Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen OVG 12 B 13.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0427.OVG12B13.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juni 2015 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Anordnung der Friedhofsverwaltung, die Steineinfassung einer Grabstätte zu entfernen.
Der Kläger ließ im Oktober 2013 die Urne mit den sterblichen Überresten seiner Ehefrau in einem Urnenwahlgrab auf dem landeseigenen Friedhof Z...O...-T...-Straße – Feld 15 Nr. 48 – bestatten. Das vom Kläger zur Einräumung des Nutzungsrechts der Grabstätte eigenhändig unterschriebene Vergabeprotokoll enthielt u.a. den Passus: „Einfassungen (außer Hecken) und Kies sind nicht erlaubt. Merkblatt für den Nutzungsberechtigten wurde ausgehändigt.“ Das Merkblatt enthielt u.a. folgende Hinweise: „Einfassungen z.B. aus Stein, Holz und Metall und das Belegen der Grabstelle mit Kieseln sind nicht gestattet. ... Entspricht die Gestaltung einer Grabstätte nicht dem Belegungsplan oder wird eine Grabstätte nicht gestaltet, gepflegt oder instandgehalten, ist die Friedhofsverwaltung berechtigt, dem Nutzungsberechtigten angemessene Maßnahmen aufzugeben.“
Im Dezember 2013 stellte die Friedhofsverwaltung fest, dass sich auf der Grabstätte ein stehendes Grabmal befand, dessen Errichtung ohne ihre Zustimmung erfolgt war. Sie forderte den Kläger deshalb schriftlich zur Antragstellung durch das ausführende Steinmetzunternehmen bis zum 15. Januar 2014 auf. Im Verwaltungsvorgang der Behörde finden sich dazu zwei von einem Steinmetzunternehmen eingereichte Anträge, mit denen zum einen die Zustimmung zur Umsetzung eines stehenden Grabmals aus Marmor betreffend die Eltern des Klägers (Eingangsstempel vom 23. Dezember 2013) und zum anderen für die Errichtung eines rötlichen Granitfindlings als Grabmal für die verstorbene Ehefrau des Klägers (Eingangsstempel vom 29. November 2013) beantragt wurde.
Mit einem weiteren Schreiben vom 14. Januar 2014, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, wies die Friedhofsverwaltung den Kläger darauf hin, dass die Grabstätte mit einer Steineinfassung versehen worden sei. Diese sei nicht zulässig, was sich auch aus dem vom Kläger unterschriebenen Vergabeprotokoll ergebe. Der Kläger wurde aufgefordert, die Steineinfassung bis zum 14. Februar 2014 entfernen.
Unter dem 20. Januar 2014 erteilte die Friedhofsverwaltung auf die vorgenannten Anträge eine Grabmalgenehmigung, in der es wörtlich heißt, dem Antrag des Klägers „… auf Erteilung der Zustimmung zur Errichtung eines Grabmals und einer Einfassung auf der Grabstätte … habe ich zugestimmt. Das Grabmal wurde genehmigt und kann
[X] aufgestellt werden. [X] niedergelegt werden.“
Die ebenfalls im Formulartext enthaltene Rubrik:
„[ ] Die Einfassung kann eingebaut werden“,
war nicht angekreuzt.
Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 hat der Kläger Widerspruch gegen die Anordnung zur Beseitigung der Grabeinfassung erhoben, mit dem er geltend machte, in unmittelbarer Nähe befänden sich „eine ganze Anzahl“ von Urnengrabstätten mit Einfassungen aus Stein, Metall und anderen Materialien. Es sei nicht erkennbar, dass die Friedhofsverwaltung Anweisungen zur Beseitigung konsequent durchsetze, wenn der Betroffene sie nicht von sich aus befolge. Der Beklagte wies den Kläger im Rahmen einer Anhörung darauf hin, dass bei einer Begehung des Feldes 015 zwar vereinzelt ebenfalls unzulässige Grabeinfassungen festgestellt worden seien. Deren Nutzungsberechtigte würden ebenfalls zum Abbau der Einfassungen aufgefordert. Der Umstand als solcher verschaffe dem Kläger keinen Anspruch auf Genehmigung oder Duldung seiner Grabeinfassung. Der Kläger wandte mit anwaltlichem Schreiben ein, dass schon zweifelhaft sei, ob ein Verwaltungsakt vorliege. Grabeinfassungen aus Stein oder Metall seien keineswegs generell unzulässig, sondern dürften nach der Friedhofsordnung angelegt werden, soweit der Belegungsplan dies ausweise.
Mit Bescheid vom 21. August 2014 – am 2. September 2014 zugestellt – wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hieß es u.a. unter Bezugnahme auf die vom Kläger zitierte Friedhofsordnung, dass ein Belegungsplan bzw. eine Belegungsplanvorschrift, die Einfassungen aus Stein, Beton, Holz, Metall oder dergleichen zulasse, für das Feld, in dem die Grabstätte liege, nicht existiere. Zur Wahrung eines einheitlichen Gesamteindrucks verbleibe es daher bei der Rechtslage, die dem Kläger bei der Unterzeichnung des Vergabeprotokolls zur Kenntnis gebracht worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat der darauf am 2. Oktober 2014 erhobenen Anfechtungsklage durch Urteil vom 23. Juni 2015 stattgegeben und die Beseitigungsanordnung aufgehoben. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt: Die einschlägige Rechtsgrundlage berechtige die Friedhofsverwaltung nur, dem Nutzungsberechtigten unter Fristsetzung angemessene Maßnahmen aufzugeben, wenn die Gestaltung einer Grabstätte nicht dem Belegungsplan entspreche. Ein solcher Fall liege nicht vor. Die Vorschrift setze einen Belegungsplan mit Gestaltungsvorschriften voraus. Ein solcher Belegungsplan mit Gestaltungsvorschriften sei jedoch nicht vorhanden. Ein Rückgriff auf die Generalklausel des Sicherheits- und Ordnungsrechts scheitere daran, dass die Eingriffsbefugnisse der Friedhofsverwaltung in der Friedhofsordnung abschließend geregelt seien. Die Maßnahme könne auch nicht als Vollstreckung einer der Entscheidung über die Vergabe der Grabstelle beigefügten Nebenbestimmung verstanden werden. Dafür fehle es schon an der Androhung eines konkreten, nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz zugelassenen Zwangsmittels. Im Übrigen würde sich bei der inzidenten Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auflage die Frage nach deren Verhältnismäßigkeit stellen.
Gegen das Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung des Beklagten. Er rügt, das Verwaltungsgericht habe übergangen, dass die Rechtsgrundlage in der Friedhofsordnung die Aufgabe angemessener Maßnahmen nicht nur für den Fall zulasse, dass die Gestaltung einer Grabstätte nicht dem Belegungsplan entspreche, sondern auch dann, wenn eine Grabstätte nicht gestaltet, gepflegt oder instandgehalten werde. Die Verhaltenspflichten des Nutzungsberechtigten seien dabei im Sinne auch sonstiger rechtlicher Vorgaben zu verstehen. Sie umfassten die Beachtung der Anforderungen des Friedhofsgesetzes an die Gestaltung, zu denen gehöre, dass bei der gärtnerischen Gestaltung von Grabstätten nicht kompostierbare Materialien nicht gestattet seien. Davon ausgenommen seien ausdrücklich im Belegungsplan zugelassene Gestaltungsmittel. Da der vorhandene Belegungsplan aus dem Jahre 1991 jedoch keine Gestaltung mit Grabeinfassungen aus Stein ermögliche, stehe die Gestaltung der Grabstätte mit den geltenden Vorschriften nicht in Einklang und rechtfertige die Beseitigungsanordnung. Nichts anderes besagten die Hinweise und Merkblätter, die der Kläger bei der Vergabe zur Kenntnis genommen habe.
Auf gerichtlichen Hinweis zum Inhalt der Grabmalgenehmigung hat der Beklagte ausgeführt, dass eine Grabeinfassung nach den für den Kläger gestellten Anträgen nicht Gegenstand der Genehmigung gewesen sei, jedenfalls habe sich der Beklagte mit seinen Ausführungen in Anhörungsschreiben und Widerspruchsbescheid davon lösen wollen, soweit der Genehmigungsbescheid als Zustimmung zu einer Grabeinfassung verstanden werden könnte.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juni 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte habe es seit Inkrafttreten der Friedhofsordnung versäumt, Gestaltungsanforderungen an Grabeinfassungen im Belegungsplan festzulegen. Ohne solche Festlegungen könne er sich nicht darauf berufen, dass die Gestaltung dem Belegungsplan nicht entspreche. Der Inhalt der Grabmalgenehmigung sei für die Beteiligten bindend und stehe dem Erfolg der Berufung entgegen; die Genehmigung sei bislang nicht aufgehoben worden, soweit sie vom Beklagten nicht beabsichtigte Regelungen enthalte. Im Übrigen befinde sich eine der streitigen Einfassung vergleichbare Grabeinfassung seit Mitte 2016 nur zwei Urnengräber weiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Streitakte auf den Verwaltungsvorgang des Bezirksamts Steglitz-Z... (ein Schnellhefter und ein Heftrücken mit Plänen des Friedhofs O...-T...-Straße) sowie eine Heftung mit den Materialien zur Friedhofsordnung vom 19. November 1997 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Einschlägige Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 17 Abs. 1 Satz 1 u. 2 der Verordnung über die Verwaltung und Benutzung der landeseigenen Friedhöfe Berlins – Friedhofsordnung; i.F.: FriedhofsO - vom 19. November 1997 (GVBl. S. 614), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. Januar 2011 (GVBl. S.10). Danach ist die Friedhofsverwaltung berechtigt, dem Nutzungsberechtigten angemessene Maßnahmen aufzugeben, wenn die Gestaltung einer Grabstätte nicht dem Belegungsplan entspricht oder nicht gestaltet, gepflegt oder instandgehalten wird; für die Durchführung der einzelnen auferlegten Maßnahmen ist eine angemessene Frist zu bestimmen.
Für die Beurteilung, ob die Gestaltung einer Grabstätte einem Belegungsplan entspricht, ist nicht maßgeblich, dass es für den Friedhof oder das Grabfeld, auf dem sich die Grabstätte befindet, einen nach Maßgabe des § 19 FriedhofsO vom Bezirksamt beschlossenen Belegungsplan gibt. Auch vor Inkrafttreten der Friedhofsordnung erstellte Belegungspläne und darin etwa enthaltene Regelungen zur Gestaltung von Grabstätten können herangezogen werden. Weder die Friedhofsordnung noch ihre gesetzliche Grundlage, das Gesetz über die landeseigenen und nicht landeseigenen Friedhöfe Berlins – Friedhofsgesetz; i.F.: FriedhofsG – vom 1. November 1995 (GVBl. S. 707), enthalten Regelungen, mit denen bisher geltende Belegungspläne aufgehoben werden oder aus denen sich ergibt, dass sie obsolet sind. Mangels einer derartigen Regelung sind Belegungspläne weiterhin gültig, solange die Verwaltung danach verfährt und bis sie durch einen „neuen“ nach Maßgabe des § 19 FriedhofsO beschlossenen Belegungsplan ersetzt werden.
Hiervon ausgehend eröffnet ein Belegungsplan ohne besondere gestalterische Anforderungen dem Nutzungsberechtigten einer Grabstätte nach § 10 Abs. 1 FriedhofsG grundsätzlich die Freiheit, unter Beachtung der geltenden Friedhofsordnung darüber zu befinden, wie die Grabstätte gestaltet und gepflegt werden soll. Dazu gehört auch, über die Einfassung der Grabstelle zu entscheiden, die Teil der gärtnerischen Gestaltung des Grabes ist, wenn insoweit keine besondere bauliche Gestaltung vorgesehen ist.
Diese Freiheit des Nutzungsberechtigten ist jedoch nicht unbegrenzt. Sie findet ihre Grenze zunächst in den allgemeinen Bestimmungen über die Gestaltung und Unterhaltung von Friedhöfen. § 5 Abs. 1 FriedhofsG bestimmt, dass Friedhöfe so zu gestalten und zu unterhalten sind, dass sie dem Anspruch an Ruhe und Würde eines Friedhofs entsprechen und historische Strukturen gewahrt werden. § 16 Abs. 2 FriedhofsO formt dies näher dahin aus, dass eine Grabstätte nur mit Pflanzen bepflanzt werden darf, die andere Grabstätten und sonstige Flächen des Friedhofs nicht beeinträchtigen. Eine weitere Beschränkung der Freiheit des Nutzungsberechtigten ergibt sich aus § 9 Abs. 3 FriedhofsG, wonach die Verwendung von nicht kompostierbaren Materialien bei der gärtnerischen Gestaltung von Grabstätten nicht gestattet ist. Von diesem Verbot werden lediglich in einem Belegungsplan ausdrücklich zugelassene Gestaltungsmittel und Behältnisse für den zeitweiligen Blumenschmuck ausgenommen; ihre Abbauprodukte dürfen nicht ressourcenschädigend sein. Hinsichtlich der Gestaltung von Grabeinfassungen verweist § 16 Abs. 3 FriedhofsO dementsprechend auf Regelungen in einem Belegungsplan. Grabeinfassungen aus geschnittenen Hecken, Metall und Stein dürfen nur angelegt werden, soweit dies der Belegungsplan ausweist. Ohne eine solche Ausweisung im Belegungsplan sind Grabeinfassungen aus nicht kompostierbaren Materialien nach dem Friedhofsgesetz nicht zugelassen.
Dies entspricht der Rechtslage, wie sie dem Kläger in dem Vergabeprotokoll über die Grabstätte und mittels des ihm ausgehändigten Merkblatts mitgeteilt worden ist.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese gesetzlichen Vorgaben bestehen nicht (vgl. auch für Grabeinfassungen: Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl. 2016, Kap. 3, Rdnr. 64).
Mit den in § 9 FriedhofsG geregelten besonderen Anforderungen will der Gesetzgeber dem Umweltschutz im Sinne des Erhalts und der Verbesserung der natürlichen Lebensgrundlagen bei der Anlage, Gestaltung, Nutzung und Unterhaltung von Friedhöfen Rechnung tragen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen von CDU und SPD, Abghs.-Drucks. 12/5423, S. 9). Solche Anforderungen greifen beschränkend in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Nutzungsberechtigten ein. Sie zielen aber auf den Schutz der in Art. 20a GG genannten natürlichen Lebensgrundlagen, die gleichfalls Verfassungswerte sind und die verfassungsmäßige Ordnung prägen. Diese Beschränkungen sind auch verhältnismäßig, weil sie zum einen zur Erreichung einer naturnahen und umweltfreundlichen Friedhofsgestaltung geeignet und erforderlich sind, zum anderen mit den zugelassenen Materialien der Gestaltungsfreiheit des Nutzungsberechtigten noch ausreichend Spielraum lassen, eine seiner Vorstellung von der letzten Ruhestätte des Verstorbenen entsprechende Gestaltung der Grabstätte vorzunehmen. Damit stellen sie einen verfassungsrechtlich unbedenklichen angemessenen Ausgleich zwischen dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit und den genannten anderen Verfassungswerten her bzw. konkretisieren verfassungsimmanente Schranken.
Der Belegungsplan für das hier in Rede stehende Feld 15 des Friedhofs an der O...-T...-Straße weist unstreitig eine Gestaltung von Grabeinfassungen mit dem Material Stein nicht aus. Die vom Kläger gewählte Gestaltung der Grabstätte seiner verstorbenen Ehefrau mit einer Steineinfassung entspricht daher nicht dem Belegungsplan und verstößt zugleich gegen das Verbot der Verwendung nicht kompostierbarer Materialien bei der gärtnerischen Gestaltung der Grabstätte. Damit liegen die Eingriffsvoraussetzungen gemäß § 17 Abs. 1 FriedhofsO vor.
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob der Eingriff auch auf die polizeirechtliche Generalklausel des § 17 Abs. 1 des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes – ASOG Bln – in der Fassung vom 11. Oktober 2006 (GVBl. S. 930) mit letzter Änderung durch Gesetz vom 18. Juni 2014 (GVBl. S. 198) in Verbindung mit dem Verstoß gegen das Verbot der Verwendung nicht kompostierbarer Materialien gemäß § 9 Abs. 3 FriedhofsG gestützt werden kann. Die Eingriffsvoraussetzungen wären jedenfalls gegeben. Anders als das Verwaltungsgericht angenommen hat, kann den vorliegenden Unterlagen zum Erlass der Friedhofsordnung eine Absicht des Verordnungsgebers, das allgemeine Sicherheits- und Ordnungsrecht durch die Friedhofsordnung als speziellere Eingriffsgrundlage generell ausschließen zu wollen, nicht entnommen werden.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte mit der Beseitigungsanordnung die Grenzen seines Ermessens bei Maßnahmen nach § 17 Abs. 1 FriedhofsO überschritten hätte. Die Inanspruchnahme des Klägers statt eines der übrigen Nutzungsberechtigten, die entsprechende Grabeinfassungen im Bereich des Grabfeldes 015 errichtet haben, ist weder willkürlich noch unverhältnismäßig. Die Herstellung einer dem Friedhofsgesetz entsprechenden gärtnerischen Gestaltung der Grabstätte stellt ein legitimes Ziel dar. Die Beseitigungsanordnung ist die dafür geeignete Maßnahme, ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Die bereits kurz nach dem Einbau der Grabeinfassung ausgesprochene Beseitigung ist für den Kläger auch keine unzumutbare Belastung; die für den Ausbau bestimmte Frist von einem Monat ist angemessen. Auf die Hinnahme gleichermaßen rechtswidrigen Verhaltens anderer Nutzungsberechtigter kann sich der Kläger nicht berufen, weil er damit eine Gleichbehandlung im Unrecht beanspruchen würde, auf die kein Anspruch besteht. Der Beklagte hat im Übrigen deutlich gemacht hat, dass er auch gegen andere Nutzungsberechtigte vorgehen will. Gegen den Kläger zuerst vorzugehen, ist jedenfalls deshalb nicht verfehlt, weil die von ihm genutzte Grabstätte Nr. 48 nach dem Belegungsplan direkt an dem zentralen Durchgang durch das Urnengrabfeld liegt und der Beklagte bei einer weiteren Hinnahme des Verstoßes mit einer negativen Vorbildwirkung rechnen musste. Dass eine solche Befürchtung nicht aus der Luft gegriffen ist, zeigt der eigene Vortrag des Klägers, wonach während des Verfahrens eine nahegelegene Grabstätte vergleichbar eingefasst worden ist.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Friedhofsverwaltung in der unter dem 20. Januar 2014 erteilten Grabmalgenehmigung der Errichtung einer Einfassung der Grabstätte zugestimmt habe. Ungeachtet dessen, dass den damit beschiedenen Anträgen nichts über die Art der Ausführung der Einfassung zu entnehmen ist und der Kläger schon deshalb keinen Grund dafür haben kann, dass die Zustimmung die von ihm eingebaute Grabeinfassung aus unzulässigem Material abdecken würde, spricht bei Auslegung der Genehmigung aus der Sicht eines verständigen Adressaten alles dafür, dass damit lediglich die auf den beiden Anträgen vermerkte Zustimmung nach außen bekanntgegeben werden sollte. Bei der Bezeichnung „Einfassung der Grabstätte“ handelt es sich hiernach schlicht um eine Falschbezeichnung für den vor dem Grabmal der Eltern des Klägers eingebrachten kleinen Findling aus rotem Granit. Dafür spricht auch, dass unter den vorgegebenen Optionen diejenige des Einbaus einer Grabeinfassung nicht angekreuzt wurde. Der Kläger hat sich im Übrigen auf den Inhalt der Grabmalgenehmigung erst berufen, nachdem der Senat im vorbereitenden Verfahren auf die Falschbezeichnung hingewiesen hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Für den begehrten Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist nach Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung kein Raum mehr. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 FriedhofsO
§ 9 FriedhofsG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 FriedhofsG
§ 5 Abs. 1 FriedhofsG
§ 16 Abs. 2 FriedhofsO
§ 9 Abs. 3 FriedhofsG
§ 16 Abs. 3 FriedhofsO
§ 17 Abs. 1 FriedhofsO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 u. 2 der Verordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20a GG