Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-07-04, Aktenzeichen 11 LA 138/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wendet sich gegen eine heilmittelwerberechtliche Verfügung, mit der ihr aufgegeben wird, den Betrieb der Internet-Seite www.veterinaer-infothek.de einzustellen.
Die Funktionsvorgängerin des Beklagten, die Bezirksregierung Weser-Ems, erhielt im Jahre 2002 davon Kenntnis, dass die Klägerin unter der vorgenannten Internet-Adresse eine Veterinär-Infothek betreibt. Mit einem Informationsblatt aus dem Jahr 2001 warb die Klägerin für eine Mitgliedschaft in der Infothek gegen einen Jahresbeitrag von 48,-- DM (jetzt 24,-- Euro) mit dem Slogan: „Für nur DM 4,-- monatlich erfahren Sie alles Wissenswerte über die Gesunderhaltung der Tiere inkl. aller Informationen über Medikamente.“ Die Zielrichtung des Angebotes beschrieb die Klägerin in dem Informationsblatt in einem schwarz umrandeten Kasten wie folgt:
„Beschreibung der wichtigsten Krankheiten im Nutztierbereich einschließlich ca. 600 Medikamente führender Hersteller, ergänzt durch Fütterungskonzepte; weitere Informationen und sonstige Maßnahmen.
Im Internet oder abgedruckt.
Zusätzlich:
Tierarzthöchstabgabepreise für alle Medikamente bis zum Dosispreis.
Suchkriterien:
- Tierart
- Krankheit
- Medikamentenname
- Hersteller
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www.Veterinaer-Infothek.de“
Mit Verfügung vom 14. Februar 2003 untersagte die Bezirksregierung Weser-Ems der Klägerin den weiteren Betrieb des Internet-Angebotes in der derzeitigen Form. Zur Begründung führte sie aus: Das Angebot einer Veterinär-Infothek im Internet verstoße gegen § 10 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes - HWG -, wonach für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden dürfe. Der Verstoß berechtige sie, dagegen nach ordnungsrechtlichen Grundsätzen einzuschreiten. Die auf der Internetseite erhältlichen Informationen seien als Werbung im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes einzuordnen. Die Veterinär-Infothek im Internet gebe Beschreibungen der wichtigsten Krankheiten im Nutztierbereich und informiere über insgesamt ca. 600 teilweise verschreibungspflichtige Tierarzneimittel. Dass es sich bei den Informationen im Wesentlichen um Inhalte der Gebrauchsinformationen handele (Beipackzettel), schließe das Vorliegen von Werbung nicht aus. Die Klägerin habe zwar kein eigenes wirtschaftliches Interesse an einem Verkauf der in der Infothek beschriebenen Tierarzneimittel. Es reiche jedoch aus, dass die angebotenen Informationen dazu dienten, bei den Nutzern des Angebotes den Kaufentschluss hinsichtlich verschiedener Arzneimittel zu fördern. Da laut Verlagswerbung nur auf Medikamente „führender Hersteller“ verwiesen werde, lenke sie den Kaufwillen von Interessenten in bestimmte Richtungen. Die Infothek sei nicht nur dem in § 10 Abs. 1 HWG genannten Personenkreis zugänglich, sondern jedem Tierhalter oder anderen Interessierten. Der dagegen gerichtete Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 1. März 2005 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Bei den über die Internetseite der Klägerin abrufbaren Informationen handele es sich heilmittelrechtlich um Werbung. Die Klägerin wolle mit der Veterinär-Infothek Kunden werben und an sie binden. Das Kundeninteresse sei darauf gerichtet, mit den von der Klägerin erworbenen Informationen unter Verwendung der in der Infothek dargestellten Medikamente Nutztierbehandlungen durchzuführen. Für den Kunden bzw. Informationsadressaten der Klägerin stelle sich die Medikamentendarstellung und -beschreibung der Klägerin als diejenige Angabe dar, auf die er im Bedarfsfall für seine Entscheidung, welches Medikament er sich für die Behandlung verschreiben lassen oder welches Medikament seines Bestandes er verwenden wolle, zurückgreife bzw. zurückgreifen könne. Diese Kausalität sei für die Absicht der Absatzförderung hinreichend. Zwar nenne die Klägerin eine Vielzahl von Medikamenten für die Behandlung der Krankheiten. Werbung könne aber für mehrere Medikamente nebeneinander erfolgen. Außerdem stellten sich die Medikamente in quasi konkurrierender Werbung dem Nutztierhalter dar, weil die Infothek deren unterschiedliche Inhaltsstoffe, Behandlungsformen und auch Preise nenne. Ferner liste die Klägerin die für die Behandlung der jeweiligen Krankheiten auf dem Markt befindlichen Medikamente nicht vollständig auf. Diese selektive Darstellung führe zu einer heilmittelrechtlich relevanten Werbung.
Der Zulassungsantrag, der auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützt wird, ist unbegründet.
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes liegen nicht vor. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Mit dem Internetangebot einer Veterinär-Infothek verletzt die Klägerin § 10 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes - HWG -, der bestimmt, dass für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden darf. Unstreitig richtet sich das Serviceangebot ohne Zugangsbeschränkung an alle Personen, die bereit sind, das geforderte Nutzungsentgelt zu entrichten. Es bezieht sich auch auf verschreibungspflichtige Arzneimittel. Soweit die Klägerin mit dem Zulassungsantrag geltend macht, sie betreibe mit der Veterinär-Infothek keine Werbung, dringt sie damit nicht durch.
Dem Heilmittelwerbegesetz liegt ein weites Verständnis des Begriffs Werbung zugrunde. Grund hierfür ist der Zweck des Gesetzes. Das Heilmittelwerbegesetz soll der Verleitung zur Selbstbehandlung bestimmter Krankheiten und Leiden entgegenwirken (BVerfG, Beschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03 -, NJW 2004, 2660). Produkt- oder leistungsbezogene Aussagen sind deshalb heilmittelrechtlich Werbung, wenn sie darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern (BGH, Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93 -, NJW 1995, 400). Daran gemessen enthält das Angebot der Veterinär-Infothek werbende Aussagen, die gegen § 10 Abs. 1 HWG verstoßen.
Mit der Veterinär-Infothek betreibt die Klägerin eine produktbezogene Absatzwerbung. Unschädlich ist, dass die Klägerin nicht für eigene Produkte wirbt. Es reicht aus, wenn mit der Werbung fremde Interessen gefördert werden (BGH, Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93 -, a.a.O.). Nach dieser Rechtsprechung kommt es auch nicht darauf an, ob die Aussagen anpreisend oder sachlich-informativ gehalten sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 29.5.1991 - I ZR 284/89 -, BGHZ 114, 354 = NJW 1992, 751). Die Klägerin kann sich deshalb nicht darauf zurückziehen, dass sie lediglich „die wichtigsten Krankheiten im Nutztierbereich einschließlich ca. 600 Medikamente führender Hersteller“ beschreibe.
Die Klägerin macht auch vergeblich geltend, dass sie mit der Darstellung der Gebrauchsinformationen der verschreibungspflichtigen Arzneimittel keine Absatzwerbung betreibe. Dem heilmittelrechtlichen Werbeverbot unterfallen nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 19.3.1998 - I ZR 173/95 -, NJW 1998, 3412) nicht Packungsbeilagen, die ausschließlich zur sachlichen Produkt- und Gebrauchsinformation benutzt werden und nur die nach §§ 11 und 12 des Arzneimittelgesetzes - AMG - vorgeschriebenen Pflichtangaben enthalten. Demgegenüber stellen alle weiterreichenden produktbezogenen Angaben und Darstellungen auf Packungen und Packungsbeilagen, die über den gesetzlich vorgeschriebenen Rahmen hinausgehen, heilmittelrechtlich Absatzwerbung dar (Doepner, HWG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rdnr. 15). Es muss im Zulassungsverfahren nicht geklärt werden, ob sich die von der Klägerin im Internet dargestellten Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel ausnahmslos auf die Pflichtangaben gemäß §§ 11 und 12 AMG beschränken. Wäre dies nicht der Fall, läge eine werbende Aussage vor. Beschränkte sich die Wiedergabe auf die arzneimittelrechtlich vorgeschriebenen Pflichtangaben, diente sie nicht ausschließlich zur sachlichen Produkt- und Gebrauchsinformation. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn sich die Produkt- und Gebrauchsinformation nicht auf ihre Kennzeichnungsfunktion nach den §§ 10 und 11 AMG beschränkt, sondern eine eigenständige werbende Funktion hat (Doepner, a.a.O., § 10 Rdnr. 15). Nach dem von der Klägerin verbreiteten Informationsblatt soll der Nutztierhalter in der Veterinär-Infothek alles Wissenswerte über die Gesunderhaltung der Tiere inklusive aller Informationen über Medikamente erhalten. Er kann sich schnell, umfassend und preiswert über Medikamente, deren Anwendung und Preise informieren. Die Infothek beschränkt sich folglich nicht auf die Darstellung der Produkt- und Gebrauchsinformationen eines einzelnen Arzneimittels. Sie soll auch einen Preisvergleich und auch einen Vergleich der Anwendungsgebiete und Wirkungsweise einzelner Arzneimittel untereinander ermöglichen. Einem solchen Angebot ist absatzfördernde Wirkung beizumessen.
Das Verwaltungsgericht betont zu Recht in seiner klagabweisenden Entscheidung den Aspekt des möglichen Fehlgebrauchs durch Selbstmedikation. Mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Geltungsbereich will das Heilmittelwerbegesetz der Gefahr entgegenwirken, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es den Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen (BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90 -, NJW 1992, 2964; Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92 -, NJW 1995, 1617). Diese Gefahr besteht auch im Verhältnis des Nutztierhalters zu seinem Tierarzt. Es ist zwar richtig, dass ein verschreibender Arzt nicht davor geschützt werden muss, dass ihn ein Patient dringend um die Verschreibung eines bestimmten Medikaments bedrängt (OLG München, Urt. v. 6.5.2004 - 6 U 5565/04 -, Pharma Recht 2004, 308) und dass letztlich dem Veterinär die Entscheidung obliegt, welches Arzneimittel er verschreibt. Es entspricht allerdings ebenfalls allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich ein Arzt - wenn auch in einzelnen Fällen - dem Wunsch seines Patienten bzw. hier des betreffenden Nutztierhalters beugen wird, ihm (hier für das jeweilige Nutztier) ein bestimmtes Arzneimittel zu verschreiben, wenn dieser, für das Arztgespräch präpariert durch ihm zugänglich gemachte Informationen, sich darauf beruft, er selbst oder andere ihm bekannte Personen hätten mit dem ins Auge gefassten Arzneimittel bereits gute Erfahrungen gemacht.
Es besteht auch die Gefahr, dass Nutztierhalter mit Hilfe der durch das Internetangebot der Klägerin zugänglichen Informationen Arzneimittel, die ihren Tieren bei einer früheren Erkrankung verschrieben wurden und die sich noch in ihrem Bestand befinden, im Wege der Selbstmedikation nutzen. Die Gefahr beschränkt sich nicht nur auf die Verwendung bei erneutem Ausbruch der Krankheit, für die das Arzneimittel verschrieben wurde, sondern bezieht sich auch auf den Einsatz bei anderen Krankheitsbildern, für die ein bereits vorhandenes Präparat nach den im Internet abrufbaren Anwendungsgebieten (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 AMG) ebenfalls geeignet erscheint. Insoweit hat die Datenbank der Klägerin Anstoßfunktion.
Das Internetangebot der Klägerin ist auch auf die Absatzförderung verschreibungspflichtiger Arzneimittel angelegt. Dem hält die Klägerin vergeblich entgegen, sie habe nicht die Absicht, den Absatz der von ihr in die Datenbank aufgenommenen Arzneimittel zu fördern. Eine objektive Eignung der Bereitstellung von Informationen zur Absatzförderung reiche nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt (Urt. v. 28.10.2004 - 6 U 187/03 -, Pharma Recht 2005, 141, veröff. auch in juris) nicht aus. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die behauptete Motivation für ihr Angebot, dem Nutzer werbungsfreie Informationen liefern zu wollen, nicht allein ausschlaggebend für die Beantwortung der Frage, ob mit der Datenbank geworben wird. Maßgeblich ist vielmehr, ob die produktbezogenen Aussagen nach ihrem Gesamterscheinungsbild einem nicht unbeachtlichen Teil des angesprochenen Adressatenkreises den Eindruck vermitteln, die Maßnahmen zielten auf die Absatzförderung eines oder mehrerer bestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel ab (BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/80 -, NJW 1983, 2634). Daran gemessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die von der Klägerin vorgehaltenen Informationen die Nutzer der Datenbank in ihren produkt- bzw. leistungsbezogenen Entschlüssen beeinflussen sollen. Da das Internetangebot nach Krankheiten unterscheidet, zur Bekämpfung dieser Erkrankungen verschiedene Arzneimittel u. a. mit ihren Anwendungsgebieten und Inhaltsstoffen aufführt und zum Vergleich die Preise der jeweiligen Präparate angibt, kann der Nutztierhalter das aus seiner Sicht nach Preis- und Leistungsgesichtspunkten am besten geeignete Arzneimittel auswählen. Solche detaillierten Recherchemöglichkeiten bergen die konkrete Gefahr eines Fehlgebrauchs im Wege der Selbstmedikation. Wie hoch der Werbewert im Einzelnen ist, muss der Senat nicht klären. Denn eine Differenzierung nach dem Grad der Werbewirksamkeit kommt nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/80 -, a.a.O.). Der Senat tritt auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts bei, dass die selektive Darstellung von Medikamenten „führender Hersteller“ und die Anpreisung der von der Klägerin aufgelisteten und beschriebenen Medikamente mit der Überschrift „Medikamente für die erfolgreiche Bekämpfung von …“ den werbenden Charakter ihres Internetangebotes unterstreichen.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Untersagungsverfügung verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, genügt das Vorbringen nicht dem Darlegungsgebot des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Der Zulassungsantrag führt nicht aus, gegen welche Vorschriften der Richtlinie 92/28/EWG des Rates über die Werbung für Humanarzneimittel und der Richtlinie 92/27/EWG des Rates über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln (beide abgedr. bei Doepner, a.a.O., Anhang II und III) das verhängte Werbeverbot verstoßen soll. Abgesehen davon sind die genannten gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar. Sie beziehen sich ausschließlich auf Humanarzneimittel. Gegenstand der Verfügung ist jedoch die Werbung für Tierarzneimittel. Es muss deshalb an dieser Stelle nicht vertieft werden, ob die Richtlinie 92/28/EWG lediglich einen Mindeststandard für das Verbot bestimmter Formen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel festlegt, durch den die Bundesrepublik nicht gehindert ist, bereits bestehende, im Heilmittelwerbegesetz nominierte weitergehende Werbebeschränkungen auf diesem Gebiet beizubehalten (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 7.3.2002 - 6 U 43/01 -, Pharma Recht 2002, 222; vgl. auch BGH, Teilurt. v. 21.7.2005 - I ZR 94/02 -, veröff. in juris, und das Vorab-Entscheidungsersuchen an den EuGH in derselben Sache, Beschl. v. 21.7.2005 - I ZR 94/02 -, Pharma Recht 2005, 459, veröff. auch in juris).
Das Werbeverbot gemäß § 10 Abs. 1 HWG verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Die von der Klägerin angeführten Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03 -, a.a.O.) sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Der Verfassungsbeschwerde lag das an einen Arzt gerichtete Verbot zugrunde, auf einer Homepage im Internet mit dem von ihm durchgeführten „biologischen Facelifting“ mit dem Präparat Botulinum-Toxin zu werben. In der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird ausgeführt, dass bei der Anwendung des § 10 Abs. 1 HWG das durch Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich gewährleistete Recht des Arztes, für seine Behandlung zu werben, zu berücksichtigen sei und deshalb auch geprüft werden müsse, ob dem Recht auf Selbstdarstellung gegenüber dem Gesetzeszweck des § 10 Abs. 1 HWG der Vorzug zu geben sei. Eine vergleichbare Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Bei der Klägerin handelt es sich um einen Verlag, der sich mit Veröffentlichungen auf dem Gebiet der landwirtschaftlichen Nutztierhaltung befasst. Dass der Klägerin ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse, über Arzneimittel „sachangemessene Informationen“ zu verbreiten, zustehen könnte, lässt sich der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 und 12 des Arzneimittelgesetzes - AMG
§§ 11 und 12 AMG
§§ 10 und 11 AMG
§ 10 Abs. 1 HWG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 10 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2660
NJW 1995, 400
BGHZ 114, 354
NJW 1992, 751
NJW 1998, 3412
NJW 1992, 2964
NJW 1995, 1617
NJW 1983, 2634
1 BvR 2334/03
I ZR 116/93
I ZR 284/89
I ZR 173/95
I ZR 221/90
I ZR 154/92
6 U 5565/04
6 U 187/03
I ZR 203/80
6 U 43/01
I ZR 94/02