Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-04, Aktenzeichen 14 K 4620/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0704.14K4620.18.00

Tenor:
Die Leistungsbescheide des Beklagten vom 8.6.2018 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 2.300,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger sind seit April 2017 gemeinsam Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung G01, Flur 00, Flurstück 000. Das Grundstück ist Landwirtschaftsfläche und liegt im Wasserschutzgebiet (Schutzzone III B) von zwei Wassergewinnungsanlagen.
Voreigentümer dieses Grundstücks war der Vater der Kläger, der es 2014 einem Landwirt abgekauft hatte. Dessen landwirtschaftliche Flächen und Hofstelle liegen in unmittelbarer Nachbarschaft zu diesem Grundstück. Nach dem Erwerb verpachtete der Vater der Kläger das Grundstück an den früheren Eigentümer zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung (zurück). Dieser lagerte u.a. auf diesem Grundstück immer wieder Mist, so dass in der Vergangenheit mehrfach Stoffe in Gewässer gelangten. 2016 kündigte der Vater der Kläger den Pachtvertrag fristlos. Im Juli 2017 bestätigte das Oberlandesgericht mit rechtskräftigem Urteil die Wirksamkeit der Kündigung. Der frühere Pächter gab das Grundstück jedoch nicht heraus, sodass ihm am 6.11.2017 durch die zuständige Gerichtsvollzieherin der Besitz entzogen und der Vater der Kläger (wohl als deren Beauftragter) wieder in den Besitz des Grundstücks eingewiesen werden musste.
Wenige Wochen vorher, am 18.10.2017, wurden auf dem Grundstück lagernde Materialien mit Hilfe von Dieselkraftstoff durch Unbekannte in Brand gesetzt. Die Feuerwehr, die auf dem benachbarten Hof des früheren Pächters einer Brandschau durchführte, und herbeigerufene Mitarbeiter des Beklagten als untere Wasserbehörde stellten fest, dass sich im Feuer neben Holzresten auch Schlachtabfälle und Abfälle aus schwer entsorgbaren Materialien wie Asbest befanden und dass Dieselkraftstoff als Brandbeschleuniger eingesetzt worden war. In dem benachbarten Bach, der H. Ronne, schwammen entsprechende Schlieren auf der Oberfläche. Das Feuer wurde von der Feuerwehr mit PAK-haltigen Löschmittel gelöscht.
Daraufhin beauftragte ein Mitarbeiter des Beklagten in Absprache mit dem Einsatzleiter der Feuerwehr eine Fremdfirma, nach Auseinanderziehen des Brandherdes den kontaminierten Boden an der Brandstelle auszukoffern, ordnungsgemäß zu entsorgen und um die Brandstelle einen Bauzaun aufzustellen. Für die Arbeiten zahlte der Beklagte der beauftragten Firma 11.994,64 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung (Bl. 5-6 der Verwaltungsakte) nebst Lieferscheinen und Leistungsnachweisen der Subunternehmer (Bl. 7-24 der Verwaltungsakte) Bezug genommen.
Mit zwei getrennten Leistungsbescheiden vom 8.6.2018 forderte der Beklagte von der Klägerin bzw. dem Kläger entsprechend ihrem Eigentumsanteil an dem betreffenden Grundstück jeweils die Hälfte dieses Betrags sowie die Hälfte der Verwaltungsgebührenpauschale i.H.v. 724,00 € (jeweils 6.361,95 €). Die Kosten seien von der Fremdfirma in Rechnung gestellt worden, die er mit den notwendigen Sofortmaßnahmen beauftragt habe, um die Gefahren für das Grundwasser und den Boden abzuwehren, die von den brennenden Materialien auf dem Grundstück der Kläger und dem verwendeten Dieselkraftstoff als Brandbeschleuniger ausgegangen seien. Die Gefahren seien gegenwärtig gewesen. Das Grundstück befindet sich in einer Wasserschutzzone mit einem besonderen Schutzstatus. Es sei unklar gewesen, was für Gegenstände in dem Feuer gebrannt hätten. Gefahrstoffe aus den Brandresten hätten jederzeit über Niederschläge, die im Oktober nicht unüblich seien, in die Bodenschichten und ins Grundwasser eingetragen werden können. Durch den Dieselkraftstoff sei das Erdreich auch teilweise bereits kontaminiert gewesen. Zusätzlich sei das verwendete Löschwasser für Boden und Grundwasser gefährlich gewesen. Der Bauzaun habe um die Brandstelle herum aufgestellt werden müssen, damit wildlebende Tiere nicht die Tierkadaver wegschleppten, und um Dritte, insbesondere Kinder, zu schützen. Andere Möglichkeiten der Gefahrenabwehr seien nicht erkennbar gewesen. Für die angeordneten Maßnahmen seien die Kläger als Miteigentümer des Grundstücks gemäß § 18 OBG NRW verantwortlich gewesen und müssten deshalb entsprechend ihrem Grundstücksanteil jeweils die Hälfte der entstandenen Kosten tragen. Der frühere Pächter sei als Störer nicht in Betracht gekommen, weil die Kündigung des Pachtvertrages im Juli 2017 wirksam geworden sei. Ein Verursacher des Brandes habe nicht ermittelt werden können. Es habe auch keine Hinweise auf mögliche Verursacher und damit mögliche Verhaltensstörer gegeben. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kostenforderung die Kläger übermäßig hart und unzumutbar oder in hohem Maße unbillig treffe. Die Verwaltungsgebühr werde gemäß § 77 Abs. 2 Satz 8 VOVwVG bis zu einem Betrag von 2.500,00 € als Pauschale i.H.v. 10 %, darüber hinaus von 5 % des im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme vom Pflichtigen zu zahlenden Betrages erhoben.
Die Kläger haben am 28.6.2018 zunächst getrennt Klage erhoben (14 K 4620/18, 14 K 4621/18). Das Gericht hat die Verfahren vor der mündlichen Verhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Zur Begründung machen die Kläger geltend: Der Beklagte habe sein Auswahlermessen bei der Heranziehung zu den Kosten der Ersatzvornahme nicht bzw. nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Er hätte den früheren Pächter des Grundstücks in Anspruch nehmen müssen. Er habe als derjenige, der das Grundstück lange Zeit bewirtschaftet habe, von der Aufschüttung aus Holz, Schutt und Schlachtabfällen gewusst. Zudem sei die Tatsache, dass er die Brandreste in seinen Stall gebracht habe, ein Indiz dafür, dass er die Aufschüttung angezündet habe, möglicherweise, um Beweismittel zu vernichten. Seine Störereigenschaft als jahrzehntelangem Eigentümer und Pächter des Grundstücks sei offenkundig gewesen. Demgegenüber hätten die Kläger mit dem Brand nichts zu tun gehabt. Sie seien erst wenige Monate vor dem Brand Miteigentümer des Grundstücks geworden, hätten es nie bewirtschaftet und seien nie vor Ort gewesen. Die Inanspruchnahme scheitere auch daran, dass zwischen dem Brand und dem Erlass des Kostenbescheids fast acht Monate gelegen hätten und deshalb nicht mehr „Gefahrenabwehr“ gedient habe. Rein vorsorglich werde auch die Höhe des Kostenbescheides angegriffen.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
die Leistungsbescheide des Beklagten vom 8.6.2018 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den Inhalt seiner Bescheide und führt ergänzend aus: Das OBG NRW gehe von einer primären Haftung der Eigentümer für den Zustand eines Grundstücks aus. Die Haftung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil augenscheinlich nicht die Kläger, sondern ein Dritter die Gefahr herbeigeführt habe. Seitens der Polizei habe der Verdacht im Raum gestanden, dass durch den Brand Beweismittel hätten vernichtet werden sollen. Ein konkreter Verursacher des Brandes sei aber nicht ermittelt worden, noch habe es Hinweise gegeben; auch ein Strafverfahren sei ihm nicht bekannt. Der frühere Pächter habe seine Verantwortlichkeit bestritten. Dass er die Brandreste in der Nacht nach dem Brand auf sein Grundstück gebracht habe, habe er damit erklärt, dass er überhöhte Kosten für die Entsorgung befürchtet habe, die er als früherer Bewirtschafter des Grundstücks möglicherweise zu tragen gehabt hätte. Auch sei bei der Störer Auswahl zu berücksichtigen, wer in der Lage sei, die Kosten zu begleichen. Durch die gesetzlichen Regelungen solle gerade verhindert werden, dass im Ergebnis der Steuerzahler für Maßnahmen der Gefahrenabwehr aufkommen müsse, wenn die Gefahren von einem Grundstück ausgehen und ein behördliches Einschreiten erforderten. Der Umstand, dass die Kläger den früheren Pächter und Bewirtschafter des Grundstücks konkret verdächtigten, zeige umso mehr, dass es sachgerecht sei, hier die Eigentümer anstelle der Allgemeinheit für den Schaden aufkommen zu lassen. Zudem seien die Maßnahmen auch den Klägern als Miteigentümern zu Gute gekommen. Billigkeitsüberlegungen könnten bei einer Zustandsverantwortlichkeit nur ausnahmsweise die Inanspruchnahme ausschließen, derartige Umstände lägen nicht vor.
Die Höhe der Rechnung der beauftragten Firma habe der Beklagte genau geprüft. Im Ergebnis habe man von einer streitigen Auseinandersetzung nach abschließender Bewertung der Sach- und Rechtslage und der Beweissituation abgesehen, weil „wenig Aussicht auf Erfolg für den Beklagten“ bestanden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorganges des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Einzelrichterin, der die Kammer das Verfahren zur Entscheidung übertragen hat (§ 6 VwGO).
Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Leistungsbescheide des Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Beklagte durfte die Kosten für die Maßnahmen, die er am 18.10.2017 im Zusammenhang mit dem Brand von Abfall auf dem klägerischen Grundstück von einer Firma durchführen ließ, nicht gegenüber den Klägern geltend machen (1.); jedenfalls aber ist die Heranziehung der Kläger ermessensfehlerhaft erfolgt (2.).
1. Ermächtigungsgrundlage für die Geltendmachung der Kosten für die Tätigkeit der Fa. Buchen sind § 77 i.V.m. § 55 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr.1, § 59 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 der Ausführungsverordnung zumVwVG NRW (VO VwVG NRW).
Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW werden für rechtmäßige Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz von dem Vollstreckungsschuldner oder dem Pflichtigen Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Gemäß § 20 Abs. 1, 2 Satz 1 VO VwVG NRW sind Auslagen der Vollstreckungsbehörde vom Vollstreckungsschuldner, der Vollzugsbehörde vom Pflichtigen zu erstatten. Zu den Auslagen gehören nach § 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 VwVG NRW insbesondere Beträge, die bei der Ersatzvorahme an Beauftragte zu zahlen sind, sowie Kosten, die der Vollzugsbehörde durch die Ersatzvornahme entstanden sind.
Die Kosten, die mit den Bescheiden den Klägern auferlegt werden, sind dem Beklagten zwar im Zusammenhang mit einer Amtshandlung nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz entstanden.
Mit den Maßnahmen, mit denen er die Fremdfirma am Brandtag beauftragt hat, ist er im Wege der Ersatzvornahme ohne vorausgehenden Verwaltungsakt im Sofortvollzug auf der Grundlage von § 55 Abs. 2 VwVG NRW gegen die Gefahren vorgegangen, die durch den Brand auf dem Grundstück der Kläger für den Wasserhaushalt und den Boden entstanden waren.
Eine Ersatzvornahme im Sofortvollzug kann nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW angewendet werden, wenn es zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und wenn die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.
Der Beklagte hat die Fremdfirma mit Arbeiten beauftragt, die jedenfalls teilweise unzweifelhaft notwendig waren, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Im Rahmen der sachlich vertretbaren, auf den konkreten Feststellungen der zuständigen Fachbehörde und der Feuerwehr vor Ort beruhenden Prognose war nicht von der Hand zu weisen, dass durch den verwendeten Brandbeschleuniger, die zum Teil unbekannten verbrannten Materialien und die Verwendung von Löschmittel, das PAK enthielt, eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers und des angrenzenden Oberflächenwassers zu besorgen bzw. bereits eingetreten war, da auf der Wasseroberfläche des angrenzenden Baches (H. Ronne) erkennbar bereits Dieselkraftstoff schwamm. Soweit die brennenden Materialien äußerlich noch erkennbar waren, unter anderem Schlachtabfälle und Asbest, bestand auch die Möglichkeit, dass durch die Beauftragung mit Löschmittel und eventuell einsetzendem Niederschlag Schadstoffe ausgeschwemmt und über das Sickerwasser in den Boden und ins Grundwasser gelangen konnten. Auch für die brennenden Materialien im Feuer, die nicht bestimmt werden konnten, konnte ebenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um Materialien handelte, die wassergefährdend sein konnten. Dies umso mehr, als sich bei vielen Materialien nicht ausschließen lässt, dass der Brand zu einer Veränderung der Zusammensetzung und Schädlichkeit führt. Zudem war besonders zu berücksichtigen, dass der Brandherd in einem Wasserschutzgebiet lag, so dass der Besorgnisgrundsatz, der ohnehin im Wasserrecht gilt, nochmals verstärkt zum Handeln zwingen kann.
Der Beklagte war grundsätzlich auch befugt, die notwendigen Maßnahmen zur Abwehr der durch den Brand verursachten Gefahren für das Grundwasser zu ergreifen bzw. zu beauftragen. Er war als untere Wasser- bzw. Umweltschutzbehörde (§ 114 Abs. 3 LWG Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz i.V.m. Teil A des Verzeichnisses dieser Verordnung) zuständig, nach § 100 Abs. 1 Satz 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) die Maßnahmen anzuordnen, die nach pflichtgemäßem Ermessen im Einzelfall notwendig waren, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 sicherzustellen. Danach hätte der Beklagte einem Ordnungspflichtigen durch eine (hypothetische) Ordnungsverfügung im sogenannten gestreckten Verfahren aufgeben können, wenn nicht mit Blick auf die Lage des Grundstücks im Wasserschutzgebiet sogar aufgeben müssen, die Brand- und Abfallreste und mit Dieseltreibstoff und Löschmittelresten kontaminierte Bodenschichten auszukoffern und die Abfälle in geeigneten Behältern bzw. mangels Verfügbarkeit von solchen auf Folien in Erdmulden nach den verschiedenen Entsorgungswegen getrennt zu lagern und schnellstmöglich sachgemäß zu entsorgen sowie den Ölfilm auf der H. Ronne mit Ölbindetüchern aufzunehmen. Dass der Beklagte diese Maßnahmen gegebenenfalls auch auf bodenschutzrechtlicher Grundlage (§ 10 Abs. 1 Bundes-Bodenschutzgesetz) hätte ergreifen können, steht der Anwendung des § 100 Abs. 1 WHG nicht entgegen. Bei von schädlichen Bodenveränderungen ausgehenden Verunreinigungen des Grundwassers sind wasserrechtliche Maßnahmen der zuständigen unteren Wasserbehörde zum Schutz des Wasserhaushalts nicht durch das Bodenschutzrecht ausgeschlossen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.4.2013 – 20 A9 163/11 –, juris.
Ob die Befugnis nach § 100 Abs. 1 WHG allerdings auch die Anordnung decken würde, den Brandherd auseinanderzuziehen, erscheint fraglich. Das Auseinanderziehen der Brandreste dürfte noch Teil des Löschvorgangs und damit Aufgabe der Feuerwehr gewesen sein. Allgemein dienen derartige Maßnahmen dazu, den Löschvorgang zu beschleunigen, Glutnester zu entdecken und sicherzustellen, dass das Feuer auch tatsächlich aus ist. Es ist auch weder vorgetragen noch erkennbar, inwieweit die Errichtung des Bauzauns einem Ordnungspflichtigen auf der Grundlage des § 100 WHG hätte aufgegeben können. Er sollte nach der Erläuterung in den angegriffenen Bescheiden keine Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts vermeiden oder beseitigen, sondern Kinder an dem Betreten der Brandstelle und wildlebende Tiere hindern, die verbliebenen Schlachtabfälle weg zu tragen. Als Maßnahmen der allgemeinen Gefahrenabwehr hätten sie daher wohl nur auf § 14 OBG NRW gestützt werden können, für dessen Durchführung der Beklagte allenfalls nach § 6 Abs. 1 OBG NRW zuständig gewesen sein könnte.
Dies kann dahinstehen, weil der Beklagte die entsprechende hypothetische Ordnungsverfügung am Brandtag im Oktober 2017 nicht an die Kläger hätte richten dürfen. Nicht sie, sondern der frühere Pächter war zu diesem Zeitpunkt nach den Regelungen des § 115 LWG NRW, § 12 Abs. 2, § 18 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW für die von dem Grundstück ausgehenden Gefahren ordnungspflichtig.
Zwar sind nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW Maßnahmen gegen den Eigentümer zu richten, wenn Gefahren von einer Sache ausgehen. Die Gefahr für den Wasserhaushalt ging vom Grundstück der Kläger aus, nachdem der Dieselkraftstoff, das PAK-haltige Löschmittel und die Brand-und Abfallreste sich mit dem Erdreich untrennbar verbunden hatten und sich nach § 946 BGB das Eigentum der Kläger an dem Grundstück auch auf die kontaminierten Bodenschichten erstreckte.
Nach § 18 Abs. 2 OBG NRW kann die Ordnungsbehörde ihrer Maßnahme jedoch auch gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt richten (Satz 1). Sie muss ihre Maßnahmen gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt richten, wenn er diese gegen den Willen des Eigentümers oder anderer Verfügungsberechtigter ausübt (Satz 2).
Dies ist der Fall. Für die Bestimmung des hypothetisch Ordnungspflichtigen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem die Leistung erbracht und die hier geltend gemachten Kosten entstanden sind. Dies war der Brandtag im Oktober 2017. Zu diesem Zeitpunkt hatte der frühere Pächter des klägerischen Grundstücks trotz der fristlosen Kündigung des Pachtverhältnisses weiterhin und gegen den Willen der Kläger die tatsächliche Sachherrschaft über das klägerische Grundstück inne. Nach § 596 Abs. 1 BGB ist der Pächter verpflichtet, die Pachtsache nach Beendigung des Pachtverhältnisses in dem Zustand zurückzugeben, der einer bis zur Rückgabe fortgesetzten ordnungsgemäßen Bewirtschaftung entspricht. Diese Rückgabe geschieht grundsätzlich dadurch, dass dem Verpächter oder seinem Beauftragten der unmittelbare Besitz eingeräumt wird. Zudem muss der Pächter dem Verpächter die Möglichkeit verschaffen, sich vom ordnungsgemäßen Zustand der Pachtfläche zu überzeugen. Deshalb genügt es nicht, einfach die Bewirtschaftung einzustellen, sondern es bedarf eines aktiven und abschließenden Rückgabeaktes als weichender Pächter. Ist der Verpächter – wie hierbei frei zugänglichen Landwirtschaftsflächen – ohne weiteres Zutun in der Lage, die „Gewalt über die Sache auszuüben“, genügt zur Besitz(rück)-übertragung bei Pachtende gemäß § 854 Abs. 2 BGB die Einigung beider Pachtvertragsparteien über die Übertragung der bestehenden Besitzlage. Fehlt es an einer solchen Einigung, verbleibt der Besitz beim Pächter, sodass der Verpächter gehalten ist, seinen Herausgabeanspruch mit gerichtlicher Hilfe und gegebenenfalls Vollstreckung eines erstrittenen Herausgabetitels durchzusetzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.12.2019 – 3 C 22/17 –, juris Rn.18; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28.7.2022 – 2 U 4/22 Lw –, juris, Rn. 38 – 42; OLG Hamm, Urteil vom 23.8.2012 - 10 U 68/12-, juris, Rn. 39.
Nach dem gesamten Akteninhalt ist davon auszugehen, dass der frühere Pächter das gepachtete Grundstück trotz der 2016 erfolgten Kündigung nicht an die Kläger oder ihren Vater als Beauftragten herausgegeben und ihnen in einem Übergabetermin wieder ordnungsgemäß den Besitz an dem Grundstück verschafft hat. Der Vater der Kläger musste den durch Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts im Juli 2000 rechtskräftig erstrittenen Herausgabetitels im Wege der Vollstreckung durchsetzen und sich im November 2017 als deren Beauftragter durch eine Gerichtsvollzieherin in den Besitz des betreffenden Grundstücks (wieder) einweisen lassen. Für die bis dahin fortbestehende tatsächliche Sachherrschaft des früheren Pächters über das Grundstück spricht auch, dass er am Brandtag im Oktober 2017 das Grundstück noch weiter bewirtschaftet haben dürfte. Dies belegen aus Sicht des Gerichts die Fotos von der Fläche, die der Mitarbeiter des Beklagten an diesem Tag aufgenommen hat (Verwaltungsvorgang Bl. 2-3). Danach waren nicht nur die Flurstücke der Kläger, sondern auch die benachbarten Flurstücke, die Eigentum des früheren Pächters sind, bis an den erkennbaren Horizont einheitlich mit einer Grünpflanze bewachsen. Auch wenn es sich dabei - wie der Beklagte meint - einfach um „wild“ gewachsenes Gras handeln würde, spricht gerade dieser einheitliche Bewuchs dafür, dass der frühere Pächter das klägerische Grundstück ohne Rücksicht auf die Flurgrenzen das Eigentum an diesen Flächen zusammen mit seinen benachbarten Grundstücken als einen einheitlichen Schlag behandelte. Auch wenn er darauf 2017 erkennbar keine Feldfrucht anbaute, kann er trotzdem das klägerische Grundstück weiter als landwirtschaftliche Fläche genutzt haben, indem er sie im Rahmen der ordnungsgemäßen Landwirtschaft freiwillig aus der Erzeugung genommen und begrünt hat, damit sie sich im Rahmen der regelmäßigen Fruchtfolge regenerieren konnte (Rotationbrachfläche).
Durfte der Beklagte danach die Kläger nicht durch Ordnungsverfügung zu den getroffenen Maßnahmen verpflichten, weil sie nicht ordnungspflichtig waren, konnte er sie auch nach § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW nicht zu den Kosten der Ersatzvornahme heranziehen. „Pflichtig“ i.S. dieser Vorschrift (also kostenpflichtig) kann auf der Sekundärebene nur derjenige sein, der ordnungsrechtlich auf der Primärebene nach §§ 17 oder 18 OBG NRW für die Beseitigung der Störung verantwortlich ist. Die Kostenpflicht des Störers ist ein Grundsatz des Polizei- und Ordnungsrechts. Er hat als Fortsetzung seiner nicht selbst erfüllten Ordnungspflicht eine besondere Beziehung zu der Gefahr, die es rechtfertigt, ihn und nicht die Allgemeinheit mit den Kosten der Ersatzvornahme zu belasten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.1995 – 5 A 2092/93 -, juris, Rn. 15; Beschluss vom 14.6.2000 – 5 A 95/00 -, juris, Rn. 24; vgl. aus jüngerer Zeit VG Köln, Urteil vom 29.9.2022 – 8 K 7483/19 -, juris, Rn. 47 ff.
2. Selbst wenn man die Kläger nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW auf der Primärebene als ordnungspflichtige Zustandsstörer ansähe und sie deshalb auch auf der Sekundärebene nach § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW kostenpflichtig sein könnten, sind die angegriffenen Leistungsbescheide rechtswidrig und aufzuheben. Sie sind ermessensfehlerhaft ergangen (§ 114 Satz 1 Var. 2 VwGO), weil der Beklagte nicht erkannt hat, dass nicht (nur) die Kläger, sondern zumindest neben ihnen auch der frühere Pächter des Grundstücks und dessen „Untermieter“, der auf der Hofanlage des früheren Pächters des Klägers einen Schlachtbetrieb betrieb, als Kostenpflichtige in Betracht kamen.
Kommen mehrere Pflichtige in Betracht, muss der Kostengläubiger unter ihnen in pflichtgemäßem Ermessen den oder diejenigen Kostenschuldner bestimmen, die zur Kostentragung verpflichtet werden sollen. Dabei wird die auf der Ebene der Gefahrbeseitigung maßgebliche ex-ante-Perspektive für die Frage der endgültigen Kostentragungspflicht von einer ex-post-Betrachtung abgelöst. Weil die zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen bereits getroffen wurden und die Gefahr idealerweise beseitigt ist, steht der Behörde ausreichend Zeit zur Verfügung, um alle in Betracht kommenden Ordnungs- und Kostenpflichtigen zu ermitteln, und bei einer Mehrheit zwischen ihnen nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen, wen sie in Anspruch nimmt. Diese Entscheidung hat sich weniger an der Effektivität der Gefahrenabwehr, sondern am Gebot der gerechten Lastenverteilung als Kriterium für die Auswahl zu orientieren. Dabei sind insbesondere Verursachungsbeiträge zu berücksichtigen.
so sehr instruktiv zu den Unterschieden bei der Störerauswahl auf der Ebene der Gefahrenabwehr und der Auswahl des Kostenpflichtigen bei der Heranziehung zu Kosten der Ersatzvornahme VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.1.2012 – 10 S 1476/11 -, juris, Rn. 22 ff; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 14.6.2000 - 5 A 95/00 -, juris.
Die pflichtgemäße Ausübung des (Auswahl)Ermessens setzt voraus, dass die Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig ermittelt hat und die Rechtslage zutreffend einschätzt. Insbesondere muss sie in ihre Auswahlentscheidung alle in Betracht kommenden Ordnungspflichtigen als potentielle Kostenschuldner einbeziehen, weil sie ansonsten nicht in sachgerechter Weise zwischen den verschiedenen Möglichkeiten wählen kann.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.6.2007 - 7 C 5/07 -, juris, Rn. 24; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.6.1989 - 5 S 721/88 -, juris, Rn. 26; Urteil vom 16.1.1996 - 3 S 769/95 -, juris, Rn. 38; OVG NRW, Urteil vom 21.11.2012 - 16 A 85/09 -, juris, Rn. 32 ff., 50ff.; Bayerischer VGH, Urteil vom 30.1.2018 - 22 B 16.2099 -, juris, Rn. 16 ff., 40, 46.
Dem ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Nach der Begründung der Leistungsbescheide ist er davon ausgegangen, dass der frühere Pächter des klägerischen Grundstücks als möglicher Störer und damit Kostenpflichtiger nicht in Betracht kam, weil sein Pachtvertrag gekündigt war. Da auch keine Hinweise auf Verursacher des Feuers ermittelt worden seien, kämen nur die Kläger als Kostenpflichtige in Betracht.
Wie oben dargelegt wäre neben den Klägern jedoch nach § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG wenn nicht allein, so doch zumindest auch der frühere Pächter als Inhaber der tatsächlichen Gewalt ordnungspflichtig gewesen. Er war außerdem nach § 3 Abs. 9 KrwG mit der tatsächlichen Sachherrschaft über das Grundstück auch Besitzer der darauf illegal gelagerten Abfälle und kommt damit nach der „Theorie der unmittelbaren Verursachung“ auch als Verantwortlicher für die daraus resultierenden Gefahren in Betracht.
Zum Zweckveranlasser im Umgang mit Abfällen BVerwG, Beschluss vom 12.4.2006 – 7 B 30/06 -, juris, Rn. 4; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2005 – 10 S 1208/04-, juris, Rn. 43 ff..
Die Lagerung von Abfällen auf dem Grundstück war nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz rechtswidrig, überschritt bereits die Gefahrenschwelle und stellte einen gefährlichen Zustand dar. Die Verantwortung für diesen gefährlichen Zustand auch für das Grund- und Oberflächenwasser, der sich durch den Brand der Abfälle realisiert hat, lag daher in seinem Risiko- und Pflichtenkreis. Davon ging im Übrigen auch der Beklagte aus, denn er hat ihn im November 2017 ebenso wie die Kläger wegen der Brandreste auf dem Grundstück zur Beseitigung dieser Reste aufgefordert und zum Erlass einer abfallrechtlichen Beseitigungsanordnung angehört.
Der Beklagte hätte bei der Ermittlung möglicher Kostenpflichtiger auch dem Betreiber des Schlachtbetriebs auf dem Hof des früheren Pächters in den Blick nehmen müssen. Es gab deutliche tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass er für einen Teil der illegal dort gelagerten und in Brand gesetzten Materialien als Abfallerzeuger nach § 3 Abs. 5 KrWG verantwortlich gewesen sein könnte.
zum Abfallerzeuger BVerwG, Urteil vom 15.10.2014 – 7 C 1/13 -, juris, Rn. 15 ff. .
Er betrieb/betreibt auf dem Hof des früheren Pächters einen Schlachtbetrieb, bei der Brandschau auf dem Hof wurden Container mit Tierkadavern gefunden und ein Teil der brennenden Materialien waren Schlachtabfälle. Zudem liegt der Betrieb in unmittelbarer Nähe zum Brandherd. Auch wurde der Betreiber des Schlachtbetriebs während der Einweisung der Kläger in den Besitz des Grundstücks am 16.11.2017 dabei beobachtet, wie er Mist auf dem klägerischen Grundstück ablud.
All diesen Anhaltspunkten für weitere mögliche Ordnungs- und damit Kostenpflichtige ist der Beklagte im Rahmen des Verwaltungsverfahrens um die Kostenheranziehung nicht nachgegangen, sondern hat nach dem Vortrag in den Schriftsätzen vom 26.5. und 30.6.2023 allein geprüft, ob mögliche Verursacher des Feuers von der Polizei ermittelt werden konnten und deshalb als Verhaltensstörer in Anspruch genommen werden könnten. Abgesehen davon ist auch diese Prüfung in den Verwaltungsvorgängen nicht oder nur äußerst unzureichend dokumentiert. Es kann insbesondere nicht nachvollzogen werden, wie der Beklagte zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ein Verursacher des Brandes nicht ermittelt werden konnte.
Die danach ermessensfehlerhafte Auswahl der Kläger als Kostenschuldner ist auch nicht deshalb rechtlich unbeachtlich, weil der Beklagte infolge einer Ermessensreduzierung auf Null die Kläger als Kostenschuldner auch hätte auswählen müssen, wenn er jedenfalls den früheren Pächter des Grundstücks und möglicherweise auch den Betreiber des Schlachtbetriebs in seine Entscheidung einbezogen hätte. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass der frühere Pächter als Kostenschuldner nicht hätte herangezogen werden können, weil er wirtschaftlich nicht leistungsfähig gewesen sei, ist dem Verwaltungsvorgang nichts zu entnehmen, dass und wie der Beklagte im Zeitpunkt des Erlasses der Leistungsbescheide die Leistungsfähigkeit der verschiedenen möglichen Kostenpflichtigen überhaupt geprüft hat. Einzig das Schreiben aus November 2017 eines Rechtsanwalts, der vorläufiger Insolvenzverwalter des früheren Pächters gewesen war, kann allenfalls indirekt mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Zusammenhang gebracht werden. Dieser teilt auf die Anhörung zum Erlass einer abfallrechtlichen Beseitigungsverfügung gegen den früheren Pächter jedoch mit, dass er nicht mehr Insolvenzverwalter sei, weil die angeordneten Sicherungsmaßnahmen im November 2017 durch Beschluss des AG Köln aufgehoben worden seien. Über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kläger und des Inhabers des Schlachtbetriebs ist überhaupt nichts bekannt. Der Umstand, dass der frühere Pächter inzwischen verstorben sein soll, dürfte rechtlich unbeachtlich sein, da er erst nach Erlass der Leistungsbescheide im Juni 2018 als Zeitpunkt für die maßgebliche Sach- und Rechtslage eingetreten ist.
Dieses Ermessensdefizit bei der Auswahl unter den möglichen Kostenschuldnern ist auch nicht durch den Vortrag des Beklagten im Klageverfahren nach § 114 Satz 2 VwGO geheilt worden. Er hat trotz der entsprechenden Hinweise des Gerichts sich nicht mit der möglichen Kostenpflicht des früheren Pächters und seines „Unterpächters“ auseinandergesetzt, sondern seine bisherigen Rechtsansichten verteidigt und vertieft.
3. Konnte der Beklagte damit die Kläger nicht rechtmäßig zu den Kosten für die Ersatzvornahme heranziehen, ist auch rechtswidrig, sie zu den Verwaltungsgebühren für den Erlass der rechtswidrigen Kostenbescheide heranzuziehen. Gleiches gilt, wenn man ihre Heranziehung zu den Kosten der Ersatzvornahme als ermessensfehlerhaft ansieht. Die fehlerhafte Ausübung des Auswahlermessens bei der Heranziehung setzt sich bei der Auswahl unter mehreren möglichen Schuldnern der Verwaltungsgebühren fort und schlägt aus denselben Gründen auch auf sie durch.
Zur pflichtgemäßen Ausübung des Auswahlermessens bei mehreren Gebührenschuldnern gemäß § 13 Abs. 2 GebG NRW, vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.02.2017 – 9 A 2655/13 -, juris Rn. 143 ff.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird bis zur mündlichen Verhandlung im Verfahren 14 K 4620/18 und im Verfahren 14 K 4621/18 auf jeweils 6361,95 € festgesetzt. Im Verfahren 14 K 4620/18 wird ab dem 04.07.2023 der Streitwert auf 12.718,64 € festgesetzt.
Gründe
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG. Die Streitwertfestsetzung bis zum 04.07.2023, dem Zeitpunkt als die Verfahren 14 K 4620/18 und 14 K 4621/18 verbunden wurden, entspricht der Höhe der in den jeweiligen Bescheiden festgesetzten Beträge. Nach der Verbindung der Verfahren entspricht der festgesetzte Wert der Summe der durch die Bescheide festgesetzten Beträge.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 17 oder 18 OBG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 OBG
§ 6 VwGO
§ 100 WHG
§ 14 OBG
§ 115 LWG
§ 946 BGB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 77 Abs. 2 Satz 8 VOVwVG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 20 Abs. 1, 2 Satz 1 VO
§ 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 VwVG NRW
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 114 Abs. 3 LWG
§ 100 Abs. 1 WHG
§ 6 Abs. 1 OBG
§ 18 Abs. 2 Satz 2 OBG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 18 Abs. 2 OBG
§ 596 Abs. 1 BGB
§ 854 Abs. 2 BGB
§ 18 Abs. 2 Satz 1 OBG
§ 3 Abs. 9 KrwG
§ 3 Abs. 5 KrWG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 13 Abs. 2 GebG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 der Ausführungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 14 K 4620/18
14 K 4621/18
3 C 22/17
2 U 4/22
10 U 68/12
5 A 2092/93
5 A 95/00
8 K 7483/19
10 S 1476/11
7 C 5/07
5 S 721/88
3 S 769/95
16 A 85/09
22 B 16.20
7 B 30/06
10 S 1208/04
7 C 1/13
9 A 2655/13