Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-12-04, Aktenzeichen 6 W 87/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1204.6W87.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. In einem gemeinschaftlichen Testament niedergelegte Verfügungen sind nach den allgemeinen Vorschriften (§ 2253 Abs. 1 BGB) grundsätzlich frei widerruflich, und zwar in der Regel durch Testament, es sei denn, sie sind wechselbezüglich.(Rn.10)
2. Im Fall eines Berliner Testaments kann nicht ohne weitere Hinweise davon ausgegangen werden, dass jeder Ehegatte die gemeinsamen Kinder deswegen als Schlusserben (also Erben des überlebenden Ehegatten) einsetzt, weil der andere genauso verfährt.(Rn.10)
3. Solche Hinweise können sich allerdings ergeben, wenn man die Einsetzung der Kinder als Schlusserben durch den einen Ehegatten im Verhältnis zu der Einsetzung dieses Ehegatten als Alleinerbe nach dem Erstversterbenden untersucht. Dann kann die Interessenlage für eine Wechselbezüglichkeit der Verfügungen sprechen, weil ein Ehegatte die mit der Einsetzung des anderen Ehegatten zum Alleinerben verbundene Enterbung der gemeinsamen Kinder regelmäßig nur im Hinblick darauf in Kauf nehmen wird, dass diese Kinder durch den anderen Ehegatten zugleich als Schlusserben eingesetzt werden und so jedenfalls im zweiten Erbgang am Familienvermögen teilhaben können (Festhaltung KG Berlin, 19. Dezember 2014, 6 W 155/14, FamRZ 2015, 876).(Rn.10)
4. Ist in einem gemeinschaftlichen Testament eine sog. Wiederverheiratungsklausel enthalten, so entfällt eine etwaige Bindungswirkung der letztwilligen Verfügung und der überlebende Ehegatte kann bei Eingehung einer neuen Ehe jederzeit durch ein neues Testament eine andere Erbfolge, als er in dem gemeinschaftlichen Testament bestimmt hatte, anordnen.(Rn.11)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Lichtenberg - Nachlassgericht - vom 13. Mai 2015 aufgehoben.

Tatbestand:
Unter dem 3. November 1971 verfassten der Erblasser und seine damalige (erste) Ehefrau U... F... ein “Gemeinsames Testament” (beglaubigte Abschrift Inhalt Hülle Bl. 20 d.A. ... F IV ... /15 des Amtsgerichts Lichtenberg), wonach “beim Tode eines Ehegatten das gesamte Hab und Gut, ... dem noch lebenden Ehepartner” zufallen sollte. Weiter hießt es: “Erst nach dem Tode beider Eheleute erbt unser Sohn ... (der Beteiligte zu 2)) ... unser gesamtes Hab und Gut. Sollte sich jedoch der noch lebende Ehepartner noch einmal verheiraten, so bekommt unser Sohn ... sofort sein zustehendes Erbteil”.
Nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers U... F... am ... 1982 erteilte das Amtsgericht Neukölln diesen einen Erbschein (Bl. 14 der (Rest-)Akte des Amtsgerichts Neukölln ... /84). Am 20. Mai 1994 heiratete der Erblasser in Faßberg E... M..., geborene K..., die am ... 2000 verstarb. Daraufhin heiratete der Erblasser am 14. Februar 2003 in Ruhpolding L... C... M..., geborene P..., die am ... 2012 verstarb.
Unter dem 26. Oktober 2012 errichtete der Erblasser vor dem Notar ... B... in Winsen (Aller) zur Urkunde Nr. ... 2012 eine letztwillige Verfügung (beglaubigte Abschrift Inhalt Hülle Bl. 11 d.A. ... /15), wonach er seinen “Pflegebruder”, den Beteiligten zu 1), zu seinem “unbeschränkten Alleinerben” einsetzte; dieser habe sein ganzes Leben in seiner (des Erblassers) Familie verbracht und sei mit ihm zusammen aufgewachsen. Sein (des Erblassers) Sohn, der Beteiligte zu 2), zu dem er “schon seit 10 Jahren keinen Kontakt mehr habe, soll(e) nur seinen Pflichtteil erhalten”.
Durch handschriftliches Testament vom 10. Februar 2013 (beglaubigte Abschrift Inhalt Hülle Bl. 2 der Akte ... /15) erklärte der Erblasser seine bisherigen Testamente für ungültig, bestimmte den Beteiligten zu 1) zu seinem Erben, während sein Sohn, der Beteiligte zu 2), nur seinen Pflichtteil erhalten solle, da kein Kontakt bestehe.
Mit notarieller Erbscheinsverhandlung vom 03. Mai 2013 (Bl. 8-11 d.A.) beantragte der Beteiligte zu 1) einen Erbschein, der ihm unter dem 11. Juli 2013 von dem Nachlassgericht erteilt wurde (vgl. Bl. 16, 17 d.A.).
Durch hiermit in Bezug genommenen Beschluss vom 13. Mai 2015 (Bl. 25, 26 d.A.) hat das Amtsgericht Lichtenberg - Nachlassgericht - diesen Erbschein als unrichtig eingezogen, da sich die Erbfolge nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 03. November 1971 richte, durch das der Erblasser gebunden und an einer neuen Testamentserrichtung gehindert sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner Beschwerde vom 28. Mai 2015, der das Nachlassgericht durch Beschluss vom 16. Juli 2015 (Bl. 66 d.A.) nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58, 59, 63 FamFG zulässige sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1), die das Nachlassgericht gemäß § 68 Abs. 1 FamFG dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt hat, ist auch begründet.
Nach § 2361 Abs. 1 BGB setzt die Einziehung eines Erbscheins dessen Unrichtigkeit voraus. Vorliegend wäre der auf Grund letztwilliger Verfügung des Erblassers vom 10. Februar 2013 erteilte Erbschein vom 11. Juli 2013 aber nur dann unrichtig, wenn der Erblasser auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments vom 03. November 1971 an einer erneuten Testamentserrichtung gehindert gewesen wäre. Davon kann aber entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts nicht ausgegangen werden.
Vielmehr wäre der Erblasser an einer erneuten Testamentserrichtung nur dann gehindert gewesen, wenn er durch das gemeinschaftliche Testament vom 03. November 1971 gebunden gewesen wäre. Dies ist aus mehreren Gründen nicht der Fall. Nicht jedes gemeinschaftliche Testament bindet den überlebenden Ehegatten (BGH NJW-RR 1987, 1410f). Vielmehr sind auch in einem gemeinschaftlichen Testament niedergelegte Verfügungen - so sie denn nicht wechselbezüglich sind - nach den allgemeinen Vorschriften (§ 2253 Abs. 1 BGB) grundsätzlich frei widerruflich, und zwar in der Regel durch Testament (vgl. §§ 2254-2258 BGB). Entscheidend ist demnach, ob die Erbeinsetzung(en) wechselbezüglich war(en). Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind wechselbezügliche Verfügungen solche, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Teils nicht ohne die des anderen Teils getroffen sein würde. Die Feststellung, ob eine wechselbezügliche Verfügung gewollt ist, erfolgt durch Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen. Für den vorliegenden und in der Praxis häufigen Fall des Berliner Testaments (§ 2269 BGB) kann nicht ohne weitere Hinweise davon ausgegangen werden, dass jeder Ehegatte die gemeinsamen Kinder deswegen als Schlusserben (also Erben des überlebenden Ehegatten) einsetzt, weil der andere genauso verfährt (vgl. BayObLG FamRZ 1996, 1040; 1986, 392; Weidlich in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 2270 Rdn. 5; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 10. Aufl., X, Rdn. 1.194). Solche Hinweise können sich allerdings ergeben, wenn man die Einsetzung der Kinder als Schlusserben durch den einen Ehegatten im Verhältnis zu der Einsetzung dieses Ehegatten als Alleinerbe nach dem Erstversterbenden untersucht. Dann kann die Interessenlage für eine Wechselbezüglichkeit der Verfügungen sprechen, weil ein Ehegatte die mit der Einsetzung des anderen Ehegatten zum Alleinerben verbundene Enterbung der gemeinsamen Kinder regelmäßig nur im Hinblick darauf in Kauf nehmen wird, dass diese Kinder durch den anderen Ehegatten zugleich als Schlusserben eingesetzt werden und so jedenfalls im zweiten Erbgang am Familienvermögen teilhaben können (Senat, Beschluss vom 19.12.2014 - 6 W 155/14).
Vorliegend kommt es aber auf die Frage der Wechselbezüglichkeit und einer etwaigen daraus resultierenden Bindungswirkung der letztwilligen Verfügung vom 03. November 1971 bereits deshalb nicht an, weil jedenfalls diese ursprüngliche Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments gemäß §§ 2269, 2271 BGB durch die späteren Eheschließungen des Erblassers gemäß der in dem letzten Absatz des gemeinschaftlichen Testaments enthaltenen sogenannten Wiederverheiratungsklausel entfallen wäre. Danach hatte der Beteiligte zu 2) im Falle der Wiederverheiratung des Erblassers nach Vorversterben seiner Mutter Anspruch auf das ihm (nach dem Gesetz) zustehende Erbe. Durch diese Klausel war sein Erbe an eine aufschiebende Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB geknüpft, die mit der Wiederheirat des Erblassers eingetreten ist. Gleichzeitig ist der Erblasser durch den in dieser Wiederverheiratungsklausel festgelegten Bedingungseintritt von einer - entgegen den vorstehenden Ausführungen unterstellten - Bindung durch das gemeinschaftliche Testament frei geworden. Der Senat folgt damit der ständigen Rechtsprechung des Kammergerichts (JW 38, 2748; NJW 1957, 1073; FamRZ 1968, 331), wonach der überlebende Ehegatte auf Grund der Wiederverheiratungsklausel bei Eingehung einer neuen Ehe jederzeit durch ein neues Testament eine andere Erbfolge, als er in dem gemeinschaftlichen Testament bestimmt hatte, anordnen kann. Diese ständige Rechtsprechung des Kammergerichts steht im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Zweibrücken, ZEV 2013, 395, 396 mit einer Vielzahl weiterer Nachweise).
Da sonstige Zweifel an der Wirksamkeit des Testaments vom 10. Februar 2013 nicht bestehen, ist der auf dessen Grundlage erteilte Erbschein richtig, seine Einziehung somit rechtsfehlerhaft und die dagegen gerichtete Beschwerde begründet.
Da der Beschwerdeführer obsiegt hat, bedurfte es einer Kostenentscheidung und einer Wertfestsetzung nicht; ihre außergerichtlichen Kosten haben die Beteiligten selbst zu tragen (§ 81 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 59, 63 FamFG
§§ 2254-2258 BGB
§§ 2269, 2271 BGB
§ 2269 BGB
§ 81 FamFG
§ 2253 Abs. 1 BGB
§ 68 Abs. 1 FamFG
§ 2361 Abs. 1 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 158 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 876
NJW-RR 1987, 1410
FamRZ 1996, 1040
NJW 1957, 1073
FamRZ 1968, 331
6 W 155/14
61 F VI 2521/13