Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-01-29, Aktenzeichen 11 LC 480/07

Tenor:

Tatbestand:
I.
Die Beteiligten streiten um die Frage, wer die Kosten (rd. 350.000,-- € nebst Zinsen) für Kampfmittelsondierungsmaßnahmen zu tragen hat, die im Zusammenhang mit Bauvorhaben in dem Zeitraum 1996 bis 2001 im Bereich des Emdener Hafens durchgeführt wurden.
Hafen und Stadt Emden waren im 2. Weltkrieg Ziel von Bombenangriffen. Nach Kriegsende wurden die zerstörten Anlagen wieder aufgebaut. Das Land Niedersachsen, vertreten durch das Nds. Hafenamt Emden bzw. Ems-Dollart (im folg. nur Nds. Hafenamt) war bis zum 31. Dezember 2004 Träger des landeseigenen Emdener Hafens. In seinem Eigentum standen u. a. die Wasserflächen des Hafens und angrenzende Liegenschaften, zu denen auch diejenigen gehörten, auf denen ab 1996 folgende Bauvorhaben (BV) mit den dargestellten Sondierungskosten durchgeführt wurden.
BV Borkumkai:
Sondierungskosten:
163.865,69 Euro
BV II. Hafeneinschnitt:
-"-
69.835,11 Euro
BV Oelhafen
70.168,32 Euro
BV Große Seeschleuse:
22.975,03 Euro
BV Eisenbahndock:
28.101,63 Euro
Sondierungskosten insgesamt
354.945,98 Euro.
Im Zusammenhang mit den Bauvorhaben gab jeweils das Nds. Hafenamt die Sondierungsmaßnahmen in Auftrag. Die Beklagte sah sich nicht als zuständig an. Die Sondierungen wurden als notwendig angesehen, weil der Kampfmittelbeseitigungsdienst (damals noch angesiedelt bei der ehemaligen Bezirksregierung Hannover) mitgeteilt hatte, ausgewertete alliierte Luftbilder zeigten eine Bombardierung innerhalb des Planungsbereiches; es werde eine Überprüfung durch Sondierung empfohlen.
Bei den Sondierungen für die fünf genannten Bauvorhaben wurden keine Kampfmittel gefunden. (Weiter wurde auch das BV Emspier durchgeführt. Hier wurden im Rahmen der Sondierungsmaßnahmen Kampfmittel gefunden. Die Kampfmittelsonderungskosten für dieses Bauvorhaben sind aber nicht Streitgegenstand).
Da eine Einigung über die Kostentragung nicht erzielt werden konnte, die Gespräche noch andauerten, ein Teil der Forderungen aber Ende Dezember 2002 zu verjähren drohte, verzichtete die Beklagte "aus übergeordneten Gründen" auf die Einrede der Verjährung gegenüber Ansprüchen, die mit Ablauf des 31. Dezember 2003 verjährten. Dieser Verzicht wurde später auf den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2004 ausgeweitet.
Nachdem auch weitere Gespräche zwischen der Beklagten, dem Nds. Hafenamt, der Bezirksregierung Weser- Ems und dem Nds. Ministerium keine einvernehmliche Klärung des Kostentragungspflichtigen erbrachten, teilte die Beklagte der (damaligen) Bezirksregierung Weser-Ems im Oktober 2004 mit, dass die Übernahme der Kosten (endgültig) abgelehnt werde.
Daraufhin hat das Land Niedersachsen - damals noch vertreten durch das Nds. Hafenamt - im Dezember 2004 Klage erhoben.
Bereits am 5. November 2004 hatte das Land Niedersachsen die Hafenverwaltung privatisiert und die Niedersachsen Ports GmbH u. Co. KG, die jetzige Klägerin, gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung, die Unterhaltung, der Bau und der Betrieb von Hafenanlagen sowie die Erbringung von Leistungen für die Hafenwirtschaft und andere maritime Wirtschaftsbereiche. Kommanditist der Gesellschaft ist das Land Niedersachsen, Komplementärin ohne Einlage ist die Niedersächsische Hafengesellschaft mbH, Cuxhaven. Die Geschäftsführung liegt bei der Niedersächsischen Hafengesellschaft mbH. Aufsichtsratsvorsitzender ist der Abteilungsleiter für Verkehr im Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr (vgl. www.niedersachsenports.de).
Zum 1. Januar 2005 sind in Niedersachsen die ehemaligen Nds. Hafenämter Ems-Dollart, Elbe und Jade-Weser sowie die Bezirksregierungen aufgelöst worden. Die vom Land Niedersachsen gegründete Firma Niedersachsen Ports GmbH & Co. KG ist durch Einbringungsvertrag vom 24. November 2005 Rechtsnachfolgerin für das gesamte den damaligen Hafenämtern bzw. der Bezirksregierung Weser-Ems (Dez.208) zugeordnete (mobile) Landesvermögen sowie die zugeordneten Verbindlichkeiten geworden. Die der ehemaligen Nds. Häfen- und Schifffahrtsverwaltung zugeordneten Immobilien wurden mit einem gesonderten notariell beurkundeten Vertrag übertragen (vgl. hierzu Urt. d. VG Oldenburg v. 20. 9. 2007 - 2 A 5078/04 - in einem die Stadt Wilhelmshaven betreffenden Parallelverfahren, dort Bl. 117 f; hinsichtlich jenes Verfahrens haben die Beteiligten einen Anschlussvergleich geschlossen; insgesamt hat das Land Niedersachsen der Firma Niedersachsen Ports GmbH & Co. KG 13 landeseigene Häfen übertragen, nämlich die größeren Seehäfen Brake, Cuxhaven, Emden, Stade-Bützfleth und Wilhelmshaven sowie 7 Inselhäfen und einen Regionalhafen).
Die Klägerin trug zur Begründung ihrer Klage sinngemäß vor: Die Beklagte sei zur Erstattung der entstandenen Kosten für die Sondierungsmaßnahmen verpflichtet, denn sie habe an sich die Sondierungsmaßnahmen in Auftrag geben müssen. Eine spezielle Zuständigkeit des Landes Niedersachsen bzw. des (früheren) Nds. Hafenamtes habe nicht bestanden. Sie ergebe sich insb. nicht aus dem Gesetz über die Zuständigkeiten für die Gefahrenabwehr in Hafen-, Fähr- und Schiffahrtsangelegenheiten (v. 15.7.1971 - Nds. GVBl. 1971, S. 256 - im folg.: ZustGHafen 1971) und der dazu ergangenen Verordnung über die Zuständigkeiten für die Gefahrenabwehr in Hafen-, Fähr- und Schifffahrtsangelegenheiten (v. 19.12.1984 - Nds. GVBl. 1984, S. 289 - im folg.: ZustVOHafen 1984). Denn diese Vorschriften beschäftigten sich nur mit hafentypischen Gefahren. Gleiches gelte für das zwischenzeitlich in Kraft getretene Nds. Hafensicherheitsgesetz vom 8.12.2005 - Nds. GVBl. 2005 S. 377, NHafenSG ). Kampfmittelsondierungen seien aber keine hafentypische Gefahr. Maßnahmen zur (bloßen) Sondierung von Kampfmitteln gehörten vielmehr als Aufgabe der Gefahrenerforschung zur Zuständigkeit der Gemeinde als Gefahrenabwehrbehörde. Dieses ergebe sich auch aus den maßgeblichen Runderlassen. Lediglich wenn der Gefahrenerforschungseinsatz das Vorhandensein von Kampfmitteln bestätige, könne der Grundstückseigentümer als Zustandsstörer zu den Kosten heran gezogen werden.
Die Klägerin bzw. früher das Nds. Hafenamt hätten bei der Durchführung der Bauvorhaben zudem nicht als Hoheitsträger, sondern als fiskalischer Bauherr gehandelt, seien also einem privaten Bauherrn vergleichbar. Wie bei privaten Bauherren verbleibe es mithin bei der Zuständigkeit der Gemeinde als allgemeiner Gefahrenabwehrbehörde. Da die Beklagte ihre Zuständigkeit nicht wahrgenommen habe, habe das Land Niedersachsen bzw. das Nds. Hafenamt für die Beklagte die Sondierungen durchgeführt. Anspruchsgrundlagen seien mithin eine analoge Anwendung der §§ 80, 84 Abs. 1 Nds. SOG bzw. NGefAG, die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag und der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 354.945,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf
9.127,67 Euro vom 6. Februar 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 4.757,23 Euro vom 7. März 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 13.026,83 Euro vom 14. März 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 3.180,26 Euro vom 31. März 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 5.015.54 Euro vom 1. April 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 4.623,86 Euro vom 1. April 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 5.112,92 Euro vom 9. April 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 4.130,26 Euro vom 30. Mai 1997 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 20.860,91 Euro vom 30. April 1998 bis zum 19. Juni 1998,
auf weitere 69.835,11 Euro seit dem 20. Juni 1998,
auf weitere 22.975,03 Euro vom 30. September 1999 bis zum 12. Dezember 2003,
auf weitere 28.101,63 Euro vom 30. April 2002 bis zum 12. Dezember 2003,
auf eitere 70.168,32 Euro vom 31. Dezember 1999 bis zum 12. Dezember 2003,
sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 136.865,89 Euro vom 31. Januar 2003 bis zum 12. Dezember 2003 und auf weitere 285.110,87 Euro seit dem 13. Dezember 2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trug vor: Aus dem Zust.-Gesetz 1971 und der ZustVOHafen 1984 ergebe sich eine spezielle Gefahrenabwehrzuständigkeit des Landes bzw. des Nds. Hafenamtes. Die Klägerin bzw. ihr Rechtsvorgänger habe mithin ausschließlich eigene Geschäfte bei der Durchführung der Sondierungsmaßnahmen wahrgenommen. Zudem sei das Land im Zeitpunkt der Sondierungen Eigentümer der Flächen gewesen, auf denen die Bauvorhaben durchgeführt worden seien. Die zur Kampfmittelbeseitigung ergangenen Runderlasse, ins. der Runderlass des Nds. Umweltministeriums vom 8. Dezember 1995 (Nds. MBl. 1996 S. 111) legten die Kosten für Gefahrerforschungsmaßnahmen "auf kaltem Wege" den Gemeinden auf und seien daher nicht verbindlich.
Die Ansprüche aus den Bauvorhaben Hafeneinschnitt und Borkumkai seien im Übrigen seit spätestens Ende Dezember 2001 verjährt gewesen und von dem Verjährungsverzicht daher nicht erfasst.
Die Ansprüche aus den Bauvorhaben Oelhafen und Große Seestraße seien zudem verwirkt, weil die Zuständigkeitsproblematik bereits im Juni 1998 aufgeworfen worden, das Land Niedersachsen bzw. das Nds. Hafenamt dann aber mehr als 3 1/2 Jahre untätig geblieben und die Frage der Kostenerstattung erst 2002 wieder aufgegriffen worden sei. Sie - die Beklagte - habe aufgrund des verstrichenen langen Zeitraums davon habe ausgehen können, keinen Ansprüchen des Landes mehr ausgesetzt zu sein.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. September 2007, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die bereits vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung der Klägerin.
Die Klägerin trägt im Berufungsverfahren im Wesentlichen vor: Weder aus dem Nds. Bau- noch aus dem Nds. Wasserrecht lasse sich eine Pflicht der Klägerin bzw. des Landes ableiten, die Kosten von bloßen Gefahrenerforschungsmaßnahmen auch dann zu tragen, wenn nach durchgeführten Sondierungsmaßnahmen keine Kampfmittel entdeckt worden seien. In diesem Fall sei vielmehr allein die Gemeinde als Gefahrenabwehrbehörde Kostenträger. Bei (bloßen) Anhaltspunkten für eine Gefahr treffe nämlich die Gemeinde die sich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 VwVfG resultierende Pflicht zur Sachverhaltsermittlung. Die Verantwortlichkeit von Pflichtigen (z. B. des Grundstückseigentümers) beginne erst nach Erhärtung eines Anfangsverdachts. Solange es um bloße Gefahrenerforschung gehe, könne dem Grundstückseigentümer lediglich das Dulden von Sondierungsmaßnahmen aufgegeben werden. Eine vergleichbare Differenzierung liege auch dem Bundesbodenschutzgesetz zugrunde.
Bei öffentlichen Rechtsträgern der Infrastruktur stehe - wie letztlich auch im vorliegenden Fall - die Frage der staatlichen Kompetenzabgrenzung im Vordergrund. Da die Gefahrenabwehr zum übertragenen Wirkungskreis gehöre (§ 97 Abs. 6 Nds. SOG), und die Beklagte weisungsgebunden sei, habe sie die Erlasslage zu beachten, wonach die Kosten bloßer Sondierungsmaßnahmen nicht mehr - im Unterschied zu früher - aus Billigkeitsgründen vom Land übernommen würden.
Letztlich wehre sich die Beklagte dagegen, dass sie als Hafenstadt, die in besonderem Maße den Angriffen während des 2. Weltkrieges ausgesetzt gewesen sei, die Kosten für viele Kampfmittelsondierungen tragen müsse, ohne diese Kosten - da sich der Gefahrenverdacht häufig nicht bestätige - einem Dritten auferlegen zu können und dass sie für diese besondere Belastung bislang keinen entsprechenden finanziellen Ausgleich (z. B. im Rahmen des Finanzausgleichs) erhalten habe. Die Sonderrolle der Beklagten im 2. Weltkrieg mit ihren Marine- und Verteidigungsanlagen könne jedoch nur im Wege eines gesonderten Finanzausgleiches erfolgen, rechtfertige jedoch nicht, dass die Beklagte ihre grundsätzliche Zuständigkeit und Erstattungspflicht als Gefahrenabwehrbehörde für bloße Gefahrenerforschungsmaßnahmen in Frage stelle. Etwaige verfassungsrechtliche Defizite könnten nicht der Klägerin auferlegt werden. Das (den Beteiligten übersandte) Urteil des 12. Senats des erkennenden Gerichts v. 9. Oktober 2008 (- 12 LC 386/06 -, juris) sei auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und nach dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus: Unabhängig von der Verbindlichkeit der zu Kampfmittelsondierungskosten ergangenen Erlasse könne sie die Kosten für die Vielzahl der in ihrem Hafengebiet vorzunehmenden Sondierungsmaßnahmen (als bloße Gefahrerforschung) auch deswegen nicht selbst aufbringen, weil die ihr zugewiesenen Mittel für den übertragenen Wirkungskreis hierfür nicht ausreichten und sie auf andere für ihre Selbstverwaltungsangelegenheiten vorgesehenen Haushaltsmittel zurückgreifen müsste. Darin liege aber ein Eingriff in ihre verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstverwaltungsgarantie. Ihre finanzielle prekäre Situation sei dem Land bzw. der damaligen Bezirksregierung Weser-Ems bekannt gewesen, wie sich u. a. aus der Vorlage der Bezirksregierung Weser-Ems vom 3. April 2003 ergebe (GA Bl. 151). Vermutlich vor diesem Hintergrund sei auch keine Anweisung an sie ergangen, Sondierungsmaßnahmen durchzuführen und zu bezahlen.
Die Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen sei zudem als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Die Klägerin bzw. ihr Rechtsvorgänger hätten die Hafenanlagen seit mehr als 50 Jahren genutzt, ohne sich um die Frage etwaiger Bombenblindgänger gekümmert zu haben. In jenem Zeitraum sei es sowohl im Hafen als auch bei den Baulichkeiten im Hafen zu Veränderungen gekommen, ohne dass Sondierungsmaßnahmen ergriffen worden seien. Wären derartige Sondierungsmaßnahmen schon früher durchgeführt worden, hätte hierfür - nach der ursprünglichen Erlasslage - das Land bzw. die Bezirksregierung die Kosten übernehmen müssen. Es sei rechtsmissbräuchlich, erstmals 1996 und damit zeitlich nach der Erlassänderung zu Lasten der Gemeinden Sondierungsuntersuchungen durchzuführen mit der Folge, dass nunmehr die Beklagte die Kosten tragen solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage zu Recht abgewiesen. Sie hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der von ihr bzw. ihrem Rechtsvorgänger, dem Land Niedersachsen, im Zeitraum 1996 bis 2001 durchgeführten Sondierungsmaßnahmen.
1) Der Senat kann im vorliegenden Fall offenlassen, ob die Ansprüche aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag, aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch oder aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 80, 84 des im maßgeblichen Zeitraum geltenden Nds. Gefahrenabwehrgesetzes (i. d. F. d. B. v. 20.2.1998, Nds. GVBl. 1998, 101 - NGefAG - , die Überschrift Nds. SOG wurde erst mit Gesetz vom 11.12.2003 - Nds. GVBl. 2003, 414 - wieder eingeführt ) schon deswegen nicht in Betracht kommen, weil § 102 Abs. 1 NGefAG den Fachaufsichtsbehörden ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, anstelle und auf Kosten der (aus Sicht der Fachaufsichtsbehörde) sachlich zuständigen Verwaltungsbehörde einzelne Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, wenn dies zur sachgerechten Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist. § 102 Abs. 1 NGefAG erfasst dabei auch den Fall, dass die an sich zuständige Behörde ausdrücklich erklärt, die erforderlichen Maßnahmen nicht durchführen zu wollen (vgl. Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG, 8. Aufl. 2005, § 102 Anm. 1). Von dieser Möglichkeit ist nicht Gebrauch gemacht worden. Es lässt sich dem Verwaltungsvorgang auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die zuständige Fachaufsichtsbehörde von ihrem noch vor dem Selbsteintrittsrecht nach § 102 Abs. 1 NGefAG auszuübenden Weisungsrecht gegenüber der Beklagten Gebrauch gemacht hat. Möglicherweise sind diese beiden im öffentlichen Recht wurzelnden Handlungsalternativen bei Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen verschiedenen öffentlichen Rechtsträgern vorrangig anzuwenden.
Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, weil der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus anderen Gründen nicht besteht.
2) Ein Anspruch aus einer öffentlichen Geschäftsführung ohne Auftrag entfällt schon deswegen, weil die durchgeführten Kampfmittelsondierungsmaßnahmen kein Geschäft der Beklagten waren. Ein Anspruch aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag in entsprechender Anwendung der Vorgaben der §§ 677, 683, 670 BGB liegt aber nur vor, wenn ein Geschäftsführer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder sonst dazu berechtigt zu sein und die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Vorliegend hat die Klägerin bzw. ihr Rechtsvorgänger kein Geschäft für den Beklagten wahrgenommen; denn die Beklagte war für die durchgeführten Sonderungsmaßnahmen nicht zuständig (zur GoA im öffentlichen Recht vgl. z. B. BVerwG, Urt. v. 28.8.2003 - 4 C 9.202 -, NVwZ-RR 2004, 84).
a) Allerdings ist festzuhalten, dass für Maßnahmen der Gefahrenabwehr, soweit keine spezialgesetzlichen Vorschriften vorrangig anzuwenden sind (dazu sogleich unter b), gemäß §§ 96, 101 NGefAG die Gemeinde die sachlich und örtlich zuständige Gefahrenabwehrbehörde ist. Gemäß § 11 NGefAG hat sie die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um eine Gefahr abzuwehren. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass § 11 NGefAG (nunmehr: Nds. SOG) ausnahmsweise auch ein Einschreiten für den Fall des Gefahrenverdachts rechtfertigt. Ein Gefahrenverdacht wird durch eine im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung unklare Sachlage hervorgerufen, die ebenso gefährlich wie ungefährlich sein kann. Kennzeichnend ist, dass der handelnden Gefahrenabwehrbehörde bewusst ist, dass die Besorgnis einer Gefahr besteht, dass andererseits aber noch Erkenntnislücken ausgefüllt werden müssen, um die Sachlage endgültig beurteilen zu können. Konkrete Gefahr und (bloßer) Gefahrenverdacht sind danach abzugrenzen, ob eine Gefahrenlage schon zu bejahen ist oder ob (noch) Zweifel am tatsächlichen Vorhandensein einer Gefahr besteht und ob die ergriffene Maßnahme (bereits) der Beseitigung der Gefahr dienen soll oder (zunächst nur) der Beseitigung der Ungewissheit über das Vorliegen einer Gefahrenlage (vgl. Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG, 8. Aufl. 2005, § 2 Anm. 4). Handelt es sich um einen Gefahrenverdacht, sind aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zunächst nur vorläufige Maßnahmen der Gefahrenerforschung zulässig. Zu derartigen Gefahrenerforschungsmaßnahmen gehören - wie im vorliegenden Fall - auch Sondierungsmaßnahmen aufgrund von Hinweisen auf das Vorhandensein von Kampfmitteln. Derartige Gefahrenerforschungsmaßnahmen verlieren nicht nachträglich ihre Rechtmäßigkeit, wenn sich herausstellt, dass eine Gefahr (gar) nicht vorgelegen hat. Da in diesem Fall kein Störer vorhanden ist, trägt die zuständige Gefahrenabwehrbehörde die Kosten. Hat die zuständige Gemeinde bereits einen Dritten vorläufig als Verantwortlichen herangezogen und bestätigt sich der Gefahrenverdacht nicht, trifft ihn keine Kostenlast und er kann gleichsam als "Nichtstörer" Ersatz seiner Kosten begehren (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.5.1990 - 5 S 1842/89 -, NVwZ-RR 1991, 24). Dieses rechtfertigt sich daraus, dass die Behörde grundsätzlich gemäß § 24 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat und dass Polizeiverfügungen nicht lediglich den Zweck haben dürfen, der Behörde die ihnen obliegende Aufsicht zu erleichtern (Beschl. d. erk. Gerichts v. 18.11.1981 - 7 M 23/89 -; grundsätzlich dazu: Papier, NVwZ 1986, S. 256 f.).
Bestätigt sich dagegen der Gefahrenverdacht, sind die Kosten für die (dann notwendige) Beseitigung der Gefahr ebenso wie die Kosten für die (vorangegangene) Gefahren-erforschungsmaßnahme grundsätzlich von dem jeweiligen Störer zu tragen (vgl. Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., 2007, E 51; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 8.9.1989 - 5 S 3099/88 -, NVwZ 1990, 784).
Eine entsprechende Verteilung der Verantwortlichkeiten und der Kostentragungspflicht enthält bereichsspezifisch auch das Bundesbodenschutzgesetz hinsichtlich der Verdachtslagen bei möglichen Bodenverunreinigungen. So kann zwar den in §§ 4 Abs. 3, 5 und 6, § 9 BBodSchG genannten Personen aufgegeben werden, notwendige Untersuchungen zur Abschätzung einer Gefährdung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG sind die Kosten jedoch wieder zu erstatten, sofern die Untersuchungen den Verdacht nicht bestätigen (und die Herangezogenen die den Verdacht begründenden Umstände auch nicht zu vertreten haben).
Dieser rechtliche Zusammenhang liegt letztlich auch den zu Kampfmittelsondierungen in der Vergangenheit ergangenen Erlassen zugrunde. In den Erlassen ist von jeher davon ausgegangen worden, dass die Gemeinde für die Beseitigung alliierter Munition, die nicht auf Liegenschaften des Bundes gefunden wird, die zuständige Gefahrenabwehrbehörde ist. Die Kosten wurden allerdings zunächst aus Billigkeitsgründen vom Land übernommen.
So ging der Rderl. v. 4. Dezember 1981 (Nds. MBL 1982 S. 4) zwar von der Zuständigkeit der Gemeinde für die Kampfmittelbeseitigung aus, beließ aber alle Kosten (also für das Sondieren, Bergen und Vernichten), aus Billigkeitsgründen bei dem Land.
Mit Erlass vom 17. Mai 1993 (Nds. MBl. 1993,S. 536) erfolgte eine Einschränkung. Unter Hinweis auf die angespannte Finanzlage wurden im Wege der Billigkeit nur noch Kosten für Bombenbergung und - vernichtung übernommen, nicht mehr jedoch Kosten für bloße Sondierungen als Gefahrerforschungsmaßnahmen. Weiter heißt es:
"Demzufolge sind Aufträge zur Sondierung von Grundstücken zum Feststellen des Vorhandenseins und Auffindens von Kampfmitteln vom verantwortlichen Grundstückseigentümer unmittelbar an eine geeignete Firma zu erteilen und zu bezahlen."
Diese Formulierung traf die Rechtslage allerdings nicht vollständig; denn der Grundstückseigentümer war - wie oben dargelegt - dann nicht zur Kostentragung verpflichtet, wenn die Sondierungsmaßnahmen den Gefahrverdacht nicht bestätigten. Trotz des missverständlichen Wortlautes musste mithin die Gemeinde ab 1993 nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch die Kosten für Gefahrenerforschungsmaßnahmen tragen, die den Gefahrverdacht nicht bestätigten (vgl. hierzu auch Beschlüsse d. erk. Gerichts v. 18.11.1991 - 7 M 23/89 - und v. 23.3.1994 - 7 M 6442/92 -).
In dem Erlass vom 8. Dezember 1995 (Nds. MBl. 1995 S. 111) wird eine Kostenpflicht des Grundstückseigentümers (nunmehr im Einklang mit der o. a. Rechtsprechung) nur noch für den Fall genannt, dass die Gefahrenerforschungsmaßnahme das Vorhandensein von Kampfmitteln bestätigt. Damit wird gleichzeitig - allerdings nur stillschweigend - deutlich gemacht, dass anderenfalls die Gemeinde die Kosten für den Gefahrenverdacht nicht bestätigende Sondierungsmaßnahmen tragen muss.
Dem sinngemäßen Vortrag der Beklagten, das Land habe sich gleichsam "auf kaltem Wege" von der ursprünglich aus Billigkeitsgründen gewährten Kostenübernahme zurückgezogen, ohne - soweit ersichtlich - zureichende finanzielle Ausgleichsmittel den Gemeinden zur Verfügung zu stellen, dürfte daher eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen sein.
b) Eine Kostentragungspflicht der Beklagten für die durchgeführten Sondierungsmaßnahmen besteht jedoch deswegen nicht, weil im Zeitpunkt der Sondierungen eine spezialgesetzliche Zuständigkeit des Landes Niedersachsen, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin insoweit geworden ist, bestand.
aa) Die spezialgesetzliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem im maßgeblichen Zeitraum (November 1986 bis Januar 2001) geltenden ZustGHafen 1971 i. V. m. der dazu ergangenen ZustVOHafen 1984.
§ 1 ZustVOHafen 1984 bestimmt im Wesentlichen:
"Zuständig für die Gefahrenabwehr in Hafen, Fähr- und Schifffahrtsangelegenheiten in den an Seeschifffahrtsstraßen gelegenen Häfen … einschließlich der Lade- und Umschlagstellen … sind …
5. das Niedersächsische Hafenamt Emden für den Hafen Emden."
§ 2 ZustVOHafen 1984 regelt:
"Zuständig für die Gefahrenabwehr in Hafen, Fähr- und Schifffahrtsangelegenheiten in den an den Binnenschifffahrtsstraßen gelegenen Häfen … sind die Landkreise und die kreisfreien Städte."
Mangels weiterer einengender Vorgaben ist der Begriff "Gefahrenabwehr" im weiten Sinne zu verstehen. Es fallen darunter nicht nur hafentypische Gefahren (wie z. B. Transport und Umschlag gefährlicher Güter, Gewährleistung der Sicherheit des Schiffsverkehrs), sondern auch allgemeine Gefahren, sofern sie nur innerhalb des Hafenbereiches vorkommen. Hierfür sprechen Sinn und Zweck der Regelungen, nämlich die Gefahrenabwehr in dem sensiblen Bereich des Hafens in einer Hand zu bündeln und Zuständigkeitsüberschneidungen zu vermeiden. Die Gesetzesmaterialien sind nach Auffassung des Senats ebenfalls im Sinne eines weiten Gefahrenbegriffs zu verstehen. Dort heißt es u. a. (LT-DrS 7/527 S. 3):
Das Gesetz soll die notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen dafür schaffen, dass die Aufgabe der Gefahrenabwehr in Häfen-, Fähr- und Schiffahrtsangelegenheiten jeweils von den für diese Aufgabe am besten geeigneten Behörden wahrgenommen wird…..Die hier vorgesehene Ermächtigung ist erforderlich, damit…..für die hier genannten Aufgabengebiete der Gefahrenabwehr auch andere als die nach dem (damaligen Nds. SOG) in Betracht kommenden Behörden für zuständig (erklärt werden können)….Durch die vorgesehene Ermächtigung soll erreicht werden, dass den gleichen Behörden, die in Hafen-, Fähr- und Schiffahrtsangelegenheiten… als Sonderbehörden bereits tätig gewesen sind, jeweils die dazu gehörende Aufgabe der Gefahrenabwehr übertragen werden kann……Den Gemeinden fehlt das notwendige Fachpersonal, um die besonderen Gefahren des Hafen-, Fähr- und Schiffsverkehrs abwehren zu können. Gerade hier ist es im Interesse einer einheitlichen Verwaltung erforderlich, dass in den gleichen Angelegenheiten die Aufgabe der Gefahrenabwehr und die übrigen Verwaltungsaufgaben einheitlich in einer Hand liegen….. In Anknüpfung an die bewährte Regelung (von früher) ….sollten daher in Hafen-, Fähr- und Schiffahrtsangelegenheiten im Interesse einer sachlichen Erledigung die Gefahrenabwehr von den Behörden der Nds. Häfen- und Schiffahrtsverwaltung auch künftig wahrgenommen werden.
Wenn der Gesetzgeber damals auch vor allem hafentypische Gefahren vor Augen gehabt haben dürfte, ergibt sich bei einer zusammenfassenden Bewertung der Gesetzesbegründung doch, dass die einheitliche Zuständigkeit einer Behörde für den gesamten Hafenbereich angestrebt werden sollte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass z. B. für den hafenärztlichen Dienst oder für Brandschutzfragen die Hafenbehörden zuständig waren und diese Aufgaben - nach Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung - lediglich aufgrund eines Vertrages mit entsprechenden Kostenregelungen auf die Beklagte übertragen worden sind.
Dass in der Verordnung für die Häfen im Lande Niedersachsen (Allgemeine Hafenordnung - AHO -, v. 5.3.1975, Nds. GVBl. 1975, S. 88) lediglich hafentypische Verhaltensmaßregeln aufgeführt werden, nicht jedoch auch die Sondierung nach Kampfmitteln, steht einer weiten Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. In der Hafenordnung sind nur die wesentlichen Verhaltensmaßnahmen für Häfen zu regeln. Dazu gehört die zudem nur in einzelnen Häfen auftretende Notwendigkeit, Kampfmittelsondierungen durchzuführen, nicht. Zudem zeigt z. B. die Regelung in § 39 AHO, wonach für die Beseitigung gesunkener Schiffe ausdrücklich von der Zuständigkeit der Hafenbehörde ausgegangen wird, dass auch Gefahren aus dem "Boden" grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Hafenbehörde fallen sollen
Auch die derzeit für Häfen geltenden Rechtsgrundlagen geben keinen Anlass zu einer anderen Betrachtung. Seit dem 1. Januar 2006 ist das Nds. Hafensicherheitsgesetz (v. 8. 12. 2005 idF v. 10.12.2008 - Nds. GVBL 2005, 377; 2008, 399 - Nds. HafenSG ) in Kraft. Das Nds. HafenSG regelt in seinem ersten Teil (§§ 1-24) im Wesentlichen die Zuständigkeit für Maßnahmen bei Bedrohungslagen durch Dritte. Unter der Überschrift "Zweiter Teil, Hafen-, Fähr- und Schiffahrtsangelegenheiten" wird in § 25 Nds. HafenSG das bisherige ZustG Hafen 1971 integriert.
§ 25 Nds. HafenSG bestimmt:
"1. Das Fachministerium ist auch zuständig für die Gefahrenabwehr in Hafen-, Fähr- und Schifffahrtsangelegenheiten, auf die Vorschriften des ersten Teils nicht anzuwenden sind.
2. Das Fachministerium kann im Rahmen seiner Zuständigkeit nach Abs. 1 die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren. Für diese Maßnahmen findet das Nds. SOG ergänzend Anwendung."
In § 25 Nds. HafenSG wird mithin weiter pauschal davon gesprochen, "eine Gefahr abzuwehren", ohne diese näher einzugrenzen, so dass auch nach derzeitigem Recht nach Auffassung des Senats eine umfassende Spezialzuständigkeit (nunmehr unmittelbar des Nds. Fachministeriums) für die Gefahrenabwehr weiterhin besteht; denn auch die Gesetzesmaterialien zum Nds. HafenG 2006 enthalten keine einengende Definition des Begriffs der "Gefahr" (vgl. Lt-DrS 15/1270).
bb) Eine Zuständigkeit des Landes Niedersachsen lässt sich zudem aus § 101 Abs. 4 NGefAG bzw. nunmehr § 97 Abs. 2 Nds. SOG (idF v. 16. 9. 2004 - Nds. GVBl. 2004, 362) ableiten; denn in diesen Vorschriften wird sinngemäß klargestellt, dass die Fachbehörde gegenüber der Gemeinde zum Erlass einer Gefahrenabwehrverfügung auf der Grundlage des NGefAG/Nds. SOG vorrangig zuständig ist, wenn das Fachgesetz keine eigene Rechtsgrundlage enthält. Fachbehörde für den Hafenbereich war aber im maßgeblichen Zeitraum das Land Niedersachsen.
cc) Darüber hinaus ergibt sich die spezielle Zuständigkeit des Landes Niedersachsen als Rechtsvorgänger der Klägerin aus dem Grundsatz, dass die jeweils tätig werdende Hoheitsverwaltung (hier Land Niedersachsen bzw. Hafenamt Emden) selbst für die Beachtung aller der von ihrem Tätigkeitsbereich berührten gesetzlichen Bestimmungen zuständig ist. Nach herrschender Meinung fehlt den Polizei- und Ordnungsbehörden die Befugnis, das Polizei- und Ordnungsrecht gegenüber anderen Hoheitsträgern durch Verwaltungsakte (ggf. sogar durch zwangsweisen Vollzug) durchzusetzen, sofern die Anordnungen in die hoheitliche Tätigkeit der anderen Behörden eingreifen (BVerwG, Urt. v. 16.1.1968 - I A 1.67 -, BVerwGE 29, 52, 59; OVG Schl.-H., Urt. v. 26.5.1999 - 2 L 231/96-, juris, NordÖR 1999, 452; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl.., 2001 § 9 Rdnr. 238 ff.).
Der 12. Senat d. erk. Gerichts (Urt. v. 9.10.2008 - 12 LC 386/06 -, juris) hat in diesem Zusammenhang zu Kampfmittelsondierungen im Rahmen eines Bundesautobahnausbaus u. a. ausgeführt:
"Die(se) allgemein im Verhältnis zu Privaten geltenden Rechtsgrundsätze (der Kostenpflicht nach dem Nds. SOG) finden aber bei der Wahrnehmung besonderer hoheitlicher Zuständigkeiten anderer Träger öffentlicher Verwaltung nicht ohne weiteres Anwendung. Die jeweils tätig werdende Hoheitsverwaltung ist selbst zuständig und verantwortlich für die Beachtung der von ihrem Tätigkeitsbereich berührten gesetzlichen Bestimmungen und unterliegt damit auch dem rechtsstaatlichen Gebot, Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu vermeiden sowie in gefahrverdächtigen Lagen die notwendigen Aufklärungs- und Sicherungsmaßnahmen zu veranlassen und eingetretene Störungen selbst zu beheben (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.1.1968 - I A 1.67 -, BVerwGE 29, 52; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III, 4. Aufl. § 127 Rdnr. 30). Das bedeutet für den Bereich des Straßenbaus, dass der jeweilige Träger der Straßenbaulast Verantwortung für den Zustand der baulichen Anlage als solche, ihre Herstellung und Unterhaltung sowie den bestimmungsgemäßen Gebrauch trägt. Das schließt insbesondere die sichere Gestaltung und Unterhaltung der Straße in verkehrstechnischer Hinsicht ein. Damit steht im Zusammenhang der - allerdings mit Einschränkungen versehene - Rechtsgrundsatz, dass eine Hoheitsverwaltung nicht mit Anordnungen oder gar mit Zwang in die hoheitliche Tätigkeit einer anderen Hoheitsverwaltung eingreifen darf. Davon unberührt ist das Recht der allgemeinen Polizei- und Ordnungsbehörden, bei Gefahr in Verzug anstelle der zuständigen Behörde tätig zu werden. Eine derartige Situation liegt etwa vor, wenn bei Erdarbeiten Kampfmittel aufgefunden werden (vgl. dazu Grote, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kapitel 39 Rdnr. 1.1 bis 1.4). Um eine solche Sachlage handelt es sich im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die hier durchgeführten Sondierungsmaßnahmen dienten der Sachverhaltsklärung im Hinblick auf das potenzielle Vorhandensein von Kampfmitteln (Bombenblindgängern) im geplanten Trassenbereich des Autobahnabschnitts und damit der Feststellung, dass die Ausführung der Straßenbauarbeiten gefahrlos möglich war. Diese Feststellung ist von dem Träger der Straßenbaulast und der für ihn handelnden Straßenbaubehörde in eigener Verantwortung und Zuständigkeit zu treffen. ….. Allerdings kann sich die Eigenverantwortlichkeit des Trägers der Straßenbaulast und der Straßenbaubehörden nur auf solche Anforderungen der Sicherheit und Ordnung beziehen, die einen unmittelbaren Bezug zu den ihnen obliegenden, mit dem Bau und der Unterhaltung der öffentlichen Straßen zusammenhängenden Aufgaben haben. An einem solchen unmittelbaren Bezug zu einer baulichen Maßnahme an einer Bundesfernstraße fehlt es hier - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht. Der erforderliche enge Zusammenhang zwischen den den Kostenerstattungsanspruch auslösenden Sondierungsmaßnahmen und dem Bau des Autobahnabschnitts besteht darin, dass die Baumaßnahme nur auf einem geeigneten und sicheren Untergrund ausgeführt werden darf und auch der Verkehr, den die Bundesfernstraße aufzunehmen hat, auf einen solchen der Sicherheit und Ordnung in jeder Hinsicht genügenden Untergrund angewiesen ist.
Entgegen der Auffassung des Beklagten trifft es nicht zu, dass eine Gefahr (allein) von dem Grundstück selbst ausgeht und unabhängig davon anzunehmen ist, ob Erd- oder Bauarbeiten geplant sind, wenn aufgrund der Auswertung von Luftbildern konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Bombenblindgängern bestehen. Es ist bereits zweifelhaft, ob allein das Vorliegen von Erkenntnissen über eine Bombardierung bestimmter Flächen die Feststellung erlaubt, es bestehe zumindest ein Gefahrverdacht. Kennzeichen des Gefahrverdachts ist, dass die Behörde bei Anlegung des Maßstabs verständiger Würdigung und hinreichender - soweit schon möglicher - Sachverhaltsaufklärung Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachverhalts hat, der, wenn er gegeben wäre, eine Gefahr darstellt. Allein das Vorhandensein von Kampfmitteln auf einem unbebauten und zur Bebauung nicht vorgesehenen Grundstück erfüllt für sich genommen nicht schlechthin den Gefahrenbegriff, denn dabei handelt es sich nicht um „eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird (§ 2 Nr. 1 Buchst. a Nds. SOG). Läge es anders, wäre es regelmäßig geboten, schon das Wissen um bestimmte Bombardierungsbereiche zum Anlass für vorsorgliche Maßnahmen in Gestalt von Nachforschungen und Erkundungen zu nehmen. In dieser Weise sind die zuständigen Behörden in den vergangenen Jahrzehnten jedoch erkennbar nicht vorgegangen. Von einer landesweiten, systematischen Suche etwa nach Bombenblindgängern anhand vorhandenen Luftbildmaterials auf allen dafür in Betracht kommenden Grundstücken ist nichts bekannt. Vielmehr belegt auch das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall, dass eine konkrete Überprüfung bestimmter Grundstücksflächen erst im Rahmen der Bauvorbereitung - hier für den Neubau des Autobahnabschnitts - eingeleitet wird."
Diese Überlegungen, denen der erkennende Senat folgt, sind entsprechend auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der Betrieb und der Ausbau des Emdener Hafens, für den im hier maßgeblichen Zeitraum (1996 bis 2001) das Land Niedersachsen, vertreten durch das Nds. Hafenamt, zuständig war, sind der öffentlichen Daseinsvorsorge zuzurechnen. Der Hafen dient öffentlichen Verkehrszwecken, ist also einem Schienenwegebau oder einem (dem o. a. Urteil des 12. Senats zugrunde liegenden) Bundesautobahnausbau vergleichbar.
War aber das Land Niedersachsen für die Durchführung der Sondierungsmaßnahmen zuständig, hat es kein fremdes Geschäft geführt und kann von der Beklagten keine Kostenerstattung verlangen.
3) Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass auch keine Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch oder in analoger Anwendung von §§ 80, 84 NGefAG / Nds. SOG bestehen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 84 Abs. 1 Nds. SOG bzw. NGefAG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 96, 101 NGefAG
§§ 4 Abs. 3, 5 und 6, § 9 BBodSchG
§§ 80, 84 NGefAG / Nds. SOG
§ 11 NGefAG
§ 24 VwVfG
§ 39 AHO
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 102 Abs. 1 NGefAG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG
§ 101 Abs. 4 NGefAG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 84
NVwZ-RR 1991, 24
NVwZ 1990, 784
BVerwGE 29, 52, 59
NordÖR 1999, 452
BVerwGE 29, 52
2 A 5078/04
12 LC 386/06
4 C 9.20
5 S 1842/89
7 M 23/89
5 S 3099/88
7 M 6442/92
I A 1.67
2 L 231/96