Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-09-16, Aktenzeichen 13 MN 390/21

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der sinngemäß gestellte Antrag,
§ 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten vom 24. August 2021 (Niedersächsische Corona-Verordnung, eilverkündet unter https://www.niedersachsen.de/verkuendung, Nds. GVBl. S. 583) im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen,
bleibt ohne Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung (vgl. hierzu: Senatsbeschl. v. 7.9.2021 - 13 MN 378/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.) sind nicht erfüllt.
Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.
Die in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgelegte Beschränkung, dass die Zahl der Gäste die Hälfte der zulässigen Personenkapazitäten der Einrichtung nicht überschreiten darf, stellt eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden ist. Sie genügt derzeit noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Der Senat hat sich bereits in seinem Beschluss vom 7. September 2021 - 13 MN 378/21 - (juris) mit den coronabedingten Betriebsbeschränkungen für Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars und ähnlichen Einrichtungen in § 12Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung befasst und diese als notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG gebilligt. Daran hält der Senat im vorliegenden Fall fest. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin für den Fall einer Beschränkung des Zutritts zur Diskothek auf vollständig geimpfte oder genesene Personen.
Auch vollständig geimpfte oder genesene Personen können sich mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren und andere Personen anstecken, so dass eine Kapazitätsgrenze, die zu insgesamt weniger Personen und damit einer Reduzierung infektionsrelevanter Kontakte führt und die Einhaltung notwendiger Abstände zwischen den Diskothekenbesuchern erleichtert, grundsätzlich geeignet ist, dass Infektionsrisiko zu reduzieren.Für die Infektionswahrscheinlichkeit spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Art und Dauer (wie z.B. Face-to-face-Kontakt, Dauer von Gesprächen und Aerosol-erzeugende Tätigkeiten wie z.B. Singen) sowie die Aerosolausscheidung eine besondere Rolle. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.9.2021). Auch für den Senat steht nach seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Risiko der Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 in sich tragen (vgl. mit weiteren zahlreichen Nachweisen zur Senatsrechtsprechung: Senatsbeschl. v. 25.11.2020 - 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83). Es besteht auch kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Geschehen in Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars oder ähnlichen Einrichtungen und in den geschlossenen Räumen eines Gastronomiebetriebs besonders infektionsrelevant ist (so schon Senatsbeschl. v. 7.9.2021 - 13 MN 378/21 -, juris Rn. 49 und v. 3.8.2021 - 13 MN 352/21 -, juris Rn. 33; vgl. dahingehend auch die Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 24.8.2021, Nds. GVBl. S. 608 f.: "nahezu explosionsartiger Infektionsverbreitung … durch Besucherinnen und Besucher von Diskotheken und Clubs").
Zwar zeigt eine Impfung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Wissenschaft eine hohe Wirksamkeit gegen SARS-CoV-2-Infektionen und bei Personen, die trotz Impfung PCR-positiv werden bzw. asymptomatisch infiziert sind, ist die Viruslast signifikant reduziert und die Virusausscheidung verkürzt. Die Impfung führt aber nicht zu einer sog. „sterilen Immunität“. Dies bedeutet, dass sich auch geimpfte Personen mit dem SARS-CoV-2-Virus infizieren, die Infektion weitergeben und auch an Covid-19 erkranken können. Aktuelle Studien belegen zudem, dass die Impfung zwar auch bei Vorliegen der derzeit dominierenden Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Der Schutz scheint jedoch im Vergleich zu der Alpha-Variante leicht reduziert zu sein (vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2021, 12.5.2021, Wie gut schützt die COVID-19-Impfung vor SARS-CoV-2-Infektionen und -Transmission? S. 13 ff., abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/19_21.pdf?__blob=publicationFile). Es verbleibt daher ein Restrisiko einer Ansteckung und Übertragung (vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? Stand: 9.9.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Imp-fen/gesamt.html;jsessionid=FB796C4FE3B1F8CFD5DED077506046BC.internet081).
Die Kapazitätsbeschränkung in Diskotheken ist auch bei einer Beschränkung des Zutritts auf vollständig Geimpfte und Genesene (noch) erforderlich, um einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Eine Ausnahme von der Kapazitätsbeschränkung für Diskotheken, die nur Geimpften oder Genesenen Eintritt gewähren, würde das Risiko einer Mehrfachansteckung erhöhen. Wenn es in einer Diskothek zu Neuinfektionen kommt, sind in der Regel nicht nur wenige, sondern eine große Anzahl an Personen betroffen. Zumal bei einer Beschränkung auf geimpfte oder genesene Gäste keine Maskenpflicht besteht (§ 12 Abs. 1 Satz 5 Niedersächsische Corona-Verordnung) und in einer Diskothek, die zum gemeinsamen Tanzen und Feiern aufgesucht wird, die Mindestabstände schon mit der Hälfte der Personenzahl nur schwer einzuhalten sein werden.
Eine Impfung verringert dieses Risiko, schließt es allerdings nicht komplett aus (siehe auch den Vorfall in einem Club in Münster bei einer 2G-Party mit 72 Infizierten,https://www1.wdr.de/nachrichten/westfalen-lippe/corona-infektionen-clubbesuch-muenster-100.html, Stand: 15.9.2021). Dieses verbleibende Restrisiko einer Infektion wird zwar innerhalb der Diskothek mit nur Geimpften und Genesenen sowie meist jüngeren Personen, die zudem nur sehr selten schwer erkranken, gering und möglicherweise zu vernachlässigen sein. Die Besucherinnen und Besucher tragen eine erfolgte Infektion mit dem Coronavirus jedoch nach „draußen“, so dass die Gefahr der Ansteckung einer Vielzahl weiterer Personen – auch Ungeimpfter – und damit eine Überlastung des Gesundheitssystems droht. Mit einer Impfquote in Niedersachsen von derzeit 64,4% vollständig Geimpften (vgl. Robert-Koch-Institut, Tabelle mit den gemeldeten Impfungen nach Bundesländern und Impfquoten nach Altersgruppen, Stand 16.9.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring.html) liegt diese noch in einem Bereich, in dem allein die Erkrankung Ungeimpfter und nicht vollständig Geimpfter zu einer Überlastung des Gesundheitssystems führen kann.
Soweit die Antragstellerin einwendet, es sei unter den derzeitigen epidemiologischen Rahmenbedingungen nicht ersichtlich, unter welchen Umständen eine Aufhebung freiheitsbeschränkender Maßnahmen in Betracht komme, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die Entscheidung auf die derzeit gültige Niedersächsische Corona-Verordnung bezieht, die mit Ablauf des 22. September 2021 außer Kraft tritt. Nach der aktuellen Risikobewertung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts besteht weltweit, in Europa und auch in Deutschland weiterhin eine ernst zu nehmende Situation. Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 und deutlichem Rückgang der 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet im 2. Quartal in allen Altersgruppen sind die Fallzahlen wieder angestiegen. Die Zahl der Todesfälle befindet sich aktuell auf niedrigem Niveau. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, steigt allerdings derzeit wieder an. Unter den hospitalisierten COVID-19-Fällen steigt auch der Anteil der jüngeren Altersgruppen (vgl. Robert-Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand 9.9.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-09-09.pdf?__blob=publicationFile). Nichtsdestotrotz wird der Verordnungsgeber den weiteren Impffortschritt voranzutreiben und zu beobachten sowie die Notwendigkeit der Maßnahmen zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele fortlaufend zu überprüfen haben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).
Darüber hinaus erweist sich die Beschränkung voraussichtlich nicht als gleichheitswidrig. Diskotheken mit 3-G-Konzept und 2-G-Konzept werden in der für Diskotheken geltenden Regelung des § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht gleichbehandelt. Vielmehr müssen die Gäste nach § 12 Abs. 1 Satz 5 abweichend von § 4 Abs. 1 keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Zugang auf Gäste beschränkt, die einen Impfnachweis oder Genesenennachweis nach § 8 Abs. 4 vorlegen. Dabei sind die Regelungen in § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als Gesamtkonzept zur Regelung des Betriebs von u.a. Diskotheken anzusehen. Mit der Schaffung einer Ausnahme von der Maskenpflicht, nicht jedoch von der Kapazitätsbeschränkung, für Diskotheken mit einem 2-G-Konzept, hat der Verordnungsgeber die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 11.3.2021 - 13 MN 70/21 -, juris Rn. 64 f m.w.N.) nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung jedenfalls auch nicht offensichtlich überschritten.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 32 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 5 VwGO
§ 76 Abs. 2 Satz 1 NJG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 MN 378/21
1 MN 172/08
13 MN 487/20
13 MN 352/21
1 BvQ 31/20
13 MN 70/21
13 KN 510/18