133-142 GA)., auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, wandte die Beklagte sich nunmehr an den im Hause gebildeten Betriebsrat, um das Gremium über ihre Absicht zu unterrichten, das Arbeitsverhältnis des Klägers - vorzugsweise fristlos, hilfsweise fristgerecht - zu kündigen. Unter dem 21. September 201252S. Kopie als Anlage B 30 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 143 GA).S. Kopie als Anlage B 30 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 143 GA). bestätigte die Belegschaftsvertretung der Arbeitgeberin, sie sei zu der beabsichtigten Maßnahme „ordnungs- und fristgemäß gemäß § 102 BetrVG angehört“ worden. - Dabei blieb es.
V. Per Brief vom 27. September 201253S. Kopie als Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 20 GA).S. Kopie als Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 20 GA). (Kopie: Urteilsanlage XV.), das seinen Adressaten am selben Tag erreichte, erklärte die Beklagte die außerordentlich fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum nächstmöglichen Termin. - Hiergegen richtet sich die vorab per Fax am 18. Oktober 2012 bei Gericht eingegangene und sechs Tage später (24. Oktober 2012) zugestellte Kündigungsschutzklage. Der Kläger hält einen Grund zur – gar abrupten – Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht für gegeben54S. Klageschrift S. 3 [a.] (Bl. 14 GA): „Es gibt keinen Kündigungsgrund“.S. Klageschrift S. 3 [a.] (Bl. 14 GA): „Es gibt keinen Kündigungsgrund“. und rügt vorsorglich55S. Klageschrift S. 3 [b.] (Bl. 14 GA).S. Klageschrift S. 3 [b.] (Bl. 14 GA). die Nichteinhaltung der sogenannten Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB56S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) … (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen“.S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) … (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen“.. Da die Beklagte ihn außerdem – was diese nicht in Abrede stellt57S. dazu Kopie eines vorgerichtlichen Anwaltsschreibens der Beklagten vom 9.10.2012 als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 21 GA); Textauszug: „Wie Sie wissen, besteht keine Verpflichtung, die Anhörung des Betriebsrates und dessen Stellungnahme herauszugeben. Wir bitten daher um Verständnis, dass wir keine Veranlassung sehen, Ihrer dahingehenden Bitte nachzukommen. - Wir können Ihnen jedoch mitteilen, dass sich der Betriebsrat nach seiner ordnungsgemäßen Anhörung innerhalb der Anhörungsfrist nicht zu der gegenüber Ihrem Mandanten dann ausgesprochenen Kündigung geäußert hat“.S. dazu Kopie eines vorgerichtlichen Anwaltsschreibens der Beklagten vom 9.10.2012 als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 21 GA); Textauszug: „Wie Sie wissen, besteht keine Verpflichtung, die Anhörung des Betriebsrates und dessen Stellungnahme herauszugeben. Wir bitten daher um Verständnis, dass wir keine Veranlassung sehen, Ihrer dahingehenden Bitte nachzukommen. - Wir können Ihnen jedoch mitteilen, dass sich der Betriebsrat nach seiner ordnungsgemäßen Anhörung innerhalb der Anhörungsfrist nicht zu der gegenüber Ihrem Mandanten dann ausgesprochenen Kündigung geäußert hat“. - vorgerichtlich auf diesbezüglich anwaltliche Anfrage darauf verwiesen habe, zur Offenlegung der Anhörung des Betriebsrates nicht verpflichtet zu sein, müsse er im Übrigen vorsorglich bestreiten, dass diese Anhörung ordnungsgemäß stattgefunden habe58S. Klageschrift S. 3 [c.] (Bl. 14 GA).S. Klageschrift S. 3 [c.] (Bl. 14 GA)..
VI. Der Kläger beantragt sinngemäß,
1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 27. September 2012 mit sofortiger Wirkung, noch durch die gleichzeitige hilfsweise ordentliche Kündigung im selben Schreiben zum 31. März 2013 beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 27. September 2012 hinaus ungekündigt fortbesteht;
3. für den Fall der Abweisung des Feststellungsantrags zu 1., die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
VII. Sie hält die Klagebegehren für insgesamt haltlos. Ihre Kündigung habe das Arbeitsverhältnis mit sogar sofortiger Wirkung aufgelöst. Gründe hierfür habe der Kläger sehr wohl geliefert:
1. So habe er angesichts der oben bereits geschilderten Vorgänge nicht nur Frau W. „sowohl schriftlich mehrfach sexuell belästigt und sie überdies auch mehrfach unerwünscht körperlich berührt“59S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [II.] (Bl. 28 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [II.] (Bl. 28 GA).. Sichergestellt worden seien zudem weitere E-Mails des Klägers an andere Mitarbeiterinnen, die gleichermaßen „Bemerkungen sexuellen Inhalts bzw. anzügliche und intime Bemerkungen enthielten“ und „jedenfalls den Verdacht bestärkten“, dass er neben Frau W. „noch weitere Mitarbeiterinnen sexuell belästigt“ habe60S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [vor 1.] (Bl. 35 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [vor 1.] (Bl. 35 GA).. In diesem Zusammenhang legt die Beklagte Wert auf die Feststellung, dass sie anfallende Mails zwar grundsätzlich zwei Mal pro Tag täglich archiviere, jedoch keine Archivierung erfolge, sofern E-Mails noch vor ihrer Archivierung vom Absender oder Empfänger gelöscht und aus dem „Papierkorb“ des Systems entfernt worden seien61S. Klageerwiderungsschrift S. 8 [vor III.] (Bl. 34 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 8 [vor III.] (Bl. 34 GA).. In solchen Fällen könnten dann dementsprechend gelöschte E-Mails auch nicht aufgefunden werden62S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O..
2. Darüber hinaus belege der so recherchierte Sachverhalt einen „Missbrauch des betrieblichen E-Mail Systems“ oder doch zumindest, wie die Beklagte meint, einen diesbezüglich „dringenden Verdacht“63S. Klageerwiderungsschrift S. 20 [IV.] (Bl. 46 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 20 [IV.] (Bl. 46 GA).. Entsprechendes gelte mit Blick auf die erwähnten Internetseiten mit pornografischem Inhalt hinsichtlich missbräuchlicher Internetnutzung64S. Klageerwiderungsschrift S. 21 [V.] (Bl. 47 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 21 [V.] (Bl. 47 GA).: So habe der Kläger nicht nur – was dieser nicht in Abrede stellt - am 24. Mai 2012 von 10.23 bis 10.30 Uhr und von 16.28 bis 17.19 Uhr sowie am 29. Mai 2012 von 18.39 bis 19.11 Uhr pornografische Seiten aufgesucht65S. Klageerwiderungsschrift S. 22 [vor 3.] (Bl. 48 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 22 [vor 3.] (Bl. 48 GA).. Vielmehr bestehe, weil sich der Untersuchungszeitraum angesichts der Regularien der Abmachungen mit dem Betriebsrat auf drei Monate beschränke, „der dringende Verdacht“, „dass der Kläger auch schon vor dem untersuchten Zeitraum derartige Websites aufgesucht“ habe66S. Klageerwiderungsschrift S. 22 [3.] (Bl. 48 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 22 [3.] (Bl. 48 GA).. Da er sich schon am 27. Februar 2012 eine Liste mit einschlägigen Internetadressen angelegt habe, sei es „naheliegend, dass er mit dem Ansehen der Websites“ nicht erst bis zum 24./29. Mai 2012 gewartet, sondern den betrieblichen Internetzugang „in einem weit größeren Umfang als bekannt, missbraucht“ habe67S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O..
3. Im Übrigen habe „das wiederholte belästigende Verhalten“ des Klägers gegenüber Frau W., wie die Beklagte meint, „zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens“ geführt68S. Klageerwiderungsschrift S. 27 [e.] (Bl. 53 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 27 [e.] (Bl. 53 GA).: Diese habe nämlich um Unterstützung und Schutz vor den sexuellen Belästigungen durch den Kläger gebeten, da sie diese nicht mehr länger habe ertragen können und wollen69S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Sie habe deswegen bereits an Schlafstörungen gelitten, sei nur noch ungern zur Arbeit gekommen und dadurch stark belastet gewesen70S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Zumindest bestehe angesichts der aufgefundenen E-Mails und des Umstandes, dass gelöschte und nicht archivierte E-Mails nicht aufgefunden werden könnten, der Verdacht, „dass der Kläger noch weitaus mehr E-Mails mit sexuellem Inhalt an Frau W. geschrieben“ habe, was „durch die Schilderungen von Frau W. auch bestätigt“ worden sei71S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. - Entsprechend verhalte es sich für ihren Verdacht der sexuellen Belästigung anderer Mitarbeiterinnen72S. Klageerwiderungsschrift S. 27-28 [2.] (Bl. 53-54 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 27-28 [2.] (Bl. 53-54 GA)., den Missbrauch des betrieblichen E-Mail-Systems (bzw. einschlägigen Verdacht73S. Klageerwiderungsschrift S. 28 [3.] (Bl. 54 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 28 [3.] (Bl. 54 GA).) und seine missbräuchliche Internetnutzung74S. Klageerwiderungsschrift S. 28-29 [4.] (Bl. 54-55 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 28-29 [4.] (Bl. 54-55 GA)..
4. Schließlich habe es, wie die Beklagte unter dem Gesichtspunkt „Verhältnismäßigkeit“75S. Klageerwiderungsschrift S. 29 [II.] (Bl. 55 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 29 [II.] (Bl. 55 GA). weiter meint, vorliegend auch keiner Abmahnung bedurft76S. Klageerwiderungsschrift S. 29 [II.1.] (Bl. 55 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 29 [II.1.] (Bl. 55 GA).: Für den Kläger sei nämlich „ohne weiteres erkennbar“ gewesen, „dass seine Belästigung von Frau W., insbesondere die Anmerkungen über seine sexuelle Erregung und die unerwünschten körperlichen Berührungen rechtswidrig“ seien und „eine Hinnahme“ seines Verhaltens durch sie (Beklagte) „offensichtlich ausgeschlossen“ sei77S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Zudem handele es sich „um eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Vertrauensbereich, bei der erst recht eine Abmahnung entbehrlich“ sei78S. Klageerwiderungsschrift S. 30 [vor 2.] (Bl. 56 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 30 [vor 2.] (Bl. 56 GA).. - Entsprechend verhalte es sich bei der „missbräuchlichen Internet- und E-Mail-Nutzung“79S. Klageerwiderungsschrift S. 30 [2.] (Bl. 56 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 30 [2.] (Bl. 56 GA).: Auch insofern habe er nicht davon ausgehen können und dürfen, dass die private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit im festgestellten zeitlichen und inhaltlichen Umfang von ihr „geduldet“ werde80S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O..
VIII. Hierzu erwidert der Kläger unter anderem81S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 1 (Bl. 160 GA); ferner S. 2-4 (Bl. 161-163 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 1 (Bl. 160 GA); ferner S. 2-4 (Bl. 161-163 GA)., die fristlose Kündigung scheitere schon an der Nichteinhaltung der Vorschriften des § 626 Abs. 2 BGB82S. Text oben, S. 13 Fn. 55.S. Text oben, S. 13 Fn. 55.: Außerdem komme eine ordentliche Kündigung für ihn nicht mehr in Betracht, da er die Voraussetzungen der § 17 Nr. 3 des Manteltarifvertrags für das private Bankengewerbe83S. Text: „§ 17. - 1. … 3. Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 10 Jahre ununterbrochen angehören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar. - Das gilt nicht, wenn ein Anspruch auf Altersruhegeld bzw. vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder Rente wegen Erwerbsminderung geltend gemacht werden kann. … [usw.]“.S. Text: „§ 17. - 1. … 3. Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 10 Jahre ununterbrochen angehören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar. - Das gilt nicht, wenn ein Anspruch auf Altersruhegeld bzw. vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder Rente wegen Erwerbsminderung geltend gemacht werden kann. … [usw.]“. erfülle84S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 1 (Bl. 160 GA); ferner S. 4-5 (Bl. 163-164 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 1 (Bl. 160 GA); ferner S. 4-5 (Bl. 163-164 GA).. - Unabhängig davon hätte es – auch für eine ordentliche Kündigung – einer vorherigen Abmahnung bedurft85S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 5 [2.] (Bl. 164 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 5 [2.] (Bl. 164 GA).: Diese sei in seinem Falle auch ausreichend gewesen86S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 6 (Bl. 165 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 6 (Bl. 165 GA).. Er habe in den Wochen, die die Beklagte bis zum Ausspruch der Kündigung benötigt habe, weiterhin seine Arbeit verrichtet87S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Nach der Beschwerde von Frau W. habe er sein Verhalten korrigiert, so dass es zu keinerlei weiteren Vorfällen gekommen sei88S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Nach 37 Jahren tadelloser Betriebszugehörigkeit sei dies auch zu erwarten gewesen89S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Die Beklagte habe sein Verhalten allein schon durch seine Konfrontation mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung in der gewünschten Weise beeinflusst, so dass eine zukünftige Vertrauensbasis habe geschaffen werden können90S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. - Ähnliches gelte für die missbräuchliche Internetnutzung91S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 7 [b.] (Bl. 166 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 7 [b.] (Bl. 166 GA).: Er habe seinen Verstoß eingesehen92S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Es werde keinen weiteren geben93S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. - Was den Umgang mit dem Programm Lotus Nortes betreffe, so legt er Wert auf die Feststellung, dass er gegen die diesbezügliche Betriebsvereinbarung nicht verstoßen habe94S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 8 [c.] (Bl. 167 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 8 [c.] (Bl. 167 GA).: Dort und in der Einwilligungserklärung (s. oben, S. 2 [II.1.) komme es vornehmlich darauf an, dass keine betrieblichen Belange beeinträchtigt würden95S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Hingegen sei die private Nutzung des Systems im Grundsatz generell erlaubt, in welchem Maße dies toleriert werde, gehe nicht aus der Betriebsvereinbarung hervor96S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. - Lediglich vorsorglich gebe er zum „materiellen Umfang des Vorwurfs der sexuellen Belästigung“ folgendes zu bedenken97S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 9 [III.] (Bl. 168 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 9 [III.] (Bl. 168 GA).: Wenn sich Frau W. am 14. August 2012 mit der Mitteilung an Herrn H. gewandt habe, dass seine E-Mail vom 26. Juli 2012 (s. oben, S. 3 [III.]; Urteilsanlage II.) „das Fass zum Überlaufen gebracht habe“98So Klageerwiderungsschrift S. 7 [3.] (Bl. 33 GA).So Klageerwiderungsschrift S. 7 [3.] (Bl. 33 GA)., so habe dies „einen faden Beigeschmack“99S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 10 [vor b.] (Bl. 169 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 10 [vor b.] (Bl. 169 GA).. Wenn sie tatsächlich unter seinem Verhalten „so stark gelitten“, Schlafstörungen durchlebt habe und nur noch ungern zur Arbeit gekommen sei, so hätte sie sich – wie der Kläger meint - „wohl zeitnah an ihren Vorgesetzten gewandt“100S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 10 [b.] (Bl. 169 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 10 [b.] (Bl. 169 GA).. Zudem relativiere sich einiges, wie der Kläger weiter meint, wenn man ihre eigenen - „auch nicht ganz arglosen“ - Gesprächsbeiträge beachte101S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.: Hierfür verweist er exemplarisch auf ihre Reaktion vom 15. August 2011 auf seine damalige Bemerkung, „umso leckerer“ auszusehen (s. oben, S. 5 [b.]; Urteilsanlage IV.): „Danke für das Kompliment :-)“102S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. - Jedenfalls habe er sich, als er das erste Mal mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung konfrontiert worden sei, umgehend bei Frau W. entschuldigt103S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [vor c.] (Bl. 170 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [vor c.] (Bl. 170 GA).. Er habe akzeptiert, dass sie sein Verhalten als unerwünscht empfinde, habe es eingestellt und werde es nicht wiederholen104S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Wenn die Beklagte allerdings anführe, er habe Frau W. „durch Handlungen und Berührungen sexuell belästigt“, so könne dies „nur mit Nichtwissen bestritten werden“105S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [c.] (Bl. 170 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [c.] (Bl. 170 GA).: Wann genau solle es zu diesen Vorfällen gekommen sein?106S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O. Sollte es jedoch so gewesen sein, dann stelle sich auch in diesem Fall die Frage, wieso Frau W. ihm in diesen Situationen nicht einfach gesagt habe, dass sie das nicht wünsche107S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. - Im Übrigen legt der Kläger Wert auf die Feststellung, die Klageerwiderung beinhalte „zahlreiche abwegige Verdachtsmomente“108S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [IV.] (Bl. 170 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 11 [IV.] (Bl. 170 GA).. Der Vorwurf zur möglichen Belästigung weiterer Mitarbeiter sei unbegründet109S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Die unzähligen aufgeführten Dialoge ließen objektiv keine sexuelle Belästigung erkennen110S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Der Beklagtenvortrag dramatisiere seine Mails, ließe aber gleichwohl die „nicht ganz unbefleckten Gesprächsbeiträge der anderen Mitarbeiter außen vor“111S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Hierfür verweist er als exemplarisch112S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S 11-12 (Bl. 170-171 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S 11-12 (Bl. 170-171 GA). auf den Austausch von Texten mit Frau W. (s. oben, S. 11 [vor III.]; Urteilsanlage XIII.). - Insofern ließen sich „jetzt weitere Dialoge aufführen“, nur sei „dabei keine sexuelle Belästigung zu erkennen“113S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 12 (Bl. 171 GA).S. Schriftsatz vom 5.2.2013 S. 12 (Bl. 171 GA).: Man erhalte vielmehr „einzig einen Überblick über den Umgangston jeglicher Mitarbeiter in der gesamten Abteilung“114S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Sollte die Beklagte dergleichen nicht wünschen, sei es an ihr, entsprechende innerbetriebliche Maßnahmen festzulegen115S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.. Insofern habe er aber „nicht ganz Unrecht“ mit seiner Beschreibung (s. oben, S. 12; Urteilsanlage XV.), es handele sich beim Umgangston in seiner Abteilung „eher um ein albernes Geplänkel unter Erwachsenen mit wechselnden Akteuren“, so peinlich das auch für die Organisation der Beklagten sein möge116S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 5.2.2013 a.a.O..
IX. Die Beklagte entgegnet unter anderem, sie habe die maßgebliche Frist des § 626 Abs. 2 BGB117S. Text oben, S. 13 Fn. 55.S. Text oben, S. 13 Fn. 55. sehr wohl eingehalten118S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 2 (Bl. 189 GA); ferner S. 11-13 (Bl. 198-200 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 2 (Bl. 189 GA); ferner S. 11-13 (Bl. 198-200 GA).. Der Kläger sei auch nicht tariflich unkündbar119S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 13-14 [II.1.] (Bl. 200-201 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 13-14 [II.1.] (Bl. 200-201 GA).. Zudem lässt sie seine Erläuterungen zum Charakter der Interaktion mit Frau W. und anderen Beteiligten nicht gelten und führt das näher aus120S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 3-9 (Bl. 190-196 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 3-9 (Bl. 190-196 GA).. Schließlich hebt sie nochmals den „Missbrauch des betrieblichen E-Mail-Systems“121S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 9 [3.] (Bl. 196 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 9 [3.] (Bl. 196 GA). und die verbotene Internetnutzung122S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 10-11 [4.] (Bl. 197-198 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 10-11 [4.] (Bl. 197-198 GA). hervor und besteht schließlich darauf, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei123S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 14-15 [2.] (Bl. 201-202 GA).S. Schriftsatz vom 18.3.2013 S. 14-15 [2.] (Bl. 201-202 GA)..
X. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Klage kann der Erfolg nicht versagt bleiben. - Im Einzelnen:
A. Die Kündigung vom 27. September 2012
Die Kündigung im Schreiben vom 27. September 2012 (Urteilsanlage XV.) hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder mit sofortiger Wirkung noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst. Sie ist unwirksam. - Der Reihe nach:
I. Der Kläger hat seine Klage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (27. September 2012) bei Gericht einreichen lassen (18. Oktober 2012). Die Klagezustellung ist am 24. Oktober 2012 bewirkt worden. Damit hat er bei rechtlich gebotener124Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2. Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO125S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. die ihm durch die §§ 13 Abs. 1 Satz 2126S. Text: „§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen. (1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“.S. Text: „§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen. (1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“., 4 Satz 1127S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG128S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt“.S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt“. als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier in erster Linie sogar „wichtigen“) Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.
II. Dem genügt die Kündigung indessen nicht. Der Kläger hat der Beklagten in der Tat keinen Grund gegeben, sein Arbeitsverhältnis – gar fristlos – aufzukündigen. Die Kündigung wäre schon nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG129S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“.S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. „sozial gerechtfertigt“130S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 483-484; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid, KSchR (1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling, BGB, Handkommentar, 12. Auflage (2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp, Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel, BB 1982, 254.S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 483-484; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid, KSchR (1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling, BGB, Handkommentar, 12. Auflage (2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp, Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel, BB 1982, 254.. Erst recht steht der Beklagten kein sogenannter „wichtiger“ Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB131S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“.S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“. zur Seite. Jedenfalls lässt sich ein Kündigungsgrund im Sinne dieser Vorschrift anhand des Prozessvorbringens der hierfür nach darlegungs- und beweisbelasteten4S. etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung; s. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text: (1) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.S. etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung; s. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text: (1) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“. Beklagten nicht feststellen. Das gilt für jeden der Geschehenskomplexe, in denen die Beklagte hier einen Trennungsgrund erblickt:
1. Zum normativen Rahmen sei folgendes vorausgeschickt:
a. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 133S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier erklärtermaßen um sogenannte „verhaltensbedingte“ Gesichtspunkte.
b. Zur richterlichen Überprüfung solcher „verhaltensbedingten“ Kündbarkeit geschützter Arbeitsverhältnisse haben Gerichte für Arbeitssachen und wissenschaftliches Schrifttum in Jahrzehnte langer Arbeitsteilung ein Konzept entwickelt, dessen Umrisse sich so skizzieren lassen.
ba. Den „Grundstein“ verhaltensmotivierter Kündigung hat eine – in aller Regel: vorwerfbare - Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitnehmers zu bilden134S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“.S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“.. Dabei geht es um die möglichst genaue Erfassung seines vertraglichen Pflichtenkreises und des im betreffenden Streitfall zur Debatte stehenden Sozialgeschehens.
bb. Lässt sich danach eine relevante Beeinträchtigung vertraglicher Belange des Arbeitgebers feststellen, so hat es damit allerdings noch nicht sein Bewenden. In diesem Falle ergeben sich vielmehr – abgesehen von einer in letzter Linie sich gegebenenfalls anschließenden und denkstrukturell gegenläufig orientierten sogenannten „Interessenabwägung“ (salopp: „Gnade vor Recht“) - zwei weitere Prüfschritte, die in besagten Jahrzehnten aus dem kodifizierten Normenbestand und ungeschriebenen Prinzipien der Rechtsordnung ihre arbeitsteilige Entwicklung und Ausgestaltung erfahren haben:
(1.) Angesprochen ist zunächst eine dem von den Parteien angesprochenen Prinzip der Verhältnismäßigkeit systematisch sogar vorgelagerte Thematik: Gemeint ist die Frage, ob ein Vertragsverstoß nach Art und Begleitumständen eine auf die Person des „Übeltäters“ gerichtete Maßnahme135S. zu deren für die betriebliche Fehlerkultur essentiellen Frage statt vieler den Beitrag von Rosemarie Stein im Berliner „Tagesspiegel“ vom 29.6.2005 S. 24 mit dem Hinweis auf das prägnante Diktum des Präsidenten der Berliner Ärztekammer, G. Jonitz: „Nicht ‚Wer war schuld?’, sondern ‚Was war schuld?’, habe man zu fragen“; s. im Übrigen etwa auch das Diktum des Vorsitzenden der Fachgruppe Personalmanagement des Bundesverbandes Deutscher Unternehmerverbände (BDU) Jan Kunert im Berliner „Tagesspiegel“ vom 11.8.2002 S. K 1: „Uns geht es nicht in erster Linie um die Schuldfrage, die ist eher nachrangig. Es müssen Lösungsstrategien entwickelt werden“.S. zu deren für die betriebliche Fehlerkultur essentiellen Frage statt vieler den Beitrag von Rosemarie Stein im Berliner „Tagesspiegel“ vom 29.6.2005 S. 24 mit dem Hinweis auf das prägnante Diktum des Präsidenten der Berliner Ärztekammer, G. Jonitz: „Nicht ‚Wer war schuld?’, sondern ‚Was war schuld?’, habe man zu fragen“; s. im Übrigen etwa auch das Diktum des Vorsitzenden der Fachgruppe Personalmanagement des Bundesverbandes Deutscher Unternehmerverbände (BDU) Jan Kunert im Berliner „Tagesspiegel“ vom 11.8.2002 S. K 1: „Uns geht es nicht in erster Linie um die Schuldfrage, die ist eher nachrangig. Es müssen Lösungsstrategien entwickelt werden“. überhaupt gebietet. Diese Maxime des geltenden Kündigungsschutzrechts geht in erheblichem Maße auf Vorarbeiten von Wilhelm Herschel zurück136S. Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi u.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entscheidet für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“.S. Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi u.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entscheidet für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“. und hat sodann von Ulrich Preis als „Prognoseprinzip“137S. Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch [Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders. DB 1988, 1387, 1388 [3.].S. Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch [Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders. DB 1988, 1387, 1388 [3.]. ihren heutigen Namen erhalten. Kennzeichen ihrer inzwischen sowohl beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG138S. BVerfG 2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.S. BVerfG 2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.) als auch vom Bundesarbeitsgericht (BAG139S. dazu aus jüngerer Zeit BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“.S. dazu aus jüngerer Zeit BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“.) aufgenommenen Lehren140S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (...)“.S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (...)“. ist die Einsicht, dass der arbeitsrechtlichen Kündigung selbst bei gravierendsten Vertragsverfehlungen kein Strafcharakter zukommt. Sie ist vielmehr in den Dienst präventiver „Gefahrenabwehr“ gestellt, soll dem Arbeitgeber also lediglich die Rechtsmacht verleihen, sich gegen künftige Beeinträchtigungen relevanter Vertragsbelange vonseiten ihres Adressaten wirksam zu schützen141S. hierzu anschaulich auch BAG 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). - Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main 11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“.S. hierzu anschaulich auch BAG 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). - Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main 11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“..
(2.) Lässt sich konkreter Handlungsbedarf im Bezug auf das betreffende Vertragsgeschehen hiernach bejahen (sogenannte „Negativprognose“; typischerweise: „Wiederholungsgefahr“), so hat sich die rechtliche Kontrolle nach besagtem Konzept in einer dritten Prüfstufe darüber zu vergewissern, ob es zur Wahrung der Vertragsbelange des Arbeitgebers als bereits ultimativer Maßnahme einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bedarf:
(a.) Dies ist der Kern des von den Parteien bereits aufgegriffenen sogenannten Prinzips der Verhältnismäßigkeit: Von ihm wird das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse nach ebenso langjähriger wie zutreffender Rechtsprechung der Arbeitsjustiz bekanntlich (nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben142S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 218 ff., 222 ff.S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 218 ff., 222 ff.) „beherrscht“143S. dazu anklingend schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 – AP § 52 MitbestG Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist.S. dazu anklingend schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 – AP § 52 MitbestG Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist.. Diese bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte144S. instruktiv Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer (1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2 (1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling (Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich (1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004), S. 70 ff.S. instruktiv Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer (1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2 (1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling (Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich (1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004), S. 70 ff. Rechtsausübungsschranke, deren Anerkennung speziell im kündigungsrechtlichen Sachzusammenhang namentlich auf Anstöße von Erich Molitor 145S. Erich Molitor, Die Kündigung, 2. Auflage (1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“.S. Erich Molitor, Die Kündigung, 2. Auflage (1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“., Hans Galperin 146S. Hans Galperin, Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird.S. Hans Galperin, Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird., Dirk Neumann 147S. Dirk Neumann, Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage (1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle.S. Dirk Neumann, Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage (1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle. und – wiederum - Wilhelm Herschel 148S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“.S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“. zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“149Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.). Mit anderen Worten: Er darf auf Störungen seiner vertraglichen Belange nicht ultimativ mit Kündigung reagieren, solange er diese Belange auch auf schonendere zumutbare Weise zu wahren imstande ist. Die Kündigung hat somit - in den Worten des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) - die „unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio)“150S. grundlegend BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 143) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 b]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“.S. grundlegend BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 143) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 b]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“. zu sein.
(b.) Hieraus erklärt sich unter anderem, dass die Gerichte für Arbeitssachen dem Arbeitgeber gleichfalls seit Jahrzehnten in aller Regel abverlangen, insbesondere vor Ausspruch einer auf vertragliches Fehlverhalten gestützten Kündigung eine (vergebliche) Abmahnung zu erteilen151S. zu dieser Entwicklung bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG 2.5.1958 – 1 AZR 92/56 – AP § 66 BetrVG Nr. 16 [I.]: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 – AP § 66 BetrVG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 – AP § 626 BGB Nr. 57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte ‚Verwarnung’ nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die ‚Streikaufforderung’ als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG 30.6.1983 - 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR-Hillebrecht, § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d.]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“.S. zu dieser Entwicklung bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG 2.5.1958 – 1 AZR 92/56 – AP § 66 BetrVG Nr. 16 [I.]: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 – AP § 66 BetrVG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 – AP § 626 BGB Nr. 57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte ‚Verwarnung’ nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die ‚Streikaufforderung’ als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG 30.6.1983 - 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR-Hillebrecht, § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d.]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“.. Die Abmahnung des fraglichen Fehlverhaltens dient dabei der Erprobung, ob die vertraglichen Belange des Arbeitgebers allein durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschützt oder auch unter Aufrechterhaltung der Beziehung und Wiederherstellung der vertraglichen Kooperation152S. im gleichen Sinne Joachim Heilmann/Tatjana Aigner, Streitkultur in Wirtschaftsunternehmen – Zur Konzeption eines abgestuften Konfliktmanagements, in: Dieter Strempel/Theo Rasehorn (Hrg.), Empirische Rechtssoziologie, Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen (2002), S. 223, 239: „Insgesamt dokumentieren die Erscheinungsformen der Intervention den Versuch, die durch das Fehlverhalten gestörte Kooperation wiederherzustellen“.S. im gleichen Sinne Joachim Heilmann/Tatjana Aigner, Streitkultur in Wirtschaftsunternehmen – Zur Konzeption eines abgestuften Konfliktmanagements, in: Dieter Strempel/Theo Rasehorn (Hrg.), Empirische Rechtssoziologie, Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen (2002), S. 223, 239: „Insgesamt dokumentieren die Erscheinungsformen der Intervention den Versuch, die durch das Fehlverhalten gestörte Kooperation wiederherzustellen“. gewahrt werden können153S. besonders deutlich etwa BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 b.]: „In der Entscheidung vom 30.1.1979 … wird insoweit ausgeführt, die Kündigung sei die stärkste individualrechtliche Maßnahme, die Abmahnung demgegenüber das mildere Mittel. Insofern geht die Abmahnung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Kündigung vor, da die Kündigung nur erforderlich ist, wenn andere Mittel nicht mehr ausreichen“; 26.1.1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 1995, 517, 519 [B.III.4 a.]: „Aus dem Tatbestandsmerkmal ‚bedingt’ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel abgeleitet. Eine Kündigung ist nur erforderlich (‚ultima ratio’), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen zu vermeiden ist. Eine gegenüber der Kündigung mildere Maßnahme ist die Abmahnung“; 21.2.2001 – 2 AZR 579/99 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 2 [II.4 c.]: „Das Erfordernis einer vergeblichen Abmahnung ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“; ebenso BAG 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 17 [B.III.3 e.]; im gleichen Sinne BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04 – BAGE 115, 195 = AP § 626 BGB Nr. 192 = NZA 2006, 98 [B.I.], wo von der „Prüfung“ die Rede ist, „ob auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist“; ebenso BAG 27.4.2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 104 = AP § 626 BGB Nr. 202 = NJW 2006, 2939 [B.I.]; s. ferner BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = NZA 2006, 980 [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.S. besonders deutlich etwa BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 b.]: „In der Entscheidung vom 30.1.1979 … wird insoweit ausgeführt, die Kündigung sei die stärkste individualrechtliche Maßnahme, die Abmahnung demgegenüber das mildere Mittel. Insofern geht die Abmahnung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Kündigung vor, da die Kündigung nur erforderlich ist, wenn andere Mittel nicht mehr ausreichen“; 26.1.1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 1995, 517, 519 [B.III.4 a.]: „Aus dem Tatbestandsmerkmal ‚bedingt’ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel abgeleitet. Eine Kündigung ist nur erforderlich (‚ultima ratio’), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen zu vermeiden ist. Eine gegenüber der Kündigung mildere Maßnahme ist die Abmahnung“; 21.2.2001 – 2 AZR 579/99 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 2 [II.4 c.]: „Das Erfordernis einer vergeblichen Abmahnung ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“; ebenso BAG 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 17 [B.III.3 e.]; im gleichen Sinne BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04 – BAGE 115, 195 = AP § 626 BGB Nr. 192 = NZA 2006, 98 [B.I.], wo von der „Prüfung“ die Rede ist, „ob auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist“; ebenso BAG 27.4.2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 104 = AP § 626 BGB Nr. 202 = NJW 2006, 2939 [B.I.]; s. ferner BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = NZA 2006, 980 [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.. Ist Letzteres der Fall, so ist die gleichwohl erklärte Kündigung überzogen. Sie schießt dann über das Ziel hinaus und ist deshalb unwirksam154S. statt aller BAG 12.1.2006 (Fn. 153) [B.III.2 b, aa.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen“; ebenso bereits BAG18.1.1980 – 7 AZR 75/78 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [2 a.]: „Fehlt es an einer solchen Abmahnung, so ist eine auf Leistungsmängel gestützte Kündigung unwirksam, es sei denn, dass im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden durfte“; 18.12.1980 – 2 AZR 1006/78 – BAGE 34, 309 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 44 [B.II.4 c, bb.]: „Bei dieser Sachlage scheidet die Privatarbeit des Klägers … ohne vorherige Abmahnung als Kündigungsgrund aus“.S. statt aller BAG 12.1.2006 (Fn. 153) [B.III.2 b, aa.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen“; ebenso bereits BAG18.1.1980 – 7 AZR 75/78 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [2 a.]: „Fehlt es an einer solchen Abmahnung, so ist eine auf Leistungsmängel gestützte Kündigung unwirksam, es sei denn, dass im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden durfte“; 18.12.1980 – 2 AZR 1006/78 – BAGE 34, 309 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 44 [B.II.4 c, bb.]: „Bei dieser Sachlage scheidet die Privatarbeit des Klägers … ohne vorherige Abmahnung als Kündigungsgrund aus“..
(c.) Diese ursprünglich von den Gerichten entwickelten normativen Grundwertungen durchziehen mittlerweile partiell auch das geschriebene Gesetzesrecht. So ist in der anlässlich der Schuldrechtsreform des Jahres 2002 eingeführten Regelung des § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde nunmehr angeordnet, dass die Kündigung in Fällen, in denen der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, „erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig“ ist. Insofern hat namentlich das Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren155S. BAG 12.1.2006 (Fn. 153) [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.S. BAG 12.1.2006 (Fn. 153) [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.. Die gesetzliche Regelung zeichnet damit – generalisierend – nach, was für den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz seit Jahrzehnten bereits zum Standard herausgebildet worden ist.
2. Wie bereits vorausgeschickt (s. oben, S 19 [II.]), genügt die hiesige Kündigung diesen Anforderungen nicht. - Das ist letztlich offensichtlich:
a. Für die im Mittelpunkt des Streitfalles stehende Thematik „sexueller Belästigung“ gilt dabei folgendes:
aa. Beizutreten ist der Beklagten allerdings rückhaltlos darin, dass der Kläger seine auch arbeitsvertraglichen Verpflichtungen ihr gegenüber verletzt hätte, wenn sich die ihm zur Last gelegte „sexuelle Belästigung“ von Frau W. oder anderen Kolleginnen als Tatsache dingfest machen ließe. Es bedarf keiner Diskussion und wird ihr vom Kläger denn auch gar nicht streitig gemacht, dass es zu den Grundverpflichtungen (nicht nur) moderner Arbeitskultur gehört, einen respektvollen Umgang miteinander zu pflegen und sich namentlich sexueller Belästigungen seines menschlichen Umfeldes aufgrund des § 241 Abs. 2 BGB156S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis. (1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“.S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis. (1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“. strikt zu enthalten. Welche Anforderungen insofern an ein gedeihliches Miteinander zu stellen sind, bringt heute bekanntlich schon das geschriebene Gesetzesrecht vergleichsweise anschaulich zum Ausdruck. So heißt es in § 75 Abs. 1 BetrVG157S. Text: „§ 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen. (1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt. - (2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern“.S. Text: „§ 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen. (1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt. - (2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern“. beispielsweise, dass Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Beschäftigten zu schützen und zu fördern und Benachteiligungen nicht zuletzt wegen des Geschlechts zu unterlassen haben. Auch § 2 Abs. 1 ArbSchG158S. Text: „§ 2 Begriffsbestimmungen. (1) Maßnahmen des Arbeitsschutzes im Sinne dieses Gesetzes sind Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen bei der Arbeit und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren einschließlich Maßnahmen der menschengerechten Gestaltung der Arbeit“.S. Text: „§ 2 Begriffsbestimmungen. (1) Maßnahmen des Arbeitsschutzes im Sinne dieses Gesetzes sind Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen bei der Arbeit und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren einschließlich Maßnahmen der menschengerechten Gestaltung der Arbeit“. verdient Erwähnung und Beachtung, weil sich einschlägige Anforderungen der dort als Grundgebot kodifizierten Verpflichtung des Arbeitgebers zu menschengerechter Gestaltung der Arbeitsorganisation im Interesse präventiven Gesundheitsschutzes159S. dazu statt vieler nur Wolfhard Kohte, in: Norbert Franz Kollmer (Hrg.), ArbSchG, 3. Auflage (2005), § 2 Rn. 24: „Dabei geht es nicht um die reaktive Abwehr von Gefahren, sondern um die präventive gesundheitsbezogene Gestaltung der Arbeitsbedingungen unter arbeitsphysiologischen und -psychologischen Gesichtspunkten, die auch die Gestaltung der Arbeitsumgebung und -organisation einschließt (ausführlich GK-BetrVG/Wiese, § 90 Rdnr. 45). - Es besteht jedoch weitgehende Übereinstimmung, dass sich der Begriff der menschengerechten Gestaltung der Arbeit nicht in gesundheitsbezogenen Forderungen erschöpft, sondern ebenso weitergehend die Förderung und Entfaltung der Persönlichkeit im Betrieb durch eine entsprechende Arbeitsorganisation umfassen soll“.S. dazu statt vieler nur Wolfhard Kohte, in: Norbert Franz Kollmer (Hrg.), ArbSchG, 3. Auflage (2005), § 2 Rn. 24: „Dabei geht es nicht um die reaktive Abwehr von Gefahren, sondern um die präventive gesundheitsbezogene Gestaltung der Arbeitsbedingungen unter arbeitsphysiologischen und -psychologischen Gesichtspunkten, die auch die Gestaltung der Arbeitsumgebung und -organisation einschließt (ausführlich GK-BetrVG/Wiese, § 90 Rdnr. 45). - Es besteht jedoch weitgehende Übereinstimmung, dass sich der Begriff der menschengerechten Gestaltung der Arbeit nicht in gesundheitsbezogenen Forderungen erschöpft, sondern ebenso weitergehend die Förderung und Entfaltung der Persönlichkeit im Betrieb durch eine entsprechende Arbeitsorganisation umfassen soll“. bei genauerer Analyse ebenfalls entnehmen lassen. Weitere Orientierungshilfe können mittlerweile die auch von der Beklagten völlig richtig zur Sprache gebrachten Vorschriften des auf EG-rechtliche Vorgaben160S. die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr. L 180 S. 22); ferner Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung des allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16); Richtlinie 2002/73/EG des Rates vom 23.9.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) und Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EU Nr. L 373 S. 37).S. die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr. L 180 S. 22); ferner Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung des allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16); Richtlinie 2002/73/EG des Rates vom 23.9.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) und Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EU Nr. L 373 S. 37). zurückgehenden Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG161S. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1897), z.g. durch Art. 15 Abs. 66 DienstrechtsneuordnungsG vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160).S. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1897), z.g. durch Art. 15 Abs. 66 DienstrechtsneuordnungsG vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160).) beisteuern, die dort unter anderem in den § 1162S. Text: „§ 1 Ziel des Gesetzes. Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen“.S. Text: „§ 1 Ziel des Gesetzes. Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen“., § 2 Abs. 1163S. Textauszug: „§ 2 Anwendungsbereich. (1) Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf: - 1. die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, - 2. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg; - 3. den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung, - 4. die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen“.S. Textauszug: „§ 2 Anwendungsbereich. (1) Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf: - 1. die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, - 2. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg; - 3. den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung, - 4. die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen“. und § 3 Abs. 4164S. Text: „§ 3 Begriffsbestimmungen. (1) … - (4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“.S. Text: „§ 3 Begriffsbestimmungen. (1) … - (4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“. AGG kodifiziert sind. - Das alles ist essentiell und da gibt es auch kein Vertun.
ab. Allein aus der Fülle an normativ einschlägigen Vorgaben, die auch den Pflichtenkreis des Klägers mitbestimmen, erwächst der Beklagten für sich genommen aber noch kein Kündigungsgrund. Dafür brauchte es vielmehr auch den passenden Sachverhalt. Ihr - nach Lage der Dinge auch nicht lösbares - Problem ist jedoch, dass der beiderseits unterbreitete Vortrag den so benötigten Vorwurf allenfalls in Ansätzen und in der von ihr angebotenen Form jedenfalls nicht in kündigungsrelevanter Weise hergibt:
(1.) Das gilt bereits für die Vorwürfe, die die Beklagte im Zusammenhang mit der streckenweise bestens dokumentierten Interaktion mit Frau W. (s. oben, S. 5-7; Urteilsanlagen III. bis VII.; S. 3 [3.]; Urteilsanlage II.) gegen den Kläger erhebt:
(a.) Was insofern zunächst die ausgetauschten Texte (s. zu Fragen der physischen Distanzzonen, noch unten, S. 30-31) anbelangt, so belegen die von der Beklagten im Anschluss an die Kontaktaufnahme von Frau W. bei Herrn H. am 15. August 2012 zutage geförderten Texte, jedenfalls keine signifikanten Verirrungen des Klägers auf sexuell vermintes Gelände spätestens, wenn man, wie geboten, zur Aufhellung des Kontexts die jeweiligen Reaktionen seiner Ansprechpartnerin mit in Betracht zieht:
(aa.) So mag der Kläger am 13. Juli 2011 mit seiner um 10.24 Uhr textlich zur Schau gestellten Vorliebe für „Pflaumen“ (s. oben, S. 5 [a.]; Urteilsanlage III.] die Grenzen des guten Geschmacks - von kontextuell „blinder“ Warte her gesehen - möglicherweise erheblich strapaziert haben. Immerhin scheint schon die Antwort der Adressatin um 12.55 Uhr aber zu zeigen, dass diesbezüglich keine Irritationen entstanden waren. Schon das verdient zum Verständnis der Tonart festgehalten zu werden. Es ist aber nicht alles. Hinzu kommt, dass die hier ausgetauschten Texte im Nachklang zu einer „Urlaubslage“ auftauchen und damit in aller Deutlichkeit darauf verweisen, dass sie ihre Inspirationen einer vorherigen Veranstaltung verdanken könnten, deren Inhalte und Assoziationsfelder hinter der reinen Präsentation späterer E-Mail-Fragmente verborgen bleiben. Insofern wäre hier einmal mehr an die aus den Annalen der Judikatur des BVerfG zur Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG165S. Text: „Art. 5 [Freiheit der Meinung, Kunst und Wissenschaft] (1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. … (2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“.S. Text: „Art. 5 [Freiheit der Meinung, Kunst und Wissenschaft] (1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. … (2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“.) bestens vertraute Einsicht zu erinnern, wonach der isolierten Betrachtung eines Sprachfragments ohne Berücksichtigung seines situativen Kontexts die Gefahr der Entstellung seines Sinngehalts innewohnt166S. hierzu BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. - BVerfGE 93, 266 = NJW 1995, 3303 = JZ 1996, 360 [Orientierungssatz 5 b.]: „Mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ist es jedoch unvereinbar, wenn sich die Fachgerichte nicht hinreichend vergewissern, dass die mit Strafe belegten Äußerungen den ihnen beigemessenen kränkenden Sinn auch wirklich hatten. Insbesondere dürfen sich die Gerichte nicht den Zugang zu solchen Alternativen durch eine isolierte Betrachtung des inkriminierten Teils der Äußerung verschließen. Vielmehr müssen der sprachliche Zusammenhang und die außertextlichen Begleitumstände des konkreten Einzelfalls, soweit diese für den Adressaten der Äußerung wahrnehmbar waren, berücksichtigt werden“; s. im Anschluss etwa BAG24.11.2005 – 2 AZR 584/04 – AP § 626 BGB Nr. 198 = NZA 2006, 650 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 13 [B.I.2 d, bb. - „Juris“-Rn. 27]: „Die Auslegung hat vom 'Wortlaut' der Äußerung auszugehen, darf aber den Kontext, in dem sie steht, sowie die für den Empfänger erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, nicht unberücksichtigt lassen. Die isolierte Betrachtung eines bestimmten Äußerungsteils wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht (BVerfG 10.10.1995 … ]“.S. hierzu BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. - BVerfGE 93, 266 = NJW 1995, 3303 = JZ 1996, 360 [Orientierungssatz 5 b.]: „Mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ist es jedoch unvereinbar, wenn sich die Fachgerichte nicht hinreichend vergewissern, dass die mit Strafe belegten Äußerungen den ihnen beigemessenen kränkenden Sinn auch wirklich hatten. Insbesondere dürfen sich die Gerichte nicht den Zugang zu solchen Alternativen durch eine isolierte Betrachtung des inkriminierten Teils der Äußerung verschließen. Vielmehr müssen der sprachliche Zusammenhang und die außertextlichen Begleitumstände des konkreten Einzelfalls, soweit diese für den Adressaten der Äußerung wahrnehmbar waren, berücksichtigt werden“; s. im Anschluss etwa BAG24.11.2005 – 2 AZR 584/04 – AP § 626 BGB Nr. 198 = NZA 2006, 650 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 13 [B.I.2 d, bb. - „Juris“-Rn. 27]: „Die Auslegung hat vom 'Wortlaut' der Äußerung auszugehen, darf aber den Kontext, in dem sie steht, sowie die für den Empfänger erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, nicht unberücksichtigt lassen. Die isolierte Betrachtung eines bestimmten Äußerungsteils wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht (BVerfG 10.10.1995 … ]“.. Dieses Phänomen durchzieht den hiesigen Streitfall allerdings auch sonst wie ein roter Faden, weil hier das sich über Monate hinweg ziehende Sozialgeschehen zwischen den Akteuren systematisch auf in vereinzelten E-Mails „geronnene“ Spuren reduziert wird.
(ab.) Was darin bereits anklingt, könnte einen Beleg im Austausch jener textlichen Statements vom 15. August 2011 (s. oben, S. 5-6 [b.]; Urteilsanlage IV.) finden, die die Beklagte als weiteres Zeichen beharrlicher Grenzüberschreitungen des Klägers vermittelt wissen will. Es dürfte sich (auch) insofern aber weit differenzierter verhalten und jedenfalls bemerkenswerte Ambivalenzen offenbaren: Insofern springt nämlich ins Auge, dass Frau W. den Zuruf des Klägers (11.06 Uhr), sie sehe „umso leckerer“ aus, weder ignoriert noch zurückweist. Im Gegenteil: Sie greift die Bemerkung als „Kompliment“ auf, lässt ihn dies wissen und dankt ihm dafür (12.13 Uhr). - Das wirkt beredt: Denn damit könnte nicht nur ein Licht darauf geworfen sein, in welcher Tonlage die Mitglieder des Bereichs Risikobetreuung der Beklagten miteinander kommunizieren, und damit auch, was sich in ihrem – selbstbestimmten - Umgang miteinander also als (ggf.: noch) statthaft oder unterhaltsam darstellt (s. dazu noch unten, S. 35-36 [ac.]). Aufschlussreich könnte die hiesige Reaktion von Frau W. jedoch auch deshalb sein, weil sie erklären (helfen) könnte, was den Kläger im Anschluss (12.51 Uhr) dazu getrieben haben mag, ihr gegenüber nun noch „Erregung“ ins Spiel zu bringen. - Aber, immerhin: Auch hiernach ist gerade nicht zu verzeichnen, dass ihn Frau W. etwa wegen ungehöriger Grenzüberschreitungen entschieden zur Ordnung gerufen oder gar womöglich höheren Ortes vorstellig geworden wäre: Sie reagiert ebenso diskret wie gelassen: Bis auf ein „tse … tse … tse“ (mit freundlichen Grüßen) erfährt der Kläger nichts über ihm etwa gezogene thematische Grenzen. - „Rote Linien“ sehen anders aus.
(ac.) Was sich sodann am 2. November 2011 im Ausblick auf eine „Weihnachtsfeier“ zwischen den Beteiligten abspielte (s. oben, S. 6 [c.]; Urteilsanlage V.), ist unter der dem Geschehen von der Beklagten gegebenen Überschrift („sexuelle Belästigung“) schon nicht einmal einzuordnen. Diese lässt dem Kläger dazu denn auch selber lediglich vorhalten167S. Klageerwiderungsschrift S. 5 [d.] (Bl. 31 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 5 [d.] (Bl. 31 GA)., Frau W. „mit einem Spitznamen“ bedacht zu haben. Das habe die Kollegin zwar abgelehnt („... nix Schnaufi ;-))!“), der Kläger jedoch ihre Ablehnung „ignoriert“168S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. - Richtig daran mag sein, dass der Kläger es sich offenbar nicht verkneifen konnte, die Kollegin postwendend nochmals mit „Schnaufi“ zu belegen. Immerhin taucht der Ausdruck seither aber – soweit ersichtlich - nicht mehr auf. Angesichts dessen wäre dem Kläger das kleine „Rückzugsgefecht“ wohl doch nachzusehen.
(ad.) Was die kollegiale Szenerie vom 23. April 2012 betrifft (s. oben, S. 6-7 [d.]; Urteilsanlage VI.), so erschließt sich dem Gericht weder aus den von der Beklagten hierfür beigebrachten Texten noch aus ihrer Erläuterung in der Klageerwiderungsschrift169S. Klageerwiderungsschrift S. 5-6 [e.] (Bl. 31-32 GA): „Die hier vom Kläger erwähnten geringen Erfolgsaussichten bezogen sich dabei auf die weiblichen Empfänger dieser E-Mail, zu denen auch Frau W. gehörte“.S. Klageerwiderungsschrift S. 5-6 [e.] (Bl. 31-32 GA): „Die hier vom Kläger erwähnten geringen Erfolgsaussichten bezogen sich dabei auf die weiblichen Empfänger dieser E-Mail, zu denen auch Frau W. gehörte“., worin sie hier für 10.07 Uhr ein vertragswidriges Verhalten des Klägers erblickt wissen will. Auch die - prompte - Reaktion von Frau W. (10.10 Uhr: „kluge Wahl“) gibt insoweit keinen weiteren Aufschluss. Soweit er die Kollegin daraufhin - wiederum prompt (10.14 Uhr) – als „Frechdachs“ tituliert, ist eine weitere Reaktion nicht überliefert. Objektiv bleibt das Textgeschehen jedenfalls weit entfernt von jeder Anzüglichkeit, die sich als „sexuelle Belästigung“ klassifizieren ließe.
(ae.) Anders soll es sich nach dem Willen der Beklagten spätestens für den Zuruf des Klägers vom 23. Mai 2012 (s. oben, S. 7 [e.]; Urteilsanlage VII.) verhalten, mit dem dieser - nach unklarem situativen Vorlauf („gern geschehen“) - eine „Lieblingshose“ zur Sprache bringt. Hier bleibt trotz der von der Beklagten angestellten Erläuterungsversuche170S. Klageerwiderungsschrift S. 6 [f.] (Bl. 32 GA): „Mit E-Mail vom 23.05.2012 fragte der Kläger bei Frau W. bezüglich einer ihrer Hosen, die vom Kläger scheinbar als 'sexy' empfunden wurde, nach“.S. Klageerwiderungsschrift S. 6 [f.] (Bl. 32 GA): „Mit E-Mail vom 23.05.2012 fragte der Kläger bei Frau W. bezüglich einer ihrer Hosen, die vom Kläger scheinbar als 'sexy' empfunden wurde, nach“. völlig schemenhaft, was es damit auf sich haben könnte. Insbesondere bleibt dabei im Dunkeln, auf welchem Vorgeschehen die hiesige Erkundigung des Klägers beruht und ob und ggf. was die beiden Gesprächspartner über die Garderobe von Frau W. möglicherweise früher dazu ausgetauscht haben. Der soziale Bedeutungsgehalt der Erkundigung des Klägers ist auch insoweit – wie schon beim 13. Juli 2011 (s. oben, S. 28 [(aa.)]) - in seiner punktuell verkürzten Aufbereitung von vornherein nicht einschätzbar. Eine Klassifizierung des Zurufs des Klägers als „sexuelle Belästigung“ (§ 3 Abs. 4 AGG; s. oben S. 27 Fn. 164) scheidet daher schon tatbestandlich aus.
(af.) Anders liegen die Dinge für die E-Mail des Klägers vom 26. Juli 2012 (s. oben, S. 3 [3.]; Urteilsanlage II.): Hier hat er sich veranlasst gefühlt, der Kollegin über eine – anscheinend mit Eis zu kurierende - „partielle Verhärtung“ zu berichten und die Kollegin zugleich als „süßen Knackarsch“ zu titulieren. Zu allem Überfluss verabschiedet er sich noch als „erregter Kollege“. - Hier fällt es schwer, eine assoziative Anbahnung derartiger Intonationen im vorherigen dialogischen Austausch auch nur für naheliegend zu halten, und dergleichen Relativierung versucht der Kläger auch nicht: Damit sind die Grenzen – jedenfalls zur Vertragsverletzung – diesmal überschritten171S. zur Maßgeblichkeit der objektiven Phänomenologie (nicht subjektiven „Unrechtsbewusstseins“ des Störers) statt vieler etwa BAG9.6.2011 – 2 AZR 323/10 – AP § 626 BGB Nr. 236 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2011, 1342 [Orientierungssatz 3.]: „Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit fordert – anders als noch § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BSchG nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war“; s. auch ErfArbR/Monika Schlachter, 13. Auflage (2013), § 3 AGG Rn. 20: „Weder eine nicht verdeutlichte Empfindlichkeit der Betroffenen noch ein unterdurchschnittlich entwickeltes Erkennungsvermögen der Handelnden können für die Feststellung der Unerwünschtheit maßgeblich sein“.S. zur Maßgeblichkeit der objektiven Phänomenologie (nicht subjektiven „Unrechtsbewusstseins“ des Störers) statt vieler etwa BAG9.6.2011 – 2 AZR 323/10 – AP § 626 BGB Nr. 236 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2011, 1342 [Orientierungssatz 3.]: „Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit fordert – anders als noch § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BSchG nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war“; s. auch ErfArbR/Monika Schlachter, 13. Auflage (2013), § 3 AGG Rn. 20: „Weder eine nicht verdeutlichte Empfindlichkeit der Betroffenen noch ein unterdurchschnittlich entwickeltes Erkennungsvermögen der Handelnden können für die Feststellung der Unerwünschtheit maßgeblich sein“..
(b.) Allerdings: Das ist im Bezug auf Frau W. das einzige Vorkommnis, das sich zulasten des Klägers als sexuelle Grenzverletzung identifizieren ließe. Soweit die Beklagte hingegen Lebensvorgänge zur Sprache bringen lässt, die dem Kläger über verbale Anzüglichkeiten hinaus entsprechende Tätlichkeiten zuordnen sollen, wäre damit für gerichtliche Tatsachenfeststellungen nichts anzufangen. Zwar lässt die Beklagte vortragen (s. oben, S. 12 Fn. 46; S. 14 [VII.1.]), er habe Frau W. einmal „beispielsweise unaufgefordert“ und „nicht gewünscht den Po gestreichelt“172S. Klageerwiderungsschrift S. 6 [2.] (Bl. 32 GA); Beweis: Zeugnis Frau W..S. Klageerwiderungsschrift S. 6 [2.] (Bl. 32 GA); Beweis: Zeugnis Frau W.. und sich ihr ein andermal von hinten genähert, als sie am Kopierer gestanden habe, und sie dann „einfach umfasst und hochgehoben“173S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Das hat der Kläger jedoch als unsubstantiiert zurückgewiesen (s. oben, S. 17). - Dabei ist es geblieben und damit muss es an dieser Stelle auch bewenden: Wollte das Gericht solchen Inhalten durch Ausleuchtung von Erinnerungsbildern ihm hierzu benannter Auskunftspersonen nachzugehen versuchen, so liefe das in der Tat auf jene im Justizbetrieb sprichwörtliche „Ausforschung“ hinaus, die ihm im Zivilprozess bekanntlich versagt ist174S. statt vieler BAG 26.5.1998 – 6 AZR 618/96 – BAGE 89, 70 = AP § 16 TV Ang Bundespost Nr. 6 = NZA 1999, 96 [II.1 b, cc.]: „Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Als Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände anzusehen (…). … Die Vernehmung des Zeugen hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. Um einen solchen handelt es sich, wenn ein Beweis angetreten wird, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und wenn durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden sollen (...)“; 15.12.1999 – 5 AZR 566/98 – AP § 84 HGB Nr. 9 = NZA 2000, 447 [2 a, aa.]: „Die entsprechenden Beweisantritte des Klägers waren unzulässig, denn sie waren auf eine Ausforschung der benannten Zeugen angelegt. Die Vernehmung der Zeugen hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. - aa) Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, so ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich“.S. statt vieler BAG 26.5.1998 – 6 AZR 618/96 – BAGE 89, 70 = AP § 16 TV Ang Bundespost Nr. 6 = NZA 1999, 96 [II.1 b, cc.]: „Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Als Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände anzusehen (…). … Die Vernehmung des Zeugen hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. Um einen solchen handelt es sich, wenn ein Beweis angetreten wird, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und wenn durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden sollen (...)“; 15.12.1999 – 5 AZR 566/98 – AP § 84 HGB Nr. 9 = NZA 2000, 447 [2 a, aa.]: „Die entsprechenden Beweisantritte des Klägers waren unzulässig, denn sie waren auf eine Ausforschung der benannten Zeugen angelegt. Die Vernehmung der Zeugen hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt. - aa) Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, so ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich“.. Danach darf sich das konkrete Geschehen, soweit es konkreten Erkenntnisquellen der beweisbelasteten Partei entspringt, nicht erst im Zuge der Beweisaufnahme abzeichnen, soll nicht das rechtliche Gehör des Beweisgegners „unter die Räder“ geraten175S. im gleichen Sinne etwa auch LAG Berlin 26.2.1997 – 8 Sa 103/96 – n.v.: „Diese Darstellung des Klägers hätte die Beklagte veranlassen müssen, die behauptete Ladeanweisung nach Ort, Zeit und näherem Gesprächsablauf im einzelnen zu schildern und unter Beweis zu stellen, und zwar spätestens in der Berufungsbegründung. Stattdessen hat sie sich darauf beschränkt, ihre Behauptung schlicht zu wiederholen, der Kläger habe die Ladeanweisung, die beiden Abwassertanks vorne und den Sanitärcontainer hinten zu laden, erhalten und Herrn H. als Zeugen hierfür angeboten. Eine vorsorgliche Ladung des Herrn H. zur mündlichen Verhandlung kam damit nicht in Betracht, denn seine Vernehmung hätte zu einem Ausforschungsbeweis geführt, da die konkrete Situation für die Anweisung erst vom Zeugen hätte erfragt werden müssen. Es ist aber Aufgabe der Partei, einen konkreten Geschehnisablauf nach Zeit, Ort und Inhalt zu substantiieren und so zunächst einmal der Gegenpartei die Möglichkeit zu geben, sich zu erinnern und die Behauptung möglicherweise einzuräumen. Die Gegenpartei soll eben nicht erst aus der Beweisaufnahme konkret erfahren, was genau behauptet wird. … Erfährt das Gericht den eigentlichen Sachverhalt erst aus der Aussage des Zeugen oder der Zeugin, so kommt eine Überprüfung in dieser Richtung praktisch nicht in Betracht“; im Anschluss LAG Berlin-Brandenburg 24.6.2010 – 14 Sa 2682/09 – n.v. [C.II.3 b, bb.].S. im gleichen Sinne etwa auch LAG Berlin 26.2.1997 – 8 Sa 103/96 – n.v.: „Diese Darstellung des Klägers hätte die Beklagte veranlassen müssen, die behauptete Ladeanweisung nach Ort, Zeit und näherem Gesprächsablauf im einzelnen zu schildern und unter Beweis zu stellen, und zwar spätestens in der Berufungsbegründung. Stattdessen hat sie sich darauf beschränkt, ihre Behauptung schlicht zu wiederholen, der Kläger habe die Ladeanweisung, die beiden Abwassertanks vorne und den Sanitärcontainer hinten zu laden, erhalten und Herrn H. als Zeugen hierfür angeboten. Eine vorsorgliche Ladung des Herrn H. zur mündlichen Verhandlung kam damit nicht in Betracht, denn seine Vernehmung hätte zu einem Ausforschungsbeweis geführt, da die konkrete Situation für die Anweisung erst vom Zeugen hätte erfragt werden müssen. Es ist aber Aufgabe der Partei, einen konkreten Geschehnisablauf nach Zeit, Ort und Inhalt zu substantiieren und so zunächst einmal der Gegenpartei die Möglichkeit zu geben, sich zu erinnern und die Behauptung möglicherweise einzuräumen. Die Gegenpartei soll eben nicht erst aus der Beweisaufnahme konkret erfahren, was genau behauptet wird. … Erfährt das Gericht den eigentlichen Sachverhalt erst aus der Aussage des Zeugen oder der Zeugin, so kommt eine Überprüfung in dieser Richtung praktisch nicht in Betracht“; im Anschluss LAG Berlin-Brandenburg 24.6.2010 – 14 Sa 2682/09 – n.v. [C.II.3 b, bb.]..
(c.) Ist der Beklagten nach allem allenfalls zuzubilligen, dass sich für den 26. Juli 2012 eine Grenzverletzung des Klägers mit deutlich sexuellem Einschlag objektivieren lässt, so macht sie es sich jedoch im Ergebnis gleichwohl entschieden zu leicht, das Arbeitsverhältnis zum Kläger allein deshalb nach mehr als 37 Jahren per Kündigung beenden zu wollen. Weder könnte nämlich den Gedeihlichkeitsperspektiven des Klägers, soweit es in seiner eigenen Macht steht, die nötige „Negativprognose“ (s. oben, S. 21 [bb. (1.)]) gestellt werden, noch entspräche die ultimative Kündigung dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit (s. oben, S. 22-25 [(2.)]. - Insofern, nochmals, der Reihe nach:
(ca.) Wie zum normativen Rahmen (S. 21-22) bereits ausgeführt, geht es dem Prognoseprinzip als Begrenzung kündigungsrechtlicher Dispositionsbefugnisse des Arbeitgebers im Kern darum, diesen auf die Rechtsmacht zu beschränken, sich gegen künftige Beeinträchtigungen relevanter Vertragsbelange durch seine Zielperson wirksam zu schützen. Erscheint dieser Schutz auch ohne Kündigung mutmaßlich gewährleistet, so scheidet die Kündigung zur Eigensicherung folglich regelmäßig aus. Das hat der Zweite Senat des BAG einmal prägnant mit der Bestätigung der Vorinstanz unterstrichen, diese habe „im Ansatz zutreffend“ entschieden, dass ein Kündigungssachverhalt nur dann kündigungsrelevant sei, „wenn auch künftige Vertragsverstöße zu besorgen“ seien176S. BAG 17.1.1991 (Fn. 143) [II.2 c. - „Juris“-Rn. 16]: „Das LAG hat im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, ein solcher Kündigungssachverhalt sei bei verhaltensbedingten Leistungsstörungen nur kündigungsrelevant, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen seien. … Solange erwartet werden kann, der Arbeitnehmer werde in Zukunft sein Fehlverhalten abstellen, ist eine Kündigung regelmäßig als ultima ratio nicht erforderlich (...)“.S. BAG 17.1.1991 (Fn. 143) [II.2 c. - „Juris“-Rn. 16]: „Das LAG hat im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, ein solcher Kündigungssachverhalt sei bei verhaltensbedingten Leistungsstörungen nur kündigungsrelevant, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen seien. … Solange erwartet werden kann, der Arbeitnehmer werde in Zukunft sein Fehlverhalten abstellen, ist eine Kündigung regelmäßig als ultima ratio nicht erforderlich (...)“.. Hierzu wird nun zwar regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass solche sogenannte Wiederholungsgefahr typischerweise dann bestehe, wenn der betreffende Vertragsverstoß sich einmal zugetragen hat. Es kann aber unter besonderen Umständen auch anders liegen. So können die Folgen der in Rede stehenden Verfehlung für ihren Urheber auch ohne weitere Ahndung eine Tragweite entwickeln, dass weitere „Steuerung“ seines Verhaltens mit guten Gründen als entbehrlich angesehen werden kann. - Für genau diese Sachlage könnte der Streitfall ein Paradebeispiel bilden. Es kann dem hiesigen Kläger nach seinen Erlebnissen seit dem 14. August 2012 (s. oben, S. 3 ff.) nämlich in der Tat abgenommen werden, dass ihm die Konsequenzen seiner sexuell intonierten Selbstoffenbarung vom 26. Juli 2012 nicht nur Frau W. gegenüber jeden etwaigen Hang zur neuerlichen Auslotung einschlägiger Toleranzgrenzen seiner betrieblichen Ansprechpartnerinnen - nachhaltig - ausgetrieben haben. Das signalisiert nicht nur sein Text vom 15. August 2012 (s. oben, S. 4 [vor 5.]; Urteilsanlage III.). Insofern kommt ihm auch zugute, dass er nach unbestrittener Darstellung im Rechtsstreit (s. oben, S. 16) bis zum Ausspruch der Kündigung unangefochten weiter hat tätig bleiben könnten. Auf solchen Hintergründen darf sogar umgekehrt angenommen werden, dass genau er es für die verbleibenden betrieblichen Jahre sein wird, der in seinem Arbeitsbereich die größte einschlägige Selbstzügelung aller Beteiligten an den Tag zu legen wissen wird.
(cb.) Kann der Beklagten somit schon im Lichte des Prognoseprinzips kein weiterer Handlungsbedarf zum Schutze ihrer (berechtigten) Belange bescheinigt werden, so bleibt lediglich ergänzend anzumerken, dass sie obendrein auch weit entfernt von Verhältnissen wäre, bei denen sich kein schonenderes Mittel als gerade die Beendigungskündigung zur Verhaltenssteuerung fände. Insofern wäre es – wenn überhaupt - mit einer aktenkundig gemachten Abmahnung jedenfalls allemal getan. Unter solchen Umständen verletzt eine Beendigungskündigung das Prinzip der Verhältnismäßigkeit – erst recht nach mehr als 37 Jahren – evident.
(cc.) Abermals sei zur Ergänzung noch darauf verwiesen, dass die Beklagte in der wiederholt zum Ausdruck gebrachten Annahme irrte, sie sei von der Obliegenheit zur vergeblichen Abmahnung etwa deshalb befreit gewesen, weil sich der Kläger selber habe sagen können, sie werde sexuelle Belästigungen ihres Personals durch ihn nicht dulden (s. oben, S. 15-16 [4.]). So trifft zwar zu, dass dieser Gedanke bei den Gerichten für Arbeitssachen nach wie vor gelegentlich auftaucht, wenn diese unter dem Eindruck des jeweiligen Sachgestaltung eine Ausnahme vom Abmahnungsgebot begründen wollen. Dieser Judikatur könnte aber nicht beigetreten werden. Sie verweist zwar in der Tat, wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, auf die historischen Wurzeln des Abmahnungsgebots im deutschen Dienstvertragsrecht177S. zum Ursprung den Fall in RG 14.1.1897 – VI 277/96 – RGZ 38, 114-119: Damals bekam es der Sechste Zivilsenat mit einem Fall zu tun, bei dem der technische Leiter einer Spinnerei und Bindfadenfabrik fristlos gekündigt worden war, weil er „mit der (ihm die Wirtschaft führenden und seine Wohnung teilenden) unverehelichten P. dauernd unsittlichen Verkehr unterhalten“ habe. Dieser Kündigung hatte der Betroffene u.a. entgegen gehalten, der Unternehmer habe von dem Verhältnis „bereits ein halbes Jahr vor der … Kündigung Kenntnis erlangt“. Daraus sei zu schließen, dass der Unternehmer auf sein Recht zur Heranziehung des „Konkubinats“ als Entlassungsgrund verzichtet habe. - Der Senat mochte so weit zwar nicht gehen. Er verlangte aber – immerhin - die Prüfung, ob der Unternehmer (nach den dortigen Prozessrollen im Rahmen einer Räumungsklage: der Kläger) „nicht, wenn er den Beklagten zunächst gewähren ließ, nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, dafern seine Anschauung sich änderte, dies dem Beklagten mitzuteilen, und ob er nicht auf den jetzt geltend gemachten Entlassungsgrund sich nur dann berufen dürfe, wenn er den Beklagten zur Lösung seines unsittlichen Verhältnisses aufgefordert, dieser aber dem nicht alsbald entsprochen hätte“; s. dazu und zur sich aus dieser Judikatur ergebenden Zitierungsgenealogie seit Alfred Hueck/Hans Carl Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 1 (1928), S. 280 – bei Interesse - näher ArbG Berlin 2.5.2008 – 28 Ca 3058/08 – n.v.S. zum Ursprung den Fall in RG 14.1.1897 – VI 277/96 – RGZ 38, 114-119: Damals bekam es der Sechste Zivilsenat mit einem Fall zu tun, bei dem der technische Leiter einer Spinnerei und Bindfadenfabrik fristlos gekündigt worden war, weil er „mit der (ihm die Wirtschaft führenden und seine Wohnung teilenden) unverehelichten P. dauernd unsittlichen Verkehr unterhalten“ habe. Dieser Kündigung hatte der Betroffene u.a. entgegen gehalten, der Unternehmer habe von dem Verhältnis „bereits ein halbes Jahr vor der … Kündigung Kenntnis erlangt“. Daraus sei zu schließen, dass der Unternehmer auf sein Recht zur Heranziehung des „Konkubinats“ als Entlassungsgrund verzichtet habe. - Der Senat mochte so weit zwar nicht gehen. Er verlangte aber – immerhin - die Prüfung, ob der Unternehmer (nach den dortigen Prozessrollen im Rahmen einer Räumungsklage: der Kläger) „nicht, wenn er den Beklagten zunächst gewähren ließ, nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, dafern seine Anschauung sich änderte, dies dem Beklagten mitzuteilen, und ob er nicht auf den jetzt geltend gemachten Entlassungsgrund sich nur dann berufen dürfe, wenn er den Beklagten zur Lösung seines unsittlichen Verhältnisses aufgefordert, dieser aber dem nicht alsbald entsprochen hätte“; s. dazu und zur sich aus dieser Judikatur ergebenden Zitierungsgenealogie seit Alfred Hueck/Hans Carl Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 1 (1928), S. 280 – bei Interesse - näher ArbG Berlin 2.5.2008 – 28 Ca 3058/08 – n.v.. Sie verfehlt aber (kein „dulden“) nicht nur das dem Arbeitgeber breitgefächert verfügbare Handlungsarsenal zwischen sanfter Ermahnung und fristloser Kündigung als „Höchststrafe“, sondern auch den oben bewusst referierten - aktuellen – Geltungsgrund im Prinzip der Verhältnismäßigkeit (s. oben, S. 22-25): Dieser liegt keineswegs darin, der Zielperson über einen Irrtum in der Fehleinschätzung ihrer Vertragspflichten und die Toleranzbereitschaft des Arbeitgebers hinwegzuhelfen, sondern darin, das nach Lage der Dinge schonendste Mittel zur Wiederherstellung der vertraglichen Kooperation178S. zu diesem anerkannten Zweck betrieblicher Intervention bereits oben, S. 24 Fn. 152.S. zu diesem anerkannten Zweck betrieblicher Intervention bereits oben, S. 24 Fn. 152. einzusetzen. Daran hat auch die Kodifikation von Grenzen des Abmahnungsgebots in § 323 Abs. 2179S. Text: „§ 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung. (1) … (2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert; - 2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder – 3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen“.S. Text: „§ 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung. (1) … (2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert; - 2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder – 3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen“., § 314 Abs. 2 Satz 2180S. Text: „§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund. (1) … (2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung“.S. Text: „§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund. (1) … (2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung“. BGB nichts geändert.
(2.) Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch nahe gelegt, dass die Beklagte in einer zweiten Rechercheaktion noch Texte des Klägers zutage gefördert hat, die aus der Zeit von August 2011 bis August 2012 und seinem Austausch mit anderen Beteiligten herrühren (s. oben, S. 7-11; Urteilsanlagen IX. bis XIII.). - Im Gegenteil: Soweit diese unter Belästigungsaspekten überhaupt auswertbar erscheinen, könnten sie sogar ein Licht auf Verhältnisse werfen, die für den Kläger eher entlastend, als belastend wirken. - Auch hierzu, letztmalig, der Reihe nach:
(a.) Was zunächst den dialogischen Austausch zwischen ihm und Frau (C.) B. (oder auch einer „S.“) betrifft, die offenbar seinem privaten Lebensbereich zuzurechnen sind, so lässt es sich allerdings kurz machen: Beides geht die Beklagte nichts an. - Es grenzt umgekehrt sogar bei aller Selbstabsicherung durch formularmäßig eingeholte Einwilligungserklärungen (s. oben, S. 2 [II.1.]; Urteilsanlage I.) in alles andere als unproblematischer Weise an eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte (und der der beteiligten Frauen), von den Sachwaltern der Beklagten zum Gegenstand vielköpfiger innerbetrieblicher Begutachtung gemacht und als vermeintlich kündigungsrelevantes Geschehen in eine potentiell öffentliche Verhandlung vor Gericht eingebracht zu werden. - Darauf ist an dieser Stelle folglich zur Vermeidung neuerlicher Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht weiter einzugehen.
(b.) Soweit die Beklagte im Übrigen vermeintlich den Kläger „belastende“ Texte ausfindig gemacht hat, kann das Gericht ihr darin gleichfalls nicht folgen:
(ba.) So lässt es sich weder auch nur entfernt als sexuelle Entgleisung des Klägers verbuchen, sich einem Kollegen gegenüber über die „charmante Kollegin“ zu äußern (s. oben, S. 8 [vor d.]; Urteilsanlage IX.), noch lässt sich die Wendung gegenüber Frau P. (s. oben, S. 8 [vor e.]; Urteilsanlage X.: „dann plauschen wir eben nur“) als zwingend sexuell motiviert und daher diskreditiert ausdeuten. Deutlich überzogen wirkt ferner – auch im Lichte der Entwicklung vom 29. zum 30. März 2012 zwischen Frau H. und dem Kläger (vom „Sie“ zum „Du“; s. Urteilsanlage XI.) - die Beanstandung der Rätselei des Klägers über die österliche Eiersuche: Auch hier bietet die schon erwähnte Judikatur des BVerfG über den Umgang mit der Reichweite und den Grenzen der Meinungsfreiheit181S. statt vieler BVerfG 10.10.1995 (Fn. 166) [Orientierungssatz 5 b.]: „Ergeben sich – wie vorliegend – aus dem Kontext und den äußeren Umständen (…) Anhaltspunkte, die eine andere Deutung zumindest als möglich erscheinen lassen (…), so dürfen die Gerichte eine zur Bestrafung führende Deutung nur dann zugrunde legen, wenn sie zuvor die anderen Deutungsmöglichkeiten mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen haben“.S. statt vieler BVerfG 10.10.1995 (Fn. 166) [Orientierungssatz 5 b.]: „Ergeben sich – wie vorliegend – aus dem Kontext und den äußeren Umständen (…) Anhaltspunkte, die eine andere Deutung zumindest als möglich erscheinen lassen (…), so dürfen die Gerichte eine zur Bestrafung führende Deutung nur dann zugrunde legen, wenn sie zuvor die anderen Deutungsmöglichkeiten mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen haben“. (s. oben, S. 28 [(aa.)]) wertvolle Anregungen. Denn hier wie dort geht es nicht an, sich ohne Weiteres unter den möglichen Deutungsvarianten für eine ihm vielleicht abträgliche Version zu entscheiden, um das dialogische Geschehen zu einer Vertragsverletzung seinerseits zu stempeln. - Dasselbe gilt für die Klassifizierung, die die Beklagte dem Austausch des Klägers mit Frau R. (s. oben, S. 10 [g.]; Urteilsanlage XII.) offenbar beimessen will: Hier bleibt zudem sogar zu beachten, dass die Kollegin ihn selber erst mit ihren Andeutungen über „Erprobung und Anwendungen“ auf die betreffende „Frotzelei“ gebracht hat. Wenn er sie hiernach zur Einlösung solcher verschmitzten Versprechungen einlädt („hauptsache Du erprobst und wendest mal irgendetwas an mir an. ;-)“), bleibt das in derselben von ihr zuvor vorgegebenen Tonart.
(bb.) Nicht minder aufschlussreich wirkt schließlich, was die Beklagte dem Kläger zum 3. August 2012 für seine E-Mail-Korrespondenz mit Frau W. (s. oben, S. 11 [i.]; Urteilsanlage XIII.) angelastet wissen will: Hier ist zwar nicht zu übersehen, dass es zunächst der Kläger ist, der seine nun schon bekannten anatomischen Vorlieben zu thematisieren weiß (15.46 Uhr: „kein süßer Popo dabei“). Festzuhalten ist aber gegenüber dem Versuch der Beklagten, auch diese Begebenheit zum Zeichen anhaltender verbaler Zügellosigkeit gegenüber ihren weiblichen Schutzbefohlenen zu erheben, dass es Frau W. ist, die prompt (15.48 Uhr) darauf einsteigt (: „damit der PoPo auch knackig bleibt“) und damit belegt, wie gut sie sich auf diese Umgangsebene einzustimmen vermag. - Und nicht nur das: Mit der Folgeaussage über seinen – vermuteten - „Geschmack“ vertieft sie die von ihm geschlagene Kerbe und zeigt damit mindestens, dass sie insofern jedenfalls terminologische Berührungsangst keineswegs hegt.
ac. Das alles hat Folgen: Denn es zeigt nicht nur, dass an der Rede des Klägers von gewissen Gepflogenheiten des Teams im kollegialen Umgang miteinander (s. oben, S. 18 [vor IX.]), durchaus „etwas dran“ sein könnte. Insofern braucht man zwar – nochmals salopp gesprochen – nicht gleich „den Spieß umdrehen“, wie dies a.a.O. beim Kläger anklingt. Es hat nämlich seinen guten Grund, wenn Unternehmensleitungen es - bei allseits mitgetragenem Verlauf – bis auf Weiteres hinnehmen, wenn sich in jahrelang kooperierenden Arbeitsgruppen Gesprächsstile und thematische Präferenzen herausbilden, die im Umgang mit außenstehenden Dritten nicht ohne Weiteres plausibel erscheinen würden. Das kann als Zeichen der Vertrautheit und Verbundenheit eines Teams – richtig verstanden und bis auf jederzeitigen und dann ggf. bedingungslos respektiertem „Widerruf“ – sogar einen Beitrag zur Senkung der Erkrankungsrate leisten182S. statt aller nur die herausragende Studie von Bernhard Badura, Eckhard Münch und Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik – Fehlzeiten durch Motivationsverlust? (1997), S. 12-13: „Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit – darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. … Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen – auch in der Arbeitswelt“.S. statt aller nur die herausragende Studie von Bernhard Badura, Eckhard Münch und Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik – Fehlzeiten durch Motivationsverlust? (1997), S. 12-13: „Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit – darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. … Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen – auch in der Arbeitswelt“.. Jedenfalls lieferte die sich in den besagten Zitaten möglicherweise abzeichnende Themenbreite der Beteiligten einen anschaulichen Beleg für die gleichfalls vielfache Erfahrung, wie wenig individualisierende „Schuldzuweisungen“ als Zurechnungsfaktoren in betrieblichen Organisationseinheiten den vor Ort real waltenden Steuerungskräften gerecht werden183S. zum Problem statt vieler anschaulich Erwin Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe (1995), S. 277 ff.: „Indessen gehört es zu den wichtigsten soziologischen Einsichten, dass die Welt sich nicht als Ergebnis individueller Aktivitäten begreifen lässt. Sie ist letztlich nur unter Einbeziehung sozialer Phänomene wie Rollenprozesse, Gruppendynamik und institutioneller Mechanismen verständlich. … So hat die Konfliktforschung reichhaltiges Material zusammengetragen, wie durch überindividuelle Phänomene individuelles Fehlverhalten geradezu vorprogrammiert wird. So können Widersprüche in der Organisation eines Betriebs Kompetenzstreitigkeiten auslösen, die rasch als individuelles Fehlverhalten missverstanden werden können. Ebenso kann ein individuelles Fehlverhalten die Folge von Spannungen zwischen formalen und informellen Verhaltensnormen bzw. Widersprüchen zwischen Gruppenzielen und Betriebszielen sein. .… Auch hier darf das bei isolierter Betrachtung fehlerhaft handelnde Individuum nicht zum alleinigen Zurechnungssubjekt gemacht werden, weil es überindividuelle Mechanismen sind, die sein Tun und Lassen entscheidend beeinflusst haben. All diesen Einsichten trägt das Kündigungsschutzrecht Rechnung, indem es den kontradiktorischen Gegensatz von ,vertragswidrig-vertragsgemäß' zugunsten eines abgestuften Systems unterschiedlicher Verantwortungsgrade relativiert“.S. zum Problem statt vieler anschaulich Erwin Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe (1995), S. 277 ff.: „Indessen gehört es zu den wichtigsten soziologischen Einsichten, dass die Welt sich nicht als Ergebnis individueller Aktivitäten begreifen lässt. Sie ist letztlich nur unter Einbeziehung sozialer Phänomene wie Rollenprozesse, Gruppendynamik und institutioneller Mechanismen verständlich. … So hat die Konfliktforschung reichhaltiges Material zusammengetragen, wie durch überindividuelle Phänomene individuelles Fehlverhalten geradezu vorprogrammiert wird. So können Widersprüche in der Organisation eines Betriebs Kompetenzstreitigkeiten auslösen, die rasch als individuelles Fehlverhalten missverstanden werden können. Ebenso kann ein individuelles Fehlverhalten die Folge von Spannungen zwischen formalen und informellen Verhaltensnormen bzw. Widersprüchen zwischen Gruppenzielen und Betriebszielen sein. .… Auch hier darf das bei isolierter Betrachtung fehlerhaft handelnde Individuum nicht zum alleinigen Zurechnungssubjekt gemacht werden, weil es überindividuelle Mechanismen sind, die sein Tun und Lassen entscheidend beeinflusst haben. All diesen Einsichten trägt das Kündigungsschutzrecht Rechnung, indem es den kontradiktorischen Gegensatz von ,vertragswidrig-vertragsgemäß' zugunsten eines abgestuften Systems unterschiedlicher Verantwortungsgrade relativiert“.. Jedenfalls könnte unter solchen Bedingungen keine Rede davon sein, dass sich etwaige Kommunikationsgepflogenheiten als vermeintlich individuelles Fehlverhalten („sexuelle Belästigung“) dem Kläger kurzerhand zurechnen ließe.
ac. Für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unter solchen Bedingungen weit überwiegend schon mangels Vertragsverletzung (s. oben, S. 20-21 [1 ba.]: „Grundstein“) kein Raum.
b. Im Ausgangspunkt anders liegt es mit dem Vorwurf, der Kläger habe – woraus er allerdings auch keinen Hehl macht - unerlaubt „Pornoseiten“ aufgerufen. Hier liegt der Vertragsverstoß angesichts des betrieblichen Reglements und seiner diesbezüglichen Zustimmung (s. oben, S. 2 [II.1.]; Urteilsanlage I.) offen zutage. - Auch insofern bleibt die Beklagte jedoch darauf verwiesen, dass die (gar fristlose) Kündigung nicht „Erste Hilfe“ bei vertraglichen Verfehlungen zu sein hat (s. nochmals oben, S. 22-25), sie folglich dem Kläger zunächst eine Abmahnung zu erteilen hätte, ehe die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses beim Wiederholungsfalle unter Umständen in Reichweite geriete.
c. Anders verhält es sich wiederum schließlich, soweit die Beklagte den Kläger wegen „Missbrauchs“ der betrieblichen E-Mail-Infrastruktur belangen will: Hierfür sind Umstände, die einen eigenständigen Unrechtsgehalt im Vergleich zur schon behandelten „sexuellen Belästigung“ enthielten, nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte den auf privater Ebene liegenden Austausch mit Frau B. oder einer „S.“ in diesen Betrachtungszusammenhang gezogen sehen will, könnte das Gericht ihr darin nicht folgen. Insofern wäre schon nicht ersichtlich, inwieweit der Kläger mit dem betreffenden Austausch vertragliche Verpflichtungen verletzt haben sollte.
3. Kann der Beklagten nach allem ein Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen objektiver Fakten nicht bescheinigt werden, so lässt sich das Blatt auch nicht damit wenden, dass die Beklagte sich dann eben behelfsweise auf Verdachtslagen zu stützen sucht (s. oben, S. 15 [3.]). Was sie insofern gegen den Kläger zur Sprache bringt, erfüllt die mit vollem Recht hochgesteckten Anforderungen der Gerichte für Arbeitssachen an sogenannte „Verdachtskündigungen“ nämlich bei weitem nicht: Das gilt vor allem für den – objektivierbaren – Wahrscheinlichkeitsgrad schwerwiegender Vertragsverfehlungen184S. dazu statt vieler BAG 12.5.2010 – 2 AZR 587/08 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 67 = NZA-RR 2011, 15 = EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67 [II.6 b, aa. – Rn. 27]: „Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente vorliegen … . Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht“; 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 [B.I.1. - Rn. 16]: „starke Verdachtsmomente“.S. dazu statt vieler BAG 12.5.2010 – 2 AZR 587/08 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 67 = NZA-RR 2011, 15 = EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67 [II.6 b, aa. – Rn. 27]: „Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente vorliegen … . Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht“; 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 [B.I.1. - Rn. 16]: „starke Verdachtsmomente“.. Die von der Beklagten genannten Gesichtspunkte reichen demgegenüber an keiner Stelle über bloße Spekulation hinaus. Auf solcher Grundlage kann kein Arbeitsverhältnis gekündigt werden, schon gar nicht nach 37 Jahren und obendrein fristlos.
III. Erweist sich die Kündigung im Schreiben vom 27. September 2012 nach allem als unwirksam, so zieht der Tenor zu I. des Urteils die Konsequenzen.
B. Der „Schleppnetzantrag“
Der Klage war ihr Erfolg auch nicht zu versagen, soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2. festgestellt sehen will, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern über den 31. März 2013 hinaus fortbestehe: Es ist in der Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen bekanntlich anerkannt, dass ein Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung vorsorglich auch den sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO185S. Text: § 256 Feststellungsklage. (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde“.S. Text: § 256 Feststellungsklage. (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde“. stellen kann, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber sich während des Rechtsstreits überraschend auf andere – zuweilen schlicht untergeschobene - Beendigungstatbestände beruft186S. dazu nur BAG 13.3.1997 – 2 AZR 512/96 – EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 57 [II.1.]: „Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen die Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann. … a) Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsprechung der zulässigen Verbindung beider Klagen nach § 4 KSchG und nach § 256 ZPO insbesondere zu den in der Praxis gelegentlich auftretenden Fällen entwickelt, bei denen Arbeitgeber oder deren Prozessbevollmächtigte durch nicht ohne weiteres erkennbare weitere (Prozess-)Kündigungen versuchen, die Wirkungen des § 7 KSchG herbeizuführen“.S. dazu nur BAG 13.3.1997 – 2 AZR 512/96 – EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 57 [II.1.]: „Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen die Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann. … a) Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsprechung der zulässigen Verbindung beider Klagen nach § 4 KSchG und nach § 256 ZPO insbesondere zu den in der Praxis gelegentlich auftretenden Fällen entwickelt, bei denen Arbeitgeber oder deren Prozessbevollmächtigte durch nicht ohne weiteres erkennbare weitere (Prozess-)Kündigungen versuchen, die Wirkungen des § 7 KSchG herbeizuführen“.. Dieses Klagebegehren wird daher im Fachschrifttum auch pointiert als „Schleppnetzantrag“ bezeichnet187S. Walter Bitter; Zur Kombination von Kündigungsschutzklage mit allgemeiner Feststellungsklage – Oder: Zur Schleppnetztheorie des Bundesarbeitsgerichts, DB 1997, 1407 ff.S. Walter Bitter; Zur Kombination von Kündigungsschutzklage mit allgemeiner Feststellungsklage – Oder: Zur Schleppnetztheorie des Bundesarbeitsgerichts, DB 1997, 1407 ff.. Das ihm zugrunde liegende Schutzbedürfnis ist auch dem hiesigen Kläger – ohne gegen die Akteure der Beklagten persönlichen Argwohn zu hegen – objektiv nicht abzusprechen. - Daher also: Tenor zu II.
C. Kosten und Streitwerte
Für die sogenannten „Nebenentscheidungen“ lässt es sich kurz machen:
1. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO188S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.). Besagte Kosten treffen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO189S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “. und in den Grenzen des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG190S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht. (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“.S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht. (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“. die Beklagte, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist (Tenor zu III.).
2. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG191S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“. im Tenor festgesetzt. Ihn hat es für die Kündigungsschutzklage (Antrag zu 1.) mit der dreifachen Monatsvergütung des Klägers bemessen, also mit (3 x 7.447,18 Euro = ) 22.341,54 Euro. Der weitere Feststellungsantrag („Schleppnetz“) ist mit einem Zehntel dieses Betrages bewertet, also mit 2.234,15 Euro. Das macht zusammen (22.341,54 Euro + 2.234,15 Euro = ) 24.576,69 Euro und erklärt den Tenor zu IV.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 4 KSchG
§ 270 ZPO
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 52 MitbestG
§ 66 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 242 BGB
§ 3 AGG
§ 16 TV
§ 373 ZPO
§ 84 HGB
§ 256 ZPO
§ 7 KSchG
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BSchG
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 52, 263
NZA 1986, 761
NZA 1998, 1225
DB 1990, 685, 689
BB 1982, 254
ZIP 1995, 560
NJW-RR 1995, 669
ZIP 2002, 2254
NJW 2003, 431
ZIP 2007, 396
NJW-RR 2007, 690
BAGE 40, 361
BAGE 85, 107
NZA 1997, 709
NZA 2009, 1227
DB 1988, 1387, 1388
NZA 2001, 888
MDR 2001, 1119
NZA 1989, 633
BAGE 37, 64
BAGE 47, 80
BAGE 52, 210
BAGE 61, 131
BAGE 67, 75
NZA 2008, 173
BGHZ 100, 60, 64
DB 1964, 1114, 1117
BAGE 30, 309
NJW 1979, 332
NZA 1987, 418
NZA 1997, 1281
NZA 1995, 517, 519
BAGE 115, 195
NZA 2006, 98
BAGE 118, 104
NJW 2006, 2939
NZA 2006, 980
BAGE 34, 309
BVerfGE 93, 266
NJW 1995, 3303
JZ 1996, 360
NZA 2006, 650
NZA 2011, 1342
BAGE 89, 70
NZA 1999, 96
NZA 2000, 447
RGZ 38, 114
NZA-RR 2011, 15
DB 1997, 1407
7 Sa 1114/13
2 AZN 113/14
2 AZR 358/85
2 AZR 336/97
2 AZR 583/74
II ZR 9/94
II ZR 353/00
II ZR 308/05
2 AZR 140/81
2 AZR 9/96
2 AZR 283/08
2 AZR 165/08
1 BvR 2049/00
2 AZR 252/60
2 AZR 682/87
2 AZR 215/88
II La 199/57
2 AZR 127/75
7 AZR 264/79
2 AZR 543/83
7 AZR 623/84
2 AZR 299/88
2 AZR 375/90
2 AZR 330/92
2 AZR 518/92
2 AZR 716/06
2 AZR 630/76
1 AZR 92/56
2 AZR 45/67
2 AZR 348/67
2 AZR 426/74
2 AZR 524/81
7 AZR 674/84
2 AZR 526/96
2 AZR 649/94
2 AZR 579/99
2 AZR 333/02
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 179/05
7 AZR 75/78
2 AZR 1006/78
1 BvR 1476/91
2 AZR 584/04
2 AZR 323/10
6 AZR 618/96
5 AZR 566/98
8 Sa 103/96
14 Sa 2682/09
28 Ca 3058/08
2 AZR 587/08
2 AZR 801/09
2 AZR 512/96