Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-12-23, Aktenzeichen VII-Verg 30/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1223.VII.VERG30.09.00

Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-denen wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes (VK 3-154/09) vom 21. August 2009 aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag und die Anschlussbeschwerde der Antrag-stellerin werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der An-tragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwenigen Aufwendungen trägt die Antragstellerin.
Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragsgegnerin und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekam-mer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 80.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin führt gegenwärtig ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages "Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und Probebetrieb einer Außenreinigungsanlage in den Modulen Waschtechnik und Abwasserbehandlungsanlage in München-Laim für D...AG, Region Bayern" durch. Dieses Verfahren war mit Bekanntmachung vom 6. März 2008 begonnen worden. Nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 19. November 2008 dahingehend informiert hatte, dass die Beigeladene für den Zuschlag vorgesehen sei, hatte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 3. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit Beschluss vom 13. Januar 2009 (VK 3-173/08) hatte die Vergabekammer der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag zu erteilen, ohne die Bieter nach Übersendung von entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer korrigierten Vergabeunterlagen erneut zur Abgabe von Angeboten aufgefordert zu haben. Die Vergabekammer hatte die Auffassung vertreten, dass hinreichend deutliche Mindestanforderungen für Nebenangebote fehlten und nicht deutlich zum Ausdruck gekommen sei, dass ein Nebenangebot mit einer Steuerung ohne automatische Konturenerfassung zugelassen bzw. sogar gewünscht war. Der Antragsgegnerin wurde aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Verdingungsunterlagen entsprechend zu korrigieren. Die von der Antragstellerin hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde, mit der sie sich gegen eine Zurückversetzung des Verfahrens auf den Zeitpunkt vor Übersendung der zu korrigierenden Vergabeunterlagen wandte und begehrte, die Antragsgegnerin lediglich anzuweisen, die Prüfung und Wertung der Angebote vergaberechtskonform unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu wiederholen, hat sie zwischenzeitlich zurückgenommen.
Die Antragsgegnerin hat am 11. Mai 2009 neue Verdingungsunterlagen, verbunden mit einer Aufforderung zur Angebotsabgabe, u.a. an die Antragstellerin und die Beigeladene versandt. Darin war u.a. bestimmt:
"Änderungsvorschläge/Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind abweichend von Ziffer 4.3 der Bewerbungsbedingungen ohne gleichzeitige Abgabe eines Hauptangebots nicht zugelassen."
Unter Ziff. 4 "Änderungsvorschläge/Nebenangebote" der Bewerbungsbedingungen hieß es:
…
4.3 Änderungsvorschläge/Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen, sofern im Anschreiben an die Bewerber … keine abweichende Regelung enthalten ist. Andere Änderungsvorschläge/Nebenangebote sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.
4.4 Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen."
Der Zuschlag sollte auf das unter Berücksichtigung auftragsbezogener Kriterien wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Ausweislich der Bewertungsmatrix sollten auf den technischen Wert 45 %, auf den Preis 40 % und auf die Servicefähigkeit 15 % der zu erreichenden Gesamtpunktzahl von 100 Punkten entfallen. Im Unterschied zu der ursprünglichen Bewertungsmatrix war das Kriterium "Gesamtpreis" nicht mehr in die Unterkriterien "Beschaffungspreis" und "Betriebskosten" untergliedert worden. Die Bewertungsmatrix einschließlich der für die Bewertungsfaktoren "technischer Wert" und "Servicefähigkeit" relevanten Unterkriterien sowie deren Gewichtung sind ebenso wie die für die Ausfüllung und Bewertung der Unterkriterien maßgeblichen Faktoren den Bietern bekannt gegeben worden.
Nach Überarbeitung durch die Antragsgegnerin enthielt Anlage 6 zur Ziff. 13 der funktionalen Leistungsbeschreibung eine von den Bietern auszufüllende Zusammenstellung der Angebotspreise. Darin war die "Steuerung ohne automatische Konturenerfassung" nunmehr mit dem Attribut "Muss" und die "Steuerung mit automatischer Konturenerfassung" mit dem Attribut "Alternative" versehen. In dem als Anlage 2 zur Leistungsbeschreibung enthaltenen Glossar wurde das Attribut "Muss" wie folgt definiert:
"Diese Anforderungen sind vom Auftragnehmer verbindlich zu erfüllen."
Unter dem Attribut "Alternative" war danach zu verstehen:
"Aufgeführte Alternativanforderungen sollen zu einem zusätzlichen Angebot führen sollen und müssen ergänzend beschrieben werden."
Zudem war das Attribut "Option" wie folgt beschrieben:
"Aufgeführte optionale Anforderungen sind verbindlich separat anzubieten. Der Auftraggeber behält sich vor, diese Optionen ggfs. nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zu beauftragen."
Fristgerecht gab die Antragstellerin ihr erneuertes Hauptangebot sowie elf Nebenangebote ab. Die Beigeladene erläuterte in ihrem Angebotsleitfaden die von ihr unterbreiteten Angebote wie folgt:
"Zunächst befindet sich im folgenden Abschnitt unser Hauptangebot, dass alle im LV gestellten Forderungen erfüllt bzw. übertrifft.
Dazu kommen in den folgenden Abschnitten mehrere Nebenangebote, um ihnen die Veränderungsmöglichkeiten der geplanten Anlage aufzuzeigen:
3.1 Das Nebenangebot "optimierte Anlage". Die dort angebotene Anlage ist durch unsere neuesten Erfahrungen und Versuche im Bereich der Waschtechnik optimiert und verkleinert worden. Sie bietet dennoch den vollen gewünschten Reinigungsumfang bei einem gleichzeitig atraktiveren Preis. Näheres entnehmen sie bitte dem entsprechenden Nebenangebot.
3.2 Das Nebenangebot "eco–line" zeigt ihnen eine Anlage, bei der der Anlagenumfang auf das absolut Nötigste begrenzt wurde. Die Anlage kann nur mit bestimmten Einschränkungen betrieben werden (z.B. Waschgeschwindigkeit maximal 10 m/min.), ist jedoch unter Umständen eine interessante Alternative. Näheres entnehmen sie bitte dem Nebenangebot.
3.3 Die Option "automatische Konturenerfassung" enthält als Mehrpreis die Stellung einer automatischen Konturenerfassung für die Anlage zur automatischen Erkennung der Fahrzeugkonturen."
In ihrem Hauptangebot hat die Beigeladene unter der Position 2.10 zunächst mit der Ordnungsziffer 2.10.1 eine Steuerung und Verkabelung ohne automatische Konturenerfassung angeboten. Unter der Ordnungsziffer 2.10.2 hat sie unter der Überschrift "alternativ" eine automatische Konturenerfassung zum Preis von 161.700 € angeboten. Ebenfalls unter der Überschrift "alternativ" hat sie unter der Ordnungsziffer 2.10.3 eine automatische Fahrzeugerkennung über Transpondertechnik angeboten. Der unter Ziffer 2.10 angegebene Endpreis setzt sich aus sämtlichen Positionen mit Ausnahme derjenigen zusammen, die unter der Überschrift "alternativ" angeboten worden sind. Der Aufbau ihres ersten Nebenangebots entspricht dem des Hauptangebots. In dem zweiten Nebenangebot hat die Beigeladene unter Ziffer. 2.10 ausschließlich eine Steuerung ohne automatische Konturenerfassung angeboten.
Die Wertung der Angebote führte ausweislich des Vergabevermerks vom 8. Juli 2009 zu dem Ergebnis, dass von den insgesamt sechs vorliegenden Angeboten drei ausgeschlossen werden mussten. Das zweite Nebenangebot der Beigeladenen wurde als das beste Angebot bewertet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2009, ergänzt durch Schreiben vom 14. Juli 2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot der Beigeladenen für den Zuschlag vorgesehen sei. Diese Entscheidung beanstandete die Antragstellerin mit Rügen vom 10. und 15. Juli 2009. Nachdem die Antragsgegnerin dem Rügevorbringen nicht abgeholfen hatte, beantragte die Antragstellerin die Vergabenachprüfung.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Beigeladene habe in ihrem Hauptangebot Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, was gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A den zwingenden Ausschluss zur Folge habe. Das Angebot der Beigeladenen werde der Anforderung der Leistungsbeschreibung, wonach optionale Anforderungen verbindlich separat anzubieten sein, nicht gerecht. Der von der Beigeladenen verfasste Angebotsleitfaden unterscheide zwischen dem Hauptangebot, den beiden Nebenangeboten und der Option "automatische Konturenerfassung". Während Hauptangebot und die beiden Nebenangebote erkennbar voneinander getrennt seien, sei die "Option" nicht separat angeboten worden. Vielmehr sei die Option "automatische Konturenerfassung" sowohl in das Hauptangebot als auch in das erste Nebenangebot integriert worden. Damit genüge das Angebot der Beigeladenen den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, wonach optionale Anforderungen verbindlich separat anzubieten seien, nicht. Der Ausschluss des Hauptangebots führe dazu, dass die Nebenangebote ebenfalls auszuschließen seien.
Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene Beschwerde eingelegt. Sie machen geltend, dass das Angebot der Beigeladenen den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entspreche.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Die Beigeladene beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Bundes (VK 3-154/09) vom 21. August 2009 den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen,
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Das Nebenangebot der Beigeladenen könne nicht bezuschlagt werden, da ihr Hauptangebot auszuschließen sei. Dieses genüge nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung und damit den Vorgaben von § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A, da die Beigeladene die automatische Konturenerfassung als Option sowohl in ihr Haupt- als auch in ihr Nebenangebot integriert und nicht separat angeboten habe.
Das für den Zuschlag vorgesehene Nebenangebot sei im Übrigen auch als solches auszuschließen. Die Mindestanforderungen an Nebenangebote ergäben sich nicht aus Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen, die schon keine hinreichend konkreten Vorgaben enthielten. Vielmehr habe die Antragsgegnerin als Mindestanforderung an Nebenangebote das Angebot einer automatischen Konturenerfassung verlangt, die das Nebenangebot "eco-line" der Beigeladenen – unstreitig – nicht vorsehe. Zudem sei die Beigeladene mangels Fachkunde nicht zur Auftragsdurchführung geeignet. Die Beigeladene sei nur mit dem Feinmechanikerhandwerk, nicht aber mit dem Handwerk Elektrotechnik in der Handwerksrolle der Handwerkskammer Reutlingen eingetragen. Die ausgeschriebene Leistung umfasse jedoch auch den Einbau der Schaltschränke und der Steuerungselektronik. Ohne Eintragung in die Handwerksrolle mit dem Handwerk Elektrotechnik dürfe die Beigeladene diese Arbeiten nicht durchführen.
Für den Fall, dass die beantragte Zurückweisung der sofortigen Beschwerden nicht erfolgreich sein sollte, erhebt die Antragstellerin hilfsweise eine bedingte und unselbständige Anschlussbeschwerde, mit der sie die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen begehrt. Insoweit macht sie geltend, dass die von der Antragsgegnerin nach der Entscheidung der 3. Vergabekammer des Bundes vom 13. Januar 2009 vorgenommenen Änderungen an den Verdingungsunterlagen sie – die Antragstellerin – einseitig belasteten. Darin liege ein sie in ihren Rechten verletzender Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot.
Jedenfalls habe die Antragsgegnerin aber eine fehlerhafte Wertung der Kriterien "Automatisierungsgrad der Waschtechnik", und "Nachrüstbarkeit" vorgenommen. Auch ergebe sich aus einer Plausibilitätskontrolle der Preiswertung, dass diese nicht korrekt sein könne.
Hierzu beantragt die Antragstellerin,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und ihr aufzugeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren nach Maßgabe des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Bundes vom 13. Januar 2009 (VK 3 – 173/08) in das Stadium vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und das weitere Vergabeverfahren inhaltlich entsprechend den Vorgaben der Vergabekammer in diesem Beschluss durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind erfolgreich. Die unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist zulässig erhoben, aber unbegründet.
1.
a) Die Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, insbesondere ist die Beschwerdebefugnis gegeben.
Gemäß § 116 Abs. 1 S. 2 GWB steht das Beschwerderecht allen am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Dazu gehören auch die Unternehmen, die die Vergabekammer gemäß § 109 GWB beigeladen hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen im Hinblick auf die Beschwer der Beigeladenen keine Bedenken. Eine formelle Beschwer ist nicht erforderlich, vielmehr ist eine materielle Beschwer ausreichend. Hat sich der Beigeladene – wie im Streitfall - im Verfahren vor der Vergabekammer nicht geäußert, ist seine Interessenlage in objektiv wertender Betrachtung zu ermitteln und sodann durch Vergleich mit der Entscheidung festzustellen, ob diese mit Nachteilen verbunden ist (vgl. Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum GWB, § 116 Rdn. 1137). Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Vergabekammer, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, mit dem erheblichen Nachteil des Auftragsverlusts verbunden, so dass die Beigeladene materiell beschwert ist.
b) Die Beschwerden der Beigeladenen und der Antragsgegnerin sind begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die von der Antragsgegnerin vorgesehene Erteilung des Zuschlags auf das zweite Nebenangebot der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, so dass die dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit stattgebende Entscheidung der Vergabekammer keinen Bestand haben kann.
aa) Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag mit der Angebotsabgabe belegt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 61 Rn. 18).
Die Antragstellerin macht ebenso eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend. Dabei ist ausreichend, dass nach dem in diesem Zusammenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag des Antragstellers eine Rechtsverletzung möglich erscheint, der Vortrag mithin den Schluss auf die behauptete Rechtsfolge erlaubt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden soll, kann die Antragsbefugnis nur dem Antragsteller abgesprochen werden, bei dem eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. BGH a.a.O. Rn. 20; BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566 = VergabeR 2004, 597, 599). Nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ist ferner darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, NZBau 2004, 564; OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 45 = NZBau 2001, 155; NZBau 2002, 634, 636; Beschluss vom 25.06.2003 – Verg 26/03, Umdruck S. 3).
Die Antragstellerin begehrt den Ausschluss des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots der Beigeladenen, hilfsweise die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen bzw. eine Wiederholung der Angebotswertung. Das Hauptangebot der Antragstellerin liegt in der Wertung auf dem zweiten Rang hinter dem zweiten Nebenangebot der Beigeladenen, so dass der Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ebenso wie die mit einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens verbundene zweite Chance zur Angebotslegung bzw. die Wiederholung der Wertung Einfluss auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin hätten. Ihr Vorbringen ist daher geeignet, eine vergaberechtswidrige Beeinträchtigung ihrer Chance auf den Zuschlag und damit eine zu einem Schaden führende Rechtsverletzung als möglich erscheinen zu lassen.
Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB ist von der Antragstellerin nicht verletzt worden. Sie hat mit Schreiben vom 10. und 15. Juli 2009 und damit unmittelbar nachdem ihr die Schreiben der Antragsgegnerin vom 8. und 14. Juli 2009 zugegangen sind, die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig beanstandet.
bb) Abweichend von der Rechtsauffassung der Vergabekammer ist das Hauptangebot der Beigeladenen nicht wegen unzulässiger Änderungen an den Verdingungsunterlagen bzw. wegen Angaben, die nicht an der vom Auftraggeber dafür vorgesehenen Stelle gemacht worden sind, zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i.V.m.
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A auszuschließen.
Mit dem Aufbau und der inhaltlichen Ausgestaltung des Hauptangebots und der Nebenangebote hat die Beigeladene den Vorgaben der Verdingungsunterlagen vollauf genügt. Aus Anlage 6 der funktionalen Leistungsbeschreibung in Verbindung mit den Begriffsbestimmungen des Glossars ergibt sich, dass die Bieter eine Steuerung ohne automatische Konturenerfassung als Bestandteil der von der Antragsgegnerin verlangten, mit dem Attribut "Muss" als unverzichtbar gekennzeichneten technischen Basisausstattung anbieten mussten. Die Preise dieser zwingend anzubietenden Leistungsbestandteile sollten ausweislich der Anlage 6 addiert und ein Gesamtpreis für die technische Basisausstattung angegeben werden. Soweit dort der Gesamtpreis als "Summe Waschtechnik ohne Option" bezeichnet wird, ist erkennbar gemeint, dass ausschließlich die mit dem Attribut "Muss", nicht dagegen die als "Alternative" bezeichneten Leistungspositionen in die Addition einfließen sollten.
Somit ist der Begriff "Option" in diesem Zusammenhang von der Antragsgegnerin selbst in einem anderen Sinn verwandt worden als im Glossar definiert, wonach aufgeführte optionale Anforderungen verbindlich separat anzubieten sind. Dennoch ist der Inhalt der Anlage 6 und damit der funktionalen Leistungsbeschreibung eindeutig. Die Bieter sollten über den unverzichtbaren Leistungsbereich hinaus auch eine Steuerung mit automatischer Konturenerfassung als zusätzliches Ausstattungsmerkmal im Sinne der in dem Glossar enthaltenen Definition anbieten, wonach "Alternativen" zu einem zusätzlichen Angebot führen sollten.
Dieser Forderung entsprechend hat die Beigeladene die Position "automatische Konturenerfassung" nicht als Option, sondern sowohl in ihrem Haupt- als auch in ihrem ersten Nebenangebot jeweils unter der Überschrift "alternativ" als zusätzliches Ausstattungsmerkmal angeboten. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer steht dem nicht entgegen, dass die Beigeladene in ihrem Angebotsleitfaden selbst zwischen dem Hauptangebot, den beiden Nebenangeboten und der "Option automatische Konturenerfassung" unterschieden hat. Mit dieser Beschreibung hat die Beigeladene lediglich die Begrifflichkeit der Antragsgegnerin aufgegriffen und in Umsetzung der Anforderungen der Anlage 6 verdeutlicht, dass sie – soweit sie im Rahmen des Hauptangebots und des ersten Nebenangebots alternativ eine automatische Konturenerfassung angeboten hat – den Gesamtpreis entsprechend der Anforderung "Summe Waschtechnik ohne Option" für die zwingenden Leistungspositionen und den sich aus der optionalen Beauftragung der Alternativen ergebenen Mehrpreis gesondert ausgewiesen hat.
Alternative Leistungspostionen sollten dagegen nicht zu einem gesonderten Haupt- bzw. Nebenangebot führen. Gefordert waren ausweislich der Definition des Glossars vielmehr ein zusätzliches Angebot und eine ergänzende Beschreibung. Dieses Erfordernis wird dadurch erfüllt, dass Preis und Eigenschaften einer alternativen Position gesondert ausgewiesen bzw. beschrieben werden. Damit wird auch dem offenkundigen Interesse der Antragsgegnerin Genüge getan, die auf der Grundlage der Angebote prüfen und entscheiden wollte, ob sie anstelle der technischen Grundausstattung eine "Komfortposition", nämlich eine Steuerung mit automatischer Konturenerfassung beschafft. Ein Angebot auf gesonderter Anlage, das sich nur im Hinblick auf diese eine Position von einem Haupt- bzw. Nebenangebot unterscheiden würde, wäre insoweit weder erforderlich noch sinnvoll.
Der Wertbarkeit des für den Zuschlag vorgesehenen Nebenangebots der Beigeladenen steht demnach nicht entgegen, dass ihr Hauptangebot auszuschließen sei, was zugleich den Ausschluss des nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassenen Nebenangebots zur Folge hätte.
cc) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht deswegen begründet, weil das für den Zuschlag vorgesehene Nebenangebot als solches auszuschließen ist.
Die Auffassung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe in den Verdingungsunterlagen als Mindestbedingung an Nebenangebote eine "Steuerung mit automatischer Konturenerfassung" gefordert, so dass das zweite Nebenangebot, das eine solche Steuerung unstreitig nicht beinhaltet, bereits aus diesem Grund auszuschließen sei, ist unzutreffend. Die Bieter sollten sowohl mit den Haupt- als auch mit den Nebenangeboten zusätzlich zu dem von der Antragsgegnerin geforderten Mindeststandard – Steuerung ohne automatische Konturenerfassung - eine automatische Konturenerfassung als echte Auswahlalternative für den Antragsgegner anbieten. Ein Nebenangebot ist dagegen ein Angebot, mit dem der Bieter einen Lösungsvorschlag unterbreiten soll, der zwar bestimmten Mindestanforderungen des Auftraggebers entspricht, im Übrigen aber sowohl quantitativ wie qualitativ von der Leistungsbeschreibung abweichen kann. Durch die Zulassung von Nebenangeboten eröffnet der Auftraggeber dem Bieter die Möglichkeit, Konzepte für die Deckung des Beschaffungsbedarfs zu präsentieren, die sich von dem aus der Leistungsbeschreibung vorgegebenen und vom Auftraggeber vorbedachten Lösungsmöglichkeiten unterscheiden.
Da im Streitfall die Bieter Angebote für zwei unterschiedlich ausgestattete Steuerungen unterbreiten sollten, deren Beschaffung sich gegenseitig ausschließt, handelt es sich bei der Aufforderung, eine automatischer Konturenerfassung anzubieten, gerade nicht um eine technische Mindestanforderung an Nebenangebote, sondern um die Nachfrage nach einer konkreten alternativen Leistungsposition.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Nebenangebot der Beigeladenen auch nicht deswegen auszuschließen, weil die Antragsgegnerin keine ausreichenden Mindestanforderungen an Nebenangebote gestellt hat.
Nebenangebote sind nur wertbar, wenn der öffentliche Auftraggeber für sie Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (vgl. EuGH Urteil vom 16. Oktober 2003, RS. C-241/01, VergabeR 2004, 50 zu Art. 19 Abs. 2 BKR (Traunfellner)). Aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ergibt sich, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu nennen, die die Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Nicht genügend ist der allgemeine Hinweis des Auftraggebers auf das Erfordernis einer Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Hauptangebot.
Die in Ziffer 4.4 der Bewerbungsbedingungen formulierten Anforderungen, wonach Änderungsvorschläge/Nebenangebote den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen müssen, stellen hinreichende inhaltliche Mindestanforderungen dar. In Ziffer 4.4 nimmt die Antragsgegnerin ausdrücklich Bezug auf die Konstruktionsprinzipien und die vorgesehenen Planungsvorgaben und verweist damit auf die entsprechenden Bereiche und Grundlagen der sehr detaillierten funktionalen Leistungsbeschreibung. Daraus ergeben sich die baulichen und konstruktiven Anforderungen für ein etwaiges Nebenangebot. Indem sie die Mindestanforderungen auf Planungsvorgaben und Konstruktionsprinzipien beschränkt hat, hat die Antragsgegnerin zugleich eine inhaltliche Auswahl unter den Bedingungen, die für die Hauptangebote gelten sollen, getroffen. Dieses genügt einem erforderlichen Mindestmaß an Anforderungen für Nebenangebote, die nicht lediglich abstrakt und für die konkrete Gestaltung von Nebenangeboten inhaltsleer sein dürfen (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Januar 2005, VII Verg 106/04; Beschluss vom 22.08.2007, VII Verg 20/07; Beschluss vom 21. November 2007, VII Verg 32/07).
Dass das Nebenangebot der Beigeladenen diesen von der Antragsgegnerin vorgegebenen Mindestanforderungen nicht entspricht, ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen worden.
dd) Das Angebot ist auch nicht wegen fehlender Eignung der Beigeladenen auszuschließen ist. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Beigeladene sei lediglich mit dem Feinmechanikerhandwerk und nicht mit dem des Handwerks Elektrotechnik in die Handwerksrolle eingetragen, war der Nachweis einer solchen Eintragung weder mit dem Angebot noch zu einem späteren Zeitpunkt vorzulegen. In Ziff. 8 der Bewerbungsbedingungen ist bestimmt, dass der Bieter auf Verlangen zum Beweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit u.a. Nachweise über die Eintragung in das Berufsregister vorzulegen hat. Dass die Antragsgegnerin die Beigeladene aufgefordert hat, die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem Handwerk Elektrotechnik nachzuweisen, hat die Antragstellerin nicht dargetan und dies ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Beigeladene ist zudem von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei als materiell geeignet angesehen worden, die ausstehenden Leistungen ordnungsgemäß auszuführen. Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen die Eignungskriterien des § 97 Abs. 4 GWB einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Diese Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die dem Angebot der Beigeladenen beigefügte Abschrift eines Auszugs aus der Handwerksrolle der Handwerkskammer Reutlingen vom 8. Mai 2009 beurteilungsfehlerfrei dahingehend gewertet, dass die Beigeladene berechtigt ist, die ausgeschriebenen Leistungen auszuführen. Aus diesem Auszug ergibt sich, dass die Beigeladene am 16. Januar 1979 mit einem Betrieb des Maschinenbaumechaniker-Handwerks in die Handwerksrolle der Handwerkskammer Reutlingen eingetragen worden ist. Eine Löschung der Beigeladenen aus der Handwerksrolle ist nicht ersichtlich. Damit folgt aus der von der Beigeladenen vorgelegten Abschrift, dass sie, eine juristische Person in der Rechtsform der GmbH, das von ihr ausgeübte Handwerk gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO ausführen darf und ihr die Gewerbeausübung gestattet ist. Von der Antragsgegnerin waren im Rahmen der Eignungsprüfung die Eintragungsvoraussetzungen nach der HwO nicht zu prüfen. Dies ist Sache der Handwerkskammern bei Eintragungs- bzw. Löschungsverfahren.
Da sich ein Ausschluss des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots der Beigeladenen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ergibt, ist die dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit stattgebende Entscheidung der Vergabekammer, der Antragsgegnerin den Zuschlag zu untersagen, aufzuheben.
2.
Die Anschlussbeschwerde, mit der die Antragstellerin die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen begehrt, hat keinen Erfolg.
a) Sie ist allerdings ungeachtet der Tatsache, dass sie bedingt erhoben worden ist, zulässig. Auch eine Anschlussberufung kann für den Fall erhoben werden, dass dem in erster Linie gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung nicht entsprochen wird (sog. Hilfsanschlussberufung, vgl. BGH NJW 1984, 1240). Für eine Anschlussbeschwerde kann nichts anderes gelten (BayObLG, IBR 2004, 1134; OLG Frankfurt, VergabeR 2007, 376, 382). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die erforderliche Beschwerdebefugnis ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin mit ihrer Anschlussbeschwerde geltend macht, das Vergabeverfahren sei wegen unzulässiger Änderungen der Leistungsbeschreibung und der Bewertungsmatrix in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen bzw. es sei die Wertung zu wiederholen.
Auch die Anschlussfrist ist gewahrt. Die Anschlussbeschwerde kann analog § 524 Abs. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme auf die sofortige Beschwerde eingelegt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 22.10.2008, VII Verg 48/08). Der Antragsgegnerin war mit Verfügung vom 11. September 2009 eine Frist zur Erwiderung auf die Beschwerde bis zum 2. Oktober 2009 eingeräumt worden. Die unselbständige Anschlussbeschwerde ist mit Telefax vom 02. Oktober 2009 und damit rechtzeitig bei Gericht eingegangen.
b) Die Anschlussbeschwerde ist aber unbegründet.
aa) Das Vergabeverfahren ist nicht wegen unzulässiger nachträglicher Änderungen der Ausschreibung in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Auftraggeber nicht darauf beschränkt, Abänderungen der Ausschreibung nur in unbedingt notwendigem Umfang, etwa zur Beseitigung von Rechtsverstößen vorzunehmen.
Die Vergaberegeln beinhalten nicht, was die öffentliche Hand zu beschaffen hat. Jeder Bedarf und jede Beschaffung sind vom Willen des Auftraggebers abhängig. Es ist allein seinem Willen überlassen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt. Er ist insbesondere nicht gehalten, einen Zuschlag auf ein Angebot mit Leistungsbeschreibungen zu erteilen, von denen er bereits während der Angebotsfrist erkennt, dass sie seinem Bedarf nicht oder in geringerem Umfange als ursprünglich angenommen entsprechen. Der Auftraggeber ist mithin nicht darauf beschränkt, rechtliche oder technische Mängel der Verdingungsunterlagen zu beseitigen, sondern er kann auf Grund seines Bestimmungsrechts die Verdingungsunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung auch aus sonstigen Gründen ändern (Senat, Beschl. v. 30.11.2009, VII-Verg 41/09; zum Bestimmungsrecht des Auftraggebers vgl. auch Scharen, GRUR 2009, 345, 346), soweit er die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit beachtet. Sämtliche Änderungen sind den Bietern bekannt zu geben. Zudem sind willkürliche Änderungen in der Absicht, einen oder mehrere Bieter einseitig zu belasten bzw. zu begünstigen, unzulässig. Die diskriminierungsfreie Umsetzung von Änderungen setzt des weiteren voraus, dass die Bieter ausreichende Möglichkeiten haben, ihre Angebote den geänderten Bedingungen anzupassen. Somit kann in Folge einer wesentlichen Änderung der Ausschreibung eine Neubekanntmachung und bei geringeren Änderungen die Verlängerung der Angebotsfrist geboten sein.
Nach diesen Maßstäben sind die von der Antragstellerin gerügten Änderungen der Leistungsbeschreibung und der Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer hat zu Recht und ohne einen dagegen gerichteten Angriff in der Beschwerdeinstanz festgestellt, dass die Antragstellerin angesichts ihrer Vorbefassung mit dem ausgeschriebenen Projekt in der bis zum 22. Juni 2009 verlängerten Angebotsfrist ausreichend Gelegenheit hatte, ein der geänderten Leistungsbeschreibung und Wertungsmatrix entsprechendes Angebot auszuarbeiten.
Soweit die Leistungsbeschreibung im Unterschied zu den ursprünglichen Verdingungsunterlagen eine Steuerung mit automatischer Konturenerfassung nur noch als alternative Leistungsposition und nicht mehr als zwingendes Ausstattungsmerkmal vorsieht, liegt darin keine Diskriminierung der Antragstellerin.
Durch diese Festlegung hat die Antragsgegnerin die Vorgaben des Beschlusses der Vergabekammer vom 13. Januar 2009 umgesetzt und in transparenter Weise verdeutlicht, dass eine Steuerung ohne automatische Konturenerfassung zwingend und eine Steuerung mit automatischer Konturenerfassung nur als zusätzliche Alternative angeboten werden sollten. Die der klarstellenden Korrektur der zuvor nicht hinreichend eindeutigen Leistungsbeschreibung dienenden Änderungen waren mithin durch sachliche Gründe veranlasst.
Auch angesichts des Vorbringens der Antragstellerin, die Änderung der Leistungsbeschreibung habe die wettbewerbliche Situation erheblich zu ihren Lasten verändert, da sie als eines der wenigen Unternehmen in der Lage sei, eine automatische Konturenerfassung zu wettbewerbsfähigen Preisen anzubieten, stellt sich der Verzicht der Antragsgegnerin auf eine automatische Konturenerfassung als zwingendes Leistungsmerkmal nicht als eine die Antragstellerin diskriminierende Entscheidung dar. Es obliegt allein der Antragsgegnerin, in Ausübung des ihr zustehenden Bestimmungsrechts zu entscheiden, welche technischen Mindeststandards die zu beschaffende Leistung aufweisen soll.
Im Hinblick auf die Änderungen in Ziff. 4.4.1 der Leistungsbeschreibung (Montagebeginn, Inbetriebnahme und Endabnahme) hat die Antragsgegnerin vorgetragen, mit den geänderten, ihren Beschaffungsbedürfnissen besser entsprechenden Bedingungen zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnissen Rechnung getragen zu haben. Die sämtliche Bieter betreffenden Änderungen der Leistungsbeschreibung beruhen damit ebenfalls auf sachlichen Gründen und führen nicht zu einer Diskriminierung der Antragstellerin.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin auch die Änderungen an der Bewertungsmatrix. Soweit im Unterschied zu der ursprünglichen Bewertungsmatrix nunmehr die Aufgliederung des Kriteriums "Gesamtpreis" in zwei Unterkriterien entfallen ist und eine Bewertung der Betriebskosten nicht mehr vorgesehen ist, hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass die Angaben der Bieter zu den voraussichtlichen Betriebskosten nicht verifizierbar seien. Die Antragsgegnerin hat die Bewertungsmatrix demnach nicht willkürlich geändert, sondern sicherstellen wollen, dass nur solche den Preis beeinflussenden Kriterien in die Wertung einfließen, zu deren Überprüfung sie sich in der Lage sah. Insoweit handelt es sich um eine nicht zu beanstandende vertretbare Einschätzung der Antragsgegnerin, die die Antragstellerin nicht diskriminiert. Auch die Änderungen der Gewichtung im technischen Wert und die Einführung des zusätzlichen Unterkriteriums 1.4 "sonstige technische Anforderungen" stellen sich als sachlich veranlasste Anpassungen dar, die den Beschaffungsbedürfnissen der Antragsgegnerin besser Rechnung tragen sollen als die ursprünglichen Bedingungen. Sie sind als solche nicht zu beanstanden.
bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch eine Wiederholung der Angebotswertung nicht geboten. Sie ist durch die von ihr gerügten Fehler bei der Wertung der Kriterien "Technischer Wert" und "Preis" nicht in ihren Rechten verletzt worden.
Die von der Antragstellerin beanstandete Zuerkennung der Höchstpunktzahl für das Unterkriterium "Waschleistung" bei einem Angebot, das die volle Waschleistung nicht erreichte, hat für die Platzierung und Reihenfolge der Angebote und damit für die Zuschlagschancen der Antragstellerin keine Rolle gespielt, da das Angebot aus anderen Gründen von der Wertung ausgeschlossen worden ist.
Der Auffassung der Antragstellerin, die Ausstattung mit einer automatischen Konturenerfassung habe im Rahmen der Bewertung des Unterkriteriums 1.2 "Bedienung und Wartung" berücksichtigt werden müssen und nicht bei dem Unterkriterium 1.3 "Nachrüstbarkeit", denn dadurch sei die Gewichtung und Bedeutung einer automatischen Konturenerfassung in unzulässiger Weise minimiert worden, schließt sich der der Senat nicht an. Das zur Ausfüllung des Unterkriteriums "Bedienung und Wartung" herangezogene Unter-Unterkriterium "Automatisierungsgrad der Waschtechnik" ist nicht gleichzusetzen mit dem Ausstattungsmerkmal "Automatisierungsgrad der Konturenerfassung", sondern geht darüber hinaus. So ist nicht nur die Konturenerfassung, sondern sind auch weitere Bereiche, insbesondere die Geschwindigkeitssignalisierung, einer Automatisierung zugänglich. Demnach ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Ausstattungsmerkmal einer automatischen Konturenerfassung nur als Faktor bei der Bewertung des Unterkriteriums 1.3 herangezogen hat. Zudem stellt es sich schon nicht als vergaberechtswidrige Überschreitung des der Antragsgegnerin zukommenden Bewertungsspielraums dar, dass im Rahmen der Bewertung des Unterkriteriums 1.2 dem Angebot der Antragstellerin wegen Defiziten bei der Geschwindigkeitssignalisierung nicht die Höchstpunktzahl zuerkannt wurde.
An der Reihenfolge der Platzierung der Angebote würde sich aber auch nichts ändern, wenn das Angebot der Antragstellerin bei der Bewertung der Unterkriterien 1.2 und 1.3 jeweils die Höchstpunktzahl erreicht hätte. Auch dann läge das für den Zuschlag vorgesehene, preislich überlegene Nebenangebot der Beigeladenen weiterhin auf dem ersten Rang, so dass etwaige Bewertungsfehler auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin ohnehin keinen Einfluss gehabt hätten.
Die von der Antragstellerin geäußerte Vermutung, die Antragsgegnerin habe die Preiswertung nicht korrekt durchgeführt, ist unrichtig. Die Antragsgegnerin hat die in der Bewertungsmatrix bekannt gegebene Berechnungsmethode einwandfrei durchgeführt. Die von der Antragstellerin beanspruchten Korrekturen bei der Bewertung des technischen Wertes würden allenfalls den Abstand zwischen ihrem zweitplatzierten Hauptangebot und dem für den Zuschlag vorgesehenen Nebenangebot der Beigeladenen verringern, nicht aber die Rangfolge verändern.
3.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO
§ 109 GWB
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
§ 116 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 HwO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 564, 566
NZBau 2004, 564
NZBau 2001, 155
NZBau 2002, 634, 636
NJW 1984, 1240
GRUR 2009, 345, 346
X ZB 14/06
2 BvR 2248/03
VII Verg 106/04
VII Verg 20/07
VII Verg 32/07
VII Verg 48/08