Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-12-05, Aktenzeichen 20 U 146/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:1205.20U146.18.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten, einen Versicherungsmakler, wegen fehlerhafter Beratung beim Wechsel der privaten Krankenkostenvollversicherung nach Kündigung und Anfechtung des neuen Versicherers auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Der Beklagte habe beim Ausfüllen des Antrags erklärt, es seien im Rahmen der - dem Kläger nicht vorgelegten und nicht vorgelesenen - Gesundheitsfragen (Anl. B1, GA 48 f.) nur Operationen binnen des letzten Jahres anzugeben. Die dem Beklagten gegenüber aufgedeckten Gesundheitsprobleme habe dieser deshalb nicht aufnehmen wollen. Aufgrund eines persönlichen Vertrauensverhältnisses zum Beklagten habe er - der Kläger - den Antrag ungelesen unterschrieben. Hätte der Beklagte ihn ordnungsgemäß beraten, hätte er seine bestehende Versicherung nicht gekündigt.
Das Landgericht hat die Klage nach persönlicher Anhörung der Parteien sowie der Mutter des Klägers als Zeugin abgewiesen. Der beweisbelastete Kläger habe bereits die behauptete Pflichtverletzung nicht in Zweifeln Schweigen gebietender Weise bewiesen. Eine Beweislastumkehr wegen fehlender Dokumentation komme nicht in Betracht, weil sich die zu beantwortenden Fragen aus dem Versicherungsantrag selbst ergaben und deshalb nicht gesondert zu dokumentieren gewesen seien.
Bezüglich des weiteren erstinstanzlichen Vortrages, der Anträge und der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das die Klage abweisende Urteil (GA 98-101) verwiesen.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Verletzung materiellen Rechts sowie Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rügt und sein erstinstanzliches Klagebegehren - unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - weiterverfolgt.
Er macht insbesondere geltend, dass die Grundsätze der Beweiserleichterung bei - wie hier - fehlender Dokumentation der Beratung verkannt worden seien. Zudem habe das Landgericht die Beweise falsch gewürdigt.
Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Der Beklagte beantragt Berufungszurückweisung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.
Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Berufung ist unbegründet. Die Berufungsangriffe greifen nicht durch.
Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Beklagte zu den Gesundheitsfragen (Anl. B1, GA 48 f.) erklärt hat, es seien nur Operationen binnen des letzten Jahres anzugeben, und dass der Beklagte angegebene Gesundheitsprobleme in der Zeit zuvor nicht aufgenommen hat.
1. Dem Kläger kommt weder eine Beweiserleichterung noch gar eine Beweislastumkehr wegen mangelnder Dokumentation zu gute. Bezüglich der streitgegenständlichen Fragen bedurfte es neben der im vom Kläger unterschriebenen Antrag enthaltenen Wiedergabe der Gesundheitsfragen keiner gesonderten Dokumentation.
a) Zwar fehlt vorliegend jede förmliche und überreichte Dokumentation (§ 61 Abs. 1 Satz 2, § 62 Abs. 1 VVG) in einem gesonderten Dokument außerhalb des Versicherungsantrages.
Auch kann die Nichtbeachtung der Dokumentationspflicht zu Beweiserleichterungen zugunsten des Versicherungsnehmers bis hin zu einer Beweislastumkehr führen. Ist ein erforderlicher Hinweis von wesentlicher Bedeutung nicht, auch nicht im Ansatz, dokumentiert worden, so muss grundsätzlich der Versicherungsvermittler beweisen, dass dieser Hinweis erteilt worden ist (vgl. BGH Urt. v. 13.11.2014 – III ZR 544/13, BGHZ 203, 174 Rn. 18 m. w. N.).
b) Jedoch ergibt sich aus dem Fehlen einer gesonderten Protokollbemerkung, eine bestimmte (falsche) Erläuterung sei nicht erfolgt, keine Beweiserleichterung dahin, dass es eine bestimmte falsche Erläuterung gab. Eine solche weitreichende Folge geben weder § 61 Abs. 1 Satz 2, § 62 Abs. 1 VVG noch Art. 12 Abs. 3, Art. 13 Richtlinie 2002/92/EG vom 09.12.2002 (noch die erst nach der streitgegenständlichen Beratung in Kraft getretene Richtlinie EU/2016/97 vom 20.01.2016 – „IDD-Richtlinie“) her. Dies entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht und lässt sich ebenso wenig der Gesetzesbegründung entnehmen (vgl. BT-Drs. 16/1935, Seite 24, 25 zu § 42c und 42d VVG a. F. als Vorgängernormen zu §§ 61 f. VVG). Vermittler müssten ansonsten den gesamten Gesprächsverlauf nahezu wörtlich dokumentieren, da Versicherungsnehmer stets behaupten können, es sei eine relevante Frage falsch vom Versicherungsvermittler erläutert worden.
c) Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall eine Beweiserleichterung bis hin zur Beweislastumkehr schon nicht in Betracht kommt, weil die - vorliegend nur dem Umfang nach streitige - Bearbeitung von ausdrücklich im Antrag festgehaltenen Antragsfragen keine „Information“ im Sinne von § 62 Abs. 1 Alt. 2 VVG darstellt. § 62 Abs. 1 Alt. 2 VVG bezieht sich auf „Informationen“ nach § 61 Abs. 1 VVG, also auf die Wünsche und Bedürfnisse des Versicherungsnehmers sowie die Gründe für erteilten Rat (vgl. BT-Drs. 16/1935, Seite 24, 25 zu § 42c und 42d VVG a. F.). Hierzu gehört die Besprechung von im Antrag ausdrücklich nieder gelegten Antragsfragen als solches nicht.
2. Seine Behauptungen konnte der Kläger nicht beweisen.
a) Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen. Erforderlich, aber auch ausreichend für konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Falle (erneuter) Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, wobei es für diese Wahrscheinlichkeitsprognose schlüssiger Gegenargumente bedarf, die die erheblichen Tatsachenfeststellungen in Frage stellen (Senat Beschl. v. 15.1.2016 – 20 U 222/15, r+s 2016, 182 = juris Rn. 18; Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 529 Rn. 3; vgl. KG Beschl. v. 21.10.2014 – 6 U 18/13, VersR 2016, 714 = juris Rn. 6-9).
b) Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Gerichts von der vom Kläger behaupteten Tatsache erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und keine "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit", sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. BGH Beschl. v. 18.1.2012 – IV ZR 116/11, VersR 2012, 849 Rn. 9; siehe auch z. B. Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 3. Aufl. 2016, § 286 Rn. 19).
c) Gemessen daran hat der Senat keinen Anlass an dem Beweisergebnis des Landgerichts zu zweifeln. Vielmehr schließt sich der Senat der Würdigung des Landgerichts an.
Insbesondere hat das Landgericht - entgegen der Berufungsbegründung - keineswegs den Angaben des Beklagten mehr Glauben geschenkt als der Aussage der Zeugin und den Angaben des Klägers. Im Gegenteil hat es festgehalten, dass beiderlei Vortrag gleich zutreffend sein kann. Die Unaufklärbarkeit gehe deshalb zu Lasten des Klägers.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger mit der Berufungsbegründung auch darauf, der Zeugin sei der entscheidende Satz noch erinnerlich gewesen. Dieser sei Grund gewesen, sich in das Beratungsgespräch einzuschalten. Mit diesem Gesichtspunkt hat sich das Landgericht bereits in seinem Urteil ausführlich und überzeugend auseinander gesetzt. Die unstreitige nur partielle Beteiligung der Zeugin am Beratungsgespräch und die selektive Erinnerung allein an den entscheidungserheblichen Teil des partiell miterlebten Beratungsgesprächs begründen ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin. Unter anderem wusste die Zeugin nicht, ob die 18 Gesundheitsfragen vorgelesen worden sind oder nicht.
Es verbleiben hiernach jedenfalls ernste Zweifel an der Richtigkeit der Behauptungen des Klägers, was zu seinen Lasten geht.
III.
Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.
Zusatz:
Auf diesen Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 f. VVG
§ 286 ZPO
§ 62 Abs. 1 Alt. 2 VVG
§ 62 Abs. 1 Alt. 2 VVG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 62 Abs. 1 VVG
§ 42c und 42d VVG
§ 61 Abs. 1 VVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 203, 174
VersR 2016, 714
VersR 2012, 849
III ZR 544/13
20 U 222/15
6 U 18/13
IV ZR 116/11