Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Schlussurteil vom 1995-11-15, Aktenzeichen 11 U 263/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:1115.11U263.94.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Oktober 1994 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 295/93 - abgeändert.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 21.434,00 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 7. Juli 1993 zu zahlen.
Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge tragen der Kläger zu 3/10 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 7/10.
Der Kläger hat ferner 3/10 der Kosten des Nebenintervenienten zu erstatten; im übrigen trägt dieser seine Auslagen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Zahlungsantrages, über den noch zu entscheiden ist, bis auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet. Die Beklagten sind dem Kläger in Höhe von 21.434,00 DM schadensersatzpflichtig.
Wie nicht streitig ist, haben sie dafür einzustehen, daß sie veranlaßt haben, daß die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Geilenkirchen vom 5. Februar 1992 (5 a C 390/88) beim Oberlandesgericht und nicht beim Landgericht eingelegt und demgemäß als unzulässig verworfen worden ist. Sie haben den Kläger so zu stellen, als wäre auf eine zulässige Berufung eine neue Sachentscheidung über die Unterhaltsansprüche des Kindes R. W. ergangen. Hierzu ergibt die Überprüfung der Sach- und Rechtslage, daß der Kläger für den Zeitraum von der Geburt des Kindes am 28. März 1986 bis zum 30. Juni 1993 jedenfalls eine Herabsetzung der Zahlungspflicht um den in diesem Verfahren geltend gemachten Ersatzbetrag von 21.434,00 DM erreicht hätte.
Insgesamt beläuft sich der Zuschlag von 140 % zum Regelbedarf, wie er dem Kind durch das Urteil vom 7. Februar 1992 zuerkannt worden ist, für den genannten Zeitraum auf 31.461,40 DM, und es ist nicht mehr streitig, daß der Kläger diese Summe auch bezahlt hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten bezieht sich die teilweise Zurückweisung seiner Berufung durch das Urteil des Senats vom 28. Juni 1995 nicht auf diejenigen Leistungen für die Zeit bis zum 30. Juni 1993, die der Kläger erst nach diesem Zeitpunkt erbracht hat. Die abgewiesene Feststellungsklage hatte die ab 1. Juli 1993 fällig gewordenen Unterhaltsforderungen zum Gegenstand, nicht die nach dem 30. Juni 1993 auf zuvor entstandene Ansprüche geleisteten Zahlungen. Der Kläger hat wegen der Unterhaltsbelastung für die Zeit bis zum 30. Juni 1993 mit der Klage einen auf 21.434,00 DM beschränkten Ersatzanspruch geltend gemacht und nicht daneben einen Freihaltungs- oder einen Feststellungsanspruch. Daran hat sich auch nichts geändert, nachdem er die weiteren Zahlungsrückstände ausgeglichen hatte.
Wegen der Begrenzung des Antrages braucht nur darüber entschieden zu werden, ob der geschuldete Unterhalt den nicht eingeklagten Anteil von 10.027,40 DM übersteigt. Das ist nicht der Fall.
Bei der Bemessung des Unterhalts eines nichtehelichen Kindes ohne eigene Lebensstellung, also insbesondere eines Kleinkindes, ist die Lebensstellung beider Eltern zu berücksichtigen (§ 1615 c BGB), wobei die Art der Lebensstellung des Vaters und damit auch die Höhe seiner Unterhaltsverpflichtungen vor allem durch seine Einkommensverhältnisse bestimmt werden (§§ 1615 a, 1603 BGB).
Zutreffend gehen das Landgericht und ebenso die Parteien davon aus, daß es bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Klägers auf den gesamten streitigen Zeitraum ankommt und nicht allein auf die letzten drei Jahre, die bei einer selbständigen Tätigkeit im allgemeinen auch dann als genügend aussagekräftig erachtet werden, wenn rückständiger Unterhalt für einen längeren Zeitraum gefordert wird (vgl. Kalthoener-Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 5. Aufl. Randziffer 587).
Das gilt nicht, wenn sich die Grundlagen und Ergebnisse der Einkommenserzielung einschneidend verändert haben. Es ist dann nicht gerechtfertigt, zu Lasten oder auch zu Gunsten des Unterhaltsschuldners den neuen Verhältnissen eine rückwirkende Bedeutung beizumessen. Es besteht insofern kein Unterschied zu einer unselbständigen Tätigkeit, bei der z.B. eine Arbeitslosigkeit nicht dazu führt, daß ein Unterhaltsanspruch auch für die vorangegangene Zeit herabgesetzt wird.
Darüber hinaus ist es bei dem Kläger aber auch nicht gerechtfertigt, auf dem Wege über Durchschnittswerte die Zeit bis 1988 (La Finestra) und ab 1988 (Pasta) zusammenzufassen. Durchschnittswerte sollen dazu dienen, diejenigen Schwankungen bei den Einkünften angemessen zu berücksichtigen, die sich auch bei gleichbleibender Tätigkeit vielfach ergeben. Es soll eine Annäherung an das langfristig richtige Einkommen erreicht werden, nicht eine teilweise Erstreckung vollkommen neuer Einkommensverhältnisse auf die Vergangenheit.
Es kommt hinzu, daß in einem Berufungsverfahren von 1992 in gleicher Weise wie in dem amtsgerichtlichen Urteil auch über den Unterhalt für die Zukunft zu entscheiden gewesen wäre. Ob dabei aus den Werten der Vergangenheit Schlußfolgerungen für die Zukunft gezogen werden können, hängt davon ab, ob mit einer Kontinuität auf der Grundlage der letzten Durchschnittswerte gerechnet werden kann. Bei einer Aufgabe der früheren Tätigkeit müssen die damaligen Einkünfte außer Betracht bleiben, weil sie nicht mehr erlangt werden können.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers haben sich 1988 ferner auch dadurch verändert, daß er sich von seiner Ehefrau getrennt hat.
Die nach allem gebotene Unterteilung in zwei Abschnitte führt dazu, daß die Berufung des Klägers für 1986 und 1987 zu einer Herabsetzung des Zuschlages um nicht mehr als 30 % geführt hätte, für die Zeit ab 1988 dagegen zu einem weitgehenden Wegfall des Mehrbetrages zum Regelbedarf.
Zum Einkommen des Klägers in dem von der Berufung noch umfaßten Zeitraum läßt sich folgendes feststellen:
Während des Bestehens der Ehe und der Zusammenveranlagung der Ehegatten hatte der Kläger Einkünfte aus Gewerbebetrieben und seine Ehefrau aus nichtselbständiger Arbeit. Bei beiden kamen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wegen des Grundstücks P.straße 123 hinzu.
Das steuerlich maßgebliche Einkommen belief sich für 1986 vor dem Abzug der persönlichen Freibeträge beim Kläger auf 99.400,00 DM und bei der Ehefrau auf 27.772,00 DM. Diese Beträge bedürfen aber nicht nur in steuerlicher Hinsicht, sondern auch im Hinblick auf das für die Unterhaltspflicht zu berücksichtigende Einkommen einer Abänderung.
Die Vorsorgeaufwendungen von 15.364,00 DM haben der Sachverständige J. und das Amtsgericht Geilenkirchen je zur Hälfte vom Einkommen beider Ehegatten abgezogen, die Einkommenssteuer von 31.066,00 DM und die Kirchensteuer von 2.687,94 DM, zusammen 32.553,94 DM, anteilig entsprechend den Einkünften (Kläger 26.733,00 DM). Demgegenüber hat das Landgericht im vorliegenden Verfahren die Vorsorgeaufwendungen und die Steuern in voller Höhe allein von den Einkünften des Klägers abgesetzt.
Beide Lösungen vermögen nicht zu überzeugen, auch wenn letztlich bei gemeinsamer Lebensführung und steuerlicher Zusammenveranlagung eine vollkommen richtige Aufteilung unmöglich ist.
Bei den Steuern sind die unteren Einkommensbeträge nicht und die höheren stärker belastet. Andererseits entfallen auf die Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung. Sie wie auch freiwillige Versicherungsleistungen und ferner die Kirchensteuer führen bei einem höheren Gesamteinkommen zu vermehrten Steuerersparnissen für beide Ehegatten.
Es erscheint als angemessen, die Vorsorgeaufwendungen und die Steuern entsprechend den Bruttoeinkünften der Ehegatten zwischen ihnen aufzuteilen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß Eheleute im allgemeinen die beiderseitigen Einkommen anteilig zur Deckung des Lebensbedarfs heranziehen. Das gilt natürlich nicht für jede einzelne Ausgabe, wohl aber für die Gesamtheit der Kosten. Diese Berechnung führt bei dem Kläger zu einem Abzug von ca. 38.400,00 DM (Sach- verständiger J.: 34.415,00 DM; Landgericht: 49.117,94 DM). Es verbleibt dann ein Nettobetrag von 61.000,00 DM.
Dabei ist nicht zu verkennen, daß bei dieser Berechnungsweise etwaige unterhaltsrechtliche Hinzurechnungsbeträge auf der einen oder der anderen Seite zu Verschiebungen führen können. Es muß mangels genauerer Aufklärungsmöglichkeiten aber in Kauf genommen werden, das unberücksichtigt zu lassen.
Dabei geht es hauptsächlich um die Frage der Behandlung von Abschreibungen. Der Sachverständige J. und das Amtsgericht Geilenkirchen haben sie unberücksichtigt gelassen, das Landgericht hat die den Gewerbebetrieb des Klägers betreffenden Beträge zu seinem Einkommen hinzugerechnet (für 1986 31.621,57 DM). Demgegenüber ist jedoch davon auszugehen, daß die Abschreibungen im Grundsatz auch im Unterhaltsrecht als gewinnmindernd anerkannt werden müssen (vgl. Staudinger-Kappe, BGB 14. Aufl. § 1603 Randziffer 55 ff; Kalthoener-Büttner a.a.O. Randziffer 946 ff; BGH NJW 1980/2083; 1984/303; 1985/1909).
Richtig ist allerdings, daß derjenige Teil des Einkommens, der gemäß § 7 EStG steuerfrei gelassen wird, dem Inhaber des Gewerbebetriebes zur beliebigen Verwendung zur Verfügung steht. Das ändert aber nichts daran, daß die Abschreibungen anerkannt werden, weil sie Betriebsausgaben sind. Dazu gehören nämlich an sich auch die Anschaffungskosten für die Einrichtung des Betriebes. Da dem hierfür aufgewendeten Preis jedoch ein Sachwert gegenübersteht, der sich erst nach und nach durch Verbrauch oder Verschleiß vermindert, ist es gerechtfertigt und geboten, die Kosten auf die Lebensdauer umzulegen. Auf diese Weise fließt im Fall der Eigenfinanzierung das eingesetzte Kapital an den Unternehmer - etwa für eine Ersatzbeschaffung - zurück, und ist er bei einer Fremdfinanzierung in der Lage, die Kredite aus nicht zu versteuernden Einkünften abzutragen. Insofern verhält es sich nicht anders als bei gemieteten oder geleasten Sachen, bei denen die zu zahlenden Vergütungen als Betriebsausgaben von der Besteuerung freigestellt bleiben.
Der Kläger hat ausweislich der Jahresabschlüsse die Kosten durch Bankkredite finanziert. Am 31. Dezember 1986 beliefen sich die mittel- und langfristigen Verbindlichkeiten auf etwa 280.000,00 DM und die kurzfristigen auf etwa 138.000,00 DM.
Es kommt hinzu, daß der Kläger im Verlaufe des Jahres auch neue Anschaffungen getätigt hat. Das Anlagevermögen, das Ende 1985 mit 179.987,00 DM bewertet worden war, hatte sich bis Ende 1986 nach Abschreibungen von 32.621,57 DM nicht auf 147.365,00 DM vermindert, sondern nur auf 160.511,00 DM.
Die vom Landgericht gegenüber einer Anerkennung der Abschreibungen geäußerten Bedenken greifen nicht durch. Richtig ist, daß für die Unterhaltsbemessung nicht ohne weiteres die Sätze des Steuerrechts übernommen werden können (vgl. Kalthoener-Büttner a.a.O.). So tragen die steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten nicht in allen Fällen allein der Entwertung Rechnung, sondern dienen sie teilweise auch der Wirtschaftsförderung.
Wie die Ansätze für die Besteuerung errechnet worden sind, hat der Kläger im einzelnen in der Anlage B 9 aufgelistet. Mehr kann von ihm insoweit nicht gefordert werden, zumal die Beklagten nicht einzelne Beträge konkret beanstanden.
Es kann auch nicht gesagt werden, daß die steuerlichen Pauschalierungen grundsätzlich dem Steuerpflichtigen zu günstig und damit im Fall ihrer Übernahme für das Unterhaltsrecht dem Unterhaltsberechtigten zu nachteilig sind. Eine Pauschalierung ist sachlich geboten, denn in der Zukunft liegende Entwertungen können nicht genau erfaßt werden, und erst recht kann nicht jedes Objekt Jahr für Jahr neu zur Restwertbestimmung begutachtet werden. Es müssen zum Zweck der Vereinfachung Ungenauigkeiten hingenommen werden.
Daß mehrere Sachen noch im Gebrauch waren, die bis auf 1,00 DM abgeschrieben waren, bestätigt, daß die Abschreibungen nicht mit den tatsächlichen Entwertungen übereinstimmen. Das ist bei Pauschalierungen, die nur auf Abschätzungen beruhen, aber eine Selbstverständlichkeit. Es können Sachen auch schon früher unbrauchbar werden, als es bei der Zugrundelegung bestimmter Abschreibungszeiträume angenommen worden war. Insbesondere bei den geringwertigen Anlagegütern steht der Gesichtspunkt der Vereinfachung im Vordergrund.
Diese Abweichungen führen aber nicht ohne weiteres zu unangemessenen Ergebnissen. Man muß bedenken, daß bei einer Streckung die Neuanschaffungen zwar mit einem geringeren Betrag zu berücksichtigen wären, ältere Sachen aber dann ebenfalls noch einen Restwert hätten, der sich immer weiter vermindert. Ein ins Gewicht fallender Unterschied ergibt sich vor allem bei der meist vergleichsweise teuren Erst- ausstattung eines Betriebes, nicht dagegen bei Ersatz- und Ergänzungsanschaffungen in den folgenden Zeiten.
Eine Durchsicht der Abschreibungsbogen (Anlage B 9) ergibt keine Anhaltspunkte für überzogene Absetzungen.
Bei Zugrundelegung der obigen Ausführungen entfällt andererseits die vom Landgericht dem Kläger statt der Abschreibung gutgebrachte Darlehenstilgung von 1 % der Verbindlichkeiten (1986 laut Landgericht: 3.932,10 DM), so daß auf Bedenken gegen die Bemessung der Höhe nicht eingegangen zu werden braucht.
Tatsächlich hat der Kläger im Jahre 1986 die Verbindlichkeiten überhaupt nicht vermindert, sondern hat er allenfalls Umschuldungen vorgenommen. Die Verbindlichkeiten sind von 415.235,00 DM auf 418.033,00 DM angestiegen.
Für 1986 kommt dann wegen der Abschreibungen kein Hinzurechnungsbetrag zu den oben benannten 61.000,00 DM hinzu.
Für 1987 ergibt sich bei Zugrundelegung der obigen Berechnungskriterien folgende Übersicht:
Einkünfte des Klägers 75.299,00 DM
Bruttoeinkommen der Ehefrau 32.898,00 DM
108.197,00 DM
Sonderausgaben 16.212,00 DM
Einkommenssteuer 212,00 DM
16.424,00 DM
Rechnerischer Anteil des Klägers 11.430,00 DM
verbleibendes Nettoeinkommen des Klägers 63.869,00 DM
Hier ist jedoch eine Korrektur vorzunehmen. Daß die Einkommenssteuer trotz der gegenüber 1986 nicht verringerten Einkünfte so niedrig ist, beruht auf einem Verlustrücktrag für 1989 in Höhe von 77.482,00 DM. Diese Steuerersparnis muß dem Jahr 1989 zugerechnet werden, zumal der Bescheid vom 18. Dezember 1991 ergibt, daß der Kläger für 1987 zunächst in etwa den vollen Steuerbetrag entrichtet hatte und erst aufgrund des Bescheides eine Erstattung erhalten hat. Im Jahr 1987 standen ihm die Beträge für die Unterhaltsleistungen nicht zur Verfügung.
Bei einem von 10.145,00 DM um 77.492,00 DM auf 87.637,00 DM erhöhten zu versteuernden Einkommen ergibt sich nach der Splitting-Tabelle gemäß Steuersenkungsgesetz 86/88 vom 26. Mai 1985 (BGBl. I 1153, 1229) ein Einkommensteuerbetrag von 23.520,00 DM und eine Kirchensteuer von 2.008,80 DM, insgesamt also ein Mehrbetrag von 25.316,80 DM.
Die geänderte Berechnung lautet dann:
Steuern 25.529,00 DM
41.741,00 DM
Rechnerischer Anteil des Klägers 29.049,00 DM
verbleibendes Nettoeinkommen des Klägers 46.250,00 DM
Zieht man vergleichend 1985 mit heran, so lauten die entsprechenden Beträge:
Einkünfte des Klägers 89.765,00 DM
Bruttoeinkommen der Ehefrau 14.963,00 DM
104.738,00 DM
Sonderausgaben 13.625,00 DM
Einkommenssteuer 24.696,00 DM
Kirchensteuer 2.082,24 DM
40.403,00 DM
Rechnerischer Anteil des Klägers 34.627,00 DM
verbleibendes Nettoeinkommen des Klägers 55.138,00 DM
Für 1986 und 1987 errechnet sich ein Durchschnitt von (61.000,00 DM + 46.250,00 DM) : 2 = 53.625,00 DM, für 1985 bis 1987 von (55.138,00 DM + 61.000,00 DM + 46.250,00 DM) : 3 = 54.129,00 DM.
Das zeigt, daß eine Größenordnung von etwa 55.000,00 DM mit einiger Beständigkeit zu erwarten war.
Läßt man für 1988 zunächst einmal den umstrittenen steuerlichen Veräußerungsgewinn von 251.332,00 DM außer Betracht, so ergibt sich folgendes:
Einkünfte des Klägers ./. 49.377,00 DM
Bruttoeinkommen der Ehefrau 35.226,00 DM
./. 14.151,00 DM
Sonderausgaben 15.887,00 DM
Einkommenssteuer 0,00 DM
Die Einkommenssteuer von 38.301,00 DM und die Kirchensteuer von 3.339,00 DM, zusammen 41.640,00 DM, sind allein wegen des Veräußerungsgewinnes angefallen.
Die negativen Einkünfte ergeben sich vor allem daraus, daß einen Gewinn von 15.582,00 DM aus La Finestra, Verluste von 63.793,00 DM aus Pasta gegenüberstehen.
Würde man den Veräußerungsgewinn auch unterhaltsrechtlich allein dem Jahre 1988 zuordnen, so ergäbe sich folgende Übersicht:
Einkünfte des Klägers 201.985,00 DM
237.171,00 DM
Rechnerischer Anteil des Klägers 13.527,00 DM
Da die Steuern von 41.640,00 DM allein auf seine Einkünfte entfallen, verbleiben von diesen 146.778,00 DM.
Auf die Besonderheiten, die sich durch den Veräußerungsgewinn ergeben, wird jedoch noch anderweitig einzugehen sein.
Ab 1989 wird die Ehefrau steuerlich nicht mehr berücksichtigt.
Wie schon erwähnt worden ist, haben im Jahre 1989 Verluste von insgesamt 77.492,00 DM zu entsprechenden Steuerersparnissen für das Jahr 1987 in Höhe von 25.316,00 DM geführt, die dem Kläger als Erstattung zugutegekommen sind. Sonderausgaben von 8.594,00 DM sind wegen der Verluste ohne steuerliche Auswirkungen geblieben.
Im Jahr 1990 lagen die Einkünfte bei 4.363,00 DM und waren keine Steuern zu zahlen, ohne daß es auf die Sonderausgaben von 11.060,00 DM ankam. Bei dem Verlust handelt es sich in Höhe von 19.830,00 DM um Nachwirkungen aus La Finestra.
Für 1991 ergaben sich Einkünfte von 39.047,00 DM, wobei noch ein nachträglicher Verlust wegen La Finestra in Höhe von 11.886,00 DM berücksichtigt worden ist. Die Sonderausgaben lagen bei 14.917,00 DM. Steuern waren nicht zu entrichten, was insbesondere auf die Steuerbegünstigung wegen einer eigengenutzten Wohnung zurückzuführen war.
1992 lagen die Einkünfte bei 44.420,00 DM. Es waren Sonderausgaben von 14.140,00 DM und Steuern in Höhe von 2.417,00 DM zu zahlen, woraus sich ein Nettoeinkommen von 27.863,00 DM errechnet.
Bei Zugrundelegung dieser Einkommensverhältnisse und Außerachtlassung des umstrittenen Veräußerungsgewinns sind nach der Düsseldorfer Tabelle (ab 1. Januar 1995 NJW 1984/2330; ab 1. Januar 1989 NJW 1988/2352; ab 1. Juli 1992: NJW 1992/1367) für 1986 und 1987 Zuschläge zum Regelbedarf von höchstens 110 % und für die folgenden Jahre keine Zuschläge gerechtfertigt. Dabei ist berücksichtigt, daß der Kläger seiner Ehefrau auch schon vor der Trennung nicht unterhaltspflichtig war, weil sie ein eigenes Arbeitseinkommen hatte. Unterhaltsberechtigt waren neben Ricardo Wirth zwei eheliche Kinder.
Es ist kein Anhaltspunkt dafür vorhanden, daß der Kläger die Bewirtschaftung des Restaurants eingestellt hat, um Unterhaltsansprüche des nichtehelichen Kindes zu schmälern. Es wäre unsinnig, wegen eines insoweit erhofften Vorteils eine beträchtliche Einschränkung der eigenen Lebensführung hinzunehmen.
Bei einem Zuschlag von 110 % zum Regelbedarf für die Jahre 1986 und 1987 ergibt sich ein Mehrbetrag von 5.296,10 DM.
Der Veräußerungsgewinn aufgrund der Aufgabe des Restaurants, der mit 251.332,00 DM in Ansatz gebracht worden ist, führt bei der Beurteilung der Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht zu dem Ergebnis, daß der im übrigen geschuldete Unterhalt den Betrag von 10.027,40 DM abzüglich 5.296,10 DM = 4.731,30 DM übersteigt. Dazu müßte der Zuschlag ab 1988 über 26 % liegen, was nicht gerechtfertigt war.
Veräußerungsgewinn ist nach § 16 Abs. 2 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens übersteigt. Bei dem Kläger waren in gleicher Weise die bei der Beendigung der eigenen Bewirtschaftung des Restaurants in das Privatvermögen überführten Gegenstände zu bewerten. Bei dem Teilbetrag von 1.332,00 DM handelt es sich um den Unterschied zwischen der Summe der Verkehrswerte der dem Kläger verbliebenen Gegenstände und der Summe der Buchwerte.
Von dem Kaufpreis von 250.000,00 DM, der dem Kläger unstreitig zugeflossen ist, sind die nachgewiesene Courtage von 30.000,00 DM und die besonderen, allein durch den Veräußerungsgewinn bedingten Steuerbeträge von insgesamt 41.640,00 DM abzuziehen, so daß dem Kläger etwa 178.400,00 DM verblieben sind.
Dieser Betrag ist nicht auf drei Jahre (Amtsgericht Geilenkirchen) oder auf sechs Jahre (Langericht) zu verteilen und in der entsprechenden Höhe den Einkünften des Klägers hinzuzurechnen.
Dabei gehen auch die Beklagten davon aus, daß es jedenfalls verfehlt war, den Kläger so zu stellen, als werde er auch in Zukunft im Jahresdurchschnitt eine außerordentliche Einnahme von etwa 83.000,00 DM erzielen. Zumindest in diesem Punkt war eine Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil erfolgversprechend.
Darüber hinaus verbietet sich eine rückwirkende Berücksichtigung des Erlöses bei der Festlegung des Unterhalts für 1986 und 1987 schon deshalb, weil der Betrag dem Kläger damals nicht zur Verfügung gestanden hat und nicht bestimmend gewesen ist für seinen Lebenszuschnitt. Das gilt auch dann, wenn in dem Verkaufserlös ein durch die gewerbliche Tätigkeit des Klägers gesteigerter Geschäftswert seinen Niederschlag gefunden hat. Solange der Kläger das Restaurant betrieb, wirkte sich das geschäftliche Ansehen auf den Umsatz und den Gewinn aus, ohne selbst realisiert werden zu können. Das Restaurant war ein Mittel der Gewinnerzielung und ein Vermögensbestandteil, den der Kläger auch nicht erst ab 1986 erlangt hat, sondern gerade dann, wenn es sich zum Teil um das Ergebnis seiner Geschäftstätigkeit gehandelt hat, seit 1970 nach und nach angesammelt hat.
In den Jahren 1988 bis 1992/93 mußte der Kläger jedoch auch Vermögenswerte für den Unterhalt mitheranziehen. Da ihm sowohl für den eigenen Lebensbedarf als auch für den der beiden ehelichen Kinder wie auch des nichtehelichen Kindes ausreichende Einnahmen nicht zur Verfügung standen, war er verpflichtet, auf Vermögenswerte zurückzugreifen (vgl. Kalthoener-Büttner a.a.O. Randziffer 769 ff).
Dabei sind die Summe von 178.000,00 DM oder andere bestimmte Vermögensgegenstände nicht isoliert zu betrachten, sondern in den Gesamtzusammenhang der Vermögenslage des Klägers einzuordnen.
Die steuerlichen Unterlagen bestätigen, daß der Kläger von den aus dem Betrieb des Restaurants herrührenden Verbindlichkeiten durch die Veräußerung nicht befreit worden ist. Das stimmt mit dem Inhalt des nicht datierten Vertrages überein, durch den der Erwerber C. sich zur Zahlung der am 9. Januar 1989 überwiesenen 250.000,00 DM verpflichtet hat und nicht zu weiteren Leistungen. In der Bilanz per 31. Dezember 1988 waren Verbindlichkeiten in Höhe von etwa 450.000,00 DM ausgewiesen.
Andererseits war der Kläger Miteigentümer des mit Grundpfandrechten belasteten und durch Vertrag vom 24. Mai 1991 veräußerten Hausgrundstücks Pontstraße 123 und war er an anderen Gewerbebetrieben beteiligt, die nach den Bilanzen und Steuerbescheiden aber wenig rentabel waren. Für sein neues Geschäft "Pasta" hatte der Kläger einen Kapitalbedarf, und der Schuldendienst mußte so geregelt werden, daß Altgläubiger sein Vorhaben nicht vereitelten.
Wie der Kläger selbst zugrundelegt, führt das alles nicht dazu, daß er in Zeiten fehlenden oder nur geringen Einkommens von jeglichen Unterhaltsverpflichtungen freizustellen ist. Nicht nur den eigenen Lebensbedarf, sondern auch den der unterhaltsberechtigten Personen mußte er durch die Inkaufnahme erhöhter Schulden oder durch die Verwertung vorhandener Vermögensgegenstände decken. Im Gegensatz zu einem vollkommen vermögenslosen Schuldner standen ihm hierfür Möglichkeiten offen.
Eine derartige Heranziehung des Vermögens hatte aber unter Berücksichtigung des Zieles einer neuen Existenzgründung zu erfolgen, weshalb auch die Unterhaltsberechtigten, denen eine gesicherte neue wirtschaftliche Stellung zugute kommt, für die nicht nur ganz kurzfristige Übergangszeit Einschränkungen hinnehmen müssen.
Insgesamt erscheint jedenfalls ein Unterhaltsanspruch, der über den nicht in die Klage einbezogenen Teilbetrag der Zahlung hinausgeht, als unbegründet.
Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der Unterhaltsregelung, die auf die Abänderungsklage des Klägers für die Zeit ab 1. Juli 1993 im Vergleich vom 4. November 1994 getroffen worden ist. Der Zuschlag zum Regelbedarf ist mit Wirkung ab 1. Januar 1994 auf 50 % herabgesetzt worden. Zu dieser Zeit erzielte der Kläger wieder ein Einkommen, das jedoch die Erträge aus dem Restaurant nicht erreichte. Während der Übergangszeit war ein geringerer Unterhalt angemessen.
Dem Kläger ist es nicht als Mitverschulden zum Vorwurf zu machen, daß er nicht schon vor Mitte 1993 eine Abänderungsklage erhoben hat, denn seine Einkommensverhältnisse waren in der Zeit nach der Verwerfung der Berufung besser als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 22. Januar 1992 (vgl. § 323 Abs. 2 ZPO). Das Bestreben, eine andersartige Bewertung des zugrundegelegten Sachverhalts zu erreichen, genügt für eine Abänderungsklage nicht.
Zinsen stehen dem Kläger gemäß §§ 291, 286 BGB erst ab Zustellung der Klage am 7. Juli 1993 zu. Ein früherer Verzug der Beklagten ist nicht dargetan. Ihm werden auch nur 8 % zuerkannt. Zwar ist es nicht zweifelhaft (vgl. § 286 ZPO), daß er für das Geschäft "Pasta" auch über 1992 hinaus beträchtliche Bankkredite in Anspruch genommen hat. Die Höhe der Zinssätze ist aber nicht belegt, so daß nur eine mäßige Verzinsung zugrundegelegt werden kann (§ 287 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 30.000,00 DM
Beschwer für die Beklagten: 21.434,00 DM
Beschwer für den Kläger: ca. 3.300,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1615 a, 1603 BGB
§§ 291, 286 BGB
§§ 92, 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 1615 c BGB
§ 7 EStG
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 16 Abs. 2 EStG
§ 323 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 295/93
95 NJW 1984/23
89 NJW 1988/23