Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-07-12, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0712.VI.U.KART1.13.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
Das am 17. August 2012 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 O 331/11 - wird insofern abgeändert, als die Kostenentscheidung aufgehoben wird.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 12 % und der Beklagte zu 88 %.
3. Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Jeder Partei wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die andere Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in den Niederlanden ansässiges Unternehmen. Sie tritt in Europa als Franchise-Geberin für gastronomische Betriebe auf, die im Wesentlichen Getränke und Sandwiches unter der Wort- und Bildmarke „S.“ verkaufen. In Deutschland werden zur Zeit etwa ca. … Restaurants von Franchise-Partnern der Klägerin betrieben.
Am 14. September 2005 schloss die Klägerin mit dem Beklagten unter der Lizenz Nr. 38137 ein in englischer Sprache abgefasstes „Franchise Agreement“(Bl. 12-27 GA). Der Vertrag enthält in Ziff. 2 die Verpflichtung des Franchise-Nehmers zur Zahlung von Franchisegebühren in Höhe von wöchentlich .. % des Bruttoumsatzes des Restaurants. Nach Ziff. 5 i des Vertrages ist der Franchise-Nehmer zudem verpflichtet, an den S. F. F. („SF.“) einen Werbekostenbeitrag in Höhe von wöchentlich .. % bzw. .. % des Bruttoumsatzes zu zahlen. Ziff. 5 b des Vertrages verhält sich über die Verpflichtung des Franchisenehmers, das Restaurant in Übereinstimmung mit den Regelungen des Betriebshandbuches („Operations Manual“) zu führen. Darin ist vorgesehen, dass der Franchise-Nehmer zur Einhaltung des Systemstandards („Gold Standards“) verpflichtet ist und daher mit Ausnahme von frischen Zutaten wie Obst und Gemüse und bestimmten Getränken alle übrigen Zutaten nur bei Lieferanten beziehen darf, die von der Klägerin autorisiert sind. Dem vorformulierten und für die Dauer von 20 Jahren abgeschlossenen Standardvertrag der Klägerin war eine – ebenfalls vorformulierte – Anlage mit dem Titel „German Right of Cancellation“ beigefügt, die in der deutschen Übersetzung wie folgt lautet:
„Widerrufsrecht
Dem Franchise-Nehmer wird mitgeteilt, dass er das Recht hat, den Franchise-Vertrag innerhalb von vierzehn Tagen ab Unterzeichnung des Franchise-Vertrag zu beenden, indem er ein Widerrufserklärung an den folgenden Empfänger sendet:
….
Die Widerrufserklärung kann auch per Fax an SI. unter der Faxnr… gesendet werden mit Kopie zur Kenntnis an D. unter der Faxnummer …oder aber per Email an SI. an die Email-Adresse…mit Kopie zur Kenntnis an D. unter…
Die vierzehntägige Frist beginnt um 12.01 Uhr am Tage nach der Unterzeichnung dieser Zusatzklausel und vierzehn Tage danach um 12.01 Uhr. Fällt der letzte Tag der vierzehntätigen Frist des Widerrufsrechts auf einen Samstag, Sonntag oder allgemeinen Feiertag, endet die Kündigungsfrist um 12.01 Uhr am folgenden Werktag. Die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung reicht aus, um den Voraussetzungen der Fristeinhaltung zu genügen. Dem Franchisenehmer wird ferner mitgeteilt, dass die Angabe eines Grundes zur Beendigung gegenüber dem Empfänger nicht erforderlich ist.“
In der Folgezeit eröffnete der Beklagte an einem von der Klägerin genehmigten Standort ein S.-Restaurant.
Mit Schreiben vom 17. März 2011 erklärte der Beklagte die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und hilfsweise die fristlose Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund.
Ab Ende November 2011 zahlte der Beklagte keine Franchise-Gebühren und Werbekostenbeiträge mehr an die Klägerin. Für den Zeitraum von Dezember 2010 bis zum 22.08.2011 nimmt die Klägerin den Beklagten daher auf Zahlung rückständiger Franchise-Gebühren und Werbekostenbeiträge in Anspruch.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.737,42 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat der Beklagte im Wege der Stufenklage auf der 1. Stufe beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die Verwendung der vereinnahmten Werbegelder für die Jahre 2008, 2009 und 2010 in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben und entsprechender Nachweise durch Vorlage von Belegen zu erbringen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben und behauptet, das Konzept der Klägerin sei derart mangelhaft, dass hierdurch dem Franchisenehmer keine Existenzgrundlage geschaffen werden könne. Überdies sei der Vertrag insgesamt gemäß § 139 BGB nichtig, weil die sich aus Art. 5 des Vertrages ergebende Bezugsbindung gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV verstoße. Hierzu hat der Beklagte behauptet, die Bezugsbindung erfasse mehr als 80 % der insgesamt einzukaufenden Waren und der Marktanteil der Klägerin betrage 35 %. Die Gesamtnichtigkeit des Vertrages ergebe sich aber auch aus § 306 Abs. 3 BGB, weil mehr als 16 Klauseln des Franchisevertrages eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB enthielten und daher unwirksam seien. Darüber hinaus hat der Beklagte den Widerruf des Vertrages erklärt und hierzu die Ansicht vertreten, ihm stehe entweder ein gesetzliches Widerrufsrecht aus § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. oder ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht zu. Der Widerruf sei auch rechtzeitig erfolgt, da die Widerrufsbelehrung an einem schwerwiegenden Mangel leide.
Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung in Höhe von 30.000 € erklärt.
Hinsichtlich der Widerklage hat der Beklagte behauptet, er habe Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die vereinnahmten Werbekostenbeiträge nicht an den SF. weitergeleitet habe.
Mit dem am 17.08.2012 verkündeten Urteil hat die 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln den Beklagten zur Zahlung von 12.737,42 € nebst Zinsen und die Klägerin auf die Widerklage zur Erteilung der beantragten Auskunft verurteilt. Die Klageforderung sei aus Ziff. 5 des Franchisevertrages gerechtfertigt, so dass der Beklagte zur Zahlung rückständiger Franchise-Gebühren in Höhe von 7.874,51 € und rückständiger Werbekostenbeiträge in Höhe von 4.862,91 € verpflichtet sei. Die geforderten Gebühren seien nicht überhöht und die entsprechenden Vertragsklauseln daher nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Auch sei die vom Beklagten beanstandete Bezugsbindung nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB nichtig, da es keine 100 %-Bezugsbindung sei. Eine Unwirksamkeit des gesamten Vertrages ergebe sich ferner nicht aus § 306 Abs. 3 BGB, da ein Festhalten am Vertrag trotz einzelner unwirksamer Klauseln keine unzumutbare Härte für den Beklagten darstelle. Der Beklagte habe den Vertrag nicht wirksam widerrufen. Zwar käme ein Widerrufsrecht des Beklagten gemäß §§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 355 BGB in Betracht. Jedoch sei die Anwendung der Regelungen über den gesetzlichen Verbraucherschutz gemäß § 507 BGB a.F. (§ 512 BGB) ausgeschlossen. Den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung entsprechend § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB hat das Landgericht verneint, da der Beklagte zur Höhe des Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen habe. Die Widerklage hat das Landgericht gestützt auf §§ 666, 675 BGB für begründet angesehen. Der Auskunftsanspruch sei nicht durch Erfüllung erloschen, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, welche Geldbeträge sie wann an den SF. weitergeleitet habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und die Klägerin mit der gleichfalls zulässigen Anschlussberufung.
Der Beklagte behauptet, er habe den Betrieb des S.-Restaurants am 01.03.2011 eingestellt. Im übrigen nimmt er auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen des § 507 BGB seien entgegen den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht erfüllt. Aus dem Franchisevertrag selbst ergebe sich keine Verpflichtung zu einem Mindestbezug an Waren in einem Wert von über 50.000 bzw. 75.000 €.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 17. August 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Aktenzeichen 24 O 331/11, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
auf ihre Anschlussberufung das am 17. August 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Aktenzeichen 24 O 331/11, teilweise abzuändern und die Widerklage abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und macht im Übrigen geltend, der Widerklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Der Beklagte habe sich zunächst an den SF. wenden müssen, da es sich hierbei um die Organisation handele, die für die Verwendung der Werbekostenbeiträge zuständig sei. Dessen ungeachtet hätte der Beklagte sie, die Klägerin, zunächst außergerichtlich auf Auskunft in Anspruch nehmen müssen, bevor sie eine Auskunftsklage erhebt. Außerdem vertritt die Klägerin die Auffassung, dass sie zwischenzeitlich die begehrte Auskunft erteilt habe, weil sie – und dies ist unstreitig – dem Beklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15.09.2012 eine mehrseitige Aufstellung (Bl. 620-631GA) über die von deutschen Franchise-Nehmern erhaltenen Werbekostenbeiträge und deren Weiterleitung an den SF. habe zukommen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten auf den gesamten Akteninhalt und die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien vollumfänglich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Weder die Berufung des Beklagten noch die Anschlussberufung der Klägerin haben Erfolg.
A.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.
Das Landgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht verurteilt, an die Klägerin 12.737,42 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2011 zu zahlen. Die Berufungsangriffe des Beklagten bleiben allesamt ohne Erfolg.
1.
Der Klägerin steht aus § 346 Abs. 1 und 2 BGB ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 12.737,42 € zu. Der Beklagte hat den am 14.09.2005 mit der Klägerin geschlossenen Franchisevertrag wirksam mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14.02.2012 widerrufen, so dass er gemäß § 346 Abs. 1 und 2 BGB verpflichtet ist, der Klägerin Wertersatz für die empfangenen Leistungen und gezogenen Nutzungen zu leisten.
a.
Auf das vertragliche Schuldverhältnis der Parteien ist, da der Franchisevertrag vor Inkrafttreten der Rom I-Verordnung (VO (EG) Nr.l 593/2008) geschlossen worden ist, gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. deutsches Recht anzuwenden. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass auf das in Rede stehende Vertragsverhältnis deutsches Recht anwendbar sein soll.
b.
Das am 14.09.2005 zwischen den Parteien geschlossene „Franchise Agreement“ ist wirksam zustande gekommen. Er ist weder gemäß § 306 Abs. 3 BGB noch gemäß §§ 139, 134 BGB i.V.m. §§ 1 GWB bzw.Art. 101 AEUV insgesamt nichtig.
aa.
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. Gesamtnichtigkeit tritt nach § 306 Abs. 3 BGB allerdings dann ein, wenn ein Festhalten am Vertrag auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
Zwar sind vorliegend Allgemeine Geschäftsbedingungen teilweise unwirksam und teilweise auch nicht Vertragsbestandteil geworden (siehe unter (1)). Gleichwohl sind die Voraussetzungen einer Gesamtnichtigkeit nach § 306 Abs. 3 BGB nicht erfüllt, da ein Festhalten an dem Franchisevertrag für den Beklagten keine unzumutbare Härte bedeutet (siehe unter (2)).
(1)
Das Franchise Agreement, bei dem es sich nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien um einen Formularvertrag im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, enthält einige Vertragsklauseln, die der Inhaltskontrolle des § 307 BGB nicht standhalten und daher unwirksam sind. Darüber hinaus sind Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Teil nicht wirksam gemäß § 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag einbezogen worden.
Im Einzelnen gilt folgendes:
(a) Auf den geltend gemachten Inhalt in der „Präambel – Buchstabe H“ und „Präambel – Buchstabe I“ kann sich der Beklagte nicht berufen. Die Klägerin hat bestritten, dass die in englischer Sprache abgefasste Präambel den vom Beklagten behaupteten Inhalt hat. Der Beklagte hat seine diesbezügliche Behauptung nicht unter Beweis gestellt und ist daher beweisfällig geblieben.
(b) In Ziff. 5.a. des Vertrages ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien die Verpflichtung des Franchisenehmers geregelt, in dem Mietvertrag über den S.-Standort eine Vereinbarung zu Gunsten des Franchisegebers aufzunehmen, wonach dieser in den Mietvertrag eintreten kann, wenn der Franchisenehmer entweder den Franchisevertrag oder den Mietvertrag verletzt. Zwar mögen derartige Überleitungsvorschriften üblich und von ihrem Inhalt her grundsätzlich rechtlich anerkannt sein, so wie die Klägerin geltend macht, jedoch liegt eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB jedenfalls darin, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. So ist insbesondere nicht präzisiert, bei welcher Verletzung des Miet-/Pachtvertrages oder des Franchisevertrages, der Franchisegeber berechtigt sein soll, den S.-Standort und den Miet-/Pachtvertrag zu übernehmen.
(c) Es ist bereits zweifelhaft, ob die von dem Beklagten als unwirksam beanstandete Regelung in Ziff. 5 b des Franchise Agreements in Verbindung mit den Bestimmungen des Betriebshandbuchs, wonach der Franchisenehmer verpflichtet ist, die Art und Qualität der verkauften Produkte einzuhalten (sog. Goldstandards) und gewisse Zutaten nur bei bestimmten vom Franchisegeber vorgegebenen Lieferanten beziehen darf, überhaupt der Wirksamkeitskontrolle des § 307 Abs. 1 BGB unterliegt. Ziff. 5 b. des Vertrages enthält u.a. lediglich die Verpflichtung, das S. Restaurant in Einklang mit dem „Operations Manual“, also dem Betriebshandbuch zu führen. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich sodann aus dem Betriebshandbuch selbst (vgl. Bl. 62 GA). Ob die darin enthaltenen vorformulierten Bestimmungen wirksam in den Franchisevertrag einbezogen worden sind, ist aber zumindest zweifelhaft.
Die Einbeziehung von AGB-Klauseln vollzieht sich im kaufmännischen/ unternehmerischen Verkehr gemäß §§ 145 ff. BGB, weil § 305 Abs. 2 BGB gemäß § 310 Abs. 1 BGB hier keine Anwendung findet. Die Einbeziehung von AGB setzt daher abweichend von § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass der Verwender ausdrücklich auf seine AGB hinweist. Wohl aber bedarf es auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung. Auch eine in den AGB enthaltene Weiterverweisung auf ein zweites Klauselwerk ist bei hinreichender Deutlichkeit grundsätzlich unbedenklich (BGHZ 102, 293, 303 f.; BGH NJW 1990, 3197; BGH NJW 2005, 1183; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 305 Rn. 34). Dabei muss die Bezugnahme auf solche Vertragsbedingungen so gefasst sein, dass bei dem Vertragspartner keine Zweifel auftreten können und er auch sonst in der Lage ist, sich über die Bedingungen ohne weiteres Kenntnis zu verschaffen. Folgende Erwägungen sprechen dafür, dass die Verweisung auf das Operations Manual diesen Anforderungen nicht genügt. Die Verweisung findet sich im Fließtext der mehr als vier Seiten umfassenden Regelungen in Ziff. 5 des Franchisevertrages. Sie ist nicht besonders kenntlich gemacht oder sonst hervorgehoben. Ob sich an anderer Stelle des in englischer Sprache abgefassten Franchise Agreements eine deutlichere Verweisung befindet, ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nicht. Hierauf kommt es letztlich aber auch nicht an. Genügt die Verweisung den Anforderungen, liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht vor. Bei einer vorformulierten Bezugsbindung – gleichgültig, ob diese auf den Franchisegeber oder auf sonstige autorisierte Lieferanten bezieht – kommt es entscheidend darauf an, ob derartige Bezugsbindungen zur Wahrung der Interessen des Franchisegebers erforderlich sind. Dabei ist allerdings stets zu berücksichtigen, dass das primäre Interesse des Franchisegebers darauf abzielt, ein gleich bleibendes Qualitätsniveau seiner Produkte/Dienstleistungen zu sichern (BGH NJW 1985, 1894, 1895; Graf von Westphalen, aaO., Franchising Rn. 29; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, aaO., Franchiseverträge Rn. 8). Dass die in Rede stehende Bezugsbindung über das zulässige Maß hinausgeht und nicht mehr durch berechtigte Interessen des Franchisegebers gerechtfertigt ist, kann indes nicht festgestellt werden. Insbesondere steht sie in Einklang mit den Bestimmungen des GWB und den für das europäische Kartellrecht einschlägigen Vertikal-GVO vom 22.12.1999 (VO 2790/1999). Nach Art. 1 b. der Vertikal-GVO liegt in einer Bezugsverpflichtung erst dann eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie mehr als 80 % des Gesamtbedarfs erfasst. Dem Vortrag des Beklagten ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er nach den Bestimmungen des Betriebshandbuches verpflichtet ist, mehr als 80 % seines Gesamtbedarfs bei der von der Klägerin autorisierten S. GmbH zu beziehen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien sind von der Bezugsbindung frisches Gemüse und bestimmte Getränke ausgenommen (Bl. 233, 151 GA). Der Beklagte behauptet zwar, dass das Gemüse deutlich weniger als 20 % am Gesamtbedarf ausmache. Welchen Anteil die frei einzukaufenden Getränke ausmachen, trägt er aber nicht vor. Insbesondere auch im Hinblick auf das substantiierte Bestreiten der Klägerin (Bl. 617 GA) wäre er aber gehalten gewesen, seinen Vortrag weiter zu substantiieren und unter Beweis zu stellen. Dies gilt umso mehr, als das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die Bezugsbindung als gerechtfertigt angesehen hat.
Sollte der Verweis auf das Betriebshandbuch nicht den Anforderungen genügen, mithin die vorformulierten Bestimmungen des Betriebshandbuches nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sein, wäre der Franchisevertrag gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entsprechend zu ergänzen, weil eine für die Vertragsergänzung geeignete Vorschrift fehlt und die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung ist. An die Stelle der Klausel tritt die Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der AGB bewusst gewesen wäre. Vorliegend hätten die Parteien ein auf 80 % des Gesamtbedarfs beschränkt Bezugsbindung vereinbart, da eine solche im Interesse des Vertriebs der Waren oder Dienstleistungen in einer gleich bleibenden Qualität und durch ein einheitliches Auftreten der Franchisenehmer auf dem Markt erforderlich ist.
(d) Ziff. 5 c. enthält die Verpflichtung des Franchisenehmers, Versicherungen abzuschliessen, durch die nicht nur er und seine Angestellten, sondern auch die Klägerin, mit ihr verbundene Unternehmen sowie ihre Beauftragten und Angestellten Versicherungsschutz erhalten. Zudem ist der Franchisenehmer danach verpflichtet, „die zusätzlich Versicherten gegen jede Art von Haftung, Schaden, Verlust und Aufwendung (einschließlich Anwaltsgebühren) und Schäden schadlos zu halten, die bei oder im Zusammenhang mit Ihrem Betrieb des Restaurants entstehen und zwar unabhängig von ihrer Ursache oder einem Verschulden oder Fahrlässigkeit (einschließlich alleinigem oder zusammenwirkenden Verschulden) seitens des Mitversicherten“. Diese Bestimmung enthält eine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers (§ 307 Abs. 1 BGB). Zwar hat der Franchisegeber durchaus ein schützenswertes Interesse daran, dass sich der Franchisenehmer gegen bestimmte Risiken, welche sich aus dem Betrieb des Franchise ergeben, angemessen versichert. Allerdings soll der Franchisenehmer hier nicht nur auf seine Kosten den Franchisegeber und seine Mitarbeiter mitversichern, sondern sie auch von jeder Art der Haftung freistellen, unabhängig von der Ursache und einem Verschulden des Mitversicherten. Für eine solche weitreichende Regelung besteht indes keine schützenswertes Interesse des Franchisegebers.
(e) Ziff. 5 g. bestimmt Zugangs- und Prüfungsrechte des Franchisegebers. Inwieweit diese Klausel eine unangemessene Benachteilung des Franchisenehmers enthalten soll, ist nicht zu erkennen und von dem Beklagten auch nicht weiter dargetan. Kontrollrechte des Franchisegebers sind grundsätzliche nach § 307 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden, soweit sie sich im Rahmen des Erforderlichen bewegen. Dies gilt, soweit der Franchisegeber den Franchisenehmer darauf kontrolliert, ob die bedungenen Qualitätsstandards eingehalten sind, weil dies zur Sicherung von Identität und Integrität des Franchise-Systems notwendig ist. Diese Pflichten beziehen sich unmittelbar auf die Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers. Auch das Interesse des Franchisegebers an einer ordnungsgemäßen Abrechnung der zumeist umsatzbezogenen Franchisegebühr ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, weil sich damit auch das Recht des Franchisegebers legitimiert, in die Geschäftsbücher, Bilanzen pp. des Franchisenehmers Einblick nehmen zu können (Graf von Westphalen, AGB und Vertragsrecht, Franchising, Stand Oktober, 2006, Rn. 34).
(f) Ziff. 5 i. enthält die Formulierung: „Sie erkennen an, dass Werbezuschüsse den Franchisenehmern in einem Gebiet unter Umständen nicht im Verhältnis zu dem von ihnen gezahlten Betrag zugute kommen“.
Damit wird klar gestellt, dass die von jedem Franchisenehmer in den S.-Franchise-Nehmer-Werbefond einzuzahlenden Gelder in Höhe von .. % bzw. nach Erhöhung .. % des Bruttoumsatzes unter Umständen nicht in derselben Höhe für Werbung in seinem Tätigkeitsgebiet investiert werden. Eine unangemessene Benachteiligung kann darin nicht ohne weiteres gesehen werden, da die Bildung eines Werbefonds durch den Franchisegeber auch Vorteile für den Franchisenehmer mit sich bringt. Der Franchisegeber kann die im Werbefonds gesammelten Gelder in einer ganz anderen Größenordnung und Werbewirksamkeit einsetzen als es jeder Franchisenehmer für sich alleine könnte.
(g) Ziff. 5 l. lautet wie folgt: „Sie sagen uns, der Lizenzgeberin und D. Schadloshaltung zu, sofern irgendein Teil dieses Vertrages rechtswidrig ist“. Diese Klausel ist unwirksam. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
(h) Ziff. 7 bestimmt eine Vertragslaufzeit von 20 Jahren ab Vertragsschluss und sieht vor, dass sich die Laufzeit des Vertrages automatisch um weitere 20 Jahre verlängert, wenn nicht eine Partei beschließt, nicht zu verlängern und dies der anderen Partei schriftlich mindestens 6 Monate vor Ablauf eines Zeitraums von 20 Jahren mitteilt.
Die vereinbarte Vertragslaufzeit von 20 Jahren verstößt nicht ohne weiteres gegen § 307 BGB. Vorformulierte Vertragslaufzeiten müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Vertragsabschlussgebühren und sonstigen Investitionen des Franchisenehmers bei Aufnahme des Geschäftsbetriebes stehen und mindestens einen Zeitraum abdecken, innerhalb dessen eine Amortisation typischerweise zu erwarten ist (BGH WM 2004, 144, 149; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 Bes. Vertragstypen, Franchiseverträge Rn. 9 m.w.Nachw.). Dem Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten Beklagten ist hierzu nichts zu entnehmen, so dass ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht festgestellt werden kann. Aber selbst wenn die Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein sollte, wäre die Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen, da die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung wäre. An die Stelle der unwirksamen Klausel träte danach eine Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Bestimmung bewusst gewesen wäre (st. Rechtsprechung BGHZ 137, 153; BGH NJW 2008, 2172). Im Hinblick auf die Amortisation der notwendigen Investitionen des Franchisenehmers hätten die Parteien keinesfalls von der Vereinbarung einer Mindestvertragslaufzeit abgesehen.
(i) Ob die Bestimmungen in Ziff. 8 a (Kündigung bei Zahlungsverzug) und Ziff. 8 c (Recht zur fristlosen Kündigung des Franchisegebers ohne Abmahnung bei moralisch verwerflichen Handlungen des Franchisenehmers) gegen § 307 Abs. 1 BGB verstossen und daher unwirksam sind, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Sollten sie unwirksam sein, dann käme das dispositive Recht zur Anwendung. Dies wären die Vorschriften des § 323 BGB bzw. das in § 314 BGB vorgesehene Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund.
(j) Ziff. 8 g regelt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und die Verpflichtung zur Zahlung von 10.000 US Dollar, wenn gegen dieses Wettbewerbsverbot verstoßen wird.
Die Klausel enthält eine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers und ist daher unwirksam. Nach herrschender Meinung findet § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB auf Franchiseverträge Anwendung, so dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote nur dann wirksam sind, wenn sei eine Karenzentschädigung vorsehen (Graf von Westphalen, aaO. Franchising Rn. 43; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, aaO. Rn. 11 jeweils m.w.Nachw.). Da hier eine solche Karenzentschädigung nicht vorgesehen ist, liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB vor.
(k) Ziff. 10 c enthält eine vorformulierte Schiedsvereinbarung, die im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (BGHZ 162, 9, 16; BGH WM 2007, 959, 960). Vorliegend stellt die inhaltliche Ausgestaltung aber eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten dar, weil als Schiedsort New York vorgesehen ist und die Anerkennung der in den USA ergangenen Schiedsurteilen vor Deutschen Gerichten gescheitert ist.
(l) Die in Ziff. 13 enthaltene Rechtswahlklausel ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, denn sie unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge sind weiterhin die Anknüpfungsregelungen der aufgehobenen Art. 27 ff. EGBGB maßgeblich. Das Zustandekommen und die Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln sind gemäß den früher geltenden Art. 27 Abs. 4, 31 Abs.1 EGBGB nach dem in der Klausel bestimmten Recht zu beurteilen (BGHZ 123, 380, 383; BGH WM 2005, 423, 424). Rechtwahlklauseln unterliegen daher nur dann der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB, wenn sie die Geltung deutschen Rechts vorsehen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die in Rede stehende Klausel die Anwendung des materiellen Rechts von Liechtenstein vorsieht.
(m) Soweit der Beklagte pauschal Haftungsfreistellungen, Haftungsfreizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln als unwirksam moniert und beispielhaft auf Ziff. 10 g und die Ziff. 16 bis 18 des in englischer Sprache vorliegenden Franchise Agreements Bezug nimmt, bleibt dieses Vorbringen ohne Erfolg. Die Klägerin hat den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten bestritten. Gleichwohl hat der Beklagte seinen Vortrag nicht weiter substantiiert und unter Beweis gestellt.
(2)
Zwar sind somit einige der oben unter aa. (1) auf ihre Wirksamkeit geprüften Bestimmungen des Franchise Agreements gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Gleichwohl hat die Unwirksamkeit einiger Klauseln nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages gemäß § 306 Abs. 3 BGB zur Folge.
Gesamtnichtigkeit tritt nur dann ein, wenn, das Festhalten an dem Vertrag auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderungen eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Für den Kunden bedeutet die Nichtanwendbarkeit der AGB praktisch immer eine Verbesserung der Rechtsposition. Eine unbillige Härte kann sich deshalb allenfalls daraus ergeben, dass der nach dem Wegfall maßgebende Vertragsinhalt aus der Sicht des Kunden unklar ist und Ungewissheit und Streit über die beiderseitigen Rechte und Pflichten droht. Das kann dann zutreffend sein, wenn bei einem gesetzlich nicht geregelten Vertragstyp alle oder die Mehrzahl der AGB entfallen (BGH NJW 83, 160; BGH NJW 85, 53).
Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor. Wie oben unter aa. (1) im einzelnen ausgeführt, wird ein Teil der unwirksamen Klauseln durch dispositives Recht (so die Klauseln Ziff. 8 a und 8 c) oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (so die Klauseln Ziff. 5 b und 7) ersetzt. Die ersatzlos wegfallenden unwirksamen Klauseln (Ziff. 5 a, 5 c, 5 d, 8 g und 10 c) betreffen keine wesentlichen, den Vertragsinhalt maßgeblich bestimmenden Regelungen. Für den Beklagten stellt ihr ersatzloser Wegfall eine Verbesserung seiner Rechtsposition dar.
bb.
Der Franchisevertrag ist ferner nicht gemäß §§ 139, 134 BGB i.V.m. § 1 GWB oder Art. 101 AEUV insgesamt nichtig.
Dem Vortrag des Beklagten ist schon kein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB oder Art. 101 AEUV zu entnehmen, so dass es keiner weiteren Ausführungen zu einer Freistellung nach § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV bedarf.
Die sich aus Ziff. 5 b des Franchisevertrages in Verbindung mit den entsprechenden Bestimmungen des Betriebshandbuches ergebende Bezugsbindung des Beklagten stellt kein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB dar. Der Beklagte hat zu den Tatbestandvoraussetzungen der genannten Vorschrift schon nicht schlüssig vorgetragen.
§ 1 GWB erfasst nur solche Vereinbarungen, die sich am Markt auswirken, mithin zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung führen. Anhaltspunkte dafür, wann das ungeschriebene Tatbestandmerkmal der Spürbarkeit erfüllt ist, gibt die Bagatellbekanntmachung der Kommission vom 2001. Nach Ziff. 7 b liegt für vertikale Vereinbarungen die Spürbarkeitsschwelle bei 15 %.
Zwar behauptet der Beklagte pauschal, die Klägerin habe einen Marktanteil von 35 % (vgl. Bl. 606 GA). Auf welchem sachlich und örtlich relevanten Markt die Klägerin über den genannten Marktanteil verfügen soll und wer die Wettbewerber der Klägerin sind, ist dem Vortrag nicht zu entnehmen. Sein Vorbringen ist daher nicht ausreichend substantiiert und damit unschlüssig.
Auch ein Verstoß der in Rede stehenden Bezugsbindung gegen Art. 101 AEUV liegt nicht vor.
Art. 101 AEUV ist auf horizontale und vertikale Vereinbarungen sowie Verhaltensweisen von Unternehmen anwendbar, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind. Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht.
c.
Der Beklagte hat den Franchisevertrag vom 14.09.2005 wirksam mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14.02.2012 widerrufen.
Die Klägerin hat dem Beklagten in der „German Right of Cancellation“ bezeichneten Anlage zum Franchisevertrag (Übersetzung Bl. 78 GA) ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt.
Der vorformulierte Hinweis lautet auszugsweise wie folgt :
„Dem Franchise-Nehmer wird mitgeteilt, dass er das Recht hat, den Franchise-Vertrag innerhalb von vierzehn Tagen ab Unterzeichnung des Franchise-Vertrages zu beenden, indem er eine Widerrufserklärung an den folgenden Empfänger sendet:….“
Diese Formulierung war aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers dahingehend zu verstehen, dass dem (deutschen) Franchise-Nehmer ein vertragliches Widerrufsrecht zusteht.
Als Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin muss der Hinweis danach beurteilt werden, welche Bedeutung ihm aus der Sicht des üblicherweise angesprochenen Kundenkreises unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zukommt (BGH NJW 1982, 2313 Tz. 20 m.w.Nachw.). Aus der Sicht der hier interessierenden durchschnittlichen oder sogar einfacheren Kunden konnte der Inhalt der Anlage „German Right of Cancellation“ nur so verstanden werden, dass er nach dem Vertragsinhalt die Möglichkeit hat, sich von seiner vertraglichen Willenserklärung zu lösen und hieran nicht mehr gebunden ist, wenn er sie binnen vierzehn Tagen widerruft. Eine Einschränkung, dass diese Möglichkeit nur dann gelten soll, wenn ihm kraft Gesetzes ein Widerrufsrecht zusteht, ist der Bestimmung nicht zu entnehmen. Aber selbst wenn die Überschrift „German Right of Cancellation“ dahingehend verstanden werden sollte, dass ein Widerrufsrecht nur dann besteht, wenn es sich aus dem deutschen Gesetz ergibt, wäre die Klausel gemäß § 305 c BGB auszulegen. Kann der Kunde danach die Bedeutung des Hinweises nicht zuverlässig erkennen, so gehen die Unklarheiten nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin als Verwenderin des Vertragsvordruckes. Darf der Vertragsgegner somit annehmen, er schließe ein Geschäft ab, das er widerrufen kann, so ist der Hinweis dahingehen auszulegen, dass dem Kunden ein Rücktrittsrecht eingeräumt wird (BGH NJW 1982, 2313 Tz. 24).
Steht dem Beklagten somit ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht zu, kann dahinstehen, ob darüber hinaus zusätzlich die Voraussetzungen eines gesetzlichen Widerrufsrechts gemäß § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. i.V.m. § 505 BGB a.F. erfüllt sind oder ob ein solches gemäß § 507 BGB a.F. ausgeschlossen ist, so wie das Landgericht angenommen hat.
Der Beklagte hat das ihm vertraglich eingeräumte Widerrufsrecht auch rechtzeitig ausgeübt.
Die vierzehntätige Widerrufsfrist konnte nicht zu laufen beginnen, weil die vorformulierte Belehrung über den Beginn der Frist nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
Die vorformulierte Widerrufsbelehrung ist dahingehend auszulegen, dass für sie die nach dem deutschen Recht geforderten Voraussetzungen des § 355 BGB a.F. gelten sollen. Hierfür spricht nicht nur die Überschrift „German Right of Cancellation“, sondern auch die gesamte inhaltliche Ausgestaltung der klägerseits vorformulierten Klausel. Der Eindruck, dass es sich um die Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen des § 355 BGB a.F. handeln sollte, entsteht neben der am Gesetzestext orientierten Formulierung für den deutschen Franchisenehmer auch wegen der zusätzlich von ihm geforderten Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung. Eine solche formalistische Handhabung lässt sich aus der Sicht des Kunden nur damit erklären, dass die Klägerin alles Erforderliche tun wollte, um den gesetzlichen Anforderungen nach deutschem Recht zu genügen.
(2) Nach den somit geltenden Maßstäben des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. war die von der Klägerin erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft. Die Belehrung genügt bezogen auf den Fristbeginn inhaltlich nicht dem Deutlichkeitsgebot.
In der Belehrung über das Widerrufsrecht heißt es:
„Dem Franchise-Nehmer wird mitgeteilt, dass er das Recht hat, den Franchise-Vertrag innerhalb von vierzehn Tagen ab Unterzeichnung des Franchise-Vertrages zu beenden…..
Die vierzehntägige Frist beginnt um 12.01 Uhr am Tage der Unterzeichnung dieser Zusatzklausel…..“
Damit ist für einen unbefangenen rechtsunkundigen Leser unklar, ob die Frist mit seiner Unterzeichnung des Vertrages, mit der Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin oder mit der – der Gegenzeichnung vorausgehenden Aushändigung und Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung zu laufen beginnt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1217 Tz.19).
cc.
Die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Beklagten war auch nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).
Das Widerrufsrecht des Beklagten ist weder verwirkt noch steht ihm der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen.
Für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Widerrufenden ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Raum. Der bloße Zeitablauf genügt dafür nicht (BGHZ 129, 371, 374; BGHZ 97, 127, 134). Dessen ungeachtet ist der zwischen Vertragsschluss am 14.09.2005 und der Erklärung des Widerrufs am 14.02.2012 verstrichene Zeitraum von 6 ½ Jahren gemessen an der vorgesehen Laufzeit des Vertrages von 20 Jahren nicht so lang, dass allein dieser Zeitablauf ausreichen könnte, um dem Beklagten das Widerrufsrecht zu versagen.
Weitere Umstände, aufgrund derer die Klägerin hätte annehmen dürfen, der Beklagte wolle von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen, sind nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan.
d.
Gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB schuldet der Beklagte der Klägerin Rückgewähr der empfangenen Leistungen und Herausgabe der gezogenen Nutzungen. Statt der Rückgewähr oder der Herausgabe hat der Schuldner unter den Voraussetzungen des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB Wertersatz zu leisten. Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen (§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB).
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist der Beklagte verpflichtet, für den geltend gemachten Zeitraum 28.12.2010 bis 16.08.2011 Wertersatz für die von der Klägerin aufgrund des Franchise-Vertrages erbrachten Leistungen in Höhe von 12.737,42 € zu zahlen. Nach dem wirksam widerrufenen Vertrag schuldete der Beklagte gemäß Ziff. 2 des Vertrages Franchisegebühren in Höhe von 7.874,51 € und gemäß Ziff. 5 i des Vertrages Werbekosten in Höhe von 4.862,91 €.
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, er habe den Betrieb des S.-Restaurants bereits am 01.03.2011 eingestellt (Bl. 597 GA), handelt es sich um neues Verteidigungsvorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Keiner der dort genannten Zulassungsgründe ist hier erfüllt, insbesondere hat der Beklagte nicht geltend gemacht, dass er diesen Sachvortrag in erster Instanz nicht aus Nachlässigkeit nicht vorgetragen hat (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
e)Anfechtungs- und Kündigungsgründe sind nicht dargelegt und auch sonst nicht zu erkennen.
2.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 12.737,42 € ist nicht durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Dem Beklagten steht kein aufrechenbarer Gegenanspruch in der geltend gemachten Höhe von 30.000 € zu. Der Anspruch folgt nicht aus § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB. Ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung einer Karenzentschädigung scheitert daran, dass das in Ziff. 8 g. vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.
3. Der Zinsanspruch ist aus §§ 288, 291 BGB gerechtfertigt.
B.
Die gemäß § 524 Abs. 1 ZPO zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist nicht begründet.
Die Klägerin ist dem Beklagten in dem ausgeurteilten Umfang gemäß §§ 666, 675 BGB zur Auskunft verpflichtet. Die Berufungsangriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg.
Dem Beklagten fehlt anders als die Klägerin meint nicht das für die Zulässigkeit der Widerklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur bei objektiv sinnlosen Klagen. Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann.
Dem Beklagten steht hier jedoch ein schutzwürdiges Interesse an der widerklagend geltend gemachten Auskunft zu. Weder hätte sich der Beklagte mit seinem Auskunftsbegehren zunächst an den „S. F. A. F. („SF.“) richten müssen, noch war er verpflichtet, die Klägerin vor einer Klageerhebung außergerichtlich zur Auskunft aufzufordern.
Die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Werbegeldern an den SF. ergibt sich aus Ziff. 5. i des mit der Klägerin geschlossenen Franchisevertrages. Es ist daher keinesfalls „objektiv sinnlos“, von seinem Vertragspartner Auskunft darüber zu verlangen, ob er die von dem Beklagten vereinnahmten Gelder bestimmungsgemäß an den SF. als eigentlichem Zahlungsempfänger weitergeleitet hat.
Soweit die Klägerin behauptet, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin vor Klageerhebung vergeblich zur Auskunftserteilung aufzufordern, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan, woraus sich diese Verpflichtung ergeben soll.
Das Landgericht hat die Klägerin zu Recht gemäß §§ 666, 675 BGB verurteilt, dem Beklagten Auskunft über die Verwendung der vereinnahmten Werbegelder für die Jahre 2008, 2009 und 2010 in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben sowie durch Vorlage von Belegen zu erteilen. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln vom 22.06.2012 (Bl. 256 GA) klar gestellt hat, ist sein Klageantrag und demzufolge auch die erstinstanzliche Verurteilung inhaltlich auf die Auskunft beschränkt , ob die Klägerin den für den Werbefond vorgesehenen Anteil von .. % bzw. .. % des wöchentlichen Umsatzes des Beklagten an den SF. weitergeleitet hat. Die Verwendung der Gelder durch den SF. selbst ist nicht Gegenstand der Widerklage.
3.
Der Auskunftsanspruch des Beklagten ist nicht gemäß § 362 BGB durch Erfüllung erloschen.
Zwar hat die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.03.2013 mehrere Zusammenstellungen zu den Akten gereicht, die sich über die summierten Werbegelder der Franchise-Nehmer in Deutschland und die anschließende Überweisung an den SF. in den Jahren 2008 bis 2012 verhalten sollen (Bl. 620-631 GA). Ferner hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine eidesstattliche Versicherung eines Mitarbeiters aus der Buchhaltung der S. Unternehmensgruppe vorgelegt. Hierdurch ist der Anspruch des Beklagten aber nicht gemäß § 362 BGB erloschen.
Die erteilte Auskunft genügt nicht den Anforderungen der §§ 260, 259 BGB. Die Klägerin schuldet eine übersichtliche und in sich verständliche Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben. Die Angaben müssen so detailliert und verständlich sein, dass der Berechtigte ohne fremde Hilfe in der Lage ist, seinen Anspruch nach Grund und Höhe zu überprüfen (Palandt-Grüneberg, aaO. § 259 Rn. 8). Diesen Anforderungen genügt die zu den Akten gereichte Zusammenstellung der Klägerin nicht. Zwar hat die Klägerin dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 15.09.2012 mitgeteilt, dass sich die übermittelte Zusammenstellung über die Werbegelder verhält, die alle in Deutschland tätigen Franchisenehmer in dem jeweiligen Monat oder Jahr an die Klägerin gezahlt haben, und, dass in dieser Gesamtstumme der Werbekostenanteil des Beklagten enthalten ist. Gleichwohl beanstandet der Beklagte zu Recht, dass die in den Spalten fünf (Funds Moved to SF.) und sechs (Balance) enthaltenen Beträge rechnerisch nicht nachvollzogen werden können. Hinzu kommt, dass die Klägerin keine Belege dafür vorgelegt hat, dass die Werbegelder von den in Deutschland tätigen Franchise-Nehmern tatsächlich summenmäßig zusammengefasst an den SF.-Fonds überwiesen worden sind. Die Vorlage entsprechender Belege ist der Klägerin auch möglich und zumutbar. So hat sie vorgetragen, dass die auf den Bankkonten der Klägerin eingegangenen Gelder über ihr EDV-System monatlich zusammengefasst und dem jeweiligen Land, aus dem sie stammen, zugeordnet werden. In unregelmäßigen Abständen werden die aufgelaufenen Summen sodann an den SF. Fonds von Bank zu Bank überwiesen. Die Klägerin hat daher die Möglichkeit, die entsprechenden Überweisungsbelege ihrer Bank vorzulegen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die Entscheidung des Senats beruht in den maßgeblichen Rechtsfragen auf gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Rechtsanwendung auf den Streitfall ist insoweit einzelfallbezogen. Die Sache hat daher weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 355 BGB
§§ 666, 675 BGB
§§ 139, 134 BGB i.V.m. §§ 1 GWB bzw.Art. 101 AEUV
§§ 145 ff. BGB, weil § 305 Abs. 2 BGB
§§ 305 ff. BGB. Für vor dem 17.12.2009 abgeschlossene Verträge sind weiterhin die Anknüpfungsregelungen der aufgehobenen Art. 27 ff. EGBGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 139, 134 BGB i.V.m. § 1 GWB oder Art. 101 AEUV
§§ 288, 291 BGB
§§ 260, 259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 139 BGB
§ 1 GWB
§ 138 BGB
§ 134 BGB
§ 507 BGB
§ 512 BGB
§ 307 BGB
§ 323 BGB
§ 314 BGB
§ 305 c BGB
§ 505 BGB
§ 355 BGB
§ 242 BGB
§ 389 BGB
§ 362 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 90a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 346 Abs. 1 und 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 524 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 27 Abs. 1 EGBGB
Art. 1 b. der Vertikal-GVO
Art. 27 Abs. 4, 31 Abs.1 EGBGB
Art. 101 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 102, 293, 303
NJW 1990, 3197
NJW 2005, 1183
NJW 1985, 1894, 1895
WM 2004, 144, 149
BGHZ 137, 153
NJW 2008, 2172
BGHZ 162, 9, 16
WM 2007, 959, 960
BGHZ 123, 380, 383
WM 2005, 423, 424
NJW 83, 160
NJW 85, 53
NJW 1982, 2313
NJW-RR 2005, 1217
BGHZ 129, 371, 374
BGHZ 97, 127, 134
24 O 331/11