Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 9 U 87/12

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichter - vom 01.02.2012, Az. 21 O 298/11, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwertbeschluss:
Wert in beiden Instanzen: bis 8.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Zertifikats. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe objekt- und anlegergerecht beraten. Nach Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin bestünden keine Zweifel an einer objektgerechten Beratung. Die schriftliche Produktinformation sei zutreffend und die Zeugin habe ausgesagt, in diesem Sinne beraten zu haben. Über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen habe die Beklagte nicht aufklären müssen. Bei einem im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossenen Festpreisgeschäft bestehe keine Verpflichtung, über die eigene Gewinnmarge aufzuklären. Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Der Kläger habe selbst angegeben, ein höheres Risiko eingehen zu wollen. Jedenfalls seien die Schadensersatzansprüche gemäß § 37a WpHG verjährt. Die Beweisaufnahme habe keinerlei Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Falschberatung ergeben.
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Gegen das ihm am 06.02.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.03.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 02.05.2012 mit einer Begründung versehen. Die Berufung wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Bei der Beweiswürdigung habe das Landgericht unterlassen, das Ergebnis der Anhörung des Klägers zu würdigen und diesen als Partei zu vernehmen. Insbesondere habe es unterlassen Tatsachen festzustellen, aus denen sich ein fehlender Vorsatz der Beklagten ergebe.
4
Der Kläger beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.532,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 514,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt:
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Die Berufung wird zurückgewiesen.
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Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Auf den Hinweis des Senats legte sie den - unstreitigen - Wertpapierkaufauftrag vom 19.10.2006 vor. II.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Auf den Hinweis des Senats legte sie den - unstreitigen - Wertpapierkaufauftrag vom 19.10.2006 vor.

Entscheidungsgründe:
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Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.
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1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Verpflichtung zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt hat, da diesbezügliche Schadensersatzansprüche gem. §§ 37a, 43 WpHG verjährt sind und die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat.
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Die Beklagte hat etwaige Aufklärungsfehler jedenfalls nicht vorsätzlich begangen. Zwar trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den Verjährungseintritt gem. § 37a WpHG a.F. begründen. Hierzu gehört auch die Behauptung, bei der Beratung nicht vorsätzlich eine Pflichtverletzung begangen zu haben, da in diesem Fall die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG nicht greifen würde (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07). Bei einfachen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern kann bereits ohne Beweisaufnahme ein fehlender Vorsatz festgestellt werden, wenn keine Anhaltspunkte für einen Vorsatz vorliegen bzw. der Anspruchsteller Entsprechendes nicht substantiiert behauptet hat (OLG Karlsruhe, Urt. v. 08.05.2011, 17 U 82/12). Die der beratenden Bank obliegende Darlegungs- und Beweislast, sie habe nicht vorsätzlich gehandelt, betrifft eine so genannte negative Tatsache. Zudem handelt es sich beim Vorsatz um eine innere Tatsache bei der Person des Handelnden, die sich nur aus äußeren Umständen rückschließen lässt. Dass eine seriöse Geschäftsbank wie die Beklagte ihre Mitarbeiter anhält, die eigenen Kunden fehlerhaft zu beraten, oder dass der Berater einen solchen Vorsatz selbst hat, kann ohne entgegenstehende Indizien regelmäßig ausgeschlossen werden. Eine Bank will im Regelfall eine Dienstleistung an ihren Kunden erbringen und mit diesem die Geschäftsbeziehung dauerhaft fortsetzen. Insofern kann unterstellt werden, dass sie selbst Interesse an einer fehlerfreien und qualitativ hochwertigen Beratung hat. Die Abwesenheit von Indizien für einen Vorsatz lässt daher bei einfachen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern ohne weitere Beweisaufnahme den Schluss zu, der Bankberater habe nicht vorsätzlich gehandelt. Etwas anderes gilt dann, wenn kein einfacher Aufklärungs- oder Beratungsfehler vorliegt, weil beispielsweise sich die beratende Bank über Gesetzesvorschriften oder Richtlinien hinweggesetzt hat (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urt. v. 16.03.2011, 9 U 129/10), das Produkt abweichend zu wesentlichen Angaben im Kurzprospekt oder der Produktinformation dargestellt hat oder sonstige offensichtliche Fehler begangen hat.
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Der Kläger rügt nur einfache Fehler. Die von dem Kläger beanstandeten Informationen hinsichtlich der Sicherheit der Anlage lassen keinen Vorsatz erkennen, zumal dem Kläger zusätzlich die Produktinformation übergeben wurde und er nach eigenen Angaben mit Kursschwankungen in einem bestimmten Bereich einverstanden war. Ein grober Beratungsfehler, dessen Begehung schwer erklärbar ist und daher einen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten darstellt, liegt nicht vor. Dies gilt auch für die Erklärung der Mitarbeiterin der Beklagten, mit einem Kursverlust der Aktie der Deutschen Bank um mehr als 25% habe sie seinerzeit nicht gerechnet, obwohl in der Produktinformation der dargestellte Kursverlauf auch stärkere Kurseinbrüche aufwies. Insofern handelte es sich ersichtlich um eine persönliche Prognose, deren zweifelhafte Grundlage der Kläger anhand der Produktinformation sofort selbst hätte erkennen können. Der Kläger wurde in der Produktinformation darauf hingewiesen, dass ein Kapitalverlust bei einem Unterschreiten des Sicherheitspuffers auftreten kann. Dass dieses Risiko bestand, war also dem Kläger bewusst. Unter diesen Umständen kann ein Vorsatz der Beklagten, den Kläger über das Kursverlustrisiko zu täuschen, ausgeschlossen werden.
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2. Die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erhalt etwaiger Rückvergütungen bzw. Einkaufsvergünstigungen verletzt (zum vorliegenden Fall, vgl. unten lit. e).
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a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Gleiches gilt, wenn die Bank fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert. Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 32).
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Gleichfalls entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Bank aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtet ist, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (so zusammenfassend m.w.N: BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 36).
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Somit hängt die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen davon ab, ob die Bank mit dem Kunden einen Kaufvertrag oder - wie im Regelfall (BGH, a.a.O., Tz. 20) - ein Kommissionsgeschäft abgeschlossen hat. Maßgeblich ist allein die Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts (BGH, a.a.O., Tz. 32). Zwar bestand nach der damals gültigen Wohlverhaltensrichtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 23.08.2001 (BAnz. 2001, 19217) eine Pflicht zum Hinweis, wenn die Bank mit dem Kunden ein Eigengeschäft abschließt. Ein Verstoß gegen diese – aufsichtsrechtliche – Pflicht begründet jedoch keine eigenständigen Schadensersatzansprüche (BGH, a.a.O.).
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b. Die Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts lässt sich nur anhand der bei Abschluss des Geschäfts zu Tage getretenen Umstände ermitteln. Die Parteien müssen bei Vertragsschluss durch Angebot und Annahme eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestimmungen treffen. Hierzu gehört auch eine Einigung über die Rechtsnatur des Vertrages. So darf es nicht einer Vertragspartei überlassen bleiben, nachträglich zu entscheiden, ob ein Kaufvertrag oder ein Kommissionsgeschäft vorliegen soll. Die wechselseitigen Pflichten der beiden Vertragstypen unterscheiden sich so erheblich, dass hierüber bereits bei Vertragsschluss eine Einigung getroffen werden muss. Es muss feststehen, ob die Bank als Verkäuferin eine Beschaffungspflicht hat, oder ob sie als Kommissionärin sich lediglich um die Ausführung des Geschäfts bemühen muss und keinen Sekundäransprüchen ausgesetzt ist, wenn sie das gewünschte Wertpapier nicht beschaffen kann. Auch muss bei Vertragsschluss feststehen, ob der Kunde als Kommittent noch ein Weisungs- und Kündigungsrecht hat und ihm gem. § 387 HGB ein vorteilhafterer Abschluss zustatten kommt, oder ob er ohne Kündigungsmöglichkeit an einen Kaufvertrag gebunden ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 31).
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c. Indizien für die Abgrenzung sind insbesondere die Unterlagen und Informationen, die der Kunde vor Abschluss des Vertrages im Zusammenhang mit der Beratung erhalten hat. Wird der Kunde beispielsweise mit einem Zeichnungsprospekt des Emittenten beraten, der einen festgesetzten Emissionspreis enthält, liegt es auf der Hand, dass der Kunde einen Kommissionsauftrag erteilen will. Denn es ist regelmäßig für den Kunden nicht erkennbar, dass die Bank das mit einem fremden Prospekt beworbene und bepreiste Produkt selbst zu einem eigenen - identischen - Preis anbieten will. Ein weiteres Indiz für ein Kommissionsgeschäft sind zusätzlich ausgewiesene Ausgabeaufschläge, Provisionen, Courtage oder Spesen (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2012, XI ZR 316/11, Tz. 21). Da der Kommissionsvertrag der Regelfall ist, ist im Zweifel von seinem Vorliegen auszugehen. Es obliegt daher der Bank, dem Kunden im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu verdeutlichen, dass sie entgegen den objektiven Indizien, die für ein Kommissionsgeschäft sprechen, einen Kaufvertrag mit einem von ihr bestimmten - und eventuell verhandelbaren - Kaufpreis schließen will und ihm ein entsprechendes Angebot unterbreitet. Andernfalls kann sie die Willenserklärung des Kunden auf Abschluss des Vertrages nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts und der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nicht so verstehen, dass dieser ihr Verhalten als Kaufangebot und nicht als Angebot eines Kommissionsgeschäfts aufgefasst hat und einen Kaufvertrag schließen will (vgl. zur Auslegung: BGH, Urt. v. 27.09.2011, IX ZR 178/10, Tz. 44).
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d. Hingegen kann allein aus der Tatsache, dass das zu beschaffende Produkt nur zu einem Festpreis angeboten wird, nicht auf das Vorliegen eines Eigengeschäfts geschlossen werden, da auch ein Kommissionsgeschäft zu einem Festpreis ausgeführt werden kann (vgl. Karahan in: Albrecht / Karahan / Lenenbach, Fachanwaltshandbuch Bank- und Kapitalmarktrecht, § 10 Rn. 127). Merkmal des Kommissionsgeschäfts ist lediglich das Drei-Personen-Verhältnis. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Ausführungspreis noch unbestimmt ist. So sieht § 386 HGB vor, dass der Kommittent dem Kommissionär eine Preisgrenze vorgeben kann. Dies schließt aber nicht aus, dass das Kommissionsgeschäft sich auf die Beschaffung eines Finanzinstruments zu einem feststehenden Preis beschränkt. Insbesondere besteht dann ein Interesse an dem Abschluss eines Kommissionsvertrages, wenn nicht feststeht, ob das Finanzinstrument überhaupt beschafft werden kann. Ist beispielsweise das angebotene Zertifikat überzeichnet und kann von der Bank nicht mehr zum Emissionspreis beschafft werden, bestünde gegenüber dem Kunden eine schadensersatzbewehrte kaufvertragliche Beschaffungspflicht, wenn die Bank nicht lediglich eine kommissionsrechtliche Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsbesorgung gem. § 384 Abs. 1 HGB vereinbart hat. Entscheidend ist, ob die Bank, für den Kunden erkennbar, den Festpreis als eigenen Verkaufspreis vereinbart, oder ob sie lediglich einen Auftrag zur Beschaffung des Finanzinstruments zu dem von der Emittentin festgesetzten Emissionspreis im Rahmen einer sorgfältigen Geschäftsführung entgegengenommen hat. Die Begriffe Festpreisgeschäft und Eigengeschäft sind nicht deckungsgleich.
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Die nach Vertragsschluss erstellte Wertpapierabrechnung, die einen Hinweis auf ein „Festpreisgeschäft“ oder „Kaufvertrag“ enthält, ist allein zum Nachweis eines Eigengeschäfts noch nicht ausreichend. Sie stellt allenfalls ein Indiz dar, wie die Bank das Geschäft verstanden hat. Sie kann aber die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen Umstände, wie die Verwendung eines auf ein Kommissionsgeschäft hindeutenden Zeichnungsprospekts, nicht beseitigen.
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e. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien ein Kaufvertrag und kein Kommissionsgeschäft zustande gekommen. Zwar wurde auch hier eine Produktinformation der Emittentin (Anlage K1) verwendet, die durch die Festlegung des Emissionspreises von 100 EUR je Zertifikat und den zusätzlichen Ausgabeaufschlag von 2,5% das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Kommissionsgeschäfts indiziert. Auf den Hinweis des Senats hat die Beklagte jedoch den - unstreitigen - Kaufvertrag vom 19.10.2006 (Anlage B5) vorgelegt. Das von dem Kläger unterzeichnete Formular ist bereits überschrieben mit "Kauf von Wertpapieren". Weiter heißt es im Fettdruck:
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Kunde (Käufer) und Bank (Verkäufer) schließen folgenden Vertrag über den Kauf von Wertpapieren
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In dem Vertrag hat die Beklagte den Preis von 102,50 EUR pro Stück eingetragen, ohne dass Ausgabeaufschläge, Provisionen, Courtage oder Spesen gesondert ausgewiesen wären. Der in der Produktinformation ausgewiesene Ausgabeaufschlag von 2,5 % wurde in den Kaufpreis einberechnet.
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Somit lag für den Kläger erkennbar ein Kaufvertragsangebot der Beklagten vor. Durch die Annahme ist objektiv ein Eigengeschäft der Beklagten zustande gekommen, bei dem sie nicht über ihre Gewinnmarge oder ihren Vorteil auf Grund der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis aufklären musste. III.
Somit lag für den Kläger erkennbar ein Kaufvertragsangebot der Beklagten vor. Durch die Annahme ist objektiv ein Eigengeschäft der Beklagten zustande gekommen, bei dem sie nicht über ihre Gewinnmarge oder ihren Vorteil auf Grund der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis aufklären musste.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.
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Beim Streitwert war der im Zahlungsantrag enthaltene Wert des entgangenen Gewinns (2.741,05 EUR) nicht anzusetzen, so dass er für beide Instanzen auf bis 8.000 EUR zu reduzieren war. Nach der neuen Rechtsprechung des XI. Senats ist der prozentual vom Kapital berechnete entgangene Gewinn nicht streitwerterhöhend (BGH, Beschl. v. 08.05.2012, XI ZR 261/10). Seine entgegenstehende Rechtsauffassung (Senat, Urt. v. 16.03.2011, 9 U 129/10, Tz. 34), die auch das Landgericht vertreten hat, gibt der Senat daher auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37a, 43 WpHG
§§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 37a WpHG
§ 511 ZPO
§ 387 HGB
§ 386 HGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG
§ 384 Abs. 1 HGB

Zitierte Entscheidungen: 21 O 298/11
XI ZR 586/07
17 U 82/12
9 U 129/10
XI ZR 316/11
IX ZR 178/10
XI ZR 261/10