Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-03-08, Aktenzeichen 13 U 130/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2006:0308.13U130.05.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Juni 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 3 O 419/04 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Kommanditisten nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch.
Der Beklagte beteiligte sich mit einer im Handelsregister eingetragenen Einlage von 100.000,00 DM als Kommanditist an der „Wohnhaus Nstraße F “, die nach mehreren Umstrukturierungen nunmehr unter „C“ (im Folgenden: C) firmiert. Die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Einlage in Höhe von 100.000,00 DM hat der Beklagte nebst eines Agios in Höhe von 5 % (5.000,00 DM) erbracht. In den Jahren 1992 bis 1998 erhielt er von der KG Auszahlungen in Höhe von insgesamt 31.700,00 DM (= 16.207,95 €), die nicht durch entsprechende Gewinne gedeckt waren. Wegen der einzelnen Zahlungen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (dort S. 3, Bl. 3 d.A.) Bezug genommen.
Im Dezember 1998 erwarb Herr U die Komplementär-GmbH der C. Ebenfalls im Dezember 1998 unterbreitete die zur U-Gruppe gehörende G (im Folgenden: G ) den Kommanditisten ein Übernahmeangebot mit dem Inhalt, ihre Kommanditanteile zum Preis von 60 Prozent des Nominalwertes zu übernehmen. Dieses Angebot wurde von mehreren Kommanditisten, nicht aber vom Beklagten angenommen. Mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.1999 (Bl. 12 ff. d.A.) wurde der ursprünglich im Halten und Verwalten der Immobilie Nstraße xx-xx in C2 bestehende Gesellschaftszweck um den Erwerb, das Halten und Verwalten benachbarter Grundstücke erweitert. Darüber hinaus wurde eine Kapitalerhöhung um 24.000.000,00 DM beschlossen. Insoweit heißt es in § 3 des Gesellschaftsvertrages u.a.:
§ 3 Kapital und Beteiligungen
1. Das Haft- und Pflichtkapital der Gesellschaft beträgt gegenwärtig DM 17.370.000,00; es ist durch nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen um DM 5.560.649,50 gemindert. Diese Ausschüttungen werden, soweit noch nicht wirksam erfolgt, erstmals, im Übrigen bestätigend, ausdrücklich genehmigt. Das Pflichtkapital mindert sich damit um 5.560.649,50 DM auf DM 11.809.350,50. Das Haftkapital bleibt unverändert.
2. a.) Die Kommanditgesellschaft erhöht hiermit die von den Gesellschaftern aufzubringenden Pflichteinlagen um weitere DM 24,0 Mio. Die erhöhten Pflichteinlagen von DM 24,0 Mio. werden nicht als Hafteinlagen der Kommanditisten in das Handelsregister eingetragen. Das vorhandene Pflichtkapital von DM 11.809.350,50 und die weiteren DM 24,0 Mio. erhöhtes Pflichtkapital bilden das Gesellschaftsfestkapital.
(...)
Nach den weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages waren alle Gesellschafter berechtigt, aber lediglich die G verpflichtet, an der Kapitalerhöhung teilzunehmen. Diese verpflichtete sich darüber hinaus, so viele neue Pflichteinlagen zu übernehmen, wie von den übrigen Gesellschaftern im Rahmen der Kapitalerhöhung nicht gezeichnet würden. Der Beklagte hat sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligt. Die G hat den von ihr in bar zu erbringenden Teil der Kapitalerhöhung (11.706.468,00 DM = 5.985.422,07 €) an die C geleistet.
Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin gewährte der C bzw. deren Rechtsvorgängerin insgesamt sechs Darlehen für Immobiliengeschäfte im Gesamtvolumen von umgerechnet 49.764.038,79 €. Für alle Darlehen besteht eine Bürgschaft der G . Seit Anfang 2004 nimmt die Klägerin die Kommanditisten der C, die in den Jahren 1992 bis 1998 ebenso wie der Beklagte Ausschüttungen erhalten haben, nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch. Sie hat von einigen Kommanditisten freiwillige Zahlungen erhalten und zudem bereits mehrere Urteile zu ihren Gunsten erstritten. Auf diese Weise hat sie von den Kommanditisten einen Betrag in Höhe von 190.934,99 € eingezogen (Stand 30.09.2005). Auch den Beklagten forderte die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2004 unter Fristsetzung bis zum 05.02.2004 - erfolglos - auf, die Verbindlichkeiten der C in Höhe von 16.207,95 € zu begleichen.
Die Klägerin hat behauptet, die C sei mit der Rückzahlung der monatlichen Annuitäten auf die sechs genannten Darlehen in erheblichem Umfang in Rückstand. Insbesondere stünden die Raten für die Monate Oktober bis Dezember 2003 in Höhe von insgesamt 897.317,25 € aus. Darüber hinaus seien weitere Raten nicht gezahlt worden, so dass per 30.04.2005 1.448.714,94 € zur Zahlung offen stünden. Für diese Rückstände habe der Beklagte gemäss § 171, 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen einzustehen, wobei sie ihre Forderung gegen den Beklagten in erster Linie auf die am 30.11.2003 fällig gewordene Rate von 20.183,92 € des Darlehens xxxxxxxxxx vom 26.11.1990 stützt.
Der Beklagte hat behauptet, die streitgegenständliche Darlehensrate sei bezahlt. Darüber hinaus sei die Darlehensrückzahlung gegenüber der C gestundet, weil eine zwischen der Klägerin und der KG - als solche unstreitig - erfolgte Stundung entgegen der Darstellung der Klägerin nicht bis zum 31.12.2004 befristet, sondern auch für den weitergehenden Zeitraum vereinbart worden sei.
Er hat die Auffassung vertreten, die durch die C an ihn geleisteten Zahlungen seien in Höhe von 5.000,00 DM auf das von ihm gezahlte Agio zu verrechnen, so dass jedenfalls in dieser Höhe nicht von einer Rückzahlung im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB auszugehen sei.
Der Beklagte hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, das Vorgehen der Klägerin gegen ihn und die übrigen Kommanditisten der C sei rechtsmissbräuchlich. Der Klägerin gehe es nämlich überhaupt nicht darum, die offen stehenden Darlehensraten einzuziehen. Vielmehr lasse sie sich von Herrn U und den Unternehmen der U-Gruppe dazu benutzen, die Kommanditisten der C aus dem Unternehmen zu drängen. Herr U erstrebe die Übernahme aller Kommanditanteile gegen Zahlung eines symbolischen Betrages von 1,00 € und Freistellung von den Rückzahlungsforderungen der Klägerin. Wegen des kollusiven Zusammenwirkens zwischen der U-Gruppe und der Klägerin seien auch bereits die in den Jahren 2001 und 2003 abgeschlossenen Darlehensverträge sittenwidrig und deshalb nichtig.
Zur Begründung der von ihm behaupteten Kollusion hat der Beklagte behauptet, die C sei wirtschaftlich gesund. Die wirtschaftlich gute Lage der KG werde auch dadurch deutlich, dass die Klägerin selbst der KG – unstreitig - noch im Mai 2003 ein Darlehen über 1.278.229,70 € gewährt habe (Darlehensnummer: 3019730077). Die Zahlung der Darlehensraten für Oktober bis Dezember 2003 sei mit Wissen und Wollen der Klägerin nur unterblieben, um künstlich Zahlungsrückstände zu schaffen und der Klägerin damit die Möglichkeit zu geben, die Kommanditisten zur Rückzahlung der Ausschüttungen aus den Jahren 1992 bis 1998 zu veranlassen, die nach den Regeln des Gesellschaftsvertrages vom 30.08.1999 von der KG selbst nicht mehr zurückgefordert werden könnten.
Weiterhin sei auffällig, dass die Klägerin bei der Gewährung des Darlehens vom 28.05.2001 über 34,5 Mio. DM (Nr. 3019730058) Bürgschaften nicht in Anspruch genommen habe, die ihr nach einem vorangegangenen Forderungskaufvertrag vom 02.04.2001 an sich zugestanden hätten.
Der Beklagte hat darüber hinaus auf den - unstreitigen – Umstand verwiesen, dass die Klägerin sich wegen der Rückzahlung der ausstehenden Darlehensraten bisher weder an die C selbst gehalten noch die ihr zur Absicherung der Darlehen gewährte Bürgschaft der G in Anspruch genommen hat. Hierzu sei sie jedoch verpflichtet, weil diese Bürgschaft nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages vom 30.08.1999 Eigenkapitalcharakter habe. Dies sei der Klägerin, die jedenfalls mittelbar an der Kapitalerhöhung mitgewirkt habe, auch bekannt.
Des weiteren sieht der Beklagte einen Zusammenhang zwischen dem Vorgehen der Klägerin und dem Scheitern zweier von Herrn U initiierter Kapitalerhöhungen (Gesellschafterversammlungen vom 17.12.2003 und 28.02.2004). Die gegen die Kommanditisten gerichtete Klagewelle sei eine Reaktion auf dieses Scheitern.
Schließlich hat der Beklagte auf die unstreitigen Umstände verwiesen, unter denen die Klägerin die Auszahlungen der Jahre 1992 bis 1998 einklagt. Auffällig sei insbesondere, dass die Gerichtskosten für die gegen die Kommanditisten gerichteten Verfahren von der C und nicht von der Klägerin eingezahlt worden sind. Bei der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin handelt es sich um eine Angestellte eines Unternehmens der U-Gruppe. Auch der Telefon- und der Faxanschluss der erstinstanzlich tätigen Rechtsanwältin Schaefer sind Nebenstellen der Telefonanlage der U-Gruppe, die ebenso wie die klägerischen Prozessbevollmächtigten beider Instanzen unter der Anschrift „An der Lburg xxx“ in C2 residiert.
Mit Urteil vom 14.06.2005, auf das im Übrigen wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge und der rechtlichen Würdigung durch die Zivilkammer verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin sei weder untergegangen noch über den 31.12.2004 hinaus gestundet. Für diesen Anspruch habe der Beklagte gemäss § 171, 172 Abs. 4 HGB einzustehen. Hinreichende Anhaltspunkte für die vom Beklagten behauptete Kollusion zwischen der Klägerin und Herrn U bestünden nicht.
Gegen dieses ihm am 20.06.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.07.2005, bei Gericht am selben Tage eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 20.09.2005 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage begründet.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend weist er zur Begründung der von ihm behaupteten Kollusion zwischen der Klägerin und der U-Gruppe darauf hin, dass die U I GmbH, die die Anteile der früheren Kommanditisten C3, F2 und C4 übernommen hat, von der Klägerin nicht ebenso wie er selbst und die übrigen Kommanditisten in Anspruch genommen worden ist, obwohl die haftungsbefreienden Rückzahlungen an die C erst im Januar 2006 erfolgt sind.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 14.06.2005 – 3 O 419/04 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weiteren Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Es besteht eine fällige Forderung der Klägerin gegen die C (unten 1.), für die auch eine Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB begründet worden ist ( unten 2.). Die Klägerin ist schließlich nicht nach Treu und Glauben gehindert, diesen Anspruch gegen den Beklagten durchzusetzen ( unten 3.).
1.
Das Landgericht ist zu Recht vom Bestehen der gegen die C gerichteten Darlehensforderung ausgegangen.
a) Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 28.12.2005 (dort Seite 10 f., Bl. 1010 d.A.) die Auffassung vertritt, die in den Jahren 2001 und 2003 abgeschlossenen Darlehensverträge seien unwirksam, ist dies für das Entstehen der Klageforderung schon deshalb unerheblich, weil die Klägerin ausdrücklich die Rückzahlung des mit Kreditvertrag vom 26.11.1990 vereinbarten Darlehens Nr. xxxxxxxxxx verlangt. Die streitgegenständliche Darlehensforderung ist damit zu einem Zeitpunkt begründet worden, in dem die U-Gruppe mit der C noch keine Verbindung hatte.
Im Übrigen ist für den Senat nicht nachvollziehbar, weshalb aus der Nicht-Inanspruchnahme der unter V. des Forderungskaufvertrags vom 02.04.2001 vereinbarten Bürgschaften eine Schädigung der C, die in jedem Fall vorrangig haften würde, folgen soll. Dies gilt umso mehr, als die betragsmäßig mit Abstand höchste Bürgschaft, nämlich diejenige der G, sehr wohl gestellt worden ist. Dass die Klägerin die übrigen Bürgschaften über „Kleinbeträge“ bis zu 50.000,00 € nicht ausgenutzt hat, hat sie nachvollziehbar damit erklärt, dass ihr dies zu aufwändig gewesen sei. Auffällig bleibt damit allein die Tatsache, dass die Rückbürgschaften der hinter der G stehenden Gesellschafter nicht in Anspruch genommen worden sind. Daraus folgt indes nicht die Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge.
b) Die Forderung der Klägerin ist auch nicht durch Zahlung untergegangen. Dies gilt insbesondere für die vom Beklagten angeführten - als solche unstreitigen - Zahlungen der C an die Klägerin vom 17.11. und 24.11.2003 sowie vom 18.12.2003 (Kontoauszüge Bl. 790, 791, 775 d.A.). Insoweit kann auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen des Landgerichts (Seiten 4 – 6 des angefochtenen Urteils) Bezug genommen werden. Das Landgericht weist zu Recht darauf hin, dass ein Teil der vom Beklagten angeführten Zahlungen das streitgegenständliche Darlehen überhaupt nicht betrifft. Soweit sich aus der mit Schriftsatz vom 02.05.2005 zur Akte gereichten Aufstellung der Klägerin (Bl. 835 d.A.) ergibt, dass auch Zahlungen auf das maßgebliche Darlehen xxxxxxxxxx erfolgt sind (Teilbeträge der Zahlungen vom 17.11. und 18.12.2003 über jeweils 115.746,80 €), ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass diese Zahlungen auf die am 30.06. und 31.07.2003 fällig gewordenen Raten verrechnet worden sind. Denn die Klägerin hat bereits mit Schriftsatz vom 23.02.2005 (Bl. 628 d.A.) mitgeteilt, dass auch im Zeitraum Oktober bis Dezember 2003 Raten gezahlt wurden, diese aber auf die Annuitäten bis September 2003 verbucht worden sind. Damit hat sie entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung zugleich bestritten, dass für Oktober bis Dezember 2003 anzurechnende Zahlungen erfolgt sind.
Dass die am 30.06. und 31.07.2003 fälligen Raten gleichwohl schon zuvor beglichen worden waren, hätte der Beklagte darzulegen und zu beweisen. Er kann sich insoweit auch nicht auf einen Informationsvorsprung der Klägerin berufen, sondern muss sich durch entsprechende Erkundigungen bei der C, deren Kommanditist er ist, selbst darüber informieren, ob und gegebenenfalls wann die Raten zum 30.06. und 31.07.2003 bereits vor Oktober 2003 bezahlt worden sind. Dass er dies getan oder jedenfalls versucht hat, ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen. Er beruft sich insoweit lediglich darauf, dass ihm kein Recht auf Bucheinsicht oder Auskunftserteilung zustehe, ohne dass erkennbar wird, dass er sich überhaupt mit der Bitte um Informationen an die C gewandt hat. Es besteht mithin kein Grund, die Darlegungs- und Beweislast umzukehren. Zugleich kann auch dahinstehen, ob der Beklagte als Ausfluss eines allgemeinen Auskunfts- und Informationsrechts nicht sogar einen Anspruch auf die Erteilung der erforderlichen Informationen hätte (vgl. hierzu etwa Baumbach/Hopt, HGB, § 166 Rdn. 11; offengelassen von BGH NJW 1992, 1890, 1891).
Aus den gleichen Erwägungen besteht auch kein Anlass, der Klägerin zur Substantiierung ihres Vortrages die Vorlage der Kontounterlagen ab Juni 2003 aufzugeben. Der Beklagte, der dies beantragt, verkennt dabei die Anforderungen, die § 424 ZPO an einen Vorlegungsantrag stellt (die vom Landgericht und vom Beklagten in Bezug genommenen §§ 428 ff. ZPO betreffen nicht die Vorlegung durch den Gegner, sondern die Vorlegung durch Dritte). Vor allem die in § 424 Abs. 1 Nr. 1 - 3 genannten Anforderungen dienen nämlich dazu, einen Ausforschungsbeweis auszuschließen (Zöller/Geimer, ZPO, § 424 Rdn. 2). Hierzu würde es aber führen, wenn der Klägerin unter faktischer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast aufgegeben würde, Kontounterlagen zum Nachweis der Nichtzahlung durch die KG vorzulegen. Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen für eine Vorlegungspflicht der Klägerin (§ 424 Nr. 5 ZPO i.V.m. §§ 422, 423, ZPO) nicht erkennbar.
c) Ist nach alldem davon auszugehen, dass die Raten zum 30.06. und 31.07.2003 offen standen, war es richtig, dass das Landgericht die Zahlungen vom 17.11. und 18.12.2003 als Leistungen auf diese Raten behandelt hat. Dies entspricht § 366 Abs. 2 BGB.
Eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung durch die C, die zur Tilgung der späteren Raten hätte führen können, existiert nicht. Dem Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB auch konkludent erfolgen kann (BGH NJW-RR 1991, 562; 1995, 1257, 1258). Umstände, aus denen sich eine solche Tilgungsbestimmung ergeben könnte, liegen jedoch nicht vor. Allein daraus, dass in (bzw. unmittelbar nach) einem bestimmten Monat gezahlt worden ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass entgegen § 366 Abs. 2 BGB auch für diesen Monat gezahlt werden soll.
d) Die konkret eingeklagte Forderung ist nicht durch die von der Klägerin bereits beigetriebenen Rückzahlungen anderer Kommanditisten untergegangen. Der von der Klägerin dargelegte und auch im Rahmen der übrigen Verfahren zugrunde gelegte Gesamtrückstand von knapp 900.000,00 € wird durch die eingezogenen Beträge bei weitem nicht erreicht. Die Klägerin ist auch nicht dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass gerade die im vorliegenden Verfahren eingeklagte Forderung noch nicht erfüllt worden ist. Vielmehr wäre es Sache des Beklagten gewesen, auf der Grundlage etwaiger Tilgungsbestimmungen in den anderen Verfahren oder unter Berücksichtigung von § 366 Abs. 2 BGB darzulegen, dass die bisherigen Zahlungen zu einer Erfüllung gerade der streitgegenständlichen Forderung geführt haben.
e) Schließlich steht der Fälligkeit der Forderung weder eine über den 31.12.2004 hinausgehende Stundungsvereinbarung noch ein konkludent abgeschlossenes Stillhalteabkommen entgegen.
Die Darlegungs- und Beweislast für eine noch bestehende Stundung der Forderung trägt hier wie auch sonst der Beklagte, auch wenn die vorherige Stundung bis zum 31.12.2004 unstreitig ist. Zwar meint der Beklagte offenbar etwas anderes, wenn er in der Berufungsbegründung (dort S. 6, Bl. 933 d.A.) vorträgt, das Vorliegen eines solchen Abkommens sei unbestritten, und die Klägerin müsse nun beweisen, dass dieses Abkommen zum 31.12.2004 beendet worden sei. Diese Auffassung trifft aber nicht zu, weil es sich bei der Stundungsvereinbarung um einen einheitlichen Lebensvorgang handelt, der nicht in einen Teil „Stundung“ und in einen weiteren Teil „Befristung bis zum 31.12.2004“ aufgespalten werden kann.
Im übrigen ist sowohl zu der angeblichen Stundung über den 31.12.2004 hinaus als auch zu dem angeblich zwischen der C und der Klägerin abgeschlossenen Stillhalteabkommen (Q) anzumerken, dass sich die vom Beklagten erstrebte Rechtsfolge daraus ohnehin nicht ergeben kann. Denn etwaige Absprachen zwischen der Klägerin und der C darüber, die Forderung bis auf weiteres nicht gegenüber der KG geltend zu machen (sei es als Stundung, sei es als Q), stehen nach dem Vortrag des Beklagten in untrennbarem Zusammenhang mit der weiteren Absprache, dass die Klägerin zunächst gegen die Kommanditisten vorgehen soll. Eine solche Vereinbarung, durch welche die Gesellschaftsschuld unter dem Vorbehalt der Fälligkeit der Gesellschafterschuld erlassen oder gestundet wird, ist indes mit der akzessorisch angelegten Haftung der Gesellschafter (§§ 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB) nicht vereinbar und deshalb unwirksam (Heymann/Emmerich, HGB, § 128 Rdn. 7; K. Schmidt, in: Münchner Kommentar zum HGB, § 128 Rdn. 17; BGHZ 47, 376, 378 ff. [für den Erlass]). Dies führt mithin nicht zu der vom Beklagten erstrebten Rechtsfolge (Stundung auch der gegen ihn gerichteten Forderung), sondern umgekehrt dazu, dass auch die Gesellschaft (hier die C) uneingeschränkt haftet (so ausdrücklich BGHZ 47, 176, 380 f. [für den Erlass]; Emmerich, a.a.O. [für die Stundung]). Die Haftung des Beklagten besteht also in jedem Fall fort. Dies verkennen sowohl der Beklagte als auch die Landgerichte Stuttgart (Urteil vom 08.11.2005, Anlage 2 zum Schriftsatz vom 28.12.2005) und München I (Urteil vom 19.04.2005, Bl. 955, 961 ff. d.A.), wenn sie in den dortigen Parallelverfahren von einer auch zu Gunsten des Beklagten fortbestehenden Stundung ausgehen.
Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Vortrag des Beklagten insoweit widersprüchlich ist: Zwar kann ein Stillhalteabkommen auch darin zu sehen sein, dass einverständlich zunächst ein Dritter in Anspruch genommen werden soll (KG NJW-RR 1988, 493, 494; BGH LM § 202 BGB a.F. Nr. 5). Wenn aber zwischen der Klägerin und der C ein Stillhalteabkommen dieses Inhalts abgeschlossen worden sein sollte, würde schon nach dem ausdrücklichen Inhalt der Vereinbarung lediglich die Fälligkeit gegenüber der KG, nicht aber gegenüber den Kommanditisten vorübergehend beseitigt.
2.
Für die zu Gunsten der Klägerin bestehende Darlehensrückzahlungsforderung hat der Beklagte in Höhe der Klageforderung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 S. 2 HGB einzustehen.
a) Der Beklagte bestreitet inzwischen nicht mehr, dass er die in der Klageschrift vorgetragenen Ausschüttungen tatsächlich erhalten hat. Ebenso stellt er nicht in Abrede, dass die Auszahlungen nicht durch einen entsprechenden Gewinn der C gedeckt waren. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 S. 2 HGB liegen damit vor.
b) Entgegen seiner Auffassung kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, in Höhe von 5.000,00 DM (= 2.556,46 €) habe es sich um die Rückzahlung des von ihm geleisteten Agios gehandelt. Richtig ist allein, dass § 172 Abs. 4 HGB nach herrschender Auffassung nicht gilt, wenn der Kommanditist lediglich das von ihm gezahlte Aufgeld zurückerhält (BGH NJW 1982, S. 2500, 2501; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 172 Rdnr. 22 m.w.N.). Aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen sind die Ausschüttungen an den Beklagten und die anderen Kommanditisten aber nicht als Rückzahlung des als Kapitalrücklage gezahlten Agios, sondern als Auskehr eines vermeintlichen Gewinnes erfolgt. Dies zeigt sich über die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts hinaus zusätzlich daran, dass in den von der Klägerin vorgelegten Bilanzen bis einschließlich 1998 unter „A. II Kapitalrücklage“ stets ein Betrag von 868.500,00 DM passiviert ist, der genau dem Betrag der von den Kommanditisten gezahlten Aufgelder (17.370.000,00 DM x 5 %) entspricht. Wenn die Rückzahlungen tatsächlich auf die Agios des Beklagten und der anderen Kommanditisten erfolgt wären, hätte diese Position in der Bilanz keinen Platz.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass sämtliche Bilanzen für den hier maßgeblichen Zeitraum von 1992 bis 1998 einen erheblichen, durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag der KG aufweisen (Anlage K 6, insbes. Bl. 97, 100, 103, 107, 111, 115, 118, 121). Die Summen variieren zwar, bewegen sich aber stets im Bereich von rund 15.000.000,00 DM. Ein vom Beklagten gezahltes Agio, das in haftungsunschädlicher Weise wieder an ihn hätte ausgekehrt werden können, war also tatsächlich nicht vorhanden.
3.
Der Beklagte kann sich schließlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt darauf berufen, dass die Klägerin zunächst die C selbst oder die Bürgschaft der G in Anspruch nehmen müsste, um ihre Forderung zu realisieren.
Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht die Haftung des Kommanditisten nach den §§ 171, 172 Abs. 4 S. 2 HGB neben dem Anspruch gegen die Gesellschaft selbst. Er haftet dabei primär, kann also die Gläubiger nicht auf das Gesellschaftsvermögen verweisen, auch wenn dies zur Befriedigung ausreicht (Koller/Roth/Morck, HGB, § 171 Rdn. 4; Staub/Schilling, HGB, § 171 Rdn. 3).
Die Rechtsverteidigung des Beklagten kann deshalb allenfalls unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) Bedeutung haben: Trotz der grundsätzlichen Freiheit des Gläubigers, welchen von mehreren ihm zur Verfügung stehenden Schuldnern er in Anspruch nehmen will, ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass die Inanspruchnahme eines bestimmten von mehreren Gesamtschuldnern eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB sein kann, nämlich dann, wenn der Gläubiger sich deshalb an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen (BGH WM 1984, S. 906; BGH ZIP 1991, 646; Brink, EWiR § 421 BGB 1/91, S. 243; Roth, in: Münchner Kommentar zum BGB, § 242 Rdnr. 85). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallkonstellation zwar
übertragbar (auch wenn die Haftung von KG und Kommanditist keine gesamtschuldnerische ist), im Ergebnis ist jedoch nicht von einer unzulässigen Rechtsausübung auszugehen. Der Senat teilt die im Urteil des Oberlandesgerichts München vom 31.01.2006 - 5 U 3672/05 - in einer Parallelsache zum Ausdruck gebrachte gegenteilige Einschätzung nicht. Denn auch auf der Grundlage der vom Beklagten vorgetragenen Indizien ist der Schluss auf eine Schädigungsabsicht der Klägerin im dargelegten Sinne nicht gerechtfertigt.
Der Senat hat allerdings keine Zweifel daran, dass die Inanspruchnahme der Kommanditisten im Einvernehmen zwischen der Klägerin und der C sowie deren Mehrheitsgesellschafter erfolgt. Hierfür sprechen sowohl die Einzahlung der Gerichtskostenvorschüsse durch die KG als auch die Tatsache, dass es sich bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin um Rechtsanwälte handelt, die regelmäßig für die U-Gruppe arbeiten und die zudem unter der selben Anschrift wie die U-Gruppe ansässig sind. Allein aus dem Einvernehmen zwischen der Klägerin einerseits sowie Herrn U und der C andererseits folgt aber noch keine unzulässige Rechtsausübung. Denn dieses Einvernehmen kann entsprechend dem Vortrag der Klägerin auch darauf beruhen, dass sie ebenso wie Herr U und die KG selbst ein wirtschaftliches Scheitern der C verhindern will und zu diesem Zweck auf haftendes Kapital zurückgreift, das zusätzlich zum Vermögen der KG für die Rückzahlung der Darlehen zur Verfügung steht. Dass die C im Innenverhältnis zu den Gesellschaftern selbst diese Forderungen nicht mehr geltend machen könnte (§ 3 Nr. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 30.08.1999), steht dem nicht entgegen.
Die einvernehmliche Inanspruchnahme der Kommanditisten erfolgt auch nicht im Wege einer „verdeckten Prozessstandschaft“. Der Senat hält diesen Ansatz schon deshalb für nicht weiterführend, weil die Klägerin aus eigenem Recht vorgeht und deshalb für eine wie auch immer geartete Prozessstandschaft kein Raum ist.
Ferner wird dem Beklagten und den übrigen Kommanditisten durch die gewählte Vorgehensweise keineswegs der Regress gegen die Gesellschaft abgeschnitten. Wenn die C - wie der Beklagte behauptet - wirtschaftlich gesund ist, steht es ihm frei, seinen Rückgriffsanspruch aus §§ 161 Abs. 2, 110 HGB gegenüber der KG durchzusetzen. Befindet sich die KG hingegen - wie von der Klägerin behauptet - am Rande der Insolvenz, dann ist der Regressanspruch des Beklagten zwar gefährdet, umso nachvollziehbarer ist es dann aber, wenn die Klägerin sich von vornherein an die Kommanditisten hält. Die damit verbundene Verlagerung des Regressrisikos begründet nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH WM 1984, 906; Brink, EWiR 1991 § 421 BGB 1/91, S. 243).
Die gleichen Erwägungen gelten für den Umstand, dass die Klägerin bisher die G nicht als Bürgin in Anspruch genommen hat. Ob die zugunsten der Klägerin gestellte Bürgschaft Eigenkapitalcharakter hat, ist im Außenverhältnis zur Klägerin ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, in welcher Höhe die Bürgschaft überhaupt noch zur Verfügung stünde (was nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 11.01.2006 nur noch in Höhe von rund 5.000,00 € der Fall sein soll). Darüber hinaus trägt der Beklagte selbst vor, dass sich die G in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befinde. Es ist deshalb nicht willkürlich, wenn sich die Klägerin in dieser Situation an die Kommanditisten hält, zumal deren Inanspruchnahme ein vergleichsweise geringes Risiko eines Forderungsausfalls birgt.
Dass die Klägerin bei der Gewährung der Darlehen in den Jahren 2001 und 2003 nicht alle ihr möglichen Sicherheiten (weitere Bürgschaften gemäß V. des Forderungskaufvertrages vom 02.04.2001, Bl. 213 f.) in Anspruch genommen hat, ändert an der Bewertung ebenfalls nichts. Zum einen werden Sicherheiten zu Gunsten des Gläubigers und nicht zu Gunsten etwa mithaftender Kommanditisten gewährt. Zum anderen lässt sich jedenfalls von diesem Geschäftsgebaren der Klägerin, das im wesentlichen aus dem Jahr 2001 datiert, nicht auf eine mögliche Absprache Anfang 2004 schließen.
Dem Beklagten ist auch nicht der Nachweis gelungen, dass die C wirtschaftlich gesund ist und sie die Raten für Oktober bis Dezember 2003 nur zur Vorbereitung der Klagen gegen die Kommanditisten offen gehalten hat. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass das Geschäftskonto der C im fraglichen Zeitraum zum Teil beachtliche Sollstände aufwies: Nach einem positiven Kontostand am 29.08.2003 stand das Konto Ende September, Oktober und November 2003 mit rund 100.000,00 DM bzw. 50.000,00 DM im Soll (Kontoauszüge Bl. 794, 781, 764 d.A.), erst Ende Dezember 2003 war wieder ein Habensaldo von rund 50.000,00 DM zu verzeichnen (Bl. 753 d.A.), Ende Januar 2004 stand das Konto mit einem Habensaldo von 879,82 € nahezu bei Null (Bl. 763 d.A.). Es kann deshalb keineswegs davon ausgegangen werden, dass die C die Mittel zur Zahlung der rückständigen Raten zur Verfügung hatte und diese Mittel bewusst zurückgehalten hat.
Insbesondere spricht gegen die vom Beklagten unterstellte Absicht der Klägerin, in kollusivem Zusammenwirken mit Herrn U die Alt-Kommanditisten aus der C zu drängen, der Umstand, dass zwischen der Inanspruchnahme der Kommanditisten und einer Übertragung der Anteile auf Herrn U kein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang zu erkennen ist. Richtig ist allein, dass Herr U offenbar mehrfach und mit durchaus fragwürdigen Mitteln versucht hat, die Alt-Kommanditanteile zu übernehmen bzw. seinen Einfluss auf die C durch eine weitere Kapitalerhöhung zu steigern. Dass sich Alt-Kommanditisten durch ihre drohende Haftung gegenüber der Klägerin dazu motivieren lassen, ihre - nach dem Vortrag des Beklagten werthaltigen - Kommanditanteile zum (symbolischen) Preis von 1,00 € an Herrn U zu veräußern, ist indes nicht ohne weiteres nachzuvollziehen. Dies gilt umso mehr, als mit der Inanspruchnahme durch die Klägerin für die Kommanditisten keineswegs ein unkalkulierbares Risiko verbunden ist: Jeder einzelne Kommanditist einschließlich des Beklagten kann sich von seiner Haftung durch eine einzige Zahlung in Höhe der Klageforderung befreien. Hierbei handelt es sich um ein durchaus überschaubares Risiko, zumal die Kommanditisten - und damit auch der Beklagte - nur den Betrag zurückzahlen müssen, den sie in der Vergangenheit zu Unrecht von der Gesellschaft erhalten haben.
Schließlich vermag auch der zweitinstanzlich vorgetragene Umstand, dass die U I GmbH trotz Übernahme der Anteile früherer Kommanditisten von der Klägerin nicht zeitgleich mit dem Beklagten und den übrigen Kommanditisten in Anspruch genommen worden ist, an der Bewertung durch den Senat nichts zu ändern. Dieses Vorgehen kann auch darauf beruhen, dass die Klägerin aufgrund ihrer - auch vom Senat nicht verkannten - Beziehungen zur U-Gruppe davon ausging, zur Durchsetzung der haftungsbefreienden Rückzahlungen an die C sei kein gerichtliches Verfahren gegen die U I GmbH erforderlich. Diese Erwartung hat sich letztlich auch im Januar 2006 erfüllt.
III.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Rechtssache wegen der Vielzahl gleichgelagerter Fälle und wegen der im Ergebnis und in der Begründung uneinheitlichen Entscheidungen der Instanzgerichte grundsätzliche Bedeutung beimisst (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 16.207,95 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 Abs. 4 HGB
§§ 428 ff. ZPO
§§ 422, 423, ZPO
§§ 129 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB
§§ 171, 172 Abs. 4 S. 2 HGB
§§ 161 Abs. 2, 110 HGB gegenüber der KG durchzusetzen. Befindet sich die KG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 424 ZPO
§ 202 BGB
§ 242 BGB
§ 421 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 424 Nr. 5 ZPO
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 172 Abs. 4 S. 2 HGB
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1890, 1891
NJW-RR 1991, 562
BGHZ 47, 376, 378
BGHZ 47, 176, 380
NJW-RR 1988, 493, 494
ZIP 1991, 646
WM 1984, 906
3 O 419/04
21 BGB 1/91
5 U 3672/05