Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-06-25, Aktenzeichen 18 O 63/06 (AktE)
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2015:0625.18O63.06AKTE.00

Tenor:
Die Barabfindung nach § 29 UmwG wird auf 52,08 € je Aktie der Antragsgegnerin festgesetzt.
Die bare Zuzahlung nach § 15 UmwG wird auf 24,18 € je Kommanditanteil von 1,00 € der H AG & Co. KG festgesetzt.
Die Gerichtskosten – einschließlich der außergerichtlichen Kosten des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre – sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 4.148.321,66 € festgesetzt.

Tatbestand:
Am 24.2.2005 schlossen die H AG & Co. KG als übertragende Gesellschaft und die Antragsgegnerin, die persönlich haftende Gesellschafterin der H AG & Co. KG, als übernehmende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin stimmte diesem Vertrag am 24.2.2005 zu, die Gesellschafterversammlung der H AG & Co. KG am 2.3.2005. Am 21.2.2006 wurde die Verschmelzung in das Handelsregister der Antragsgegnerin eingetragen.
Am 8.3.2006 erfolgte die Eintragung in das Handelsregister der H AG & Co. KG
Aufgrund des Verschmelzungsvertrages übertrug die H AG & Co. KG ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Antragsgegnerin (Verschmelzung durch Aufnahme).
Verschmelzungsstichtag war der 1.8.2004. Vom Beginn dieses Tages an galten alle Handlungen und Geschäfte der H AG & Co. KG als für Rechnung der Antragsgegnerin ausgeführt.
Die Antragsgegnerin gewährte den Kommanditisten der H AG & Co. KG 218.678 Stückaktien der Antragsgegnerin. Die Kommanditisten erhielten für je einen Anteil am Festkapital der H AG & Co. KG in Höhen von EUR 0,10 eine auf den Namen lautende Stückaktie der Antragsgegnerin mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Eine bare Zuzahlung wurde nicht geleistet.
Die Antragsgegnerin verpflichtete sich, die Aktien derjenigen Gesellschafter der H AG & Co. KG, die Widerspruch zur Niederschrift gegen den Verschmelzungsbeschluss erklärten, auf Verlangen gegen eine Barabfindung von EUR 33,11 je Stückaktie zu erwerben.
Sowohl das Umtauschverhältnis als auch die Höhe der Barabfindung beruhen auf vom Vorstand der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen Unternehmensbewertungen der H AG & Co. KG und der Antragsgegnerin durch die Q Aktiengesellschaft. Die Ausführungen von Q haben Eingang in den gemeinsamen Bericht gefunden.
Gerichtlich bestellte Verschmelzungsprüferin war die L AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. In ihrem Prüfbericht vom 18.1.2005 hat sie Umtauschverhältnis und Barabfindung als angemessen gebilligt.
Die H AG & Co. KG nahm zusammen mit ihren Tochtergesellschaften das operative Geschäft innerhalb des H1-Konzerns wahr.
Die H AG & Co. KG war im Jahr 2000 durch formwechselnde Umwandlung aus der H1 AG hervorgegangen.
Die H1-Gruppe ist Europas größter und weltweit einer der führenden Hersteller von Sanitärarmaturen. Sie konzentriert sich auf das mittlere und obere Marktsegment und hält in Deutschland, Frankreich, Italien, den Benelux-Ländern, Österreich, Russland und in vielen Ländern des Nahen Ostens führende Marktpositionen. In vielen außereuropäischen Märkten, darunter in den USA und in Japan betrachtet sie sich als Marktführer für Armaturen europäischen Typs. Seit Mitte der neunziger Jahre hat sich die Gruppe von einem Hersteller von Sanitärarmaturen und Brausen zu einem Anbieter der gesamten Palette von Produktlösungen für die Wasserregulierung und -darbietung in sämtlichen sanitären Anwendungsbereichen aus einer Hand entwickelt.
Am Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag nahmen die Gesellschafter H AG & Co. KG im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile teil.
Gemäß dem Gesellschaftsvertrag erhielten die Kommanditisten der H AG & Co. KG, die im Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels im Handelsregister an der früheren H1 AG mit Vorzugs-Stückaktien beteiligt waren, aus dem Jahresüberschuss der H AG & Co. KG einen um 20% ihres Festkapitals höheren Gewinnanteil als die Gesellschafter, die zu diesem Zeitpunkt mit Stamm-Stückaktien dn der früheren H1 AG beteiligt waren.
Diese Recht auf den erhöhten Gewinnanteil kam vollständig und ausschließlich den im Zeitpunkt der Verschmelzung vorhandenen Minderheitsgesellschaftern als alleinigen Kommanditisten der H AG & Co. KG zu Gute.
Die Gesellschafter der H AG & Co. KG hatten zudem das Recht, die Gesellschaft zum 1. Januar eines jeden Jahres zu kündigen. Dafür stand ihnen eine im Gesellschaftsvertrag bestimmte Abfindung zu. Diese Abfindung richtete sich grundsätzlich nach dem Zehnfachen des Durchschnitts der letzten drei Ergebnisse der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der H AG & Co. KG. Dem ausscheidenden Gesellschafter stand dieser Wert entsprechend seiner Beteiligungsquote anteilig zu. Durch die Verschmelzung verloren die Gesellschafter der H AG & Co. KG dieses Kündigungsrecht.
Das Festkapital der H AG & Co. KG betrug am 2.3.2005 EUR 7.078.902,20. Hiervon hielt die Antragsgegnerin EUR 7.057.034,40, die Kommanditisten hielten EUR 21.867,80.
Die Antragsgegnerin ist im Dezember 2004 durch formwechselnde Umwandlung aus der H5 GmbH hervorgegangen.
Die Antragsgegnerin ist Teil des H1 Konzerns . Ihre Funktion beschränkte sich bis zu der Verschmelzung auf ihre Tätigkeit als Komplementärin der H AG & Co. KG. Bis zur Verschmelzung war ihr wesentlicher Vermögensgegenstand die Beteiligung in Höhe von rund 99,69% an der H AG & Co. KG. Bis zur Verschmelzung wurde das Grundkapital an der Antragsgegnerin zu 100% von der H4 GmbH gehalten.
Zwischen der Antragsgegnerin als beherrschter Gesellschaft und der H4 GmbH als herrschender Gesellschaft bestand ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag. Danach war der Vorstand der Antragsgegnerin den Weisungen der H4 GmbH unterworfen und hatte die Antraggegnerin ihren gesamten Gewinn an die H4 GmbH abzuführen. Etwaige Verluste der Antragsgegnerin waren von der H4 GmbH auszugleichen.
Dieser Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages endete im Hinblick auf § 307 AktG mit Ende des Geschäftsjahres 2006.
Das Stammkapital der Antragsgegnerin betrug zunächst EUR 50.000. Durch Beschluss der Hauptversammlung vom 24.2.2005 wurde es auf EUR 60.710.281 erhöht. Zur Durchführung der Verschmelzung wurde es um EUR 218.678 auf EUR 60.928.959 erhöht.
Die Antragsteller haben das vorliegende Spruchverfahren eingeleitet, weil sie das Umtauschverhältnis sowie die anzubietende Barabfindung für unzureichend halten.
Im Wesentlichen rügen sie, dass geplante Betriebsverlagerungen in das Ausland nicht ausreichend in die Planungsrechnung einbezogen worden seien. Weiter werden Bedenken geäußert, ob der Verschuldungsgrad der Antragsgegnerin zutreffend erfasst worden seien und wie die Rückdeckungsansprüche der Antragsgegnerin gegenüber der H4 GmbH zu bewerten seien.
Die Bewertung des Kündigungsrechts der Kommanditisten wird in Zweifel gezogen. Die in Ansatz gebrachten betrieblichen Aufwendungen der Antragsgegnerin werden gerügt.
Basiszins und Marktrisikoprämie seien zu hoch angesetzt. Der Wachstumsabschlag sei zudem zu niedrig.
Die Antragsteller zu 2) - 8) beantragen die Festsetzung einer angemessenen baren Zuzahlung.
Die Antragsteller zu 1) - 7) beantragen die Festsetzung einer anzubietenden angemessenen Barabfindung für die aus der Verschmelzung herrührenden Anteile an der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin beantragt Zurückweisung der Anträge.
Sie hält die von Q vorgenommenen Unternehmensbewertungen für zutreffend.
Die tatsächliche Entwicklung hätte zudem gezeigt, dass die Planannahmen zu optimistisch gewesen seien.
Teilweise rügt sie die Antragsberechtigung der Antragsteller.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Diplom Kfm. E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 16. August 2013 sowie das Ergänzungsgutachten vom 4.11.2014 Bezug genommen.
Einen Antrag der Antragsteller zu 4) und 5) auf Bestimmung einer angemessenen Abfindung gegenüber der H4 GmbH für den Fall, dass der – seinerzeitige - Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der H4 GmbH noch bestehen sollte, hat die Kammer mit Beschluss vom 28.7.2011 zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind zulässig und begründet.
1.
Die Anträge sind zulässig.
Antragsberechtigt sind nach § 3 Nr. 3 SpruchG die in den angeführten Vorschriften des Umwandlungsgesetzes bezeichneten Anteilsinhaber. Nach § 3 Satz 2 SpruchG muss die Anteilsinhaberschaft im Zeitpunkt der Antragstellung bestehen.
Grundsätzlich sind die in §§ 15, 29 UmwG bezeichneten Anteilsinhaber diejenigen des übertragenden Rechtsträgers. Im Zeitpunkt der Antragstellung ist indes dieser Anteil – infolge der wirksam gewordenen Verschmelzung - nicht mehr vorhanden. § 3 Satz 2 SpruchG ist demnach so zu verstehen, dass antragsberechtigt derjenige ist, der im Zeitpunkt der Antragstellung Inhaber von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers ist, die er im Zuge der Umwandlung für die Anteile des übertragenden Rechtsträgers erhalten hat. Der Antragsteller muss also im Zeitpunkt der Beschlussfassung Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers und im Zeitpunkt der Antragstellung Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers sein. Ist dies erfüllt, ist dann auch der Schluss zu ziehen, dass die Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger aufgrund der Übertragung erlangt worden sind.
Sämtliche Antragsteller waren als Kommanditisten an der übertragenden
H AG & Co. KG beteiligt. Dies ergibt sich aus den Eintragungen in das Handelsregister der H AG & Co. KG (HRA 2013, AG Iserlohn).
Da es sich bei den von der H1 AG ausgegebenen Aktien um Namensaktien handelt, müssten die Antragsteller grundsätzlich nachweisen, dass sie im Zeitpunkt der Antragstellung im Aktienregister der Antragsgegnerin eingetragen waren.
Hier führt die Antragsgegnerin das in Frage stehende Aktienregister jedoch selbst. Sie kann also ohne Weiteres selbst überprüfen, ob die behauptete Aktionärseigenschaft besteht oder nicht. In diesem Fall wäre es bloße Förmelei von den Antragstellern zu verlangen, eine solche Bescheinigung erst bei der Antragsgenerin einzufordern, um sie dann im Verfahren gegen die Antragsgegnerin wieder für die Antragsgegnerin vorzulegen. Hinzu kommt hier, dass die Anzahl der Antragsteller auch recht überschaubar ist, so dass die Überprüfung für die Antragsgegnerin auch keine unzumutbare Härte bedeutet.
Der Fall liegt hier auch insoweit anders als etwa in dem Fall des squeeze-out. In diesem Fall richtet sich das Verfahren gegen den Hauptaktionär, nicht aber gegen die das Aktienregister führende Gesellschaft.
Da die Antragsgenerin für keinen der Antragsteller konkret dargetan hat, im Zeitpunkt der Antragstellung nicht in das Aktienregister eingetragen gewesen zu sein, ist hier von der notwendigen Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Antragstellung auszugehen.
Die Antragsberechtigung war daher insgesamt zu bejahen.
Die Anträge sind jeweils rechtzeitig bei Gericht eingegangen.
2.
Die Anträge sind auch begründet.
a)
Für den Anspruch auf Angebot einer angemessenen Barabfindung zur Übernahme der Anteile ist nach § 29 Abs. 1 UmwG erforderlich, dass der jeweilige Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat.
Dies ist hier der Fall, soweit die Antragsteller gemäß § 34 UmwG insoweit hier die Festsetzung einer angemessenen Barabfindung begehren.
Der Antragsteller zu 8) (Prof. Dr. X2) hat mit Schriftsatz vom 2.7.2007 klargestellt, dass er nur einen Antrag auf bare Zuzahlung stellen möchte.
Die übrigen Antragsteller haben – wie sich dem notariellen Protokoll der Gesellschafterversammlung der H AG & Co. KG vom 1./2.3.2005 (Urk.-Nr. 130/2005 des Notars X in J) gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zu Protokoll erklärt.
Ob weiteres Erfordernis für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 29 UmwG ist, dass die jeweiligen Gesellschafter nicht nur Widerspruch zu Protokoll erklärt haben, sondern darüber hinaus auch gegen den Verschmelzungsbeschluss gestimmt haben müssen, mag dahinstehen. Von einer Stimmabgabe mit „Nein“ der Antragsteller zu 1) – 7) ist auszugehen. Bei Beschlussfassung am 2.3.2005 waren gemäß dem Teilnehmerverzeichnis (3. Nachtrag vor TOP 1 / Anlage 1c) zur notariellen Urkunde) 70.655.052 Stimmen vertreten. Dem Teilnehmerverzeichnis läßt sich entnehmen, dass hierzu alle Antragsteller 1) – 7), sei es in Person oder durch einen Vertreter, zählten.
Beschlossen wurde die Verschmelzung mit 70.570.344 Stimmen. Das ist genau der Stimmenanteil der Antragsgegnerin.
Dagegen standen 84.708 Nein-Stimmen.
Bei insgesamt 70.655.052 abgegebenen Stimmen (70.570.344 + 84.708) bedeutet dies, dass alle präsenten Stimmberechtigten ihre Stimme abgegeben haben. Das bedeutet weiter, dass alle präsenten Stimmberechtigten außer der Antragsgegnerin mit „Nein“ gestimmt haben müssen – damit auch die Antragsteller zu 1) – 7).
b)
Es war nach § 15 UmwG eine bare Zuzahlung im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zuzuerkennen, da das Umtauschverhältnis von Anteilen der H AG & Co. KG in Anteile der Antragsgegnerin zu Lasten der Kommanditisten zu gering bemessen war.
Des Weiteren war der im Verschmelzungsvertrag vorgesehene Abfindungsbetrag nach § 29 UmwG zu niedrig bemessen. Der nach § 34 UmwG festzusetzende angemessene Betrag beläuft sich auf 52,08 € je Stückaktie der Antragsgegnerin.
Für die Ermittlung der angemessenen Werte war sowohl für die H AG & Co. KG als auch für die Antragsgegnerin bezogen auch den Bewertungsstichtag 2.3.2005 (Tag der Beschlussfassung) der Unternehmenswert zu ermitteln.
Die Ermittlung der Unternehmenswerte ergibt sich aus dem durch die Kammer eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen E.
Die Unternehmensbewertung richtet sich nach der Ertragswertmethode, diese ist als geeignete Methode der Unternehmensbewertung anerkannt. Nach der Ertragswertmethode sind die den Aktionären zukünftig zufließenden Erträge des Bewertungsobjektes zu schätzen und jeweils mit dem Kapitalisierungszinssatz abzuzinsen.
Anzuwendender Bewertungsstandard ist dabei der IDW S1 2000. Dies folgt aus dem Stichtagsprinzip, wonach grundsätzlich der im Zeitpunkt des Bewertungsstichtags geltende Standard zugrundezulegen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2011, I-26 W 2/11).
Der IDWS1 2005 ist erst im Oktober 2005 in Kraft gesetzt worden, es verbleibt damit bei der Anwendbarkeit des IDW S1 2000, wobei das aber nicht ausschließt, dass in Einzelpunkten bessere Erkenntnisse berücksichtigt werden können, insbesondere wenn es um Methodenverbesserungen geht, wie etwa bei der Ermittlung des Basiszinssatzes anhand der Zinsstrukturkurve (OLG Düsseldorf aaO, zitiert nach juris RdNr. 64).
aa)
Für die Bewertung der H AG & Co. KG gilt Folgendes :
Ausgangspunkt für die Schätzung der den Aktionären zukünftig zufließenden Erträge ist die eigene Unternehmensplanung der H AG & Co. KG.
Diese ist im Rahmen des Spruchverfahrens nur eingeschränkt überprüfbar.
Diese Beschränkung der gerichtlichen Prüfungsdichte folgt aus der Natur der Prognose. Planungen und Prognosen sind in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen. Diese Entscheidungen haben auf zutreffenden Informationen und daran orientierten, realistischen Annahmen aufzubauen; sie dürfen zudem nicht in sich widersprüchlich sein. Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - letztlich ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.12.2009, 20 W 2/08, juris RdNr. 148).
Auf dieser Grundlage ist im Wesentlichen von der Planung der H AG & Co. KG, wie sie sich Seite 93ff des gemeinsamen Berichts über die Verschmelzung entnehmen läßt, auszugehen.
Demgegenüber hält der Sachverständige die seinerzeitige Planung für zu optimistisch.
Er hat daher die Bewertung zum einen auf der Grundlage der seinerzeitigen Planung vorgenommen (Szenario 1). Er hat aber auch Alternativberechnungen vorgenommen (Szenario 2 und 3), da er die angenommenen Umsatzsteigerungen und die Entwicklung der Gewinnmargen sowohl vor dem Hintergrund der Steigerungsraten in der Vergangenheit als auch vor dem Hintergrund der gesamtwirtschaftlichen Rahmenbedingungen für eher unwahrscheinlich erachtet.
Die Kammer folgt den Anpassungen gemäß Szenario 2 und 3 nicht, sondern geht von dem sogenannten Szenario 1 aus.
Dass der Sachverständige die Planungsannahmen für unwahrscheinlich hält, heißt nicht, dass sie zu verwerfen sind. Es sind die eigenen Planungsannahmen des Unternehmens. Sowohl die seinerzeit von den Parteien des Verschmelzungsvertrages beauftragte Prüfungsgesellschaft Q als auch der gerichtlich bestellte Vertragsprüfer haben die Planung als taugliche Bewertungsgrundlage angesehen.
Q hat sich eingehend mit den Planungsannahmen beschäftigt (Ziffer 56ff des gemeinsamen Berichts). Die Umsatzerlöse waren in Abstimmung mit den für die jeweiligen Regionen zuständigen Vertriebsleitern geplant worden (Ziffer 63 des gemeinsamen Berichts). Das verstärkte Wachstum soll vor allem aus den erwarteten Potentialen in Übersee herrühren (Ziffer 66ff des gemeinsamen Berichts).
Insgesamt hält Q die Planung der Wachstumsrate für anspruchsvoll (Ziffer 70), legt sie aber im Ergebnis zugrunde.
Dass eine Planung anspruchsvoll ist, führt noch nicht dazu, dass sie als unrealistisch zu verwerfen ist.
Der Sachverständige E ordnet die Planung des Szenario 1 an der Obergrenze dessen ein, was überhaupt für die Zukunft des Unternehmens erwartet werden konnte (Seite 25 des Gutachtens – RdNr. 92).
Eine Planung an der Obergrenze mag Risiken bergen und anspruchsvoll sein, das führt aber nicht dazu sie als völlig unplausibel verwerfen zu müssen.
Die unternehmerische Entscheidung ist hinzunehmen.
Den geplanten Aufwand hat Q ebenfalls im Einzelnen geprüft (Ziffer 71ff des gemeinsamen Berichts) unter Berücksichtigung des Programms „X2 H1“ zu Kosteneinsparungen (gemeinsamer Bericht Ziffer 58, 73).
Auch der gerichtlich bestellte Vertragsprüfer L hat die Planung nach Analyse gebilligt (Ziffer 19ff, 27 des Gutachtens vom 16.8.2013).
Es besteht damit hier kein Anlass, die eigene Unternehmensplanung als unplausibel zu verwerfen. Sie ist damit zugrundezulegen.
Dass sich mittlerweile die seinerzeitige Planung als zu optimistisch erwiesen hat, wie die Antragsgegnerin darlegt, ist ohne Bedeutung. Es kommt allein auf die am Stichtag prognostizierte Entwicklung an.
Soweit seitens der Antragsteller eingewandt worden ist, dass geplante Betriebsverlagerungen ins Ausland in der Planungsrechnung nicht ausreichend berücksichtigt seien, hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass die geplanten Betriebsverlagerungen ausreichend berücksichtigt seien, wofür schon die starke absolute und relative Zunahme der Bruttogewinne sprächen, die ohnehin schon an der Obergrenze des noch plausiblen Bereichs lägen; eher seien schon die Kosten des Restrukturierungsprozesses zurückhaltend angesetzt (Ziffer 91 des Gutachtens vom 16.8.2013).
Bei der Ermittlung des zu kapitalisierenden Ergebnisses hat der Sachverständige sodann wegen der Anwendung des IDW S1 2000 in Abweichung von der Ergebnisermittlung durch Q die Vollausschüttungshypothese zugrundegelegt, was zu Änderungen des Finanzergebnisses führte. Anpassungen ergaben sich weiter durch den geänderten, niedrigeren Basiszinssatz (Ziffer 98ff des Gutachtens vom 16.8.2013).
Ausgangspunkt für den Kapitalisierungszinssatz ist der aus der Zinsstrukturkurve nach der sogenannten Svensson-Methode abgeleitete Basiszins. Zu ermitteln ist dabei ein einheitlicher konstanter Basiszins. Dieser beträgt gemäß den Ausführungen des Sachverständigen E in seinem Ergänzungsgutachten vom 4.11.2014 4,448%.(Ziffer 15 und 26 des Gutachtens vom 4.11.2014).
Soweit der Vertreter der Antragsteller zu 2), 3) und 6) von einem Zinssatz von 4,28% ausgeht, den er von der Internetseite www.forensika.de entnommen hat, erläutert der Sachverständige Ziffer 13ff des Gutachtens vom 4.11.2014, wieso dieser Zinssatz so nicht zugrundegelegt werden kann. Zum einen – so der Sachverständige – handele es sich um einen angegebenen Wert, der sich bei einem –hier nicht anzunehmenden - Wachstumsabschlag von Null ergibt. Zum anderen verwende der Basiszinsrechner nicht die ganze Zinsstrukturkurve, sondern behalte für die Jahre 31ff den Wert des Jahres 30 konstant bei, was hier nicht plausibel sei, da die Zinsstrukturkurve insgesamt einen plausiblen Verlauf zeige.
Soweit der Vertreter der Antragsteller im Schriftsatz vom 15.12.2014 bestreitet, dass der Internetrechner falsch rechne, ist dieser Vortrag unerheblich. Der Sachverständige hat nicht ausgeführt, dass der Rechner falsch rechnet, sondern, dass sich der Wert von 4,28% bei einem Wachstumsabschlag von Null ergebe.
Das Bestreiten, dass der Sachverständige überhaupt mit einem Zinssatz von 4,448% gerechnet hat, ist ebenfalls unbeachtlich. Der Sachverständige erklärt ausdrücklich, mit dem veränderten Zinssatz gerechnet zu haben und wirft entsprechende Ergebnisse aus (Ziffer 29 des Gutachtens vom 4.11.2014). Das Bestreiten erfolgt ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt und gibt damit keinen Anlaß, an den Ausführungen im Gutachten zu zweifeln.
Der Sachverständige ist auch nicht gehalten, die Barwertfaktoren anzugeben. Es muss nicht jeder Zwischenschritt für die Ermittlung des Gesamtergebnisses dargetan werden.
Soweit darauf verwiesen wird, dass sich nur mit den Barwertfaktoren entnehmen lasse, ob der Sachverständige die Plan-Jahresergebnisse zum Jahresende kapitalisiert habe oder fälschlich fiktive Dividendenzahlungen mit späterem Fälligkeitszeitpunkt zugrundegelegt worden sein, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, wieso hier auf einem falschen Weg verfahren worden sein soll.
Gegenüber der Berechnung des Erstgutachtens vom 16.8.2013 wird dieser Vorwurf nicht erhoben, wieso der Sachverständige jetzt anders verfahren sein soll, erschließt sich nicht.
Die Marktrisikoprämie kann hier entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen mit 4% vor Steuern angesetzt werden. Der Sachverständige E hat hierzu verschiedene Studien ausgewertet und dabei sowohl Studien herangezogen, die ein geometrisches Mittel bilden als auch solche, die ein arithmetisches Mittel bilden.
Er hält beide Methoden für gleichwertig und leitet hieraus eine für plausibel erachtete Bandbreite von 4,0%-4,5% vor Steuern ab. Im Hinblick auf heutige bessere Möglichkeiten zur Diversifizierung von Aktienanlagen gegenüber früher und damit gegenüber dem historischen Zeitraum, der für die Ermittlung der Marktrisikoprämie eine Rolle spielt, setzt er im Ergebnis den unteren Wert von 4% an (Ziffer 123ff des Gutachtens vom 16.8.2013).
Dies ist nicht zu beanstanden. Dieser Wert bewegt sich in der von der Rechtsprechung gebilligten Spanne und ist damit taugliche Schätzgrundlage (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.7.2012, I-26 W 8/10, juris RdNr. 47).
Soweit der Vertreter der Antragsteller zu 2), 3) und 6) auf eine neuere Studie von Prof. Dr. H6 verweist, die eine Marktrisikoprämie von lediglich 3% für ausreichend hält, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Der Sachverständige E hat verschiedene Studien ausgewertet und hieraus einen vertretbaren Wert ermittelt. Dass eine andere Studie in dem höchst umstrittenen Feld der Marktrisikoprämie zu einem anderen Ergebnis kommt, weckt für sich genommen keine Zweifel an dem von dem Sachverständigen angesetzten Wert.
Die Marktrisikoprämie ist sodann mit dem sogenannten Betafaktor zu multiplizieren. Der Betafaktor berücksichtigt, wie sich das zu bewertende Unternehmen zum Marktrisiko verhält.
Zur Ermittlung des Beta-Faktors hat der Sachverständige auf eine peer-group internationaler Unternehmen zurückgegriffen, was schon mangels eines eigenen Beta-Faktors nicht zu beanstanden ist.
Die Zusammensetzung seiner peer group hat der Sachverständige Seite 42ff seines Gutachtens und Seite 9ff des Ergänzungsgutachtens nachvollziehbar dargestellt. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller zu 1), 5) und 6) meint, die ausgewählten Unternehmen seien nicht vergleichbar, da es sich bei H1 um einen reinen Luxusanbieter handele, ist dies nicht geeignet Bedenken gegen die peer group zu begründen. Entscheidend ist, dass die Vergleichsunternehmen in demselben wesentlichen Geschäftsbereich tätig sind. Bei Bildung einer peer group wird keines der in Betracht kommenden börsennotierten Vergleichsunternehmen dem Bewertungsobjekt jemals zu 100% gleichen wird. Im Übrigen ist auch die Einordnung als „reiner Luxusanbieter“ wenig fassbar. Dass sich die H1 auf das mittlere und obere Marktsegment konzentriert (so Seite 12 des gemeinsamen Berichts), macht sie noch nicht zum reinen Luxusanbieter.
Weitere konkrete Einwendungen zur Zusammensetzung der peer group werden nicht erhoben. Der Vertreter der Antragsteller zu 2), 3) und 6) führt lediglich pauschal aus, dass insbesondere die Unternehmen U und B nicht vergleichbar seien, konkretisiert dies aber nicht weiter.
Nach Bereinigung des Durchschnittswertes um die Finanzierungsstruktur der Vergleichsunternehmen, dem Ausschluss extremer Wertepaare und dem Ausschluss von Betafaktoren mit nicht ausreichenden statistischen Eigenschaften hat der Sachverständige ein Beta von 0,73 ermittelt. Anschließend hat er diesen Betafaktor für jede Periode der Unternehmensplanung anhand des jeweiligen spezifischen Finanzierungs- bzw. Kapitalstrukturrisikos des zu bewertenden Unternehmens angepasst. Er kommt so zu Beta-Faktoren zwischen 0,80 für 2005, 0,82 für 2006, wieder 0,80 für 2007 und 2008 und 0,79 für die Phase der ewigen Rente (Seite 51 des Gutachtens).
Es ist sodann ein typisierter persönlicher Ertragssteuersatz von 35% zu berücksichtigen und sowohl von Sachverständigen als auch vom Unternehmensvertragsbericht berücksichtigt worden.
Für die Phase der ewigen Rente ist weiterhin noch ein Wachstumsabschlag zu machen. Mit diesem wird zugunsten des Aktionärs berücksichtigt, dass sich die Geldentwertung in festverzinslichen Anleihen stärker auswirkt als bei der Unternehmensbeteiligung. Das Unternehmen hat in der Regel die Möglichkeit, die Geldentwertung durch Preiserhöhungen aufzufangen, während die Anleihe ohne Inflationsausgleich zum Nominalbetrag zurückgezahlt wird. Die Höhe des Abschlags hängt vom Einzelfall ab. Entscheidend ist, ob und in welcher Weise das Unternehmen aufgrund der Unternehmensplanung und der Inflationserwartung in der Lage sein wird, nachhaltige Wachstumserwartungen zu erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.5.2009, I – 26 W 5 / 07, zitiert nach juris, RdNr. 126).
In dem gemeinsamen Bericht (S. 110) ist dieser Abschlag mit 1% angesetzt worden, dieser Wert ist von dem Sachverständigen E in seinem Gutachten bestätigt worden.
Er hält diese Annahme für realistisch (Seite 50 des Gutachtens).
Für den Wachstumsabschlag muss nicht zwingend mindestens die Höhe der zu erwartenden Inflation angesetzt werden. Der Wachstumsabschlag bezweckt keinen Inflationsausgleich an sich. Maßgebend für seine Bemessung sind vielmehr neben dem Umfang, in dem zu erwartende Preissteigerungen der Einsatzfaktoren an Kunden weitergegeben werden können, sonstige prognostizierte Mengen- und Strukturänderungen entsprechend dem jeweiligen Wachstumspotenzial (IDW S 1 2005 RdNr. 106 / OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.10.2013 RdNr. 148).
Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Gewinnwachstum mindestens die Inflationsrate erreicht (oder sogar überschreitet), auch wenn einzelne Studien andere Ansichten vertreten (vgl. hierzu OLG Stuttgart aaO).
Für die Höhe des Wachstumsabschlags stellt sich vorrangig die Frage des inflationsinduzierten Wachstums, d.h. der Fähigkeit zur Weitergabe von Preissteigerungen. Die Annahme eines Wertes von 1% bewegt sich dabei im Rahmen der üblichen Spanne und ist aus Plausibilitätsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Neben dem Ertragswert sind für den Unternehmenswert die Sonderwerte zu berücksichtigen Die Wertansätze für Pensionsverpflichtungen und das nicht betriebsnotwendige Vermögen lassen sich Seite 111-115 des gemeinsamen Berichts bzw. Seite 53 des Gutachtens entnehmen. Der Sachverständige hat insoweit die aus dem gemeinsamen Bericht sich ergebenden Ansätze an das gegenüber dem gemeinsamen Bericht niedrigere Zinsniveau angepasst. Gleiches gilt für den Mehrgewinnanspruch der Minderheitsgesellschafter (Seite 59 des Gutachtens)
Des Weiteren war hier das Kündigungsrecht der Kommanditisten der H GmbH & Co.KG nebst dem sich daraus ergebenden Abfindungsanspruch zu bewerten.
Hier hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass angesichts eines geplanten Ertragswertes, der regelmäßig deutlich über dem Abfindungsbetrag lag, die Ausübung der Option eher wenig wahrscheinlich war.
Aber auch dann, wenn in diesem Sinne bei Eintreffen der Planung kein innerer Wert des Kündigungsrechts bestand, ist ein wirtschaftlicher Wert zu berücksichtigen, da die Möglichkeit besteht, dass die Planergebnisse nicht eintreffen.
Der Sachverständige hat das Kündigungsrecht als Put-Option behandelt und nach dem Black-Scholes-Modell, einem Standardmodell zur Optionsbewertung, einen Wert ermittelt. Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Optionsrecht bereits zum 30.9. ausgeübt werden mußte und es insbesondere ausgeübt wird, wenn eine schwächere Entwicklung zu erwarten ist, hat der Sachverständige noch einen Abschlag von 30% vorgenommen (Seite 53-59 des Gutachtens).
Insgesamt errechnet der Sachverständige einen Wert je Kommanditanteil von EUR 1,00 in Höhe von 544,98 EUR. (Seite 9 des Ergänzungsgutachtens).
bb)
Für den zu ermittelnden Wert der Antragsgegnerin gilt Folgendes :
Die Antragsgegnerin wies zum Bewertungsstichtag keinen eigenen Geschäftsbetrieb auf. Ihr wichtigster Vermögensbestandteil war ihre Beteiligung von ca. 99,69% an der H GmbH & Co.KG. Daneben war sie mit 100% an der H1 Geschäftsführungs AG beteiligt.
Die Bewertung folgt den gleichen Grundsätzen wie die der H GmbH & Co.KG.
Miteinzubeziehen war der anteilige Wert der H GmbH & Co.KG, wobei bei diesem der Mehrgewinnanteil der Minderheitsgesellschafter und der Wert des Kündigungsrechts mit Abfindungsanspruch hier nicht zu berücksichtigen waren. Der Mehrgewinnanteil der Minderheitsgesellschafter steht der Antragsgegnerin nicht zu. Bezüglich Kündigungsrecht und Abfindungsanspruch wäre die H1 AG nicht in der Lage gewesen, einen Abfindungsanspruch oberhalb ihrer Beteiligung an der H GmbH & Co.KG zu realisieren (Seite 63 des Gutachtens).
Unterschiede im Bewertungsergebnis ergeben sich aufgrund unterschiedlicher Steuerbelastungen. Die unterschiedlichen Steuerbelastungen führen zu einem etwas unterschiedlichen verschuldetem Beta-Faktor (Seite 63 des Gutachtens).
Hinzu kommt noch eigenes nicht betriebsnotwendiges Vermögen der Antragsgegnerin.
Eigene Finanzverbindlichkeiten der Antragsgegnerin waren bei der Ermittlung des Verschuldungsgrades nicht mit zu berücksichtigen. Den Bankverbindlichkeiten und den Zinszahlungen stehen Ausgleichsansprüche gegen die H4 GmbH gegenüber (Seite 66 des Gutachtens).
Bei der Bewertung war weiter zu berücksichtigen, dass aufgrund des bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages das Ergebnis der H GmbH & Co.KG im Jahr 2005 den Minderheitengesellschaftern nicht würde zu Gute kommen können (Seite 67 des Gutachtens). Im Hinblick auf § 307 AktG endete der Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit Abschluss des Geschäftsjahres, in dem ein außenstehender Aktionär bei der H1 AG vorhanden war, was mit Eintragung der Verschmelzung der Fall war. Da der Bewertungsstichtag im Jahr 2005 liegt, war von vornherein klar, dass das Ergebnis der H GmbH & Co.KG im Jahr 2005 den Minderheitengesellschaftern nicht würde zu Gute kommen können.
Für die Annahme, dass eine Eintragung der Verschmelzung tatsächlich erst 2006 – und damit rund 10 Monate und später nach Beschlussfassung – erfolgen würde, bestanden keine konkreten Anhaltspunkte, so dass bei Beschlussfassung im März 2005 zu erwarten war, dass das Ergebnis 2006 der H GmbH & Co.KG im Rahmen ihrer Beteiligung an der H AG in voller Höhe (soweit es nicht unter anderen Gesichtspunkten zu bereinigen war, s.o.) den Minderheitsgesellschaftern zu Gute kommen würde.
Ein Ansatz dieses Ergebnisses der H GmbH & Co.KG mit lediglich 80% für 2006 – wie vom Sachverständigen vorgenommen - erscheint damit aus Sicht der Kammer nicht gerechtfertigt.
Auf dieser Basis ergibt sich ein Wert von 52,08 € je Aktie der H1 AG (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens).
Bei 10 erhaltenen Aktien je Kommanditanteil von EUR 1,00 ergibt sich eine Wertdifferenz von EUR 24,18 (EUR 544,98 – EUR 520,80).
Die bare Zuzahlung je Kommanditanteil von EUR 1,00 beträgt mithin EUR 24,18.
Die Barabfindung je Stückaktie der H1 AG beträgt EUR 52,08.
Der Liquidationswert brauchte nicht berechnet werden, da das Unternehmen fortgeführt werden sollte.
Eine mündliche Verhandlung zur Anhörung des Sachverständigen brauchte nicht anberaumt werden, da kein Beteiligter dies beantragt hat und aus Sicht der Kammer auch kein weiterer Aufklärungsbedarf bestand.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 15 Abs. 2, 4 SpruchG.
Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SpruchG Ersatz seiner Aufwendungen und die Vergütung für seine Tätigkeit von der Antragsgegnerin verlangen.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 15 Abs. 1 SpruchG.
Da bei der Verschmelzung die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sich im Ergebnis zwischen der baren Zuzahlung und der Inanspruchnahme der Barabfindung entscheiden müssen und beide Alternativen im Ergebnis wirtschaftlich gleichwertig sind, ist nur ein Gegenstandswert festzusetzen, wobei sich der Gegenstandwert nach dem höheren Wert bestimmt; das ist hier der Anspruch auf Angebot einer angemessenen Barabfindung.
Dieser Wert ist auch für die Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre maßgebend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 29 UmwG
§§ 15 Abs. 2, 4 SpruchG
§ 29 UmwG
§ 15 UmwG
§ 307 AktG
§ 34 UmwG
§ 3 Nr. 3 SpruchG
§ 3 Satz  2 SpruchG
§ 29 Abs. 1 UmwG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 SpruchG
§ 15 Abs. 1 SpruchG

Zitierte Entscheidungen: 26 W 2/11
20 W 2/08
26 W 8/10