Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-09-04, Aktenzeichen 12 LA 39/17

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - 2. Kammer - vom 22. Dezember 2016 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1.654.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt eine Neubescheidung ihres immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrages für fünf Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von je 199,5 m; die Anlagen sollen nordöstlich von F., einem Ortsteil der Gemeinde Gleichen im Landkreis Göttingen, errichtet werden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. Dezember 2016 abgewiesen und zur Begründung darauf verwiesen, dass das Vorhaben in einem faktischen Vogelschutzgebiet errichtet werden solle, dieses erheblich beeinträchtige und damit nicht genehmigungsfähig sei.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung unter Bezug auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 27.3.2014 - 4 CN 3/13 -, juris, Rn. 24) angenommen, dass infolge des fortgeschrittenen Gebietsauswahl- und Meldeverfahrens für Vogelschutzgebiete die gerichtliche Anerkennung eines faktischen Vogelschutzgebietes nur in Betracht komme, wenn der Nachweis geführt werden könne, dass die Nichteinbeziehung bestimmter Gebiete in ein gemeldetes Vogelschutzgebiet auf sachwidrigen Erwägungen beruhe. Ein solcher Ausnahmefall sei hier jedoch gegeben.
Dabei ist es von folgendem Ablauf des Meldeverfahrens ausgegangen: Der Gebietsvorschlag des Niedersächsischen Umweltministeriums von Juli 2000 habe zunächst ein - später unter V 19 geführtes - Vogelschutzgebiet unter Einbeziehung der in Rede stehenden Fläche vorgesehen. Im nachfolgenden Beteiligungsverfahren sei von den betroffenen Kommunen darauf hingewiesen worden, dass die umstrittene Fläche nach den Darstellungen im Regionalen Raumordnungsprogramm sowie im Flächennutzungsplan als Standort für Windenergieanlagen, d. h. für einen Windpark, vorgesehen sei. Hieran anknüpfend habe die Bezirksregierung Braunschweig in einer internen Stellungnahme die „Herausnahme des im RROP des Landkreises Göttingen festgesetzten Vorranggebietes für Windenergienutzung, das in den rechtskräftigen Flächennutzungsplan der Gemeinde Gleichen übernommen worden sei“, angeregt. Sie habe aber zugleich um entsprechende Prüfung der Vereinbarkeit mit den Anforderungen der Vogelschutzrichtlinie gebeten und insoweit darauf hingewiesen, dass „aufgrund seiner Lage im Zentrum des Vorschlagsgebiets“ eine „Umsetzung der Ziele der Raumordnung eine Beeinträchtigung für den Lebensraum der wertbestimmenden Vogelart Rotmilan darstelle, dessen Anspruch nach einem zusammenhängenden, großflächigen Jagdrevier nicht mehr gewährleistet zu sein scheine.“ Auf der Grundlage der Stellungnahme der Bezirksregierung Braunschweig sei die betroffene Fläche dann im Rahmen der folgenden Ressortabstimmung aus dem Vogelschutzgebiet herausgelassen worden. Das vorgeschlagene Vogelschutzgebiet V 19 stelle sich damit (in seinem südlichen Teil) nach der - auf dem Beschluss der Landesregierung vom 12. Juni 2001 beruhenden - Bekanntmachung vom 23. Juli 2002 (Nds. MBl. S. 717 ff.) wie folgt dar, wobei es sich bei der in Rede stehenden Fläche um den von den Beteiligten als „Loch“ bezeichneten weißen Fleck handele.
Jedenfalls im Jahre 2002 habe das gesamte Areal unter Einschluss der hier streitbe-fangenen Fläche zur “International Birdlife Area“ (= IBA), Datazone DE374 „Unteres Eichsfeld“ gehört. Nach Angaben des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz vom Jahresende 2016 sei beabsichtigt, dieses „Loch“ der Europäischen Kommission als zum Vogelschutzgebiet V 19 gehörende Fläche nachzumelden. Denn das Gebiet sei eines von insgesamt 17, die sich derzeit in der Ressortabstimmung befänden und die im Januar 2017 dem Kabinett mit dem Ziel vorgelegt werden sollten, die Freigabe für die Beteiligung der Verbände und Träger öffentlicher Belange zu erteilen.
Hierauf beruhend hat das Verwaltungsgericht die Einstufung als faktisches Vogelschutzgebiet auf mehrere Gesichtspunkte gestützt: So stehe jedenfalls fest, dass nach der fachlich ornithologischen Einschätzung des IBA-Verzeichnisses nach dem Stand 2002 die gesamte Fläche der Vogelschutzrichtlinie unterfalle. Diese Einschätzung werde durch die beabsichtigte Nachmeldung gestützt, wenngleich die interministerielle Abstimmung anders als eine bereits erfolgte Meldung nicht eo ipso zu einem faktischen Vogelschutzgebiet führe. Damit habe die zuständige Fachbehörde jedenfalls in Ausübung ihres fachlichen Beurteilungsspielraums zu erkennen gegeben, dass sie die betroffene Fläche nach fachlichen Kriterien für schutzwürdig halte und nach eigenen Angaben die 2001 erfolgte „Ausgrenzung der hier streitigen Fläche aus dem Meldegebiet damals nicht fachgerecht erfolgt sei.“ Denn die Fläche habe ursprünglich aus fachlich-ornithologischen Überlegungen in das der (EU-)Kommission zu meldende Vogelschutzgebiet einbezogen werden sollen. Als Grund für ihre Herausnahme sei allein die Raumordnungsplanung des Beklagten und die Flächennutzungsplanung der Gemeinde Gleichen genannt worden; bei beiden Gesichtspunkten handele es sich jedoch nicht um - allein rechtlich zulässige - fachliche im Sinne der Vogelschutzrichtlinie. Da sich somit sachgerechte Gründe, die vor der Vogelschutzrichtlinie Bestand haben könnten, nicht in den Akten finden würden (oder sonst ersichtlich seien), sei die Herausnahme der Fläche vermutlich politisch motiviert gewesen.
Die unzulässige erhebliche Beeinträchtigung dieses faktischen Vogelschutzgebiets hat das Verwaltungsgericht damit begründet, dass der von der Klägerin geplante Windpark mit seinen fünf Windenergieanlagen eine erhebliche Fläche in Anspruch nehme. Die Baugrundstücke umfassten eine Fläche von 23,0344 ha. Diese Fläche könne vom Rotmilan nicht mehr als Jagd- und Nahrungsgebiet genutzt werden. Allein diese Flächenverkleinerung und der damit einhergehende Verlust eines Nahrungshabitats stellten eine erhebliche Beeinträchtigung dar. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei Windkraftanlagen nicht lediglich, wie bei Straßen, um zweidimensionale, sondern um dreidimensionale Objekte handele. Hieraus folge eine unmittelbare Beeinflussung des Hauptlebensraumes von Vögeln, der Luft.
Zum weiteren Verfahrensablauf ist zu ergänzen, dass die Niedersächsische Landesregierung nach der Presseerklärung der Staatskanzlei am 28. Februar 2017 der Eröffnung eines öffentlichen Beteiligungsverfahrens zu Erweiterungs- und Ausgliederungsvorschlägen für die bestehende Meldekulisse der Natura 2000-Gebiete zugestimmt hat. Damit sollen Defizite bei der Abgrenzung von gemeldeten Natura 2000-Gebieten behoben und die Repräsentanz von Arten und FFH-Lebensraumtypen erweitert werden. Die vorliegenden 16 Nachmeldevorschläge umfassen eine Gesamtfläche von rund 865 Hektar, darunter - wie oben ausgeführt - auch den hier betroffenen „Lückenschluss“ im Gebiet V 19. Auf eine Kleine Anfrage hat das Niedersächsische Ministerium für Umwelt, Energie und Klimaschutz (= Umweltministerium) schließlich am 7. Juli 2017 schriftlich ausgeführt, dass „das EU-Vogelschutzgebiet V 19 … um ca. 128 ha aufgrund einer nicht sachgerechten Ausgrenzung im damaligen Meldeverfahren“ nachgemeldet werden solle. Insoweit handele es sich aus Sicht des Umweltministeriums um ein faktisches Vogelschutzgebiet (LT-Drs. 17/8435).
Der gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts gerichtete Zulassungsantrag der Klägerin hat keinen Erfolg.
Aus den von ihr dargelegten Gründen bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit des Urteils.
Der Beurteilung ist die - im Zulassungsverfahren nicht umstrittene - Annahme des Verwaltungsgerichts zu Grunde zu legen, dass das von der Klägerin geplante Vorhaben nicht genehmigungsfähig ist, wenn es ein faktisches Vogelschutzgebiet erheblich beeinträchtigt.
Gebiete, die nach den Kriterien der Richtlinie (in der aktuellen Fassung) 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L 20 vom 26.1.2010, S. 7) - Vogelschutzrichtlinie (VRL) - förmlich unter Vogelschutz hätten gestellt werden müssen, aber nicht als Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden sind, unterliegen als sog. faktische Vogelschutzgebiete dem vorläufigen Schutzregime des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL (vgl. zum Folgenden bereits Senatsbeschl. v. 10.3.2010 -12 ME 176/09 -, juris, Rn. 19, sowie zuletzt Senatsurt. v. 9.6.2016 - 12 KN 187/15 -, juris, Rn. 56 ff., jeweils m. w. N.). Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL erklären die Mitgliedstaaten insbesondere die für die Erhaltung der in Anhang I aufgeführten Vogelarten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebieten zu Schutzgebieten, wobei die Erfordernisse des Schutzes dieser Arten in dem geographischen Meeres- und Landgebiet, in dem die Richtlinie Anwendung findet, zu berücksichtigen sind. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 VRL ergänzt diese Bestimmung dahin, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Schutzerfordernisse die entsprechenden Maßnahmen für die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten hinsichtlich ihrer Vermehrungs-, Mauser- und Überwinterungsgebiete sowie der Rastplätze in ihren Wanderungsgebieten treffen. Aus diesen Regelungen folgt nicht, dass sämtliche Landschaftsräume unter Schutz gestellt werden müssen, in denen vom Aussterben oder sonst bedrohte Vogelarten vorkommen. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Gebiete auszuwählen, die im Verhältnis zu anderen Landschaftsteilen am besten die Gewähr für die Verwirklichung der Richtlinienziele bieten. Schutzmaßnahmen sind danach zu ergreifen, soweit sie erforderlich sind, um das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I aufgeführten Vogelarten und der in Art. 4 Abs. 2 VRL angesprochenen Zugvogelarten sicherzustellen. Die Auswahlentscheidung hat sich ausschließlich an diesen ornithologischen Erhaltungszielen zu orientieren. Eine Abwägung mit anderen Belangen findet nicht statt. Unter Schutz zu stellen sind die Landschaftsräume, die sich nach ihrer Anzahl und Fläche am ehesten zur Arterhaltung eignen. Welche Gebiete hierzu zählen, legt das Unionsrecht nicht im Einzelnen fest. Entscheidend ist die ornithologische Wertigkeit, die nach quantitativen und nach qualitativen Kriterien zu bestimmen ist. Je mehr der in Anhang I aufgeführten oder in Art. 4 Abs. 2 VRL genannten Vogelarten in einem Gebiet in einer erheblichen Anzahl von Exemplaren vorkommen, desto höher ist der Wert als Lebensraum einzuschätzen. Je bedrohter, seltener oder empfindlicher die Arten sind, desto größerer Bedeutung ist dem Gebiet beizumessen, das die für ihr Leben und ihrer Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Nur Lebensräume und Habitate, die unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitragen, gehören zum Kreis der im Sinne des Art. 4 VRL geeignetsten Gebiete. Ob eine Ausweisung als Vogelschutzgebiet aus sachfremden Erwägungen unterblieben ist, ist gerichtlich voll überprüfbar. Die Identifizierung europäischer Vogelschutzgebiete in den Bundesländern unterliegt dagegen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL eröffnet den Mitgliedstaaten nämlich einen fachlichen Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Gebiete nach ornithologischen Kriterien für die Erhaltung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten „zahlen- und flächenmäßig“ am geeignetsten sind. Das Melde- und Gebietsausweisungsverfahren hat einen fortgeschrittenen Stand erreicht, so dass zwischenzeitlich in Deutschland das von der Vogelschutzrichtlinie angestrebte zusammenhängende Netz der Vogelschutzgebiete weitgehend entstanden ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 VRL). Die Eigenschaft als „faktisches Vogelschutzgebiet“ endet erst mit der „Erklärung" zum besonderen Schutzgebiet nach Art. 4 Abs. 1 VRL. Denn erst diese Erklärung löst nach Art. 7 der FFH-Richtlinie den Wechsel des Schutzregimes aus; dazu bedarf es einer endgültigen rechtsverbindlichen Entscheidung mit Außenwirkung (vgl. Senatsurt. v. 22.11.2012 - 12 LB 64/11 -, juris, Rn. 66, m. w. N.)
Ausgehend von dem demnach den Mitgliedsstaaten in dem aufgezeigten Umfang zustehenden fachlichen Beurteilungsspielraum ist bei der Identifizierung faktischer Vogelschutzgebiete entsprechend zu unterscheiden:
Geht der Mitgliedstaat bzw. dessen für die Beurteilung zuständige Behörde selbst von einer ursprünglich unzureichenden Meldung und einem entsprechenden Nachmeldebedarf aus, so spricht dies zumindest indiziell für das Vorliegen eines faktischen Vogelschutzgebiets, es sei denn diese Einschätzung ist erkennbar fehlerhaft. Dementsprechend ist anerkannt, dass zu den faktischen Vogelschutzgebieten jedenfalls diejenigen gehören, die bereits gemeldet, aber noch nicht förmlich geschützt sind (vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, Kommentar, vor § 31 BNatSchG, Rn. 17, m. w. N.). Da der Europäischen Kommission nach der VRL kein Auswahlspielraum zusteht, spricht Überwiegendes dafür, dass es letztlich nicht auf die förmliche Meldung an die EU-Kommission, sondern auf den Abschluss der internen Willensbildung innerhalb des Mitgliedstaates ankommt und bereits von dem Zeitpunkt an, in dem diese Willensbildung im Sinne einer Nachmeldung abgeschlossen ist, von einem faktischen Vogelschutzgebiet auszugehen ist (vgl. Senatsurt. v. 9.6.2016, a. a. O., Rn. 8, 56).
Ist der Mitgliedstaat hingegen der Ansicht, er sei seinen Meldeverpflichtungen nach der VRL allgemein oder jedenfalls bezogen auf das in Rede stehende Gebiet vollständig nachgekommen, d. h. das Auswahl- und Meldeverfahren sei nicht nur fortgeschritten, sondern (insoweit) abgeschlossen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.3.2014 - a. a. O., Rn. 24), so verringert sich die gerichtliche Kontrolldichte und unterliegt Parteivorbringen, es gebe gleichwohl ein faktisches Vogelschutzgebiet, das unberücksichtigt geblieben sei und eine „Lücke im Netz“ schließe, ebenso besonderen Darlegungsanforderungen wie die Behauptung, dass die Abgrenzung des Vogelschutzgebiets aus ornithologischer Sicht nicht vertretbar sei (vgl. nochmals Senatsbeschl. v. 10.3.2010, a. a. O., juris, Rn. 20, m. w. N.).
Hieran gemessen ergibt sich die von der Klägerin im Zulassungsverfahren in Zweifel gezogene Eigenschaft des „Loches“ innerhalb des bereits als V 19 gemeldeten Gebiets als faktisches Vogelschutzgebiet schon aus der fernmündlich bereits zum Jahresende 2016 und in der o. a. Landtagsdrucksache 17/8435 im Juli 2017 noch einmal ausdrücklich schriftlich bestätigten, auf einem Beschluss des niedersächsischen Kabinetts beruhenden Erklärung des Umweltministeriums, dass die „Ausgrenzung im damaligen Meldeverfahren nicht sachgerecht“ gewesen sei, deshalb eine Nachmeldung vorbereitet werde und es sich somit um ein Gebiet handele, „für das zwecks Erweiterung der Gebietskulisse das öffentliche Beteiligungsverfahren jüngst abgeschlossen“ worden sei und das sich deshalb als ein faktisches Vogelschutzgebiet darstelle. Denn innerhalb der Bundesrepublik Deutschland obliegt die inhaltliche Beschlussfassung über die Gebietsauswahl den Ländern (§ 32 Abs. 1 BNatSchG) und die Organzuständigkeit innerhalb Niedersachsens für die Auswahl liegt nach § 25 Satz 1 NAGBNatSchG wiederum bei der Landesregierung (vgl. Agena, in: ders./Blum, NAGBNatSchG, § 25, Rn. 2), die mit dem angeführten Kabinettsbeschluss einen entsprechenden Nachmeldebedarf für das Gebiet V 19 anerkannt hat. Zeitliche Gründe stehen der Berücksichtigung dieses Umstandes nicht entgegen. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist hier die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt des Senats (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.7.2015 - 7 C 10/13 -, juris, Rn. 34; Jarass, BImSchG, Kommentar, 14. Aufl., § 6, Rn. 61, m. w. N.). Schließlich ist auf diesen Fortgang des Nachmeldeverfahrens bereits in den Schriftsätzen des Beigeladenen vom 15. Mai 2017 und des Beklagten vom 19. Mai 2017 sowie auf die sich daraus ergebenden Folgen in dem weiteren Schriftsatz des Beigeladenen (irrtümlich zum Aktenzeichen 12 OA 48/17) vom 14. Juli 2017 hingewiesen worden.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, in seinem Entscheidungszeitpunkt sei die landesinterne Willensbildung zur Nachmeldung für eine eigenständig darauf beruhende Einstufung als faktisches Vogelschutzgebiet noch nicht hinreichend fortgeschritten gewesen. Folgerichtig hat es unter Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. ergänzend BVerwG, Urt. v. 21.1.2016 - 4 A 5/14 -, BVerwGE 154, 73 ff.; juris, Rn. 58, m. w. N.) den Nachweis für erforderlich, aber auch als erbracht angesehen, dass die Nichteinbeziehung des in Rede stehenden „Loches“ in das gemeldete Vogelschutzgebiet V 19 auf sachwidrigen Erwägungen beruht.
Soweit sich die Klägerin gegen die Richtigkeit dieser Subsumtion wendet, kommt es auf die Berechtigung dieses Einwandes nach den vorherigen Ausführungen schon nicht entscheidungstragend an; der Einwand greift aber im Übrigen auch in der Sache nicht durch. Der - von der Klägerin für erforderlich erachtete - unmittelbare Nachweis, dass die Nichteinbeziehung auf sachwidrigen Erwägungen beruhte, ergibt sich aus der so lautenden, ursprünglich fernmündlichen Erklärung des zuständigen Umweltministeriums vom 30. November 2016 und nunmehr auch der entsprechenden schriftlichen Bestätigung in der o. a. Landtagsdrucksache. Dass der Überprüfungs- und Nachmeldebedarf durch ein aktuelles Projekt - hier das Vorhaben der Klägerin bezogen auf das Gebiet V 19 - ausgelöst worden ist, trifft, wie sich aus der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 19. Mai 2017 sowie der o. a. Landtagsdrucksache ergibt, auch auf andere Nachmeldungen zu und indiziert damit nicht die Sachwidrigkeit der Nachmeldung, sondern weist lediglich auf den Anlass für die erneute Überprüfung hin. Die Klägerin kann auch im Zulassungsverfahren weiterhin keinen überzeugenden Grund dafür benennen, aus welchem anderen, fachlich (avifaunistischen) tragfähigen Grund das ursprünglich gemeldete Gebiet das in Rede stehende Loch aufwies, obwohl - soweit ersichtlich - im Umfeld alle anderen landwirtschaftlich einschließlich ackerbaulich genutzten Flächen gemeldet worden sind; der für sie tätige Gutachter hat die geltende gemachte geringere Bedeutung gerade des „Loches“ als Nahrungshabitat für den Rotmilan nicht überzeugend belegen können (vgl. Plan B v. 29.9.2016, S. 7, zur“ Abgrenzung des V 19“, sowie vorhergehend v. 20.1.2015, S. 3 ff.). Die Jagd auf Kleinsäuger bzw. die Suche nach Aas, die dem Rotmilan als Nahrung dienen, ist insbesondere im Herbst und im Frühjahr auch auf ackerbaulich genutzten Flächen möglich und erfolgt nach den Angaben des Beigeladenen im Schriftsatz vom 15. Mai 2017 dort auch tatsächlich. Dass in dem von der Klägerin zitierten Auswahlvermerk vom 23. Mai 2002 behauptet worden war, hinsichtlich der Nichtmeldung des „Loches“ sei ein begrenzter fachlicher Spielraum genutzt worden, reicht angesichts der fehlenden Sachbegründung nicht aus; vielmehr ist nach dem o. a. Verlauf offensichtlich, dass die Herausnahme der Verwirklichung des planungsrechtlich vorbereiteten Windparks und damit keinem fachlichen Grund dienen sollte. Da die gesamte Fläche des gemeldeten Gebiets V 19 in dem IBA-Verzeichnis in der Fassung, die im Juni 2001 vorlag, als das Landeskabinett erstmals über die Meldung der niedersächsischen Vogelschutzgebiete beschloss, noch nicht enthalten war, kann ihm zwar insoweit keine Indizwirkung für die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Abgrenzung dieses Gebiets zukommen. Dass aber in der im Folgejahr veröffentlichten Fassung des IBA-Verzeichnisses dieses Gebiet erstmals einschließlich des in Rede stehenden Loches enthalten war, ist vom Verwaltungsgericht angesichts fehlender Anhaltspunkte für eine relevante Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem Vorjahr zu Recht als weiteres Indiz für die Sachwidrigkeit der „Aussparung“ gewertet worden.
Ebenso wenig greifen die Einwände der Klägerin gegen die weitere tragende Annahme des Verwaltungsgerichts durch, die Errichtung und der Betrieb von fünf Windenergieanlagen stellten eine unzulässige Beeinträchtigung nach dem somit unmittelbar anwendbaren Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL dar.
Dabei kann offen bleiben, ob sich diese Annahme erfolgreich auf die im Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Dezember 2015 in Bezug genommene, dort allgemein gültige formulierte These von Gatz (Windenenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rn. 643) stützen lässt, in faktischen Vogelschutzgebieten seien Windenergieanlagen schlechthin ausgeschlossen. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht die Unvereinbarkeit des geplanten Betriebs von fünf Windenergieanlagen mit einer jeweiligen Gesamthöhe von 199,5 Metern mit dem hier betroffenen faktischen Vogelschutzgebiet zutreffend einzelfallbezogen auf die Nachteile gestützt, die von dem Betrieb dieser Anlagen für den vorrangig zu schützenden Rotmilan ausgehen.
Die Prüfung des Beeinträchtigungsverbots des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL und die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG/Art. 6 Abs. 3 FFH-RL erfolgen nach gleichgerichteten Maßstäben; es geht jeweils um den Ausschluss von - im Hinblick auf die jeweiligen Schutzziele - erheblichen Gebietsbeeinträchtigungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 6.4.2017 - 4 A 16/16 -, juris, Rn. 52 ff., m. w. N.; Urt. v. 11.8.2016 - 7 A 1/15 -, juris, Rn. 66, und Urt. v. 1.4.2004 - 4 C 2/03 - BVerwGE 120, 276, 288 f.). Bei einem faktischen (noch nicht erklärten) Vogelschutzgebiet ist die Abgrenzung zwischen erheblichen und unerheblichen Beeinträchtigungen gemäß Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL nach den Zielsetzungen dieses Artikels, das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen, vorzunehmen. Danach muss das Überleben der geschützten Vogelarten und ihre Vermehrung im Verbreitungsgebiet sichergestellt sein; außerdem ist für die geschützten Vogelarten eine ausreichende Vielfalt und eine ausreichende Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder ggf. wiederherzustellen (BVerwG, Urt. v. 6.4.2017, a. a. O., Rn. 53). Soweit konkretisierende Festlegungen gebietsspezifischer Erhaltungsziele fehlen, ist ergänzend auf die allgemeinen Zielsetzungen in Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 VRL zurückzugreifen, nach denen die Vogelschutzrichtlinie dem Zweck dient, durch die Einrichtung von Schutzgebieten eine ausreichende Artenvielfalt und eine ausreichende Flächengröße ihrer Lebensräume zu erhalten und wiederherzustellen (BVerwG, Urt. v. 11.8.2016, a. a. O., Rn. 67, m. w. N.). Dieser Prüfungsmaßstab nach Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL ist entgegen des Zulassungsvorbringens nicht identisch mit dem materiellen Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (vgl. BVerwG, Urt. v. 6.4.2017, a. a. O., Rn. 52, 55, einerseits und Rn. 71 ff. andererseits), sondern reicht mit der geforderten Erhaltung und ggf. Wiederherstellung von Lebensräumen darüber hinaus.
Vorliegend dient das Gebiet V 19 bereits nach der Begründung für den ursprünglichen Gebietsvorschlag aus dem Jahr 2001, die insoweit unverändert geblieben ist und fortgilt, insbesondere dem Schutz des Rotmilans und kommt dem Gebiet für diese Greifvogelart eine besondere Bedeutung zu, weil es durch die landesweit höchsten Siedlungsdichten des Rotmilans gekennzeichnet ist. Die Größe des Gebiets von mehr als 10.000 ha orientiert sich an der festgestellten Zahl von Rotmilan-Revierpaaren, so dass eine dauerhafte Besiedlung möglich ist. Die Brutgebiete des Rotmilans liegen in Gehölzen bzw. am Waldrand, während die angrenzende Offen- und Halboffenlandschaft, zu der im Umfang von mehr als 50% auch Ackerland zählt, als Nahrungshabitat dient. Bauliche Einrichtungen mit Störwirkung sollen nicht errichtet werden.
Das Verwaltungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass der Errichtung und dem Betrieb von fünf Windenergieanlagen mit einer Höhe von jeweils 199,5 Metern grundsätzlich eine solche störende Wirkung auf die bisherige Ackerfläche als Nahrungshabitat des Rotmilans zukommt und sich insoweit die ihm als Lebensraum zur Verfügung stehende Fläche verkleinert. Die Erheblichkeit der Beeinträchtigung könnte daher allenfalls noch im Hinblick auf die fehlende Größenrelevanz des Vorhabens verneint werden. Einen dahingehenden Einwand hat die Klägerin in ihrer Zulassungsbegründung vom 13. März 2017 zwar erhoben, aber darin nicht näher konkretisiert. In ihren ergänzenden Stellungnahmen vom 21. Juni und 14. August 2017 kritisiert sie vorrangig, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht allein auf das Kriterium der Flächeninanspruchnahme abstellt habe; dies erfolgte aber nach den vorherigen Ausführungen zu Recht, weil bereits die (erhebliche) Verminderung des Lebensraums, zu dem auch Nahrungshabitate von Vögeln zu rechnen sind, eine unzulässige Beeinträchtigung darstellt. In ihrem letztgenannten Schriftsatz räumt die Klägerin ein, dass Windenergieanlagen „nicht nur auf ihrer bebauten, sondern auch in der von den Rotorblättern in Anspruch genommenen Fläche wirken“. Wie groß ihrer Ansicht nach die deshalb als Lebensraum für den Rotmilan wegfallende Fläche sein und warum sie gleichwohl nur eine unerhebliche Beeinträchtigung darstellen soll, legt die Klägerin aber nicht näher dar. Damit ergeben sich aus ihrem Zulassungsvorbringen auch insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, zumal es sich zwar prozentual (im Verhältnis zur Gesamtgröße des Gebiets V 19) nur um eine geringfügige Fläche handelt, sich das Vorhaben nach dem Verwaltungsgericht aber auf eine als solche nicht mehr geringfügige Fläche von mehr als 20 ha auswirkt sowie diese Fläche als „Loch“ im Zentrum des Gebiets liegt und damit den Zusammenhang eines großflächigen Jagdreviers für den Rotmilan durchbricht.
Die Berufung kann nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten zugelassen werden. Solche Schwierigkeiten müssen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag bestehen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 17.2.2010 - 5 LA 342/08 -, juris, Rn. 10 f., m. w. N.). Dies ist hinsichtlich der von der Klägerin für besonders schwierig erachteten Antwort auf die Frage nach der Eigenschaft des „Loches“ als faktisches Vogelschutzgebiet aber nicht der Fall. Denn jedenfalls nach der vom Landeskabinett gebilligten Angabe des Umweltministeriums, dass die - hier in Rede stehende - „Ausgrenzung“ von rd. 128 ha aus dem als V 19 gemeldeten Gebiet nicht „sachgerecht“ gewesen sei, dieser Teil nachgemeldet werde und es sich bis zur förmlichen Unterschutzstellung um ein faktisches Vogelschutzgebiet handele, ist der letztgenannten Qualifikation aus den o. a. Gründen zu folgen, ohne dass es dazu eines besonderen Aufwandes bedarf.
Der von der Klägerin aufgeworfenen Frage,
ob vor dem Hintergrund des Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 8. Januar 2014 (9 A 4/13) ein Verstoß gegen das Beeinträchtigungsverbot des Art. 4 Abs. 4 VRL allein deshalb bejaht werden kann, weil durch ein Vorhaben die Fläche eines faktischen Vogelschutzgebiets verkleinert werden kann,
kommt keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Sie stellt sich schon deshalb nicht - wie erforderlich (vgl. nur Senatsbeschl. v. 28.3.2017 - 12 LA 25/16 -, juris, Rn. 30, m. w. N.) - als entscheidungserheblich, weil das Verwaltungsgericht tragend nicht jegliche Flächenverkleinerung, sondern eine solche - zumal dreidimensional wirkende - von über 23 ha als erhebliche Beeinträchtigung eingestuft hat. Im Übrigen ergeben sich die Maßstäbe für die Beurteilung, ob ein Vorhaben mit Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL vereinbar ist, hinreichend deutlich aus der - im Verhältnis zu der von der Klägerin zitierten - neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinen o. a. Urteilen vom 11. August 2016 (- 7 A 1/15 -) und vom 6. April 2017 (- 4 A 16/16 -).
Schließlich war es nicht verfahrensfehlerhaft i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, dass das Verwaltungsgericht den Beweisantrag der Klägerin,
dass die Herausnahme der verfahrensgegenständlichen Windparkfläche aus der Meldung des Vogelschutzgebiets mit ausschließlich avifaunistischen Erwägungen begründet wurde,
durch Vorlage des bei der EU-Kommission am 3. September 2002 vorgelegten Fachkonzepts bzw. der vorgelegten fachlichen Kriterien des Landes Niedersachsen,
als unzulässigen Ausforschungsbeweisantrag eingestuft und abgelehnt hat.
Ein als unzulässig ablehnbarer Ausforschungs- oder Beweisermittlungsantrag liegt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung in Bezug auf Tatsachenbehauptungen vor, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich „aus der Luft gegriffen“, „ins Blaue hinein“, also „erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage“ erhoben worden sind (vgl. Deiseroth, jurisPR-BVerwG 14/2014 Anm. 5, unter Bezug auf BVerwG, Beschl. v. 29.4.2002 - 1 B 59/02 - Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 60; BVerwG, Beschl. v. 30.6.2008 - 5 B 198/07 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 98 Rn. 5; BVerfG, Beschl. v. 26.8.1996 - 2 BvR 1968/94 -, juris; BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94 - MDR 1995, 738).
Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zu Recht bejaht. Es hat von dem NLWKN als aktuell in Niedersachsen für die Vorbereitung der Auswahl u. a. von Vogelschutzgebieten zuständiger Fachbehörde bzw. als Funktionsnachfolgerin der vormals zuständigen Fachbehörde die vollständigen, dort vorhandenen Verwaltungsvorgänge angefordert und in der Anlage zum Schriftsatz vom 8. Dezember 2016 entsprechende, als Beiakte 14 geführte Unterlagen einschließlich des dienstlichen E-Mail-Verkehrs erhalten. Anhaltspunkte für die Unvollständigkeit, d. h. das Vorhandensein weiterer Unterlagen insbesondere zu der hier relevanten Fragestellung nach etwaigen fachlichen Gründen für die Herausnahme einer Teilfläche aus dem als V 19 gemeldeten Gebiet, bestehen nicht. Zusätzlich hat das dem NLWKN übergeordnete Umweltministerium auf Nachfrage - wie dargelegt - zunächst fernmündlich und später schriftlich ausdrücklich angegeben, dass die sog. Ausgrenzung nicht sachgerecht gewesen sei, es dafür also keine fachlichen Gründe gegeben habe. Dass diesem Ministerium die der damals zuständigen Europäischen Kommission übersandten Unterlagen unbekannt gewesen sind, ist ebenso fernliegend wie die Annahme, dass es nunmehr bewusst unzutreffende Angaben macht. Die Klägerin hat auch selbst keine konkreten Anhaltspunkte dafür bezeichnet, warum das von ihr in Bezug genommene Fachkonzept weitergehend als die nunmehr zum Gebiet V 19 eingereichten Unterlagen sein soll. Die insoweit fehlende Auseinandersetzung der Europäischen Kommission mit dem Zuschnitt dieses Gebiets indiziert nicht, dass damals eine weitergehende, bislang unbekannte Begründung für den Zuschnitt vorlag.
Das Verwaltungsgericht hat den o. a. Beweisantrag auch als ungeeignet bezeichnet. Ob damit ein eigenständiger Ablehnungsgrund - der völligen Ungeeignetheit i. S. d. analog anzuwendenden § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO (vgl. Deiseroth, jurisPR-BVerwG 13/2010 Anm. 1) - bezeichnet werden sollte und ob dessen Voraussetzungen vorgelegen haben, kann offen bleiben. Denn vorrangig und eigenständig ist die Ablehnung auf die Qualifikation als Ausforschungsbeweisantrag gestützt worden, und zwar - wie ausgeführt - zu Recht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene das Zulassungsverfahren nicht wesentlich gefördert und keine Sachanträge gestellt hat, ist er nicht an den Verfahrenskosten zu beteiligen und steht ihm kein Erstattungsanspruch zu, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung (vgl. näher zur Begründung den Senatsbeschl. vom heutigen Tag im Parallelverfahren mit dem Aktenzeichen 12 OA 48/17) folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und Nrn. 1.4, 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 31 BNatSchG
§ 53 AuslG
§ 98 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 32 Abs. 1 BNatSchG
§ 25 Satz 1 NAGBNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 154, 73
BVerwGE 120, 276, 288
MDR 1995, 738
NordÖR 2014, 11
4 CN 3/13
12 ME 176/09
12 KN 187/15
12 LB 64/11
7 C 10/13
12 OA 48/17
4 A 5/14
4 A 16/16
7 A 1/15
4 C 2/03
5 LA 342/08
9 A 4/13
12 LA 25/16
1 B 59/02
5 B 198/07
2 BvR 1968/94
VI ZR 178/94