Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-11-12, Aktenzeichen 18 W 102/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1112.18W102.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Klägerin vom 8. März 2021 wird der Beschluss der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Februar 2021 aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur Durchführung des Abhilfeverfahrens wegen der Erinnerung der Klägerin gegen den Kostenansatz vom 4. April 2021 zurückverwiesen.
Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
1. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vergütung aus der Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage in Anspruch.
Durch Beweisschluss vom 18. Dezember 2014 hat das Landgericht unter anderem angeordnet, dass über die Behauptung der Beklagten, bei der Montage der Photovoltaikanlage sei ein Schaden in Höhe von 232.662,50 € verursacht worden (II.7.), Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden soll. Mit weiterem Beschluss vom 15. Januar 2015 hat das Landgericht nach Anhörung der Parteien den öffentlich bestellten und vereidigten Dipl.-Ing. Vorname1 A, der zuvor mitgeteilt hatte, dass die Beweisfragen seinem Bestellungsgebiet unterfielen, zum Sachverständigen ernannt. In diesem Zusammenhang ist der Sachverständige unter anderem auch darüber belehrt worden, dass eine Übertragung des Auftrags auf einen anderen Sachverständigen nicht zulässig sei.
Mit Schreiben vom 2. April 2015 teilte der Sachverständige dem Landgericht nunmehr mit, dass zur Beantwortung der Beweisfrage II.7 in dem Beweisbeschluss vom 18. Dezember 2014 die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen erforderlich sei und er insoweit den - nicht öffentlich bestellten und vereidigten - Dipl.-Ing. Vorname2 B vorschlage. Zugleich bat er um Zustimmung zu einem nach § 13 JVEG erhöhten Stundensatz. Nachdem die Parteien von der Mitteilung des Sachverständigen in Kenntnis gesetzt worden waren, regten diese u.a. unter Hinweis auf § 404 Abs. 3 ZPO an, insoweit einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen hinzuzuziehen. Am 21. Mai 2015 teilte die Dezernentin dem Sachverständigen A schriftlich mit, dass der Hinzuziehung des Dipl.-Ing. B zugestimmt werde, woraufhin der Sachverständige A unter dem 3. Juli 2015 antwortete, er werde Dipl.-Ing. B als „Beirat“ hinzuziehen. Des Weiteren stimmte sie mit Beschluss vom selben Tage „dem beantragten Stundensatz des Sachverständigen A in Höhe von 110,- € gemäß Schreiben vom 02.04.2015“ zu.
Am 26. Januar 2017 erteilte der Sachverständige A, der sein Gutachten unter dem 13. Juni 2016 an das Gericht übersandt hatte, eine Rechnung über insgesamt 39.663,83 €, die mit den Worten, „für meine Leistungen in der o.g. Sache, erlaube ich mir in Rechnung zu stellen“, überschrieben ist. In der Rechnungsaufstellung wird zwischen dem „Kostenaufwand A“, der mit einem Betrag in Höhe von 11.236,30 € (netto) beziffert wird, und dem „Kostenaufwand B“ in Höhe von 33.330,95 € (netto) unterschieden. Mit Schreiben vom 3. März 2017 teilte der Sachverständige A mit, er habe die Rechnung des „Sachverständigen“ B, der seiner Abrechnung ebenfalls einen Stundensatz in Höhe von 110,- € zugrunde gelegt hat, geprüft und für richtig befunden.
Für die Erstellung eines Ergänzungsgutachtens berechnete der Sachverständige A weitere 4.920,59 €, worin ausweislich der hierzu ausgestellten Rechnung vom 12. September ein Betrag von 2.089,25 € (netto) für Aufwendungen des „SV B“ enthalten ist.
Mit Beschluss vom 10. September 2018 ist auf übereinstimmenden Antrag der Parteien wegen schwebender Vergleichsverhandlungen das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden.
Mit Schlusskostenrechnung vom 4. April 2019 hat die Kostenbeamtin die Gerichtskosten mit insgesamt 64.549,92 € festgesetzt. Darin enthalten sind Sachverständigenkosten in Höhe von 60.751,92 €.
Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2019 hat die Klägerin gegen die Kostenrechnung vom 4. April 2019 Erinnerung eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens entstandenen Kosten zur Beweisfrage zu II.7 in dem Beweisbeschluss vom 18. Dezember 2014 seien wegen unrichtiger Sachbehandlung im Sinne des § 21 GKG niederzuschlagen, da - wie von ihr mehrfach moniert - insoweit keine Beweiserheblichkeit bestanden habe. Zudem könnten die Kosten des insoweit tätig gewordenen Sachverständigen B wegen Unbrauchbarkeit seines Gutachtens nicht angesetzt werden. Dieser habe nicht die Beweisfrage beantwortet, sondern vor allem einseitige Mangelbehauptungen der Beklagten gutachterlich abgearbeitet. Schließlich stehe dem Kostenansatz entgegen, dass der Sachverständige B nicht vom Gericht bestellt worden sei. Der Sachverständige A habe durch die Hinzuziehung des Dipl. Ing. B unzulässiger Weise - zumindest zum Teil - die Begutachtung auf einen Dritten - übertragen und damit gegen § 407a Abs. 3 ZPO verstoßen. Aus diesem Grunde könne jedenfalls der auf die Tätigkeit des Sachverständigen B entfallende Vergütungsteil nicht angesetzt werden.
Mit Beschluss vom 18. Februar 2021 hat die Einzelrichterin des Landgerichts ohne Durchführung eines Abhilfeverfahrens und ohne Beteiligung des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Frankfurt am Main die Erinnerung zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, ein Nichtansatz der Kosten wegen unrichtiger Sachbehandlung scheide aus, weil die Entscheidung des Gerichts über die Fortführung der Beweisaufnahme innerhalb des ihm zustehenden Bewertungs- und Entscheidungsspielraums gelegen habe. Zudem sei entgegen der Auffassung der Klägerin das Gutachten des Sachverständigen B auch nicht unbrauchbar. Schließlich sei die Erinnerung auch nicht deshalb begründet, weil der Sachverständige „nicht direkt vom Gericht beauftragt“ worden sei. Die Hinzuziehung des Sachverständigen B durch den Sachverständigen A sei bis zum 29. November 2018, dem Datum der von der Klägerin vorgelegten Entscheidung des OLG Düsseldorf (10 W 160/18) gängige Praxis gewesen. Der Sachverständige A habe diese Verfahrensweise angekündigt und die Parteien hätten dem nicht widersprochen, sondern vielmehr die notwendigen Vorschüsse eingezahlt. Dementsprechend sei der Sachverständige B vergütet worden, bevor durch die zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf Bedenken gegen diese Vorgehensweise aufgekommen seien.
Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin am 8. März 2021 Beschwerde eingelegt, mit der sie die bereits erhobenen Einwände vertieft.
Die Einzelrichterin des Landgerichts hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25. Mai 2021 „aus den weiterhin zutreffenden Gründen“ nicht abgeholfen und die Sache dem zuständigen Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Senat hat den Bezirksrevisor als Beteiligte des vorliegenden Verfahrens zur Sache angehört. Dieser hat unter anderem ausgeführt, der bei einer Erinnerung korrekte Verfahrensablauf sei nicht beachtet worden, da nach Eingang der Erinnerung die Sache nicht der Kostenbeamtin, sondern insoweit fehlerhaft der Gebührenanweisungsstelle vorgelegt worden sei. In der Folge sei die Durchführung eines Abhilfeverfahrens unterblieben und auch der Bezirksrevisor nicht beteiligt worden. Hinsichtlich des angesetzten Stundensatzes hat der Bezirksrevisor beanstandet, dass in Ermangelung einer entsprechenden Zustimmung gemäß § 13 JVEG durch die Parteien könne weder der Sachverständige A noch der Sachverständige B den erhöhten Sundentsatz in Höhe von 110,- € ansetzen; Jedenfalls sei fraglich, ob die Parteien dafür in Anspruch genommen werden könnten.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Klägerin gegen den im Tenor genannten Beschluss ist gemäß § 66 Abs. 2 GKG zulässig, insbesondere ist die von § 66 Abs. 2 Satz 1 GKG vorausgesetzte Mindestbeschwer erreicht. Da die angefochtene Entscheidung von der Einzelrichterin des Landgerichts erlassen wurde, entscheidet das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht im Sinne von § 66 Abs. 3 Satz 2 GKG ebenfalls durch den Einzelrichter, § 66 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz GKG.
2. Die Beschwerde ist auch begründet, denn die Erinnerung der Klägerin war zulässig und begründet. Im Übrigen leidet das Erinnerungsverfahren an einem schweren Verfahrensfehler, der zur Zurückverweisung der Sache führt.
a) Die Erinnerung war begründet, weil der angegriffene Kostenansatz vom 4. April 2019 fehlerhaft ist. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die Beweiserhebung als unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 GKG anzusehen ist. Denn die Klägerin beanstandet zu Recht, dass der Sachverständige A durch die Hinzuziehung des Sachverständigen B gegen § 407a Abs. 3 Satz 1 ZPO verstoßen hat, mit der Folge, dass jedenfalls der auf die Tätigkeit des Sachverständigen B entfallende Vergütungsteil nicht angesetzt werden kann.
(1) Nach § 407a Abs. 3 Satz 1 ZPO ist ein Sachverständiger nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Vielmehr hat der vom Gericht ausgewählte und persönlich beauftragte Sachverständige das Gutachten selbst und eigenverantwortlich zu erstatten (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 404 Rn. 2; BeckOK ZPO/Scheuch, 41. Ed. 1.7.2021, ZPO § 404 Rn. 6). Ihm ist es zwar nach § 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO gestattet, Gehilfen für unterstützende Dienste hinzuziehen, gleichwohl muss die wissenschaftliche Auswertung der Arbeitsergebnisse durch den Sachverständigen selbst sichergestellt sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.03.2014 - 26 W 16/14, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 25.10.2019 - 25 W 249/19, juris; Zöller/Greger, ZPO, § 407a Rn. 2a). Insoweit ist erforderlich, dass er die Tätigkeit eines qualifizierten Mitarbeiters nachvollzogen hat und sich dessen Ergebnisse nach eigener Überzeugung und Überprüfung zu eigen macht (BeckOK/Scheuch, a.a.O., § 407a Rn. 8; Musielak/Voit-Huber, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 407a Rn. 7). Die Beauftragung eines Sachverständigen durch den vom Gericht beauftragten Sachverständigen mit der Beantwortung von Fragen, die nicht unmittelbar zum Spezialgebiet gehören, das der vom Gericht beauftragte Sachverständige abdeckt, ist jedoch unzulässig. Mit Blick auf die insoweit eindeutige gesetzliche Regelung, die keinen Ermessensspielraum erkennen lässt, gilt dies unabhängig davon, ob das Gericht eine derartige Konstruktion erlaubt oder nicht (vgl. Bleutge/BeckOK, Kostenrecht, 35. Edition, Stand: 01.10.2021, § 12 JVEG Rn. 25a).
Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze hat der gerichtlich beauftragte Sachverständige A durch die Hinzuziehung des Sachverständigen B als „Beirat“ gegen § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO verstoßen. Denn mit der Erstellung des Gutachtens war durch Beschluss vom 15. Januar 2015 bindend der Sachverständige A beauftragt worden. Die von dem Sachverständigen B aufgrund der unbefugten Weitergabe des Auftrags erbrachte Leistung bewegt sich auch nicht in einem nach § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässigen Rahmen. Zwar bezeichnet der Sachverständige A in seinem Schreiben vom 3. Juli 2015 den Sachverständigen B als „Beirat“ und übermittelte dem Gericht eine Gesamtrechnung für die „von ihm erbrachten Leistungen“. Gleichwohl war der Sachverständige A weder willens noch in der Lage, die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen B wissenschaftlich auszuwerten und die Verantwortung für diese zu übernehmen. Vielmehr hat er die Auswertung und Gesamtbeurteilung der in Rede stehenden Ergebnisse dem Sachverständigen B überlassen.
(2) Der Verstoß gegen das Gebot der höchstpersönlichen Gutachtenerstellung nach § 407a Abs. 3 Satz 1 ZPO führt nicht nur zur prozessualen Unverwertbarkeit des Gutachtens des Sachverständigen B als Sachverständigengutachten im Sinne der §§ 402 ff. ZPO (vgl. OLG Dresden NJW-RR 318, 10.11.2020; OLG Koblenz, Beschlüsse vom 14.11.2012 - 14 W 621/12, MDR 2012, 1491 und vom 18. Juni 2014 - 14 W 334/14, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2018 - 10 W 160/18, juris), sondern auch dazu, dass der Sachverständige A keinen Anspruch auf eine Vergütung der von dem Sachverständigen B entfalteten Tätigkeit hat. Dies folgt aus § 8 Abs. 1 JVEG, der den Vergütungs- oder Entschädigungsanspruch eines Sachverständigen regelt. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 JVEG sind einem Sachverständigen zwar nach Maßgabe der §§ 7 - 12 JVEG auch besondere Aufwendungen zu ersetzen. Hierzu gehören nach § 12 Abs. 1 Satz 2 auch notwendige Aufwendungen für Hilfskräfte, deren Hinzuziehung zur Erstattung des Gutachtens erforderlich waren. Ungeachtet der von dem Sachverständigen A verwendeten Bezeichnung des Sachverständigen B als „Beirat“ handelt es sich jedoch bei dem Sachverständigen B - wie bereits ausgeführt - nicht um eine Hilfskraft in diesem Sinne, weil er nicht den fachlichen Weisungen und der Kontrolle des Sachverständigen A unterlag, sondern eigenständig ein Gutachten erstellt hat.
(3) Schließlich hat auch der Sachverständige B selbst keinen Vergütungsanspruch gegenüber der Staatskasse, denn er wurde nicht durch das Gericht nach § 404 ZPO ausgewählt und beauftragt. Dass die Einzelrichterin dem Sachverständigen A unter dem 21. Mai 2015 (vgl. Bd. 1, Bl. 115 R) schriftlich mitgeteilt hat, der „Hinzuziehung“ des Sachverständigen werde zugestimmt, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Ob eine konkludente Ernennung zur Annahme einer Beauftragung durch das Gericht genügen würde oder ob - was vorzugswürdig erscheint - mit Blick auf das Pflichtenregime der §§ 404 ff. ZPO eine Ernennung durch Beschluss, der - sofern er nicht verkündet wurde - wegen der Frist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO förmlich zuzustellen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn der nach Aktenlage dokumentierte Wille des Gerichts zielte gerade nicht auf eine Bestellung des Sachverständigen B durch das Gericht ab. Dies folgt bereits aus dem an den Sachverständigen A gerichteten Schreiben des Gerichts, in dem von einer Hinzuziehung des Sachverständigen B die Rede ist. Auch der Umstand, dass eine Belehrung des Sachverständigen B über die ihm obliegenden Pflichten unterblieben ist, weist in diese Richtung. Schließlich hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss auch ausdrücklich klargestellt, dass es von der Zulässigkeit einer Beauftragung eines „Untersachverständigen“ durch den Sachverständigen A ausgegangen sei.
b) Im Übrigen hat der Bezirksrevisor zu Recht beanstandet, dass die Voraussetzungen für Zahlung einer besonderen Vergütung nicht vorliegen, weil weder beide Parteien (§ 13 Abs. 1 JVEG) noch eine der beiden Parteien (§ 13 Abs. 2 JVEG) ihr Einverständnis mit der erhöhten Vergütung erklärt haben, so dass der Beschluss der Einzelrichterin vom 21. Mai 2015 jedenfalls gegenüber den Parteien keine Wirkung entfaltet.
c) Die Sache war nach alledem zur Durchführung des Abhilfeverfahrens über die Erinnerung zurückzuverweisen, um eine Korrektur des Kostenansatzes nach Maßgabe des Vorstehenden zu ermöglichen. Aus gegebenem Anlass ist für das weitere Verfahren auf die Notwendigkeit der Beteiligung des Bezirksrevisors als Vertreter der Staatskasse hinzuweisen.
3. Das Beschwerdeverfahren ist gemäß § 66 Abs. 8 Satz 1 GKG gerichtsgebührenfrei. Kosten werden gemäß § 66 Abs. 8 Satz 2 GKG nicht erstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402 ff. ZPO
§§ 7 - 12 JVEG
§§ 404 ff. ZPO
§ 13 JVEG
§ 21 GKG
§ 12 JVEG
§ 404 ZPO
§ 404 Abs. 3 ZPO
§ 407a Abs. 3 ZPO
§ 66 Abs. 2 GKG
§ 66 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 2 GKG
§ 66 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz GKG
§ 407a Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 JVEG
§ 8 Abs. 1 Nr. 4 JVEG
§ 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 JVEG
§ 13 Abs. 2 JVEG
§ 66 Abs. 8 Satz 1 GKG
§ 66 Abs. 8 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 318, 10
MDR 2012, 1491
31 O 132/14
10 W 160/18
26 W 16/14
25 W 249/19
14 W 621/12
14 W 334/14