Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-04-27, Aktenzeichen 3 Ws 402/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0427.3WS402.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Gelnhausen verurteilte den Angeklagten am 8.2. 2011 wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen a 10 €. Hiergegen legte der Angeklagte über seinen Verteidiger mit am 08.02.2011 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz „Berufung/Rechtsmittel" ein. Das schriftliche Urteil wurde dem Verteidiger am 24.2. 2011 zugestellt.
Mit Verfügung vom 14.3.2011 bestimmte die Vorsitzender der Berufungskammer Termin zur Hauptverhandlung auf den 7.9. 2011, ordnete das persönliche Erscheinen des Angeklagten an und verfügte, dass dieser und sein Verteidiger zum Hauptverhandlungstermin geladen werden sollten. Die Terminsladung wurde dem Angeklagten am 17.3. 2011 und seinem Verteidiger am 18.3. 2011 zugestellt.
Mit Beschluss vom 25.3. 2011 wurde sodann die Berufung nicht angenommen und als unzulässig verworfen. Die förmliche Zustellung dieses Beschlusses wurde von der Vorsitzenden nicht angeordnet, die verfügte formlose Zustellung wurde ausweislich des Vermerks der Geschäftsstelle am 28.03.2011 ausgeführt.
Mit am 4.4. 2011 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz hat der Verteidiger sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 25.3. 2011 eingelegt. Mit Vermerk vom 4.4. 2010 hat die Vorsitzende niedergelegt, die Terminsbestimmung sei nur erfolgt, weil übersehen worden sei, dass das Amtsgericht lediglich 15 Tagessätze Geldstrafe verhängt habe.
Das Rechtsmittel ist unbeschadet der fehlenden förmlichen Zustellung innerhalb der einwöchigen Frist (§ 311 II StPO) eingelegt, auch im Übrigen zulässig und hat schließlich in der Sache Erfolg.
Zwar ist gem. § 322a S.2 StPO ist die Entscheidung über die Annahme der Berufung unanfechtbar. Gleiches gilt, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, vor allem aber auch aus deren Sinn und Zweck ergibt, für den hier gegebenen Fall, dass die Berufung gem. § 313 II 2 StPO als unzulässig verworfen wird (st. Rspr. vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 16.11.1995 –3 Ws 753/95; v. 6.10.1997 –3 Ws 773/97 und v. 2.10.2003 – 3 Ws 115/03 - jew. mwN und ganz hM vgl. nur Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 322a Rn 7 mwN).
Eine Anfechtung gem. § 322 II StPO analog wird aber zugelassen, wenn vom Berufungsgericht zu Unrecht die förmlichen Voraussetzungen des § 313 I StPO angenommen bzw. die Nichtannahmeentscheidung nicht begründet wurde (Senat aaO mwN; ; OLG Düsseldorf, StV 1994, 122; OLG Koblenz, NStZ 1994, 601 ; BayObLG, StV 1994, 238; Meyer-Goßner, § 411 Rn 5 mwN). Gleiches gilt in dem Fall, in dem die Berufung bereits angenommen wurde und das Berufungsgericht diese Entscheidung später wieder rückgängig gemacht hat, da die erste Entscheidung mit Blick auf ihre Unanfechtbarkeit (§ 323a S. 2 StPO) zu Gunsten des Angeklagten Bestandsschutz entfaltet (OLG Zweibrücken, NStZ-RR 2002, 245 ; Meyer-Goßner, § 323a Rn 8; vgl. auch Paul, in: KK-StPO, 6. Aufl., § 322a Rn 1). Letztgenannter Fall liegt hier vor.
Zwar hat die Kammer keine ausdrückliche Annahmeentscheidung getroffen. Hat das Landgericht auf die Berufung des Angeklagten Termin zur Hauptverhandlung bestimmt und den Angeklagten sowie seinen Verteidiger geladen, so liegt darin regelmäßig die stillschweigende Annahme der Berufung (OLG Zweibrücken aaO; Meyer-Goßner, § 322a Rn 3, Frisch, in: SK-StPO § 322a Rn 3; Brunner, in: KMR-StPO, § 322a Rn 2 –jew. mwN). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Terminsverfügung und Ladung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erfolgte, die Nichtannahmeentscheidung aber erst nach deren Ablauf zuging. Denn in diesem Falle ist die erwirkte Position des Angeklagten im besonderen Maße schützenswert.
Auch in Fällen der Annahmeberufung ist die Sprungrevision nämlich uneingeschränkt zulässig (BGHSt 40, 395, 397; Senat, Beschl. v. 13.7.1998 – 3 Ss 165/98). Der Rechtsmittelführer kann selbst dann, wenn er sein Rechtsmittel bei Einlegung als Berufung bezeichnet, noch innerhalb der Revisionsbegründungsfrist zur Revision übergehen (BGH aaO). Diese Möglichkeit verbleibt ihm auch und gerade dann, wenn die Berufungskammer die Berufung gem. § 313 II StPO verworfen hat (vgl. KG, NStZ-RR 1999, 146, Meyer-Goßner, § 335 Rn 3).
Für den Rechtsmittelführer ist es deshalb von nicht unerheblicher Bedeutung, ob er sein Rechtsmittel als Berufung durchführen könnte oder nicht (BGH aaO). Deshalb sollte die Nichtannahmeentscheidung auch vor Ablauf der Monatsfrist des § 354 I StPO ergehen, um ihm gegebenenfalls den Übergang zur Revision noch zu ermöglichen (vgl. Meyer-Goßner, § 322a Rn 4). Erhält er hingegen in diesem Verfahrensstadium eine Entscheidung, die wie Terminsbestimmung und Ladung sachlogisch die Annahme der Berufung voraussetzen, so muss er darauf vertrauen können, dass eine Annahme auch tatsächlich erfolgt ist. Er kann lediglich annehmen, dass Terminsbestimmung und Ladung noch unter dem Vorbehalt ihres Widerrufs bei einem nachfolgenden Übergang auf die Revision stehen (BGH aaO). Er muss hingegen nicht mehr mit einer Rücknahme der konkludenten Annahme erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist, der einen solchen Übergang endgültig verhindert und damit zum endgültigen Verlust beider Rechtmittel führt, rechnen. Aus diesem Grunde ist unerheblich, ob die Terminsbestimmung und Ladung, wie die Vorsitzende vermerkt hat, auf Grund eines „Versehens“ erfolgte und ob der Entscheidung des OLG Zweibrücken (aaO) zu entnehmen sein könnte, dass in diesem Falle sie keinen Bestandsschutz entfalten sollen.
Die Kammer wird nunmehr auf Grund der „wiederaufgelebten“ stillschweigenden Annahme (OLG Schleswig aaO) erneut Termin zur Berufungshauptverhandlung zu bestimmen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 311 II StPO
§ 322 II StPO
§ 313 II StPO
§ 322a S.2 StPO
§ 313 II 2 StPO
§ 313 I StPO
§ 323a S. 2 StPO
§ 354 I StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 1994, 122
NStZ 1994, 601
StV 1994, 238
NStZ-RR 2002, 245
BGHSt 40, 395, 397
NStZ-RR 1999, 146
45 Js 11947/10
3 Ws 753/95
3 Ws 773/97
3 Ws 115/03
3 Ss 165/98