Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-04, Aktenzeichen 3 K 1618/08
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0304.3K1618.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung des Beklagten, ein Gewerbe anzuzeigen.
Er ist als Rechtsanwalt zugelassen und jedenfalls seit September 2007 auch als Berufsbetreuer tätig.
Nach Anhörung des Klägers forderte der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 23.04.2008 auf, innerhalb von 2 Wochen nach Bestandskraft der Verfügung gemäß § 14 GewO die gewerbliche Tätigkeit "Berufsbetreuer" unter der Anschrift A. Straße 4, xxxxx C. rückwirkend zum 01.09.2007 anzumelden und drohte ihm für den Fall, dass er der Aufforderung nicht oder nicht in vollem Umfang fristgemäß nachkommt, ein Zwangsgeld i.H.v. 2.000,00 EUR an.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, er sei ausschließlich als Anwalt beim Amtsgericht C. , Landgericht C. und am OLG I. zugelassen. Er unterstehe als Pflichtmitglied der Aufsicht der Rechtsanwaltskammer beim OLG I. . Er sei vom Amtsgericht C. und anderen Gerichten in seiner Funktion und Stellung als Rechtsanwalt als Betreuer bestellt worden. Da der Begriff "Rechtsanwalt" keinen Titel darstelle, sei damit von den Gerichten deutlich gemacht worden, dass er in seinem Beruf als Rechtsanwalt die Funktion des Betreuers übernehme. Seine Betreuungen übe er gemäß den Grundsätzen des § 3 BRAO aus. Im Rahmen seiner Tätigkeit werde er weder als Sozialarbeiter, noch als Pfleger, noch für persönliche Verrichtungen des betreuten Menschen tätig. Er überlasse ihnen grundsätzlich die Führung ihres Lebens. Er berate sie jedoch ausführlich über ihre Pflichten, Rechte und Ansprüche, überlasse es ihnen, diese wahrzunehmen oder nicht. Er berate sie jedoch über die rechtlichen und tatsächlichen Folgen ihrer Handlungen oder Nichthandlungen. Er berate über die rechtlichen Möglichkeiten einer persönlichen Unterstützung etwa im Rahmen der Eingliederungshilfe oder der Hilfe zur Pflege, berate bei Abschluss des Vertrages mit dem jeweiligen Pflege- oder Betreuungsdienst und prüfe die Einhaltung der rechtlichen Verpflichtung der unmittelbar Betreuenden oder Pflegenden. Er berate über die Ansprüche auf öffentliche Leistungen, kontrolliere Bescheide, lege möglicherweise Rechtsmittel und ggf. Klage ein. Er führe den gesamten Schriftverkehr ausschließlich unter dem Briefkopf seiner anwaltlichen Berufsausübung und trete als Bevollmächtigter des betreuten Menschen auf. Er führe die Tätigkeit auf Grundlage seiner besonderen beruflichen Qualifikation und erbringe eine Dienstleistung höherer Art persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig. Es sei besonders zu berücksichtigen, dass die Übernahme einer Betreuung auch hinsichtlich der Höhe der Vergütung allenfalls aus altruistischen Zielen und aus der Verantwortung zu den Menschen, die unter einem Handikap litten, verfolgt werde. Er habe das Ziel, nicht mehr als 15 Betreuungen zu übernehmen. Dass diese Zahl um 2 überschritten worden sei, liege ausschließlich daran, dass er sich den Wünschen zweier Menschen auf Grund des Vertrauens, die diese zu ihm gefasst hätten, nicht habe entziehen können. Zu einer auskömmlichen Lebensführung seien nach Auffassung der Betreuungsorganisationen mehr als 45 Betreuungen erforderlich.
Es sei zu differenzieren zwischen Betreuern, die als anerkannte Freiberufler einem entsprechenden Berufsrecht - hier die BRAO - unterlägen und als Pflichtmitglied in einer berufsständigen Kammer seien, die die Einhaltung des Berufsrechts überwache und Betreuern, die nicht als anerkannte Freiberufler arbeiteten, die nicht einem Berufsrecht unterlägen und die nicht Mitglied einer Kammer seien.
Hinsichtlich der Frage einer möglichen Verpflichtung zur Zahlung von Gewerbesteuer sei diese nach Auskunft des für ihn zuständigen Finanzamts unabhängig von einer Gewerbeanmeldung. Er habe vorsorglich dem für ihn zuständigen Finanzamt mitgeteilt, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt auch Betreuungen übernommen habe. Es komme ihm also nicht darauf an, sich seiner gesetzlich bestehenden Verpflichtung zur Zahlung von Steuern zu entziehen. Die bisher vorliegende Rechtsprechung umfasse nicht die Fälle, in denen Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte als Betreuer tätig seien. Da er seine Tätigkeit als Betreuer als Freiberufler entsprechend den Bestimmungen der BRAO ausübe, die Kontrolle und Überwachung durch Rechtsanwaltskammer und Präsident des OLG C. gewährleistet sei und Steuerfragen geregelt seien, bestehe keine Grundlage für eine Gewerbeanmeldung.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung vom 23.04.2008 aufzuheben, hilfsweise, die Berufung zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Berufung zuzulassen.
Der Beklagte nimmt Bezug auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und trägt ergänzend vor, bei Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen, welche als gerichtlich bestellte Betreuer bzw. Betreuerinnen tätig werden, sei diese Betreuungstätigkeit isoliert von der sonstigen Rechtsanwaltstätigkeit zu betrachten. Deshalb bestehe auch eine gewerberechtliche Anzeigepflicht gemäß § 14 Abs. 1 GewO. Diese Auffassung werde durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.03.2008 - 6 B 2.08 - gestützt. Das Bundesverwaltungsgericht stelle eindeutig klar, dass es "nach Sinn und Zweck des § 14 GewO nicht geboten sei, Berufsbetreuer von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen". Die Tatsache, dass eine Kontrolle der Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen schon durch die Rechtsanwaltskammer - u.a. im Zulassungsverfahren - erfolge, mache die weitere Überwachung der - nicht zu den originären Aufgaben des Anwaltsberufs zählenden - Betreuertätigkeiten durch die Gewerbeaufsicht nicht entbehrlich. Die Zielrichtung der beiden Kontrollinstanzen sei unterschiedlich. Die gewerberechtliche Anzeige diene - wie aus § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO folge - dem Zweck, der zuständigen Behörde die umfassende Überwachung der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu ermöglichen. Durch die Gewerbeanzeige werde es den zuständigen Behörden insbesondere möglich, Bedenken gegen die Zuverlässigkeit oder bei Nichterfüllung der Anforderungen an die Berufsausübung einzuschreiten. Damit ziele die gewerberechtliche Anzeigepflicht auf Zwecke, die durch die Unterstellung der Rechtsanwälte unter die Aufsicht der Rechtsanwaltskammern nicht erreicht werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 23.04.2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - NVwZ 1991, 267; BVerwG, Urteil vom 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196; OVG NRW, Urteil vom 28.12.1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520.
Der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet, seine Tätigkeit als Berufsbetreuer gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei dieser Tätigkeit handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.
Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; BVerwG, Beschluss vom 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152.
Die auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübte und nicht von einem Arbeitgeber abhängige, mithin selbstständige Tätigkeit des Klägers als Berufsbetreuer ist in § 1897 Abs. 6 BGB von der Rechtsordnung als zulässige berufliche Betätigungsform anerkannt und auch auf Dauer angelegt, da der Kläger diese Tätigkeit nachhaltig und planmäßig betreibt und ihr nicht lediglich vorübergehend nachgeht. Ebenso wenig erscheint zweifelhaft, dass die Tätigkeit "auf Gewinnerzielung gerichtet" ist. Der Kläger handelt nicht aus rein sozialen oder ideellen Motiven, sondern bestreitet seinen Lebensunterhalt u.a. aus den gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. dem Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz - VBVG -) geregelten Entgelten für die Betreuung.
Neben dem Vorliegen alle positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere handelt es sich bei der Tätigkeit als Berufsbetreuer nicht um einen sogenannten "Freien Beruf".
Bei dem Begriff des "Freien Berufs" handelt es sich nicht um einen eindeutigen allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354.
Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definiert. Jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes enthalten § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Berufsbetreuer werden in keinem dieser Kataloge, insbesondere nicht in § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, aufgelistet.
Anknüpfend an die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG enthaltene Öffnung der Auflistung für "ähnliche Berufe" hat der Bundesfinanzhof allerdings erwogen, ob Berufsbetreuer Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielen. Er hat dieses Ergebnis jedoch abgelehnt und die Einkünfte der Berufsbetreuer als Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert.
Vgl. BFH, Urteil vom 04.11.2004 - IV R 26/03 -, NJW 2005,1006.
Wegen der fehlenden Übertragbarkeit der einkommensteuerrechtlichen Regelung auf die Gewerbeordnung entfaltet die vom BFH getroffene Bewertung allerdings keine Bindungs-, sondern allenfalls Indizwirkung für die gewerberechtliche Beurteilung.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.1970 - 1 C 17.68 -, GewArch 1970, 125; Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; Beschluss vom 11.03.2008 - 6 B 2/08 -, GewArch 2008, 265 und 301 f.
stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert.
Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht. Auf seine individuelle formale Qualifikation als Rechtsanwalt kommt es nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist vielmehr, ob eine Betätigung den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie auch objektiv voraussetzt.
BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 29.03.2001 - 4 A 4077/00 -, DÖV 2001, 829 f.
Das Berufsbild eines Berufsbetreuers setzt gemäß § 1897 Abs. 1 BGB voraus, dass der Betreuer geeignet ist, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Die Anwendung wissenschaftlicher Methoden und eine besondere durch Hochschul- oder Fachhochausschulbildung erworbene Befähigung wird vom Gesetz nicht gefordert. Dies unterstreicht auch § 4 VBVG, der für die Vergütung der Berufsbetreuer unterschiedliche Stundensätze vorsieht, welche nach dem Ausbildungsgrad des Berufsbetreuers gestaffelt sind, und der bei grundsätzlich nicht einmal vorausgesetzten besonderen Kennissen des Berufsbetreuers eine Erhöhung bestimmt und erst bei einer akademischen Ausbildung den Höchstsatz gestattet, diese also grundsätzlich nicht als gegeben ansieht. Zudem unterfällt die Betreuungstätigkeit ähnlich der früheren Vormundschaft einem gesetzlichen Vorrang der ehrenamtlichen Betreuung (§ 1897 Abs. 6 BGB), kann also in gleicher Weise auch von nicht speziell dazu ausgebildeten Verwandten, Familienmitgliedern oder Freunden vorgenommen werden. Treten spezielle Probleme auf, für die eine Person, die nicht unter Betreuung steht, einen Fachmann, etwa einen Rechtsanwalt konsultieren würde, braucht auch der Betreuer nicht über entsprechende Kenntnisse zu verfügen, sondern lediglich bereit zu sein, im Bedarfsfall Fachleute einzuschalten und sich deren Fähigkeiten zu sichern. Mit der Übernahme einer Betätigung als Beruf, die grundsätzlich jedermann ehrenamtlich wahrnehmen kann, wird der Typus des Freien Berufes verlassen, weil persönlich und eigenverantwortlich einsetzbare Kenntnisse der umschriebenen Art nicht gefordert werden und die Betätigung nicht auf wissenschaftlicher Grundlage erfolgen muss.
Herrschende Meinung: BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, GewArch 2008, 34; VG Göttingen, Urteil vom 22.11.2006 - 1 A 40/06 -, GewArch 2007, 161 f., Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, Stand November 2007, § 14 Anm. 26 d.
Die Feststellung, dass ein Berufsbetreuer keinen Freien Beruf, sondern ein Gewerbe ausübt, ist folglich unabhängig davon zu treffen, über welchen Bildungsstand der Betreuer verfügt und welchen Beruf er tatsächlich ausübt. Die Einstufung als gewerbliche Tätigkeit ist demnach auch dann gerechtfertigt, wenn der Betreuer als Rechtsanwalt tätig ist. Allein weil ein Betreuer den Beruf des Rechtsanwalts ausübt, wird aus einer gewerblichen Tätigkeit nicht die Ausübung eines Freien Berufes. Das Bundesverwaltungsgericht
vgl. Beschluss vom 16.12.1992 - 1 B 162/92 -, NJW 1993, S. 1346 f.
hat insoweit ausgeführt: "Es versteht sich von selbst, dass eine gewerbliche Tätigkeit ihren rechtlichen Charakter nicht dadurch verliert, dass sie von einem Rechtsanwalt ausgeübt wird. Zwar bestimmt § 6 Satz 1 GewO, dass dieses Gesetz keine Anwendung auf die Tätigkeit der Rechtsanwälte findet. Diese Vorschrift ist aber nicht dahin zu verstehen, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts niemals gewerberechtlicher Beurteilung unterliegen kann. Ausgeschlossen ist die Anwendung der Gewerbeordnung, soweit der Rechtsanwalt als solcher, nämlich als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) einen Freien Beruf (§ 2 BRAO) ausübt, in dem er als unabhängiger Berater oder Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) tätig wird. Ist er - gleichsam nebenher - gewerblich tätig, ist insoweit die Gewerbeordnung anwendbar."
Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, Berufsbetreuer von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Die Anzeige dient, wie aus § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO folgt, dem Zweck, der zuständigen Behörde, die umfassende Überwachung und Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu ermöglichen. Durch die Anzeige wird es den zuständigen Behörden insbesondere möglich, bei Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden oder bei Nichterfüllung der Anforderungen an die Berufsausübung einzuschreiten. Damit zielt die gewerberechtliche Anzeigepflicht auf Zwecke, die durch die Unterstellung der Berufsbetreuer unter die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nicht erreicht werden können. Diese bezieht sich vornehmlich auf die ordnungsgemäße Betreuung der einzelnen konkreten Betreuung im Interesse des Betreuten (§ 1908 i Abs. 1, §§ 1837 f. BGB) sowie die Beobachtung der persönlichen Eignung des Betreuers zur Besorgung der Angelegenheiten des Betreuten (§ 1908 b BGB). Sie erstreckt sich jedoch nicht auf die übrigen Voraussetzungen der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit, etwa die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Erfüllung steuerlicher Anforderungen. Darüber hinaus existiert im Bereich der Aufsicht durch die Vormundschaftsgerichte auch kein Register, das die Funktion des Gewerbezentralregisters gemäß § 549 f. GewO erfüllen könnte. Dies gilt auch für die Aufsicht durch die Rechtsanwaltskammer.
Vgl. auch dazu: BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O. und OVG Lüneburg, Urteil vom 29.08.2007, a.a.O.
Da die Voraussetzungen des § 14 GewO im vorliegenden Fall erfüllt sind, beruht die Ordnungsverfügung auch offensichtlich nicht - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausführte - auf Willkür oder Ideologie.
Die Androhung eines Zwangsgeldes ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Aufforderung des Beklagten an den Kläger, seine berufliche Tätigkeit als Gewerbe anzuzeigen, kann als Verwaltungsakt im Wege der Verwaltungsvollstreckung zwangsweise durchgesetzt werden, indem ein Zwangsgeld festgesetzt wird. Der Einsatz von Zwangsmitteln kann unabhängig von einem Bußgeldverfahren und neben diesem erfolgen.
Vgl. dazu: Tettinger/Wank, Gewerbeordnung 7. Auflage, § 14 Anm. 84.
Der Hilfsantrag des Klägers war ebenfalls abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO liegen nicht vor.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO
§ 3 BRAO
§
14 GewO
§ 1 BRAO
§ 2 BRAO
§ 14 GewO
§ 1908 b BGB
§ 167 VwGO
§ 14 Abs. 1
GewO
§ 14 Abs. 1 Satz 3
GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 14 Abs. 1 GewO
§ 1897 Abs. 6 BGB
§
1836 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 1897 Abs. 1 BGB
§ 6 Satz 1 GewO
§ 3 Abs. 1 BRAO
§ 14 Abs. 1 Satz 3 GewO
§ 549 f. GewO
§ 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des
Einkommenssteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 267
DÖV 1996, 520
BVerwGE 78, 6
BVerfGE
10, 354
NJW 2005,1006
DÖV 2001, 829
6 B 2.08
1 B 131.90
1 C 25.91
4 B 189/95
1 C 25.85
1 B 205.93
1 BvR 239/52
IV R 26/03
1 C 17.68
6 B 2/08
4 A 4077/00
7 LC 125/06
1 A 40/06
1 B 162/92