Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 15 U 162/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0223.15U162.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 16. Juli 2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Marburgs wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten des Berufungsrechtszugs tragen der Kläger ¼ und der Beklagte ¾ der Verfahrensgebühren. Die übrigen Gerichtskosten tragen der Kläger zu 33 % und der Beklagte zu 67 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Parteien im Berufungsrechtszug tragen der Kläger zu 33 % und der Beklagte zu 67 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers im Berufungsrechtszug tragen der Beklagte zu 67 % und der Streithelfer selbst zu 33 %.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils für die Gegenpartei aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die vollstreckende Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.
Der Beklagte ist Projektentwickler und konzipierte für die Streithelferin das Bauvorhaben A in O1 auf einem ehemaligen B- und C-Gelände. Der Beklagte und die Streithelferin schlossen am 23. Februar 2006 eine schriftliche Vereinbarung. Danach war der Beklagte unter anderem verpflichtet, durch den Abriss von Gebäuden und die Entsorgung kontaminierten Erdreichs entstandene Gruben mit verdichtungsfähigem Material (Kies, Sand, Splitt-Schotter-Gemisch) zu verfüllen.
Die Abriss- und Erdarbeiten wurden im Wesentlichen von der D GmbH & Co. KG ausgeführt, die die Baustelle am 23. Mai 2006 verließ und in der Zeit vom 30. Mai bis 2. Juli 2006 noch belastetes Material abfuhr. Als Bodengutachter war der Zeuge Z1 der E GmbH in O1 tätig.
Am Nachmittag des 30. Mai 2006 fand auf der Baustelle ein Gespräch zwischen den Parteien statt, an dem auch der Zeuge Z2, ein Mitarbeiter der Streithelferin, teilnahm. Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Am Abend des 30. Mai 2006 übersandte der Kläger dem Beklagten ein mit „Angebot/Auftragserteilung“ überschriebenes Fax (Bd. I Bl. 8 f. d. A.) betreffend das Herrichten und Verfüllen von Baugrubenlöchern im Bereich kontaminierter Standorte (ehemalige Werkstattgruben und Ölabscheiderstandort), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, und auf das der Beklagte nicht reagierte. Der Kläger führte die Arbeiten aus.
Mit Abschlagsrechnung vom 9. Juni 2006 berechnete der Kläger dem Beklagten 48.216,46 Euro, worauf der Beklagte 17.400 Euro zahlte. Am 13. Juni 2006 schrieb der Beklagte an den Kläger (Bd. I Bl. 19 d. A.).: „Laut Ihres Angebots vom 30.05.2006 sind uns ihre Arbeiten nach Aufwand angeboten und sollten in dieser Weise auch abgerechnet werden. Ich bitte um entsprechende Rechnungsstellung“. Auf die „Abschlagsrechnung 2“ vom 18. Dezember 2006 über einen Restbetrag von 58.680,43 Euro leistete der Beklagte keine Zahlungen.
Während der Bauarbeiten wurden weitere kleine Gruben entdeckt, nämlich eine so bezeichnete Helmgrube, eine Klärgrube und eine Schachtgrube. Auch diese Gruben wurden vom Kläger verfüllt und mit der genannten Rechnung abgerechnet. Ob der Beklagte den Kläger damit beauftragte, ist zwischen den Parteien streitig.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 39.399,84 Euro nebst Zinsen und außergerichtlicher Kosten von 1.192,60 Euro verurteilt und die auf Zahlung von 58.680,43 Euro nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten von 1.479,90 Euro gerichtete Klage im Übrigen abgewiesen. Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte den Kläger mit der Herrichtung der sogenannten Ölabscheidergrube und der Werkstattgrube beauftragt gehabt habe, nicht aber mit der Herrichtung der anderen kleineren Gruben. Die darauf entfallende Vergütung hat das Landgericht im Einzelnen anhand der vorgelegten Unterlagen ermittelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 23. Juli 2009 zugestellte Urteil richtet sich der Beklagte mit seiner am 20. August 2009 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung am 22. Oktober 2009 begründeten Berufung, mit der er eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts rügt und sich auch gegen die Höhe der zuerkannten Vergütung wendet. Die Werkstattgrube sei bereits von der Firma D verfüllt worden. Dieser Bereich sei nicht Bestandteil des Gespräches gewesen, sondern nur Gruben im Bereich Ölabscheider und Öltanks. Sein ursprüngliches Bestreiten, den Kläger überhaupt beauftragt zu haben, hat der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. März 2010 nicht mehr aufrecht erhalten.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 16. Juli 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Marburg die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Die von ihm fristgemäß eingelegte Anschlussberufung, mit der er Zahlung des vom Landgericht abgewiesenen Teilbetrages verlangt hat, hat der Kläger vor Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Obwohl das angefochtene Urteil durch die Kammer für Handelssachen erlassen worden ist, durfte der Senat durch den Einzelrichter entscheiden, weil sich die Parteien mit Schriftsätzen vom 6. Januar und 12. Januar 2010 damit einverstanden erklärt haben (§ 527 Abs. 4 ZPO).
Die Entscheidung im schriftlichen Verfahren war zulässig, weil sich die Parteien mit Schriftsätzen vom 23. Dezember 2010 und 3. Januar 2011 hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. § 128 Abs. 3 ZPO).
Die Berufung des Beklagten ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (vgl. § 513 ZPO). Denn das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von Werklohn in Höhe von 39.399,84 Euro und der Nebenforderungen verurteilt.
1. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte den Kläger beauftragt hat, die Ölabscheidergrube und die sogenannte Werkstattgrube herzurichten, das heißt zu verfüllen und zu verdichten. An diese Feststellung ist der Senat gebunden, weil der Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte dargetan hat, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen. Vielmehr ist die Würdigung des Landgerichts in sich stimmig und in jeder Hinsicht überzeugend.
Zur Vermeidung von Wiederholungen kann zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 8 bis 10 des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Landgericht die Aussagen der Zeugen Z2 und Z3 nicht falsch gewürdigt. Der Zeuge Z2 hat ausdrücklich einen mündlichen Auftrag bestätigt und zwar nachdem der Kläger zuvor Preise genannt habe. Er hat weiterhin bestätigt, dass der Kläger den Auftrag abends habe schriftlich fixieren wollen. Schließlich hat er noch bestätigt, dass der Kläger ins Gespräch gebracht habe, ob die Arbeiten nicht die Firma D habe machen sollen, was der Beklagte verneint habe, weil der Vertrag mit D beendet sei. Auch der Zeuge Z3 hat ausgesagt, der Kläger habe dem Beklagten einen Einheitspreis genannt und erklärt, wie vorzugehen sei.
Diese Aussagen ergeben ein starkes Indiz dafür, dass der Beklagte dem Kläger den vom Kläger behaupteten Auftrag hinsichtlich der beiden genannten Gruben erteilt hat. Bei seinen Angriffen gegen die Würdigung der Zeugenaussagen übersieht die Berufung zudem, dass sich das Landgericht entscheidend auf andere Umstände gestützt hat. Zunächst hat der Kläger in der Tat am Abend des 30. Mai 2006 ein Telefax „Angebots-/Auftragserteilung“ an den Beklagten versandt, in dem im Einzelnen die Leistungen und die Preise aufgeführt sind, und in dem der Kläger auf einen mündlich erteilten Auftrag Bezug nimmt. Die ausgebliebene Reaktion des Beklagten hierauf ist nicht zu erklären, wenn er dem Kläger tatsächlich keinen Auftrag erteilt hatte. Auf der Grundlage der erstinstanzlichen Darstellung des Beklagten, nicht er, sondern die Streithelferin habe den Kläger beauftragt, ist nicht nachzuvollziehen, dass der Beklagte das Schreiben kommentarlos entgegennahm und nicht gegenüber dem Kläger klarstellte, nicht auf Auftraggeber zu sein. Eine solche Reaktion war nach der Lebenserfahrung zu erwarten. Dafür ist unerheblich, ob der Beklagte Gewerbetreibender oder Freiberufler ist. Der Empfänger eines solchen Schreibens, der mit dem angeblichen Auftraggeber Gespräche geführt hat, tatsächlich aber nicht den Auftrag erteilt haben will, sondern ein ebenfalls anwesender Dritter, wird auf ein solches Schreiben reagieren und den Auftrag in Abrede stellen. Davon abgesehen hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, den Kläger - im streitigen Umfang - beauftragt zu haben. Das ergibt sich zudem unzweifelhaft aus dem Schreiben des Beklagten vom 13. Juni 2006, das das Landgericht ebenfalls zutreffend gewürdigt hat. In diesem Schreiben nimmt der Beklagte selbst auf das Angebot vom 30. März 2006 Bezug, bestätigt inszident eine Auftragserteilung und bemängelt lediglich die erfolgte Rechnungsstellung. Das in diesem Schreiben verwendete Wort „uns“ ist entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung völlig ohne Belang. Dass auch eine Einzelperson in der Mehrzahl formuliert, ist nicht ungewöhnlich. Davon abgesehen macht die Verwendung des Wortes „uns“ in keiner Weise einen Sinn. Bezogen auf die Streithelferin könnte es ebenfalls nicht verwandt werden. Dass der Auftrag dem Beklagten und der Streithelferin gemeinsam erteilt worden sei, behauptet der Beklagte selbst nicht. Schließlich ist auch das Schreiben des Beklagten vom 2. Januar 2007 ein deutlicher Beleg für eine Auftragserteilung. Hier spricht der Beklagte selbst von einem „mündlich erteilten Auftrag“.
Die vom Landgericht fehlerfrei festgestellte Auftragserteilung des Beklagten ist mithin für den Senat bindend.
2. Ebenso bindend sind die Feststellungen des Landgerichts zum Umfang der vom Beklagten beauftragten Arbeiten und zu den vereinbarten Preisen. Letztere ergeben sich zweifelsfrei aus dem schriftlichen Angebot des Klägers, auf das der Beklagte - wie dargelegt - selbst Bezug genommen hat. Daraus ergibt sich auch, dass Gegenstand des Vertrages nicht nur ein lockeres Verfüllen der Gruben war, sondern auch ein Verdichten. Dem entspricht der vereinbarte Einheitspreis von 40 Euro je Kubikmeter. Im Übrigen entspricht das auch der Vereinbarung des Beklagten mit der Streithelferin vom 23. Februar 2006. Diese Vereinbarung hat das Landgericht ebenfalls zutreffend gewürdigt. Hiernach war der Beklagte verpflichtet, die Gruben mit verdichtungsfähigem Material (Kies, Sand, Splitt-Schottergemisch) zu verfüllen. Nicht nur die Aufzählung, die nicht erkennen lässt, dass sie nur beispielhaft gemeint sei, sondern auch der Hinweis auf verdichtungsfähiges Material ergibt, dass eine Verfüllung mit Erde nicht zulässig war.
3. Der Senat ist auch an die Feststellung des Landgerichts zur Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung gebunden. Die berechneten Preise sind Gegenstand des vom Landgericht für den Senat bindend festgestellten Auftrags. Das Bestreiten der abgefahrenen und angelieferten Mengen hat der Beklagte im Berufungsrechtszug fallen gelassen. Sein Vorbringen im Schriftsatz vom 25. August 2010, der Aushub sei überhöht, könnte angesichts dessen nur dann erheblich sein, wenn der Beklagte hätte behaupten wollen, die Mitarbeiter des Klägers hätten nicht nur verschlammten Boden, sondern in erheblichem Maße auch gewachsenen Boden abgefahren. Trotz Hinweises mit Verfügung vom 11. November 2010 hat der Beklagte eine dahingehende Behauptung jedoch nicht aufgestellt.
4. Nach allem musste die Berufung des Beklagten erfolglos bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet:
Das am 23. Februar 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen dahingehend berichtigt, dass die Kostenentscheidung wie folgt lautet:
Die Kostenentscheidung des Urteils war gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen, weil sie infolge eines Rechenfehlers offensichtlich falsch ist. Das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens beträgt 33 % zu 67 % und nicht 43 % zu 57 %.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 128 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 22/08
VII ZR 65/11
15 U 162/09