Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-12, Aktenzeichen 3 Sa 724/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0212.3SA724.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 23.04.2013 – 4 Ca 2080/12 – teilweise abgeändert.
Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.09.2012 zum 30.04.2013 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf den Hilfsantrag des Klägers wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 102.812,28 € brutto zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 62,5 %, die Beklagte zu 37,5 %; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 14,5 %, die Beklagte zu 85,5 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1952 geborene Kläger ist seit dem 01.12.1966 bei der Beklagten in deren Betrieb in H zu einem monatlichen Bruttoverdienst zuletzt von 3.959,33 € als Schlosser in der Produktion bzw. Verpackung / Instandhaltung beschäftigt.
Die Beklagte gehört zum weltweit tätigen französischen T H1 Konzern, zu dem weit über 100 Unternehmen gehören.
Im Betrieb der Beklagten in H wurden zum einen gusseiserne Formstücke mit im Wesentlichen eigenen Personal, zuletzt mit 12 Arbeitnehmern, beschichtet, zum anderen gibt es den Versand von Formstücken, der im Wesentlichen durch eine Fremdfirma, die Fa. B und T1 GmbH ausgeführt wurde.
Daneben unterhält die Beklagte noch einen Betrieb in T2, wo sie Gussrohre produziert. Dort befindet sich auch die zentrale Personalverwaltung für beide Betriebe.
In beiden Betrieben bestehen Betriebsräte, die einen Gesamtbetriebsrat gebildet haben.
Am 04.09.2012 wurde im Rahmen einer Managementsitzung in Vorbereitung auf die Budgetplanung für das Jahre 2013 der Beschluss gefasst, die Betriebsstätte H zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu schließen, angestrebtes Ziel war danach die Einstellung der Aktivität zum 30.04.2013.
Die Beklagte führte im Folgenden mit allen 12 Arbeitnehmern des Gelsenkirchener Betriebes Gespräche über die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2013. 11 Arbeitnehmer schlossen solche Aufhebungsverträge ab.
Der Kläger lehnte als einziger den Abschluss einer solchen Aufhebungsvereinbarung mit der Beklagten ab, woraufhin die Beklagte nach vorheriger Anhörung des H Betriebsrates vom 18.09.2012 das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt mit Schreiben vom 25.09.2012, dem Kläger zugegangen am 26.09.2012, zum 30.04.2013 kündigte.
Anlässlich einer Entlassungswelle im Jahre 2004 schlossen die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat einen Sozialplan als Betriebsvereinbarung Nr. 03/04 vom 15.06.2004.
Dieser sieht unter anderem folgender Regelungen vor:
„2.1.6. Durch Betriebsänderung veranlasste Änderungs-kündigungen,
einvernehmlicher Arbeitsplatzwechsel
Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz infolge der im Interessenausgleich bezeichneten personellen Maßnahmen entfällt und für die aufgrund ihres Arbeitsvertrages eine Versetzung nicht möglich ist, werden im Wege der Änderungskündigung nach Ziffer 2 bzw. einvernehmlichen Arbeitsplatzwechsels soweit möglich andere zumutbare Arbeitsplätze im Unternehmen bzw. innerhalb der Gruppe T- H1 / Q angeboten.
….
4.3. Abfindung
Arbeitnehmer, die dem Geltungsbereich nach Ziffer 1 unterfallen und für die kein Ausschlussgrund nach Ziffer 4.3.5 gegeben ist, haben zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes Anspruch auf eine Abfindung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.
4.3.1. Abfindungsberechnung
Der Abfindungsbetrag berechnet sich wie folgt:
Betriebszugehörigkeit x durchnittl. Bruttomonatsentgelt x Faktor
4.3.5. Ausschluss von Abfindungsansprüchen
Ein Anspruch auf Abfindung nach diesem Sozialplan besteht nicht für Arbeitnehmer,
- die einer Versetzung innerhalb des Werkes H widersprechen, es sei denn, der freie Arbeitsplatz kann durch einen anderen Mitarbeiter des Werkes H besetzt werden, dem ansonsten zu kündigen wäre
- mit Betriebszugehörigkeitszeiten von weniger als einem Jahr
- die für den Bezug einer Rente aus einer gesetzlichen Rentenversicherung die persönlichen Voraussetzungen erfüllen und einen ungeminderten Rentenanspruch haben
- ab dem 57. Lebensjahr , aufgrund der zeitlichen Nähe möglichen Rentenbezug mit dem 60. Lebensjahr und der Möglichkeit des Höchstbezuges von Arbeitslosengeld, sofern die gesetzlichen Vertrauensschutzregelungen Anwendung finden.
Der Abfindungsanspruch bleibt unberührt, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und SGG anstatt einer ansonsten aufgrund der Betriebsstilllegung notwendigen betriebsbedingten, arbeitgeberseitigen Kündigung eine Aufhebungsvereinbarung getroffen wird.“
Daneben vereinbarten die Betriebsparteien eine Protokollnotiz zum Sozialplan vom 15.06.2004, die unter anderem folgenden Inhalt hat:
„1. Zwischen den Betriebsparteien besteht Einigkeit, dass betriebsbedingte Kündigungen nach Möglichkeit vermeiden werden sollen und hierzu seitens des Unternehmens unter Berücksichtigung der betrieblichen Gegebenheiten als spezifische mildere Mittel insbesondere die Versetzung/ Vermittlung auf einen anderen Arbeitsplatz im Unternehmen sowie die Nutzung des Instruments der Altersteilzeit im Rahmen der bestehenden tariflichen Regelungen in Betracht gezogen werden soll.
2. Zwischen den Betriebsparteien besteht ferner Übereinstimmung, dass der Sozialplan im Falle künftiger Betriebsänderungen nach Maßgabe seiner Ziffern 1. und 4.3. auf diejenigen Mitarbeiter, die im Zeitpunkt seiner Unterzeichnung in einem Beschäftigungsverhältnis mit SGG, Werk H stehen, entsprechend Anwendung findet, sofern ihnen infolge dessen betriebsbedingt gekündigt wird.
3. Arbeitnehmer ab dem vollendeten 50 Lebensjahr erhalten einen Zusatzbetrag in Höhe von 3.000€, der der errechneten Abfindungshöhe hinzuzurechnen ist.
5. Mitarbeiter ab dem 57 Lebensjahr, für die Anspruch auf Abfindung gem. Ziffer 4.3.5 nicht besteht, erhalten eine Vorruhestandsregelung in Höhe von 85 % ihres Nettogehaltes unter Anrechnung der Leistungen der Transfergesellschaft sowie des Arbeitslosengeldes längstens bis zum Erreichen des 60. Lebensjahres. Evtl. Rentenkürzungen werden nach den Regelungen des Tarifvertrages über Altersteilzeit vom 20.06.2000 abgefunden.
6. Mitarbeiter, die einer Versetzung im Sinne von Ziffer 4.3.5 widersprechen, erhalten im Falle einer daraufhin erfolgenden aufgrund der Betriebsänderung ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung den halben Abfindungsbetrag. Im Streitfall entscheidet die Einigungsstelle entsprechende Ziffer 15 des Sozialplanes.“
Anlässlich weiterer Entlassungen im Jahre 2010 unterzeichneten der Betriebsratsvorsitzende, der Zeuge L und der Personaldirektor F der Beklagten eine Protokollnotiz vom 24.11.2010 mit folgendem Inhalt:
„Protokollnotiz - vertraulich –
Abfindungsanspruch für Mitarbeiter ab dem 57. Lebensjahr (Ziff. 5 der Protokollnotiz zum Sozialplan vom 15.06.2004)
Im heutigen Gespräch zwischen den BR – Vorsitzenden, Hr. F und dem Unterzeichner wurde Folgendes festgelegt:
Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass die im Betreff genannte Regelung aufgrund zwischenzeitlicher Änderung der Gesetzeslage keine Anwendung mehr finden kann.
Aus diesem Grunde wird diese Regelung wie folgt geändert:
Der „3-Jahres-Zeitraum“ ( 57 – 60 ) wird verschoben und zwar auf 60 – 63; d.h. die betroffenen Mitarbeiter ab Alter 60 erhalten eine Abfindung auf Basis der Differenz zwischen individuellen Arbeitslosengeld ( 60 % ) und 85 % des für diese Berechnung maßgeblichen individuellen monatlichen Nettoentgelts bis zur Dauer von 24 Monaten ( Höchstdauer Arbeitslosengeldbezug ).
Die für diesen Aufstockungsbetrag ermittelte Lohnsteuer wird dem Abfindungsbetrag zusätzlich zugeschlagen.
Sollte ein Mitarbeiter nach Ablauf von 24 Monaten Arbeitslosengeldbezug das 63. Lebensjahr noch nicht erreicht haben, wird für jeden Monat bis zum Erreichen 85 % des maßgeblichen individuellen Nettoeinkommens zuzüglich der darauf entfallenden Steuer als weiterer Abfindungsbestandteil berücksichtigt.
Darüber hinaus werden evtl. Rentenkürzungen in Anlehnung an die Regelungen des Tarifvertrages über Altersteilzeit vom 20.06.2000 in Höhe von Brutto € 250,-- / Monat ab voraussichtlichem Rentenbeginn ( i. d. R. ab dem 63. Lebensjahr ) bis zum 65. Lebensjahr abgefunden. Evtl. weitere Abfindungsbestandteile ( z.B. Vermögenswirksame Leistungen, Jubiläumsgeld ) ermitteln sich gemäß Sozialplan vom 15.06.2004.“
Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Stilllegung des Standortes unterzeichneten dieselben Personen unter dem 26.09.2012 eine weitere Protokollnotiz mit folgendem Inhalt:
Abfindungsanspruch für Mitarbeiter an dem 57. Lebensjahr / Protokollnotiz
vom 24. Nov. 2010
Im Rahmen der Standortschließung und Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse zum 30. April 2013 wurde zwischen dem BR – Vorsitzenden, Herrn L, und dem Unterzeichner folgendes vereinbart:
Die im Betreff genannte Protokollnotiz und die dort beschriebene Regelung zur Abfindungsberechnung findet auch Anwendung bei Mitarbeitern, die zum Austrittszeitpunkt mindestens das 57. Lebensjahr vollende haben.“
Im Februar 2013 trat die Beklagte an den Kläger heran und bot ihm wie auch den übrigen 11 Arbeitnehmern Aufhebungsverträge zum 30.09.2013 an. Die 11 übrigen Arbeitnehmer nahmen diese Aufhebungsverträge an, während der Kläger den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, auch zum 30.09.2013, ablehnte.
Daraufhin kündigte die Beklagte nach vorheriger Anhörung des Betriebsrates vom 18.02.2013 das Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich erneut durch Schreiben vom 22.02.2013 fristgerecht zum 30.09.2013.
Gegen die Wirksamkeit der Kündigungen wendet sich der Kläger mit der am 09.10.2012 bei Gericht eingegangenen Klage und der am 06.03.2013 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung.
Er hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte auf Verdacht gekündigt habe, ohne eine sichere Prognose für das gewählte Beendigungsdatum. Sämtlichen Vortrag der Beklagten zu einer Prognose hat er mit Nichtwissen bestritten, gleichermaßen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen die auf die Schließung des Werks H gerichtete unternehmerische Entscheidung bereits greifbare Formen angenommen habe. Es habe insbesondere keine Prognose vorgelegen, die die Annahme rechtfertige, dass er nach dem Auslaufen der Kündigungsfrist in dem H Betrieb entbehrt werden könne. So werde das Lager der Beklagten im Werk H noch bis zum 30.11.2013 betrieben. Gleichermaßen werde bis zu diesem Zeitpunkt der Pförtnerdienst am Tor 1 durchgeführt. Auch die Objektsicherheit und die Reinigungsdienste der Kauen und Sozialräume würden von der Beklagten bis zum 30.11.2013 sichergestellt. Im Übrigen sei er auch in der Vergangenheit im Pförtner- und Reinigungsdienst bei der Beklagten eingesetzt gewesen.
Darüber hinaus bestehe auch eine Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb des Werkes H. Die Beklagte unterhalte mit dem Werk in H und dem Werk in T2 einen gemeinsamen Betrieb. In beiden Werken würden Produkte der Beklagten hergestellt und weltweit vertrieben. Es bestehe eine einheitliche Organisationsstruktur mit Sitz in T2.
Darüber hinaus bestehe auch eine Weiterbeschäftigungspflicht im Unternehmen bzw. im Konzern. Die Beklagte gehöre zur Generaldelegation Mitteleuropa des Konzerns. Diese koordiniere die Aktivitäten zwischen den einzelnen Tochtergesellschaften als auch zwischen den verschiedenen Branchenbereichen in ihrer Region. Aus der Betriebsvereinbarung Nr. 03/04 nebst Protokollnotiz vom 15.06.2004 ergebe sich eine konzernbezogene Versetzungspflicht der Beklagten. Auch in der Protokollnotiz zum Sozialplan vom 15.06.2004 finde sich die Regelung, dass betriebsbedingte Kündigungen vermieden werden sollten und als milderes Mittel die Versetzung / Vermittlung auf einen anderen Arbeitsplatz im Unternehmen in Betracht gezogen werden sollten. Diese Regelungen würden von der Beklagten und der Unternehmensgruppe T H1 in der Praxis auch umgesetzt. So seien andere Mitarbeiter zum Beispiel zur T H1 Buildung Deutschland GmbH bzw. zur T H1 Rigips GmbH gewechselt. Innerhalb der T H1 gebe es zahlreiche Einsatzmöglichkeiten für ihn. So sei auch ein Einsatz im Konzernunternehmen T H1 Building GmbH möglich und indiziert gewesen. Dort gebe es zahlreiche freie Stellen, so zum Beispiel im gewerblichen Bereich als Lagermitarbeiter. Der Kläger habe in einem Personalgespräch vor Ausspruch der Kündigung auch um Vermittlung in ein anderes Unternehmen der T H1 Gruppe gebeten.
Die streitgegenständliche Kündigung sei zudem seiner Meinung nach auch wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. So sei auch der sozial weniger schützenswerte Mitarbeiter A, der ebenfalls als Schlosser ausgebildet gewesen sei, von seiner Beschäftigung im gewerblichen Bereich der Beklagten als Qualitätsprüfer versetzt worden. Bei einer Einarbeitungszeit von maximal 12 Wochen habe er diese Tätigkeit ebenfalls übernehmen können.
Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich auch aus einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates. So seien seine Sozialdaten nicht korrekt angegeben. Er sei nie als Schleifer tätig gewesen. Im Übrigen sei der Betriebsrat nicht darüber informiert worden, dass er mit dem Mitarbeiter A vergleichbar sei. Die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Werk T2 oder in anderen Unternehmen des T H1 Konzerns sei im Übrigen nicht erörtert worden.
Auch die Kündigung vom 22.02.2013 hat der Kläger für sozialwidrig erachtet. Er hat hierzu bestritten, dass die Beklagte geplant habe, ab Mai 2013 fertige beschichtete Formstücke von einer anderen Konzerngesellschaft in Tschechien zu beziehen. Ferner hat er bestritten, dass sich der Bezug der Gussformstücke auf Grund technischer Schwierigkeiten um 5 Monate verschiebe.
Auch die Anhörung des Betriebsrates zur zweiten Kündigung sei nicht ordnungs-gemäß. Es genüge seiner Auffassung nach nicht, dass die Beklagte nur auf die getroffene Unternehmensentscheidung aus dem Jahre 2012 hinweise und sich der Schließungstermin auf den 30.09.2013 verschieben würde. Insbesondere halte die Beklagte sogar noch an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2013 dem Grunde nach weiter fest.
Hilfsweise begehrt der Kläger bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe des Sozialplanes und nicht nach Maßgabe der Protokollnotizen für über 57-jährige Mitarbeiter. Nach der Ausschlussregelung des Sozialplanes unter Ziffer 4.3.5. aus dem Jahre 2004 sollten nur die Arbeitnehmer nach Beendigung des 57. Lebensjahres vom Abfindungsanspruch ausgeschlossen sein, die auf Grund der zeitlichen Nähe einen möglichen Rentenbezug mit dem 60. Lebensjahr mit der Möglichkeit des dreijährigen Leistungsbezuges von Arbeitslosengeld hatten, sofern die gesetzliche Vertrauensschutzregelung Anwendung fanden. Soweit die Beklagte sich jetzt auf die weiteren Protokollnotizen vom 24.11.2010 und 26.09.2012 beruft, hat der Kläger bestritten, dass hierzu überhaupt ordnungsgemäße Beschlussfassungen des Betriebsrates vorliegen. Zwei der drei Betriebsratsmitglieder hätten ihm bestätigt, dass es zu den Protokollnotizen keine Betriebsratsbeschlüsse gebe.
Im Übrigen seien diese Protokollnotizen auch nicht geeignet, den Sozialplananspruch auszuschließen.
Der Kläger hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.09.2012 nicht beendet wird.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2013 beendet wird.
3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) + 2) wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verantwortlicher für die Instandhaltung weiter zu beschäftigen,
4. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1) und 2) festzustellen, dass dem Kläger eine Sozialplanabfindung aus dem am 15.06.2004 zwischen der Beklagten und dem bei ihr eingerichteten Betriebsrat vereinbarten Sozialplan zusteht
Die Beklagte hat beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Sie hat schon die erste Kündigung auf Grund des Stilllegungsbeschlusses vom 04.09.2012 für wirksam erachtet.
Der Entschluss zur Stilllegung des Betriebes H sei in der Managementsitzung vom 04.09.2012 gefasst und in der Protokollnotiz schriftlich festgehalten worden. Da beim Konzernverbund und anderen Gesellschaften im Ausland ausreichende Kapazitäten von Beschichtungen von Formstücken vorhanden seien, sei aus wirtschaftlichen Gründen entschieden worden, den Standort zum 30.04.2013 zu schließen. Die seinerzeit gefasste Prognose, trage die Kündigung zum 30.04.2013.
Richtig sei, dass diese Entscheidung in der Weise habe revidiert werden müssen, dass die Schließung nunmehr zum 30.09.2013 erfolgen werde. Der Grund liege darin, dass entgegen der ursprünglichen Erwartung noch für einige Monate Bedarf an der Beschichtung von Gussformstücken im Betrieb H bestehe. Der ursprünglich ab Mai 2013 geplante Bezug fertig beschichteter Gussformstücke von einer anderen Konzerngesellschaft in Tschechien habe sich auf Grund technischer Schwierigkeiten dort um 5 Monate verschoben. Diese nachträgliche Erkenntnis ändere ihrer Meinung nach aber nichts an der Wirksamkeit der ursprünglichen Kündigung vom 25.09.2012, die auf einer damals zutreffenden unternehmerischen Entscheidung und Prognose beruhe.
Das Datum 30.09.2013 aus der weiteren Kündigung stelle ein Sicherheitsdatum dar, als die internen Planungen von einer Übernahme der Produktion durch das Tschechische Werk bereits im Sommer 2013 ausgegangen seien.
Eine Beschäftigung für den Kläger über die genannten beiden Zeiträume hinaus sei nicht vorhanden.
Insoweit treffe es zum einen nicht zu, dass der Kläger für die technische Wartung der Hallen und Gebäude sowie die Instandhaltung der technischen Einrichtung auf dem Werksgelände in H zuständig gewesen sei. Er sei Schlosser, der zuletzt teilweise Reinigungsarbeiten ausgeführt habe und etwa zur Hälfte in der Produktion bzw. in der Verpackung tätig gewesen sei. Seit September 2012 habe er, so hat sie hierzu behauptet, keinerlei Reinigungsarbeiten mehr durchgeführt. Soweit über den 30.04.2013 Reinigungstätigkeiten in den Sozialräumen erforderlich seien, würden diese ausschließlich durch einen externen Dienstleister durchgeführt. Auch der Pförtnerdienst, der durch einen externen Dienstleister erbracht werde, werde längstens bis voraussichtlich Sommer 2013 notwendig sein. Die gelegentlichen Posttätigkeiten des Klägers würden mit der Einstellung der Produktion in H entfallen. Soweit an zum Teil noch bis 31.12.2013 genutzten aber anschließend zum Abriss vorgesehenen Hallen ausnahmsweise Instandsetzungsarbeiten erforderlich sein sollten, sei beabsichtigt, diese durch externe Handwerksbetriebe ausführen zu lassen.
Die Betriebe in H und T2 stellten keinen einheitlichen Betrieb dar. Für beide Betriebe bestehe unwidersprochen ein eigenständiger Betriebsrat. Am Standort T2 seien zudem keine freien Arbeitsplätze vorhanden.
Auch im Rahmen der Anwendung der Betriebsvereinbarung Nr. 03/04 gebe es keine Verpflichtung, eine konzernweite Versetzung des Klägers vorzunehmen. Sie habe keine Einwirkungsmöglichkeit auf andere Unternehmen und Gesellschaften des Konzerns. Richtig sei, dass die Kurzprofile der von betrieblichen Maßnahmen betroffenen Mitarbeiter an die Personalleiter der anderen Konzerngesellschaften übermittelt worden seien. Es sei richtig, dass es hierdurch zu der Einstellung des Mitarbeiters L1 bei der T H1 Rigips GmbH gekommen sei. Hierauf habe die Beklagte keinen Einfluss nehmen können. Zutreffend sei auch, dass der frühere Mitarbeiter X zu einer anderen Konzerngesellschaft gewechselt sei. Dies sei jedoch zum 31.03.2012 geschehen, also unabhängig von der vorliegenden Werksschließung. Auch der vom Kläger genannte Mitarbeiter A sei zum Betrieb der Beklagten in T2 gewechselt. Er habe jedoch einen neuen Arbeitsvertrag mit Bezugnahme auf den Tarifvertrag der saarländischen Elektroindustrie erhalten. Der Kläger sei für die Tätigkeiten ohnehin nicht qualifiziert.
Ob es bei anderen T H1 Unternehmen freie Arbeitsplätze gebe, entziehe sich ihrer Kenntnis.
Die Betriebsratsanhörung sei ihrer Meinung nach dementsprechend ordnungsgemäß durchgeführt. Soweit in der schriftlichen Anhörung als Tätigkeit des Klägers unter anderem auch „Schleifer“ stehe, sei dies zum einen zutreffend, da der Kläger für verschiedene Tätigkeiten eingesetzt worden sei. Im Übrigen sei es irrrelevant, da angesichts der geringen Größe der Betriebes und der langjährigen Beschäftigung des Klägers dem Betriebsrat dessen Tätigkeit bestens bekannt gewesen sei.
Der Hilfsantrag des Klägers sei unpräzise und bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Dass der Kläger einen Anspruch auf Abfindung aus dem Sozialplan habe, sei unstreitig. Wie er jedoch richtig erkenne, beständen zwei verschiedene Berechnungsweisen für die Sozialplanabfindung, zum einen für Mitarbeiter in rentennahen Jahrgängen und zum anderen für die übrigen Mitarbeiter.
Für den Kläger sei die Reglung in Nr. 5 der Protokollnotiz zum Sozialplan vom 15.06.2004 in der Fassung der Protokollnotizen vom 24.11.2010 sowie vom 26.09.2012 anzuwenden. Dementsprechend sei dem Kläger im ersten Aufhebungsvertrag eine Abfindung von 30.713,-- € brutto und im Aufhebungsvertrag vom 18.02.2013 eine Abfindung von 24.665,-- € brutto angeboten worden. Eine höhere Abfindung nach Maßgabe der Berechnungsformel gemäß Ziffer 4.3. der Betriebsvereinbarung Nr. 03/04 stehe dem Kläger nicht zu.
Mit Urteil vom 23.04.2013 hat das Arbeitsgericht nach den Anträgen des Klägers erkannt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten zur Kündigungsbegründung herangezogenen betriebsbedingten Gründe könnten ihre Kündigung vom 25.09.2012 nicht sozial rechtfertigen.
Eine Betriebsstilllegung setze den ernsthaften und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Produktions- und Betriebsgemeinschaft zwischen ihm und den Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzugeben. In diesen Fällen sei die ordentliche Kündigung zwar nicht erst dann zulässig, wenn der Betrieb tatsächlich stillgelegt worden ist, sondern es genüge, wenn die Stilllegung bei Zugang der Kündigungserklärung ernsthaft beabsichtigt gewesen sei. Werde die Kündigung auf die zukünftige Entwicklung betrieblicher Verhältnisse gestützt, sei zur Wirksamkeit der Kündigung weiterhin Voraussetzung, dass die geplante Maßnahme bereits greifbare Formen angenommen habe. Vorliegend habe die Beklagte sich hinsichtlich ihrer Kündigung vom 25.09.2012 auf einen solchen Stilllegungsbeschluss berufen, aber nicht dargelegt, wie sie diesen Stilllegungsbeschluss - mit Ausnahme der zum 30.04.2013 erfolgten Beendigungsmaßnahmen hinsichtlich der 12 bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer umgesetzt habe.
Sie nenne noch nicht einmal die konkreten Maßnahmen, die nach der Beschlussfassung vom 04.09.2012 hätten unverzüglich vorbereitet und umgesetzt werden müssen, um die Betriebsstätte H zu schließen, geschweige denn, wie sie diese Vorbereitungs- und Umsetzungsmaßnahmen tatsächlich angegangen sei.
Tatsächlich habe sich dann auch der Beschluss der Beklagten zur Schließung des Betriebes zum 30.04.2013 nicht umsetzen lassen. Die Kündigung des Klägers habe damit den Charakter einer bloßen Vorratskündigung.
Auch die weitere betriebsbedingte Kündigung der Beklagten sei ebenfalls nicht sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe auch insoweit versäumt, darzulegen, dass eine durch konkrete Tatsachen begründete sichere Prognose des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers im H Betrieb mit dem nunmehr gewählten Beendigungsdatum 30.09.2013 gegeben sei.
Die Weiterbeschäftigungsklage sei daher begründet.
Angesichts des Obsiegens des Klägers mit den Kündigungsschutzklagen habe der Hilfsantrag des Klägers hinsichtlich der Höhe einer für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu zahlenden Abfindung keiner Entscheidung bedurft.
Gegen das unter dem 22.05.2013 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 06.06.2013 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese unter dem 19.07.2013 begründet.
Sie hält weiterhin schon die Kündigung vom 25.09.2012 für wirksam.
Die Absicht der Einstellung der Tätigkeit habe bereits greifbare Formen angenommen gehabt. So hätten neben der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse alle Betriebsmittel verschrottet und das Grundstück veräußert werden sollen. Hinsichtlich des Bezugs von mit Epoxy beschichteten Formstücken sei lediglich in Werken in Frankreich, China und Brasilien der bestehende Anteil auf 100% zu erhöhen gewesen, dort seien Kapazitäten frei gewesen. Ebenso sei auf Grund von Gesprächen davon auszugehen gewesen, dass das Schwesterunternehmen in Tschechien bis zum 30.04.2013 in der Lage gewesen sei, die dort gegossenen Formstücke auch selbst mit Zement zu beschichten. Die Aufnahme der Beschichtung habe sich dann aber wider Erwarten verzögert. Auf Grund des Saisongeschäftes für die Formstücke habe vor April 2013 dann keine Möglichkeit mehr bestanden, das Lager so aufzubauen, dass es nicht zu Lieferengpässen gekommen wäre, sie habe sich daher entschlossen, die Produktionsbeendigung in H bis zum September 2013 zu verschieben.
Daher sei jedenfalls die Kündigung vom 27.02.2013 gerechtfertigt.
Ein Abfindungsanspruch des Klägers bestehe in der nunmehr geltend gemachten Höhe nicht.
Bezüglich des Klägers sei die Protokollnotiz vom 24.11.2010 einschlägig, diese stelle in der Sache eine Betriebsvereinbarung zur Änderung des Sozialplans dar.
Auch habe es, so behauptet die Beklagte hierzu, jeweils zustimmende Betriebsratsbeschlüsse gegeben. Eine Niederschrift von Beschlüssen sei dabei kein Wirksamkeitserfordernis. Der Personaldirektor F habe im Vorfeld der Vereinbarungen entsprechende Gespräche mit dem dreiköpfigen Betriebsrat geführt.
Die Protokollnotiz vom 26.09.2012 habe ihrer Meinung nach keine besondere Bedeutung, da diese den früheren Zustand weder zugunsten, noch zulasten des Klägers geändert habe. Auch hier habe jedoch der Personalleiter nicht nur mit dem Betriebsrat, sondern mit allen Mitarbeitern über die Regelungen des angebotenen Aufhebungsvertrages gesprochen. Hierzu habe es am 17.09.2012 eine Vorabinformation gegeben; am 18.09.2012 habe eine außerordentliche Betriebsversammlung stattgefunden mit der Zusage, dass die Abwicklung auf der Grundlage der Regelungen aus 2010 erfolge, dabei sei die Frage aufgekommen, was mit Mitarbeitern kurz vor dem 60. Lebensjahr erfolgen solle. Am 26.09.2012 sei dann eine schriftliche Vereinbarung erfolgt, alle Mitarbeiter in die Regelung einzubeziehen, die bei Austritt mindestens 57 Jahre alt seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 23.04.2013 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Abfindung in Höhe von 102.812,28 € brutto zu zahlen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.
Die Kündigungen seien unwirksam, da die Beklagte neben den Beendigungen von Arbeitsverhältnissen keinerlei weitere Vorbereitungen für eine Betriebsstilllegung getroffen habe; die Voraussetzungen zur Betonierung von Formstücken in Tschechien seien im März/April 2013 in keiner Weise gegeben gewesen.
Der Kläger bestreitet hierzu, dass keinerlei Betriebsmittel hätten transferiert werden müssen und Maschinen wertlos seien, zudem davon auszugehen gewesen sei, das Schwesterunternehmen in Tschechien sei ohne weiteres in der Lage gewesen, mit den dort vorhandenen Produktionsmitteln Formstücke selbst mit Zement zu beschichten.
Zudem verbleibt er bei seiner Auffassung, Mitarbeiter in T2 hätten in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. H sei eine unselbständige Betriebsstätte gewesen. Er sei Schlosser und in T2 seien ca. 20 Schlosser beschäftigt.
Dementsprechend sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Bei Wirksamkeit einer Kündigung stehe ihm aber der geltend gemachte Abfindungsanspruch zu, der Anspruch sei nicht nach Ziffer 4.3.5.des Sozialplans ausgeschlossen, da der Sozialplan nicht durch die Protokollnotizen vom 24.11.2010 und vom 26.09.2012 geändert worden sei. Bereits aus dem Wortlaut werde deutlich, dass es hierzu einen wirksamen Betriebsratsbeschluss nicht gegeben habe. Es habe sich um einen „Alleingang“ des Betriebsratsvorsitzenden gehandelt. Die beiden übrigen Betriebsratsmitglieder, die Zeugen N und D hätten von den Protokollnotizen keine Kenntnis gehabt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird aus den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen L, N und D. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.02.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b), c) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung ist begründet, soweit sich die Beklagte mit ihr gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts wendet, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch durch die Kündigung vom 22.02.2013 nicht aufgelöst worden und sie zur Weiterbeschäftigung verurteilt worden ist.
Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
I.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.09.2012 zum 30.04.2013 aufgelöst worden, da die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers über den 30.04.2013 hinaus entgegenstanden.
1.
Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen, wie zum Beispiel der Einführung von Rationalisierungsmaßnahmen im organisatorischen Bereich, der Einführung neuer Arbeitsmethoden oder Fertigungsverfahren oder durch außerbetriebliche Gründe, wie beispielsweise Auftragsmangel oder Umsatzrückgang ergeben ( BAG 07.03.1996, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 84; BAG 26.09.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 ).
Maßgeblich für die Überprüfung der Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung ist, ob durch innerbetriebliche oder außerbetriebliche Umstände der Arbeitsplatz eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb entfällt ( BAG 07.12.1978, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 ). Entscheidend ist daher nicht der Streit, warum der Arbeitsplatz entfallen ist, sondern, dass er entfallen ist ( Berkowsky, NJW 1983, 1292 ff. ).
Bei einer Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen ist deren Rechtfertigung daher dann gegeben, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer bei Ablauf der Kündigungsfrist entfällt ( BAG 07.12.1978, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 ).
2.
Unternehmerische organisatorische Entscheidungen, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt, können von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit überprüft werden, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich sind ( BAG 22.11.1973, EzA KSchG § 1 Nr. 28; BAG 07.12.1978, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10; BAG 26.09.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124; BAG 10.10.2002, EzA KSchG § 12 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122 ).
Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmers, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen (BAG 5. Februar, EzA BGB § 626Unkündbarkeit Nr. 2; BAG 12.11.1998, EzA KSchG § 2 Nr. 33; BAG 26.09.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 ).
Es unterliegt allerdings der vollen gerichtlichen Nachprüfung, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich auch vorliegt und durch ihre Umsetzung im Betrieb aus betriebswirtschaftlicher Sicht das Bedürfnis für die Beschäftigung für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist ( BAG 22.11.1973, EzA KSchG § 1 Nr. 28; BAG 07.12.1978, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 ).
Erst wenn aufgrund Tatsachen feststeht, dass Arbeitsplätze ganz oder teilweise entfallen sind und ein Beschäftigungsbedürfnis nicht mehr gegeben ist, kann die Betriebsbedingtheit einer Kündigung bejaht werden.
3.
Der Arbeitgeber hat in gerichtlich voll nachprüfbarer Weise darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angegebenen inner- oder außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen ( BAG 07.12.1978, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 ).
In diesem Rahmen ist die Unternehmerentscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und des Begriffs "Dauer" zu verdeutlichen, damit das Gericht überprüfen kann, ob sie nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.
4.
Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG abgeben können, zählt die Stilllegung des gesamten Betriebes ( BAG 14.10.1982, EzA KSchG § 15 Nr. 29; BAG 23.03.1984, ZIP 1984, 1524; BAG 27.09.1984, EzA BGB § 613 a Nr. 40; BAG 05.04.2001, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 110; BAG 27.11.2003, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 ).
Der Arbeitgeber muss danach zum einen endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen ( BAG 16.02.2012, DB 2012, 1817 ). Entscheidend ist somit zunächst die auf einem ernstlichen Willensentschluss des Arbeitgebers beruhende Aufgabe des Betriebszwecks, die nach außen in der Auflösung der Betriebsorganisation zum Ausdruck kommt ( BAG 27.09.1984, EzA BGB § 613 a Nr. 40; BAG 27.02.1987, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 46).
Die Stilllegung muss des Weiteren für eine unbestimmte, nicht unerhebliche Zeitspanne erfolgen, weil andernfalls nur eine unerhebliche Betriebspause oder Betriebsunterbrechung gegeben ist. Deshalb spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht ( BAG 27.09.1984, EzA BGB § 613 a Nr. 40 ).
Neben der Kündigung wegen erfolgter Betriebsstilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht ( BAG 27.02.1987, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 46; BAG 05.04.2001, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 110; BAG 27.11.2003, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128; BAG 13.02.2008, DB 2008, 1383; BAG 14.03.2013, DB 2013, 2687).
5.
Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf einen Entschluss, der die zukünftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse betrifft, so kann er sie bereits dann aussprechen, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige und betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose ergibt, dass bis zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist die geplante Maßnahme durchgeführt ist und der Arbeitnehmer somit entbehrt werden kann ( BAG 27.02.1987, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 46; BAG 28.04.1988, EzA § 613 a BGB Nr. 80; BAG 18. 01. 2001 EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109 BAG 05.04.2001, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 110; BAG 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; BAG 27.11.2003, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 ).
Es muss daher die Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird ( BAG 23.02.2010, DB 2010, 1647 ).
6.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lässt sich nicht erkennen, dass das von der Beklagten angeführte betriebliche Erfordernis dringend war und erkennbar war, dass ein betriebswirtschaftliches Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers am 30.04.2013 entfiel.
Dringend ist ein Erfordernis danach dann, wenn für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs maßgebliche Entwicklungen schon zum Kündigungszeitpunkt feststehen ( BAG 13.02.2008, DB 2008, 1384 ).
Allein der Stilllegungsbeschluss besagt lediglich, dass überhaupt ein Grund für den Entfall des betriebswirtschaftlichen Bedürfnisses für die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Gelsenkirchen entfällt, lässt jedoch nicht erkennen, welche Umsetzungsmaßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung hierzu beabsichtigt oder schon in Angriff genommen worden sind.
Gleiches gilt für den Umstand der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse.
Es bedurfte daher eines weitergehenden Vortrags der Beklagten, welche Maßnahmen sie bezüglich der Produktion noch ergriffen oder zumindest geplant hat, auf Grund derer sie davon ausgehen durfte, dass über den 30.04.2013 eine Produktion nicht mehr anfallen wird. Allein die pauschale Darlegung, in anderen Werken hatten lediglich freie Kapazitäten bezüglich der mit Epoxy beschichteten Formstücke ausgenutzt werden müssen und es sei auf Grund von Gesprächen davon auszugehen gewesen, dass das Schwesterunternehmen in Tschechien in der Lage sein werde, die dort gegossenen Formstücke selbst mit Zement zu beschichten, macht nicht klar, welche organisatorischen Maßnahmen die Beklagte beabsichtigt oder gar schon in Angriff genommen hatte, um vom Wegfall eines Produktionserfordernisses in Gelsenkirchen ausgehen zu können.
Die fehlende Darlegung musste wegen der dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zulasten der Beklagten gehen.
II.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedoch durch die weitere Kündigung der Beklagten vom 22.02.2013 zum 30.09.2013 aufgelöst worden.
Diese ist unter den dargestellten Kriterien wegen nunmehr zum 30.09.2013 beabsichtigter Betriebsstilllegung nicht sozial ungerechtfertigt und damit nicht unwirksam.
a)
Die Beklagte hat ihren Beschluss zur nunmehrigen Stilllegung des Betriebes zum 30.09.2013 verlautbart und wiederum alle Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt aufgelöst.
Da eine Produktion über den 30.09.2013 unwidersprochen nicht mehr stattgefunden hat, war davon auszugehen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der weiteren Kündigung vom 22.02.2013 ausreichend organisatorische Maßnahmen getroffen hat, um berechtigterweise von einer Beendigung der betrieblichen Tätigkeit zum 30.09.2013 und einem damit verbundenen Entfall des Bedürfnisses zur Beschäftigung von Arbeitnehmern zu diesem Zeitpunkt auszugehen.
b)
Das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses scheitert auch nicht am Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes.
aa)
Auch dann, wenn der Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers entfällt, ist eine Kündigung erst dann gerechtfertigt, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich oder nicht zumutbar ist ( BAG 03.02.1977, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 7 ). Die Möglichkeit, den in seinem Arbeitsgebiet entbehrlich gewordenen Arbeitnehmer nach einer Änderung der Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen, gehört zu den Tatbeständen, die auch ohne entsprechenden Widerspruch des Betriebsrates ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Beendigungskündigung ausschließen können ( BAG 27.09.1984, EzA KSchG § 2 Nr. 5 ).
Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus eine Beschäftigung auf einem als frei anzusehenden Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten ( BAG 21.09.2006, EzA KSchG § 2 Nr. 62 ).
Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung setzt jedoch das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes voraus ( BAG 13.09.1973, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 7; BAG 15.12.1994, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; BAG 01.03.2007, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154 ).
Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um dem gekündigten Arbeitnehmer erst die Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung zu geben( BAG 03.02.1977, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 7).
Als frei sind Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind ( BAG 01.03.2007, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). Als frei ist ein Arbeitsplatz ebenfalls dann anzusehen, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung mit hinreichender Sicherheit vorhersehen kann, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird ( BAG 29.03.1990, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 29 ; BAG, 07.02.1991, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 9; BAG 15.12.1994, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75 ).
Es sind aber auch solche Arbeitsplätze mit in die Betrachtung einzubeziehen, bei denen im Zeitpunkt der Kündigung bereits feststeht, dass sie in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern die Überbrückung dieses Zeitraumes dem Arbeitgeber zumutbar ist. Dies ist jedenfalls ein Zeitraum, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde ( BAG 15.12.1994, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75 ).
bb)
Freie Arbeitsplätze in H waren ersichtlich nicht gegeben.
cc)
Ob es sich bei dem Betrieb in T2 um eine Organisationseinheit handelt, die zusammen mit dem Betrieb in H einen gemeinsamen Betrieb darstellt, kann dahinstehen, da ohnehin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unternehmensbezogen zu prüfen ist.
Jedenfalls aber hat die Beklagte das Bestehen eines freien Arbeitsplatzes verneint, so dass es einer weitergehenden Darlegung des Klägers bedurfte, wie er sich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz in T2 vorstellt.
Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen nach § 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG gehören grundsätzlich auch die Umstände, die eine Dringlichkeit begründen sollen( BAG 03.02.1977, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 7 ).
Der Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers ist jedoch davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einlässt.
Bestreitet er lediglich den Fortfall seines Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeit sei eine Weiterbeschäftigung zu gleichen Bedingungen nicht möglich. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer, näher darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst danach muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen ist ( BAG 03.02.1977, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 7; BAG 24.03.1983, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21; BAG 25.10.2012, DB 2013, 1972 ).
dd)
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Unternehmen des Konzerns waren nicht zu berücksichtigen.
Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen, z. B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist zudem ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die “Versetzung”. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein ( zusammenfassend BAG 23.04.2008, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160 ).
Die Beklagte hat eine solche Einflussnahmemöglichkeit auf andere Unternehmen des Konzerns in Abrede gestellt, ohne dass der Kläger dem in substanziierter Weise entgegengetreten wäre. Er hat weder behauptet, dass eine solche Einflussnahmemöglichkeit auf Grund rechtlicher Regelungen besteht, noch, dass eine solche faktisch besteht.
Die Kündigung scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte bei einer Sozialauswahl die Auswahlgesichtspunkte des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ausreichend beachtet hätte.
Arbeitnehmer des Betriebs in T2 waren nicht in die Auswahl einzubeziehen.
Die zu treffende soziale Auswahl ist streng betriebsbezogen durchzuführen, selbst wenn sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat ( BAG 02.06.2005, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 61; BAG 15.12.2005, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 66; BAG 14.03.2013, DB 2013, 2687 ).
Soweit es sich bei dem Betrieb in T2 um einen eigenständigen Betrieb handelt, ergab sich daher das Erfordernis einer Auswahl wegen der Betriebsbezogenheit nicht.
Für das Vorliegen eines einheitlichen Betriebes fehlt jede Darlegung des Klägers.
Ein einheitlicher Betrieb im Sinne des BetrVG und des KSchG liegt regelmäßig dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für den oder die verfolgten arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird ( BAG, Urteil vom 23.03.1984, EzA KSchG § 23 Nr. 7; BAG 14.09.1988, EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 7 ).
c)
Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert schließlich nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung.
§ 102 Absatz 1 Satz 2 BetrVG erfordert, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen hat.
Hierzu ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat neben den Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, der Kündigungsabsicht, der Kündigungsart ggfs. des Kündigungstermins und der Kündigungsfrist auch deutlich genug die Kündigungsgründe mitteilt ( BAG 12.08.1976, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 25; BAG 13.07.1978, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 35; BAG 26.01.1995, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 87 ).
Nur bei Mitteilung dieser Tatsachen kann nach der ständigen Rechtsprechung des BAG von einer wirksamen Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ausgegangen werden.
Eine solche ausreichende Mitteilung liegt jedenfalls in der Mitteilung der geplanten Einstellung jeglicher betrieblichen Tätigkeit am Standort zum 30.09.2013.
Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat ferner von sich aus, somit auch ohne entsprechendes Verlangen des Betriebsrates, die Gründe mitzuteilen, die zu der sozialen Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers geführt haben ( ständige Rspr. des BAG seit dem Teilurteil vom 29.03.1984, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 55 ).
Die Mitteilungspflicht beschränkt sich aber auf die subjektiven Auswahlüberlegungen, der Arbeitgeber hat lediglich die Gründe mitzuteilen, die nach seiner Meinung die getroffene Auswahl rechtfertigen.
Geht die Beklagte vom fehlenden Erfordernis einer Sozialauswahl infolge Schließung des Betriebes und Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse aller Arbeitnehmer aus, hat sie damit ihre Auswahlüberlegungen ausreichend mitgeteilt.
Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat die Beklagte gleichfalls ausdrücklich verneint und auch damit ihre Überlegungen hierzu kundgetan. Auch insoweit ist die Anhörung subjektiv determiniert.
III.
Eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers bestand daher infolge Wirksamkeit der Kündigung vom 22.02.2013 zum 30.09.2013 nicht.
IV.
Der Kläger hat hingegen Anspruch auf Gewährung einer Abfindung in der geltend gemachten Höhe aus den Regelungen des Sozialplans vom 15.06.2004.
Über den Hilfsantrag des Klägers war im Berufungsverfahren auch außerhalb eines eigenen Rechtsmittels zu entscheiden.
Ist in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben worden, so fällt der Hilfsantrag auch ohne Anschlussrechtsmittel ohne weiteres in der Rechtsmittel-instanz an, zumindest dann, wenn zwischen dem Haupt- und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht (BAG 20.08.1997, EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; BAG 10.10.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122 ). Dies ist vorliegend der Fall. Der geltend gemachte Abfindungsanspruch hängt wesentlich von der Frage ab, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine der streitbefangenen Kündigungen beendet worden ist.
Die Umstellung von einem Feststellungsantrag auf einen Zahlungsantrag stellt sich dabei nach §§ 263, 264 Nr.2 ZPO nicht als Klageänderung dar, eine solche wäre aber ohnehin nach § 533 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf die Tatsachen gestützt wird, die ohnehin schon im erstinstanzlichen Verfahren von Bedeutung waren.
Das Begehren des Klägers ist auch begründet.
Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Kläger dem Sozialplan vom 15.06.2004 nach seinem Geltungsbereich unterfällt.
In der Protokollnotiz zum Sozialplan vom 15.06.2004 haben die Betriebsparteien in Ziffer 2.) festgelegt, dass der Sozialplan bei künftigen Betriebsänderungen hinsichtlich des Geltungsbereiches und der Abfindungsbestimmungen bei betriebsbedingter Kündigung Anwendung findet.
Die Beklagte hat eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung des Betriebes vorgenommen. Dem Kläger ist betriebsbedingt gekündigt worden und die zweite Kündigung der Beklagten hat zum Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis geführt.
Ein Ausschluss von Ansprüchen nach Ziffer 4.3.5. des Sozialplans vom 15.06.2004 war nicht gegeben, da der Kläger keine Möglichkeit der Inanspruchnahme von Rentenleistungen mit dem 60. Lebensjahr hat.
Die Berechnung der Abfindungshöhe nach den allgemeinen Bestimmungen dieses Sozialplans zur Abfindungshöhe steht unter den Parteien nicht in Streit.
d)
Die Regelungen des Sozialplans vom 15.06.2004 nebst Bestimmungen aus der Protokollnotiz sind nicht durch die nachfolgenden Protokollnotizen geändert worden, da insoweit ein wirksamer Beschluss des Betriebsrates nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben war.
Dies ergibt sich zum einen für die Protokollnotiz vom 24.11.2010.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dieser „-vertraulichen-„ Protokollnotiz als Festlegung zwischen dem Personaldirektor der Beklagten und dem Betriebsratsvorsitzenden, dem Zeugen L überhaupt der Rechtscharakter einer Betriebsvereinbarung beigemessen werden kann.
Denn jedenfalls ist eine Abänderung der Regelungen des ursprünglichen Sozialplans für alle künftigen Fälle einer Betriebsänderung nicht durch einen Betriebsratsbeschluss gedeckt.
Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Maßnahme setzt einen inhaltlich einschlägigen und wirksamen Beschluss des Betriebsratsgremiums voraus.
Erklärungen, die ein Betriebsratsvorsitzender unbefugt abgibt, sind rechtsunwirksam.
Der Vorsitzende vertritt den Betriebsrat nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nur im Rahmen der gefassten Beschlüsse. Liegt seiner Zustimmungserklärung ein Beschluss des Betriebsrats in Wirklichkeit nicht zugrunde, ist sie - soweit sie überhaupt als Willenserklärung und nicht nur als bloße Mitteilung zu verstehen ist - schwebend unwirksam. Ihre Wirksamkeit ist von einer Genehmigung des Gremiums durch einen nachträglichen Beschluss abhängig ( BAG 08.06.2004, EzA BetrVG 2001, § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 5 ).
Solche Erklärungen können jedoch genehmigt werden; unter Umständen kommt auch eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Betracht.
Für die Erteilung einer solchen Genehmigung hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen.
Der gute Glaube des Arbeitgebers an das Vorliegen eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses wird aber grundsätzlich nicht geschützt ( BAG 10.11.1992 EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 39; BAG 24.02.2000, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr.7 ).
Es spricht jedoch eine gesetzliche Vermutung dafür, dass der Vorsitzende des Betriebsrates auf Grund und im Rahmen eines ordnungsgemäßen Beschlusses gehandelt hat. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines unbefugten Handelns des Betriebsratsvorsitzenden liegt daher bei demjenigen, der ein solches geltend macht ( BAG 24.02.2000, aaO ).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass für die Protokollnotiz vom 24.11.2010 jedenfalls kein Beschluss vorlag, der eine Abänderung des Inhalts des Sozialplans vom 15.06.2004 für alle Arbeitnehmer vorsah, die künftig von einer möglichen Betriebsänderung betroffen sind.
Der Zeuge L hat insoweit erklärt, es sei richtig, dass es einen gesonderten Betriebsratsbeschluss zur Protokollnotiz vom 24.11.2010 nicht gegeben habe.
Von daher bestehen bereits Bedenken, ob sein Handeln von einem Beschluss des Gremiums gedeckt war.
Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass sein Handeln von den weiteren Betriebsratsmitgliedern nachträglich jedenfalls genehmigt worden ist oder er auf Grund der vorab geführten Gespräche innerhalb eines abgestimmten Bereichs gehandelt hat, läge ein Handeln im Rahmen des abgestimmten Inhalts nur für eine Regelung vor, die die acht Arbeitnehmer betraf, die von der beabsichtigten Beendigung von Arbeitsverhältnissen Ende 2010 betroffen waren.
Dies ergibt sich schon aus der Aussage des Zeugen L, die Regelung in 2010 sei eine Regelung in Anlehnung an den Sozialplan nur für die acht betroffenen rentennahen Arbeitnehmer gewesen.
Auch wenn daher die Protokollnotiz vom 24.11.2010, unterstellt sie habe den Charakter einer Betriebsvereinbarung, von einem abgestimmten Verhalten des Zeugen gedeckt war, lag aber jedenfalls kein Beschluss oder eine Genehmigung vor, den Inhalt des Sozialplans auch für alle anderen noch verbleibenden, nicht zu der Zeit vom arbeitgeberseitigen Ausscheidensangebot betroffenen Arbeitnehmer abzuändern, auch wenn die Protokollnotiz eine solche Einschränkung nicht ausdrücklich vorsieht.
Eine Abänderung ist des Weiteren auch nicht durch die Protokollnotiz vom 26.09.2012 erfolgt.
Auch insoweit kann es dahingestellt bleiben, ob diese den Rechtscharakter einer Betriebsvereinbarung besitzt, da jedenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen ist, dass das Abschließen einer solchen Vereinbarung jedenfalls nicht von einem Beschluss des Betriebsrates gedeckt war.
Schon aus der Aussage des Zeugen L kann insoweit nicht entnommen werden, dass überhaupt eine Entscheidung oder Absprache hierzu im Betriebsrat getroffen worden ist. Erst recht kann der Aussage eine Beschlussfassung des Betriebsrates nicht entnommen werden.
Der Zeuge N hat erklärt, beide Protokollnotizen zum ersten Mal zu sehen. Zwar erklärt er des Weiteren, sich nicht daran erinnern zu können, dass im Betriebsrat hierüber gesprochen worden sei; seine weitere Erklärung, bei Treffen einer solchen Regelung wäre er ja der erste gewesen, der „sich selbst betrogen“ hätte, macht jedoch klar, dass er damit zum Ausdruck bringen wollte, von einer solchen Regelung keine Kenntnis zu haben.
Der Zeuge D hat ferner mit Deutlichkeit erklärt, nicht einmal Gespräche habe es im Betriebsrat über den Umgang mit Arbeitnehmer gegeben, die 57 oder älter seien.
Es steht daher zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Abrede in der Protokollnotiz vom 26.09.2012 nicht durch einen Betriebsratsbeschluss gedeckt war.
C.
Die Kosten des Verfahrens waren anteilig im Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verteilen. Dabei ist berücksichtigt worden, dass die Streitwerte wegen des Anfallens des Hilfsantrags des Klägers im Berufungsverfahren unterschiedlich waren.
Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517 ff. ZPO
§§ 263, 264 Nr.2 ZPO nicht als Klageänderung dar, eine solche wäre aber ohnehin nach § 533 ZPO
§ 613 a BGB
§ 1 Nr. 28; BAG
§ 2 Nr. 33; BAG
§ 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG
§ 15 Nr. 29; BAG
§ 613 a Nr. 40; BAG
§ 102 Nr. 7; BAG
§ 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 23 Nr. 7; BAG
§ 102 Absatz 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Nr. 25; BAG
§ 102 Nr. 35; BAG
§ 102 Absatz 1 Satz 1 BetrVG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983,  1292
ZIP 1984,  1524
DB 2012, 1817
DB 2008, 1383
DB 2013, 2687
DB 2010, 1647
DB 2008, 1384
DB 2013, 1972
4 Ca 2080/12
09 BAG 05.04