Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-12, Aktenzeichen 6 Sa 107/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0812.6SA107.20.00

Tenor:
Anmerkung
Zum Kündigungssschutz eines DatenschutzbeauftragtenHier insbesondere Feststellung der Zahl der regelmäßig mit automatisierter Datenverarbeitung Beschäftigte im Hinblick auf den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 S. 6 BDSG aF
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. November 2017 – 21 Ca 2986/17 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12. April 2017 mit dem 30. September 2017 geendet hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 95% und die Beklagte 5% zutragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen.
Der Kläger arbeitete bei der Beklagten – einem australischen Bankinstitut, dass u. a. in A eine Niederlassung unterhält – seit dem 01. April 2010 als Director Institutional Banking. Zu diesem Zeitpunkt waren in der Niederlassung neun Beschäftigte tätig, die alle ständig automatisiert personenbezogene Daten verarbeiteten. Am 08. April 2010 wurde der Kläger als einer von zwei Geschäftsleitern der Niederlassung nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 01. Juni 2010 bestellte die Beklagte den Kläger gem. § 4 f BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) zum Beauftragten für den Datenschutz. Ausweislich verschiedener „Organisationcharts“ beschäftigte die Beklagte in den Jahr 2010 bis 2015 zwischen zehn und dreizehn, im Jahr 2016 neun Mitarbeiter in der Niederlassung in A.
Mit Schreiben vom 12. April 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers „ordentlich unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist“ zum 31. Juli 2017, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag kündigte sie es „ordentlich unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist“ zum 30. September 2017, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen beschäftigte die Beklagte in der Niederlassung insgesamt acht Arbeitnehmer.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigungen seien willkürlich, da die von der Beklagten behauptete Unternehmerentscheidung bankenaufsichtsrechtlich nicht umsetzbar sei. Ferner habe ihm aufgrund des Sonderkündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF nur außerordentlich gekündigt werden können.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Seitens der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2017 ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht zum 31. Juli 2017 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Seitens der Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2017 ausgesprochene weitere ordentliche Kündigung nicht zum 30. September 2017 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, dem Kläger stehe kein Sonderkündigungsschutz zu. Sie sei eine Kapitalgesellschaft nach australischem Recht und habe im Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum Beauftragten für den Datenschutz dauerhaft nur neun Arbeitnehmer in der Niederlassung beschäftigt. Zudem habe der Kläger als Geschäftsleiter der Niederlassung gar nicht bestellt werden dürfen. Jedenfalls sei der Schwellenwert des § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF noch vor Ausspruch der Kündigungen unterschritten worden. Aufgrund einer Restrukturierung sei der Arbeitsplatz des Klägers spätestens zum 30. September 2017 weggefallen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Kündigungen gem. § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF rechtsunwirksam sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei bezogen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der Anwendungsbereich des Sonderkündigungsschutzgesetzes für Datenschutz-beauftragte nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigungen eröffnet gewesen. Dass der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsleiter der Niederlassung wegen fehlender Zuverlässigkeit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten offensichtlich nicht erfüllt habe, sei für die Frage der Anwendung des Sonderkündigungsschutzes unschädlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten führe die unzulässige Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten nicht dazu, dass die Bestellung als von Anfang an rechtsunwirksam und nichtig zu werten sei. Vielmehr könne eine unzulässige Bestellung eines Datenschutzbeauftragten nur nach § 4 f Abs. 3 S. 4 BDSG aF widerrufen werden. Ein Widerruf der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten sei vorliegend durch die Beklagte jedoch erst nach Ausspruch der beiden streitgegenständlichen Kündigungen durch das Schreiben vom 24. April 2017 erfolgt. Unabhängig von diesen Erwägungen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte selbst den Kläger zum Datenschutzbeauftragten bestellt und mithin die nunmehr von ihr zur Abwendung des Sonderkündigungsschutzes angeführte Interessenkollision selbst zu verantworten habe. Insoweit sei das Berufen der Beklagten auf einen fehlenden Sonderkündigungsschutz des Klägers auch als treuwidrig zu werten. Inwieweit die Beklagte zum 01. Juni 2010 tatsächlich in der Regel mehr als neun Arbeitnehmer i. S. v. § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF beschäftigt habe, die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten zu diesem Zeitpunkt mithin gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig erfolgt sei, bedürfe keiner Entscheidung. Die Frage sei für die Anwendung des Sonderkündigungsschutzes für die beiden streitgegenständlichen Kündigungen nicht relevant. Der Beklagten sei zwar zuzugestehen, dass ein Datenschutzbeauftragter sich auf den Kündigungsschutz des § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF nicht berufen könne, wenn seine Bestellung vom Arbeitgeber freiwillig erfolgt sei. Vorliegend habe die Beklagte in ihrer Niederlassung nach der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten jedoch unstreitig zeitweise mehr als neun Mitarbeiter i. S. v. § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF beschäftigt. Insofern sei der Kläger in diesem Zeitraum nicht mehr nur freiwillig bestellter Datenschutzbeauftragter gewesen. Spätestens mit Überschreiten des Schwellenwertes von neun Arbeitnehmern sei der Kläger in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF gekommen. Ebenfalls dahingestellt bleiben könne, inwieweit die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigungen wegen der unmittelbar in der Niederlassung nunmehr nur noch beschäftigten acht Arbeitnehmern nicht mehr zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet gewesen sei. Die Unterschreitung des Schwellenwertes von in der Regel neun Arbeitnehmern nach § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF führe in einer solchen Konstellation lediglich dazu, dass ein wichtiger Grund i. S. v. § 4 f Abs. 4 BDSG aF für den Widerruf der Bestellung gegeben sei. Die Unterschreitung des Schwellenwertes von in der Regel neun Arbeitnehmern nach § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF führe nicht im Wege eines Automatismus dazu, dass der ursprünglich gesetzlich zwingend bestellte Datenschutzbeauftragte unmittelbar den Sonderkündigungsschutz verliere und lediglich den nachwirkenden Kündigungsschutz in Anspruch nehmen könne. Allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit sei es erforderlich, das Ende der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten zeitlich klar festzusetzen. Dieser Entscheidung des Arbeitsgerichtes ist das Berufungsgericht mit seinem Urteil vom 13. Februar 2019 gefolgt und hat die Berufung unter Zulassung der Revision zurückgewiesen. Dabei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum Beauftragten für den Datenschutz am 01. Juni 2010 in ihrer Niederlassung in A in der Regel mehr als neun Personen i. S. v. § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF beschäftigte.
Auf die von der Beklagten eingelegte Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 05. Dezember 2019 (2 AZR 223/19) dieses Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht ist der Rechtsanwendung von Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht bis zu dem Punkt gefolgt, dass bei Unterschreitung des Schwellenwertes von in der Regel neun Personen nach § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF ein Widerruf der Bestellung zu erfolgen habe, damit der Datenschutzbeauftragte seinen Sonderkündigungsschutz verliert. Dabei sei die Feststellung des Berufungsgerichtes – so das Bundesarbeitsgericht – die Beklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen in ihrer Niederlassung in A in der Regel nicht mehr als neun Personen i. S. v. § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF beschäftigt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in der zitierten Entscheidung demgegenüber die Ansicht, dass ein Absenken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF während der Tätigkeit als Beauftragter für den Datenschutz dazu führe, dass dessen Sonderkündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF entfalle, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedürfe. Danach seien die erforderlichen Feststellungen zum Zeitpunkt des Unterschreitens des Schwellenwertes des § 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG aF zu treffen, um die Frage des nachwirkenden Kündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 S. 6 BDSG zu klären. Sollte kein nachwirkender Kündigungsschutz bestehen, sei der Rüge einer Unwirksamkeit der Kündigungen wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot nachzugehen.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass ab dem 01. März 2015 die Zahl der Personen, die in der Regel mit der Verarbeitung von Daten beschäftigt waren, bei der Beklagten in A bei elf lag und zwar:
1. B2. C3. D4. E5. F6. G7. H8. I9. J10. K11. L
Weiter waren bei der Beklagten der Kläger sowie M als Geschäftsleiter beschäftigt.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass zum 31. Mai 2015 L entlassen worden sei; die Funktion sei nach London übertragen worden. Zum 28. Juni 2015 sei G nach London versetzt worden. Zum 30. September 2015 sei B aus familiären Gründen nach Australien zurückgekehrt und zum 31. Dezember 2015 sei der Arbeitsvertrag von F einvernehmlich aufgehoben worden. Die Finance Funktion sei auf die Niederlassung in London übertragen worden. F sei im Übrigen bereits seit April 2015 Langzeit erkrankt gewesen. Seine Tätigkeiten seien zum größten Teil schon im August 2015 nach London verlagert worden gemäß der Übersicht über die Verteilung der Aufgaben F vom 12. August 2015 (vgl. Anlage B 16, Bl. 507 d. A.). Der Aufhebungsvertrag mit F sei im Übrigen von dem weiteren Geschäftsleiter M verhandelt worden Anfang Oktober unter Freistellung F. Soweit in den Organisationscharts Positionen mit N.N. angegeben sind, vertritt die Beklagte die Ansicht, dass Planstellen im Rahmen der Prüfung des § 4 f BDSG aF nicht zu berücksichtigen seien, da denklogisch eine nicht besetzte Planstelle keine Daten verarbeiten könne. Darüber hinaus habe es für die A Niederlassung der Beklagten bereits seit Mitte 2015 einen Einstellungsstopp gegeben und die Auflage, Stellen abzubauen bzw. nicht nachzubesetzen. Dies sei auch den Geschäftsleitern bekannt gewesen. So habe sich M 2015 vergeblich bemüht, die Nachbesetzung durch den Abgang B zu erreichen (vgl. Anlage B 11, Bl. 351, 352 d. A.). Auch sei zu berücksichtigen, dass die Organisationscharts von der Assistentin des Geschäftsleiters M erstellt werden. Diese Charts könnten daher naturgemäß lediglich dem Kenntnisstand des deutschen Managements wiedergeben. Gleichzeitig sei aus Sicht der damaligen Geschäftsleiter opportun gewesen, gegenüber der BaFin aber auch gegenüber der Leitung in London einen möglichst hohen Personalstand auszuweisen. Es habe auch gängiger Praxis entsprochen, Stellen auf N.N. zu setzen, auch wenn diese später nie wiederbesetzt werden. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass das Management in Australien in der ersten Jahreshälfte 2016 beschlossen habe, dass der Standort der Niederlassung in A auf vier Vollzeitstellen verkleinert und das Management ausgetauscht werden sollte. Die Maßnahme sei dann im April 2017 durch Entlassung der beiden Geschäftsleiter sowie der Arbeitnehmer K und D umgesetzt worden. Das langjährige Leitungspersonal der Zweigestelle in A habe ausgetauscht werden sollen, da man mit der Leistung der Geschäftsleiter nicht zufrieden war und die Umsätze der Zweistelle über Jahre nicht die Erwartung erfüllten. Die Beklagte habe aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung das Vertrauen in den Kläger als Geschäftsleiter verloren. Im Übrigen habe es sich um eine europaweite Restrukturierung gehandelt, nach dem für das Europageschäft ein reduziertes Portfolio definiert worden war. Anstelle von M sei N zum zweiten Geschäftsleiter berufen worden. Dies jedoch im Rahmen einer Abordnung und durch Vergütung von der Zentrale in London. Zudem sei ein neuer Geschäftsleiter berufen worden. Die Niederlassung in A habe mit Beginn 2018 vier Arbeitnehmer Plus einen Geschäftsleiter beschäftigt. Ab dem Jahr 2019 bis heute beschäftige die Beklagte insgesamt 5 Arbeitnehmer Plus zwei Geschäftsleiter.
Die Beklagte beantragt,
auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 09. November 2017 – 21 Ca 2986/17 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger meint, entscheidend sei allein, dass offizielle Organigramm Stand 01. Oktober 2015 mit zwölf Planstellen, dass Eingang in den Geschäftsbericht 2015 gefunden habe und Anfang 2016 Grundlage der Information der BaFin über den aktuellen Stand der Niederlassung, als mit elf festen Planstellen gewesen sei (vgl. bezüglich des Organigramms Stand 01. Oktober 2015 die Anlage K 14, Bl. 144 d. A.). Zusätzlich sei als Aushilfskraft O zu berücksichtigen, der als Consult der Firma P über ein Jahr in der Niederlassung A eingesetzt und dort integriert gewesen sei. Er habe als Projekt das „Regulatory Reporting“ also die Bundesbankmeldungen automatisiert. Der Kläger behauptet, es habe 2015 oder 2016 auch keine den deutschen Geschäftsleitern offengelegte Strategie, Stellen in A nicht nachzubesetzen oder abzubauen, gegeben. Dass die mit F besetzte Stelle dauerhaft nicht mehr besetzt werden sollte, sei den beiden Geschäftsleitern erst im Frühjahr 2017 anlässlich der Erstellung des Geschäftsberichtes 2016 mitgeteilt worden. Die Beschäftigtenzahl mit zwölf Planstellen sei damit während des gesamten Jahres 2016 für die beiden Geschäftsleiter Grundlage der Kommunikation gegenüber der BaFin gewesen. Ein Organisationschart mit weniger als zehn Planstellen sei erstmals Anfang 2017 anlässlich des Geschäftsabschlusses für 2016 veröffentlicht worden (vgl. Organigramm November 2016, Anlage K 15, Bl. 145 d. A.). Dauerhaft mit weniger als zehn Personen arbeiten zu wollen, sei mit der notariellen Kündigungsvollmacht (vgl. Anlage K 16, Bl. 146 d. A.) den beiden Geschäftsleitern erst mit Kündigung bekannt gemacht worden. Die BaFin sei erstmals darauf hingewiesen worden am 25. April 2017. Die BaFin habe mit Schreiben vom 19. Mai 2017 (Bl. 363 – 365 d. A.) geantwortet:
„…Nach den vorliegenden Informationen beschäftigt die Q – Niederlassung A derzeit neun Mitarbeiter (inklusive der beiden Geschäftsleiter). Mit Schreiben vom 25. April 2017 haben sie mitgeteilt, dass eine weitere Reduzierung der Mitarbeiterzahl beschlossen wurde. Vor diesem Hintergrund ist es fraglich, inwieweit die Vorgaben des § 25 Abs. 1 MaRisk eingehalten werden…“
Der Kläger hält auch an seiner Ansicht fest, dass die Kündigung willkürlich sei. Und zwar dies deshalb, da das Kundenbetreuerportfolio des Klägers und das Gesamtportfolio der Q A ertragskräftiger sei, als das Portfolio bspw. der Londoner Niederlassung, wobei noch nicht berücksichtigt sei, dass die Q London insgesamt wesentlich höherer Personalkosten habe. Durch den Austausch der Geschäftsleiter lasse sich im Übrigen auch kein Geld sparen, da auch die beiden neuen Geschäftsleiter bezahlt werden müssten. Zudem sei die geplante Gesamtreduktion für A Seitens der BaFin nicht genehmigungsfähig. Vertreter der BaFin mögen hierzu gehört werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 09. November 2017 – 21 Ca 2986/17 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Auch in der Sache ist die Berufung der Beklagten überwiegend begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund Kündigung vom 12. April 2017 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist mit dem 30. September 2017 geendet. Der Kläger genießt keinen nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 S. 6 BDSG aF, da spätestens mit dem 31. Dezember 2015 die Anzahl der Personen, die mit der Verarbeitung von Daten beschäftigt waren, eingeschlossen die beiden Geschäftsleiter auf neun gesunken sind. Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht willkürlich.
Das Berufungsgericht ist an die zurückverweisende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 05. Dezember 2019 zum Az. 2 AZR 223/19 gebunden. Die Kündigung ist daher nur zu überprüfen im Hinblick auf den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 4 f Abs. 3 S. 6 BDSG aF und im Hinblick auf die Einlassung des Klägers, dass die Kündigung willkürlich sei. Zum nachwirkenden Kündigungsschutz ist zu prüfen, ob die Beklagte mehr als neun Personen, die mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten betraut waren, innerhalb eines Jahres vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung beschäftigte. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigungszahl bedarf es dabei eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke der Stelle und einer Einschätzung ihrer zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlichen hohen oder niedrigen Verarbeitungsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG v. 05. Dezember 2019 – 2 AZR 223/19 – Rn. 31 mwN). Der Begriff der in der Regel Beschäftigten ist an § 1 BetrVG angelehnt. Entscheidend ist danach der mittlere und perspektivische Personalstand und – bedarf über einen Betrachtungszeitraum von einem Jahr. Die Personalstärke in der Vergangenheit ist unerheblich sobald feststeht, dass sie zukünftig höher oder niedriger sein wird (vgl. BAG v. 16. November 2004 – 1 AZR 642/03 –). Der Begriff der beschäftigten Personen ist so auszulegen, dass auch Leiharbeiter und Heimarbeiter und wohl auch freie Mitarbeiter einzuschließen sind. Vorliegend werden – weil letztlich nicht entscheidungserheblich – auch die beiden Geschäftsleiter einbezogen. Dabei handelt es sich bei der Feststellung der Beschäftigtenanzahl um die Bewertung objektiver Umstände. Anders als der Kläger meint, kommt es daher auf die Kenntnis einzelner interner Personen, also auch des Managements der Niederlassung A in Gestalt der beiden Geschäftsleiter oder externer Personen, also Mitarbeiter der BaFin nicht an, wobei aus dem Schreiben der BaFin vom 19. Mai 2017 ersichtlich wird, dass dieser bekannt war, dass in der Niederlassung A nicht mehr als neun Personen beschäftigt wurden. Darüber hinaus war dem Kläger positiv bekannt, dass in 2015 die Beschäftigten L, G, B und F aus der Niederlassung bzw. bei der Beklagten ausgeschieden sind. Es ist kaum vorstellbar, dass in der kleinen Einheit der Niederlassung A der Kläger als Geschäftsleiter und Datenschutzbeauftragter das Ausscheiden dieser Beschäftigten nicht bemerkt hat. Ebenso war dem Kläger bekannt, dass die Stellen dieser Beschäftigten nicht nachbesetzt wurden. Der Kläger hat im Termin zur Verhandlung vor dem Berufungsgericht auch bestätigt, dass es den von der Beklagten vorgetragenen Einstellungsstopp gab. Daran ändert nichts, dass der Kläger insoweit von einem „temporären“ Einstellungsstopp sprach. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, ob die fehlende Nachbesetzung der Stellen bzw. die Umverteilung der Arbeiten der ausgeschiedenen Beschäftigten zu Qualitätsmängeln führten, wie der Kläger in Bezug auf die Umverteilung der Tätigkeit des Arbeitnehmers F vorgetragen hat.
Der Austausch der Geschäftsleitung als solcher ist kein Vorgang, der aufsichtsrechtlich relevant ist.
Der Consultant von P ist dabei keine beschäftigte Person i. S. d. BDSG aF. Auch wenn nach der Gesetzesbegründung alle Personen erfasst werden sollen – unabhängig von ihrem arbeitsrechtlichen Status –, das heißt als auch freie Mitarbeiter oder Leiharbeiter, so gilt dies jedoch nicht für Mitarbeiter einer Fremdfirma. Zu fordern ist zumindest ein Beschäftigungsverhältnis, das heißt also eine Vertragsbeziehung, die Weisungsbefugnis der Beklagten voraussetzt. Hierfür hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BAG v. 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 – für § 23 KSchG mwN) nichts vorgetragen.
Die Kündigung ist auch nicht nach § 242 BGB unwirksam. In ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen kann eine Kündigung, die nach dem Kündigungsschutzgesetz noch nicht auf die Sozialwidrigkeit überprüft werden darf, offenbar willkürlich und damit nach § 242 BGB unwirksam sein. Es ist insoweit hervorzuheben, dass dies stets Ausnahmefälle bleiben sollten, in denen trotz der bestehenden Kündigungsfreiheit sich das Verhalten des Arbeitgebers als grob rücksichtslos darstellt. Eine missbräuchliche Kündigung hat das Bundesarbeitsgericht in einem Fall bejaht, in dem eine Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in der Probezeit allein wegen dessen persönlichen Sexualverhaltens gekündigt hat (vgl. BAG v. 23. Juni 1994 – 2 AZR 617/93 –). Ein solch extremer Sachverhalt, der auch unter die Normen der §§ 138, 612 a BGB hätte subsummiert werden können, liegt hier nicht vor. Die Frage, ob die Niederlassung A der Beklagten mit vier Vollzeitstellen – so die Planung der Beklagten 2016 – aufsichtsrechtlich noch genehmigungsfähig ist, spielt für die hier allein entscheidungserhebliche Frage, der Zulässigkeit des Austauschs des Managements in Gestalt der beiden Geschäftsleiter keine Rolle.
Die Kündigung vom 12. April 2017 hat das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der arbeitsvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist zum 30. September 2017 beendet. Dabei kann schon die erste Kündigung vom 12. April 2017 mit der angegebenen Kündigungsfrist 31. Juli 2017 zum nächst zulässigen Termin, das heißt zum 30. September 2017 ausgelegt werden. Durch die Kündigung zum nächst möglichen Termin hat die Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass sie das Arbeitsverhältnis zum für eine ordentliche Kündigung kürzest möglichen Termin beendet möchte. Der gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert (vgl. BAG v. 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 –). Dies ist vorliegend der Fall. Darüber hinaus kann auch eine zu einem bestimmten Termin erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung in eine solche zum nächst zulässigen Termin umgedeutet werden. Die Umdeutung nach § 140 BGB erfordert die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden, also dem was er bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist und damit der Unwirksamkeit der Kündigung gewollt hätte. Dabei steht die Überzeugung des Arbeitsgebers mit richtiger Frist gekündigt zu haben, der Annahme, er hätte bei Kenntnis der objektiven fehlerhaft seiner Kündigung zugrunde gelegten Frist das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt, sondern zum nächst zulässigen Termin beenden wollen, nicht entgegen (vgl. BAG v. 01. September 2010 – 5 AZR 700/09 –). Bei einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers ist für den Arbeitnehmer nämlich ohne weiteres erkennbar, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist beenden will. Die Angabe eines bestimmten Termins drückt dabei lediglich aus, wann die Kündigungsfrist nach Auffassung des Arbeitgebers endet. Sie ist aber nicht Inhalt der Erklärung in diesem Sinne, dass von der Richtigkeit dieser Ansicht die Wirksamkeit der Kündigung abhängen soll. Vielmehr ist vom objektiven Empfängerhorizont ersichtlich, dass der Arbeitgeber im Fall einer falschen Berechnung zum nächst zulässigen Zeitpunkt kündigen will. Die erste Kündigung wurde hier bereits hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt ausgesprochen, so dass es keiner Umdeutung nach § 140 BGB bedurfte, sondern bereits nach objektiver Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB für den Kläger erkennbar war, dass für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Termin beenden soll. Die Kündigung war für den Kläger als Erklärungsempfänger jedenfalls eindeutig bestimmbar, denn die rechtlich zutreffende Frist war für ihn mit der Bezeichnung der Kündigung als „ordentliche Kündigung“ anhand des Arbeitsvertrages leicht feststellbar.
Die Kostenentscheidung entspricht dem Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 138, 612 a BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 4 f BDSG
§ 1 BetrVG
§ 23 KSchG
§ 242 BGB
§ 140 BGB
§ 4 f Abs. 3 S. 6 BDSG
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG
§ 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG
§ 4 f Abs. 1 S. 4 BDSG
§ 4 f Abs. 3 S. 4 BDSG
§ 4 f Abs. 4 BDSG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 21 Ca 2986/17
2 AZR 223/19
1 AZR 642/03
2 AZR 264/07
2 AZR 617/93
2 AZR 54/12
5 AZR 700/09