Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-07-10, Aktenzeichen 3 K 2755/21
ECLI: ECLI:DE:FGBW:2025:0710.3K2755.21.00

Tenor:
1. Die geänderten Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 18 Abs. 1 bis 3 AStG i.V.m. § 14 AStG zum Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004 an die Klägerinnen als mittelbar inländische Beteiligte an der Firma 1 vom 30. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2021 werden aufgehoben.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, haben die Klägerinnen in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann der Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Klägerinnen nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet haben, §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Tatbestand:
Streitig ist, ob die Einkünfte aus der Finanzierungstätigkeit der in Belgien ansässigen Firma 1 im Wirtschaftsjahr 2004 (Streitjahr) bei den Klägerinnen der Hinzurechnungsbesteuerung nach § 8 i.V.m. § 14 des Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) in der im Streitjahr geltenden Fassung (AStG) unterliegen.
Die Klägerin zu 1 (bis zur Umfirmierung im Jahr XXXX: Firma 2) ist eine in Deutschland unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige AG mit Sitz in Stadt A (AG Stadt B HRX XXXXX). Gegenstand des Unternehmens ist u.a. (...).
Die Klägerin zu 2 (bis Jahr XXXX: Firma 3) ist eine ebenfalls in Deutschland unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige GmbH mit Sitz in Stadt A (AG Stadt B HRX XXXX). Gegenstand des Unternehmens ist die (...). Die Klägerin zu 2 war im Streitjahr eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1.
Die Klägerin zu 1 war im Streitjahr zu ca. 44 % und die Klägerin zu 2 zu ca. 56 % an der Firma 4, Belgien beteiligt. An der Firma 1 waren die Firma 4 zu ca. 97,5 % sowie X weitere zu der Unternehmensgruppe der Firma 4 gehörenden Gesellschaften (…) beteiligt, (…). Damit hielten die Klägerinnen zu 1 und 2 (mittelbar) über andere ausländische Kapitalgesellschaften zusammen ca. 99 % der Anteile an der Firma 1 (…).
Der Konzern-Gruppe 1 hatte (…) zunächst (…) % der Konzern-Gruppe 2 durch Erwerb von (…) der Firma 4 übernommen und seinen Anteil (…) auf 100 % aufgestockt. Bei der Konzern-Gruppe 2 handelte es sich bis zur Übernahme durch Firma 2 um einen eigenständigen, (…) Konzern.
Die Firma 4 war eine aktive, operative Gesellschaft, die in Belgien im Streitjahr zahlreiche (...) betrieb.
Die Firma 1 ist eine Kapitalgesellschaft (S.A.) nach belgischem Recht. Sie wurde nach den Angaben der Klägerinnen XXXX durch die Firma 4 gegründet und hatte seit diesem Zeitpunkt die Funktion einer konzerninternen Dienstleistungs- und Finanzierungsgesellschaft. Bis zum 31. Dezember 2008 hatte die Firma 1 den Status eines sog. Coordination Centers/Koordinierungszentrums. Bei Koordinierungszentren handelte es sich um belgische Gesellschaften, die für multinationale Konzerne bestimmte vorbereitende, unterstützende oder zentralisierte konzerninterne Dienstleistungen, z.B. die Konzernfinanzierung durchführten. Koordinierungszentren unterlagen zwar formal dem regulären Körperschaftsteuersatz in Belgien. Abweichend von den generellen steuerlichen Regelungen wurde jedoch die Bemessungsgrundlage pauschal ermittelt (Gewinnpauschale), indem lediglich bestimmte (Sach-)Kosten zu einem bestimmten Prozentsatz (grundsätzlich 8 %) angesetzt wurden („Cost plus“-Methode). Der steuerpflichtige Gewinn durfte jedoch nicht niedriger sein als der Gesamtbetrag der nicht absetzbaren Ausgaben und der außerordentlichen Vorteile, die dem Koordinierungszentrum von den Mitgliedern der Gruppe gewährt wurden („alternative Grundlage“). Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Beschluss/Entscheidung 2003/757/EG (Celex-Nr. 32003D0757, ABl. L 282 vom 30. Oktober 2003, S. 25-45 Tz. 15-17) sowie das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 22. Juni 2006 C-182/03 und C-217/03, EU:C:2006:416, Rn. 5 ff. verwiesen.
Bis Ende 2008 wurde die Firma 1 den klägerischen Angaben zufolge auf der Grundlage der alternativen Bemessungsgrundlage besteuert (…). Das Wirtschaftsjahr der Firma 1 entsprach dem Kalenderjahr. Hinsichtlich des Geschäftsergebnisses wird auf die Bilanzen der Firma 1 zum 31. Dezember 2004 (...) sowie zum 31. Dezember 2005 bis 31. Dezember 2007 verwiesen (…). Die Firma 1 hat für die Finanzierungstätigkeiten eine Vergütung in Höhe des Euribors oder Libors zuzüglich einem feststehenden Aufschlag erhalten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Einkünfte der Firma 1 im Streitjahr einer Besteuerung von unter 25 % unterlegen haben und damit niedrigbesteuert i.S.d. § 8 Abs. 3 AStG sind.
Zwischen den Beteiligten ist des Weiteren unstreitig, dass die Firma 1 im Streitjahr passive Einkünfte (Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter) i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 7, § 7 Abs. 6a AStG in (unstreitiger) Höhe von XXX € erzielte und hierauf Steuern vom Einkommen und Vermögen in Höhe von XXX € entrichtet hat (…). Streitig ist allein, ob die Firma 1 für diese Einkünfte Zwischengesellschaft ist oder ob sie insoweit einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachging (sog. Substanz- oder Motivtest).
Die Firma 1 beschäftigte seit ihrer Gründung durchgehend Mitarbeiter; im Streitjahr handelte es sich um X Personen (…). Wegen der von diesen Mitarbeitern wahrgenommenen Funktionen und Aufgaben wird auf Anlage 4 zur Einspruchsbegründung vom XX.XX.XXXX verwiesen (…). Die Firma 1 hatte von der Firma 4 Büroräume in Belgien angemietet, die die Firma 4 ihrerseits von fremden Dritten angemietet und zu denselben (fremdüblichen) Konditionen an die Firma 1 weitervermietet hat. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Firma 1 damit in Belgien über ausreichend qualifiziertes (geschäftsleitendes und anderes) Personal und ausreichende Sachmittel (Räume, Geschäftsausstattung, Betriebsmittel) verfügte. Die Firma 1 hatte Verträge mit fremden Dritten (z.B. mit Steuerberatern sowie Abonnements im Bereich Steuern, Recht und Finanzen) abgeschlossen und verfügte über (mindestens) ein eigenes Bankkonto. Die Firma 1 erbrachte im Streitjahr Dienstleistungen in folgenden Bereichen:
-
Buchhaltung/Konsolidierung
Steuern und Recht belgischer Teilkonzerne
Factoring für die Firma 4
Gruppenfinanzierung und Cashpooling
Im Einzelnen hat die Firma 1 nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerinnen die Buchhaltung für die Firma 6, Belgien, eine in Belgien ansässige Konzerngesellschaft, erstellt und war bis Ende 2011 für die Konsolidierung der Konzern-Gruppe 2 und die Berichterstattung an die Klägerin zu 1 verantwortlich. Bis Ende 2005 war die Firma 1 für die Bearbeitung von Steuerangelegenheiten belgischer Gesellschaften und die Compliance zweier luxemburgischer Gesellschaften zuständig. Des Weiteren bearbeitete sie rechtliche Belange aller belgischen Konzerngesellschaften (Erstellung von Protokollen von Aktionärsversammlungen und Aufsichtsratssitzungen sowie Sicherstellung, dass diese belgischem Gesellschaftsrecht entsprechen, Bearbeitung juristischer Fragen im Zusammenhang mit Übernahmen und Transaktionen). Bis 31. Dezember 2008 betrieb sie zudem (echtes) Factoring für die Forderungen der Firma 4 aus (…)verkäufen. Hierfür waren Herr C und Frau D (mit jeweils 100 % Arbeitskraft) zuständig.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Finanzierungstätigkeit ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Firma 1 bei ihrer Gründung sowie in den Folgejahren von ihrer Muttergesellschaft Firma 4 mit Kapital ausgestattet worden war. Darüber hinaus hat die Firma 1 die aus ihrer eigenen Tätigkeit generierten gesetzlichen Rücklagen und Gewinnrücklagen zur Konzernfinanzierung verwendet. Eine Beschaffung von Finanzmitteln am Kapitalmarkt insbesondere durch Darlehensaufnahmen durch die Firma 1 fand nicht statt. Die Firma 1 setzte (ausschließlich) ihre eigenen Finanzmittel zur Finanzierung von Investitionen der Firma 4 sowie zur Finanzierung der Konzern-Gruppe 1 ein. Die Finanzabteilung der Firma 1 verwaltete die Darlehensverträge, bereitete die Vertragsverlängerungen vor und überwachte neben der Zinszahlung auch die Fälligkeiten der Darlehen. Die Anzahl der vergebenen Darlehen variierte. Im Streitjahr bestanden nach den Angaben der Klägerinnen 20 kurzfristige Forderungen über eine Gesamtsumme von XXX € und acht langfristige Forderungen über eine Gesamtsumme von XXX €, die jeweils unterschiedlichen Zinssätzen unterlagen. Auf Anlage 1 zum Schriftsatz von 21. September 2012 (…) sowie die Bilanz zum 31. Dezember 2004 wird verwiesen (...).
Zum 31. Dezember 2004 hatte die Firma 1 (unstreitig) folgende Darlehensforderungen:
Darlehensnehmer (Ansässigkeitsstaat)
Firma 4,Belgien
XXX €
Firma 8, Belgien
Firma 9, Belgien
Firma 10, Belgien
Firma 11, China
Firma 12, Niederlande
Firma 13, Skandinavien
Firma 14, Skandinavien
Firma 15
Summe
Wegen der Einzelheiten sowie der Entwicklung in den Folgejahren wird auf Anlage 2 zum Bp-Bericht (…) bzw. die Aufstellungen der Klägerseite in Anlage 1 zum Vermerk Nr. 3 vom 20. August 2015 (…) verwiesen. Außerdem legten die Klägerinnen folgende Darlehensverträge, teilweise nebst Tilgungsplänen und Zinsberechnungen vor:
Vertrag
vom
Darlehensnehmer
Darlehenssumme
Long term loan agreement
01.02.2001
Firma 4
(…)
Short term loan agreement
30.12.2003
Firma 12
29.01.2004
29.04.2004
30.07.2004
28.10.2004
02.02.2004
Contrat de Pret
31.03.2004
Firma 16
30.06.2004
26.04.2004
28.04.2004
27.05.2004
25.06.2004
27.09.2004
29.11.2004
28.12.2004
28.12.2005
03.05.2004
Firma 10
02.08.2004
01.09.2004
01.12.2004
25.08.2004
25.08.2005
30.08.2004
Firma 17
29.09.2004
Firma 18
26.10.2004
20.12.2004
21.12.2004
30.12.2004
01.02.2005
*kursiv: Darlehensverträge außerhalb des Streitzeitraums
Mit der Abwicklung der Gruppendarlehen waren bei der Firma 1 neben Herr E (Cash management officer), Herr F (Accountant) und Frau G (Accountant) betraut.
Von 2004 bis November 2007 war die Firma 1 zudem Cashpool-Halterin. Die Anzahl der Teilnehmer hat nach den klägerischen Angaben in den einzelnen Jahren variiert. Für die Verwaltung des Cashpools (Zahlungen nebst Rechnungslegung, Initiierung notwendiger Transfers finanzieller Mittel und Dokumentation) waren ebenfalls Herr F, Frau G und Herr E zuständig.
Nach dem unbestrittenen klägerischen Vortrag hat Herr E für die administrativen Aspekte sowie die Durchführung der Finanztransaktionen (Erstellung der Verträge, Festlegung des Zinssatzes, Dokumentation etc.) sowie das tägliche Management des Cashpools (Initiierung des Transfers der notwendigen finanziellen Mittel und Dokumentation der Transaktionen) für Belgien und die Niederlande seine gesamte Arbeitszeit (100%) aufgewendet. Herr F hat die Darlehensverträge zusammen mit Herr E beziehungsweise dem jeweiligen Tax Manager der Firma 1 (im Streitjahr Frau H) unterschrieben. Darüber hinaus war er für die buchhalterische Abbildung sowie administrative Aspekte der Finanztransaktionen verantwortlich, wofür er ca. 90 % seiner Arbeitszeit verwendete. Frau G war mit 50 % ihrer Arbeitszeit für die buchhalterische Abwicklung der Finanztransaktionen sowie der Cashpool-Zahlungen verantwortlich.
Die Finanzierungstätigkeit war im Streitjahr durch die (…) Treasury Guideline (Konzernfinanzierungsrichtlinie) in der Fassung vom 1. Mai 2001 (-TR 2001-) bzw. in der Fassung vom 1. September 2004 (-TR 2004-) geregelt. Wegen der Einzelheiten der Regelungen wird auf TR 2004, Part I (…) und TR 2001, Part II (…) Bezug genommen. Das (…) Treasury Department war im Streitjahr bei der Klägerin zu 1 angesiedelt.
Zudem wird auf den von den Klägerinnen vorgelegten E-Mailverkehr (…), das Protokoll über ein Telefonat mit Herr F (...) sowie die schriftlichen Erklärungen des ehemaligen Finanzvorstands der Klägerin zu 1, Herr J vom 25. September 2018 (…), des ehemaligen Mitarbeiters des (…) Treasury Departments Herr K vom 28. September 2018 (…) und die Zusammenfassung des Interviews mit Herr L (…) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21. September 2012 (…) wandten sich die Klägerinnen wegen der steuerlichen Beurteilung verschiedener internationaler Sachverhalte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Konzern-Gruppe 2 u.a. an den Beklagten (das Finanzamt -FA-). Im Hinblick auf die Firma 1 vertraten sie die Auffassung, dass die Firma 1 zwar aufgrund der Besteuerung als Koordinierungszentrum einer Niedrigbesteuerung in Belgien unterlegen habe (und unterliege). Eine Hinzurechnungsbesteuerung in Deutschland komme dennoch nicht in Betracht, da die Firma 1 in Belgien einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe, aus der die erzielten Einkünfte herrührten. Hinsichtlich der Gruppenfinanzierung trugen die Klägerinnen vor, dass die Firma 1 die Finanzierungsfunktion eigenverantwortlich wahrnehme. Benötige eine Gruppengesellschaft Geld, nehme sie Kontakt mit der Finanzabteilung der Firma 1 auf. Diese bereite die Darlehensverträge vor und entnehme die benötigten Zahlungsmittel aus dem Cashpool. Größtenteils handle es sich um kurzfristige Darlehen, deren schriftliche Verlängerung alle drei bis sechs Monate erforderlich sei. Bei jeder Verlängerung müsse der Zinssatz neu berechnet werden. Die Firma 1 prüfe täglich Libor und Euribor, weil zur Bestimmung der maßgeblichen Zinssätze für die verschiedenen Darlehen ein fester Aufschlag hierauf erhoben werde. Die Finanzabteilung der Firma 1 könne die Entscheidung, ob ein Darlehen (neu) vergeben oder verlängert werde, selbständig treffen und unterliege hierbei keinen Weisungen der Firma 4 oder der Klägerin zu 1, insbesondere müsse sie keine Zustimmung einer dieser Gesellschaften einholen.
Die Klägerinnen erklärten, dass sie der Ansicht seien, dass für die Firma 1 aufgrund der EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache Cadbury Schweppes (EuGH-Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544) bis einschließlich 2007 keine Feststellungserklärungen einzureichen seien, rein vorsorglich teile sie die passiven Einkünfte dennoch mit. Die passiven Einkünfte der Firma 1 vor Steuern würden sich für das Streitjahr auf XXX € belaufen, die abzuziehende Steuer nach § 10 Abs. 1 AStG auf XXX €. Wegen der Einzelheiten der Ermittlung wird auf Anlage 2 zum Schriftsatz von 21. September 2012 verwiesen (…).
Am 21. Dezember 2012 reichten die Klägerinnen für die Beteiligung an der Firma 1 auf entsprechende Anforderung des FA eine Feststellungserklärung für das Wirtschaftsjahr 2004/Feststellungsjahr 2005 (…) sowie die Bilanz der Firma 1 zum 31. Dezember 2004 ein. Hierin wurde die Klägerin zu (…) als gemeinsame Empfangsbevollmächtigte benannt und im Übrigen die (passiven) Einkünfte, für die die Firma 1 Zwischengesellschaft ist (Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter), wie bereits im Schreiben vom 21. September 2012 mit XXX € und die entrichtete Ertragsteuer im Wirtschaftsjahr mit XXX € angegeben. Außerdem erklärten sie, die Firma 1 sei im Jahr 2004 einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgegangen. Bei ihr handle es sich mithin nicht um eine Zwischengesellschaft i.S. des § 8 Abs. 2 AStG i.d.F. des Jahres-steuergesetzes 2008 vom 20. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 3159 -AStG 2008-), so dass keine Zurechnung der passiven Einkünfte und keine Hinzurechnung bei den Klägerinnen zu erfolgen habe.
Unter dem 23. April 2014 erließ das FA einen negativen Zurechnungsbescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 18 i.V.m. § 14 AStG für die an der Firma 1 mittelbar beteiligten Klägerinnen u.a. zum Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und wurde der Klägerin zu 1 bekanntgegeben (…). Ein Hinweis nach § 183 Abs. 1 Satz 5 der Abgabenordnung (AO) in der im Streitjahr geltenden Fassung war in dem Bescheid nicht enthalten.
In der Zeit von Dezember 2012 bis Juni 2019 fand aufgrund der Prüfungsanordnung vom 20. Dezember 2012 (…) und der erweiterten Prüfungsanordnung vom 17. Dezember 2015 (…) bei den Klägerinnen eine Außenprüfung für die Zurechnungszeitpunkte 31.12.2004 bis 31.12.2010 (…). Im Bericht über die Außenprüfung vom 28. Juni 2019 -…) vertraten die Außenprüfer die Auffassung, dass die Firma 1 in den Jahren 2004 bis 2010 niedrig besteuerte Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter i.S.v. § 7 Abs. 6a AStG erzielt habe. Das Vorliegen einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 2 AStG 2008 erfordere eine stabile und kontinuierliche Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates. Daran fehle es, wenn die Kernfunktionen, die die Gesellschaft habe, nicht von ihr selbst ausgeübt würden. Dies gelte ebenso, wenn sich die Funktionen der Gesellschaft in gelegentlicher Kapitalanlage oder in der Verwaltung von Beteiligungen ohne gleichzeitige Ausübung geschäftsleitender Funktionen erschöpften (BT-Drs. 16/6290 S. 92). Das Ausüben der Kernfunktion umfasse auch eine ausreichende Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit. Hieran fehle es im Streitfall. Das Personal sei in den Jahren 2001 bis 2010 von X auf X Mitarbeiter abgebaut worden. Entgegen den Ausführungen der Klägerinnen im Schreiben vom 21. September 2012 sei die Firma 1 hinsichtlich Geldaufnahme und -anlagen keineswegs völlig frei gewesen. Aus den im Rahmen der Außenprüfung vorgelegten Treasury Richtlinien des Konzerns ergebe sich vielmehr, dass die Gruppenfinanzierung bei der Klägerin zu 1 zentralisiert gewesen sei, die die Verantwortung für die Gruppenfinanzierung trage und die wesentlichen Entscheidungen getroffen habe. So sei der Firma 1 durch die Treasury Richtlinie untersagt, Finanzmittel extern aufzunehmen. Sie könne danach auch ihre eigenen Geldmittel nicht frei anlegen, sondern sei verpflichtet, sich am Cashpooling des Konzerns zu beteiligen. Die Muttergesellschaft wache über die Effizienz der Geldanlagen. Außerdem lege der CFO letztlich die Zinssätze von Konzerndarlehen fest. Dies werde durch den vorgelegten Mailverkehr und verschiedene Presseartikel im Internet bestätigt. Im Mailverkehr sei zwar häufig über die Firma 1 bzw. ihre Geschäftstätigkeit aber nicht mit ihr bzw. ihren Mitarbeitern gesprochen worden. Zudem habe die Firma 1 für wesentliche Entscheidungen die Zustimmung der Treasury Abteilung der Klägerin zu 1 eingeholt oder sie sei zwar in Verwaltungs-/Buchhaltungs- und Abstimmungsarbeiten einbezogen, jedoch nicht an wesentlichen Entscheidungen beteiligt worden. Aus den Bilanzkennzahlen und der Eigenkapitalausstattung (…) ergebe sich, dass die Forderung der Firma 1 gegenüber ihrer Hauptanteilseignerin/Firma 4 im Streitzeitraum von ca. XXX € (Stand: 31. Dezember 2004) auf XXX € (Stand 31. Dezember 2011) angewachsen sei, die Firma 1 somit faktisch ihr gesamtes Eigenkapital zum 31. Dezember 2011 ihrer Hauptanteilseignerin/Firma 4 verzinslich überlassen habe. Diese wiederum habe diese Mittel z.T. zur Finanzierung ihres operativen Geschäftsbetriebs, z.T. im Rahmen ihrer Finanzierungstätigkeit außerhalb Belgiens eingesetzt; zum 31. Dezember 2011 habe die Firma 4 ein Cashpool-Guthaben gegenüber der Klägerin zu 1 in Höhe von XXX € gehabt, was zu diesem Zeitpunkt ca. 96 % der Forderungen der Firma 4 entsprochen habe. Den von den Klägerinnen eingeholten Bestätigungen/Interviews mit Mitarbeitern komme angesichts der anderen, zeitnahen und nicht eigens für die Außenprüfung erstellten Beweismittel allenfalls geringer Beweiswert zu. Im Ergebnis sei kein ausreichender Nachweis dafür erbracht worden, dass die Firma 1 in Belgien einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgegangen sei und insbesondere, dass sie tatsächlich wesentliche Anlageentscheidungen getroffen und damit zu ihrem Geschäftserfolg im Bereich Finanzierung in nennenswertem Umfang beigetragen habe. Auch Hinweise darauf, dass die Treasury Richtlinie tatsächlich nicht gelebt worden sei, seien nicht erkennbar. Die Feststellungslast für das Vorliegen einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit treffe jedoch den inländischen Feststellungsbeteiligten. Daher sei die Hinzurechnung wie erklärt durchzuführen. Das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. Juni 2018 (I R 94/15, BStBl II 2020, 755) sei auf den Streitfall nicht anzuwenden, da die dortigen Aussagen zur wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit nicht tragend seien.
Das FA folgte den Feststellungen der Außenprüfung und erließ unter dem 30. Juli 2019 gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO einen Änderungsbescheid nach § 18 Abs. 1 bis 3 AStG i.V.m. § 14 AStG zum Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004, den es den Klägerinnen bekanntgab (...). Hierin stellte es den Zurechnungsbetrag betreffend die Firma 1 und die anzurechnenden Steuern nach § 12 Abs. 2 AStG wie erklärt fest. Der Bescheid enthielt einen Hinweis nach § 181 Abs. 5 AO.
Hiergegen ließen die Klägerinnen am 15. August 2019 jeweils (fristgerecht) Einspruch einlegen (…). Die beantragte Aussetzung der Vollziehung gewährte das FA mit Verfügung vom 26. November 2019.
Mit Einspruchsentscheidung vom 22. November 2021 wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück. Die Firma 1 habe im Bereich der Finanzierungstätigkeit (Darlehensvergabe) in ihrem Sitzstaat keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des EuGH-Urteils in der Rechtssache Cadbury Schweppes ausgeübt. Es seien auch nicht die im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 8. Januar 2007 (BStBl I 2007, 99) genannten Voraussetzungen für das Vorliegen einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit erfüllt. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem BMF-Schreiben vom 17. März 2021 (BStBl I 2021, 342), soweit dieses Auswirkungen auf eine Zwischengesellschaft in der EU und den Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004 habe. Nach dem BMF-Schreiben vom 8. Januar 2007 sei durch die Klägerin insbesondere nachzuweisen, dass die Firma 1 in Belgien am dortigen Marktgeschehen im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit aktiv, ständig und nachhaltig teilnehme, ihre Einkünfte ursächlich aufgrund der eigenen Aktivitäten der Firma 1 erzielt würden und den Leistungen der Gesellschaft, sofern sie ihre Geschäfte überwiegend mit nahestehenden Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 AStG betreibe, für die Leistungsempfänger wertschöpfende Bedeutung zukomme und die Ausstattung mit Kapital zu der erbrachten Wertschöpfung in einem angemessenen Verhältnis stehe.
Die Firma 1 habe zwar ihren Sitz in Belgien und damit in der EU; auch sei mit EU-Amtshilfegesetz und großer Auskunftsklausel in Art. 26 DBA Belgien eine ausreichende Amtshilfe i.S.d. BMF-Schreibens gewährleistet. Allerdings reiche die Art und Weise wie die Finanzierungstätigkeit ausgeübt werde, nicht für den Nachweis aus, dass die Firma 1 eine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit in Belgien ausübe. Der Nachweis sei für alle gesondert zu beurteilenden, d.h. passiven Tätigkeiten einzeln zu prüfen. Aktive Tätigkeiten könnten bei der Beurteilung nicht berücksichtigt werden, da nur die passiven Tätigkeiten für §§ 7-14 AStG relevant seien. Im Streitfall sei daher nur auf den Tätigkeitsbereich Darlehensvergabe abzustellen, da die übrigen von der Firma 1 entfalteten Tätigkeiten aktiv seien. Der Vortrag der Klägerinnen könne daher nur insoweit berücksichtigt werden, als er sich auf die Finanzierungstätigkeit beziehe.
Nach Auffassung des FA müsse bei Finanzierungsgesellschaften -wie der Firma 1- entscheidend darauf abgestellt werden, ob eigenständig Kernfunktionen bei der Mittelbeschaffung (Beschaffungsmarkt) und der Finanzmittelausreichung (Absatzmarkt) im Sitzstaat tatsächlich wahrgenommen, d.h. ob maßgebliche Finanzierungsentscheidungen eigenständig getroffen und nicht nur rein formal Verträge unterschrieben worden seien. Nur dann könne davon ausgegangen werden, dass die Firma 1 sich mit dieser Tätigkeit tatsächlich im Mitgliedstaat angesiedelt habe und dieser Tätigkeit dort wirklich nachgegangen sei im Sinne des EuGH-Urteils in der Rechtssache Cadbury Schweppes, des BMF-Schreibens vom 8. Januar 2007 und des § 8 Abs. 2 AStG 2008.
Die Klägerinnen hätten den Nachweis nicht führen können, dass die Firma 1 entgegen der Treasury Richtlinie einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sitzstaat nachgegangen sei. Obwohl die Klägerinnen den E-Mailverkehr des Prüfungszeitraums vorgelegt hätten, ergebe sich hieraus kein Nachweis, dass die Treasury Richtlinien, welche der Firma 1 alle wesentlichen Entscheidungskompetenzen im Bereich Finanztransaktionen wegnähmen, tatsächlich nicht gelebt worden seien. Vielmehr würden einige Mails sogar darauf hinweisen, dass die Firma 1 nur Routineleistungen in Form der laufenden Verwaltung der Verträge oder der Zinsberechnung erbracht habe. Dies ergebe sich auch aus der Tätigkeitsbeschreibung der in diesem Bereich eingesetzten Personen. So hätten Frau G und Herr F ausschließlich Buchhaltungsaufgaben in diesem Bereich wahrgenommen, Frau G im Bereich Cashpooling, Herr F im Bereich Financial Transactions. Auch Herr E sei ausweislich der Anlage 4 zur Einspruchsbegründung lediglich mit der Durchführung der Finanztransaktionen (lang- und kurzfristige Darlehen) und das tägliche Cashpool Management für Belgien und die Niederlande zuständig gewesen. Soweit die Klägerinnen ihn als verantwortlich ansähen, könne dies daher nur hinsichtlich der Durchführung dieser Transaktionen gelten, nicht hinsichtlich der Entscheidungen über die Vornahme der Finanzierungen. Daher seien alle im Finanzbereich beschäftigten Personen nach der Tätigkeitsbeschreibung nur mit der Durchführung und Verwaltung von Darlehensangelegenheiten betraut, sodass davon ausgegangen werden müsse, dass die maßgeblichen Entscheidungen über die detaillierten Treasury Richtlinien der Konzernmutter (der Klägerin zu 1) getroffen und von der Firma 1 lediglich umgesetzt worden seien und ein eigener Entscheidungsspielraum bezüglich des Tätigkeitsbereichs Finanzierung (Darlehen) nicht bestanden habe. Es werde auch nicht davon ausgegangen, dass die Treasury Richtlinien lediglich einen allgemeinen Rahmen oder gar nur völlig unverbindliche Handlungsempfehlungen darstellten. Mangels Entscheidungskompetenz des Personals der Firma 1 sei der Bereich Finanzierungstätigkeit mithin nicht als wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen.
Mit ihrer hiergegen am 2. Dezember 2021 (fristgerecht) erhobenen Klage verfolgen die Klägerinnen ihr Begehren weiter. Historisch habe die Firma 1 insbesondere Gesellschaften der Konzern-Gruppe 2 und im Wesentlichen belgische Gesellschaften finanziert. Diese hätten bei Finanzierungsbedarf die Firma 1 kontaktiert. Die Finanzabteilung der Firma 1 habe die Darlehensverträge, ebenso wie die laufend erforderliche Verlängerung der Verträge vorbereitet, die dann von Mitarbeitern der involvierten Unternehmen unterzeichnet worden seien, für die Firma 1 seien dies im Streitjahr die Tax Managerin Frau H bzw. Herr E sowie Herr F gewesen. Die Finanzabteilung der Firma 1 sei zudem für die laufende Verwaltung der Verträge mit sämtlichen zugehörigen Aufgaben zuständig gewesen, z.B. tägliche Zinssatzbestimmungen, Überwachung der Zahlungsflüsse, Buchhaltung etc.. Die Firma 1 habe zahlreiche Einzeldarlehen vergeben. Die Darlehensverträge seien laufend aufgrund von Zinssatzänderungen oder anderer Umstände angepasst worden, so dass es aus jedem Jahr unzählige Darlehensverträge gebe.
Die Hauptaufgabe von (…) Treasury bestehe nach der Treasury Richtlinie darin, die von den (konsolidierten) Konzerngesellschaften benötigten externen Finanzmittel von Banken und Kapitalmärkten zu beschaffen. Eine eigene Fremdkapitalfinanzierung der Konzerngesellschaften sei grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Treasury Richtlinie lege insoweit ergänzend einen Katalog von genehmigungspflichtigen Transaktionen fest. Eine Ausnahme bestehe demnach für Finanzierungen bis zu einer Wesentlichkeitsgrenze in Höhe von XXX € sowie einer Dauer von vier Wochen.
Die Aufgabe von (…) Treasury umfasse allerdings nicht die Durchführung der Finanzierungstätigkeit der Konzerngesellschaften. So seien konzerninterne Finanzierungen, wie beispielsweise die Darlehen der Firma 1 an andere Konzerngesellschaften, weder im monatlichen Treasury Report an den Vorstand noch im (…) Treasury Reporting System enthalten. Die Richtlinie sehe dies auch nicht vor, da es zur Risikosteuerung im Konzern nicht notwendig sei; für den Konzern seien die externen Verbindlichkeiten und grundsätzlich nicht die internen Darlehensbeziehungen von Bedeutung. Auch die angemessene Organisation und Überwachung der Treasury Abteilungen der einzelnen Konzerngesellschaften falle nicht in die Verantwortung von (…) Treasury, sondern werde durch den Geschäftsführer der jeweiligen Konzerngesellschaft wahrgenommen.
Nach Auswertung des konzerninternen E-Mailverkehrs der Mitarbeiter der Firma 1 und von (…) Treasury seien im Streitjahr lediglich drei E-Mailverkehre aufgefunden worden, keiner davon zwischen Mitarbeitern der Klägerinnen oder (…) Treasury und Mitarbeitern der Firma 1. Auch die Befragung von Herr F (Firma 1) und Herr L ((…) Treasury) zu ihren Aufgaben habe ergeben, dass die Mitarbeiter der Firma 1 ihre Aufgaben im Wesentlichen eigenständig erfüllt und es hinsichtlich des Umfangs und der Konditionen der konzerninternen Darlehensverträge 2004 keine Vorgaben oder Genehmigungserfordernisse seitens von (…) Treasury oder der Klägerinnen gegeben habe bzw. solche -soweit es diese gegeben haben sollte- nicht eingehalten worden seien. (…). (…) Treasury habe folglich keine Kontrolle über die Darlehen innerhalb der Konzern-Gruppe 2 gehabt. So ließen sich unter anderem zahlreiche Darlehen als Beispiele dafür heranziehen, dass die Zinssätze auch im Jahr 2008 und später noch abweichend von der 2008 gültigen Treasury Richtlinie vereinbart worden seien. Auch sei das Cash Management der Klägerinnen aufgrund der aus Sicht der Konzern-Gruppe 2 schlechten Konditionen fortlaufend abgelehnt worden. Lediglich die Aufnahme externer Verbindlichkeiten sei infolge von Vereinbarungen mit den den Konzern-Gruppe 1 finanzierenden Banken ab 2003 erheblich eingeschränkt worden, nicht hingegen die konzerninternen Darlehensbeziehungen. Im Übrigen habe sich der Informationsaustausch zwischen der Firma 1 und den Klägerinnen beziehungsweise (…) Treasury stets als äußerst schwierig erwiesen. So hätte Herr L 2006 eine Übersicht über die Darlehensbeziehungen der Konzern-Gruppe 2 für das (…) Treasury Management erstellen sollen, doch habe sich aufgrund der mangelnden Kooperations- und Auskunftsbereitschaft seitens der Treasury Kollegen der Konzern-Gruppe 2 von ihm weder ermitteln lassen, welche Darlehen zwischen der Firma 1 und den Konzern-Gruppe 2-Konzerngesellschaften bestanden, noch zu welchen Konditionen diese vergeben worden seien. Die Firma 1 habe ihre Darlehen schließlich vollständig selbst verwaltet und mangels Fremdverbindlichkeiten die Kooperation mit (…) Treasury auf das Nötigste reduziert.
Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung werde auf das Rechtsgutachten zur Anwendung der Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7-14 AStG vom XX.XX.XXXX verwiesen (…). Zunächst habe das FA den Streitfall nicht konsequent zu Ende gedacht. Komme man nämlich -wie das FA- zum Ergebnis, dass die Firma 1 die sogenannten Kernfunktionen nicht selbst ausgeübt habe und die tatsächliche (Risiko-)Kontrolle über die Finanzierungstätigkeit bei (…) Treasury gelegen habe, wäre die Folge nicht, dass der Firma 1 die erforderliche Substanz abgesprochen werde, sondern richtigerweise müsste zunächst eine Einkünftekorrektur über § 1 AStG erfolgen. Diese Korrektur nach den Regeln über verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen gehe der Anwendung der §§ 7 ff. AStG vor, da Gegenstand der Hinzurechnung (nur) die von der ausländischen Zwischengesellschaft als eigenes Rechtssubjekt erzielten Einkünfte (nach der Korrektur) seien. Auch die Finanzverwaltung begrenze in dem BMF-Schreiben vom 14. Juli 2021 (BStBl I 2021, 1098, insb. Rn. 3.88 ff.) in diesen Fällen die Vergütung einer gruppenzugehörigen Finanzierungsgesellschaft auf eine risikolose Rendite, die regelmäßig anhand der Kostenaufschlagsmethode ermittelt werde. Im Ergebnis führe die Rechtsprechung des BFH zu einer Verschiebung der praktischen Bedeutung vom Substanztest hin zu einer Einkünftekorrektur nach den allgemeinen Regeln der Verrechnungspreise. Vorliegend wäre die Klage daher allein schon deshalb begründet, weil die Zahlungen an die Firma 1 größtenteils (mit Ausnahme eines fremdüblichen risikofreien Zinses) als verdeckte Einlagen anzusehen und mithin nicht nach den Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung den Klägerinnen zuzurechnen wären.
Darüber hinaus bestünden an der wirtschaftlichen Substanz der Firma 1 keine Zweifel. Denn sie sei im Streitjahr mit eigenem Kapital, eigenem Personal und eigenem Risiko als Finanzierungsgesellschaft in Belgien tätig gewesen. Hieran ändere eine allgemeine, konzernweite Treasury Richtlinie bereits dem Grunde nach nichts. Darüber hinaus lägen keine Anhaltspunkte vor, dass bei der Firma 1 Entscheidungen tatsächlich durch die Konzernmutter getroffen worden wären. Die Firma 1 sei auch nicht in der Absicht, Steuern zu sparen, in den Konzern-Gruppe 1 integriert worden. Darüber hinaus sei kein deutsches Steuersubstrat ins Ausland verlagert worden. Damit sei die Anwendung der §§ 7, 8 AStG im Streitfall nicht mit den Anforderungen an die Niederlassungsfreiheit vereinbar.
Nach der EuGH-Rechtsprechung (Cadbury Schweppes), die im Streitfall allein anzuwenden sei, müsse der Steuerpflichtige die Gelegenheit haben, die in den gesetzlichen Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung zum Ausdruck kommende Missbrauchsvermutung zu wiederlegen. Dieser Gegenbeweis erfordere zum einen den Nachweis, dass das bzw. eines der Hauptziele der gewählten Gestaltung nicht in einer Steuerminderung bestanden habe, die Gestaltung also nicht überwiegend steuerlich motiviert sei (subjektives Element). Zum anderen müsse anhand von objektiven Anhaltspunkten feststellbar sein (objektives Element), dass die Gründung einer beherrschten ausländischen Gesellschaft ungeachtet des Vorhandenseins von Motiven steuerlicher Art mit einer wirtschaftlichen Realität zusammenhänge, wobei die Gründung der Gesellschaft mit einer tatsächlichen Ansiedelung zusammenhängen müsse, deren Zweck darin bestehe, wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten im Aufnahmemitgliedstaat nachzugehen. Zu den objektiven Anhaltspunkten gehörten dabei eine stabile und kontinuierliche Teilnahme am Wirtschaftsleben des Ansässigkeitsstaates, die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung und das Vorhandensein von Geschäftsräumen, Personal und Ausrüstungsgegenständen. Dabei seien an vermögensverwaltende Gesellschaften mit Kapitalanlage- und Finanzierungsfunktionen nur geringe Anforderungen zu stellen. Außerdem seien konzerninterne Leistungsbeziehungen auch nach der Auffassung des FA für eine Teilnahme am Wirtschaftsleben ausreichend.
Danach nehme die Firma 1 in stabiler und kontinuierlicher Weise mittels einer festen Einrichtung am Wirtschaftsleben in Belgien teil. Dass die Errichtung der Firma 1 nicht künstlich sei, ergebe sich bereits daraus, dass sie lange vor der Übernahme durch die Konzern-Gruppe 1 in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben in Belgien teilgenommen habe. Seit ihrer Gründung XXXX habe sie die Funktion einer konzerninternen Dienstleistungs- und Finanzierungsgesellschaft innegehabt und mindestens X und zeitweilig bis X Mitarbeiter beschäftigt. Im Streitjahr habe sie somit bereits X Jahre bestanden und über X qualifizierte Vollzeitmitarbeiter verfügt. Sie habe Geschäftsräume angemietet, über ein Bankkonto sowie eine entsprechende Geschäftsausstattung verfügt und am Markt verschiedene Beratungsleistungen eingekauft (z.B. rechtliche Beratung, Banken, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater etc.). Ihr Eigenkapital habe sie von ihrer belgischen Muttergesellschaft erhalten. Darüber hinaus sei die Firma 1 im Streitjahr -sowie in allen vorigen und nachfolgenden Jahren- insbesondere auch am belgischen Absatzmarkt tätig gewesen. Die Firma 1 habe mit ihrem traditionell hohen Eigenkapital, das sie ursprünglich von ihrer belgischen Muttergesellschaft erhalten habe, andere Konzerngesellschaften über Darlehen finanziert. So habe sie in den Jahren 2004 bis 2011 Finanzmittel in Höhe von 51,81% bis zu 99,92% innerhalb des Ansässigkeitsstaats Belgien verliehen. Sie habe in erster Linie ihre Muttergesellschaft Firma 4 finanziert. Somit sei sie auch am belgischen Absatzmarkt tätig gewesen. Da die Firma 1 von der ebenfalls in Belgien ansässigen, operativ tätigen Konzernspitze der Konzern-Gruppe 2 (Firma 4) gegründet worden sei, könne von vornherein nicht von einer künstlichen Gestaltung ausgegangen werden, da die Ansiedlung einer Finanzierungsgesellschaft in demselben Staat, in welchem die Unternehmensgruppe operativ tätig sei, nicht als künstlich und bar jeder wirtschaftlichen Realität anzusehen sei. Insoweit fehle es an der europarechtlich relevanten Missbrauchsabsicht. Firma 4 habe bei Gründung der Gesellschaft lediglich von den in Belgien staatlich geförderten Möglichkeiten des „Koordinierungszentrums“ Gebrauch gemacht. Die Konzern-Gruppe 1 habe die Konzern-Gruppe 2 (…) übernommen und dabei die Firma 1 und ihre konzerninterne Funktion schlicht „geerbt“ und weitergeführt.
Zum Thema „Kernfunktionen“ sei zunächst klarzustellen, dass der Begriff sich in der EuGH-Entscheidung Cadbury Schweppes nicht finde. Er sei vielmehr der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 2 AStG 2008 entnommen (BT-Drucksache 16/6290, S. 92). Zweifelhaft sei daher bereits, ob sich ein solches Erfordernis aus dem in der Cadbury Schweppes-Entscheidung aufgestellten Erfordernis der „wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ überhaupt herauslesen lasse oder ob nicht bereits das Vorliegen der -im Streitfall erfüllten- objektiven Merkmale, wie Geschäftsräume, qualifiziertes Personal etc. ausreichend sei. Darüber hinaus hätte das Nichtausüben der Kernfunktionen -wie dargestellt- zur Folge, dass die an die Firma 1 gezahlten Zinsen verdeckte Einlagen darstellen würden.
Außerdem gehe die Auffassung des FA, die Firma 1 habe aufgrund der geltenden Treasury Richtlinie ihre Kernfunktionen nicht selbst ausgeübt und ausüben können, an der Realität vorbei. Die Treasury Richtlinien seien nicht geeignet, eigene Entscheidungen der Firma 1 zu ersetzen und habe dies auch tatsächlich nicht getan. Konzernrichtlinien (für Finanzgeschäfte) seien insbesondere aus Gründen der Compliance allgemein üblich und erforderlich und seien Ausfluss der Gesamtverantwortung des Vorstands der Konzernmuttergesellschaft. Sie könnten daher nicht per se schädlich im Sinne des Substanztests sein. Denn einer ausländischen Gesellschaft könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie in die Unternehmenspolitik eines Konzerns eingebunden sei oder generellen Weisungen ihrer Gesellschafter unterliege. Die mittelbare Mitwirkung der Konzernmutter im Verwaltungs- und organisatorischen Bereich bzw. allgemeine Kontrollbefugnisse, wonach die Genehmigung bestimmter Geschäfte vorbehalten werde, würden daher keine operativen Finanzierungstätigkeiten und damit auch keine Substanz im Sinne von Cadbury Schweppes bzw. des § 8 Abs. 2 AStG 2008 verlagern. Im BMF-Schreiben zu Grundsätzen zur Anwendung des Außensteuergesetzes vom 22. Dezember 2023 (BStBl I 2023, Sondernr. 1 -AEAStG 2023-) Rn. 451 sei inzwischen klargestellt, dass allein die Einhaltung von Konzernrichtlinien, wie z.B. die Einhaltung von Compliance- und Governance-Regeln die Eigenverantwortlichkeit nicht ausschließe.
Auch im konkreten Einzelfall führe die Konzernfinanzierungsrichtlinie nicht zu einer Verlagerung der tatsächlichen Entscheidungshoheit auf (…) Treasury, so dass es sich bei der Ausreichung der Darlehen durch die Firma 1 -wie das FA annehme- nur noch um eine weisungsgebundene Weitergabe von Finanzierungsmitteln gehandelt hätte. Die Treasury Richtlinie gebe lediglich einen allgemeinen Rahmen vor, ohne konkrete Anweisungen zu geben oder Entscheidungen zu treffen. Tatsächlich sei die Firma 1 durch die Treasury Richtlinie in der Praxis nicht eingeschränkt worden. So habe die im Streitjahr gültige Treasury Richtlinie nicht (mehr) die von der Betriebsprüfung angenommene Regelung zu den Zinssätzen der Konzerndarlehen enthalten, sondern die Regelung, dass Konzerngesellschaften sämtliches Fremdkapital mit einem variablen Zins und einer Zinsperiode von nicht mehr als 12 Monaten aufnehmen sollten (…). Dies schließe lediglich fixe Zinssätze aus, gebe jedoch keine Zinssätze vor.
Selbst die Vorgabe einer konzernweiten Zinsmarge würde den Finanzierungsgesellschaften aber nicht die eigentlichen Entscheidungen über die Darlehensvergabe abnehmen. Denn ein Darlehen enthalte neben dem Zinssatz zahlreiche weitere Konditionen (Laufzeiten, Bonitäten, Sicherheiten etc.) und der Zinssatz sage nichts über die eigentlich entscheidende wirtschaftliche Tätigkeit aus, ob überhaupt ein Darlehen vergeben werde und wer das wirtschaftliche Risiko im Hinblick auf einen Darlehensausfall trage. Die Höhe des Zinssatzes sei vor allem eine Verrechnungspreisfrage und daher niemals völlig frei. Dies zeige sich auch im Streitfall, in dem ursprünglich durch die Firma 1 spezifische Risiken, insbesondere Länderrisiken, bei der Zinsfindung berücksichtigt worden seien. Die belgischen Steuerbehörden hätten jedoch keinen höheren Zuschlag für einzelne Länder akzeptiert, weshalb hierauf verzichtet worden sei.
Auch die Anlage freier Finanzmittel im Rahmen des Cashpools des Konzerns sei zum einen konzernintern üblich. Zum anderen hätte die Cashpool-Regelung hinsichtlich der Firma 1 nur deren freie Finanzmittel betreffen können, also diejenigen, die nach der Finanzierung anderer Konzerngesellschaften übriggeblieben wären. Faktisch habe sich die Firma 1 nicht am Cashpool des Konzerns beteiligt, da die Firma 1 -wie von der Betriebsprüfung festgestellt- tatsächlich 100 % ihrer Finanzmittel an Konzerngesellschaften in Form von Darlehen ausgegeben habe. Die in der Richtlinie getroffene grundsätzliche Anweisung, wonach Konzerngesellschaften ihre Finanzmittel zwingend im Cashpool anlegen sollten, sei somit für die Firma 1 nicht relevant gewesen.
Abgesehen davon habe das Verbot der Aufnahme externer Finanzmittel, das vor allem auf die Vorgaben der den Konzern-Gruppe 1 finanzierenden Banken zurückzuführen gewesen sei, um im Falle eines Zahlungsausfalls uneingeschränkt auf das gesamte Vermögen des Konzerns zugreifen zu können, die Tätigkeit der Firma 1 nicht betroffen, da diese ihr traditionell hohes Eigenkapital für die Finanzierung der Konzerndarlehen genutzt habe und daher nicht auf die Aufnahme externer Mittel angewiesen gewesen sei, um ihrer Finanzierungstätigkeit nachzugehen. Insoweit sei die Treasury Richtlinie für die Firma 1 hinsichtlich ihrer operativen Tätigkeit nicht relevant gewesen.
Dass die Treasury Richtlinie, wonach beispielsweise Konzerngesellschaften Fremdkapitalfinanzierungen von (…) Treasury beziehen mussten (…), von der Firma 1 jedenfalls offensichtlich nicht angewandt worden sei, zeige sich schließlich darin, dass Konzerngesellschaften auch Fremdkapital von der Firma 1 erhalten hätten, und zwar in nicht unerheblichem Umfang über die Wesentlichkeitsgrenze von XXX € hinaus, und die Firma 1 sich nicht am Cashpool des Konzerns beteiligt und stattdessen freie Mittel zur Finanzierung anderer Konzerngesellschaften verwendet habe.
Die Auswertung des konzerninternen E-Mailverkehrs aus den Accounts der Mitarbeiter der Firma 1 und von (…) Treasury habe ergeben, dass sich im Streitjahr lediglich drei E-Mailverkehre mit der Firma 1 befasst hätten und keiner davon zwischen Mitarbeitern der Klägerinnen oder (…) Treasury und Mitarbeitern der Firma 1 stattgefunden habe. Auch die Mitarbeiterbefragungen zeigten, dass der Firma 1 die Entscheidungskompetenzen bezüglich ihrer Finanzierungstätigkeiten nicht genommen worden seien. Die Klägerinnen hätten somit nachgewiesen, dass die Entscheidungskompetenzen der Firma 1 durch die Treasury Richtlinie (auch) im Bereich der Finanzierungstätigkeiten tatsächlich nicht beeinflusst worden seien. Demgegenüber stammten die von der Betriebsprüfung zitierten E-Mails (Nr. …) aus 2008 und 2009 und seien schon deshalb als Indizien für 2004 nicht geeignet. Wäre die Entscheidungskompetenz der Firma 1 eingeschränkt gewesen, hätte vorliegend wesentlich mehr E-Mailverkehr, die Abstimmung der Finanzierungstätigkeiten der Firma 1 betreffend, vorliegen müssen. Schließlich habe die Firma 1 zahlreiche Darlehen im Gesamtvolumen von über XXX Euro ausgegeben und daher jedes Jahr Darlehensverträge geschlossen und verlängert. Es sei daher offensichtlich, dass nicht jegliche Finanzierungstätigkeit von (…) Treasury genehmigt und damit die Entscheidungskompetenz der Firma 1 auch nicht erheblich eingeschränkt worden sei. Dass zahlreiche E-Mails die Firma 1 weder als Absender noch als Empfänger enthielten, stehe dem nicht entgegen, sondern sei dem Umstand geschuldet, dass alle E-Mails vorgelegt worden seien, die sich überhaupt mit der Firma 1 befasst hätten.
Die Firma 1 sei zudem die wirtschaftlich und rechtlich belastete Darlehensgeberin gewesen, d.h. sie habe das Risiko getragen. Sie habe eigenes qualifiziertes Personal beschäftigt, welches in der Lage gewesen sei, ihr Kerngeschäft, die Vergabe von Darlehen, zu betreiben. Die Darlehensverträge seien von den Mitarbeitern der Firma 1 wirtschaftlich, inhaltlich und rechtlich geprüft sowie rechtsverbindlich genehmigt und unterschrieben worden. Durch das Vorhandensein einer allgemeinen Unternehmensrichtlinie und einigen wenigen an die Firma 1 gerichteten E-Mails, welche nicht aus dem Streitjahr stammten, lasse sich der wirtschaftliche Gehalt der durch die Firma 1 geschlossenen Verträge und Tätigkeiten nicht in Abrede stellen.
Die Klägerinnen beantragen,
1.
die geänderten Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 18 Abs. 1 bis 3 AStG i.V.m. § 14 AStG zum Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004 an die Klägerinnen als mittelbar inländisch Beteiligte an der Firma 1 vom 30. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2021 aufzuheben,
2.
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
3.
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Das FA beantragt,
die Klage abzuweisen,
Es hält an der in der Einspruchsentscheidung vertretenen Auffassung fest.
Im Rahmen der Betriebsprüfung habe es keine Anhaltspunkte gegeben, das Thema „Verrechnungspreise“ aufzugreifen. Im Übrigen hätten fremdunübliche (grenzüberschreitende) Verrechnungspreise in der Gewinnermittlung bzw. bei der Einkommensermittlung auf den amtlichen Steuererklärungsvordrucken auch deklariert werden müssen, was nicht erfolgt sei. Daher gehe das FA davon aus, dass seitens des Konzerns Bedingungen vereinbart und Preise (Zinsen) fakturiert worden seien, die unter Fremdvergleichsgesichtspunkten nicht zu beanstanden seien. Im Übrigen stelle sich die grundsätzliche Rechtsfrage, ob § 8 AStG greife, unabhängig davon, wie hoch der Betrag für die Hinzurechnungsbesteuerung sei.
Dass eine grenzüberschreitende Steuergestaltung vorliege, ergebe sich bereits aus dem Status der Firma 1 als Koordinierungszentrum und der damit verbundenen steuerlichen Vergünstigungen, die zwangsläufig Auswirkung auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten habe (EuGH-Urteil vom 22. Juni 2003, C-182/03 und C-217/03 Rn. 133 f.). Auch die Firma 1 sei somit offensichtlich bereits zu dem Zweck gegründet worden, eine grenzüberschreitende Steuergestaltung zu schaffen, die von den Klägerinnen zu keinem anderen Zweck fortgeführt worden sei.
Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Cadbury Schweppes sei durch die Finanzverwaltung mit BMF-Schreiben vom 8. Januar 2007 umgesetzt worden. Voraussetzung für das Entfallen der Hinzurechnungsbesteuerung (Entlastungsbeweis) sei, dass die Gesellschaft in dem Staat „eine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit“ ausübe. Der Nachweis könne insbesondere durch die im BMF-Schreiben aufgeführten Tatbestände erfolgen. Diese Voraussetzungen seien mit § 8 Abs. 2 AStG 2008 gesetzlich normiert worden. Als Reaktion auf die weitere BFH-Rechtsprechung sei am 17. März 2021 ein weiteres BMF-Schreiben veröffentlicht worden, das auf alle nicht bestandskräftigen Fälle anzuwenden sei. Hierin gehe die Finanzverwaltung für den Entlastungsbeweis von der segmentierenden Betrachtung aller Tätigkeiten aus und verlange die selbstständige Ausübung der Kernfunktion.
Hieran fehle es im Streitfall. Auch bei der Frage der Ausübung einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Firma 1 um ein Koordinierungszentrum gehandelt habe, welchem nur bestimmte vorbereitende, unterstützende oder Zentralisierungstätigkeiten erlaubt gewesen seien. Bereits denknotwendig bleibe daher lediglich ein schmaler Grat zwischen einer Tätigkeit, die (noch) die Anerkennung als Koordinierungszentrum ermögliche, und dem (mindestens) erforderlichen Umfang eigener Aktivitäten für das Vorliegen einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Sachverhalte der BFH-Urteile vom 21. Oktober 2009 (I R 114/08) und vom 14. November 2014 (I R 47/16) seien nicht vergleichbar, denn in beiden Fällen seien wesentlich mehr Mitarbeiter tätig gewesen bei -im Urteilsfall I R 114/08- deutlich geringerer Kapitalausstattung. Die geringe Mitarbeiterzahl bei der Firma 1 lasse sich nur durch eine entsprechend starke Einschränkung der Entscheidungsbefugnis erklären, wie es auch dem Wesen eines Koordinationszentrums entsprochen habe.
Die Firma 1 habe in ihren Büroräumen in Belgien eine Vielzahl von Dienstleistungen erbracht, wobei nach Auffassung des FA nur die Finanzierungstätigkeit, insbesondere die gruppeninterne Finanzierung der Konzern-Gruppe 2, eine passive Tätigkeit darstelle. Alle anderen Dienstleistungen seien aktiver Art und nach der für das FA bindenden Verwaltungsauffassung nicht in die rechtliche Würdigung miteinzubeziehen (Segmentierung).
Trotz Vorlage zahlreicher Unterlagen sei nicht nachgewiesen, dass die Firma 1 die Entscheidungen über ihre Finanzierungsgeschäfte eigenständig getroffen habe. Bei der Firma 1 seien nur drei Mitarbeiter mit Finanzierungsangelegenheiten befasst gewesen. Nach dem vorliegenden Gutachten vom XX.XX.XXXX (…) handle es sich bei der relevanten Tätigkeit ausschließlich um die Vergabe konzerninterner Darlehen zu fest vorgegebenen Zinssätzen, weshalb für die Tätigkeiten auch keine weitergehenden banktechnischen Kenntnisse erforderlich gewesen seien.
Unstrittig seien Treasury Richtlinien und Cashpools in Konzernen üblich. Im Streitfall führe jedoch die Beurteilung der im konkreten Einzelfall geltenden und gelebten Treasury Richtlinie sowie die Art und Weise, wie die Firma 1 ihr freies Kapital investiert habe, dazu, dass der Entlastungsbeweis nicht erbracht sei.
Das FA gehe -entgegen der Angaben der Klägerinnen- davon aus, dass die Treasury Richtlinien bindend waren und umgesetzt worden seien. Ein Indiz hierfür sei gerade der geringe E-Mailverkehr, deute dieser doch gerade darauf hin, dass aufgrund der strikten Vorgaben nur in Einzelfällen eine Rücksprache nötig gewesen sei. Überdies seien die Treasury Richtlinien nahezu jährlich im Konzern neu aufgelegt worden. Es sei schwer vorstellbar, dass ein Konzern jährlich in etwas investiere, das für die Gesellschaften nicht bindend sein solle.
Nach Auffassung des FA sei die Firma 1 durch die strengen Vorgaben der Treasury Richtlinien nicht in der Lage gewesen, ihre Finanzierungstätigkeit unabhängig und eigenverantwortlich auszuüben. Überdies habe die Firma 1 nach den Feststellungen der Betriebsprüfung ihre hohen Geldmittel mit im Lauf der Jahre steigenden Beträgen als „Tagesgeld“ in den konzerneigenen Cashpool eingelegt. Die Geldeinlage in einen solchen Pool diene primär nicht dazu, die Gewinne des geldeinlegenden Konzernunternehmens zu steigern, sondern bestehe darin, auf Basis von Konzernvorgaben (z.B. Treasury Richtlinien) die Liquidität im Konzern optimal zu steuern. Ohne die verbindlichen Konzernvorgaben hätte die Firma 1 versucht, ihr Anlagerisiko zu streuen und ihren Gewinn dadurch zu maximieren, dass sie zumindest erhebliche Teile ihrer Gelder längerfristig mit einer höheren Verzinsung auf dem Kapitalmarkt angelegt hätte. Die nun vorgelegte, im Streitjahr gültige TR 2001 weise keine bedeutenden Unterschiede zu der der Betriebsprüfung vorliegenden TR 2008 auf. Insbesondere sei unter (…) TR 2001 verbindlich festgelegt, wie der Zinssatz festzulegen sei und dass Ausnahmen der vorherigen Zustimmung des (…) Treasurers bedürfen. Unter beiden Richtlinien habe somit jeweils ein Vertreter der deutschen Konzernobergesellschaft (der Klägerin zu 1) final entschieden.
Hauptaufgabe der (…) Treasury Abteilung sei es, benötigte externe Finanzmittel zu beschaffen. Genauso gehöre es aber zu deren Aufgaben, ein effizientes Finanzmanagement innerhalb des Konzerns zu organisieren (TR 2004 Part I unter …): „The (…) Treasury Department has centralised responsibility for (…) the organisation of the most efficient cash management systems throughout the Group (including the setting up of regional cash pools).“
In den TR 2001 Part II seien eine Vielzahl von Regelungen enthalten, welche Kompetenzen und Befugnisse der Firma 1 als konzernzugehöriges Unternehmen beträfen und mit denen nach Auffassung des FA in den Kernbereich einer Finanzierungsgesellschaft eingegriffen werde. Es seien dies TR 2001 Part II Tz. (…) (Genehmigung der TR durch (…) CFO und den Vorstand der Klägerin zu 1), Tz. (…) (zwingende Geltung für Konzerngesellschaften), Tz. (…) (Gesamtverantwortung für die Finanzpolitik beim (…)CFO), Tz. (…) (generelle Verpflichtung, sich für Finanztransaktionen an Firma 13 -- zu wenden), Tz. (…) (Zusammenarbeit mit (…) Treasury, Entscheidung über die Finanzierungsstrategie durch (…) Treasury), Tz. (…) (Aufgabentrennung), Tz. (…) (Mitarbeitergenehmigungen), Tz. (…) (Dokumentationspflicht), Tz. (…) (grundsätzliche Fremdfinanzierung durch Firma 13 oder ein anderes vom (…) Treasurer benanntes Konzernmitglied), Tz. (…) (Antrag über Formblatt bei Firma 13), Tz. (…) (festgelegte Verwendungsreihenfolge für überschüssige Barmittel, Genehmigung durch (…) Treasurer für Ausnahmen), Tz. (…) (grundsätzliche Durchführung aller Finanztransaktionen über Firma 13 oder ein anderes vom (…) Treasurer für geeignet befundenes Gruppenmitglied, Auswahl der Kernbanken liegt in der Verantwortung des (…) Treasurers) sowie Tz. (…) (zwingende Verknüpfung des Hauptkontos mit dem Cashpool-Konto).
Speziell bezogen auf die Vergabe von Darlehen durch die Firma 1 ergebe sich aus den Treasury Richtlinien folgender Ablauf: Voll konsolidierte Konzerngesellschaften hätten ihre Fremdfinanzierung über die Firma 19 (…) oder eine andere Konzerngesellschaft, die durch den (…) Treasurer bestimmt werde, zu beschaffen (TR 2001 Part II Tz. (…)). Zur praktischen Umsetzung sei vorgesehen, dass die entsprechenden Konzerngesellschaften eine vollständige „Formularanfrage“ an die Firma 13 senden sollen (TR 2001 Part II Tz. (…)). Das entsprechende Formular (TR 2001 Part II Tz. (…)) enthalte alle Grundinformationen, die von der (…) Treasury Abteilung benötigt würden, um die (erforderlichen) Maßnahmen zu ergreifen. Hierbei gebe es auch eine Verbindung zu TR 2001 Part II Tz. (…), wonach „überschüssiges Geld“ zuallererst über Firma 13 in den konzerninternen Cashpools, ansonsten aber auf Zeit bei der Firma 13 oder einem (durch den (…) Treasurer bestimmten) Konzernmitglied angelegt werden solle. In Ausnahmefällen sei mit Zustimmung des (…) Treasurers auch die Anlage außerhalb des Konzerns möglich. Aus Anlage 2 zum Bp-Bericht sei ersichtlich, dass die verfügbaren Mittel -wie in den Treasury Richtlinien vorgegeben- vollständig innerhalb des Konzerns weitergegeben worden seien. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass auch das „Finanzierungsverfahren“ wie in den Treasury Richtlinien vorgegeben, durchgeführt worden sei. Es seien daher keine Anhaltspunkte ersichtlich oder objektiv nachvollziehbar vortragen, aus denen sich ergebe, dass sich einzelne Gesellschaften nicht an den dargestellten Workflow gehalten hätten. Im Ergebnis hätten also Konzerngesellschaften bei (…) Treasury ihren Finanzierungsbedarf anmelden müssen und diese seien von dort der Firma 1 zugewiesen worden. Eine gewisse Eigenständigkeit der Firma 1 bei der Darlehensvergabe könne auch dem E-Mailverkehr nicht entnommen werden; vielmehr zeige dieser, dass es immer wieder Rückfragen bei (…) Treasury gegeben habe. Nachvollziehbare Entlastungsbeweise, aus denen eindeutig hervorgehe, dass die Firma 1 bei der Darlehensvergabe -entgegen den Treasury Richtlinien- eigenständig agiert habe und sich damit, wie von den Klägerinnen im Erörterungstermin vorgetragen, wie ein „gallisches Dorf“ innerhalb des Konzerns verhalten habe, seien die Klägerinnen schuldig geblieben. Auch dazu, dass sich die Firma 1 bei der Festlegung der Zinssätze über die Vorgaben von (…) Treasury hinweggesetzt habe und wie man ggf. in diesen Fällen die Darlehenszinssätze ermittelt bzw. ausgehandelt habe, lägen bisher keine nachvollziehbaren Unterlagen vor.
Bei der in Frage stehenden eigenständigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Firma 1 handle es sich um eine steuerbefreiende Tatsache, so dass insoweit die Klägerinnen aufgrund der Verteilung der Feststellungslast das Risiko der Nichterweislichkeit (non liquet) trügen. Nichts anderes ergebe sich aus der Rechtsprechung Cadbury Schweppes. Die vom EuGH geforderte Gewährung der Gelegenheit zur Vorlage von Beweisen zu Gunsten der ansässigen Gesellschaft sei Reflex der Tragung der materiellen Beweislast. Das anschließende Abstellen des EuGH in Rz. 72., ob „keine objektiven Anhaltspunkte für eine solche [rein künstliche] Gestaltung vorliegen“, lasse sich im Umkehrschluss dahingehend verstehen, dass das bloße Verbleiben objektiver Anhaltspunkte für eine solche Gestaltung ausreiche, einen möglicherweise von der Gesellschaft geführten Beweis zu erschüttern.
Der AEAStG 2023 sei im Streitfall nicht anwendbar, sondern erst auf die ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassungen der jeweiligen Vorschriften des AStG. Zudem sei der Erlass so zu verstehen, dass allein eine aufgrund der Konzernrichtlinien erforderliche finale Zustimmung der Obergesellschaft nicht dazu führe, dass der Motivtest nach § 8 Abs. 2 AStG nicht bestanden werde. Voraussetzung sei jedoch weiterhin die selbständige und eigenverantwortliche Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch hinreichend qualifiziertes Personal im jeweiligen ausländischen Staat. An einem entsprechenden Nachweis fehle es vorliegend jedoch, denn es sei bisher gerade nicht nachgewiesen, dass die Firma 1 mit ihrem Personal über Darlehensvergaben unter dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung und der Risikostreuung bei Kapitalanlagen selbständig entschieden und die Konditionen ihrer Geldausreichungen eigenverantwortlich ausgehandelt habe. Keinesfalls sei Tz. 8 Rn. 451 AEAStG 2023 dahingehend zu interpretieren, dass Konzernrichtlinien für die Beurteilung der Eigenverantwortlichkeit vollkommen unberücksichtigt bleiben müssten. Nach Auffassung des FA sei es auch nach Einführung des AEAStG 2023 zulässig, das Vorhandensein von Konzernrichtlinien als gegen die Eigenverantwortlichkeit sprechendes Indiz zu werten, jedenfalls dann, wenn es sich -wie im Streitfall bezüglich der Finanzierungstätigkeit- bei der Treasury Richtlinie um eine speziell auf diese Geschäftstätigkeit zugeschnittene Vorschrift handle und nicht nur um eine allgemein gehaltene Compliance Richtlinie. Beweisrechtlich führe dies nach Auffassung des FA dazu, dass die von Klägerseite vorgetragene Nichtbeachtung der Treasury Richtlinie primär durch eine der Treasury Richtlinie gleichwertige schriftliche Dokumentation nachzuweisen sei. Denn sollte die Treasury Richtlinie tatsächlich durch die Firma 1 nicht gelebt worden sein, erscheine es fernliegend, dass es hierzu keine Unterlagen gebe. Von Klägerseite seien bislang keine plausiblen Gründe vorgetragen, weshalb die angebliche ständige Nichtanwendung der Treasury Richtlinie innerhalb der Firma 1 nicht in angemessener Form dokumentiert worden sei. Somit müssten sich die Klägerinnen an dem von der Treasury Richtlinie erzeugten Schein der fehlenden Selbständigkeit der Firma 1 festhalten lassen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
Am 10. April 2025 hat ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf das Protokoll wird verwiesen (...).
Am 10. Juli 2025 hat die mündliche Verhandlung mit Beweisaufnahme vor dem Senat stattgefunden. Auf das Protokoll sowie die Tonaufzeichnung der Zeugenvernehmungen der Zeugen Herr F und Herr L wird verwiesen (...).
Dem Senat lagen folgende die Beteiligung an der Firma 1 betreffende Akten des FA vor: je ein Band F-Akten (Bd. I), Bilanzakten (2004), Bp-Akte, drei Bände Rb-Akten (Bd. 1a, 2 und 3) sowie drei Bände Bp-HA (Bd. 1-3).

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig und begründet.
Die geänderten Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 18 Abs. 1 bis 3 AStG i.V.m. § 14 AStG zum Zurechnungszeitpunkt 31.12.2004 an die Klägerinnen als mittelbar inländisch Beteiligte an der Firma 1 vom 30. Juli 2019 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerinnen in ihren Rechten. Die Besteuerungsgrundlagen sind nicht gemäß § 18 AStG gesondert festzustellen. Die Firma 1 ist keine Zwischengesellschaft i.S. von § 7 Abs. 1 AStG, da sie eine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Cadbury Schweppes ausübt. Der Ansatz eines Zurechnungsbetrages verstößt somit gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte -EGV-, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1, jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft -AEUV-, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47).
1. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AStG werden die Besteuerungsgrundlagen für die Anwendung der §§ 7 bis 14 AStG gesondert festgestellt. Das Regelungssystem der §§ 7 bis 14 AStG zielt darauf ab, die von einer inaktiven ausländischen Zwischengesellschaft erzielten Gewinne (unter Durchbrechung der Abschirmwirkung der Besteuerung von Kapitalgesellschaften) ggf. über mehrere Beteiligungsstufen hinweg dem inländischen Steuerpflichtigen wie eigene steuerpflichtige Einkünfte zuzurechnen.
Sind unbeschränkt Steuerpflichtige an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes (KStG), die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gemäß § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausländische Gesellschaft), zu mehr als der Hälfte beteiligt, so sind nach § 7 Abs. 1 AStG die Einkünfte, für die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entfällt. Für Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter im Sinne des § 7 Abs. 6a AStG gelten die Sonderregelungen gemäß § 7 Abs. 6 AStG, insbesondere wird unter bestimmten Voraussetzungen das Beteiligungserfordernis reduziert oder gänzlich hinfällig.
Die nach § 7 Abs. 1 AStG steuerpflichtigen Einkünfte sind bei dem unbeschränkt Steuerpflichtigen mit dem Betrag anzusetzen, der sich nach Abzug der Steuern ergibt, die zu Lasten der ausländischen Gesellschaft von diesen Einkünften sowie von dem diesen Einkünften zugrunde liegenden Vermögen erhoben worden sind (Hinzurechnungsbetrag; § 10 Abs. 1 Satz 1 AStG). Alternativ kann der Steuerpflichtige beantragen, dass die nach § 10 Abs. 1 AStG abziehbaren Steuern auf seine Einkommen- oder Körperschaftsteuer, die auf den Hinzurechnungsbetrag entfällt, angerechnet werden. In diesem Fall ist der Hinzurechnungsbetrag um diese Steuern zu erhöhen (§ 12 Abs. 1 AStG).
Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AStG sind, wenn eine ausländische Gesellschaft allein oder zusammen mit unbeschränkt Steuerpflichtigen gemäß § 7 AStG an einer anderen ausländischen Gesellschaft (Untergesellschaft) beteiligt ist, für die Anwendung der §§ 7 bis 12 AStG die Einkünfte der Untergesellschaft, die einer niedrigen Besteuerung unterlegen haben, der ausländischen Gesellschaft zu dem Teil, der auf ihre Beteiligung am Nennkapital der Untergesellschaft entfällt, zuzurechnen (sog. übertragende Zurechnung), soweit nicht nachgewiesen wird, dass die Untergesellschaft diese Einkünfte aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 fallenden Tätigkeiten oder Gegenständen erzielt hat oder es sich um Einkünfte im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 8 und 9 handelt oder dass diese Einkünfte aus Tätigkeiten stammen, die einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft dienen (§ 14 Satz 1 AStG). Tätigkeiten der Untergesellschaft dienen nur dann einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Tätigkeit stehen und es sich bei den Einkünften nicht um solche im Sinne des § 7 Abs. 6a AStG handelt (§ 14 Abs. 1 Satz 2 AStG).Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden, wenn der Untergesellschaft weitere ausländische Gesellschaften nachgeschaltet sind (§ 14 Abs. 3 AStG).
Rechtsgrundlage für die Zurechnung der Einkünfte der Firma 1 ist vorliegend § 14 Abs. 1, 3 AStG. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die Firma 4 als ausländische (Ober-)Gesellschaft an der Firma 1, einer Kapitalgesellschaft nach belgischem Recht mit Sitz in Belgien, d.h. einer ausländischen Gesellschaft i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 AStG zu insgesamt ca. 99 % (zu ca. 97,5 % unmittelbar sowie im Übrigen über zwei konzernangehörige Tochtergesellschaften und die Firma 7 mittelbar) und folglich zu mehr als der Hälfte beteiligt ist. Die Klägerinnen sind als unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG wiederum an der Firma 4 unmittelbar zu 100 % und vermittels dieser Beteiligung (mittelbar) zu ca. 99 % an der Firma 1 beteiligt. Es liegt daher ein mehrstufiges Beteiligungsverhältnis vor, das Grundlage für eine übertragende Zurechnung ist.
2. Auch die Voraussetzungen des § 8 AStG liegen hinsichtlich der Firma 1 vor.
Eine ausländische Gesellschaft ist gemäß § 8 Abs. 1 AStG Zwischengesellschaft für Einkünfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht dem Katalog der sog. aktiven Einkünfte in § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 AStG unterfallen (sog. Zwischeneinkünfte, passive Einkünfte oder Einkünfte aus passivem Erwerb). Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter sind nach § 7 Abs. 6a AStG Einkünfte der ausländischen Zwischengesellschaft (§ 8 AStG), die aus dem Halten, der Verwaltung, Werterhaltung oder Werterhöhung von Zahlungsmitteln, Forderungen, Wertpapieren, Beteiligungen (mit Ausnahme der in § 8 Abs. 1 Nr. 8 und 9 AStG genannten Einkünfte) oder ähnlichen Vermögenswerten stammen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass sie aus einer Tätigkeit stammen, die einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft dient.
Gemäß § 8 Abs. 3 AStG liegt eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 vor, wenn die Einkünfte der ausländischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 vom Hundert unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Einkünften aus anderen Quellen beruht, oder wenn die danach in Betracht zu ziehende Steuer nach dem Recht des betreffenden Staates um Steuern gemindert wird, die die Gesellschaft, von der die Einkünfte stammen, zu tragen hat.
Die Firma 1 erzielte im Streitjahr insbesondere mit Zinserträgen aus der streitgegenständlichen darlehensweisen Überlassung ihrer Eigenmittel an konzernangehörige Gesellschaften passive Einkünfte (Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter) i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 7, § 7 Abs. 6a AStG in Höhe von XXX €, die nicht im Zusammenhang mit einer aktiven Tätigkeit der Firma 1 stehen. Diese Einkünfte haben in Belgien aufgrund des Status der Firma 1 als Koordinierungszentrum einer niedrigen Besteuerung i.S. des § 8 Abs. 3 AStG unterlegen, so dass die Voraussetzungen für eine Zurechnung dieser Einkünfte vorlagen. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig, sodass der Senat von weitergehenden Ausführungen hierzu absieht.
3. Im Streitfall hat jedoch aus europarechtlichen Gründen die Feststellung eines Zurechnungsbetrags für die passiven Einkünfte der Firma 1 zu unterbleiben.
a) aa) Der EuGH hat mit Urteil vom 12. September 2006 in der Rechtssache Cadbury Schweppes zur britischen Hinzurechnungsbesteuerung entschieden, dass es der in Art. 43 und 48 EGV verbürgten Niederlassungsfreiheit zuwiderlaufe, wenn in die Steuerbemessungsgrundlage einer in einem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft (hier der in Deutschland ansässigen Klägerinnen) die von einer beherrschten ausländischen Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat erzielten Gewinne (hier der in Belgien ansässigen Firma 1) einbezogen würden, wenn diese Gewinne einem niedrigeren Besteuerungsniveau als im erstgenannten Staat unterlägen, es sei denn, eine solche Einbeziehung betreffe nur rein künstliche Gestaltungen, die dazu bestimmt seien, der normalerweise geschuldeten nationalen Steuer zu entgehen. Von der Anwendung einer solchen Besteuerungsmaßnahme sei folglich abzusehen, wenn es sich auf der Grundlage objektiver und von dritter Seite nachprüfbarer Anhaltspunkte erweise, dass die genannte beherrschte Gesellschaft ungeachtet des Vorhandenseins von Motiven steuerlicher Art tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt sei und dort wirklichen geschäftlichen Tätigkeiten nachgehe (EuGH-Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, Leitsatz 2).
Die Grundsätze des EuGH-Urteils in der Rechtssache Cadbury Schweppes sind zwar zur britischen Hinzurechnungsbesteuerung ergangen, aber auf §§ 7 ff. AStG übertragbar. Auch die dort vorausgesetzte Typisierung eines gestaltungsmissbräuchlichen Verhaltens widerspricht den Anforderungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 EGV), weil sie dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eines Gegenbeweises im Einzelfall vorenthält (vgl. BFH-Urteile vom 21. Oktober 2009 I R 114/08, BStBl II 2010, 774, Rn. 25; vom 13. Juni 2018 I R 94/15, BStBl II 2020, 755, Rn. 26, und vom 14. November 2018 I R 47/16, BStBl II 2019, 419, Rn. 16, m.w.N.).
Die Rechtsprechung in der Rechtssache Cadbury Schweppes hat der EuGH inzwischen auch im Verhältnis zu Drittstaaten und die hier geltende Kapitalverkehrsfreiheit bestätigt (z.B. EuGH-Urteil vom 26. Februar 2019, X GmbH, C-135/17, EU:C:2019:136, Rn. 52 ff.). Danach kann auch eine nationale Maßnahme, die den freien Kapitalverkehr beschränkt, durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sein, der Steuerhinterziehung und Steuerumgehung vorzubeugen, wenn sie sich spezifisch gegen rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen richtet, die zu dem Zweck errichtet werden, der Steuer zu entgehen, die normalerweise für die durch Tätigkeiten im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats erzielten Gewinne geschuldet wird (EuGH-Urteil in der Rechtssache X GmbH, Rn. 73). Auch hier muss die nationale Regelung jedoch, damit sie in angemessenem Verhältnis zu diesem Ziel steht, in jedem Fall, in dem künstliche Vorgänge nicht auszuschließen sind, den Steuerpflichtigen, ohne ihn übermäßigen Verwaltungszwängen zu unterwerfen, in die Lage versetzen, Anhaltspunkte für etwaige wirtschaftliche Gründe für den Abschluss des betreffenden Geschäfts beizubringen (EuGH-Urteil in der Rechtssache X GmbH, Rn. 87).
bb) Vorliegend liegt ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 EGV) und in die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EGV) vor. Die Niederlassungsfreiheit umfasst die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in einem EU-Mitgliedstaat sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften (vgl. Art. 43 Abs. 2 EGV). Geschützt wird somit auch das Halten von Beteiligungen in einem anderen Mitgliedstaat, sofern diese einen sicheren Einfluss vermitteln. Die Kapitalverkehrsfreiheit schützt dagegen die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs und mithin ebenfalls insbesondere den Erwerb und das Halten von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften unabhängig von der Beteiligungsquote. Bei der Frage, ob EU-Bürger sich wegen einer Benachteiligung durch eine nationale Regelung auf die Niederlassungsfreiheit und oder die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können, ist nach der Rechtsprechung des EuGH auf den Gegenstand der betreffenden nationalen Regelung abzustellen (vgl. z.B. EuGH-Beschluss vom 10. Mai 2007, Lasertec, C-492/04, Slg 2007, I-3775-3786, Rn. 19 f., EuGH-Urteil vom 4. Oktober 2024, Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe), C-585/22, EU:C:2024:822, Rn. 23, jeweils m.w.N.). Danach fallen nationale Vorschriften in den sachlichen Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit, die darauf abstellen, dass ein Angehöriger des betreffenden Mitgliedstaats am Kapital einer Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat eine Beteiligung hält, die es ihm ermöglicht, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen. Die §§ 7 ff. AStG (vor Einführung des Beherrschungserfordernisses in § 7 Abs. 1 AStG i.d.F. des ATADUmsG) lassen eine zufällige Inländerbeherrschung als Tatbestandsvoraussetzung für die Hinzurechnungsbesteuerung und bei Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter eine Beteiligung von 1 % ausreichen. In solchen Fällen berücksichtigt der EuGH die tatsächlichen Gegebenheiten des konkreten Falles, um zu bestimmen, von welcher dieser Be-stimmungen die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende Situation erfasst wird (EuGH-Urteil vom 13. November 2012, Test Claimants in the Fii Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707 Rn. 93 f., m.w.N.). Vorliegend dürfte daher aufgrund der Beteiligungsquoten der Klägerinnen, die einen sicheren Einfluss vermitteln, die Kapitalverkehrsfreiheit hinter die Niederlassungsfreiheit zurücktreten. Dies kann letztlich jedoch ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, welche anderen und/oder weiteren Kriterien im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit ggf. für den Entlastungsbeweis gelten, da der EuGH in beiden Fällen jedenfalls auf die in der Rechtssache Cadbury Schweppes aufgestellten Kriterien abstellt.
cc) Für die Abgrenzung der missbräuchlichen, rein künstlichen Gestaltungen von den in den Schutzbereich der Grundfreiheiten fallenden Tätigkeiten und Gestaltungen ist nach der EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache Cadbury Schweppes die Zielsetzung der Niederlassungsfreiheit maßgebend. Das Ziel der Niederlassungsfreiheit besteht danach darin, es den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats zu erlauben, in einem anderen Mitgliedstaat eine Zweitniederlassung zu gründen, um dort ihren Tätigkeiten nachzugehen. Zu diesem Zweck will die Niederlassungsfreiheit es den Staatsangehörigen der Gemeinschaft ermöglichen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen ihrer Herkunft teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen. Der Niederlassungsbegriff impliziert daher die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in diesem Staat auf unbestimmte Zeit. Sie setzt daher eine tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem voraus (EuGH-Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes, Rn. 53 f.). Ungeachtet des Vorhandenseins von Motiven steuerlicher Art muss die Gründung einer beherrschten ausländischen Gesellschaft mit einer wirtschaftlichen Realität zusammenhängen. Diese Feststellung muss auf objektiven, von dritter Seite nachprüfbaren Anhaltspunkten beruhen, die sich u.a. auf das Ausmaß des greifbaren Vorhandenseins der beherrschten ausländischen Gesellschaft in Form von Geschäftsräumen, Personal und Ausrüstungsgegenständen beziehen. Führt die Prüfung solcher Anhaltspunkte zu der Feststellung, dass die beherrschte ausländische Gesellschaft nur mit einer fiktiven Ansiedlung zusammenhängt, die keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats entfaltet, so ist die Gründung dieser beherrschten ausländischen Gesellschaft als eine rein künstliche Gestaltung anzusehen. Dergleichen könnte insbesondere bei einer Tochtergesellschaft der Fall sein, die eine „Briefkastenfirma“ oder eine „Strohfirma“ ist (EuGH-Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes, Rn. 65 ff.). Demgegenüber erlaubt der Umstand, dass die den Gewinnen der beherrschten ausländischen Gesellschaft entsprechenden Tätigkeiten ebenso gut von einer im Hoheitsgebiet desjenigen Mitgliedstaats, in dem die ansässige Gesellschaft angesiedelt ist, niedergelassenen Gesellschaft hätten ausgeführt werden können, jedoch nicht den Schluss, dass eine rein künstliche Gestaltung vorliegt (EuGH-Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes, Rn. 69).
Der Begriff „rein künstliche Gestaltung“ deckt sich aufgrund der unterschiedlichen Schutzbereiche im Kontext des freien Kapitalverkehrs zwar nicht unbedingt mit den im EuGH-Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes genannten Anhaltspunkten für die fehlende wirtschaftliche Realität der Niederlassung einer Gesellschaft, da die künstliche Schaffung der Voraussetzungen, um unberechtigt der Besteuerung in einem Mitgliedstaat zu entgehen oder dort unberechtigt einen Steuervorteil in Anspruch zu nehmen, bei grenzüberschreitendem Kapitalverkehr in verschiedenen Formen erfolgen kann. Allerdings können die in der Rechtssache Cadbury Schweppes genannten Anhaltspunkte auch im Rahmen der Anwendung der Vorschriften über den freien Kapitalverkehr als Indizien für das Vorliegen einer rein künstlichen Gestaltung dienen, insbesondere wenn es sich als notwendig erweist, den wirtschaftlichen Grund für eine Beteiligung an einer Gesellschaft, die keine eigenen wirtschaftlichen Tätigkeiten entfaltet, zu bewerten. Der genannte Begriff kann jedoch im Kontext des freien Kapitalverkehrs auch jede Vorkehrung umfassen, bei der das Hauptziel oder eines der Hauptziele darin besteht, durch Tätigkeiten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erzielte Gewinne künstlich in Drittländer mit niedrigem Besteuerungsniveau zu transferieren (vgl. EuGH-Urteil in der Rechtssache X GmbH, Rn.83 f.).
Darüber hinaus findet nach der EuGH-Rechtsprechung der Grundsatz des Missbrauchsverbots in Steuersachen Anwendung, wenn die Erlangung eines Steuervorteils Hauptzweck der betreffenden Transaktionen ist. Dass der Steuerpflichtige bestrebt ist, das Steuersystem zu finden, das für ihn am vorteilhaftesten ist, kann nicht bereits generell die Vermutung eines Betrugs oder Missbrauchs begründen. Sofern die betreffende Transaktion wirtschaftlich betrachtet aber eine rein künstliche Gestaltung darstellt und darauf ausgerichtet ist, der Anwendung der Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats zu entgehen, hat der Steuerpflichtige keinen Anspruch auf das Recht oder den Vorteil aus dem Unionsrecht (z.B. EuGH-Urteile in der Rechtssache Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe), Rn. 58 f., vom 26. Februar 2019, N Luxembourg 1 u.a., C-115/16, C-118/16, C-119/16 und C-299/16, EU:C:2019:134, Rn. 107 ff., und vom 26. Februar 2019, T Danmark u.a., C-116/16, C-117/16, EU:C:2019:135, Rn. 81, jeweils m.w.N.). Das Fehlen einer wirtschaftlichen Realität stellt nach der Rechtsprechung des EuGH eines der entscheidenden Kriterien für die Einstufung einer Transaktion als rein künstliche Gestaltung dar. Um die wirtschaftliche Realität zu beurteilen, reicht es nicht aus, nur die formellen Voraussetzungen von geschäftlichen Vorgängen zu prüfen (EuGH-Urteil in der Rechtssache Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe), Orientierungssatz 4). Vielmehr ist die Frage, ob eine reale wirtschaftliche Tätigkeit fehlt, anhand der charakteristischen Merkmale der betreffenden Tätigkeit zu ermitteln. Dabei sind sämtliche relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Geschäftsführung, die Bilanz, die Kostenstruktur, die tatsächlichen Ausgaben, die Beschäftigten, die Geschäftsräume und die Ausstattung der betreffenden Gesellschaft. Indizien für eine künstliche Gestaltung können auch die verschiedenen Verträge zwischen den an den betreffenden Finanztransaktionen beteiligten Gesellschaften sein, die zu konzerninternen Geldtransfers führen, die Modalitäten der Finanzierung der Transaktionen, die Bewertung des Eigenkapitals der Zwischengesellschaften und die fehlende Befugnis, wirtschaftlich über die erhaltenen Zinsen zu verfügen (vgl. EuGH-Urteil in der Rechtssache N Luxembourg 1 u.a., Rn. 131 ff.). Bei der Prüfung, ob ein Vorgang Steuerhinterziehung und Missbrauch als Beweggrund hat, können sich die zuständigen nationalen Behörden nicht darauf beschränken, vorgegebene allgemeine Kriterien anzuwenden; vielmehr müssen sie den Vorgang als Ganzes individuell prüfen. Eine generelle Steuervorschrift, mit der bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen automatisch vom Steuervorteil ausgenommen werden, ohne dass die Steuerbehörde auch nur einen Anfangsbeweis oder ein Indiz für die Steuerhinterziehung oder den Missbrauch beizubringen hätte, ginge über das zur Verhinderung von Steuerhinterziehungen und Missbräuchen Erforderliche hinaus (EuGH-Urteil vom 20. Dezember 2017, Deister Holding und Juhler Holding, C-504/16 und C-613/16, EU:C:2017:1009, Rn. 62; EuGH-Beschluss vom 14. Juni 2018, GS, C-440/17, EU:C:2018:437, Rn. 45).
dd) Der nationale Gesetzgeber hat auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Cadbury Schweppes reagiert und mit § 8 Abs. 2 AStG 2008 die Möglichkeit eines Entlastungsbeweise geschaffen. Danach ist eine Gesellschaft, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens hat, ungeachtet des § 8 Abs. 1 AStG nicht Zwischengesellschaft für Einkünfte, für die unbeschränkt Steuerpflichtige, die im Sinne des § 7 Abs. 2 an der Gesellschaft beteiligt sind, nachweisen, dass die Gesellschaft insoweit einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat nachgeht (sog. Motiv- oder Substanztest). Die Neuregelung ist erstmals anzuwenden für den Veranlagungszeitraum, für den Zwischeneinkünfte hinzuzurechnen sind, die in einem Wirtschaftsjahr der Zwischengesellschaft entstanden sind, das nach dem 31. Dezember 2007 beginnt (§ 21 Abs. 17 Satz 1 Nr. 1 AStG 2008). Sie ist daher im Streitfall (noch) nicht anwendbar.
Für bis zum 31. Dezember 2007 beginnende Wirtschaftsjahre und mithin auch im Streitfall gilt demnach weiterhin die gemeinschaftsrechtswidrige Gesetzeslage.
Das EuGH-Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes hat für die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem AStG (vor Inkrafttreten des § 8 Abs. 2 AStG 2008) jedoch nicht zur Folge, dass sich der gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang dergestalt auswirkt, dass von der Hinzurechnungsbesteuerung gänzlich abzusehen ist. Vielmehr sind die gemeinschaftsrechtlichen Erfordernisse in die betreffenden Normen hineinzulesen. Die §§ 7 ff. AStG sind deshalb im Wege der geltungserhaltenden Reduktion gemeinschaftsrechtskonform und in Einklang mit den regelungsimmanenten Wertungen dahin zu interpretieren, dass dem Steuerpflichtigen der gemeinschaftsrechtlich gebotene „Motivtest“ über seine tatsächlichen wirtschaftlichen Aktivitäten im Einzelfall zu gewähren ist (BFH-Urteile in BStBl II 2010, 774, Rn. 27; in BStBl II 2020, 755, Rn. 27, und in BStBl II 2019, 419, Rn. 17). Für den Streitfall muss den Klägerinnen daher im Wege der europarechtskonformen Auslegung der §§ 7 ff. AStG die Möglichkeit des Nachweises vorbehalten bleiben, dass die Firma 1 tatsächlich in Belgien angesiedelt war und dort wirklichen geschäftlichen Tätigkeiten nachgegangen ist und es sich mithin nicht um eine rein künstliche Gestaltung insbesondere zur Steuervermeidung gehandelt hat.
ee) Die Finanzverwaltung hat mit BMF-Schreiben vom 8. Januar 2007 (BStBl I 2007, 99) zur Anwendung der EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache Cadbury Schweppes und zu den Anforderungen an den europarechtlich gebotenen Entlastungsbeweis Stellung genommen. Danach habe der Steuerpflichtige für einen erfolgreichen Entlastungsbeweis insbesondere nachzuweisen, dass
die Gesellschaft in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung hat, am dortigen Marktgeschehen im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit aktiv, ständig und nachhaltig teilnehme,
die Gesellschaft dort für die Ausübung ihrer Tätigkeit ständig sowohl geschäftsleitendes als auch anderes Personal beschäftige,
das Personal der Gesellschaft über die Qualifikation verfüge, um die der Gesellschaft übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich und selbstständig zu erfüllen,
die Einkünfte der Gesellschaft ursächlich aufgrund der eigenen Aktivitäten der Gesellschaft erzielt würden,
den Leistungen der Gesellschaft, sofern sie ihre Geschäfte überwiegend mit nahe stehenden Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 AStG betreibe, für die Leistungsempfänger wertschöpfende Bedeutung zukomme und die Ausstattung mit Kapital zu der erbrachten Wertschöpfung in einem angemessenem Verhältnis stehe.
Im BMF-Schreiben vom 17. März 2021 (BStBl I 2021, 342) wurden die Anforderungen an den -inzwischen in § 8 Abs. 2 AStG normierten- Entlastungsbeweis weiter verschärft. Für den Nachweis einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit müsse demnach
eine gezielte Nutzziehung der Ressourcen im Aufnahmestaat vorliegen, z.B. gut ausgebildetes Personal oder günstige Produktionsbedingungen im Rahmen der Beschaffungsmarktaktivität oder z. B. besondere Kundennähe im Rahmen der Absatzmarktaktivität. Die Ausübung der Geschäftstätigkeit im Aufnahmestaat müsse hierbei einen relevanten Umfang erfordern und erreichen. Die Teilnahme am dortigen Marktgeschehen müsse aktiv, ständig und nachhaltig sein. Für Kapitalanlagegesellschaften bedeute dies, dass der Kapitalbeschaffungs- oder Investitionsmarkt im Aufnahmestaat liegt. Nicht ausreichend sei beispielsweise die Anmietung von Büroräumlichkeiten bzw. eine nur geringfügige Wahrnehmung von Funktionen, insbesondere wenn die Wahrnehmung dieser Funktionen nicht ortsgebunden sei;
die Zwischengesellschaft nicht nur personell, sondern auch sachlich angemessen ausgestattet sein, so dass sie in der Lage sei, die angestrebten wirtschaftlichen Kernfunktionen selbständig auszuüben;
die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen müssten durch die ausländische Gesellschaft selbst getroffen werden. Die Gesellschaft müsse ihre wirtschaftliche Kernfunktion selbst ausüben. Dies sei nicht der Fall, wenn die Gesellschaft ihre wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit durch Dritte besorgen lasse.
Des Weiteren habe der Steuerpflichtige nachzuweisen, dass die Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft keine rein künstliche Gestaltung darstelle. Eine solche liege allgemein in jeder Vorkehrung, deren Hauptziel oder eines derer Hauptziele darin bestehe, durch Tätigkeiten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erzielte Gewinne künstlich in Drittstaaten oder Gebiete mit niedrigem Besteuerungsniveau zu transferieren. Folglich seien über die vorgenannten Substanzerfordernisse hinaus triftige wirtschaftliche, d.h. außersteuerliche, Gründe für die Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft darzulegen und nachzuweisen. Dazu gehöre der Nachweis, dass keiner der Hauptzwecke der Beteiligung die Erlangung eines steuerlichen Vorteils sei. Diese Rechtsauffassung wird von der Finanzverwaltung auch auf den Streitfall angewendet.
ff) Demgegenüber hat es der BFH für das Bestehen des „Motivtests“ als ausreichend erachtet, dass die ausländische Gesellschaft aktiv, ständig und nachhaltig im Rahmen ihres Unternehmenszwecks am Wirtschaftsleben in ihrem Ansässigkeitsstaat teilnimmt, über entsprechend qualifiziertes Personal und geeignete Geschäftsräume und damit über genügend wirtschaftliche „Substanz“ verfügt und ihre Einkünfte aus eigener Tätigkeit erzielt. Soweit das BMF-Schreiben vom 8. Januar 2007 einschränkende Erfordernisse aufgestellt habe, werden diese den Vorgaben des EuGH-Urteils in der Rechtssache Cadbury Schweppes nicht gerecht (BFH-Urteil in BStBl II 2010, 774, Rn. 28). Von einer solchen Prüfung ist ferner nicht schon deshalb abzusehen, weil die Firma 1 nicht von den Klägerinnen errichtet wurde, sondern im Zuge des Erwerbs der Konzern-Gruppe 2/der Beteiligung an der Firma 4 auf sie übergegangen ist. Denn der EuGH hat in seiner Entscheidung in der Rechtssache Cadbury Schweppes nicht darauf abgestellt, ob eine Steuerminderung durch die Nutzung einer vom Steuerpflichtigen gegründeten oder einer durch Rechtsnachfolge übernommenen Gesellschaft erreicht wird (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2020, 755, Rn. 28).
Der Senat schließt sich der Auffassung des BFH an.
Soweit die BMF-Schreiben vom 8. Januar 2007 und vom 17. März 2021 (BStBl I 2021, 342) darüber hinaus weitere Anforderungen an den Entlastungsbeweis stellen, sind diese nicht von den Vorgaben des EuGH gedeckt. Insbesondere die Anforderungen an die Wahrnehmung der Kernfunktionen durch die ausländische Gesellschaft selbst, an eine gezielte Nutzziehung der Ressourcen im Aufnahmestaat im Rahmen der Beschaffungs- und/oder Absatzmarktaktivität sowie das Erfordernis, dass die Ausübung der Geschäftstätigkeit im Aufnahmestaat einen, wie auch immer gearteten, nicht näher bestimmten, „relevanten Umfang“ erfordern und erreichen müsse, finden sich nicht in der Rechtsprechung des EuGH. So lag beispielsweise dem Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes gerade ein Sachverhalt zugrunde, in dem Konzernfinanzierungsgesellschaften lediglich zu dem Zweck in den „Dublin Docks“ angesiedelt wurden, um in den Genuss der Steuervergünstigung zu kommen, ohne jedoch einen Bezug zum irischen Kapitalmarkt aufzuweisen. Das Erfordernis einer gezielten Nutzziehung von Ressourcen im Aufnahmestaat auf dem Beschaffungs- und/oder Absatzmarkt oder bestimmter Kernfunktionen, die selbst ausgeübt werden müssten ergibt sich hieraus mithin gerade nicht. Vielmehr ist -lediglich- das Vorliegen einer wirtschaftlichen Realität erforderlich, welche der EuGH jedoch nicht näher qualifiziert oder quantifiziert. Aus der Abgrenzung gegenüber rein formalen/künstlichen Gestaltungen ohne wirtschaftliche Realität, wie den exemplarisch ausdrücklich genannten Briefkastenfirmen, Strohfirmen und Durchleitungsgesellschaften (vgl. EuGH-Urteile in der Rechtssache Cadbury Schweppes, Rn. 68 und 72 und in der Rechtssache N Luxembourg 1 u.a., Rn. 130 ff.), ergibt sich jedoch, dass der EuGH an die wirtschaftliche Realität keine allzu hohen Anforderungen stellt. Im Übrigen ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die in Frage stehende Tätigkeit abzustellen. Dies ergibt sich z.B. aus den Schlussanträgen der Generalanwältin in den vorgenannten Verfahren, wonach zu beachten sei, dass die Anforderungen an vermögensverwaltende Gesellschaften mit Kapitalanlage- und Finanzierungsfunktionen besonders gering seien (vgl. Schlussanträge GAin Kokott vom 1. März 2018, T Danmark, C-116/16, EU:C:2018:144, Rn. 55, und vom 1. März 2018, N Luxembourg 1, C-115/16, EU:C:2018:143, Rn. 67; vgl. auch BFH-Urteil vom 29. Januar 2008 I R 26/06, BStBl II 2008, 978, Rn. 16). Solange also die ausländische Gesellschaft die ihr zugewiesenen Aufgaben mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen erfüllen kann, diese auch tatsächlich erfüllt und die Chancen und Risiken aus der von ihr verantworteten Tätigkeit trägt, kann somit nicht von einer „rein künstlichen Gestaltung“ ausgegangen werden (ähnlich: Ditz/Ekinci, Substanztest nach § 8 Abs. 2 AStG – Aktuelle Entwicklungen und Analyse des BMF-Schreibens vom 17.3.2021 (§ 8 Abs. 2 AStG), Ubg. 2021, 361 sowie BFH-Urteile vom 25. April 2004 I R 42/02, BStBl II 2005, 14, Rn. 21, und vom 19. Januar 2000 I R 94/97, BStBl II 2001, 222, Rn. 18). Dass für die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG möglicherweise kaum ein Anwendungsbereich verbleibt, weil rein künstliche Gestaltungen ohne wirtschaftliche Realität regelmäßig bereits von § 42 AO erfasst werden, ist für die Auslegung der Normen unerheblich.
Die seitens der Finanzverwaltung in den BMF-Schreiben vorgenommenen Anwendungsregelungen hinsichtlich der EuGH-Rechtsprechung stellen norminterpretierende Verwaltungsvorschriften dar, soweit sie die Grundfreiheiten auslegen und Anforderungen an den europarechtlich gebotenen Entlastungsbeweis aufstellen. Als solche binden sie die Gerichte nicht, sondern stehen unter dem Vorbehalt einer abweichenden Auslegung der Norm durch die Rechtsprechung (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 23. August 2017 I R 52/14, BStBl II 2018, 232, Rn. 16, und vom 26. März 2025 I R 5/24 (I R 99/15), BFH/NV 2025, 709, Rn. 52, jeweils m.w.N.).
4. Nach der Beweisaufnahme ist der Senat überzeugt, dass die Klägerinnen den Nachweis geführt haben, dass die Firma 1 im Streitjahr hinsichtlich der streitgegenständlichen Finanzierungtätigkeit einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit i.S. der EuGH-Rechtsprechung nachgegangen und nicht als rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltung anzusehen ist.
a) Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass es sich bei der Firma 1 nicht um eine „Briefkastenfirma“ bzw. „Scheinfirma“ handelte und daher § 42 AO nicht anzuwenden ist. Zwischen den Beteiligten ist außerdem unstreitig, dass die der Firma 1 gezahlten Entgelte fremdüblich waren und folglich auch eine Korrektur nach § 1 AStG ausscheidet. Da die Höhe der Einkünfte nicht streitig ist, ist die gesonderte Feststellung insoweit bestandskräftig.
b) Die Tatsache, dass einer der Hauptgründe für die Gründung der Firma 1 die steuerliche Begünstigung von Koordinierungszentren war (subjektives Element), führt -entgegen der offenbar dahingehenden Auffassung des FA- nicht dazu, dass es sich deshalb bei der Auslagerung der Konzernfinanzierung auf die Firma 1 um einen Missbrauch der europarechtlichen Grundfreiheiten i.S. der unter Tz. (…) dargestellten Rechtsprechung handelt, der die Anerkennung nach dem Grundsatz des Missbrauchsverbots zu versagen wäre. Unstreitig ist, dass die Firma 1 und ihre Gesellschafterin seit dem Zeitpunkt der Gründung und folglich auch im Streitjahr die in Belgien für Koordinierungszentren bestehenden steuerlichen Möglichkeiten nutzten. Allein die Tatsache, dass der Steuerpflichtige bestrebt ist, das Steuersystem zu finden, das für ihn am vorteilhaftesten ist, kann jedoch nicht bereits generell die Vermutung eines Betrugs oder Missbrauchs begründen (s.o. …)). Denn die optimale Steuerung von Liquidität im Konzern, die mit der Zentralisierung der Finanzierungsfunktion in einer separaten, rechtlich selbständigen Konzerngesellschaft nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerinnen ebenfalls bezweckt wurde und wird, stellt einen wirtschaftlich beachtlichen weiteren Hauptgrund für die Gründung einer konzerneigenen Finanzierungsgesellschaft dar. Es obliegt der Entscheidung des Gesellschafters, den Umfang des unternehmerischen Tuns abzustecken. Es erweist sich deshalb weder als missbräuchlich, eine entsprechende Finanzierungsgesellschaft zu gründen noch, eine solche mit Eigenkapital auszustatten (BFH-Urteil vom 20. März 2002 I R 63/99, BStBl II 2003, 50, Rn. 20). Die Auslagerung der Finanzierungstätigkeit auf eine separate Gesellschaft ist eine auf betriebswirtschaftlich relevanten Gründen beruhende unternehmerische Entscheidung, die von der Niederlassungsfreiheit gedeckt ist und keinen Missbrauch europarechtlicher Freiheiten zum alleinigen oder überwiegenden Zweck der Steuervermeidung darstellt.
c) Zudem lässt sich anhand objektiver Anhaltspunkte feststellen, dass die Firma 1 im Streitjahr aktiv, ständig und nachhaltig im Rahmen ihrer Eigenschaft als Finanzierungsgesellschaft am Wirtschaftsleben in Belgien teilgenommen, über entsprechend qualifiziertes Personal und geeignete Geschäftsräume verfügte und dort eine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübte (objektives Element).
aa) Unstreitig verfügte die Firma 1 seit ihrer Gründung XXXX und auch im Streitjahr in Belgien über ausreichend Substanz in Form geeigneter Büroräume, der für ihre Finanzierungstätigkeit erforderlichen Ausstattung und entsprechend qualifiziertes -auch geschäftsleitendes- Personal. Sie war damit auf dem belgischen Beschaffungsmarkt aktiv, ständig und nachhaltig tätig. Unerheblich ist, dass sich die Geschäftstätigkeit der Firma 1 auf dem Absatzmarkt nicht an fremde Dritte wendet, sondern ausschließlich Leistungen gegenüber konzernangehörigen Gesellschaften erbracht werden. Denn der EuGH differenziert nicht zwischen Geschäftstätigkeiten gegenüber konzernangehörigen und fremden Gesellschaften. Diese Auffassung wird im Übrigen grundsätzlich auch vom deutschen Gesetzgeber geteilt (vgl. BT-Drucks. 16/6290, Seite 92).
bb) Die Firma 1 war als Konzernfinanzierungsgesellschaft gegründet worden und führte diese Aufgabe nach der Übernahme durch den Konzern-Gruppe 1 auch im Streitjahr -wenn auch eingeschränkt- tatsächlich (noch) aus.
(1) Zwar konnte im Rahmen der Beweisaufnahme weder zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, dass die Firma 1 im Streitjahr über die Vergabe neuer Darlehen selbst entschied, noch, dass bei der Verlängerung von Darlehen über die Weitergewährung überhaupt (erneut) aktiv entschieden worden ist.
So haben Mitarbeiter der Firma 1 -im Streitjahr der Zeuge Herr F regelmäßig zusammen mit (…) Herr E oder gelegentlich (…) Frau H- zwar die vorliegenden Darlehensverträge unterschrieben. Nach den Angaben des Zeugen hat aber weder er, noch Herr E verantwortlich über die (Neu-)Vergabe der Darlehen entschieden. Vielmehr erscheint es als wahrscheinlich, dass die Entscheidung über die Neuvergabe von Darlehen dem Grunde und der Höhe nach im Streitjahr von Frau N getroffen worden ist, die nach den Angaben des Zeugen (…) und den von ihr teilweise unterschriebenen Darlehen im Streitjahr bei der Firma 12 beschäftigt war (…), aber aufgrund Vollmacht auch für die Firma 4 (als Darlehensnehmer) Darlehensverträge geschlossen hat (…) und nach den Angaben der Klägerinnen im Streitjahr die Funktion „Treasury Western Europe“ bekleidete (vgl. Korrespondenzanalyse E-Mailverkehr Nr. 3, …). Nach den Angaben des Zeugen hat bei einem Neuabschluss die Abteilung Financial Operations (der Firma 1) den Liquiditätsbedarf mit der Abteilung Treasury (der Konzern-Gruppe 2) abgestimmt und Frau N oder Herrn E in Rücksprache mit ihr haben die Verträge ausgearbeitet (…).
Nach den Angaben des Zeugen ist der Senat auch überzeugt, dass über die Verlängerung von ausgelaufenen Darlehen seitens der Firma 1 ebenfalls nicht (erneut) aktiv entschieden wurde. Vielmehr wurde für den Fall, dass eine Tilgung zum Fälligkeitstag nicht oder nicht in voller Höhe erfolgte, im Wege eines Automatismus über die nicht getilgte Darlehenssumme ggf. einschließlich fälliger und nicht getilgter Zinsen ein neuer Darlehnsvertrag zu aktuellen Zinskonditionen aber mit gleicher Laufzeit wie der vorhergehende Vertrag geschlossen (…). Danach beschränkte sich im Falle der Verlängerung von Darlehen die Tätigkeit der Firma 1 auf die Ermittlung der offenen Forderung und der aktuellen Zinsen (Euribor + Aufschlag) sowie den Abschluss eines weiteren Darlehensvertrages mit noch einmal derselben Laufzeit wie der ausgelaufene Vertrag. Diese Verlängerungen wurden von der Firma 1/Herr E selbständig vorgenommen (…). Mithin traf die Entscheidung über die Vertragsverlängerung faktisch der Darlehensschuldner.
(2) Allerdings verblieb der Firma 1 im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben im Streitjahr ein eigener -wenn auch begrenzter- Entscheidungs- und Verantwortungsbereich, den sie mit dem vorhandenen Personal erfüllt hat. So hat sie nicht nur die Darlehensverträge ausgearbeitet und abgeschlossen (…), die Höhe des Zinssatzes im Falle der Prolongation eigenverantwortlich ermittelt und das Darlehen während der Laufzeit verwaltet, d.h. die Fälligkeit der Zinsen und die Zahlungseingänge überwacht bzw. die Darlehen ggf. nebst aufgelaufener Zinsen zu neuen Zinsen und neuer Laufzeit verlängert. Vor allem aber hat sie die Darlehen aus ihren eigenen finanziellen Mitteln, die ihr größerenteils von ihrer Gesellschafterin als Kapitalausstattung übertragen und zum geringen Teil von ihr selbst erwirtschaftet worden sind, aufgebracht und das Ausfallrisiko getragen. Hierfür standen ihr die Zinsen als Erlös zu. Dies hat der Zeuge Herr F in sich widerspruchsfrei und für den Senat überzeugend geschildert. So hat er ausgeführt, dass die Firma 1 in Person von Herrn E über eine eigene Treasury-Abteilung verfügt hat. Herr E hat danach „nichts anderes“ gemacht, als Darlehensverträge ausgearbeitet (…). Für neue Darlehen ist dies nach den Angaben des Zeugen in Abstimmung mit der direkten Vorgesetzten Frau N erfolgt (…). Bereits bestehende Darlehen hat Herr E dagegen ggf. unter Einbeziehung fälliger und nicht bezahlter Zinsen eigenverantwortlich verlängert (…). Hierfür musste weder die Zentrale um Erlaubnis gefragt werden, noch gab es Gesprächsbedarf mit dem Vorgesetzten (…). Die Zinsen hat er selbständig marktabhängig festgelegt, wobei ein Maßstab der Euribor war, der tagesaktuell einer Finanzzeitschrift entnommen und um einen Zuschlag erhöht wurde (…).
Nicht sicher festgestellt werden konnte indes, ob die Zinsmarge oder nur die Weisung, die Darlehen zu marktüblichen Konditionen zu vergeben, der Firma 1 verbindlich vorgegeben war. Denn die im Streitjahr geltende TR 2001 enthielt keine verbindliche Vorgabe zur Zinsermittlung. Der Zeuge Herr F hat dagegen angegeben, dass es eine Richtlinie gegeben habe, diese sei jedoch lediglich eine Richtlinie gewesen, an die man sich habe halten sollen, die aber „kein Gesetz der Meder und Perser“, d.h. nicht unumstößlich gewesen sei (…). Der Zeuge Herr L erklärte dagegen, dass es zwar von Anfang an Vorgaben gegeben habe, aber nicht „die“ eine Marge (…). Unabhängig davon, ob für die Ermittlung der Zinsen feste Größen oder nur bestimmte Parameter vorgegeben waren, hat die Firma 1 jedoch die Zinshöhe jeweils eigenverantwortlich ermittelt und festgelegt. Anhaltspunkte, dass dies im Streitjahr nicht so gewesen sein könnte, ergeben sich -entgegen der Auffassung des FA- auch nicht aus Inhalt oder Umfang des vorliegenden E-Mailverkehrs. Der geringe Umfang des vorhandenen E-Mailverkehrs ist nach Auffassung des Senats weder ein Indiz für eine völlige Weisungsabhängigkeit der Firma 1 noch für ihre Selbständigkeit. Denn denkbar ist sowohl, dass keine Rückfragen erforderlich waren, weil die Weisungslage eindeutig war, als auch, dass dies deshalb der Fall war, weil die Firma 1 ihre Aufgaben im Wesentlichen eigenständig erfüllt hat. Hinzu kommt, dass auch deshalb keine belastbaren Rückschlüsse aus den vorliegenden E-Mails gezogen werden können, weil lediglich eine relativ geringe Zahl E-Mails vorhanden ist, obwohl der Zeuge Herr F angegeben hat, dass allein aufgrund der erforderlichen Konsolidierung monatlich oder alle drei Monate mit den Darlehensnehmern Kontakt aufgenommen werden musste (…). Daher kann der Senat nicht ausschließen, dass ein Großteil der E-Mailkommunikation nicht aufbewahrt worden ist, wodurch dem vorhandenen Rest nur geringe Aussagekraft zugesprochen werden kann.
Der aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens festgestellte Tätigkeitsbereich der Firma 1 ist nach Auffassung des Senats für eine konzerninterne Finanzierungsgesellschaft nach Auffassung des Senats als wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ausreichend. Dass es sich hierbei nicht nur um eine rein fiktive Tätigkeit gehandelt hat, wird dadurch bestätigt, dass die Firma 1 im Streitjahr Gesamtbeträge in einer ihr Eigenkapital (XXX €) übersteigenden Höhe in Form von zum Teil mehreren lang- und kurzfristigen Darlehen an insgesamt neun verschiedene Darlehensnehmer aus dem Konzern-Gruppe 1 ausgereicht hat (XXX €), davon jedoch nur 48,56 % (XXX €) an ihre Gesellschafterin. Sie ist daher ihrer Aufgabe, zur Steuerung der Liquidität im Konzern beizutragen, tatsächlich nachgekommen.
(3) Nichts anderes ergibt sich aus dem Bestehen der Treasury Guideline. Allein aufgrund des Vorhandenseins verbindlicher Konzernrichtlinien kann weder generell, noch bezogen auf den vorliegenden Fall geschlossen werden, dass die Firma 1 keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübte, insbesondere weil der Senat nach der Beweisaufnahme überzeugt ist, dass die Konzernrichtlinien zwar grundsätzlich bindend waren, von der Firma 1 allerdings -jedenfalls im Streitjahr- nicht (vollumfänglich) entsprechend angewendet worden sind, sei es, weil sie als Finanzierungsgesellschaft bereits nicht vom Regelungsgehalt betroffen war oder sie sich bewusst und durch den Vorstand geduldet darüber hinwegsetzte.
(a) Zweifelsfrei -und von den Klägerinnen auch nicht bestritten- war die Treasury Guideline auch für die Firma 1 bindend. Aus TR 2001 Part II Tz. (…) ergibt sich eindeutig, dass die Treasury Guideline für voll- oder teilkonsolidierte Konzerngesellschaften und damit auch die Firma 1, die als vollkonsolidierte Konzerngesellschaft gelistet ist, verbindlich gilt.
(b) Zunächst kann für eine in einen Konzern eingebundene Gesellschaft ohnehin schon nicht eine volle unternehmerische Selbständigkeit gefordert werden. Denn allein aufgrund der rechtlichen und wirtschaftlichen Einbindung in einen Konzern ergeben sich Einschränkungen hinsichtlich der unternehmerischen Selbständigkeit einer Konzerngesellschaft. Fehl geht daher die Argumentation des FA, die Firma 1 hätte ihre freien liquiden Mittel bei Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit nicht im Cashpool des Konzerns, sondern am freien Markt angelegt. Ebenso wenig schadet es daher auch, dass (…) Treasury nach TR 2001 Part II Tz. (…) zentral verantwortlich ist für die externe Finanzierung des Konzerns einschließlich der Konzerngesellschaften (einschließlich wichtiger Bankbeziehungen und bedeutender Geldmarkt- und Kapitalmarkttransaktionen), für das Gesamtmanagement der finanziellen Risikopositionen, für die Organisation der Cash-Managementsysteme einschließlich der Einrichtung regionaler Cashpools. Denn diese Aufgaben gehörten im Streitjahr aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Gesellschafterin -der Firma 4- bzw. aufgrund der unternehmerischen Gesamtverantwortung der Konzernmutter, der in letzter Konsequenz die Entscheidung obliegt, welche Aufgaben ggf. zentralisiert und welcher Konzerngesellschaft übertragen werden, nicht (mehr) zu den Aufgaben der Firma 1 innerhalb des Konzerns.
Für das Vorliegen einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit ist es nach Auffassung des Senats vielmehr ausreichend, wenn die Gesellschaft die ihr im Konzern übertragenen Aufgaben -ggf. im Rahmen vorgegebener Konzernrichtlinien- eigenverantwortlich wahrnimmt. Insoweit kann zwar einer verbindlichen Konzernrichtlinie eine gewisse Indizwirkung zukommen. Maßgeblich ist jedoch vorrangig, welche Tätigkeit der Firma 1 übertragen war und ob sie diese tatsächlich ausgeübt hat. Dies ist anhand der gesamten Umstände des Einzelfalles im Rahmen der freien Beweiswürdigung festzustellen. Entgegen der Auffassung des FA gibt es insoweit auch keine Verengung der Beweismittel. Es ist mithin nicht erforderlich, die (verbindliche) schriftliche Konzernrichtlinie durch einen „gleichwertigen“ schriftlichen Nachweis zu widerlegen.
(c) Entgegen der Auffassung des FA vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Firma 1 im Streitjahr durch die geltende Treasury Guideline in ihrem Tätigkeitsbereich der Konzernfinanzierung in ihrer Entscheidungsfreiheit derart eingeschränkt gewesen wäre, dass sich ihre Tätigkeiten auf rein formale Tätigkeiten bei der Abwicklung der Darlehensverträge beschränkt hätte und nur als formale Umsetzung der von (…) Treasury getroffenen Entscheidungen anzusehen wären.
So enthalten TR 2001 Part II Tz. (…) lediglich generelle Regelungen zur Aufgabenverteilung im Bereich Konzernfinanzierung. Die Verantwortung für die Finanzpolitik wird dem (…) CFO und das operative Management der Konzernfinanzierung an Firma 13 unter Verantwortung des (…) Treasurers zugewiesen. Die Ausübung dieser Funktionen sollen durch den Erlass von verbindlichen Konzernrichtlinien umgesetzt und sichergestellt werden. Die einzigen wesentlichen Einschränkungen der Finanzierungsfunktion durch die TR 2001 bestehen nach Auffassung des Senats darin, dass die externe Finanzierung des Gesamtkonzerns einschließlich aller konsolidierten Tochtergesellschaften (vgl. TR 2001 Part II Tz. (…)) mit engen Ausnahmen sowie die Entscheidung über die Finanzierungsstrategie einschließlich der Bestimmung des intern (fremd)finanzierenden Konzernmitglieds dem im Streitjahr bei der Firma 13 angesiedelten (…) Treasury vorbehalten ist (vgl. TR 2001 Part II Tz. (…)) und die Konzerngesellschaften ihre „freien“ Mittel vorrangig im Cashpool anzulegen haben, um die Fremdfinanzierung im Gesamtkonzern zu verringern (TR 2001 Part II Tz. (…)). Für die Konzerngesellschaften ergibt sich hieraus korrespondierend eine grundsätzliche Verpflichtung, sich hinsichtlich einer benötigten internen oder externen Fremdfinanzierung grundsätzlich an Firma 13 zu wenden, die die Finanzierung entweder selbst abschließt oder beschafft, sowie freie liquide Mittel -mit engen Ausnahmen- dem Gesamtkonzern über die Cashpools zur Verfügung zu stellen. Dies stellt jedoch eine unternehmerische Entscheidung für den Gesamtkonzern dar, die aus diesem Grund zwangsläufig von der Konzernmutter getroffen werden muss, und nicht per se dazu führt, die Ausgliederung der (internen) Finanzierungsfunktion im Übrigen auf eine rechtlich selbständige Konzerngesellschaft als missbräuchlich oder bloßen Formalismus anzusehen, zumal bei den Konzerngesellschaften die Verantwortung für die Ermittlung der finanziellen Risiken und die grundsätzliche Verantwortung für ihre Liquidität verbleibt (vgl. TR 2001 Part II Tz. (…)). Die Umsetzung der Finanzierung wird -je nach Finanzierungsstrategie- entweder von (…) Treasury/Firma 13 oder einer Konzerngesellschaft abgeschlossen (TR 2001 Part II Tz. (…)). Da es sich bei der Firma 1 um eine Finanzierungsgesellschaft handelt, ist/wäre sie von dem Fremdfinanzierungsverbot nur insoweit betroffen, als insoweit lediglich die Ausreichung fremdfinanzierter Darlehen ausscheidet. Soweit nach den vorliegenden Unterlagen ersichtlich, hat die Firma 1 keine externen Finanzmittel/Bankkredite verwendet, um diese als Darlehen an Konzerngesellschaften weiterzureichen, sondern im Wesentlichen ihr Eigenkapital sowie in geringem Umfang interne Darlehen. Die Firma 1 war durch das Fremdfinanzierungsverbot somit rein faktisch nicht eingeschränkt bzw. von diesem aufgrund ihres Unternehmensgegenstands tatsächlich nicht betroffen.
(d) Ohne dass es hierauf noch ankommt, hat sich die Firma 1 im Streitjahr nach den Feststellungen des Senats wohl auch nicht -jedenfalls nicht in vollem Umfang- an die Treasury Guidelines gehalten.
So war zwar die Firma 1 wie alle Konzerngesellschaften zwar an sich verpflichtet, etwaige freie liquide Mittel in den Cashpool einzubringen. Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Firma 1 im Streitjahr (noch) nicht am Cashpool der Klägerin zu 1) teilgenommen hat, obwohl die Verpflichtung hierzu bereits bestand. Denn sie verfügte zum 31. Dezember 2004 über Bankforderungen, d.h. liquide Mittel in Höhe von XXX € (…), jedoch über kein Cashpool-Guthaben bei der Klägerin zu 1) (…). Dafür, dass die Firma 1 sich -jedenfalls im Streitjahr- nicht (vollumfänglich) an die geltende TR 2001 gehalten hat, sprechen auch die übereinstimmenden Angaben der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung. So erklärte der Zeuge Herr F, dass er selbst die Treasury Guideline nicht gekannt habe. Herr E habe sie wohl gekannt. Aufgrund der Sprachbarriere habe über das monatliche formularmäßige Reporting hinaus mit (…)Treasury kein Kontakt stattgefunden und sei auch nicht möglich gewesen. An der Arbeitsweise der Firma 1 habe sich jedenfalls durch die Treasury Guideline nichts geändert (…). Der Zeuge Herr L, der zwar im Streitjahr nicht selbst für (…)Treasury/Firma 13 tätig war, hat indes eindeutig und für den Senat aufgrund seiner lebendigen und detailreichen Schilderungen glaubhaft den Vortrag des Zeugen Herr F bestätigt, und ebenso, dass die Konzernfinanzierung der Konzern-Gruppe 2 sowohl vor seinem -durch die Verlagerung des (…) Treasury zur Firma 13 nach Skandinavien veranlassten- Wechsel zu einer anderen Konzerngesellschaft als auch nach seiner Rückkehr zu (…) Treasury bei der Klägerin zu 1), ein Eigenleben geführt hat (…). Nach der Übernahme des Konzern-Gruppe 2 hatte seinen Angaben zufolge die Eingliederung der Konzernfinanzierung der Konzern-Gruppe 2 in den Konzern-Gruppe 1 zunächst nicht die höchste Priorität (…) und es habe weder für die Firma 1 Grund gegeben, sich bei (…) Treasury zu melden, noch für (…) Treasury, die Autonomie der Firma 1 zu beschneiden (…). Nach seiner Rückkehr zu (…) Treasury habe es zwar in Belgien mit Herr O einen neuen Treasurer gegeben, der auch Kontakt zu (…) Treasury aufgenommen habe. Im Gesamten sei im Konzern (im Zusammenhang mit der Übernahme des Konzern-Gruppe 3) auch der Druck höher gewesen. Die Firma 1 habe aber dennoch faktisch relativ autonom agiert und auch unter Herr O seien die Fragen der (…) Treasury nicht beantwortet worden. Dieses Verhalten sei auch nach 2006 von einem früheren Konzern-Gruppe 2-Vorstand, (phon.) Herrn P, gedeckt worden (…).
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
III. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. In dem Urteil wendet der Senat die Vorgaben der EuGH- Rechtsprechung auf einen Einzelfall an. Diese erachtet der BFH als eindeutig (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2010, 774, Rn. 30).
IV. Die Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Da dem Verfahren ein Sachverhalt zugrunde lag, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war, war die Tätigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
V. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und §§ 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7-14 AStG
§§ 7 ff. AStG
§§ 7, 8 AStG
§§ 7 bis 14 AStG
§§ 7 bis 12 AStG
§§ 709, 711 der Zivilprozessordnung
§ 14 AStG
§ 151 FGO
§ 1 AStG
§ 8 AStG
§ 18 AStG
§ 7 AStG
§ 42 AO
§ 18 Abs. 1 bis 3 AStG
§ 8 Abs. 3 AStG
§ 7 Abs. 6a AStG
§ 10 Abs. 1 AStG
§ 8 Abs. 2 AStG
§ 183 Abs. 1 Satz 5 der Abgabenordnung
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 12 Abs. 2 AStG
§ 181 Abs. 5 AO
§ 1 Abs. 2 AStG
§ 7 Abs. 1 AStG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 3 Abs. 1 KStG
§ 7 Abs. 6 AStG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 12 Abs. 1 AStG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 14 Satz 1 AStG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 AStG
§ 14 Abs. 3 AStG
§ 14 Abs. 1, 3 AStG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG
§ 8 Abs. 1 AStG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 AStG
§ 8 Abs. 1 Nr. 8 und 9 AStG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG
§ 21 Abs. 17 Satz 1 Nr. 1 AStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
Art. 43 und 48 EGV
Art. 48 EGV
Art. 56 EGV
Art. 43 Abs. 2 EGV

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2020, 755
BStBl I 2007, 99
BStBl I 2021, 342
BStBl I 2021, 1098
BStBl II 2010, 774
BStBl II 2019, 419
BStBl II 2008, 978
BStBl II 2005, 14
BStBl II 2001, 222
BStBl II 2018, 232
BFH/NV 2025, 709
BStBl II 2003, 50
I R 94/15
I R 114/08
I R 47/16
09 I R 114/08
18 I R 94/15
18 I R 47/16
08 I R 26/06
04 I R 42/02
00 I R 94/97
17 I R 52/14
25 I R 5/24
I R 99/15
02 I R 63/99