Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-07-12, Aktenzeichen 2 Verg 3/10, 2 Verg 4/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0712.2VERG3.10.0A

Tenor:
1. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 23. März 2010 – VK - B1 - 05/10 – ist in Ziffern 1, 2 und 4 seines Entscheidungstenors wirkungslos.
Der Beschluss des Senats vom 19. April 2010 - 2 Verg 4/10 - ist ebenfalls unwirksam.
2. Das Vergabenachprüfungsverfahren wird eingestellt.
3. a) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen der Staatskasse) sowie die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu seiner zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners, hat die Antragstellerin zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Antragstellerin ebenfalls zu tragen.
4. Der Streitwert wird im Beschwerdeverfahren wie im Verfahren über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf jeweils bis zu 320.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
a) Nachdem die Antragstellerin den Vergabenachprüfungsantrag zurückgenommen hat, ist der angefochtene Beschluss der Vergabekammer in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO insofern unwirksam geworden, als der Beschluss auf dem Antrag beruht. Dies sind die Entscheidung zur Hauptsache (Ziffer 1 des Beschlusstenors) und die Kostengrundentscheidungen (Ziffern 2 und 4 des Beschlusstenors); ersteres deshalb, weil die Vergabekammer nur auf Antrag zur Entscheidung in der Hauptsache befugt ist; letzteres deshalb, weil die - zwar amtswegig zu erlassende - Kostengrundentscheidung in der Sache gemäß § 128 GWB von der Entscheidung in der Hauptsache abhängt (im Ergebnis ebenso: BGH , ZfBR 2009, 487, Rdnr. 11 zit. nach Juris; Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 128 Rdnr. 38 und 40; a.A. noch OLG Dresden , OLGR 2007, 249). Hingegen verliert die Festsetzung der Verfahrensgebühr (Ziffer 3 des Beschlusstenors) und der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten (Ziffer 5 des Beschlusstenors) nicht ihre Wirkung, weil beide Entscheidungen weder formal die Stellung eines Hauptsacheantrages voraussetzen noch inhaltlich von der Hauptsacheentscheidung abhängen. Soweit der Beschluss der Vergabekammer unwirksam geworden ist, hat dies der Senat aus Gründen der Rechtssicherheit deklaratorisch ausgesprochen.
Im Übrigen wurden die Festsetzung der Verfahrensgebühr und der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht im Beschwerdeverfahren angegriffen, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt kein Anlass besteht, über die etwaige Aufhebung dieser Teile der Entscheidung des Vergabekammer zu entscheiden.
b) Infolge der Rücknahme des Vergabenachprüfungsantrages ist ferner der Beschluss des Senats vom 19.4.2010, mit dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert wurde, unwirksam.
Dies folgt aus dem Umstand, dass eine einstweilige Entscheidung ihrer Natur gemäß stets nur bis zum Abschluss des Verfahrens über den Hauptantrag Bestand hat. Die Unwirksamkeit des Beschlusses hat der Senat - auf Wunsch des Antragsgegners - wiederum deklaratorisch aus Gründen der Rechtssicherheit ausgesprochen.
2.
Die Einstellung des Vergabenachprüfungsverfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO auszusprechen.
3.
a) Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG ( BGH, ZfBR 2009, 487 Rdnr. 14 zit. nach Juris). Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB n.F..
b) aa) Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens (2 Verg 3/10) sowie des Verfahrens über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB (2 Verg 4/10), einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners, beruht auf § 120 Abs. 2 GWB n.F. i.V.m. § 78 Satz 1 GWB und dem Rechtsgedanken der §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2006, 392, Rdnr. 5 zit. nach Juris ; Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 128 Rdnr. 38; Heßler in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 567 Rdnr. 55).
bb) Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen beruht auch auf § 120 Abs. 2 GWB n.F. i.V.m. § 78 Satz 1 GWB. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1) Nach den genannten Vorschriften kann die Erstattung von Kosten angeordnet werden, soweit dies der Billigkeit entspricht. Im Falle der Rücknahme des Vergabenachprüfungsantrages entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen durch den Antragsteller dann der Billigkeit, wenn der Beigeladene einen Sachantrag gestellt oder wenn er das Vergabenachprüfungsverfahren wesentlich gefördert hat (so zur bisherigen, ähnlichen Rechtslage analog § 162 VwGO und § 101 Abs. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 18.3.2010, 2 Verg 7/09, Rdnr. 31 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 11.3.2010, 2 Verg 12/09, Rdnr. 44 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 11.11.2006, 2 Verg 12/05).
Diese, zu Gunsten des Beigeladenen vergleichsweise großzügige Handhabung beruht zum einen auf der Überlegung, dass der Beigeladene durch die Entscheidung, die der Antragsteller im Vergabenachprüfungsverfahren begehrt, schwerwiegend in seinen Interessen berührt wird (§ 109 Satz 1 GWB), und er deshalb in aller Regel nicht umhin kommt, sich anwaltlichen Beistandes zur Wahrung seiner Interessen zu bedienen. Die Erstattung dieser folglich vom Antragsteller veranlassten Kosten kann im Grundsatz nicht von dem Zufall abhängen, ob der Antragsgegner sich so umfassend gegen den Nachprüfungsantrag verteidigt, dass es aus Sicht des Beigeladenen nichts mehr darüber hinausgehendes vorzutragen gibt. Zum anderen enthält § 101 Abs. 1 ZPO für den Zivilprozess die Regelung, dass die Kosten des Nebenintervenienten, der dem Beigeladenen im Vergabenachprüfungsverfahren vergleichbar ist, stets von dem unterlegenen Gegner der unterstützten Hauptpartei zu tragen sind, d.h. unabhängig davon, was der Nebenintervenient im Prozess vorträgt. Es ist nicht einzusehen, warum im Vergabenachprüfungsverfahren eine grundlegend andere Wertung gelten sollte als im Zivilprozess. Im Übrigen ist der Antragsteller durch die vom Senat vertretene Auffassung auch nicht dem Risiko der Pflicht zur Erstattung von Kosten einer unkalkulierbar großen Anzahl von Beigeladenen ausgesetzt. Denn der Erwerb der Stellung als Beigeladener liegt nicht im Belieben des Beiladungsinteressierten, sondern erfolgt unter den Voraussetzungen des § 109 Satz 1 GWB auf Grund eines Beschlusses der Vergabekammer oder des Vergabesenats; in der Praxis der Vergabenachprüfung gibt es demzufolge nur selten mehr als einen Beigeladenen in einem Verfahren.
(2.) Die vorgenannten Voraussetzung für die Anordnung einer Kostenerstattung sind vorliegend erfüllt.
Denn der Beigeladene hat einen eigenen Sachantrag gestellt und in nicht unerheblichem Umfang zumindest vertiefend den Vortrag des Antragsgegners ergänzt. Auf die von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob dieser Vortrag Neues beinhaltete, kommt es - wie ausgeführt - nicht an.
4.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Nach § 50 Abs. 2 GKG beträgt der Streitwert 5% der Bruttoauftragssumme, wobei in zeitlicher Hinsicht etwaige Vertragsverlängerungsoptionen in voller Höhe einzuberechnen sind ( Senat , JurBüro 2010, 250, Rdnr. 1 zit. nach Juris, m.w.N.). Bei der vorliegend ausgeschriebenen Vertragslaufzeit von drei Jahren zuzüglich einer Verlängerungsoption von einem Jahr ist folglich der vierfache Betrag der Jahresangebotssumme der Antragstellerin die maßgebliche Bezugsgröße. Von einer näheren Berechnung des Streitwertes in den Beschlussgründen hat der Senat zur Wahrung des Betriebsgeheimnisses der Antragstellerin vorliegend abgesehen.
Es entspricht der ständigen Handhabung des Senats, den Streitwert im Beschwerdeverfahren und im Verfahren über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB der Höhe nach gleich festzusetzen.
5.
Mit der Antragsrücknahme sind die Akteneinsichtsgesuche der Antragstellerin vom 6.4.2010 und der Beigeladenen vom 23.4.2010 gegenstandslos geworden; über sie war daher nicht mehr zu entscheiden.
Denn Akteneinsichtsgesuche stellen unselbständige prozessuale Anträge dar (vgl. Wolff in Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 92 Rdnr. 25; Schmid in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 92 Rdnr. 16; Rennert in Eyermann/Fröhler, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 92 Rdnr. 21; Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 18. Erg.Lief. Juli 2009, § 92 Rdnr. 34; für den Fall der Beschwerderücknahme ebenso: Senat , Besch. v. 3.3.2010, 2 Verg 10/09).
6.
Nachdem der Antragsgegner nicht unterlegen ist und folglich kein Fall des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB zu Gunsten der Antragstellerin vorliegt, besteht kein Bedürfnis, die - etwaige - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer auszusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 GWB
§ 162 VwGO
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 109 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 392
2 Verg 4/10
2 Verg 3/10
2 Verg 7/09
2 Verg 12/09
2 Verg 12/05
2 Verg 10/09