Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2023-08-22, Aktenzeichen 7 U 209/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0822.7U209.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Dezember 2022 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.
2. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieser Entscheidung vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
3. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Nebenintervenientin trägt auch ihre außergerichtlichen Kosten der Berufung selbst.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 57.658,88 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche nach der Erstellung eines Gutachtens geltend.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Ingenieurbüro, das verschiedene Dienstleistungen rund um das Thema Elektrotechnik erbringt, unter anderem auch das Erstellen von elektrischen Begutachtungen.
Die S. GbR, eine Rechtsvorgängerin der Klägerin, wollte in S. eine Immobilie als Anlageobjekt erwerben. Sie erwog im Jahr 2015 die Abgabe eines Angebots für die Immobilie G-berg 1, ein Objekt, das zu jenem Zeitpunkt 18 Wohn- und mehrere Gewerbeeinheiten, darunter sowohl ein ehemaliger Supermarkt mit Tiefkühltruhen, als auch ein nicht mehr betriebenes Schwimmbad umfasste. Ebenfalls befand sich ein zum Haus gehörender Traforaum nebst technischer Einrichtung in der Tiefgarage der Immobilie. Ein Zugang zu dieser Trafostation mit Mittelspannungs-Schaltanlage war nur Fachpersonal erlaubt. Auf der zu verschließenden Tür der Station befand sich ein auf Hochspannung hinweisendes Warnschild. Die Schalthoheit und Zugangsberechtigung lag beim Energieversorger - den Stadtwerken Flensburg.
Der Gesellschafter der S.-GbR, Dr. T., und der die S.-GbR beim Ankauf unterstützende R. führten am 15. November 2015 eine vierstündige Besichtigung der Immobilie durch. Das Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestand darin, sich vom Zustand des streitgegenständlichen Gebäudes einen umfassenden Überblick zu verschaffen, um auf dieser Grundlage eine Kaufentscheidung zu treffen. Da R. nicht über die Expertise verfügte, um eine elektrische Begutachtung durchzuführen, sollten durch ihn weitere Sonderfachleute zu Rate gezogen werden. Dies wurde auch im Protokoll zur Ortsbesichtigung unter Ziff. 6 festgehalten. R. trat daraufhin telefonisch mit dem damaligen Gesellschafter der Beklagten D. in Kontakt, der sein Einverständnis mit der Übernahme des Auftrags erklärte.
Mit Email vom 18. November 2015 setzte R. den Dr. T. unter Angabe der Kontaktdaten des D. in Kenntnis, dass er mit den Sonderfachleuten gesprochen und vereinbart habe, dass Herr Dr. T. sie anrufe und einen gemeinsamen Termin mit Ihnen abstimme. Diese Email leitete Dr. T. an die übrigen Gesellschafter sowie den Mitarbeiter der Streithelferin S. weiter. S. kontaktierte daraufhin telefonisch den Dr. T.. Sie kamen darin überein, dass S. mit D. einen Termin zur Besichtigung der streitgegenständlichen Immobilie vereinbaren sollte, wobei S. bzw. die Streithelferin hierbei im Namen der klägerischen Rechtsvorgängerin auftreten sollte. Mit Email vom gleichen Tage informierte Dr. T. sodann die übrigen Gesellschafter, dass er mit Herrn S. so verblieben sei, wonach dieser die Sonderfachleute anrufe und Termine vereinbare. Von Seiten der Rechtsvorgängerin der Klägerin war beabsichtigt, dass an dem Besichtigungstermin auch einer ihrer Gesellschafter teilnehmen solle.
S. setzte sich in der Folge telefonisch mit D. in Kontakt, um einen Termin zur Besichtigung der streitgegenständlichen Immobilie zu vereinbaren, auf deren Grundlage sodann das elektrische Gutachten seitens der Beklagten erstellt werden sollte.
Mit Email vom 20. November 2015 bestätigte S. den Besichtigungstermin am 23. November 2015 gegenüber der Beklagten und setzte als Empfänger der Email "in Cc" auch den Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Klägerin, Dr. K., in Kenntnis.
An der Begehung am 23.11.2015 nahmen u. a. D., jedenfalls ein Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin der Streithelferin sowie Dr. K. teil. Eine Besichtigung der Trafostation konnte im Rahmen des Ortstermins - unabhängig von der Zugangsberechtigung - nicht erfolgen, da diese verschlossen war und die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch nicht über einen Schlüssel verfügte. Der Ortstermin dauerte insgesamt etwa 1 Stunde.
Dr. K. übersandte im Anschluss an den Ortstermin ein Kurzprotokoll, welches am Ende den folgenden Passus enthielt:
"Gutachter schreibt jetzt bis morgen (S. und K. übten leichten Druck aus) zusammen, ich bat um entsprechende Einzifferung, damit wir eine bestmögliche Entscheidungsgrundlage haben."
D. fertigte sodann am selben Tag unter der Überschrift "Elektrische Begutachtung" ein schriftliches Gutachten. Auf Seite 2 des Gutachten ist aufgeführt:
"Am 23.11.2015 gab es ein Treffen, das von der X-Immobilien aus S. organisiert wurde. Man traf sich, um einen Überblick über die elektrische und IT-Versorgung des Gebäudes zu bekommen.
a) Stromversorgung
Das Gebäude wird über 2 Stck. Hausanschlüsse der Stadtwerke S. mit Energie versorgt. Die einzelnen Mietflächen/Wohnflächen haben je einen separaten Stromzähler im Keller des Hauptgebäudes.
Die Ausstattung und die Beschriftung der allgemeinen Elektroanlage im Keller des Gebäudes macht einen befriedigenden und gepflegten Eindruck.
...
Fazit:
Das gesamte Gebäude macht elektrisch einen gepflegten und befriedigenden Eindruck.
Bei der elektrischen Sanierung der leerstehenden Mietungen und Schwimmbadflächen ist für die elektrische Wiederinbetriebnahme von folgenden Grobkosten auszugehen: ..."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird dieses in Bezug genommen. Für "die elektrische Bestandsaufnahme” stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 24. November 2015 der Streithelferin insgesamt 452,20 € brutto in Rechnung. Hierbei legte sie einen Stundensatz von 68,00 € netto zu Grunde. Die Rechnungslegung wurde später auf Bitte der Streithelferin auf die "S-GbR” umgestellt.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin erwarb am 28. Dezember 2015 die Immobilie.
Im Jahr 2018 prüften die Stadtwerke S. die in der Immobilie befindliche Transformatorenstation. Mit Schreiben vom 14. März 2018 unterbreiteten sie der Klägerin ein Angebot zur Erneuerung der Mittelspannungsanlage zu einem Preis von 66.620,61 € brutto.
Die im Rahmen einer Besichtigung der Transformatorenstation im Juli 2018 gewonnenen Erkenntnisse der Stadtwerke S. teilte die Streithelferin im Anschluss auch der Beklagten mit. Im Anschluss an eine Begehung der Transformatorenstation teilte die Beklagte der Streithelferin eine Kostenschätzung für deren Austausch in Höhe von 55.044,64 € brutto - exklusive Entsorgungs- und Personalkosten - mit. In einer Stellungnahme teilte D. darüber hinaus mit, dass die vorhandene kundeneigene Trafostation seit ca. zehn Jahren nicht mehr gewartet worden sei und umgehender Handlungsbedarf bestehe. Eine Reparatur sei nicht mehr wirtschaftlich. Auch seien die Stadtwerke nicht für die Wartung verantwortlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen das Schreiben vom 5. September 2018 sowie die E-Mail vom 6. September 2018.
Aus einem Gesprächstermin zwischen der Klägerin und den Stadtwerken S. am 24.09.2018 ging unter anderem hervor, dass allein aus dem Strombedarf der Immobilie für einen Fachmann erkennbar sei, dass das Gebäude über eine Mittelspannungsversorgung versorgt werde, welche wiederum eine Transformatorenstation zur Umwandlung benötige.
Die Klägerin einigte sich in der Folge auf der Grundlage des Angebots vom 14.03.2018 mit den Stadtwerken S. über den Austausch und die Erneuerung der Anlage sowie die Entsorgung der Altanlage zu einem Gesamtpreis von 56.120,40 € brutto, mit der Bedingung der Wartung durch die Stadtwerke S. für 72 Monate.
Die Klägerin holte zudem ein Gutachten zur statischen Druckbelastung und bezüglich des ausreichenden Feuerschutzes ein. Mit Schreiben vom 17. April 2019 stellte die beauftragte O.-Ingenieursgesellschafts mbH der Klägerin für die Erstellung des Gutachtens 1.539,48 Euro in Rechnung. Der Abbau und die Entsorgung der Altanlage sowie die Lieferung und Installation der Neuanlage erfolgten im März 2020.
Die Klägerin hat die Beklagten vorgerichtlich vergeblich zur Zahlung von 57.659,88 Euro aufgefordert.
Die Klägerin hat behauptet, dem D. sei mitgeteilt worden, dass die Streithelferin als reine Hausverwalterin und Maklerin im Namen und im "Auftrag" der Klägerin handele. Mithin sei der Gutachtervertrag im November 2015 zwischen den Parteien zustande gekommen. Auftragsinhalt sei die elektrische Begutachtung des streitgegenständlichen Gebäudes gewesen mit dem Zweck, sich einen Überblick über die elektrische Versorgung des streitgegenständlichen Gebäudes zu verschaffen, um auf dieser Grundlage sodann eine Erwerbsentscheidung zu treffen. Der mögliche Erwerb der Immobilie und die Relevanz des Gutachtens für etwaige Verhandlungen sei auch während des Ortstermins durch Dr. K. angesprochen worden.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auch die Transformatorenstation sei vom Gutachtenumfang mit umfasst gewesen. Infolge des mangelhaften Gutachtens der Beklagten vom 23.11.2015 sei ihr der geltend gemachte Schaden entstanden. Sie sei jedenfalls nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter in den Schutzzweck einbezogen und hat sich in diesem Zusammenhang den Beklagtenvortrag wonach der Gutachtenvertrag zwischen der Beklagten und der Streithelferin zustande gekommen sei, hilfsweise zu eigen gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 57.659,88 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, R. habe D. telefonisch gebeten, die Immobilie "einmal anzugucken". Sodann habe sich S. an D. gewandt und den Auftrag auf Betrachtung der alten Schwimmbadräume, Verkaufsflächen des ehemaligen Supermarktes sowie Zusammenlegung/Trennung neu zu errichtender Wohnungen aus einer ehemaligen Praxis beschränkt. Die Betrachtung der elektrischen Versorgung sei im Hinblick auf diese Vorgaben geografisch ab Zählerverteiler/Hausanschluss erfolgt. Sämtliche Teilnehmer des Besichtigungstermins am 23. November 2015 hätten zudem Kenntnis von dem Vorhandensein einer Trafostation gehabt bzw. der Zeuge D. habe im Rahmen des Ortstermins auf die Existenz der Trafostation hingewiesen sowie auf den Umstand, dass die Schalthoheit bei den Stadtwerken liege. Die Trafostation sei ausdrücklich nicht Bestandteil der Begehung und damit des Gutachtenauftrages gewesen. Auf entsprechenden Hinweis des Zeugen D. sei verabredet worden, dass die Streithelferin die Zugehörigkeit und das Schicksal der Transformatorenstation abkläre. Die Umstellung der Rechnung auf die GbR sei als reine Gefälligkeit lediglich auf Bitten der Streithelferin erfolgt. Die behauptete Vertreterstellung der X-Immobilien hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten und zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Gutachtenvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei oder - worauf sich die Klägerin hilfsweise beruft - diese in Schutzzweck des Gutachtenvertrags einbezogen sei, denn es liege bereits kein fehlerhaftes Gutachten vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass das Gutachten auch die Begutachtung der Transformatorenstation mit umfasst habe. Die dem Gutachten zugrunde liegende Tatsachengrundlage sei auf die im Rahmen der Ortsbesichtigung erfolgte Grundlage beschränkt worden. Die Transformatorenstation sei unstreitig nicht besichtigt worden. Die Klägerin habe Kenntnis vom Vorhandensein der Transformatorenstation gehabt, bzw. müsse sich die Kenntnis des Zeugen S. zurechnen lassen.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung und verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Landgericht habe mit Verfügung vom 5. Juli 2022 den werkvertraglichen Charakter des Gutachtenauftrags hervorgehoben und dadurch Vertrauen geschaffen, dass die gutachterlichen Feststellungen auf die Überprüfung der gesamten Elektroanlage im Objekt gerichtet gewesen seien. Die Klägerin habe die elektrotechnischen Leistungsanforderungen des Objekts - im Gegensatz zur Beklagten - nicht gekannt, denn ansonsten hätten sie das Gutachten sogleich als unzureichend zurückgewiesen und Erfüllungsansprüche erhoben. Die Klägerin habe erwarten dürfen, dass die Beklagte die Gutachtenerstellung bedarfsorientiert und nach Maßgabe ihres öffentlichen Leistungsangebots vornehme. Entsprechendes sei von den damals maßgeblichen Bestimmungen der VDE 0701 und VDE 0702 auch vorgeschrieben. Die Beklagte habe darüber belehren müssen, dass es notwendig gewesen sei, den Gutachtenauftrag auf das vollständige Stromnetz der Immobilie auszudehnen. Das Landgericht habe den Vorschriften zur Erörterung des Beweisergebnisses nicht Genüge getan. Das Unterbleiben von Erörterungen zum Sach- und Streitstand stelle einen Verstoß gegen Art. 103 GG dar.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts zu ändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 57.659,88 € nebst 5% Punkten jährlicher Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2021 zu zahlen,
die Beklagte ferner zu verurteilen, die im Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigungsfähigen anteiligen Geschäftsgebühren in Höhe von netto 892,45 € nebst 5% Punkten jährlicher Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 14.03.2023 zu zahlen
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagten beantragt,
die Berufung zurückzulassen.
Wegen des Berufungsvorbringens im Übrigen wird auf die zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 09.12.2022, Aktenzeichen 10 O 233/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 7. Juli 2023 Bezug genommen. In diesem hat der Senat ausgeführt:
"Gemäß § 513 ZPO kann die Berufung nur auf eine Rechtsverletzung oder darauf gestützt werden, dass die gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigenden Feststellungen ein anderes als das landgerichtliche Ergebnis rechtfertigen. Beides liegt nicht vor. Denn das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die auf Zahlung Schadensersatz aus einem Gutachten gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte.
Hiernach müsste die Beklagte eine Pflicht aus einem Werkvertrag verletzt haben. Dies steht im vorliegenden Fall nicht fest.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt zu haben. Die Erstellung des Gutachtens ist, wovon bereits das Landgericht ausgegangen war und was mit der Berufung auch nicht angegriffen wird, als Werkvertrag einzustufen (vgl. zur Einstufung von Gutachten als Werkvertrag u. a. BGH, Urteil vom 11. 10. 2001 - VII ZR 475/00, NJW 2002, 749, 750; weitere Nachweise bei BeckOK BGB/Voit, 66. Ed. 1.11.2022, BGB § 631 Rn. 31).
Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages, §§ 133, 157 BGB. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Danach liegt eine Abweichung der vereinbarten Beschaffenheit vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 8. 11. 2007 - VII ZR 183/05, NJW 2008, 511, 512, Rd. 15 ff.). Welcher Zweck nach dem Vertrag verfolgt wird und welche Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt wird, ergibt sich ebenfalls aus der Auslegung des Werkvertrages nach §§ 133, 157 BGB. Bei dieser Auslegung ist die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 31.8.2017 – VII ZR 5/17, NJW 2017, 3590, 3591, Rd. 25).
Hier haben die Parteien davon abgesehen, einen schriftlichen Vertrag abzuschließen. Aus dem Vortrag der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme ergeben sich aber Anhaltspunkte für das Vertragssoll. Die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin beabsichtigte den Ankauf einer Immobilie und traute sich nicht zu, deren Zustand zu beurteilen und wollte daher eine Begutachtung u. a. der elektronischen Ausstattung, um eine abschließende Einschätzung zu erhalten.
Entscheidend für die Auslegung des Vertragssolls ist, dass die Beklagte das Gutachten auf der Basis eines Besichtigungstermins erstellen sollte. Dies lässt sich bereits aus der Korrespondenz der beiden Gesellschafter der Klägerin R. und Dr. T. ableiten (vgl. E-Mail vom 18. November 2015), denn dort ist von einem "gemeinsamen Termin” die Rede, wie er dann auch tatsächlich am 23. November 2015 stattfand.
Die auf Geheiß der Rechtsvorgängerin der Klägerin tätige Streithelferin teilte dementsprechend den Besichtigungstermin am 20. November 2015 der Beklagten mit. Es liegt auf der Hand, dass Gegenstand der Begutachtung nur solche Teile der Elektroanlage im Erwerbsobjekt sein konnten, die von der Beklagten auch tatsächlich im Rahmen der Besichtigung zugänglich waren. Denn der Beklagten wurde nicht aufgegeben, für eine Zugänglichmachung aller Räumlichkeiten Sorge zu tragen. Da demgegenüber die Gesellschafter der Klägerin R. und Dr. T. bereits zuvor am 15. November 2015 das Objekt für vier Stunden besichtigt hatten, war ihnen auch bekannt, welche Bereiche des Objekts bei der Besichtigung zugänglich sein würden. Wenn die Klägerin erwartet hätte, dass die Beklagte auch eine Anlage in einem verschlossenen Raum begutachtet, für den die Zugangsberechtigung bei den Stadtwerken F. liegt, dann hätte die Rechtsvorgängerin der Klägerin entweder bei den Stadtwerken darauf hinwirken müssen, dass beim Besichtigungstermin der Zugang zum Raum sichergestellt ist, oder wenigstens den Beklagten bei Auftragserteilung auf die Problematik hinweisen und darum bitten müssen, dass über die Stadtwerke ein entsprechender Zugang sichergestellt wird. Die Klägerin kann nicht berechtigterweise erwarten, dass die Beklagte sich zu einer elektronischen Anlage gutachterlich äußert, die sie - für alle erkennbar - überhaupt nicht in Augenschein genommen hat. Im Übrigen muss sich die Klägerin die Kenntnis des Zeugen S. von dem verschlossenen Technikraum gemäß § 166 BGB zurechnen lassen.
Ein starkes Indiz dafür, dass auch die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin den Gutachtenauftrag so verstanden hat, ist im Übrigen die widerspruchslose Hinnahme des Gutachtens der Beklagten, obwohl dort Ausführungen zur elektrischen Anlage hinter der verschlossenen Tür des Trafo-Raums nicht enthalten waren. Immerhin hat an der Besichtigung am 23. November 2015 auch der Gesellschafter der Klägerin Dr. K. teilgenommen, der mitbekam, dass der Raum mit dem Warnschild auf Starkstrom verschlossen war und für eine Begutachtung nicht zur Verfügung stand. Wenn die (Rechtsvorgängerin der Klägerin) den Auftrag an die Beklagte so verstanden haben wollte, dass alle Anlagen untersucht werden, hätten sie das vorgelegte Gutachten ergänzen lassen müssen und auf einen erneuten Besichtigungstermin unter Einbeziehung der Anlage im Trafo-Raum gedrungen.
Aus einem vermeintlichen Abweichen des Landgerichts im Urteil von der zuvor ergangenen gerichtlichen Verfügung vom 5. Juli 2022 lässt sich kein Verfahrensfehler ableiten. Dass eine elektrische Begutachtung gefordert war, ist unstreitig. Streitig ist lediglich der Umfang der geschuldeten elektrischen Begutachtung. Dies war Gegenstand der Beweisaufnahme. Eine widersprüchliche Entscheidung in Bezug auf den Hinweis vom 5. Juli 2022 liegt nicht vor.
Auch leidet die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme unter keinem Mangel. Das Protokoll enthält die Angabe, dass die Sach- und Rechtslage erneut erörtert wurde. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation in der Berufungsbegründung (Zweifel, ob eine Erörterung tatsächlich "erneut” stattgefunden habe), dass der Sach- und Streitstand laut Protokoll bereits in der Güteverhandlung erörtert wurde. Aufgrund der Angabe im Protokoll, gegen die die Klägerin auch nicht mit einem Protokollberichtigungsantrag vorgegangen ist, steht - entgegen der Berufung - fest, dass eine Erörterung des Sach- und Streitstandes nach durchgeführter Beweisaufnahme unter erneuter Antragstellung stattgefunden hat. Gemäß § 165 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Die Stellung der Anträge gehört zu den ins Protokoll aufzunehmenden wesentlichen Förmlichkeiten, § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.
Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet."
Die Stellungnahme der Klägerin vom 31. Juli 2023 rechtfertigt keine andere Entscheidung und gebietet auch nicht die Zulassung der Revision.
Der Senat hat die durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Begutachtung verbundene Erwartung bei der Auslegung des mündlichen Vertrags berücksichtigt. Zu dieser Erwartung gehört aber auch, dies übersieht die Argumentation der Klägerin, dass die Begutachtung auf der Grundlage eines auf Veranlassung von Klägerin und Streithelferin durchgeführten Besichtigungstermins erfolgen sollte. Hierfür spricht auch das unstreitige Drängen des Gesellschafters Dr. K., wonach die Begutachtung bereits am Tag nach der Besichtigung vorliegen sollte, obwohl die Besichtigung - wie der Zeuge Dr. K. wusste - den Traforaum mangels Zugangs gar nicht umfassen konnte. Dem lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf die Fachunkundigkeit der Klägerin begegnen. Denn selbst ein Laie wird hinter einer verschlossenen Tür, auf der sich eine Warnung vor "Starkstrom" befindet, eine elektrische Anlage vermuten. Dr. K., der für die Klägerin am Termin teilnahm, hat aber nicht nur nicht auf die Besichtigung der im Raum befindlichen Anlage gedrungen, sondern ausdrücklich um Vorlage des Gutachtens am nächsten Tag, also ohne Besichtigung des allseits bekannten Traforaums, bestanden. Der Hinweis auf die Verpflichtung des Gutachters zur Aufklärung in eigener Verantwortung geht insoweit fehl, da die Beklagte gar keine Möglichkeit hatte, die Aufklärung zu betreiben und das Verhalten der Auftraggeberin nur so verstehen konnte, dass eine Begutachtung der Anlage im Traforaum nicht gewünscht ist. Deshalb bestand für die Beklagte auch keine Pflicht, auf eine Erweiterung des Gutachtenauftrags hinzuwirken, schließlich hatte die Auftraggeberin bereits ihrerseits zu verstehen gegeben, dass sie eine Vorlage des Gutachtens ohne Einbeziehung der Anlage im Traforaum erwarte.
Ob das Gutachten der Beklagten auch im Übrigen mangelhaft ist, kann dahinstehen, weil hier nur Schäden geltend gemacht werden, die aus Bereichen herrühren, die vom Gutachtenauftrag nicht umfasst waren.
Die Angabe im Protokoll vom 26. Oktober 2022, wonach der Sach- und Streitstand nach Durchführung der Beweisaufnahme mit den Parteien erörtert wurde und die Parteien streitig zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt haben, ist eindeutig. Der Senat hat überhaupt keinen Anlass für die Annahme, dass der Klägerin nach der Beweisaufnahme die Möglichkeit abgeschnitten wurde, neue Tatsachen vorzutragen und neue Beweisangebote zu unterbreiten.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 513 ZPO
§ 529 ZPO
§ 166 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 165 Satz 1 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 749, 750
NJW 2008, 511, 512
NJW 2017, 3590, 3591
10 O 233/21
VII ZR 475/00
VII ZR 183/05
VII ZR 5/17