Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-25, Aktenzeichen VII-Verg 27/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1125.VII.VERG27.09.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 26. Juni 2009 aufgehoben und wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt.
Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die dem Antragsgegner in jenem Verfahren entstandenen Aufwendungen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 500.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Durch EG-weite Bekanntmachung vom 18.4.2009 schrieb die Vergabestelle den sechsstreifigen Ausbau der Autobahn A 40 im Stadtgebiet von B. nebst Brücken- und Lärmschutzwandarbeiten im offenen Verfahren aus (km 1,8 + 60 bis km 3,6 + 25). Die A 40 wird an der Stelle täglich von etwa 100.000 Kraftfahrzeugen befahren. Der Auftragswert war auf 13 Millionen Euro geschätzt worden. Eine Losaufteilung nahm die Vergabestelle nicht vor, sondern gab (im Wesentlichen) einer Generalunternehmervergabe den Vorzug.
Die Antragstellerin betätigt sich als mittelständisches Unternehmen u.a. auf dem Gebiet der Errichtung von Lärmschutzwänden. Sie bezeichnet sich als Systemhersteller. Die Antragstellerin rügte unter dem 22.4.2009 die unterbliebene Losaufteilung. Ihrer Auffassung zufolge war im Mittelstandsinteresse nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. geboten, für die Lärmschutzwandarbeiten ein Fachlos zu bilden. Nachdem die Vergabestelle die Rüge abschlägig beschieden hatte, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.
In den Vergabeakten vermerkte die Vergabestelle in einem anfänglichen undatierten Vermerk:
Begründung für das Abweichen von der Fachlosvergabe:
Bei dieser Baumaßnahme handelt es sich um ein Mischlos. Die hier ausgeschriebenen Arbeiten sind so miteinander verzahnt, dass eine Fachlosvergabe bis auf die u.a Arbeiten nicht sinnvoll ist.
Folgende Arbeiten wurden bzw. werden getrennt ausgeschrieben:
Zudem wies die Vergabestelle darin auf gleichzeitige Kanalerneuerungsarbeiten der Stadt B. im Bereich der auf einer Steilwand aufstehenden neuen Lärmschutzwand hin.
Im weiteren Vermerk vom 20.1.2009 zitierte die Vergabestelle wie folgt gemäß dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss bei den Bauarbeiten einzuhaltende Vorgaben:
Um die Lärmbelastung für die Anwohner während der Bauphase möglichst gering zu halten, wird dem Vorhabenträger aufgegeben, die vorhandenen Lärmschutzwände nach Möglichkeit erst nach Fertigstellung der neuen Wände zu beseitigen. … Davon unabhängig hat der Vorhabenträger alle ihm zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeiträume - und die jeweils betroffenen Bereiche -, in denen weder alte noch neue Wände Lärmschutz bieten, auf das unumgänglich notwendige Maß zu begrenzen.
Darum, so der Vermerk vom 20.1.2009, sei in der Ausschreibung vorgesehen worden:
Die Ausbau-/Abbruchabschnitte der abzubrechenden Lärmschutzwand sind auf max. 300 m zu begrenzen. Vor dem Beginn weiterer Abbrucharbeiten ist die so entstandene Lücke im Lärmschirm mit der neuen Lärmschutzwand zu schließen. Die Dauer der Öffnung des Lärmschirms ist hier auf ein Minimum zu begrenzen. Die Ausbauabschnitte sind so zu wählen, dass eine maximale Öffnungszeit von sechs Wochen realisiert werden kann. Alle hieraus entstehenden Erschwernisse sind in die entsprechenden EP einzurechnen.
Alsdann fuhr der Vermerk fort:
Die Herstellung der Bauwerke und Lärmschutzwände ist eng mit dem Straßenbau verzahnt, weil sie gleichzeitig an verschiedenen Stellen hergestellt werden müssen. Es entsteht eine schwierige technische Koordination. Einzelne Zeitfenster können nicht eingeplant werden.
Als besonders schwierig in der Abstimmung sind die beiden Lärmschutzwände, die vorhandene sowie die eingeplante, die nicht in der gleichen Achse (verlaufen), sondern "mäandern", d.h. in einigen Bereichen steht die vorhandene Wand hinter der geplanten sowie umgekehrt, in sehr vielen Bereichen kreuzen sich die beiden Wände. Die neue Böschungskante liegt teilweise vor und teilweise hinter der alten Böschungskante. Das heißt für den Ausbau der vorhandenen Wand, dass die Bohrpfähle in unterschiedlichen Höhen sowie als Ganzes ausgebaut werden müssen, da teilweise an gleicher Stelle wieder ein neuer Bohrpfahl erstellt werden muss.
In der Antwort vom 28.4.2009 auf die Rüge der Antragstellerin verwies die Vergabestelle
auf das ARS 31/97 Straßenbau des BMV vom 30.6.1997 (Bemerkung: Bundesministerium für Verkehr, Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 31/97 vom 30.6.1997), das einen Ausnahmefall vom Gebot der Fachlosvergabe für den Fall vorsieht, dass eine Beschleunigung der Bauarbeiten … an BAB-Betriebsstrecken zur Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erfolgt.
Zudem wurde darin abermals eine erschwerte Koordination von miteinander verzahnten Bauarbeiten hervorgehoben und auf die bei der Errichtung der Lärmschutzwände anzutreffenden Grundsituationen und die Auswirkungen auf die Bauabläufe eingegangen, und zwar bei Lärmschutzwänden
Im weiteren Vermerk vom 27.5.2009 beschrieb die Vergabestelle detailliert den Gegenstand und Ablauf der Arbeiten an Lärmschutzwänden.
Die Antragstellerin legte zur Widerlegung der Annahmen der Vergabestelle im Verfahren der Vergabekammer das Privatgutachten der C... und Partner GbR, Ingenieurgesellschaft für Bauwirtschaft in H., vom 11.6.2009 vor (im folgenden: Privatgutachten).
Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten vor allem über die Tragfähigkeit der Begründung der Vergabestelle dafür, weshalb bei den Lärmschutzwandarbeiten von einer Fachlosvergabe abgesehen worden sei, gestritten. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin hauptsächlich angestrebt, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt und der Vergabestelle eine losweise Vergabe der Lärmschutzwandarbeiten aufgegeben werde, an der sie, die Antragstellerin, sich beteiligen könne.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und es bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Vergabestelle die Entscheidung für eine Gesamtvergabe in Ansehung einer tatsächlich möglichen Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten nicht zureichend abgewogen und begründet. Der Hinweis auf einen gesteigerten Koordinierungsaufwand genüge nicht. Bei dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, Mittelstandsinteressen zu fördern, habe der Antragsgegner das Vergabeverfahren durch Bilden von Fachlosen so zuzuschneiden, dass sich nicht nur die Antragstellerin, sondern auch andere auf dem überregionalen Markt tätige Fachunternehmen an der Auftragsvergabe beteiligen könnten. Dies sei nur im Wege einer Aufhebung der Ausschreibung zu erreichen.
Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die Sachentscheidung der Vergabekammer, hilfsweise aber auch deren Kostenentscheidung angreift, wonach er mit den Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens belastet worden ist.
In der Sache wiederholen und vertiefen die Verfahrensbeteiligten ihre im Verfahren vor der Vergabekammer eingenommenen Rechtsstandpunkte und ihren Vortrag.
Der Antragsgegner beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer richtet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die von den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die vorstehend genannten Bestandteile der Vergabeakten und der Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel ist ungeachtet des Umstands, dass der Rechtsfolgenausspruch der Vergabekammer (Aufhebung des Vergabeverfahrens) durch keine bei der Antragstellerin eingetretene Rechtsverletzung gedeckt ist, begründet.
Der Antragsgegner ist im Streitfall aufgrund der Besonderheiten der Baumaßnahme vergaberechtlich nicht verpflichtet, die Lärmschutzwandarbeiten als Fachlos auszuschreiben. Eine Gesamtvergabe mit den übrigen Bauarbeiten, soweit diese nicht getrennt vergeben worden sind oder vergeben werden sollen (siehe die Aufzählung im anfänglichen, undatierten Vergabevermerk), ist ausnahmsweise nicht zu beanstanden. Der Überprüfung ist das GWB in seiner früheren Fassung zugrundezulegen, da das Vergabeverfahren (spätestens) aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 18.4.2009 begonnen hat.
1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig.
a) Freilich hat der Senat amtswegig eine Änderung des Passivrubrums vorgenommen. Während die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegner geführt hat, ist richtiger Antragsgegner das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Bauen und Verkehr, dieses vertreten durch den Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen. Darüber verhält sich auch der Beschluss des Senats vom 14.9.2009 (VII-Verg 20/09), in dem der Senat ausgeführt hat:
Nach dem durch Art. 10 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 9.5.2000 (GV NRW 462) in das Landesorganisationsgesetz (LOG NRW) eingefügten § 14 a sind Landesbetriebe rechtlich unselbständige, (lediglich) organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung. Der Landesbetrieb Straßenbau NRW nimmt für das Land Nordrhein-Westfalen die hoheitlichen Aufgaben des Straßenbaulastträgers bei Landesstraßen (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Straßen- und Wegegesetz - StrWG NRW) sowie kraft Bundesauftragsverwaltung bei Bundesfernstraßen wahr (Art. 90 Abs. 2, Art. 85 GG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes). Als rechtlich unselbständige, nur organisatorisch ausgegliederte Verwaltungseinheit ist der Landesbetrieb Straßenbau NRW (anders als vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. § 5 Ausführungsgesetz VwGO NRW und anders als der Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW in Vergabenachprüfungsverfahren, vgl. § 1 Bau- und Liegenschaftsbetriebsgesetz - BLBG: teilrechtsfähiges Sondervermögen mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2004 - VII-Verg 38/04, VergabeR 2005, 107) in Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligungsfähig, sondern steht als Teil der Landesverwaltung weiterhin in der Rechtsträgerschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, das als Antragsgegner am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt ist. Antragsgegner des Nachprüfungsverfahrens ist der Auftraggeber (§ 109 Satz 1 GWB). Auftraggeber der vom Landesbetrieb Straßenbau abzuschließenden Beschaffungsverträge ist das Land Nordrhein-Westfalen. Wegen des Prinzips des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen (Art 83, 84 GG) gilt dies auch für jenen Teil des Aufgabenbereichs des Landesbetriebs Straßenbau, der die Straßenbaulast bei Bundesfernstraßen betrifft (Ende des Zitats).
b) Die Antragstellerin ist, wie auch die Vergabekammer entschieden hat, antragsbefugt, obwohl sie zum Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht hat. Macht der Antragsteller - wie hier die Antragstellerin - geltend, durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß (hier: unterlassene Losaufteilung) an der Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebots gehindert worden zu sein, muss er im Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht haben, ein solches allein wegen des Nachprüfungsverfahrens auch nicht einreichen oder darlegen, welches Angebot er bei einer von seinem Standpunkt her vergaberechtskonformen Ausschreibung abgegeben hätte (vgl. u.a. Senat, Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 23/093; Beschl. v. 8.9.2004 - VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688 = VergabeR 2005, 107; Beschl. v. 30.4.2008 - VII-Verg 23/08, NZBau 2008, 461 = VergabeR 2008, 835, 839 f.; Beschl. v. 14.5.2008 - VII-Verg 27/08, VergabeR 2008, 661, 663; Beschl. v. 21.5.2008 - VII-Verg 19/08; Beschl. v. 19.6.2008 - VII-Verg 23/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29.5.2007 - 11 Verg 12/06; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 - 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679). Ein solches Angebot oder eine solche Darlegung sind nutz- und sinnlos; sie sind dem Antragsteller nicht zuzumuten.
Die Antragstellerin hat den von ihr beanstandeten Vergaberechtsverstoß (unterbliebene Losaufteilung) unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen werden.
2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache ungeachtet vom Antragsgegner geltend gemachter, das Angebot der Antragstellerin betreffender Ausschlussgründe keinen Erfolg.
a) Die Antragstellerin beansprucht entgegen der von der Vergabestelle im Wesentlichen durchgeführten Generalunternehmerausschreibung eine Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten. Solche Arbeiten können bei Auftragsvergaben der vorliegenden Art Gegenstand eines Fachloses sein. Der Begriff des Fachloses knüpft nicht nur an einschlägige Handwerksleistungen, sondern auch an die bei der Auftragsausführung anfallenden Gewerke an, sofern diese sachlich abgrenzbar sind. Lärmschutzwandarbeiten bilden bei Straßenbauarbeiten der hier zu beurteilenden Art ein abgrenzbares Gewerk. Dafür hat sich der Senat schon im Beschluss vom 11.7.2007 (VII-Verg 10/07) ausgesprochen. Daran ist festzuhalten. Bei Lärmschutzwandarbeiten hat sich - wie zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit steht - ein sachlich eigenständiger und nach den Umständen bundesweit abzugrenzender Angebotsmarkt entwickelt, auf dem u.a. die Antragstellerin (nach eigener Angabe als sog. Systemhersteller und wenngleich mit nur wenigen Wettbewerbern) gewerblich tätig ist. Die Richtigkeit dieser Annahme wird durch die von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. in Köln herausgegebenen "Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für die Ausführung von Lärmschutzwänden an Straßen - ZTV-Lsw 06" und durch das allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 25/2006 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 22.9.2006 bestätigt, wonach jene Vertragsbedingungen und Richtlinien in öffentliche Bauverträge aufzunehmen und demnach - selbstverständlich - auch bei Ausschreibungen zu beachten sind. Vergaberechtlich gesehen hätten Lärmschutzwandarbeiten demnach als Fachlos ausgeschrieben werden können, wobei Einiges dafür spricht, dass dazu auch die Gründungsarbeiten zählen, jedenfalls soweit Lärmschutzwände auf Betonbohrpfählen oder Rammpfählen errichtet werden (vgl. dazu auch Nr. 4.1, 6.1 ZTV-Lsw 06).
b) Zu einer entsprechenden Fachlosbildung war die Vergabestelle im Streitfall jedoch nicht verpflichtet.
aa) Den rechtlichen Rahmen für die mit dem Nachprüfungsantrag geforderte Losaufteilung geben § 97 Abs. 3 GWB a.F. und bei Bauauftragsvergaben § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A vor.
§ 97 Abs. 3 GWB a.F. bestimmt, dass mittelständische Interessen - wie dasjenige der Antragstellerin - vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose zu berücksichtigen sind. Nach § 4 Nr. 2 VOB/A (in der hier anzuwendenden Fassung des Jahres 2006) sollen umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden (Teillose). § 4 Nr. 3 VOB/A schreibt vor, dass Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel getrennt zu vergeben sind (Fachlose). Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen dürfen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden.
Eine (im Streitfall allein in Betracht kommende) Fachlosvergabe hat danach im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Mittelstandsförderung hingegen nur in Ausnahmefällen stattfinden (so u.a. Senat, Beschl. v. 8.9.2004 - VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689; Beschl. v. 11.7.2007 - VII-Verg 10/07; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 - 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 27.11.2008 - Verg W 15/08, VergabeR 2009, 652, 657 sowie u.a. Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 155). Der Ausnahmefall einer vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe ist in § 4 Nr. 3 VOB/A geregelt. Die Norm unterstellt die Entscheidung für eine Gesamtvergabe dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers ("in der Regel", "dürfen … zusammen vergeben werden"). Dafür können in einem generell weit zu verstehenden Sinn wirtschaftliche und/oder technische Gründe maßgebend sein. Da bei der Entscheidung - z.B. im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Bauausführung, die Bauabläufe und die Einhaltung zeitlicher Vorgaben - in der Regel komplexe und in die Zukunft gerichtete, prognostische Betrachtungen und Überlegungen anzustellen sind, ist dem Auftraggeber auch nach bisherigem Recht eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (Senat, Beschl. v. 11.7.2007 - VII-Verg 10/07).
Indes macht das in § 97 Abs. 3 GWB (a.F.) normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis deutlich, dass sich der Auftraggeber nach dem Normzweck bei der Entscheidung für eine zusammenfassende Vergabe in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Ermessensentscheidung bedarf es deshalb einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (soweit in den vorstehend zitierten Entscheidungen von überwiegenden Gründen die Rede ist, kennzeichnet dies folglich das Ergebnis des Abwägungsvorgangs).
Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln, sondern allenfalls Orientierungshilfen aufstellen. So können der mit einer Fachlos- oder gewerkeweisen Vergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (so auch Senat, Beschl. v. 11.7.2007 - VII-Verg 10/07). Anders kann es sich freilich bei Synergieeffekten verhalten, die aus prognostischer Sicht durch eine zusammenfassende Vergabe zu erwarten sind (vgl. Senat a.a.O.). Umgekehrt ist indes genauso wenig zu fordern, eine Fachlosausschreibung müsse, um davon ermessensfehlerfrei absehen zu dürfen, generell unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen und/oder zu einer starken Verzögerung des Beschaffungsvorhabens führen. Soweit der Senat davon im Beschluss vom 8.9.2004 (VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689) gesprochen hat, ist dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen und dass diese überwiegende, für eine solche Vergabe streitende Gründe hervorzubringen hat, die bei vertretbarer Würdigung einen wertungsmäßig hinzunehmenden Überhang aufweisen, der nicht lediglich in einer Vermeidung des mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwands liegt. Danach können auch einfache, jedenfalls nicht vernachlässigbare, Kostennachteile oder Verzögerungen genügen. Tendenziell wird ein Überhang aber umso geringer sein dürfen, desto mehr die Bauaufgabe als solche, und zwar hinsichtlich ihres Umfangs oder ihrer Komplexität, ohnehin schon besonderen, insbesondere erschwerenden Anforderungen unterliegt.
Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist freilich beschränkt. Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen (so auch Müller-Wrede, NZBau 2004, 643, 646). Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können.
In Fällen der vorliegenden Art ist ebenso wenig Gegenstand der vergaberechtlichen Überprüfung, ob der öffentliche Auftraggeber die ihm bei einer Fachlosvergabe zufallenden Aufgaben, insbesondere eine Koordinierung und Überwachung der Bauarbeiten, mit eigenen Kräften genauso gut bewältigen kann wie der im Rahmen einer Gesamtvergabe damit beauftragte Generalunternehmer (vgl. auch OLG München VergabeR 2006, 914, 921). Dahingehende Überlegungen liegen außerhalb des Normzwecks. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin im Prozess sind unerheblich. Demnach kommt es für die Entscheidung ebenso wenig auf den vom Antragsgegner im Senatstermin vorgelegten Bauzeitenplan (in Form eines Strecken-Zeit-Diagramms) an.
bb) An den vorstehend dargestellten Grundsätzen gemessen hat die Antragstellerin bei den Lärmschutzarbeiten am fraglichen Bauabschnitt der A 40 eine Fachlosvergabe nicht zu beanspruchen. Sie ist zwar ein mittelständisches Unternehmen und von daher durch § 97 Abs. 3 GWB, § 4 Nr. 3 GWB in ihrem Interesse an einer Fachlosvergabe geschützt. Auf der anderen Seite weist die Baumaßnahme, und zwar sowohl nach den Vortrag des Antragsgegners als auch aufgrund der eigenen, durch das Privatgutachten vom 11.6.2009 unterlegten Sachdarstellung der Antragstellerin, jedoch Besonderheiten auf, welche die Entscheidung der Vergabestelle gegen eine gesonderte Ausschreibung der Lärmschutzwandarbeiten und für eine zusammenfassende Vergabe nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lassen.
Der die Bauarbeiten betreffende Streckenabschnitt der A 40 durchquert das Stadtgebiet von B.. Die Bebauung reicht nördlich und südlich der A 40 unmittelbar an die Baustelle heran. Dies veranschaulicht der von der Antragstellerin im Senatstermin ausgehändigte und aus Luftbildern zusammengesetzte Lageplan der Baustelle, der Grundlage für die nachfolgende Erörterung war. Daraus ergeben sich für die am Bau Beteiligten räumlich sehr beengte Arbeitsverhältnisse. Sämtliche Bauarbeiten, namentlich die Arbeiten an Lärmschutzwänden, können - wie außer Streit steht - unter Inkaufnahme von Verkehrsbeeinträchtigungen nur von der Fahrbahnseite her ausgeführt werden.
Die Arbeiten an Lärmschutzwänden sind mit den übrigen Bauarbeiten verwoben, woraus sich den Bauabläufen entsprechend die Notwendigkeit ergeben kann, Lärmschutzwände teilweise auf relativ kurzen Streckenabschnitten, gleichzeitig, zu verschiedenen Zeiten und an unterschiedlichen Stellen, an denen zuvor andere Baubeteiligte tätig gewesen sind, zu errichten. Es ist danach, und zwar auch nach dem vorgelegten Privatgutachten vom 11.6.2009, keineswegs so, dass - wie die Antragstellerin behauptet - die Lärmschutzwandarbeiten allen übrigen Arbeiten auf der Baustelle örtlich und zeitlich vollständig nachfolgen werden. Auch wenn ein Ineinandergreifen der Lärmschutzwandarbeiten mit anderen Straßenbauarbeiten - so das Privatgutachten vom 11.6.2009 - nicht völlig unüblich sein mag, kennzeichnet dies Erschwernisse bei der Auftragsausführung. Hinzu kommt, dass sich - von der Antragstellerin eingeräumt - aus Abhängigkeiten der Lärmschutzwandarbeiten von vorgehenden Arbeiten Behinderungen für den Lärmschutzwandbauer ergeben können. Der Aspekt einer örtlichen und zeitlichen Verzahnung der Arbeiten ist sowohl für die Kosten als auch für die Bauzeit relevant.
Schwierigkeiten wirft auch das von der Vergabestelle so genannte Mäandern der Lärmschutzwände auf, was bedeutet, dass die vorhandenen und die neu zu errichtenden Lärmschutzwände nicht in derselben Achse verlaufen, sondern dass die neue Wand mal vor und mal hinter der alten Lärmschutzwand zu stehen kommen soll, und dass auch die neuen Böschungskanten teils vor und teils hinter der alten liegen. Dies setzt technische und zeitliche Abstimmungen mit dem Erdbauer, der die vorhandenen Lärmschutzwände und deren Gründung in Form von Bohrpfählen zu entfernen hat, voraus - auch wenn dies (so das Privatgutachten vom 11.6.2009) nur auf wenigen Streckenabschnitten zu geschehen hat. Der Lärmschutzwandbauer hat die neuen Bohrpfähle zu setzen.
Ein Abstimmungs- und Bauleitungsbedarf tritt darüber hinaus auch bei der Frage auf, wann und unter welchen Bedingungen Lärmschutzwände im Zusammenwirken der Baubeteiligten auf Stützwänden, Steilwänden und Brücken zu errichten und in die Gesamtbauleistung zu integrieren sind. An der Herstellung vorgehender (Teil-)Gewerke ist die Antragstellerin nicht beteiligt. Auch insofern kann bei den Lärmschutzarbeiten nicht von einem komplett "nachlaufenden" Gewerk gesprochen werden. Die Lärmschutzwände können - vor allem im Interesse einer Beschleunigung der Arbeiten - nach und nach errichtet werden.
Unabhängig davon findet die Baumaßnahme auf der A 40 statt, die mit täglich etwa 100.000 Kraftfahrzeugen zu den meist frequentierten Autobahnen Deutschlands zählt und mitten durch die Wohnbebauung der Stadt B. führt. Aus dem Grund sind dem Vorhabenträger in der Planfeststellung besondere Anstrengungen zum Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen auferlegt worden. Die vorhandenen Lärmschutzwände sollen nach Möglichkeit erst anschließend an die Fertigstellung der neuen Wände beseitigt werden. Die Zeiträume und die Teilstrecken, in und auf denen an den Lärmschutzwänden gearbeitet wird (Entfernung alter und Herstellung neuer Lärmschutzwände), sollen auf das unumgänglich notwendige Maß beschränkt werden. Die Vergabestelle hat dem in den Ausschreibungsunterlagen durch die Vorgaben Rechnung getragen, dass die einzelnen Abbruch-/Ausbauabschnitte auf höchstens 300 Meter zu begrenzen sind, und dass die Zeiträume, in denen eine durch den Abbruch vorhandener Wände entstandene Lücke im Lärmschutz durch neu errichtete Lärmschutzwände noch nicht wieder geschlossen worden ist, höchstens sechs Wochen betragen dürfen. Bei den Bauarbeiten ist mithin in besonderer Weise Rücksicht auf den Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen zu nehmen.
Durch die Bauarbeiten wird ferner in den laufenden Straßenverkehr eingegriffen. Sämtliche Gewerke können nur fahrbahnseitig ausgeführt werden. Dies schränkt den Verkehrsraum bis zur Fertigstellung aller Arbeiten erheblich ein. Daraus resultieren anhaltende Störungen des Verkehrsflusses sowie die Gefahr von Staus und Verkehrsunfällen. Sowohl die Lärmbeeinträchtigung für die Anwohner als auch die Auswirkungen der Baumaßnahme auf den Straßenverkehr sind als Umstände anzuerkennen, die - nachvollziehbar - eine besondere Beschleunigung der Arbeiten angeraten erscheinen lassen.
Die vorstehend beschriebenen Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist. Allerdings treten die Erleichterungen bei der Vergabestelle vornehmlich bei den Koordinierungs- sowie bei den Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben auf, die auf den Generalunternehmer übertragen werden. Solche Erleichterungen sind für sich genommen nicht geeignet, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Darin hat sich ersichtlich die Wertung der Vergabestelle aber auch nicht erschöpft. Die Baumaßnahme ist mehrschichtig und komplex gelagert. Besonderheiten stellen sich aus verschiedenen, vorhin beschriebenen Richtungen, unter anderem aufgrund der unter den Gewerken bestehenden Abhängigkeiten, aber auch und vor allem unter den Gesichtspunkten des Lärmschutzes und der Auswirkungen der Baumaßnahmen auf den Straßenverkehr. Bei einem solchen Befund ist im Rahmen der Ermessensausübungskontrolle nicht zu tadeln, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Arbeiten einer besonderen Beschleunigung unterwirft. Es ist ebenso wenig etwas daran auszusetzen, wenn er bei einer komplexen Baumaßnahme wie der in Rede stehenden jede Möglichkeit zu einer Beschleunigung wahrnimmt, und die Wirkungen bei zusammenfassender Betrachtung aus vertretbarer Sicht der Dinge den Eintritt eines nicht vernachlässigbaren Beschleunigungseffekts erwarten lassen. So liegt der Fall hier. Die Vergabestelle durfte sich von einer Gesamtvergabe und Verlagerung der Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben auf den Generalunternehmer eine gewisse Beschleunigung der Arbeiten versprechen, dies allein deswegen, weil dadurch eine Koordinierungsebene entfiel. Die Beschleunigungswirkung weist gewissermaßen als Überhang den entscheidenden weiteren Effekt auf, dass die von den Baumaßnahmen ausgehenden spezifischen Beeinträchtigungen durch Straßenlärm, Verkehrsbehinderungen und Unfallgefahren voraussichtlich geringer gehalten, d.h. abgekürzt werden können. Die von der Vergabekammer behandelten alternativen Überlegungen - Umleitung auf Ausweichstrecken, Verkehrslenkung - können, auch wenn sie von der Vergabestelle nicht angestellt worden sein sollten, bei der allseits bekannten Verkehrsbelastung der Autobahnen und sonstigen Verbindungsstraßen im Ruhrgebiet hingegen als unpraktikabel und nicht erfolgversprechend angesehen werden.
Das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten kommt zwar zu einem anderen Ergebnis. Dies ist im Wesentlichen jedoch darauf zurückzuführen, dass der Überprüfung der Ermessensentscheidung der Vergabestelle ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde gelegt worden ist und für eine Gesamtvergabe zwingende technische oder baubetriebliche Gründe, unverhältnismäßige Kostennachteile oder eine starke Verzögerung der Bauarbeiten gefordert worden sind. Auch hat der Privatgutachter die für eine Gesamtvergabe sprechenden Umstände nicht zusammenfassend, sondern lediglich isoliert gewürdigt.
Ist danach im Streitfall eine zusammenfassende Ausschreibung nicht zu beanstanden, kommt es nicht darauf an, in welchem generellen Verhältnis Fachlosvergaben zu Gesamtvergaben der Vergabestelle bei Straßenbauarbeiten stehen. Die Sachdarstellungen der Verfahrensbeteiligten sind insofern nicht kongruent. Darüber muss indes nicht aufgeklärt werden. Die Berechtigung zur Gesamtausschreibung ist ohnedies in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen.
c) Die Entscheidung der Vergabestelle ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht unter den Gesichtspunkten einer mangelhaften Abwägung der widerstreitenden Belange oder einer fehlerhaften Dokumentation der Gründe (§§ 30, 30 a VOB/A) zu beanstanden. Die für die Entscheidung wesentlichen Gründe ergeben sich aus dem Vergabevermerk vom 20.1.2009. Auch wenn darin ausdrückliche Ausführungen zum Abwägungsvorgang fehlen, macht die Begründung doch ersichtlich, dass nach dem Ergebnis der von der Vergabestelle vorgenommenen Gesamtwürdigung die für eine zusammenfassende Ausschreibung angeführten Argumente dominierten.
Einer Entscheidung über die vom Antragsgegner auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer eingelegten Beschwerde bedarf es nicht. Sie ist infolge des Obsiegens in der Hauptsache gegenstandslos. In der Sache ist der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen allerdings gebührenbefreit (vgl. Senat, Beschl. v. 14.9.2009 - VII-Verg 20/09).
Soweit der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.10.2009 nicht nachgelassenes Vorbringen enthält, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst (analog § 156 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.
Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf der Grundlage des § 50 Abs. 2 GKG geschätzt.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 30 a VOB/A
§ 97 GWB
§ 156 ZPO
§ 91 ZPO
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 109 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 4 Nr. 2 und 3 VOB/A
§ 4 Nr. 2 VOB/A
§ 4 Nr. 3 VOB/A
§ 4 Nr. 3 GWB
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 2 Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes
Art 83, 84 GG
Art. 85 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 688
NZBau 2008, 461
NZBau 2004, 688, 689
NZBau 2004, 643, 646
11 Verg 12/06
9 Verg 3/07