Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-02-11, Aktenzeichen 16 Wx 5/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:0211.16WX5.05.00

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 02.12.2004 - 2 T 232/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beteiligte zu 1. hat die in erster Instanz und im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten zu tragen und den Beteiligten zu 2. und 3. die Hälfte der in diesen beiden Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Das weitergehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen dem Beteiligten zu 1. zu 3/4 und den Beteiligten zu 2. zu 1/4 zur Last. Außergerichtliche Kosten 3. Instanz sind nicht zu erstatten.
Unter Abänderung der Wertsetzung des Amts- und des Landgerichts wird der Geschäftswert für die erste Instanz sowie für das Beschwerdeverfahren bis zum 03.11.2004 auf 3.000,00 EUR festgesetzt,.
Für das Beschwerdeverfahren ab dem 04.11.2004 sowie für das Rechtsbeschwerdeverfahren beläuft sich der Geschäftswert auf die Summe der bis dahin entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten aller Beteiligten.

Tatbestand:
Die im Rubrum bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft ist an eine Kabelanlage angeschlossen, die den Empfang von 160 Fernsehprogrammen ermöglicht. Ferner ist in der Hausordnung aus dem Jahre 1998 bestimmt, dass Satellitenschüsseln nur nach schriftlichem Antrag und Genehmigung durch die Verwaltung in Ausnahmen, wenn überhaupt, fachgerecht auf dem Flachdach installiert werden, sonst an keiner Stelle der Gebäudlichkeit.
In der Eigentümerversammlung vom 15.05.2003 wurde ein mit beruflichen Gründen begründeter Antrag des Beteiligten zu 1., eines deutschen Wohnungseigentümers, auf Anbringung einer Parabolantenne abgelehnt und zwei weiteren Anträgen anderer Wohnungseigentümer zum Aufstellen entsprechender Antennen für ausländische Bewohner zugestimmt. In der Folgezeit brachte der Beteiligte zu 1. an der Seitenwand seines Sondereigentums eine Parabolantenne an. Ferner zeigte er mit Schreiben vom 29.08.2003 dem Verwalter an, dass er ab sofort mit seiner neuen Lebensgefährtin in seinem Sondereigentum lebe. Diese ist Brasilianerin und hat 20 Jahre in Griechenland gelebt.
Der Beteiligte zu 1. hat den Eigentümerbeschluss vom 15.05.2003, soweit er betroffen ist, angefochten und weiter beantragt, die übrigen Wohnungseigentümer (Beteiligte zu 2.) zu verpflichten, die Genehmigung zur Aufstellung einer SAT-Schüssel zu erteilen, während die Beteiligten zu 2. im Wege eines Gegenantrags beantragt haben, die bereits angebrachte Schüssel zu beseitigen.
Das Amtsgericht hat den Anfechtungsantrag für unzulässig erachtet, ebenso den Verpflichtungsantrag, soweit dieser auf die Aufnahme der Lebensgefährtin gestützt war, da der Beteiligte zu 1. sich insoweit zunächst an die Wohnungseigentümergemeinschaft wenden müsse. Den Verpflichtungsantrag im Übrigen hat es als nicht begründet zurückgewiesen. Ferner hat des den Gegenantrag stattgegeben sowie den Beteiligten zu 1. mit den Gerichtskosten sowie der Hälfte der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten belastet.
Gegen diese Entscheidung hat der Beteiligte zu 1. sofortige Beschwerde eingelegt. Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat die Eigentümerversammlung mit Beschluss vom 20.04.2004 dem Beteiligten zu 1. die Aufstellung einer Parabolantenne an einem vom Verwalter vorzuschreibenden Standort genehmigt, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Beteiligte zu 1. sich schriftlich gegenüber dem Verwalter verpflichtet, die Beendigung der Lebensgemeinschaft anzuzeigen und für diesen Fall die Anlage zurückzubauen. Beschränkt auf diese Verpflichtung ist der Beschluss von dem Beteiligten zu 1. angefochten.
Nachdem der Beteiligte zu 1. in der Folgezeit die an der Außenseite seines Sondereigentums errichtete Parabolantenne abgebaut hat, haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Landgericht hat daraufhin sowohl die Gerichtskosten wie auch die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten dem Beteiligten zu 1. auferlegt. Gegen diese Kostenentscheidung wendet er sich mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige weitere Beschwerde ist gem. § 45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 20a Abs. 2, 27 Abs. 2 FGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie einen Teilerfolg, da es nicht gerechtfertigt ist, den Beteiligten zu 1. mit den gesamten außergerichtlichen Kosten des (Erst-) Beschwerdeverfahrens zu belasten.
Nachdem die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, hatte das Landgericht über alle bis dahin entstandenen Kosten des Verfahrens zu befinden. Dies ist, obwohl sich der Tenor der Entscheidung nur mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens befasst, ausweislich der Gründe, in denen ausgeführt ist, dass die Kostenentscheidung des Amtsgerichts billigem Ermessen entspreche und keiner Abänderung bedürfe, auch geschehen, was bei der auf die Rechtsbeschwerde hin erforderlichen Neufassung klarstellend im Tenor zum Ausdruck zu bringen war.
1.
Bezüglich der in den beiden Tatsacheninstanzen entstandenen Gerichtskosten hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Überprüfung gem. § 27 Abs. 1 i. V. m. § 546 ZPO stand.
Bei der Kostenentscheidung des Landgerichts handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Diese darf durch das Rechtsbeschwerdegericht nur auf ihre Gesetzmäßigkeit überprüft werden, nämlich darauf, ob von ungenügenden oder verfahrenswidrig zu Stande gekommenen Feststellungen ausgegangen, wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Verfahrenssätze verstoßen wurde oder ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden oder die Grenzen des eingeräumten Ermessens überschreitenden und damit rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht hat. Liegen derartige Ermessensfehler vor, ist das Rechtsbeschwerdegericht befugt, die Kostenentscheidung zu ändern und kann dabei auch neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigen, soweit sie keine weiteren Ermittlungen erforderlich machen (Senat NZM 2001, 714 sowie Beschluss vom 31.01.2005 - 16 Wx 13/05 -; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 47 Rdn. 56 m. w. Nachw.).
Gemessen hieran ist die Entscheidung des Landgerichts bezüglich der Gerichtskosten nicht zu beanstanden. Es hat rechtlich zutreffend im Rahmen der gem. § 47 S. 1 WEG zu treffenden Billigkeitsentscheidung den voraussichtlichen Verfahrensausgang als Maßstab herangezogen. Ohne Erledigung der Hauptsache wäre auf jeden Fall der Gegenantrag begründet gewesen. Es unterliegt zunächst keinen Zweifel, dass der Beteiligte zu 1. zur Entfernung der Parabolantenne verpflichtet war, die von ihm eigenmächtig und nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts optisch störend an der Außenseite seines Sondereigentums, statt entsprechend der Hausordnung auf dem Flachdach angebracht worden war (vgl. BGH Beschluss vom 22.01.2004 - Az: V ZB 51/03 - , veröffentlicht z. B. in NJW 2004, 937; BayObLG ZWE 2005, 93). Dies hat der Beteiligte zu 1. wohl inzwischen selbst eingesehen, indem er sich freiwillig in die Position des Unterlegenen begeben und die Antenne an der Außenwand entfernt hat.
Wegen des Verpflichtungsantrags ist die Meinung des Landgerichts richtig, dass der Beteiligte zu 1., diesen nicht auf die nach der Ablehnung seines Begehrens in der Eigentümerversammlung eingetretene Tatsache der Aufnahme einer ausländischen Lebensgefährtin in seine Wohnung stützen konnte, sondern insoweit zunächst zu versuchen hatte, eine ihm positive Entschließung der Eigentümergemeinschaft zu erhalten, die im Übrigen - wenn auch mit Auflagen - inzwischen erfolgt ist.
Wegen des Begehrens im Übrigen teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass dem Anfechtungsantrag gegen den Beschluss über die Nichtgenehmigung der Aufstellung das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt habe und nur der Verpflichtungsantrag auf Genehmigung zulässig gewesen sei. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt, dass ein Wohnungseigentümer in der Regel kein rechtlich geschütztes Interesse an der Anfechtung eines "Nichtbeschlusses" habe, weil der Beschluss keine Sperrwirkung gegenüber einer positiven Bescheidung entfalte (BGH NJW 2002, 3704). Vorliegend greift aber eine Ausnahme von dieser Regel ein. Der Beteiligte zu 1. hat nämlich deshalb ein Rechtsschutzinteresse an einer Anfechtung, weil ein etwaiges Verstreichenlassen der Anfechtungsfrist als Verzicht auf die Geltendmachung seines Grundrechts auf Informationsfreiheit auszulegen gewesen wäre (vgl. Senat ZMR 2004, 929 = NZM 2005, 108). Dies hätte die weitere Folge gehabt, dass ohne Veränderung der Sachlage schon aus diesem Grunde auch einem Verpflichtungsantrag nicht hätte stattgegeben werden können.
Allerdings wären ohne Erledigung der Hauptsache voraussichtlich weder der Anfechtungs- noch der Verpflichtungsantrag begründet gewesen. Der Beteiligte zu 1. lässt bei seinen gegenteiligen seinen rechtlichen Erwägungen außer Acht, dass selbst dann, wenn die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für die Anbringung einer Parabolantenne durch einen ausländischen Wohnungseigentümer aufgestellt hat, auch auf deutsche Wohnungseigentümer übertragbar sein sollten (vgl. hierzu Wenzel ZWE 2005, 13 [21]), was der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen hat, dann, wenn - wie hier - ansonsten nicht nur ein terrestrischer Fernsehempfang möglich ist, sondern ein Anschluss an eine Kabelanlage besteht, der Anspruch eingeschränkt sein kann. In einem derartigen Fall muss sich der einzelne Wohnungseigentümer nämlich "in aller Regel" (BGH a. a. O.) auf die Möglichkeit des Fernsehempfangs über Kabel verweisen lassen. Eine etwaige Verweisung wiederum setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Interessenabwägung voraus, die hier von dem Landgericht auch vorgenommen worden ist, und zwar in rechtlich nicht zu beanstandender Weise. Es hat insofern auf die Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen, dass sich bereits eingehend mit den - ohne Substanz - von dem Beteiligten zu 1. dargelegten beruflichen und religiösen Gründen für die Anbringung einer Parabolantenne auseinandergesetzt hat, und unter weiterer Berücksichtigung des Umstandes, dass über das Kabelnetz 160 Sender empfangen werden können, die Grundrechte des Beteiligten zu 1. auf ungestörte Religionsausübung und Informationsfreiheit zurücktreten lassen. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand, zumal nennenswerte Mängel der Kabelanlage bis zu dem alleine maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache nicht detailliert aufgezeigt worden waren. Der Umstand, dass ein bestimmter Mindestwert des Antennensignals nicht erreicht wird, besagt alleine noch nichts über die tatsächliche Qualität des Empfangs einzelner Sender. Allenfalls der Antragsschrift in dem weiteren Verfahren 12 UR II 96/94 WEG konnte entnommen werden, dass der Beteiligte zu 1. sich auf einen "unklaren" Empfang bzw. "Schnee" berufen wollte. Unabhängig davon, dass der entsprechende Schriftsatz nicht von dem Beteiligten zu 1., sondern von der Wohnungseigentümergemeinschaft vorgelegt worden war, betraf der "Schnee" jedenfalls nur 2 der insgesamt 160 Sender. Mit dem durch Bezugnahme auf ein Gutachten in dem weiteren Verfahren ergänzten Sachvortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren kann der Beteiligte zu 1. unabhängig von der Problematik, dass nach Erledigung der Hauptsache grundsätzlich aufgrund des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der Erledigung abzustellen ist (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO 25. Auflage, § 91a Rdn. 26), nicht gehört werden, da die Qualität des Empfangs über die Kabelanlage streitig ist und dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht eigene tatsächliche Feststellungen nicht möglich sind.
2.
Bezüglich der außergerichtlcihen Kosten erster Instanz lässt sich ebenfalls kein Rechtsfehler feststellen. Das Amtsgericht, dessen Ausführungen das Landgericht beigetreten ist, geht rechtlich zutreffend davon aus, dass gem. § 47 S. 2 WEG eine Erstattungsanordnung nur ausnahmsweise in Betracht komme. Seine weitere Erwägung, der Beteiligte zu 1. müsse gleichwohl die hälftigen Kosten der übrigen Beteiligten zu tragen, weil sie sich mit ihrem Gegenantrag dagegen hätten wenden müssen, dass der Beteiligte zu 1. kurze Zeit nach der für ihn negativen Beschlussfassung eigenmächtig und ohne Rücksicht auf seine Miteigentümer Rechte angemaßt habe, ist nicht nur ermessensfehlerfrei und schon deshalb einer Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht entzogen, sondern wird zudem vom Senat geteilt.
3.
Die Entscheidung des Landgerichts wegen der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, angesichts der eingehenden Darlegung der Rechtslage, hätte sich einem hinreichend kritischen Beschwerdeführer die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels geradezu aufdrängen müssen. Hiermit lässt das Landgericht allerdings wesentliche Umstände außer Acht. Zum einen geht es bezüglich der Kostenlast für die Gerichtskosten selbst davon aus, dass für die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag eine Interessenabwägung erforderlich war. Da hierzu die Gewichtung in den einzelnen Instanzen unterschiedlich ausfallen kann, kann es einem Wohnungseigentümer aber nicht verwehrt werden, durch Einlegung von Rechtsmitteln die nächste Instanz von seiner Meinung zu überzeugen. Hinzu kommt, dass kurze Zeit vor der Entscheidung des Amtsgerichts, der Vorlagebeschluss des OLG Schleswig vom 8. 9. 2003 - 2 W 103/03 - ergangen war, der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2004 geführt hat. Schon die Tatsache, dass zu der heftig diskutierten Problematik der Zulässigkeit von Parabolantennen demnächst eine Klärung durch den Bundesgerichtshof erwartet werden konnte, konnte daher einem sachgerecht handelnden Wohnungseigentümer durchaus Anlass geben, die für ihn nachteilige erstinstanzliche Entscheidung nicht bestandskräftig werden zu lassen.
Der Ermessensfehler des Landgerichts führt dazu, dass der Senat eigenständig und ohne die Beschränkungen der §§ 27 Abs. 1 WEG, 546 ZPO über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat. Hiernach ist es aus den Gründen des Amtsgerichts angezeigt, den Beteiligten zu 1. mit der Hälfte der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten zu belasten.
4.
Verfahrensgegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nur noch die Kostenlast in den Vorinstanzen. Insoweit hat es bei der Grundregel zu verbleiben, dass sich die Gerichtskosten nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen richten und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind. Da der Beteiligte zu 1. zu drei Kostenpositionen (Gerichtskosten, eigene außergerichtliche Kosten und außergerichtliche Kosten der übrigen Beteiligten) nur zu einem Teil mit seinem Begehren durchgedrungen ist, erschien bei den Gerichtskosten eine Quote von 3/4 zu 1/4 angezeigt.
5.
Für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gem. § 28 Abs. 2 FGG, die der Beteiligte zu 1. "hilfsweise" begehrt, ist kein Raum. Vielmehr hat der Senat nach den vorstehenden Ausführungen selbst in der Sache zu entscheiden.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG. Das jeweilige Interesse kennzeichnend ist unabhängig von der jeweiligen Antragsform das Interesse des Antragstellers, ihm einen Fernsehempfang über eine ihm genehme Parabolantenne zu ermöglichen, und das Interesse der übrigen Beteiligten, die eigenmächtig errichtete Antenne zu beseitigen. Dieses beiderseitige Interesse ist nach dem Regelwert von 3.000,00 EUR für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten des § 30 Abs. 2 S. 1 KostO zu bemessen (vgl. BGH a. a. O.), und zwar, weil das eine die Kehrseite des anderen ist, nur einmal. Die abweichende Wertfestsetzung der Vorinstanzen war gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO entsprechend zu ändern.
Ab Erledigung der Hauptsache ist das Kosteninteresse maßgeblich. Bei dessen Ermittlung wird zu berücksichtigen sein, dass bei den Anwaltsgebühren bis zur Erledigung der höhere Regelwert von 4.000,00 EUR des § 8 Abs. 2 S. 2 der vorliegend noch anwendbaren BRAGO maßgeblich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20a Abs. 2, 27 Abs. 2 FGG
§§ 27 Abs. 1 WEG, 546 ZPO
§ 546 ZPO
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 47 S. 1 WEG
§ 47 S. 2 WEG
§ 28 Abs. 2 FGG
§ 48 Abs. 3 WEG
§ 30 Abs. 2 S. 1 KostO
§ 31 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 8 Abs. 2 S. 2 der vorliegend noch anwendbaren BRAGO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2001, 714
NJW 2004, 937
NJW 2002, 3704
ZMR 2004, 929
NZM 2005, 108
2 T 232/03
16 Wx 13/05
V ZB 51/03
12 UR II 96/94
2 W 103/03