Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-07, Aktenzeichen 7 C 897/13.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0807.7C897.13.N.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kostenbetrags abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollsteckenden Kostenbetrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die in der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vorgesehene Altersgrenze von 70 Jahren, die ihn aufgrund der Verlängerung der Geltungsdauer dieser Verordnung erstmalig betrifft.
Der am xx.xx.1943 geborene Antragsteller wurde mit Bescheid der Ingenieurkammer Hessen vom 19. Oktober 2011 als Prüfsachverständiger für technische Anlagen und Einrichtungen in Gebäuden für die Prüfung der in Art. 2 § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Prüfung technischer Anlagen und Einrichtungen in Gebäuden vom 18. Dezember 2006 (GVBl. I S. 759) aufgeführten „Fachrichtung/en der Rauch- und Wärmeabzugsanlagen sowie maschinelle Anlagen zur Rauchfreihaltung von Rettungswegen“ anerkannt.
Prüfingenieurinnen und Prüfingenieure (Prüfberechtigte) nehmen im Auftrag der unteren Bauaufsichtsbehörde hoheitliche Prüfaufgaben nach der Hessischen Bauordnung wahr. Prüfsachverständige prüfen und bescheinigen in ihrem jeweiligen Fachbereich im Auftrag der Bauherrschaft oder der sonstigen nach Bauordnungsrecht Verantwortlichen die Einhaltung bauordnungsrechtlicher Anforderungen. Im Unterschied zu den Prüfberechtigten nehmen die Prüfsachverständigen keine hoheitlichen bauaufsichtlichen Prüfaufgaben wahr.
Die Hessische Verordnung über Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung (Hessische Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung - HPPVO -) sah bereits in ihrer ersten Fassung vom 18. Dezember 2006 (GVBl. I S. 745) in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO eine Altersgrenze vor. Nach dieser Regelung erlosch die Anerkennung als Prüfberechtigter bzw. Prüfsachverständiger mit Vollendung des 68. Lebensjahres. Durch Art. 3 der Verordnung zur Änderung bauordnungsrechtlicher Vorschriften vom 24. November 2010 wurde § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO dahin geändert, dass das Erlöschen der Anerkennung als Prüfberechtigter bzw. Prüfsachverständiger nicht mehr mit Vollendung des 68., sondern mit Vollendung des 70. Lebensjahres eintritt. Die Verordnung zur Änderung bauordnungsrechtlicher Vorschriften wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, Teil I S. 484, vom 10. Dezember 2010 verkündet.
§ 45 Satz 2 HPPVO, der ein Außerkrafttreten der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung mit Ablauf des 31. Dezember 2012 regelte, wurde durch Art. 6 der Verordnung zur Entfristung, Verlängerung der Geltungsdauer und Änderung befristeter Rechtsvorschriften im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 13. November 2012 dahin abgeändert, dass die Hessische Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung mit Ablauf des 31. Dezember 2015 außer Kraft tritt. Die Verordnung vom 13. November 2012 wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, S. 423, vom 27. November 2012 verkündet.
Der Antragsteller hat am 2. April 2013 einen Normenkontrollantrag gestellt.
Der Normenkontrollantrag sei zulässig, insbesondere nicht verfristet. Für den Antragsteller habe die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erst mit der Verlängerung der Geltungsdauer der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung durch Art. 6 der Verordnung vom 13. November 2012 zu laufen begonnen, die im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen vom 27. November 2012 verkündet worden sei. Die bereits zuvor in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO enthaltene Altersgrenze von 70 Jahren habe den Antragsteller nicht beschwert, da die Geltungsdauer dieser Regelung bis zum 31. Dezember 2012 befristet gewesen sei und er sein 70. Lebensjahr erst am 24. Oktober 2013 vollenden werde.
Der Normenkontrollantrag sei auch begründet. Die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO stelle eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. April 2013 (BGBl. I S. 610) dar, die gemäß §§ 6 Abs. 3, 7 Abs. 1 AGG unzulässig sei. Namentlich lasse sich die Höchstaltersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO nicht durch Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) - RL 2000/78/EG - rechtfertigen. Soweit die Altersgrenze das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit verfolge, sei sie zum Erreichen dieses Ziels im Sinne des Art. 2 Abs. 5 RL der 2000/78/EG nicht notwendig, da mit einer regelmäßigen ärztlichen Untersuchung zum Fortbestand der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit sowie der Sach- und Fachkunde der Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen ein gegenüber der strikten Altersgrenze milderes Mittel zur Verfügung stehe, mit dem dem Sicherheitsvorbehalt ebenso wirksam Rechnung getragen werden könne.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO unwirksam ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner hält den Normenkontrollantrag für unzulässig. Die Altersgrenze von 70 Jahren in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO sei bereits durch die im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen vom 10. Dezember 2010 verkündete Verordnung zur Änderung bauordnungsrechtlicher Rechtsvorschriften vom 24. November 2010 geregelt worden. Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO für einen Normenkontrollantrag sei deshalb bereits Ende 2011 abgelaufen. Die bloße Verlängerung der Geltungsdauer der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung durch die Verordnung vom 13. November 2012 bewirke nicht, dass die Antragsfrist für den Antragsteller erneut zu laufen beginne. Denn inhaltlich habe § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO keine Änderung erfahren.
Unabhängig von seiner Unzulässigkeit sei der Normenkontrollantrag aber auch unbegründet. Die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO stelle eine zulässige Verwirklichung des Sicherheitsvorbehalts des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG dar, der eine Ungleichbehandlung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG landesrechtlich rechtfertige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Antragsbegründung des Antragstellers vom 28. März 2013, dessen Schriftsätze vom 7. Mai 2013, vom 10. Juni 2013 und vom 16. Juli 2013 sowie deren jeweilige Anlagen und auf die Antragserwiderung des Antragsgegners vom 7. Mai 2013 sowie dessen Behördenvorgang (1 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag hat keinen Erfolg.
1. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.
a) Der Antrag ist statthaft. Der Antragsteller wendet sich gegen § 7 Abs. 1 Satz 2 HPPVO, nach dem die Anerkennung als Prüfberechtigter oder Prüfsachverständiger erlischt, wenn die prüfberechtigte oder prüfsachverständige Person das 70. Lebensjahr vollendet hat. Gesetzliche Grundlage dieser Regelung ist der seit dem erstmaligen Erlass der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung unverändert geltende § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 der Hessischen Bauordnung - HBO -. Nach dieser förmlichen Gesetzesvorschrift kann durch Rechtsverordnung insbesondere die Festsetzung einer Altersgrenze geregelt werden. § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO als verordnungsrechtliche Festsetzung einer Altersgrenze ist damit eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Vorschrift, deren Gültigkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 HessAGVwGO von dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof überprüft werden kann.
Der Vorbehalt zu Gunsten der Landesverfassungsgerichtsbarkeit in § 47 Abs. 3 VwGO steht der Zulässigkeit der Anrufung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht entgegen. Allerdings erfasst Art. 132 der Verfassung des Landes Hessen (Hessische Verfassung) - HV -, wonach nur der Staatsgerichtshof die Entscheidung darüber trifft, ob ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung mit der Verfassung in Widerspruch steht, die streitgegenständliche verordnungsrechtliche Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO. Denn die Hessische Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung zählt zu den von Art. 107 HV erfassten Verordnungen zur Ausführung eines Gesetzes, die Art. 132 HV unterfallen. § 47 Abs. 3 VwGO entzieht indes eine Kontrolle von Rechtsverordnungen im Sinne des § 132 HV dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof nur insoweit, als Prüfungsmaßstab die Hessische Verfassung ist. Die Zuständigkeit und die Befugnis des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zur Prüfung einer Rechtsverordnung im Sinne des Art. 132 HV auf einen Verstoß gegen sonstiges höherrangiges Recht und bei Feststellung eines solchen Verstoßes zur Verwerfung der Norm bleiben hiervon unberührt (vgl. Senatsurteil vom 24. November 2006 - 7 N 1420/05 - ESVGH 57, 129 m. w. N.).
b) Der Antragsteller ist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Nach dieser Vorschrift kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Für die Antragsbefugnis wird hiernach vom Antragsteller die konkrete und substantiierte Darlegung der Möglichkeit verlangt, dass die angegriffene Norm an einem für ihre Rechtsgültigkeit beachtlichen Fehler leidet und der Antragsteller dadurch in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird bzw. werden wird (vgl. Senatsurteil vom 24. November 2006, a. a. O.). Der Antragsteller hat diesen Anforderungen genügt, indem er einen möglichen Verstoß der Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO gegen höherrangiges Recht, namentlich das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, dargetan und eine für ihn hieraus mit Vollendung seines 70. Lebensjahres am 24. Oktober 2013 resultierende Verletzung der Berufsfreiheit aufgezeigt hat.
c) Der die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO betreffende Normenkontrollantrag des Antragstellers ist schließlich auch nicht verfristet. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann der Normenkontrollantrag innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift von jeder natürlichen Person gestellt werden, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Regelmäßig wird die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO durch die erstmalige Bekanntmachung der den Streitgegenstand des Normenkontrollantrags bildenden Rechtsvorschrift ausgelöst. Die Änderung einer im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsnorm löst einen erneuten Lauf der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO grundsätzlich allein für die jeweils geänderte Vorschrift und auch für diese nur unter der Voraussetzung aus, dass durch die Änderung eine neue materielle Beschwer geschaffen worden ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Dezember 2012 - 9 S 1933/11 - juris, m. w. N.; zur entsprechenden Fragestellung bei der Frist des § 93 Abs. 3 BVerfGG für Rechtssatzverfassungsbeschwerden: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 93 Rdnr. 82, 83 [Bearbeitungsstand: Oktober 2008]).
Nach diesem Maßstab hat die Verlängerung der Geltungsdauer der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung durch die am 27. November 2012 verkündete Verordnung vom 13. November 2012 die Jahresfrist für einen gegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO gerichteten Normenkontrollantrag des Antragstellers erneut ausgelöst. Unmittelbar geändert worden ist durch die Verordnung vom 13. November 2012 allerdings lediglich der Wortlaut des die Geltungsdauer der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung regelnden § 45 Satz 2 HPPVO, während der Wortlaut des die Altersgrenze vorsehenden § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO keine Änderung erfahren hat. Indes hat die durch die Verordnung vom 13. November 2012 vorgenommene Verlängerung der Geltungsdauer der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung den materiellen Gehalt des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO - mittel-bar - verändert: Denn durch die Verlängerung der zuvor bis zum Ablauf des 31. Dezember 2012 befristeten Geltungsdauer der Altersgrenze von 70 Jahren in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO um drei Jahre ist die Belastungswirkung dieser Vorschrift auf einen bislang von ihr nicht betroffenen Personenkreis erstreckt worden. Neu und inhaltlich beschwert wird durch die erfolgte Verlängerung der Geltungsdauer des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO bis zum 31. Dezember 2015 der Personenkreis, der im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2015 das 70. Lebensjahr vollendet. Der Antragsteller, der sein 70. Lebensjahr am 24. Oktober 2013 vollenden wird, zählt zu diesem Personenkreis.
2. Der zulässige Normenkontrollantrag ist jedoch unbegründet. Die Altersgrenze von 70 Jahren in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO verstößt nicht gegen das vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zu prüfende höherrangige Recht.
a) Landesgesetzliche Grundlage der verordnungsrechtlichen Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige ist § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO. Beim erstmaligen Erlass der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vom 18. Dezember 2006 (GVBl. I S. 745) galt diese Vorschrift der Hessischen Bauordnung in deren Fassung vom 18. Januar 2002 (GVBl. I S. 274), geändert durch Gesetz vom 28. September 2005 (GVBl. I S. 662). Die nachfolgenden Änderungen der Hessischen Bauordnung, die derzeit in der Fassung vom 15. Januar 2011 (GVBl. I S. 46), geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2012 (GVBl. I S. 622), gilt, haben § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO unberührt gelassen.
Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO kann durch Rechtsverordnung insbesondere die Festsetzung einer Altersgrenze geregelt werden. Diese landesgesetzliche Regelung, die den Verordnungsgeber zur Festsetzung einer Altersgrenze ermächtigt, steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Dies gilt namentlich, soweit der hessische Gesetzgeber durch diese Verordnungsermächtigung eine Altersgrenze für Personen, die die Tätigkeit von Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen nach der Hessischen Bauordnung wahrnehmen, als rechtlich zulässige Handlungsoption für den Verordnungsgeber vorgesehen und diesem sowohl die Entscheidung, eine Altersgrenze einzuführen, als auch deren konkrete Ausgestaltung überantwortet hat. Eine Altersgrenze für die Tätigkeit als Prüfberechtigter bzw. Prüfsachverständiger nach der Hessischen Bauordnung verletzt weder nationales deutsches Recht noch Unionsrecht (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 26. Februar 2013 - 7 A 1644/12.Z - GewArch 2013, 251; die Vereinbarkeit einer landesrechtlichen Altersgrenze für Prüfingenieure mit höherrangigem Recht bejahend auch VG B-Stadt, Urteil vom 26. Juli 2011 - M 16 K 11.1633 - juris, Bay. VGH, Beschluss vom 21. Oktober 2011 - 22 ZB 11.2154 - juris sowie Bay. VerfGH, Entscheidung vom 5. März 2013 - Vf. 123 - VI - 11 - juris; für eine Unvereinbarkeit einer landesrechtlichen Altersgrenze für Prüfsachverständige VG Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2013 - 20 K 440/12 - juris).
aa) Eine Altersgrenze für Prüfberechtigte bzw. Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung verstößt zunächst nicht gegen das sich aus einfachgesetzlichem Bundesrecht nach § 7 Abs. 1 i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 3 AGG ergebende Verbot einer Benachteiligung wegen des Alters. Zwar stellt eine Altersgrenze für den bezeichneten Personenkreis eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar. Eine unmittelbare Benachteiligung durch eine Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung ist aber gerechtfertigt und damit kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz enthält neben unionsrechtlich veranlassten Benachteiligungsverboten mit den §§ 5, 8, 9, 10, 20 AGG auch unionsrechtlich gestattete Rechtfertigungsgründe für Ungleichbehandlungen. Diese im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz durch den Bundesgesetzgeber getroffenen Regelungen sind indes im Hinblick auf den Wortlaut sowie die Entstehungsgeschichte des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes wie auch die ihm zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien nicht abschließend. Namentlich der allgemeine Sicherheitsvorbehalt des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG, nach dem diese Richtlinie nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen berührt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind, kann nach der bundesstaatlichen Ordnung des Mitgliedstaates Deutschland, die zentrale Bereiche des Gefahrenabwehrrechts nicht dem Bundesgesetzgeber zuweist, vielfach nur durch den jeweiligen Landesgesetzgeber bzw. durch von diesem ermächtigte Verordnungsgeber realisiert werden (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschluss vom 26. Februar 2013 - 7 A 1644/12.Z - a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2012 - BVerwG 8 C 24.11 - BVerwGE 141, 385 [Rdnr. 25]; von Roetteken, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, § 1 Rdnr. 189 [Bearbeitungsstand: März 2010]).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund stellt eine Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung eine zulässige Verwirklichung des Sicherheitsvorbehalts des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG durch den Mitgliedstaat Deutschland auf subnationaler Ebene (Bundesland) dar, die eine Ungleichbehandlung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG landesrechtlich rechtfertigt. Denn mit der Zulassung einer verordnungsrechtlichen Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung verfolgt der hessische Gesetzgeber Sicherheitszwecke als legitimen Belang im Sinne des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG in einer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechenden Weise.
Die Gewährleistung der Sicherheit von Bauten, der am Bau Beteiligten, der Gebäudenutzer sowie der Allgemeinheit (im Folgenden: Bausicherheit), der eine Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung dient, ist ein zulässiges Ziel der Gefahrenabwehr. Eine starre Altersgrenze für die Wahrnehmung von Prüfaufgaben durch Prüfberechtigte und Prüfsachverständige ist zur Erreichung dieses legitimen Ziels auch geeignet, erforderlich und angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber bei der Beurteilung von Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit einer von ihm zur Zielverwirklichung getroffenen legislativen Maßnahme eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn der Gesetzgeber vom unionsrechtlichen Sicherheitsvorbehalt des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG Gebrauch macht (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - C-341/08 [Petersen] - NJW 2010, 587, 590 [Rdnr. 51, 52]).
Eine starre Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung ist geeignet, zur Bausicherheit beizutragen, da durch eine Altersgrenze wirksam Risiken ausgeschlossen werden, die darauf beruhen, dass einem bestimmten Personenkreis altersbedingt nicht mehr voll leistungsfähiger Prüfberechtigter oder Prüfsachverständiger Fehler bei der Ausübung ihrer Prüftätigkeit unterlaufen.
Der Gesetzgeber durfte eine Altersgrenze im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungs- und Prognosespielraums auch als erforderlich ansehen. Das Gebot der Erforderlichkeit verlangt von einem Normgeber, dass er von mehreren gleich wirksamen Mitteln zur Zweckerreichung dasjenige wählt, dass die vom Einsatz des jeweiligen Mittels Betroffenen am geringsten belastet. Die Entscheidung des Landesgesetzgebers zu Gunsten einer Altersgrenze trägt diesem Gebot Rechnung.
Der unmittelbar demokratisch legitimierte Landesgesetzgeber darf zunächst auch ohne vorherige empirische Erhebungen von Daten auf der Grundlage von Erfahrungswissen davon ausgehen, dass mit zunehmendem Alter die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit zunimmt. Gerichtlich nicht zu beanstanden ist ferner die der Verordnungsermächtigung zu Grunde liegende Einschätzung des Landesgesetzgebers, dass mit Erreichen eines bestimmten Alters, dessen konkrete Festsetzung er dem Verordnungsgeber überlassen hat, prinzipiell eine Abnahme der körperlichen und/oder geistigen Leistungsfähigkeit einhergeht, die es rechtfertigt zur Gewährung der Bausicherheit eine starre Altersgrenze einzuführen. Die gerontologische Erkenntnis, wonach es ein wesentliches Kennzeichen des Alterungsprozesses ist, dass er trotz gleichen Lebensalters von Person zu Person und von Bereich zu Bereich unterschiedlich verläuft, hindert den eine Verordnungsermächtigung schaffenden parlamentarischen Gesetzgeber auch unter dem Blickwinkel der Erforderlichkeit nicht, dem Verordnungsgeber das Instrument einer - notwendig generalisierenden - Altersgrenze für Prüfberechtigte sowie Prüfsachverständige zur Verfügung zu stellen. Denn auch unter der Prämisse eines individuell unterschiedlich verlaufenden Alterungsprozesses überschreitet der Gesetzgeber den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen nicht, wenn er davon ausgeht, dass es ein Alter gibt, in dem die Leistungsfähigkeit der betroffenen Personen nicht mehr ausreicht, um die Aufgaben eines Prüfberechtigten bzw. Prüfsachverständigen nach der Hessischen Bauordnung ordnungsgemäß zu erfüllen.
Die Zulassung einer starren Altersgrenze durch den Gesetzgeber scheitert unter dem Blickwinkel ihrer Erforderlichkeit auch nicht daran, dass mit der Prüfung der individuellen Leistungsfähigkeit von Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen ab einem bestimmten Lebensalter in bestimmten zeitlichen Abständen ein gleich wirksames, aber im Verhältnis zur strikten Altersgrenze milderes Mittel zur Verfügung stehen würde. Der Gesetzgeber durfte im Rahmen der ihm auch insoweit zukommenden Entscheidungsprärogative davon ausgehen, dass eine derartige flexible Altersgrenze kein in gleicher Weise zur Zielerreichung geeignetes Mittel darstellt. Anders als bei einer starren Altersgrenze würde bei einer Regelung, die eine individuelle Prüfung der Berechtigten ab einem bestimmten Alter vorsieht, den betroffenen Personen die Berechtigung solange belassen, bis in einer Untersuchung eine vorhandene und sich potenziell auf die Prüftätigkeit auswirkende Beeinträchtigung nachgewiesen worden wäre. Bei zunächst unerkannten Leistungsbeeinträchtigungen könnten sich aus ihnen resultierende Gefahren für die Bausicherheit dann schon verwirklicht haben.
Das Mittel individueller Untersuchungen zur Sicherung der Leistungsfähigkeit, über die Prüfberechtigte und Prüfsachverständige zur Wahrnehmung der ihnen anvertrauten Aufgaben verfügen müssen, wird durch diese Sichtweise - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Individuelle Untersuchungen der Leistungsfähigkeit, die bei deren Fehlen die Anerkennungsbehörde zum Widerruf der Anerkennung als prüfberechtigte oder prüfsachverständige Person nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HPPVO berechtigen, stellen vielmehr ebenso wie eine generelle Altersgrenze im Ausgangspunkt ein taugliches Kontrollinstrument dar. Im Hinblick auf den Erfahrungssatz, dass mit dem Altern - trotz individuell unterschiedlich verlaufenden Alterungsprozesses - notwendig eine Verringerung der körperlichen und/oder geistigen Leistungsfähigkeit einhergeht, ist es dem Gesetzgeber indes nicht verwehrt, die Eignung dieser Kontrollinstrumente abhängig vom Alter und den aus ihm resultierenden unterschiedlichen Gefährdungswahrscheinlichkeiten auch unterschiedlich zu bewerten und jedenfalls ab Erreichen eines bestimmten Alters eine starre Altersgrenze als das zur Gewährleistung der Bausicherheit geeignetere Instrument anzusehen bzw. - wie hier - als Regelungsmöglichkeit für den Verordnungsgeber vorzusehen.
Darüber hinaus musste der Gesetzgeber bei Berücksichtigung der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative eine flexible Altersgrenze, bei der der Fortbestand der Anerkennung als Prüfberechtigter bzw. Prüfsachverständiger ab einem bestimmten Alter davon abhängig gemacht wird, dass sich der betroffene Personenkreis in bestimmten Intervallen erfolgreich individuellen Überprüfungen der Leistungsfähigkeit unterzieht, nicht notwendig als ein im Verhältnis zu einer starren Altersgrenze milderes Mittel ansehen (vgl. zu diesem Aspekt: BVerfG, Beschluss des 1. Senats vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46, 47/80 - BVerfGE 64, 72 [85]).
Die vom Landesgesetzgeber als Handlungsmöglichkeit für den Verordnungsgeber vorgesehene Altersgrenze ist schließlich auch in engerem Sinne verhältnismäßig. Eine starre Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung ist ein wirksames Instrument zur Gewährleistung der Bausicherheit. Sie dient damit dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter wie dem Leben und der Gesundheit. Im Hinblick hierauf kann nicht festgestellt werden, dass eine Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung schlechthin eine Belastung der betroffenen Personen darstellt, die außer Verhältnis zu dem mit der Altersgrenze bezweckten Schutz von Rechtsgütern steht.
bb) Eine nach § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO mögliche starre Altersgrenze verstößt auch im Übrigen nicht gegen das vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zu prüfende höherrangige Recht.
(1) Der in der Ermächtigung des Verordnungsgebers zur Festsetzung einer Altersgrenze liegende Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit ist aus denselben Sachgründen verfassungsrechtlich gerechtfertigt, die die mit einer Altersgrenze verbundene unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG über den Sicherheitsvorbehalt des Art. 2 Abs. 5 der RL 2008/78/EG legitimieren.
(2) Diese vom Landesgesetzgeber vorgenommene Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt aus den dargelegten Sachgründen auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Namentlich ist die durch eine Altersgrenze bewirkte Ungleichbehandlung älterer Prüfberechtigter und Prüfsachverständiger gegenüber Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen, die die Altersgrenze nicht erreicht haben, im Hinblick auf das vom Gesetzgeber in zulässiger Weise generalisierend als unterschiedlich bewertete Ausmaß des jeweiligen Gefahrenpotenzials sachlich gerechtfertigt.
(3) Die Ermächtigung des Verordnungsgebers zur Festsetzung einer Altersgrenze in § 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO verstößt schließlich auch nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechte-Charta).
Der Anwendungsbereich der EU-Grundrechte-Charta ist gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechte-Charta eröffnet, da das Gebrauchmachen vom Sicherheitsvorbehalt des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG durch den Mitgliedstaat Deutschland auf subnationaler Ebene (Bundesland) eine Durchführung des Rechts der Union im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechte-Charta darstellt.
Die landesgesetzliche Ermächtigung des Verordnungsgebers zur Festsetzung einer Altersgrenze ist eine Diskriminierung wegen des Alters im Sinne des Art. 21 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta. Diese Diskriminierung ist jedoch nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta gerechtfertigt und damit kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.
Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechte-Charta muss jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Gemäß Art. 52 Abs. 1 Satz 2 EU-Grundrechte-Charta dürfen Einschränkungen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten Anderer tatsächlich entsprechen. Diese Voraussetzungen sind aus eben den Sachgründen gegeben, die - wie dargelegt - den mit der Altersgrenze verbundenen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sowie die Ungleichbehandlung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG und des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen.
b) Die sonach auf einer wirksamen und anwendbaren parlamentsgesetzlichen Grundlage beruhende Festsetzung einer Altersgrenze von 70 Jahren durch den Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO weist ihrerseits keine formellen Defizite auf und ist auch materiell mit dem vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zu prüfenden höherrangigen Recht vereinbar.
aa) Die Entscheidung des Verordnungsgebers von der ihm durch Landesgesetz eröffneten Möglichkeit, die Festsetzung einer Altersgrenze zu regeln, Gebrauch zu machen, ist nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung bewegt sich im Rahmen des auch für den Verordnungsgeber bestehenden Normsetzungsermessen. Insbesondere durfte der Verordnungsgeber - wie schon der Gesetzgeber vor ihm - ohne Verstoß gegen höherrangiges nationales Recht oder Unionsrecht generalisierend davon ausgehen, dass bei der Gruppe der Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen, die ein bestimmtes Alter erreicht hat, ein anderes Gefährdungspotenzial für die Bausicherheit besteht als bei der Gruppe der Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen, die diese Altersgrenze nicht erreicht hat. Demgemäß war der Verordnungsgeber auch nicht kraft höherrangigen Rechts gehalten, von der Regelung einer Altersgrenze überhaupt abzusehen und es für alle Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen bei individuellen Kontrollmechanismen wie insbesondere der Widerrufsmöglichkeit nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HPPVO bewenden zu lassen oder andere Formen der individuellen Überprüfung der körperlichen und/oder geistigen Leistungsfähigkeit älterer Prüfberechtigter und Prüfsachverständiger vorzusehen.
bb) Schließlich begründet die Bestimmung des Zeitpunktes - Vollendung des 70. Lebensjahres -, in dem die Anerkennung der prüfberechtigten und prüfsachverständigen Person erlischt, keinen Normsetzungsfehler des Verordnungsgebers. Dessen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Normsetzungsermessen erstreckt sich auch auf die Festlegung des konkreten Zeitpunkts der Altersgrenze. Die Auswahl der Vollendung des 70. Lebensjahres als maßgeblicher Zeitpunkt durch den Verordnungsgeber ist vor diesem Hintergrund gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Wertung des Verordnungsgebers, wonach das Gefährdungspotenzial für die Bausicherheit, das von der Gruppe der Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, ausgeht, bei generalisierender Betrachtung schwerer wiegt als dies bei der Gruppe jüngerer Prüfberechtigter und Prüfsachverständiger der Fall ist, ist gemessen am auch insoweit maßgeblichen Erfahrungswissen nicht unvertretbar. Die Festsetzung der Altersgrenze von 70 Jahren für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige orientiert sich an den auch sonst geltenden Altersgrenzen. Der Verordnungsgeber hat mit der bei 70 Jahren liegenden Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige sogar eine Altersgrenze festgelegt, die in der Regel höher liegt als die Altersgrenzen für Personen, die vergleichbare Aufgaben wahrnehmen. Dies zeigen bereits Fälle, in denen der Verordnungsgeber bestimmte Prüfsachverständige im Hinblick auf für diese geltende anderweitige Altersgrenzen von der allgemeinen Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO ausgenommen hat. So findet die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO nach § 20 Abs. 4 Satz 3 HPPVO keine Anwendung auf die Angehörigen der Werkfeuerwehren, die nach § 16 Abs. 2 des Hessischen Brand- und Katastrophenschutzgesetzes - KBKG - mit der Gefahrenverhütungsschau beauftragt sind und die § 20 Abs. 4 HPPVO im Bereich ihrer Unternehmen den Prüfsachverständigen für technische Anlagen und Einrichtungen in Gebäuden gleichstellt. Werkfeuerwehren bestehen gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 HBKG nur aus Werksangehörigen. Deren Prüftätigkeit endet mithin grundsätzlich mit Erreichen der für Altersrenten geltenden Regelaltersgrenze, die gemäß § 35 Satz 2 SGB VI mit Vollendung des 67. Lebensjahres eintritt.
§ 28 Satz 2 HPPVO nimmt als Prüfsachverständige für Energieerzeugungsanlagen bestellte bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerinnen oder Bezirksschornsteinfeger von der Anwendung des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO aus. Für Bezirksschornsteinfegerinnen und -feger sieht § 12 Abs. 1 Nr. 3 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes eine Altersgrenze vor, die mit Ablauf des Monats eintritt, in dem das 67. Lebensjahr vollendet wird.
Schließlich wird auch die allgemeine Regelaltersgrenze der technischen Beamten der Bauaufsichtsbehörden, in deren Aufgabenbereich Prüfberechtigte und Prüfsachverständige tätig werden, nach § 50 Abs. 1 Satz 2 des derzeit gültigen Hessischen Beamtengesetzes (HBG) in der Fassung vom 11. Januar 1989 (GVBl. I S. 26), geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2012 (GVBl. S. 622), mit der Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht. Nach § 50a Abs. 1 Satz 1 HBG kann der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag oder mit Zustimmung des Beamten über die Altersgrenze hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden, wenn es im dienstlichen Interesse liegt, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten 70. Lebensjahr.
c) Soweit in der fachgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur die Zulässigkeit starrer Altersgrenzen mangels Erforderlichkeit für mit höherrangigem Recht - namentlich Unionsrecht - unvereinbar gehalten wird (vgl. etwa VG Düsseldorf, Urteil vom 10. April 2013, a. a. O.; KG, Urteil vom 29. März 2012 - 1 U 3/12 - NJW-RR 2012, 1382; Boecken NZS 2005, 393), teilt der Senat diese Auffassung nicht. Im Hinblick auf vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber geschaffene Altersgrenzen trägt die eine Notwendigkeit in Abrede stellende Auffassung aus Sicht des Senats dem dem jeweiligen Normgeber zukommenden Bewertungs- und Gestaltungsspielraum nicht hinreichend Rechnung. Dieser besteht auch unter Berücksichtigung des Charakters des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG als Ausnahmeregelung zum grundsätzlichen Verbot einer Altersdiskriminierung. Gesetz- und Verordnungsgeber dürfen im Rahmen ihres Normsetzungsermessens auf der Grundlage von Erfahrungswissen sowohl davon ausgehen, dass mit zunehmenden Alter die Gefahr einer Beeinträchtigung der körperlichen und/oder geistigen Leistungsfähigkeit zunimmt, als auch die in diesem Zusammenhang kritische Grenze prinzipiell generalisierend festlegen. Letzteres gilt jedenfalls, wenn - wie hier - als Altersgrenze die Vollendung des 70. Lebensjahres festgelegt wird und damit ein Zeitpunkt, der nicht signifikant von dem Zeitpunkt abweicht, der sowohl allgemein als auch bereichsspezifisch Altersgrenzen im deutschen Recht wie auch im Recht anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union markiert (vgl. zur Indizwirkung entsprechender Regelungen: EuGH, Urteil vom 13. September 2011 - C - 447/09 [Prigge] - NJW 2011, 3209, 3212 [Rdnr. 63, 64], der eine tarifvertragliche Altersgrenze von 60 Jahren für Verkehrsflugzeugführer als für nicht im Sinne des Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG erforderlich erachtet hat, weil die nationale und die internationale Regelung die Altersgrenze bei 65 Jahren ziehen). Weitergehende Rationalitätsanforderungen an die Normsetzung, etwa eine Pflicht zur Einholung gerontologischer und medizinischer Gutachten im Verfahren der Normsetzung, sind jedenfalls für die streitgegenständliche Altersgrenze für Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung aus höherrangigem Recht nicht ableitbar. Je deutlicher indes eine von einem Normgeber festgelegte Altersgrenze von sonstigen gesetzlichen Altersgrenzen abweicht, desto mehr steigen die Anforderungen an ihre Begründbarkeit und mögen sogar Ermittlungspflichten im Normsetzungsverfahren bestehen (vgl. hierzu allgemein: Cornils DVBl. 2011, 1053 [1055, 1058 ff.]).
Zu beurteilen, ob starre Altersgrenzen - vor dem Hintergrund gerontologischer Erkenntnisse, nach denen der Altersprozess individuell verläuft und das Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit mit einer kompensatorischen Zunahme der Beurteilungs- und Entscheidungsfähigkeit aufgrund der Lebens- und Berufserfahrung einhergeht bzw. einhergehen kann - zweckmäßig sind, fällt in denjenigen Verantwortungsbereich des Normgebers, der keiner rechtlichen Kontrolle durch die Gerichte unterliegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird endgültig auf 15.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Bei der Bestimmung des Werts des vom Antragsteller verfolgten Streitgegenstandes orientiert sich das Gericht an Nr. 14.1 (Freie Berufe [Recht der freie Berufe] - Berufsberechtigung, Eintragung, Löschung) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 8, 9, 10, 20 AGG
§ 15 HessAGVwGO
§ 132 HV
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 HPPVO
§ 45 Satz 2 HPPVO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3, 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 HPPVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 3 VwGO
§ 93 Abs. 3 BVerfGG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 Nr. 8, Abs. 5 Satz 2 HBO
§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HPPVO
§ 20 Abs. 4 Satz 3 HPPVO
§ 20 Abs. 4 HPPVO
§ 14 Abs. 4 Satz 1 HBKG
§ 35 Satz 2 SGB VI
§ 28 Satz 2 HPPVO
§ 50a Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung
Art. 132 der Verfassung
Art. 107 HV
Art. 132 HV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 385
NJW 2010, 587, 590
BVerfGE 64, 72
NJW-RR 2012, 1382
NZS 2005, 393
NJW 2011, 3209, 3212
NVwZ 2004, 1327
5 RL der 2000/78
7 N 1420/05
9 S 1933/11
7 A 1644/12
16 K 11.16
22 ZB 11.21
20 K 440/12
8 C 24.11
1 U 3/12