Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-14, Aktenzeichen 17 O 210/12
ECLI: ECLI:DE:LGW:2015:0814.17O210.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus einem Werkvertrag in Anspruch.Sie beauftragte den Beklagten im Sommer 2011 mit der Durchführung von Installationsarbeiten in ihrem Haus J-Weg in X. Der Beklagte sollte eine neue Heizung einbauen und die Sanitäranlagen erneuern.Der Beklagte ist Inhaber der Firma E „Haustechnik“ und war im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten nicht in der Handwerksrolle der IHK und dem Installateurverzeichnis der EWR GmbH eingetragen. Er war bei der Stadt T als Gewerbebetreibender im Tätigkeitsbereich „Hausmeisterservice, Fliesen- und Mosaiklegerhandwerk, Bodenlegerei“ angemeldet. Seine Eintragung für den Bereich des Installateur- und Heizungsbauer-Handwerks erfolgte am 31.01.2012. Von der fehlenden Eintragung im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an den Beklagten hatte die Klägerin keine Kenntnis. Der Zeuge T war bis zum 30.11.2011 als selbständiger Gewerbetreibender im Installateur- und Heizungsbauerhandwerk bei der Stadt T gemeldet. Inwieweit dieser im Rahmen der streitgegenständlichen Arbeiten für den Beklagten tätig wurde, ist zwischen den Parteien streitig.Der Beklagte führte die am 03.10.2011 in Höhe von 17.066,21 EUR in Rechnung gestellten Arbeiten (Lieferung und Montage einer W Heizungsanlage, Sanierung der Fußbodenheizung und der Sanitäranlagen einschließlich Lieferung und Montage der Badezimmerausstattung) aus. Die Klägerin zahlte auf diese Gesamtrechnung als Akonto 10.000,00 EUR. Am 02.11.2011 beanstandete die Klägerin einen nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Heizungsanlage, worauf der Beklagte sie am 04.11.2011 überprüfte. Am 17.11.2011, nach Abschluss der Arbeiten, waren der Beklagte, der Zeuge T, die Klägerin und die Zeugin D2 auf der Baustelle und beschäftigten sich mit der Heizungsanlage. In der Folgezeit traten verschiedene Mängel auf. Einzelheiten zu diesen sind zwischen den Parteien streitig.Die Klägerin kommunizierte in der Folgezeit mit dem Beklagten per Telefax. Die Faxnummer der Klägerin ließ eine Rückantwort nicht zu. Dies vermerkte die Klägerin auf dem jeweiligen Schreiben. Am 22.12.2011 bat der Beklagte per SMS um einen Termin für eine Besichtigung und Abstimmung weiterer eventueller Nacherfüllungstermine. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 06.01.2012 zur Mangelbeseitigung auf. Sie rügte die Nichtfunktionsfähigkeit der Heizungsanlage sowie die tropfenden Wasserhähne und Siphons in den Badezimmern. Mangels der Möglichkeit einer Rückantwort per Fax rief der Vertreter des Beklagten am 06.01.2012 - nach erfolglosen Kontaktaufnahmeversuchen des Beklagten persönlich mit der Klägerin - deren Vertreter an. Dieser verwies ihn auf einen anderen Tag und sagte einen Rückruf nach Wahrnehmung eines mit der Klägerin vereinbarten Termins zu, der jedoch nicht erfolgte. Mit einem per Fax am 09.01.2012 übermittelten anwaltlichem Schriftsatz wies der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf die Nichterreichbarkeit der Klägerin hin, kündigte Nacherfüllungsbereitschaft des Beklagten an und schlug drei Termine für einen Ortstermin und eine etwaige Nacherfüllung vor. Der Vertreter der Klägerin, der auch auf ein Fax vom 10.01.2012 nicht reagierte, gab keine Termine bekannt, wies mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2012 etwaige Nachbesserungsbemühungen des Beklagten zurück und teilte mit, dass bereits ein anderes Unternehmen beauftragt worden sei. Auf ein Schreiben der Klägerin vom 20.01.2012 teilte die Handwerkskammer Düsseldorf der Klägerin mit Schreiben vom 31.01.2012 mit, dass der Beklagte am 30.01.2012 mit einem Installateur- und Heizungsbauerbetrieb in die Handwerksrolle der Kammer eingetragen wurde.Die Klägerin beauftragte den Dipl.-Ing. I mit der Begutachtung der Ausführung der Arbeiten des Beklagten. Für die Gutachtenerstellung musste die Klägerin, ausweislich der Rechnung des Sachverständigen vom 29.02.2012, 2.476,93 EUR aufwenden.Der Heizkessel wurde ausgetauscht, nachdem seitens der von der Klägerin beauftragten Firma W am 21.02.2012 festgestellt worden war, dass dieser ohne Sicherheitsgruppe installiert worden ist. Inwieweit weitere Arbeiten durch ein Drittunternehmen zur Behebung etwaiger Mängel erbracht wurden, ist zwischen den Parteien streitig.Im November 2012 erfuhr die Klägerin von der Stadt T, dass der Gewerbetrieb des Zeugen T zum 30.11.2011 abgemeldet wurde. Seit diesem Zeitpunkt ist dieser auch nicht mehr in dem Installateurverzeichnis der EWR GmbH eingetragen, in dem auch der Beklagte mit seinem Betrieb nicht eingetragen war.
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen I vom 26.02.2012, es lägen folgende Mängel vor: Der Duschkopf sei nicht entsprechend ihrer Vorgabe ausreichend hoch montiert, das WC-Tragegerüst fehle und das Bodengefälle im Ablauf der Dusche laufe in die entgegengesetzte Richtung. Für die Wasserleitung zur Küchenbatterie sei die Wand entgegen DIN 1053/1 quergeschlitzt worden, die Küchenleitung sei zu klein ausgeführt und habe keine Entlüftung. Die Leitungen für Abwasser-, Wasserversorgung und Heizung seien nicht sauber verlegt, die Befestigung der Gasleitung sei falsch und die Abwasserleitung aus dem Bad habe keine Dachentlüftung. An der Badewanne im Badezimmer im 1. Obergeschoss fehle die notwendige Isolierung und die Badewanne hätte höher montiert werden müssen. Die Waschtischarmatur des rechten Waschtischs sei undicht und die Wannenwaschtischarmatur tropfe beim Schließen, an der Badewanne fehle eine Revisionsöffnung, die Schlauchbox an der Badewanne sei fehlerhaft ausgeführt und Bewässerungsleitungen seien nicht hinreichend befestigt. Der Speicher der Heizungsanlage hätte durch die fehlende Sicherheitsgruppe nicht betrieben werden können und sei Ursache für den Austausch des Heizkessels gewesen. Die Klägerin behauptet ferner, die Heizungsanlage sei lediglich angeschlossen worden. Versuche diese in Gang zu setzen seien hingegen gescheitert. Der Zeuge T sei nur am 17.11.2011 auf der Baustelle gewesen. Weiter behauptet die Klägerin, der Privatgutachter I habe die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zutreffend auf 47.383,54 EUR geschätzt. Ferner behauptet sie, im August 2012 mit der Zeugin D2 einen Mietvertrag über das streitgegenständliche Objekt zu einem monatlichen Mietpreis von 1.150,00 EUR mit Mietbeginn 01.09.2011 geschlossen zu haben. Ihr seien Mieteinnahmen bis zum 30.06.2012 entgangen.Die Klägerin errechnet einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 61.360,47 EUR, der sich wie folgt zusammensetzt:
Reparaturkosten gem. Gutachten vom 26.02.2012 47.383,54 EUR
Gutachterkosten 2.476,93 EUR
Mietausfallschaden 11.500,00 EUR
Hiervon bringt sie einen Werklohn des Beklagten in Höhe von 5.135,54 EUR in Abzug.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 56.223,93 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 892,44 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, der Duschkopf sei nach den Angaben der Klägerin montiert, ein WC-Tragegerüst verbaut und die Wasserleitung zur Küchenbatterie auf dem Rohboden verlegt worden. Die Klägerin habe geäußert, dass bei der Verlegung von Leitungen ausschließlich vorhandene Öffnungen und Entlüftungen genutzt werden sollen. Sie habe außerdem gewünscht, die Badewanne niedrig zu installieren und die Wannenmischbatterie so wie geschehen anzubringen. Er behauptet ferner, mit der Klägerin sei mehrfach über die Möglichkeit eines Verteilerkastens für die Fußbodenheizung gesprochen worden, den die Klägerin aber nicht gewünscht habe. Der Klägerin seien sämtliche Unterlagen, wie Installationspläne, Wärmeberechnungen, Verlegepläne und Bedienungsanleitungen übergeben worden und die Heizungsanlage sei in Betrieb genommen worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.12.2012 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des SachverständigenBvom 28.06.2013, sein Ergänzungsgutachten vom 07.01.2015 und das Sitzungsprotokoll vom 01.07.2015 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB.
Der geltend gemachte Schadensersatz richtet sich entgegen der Auffassung der Klägerin nach den Regeln des Werkvertragsrechts. Er scheitert indes daran, dass die Klägerin dem Beklagten keine angemessene Nacherfüllung ermöglichte. Im Einzelnen:
Die Parteien schlossen einen wirksamen Werkvertrag. Die Nichteintragung in der Handwerksrolle im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten und ein daraus folgender Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HandwO führt nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB.Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob sich das Gesetz nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1970, VII ZR 48/68). Selbst die Tatsache, dass eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit Buße bedroht ist (vgl. § 117 Nr. 1 HandwO), bewirkt nicht die Nichtigkeit des bürgerlichrechtlichen Geschäfts.Insbesondere unter Berücksichtigung des Zwecks der Handwerksordnung ist allgemein anerkannt und vertritt auch die Kammer die Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 1 HandwO nicht zu einer Nichtigkeit nach § 134 BGB führt. Es sollen nicht in erster Linie die Interessen der einzelnen Kunden geschützt werden. Zweck ist vielmehr die Erhaltung und Förderung eines gesunden, leistungsfähigen Handwerksstandes als Ganzem (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1983, VII ZR 43/83; Werner/Pastor, 15. Aufl., Rn. 1302). Den Interessen des einzelnen Kunden kann durch berufsrechtliche Maßnahmen oder öffentlich rechtliche Sanktionen hinreichend Rechnung getragen werden, ohne dass es erforderlich wäre, einem einzelnen, im Rahmen des verbotenen Handwerksbetriebes zustande gekommenen Rechtsgeschäfts die zivilrechtliche Wirksamkeit zu versagen (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1980, IVa ZR 28/80). Auch einzelne Normen der Handwerksordnung bringen dieses Verständnis zum Ausdruck. § 3 HandwO gestattet es, handwerkliche Neben- oder Hilfsleistungen durch ein andersartiges Hauptunternehmen zu erbringen und § 4 HandwO lässt sogar für gewisse Zeit die Fortführung des Betriebs eines verstorbenen Handwerksmeisters durch seine beruflich nicht vorgebildeten Hinterbliebenen zu.
Es liegen zwar einige von der Klägerin reklamierte Mängel im Sinne des § 634 BGB vor, wohingegen sich andere Mängel nicht bestätigt haben:Unstreitig fehlte bei der eingebauten Heizungsanlage die Sicherheitsgruppe. Eine darüber hinausgehende mangelhafte Ausführung einzelner seitens des Beklagten ausgeführter Arbeiten steht für die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.Das Gericht stützt sich dabei zunächst auf die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen B in seinen schriftlichen Gutachten vom 28.06.2013 und 07.01.2015. Der Sachverständige, der dem Gericht bereits aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt ist und an dessen Sachkunde das Gericht keinen Zweifel hat, hat in seinen schriftlichen Gutachten anschaulich und nachvollziehbar dargelegt, dass die mit der Klage geltend gemachten Mängel vorliegen. Hinsichtlich der Mängel wird, soweit diese im Folgenden nicht näher dargestellt werden, auf die in sich schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in den Gutachten, denen sich das Gericht vollumfänglich anschließt, verwiesen.Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass die Küchenleitung zu klein dimensioniert sei, da sie eine Rohrlänge von 4,00 Metern überschreite. An einigen Stellen seien die PE- Kunststoffleitungen, sowie die Bewässerungsleitungen und die Heizungsrohrleitungen insgesamt unsauber verlegt worden. Der Abstand der Rohrschellenbefestigung der Gasleitung sei zu groß. Die Ausführung der Wannenarmatur sowie der Schlauchbox seien nicht funktionstüchtig. Das Entlüftungssystem der Abwassersammelleitung sei nicht ausreichend. Die Küchenleitung besitze keine Entlüftung.Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Klägerin eine Nutzung der vorhandenen Öffnungen und Entlüftungsleitungen gewünscht hat. Der Beklagte ist beweisfällig geblieben. Als derjenige, der sich auf eine ihm günstige Tatsache in Form einer Beschaffenheitsvorgabe beruft, trägt er nach den allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweisführung ist dem Beklagten aber nicht gelungen. Die von ihm benannten Zeugen haben seine Behauptung nicht bestätigt. Der Zeuge C hat nur bekundet, mitbekommen zu haben, dass die vorhandenen Öffnungen und die Entlüftung genutzt werden sollten. Er hat aber eingeräumt, nicht beurteilen zu können, ob die Klägerin diese Vorgabe gemacht habe. Die Vorgabe habe die Klägerin persönlich ihm gegenüber nicht gemacht.Der Einbau der Badewanne aufgrund der Montage auf dem Rohbetonboden und nicht auf dem Zementestrichtboden ist mangelhaft. Der Sachverständige führt dazu aus, dass diese Einbauvariante zu einem erhöhten Geräuschpegel beim Einlassen des Badewassers führe. Es kann dahinstehen, dass die Klägerin eine Tieferlegung der Badewanne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorgegeben hat. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und bewiesen, dass sie daneben auch die vorgenommene Aufstellvariante vorgegeben oder er auf etwaige Folgen in Form eines erhöhten Geräuschpegels hingewiesen hat. Eine solche Pflicht trifft den Unternehmer aber in Fällen, in denen der Besteller ein funktionsuntaugliches Werk begehrt (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05). Die Herstellungspflicht des Unternehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer funktionstauglichen Werkleistung führt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VIII ZR 41/06). Gleiches gilt für die Wannenmischbatterie, die nach den Feststellungen des Sachverständigen zu weit vom Wannenrand entfernt eingebaut und deren Schläuche unsauber verlegt wurden. Unabhängig davon, dass die Klägerin etwaige Vorgaben hinsichtlich des Einbaus der Wannenmischbatterie an der Kopfseite der Badewanne gemacht hat, hat der Beklagte weder dargelegt, noch bewiesen, dass er auf die daraus folgende Funktionsuntauglichkeit, von der die Kammer aufgrund des Sachverständigengutachtens überzeugt ist, ausreichend hingewiesen hat.Die Waschtischarmaturen der drei eingebauten Waschbecken, die nachträglich seitens der Klägerin ausgetauscht wurden, sind ursprünglich mangelhaft montiert worden. Es lag eine Undichtigkeit vor. Dies ergibt sich insbesondere aus der vorgelegten Rechnung der Firma I2 vom 26.01.2012 und dem Schreiben der Klägerin vom 27.12.2011. Ein ausreichendes Bestreiten seitens des Beklagten liegt nicht vor.Der sich in einer durch den Sachverständigen festgestellten Höhe von 2,14 m befindliche Duschkopf, der sich nach Angaben des Herstellers ca. 20 - 25 cm über der Körpergröße der größten Person des Haushalts befinden sollte, ist nicht in mangelhafter Weise montiert worden. Etwaige Vorgaben der Klägerin bezüglich der Montagehöhe, die nach Aussage der Zeugin D2 insbesondere aufgrund der Körpergröße von 1,80 m der Zeugin D gemacht wurden, wurden dementsprechend eingehalten, womit die Feststellung des Privatgutachters I, der lediglich eine Einbauhöhe von 1,90 m annimmt, widerlegt ist.Nach den Feststellungen des Sachverständigen und der glaubhaften Aussage des Zeugen C ist das WC-Tragegerüst eingebaut worden. Der Zeuge hat bekundet, beim Einbau des Gerüstes beteiligt gewesen zu sein.Das fehlerhaft ausgeführte Bodengefälle stellt keinen Mangel im Sinne des § 633 BGB dar. Da der Beklagte mit Bodenlegertätigkeiten nicht beauftragt wurde, muss er für eine fehlerhafte Ausführung dieses Gewerkes auch nicht einstehen. Die Klägerin hat als diejenige, die hinsichtlich des Inhalts und Umfangs des jeweiligen Werkvertrages darlegungs- und beweisbelastet ist, da es sich dabei um eine für sie günstige, da anspruchsbegründende Tatsache handelt, nicht nachgewiesen, dass Bodenlegertätigkeiten seitens des Beklagten geschuldet waren. Der Vortrag der Klägerin in der Klageschrift ist nicht mehr ausreichend, nachdem der Beklagte in der Klageerwiderung vom 04.09.2012 bestreitet, mit dem Bodengefälle im Gästebadezimmer beauftragt worden zu sein. Beweis bietet die Klägerin für diese Behauptung daraufhin nicht an. Dagegen spricht ferner aber auch, dass sich aus der Rechnung vom 03.10.2011, die die Klägerin selbst für die vereinbarten Leistungsparameter zugrunde legt, keine Beauftragung des Beklagten mit Arbeiten dieser Art ergibt.
Der Klägerin ist es aber verwehrt, für die vorliegenden Mängel Schadensersatz zu verlangen. Die nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Nacherfüllungsfrist wurde zwar hinsichtlich der Mängel an der Heizungsanlage und den undichten Waschtischarmaturen gesetzt. Sie ist aber nicht erfolglos verstrichen, da die Klägerin die Nachbesserungsbemühungen innerhalb der gesetzten Frist vereitelt hat. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 hat sie den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 06.01.2012 zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Kammer erachtet diese Frist nicht für angemessen.Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen beseitigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.1964, VII ZR 216/62). Eine zu kurz bemessene Nachfrist zur Mängelbeseitigung ist aber nicht unwirksam, sondern setzt eine angemessene Frist in Lauf (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2006, VII ZR 84/05).Bei der Beurteilung der im vorliegenden Fall erforderlichen Länge ist zu berücksichtigen, dass in die Frist der Jahreswechsel mit einem Feiertag fällt. Zudem handelt es sich um ein unklares Gewerk, das einer längeren Prüffrist bedurfte. In der Vergangenheit konnte die Ursache der nach Auffassung der Klägerin nicht funktionierenden Heizungsanlage nicht ausgemacht werden. Insbesondere zur Mangelbeseitigung der undichten Waschtischarmaturen, die im Vorfeld noch nicht gerügt wurden, bedurfte es eines Besichtigungstermins, da eine Undichtigkeit verschiedene Ursachen haben kann. Die Vereinbarung eines Termins nimmt grundsätzlich längere Zeit in Anspruch, die bei der Bemessung der Fristlänge zu berücksichtigen ist. Danach erscheint eine Frist bis zum 20.01.2012 angemessen. Ausweislich des anwaltlichen Schreibens vom 13.01.2012 hat die Klägerin innerhalb dieser Frist jegliche Mängelbeseitigungsarbeiten des Beklagten zurückgewiesen und damit dessen Nacherfüllungsmöglichkeit vereitelt. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Beklagte auch in ausreichender Weise seine Leistungsbereitschaft angeboten. Grundsätzlich ist zwar erforderlich, dass der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist wenigstens die Leistungshandlung vornimmt. Unschädlich ist nur der Eintritt des Leistungserfolgs erst nach Fristablauf (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1954, II ZR 176/53). Die Bitte um Vorschlag eines Besichtigungstermins ist der erste Schritt im Rahmen einer Nacherfüllung durch den Unternehmer. Indem von der Klägerseite auf schriftliche oder mündliche Terminsvorschläge nicht reagiert wurde, vereitelte diese die Nachbesserung durch den Beklagten. Sie kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass aufgrund der Sachlage eine „Besichtigung“ des Objekts nicht erforderlich sei. Im Werkvertragsrecht ist es anders als im Kaufrecht gemäß § 635 Abs. 1 BGB dem Unternehmer überlassen, welche Art der Nacherfüllung (Mangelbeseitigung oder Neuherstellung) und in welchem Umfang diese durchgeführt wird. Da er das Risiko seiner Arbeiten trägt, muss er auch allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will (vgl. Werner/Pastor Rn. 2091 m.w.N.). Hingegen braucht sich der Auftraggeber auf unzureichende Nachbesserungsversuche nie einzulassen. Ob die Versuche des Beklagten unzureichend und damit zurückzuweisen sind, kann die Klägerin jedoch nicht beurteilen, da sie diesem noch keinen Nachbesserungsversuch gewährt hat, sondern unmittelbar eine Besichtigung abgelehnt hat. Auch auf die unstreitige Ankündigung der Nacherfüllungsbereitschaft am 22.12.2011 per SMS durch den Beklagten persönlich reagierte die Klägerin nicht.
Dass der Prozessvertreter erst am letzten Tag der ursprünglich gesetzten Frist, nämlich am 06.01.2012, an den Vertreter der Klägerin herantritt, ist unbeachtlich. Aufgrund der unstreitigen Kenntnis des Beklagten von der schwierigen Kontaktaufnahmemöglichkeit mit der Klägerin per Fax oder SMS, hätte möglicherweise bereits vor dem 06.01.2012 über den Prozessvertreter an die Klägerseite herangetreten werden sollen, da auch die Aufforderung vom 27.12.2011 per anwaltlichem Schreiben erfolgte. Jedoch hat der Beklagte persönlich vor dem 06.01.2012 unstreitig den Kontakt zu der Klägerin gesucht und erst nach dem gescheiterten Versuch seinen Anwalt kontaktiert und beauftragt. Da die Kommunikation schriftlich nur über die Anwälte erfolgte, kann der Beklagte auch nicht darauf verwiesen werden, dass er selbst der Klägerin hätte schreiben können.
Die Klägerin kann sich ebenfalls nicht darauf berufen, dass es auf die am 27.12.2011 gesetzte Frist gar nicht mehr ankam, da bereits im November 2011 eine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben wurde oder diese Fristsetzung aufgrund einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung entbehrlich war. Die Klägerin musste die gesetzte Frist abwarten. Selbst in den Fällen, in denen das Gesetz die Fristsetzung für entbehrlich erklärt, ist der Besteller, der dennoch eine Frist setzt, wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens, an diese gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2009, XI ZR 181/08; MüKo/Busche BGB, 6. Aufl., § 636 Rn. 11).
Auch nicht aufgrund der nachträglich, nämlich Ende Januar erlangten Kenntnis von der fehlenden Qualifikation des Beklagten war die Klägerin berechtigt, den Fristlauf abzubrechen. Zwar muss der Fristablauf nicht abgewartet werden, wenn sich nach der (erforderlichen oder auch entbehrlichen) Fristsetzung Umstände ergeben, die eine Fristsetzung entbehrlich werden lassen (vgl. BeckOK/Voit, 35. Aufl. 2015, § 636 Rn. 17). In diesen Fällen hat das Interesse des Bestellers Vorrang vor dem Schutz des Unternehmers, dessen Tätigkeiten durch die Fristsetzung ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wurde. Mit dieser Interessenlage ist auch die vorliegende Konstellation durchaus vergleichbar. Jedoch liegt eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit nach § 636 BGB im konkreten Einzelfall nicht vor.Unzumutbarkeit liegt insbesondere vor, wenn aus der Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist (vgl. Palandt/Sprau, 74. Aufl., § 636 Rn. 16). Anders als bei § 323 Abs. 2 BGB ist lediglich das Interesse des Bestellers maßgeblich (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O.). Grundsätzlich ist zu beachten, dass die Fristsetzung die Regel ist und demnach nur in Ausnahmefällen eine Unzumutbarkeit angenommen werden kann.Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben. Die fehlende Qualifikation des Beklagten für Arbeiten, die per Gesetz von einem Meister auszuführen sind, ist – entsprechend der Auffassung der Klägerin - grundsätzlich geeignet, das Vertrauen der Klägerin in eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten und die Kompetenz des Beklagten zu erschüttern. Jedoch hat der Beklagte als „Nichtfachmann“ im vorliegenden Fall hinreichend Sorge dafür getragen, dass mit dem Zeugen T ein Meister des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks die innerbetriebliche Verantwortung für das Gewerk übernahm. Der Beklagte war bis zu seiner Eintragung in der Handwerksrolle am 30.01.2012 nur als Gewerbetreibender für den Tätigkeitsbereich „Hausmeisterservice“ bei der Stadt T geführt. Mit der Bereithaltung des Meisters T hat der Beklagte grundsätzlich für die Gewähr einer ordnungsgemäße Leistungserbringung gesorgt.
Dass der Zeuge T seit dem 30.11.2011 mangels Eintragung in dem Installateurverzeichnis der EWR GmbH nicht mehr berechtigt war, Errichtung, Erweiterung, Änderung oder Instandhaltungsarbeiten in Elektro-, Gas- und Trinkwasseranlagen in dem Bundesgebiet auszuführen, führt nicht zu der Annahme einer Unzumutbarkeit der Beauftragung mit Mängelbeseitigungsarbeiten. Auf diese kurzzeitige Unterbrechung der erforderlichen Förmlichkeiten kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. So war diese Förmlichkeitslücke der Umstrukturierung des Betriebes des Beklagten geschuldet. Die Gewerbeabmeldung des Zeugen T zum 30.11.2011 und die damit einhergehende Löschung aus dem Installateurverzeichnis erfolgten, damit dieser in den Betrieb des Beklagten auch formal eintreten konnte. Seinen Meistertitel hat er dadurch nicht verloren. Die formale Verzeichnis- bzw. Registerlage hat der Beklagte zudem dadurch bereinigt, dass er schließlich selbst am 30.01.2012 in der Handwerksrolle eingetragen wurde. Der Beklagte hat durchgehend und auch in der Phase der Betriebsumstrukturierung mit der faktischen handwerklichen Beteiligung des Zeugen T für eine Kontinuität der sachlichen Verlässlichkeit gesorgt. Er stellte sicher, dass während der Bauarbeiten bei der Klägerin die gleichen Personen verantwortlich waren. Mit dem Zeugen T war vor dem Zeitpunkt der Eintragung des Beklagten ein verantwortlicher Meister vorhanden, den er nunmehr auch in seinem Betrieb angestellt hat. Dass der Beklagte nicht ununterbrochen die nach der Handwerksordnung vorgeschriebenen Gegebenheiten gewahrt hat, greift aus den genannten Gründen nicht durch. Zudem: Wenn selbst die Handwerksordnung es formal zulässt, dass für einen gewissen Zeitraum nach dem Tod des Meisters dessen Betrieb von einem „Nichtmeister“ fortgeführt wird, dann muss es erst Recht werkvertragsrechtlich folgenlos bleiben, wenn ein durchgängig vorhandener Meister kurzzeitig nicht im Installateurverzeichnis eingetragen war. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich der Ausführung der Arbeiten bei der Klägerin im Sommer 2011 und vor allem am 17.11.2011 der Zeuge T als selbständiger Gewerbebetreibender des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks bei der Stadt T aufgeführt und auch in dem Installateurverzeichnis der EWR GmbH eingetragen war.
Der Streit der Parteien um die Frage, ob der Zeuge T stets oder regelmäßig auf der Baustelle zugegen war, ist letztlich unerheblich. Entscheidend ist hier, dass der Zeuge T die Verantwortung hinsichtlich der Heizungsanlage übernommen hat, nachdem die Klägerin zuvor deren Funktionsfähigkeit gerügt und der Beklagte bereits einen etwaigen Reparaturversuch unternommen hatte. Der Zeuge T war am 17.11.2011 anwesend und befasste sich mit der Heizung.
Hinsichtlich der weiteren Mängel, zu deren Beseitigung die Klägerin noch keine Frist gesetzt hat, kann sie sich auch nicht auf eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung in Form einer Unzumutbarkeit berufen.
Mangels Hauptanspruchs hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Zinsen.
Die Klägerin hat darüber hinaus auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, da ihr ein materiell- rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nicht zusteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.
Streitwert: 56.223,93 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 134 BGB
§ 1 HandwO
§ 3 HandwO
§ 4 HandwO
§ 634 BGB
§ 636 BGB
§ 1 Abs. 1 HandwO
§ 117 Nr. 1 HandwO
§ 635 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 48/68
VII ZR 43/83
VII ZR 183/05
VIII ZR 41/06
VII ZR 216/62
VII ZR 84/05
II ZR 176/53
XI ZR 181/08