Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-24, Aktenzeichen 3 EO 480/18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vergleiche zu Leitsatz 1. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 - BVerwGE 157, 126-168 Rdn. 83 - 86; sowie vom 1. Juni 2011 - 8 C 5/10 -, Rdn. 35, BVerwGE 140, 1 - 22.(Rn.23)
2. Vergleiche zu Leitsatz 2. OVG Weimar, Beschluss vom 11. Juni 2018 - 3 EO 634/17 -; VGH Kassel, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 - juris.(Rn.35)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 12. Juni 2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit der Beschwerde gegen die Ablehnung ihres Antrages, den Betrieb zweier von ihr in einem Gebäudekomplex betriebenen Spielhallen vorläufig zu dulden.
Die Antragstellerin betreibt im Stadtzentrum der Antragsgegnerin am Standort „I... ...“ zwei Spielhallen, für die ihr mit Bescheid zuletzt vom 6. Oktober 2008 jeweils eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) erteilt wurde. Diese Spielhallen befinden sich in einem Abstand von 312 Meter zu einer weiteren Spielhalle eines anderen Betreibers am Standort „F... ...“, in einem Abstand von 170 Meter zur Jugendeinrichtung „B...“ sowie in einem Abstand von etwa 130 Metern zum „T... / Bereich G... ...“ und in etwa einem 220 Meter Abstand zur „T...“, einer Regelschule.
Mit Schreiben vom 27. August 2012 und 6. September 2016 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die Notwendigkeit einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Thüringer Spielhallengesetz (ThürSpielhallenG) ab dem 1. Juli 2017, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Januar 2017 beantragte. Mit dem nicht angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 11. Juni 2017 (Az. 3 E 682/17 We) wurde die Antragsgegnerin verpflichtet, den Weiterbetrieb der Spielhallen bis zur Entscheidung über den Erlaubnisantrag vom 20. Januar 2017 zu dulden.
Am 29. Juni 2017 erteilte die Antragsgegnerin dem Betreiber der Spielhalle am Standort „F...“ eine bis zum 30. Juni 2022 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis. Ausweislich eines vorher am 27. Juni 2017 gefertigten Aktenvermerks sei der Spielhallenstandort des Konkurrenten geeignet, da trotz enger räumlicher Entfernungen zu einer Schule und Jugendeinrichtung bei den gewöhnlich genutzten Zugangswegen zu diesen im Gegensatz zum Standort der Spielhallen der Antragstellerin kein Sichtkontakt bestünde. Am 7. November 2017 erhob die Antragstellerin hiergegen einen Drittwiderspruch, da sie die Auswahlentscheidung für offensichtlich rechtswidrig hielt.
Die Antragsgegnerin lehnte mit dem Bescheid vom 20. November 2017 den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis für beide Spielhallen ab, ordnete die Einstellung des Spielbetriebs innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Bescheides und die sofortige Vollziehung der Einstellungsverfügung sowie die Entfernung eines Schriftzuges an der Außenfassade an. Sie begründete dies damit, dass die beiden Spielhallen weder nach den Erlaubnistatbeständen des Thüringer Spielhallengesetzes noch nach den Regelungen über Härtefälle genehmigt werden könnten. Es begründe keinen Härtefall, dass die Räumlichkeiten auf den Betrieb von zwei Spielhallen ausgerichtet sei, langfristige Mietverträge abgeschlossen worden und noch nicht alle Anlagegüter abgeschrieben bzw. Investitionen amortisiert seien. Finanzielle Einbußen und wirtschaftliche Schwierigkeiten seien hinzunehmen, Verträge zu kündigen oder sonst Anpassungen der geschäftlichen Ausrichtung vorzunehmen. Eine Erlaubniserteilung für beide Spielhallen scheitere zudem an dem glückspielrechtlichen Verbundverbot. Eine Erlaubniserteilung für nur eine Spielhalle komme ebenfalls nicht in Betracht. Es sei eine Auswahl zwischen zwei Spielhallen vorzunehmen gewesen. Dabei sei der Spielhalle am Standort „F… ...“ der Vorzug eingeräumt worden. Zwar kollidierten alle Spielhallen mit dem Abstandsgebot zu Jugendeinrichtungen bzw. Schulen, jedoch seien die Spielhallen der Antragstellerin am ungünstigsten gelegen. Dabei wende man das Abstandsgebot nicht zahlenmäßig schematisch an, sondern berücksichtige die Lage der Spielhallen mit Blick auf die Laufwege von Kindern und Jugendlichen zur Schule bzw. Jugendeinrichtung. Ausschlaggebend dafür, dass die Antragstellerin dabei unterliege, sei, dass das nur 130 Meter entfernt liegende Gymnasium von vielen auswärtigen Schülern besucht werde, die ihren Weg vom nahegelegenen Busbahnhof zur Schule anträten und dabei regelmäßig vom Parkplatz des Einkaufszentrums aus den unmittelbaren Sichtkontakt zur Spielhalle hätten. Das sei bei dem Konkurrenten nicht zu befürchten. Die Untersagung des Weiterbetriebs sei geeignet und erforderlich, um die gesetzlichen Verbote durchzusetzen. Diese überwögen auch das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsbehelfe, weshalb der Bescheid sofort vollzogen werden müsse. Die auf dem ständigen Schulweg der Schüler bestehende Gefahr, Glücksspiel als Gut des alltäglichen Lebens wahrzunehmen, müsse durch die sofortige Schließung beseitigt werden. Der Schriftzug animiere ebenfalls zum Spiel und müsse daher auch beseitigt werden.
Gegen diesen ihr am 27. November 2017 zugestellten Bescheid legte die Antragstellerin am 5. Dezember 2017 Widerspruch ein.
Am 5. Dezember 2017 hat sie beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht mit dem Ziel, den Weiterbetrieb der beiden Spielhallen bis zum bestandskräftigen Abschluss über den Erlaubnisantrag zu dulden und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Einstellungsanordnung (Ziffer 4 des Bescheides) wiederherzustellen.
Mit dem Beschluss vom 12. Juni 2018, der Antragstellerin am 18. Juni 2018 zugestellt, hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt. Es hat dies damit begründete, dass die Schließungsverfügung rechtmäßig ergangen sei, weil die Antragstellerin keinen Anspruch auf eine glücksspielrechtliche Erlaubnis habe. Die Unzulässigkeit für eine der beiden Spielhallen innerhalb des gemeinsamen Gebäudekomplexes ergebe sich aus dem Verbundverbot. Zudem sei der Mindestabstand von 500 Meter zu einer Konkurrenzspielhalle nicht gegeben. Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Erwägungen der Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung seien ungeeignet, die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit auch nur für eine Spielhalle darzutun. Insbesondere sei die Einbeziehung der Laufwege von Schülern und des Umstandes eines dabei bestehenden unmittelbaren Sichtkontakts zur Spielhalle der Antragstellerin ein nicht zu beanstandendes Kriterium. Fehlende gesetzliche Regelungen führten nicht zur Verfassungswidrigkeit.
Mit ihrer am 18. Juni 2018 erhobenen und am 16. Juli 2018 begründeten Beschwerde greift die Antragstellerin die erstinstanzliche Entscheidung im Wesentlichen damit an, dass das Verwaltungsgericht den unionsrechtlichen Bezug verkannt habe. Sie sei die 100-prozentige Tochter der in Österreich ansässigen N... ... und würde regelmäßig auch von Unionsbürgern aufgesucht, weshalb die Rechtslage nicht allein nach nationalem Recht zu beurteilen sei. Die gesetzlichen Regelungen über den Erlaubnisvorbehalt verstießen gegen das unionsrechtliche Transparenzgebot. Ebenso verletzten das Verbundverbot und die Mindestabstandregelung die unionsrechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten, weil die Antragsgegnerin nicht nachweisen könne, dass tatsächliche Suchtgefahren bestünden, denen dadurch wirksam begegnet werden könne. Die Regelungen seien zudem inkohärent. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts habe die Einschätzungen des Gesetzgebers zur Wirksamkeit der Verbote lediglich einer reinen Willkürkontrolle unterzogen, jedenfalls seien diese und die dazu ergangene Rechtsprechung als überholt anzusehen, selbst wenn sie unionsrechtlich als richtig anzusehen wäre. Sie beruhe auf falschen Annahmen, insbesondere, dass die Beachtung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots lediglich auf den Bereich staatlicher Monopolregelungen beschränkt sei; diese gelten allgemein. Letztlich habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung eine nicht mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu vereinbarende Folgenabschätzung vorgenommen. Selbst aber, wenn der Erlaubnisvorbehalt anzuwenden gewesen wäre, erweise sich die Auswahlentscheidung selbst als rechtswidrig, denn es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für Auswahlkriterien, das Ergebnis der Auswahl habe von vorneherein festgestanden und das Kriterium der Laufwege überzeuge nicht, weil ihre Spielhallen für Schüler auf dem Weg zur Schule überhaupt nicht wahrnehmbar seien. Die Lichtbilder in der Verwaltungsakte seien irreführend, weil sie von einem Kreuzungsbereich aus aufgenommen worden seien. Letztlich habe die Antragsgegnerin vergaberechtliche Grundsätze verletzt. Glücksspielrechtliche Erlaubnisse seien Dienstleistungskonzessionen, mit denen auch eine öffentliche Aufgabe verfolgt werde. Das Verwaltungsgericht habe zudem zu Unrecht entschieden, dass sie sich nicht auf die Härtefallklausel berufen dürfe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 12. Juni 2018 abzuändern und die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, den Fortbetrieb der Spielhallen 1 und 2 am Standort K... in ... Mühlhausen/Thüringen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens zu dulden sowie die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 4 des Bescheides vom 20. November 2017 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt ergänzend aus, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2016 die unionsrechtliche Vereinbarkeit der glücksspielrechtlichen Regelungen bejaht habe. Die Auswahlentscheidung sei unter Anwendung sachgerechter Kriterien und nach intensiver offener Abwägung getroffen worden und müsse auch kein Vergaberecht beachten. Die Antragstellerin verkenne, dass Spielhallenbetreibern seitens der Behörden kein Angebot offeriert werde, Vergaberecht nur für staatliche Spielbanken gelte und Spielhallenbetreiber damit weder vergleichbar seien, noch einen staatlichen Auftrag eigenständig wahrnähmen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere den Anforderungen des Darlegungsgebotes (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO) genügende Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die vorgetragenen Gründe, auf die sich die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts grundsätzlich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, vermögen die erstinstanzliche Entscheidung nicht in Frage zu stellen.
Gegenstand des Verfahrens ist zunächst die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin, vorläufig die Verbundspielhalle ohne Erlaubnis bis zu einem bestandskräftigen Abschluss des Widerspruchsverfahrens weiter zu betreiben (1) sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte Einstellung des Betriebes der Spielhallen (2).
1. Die Voraussetzungen zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Rechtsgrundlage für das auf den vorläufigen Weiterbetrieb gerichtete Begehren der Antragstellerin ist § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Danach kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind Anordnungsgrund (a) und Anordnungsanspruch (b) glaubhaft zu machen.
a. Es besteht allerdings ein Anordnungsgrund. Die Antragstellerin würde sich bei einem Weiterbetrieb ohne die ab dem 1. Juli 2017 erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis der Gefahr der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten aussetzen (vgl. den Beschluss des Senates vom 23. März 2018 - 3 EO 579/17 - juris). Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, die Klärung der streitigen Rechtsfragen im Strafverfahren zu erlangen. Vielmehr kann der Rechtsschutzsuchende mithilfe der verwaltungsgerichtlichen Klage fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen die angegriffenen behördlichen Entscheidungen anstrengen, ohne sich der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aussetzen zu müssen. Die während des laufenden fachgerichtlichen Verfahrens bestehende Gefahr der Verfolgung kann die Beschwerdeführerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO abwenden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 16. Juli 2015 - 1 BvR 1014/13 -, Rdn. 14, juris).
Der Anordnungsgrund fehlt auch nicht deshalb, weil das Verwaltungsgericht Weimar bereits rechtskräftig mit einem Beschluss vom 11. Juni 2017 (Az. 3 E 682/17 We) die Antragsgegnerin verpflichtete, den Weiterbetrieb der Spielhallen zu dulden, weil sich das ausweislich des Tenors nur bis zur Entscheidung über den Erlaubnisantrag vom 20. Januar 2017 erstreckt. Die Antragsgegnerin lehnte mit dem Bescheid vom 20. November 2017 den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für beide Spielhallen ab. Insofern steht der Antragstellerin ab diesem Zeitpunkt wieder ein Anordnungsgrund zur Geltendmachung des begehrten vorläufigen Weiterbetriebs ihrer Verbundspielhalle zur Seite.
b. Zu Recht geht das Verwaltungsgericht aber im Ergebnis davon aus, dass ein zu sichernder Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist und auch nicht wenigstens als offen anzusehen wäre, mit der Folge, dass aufgrund einer dann notwendigen Interessensabwägung ein vorübergehender Weiterbetrieb der Spielhalle in Betracht zu ziehen wäre.
aa. Ein Anspruch auf den weiteren Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen besteht nicht aufgrund einer Verfassungswidrigkeit des Thüringer Glücksspielgesetzes. Solchen Bedenken gegen die landesgesetzliche Regelung steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 23. März 2018 - 3 EO 579/17 - und vom 17. April 2018 - 3 EO 638/17 - juris; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - juris; s. auch: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 - BVerwGE 157, 127 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 - juris Rdn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 11 ME 458/17 - juris Rdn. 7 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. August 2017 - 22 ZB 17.1232 - juris Rdn. 13 ff.).
Auch der Einwand der Antragstellerin, dass die Rechtsgrundlagen für den Erlaubnisvorbehalt, das Verbundverbot und das Abstandsgebot gegen das Unionsrecht verstoßen, hat keinen Erfolg. Ausgehend von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016 (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 - BVerwGE 157, 127-168 Rdn. 83 - 86) lässt sich eine Verletzung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit nach Art. 56, 49 AEUV nicht erkennen.
Dabei bestehen bereits Zweifel, ob die unionsrechtlichen Grundfreiheiten wegen eines grenzübergreifenden Sachverhalts hier überhaupt betroffen sind. Es reicht nicht aus, dass die Antragstellerin oder ihre Kunden hypothetisch von einer unionsrechtlichen Grundfreiheit Gebrauch machen könnten. Insoweit bleibt es bereits ohne nähere Darlegung allein bei der Behauptung der Antragstellerin, bei der es sich um eine nach deutschem Recht gegründete juristische Person mit Sitz in Deutschland handelt und nur dort ihre Spielhallen betreibt, dass sich der grenzüberschreitende Bezug aus dem Gesellschaftsrecht als Tochter einer europäischen Handelsgesellschaft ergebe. Ebenso wenig glaubhaft gemacht ist ein grenzüberschreitender Sachverhalt durch den lediglich behaupteten Besuch der Spielhalle von Unionsbürgern.
Selbst die Betroffenheit unionsrechtlicher Grundfreiheiten wegen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes unterstellt, hat das Bundesverwaltungsgericht (a. a. O.) keine Unanwendbarkeit der nationalen glücksspielrechtlichen Regelung wegen Verstoßes gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebots erkannt. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob dieses als ein monopolspezifisches Gebot für Regelungsbereiche außerhalb eines staatlichen Monopols, wie hier im Bereich der gewerberechtlichen Zulassung des Glücksspiels, unanwendbar ist oder ob es allgemein zu beachten ist. Denn jedenfalls ist keine Verletzung dieser unionsrechtlichen Vorgaben glaubhaft gemacht.
Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5/10 -, Rdn. 35, BVerwGE 140, 1 - 22) hat zu den Voraussetzungen bereits entschieden:
„Für dieses sog. Kohärenzgebot lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden. Zum einen muss der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele – namentlich solche finanzieller Art – anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (EuGH, Urt. v. 21.10. 1999 – Rs. C-67/98, Zenatti –, Slg. 1999, I-7289, Rn. 35 ff., v. 06.11.2003, Gambelli u.a., a. a. O., Rn. 67 ff. u. v. 08.09.2010, Carmen Media, a. a. O., Rn. 65; vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, a. a. O., Rn. 77, 80). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot (vgl. EuGH, Urt. v. 08.09.2010, Markus Stoß u.a., a. a. O., Rn. 95 f. u. Carmen Media, a. a. O., Rn. 62 f.; vgl. auch EuGH, Urt. v. 10.03.2009, Hartlauer, a. a. O., Rn. 60). Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatl. Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren – auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind – nicht Umstände durch entspr. Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die – sektorenübergreifend – zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächl. nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urt. v. 08.09. 2010, Markus Stoß u.a., a. a. O., Rn. 106 u. Carmen Media, a. a. O., Rn. 68 f.; vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, a. a. O., Rn. 82).“
Die Einwände der Antragstellerin ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen Beschränkungen für Spielhallen nach dem Thüringer Spielhallengesetz zu anderen Zwecken als zur Suchtbekämpfung eingeführt worden wären. Auch der Verweis der Antragstellerin auf wissenschaftliche Studien sowie der Vergleich mit dem Internetspiel zeigen keine Wirkungslosigkeit von Verbundverbot sowie Mindestabstandsregelungen und damit eine Ungeeignetheit auf, den vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren wirksam zu begegnen. Weshalb die insoweit ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - die sie selbst für unionsrechtlich richtig hält - im Übrigen als überholt anzusehen wäre, begründet die Antragstellerin nicht näher.
Ebenfalls greift der Einwand der Antragstellerin nicht durch, dass eine unterschiedliche Ausgestaltung und Anwendung der Härtefallregelungen innerhalb der Bundesländer nicht gerechtfertigt sei. Das berührt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 - BVerwGE 157, 127 - 168 Rdn. 83 - 86) jedenfalls das verfassungsrechtliche Gebot nicht, das bei der Wahrnehmung eigener Kompetenzen Rücksichtnahme auf die gesamtstaatlichen Interessen des Bundes oder die Interessen der anderen Länder zu beachten sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2015 - 2 BvR 1282/11 - BVerfGE 139, 321 <353>). Auch der Glücksspielstaatsvertrag schließt es nicht aus, Spielhallen in einzelnen Ländern strengeren Anforderungen zu unterwerfen (vgl. § 28 Satz 2 GlüStV). Die spielhallenbezogenen Regelungen sind überdies zum Teil ausdrücklich darauf angelegt, durch Vorschriften der Länder ausgefüllt zu werden (§ 24 Abs. 3, § 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Auch das unionsrechtliche Kohärenzgebot verlangt weder eine einheitliche noch optimale Zielverwirklichung in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG). Die Verweise der Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten sind demgegenüber nicht geeignet, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
bb. Ausgehend hiervon ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auf Erlaubniserteilung für den weiteren Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle nicht aus § 2 Abs. 1 ThürSpielhallenG.
Ungeachtet dessen, dass der Erlaubniserteilung für einer der beiden in einem gemeinsamen Gebäudekomplex befindlichen Spielhallen bereits das Verbundverbot nach § 3 Abs. 1 Satz 2 ThürSpielhallenG entgegensteht, scheitert die Erlaubnisfähigkeit beider Spielhallen an dem Abstandsgebot nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ThürSpielhallenG.
Danach müssen Spielhallen einen Abstand von mindestens 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, untereinander haben. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 ThürSpielhallenG darf die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Ziele des § 1 des Ersten Glücksspielstaatsvertrags vom 15. Dezember 2011 sowie der Lage des Einzelfalles zur Vermeidung unbilliger Härten des Antragstellers von dem in § 3 Abs. 1 Satz 1 ThürSpielhallenG geregeltem Abstandsgebot von 500 m Luftlinie befreien. Voraussetzung für die Befreiung ist darüber hinaus nach § 3 Abs. 3 Satz 2 ThürSpielhallenG, dass ein Abstand von 400 m nicht unterschritten wird. Die streitgegenständlichen Spielhallen der Antragstellerin am Standort „A...“ unterschreiten mit 312 Metern in der besonderen geografischen Innenstadtlage diesen Mindestabstand zur Spielhalle eines Mitbewerbers am Standort „F... ...“.
Die Antragsgegnerin hat auch erkannt, dass mithin zwischen den Bewerbern eine Auswahlentscheidung zu treffen ist, die rechtlich mit hoher Wahrscheinlichkeit nach nicht zu beanstanden ist.
Soweit die Antragstellerin zunächst das Fehlen von gesetzlichen Auswahlkriterien rügt und auch in der konkreten Auswahlentscheidung eine Verletzung von Verfassungsrecht und des unionsrechtlichen Transparenzgebotes einwendet, führt das nicht zur Glaubhaftmachung eines Anspruchs. Es spricht bei der gebotenen summarischen Prüfung mehr dafür, dass § 2 Abs. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 ThürSpielhallenG dem entgegensteht. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin ist dafür eine gesetzliche Regelung nicht zwingend verfassungsrechtlich geboten (es ist den Ländern aber auch nicht versagt: vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - juris Rdn. 185 f.). Die Behörde hat jedoch ihre Auswahlkriterien offenzulegen und damit dem Transparenzgebot Rechnung zu tragen. Dabei betont das Bundesverfassungsgericht (a. a. O.), dass es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gebietet, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.
Gemessen an diesen Vorgaben genügt die Auswahlentscheidung bei der hier gebotenen summarischen Prüfung den rechtlichen Anforderungen. Es kann entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin zunächst nicht bereits davon ausgegangen werden, dass kein Auswahlverfahren mit einem offenen Ergebnis durchgeführt worden sei. Der insoweit dafür eingewandte Vermerk vom 27. Juni 2017 lässt erkennen, an welchen Kriterien die Antragsgegnerin ihre Auswahl knüpft. Auch der insoweit ausführlich begründete Bescheid vom 20. November 2017 zeigt die Auswahlerwägungen auf und lässt den geforderten hinreichend nachvollziehbaren „Verteilmechanismus“ erkennen. Im Hinblick auf die dabei von der Antragsgegnerin herangezogenen Kriterien hat der Senat auch bereits entschieden, dass etwa die topografischen Besonderheiten, wie hier eine besondere Innenstadtlage, als berücksichtigungsfähig anzusehen sind (Beschluss vom 11. Juni 2018 - 3 EO 634/17 - zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Insofern hat das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden, dass die Betrachtung der üblichen Schulwege und die Möglichkeit eines Sichtkontakts zur Spielhalle der Antragstellerin - anders als bei der Konkurrenzspielhalle - rechtlich nicht zu beanstanden sind. Daran ändert auch die zuletzt mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018 von der Antragstellerin vorgelegte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 - juris) nichts. Soweit dieser das Kriterium „Abstand zu Jugendeinrichtungen“ als nicht sachgerecht ansieht, ist das auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragbar, weil die Antragsgegnerin das Kriterium durch die Berücksichtigung von Schulwegen und Sichtkontakten viel weitergehender differenziert hat.
Dem steht hier nicht entgegen, dass der Ausgangspunkt der Distanzmessung nicht kenntlich gemacht worden ist. Dies war nicht notwendig, weil nur unter zwei Spielhallen auszuwählen war. Ob bei der ausgewählten Spielhalle des Konkurrenten im Hinblick auf die Nähe zu Schulen und einer Jugendeinrichtung die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung vorlagen, ist nicht Gegenstand des hier streitigen Verfahrens.
Soweit die Antragstellerin die Verwendung irreführender Lichtbilder beanstandet, vermag dies pauschal keinen Anordnungsanspruch zu begründen. Die Verwaltungsakte enthält Luftbilder und Ansichten, die der Bewertung durch die Antragsgegnerin unterzogen worden sind und keine Rechtsfehler bei der gebotenen summarischen Prüfung erkennen lassen, da sie auch die Laufwege von Schülern einbezieht.
Auch der Einwand der Verletzung von vergaberechtlichen Grundsätzen begründet keinen Anordnungsanspruch auf den Weiterbetrieb der Spielhallen. Das Vergaberecht ist für das glücksspielrechtliche Erlaubnisverfahren ohne Relevanz. Zwar verfolgen die Regelungen des Glücksspiel-Staatsvertrages eine Kanalisierung des öffentlichen Glücksspiels, ohne das damit die Übertragung des Spielhallenbetriebs als eine staatliche Aufgabe auf private Konzessionäre im Sinne der Beschaffung einer Dienstleistung mit vergaberechtlichen Folgen verbunden wäre. Das Thüringer Spielhallengesetz ist lediglich der ordnungsrechtliche Rahmen für die Ausübung einer privaten Wirtschaftstätigkeit im Bereich des Glücksspiels, weshalb die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des OLG Hamburg auch nicht übertragbar ist (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 13. Juni 2018 - Au 8 K 17.1088 - juris; OLG Hamburg, Beschluss vom 1.11.2017 - 1 Verg 2/17 - juris Rdn. 41).
cc. Ein Erlaubnisanspruch ergibt sich auch nicht unter Befreiung von dem in § 3 Abs. 1 ThürSpielhallenG geregelten Sachverhalten aus Härtefallgründen nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 ThürSpielhallenG. Die Rüge der Antragstellerin, dass das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit der Härtefallklausel zu Unrecht verneint habe, führt nicht zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, weil es sich bei den pauschalen Darlegungen zum Abschluss des neuen Mietvertrages unabhängig von einem Umzug in ein neues Gebäude und zur fehlenden Amortisation getätigter Investitionen nach der ständigen Rechtsprechung des Senates (vgl. nur Beschluss vom 17. April 2018 - 3 EO 638/17 - juris) um typische Härten handelt, die dem Gesetzeszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestandes bewusst in Kauf genommen hat.
Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 -, Rdn. 190 ff.), wonach für das Vorliegen eines die Durchbrechung des allgemeinen Verbots rechtfertigenden Härtefalls strenge Maßstäbe gelten, die hier nicht substanziell vorgetragen und ersichtlich sind. Insbesondere fehlt es an Darlegungen, welche konkreten Schritte in der seit 2012 bestehenden Übergangsfrist zur Schließung des Gewerbes unternommen worden sind, um den Eintritt eines Härtefalles abzuwenden, also glaubhaft zu machen, dass etwaige Bemühungen zu Vertragsänderungen, Aufhebung von Verträgen, Umnutzung oder Verlagerung des Standorts, also letztlich der anderweitigen Nutzbarkeit von Räumlichkeiten und Betriebsmitteln ausgeschlossen sind und unter Abwägung mit dem gesetzlichen Suchtpräventionsgedankens dennoch keine andere Entscheidung als der Weiterbetrieb in Betracht kommt (Ermessensreduzierung).
dd. Da bereits das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht wurde, kann ebenfalls offen bleiben, ob bei Nichterfüllung dieses Anspruchs schwere, unzumutbare und anders nicht abwendbare Nachteile drohen, gegen deren Vorliegen aber bereits die angeführten Erwägungen sprechen.
2. Bleibt die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags nach § 123 VwGO ohne Erfolg, gilt dies auch für die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, nämlich auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die unter Nr. 4 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22. November 2017 verfügte und unter Nr. 5 dieses Bescheides für sofort vollziehbar erklärte Einstellung des Betriebes der Spielhallen. Zurecht führt das Verwaltungsgericht aus, dass diese Schließungsverfügung mangels glücksspielrechtlich zwingender Erlaubnis (oder auch nur geduldeten Weiterbetriebs) auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO rechtmäßig gestützt werde; insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Für dessen sofortige Vollziehbarkeit spricht aufgrund der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen und von der Antragstellerin auch nicht weiter angefochtenen Interessensabwägung, die straf- bzw. ordnungswidrigkeitsrechtliche Relevanz des Betreibens einer Spielhalle ohne die erforderliche Erlaubnis wie auch die von der Behörde angeführte besondere Gefährdungssituation für jugendliche Schüler der den streitgegenständlichen Spielhallen nahegelegenen Schulen; auch insoweit wird auf die angegriffenen Entscheidungen Bezug genommen.
3. Hat mithin die Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg, so hat sie als unterlegene Rechtsmittelführerin auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).
4. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Er orientiert sich - entsprechend der sich aus dem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache - an den Vorgaben für Streitigkeiten über die Gewerbeerlaubnis bzw. Gewerbeuntersagung und damit nach Nr. 54.1. bzw. 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Beschluss des Senates vom 8. April 2015 - 3 EO 775/13 - und vom 23. März 2018 - 3 EO 579/17 - beide juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. März 2018 - 7 ME 14/18 - juris). In Ermangelung von Angaben eines erzielten oder zu erwartenden Jahresgewinns ist der Mindeststreitwert von 15.000 € zugrunde zu legen. Dieser ist im Hinblick auf die (zeitliche) Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung zu halbieren (Nr. 1.5 Satz 1). Da es der Antragstellerin um den Betrieb zweier Spielhallen geht, ist der Streitwert zu verdoppeln.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 33i Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Satz 2 GlüStV
§ 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 2 Abs. 1 ThürSpielhallenG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 ThürSpielhallenG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ThürSpielhallenG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 ThürSpielhallenG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 ThürSpielhallenG
§ 3 Abs. 1 ThürSpielhallenG
§ 10 Abs. 2 Nr. 1 ThürSpielhallenG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 des Gerichtskostengesetzes
Art. 56, 49 AEUV
Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 126
BVerwGE 140, 1
BVerwGE 157, 127
BVerfGE 139, 321
8 C 6/15
8 C 5/10
3 EO 634/17
8 B 432/18
3 E 1212/17
3 E 682/17
3 EO 579/17
1 BvR 1014/13
3 EO 638/17
1 BvR 1314/12
4 B 1375/17
11 ME 458/17
22 ZB 17.12
2 BvR 1282/11
8 K 17.10
1 Verg 2/17
3 EO 775/13
7 ME 14/18