Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-02-25, Aktenzeichen 16 U 131/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0225.16U131.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Zwischenurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. April 2020, Az.: 2-24 O 111/19, aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nicht mehr unterbrochen ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 4.000,- festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob der Rechtsstreit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten am 1. Dezember 2020 nach § 240 ZPO unterbrochen und das insoweit ergangene Zwischenurteil des LG Frankfurt zu Recht ergangen ist.
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband i.S. des § 4 UKlaG, nimmt die Beklagte nach vorausgegangener und erfolglos gebliebener Abmahnung mit der Beklagten am 9. September 2019 zugestellten Klage in der Hauptsache auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in ihren AGB in Flugbeförderungsverträgen in Anspruch. Wegen des Inhaltes der beanstandeten Klauseln nimmt der Senat auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug.
Am 1. Dezember 2019 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und es wurde nach § 270 InsO die Eigenverwaltung angeordnet. In der Klageerwiderung vom 10. Dezember 2019 teilte dies der Beklagtenvertreter mit und wies darauf hin, dass die Ansicht vertreten werde, dass das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen sei. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten führte in diesem Schriftsatz noch weiter zur Sache aus und machte u.a. geltend, dass die Verwendung der beanstandeten Klauseln in den AGB zulässig sei, weil weder Intransparenz i.S. des § 308 Nr. 4 BGB bestehe noch mangels zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme der Verbraucher von den AGB, auf die verwiesen werde, gegen § 305 Abs. 2 BGB verstoßen werde.
Am 6. Januar 2020 wies das Gericht darauf hin, dass es von einer Unterbrechung des Verfahrens ausgehe. Dieser Ansicht schloss sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Januar 2020 an. Der Kläger vertrat in seinen Schriftsätzen vom 8. Januar (Bl. 64 ff. GA) und vom 10. Januar 2020 (B. 71 ff. GA) die Ansicht, bei Anordnung der Eigenverwaltung trete keine Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO ein, dies auch deshalb, weil bei der Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin im Rahmen der Eigenverwaltung der Flugbetrieb fortgesetzt werde und deshalb auch die Untersagung der Weiterverwendung der Klauseln prozessual möglich sein müsse.
Das Landgericht hat - bei Säumnis der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. April 2020 - durch Zwischenurteil nach § 303 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO festgestellt. Es hat ausgeführt, die Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270 ff. InsO stehe der Unterbrechung des Verfahrens aufgrund der Insolvenz nicht entgegen. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 91 und 92 GA) nimmt der Senat wegen der Einzelheiten Bezug.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er am 2. Juni 2020 eingelegt und mit dem Beklagtenvertreter am 5. August 2020 zugestellten Schriftsatz vom 30. Juli 2020 begründet hat. Er ist weiter der Ansicht, das Verfahren sei wegen der Besonderheiten des abstrakten Klauselverbandsverfahrens nach § 1 UKlaG und der Anordnung der Eigenverwaltung nicht unterbrochen. Sie meint, bei Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270 ZPO trete kein Wechsel der Prozeßführungsbefugnis ein, diese liege weiter bei der Schuldnerin. Es bestehe auch ein Bedürfnis an einer Sachentscheidung, weil die Klauseln in noch unverjährter Zeit benutzt worden und bei Verstoß der beanstandeten Klauseln gegen die §§ 305 bis 309 BGB diese nichtig seien und nicht mehr verwendet werden dürften. Die danach unwirksamen Klauseln fielen dabei nach § 306 Abs. 2 BGB kraft Gesetzes weg. Der Kläger ist ferner der Ansicht, derart unwirksame Klauseln würden keinen Vermögenswert i.S. des Insolvenzverfahrens darstellen, die Masse sei hiervon nicht berührt, weshalb kein Fall des § 240 ZPO vorliege. Allein die Behauptung der Beklagten, die Klauseln seien inzwischen geändert, beseitige auch die Wiederholungsgefahr nicht. Hierzu bezieht er sich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10. Dezember 2019, in der diese die Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln in der Sache verteidigt habe. Der Kläger rügt weiter, das Landgericht habe - mangels Vortrag der Parteien hierzu - keine eigenen Nachforschungen zur Frage der Weiterbenutzung der Klauseln anstellen dürfen. Schließlich bestehe bei Nichtfortführung des Verfahrens wegen der Unterbrechung durch die Insolvenzeröffnung die Gefahr, dass die Schuldnerin aus bestehenden Verträgen noch Ansprüche gegen Verbraucher geltend machen und die Forderungen zur Masse ziehen werde. Hierin liege bereits ein „Berufen auf“ die Klauseln. Es bestehe auch ein rechtliches Interesse an der Fortsetzung des Rechtstreits, weil nur auf diese Weise eine Weiterverwendung der Klauseln durch die Schuldnerin im Rahmen der Eigenverwaltung untersagt werden könne.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Beklagte habe als Schuldnerin mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 10. Dezember 2019 und der Einlassung zur Sache das Verfahren als Passivprozess nach § 86 InsO aufgenommen und führe diesen fort. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 2. Juni (Bl. 101 f. GA) und vom 30. Juli 2020 (Bl. 109 bis 114 GA) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Zwischenurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. April 2020, Az.: 2-24 O 111/19 im Kostenpunkt aufzuheben und wie folgt abzuändern:
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beklagten über das Vermögen der Beklagten nicht unterbrochen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Zwischenurteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Zwischenurteil des Landgerichts ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ZPO). Die Berufung hat im Ergebnis auch in der Sache Erfolg. Denn zwar hat das Landgericht im Zeitpunkt des Erlasses des Zwischenurteils zu Recht die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO festgestellt (dazu zu 1.). Die Unterbrechung besteht aber bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Berufungsverfahren nicht mehr, weil der Kläger inzwischen mit Zustellung der Berufungsbegründung vom 30. Juli 2020 das Verfahren wirksam konkludent nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO analog, § 250 ZPO aufgenommen hat (dazu zu Ziff. 2.).
1. Im Ausgangspunkt und Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zunächst das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen worden ist.
a) Nach § 5 UKlaG finden die Regeln der ZPO auch im Unterlassungsklageverfahren Anwendung.
b) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers hindert die Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270 Abs. 1 InsO die Unterbrechung des Verfahrens bei Insolvenz nach § 240 Satz 1 ZPO nicht. Dies entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der ganz h.M. in der Literatur (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006, V ZB 93/96; Zöller- Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020 Rn. 5; Stein-Jonas/Roth, § 240 Rn. 2; Gundlach/ Frenzel/Schmidt, NJW 2004, 3222 f.; App, DZWIR 2007, S. 290 f.; a.A: Münchener Kommentar, ZPO - Stackmann, § 240 Rn.10). Dies folgt zum einen aus dem Wortlaut des Gesetzes, weil die Norm bereits keine Unterscheidung zwischen Verfahren mit Insolvenzverwalterbestellung und solchen, in denen die Eigenverwaltung angeordnet ist, trifft. Zum anderen erfordern auch Sinn und Zweck der Anordnung der Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO diese auch bei der Anordnung der Eigenverwaltung. Hierbei fällt ins Gewicht, dass zwar bei Anordnung der Eigenverwaltung der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse und auch die Prozeßführungsbefugnis behält, womit insoweit ein wichtiger Grund für die Verfahrensunterbrechung zunächst entfällt. Allerdings benötigt auch der mit der Verwaltung der Insolvenzmasse betraute Eigenverwalter nach Verfahrenseröffnung eine Bedenkzeit, weil in vielen Einzelfällen, z.B. nach § 279 InsO, die Abstimmung mit dem Sachwalter erforderlich ist. Schließlich hat der Schuldner seine Entscheidung, ob der Prozess aufgenommen werden soll, ausschließlich an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen. Für diese Abwägungen benötigt der Eigenverwalter eine Überlegungsfrist, was die Unterbrechung des Verfahrens voraussetzt (mit dieser Begründung: BGH aaO, Rn. 8; Kayser/Thole- InsolvenzO 10. Aufl. 2020, § 270 InsO, Rn. 41).
c) Nach § 240 Satz 1 ZPO ist das gerichtliche Verfahren im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO betrifft. Dies war hier der Fall. Zwar ist die Frage, ob Verfahren, die einen Unterlassungsanspruch nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) zum Gegenstand haben, die Insolvenzmasse betreffen, nicht höchstrichterlich entschieden. Die vom Bundesgerichtshof insoweit zu anderen Unterlassungsansprüchen u.a. aus der Verletzung gewerblicher Schutzrechte, Urheber- und Patenrechten und dem UWG aufgestellten Grundsätze können indes auf den hier vorliegenden Fall übertragen werden. Danach ist es erforderlich und ausreichend, dass der Verfahrensgegenstand einen mittelbaren Bezug zur Insolvenzmasse aufweist (BGH Teilurteil vom 1.10.2009 - NJW 2010, 2213 Rn. 17; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 21.5.2015 - 22 U 15/15, BeckRS 2015, 15262 Rn. 9, beck-online; Stein-Jonas/Roth, ZPO, § 240, Rn. 11; Schumacher). Der Verfahrensgegenstand darf nicht lediglich vermögensmäßig neutral sein (BGH, Teilurteil vom 1.10.2009 - I ZR 94/07 - Drittauskunft bei Markenverletzungen Rn. 19), wobei eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 17.01.1995 - X ZR 118/94 = NJW-RR 1995, 573 - Patentnichtigkeit; BGH, EnVR 59/13 - juris, Rn. 9,- Netzentgeltbefreiung = NZI 2015, 127; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 21.5.2015 - 22 U 15/15, BeckRS 2015, 15262 Rn. 9, beck-online). Ferner kommt es darauf an, ob die beanstandete Handlung, deren Unterlassung vom Verletzer begehrt wird, für dessen Gewerbebetrieb ein Vermögensinteresse darstellt (BGH NZI 2019, 731 Rz. 7).
Diese Voraussetzungen liegen für die auf §§ 4, 1 UKlaG gestützte und auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gerichtete Klage vor. Denn sowohl die Zuerkennung als auch die Versagung des Anspruchs auf Verwendung einer Klausel in den AGB der Reiseverträge betrifft unmittelbar die Vermögensinteressen des Gewerbebetriebes und den wirtschaftlichen Bestand von der Masse zugehörigen Forderungen und Verbindlichkeiten der Beklagten. Verfahrensgegenstand des Unterlassungsklageverfahrens ist nicht etwa lediglich die abstrakte - und damit vermögensmäßig neutrale - Frage, ob eine bestimmte Klausel nach § 306 Abs. 2 BGB in AGB nichtig ist, wie dies der Kläger in der Berufung geltend gemacht hat. Das Ergebnis des Verfahrens gestaltet vielmehr Art und Inhalt der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu ihren Kunden unmittelbar und beeinflusst dabei den Wert der Insolvenzmasse direkt. Denn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten setzen den rechtlichen Rahmen für die mit der Beklagten geschlossenen Reiseverträge, beeinflussen die sich hieraus ergebenden gegenseitigen Rechte und Pflichten und Ansprüche und bestimmen auf diese Weise unmittelbar die Höhe der Erträge für die Beklagte hieraus. Bei Stattgabe des Anspruchs des Klägers aus §§ 1, 4 UKlaG auf Unterlassung der Nutzung der beanstandeten Klauseln betrifft dies nicht nur deren Verwendung in der Zukunft, sondern es wäre der Beklagten danach auch verwehrt, sich auf die Wirksamkeit der Klausel für bestehende Verträge zu berufen und Rechte daraus abzuleiten, sei es im Wege der Rechtsdurchsetzung oder Rechtsverteidigung (Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Köhler, Komm. z. UWG, 39. Aufl. 20121, § 1 UKlaG, Rn. 8 m.w.N.). Denn insoweit enthielte ein Urteil zu Lasten des Verwenders das Verbot, sich zukünftig bei der Abwicklung des Vertrages auf diese Klausel zu berufen (Ulmer/Brandner/ Hensen-Witt, Komm. z. AGB 12. Aufl. 2016, § 1 UKlaG, Rn. 34). Wenn der Kläger dazu meint, dass eine danach unwirksame Klausel schon deshalb keinen Vermögenswert darstelle, weil sie lediglich nach § 306 Abs. 2 BGB kraft Gesetzes wegfalle, verkennt der Kläger die Wirkungen eines solchen Unterlassungsurteils. Denn es ist zwar richtig, dass allein aufgrund des stattgebenden Urteils kein Vermögenswert der Masse entnommen oder etwas aus ihr geleistet wird. Die Entscheidung wird auch nicht von Amts wegen zugunsten der Kunden berücksichtigt (Köhler/Bornkamm/ Feddersen, aaO. § 11 Rn. 4). Allerdings sind die sich aus Reiseverträgen ergebenden Forderungen der Beklagten aufgrund eines der Klage stattgebenden Unterlassungsurteils mit einer dauerhaften Einrede der Kunden nach § 11 Satz 1 UKlaG belastet. Dies stellt eine Rechtsposition mit tatsächlichem Geldwert, mithin einen Vermögensnachteil dar (so OLG Frankfurt, aaO, Rn. 12 für Positionen wie Kundenverzeichnisse, Standortvorteile, Geschäftsbeziehungen). Die Ansprüche nach dem UKlaG wirken auch zwischen den Parteien unmittelbar. Denn es handelt es sich dabei nach heute ganz einhelliger Ansicht um materiell-rechtliche Ansprüche i.S. des § 241 Abs. 1 Satz 2 BGB und nicht - wie früher vertreten - nur um prozessuale Rechtsbehelfe (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 8 UWG Rn. 1.8. (S. 1322). Danach ist der Anspruchsinhaber unmittelbar berechtigt, von dem Verwender die Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klausel zu verlangen. Sie sind durch das Tatbestandsmerkmal der Begehungsgefahr (Erstbegehung, Wiederholung) hinreichend individualisiert und gestalten inhaltlich die jeweils einzelne Vertragsbeziehung (auch: Ulmer/Brandner/ Hensen-Witt, Komm. z. AGB 12. Aufl. 2016, § 1 UKlaG, Rn. 32 mwN).
d) Das Urteil des Landgerichts ist auch nicht deshalb unrichtig, weil die Beklagte mit ihrer Einlassung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Dezember 2019 im Schriftsatz vom 10. Dezember 2019 etwa den Rechtsstreit nach den insolvenzrechtlichen Regelungen bereits aufgenommen hätten, wie dies der Kläger meint.
Zwar ist das Argument des Klägers im Ansatz richtig, dass bei Anordnung der Eigenverwaltung die Prozeßführungsbefugnis der Schuldnerin fortbesteht, weil diese selbst berechtigt bleibt, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (BT-Drs. 12/2443, S. 223; BGH, Beschluss v. 7.12.2006, Az.: V ZB 95/06, Rn. 8, juris; Kayser/Thole - Brunkmanns, Komm. z. InsO, 10. Aufl. 2020, Grdz. vor §§ 270 ff. Rn. 11). Der hier vorliegende Passivprozess ist indes nicht durch den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 10. Dezember 2019 oder danach wirksam aufgenommen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Aufnahmeerklärung in persönlicher und sachlicher Hinsicht hinreichend deutlich sein. Der Schriftsatz muss eindeutig als Erklärung des aufnehmenden Schuldners erscheinen. Sachlich ist die unzweideutige Erklärung des Schuldners notwendig, dass er den durch die Insolvenz unterbrochenen Prozeß nunmehr weiter betreiben wolle (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1982, VII ZR 84/82 beck-online Ziffer 1).
Eine ausdrückliche Aufnahmeerklärung enthält der Schriftsatz nicht, weil gerade mit Hinweis auf § 240 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens geltend gemacht worden ist.
Es ist zwar richtig, dass die Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Prozesses auch durch schlüssigen Verhalten möglich ist, es bedarf hierzu keiner ausdrücklichen Aufnahmeerklärung. Dies setzt allerdings voraus, dass aus dem prozessualen Verhalten der Wille, den Rechtsstreit fortzusetzen, deutlich erkennbar wird (BGH Urteil vom 21.1.1969, VII ZR 158/59; Urteil vom 7. Oktober 1982, VII ZR 84/82 beck-online Ziffer 1; Münchener Kommentar zur InsO, Schumacher, 4. Aufl. 2019, Vorbem. §§ 85 bis 87, Rn. 80; Uhlenbruck, Komm. z. InsO, 15. Aufl. § 86 InsO, Rn. 26). Hieran fehlt es. Der Beklagtenvertreter hat ausdrücklich erklärt, der Prozess sei unterbrochen. Er hat auch keine Anträge gestellt oder sonst wirksame Prozesshandlungen vorgenommen, was sonst für eine konkludente Aufnahme genügen kann (vgl. K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 85 Rn. 13). Im Termin zur mündlichen Verhandlung war er säumig. In der Berufung hat er zwar einen Antrag angekündigt, dies aber nur im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens über das Zwischenurteil, nicht zur Sache.
2. Gleichwohl erweist sich die Berufung im Ergebnis als begründet, weil bei Schluss der mündlichen Verhandlung der zunächst mit der Insolvenzeröffnung unterbrochene Prozess nicht mehr unterbrochen war, weil das Verfahren jedenfalls mit Zustellung der Berufungsbegründung des Klägers vom 30. Juli 2020 an den Beklagtenvertreter wirksam am 5. August 2020 nach §§ 250 ZPO, 86 Abs. 1 InsO durch den Kläger aufgenommen worden ist.
a) Nach § 86 Abs. 1 ZPO kann in den dort in Ziffern 1. bis 3. genannten Passivprozessen neben dem Insolvenzverwalter auch der Gläubiger des gegen die Masse gerichteten Anspruchs den unterbrochenen Rechtsstreit aufnehmen. Dabei findet § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs auf Unterlassungsklagen wegen eines gewerblichen Schutzrechts und wegen Wettbewerbsverstößen analoge Anwendung (BGHZ 185, 11 (21) =NJW-RR 2010, 1053 (1055 f); Kayser/ Thole, aaO., § 86 InsO, Rn. 14; Münchener Kommentar zur InsO, Schumacher, 4. Aufl. 2019, § 86 Rn. 14). In dieser Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass es sich bei solchen Ansprüchen zwar nicht um Masseverbindlichkeiten i.S. des §§ 86 Nr. 3, 55 Nr. 1 InsO handelt, weil die Unterlassungspflicht hinsichtlich der zu unterlassenden Handlungen den Insolvenzverwalter persönlich trifft. Es liegt aber insoweit eine Regelungslücke vor, weil der Gegner des Insolvenzverwalters bei solchen Klagen im Interesse der Gewährung von effektivem Rechtsschutz ein schützenswertes Interesse daran hat, den Rechtsstreit unabhängig von der Entscheidung des Insolvenzverwalters aufnehmen zu können (BGH aaO., S. 1055, Rn. 28). Mit diesen aus gewerblichen Schutzrechten oder Wettbewerbsrecht begründeten Unterlassungsklagen sind auf §§ 1, 4 UKlaG gestützte Klagen vergleichbar. Denn auch hier besteht zugunsten des Gläubigers ein berechtigtes und schützenswertes Interesse daran, die Weiterverwendung einer wegen Verstoßes gegen die §§ 306 bis 309 BGB nichtigen Klausel nach der Insolvenzeröffnung durch den Verwalter oder die Schuldnerin selbst zu verhindern. Vorliegend besteht auch ein konkretes Schutzbedürfnis des Klägers. Denn die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie den Flugbetrieb eingestellt hat.
b) Die Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Passivprozesses erfolgt nach § 250 ZPO durch Zustellung eines bei Gericht einzureichenden Schriftsatzes an den Prozessgegner. Eine formlose Mitteilung genügt nicht. Zustellungsmängel unterliegen aber der Heilung (Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 250 ZPO, Rn. 2; Münchener Kommentar InsO, 4. Aufl. 2019, Vorbemerkungen vor § 85 bis 87 - Schumacher, Rn. 81).). Bei Aufnahme eines Passivprozesses nach § 86 ZPO durch den Gläubiger ist dieser bei Eigenverwaltung der Schuldnerin oder deren Prozessvertreter zuzustellen. Dabei ist das Erlöschen der Vollmacht nach § 117 ZPO zu berücksichtigen (Uhlenbruck, aaO, § 86, Rn. 25). Schließlich muss in dem die Aufnahme erklärenden Schriftsatz oder der Prozesshandlung der Wille, den Rechtsstreit fortzusetzen, schriftsätzlich ausdrücklich oder jedenfalls konkludent erklärt sein.
Zwar hat auch der Kläger weder bei Berufungseinlegung noch in der Berufungsbegründung ausdrücklich die Aufnahme des Prozesses erklärt. Diese ist hier aber durch schlüssigen Verhalten erfolgt. Denn jedenfalls ist aus dem prozessualen Verhalten des Klägers der Wille, den Rechtsstreit auch in der Hauptsache fortsetzen zu wollen, deutlich erkennbar geworden, was für eine konkludente Aufnahme des Rechtsstreits genügt (BGH Urteil vom 21.1.1969, VII ZR 158/59; Urteil vom 7. Oktober 1982, VII ZR 84/82 beck-online Ziffer 1; Münchener Kommentar InsO - Schumacher, aaO. Vorbemerkung vor §§ 85 bis 87, Rn. 80; MüKo. z. InsO, 15. Aufl. § 86 InsO, Rn. 26). Dieser Wille ergibt sich vorliegend jedenfalls aus der Berufungsbegründung des Klägers vom 30. Juli 2020, dort den Seiten 4 und 5 (Bl. 112 f. GA). Denn der Kläger hat hier deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sein Hauptziel ist, den Rechtsstreit in der Sache fortzuführen und er allein dies als interessengerecht bei der angestrengten Unterlassungsklage wertet. Er hat sich dabei auch auf die v.g. Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs bezogen, nur aber die zutreffende Konsequenz daraus nicht auch ausdrücklich gezogen, weil er offenbar verkannt hat, dass sich hieraus auch ein eigenes Recht zur Erklärung der Aufnahme des Prozesses ergeben kann. Es ist aber Aufgabe des Gerichts, das prozessuale Vorbringen der Parteien bei Berücksichtigung aller Umstände nach ihrem wirklich gewollten Rechtsschutzziel auszulegen. Aus dem Schriftsatz vom 30. Juli 2020 geht dabei der eindeutige Wille des Klägers hervor, den Rechtsstreit in der Sache gegen die Beklagte zu führen. Dies schließt die Erklärung der Aufnahme des Rechtsstreits ein.
Es ist auch für diesen Schriftsatz die Zustellung an die Schuldnerin wirksam erfolgt. Die Beklagtenvertreter waren hierfür jedenfalls im Zeitpunkt der Zustellung der Berufungsbegründung auch empfangsbevollmächtigt. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 117 InsO die ihnen zunächst erteilte Prozessvollmacht mit Eintritt der Insolvenz unwirksam geworden ist, was auch im Fall der Eigenverwaltung gilt (Jacoby in: Jaeger, Insolvenzordnung, 1. Aufl. 2014, § 117 Rn. 56). Vorliegend war aber nach dem weiteren Prozessverlauf vom Bestand der Prozessvollmacht auszugehen. Denn die Beklagtenvertreter haben sich im Berufungsverfahren zu den Anträgen und Inhalten der Berufungsbegründung eingelassen, sind im Namen der Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgetreten und haben dort die Anträge gestellt, was das Bestehen der Vollmacht voraussetzt. Eine Beschränkung der Prozessvollmacht nach §§ 80, 81 ZPO auf bestimmte Geschäfte sieht die Prozessvollmacht nur im begrenzten Umfang nach § 83 ZPO aber ansonsten nicht vor. Jedenfalls wäre hier auch ein danach etwa bestehender Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt. Denn auf die Frage des Senats zur Vollmacht hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle das Verfahren betreffende Schriftsätze - wie bisher - der Schuldnerin zur Kenntnis gegeben habe. Dies schließt den tatsächlichen Zugang der Berufungsbegründung bei der Schuldnerin ein.
Dagegen enthalten die Schriftsätze des Klägers vom 8. Januar und vom 10. Januar 2020 noch keine Aufnahme des Verfahrens durch schlüssiges Verhalten. In beiden Schriftsätzen kommt der unbedingte Wille, das Verfahren bereits fortsetzen zu wollen und der Hinweis, dass hierfür ein schutzwürdiges rechtliches Interesse des Klägers bestehe, nicht hinreichend klar zum Ausdruck.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Danach waren dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens ganz aufzuerlegen. Denn der Kläger hat mit seiner Berufung nur auf Grund der zwischenzeitlich konkludent erfolgten Aufnahme des Rechtsstreits obsiegt. Dies wäre ihr bereits im Verfahren der ersten Instanz möglich gewesen.
Die Entscheidung über die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713, 541 II Nr. 1 ZPO;
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Der Senat geht für den Feststellungsantrag dabei von einem Gegenstandswert von 1/3 des bei mit 12.000,- festgesetzten Hauptsachestreitwerts aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 bis 309 BGB
§§ 511, 517, 519 ZPO
§§ 35, 36 InsO
§§ 4, 1 UKlaG
§§ 1, 4 UKlaG
§§ 85 bis 87, Rn. 80; Uhlenbruck, Komm. z. InsO
§§ 306 bis 309 BGB
§§ 85 bis 87, Rn. 80; MüKo. z. InsO
§§ 80, 81 ZPO
§ 240 ZPO
§ 4 UKlaG
§ 270 InsO
§ 303 ZPO
§ 1 UKlaG
§ 270 ZPO
§ 86 InsO
§ 250 ZPO
§ 5 UKlaG
§ 279 InsO
§ 8 UWG
§ 86 ZPO
§ 117 ZPO
§ 117 InsO
§ 83 ZPO
§ 189 ZPO
§ 3 ZPO
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 270 ff. InsO
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 270 Abs. 1 InsO
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 11 Satz 1 UKlaG
§ 241 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 86 Abs. 1 ZPO
§ 86 Nr. 3, 55 Nr. 1 InsO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3222
NJW 2010, 2213
NJW-RR 1995, 573
BGHZ 185, 11
NJW-RR 2010, 1053
24 O 111/19
V ZB 93/96
22 U 15/15
I ZR 94/07
X ZR 118/94
V ZB 95/06
VII ZR 84/82
VII ZR 158/59