Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-13, Aktenzeichen 3 O 455/08
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2009:1013.3O455.08.00

Tenor:
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 13.628,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2009 Zug-um-Zug gegen Übertragung (aller Rechte aus) der Beteiligung des Klägers an der xxxxxxxxxxxxxxxxxx zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger auch den weiteren Schaden, der durch die Beteiligung an der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx entstehen wird, zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen 55 % der Kläger, 45% die Beklagte zu 1.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen 55 % der Kläger selbst, 45% die Beklagte zu 1.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 tragen 89% die Beklagte zu 1 selbst, 11% der Kläger.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen die Beklagte zu 1 sowie für den Beklagten zu 2 gegen den Kläger nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1 vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet,

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
Der Kläger hatte sich im Jahre 2003 über die Beklagte zu 1 an xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in Höhe von 15.000,00 EUR zuzüglich 5% Agio beteiligt.
Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung, Finanzierung und Produktion von Spielfilmen und anderen audiovisuelle Produkten jeglicher Art sowie die Vermarktung und Verwertung durch Lizenzerteilung und Rechtsverkauf.
Die Fondsgesellschaft vergibt als Betriebsgesellschaft Aufträge zur Produktion und Vertrieb von Kinofilmproduktionen. Es beteiligten sich 4.186 Kommanditisten.
Neben den Vertriebsvereinbarungen sollen günstige Rahmenbedingungen der Garant für einen wirtschaftlichen Erfolg des Fonds sein.
Die Verwertung der herzustellenden und hergestellten Filme und damit die Einnahmequelle fußt auf zwei Grundlagen:
Zum einen wurde eine Rahmenvertriebsvereinbarung mit der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ("xxxxx") abgeschlossen, wodurch eine Auswertung der Filme in den Vertragsgebieten der xxxx-Gruppe (Nord-, Mittel- und Südamerika, den deutschsprachigen Ländern, Großbritannien und Italien) in allen Medien gesichert sein soll.
Zudem waren von entscheidender Bedeutung für die Vermarktung in anderen Ländern die prospektierten Mindesterlösvereinbarungen, die vom Filmerfolg unabhängige Mindesterlöse garantieren sollten.
Die Verwalterin der Fondsgesellschaft, die xxxxxxxxxxxxxxx, bestätigte den Beitritt des Klägers. Daraufhin überwies dieser seine Krediteinlage in Höhe von 15.000,00 EUR zuzüglich 5 % Agio auf das Konto der Gesellschaft bei der xxxxxxxxxxxx.
Die Beklagte zu 1 erhielt für die Vermarktung der Anteile ein Agio von 5% sowie eine Provision von weiteren 5%. Hierüber hat sie den Kläger nicht informiert.
Von den Mindesterlösen in der prospektierten Höhe ist die derzeitige Erlössituation weit entfernt. Die Fondsgesellschaft ist hoch verschuldet. Aus diesem Grund hat der Fondsanteil derzeit keinen Gegenwert.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. 9. 2008 machte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 Schadensersatzansprüche geltend. Er setzte der Beklagten zu 1 eine Frist für eine vergleichsweise Regelung bis zum 06.10.2009 und wies darauf hin, dass sie sich ansonsten ab dem 07.10.2008 in Annahmeverzug befinden würde.
Der Kläger erhielt für die Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 2.121, 22 EUR sowie Steuervorteile in Höhe von 5.408,91 EUR.
Der Kläger behauptet, bei Beratung durch den Beklagten zu 2 am 7. November 2003 habe er dargestellt, dass für ihn bei der Beteiligung die Eignung als Altersvorsorge und die Rendite der Beteiligung maßgebliches Kriterium gewesen sei. Daraufhin habe der Beklagte zu 2 die Beteiligung als sichere Geldanlage empfohlen. Ihm sei versichert worden, dass nichts passieren könne. Bei einem zeitnahen Verkauf sei nach Angabe des Beklagten zu 2 mit mindestens einem Gewinn in Höhe der Einlage zu rechnen gewesen.
Er ist der Ansicht, die mündliche Beratung sei unrichtig und unvollständig gewesen. Insbesondere sei er nicht über das Risiko eines Totalverlustes aufgeklärt worden. Es habe weder eine ausführliche Beratung stattgefunden, noch eine Aufklärung über Risiken. Auch habe der Beklagte zu 2 keine Auskunft darüber erteilt, ob er Vermittlungsprovisionen erhalte, wozu er aber verpflichtet gewesen sei.
Der Beklagte zu 2 habe versichert, dass er den Fonds ausführlich geprüft habe und er sei in besonderem Maße für die Sicherheit des Fonds eingetreten. Aus diesem Grund habe er besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, so dass er neben der Beklagten zu 1 selbstständig hafte.
Eine Haftung beider Beklagten sei insbesondere auch deshalb begründet, weil es sich bei ihm um einen unerfahrenen Anleger handele, der auf die Beratung angewiesen gewesen sei.
Er behauptet ferner, er hätte sich nicht beteiligt, wenn ihm die Risiken bekannt gewesen wären.
Zudem ist er der Ansicht, dass das Prospekt bei Abschluss des Vertrages zu spät ausgehändigt worden sei. Dieses weise im Übrigen Plausibilitätsdefizite auf.
Sofern sich die Beklagte auf Verjährung berufe, ist er der Ansicht, dass bei der Kenntnis auf jeden Beratungsfehler gesondert abzustellen sei.
Ihm sei ein Gesamtschaden in Höhe von 15.750,00 EUR entstanden.
Der Kläger hat ursprünglich im Wege der Stufenklage auf erster Stufe beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihm darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Höhe sie Rückvergütungen oder Innenprovisionen bei Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligung von den hierfür zuständigen Organen oder Gesellschaften der Fondsgesellschaft erhalten haben.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 15.750,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 7. Oktober 2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung (aller Rechte aus) der Beteiligung des Klägers an der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm auch den weiteren Schaden, der durch die Beteiligung an der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx entstehen wird, zu ersetzenden,
festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung aus 1. in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2 ist der Ansicht, dass zwischen ihm, der Angestellter der Beklagten zu 1 sei, und dem Kläger kein vertragliches Sonderverhältnis bestehe und ein Anspruch gegen ihn daher unbegründet sei.
Die Beklagten behauptet, der Kläger sei richtig und vollständig beraten worden. Es habe eine ausführliche Beratung durch den Beklagten zu 2 stattgefunden. Dabei habe dieser dem Kläger das Verlustrisiko aufgezeigt und die Haftungsrisiken angesprochen.
Der Beklagte zu 2 habe dem Kläger die Anlage nicht als Altersvorsorge empfohlen.
Auch sei dem Kläger des Emissionsprospekts ausgehändigt worden. Dieses sei vollständig und richtig. Auf Seite 8 des Prospektes werde im Übrigen auf einen Totalverlust hingewiesen. Ebenso werde in dem Prospekt darauf hingewiesen, dass Provisionen gezahlte werden.
Die Aushändigung sei auch rechtzeitig erfolgt, da der Kläger nach Erhalt noch eine Widerrufsmöglichkeit von 2 Wochen gehabt habe.
Sofern sich der Kläger auf Plausibilitätsdefizite berufe, seien seine Angaben zu ungenau.
Ferner behaupten sie, der Kläger sei der Bank gegenüber grundsätzlich als wohlhabendender Kunde mit Kenntnissen in Finanzanlagen aufgetreten. Nach eigenen Angaben sei er Finanzbeamter in gehobener Stellung.
Der Kläger habe eine Anlagemöglichkeit mit langfristig guten Renditeaussichten gesucht, die zudem steuerliche Entlastung noch für das Steuerjahr 2003 böte. Zusätzlich sei es dem Kläger um eine Diversifizierung seiner Vermögenswerte gegangen. Der Kläger habe angegeben, risikobewusst zu sein.
Bereits bei einem ersten Beratungsgespräch, ca. eine Woche vor dem Beitritt, habe der Kläger Informationsmaterial über den xxxxxxxxfonds ausgehändigt bekommen.
Die Bank habe im Jahre 2001 eine bankübliche Überprüfung aller Prospektangaben und des Informationsmaterials vorgenommen. Diese seien auf erkennbare Risiken und Bedenken hin geprüft worden.
Sofern der Kläger Steuervorteile erhalten habe, müssten diese schadensmindernd berücksichtigt werden. Zudem habe der Kläger die Ausschüttungen in Höhe von 2121,22 EUR ebenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen.
Die Beklagten bestreiten, sich ab dem 7. Oktober 2008 in Verzug befunden zu haben. In dem Schreiben vom 22.09.2008 sei weder eine Zahlungsaufforderung enthalten, noch ein Angebot auf Rückübertragung der Kommanditanteile.
Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Bereits im Jahre 2003 habe die Übergabe des Prospektes stattgefunden, in der das Verlustrisiko bezeichnet gewesen sei. Somit habe der Kläger seit dem Kenntnis von dem Verlustrisiko gehabt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Indem der Kläger in der mündlichen Verhandlung nur noch die Anträge aus der Klageschrift gestellt hat, hat er die Klage im Hinblick auf den Auskunftsanspruch über den Erhalt von Rückvergütungen konkludent zurückgenommen. Hierzu war er gemäß § 269 Absatz 1 Satz 1 ZPO ohne Einwilligung der Beklagten befugt, da bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht verhandelt wurde.
I.
Die Klage ist in Bezug auf die Beklagte zu 1 überwiegend begründet.
1.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung von 13.628,78 EUR Zug-um-Zug gegen Übertragung (aller Rechte aus) der Beteiligung des Klägers an der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx aus § 280 Absatz 1 BGB wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Beratervertrag.
Ein Beratungsvertrag kommt, auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts, regelmäßig dann zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch nimmt und sich dieses auf eine Beratung einlässt. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde die Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. Erteilt die Kunde dagegen gezielt einen Auftrag zum Kauf bestimmter Wertpapiere, übernimmt die Bank dagegen im Zweifel keine Beratungspflicht (Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 280 Rn. 47 m.w.N.).
Ein Anlagevermittler ist dagegen in der Regel im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage befasst. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen (Vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Zwischen ihm und dem Anlageinteressenten kommt stillschweigend ein Auskunftsvertrag zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er bei der Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Vermittler daraufhin tätig wird (Vgl. Palandt, a.a.O., § 280 Rn. 52 m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt, ist im vorliegenden Fall von einem Beratungsvertrag auszugehen. Die Darstellung des Fonds durch den Beklagten zu 2 war Grundlage für die Anlageentscheidung des Klägers. Dies ist auch von der Beklagten zu 1 nicht bestritten worden. Sie führt im Gegenteil aus, dass die Chancen und Risiken der Fonds in den vorab geführten Gesprächen erläutert worden seien. Der Fall, dass der Kunde die Anlageentscheidung bereits gefasst hat und sodann an die Bank herantritt, liegt hier erkennbar nicht vor. Die Vereinbarung eines Entgelts ist für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages gerade nicht erforderlich (Vgl. Palandt, a.a.O, § 280 Rn. 47 m.w.N.).
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind dann von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab (BGHZ 123, 126).
Dazu gehört bei einem Beratungsvertrag jedenfalls auch, den Anleger ungefragt und unabhängig von deren Höhe über etwaige Rückvergütungen aufzuklären (BGH, Beschluß vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07; BGHZ 170, 226; 146, 235), wobei es keinen Unterschied macht, ob der Berater Aktien- oder – wie im vorliegenden Fall – Medienfonds vertreibt (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, a.a.O.). Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich.
Die Beklagte zu 1 war damit aufgrund des Beratungsvertrages verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage intern eine verdeckte Rückvergütung, hier in unstreitiger Höhe eines Agios von 5 % und weiteren 5 % Provision erhielt. Für die Beklagte zu 1 und ihre Berater bestand damit ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen eigenen Interessenkonflikt musste die Beklagte zu 1 dem Kläger im Rahmen des Aufklärungsgespräches informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einschätzen und beurteilen zu können, ob sie und ihre Berater den streitgegenständlichen Fonds nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, a.a.O.; BGHZ 170, 226; 146, 235). Derartige Rückvergütungen gefährden das Kundeninteresse in erheblichem Maße. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Interesse ihres Kunden nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten und damit ihren eigenen Profit zu steigern (vgl. BGHZ 170, 226). Über diese von ihr geschaffene konkrete Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank ihren Kunden aufzuklären (BGHZ 146, 235). Tut sie dies nicht, kann der Kunde von ihr unter dem früheren Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverletzungen bzw. jetzt wegen Verletzung einer Vertragspflicht Ersatz derjenigen Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleidet (BGH a.a.O.).
Die für Anlagevermittler angenommene Schwelle von jedenfalls 15 % (Vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1735) findet insoweit keine Anwendung. Denn nur indem die Beklagte zu 1 den Kläger über den damit verbundenen Interessenkonflikt aufgeklärt hätte, wäre der Kläger in die Lage versetzt worden, das Umsatzinteresse der ihn beratenden Beklagten zu 1 einzuschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (Vgl. auch BGH Beschl. v. 20.01.2009, Az. IX ZR 510/07). Aufgrund der erfolgenden Rückvergütung bestand für die Beklagte zu 1 ein besonderer Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen.
Unstreitig hat der Beklagte zu 2 den Kläger nicht über die an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen aufgeklärt. Dazu wäre der Beklagte zu 2 aber nach vorstehenden Ausführungen verpflichtet gewesen, so dass sich die Beklagte zu 1 diese Pflichtverletzung jedenfalls nach § 278 BGB zurechnen lassen muss.
Der allgemeine Hinweis auf Seite 50 des Emmissionsprospektes, "Die von der Beteiligungsgesellschaft an die xxxxxx bzw. andere Vertriebspartner zu zahlende Eigenkapitalvermittlungsprovision darf im Durchschnitt 10,5 % der gezeichneten Kommanditeinlage nicht übersteigen" vermag die Beklagte zu 1 nicht zu entlasten und zwar unabhängig davon, ob ein Hinweis über Rückvergütungen in dem Emmissionsprospekt zur Aufklärung ausreicht. Denn der Kunde ist nur dann imstande, einen Interessenkonflikt der beratenden Bank bei ihrer jeweiligen Anlageempfehlung verlässlich zu beurteilen, wenn er vor der konkreten Anlageentscheidung über damit verbundene Rückvergütungen an die Bank nach Art und Höhe tatsächlich informiert wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da lediglich über die Obergrenze der Vermittlungsprovision aufgeklärt wird. Auch aus den weiteren von der Beklagten zu 1 zitierten Formulierungen ergibt sich für den Kunden nicht eindeutig, welche Provisionen an die Beklagte zu 1 genau geflossen sind.
Ob der Beklagten zu 1 weitere Pflichtverletzungen zur Last fallen, sie insbesondere eine hinreichende Plausibilitätsprüfung unterlassen hat, kann dahinstehen.
Für die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die getroffene Anlageentscheidung spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h. dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298; BGHZ 61, 118,122; 124, 151, 159 f.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH NJW 2009, 2298). Schließlich dienen Aufklärungspflichten dazu, dem Beratenden eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH NJW 1994, 512, 513 f. m.w.N.).
Die Beklagte zu 1 hat diese Vermutung nicht widerlegt. Das bewusste Verschweigen von Rückvergütungen rückt diese in die Nähe von Schmiergeldzahlungen und lässt gegenüber dem Kunden Rückschlüsse auf die Seriosität des Geschäftspartners zu, mit dem man dann überhaupt keine Geschäfte tätigt. In einem solchen Fall gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein Anleger ungeachtet dieses massiven Vertrauensverstoßes gleichwohl eine Anlage tätigt und damit das pflichtwidrige Handeln der beratenden Bank akzeptiert und das gestörte Vertrauensverhältnis außer Acht lässt.
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist auch nicht durch den allgemeinen Hinweis im Prospekt, dass Provisionen gezahlte werden können, widerlegt.
Denn hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei den Anforderungen an eine umfassende Beratung.
Die Beklagte zu 1 hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten.
Die Beklagte zu 1 haftet aus eigenem Organisationsverschulden. Dabei trägt die Beklagte, deren Verschulden nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat (vgl. BGH NJW 2009, 2298). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht und ist damit beweisfällig geblieben.
Sofern sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, ist ein solcher vorliegend nicht gegeben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH NJW 2006, 3271, 3272; BGH NJW 2001, 3114, 3115; BGH NJW 2007, 428, 430 m.w. Nachw.). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2006, 3271, 3272 f.; BGH NJW 1983, 2318; BGH NJW 1974, 1903, 1904 f.). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH NJW 1998, 2144 f.). Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (BGH, GRUR 1987, 564, 565; BGH NJW 1972, 1045. 1046; BGH NJW 2007, 428, 430).
Die Beklagte zu 1 hat zumindest fahrlässig gemäß § 276 Abs. 2 BGB gehandelt, indem sie ihre Mitarbeiter nicht angewiesen hat, über die erfolgenden Rückvergütungen aufzuklären.
Bis 2003, als die streitgegenständlichen Beratungen durch die Beklagte erfolgte, war es nicht höchstrichterlich geklärt, inwieweit eine beratende Bank Aufklärungspflichten hinsichtlich der erfolgenden Rückvergütungen treffen. Die Beklagte musste daher davon ausgehen, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung eine solche Pflicht annehmen würde.
Bereits im Jahr 2000 hatte der Bundesgerichtshof die Frage, inwieweit über Innenprovisionen aufzuklären sei, ausdrücklich offen gelassen und darauf hingewiesen, dass die Frage nicht höchstrichterlich geklärt sei (Vgl. BGH NJW 2001, 436, 437). Das OLG Stuttgart hatte zuvor in derselben Sache eine Beratungspflichtverletzung bei unterlassener Aufklärung über Innenprovisionen in der Größenordnung von 14 - 20 % mit dem Hinweis darauf angenommen, dass eine Pflicht bestehe, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck gefährden könnten und daher für dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung seien, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung hätte erwarten dürfen (Vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 29.03.2000, Az. 9 U 195/99, zitiert nach juris Rn 32). Zudem befinde sich ein Anlageberater in einer vergleichbaren Stellung wie ein steuerlicher Berater (OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 32). Für diese hatte der Bundesgerichtshof bereits im Jahr 1985 entschieden, dass eine Provisionsabrede mit einem Anlagevertrieb sittenwidrig sei. Denn der Mandant habe einen Anspruch darauf, dass sein Berater anlagebezogene Fragen mit völliger Objektivität beantworte, sich also ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten und sich nicht durch unsachliche Gesichtspunkte, insbesondere nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile, beeinflussen lasse. Durch eine Provisionsvereinbarung gerate der steuerliche Berater in die Gefahr, seinen Mandanten nicht mehr unvoreingenommen zu beraten. In einer solchen Lage könne er dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgegen, dass er den Mandanten, denen er die Beteiligung an dem betreffenden Projekt nahe lege, das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart (BGH Urt. v. 19.06.1985, Az. IVa ZR 196/83, zitiert nach juris Rn. 12 f.).
Auch in der Literatur wurde die Frage der Aufklärung über Innenprovisionen kontrovers diskutiert. Manche nahmen im Rahmen eines Beratungsvertrages eine Aufklärungspflicht über die Existenz von Innenprovisionen uneingeschränkt an, da diese insbesondere die Interessenlage der beteiligten Personen nachhaltig beeinflussen würden (Schirp/Mosgo BKR 2002, 354, 360). Andere verneinten eine generelle Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen (Loritz WM 2000, 1831 ff.). Eine weitere Auffassung nahm eine Abstufung vor und hielt Innenprovisionen erst dann für aufklärungspflichtige Tatsachen, wenn sie 10 % des Kaufpreises überstiegen, da sie im Regelfall dann erst wesentlich für die Anlageentscheidung wären (Rohlfing, MDR 2002, 738, 742). Auch andere hielten eine Aufklärungspflicht erst unter besonderen Voraussetzungen, insbesondere ab einer bestimmten Höhe, für geboten (Vgl. Wagner WM 1998, 694 ff.; Gallandi WM 2000, 279, 285 f.; Kiethe NZG 2001, 107 ff.).
Soweit die Beklagte zu 1 auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004 verweist und meint, dass der Bundesgerichtshof für den Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen eine Pflicht zur ungefragten Mitteilung von Vertriebsprovisionen erst ab einer Schwelle von 15 % angenommen habe (Vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1735), dringt sie damit nicht durch. Zum einen diese Entscheidung erst in 2004 und damit nach der streitgegenständlichen Beratung im Jahr 2003 ergangenen. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausdrücklich eine nähere Festlegung, ab welchem Prozentsatz ein Anleger generell unterrichtet werden muss, nicht vorgenommen. Für den von ihm zu entscheidenden Fall genügte nämlich die Feststellung, dass eine Unterrichtung, jedenfalls dann, wenn 15% überschritten werden, erforderlich ist. Eine Aussage dergestalt, dass unterhalb der Schwelle von 15% eine ungefragte Mitteilung nicht erforderlich sei, enthält das Urteil demgegenüber nicht.
Auch der Hinweis der Beklagten auf fehlendes Verschulden aufgrund entsprechender Rechtsansicht von Kollegialgerichten geht fehl. Bei der Kollegialgerichtslinie handelt es sich um eine allgemeine Richtlinie, die regelmäßig nur für die Amtshaftung und auch dort nur in Grenzen unter bestimmten Voraussetzungen Gültigkeit beanspruchen kann (Vgl. BGH NJW 1982, 635, 637 m.w.N.). Grundsätzlich fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt (Vgl. BGH NJW 1982, 635, 637). Die Rechtsunsicherheit wird weder durch Entscheidungen von Instanzgerichten oder Obergerichten im betroffenen Rechtsstreit ausgeräumt, noch durch höchstrichterliche Entscheidungen in nur ähnlichen Fällen, und noch nicht einmal zwingend durch höchstrichterlichen Entscheid im betroffenen Rechtsstreit selbst (Vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Grundmann, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 m.w.N.).
Ein Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 BGB kommt, selbst wenn man davon ausgeht, dass er mit irgendeiner Art von Rückvergütungen hätte rechnen müssen, nicht in Betracht. Grundsätzlich trifft den Geschädigten ein Mitverschulden, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren (Vgl. Palandt – Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 254 Rn. 8). Da der Kläger nicht wusste und auch nicht vorhersehen konnte, in welchem Maße die Beklagte zu 1 Innenprovisionen erhielt, konnte er das Ausmaß des Interessenkonflikts der Beklagten zu 1 nicht abschätzen bzw. beurteilen. Da die Beklagte zu 1 verpflichtet war, ungefragt über die Innenprovision aufzuklären, kann es dem Kläger auch nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich nicht nach etwaigen Innenprovisionen erkundigt hat. Die konkreten Innenprovisionen waren auch nicht den Prospekten zu entnehmen.
Die Beklagte zu 1 hat den Kläger aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen besonderen Gefährdungstatbestands nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie dieser ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte (BGH NJW 2009, 2298).
Der Kläger hat daher einen Anspruch auf Rückzahlung des eingebrachten Betrages, wobei er sich die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 2121,22 EUR anrechnen lassen muss.
Die Steuervorteile sind demgegenüber nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW 2002, S. 1711). Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52).
Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die Kommanditisten, so dass alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
Der Anspruch besteht nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung (Vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2043), denn die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung erfordert zur geschuldeten Übertragung der konkret erlangten Beteiligungsstellung mehr als die Abtretung seines Anteils. Vielmehr ist der Beklagten zu 1 die Ermöglichung der Vertragsübernahme mit allen dazu notwendigen Erklärungen, auch von Dritten, geschuldet. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die notwendigen Zustimmungserklärungen von Dritten nicht erhalten könnte, bestehen nicht.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
Lässt sich ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Beratungsfehler stützen, so beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen (BGH, NJW 2008, S. 506).
Der Kläger hat von den konkreten Rückvergütungen erst in der mündlichen Verhandlung erfahren. In Bezug hierauf wurde die Verjährungsrist damit erst zu diesem Zeitpunkt in Gang gesetzt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m § 287 ZPO in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Kläger hat die Beklagte zu 1 mit seinem Schreiben vom 22. 9. 2009 nicht in Verzug gesetzt, da er diese in dem Schreiben nicht ausdrücklich zu einer Zahlung eines bestimmten Betrages aufgefordert hat. Gemäß § 287 ZPO waren die Zinsen daher nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu bestimmen.
2.
Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO, da aus der Beteiligung noch weitere Schäden entstehen können, die noch nicht bezifferbar sind. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB sind von der Ersatzpflicht alle Folgeschäden umfasst, die mit dem zum Ersatz verpflichtenden Ereignis in einem adäquaten Ursachenzusammenhang stehen und in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen (Vgl. Palandt – Heinrichs, a.a.O., § 249 Rn. 36). Davon auszunehmen ist jedoch die reine Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande kommt, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Filmgesellschaft anerkannt und später wieder aberkannt wurde. Denn der Steuervorteil ist Teil des positiven Interesses an der Beteiligung, die im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu ersetzen ist.
3.
Der Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung im Annahmeverzug befindet, ist unbegründet.
Der Gläubigerverzug nach §§ 293 ff. BGB setzt voraus, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten worden ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Im anwaltlichen Schreiben vom 22. Mai 2007 hat der Kläger die Beteiligung nicht konkret angeboten, er hat lediglich erläutert, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind.
II.
Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist unbegründet.
Der Beklagte zu 2 ist als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 i.S.d. § 278 BGB aufgetreten. Er hat die Erklärungen sämtlich im Namen der Beklagten zu 1 abgegeben, so dass seine Handlungen dieser zuzurechnen sind. Zudem ist er Angestellter der Beklagten zu 1. Als solcher haftet er nicht aus c.i.c. (Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 311 Rn. 62).
Ein eigener Anspruch gegen diesen besteht nicht.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Absatz 1, 92 Absatz 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
Streitwert: 20.0000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m § 287 ZPO
§§ 293 ff. BGB
§§ 91 Absatz 1, 92 Absatz 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 15 EStG
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 278 BGB
§ 269 Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 280 Absatz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 249 Satz 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1114
BGHZ 123, 126
BGHZ 170, 226
BGHZ 146, 235
NJW 2004, 1732, 1735
NJW 2009, 2298
BGHZ 61, 118,122
NJW 1994, 512, 513
NJW 2006, 3271, 3272
NJW 2001, 3114, 3115
NJW 2007, 428, 430
NJW 1983, 2318
NJW 1974, 1903, 1904
NJW 1998, 2144
GRUR 1987, 564, 565
NJW 1972, 1045
NJW 2001, 436, 437
WM 2000, 1831
MDR 2002, 738, 742
WM 1998, 694
WM 2000, 279, 285
NZG 2001, 107
NJW 1982, 635, 637
BGHZ 109, 380, 392
BGHZ 136, 52
BGHZ 74, 103, 114
NJW 2006, 2042, 2043
XI ZR 510/07
IX ZR 510/07
9 U 195/99