Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-07-31, Aktenzeichen 10 B 966/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0731.10B966.98.00

Tenor:
Die Zulassungsanträge werden abgelehnt.
Zur Klarstellung wird im Beschluß des Verwaltungsgerichts das Wort "wiederhergestellt" durch "angeordnet" ersetzt.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene selbst.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses war klarzustellen. Daß sich das Verfahren im Stadium einer Beschwerdezulassung befindet, schließt eine Klarstellung nicht aus. Nach der Rechtsprechung der mit Baurecht befaßten Senate des Gerichts gilt § 212a Abs. 1 BauGB auch in Verfahren, in denen Widersprüche und Anfechtungsklagen eines Dritten vor dem 1. Januar 1998 erhoben worden sind,
vgl. u.a. Beschluß des Senates vom 5. Februar 1998 - 10 B 2939/97 m.w.N.
Hiernach wird kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung eines Nachbarwiderspruchs ausgeschlossen, ohne daß deshalb für die Abwägung der Interessen des Bauherrn und des Nachbarn eine gesetzgeberische Wertung in der einen oder anderen Richtung vorgenommen würde. Die aufschiebende Wirkung des Drittwiderspruchs des Antragstellers war deshalb anzuordnen, nicht wiederherzustellen. Eines Rückgriffs auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 22. Dezember 1997 und ihrer Begründung bedarf es nicht mehr.
II. Den Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. April 1998 wertet der Senat nicht als Beschwerde, die mangels Zulassung verworfen werden müßte (vgl. § 146 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 124a Abs. 2 S. 4 VwGO). Er enthält zwar in seiner Überschrift und in der Antragsformulierung ausdrücklich neben dem Zulassungsantrag einen Beschwerdeantrag sowie unter 3. des Schriftsatzes eine Beschwerdebegründung. Der Senat legt den Wortlaut aber dahin aus, daß mit dem Zulassungsantrag zugleich nur für den Fall der Zulassung der Beschwerde ein auf sie bezogener Antrag nebst Begründung gestellt werden sollte.
III. Der Zulassungsantrag des Antragsgegners dürfte kaum eine den Anforderungen des § 146 Abs. 5 S. 3 VwGO entsprechende Darlegung enthalten, jedenfalls ist er unbegründet. Die der Sache nach von dem Antragsgegner vorgetragenen Zulassungsgründe des § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.
a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses bestehen aus den vom Antragsgegner vorgetragenen Gründen nicht (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Zulassungsantrag befaßt sich nicht mit den tragenden Entscheidungsgrundlagen des angefochtenen Beschlusses. Erkennbar baut der Beschluß des Verwaltungsgerichts auf der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 20. März 1997 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 27. März 1997 - 9 L 520/97 - und dem dazu ergangenen Beschluß des Senates vom 10. Juni 1997 - 10 B 842/97 - auf und verarbeitet auf dieser Grundlage im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens Verfahrens die durch die Baugenehmigung vom 11. November 1997 gegenüber der Baugenehmigung vom 7. Januar 1997 vorgenommenen Modifikationen. Diese sind - soweit für das anhängige Verfahren relevant - vor allem die Reduzierung der Verkaufsfläche von 365 qm auf 298,78 qm und von zehn Stellplätzen auf acht. Ferner war zunächst nach der Baubeschreibung (BA II, Band 2, Bl. 10) eine einmalige wöchentliche Anlieferung vorgesehen. Dem steht nun das mit Zugehörigkeitsstempel zur Baugenehmigung versehene Gutachten des Instituts für Umweltschutz und Energietechnik vom 10. Oktober 1997 gegenüber, wonach in der Sommerzeit eine mehrfache wöchentliche Anlieferung geplant ist (BA II, Band 2, Bl. 24). Wie sich im Ergebnis auswirkt, daß einige Angaben im zweiten Genehmigungsverfahren mit den Angaben zur Verkaufsfläche nicht deckungsgleich sind, kann dahinstehen. So geht die Anlage zum Bauantrag vom 1. Oktober 1997 bei der Grundflächenberechnung von einer Verkaufsfläche von 323,46 qm und einer Lagerfläche von 96, 47 qm aus (BA II, Band 1, Bl. 8). Das vorgenannte Gutachten sieht ferner eine Anlieferung durch eine im Südwesten befindliche Tür unmittelbar in den Verkaufsraum vor (BA II, Band 2, Bl. 25, 22) - anscheinend durch die Tür des Verkaufsraumes, die im genehmigten Grundriß (BA II, Band 2, Bl. 14) als Notausgang bezeichnet wird. Die im Süden des Lagerraums eingetragene Tür soll dagegen nur zum Abtransport des Leergutes dienen (BA II, Band 2, Bl. 25, 22); auch sie ist im Grundriß als Notausgang gekennzeichnet. Auf die Frage, ob dadurch die Baugenehmigung zu unbestimmt wird, kommt es jedoch nicht an, weil das Verwaltungsgericht ersichtlich angesichts der von ihm und dem Senat in dem vorausgegangen Verfahren entschiedenen Fragen der Reduzierung der Verkaufsfläche keinen entscheidenden Wert beigemessen hat, sondern auf die von außerhalb des Baugebietes angezogenen Kunden abstellt. Damit befand es sich im Einklang mit den gerichtlichen Entscheidungen in dem vorausgegangenen Verfahren. Maßgebend waren die Grundlagen in der Entscheidung des Senats vom 10. Juni 1997 a.a.O. Dort stand im Rahmen einer Entscheidung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Verkaufsfläche nicht im Vordergrund, sondern die Eigenart eines Getränkemarktes, die unter Berücksichtigung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 6. April 1988 - 7 A 2830/87 - und der sie bestätigenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989 - 4 B 116.88 - BRS 49 Nr. 201 - erörtert worden war, und zwar unter Berücksichtigung der verkehrsgünstigen Lage des Grundstücks zwischen zwei viel befahrenen Straßen und der hohen Zahl der Parkvorgänge (200 PKW pro Tag im Verhältnis von nun angenommenen 150 PKW/Tag, BA II, Band 2, Bl. 25). Der Antragsgegner setzt sich nicht auf dieser Grundlage mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinander, sondern stellt abstrakt die - auch von ihm nicht beantwortete - Frage, ab welcher Quadratmeterzahl für den Verkaufsraum ein Laden i.S.d § 4 BauNVO vorliegt. Diese Frage stellte sich weder dem Verwaltungsgericht noch ist sie im Zulassungsverfahren über eine Beschwerde noch wäre sie in einem Beschwerdeverfahren zu beantworten. Er hätte darlegen müssen, daß dem Nachbaranspruch nach den Maßstäben des vorläufigen Rechtsschutzes allein wegen der Reduzierung der Verkaufsfläche um ca. ein Sechstel, aber immer noch mit - nicht näher belegten - 150 PKW/Tag - Anfahrten und im Sommer mit mehrmaligen wöchentlichen Anlieferungen bei der besonderen Struktur des Getränkemarktes zwischen zwei Hauptverkehrsstraßen nicht hätte stattgegeben werden dürfen.
b) Die Sache weist aus den vom Antragsgegner genannten Gründen auch keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der Einzugsbereich muß nicht ermittelt werden, sondern die oben genannte Eigenart eines Getränkemarktes des konkreten Zuschnitts, gelegen an einer Ausfallstraße und einer stark befahrenen Straße, mit nunmehr erwarteten 150 PKW/Tag An- und Abfahrten muß rechtlich im Rahmen eines Eilverfahrens gewertet werden. Die vom Antragsgegner gestellte Frage, ob es eine Zwischenform des Einzelhandels zwischen Nachbarschaftsläden und großflächigen Einzelhandelsbetrieben gibt, würde sich so kaum in einem Hauptsacheverfahren stellen, geschweige denn in einem Eilverfahren.
c) Die Rechtssache hat aus den vorgenannten Gründen auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Unabhängig davon, welche Fragen grundsätzlicher Bedeutung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geklärt werden können,
vgl. Beschluß des Senates vom 27. April 1998 - 10 B 852/98 -,
würde sich die Frage nach einer Abgrenzung eines Einzelhandelbetriebes einem großflächigen Einzelhandel in diesem Verfahren nicht stellen. Dies folgt bereits aus den unter a) und b) dargelegten Gründen, ferner aus dem Beschluß des Senats vom 10. Juni 1997 und der dort in Bezug genommenen Entscheidung des 7. Senats vom 6. April 1988 a.a.O. und der sie bestätigenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989 a.a.O.
d) Aus Vorstehendem folgt weiter, daß eine Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht vorliegt, der angefochtene Beschluß vielmehr gerade der vom 20. Januar 1989 a.a.O. entspricht. Soweit der Antragsgegner ein Urteil vom 2. Mai 1997 - 4 C 1985 - erwähnt, ist es seitens des Senats nicht ermittelbar, zumal es nicht das übliche Aktenzeichen des BVerwG trägt. Es kann dahinstehen, inwieweit es der Darlegungspflicht des Antragsgegners entspricht, das Urteil, zu dem die Abweichung bestehen soll, genau zu benennen. Soweit bei juris unter dem 2. Mai 1997 Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und insbesondere des 4. Senats gespeichert sind, geben sie zu der vom Antragsgegner gestellten Frage nichts her. Möglicherweise meint der Antragsgegner das Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 19.85 - BRS 47 Nr. 56, das die Frage der Abgrenzung eines großflächigen Einzelhandels von einem Einzelhandelsbetrieb der wohnungsnahen Versorgung behandelt. Um diese Frage geht es aber nicht, wie zuvor unter b) dargelegt. Im übrigen unterscheidet sich ein Getränkeeinzelhandel, gleichgültig ob er zur Versorgung des Gebietes dient oder nicht, von einem Lebensmitteleinzelhandel aufgrund der besonderen Struktur seines Warensortiments und wegen der Lärmimmissionen deutlich, wie bereits der 7. Senat des Gerichts in dem oben erwähnten und vom Senat in dem früheren Beschluß in Bezug genommenen Urteil ausgeführt hat.
IV. Der Zulassungsantrag der Beigeladenen ist unbegründet.
1. Soweit die Beigeladene mit ihrem Schriftsatz vom 11. Mai 1998 dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. April 1998 beitritt und dadurch zusätzliche Zulassungsgründe vortragen sollte (etwa die oben unter III b bis d dargelegten), wäre dieser Vortrag verfristet (§ 146 Abs. 5 VwGO).
2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen aus den von der Beigeladenen dargelegten Gründen nicht.
a) Ob aufgrund der Baugenehmigung ein Groß- oder Einzelhandel betrieben werden kann, ist unerheblich, da das Verwaltungsgericht hierauf nicht entscheidend abstellt.
b) Insbesondere führt es nicht deshalb zur Unrichtigkeit der Entscheidung in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren, weil das Verwaltungsgericht davon ausgeht, daß "Kundschaft auch von außerhalb des Baugebietes angezogen werden soll". Welche Fragen für das Verwaltungsgericht relevant waren, war unter Einbeziehung der Entscheidungen in den vorausgegangenen Beschlüssen des Verwaltungsgerichts und des Senats, wie unter III a) ausgeführt, zu erkennen. Mit der gerügten Formulierung hat das Verwaltungsgericht eine Formulierung aus dem Beschluß des Senats vom 10. Juni 1997 übernommen, der wiederum auf die oben zitierte Rechtsprechung des 7. Senats, bestätigt durch das BVerwG, zurückgreift. Im Rahmen des Eilverfahrens bedarf es keiner weiteren Klärung, wieweit sich das Baugebiet bzw. das Gebiet i.S.d. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO im konkreten Fall auch unter Berücksichtigung neuerer gesellschaftlicher Entwicklungen erstreckt. Entscheidend ist, daß das Verwaltungsgericht und der Senat mit dieser Formulierung ersichtlich nicht zum Ausdruck gebracht haben, daß sich ein Laden i.S.d. § 4 BauNVO auf die Versorgung eines Gebietes beschränken müsse . Daß auch Kunden aus anderen Gebieten bedient werden können, ändert nichts daran, daß die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO verwandte Formulierung im Rahmen eines "vorwiegend dem Wohnen dienenden Gebiet" (§ 4 Abs. 1 BauNVO) ihre Bedeutung behält. Der Senat sieht mit dieser Auffassung keinen Unterschied zu den von der Beigeladenen zitierten Rechtsprechungs- und Literaturstellen. Eine abschließende Prüfung ist in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren aber nicht zu erwarten, insbesondere hängt die Fragestellung nicht allein von der Verkaufsfläche oder gar ihrer Reduzierung um ein Sechstel ab,
vgl. nur für einen Supermarkt Fickert/Fieseler, BauNVO, 8. Aufl., § 4 Rn. 5.2: " ...kommt es auf 50 qm mehr oder weniger nicht an".
Das Verwaltungsgericht geht - wie zuvor der Senat - davon aus, daß ein Laden mit dem eingeschränkten Warensortiment eines Getränkemarktes in der konkreten Lage zwischen zwei Hauptverkehrsstraßen und bei den konkret erwarteten PKW/Tag - Verkehr mit hoher Umschlagszahl nicht mehr vorwiegend der Versorgung des Gebietes dient. Der Senat ging in seinem Beschluß davon aus, daß ein PKW - Anlauf von 200/Tag bei weitem die aus dem Baugebiet zu erwartenden PKW/Zahlen übersteigt. Hierfür spricht zudem in diesem Verfahren erstmals auch der Vortrag in dem zitierten Gutachten, wonach in der Sommerzeit der detailliert beschriebene Anlieferungsvorgang von ca. 45 Minuten mehrmals wöchentlich stattfinden wird. Auf die konkrete Ausgestaltung kommt es auch nach der von der Beigeladenen zitierten Rechtsprechung und Literatur - unabhängig von den Anforderungen des Rücksichtnahmegebotes - an. Daß eine Verringerung der Verkaufsfläche um ca 65 qm allein bei einer angenommen Reduzierung der täglichen PKW - Zahl von erwarteten 200 auf 150 nun dafür sprechen könnte, daß der Getränkemarkt in erster Linie der Versorgung des Gebietes dient, ist mit keiner konkreten Angabe dargetan worden. Die Annahme der Beigeladenen, der Getränkemarkt werde "im Einzelfall auch von dem einen oder anderen sich auf der Durchfahrt befindlichen Kunden besucht werden", ist angesichts der schon in dem früheren Verfahren getroffenen Feststellungen über die Lage des Marktes jedenfalls in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht nachvollziehbar. Hierbei läßt der Senat die Zahl von 150 PKW/Tag - Anfahrten ungeprüft. Sie ist nicht näher belegt. Wenn die Reduzierung der Verkaufsfläche die von der Beigeladenen angenommene und von dem Antragsgegner ungeprüft übernommene Bedeutung hätte, hätte es einer Erklärung bedurft, warum eine Reduzierung der Verkaufsfläche um ein Sechstel (mit einer Reduzierung der Zahl der Stellplätze um zwei = ein Fünftel) zu einer Reduzierung der mit dem PKW anfahrenden Kunden um ein Viertel führt. Ob schließlich der von der Beigeladenen vorgesehene Getränkemarkt (anscheinend mit einer erwarteten Kundenzahl von 150/Tag) die unterste Grenze eines rentabelen Betriebes erreicht hat, ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Rentabilität sagt unmittelbar nichts zur Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO aus. Sie mag allenfalls dafür sprechen, daß Getränkemärkte mit rentabelem Einzugsgebiet erst ab Mischgebiet aufwärts zulässig sein könnten.
Da sich in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Reduzierung der Verkaufsfläche nicht als wesentlich darstellt, ist es ferner für die voraussichtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Lagerraum auch als Verkaufsraum genutzt werden kann, welcher Bedarf an Werbeflächen besteht und welche Breite Gänge und Fahrgassen im Verkaufsraum aufweisen.
c) Ist schließlich die vom Verwaltungsgericht angenommene voraussichtliche Erfolgsaussicht des Widerspruchs bereits deshalb wahrscheinlich, weil der Getränkemarkt in der konkreten Ausgestaltung nicht mit § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zu vereinbaren ist, braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob er, falls er an sich mit § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zu vereinbaren wäre, dennoch gegen § 15 BauNVO verstoßen würde. Allenfalls in diesem Zusammenhang könnte das der Baugenehmigung als Anlage beigefügte Schallschutzgutachten von Bedeutung sein - unbeschadet der Frage, welche Bedeutung das Gutachten für den Regelungsinhalt der Baugenehmigung hat und ob in ihm methodisch zutreffend die Lästigkeit der Geräusche verarbeitet worden ist,
vgl. BVerwG , Beschluß vom 20. Januar 1988; Beschluß des Senats vom 15. Oktober 1996 - 10 B 2249/96 sowie Urteil vom 5. Februar 1996 - 10 A 944/91 - m.w.N.
Weitere Gesichtspunkte sind von der Beigeladenen nicht vorgetragen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 159 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 1 GKG.
Der Beschluß ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BauNVO
§ 15 BauNVO
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 146 Abs. 5 S. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO
§ 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO
§ 146 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 13 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 B 2939/97
9 L
520/97
10 B 842/97
7
A 2830/87
4 B 116.88
10 B 852/98
4 C
19.85
10 B 2249/96
10 A 944/91