Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-12, Aktenzeichen 3 A 137/11
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2012:0712.3A137.11.0A

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der ihr die gewerbsmäßige Entgegennahme und Vermittlung von Wetten über sportliche Wettkämpfe sowie die Werbung hierfür untersagt worden ist.
Die Klägerin betrieb in der L-straße 11 in C-Stadt eine Wettannahmestelle. Dort nahm sie seit dem Jahre 2004 Sportwetten entgegen, die sie an eine Firma D. Ltd. weiterleitete. Diese Firma verfügte in G. über eine sog. Gaming Lizenz, die diese zur Veranstaltung von Sportwetten berechtigt. Nach Durchführung einer Anhörung erließ die Beklagte am 19.04. 2005 einen Bescheid, in welchem sie der Klägerin die gewerbsmäßige Entgegennahme und Vermittlung von Wetten über sportliche Wetten in der C. sowie die Werbung für diese Glücksspiele auf Dauer untersagte. Ferner forderte sie die Klägerin auf, die gewerbsmäßige Entgegennahme und Vermittlung von Wetten über sportliche Wettkämpfe spätestens am Tage nach der Bekanntgabe des Bescheides einzustellen und die Aufgabe der Geschäftstätigkeit der Beklagten als zuständige Behörde unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme wurde angeordnet. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die von der Klägerin vorgenommene gewerbsmäßige Entgegennahme und Vermittlung von Wetten über sportliche Wettkämpfe ein Verhalten darstelle, welches gegen § 284 StGB sowie § 18 Glücksspielgesetz des Landes Sachsen-Anhalt verstoßen würde. Da eine Konzession nicht an Private erteilt werden könne, sei das Verhalten der Klägerin rechtswidrig und somit formell und materiell illegal. Wegen der weiteren Begründung des Bescheides einschließlich des angeordneten Sofortvollzuges wird auf den Bescheid verwiesen.
Gegen den vorgenannten Bescheid legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.04.2005 Widerspruch ein. Durch Widerspruchsbescheid vom 22.01.22009, der am 26.01.2009 zugestellt wurde, wurde der Widerspruch der Klägerin durch das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin nicht mehr durch die Untersagungsverfügung der Beklagten beschwert sei, da sie die Entgegennahme und Vermittlung von Sportwetten in C-Stadt eingestellt habe und auch nicht wieder aufgenommen habe und dieses auch nicht zu einem näher bestimmten Zeitpunkt beabsichtigte. Der Widerspruch wäre lediglich als ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch anzusehen. Der Widerspruch sei aber als unzulässig zurückzuweisen, da ein solcher Fortsetzungsfeststellungswiderspruch vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sei. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.
Die Klägerin hat am 26.02.2009 Klage erhoben. Die Klägerin hat sich auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten gewandt (3 B 199/05; OVG LSA 1 M 328/05; VG Magdeburg, 3 B 318/10; OVG LSA 3 M 74/11). In diesen einstweiligen Rechtsschutzverfahren wurde letztendlich durch Beschluss des OVG LSA vom 22.05.2012 unter Abänderung der zuvor ergangenen Beschlüsse die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage im Wesentlichen vor, dass sie beabsichtige, die Vermittlung der Sportwetten wieder aufzunehmen und insoweit auch keine Erledigung der Hauptsache eingetreten sei. Unzutreffenderweise sei durch den Widerspruchsbescheid der Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen worden, weil ein solcher Widerspruchsbescheid schon die Rechtsgrundlage für eine entstehende Verwaltungsgebühr beinhalte, als Dauerverwaltungsakt Bestandkraft entfalte und auch der Vorwurf strafbarer Taten im Raume stehe. In der Sache wäre der Widerspruch auch begründet gewesen, da es keinen Grund für die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung gebe, da man nicht aus formalen Gründen angesichts des Fehlens einer Erlaubnis eine Untersagungsverfügung aussprechen könne.
Die Klägerin trägt darüber hinaus im Einzelnen vor, dass die Untersagungsverfügung rechtswidrig sei. Die Rechtswidrigkeit der Verfügung ergebe sich u. a. daraus, dass die Europäische Kommission ein nach dem Glücksspielrecht in Sachsen-Anhalt normiertes Verbot geprüft und als gemeinschaftsrechtswidrig verworfen habe, des Weiteren auch insbesondere die Verwerfung einer solchen Normierung als gemeinschaftsrechtswidrig vom juristischen Dienst der Europäischen Kommission unmittelbar gegenüber dem Europäischen Gerichtshof geltend gemacht worden sei und eine formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit bestehe. Es seien insbesondere im Hinblick auf die Forderung nach einem gesetzlichen Staatsmonopol keine entsprechenden aussagekräftigen Untersuchungen durchgeführt worden, wobei auch entsprechend angestellte Erhebungen im Gegensatz zu anderen durchgeführten Untersuchungen stünden. Insbesondere würde auch eine fehlende Wettkohärenz gegeben sein, da es auch keine Eindämmung der Wettleidenschaft entsprechend den Erfordernissen etwa der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gebe. Im Einzelnen sei es auch so, dass aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände und der auch notwendigen Gesamtbetrachtung des Glücksspielsektors von einer Inkohärenz in der Bundesrepublik Deutschland auszugehen sei und das entsprechende gesetzliche Staatsmonopol unionsrechtswidrig sei. Im Hinblick auf die Einzelheiten sei insbesondere auch auf das Vorbringen der Klägerin in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren 3 B 318/10 zu verweisen, wobei hier insbesondere der Schriftsatz vom 24.03.2011 erwähnt werde. Die dortigen Darstellungen würden auch zum Gegenstand des Vorbringens im hiesigen Klageverfahren gemacht werden. Außerdem hätte auch die Erlaubnisfähigkeit des Angebots der Klägerin geprüft werden müssen. Der Bescheid der Beklagten sei ermessensfehlerhaft und berücksichtige insbesondere nicht die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols. Ermessenserwägungen könnten auch nicht nachgeschoben werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 29.04.2003 und 24.03.2011 sowie den im Gerichtsverfahren 3 B 318/10 bzw. dem dortigen Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsatz vom 24.03.2011, die Schriftsätze vom 28.6.2012 und 10.7.2012 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 19.4.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes vom 22.1.2009 ab der Entscheidung des Gerichts für die Zukunft aufzuheben.
2. festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 19.4.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes vom 22.1.2009
- in der Zeit vom 19.4.2005 bis zum 31.12.2007 rechtswidrig war.
- in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 30.6.2012 rechtswidrig war.
- in der Zeit vom 1.7.2012 bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Bezugnahme auf die Begründung des streitbefangenen Bescheides im Einzelnen entgegen. Sie beruft sich insbesondere auch auf ihre Ausführungen in den einstweiligen Rechtsschutzverfahren und ihre dortigen Aussagen, dass die bisherigen Regelungen des Glückspielrechts in Sachsen-Anhalt mit europarechtlichen Normen vereinbar seien, ein Verstoß insoweit nicht vorliege und auch eine Grundrechtsverletzung nicht gegeben sei. Ausgehend von diesen Gegebenheiten sei die Untersagungsverfügung der Beklagten nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten 3 B 199/05; 1 M 328/05; 3 B 318/10 und 3 M 74/11 Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet. Der streitbefangene Bescheid der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes ist ab dem Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes rechtswidrig (1.) bzw. es war festzustellen, dass der streitbefangene Bescheid vom 19.04.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat (2.)
1.
Hinsichtlich der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage ist diese zulässig und begründet. Die auf Aufhebung der Untersagungsverfügung der Beklagten für die Zukunft gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin ist zulässig. Die Klägerin hat klargestellt, dass hier die Anfechtungsklage für die Zukunft Bedeutung hat, da es insofern hinsichtlich der vergangenen Zeiträume lediglich möglich wäre, im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage eine Überprüfung durchzuführen. Bei dem hier vorliegenden Dauerverwaltungsakt ist die Anfechtungsklage statthaft (vgl. insoweit auch Urteil des Bayer. Verwaltungsgerichtshofes vom 12.01.2012, -10 BV 10.2271 -, zitiert nach juris). Dabei ist die Zulässigkeit der Anfechtungsklage insoweit auch gegeben, als ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage vorliegt. Die Klägerin hat zwar infolge der für sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung vom 19. April 2005 die Vermittlung von Sportwetten in dem Geschäftslokal in C-Stadt, L-straße 11, eingestellt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt hat, sondern vielmehr hat sie durch ihre Schriftsätze deutlich gemacht, dass sie die Wiederaufnahme der Vermittlung erstrebt, so dass ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen ist. In diesem Sinne lassen sich ihre bisherigen Äußerungen auch nicht so verstehen, wie es die Widerspruchsbehörde getan hat, dass sie nämlich endgültig den Betrieb aufgegeben hat. Im Gegensatz zu der Aussage des Landesverwaltungsamtes ist die Anfechtungsklage zulässig. Ebenso wäre auch über den Widerspruch in sachlicher Hinsicht zu entscheiden gewesen, da es sich hier um das Vorliegen eines Dauerverwaltungsaktes handelt und insoweit auch Streitgegenstand die Untersagungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist. Da bei dem hier vorliegenden Dauerverwaltungsakt auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts abzustellen ist (vgl. so deutlich: Bayer. VGH, Urteil vom 10.1.2012, Az: 10 BV 10.2271, RdNr. 18 des Urteilsabdruckes, zitiert nach juris) ist die Klage, da weitere Zulassungsbedenken nicht bestehen, zulässig.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die Aufrechterhaltung der streitbefangenen Untersagungsverfügung erweist sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes als rechtswidrig. Wie das OVG LSA in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeführt hat, beruht dies auf folgenden Gründen:
„Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde erforderliche Anordnungen im Einzelfall erlassen. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann sie insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
Öffentliche Glücksspiele (vgl. § 3 Abs. 2 GlüStV) dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Über eine Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten, die ihr das zuständige Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt zu erteilen hätte, verfügt die Antragstellerin nicht, so dass es sich bei den von ihr vermittelten Sportwetten nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Eine Erlaubnis, die dem Sportwettveranstalter, dessen Wetten die Antragstellerin vermittelt hat, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union möglicherweise erteilt worden ist, ändert daran nichts. Denn sie vermag die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis der zuständigen Behörde in Sachsen-Anhalt nicht ersetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 - 8 C 15.09 - juris).
Der in den §§ 13 des Glücksspielgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (GlüG LSA), 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelte Erlaubnisvorbehalt ist nicht unionsrechtswidrig. Zwar geht der Senat in Übereinstimmung mit der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass die das staatliche Sportwettenmonopol ausgestaltenden rechtlichen Bestimmungen in dem noch fortgeltenden Glücksspielstaatsvertrag (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen. Das vom Verwaltungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung zitierte Urteil des Senats vom 17. Februar 2010 (3 L 6/08) ist, nachdem die Klage im Revisionsverfahren (8 C 17.10) zurückgenommen worden ist, in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2011 - deklaratorisch - für unwirksam erklärt worden. Die Regelungen in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV genügen nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten, weil sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012, a. a. O., OVG Münster, Urt. v. 29.09.2011 - 4 A 17/08 -, juris; VGH Kassel, Beschl. v. 16.08.2011 - 8 B 926/10 -, juris, jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, juris). Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang erfasst jedoch nur das staatliche Sportwettenmonopol und nicht auch den in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Dieser besteht vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit des Monopols (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, a. a. O.).
Der Erlaubnisvorbehalt genügt den unionsrechtlichen Anforderungen an eine derartige nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich zulässige Regelung (vgl. EuGH, Urt. v. 08.09.2010 - C-46/08 - „Carmen Media Group“, Rdnr. 83), weil das im Glücksspielstaatsvertrag normierte System der vorherigen Erlaubnis auf objektiven, nicht diskriminierenden und im voraus bekannten Erlaubniskriterien beruht (vgl. BayVGH, Beschl. v. 27.03.2012 - 10 CS 11.2828 -, juris).
Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthaltene Erlaubnisvorbehalt und das damit verbundene Verbot des Vermittelns von Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Zwar greift § 4 Abs. 1 GlüStV in die Berufsfreiheit ein. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat, ist dieser Eingriff aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere ist er geeignet und erforderlich, das Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht zu erreichen (vgl. § 1 GlüStV), und insoweit auch verhältnismäßig (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, a. a. O.). Auch wenn die Antragstellerin damit Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis vermittelt hat und deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen von § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV für eine Untersagung der Vermittlung unerlaubten Glücksspiels erfüllt sind, wird sich der Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. April 2005 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Denn die Untersagung der gewerbsmäßigen Entgegennahme und Vermittlung von Glücksspielen gegenüber der Antragstellerin ist ermessensfehlerhaft.
Dies gilt zunächst, soweit die Antragsgegnerin weiterhin von der Anwendbarkeit der das Sportwettenmonopol begründenden Regelungen ausgeht und die Untersagungsverfügung vom 19. April 2005 auf die im Zeitpunkt des Erlasses geltenden Bestimmungen im Staatsvertrag über das Lotteriewesen gestützt hat. Sie hat maßgeblich darauf abgestellt, dass wegen des staatlichen Sportwettenmonopols die Antragstellerin nicht die erforderliche Erlaubnis erhalten könne. Diese Auffassung ist im Hinblick auf die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols nicht zutreffend. Zumindest bei der ordnungsgemäßen Betätigung des Entschließungsermessens wäre deshalb zu berücksichtigen gewesen, dass das Sportwettenmonopol und § 284 StGB in der derzeitigen Ausgangslage keine rechtmäßige Beschränkung der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit darstellen und dementsprechend eine solche Vermittlungstätigkeit dann hinzunehmen ist, wenn diese durch Unionsbürger erfolgt. Sind die Bestimmungen des staatlichen Sportwettenmonopols im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar, so kann eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung nicht auf das rein formale Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter gestützt werden (vgl. BayVGH, Beschl. v. 27.03.2012 - 10 CS 11.2828 -, juris; OVG Münster, Urt. v. 08.12.2011, a. a. O.). Der fortbestehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt rechtfertigt eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten vielmehr nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, juris und v. 11.07.2011 - 8 C 11.10 -, juris).
Dementsprechend lägen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null im Hinblick auf eine vollständige Untersagung der Vermittlungstätigkeit vorliegend allenfalls vor, wenn diese Tätigkeit der Antragstellerin unzweifelhaft nicht erlaubnisfähig wäre, also nicht einmal teilweise und/oder mit Nebenbestimmungen hätte erlaubt werden können. Hierfür sind indes keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dass der in G. ansässige Wettveranstalter, für den das Erlaubniserfordernis ggf. auch gilt, eine solche von den Behörden in Sachsen-Anhalt erteilte Erlaubnis nicht besitzt, kann nach dem oben Gesagten nicht entscheidend sein. Hinsichtlich der weiteren Anforderungen nach §§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, 4 GlüG LSA fehlt es - insbesondere für den hier maßgeblichen Zeitpunkt - an den erforderlichen Feststellungen. Insoweit ergibt sich aus den vorgenannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Untersagungsverfahren von der Behörde zu klären ist. Für Sachsen-Anhalt ist diese Zuweisung der Ermittlungslast nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil das zuständige Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt das im Glücksspielstaatsvertrag und das in §§ 4, 13 GlüG LSA vorgesehene Erlaubnisverfahren - nach seiner Rechtsauffassung und aufgrund des oben zitierten Urteils des Senates vom 17. Februar 2010 auch konsequent - bisher nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 GlüStV nur für den Monopolträger (Lotto-Toto GmbH Sachsen-Anhalt) durchgeführt hat und damit für andere Veranstalter und Vermittler von Sportwetten bislang keine realistische Möglichkeit bestand, im Verwaltungsverfahren eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten zu erhalten (zur vergleichbaren Situation in Nordrhein-Westfalen: OVG Münster, Beschl. v. 27.10.2011 - 4 B 1139/11 -, juris und in Hessen: HessVGH, Beschl. v. 16.08. 2011 - 8 B 926/10 -, juris) .
Das Gericht ist im Übrigen nur dann berechtigt, Ermessensfehler unter dem Gesichtspunkt der Ermessenreduzierung auf Null unberücksichtigt zu lassen, wenn jede Entscheidungsalternative - hier: zur vollständigen Untersagung - offensichtlich ausgeschlossen ist. Die fehlerhafte Ermessensentscheidung ist im vorliegenden Verfahren nicht geheilt worden. Es kann offen bleiben, ob eine Untersagung aus anderen als den im Bescheid vom 19. April 2005 bzw. dem Widerspruchsbescheid vom 22. Januar 2009 genannten Gründen in Betracht gekommen wäre. Denn ein Nachschieben solcher Gründe hätte sich nicht mehr im Rahmen einer nach § 114 Satz 2 VwGO zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen gehalten. § 114 Satz 2 VwGO schafft lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt oder die Gründe einer Ermessensausübung (komplett oder doch in ihrem Wesensgehalt) ausgewechselt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.2007 - 1 C 10.07 -, NVwZ 2008, 326 und Urt. v. 05.09.2006 - 1 C 20.05 - NVwZ 2007, 470). Eine Ergänzung der Ermessenserwägungen ist daher nur zulässig, wenn die nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, diese Heranziehung keine Wesensänderung des angefochtenen Verwaltungsakts bewirkt und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.06.1997 - 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55). Eine - hier nicht einschlägige - Ausnahme hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich in den Fällen angenommen, in denen sich wegen einer im materiellen Recht begründeten Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts der Beurteilung der Sach- und Rechtlage von der behördlichen zur gerichtlichen Entscheidung hin aufgrund nachträglich eingetretener Umstände erstmals die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 -, juris zu § 53 AufenthG). Von einer Ergänzung einer Ermessensentscheidung kann keine Rede mehr sein, wenn die ursprüngliche vollständig ausgewechselt wird. Das wäre hier der Fall. Die streitgegenständlichen Bescheide enthalten keine inhaltlichen Ausführungen zu den individuellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, sondern waren allein darauf gestützt, dass (schon) die damalige Rechtslage eine Erlaubniserteilung an private Wettanbieter und -vermittler nicht zuließ. Da sich diese Begründung der Untersagung nach den obigen Ausführungen nicht aufrecht erhalten lässt, bleibt nichts, was im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zulässigerweise „ergänzt“ werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.06.2011 - 8 C 11.10 -, juris; OVG Münster, Urt. v. 29.09.2011, a. a. O.; VGH Mannheim, Beschl. v. 31.08.2011 - 6 S 1695/11 -, juris).
Danach wird sich die Untersagungsverfügung aber im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Denn die Antragsgegnerin stützt sie allein auf das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis, nicht jedoch auf das Fehlen der Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin. Sie weist vielmehr lediglich auf die Bedeutung des Erlaubnisverfahrens zur Gewährleistung der Erlaubnisvoraussetzungen und damit der Ziele des § 1 GlüStV hin, legt aber nicht dar, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht gegeben seien. Mit der Frage, ob der Antragstellerin nach den Bestimmungen des §§ 4, GlüStV, 13 GlüG LSA eine Erlaubnis erteilt werden könnte, setzt sich die Antragsgegnerin nicht auseinander. Die Wiedergabe des sich § 4 Abs. 2 GlüG LSA ergebenden Prüfprogramms ersetzt ein Eingehen auf das konkrete Angebot der Antragstellerin und dessen Erlaubnisfähigkeit nicht (vgl. BayVGH Urt. v. 26.01.2012 - 10 CS 11.1889 - juris).
Die aufschiebende Wirkung ist auch bezüglich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Denn mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung fehlt es an der für die Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme erforderlichen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung (§§ 53 Abs. 1, 56 SOG LSA).“
Nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage folgt das erkennende Gericht den vorstehenden Ausführungen für das hier vorliegende Hauptsacheverfahren. Es ist insoweit entscheidungserheblich, dass von Seiten der Beklagten ein Ermessensfehler vorliegt, der auch unter Beachtung des § 114 Satz 2 VwGO nicht geheilt werden kann. Aufgrund der Tatsache, dass es sich hier um einen Dauerverwaltungsakt handelt und insbesondere der Klägerin auf Dauer die Vermittlung von Sportwetten untersagt werden soll, ist bei der derzeit herrschenden Rechtslage davon auszugehen, dass nicht allein aufgrund der fehlenden formellen Erlaubnis die Untersagungsverfügung rechtmäßig ist. Auch bei Geltung der neuen Regelungen zum Glücksspielrecht aufgrund des neuen Staatsvertrages 2012 wäre die Entscheidung in dem vorgenannten Sinne zu treffen, da insoweit auf dem hier interessierenden Sektor der Untersagung der Vermittlung von Sportwetten nach wie vor eine Ermessensentscheidung zu treffen wäre und diese - wie oben dargelegt - fehlerhaft ist (vgl. § 9 Abs. 1 S. 3 Glücksspielvertrag 2012 mit der Formulierung „kann“).
Dabei war auch nicht nur die Untersagungsverfügung der Beklagten aufzuheben, sondern auch der von der Widerspruchsbehörde erlassene Widerspruchsbescheid, da nach Auffassung des Gerichtes, wie bei der Zulässigkeit der Klage dargelegt, hier nicht von einem Fortsetzungsfeststellungswiderspruch auszugehen ist, sondern aufgrund der Besonderheit eines vorliegenden Dauerverwaltungsaktes und der nach Auffassung nicht gegebenen beabsichtigten endgültigen Einstellung des Betriebes über den Widerspruch hätte sachlich entschieden werden müssen.
2.
Soweit die Klägerin für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum seit Bescheiderlass für die unterschiedlichen Zeiträume die Feststellung begehrt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung rechtswidrig war, ist die Klage ebenfalls zulässig und begründet.
Da die Aufhebung dieses Unterlassungsgebotes, wie oben ausgeführt, nur mit Wirkung exnunc erfolgen kann, weil sich das Unterlassungsgebot für jeweils zurückliegende Zeiträume erledigt hat, verbleibt der Klägerin im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dieses Feststellungsbegehren. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, weil die Klägerin an der Klärung dieser Frage ein berechtigtes Interesse hat. Dabei kann dahinstehen, ob sie dieses Feststellungsinteresse auch im Hinblick auf die von ihr geäußerte Absicht, Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend zu machen, herleiten kann oder aufgrund eines Interesses, von Kosten freigestellt zu werden. Die angefochtene Verfügung ist ausweislich der Gründe des Bescheides mit dem Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens (§ 284 StGB) verbunden gewesen. Schon aus diesem Grund hat die Klägerin jedenfalls ein Rehabilitierungsinteresse. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin besteht im Übrigen auch im Hinblick auf den durch das Unterlassungsgebot der Beklagten bewirkten tiefgreifenden Grundrechtseingriff und die Frage der Verletzung des Artikels 12 GG (vgl. insoweit Urteil des Bayerischen VGH, a. a. O., Rn. 70, zitiert nach Juris).
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet, weil die Untersagungsverfügung auch im Zeitraum seit dem Erlass des Bescheides zu den einzelnen Zeitpunkten aus den oben dargelegten Gründen rechtswidrig und ermessensfehlerhaft war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat. Weder der rechtliche Rahmen noch die tatsächlichen Umstände sind für den hier maßgeblichen vergangenen Zeitraum in den einzelnen Zeitabschnitten in entscheidungserheblicher Weise anders zu beurteilen. Auf die obige Ausführung kann daher in vollem Umfang verwiesen werden, so dass auch der Feststellungsantrag der Klägerin zulässig und begründet ist.
Aus den vorgenannten Gründen war die Klage daher mit der Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, Ziff. 54.2.1). Danach bewertet das Gericht das Interesse der Klägerin an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens mit einem Betrag von 15.000,00 DM für das Hauptsacheverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 des Glücksspielgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt
§§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, 4 GlüG
§§ 4, 13 GlüG
§§ 4, GlüStV, 13 GlüG LSA eine Erlaubnis erteilt werden könnte, setzt sich die Antragsgegnerin nicht auseinander. Die Wiedergabe des sich § 4 Abs. 2 GlüG
§§ 53 Abs. 1, 56 SOG LSA
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 284 StGB
§ 1 GlüStV
§ 53 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 3 Abs. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 49 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 326
NVwZ 2007, 470
BVerwGE 105, 55
NVwZ 2004, 1327
3 B 199/05
1 M 328/05
3 B 318/10
3 M 74/11
3 M 74/11 B
10 BV 10.22
8 C 15.09
3 L 6/08
8 C 17.10
4 A 17/08
8 B 926/10
8 C 2.10
10 CS 11.28
8 C 11.10
4 B 1139/11
1 C 10.07
1 C 20.05
3 C 22.96
1 C 14.10
6 S 1695/11
10 CS 11.18