Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-21, Aktenzeichen 13 L 1982/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:1221.13L1982.07.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Klage 13 K 5403/07 vom 23. November 2007 gegen die in dem Zuordnungsplan des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 enthaltene Zuordnung der Antragstellerin zum M aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 23. November 2007 gestellte Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die aufgrund Erlass des MAGS Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 mit Verfügung vom 16. November 2007 angeordnete Versetzung zum M zum 1. Januar 2008 anzuordnen,
ist wie im Entscheidungstenor formuliert auszulegen.
Es ist nicht geboten, das Begehren der Antragstellerin als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auszulegen. Denn bei der Zuordnung der Antragstellerin zum M gemäß dem Zuordnungsplan des Antragsgegners handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass sich der vorläufige Rechtsschutz der Antragstellerin gemäß § 123 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nach §§ 80, 80a VwGO richtet (hierzu unter 1.). Allerdings ist dieser Verwaltungsakt in dem mit Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 bekannt gegebenen Zuordnungsplan für das Versorgungsamt X selbst zu sehen. Mit Schreiben des Versorgungsamtes X vom 16. November 2007 ist den Beschäftigten dieser Zuordnungsplan lediglich übersandt worden. Da der in Rede stehende Verwaltungsakt nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist und der Antragsgegner auch dessen sofortige Vollziehung nicht angeordnet hat, folglich Rechtsbehelfe nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten, richtet sich das Begehren der Antragstellerin sinngemäß auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die in dem Zuordnungsplan für das Versorgungsamt X enthaltene Zuordnung zum M gerichteten Klage - 13 K 5403/07 - vom 23. November 2007 (hierzu unter 2.).
1. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Dies bedeutet, dass sich der vorläufige Rechtsschutz des Betroffenen nach §§ 80, 80a VwGO bemisst, wenn statthafte Klage in der Hauptsache die Anfechtungsklage ist. Dies wiederum ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO der Fall, wenn der Betroffene in der Hauptsache die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes begehrt.
So liegt der Fall hier. Die Zuordnung der Antragstellerin zum M gemäß dem Zuordnungsplan des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 ist ein die Antragstellerin belastender Verwaltungsakt.
Dieser Bewertung der Rechtsnatur des Zuordnungsplans und der darin enthaltenen Zuordnungsentscheidung betreffend die Antragstellerin steht nicht entgegen, dass nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein- Westfalen vom 30. Oktober 2007, GVBl. S. 482) - im folgenden: Eingliederungsgesetz - die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten Beamten der Versorgungsämter kraft Gesetzes nach Maßgabe der Absätze 3 und 4 und der §§ 11 bis 21 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die dort genannten kommunalen Körperschaften übergehen, und dass nach § 9 Abs. 1 Satz 4 Eingliederungsgesetz Beamte der Versorgungsämter, die nicht unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8 betraut sind, kraft Gesetzes nach Maßgabe der Absätze 3 und 4 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die neuen Aufgabenträger übergehen. Diese Vorschriften sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass der Übergang der betroffenen Beamtinnen und Beamten rechtsverbindlich erst durch den Zuordnungsplan gemäß § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz und die darin enthaltenen Einzelentscheidungen bewirkt wird.
Eine solche verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift ist geboten, weil § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz anderenfalls wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) verankerte Bestimmtheitsgebot verfassungswidrig wäre. Hiernach müssen gesetzliche Vorschriften zwar nur so bestimmt sein, wie dies nach der Eigenart der zu regelnden Sachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Erforderlich ist aber, dass die von der Regelung Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können.
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 17. November 1992 - 1 BvL 8/87 -, BVerfGE 87, 234 (263) m.w.N.; ebenso Schultze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Band II, 2. Aufl. 2006, Art. 20 Rdn. 129 ff.; Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Band 2, 5. Aufl. 2005, Art. 20 Abs. 3 Rdn. 289, jeweils m.w.N.
Diesen Anforderungen genügt § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz nicht. Die Vorschrift geht davon aus, dass die betroffenen Beamten kraft Gesetzes und damit ohne weiteren Einzelrechtsakt nach Maßgabe eines von dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen zu erstellenden Zuordnungsplans auf die im Gesetz näher bezeichneten kommunalen Körperschaften übergehen. Damit die Betroffenen im Sinne der Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes die Rechtslage aus dem Gesetz selbst heraus erkennen können, hätte es jedoch einer gesetzlichen Regelung bedurft, aus der jede betroffene Beamtin und jeder betroffene Beamte hätten entnehmen können, auf welchen Dienstherrn sie zum 1. Januar 2008 übergehen. Eine solche Regelung enthält das Gesetz jedoch nicht. Vielmehr soll die Zuordnung der Beamtinnen und Beamten im Einzelnen durch den in § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz vorgesehenen Zuordnungsplan erfolgen. Dieser soll die Verteilung der Betroffenen unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange vornehmen, wobei eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger zu gewährleisten ist (§ 9 Abs. 3 Satz 2 Eingliederungsgesetz). Zu dieser dem Ministerium übertragenen Entscheidung gehört darüber hinaus die örtliche Verteilung der betroffenen Beamtinnen und Beamten, soweit die Aufgaben, mit denen die Betroffenen betraut sind, nicht nur auf eine, sondern auf verschiedene Körperschaften übergehen. Dies ist etwa dort der Fall, wo die Aufgaben eines Versorgungsamtes auf verschiedene kreisfreie Städte und Kreise übergehen. Ferner obliegt dem Ministerium die Verteilung derjenigen Beamtinnen und Beamten der Versorgungsämter, die - wie die Antragstellerin - nicht unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8 Eingliederungsgesetz betraut sind (§ 9 Abs. 1 Satz 4 Eingliederungsgesetz).
Der hiernach für die konkrete Zuordnung der einzelnen Beamten erforderliche Zuordnungsplan ist nicht Teil der gesetzlichen Regelung. Schon nach dem Wortlaut von § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz obliegt die Erstellung dieses Plans dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen und ist er damit gerade nicht Bestandteil der gesetzgeberischen Entscheidung. Im Übrigen geht die Erstellung des Plans auch über die bloße Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinaus, da das Gesetz zwar gewisse Kriterien für die erforderlichen Auswahlentscheidungen bestimmt, deren konkrete Ausfüllung aber dem Ministerium überlässt und ihm somit ein Auswahlermessen einräumt.
Der Zuordnungsplan ist ferner auch nicht als bloße „Vorbereitung" der gesetzlichen Regelung anzusehen. Dies folgt schon daraus, dass er erst nach dem Inkrafttreten des Gesetzes in seiner endgültigen Fassung beschlossen worden ist. Dass er vor dem Wirksamwerden der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge - Übergang der betroffenen Beamten zum 1. Januar 2008 - ergangen ist, genügt insoweit nicht. Diese zeitliche Abfolge kennzeichnet vielmehr eine zur Umsetzung eines Gesetzes erlassene Einzelmaßnahme der Verwaltung und führt nicht dazu, dass die Verwaltungsentscheidung die Qualität einer gesetzlichen Entscheidung erhielte.
Der Zuordnungsplan wird schließlich auch nicht durch eine Verweisung Teil der gesetzlichen Regelung. Auch hierfür bietet der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz keine hinreichenden Anhaltspunkte. Im Übrigen wäre eine derartige Verweisung auf eine Verwaltungsentscheidung den oben bereits genannten Bedenken gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ausgesetzt. Auch in diesem Fall würde es an einer hinreichend klaren Entscheidung des Gesetzgebers selbst zu der Rechtslage für den einzelnen Betroffenen fehlen. Hinzu kommt, dass der Zuordnungsplan im Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes jedenfalls noch nicht in seiner endgültigen Fassung vorlag.
Nach alledem erfolgt die Zuordnung der einzelnen Beamtinnen und Beamten zu ihren etwaigen neuen Dienstherren nicht allein durch das Gesetz. Die konkrete Zuordnungsentscheidung wird vielmehr erst in dem von dem Ministerium zu erstellenden Zuordnungsplan getroffen. Der in § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz angeordnete Übergang kraft Gesetzes ist mithin unvollständig, weil das Zuordnungssubjekt im Gesetz nicht bestimmt wird. In diesem Sinne komplettiert erst der Zuordnungsplan den gesetzlichen Übergang der Beschäftigungsverhältnisse. Erst er schafft damit diejenige Bestimmtheit, die das Gesetz selbst noch nicht herstellt.
Ebenso Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2007 - 34 L 1750/07.PVL -.
Diese verfassungsrechtlichen Bedenken führen allerdings nicht zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes mit der Folge, dass für den angestrebten Übergang der betroffenen Beamtinnen und Beamten derzeit keine Rechtsgrundlage bestünde.
Bestehen gegen eine gesetzliche Regelung verfassungsrechtliche Bedenken, sind die Gerichte gehalten, sich um eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzesrechts zu bemühen. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt gebietet es, dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so weit wie möglich Rechnung zu tragen.
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 30. März 2004 - 2 BvR 1520, 1521/01 -, BVerfGE 110, 226 (267) m.w.N.; Schultze-Fielitz, a.a.O., Art. 20 Rdn. 87; Sommermann, a.a.O., Art. 20 Abs. 3 Rdn. 260.
Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut der Norm und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde,
Bundesverfassungsgericht, a.a.O.,
eine verfassungskonforme Auslegung soll aber von der Absicht des Normgebers das Maximum dessen aufrechterhalten, was nach der Verfassung aufrechterhalten werden kann.
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1999 - 1 BvR 1327/98 -, BVerfGE 101, 312 (330) m.w.N.
Nach diesen Maßstäben ist § 9 Eingliederungsgesetz einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend zugänglich, dass - insoweit übereinstimmend mit der Intention des Gesetzgebers - die konkrete Zuordnung der betroffenen Beamtinnen und Beamten durch den von dem Antragsgegner gemäß § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz zu erstellenden Zuordnungsplan vorgenommen wird. Insoweit bilden § 9 Abs. 1 und 3 Eingliederungsgesetz die Ermächtigungsgrundlage für die in dem Zuordnungsplan zusammengefassten Einzelentscheidungen gegenüber den betroffenen Beamtinnen und Beamten. Allerdings kommt diesem Plan bei einem derartigen Verständnis der Norm unmittelbare Rechtswirkung im Hinblick auf die betroffenen Beamtinnen und Beamten zu, da einerseits das Gesetz selbst - wie oben ausgeführt - den beabsichtigten Übergang mangels hinreichender Bestimmtheit nicht herbeizuführen vermag und andererseits weitere Einzelmaßnahmen nach der Konzeption des Gesetzes nicht vorgesehen sind.
Diesem Verständnis der Norm steht ihr Wortlaut nicht entgegen. Zwar geht § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz seinem Wortlaut nach von einem Übergang der Beamten kraft Gesetzes aus. Andererseits bestimmt § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz, dass dieser Übergang durch den Zuordnungsplan „vorbereitet" werden soll. Dementsprechend sieht die Norm insgesamt ein zweiteiliges Verfahren vor, so dass ihr Wortlaut die oben beschriebene Auslegung, die im wesentlichen nur die Rechtsnatur des Zuordnungsplans anders beurteilt, nicht ausschließt.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzentwurf der Landesregierung zum Zweiten Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen (Landtagsdrucks. 14/4342) im Entwurf von § 9 Eingliederungsgesetz noch ausdrücklich vorgesehen hatte, dass das Ministerium gegenüber den betroffenen Beamtinnen und Beamten personalrechtliche Einzelmaßnahmen zu treffen hatte, der Gesetzgeber jedoch diesen Passus im Gesetzgebungsverfahren gestrichen und den Übergang kraft Gesetzes in § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz eingefügt hat (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung Drucksache 14/4342, Landtagsdrucks. 14/5208, S. 6 f., 35). Wie oben ausgeführt, ist die Vorstellung des Gesetzgebers, er könne den Übergang der Beamtinnen und Beamten unmittelbar kraft Gesetzes regeln, die Einzelauswahl aber dem Antragsgegner überlassen, mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht zu vereinbaren. Will man in diesem Fall nicht davon ausgehen, dass die Dienstverhältnisse der betroffenen Beamtinnen und Beamten wegen der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes unverändert mit dem bisherigen Dienstherrn fortbestehen, kann der Intention des Gesetzgebers, den zum 1. Januar 2008 mit den bisherigen Aufgaben der Versorgungsämter betrauten Körperschaften auch das hierfür erforderliche Personal zur Verfügung zu stellen, nur dadurch Rechnung getragen werden, dass gegenüber den betroffenen Beamtinnen und Beamten entsprechende beamtenrechtliche Einzelmaßnahmen ergehen. Da nach der endgültigen Fassung des Gesetzes - anders als noch im Gesetzentwurf der Landesregierung vorgesehen - dem Zuordnungsplan keine weiteren personalrechtlichen Einzelmaßnahmen folgen sollen (vgl. Landtagsdrucks. 14/5208, S. 35 zu Ziffer 2 a), kann der vom Gesetzgeber angestrebte Übergang der betroffenen Beamtinnen und Beamten auf die mit den Aufgaben betrauten Körperschaften nur dadurch herbeigeführt werden, dass dem Zuordnungsplan entsprechende Rechtswirkungen zugemessen werden.
Ein solches Verständnis des Zuordnungsplans und der in ihm enthaltenen Regelungen entspricht schließlich auch dem Empfängerhorizont, also der Sichtweise der betroffenen Beamtinnen und Beamten. Aus deren Warte ist erst durch den Zuordnungsplan festgelegt worden, bei welchem Dienstherrn bzw. bei welcher Behörde sie ab dem 1. Januar 2008 Dienst tun sollen. Dass es auch für die Frage, ob einer behördlichen Maßnahme Regelungswirkung im Sinne des § 35 VwVfG zukommt, auf den objektiven Empfängerhorizont ankommt, folgt daraus, dass nach den auch im öffentlichen Recht entsprechend anzuwendenden §§ 133, 157 BGB,
so etwa Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. September 1999 - 11 B 14/99 -, NVwZ-RR 2000, 135,
für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung nicht der innere Wille der Behörde maßgebend ist, sondern ihr erklärter Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE 60, 223, 228 f. m. w. N.
Nach alledem handelt es sich bei der Zuordnungsentscheidung gegenüber dem einzelnen betroffenen Beamten, wie sie in dem Zuordnungsplan enthalten ist, um einen Verwaltungsakt. Dieser ist den Betroffenen durch die Übermittlung des Zuordnungsplans über ihre Dienststellen als Maßnahme des Ministeriums bekannt gegeben worden.
2. Richtet sich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach alledem nach § 80 VwGO, bedurfte gleichwohl der Antrag der Antragstellerin der Auslegung. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO - und ebenso nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO - ganz oder teilweise anordnen und im Falle des Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs setzt jedoch voraus, dass dem Rechtsbehelf entweder kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt oder die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat.
Keine dieser Fallkonstellationen ist hier gegeben: Der Antragsgegner hat in Bezug auf die in dem Zuordnungsplan enthaltene Zuordnungsentscheidung für die Antragstellerin nicht die sofortige Vollziehung angeordnet. Eine gesetzliche Bestimmung, die zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung der betroffenen Beamtinnen und Beamten zu ihren neuen Dienstherren gemäß dem Zuordnungsplan führen würde, besteht ebenfalls nicht.
Das Eingliederungsgesetz selbst enthält keine Regelung, die die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfallen ließe. Auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 9 Eingliederungsgesetz kann keiner der dort enthaltenen Regelungen eine derartige Regelungswirkung zugebilligt werden.
Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung ergibt sich schließlich auch nicht aus § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG). Nach dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung keine aufschiebende Wirkung. Bei der Zuordnung der betroffenen Beamtinnen und Beamten zu ihren neuen Dienstherren, für die § 9 Eingliederungsgesetz im Wege der verfassungskonformen Auslegung die Ermächtigungsgrundlage schafft, handelt es sich jedoch weder um eine Abordnung noch um eine Versetzung im Sinne von § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG. Eine Abordnung liegt schon deshalb nicht vor, weil der vorgesehene Übergang der Betroffenen nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer erfolgen soll. Eine Versetzung im Sinne der genannten Vorschrift liegt deshalb nicht vor, weil der Landesgesetzgeber die Versetzung von Beamtinnen und Beamten in § 28 Landesbeamtengesetz (LBG) geregelt hat und dort verschiedene Regelungen zu dem bei Versetzungen vorgesehenen Verfahren getroffen hat, bei denen - verstünde man § 9 Eingliederungsgesetz als Versetzung - unklar wäre, ob sie auch im Rahmen des Eingliederungsgesetzes Anwendung finden. Dies gilt etwa für die in § 28 Abs. 1 Satz 3 LBG vorgesehene Anhörung des Beamten, aber auch für die Regelung über das Einverständnis des neuen Dienstherrn und dessen Berücksichtigung in der Versetzungsverfügung in § 28 Abs. 4 LBG.
Vielmehr ist auch unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers davon auszugehen, dass er einen Übergangstatbestand eigener Art schaffen wollte, der § 128 BRRG angenähert ist. Auch wenn insoweit eine Übergangsregelung kraft Gesetzes, wie sie § 128 Abs. 1 BRRG vorsieht, hier im Hinblick auf die fehlende Bestimmtheit des Eingliederungsgesetzes aus den o.g. Gründen nicht in Betracht kommt, ähnelt § 9 Eingliederungsgesetz in der oben beschriebenen verfassungskonformen Auslegung doch den in § 128 Abs. 2 und 3, § 129 Abs. 3 BRRG enthaltenen Regelungen. Dass entgegen den dortigen Bestimmungen hier nicht die aufnehmende Körperschaft die Übernahmeverfügung erlässt, sondern die abgebende Körperschaft, ändert an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit dieser Regelungen nichts. Auch im Rahmen der §§ 128 Abs. 2 und 3, 129 Abs. 3 BRRG gilt jedoch, dass eine entsprechende Verfügung nur dann sofort vollziehbar ist, wenn die übernehmende Behörde dies nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausdrücklich angeordnet hat.
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 2, vor §§ 28 f., Rdn. 195; vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27. September 2007 - 6 B 714/07 und 715/07 -.
Eine Anwendung von § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG kommt insoweit nicht in Betracht und scheidet deshalb auch im vorliegenden Fall aus.
Kommt aber einem Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt gemäß § 80 Abs. 1 VwGO schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zu, kann der Adressat des Verwaltungsaktes analog § 80 Abs. 5 VwGO die gerichtliche Feststellung begehren, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, wenn hierüber zwischen den Verfahrensbeteiligten Streit besteht.
Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2007, § 80 Rdn. 181 m.w.N.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Antragsgegner geht auf der Grundlage seines Verständnisses von § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz davon aus, dass die Antragstellerin unmittelbar kraft Gesetzes zum 1. Januar 2008 in den Dienst des M übergeht. Der Antragsgegner berücksichtigt also nicht, dass der Übergang erst auf der Grundlage eines Verwaltungsaktes erfolgt. Dass der Klage der Antragstellerin gegen ihre Zuordnung zum M aufschiebende Wirkung zukommt, gesteht der Antragsgegner deshalb nicht zu.
3. Der so verstandene Antrag hat Erfolg.
Wie oben ausgeführt, ist er analog § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Er ist überdies auch begründet, da der Klage der Antragstellerin gegen ihre Zuordnung zum M gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antragsgegner hat weder die sofortige Vollziehung der Zuordnung der Antragstellerin zum M angeordnet, noch kommt der Zuordnung kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zu. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
4. Lediglich vorsorglich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Zuordnungsentscheidung auch materiell-rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein dürfte. Auch wenn man sie als Übergangstatbestand eigener Art versteht und insoweit die ergänzenden Anforderungen des § 28 LBG außer Acht lässt, also nur auf die Anforderungen des Eingliederungsgesetzes selbst abstellt, bestehen Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit. Zum einen obliegt dem Antragsgegner schon nach dem Eingliederungsgesetz selbst im Rahmen der Zuordnung eine Auswahl unter den betroffenen Beamten im Hinblick auf soziale Kriterien, dienstliche Bedürfnisse und ggf. die Auswahl des neuen Dienstortes. Insoweit ist dem Antragsgegner mithin ein Ermessensspielraum eröffnet, der - versteht man die Zuordnungsentscheidung als Verwaltungsakt - es erfordert, dass die entsprechenden Ermessenserwägungen auch in dem Bescheid gegenüber dem Betroffenen zum Ausdruck kommen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein verbindlicher Übergang eines Landesbeamten in den Dienst einer kommunalen Körperschaft im Hinblick auf deren verfassungsrechtlich gewährte Personalhoheit nur dann zulässig ist, wenn dieser Übergang entweder unmittelbar durch ein verfassungsgemäßes Gesetz bewirkt wird - was hier jedoch wie oben ausgeführt nicht der Fall ist - oder mit dem Einverständnis der Körperschaft im Einzelfall verfügt wird. Die Rechtmäßigkeit der Zuordnungsverfügung setzt demnach voraus, dass die in § 9 Abs. 4 Eingliederungsgesetz vorgesehenen Personalüberleitungsverträge mit der betroffenen Körperschaft vor dem Erlass der Zuordnungsentscheidung abgeschlossen worden sind. Ob darüber hinaus eine Beteiligung der zuständigen Personalvertretung geboten ist, kann an dieser Stelle offen bleiben.
Dass die Einhaltung dieser Anforderungen im vorliegenden Fall aus zeitlichen Gründen erhebliche Schwierigkeiten aufwirft, kann die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht ausräumen. Defizite im Gesetzgebungsverfahren führen nicht zu einer Rechtsverkürzung bei den Betroffenen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Angesichts der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung war die Hälfte des Auffangstreitwerts anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§§ 80 und 80a VwGO
§§ 133, 157
BGB
§§ 128 Abs. 2 und 3, 129 Abs. 3 BRRG
§§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2
Gerichtskostengesetz
§ 35 VwVfG
§ 80 VwGO
§ 128 BRRG
§ 28 LBG
§ 123 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 bis
3 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 VwGO
§ 126 Abs. 3
Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 28 Abs. 1 Satz 3 LBG
§ 28 Abs. 4 LBG
§ 128 Abs. 1 BRRG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG
§ 80 Abs.
1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 87, 234
BVerfGE
110, 226
BVerfGE 101,
312
NVwZ-RR 2000, 135,

29
BVerwGE 60, 223, 228
13 K 5403/07
13 K
5403/07
1 BvL 8/87
34 L 1750/07
1 BvR 1327/98
11 B 14/99
6 C 55.79
6 B 714/07