Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-06-15, Aktenzeichen 19 U 279/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0615.19U279.97.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22.10.1998 - 20 O 363/97 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht zuvor der Gegner in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der Kläger, Mitglied einer Erbengemeinschaft, die außer dem Kläger aus seinen Brüdern H., K. und E. besteht, begehrt von dem Beklagten als Testamentsvollstrecker den Entwurf eines Auseinandersetzungsplans.
Der Beklagte hatte unter dem 20.5.1996 einen Auseinandersetzungsplan erstellt, in dem er in Anlehnung an ein von ihm eingeholtes Rechtsgutachten den Miterben F. J. und E. H. je 3/8, den Brüdern H. und K. je 1/8 des Nachlasses zugewiesen hatte. Mit diesem Plan erklärte sich der Kläger einverstanden, nicht aber K. H., der nun Pflichtteilsansprüche geltend machte. Daraufhin erstellte der Beklagte unter dem 25.11.1996 einen weiteren Auseinandersetzungsplan, in er folgende Quoten festlegte: H. H. 12,5 %, K. 16 2/3 %, F. J. 37,5 % und E. 33 1/3 % (AH Bl. 64 ff.). Schließlich legte der Beklagte unter dem 7.6.1997 einen korrigierten, als Vorschlag bezeichneten Auseinandersetzungsplan vor, in dem die Quoten aus dem Plan vom 25.11.1996 beibehalten waren und zu dem ereine Äußerungsfrist bis zum 17.6.1997 setzte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei zur Erstellung eines weiteren Entwurfes eines Teilungsplans verpflichtet, da die bisher erstellten den Erblasserwillen nicht zutreffend berücksichtigten und daher lediglich als "aliud" bzw. Schlechterfüllung zu betrachten seien.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, gemäß den Anordnungen im Testament der Eheleute F. und A. H. vom 16.9.1968 einen Entwurf eines Auseinandersetzungsplans für die Miterben H., K., E. und F. J. H. aufzustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, sein Auseinandersetzungsplan beinhalte eine dem Erblasserwillen entsprechende gerechte Verteilung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt, der Beklagte habe seine Verpflichtung zur Erstellung eines Teilungsplans mit der Vorlage des Auseinandersetzungsplans vom 7.6.1997 erfüllt. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht der Kläger geltend:
Der Beklagte habe seine Rechtspflichten aus § 2204 BGB nicht erfüllt. Er habe in seinem Schriftsatz vom 28.8.1997 selbst vorgetragen, daß er die verschiedensten Vorschläge für eine Auseinandersetzung unterbreitet habe, ohne daß einer dieser Pläne die erforderliche Endgültigkeit erlangt habe. Es ersetze auch keinen endgültigen Auseinandersetzungsplan, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten in diesem Rechtsstreit einen früheren Vorschlag des Beklagten zeitweilig als endgültig bezeichnet habe. Der Beklagte habe den Vorschlag vom 7.6.1997 auch gegenüber keinem der anderen Miterben als endgültig bezeichnet. Seine eigenen Schreiben belegten, daß er sich allenfalls in der Phase der Anhörung befinde. Der Kläger ist weiter der Ansicht, dieser Vorschlag könne allenfalls als gescheiterter Versuch angesehen werden, einen Auseinandersetzungsvertrag unter den Miterben herbeizuführen, da er den ausdrücklichen Regelungen des Testaments widerspreche. Der Beklagte sei nicht befugt, an die Stelle des Willens des Erblassers seinen eigenen Willen zu setzen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
den Beklagten zu verurteilen, gemäß den Anordnungen im Testament der Eheleute F. und A. H. vom 16.9.1968 einen Entwurf eines Auseinandersetzungsplans für die Miterben H., K., E. und F. J. H. aufzustellen;
hilfsweise festzustellen, daß der sog. "Auseinandersetzungsplan des Beklagten vom 7.6.1997" unwirksam ist;
ihm zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.
Der Beklagte beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen;
Er ist der Ansicht, die ihm nach dem Gesetz und dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute H. auferlegte Aufgabe, den Nachlaß unter den Erben auseinanderzusetzen, jedenfalls insoweit erfüllt zu haben, als er einen Auseinandersetzungsplan aufgestellt habe. Er habe, als auch der zweite Auseinandersetzungsplan vom 25.11.1996 nicht die Zustimmung aller Miterben gefunden habe, am 7.7.1997einen dritten Auseinandersetzungsplan vorgelegt, in der er wiederum den Versuch unternommen habe, den Nachlaß entsprechend den Bestimmungen des Testaments auseinanderzusetzen. Diesen Plan habe er sämtlichen Erben zugeschickt. Der Anwalt des Klägers habe hierauf sofort schriftlich reagiert und sein Einverständnis erklärt, allerdings abhängig von der sofortigen Zahlung. Um allen in der Berufungsbegründung aufgezeigten formellen Bedenken Rechnung zu tragen, habe er unter dem 24.3.1998 allen Miterben einen neuerlichen Auseinandersetzungsplan zugeschickt, der den vom 7.6.1997 wiederhole und entsprechend den aktuellen Werten fortschreibe. Unter "B" sei von der "endgültigen Teilung des Restnachlasses" die Rede.
Der Beklagte ist weiter der Ansicht, der Hilfsantrag des Klägers stelle eine Klageänderung dar, der ausdrücklich widersprochen werde. Zudem sei er nicht passivlegitimiert; der Kläger müsse gegen die übrigen Miterben auf Feststellung der Unwirksamkeit klagen. Im übrigen sei der Auseinandersetzungsplan nicht unwirksam. Dem Kläger sei bekannt, daß Bestimmungen des gemeinschaftlichen Testaments schon zu Lebzeiten des Vaters F. H. obsolet geworden seien, weil damals schon Übertragungen von Geschäftsanteilen an Herrn H. H. und an den Kläger stattgefunden hätten. Insoweit sei unklar, ob und inwieweit eine Anrechnung bei der Verteilung des Restnachlasses zu erfolgen habe; auch ein eingeholtes Rechtsgutachten sei zu keinem abschließenden Ergebnis gekommen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, daß der Beklagte seine ihm als Testamentsvollstrecker obliegende Verpflichtung, einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen, erfüllt hat.
Nach § 2204 Abs. 2 BGB wird der Auseinandersetzungsplan vom Testamentsvollstrecker aufgestellt und für verbindlich erklärt; vor seiner Ausführung sind die Erben zu hören. Ob der Beklagte diese Verpflichtung bereits mit dem Plan vom 7.6.1997 erfüllt hat (so das Landgericht) oder ob es sich hierbei nur um einen - unverbindlichen - Vorschlag gehandelt hat, wie der Kläger meint, kann für die Entscheidung über den Hauptantrag dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls unter dem 24.3.1998 hat der Beklagte allen Miterben einen neuen, von ihm für verbindlich erklärten Plan zustellen lassen (Bl. 135 ff. d.A.), der den Erfordernissen des § 2204 Abs. 2 BGB genügt.
Den vom Kläger geforderten Entwurf eines Auseinandersetzungsplans hat der Beklagte im übrigen aber auch schon mit dem Plan vom 7.6.1997 vorgelegt und damit seiner Verpflichtung genügt. Daß dieser Plan allen Beteiligten zur Anhörung zugegangen ist, kann der Kläger angesichts der Ausführungen des Beklagten in der Berufungserwiderung nicht ernsthaft bestreiten und hat dies auch nicht getan. Da die Bestimmungen des Testaments, was die Anrechnung betrifft, nicht eindeutig sind (vgl. hierzu das Gutachten Prinz Anlagenhefter Bl. 110 ff.), der Testamentsvollstrecker nach Ziffer VI des Testaments auch "gerecht" auseinandersetzen sollte, war dem Beklagten ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt, den er mit der Wahl einer auch nach dem Gutachten möglichen Auslegung nicht überschritten hat. Aus Seite 3 des Anschreibens des Beklagten vom 7.6.1997 (Anlagenhefter Bl. 32) wird auch deutlich, daß es sich nunmehr um den endgültigen Plan handeln sollte, der allerdings erst nach Anhörung der Erben für verbindlich erklärt werden konnte. Der Beklagte hatte damit erfüllt, die Klage war von Anfang an unbegründet.
Mit seinem erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag will der Kläger festgestellt wissen, daß der Auseinandersetzungsplan vom 7.6.1997 unwirksam ist. Das ist ein Wechsel im Streitgegenstand und damit eine Klageänderung i. S. des § 263 ZPO. Sie liegt vor, wenn der Kläger bei gleichbleibendem oder geändertem Sachverhalt den Klageantrag ändert (vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., § 263 Rn 7 ). Der Beklagte hat ihr widersprochen, sie ist auch nicht sachdienlich; denn der Senat müßte nunmehr erstmals in die umfangreiche Prüfung der materiellen Bestimmungen des Testaments im Hinblick darauf eintreten, ob der Auseinandersetzungsplan ihnen im einzelnen entspricht.
Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 109.250,-- DM (s. Senatsbeschluß v. 25.2.1998 (Bl. 120 d.A.) und BGH Rpfleger 1959, 110).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2204 BGB
§ 263 ZPO
§ 2204 Abs. 2 BGB
§ 2204 Abs. 2
BGB
§ 97 Abs.
1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 20 O 363/97