Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-05-04, Aktenzeichen 17 TaBVGa 57/07

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers und Beteiligten zu 1) wird der am 05.04.2007 verkündete Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig - 1 BVGa 8/07 - abgeändert:
1. Der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Fremdvergabe der Dienstleistungen an der„Theke Rechts“ und der „Theke Links“ sowie der weiteren im Dienstplan vom 14.04.2007, wie er im Termin am 04.05.2007 vom Antragsteller überreicht wurde, näher bezeichneten weiteren Theken der Diskothek J. sowie der Eingangskasse, der Garderobe und des Kinos der Diskothek J. sowie die geplante Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten und DJ-Leistungen zu unterlassen, bis die Verhandlungen über einen Interessenausgleich entsprechend § 112 Abs. 1 und 2 BetrVG, ggf. einschließlich der Verhandlungen der Einigungsstelle, abgeschlossen oder endgültig gescheitert sind.
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverfügung wird der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 25.000,-- €, ersatzweise Zwangshaft gegen den gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin angedroht.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über ein Unterlassungsbegehren des antragstellenden Betriebsrats.
Der Arbeitgeber betreibt eine Diskothek mit Namen J. in A-Stadt. Er beschäftigt dort ca. 137 bis 142 Arbeitnehmer. Antragsteller ist der dort bestehende siebenköpfige Betriebsrat.
Mit Schreiben vom 19.03.2007 hörte der Arbeitgeber den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung von 14 Arbeitnehmern an. Diese Kündigungen wurden Ende März 2007 ausgesprochen.
Seit dem 23.03.2007 wird die Theke der Diskothek J. „Links“ mit Mitarbeitern der Agentur R. betrieben. Am 27.03.2007 informierte der Arbeitgeber den Betriebsrat darüber, dass künftig kein Personal mehr beschäftigt werden soll, sondern die Diskothek J. über Fremdpersonal mit Servicedienstleistern betrieben werden soll.
Am 29.03.2007 beantragte der Betriebsrat daraufhin eine Unterlassungsverfügung beim Arbeitsgericht Braunschweig. Nach der Anhörung der Beteiligten vor dem Arbeitsgericht Braunschweig am 05.04.2007 stellte der Arbeitgeber mit Schreiben vom 10.04.2007 die geplante Betriebsänderung im J. näher dar und forderte den Betriebsrat zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan auf. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Arbeitgebers vom 10.04.2007 (Anlage zur Beschwerdeschrift Bl. 125 ff d. A.) verwiesen. Der Betriebsrat formulierte daraufhin Fragen zum Konzept und dessen Umsetzung und forderte die Übermittlung wirtschaftlicher Kennzahlen. Auf das Schreiben vom 11.04.2007 (Anlage zur Beschwerdeschrift Bl. 133 d. A.) wird Bezug genommen. Der Arbeitgeber formulierte hierzu Antworten; wegen des genauen Inhalts wird auf Bl. 131 f d. A. (Anlage zum Beschwerdeschriftsatz) Bezug genommen.
Mit weiterem Schreiben vom 21.04.2007 forderte der Betriebsrat den Arbeitgeber auf, bis zum endgültigen Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich bzw. bis zum endgültigen Scheitern der Verhandlungen, die beabsichtigten Betriebsänderungen wie im Schreiben des Arbeitgebers vom 10.04.2007 beschrieben, nicht durchzuführen.
Die bei der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer haben Arbeitsverträge, die zum Teil keine Mindestarbeitszeiten vorsehen. Durch die Fremdbesetzung der Theken, wie sie für die Theke „Links“ bereits seit März 2007 praktiziert wird, werden die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin in geringerem Umfang eingesetzt. An der Theke „Links“ sind pro Abend zwei bis vier Arbeitnehmer tätig; an der Theke „Rechts“ zwei bis fünf Mitarbeiter.
Wegen der erstinstanzlich seitens der Beteiligten gestellten Anträge wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 04.05.2004 Bezug genommen.
Mit diesem Beschluss hat das Arbeitsgericht die Anträge des Betriebsrats nach Anhörung der Beteiligten zurückgewiesen. Es hat den Unterlassungsanspruch des Betriebsrats verneint. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Der Antragsteller hat gegen diesen ihm am 10.04.2007 zugestellten Beschluss am 26.04.2007 sofortige Beschwerde beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese sogleich begründet. Die Kammer nimmt auf den Beschwerdeschriftsatz vom 26.04.2007 Bezug.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- € bzw. Zwangshaft gegen den gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin aufzugeben, die Fremdvergabe der Theken Links und Rechts sowie weiterer Theken, der Eingangskasse, der Garderobe und des Kinos der Diskothek J. sowie die Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten und DJ-Leistungen zu unterlassen, bis ein Interessenausgleich über die Ausgliederung der Theken, der Eingangskasse, der Garderoben und des Kinos der Diskothek J. und die Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten und DJ-Leistungen abgeschlossen oder durch Spruch der Einigungsstelle das Scheitern der Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs festgestellt wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss nach Maßgabe ihres Beschwerdeerwiderungsschriftsatzes vom 02.05.2007, auf den die Kammer ebenfalls Bezug nimmt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Dem zuletzt gestellten Antrag ist unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses stattzugeben.
1. Der Verfügungsanspruch ist gegeben.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahme um eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung nach § 111 BetrVG handelt. Der Arbeitgeber hat deutlich gemacht, dass er künftig kein Dienstleistungspersonal - bis auf wenige Ausnahmen - beschäftigen und die Dienstleistungen durch Servicedienstleister durchführen lassen will. Dies stellt eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung nach § 111 Satz 3 Ziff. 1 bzw. Ziff. 4 BetrVG dar. Im Betrieb der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2) sind auch in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, so dass auch die regelmäßige Belegschaftsstärke, von der das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats bei einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG abhängt, im Streitfall gegeben ist.
In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob dem Betriebsrat ein im einem einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich zusteht oder ob im Rahmen des § 111 BetrVG ein Unterlassungsanspruch bereits vom Grundsatz her nicht in Betracht kommt (zum aktuellen Meinungsstand vgl. die Nachweise bei ErfK/Kania, 7. Aufl., 2007, Rn 24 zu § 111 BetrVG sowie die hier angeführten Entscheidungen zu der neueren bejahenden und verneinenden Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte). Nach Auffassung der Kammer sprechen die besseren Argumente dafür, einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zu bejahen.
§ 111 Abs. 1 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber zur Unterrichtung des Betriebsrats über geplante Betriebsänderungen. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber darüber hinaus zur Beratung mit dem Betriebsrat verpflichtet. Das in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren, zu einem Interessenausgleich zu gelangen, muss voll ausgeschöpft werden (BAG vom 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 -). Daraus ergibt sich allerdings noch nicht, ob dem Betriebsrat zur Sicherung der Möglichkeit, auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss nehmen zu können, ein Anspruch auf Unterlassung aller Maßnahmen, die die Betriebsänderung ganz oder teilweise vorwegnehmen, zusteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf jedoch nicht die Bejahung eines Unterlassungsanspruchs einer besonderen Begründung, sondern dessen Verneinung, weil dem Gesetzgeber im Zweifel nicht unterstellt werden kann, dass er rechtswidriges Verhalten sanktionslos hinnehmen will (BAG vom 23.07.1996 - 1 ABR 13/96 - AP Nr. 68 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit und BAG vom 03.05.1994 - 1 ABR 24/93 - AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972). Das in § 111 BetrVG geregelte Beratungsrecht bezweckt, dass die Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen bei einer Betriebsänderung in die Entscheidungsfindung des Arbeitgebers eingehen. Wird daher eine Betriebsänderung durchgeführt, ohne dass eine Beratung stattgefunden hat, muss sich der Betriebsrat dagegen zur Wehr setzen können. Zur Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind Unterlassungsansprüche erforderlich, denn das Gesetz will mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers verhindern (vgl. ebenso LAG Hamm vom 28.08.2003 - 13 TaBV 127/01 - AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Unterlassungsanspruch m. w. N.).
Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht durch § 113 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen. Der in dieser Vorschrift geregelte Nachteilsausgleich ist eine Sanktion individualrechtlicher Art. Ein kollektivrechtlicher Mitwirkungsanspruch kann aber nicht von einer individualrechtlichen Sanktion abhängig gemacht werden. Unzutreffend ist schließlich die Auffassung, der Anspruch auf Unterlassung der Betriebsänderung gehe über den Verhandlungsanspruch des Betriebsrats hinaus und führe bei einer Anordnung im Wege der einstweiligen Verfügung zu einer Überbefriedigung. Der Unterlassungsanspruch, der dem Betriebsrat bei einer Verletzung seines Verhandlungsanspruchs aus § 112 Abs. 2 und 3 BetrVG zusteht, hat sich an der Reichweite seines Mitwirkungsrechts zu orientieren. Der Betriebsrat hat daher nur solange einen Anspruch auf Unterlassung oder Betriebsänderung, solange die Verhandlungen mit dem Arbeitgeber und ein eventuelles Einigungsstellenverfahren nicht zum Abschluss gekommen sind (vgl. ebenso Thüringer Landesarbeitsgericht vom 26.09.2000 - 1 TaBV 14/00 - LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 17; LAG Thüringen vom 18.08.2003 - 1 TaBV 104/03 - LAGE § 111 BetrVG 2001 Nr. 1).
2. Dem Antragsteller steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Zur Sicherung seiner Mitwirkungsbefugnisse ist es erforderlich, der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2) die Fremdvergabe der Dienstleistungen an den Theken, der Eingangskasse, der Garderobe und des Kinos der Diskothek J. sowie die geplante Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten und DJ-Leistungen bis zum Abschluss bzw. dem Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen zu untersagen. Da die Theke „Links“ bereits seit März 2007 durch eine Fremdfirma betrieben wird und die Theke „Rechts“ ab Samstag, den 05.05.2007 fremdvergeben werden soll, ist die Eilbedürftigkeit gegeben.
III.
Auf Antrag des Beteiligten zu 1) war der Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung anzudrohen. Diese Androhung folgt aus § 890 ZPO. Die Androhung des Ordnungsgeldes ist auch bereits im Erkenntnisverfahren möglich und zulässig.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 85 Abs. 2 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 23 BetrVG
§ 890 ZPO
§ 112
    Abs. 1 und 2 BetrVG
§ 111 Abs. 1 BetrVG
§ 112 Abs. 2 BetrVG
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 112 Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 85 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 BVGa 8/07
1 AZR 176/82
1 ABR 13/96
1 ABR 24/93
13 TaBV 127/01
1 TaBV 14/00
1 TaBV 104/03