Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-07-03, Aktenzeichen 23 U 66/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0703.23U66.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.3.2018 wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte nach einem mit Schreiben vom 12.10.2015 erklärten Widerruf seiner Vertragserklärungen zu zwei grundpfandrechtlich besicherten Darlehensverträgen in Schweizer Franken vom Oktober 2004 über 369.630.- € und vom August 2007 über 250.000.- € Zahlungs- und Feststellungsansprüche geltend.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben.
Der Kläger sei aktiv legitimiert und könne eine Zahlung des erhobenen Anspruchs an sich verlangen. Zwar seien nach dem Widerruf der Darlehensverträge der Kläger und seine Ehefrau Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB geworden, weil sich die Darlehensverträge durch den Widerruf im Verhältnis zum Kläger und seiner Ehefrau in jeweils einheitliche Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten, woraus eine einfache Forderungsgemeinschaft resultiert habe (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16 - juris), doch stehe infolge der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Ehefrau des Klägers ihre Ansprüche aus den Rückgewährschuldverhältnissen an den Kläger am 30.3.2016 abgetreten habe, sodass der Kläger nunmehr alleiniger Forderungsinhaber sei. Dies folge zum einen aus der im Original vorgelegten schriftlichen Abtretungsvereinbarung zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau (Bl. 459 d.A.) sowie aus den glaubhaften und nachvollziehbaren Bekundungen der glaubwürdigen Zeugin B. Diese habe klargestellt, dass sie die Gesamtforderung habe abtreten wollen und dass man gewollt habe, dass ihr Ehemann die Ansprüche allein einklagen könne.
Der Kläger habe gegenüber der Beklagten einen Zahlungsanspruch in Höhe von 288.513,46 € als Folge des wirksamen Widerrufs der streitgegenständlichen Darlehensverträge, §§ 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1, 346 BGB a.F.
Unstreitig sei jedenfalls im Namen des Klägers der Widerruf der streitgegenständlichen Verträge mit Schreiben vom 12.10.2015 (Bl. 43f d.A.) erklärt worden. Bei einem Verbraucherdarlehensvertrag stehe entgegen der Auffassung der Beklagten jedem einzelnen Verbraucher die Widerrufsbefugnis zu (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15 - juris; Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16 - juris), weshalb es nicht darauf ankomme, ob auch die Ehefrau des Klägers als Mitdarlehensnehmerin wirksam den Widerruf der Darlehensverträge erklärt habe.
Die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 12.10.2015 noch nicht abgelaufen gewesen, denn nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. habe die zweiwöchige Widerrufsfrist erst mit Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung zu laufen begonnen.
Beide streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen seien fehlerhaft, da sie aufgrund des Einschubs „frühestens“ unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist informierten (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16 – juris). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. könne sich die Beklagte nicht berufen, weil in beiden Fällen die Belehrungen nicht in jeder Hinsicht der jeweiligen Musterbelehrung entsprächen. Dies schon allein durch die Verwendung von Fußnoten in den Widerrufsbelehrungen, die in dem jeweiligen Muster nicht vorgesehen gewesen seien (BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 564/15 - juris). Ferner habe die Beklagte in beiden Verträgen unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ den Gestaltungshinweis 8 bzw. 9 der jeweiligen Musterbelehrung nicht vollständig umgesetzt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Widerruf des Vertrags aus dem Jahr 2007 auch nicht deshalb unmöglich, weil die Beklagte den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger gekündigt hatte. Denn nach dem Sinn und Zweck des Widerrufsrechts bestehe dieses auch dann noch, wenn der Darlehensvertrag vorzeitig beendet worden sei (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16 - juris), wobei es keine Rolle spiele, aus welchem Grund es zu der vorzeitigen Beendigung des Vertrags gekommen sei.
Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, entgegen. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folge zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus abgeleitet werden könne, dass der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck für dessen Ausübung nicht leitend gewesen sei. Überlasse das Gesetz dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerrufe, könne aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 501/15 - juris).
Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Denn § 218 BGB finde nach seinem eindeutigen Wortlaut nur auf den Fall des Rücktritts Anwendung. Die Verweisung in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. umfasse nur die §§ 346ff BGB. Das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht verjähre anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht. § 218 BGB finde hier keine Anwendung (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 555/16 - juris).
Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe schließlich auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen. Die Verwirkung als Unterfall der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setze neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus, an dem es hier fehle. Allein aufgrund eines (zunächst) laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers könne der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 564/15 - juris). Dies gelte auch, soweit der Kläger mehrfach in den Jahren des Kapitaldienstes für beide Darlehen neue Zinsvereinbarungen mit der Beklagten abgeschlossen habe. Das Umstandsmoment könne auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger und seine Ehefrau im Januar 2015 die von der Beklagtenseite erhobenen Forderungen in Bezug auf beide Darlehen vollständig erfüllt hätten. Zwar könne gerade bei beendeten Verträgen ein Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein (BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 501/15 - juris), doch habe die Beklagte hier aus der Beendigung der Verträge Anfang 2015 kein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden können, dass ein Widerruf der Verträge nicht mehr erfolgen werde, weil die Parteien spätestens seit dem Jahr 2012 wegen der Rückführung der Darlehen im Streit gestanden hätten. So habe sich der Kläger im Jahr 2012 über die Beklagte bei der BaFin beschwert und die Auffassung vertreten, dass die Beklagte den ihm durch die Erstarkung des Schweizer Franken im Verhältnis zum Euro entstandenen Schaden zu tragen habe. Die von der Beklagten im Jahr 2012 verlangte Nachbesicherung für das Darlehen vom August 2007 in Höhe von 80.000.- € habe der Kläger nicht erbracht. In Bezug auf das Darlehen aus dem Jahr 2004 habe die Beklagte dem Kläger eine Prolongation verweigert, sodass dieses Darlehen zum 30.9.2014 fällig geworden sei. Eine Rückführung zum Fälligkeitszeitpunkt sei nicht erfolgt. Das Darlehen aus dem Jahr 2007 habe die Beklagte außerordentlich mit Schreiben vom 21.10.2014 gekündigt. Angesichts dieser Umstände habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass der Kläger in dem Moment, in dem er von seinem fortbestehenden Widerrufsrecht erfahren würde, dieses auch ausüben würde. Die Rückführung der Darlehen sei erkennbar auch vor dem Hintergrund der von Beklagtenseite mit Schreiben vom 21.10.2014 (Bl. 106 d.A.) angedrohten Zwangsmaßnahmen erfolgt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Widerruf der Verträge auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich oder verwirkt, weil mit Schreiben vom 3.7.2015 (Bl. 468ff d.A.) der Kläger über seine Rechtsanwälte auf das fortbestehende Widerrufsrecht nur hingewiesen und dieses in schriftlicher Form dann erst am 12.10.2015 ausgeübt habe. Denn der Hinweis in dem Schreiben vom 3.7.2015 auf das Widerrufsrecht sei erkennbar vor dem Hintergrund von geführten oder gewollten Gesprächen zu einer vergleichsweisen Verständigung erfolgt und dieser sei sodann zeitnah ausgeübt worden, nachdem es zu keiner vergleichsweisen Regelung gekommen sei. Dies sei nicht zu beanstanden und nicht zu vergleichen mit einer Situation, in der ein Widerruf angedroht werde, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7.11.2017, XI ZR 369/16 - juris). Denn hier habe bei Abfassung des Schreibens vom 3.7.2015 ein abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen und es sei dementsprechend nicht um eine Androhung des Widerrufs zur rechtsmissbräuchlichen Erzwingung von günstigeren Vertragskonditionen gegangen.
Infolge des wirksamen Widerrufs seien nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. bei beiden Darlehen die jeweils empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, zu denen gemäß § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile gehörten.
Der Kläger habe mit Schreiben vom 12.10.2015 konkludent die Aufrechnung seiner Forderungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegen die Forderungen der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis erklärt.
Der Kläger habe aus den widerrufenen Verträgen von der Beklagten insgesamt 620.000.- € erhalten, die er an die Beklagte nach § 346 Abs. 1 BGB zurückzuzahlen habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei insoweit nicht auf den Gegenwert in Schweizer Franken abzustellen, weil der Kläger trotz Fremdwährungsdarlehens tatsächlich Euro erhalten habe (vgl. die Kontoauszüge Bl. 262f d.A.) und nur dies entscheidend sei für die Rückgewährpflicht des § 346 Abs. 1 BGB. Dass der Kläger mit den streitgegenständlichen Verträgen bewusst Wechselkursrisiken übernommen habe, habe keine Relevanz, weil die vertraglichen Risikozuweisungen infolge des Widerrufs hinfällig geworden seien (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21.4.2015, 6 U 148/12 - juris). Zwar weise die Beklagte darauf hin, dass die Darlehenskonten selbst in Schweizer Franken geführt worden seien (vgl. die mit Anlage B 7a, Bl. 107ff d.A. vorgelegten Umsatzlisten) und das Euro-Konto nur zu Abwicklungszwecken genutzt worden sei, doch zeige Letzteres, dass beide Darlehensverträge von vorneherein darauf gerichtet gewesen seien, dem Kläger Euro zur Verfügung zu stellen (vgl. S. 3 des Vertrags aus 2004 sowie S. 1, 4 des Vertrags aus 2007). Beide Verträge hätten der Begleichung von Zahlungsverpflichtungen in Euro gedient. Die Parteien hätten den Umrechnungskurs des Euros zum Schweizer Franken als Berechnungsgrundlage benutzt für die tatsächliche Abwicklung der Kreditverträge über das Eurokonto des Klägers und seiner Ehefrau, weswegen die wechselseitigen Rückgewährpflichten ebenfalls in Euro zu erfüllen seien.
Der Kläger habe ferner der Beklagten Wertersatz für den Gebrauchsvorteil der Darlehen zu leisten, wobei insoweit die in dem Vertrag bestimmte Gegenleistung der Berechnung zugrunde zu legen sei, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB a.F., infolge der erklärten Aufrechnung insoweit aber wechselseitig keine Ansprüche mehr bestünden.
Der Kläger wiederum habe gegenüber der Beklagten aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 864.409,11 €. Auch insoweit gelte, dass die Beklagte tatsächlich Leistungen in Euro erhalten habe bzw. das Konto des Klägers und seiner Ehefrau mit entsprechenden Eurobeträgen belastet habe.
Der Kläger habe ferner einen Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten aus den erbrachten Zins- und Tilgungsraten gezogenen Nutzungen, wobei hier in Anlehnung an § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. eine widerlegliche Vermutung dafür bestehe, dass das beklagte Kreditinstitut Nutzungen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15 - juris). Der Beklagten sei nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Soweit die Beklagte anführe, dass ihr infolge der zwingend notwendigen Refinanzierung die Tilgungsleistungen der Klägerseite so gut wie nicht zur Erzielung von Nutzungen zur Verfügung gestanden hätten, sondern gleichsam als „durchlaufende Posten“ an die jeweiligen Darlehensgeber der Beklagten weiterzureichen gewesen wären, übersehe die Beklagte, dass auch durch die „Weiterleitung“ von Tilgungsleistungen an eigene Darlehensgeber Nutzungen gezogen würden.
Allerdings bestehe der Nutzungsentschädigungsanspruch nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs und nicht - wie die Klägerseite meint - bis zum 30. Tag nach dem Widerruf. Denn die von Klägerseite erklärte Aufrechnung bewirke nach § 389 BGB ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten seien. Dies sei hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden seien. Von diesem Zeitpunkt an seien demnach auch keine Nebenforderungen auf erloschene Hauptforderungen mehr angefallen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.4.2016, 23 U 50/15 - juris).
Der Kläger habe daher einen Anspruch auf Zahlung von 244.409,11 € (864.409,11 € - 620.000.- €) zuzüglich 24.295,20 € Nutzungsentschädigung für die erbrachten Tilgungsleistungen zuzüglich 19.809,15 € Nutzungsentschädigung für die erbrachten Zinszahlungen, d.h. insgesamt 288.513,46 €.
Hinsichtlich der Differenz zu dem geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 289.913,65 € sei die Klage abzuweisen gewesen. Ein Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte im Hinblick auf die mit den Verträgen verbundenen Währungsrisiken bestehe schon deshalb nicht, weil in den Verträgen Risikohinweise vorhanden seien (vgl. Bl. 14, 27f d.A.) und der Kläger mit seiner Unterschrift am 20.10.2004 eine dahingehende Belehrung bestätigt habe.
Anspruch auf Verzugszinsen (§§ 286, 288 Abs. 1 BGB) bestehe seit dem 11.11.2015 im Hinblick auf die Aufrechnung des Klägers mit der Widerrufserklärung vom 12.10.2015 mit der Folge, dass er keine eigene Zahlung der Beklagten mehr geschuldet habe.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten, weder aus Verzug nach §§ 286, 280 Abs. 2 BGB noch aus einer Verletzung der Pflicht zur Erteilung einer richtigen Belehrung über das Widerrufsrecht durch die Beklagte, denn vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. iVm §§ 346ff BGB sollen Widerrufsbelehrungen nicht schützen (BGH, Urteil vom 21.2.2017, XI ZR 467/15 - juris).
Die Beklagte hat am 25.4.2018 gegen das ihr am 28.3.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 28.6.2018 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter.
Rechtsirrig habe das Landgericht den von der Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung bzw. der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts nicht als gegeben erachtet und den Widerruf im Hinblick auf beide streitgegenständlichen Darlehensverträge für wirksam gehalten. Im Rahmen der Rückabwicklung der Fremdwährungsdarlehen habe das Landgericht rechtsirrig die Bedeutung der primären Leistungsbewirkung in Schweizer Franken verkannt und zu Unrecht dem Kläger einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zuerkannt.
Das Widerrufsrechts sei verwirkt und zudem rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden.
Das Zeitmoment der Verwirkung sei angesichts von 11 bzw. 8 Jahren zwischen Abschluss des Darlehens und der Erklärung des Widerrufs unproblematisch gegeben.
Auch das erforderliche Umstandsmoment sei vorliegend gegeben. Vorliegend seien die streitgegenständlichen Darlehensverträge im Jahr 2014 beendet worden: die Kläger hätten daraufhin im Januar 2015 die Restvaluten zurückgeführt. Die Beendigung der Verträge stelle letztlich einen so gewichtigen Grund für die Schaffung schutzwürdigen Vertrauens dar, dass der Vertragsbeendigungstatbestand für sich genommen schon die Annahme der Verwirkung rechtfertige (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.4.2018, 17 U 17/18).
Dabei sei es gänzlich irrelevant, ob der Darlehensnehmer Kenntnis von dem potentiellen Fortbestand seines Widerrufsrechts gehabt habe (BGH, Urteil vom 23.1.2018, XI ZR 298/17). Besondere Bedeutung für die Entstehung und Betätigung eines schutzwürdigen Vertrauens auf Seiten des Darlehensgebers komme der Freigabe der zur Sicherung der Darlehensverträge bestellten Grundpfandrechte zu. Dies sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein im Hinblick auf die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens vom Tatrichter zu berücksichtigender Aspekt (vgl. BGH, Urteil vom 23.1.2018, XI ZR 298/17). Allein in dem Vorstehenden zeige sich, dass das Landgericht das Bestehen des schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten auf das Ausbleiben einer Widerrufserklärung unzutreffend gewürdigt habe. Angesichts des Verhaltens des Klägers und seiner Ehefrau vor der Widerrufserklärung und insbesondere während des Vertrags habe die Beklagte nach der Vertragsbeendigung nicht damit zu rechnen brauchen, dass ein Widerruf noch erfolgen würde. Der Darlehensnehmer habe stets an den Verträgen festgehalten und insbesondere unstreitig zahlreiche Prolongationsvereinbarungen mit der Beklagten geschlossen, was im Rahmen der Interessenabwägung bei § 242 BGB zu berücksichtigen sei.
Hingegen verfingen die vom Landgericht gegen das Entstehen eines derartigen schutzwürdigen Vertrauens ins Feld geführten Argumente nicht. Die Beschwerde an das BaFin wegen vermeintlicher Schlechtberatung - die im Übrigen vom Landgericht zutreffend verneint worden sei – habe mit einem etwaigen Widerruf nichts zu tun.
Die Beklagte habe angesichts der medialen Thematisierung des sog. „Widerrufsjokers“ sowie der anwaltlichen Vertretung der Klägerseite ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Widerrufsthematik der Klägerseite bekannt gewesen sei, dort aber von einem Widerruf abgesehen und vielmehr die Rückführung der Darlehensvaluten vorgenommen worden sei. Den dann doch erfolgenden Widerruf einer besonders fachkundigen Person habe der BGH in Bestätigung der Auffassung des OLG Schleswig als widersprüchlich und missbräuchlich beurteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 14.3.2017, XI ZR 160/16, zum Urteil des OLG Schleswig vom 31.3.2016, 5 U 188/15 = BeckRS 2016, 118384). Dieser Rechtsgedanke greife auch hier und stütze die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Beklagten, woran die bei Nichtrückzahlung trotz Fälligkeit drohende Vollstreckung nichts zu ändern vermöge.
Schließlich würde die Rückabwicklung der streitgegenständlichen Darlehensverträge infolge eines als wirksam angenommenen Widerrufs einen unzumutbaren Nachteil für die Beklagte darstellen, denn sie habe sich nach Rückführung der Restvaluten im Januar 2015 darauf eingerichtet, dass ein Widerruf nicht mehr erfolgen werde. Insoweit werde nicht zuletzt bei einer Bank vermutet, dass diese Zahlungen ihrer Darlehensnehmer gewinnbringend anlege, wozu es keines weiteren Vortrags bedürfe (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.4.2018, 17 U 17/18). Darüber hinaus habe die Beklagte die ihr gestellten Sicherheiten freigegeben, die Darlehenskonten nach der Rückführung geschlossen und ausgebucht und das Vertragsverhältnis nach Auszahlung einer Überzahlung als endgültig beendet betrachtet.
Die Erklärung des Widerrufs sei überdies in rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgt. Vorliegend habe das Landgericht die bloße Inaussichtstellung der Ausübung des vermeintlich fortbestehenden Widerrufsrechts der Klägerseite durch das Schreiben vom 3.7.2015 unzutreffend gewürdigt. Das Landgericht führe insoweit aus, dass der Hinweis im Schreiben vom 3.7.2015 auf das Widerrufsrecht „erkennbar vor dem Hintergrund von geführten oder gewollten Gesprächen zu einer vergleichsweisen Verständigung“ erfolgt sei. Der BGH habe indessen in seinem Urteil vom 7.11.2017 (XI ZR 369/16) ausgeführt, dass der tatrichterliche Schluss auf die Rechtsmissbräuchlichkeit eines solchen Verhaltens, bei dem der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetze, um für sich günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Es könne insoweit keinen maßgeblichen Unterschied machen, ob der Verbraucher die Ausübung des Widerrufsrechts nur für den Fall androhe, dass die Konditionen des fortbestehenden Darlehensvertrags zu seinen Gunsten modifiziert würden oder er aber den Abschluss einer vergleichsweisen Regelung mit für sich günstigen Konditionen erstrebe. In beiden Fällen fordere der Verbraucher mit dem Widerruf als Druckmittel eine für ihn günstige Einigung mit seinem Darlehensgeber ein. In dem vom BGH entschiedenen Fall komme dies in Rn 4 ebenfalls klar zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund eines solchen Verhaltens erscheine der später tatsächlich erklärte Widerruf sodann als rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam (vgl. Müggenborg/Hornbach, NJW 2015, 2145 (2149); Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 (756)).
Bei zutreffender Rückabwicklung hätte sich kein Zahlungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten ergeben, sodass die Klage auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen gewesen wäre.
Die streitgegenständlichen Darlehen seien echte Fremdwährungsdarlehen gewesen, bei denen der Schweizer Franken nicht nur Berechnungsgrundlage gewesen sei, sondern gelebte Vertragswährung, was bereits aus der Beschaffung der Devisen bei der Hessischen Landesbank durch die Beklagte folge. In den Darlehensverträgen sei als zusätzliche, nicht dem Darlehensvertrag eigentümliche Leistung der Beklagten die Konvertierung der Darlehensvaluta von Schweizer Franken in Euro enthalten gewesen. Die Rückgewähr von Geld habe nach § 346 Abs. 1 BGB in der Währung zu erfolgen, in der die ursprüngliche Zahlung an den Rückgewährschuldner erfolgt sei. Vorliegend sei von Seiten des Klägers die Rückabwicklung im Falle eines wirksamen Widerrufs in Schweizer Franken vorzunehmen, da die Beklagte der Klägerseite Schweizer Franken zur Verfügung gestellt habe. Die Rückabwicklung hätte so vollzogen werden müssen, wie erstinstanzlich im Schriftsatz vom 28.6.2017 (S. 4ff) sowie nachfolgend dargelegt. Den substantiierten Vortrag der Beklagten zur tatsächlichen Höhe der von ihr erzielbaren Nutzungen (Schriftsatz vom 28.6.2017 nebst Anlagen) habe das Landgericht rechtsfehlerhaft übergangen; es werde zudem das Sachverständigengutachten des A vom 2.1.2018, erstattet im Verfahren …/17 vor dem LG Stadt1 als Anlage BB 1 vorgelegt mit dem Ergebnis einer Nutzungsziehung von 0,8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Das Gutachten sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als neues Verteidigungsmittel der Beklagten zulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung und die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagten Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das am 23.3.2018 verkündete und am 28.3.2018 zugestellte Urteil des LG Frankfurt am Main abzuändern und die Klage vollumfänglich kostenpflichtig abzuweisen;
hilfsweise das Urteil des LG Frankfurt am Main vom 23.3.2018 aufzuheben und an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung bestünden nicht.
Es treffe nicht zu, dass das Widerrufsrecht verwirkt gewesen sei. Ganz entscheidend für die Frage des Umstandsmoments sei, dass das Vertragsverhältnis einseitig von der Beklagten durch Kündigung beendet worden sei. Über den gesamten Zeitraum von der Kündigung mit Schreiben vom 21.10.2014 bis zum Ausgleich der Ablösevaluten im Januar 2015 sei die Klägerseite von der Kanzlei X und Y vertreten worden, die u.a. noch am 20.1.2015 Kontakt mit der Beklagten im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche gehabt habe. Nur dann, wenn der Verpflichtete davon ausgehen könne, dass sich der Fall insgesamt für ihn erledigt habe, möge er sich darauf einrichten, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werde. Unstreitig sei dem hier aber nicht so gewesen. Die Klägerseite habe über Jahre hinweg versucht, ihre Rechte im Wege des Schadensersatzes geltend zu machen, sodass die Beklagte, die mit Sicherheit Kenntnis von dem „Widerrufsjoker“ gehabt habe, damit habe rechnen müssen, dass auch der Kläger über diesen Weg das Vertragsverhältnis beenden würde. Rechtsstand zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte sei der, dass klar gewesen sei, dass die Widerrufsbelehrung der Sparkassen nach der Rechtsprechung fehlerhaft sei. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten sei keine Basis vorhanden. Nach dem BGH „kann“ der Tatrichter die Freigabe der Sicherheiten bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Die Beklagte habe auf eine Nachbelehrung verzichtet, um die Chance zu wahren, dass die Klägerseite in Unkenntnis den Widerruf nicht erkläre. Aus der Sicherheitenfreigabe könne nichts geschlossen werden, was sich auf die Widerrufsmöglichkeit durch die Klägerseite negativ auswirke, zumal vorliegend die Klägerseite nicht vorzeitig aus dem Darlehensverhältnis habe entlassen werden wollen und die Bank ihr nicht freiwillig entgegen gekommen sei.
Seit dem Jahr 2010 hätte die Klägerseite über verschiedene Wege versucht, von der Beklagten Schadensersatz oder sonstige Wiedergutmachung zu erlangen. Die Darlehen seien gekündigt worden, als der Wechselkurs die denkbar schlechteste Entwicklung genommen habe. Es fehle schon am Tatsachenvortrag für ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten.
Auch das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts habe das Landgericht zu Recht verneint. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der zitierten BGH-Entscheidung. Dort habe der BGH lediglich festgehalten, dass der Tatrichter auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls auf rechtsmissbräuchliches Verhalten schließe. Zu der Frage, welche Umstände hierfür im Einzelnen in Betracht kämen, verhalte sich diese Entscheidung gerade nicht. Das in der BGH-Entscheidung zitierte Urteil des OLG Schleswig greife schon deshalb nicht, weil dort die Androhung des Widerrufs genutzt worden sei, um aus einem laufenden Vertragsverhältnis herauszukommen und sich zu günstigeren Konditionen eine neue Finanzierung zu sichern. Hier sei der Vertrag bereits abgewickelt gewesen und es sei nur um verschiedene Wege gegangen, um zu ein und demselben Ergebnis (Nachteilskompensation) zu gelangen. Es sei etwas völlig anderes, ob der Widerruf angedroht werde, um „freiwillige“ Vertragsbeendigung oder -änderung zu erreichen oder ob der Widerruf als eine mögliche Rechtsgrundlage zur Erreichung des Ziels „Nachteilskompensation“ dargestellt werde.
Das Landgericht habe auch die Rückabwicklung zutreffend vorgenommen. Dem Kläger seien Euro ausgezahlt worden und Euro habe er auch zurückzahlen müssen. Lediglich die Refinanzierung sei in Schweizer Franken vorzunehmen gewesen. Aus § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB ergebe sich, dass sogar die Gefahr des zufälligen Untergangs der herauszugebenden Sache beim Vertragspartner liege, womit der vorliegende Fall vergleichbar sei. Substantiierten Gegenvortrag zur Nutzung bei der Beklagten enthalte auch die Berufung nicht. Die Vermutung einer Nutzung in Höhe von 2,5 % könne durch den Verweis auf ein Sachverständigengutachten in einem anderen Fall nicht ausgeräumt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung und die nachfolgenden Schriftsätze des Klägers Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.
Zu Unrecht hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben, denn der Kläger hat bei seiner Widerrufserklärung mit Schreiben vom 12.10.2015 sein Widerrufsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.
Es steht zwischen den Parteien nicht (mehr) in Streit, dass beide streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen fehlerhaft sind und deshalb nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs am 12.10.2015 noch nicht abgelaufen gewesen war.
Jedoch steht der Wirksamkeit des Widerrufs des Klägers der von der Beklagten zu Recht erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen.
Zu den Voraussetzungen der Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts hat der BGH zunächst in seinen Urteil vom 12.7.2016 (XI ZR 501/15 - juris) folgendes ausgeführt:
„Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch in Widerrufsfällen Anwendung findet. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens bejaht.Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH BGHZ 201, 101 Rn. 40 und vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, WM 2013, 47 Rn. 12). Ein widersprüchliches Verhalten in diesem Sinne hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat vielmehr den Rechtssatz aufgestellt, dass ein widersprüchliches Verhalten bereits dann vorliege, wenn das Motiv für den Widerruf nichts mit dem Schutzzweck des Widerrufsrechts zu tun habe. Damit ist es von einem revisionsrechtlich beachtlichen falschen Wertungsmaßstab ausgegangen.Nach dem Wortlaut des § 361a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB musste der Widerruf keine Begründung enthalten. …Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (mwN).“
In seinem weiteren Urteil vom 12.7.2016 (XI ZR 564/15 – juris) hat der BGH zur Rechtsmissbräuchlichkeit zusätzlich ausgeführt:
„Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl.BGH BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht gefallen lassen, ist auch nach diesen Maßgaben rechtsfehlerfrei.Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassung der Revision nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. …Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.), ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. …“
Das OLG Schleswig hat in seinem Urteil vom 31.3.2016 (BeckRS 2016, 118384) eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Widerrufs in einem Fall bejaht, in dem die Darlehensnehmer mit einem Schreiben eine Herabsetzung des Zinssatzes verlangt und anderenfalls den Widerruf des Darlehensvertrages angekündigt hatten; es hat dazu zur Begründung ausgeführt:
„Überdies handeln die Kläger rechtsmissbräuchlich, weil ihnen ein schutzwürdiges Eigeninteresse fehlt.
Hierunter ist die Ausübung eines Rechts als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder Zwecke zu verstehen (statt vieler Grüneberg in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 242 Rn. 50).
So liegt es beim Widerruf allerdings regelmäßig nicht. Der Widerruf dient gerade dazu, dem Darlehensnehmer das Recht zu geben, sich von dem Vertrag zu lösen. Etwas anderes will er mit dem Widerruf regelmäßig nicht erreichen (a.A. Hölldampf, WM 2014, WM Jahr 2014 Seite 1659, WM Jahr 2014 1662). Dass er mit dem Widerruf weitere (mittelbare) Ziele verfolgt, macht sein Verhalten nicht rechtsmissbräuchlich.
Doch auch in diesem Punkt liegt der vorliegende Fall ausnahmsweise anders. Denn der Kläger zu 2. hat die Widerrufsbelehrung - von seinem objektivierten Empfängerhorizont her betrachtet - richtig verstanden und den Beginn der Widerrufsfrist richtig begriffen. Er nutzt die ihm zugefallene formale Rechtsposition, die auf dem Verständnis eines unbefangenen Verbrauchers beruht, aus, um günstigere Darlehenskonditionen zu erhalten. Er bot der Beklagten an, auf sein Widerrufsrecht zu verzichten, wenn der zu leistende Zins herabgesetzt würde. …“
Der BGH hat mit Beschluss vom 14.3.2017 (XI ZR 160/16 – juris) diese Beurteilung des OLG Schleswig bestätigt und zur Begründung angeführt:
„Die für sich tragenden und den besonderen Umständen des Einzelfalls geschuldeten Ausführungen des Berufungsgerichts zu einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand der Grundsätze der Senatsurteile vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 17 ff. und XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 33 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) im Ergebnis stand. …“
Im vorliegenden Fall hat der Kläger mit Schreiben vom 3.7.2015 (Bl. 468ff d.A.) an die Beklagte über seine Prozessbevollmächtigte auf das bei beiden Darlehensverträgen jeweils fortbestehende Widerrufsrecht hingewiesen und die Fehlerhaftigkeit der beiden Widerrufsbelehrungen ausführlich dargelegt sowie ferner ausdrücklich darauf hingewiesen, „dass der Widerruf grundsätzlich noch möglich wäre“. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben hat später die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 12.10.2015 (Bl. 43f d.A.) den Widerruf der beiden streitgegenständlichen Darlehen erklärt. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass der Hinweis in dem Schreiben vom 3.7.2015 auf das Widerrufsrecht erkennbar vor dem Hintergrund von geführten oder gewollten Gesprächen zu einer vergleichsweisen Verständigung erfolgt sei; dem sind die Parteien nicht entgegen getreten. Demzufolge sollte unstreitig vorliegend der Hinweis des Klägers auf die Möglichkeit des Widerrufs von diesem als Druckmittel zur Erzielung eines günstigen Vergleichs mit der Beklagten eingesetzt werden. Dem Kläger ging es dabei um die Erreichung einer Nachteilskompensation (außerhalb der Widerrufsproblematik). In diesem Zusammenhang hat der Kläger selbst in der Berufungserwiderung konzediert, es sei nur um verschiedene Wege gegangen, um zu ein und demselben Ergebnis (Nachteilskompensation) zu gelangen; es sei etwas völlig anderes, ob der Widerruf angedroht werde, um „freiwillige“ Vertragsbeendigung oder -änderung zu erreichen oder ob der Widerruf als eine mögliche Rechtsgrundlage zur Erreichung des Ziels „Nachteilskompensation“ dargestellt werde.
Damit handelte der Kläger vorliegend nach den dargelegten Grundsätzen ebenso wie in dem vom OLG Schleswig rechtskräftig entschiedenen Fall indessen rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, weil ihm ein schutzwürdiges Eigeninteresse fehlte, indem er die formale Rechtsposition eines möglichen Widerrufs ausgenutzt hat, um einen für ihn günstigen Vergleich mit der Beklagten zu erreichen.
Diese Konstellation ist von der Interessenlage sowie der Zweck-Mittel-Relation her mit dem Sachverhalt im Fall des OLG Schleswig wertungsmäßig vergleichbar. Die vom Landgericht dagegen angeführten Erwägungen vermögen nicht zu überzeugen. Das gilt insbesondere für das Argument, hier habe bei Abfassung des Schreibens vom 3.7.2015 ein abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen und es sei dementsprechend nicht um eine Androhung des Widerrufs zur rechtsmissbräuchlichen Erzwingung von günstigeren Vertragskonditionen gegangen. Zum einen war der Sachverhalt insgesamt - jedenfalls aus Sicht des Klägers - gerade noch nicht abgeschlossen, wie dessen von ihm selbst angesprochenen sowie auch vom Landgericht angenommen Bemühungen um eine vergleichsweise Einigung mit der Beklagten belegen; zum anderen ging es dem Kläger um eine Androhung bzw. das Inaussichtstellen des Widerrufs zwecks Erzielung von günstigen Vergleichskonditionen, was sich wertungsmäßig nicht in erheblicher Weise von günstigeren Vertragskonditionen unterscheidet. Im Gegenteil stellt sich vorliegend der innere Zusammenhang von Zweck und Mittel bei beendeten Darlehensverträgen sogar als noch weniger ausgeprägt dar und erscheint die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition somit eher als noch intensiver.
Sofern das Landgericht damit auf die Beendigung der Darlehensverträge hat abheben wollen, kann diesem Umstand schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil ein Widerruf auch bei bereits beendeten Darlehensverträgen noch möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 449/16 - juris) und dieser Aspekt für die Frage eines Rechtsmissbrauchs nach den dargelegten Kriterien keine Rolle im Sinne eines Ausschlusses spielt. Vielmehr kann eine Änderung der Verhältnisse sogar dazu führen, dass die zunächst zulässige Rechtsausübung missbräuchlich wird, und weil im Rechtsstreit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist, kann der Tatrichter bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 242 BGB auch solche Umstände berücksichtigen, die erst nach Erklärung des Widerrufs eintreten (BGH, Urteil vom 7.11.2017 (XI ZR 369/16 - juris).
Es ist im Übrigen widersprüchlich, wenn das Landgericht bei der Verneinung des Umstandsmoments anführt, angesichts der von ihm dargelegten Umstände habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass der Kläger in dem Moment, in dem er von seinem fortbestehenden Widerrufsrecht erfahren würde, dieses auch ausüben würde, diesen Aspekt bei der Beurteilung des Schreibens vom 3.7.2015, bei dem der mögliche Widerruf vom Kläger gerade nicht erklärt worden ist, dann aber nicht mehr würdigt. Dieser Hintergrund vorangegangener Konflikte zwischen den Parteien stützt die Wertung der Ausnutzung einer formalen Rechtsposition durch den Kläger im vorliegenden Fall mit der Folge der Treuwidrigkeit.
Der BGH hat schließlich mit Urteil vom 7.11.2017 (XI ZR 369/16 – juris) seine oben wiedergegebene Wertung eines Rechtsmissbrauchs für die dargelegte Sachverhaltskonstellation nochmals bestätigt:
„Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls aus dem Umstand, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetzt, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, auf die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Tuns schließt (vgl. OLG Schleswig, BeckRS 2016, 118384 Rn. 47, rechtskräftig aufgrund Senatsbeschlusses vom 14. März 2017 - XI ZR 160/16, juris).“
Mit Urteil vom 26.3.2019 (XI ZR 341/17 - juris) hat der BGH zur treuwidrigen Ausübung des Widerrufsrechts nach den Grundsätzen des § 242 BGB ausgeführt:
„Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann in Widerspruch zu § 242 BGB stehen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden wer-den, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43 mwN).“
Die Ausführungen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.6.2019 zwingen nicht zu einer abweichenden Beurteilung der vorliegend bejahten Treuwidrigkeit nach § 242 BGB im Sinne eines Rechtsmissbrauchs. Ungeachtet der Frage ihrer Berücksichtigungsfähigkeit, soweit es sich um neuen Sachvortrag handelt, steht vor allem die Behauptung, mit dem Widerruf sei zu keiner Zeit im Hinblick auf eine möglichst günstige Schadenskompensation gedroht worden, bereits im Widerspruch zum Vorbringen des Klägers in der Berufungserwiderung, seit dem Jahr 2010 hätte die Klägerseite über verschiedene Wege versucht, von der Beklagten Schadensersatz oder sonstige Wiedergutmachung zu erlangen. Das gilt insbesondere für den weiteren Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung, hier sei der Vertrag bereits abgewickelt gewesen und es sei nur um verschiedene Wege gegangen, um zu ein und demselben Ergebnis (Nachteilskompensation) zu gelangen; es sei etwas völlig anderes, ob der Widerruf angedroht werde, um „freiwillige“ Vertragsbeendigung oder -änderung zu erreichen oder ob der Widerruf als eine mögliche Rechtsgrundlage zur Erreichung des Ziels „Nachteilskompensation“ dargestellt werde. Hiermit hat der Kläger selbst eingeräumt, den Widerruf bzw. dessen Möglichkeit gegenüber der Beklagten als Mittel zur Erreichung des Ziels „Nachteilskompensation“ eingesetzt zu haben. Dafür spricht auch der unstreitige Umstand, dass der Kläger mit dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 3.7.2015 angeführt hat, dass der Widerruf grundsätzlich noch möglich wäre, ihn aber nicht in demselben Schreiben auch bereits erklärt hat, sondern vielmehr erst später mit separatem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 12.10.2015 den Widerruf der beiden streitgegenständlichen Darlehen erklärt hat. Auch das Landgericht hat insoweit angeführt, dass der Hinweis in dem Schreiben vom 3.7.2015 auf das Widerrufsrecht erkennbar vor dem Hintergrund von geführten oder gewollten Gesprächen zu einer vergleichsweisen Verständigung erfolgt sei und dieser sei sodann zeitnah ausgeübt worden, nachdem es zu keiner vergleichsweisen Regelung gekommen sei.
Mangels schutzwürdigen Eigeninteresses des Klägers stellt sich vorliegend die Ausübung des Widerrufs als treuwidrige Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346ff BGB
§§ 346 ff. BGB
§ 432 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 242 BGB
§ 218 BGB
§ 100 BGB
§ 389 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 32 EGBGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1, 346 BGB
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 497 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 361a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 2145
ZIP 2014, 749
NJW-RR 2005, 619, 620
BGHZ 135, 333, 337
WM 2011, 470
BGHZ 201, 101
WM 2013, 47
BGHZ 183, 235
ZIP 2016, 109
WM 2016, 454
WM 2016, 1835
WM 2016, 1930
BGHZ 211, 105
BGHZ 211, 123
28 O 160/16
XI ZR 371/19
XI ZR 449/16
XI ZR 482/15
XI ZR 564/15
XI ZR 501/15
XI ZR 555/16
XI ZR 369/16
6 U 148/12
23 U 50/15
XI ZR 467/15
17 U 17/18
XI ZR 298/17
XI ZR 160/16
5 U 188/15
VIII ZR 310/09
IX ZR 103/11
XI ZR 116/15
XI ZR 366/15
XI ZR 341/17
16 XI ZR 501/15