Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-02, Aktenzeichen 7 Sa 677/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:1102.7SA677.11.00

Tenor:
I.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007 - 2 Ca122/06 lev - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.088,00 € brutto (anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.
II.Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
III.Die Berufung der Beklagten wird einschließlich der Widerklage zurückgewiesen.
IV.Die Kosten des Verfahrens erster Instanz nach einem Streitwert von 220.894,24 € trägt die Klägerin zu 57 %, die Beklagte zu 43%. Die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Streitwert von 80.433,24 € trägt die Beklagte.
V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Mit ihrer am 18.01.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung aus einer von ihr behaupteten Individualzusage. Hilfsweise hat sie die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und hat die sich daraus ergebenden Zahlungsansprüche geltend gemacht. Im Berufungsverfahren streiten die Parteien nur noch darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis mit entsprechenden Zahlungsverpflichtungen der Beklagten besteht.
Die am 15.02.1953 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.01.1981 bei der Beklagten beschäftigt und wurde zuletzt als Leiterin der Planung und Steuerung zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 6.038,00 € beschäftigt. Außerdem hat die Klägerin Anspruch auf eine jährliche Sondervergütung sowie aufgrund einer Gesamtbetriebsvereinbarung auf Zahlung eines Bonus.
Bei der Beklagten besteht zudem eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Gewährung von Geschenken anlässlich von Dienstjubiläen. Wegen des Inhalts der Gesamtbetriebsvereinbarung im Einzelnen wird auf Bl. 360 - 362 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin war nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien dem selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (D.) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Mit Schreiben vom 26.07.2004 (Bl. 462 der Akte) teilte die Beklagte der Klägerin die Höhe ihres Funktionseinkommens mit und bezifferte die ihr für das Jahr 2004 zustehende Sondervergütung mit 14.850,00 €.
Da die Beklagte beabsichtigte, den Geschäftsbereich Consumer Imaging auf die B. Photo GmbH als Erwerberin zu übertragen, fanden für die von diesem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH, F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich D. zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs D. eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs D. informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie - die Klägerin - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt und unter anderem ausgeführt:
"Die Unternehmensleitung hat daher dem Wirtschaftsausschuss eine "CIPP2"-Planung vorgestellt, die einen weiteren Personalabbau beinhaltet. Mit Nachdruck hat sie darauf hingewiesen, dass dieser vollkommen unabhängig davon ist, dass D. zum geplanten Datum des Übergangs am 1. November 2004 zur eigenständigen Firma B. Photo GmbH werden wird. Denn diese Maßnahmen müssten ohne den Übergang auch von B.-H. AG durchgeführt werden."
Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin auf folgendes hingewiesen:
"Ihr Arbeitsverhältnis wird nach unserer Planung von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 betroffen sein. Die Zustimmung des Betriebsrats und des Sprecherausschusses zu ihrer Aufnahme in die Namensliste liegt derzeit noch nicht vor. Insofern sind Verhandlungen mit dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuss noch nicht abgeschlossen. Sie müssen jedoch damit rechnen, nach Abschluss dieser Verhandlungen mit oder ohne Ihre Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten.
Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen daher die für Leitende Angestellte im Unternehmen üblichen Leistungen zu.
Die geplante Kündigung wirkt sich auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem über und Sie sind verpflichtet, Ihre Tätigkeit bei B. Photo GmbH fortzuführen. Die nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch in Ihrem Fall zu."
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass sie im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten mit einer Kündigung rechnen müsse und in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung bestünde, wurde der Klägerin dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 20 - 23 der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29.10.2004 (Bl. 18 der Akte) "bestätigte" die Beklagte der Klägerin, dass sie bei einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31.12.2005 eine Abfindung in Höhe von derzeit 109.125,00 € brutto erhalten werde und die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht den Anspruch anlässlich von Dienstjubiläen gewährten Leistungen berühre.
Mit Wirkung zum 01.11.2004 wurde der Geschäftsbereich D. im Wege eines Betriebsübergangs auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Zirka 20 Mitarbeiter haben dem Betriebsübergang innerhalb der Monatsfrist widersprochen. Sie waren für die Betriebserwerberin tätig, sind aber von der Beklagten bezahlt worden.
Mit Schreiben vom 13.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH unter Bezugnahme auf die mit der Klägerin geführten Gespräche und die umfassende Restrukturierung des Unternehmens das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005 (Bl. 19 der Akte). Gegen diese Kündigung hat die Klägerin keine Kündigungsschutzklage erhoben.
Am 01.03.2005 entschied der Vorstand der Beklagten über die Gewährung eines Bonus für das Jahr 2004.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Mit Schreiben vom 23.06.2005 widersprach die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und bot ihre Arbeitskraft an. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 29 - 30 der Akte Bezug genommen.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.
Die Klägerin arbeitete für die B. Photo GmbH bis zum 31.10.2005 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiter.
Seit dem 01.11.2005 bezieht sie Arbeitslosengeld in Höhe von 62,63 € täglich.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Unterrichtung vom 22.10.2004 sei unzutreffend und unvollständig. Die von der Beklagten behauptete hohe Liquidität habe bei der B. Photo GmbH zu keiner Zeit vorgelegen. Durch den wirksamen Widerspruch sei das mit der Beklagten bestehende Anstellungsverhältnis wiederhergestellt worden, so dass diese dazu verpflichtet sei, dieses bis zu seiner Beendigung zum 31.12.2005 ordnungsgemäß abzuwickeln. Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihr mit dem Schreiben vom 29.10.2004 die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 109.125,00 € brutto ausdrücklich zugesagt und schulde daher die Erfüllung dieser Individualvereinbarung. Lediglich hilfsweise und für den Fall, dass das erkennende Gericht die Auffassung vertreten sollte, das Anstellungsverhältnis habe nicht zum 31.12.2005 seine Beendigung gefunden, werde die Feststellung begehrt, dass ein Anstellungsverhältnis bestehe. Auf eine Verwirkung des Widerspruchsrechts könne die Beklagte sich nicht berufen, weil sie bewusst falsche Informationen über den Betriebsübergang erteilt habe. Die von der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigung habe sie aufgrund der bereits im Oktober 2004 von der Beklagten erteilten Abfindungszusage nicht gerichtlich angegriffen. Sie hat behauptet, dass die Auszahlung des Insolvenzgeldes "gedeckelt" sei. "Dieser Betrag" belaufe sich auf monatlich 838,00 €, für die Monate Mai, Juni und Juli 2005 ergebe sich mithin eine Differenz in Höhe von 2.514,00 € netto. Für das Jahr 2004 hat sie einen Bonus in Höhe von 887,84 € geltend gemacht. Angebliche finanzielle Nachteile beim Bezug der PENKA-Rente hat sie mit mindestens 14.198,00 € beziffert, den Schaden beim Bezug der Firmenrente auf mindestens 17.138,00 €. Außerdem hat sie eine Sondervergütung für das Jahr 2004 in Höhe von 14.850,00 €, für das Jahr 2005 in Höhe von 11.137,50 € und für das Jahr 2006 in Höhe von 14.850,00 € verlangt. Vorsorglich hat die Klägerin ihre Ansprüche auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend gemacht. Sie hat dazu behauptet, im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung hätte sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses unmittelbar widersprochen.
Die Klägerin hat beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 109.125,-- brutto (Abfindungssumme gemäß Individualzusage) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
2.hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.
3.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Jubiläumsgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
4.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 11.138,-- brutto (Sondervergütung) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
5.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.514,-- netto (Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
6.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen.
7.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
8.die Beklagte zu verurteilen, an sie € 887,84 brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
9.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 14.198,-- (Insolvenzschaden PENKA-Rente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
10.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2), die Beklagte zu verurteilen, an sie € 17.138,-- (Insolvenzschaden Firmenrente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
11.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.
12.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen.
13.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen.
14.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.
15.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.
16.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen.
17.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen.
18.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.
19.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen.
20.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen.
21.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen.
22.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.
23.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an sie € 14.850,-- brutto (Sondervergütung 2006) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Information über den Betriebsübergang nicht fehlerhaft gewesen sei. Der Widerspruch der Klägerin sei daher verspätet. Zumindest sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Durch die widerspruchslose Tätigkeit bei dem Betriebserwerber habe die Klägerin den Vertrauenstatbestand gesetzt, dass sie den Betriebserwerber als neuen Arbeitgeber akzeptiert habe. Die Klägerin habe zudem Arbeitslosengeld bezogen und in einem Antrag auf Bewilligung von Leistung auf Arbeitslosengeld die Betriebserwerberin als ihre Arbeitgeberin angegeben. Schließlich habe die Klägerin selbst die Kündigung durch die Betriebserwerberin vorgelegt, gegen die sie keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Damit habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe und mit einer Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. Dies bedeute im Ergebnis eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn scheide jedenfalls vor Zugang des Widerspruchschreibens bereits deshalb aus, weil die Klägerin zuvor ihre Arbeitsleistung nicht angeboten habe. Eine Anspruchsgrundlage für das Jubiläumsgeld habe die Klägerin nicht benannt. Auch die Sondervergütung für das Jahr 2005 sei der Höhe nach nicht substantiiert dargelegt worden. Ein Bonusanspruch für das Jahr 2004 stehe der Klägerin dem Grunde nach nicht zu, denn ihr diesbezüglicher Vortrag sei unsubstantiiert. Zudem erfolge die Gewährung von Bonusleistungen für ein abgelaufenes Betriebsjahr stets unter Freiwilligkeitsvorbehalt und immer nur im Rückblick auf ein abgelaufenes Geschäftsjahr. Die Frage, ob überhaupt ein Bonus gewährt werde als auch die Frage, in welcher Höhe ein solcher Bonus gewährt werde, sei jährlich vom Vorstand der Beklagten im Zeitraum April/Mai des Folgejahres getroffen worden. Das heiße, dass die Ansprüche auf Bonuszahlungen nicht im Folgejahr fällig würden, sondern überhaupt erst entstünden. Der Höhe nach stünden der Klägerin allenfalls 10/12, mithin 739,86 €, zu. Die Anträge auf Insolvenzschaden, PENKA-Renten und Firmenrente seien bereits unschlüssig vorgetragen. Eine Haftung der Beklagten für eine Abfindung komme nicht in Betracht, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe.
Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, abgewiesen und auf den Hilfsantrag festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Abfindungsanspruch stehe der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Allerdings habe die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen, da das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft sei. Das Widerspruchrecht sei auch nicht verwirkt. Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage habe die Klägerin nicht auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet. Einem Unterlassen sei kein rechtserheblicher Erklärungswert beizumessen. Wegen des Widerspruchs der Klägerin sei die Kündigung der Erwerberin ins Leere gegangen. Aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses stünden der Klägerin auch die Gehaltsansprüche für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2006 zu. Der Anspruch auf das Jubiläumsgeld ergebe sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.12.1987. Da die Klägerin dem Betriebsübergang wirksam widersprochen habe, stehe ihr der Bonusanspruch für das Jahr 2004 auch nicht nur anteilig, sondern in voller Höhe zu. Schließlich habe die Klägerin einen Anspruch auf Sondervergütung in Höhe von 14.850,00 € brutto für das Jahr 2006 und in Höhe von anteilig 4.050,00 € brutto für das Jahr 2005, berechnet ab Zugang des Widerspruchsschreibens bei der Beklagten.
Gegen das ihr am 08.02.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 26.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.05.2007 mit einem am 08.05.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Gegen das ihr am 08.02.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 13.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 10.04.2007 per Fax und am 11.04.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Auffassung, das Arbeitsgericht habe den nachträglichen Widerspruch zu Unrecht als berechtigt angesehen. Das Informationsschreiben vom 22.10.2004 sei nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen, der Widerspruch der Klägerin dessen ungeachtet verspätet, jedenfalls verwirkt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne ein Verzicht auf die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es habe an einem aktiven Tun der Klägerin gemangelt, denn ein Verzicht könne auch konkludent durch Nichtstun erklärt werden. Dem Nichtangreifen der Kündigung könne unter Bezugnahme auf § 7 KSchG nur der Erklärungswert beigemessen werden, dass man den Erwerber als seinen endgültigen Arbeitgeber akzeptiert habe und damit auf die Ausübung eines Widerspruchsrechts verzichte. Jedenfalls sei der Tatbestand der Verwirkung gegeben, denn eine Verwirkung setze keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen voraus. Mit der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage habe die Klägerin willentlich die Fiktionswirkung des § 7 KSchG wirksam werden lassen. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche seien bereits mangels eines Rechtsgrundes abzuweisen. Jedenfalls scheide ein Annahmeverzugslohnanspruch vor Zugang des Widerspruchs aus, weil zuvor kein Arbeitsangebot der Klägerin vorgelegen habe. Der für das Jahr 2004 zuerkannte Bonus sei zu hoch, da selbst bei Fortbestehen eines Vertragsverhältnisses über den 31.10.2004 hinaus ein Anspruch der Klägerin nur pro rata temporis bestehen könne, weil von ihr nach dem 31.10.2004 gegenüber der Beklagten keine Leistungen erbracht worden seien. Zudem fehle es für die Monate November und Dezember 2004 an einem operativen Geschäft der Beklagten, an welchem die Klägerin beteiligt werden könnte. Außerdem sei für diese beiden Monate die persönliche Leistungskomponente der Klägerin auf null zu setzen. Einen Schadensersatzanspruch habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt.
1.das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen,
2.die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
1.unter Abänderung des Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev, die Beklagte zur Zahlung weiterer 7.088,00 € brutto (anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005) sowie zur Zahlung weiterer 2.514,00 € netto (Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld) jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu verurteilen,
2.die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin hat unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil verteidigt, soweit es ihren Ansprüchen stattgegeben hat und hat ergänzend vorgetragen, sie habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Nach Durchführung des Betriebsübergangs habe sie sich genau so verhalten, wie dies zuvor mit der Beklagten abgestimmt gewesen sei. Diese Absprache habe die widerspruchslose Hinnahme der Kündigung beinhaltet. Die Einhaltung dieser Absprache könne ihr im Rahmen der Verwirkung nicht zum Nachteil gereichen, denn darin liege kein echtes Disponieren über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses. Soweit das Arbeitsgericht ihre Ansprüche abgewiesen hat, hat sie mit ihrer Berufung gerügt, das Arbeitsgericht habe eine unzutreffende rechtliche Interpretation und Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts vorgenommen. Die ex-tunc Wirkung des Widerspruchs bedeute, dass die Beklagte die ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrages rückwirkend ab dem 01.11.2004 schulde. Die Klägerin hat vorgetragen, aufgrund der Insolvenz der B. Photo GmbH sei es zu einer negativen Vergütungsdifferenz zwischen dem bei der B. Photo GmbH erzielten Verdienst und dem für den betreffenden Zeitraum von der Beklagten vertraglich geschuldeten Entgelt gekommen. Sie habe zwar in den Monaten Mai, Juni und Juli 2005 Insolvenzgeld bezogen. Aufgrund der Kappungsgrenze (5.200,00 € brutto) bei dem Bezug von Insolvenzgeld sei bei ihr jedoch ein materieller Schaden, ermittelt anhand der Differenzhypothese, in Höhe von 2.514,00 € netto entstanden. Die ex-tunc Wirkung des Widerspruchs bewirke zwingend, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, auch die Sondervergütung für das Jahr 2005 in voller Höhe zu zahlen. Insbesondere bei der Sondervergütung könne es nicht darauf ankommen, ab wann sie - die Klägerin - ihre Arbeitskraft angeboten habe. Auch der Bonusanspruch für das Jahr 2004 stehe ihr in voller Höhe zu. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie - die Klägerin - in den Monaten November und Dezember 2004 keine persönliche Leistung erbracht habe. Sie hat dazu behauptet, die Beklagte hätte sie im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung und sodann erfolgtem Widerspruch einem anderen Bereich zugeordnet. Es wäre ihr dann möglich gewesen, die ihr obliegende vertragliche Tätigkeit zu erbringen. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden ihr zumindest aus Schadensersatzgesichtspunkten zu. Da sie - die Klägerin - den Widerspruch unmittelbar nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, obliege es nunmehr der Beklagten, die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.
Mit Urteil vom 27.05.2009 hat die erkennende Kammer auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgericht teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin als anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005 7.088,00 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen wurde die Berufung der Klägerin wie auch die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Wegen des Inhalts der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf S. 15 - 32 des Urteils vom 27.05.2009 (Bl. 739 - 747 R) Bezug genommen.
Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsbericht mit Urteil vom 24.02.2011, 8 AZR 413/09, das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 27.05.2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst - in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts - festgestellt, dass die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.2004 über den am 01.11.2004 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen habe mit der Folge, dass der Widerspruch der Klägerin im Juni 2005 nicht verspätet gewesen sei, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte. Allerdings könne die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt haben. Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint habe, sei nicht zu folgen. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts könne ein ausschlaggebender Umstand für die Annahme der Verwirkung deshalb vorliegen, weil die Klägerin die von der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen habe. Dadurch könne sie über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses disponiert haben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts genüge es bei einem Betriebsübergang auch, dass einer der Verpflichteten Kenntnis von den vertrauensbildenden Umständen habe. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe wegen der fehlerhaften Unterrichtung über den Betriebsteilübergang nicht darauf vertrauen dürfen, diese werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Trotz dieser Rechtsfehler sah der Senat sich gehindert, abschließend zu entscheiden, ob die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt habe, denn für die Gesamtschau zwischen Zeit- und Umstandsmoment sei auch die Tatsache mit einzubeziehen, dass die Beklagte kurz vor dem Betriebsübergang am 01.11.2004 der Klägerin mit Schreiben vom 29.10.2004 bestätigt hatte, dass sie bei einer betriebsbedingten Kündigung zum 31.12.2005 eine Abfindung erhalte. Ob der Umstand, dass die Klägerin die Unwirksamkeit der etwa sechs Wochen nach dem Betriebsübergang durch die B. Photo GmbH "aus dringenden betrieblichen Erfordernissen" ausgesprochenen Kündigung nicht geltend gemacht habe, angesichts dieser "Bestätigung" der Beklagten das Umstandsmoment erfülle und in Zusammenschau mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führe, sei Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung und müsse vom Landesarbeitsgericht vorgenommen werden.
Die Klägerin weist erneut darauf hin, dass das sogenannte CIPP II-Modell einen massiven Personalabbau vorgesehen habe, von dem sie - die Klägerin -betroffen gewesen sei. Die Entscheidung des Wegfalls ihres Arbeitsplatzes verbunden mit der Auszahlung der Abfindungssumme habe bereits im Oktober und damit vor der Durchführung des Betriebsübergangs festgestanden. Im Zuge des CIPP II-Modells sei die Beklagte an sie - die Klägerin - herangetreten und habe mit ihr die Modalitäten einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgesprochen. Dies ergebe sich gerade auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.10.2004. Nach Durchführung des Betriebsübergangs habe sie sich exakt so verhalten wie mit der Beklagten abgesprochen. Dazu habe die widerspruchslose Hinnahme der Kündigung gehört. So habe auf Seiten der Beklagten kein schützenswertes Vertrauen entstehen können. Sie - die Klägerin - habe sich gegenüber der Beklagten ausdrücklich mit einem Ausscheiden zu den besprochenen Konditionen bereit erklärt. Eine eigenständige Kündigungsentscheidung der B. Photo GmbH habe es nicht gegeben.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.11.2011 vor der erkennenden Kammer haben die Parteivertreter mit den bisherigen Anträgen verhandelt.
Die Beklagte beantragt darüber hinaus widerklagend:
1.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2005 zu zahlen.
2.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.
3.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2006 zu zahlen.
4.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2006 zu zahlen.
5.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2006 zu zahlen.
6.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2006 zu zahlen.
7.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2006 zu zahlen.
8.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2006 zu zahlen.
9.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe- von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2006 zu zahlen.
10.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2006 zu zahlen.
11.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2006 zu zahlen.
12.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen.
13.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W. sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem. 1. Dezember 2006 zu zahlen.
14.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.Januar 2007 zu zahlen.
15.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Jubiläumsgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.
16.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 887,84 (i.W. achthundertsiebenundachtzig 84/100 Euro) brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.
16.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 4.050,00 (i.W. viertausendfünfzig Euro) brutto (Sondervergütung 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.
17.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 14.850,00 (i.W.: vierzehntausendachtundertfünzig) Euro) brutto (Sondervergütung 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen.
19.Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 7.088,00 (i.W.: siebentausendachtundachtzig) Euro) brutto (anteilige Sondervergütung 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2006 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass das Widerspruchsrecht der Klägerin verwirkt sei. Daran ändere das Schreiben vom 29.10.2004 nichts, denn damit sei der Klägerin nur mitgeteilt worden, mit welcher Abfindung sie für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung zum 31.12.2005 rechnen könne. Darin liege keine unbedingte Abfindungszusage und erst recht keine Vereinbarung. Vor dem 31.12.2004 habe nicht über sämtliche Kündigungen eine ab- schließende Entscheidung getroffen werden können. Das Datum des Betriebsübergangs stelle eine Zäsur zwischen Veräußerer und Erwerber bei der Ausübung der Personalhoheit für die Arbeitnehmer dar. Der Umstand, dass die handelnden Personen in der Personalabteilung und auf der Ebene der Arbeitnehmervertretung dieselben Personen gewesen seien, liege in der Natur der Sache, ändere aber nichts daran, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 01.11.2004 mit einem anderen Unternehmen bestanden habe und es die Entscheidung eben jenes Unternehmens gewesen sei, eine Kündigung - zu welchem Zeitpunkt auch immer - auszusprechen. Abgesehen davon stehe die Geltendmachung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer durch die Klägerin in Widerspruch zu ihrem Vortrag, mit dem Veräußerer bereits vorab eine Beendigung eben jenes Arbeitsverhältnisses besprochen zu haben. Mit der Widerklage werde ein Schadensersatzanspruch nach § 717 ZPO geltend gemacht. Nach Androhung der Zwangsvollstreckung habe sie - die Beklagte - die ausgeurteilten Beträge an die Klägerin unter Rückzahlungsvorbehalt abgerechnet und die sich hieraus ergebenden Nettobeträge verzinst an die Klägerin ausgezahlt sowie die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abgeführt. Der im Rahmen des § 717 ZPO geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs sei unter Umkehrung des Tenors eines früheren, klagestattgebenden Urteils in voller Höhe auf die Bruttoforderung inklusive Zinsen zu richten. Dies sei als zulässiger Antrag vom 8. Senat in ständiger Rechtsprechung in den Parallelverfahren anerkannt, zuletzt in einem der Widerklage stattgebenden Parallelverfahren vom 27.11.2008, 9 AZR 1023/06.
Hinsichtlich der Widerklage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, diese sei bereits unzulässig, weil die identischen Zahlungsansprüche bereits im Revisionsverfahren gestellt worden seien. Zudem sei die Widerklage auch unbegründet. Mit Nichtwissen müsse bestritten werden, dass von Seiten der Beklagten die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abgeführt worden seien.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die statthaften (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässigen (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) beider Parteien sind zulässig.
B.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, denn die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in vergleichbaren Fällen und unter Berücksichtigung der vom Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Zurückverweisung vorgegebenen Maßgaben nicht verwirkt. Dies ergibt sich insbesondere unter nochmaliger Würdigung des Schreibens der Beklagten vom 29.10.2004. Die Berufung war daher - auch soweit sie die geltend gemachten Zahlungsansprüche betrifft - zurückzuweisen.
Die Berufung der Klägerin hingegen ist teilweise begründet, so dass das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern war. Im Übrigen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
I.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht auch über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hat.
1.
Die Beklagte hat die Klägerin über den am 01.11.2004 erfolgten Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Insoweit kann auf die Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2011 Bezug genommen werden. Die Unterrichtung entspricht danach nicht den Anforderungen des § 613 a BGB, da u.a. nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.
Da aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB für die Klägerin nicht in Gang gesetzt worden ist, hat für die Klägerin zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung - auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung noch ein Widerspruchsrecht bestand. Der Widerspruch aus Juni 2005 war nicht verspätet.
Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung. Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2011,a.a.O.).
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406, m.w.N.). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Hinsichtlich des Zeitmoments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zudem ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen des Berechtigten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).
Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung sind vorliegend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht gegeben, obwohl sich die Klägerin gegen die ihr von der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat. Insbesondere im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 29.10.2004 durfte die Beklagte auch unter Berücksichtigung der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage nicht berechtigterweise darauf vertrauen, die Klägerin werde sich dem nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen.
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht auch in seiner zurückverweisenden Entscheidung ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer, der über sein Arbeitsverhältnis dadurch disponiert, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat, sein Widerspruchsrecht verwirkt, weil dieses Verhalten des Arbeitnehmers grundsätzlich das Vertrauen des früheren Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtfertigt.
Dass aber auch das Bundesarbeitsgericht allein den Umstand der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Betriebserwerbers für sich genommen nicht ausreichen lässt, um eine Verwirkung anzunehmen, ergibt sich - worauf bereits in der ursprünglichen Entscheidung der erkennenden Kammer vom 27.05.2009 hingewiesen worden ist - zum Beispiel aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.03.2008, 8 AZR 1022/06 (zitiert nach juris). In diesem Verfahren war ein Arbeitnehmer bereits von der Veräußerin zur Kündigung vorgesehen, was ihm auch im Unterrichtungsschreiben mitgeteilt worden ist. Er erhielt nach Betriebsübergang am 24.11.2004 eine Kündigung der Erwerberin, gegen die er keine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dieser Arbeitnehmer hat nach dem Antrag der Erwerberin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärt, sondern mit einer Klage, die am 22.08.2005 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Sozialplanabfindung erhoben. Den geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat das Bundesarbeitsgericht mit folgender Begründung (Rdnr. 54) abgelehnt:
"Der Kläger hat aber nicht darlegen können, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Der Kläger sieht seinen Schaden nicht darin, dass ihm ein Abfindungsanspruch überhaupt verlorengegangen ist, sondern darin, dass ihm infolge der fehlerhaften Unterrichtung und des dadurch nicht ausgeübten Widerspruchsrechts als Schuldner der Abfindung nunmehr statt der solventen Beklagten die insolvente A GmbH als Anspruchsgegnerin gegenübersteht. Dieser Schaden ist jedoch nicht durch die falsche Information seitens der A AG entstanden. Ist die nach § 613a Abs. 5 BGB gesetzlich vorgeschriebene Unterrichtung falsch oder unvollständig, so bleibt dem Arbeitnehmer die Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die Widerspruchsfrist erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen beginnt. Durch Ausübung seines Widerspruchs hätte der Kläger genau den Effekt herbeiführen können, mit dem er jetzt seinen Schadensersatzanspruch begründet: Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese. Kann der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs jedoch durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts den Schaden in dem von ihm gewünschten Sinn vermeiden, so fehlt es an der Kausalität zwischen Falschinformation und Nichtausübung des Widerspruchsrechts und infolgedessen auch an einer Kausalität zwischen Falschinformation und Schadenseintritt. Der Kläger hätte durch die rechtlich noch mögliche Ausübung seines Widerspruchsrechts die Verschlechterung seiner Rechtsposition vermeiden können, die er jetzt als Schaden gegenüber der Beklagten geltend macht."
In einem Parallelverfahren hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 1023/06, Rdnr. 45 (zitiert nach juris), bei einem gleichen Sachverhalt Folgendes ausgeführt:
"Nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Arbeitnehmer bei einer falschen oder fehlerhaften Unterrichtung i. S. d. § 613a Abs. 5 BGB die Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen beginnt. D. h. der Kläger hätte durch Ausübung des Widerspruches genau den Erfolg herbeiführen können (Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und ggf. dessen Beendigung durch diese), dessen Ausbleiben er jetzt zur Begründung seines Schadensersatzanspruches heranzieht. Wenn - wie hier - der Kläger die Person seines Anspruchsschuldners als Ursache für seinen Schaden benennt, er jedoch durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechtes gerade diesen Schaden in dem von ihm gewünschten Sinne hätte vermeiden können, fehlt es an der Kausalität zwischen der Falschinformation und der Nichtausübung des Widerspruchsrechtes und deshalb auch an einer Kausalität zwischen dieser unzulänglichen Information und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens."
Den vorstehenden Entscheidungen ist mithin zu entnehmen, dass auch bei Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage grundsätzlich die Möglichkeit gegeben ist, sein Widerspruchsrecht noch auszuüben. Andernfalls hätte das Bundesarbeitsgericht die Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer nicht mit der Begründung abgelehnt, der jeweilige Kläger habe den Schaden durch Ausübung "seines noch bestehenden Widerspruchsrechts" vermeiden können.
Auch das vorliegende Verfahren zeigt, dass nicht allein die "Hinnahme" einer Kündigung des Erwerbers ausreicht, um von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts auszugehen, selbst wenn das Zeitmoment erfüllt sein sollte.
Die Zurückverweisung ist erfolgt, weil überprüft werden soll, ob das Schreiben der Beklagten aus Oktober 2004 "das Umstandsmoment erfüllt und in Zusammenschau mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchs führt". Das bedeutet, dass die dem Bundesarbeitsgericht bekannten Umstände - die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage und keine Bekundung auf andere Weise, die Kündigung der B. Photo GmbH nicht hinnehmen zu wollen - nicht ausreichten, um eine Verwirkung des Widerspruchrechts zu bejahen, denn ansonsten hätte der Senat entscheiden können und eine Zurückverweisung wäre entbehrlich gewesen.
Unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts kommt die Berufungskammer bei Würdigung des Schreibens vom 29.10.2004 zu dem Ergebnis, dass das Widerspruchsrecht der Klägerin nicht verwirkt ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin zwei Tage vor dem Betriebsübergang - mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem sie selbst die Kündigung nicht mehr aussprechen konnte und wollte - "bestätigt", dass sie "bei einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31.12.2005 eine Abfindung in Höhe von derzeit 109.125,00 EUR brutto" erhalte. Synonyme für "bestätigen" sind "für richtig erklären, bescheinigen, versichern".
Danach hat die Beklagte der Klägerin - und zwar ohne Einschränkungen - erklärt, sie werde bei Ausscheiden zum 31.12.2005 aus betriebsbedingten Gründen eine Abfindung erhalten. Diese Erklärung beinhaltet denknotwendig, dass diese Abfindungszahlung voraussetzt, dass die Klägerin sich gegen eine derartige Kündigung nicht wehrt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte - wie sie meint - gegenüber der Klägerin nur mitgeteilt habe, mit welcher Abfindung sie "für den Fall" einer Kündigung "rechnen könne", sind dem Inhalt des Schreibens nicht zu entnehmen. Einem derartigen Verständnis steht schon die gewählte Formulierung "bestätigen wir" in Verbindung mit der Formulierung "dass Sie …eine Abfindung...erhalten" entgegen. Damit hat die Beklagte der Klägerin nicht eine "möglicherweise" zu zahlende Abfindung in Aussicht gestellt, sondern deren Zahlung "bescheinigt".
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte selbst bei Übergabe dieses Schreibens rein tatsächlich schon keine Möglichkeit mehr hatte, selbst eine Kündigung gegenüber der Klägerin auszusprechen, denn der 29.10.2004 war ein Freitag. Für alle Beteiligten - die Klägerin wie auch die Beklagte - war damit klar, dass sich die Bestätigung nur auf eine seitens der Erwerberin ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung beziehen konnte.
Die Beklagte hat auch keine anderweitigen Umstände vorgetragen, aus denen geschlossen werden könnte, dass sie der Klägerin nur mitteilen wollte, welche Abfindung gegebenenfalls gezahlt werden würde.
Da - auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - zudem sowohl auf Seiten der Beklagten als Veräußerin als auch auf Seiten der B. Photo als Erwerberin in der Personalabteilung dieselben Personen handelten, durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass die "Bestätigung" so gemeint war, wie sie inhaltlich abgegeben worden ist. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Mitarbeiterin Frau D. sowohl das Schreiben vom 29.10.2004 als auch das Kündigungsschreiben für die B. Photo GmbH vom 13.12.2004 unterschrieben hat und das Arbeitsverhältnis - wie angekündigt - auch tatsächlich zum 31.012.2005 gekündigt worden ist.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin auch nach der Planung der Beklagten zur Kündigung vorgesehen war.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen konnte weder die Beklagte noch die B. Photo GmbH aufgrund der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage in Verbindung mit dem Zeitablauf darauf vertrauen, die Klägerin werde keinen Widerspruch mehr erheben. Für die Klägerin bestand - für die Beklagte erkennbar - überhaupt kein Grund, die Erhebung einer Kündigungsschutzklage auch nur in Erwägung zu ziehen, denn die "Bestätigung" der Beklagten hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2005 ist sozusagen "planmäßig" eingetreten. Die Klägerin hat dabei zulässigerweise im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärung der Beklagten gehandelt, was für die Beklagte auch zweifellos erkennbar war.
Danach durfte die Beklagte aufgrund ihrer Bestätigung, die die Klägerin von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gerade abgehalten hat, allein wegen der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin dem Betriebsteilübergang nicht mehr widersprechen wird. Es liegen gerade keine besondere Verhaltensweisen der Klägerin als Berechtigte vor, die es rechtfertigen könnten, unter den gegebenen Umständen die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen.
Danach hat die Klägerin unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt.
Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der nach dem bei der Beklagten bestehenden Sozialplan zu zahlenden Abfindung einverstanden war, denn wäre der Klägerin bei ordnungsgemäßer - vor allen Dingen zutreffender - Unterrichtung mitgeteilt worden, dass ihr Abfindungsanspruch bei einem Widerspruch - entgegen den Angaben im Unterrichtungsschreiben - gerade nicht verloren geht, hätte sie unter Berücksichtigung der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens dem Betriebsübergang widersprochen.
Die Klägerin hat auch keine weiteren Umstände gesetzt, aus denen sich eine Verwirkung ergeben könnte. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht die bloße Weiterarbeit beim Erwerber für die Annahme des Umstandsmoments nicht aus.
Auch durch die Angabe der Erwerberin gegenüber dem Arbeitsamt als Arbeitgeberin hat die Klägerin kein zur Verwirkung führendes Umstandsmoment gesetzt. Durch die Befolgung von Weisungen oder, wie hier, durch die Eintragung der Arbeitgeberfunktion in Behördenformulare "akzeptiert" der Arbeitnehmer den Betriebserwerber nicht unabhängig vom Betriebsübergang als Arbeitgeber im Sinne eines vertrauensbildenden Umstandes. Zur verwirkungsunschädlichen "Weiterarbeit" gehören solche, ein Arbeitsverhältnis begleitenden, es in seinem Bestand aber nicht berührenden Umstände. Daraus kann für die Frage der Verwirkung oder die Vertrauensbildung bei der Beklagten Besonderes nicht abgeleitet werden (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 188/07, zitiert nach juris).
Danach hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt mit der Folge, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
2.
Die Klägerin kann von der Beklagten auch die Begleichung der geltend gemachten Gehaltsansprüche für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2006 verlangen, da die Beklagte sich ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit der Annahme der Dienste der Klägerin im Verzug befunden hat (§ 615 Satz 1 BGB).
Der Annahmeverzug ergibt sich aus § 295 BGB. Mit ihrem am 24.06.2005 zugegangenen Widerspruch hat die Klägerin gegenüber der Beklagten ausdrücklich ihre Arbeitskraft angeboten und um Zuweisung eines Arbeitsplatzes gebeten. Die Beklagte ist der ihr gemäß § 295 Satz 1 BGB obliegenden Mitwirkungshandlung, der Klägerin im Anschluss an ihren Widerspruch einen neuen Arbeitsplatz innerhalb der von ihr geleiteten Betriebsorganisation zuzuweisen, nicht nachgekommen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zitiert nach juris).
Da die Zahlungsansprüche der Höhe nach unstreitig sind, hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.
3.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Jubiläumsgeldes in Höhe eines Bruttomonatsgehalts ergibt sich aus der zur Akte gereichten Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.12.1987. Diese der Klägerin durch das Arbeitsgericht zugesprochene Forderung hat die Beklagte mit der Berufung auch nicht weiter substantiiert angegriffen.
4.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auch Anspruch auf die Bonuszahlung für das Jahr 2004 in voller Höhe. Dieser Anspruch ergibt sich aus der diesbezüglichen Gesamtbetriebsvereinbarung i.V.m. § 615 BGB.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der individuelle Leistungsfaktor der Klägerin sei mit Null zu bewerten, weil sie für die Beklagte nicht gearbeitet habe, denn für den Annahmeverzug ist es gerade wesensimmanent, dass der Arbeitnehmer die Bezahlung erhält, weil der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, der Arbeitnehmer mithin nicht gearbeitet hat.
Diesem Ergebnis kann auch nicht entgegengehalten werden, die Klägerin hätte aufgrund ihrer Zuordnung zum Bereich Consumer Imaging tatsächlich gar keine Arbeitsleistung erbringen können, denn kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht vertragsgemäß beschäftigen, so hat er dennoch aus Annahmeverzug sämtliche Vergütungsbestandteile zu zahlen, wozu auch ein unternehmensbezogener Bonus gehört. Da die Beklagte sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem 01.11.2004 in Annahmeverzug befand, spielt in diesem Zusammenhang die Frage, wann der Widerspruch erklärt worden ist, keine Rolle.
Die Klägerin ist grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie gearbeitet hätte. Es gilt das Lohnausfallprinzip. Ggf. ist der hypothetische Lohn nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann auch auf einen vergleichbaren Arbeitnehmer abgestellt werden. Nach dem Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie - wie die Mitarbeiter, die bereits im November 2004 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben - anderweitig eingesetzt worden wäre, denn unstreitig sind diese Arbeitnehmer alle, u.a. bei der B. Photo GmbH, beschäftigt worden. Tatsächlich hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung auch bei der B. Photo GmbH erbracht. Will sich die Beklagte nunmehr darauf berufen, dass gerade die Klägerin nicht in anderer Weise eingesetzt worden wäre, so wäre sie dafür im Rahmen des Annahmeverzuges darlegungs- und beweispflichtig gewesen. Entsprechende Darlegungen auf den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin seitens der Beklagten fehlen.
Die Richtigkeit der von der Klägerin vorgenommenen Berechnung der Bonuszahlung hat die Beklagte nicht bestritten.
5.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Sondervergütungen für die Jahre 2005 und 2006 ergeben sich ebenfalls aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit Annahmeverzug.
Die Berufung der Beklagten war mithin insgesamt einschließlich der Widerklage zurückzuweisen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist nur zum Teil begründet. Ihr war stattzugeben, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der gesamten Sondervergütung für das Jahr 2005 begehrt hat. Hinsichtlich der "Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld" war sie zurückzuweisen.
Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sondervergütung für die Zeit vom 01.01. bis zum 24.06.2006 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zitiert nach juris), befand die Beklagte sich auch bereits vor Zugang des Widerspruchs in Annahmeverzug.
Erklärt der Arbeitgeber bereits vor dem Betriebsübergang, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich, da sein Arbeitsplatz weggefallen sei und auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte.
Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 bereits erklärt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin bei ihr weggefallen und auch eine anderweitige Weiterbeschäftigung bei ihr nicht möglich sei. Die Beklagte befand sich damit ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitskraft durch die Klägerin bedurfte.
Der Höhe nach sind die eingeklagten Beträge unstreitig, so dass der Klägerin der mit der Berufung geltend gemachte weitere Teilbetrag in Höhe von 7.088,00 € brutto als anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005 zusteht.
Unbegründet ist die Berufung der Klägerin, soweit sie eine "Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld" für die Monate Mai, Juni und Juli 2005 verlangt. Ein derartiger Anspruch ist von der Klägerin weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert dargelegt worden. Offensichtlich will die Klägerin geltend machen, dass ihr ein Gehaltsverlust im Nettobereich entstanden ist. Dies kann anhand der Darlegungen der Klägerin allerdings in keiner Weise nachvollzogen werden.
Die Berufung der Klägerin war daher nur teilweise erfolgreich.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
PaßlickGerlachDorsten

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§ 613 a BGB
§ 7 KSchG
§ 717 ZPO
§ 295 BGB
§ 615 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 613a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 295 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1406
2 Ca 122/06
8 AZR 413/09
9 AZR 1023/06
8 AZR 350/03
8 AZR 382/05
8 AZR 175/07
8 AZR 1022/06
8 AZR 1023/06
8 AZR 188/07
8 AZR 1020/06