Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-08-09, Aktenzeichen 5 ME 141/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts betreffend die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu Polizeioberkommissaren haben keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, weil die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung die Vorbeurteilungen der Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt hat.
Die Antragsgegnerin trägt hiergegen ohne Erfolg vor, dass der Dienstherr bereits nicht verpflichtet sei, Vorbeurteilungen überhaupt in seine Auswahlentscheidung mit einzubeziehen. Bei Auswahlentscheidungen ist zwar regelmäßig in erster Linie auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn. 12). Ergibt sich aus den aktuellen Beurteilungen jedoch ein Vorsprung zu Gunsten eines Bewerbers nach den materiellen Kriterien der Bestenauslese nicht, muss der Dienstherr zunächst auf andere leistungs- und eignungsbezogene Auswahlkriterien zurückgreifen und darf nur dann so genannte Hilfskriterien heranziehen, wenn andere Auswahlkriterien nicht zur Verfügung stehen oder aber ebenfalls einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers nicht erkennen lassen. Als weiteres leistungsbezogenes Kriterium kommen insbesondere ältere Beurteilungen in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O., Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 21.2.2007 - 5 LA 171/06 -, juris Rn. 15). Diese Rechtsprechung hat ihren Niederschlag gefunden in den von der Antragsgegnerin anzuwendenden Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrichtlinien - BefRiLiPol) vom 11. Mai 2009 (Nds. MBL. S. 501; vgl. Ziff. 5) und den Beförderungsrichtlinien für die Polizeidirektion Oldenburg vom 11. Januar 2011 (vgl. Ziff 3), die eine entsprechende Rangfolge der Auswahlkriterien vorsehen. Sind - wie im streitigen Fall unstreitig ist - der Antragsteller und die Beigeladenen nach ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen (Gesamturteil [Vollnote] und Binnendifferenzierung oder Differenzierung anhand der Einzelmerkmale) im Wesentlichen gleich beurteilt worden, ist die Antragsgegnerin aufgrund der in den genannten Beförderungsrichtlinien vorgegebenen Rangfolge verpflichtet gewesen, die Vorbeurteilungen der Bewerber zu berücksichtigen.
Entgegen ihrer Ansicht hat die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, weil sie bei dem Vergleich der Vorbeurteilungen der Bewerbernicht die Binnendifferenzierungen der Gesamturteile in den Vorbeurteilungen der Bewerber berücksichtigt hat. Die oben genannten Beförderungsrichtlinien sind rechtsfehlerhaft, soweit sie sich bei dem Auswahlkriterium der Vorbeurteilungen auf den Vergleich der Vollnoten beschränken. Die Antragsgegnerin wendet hiergegen ohne Erfolg ein, es werde in ihren nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum eingegriffen und es obliege ihr zu beurteilen, ab wann einzelne Bewertungsunterschiede in der Vorbeurteilung einen Qualifikationsvorsprung ergäben.
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis zwar - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat aber jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - BVerwG 2 C 37.04 -, juris). Diesen Grundsatz hat die Antragsgegnerin verletzt, weil sie die hier streitigen Auswahlentscheidungen anhand eines nachrangigen Hilfskriteriums getroffen und nicht die vorrangigen leistungsbezogenen Hauptkriterien ausgeschöpft hat.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass ältere Beurteilungen leistungsbezogene Kriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung sind. Es handelt sich dabei um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - BVerwG 2 C 31.01 -, juris Rn. 15; Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris Rn. 23). Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beurteilten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist (BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, a. a.O., Rn. 15; Urteil vom 27.2.2003., a. a. O., Rn. 15). Dabei darf allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass für die Auswahlentscheidung der aktuelle und nicht ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgeblich ist. Die vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen sind deshalb nicht isoliert, sondern in Bezug auf das durch die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild zu sehen (BVerwG, Beschluss vom 25.3.2010 - BVerwG 1 WB 27.09 -, juris Rn. 30).
Dies zugrunde gelegt durfte sich die Antragsgegnerin bei einem Vergleich der Vorbeurteilungen der Bewerber in den hier streitigen Auswahlverfahren nicht auf einen Vergleich der Vollnoten beschränken, sondern sie hätte auch die Binnendifferenzierungen innerhalb der Gesamturteile berücksichtigen müssen. Die Binnendifferenzierungen "Oberer Bereich", "Mittlerer Bereich" und "Unterer Bereich" sind zwar keine Vollnoten, sondern Zwischenstufen innerhalb der Gesamtnote "C - Entspricht voll den Anforderungen" (vgl. Ziff. 6.2 der Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen - BRLPol - vom 11.7.2008, Nds. MBl. S. 782). Diese Binnendifferenzierungen sind aber ein aussagekräftiges Differenzierungskriterium. Denn mit den Binnendifferenzierungen sollen messbare und beachtliche Bewertungsunterschiede und damit auch Unterschiede in der Leistungsentwicklung der Bewerber zum Ausdruck gebracht werden, die Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung der Bewerber in einem Beförderungsamt zulassen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O. Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 209/11 -, juris Rn. 7). Es ist gerade der Sinn dieser verbalen Zusätze, dass sie Abstufungen innerhalb des Gesamturteils zum Zwecke eines Leistungsvergleichs ermöglichen sollen. Dies lässt sich auch dem Abschlussbericht der landesweiten Arbeitsgruppe zu den genannten Beurteilungsrichtlinien (vorgelegt vom MI mit Schreiben vom 11.7.2008 - P 25.22 - 03002 -) entnehmen, in dem unter Ziff. 3 "Eckpunkte des veränderten Beurteilungssystems" unter der Rubrik "Binnendifferenzierung" darauf hingewiesen wird, dass eine Binnendifferenzierung in "oberer, mittlerer und unterer Bereich" im Bereich der Wertungsstufe "C" vorgesehen sei, weil eine bei Beförderungsentscheidungen gebotene vergleichende Betrachtung der einzelnen Leistungsmerkmale bei einer Vielzahl von Bewerbern kaum als leistbar erscheine.
Zu keiner anderen Einschätzung führt der von der Antragsgegnerin genannte und vom Verwaltungsgericht ebenfalls ausführlich zitierte Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17. Dezember 2003 (- 6 B 2172/03 -, juris), wonach auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, unterschiedliche Einschätzungen möglich sein könnten, die gleichermaßen vertretbar erschienen. So könne - so das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in diesem Beschluss (a. a. O., Rn. 10) weiter - die Aussagekraft früherer Beurteilungen gegen Null tendieren, wenn sie z. B. aus dem besonderen Blickwinkel einer Bedarfsbeurteilung erteilt würden oder wenn sie unter Geltung anderer Beurteilungsrichtlinien, die einen sachgerechten Qualifikationsvergleich erschwerten, erstellt worden seien. Auch könne ein besonderes Anforderungsprofil für die konkret zu besetzende Stelle den Rückgriff auf ältere Beurteilungen für einen Qualifikationsvergleich ungeeignet erscheinen lassen. Dass diese Voraussetzungen bei den hier streitigen Auswahlentscheidungen vorgelegen hätten und es deshalb sachgerecht gewesen wäre, dass die Antragsgegnerin einen Leistungsvergleich nur anhand der Vollnoten und nicht nach den Binnendifferenzierungen in den Gesamturteilen der Vorbeurteilungen der Bewerber vornimmt, ist aber weder erkennbar noch vorgetragen.
Die Antragsgegnerin wendet ohne Erfolg ein, ältere Beurteilungen könnten wegen ihrer verblassenden Aussagekraft lediglich eine Entwicklung des Leistungsbildes des Bewerbers nachzeichnen, bei der Leistungsentwicklung gehe es aber nicht um das bloße Vergleichen vorheriger Noten, sondern um Entwicklungstendenzen. Sie trägt hierzu weiter vor, die Bewerber seien hier unter Berücksichtigung der Gesamturteile der Vorbeurteilungen für die Beförderungsstellen als im Wesentlichen gleich geeignet anzusehen, weil die Beigeladenen eine positive Leistungsentwicklung gezeigt hätten (Gesamtnote der Vorbeurteilung mit Binnendifferenzierung: "C - mittlerer Bereich", Gesamtnote in der aktuellen dienstlichen Beurteilung mit Binnendifferenzierung: "C - oberer Bereich") und weil der Antragsteller seine Gesamtnote in der Vorbeurteilung "C - oberer Bereich" in der aktuellen dienstlichen Beurteilung gegenüber der Vorbeurteilung "gehalten" habe.
Diese Einschätzung der Antragsgegnerin ist nicht sachgerecht. Denn der Antragsteller hat mit seiner Bewertung in der Vorbeurteilung durchgängig bessere, mit der Binnendifferenzierung "oberer Bereich" bewertete Leistungen gezeigt, während die Beigeladenen erst im Beurteilungszeitraum ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung solche Leistungen erbracht haben. Es ergibt sich deshalb unter Berücksichtigung der Binnendifferenzierungen in den Gesamturteilen der Vorbeurteilungen ein Leistungsunterschied dahingehend, dass der Antragsteller die betreffenden Leistungen schon seit viel längerer Zeit und damit kontinuierlicher gezeigt hat (so auch in dem Fall in dem von der Antragsgegnerin selbst zitierten Beschluss des OVG Rh.-Pf. vom 19.12.1996 - 10 B 13120/96 -, juris Rn. 13). Unter diesen Umständen lag es bei objektiver Betrachtung nahe, aus den Vorbeurteilungen einen Qualifikationsunterschied zugunsten des Antragstellers abzuleiten.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Januar 1987 (- BVerwG 2 B 143.86 -, juris Rn. 12) entschieden, dass bei der Auswahl zwischen Bewerbern, von denen der eine nur bei der letzten Beurteilung, der andere mehrfach wiederholt mit "sehr gut" beurteilt worden ist, der Rahmen möglicher ermessensfreier Entscheidungen grundsätzlich nicht allein darauf verengt ist, dass gerade dieser Unterschied den Ausschlag geben muss. Dieser Entscheidung lässt sich aber zum einen entnehmen, dass auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls ein (Leistungs-)Unterschied gegeben ist, wenn ein Bewerber bereits in früheren Beurteilungen besser beurteilt worden ist. Zum anderen ist dieser Umstand im hier streitigen Fall von der Antragsgegnerin zu berücksichtigen gewesen, weil sie nach den oben zitierten Beförderungsrichtlinien verpflichtet ist, die Vorbeurteilungen bei wesentlicher Gleichheit der aktuellen Beurteilungen heranzuziehen und aus diesen Vorbeurteilungen - gegenüber Hilfskriterien vorrangig zu beachtende - leistungsbezogene Unterschiede hervorgehen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.02
5 LA 171/06
2 C 37.04
2 C 31.01
2 C 14.02
1 WB 27.09
5 ME 209/11
6 B 2172/03
10 B 13120/96
2 B 143.86