Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-14, Aktenzeichen 13 K 13229/16
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2019:0214.13K13229.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), die keine Leistungen äußerlich erkennbar am Markt anbietet, sondern lediglich Hilfsfunktionen für die erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten ihrer Mitglieder übernimmt, ist als Hilfsgesellschaft anzusehen; sie stellt keine Mitunternehmerschaft dar. Eine gesonderte Gewinnfeststellung nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO ist nicht zulässig, da es auf Ebene der EWIV an einer gemeinschaftlichen Erzielung von Einkünften fehlt (Rn.14) (Rn.15) (Rn.18) .
2. Ob vorliegend die Klägerin (EWIV) ohne Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, war nicht entscheidungserheblich (Rn.17) .
3. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: IV B 17/19)
4. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen (BFH-Einstellungsbeschluss vom 05.06.2019 IV B 17/19, nicht dokumentiert).
Die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag sowie die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2010, beide vom 7.11.2012 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.7.2016, werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten sich darum, ob die Klägerin gewerblich tätig war.
Die Klägerin wurde mit Gründungsvertrag -GV- vom 22.1.2010 in der Rechtsform einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung -EWIV- errichtet. Unternehmensgegenstand war nach Nr. 2 des GV die grenzüberschreitende Koordination und Kooperation von Vereinen aller Art und deren Mitgliedern. Ferner sollte die Klägerin die Administration der angeschlossenen Vereine übernehmen. Sie war zur Refinanzierung ihrer Verwaltungskosten berechtigt, ihr Netzwerk zum Vertrieb von Waren und Dienstleistungen zu nutzen. Ferner sollte die Klägerin als Einkaufsgemeinschaft für ihre Mitglieder alle Verbrauchs- und Investitionsgüter anschaffen, die gegen ein geringes Nutzungsentgelt an diese weitergeben würden. Nr. 2 Ziff. 6 GV lautet: „Die EWIV arbeitet nicht mit wirtschaftlichem Gewinn.“.
Am 28.8.2010 änderte die Mitgliederversammlung der Klägerin den GV. Der Unternehmensgegenstand war nunmehr auf die Entwicklung der Tätigkeit von regionalen und lokalen Gebietskörperschaften, Vereinen, Verbänden und Unternehmen gerichtet durch die Übernahme bestimmter Tätigkeiten oder durch Outsourcing. Die Klägerin könne auch als Marketing-, Vertriebs- und Einkaufsgemeinschaft für ihre Mitglieder tätig werden und Leistungen ihrer Mitglieder direkt durch eigene Rechnung abrechnen lassen. Die Mitglieder können sich Betriebskosten durch die Klägerin begleichen lassen. Weiter heißt es im neuen GV, dass die Klägerin nicht auf wirtschaftlichen Gewinn orientiert sei (§ 2 Ziff. 2.6) und die Gewinne und Verluste entsprechend der EG-Verordnung 2137/85 aufgeteilt würden (§ 17 Ziff. 17.1).
Unter dem 9.6.2010 rechnete die Klägerin die Montage einer Dachanlage gegenüber der B… in C… bei D… ab. Die Rechnungen über einen Gesamtbetrag von 9.000 € enthielten den fett gedruckten und eingerahmten Zusatz: „Die von unserem Mitglied erbrachte Leistung rechnen wir hiermit ab“. Als Mitglied wurde der E… e.V., Zweckbetrieb F… angegeben.
Nachdem dem ehemals zuständigen Finanzamt G… diese Rechnungen bekannt geworden sind, forderte es die Klägerin zur Abgabe von Steuererklärungen auf. Daraufhin legte sie eine Feststellungserklärung vor, wonach sie Einkünfte in Höhe von 332.055,60 € erzielt habe. Aus dem vorgelegten Jahresabschluss ergaben sich Umsatzerlöse von ca. 1,85 Mio € und ein Gewinn von 0 €, weil die in der Feststellungserklärung angegebenen 332.055,60 € als Betriebsausgaben („Abgeführte Gewinne auf Grund einer Gewinngemeinschaft“) berücksichtigt wurden.
Mit Bescheiden vom 7.11.2012 erließ das Finanzamt G… Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag sowie die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2010 und berücksichtigte dabei einen gewerblichen Gewinn der Klägerin in Höhe von 332.055,60 €, der auf die 16 Mitglieder verteilt wurde. Der Gewerbesteuermessbetragsbescheid enthielt den Zusatz, dass er mit Wirkung für und gegen alle in der Anlage aufgeführten Mitglieder der EWIV als Gesamtschuldner ergehe. Hiergegen legte die Klägerin Einsprüche ein und machte geltend, dass nicht sie, sondern ihre Mitglieder gewerblich tätig seien. Sie nehme weder am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil, noch handele sie mit Gewinnerzielungsabsicht.
Am 21.7.2016 erließ der zuständig gewordene Beklagte eine abweisende Einspruchsentscheidung. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin habe gewerbliche Einkünfte erzielt, die gesondert nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) Abgabenordnung -AO- festgestellt werden müssten. Hauptzweck einer EWIV sei in der Regel zwar nicht die Erzielung von Gewinnen. Ausnahmsweise könne aber auch in dieser Gesellschaftsform gewerblich gehandelt werden, da die Gewinnerzielungsabsicht nach § 15 Abs. 2 Satz 3 Einkommensteuergesetz -EStG- Nebenzweck sein könne. Zudem setze § 5 Abs. 1 Satz 4 Gewerbesteuergesetz -GewStG- voraus, dass eine EWIV gewerblich tätig sein könne. Die Klägerin habe gewerblich gehandelt, weil sie selbst nachhaltig als Dienstleister am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen und Leistungen ihrer Gesellschafter gegenüber Dritten abgerechnet habe.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Bescheide. Zur Begründung macht sie geltend, dass nicht sie, sondern ihre Mitglieder einen Gewerbebetrieb unterhielten. Sie selbst handle nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, wie in der Satzung auch ausdrücklich geregelt sei. Entgegen der Darstellung des Beklagten rechne sie nicht selbst gegenüber den Dritten ab, sondern stelle nur ein elektronisches Rechnungsformular zur Verfügung, auf das die Mitglieder zugreifen könnten. Diese Tätigkeit habe ausschließlich Hilfscharakter und diene dem Satzungszweck, nämlich der Steigerung der Ergebnisse der Mitglieder. Der in den angefochtenen Bescheiden aufgeführte Gewinn sei allein der Gewinn der jeweiligen Mitglieder. Die Verteilung der Gewinne und Verluste erfolge entsprechend des Art. 21 der EWG-Verordnung Nr. 2137/85 vom 25.7.1985 -EWIV-VO-. Tatsächlich sei der Gewinn für 2010 in die Kapitalrücklage eingestellt worden. Ferner scheitere der Erlass des Gewerbesteuermessbescheides daran, dass keine entsprechende Steuererklärung eingereicht worden sei. Außerdem verstoße die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter für die Gewerbesteuern gegen Artikel 24 EWIV-VO, weil die Mitglieder zwar für Schulden der Gesellschaft aber nicht auch für die der Mitgesellschafter hafteten.
Die Klägerin beantragt,die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag sowie die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2010, beide vom 7.11.2012 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.7.2016, aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung und führt ergänzend aus, dass die Abgabe einer Steuererklärung keine Voraussetzung für den Erlass von Steuerbescheiden sei. Ferner könne eine Personengesellschaft im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften keine Kapitalrücklage bilden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Rechte der Klägerin (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Zu Unrecht ist der Beklagte von einer eigenen gewerblichen Betätigung der Klägerin ausgegangen. Er durfte daher weder gewerbliche Einkünfte gegenüber der Klägerin feststellen noch einen Gewerbesteuermessbetrag festsetzen.
Die EWIV ist eine besondere supranationale Rechtsform, die es Unternehmern ermöglicht, grenzüberschreitend zusammenzuarbeiten, ohne diese Zusammenarbeit dem nationalen Recht eines der beteiligten Länder zu unterwerfen. Da sie lediglich als Hilfsinstrument für eine grenzüberschreitende Kooperation ihrer Mitglieder konzipiert ist (z.B. gemeinsame Vertriebsbüros, Personalaustausch, gemeinsame Weiterbildung, Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung, bei der Abwicklung von Transporten oder bei der Werbung), übt sie vielfach Tätigkeiten aus, mit denen keine Gewinne erzielt, sondern lediglich Aufwendungen reduziert werden sollen. Derartige Tätigkeiten führen mangels Gewinnerzielungsabsicht nicht zu einer gewerblichen Betätigung. Soweit aber gewerbliche Projekte mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt werden (z.B. bei einer Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe), kann die EWIV zu einer gewerblichen Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG führen (Haep in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 414, Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, § 5 Rn. 100).
Sofern also eine EWIV lediglich Hilfsfunktionen für die erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten ihrer Mitglieder übernimmt und damit als Hilfsgesellschaft anzusehen ist, kann sie keine Mitunternehmerschaft darstellen und es fehlt an einer gemeinsamen Einkunftsquelle. In diesem Fall ist eine gesonderte Gewinnfeststellung nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) AO nicht möglich, da es an einer gemeinschaftlichen Erzielung von Einkünften fehlt. In Betracht kommt nur eine gesondert und einheitliche Gewinnfeststellung nach § 180 Abs. 2 AO i.V.m. der Verordnung über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 2 AO vom 19.12.1986 (vgl. Urteil des FG München vom 30.4.2013, 13 K 1953/10, EFG 2013, 155; Kunz in Gosch, AO, § 180 Rn. 26.1; Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 180 Rn. 274a; Brandis in Tipke/Kruse, AO, § 180 Rn. 27).
Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist und wenn sie den Rahmen privater Vermögensverwaltung überschreitet. Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr verlangt, dass eine Tätigkeit am Markt gegen Entgelt und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird. Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen muss nach außen hin in Erscheinung treten und sich an eine -wenn auch begrenzte- Allgemeinheit wenden (BFH-Urteil vom 11.11.1993, XI R 48/91, BFH/NV 1994, 622; vgl. Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 15 Rn. 1050).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann das Gericht kein gewerbliches Handeln der Klägerin feststellen. Es ist keine Leistung ersichtlich, die sie äußerlich erkennbar am Markt anbietet. Soweit sich der Beklagte auf die Abrechnung eines Betrages von 9.000 € beruft, verkennt er, dass die Dienstleistung der Klägerin nur in einer Rechnungsstellung für ihr Mitglied besteht und Dritten nicht angeboten wird. Aus der Rechnung wird auch deutlich, dass das Mitglied eine eigene Leistung gegenüber dem Rechnungsempfänger erbracht hat und nicht die Klägerin selbst. Ihr Verhalten war daher nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch am Markt gerichtet. Anhaltspunkte für eine über die bloße Inrechnungstellung fremder Leistungen hinausgehende Tätigkeit der Klägerin am Markt hat weder der Beklagte vorgetragen noch sind solche sonst ersichtlich. Damit geht das Gericht von einer mit dem GV und dem Regelstatut einer EWIV im Einklang stehenden Betätigung der Klägerin als bloße Hilfsgesellschaft aus, die ihren Mitgliedern bestimmte Serviceleistungen angeboten hat. Ob die Klägerin in diesem Rahmen zudem auch ohne Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, ist nicht entscheidungserheblich, weil ihr ein gewerbliches Handeln bereits aus o.g. Gründen zu versagen war.
Es fehlt folglich an einer gemeinschaftlichen Erzielung gewerblicher Einkünfte auf der Ebene der Klägerin, so dass die vorgenommene einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) AO nicht zulässig ist. Ob eine gesonderte Feststellung nach § 180 Abs. 2 möglich gewesen wäre, musste das Gericht nicht überprüfen, da der Beklagte eine solche erkennbar nicht vorgenommen hat und auch nicht wollte. Einer Umdeutung des fehlerhaften Feststellungsbescheids nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) AO in einen nach § 180 Abs. 2 AO steht § 128 Abs. 3 AO entgegen, wonach eine gebundene Entscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden kann. Nach § 4 Satz 1 der Verordnung über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 2 AO vom 19.12.1986 handelt es sich bei der Entscheidung über die Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 180 Abs. 2 AO um eine Ermessensentscheidung. Der Gewerbesteuermessbescheid war aufzuheben, weil nach § 2 Abs. 1 GewStG nur ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG der Gewebesteuer unterliegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 EStG
§ 151 FGO
§ 15 Abs. 2 Satz 3 Einkommensteuergesetz
§ 5 Abs. 1 Satz 4 Gewerbesteuergesetz
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 180 Abs. 2 AO
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 128 Abs. 3 AO
§ 2 Abs. 1 GewStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 4 Satz 1 der Verordnung
Artikel 24 EWIV-VO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2013, 155
BFH/NV 1994, 622
IV B 17/19
19 IV B 17/19
2 AO vom 19.12
13 K 1953/10
XI R 48/91