Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2015-06-19, Aktenzeichen 17 O 48/15
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2015:0619.17O48.15.0A

Tenor:
I. Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 6 des Urteils des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013, Az. 2 U 7/12, wird für unzulässig erklärt.
II. Die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 27.01. 2015, Az. 16 W 11/15, wird für unzulässig erklärt.
III. Es wird angeordnet, dass die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 6 des Urteils des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03. 2013, Az. 2 U 7/12, und aus dem Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 27.01. 2015, Az. 16 W 11/15, bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt wird.
IV. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckung einer Auskunftserteilung.
Der Kläger nimmt die Beklagte in dem Rechtsstreit 17 O 242/11 vor dem Landgericht Kiel mit einer Stufenklage wegen Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch. Das Landgericht Kiel gab der Klage durch Urteil vom 27.07.2012 zum Teil statt, zum Teil wies es die Klage ab. Das schleswig-holsteinische Oberlandesgericht änderte das Urteil des Landgerichts Kiel mit Urteil vom 26.03.2013, Az. 2 U 7/12 und wies den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Zahlungsstufe der Stufenklage an das Landgericht zurück.
Der Beklagte beantragte in dem Verfahren unter anderem „die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie in der Zeit vom 10.10. 2011 bis zum 27.06.2012 dadurch erlangt hat, dass sie aufgrund der streitgegenständlichen Rücklastschriftgebührenklausel zu Antrag 1. von ihren Kunden Pauschalen in Höhe von 20,95 €, 14,95 € bzw. 10,00 € erlangt hat. Dazu hat sie ihm kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen sie im genannten Zeitraum Rücklastschriftpauschalen in welcher Höhe erlangt hat und wie hoch der ihr in diesen Fällen tatsächlich entstandene Schaden war. Die Beklagte kann die Rechnungslegung gegenüber einem von ihm zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, ihm, dem Kläger, auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Rücklastschriftfällen enthalten sind“.
Das schleswig-holsteinische Oberlandesgericht gab der Klage zu diesem Antrag unter dem Tenor zu 6. wie folgt statt:
„Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie in der Zeit vom 10. Oktober 2011 bis zum 27. Juni 2012 dadurch erlangt hat, dass sie aufgrund der streitgegenständlichen Rücklastschriftgebührenklausel von ihren Kunden Pauschalen in Höhe von 20,95 €, 14,95 bzw. 10,00 € erlangt hat. Dazu hat sie dem Kläger kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen sie im genannten Zeitraum Rücklastschriftpauschalen in welcher Höhe erlangt hat und wie hoch der ihr in diesen Fällen jeweils tatsächlich entstandene Schaden war. Die Beklagte kann die Rechnungslegung gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Rücklastschriftfälle enthalten sind.“
Der Beklagte benannte Herrn … als Wirtschaftsprüfer demgegenüber die Klägerin die Rechnungslegung vornahm und diesen ermächtigte, dem Beklagten auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Rücklastschriftfälle enthalten sind. Inhalt und Umfang der Rechnungslegung teilte der Wirtschaftsprüfer dem Beklagten nicht mit. Mit Schreiben vom 13.11.2014 teilte er dem Beklagten mit, dass der Gewinn aus der streitgegenständlichen AGB-Klausel zur Rücklastschriftgebühr in dem Zeitraum vom 10.10.2012 bis 27.06.2011 269.172 € betrage.
Der Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 02.10.2014 wegen Nichterteilung der Auskunft ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft beantragt. Er verfolgte den Antrag trotz der Auskunft durch den Wirtschaftsprüfer weiter, weil aufgrund dieser Auskunft der angebliche Gewinn durch den Beklagten nicht überprüfbar sei. Die Klägerin habe ihm jedenfalls summenmäßig mitzuteilen, welche Einnahmen sie durch die Rücklastschriftpauschalen im streitgegenständlichen Zeitraum erzielt habe, welche Kostenpositionen in welcher Höhe ihr durch die unlautere Rücklastschriftpauschalenpraxis angefallen seien und gegebenenfalls in welcher Höhe sie sie nach § 10 Abs. 2 Satz 1 UWG in Abzug gebracht habe.
Das Landgericht Kiel wies den Antrag durch Beschluss vom 25.11.2014 und Nichtabhilfebeschluss vom 15.01.2015 zurück. Das schleswig-holsteinische Oberlandesgericht hob den Beschluss des Landgerichts Kiel auf Beschwerde des Beklagten auf und setzte gegen die Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 12.500 €, ersatzweise Zwangshaft, fest.
Die Klägerin ist der Meinung, dass sie die Ziffer 6 des Urteils des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013 vollumfänglich erfüllt habe. Die Zwangsvollstreckung aus der Ziffer 6 des genannten Urteils sei daher unzulässig.
Sie beantragt,
1. die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 6 des vollstreckbaren Urteils des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013, AZ. 2 U 7/12, für unzulässig zu erklären;
2. die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom dem 27.01.2015, AZ. 16 W 11/15, für unzulässig zu erklären;
3. gemäß § 770 ZPO anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 6 des Urteils des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013, AZ. 2 U 7/12, und aus dem Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 27.01.2015, AZ 16 W 11/15, bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beantragt widerklagend unter der Bedingung, dass die Klage zu Antrag 1. abgewiesen wird,
festzustellen, dass die Klägerin aufgrund Ziffer 6 des Urteils des Schleswig – Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013, AZ. 2 U 7/12 verpflichtet ist, dem Beklagten mitzuteilen,
a. welche Einnahmen sie durch die Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen in Höhe von 20,95 €, 14,95 € bzw. 10,00 € im Auskunftszeitraum jeweils erzielt hat und
b. welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe sie gewinnschmälernd in Abzug bringen will.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte ist Meinung, dass die Klage unzulässig sei, weil der Einwand der Erfüllung bereits im Zwangsvollstreckungsverfahren rechtskräftig beschieden worden sei.
Die Klägerin habe die Auskunft auch noch nicht erteilt. Der dem Abschöpfungsanspruch immanente Auskunftsanspruch umfasse nicht nur den Anspruch auf Mitteilung des vom Schuldner für den Gewinn gehaltenen Betrags, sondern verlange auch die Mitteilung solcher Angaben, die es dem Gläubiger ermöglichen, die Berechnungsmethode des Schuldners in rechtlicher Hinsicht im Erkenntnisverfahren zur Zahlungsstufe zur Disposition des Gerichts zu stellen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn ernsthaft in Betracht komme, dass der Schuldner eine Berechnungsmethode zu Grunde gelegt haben könnte, die einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten. Das sei hier der Fall. Die Klägerin müsse daher gegenüber dem Beklagten auch Angaben zur Höhe der erzielten Einnahmen und zur Höhe der gewinnschmälernd zu berücksichtigen Ausgabenpositionen machen. Nur so werde der Beklagte in die Lage versetzt, von ihm für nicht gewinnschmälernd und abzugsfähig gehaltene Ausgabenpositionen in der Zahlungsstufe mit einzuklagen und die Frage der Abzugsfähigkeit damit der gerichtlichen Entscheidung im Erkenntnisverfahren über die Zahlungsstufe anheimzustellen.
Im Übrigen wird auf die Niederschrift des Terminsprotokolls vom 20.05.2015, auf die genannten Gerichtsentscheidungen sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO steht nicht entgegen, dass der Einwand der Erfüllung bereits im Vollstreckungsverfahren geprüft und von dem Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgericht abgelehnt wurde. Der Schuldner kann unbeschadet eines vorangehenden Vollstreckungsverfahrens mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, der titulierte Anspruch bestehe nicht mehr. Denn der Streit, ob und inwieweit dieser Einwand im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen ist, berührt die Frage der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage nicht. Diese Möglichkeit steht dem Schuldner allein schon deshalb offen, weil der Einwand, die Erfüllung sei erfolgt, nicht nur das Vollstreckungsverfahren betrifft, sondern dem Titel die Vollstreckbarkeit ganz oder teilweise nehmen kann (BGH, Urteil vom 08.10.1992, AZ. VII ZR 272/90). Dieser Grundsatz ist auch durch die spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt worden. Dort schließt sich der Bundesgerichtshof lediglich der Meinung an, dass der Schuldner nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage den Erfüllungseinwand erheben könne, sondern aus prozessökonomischen Gründen auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören sei, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt. Auch nach dieser Meinung ist aber allgemein anerkannt, dass die Vollstreckungsabwehrklage neben der Geltendmachung des Erfüllungseinwands im Zwangsvollstreckungsverfahren zulässig bleibt (vgl. BGH a. a. O.; BGH, Beschluss vom 05.11.2004, AZ. IXa ZB 32/04; BGH, Beschluss vom 06.06.2013, AZ. I ZB 56/12). Bloß prozessökonomische Erwägungen sind nicht geeignet, dem Schuldner die Möglichkeit der Klage zu nehmen. Dies würde zu einer Verkürzung der Rechte des Schuldners führen. Zwar entscheidet auch aufgrund der §§ 887 oder 888 ZPO das Prozessgericht, das gegebenenfalls auch eine Beweisaufnahme durchführen kann. Dennoch ist dieses Zwangsvollstreckungsverfahren dem Erkenntnisverfahren nach § 767 ZPO nicht gleichwertig. Im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren entscheidet das Gericht im Zwangsvollstreckungsverfahren durch Beschluss, ohne dass grundsätzlich eine mündliche Verhandlung vorgesehen ist. Gegen den Beschluss steht als Rechtsmittel auch nur die sofortige Beschwerde zur Verfügung, während im Erkenntnisverfahren weitergehende Rechtsmittel, nämlich Berufung und gegebenenfalls Revision vorgesehen sind.
Die Klage ist auch begründet.
Durch die Ermächtigung des Wirtschaftsprüfers, dem Beklagten auf Antrag mitzuteilen, ob in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte Rücklastschriftfälle enthalten sind, der Rechnungslegung gegenüber dem Wirtschaftsprüfer und der Mitteilung des Gewinns durch den Wirtschaftsprüfer gemäß Schreiben vom 13.11.2014 hat die Klägerin den Auskunftsanspruch gemäß Ziffer 6 des Urteils des Schleswig -Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26.03.2013 erfüllt. Denn danach kann die Klägerin die Rechnungslegung gegenüber einem vom Beklagten zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen.
Dabei handelt es sich um einen sogenannten Wirtschaftsprüfervorbehalt, der in Betracht kommt, wenn bei umfassender Interessenabwägung die berechtigten Belange der Auskunftsberechtigten gegenüber denen der Auskunftspflichtigen zurücktreten müssen. Der Wirtschaftsprüfervorbehalt beeinträchtigt die Stellung des Auskunftsberechtigten, weil ihm die Informationen nicht selbst zugänglich sind und er sie nicht unmittelbar selbst überprüfen kann, sondern sich auf die Prüfung durch einen Dritten verlassen muss, dem eine vergleichbare Kenntnis aller maßgeblichen Tatsachen regelmäßig fehlt. Mit dem Vorbehalt sind daher Gefahren für die Durchsetzung seiner Ansprüche verbunden, deren Hinnahme von ihm nur bei einem deutlich höher gewichtigen Interesse des Auskunftspflichtigen erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 02.02.1999, AZ KZR 11/97).
Der zu vollstreckende Anspruch des Gläubigers ergibt sich gemäß § 704 ZPO aus der Urteilsformel. Ergänzend kann der übrige Urteilsinhalt herangezogen werden. Durch Auslegung muss der wahre Sinn der Urteilsformel festgestellt werden, wenn ihre Fassung zu Zweifeln Anlass gibt. Für die Auslegung der Urteilsformel ist dann die Heranziehung der Urteilsgründe statthaft und geboten. Unzulässig ist es jedoch, auf andere tatsächliche Umstände, insbesondere auf Parteivortrag zurückzugreifen (vgl. Stöber in Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 704 Rn. 3/4). Hier bedarf es eines Rückgriffs auf die Entscheidungsgründe nicht. Denn die Urteilsformel ist eindeutig. Die Pflicht zur Rechnungslegung ist in § 259 BGB definiert. Gegenüber wem im vorliegenden Fall die Rechnungslegung zu erfolgen hat, ergibt sich aus dem in der genannten Rechtsprechung anerkannten Wirtschaftsprüfervorbehalt. Zum Verständnis der Urteilsformel ist deshalb ein Rückgriff auf die Entscheidungsgründe nicht erforderlich. Diese sind insoweit auch unergiebig. Denn in ihnen wird zwar der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung begründet, es sind jedoch keine Ausführungen darüber vorhanden, gegenüber wem welche Angaben zu machen sind (vgl. S. 66 - 78 des Urteils).
Der Inhalt des Tenors ist auch nicht deshalb zweifelhaft und auslegungsbedürftig, weil von „Gewinne“ die Rede ist. Insoweit ist denkbar, die Gewinnangaben nach den unterschiedlichen Pauschalen oder nach Zeitabschnitten anzugeben. Dies würde aber nicht zu einer Verbesserung der Position des Beklagten führen. Die Gewinne wären dann nämlich zu dem schon bekannten Gesamtgewinn als Grundlage der Berechnung des Zahlungsantrages zu addieren. Die Forderung nach einer etwaigen Aufteilung der Auskunft auf Teilgewinne wäre daher eine bloße Förmelei und damit rechtsmissbräuchlich. Dem Kläger geht es um weitergehende Angaben, die ihn in die Lage versetzen, die Berechnung des Gewinns zu überprüfen. Diese Angaben sind jedoch Gegenstand der Rechnungslegung, die nach dem Tenor nur gegenüber dem Wirtschaftsprüfer erfolgen muss.
In dem Beschluss vom 27.01.2015 teilt der Einzelrichter des 16. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts die Auffassung des Beklagten, dass die erteilte Auskunft nicht ausreichend sei. Er führt auf Seite 9 des Beschlusses aus, dass das Oberlandesgericht in dem Urteil vom 26.03.2013 sowohl im Tatbestand als auch in den Gründen „schlank“ davon ausgegangen sei, dass dem Gläubiger der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu stehe. Der 2. Zivilsenat des Schleswig – Holsteinischen Oberlandesgerichts habe den vom Gläubiger genauso formulierten, in dem bezeichneten Sinne unklaren Antrag, den er im Grunde nach für begründet gehalten habe, ohne ihn auf etwaige mögliche Komplikationen hin zu untersuchen, einfach „durchgewinkt“. Der Einzelrichter des 16. Zivilsenats hält also dem 2. Zivilsenat, der in Senatsbesetzung das Urteil gesprochen und den Antrag des Kläger grammatikalisch präzisiert hat, vor, die angebliche Missverständlichkeit des Antrags des Beklagten übersehen zu haben und deshalb seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht nachgekommen zu sein.
Dieser Vorwurf ist unberechtigt. Der 2. Zivilsenat hat in dem Urteil ab Seite 66 den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung geprüft. Es fehlen lediglich Ausführungen zu dem Wirtschaftsprüfervorbehalt. Das ist weder überraschend noch vorwerfbar, denn der Senat hatte keinen Anlass, sich mit dieser Frage zu beschäftigen, weil der Beklagte – damals als Kläger – diesen Wirtschaftsprüfervorbehalt bereits in seinem Antrag aufgenommen hatte. Da der Wirtschaftsprüfervorbehalt – wie oben dargelegt – nachteilig für den Beklagten im Vergleich zu einer direkten Rechnungslegung ihm gegenüber ist, handelt es sich um einen beschränkten Antrag. Der Senat konnte dem Beklagten deshalb einen Anspruch auf Rechnungslegung ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt wegen der gerichtlichen Bindung an den Klageantrag gemäß § 308 ZPO nicht zusprechen, weil dieser weitergehend gewesen wäre, als das, was der Beklagte beantragt hatte.
Es bestand für den Senat auch keine Hinweispflicht nach § 139 ZPO, den Antrag anders zu fassen. Auf eine Änderung von Anträgen darf das Gericht nur hinwirken, wenn sie sich im Rahmen des Prozessbegehrens der Partei halten. Darunter fällt zum Beispiel die Klärung des Verhältnisses von Haupt – und Hilfsanträgen, die Anpassung des Klagantrags nach Veränderungen der Prozesslage sowie wegen Bedenken im Hinblick auf die Vollstreckungsfähigkeit insbesondere bei Unbestimmtheit. Unzulässig ist dagegen ein Hinweis, der auf eine Erweiterung des Prozessziels hinwirkt. (Greger in Zöller, ZPO, 30. Auflage, §139 Rn. 15). Wie oben bereits dargelegt, ist der Antrag weder unbestimmt noch vollstreckungsunfähig. Die durch den Wirtschaftsprüfer erteilte Auskunft ist auch als Grundlage für den Zahlungsantrag geeignet. Das Problem des Beklagten besteht lediglich in seiner Vermutung, der mitgeteilte Gewinn sei zu gering und er könne wegen der durch den Wirtschaftsprüfervorbehalt fehlenden Rechnungslegung ihm gegenüber den tatsächlich dem Zahlungsantrag zu Grunde zu legenden Gewinn nicht ermitteln, mit der Folge der Beschränkung auf einen Zahlungsantrag in möglicherweise zu geringer Höhe. Damit verwirklicht sich aber lediglich das in dem Wirtschaftsprüfervorbehalt liegende Risiko. Ob eine Partei ein solches Risiko durch entsprechende Antragstellung von vornherein eingehen will oder eine Auskunft und Rechnungslegung ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt beantragt, ist allein ihre Sache. Es wäre eine einseitige Parteinahme des Gerichts, wenn es der klagenden Partei raten würde, den Antrag ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt zu stellen.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Vermutung, der 2. Zivilsenat hätte eine andere Urteilsformel gewählt, wenn er die Problematik erkannt hätte, nicht weiterführt. Denn es ergibt sich weder aus dem Tenor noch aus den Urteilsgründen, in welcher Weise er den Tenor bezüglich des Wirtschaftsprüfervorbehaltes anders gefasst hätte. Es können deshalb nur der Parteivortrag und die Interessenlage des Beklagten herangezogen werden, was – wie oben dargelegt – unzulässig ist. Im Übrigen hätte dies auch die Unbestimmtheit des Tenors und damit dessen fehlende Vollstreckbarkeit zur Folge. Denn der Beklagte geht nicht von einer Rechnungslegungspflicht der Klägerin ihm gegenüber aus, sondern fordert von ihr Informationen, die über eine bloße Gewinnmitteilung hinausgehen, jedoch die Voraussetzungen einer Rechnungslegung nicht erfüllen müssen. Danach soll sich also der Umfang der Auskunftspflicht an den Anforderungen messen lassen, die der Beklagte für die Geltendmachung der Zahlungsstufe für erforderlich hält. Diese Anforderungen ergeben sich aber weder aus dem Urteilstenor noch aus den Urteilsgründen, sondern beruhen allein auf der Entscheidung des Beklagten. Daher wäre die danach zu erteilende Auskunft inhaltlich für die Klägerin ohne entsprechende Anweisung durch den Beklagten nicht bestimmbar. Dem versucht der Beklagte nun durch die bedingt gestellte Widerklage, über die mangels Bedingungseintritt nicht zu entscheiden war, zu begegnen.
Die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung beruht auf § 770 ZPO.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91,709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 887 oder 888 ZPO das Prozessgericht, das gegebenenfalls auch eine Beweisaufnahme durchführen kann. Dennoch ist dieses Zwangsvollstreckungsverfahren dem Erkenntnisverfahren nach § 767 ZPO
§§ 91,709 ZPO
§ 770 ZPO
§ 767 ZPO
§ 704 ZPO
§ 259 BGB
§ 139 ZPO
§ 308 ZPO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 UWG

Zitierte Entscheidungen: 2 U 7/12
16 W 11/15
17 O 242/11
VII ZR 272/90
I ZB 56/12