Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-07-07, Aktenzeichen 2 K 265/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und privater Vermögensverwaltung im Falle des Wertpapierhandels können nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden.(Rn.68)
2. Beim An- und Verkauf von physischem (allocated) Gold ist der Anzahl der Geschäfte und den zeitlichen Abständen zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit beizumessen.(Rn.69) (Rn.88)
3. Der Einsatz von Fremdkapital deutet nicht auf eine gewerbliche Tätigkeit hin, wenn sowohl für den zahlenmäßig überwiegenden Teil, als auch für den vom Zeitraum her überwiegenden Teil keine auf die Ankäufe von Gold abgestimmte Fremdfinanzierung feststellbar ist.(Rn.76) (Rn.77) (Rn.97)
4. Eine Gestaltung der (Gold-)Käufe dahingehend, dass sich aufgrund einer überproportionalen Gewinnbegrenzung (hier: mittels sog. Put-Optionen) keine Hebelwirkung hinsichtlich der anfallenden Zinsen erwarten lässt, kann die aus einer Fremdfinanzierung der Goldkäufe abzuleitende geringe Indizwirkung zugunsten eines Gewerbebetriebs entkräftigen.(Rn.78) (Rn.80)
5. Auch die professionelle Ausgestaltung eines Goldhandels (hier: Outsourcing, Zukauf von Informationen und Empfehlungen von sachkundiger Seite, Einsatz eines TBA-Systems) spricht zumindest dann nicht indiziell für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs, wenn diese Professionalität (wie im Streitfall) in nicht unerheblichem Maße auf ein außerordentlich hohes Einkommen des Investors zurückzuführen ist.(Rn.84) (Rn.99)
6. Das für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung maßgebliche Gesamtbild der Verhältnisse erfordert nicht nur eine Gesamtbetrachtung in Bezug auf die jeweiligen Transaktionen, sondern auch in Bezug auf die einzelnen Abgrenzungskriterien.(Rn.88)
7. Die Kriterien zur Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung beim Handel mit allocated Gold sind nicht uneingeschränkt auf den Handel mit unallocated Gold anwendbar.(Rn.90) Insbesondere kommt den Kriterien "Anzahl der Goldgeschäfte" und "zeitlicher Abstand zwischen Anschaffung und Veräußerung" keine vergleichbar hohe Bedeutung zu.(Rn.92)
8. Auch bei Metallkontengold handelt es sich um ein "fruchtloses" Wirtschaftsgut.(Rn.103)
9. Beim Goldhandel über Metallkonten kann zumindest dort auf die zum Handel mit allocated Gold entwickelten Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden, wo der Handel mit Metallkontengold vergleichbaren art- und branchenspezifischen Besonderheiten unterliegt.(Rn.106)
10. Zum Nichtvorliegen einer Betriebsstätte bzw. einer Geschäftsleitungs-Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 DBA GBR in Großbritannien im Streitfall.(Rn.122) (Rn.126) (Rn.128) (Rn.133) (Rn.138) (Rn.142) (Rn.149)
11. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: I B 75/22). Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unbegründet zurückgewiesen (BFH-Beschluss vom 28.06.2024 - I B 75/22).
Verfahrensgang

Tatbestand:
Am 30. November 2011 wurde nach englischem Recht die D in der Rechtsform einer ordinary partnership (im Folgenden Partnership) gegründet. Geschäftsführende Gesellschafterin ohne eigene Anteile ist die in Großbritannien ansässige E (im Folgenden Limited), deren Geschäftsführung wiederum F und B (im Folgenden der Beigeladene zu 1)) übertragen wurde. Alleinige in Deutschland ansässige Gesellschafterin der Partnership ist die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den ebenfalls in Deutschland wohnenden Gesellschaftern, dem Beigeladenen zu 1) und C (im Folgenden die Beigeladene zu 2)), deren Geschäftsführer wiederum der Beigeladene zu 1) ist. Beide Gesellschafter der Klägerin finanzierten ihre Einlagen aus dem Verkauf ihrer Anteile an der G mbH (im Folgenden G). Der Verkauf führte beim Beigeladenen zu 1) zu einem zu versteuernden Einkommen von ursprünglich € und bei der Beigeladenen zu 2) von ursprünglich €.
Im Gesellschaftsvertrag der Partnership wurde als Gründungssitz Z angegeben, was der Wohnanschrift von Herrn F entsprach. Der dortige Büroraum war mit Herrn F gehörenden Büromöbeln, Telefon und Computer ausgestattet und wurde sowohl für Zwecke der Limited als auch für sieben weitere Goldhandelsgesellschaften genutzt. Am 6. Januar 2012 wurde die Vereinbarung über die Anmietung eines Büros durch die Limited in X (im Folgenden X) schriftlich fixiert. Die Mietzahlungen wurden im Jahr 2012 aufgenommen. Das von der Limited angemietete Büro verfügte von Beginn an über Anschlüsse für Telefon und Internet, wurde jedoch durch die Limited erst ab dem Jahr 2012 mit Büromöbeln, technischer Büroeinrichtung - wie PC, Drucker, Scanner, Telefon - sowie Büroschildern ausgestattet.
Als Gesellschaftszweck der Klägerin und der Partnership wird u.a. jeweils der Handel mit Rohstoffen, insbesondere Metallen, angegeben. Für den Erwerb von Edelmetallen und die Abwicklung von Sicherungsinstrumenten eröffnete die Partnership im Streitjahr bei vier Banken, nämlich der H, I, J und K, Depotkonten.
Sodann erwarb sie - noch im Dezember des Streitjahres 2011 - von den o.g. Banken mittels vier Transaktionen physische Goldbarren im Wert von rund €. Die Übereignung dieses Goldes wurde in den Tresoren der jeweils beteiligten oder auch einer drittverwaltenden Bank vollzogen, indem das Gold „händisch“ von den Paletten der Bank auf Paletten der Partnership umgelagert und der Eigentumswechsel an dem - weiterhin im Tresor der Bank verwahrten - Gold in der jeweiligen Barrenliste vermerkt wurde und umgekehrt. Bei diesen Transaktionen traten die Banken - als Eigentümer der Goldbarren – jeweils als Verkäufer auf und - als Depotverwalter für das Gold – zugleich auch als Dienstleister für Rechnung der Partnership (im Folgenden Transaktionen von allocated Gold). Das so erworbene Gold wurde bereits im Januar des Folgejahres 2012 mittels vier weiterer Transaktionen vollständig wieder an jeweils diejenige Bank veräußert, von der das Gold zuvor erworben worden war (diese ersten vier Ankäufe zuzüglich der ersten vier Verkäufe werden im Folgenden Anfangstransaktionen genannt). Bei diesen insgesamt vier Goldankäufen des Streitjahres finanzierte die Partnership den Kaufpreis zum einen mit Einlagen der Gesellschafter der Klägerin von rund 16 Mio.€ und zum anderen durch Inanspruchnahme von Rahmenkrediten bei diesen vier Banken von rund €. Beim Verkauf dieses Goldes wurden die aufgenommenen Kredite wieder zurückgeführt. Darüber hinaus tätigte die Partnership im Mai des Folgejahres 2012 weitere vier Ankäufe von allocated Gold bei der K über insgesamt rund USD, denen Anfang Januar/Februar 2013 dann 2 entsprechende Verkäufe gegenüberstanden, und weitere 2 Ankäufe bei der I über rund € und CHF, denen Anfang Januar/Februar 2014 wiederum 2 entsprechende Verkäufe gegenüberstanden (im Folgenden Nachfolgetransaktionen). Damit ergeben sich insgesamt 10 Käufe und 8 Verkäufe, also 18 Transaktionen von allocated Gold.
Nach dem Streitjahr handelte die Partnership außerdem mit Gold, das nicht durch Barrenlisten identifizierbar war. Daraus und aus den vorliegenden Bankbedingungen schloss der Beklagte, dass dieses Gold nicht direkt einem Eigentümer zugewiesen war, sondern in Orientierung an seinem Gewicht bzw. seiner Feinheit aufbewahrt wurde, sich also in einer sog. Sammelverwahrung befand. Daher ging er davon aus, dass bei diesen Goldtransaktionen lediglich ein Miteigentumsanteil am Sammelbestand oder ein obligatorischer Anspruch auf eine bestimmte Menge des Sammelbestandes ge- oder verkauft wurde. Der Beklagte erfasste diese Geschäfte – selbst wenn ein Teil davon über ein sog. Metallkonto verbucht wurde - als Handel mit unallocated Gold (im Folgenden Transaktionen von unallocated Gold). Für den Zeitraum von November 2011 bis Februar 2014 (im Folgenden aktenkundiger Zeitraum) ermittelte der Beklagte 5 Ankäufe und 3 Verkäufe, also 8 Transaktionen von unallocated und als Zeit zwischen den jeweiligen An- und Verkäufen (im Folgenden Behaltensdauer) zwischen 1 Tag und 315 Tagen. Nach diesem Zeitraum verlegte die Klägerin ihren Sitz außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Beklagten, so dass das Gericht der Klägerin die Gelegenheit eingeräumt hat, zu den seither getätigten Transaktionen vorzutragen. Daraufhin hat die Klägerin mitgeteilt, dass die Partnership den Edelmetallhandel zum 31. Dezember 2014 aufgegeben und nur noch den Nicht- Edelmetallhandel fortgeführt habe. Zugleich hat sie betont, dass es sich sowohl bei den Transaktionen von allocated als auch von unallocated Gold jedenfalls nicht um bloße schuldrechtliche Transaktionen gehandelt habe, und deshalb unterschiedslos von verwahrtem Gold gesprochen (im Folgenden Transaktionen in verwahrtem Gold). Auch wenn laut Darstellung der Klägerin nach dem aktenkundigen Zeitraum keine Transaktionen in verwahrtem Gold mehr stattgefunden haben, kommt sie (aufgrund einer anderen Zählweise als der Beklagte) bis zur Einstellung des Edelmetallhandels (statt auf die vom Beklagten ermittelten 26 Transaktionen) auf insgesamt 29 Transaktionen von verwahrtem Gold und errechnet dazu eine durchschnittliche Behaltensdauer von 219 Tagen.
Bei allen weiteren in der Zeit von Januar 2012 bis Dezember 2014 vorgetragenen Transaktionen mit Gold, Silber oder Platin kaufte oder verkaufte die Partnership lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Lieferung des entsprechenden Edelmetalls einer bestimmten Menge und Feinheit, erwarb oder veräußerte aber keine dingliche Berechtigung an einem bestimmten Metall. Bei diesen Transaktionen konnte der schuldrechtliche Anspruch sowohl durch eine bankeigene Sammelverwahrung als auch durch bloße Lieferansprüche gegenüber anderen Banken, Brokern oder Schmelzereien gesichert sein und durch jedweden Barren der entsprechenden Gattung erfüllt werden. Dieses Edelmetall wurde lediglich buchmäßig gehandelt, d.h. der Kauf oder Verkauf wurde durch Gutschrift und Belastung auf einem sogenannten Metallkonto abgewickelt (im Folgenden Transaktionen über Metallkonten). Bei diesen Transaktionen kam es – auch - zum Verkauf von Gold, für das die Partnership im Zeitpunkt des Verkaufs noch keinen Lieferanspruch erworben hatte (im Folgenden Leerverkäufe). Der Beklagte kommt insgesamt auf 173 Transaktionen über Metallkonten, davon 60 Leerverkäufe, die Klägerin auf 170 Transaktionen, davon 2 Leerverkäufe. Die Klägerin ermittelt für das Gold auf den Metallkonten eine durchschnittliche Behaltensdauer von 36 Tagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 19. Mai 2022 insbesondere ab Bl. 1328 Rückseite der Klageakte, und des Beklagten vom 28. April 2022 und 17. Juni 2022, ab Bl. 1301 und 1560 der Klageakte, nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Alle namens der Partnership getätigten Edelmetallgeschäfte wurden telefonisch ausgelöst und dann von der jeweiligen Bank per Mail bestätigt und ausgeführt. Anschließend wurden entsprechende Handelsbestätigungen, Lombardkreditinformationen und Client Statements (d.h. Portfolioübersichten) erstellt, die die Banken bis Anfang des Jahres 2012 an die Anschrift Z und danach an die Anschrift X und zum Teil an die Anschrift der L Rechtsanwälte (im Folgenden L) in Y übersandten. Dort wurden die Goldhandelstransaktionen über ein von der Firma programmiertes Trading System (im Folgenden TBA-System) verbucht.
Ihre Goldgeschäfte sicherte die Partnership durch diverse Optionsgeschäfte ab. Auch diese wurden nicht an der Börse gehandelt, sondern die Bank trat selbst als Handelspartner auf und nahm die Geschäfte „auf ihr Buch“. Zu den im Dezember des Streitjahres verwirklichten Ankäufen von allocated Gold tätigten die Partnership und die jeweilige Bank jeweils zwei gegenläufige Optionsgeschäfte. Das eine war eine Kaufoption der Bank, die gelten sollte, wenn der Goldpreis zum jeweiligen Wertstellungsdatum einen vereinbarten Preis pro Unze übersteigt (im Folgenden Call-Option); das andere war eine Verkaufsoption der Partnership, die gelte sollte, wenn der Goldpreis zum Wertstellungsdatum einen vereinbarten geringeren Preis pro Unze unterschreitet (im Folgenden Put-Option). Die im Streitjahr getätigten Goldankäufe und Optionsgeschäfte erfolgten jeweils zum gleichen Transaktions- und zum gleichen Wertstellungsdatum. Bei sämtlichen Optionsgeschäften ist es letztlich zur Anwendung der Call-Option gekommen. Die Besicherung der im Streitjahr gewährten Kredite wie auch der Optionsgeschäfte erfolgte, da die jeweilige Bank für die abgeschlossenen Transaktionen eine Margendeckung verlangte, durch Verpfändung der bei der jeweiligen Bank erworbenen Goldbestände. Trotzdem wäre nach den Regelungen der zugrundeliegenden Darlehens- und Verpfändungsverträge auch eine sachenrechtliche Übereignung der verpfändeten Goldbestände an eine andere Bank oder einen fremden Dritten möglich gewesen, hätte aber den schuldrechtlichen Vereinbarungen widersprochen. Tatsächlich ist es zu einem solchen Weiterverkauf des physischen Goldes an Dritte nicht gekommen.
Im Ergebnis führten die Transaktionen der Partnership in allocated Gold, unallocated Gold und über Metallkonten einschließlich der Optionsgeschäfte (im Folgenden Edelmetallgeschäfte) im gesamten Zeitraum zu einem Verlust von rund 3,3 Millionen €.
Über diese Geschäfte hinaus begann die Partnership im Jahr 2013 - teils über weitere Gesellschaften - einen Handel mit Industriemetallen, der seit dem Jahr 2014 durch weitere Dienstleistungen ergänzt wurde (im Folgenden Nicht- Edelmetallhandel). Diesen betrieb sie jedoch nicht mit den im Goldhandel eingesetzten Banken, sondern bspw. mit N, O GmbH oder der P GmbH. Zudem verfolgte sie dabei laut Klägerin eine gänzlich andere Strategie als bei den Edelmetallen und verfügte seither auch über eine Umsatzsteueridentifikationsnummer.
Herr Q war der Vertreter der R Limited (im Folgenden R), einer Goldmarktexpertin mit Sitz auf W. Er wurde bevollmächtigt, im Namen und auf Rechnung der Partnership Gold und andere Edelmetalle zu handeln, entsprechende Sicherungsgeschäfte abzuschließen und ihr Portfolio zu verwalten. Im Streitjahr war er angewiesen worden, in welchem Umfang allocated Gold anzukaufen und in welchem Umfang dies mit Krediten zu finanzieren sei. Ansonsten konnte er - innerhalb eines vorgegebenen Investitionsrahmens (im Folgenden Investment-Guideline) - frei entscheiden, wann er über welche Bank wie viel Gold für die Partnership kauft oder verkauft und inwieweit er dies durch Optionsgeschäfte absichert.
Herr F war bei der Limited angestellt. Zu Beginn der Unternehmenstätigkeit mietete er für die Limited das Büro im X an und richtete es anschließend ein. Ferner beauftragte er die S Limited (im Folgenden S) mit der Prüfung und Erfüllung der potentiellen aufsichtsrechtlichen Erfordernisse und reichte die Unterlagen der Limited beim Companies House (d.h. Handelsregister) ein. Er unterschrieb auch den Vertrag mit dem englischen Steuerberater, der Kanzlei T. Im Mai 2012 eröffnete er für die Limited ein Konto bei der U. In die Handelsaktivitäten im Zusammenhang mit Gold und Edelmetallen sowie die übrige Verwaltung dieses Portfolios war Herr F nicht eingebunden. Ihm war jedoch ein Teil der Gruppen-E-Mails, die zwischen diversen Gold-/Devisenhändlern und Investoren eingerichtet worden waren, sowie ein Teil der Kontoauszüge der Banken einsehbar. Bei dem nach dem Streitjahr aufgenommenen Nicht-Edelmetallhandel korrespondierte er selbst mit Banken, Brokern oder Steuerberatern, eröffnete selbst das dafür eingerichtete Konto bei dem Broker N Bache und schloss auch selbst die diesbezüglichen Dienstleistungsverträge bspw. mit der V Limited oder der AA Management Limited.
Der Beigeladene zu 1) agierte (soweit erforderlich zusammen mit der Beigeladenen zu 2)) - jeweils – von Deutschland aus. Er beauftragte die L, unterschrieb die Unterlagen für die Gründung der Klägerin, der Limited und der Partnership und wählte Herrn F als Geschäftsführer sowie Herrn Q als Trader aus. Er eröffnete die für Zwecke des Edelmetallhandels eingerichteten Bankkonten und unterschrieb auch die zu Beginn benötigten Kredit- und Verpfändungserklärungen. Dabei richtete er bei allen Konten der Partnership für sich selbst eine Alleinvertretungsmacht ein. Herrn F bevollmächtigte er für das Konto der Partnership bei der H gar nicht und für ihre Konten bei der I, der J und der K nur gemeinschaftlich mit sich selbst. Herrn Q ermächtigte er, die Partnership den für den Edelmetallhandel ausgewählten Banken gegenüber zu binden, behielt sich selbst aber die Entscheidung vor, Geld der Partnership vom Konto einer Bank auf das einer anderen zu überweisen. Die beteiligten Banken waren über diese Einschränkung der Dispositionsvollmacht informiert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Sonderband zur BP- Arbeitsakte, Antwort auf Prüfungsanfrage vier verwiesen. Des Weiteren entwarf er zusammen mit der L die Investment-Guidelines. Er gab zu Beginn der Geschäftstätigkeit die Investition in das allocated Gold vor und bestimmte dazu auch die Eigen- und Fremdkapitalquote. In der Folgezeit ließ er sich einmal monatlich telefonisch von Herrn Q über die Entwicklung des Goldhandels berichten. Zudem beauftragte er Herrn AB von der L, die Einhaltung der Investment-Guideline zu überwachen.
In Deutschland erklärte die Klägerin für das Streitjahr 2011 - in einer am 26. Oktober 2012 beim Beklagten eingegangenen Feststellungserklärung laufende Einkünfte in Höhe von ./. € und nach Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden DBA) steuerfreie Einkünfte aus einer gewerblichen Betriebsstätte, die dem Progressionsvorbehalt unterlägen, in Höhe von ./. €. Dieser Verlust basiert auf einer Einnahmen- Überschussrechnung der Partnership für das Streitjahr 2011. Er errechnet sich aus Umsatzerlösen aus den Absicherungsgeschäften von € abzüglich eines Wareneinsatzes von €, von Gemeinkosten von €, von Zinsaufwendungen von € und von Vorzugsaktien der Teilhaber von €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anl. 75 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. Mai 2022, Bl. 1539 ff. der Klageakte verwiesen.
Für das Folgejahr 2012 ermittelte die Klägerin – bei Umsatzerlösen insgesamt von € abzüglich eines Wareneinsatzes von €, von Gemeinkosten von €, von Zinsaufwendungen von €, zuzüglich sonstiger Erträge von €, abzüglich eines Anteils der geschäftsführenden Gesellschaft von € und von Vorzugsaktien der Teilhaber von € - einen Gewinn von insgesamt €. Daraus errechnete die britische Finanzbehörde für den - dort wegen des Rumpfwirtschaftsjahres zu bildenden - Besteuerungszeitraum 2011/2012 einen Gewinn, den sie in Höhe von £ auf die Klägerin, in Höhe von £ auf den Beigeladenen zu 1) und in Höhe von £ auf die Beigeladene zu 2) verteilte.
Die Einkünfte der Klägerin wurden vom Beklagten zunächst mit Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (im Folgenden Feststellungsbescheid) für das Jahr 2011 vom 23. April 2013 - unter Vorbehalt der Nachprüfung - erklärungsgemäß festgestellt, wobei dem Beigeladenen zu 1) laufende Einkünfte in Höhe von ./. € sowie nach dem DBA steuerfreie Progressionseinkünfte in Höhe von ./. € und der Beigeladenen zu 2) laufende Einkünfte in Höhe von ./. € sowie nach dem DBA steuerfreie Progressionseinkünfte in Höhe von ./. € zugerechnet wurden. Eine Feststellung nach § 15b Einkommensteuergesetz (EStG) enthielt dieser Bescheid nicht. Mit Bescheiden, ebenfalls vom 23. April 2013 und ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2011 – unter Zugrundelegung eines Verlustes von ./. € - auf € fest und stellte in Höhe von ./. € einen vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2011 fest.
Im Rahmen einer Betriebsprüfung wurden die in Großbritannien erzielten Einkünfte als Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens qualifiziert. Bei diesen stehe das Besteuerungsrecht zwar grundsätzlich Deutschland zu, jedoch sei im Veranlagungszeitraum 2011 mangels Veräußerungen der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG noch nicht verwirklicht. Unter Hinweis auf diese Feststellungen berücksichtigte der Beklagte in dem für das Streitjahr 2011 ergangenen geänderten Feststellungsbescheid vom 3. Februar 2015 keine dem Progressionsvorbehalt unterliegenden und nach DBA steuerfreien negativen Einkünfte mehr und nahm wegen – unstreitiger - Zinserträge auf den Bankkonten nunmehr Einkünfte aus Kapitalvermögen i.H.v. € an, die er anteilig auf die Beigeladenen verteilte. Entsprechend hob er mit Bescheiden vom 3. Februar 2015 auch die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2011 und die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2011 ersatzlos auf. Dagegen richtet sich die am 3. März 2015 eingelegte Sprungklage, deren Erhebung der Beklagte fristgemäß zugestimmt hat.
Die Klägerin meint zunächst, sie selbst habe zwar keine originär gewerblichen Einkünfte, sei aber bereits im Streitjahr durch ihre Beteiligung an der transparent zu besteuernden Partnership entsprechend infiziert. Die in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG vorausgesetzte Selbständigkeit, Nachhaltigkeit und Teilnahme am Markt sei unproblematisch zu bejahen.
Entsprechendes gelte - trotz der mit dem Edelmetallhandel erwirtschafteten Verluste und trotz der unstreitig vorzunehmenden Segmentierung des Nicht- Edelmetallhandels - für die dort weiter vorausgesetzte Gewinnerzielungsabsicht.
Der Edelmetallhandel im Allgemeinen, wie auch der von der Partnership betriebene Edelmetallhandel seien - bei objektiver ex ante Betrachtung - seinem Wesen nach geeignet, Gewinne abzuwerfen. Angesichts der Weltfinanzkrise und der nachfolgenden Euro-Währungskrise sei es Ende des Streitjahres 2011 überwiegend wahrscheinlich gewesen, dass die EZB die Zinsen weiter senken und die Geldmenge weiter erhöhen werde, wodurch Geld im Wert verlieren und Sachwerte wie Gold im Wert steigen würden. Deshalb habe am Markt die Meinung vorgeherrscht, dass sich mit Goldhandel hohe Einnahmen würden erzielen lassen, was sich auch an der Verdopplung der Preise für eine Feinunze Gold zeige. Diese zu erwartende positive Entwicklung habe die Partnership noch zu optimieren versucht, indem sie Kursschwankungen ausgenutzt, günstige Einstiegs- und Ausstiegszeitpunkte gewählt, durch den Einsatz von Fremdkapital eine Hebelwirkung erreicht und durch den Erwerb von Verkaufsoptionen ihr Risiko vermindert habe. Zugleich habe sie ihre Kosten niedrig gehalten, indem sie Herrn F nur in einem Teilzeitverhältnis eingestellt, ihr Büro nicht im teuren, sondern im günstigeren X angemietet, keine eigenen Lagerkapazitäten vorgehalten und z.B. durch Beendigung ihrer Geschäftsbeziehung zur H auf Fehlentwicklungen reagiert habe.
Selbst wenn trotz dieser objektiven Gewinneignung noch eine Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht erforderlich sei, falle diese positiv aus. Zwar hätten die Beigeladenen zu 1) und 2) im Jahr 2011 – unbestritten - den Willen gehabt, mittels des negativen Progressionsvorbehalts Steuern zu sparen. Jedoch sei es für die Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht unschädlich, dass der erwartete Gewinn aus Goldhandel nur ein Nebenzweck sei und eine erwartete Steuerersparnis als willkommener weiterer Effekt hinzutrete. Entscheidend sei daher, dass sich beide letztlich einen Profit erhofft hätten. Der Edelmetallhandel sei schließlich kein Hobby. Jedenfalls gebe es keinerlei Indizien, dass die Beigeladenen einen Verlust angestrebt hätten. Im Jahr 2012 habe sich der erhoffte Progressionseffekt ohnehin umgekehrt, im Jahr 2013 habe der Gesetzgeber zu dessen Unterbindung eine Gesetzesänderung eingeführt und im Jahr 2014 sei man zur Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich übergegangen.
Entgegen der Darstellung des Beklagten komme es gerade nicht auf eine ex-post Betrachtung der negativen Rendite aus den ersten Geschäftsvorfällen im Jahr 2011 an, sondern auf eine in die Zukunft gerichtete langfristige Prognose. Bei dieser seien nicht allein die Werte des Portfolios zu Beginn und zum Ende der gegebenen Periode zu berücksichtigen, sondern auch die Bestände und die darin verstrickten stillen Reserven und Lasten. Abgesehen davon habe sich bei isolierter Betrachtung der im Streitjahr begonnenen Transaktionen mit allocated Gold ein Gewinn ergeben und bei noch weiterer Einschränkung auf die Betrachtung nur der Transaktionen mit der J sei sogar eine Rendite von 45,46 % erzielt worden. Selbst wenn sich bei anderen Geschäften, wie bspw. mit der K, in den Jahren 2011 bis 2013 einen Wertverlust von umgerechnet 10,59 % ergeben habe, sei zu berücksichtigen, dass der allgemeine Goldmarkt im selben Zeitraum um -28,3 % verloren habe. Mithin nötige vorliegend das Übertreffen des Marktes zur Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht.
Entgegen der weiteren Argumentation des Beklagten sei die Partnership auch keine Verlustzuweisungsgesellschaft. Sie habe mit € zweifelsohne über ausreichend Eigenkapital verfügt, um ihren Geschäftszweck zu erfüllen. Ferner sei sie auch kein unkalkuliertes Risiko eingegangen, denn sie habe ihre Goldankäufe regelmäßig durch den Erwerb von Verkaufsoptionen abgesichert. Zudem sei die „Progressionsidee“ von der L nicht in einem Prospekt oder Vergleichbarem vermarktet worden, so dass die Beigeladenen erst durch das Steuerstrafverfahren erfahren hätten, dass diese mehr oder weniger baugleich einer Vielzahl von Investoren angeboten worden sei. Ferner seien ihnen zwar Steuerersparnisse in Aussicht gestellt worden, jedoch seien sie ausweislich der Präsentation von steigenden Goldpreisen und langfristig von Gewinnen ausgegangen. Letztlich sei auch nicht etwa die Zuweisung eines Verlustes, sondern lediglich eine Steuerfreistellung beworben worden.
Insbesondere habe die Partnership mit ihrem Goldhandel die Schwelle der privaten Vermögensverwaltung überschritten. Der BFH habe (im Urteil vom 19.01.2017, IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456 - im Folgenden Grundsatzurteil) vorgegeben, dass die Grundsätze zur Abgrenzung des Wertpapierhandels von der Vermögensverwaltung nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden könnten. Er habe dabei mit keinem Wort gesagt, dass die zur Abgrenzung des Handels mit physischem Gold entwickelten Grundsätze nicht auf den gesamten Goldhandel übertragen werden könnten. Zwar handele es sich (laut diesem Grundsatzurteil) sowohl beim Gold als auch bei Wertpapieren um Wirtschaftsgüter, die der Vermögensanlage dienten, die über Banken erworben werden könnten und für die in der Regel Käufer zur Verfügung stünden. Der grundlegende Unterschied zwischen beiden bestehe (nach dem Grundsatzurteil) aber darin, dass der Investor zur Erwirtschaftung eines rentierlichen Ergebnisses höchst unterschiedliche Überlegungen und Strategien zugrunde lege. Bei Wertpapieranlagen könne er bspw. in ertraglose Wertpapiere, Zinspapiere oder Dividendenpapiere investieren und - im Falle einer schlechten Investition - umschichten. Demgegenüber lasse sich ein Ertrag beim Goldhandel ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen. Mithin knüpften die Gründe, aus denen heraus der BFH den Goldhandel anders als den Wertpapierhandel beurteilt habe, gerade nicht daran an, ob das Gold allocated, unallocated Gold oder über Metallkonten verwahrt werde, sondern allein daran, dass es Gold sei. Zudem spreche für eine Übertragung der vom BFH entwickelten Kriterien auf alle Arten des Goldhandels, dass derjenige, der in Metallkontengold investiere, sich gerade wie ein Kaufmann verhalte, weil er das Gold auf besonders einfachem Wege umschlage und dabei die erhöhten Kosten des verwahrten Goldes vermeide. Er werde im Wirtschaftsverkehr auch wie ein Eigentümer behandelt, weil der Rechtsverkehr darauf vertraue, dass er das Gold bei Bedarf beschaffen könne. Aus diesem Grund stelle die Finanzverwaltung (im Umsatzsteuer- Anwendungserlass) die Abtretung von Ansprüchen auf Lieferung von Goldbarren deren Lieferung gleich. Aus demselben Grund betone der BFH (in seinen Urteilen v. 6. Februar 2018 IX R 33/17 zu Xetra-Gold; und vom 16.06.2020-VIII R 7/17 - dem Thüringer FG folgend zu Bullion Securities), dass der Erwerb und die Einlösung oder der Verkauf verbrieften Goldes wie der Erwerb und die Veräußerung physischen Goldes zu beurteilen und zu besteuern sei. Das müsse erst recht für einen Erwerb über (nicht verbriefte) Metallkonten gelten. Dies habe der BFH (durch Urteil vom 12. April 2021, VIII R 15/18, Rz. 18) letztlich bestätigt, wo der Erwerb und die Veräußerung von Fondsanteilen an dem Gold- ETF nur deshalb nicht wie der von physischem Gold beurteilt worden sei, weil die Klägerin im dortigen Fall gerade keinen schuldrechtlichen Anspruch auf die Lieferung des angeschafften Goldes gehabt habe.
Bei Einbeziehung aller Gold- Transaktionen habe die Partnership die (laut Grundsatzurteil) für einen gewerblichen Goldhandel streitenden Indizien, nämlich Anzahl der Goldgeschäfte, Volumina und häufiger Umschlag, Haltedauer und Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung sogar übererfüllt. Sie habe - gegenüber dem vom BFH entschiedenen Vergleichsfall - weitaus mehr Edelmetallgeschäfte getätigt, vergleichbar kurze Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des Goldes eingehalten, etwa doppelt so viele Fremdmittel eingesetzt, bei den einzelnen wie auch den insgesamt getätigten Geschäften deutlich höhere Volumina erreicht, über ein langfristig angemietetes Büro, Individualsoftware und eine USt-ID-Nummer verfügt, einen Fremdgeschäftsführer sowie einen Goldhandelsexperten beauftragt und auch mehr Transaktionspartner gehabt. Die durch den Fremdkapitaleinsatz erreichte Hebelwirkung sei zwar durch die zeitgleich abgeschlossenen Kaufoptionen begrenzt worden, jedoch habe der Hebel bei den Geschäften mit der J immer noch ausgereicht, um eine Rendite von über 45 % p.a. zu erwirtschaften. Abgesehen davon indiziere der Fremdkapitaleinsatz nicht nur wegen der Hebelwirkung einen gewerblichen Goldhandel, sondern auch, weil die Zinsaufwendungen nur durch den schnellen Wiederverkauf des Goldes refinanziert werden könnten. An diesem „Refinanzierungsargument" änderten die Optionsgeschäfte nichts. Zudem sprächen auch die 95 Options- und die 38 Fremdwährungsgeschäfte der Partnership für einen Gewerbebetrieb. Wegen der weiteren Einzelheiten dazu wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 8. Januar 2021, insbesondere ab Bl. 734f. der Klageakte sowie vom 19. Mai 2022, Bl. 1324ff. der Klageakte, nebst Anlagen verwiesen.
Selbst wenn - dessen ungeachtet - lediglich die Transaktionen mit verwahrtem Gold der Abgrenzung zugrunde gelegt würden, habe die Partnership die Schwelle der Vermögensverwaltung überschritten und einen Gewerbebetrieb unterhalten. Denn auch dann könnten der An- und Verkauf von Gold über ein Metallkonto nicht nach denselben Kriterien beurteilt werden, wie der von Wertpapieren. Ob ein Anleger bei Wertpapieren gewerblich oder vermögensverwaltend agiere, entscheide sich maßgeblich danach, ob er wie ein Wertpapierhandelsunternehmen oder wie ein Finanzunternehmen i.S.d. Kreditwesengesetzes (im Folgenden KWG) auftrete. Diese Vergleichsuntersuchung sei bei Metallkontengoldanlegern jedoch ungeeignet, weil der Gesetzgeber diese Konten nicht dem vom KWG regulierten Bereich zugeordnet habe.
Auch die weiteren vom Beklagten angeführten Kriterien sprächen vorliegend nicht für Vermögensverwaltung. Der Entwurf des GbR-Vertrags sei für die Einordnung nicht maßgeblich, weil es sich zum einen nicht um die endgültige unterschriebene Fassung handele und weil zum anderen nicht die GbR sondern die Partnership das Geschäft betrieben habe. Die Bezeichnung „private client" in den Kontoeröffnungsunterlagen meine schlicht eine natürliche Person und werde von den Banken daher auch für Gesellschaftsformen verwandt, an denen natürliche Personen beteiligt seien, wie hier bei der Klägerin. Das Ankreuzen des Kästchens „Vermögens- und Geldanlage" in Kontoeröffnungsunterlagen sei - vielleicht - darauf zurückzuführen, dass es das Kästchen „Gewerblicher Goldhandel" nicht gegeben habe, die Bank aber auf das Ankreuzen irgendeines Kästchens bestanden habe, - oder vielleicht - auf ein Versehen. Für die Besteuerung sei allein maßgeblich, dass die Beigeladenen eine Kontoverbindung gewollt hätten, mit der ein gewerblicher Goldhandel abgewickelt werden kann.
Die Klägerin meint weiter, das Besteuerungsrecht für das Goldgeschäft stehe Großbritannien zu, da die Partnership dort im Streitjahr ihre Betriebsstätte unterhalten habe.
Zunächst sei dort für Zwecke der Partnership eine Geschäftseinrichtung, einmal in Form des Homeoffice in Z und einmal in angemieteten Räumen im X, vorhanden gewesen. Über beide habe sie auch eine nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht gehabt. Herr F habe der Mitbenutzung seiner Privaträume zugestimmt; sie sei mit seinem Geschäftsführergehalt abgegolten gewesen. Dass er diese Räume auch anderen Gesellschaften als Geschäftsräume zur Verfügung gestellt habe, sei dem Beigeladenen zu 1) erst durch die Ermittlungsakten zur Kenntnis gelangt und im Übrigen unschädlich, weil auch eine gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis ausreichend sei. Auch über die Räume im X habe die Partnership schon im Streitjahr Verfügungsmacht gehabt. Der Mietvertrag sei faktisch am 15. Dezember 2011 bzw. mündlich am 20. Dezember 2011 abgeschlossen worden. Entsprechend habe Herr F beide Büros bereits ab dem 15. Dezember 2011 parallel genutzt, sich bereits am 23. Januar 2012 um die Zahlung der Miete gekümmert und bereits am 30. Januar 2012 die 1. Mietzahlung vom Konto der J erreicht. Das Erfordernis der „festen“ Geschäftseinrichtung sei unabhängig vom Wechsel der Räumlichkeiten erfüllt, denn die Unternehmenstätigkeit sei in beiden Häusern dauerhaft verwurzelt gewesen. Bei X sei das aufgrund des ganzjährigen und unbefristeten Mietvertrages offenkundig. Es gelte aber auch für Z. Zum einen stelle das Merkmal „fest“ nicht auf die tatsächliche, sondern die beabsichtigte Dauer ab. Zum anderen habe sich Herr F im Dezember 2011 nachträglich entschieden, seine Privaträume noch bis Mai 2012 für Aufgaben der Partnership zu nutzen und damit deren bestehende rechtliche Verfügungsbefugnis in eine tatsächliche umgewandelt. Abgesehen davon reiche es aus, dass die Räume in der Gesamtschau die zeitlichen Anforderungen von 6 Monaten erfüllten, denn die DBA zielten lediglich auf territoriale Anknüpfungspunkte für die Besteuerungsrechte ab, ohne dass es darauf ankomme, wo diese innerhalb des Vertragsstaats verortet seien.
Ferner sei in diesen Geschäftsräumen eine entsprechende Unternehmenstätigkeit ausgeübt worden. Da die Partnership den Kern ihrer Unternehmenstätigkeit - also den Goldhandel - an einen externen Dienstleister outgesourct habe, sei ihr nur noch ein sehr begrenzter Umfang verblieben. Dieser habe darin bestanden, die administrativen Voraussetzungen für die eigentliche Handelstätigkeit zu schaffen, was in Form der Geschäftsleitung geschehen sei. Deren Mittelpunkt befinde sich bei Personengesellschaften wie der Partnership dort, wo der für die Geschäftsführung zuständige Gesellschafter die Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, tatsächlich vornehme. Geschäftsführerin der Partnership sei ausweislich des Partnership Agreements die Limited gewesen, die darüber hinaus keinen weiteren Gesellschaftszweck gehabt habe. Folgerichtig sei der Ort der Geschäftsleitung der Limited zugleich auch der Ort der Geschäftsleitung der Partnership gewesen, denn die Tätigkeiten beider Gesellschaften ließen sich nicht trennen. Die vom Beklagten vorgenommene Differenzierung verfange nicht, so dass beide in UK zu verorten seien. Zwar sei bei der Geschäftsführung der Limited nach Art. 4.1 der Modellsatzung ursprünglich eine Mehrheitsentscheidung aller Direktoren, hier also von Herrn F und dem Beigeladenen zu 1) vorgesehen gewesen. Jedoch sei nach Art. 5 der Modellsatzung eine Delegation möglich gewesen, die die Direktoren mittels des Arbeitsvertrages des Herrn F dann auch vorgenommen hätten. Ohnehin sei für die Geschäftsleitung auf das sog. Tagesgeschäft abzustellen und keineswegs auf das sog. Grundlagengeschäft. Überdies komme es nicht auf den Ort der Entscheidung, sondern den Ort der Abwicklung an. Auch genügten schon geringfügige, für das Unternehmen wenig bedeutsame Tätigkeiten; es sei weder erforderlich, dass die Tätigkeit zum Gewinn des Unternehmens beitrage, noch dass sie weisungsfrei sei. Genau dieses Tagesgeschäft sei durch Herrn F bzw. die von ihm geführte Limited im UK ausgeübt worden. Herr F habe selbstständig den Büromietvertrag abgeschlossen, das Büro eingerichtet und das Konto bei der AC Bank eröffnet. Er habe auch die laufenden Ausgaben, wie z.B. sein Gehalt, die Lohnsteuer und die Miete beglichen, zunächst durch Zahlungsanweisung gegenüber der J und später über das Konto bei der AC Bank. Seine Zahlungsanweisungen seien auch gegenüber der J im Außenverhältnis bindend gewesen und hätten lediglich im Innenverhältnis noch formal eine Genehmigung durch den Beigeladenen zu 1) bedurft. Herr F habe außerdem den Steuerberater der Partnership engagiert und die von ihm erstellten Einnahme- Überschussrechnungen unterschrieben. Gleiches gelte für die Belege über die von Herrn Q getätigten Optionsgeschäfte; hierfür habe er das zu diesem Zweck eingerichtete E-Mail Konto genutzt. Damit habe er die Voraussetzung geschaffen, dass die Partnership für weitere Geschäfte zugelassen geblieben sei. Zudem habe er auch aktiv in die Handelstätigkeit des Herrn Q eingegriffen, indem er ihm gelegentlich Weisungen erteilt und ihn letztendlich sogar entlassen habe. Ferner habe Herr F dem Beigeladenen zu 1) monatlich Bericht erstattet, dessen punktuelle Anweisungen umgesetzt, einmal ein Treffen mit Vertretern der L organisiert und ab Mai 2012 auch an den regelmäßigen Telefonkonferenzen teilgenommen. Außerdem habe er die Korrespondenz der Partnership mit Banken, Brokern und Dienstleistern intensiv gelesen sowie deren Konto- und Depotauszüge zusammengestellt und an den jeweils zuständigen Empfänger weitergeleitet. Die Limited habe die outgesourcten Tätigkeiten mittels der L überwacht. Die L habe die von den Banken erstellten Konto- und Depotauszüge genutzt, um zu überprüfen, ob Herr Q die Investment-Guideline einhält. Zugleich habe die L daraus das Rohmaterial erstellt, aus dem die Steuerberater der Klägerin deren Einnahme- Überschussrechnungen erstellt hätten. Die Limited habe außerdem die Aufgabe gehabt, Kopien der Konto- und Depotauszüge für die Steuerberater der Partnership zu fertigen und ihnen dazu Rede und Antwort zu stehen. Daraus hätten diese dann deren Gewinnermittlungen und Steuererklärungen erstellt.
Infolgedessen komme es auf das Vorliegen einer Betriebsstätte in Deutschland nicht an. Ohnehin scheitere eine Betriebsstätte in den Räumen der L schon an der fehlenden Verfügungsmacht der Partnership über diese Räume. Zudem sei durch die L, namentlich die Herren AB und AD, auch keine Unternehmenstätigkeit der Partnership ausgeübt worden. Zwar hätten beide darüber beraten, auf welche Weise dem Beigeladenen zu 1) steuerfreie negative Progressionseinkünfte zugerechnet werden könnten bzw. wie die Partnership einen Edelmetallhandel in UK betreiben könnte. Jedoch seien sie dabei ausnahmslos in ihrer Eigenschaft als seine Anwälte/ Steuerberater aufgetreten. Die Darstellung des Beklagten, sie hätten mittels des TBA- Programms einen Handel mit Gold und Finanzierungsinstrumenten betrieben, scheitere zum einen daran, dass sie dazu gar nicht bevollmächtigt gewesen seien, zum anderen daran, dass das TBA- Programm diese Möglichkeit gar nicht biete; es diene allein dem Risikocontrolling.
Auch eine Betriebsstätte am Ort der gemeinschaftlichen Unterschriftsleistungen für das Ingangsetzen der gesamten Unternehmenstätigkeit in AE sei auszuschließen, da das Treffen in den Räumen einer Bank stattgefunden habe, über die Partnership keine Verfügungsgewalt gehabt habe.
Gleiches gelte für eine Betriebsstätte in den Privaträumen des Beigeladenen zu 1). Er habe nämlich - im Gegensatz zu Herrn F - keine Abrede über seine Privaträume getroffen und der Partnership somit weder eine rechtliche, noch eine faktische Verfügungsgewalt eingeräumt. Außerdem sei der Beigeladene zu 1) in seinen Privaträumen weder deren Alltagsgeschäften nachgegangen, noch sei er dort sonst geschäftsleitend tätig geworden. Die Vorgaben und Entscheidungen zu Beginn der Geschäftstätigkeit habe er in seiner Funktion als Gesellschafter getroffen, sodass es sich hierbei um Grundlagengeschäfte gehandelt habe. Das gelte insbesondere für seine Entscheidung über die Goldankäufe des Streitjahres, die angesichts des Investitionsvolumens von über € ein Paradebeispiel für die besondere wirtschaftliche Bedeutung seien. Es gelte aber auch für das von ihm geführte monatliche Telefonat zum Erfolg der Handelsaktivitäten, denn das Informationsrecht gehöre zu den typischen Rechten und Aktivitäten eines Gesellschafters. Ansonsten habe er mit den Banken der Partnership nur zu Anfang korrespondiert und mit deren britischen Steuerberater überhaupt nicht. Auch habe er die sie betreffenden Belege nicht in seinen Privaträumen aufbewahrt. Jedenfalls habe er immer nur die generelle Entscheidung getroffen, allenfalls punktuell Überweisungen freigegeben und sich gerade nicht – ständig - in den gewöhnlichen Geschäftsverkehr der Limited oder der Partnership eingemischt. Er sei nur deswegen Geschäftsführer geworden, um Einblick und Zugriff auf die Konten zu erlangen und so seine hohen Einlagen gegen Veruntreuung schützen zu können.
Die Klägerin meint - ausgehend von einer Betriebsstätte der Partnership in UK - weiter, dass weder nach inländischem, noch nach britischen Recht eine Bilanzierungspflicht bestanden habe. Nach britischem Handelsrecht seien nur sog. „Qualifying“ Partnerships, also solche, bei denen jeder Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft sei, zur Bilanzierung verpflichtet, nicht aber sog. „Ordinary“ Partnerships, also solche, an denen nur natürliche Personen als Vollhafter beteiligt seien, wie hier. Nach britischem Steuerrecht - in der für das Streitjahr gültigen Fassung - sei der Gewinn eines Gewerbes nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Werde ein Gewinn auf „cash-basis“ (d.h. durch Einnahme- Überschuss Rechnung) ermittelt, sei dieser bspw. für Einkommensteuerzwecke lediglich nach Generally Accepted Accounting Principles (im Folgenden GAAP UK) Grundsätzen anzupassen. Zudem habe die Partnership auch nicht freiwillig eine Buchführung oder Bilanzierung eingerichtet. Denn sie habe insbesondere keine Eröffnungsbilanz erstellt, ihre Geschäftsvorfälle chronologisch und nicht debitorisch/ kreditorisch gebucht und weder ein Grundbuch noch ein Kontokorrentbuch geführt.
Die Klägerin beantragt,den Bescheid für 2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 3. Februar 2015,den Bescheid für 2011 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 3. Februar 2015 sowieden Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2011 vom 3. Februar 2015 aufzuheben undhilfsweise für den Fall, dass das Finanzgericht die Gewerblichkeit der Einkünfte der Klägerin anerkennt, deren Eingang in den Progressionsvorbehalt bei den Beigeladenen aber ganz oder teilweise verneint, den Bescheid für 2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 3. Februar 2015 aufzuheben und den Feststellungsbescheid 2011 gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2a der Abgabenordnung (im Folgenden AO) dahin zu ändern, dass darin im Inland steuerpflichtige Verluste in Höhe von € festgestellt werden.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint zunächst, die Partnership habe keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt, weil mit der Betätigung kein Totalgewinn, sondern eine Steuerersparnis angestrebt worden sei. Das zeige sich schon an der Szenarienanalyse der L, die für das Streitjahr eine Minderung der Steuerlast des Beigeladenen zu 1) von rund € auf € anstrebe und der ferner zu entnehmen sei, dass sich das Modell – ohne die steuerliche Anerkennung - selbst mit einem Kursgewinn von 1% nicht rentiere. Im Übrigen enthalte das Konzept der L auch keine Aussagen dazu, wie mit der Struktur ein gewinnträchtiger Goldhandel aufgebaut werden solle. Stattdessen sei das gesamte Vorgehen - ausweislich der Korrespondenz des Beigeladenen zu 1), seines Steuerberaters AF, der Rechtsanwälte AD und AB von der L, des Herrn Q, des Herrn F und diversen Bankvertretern – an der beabsichtigten Steuerersparnis ausgerichtet worden. So habe es bspw. eines Büros nahe gar nicht bedurft, da die Geschäftstätigkeit nicht von dem dort ansässigen Herrn F, sondern über Herrn Q letztlich von der L betrieben worden sei. Dem von der L vorgegebenen Muster folge auch die Gesellschaftsstruktur, also die Kombination aus deutscher GbR und englischer Limited und Partnership, die Einschaltung von Herrn F als Geschäftsführer und Herrn Q als Trader wie auch das gesamte nachfolgende Investment. Die Aussicht auf steuerliche Vorteile begründe jedoch keine Gewinnerzielungsabsicht, sondern führe zum Vorliegen eines persönlichen Motivs, welches eine Anerkennung der erklärten Verluste verhindere. Die persönlichen Beweggründe seien auch daran erkennbar, dass die Gesellschafter bei Eröffnung der Konten der Partnership als Privatkunden aufgetreten seien, die eine Vermögens-/ Geldanlage tätigen wollten. Auch im Entwurf des GbR-Vertrages sei als Gesellschaftszweck zunächst „Vermögensverwaltung" angegeben und erst nachträglich von Herrn AB in „Handel mit Rohstoffen ..." geändert worden. Selbst die Zahlung der Erfolgsgebühr für die L sei nach dem Steuereffekt und nicht nach dem des Edelmetallhandels bemessen worden. Dass es bei der Zahlung einer Erfolgsgebühr für Herrn Q anders gewesen sei, habe die Klägerin nicht belegt. Jedenfalls habe Herr Q selbst angegeben, dass er die ganze Zeit versucht habe, das Kapital zu erhalten und nicht, Erträge und damit Gewinn zu erzielen. Im Übrigen seien die Beigeladenen bezüglich eines Goldhandels branchenfremd gewesen.
Das alles führe dazu, dass die Partnership die Voraussetzungen einer Verlustzuweisungsgesellschaft erfülle. Dies werde auch nicht durch die von der Klägerin vorgelegte Präsentation entkräftet, da sich die Gesellschafter schon vorher für die Konstruktion entschieden hätten. Auch der Vortrag der Klägerin, es hätten Kursgewinne entstehen und somit ein positives Ergebnis erzielt werden können, ändere nichts daran, dass dies nur als positiver Nebeneffekt einzustufen sei. Dieser verdränge nicht den Hauptgrund, nämlich das Streben nach Minderung der Einkommensteuerschuld der Gesellschafter. Im Übrigen habe die Partnership mit dem Edelmetallhandel unstreitig einen Gesamtverlust von € erwirtschaftet. Darin seien Aufwendungen wie Zinsen, Bankgebühren, Managergebühren, Beratergebühren, Kosten für den TBA-Zugang, Operatorkosten, Geschäftsführergehälter usw. nicht einmal berücksichtigt. Hinzu komme der Abschluss risikoreicher Spekulationsgeschäfte. Deshalb führe die von Seiten der Klägerin nur für ein einzelnes Geschäft mit der J vorgelegte Renditeberechnung und deren Hochrechnung auf ein Jahr zu unzutreffenden Ergebnissen. Die Handelsmargen der anderen Geschäfte seien schlechter und teilweise sogar negativ gewesen. Den späteren Geschäften habe auch ein deutlich niedrigerer Kapitaleinsatz zugrunde gelegen. Entgegen der Argumentation der Klägerin komme es nicht darauf an, ob die Partnership im Verhältnis zur Marktentwicklung gut abgeschnitten habe, entscheidend sei, dass sie - erwartungsgemäß - einen Totalverlust erwirtschaftet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 12. Oktober 2020 und vom 16. November 2011, Bl. 574ff. und Bl. 1173ff. der Klageakte, verwiesen.
Insbesondere aber habe die Partnership keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Denn sie habe mit den hier zu betrachtenden Edelmetalltransaktionen - auch bei Anwendung der vom BFH (im Grundsatzurteil wie auch in der Parallelentscheidung vom 19. Januar 2017 IV R 50/13, BFH/NV 2017, 816) vorgegebenen Kriterien - die Schwelle der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten.
Zunächst seien diese Kriterien - entgegen der Ansicht der Klägerin - nur auf Transaktionen mit allocated Gold anwendbar und selbst dann sei die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs zu beachten. Denn in den vom BFH beurteilten Fällen sei - ausschließlich – Gold ge- und verkauft worden, das nach dem Kauf immer aus der Sammelverwahrung entnommen, räumlich separiert und gesondert verwahrt worden sei. Folglich sei nur in solchen Fällen den Kriterien hohe Anzahl der Geschäfte sowie kurze zeitliche Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung, hoher Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung und große Volumina bei den einzelnen oder den insgesamt getätigten Geschäften eine starke Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit beizumessen. Ein BFH- Urteil, das die genannten Kriterien auch auf Transaktionen mit unallocated Gold oder sogar Edelmetallkonten beziehe, existiere nicht. Aus den von der Klägerin zu Inhaberschuldverschreibungen zitierten BFH-Urteilen lasse sich für die vorliegende „Goldfingergestaltung“ nichts ableiten. Beide Urteile hätten lediglich zu dem Ergebnis geführt, dass eine bloße Einlösung von Inhaberschuldverschreibungen kein entgeltlicher Vorgang und damit nicht steuerbar sei. Damit vergleichbar sei allenfalls die Frage, ob die tatsächliche Auslieferung des physischen Goldes oder die Auszahlung des Metallkontogoldes ein (steuerpflichtiges) Veräußerungsgeschäft sei.
Mit den vom BFH ausgeurteilten Transaktionen von allocated Gold seien die vorliegenden Transaktionen von unallocated Gold und erst recht die Transaktionen über Metallkonten nicht vergleichbar. Stattdessen sprächen diese für Vermögensverwaltung. Ein wesentlicher Unterschied bestehe darin, dass der Verkäufer von allocated Gold dieses zunächst gekauft haben müsse, um es anschließend wieder verkaufen zu können. Hingegen könne bei Transaktionen über ein Metallkonto der Lieferanspruch auf das betreffende Gold schon zu einem Zeltpunkt verkauft werden, an dem der Verkäufer diesen möglicherweise noch gar nicht erworben habe, sondern noch darauf hoffe, dass die Goldpreise fallen. Das führe dazu, dass sein Metallkonto negative Bestände ausweise. Zu einem späteren Termin kaufe der Verkäufer dann den betreffenden Lieferanspruch ein, um sein Metallkonto ausgleichen. Sei der Goldpreis in der Zwischenzeit tatsächlich gesunken, habe der Verkäufer einen Gewinn gemacht; sei er - entgegen der Erwartung des Verkäufers - gestiegen, einen Verlust. Entsprechend handele es sich auch bei den Termingeschäften und den ebenfalls dazu zählenden Swapgeschäften der Partnership um Finanzinstrumente, mit denen auf' eine bestimmte Goldpreisentwicklung gewettet werde. Ein weiterer grundlegender Unterschied zwischen allocated Gold und Metallkontengold bestehe in der unterschiedlichen Stellung der Kunden im Insolvenzfall. Während allocated Gold in einem solchen Fall sofort auszuhändigen sei, würden Guthaben auf einem Metallkonto der Insolvenzmasse zugeordnet. Auch buchhalterisch gebe es wesentliche Unterschiede. Allocated Gold sei in der Bilanz der Bank nicht auszuweisen, da nicht diese, sondern der Kunde Eigentümer sei. Nicht zugewiesene Edelmetalle erschienen hingegen in der Bilanz der Bank als Aktivposten, soweit sie - mit Blick auf die Metallkonten - bei der Bank als tatsächlicher Bestand vorhanden seien; die (Liefer-) Ansprüche der Kunden seien lediglich als Verbindlichkeit zu bilanzieren.
Stattdessen seien – jedenfalls - die Transfers der Partnership über Metallkonten eher mit (wenn auch ertraglosen) Wertpapiergeschäften vergleichbar und sprächen damit für private Vermögensverwaltung. Wertpapiere seien (laut Grundsatzurteil) dadurch gekennzeichnet, dass sie ein unkörperliches Recht verbrieften und dass sie leicht handelbar bzw. übertragbar seien. Vergleichbar dazu verschaffe das Metallkonto einen Lieferanspruch, also ein unkörperliches Recht. Zudem seien die auf dem Metallkonto vorhandenen Bestände wesentlich einfacher und schneller umzuschlagen als allocated Gold. Daher werde Metallkontengold vom Trader Q zu Recht als bloßes „Papier-Gold“ bezeichnet und in der Literatur (vgl. Jennemann, FR- 2013, 253, 259 ff.) als ein den Wertpapieren vergleichbares nicht verbrieftes Recht eingeordnet.
Bei Anwendung der (laut Grundsatzurteil) für einen gewerblichen Goldhandel streitenden Indizien auf die Transaktionen mit allocated Gold sei im Streitfall von Vermögensverwaltung auszugehen. Die Klägerin habe im gesamten Zeitraum nur eine geringe Anzahl von Transaktionen in allocated Gold getätigt und selbst bei diesen wenigen könne allenfalls bei den Anfangstransaktionen von einem kurzfristigen Umschlag des Goldes gesprochen werden. Zudem sei die Hebelwirkung, die der BFH dem Einsatz erheblicher Fremdmittel zuschreibe, im Streitfall auf einen Monat beschränkt und damit - langfristig gesehen – gerade nicht erreicht worden. Die Klägerin habe nur die ersten vier Käufe von allocated Gold im Streitjahr fremdfinanziert, die Kredite im unmittelbaren Anschluss an die Verkäufe dieser Barren aber wieder zurückgezahlt. Alle weiteren Edelmetallkäufe seien entweder mit Eigenkapital finanziert worden, oder es seien allenfalls tageweise Kredite in Anspruch genommen worden oder wenn das Konto im Minus gewesen sei. Bis Anfang 2014 sei der Fremdmitteleinsatz soweit heruntergefahren worden, dass er den Eigenkapitaleinsatz nicht mehr überstiegen habe. Auch die von der Partnership gewählte Absicherung gegen Verlustrisiken spreche gegen ein händlertypisches Verhalten. Während in den beiden o.g. Grundsatzurteilen die Goldkäufe – ausschließlich - durch Put-Optionen (Verkaufsoptionen) abgesichert gewesen seien, habe sich die Partnership bei ihren ersten vier Transaktionen mit allocated Gold für eine „Doppel-Option“ entschieden, ihre Goldkäufe also auch mit Call- Optionen (Kaufoptionen) abgesichert.Durch diese gegenläufigen Optionen sei zwar einerseits das Verlustrisiko verringert, zugleich aber auch der maximal mögliche (Kurs-) Gewinn begrenzt worden. Letztlich habe sich die Partnership sogar stärker gegen Kursgewinne als gegen Kursverluste abgesichert, also die Erzielung hoher Erträge sogar verhindert. Das spreche - da sich bei Gold als „fruchtlosem" Wirtschaftsgut ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lasse - für Vermögensverwaltung. Im Übrigen fehle es sowohl an der - für Händler typischen - Hinwendung an einen „unabschlossenen“ Personenkreis als auch an dem - für Händler typischen - Wechsel des Geschäftspartners als auch an der – für Händler typischen – Wettbewerbssituation. Zwar gebe es für den physischen Goldhandel nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern, jedoch habe die Partnership ihr Gold nicht einmal diesem begrenzt vorhandenen Interessentenkreis angeboten. Vielmehr habe sie von vornherein nur Geschäftsbeziehungen zu vier Banken aufgenommen und das Gold dann ausnahmslos genau der Bank verkauft, von der sie es zuvor gekauft habe. Querverkäufe, wie sie - ausweislich des Vergleichsportals gold.de - für den Handel bezeichnend seien, hätten nicht stattgefunden, obwohl das der Partnership – selbst bei einer vorherigen Verpfändung des Goldes – unstreitig rechtlich möglich gewesen sei. Der Einwand der Klägerseite, wegen der am Future orientierte Goldpreise habe für die Partnership kein Anreiz bestanden, ihre bei einer Bank gelagerten Goldbestände an eine andere Bank zu verkaufen, werde durch die unterschiedlichen Preise, die sie am gleichen Tag mit ihren Vertragspartnern vereinbart habe, widerlegt.
Selbst unter Einbeziehung sämtlicher Transaktionen in allocated Gold, unallocated Gold, über Metallkonto einschließlich der damit zusammenhängenden sonstigen Geschäfte sei von Vermögensverwaltung auszugehen. Denn für den aktenkundigen Zeitraum Dezember 2011 bis Februar 2014 seien zwar 225 Goldgeschäfte dokumentiert, jedoch beträfen 94,7% dieser Transaktionen das Metallkonto, bei dem die Kriterien für eine private Vermögensverwaltung dominierten. Zudem hätten beim unallocated Gold die Behaltenszeiten zwischen 1 Tag und mehr als 10 Monaten gelegen und es seien keine Fremdmittel eingesetzt worden. Bei den Transaktionen über Metallkonten habe die Behaltensfrist zwischen 1 Tag und 6 Monaten gelegen, jedoch habe die Partnership das gehandelte Gold teilweise selbst erst mehrere Tage bis zu zwei Monate nach seinem Verkauf eingekauft. Bspw. habe das Goldmetallkonto bei der J am 13. bis 26. Februar 2013, 28. Februar bis 12. März 2013, im April und Mai 2013, vom 4. Juni bis 3. Juli 2013, vom 2. bis 10. September 2013 und vom 30. September bis 22. Oktober 2013 negative Bestände ausgewiesen. Auch sei kein relevanter Fremdmitteleinsatz feststellbar. Ferner seien insgesamt deutlich geringere Volumina gehandelt worden, als in dem o.g. Grundsatzurteil. Dieses Indiz besitze vorliegend wegen des überdurchschnittlich hohen privaten Vermögens des Beigeladenen zu 1) ohnehin nur eine geringe Aussagekraft. Denn dieser habe im Streitjahr durch die Veräußerung von Anteilen an der G einen außergewöhnlich hohen Gewinn erzielt. Dementsprechend könne er hohe Beträge zum Ankauf von Gold verwenden, ohne damit den Bereich der privaten Vermögensverwaltung zu verlassen. Zudem sei selbst bei den Transaktionen von unallocated Gold bzw. über Metallkonten kein Bemühen erkennbar, das Spektrum an potentiellen Vertragspartnern auszuweiten. Die von der Klägerin als Indiz für die Teilnahme der Partnership am Markt angeführte Homepage sei erst Mitte Mai 2013 erstellt worden und biete auch nichts Konkretes, insbesondere kein Gold an. Wegen der weiteren vom Beklagten vorgetragenen Einzelheiten wird auf dessen Schriftsätze vom 22. April 2021, insbesondere die Anlage 6, und vom 17. Juni 2022, insbesondere die überarbeitete Anlage 12a und die Anlage 28, Bl. 829ff. und Bl. 1560ff. der Klageakte, verwiesen.
Der Beklagte meint weiter, dass die Partnership im Streitjahr in UK keine Betriebsstätte unterhalten habe. Zunächst sei das Homeoffice von Herrn F einschließlich seiner eventuellen Ausstattung keine – feste - Geschäftseinrichtung, noch habe die Partnership darüber Verfügungsmacht gehabt. Herr F habe sich weder in einem Miet- oder Pachtvertrag, noch in seinem Arbeitsvertrag, noch im Partnership Agreement zur Überlassung seiner Privaträume verpflichtet. Insbesondere das Agreement enthalte lediglich die Festlegung eines statuarischen Gesellschaftssitzes und nenne Z auch nur als eine Möglichkeit. Schon das zeige, dass die Nutzung des Homeoffice allenfalls als eine vorübergehende aber nicht als – feste - Lösung geplant gewesen sei, mithin sei die tatsächliche Dauer der Nutzung ohne Belang. Das Büro in X komme als Betriebstätte ebenfalls nicht in Betracht, da es erst im Folgejahr mit der dafür benötigten Büroeinrichtung ausgestattet worden sei und folglich der Tätigkeit zumindest im Streitjahr nicht habe dienen können. Das bestätige auch die Tatsache, dass gegenüber den Banken als Adresse der Partnership noch lange nach dem Streitjahr Z verwendet worden sei.
Ungeachtet dessen könnten beide Orte – jedenfalls im Streitjahr - keine Betriebsstätte eines Goldhandelsgeschäftes gewesen sein, weil der in UK lebende Geschäftsführer F, dort tatsächlich keine Unternehmenstätigkeit für die Partnership entfaltet habe. Die Anmietung und Einrichtung eines Büros, die Einreichung von Unterlagen, die Eröffnung eines Bankkontos, die Beauftragung eines Steuerberaters, die Erstellung einer Website bis hin zur Organisation eines Besuchs des Beigeladenen zu 1) im Februar 2012 seien Tätigkeiten für Zwecke der Limited und daher für die Beurteilung einer Betriebsstätte der Partnership irrelevant. Außerdem sei Herr F jedenfalls im Streitjahr noch nicht an den regelmäßig stattfindenden Telefonkonferenzen beteiligt worden, denn er habe allenfalls ab Mitte des Jahres 2012 die dafür benötigten Einwahldaten bekommen. Auch das von der Klägerin herausgestellte Lesen von Konto- und Depotauszügen, das Unterschreiben von Steuererklärungen etc., könne jedenfalls nicht im Streitjahr stattgefunden haben, da sämtliche Dokumente erst im Folgejahr erstellt worden seien. Im Übrigen handele es sich bei solchen Tätigkeiten allenfalls um bloße Vorbereitungs- oder Hilfstätigkeiten, die keine Betriebsstätte begründen könnten. Herr F habe auch sonst keine Tätigkeiten entfaltet, die als Geschäftsleitung oder Tagesgeschäft einzuordnen seien. Vielmehr habe er nur Anweisungen einerseits der L zur Gründung der jeweiligen Gesellschaft sowie zur Inanspruchnahme bestimmter Dienstleister u.s.w. und andererseits der jeweiligen wirtschaftlichen Inhaber zur Änderung oder Auflösung der Gesellschaft, zum Wechsel der Geschäftsführer oder zur Herbeiführung von Vorstandsbeschlüssen (z.B. Kapitalabzug) erhalten und umgesetzt. Auch sei er – im Gegensatz zum Beigeladenen zu 1) – bei den Bankkonten der Partnership entweder überhaupt nicht oder zumindest nicht allein vertretungsberechtigt gewesen. Er habe sogar wegen der Gestaltung des Türschilds und Briefkopfs der Partnership bei ihm nachgefragt. An den namens der Partnership getätigten Goldtransaktionen sei Herr F überhaupt nicht beteiligt worden. Diese wie auch die zugehörigen Optionsgeschäfte seien allein durch die Einigung zwischen Herrn Q und den Banken zustande gekommen. Daran ändere auch die von der Klägerin betonte Unterschrift des Herrn F auf einigen Handelsbestätigungen nichts, denn diese sei nicht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Geschäftes. Überdies könne er allenfalls einen Teil der Handelsmitteilungen gelesen und an die L weitergeleitet haben, da ein anderer Teil von den Banken direkt an die L geschickt worden sei. Dementsprechend könne er diese Transaktionen auch nicht kontrolliert haben, zumal nicht feststehe, ob ihm die Investment Guidelines überhaupt bekannt gewesen seien. Zudem zeige sich an den Benutzerzugriffen des TBA-Systems, dass nicht Herrn F, sondern Herr AB oder Frau AG, beide von der L, die Edelmetalltransaktionen verbucht hätten. Entsprechend habe bei Unklarheiten Frau AG und nicht Herr F bei den Banken nachgefragt. Auch seien die Bankunterlagen der Partnership nicht von Herrn F, sondern von der L aufbewahrt worden, was sich schon an der deutschen Beschriftung der Trennlaschen zeige.
Insofern sei der Ort der geschäftlichen Oberleitung am Wohnort des Beigeladenen zu 1) in AH zu verorten. Denn dort habe dieser - als beherrschender Gesellschafter und als zweiter Geschäftsführer der Limited wie auch der Partnership - in Personalunion zugleich die grundlegenden gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen getroffen als auch die Tagesgeschäfte geführt. Entweder habe er selbst die nach dem Outsourcing der eigentlichen Edelmetalltransaktionen noch als Tagesgeschäft denkbaren Entscheidungen getroffen.Oder er habe sie durch von ihm persönlich beauftragte Dienstleister treffen und/oder ausführen lassen, so dass ihm deren Handeln zuzurechnen sei. Das betreffe vor allem die Kontrolle der Trades des Herrn Q. Die dazu benötigten Informationen seien taggenau nach Deutschland weitergegeben worden. Die Entgegennahme, die Verbuchung und nachfolgende Ablage der entsprechenden Geschäftsunterlagen sei ausschließlich bei der von ihm beauftragten L in Y erfolgt. Dem Beigeladenen zu 1) sei auch die Abwicklung des Zahlungsverkehrs der Partnership zuzurechnen, da nur mit seiner Autorisierung eine Überweisung ihrer laufenden Ausgaben möglich gewesen sei. Auch habe er von Beginn an an allen zum Goldgeschäft angesetzten Telefonkonferenzen teilgenommen. Der Beigeladene zu 1) habe sich im Streitjahr nur ein einziges Mal in UK aufgehalten, nämlich beim Besuch einer Fachmesse für zeitgenössisches Einrichtungsdesign.
Hilfsweise sei die Geschäftsleitung der Partnership bei der L in Y zu verorten. Denn dort habe die L das gesamte Geschäftsmodell entwickelt, die Banken für die Transaktionen mit den Edelmetallen ausgewählt, Herrn F als Geschäftsführer vorgeschlagen und seinen Arbeitsvertrag erstellt sowie Herrn Q als Trader ausgesucht und seine Honorarvereinbarung ausgehandelt. Insbesondere habe die L die noch im Streitjahr auszuführenden Goldankäufe errechnet, angewiesen und überwacht. Auch sämtliche weiteren Tätigkeiten, wie etwa Nachverhandlungen mit den Banken, die Prüfung von Bankunterlagen und Handelsbestätigungen, die Anweisungen für Geldtransfers, die Überwachung von Geldeingängen, die Klärung auftretender Probleme, die Überwachung der Herren F und Q bis hin zur Klärung der steuerlichen Angelegenheiten seien von der L in Y ausgegangen.
Der Beklagte meint weiter, dass die Partnership – sofern eine gewerbliche Handelsaktivität festgestellt würde - im Streitjahr einer Buchführungspflicht unterlegen habe. Ausgehend von einer Betriebsstätte in Deutschland seien die Einkünfte der Klägerin nach § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln und deutsche Steuererklärungen abzugeben gewesen. Denn im Falle einer gewerblichen Tätigkeit in Deutschland sei die Partnership mit einer deutschen OHG vergleichbar und damit gemäß § 6 Handelsgesetzbuch (im Folgenden HGB) Kaufmann. Ausgehend von einer Betriebsstätte in UK habe die Partnership ausweislich des Helpsheet 222 „How to calculate your taxable profits" der britischen Steuerbehörde im Streitjahr bei der Gewinnermittlung - noch - kein Wahlrecht gehabt. Und selbst wenn doch, habe sie sich für eine Bilanzierung entschieden, indem sie dort tatsächlich Bücher geführt und Abschlüsse aufgestellt habe. Sie habe nämlich ihren auf cash-basis ermittelten Gewinn durch Zu- und Abrechnungen so an die GAAP UK angepasst, dass das Ergebnis inhaltlich einer Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich entsprochen habe. Dafür spreche auch, dass sie - entgegen den Anweisungen im Helpsheet - in keiner ihrer Erklärungen an entsprechender Stelle ein Kreuz gesetzt habe, dass sie ihren Gewinn auf cash Basis erkläre. Abgesehen davon habe die Erfüllung des GbR- Vertrages der Klägerin eine Buchführung erfordert. Denn darin sei unter § 3 Punkt 5 vereinbart worden, dass für die Gesellschafter verschiedene Kapitalkonten, z.B. Kapitalkonto I und II, Rücklagekonto, Verlustvortragskonto, Gesellschafterdarlehnskonto zu führen seien. Wegen der weiteren vom Beklagten vorgetragenen Einzelheiten, u.a. zur Buchführungspflicht und zu den in den Steuerunterlagen UK enthaltenen Daten wird auf seine Schriftsätze vom 12. Oktober 2020, 22. April 2021 und 16. November 2021, Bl. 574 ff., Bl. 829ff. und Bl. 1173 ff. der Klageakte verwiesen.
Die Klage wurde im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 6. April 2016 unter dem damaligen Aktenzeichen 6 K 194/15 abgewiesen. Dieses Urteil hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 28. November 2019 IV R 43/16 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Daraufhin hat der Senat die Beiladung der Gesellschafter der Klägerin mit Beschluss vom 26. Mai 2020 nachgeholt. Wegen der Beweise, die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeboten hat, nachdem der von ihr angekündigte Auslandszeuge entschuldigt nicht erschienen ist, wird auf das Protokoll vom 7. Juli 2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Schon die in der ursprünglichen Klageschrift gestellten Anträge, wie auch die nach Zurückverweisung durch den BFH in der mündlichen Verhandlung als Aufhebungsantrag formulierten Hauptanträge richten sich im Ergebnis auf eine umfassende Wiederherstellung des Rechtszustands vor der Betriebsprüfung.
In Bezug auf den angefochtenen Feststellungsbescheid vom 3. Februar 2015 begehrt die Klägerin mit ihrem Hauptantrag zum ersten das Wiederaufleben der im ursprünglichen Bescheid vom 23. April 2013 enthaltenen Feststellung negativer Progressionseinkünfte nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO. In Bezug auf diese selbstständige Feststellung ist der angefochtene Bescheid als negativer Feststellungsbescheid auszulegen, weil darin - u.a. durch Verweis auf den Betriebsprüfungsbericht – sinngemäß ausgeführt ist, dass keine nach DBA steuerfreien Einkünfte erzielt worden seien. Konkret richtet sich dieses Klagebegehren also auf eine gesonderte und einheitliche Feststellung negativer Progressionseinkünfte nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO i.H.v. € sowie deren anteilige Zurechnung gegenüber den Beigeladenen. Zum zweiten begehrt die Klägerin das Wiederaufleben der davon zu unterscheidenden, rechtlich selbstständigen und im ursprünglichen Feststellungsbescheid ebenfalls enthaltenen Feststellung laufender Einkünfte nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a AO. Der angefochtene Feststellungsbescheid weist laufende positive Einkünfte aus Kapitalvermögen i.H.v. € aus, während der ursprüngliche Feststellungsbescheid stattdessen laufende negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb von € auswies. Insoweit wendet sich die Klägerin also sowohl gegen die ihres Erachtens unzutreffende Einkunftsart als auch die ihres Erachtens unzutreffende Höhe der laufenden Einkünfte. Konkret richtet sich ihr diesbezügliches Klagebegehren auf die Feststellung laufender Verluste aus Gewerbebetrieb nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a AO i.H.v. € sowie deren anteilige Zurechnung gegenüber den Beigeladenen.
Der in Bezug auf den Feststellungsbescheid gestellte Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig. Er setzt zum einen voraus, dass die Klägerin mit ihrem Antrag auf Feststellung negativer Progressionseinkünfte nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO unterliegt (negative Bedingung), und zum anderen, dass sie mit ihrem Antrag auf Feststellung laufender Einkünfte nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO in Bezug auf die Einkunftsart, nämlich „gewerbliche Einkünfte“ obsiegt (positive Bedingung). Konkret beantragt die Klägerin (nur für den Fall, dass sowohl die negative, als auch die positive innerprozessuale Bedingungen eintreten) hilfsweise, den angefochtenen Feststellungsbescheid aufzuheben und - über die ursprüngliche Feststellung hinaus - gewerbliche Verluste von € festzustellen sowie diese anteilig den Beigeladenen zuzurechnen.
Auch die - ebenfalls als Aufhebungsantrag formulierte - Klage gegen den angefochtenen Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2011 vom 3. Februar 2015 ist zulässig. Dem steht auch nicht entgegen, dass über das Wiederaufleben der im ursprünglichen Bescheid vom 23. April 2013 enthaltenen laufenden gewerblichen Verluste im Ergebnis eine Messbetragsfestsetzung von Null € begehrt wird. Eine solche löst nämlich wegen der in § 35b Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (im folgenden GewStG) angeordneten Bindungswirkung für den entsprechenden Verlustfeststellungsbescheid eine Beschwer aus. Gleiches muss auch dann gelten, wenn - wie hier - ein Bescheid angefochten ist, der eine Messbetragsfestsetzung von Null aufhebt, denn dies beschwert den Betroffenen insoweit, als hierdurch die Bindungswirkung für den Verlustfeststellungsbescheid entfällt (vgl. insgesamt (BFH, Urteil vom 28. November 2019 IV R 43/16, BFH/NV 2020, 511).
Gleiches gilt für die Klage gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2011, der wiederum nur den entsprechenden vorangegangenen Verlustfeststellungsbescheid auf den 31.12.2011 aufhebt. Zwar kommt dem Gewerbesteuermessbescheid nach § 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG eine Grundlagenfunktion für den Verlustfeststellungsbescheid zu. Jedoch bleibt die Klage gegen den Folgebescheid - selbst wenn sie nur auf Einwendungen gegen den Grundlagenbescheid gestützt wird – weiterhin zulässig (BFH, Urteil vom 28. November 2019 IV R 43/16, BFH/NV 2020,511).
Die Klage ist auch entscheidungsreif.
Insbesondere ist kein vorgreifliches Feststellungsverfahren auf Ebene der Partnership durchzuführen. Es handelt sich um eine General Partnership, die in UK steuerlich als transparent behandelt wird und die in Deutschland auf Grund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach mit einer Personengesellschaft vergleichbar ist. Für eine solche ist nach § 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO kein Feststellungsverfahren erforderlich, wenn nur eine der an den Einkünften beteiligten Personen im Inland einkommensteuer- oder körperschaftsteuerpflichtig ist. Diese Regelung ist nach ihrem Sinn und Zweck auch bei doppelstöckigen Personengesellschaften - analog – anzuwenden. Somit ist ein Feststellungsverfahren auf der Stufe der ausländischen Untergesellschaft - hier also die Partnership – ausgeschlossen, wenn an ihr zwar eine inländische Obergesellschaft mit mehreren im Inland einkommen- oder körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaftern – hier also die Klägerin – beteiligt ist, daneben aber keine weiteren im Inland steuerpflichtigen Personen - so wie im Streitfall. Vielmehr sind in diesem Fall die die ausländische Untergesellschaft betreffenden Besteuerungsgrundlagen im Rahmen des Feststellungsverfahrens der Obergesellschaft festzustellen (BFH, Urteil vom 28. November 2019 IV R 43/16, BFH/NV 2020, 511).
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Der angefochtene negative Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO vom 3. Februar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 FGO.
Nach § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (im Folgenden EStG) ist auf das nach § 32a Abs. 1 EStG zu versteuernde Einkommen ein besonderer Steuersatz anzuwenden, wenn ein zeitweise oder während des gesamten Veranlagungszeitraumes unbeschränkt Steuerpflichtiger Einkünfte bezogen hat, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfrei sind (sog. Progressionsvorbehalt). Vorliegend kommt das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (vom 30. Dezember 2010, BGBl. 2010, 1334, im Folgenden DBA UK) zur Anwendung, da die Partnership einen Firmensitz in UK angegeben hat, die an ihr beteiligte Klägerin wie auch die an ihr beteiligten Beigeladenen zu 1) und 2) jedoch in Deutschland ansässig sind.
Nach Art. 7 Abs. 1 Satz DBA UK sind die Gewinne eines Unternehmens grundsätzlich im Ansässigkeitsstaat zu besteuern, es sei denn das Unternehmen übt seine Geschäftstätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus. Die von der Klägerin erzielten Einkünfte aus ihrer Beteiligung an der Partnership in UK sind jedoch - ebenso wie deren Einkünfte – keine Unternehmensgewinne i.S.d. Art. 7 Abs. 1 DBA UK. Die Partnership hatte nach der aus den Akten und der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Senates im Streitjahr daher schon keine Einkünfte die in Deutschland als Ansässigkeitsstaat steuerfrei sind und somit dem Progressionsvorbehalt unterfallen könnten.
Unternehmen werden in Art. 3 Abs. 1f) DBA UK definiert als Ausübung einer Geschäftstätigkeit, so dass Art 7 Abs. 1 DBA gewerbliche Gewinne, aber jedenfalls keine reine Vermögensverwaltung erfasst (vgl. Wassermeyer- Beckmann, Kommentar zur Doppelbesteuerung/ UK - im Folgenden Komm. DB /UK - Stand 2019, Art. 3 Rz. 14 unter Verweis auf Wassermeyer- Drüen, Kommentar zur Doppelbesteuerung/ Musterabkommen - im Folgenden Komm. MK - Stand 2018, Art. 3 Rz. 23 sowie Wassermeyer- Bahns, Komm DB/ UK, Art. 7 Rz. 18). Die abkommensrechtliche Qualifizierung ist nach der tatsächlich verwirklichten Einkunftsart vorzunehmen, für die im Streitfall wiederum das deutsche Steuerrecht maßgeblich ist. Folglich richtet sich die Frage, ob eine ausländische Personengesellschaft vermögensverwaltend oder gewerblich tätig wird, im Kern nach denselben Abgrenzungskriterien wie bei vergleichbaren Inlandsgesellschaften. Jedoch hat eine gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG - als innerstaatlich angeordnete, fiktive Umqualifikation - auf die abkommensrechtliche Einordnung der Einkünfte keinen Einfluss (BFH, Urteil vom 24. August 2011 I R 46/10, BStBl. 2014, 764). Deshalb setzen Unternehmensgewinne i.S.d. Art 7 DBA UK voraus, dass die Personengesellschaft selbst ein „originär“ gewerbliches Unternehmen im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG betreibt, was wiederum zu bejahen ist, wenn deren Gesellschafter in ihrer Verbundenheit entsprechende Einkünfte erzielen (BFH, Urteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456). Das ist nach tatrichterlicher Überzeugung für die Partnership zu verneinen.
Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 EStG jede selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Zur Abgrenzung zwischen dem Gewerbebetrieb einerseits und insbesondere der nicht steuerbaren Sphäre andererseits muss als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (BFH, Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wiederum wird in § 14 Satz 3 AO ganz allgemein als Nutzung des Vermögens unter Bezugnahme auf nicht abschließend definierte Regelbeispiele beschrieben, wenn auch nicht abschließend definiert. Hieraus ist abzuleiten, dass für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung maßgeblich ist, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, vom Gesamtbild der Verhältnisse her dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (BFH, Beschlüsse vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617 und vom 10. Dezember 2001, GrS 1/98, BFHE 197, 240).
Zwar lässt sich das Bild des Gewerbebetriebs - unter Wahrung der aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit zu gewährleistenden Tatbestandsbestimmtheit - durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern konturieren. Danach ist das Bild des Handels und damit des Gewerbebetriebs dadurch gekennzeichnet, dass die planmäßige und dauerhafte Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch deren Umschichtung im Vordergrund steht (BFH, Urteil vom 28. September 1987 VIII R 46/84, BStBl. II 1988, 56). Es unterscheidet sich von der Umschichtung von Vermögenswerten im Rahmen privater Vermögensverwaltung durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (BFH, Urteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/13, BFH/NV 2017, 751). Tritt dieser nicht entscheidend in den Vordergrund und stellt sich die Betätigung - noch - als Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten dar, liegt der Gegentypus der privaten Vermögensverwaltung vor (BFH- Urteil vom 8. August 1979 I R 186/78, BStBl. 1980, 106). Allerdings ist dabei auch mit einzubeziehen, dass nicht für alle Wirtschaftsgüter ein einheitlicher Maßstab gelten kann und dass die tradierten Berufsbilder Veränderungen unterliegen können. Deshalb sind nicht nur beim Gewerbebetrieb (BFH, Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl. II 2004, 408), sondern naturgemäß auch bei seinem Gegentypus Vermögensverwaltung die branchen- und artspezifische Besonderheiten sowie die im Laufe der Zeit dazu entwickelten Berufsbilder zu berücksichtigen (BFH, Urteil vom 31. Mai 2007, IV R 17/05, BStBl II 2007, 768, m.w.N.).
Beides führt dazu, dass die Grundsätze des Wertpapierhandels jedenfalls nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden können. Zwar dienen beide Wirtschaftsgüter tendenziell eher der Vermögensanlage und werden über Banken erworben oder veräußert. Jedoch kann bei einem Handel mit physischem Gold – anders als beim Wertpapierhandel – nicht auf ein gesetzlich definiertes Leitbild zurückgegriffen werden. In Deutschland existieren nämlich keine gesetzlichen Vorschriften, die den Begriff des Goldhändlers oder –maklers definieren oder aufsichtsrechtlich regeln. Insbesondere aber bestehen zwischen den jeweiligen Wirtschaftsgütern grundlegende Unterschiede, die das Verhalten eines Investors maßgeblich beeinflussen können. Bei der Wertpapieranlage kann er zwischen zahlreichen Handlungsoptionen wählen, beispielsweise ertraglose Wertpapiere, Zinspapiere oder Dividendenpapiere erwerben und - infolge dieser Vielfalt - schlechte Wertpapiere durch gute oder Zinspapiere durch Dividendenpapiere ersetzen. Damit liegen Vermögensumschichtungen in der Natur der Sache, was es rechtfertigt, die Umschichtung von Wertpapieren für eigene Rechnung - selbst in erheblichem Umfang - regelmäßig noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen. Beim Handel mit physischem Gold befindet sich der Anleger gegenüber diesen höchst unterschiedlichen Überlegungen und Strategien in einer anderen Ausgangssituation. Dies gilt insbesondere deshalb, weil physisches Gold ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut ist, mit dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lässt. Daher erfordert der Goldhandel bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Geschäftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu können.
Hiervon ausgehend ist beim An- und Verkauf von physischem Gold der Anzahl der Geschäfte und den zeitlichen Abständen zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit beizumessen. Der kurzfristige und häufige Umschlag von physischem Gold ist einer vermögensverwaltenden Goldanlage fremd und spricht daher für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs. Denn in einem solchen Fall besteht der Zweck der Goldgeschäfte nicht darin, Vermögen langfristig in Gold anzulegen, sondern vielmehr darin, durch Umschichten des Goldes Gewinne zu erzielen. Dabei steht es einer Wertung als händlertypisch nicht entgegen, wenn der Handel nicht auf die Ausnutzung des Preisgefälles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertveränderungen am nämlichen Markt gerichtet ist. Ein weiteres gewichtiges Indiz ist ein hoher Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung. Anders als bspw. beim Wertpapierhandel indiziert der Einsatz von Fremdkapital beim physischen Goldhandel eine gewerbliche Tätigkeit. Denn die Fremdkapitalkosten lassen sich - infolge der Ertraglosigkeit des Anlageobjekts - alleine durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge decken. Hinzu kommt das Verständnis von Gold als eine – den Wert des eigenen Vermögens erhaltende – sichere Anlage. Diesem Bild der privaten Vermögensverwaltung entspricht es nicht, wenn der Erwerb des Goldes mit beachtlichem Fremdkapitaleinsatz erfolgt und somit - über die Verwaltung und Sicherung des eigenen Vermögens hinaus - ein fremdfinanzierter Handel betrieben wird. Darüber hinaus kann auch das Volumen der getätigten Geschäfte für oder gegen das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen. So spricht der Umschlag hoher Volumina zwar tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit, ist jedoch auch der Verwaltung hoher privater Vermögen nicht zwingend fremd. Dementsprechend sind die gehandelten Volumina regelmäßig auch vor dem Hintergrund des dafür zur Verfügung stehenden Privatvermögens zu sehen. Ähnlich verhält es sich bei einer professionellen Ausgestaltung des Handelsbetriebs unter Zukauf von Informationen und Empfehlungen sowie unter Einsatz spezieller Informationstechnik. Beides deutet zwar eher auf das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit hin, jedoch kann ein hohes Privatvermögen ebenfalls den professionellen Einsatz von sächlichen und personellen Ressourcen erfordern. Auch die unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen und Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit hat Indizwirkung für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes, während die Abwicklung aller Geschäfte nur über wenige bzw. nur über einen Handelspartner eher auf eine private Vermögensverwaltung hindeutet. Allerdings sind - jedenfalls beim Handel mit physischem Gold – auch die Restriktionen zu beachten, die sich aus dem spezifischen Marktumfeld ergeben können. Da es für den Handel mit physischem Gold nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern gibt, kann sich ein Angebot naturgemäß allenfalls an diesen Interessentenkreis richten. Überdies sind bei der Abwicklung der Geschäfte mit physischem Gold die besonders hohen Anforderungen an Verlässlichkeit und Sicherheit der Handelspartner zu berücksichtigen. Daher stellt in solchen Fällen die Abwicklung der Geschäfte mit oder über nur wenige Banken jedenfalls kein gewichtiges Indiz für eine private Vermögensverwaltung dar. Demgegenüber kommt dem Umstand, ob der Betreffende im Wesentlichen einen Eigenhandel betrieben hat oder darüber hinaus auch für fremde Rechnung tätig geworden ist, keine Aussagekraft zu. Denn das „Bild eines gewerblichen Dienstleisters“ ist durch das Tätigwerden für fremde Rechnung gekennzeichnet, dem „Bild des Handels“ entspricht jedoch typischerweise ein Tätigwerden für eigene Rechnung (vgl. dazu insgesamt insbesondere BFH, Urteile jeweils vom 19. Januar 2017, IV R 50/14, BStBl. II 2017, 465 und IV R 50/13, BFH/NV 2017, 751 sowie sich dem anschließend BFH, Urteil vom 27. September 2017 I R 62/15, BFH/ NV 2018, 620).
Diesen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus dem Gesetz abgeleiteten und speziell zum Handel mit physischem Gold weiterentwickelten Grundsätzen schließt sich der entscheidende Senat ausdrücklich an.
Bei deren Anwendung auf den Streitfall beschränkt er sich jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung der wenigen Handelsgeschäfte, die im Streitjahr getätigt worden sind. Denn diese vier Einkäufe lassen sich ersichtlich nicht von den erst im Folgejahr nachfolgenden vier Verkäufen des entsprechenden Goldes lösen. Abgesehen davon sind diese insgesamt acht Transaktionen - selbst nach Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 19. Mai 2022 unter Punkt III. ii., Bl. 1324 ff. der Klageakte - dem Umstand geschuldet, dass die Steuern der Beigeladenen zu 1) und 2) durch Ausnutzung des negativen Progressionsvorbehaltes über das sog. Goldfingermodell vermindert werden sollten. Es ist zwar zulässig, die Verhältnisse so zu gestalten, dass Steuern gespart werden. Das entbindet das Gericht aber nicht von der Prüfung, ob er die für die Steuergestaltung maßgeblichen Voraussetzungen auch tatsächlich eingehalten hat. Hierzu gehört, dass das Anlageverhalten nicht nur im Hinblick auf einzelne hervorgehobene Geschäftsvorfälle dem Bild des Gewerbebetriebs entspricht. Sondern es ist eine am Gesamtbild der Verhältnisse und der Verkehrsanschauung orientierte Betrachtung erforderlich. Dies erfordert nach Auffassung des Senates bei einem überschaubaren Zeitraum der Betätigung - wie dem vorliegenden - eine Einbeziehung aller im Segment Edelmetallhandel getätigten Käufe und Verkäufe und zwar von der Aufnahme dieser Tätigkeit bis zu deren Beendigung. Der Beginn des Edelmetallhandels lag unstreitig im Dezember des Streitjahres 2011. Dessen Ende datiert die Klägerin selbst auf den 31. Dezember 2014 während der Beklagte seiner Berechnung den letzten ihm vor dem Zuständigkeitswechsel noch bekannten Verkauf im Februar 2014 zugrunde legt. Der Senat folgt dem Vortrag der insoweit sachnäheren Klägerin und betrachtet die Betätigung der Partnership daher über den gesamten Zeitraum von insgesamt 37 Monaten.
Hinsichtlich der Transaktionen mit allocated Gold sind die vom BFH unter dem Stichwort „physisches Gold“ entwickelten o.g. Grundsätze unproblematisch anwendbar. In den zu den Akten gereichten Barrenlisten finden sich insgesamt zehn Ankäufe und acht Verkäufe, die sich als Transaktionen mit allocated Gold einordnen lassen. Für alle weiteren Geschäftsvorfälle gibt es weder Barrenlisten noch Beweisangebote mittels derer sich die Transaktionen einem separierten physischen Goldbestand zuordnen ließen. Infolgedessen geht der Senat – unter Beachtung der Beweislast der Klägerin - davon aus, dass die Partnership über die oben genannten 18 Transaktionen hinaus keine weiteren Transaktionen mit allocated Gold, sondern allenfalls noch Transaktionen mit unallocated Gold oder über Metallkonten getätigt hat. Etwas Gegenteiliges hat die Klägerin auch nicht behauptet. Sie ist lediglich der mit richterlichem Hinweis vom 20. Januar 2022, Bl. 1238ff. der Klageakte, eingeräumten Gelegenheit zum gesonderten Vortrag der Transaktionen mit allocated Gold nicht nachgekommen und hat stattdessen alle Transaktionen mit allocated und unallocated Gold unterschiedslos als solche mit „verwahrtem “ Gold bezeichnet.
Die Transaktionen der Partnership mit allocated Gold lassen nach Ansicht des Senates nicht darauf schließen, dass die Grenze der Vermögensverwaltung überschritten wurde und sich als originär gewerbliche Betätigung darstellt.
Insbesondere die Anzahl und die zeitlichen Abstände dieser Transaktionen passen - auch wenn davon auszugehen ist, dass es keine starren Grenzen geben kann - nach tatrichterlicher Würdigung nicht ins Bild eines gewerblichen Handels. Die Anzahl von – nur - 18 Transaktionen über einen Zeitraum von – immerhin - 37 Monaten überschreitet nach Überzeugung des Senates nicht die Grenze zur Vermögensverwaltung. Die Partnership blieb damit – jedenfalls bei Betrachtung ihrer Transaktionen mit allocated Gold – deutlich hinter den vom BFH (mit Urteilen vom 19. Januar 2017 IV R 50/13, BFH/NV 2017, 751, und IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456) behandelten Vergleichsfällen zurück. Ähnlich verhält es sich bei den zeitlichen Abständen dieser Transaktionen. Unter Zugrundelegung des von der Klägerin selbst genannten Zeitraumes von 37 Monaten errechnen sich für die 18 Transaktionen nur durchschnittlich 0,49 Transaktionen/Monat. Mithin hat die Partnership - jedenfalls bei Gesamtbetrachtung ihres Engagements mit allocated Gold - so selten die Gelegenheit ergriffen, durch Ausnutzen der Wertveränderungen am Markt Gewinn zu erzielen, dass der Senat daraus nicht auf ein planmäßiges und dauerhaftes Umschichten schließen kann, welches für Händler typisch ist.
Hieran ändert auch der von der Klägerin betonte Umstand nichts, dass die zeitlichen Abstände zwischen den ersten vier Ankäufen des Streitjahres und den entsprechenden vier Verkäufen des Folgejahres (im Folgenden die Behaltenszeit) jeweils unter einem Monat lag. Denn um so ein ausgewogenes Gesamtbild der Verhältnisse zu erhalten, müssen – wie oben ausgeführt – nicht nur die Anfangstransaktionen, sondern auch die Nachfolge-transaktionen in die Betrachtung einbezogen werden. Hierbei ergeben sich insgesamt sechs Ankäufe im Mai 2012, die bei der K erst im Januar/ Februar 2013 (also nach rund 8/9 Monaten) zu zwei entsprechenden Verkäufen und bei der bei der I sogar erst im Januar/ Februar 2014 (also nach rund 20 Monaten) zu zwei entsprechenden Verkäufen führten. Insofern sprechen zwar die Behaltensfristen der Anfangstransaktionen von knapp einem Monat durchaus noch für einen Gewerbebetrieb, die der Nachfolgetransaktionen zwischen 8 und 20 Monaten aber umso stärker dagegen. Mithin bestätigt die differenziertere Betrachtung der Transaktionen in allocated Gold allenfalls das zuvor gefundene Ergebnis, dass die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung insgesamt auf eine bloße Vermögensverwaltung hindeuten.
Auch die vorliegend erkennbare Fremdfinanzierung spricht nach tatrichterlicher Würdigung nicht für die Annahme, dass ein Gewerbebetrieb vorlag.
Der Einsatz von Fremdkapital deutet – wie oben bereits ausgeführt – u.a. deshalb auf eine gewerbliche Tätigkeit hin, weil er darauf schließen lässt, dass der Investor davon ausgeht, die anfallenden Zinsen mittels der erwarteten höheren Gewinnmarge abdecken zu können, mithin eine Hebelwirkung beabsichtigte. Genau diese – innere – Zielsetzung lässt sich nach Ansicht des Senates bei Gesamtbetrachtung der vorliegenden Ankäufe von allocated Gold aber gerade nicht annehmen. Zwar stimmen die Beteiligten darin überein, dass die ersten vier Goldkäufe des Streitjahres zu rund 80% fremdfinanziert wurden. Zu allen übrigen Transaktionen trägt die Klägerin dann aber unter Hinweis auf die Anlage K 62 zu ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2022 und dessen Anlage K 62, Bl. 1324 ff. der Klageakte, lediglich vor, dass sie „konstant“ mit Darlehen oder Kontokorrent gearbeitet habe. Im Widerspruch hierzu lässt sich ihrer Anlage aber keine Kreditaufnahme entnehmen, die bis zu den Ankäufen von allocated Gold im Mai 2012 angedauert hat; stattdessen findet sich - bspw. im Vorfeld der Ankäufe bei der K - sogar eine Kreditrückzahlung. Hierzu hat die dem Beweis näher stehende Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie sich wegen der Zuordnung der Darlehen bzw. Kontokorrent zu den jeweiligen Goldankäufen in Beweisnot sehe. Der Senat lässt dahinstehen, ob nicht schon das gegen die Annahme spricht, dass die Investoren das Ergebnis ihrer Goldtransaktionen mittels Fremdfinanzierung zu hebeln “beabsichtigten“. Jedenfalls konnte er (infolge der fehlenden Zuordnung) nur für die ersten vier Ankäufe des Streitjahres eine Fremdfinanzierung feststellen, für die nachfolgenden Ankäufe von allocated Gold hingegen nicht. Damit ist sowohl für den zahlenmäßig überwiegenden Teil (nämlich vier Anfangstransaktionen im Vergleich zu sechs Nachfolgetransaktionen) als auch für den vom Zeitraum her überwiegenden Teil (nämlich rund 1 Monat bei den Anfangstransaktionen im Vergleich zur Restzeit bis zur Betriebsaufgabe von rund 36 Monaten) keine auf die Ankäufe abgestimmte Fremdfinanzierung feststellbar. Daher deutet die Betrachtung der Transaktionen mit allocated Gold unter dem Kriterium der Fremdfinanzierung erneut eher auf eine bloße Verwaltung und Sicherung des eigenen Vermögens der Investoren hin als auf einen Gewerbebetrieb.
Abgesehen davon wird selbst die aus der Fremdfinanzierung der Goldkäufe des Streitjahres abzuleitende geringe Indizwirkung zugunsten eines Gewerbebetriebs vorliegend durch die besondere Gestaltung der diese Käufe flankierenden Optionsgeschäfte weitgehend entkräftet. Nach Aktenlage ist die Partnership für diese vier Ankäufe nämlich - jeweils - eine Put- und eine Calloption eingegangen, hat sich also nicht nur gegen einen „übermäßigen“ Verlust abgesichert, sondern zugleich auch einen „übermäßigen“ Gewinn verhindert. Ausweislich des Schriftsatzes der Klägerin vom 8. Januar 2021, Bl. 709ff. der Klageakte, und des Beklagten vom 22. April 2021, Bl. 829ff. und insbesondere Bl. 861 der Klageakte, ergeben sich folgende Kaufpreise für das Gold und folgende Werte bei den jeweiligen Optionen (wobei bei der K der aus ihren Unterlagen zu ersehende Umrechnungskurs von 1 € : 1,3108 USD zugrunde gelegt wurde):
Bank
Put€ /Unze
Gewinnbegrenzung
Kaufpreis€ /Unze
Call-Option€/ Unze
Verlustabsicherung
J
1236,00
9,50=0,77%
1.226,50
1210,00
16,50=1,35%
K
3,78=0,31%
1.232,22
22,22=1,80%
H
1236,50
2,80=0,23%
1.233,70
1211,00
22,70=1,84%
I
1242,00
4,80=0,39%
1.237,20
1215,00
22,20=1,79%
Augenfällig ist, dass sich die Partnership durch die bei den jeweiligen Optionen vereinbarten Preise - prozentual - weitaus geringer gegen Verluste absicherte, als sie Gewinne verhinderte. Den entsprechenden Vortrag des Beklagten hat die Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Bei einer derartigen überproportionalen Gewinnbegrenzung mittels der Put- Optionen lässt sich keine Hebelwirkung erwarten. Daher lässt die Inanspruchnahme von Krediten für die Anfangstransaktionen vorliegend gerade nicht darauf schließen, dass die Investoren ausgingen, die anfallenden Zinsen mittels der erwarteten höheren Gewinnmarge abdecken zu können. Somit lässt sich auch unter dem Aspekt Fremdfinanzierung - selbst bei gesonderter Betrachtung der vier Ankäufe des Streitjahres - kein entscheidendes Indiz für einen Gewerbebetrieb ableiten. Mithin kommt es schon gar nicht mehr darauf an, dass eine gesonderte Betrachtung der Anfangstransaktionen dann konsequenterweise durch eine gesonderte Betrachtung Nachfolgetransaktionen, bei denen – wie oben ausgeführt – keine entsprechende Fremdfinanzierung festzustellen ist, zu ergänzen ist. Nach tatrichterlicher Würdigung legt eine Betrachtung der Transaktionen in allocated Gold unter dem Kriterium der Fremdfinanzierung den Schluss nahe, dass es sich um eine bloße Vermögensverwaltung handelt.
Auch die Abwägung der gehandelten Volumina anhand der Akten und der Verhandlung spricht eher dafür, dass es sich bei der Betätigung der Partnership in allocated Gold lediglich um die Verwaltung von hohen privaten Vermögen handelte, als dass eine gewerbliche Betätigung vorlag.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass gerade die Anfangsinvestitionen des Streitjahres mit einem Gesamtvolumen rund € außergewöhnlich hoch waren. Allerdings ist bei diesem Kriterium – wie oben ausgeführt - zu berücksichtigen, dass der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel auch der Vermögensverwaltung nicht fremd ist. Diese Überlegung greift hier insbesondere deshalb, weil die Beigeladenen zu 1) und 2) im Streitjahr aus dem Verkauf ihrer Beteiligung an der G über ein außergewöhnlich hohes Einkommen verfügten. Der Beigeladene zu 1) erzielte dabei nach Aktenlage, insbesondere Bl. 533 der Klageakte, einen Veräußerungsgewinn i.S.d. § 17 EStG von € und Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 EStG von €, die Beigeladene zu 2) einen Veräußerungsgewinn i.S.d. § 17 EStG von € und Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 EStG von €. Die Anfangsinvestitionen der Partnership waren nach tatrichterlicher Würdigung auf diese hohen Einkünfte der Beigeladenen abgestimmt. Die von der L zum Zwecke einer allgemeinen Vorstellung des Modells erstellte Szenarioanalyse, Bl. 15 BMO Bd.I, sah bei einem zu versteuernden Einkommen von € zur Erreichung des gewünschten Progressionseffektes eine Investitionssumme von € vor. Diese Szenarioanalyse wurde sodann an das zu versteuernde Einkommen des Beigeladenen zu 1) angepasst (vgl. bspw. das Anschreiben des Rechtsanwaltes/ Steuerberaters von der L, Herrn AB, an den Steuerberater des Beigeladenen zu1), Herrn AF, Bl. 6 BMO Bd. I). Somit erlaubt das vergleichsweise hohe Volumen der Anfangsinvestitionen von rund € angesichts des gerade im Streitjahr vergleichsweise hohen Einkommens der Beigeladenen von rund € gerade nicht den Schluss, dass die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten wurde. Vielmehr legt die im Streitjahr erfolgte Abstimmung der Anfangsinvestition der Partnership mit den Einkommen der Beigeladenen im Gegenteil den Schluss nahe, dass die zuvor realisierten Gewinne nur umgeschichtet werden sollten.
Diese Wertung bestätigt sich auch bei diesem Kriterium wiederum durch eine ergänzende Betrachtung der den Nachfolgeinvestitionen in allocated Gold, denn deren Volumina erreichten allenfalls einen unteren 1-stelligen Mio. € Bereich; mithin ist bei ihnen der Einsatz der finanziellen Mittel deutlich geringer.
Auch die professionelle Ausgestaltung der Partnership, nämlich das Outsourcing des eigentlichen Goldhandels, der Zukauf von Informationen und Empfehlungen von fachkundiger Seite wie auch der Einsatz des TBA Systems erweist sich als wenig aussagekräftig und spricht daher nicht indiziell für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes. Hier ist – ebenso wie beim vorangegangenen Kriterium - zu berücksichtigen, dass die Verwaltung von hohen privaten Vermögen gleichfalls einen professionellen Einsatz von sächlichen und personellen Ressourcen erfordern kann. Mithin ist auch die professionelle Ausgestaltung der Partnership vor dem Hintergrund des außerordentlich hohen Einkommens zu beurteilen, das die Beigeladenen im Streitjahr anlegen konnten. Genau dies wurde von den handelnden Personen auch gesehen und beabsichtigt. Das zeigt sich schon daran, dass das von der L vorgeschlagene Szenario u.a. damit beworben wurde, dass sich die beiliegende Kostendarstellung und Sensivitätsanalyse bei größeren Volumen wegen des Degressionseffektes bei den Kosten, insbesondere für die volumenunabhängige Infrastruktur noch verbessere (vgl. wiederum das Anschreiben des Rechtsanwaltes/ Steuerberaters von der L, Herrn AB, an den Steuerberater des Beigeladenen zu1), Herrn AF, Bl. 6 BMO Bd. I.). Zudem ist für einen Teil des Zukaufs von Informationen - wie bspw. der Beratung durch die L – für das Gericht nicht feststellbar, inwieweit dieser auf eine professionelle Ausgestaltung des Edelmetallhandels der Partnership oder eine professionelle Steuerberatung der Beigeladenen abzielte. Vor diesem Hintergrund indiziert die durchaus professionelle Ausstattung nach tatrichterlicher Würdigung vorliegend jedenfalls nicht den Schluss, dass die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten wurde. Entsprechendes gilt für die Ausstattung der Limited.
Demgegenüber wertet der Senat beim Handel mit allocated Gold unter den Gesichtspunkten unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen und Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit die Aufnahme und Pflege von Geschäftsbeziehungen zu zunächst vier und später immerhin noch drei Großbanken als Indiz für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes. Bei einer Investition in allocated Gold ist die Anzahl der potentiellen Handelspartner – wie der BFH in seinen beiden Grundsatzurteilen zutreffend aufzeigt - in aller Regel auf die Banken beschränkt, die selbst ein Golddepot führen und so in der Lage sind, das gehandelte Gold aus der bisherigen Verwahrung herauszunehmen und einer anderen Verwahrung zuzuführen und gleichzeitig die Identität der Barren sicherzustellen.
Zwar haben beide Beteiligten übereinstimmend vorgetragen, dass allocated Gold auch mit einer Bank gehandelt werden kann, die selbst kein Golddepot führt, aber mit einer Bank zusammenarbeitet, die ein solches führt und bereit ist, allocated Gold für den Investor und die vertragsschließende Bank zu separieren und die Eigentumsübertragung durchzuführen. Daher geht der Senat - zugunsten der Klägerin - davon aus, dass sich durch diese Alternative der Kreis der Markteilnehmen jedenfalls nicht wesentlich erweitert. Mithin bedurfte es keiner Aufklärung, ob das vorliegend gehandelte physische Gold nur im jeweiligen Depot der vier vertragschließenden Banken aufbewahrt und übertragen worden sein könnte oder auch in dem einer Drittbank. Zudem hat die Klägerin dargelegt, dass selbst eine Kreditaufnahme nebst der damit verbundenen Verpfändung des physischen Goldes zur Absicherung dem Weiterverkauf und insbesondere der Weiterübereignung der Goldbarren an eine Drittbank (bei entsprechender Anpassung der Verpfändungsvereinbarungen) nicht entgegenstand. Ob das den Kreis der Marktteilnehmer erweitert und damit die Indizwirkung dieses Kriteriums beeinflusst hätte, kann aber dahinstehen, da solche „Querverkäufe“ tatsächlich nicht stattgefunden haben.
Der Senat geht daher – in Übereinstimmung mit der Grundsatzentscheidung und unter Aufgabe seiner gegenteiligen Wertung im ersten Rechtszug - davon aus, dass einem Investor jedenfalls bei allocated Gold nur eine begrenzte Anzahl an Marktteilnehmern zur Auswahl steht. Er kommt deshalb zu dem Schluss, dass die Partnership sich an ausreichend viele Vertragspartner gewandt hat, so dass das Kriterium der Teilnahme am Marktgeschehen in Bezug auf die Transaktionen der Partnership mit allocated Gold auf eine gewerbliche Tätigkeit hindeutet.
Nach Ansicht des Senates erfordert das für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung maßgebliche Gesamtbild der Verhältnisse aber nicht nur eine Gesamtbetrachtung in Bezug auf die jeweiligen Transaktionen, sondern – naturgemäß - auch in Bezug auf die einzelnen Abgrenzungskriterien. Dies führt – davon ausgehend, dass eine gewerbliche Betätigung der Partnership (sowohl unter dem Gesichtspunkt der Beweisnähe als auch unter dem der steuermindernden Wirkung) von der Klägerin zu beweisen ist - nach tatrichterlicher Würdigung zu dem Schluss, dass die Transaktionen mit allocated Gold nicht auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Zunächst sprechen mit den Kriterien „Anzahl sowie zeitliche Abstände zwischen den Transaktionen“, „Fremdfinanzierung“, „Volumina“ und „professionelle Ausgestaltung“ gegenüber den Kriterien „unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen und Hinwendung an eine entsprechende Öffentlichkeit“ mehr Kriterien für Vermögensverwaltung als für einen Gewerbebetrieb. Abgesehen davon misst der Senat den Kriterien Anzahl der Goldgeschäfte und zeitliche Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung - der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend – eine höhere Bedeutung bei, als den übrigen. Außerdem führen diese beiden Gesichtspunkte nicht zuletzt deshalb zu dem Ergebnis, dass die Transaktionen mit allocated Gold nicht ins Bild eines gewerblichen Handels passten, weil sich den im Streitjahr eingeleiteten Anfangstransaktionen in den Folgejahren keine vergleichbaren Transaktionen mehr anschlossen (vgl. zu dieser Überlegung Hessisches FG, Urteil vom 1. August 2020 (Hinweis des Dokumentars: das Entscheidungsdatum lautet zutreffend 10.08.2020) 9 K 141/19; juris, nachfolgend BFH, Beschluss v. 9. Juni 2021 I B 58/20 NZB wurde abgelehnt, Beschluss nicht dokumentiert). Diese Änderung im Anlageverhalten der Partnership ist nach tatrichterlicher Würdigung prägend für das Gesamtbild der Transaktionen der Partnership in allocated Gold. Denn sie bestätigt sich bei dem Kriterium Volumina, wo die Anfangstransaktionen ebenfalls deutlich höher ausfielen als die Nachfolgetransaktionen. Zudem ist selbst die Indizwirkung, die den Anfangstransaktionen zugunsten eines Gewerbebetriebs beizumessen ist, wegen der Einkommensspitzen, die beide Beigeladenen im Streitjahr erzielt hatten, so stark zu relativieren, dass letztlich die Anhaltspunkte für Vermögensverwaltung überwiegen. Das lässt die Änderung im Anlageverhalten der Partnership nochmals besonders hervortreten und verstärkt damit das Gesamtbild, das den Senat zu der Überzeugung bringt, dass die Partnership – jedenfalls mit ihren Transaktionen in allocated Gold - die Grenze zur Vermögensverwaltung nicht überschritten hat.
Auch die Einbeziehung der Transaktionen der Partnership mit unallocated Gold in die Gesamtwürdigung führen nicht zu dem Schluss, dass eine gewerbliche Betätigung vorliegt.
Zunächst hält der Senat bei diesen Geschäften die oben genannten Kriterien jedenfalls nicht für uneingeschränkt anwendbar (so i.E. auch Hessisches FG, Urteil vom 11. Dezember 2018, 9 K 1879/17, juris; nachfolgend BFH, Beschluss vom 17. März 2021 IV B 15/19, vgl. Bl. 1250ff. der Klageakte; a.A. i.E. FG München, Urteil vom 15. Juli 2020 7 K 770/18, EFG 2020, 1679; nachfolgend BFH, Beschluss vom 5. Oktober 2021 I B 49/20, Bl. 1261ff. der Klageakte).
Der Klägerin ist zuzugestehen, dass sich bei den Transaktionen von unallocated Gold ebenfalls von (wie es der BFH formuliert) „physischem Gold“ oder (wie die Klägerin formuliert) „verwahrtem“ Gold sprechen lässt. Denn es wird nicht nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Menge und Feinheit Goldes ge- oder verkauft, sondern auch Eigentum übertragen. Entscheidend für eine Übertragung der zum Handel mit allocated Gold entwickelten Abgrenzungskriterien auf den Handel mit unallocated Gold ist aber nicht, ob sich beide Wirtschaftsgüter unter einem gemeinsamen Oberbegriff - sei es nun physisches oder verwahrtes Gold - fassen lassen. Vielmehr kommt es nach Ansicht des Senates darauf an, ob bzw. inwieweit der Handel mit unallocated Gold vergleichbaren branchen- und artspezifischen Besonderheiten unterliegt, wie sie für den Handel mit allocated Gold bestimmend sind. Ähnlich verhält es sich bei dem Argument der Klägerin, allocated und unallocated Gold seien wesensverwandt, weil es sich bei beiden um ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut handelt, also eines bei dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lässt. Auch bei Wertpapieren ist ein Handel mit „ertraglosen“ bzw. „fruchtlosen“ Papieren möglich (vgl. BFH, Grundsatzurteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456). Daher reicht allein die Erkenntnis, dass unallocated Gold ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut ist, nicht aus, um zu entscheiden, ob darauf die zum allocated Gold entwickelten Abgrenzungskriterien anzuwenden sind oder die zu Wertpapieren oder womöglich ganz eigene. Abzustellen ist nach Ansicht des Senates vielmehr darauf, dass zwischen allocated und unallocated Gold auch einige so grundlegende Unterschiede bestehen, dass sie das Verhalten des Investors maßgeblich beeinflussen.
Der wesentlichste Unterschied besteht darin, dass bei Transfers mit allocated Gold Alleineigentum übertragen wird und bei Transfers mit unallocated Gold – nur - Miteigentum an einem bestimmten Bestand. Letzteres erhöht nach Ansicht des Senates für Investitionen mit unallocated Gold die Anzahl an Handlungsoptionen. So ist bspw. bei einer Investition in allocated Gold - wie der BFH aufzeigt - die Anzahl der potentiellen Handelspartner in aller Regel auf die Banken beschränkt, die selbst ein Golddepot führen. Demgegenüber kann unallocated Gold auch mit einer Bank gehandelt werden, die das Gold nicht in einem eigenen Depot lagert, sondern - nur - in einer herkömmlichen oder kontenmäßigen Sammelverwahrung führt (vgl. dazu Jennemann, Anwendbarkeit des § 4 Abs. 3 Satz 4 Alt. 2 EStG beim Handel mit Gold, FR 2013, 253, 255f). Denn für die Übertragung von unallocated Gold ist es ausreichend, dem Kunden einerseits die benötigte Verfügungsmacht zum Abruf des Goldes zu vermitteln und andererseits seine Eigentumsrechte (z.B. durch einen tagesaktuellen Depotschein bzw. entsprechende Depotauszüge) zu dokumentieren. Folglich kann eine Bank ihre Vertragspflichten schon durch bloße Umbuchung der Miteigentumsanteile am Gold oder am Sammelbestand nebst entsprechender Dokumentation erfüllen. Damit entfällt die Erschwernis, die gehandelten Barren bei jedem Transfer separieren und einem neuen Eigentümer zuordnen zu müssen. Die Echtheit des Goldes (vgl. zur sog. Chain of Integrity, Müller, der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG im professionellen Goldhandel, BB 2015, 1568 1570) bleibt - da das Gold selbst nicht bewegt wird - gewährleistet. Folgerichtig haben der Investor (und auch die Bank) beim Handel mit unallocated Gold - verglichen mit dem von allocated Gold – die gleiche Sicherheit in Form physischen Eigentums auch und gerade im Falle einer Insolvenz des Investors oder der Bank. Sie haben aber - weil keine Separierung der Barren bzw. keine Absprache mit der depotführenden Stelle erforderlich ist - den Vorteil der einfacheren Übertragbarkeit. Diese leichtere Übertragbarkeit ermöglicht naturgemäß einen schnelleren Umschlag des Goldes. Von daher kommt nach Ansicht des Senates beim Handel mit unallocated Gold den - für den Handel mit allocated Gold als maßgebend herausgearbeiteten - Kriterien Anzahl der Goldgeschäfte und zeitliche Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung keine vergleichbar hohe Bedeutung mehr zu.
Hinsichtlich der Kriterien Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung, hoher Volumina des gehandelten Goldes bzw. die professionelle Ausgestaltung des Handels sieht der Senat beim Handel von allocated Gold und unallocated Gold hingegen keine wesentlichen strukturellen Unterschiede. Sowohl bei allocated wie auch bei unallocated Gold können gleichermaßen Fremdmittel eingesetzt und – wie die Klägerin vorträgt - durch entsprechende Pfändungsabreden abgesichert werden. Zudem können in beiden Fällen sowohl geringe als auch hohe Volumina gehandelt werden, was in der Folge eine mehr oder weniger professionelle Ausgestaltung erforderlich machen kann. Insofern ist bei beiden Kriterien – wiederum – zu berücksichtigen, dass auch hohe private Vermögen sowohl den Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel und als auch einer professionellen Ausstattung begünstigen können.
Bei den letzten - in den Grundsatzurteilen zum Handel mit allocated Gold herausgestellten - Kriterien der unmittelbaren Teilnahme am Marktgeschehen und der Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit gewinnt nach tatrichterlicher Würdigung folgender Gesichtspunkt an Bedeutung: Selbst wenn der Goldtransfer eine Eigentumsübertragung beinhaltet, setzt das nicht voraus, dass die betreffende Bank das Gold in einer bankeigenen Verwahrung führt. Vielmehr kann die vertragsschließende Bank das Gold auch in den Depots einer „drittverwahrenden“ Bank lagern und das Eigentum daran durch entsprechende Abreden mit dieser übertragen. Allerdings müsste – sofern es sich um allocated Gold handelt - im Anschluss die depotverwahrende Bank das Gold in ihren Tresoren separieren und entsprechend „umtragen“. Dieser Aufwand lässt sich bei Transfers mit unallocated Gold, wesentlich reduzieren, weil es für die Übertragung der (Mit -) Eigentumsanteile lediglich noch einer Umbuchung nebst deren Dokumentation bedarf. Das erhöht - verglichen mit allocated Gold - die Anzahl der potentiellen Handelspartner. Gleichwohl geht der Senat nicht davon aus, dass sich deshalb die Aussagekraft, die einer vergleichsweise großen Anzahl von Handelspartners beizumessen ist, schon bei den Transaktionen mit unallocated Gold mindert.
In Anwendung dieser Überlegungen auf den Streitfall überschreiten die Transfers der Partnership mit unallocated Gold sowohl bei einer - zugunsten der Klägerin - weitgehenden Anwendung der o. g. Kriterien, als auch bei einem ergänzenden Rückgriff auf allgemeinere Kriterien nach tatrichterlicher Würdigung weder für sich gesehen, noch zusammen mit den Transfers von allocated Gold gesehen, die Schwelle der Vermögensverwaltung.
Bei den Kriterium Anzahl der Goldgeschäfte lassen sich im vorliegenden Fall laut Beklagtenvortrag (fünf Käufe und drei Verkäufe, also) acht Transfers in unallocated Gold (und damit in Summe 26 Transfers in verwahrtem Gold) feststellen, während nach dem Vortrag der Klägerin (rechnerisch 29 Transfers in verwahrtem Gold ./. 18 Transfers in allocated Gold =) elf Transfers in unallocated Gold vorliegen. Selbst wenn der Senat - zugunsten der Klägerin von ihrem Vortrag ausgeht, liegt die diese Zahl - bei dem wiederum zu betrachtenden Zeitraum von 37 Monaten und damit rechnerisch 0,29 Transaktionen/Monat - weit unter dem, was nach der Verkehrsauffassung einen Goldhandel ausmacht. Zusammen mit den allocated Gold betreffenden Geschäften ergeben sich rechnerisch insgesamt 29 Transaktionen und damit für den Zeitraum von 37 Monaten rechnerisch 0,78 Transaktionen/Monat. Auch das ist nach Ansicht des Senates immer noch deutlich unterhalb der Schwelle, bei der nach der Verkehrsauffassung zum Goldhandel ein Gewerbebetrieb indiziert wird.
Das weitere Indiz des Einsatzes von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung kommt beim unallocated Gold vorliegend schon deshalb nicht zugunsten der Klägerin zum Tragen, weil ihr – nach eigener Darstellung in der mündlichen Verhandlung - bei diesen Transaktionen jedenfalls keine hinreichend konkrete Zuordnung der in Anspruch genommenen Darlehen bzw. Kontokorrente möglich ist. Mithin kann der Senat jedenfalls nicht die Überzeugung bilden, dass bei diesen Transfers eine Hebelwirkung „beabsichtigt“ war.
Auch das weitere – nach obigen Ausführungen – anwendbare Abgrenzungskriterium des Umschlags hoher Volumina bestätigt allenfalls die bisherige Einordnung als Vermögensverwaltung. Die bei den Transaktionen mit unallocated Gold gehandelten Volumina beschränken sich – mit einer Ausnahme - auf den unteren 1-stelligen Mio. €- Bereich und fallen - verglichen mit den Anfangstransaktionen in allocated Gold - weniger ins Gewicht, die genannte Ausnahme, nämlich das im Februar 2013 bei der J eingekaufte und im Januar 2014 wieder an sie verkaufte Gold bewegt sich mit einem Wert von rund 15 Mio. € in einer vergleichbaren Größenordnung. Daher ändert dieser eine Geschäftsvorfall nach tatrichterlicher Würdigung letztlich wenig an der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung. Unabhängig davon sind alle Transaktionen und damit auch die mit unallocated Gold wiederum vor dem Hintergrund des zur Verfügung stehenden hohen Privatvermögens der Beigeladenen zu würdigen. Das Einkommen der Beigeladenen mag in den Folgejahren nicht mehr die Werte des Streitjahres erreicht haben. Jedoch ist weder den Akten zu entnehmen noch vorgetragen, dass sich ihr Privatvermögen in den Folgejahren so vermindert haben könnte, dass die in diesen Jahren gehandelten geringeren Volumina nunmehr auf einen Gewerbebetrieb hindeuten könnten. Insofern ist angesichts der in unallocated Gold gehandelten (zumeist) geringeren Volumina und der (weiterhin) hohen Privatvermögen der Beigeladenen nach Ansicht des Senates jedenfalls kein gewichtiges Indiz gegeben, dass die Schwelle der Vermögensverwaltung überschritten wurde. Daher führt auch bei diesem Kriterium die Einbeziehung des unallocated Gold in die Gesamtbetrachtung zu keinem wesentlich anderen Ergebnis als zuvor.
Ähnlich verhält es sich beim Kriterium Ausgestaltung des Handels. Zwar bleibt der Senat - da die Partnership nach Aktenlage während ihrer Transaktionen mit unallocated Gold insbesondere die Einholung von fachkundiger Unterstützung fortgesetzt hat - bei seiner Wertung, dass ihre Tätigkeit vergleichsweise professionell ausgestattet war. Aber er bleibt auch bei seiner Einschätzung, dass diese Professionalität in nicht unerheblichem Maße auf die außerordentlich hohen Einkommen der Beigeladenen im Streitjahr zurückzuführen ist. Es ist weder vorgetragen, noch aus den Akten erkennbar, dass für die Transaktionen mit unallocated Gold ein zusätzlicher Aufwand betrieben worden sein könnte. Daher erlauben diese – ebenso wie zuvor schon die Transaktionen mit allocated Gold – jedenfalls nicht den Schluss, dass die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten wurde. Bei Anwendung des Kriteriums der unmittelbaren Teilnahme am Marktgeschehen und der Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit auf das unallocated Gold kommt der Senat weiterhin zu dem Ergebnis, dass die Abwicklung der Geschäfte über zunächst vier, und später immerhin noch drei der auf solche Transfers spezialisierten Banken auf einen Gewerbebetrieb hindeutet. Denn er geht – zugunsten der Klägerin - davon aus, dass die leichtere Übertragbarkeit des unallocated Gold die Anzahl der potentiellen Handelspartner jedenfalls nicht wesentlich erhöht. Infolgedessen misst er den vier bzw. später drei Handelspartnern beim unallocated Gold - wie schon zuvor beim allocated Gold – auch weiterhin eine Indizwirkung zugunsten eines Gewerbebetriebes bei.
Das führt bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sowohl der Transaktionen mit allocated als auch mit unallocated Gold gleichwohl nicht etwa dazu, dass die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung überschritten wurde. Denn - verglichen mit den Anfangstransaktionen - bleiben alle nachfolgenden Transaktionen, seien sie nun in allocated oder unallocated, immer noch vergleichsweise wenige und weisen vergleichsweise lange Behaltensdauern sowie vergleichsweise geringe Volumina auf. Das gilt auch für die oben dargestellte Transaktion mit unallocated Gold über die J. Denn diese reicht zwar mit ihrem Volumen von rund 15 Mio.€ an die Anfangstransaktionen heran, erweist sich dafür aber mit einer Behaltenszeit (zwischen Februar 2013 und Januar 2014) von rund 11 Monaten umso mehr als händleruntypisch. Unabhängig davon kann auch diese einzelne Transaktion den Senat nicht überzeugen, dass die Partnership das im Streitjahr begonnenen Engagement so fortgesetzt hat, dass ihre Betätigung insgesamt die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritt. Zum gleichen Ergebnis kommt der Senat, wenn er die Transaktionen mit unallocated Gold nicht an den Kriterien misst, die aus branchen- und artspezifischen Besonderheiten des Handels mit allocated Gold entwickelten wurden, sondern auf die zuvor genannten allgemeinen Kriterien zurückgreift.
Auch unter Beachtung der Transaktionen der Partnership über Metallkonten lässt sich nicht folgern, dass die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten wurde.
Allerdings unterscheiden sich die Transaktionen über Metallkonten so grundlegend von den vorgenannten, dass es nach Ansicht des Senates zumindest teilweise anderer Abgrenzungskriterien bedarf. Unter Transaktionen über Metallkonten werden vorliegend die Geschäftsvorfälle subsumiert, in denen der Bankkunde - nur - einen obligatorischen Anspruch auf Lieferung von Gold einer bestimmten Mindestfeinheit, aber gerade keine dingliche Berechtigung am Goldbestand erwirbt. Dadurch sind die Investoren im Falle einer Insolvenz der Bank nicht durch Allein- oder Miteigentum am Gold abgesichert. Dafür ersparen sich die Vertragspartner die mit einer Sammelverwahrung und nachfolgenden sachenrechtlichen Übereignung verbundenen Abreden nebst damit verbundenen Aufwand. Es genügt die schlichte Buchung der schuldrechtlichen Vereinbarung über das Gold selbst oder die Abtretung eines diesbezüglichen obligatorischen Lieferanspruchs, jeweils nebst einer entsprechenden Dokumentation.
Folglich handelt es sich auch bei Metallkontengold weiterhin um ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut, das Gold ist aber wesentlich leichter zu handeln als allocated oder unallocated Gold.
Das legt es einerseits nahe, bei den von der Partnership über Metallkonten vollzogenen Transaktionen für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung auf die zu Wertpapieren entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Schließlich ist – wie bereits oben angesprochen - auch bei Wertpapieren ein Handel mit „ertraglosen“ Papieren durchaus möglich. Entsprechend ist auch dieser Vermögensanlage eigen, dass die "Fruchtziehung" - schon wegen der Stichtagsbezogenheit der Gewinnausschüttung von Kapitalgesellschaften - nicht notwendigerweise im Zufluss von Dividenden und Bezugsrechten besteht. Vielmehr kann sich die Ertragserwartung des Anlegers – bei der im Steuerrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung - auch aus der Kursentwicklung ergeben (BFH, Urteil vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BStBl II 2001, 706). So verstanden ist eine Fruchtziehung auch beim Handel mit Metallkontengold denkbar. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern – also schlechte Papiere abzustoßen bzw. gute zu erwerben - und Kursgewinne zu realisieren (BFH hat mit Urteil vom 11. Juli 1968 IV 139/63, BStBl II 1968, 775). Auch der Handel über Metallkonten ermöglicht den dafür nötigen häufigen und kurzfristigen Umschlag. Denn durch den Verzicht auf einen Eigentums- oder Besitzerwerb ist Metallkontengold ähnlich frei verfügbar, einfach handelbar und leicht übertragbar, wie ein Wertpapier (Stahl/ Mann, Die Missbrauchsvorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 4 Alt. 2 EStG für Wertpapiere und vergleichbare Forderungen und Rechte, FR 2011, 1139, 1143; so i.E. auch Schulte-Frohlinde, Die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auf den gewerblichen Edelmetallhandel, BB 2012, 2791), insbesondere wenn es über ein standardisiertes (börsenähnliches) Verrechnungssystem übertragen wird (vgl. dazu Jennemann, a.a.O.).
Allerdings ändert das nichts daran, dass für Transfers über Metallkonten – anders als beim Wertpapierhandel – kein gesetzlich definiertes Leitbild existiert, auf das zurückgegriffen werden kann. Deshalb hält der Senat jedenfalls das u.a. aus § 1 Kreditwesengesetz (im Folgenden KWG) entwickelte und im Wertpapierhandel mit hoher Indizwirkung belegte Kriterium des Handels nur für eigene oder auch für fremde Rechnung beim Metallhandel für nicht - bzw. jedenfalls nicht zulasten der Klägerin - anwendbar.
Vielmehr kann zumindest dort auf die zum Handel mit allocated Gold entwickelten Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden, wo der Handel mit Metallkontengold vergleichbaren art- und branchenspezifischen Besonderheiten unterliegt.
Dies ist nach Ansicht des Senates bei den Kriterien Anzahl der Goldgeschäfte und zeitliche Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung aber gerade nicht angezeigt. Denn Metallkontengold ist wesentlich leichter zu handeln. Es bedarf weder der beim allocated Gold notwendigen Separierung noch der beim unallocated Gold notwendigen Abreden zur Übertragung des Miteigentums. Dadurch können beim Handel über Metallkonten mehr Geschäfte in kürzeren zeitlichen Abständen durchgeführt werden als bei den beiden anderen Handelsformen. Das zeigt auch der vorliegende Fall, in denen sich die Klägerin im aktenkundigen Zeitraum auf 29 Transaktionen mit „verwahrtem“ Gold und auf 170 Transaktionen über das Edelmetallkonto beruft. Dass die Partnership bei rund 90 % ihres Engagements Metallkontengold umgeschlagen hat, zeigt die leichtere Handhabung. Das jedoch vermindert nach Ansicht des Senates jedenfalls beim Handel über Metallkonten die Aussagekraft dieser beiden Kriterien zugunsten eines Gewerbebetriebes erheblich. Stattdessen orientiert sich der Senat – wie oben ausgeführt - jedenfalls unter diesem Aspekt stärker an den tradierten Ansichten, die die Verkehrsanschauung von einem typischen Wertpapierhändler hat. Zusammengenommen ist daraus abzuleiten, dass wegen der leichteren Übertragbarkeit selbst ein häufiger Umschlag von Metallkontengold - wie bei Wertpapieren auch (vgl. dazu BFH, Urteil vom 6. März 1991 X R 39/88, BStBl II 1991, 631) – den Bereich der privaten Vermögensvorsorge und -verwaltung noch nicht verlässt.
Die weiteren Kriterien des Einsatzes von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung, hohe Volumina des gehandelten Goldes bzw. professionelle Ausgestaltung lassen sich hingegen auch bei Transfers über Metallkonten für die Abgrenzung weiter anwenden. Denn diese Kriterien werden nach Einschätzung des Senates eher von der Art des Wirtschaftsgutes – also Gold – und weniger von der Art seines Transfers – für allocated Gold/ für unallocated Gold/ oder für Metallkontengold – beeinflusst.
Demgegenüber ist bei den Kriterien der unmittelbaren Teilnahme am Marktgeschehen und der Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit - infolge der oben dargestellten leichteren Übertragbarkeit von Metallkontengold – bei einem gewerblichen Handel nicht nur eine vergleichsweise hohe Anzahl an Transaktionen, sondern auch eine vergleichsweise hohe Anzahl an Transaktionspartnern zu erwarten. Deshalb kann sich eine Anzahl, die bei verwahrtem Gold als hoch angesehen wird, bei Transaktionen über Metallkonten als unzureichend erweisen. Abgesehen davon besteht ein sehr gewichtiger struktureller Unterschied zum Handel mit allocated und unallocated Gold. Das Gold muss nämlich entweder bei der vertragsschließenden Bank oder zumindest bei einer für sie depotverwahrenden Bank spätestens bei der Übereignung tatsächlich vorhanden sein. Demgegenüber sind bei einem Geschäft über Metallkonten die Lieferansprüche eines Kunden häufig nur durch Lieferansprüche abgesichert, die die vertragsschließende Bank ihrerseits gegen andere Banken, Broker oder Schmelzereien hat. Zum Teil beschafft sich die vertragsschließende Bank die benötigte Menge Gold auch erst im Falle eines Auslieferungsbegehrens ihres Kunden (vgl. Jennemann, a.a.O.). Dazu passt, dass vorliegend z.B. die J in ihren von der Partnership als verbindlich anerkannten Vertragsbedingungen eigens darauf hinweist, dass Auslieferungsbegehren frühzeitig anzukündigen sind. Ganz allgemein ist davon auszugehen, dass die im Goldhandel tätigen Banken keine der Gesamtheit ihrer Lieferverpflichtungen entsprechende Goldmenge tatsächlich in physischer Form vorhalten (Jennemann, a.a.O.). Bestätigt wird diese Annahme vorliegend durch die Präsentation von Herrn Q vom Dezember 2011. In dieser führt er aus, dass viele „Papiergold“- Produkte nicht die Golddeckung hätten, die sie zu haben behaupten und dass die Transaktionen an der London Bullion Market Association (im Folgenden LBMA) nur minimal durch verfügbares Gold gedeckt seien. Daraus schließt der Senat, dass die Anzahl der potentiellen Vertragspartner beim Metallkontengold weitaus weniger durch art- und branchenspezifische Besonderheiten eingeschränkt wird als bei verwahrtem Gold. Aus diesem Unterscheid resultiert eine nach Meinung des Senates gewichtige strukturelle Gemeinsamkeit mit dem Wertpapierhandel. Bei Transaktionen mit Wertpapieren wie auch bei Metallkonten besteht – anders als bei solchen mit verwahrtem Gold – die Möglichkeit den (schuldrechtlichen) Anspruch auf das betreffende Wirtschaftsgut schon zu einem Zeitpunkt zu verkaufen, zu dem der Verkäufer ihn noch nicht erworben hat (im Folgenden Leerverkauf). Der Verkäufer kann also darauf spekulieren, dass der zum Ausgleich des betreffenden Kontos benötigte Lieferanspruch zu einem späteren Termin zu einem günstigeren Preis erworben werden kann.
In Anwendung dessen vermag der Umstand, dass die Partnership über das Metallkonto eine weitaus höhere Anzahl an Transfers abgewickelt hat als bei ihren anderen Goldtransaktionen, und dass sie dabei auch vergleichsweise kürzere Haltefristen eingehalten hat, ihr Engagement nach tatrichterlicher Würdigung nicht indiziell über die Schwelle zur Vermögensverwaltung zu heben. Der Senat lässt dahinstehen, ob die Anzahl dieser Transaktionen anhand der Handelsbelege zu ermitteln ist (wie der Beklagte meint) oder anhand der darauf vermerkten Geschäfte (wie die Klägerin meint). Gleiches gilt für die Frage, ob für die Behaltensfrist auf das sog. Trade Date, also auf den Tag an welchem die Vertragspartner das Geschäft verbindlich an der Börse abschließen, abzustellen ist (so der Beklagte) oder auf das sog. Settlement Date, also auf den Tag, an dem der Kaufgegenstand geliefert und die Gegenleistung bezahlt wird (so teils die Klägerin). Denn selbst wenn er seinen Überlegungen die von der Klägerin aktenkundig gemachten Geschäftsvorfälle und die von ihr ermittelten Zahlen zugrunde legt, lässt sich nicht feststellen, dass die Transfers über Metallkonten den Bereich der Vermögensverwaltung überschritten haben. Laut Klägerin hat die Partnership nämlich in einem 37 Monate dauernden Zeitraum lediglich 170 Transaktionen, im Schnitt also vier bis fünf Transaktionen/Monat über ihr Edelmetallkonto abgewickelt. Das erscheint - in Anbetracht der Tatsachen, dass bei Transaktionen über Metallkonten Leerverkäufe möglich sind (und vorliegend unstreitig auch stattgefunden haben) sowie dass die telefonisch ausgelösten Aufträge durch eine schlichte Umbuchung des schuldrechtlichen Anspruchs umgesetzt werden konnten - nach der Verkehrsauffassung vergleichsweise wenig. Zudem wurde – wiederum laut Klägerin - im Durchschnitt eine Haltedauer von 35,86 Tagen erreicht. Auch das spricht indiziell gegen einen gewerblichen Handel.
Hinsichtlich des Einsatzes von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass eine höhere Anzahl an Transfers die Zuordnung entsprechender Kreditaufnahmen erschweren mag, wenn keine entsprechende Beweisvorsorge getroffen wurde. Gleichwohl lässt sich auch dann nur feststellen, dass der Senat - wie schon bei den Transfers mit unallocated Gold – jedenfalls nicht die Überzeugung bilden kann, dass eine Hebelwirkung „beabsichtigt“ war.
Des Weiteren erreichen die über Metallkonten gehandelten Volumina – nachdem das am 28. Februar 2013 bei der J eingekaufte und am 7. Januar 2014 wieder an sie verkaufte Gold zugunsten der Klägerin als unallocated Transfer eingestuft und daher bereits berücksichtigt wurde – allenfalls den unteren 1-stelligen Mio. €- Bereich. Mithin lässt sich nach Ansicht des Senates hieraus ebenfalls keine Indizwirkung für Gewerblichkeit ableiten.
Hinsichtlich der vergleichweise professionellen Ausgestaltung verbleibt es ebenfalls bei der bereits zum unallocated Gold getroffenen Überlegung, dass diese durch die ersten vier Goldkäufe des Streitjahres veranlasst war, so dass diese nicht auf einen Gewerbebetrieb hindeutet
Die Kriterien der unmittelbaren Teilnahme am Marktgeschehen und der Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit sprechen bei den Transfers über Metallkonten nach tatrichterlicher Würdigung dafür, dass die Partnership den Bereich der privaten Vermögensverwaltung nicht verlassen hat. Während die Anzahl von vier, später drei Transaktionspartnern, die bei der Beurteilung des allocated und auch unallocated Gold noch für einen Gewerbebetrieb sprach, deutet sie bei den Transfers über Metallkonten auf Vermögensverwaltung hin. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Metallkontengold auch mit Banken gehandelt werden kann, die dieses weder in einem (eigenen oder fremden) Golddepot, noch in Sammelverwahrung führen, sondern lediglich über einen schuldrechtlichen Lieferanspruch verfügen oder sich diesen sogar erst bis zum Zeitpunkt der Transfers besorgen. Infolgedessen ist der Kreis der potentiellen Vertragspartner bei Metallkontengold gerade nicht mehr – wie vom BFH in seinen beiden Grundsatzurteilen zum allocated Gold aufgezeigt – auf wenige Banken beschränkt. Deshalb wertet der Senat die Tatsache, dass die Partnership sogar ihre Transaktionen über Metallkonten - trotz der dort fehlenden Beschränkungen - nur mit einem sehr kleinen Kreis von Banken durchgeführt hat, an dieser Stelle als Indiz gegen Gewerblichkeit.
Folgerichtig sprechen beim Handel der Partnership mit Metallkontengold alle angewandte Kriterien für Vermögensverwaltung.
Das gilt auch für die von der Klägerin vorgetragenen 95 Options- und die 38 Fremdwährungsgeschäfte der Partnership, denn diese dienten auch nach ihrem Vortrag in erster Linie der Durchführung oder Absicherung der entsprechenden Goldgeschäfte und folgen somit deren Einordnung. Das ändert sich jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin, wenn die Options- und Fremdwährungsgeschäfte – der Argumentation der Klägerin folgend - losgelöst betrachtet werden. Denn dann wären sie (so wie die Klägerin sie beschrieben hat) nach tatrichterlicher Würdigung als Finanzierungsinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG (in der im Streitjahr geltenden Fassung) bzw. des § 2 Abs. 2, 4 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (im Folgenden WpHG - in der im Streitjahr geltenden Fassung) einzuordnen. Dann aber ließe sich zur Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung auf das in § 1 KWG geregelte gesetzliche Leitbild des Wertpapierhandels zurückzugreifen (vgl. auch BFH, Urteil vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BStBl II 2001, 706). Nach diesem Leitbild entfaltet insbesondere eine Tätigkeit für andere, also für fremde Rechnung, eine hohe Indizwirkung für Gewerblichkeit und umgekehrt (BFH, Urteil vom 30 Juli 2003 X R 7/99, BStBl. II 2004, 408). Die Partnership ist jedoch vorliegend – unstreitig – nur für eigene Rechnung tätig geworden. Insofern ergibt sich sowohl bei gemeinsamer Betrachtung mit den Edelmetalltransaktionen, als auch bei einer davon losgelösten Betrachtung kein wesentlich anderes Ergebnis.
Im Rahmen der abschließenden Gesamtbetrachtung aller Transaktionen der Partnership berücksichtigt der Senat wiederum, dass mehr und gewichtigere Kriterien gegen einen Gewebebetrieb sprechen als für einen. Zudem stellt er fest, dass auch weitaus mehr Transaktionen in Metallkontengold erfolgten als in verwahrtem Gold. Dieser zahlenmäßige Schwerpunkt zeigt, dass die Partnership die leichteren und schnelleren Geschäftsabschlüsse beim Papiergold der höheren Verlässlichkeit und Sicherheit von verwahrtem Gold vorzog. Unter dieser Prämisse eignen sich Transaktionen über Metallkonten nach Ansicht des Senates gleichermaßen als Vermögensanlage wie die von Geld oder Aktien, zumal von Gold eine höhere Wertbeständigkeit zu erwarten ist (s. auch FG Y, Urteil vom 28. Oktober 2013 7 K 1918/11, EFG 2014, 180 und FG München- Urteil vom 17. März 2014 7 K 1792/12, Juris). Dass die Transaktionen des Streitjahres darauf ausgerichtet waren, die Einkommensteuer der Beigeladenen zu vermindern, spricht ebenfalls für Vermögensverwaltung. Mit den nachfolgenden Transaktionen wurden lediglich die bereits geschaffenen Strukturen genutzt. Deshalb kann der Senat bei tatrichterlicher Würdigung des Gesamtbildes jedenfalls nicht die Überzeugung bilden, dass die Partnership mit ihrem Edelmetalltransaktionen gewerbliche Einkünfte erzielt hat.
Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Senat den Nichtedelmetallhandel der Partnership nicht in diese Gesamtwürdigung einbezieht. Die Erweiterung des Unternehmensgegenstandes auf dieses Segment (vgl. dazu BFH, Urteil vom 23. August 2017 X R 27/16, BFH/ NV 2018,36) wurde nach Aktenlage erst Mitte des Folgejahres 2012 in den Blick genommen und auch erst im Jahr 2013 umgesetzt. Zudem betrifft der Nichtedelmetallhandel nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten völlig andersartige Wirtschaftsgüter und wurde auf einem anderen, ganz eigenen Bedingungen unterliegenden Markt mit gänzlich anderen Vertragspartnern abgewickelt. Dementsprechend folgt der Senat der Einschätzung beider Beteiligten, dass insoweit von einer eigenständigen Betätigung auszugehen ist, die mit dem Edelmetallgeschäften in keinerlei Förderzusammenhang stand.
Auch die im angefochtenen Feststellungsbescheid vom 3. Februar 2015 enthaltene Feststellung laufender Einkünfte nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 FGO. Ausgehend von dem oben dargestellten Ergebnis, dass die Partnership und damit auch die Klägerin keine gewerblichen Einkünfte erzielt hat, sind die unstreitig auf deren Bankkonten im Streitjahr im entsprechender Höhe zugeflossenen Zinserträge - wie im angefochtenen Bescheid geschehen - als Einkünfte aus Kapitalvermögen festzustellen und den Beigeladenen entsprechend zuzurechnen.
Mangels Vorliegens gewerblicher Einkünfte ist über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden.
Außerdem erweisen sich - da die Klägerin keine gewerblichen Einkünfte erzielte - auch der mit der Klage angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid 2011 und der ebenfalls angefochtene Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31.12.2011 als rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Im Übrigen übte die Partnership nach der aus den Akten und der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Senates ihre Tätigkeit nicht – wie für die Bejahung des Ausnahmetatbestandes des Art 7 Abs. 1 DBA UK erforderlich - durch eine in UK gelegene Betriebstätte aus, sondern in Deutschland.
Gemäß Art 5 Abs. 1 des DBA UK bedeutet Betriebsstätte i.S. dieses Abkommens eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Dazu gehört laut dem in Abs. 2 nachfolgenden „Positivkatalog“ u.a. der Ort der Leitung, eine Zweigniederlassung oder auch eine Geschäftsstelle. Jedoch gelten laut dem sich in Abs. 4 anschließenden „Negativkatalog“ u.a. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen andere Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder Hilfstätigkeiten darstellen, nicht als Betriebsstätte.
Der Senat lässt dahinstehen, ob es im Streitjahr in UK mit Z und oder X eine feste Geschäftseinrichtung gab. Denn er kann jedenfalls nicht feststellen, dass eine davon der Partnership zur Verfügung stand und dass darin wenigstens teilweise deren Geschäftstätigkeit ausgeübt wurde.
Zwar stellt Art 5 DBA UK - in seinem Abs. 1 - an die Qualität der Geschäftseinrichtung wie auch die Qualität der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens keine besonderen Anforderungen (BFH-Beschluss vom 9. Januar 2019 I B 138/17, BFH/ NV 2019, 68, BFH, Urteil vom 10. Mai 1961, IV 155/60 U, BStBl. III 1961, 317). Jedoch verlangt er – dort - schon von seinem Wortlaut her, dass durch die Geschäftseinrichtung die Geschäftstätigkeit des Unternehmens „ausgeübt“ wird. Das erfordert neben einer hinreichenden Verfügungsmacht über die Geschäftseinrichtung eine sog. "Verwurzelung" des Unternehmens mit dem Ort der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit (BFH, Urteil vom 4. Juni 2008, I R 30/07, BStBl II 2008, 922; zum Begriff s. auch BFH, Urteil vom 11. Juli 2018 I R 44/16, BFH/ NV 2019, 149). Eine solche Verwurzelung setzt zumindest einen hinreichenden kausalen Zusammenhang zwischen seiner eigentlichen Geschäfts-Tätigkeit und der Geschäfts-Einrichtung voraus (vgl. dazu Wassermeyer Art. 5 Rz. 30; Kußmaul/ Linster, Der Abkommensrechtliche Grundtatbestand einer Betriebsstätte sowie dessen Ausnahmen und Rückausnahmen, Stb 2022, 121). Bei deren Verortung folgt der Senat dem (aus dem BFH- Urteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456 Rdnr. 46 abgeleiteten) Argument der Klägerin, dass nicht auf den Ort der Entscheidung, sondern den Ort der Abwicklung abzustellen ist.
Dennoch konnte er vorliegend nach dem Inhalt der Akten und auch unter Einbeziehung der in der mündlichen Verhandlung angebotenen Beweise einen solchen Zusammenhang zwischen der Geschäfts- Tätigkeit der Partnership und den Räumen in UK nicht zu seiner Überzeugung feststellen.
Die bei Art 5 Abs. 1 DBA UK relevante Geschäftstätigkeit der Partnership bestand in Transaktionen mit Edelmetallen nebst der dazu erforderlichen Marktbeobachtung und der flankierenden Sicherungsgeschäfte (im Folgenden – in Anlehnung an die Formulierung des Herrn F in seiner Zeugenaussage vor der britischen Steuerbehörde vom 1. Oktober 2019, übersetzt und in Kopie s. Ordner Vernehmungsprotokolle ab. Bl. 1 ff. - steuerrelevantes Trading). Diese Geschäftstätigkeit war - unstreitig – von Beginn an und nahezu vollständig auf Herrn Q bzw. seine R ausgelagert, die von der Partnership mit dem steuerrelevanten Trading beauftragt waren. Lediglich die ersten vier Goldeinkäufe im Streitjahr, also quasi die Initiativentscheidungen, wurden durch den Beigeladenen zu 1) getroffen, anschließend aber wiederum durch den damit beauftragten Herrn Q umgesetzt. Diese ausgelagerte Geschäftstätigkeit wurde nach Ansicht des Senates dort ausgeübt, wo Herr Q seine Telefonate über die Edelmetallan- und -verkäufe führte, also am Ort des Sitzes seiner Firma R auf den Cayman Islands oder an seinem Wohnort bzw. einem von ihm zusätzlich angemieteten Büro in der Schweiz bzw. in Großbritannien (vgl.) und mag für die Verortung der Betriebsstätte der R von Bedeutung sein. Herr Q wurde aber – unstreitig - nicht in Z oder X tätig, so dass sein Handeln dort auch keine Betriebsstätte der Partnership begründen konnte. Daran ändern nach Ansicht des Senates auch die Anweisungen des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Goldkäufe des Streitjahres nichts. Zunächst bleibt das steuerrelevante Trading - unabhängig von dem Ort, an dem die Entscheidungen zu den jeweiligen Käufen und Verkäufen getroffen wurde - mit dem Ort verwurzelt, an dem diese durch Herrn Q abgewickelt wurden. Zum anderen befand sich der Beigeladene zu 1) zum Zeitpunkt der Initiativentscheidungen – unstreitig – in Deutschland und gerade nicht in Z oder X.
Im Unterschied dazu geht der Senat bei Herrn F zwar davon aus, dass dieser sich im Streitjahr in einem der Büros in UK aufgehalten hat. Jedoch hat die - schon aus Gründen der Beweisnähe darlegungs- und beweispflichtige - Klägerin in Bezug auf ihn keine Betätigung vorgetragen, die einen hinreichenden Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Partnership erkennen lässt.
Insbesondere erlaubt ihre Argumentation, Herr F habe aktiv in die Handelstätigkeit des Herrn Q eingegriffen, indem er ihm gelegentlich Weisungen erteilt und ihn letztendlich sogar entlassen habe, keinen Schluss auf eine Verwurzelung des Unternehmens in UK. Denn die Klägerin hat die von ihr behaupteten gelegentlichen Weisungen des Herrn F gegenüber Herrn Q weder schriftsätzlich, noch in der mündlichen Verhandlung näher konkretisiert, obwohl sie dazu Anlass hatte. Herr F hatte bei seiner Vernehmung durch die britischen Steuerbehörden eine Beteiligung am steuerrelevanten Trading verneint (s. Ordner Vernehmungsprotokolle, Bl. 6 Antworten 26 und 28) und über seinen Anwalt ausdrücklich ergänzen lassen, dass sich seine Anweisungen nicht auf das steuerrelevante Trading bezogen hätten (vgl. Bl. 13 Rückseite zu Frage 28.2). Infolge dieser mit der mangelnden Substantiierung einhergehenden Verletzung der eigenen Obliegenheiten durch die Klägerin kann der Senat nicht feststellen, dass Herr F Herrn Q Anweisungen in Bezug auf die nach Art 5 Abs. 1 DBA UK relevante Geschäftstätigkeit gegeben haben könnte. Folglich stellen seine Weisungen, selbst wenn sie in Z House oder X erfolgt sein sollten, nach tatrichterlicher Würdigung keine hinreichende Verbindung zwischen diesen Geschäfts-Einrichtungen und der Geschäfts-Tätigkeit der Partnership her.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung behauptet, Herr AB von der L habe im Auftrag des Beigeladenen zu 1) und Herr F habe im Auftrag der Partnership kontrolliert, ob sich Herr Q an die Investment Guidelines gehalten habe, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht hinreichend substantiiert, geschweige denn mit einem Beweisangebot untermauert. Die Behauptung lässt weder erkennen, wie die Kontrolle durch Herrn F ausgesehen haben könnte, noch woraus sich seine Beauftragung durch die Partnership ableiten soll.
Gleiches gilt hinsichtlich des Ortes, des Zeitpunktes und der weiteren Umstände der von der Klägerin behaupteten Entlassung des Herrn Q durch Herrn F. Selbst wenn der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt, die Entlassung sei in einem der Büros in UK ausgesprochen worden, genügt das nach Ansicht des Senates jedenfalls nicht, um dort eine Betriebsstätte anzunehmen. Denn nach dem Negativkatalog des Art. 5 Abs. 4e) DBA UK gelten feste Geschäftseinrichtungen, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, für das Unternehmen andere Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder Hilfstätigkeiten darstellen, ausdrücklich nicht als Betriebsstätte. Tätigkeiten vorbereitender Art in diesem Sinne liegen vor, wenn diese zeitlich vor der Haupttätigkeit verortet sind; Hilfstätigkeiten begleiten die Haupttätigkeit oder folgen ihr zeitlich nach (BFH v. 23. Januar 1985, I R 292/81, BStBl. II 1985, 420). Die Entlassung des Herrn Q hat dessen steuerrelevantes Trading für die Partnership beendet; eine anschließende Fortsetzung der Edelmetalltransfers durch andere Personen hat die Klägerin nicht behauptet. Folglich handelt es sich bei der Entlassung um eine der Haupttätigkeit lediglich nachfolgende Hilfstätigkeit. Bis dahin war und blieb das steuerrelevante Trading aber mit dem Ort verwurzelt, an dem Herr Q - als Beauftragter der Partnership - die Trades ausgeführt hat.
Erst recht bedurfte es keiner Einvernahme des Herrn F zu dem Beweisthema, dass er Unternehmenstätigkeit ausschließlich in Großbritannien vorgenommen habe, und zwar auch schon im Jahr 2011. Auch dieses von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebene Beweisthema ist nicht hinreichend substantiiert. Selbst nach Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Mai 2021, Bl. 931, 936 der Klageakte war Herr F im Streitjahr in seinem Homeoffice in UK für eine Vielzahl „auch anderer Goldhandelsgesellschaften“ tätig. Gleichwohl lässt das von der Klägerin angebotene Beweisthema weder erkennen, worin die „Unternehmenstätigkeit“ des Herrn F bestanden haben könnte, noch wie sich sein Tätigwerden der Partnership zuordnen lassen sollte.
Zum gleichen Ergebnis kommt der Senat, wenn er für das Vorliegen einer Betriebsstätte i.S.d. Art 5 DBA UK nicht auf die eigentliche Geschäftstätigkeit i.S.d. Abs. 1, sondern auf den Ort der Leitung i.S.d. Positivkataloges in Abs. 2a) DBA UK abstellt. Zwar bedarf es unter diesem Aspekt keiner festen eigenen Einrichtung, die der Tätigkeit des Unternehmens dient (BFH, Urteil vom 16. Dezember 1998 I R 138/97, BStBl. II 1999, 437). Jedoch erfordert Abs. 2a) das Vorliegen einer Geschäftsleitungs-Betriebsstätte und eine solche kann der Senat für die Partnership in UK ebenfalls nicht feststellen.
Eine Geschäftsleitungs-Betriebsstätte ist dort anzunehmen, wo sich der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung der betreffenden Gesellschaft befindet. Das ist dort, wo der für die Geschäftsführung maßgebliche Wille gebildet wird und die für die Geschäftsführung notwendigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit angeordnet werden, sog. Tagesgeschäfte (BFH, Urteil vom 9. Juli 2003 I R 4/02, BFH/NV 2004, 83). Somit stellt die Annahme einer Geschäftsleitungs- Betriebsstätte nach Abs. 2 - anders als die Annahme einer Geschäftstätigkeit nach Abs. 1 – durchaus gewisse Anforderungen an die Qualität des entsprechenden Handels. Zum Tagesgeschäft gehören typischerweise die Buchführung, die Fertigung von Steuererklärungen aber auch laufende Geschäftsvorfälle (BFH, Urteil vom. 29. November 2017 I R 58/15, BFH/NV 2018, 684). Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass sich bei einer Körperschaft der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung regelmäßig an dem Ort befindet, an dem die zur Vertretung befugten Personen die ihnen obliegende laufende Geschäftsführertätigkeit entfalten (BFH, Beschluss vom 3. April 2008 I B 77/07 , BFH/ NV 2008, 1445) und dass diese ursprünglich für Kapitalgesellschaften entwickelten Grundsätze auch für Personengesellschaften gelten (BFH, Urteil vom 12. Februar 2004 IV R 29/02, BStBl II 2004, 602).
Daher ist für die Verortung der Geschäftsleitungs- Betriebsstätte der Partnership, weil deren Geschäftsführung ausweislich des Partnership Agreements der Limited oblag, darauf abzustellen, wo die zur Vertretung der Limited berufenen Personen die ihnen obliegenden Geschäftsführungsaufgaben - für die Partnership - entfaltet haben. Selbst wenn der Senat – infolge der glaubhaft gemachten Verhinderung des von der Klägerin angebotenen Zeugen F – die dazu in der mündlichen Verhandlung angebotenen Beweisthemen als wahr unterstellt, kann er nicht die Überzeugung bilden, dass dies in UK war.
Schon bei der Frage, wer zur Vertretung der Partnership berufen war, verbleiben erhebliche Unsicherheiten. Zwar folgt der Senat dem Vortrag der Klägerin - auch wenn die für die Limited zur Akte gereichte „Modell- Satzung“ nicht unterschrieben ist - noch insoweit, dass Herr F und der Beigeladene zu 1) ursprünglich gemeinsam als Geschäftsführer der Limited bestellt waren. Infolgedessen unterstellt es der Senat als wahr, dass Herr F die Limited und die Partnership allein vertraglich binden konnte. Er konnte deshalb unter diesem Aspekt auf die als von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten.
Er folgt aber schon nicht mehr der weiteren Behauptung der Klägerin, die in der Modell- Satzung vom Grundsatz her vorgesehene Mehrheitsentscheidung durch die Direktoren sei mittels des Arbeitsvertrages des Herrn F auf ihn delegiert worden. Denn der (im Band agreements/ corporate dokuments abgelegte) Arbeitsvertrag ist auf beiden Seiten nur von Herrn F, aber nicht vom Beigeladenen zu 1) unterschrieben. Zudem beinhaltet er lediglich die Anstellung des Herrn F als Geschäftsführer, lässt aber insbesondere keine Abberufung des Beigeladenen zu 1) erkennen. Das gilt im Übrigen auch für das von der Klägerin formulierte Beweisthema betreffend die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Es enthält weder Tatsachenvortrag zu einer möglichen Abberufung des Beigeladenen zu 1), noch Tatsachenvortrag zu der Frage, wer bevollmächtigt war, den Banken der Partnership Zahlungsanweisungen zu geben. Vielmehr erschöpft sich sein Inhalt unter diesem Aspekt in einer Rechtsfrage, für die der Senat die benötigte Rechtskenntnis selbst besitzt. Daher geht der Nachteil der verbleibenden Ungewissheit über die Anzahl der Geschäftsführer der Limited und damit auch über die Anzahl der Personen, die für die Partnership geschäftsleitende Tätigkeiten ausführten – schon infolge der Beweisnähe und des Auslandsbezuges, aber auch wegen der steuermindernden Wirkung der begehrten Feststellung - zulasten der Klägerin.
Selbst wenn der Senat - zugunsten der Klägerin - davon ausgeht, dass sowohl Herr F als auch der Beigeladene zu 1) befugt waren, für die Limited und/oder die Partnership geschäftsleitende Tätigkeiten auszuführen, lässt sich daraus nach Ansicht des Senates keine Betriebsstätte in UK herleiten.
Denn dann ist zum einen das Tätigwerden des Beigeladenen zu 1) in die Verortung der Geschäftsleitung der Partnership einzubeziehen.
Das Argument der Klägerin, er habe nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, sondern nur in seiner Eigenschaft als Gesellschafter gehandelt und deshalb keine sog. Tagesgeschäfte sondern nur sog. Grundlagengeschäfte geführt, verfängt nicht. Zwar ist ihr zuzugestehen, dass für die Verortung einer Geschäftsleitungs-Betriebsstätte darauf abzustellen ist, wo die Tagesgeschäfte und nicht etwa wo die Grundlagengeschäfte geführt werden. Zu letzteren gehören typischerweise die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik und die Mitwirkung der Gesellschafter an ungewöhnlichen Maßnahmen bzw. an Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung (BFH Urteil vom 3. Juli 1997 IV R 58/95, BStBl. II 1998, 86). Jedoch ist die Unterscheidung zwischen Tages- und Grundlagengeschäft schon vom Grundsatz her nur für das Handeln von nicht zur Vertretung befugten Personen bedeutsam (BFH, Urteil vom 3. Juli 1997 IV R 58/95, BStBl. II 1998, 86). Das führt der Senat u.a. auf die Schwierigkeit zurück, Indizien vorzutragen, aus denen sich ableiten ließe, welche Funktion das – jeweilige - Handeln eines Gesellschafter- Geschäftsführers bestimmt haben könnte. Abgesehen davon wäre selbst die Mitwirkung eines nicht vertretungsbefugten Gesellschafters nur - solange - kein Teil der Geschäftsleitung, solange er sich nicht ständig in den gewöhnlichen Geschäftsverkehr der Gesellschaft einmischt und nicht alle Geschäftsführungsentscheidungen von einigem Gewicht selbst trifft (s. das von der Klägerin selbst zit. BFH- Urteil vom 7. Dezember 1994, I R 1/93 (Hinweis des Dokumentars: das Az. lautet zutreffend I K 1/93), BStBl. II 1995, 175; aber auch BFH, Urteil vom 17. Juli 1968, I 121/78 (Hinweis des Dokumentars: das Az. lautet zutreffend I 121/64), BStBl. II 1968, 695¸ BFH, Urteil vom 26. Mai 1970, II 29/65, BStBl. III 1970, 759 ).
Im vorliegenden Fall hatte der Beigeladene zu 1) – jedenfalls zu Beginn der Unternehmenstätigkeit - bei der Partnership genau solch eine Doppelfunktion inne. Er war Gesellschafter der Klägerin und damit auch einer Gesellschafterin der Partnership und gleichzeitig Geschäftsführer der Limited und damit der Geschäftsführerin der Partnership. Selbst wenn sich sein Tätigwerden zu Beginn der unternehmerischen Tätigkeit der Partnership, wie bspw. ihre Errichtung und die Eröffnung ihrer Bankkonten, noch als Grundlagengeschäft einordnen ließe, verwischt diese noch vergleichsweise klare Abgrenzung schon bei seinen Initiativentscheidungen für die vier Goldeinkäufe des Streitjahres. Unter dem Aspekt der anschließenden Edelmetalltransfers lassen sie sich eher dem Tagesgeschäft zurechnen, unter dem Aspekt der damit auch bezweckten Steuergestaltung eher dem Grundlagengeschäft. Spätestens für die sich daran anschließende Mitwirkung des Beigeladenen zu 1) hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin keinerlei Indizien vorgetragen, aus denen der Senat ableiten könnte, welche Funktion des Beigeladenen zu 1) sein Handeln stärker bestimmt haben könnte. Infolgedessen geht der Senat jedenfalls bei Vornahme des laufenden Zahlungsverkehrs der Partnership und damit einem der wesentlichsten Teile des Tagesgeschäftes (vgl. Blumers, DBA- Betriebsstätte am Beispiel des gewerblichen Edelmetallhandels, Umfang, Zeitpunkt und Ort der Geschäftstätigkeit, BB 2021, 23) davon aus, dass der Beigeladene zu 1) geschäftsleitend tätig wurde. Denn die Klägerin hat gerade nicht bestritten, dass nur er einen – alleinigen - Zugriff auf alle Konten der Partnership hatte. Abgesehen davon hat die Klägerin bspw. selbst vorgetragen, dass der Beigeladene zu 1) sich – monatlich - über den Verlauf der Edelmetallgeschäfte berichten ließ. Die damit verbundene regelmäßige Kontrolle der „operativen“ Geschäftstätigkeit beinhaltet eine ständige Einmischung in den gewöhnlichen Geschäftsverkehr. Der Beigeladene zu 1) ist – ausnahmslos - in Deutschland tätig geworden.
Demgegenüber ist das Tätigwerden von Herrn F zwar in UK zu verorten, nach tatrichterlicher Würdigung für die Verortung der Geschäftsleitung der Partnership aber gerade nicht relevant, weil es mindestens eine der nachfolgenden Bedingungen nicht erfüllt.
Zum Ersten sind unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsleitung nur solche Entscheidungen und Maßnahmen relevant, die auch für Rechnung der Person getroffen werden, deren Ort der Geschäftsleitung zu bestimmen ist (vgl. das allerdings zu § 10 AO ergangene BFH- Urteil vom 7. Dezember 1994, I R 1/93, BStBl. II 1995, 175). Zum Zweiten muss das entsprechende Handeln – wie oben ausgeführt – eine gewisse Qualität erreichen, bevor es als Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung angesehen werden kann. Sind Teile dieses Tagesgeschäftes auf externe Dienstleister outgesourced, entbindet das – entgegen der Argumentation der Klägerin – nicht von der Prüfung, ob die im Unternehmen verbliebene Tätigkeit noch als Geschäftsleitung angesehen werden kann. Denn auch im Falle eines Outsourcings bedarf es nach der am Sinn und Zweck des Art 5 DBA UK orientierten Auslegung hinreichender Anknüpfungspunkte, die auf eine Verwurzelung des Tagesgeschäfts mit der Betriebsstätte schließen lassen. Andernfalls lässt sich die mit der Annahme einer Betriebsstätte verbundene Zurechnung zu einem der beiden hier in Betracht kommenden Länder nicht rechtfertigen. Zum Dritten ist auch bei dem „Positivkatalog“ des Art 5 Abs. 2 DBA UK der „Negativkatalog“ des Art 5 Abs. 4e) DBA UK anwendbar (Wassermeyer- Beckmann, Loseblatt- Kommentar zur Doppelbesteuerung UK, Stand Juli 2019, Art 5 Rz. 12 mit Verweis auf Wassermeyer- Kaeser, Kommentar DBA MK, Stand Mai 2017, Art 5 Rz. 151).
Soweit die Klägerin bspw. darauf verweist, dass Herr F selbstständig den Büromietvertrag abgeschlossen, das Büro eingerichtet, die S beauftragt und den Steuerberater engagiert habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich ausnahmslos um Tätigkeiten vorbereitender Art handelt. Sie unterfallen damit dem Negativkatalog des Art 5 Abs. 4e) DBA UK. Soweit die Klägerin sich bspw. darauf beruft, dass Herr F laufende Ausgaben (wie z.B. Lohnsteuer oder Miete) beglichen hat, berücksichtigt sie nicht, dass es sich hierbei um Ausgaben handelt, die durch die Limited veranlasst sind und der Partnership allenfalls mittelbar zugutekommen. Das Argument der Klägerin, das lasse sich nicht trennen, widerspricht dem Gedanken, dass auch bei reinen Dienstleistungsunternehmen zwischen der Betriebsstätte der dienstleistenden Gesellschaft und der des Hauptunternehmers zu unterscheiden ist (BFH Urteil vom 3. Februar 1993 I R 80-81/91, BStBl. 1993, 462; vgl. zu Organschaften BFH- Urteil vom 7. Dezember 1994, I R 1/93, BStBl. II 1995, 175 bzw. bei Subunternehmen BFH, Urteil vom 13. Juni 2006 I R 84/05, BStBl. II 2007, 94). Der Senat hält diese Differenzierung auch vorliegend für angebracht, weil die Geschäftsleitung der Partnership auf die Limited übertragen und von dort teilweise nochmals an externe Dienstleister outgesourced wurde.
Mithin stuft der Senat die von der Klägerin angeführten Zahlungen von Miete und Gehalt durch Herrn F – da sie unmittelbar durch die Limited veranlasst sind - als Geschäftsleitung für die Limited ein. Er hat aber keine hinreichenden Anhaltspunkte, die es erlauben, die Zahlungen zugleich als – mittelbar durch die Partnership veranlasst – zu werten, geschweige denn daraus auf eine Geschäftsführung für die Partnership zu schließen. Der Senat kann nicht feststellen, ob und falls ja in welchem Umfang in den angemieteten Räumen bzw. mit dem (von Herrn F an sich selbst) gezahlten Gehalt mittelbar auch Geschäfte der Partnership getätigt worden sein könnten. Auch hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Partnership der Limited für eventuelle mittelbare Vorteile einen Ausgleich zu leisten hatte, geschweige denn, dass dieser Ausgleich von Herrn F in UK veranlasst worden sein könnte. Gegen eine parallele Vornahme des laufenden Zahlungsverkehrs sowohl für die Limited als auch für die Partnership spricht jedenfalls, dass Herr F dazu nur für die Limited, aber gerade nicht für die Partnership autorisiert war. Bei deren Konto bei der H verfügte er über gar keine Vollmacht und bei allen anderen Banken, also K, J und I nur über eine gemeinschaftliche Vollmacht mit dem Beigeladenen zu 1). Demgegenüber hatte der Beigeladene zu 1) bei allen Banken der Partnership ausnahmslos Alleinvertretungsmacht. Damit erweist sich die von der Klägerin vorgetragene Rechtsansicht, Zahlungsanweisungen des Herrn F gegenüber der J seien im Außenverhältnis bindend gewesen und hätten lediglich im Innenverhältnis noch eine formale Genehmigung des Beigeladenen zu 1) erfordert, als unzutreffend. Mangels ausreichender Kontenvollmacht konnte Herr F den Zahlungsverkehr der Partnership also allenfalls vorbereiten, aber - jedenfalls nicht alleine – durchführen. Mithin hat Herr F im Bereich des Zahlungsverkehrs jedenfalls keine Geschäftsleitungstätigkeit für die Partnership entfaltet, der Beigeladene zu 1) hingegen schon. So gesehen spricht die Vornahme des Zahlungsverkehrs – wie oben ausgeführt - für eine Betriebsstätte in Deutschland. Soweit die Klägerin anführt, dass Herr F selbständig den Büromietvertrag abgeschlossen und das Büro eingerichtet, Unterlagen beim Companies House eingereicht, und eine Website erstellt habe, handelt es sich ausnahmslos um typische Vorbereitungsarbeiten. Gleiches gilt für die Beauftragung der S, die für die Prüfung und Erfüllung der potentiellen aufsichtsrechtlichen Erfordernisse zuständig war, wie auch die eines Steuerberaters, der für die entsprechenden Maßnahmen im steuerlichen Bereich zuständig war. Mithin kommt es weder darauf an, für welches Unternehmen Herr F tätig wurde, noch in welchem Land Herr F die Aufträge für die S oder den Steuerberater unterschrieben haben könnte. Soweit die Klägerin als Anknüpfungspunkt die Eröffnung der Bankkonten nennt, lässt der Senat dahinstehen, ob dies noch als vorbereitende Tätigkeit anzusehen ist, obwohl das Konto bei der AC Bank erst Mitte 2012 eingerichtet wurde. Denn Herr F hat in UK lediglich das Konto bei der AC Bank eingerichtet, und zwar für die Limited. Er hat also wiederum nur in Bezug auf sie geschäftsleitenden Tätigkeiten entfaltet, während alle Konten der Partnership vom Beigeladenen zu 1) in Deutschland eröffnet wurden.
Soweit sich die Klägerin auf Unterschriften des Herrn F auf den vom Steuerberater erstellten Einnahme- Überschussrechnungen beruft, lässt der Senat ebenfalls dahinstehen, ob diese dem steuerrelevanten Trading lediglich nachfolgen und damit dem Negativkatalog unterfallen. Denn diese Unterschriften reichen nach tatrichterlicher Würdigung für die Annahme, Herr F habe das Tagesgeschäft der Partnership geführt, nicht aus. Zwar unterfällt dem Tagesgeschäft beispielsweise auch die laufende Buchführung. Gerade diese war aber – ausweislich des Vortrages der Klägerin im Schriftsatz vom 19. Mai 2022 - auf die L ausgelagert. Die L nutzte die von den Banken über die Handelsgeschäfte erstellten Konto- und Depotauszüge, um daraus einerseits das Rohmaterial für die Einnahme- Überschussrechnungen der Klägerin und andererseits für die Gewinnermittlungen und Steuererklärungen der Partnership zu erstellen. Vor diesem Hintergrund ist der bloßen Unterschrift des Herrn F nach tatrichterlicher Würdigung jedenfalls keine vergleichbare Bedeutung wie der Buchführung selbst beizumessen. Er hat insbesondere keine Hinweise darauf, dass Herr F auf die Gewinnermittlungen und Steuererklärungen der Partnership - über die Unterschrift hinaus – Einfluss genommen haben könnte. Daher sieht der Senat auch im Hinblick auf dieses Outsourcing der Buchführung keinen Grund, die Anforderungen, unter denen die bei der Partnership verbliebene Tätigkeit als Geschäftsleitung anzusehen ist, zu mindern. Das gilt erst recht für von der Klägerin angeführten Unterschriften auf einigen Belegen zu den Optionsgeschäften. Auch hier kann die Frage dahinstehen, ob diese - im Hinblick auf die bereits getätigten Geschäfte - als zeitlich nachfolgende Hilfstätigkeit einzuordnen sind oder - im Hinblick auf das Argument der Klägerin, sie seien Voraussetzung für künftige Geschäfte - wahlweise auch als vorbereitende Tätigkeit. Die Unterschrift auf einigen Belegen hat nach tatrichterlicher Würdigung jedenfalls nicht die Qualität einer Geschäftsleitung. Damit kann die zwischen den Beteiligten streitig gebliebene Frage, ob oder inwieweit Herr F überhaupt Zugriff auf das zu diesem Zweck eingerichtete E-Mail- Konto hatte, dahinstehen.
Auch das von der Klägerin angeführte Argument, Herr F habe die Korrespondenz der Partnership mit Banken, Brokern und Dienstleistern - intensiv - gelesen sowie deren Konto- und Depotauszüge zusammengestellt und an den jeweils zuständigen Empfänger weitergeleitet, benennt ausnahmslos Tätigkeiten, die weder die Bildung eines für die Geschäftsführung maßgeblichen Willens beinhalten noch als für die Geschäftsführung notwendige Maßnahmen von einiger Wichtigkeit angesehen werden können. Daher misst der Senat auch ihnen nicht die „Qualität“ einer Geschäftsleitung bei. Der Senat konnte auch nicht feststellen, dass wenigstens die Dokumentenverwahrung als ein weiterer Kernbereich der Geschäftsleitung in UK stattgefunden hat. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung zwar vorgetragen, dass die L ausschließlich Zweitschriften erhalten habe, während die Originale sämtlich nach UK geschickt worden seien. Sie hat aber - obwohl schon das vom Beklagten (unter Hinweis auf die Beschriftung der entsprechenden Ordner in Deutsch, obwohl Herr F nur Englisch spricht) bestritten war – auch in der mündlichen Verhandlung dazu keinen Beweis angeboten bzw. keinen Zeugen benannt. Infolgedessen konnte sich der Senat jedenfalls nicht die Überzeugung bilden, dass wesentliche Teile der Dokumentenverwahrung bzw. ein wesentlicher Zeitanteil davon in UK erfolgte. Insofern kommt es schon gar nicht mehr darauf an, ob die Aufträge an die L – wie die Klägerin behauptet - im Namen der Limited oder – wie der Beklagte behauptet – im Namen des Beigeladenen zu 1) persönlich erteilt wurden.
Auch die weiteren im Positivkatalog des Art. 5 Abs. 2 DBA UK genannten Beispiele begründen keine Betriebsstätten in UK. Zweigniederlassungen i.S.d. es Art 5 Abs. 2 b) DBA UK lassen sich unter Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 MK definieren als ein selbstständiger, äußerlich getrennter Teil eines Unternehmens, von dem selbstständig Geschäfte abgeschlossen werden. (vergleiche Wassermeyer, Art. 5 MA Rn. 71ff.). Das ist vorliegend in der UK schon infolge des vollständigen Outsourcings der Geschäftstätigkeit zu verneinen. Unter Geschäftsstellen i.S.d. es Art 5 Abs. 2 c) DBA UK sind unter Rückgriff auf § 12 S. 2 Nr. 3 AO feste Geschäftseinrichtungen zu verstehen, in denen büromäßige Aufgaben des Managements eines Büros verrichtet werden (vergleiche Wassermeyer Art. 5 MA Rdnr. 73 ff.). Dies ist – nachdem wie bereits ausgeführt die Wahrnehmung des Zahlungsverkehrs, der Buchhaltung und sogar der Dokumentenverwahrung nicht in UK zu lokalisieren war - ebenfalls nicht feststellbar. Fabrikationshallen i.S.d. Art 5 Abs. 2 d) DBA, Werkstätten i.S.d. Art 5 Abs. 2 e) DBA und Berkwerke i.S.d. Art 5 Abs. 2 f) DBA liegen offenkundig nicht vor.
Zuletzt kommt der Senat auch unter dem Gesichtspunkt der sog. No-Floating-Income-Rechtsprechung nicht zu einer Betriebsstätte in UK. No-Floating-Income bedeutet, dass für Zwecke des nationalen Steuerrechts (BFH, Urteil vom 20. Dezember 2017 I R 98/15, BFH/ NV 2018, 497) wie auch für Zwecke von DBA keine betriebsstättenlosen gewerblichen Einkünfte existieren können (BFH Urteil vom 12. Juni 2013 I R 42/12 (Hinweis des Dokumentars: das Az. lautet zutreffend I R 47/12), BStBl. II 2014, 770; BFH-Beschluss vom 11. Dezember 2013 I R 4/13, BStBl. II 2014, 791). Besteht nur eine Betriebsstätte, sind dieser daher sämtliche gewerblichen Einkünfte zuzurechnen (vgl. BFH, Urteil vom 19. Januar 2017, IV R 50/14, BStBl. II 2017, 456), finden sich mehrere Betriebsstätten, die teils im Ausland und teils im Inland liegen, richtet sich die Zurechnung der Einkünfte nach Art. 7 DBA UK oder MK. Findet sich – nach allgemeinem Begriffsverständnis - überhaupt keine Betriebsstätte, sind die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des DBA UK, u.a. die „Geschäftsleitung“ ausdehnend zu interpretieren (vgl. dazu die Übersicht über die Rechtsprechung und die Kritik daran in Kramer, Hat der BFH seine „no floating income“ These aufgegeben?, IStR 2017, 782).
Vorliegend kommt die No-Floating-Income-Rechtsprechung schon deshalb nicht zur Anwendung, weil die Partnership nach obigen Ausführungen keine gewerblichen Einkünfte erzielte. Zudem besteht nach Überzeugung des Senates im Hinblick darauf, dass die Klägerin Gesellschafterin der Partnership ist und somit entsprechenden Treuepflichten (vgl. dazu bspw. Blaurock- Lamprecht, Handbuch Stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020 Stichwort Geschäftsführung) unterliegt, entweder eine Betriebsstätte am Firmensitz der Klägerin in Zeitz, oder im Hinblick darauf, dass der Beigeladene zu 1) sowohl eine Geschäftsführer- als auch Gesellschafterstellung innehat und somit den gleichen Treuepflichten unterliegt, an seinem Wohnort in AH, von wo – nach dem oben ausgeführten - entsprechende Geschäftsleitungstätigkeiten entfaltet wurden, in Betracht. Beide Orte liegen in Deutschland, so dass die Zurechnung der Einkünfte zu einer der genannten Betriebsstätten mangels Entscheidungsrelevanz unterbleiben kann.
Die Revision war nach § 115 Abs. 2 FGO nicht erneut zuzulassen. Der Bundesfinanzhof hat zu der hier entscheidungserheblichen Frage, welche Kriterien beim Handel mit physischem Gold für einen Gewerbebetrieb sprechen, bereits eine Grundsatzentscheidung getroffen hat, von der der Senat nicht abweicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15b Einkommensteuergesetz
§ 6 Handelsgesetzbuch
§ 17 EStG
§ 20 EStG
§ 1 KWG
§ 10 AO
§ 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 180 Abs. 1 Nr. 2a der Abgabenordnung
§ 4 Abs. 1 EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 AO
§ 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG
§ 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO
§ 100 Abs. 1 FGO
§ 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Einkommensteuergesetz
§ 32a Abs. 1 EStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 14 Satz 3 AO
§ 4 Abs. 3 Satz 4 Alt. 2 EStG
§ 4 Abs. 3 Satz 4 EStG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 12 S. 2 Nr. 3 AO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 35b Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2017, 816
BFH/NV 2020, 511
BFH/NV 2020,511
BFHE 197, 240
BFH/NV 2017, 751
BStBl II 2007, 768
EFG 2020, 1679
BB 2015, 1568
BStBl II 2001, 706
BStBl II 1968, 775
BB 2012, 2791
BStBl II 1991, 631
EFG 2014, 180
BStBl II 2008, 922
BFH/NV 2004, 83
BFH/NV 2018, 684
BStBl II 2004, 602
BB 2021, 23
I B 75/22
IV R 43/16
6 K 194/15
IV R 50/14
18 IX R 33/17
VIII R 7/17
VIII R 15/18
17 IV R 50/13
19 IV R 43/16
11 I R 46/10
17 IV R 50/14
84 GrS 4/82
95 GrS 1/93
87 VIII R 46/84
79 I R 186/78
03 X R 7/99
IV R 17/05
IV R 50/13
17 I R 62/15
9 K 141/19
21 I B 58/20
9 K 1879/17
21 IV B 15/19
7 K 770/18
21 I B 49/20
00 X R 1/97
68 IV 139/63
91 X R 39/88
00 X R 1/97
7 K 1918/11
7 K 1792/12
17 X R 27/16
19 I B 138/17
I R 30/07
18 I R 44/16
I R 292/81
98 I R 138/97
03 I R 4/02
17 I R 58/15
I B 77/07
04 IV R 29/02
97 IV R 58/95
I R 1/93
I K 1/93
06 I R 84/05
17 I R 98/15
13 I R 42/12
I R 47/12
13 I R 4/13