Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 7 U 40/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0220.7U40.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Einschränkung der Anspruchsnorm des § 648a Abs. 1 BGB auf Ansprüche, für die noch kein Vollstreckungstitel vorliegt, besteht nicht. (Rn.16)
2. Um einen Vergütungsanspruch nach §§ 649 Satz 2 BGB a.F., 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen schlüssig zu begründen, obliegt es grundsätzlich dem Werkunternehmer, eine detaillierte Abrechnung zu erstellen, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich mit den ersparten Kosten des Auftragnehmers und den tatsächlichen oder möglichen Zuflüssen aus anderweitigem Erwerb oder böswillig unterlassenem anderweitigen Erwerb auseinanderzusetzen, wofür auch die Grundlagen der unternehmerischen Kalkulation heranzuziehen sind.(Rn.18)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. Februar 2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 99 des Landgerichts Berlin – 99 O 71/16 – über das Teilurteil des Senats vom 30. Juni 2017 hinaus teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zur Absicherung ihrer Vergütungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag “F…, B… -M…, C… …, … B… ” eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F. i. V. m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 162.404,19 € zu stellen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten und zweiten Instanz haben die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die jeweils gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit in Anspruch. Die Parteien hatten unter dem 15. September 2015 einen – in der Folge durch eine Vereinbarung vom 30. März 2016 ergänzten - Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B (2012) abgeschlossen, der die Klägerin verpflichtete, Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben “F… ” in B… -M… auszuführen. Noch vor der Beendigung der Arbeiten kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit einem Schreiben vom 5. Juli 2016 außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Soweit die Parteien in der Folge über den von der Klägerin geltend gemachten Werklohnanspruch für erbrachte Bauleistungen in einem Parallelprozess gestritten haben, haben sie zuletzt einen Prozessvergleich abgeschlossen, wonach die Beklagte zur Zahlung einer Vergütung in Höhe von 100.000 € verpflichtet ist.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie der getroffenen Entscheidung und ihrer Begründung wird auf das am 15. Februar 2017 verkündete Urteil der Handelskammer 99 des Landgerichts Berlin – 99 O 71/16 – Bezug genommen, wonach die Beklagte – noch ohne Berücksichtigung des danach abgeschlossenen Prozessvergleichs über eine Teilwerklohnforderung von 100.000 € - antragsgemäß verurteilt worden ist, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 650.832,96 € zu stellen. Gegen das am 21. März 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30. März 2017 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach einer einmonatigen Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 20. Juni 2017 begründet. Im Übrigen hat der Senat auf einen der Berufungsbegründung vorausgehenden Antrag der Beklagten durch Teilurteil vom 30. Juni 2017 das angefochtene Urteil hinsichtlich seiner Vollstreckbarkeitsanordnung abgeändert und die erstinstanzliche Entscheidung insoweit gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000 € für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts durch die angefochtene Entscheidung und trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen vor:
Obwohl dem Landgericht Berlin im rechtlichen Ausgangspunkt zu folgen sei, wonach die Vertragskündigung die Grundlage für das Sicherungsverlangen der Klägerin nicht entziehe und hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen die im erstinstanzlichen Urteil zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 – richtungweisend sei, habe das Landgericht vornehmlich die Aussagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur erforderlichen Schlüssigkeit einer zu sichernden Werklohnforderung in der Einzelfallanwendung verkannt und sich über ihre erstinstanzlich erhobenen Einwendungen zu Unrecht hinweggesetzt. Insoweit reiche insbesondere die von der Klägerin vorgelegte Schlussrechnung nicht aus, um deren Werklohnforderung in Gänze schlüssig zu begründen. Soweit die Klägerin nunmehr allerdings über einen Vollstreckungstitel hinsichtlich der Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe von 100.000 € verfüge, fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für das Verlangen nach einer Sicherheit. Im Weiteren aber ermangele die Schlussrechnung in dem Teil, der die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen betreffe, einer nachvollziehbaren Darlegung der ersparten Aufwendungen. Insoweit genüge es nicht, die ersparten Aufwendungen mit einem Betrag von 741.666,45 € zu beziffern und dabei auf eine Anlage zu verweisen, die weder der Schlussrechnung beiliege noch in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Jedenfalls verfügten die Parteien, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Berlin am 16. Februar 2017 zutage getreten sei, über unterschiedliche Unterlagen zur Mengenermittlung insbesondere der Leistungen, die die S… AG als Subunternehmerin der Klägerin erbracht habe. Unabhängig davon habe die Klägerin versäumt, die ersparten Sollkosten anhand einer Vertragskalkulation zu ermitteln. Schließlich sei es geboten, dass die Klägerin ihre ersparten Aufwendungen in der Weise konkretisiere, dass sie darlege, welche Kosten sie infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung im Verhältnis zu ihrem nicht mehr zu vergütenden Subunternehmer erspart habe. In diesem Zusammenhang genüge es vor allem nicht, erstmals in der zweiten Instanz vorzutragen, dass ihre Arbeitnehmer infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung auf anderen, bereits eingerichteten Baustellen eingesetzt worden seien. Ohnehin zwinge dieser Vortrag dazu, dadurch erzielte Aufwendungsersparnisse gegenzurechnen, was jedoch unterblieben sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 15. Februar 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin – 99 O 71/16 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend Folgendes aus:
Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Sicherungsinteresse des Werkunternehmers in einem Rechtsstreit wie dem vorliegenden einer Klärung der unter Umständen strittigen Vergütungsforderung vorgehe. Die geforderte Schlüssigkeit der Werklohnforderung könne daher grundsätzlich nicht durch Einwendungen des Bestellers infrage gestellt werden, was die Beklagte verkenne. Nebulös seien im Übrigen die Ausführungen der Beklagten zu den angeblich nicht nachvollziehbar dargelegten ersparten Aufwendungen in der Schlussrechnung vom 20. Oktober 2016, die sich auch unter diesem Gesichtspunkt als ordnungsgemäß erweise. Dabei beinhalte die Schlussrechnung deshalb keine Angaben zu Zuflüssen aus anderweitigem Erwerb, weil es derartige Zuflüsse nicht gegeben habe. Insbesondere habe sie infolge der Kündigung des Vertragsverhältnisses zusätzliche Aufträge nicht generiert. Vielmehr seien die für das Bauvorhaben eingeteilten Mitarbeiter, die in Anbetracht der Beauftragung eines Subunternehmers ohnehin nur in kleinerer Zahl tätig gewesen seien, auf anderen, bereits eingerichteten Baustellen eingesetzt worden. Vergleichbares gelte für die ersparten Aufwendungen der S… AG als Subunternehmerin. Gegenteiliges müsse die Beklagte darlegen und beweisen. Aus den Abrechnungsdetails ergäben sich ferner auch die Mengengerüste für die nicht erbrachten, ihr selbst obliegenden Leistungen und für die nicht erbrachten Leistungen der S… AG, die dafür eine Vergütung in Höhe von 353.447,60 € beanspruche. Die im gegebenen Zusammenhang eingereichte Anlage K 11 weise zwar den Vergütungsbetrag für die S… AG aus, der jedoch ebenso wie die dort ausgewiesene Berechnung der ersparten Aufwendungen in ihre eigene Schlussrechnung nicht einfach zu übernehmen gewesen sei. Sie habe nämlich selbst Leistungen erbracht, weshalb ihr Vergütungsanspruch zwangsläufig betragsmäßig höher veranschlagt werden müsse. Dies ergebe sich aus der Aufmaßberechnung vom 14. Oktober 2016.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist am Maßstab der §§ 511 ff. BGB zulässig und dabei insbesondere fristgerecht eingelegt und - nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – fristgerecht begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel zu einem überwiegenden Teil Erfolg, weil das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Februar 2017 insoweit auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht (§ 513 Abs. 1 ZPO). Wegen eines Sicherheitsverlangens im Umfang von 162.404,19 € erweist sich die angefochtene Entscheidung hingegen als rechtsfehlerfrei, sodass das Rechtsmittel im Übrigen zurückzuweisen ist.
Zu Recht hat das Landgericht Berlin festgestellt, dass die Beklagte auf der Grundlage der Vorschrift des § 648a Abs. 1 BGB - die gemäß Art. 229 § 39 EGBGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung für die im gegebenen Fall vorzunehmende Beurteilung der Sach- und Rechtslage weiterhin maßgeblich ist - dem Grunde nach verpflichtet ist, an die Klägerin eine Sicherheit für Vergütungsansprüche aus dem Bauvertrag zum Bauvorhaben “F… ” in B… -M… zu leisten. In Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Senat den allgemeinen rechtlichen Rahmen hierfür in seinem Urteil vom 20. Dezember 2016 – 7 U 123/15 – (Rdnr. 45, juris) wie folgt beschrieben:
“Zutreffend ist allerdings, dass § 648a Abs. 1 BGB dem Unternehmer auch im Rahmen eines VOB-Vertrages einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung gewährt (vgl. BGH, NJW 2014, 2186 ff., Rn. 20 ff.; OLG Hamm, BauR 2016, 310; KG, IBR 206, 284). Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung erlangen, muss er diese schlüssig darlegen, was durch eine Schlussrechnung geschehen kann (BGH, a. a. O.). War der Vertrag zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereits frei gekündigt, so muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (BGH, a. a. O.). Er hat demnach die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGHZ 140, 365, 369; BauR 1997, 643, 644; ZfBR 1997, 78). Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachten Leistungen zu, die der Unternehmer gleichfalls schlüssig darlegen muss (BGH, NJW 2014, 218).”
Soweit die Beklagte vor dem skizzierten rechtlichen Hintergrund allein die Höhe der ausgeurteilten Sicherheit angreift und sich darauf mit ihrer Rechtsverteidigung beschränkt, ist zunächst bekräftigend festzustellen, dass die Klägerin gemäß § 648a Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB a. F. Sicherheit sowohl im Umfang der vereinbarten Vergütung für erbrachte Leistungen als auch für einen Vergütungsanspruch nach §§ 649 Satz 2 BGB a. F., 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen nach einer Vertragskündigung vor der Vollendung des Werkes verlangen kann. Ein Streit darüber, ob die von der Beklagten unter dem 5. Juli 2016 erklärte Kündigung des Vertragsverhältnisses als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund anzuerkennen ist oder als freie Kündigung gilt, ist im Prozess zur Erlangung der Sicherheit, ohne dass es einer Aufklärung der streitigen Tatsachen bedarf, im Sinne des Unternehmers aufzulösen und deshalb für die Bestimmung der zu sichernden Vergütung von einer freien Kündigung auszugehen (vgl. BGH, NJW 2014, 2186, 2188). Dabei hat der Unternehmer erbrachte und nicht erbrachte Leistungen jedoch getrennt abzurechnen (vgl. BGH, BauR 1997, 643, 644). Dieser Anforderung hat die Klägerin, die die Kündigung vom 5. Juli 2016 als freie Kündigung qualifiziert, mit der Schlussrechnung vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 6) grundsätzlich entsprochen.
In Bezug auf den Vergütungsteil für erbrachte Bauleistungen sind die Parteien, die hierüber in einem Parallelrechtsstreit einen Prozessvergleich abgeschlossen haben, sich zwischenzeitlich einig, dass die Klägerin insoweit eine Vergütung in Höhe von 100.000 € beanspruchen kann. In diesem Umfang liegen die Voraussetzungen für die Einräumung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 BGB a. F. zweifelsfrei vor. Das Sicherungsverlangen der Klägerin scheitert insoweit auch nicht daran, dass ihre Werklohnforderung im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO tituliert ist. Eine Einschränkung der Anspruchsnorm des § 648a Abs. 1 BGB auf Ansprüche, für die noch kein Vollstreckungstitel vorliegt, ist der Regelung nämlich nicht zu entnehmen. Da die Titulierung einer Forderung auf deren Werthaltigkeit grundsätzlich keinen Einfluss hat, verändert sich die Rechtsposition des Werkunternehmers hinsichtlich seines gesetzlich anerkannten Sicherungsbedürfnisses vielmehr nicht (in diesem Sinne ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 2. Juli 2015 – 1 U 1433/14 -, Rdnr. 21 juris).
Im Übrigen hat das Rechtsmittel zu einem noch überwiegenden Teil Erfolg, weil eine zu sichernde Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht schlüssig dargetan worden ist und dem Senat Anhaltspunkte fehlen, um die Höhe dieses Vergütungsteils gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Insoweit ist dem Sicherungsverlangen der Klägerin lediglich in dem sich aus § 649 Satz BGB a. F. ergebenden Umfang zu entsprechen.
Um einen Vergütungsanspruch nach §§ 649 Satz 2 BGB a. F., 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen schlüssig zu begründen, ist der Werkunternehmer grundsätzlich gehalten, eine detaillierte Abrechnung zu erstellen, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich mit den ersparten Kosten des Auftragnehmers und den tatsächlichen oder möglichen Zuflüssen aus anderweitigem Erwerb oder böswillig unterlassenem anderweitigen Erwerb auseinanderzusetzen, wozu auch die Grundlagen der unternehmerischen Kalkulation heranzuziehen sind (grundlegend BGHZ 140, 365, 369; s. ferner Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2018, § 648 Rdnr. 30; Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl. 2017, § 8 Abs. 1 VOB/B Rdnr. 57; Franz in: Leinemann, VOB/B, 6. Aufl. 2016, § 8 Rdnr. 91). Daran ermangeln jedoch sowohl die Schlussrechnung vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 6) als auch der - gleichsam zu berücksichtigende (BGH, NZBau 2002, 507, 508) - Prozessvortrag der Klägerin. So stellt die erwähnte Schlussrechnung im Kern lediglich den Vertragspreis für nicht erbrachte Leistungen einer Position ersparte Aufwendungen gegenüber, wobei – selbst unter Berücksichtigung der Aufstellung “ersparte Aufwendungen” vom 14. Oktober 2016 – weder vom Rechenweg noch von den Ansätzen nachvollzogen werden kann, wie der danach ausgewiesene Betrag zu ermitteln ist. Dabei findet schon der ausgewiesene Ersparnisbetrag von 741.666,45 € keine Entsprechung in den weiteren Berechnungsgrundlagen. Darüber hinaus vermittelt auch das als Anlage K 11 eingereichte Berechnungsblatt – was die Klägerin nunmehr selbst einräumt – nicht die Einsichten, die es der Beklagten ermöglichen würden, sich mit der Abrechnung inhaltlich vollständig auseinanderzusetzen. Diesen Umstand hat die Beklagte zu Recht bemängelt. Hinzukommt, dass die Klägerin auf den Hinweis des Senats vom 5. Januar 2018, dass etwa auch Zuflüsse aus anderweitigem Erwerb bei der Abrechnung nicht berücksichtigt seien, wenig sachgerecht eingegangen ist, indem sie pauschal behauptet hat, ihre für das streitgegenständliche Bauvorhaben vorgesehenen Mitarbeiter seien auf anderen, von ihr bereits betriebenen Baustellen eingesetzt worden. Mit diesem Vortrag lässt sich ein anderweitiges Erwerbseinkommen indessen nicht ausschließen (vgl. im Näheren dazu Lederer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Aufl. 2018, § 8 VOB/B Rdnrn. 52 ff.). Somit bleibt es dabei, dass die Klägerin entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechungslinie (BGH, NJW 2014, 2186, 2189) die Differenz zwischen der für die nicht ausgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits nicht schlüssig dargelegt hat und das angefochtene Urteil aus diesem Grund insoweit keinen Bestand haben kann.
Allerdings greift zugunsten der Klägerin die Vermutung des § 649 Satz 3 BGB a. F., wonach einem Bauunternehmer bei einer pauschalen Betrachtung jedenfalls ein Anteil von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zusteht. Die gesetzliche Regelung ist dabei auch im Rahmen eines VOB-Vertrages anwendbar (vgl. nur Joussen/Vygen, aaO, § 8 Abs. 1 VOB/B Rdnr. 84). Bei einem zwischen den Parteien unstreitigen Vergütungsanteil von 1.248.083,77 € für infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistungen wird deshalb vermutet, dass die Klägerin wegen eines weiteren Teilbetrages von 62.404,19 € Sicherung verlangen kann.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 und im mündlichen Verhandlungstermin am 20. Februar 2018 um die Einräumung einer weiteren Erklärungsfrist nachgesucht hat, lagen die Voraussetzungen hierfür gemäß §§ 525, 283 ZPO schließlich nicht vor. Die der Klägerin
nachteilige Rechtsauffassung des Senats war bereits durch einen Hinweis vom 5. Januar 2018 offengelegt worden. Insofern hatte die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit, darauf einzugehen, wovon sie mit ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 2018 auch Gebrauch gemacht hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 232 ff. BGB
§§ 511 ff. BGB
§§ 525, 283 ZPO
§ 648 a BGB
§ 546 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 8 VOB/B
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 649 Satz BGB
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 649 Satz 3 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 2186
BGHZ 140, 365, 369
NJW 2014, 218
NJW 2014, 2186, 2188
NZBau 2002, 507, 508
NJW 2014, 2186, 2189
99 O 71/16
VII ZR 62/18
VII ZR 349/12
7 U 123/15
1 U 1433/14