Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-09-19, Aktenzeichen 15 W 444/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0919.15W444.06.00

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde sowie die den weiteren Beteiligten in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Beteiligten zu 5) auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.)
Die Beteiligten zu 1) bis 7) bilden die o.a. Eigentümergemeinschaft, Verwalter der Gemeinschaft ist der Beteiligte zu 8). Die Beteiligten zu 1) und 2) wenden sich vorliegend gegen eine Sondernutzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartenflächen durch die Beteiligten zu 3) bis 5).
Der Gemeinschaft liegt die Teilungserklärung vom 22.07.1981 zugrunde, in deren Ziffer II es u.a. heißt:
"Soweit Gebäudeteile oder Grundstücks-Teilflächen, die zum Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums gehören, ausschließlich von Räumen her zugänglich sind, die im Sondereigentum stehen, sind diese dem Wohnungs- oder Teileigentümer zur ausschließlichen Sondernutzung zu überlassen (z.B. Balkone, Terrassen, Gärten). Das Wohnungsunternehmen kann außerdem bei Veräußerung eines Wohnungs- oder Teileigentums dem Erwerber oder einer Drittperson einen sonstigen Gebäudeteil (Kfz-Abstellplatz, Kellerräume, Terrassen) oder eine sonstige Grundstücksteilfläche zur ausschließlichen Sondernutzung überlassen; soweit eine solche Vereinbarung getroffen wird, ist sie gegenüber den anderen Wohnungs- oder Teileigentümern und deren Rechtsnachfolgern verbindlich. Diese Regelung hat, soweit sie nicht eintragungsfähig ist, nur schuldrechtliche Wirkung, ihre etwaige Unwirksamkeit berührt die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen in dieser Erklärung nicht."
Nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 3) bis 5) waren die von ihnen genutzten Gartenflächen bereits bei dem Ersterwerb eingezäunt und nur über ihr Sondereigentum zu erreichen. Auch seien die Flächen ihnen bzw. ihrem Rechtsvorgänger durch den Bauträger zur ausschließlichen Nutzung überlassen worden. Die ausschließliche Nutzung durch sie bzw. ihren Rechtsvorgänger sei von den anderen Miteigentümern zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden.
Die Beteiligten zu 1) und 2), die ihr Wohnungseigentum im Jahre 2004 erworben haben, haben bereits Anfang 2004 einer ausschließlichen Gartennutzung durch die Beteiligten zu 3) bis 5) bzw. deren Mieter widersprochen. Im vorliegenden Verfahren haben sie beantragt, die Beteiligten zu 3) bis 5) sowie den Ehemann der Beteiligten zu 5) zu verpflichten, die drei Schlösser, mit denen die Gartentore versehen worden waren, zu entfernen und festzustellen, dass kein Sondernutzungsrecht der Antragsgegner an den vorderen Grundstücksteilflächen besteht.
Das Amtsgericht hat den Anträgen in Bezug auf die Beteiligten zu 3) bis 5) stattgegeben, hinsichtlich des Ehemanns der Beteiligten zu 5) jedoch zurückgewiesen, da sich herausstellte, dass dieser seit Jahren kein Miteigentümer mehr ist. Gegen diese Entscheidung haben sich die Beteiligten zu 3) bis 5) mit der sofortigen Beschwerde gewandt. Das Landgericht hat diese, nachdem umfangreiche und langwierige Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, zurückgewiesen. Gegen die landgerichtliche Entscheidung hat die Beteiligte zu 5) durch ihre Verfahrensbevollmächtigten sofortige weitere Beschwerde erheben lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Darstellung in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
II.)
Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 45 Abs.1, 43 Abs.1 WEG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.
Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 5) ergibt sich daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.
In der Sache ist die sofortige weitere Beschwerde unbegründet, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 27 Abs.1 FGG.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 5) ausgegangen. Verfahrensrechtlich zutreffend haben die Vorinstanzen auch das Rechtsschutzbedürfnis und die Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) unabhängig von einer vorherigen Beschlussfassung der Gemeinschaft bejaht. Eines sog. Vorschaltverfahrens bedurfte es vorliegend nicht, da es sich bei dem hier geltenden gemachten Abwehranspruch aus § 1004 BGB i.V.m. §§ 13, 15 WEG um einen Indivualanspruch handelt, den jeder Miteigentümer unabhängig von einer Ermächtigung durch die Gemeinschaft geltend machen kann (Senat FGPrax 1998, 49f m.w.N.). Die Beteiligten zu 1) und 2) haben auch ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO, da die Beteiligte zu 5) für sich ein Recht in Anspruch nimmt, das die Interessensphäre der Antragsteller berührt und von diesen negiert wird.
Auch in der Sache hält die landgerichtliche Entscheidung der rechtlichen Prüfung stand.
Hinsichtlich des Antrages zu 1) ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beteiligten zu 1) und 2) einen Anspruch gegen die Beteiligte zu 5) auf Beseitigung der Schlösser haben, da diese eine Störung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums darstellen, § 1004 BGB i.V.m. §§ 13 Abs.2 S.1, 15 Abs.3 WEG. Es liegt auf der Hand, dass ein allgemeiner Gebrauch der gemeinschaftlichen Gartenflächen grundsätzlichen den freien Zugang aller Miteigentümer voraussetzt (zu Einschränkungen vgl. die abschließenden Hinweise). Der Beteiligten zu 5) steht auch kein Recht zum Ausschluss der Beteiligten zu 1) und 2) von dieser Nutzung zu.
Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht nicht entstanden ist. Unter dem Sondernutzungsrecht für einen Wohnungs- oder Teileigentümer wird eine nach §§ 10 I 2, 15 I WEG vereinbarte Nutzungsregelung verstanden, die einem bestimmten Wohnungseigentümer hinsichtlich eines Teiles des gemeinschaftlichen Eigentums das ausschließliche Recht zum Gebrauch einräumt, den anderen Wohnungseigentümern also insoweit ihr Recht zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach § 13 II 1 WEG nimmt (vgl. BayObLG Rpfleger 1990, 63). Die Begründung von Sondernutzungsrechten führt zu einer Änderung des Inhaltes des Sondereigentums bei allen Wohnungseigentumsrechten. Das Sondernutzungsrecht hat zwei Komponenten: Dem Wohnungseigentümer einer bestimmten Wohnung wird (positiv) die Befugnis zum Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums eingeräumt, alle übrigen Wohnungseigentümer werden (negativ) von der ihnen als Miteigentümern zustehenden Befugnis zum Mitgebrauch ausgeschlossen (vgl. BayObLGZ 1985, 378, 380 = NJW-RR 1986, 93).
Aus Satz 1 der Ziffer II der Teilungserklärung, die gemäß § 5 Abs.4 WEG einer Vereinbarung gleichsteht, kann die Beteiligte zu 5) für sich in diesem Zusammenhang nichts herleiten, da es sich bei der Gartenfläche um keinen Grundstücksteil in diesem Sinne handelt. Dies ergibt die Auslegung der Teilungserklärung, die der uneingeschränkten Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliegt. Die Teilungserklärung und der Aufteilungsplan bestimmen durch Bezugnahme (§ 7 Abs.3 und 4 WEG) den Inhalt des im Grundbuch eingetragenen Sondereigentums. Die Auslegung hat deshalb allein nach objektiven Maßstäben den Inhalt zu ermitteln, wie er sich für den unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des im Grundbuch Eingetragenen ergibt (BGHZ 139, 288 = NJW 1998, 3713, 3714 = NZM 1998, 955 m.w. Nachw.). Unerheblich ist deshalb, welche subjektiven Vorstellungen der teilende Eigentümer von dem Inhalt seiner Erklärung hatte. Entscheidend ist allein die Bedeutung, die Dritte, insbesondere also auch spätere Wohnungseigentumserwerber, der Teilungserklärung objektiv zumessen müssen. Bei dieser Auslegung müssen sämtliche Teile der Erklärung, also auch die Teilungserklärung und der Aufteilungsplan in ihrem Zusammenhang bewertet werden. Danach lässt sich der genannten Bestimmung hier nicht entnehmen, dass an der Gartenfläche Sondernutzungsrechte begründet werden sollten. Weder der Wortlaut der Teilungserklärung noch der Aufteilungsplan lassen nämlich erkennen, dass die Gartenfläche allein über das Sondereigentum der Beteiligten zu 5) bzw. der Beteiligten zu 3) und 4) zugänglich ist. Auch nach ihrem erkennbaren Zweck ist die Regelung nicht darauf gerichtet, an konkreten Flächen anstelle eines ohne weiteres möglichen Gemeingebrauchs eine Sondernutzung zu begründen. Vielmehr geht es, soweit ersichtlich, primär darum, an Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums, die baulich gefangen sind, den Gemeingebrauch auszuschließen, um so eine Belästigung der Sondereigentümer zu verhindern. Die Errichtung eines Zaunes, die den Ausschluss anderer Miteigentümer erst herbeiführen soll, ist hiermit ersichtlich nicht gemeint.
Auch aus Satz 2 der o.a. Bestimmung der Teilungserklärung kann die Beteiligte zu 5) für sich keine Rechtsposition herleiten, die gegenüber den Beteiligten zu 1) und 2) wirksam wäre. Allerdings können Sondernutzungsrechte nach gefestigter Rechtsprechung auch dadurch begründet werden, dass die übrigen Wohnungseigentümer bereits in der Teilungserklärung vom Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen werden und der teilende Eigentümer sich vorbehält, Sondernutzungsrechte bestimmten Miteigentümern zuzuordnen. Eine solche Regelung stellt sich im Hinblick auf die negative Komponente des Sondernutzungsrechts als aufschiebende Bedingung dar (§ 158 Abs. 1 BGB). Das Ereignis, mit dessen Eintritt der Ausschluss wirksam werden soll, ist die Zuordnungserklärung des teilenden Eigentümers. Die Regelung in der Teilungserklärung bewirkt, dass die Miteigentümer bis auf den durch die Zuordnungserklärung Begünstigten mit Eintritt der Bedingung vom Mitgebrauch des betreffenden gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen sind (vgl. BayObLGZ 1985, 378/381; OLG Düsseldorf DNotZ 1988, 35 = Rpfleger 1988, 63; Senat NZM 1998, 673 = ZMR 1998, 453). Damit ein so begründetes Sondernutzungsrecht die dingliche Wirkung nach § 10 Abs.2 WEG entfaltet, ist jedoch auch dann als Bestandteil des Begründungsvorganges die gesonderte Eintragung des Sondernutzungsrechts auf der Grundlage der Zuordnungserklärung des teilenden Eigentümers erforderlich, die bloße Eintragung des Zuordnungsvorbehalts in der Teilungserklärung also unzureichend (Senat NZM 2000, 662, 663; FGPrax 2006, 79). Da es zu einer solchen Eintragung nicht gekommen ist, kann die Beteiligte zu 5) den Beteiligten zu 1) und 2) ein Sondernutzungsrecht nicht entgegen halten. Aus diesem Grund bedarf auch die Frage, ob der Zuordnungsvorbehalt in Ziffer II S.2 der Teilungserklärung überhaupt wirksam ist, insbesondere den notwendigen Grad an Bestimmtheit aufweist, keiner Erörterung.
Auch aus der Regelung Ziffer II S.2 2.Halbsatz der Teilungserklärung ergibt sich keine Bindung der Beteiligten zu 1) und 2), da diese unwirksam ist. Nach Auffassung des Senats ist § 10 Abs.2 WEG in dem Sinne unabdingbar, dass eine Bindung des künftigen Sonderrechtsnachfolgers nicht unabhängig von der Grundbucheintragung vereinbart werden kann. Eine Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs.2 WEG, der die Teilungserklärung gleichsteht, ist stets ein schuldrechtlicher Vertrag, auch wenn ihre Eintragung in das Grundbuch erfolgt (Kompaktkommentar-WEG/Elzer, § 10 Rdn.92, 146 m.w.N.). Nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln ist ein solcher nur zwischen den vertragsschließenden Parteien verbindlich, es sei denn, Dritte übernehmen Rechte und/oder Pflichten aus dem Vertrag durch Vertragsübernahme, Abtretung oder Schuldübernahme. Von diesem Grundsatz macht § 10 Abs.2 WEG eine Ausnahme, indem er auch den Einzelrechtsnachfolger eines Miteigentümers an diejenigen Vereinbarungen bindet, die im Grundbuch eingetragen sind. Diese Geltungserstreckung beruht jedoch auf der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, die den notwendigen Schutz des Einzelrechtsnachfolgers durch die Publizität der Grundbucheintragung sicherstellt. Auf rechtsgeschäftlicher Basis kommt eine solche Geltungserstreckung ohne die Mitwirkung des Einzelrechtsnachfolgers hingegen nicht in Betracht, da hierin ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liegt. Schon der Ausnahmecharakter der Vorschrift spricht somit für ihren zwingenden Charakter. Hinzu kommt, dass der durch § 10 Abs.2 WEG bezweckte Erwerberschutz völlig ausgehöhlt würde, wollte man bereits die Eintragung einer allgemein gehaltenen Rechtsnachfolgeregelung ausreichen lassen, um den Einzelrechtsnachfolger an rein schuldrechtliche Vereinbarungen zu binden, zumal derartige Vereinbarungen in der Praxis häufig auch stillschweigend zustande kommen, selten exakt dokumentiert werden und den Miteigentümern nicht selten kaum präsent sind (zu dieser Problematik vgl. Häublein DNotZ 2005, 741, 752), dem Erwerber also selbst dann, wenn er die Möglichkeit einer Rechtsnachfolge in bestehende Vereinbarungen erkennt, eine genaue Feststellung derselben praktisch häufig nicht möglich sein wird.
Schließlich teilt der Senat auch die Auffassung der Vorinstanzen, dass sich die Beteiligte zu 5) gegenüber dem Störungsbeseitigungsanspruch der Beteiligten zu 1) und 2) nicht auf den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) berufen kann. Richtig ist allerdings, dass nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung, die auch der Senat (vgl. etwa FGPrax 1996, 93ff) teilt, die Verwirkung von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen durch eine langjährige Duldung sich auch auf Sonderrechtsnachfolger erstrecken kann. Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass der Sonderrechtsnachfolger bei seinem Eintritt in die Gemeinschaft nicht mehr Rechte erwerben kann als seinem Rechtsvorgänger zustanden (BayObLG NJW-RR 1991, 1041). Sie betrifft jedoch -soweit ersichtlich- fast ausschließlich Fälle eigenmächtiger baulicher Veränderungen oder einer zweckwidrigen Nutzung des Sondereigentums oder von Teilen des Gemeinschaftseigentums, das bereits durch ein Sondernutzungsrecht dem Gemeingebrauch entzogen war (anders wohl nur OLG Köln WuM 1997, 234; insoweit aufgegeben durch OLG Köln DNotZ 2002, 223f). Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 09.09.1999 (ZMR 2000, 123ff = DNotZ 2000, 210ff) darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung -wenn überhaupt- nur mit äußerster Zurückhaltung auf Fälle übertragen werden kann, in denen der Ausschluss von Abwehransprüchen der positiven Begründung eines dinglich wirkenden Sondernutzungsrechts gleichkäme (im Ergebnis ebenso OLG Köln a.a.O.; KG ZWE 2007, 237; OLG Celle, Beschluss vom 04.06.2007 -4 W 108/07-, veröffentlicht in juris). Hieran ist festzuhalten.
Maßgebend ist auch insoweit vorrangig die Vorschrift des § 10 Abs.2 WEG. Diese schließt schon vom Ansatz her die Möglichkeit eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes aus. Jedem Miteigentümer, der sich ein nicht im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht durch Vereinbarung einräumen lässt, muss nach dem Gesetz klar sein, dass dieses Recht nicht gegen den Sonderrechtsnachfolger eines anderen Miteigentümers wirkt. Eine Verwirkung kommt in diesem Zusammenhang schon begrifflich nicht in Betracht, da während der Geltungsdauer der Vereinbarung, also bis zum Eintritt eines Sonderrechtsnachfolgers keine Ansprüche bestehen, die verwirkt werden könnten. Zweifel hinsichtlich der Beständigkeit seiner Sondernutzung muss aber erst Recht derjenige haben, der sich insoweit nicht auf eine positive Erklärung der anderen Miteigentümer, sondern lediglich auf deren Duldung stützen kann. Es wäre ein geradezu absurdes Ergebnis und mit der durch § 242 BGB angestrebten Billigkeit kaum zu vereinbaren, wenn man der bloßen Duldung einer Sondernutzung einen weitergehenden Schutz angedeihen ließe, als der Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts. Auch der Gesichtspunkt, dass grundsätzlich niemand mehr Rechte erwerben kann, als seinem Rechtsvorgänger zustanden, greift hier nicht durch. Vielmehr ergibt sich aus § 10 Abs.2 WEG unmittelbar, dass in der Person eines Sonderrechtsnachfolger mangels Bindung an die schuldrechtlichen Verpflichtungen seines Rechtsvorgängers Abwehrrechte sehr wohl neu entstehen können.
Unerheblich ist schließlich, ob den Beteiligten zu 1) und 2) die Existenz eines (schuldrechtlichen) Sondernutzungsrechtes bei dem Erwerb ihres Wohnungseigentums bekannt war. Auch eine positive Kenntnis des Sonderrechtsnachfolgers genügt nämlich nicht, um dessen Bindung an die Vereinbarung auszulösen (OLG Zweibrücken FGPrax 2005, 149; Senat FGPrax 1997, 15).
Aus den vorgenannten rechtlichen Überlegungen ergibt sich zugleich, dass auch der Feststellungsantrag zu 2) begründet ist.
Im Hinblick auf die Vorstellungen hinsichtlich einer künftigen Nutzung, wie sie in dem Vortrag der Beteiligten zu 1) und 2) angedeutet wird, weist der Senat ohne Bindungswirkung vorsorglich auf Folgendes hin:
Der Umstand, dass der Beteiligten zu 5) kein gegen die Beteiligten zu 1) und 2) wirkendes Sondernutzungsrecht zusteht, bedeutet nicht, dass die von ihr vorgenommene Gestaltung der Gartenfläche per se rechtswidrig wäre. Stand der Beteiligten zu 5) ein rein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht zu oder sind die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt, so ist die jetzt vorhandene Gestaltung der bauliche Zustand, der den Schutz des § 22 WEG genießt, soweit er einer gemeinschaftlichen Nutzung nicht zwingend entgegensteht. In diesem Rahmen kann die Gemeinschaft die gemeinschaftliche Nutzung der Gartenflächen durch Beschluss regeln (§ 15 WEG). Sie muss hierbei allerdings auch auf die berechtigten Belange der Eigentümer der Erdgeschosswohnungen Rücksicht nehmen, die gemeinschaftliche Nutzung also so gestalten, dass diese bei der Nutzung ihres Sondereigentums nicht über das unvermeidbare Maß hinaus beeinträchtigt oder belästigt werden.
Da die sofortige weitere Beschwerde ohne Erfolg bleibt, entspricht es der Billigkeit, dass die Beteiligte zu 5) die Gerichtskosten des Verfahrens trägt (§ 47 S.1 WEG). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Vorinstanzen ihre übereinstimmenden Entscheidungen jeweils eingehend begründet haben, während die Beteiligte zu 5) die sofortige weitere Beschwerde allein unter Bezugnahme auf ihren vorinstanzlichen Vortrag begründet hat, entspricht es auch der Billigkeit, dass sie den weiteren Beteiligten die in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen erstattet (§ 47 S.2 WEG).
Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 48 Abs.3 WEG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 Abs.1, 43 Abs.1 WEG, 27, 29 FGG
§§ 13, 15 WEG
§§ 13 Abs.2 S.1, 15 Abs.3 WEG
§§ 10 I 2, 15 I WEG
§ 1004 BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 22 WEG
§ 15 WEG
§ 27 Abs.1 FGG
§ 13 II 1 WEG
§ 5 Abs.4 WEG
§ 7 Abs.3 und 4 WEG
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs.2 WEG
§ 47 S.1 WEG
§ 47 S.2 WEG
§ 48 Abs.3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986, 93
BGHZ 139, 288
NJW 1998, 3713, 3714
NZM 1998, 955
NZM 1998, 673
ZMR 1998, 453
NZM 2000, 662, 663
NJW-RR 1991, 1041
ZMR 2000, 123
4 W 108/07