Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-02, Aktenzeichen 2 K 1751/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0302.2K1751.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 00. Juli 1964 geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach dem Abitur im Jahr 1984 und ihrem Abschluss an der einjährigen Höheren Handelsschule 1985 legte sie 1986 ihre Prüfung als Fremdsprachenkorrespondentin in Englisch bei der IHK C ab. Anschließend studierte sie "Visuelle Kommunikation" an der Fachhochschule E. Das Studium schloss sie 1992 mit dem Diplom ab. Hiernach war sie zunächst als selbstständige Grafik-Designerin tätig.
Im Dezember 2004 wurde ihr Diplom im Studiengang "Visuelle Kommunikation" durch die Bezirksregierung L als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen mit dem Studienschwerpunkt Haupt-, Real- und Gesamtschule in den Fächern Kunst und Textilgestaltung mit der Gesamtnote "gut" (1,7) sowie als schriftliche Hausarbeit mit der Note "sehr gut" (1,5) anerkannt. Vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Januar 2008 durchlief die Klägerin den - regulären - Vorbereitungsdienst nach Maßgabe der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP) und beendete ihn mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den Fächern Kunst und Textilgestaltung mit der Note "sehr gut" (1,2).
Im November 2007 bewarb sich die Klägerin u.a. auf eine ausgeschriebene Stelle an der Städtischen Realschule in U. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) teilte ihr durch Schreiben vom 18. Dezember 2007 mit, sie habe in Aussicht genommen, die Klägerin zum 1. Februar 2008 bzw. zum in der Ausschreibung ausgewiesenen Zeitpunkt an der Städtischen Realschule U den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes einzustellen. Sofern sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle, erfolge die Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe, anderenfalls in ein Beschäftigungsverhältnis nach TV-L. Die Klägerin nahm dieses Angebot am 7. Januar 2008 an. Mit Arbeitsvertrag vom 22. Januar 2008 wurde sie sodann ab dem 1. Februar 2008 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt und der Städtischen Realschule in U zugewiesen.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Im Hinblick auf die von ihr überschrittene (damalige) Höchstaltersgrenze von 35 Jahren berief sie sich unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 20. November 2007 - 2 K 1313/07 - im Wesentlichen auf den sog. Mangelfacherlass und darauf, dass sie auf dessen Verlängerung über den Anfang des Schuljahres 2007/2008 hinaus habe vertrauen dürfen. Den Antrag lehnte die Bezirksregierung mit Bescheid vom 22. April 2008 ab: Der schon in der Bewerbung um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst zu erblickende Antrag auf Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe sei bereits durch die Unterbreitung des Einstellungsangebots im Rahmen des Tarifbeschäftigungsverhältnisses inzident abgelehnt worden. Das von der Klägerin genannte Urteil der Kammer vom 20. November 2007 beziehe sich lediglich auf solche Lehrkräfte, die sich - aus einer anderen Tätigkeit in der freien Wirtschaft kommend - beruflich neu orientiert hätten und im Wege des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes (nach OVP-B) das 2. Staatsexamen erworben hätten. Dazu gehöre die Klägerin nicht.
Mit Schreiben vom 2. März 2009 beantragte die Klägerin erneut ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Hinweis auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07 u.a.), in denen die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren als unwirksam angesehen wurde. Die Bezirksregierung reagierte hierauf mit Schreiben vom 9. März 2009 und verwies auf ihre Schreiben vom 18. Dezember 2007 und vom 22. April 2008.
Die Klägerin hat am 7. März 2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Zum Zeitpunkt ihres Antrages auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe im März 2009 habe nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 eine wirksame laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze nicht bestanden. Daher habe sie zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts einen Anspruch auf Neubescheidung gehabt. Die Übernahmeentscheidung habe nämlich nur noch vom Vorliegen der gesundheitlichen Eignung abgehangen. Der Beklagte habe diesen Anspruch durch Nichtstun vereitelt. Außerdem sei die neue Höchstaltersgrenze nicht wirksam festgelegt worden, denn die Normierung der Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze in § 84 Abs. 2 LVO neuer Fassung genüge nicht den Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2009 gemacht habe. So bleibe es nach wie vor der Verwaltung überlassen, Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze zu generieren, weil die unbestimmten Begriffe des erheblichen dienstlichen Interesses, der Fachkräftegewinnung oder des Behaltens von Fachkräften von der Verwaltung auszulegen seien. Auch bei Anwendung der neuen Laufbahnverordnung sei daher einer undurchschaubaren Normenlage Tür und Tor geöffnet. Doch selbst dann, wenn die neue Höchstaltersgrenze wirksam sei, habe sie, die Klägerin, einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf Neubescheidung. Bei Anwendung des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes NRW (MSW) vom 30. Juli 2009, in dem die Handhabung sogenannter Altfälle geregelt worden sei, sei ihrem Antrag im Wege einer Einzelausnahme gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO unter Ermessensreduzierung auf Null stattzugeben. Dabei müsse in Rechnung gestellt werden, dass ihr ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze nicht entgegen gehalten werden könne.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung E vom 22. April 2008 und vom 9. März 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Soweit die Klägerin ihr Begehren zunächst auf den sog. Mangelfacherlass gestützt habe, sei bereits in der vorgerichtlichen Korrespondenz darauf hingewiesen worden, dass sie sich nicht auf die Vertrauensschutz in den Fortbestand des Erlasses bejahende Rechtsprechung der Kammer berufen könne, da sie mit ihrem absolvierten - regulären - Vorbereitungsdienst nach OVB nicht der in den Entscheidungen angesprochenen Personengruppe angehöre. Aus den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 könne die Klägerin nichts für sich herleiten, weil die Laufbahnverordnung mit Wirkung zum 18. Juli 2009 dahingehend geändert worden sei, dass das Höchstalter für eine Verbeamtung jetzt bei 40 Jahren liege. Dieses Alter habe die nunmehr 45jährige Klägerin überschritten.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer sowie ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter kann im Einverständnis mit den Beteiligten anstelle der Kammer sowie ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. §§ 87a Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zwar als Verpflichtungsklage zulässig, aber nicht begründet. Die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid der Bezirksregierung vom 22. April 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Diese hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis noch darauf, dass der Beklagte über ihr Einstellungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet.
Das Gericht kann dahingestellt sein lassen, ob der gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO begehrten Verpflichtung des Beklagten zur Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis bereits entgegensteht, dass die Sache mangels aktuellen Nachweises der sonstigen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere der gesundheitlichen Eignung, nicht spruchreif ist. Denn die Klage ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Klägerin aus sonstigen Gründen keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe hat: Ein solcher ergibt sich zunächst nicht aus einer Zusicherung (dazu unter I.). Der Verbeamtung der Klägerin stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung entgegen (dazu unter II.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter III.). Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung (dazu unter IV.).
I. Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Schuldienst im Beamtenverhältnis besteht nicht aufgrund einer verbindlichen Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Bezirksregierung hat eine derartige schriftliche Erklärung, welche die verbindliche Selbstverpflichtung enthält, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, nicht abgegeben. Maßgeblich ist insoweit der objektive Erklärungswert der behördlichen Erklärung, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Dafür ist der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bloße Auskünfte, Erklärungen, Hinweise oder sonstige behördliche Erklärungen, bei denen die Verwaltung eine Maßnahme ohne Bindungswillen in Aussicht stellt, können nicht als Zusicherung gewertet werden. Auch das bloße Wecken von Erwartungen in Bezug auf ein künftiges Verhalten der Behörde reicht für eine Zusicherung nicht aus, selbst wenn berechtigtes Vertrauen geschaffen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 - 5 C 10.05 -, BVerwGE 126, 33; ferner BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 - 2 C 39.95 , BVerwGE 102, 81, 84; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 38 Rn. 11.
Hiernach liegt eine Zusicherung im Vorfeld der Begründung des unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht vor. Insbesondere enthält auch das Schreiben vom 18. Dezember 2007 keine Formulierungen, aus denen sich die verbindliche Absicht der Bezirksregierung entnehmen ließe, die Klägerin trotz Überschreitens der Höchstaltersgrenze zu verbeamten. Vielmehr wurde ihr eine Übernahme in das Beamtenverhältnis ausdrücklich nur bei Vorliegen der laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen in Aussicht gestellt, zu denen nun einmal die Einhaltung der Höchstaltersgrenze gehört.
II. Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW - i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,
gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle der Klägerin fehlt es hieran wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen, zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 - nachfolgend: LVO n.F.), darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die am 20. Juli 1964 geborene Klägerin hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber um mehr als fünf Jahre überschritten.
Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG (Buchstabe a), wegen der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum danach eingetreten sein. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten sind aber nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann vorliegt, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde. Daran fehlt es unter anderem, wenn es nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren Verzögerungen gekommen ist.
Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 - 2 K 5117/05 -, vom 26. September 2006 - 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 - 2 K 3829/00 .
Relevante Verzögerungszeiten im vorstehenden Sinne sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine etwaige Betreuung der am 00. November 2000 geborenen Tochter der Klägerin ermöglichte eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze höchstens um 3 Jahre. Zum Zeitpunkt ihrer Anstellung im Februar 2008 hatte die Klägerin die Höchstaltersgrenze aber schon um mehr als drei Jahre überschritten.
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F., wonach sich das Höchstalter erhöht, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt, ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil die Klägerin bei ihrer mit der Bewerbung um Aufnahme in den öffentlichen Schuldienst verbundenen (konkludenten) Antragstellung das 40. Lebensjahr schon überschritten hatte. Diese in § 52 Abs. 1 LVO n.F. bestimmte allgemeine Höchstaltersgrenze ist vorliegend maßgebend. Hierbei kann, da die Klägerin wie vorstehend ausgeführt - Verzögerungsgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. nicht mit Erfolg geltend machen kann, letztlich offen bleiben, ob aufgrund der auf die "jeweilige" Altersgrenze abstellenden Neufassung dieser Bestimmung die Verzögerungstatbestände nach Satz 1 und der Erhöhungsgrund nach Satz 5 kumuliert werden können, mit anderen Worten, ob Satz 5 ggfs. an ein - über 40 Jahren liegendes - "individuelles" Höchstalter anknüpft.
Verneinend zu der gleichartigen Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22.
Der ausdrückliche Übernahmeantrag der Klägerin vom 1. Februar 2008 wurde nicht vor, sondern über drei Jahre nach Vollendung des 40. Lebensjahres gestellt. § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. greift aber auch dann nicht ein, wenn auf die - den Antrag auf Verbeamtung einschließende - Bewerbung der Klägerin im Dezember 2007 um die ausgeschriebene Lehrerstelle an der Städtischen Realschule U abgestellt wird, da auch diese über drei Jahre nach Überschreitung der heutigen Höchstaltersgrenze abgegeben wurde.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.
Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung" bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.
Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog. Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, DokBer B 2009, 225, und - 2 C 33.07 -, juris.
Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich die Klägerin bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit geht sie über den Regelungsgehalt des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sieht eine Ausnahme auch für den Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 - Rn 27) Rechnung tragen wollen, wonach es sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch, dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig) hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben.
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Im Falle der Klägerin hat sich der auf den Lehrerberuf bezogene berufliche Werdegang nicht aus Gründen verzögert, die ein Festhalten an der Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Maßgebend dafür, dass die Klägerin bei Einstellung in den Schuldienst "überaltert" war, war vielmehr, dass sie anfänglich einen völlig anderen beruflichen Werdegang verfolgte.
Das nach dem Abitur aufgenommene Studium "Visuelle Kommunikation" und die sich hieran anschließende Tätigkeit als selbstständige Grafik-Designerin waren nicht auf eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst ausgerichtet. Erst im Jahr 2004 ließ sie ihre Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für ein Lehramt anerkennen und bewarb sich um Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die anfängliche Berufsplanung der Klägerin auf ihrer freien Entscheidung beruhte und die verspätete Einstellung in den Schuldienst somit von ihr "zu vertreten" ist. Nach allem erscheint es nicht "unbillig", wenn auch nach der Neufassung des § 84 LVO im Falle der Klägerin eine Ausnahme von der Altersgrenze nicht in Betracht zu ziehen ist.
Sind mithin bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren der Klägerin zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme nachträglich an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.
So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3. Februar 1998 2 K 7172/95 -, m.w.N.
III. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung. Die Neufassung der Laufbahnverordnung wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.
Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).
Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.
Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn 9 und 10 bzw. Rn 11 bis 23).
Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".
Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:
Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll. Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im Übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.
In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern
- so wohl Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 22 f. und 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,
bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn 27) werden wird.
Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.
Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung
- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 - 6 A 1586/07 -, juris -
geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.
Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende - Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstößt auch nicht gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.
Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte - bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe - ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Weder konnte der Kläger - wie noch näher darzustellen sein wird - in dem Zeitpunkt, als er sich entschloss, den Lehrerberuf zu ergreifen und den Vorbereitungsdienst aufzunehmen, darauf vertrauen, dass er nach (erfolgreichem) Abschluss dieser Ausbildung unter Begründung gerade eines Beamtenverhältnisses in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt werden würde, noch ist - wie gleichfalls auszuführen sein wird - ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf anzuerkennen, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen. Eine abweichende Interessenabwägung ist auch nicht angesichts dessen geboten, dass mit der Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst besondere Pflichten des potenziellen Dienstherrn aus einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung begründet werden und diese verletzt sind, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung die Sach- und Rechtslage schuldhaft fehlerhaft geprüft hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. November 2008 - 6 A 1054/05 -, ZBR 2009, 271.
Denn Letzteres lässt sich hier gerade nicht festzustellen. Vielmehr hatte die Bezirksregierung die ablehnende Entscheidung aufgrund einer tatsächlichen und rechtlichen Prüfung getroffen, die - wie auszuführen sein wird - mit der damaligen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts in Einklang stand und daher jedenfalls als vertretbar anzusehen war.
IV. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das erkennende Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu entscheiden.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.
Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf dem Kläger allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 - nachfolgend: LVO a.F.), gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es weder im Zeitpunkt der unbefristeten Anstellung (Februar 2008) noch im Zeitpunkt des ausdrücklichen Antrags auf Verbeamtung (ebenfalls Februar 2008) und dessen Ablehnung (April 2008) überhaupt eine (wirksame) Altersgrenze gegeben.
Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten aber vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Effektiver Rechtsschutz würde mit dem Abstellen auf die heutige Sach- und Rechtslage nur dann verwehrt und eine Folgenbeseitigung wäre nur dann geboten, wenn der Klägerin im Falle einer früheren (gerichtlichen) Entscheidung ein Übernahmeanspruch zuerkannt worden wäre. Das ist aus den nachstehenden Gründen jedoch nicht der Fall.
Bis zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) wäre die Klage abgewiesen worden, weil nach ständiger, auch höchstrichterlicher Rechtsprechung
- vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 2 C 21.99 , ZBR 2001, 32 -
von der Wirksamkeit der die Höchstaltersgrenzen betreffenden Bestimmungen ausgegangen wurde und bei Zugrundelegung der Bestimmungen der LVO a.F. sowie der hierzu ergangenen Erlasse ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht bestand:
Die Überschreitung der Altersgrenze nach § 52 Abs. 1 LVO a.F. von 35 Jahren wäre aus den im Zusammenhang mit den entsprechenden Bestimmungen der LVO n.F. dargelegten Gründen weder nach § 6 Abs. 1 Sätze 3, 4 und 5 LVO a.F. unschädlich gewesen noch durch eine nach § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. zwingend zu erteilende Ausnahme überwunden worden. Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe war auch nicht über eine Ausnahmegenehmigung nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem eine Überschreitung der Altersgrenze um bis zu zehn Jahren zulassenden Mangelfacherlass gegeben. Die Klägerin unterfiel zwar mit ihrem Lehramt an Haupt-, Real- und Gesamtschulen in dem Fach Kunst dem sachlichen Anwendungsbereich des Erlasses. Dieser galt in dem maßgebenden Zeitpunkt der Begründung des unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses im Februar 2008 aber selbst dann nicht mehr, wenn zu Gunsten der Klägerin nicht die durch Erlass vom 23. Juni 2006 (Az. 211-1.12.03.03-973) abgekürzte Geltungsdauer (Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007), sondern dessen zuvor durch Erlass vom 15. Juni 2005 (Az. 211-1.12.03.03-973) bestimmte (längste) Geltungsdauer (Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008) zu Grunde gelegt würde. Denn die Klägerin wurde nicht zu Beginn des Schuljahres 2007/2008, sondern erst zu Beginn des zweiten Halbjahres des Schuljahres 2007/2008 unbefristet eingestellt. Erfasst waren von dem Mangelfacherlass lediglich diejenigen Bewerber, die in den Ausschreibungs- und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2007/2008 ausgewählt worden waren bzw. die Seiteneinsteiger, die zwei Jahre zuvor, am 15. August 2005, befristet eingestellt worden waren (so ausdrücklich der Erlass vom 15. Juni 2005). Es handelte sich also um die Einstellung von Bewerbern, die spätestens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 die Zweite Staatsprüfung bestanden hatten und somit auch zu diesem Zeitpunkt bereits die Voraussetzungen für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis erfüllten.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteile vom 15. August 2008 - 2 K 1651/08 - und vom 22. August 2008 2 K 1836/08 -.
Da die Klägerin aber nicht zu diesem Personenkreis gehörte, wäre sie also auch bei Anwendung der LVO a.F. nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden.
Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Mangelfacherlass bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses möglich wurde, verlängert werden und der Klägerin daher auch noch im Februar 2008 über die Überalterung hinweghelfen würde, ist nicht anzuerkennen. Hierauf konnte die Klägerin allenfalls hoffen. Auch durch sonstige Äußerungen des beklagten Landes im zeitlichen Zusammenhang mit dem Entschluss der Klägerin, in den Lehrerberuf zu wechseln, wurde kein schutzwürdiges Vertrauen gerade darauf begründet, dass die Klägerin nach erfolgreichem Abschluss ihrer Ausbildung im Januar 2008 ungeachtet ihres fortgeschrittenen Alters in das Beamtenverhältnis übernommen werden würde. Zwar war zu der Zeit, als die Klägerin sich zum Berufswechsel entschloss (2004), dem entsprechenden Internetportal ("LEO") beispielsweise der Hinweis auf den Mangelfacherlass als Rechtsgrundlage für die Einstellung überalterter Lehrer zu entnehmen. Ähnliches fand sich in einer Broschüre des Schulministeriums. Zudem wies der Mangelfacherlass seinerzeit (ab Juni 2005) die längste Geltungsdauer auf. Aber auch diese reichte, wie bereits ausgeführt, nicht über den Beginn des Schuljahres 2007/2008 hinaus.
Vgl. hierzu auch VG Düsseldorf, Urteil vom 20. November 2007 - 2 K 1313/07 - u.a., juris.
Die Klägerin wäre somit auch bei Anwendung der LVO a.F. nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden.
Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass in der Zeit zwischen dem Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) und dem Inkrafttreten der LVO n.F. nicht erneut über das Einstellungsbegehren der Klägerin entschieden wurde. Nachdem die Urteile am bzw. ab dem 8. April 2009 den Beteiligten zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen haben, das Bundesverwaltungsgericht vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hat.
Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht - verpflichtet wird."
Ist somit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen und erweist sich hiernach die Ablehnung des Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Ebenso in gleichartigen Fällen VG Düsseldorf, Urteile vom 6. Oktober 2009 - 2 K 7399/08 - u.a., Urteile vom 5. Januar 2010 - 2 K 3851/08 - und vom 5. Februar 2010 - 2 K 3895/09 -; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, und VG Münster, Urteil vom 2. November 2009 - 4 K 205/05 -, jeweils juris.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzliche Bedeutung, weil es noch keine obergerichtlichen Entscheidungen über Klagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juli 2009 gibt und die Beantwortung der hierbei auftretenden Rechtsfragen für Entscheidungen in zahlreichen weiteren gerichtlichen Verfahren mit dem selben oder einem gleichartigen Streitgegenstand von Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87a Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 52, 6 und 84 LVO
§§ 52 und 6 LVO
§ 84 LVO
§ 167 VwGO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 3 LVO
§ 5 Abs. 1 LBG NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes
§ 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12a GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 33
BVerwGE 102, 81, 84
DVBl 2006, 648
BVerwGE 120, 246
2 K 1313/07
2 C 18.07
5 C 10.05
2 C 39.95
2 C 6.98
6 A 1524/02
6 A 510/01
6 A 3377/93
6 A 1725/94
2 K 5117/05
2 K 3325/06
2 K 422/03
2 K 3829/00
2 C 20.97
2 C 33.07
2 C 18.07
2 K 7172/95
6 A 1586/07
2 C 4.05
6 A 1054/05
2 C 4.98
8 C 5.03
2 C 21.99
2 K 1651/08
2 K 1836/08
2 K 7399/08
2 K 3851/08
2 K 3895/09
1 K 1286/07
4 K 205/05