Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-09, Aktenzeichen 3 O 434/16
ECLI: ECLI:DE:LGW:2018:0409.3O434.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der S GmbH, der Insolvenzschuldnerin. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 01.10.2013 eröffnet.
Inhalt der geschäftlichen Tätigkeit der im Jahr 2009 gegründeten Insolvenzschuldnerin war die Entwicklung und Vermarktung von Erfindungen im medizinischen Bereich. Die Zeugen Dr. T2, Prof. Dr. T und Prof. Dr. G erfanden im Jahr 2009 einen Test, mittels dessen eine schnelle Diagnose von Tuberkulose möglich wurde. Zusammen mit dem Zeugen Dr. Dr. C wurde der Entschluss gefasst, den Test patentieren zu lassen. Dazu wurde zunächst die Freigabe der Erfindung durch die Universität des Saarlandes, die Arbeitgeberin der Zeugen, herbeigeführt. Noch im Dezember 2009 wurde die Insolvenzschuldnerin als GmbH gegründet. Beteiligt an der Gesellschaft waren die Zeugen T2, T, G und C sowie der Beklagte, der allein aufgrund seiner kaufmännischen Erfahrung hinzugezogen wurde.
Am 19.03.2010 wurde die Erfindung der Zeugen beim Europäischen Patentamt zum Patent angemeldet. Es war beabsichtigt, die Insolvenzschuldnerin als Mantelgesellschaft mit der dazugehörigen Patentanmeldung zu veräußern. Zu einer Veräußerung kam es nicht. Da im Bereich der Tuberkuloseforschung zahlreiche Vorpublikationen erschienen waren, stand nicht von vornherein fest, dass die Erfindung der Zeugen patentierbar war.
Als stille Gesellschafter beteiligten sich ab 2012 die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) und die Saarländische Wagnisfinanzierungsgesellschaft (SWG) an der Insolvenzschuldnerin.
Für die weitere Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin wurde im März 2012 ein Businessplan von dem Beklagten entworfen (Anlage B20, Anlagenband Beklagter), der dem Zeugen G jedenfalls bekannt gegeben wurde. Durch E-Mail vom 23.07.2012 (Anlage K9, Anlagenband Kläger) berief der Beklagte eine Gesellschafterversammlung auf den 30.07.2012 ein. Auf der Tagesordnung standen neben dem Jahresabschluss der Gesellschaft für 2011 und der Entlastung der Geschäftsführung u.a. auch der Businessplan, die stille Beteiligung der KfW und der SWG, die Anmietung der notwendigen Räumlichkeiten zur Aufnahme der operativen Tätigkeit, die Rolle der Gesellschafter in der Zukunft sowie Geschäftsführerdienstverträge für den Beklagten und den Zeugen C. Für den weiteren Inhalt der Einladung zur Gesellschafterversammlung wird auf Anlage K9 (Anlagenband Kläger) verwiesen.
Im Rahmen der Gesellschafterversammlung, an der neben dem Beklagten auch die vorgenannten Zeugen teilnahmen, die Zeugin T jedoch nur bis kurz nach 18:00 Uhr, kam es zum Streit über den Abschluss der Geschäftsführerdienstverträge für den Beklagten und den Zeugen C und die damit zusammenhängende Finanzierung. Die Zeugin T hatte zu diesem Zeitpunkt die Versammlung bereits verlassen und ihr Stimmrecht auf den Zeugen T2 übertragen.
Ob, inwieweit und auf welche Weise Beschlüsse auf der Gesellschafterversammlung gefasst wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 (Anlage B25, Anlagenband Beklagter), auf dessen weiteren Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, enthält zu sämtlichen Tagesordnungspunkten Beschlussfassungen, welche jeweils mit folgenden Worten beginnen:
„Unter Verzicht auf die Beachtung aller nach Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder sonstiger Vereinbarungen unter Gesellschaftern erforderlichen Form- und Fristbestimmungen der Einberufung und Abhaltung halten wir eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ab und beschließen einstimmig im Umlaufverfahren: …“
Lediglich die in dem Protokoll niedergeschriebene Beschlussfassung über die Genehmigung der Geschäftsführerdienstverträge für den Beklagten und den Zeugen C lautet:
„Unter Verzicht auf die Beachtung aller nach Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder sonstiger Vereinbarungen unter Gesellschaftern erforderlichen Form- und Fristbestimmungen der Einberufung und Abhaltung halten wir eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ab und beschließen einstimmig die Geschäftsführerverträge und mit den Stimmen von FHB, DF und KS (50 %) die vorgesehene Bonusvereinbarung im Umlaufverfahren:
Unter Vorbehalt der Finanzierung durch die SWG/KfW werden die Geschäftsführerdienstverträge entsprechend Anlage 7 & 8 zum Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 verbindlich angenommen.“
Die Abkürzungen FHB, DF und KS stehen für die Zeugen C und G sowie den Beklagten. Das Protokoll der Versammlung wurde von dem Zeugen C erstellt.
Nachdem auch im Nachgang zu der Gesellschafterversammlung die Unstimmigkeiten nicht beigelegt werden konnten, versandte der Beklagte am 30.08.2012 eine E-Mail an Rechtsanwalt T3 sowie die Zeugen G und C. Im Hinblick auf den auch aus dem vorgenannten Zitat aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung ersichtlichen Widerstand der Zeugen T und T2 gegen die Beschlussfassung über die Geschäftsführerdienstverträge schrieb der Beklagte (Anlage K32, Anlagenband Kläger):
„… Die L tun sich bekanntlich schwer mit jeder Unterschrift, die über die Erfindungsübertragung hinausgeht. Um dieser Intention nachzukommen, müssten wir eigentlich eine neue Gesellschafterversammlung haben, an der Fam. T bewusst nicht teilnimmt und bei der wir mit 75 % des Kapitals zu genau den bisherigen Gesellschafterbeschlüssen kämen, die in diesem Fall – nach meinem Verständnis – alle rechtskräftig wären.
Wäre es möglich, diesem Gedanken folgend, dass wir kurzfristig – bspw. dieses Wochenende – eine GV einberufen, deren Durchführung die Sesters trotz der Ermangelung der notwendigen Fristen formal zustimmen und deren Durchführung anerkennen, ohne selber daran teilzunehmen?
In diesem Fall können alle Beschlüsse ohne Fam. T gefasst werden und könnten wie geplant voranschreiten.
…“
Zu einer weiteren Gesellschafterversammlung kam es nicht.
Am 03.09.2012 wurden Geschäftsführerdienstverträge für den Zeugen C (Anlage K 16, Anlagenband Kläger) und den Beklagten (Anlage K 17, Anlagenband Kläger) unterzeichnet, wobei für die Gesellschaft jeweils der Beklagte und der Zeuge G, in dem Vertrag für den Zeugen C auch der Zeuge C selbst, unterzeichneten. Für den weiteren Inhalt der Verträge wird auf die Anlagen Bezug genommen.
Durch Vereinbarung vom 03.01.2014 zwischen dem Kläger als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin, den Zeugen T und T2 und einer Frau Dr. F trat die Insolvenzschuldnerin mit sofortiger Wirkung sämtliche Rechte aus Ansprüchen gegen ihre Geschäftsführer an die weiteren Vertragsbeteiligten ab. Die Abtretung war eine Gegenleistung für die Übertragung von Erfindungsrechten der weiteren Vertragsbeteiligten an die Insolvenzschuldnerin. Auf den Inhalt der Übertragungsvereinbarung vom 03. 01.2014 (Anlage B 50, Anlagenband Beklagter) im Übrigen wird Bezug genommen. Am 26.08.2016 vereinbarten der Kläger sowie die Zeugen T und T2 und Frau F einen „Zusatz zur Abtretungsvereinbarung vom 03.01.2014“ (Anlage K34, Bl. 253 d.A.). In der Zusatzvereinbarung, auf die wegen des vollständigen Inhalts und des Erscheinungsbildes Bezug genommen wird, äußern die an der Vereinbarung vom 03.01.2014 Beteiligten zunächst Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung. Weiter heißt es:
„Die abgetretenen Ansprüche fallen dem Insolvenzverwalter wieder zu. Dieser macht die Forderungen selbstständig gegen die Geschäftsführer geltend. Im Übrigen wirken die Vereinbarungen (insbesondere über die Verteilung der eingetriebenen Forderungen im Innenverhältnis) quotal weiter fort, und werden nach Abschluss der Verfahren vereinbarungsgemäß unter Abzug der Verfahrenskosten und Rechtsanwaltsgebühren aufgeteilt.“
Der Kläger meint, eine wirksame Beschlussfassung sei weder über die Geschäftsführerdienstverträge noch über einen der weiteren Punkte erfolgt, und zwar weder im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 noch im Nachhinein im Umlaufverfahren. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 sei insofern falsch. Der Beklagte und der Zeuge C seien nicht wirksam zu Geschäftsführern ernannt worden. Jedenfalls habe keine Grundlage für den Abschluss der Geschäftsführerverträge bestanden.
Dazu behauptet er, die Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 habe lediglich informativen Charakter gehabt. Die Gesellschafter hätten sich darauf geeinigt, dass vor Ort keine Beschlüsse gefasst werden sollten. Hinsichtlich der stillen Beteiligung der KfW und der SWG sowie der Schaffung von 1,5 Geschäftsführerstellen mit einem Bruttojahresgehalt von 150.000,00 Euro für den Beklagten sei es ebenso zum Streit gekommen, wie über die Ausweitung des Gesellschaftszwecks und andere Themen. Die Streitigkeiten seien während der Versammlung nicht mehr beigelegt worden. Deshalb habe man sich darauf geeinigt, dass im Nachgang zu der Versammlung ein Umlaufverfahren zur Beschlussfassung stattfinden solle und den Gesellschaftern zwischenzeitlich die Möglichkeit gegeben werden solle, die von dem Beklagten vorgestellten Unterlagen zu prüfen. Die Gesellschafter hätten deutlich gemacht, dass eine Zustimmung zu einem Umlaufverfahren erst nach Klärung der Streitpunkte erfolgen könne. Zu einem Umlaufverfahren sei es jedoch nicht mehr gekommen. Gleichwohl seien mit den Kreditgebern, KfW und SWG, Verträge unterzeichnet worden. Am 03.09.2012 seien – was unstreitig ist – von dem Beklagten und dem Zeugen C in Unkenntnis der Zeugen T und T2 Geschäftsführerdienstverträge unterzeichnet worden, nachdem zunächst angefertigte Entwürfe, welche eine Unterschrift aller Gesellschafter vorgesehen hätten, modifiziert worden seien. Dem Zeugen G, so behauptet der Kläger, seien die Geschäftsführerverträge von dem Zeugen C vorgelegt worden, wobei über die Zustimmung der Zeugen T und T2 getäuscht worden sei.
Der Beklagte und der Zeuge C hätten eigenmächtig den Betrieb der Insolvenzschuldnerin gestartet und sich dabei ab dem 01.09.2012 auch Geschäftsführergehälter von monatlich insgesamt 18.745,00 Euro ausgezahlt. Vom 03.09.2012 bis zum 02.07.2013 sei es zu Auszahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin bei der X-Bank, Kto.-Nr. #####/####, in Höhe von insgesamt 385.124,25 Euro gekommen, was unstreitig ist. Für die Höhe des Schadensbetrages, der im Rahmen der Klageschrift ohne jeden Vortrag über den Gegenstand der Auszahlungen aufsummiert wird (Bl. 45 ff. d.A.), verweist der Klägervertreter auf Anlage K 24 (Anlagenband Kläger).
Der Kläger meint weiter, der Beklagte hafte der Insolvenzschuldnerin gegenüber als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Dazu behauptet er, der Beklagte habe schuldhaft die Obliegenheiten eines GmbH-Geschäftsführers verletzt, indem er Auszahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin veranlasst habe. Sämtliche Auszahlungen seien dem Unternehmenswohl zuwider gelaufen. Deshalb sei der Insolvenzschuldnerin ein Schaden in Höhe von 385.124,25 Euro entstanden. Der Beklagte sei sich bei Vornahme der Auszahlungen darüber bewusst gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin wegen der negativen Bescheidung durch das Europäische Patentamt zu keinem Zeitpunkt Einnahmen hätte erzielen können. Diese Kenntnis habe er den anderen Gesellschaftern vorenthalten, um die lukrative Anstellung seiner Person als Geschäftsführer nicht zu gefährden. Zudem habe der Beklagte, so meint der Kläger, die ihm obliegenden Pflichten verletzt, indem er gegen die unstreitig sich aus der Satzung der Insolvenzschuldnerin ergebende Pflicht verstoßen habe, Auszahlungen von über 2.500,00 Euro der Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorzubehalten. Zudem hätte der Beklagte – ebenso wie der Zeuge C – gegen die Verpflichtung zum am Unternehmenswohl orientierten Handeln verstoßen, indem er den Abschluss der Geschäftsführerdienstverträge und die darauf beruhenden Auszahlungen an ihn und den Zeugen veranlasst habe.
Der Kläger hafte zudem aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung, weil er sich der Untreue schuldig gemacht habe.
Der Kläger beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 385.124,25 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.12.2016 zu zahlen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 4.299,50 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.12.2016 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet im Hinblick auf die Forderungsabtretung vom 03.01.2014 die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der mit dem Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen. Eine Rückübertragung auf den Kläger sei nicht erfolgt. Insbesondere sei eine solche nicht der Zusatzvereinbarung vom 28.06.2016 (Anlage K 34, Bl. 153) zu entnehmen. Entgegen der dort geäußerten Auffassung sei die Abtretung vom 03.01.2014 auch nicht unwirksam.
Der Beklagte meint, die von ihm im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit veranlassten Auszahlungen seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers einer GmbH erfolgt.
Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 seien wirksame Beschlüsse über sämtliche Tagesordnungspunkte gefasst worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 11.10.2017 (Bl. 255 ff. d.A.) durch Vernehmung der Zeugen T, T2, G und C. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2018 (Bl. 292 ff. d.A.) verwiesen.
Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die Anlagenbände verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
I.
Ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten ergibt sich für den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zunächst nicht aus § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG.
Durchgreifende Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers bestehen nicht. Der Kläger ist Inhaber der geltend gemachten Forderungen. Soweit am 03.01.2014 eine Abtretung an Frau Dr. F erfolgte, ist durch die Zusatzvereinbarung vom 28.06.2016 eine Rückabtretung an den Kläger erfolgt. Die Abtretung, welche gemäß § 398 S. 1 BGB eine Vereinbarung des Abtretenden mit dem Abtretungsempfänger voraussetzt, ist weder an eine bestimmte Form noch an die ausdrückliche Bezeichnung als Abtretung gebunden. Entscheidend ist, dass der Wille zur Übertragung der Forderung auf den Zessionar aus der Vereinbarung hervorgeht. Dies ist vorliegend der Fall. Eine Auslegung der Zusatzvereinbarung vom 28.06.2016 gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt, dass sich die vorherige Anspruchsinhaberin Frau Dr. F sowie der Kläger und die Zeugen T2 und T darüber einigten, dass der Kläger selbstständig zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche unter anderem gegen den Beklagten in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH berechtigt sein sollte. Dies gilt unabhängig von der rechtlich unklaren Formulierung, die abgetretenen Ansprüche fielen dem Kläger wieder zu.
Soweit die Beklagtenvertreter in ihren Schriftsätzen Bedenken hinsichtlich des behaupteten Zeitpunkts des Zustandekommens der Vereinbarung, die mit dem klägerischen Schriftsatz vom 27.09.2017 vorgelegt wurde, geäußert haben, kommt es darauf nicht an. Die Abtretung kann jederzeit auch unter dem Eindruck des bisherigen Prozessverlaufs vereinbart werden. Soweit die Beklagtenvertreter Zweifel daran geäußert haben, dass die Vereinbarung überhaupt in der zur Akte gereichten Form zustande gekommen ist, haben sie diese Zweifel in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2018, in welcher die Frage der Abtretung von Seiten des Gerichts angesprochen wurde, nicht weiter thematisiert. Das Gericht geht daher davon aus, dass das Zustandekommen der Vereinbarung nicht weiter bestritten werden sollte.
Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz gemäß § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG ist gleichwohl nicht gegeben. Nach § 43 Abs. 2 GmbHG haften Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
Die Vorschrift des § 43 GmbHG ist gegenüber dem Beklagten anwendbar. Ein etwaiges Fehlen eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin steht einer Haftung gemäß § 43 GmbHG nicht entgegen. Zwar erfasst die Haftung nach § 43 GmbHG grundsätzlich nur Geschäftsführer, d.h. wirksam als solche bestellte Organe einer GmbH. Jedoch gilt die Haftung auch im Falle einer nichtigen Bestellung, sobald die Organtätigkeit tatsächlich aufgenommen wird (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 43, Rn. 2). Letzteres ist hier unstreitig der Fall.
Von erheblicher materiellrechtlicher Bedeutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 43, Rn. 36). Die Verteilung folgt dabei nicht den im Schadensersatzrecht üblichen Grundsätzen. Vielmehr wird unter Berücksichtigung von Gefahrenkreisen und Beweisnähe in analoger Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG dem Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast für einen Teil der anspruchsbegründenden Tatsachen auferlegt. Die Gesellschaft hat die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die – gegebenenfalls faktische – Geschäftsführereigenschaft des in Anspruch Genommenen im Zeitpunkt des schädigenden Verhaltens ergibt. Im Übrigen trägt sie die Darlegungs- und Beweislast für ein Geschäftsführerverhalten – sei es positives Tun oder Unterlassen –, die Schäden und einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Verhalten. Dem Geschäftsführer obliegt demgegenüber im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG die Darlegungs- und Beweislast für eine mangelnde Sorgfaltspflichtverletzung sowie dafür, dass der Schaden auch bei sorgfaltspflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 43, Rn. 36).
Ob eine Sorgfaltspflichtverletzung durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als GmbH-Geschäftsführer vorliegt, ist streitig. Im Ergebnis kann die Frage ebenso offen bleiben wie die Frage, ob und inwieweit § 43 Abs. 2 GmbHG auf die dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen überhaupt anwendbar ist. § 43 Abs. 2 GmbHG normiert einen Anspruch einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer für die Verletzung der einem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten, wobei die Haftung eine Verletzung des Sorgfaltsmaßstabs nach § 43 Abs. 1 GmbHG voraussetzt. Nach letztgenannter Vorschrift haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
Der Kläger wirft dem Beklagten dreierlei Pflichtverletzungen vor. Eine Verletzung soll zunächst darin bestehen, dass der Beklagte überhaupt Auszahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin veranlasste, obwohl ihm bewusst war, dass die Schuldnerin nicht rentabel würde arbeiten können. Weiter soll der Beklagte seine Obliegenheiten verletzt haben, indem er die Geschäftsführerdienstverträge vom 03.09.2012 veranlasste, obwohl ihm, so der Kläger, bewusst war, dass der Abschluss der Verträge einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung vorausgesetzt hätte, der nicht erzielt worden sei. Schließlich, so der Kläger, hätten der Beklagte und der Zeuge C gegen ihre Verpflichtung zum am Unternehmenswohl orientierten Handeln verstoßen, indem die Unterzeichnung der Geschäftsführerdienstverträge veranlasst worden sei und daraufhin Auszahlungen an sie als Geschäftsführer erfolgt seien.
Soweit der Kläger dem Beklagten vorwirft, überhaupt geschäftlich für die GmbH tätig geworden zu sein, bestehen Zweifel an der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruchsgrundlage. Die zuvor skizzierte Beweislastverteilung zeigt, dass es bei der Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG nach seiner gesetzlichen Konzeption um die Haftung eines Geschäftsführers für konkrete geschäftliche oder unternehmerische Handlungen geht, nicht jedoch dafür, dass ein Geschäftsführer überhaupt tätig wird. Mit dem dahingehenden Vorwurf ist der Vorwurf einer individuellen, vorwerfbaren Sorgfaltspflichtverletzung bei Vornahme der Geschäftsführertätigkeit nicht deckungsgleich, es sei denn, dem Beklagten würde damit für jede den nunmehr geltend gemachten Schadenersatzanspruch begründende Verfügung die Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vorgeworfen. Dafür gibt der Vortrag des Klägers jedoch nichts her.
Unabhängig davon scheitert der Anspruch des Klägers aus § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG jedenfalls an einem nicht nachvollziehbar dargelegten Schaden. Für die Höhe des Schadens und die adäquate Kausalität zwischen dem Schaden und einem Verhalten des in Anspruch genommenen Beklagten ist sowohl nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen als auch nach den zuvor skizzierten Grundsätzen über die Beweislastverteilung bei § 43 Abs. 2 GmbHG der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Ob die im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG üblicherweise angewandte Beweislastverteilung im vorliegenden Fall sachgerecht ist, kann damit im Ergebnis offenbleiben.
Als Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG gilt jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens. Nicht erforderlich ist eine dem Gesellschaftszweck widersprechende Vermögensbeeinträchtigung (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 43, Rn. 15). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht schon jede Verfügung über das Gesellschaftsvermögen einen Schaden für die Gesellschaft darstellt, sondern dass ein Schaden voraussetzt, dass einer Verfügung keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Ein Schaden liegt damit etwa vor, wenn ein Dritter keinen Anspruch auf eine Leistung der Gesellschaft hatte oder Waren- und Kassenfehlbestände bestehen bleiben, ohne dass dies bloß auf Buchungsfehler zurückzuführen ist (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 43, Rn. 37).
Inwieweit unter diesen Voraussetzungen die von dem Beklagten veranlassten Auszahlungen der Gesellschaft in dem Zeitraum zwischen September 2012 und Juli 2013, welche der Kläger zu der mit dem Antrag zu Ziff. 1 geltend gemachten Hauptforderung aufsummiert, einen Schaden darstellen, ist nicht substantiiert dargelegt worden. Der Kläger hat mit der Klageschrift (Bl. 45-56 d.A.) Beträge aufgelistet, welche von dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin bei der Deutschen Bank ausgezahlt wurden. Welcher Rechtsgrund der Auszahlung jeweils zu Grunde lag, ist jedoch nicht dargetan worden. Vielmehr wurden unter Angabe des jeweiligen Datums lediglich monatsweise Beträge aufsummiert. Auch auf den gerichtlichen Hinweis aus dem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 11.10.2017 (Bl. 255 ff. d.A.), dass es für die Frage, ob und inwieweit zwischen September 2012 und Juli 2013 ein Schaden im Sinne des § 43 GmbHG bzw. ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstand, nicht allein auf die Höhe der erfolgten Auszahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin ankomme, sondern es insoweit vielmehr eines differenzierten und gegebenenfalls unter Beweis gestellten Vortrags zum Grund der jeweiligen Auszahlung und zu der Frage, warum die Auszahlung zu einem Schaden bzw. Nachteil für die Schuldnerin führte, bedürfe, hat der Kläger nicht reagiert. Trotz des eindeutigen Hinweises ist eine Auseinandersetzung mit den Auszahlungen und der Frage, inwieweit daraus eine Minderung des geldwerten Vermögens der Insolvenzschuldnerin folgte, nicht ansatzweise erfolgt.
Soweit der Kläger meint, sämtliche in dem vorgenannten Zeitraum veranlassten Auszahlungen von dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin führten zu einem Schaden für diese, weil dem Unternehmen Liquidität entzogen worden sei, greift diese Argumentation zu kurz. Die Insolvenzschuldnerin war während ihres Bestehens auf eine Geschäftstätigkeit angewiesen, mit der – ohne dass dies konkret vorgetragen worden wäre – auch die Veranlassung von Auszahlungen von ihrem Geschäftskonto erforderlich geworden sein dürfte. Insofern dürften der Insolvenzschuldnerin für die von ihr getätigten Auszahlungen gleichwertige Gegenleistungen zugeflossen sein. Ein Schaden ist mit einer solchen Geschäftstätigkeit nicht verbunden. Gleiches gilt, soweit mit den Auszahlungen Investitionen in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erfolgten.
Soweit der Kläger meint, dass jedenfalls für die als Geschäftsführervergütung ausgezahlten Löhne i.H.v. 168.231,28 Euro eine entsprechende Gegenleistung nicht erbracht worden sei, weil „der Beklagte zumindest zu Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit noch über eine Arbeitsstelle in Vollzeit verfügte“ (Bl. 61 d.A.), genügt auch dies nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag hinsichtlich des daraus entstandenen Schadens. Weder ergibt sich aus dem Vortrag, in welchem Zeitraum und in welchem Umfang der Beklagte der Insolvenzschuldnerin nicht mit seiner vollen Arbeitskraft zur Verfügung stand. Noch ist allein aus dieser Begründung ersichtlich, inwieweit deshalb auch die an den Zeugen C gezahlten Geschäftsführergehälter zu einer nicht ausgeglichenen Vermögensminderung geführt haben sollen.
Hinzu kommt, dass nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht mit der für die Überzeugungsbildung des Gerichts hinreichenden Sicherheit feststeht, dass – wie der Kläger behauptet – eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über den Abschluss der Geschäftsführerdienstverträge nicht erfolgte. Dem Kläger ist die Beweisführung insofern nicht gelungen.
Der Zeuge C hat in seiner Vernehmung als einziger Zeuge bekundet, dass im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 Beschlüsse gefasst worden seien. In der Gesellschafterversammlung sei mündlich abgestimmt worden. Die Abstimmungsergebnisse, die er sich zunächst notiert habe, seien in das Protokoll der Gesellschafterversammlung aufgenommen worden. Auf Vorhalt über die vorherige Aussage der übrigen Zeugen und den in das Protokoll aufgenommenen einleitenden Text für die Beschlussfassungen hat der Zeuge ausgesagt, dass aus seiner Sicht schon im Rahmen der Versammlung Beschlüsse gefasst worden seien. Zudem seien zusätzlich im Rahmen eines Umlaufverfahrens die Beschlüsse nochmals gefasst worden, obwohl dies nicht nötig gewesen sei. Dies sei auf anwaltlichen Rat erfolgt.
Der Zeuge G hat demgegenüber zur Frage der Beschlussfassung bekundet, dass im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 beschlossen worden sei, dass Beschlüsse im Umlaufverfahren gefasst werden sollten. Da jedoch insbesondere zu dem Punkt Geschäftsführerdienstverträge keine Einigung erzielt worden sei, sei darüber im Umlaufverfahren auch nicht abgestimmt worden. Dies gelte unabhängig davon, dass im Nachgang zu der Versammlung noch von Seiten des beratenden Rechtsanwalts T4 darauf gedrängt worden sei, dass Dokumente, unter anderem die Geschäftsführerdienstverträge, unterschrieben wurden. Dies sei auch erfolgt. Auf den Vorhalt, dass die Aussage im Widerspruch zu einer von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 03.06.2013 stehen (Anlage B27, Anlagenband Beklagter), aus der hervorgeht, dass es zu Beschlussfassungen gekommen sei, hat der Zeuge G bekundet, dass dies anders zu verstehen sei und er fälschlicherweise von der Notwendigkeit ausgegangen sei, im Einzelnen zu beschließen, dass im Nachgang im Umlaufverfahren noch Beschlüsse gefasst werden sollten.
Der Zeuge T2 hat bekundet, dass zu der Frage der Geschäftsführerdienstverträge insbesondere vor dem Hintergrund der darin vorgesehenen Vergütung diskutiert worden sei. Er habe eingewandt, dass die vorgesehene Art der Vergütung nicht durchführbar sei. Es sei deshalb über die Verträge nie ein Beschluss gefasst worden. Im Hinblick darauf, dass Beschlüsse nicht gefasst worden seien, sei er bis Mai 2013 davon ausgegangen, dass es zu keinen wesentlichen Ausgaben der Gesellschaft gekommen sei.
Die Zeugin T ist unstreitig während der Diskussion und der etwaigen Beschlussfassungen über den Tagesordnungspunkt „Geschäftsführerverträge“ nicht mehr anwesend gewesen. Sie hat insofern lediglich bekunden können, dass im Umlaufverfahren keine Beschlüsse darüber gefasst worden seien.
Auch nach Durchführung der Beweisaufnahme ist für das Gericht weiterhin unklar, inwieweit im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 oder im Nachgang zu dieser Versammlung Beschlüsse gefasst wurden. Nicht nur aus den einleitenden Formulierungen der im Protokoll der Gesellschafterversammlung niedergelegten Beschlussfassungen, sondern auch aus den Aussagen der Zeugen, insbesondere der Zeugen C und G, geht hervor, dass die Zeugen sich im Unklaren über die Voraussetzungen und Notwendigkeiten für eine Beschlussfassung im Rahmen der Gesellschafterversammlung oder eines Umlaufverfahrens befanden. Die Aussagen dazu sind widersprüchlich gewesen und haben die insoweit bestehenden Unsicherheiten offenbart.
Soweit die Zeugen unterschiedliche Angaben über eine Beschlussfassung im Rahmen der Gesellschafterversammlung selbst gemacht haben, kann keine der Aussagen für sich in Anspruch nehmen, gegenüber einer anderen Aussage besondere Anhaltspunkte für ihre Glaubhaftigkeit aufzuweisen. Die Aussagen der Zeugen sind geprägt gewesen von den zwischenzeitlichen Diskussionen über die Folgen der Gesellschafterversammlung, nicht nur hinsichtlich der Geschäftsführerdienstverträge, sondern auch hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der Insolvenzschuldnerin insgesamt und der Verantwortlichkeit der Beteiligten für die Insolvenz der GmbH. Keine der Aussagen war spontan. Auf Nachfrage insbesondere zu den Details der Beschlussfassung verblieben zumindest bei den Zeugen G und C Unklarheiten, die offenbar auf ein mangelndes Verständnis von den Verfahrensabläufen zurückzuführen sind. Im Übrigen drängt sich dem Gericht der Eindruck auf, dass die Aussagen der Zeugen über ihr Verständnis von dem Beschlussverfahren zumindest teilweise – sei es bewusst oder unbewusst – an die zwischenzeitlich erlangten Erkenntnisse angepasst worden sind.
Soweit der Kläger aus der E-Mail des Beklagten an Rechtsanwalt T4, den Zeugen G und den Zeugen C vom 31.08.2012 (Anlage K 32, Anlagenband Kläger) den Schluss ziehen möchte, dass damit feststehe, dass auch der Beklagte von der Unwirksamkeit der Beschlüsse vom 30.07.2012 ausgegangen ist, kann dem aus Sicht des Gerichts nicht gefolgt werden. Die E-Mail belegt lediglich, dass über den Inhalt der Beschlüsse, die in der Gesellschafterversammlung vom 30.07.2012 zumindest gefasst werden sollten, Meinungsverschiedenheiten bestanden. Zwar spricht der Beklagte in der E-Mail davon, dass eine erneute Gesellschafterversammlung stattfinden solle, in der die Gesellschafter mit Ausnahme der Zeugen T und T2 „zu genau den bisherigen Gesellschafterbeschlüssen kämen, die in diesem Fall […] alle rechtskräftig wären“. Gerade dieser Satz kann jedoch vor dem Hintergrund der offenbar bestehenden Unsicherheiten über den Verfahrensablauf der Beschlussfassung auch so interpretiert werden, dass der Beklagte von der Wirksamkeit der „bisherigen Gesellschafterbeschlüsse[n]“ ausging.
II.
Auch aus § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB steht dem Kläger gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu.
Gemäß § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Voraussetzung für die Haftung auf Schadensersatz nach dieser Norm ist der die Schädigung eines Rechtsguts – gegebenenfalls des Vermögens – verursachende Verstoß gegen ein nicht lediglich eine Sonderbeziehung ausgestaltendes Gesetz, das den Schutz dieses Rechtsguts sowie seines Inhabers bezweckt (Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 823, Rn. 56).
§ 266 StGB über die Strafbarkeit der Untreue stellt ein Schutzgesetz in diesem Sinne dar (Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 823, Rn. 70). Gemäß § 266 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zufügt.
Grundsätzlich kann sich der Geschäftsführer einer GmbH dieser gegenüber wegen Untreue strafbar machen. § 266 Abs. 1 StGB enthält aufgrund seines Wortlaut zwei Alternativen der Untreue, die Missbrauchsuntreue und die Treubruchsuntreue. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung setzen beide Tatbestandsvarianten eine Vermögensbetreuungspflicht voraus. Der Missbrauchstatbestand wird dadurch ein Spezialfall des umfassenderen Treubruchstatbestandes (so Fischer, StGB, § 266, Rn. 6 mit weiteren Hinweisen). Eine Vermögensbetreuungspflicht wird für den Geschäftsführer einer GmbH gegenüber der Gesellschaft bejaht (vergleiche etwa BGH, wistra 1993, 143). Eine solche bestand mithin auch für den Beklagten gegenüber der Insolvenzschuldnerin.
Als Tathandlung setzt der Missbrauchstatbestand den Missbrauch der eingeräumten Befugnis voraus. Missbrauch ist Fehlgebrauch von Rechtsmacht, d.h. Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Schutzgesetzverletzung trägt der Geschädigte. Dieser muss alle Umstände, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, darlegen und beweisen. Das bezieht sich auch auf den Vorsatz, wenn – wie hier – das Schutzgesetz einen solchen voraussetzt.
Im vorliegenden Fall kann offenbleiben, ob und inwieweit der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin vorsätzlich die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Insolvenzschuldnerin verletzte.
Dem Kläger ist der Nachweis einer Schädigung der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten nicht gelungen. § 266 Abs. 1 StGB setzt in beiden Tatbestandsvarianten voraus, dass durch die Tathandlung dem Inhaber des betreuten Vermögens ein Nachteil zugefügt wird. Dabei müssen die zu betreuenden und die verletzten Vermögensinteressen identisch sein. Ein Nachteil in diesem Sinne setzt einen Vermögensschaden voraus. Ein solcher tritt erst ein, wenn eine Verfügung aufgrund eines nicht äquivalenten Wertzuwachses zu einer Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes führt. Darauf, ob der Vermögensbetreuungspflichtige durch die Verfügung zugleich einen persönlichen Vorteil erlangt, kommt es für die Frage eines Vermögensnachteils nicht ohne weiteres an.
Da für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB das Schadensrecht der §§ 249 ff. BGB gilt, setzt auch dieser Schadensersatzanspruch eine substantiierte Darlegung des entstandenen Schadens voraus. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze für die Bestimmung eines Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 BGB ist – ähnlich wie bei § 43 Abs. 2 GmbHG – entscheidend, ob nach einer Gesamtsaldierung die mit einer Verfügung einhergehende Vermögensminderung durch einen entsprechenden Wertzuwachs ausgeglichen wurde oder nicht. Wie bereits dargelegt, fehlt es trotz des entsprechenden gerichtlichen Hinweises insofern an einer substantiierten Darlegung durch den Kläger. Inwieweit den mit der Hauptforderung geltend gemachten Schäden gleichwertige Gegenleistungen entgegenstanden, ist nicht vorgetragen worden.
Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe in Kenntnis eines fehlenden Gesellschafterbeschlusses den Abschluss von Geschäftsführerdienstverträgen veranlasst und unter anderem sich daraufhin zu Unrecht Geschäftsführergehälter ausgezahlt, obwohl er gewusst habe, dass dafür keine rechtliche Grundlage bestand, kann aufgrund des bereits gewürdigten Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der für die Verurteilung hinreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass der Beklagte vorsätzlich, d.h. in Kenntnis einer fehlenden Berechtigung, Auszahlungen veranlasste.
Weitere Anspruchsgrundlagen sind für den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nicht ersichtlich.
III.
Da dem Kläger der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch nicht zusteht, sind auch die mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
Weder der nachgelassene Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.03.2018 noch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 23.03.2018 hat Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.
Streitwert: 385.124,25 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 249 ff. BGB
§ 43 GmbHG
§ 266 StGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 398 S. 1 BGB
§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 266 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: wistra 1993, 143