Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-03-03, Aktenzeichen 23 U 115/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0303.23U115.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.3.2013 wie folgt teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.589,30 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 28.01.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Erste Academy … GmbH & Co. Beteiligungs KG mit der Anteilsnummer ... 1 im Nennwert von 25.000,00 € an die Beklagte.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.270,02 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer ... 2 im Nennwert von 30.000,00 € an die Beklagte.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.761,08 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2012 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligungen an der ... Erste Academy … GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG steuerlich veranlagt wurde.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er die Beteiligungen an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG an die Beklagte überträgt.
6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Zahlungspflicht gegenüber der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Adacemy ... GmbH & Co. KG gemäß § 172 Abs. 4 HGB freizustellen.
7. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG mit der Anteilsnummer ... 1 im Nennwert von 25.000.00 € und des Angebotes zur Übertragung der Rechte des Klägers an ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer ... 2 im Nennwert von 30.000,00 € in Annahmeverzug befindet.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.396,00 € EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2012 zu zahlen.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt,
dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen,
und dass der Kläger verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG an die Beklagte zurückzuerstatten, zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 87 % und der Kläger 13 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung bzw. Prospektfehlern im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an dem Fonds „... Erste Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 25.000, -- € zuzüglich 5 % Agio am 4.9.2001 sowie an dem Fonds „... Zweite Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 30.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 6.12.2002 geltend.
Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben mit der Begründung, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung bzw. aus Prospekthaftung im Zusammenhang mit der Zeichnung der o.g. Fonds zustehe. Im Hinblick auf die Beteiligung an dem Fonds „... Erste Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ habe die Beklagte ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag zur anlegergerechten Beratung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dadurch verletzt, dass sie dem Kläger den Fonds zu Unrecht in der Weise dargestellt habe, dass die Beklagte die Investition zu 100 % absichere und der Kläger durch diese Garantie lediglich Gefahr laufe, den für das Agio aufgebrachten Betrag zu verlieren. Kausalität und Verschulden lägen vor, Verjährung sei nicht eingetreten. Der Kläger könne als Schadensersatz den Zeichnungsaufwand von 26.250.- € abzüglich eines anrechenbaren Vorteils von 23.660,70 € verlangen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligungsrechte. Ferner habe im Hinblick auf die weitere Beteiligung an dem Fonds „... Zweite Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ die Beklagte ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag zur anlegergerechten Beratung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem betreffenden Prospektinhalt dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht hinreichend auf die Gegebenheiten zum Produktionspartner A hingewiesen habe. Auch insoweit lägen Kausalität und Verschulden vor, Verjährung sei nicht eingetreten.
Der Kläger könne in dieser Hinsicht als Schadensersatz den Zeichnungsaufwand von 31.500.- € abzüglich eines anrechenbaren Vorteils von 28.229,98 € verlangen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligungsrechte.
Hingegen habe der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von entgangenem Gewinn aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB, weil das Landgericht nicht überzeugt sei, dass der Kläger eine alternative Anlageform mit entsprechendem Gewinn gewählt hätte; insoweit sei kein ausreichender Vortrag erfolgt.
Auch könne der Kläger nicht die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten an sich selbst beanspruchen, da er in gewillkürter Prozessstandschaft für die Rechtsschutzversicherung auftrete, aber keine eigene Empfangszuständigkeit vorgetragen habe. Die begehrten Feststellungen zum Ersatz weiterer Schäden seien auszusprechen, ebenso der Annahmeverzug der Beklagten.
Der Zahlungsanspruch hinsichtlich zu entrichtender Nachzahlungszinsen sei nicht begründet wegen der Vorläufigkeit der dazu ergangenen Bescheide. Steuerberaterkosten seien nicht substantiiert dargelegt trotz Gelegenheit im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dazu weiter vorzutragen.
Der Kläger hat am 6.5.2013, einem Montag, gegen das ihm am 5.4.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 4.6.2013 fristgerecht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die teilweise Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die vollständige Klagestattgabe weiterverfolgt.
Widerklage auf Feststellung der Verpflichtung des Klägers, die Beklagte über Rückerstattungen von Nachzahlungszinsen in Kenntnis zu setzen und solche an die Beklagte zurückzuerstatten.
Zur Begründung der Berufung führt der Kläger an, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die Erstattung der steuerlichen Nachzahlungszinsen verneint wegen der Vorläufigkeit der dazu ergangenen Bescheide, obwohl insoweit entsprechende Zahlung seitens des Klägers erfolgt und damit die Vermögenseinbuße eingetreten sei. Einer etwaigen nachträglichen Änderung der Steuerbescheide und Erstattung der Nachzahlungszinsen werde mit dem seitens des Klägers anerkannten (Hilfs)Widerklageantrag Genüge getan. Das Landgericht habe hingegen dem Kläger rechtsfehlerhaft das Insolvenzrisiko der Beklagten aufgebürdet. Der Kläger müsse sich bezüglich der Nachzahlungszinsen keine Vorteile aus gezogenen Nutzungen entgegen halten lassen, weil er mit anfänglichen Steuervorteilen nicht gewinnbringend habe wirtschaften können.
Dem Kläger stehe weiter ein Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von jeweils 4 % als Teil des zu ersetzenden Vertrauensschadens zu. An die Substantiierungspflicht seien keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Es liege auf der Hand, dass der Kläger ggf. alternativ in eine andere sichere Geldanlage investiert hätte. Die geltend gemachten 4 % stellten den im streitgegenständlichen Zeitraum allgemein üblichen Zinssatz für Termingelder dar; der Kläger hätte alternativ nur in eine sichere Festgeldanlage investiert. Dem Kläger sei es nicht entscheidend auf Steuervorteile angekommen, die erst die Beraterin ins Spiel gebracht habe. Es sei eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO gegeben. Auch bei den weiteren Beteiligungen seien dem Kläger eben die Verlustrisiken nicht bekannt gewesen und er hätte sie in deren Kenntnis nicht gezeichnet. Exemplarisch sei, dass der Kläger am 8.10.2003 eine Bundesanleihe gezeichnet habe zu 4 %.
Zu ersetzen seien auch die hinreichend dargelegten und unter Beweis gestellten Steuerberaterkosten für die Ermittlung der Steuerschäden bzw. der Nachzahlungszinsen, die einen Zeitaufwand von 26 Stunden erfordert hätten. Die Steuerschäden hätten sich keineswegs nur auf die Nachzahlungszinsen erstreckt, sondern auch echte Steuerschäden dadurch umfasst, dass über die Laufzeit jeweils mehr Gewinnzuweisungen zugeordnet worden seien als Verlustzuweisungen.
Ferner habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der dargelegten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in angemessener Höhe, da der Vortrag zur Prozessstandschaft offenkundig versehentlich erfolgt sei. Vielmehr sei der Kläger von seinem Rechtsschutzversicherer ermächtigt worden, den Anspruch im eigenen Namen zu verfolgen und Zahlung an sich selbst zu verlangen. Das sei von der Beklagten auch nicht (rechtzeitig) bestritten worden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.3.2013 teilweise abzuändern und unter Aufhebung und Neufassung der Kostenentscheidung insgesamt zu entscheiden: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.589,30 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 28.01.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG mit der Anteilsnummer ... 1 im Nennwert von 25.000,00 € an die Beklagte. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.270,02 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer ... 2 im Nennwert von 30.000,00 € an die Beklagte. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.579,58 € (entgangenen Gewinn) nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 3.827,04 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligungen an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG steuerlich veranlagt wurde. 6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er die Beteiligungen an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG an die Beklagte überträgt. 7. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Zahlungspflicht gegenüber der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG und ... Zweite Adacemy ... GmbH & Co. KG gemäß § 172 Abs. 4 HGB freizustellen. 8. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes zur Übertragung der Rechte des Klägers an der ... Erste Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG mit der Anteilsnummer ... 1 im Nennwert von 25.000.00 € und des Angebotes zur Übertragung der Rechte des Klägers an ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer ... ... im Nennwert von 30.000,00 € in Annahmeverzug befindet. 9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.396,00 € EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.428,00 € EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Auf die Widerklage der Beklagten und Berufungsbeklagten festzustellen:
1. dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage entsprechender Bescheide darüber Auskunft zu erteilen. 2. dass der Kläger verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG an die Beklagte zurückzuerstatten. ferner die über die bereits im Rahmen der Begründung der Berufung anerkannte Hilfswiderklage hinausgehende Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen; hilfsweise im Wege der Widerklage festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen; festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen im Zusammenhang mit der ... Erste und Zweite Academy ... GmbH & Co. Beteiligungs KG an die Beklagte zurückzuerstatten, zzgl. vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Die Beklagte verteidigt die teilweise klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass ein Anspruch auf Erstattung der vom Kläger geltend gemachten Nachzahlungszinsen als noch nicht feststehender Schaden nicht bestehe, weil der Feststellungsbescheid vorläufig und nicht rechtskräftig sei. Jedenfalls wären auf einen solchen Anspruch die Vorteile aus der Zuerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen, die vom Kläger darzulegen seien.
Im Hinblick auf den verlangten entgangenen Gewinn fehle weiterhin jeglicher substantiierter Vortrag, im Übrigen werde das Vorbringen des Klägers bestritten. Der Kläger habe sowohl in festverzinsliche Papiere als auch in Aktienfonds investiert und bei seiner informatorischen Anhörung bestätigt, dass die Steuervorteile u.a. einen „Knackpunkt“ im Rahmen seiner Anlageentscheidung dargestellt hätten. Der Kläger habe eine Anlage zur Steueroptimierung gewollt. Auch sei der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten unbestritten geblieben, wonach der Kläger neben den streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen mit einem Gesamtvolumen von 350.000.- € in geschlossene Fonds investiert habe im Zeitraum zwischen 1998 und 2009 zwecks Steueroptimierung. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung variiere zwischen Fest- oder Tagesgeld und festverzinslichen Papieren. Ein Rückgriff auf § 246 BGB komme nicht in Betracht.
Die Steuerberaterkosten seien nicht zu erstatten, da sie nicht erforderlich gewesen seien, weil aus den vorgelegten Bescheiden klar hervorgehe, dass die dortigen Säumniszinsen auf die streitgegenständlichen Beteiligungen zurückgingen. Bestritten werde auch die Zahlung der Rechnung sowie der Zeitaufwand von 26 Stunden, außerdem seien in der Rechnung vier ...fonds angegeben.
Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten seien nicht erstattungsfähig. Begleichung der Rechnung und Höhe der angesetzten Gebühr seien bestritten. Auch betreuten die Klägervertreter mehrere Dutzend Verfahren zu den streitgegenständlichen Fonds.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.
Es liegt nur insoweit ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn in dieser Hinsicht beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Im Übrigen ist dies nicht der Fall, soweit der Berufung nicht stattgegeben wird.
Es besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags im Zusammenhang mit dem Kauf seiner Beteiligungen an dem Fonds „... Erste Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 4.9.2001 sowie an dem Fonds „... Zweite Academy ... GmbH und Co. Beteiligungs KG“ zum Nennwert von 30.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 6.12.2002, wie das Landgericht zutreffend und von der insoweit allein beschwerten Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat.
Der Umfang des hiernach dem Kläger von der Beklagten geschuldeten - und zwischen den Parteien allein insoweit noch im Streit stehenden - Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB.
Der Geschädigte kann danach von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass der Kläger Anspruch auf Erstattung des von ihm jeweils gezahlten Kaufpreises abzüglich anzurechnender erhaltener Zahlungen aus der Beteiligung Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat. Zum anderen hat der Anleger grundsätzlich Anspruch auf Ersatz seines auf der Beteiligung beruhenden Steuerschadens sowie von ggf. entgangenem Gewinn und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, sofern diese Schadenspositionen substantiiert dargelegt sind.
Erfolg hat hiernach die Berufung des Klägers im Hinblick auf die von ihm geltend gemachten steuerlichen Nachzahlungszinsen.
Der Kläger hat nämlich insoweit einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung in Höhe von 12.396.- € für die von ihm an das Finanzamt geleisteten Steuernachzahlungen einschließlich Zinsen für die Jahre 2001 bis 2007 aufgrund der vorgelegten geänderten Steuerbescheide (Anlagenkonvolut K 7) für diesen Zeitraum, die der Höhe nach unstreitig sind.
Die teilweise Vorläufigkeit der vorgelegten Steuerbescheide ändert im Gegensatz zur Auffassung von Landgericht und Beklagter nichts daran, dass dem Kläger in Höhe der von ihm auf dieser Grundlage gezahlten Nachzahlungszinsen ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden ist (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteile vom 8.7.2013, 23 U 132/12 - bei juris; vom 12.7.2012, 10 U 106/11 - bei juris; vom 3.10.2011, 19 U 70/09). Steuerliche Nachteile, die kausal auf dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis beruhen, werden grundsätzlich von der Ersatzpflicht nach § 249 BGB erfasst (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 249 Rn 54); das gilt auch für die vom Kläger getätigten Steuernachzahlungen einschließlich Zinsen aufgrund entsprechender, zur Zahlung verpflichtender Festsetzungen des Finanzamts, wobei insoweit die teilweise Vorläufigkeit des Steuerbescheids nichts an der Zahlungsverpflichtung ändert. Dem Kläger ist auch nicht zuzumuten, diesen Betrag solange vorzufinanzieren, bis etwaige finanzgerichtliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen und von der Finanzverwaltung umgesetzt sind (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12 - bei juris). Ebenso wenig besteht Veranlassung dafür, den Kläger das Insolvenzrisiko der Beklagten tragen zu lassen.
Im Hinblick auf das noch offene finanzgerichtliche Verfahren, bei dem über die Frage der Verlustzuweisung noch nicht endgültig entschieden wurde, ist den berechtigten Belangen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorläufigkeit der vorgelegten Steuerbescheide bzw. der Nachzahlungszinsen durch entsprechende Stattgabe der darauf gerichteten Hilfsfeststellungswiderklage zu genügen, soweit diese noch nicht vom Kläger anerkannt wurde (s.u.).
Keinen Erfolg hat die Berufung des Klägers insoweit, als ihm in Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts kein entgangener Gewinn nach § 252 BGB zuzusprechen ist.
Denn nach wie vor hat der Kläger trotz einer dementsprechenden, bereits erstinstanzlichen und mit der Berufung wiederholten Rüge der Beklagten und der dementsprechenden Feststellung des Landgerichts die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan.
Ein auf den Ersatz eines Zinsschadens gerichteter Anspruch des Klägers folgt zunächst nicht aus § 252 Satz 2 BGB, denn danach besteht grundsätzlich nur ein Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.7.2013, 23 U 132/12 - bei juris). Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urteil vom 13.1. 2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422; Palandt- Grüneberg, § 252 Rn 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28.2.1996, XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 m.w.N.). Insoweit muss der Anleger darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine strengen Anforderungen zu stellen sind, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteile vom 18.2.2002, II ZR 355/00, WM 2002, 909 und vom 30.5.2001, VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010).
Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand dessen Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte.
Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris; Urteil vom 28.10.2013, 23 U 131/12– bei juris) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris; Senat, a.a.O.). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, - 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.04.2012 - 4 U 63/11, juris, Rn. 108; Senat, Urt. 23.01.2012-23 U 114/10, juris, Rn. 58),). Vielmehr liegt durchaus nahe, dass der Anleger als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.) oder eine Investition in Aktien bzw. Aktienfonds, um Steuervorteile zu erzielen bzw. um eine höhere Rendite zu erwirtschaften. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N – bei juris).
Die allgemeine Behauptung des Anlegers, er hätte die Gelder festverzinslich o.ä. mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn die Beklagte ihn nicht zu der Zeichnung der Fonds veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Es ist durchaus nicht fernliegend, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris). Außerdem hat die Beklagte mit Recht beanstandet, dass der Vortrag des Klägers zur Alternativanlage im Rechtsstreit schwankt zwischen Fest- oder Tagesgeld und festverzinslichen Papieren, womit keine konsistente und schlüssige Darlegung einer konkreten Alternativanlage zum Zeichnungszeitpunkt erfolgt ist.
Darüber hinaus sind die Anlageziele des Klägers bei der Schätzung der erzielbaren Rendite im Wege einer Plausibilitätsprüfung der vorgetragenen Alternativanlage zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10 - bei juris; BGH, Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04, WM 2006, 174; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 - 6 U 2/10 - juris; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1270 f. ). Die Zeugin Z1 hat dazu angegeben, dass bei der Beratung die steuerliche Absetzbarkeit geschildert worden sei. Gemäß seiner informatorischen Befragung hat der Kläger bei der Beratung die „Knackpunkte, also…Steuervorteile sicher ja/nein“ abgehakt (Bl. 277 d.A.), was ebenfalls die Bedeutung des Steueraspekts für den Kläger bei der Anlageentscheidung unterstreicht und gegen die Vornahme einer festverzinslichen Alternativanlage spricht.
Dies und der Umstand, dass der Kläger neben den beiden streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen im Zeitraum zwischen 1998 und 2009 mit einem Gesamtvolumen von 350.000.- € in geschlossene Fonds investiert hat, deuten als Indizien darauf hin, dass die Steuerwirksamkeit der Anlage für ihn eine gewisse Bedeutung hatte, was durch die einmalige Zeichnung einer Bundesanleiheam 8.10.2003 zu 4 % nicht entkräftet wird.
Anlagen in Form einer unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Brandenburg, Urteil vom 23.4.2012, 4 U 63/11 - bei juris; OLG Hamm, Urteil vom 31.1.2012, 34 U 110/11- bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10 - bei juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 88/09– bei juris m.w.N). Der Annahme einer ausschließlich „sicheren“ Anlagestrategie des Klägers stehen die tatsächlich ganz überwiegend von ihm getätigten Anlageschäfte entgegen. Die sonstigen vom Kläger getätigten Anlagegeschäfte zeigen vielmehr, dass der Kläger zu Erzielung einer höheren Rendite durchaus bereit war, erhöhte Risiken einzugehen. Die Vergleichbarkeit der unternehmerischen und riskanten Fondsbeteiligung mit einer Festgeldanlage ist daher nicht gegeben.
Der Senat hat daher auch unter Berücksichtigung der oben zitierten jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken.
Wie der BGH mit Urteil vom 24.4.2012 (XI ZR 360/11– bei juris) entschieden hat, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinst. Zweifelhaft erscheint insoweit bereits, ob es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH a.a.O.). Dies gilt erst recht für eine angenommene Verzinsung in Höhe von 4 %, weil Statistiken der Deutschen Bundesbank über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 bis 3% p.a. ausweisen und danach selbst oder gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht angenommen werden kann (vgl. BGH a.a.O.).
Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine - vom Landgericht ebenfalls nicht vorgenommene - Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10– bei juris) aus, da es vorliegend an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Erfolg hat die Berufung darin, dass dem Kläger des Weiteren ein Anspruch auf Erstattung der von der Beklagten streitig gestellten, im Übrigen aber ohnehin von Amts wegen auf ihre Schlüssigkeit zu prüfenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zusteht, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe von 3.827,04 €, sondern nur in Höhe von 1.761,08 €.
Der Anspruch folgt grundsätzlich aus § 311 bzw. § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt hat. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war dabei geboten, da jedenfalls aus Sicht des Klägers dieser bei Geltendmachung der Ansprüche sowie der tatsächlichen Durchsetzung einer Rückabwicklung anwaltlichen Rates bedurfte, handelt es sich doch insofern um einen nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.11.1994, VI ZR 3/94, NJW 95, 446f). Dem Kläger stand eine eigene außergerichtliche Interessenverfolgung zu, selbst wenn die Beklagte auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin keinen Schadensersatz geleistet haben sollte. Denn die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzen sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 249 Rn 57 m.w.N.), war erforderlich und angemessen.
Soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers mehrere Dutzend Verfahren zum streitgegenständlichen Fonds betreuten, ist dies nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch per se auszuschließen.
Allerdings besteht der Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe, da nur eine 1,3 Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG auf der Grundlage der berechtigten Anspruchshöhe ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. 2009, § 14 RVG Rn 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Klägers gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art - zur selben streitgegenständlichen Anlage - betreibt (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3.11.2010, 19 U 70/10 - bei juris). Angaben dazu, dass gerade das Mandat des Klägers von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war (weil z.B. besondere Vorarbeiten geleistet werden mussten, dazu BGH, Urteil vom 31.10.2006, VI ZR 261/05, beckRS 2006, 14915), fehlen vorliegend.
Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat der Kläger zudem nur insoweit, als diese sich aus einem Gegenstandswert errechnen, der seinem Obsiegen entspricht, wobei der erst im Verlauf der ersten Instanz im Wege der Klageerweiterung geltende gemachte Schadensersatz für die an das Finanzamt zu zahlenden Nachzahlungszinsen unberücksichtigt bleiben müssen, da diese noch nicht Gegenstand der vorgerichtlichen Tätigkeit waren. Der Gegenstandswert beläuft sich vorliegend auf der Grundlage der Angaben in der Klageschrift auf 57.750.- €, da von einem einheitlichen Auftrag auszugehen ist; für das Vorliegen zweier getrennter Aufträge mit Gegenstandswerten von 26.250.- € und 31.500.- € hat der Kläger nichts vorgetragen. Hieraus ergibt sich eine Vergütung in Höhe eines 1,3-fachen Gebührensatzes nach W 2300 RVG in Höhe von insgesamt 1.761,08 €.
Soweit das Landgericht diesen Anspruch des Klägers auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten an sich selbst verneint hat mit der Begründung, dass er in gewillkürter Prozessstandschaft für die Rechtsschutzversicherung auftrete, aber keine eigene Empfangszuständigkeit vorgetragen habe, ist dieser Abweisungsgrund weggefallen mit dem plausiblen Vorbringen des Klägers, wonach der erstinstanzliche Vortrag zur Prozessstandschaft offenkundig versehentlich erfolgt sei und nun dahingehend korrigiert werde, dass der Kläger von seinem Rechtsschutzversicherer ermächtigt worden sei, den Anspruch im eigenen Namen zu verfolgen und Zahlung an sich selbst zu verlangen.
Ohne Erfolg bleibt die Berufung des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Steuerberaterkosten in Höhe von 1.428.- €.
Auf den diesbezüglichen Vortrag des Klägers, dass dies für die Ermittlung der Steuerschäden bzw. der Nachzahlungszinsen erforderlich gewesen sei und einen Zeitaufwand von 26 Stunden erfordert habe, kommt es schon deshalb nicht an, weil nicht schlüssig bzw. substantiiert dargelegt ist, inwieweit die Berechnung der Steuerberaterin vom 30.6.2012 (Anlage K 9) auf den beiden streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen beruht bzw. welcher Anteil diesen genau zuzuordnen ist. Die Rechnung selbst bezieht sich nämlich pauschal auf „Filmfonds 1-4“.
Die Berechtigung der weiteren Einwände der Beklagten, die Steuerberaterkosten seien nicht zu erstatten, da sie nicht erforderlich gewesen seien, weil aus den vorgelegten Bescheiden klar hervorgehe, dass die dortigen Säumniszinsen auf die streitgegenständlichen Beteiligungen zurückgingen, bestritten werde auch die Zahlung der Rechnung sowie der Zeitaufwand von 26 Stunden, kann deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen.
Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage auf Feststellung der Verpflichtung des Klägers, die Beklagte über Rückerstattungen von Nachzahlungszinsen in Kenntnis zu setzen und solche an die Beklagte zurückzuerstatten, ist zulässig und begründet, auch soweit sie vom Kläger nicht anerkannt worden ist.
Die Erhebung der Hilfswiderklage ist zulässig, da diese auf Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Sie ist auch sachdienlich, weil die Zulassung der Hilfswiderklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Prozess vorbeugt.
Die Beklagte hat den Widerklageantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, die vom Kläger als Schadenersatz verlangten Nachtzahlungszinsen zu zahlen. Hierbei handelt es sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 33 Rn 26), die gegeben ist.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Hilfswiderklage liegen gleichfalls vor. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist zu bejahen, weil spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten im Raum stehen, sofern der Kläger nach Abschluss des die steuerrechtliche Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben des Fonds die Verzugszinsen oder einen Teil davon wieder vom Finanzamt erstattet bekommt und die Beklagte diese Ansprüche derzeit nicht beziffern kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2012, 31 U 97/12, - bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, 6 U 79/11 - bei juris). Die Feststellungswiderklage ist grundsätzlich begründet, da gegenwärtig angesichts des noch nicht abgeschlossenen finanzgerichtlichen bzw. steuerrechtlichen Verfahrens noch nicht feststeht, ob der Kläger die von ihm entrichteten Verzugszinsen nicht wieder zurückerhält, sofern sich die bisherige steuerliche Einschätzung des Finanzamtes nicht bestätigen sollte.
Die Hilfswiderklage ist schließlich auch über das Anerkenntnis des Klägers hinaus begründet, da kein stichhaltiger Rechtsgrund dafür ersichtlich oder dargetan ist, warum der Kläger etwaige aufgrund einer ggf. rechtsgrundlosen Nachzahlungszinszahlung - für die er antrags- und urteilsgemäß Schadensersatz von der Beklagten zu erhalten hat - erlangte Zinsen behalten dürfen sollte.
Die sonstigen Zahlungs- und Feststellungsaussprüche im erstinstanzlichen Urteilstenor sind nicht mit der Berufung angegriffen und somit in diesem Verfahren unverändert zugrunde zu legen.
Der Zinsausspruch des Landgerichts ist mit der Berufung nicht angegriffen worden und ergibt sich im Übrigen in der Sache aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 93 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien sowie das sofortige Anerkenntnis hinsichtlich der Hilfsfeststellungswiderklage, wobei der Senat bei der Errechnung der Kostenquote das wirtschaftliche Interesse des Klägers in Gestalt des beanspruchten entgangenen Gewinnes mit berücksichtigt hat (vgl. Zöller-Herget § 92 Rn 3).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 171 HGB
§ 246 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 14 RVG
§ 256 ZPO
§ 543 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 93 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
WM 2004, 422
WM 1996, 1270
WM 2002, 909
WM 2001, 2010
WM 2006, 174
WM 2010, 1264, 1270
NJW 95, 446
25 O 624/11
23 U 132/12
10 U 106/11
19 U 70/09
XI ZR 355/02
XII ZR 186/94
II ZR 355/00
VIII ZR 70/00
II ZR 141/90
23 U 228/08
23 U 131/12
6 U 2/10
34 U 110/11
4 U 63/11
23 U 114/10
17 U 88/09
17 U 29/10
XI ZR 262/10
III ZR 350/04
XI ZR 360/11
VI ZR 3/94
19 U 70/10
VI ZR 261/05
31 U 97/12
6 U 79/11