Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-25, Aktenzeichen 3 K 224/09
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0325.3K224.09.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Schließung der Betriebsräume im Wege des unmittelbaren Zwangs (Ziffer 2. des Bescheides vom 15.01.2009) betreffend die Veranstaltung vom 15. und 16.01.2009 rechtswidrig war. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt 4/5 der Kosten des Verfahrens; der Beklagte 1/5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin handelt mit Gold, Münzen, Besteck, Schmuck, Silber und Platin. Ihre Hauptniederlassung hat sie in Q. . Sie wirbt für ihre Tätigkeit bundesweit im Fernsehen unter Angabe ihrer Internetadresse. Am 11.06.2007 meldete sie bei der Stadt C. P. eine unselbstständige Zweigstelle in der Betriebsstätte X. , C. P. an. Unter dieser Anschrift wird ein Quelle-Shop betrieben. Die Klägerin hat mit der Betreiberin des Shops unter dem Datum vom 01.06.2007 einen Untermietvertrag geschlossen über eine Gewerbefläche, die sich in deren Geschäftslokal befindet. Die monatliche Miete beträgt 50,00 EUR einschließlich Nebenkosten. Im Fenster ist eine Beschriftung mit dem Logo der Klägerin angebracht.
Am 14.01.2009 kündigte die Klägerin durch Anzeigen in der Lokalpresse an, dass sie beabsichtige, am 15. und 16. Januar 2009 im Quelle-Shop E. in C. P. Edelmetalle anzukaufen.
Mit Verfügung vom 15.01.2009 untersagte der Beklagte der Klägerin den von ihr in der Zeit vom 15.01. bis 16.01.2009 geplanten und jeden über diesen Zeitpunkt hinausgehenden Ankauf (sowie Feilbieten) von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO unter der Anschrift X. , C. P. (Räumlichkeiten des Quelle- Shops). Unter Anwendung des unmittelbaren Zwangs ordnete er gemäß §§ 55 Abs. 2, 57, 62, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG NRW) die Schließung der Betriebsräume an. Ferner ordnete er die sofortige Vollziehung der Maßnahme an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Handel mit Edelmetallen sei im Reisegewerbe untersagt. Dagegen verstoße die Klägerin. Die Verkaufsstelle im Quelle-Shop erfülle nicht die Voraussetzungen, die an eine gewerbliche Niederlassung i.S.d. § 42 GewO zu stellen seien.
Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, der Beklagte sei schon unzuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung. Zuständig sei allein eine Behörde an ihrem Hauptsitz. Sie sei auch nicht die richtige Adressatin. Eine juristische Person könne nicht i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO in eigener Person handeln. Ferner sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden; sie habe keinerlei Möglichkeiten gehabt, sich gegenüber der Verfügung zu wehren. Der Beklagte gehe von falschen Tatsachen aus, denn es werde kein Handel im Reisegewerbe betrieben. Sie unterhalte eine gewerbliche Niederlassung. Für das vorliegende Gewerbe bedürfe es von vornherein keiner Einrichtung. Erforderlich sei lediglich eine mobile Waage und Prüfmaterialien in Form von Säuren. Wenn für die Gewerbeausübung kein Mobiliar erforderlich sei, könne dies auch nicht für die Begründung einer Niederlassung verlangt werden. Im Übrigen sei der Raum jederzeit zum Ankauf von Altmetallen geeignet; insbesondere befinde sich dort ein Tisch, ein Folder mit Werbematerial und Informationen zu den nächsten drei Ankaufsterminen. Die Klägerin sei in den Geschäftsräumen auch mit einer gewissen Regelmäßigkeit für Geschäftspartner und Behörden erreichbar. Weiterhin habe der Beklagte ihre Gewerbeanmeldung zugelassen. Die Anordnung unmittelbaren Zwangs sei unverhältnismäßig, weil die Androhung von Zwangsgeld als milderes Mittel in Betracht gekommen wäre.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid vom 15.01.2009 hinsichtlich der Untersagung der Veranstaltung vom 15.01. und 16.01.2009 und der Anordnung des unmittelbaren Zwangs betr. die Veranstaltung vom 15.01. und 16.01.2009 rechtswidrig war und den Bescheid des Beklagten vom 15.01.2009 im Übrigen aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides. Er führt unter Vorlage eines Fotos ergänzend aus, bei einer Ortsbegehung am 03.03.2009 seien weder ein Tisch noch ein Folder mit Werbematerial und Informationen zu den näch-sten drei Ankaufsterminen vorhanden gewesen. Es seien im Geschäft keinerlei Einrichtungsgegenstände ersichtlich gewesen, die auf die Anwesenheit der Klägerin hingedeutet hätten. Dort wo am 15.01.2009 die Ankaufsstelle aufgebaut gewesen sei, habe zum Zeitpunkt der Ortsbegehung nur ein Kleiderständer gestanden. Hieran werde deutlich, dass die Klägerin, wenn sie tätig sei, nicht ohne ein Minimum an Mobiliar auskommen könne. So seien zumindest Tisch und Stuhl erforderlich, um die arbeitsnotwendigen Utensilien unterzubringen und dem Kunden entgegentreten zu können. Daneben fehlten geschäftsübliche Gegenstände wie ein Festnetz- oder Faxanschluss oder ein PC mit Internetanschluss sowie jegliche Unterlagen über bereits getätigte Ankäufe. Daraus folge, dass die Ausübung des Goldankaufs ausschließlich auf Mobilität ausgelegt sei. Die Klägerin bediene sich an wenigen Tagen im Jahr eines fremden Ladenlokals, was entgegen ihrer Darstellung nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 Abs. 2 GewO erfülle.
Er habe auch das richtige Zwangsmittel ausgewählt. Denn nur die Anwendung des unmittelbaren Zwangs habe wegen der von der Klägerin gewählten Geschäftstätigkeit - 3-Tage-Aktionen - dem Schutzinteresse der Allgemeinheit wirksam genügt werden können. Etwaige Hinderungsgründe zur Durchführung dieses Zwangsmittels hätten nicht vorgelegen; insoweit werde auf §§ 61 a Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hinblick auf die Veranstaltung vom 15. und 16.01.2009 als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) und im Übrigen als Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zulässig und in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.
1. Die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Untersagung des Ankaufs von Edelmetallen ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Rechtsgrundlage für die Verfügung ist § 60 d GewO i.V.m. § 55 Abs. 1 Ziffer 1, § 56 Abs. 1 Ziffer 2 GewO.
Der Beklagte war für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nicht nach der speziellen Vorschrift des § 61 GewO, da dort § 60 d GewO nicht aufgeführt ist. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist der Ort der tatsächlichen Gewerbeausübung entscheidend.
Vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Band I, Stand Mai 2008, § 60 d Anm. 11.
Die Klägerin ist auch die richtige Adressatin der Verfügung. Durch das 2. Mittelstandsentlastungsgesetz (2. MEG) vom 07.09.2007 (BGBl I, Seite 2246) ist § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO geändert und der Begriff "in eigener Person" gestrichen worden. Auf Grund dieser Streichung ist das Tatbestandsmerkmal der persönlichen Ausübung entfallen. Damit bezieht sich § 55 GewO nunmehr auch auf juristische Personen wie die Klägerin.
Vgl. Landmann/Rohmer, a.a.O., § 55 Anm. 7 a; Stenger, 2. MEG, GewArch 2007, 448.
Gemäß § 60 d, 56 Abs. 1 Ziffer 2 GewO kann das Feilbieten und der Ankauf von Edelmetallen im Reisegewerbe verboten werden. Die Voraussetzungen dieser (Ermessens-)Vorschrift sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Bei den von der Klägerin am 15. und 16.01.2009 und in der Folgezeit beabsichtigten Ankaufsveranstaltungen handelt es sich um Veranstaltungen im Rahmen des Reisegewerbes und nicht um den Betrieb der Zweigstelle eines stehenden Gewerbes.
Gemäß § 55 Abs. 1 GewO betreibt ein Reisegewerbe, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung selbstständig oder unselbstständig Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht oder ankauft.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin wollte - und will - außerhalb ihrer Niederlassung in Q. im Rahmen ihres Gewerbes tätig werden. Sie sucht ihre Kunden nicht auf und wird auch nicht auf deren Bestellung tätig. Vielmehr wirbt sie damit, für kurze Zeit an dem angegebenen Ort ihr angebotenes Gold bzw. Schmuck anzukaufen. Auch wenn die Kunden sie daraufhin aufsuchen, beruht die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin in C. P. nicht auf einer vorherigen Bestellung der Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt macht. Damit wird nicht temporär eine gewerbliche Niederlassung gegründet.
Vgl. dazu: OVG Hamburg, Beschluss vom 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 -, GewArch 2007, Seite 84 f.
Eine gewerbliche Niederlassung eines stehenden Gewerbes liegt nämlich gemäß § 42 Abs. 2 GewO nur dann vor, wenn der Gewerbetreibende einen zum dauernden Gebrauch eingerichteten, ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr von ihm benutzten Raum für den Betrieb seines Gewerbes besitzt. Erforderlich ist danach zunächst ein zum dauernden Gebrauch eingerichteter Raum, der den Mittelpunkt des geschäftlichen Lebens des Gewerbetreibenden bildet. Hierauf kann auch bei Einsatz von Laptop, Handy und E-Mail nicht verzichtet werden.
Vgl. dazu: VGH München, Beschluss vom 08.02.2007 - 22 ZB 07.102 - , GewArch 2007, Seite 158; Landmann/Rohmer, a.a.O., § 55 Anm. 7 a.
Vorliegend fehlt es in C. P. am Erfordernis eines zum dauernden Gebrauch eingerichteten Raumes, der den Mittelpunkt der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin bildet.
Dass allein die Anmietung einer Fläche und das Anbringen eines kleinen Firmenplakates die Schaffung eines gewerblichen Mittelpunktes in diesem Sinne bedeuten soll, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit kommt auch dem von der Klägerin abgeschlossenen Dauermietvertrag keine Bedeutung zu. Der vorgelegte Mietvertrag, der eine für eine Gewerbefläche im Innenstadtbereich sehr geringe Miete festsetzt, bietet vielmehr der Klägerin nur die Möglichkeit, jederzeit eine Verkauffläche vorrätig zu haben und sich nicht jedes Mal kurzfristig um eine solche bemühen zu müssen. Eine weitere Bedeutung kann dem Mietvertrag im vorliegenden Verfahren nicht beigemessen werden.
Die Behauptung der Klägerin, die in C. P. angemietete Ladenfläche sei ständig zur Durchführung von Ankaufsgeschäften eingerichtet, ist durch das vom Beklagten vorgelegte, am 03.03.2009 gefertigte Foto, auf dem der von der Klägerin in der eidesstattlichen Versicherung vom 23.02.2009 erwähnte "Tisch und Folder" auf der angemieteten Fläche nicht zu sehen sind, widerlegt. Im Übrigen weist das Gericht noch darauf hin, dass zur Durchführung der Geschäftstätigkeit der Klägerin auf der angemieteten Ladenfläche notwendigerweise auch zwei Stühle (je einer für den Ankäufer und den Kunden) gehören müssten, deren ständiges Vorhandensein auf der angemieteten Fläche aber von der Klägerin selbst nicht behauptet wird.
Außerdem stehen hier der Annahme eines stehenden Gewerbes noch folgende Gesichtspunkte entgegen:
§ 42 Abs. 2 GewO stellt bei der Definition der für das stehende Gewerbe wesentlichen gewerblichen Niederlassung auch auf die regelmäßige Wiederkehr von Verkaufs- bzw. Ankaufsveranstaltungen in einem Raum ab. Demgemäß muss, um eine Benutzung in regelmäßiger Wiederkehr annehmen zu können, die Nutzung der Räume so erfolgen, dass abzusehen ist, wann der Geschäftsbetrieb von den Geschäftspartnern erreicht werden kann. Erfährt hingegen die Benutzung der Geschäftsräume unübliche Unterbrechungen oder erfolgt die Inanspruchnahme des Gewerbetreibenden zu so unbestimmten Zeiten, dass der Gewerbetreibende nur zufällig oder nur auf Grund besonderer Vereinbarungen erreichbar ist, so liegt keine regelmäßige, sondern nur eine gelegentliche Inanspruchnahme des an sich auf Dauer präsenten Raumes vor.
Vgl. dazu: OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1981 - 4 U 229/81 -, GewArch 1982, Seite 130 f. und Beschluss vom 26.11.1986 - 3 Ss OWi 1407/86 -, GewArch 1987, Seite 97 f.
So liegt der Fall hier. Die Klägerin führt ihre Veranstaltungen in unregelmäßigen Abständen durch, von denen die Kunden nur kurzfristig in der Lokalpresse Kenntnis erlangen. Den Kunden ist also ohne die - für sie überraschend und kurzfristig kommende - Werbung nicht bekannt, zu welchen Zeiten die Klägerin in C. P. Ankäufe durchführt. Es ist demnach, was nach dem Gesetz für ein stehendes Gewerbe aber entscheidend ist, ohne und vor der von der Klägerin geschalteten Werbung nicht absehbar, wann die Ankäufe durch die Klägerin stattfinden. Damit ist es aus der Sicht der Kunden letztlich dem Zufall vorbehalten, ob und wann Kunden Vertreter der Klägerin in dem Veranstaltungsraum antreffen. Die Klägerin nutzt den gemieteten Raum mithin nicht regelmäßig, sondern nur gelegentlich.
Die Richtigkeit dieser Feststellung wird durch die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte "Vereinbarung" zwischen Quelle-Shop S. E. , X., C. P. und der Klägerin nicht in Frage gestellt. Denn die eigene Geschäftstätigkeit der Klägerin auf der im Quelle-Shop angemieteten Fläche ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung. Gegenstand der Vereinbarung sind vielmehr ausschließlich Goldankäufe durch den Quelle-Shop im eigenen Namen, bei denen der Goldschmied der Klägerin lediglich behilflich ist. Damit ist diese Vereinbarung für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich. Dafür spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass sich die Klägerin selbst auf diese Vereinbarung gar nicht berufen hat.
Die von der Klägerin gemäß § 14 GewO angezeigte Anmeldung einer gewerblichen Niederlassung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Anmeldung des Gewerbetriebes als eines Stehenden ist für sich allein nicht maßgeblich.
Vgl. auch dazu: OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1981, a.a.O.
Eine andere Auffassung hätte im Übrigen zur Folge, dass der Gewerbetreibende selber darüber bestimmen könnte, ob auf ihn die Vorschriften über das Reisegewerbe anwendbar sind und er somit besondere Vorschriften zum Schutze der Verbraucher umgehen könnte.
Der Beklagte hat auch das ihm gemäß § 60 d eingeräumte Ermessen erkannt und in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden, nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt.
2. Die Anordnung der Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch Schließung der Betriebsräume (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009) war rechtswidrig.
Zwar kann eine Verfügung gemäß § 60 d im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden.
§ 61 a Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, § 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO gewähren der Behörde insoweit aber lediglich gegenüber dem Gewerbetreibenden ein Betretungs- und Besichtigungsrecht.
Vgl. insoweit zu § 17 HWO: VGH München, Beschluss vom 07.09.2005 - 22 ZB 05.1130 -, GewArch 2006, Seite 34 f.
Die Verwaltungsvollstreckung richtet sich dagegen nach den einschlägigen Landesgesetzen.
Vgl. Tettinger/Wank, GewO, 7. Auflage, § 60 a Anm. 7, Landmann/Rohmer, a.a.O., § 60 d Anm. 9.
Gemäß § 62 Abs. 1 VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde unmittelbaren Zwang anwenden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. In Betracht kommt vorrangig die Androhung und Festsetzung eines angemessenen Zwangsgeldes. Die Anwendung des unmittelbaren Zwangs ohne vorher erfolgte Zwangsgeldandrohung und -festsetzung ist im Einzelfall unverhältnismäßig, wenn der Behörde bekannt ist, dass der Gewerbetreibende über ein Einkommen verfügt und die Zwangsgeldfestsetzung damit nicht von vornherein ins Leere liefe.
Vgl. VG Hannover, Urteil vom 08.10.2008 - 11 A 4439/07 -, NVwZ-RR 2009, 161.
Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei der Klägerin um ein solventes Unternehmen handelt. Damit ist die Androhung und ggf. Festsetzung eines angemessenen Zwangsgeldes keineswegs von vornherein ungeeignet, um die Grundverfügung vom 15.01.2009 durchzusetzen. Dagegen kommt die Schließung der Betriebsräume schon deshalb nicht Betracht, weil es zum Quelle-Shop nur einen Eingang gibt und der Beklagte gegenüber der Betreiberin des Shops nicht berechtigt ist, auch ihren Eingang zu verschließen und den Betrieb insgesamt zu verhindern. Eine isolierte Schließung des Betriebes der Klägerin ist nicht vorstellbar.
3. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Anteil des Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 GewO
§ 60 d GewO
§ 61 GewO
§ 55 GewO
§ 14 GewO
§ 17 HWO
§ 167 VwGO
§
56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 42 Abs. 2 GewO
§ 61 a Abs. 1, 29
Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§
55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 55 Abs. 1 GewO
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO
§ 62 Abs. 1 VwVG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR
2009, 161
1 Bs 306/06
22 ZB 07.10
4 U 229/81
3 Ss OWi
1407/86
22 ZB 05.11
11 A 4439/07