Landgericht München II (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2025-02-14, Aktenzeichen 2 HK O 2557/24

Tenor:
I. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen gegen die Beklagte zu 2) an dem Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten zu 2)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt
1. das Mittel ... in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen, sofern das Mittel mit der Zweckbestimmung bei „Karies“ und/oder „Parondontitis“ wie nachstehend beworben wird:
1.1. „Verabschiede dich von Parodontose, Karies … mit der probiotischen Lösung für eine gesunde Mundflora“,
1.2. „Die regelmäßige Einnahme von ... hilft bei
Parodontitis,
Karies
…“
1.3. „Geeignet für: Wiederaufbau der Mundflora, z.B. nach einer Zahnreinigung oder Antibiotika-Einnahme“,
1.4. „Geeignet für: Nachhaltige Bekämpfung und Vorbeugung von … Parodontitis“,
2. mit folgenden Angaben für das Produkt ... zu werben oder werben zu lassen:
2.1. „Verabschiede dich von Parodontose, Karies und Mundgeruch mit der probiotischen Lösung für eine gesunde Mundflora“,
2.2. „Die regelmäßige Einnahme von ... hilft bei
Parodontitis
Mundgeruch“,
2.3. „Geeignet für: Wiederaufbau der Mundflora, z.B. nach einer Zahnreinigung oder Antibiotika-Einnahme“,
2.4. „Geeignet für: Nachhaltige Bekämpfung und Vorbeugung von Mundgeruch und Parodontitis“,
2.5. Das sagen Experten …
2.5.1. Dr. med. dent. ...; ...– Praxis für Zahnmedizin + Zahnimplantologie + Kieferothopädie:
„Eine ausgeglichene Mundflora ist Voraussetzung für die Gesundheit im Mund. Sie schützt vor Kariesbildung und Parodontitis und bekämpft gleichzeitig Mundgeruch.Wir setzen ... in unserer Praxis seit über zwei Jahren mit erstaunlichen Erfolgen, bei der begleitenden Behandlung von Parodontitis ein und empfehlen es unseren Patienten als Teil der täglichen Mundhygiene“,
2.5.2. Dr. med. ..., ... Ärztin, Ernährungsmedizinerin, Diplomkauffrau und Autorin zahlreicher Gesundheitsratgeber:
„Eine gesunde Mundflora schützt nicht nur Zähne und Zahnfleisch, sondern stärkt auch die orale Immunabwehr gegen Viren und Bakterien, was in heutigen Zeiten von besonderer Bedeutung ist. Gesundheit beginnt im Mund -dort existiert eine Lebensgemeinschaft aus Milliarden von Mikroorganismen.
Orale Probiotika wie ... bieten neben der Standard-Mundhygiene ein zusätzliches Potential zur Gesunderhaltung und stellen eine sinnvolle Ergänzung der täglichen Zahnpflege dar. Gute Bakterien, wie sie in .... enthalten sind, verdrängen nicht nur die schädlichen Bakterien, sondern neutralisieren auch die Säuren, die den Zahnschmelz angreifen“,
2.6. „Zum Schutz vor Karies und Parodontose, zur Verringerung des Zahnbelags […]“,
2.7. „Schützt vor Karies und Parodontose“,
2.8. „Schützt vor Zahnbelägen“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.
II. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 357,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.8.2024 zu zahlen.
III. Die Beklagten haben samtverbindlich die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer II und im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Anlage zum Urteil: K 4

Tatbestand:
Der Kläger macht lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend.
Der Kläger ist ein e. V., zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern, und zu Fragen des lauteren Wettbewerbes zu beraten und zu informieren. Der Kläger ist in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen. Ihm gehört eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertreiben. Auf die Anlage K2 wird Bezug genommen.
Die Beklagten sind Unternehmen im Bereich der Lebensmittelindustrie. Die Beklagte zu 2) hat als Unternehmenszweck u.a. die Erforschung, Entwicklung, Produktion, Vermarktung und Vertrieb von Gesundheit-, Wellnessund Kosmetikprodukten für Menschen und Tiere., vgl Anlage K5. Verwaltungsrat, damit oberstes Aufsichtsund Gestaltungsorgan der Beklagten ist ... .
Die Beklagten vertrieben im Internet ein Produkt ... für einen Einzelpreis von 32,99 € pro Packung.
Ab dem 1.1.2024 hat die Beklagte zu 2 das gesamte Handelsgewerbe von der Beklagten zu 1 erworben. Die Beklagte zu 1) hat das Handelsgeschäft aufgegeben. In einem Banner wurde auf der Website eingeblendet: „Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass das Geschäft der ... vom 1.1.2024 von der ... weitergeführt wird“.
Das Produkt wurde am 10.01.2024 auf der Website www. ... mit folgender Abbildung gezeigt:
...
In dieser Verpackungsform wird es auch nach wie vor von der Beklagten zu 2) vertrieben. Es verfügt nicht über eine arzneimittelrechtliche Verfügung.
Für das Produkt wurden folgende Werbeaussagen getroffen:
„Verabschiede dich von Parodontose, Karies und Mundgeruch mit der probiotischen Lösung für deine Mundflora“
„Die regelmäßige Einnahme von ... hilft bei Parodontitis, Karies, Mundgeruch“
„Geeignet für: „Wiederaufbau der Mundflora, z.B. nach einer Zahnreinigung oder Antibiotika-Einnahme“
sowie „Geeignet für: Nachhaltige Bekämpfung und Vorbeugung von Mundgeruch und Parodontitis“
Unter der Überschrift: „das sagen Experten…“ wird zitiert die Verwaltungsräten der Beklagten zu 2, die als „Ärztin, Ernährungsmedizinerin, Diplomkauffrau und Autorin zahlreicher Gesundheitsratgeber“ vorgestellt wird, mit folgender Aussage
„Eine gesunde Mundflora schützt nicht nur Zähne und Zahnfleisch, sondern stärkt auch die orale Immunabwehr gegen Viren und Bakterien, was in heutigen Zeiten von besonderer Bedeutung ist. Gesundheit beginnt im Mund – dort existiert eine Lebensgemeinschaft aus Milliarden von Mikroorganismen. Orale Probiotika wie ... bieten neben der StandardMundhygiene ein zusätzliches Potential zur Gesunderhaltung und stellen eine sinnvolle Ergänzung der täglichen Zahnpflege dar. Gute Bakterien, wie sie in ... enthalten sind, verdrängen nicht nur die schädlichen Bakterien, sondern neutralisieren auch die Säuren, die den Zahnschmelz angreifen.“
Ein Hinweis auf die Organfunktion von Frau Dr. ... bei der Beklagten zu 2 ist hier nicht enthalten.
Auf der Umverpackung des Produkts sind folgende Angaben enthalten:
„schützt vor Karies und Parodontose“ sowie „schützt vor Zahnbelägen“.
Die Gebrauchsinformationen des streitgegenständlichen Produkts, die auf der Produkt -Website gezeigt werden, enthalten folgende Angaben:
„Lutschtabletten zur Zahn- und Mundpflege. Zum Schutz vor Karies und Parodontose, zur Verringerung des Zahnbelags und für frischen Atem.
Das Produkt besteht aus Isomalt, Maltodextrin, Trehalose, Streptococcus salivarius M18, Magnesiume Stearate, Lacitol, Acacia Senegal Gum, Pfefferminzaroma.
Isomalt, Trehalose und Lacitol werden als Zuckeraustauschstoffe verwendet, Senegal Gum ist ein Viskositätsregler, Magnesium Stearat und Maltodextrin werden als Füllstoffe verwendet. Streptococcus salivarius M 18 ist ein natürlicher Bestandteil der Mundflora des Menschen.
Für das Produkt besteht keine arzneimittelrechtliche Zulassung nach § 21 Abs. 1 AMG.
Das Produkt enthält eine Anwendungsanleitung, wonach nach dem abendlichen Zähneputzen eine Lutschtablette zergehen müsse. Unter Punkt 3. findet sich
„3. Wirken lassen Mindestens 1/2 Stunde danach nichts trinken, damit sich die Bakterien in der Mundhöhle ansiedeln und ihre Wirkung entfalten können“
Der Kläger hat die Beklagte zu 1 am 17.01.2024 abgemahnt und einen Kostenersatzanspruch geltend gemacht, Anlage K7. Die Beklagte gab zunächst keine Unterlassungserklärung ab, vgl Anlage K 9.
Am 10.06.2024 mahnte der Kläger die Beklagte zu 2 ab, Anlage K8.
Mit Schriftsatz vom 25.10.2024 (Klageerwiderung) gab die Beklagte zu 1 eine Unterlassungserklärung entsprechend dem Klageantrag ab. Eine Unterlassungserklärung gab die Beklagte zu 2 nicht ab.
Die Klägerseite ist der Ansicht, es handle sich bei dem Produkt um ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AMG. Mangels arzneimittelrechtlicher Zulassung dürfe es nicht in den Verkehr gebracht werden.
Sie meint, aus Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers stelle sich auch nach der Aufmachung des Produktes dieses als Arzneimittel dar.
Die Wirkaussagen, wie sie von den Beklagten für das Produkt getroffen werden, seien überwiegend krankheitsbezogen (Karies, Parodontitis, Zahnbeläge)
Das Produkt stelle sich gerade nicht als kosmetisches Mittel im Sinne der EU-Kosmetikverordnung dar.
Unabhängig davon sei die Werbung irreführend. Denn einerseits benenne die Beklagte die verkaufte Lutschtablette mit der Bezeichnung „dentales Kosmetikum“, andererseits behaupte sie Wirkungen gegen Krankheiten bzw Leiden wie Parodontitis und Karies. Im Einzelnen wird hierzuauf die Klageschrift ab S. 20 ff verwiesen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt
1.2. „Die regelmäßige Einnahme von ... hilft bei Parodontitis, Karies
2.2. „Die regelmäßige Einnahme von ... hilft bei Parodontitis Karies Mundgeruch“,
2.5.1. Dr. med. dent. ...; ... – Praxis für Zahnmedizin + Zahnimplantologie + Kieferothopädie:
„Eine ausgeglichene Mundflora ist Voraussetzung für die Gesundheit im Mund. Sie schützt vor Kariesbildung und Parodontitis und bekämpft gleichzeitig Mundgeruch. Wir setzen ... in unserer Praxis seit über zwei Jahren mit erstaunlichen Erfolgen, bei der begleitenden Behandlung von Parodontitis ein und empfehlen es unseren Patienten als Teil der täglichen Mundhygiene“,
2.5.2. Dr. med. ..., ...Ärztin, Ernährungsmedizinerin, Diplomkauffrau und Autorin zahlreicher Gesundheitsratgeber:
Orale Probiotika wie ... bieten neben der Standard-Mundhygiene ein zusätzliches Potential zur Gesunderhaltung und stellen eine sinnvolle Ergänzung der täglichen Zahnpflege dar. Gute Bakterien, wie sie ... in enthalten sind, verdrängen nicht nur die schädlichen Bakterien, sondern neutralisieren auch die Säuren, die den Zahnschmelz angreifen“,
2.8. „Schützt vor Zahnbelegen“, jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.
II. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 357,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Porzenpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagtenseite beantragt hinsichtlich der Beklagten zu 2
die Klageabweisung.
Die Beklagtenseite ist der Ansicht, es handele sich hier um ein Kosmetikum. Denn es werde als Lutschtablette in der Mundhöhle eingesetzt zum Zwecke der Pflege und des Schutzes der Zähne und der Schleimhäute der Mundhöhle durch die Bakterien Streptococcus salivarius M 18.
Nach einer Gesamtschau der Produktpräsentation sei eine überwiegend kosmetische Zweckbestimmung erkennbar. Es fehle hier am „sicheren Arzneimittelbezug“, vgl hierzu Klageerwiderung ab S. 4 ff mwN Im Wesentlichen trägt die Beklagtenseite vor, nur der Schutz der Körperregion Mundhöhle stehe im Vordergrund der Werbung, und nicht eine Krankheitsbehandlung. Das Produkt werde ausdrücklich als „Dentales Kosmetikum“ dargeboten, und die Gesamtbewerbung des Produktes sei überwiegend kosmetischer Natur.
Es überwögen deutlich die Aussagen zu kosmetischen Wirkungen, im Vordergrund stünde Gesunderhaltung und Pflege, insbesondere vorbeugende und schützende Pflege des Mundraums, nicht Krankheitsbekämpfung.
Beklagtenseite ist auch der Ansicht, dass die Werbung für Zahncreme oder Mundspülungslösungen sehr ähnlich aussehe, allerdings käme niemand auf die Idee, Zahnpasta als Arzneimittel einzustufen. Für den durchschnittlichen Verbraucher sei demnach eindeutig erkennbar, dass nicht ein Arzneimittel vertrieben würde.
Beklagtenseite behauptet, aus Studien, die mit dem streitgegenständlichen Produkt durchgeführt worden seien, ergebe sich, dass der Bakterienstamm erfolgreich zur Vorbeugung und Therapie von Zahnbelag, Karies, Zahnfleischentzündung und Parodontitis eingesetzt werden können, auf die Studien B 1, – B 12, Klageerwiderung S. 11 ff wird verwiesen.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 31.1.2025 verweist Beklagtenseite auch darauf, dass die Preisgestaltung kein Indiz für die Annahme einer Arzneimitteleigenschaft sei, vgl Bl 84 ff d.A.
Auf die Schriftsätze der Parteien, hier zuletzt 31.1.2025, wird Bezug genommen. Anlass zur einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gab dieser nachgelassene Schriftsatz nicht.
Mit Schriftsatz vom 11.12.2024 erklärte die Klägerseite den Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 1) für erledigt. Der Erledigterklärung schloss sich die Beklagtenseite im Termin am 9.1.2025 an.
Die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist begründet.
Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 III Nr. 3 UWG.
Dem Kläger steht jedenfalls ein Anspruch auf Unterlassung zu gem. §§ 8 I, 3 I, 3a UWG iVm § 21 I AMG, § 3 a HWG.
Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag ein Kosmetikum im Sinne von § 2 V LFGB hergestellt und vertrieben. Danach sind kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, (…) oder dazu angewendet werden, den Körpergeruch zu beeinflussen. Hier wird verwendet ein Gemisch aus Stoffen, nämlich Isomalt, Maltodextrin, Trehalose, Magnesium Stearate, Lacitol, Acacia Senegal Gum, Pfefferminzaroma, d.h. Zuckeraustauschstoffen, Viskositätsregler,und Füllstoffen, denen mit dem Streptococcus salivarius M 18 ein natürlicher Bestandteil der Mundflora des Menschen beigefügt ist, wobei sich nicht ergibt, in welcher Menge. Diese werden in Form von Lutschtabletten verkauft, werden also bestimmungsgemäß in der Mundhöhle des Menschen verwendet, und führen jedenfalls schon aufgrund des beigefügten Pfefferminzaromas zu einer Beeinflussung des Mundgeruchs. Nach Auffassung der Kammer sind die Lutschtabletten tatsächlich bloßes Kosmetikum. Eine arzneimittelrechtliche Zulassung hat das Produkt nicht.
Mit der von der Klägerseite beanstandeten Präsentation des Mittels stellt die Beklagte dieses jedoch aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers als Arzneimittel im Sinne von § 2 I Nr. 1 AMG dar. Präsentationsarzneimittel sind danach solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen … Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher … Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Das Produkt erfüllt hier diese Voraussetzungen, weil es zwar nicht ausdrücklich als solches bezeichnet ist (die Beklagten bezeichnet das Produkt ausdrücklich als „dentales Kosmetikum“), aber weil es bei einem durchschnittlich informierten Adressaten aufgrund der gesamten Umstände der Darstellung den Eindruck eines solchen Arzneimittels macht.
Die Beurteilung kann die Kammer, die Teil angesprochenen Verkehrskreise iSd § 3 IV UWG ist, selbst vornehmen.
In der Gesamtschau von Werbung, Produktaufmachung und Außendarstellung sowie der über das Produkt getroffenen Aussagen ergibt sich hier folgendes:
Das Produkt hat auf der Außenverpackung die stilisierte Ansicht eines Zahnes in der Zahnwurzel. Ebenso ist das sog. ... ein stilisierter Zahn mit einem Regenschirm in rotem Feld abgebildet. Es wird anstelle des deutschen Ausdrucks „Zahn“ das lateinische Adjektiv „Dental“ verwendet. Auf der Verpackung steht ausdrücklich „schützt vor Karies und Parodontose“, beides menschliche Krankheiten bzw krankhafte Beschwerden. Neben der abgebildeten – und hochwertigenVerpackung der Tabletten selbst findet sich eine Art Siegel „Klinisch geprüft“, d.h. der Ausdruck „Klinik“ wird im Bewusstsein des Betrachters assoziiert. Auf Seite 2 der Produktwerbung findet sich der Hinweis, die „regelmäßige Einnahme“ helfe bei Parodontitis, d.h. Zahnfleischentzündungen, die zur Zerstörung des Zahnhalteapparates und zum Zahnverlust führen könnten, es wird von „krankmachenden“ Bakterien gesprochen. Es findet sich eine etwas wissenschaftlich aussehende Abbildung eines Bakteriums. Zudem werden als Experten jeweils Ärzte zitiert, einmal ein Zahnarzt, sowie die Verwaltungsrätin der Beklagten, beide mit ihren Doktortiteln Dr. med dent und Dr. med. Auch findet sich eine ausführliche Liste von FAQ´s, die sich beispielsweise mit der Frage der besten Einnahme und der Wirkungszeit beschäftigen. Gegenüber dieser stark medizinisch und wissenschaftlich wirkenden Seriosität treten die für ein Kosmetikum sprechenden Angaben für die Kammer deutlich in den Hintergrund. Diese sind das „minzig frisch“ und die Angabe „dentales Kosmetikum“ auf der Verpackung, sowie die Aussage, das Produkt helfe gegen Mundgeruch. Auch spricht für ein Kosmetikum der Vergleich zwischen dem Produkt und Mundspülungen. Überwiegend finden sich hier jedoch Aussagen, die auf eine krankheitsbezogene Wirkung abstellen. Ein Kosmetikum beispielsweise nimmt man nicht ein. Zahnpflegekaugummis, die als tertium comparationis genutzt werden könnten, werben nicht mit Bildern von Bakterienstämmen. Gerade die Tatsache, dass ausdrücklich mit der Beifügung von Bakterien geworben wird, spricht auch für eine Nähe zur Arznei.
Für die Kammer spricht auch der Preis von ca. 1 € pro Tablette für sich. Insgesamt ist das Produkt hier sehr weit entfernt von Zahnpasten, Mundspülungen und den durchschnittlichen Zahnpflegekaugummis oder Pastillen gegen Mundgeruch einzuordnen.
Damit ist die Werbung nach § 3 a HWG unzulässig.
§ 3 a HWG ist Marktverhaltensregelung iSd § 3 a UWG. Damit liegt ein Rechtsbruch und somit folgend eine unlautere und damit iSd §§ 3, 8 I UWG unzulässige geschäftliche Handlung vor.
Auf die Frage, ob das Produkt die von der Beklagtenseite behaupteten Wirkungen tatsächlich aufweise, und ob die vorgelegten Studien dies belegten, kam es somit nicht an, der beantragte Sachverständigenbeweis war nicht zu erholen.

Entscheidungsgründe:
Damit ergibt sich der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale in der geltend gemachten Höhe gem. § 13 III UWG. Diese ist nicht angegriffen worden.
III.
Zur Kostenentscheidung hinsichtlich der Beklagten zu 1): aufgrund der übereinstimmenden Erledigterklärung war hier nur noch über die Kosten des Verfahrens gem. § 91 a ZPO zu entscheiden. Auf die geltend gemachte Kostenpauschale wurde stillschweigend vernünftigerweise verzichtet, eine kostentechnische Auswirkung ergab sich hieraus jedoch nicht. Hier war die samtverbindliche Kostentragung der Beklagten zu 1) und 2) auszusprechen: Unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens wäre auch die Beklagten zu 1) unterlegen. Dass sie das Handelsunternehmen an die Beklagte zu 2) übertragen hat, lässt die Wiederholungsgefahr, die aufgrund der getroffenen Werbeaussagen und damit des Wettbewerbsverstoßes gegeben war, bekanntlich nicht entfallen. Ohne die Abgabe der Unterlassungserklärung wäre sie ebenso wie die Beklagte zu 1) verurteilt worden.
IV.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus dem Gesetz.
V.
Der Streitwert ist bereits mit Beschluss vom 9.1.2025 festgesetzt worden, siehe Protokoll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 I, 3 I, 3a UWG iVm § 21 I AMG, § 3 a HWG
§§ 3, 8 I UWG
§ 39 ZPO
§ 3 IV
§ 3 a HWG
§ 3 a UWG
§ 91 a ZPO
§ 21 Abs. 1 AMG
§ 14 I UWG
§ 95 Nr. 5 GVG
§ 8 III Nr. 3 UWG
§ 2 V LFGB
§ 2 I Nr. 1 AMG
§ 13 III UWG
Art. 2 Abs. 1 AMG