Verwaltungsgericht Greifswald (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-20, Aktenzeichen 6 B 948/21 HGW
ECLI: ECLI:DE:VGGREIF:2021:0920.6B948.21.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern ausgeschriebene Stelle einer Leitenden Oberstaatsanwältin/eines Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft X (Besoldungsgruppe R 3 BBesO) bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Bewerbung auf die benannte Stelle mit jemand anderem als dem Antragsteller zu besetzen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 24.576,60 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Antragsgegners zur Besetzung der Stelle einer Leitenden Oberstaatsanwältin/eines Leitenden Oberstaatsanwalts mit dem Beigeladenen.
Mit Stellenausschreibung im Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern hat der Antragsgegner die Stelle einer Leitenden Oberstaatsanwältin/eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft X ausgeschrieben.
Der Beigeladene ist Oberstaatsanwalt (Besoldungsgruppe R 2 BBesO) und bewarb sich mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 auf diese Stelle. Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 2. November 2020 ebenfalls auf diese Stelle. Er ist Direktor des Amtsgerichts Stralsund (Besoldungsgruppe R 2 BBesO mit Amtszulage), zuvor war er Oberstaatsanwalt als Ständiger Vertreter eines Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R 2 BBesO mit Amtszulage). Im Rahmen der eingeholten Anlassbeurteilung vom 21. Dezember 2020 wurde der Beigeladene jeweils mit der Höchstnote „vorzüglich geeignet“ für das ausgeübte und das angestrebte Amt beurteilt. In den Einzelmerkmalen erhielt er in zwölf von dreizehn Merkmalen die beste Bewertungsstufe mit „übertrifft die Anforderungen herausragend“, in einem Merkmal die zweitbeste Bewertungsstufe „übertrifft die Anforderungen deutlich“. Der Antragsteller wurde mit Anlassbeurteilung vom 5. Februar 2021 ebenfalls sowohl hinsichtlich des ausgeübten als auch des angestrebten Amtes mit „vorzüglich geeignet“ bewertet. Er erhielt in den Einzelmerkmalen in acht Merkmalen die beste und in fünf Merkmalen die zweitbeste Bewertungsstufe. Eine dritte Bewerberin wurde in der Anlassbeurteilung jeweils mit „sehr gut geeignet“ hinsichtlich des ausgeübten und des angestrebten Amtes beurteilt.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2021 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne und er beabsichtige, die ausgeschriebene Stelle – vorbehaltlich der Beteiligung des erweiterten Hauptstaatsanwaltsrates, der Gleichgestellungsbeauftragten und der Zustimmung der Ministerpräsidentin – dem Beigeladenen zu übertragen.
In der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung stellte der Antragsgegner nach Feststellung einer im Wesentlichen gleichen Eignungsprognose im Leistungsvergleich anhand der Anlassbeurteilungen dar, dass ausweislich der jeweils mit der Höchstnote bewerteten Gesamturteile bei wertender Betrachtung von einem Leistungsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen ausgegangen werden könne. Zwar sei bei formal gleicher Bewertung grundsätzlich davon auszugehen, dass die Beurteilung im höherwertigen Statusamt – wie es der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen innehabe – besser sei als die Beurteilung eines Bediensteten im niedrigeren Statusamt. Eine differenzierte, nicht schematische Betrachtung sei aber insbesondere dann notwendig, wenn sich die Ämter nicht um eine volle Besoldungsstufe unterschieden und beide Beurteilungen im Gesamtergebnis die Höchstnote aufwiesen. Der Beigeladene sei sowohl in den Gesamturteilen als auch bei sämtlichen Einzelmerkmalen mit der Höchstnote bewertet worden. Daher könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass er die Höchstnote auch im nächsthöheren Statusamt erhalten hätte. Der Antragsteller habe mit seinem Anspruch auf eine Amtszulage zudem nur ein geringfügig höheres Statusamt inne, so dass es nicht gerechtfertigt sei, nur auf dieser Grundlage von einem Leistungsvorsprung auszugehen. In einer sodann erfolgten inhaltlichen Ausschärfung der Anlassbeurteilungen sei hinsichtlich der mit dem Anforderungsprofil besonders hervorgehobenen Beurteilungsmerkmale Fachkenntnisse, Kooperationsfähigkeit, Führungskompetenz und Verhandlungsgeschick festzustellen, dass beide Bewerber jeweils mit der Höchstnote bewertet worden seien. Hinsichtlich der neun weiteren Einzelmerkmale sei der Beigeladene in allen bis auf einem Merkmal ebenfalls mit der Höchstnote bewertet worden, während der Antragsteller in fünf Merkmalen lediglich die zweithöchste Bewertungsstufe erhalten habe. Daher sei bei wertender Betrachtung ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen anzunehmen. Die unterschiedlichen Bewertungen bezögen sich zwar nicht auf besonders bedeutsame, aber für das angestrebte Amt auch nicht etwa unbedeutende oder zu vernachlässigende Einzelmerkmale. Die Annahme eines Eignungsvorsprungs werde auch dadurch belegt, dass der Beigeladene deutlich langjährigere und vielfältigere staatsanwaltschaftliche Erfahrungen gesammelt habe.
Gegen die Ablehnung seiner Bewerbung hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Juni 2021 Widerspruch eingelegt und mit Schriftsatz vom 7. Juni 2021 beim Verwaltungsgericht Greifswald den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Der Antragsteller ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung verletze ihn in seinem grundrechtsgleichen Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Zur Begründung seines Antrags führt er im Wesentlichen aus:
Fehlerhaft sei es zunächst, dass der Antragsgegner hinsichtlich der Eignungsprognose für das angestrebte Amt den Grundsatz, dass im höheren Statusamt erbrachte Leistungen höher zu bewerten seien, nicht zur Anwendung gebracht habe. Auch die Eignungsprognose sei auf Grundlage der Leistungen im ausgeübten Statusamt zu erstellen und die Beurteilungen in diesem Statusamt setzten der Eignungsprognose daher in der Regel eine Grenze. Anderenfalls läge darin eine Benachteiligung von Bewerbern im höheren Statusamt, weil deren Beurteilung wegen des höheren Anforderungsniveaus formal schlechter ausfalle. Jedenfalls aber müsste der Beurteiler die Möglichkeit einer besseren Bewertung in der Eignungsprognose als in der Leistungsbeurteilung gesehen und berücksichtigt haben, was nicht geschehen sei.
Die Auswahlentscheidung stelle sich darüber hinaus als rechtswidrig dar, weil die bessere Bewertung des Beigeladenen in vier Einzelmerkmalen unzulässig doppelt verwertet worden sei, nämlich einerseits zum Ausgleich eines aus dem höheren Statusamt des Antragstellers abzuleitenden Leistungsvorsprungs und andererseits zur Begründung eines zusätzlichen Eignungsvorsprungs des Beigeladenen. Schon die erste Annahme sei unzutreffend, weil der Erfahrungssatz, dass eine formal gleiche Bewertung im höheren Statusamt einen Leistungsvorsprung vermittle, nicht dadurch in Frage gestellt werden dürfe, dass es Höherbewertungen in den Einzelmerkmalen der zugrunde liegenden Beurteilung gegeben habe. Diese höhere Bewertung sei bereits in der auf dieser Grundlage gebildeten Gesamtnote berücksichtigt worden. Auch darüber hinaus bestünde keine Veranlassung, von dem genannten Erfahrungssatz abzuweichen. Maßgeblich sei die Bewertung in den als besonders gewichtig eingestuften Merkmalen, in denen der Antragsteller mit der Höchstnote bewertet worden sei und die – formal gleiche – Bewertung des Beigeladenen im niedrigeren Statusamt, die nicht kompensiert werden könne. Ein Kompensationseffekt komme überhaupt nur für die vier Merkmale in Betracht, in denen der Beigeladene eine bessere Notenstufe erhalten habe. Nur hinsichtlich dieser besser bewerteten Merkmale könne ein durch das höhere Statusamt vermittelter Leistungsvorsprung ausgeglichen werden. Jedenfalls fehle es der Auswahlentscheidung an einer einzelfallbezogenen Auseinandersetzung mit der Bedeutung der jeweils betroffenen Einzelmerkmale für das angestrebte Amt. Ein derartiges pauschales Vorgehen zum Ausgleich eines statusamtsvermittelten Leistungsvorsprungs durch eine bessere Benotung in einzelnen Einzelmerkmalen sei unzulässig, wie sich auch aus einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schwerin ergebe (Beschluss vom 11. März 2019 – 1 B 2133/18 SN –). Die bessere Benotung in vier von dreizehn Einzelmerkmalen sei zudem auch in der Sache nicht ausreichend, um den durch das höhere Statusamt vermittelten Leistungsvorsprung des Antragstellers auszugleichen. Dieser habe in den übrigen neun Merkmalen jeweils die Bestnote erhalten und damit gegenüber dem – formal gleich benoteten – Beigeladenen insoweit einen Leistungsvorsprung, der durch die marginalen Differenzen in den übrigen Merkmalen nicht ausgeglichen werden könne. Unzutreffend sei es auch, darauf abzustellen, dass der Leistungsvorsprung nur deswegen geringfügig sei, weil der Statusamtsunterschied keiner vollen Besoldungsstufe entspreche. Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage handele es sich statusrechtlich um zwei verschiedene Ämter, die sich um eine volle Stufe unterschieden. Erst Recht könne aus der geringfügigen Besserbewertung kein Leistungsvorsprung des Beigeladenen vermittelt werden. Spätestens die in der Folge vorgenommene Doppelverwertung des Umstandes für die Ausschärfung der Beurteilungen sei dann rechtswidrig.
Nicht nachvollziehbar sei darüber hinaus die Annahme, dass der Beigeladene auch im höheren Statusamt die Höchstnote erhalten hätte. Dies setze angesichts der damit verbundenen höheren Anforderungen einen Leistungssprung voraus. Diese Erwartung bedürfte zudem einer konkreten Begründung, die sich jedenfalls dem Auswahlvermerk nicht entnehmen lasse. Die Annahme sei zudem schon deswegen unzulässig, weil der Antragsgegner damit eine selbstständige, fiktive Leistungseinschätzung des Beigeladenen vornehme, die nur den zuständigen Beurteilern zustehe und neben der in der Anlassbeurteilung geforderten Prognoseeinschätzung mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar sei.
Für die Ausschärfung der Beurteilungen sei zudem die hervorgehobene Bedeutung des Merkmals Führungskompetenz gesondert zu berücksichtigen gewesen. Die damit bewertete Fähigkeit zur Wahrnehmung von Personalverantwortung betreffe den Gesichtspunkt, aufgrund dessen dem Antragsteller für sein Amt als Direktor des Amtsgerichts die Amtszulage gewährt worden sei. Gerade in diesem besonders bedeutsamen Merkmal habe der Antragsteller die Bestbewertung erhalten und sich in besonderem Maße bewährt. Schon daraus folge ein erheblicher, für den Beigeladenen uneinholbarer Leistungsvorsprung. Zudem folge aus dem Laufbahngrundsatz des § 24 Abs. 2 ALVO M-V, dass bis zur Besoldungsstufe R 3 regelmäßig alle vorhergehenden Besoldungsstufen zu durchlaufen seien. Dies entfalte auch in dieser Konstellation Wirksamkeit.
Fehl gehe auch die Annahme, dass der Beigeladene über weitreichendere staatsanwaltschaftliche Erfahrungen verfüge. Zwar habe dieser über einen langen Zeitraum ein staatsanwaltschaftliches Statusamt inne, übe seine aktuelle Tätigkeit aber gerade nicht bei einer Staatsanwaltschaft, sondern im Justizministerium aus. Maßgeblich müssten daher die jeweiligen Vorbeurteilungen in der letzten staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit sein, in der der Antragsteller – anders als dies beim Beigeladenen der Fall gewesen sein dürfte – die Bestnote erhalten habe. In den letzten zehn Jahren sei der Beigeladene nur insgesamt vier Monate im staatsanwaltschaftlichen Dienst gewesen. Die staatsanwaltschaftlichen Erfahrungen des Antragstellers in der Zeit vom 12. Januar 2015 bis zum 17. Mai 2019 seien demgegenüber deutlich aktueller. Aus der offenen, d. h. nicht auf Staatsanwälte beschränkten Ausschreibung der Stelle folge zudem die Gleichwertigkeit staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Tätigkeiten, so dass dem Umfang der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeiten kein höheres Gewicht beigemessen werden dürfe.
Er beantragt,
es dem Antragsgegner bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro zu untersagen, die im Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern Nr. 42/20 vom 05.10.2020 ausgeschriebene Stelle einer Leitenden Oberstaatsanwältin/eines Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft X (Besoldungsgruppe R 3 BBesO) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Bewerbung auf die benannte Stelle mit jemand anderem als dem Antragsteller zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt seine Auswahlentscheidung. Die gestufte Vorgehensweise im Leistungs- und Eignungsvergleich entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung. Das Vorbringen des Antragstellers, dass aus dem höheren Statusamt auch hinsichtlich der Eignungsprognose ein Vorsprung abzuleiten sei, gehe fehl, weil sich der allein für statusamtsbezogene Beurteilungen anzunehmende Grundsatz aus den mit dem höheren Statusamt verbundenen höheren Anforderungen zur Erreichung der gleichen Benotung rechtfertige. Für die prognostische Eignungsaussage für ein noch nicht innegehabtes Amt sei dies gerade nicht der Fall. Es sei daher zutreffend von einem Gleichstand der Bewerber hinsichtlich der Eignungsprognose ausgegangen worden. Auch sei bei der gebotenen Einzelfallbetrachtung richtigerweise davon ausgegangen worden, dass für den Antragsteller trotz des höheren Statusamtes aus der formal gleichen Benotung wie der Beigeladene kein Leistungsvorsprung angenommen worden sei. Mit dem Verwaltungsgericht Halle (Beschluss vom 26. Januar 2021 – 5 B 320/20 –) könne in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die Ämter nicht um eine volle Besoldungsstufe unterschieden und beide Bewerber jeweils die Höchstnote erhalten hatten, bei einer differenzierten Betrachtungsweise und in Ausübung eines bestehenden Beurteilungsspielraums ein Leistungsgleichstand angenommen werden. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die beiden Statusämter nicht in einer unmittelbaren Beförderungshierarchie stünden, was gegen eine ausschlaggebende Berücksichtigung des Statusamtsunterschieds spreche. Dass in der Ausschärfung der Anlassbeurteilungen auch die in den Einzelmerkmalen vergebenen Noten als – trotz des Statusamtsunterschieds – grundsätzlich gleichwertig angesehen worden seien, stelle keine unzulässige Doppelverwertung der Bewertungen dar, sondern sei folgerichtig. Die statusamtsbezogenen Endurteile als gleichwertig anzusehen, dies aber nicht bei den Einzelmerkmalen anzunehmen, stellte einen Wertungswiderspruch dar. In Folge dessen sei rechtsfehlerfrei ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen festgestellt worden. Die gegenteilige Annahme des Antragstellers hätte hingegen zur Folge, dass eine – von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade als unzulässig angesehene – schematische Betrachtung der Statusamtsunterschiede vorzunehmen wäre, die den Beurteilungsspielraum bzw. das Auswahlermessen des Antragsgegners unzulässig einschränken würde.
Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge und der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO liegen vor. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht zur Sicherung der Rechte des Antragstellers eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Dazu sind nach § 123 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 920 Zivilprozessordnung – ZPO der zu sichernde Anspruch – Anordnungsanspruch – und der Grund, weshalb der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten ist – Anordnungsgrund – glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung den Antragsteller in seinem in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Entscheidung jedenfalls möglich scheint.
Prüfungsmaßstab ist Art. 33 Abs. 2 GG, wonach sich das Zugangsrecht zu einem staatsanwaltlichen Amt nach Eignung, Befähigung und Leistung des Bewerbers bemisst. Mit diesem Maßstab eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 –, juris Rn. 30). Die Auswahl zwischen mehreren für ein Beförderungsamt in Betracht kommenden Richtern bzw. Staatsanwälten hat vom Dienstherrn bzw. der von ihm mit der Auswahlentscheidung befassten Behörde unter Anwendung des in den genannten Vorschriften niedergelegten Leistungsprinzips zu erfolgen. In diesem Rahmen steht jedem Bewerber um ein öffentliches Amt ein Recht auf (chancen-) gleichen Zugang zu dem Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – sogenannter „Bewerberverfahrensanspruch“ – zu. Die von dem zuständigen Organ dabei zu treffende Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern um ein öffentliches Amt auf der Grundlage des Leistungsprinzips stellt einen Akt wertender Erkenntnis dar. Eine solche Entscheidung obliegt deshalb lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Nachprüfung beschränkt sich grundsätzlich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 77).
Zum Vergleich konkurrierender Bewerber am Maßstab der Eignung, Befähigung und Leistung hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 4. Oktober 2012 ausgeführt:
Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Dabei sind vor allem zeitnahe beziehungsweise aktuelle dienstliche Beurteilungen heranzuziehen. Die Beurteilungen sind, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfGK 12, 106 <108>; 20, 77 <82>). Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BVerfGK 10, 474 <478>, m. N.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfGK 10, 474 <478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, NVwZ 2011, S. 1191 <1192>). Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen. Ergibt der Gesamtvergleich, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, so darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig.
(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 13 f.)
Mit Beschluss vom 4. Juli 2018 hat es darüber hinaus ausgeführt:
Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Februar 2017 - 2 BvR 1558/16 -, juris, Rn. 21). Die Wertigkeit der betroffenen Ämter kann dabei genauso zu berücksichtigen sein wie weitere Kriterien, etwa der berufliche Werdegang, sofern die besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls dies ausnahmsweise gebieten. Die Gewichtung der in dem höheren Statusamt erbrachten Leistungen ist daher konkret, einzelfallbezogen und sachangemessen vorzunehmen.
(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris Rn. 11)
Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich die getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners als rechtswidrig dar. Dieser hat fehlerhaft ein im Wesentlichen gleiches Leistungsbild des Antragstellers und des Beigeladenen festgestellt, in der Folge einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen für den Dienstposten des Beförderungsamts angenommen und darauf seine Auswahlentscheidung gestützt.
Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass der Antragsgegner auf Grundlage der Anlassbeurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Eignungsprognose von Antragsteller und Beigeladenen für das angestrebte Amt ausgeht. Gemäß § 3 Abs. 7 der Beurteilungsrichtlinie der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte in Mecklenburg-Vorpommern vom 24. Oktober 2011 sind Beurteilungen aus besonderem Anlass – hier aus Anlass der Bewerbung um eine Planstelle gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 der Beurteilungsrichtlinie – zusätzlich mit einer vorausschauenden Bewertung der Eignung in Bezug auf das angestrebte Amt zu verbinden. Diese Eignungsprognose erfolgt mit einer der in § 3 Abs. 5 der Beurteilungsrichtlinie genannten Noten und hat sich an den konkreten Anforderungen des angestrebten funktionellen Amtes zu orientieren. Bei einem Qualifikationsvergleich zwischen mehreren in Betracht kommenden Bewerbern hat sich dieser zuerst an dieser Eignungsbewertung auszurichten (vgl. dazu auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 3. April 2017 – 12 L 2949/16 – juris Rn. 32, m.w.N.). Einzig wenn sich bei einem Vergleich der Eignungsbewertung für das angestrebte Amt eine im Wesentlichen gleiche Eignungsaussage für beide Bewerber ergibt, sind in einem nächsten Schritt die Leistungsnoten für das innegehabte Amt zu vergleichen und sodann bei Gleichwertigkeit die Einzelfeststellungen zu betrachten.
So liegt der Fall hier. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene wurden mit ihren Anlassbeurteilungen, an deren Plausibilität keine Zweifel bestehen, als vorzüglich geeignet für das angestrebte Amt beurteilt. Damit ist grundsätzlich von einem Eignungsgleichstand auszugehen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat diese formale Gleichbe-urteilung auch trotz des Umstandes, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers in einem anderen Statusamt erfolgte als die des Beigeladenen, keinen Eignungsvorsprung des Antragstellers zur Folge. Im Gegensatz zur Leistungsbeurteilung des innegehabten Amtes, bei der die Überlegung zugrunde gelegt werden kann, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 59), spielen die unterschiedlichen Statusämter im Rahmen der Eignungsbewertung gerade keine maßgebliche Rolle. Trotz des Umstandes, dass zwischen der Beurteilung des innegehabten Statusamtes und der Beurteilung im Hinblick auf das angestrebte Amt eine innere Abhängigkeit dergestalt besteht, dass die Erwartung künftiger Leistungen notwendigerweise auf die im Beurteilungszeitraum geleistete Arbeit aufbaut, hat die Eignungsbewertung die Funktion, die Eignung und Befähigung des Bewerbers im Hinblick auf das angestrebte Amt zu beurteilen und nimmt demnach keine Retrospektive auf das innegehabte Amt ein, sondern richtet den Blick auf das Beförderungsamt (VG Greifswald, Beschluss vom 13. Juni 2018 – 6 B 727/18 HGW –, juris Rn. 19).
Soweit der Antragsteller vorträgt, dass dies eine Benachteiligung von Bewerbern im höheren Statusamt gegenüber solchen in niedrigeren Statusämtern zur Folge habe, vermag er damit nicht durchzudringen. Durch die Ausrichtung der Eignungsprognose auf das angestrebte Amt stellen sich für Bewerber ungeachtet des bisherigen Statusamtes die gleichen Anforderungen. Dabei muss ein Bewerber aus einem niedrigeren Statusamt im Vergleich zu einem aus einem höheren Statusamt naturgemäß einen stärkeren Leistungssprung erwarten lassen, um die Anforderungen eines angestrebten höheren Amtes zu erfüllen, was bei der Eignungsprognose zur berücksichtigen ist. Eine Schlechterstellung letzterer folgt daraus nicht.
Rechtsfehlerhaft ist es allerdings, dass der Antragsgegner in nächsten Schritt des Leistungsvergleichs auf Grundlage der Anlassbeurteilungen von einem wesentlichen Leistungsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen ausgegangen ist. Bei der inhaltlichen Würdigung und dem Vergleich dienstlicher Beurteilungen sowie weiterer rechtsfehlerfrei mit berücksichtigter Erkenntnisgrundlagen steht dem Dienstherrn zwar ein der gerichtlichen Kontrolle entzogener Entscheidungsspielraum zu, in den zahlreiche Gesichtspunkte einfließen. So können die miteinander zu vergleichenden Beurteilungen auf unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien beruhen und von unterschiedlichen Beurteilern verfasst worden sein oder sie können – wie hier – ihren Bezugspunkt in unterschiedlichen Statusämtern haben. Eine absolut eindeutige Erfassung und Bewertung im Sinne nur eines richtigen Ergebnisses des der Auswahlentscheidung vorgeschalteten Qualifikationsvergleichs ist daher im Allgemeinen nicht möglich (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. August 2020 – 1 B 284/20 –, juris Rn. 8).
Dabei hat der Antragsgegner zunächst zutreffend festgestellt, dass sich der im Statusamt R 2 mit Amtszulage (R 2 + Z) eingruppierte Antragsteller gegenüber dem mit R 2 eingruppierten Beigeladenen im höheren Statusamt befindet und dass die an diesem Maßstab erstellte Beurteilung bei formal gleicher Bewertung regelmäßig eine bessere Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt impliziere. Dieser in der Rechtsprechung anerkannte Grundsatz (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. November 2011 – 2 M 163/11 –, juris Rn. 27; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris Rn. 15 f.) begründet sich mit den höheren Anforderungen und dem gesteigerten Maß an Verantwortung des höheren Statusamtes, denen sich der Bewerber im Vergleich zum konkurrierenden Bewerber im niedrigeren Statusamt stellen muss. Der Grundgedanke der Höherwertigkeit einer formal gleichen Beurteilung im höheren Statusamt gegenüber einer im niedrigeren Statusamt erfolgten Beurteilung darf jedoch vor dem Hintergrund seiner Begründung nicht ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles schematisch angewandt werden (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris Rn. 17 ff.; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris Rn. 11; vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. November 2011 – 2 M 163/11 –, juris Rn. 27; Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 2 M 123/13 –, juris Rn. 12). Als Ausprägung des Art. 33 Abs. 2 GG ist es verfassungsrechtlich geboten, unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles eine Höherwertigkeit der Beurteilung des Antragstellers im höheren Statusamt zu hinterfragen.
Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner in den Auswahlerwägungen angenommen, dass sich der im niedrigeren Statusamt erfolgten Beurteilung des Beigeladenen mit der Bestnote im Vergleich zur – ebenfalls mit der Bestnote – erfolgten Beurteilung des Antragstellers ein Leistungsgleichstand entnehmen lasse. Dies stützte er einerseits auf die herausragende Beurteilung des Beigeladenen mit der Bestnote in nahezu allen Einzelmerkmalen und andererseits auf den Umstand, dass der Antragsteller in Folge seines Anspruchs auf eine Amtszulage ein „allenfalls geringfügig höheres Statusamt“ innehabe. Diese Annahme hält sich nicht mehr im Rahmen des dem Antragsgegner zukommenden Wertungsspielraumes, weil sie nicht hinreichend plausibel begründet wurde und wesentliche, für einen Leistungsvorsprung des Antragstellers sprechende Gesichtspunkte außer Acht lässt.
Nicht tragfähig ist zunächst die Annahme, dass nur „ein allenfalls geringfügig höheres Statusamt“, d. h. kein wesentlicher Statusamtsunterschied zwischen den Bewerbern vorliege. Zwar hängt – wie dargestellt – das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab, die einer konkreten, einzelfallbezogenen und sachangemessenen Gewichtung der erbrachten Leistungen bedürfen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris Rn. 11). Der Antragsgegner hat indes nicht gewürdigt, dass das höhere Statusamt des Antragstellers, dem Anspruch auf Amtszulage, nicht erst aus seiner aktuell ausgeübten Funktion als Direktor des Amtsgerichts resultiert, sondern bereits aus seiner vorherigen Tätigkeit als Ständiger Vertreter eines Leitenden Oberstaatsanwalts, mithin einem Amt, das in besonderem Maße dem Beförderungsamt nahesteht und in unmittelbarer Beförderungshierarchie zu diesem steht. Auch in diesem Amt hat der Antragsteller in seiner dienstlichen Beurteilung vom 9. Januar 2019 die Bestnote „vorzüglich geeignet“ erhalten. Auch aus einem Vergleich des beruflichen Werdegangs der Konkurrenten kann keine Vermutung, dass dem Statusunterschied keine maßgebliche Bedeutung zukäme, abgeleitet werden. Zwar hat der Beigeladene über einen längeren Zeitraum als der Antragsteller das Amt eines Oberstaatsanwaltes inne und im Rahmen seiner Abordnungen an das Justizministerium durch zeitweilige Leitung des Referats „ ..“ für das angestrebte Amt besonders bedeutsame Erfahrungen gesammelt. Gleichwohl hat auch der Antragsteller in erheblichem Umfang Erfahrungen im staatsanwaltschaftlichen Dienst gesammelt. Diese Tätigkeiten erfolgten zudem, was der Antragsgegner außer Acht gelassen hat, durch den Anspruch auf Amtszulage im höheren Statusamt als die staatsanwaltschaftlichen Tätigkeiten des Beigeladenen.
Ungeachtet der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob sich der Statusamtsunterschied auf eine „vollständige Stufe“ oder nur auf eine „halbe Stufe“ belaufe, durfte der Antragsgegner zwar den Umstand, dass sich der Statusamtsvorsprung des Antragstellers auf einen Anspruch auf Stellenzulage beschränkt, einzelfallbezogen bewerten und in die Feststellung eines etwaigen Leistungsgleichstands auf Grundlage der Anlassbeurteilungen einfließen lassen (vgl. VG Halle, Beschluss vom 26. Januar 2021 – 5 B 320/20 –). Jedenfalls handelt es sich auch bei lediglich hinsichtlich der Gewährung einer Amtszulage unterscheidenden Ämtern um unterschiedliche Statusämter, die der Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris Rn. 25 ff.). Bei der gebotenen Einzelfallbetrachtung ist indes insbesondere der Grund für die statusrechtliche Besserstellung in den Blick zu nehmen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris Rn. 18). Maßgeblich ist im Bereich der R-Besoldung damit unter anderem, ob sich der Statusunterschied aus unterschiedlicher Wertigkeit von Tätigkeiten der Rechtspflege oder der Verwaltung ergibt. In der dem Verbot einer rein schematischen Betrachtungsweise zugrunde liegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat dieses im Einzelnen darauf abgestellt, dass sich die Höherrangigkeit eines dort infrage stehenden Statusamtes – betroffen waren jeweils Vizepräsidenten oberer Landesgerichte – durch einen Anspruch auf Amtszulage allein aufgrund der höheren Anzahl an Planstellen beim Gericht des als höherrangig eingestuften Bewerbers begründete und dies für einen Leistungsvergleich hinsichtlich der rechtsprechenden Tätigkeit keine Relevanz entfalten könne (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris Rn. 18 f.). Diese Überlegung kann zwar nicht ohne Weiteres für das aktuelle Statusamt des Antragstellers herangezogen werden, weil dessen Tätigkeit als Direktor des Amtsgerichts zumindest hinsichtlich der damit verbundenen Rechtsprechungstätigkeit nicht unmittelbar mit der eines Oberstaatsanwalts vergleichbar ist. Indes spricht die Berücksichtigung der den Statusamtsunterschied zwischen den Bewerbern begründenden Umstände hier gegen die vom Antragsgegner angenommene Schlussfolgerung, dieser sei nicht von wesentlicher Bedeutung. Dies folgt zum einen daraus, dass der vorherige, ebenfalls mit R 2 + Z bewertete Dienstposten des Antragstellers als Ständiger Vertreter eines Leitenden Oberstaatsanwalts vom Gesetzgeber durch den Anspruch auf Stellenzulage generell als hochrangiger als das vom Beigeladenen innegehabte Amt eingestuft worden ist und dass diese Ämter auch in einem engen sachlichen Zusammenhang – jeweils als Oberstaatsanwalt mit und ohne die Funktion als Ständiger Vertreter eines Leitenden Oberstaatsanwaltes – stehen. Zum anderen gilt Ähnliches auch für den aktuellen Dienstposten des Antragstellers als Direktor des Amtsgerichts. Zwar besteht zwischen diesem Amt und dem des Beigeladenen keine unmittelbare Beförderungshierarchie (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris Rn. 26). Allerdings resultiert der Anspruch des Antragstellers auf eine Amtszulage als Direktor des Amtsgerichtes aus der Anzahl der Richterplanstellen am Amtsgericht Stralsund und damit aus einem größeren Umfang an Personalverantwortung im Vergleich zu Direktorenposten an kleineren Amtsgerichten mit vier bis sieben Richterplanstellen, für deren Direktoren die einschlägigen Besoldungsordnungen eine R 2-Besoldung ohne Amtszulage vorsehen (BBesO sowie LBesO M-V gemäß Anlage 2 zu § 39 LBesG M-V i.d.F. vom 11. Mai 2021). Damit betrifft der Statusunterschied unmittelbar einen zentralen Bereich der Verwaltungstätigkeit, die auch für die hier maßgebliche ausgeschriebene Stelle als Leitender Oberstaatsanwalt von besonderer Relevanz ist, wie sich aus dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung ergibt, die unter anderem eine besonders ausgeprägte Führungskompetenz fordert. Aus der Einstufung der Direktoren eines Amtsgerichts abhängig von der Anzahl der Richterplanstellen kann zugleich abgeleitet werden, dass allein die mit dem Amt des Direktors eines Amtsgerichts verbundene Rechtssprechungstätigkeit (Rechtspflege), die sich als solche nicht in Abhängigkeit der Anzahl der Planstellen an dem Gericht unterscheidet, vom Gesetzgeber mit der Wertigkeit eines Statusamts R 2 ohne Amtszulage versehen wird. Diese Wertigkeit der Rechtspflegetätigkeit entspricht der des Statusamtes des Beigeladenen als Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft, die unabhängig von der Anzahl der Planstellen bei der Staatsanwaltschaft mit R 2 eingestuft wird. Der Statusunterschied des aktuellen Amtes des Antragstellers betrifft damit zwar nur einen Teilbereich seiner bisherigen Tätigkeit (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris Rn. 28), nämlich den durch die Anzahl an Planstellen am vom ihm geleiteten Amtsgericht verbundenen administrativen Mehraufwand in Verwaltungsangelegenheit. Dieser Teilbereich ist indes für den Beförderungsposten von zentraler Bedeutung, was in der Einzelfallwürdigung ebenso wie das zuvor innegehabte, generell als höherrangig eingestufte Statusamt, hätte berücksichtigt werden müssen.
Daneben ist auch die Feststellung der herausragenden Bewertung des Beigeladenen in den Einzelmerkmalen, aus der der Antragsgegner geschlussfolgert hat, dass der Beigeladene ohne Weiteres auch bei einer Beurteilung im nächsthöheren Statusamt die Höchstnote erhalten hätte, jedenfalls mit der vorgenommenen Begründung nicht vom Wertungsspielraum des Antragsgegners gedeckt. Zwar hat dieser damit entgegen der Ansicht des Antragstellers keine unzulässige eigene Leistungsbeurteilung des Beigeladenen vorgenommen. Die Feststellung stützte sich darauf, dass der Beigeladene die Anforderungen in allen Bereichen herausragend übertreffe. Dies impliziert indes keine fiktive Leistungsbeurteilung des Beigeladenen in einem höheren, dem des Antragstellers gleichrangigen Statusamt. Vielmehr hat der Antragsgegner – gestützt auf die genannte Vermutung – gerade angenommen, dass bereits die Leistungen des Beigeladenen im niedrigeren Statusamt derart herausragend seien, dass sie mit den Leistungen des Antragstellers im höheren Statusamt bei wertender Betrachtung gleich gut seien. Einer fiktiven Beurteilung im höheren Statusamt bedarf es nach dieser Schlussfolgerung nicht.
Die Schlussfolgerung ist nicht bereits deshalb ausreichend begründet, weil mit dem Erreichen der jeweiligen Höchstnote sowohl im Gesamtergebnis („vorzüglich geeignet“, vgl. § 3 Abs. 5 der Beurteilungsrichtlinie) als auch in so gut wie allen Einzelmerkmalen („übertrifft die Anforderungen herausragend“, vgl. § 3 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinie) schon naturgemäß eine Obergrenze für die Bewertung der Leistungen des Beigeladenen gesetzt wäre, so dass sich der Beurteilung nicht entnehmen ließe, in welchem Ausmaß auch die Anforderungen dieser höchsten Notenstufe überschritten wurden. Eine dahingehende Schlussfolgerung ist bei Vorliegen einer sogenannten Anschlagsbeurteilung, in der der Beurteilte die Anforderungen der höchsten Notenstufe in jedem Bewertungsmerkmal erreicht, zwar durchaus plausibel, weil auch die Anforderungen einer – fiktiven – noch höheren Notenstufe hätten erreicht worden sein können, ohne dass dies vom Beurteilungssystem hätte abgebildet werden können. Eine derartige Annahme bedarf jedoch zumindest einer einzelfallbezogenen Würdigung der Beurteilung und kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden. An einer solchen Begründung oder Plausibilisierung fehlt es. Daneben belegt bereits der Umstand, dass der Beigeladene in einem Einzelmerkmal nicht die Höchstnote erhalten hat, dass die Bewertungsstufen des Beurteilungssystems dessen Leistungsbild nicht völlig unzureichend darstellen können. Zudem hat auch der Antragsteller die Bestnote in der Gesamtnote sowie acht von dreizehn Einzelmerkmalen – unter anderem in den besonders hervorgehobenen Einzelmerkmalen „Fachkenntnisse“, „Führungskompetenz“ und „Verhandlungsgeschick“ – erreicht, ohne dass dies vom Antragsgegner zum Anlass genommen worden wäre zu hinterfragen, ob auch für diesen eine gleichlautende Vermutung gilt.
Der Antragsgegner berücksichtigt darüber hinaus nicht hinreichend, dass mit einem höheren Statusamt auch höhere Anforderungen verbunden sind, die bei dem Beförderten regelmäßig einen Leistungssprung notwendig machen, um eine gleichbleibende Beurteilung zu erhalten (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Bd. 2, 68. Aktualisierung Juli 2020, Rn. 255). Eine Vermutung spricht daher dafür, dass in einem höheren Statusamt eine schlechtere Beurteilung erfolgt wäre. Diese Vermutung hat der Antragsteller nicht mit der von ihm herangezogenen Begründung widerlegt, indem beispielsweise unter Rückgriff auf den beruflichen Werdegang oder sonstige Umstände des Einzelfalles plausibilisiert worden wäre, warum der Beigeladene auch in einem (fiktiven) mit R 2 + Z bewerteten Statusamt die Höchstnote erhalten hätte. Vielmehr hat er allein darauf abgestellt, dass der Beigeladene in allen Einzelmerkmalen die Höchstnote erhalten hätte. Mit dieser Annahme – die an dieser Stelle des Auswahlvermerks zudem außer Acht lässt, dass in einem Merkmal diese Höchstnote gerade nicht erreicht wurde – verkehrt der Antragsgegner die vorgenannte Vermutung ins Gegenteil, indem statt einer Leistungsverschlechterung eine Verbesserung angenommen wurde. Außer der herausragend guten Bewertung in den Einzelmerkmalen hat er jedoch keine weitere Begründung dafür angeführt, sondern dies „ohne Weiteres“ unterstellt. Dies genügt nicht den Anforderungen an eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles zur Bejahung eines Leistungsgleichstandes, bei der auch der Statusunterschied der Bewerber zur berücksichtigen war.
In Ermangelung einer einzelfallbezogenen und tragfähigen Begründung hat der Antragsgegner seine Annahme eines wesentlichen Leistungsgleichstandes damit letztlich allein auf die unterschiedliche Bewertung der Bewerber in den Einzelmerkmalen gestützt. Dies ist unter Berücksichtigung der aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Anforderungen an eine konkrete, einzelfallbezogene und sachangemessene Würdigung der erbrachten Leistungen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris Rn. 11) nicht ausreichend, wie sich ebenso aus der vom Antragsteller angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Schwerin (Beschluss vom 11. März 2019 – 1 B 2133/18 SN –) ergibt. Dieses hat es als unzulässig angesehen hat, einen pauschalen Ausgleich eines vergleichbar geringen Statusunterschieds allein aus der besseren Bewertung in sechs von vierzehn Einzelmerkmalen um eine Notenstufe abzuleiten. Angesichts der nicht tragfähigen Vermutung, dass der Beigeladene eine vergleichbar gute Beurteilung im höheren Statusamt erhalten hätte, hat der Antragsgegner auch im hiesigen Verfahren dem vergleichbar pauschal auf die Einzelbewertungen ohne konkrete, einzelfallbezogene und sachangemessene Würdigung der erbrachten Leistungen der Bewerber abgestellt.
Der Antragsgegner durfte damit nicht auf Grundlage der Beurteilungen von einem im Wesentlichen Leistungsgleichstand der Bewerber ausgehen. Dahinstehen kann daher, ob die in Folge vorgenommene Ausschärfung der Beurteilungen, insbesondere mit Blick auf eine möglicherweise unzulässige Doppelverwertung der Bewertung des Beigeladenen in den Einzelmerkmalen, zu beanstanden ist.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein solcher ist gegeben, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) bzw. wenn besondere Gründe gegeben sind, die es als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen (vgl. Dombert in: Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. 2017, Rn. 158 bzw. 129). Vorliegend hat der Antragsgegner den Beigeladenen für das ausgeschriebene Amt ausgewählt, sodass die Besetzung der Planstelle noch vor einer bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers droht. Würde sie besetzt werden, gäbe es keine Planstelle mehr, die der Antragsteller besetzen könnte, womit sein Bewerbungsverfahrensanspruch wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 27) vereitelt wäre.
Soweit der Antragsteller unter Verweis auf § 123 Abs. 3 VwGO und § 929 Abs. 2 ZPO die Androhung eines Ordnungsgeldes für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassensanordnung beantragt hat, war dem nicht zu entsprechen (vgl. VG Schwerin, Beschluss vom 11. März 2019 – 1 B 2133/18 SN –). Einer solchen Androhung bedarf es im konkurrentenrechtlichen Eilverfahren in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 20. September 2017 – 1 E 722/17 –, juris Rn. 6 ff.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 CE 14.771 –, juris Rn. 50; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Oktober 2019 – 2 O 6/19 –, juris Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 5 OB 107/19 –, juris Rn. 8; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2021 – OVG 10 S 3/21 –, juris Rn. 18 ff.; ebenso VG Schwerin, Beschluss vom 11. März 2019 – 1 B 2133/18 SN –; a.A. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. Juni 2018 – 1 O 61/18 –, juris Rn. 7; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 1. Februar 2019 – 4 S 2770/18 –, juris Rn. 23) nicht, weil sich die Bindung des Antragsgegners an die mit der Anordnung ausgesprochene Unterlassensverpflichtung bereits aus der in Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz – GG verfassungsrechtlich abgesicherten Rechtsbindung sowie der Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 32 ff.) und es daher einer Vollziehung der Anordnung im konkurrentenrechtlichen Eilverfahren nicht bedarf. Der Dienstherr ist von Verfassungs wegen unmittelbar an die Unterlassensverpflichtung gebunden. Darüber hinaus kann die Androhung eines Ordnungsgeldes im Konkurrentenstreitverfahren der Sache nach ihre primär auf Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen gerichtete Funktion schon deshalb nicht erfüllen, weil nach einer wirksamen Beförderung eines Konkurrenten diese Stelle nicht erneut besetzt werden kann. Eine Rechtsschutzmöglichkeit folgt in diesen Fällen vielmehr aus der Anfechtungsmöglichkeit der Ernennung mit Wirkung für die Zukunft (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –). Vor diesem Hintergrund ist es vom unterlegenen Bewerber nicht zu verlangen, trotz der verfassungsunmittelbaren Verpflichtung des Antragsgegners zur Nichternennung des ausgewählten Bewerbers zusätzlich Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 890 Abs. 2 ZPO – für die es wohl bereits am Rechtsschutzbedürfnis mangelt – zu beantragen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 5 OB 107/19 –, juris Rn. 10).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten einer anderen Partei aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG und Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Hälfte des anzunehmenden Streitwerts im Hauptsacheverfahren, mithin ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe R 3 BBesO) in Ansatz gebracht worden (vgl. Ziffer 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 Zivilprozessordnung
§ 39 LBesG
§ 24 Abs. 2 ALVO
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 1 B 2133/18 S
5 B 320/20
2 BvR 161/15
2 BvR 1287/16
2 BvR 764/11
2 BvR 1120/12
2 BvR 1558/16
2 BvR 1207/18
12 L 2949/16
2 BvR 1958/13
6 B 727/18
1 B 284/20
2 M 163/11
2 BvR 2470/06
2 M 123/13
1 M 12/21
2 C 16/09
1 E 722/17
3 CE 14.77
2 O 6/19
5 OB 107/19
10 S 3/21
1 O 61/18
4 S 2770/18