Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-27, Aktenzeichen 11 B 82/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:1027.11B82.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt Eilrechtsschutz gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Er wurde 1990 in der Türkei geboren und reiste im April 2016 erstmals nach Deutschland ein. Er stellte in der Folge einen Asylantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge im September 2017 ablehnte. Eine dagegen erhobene Klage (2 A 323/17) blieb erfolglos. Die Entscheidung ist seit dem 12.11.2019 unanfechtbar. Ihm wurden im Anschluss Duldungen aufgrund seiner Passlosigkeit erteilt und jeweils verlängert, zuletzt bis zum 15.01.2022.
Am 14.07.2020 stellte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG und verwies zur Begründung auf die Geburt eines Kindes deutscher Staatsangehörigkeit am 19.02.2020. Er sei der Vater dieses Kindes. Zum Nachweis reichte er eine notarielle Vaterschaftsanerkennung ein. Eine Geburtsurkunde oder ein Auszug aus dem Geburtenregister legte er trotz mehrfacher Aufforderung zunächst nicht vor.
Im Rahmen des sich anschließenden Verwaltungsverfahrens teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht in Betracht käme, da zunächst das Visumverfahren zur Familienzusammenführung nachzuholen sei. Zudem fehle ein gültiger Pass. Die Antragsgegnerin forderte ihn deshalb auf, sich um die Beschaffung eines türkischen Nationalpasses zu bemühen.
Am 19.10.2020 teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers mit, dass es dem Antragsteller aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht zuzumuten sei, das Visumverfahren nachzuholen. Am 04.02.2021 ergänzte der Antragsteller seinen Vortrag dahingehend, dass er sich keinen neuen Nationalpass ausstellen lassen könne, da gegen ihn in der Türkei ein Strafverfahren wegen Betrugs im Zusammenhang mit einem Handygeschäft anhängig und er per Haftbefehl zur Fahndung ausgeschrieben sei. Ihm drohe im Falle einer Inhaftierung unmenschliche Behandlung. Das türkische Konsulat würde Anträge auf Passerteilungen zudem kategorisch ablehnen, wenn Strafverfahren anhängig seien. Von diesem Strafverfahren habe er erst nach Abschluss des Asylverfahrens erfahren.
Mit Schreiben vom 12.03.2021 wurde der Antragsteller zur beabsichtigten Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis angehört. Sein Verfahrensbevollmächtigter nahm daraufhin Stellung und beantragte neben der Aufenthaltserlaubnis auch die Erteilung eines Reiseausweises für Ausländer.
Mit Bescheid vom 12.05.2021 lehnte die Antragstellerin die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG und auf Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer gemäß § 5 AufenthV ab. Zur Begründung führte sie aus, dass bereits die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG nicht dargelegt seien. Zudem seien die Regelerteilungsvoraussetzungen in Form des Visumsverfahrens sowie der Erfüllung der Passpflicht nicht erfüllt. Letztlich stehe der Erteilung auch die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG entgegen. Das Absehen von den Regelerteilungsvoraussetzungen setze die Ausübung von Ermessen voraus, so dass kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe. Dies sei aber erforderlich, um die Sperrwirkung zu durchbrechen. Der Antrag auf Erteilung eines Reiseausweises sei abzulehnen, da eine Passbeschaffung zumutbar sei. Allein die Tatsache, dass ein Strafverfahren gegen den Antragsteller laufe, könne eine Unzumutbarkeit nicht begründen.
Nach Einlegung des Widerspruchs am 20.05.2021 übersandte der Antragsteller die Kopie eines Geburtenregisterauszugs ausweislich dem der Antragsteller inzwischen Vater eines weiteren Kindes (geboren am 29.04.2021) deutscher Staatsangehörigkeit ist. Den Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 04.08.2021 zurück. Zwar seien die besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG nunmehr dargelegt. Es fehle aber weiter und aus den gleichen Gründen wie im Ausgangsbescheid an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. Auch stehe der Erteilung weiterhin eine Titelerteilungssperre entgegen.
Am 30.08.2021 erhob der Antragsteller Klage gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Sogleich hat er um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Er verweist zur Begründung im Wesentlichen auf den Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt, dass die Ablehnung seines Antrags auch mit Blick auf den grundgesetzlich gebotenen Schutz von Ehe und Familie rechtswidrig sei.
Er beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Klage anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen,
und verweist zur Begründung ebenfalls im Wesentlichen auf ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits unstatthaft (1.), jedenfalls aber sowohl als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO als auch als Antrag nach § 123 VwGO unbegründet (2.).
1. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat (Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, juris Rn. 10; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Vorliegend mangelt es aber an einer Fiktionswirkung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 14.07.2020, denn er hielt sich nicht rechtmäßig ohne Titel im Bundesgebiet auf. Vielmehr reiste er ohne ein erforderliches Visum ein, war nach Ablehnung des Asylantrags vollziehbar ausreisepflichtig und wurde lediglich geduldet.
2. Der Antrag ist darüber hinaus jedenfalls unbegründet, sowohl als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (dazu unter a) als auch als Antrag nach § 123 VwGO (dazu unter b).
a) Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. März 2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 06. August 1991 – 4 M 109/91 –, SchlHA 1991, 220).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis offensichtlich rechtmäßig.
Dem Antrag steht bereits die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG entgegen. Dessen Wortlaut nach darf einem „Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, […] vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nummer 1 bis 6 des Asylgesetzes abgelehnt wurde, darf vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Die Sätze 1 und 2 finden im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung.“
Der Asylantrag des Antragstellers wurde mit Urteil vom 07.10.2019 abgelehnt. Die Entscheidung ist seit dem 12.11.2019 unanfechtbar. Der Antragsteller begehrt auch keinen Aufenthaltstitel nach Maßgabe von Abschnitt 5 des AufenthG, so dass ein Titel nur erteilt werden kann, wenn ein Anspruch auf Erteilung besteht. Dies setzt einen strikten Rechtsanspruch, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, voraus (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 –, juris Rn. 21; zum „Anspruch“ nach § 39 AufenthV und § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 –, juris Rn. 15). Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 –, juris Rn. 19). Ein strikter Rechtsanspruch in diesem Sinne ist vorliegend nicht gegeben. Zwar sind die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG gegeben, es fehlt aber an den Regelerteilungsvoraussetzungen (§ 5 AufenthG). Diese sind im Rahmen der Titelerteilungssperre zu berücksichtigen (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. März 2021 – 2 L 132/19 –, juris Rn. 35).
Hinsichtlich der Nachholung des Visums könnte sich der Antragssteller zwar auf § 39 Nr. 5 AufenthV berufen, wonach ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet eingeholt werden kann, wenn die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und der Antragssteller auf Grund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Diese Prüfung des § 39 Nr. 5 AufenthV steht der Annahme eines strikten Rechtsanspruchs nicht kategorisch entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 –, juris Rn. 15) und dürfte – nach derzeitiger Aktenlage – auch inhaltlich greifen.
Es fehlt darüber hinaus allerdings auch an der Erfüllung der Passpflicht im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG. Ob das Vorliegen eines strikten Rechtsanspruchs insoweit bereits – wie die Antragsgegnerin anzunehmen scheint – daran scheitert, dass eine Ausnahme von den Regelerteilungsvoraussetzungen im Sinne einer Atypik zu prüfen wären (es handelt sich dabei nicht um eine Ermessensfrage, vgl. Maor in BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch 30. Edition Stand: 01.07.2021, § 5 Rn. 20a; Bender/Leuschner in Hofmann, Ausländerrecht 2. Auflage 2016, § 5 Rn. 6), kann offenbleiben, da die Voraussetzungen für das Abweichen von der Regel jedenfalls in der Sache nicht vorliegen. Für das Absehen von der Passpflicht vor Einreise gelten die besonderen (Verfahrens-) Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 AufenthG. Erforderlich ist insofern eine gesonderte, einzeln zu beantragende und einzeln angreifbare, Entscheidung des Bundesministeriums des Innern oder einer von ihm bestimmte Behörde. Eine solche Entscheidung ist nicht ersichtlich. Für ein Absehen von der Passpflicht nach Einreise bedarf es Umständen, die sich im Einzelfall von der im gesetzlichen Tatbestand typisierten Konstellation deutlich unterscheiden. Gemeint sind Fälle, die außerhalb der vom Gesetzgeber bei einer notwendigerweise pauschalen gesetzlichen Regelung ins Auge gefassten typischen Fallkonstellationen liegen (Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht 13. Auflage 2020, § 5 Rn. 11). Hierzu hat der Antragsteller pauschal auf ein anhängiges Strafverfahren bzw. einen Haftbefehl und damit einhergehende Befürchtungen vor menschenunwürdigen Haftbedingungen verwiesen sowie auf den Schutz von Familie und Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG und Art.8 EMRK. Dies genügt indes nicht, um Umstände anzunehmen, die ein Absehen von der Passpflicht als Regelerteilungsvoraussetzung rechtfertigen. Dies wäre nur der Fall, wenn die Beschaffung von Passpapieren erhebliche Schwierigkeiten verursachen würde. Hierzu wäre es erforderlich, dass der Antragsteller jedenfalls irgend geartete Bemühungen um die Beschaffung von Passpapieren darlegt. Derartiges ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Jedenfalls die Vorsprache bei dem türkischen Konsulat wäre zumutbar und zwar auch unabhängig davon, dass der Antragsteller meint, dass aufgrund des laufenden Strafverfahrens generell keine Passpapiere ausgestellt würden. Denn jedenfalls dieser Umstand wäre zunächst im Rahmen des hiesigen Verfahrens darzulegen, um eine weitere Prüfung der Unzumutbarkeit zu ermöglichen. Auch ist bisher nicht ersichtlich, inwiefern der Antragsteller im Falle einer Rückkehr tatsächlich mit einer Inhaftierung zu rechnen hätte und ob ihm überhaupt und für wie lange eine Inhaftierung droht.
b) Wollte man den Antrag des (anwaltlich vertretenen) Antragstellers ungeachtet der eindeutigen Formulierung als Antrag nach § 123 VWGO – gerichtet auf Schutz gegen eine Abschiebung – verstehen, wäre der Antrag ebenfalls unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.
Es ist bereits keine Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht. Der Antragsteller wird geduldet und eine Abschiebung scheint mit Blick auf die familiären Verhältnisse des Antragstellers auch nicht beabsichtigt. Derartiges hat der Antragsteller jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr verwies die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich auf die familiären Umstände des Antragsstellers, die Grundlage der Duldung seien. Dass sich diese familiären Umstände mittelfristig ändern und die Voraussetzungen für die Duldung durch die Antragsgegnerin anders bewertet würden, ist nicht ersichtlich oder auch nur vorgetragen. Ungeachtet dessen würde es auch an einem Anordnungsanspruch fehlen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist bereits nicht sicherungsfähig (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. September 2018 – 4 MB 94/18 –, juris Rn. 2 und Beschluss vom 02. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 15. April 2005 – 18 B 492/05 –, juris Rn. 3 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05 –, juris Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 2 M 86/09 –, juris Rn. 13; OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 1 B 224/09 –, juris Rn. 16). Die Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung einer Duldung wiederum wäre gegenstandlos, da der Antragsteller bereits über eine bis 2022 gültige Duldung verfügt.
Soweit der Antragsteller im Rahmen des Verfahrens angeführt hat, von dem gegen ihn geführten Strafverfahren erst nach Abschluss des Asylverfahrens Kenntnis erhalten zu haben und sich nunmehr auch mit Blick auf die Haftbedingungen in der Türkei gegen eine (vorübergehende) Rückkehr wendet, ist er auf einen Asylfolgeantrag nach § 71 AsylG zu verweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 5 AufenthV
§ 123 VwGO
§ 81 AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 5 AufenthG
§ 60a AufenthG
§ 123 VWGO
§ 71 AsylG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 10 Abs. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 3 Abs. 2 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 30 Abs. 3 Nummer 1 bis 6 des Asylgesetzes
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 323/17
2 M 318/06
1 B 115/18
1 B 137/18
1 B 1375/15
4 M 109/91
1 C 37.07
1 C 15.14
2 L 132/19
18 B 492/05
7 S 65.05
2 M 86/09
1 B 224/09