Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-14, Aktenzeichen 1 K 3631/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0214.1K3631.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 16. geborene Kläger steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO - seit dem 26. April 1991 -) bei dem Polizeipräsidium F. im Dienst des Beklagten.
Der Kläger erhielt folgende dienstliche Beurteilungen:
vom 18. Oktober 1996: Beurteilungszeitraum 9. Januar 1993 - 31. Mai 1996, Gesamturteil 3 Punkte
vom 22. November 1999 Beurteilungszeitraum 1. Juni 1996 - 31. Mai 1999, Gesamturteil 3 Punkte
vom 25. Juli 2002: Beurteilungszeitraum 1. Juni 1999 - 31. Mai 2002, Gesamturteil 3 Punkte (Hauptmerkmale: 3, 3, 4 Punkte); das Polizeipräsidium F. hob diese Beurteilung im Dezember 2004 wegen eines Begründungsmangels zu Nr. 8.1 BRL-Pol auf.
die im vorliegenden Verfahren angegriffene Beurteilung vom 9. Mai 2005: Beurteilungszeitraum 1. Juni 1999 - 31. Mai 2002, Gesamturteil 3 Punkte (Hauptmerkmale: 3, 3, 3 Punkte)
vom 18. Februar 2006: Beurteilungszeitraum 1. Juni 2002 - 30. September 2005, Gesamturteil 4 Punkte (Hauptmerkmale 3, 4, 4 Punkte); der gegen diese Beurteilung eingelegte Widerspruch ist noch nicht beschieden.
Die Beurteilung vom 9. Mai 2005 enthält folgende Begründung zu Nr. 8.1 und 9.2 BRL-Pol:
„Diese Beurteilung ist die dritte Beurteilung innerhalb der Besoldungsgruppe A 11 „ZS". Auch diese Beurteilung endet wie die letzte und vorletzte Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen".
Die in den Beurteilungsrichtlinien ausgesprochene Vermutung, dass sich Dienst- und Lebenserfahrung in der Regel positiv auf das Leistungsbild auswirken und spätestens in der dritten Beurteilung im gleichen statusrechtlichen Amt zum Ausdruck kommen, hat sich im konkreten Fall nicht bestätigt. Die gezeigten Leistungen übertreffen auch zum Zeitpunkt der dritten Beurteilung nicht die Anforderungen. Auch darüber hinaus hat sich das Leistungsbild nicht erkennbar verbessert. Der Beamte hat weder an Fortbildungsmaßnahmen teilgenommen noch hat er sich um Verwendungsbreite bemüht.
Er hat auch keine speziellen Aufgaben oder eine besondere Verantwortung übernommen.
Damit bleibt der Beamte auch bei der dritten Beurteilung bezüglich des gezeigten Leistungswillen und der erbrachten Leistungsergebnisse immer noch hinter vielen anderen Beamtinnen/Beamten der Vergleichsgruppe zurück. Unter Berücksichtigung der anzustrebenden Richtwerte kann die Gesamtleistung noch immer nicht besser als „die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen" bewertet werden."
Unter dem 1. Juni 2005 legte der Kläger Widerspruch gegen die Beurteilung ein. Zur Begründung machte er geltend, die vorstehende Begründung sei nicht verständlich, weil der Erstbeurteiler „Lernbereitschaft und Lernverhalten" mit 5 Punkten bewertet habe. Außerdem sei in der Beurteilung ausdrücklich bestätigt worden, dass der Kläger mehrere Fortbildungsveranstaltungen im Beurteilungszeitraum besucht und Verwendungsbreite gezeigt habe (unter Ziffer III. 3. und 4.). Die von ihm vorgenommene Neustrukturierung der Sachfahndung belege, dass er spezielle Aufgaben und besondere Verantwortung übernommen habe.
Mit Bericht vom 30. Juni 2005 legte das Polizeipräsidium F. der Bezirksregierung E. den Widerspruch vor und führte aus, die Begründung zu Nr. 8.1 BRL-Pol lasse erkennen, dass bei dem Kläger die angenommene Leistungsteigerung nicht erkennbar gewesen sei und dass auf Grund des Quervergleichs das vorliegende Ergebnis zustande gekommen sei. Der Kläger habe nur an vereinzelten Pflichtveranstaltungen (z.B. Tagestraining Schießen/Nichtschießen) teilgenommen. Ein weiter gehendes Fortbildungsinteresse habe er vermissen lassen. Die mit dem Widerspruch hervorgehobenen Tätigkeiten gehörten zu seinem funktionellen Amt und stellten keine speziellen Aufgaben mit besonderer Verantwortung dar.
Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung E. durch Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2006 zurück.
Bereits am 15. November 2005 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, die Begründung zu Nr. 8.1. BRL-Pol sei nach wie vor unzureichend. Außerdem habe es in der ZKB auf Unterabteilungsebene eine Quotierung gegeben, deren Ziel es auch gewesen sei, Beamte nicht wegen ihrer längeren Verweildauer im Statusamt jüngeren leistungsstärkeren Beamten vorzuziehen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 16. Juni 2006 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 9. Mai 2005 in der Fassung des Schriftsatzes vom 5. Februar 2007 und der Erklärung vom 14. Februar 2007 aufzuheben und eine neue Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die Begründung zu Nr. 8.1 BRL-Pol gehe hinreichend auf die individuelle Leistung des Klägers ein.
Durch Schriftsatz vom 5. Februar 2007 hat der Beklagte alle Submerkmale - abgesehen von dem unverändert gelassenen Submerkmal 1.7 - auf 3 Punkte abgesenkt. In der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2007 hat er das Hauptmerkmal „Sozialverhalten" auf 4 Punkte angehoben und die durch den vorgenannten Schriftsatz vorgenommene Absenkung der Submerkmale aufgehoben, soweit dieses Hauptmerkmal betroffen ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten des Verfahrens 1 K 5360/02 und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als allgemeine Leistungsklage zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung der ihm durch das Polizeipräsidium F. dienstlichen Beurteilung vom 9. Mai 2005 und auf eine erneute dienstliche Beurteilung für den streitbefangenen Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2002. Der entgegenstehende Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Mit Rücksicht auf die dem Dienstherrn zuzugestehende Beurteilungsermächtigung hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften oder -regeln verstoßen, den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden. Das Gericht kann kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten worden, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2000, 161 und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266
Hiervon ausgehend ist die dem Kläger erteilte dienstliche Beurteilung vom 9. Mai 2005 in der Fassung des Schriftsatzes vom 5. Februar 2007 und der Erklärung vom 14. Februar 2007 rechtmäßig. Sie ist insbesondere ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Regelungen der BRL-PoL zustande gekommen.
Die angegriffene Beurteilung des Klägers enthält keinen durchgreifenden Beurteilungsmangel. Die Begründung des Gesamturteils genügt dem Begründungserfordernis nach Nr. 8.1 Absatz 2 BRL-Pol mit der Folge, dass das Gesamtergebnis hinreichend plausibel gemacht wurde. Nach Nr. 8.1 Absatz 2 BRL- Pol ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens - und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben. Diesen Anforderungen wird die dem Gesamturteil angefügte, im Tatbestand wiedergegebene Begründung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 9. Mai 2005 gerecht.
Nach der Rechtsprechung der Kammer ist Nr. 8.1 Absatz 2 BRL-Pol getreu dem Wortlaut auszulegen und anzuwenden. Eine vom Wortlaut abweichende Verwaltungspraxis hat sich nicht feststellen lassen.
Urteile vom 8. September 2004 - 1 K 657/03 und 1 K 4611/03 - .
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Frage der abweichenden Verwaltungspraxis letztlich offengelassen, aber zumindest deutliche Zweifel an der Etablierung einer vom Wortlaut der Verwaltungsvorschriften abweichenden Verwaltungspraxis angemeldet.
Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 - Seite 12 - 14 UA.
Nach der vorgenannten bisherigen Rechtsprechung der Kammer gilt für die Begründung nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL-Pol eine „Zweistufentheorie": die Begründung muss erkennen lassen, ob der Grund für die mangelnde Steigerung der Gesamtnote auf der ersten Stufe der individuellen Leistungsentwicklung des beurteilten Beamten oder auf der zweiten Stufe des Quervergleichs innerhalb der Vergleichsgruppe, die sich möglicherweise noch besser entwickelt hat als der betroffene Beamte, liegt. Das OVG NRW präzisiert diese Anforderungen darüber hinaus dahin, dass die Begründung entsprechend den allgemein für Beurteilungen geltenden Plausibilisierungsanforderungen erkennen lassen muss, warum der Endbeurteiler zum dritten Mal dieselbe Gesamtnote vergibt.
Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 - Seite 11, 12 und 15 UA (im konkreten Fall: Benennung von „mangelndem Fleiß, Defizite bei der Mitarbeiterführung usw.")
Aus dieser Konkretisierung der Anforderungen folgt, dass es nicht ausreicht, wenn die Begründung lediglich erkennen lässt, ob der „Leistungsstillstand" seinen Grund auf der ersten Stufe oder auf der zweiten Stufe findet. Im Sinne allgemeinen Plausibilisierungsanforderungen muss vielmehr der einzelne Leistungsbereich in der Begründung benannt werden, der dafür maßgeblich ist, dass der Beamte sich individuell nicht weiter entwickelt hat (1. Stufe) oder sich nicht derart gravierend weiter entwickelt hat, dass er im Quervergleich in der Vergleichsgruppe eine bessere Gesamtnote erhalten kann (2. Stufe). Die Begründung muss demnach das „Warum" des Leistungsstillstandes auf der jeweiligen Stufe deutlich erkennen lassen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2005 - 6 B 1164/05 - ; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. August 2005 - 1 K 526/03 - .
Diesen Anforderungen genügt die Begründung der Beurteilung des Klägers vom 9. Mai 2005. Die Begründung beschränkt sich nicht auf die Feststellung, dass sich die Gesamtleistung nicht so positiv entwickelt habe. Sie beantwortet auch die Frage nach dem Warum und benennt einzelne Leistungsbereiche zur näheren Plausibilisierung. Sie lässt deutlich erkennen, dass der maßgebliche Grund für den Leistungsstillstand auf der ersten Stufe zu suchen ist. Denn sie führt in diesem Zusammenhang den Leistungswillen und die erbrachten Leistungsergebnisse gerade des Klägers an und bezieht sich zur näheren Erläuterung auf das unzureichende Bemühen um Fortbildung und Verwendungsbreite. Diese hinreichend konkret bezeichneten Mängel treffen auch inhaltlich zu. Der Kläger hat im hier betroffenen Beurteilungszeitraum - im Gegensatz zu dem nachfolgenden Beurteilungszeitraum - lediglich an nach Umfang und Thematik begrenzten Standardfortbildungen teilgenommen, die ein überdurchschnittliches Fortbildungsinteresse nicht erkennen lassen. Die von ihm tatsächlich dokumentierte Verwendungsbreite rechtfertigt ebenfalls keine überdurchschnittliche Bewertung, da die von ihm hervorgehobenen Tätigkeiten zu seinem funktionellen Amt gehören, dessen Anforderungen der Beklagte im Rahmen des dem Dienstherrn zukommenden Organisationsermessens festlegen kann. Die im Polizeipräsidium regelmäßig bestehenden Möglichkeiten zur Erweiterung der Verwendungsbreite über das aktuelle funktionelle Amt hinaus hat der Kläger nicht ausgenutzt.
Die Beurteilung enthält auch keinen Plausibilitätsmangel. Durch die Herabsetzung des Gesamturteils und der beiden Hauptmerkmale „Leistungsverhalten" und „Leistungsergebnis" auf 3 Punkte ergibt sich kein unauflösbarer Widerspruch zu den Submerkmalen. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen kann ein derartiger Widerspruch nicht nur dann vorliegen, wenn die Differenz zwischen Hauptmerkmal und zugehörigen Submerkmalen überwiegend mehr als zwei Punkte beträgt, sondern auch dann, wenn diese Differenz lediglich einen Punkt ausmacht.
Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -; Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -.
Diesen Anforderungen der obergerichtlichen Rechtsprechung hat der Beklagte hier dadurch entsprochen, dass er die Submerkmale, die den beiden abgesenkten Hauptmerkmalen zugeordnet sind, durch Schriftsatz vom 5. Februar 2007 auf 3 Punkte und damit auf die Bewertung der Hauptmerkmale angepasst hat. Diese Anpassung stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken. Die obergerichtliche Rechstprechung sieht - neben der Angabe einer geeigneten Begründung - die Anpassung der Submerkmale an die Hauptmerkmale als ein mögliches Mittel der Plausibilisierung ausdrücklich vor. Wie generell bei der Behebung eines Plausibilitätsmangels ist diese Anpassung auch noch nach Bekanntgabe der Beurteilung insbesondere im anschließenden Widerspruchs- und Klageverfahren zulässig. Die Anpassung von Submerkmalen setzt nicht die erneute Befassung einer Beurteilerbesprechung (Nr. 9.2 BRL-Pol) voraus; sie setzt darüber hinaus nicht voraus, dass sich der Endbeurteiler bei der ursprünglichen Beurteilerbesprechung überhaupt der rechtlichen Befugnis zur Änderung der Submerkmale bewusst war. Die Befugnis zur Anpassung der Submerkmale leitet sich allein aus der abschließenden Verantwortung des Endbeurteilers für die Beurteilung ab.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -; Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - und vom 7. Dezember 2006 - 6 B 2045/06 , 6 B 2046/06, 6 B 2163/06 und 6 B 2164/06 -.
Von zur Plausibilisierung nachgeschobenen Begründungen einer Beurteilung unterscheidet sich die nachträgliche Anpassung von Submerkmalen allerdings insoweit, als der Text der Beurteilung nicht unverändert bleibt, sondern in Bezug auf die Punktevergabe für die Submerkmale und gegebenenfalls auch in Bezug auf die textliche Fassung der Submerkmale verändert wird. Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, die Anpassung von Submerkmalen anders zu behandeln als die sonstigen Möglichkeiten der Plausibilisierung, insbesondere anders zu behandeln als nachgeschobene Begründungen. Denn die Submerkmale nehmen insoweit nicht teil an dem wesentlichen „Regelungsgehalt" einer dienstlichen Beurteilung, nämlich maßgebliche Grundlage für die Bestenauslese bei Stellenbesetzungen zu sein. Die Heranziehung der dienstlichen Beurteilungen beschränkt sich in dieser Funktion auf den Vergleich der Gesamturteile und die Ausschärfung der Hauptmerkmale. An dieser Ausschärfung nehmen die Submerkmale nicht teil.
Den in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen angesprochenen Bedenken gegenüber einer Verschlechterung der hier angegriffenen Beurteilung im Vergleich zu der aufgehobenen Beurteilung vom 25. Juli 2002 hat der Beklagte durch seine Erklärung vom 14. Februar 2007 Rechnung getragen. Die Bewertung des Hauptmerkmals „Sozialverhalten" mit nur noch 3 Punkten, nachdem die aufgehobene Beurteilung insoweit eine Bewertung mit 4 Punkten enthielt, könnte eine unzulässige „reformation in peius" darstellen, weil die Hauptmerkmale - wie bereits ausgeführt - insoweit am „Regelungsgehalt" der Beurteilung teilnehmen, als sie bei der Ausschärfung im Rahmen der Bestenauslese herangezogen werden; damit kann die Verschlechterung eines Hauptmerkmals kausal für die Nichtberücksichtigung bei einer Beförderungsentscheidung werden. Durch die Erklärung vom 14. Februar 2007 hat der Beklagte das Hauptmerkmal „Sozialverhalten" auf 4 Punkte angehoben und damit die Verschlechterung gegenüber der aufgehobenen Beurteilung beseitigt; damit im Einklang steht die Aufhebung der Anpassung der Submerkmale, die diesem Hauptmerkmal zugeordnet sind.
Die weiteren Einwendungen des Klägers greifen ebenfalls nicht durch; dies gilt insbesondere für den Komplex der Unabhängigkeit des Erstbeurteilers und seiner Freiheit von der Beachtung der Richtwerte (Nr. 9.1 BRL-Pol). Die diesbezügliche Unabhängigkeit des Erstbeurteilers wird bereits dadurch belegt, dass er in Gesamturteil und allen Hauptmerkmalen 4 Punkte vergeben hat. Es liegt kein Ausnahmefall vor, in dem trotz einer derartigen Bewertung von einer Beschränkung der Unabhängigkeit auszugehen sein könnte, weil der Erstbeurteiler durch die Eingriffe in seine Unabhängigkeit von einer noch höheren Bewertung - im 5 Punkte- Bereich - abgehalten worden sein könnte. Anhaltspunkte für eine solche ursprünglich geplante Spitzenbewertung seitens des Erstbeurteilers sind hier nicht ersichtlich. Im Übrigen hatte der Kläger den Einwand der mangelnden Unabhängigkeit des Erstbeurteilers bereits gegenüber der aufgehobenen Beurteilung von 25. Juli 2002 erhoben. Bei der Neubeurteilung hatten Beklagter und Erstbeurteiler damit hinreichende Gelegenheit, den Anforderungen von Nr. 9.1 BRL-Pol zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3
Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 5360/02
6 A 3599/98
6 A 3593/98
1 K 657/03
1 K 4611/03
6 A 3355/03
6 B 1164/05
1 K 526/03
6 A 1216/04
6 B 618/06
6 B 2045/06
6 B 2046/06
6 B 2163/06
6 B 2164/06