Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-30, Aktenzeichen I-6 U 94/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0930.I6U94.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. Mai 2008 verkündete Urteil der 14d. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu ge-fasst:
Die Klage wird abgewiesen
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger erhebt mit seiner Klage Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde des Notars A. vom 23. April 1997, Urkunden Nr. .../1997. Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Hilfswiderklagend begehrt sie vom Kläger die Zahlung von 94.821,30 € nebst Zinsen.
Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht die rechtlichen Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof Bankkunden Schadensersatzansprüche wegen institutionalisierten Zusammenwirkens von Verkäufern, Vermittlern und Banken sogenannter "Schrottimmobilien" zuerkenne, verkannt habe. Denn im Falle einer sittenwidrigen Überteuerung der Immobilie komme eine vermutete Kenntnis der Bank von der Sittenwidrigkeit des verlangten Kaufpreises nur in Betracht, wenn damit zugleich eine arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers einhergehe. Eine arglistige Täuschung habe der Kläger indes nicht substantiiert dargetan. Das Landgericht habe dazu auch keine Feststellungen getroffen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Kenntnis der Beklagten von einer sittenwidrigen Überteuerung der strittigen Immobilie trage damit der Kläger, der dieser nicht genügt habe. Zudem reiche weder der Sachvortrag des Klägers noch das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme für die Feststellung des Vorliegens eines institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen der Beklagten, der B-GmbH und der C-GmbH aus. Denn allein die Tatsache, dass die Beklagte 21 der 31 von der B-GmbH verkauften Eigentumswohnungen im Objekt D-Straße in Düsseldorf finanziert habe, lasse keinen Rückschluss auf ein institutionalisiertes Zusammenwirken zu, da die Beklagte wettbewerbsstark und wegen ihrer Kundenfreundlichkeit beliebt sei. So habe insbesondere der Zeuge E. bestätigt, dass auch die C-GmbH stets Wert darauf gelegt habe, von Banken unabhängig zu bleiben. Es habe deshalb weder Rahmenverträge noch Vertriebsabsprachen gegeben. Die Zeugen F. und G. hätten ohne "Wenn und Aber" mehrfach bestätigt, dass es keine sogenannten "Bonitätsraster" gegeben habe. Eingeholte Auskünfte über die Bonität einzelner Bankkunden seien stets bankintern geblieben.
Die Beklagte rügt des weiteren, dass das Gericht ausgehend von dem eingenommenen Rechtsstandpunkt weiteren Beweis über die Kenntnis der Beklagten von einer etwaigen Überteuerung des Objektes hätte erheben müssen. Zudem habe das Landgericht seine Beweiswürdigung in unzulässiger Weise auf Spekulationen und Mutmaßungen gestützt.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2008 – 14d O 54/06 - die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Kläger zu verurteilen, an sie 94.821,30 € zuzüglich 7,32049 % Zinsen auf 25.769,11 € seit dem 01.11.2006 sowie zuzüglich 7,23959 % Zinsen auf 30.278,71 € seit dem 01.11.2006 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Auffassung, dass die Beklagte sowohl mit der B-GmbH als auch mit der C-GmbH institutionalisiert zusammengewirkt habe, da die Beklagte nicht nur den überwiegenden Teil der strittigen Immobilie finanziert habe, sondern auch in ständiger Geschäftsbeziehung zur C-GmbH gestanden habe. Denn sie habe nach dem gleichen Muster zahlreiche andere von der C-GmbH vermittelte Objekte überwiegend finanziert. Hierbei sei eine Rahmenvereinbarung getroffen worden, die grundsätzlich mündlich erfolgen könne und bereits vorliege, wenn Einigkeit darüber erzielt werde, dass man die Kunden, die an einen herangeführt würden, finanzieren würde. Das Vorliegen einer solchen Absprache ergebe sich bereits daraus, das auch nach den Aussagen der Zeugen F. und G. im Hause der Beklagten die jeweiligen Objekte eingewertet worden seien und ein "Grundsatz-ok" der Geschäftsleitung zur Finanzierung erteilt worden sei. Zudem habe die C-GmbH die Formulare der Beklagten verwendet und an die Kunden weiter geleitet.
Der Kläger sei nicht nur über den Wert der Immobilie, sondern auch über die erzielbare Miete getäuscht worden. Ihm gegenüber sei die erzielbare Miete mit 16,00 DM pro Quadratmeter angegeben worden, was sich auch aus dem dem Kläger vorgelegten Prospekt ergebe. Der Zeuge H. habe ihm gegenüber anhand des Prospektes erklärt, das Objekt sei werthaltig und saniert.
Der Beklagten seien die wertbildenden Faktoren des Objektes bekannt gewesen, weil ihr der Prospekt der Immobilie (Anlage K 30) vorgelegen habe. Da das Objekt erst im Jahr 1997 in Wohnungseigentum umgewandelt worden sei, sei ihr auch bekannt gewesen, dass noch keine Instandhaltungsrücklage gebildet worden sein konnte. Sie habe zudem eigene Erkundigungen eingezogen. Es müsse auch davon ausgegangen werden, dass sie das strittige Objekt eingewertet und besichtigt habe. Als markterfahrenes Kreditinstitut sei sie mit den Markt- und Preisverhältnissen in Düsseldorf bestens vertraut gewesen. Dass die Immobilie in sittenwidriger Weise überteuert verkauft worden sei, sei für die Beklagte deshalb evident gewesen.
Der Kläger beantragt nunmehr, der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, die von der Beklagten vorgetragene und in ihrem Hause gefertigte "Notiz" über eine Besichtigung und Einwertung des strittigen Objektes vorzulegen.
Des weiteren tritt er Beweis durch Zeugnis der Mitarbeiterin J. der Beklagten zum Nachweis der Tatsache an, dass das strittige Objekt von der Beklagten besichtigt und eingewertet worden sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift vom 13. August 2009 (GA 636 f.), den Schriftsatz des Klägers vom 24. August 2008 (GA 638 ff.) sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Vollstreckungsgegenklage ist nicht begründet. Weder mangelt es der titulierten Forderung aus Schuldanerkenntnis an einem Rechtsgrund in Gestalt der Darlehensverträge vom 16./23. April 1997 (dazu im Folgenden zu I.) noch kann der Kläger ihr einen Schadensersatzanspruch entgegensetzen (dazu im Folgenden zu II.).
I.
Die zwischen den Parteien am 16./23 April 1997 geschlossenen und vom Kläger persönlich unterzeichneten Darlehensverträge sind wirksam. Sie sind insbesondere nicht wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) widerrufen worden.
1. Im Streitfall findet das HWiG Anwendung, auch wenn die Beklagte die mit dem Kläger geschlossenen Darlehensverträge bisher nicht gekündigt hat. Nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB finden die Vorschriften des HWiG sowie des Verbraucherkreditgesetzes auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, indes über den 1. Januar 2003 hinaus Bestand hatten, keine Anwendung. Es gelten danach vielmehr die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in seiner Fassung ab dem 1. Januar 2002. Gemäß Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gilt dies indes nicht für die in dieser Vorschrift genannten Neuregelungen des BGB in seiner nunmehrigen Fassung. Denn insbesondere mit den u.a. in Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB aufgeführten §§ 312 a (312), 355, 495 BGB n.F. hat der Gesetzgeber die Widerrufsrechte des Verbrauchers erweitert und damit seinen Schutz vor unerkannten Risiken bei kreditfinanzierten Kapitalanlagegeschäften gestärkt. Dies würde bei verständiger Anwendung des Art. 229 § 5 EGBGB allerdings dazu führen, dass kreditfinanzierte Kapitalanlagegeschäfte, die unter der Geltung des HWiG und den darin enger gefassten Voraussetzungen eines Widerrufsrechts, die stets das Vorliegen einer "Haustürsituation" erfordern, geschlossen worden sind, nunmehr der neuen Gesetzesregelungen der §§ 495, 355 BGB n.F. unterstellt würden mit der Folge, dass dem Anleger nachträglich erweiterte Widerrufsrechte zur Seite stünden. Dies ist unbillig und stand nicht in der Absicht des Gesetzgebers. Nach der vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juni 2006 – XI ZR 94/05 (WM 2006, 1995 - juris Tz. 8) vertretenen Rechtsauffassung, der sich der Senat anschließt, stellt die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 9 EGBG zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 eine Spezialregelung im Verhältnis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dar. Dies ergibt sich zum einen aus dem Grundsatz, dass späteres Recht früherem folgt (Art 229 § 9 EGBGB wurde mit Wirkung ab dem 23. Juli 2002 eingefügt, wohingegen Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB mit Wirkung bereits ab dem 1. Januar 2002 gilt). Zum anderen enthält Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die ausdrückliche Regelung, dass die Neuregelungen nur für nach dem 1. August 2002 geschlossene Haustürgeschäfte und für nach dem 1. November 2002 entstandene andere Schuldverhältnisse gelten. Der Gesetzgeber ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass die inhaltlichen Änderungen für Verbraucherverträge auf vor Inkrafttreten des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes entstandene Schuldverhältnisse keine Anwendung finden sollen (BGH a.a.O.).
2. Der Kläger hat die zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen.
a) Der in seiner Klageschrift erklärte Widerruf ist allerdings nicht bereits verfristet. Denn die einwöchige Frist des § 1 Abs. 1 HWiG gilt im Streitfall nicht. Nach dem auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2001 – C 481/99 – ergangenen Urteil des BGH vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248 ff) steht einem Realkreditnehmer - um einen solchen handelt es sich bei dem Kläger, da sein Kredit durch eine Grundschuld gesichert und zu üblichen Bedingungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt worden ist - im Wege einer richtlinienkonformen und einschränkenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HTWiG ein unbefristetes Widerrufsrecht nach dem HWiG zu, wenn die Voraussetzungen des § 1 HWiG und des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG (Haustürgeschäfterichtlinie) vorliegen und der Kreditnehmer über ein bestehendes Widerrufsrecht nicht belehrt worden ist. Der Kläger ist bei Abschluss des Darlehensvertrages unstreitig nicht über ein Widerrufsrecht belehrt worden, so dass er seinen Widerruf unbefristet ausüben konnte.
b) Es liegen jedoch nicht die Voraussetzungen vor, unter denen einem Verbraucher gemäß § 1 Abs. 1 HWiG ein Widerrufsrecht eingeräumt wird.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG setzt ein Widerrufsrecht voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt es, dass er in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGH WM 2006, 1243 – juris Rnr.14; BGHZ 123, 380 (393); BGH WM 2004, 521 (522); BGH WM 2004, 1579 (1581)). Zwischen den in § 1 HWiG genannten Verhandlungssituationen und dem Vertragsschluss muss ein Kausalzusammenhang bestehen, den der Verbraucher darzulegen und zu beweisen hat. Dabei ist es zwar nicht erforderlich, dass der Kunde seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung in einer der in § 1 HWiG aufgezeigten Situationen abgibt, vielmehr ist es ausreichend, dass dem Vertragsschluss ein mündliches Ansprechen "an der Haustür" vorausgegangen und dieses also mit ursächlich geworden ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung wird für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vom Gesetz nicht gefordert. Die von einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgehende Indizwirkung nimmt aber mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (vgl. BGH WM 2003, 1370 (1372); BGH WM 2003, 918 (920); BGHZ 131, 385 (392); BGH WM 2003, 483 (484), BGH WM 2003, 2372 (2374)).
Bereits nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers kann nicht festgestellt werden, dass der für eine "Haustürsituation" typische Überrumpelungseffekt im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen hat und für die Vertragsunterzeichnung zumindest noch mitursächlich war. Unter den vom Kläger vorgetragenen Umständen der Vertragsanbahnung Mitte März 1997 bis hin zur Unterzeichnung der Darlehensverträge am 16./23. April 1997 muss davon ausgegangen werden, dass das möglicherweise zunächst vorliegende Überraschungsmoment einer etwaigen Haustürsituation für den Kläger bis zur Unterzeichnung der Darlehensverträge seine Wirkung verloren hatte. Es waren seit dem ersten Gespräch nicht mehr als drei Wochen verstrichen. Der Immobilienkauf war darüber hinaus am 10. April 1997 und damit vor Unterzeichnung der Darlehensverträge am 23. April 1997 notariell beurkundet angeboten worden. Durch die dem Abschluss der Darlehensverträge vorausgehende Beurkundung des Angebotes des Klägers auf Abschluss eines finanzierten Immobilienerwerbs ist die Kausalität einer möglicherweise zunächst vorliegenden Haustürsituation unterbrochen worden.
Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG besteht kein Widerrufsrecht, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist. Bei einer notariellen Beurkundung entfällt infolge der dabei durchzuführenden Belehrung des Erklärenden der Überraschungsmoment und damit der Gesetzeszweck. Dies hat zwangsläufig Bedeutung auch für die später abgegebene Willenserklärung auf Abschluss eines Darlehensvertrages. Auch bei ihm entfällt der Überraschungsmoment, wenn – wie hier – das Darlehen der Finanzierung des Immobilienkaufes dient und die Vertragsanbahnung sowohl für den Immobilienkauf als auch für die Finanzierung zusammen erfolgt ist (vgl. dazu OLG Thüringen OLGR 2005, 238 – juris Rnr. 21; BGH Beschluss vom 23. November 2004 – XI ZR 27/04 – zitiert nach juris).
II.
Der Kläger kann auch nicht einwenden, dass ihm gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten dahingehend zusteht, so gestellt zu werden, als habe er die Darlehensverträge nicht abgeschlossen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann ( vgl. BGH WM 2005, 72 – juris Tz. 32; BGH WM 2005, 828 – juris Tz. 20; BGH WM 2004, 172 – juris Tz. 17 jeweils m.w.N.).
Ein Aufklärungsverschulden der Beklagten kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden.
aa) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hat.
Eine Aufklärungspflicht wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BGH WM 1992, 901 (905); WM 2003, 918 (922); WM 2004, 521 (523); WM 2004, 620 (623)).Erforderlich ist hiernach, dass die kreditgewährende Bank sich aktiv und offen in die unternehmerische Planung, Werbung und/oder Durchführung des Objekts einschaltet und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts auftritt. Sie muss in einer erkennbar nach außen in Erscheinung tretenden Weise Funktionen anderer Projektbeteiligter übernehmen, d.h. der Kreditgeber muss einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand setzen (Senatsurteil vom 14. Dezember 2006, I-6 U 82/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006, I-16 W 66/05).
Ein solches nach außen erkennbares und über die Rolle des Kreditgebers hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnungen in dem Objekt D-Straße in Düsseldorf hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es ist im Gegenteil unstreitig, dass der Kläger zur Beklagten keinen unmittelbaren Kontakt hatte, sondern der gesamte Verkehr mit der Beklagten allein und ausschließlich über die C-GmbH geführt worden und ist. Die Beklagte wird weder in dem dem Kläger unstreitig vorgelegten Prospekt noch in der vom Kläger unterzeichneten Angebotsurkunde erwähnt. Allein eine Einbindung der Beklagten in das Vertriebssystem für die Veräußerung der Eigentumswohnungen der streitgegenständlichen Objekts stellt noch keine Überschreitung ihrer Rolle als Kreditgeberin dar. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe mit der B-GmbH und der C-GmbH zusammengearbeitet, beruft er sich auf ausschließlich interne Vorgänge, die dem Kläger, der unstreitig keinen Kontakt zur Beklagten hatte, indes nach seinem eigenen Sachvortrag verborgen geblieben sind. Es kann bereits nach dem Klägervortrag nicht erkannt werden, auf Grund welcher konkreten Umstände die Beklagte ihm als Partei des von ihr zu finanzierenden Geschäftes erschienen sein soll. Selbst eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Bank zu den Vertriebsfirmen stellt als solche noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar. Die bloße Zusammenarbeit der Bank mit dem Vertreiber oder Finanzvermittler reicht grundsätzlich nicht aus, eine Aufklärungspflicht der Bank zu begründen (BGH ZIP 2003, 160 – juris Tz. 11; WM 2004, 172 – juris Tz. 21). Das gilt selbst dann, wenn sich die Bank mit den beteiligten Vertriebsfirmen zu einer "Zweckgemeinschaft” zusammengeschlossen hat, um innerhalb dieser Gemeinschaft in der Form der Erwerberfinanzierung ihren arbeitsteiligen Part spielen zu können. Hierdurch wird nämlich gerade deutlich, dass die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin eben nicht überschritten, sondern sich auf ihre Finanzierungstätigkeit beschränkt hat (BGH, WM 2004, 172, 174). Es stellt daher noch keine Überschreitung der Kreditgeberrolle dar, dass sie den Erwerb von zwei Dritteln der Wohnungen im streitgegenständlichen Objekt finanziert hat (vgl. BGH WM 2004, 172, 174).
bb) Ein schwerwiegender Interessenkonflikt liegt nicht schon dann vor, wenn – wie hier – die kreditgebende Bank zugleich die Bauträgerfinanzierung übernommen hat (BGH, WM 2005, 127, 129; WM 2007, 876, 882). Etwas anderes kann erst dann gelten, wenn zu dieser Doppelrolle der Bank besondere Umstände hinzutreten (BGH, WM 2004, 620, 624), etwa die Abwälzung des Risikos aus dem eigenen notleidenden Kreditengagement auf den Anleger (BGH, WM 2007, 876, 882). Dafür sind hier aber keine Anhaltspunkte ersichtlich.
cc) Konkreter Sachvortrag dazu, dass die Beklagte zu Lasten des Klägers einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat, findet sich ebenfalls nicht. Es mangelt bereits an Sachvortrag dazu, worin eine Gefährdung des Klägers rechtlicher oder wirtschaftlicher Art bestanden haben soll, die über das allgemeine Risiko eines solchen Anlagegeschäftes hinausgeht. Erst recht findet sich kein Sachvortrag dazu, durch welche konkreten Handlungen die Beklagte eine Gefährdung des Klägers geschaffen oder begünstigt haben soll.
Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, WM 2004, 172, 174 u. 876, 878).
dd) Der Beklagten kann im Streitfall auch keine Verletzung von Aufklärungspflichten wegen eines bei ihr vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprungs vor dem Kläger vorgeworfen werden.
Ein derartiger haftungsbegründender Wissensvorsprung muss sich auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Dabei ist die Bank nur verpflichtet, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen Wissensvorsprung durch eigene Nachforschungen erst zu verschaffen (BGH, WM 2004, 172, 173 u. 620, 622). Einen hinreichenden, diesen Grundsätzen genügenden Wissensvorsprung der Beklagten über ein offenbarungspflichtiges Risiko des von ihr finanzierten Wohnungskaufs hat der Kläger jedoch nicht dargelegt.
(1) Insbesondere hat die Beklagte Aufklärungspflichten nicht dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht auf etwaige Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat. Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen (BGH WM 2003, 1370 (1373); WM 2004, 417 (419); WM 2004, 521 (524)). Diesem Einwand mangelt es ebenfalls an hinreichendem Sachvortrag, da der Kläger die wirtschaftlichen Nachteile der gewählten Finanzierungsform gegenüber einem Annuitätendarlehen nicht dargetan hat, wofür er darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH WM 2004, 521 - juris Tz. 30). Die bloße Behauptung, eine derartige Tilgungsform verteuere das Darlehen gegenüber der üblichen annuitätischen Tilgung "um etwa 30 %" ist unzureichend. Der insoweit fehlende substantiierte Vortrag kann auch nicht durch einen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichteten Beweisantritt, nämlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, ersetzt werden. Überdies würde eine etwaige daraus folgende Aufklärungspflichtverletzung nicht einen Anspruch der oben genannten Art begründen, sondern nur einen gegebenenfalls aufrechenbaren Anspruch auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten (vgl. BGH NJW 2006, 2104 – juris Tz. 49). Solche Mehrkosten hat der Kläger nicht dargelegt.
(2) Soweit der Kläger darüber hinaus in seiner Klageschrift das vereinbarte Disagio anspricht, kann ein Aufklärungsverschulden der Beklagten darauf ebenfalls nicht gestützt werden. Allein die Vereinbarung eines Disagios begründet keine Pflicht der Bank, den Kunden über dessen Inhalt sowie Vor- und Nachteile ungefragt aufzuklären. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen worden ist. Dass eine Nachfrage des Kläger über ein Disagio erfolgt ist, behauptet auch der Kläger nicht.
(3) Auch wegen des behaupteten weit überteuerten Kaufpreises sowie einer im finanzierten Kaufpreis angeblich enthaltenen und nicht ausgewiesenen Provision war die Beklagte nicht wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs zur Aufklärung verpflichtet.
Richtig ist zwar, dass eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise, wenn - wie hier - sonstige einen Wissensvorsprung begründende Umstände nicht vorliegen, dann anzunehmen ist, wenn es bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr.: BGH WM 2004, 1221 (1225); BGH WM 2005, 828 (830), jeweils m. w. N.). Richtig ist auch, dass das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Fall ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st. Rspr.: BGH WM 2004, 521 (524); BGH WM 2004, 1221 (1225), jeweils m. w. N.). Dabei ist allerdings grundsätzlich positive Kenntnis der Bank von der sittenwidrigen Überteuerung des Kaufobjekts erforderlich, da eine Bank nur das ihr präsente Wissen offenbaren muss. Eine solche Kenntnis wird selbst bei einem institutionalisierten Zusammenwirken der Bank mit dem Verkäufer oder Vermittler der Anlage nicht vermutet; sie ist vielmehr vom Bankkunden darzulegen und zu beweisen (BGH WM 2008, 1120 – juris Tz. 17; BGH WM 2008, 154 - juris Tz. 16 m.w.Nachw.; OLG Frankfurt WM 2006, 2207 (2209)).
Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob der vom Kläger verlangte und entrichtete Kaufpreis den Wert der erworbenen Eigentumswohnung im Zeitpunkt des Kaufabschlusses tatsächlich, wie der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Dipl. Ing. K. in seinem schriftlichen Gutachten vom 8. November 2006 festgestellt hat (K 45), um ein Gleiches überstiegen hat, da nicht festgestellt werden kann, auf Grund welcher konkreten Umstände die Beklagte dies bei der Gewährung des Darlehens erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Denn es sind keinerlei Indizien dargetan oder sonstwie ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen, die Beklagte habe eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises in Betracht gezogen oder ihre Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen.
Mit Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221 /07 - hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes seine bisherige Rechtsprechung zum Vorliegen positiver Kenntnis einer Bank von der sittenwidrigen Überteuerung des Kaufobjekts modifiziert. Danach steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungskaufpreises der positiven Kenntnis einer Bank dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (BGH WM 2008, 1120 – juris Tz. 20; BGH WM 1992, 602, 603; BGH WM 1992, 977). Da eine Bank jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet ist, nach Risiken des zu finanzierenden Objektes zu forschen, sondern nur präsentes eigenes Wissen offenzulegen hat, kann der Vorwurf des Wissens sittenwidriger Preisgestaltungen nur erhoben werden, wenn sich bereits auf der Grundlage der ihr bekannten wertbildenden Faktoren des Objektes die Sittenwidrigkeit geradezu aufdrängen musste und die Bank sich gleichwohl über aufkeimende Bedenken hinwegesetzt hat. Hierfür bedarf es der Feststellung eines oder mehrerer Indizien dafür, dass die Bank die Sittenwidrigkeit im Einzelfall tatsächlich für möglich gehalten, sich über die entstandenen Bedenken aber tatenlos hinweggesetzt hat. Das kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden. Denn allein auf der Grundlage der der Beklagten nachweislich vorliegenden Erkenntnisse musste sie nicht von einer sittenwidrigen Überteuerung des Objektes ausgehen. Es spricht auch nichts dafür, dass sie eine sittenwidrige Kaufpreisgestaltung in Betracht gezogen hat.
Allein das Exposee über das Objekt D-Straße in Düsseldorf (Anlage K 30), das dem Kläger im Rahmen der Verkaufsgespräche unstreitig vorgelegen und von daher inhaltlich bekannt war, gab auch den fachkundigen Mitarbeitern der Beklagten keinen Anlass, von einer sittenwidrigen Überteuerung der dem Kläger angebotenen Eigentumswohnung auszugehen. Darin sind wertbildende Faktoren wie Lage, Alter und Ausstattung des Objektes dargestellt. Zutreffend enthält der Prospekt die Angabe, dass das Gebäude 1950 wiedererrichtet worden ist. Von einer in jüngerer Vergangenheit erfolgten Renovierung oder Sanierung wird nichts erwähnt. Dass die Beklagte deshalb davon ausging, dass das Objekt seit seiner Wiederrichtung unrenoviert oder unsaniert geblieben ist, kann indes nicht festgestellt werden. Auf Grund welcher Tatsachen ein Fachkundiger ohne nähere Nachforschungen allein aus den in diesem Prospekt enthaltenen Darstellungen hätte erkennen müssen, dass der für die Wohnung Nr. 13 auf Seite 13 des Prospektes in Ansatz gebrachte Kaufpreis in sittenwidriger Weise überteuert gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht dargetan. Der Zeuge F. sagte vielmehr nachvollziehbar und glaubhaft vor dem Landgericht aus, sich sicher zu sein, sowohl bei der örtlichen XY-Bank, als auch bei dem von der Beklagten in Düsseldorf unterhaltenen Baubüro Erkundigungen über das Objekt eingeholt zu haben, die keinen Anlass zu Zweifeln an der Werthaltigkeit des Objektes gegeben hätten.
Zwar hat der Zeuge F. im Rahmen der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bekundet, dass er das Objekt D-Straße seiner damaligen Geschäftsleiterin niemals zur Beleihung empfohlen hätte, wenn er das Objekt in dem Zustand gesehen hätte, in dem er es im Rahmen des Ortstermins mit dem vom Landgericht beauftragten Sachverständigen vorgefunden hat. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme kann indes weder festgestellt werden, dass sich das Objekt bereits 1997 in dem vom Sachverständigen im Jahr 2006 festgestellten Zustand befunden hat, noch kann festgestellt werden, dass der Beklagten ein etwaiger desolater Zustand der Immobilie im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse bekannt war. Denn sowohl der Zeuge G. als auch der Zeuge F. haben glaubhaft bekundet, das strittige Objekt vor Gewährung der Darlehen an den Kläger insbesondere nicht von innen besichtigt zu haben. Dass damals ein anderer Mitarbeiter der Beklagte eine dieser zurechenbare Besichtigung durchgeführt hat, hat auch der Kläger nicht behauptet.
Dem Antrag des Klägervertreters in seiner Berufungserwiderung, der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, die von ihr erwähnte und von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2006 als "Notiz" bezeichnete Unterlage, in der das strittige Objekt als "besichtigt" bezeichnet worden ist, vorzulegen, braucht nicht näher nachgegangen zu werden, da die Beklagte diese lediglich im Gesamtzusammenhang ihres Sachvortrages erwähnt hat, nach dem sie im Übrigen jedoch behauptet, dass eine Besichtigung insbesondere des Inneren des Objektes D-Straße durch sie anlässlich der Finanzierung darin gelegener Eigentumswohnungen entgegen dieser "Notiz" nicht stattgefunden hat. Zudem ist zwar unstreitig, dass der Beklagtenvertreter diese "Notiz", die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten weder vom Zeugen G. noch vom Zeugen F., sondern von einem anderen namentlich nicht benannten Sachbearbeiter der Beklagten unterschrieben worden sein soll, gesehen und gelesen hat, dass sie also existiert. Eine Vorlage ist gleichwohl entbehrlich, weil sie auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens keinen weiteren Aufschluss darüber geben kann, ob das Objekt, wie vom Kläger behauptet, tatsächlich von Mitarbeitern der Beklagten besichtigt worden ist. Denn es ist ebenso denkbar, dass in dieser "Notiz" aus formalen Gründen oder zur Beschleunigung einer lediglich im Hause der Beklagten relevanten Einwertung des Objektes eine Kennzeichnung des Objektes als "besichtigt" erfolgt ist. Die Beklagte war weder der C-GmbH oder der B-GmbH noch dem Kläger gegenüber verpflichtet, eine Besichtigung durchzuführen und das Objekt einzuwerten. Eine solche Einwertung geschieht ausschließlich im eigenen Interesse des Kreditgebers, der sich dadurch kreditwirtschaftlich abzusichern sucht. Banken nehmen Bewertungen der zu finanzierenden Immobilien grundsätzlich nicht im Interesse des Kunden, sondern vielmehr im eigenen Sicherungsinteresse vor mit der Folge, dass sich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Beleihungswertes keine Verletzung von Aufklärungspflichten der Bank gegenüber dem Kunden ergeben (vgl. BGH NJW 2006, 2099 – juris Rnr. 45). Die Verletzung von Aufklärungspflichten über die Angemessenheit des Kaufpreises kommt erst Recht nicht in Betracht, wenn die Bank eine solche Bewertung erst gar nicht vorgenommen hat. Aus welchen, nicht auch für den Kläger offenkundigen Umständen die Bank die behauptete, in sittenwidriger Weise übersetzte Kaufpreisfindung hätte erkennen müssen, ist nicht ersichtlich.
Sofern sich der Kläger durch die Vorlage dieser Unterlage Aufschluss über den Namen des unterzeichnenden Sachbearbeiters erhofft, der sodann als Zeuge benannt werden kann für die klägerische Behauptung, dass das Objekt, wenn nicht durch die Zeugen G. und F., so doch durch einen anderen Mitarbeiter der Beklagten besichtigt worden sei, handelt es sich um einen Versuch der Ausforschung, der nicht der Zielsetzung einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO entspricht.
Seinem erstmals in seiner Berufungserwiderung vorgebrachten Beweisantritt, die Geschäftsleiterin der Beklagten J. zu der behaupteten Tatsache zu vernehmen, dass das Objekt D-Straße in Düsseldorf tatsächlich besichtigt worden sei, ist nicht nachzugehen, da er nach § 531 Abs. 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen ist. Denn Gründe, die eine Zulassung dieses Beweisantritts ausnahmsweise gemäß § 531 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht dargetan.
Soweit der Kläger insbesondere in seinem Schriftsatz vom 29. Juli 2009 darauf abstellt, die Beklagte habe erkennen müssen, dass für das Objekt wegen der erst kurz zuvor vollzogenen Umwandlung in Wohnungseigentum noch keine Instandhaltungsrücklage gebildet worden sei und dies in ihre Betrachtungen über die Werthaltigkeit des Objektes habe mit einbeziehen müssen, weil dies den Wert der Immobilie vermindert habe, überzeugt dies bereits deshalb nicht, weil der vom Sachverständigen hierfür in Ansatz gebrachte Minderwert mit einem Betrag von 2.000,- DM zum einen im Vergleich zum Kaufpreis nur geringfügig ist. Zum anderen war auch dieser Umstand für den Kläger, dem nicht nur das Exposee bekannt war, sondern ebenfalls eine vorherige Besichtigung des Objektes möglich war und der sich über die Bildung von Wohnungseigentum und dessen spätere Verwaltung hätte informieren können, ebenfalls erkennbar.
Entscheidend ist im Streitfall, dass der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen keine Umstände bekannt waren oder hätte bekannt sein müssen, die nicht auch dem Kläger zugänglich gewesen waren. Soweit er sich auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29. April 2008 – XI ZR 221/07 – stützt, verkennt er, dass der Bundesgerichtshof in jenem Fall zur Begründung einer Aufklärungspflicht der Bank entscheidend darauf abgestellt hat, dass Indizien feststellbar waren, die erkennen ließen, dass sich die Bank der sittenwidrigen Kaufpreiserhöhung in jenem Fall bewusst war oder diese zumindest für möglich hielt. So verlangte diese z.B. nachträglich eine ungewöhnlich hohe Tilgung von 5 % auf das gewährte Darlehen, was nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes darauf hindeutete, dass die dortige beklagte Bank die zu finanzierende Immobilie nicht für werthaltig hielt. Auch war der in jenem Verfahren beklagten Bank bewusst, dass sich das Objekt in einem unzureichenden Renovierungszustand befand (BGH WM 2008, 1120 – juris Tz. 22). Derartige Indizien, die den Rückschluss zulassen, dass die Beklagte im hiesigen Verfahren die Immobilie ebenfalls nicht für werthaltig hielt, sind indes nicht feststellbar. Bereits wegen der grundsätzlich fehlenden Pflicht der Bank zur Nachforschung und Auswertung bekannter Daten, ist das Vorliegen von Umständen, die den Rückschluss auf eine mangelnde Wertschätzung der Bank zulassen, indes unerlässlich.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kenntnis der Beklagten von einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises in dem zuvor dargestellten Sinne, trägt der Kläger. Die von ihm angestrebte Beweiserleichterung, nach der zu seinen Gunsten von einer widerleglichen Vermutung positiver Kenntnis der Beklagten von den die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages begründenden Umständen auszugehen ist, greift im Streitfall nicht. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt eine solche Vermutungsregel nur in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten Objektes im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung (BGH WM 2006, 1194 ff.) Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19. Juni 2007 – XI ZR 402/06 – ausdrücklich klargestellt und entspricht inzwischen seiner ständigen Rechtsprechung (BGH NJW 2008, 640 – juris Tz. 16; BGH ZIP 2008, 2405 – juris Tz. 11 f.). Eine arglistige Täuschung des Klägers durch unrichtige Angaben des Vermittlers H. oder der Verkäuferin zu den wertbildenden Faktoren der Immobilie hat der Kläger indes – wie noch ausgeführt werden wird – nicht hinreichend dargetan.
Eines Hinweises auf die Darlegungs- und Beweislast des Klägers für seine Behauptung, die Beklagte habe bei Vertragsschluss Kenntnis von den wertbildenden Faktoren der Immobilie gehabt, bedarf es nicht, da die Beklagte hierauf in ihrem Schriftsatz vom 8. November 2007 unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 19. Juni 2007 – XI ZR 402/06 – bereits hingewiesen hatte.
b) Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprunges hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGH WM 2006, 1194 ff = BGHZ 168, 1 ff – juris Rnr. 50 ff) erweitert. Danach können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ergänzt (BGH WM 2003, 61 (62)).
Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, aaO – juris Rnr. 52).
Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, aaO – juris Rnr. 55).
aa) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist eine eigene Hinweis- und Aufklärungspflicht der Beklagten zu verneinen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Beklagte mit der C-GmbH sowie der B-GmbH in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet hat. Denn selbst wenn im Streitfall von einem solchen institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen wäre, hat der Kläger nicht, auch nicht mit Schriftsatz vom 24. August 2009, dargelegt, dass die Angaben des Mitarbeiters der C-GmbH objektiv falsch waren und er dadurch arglistig getäuscht worden ist.
Schlüssiges Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung setzt konkreten Sachvortrag voraus, aus dem sich ergibt, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht. Subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen sowie entsprechende Prognosen reichen nicht (BGH, BB 2006, 2657, 2659).
(1) Bei der vom Kläger behaupteten Erklärung seiner Vermittler, der vorgeschlagene fremdfinanzierte Erwerb der streitgegenständlichen Eigentumswohnung sei eine völlig risikolose Kapitalanlage, handelt es sich erkennbar nur um eine marktschreierische Anpreisung.
(2) Auch die Aussage, der monatliche Kapitaldienst rechne sich quasi von selbst und bezahle sich durch die für die Dauer von fünf Jahren garantierten Mieteinnahmen und die Steuervorteile sowie eine nur geringe monatliche Belastung des Klägers, stellt keine arglistige Täuschung dar. Denn auch hierbei handelt es sich lediglich um ein subjektives Werturteil und eine unverbindliche Anpreisung.
(3) Der Kläger hat auch nicht in relevanter Weise vorgetragen, dass er über die aus der Vermietung der Wohnung erzielbaren Mieteinnahmen arglistig getäuscht worden ist.
Denn zum einen kann in dem Ansatz eines Mietzinses von 16,- DM/qm im Berechnungsbeispiel des Zeugen H. (K 16) keine rechtlich verbindliche Zusicherung eines auf unbestimmte Zeit erzielbaren Mietzinses gesehen werden, da in dem dem Kläger vorgelegten Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass dieser Mietzins nur in Verbindung mit dem Abschluss eines Mietgarantievertrages für die Dauer von fünf Jahren gültig ist. Es kann zudem dahinstehen, ob die im Berechnungsmodell enthaltene und im Mietgarantievertrag vereinbarte Wohnungsmiete von 16,- DM/qm der tatsächlich im Jahre 1997 erzielbaren Miete am Markt entsprochen hat, da dem Kläger für den Fall des Abschlusses eines Mietgarantievertrages unstreitig ein entsprechender Anspruch gegen die Mietgarantin für die Dauer von fünf Jahren zustand. Dass der Zeuge H. dem Kläger gegenüber erklärt hat, dass in jedem Fall ein Mietzins in Höhe von 16,- DM/qm erzielbar und realistisch sei, hat der Kläger nicht behauptet und der Zeuge H. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht im Termin am 16. Mai 2008, in dem er die Begegnungen mit dem Kläger geschildert hat, nicht bestätigt. Zudem handelte es sich bei der vom Kläger behaupteten Erklärung des Zeugen H., dass durch die bekannt hohe Nachfrage in Düsseldorf ohnehin sehr starke Mietsteigerungen zu erwarten seien, ersichtlich um subjektive Einschätzungen des Zeugen H., den eine rechtliche Verbindlichkeit nicht beigemessen werden kann.
(4) Insbesondere hat der Kläger nicht in relevanter Weise vorgetragen, über die Werthaltigkeit des Objektes arglistig getäuscht worden zu sein. Denn auch bei der vom Kläger behaupteten Erklärung des Zeugen H., das Objekt "sei werthaltig und saniert", handelte es sich lediglich um eine marktschreierische Anpreisung, der jede konkrete Substanz fehlte. Dieser Angabe kann, die Richtigkeit des Klägervortrages unterstellt, weder entnommen werden, woraus sich die Werthaltigkeit ergeben soll, noch wann und in welchem Umfang eine Sanierung stattgefunden haben soll.
Der Kläger legt insbesondere nicht dar, ob und gegebenenfalls welche näheren Ausführungen der Zeuge H. zu der behaupteten Erklärung, das Objekt "sei saniert", gemacht haben soll. Vielmehr konnte der Kläger, dem gegenüber diese Erläuterung ausweislich des Vorbringens in der Klageschrift anhand des Prospektes gemacht worden sein soll, dem Prospekt keinerlei Angaben über eine Sanierung des Objektes entnehmen, da solche darin nicht erwähnt waren. Konkreter Sachvortrag dazu, welche Angaben der Zeuge H. zum Zustand des Objektes und insbesondere zur Wohnung Nr. 13 gemacht haben soll, wären indes erforderlich gewesen, da nicht festgestellt werden kann, dass an dem Objekt keinerlei Instandhaltungen, Renovierungen oder Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden sind. Denn ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen K. vom 8. November 2006, ist das Haus D-Straße 1950 wiederaufgebaut worden. Im Jahr 1975 wurde es vollständig umgebaut und in Appartements eingeteilt. Es wurden vor allem neue Sanitäranlagen geschaffen. Circa 1994 wurden im Treppenhaus neue Alufenster eingebaut. Widerlegt ist damit die Behauptung des Klägers, dass an dem Objekt seit 1950 keinerlei Sanierungs- oder Renovierungsmaßnahmen mehr durchgeführt worden seien. Es wäre nunmehr eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, warum die behauptete Angabe des Zeugen H., das Objekt sei saniert, unrichtig gewesen sein soll. Die schlüssige Darlegung einer arglistigen Täuschung kann in einer solch pauschalen Angabe, die teilweise zumindest richtig war, nicht erkannt werden. Denn der Kläger behauptet nicht, der Zeuge H. habe bewusst den Eindruck erweckt, das Objekt sei in jüngster Vergangenheit saniert worden. Soweit der Kläger im Verlaufe des Verfahrens behauptet hat, der Zeuge H. habe erklärt, das Objekt sei "neu" saniert worden, ist auch diese Angabe substanzlos.
Unsubstantiiert ist auch die Behauptung, dem Kläger sei erklärt worden, das Objekt sei "werthaltig". Der Kläger konnte vielmehr selber dem Prospekt durchaus wertbildende Faktoren der Immobilie entnehmen und sich zunächst ein eigenes Bild vom Zustand und von der Werthaltigkeit der Immobilie machen. Durch welche konkreten Angaben der Zeuge H. über die Werthaltigkeit getäuscht haben soll, legt der Kläger nicht dar.
Darüber hinaus hat der Zeuge H., der in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 16. Mai 2006 auch zum Verlauf der mit dem Kläger geführten Verkaufsgespräche befragt worden ist, nichts dazu ausgesagt, die behaupteten Erklärungen abgegeben zu haben. Er bekundete vielmehr nur, dass ihm gegenüber die Objekte der B-GmbH als werthaltig geschildert worden seien und ihm im Rahmen der Verkaufsgespräche das Exposee zur Verfügung gestanden habe. Auch habe er sich aus eigener Initiative den Bezirk des von ihm vermittelten Objektes angesehen. Eine arglistige Täuschung des Zeugen H. kann darin nicht erkannt werden.
(5) Die Beklagte ist auch nicht zur Aufklärung über eine im Kaufpreis enthaltene Vertriebsprovision verpflichtet gewesen, weil sie sich jedenfalls die Kenntnis von einer arglistigen Täuschung der B-GmbH oder der C-GmbH zurechnen lassen muss. Denn der Kläger legt bereits eine arglistige Täuschung durch Verschweigen einer 15 % übersteigenden Vertriebsprovision nicht schlüssig dar. Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2009 bezifferte er die dem Kläger angeblich verschwiegene Provision auf einen Anteil von 14 % der Bruttokreditsumme.
bb) Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass dem Geschäftsführer der B-GmbH positiv bekannt war, dass die sich aus dem Prospekt ergebenden Kaufpreise doppelt so hoch angegeben wurden, als sie dem tatsächlichen Wert der Immobilien entsprachen. Denn entgegen der vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 24. August 2009 vertretenen Rechtsauffassung, lässt allein das Schweigen eines Zeugen auf eine nach erfolgter Belehrung über mögliche strafrechtliche Konsequenzen unbeantwortet gelassene Frage ohne Hinzutreten weiterer gravierender Anhaltspunkte keinen Schluss auf den Inhalt der nicht gegebenen Antwort zu. Anderenfalls erübrigte sich die Notwendigkeit einer Belehrung, die das Gesetz indes vorgibt. Das Schweigen eines Zeugen unterliegt in solchen Fällen zwar nach den Grundsätzen des Zivilprozesses der freien Beweiswürdigung. Als alleiniges Indiz lässt es indes den vom Kläger gezogenen Rückschluss nicht zu. Gravierende weitere Anhaltspunkte für die Behauptung des Klägers, der Geschäftsführer M. habe positive Kenntnis von einer doppelten Kaufpreisüberteuerung gehabt, trägt der Kläger indes nicht vor. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Eine solche positive Kenntnis kann auch nicht allein aus der Differenz zwischen dem Erwerbs- und Verkaufspreis der Immobilie im Rahmen der Kauf- und Verkaufstätigkeit der B-GmbH geschlossen werden, da Kaufpreise bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit frei verhandelbar sind. Es kann deshalb offen bleiben, ob darin überhaupt eine arglistige Täuschung gegenüber dem Kläger erblickt werden kann.
cc) Zudem setzt eine der Beklagten als kreditgebender Bank zuzurechnende arglistige Täuschung Vorsatz voraus. Dabei ist der Stand der Rechtsprechung im Jahre 1997 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen (so ausdrücklich für den Fall des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der III. Zivilsenat des BGH in seinen Entscheidungen vom 22. März 2007 – III ZR 218/06 – = WM 2007, 873 – juris Tz. 10 und vom 28. Juli 2005 – III ZR 290/04 – = WM 2005, 1998 – juris Tz. 38; vgl. auch Pap, BKR 2008, 367, 368 und Nittel/Lembach im Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 8 Rn 78). Denn ein Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zivilrecht den Vorsatz aus (BGH, WM 2007, 487 – juris Tz. 25; BGH, WM 2007, 1367 – juris Tz. 21). Ein vorsätzliches und damit arglistiges Verhalten setzt damit voraus, dass sowohl der Anfall als auch die Höhe der Vertriebsprovision in Kenntnis einer bestehenden Offenbarungspflicht verschwiegen worden ist. Dies kann indes nicht festgestellt werden.
Zunächst ist unstreitig, dass im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass im Gesamtaufwand Vertriebskosten – allerdings ohne Angabe der Höhe – enthalten sind.
Ferner hatte keiner der an dem Verkauf, Vertrieb und der Finanzierung derartiger Kapitalanlagen Beteiligten im Jahre 1997 Anlass zu der Annahme, zu einer solchen Aufklärung verpflichtet zu sein. Derartige Provisionen waren im Rahmen der zu Beginn und Mitte der neunziger Jahre vertriebenen steuerbegünstigten Kapitalanlagen üblich. Es entsprach einer in diesem Zeitraum nicht angezweifelten Praxis, derartige Vertriebsprovisionen in den Verkaufsprospekten – wenn überhaupt – nur allgemein, keinesfalls aber im Einzelnen und insbesondere nicht der Höhe nach auszuweisen. Rechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Praxis brauchten die genannten Verantwortlichen zu Beginn und Mitte der neunziger Jahre indes nicht zu haben, da weder der Stand der Rechtsprechung noch der Fachliteratur Veranlassung gab, von einer Offenbarungspflicht auszugehen und die Kapitalanleger über die Höhe einer im Prospekt nicht näher ausgewiesenen Vertriebsprovision aufzuklären.
Wie das OLG Köln in seinem Urteil vom 27. April 2006 – 8 U 90/03 – (OLGReport 2005, 5 – juris Tz. 48 ff.) ausführlich dargelegt und begründet hat, ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vertriebsprovisionen in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, höchstrichterlich noch nicht einmal im Jahr 2004 geklärt gewesen (vgl. dazu BGH, WM 2004, 31 – juris Tz. 31), fortgeführt durch BGH, WM 2005, 1998 – juris Tz. 23 ff.). Auch in den vorausgehenden Urteilen (BGH, WM 2001, 25 – juris Tz. 40; BGH, WM 2004, 289 – juris Tz. 15), die Bauträgermodelle betrafen, hatte der VII. Zivilsenat des BGH diese Frage stets ausdrücklich offen gelassen. Gleiches gilt für den V. Zivilsenat (BGH, WM 2003, 1686 – juris Tz. 11) für den Fall des Verkaufs von Eigentumswohnungen. Erst in seinen Entscheidungen vom 12. Februar 2004 (BGH, WM 2004, 31 – juris Tz. 31 ff.) und vom 28. Juli 2005 (BGH, WM 2005, 1998 – juris Tz. 23 ff) ist zumindest der III. Zivilsenat des BGH zu der Auffassung gelangt, dass der Anleger über einen "Abfluss" an Innenprovisionen jedenfalls dann unterrichtet werden muss, wenn er 15 % überschreitet, und zwar sowohl von dem Vermittler einer prospektierten Kapitalanlage (BGH, WM 2004, 31) als auch von dem Treuhänder im Rahmen eines Bauträgermodells (BGH, WM 2005, 1998). Diese Entwicklung war im Jahr 1997, als die Beklagte für den Kläger tätig wurde, nicht absehbar. Hatten die hier Beteiligten im Jahre 1997 aber noch keinen Anlass, Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer durchaus üblichen Prospektgestaltung zu haben, kann ihnen für ihr Handeln oder Unterlassen zum damaligen Zeitpunkt der Vorwurf einer vorsätzlich begangenen arglistigen Täuschung von vornherein nicht gemacht werden.
4. Schließlich kann ein Schadensersatzanspruch auch nicht auf eine unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 1 Abs. 1 HWiG gestützt werden. Abgesehen davon, dass den Antragstellern - wie bereits ausgeführt worden ist - ein Widerrufsrecht nicht zustand, wäre eine unterlassene Belehrung im Streitfall für den behaupteten Schaden, den sie auf die nicht näher dargelegte Realisierung von Anlagerisiken stützen, nicht kausal geworden ist. Denn sie waren bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an ihre Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrages gebunden (vgl. dazu BGH WM 2006, 1194 ff = BGHZ 168, 1 ff – juris Rnr. 38 m.w.N.).
III.
Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage bedarf es nicht, da die Berufung der Beklagten erfolgreich ist.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihren Grund in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 94.821,30 €.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hält der Senat nicht für gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO
§ 142 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 9 EGBG
§ 9 EGBGB
§ 1 HWiG
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 5 Abs. 2 HTWiG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 1995
BGHZ 150, 248
WM 2006, 1243
BGHZ 123, 380
WM 2004, 521
WM 2004, 1579
WM 2003, 1370
WM 2003, 918
BGHZ 131, 385
WM 2003, 483
WM 2003, 2372
WM 2005, 72
WM 2005, 828
WM 2004, 172
WM 1992, 901
WM 2004, 620
ZIP 2003, 160
WM 2004, 172, 174
WM 2005, 127, 129
WM 2007, 876, 882
WM 2004, 620, 624
WM 2004, 172, 173
WM 2004, 417
NJW 2006, 2104
WM 2004, 1221
WM 2005, 828
WM 2004, 521
WM 2008, 1120
WM 2008, 154
WM 2006, 2207
WM 1992, 602, 603
WM 1992, 977
NJW 2006, 2099
WM 2006, 1194
NJW 2008, 640
ZIP 2008, 2405
BGHZ 168, 1
WM 2003, 61
BB 2006, 2657, 2659
WM 2007, 873
WM 2005, 1998
WM 2007, 487
WM 2007, 1367
WM 2004, 31
WM 2001, 25
WM 2004, 289
WM 2003, 1686
14d O 54/06
XI ZR 94/05
XI ZR 27/04
6 U 82/06
16 W 66/05
XI ZR 221/07
XI ZR 402/06
III ZR 218/06
III ZR 290/04
8 U 90/03