Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-16, Aktenzeichen 9 Sa 572/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0116.9SA572.08.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 25.08.2008, Az.: 7 Ca 592/08 werden jeweils zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.04.2008, die in erster Linie als außerordentliche, fristlose Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2008 ausgesprochen wurde, sowie um die Rechtswirksamkeit einer weiteren außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 30.07.2008.
Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 2 5.08.2008, Az. 7 Ca 592/08 (dort Seite 2 bis 5 = Bl. 82 bis 85 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 30.04.2008 nicht aufgelöst worden ist, weder fristlos zum 30.04.2008 noch fristgemäß zum 31.12.2008, sondern fortbesteht,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die erneute fristlose Kündigung gemäß Schriftsatz vom 30.07.2008 beendet worden ist,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.04.2008 und den 31.12.2008 hinaus fortbesteht,
4. - hilfsweise und vorsorglich - die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Mainz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 30.04.2008 erst mit Ablauf des 31.12.2008 sein Ende finden wird und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt: Die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.04.2008 beende das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2008. Der Kläger habe zumindest zwei erhebliche Vertragsverletzungen begangen, indem er in umfangreichem Maße unberechtigt Privattelefonate geführt und Geschenke von Vertragspartnern der Beklagten entgegen genommen habe. Angesichts der Stellung des Klägers als Personalleiter der Beklagten habe es vor Ausspruch der Kündigung auch keiner einschlägigen Abmahnung bedurft.
Bei Betrachtung nur der Zeiten vom 13.09.2007 bis 31.01.2008 ergäben sich zahlreiche Telefonate nach Hause und weitere Telefonate, deren privaten Charakter der Kläger eingeräumt habe. Soweit er sich hinsichtlich von 14 Telefonaten darauf berufen habe, diese seien zwar privater Natur, aber unaufschiebbar gewesen, sei dies nicht uneingeschränkt nachvollziehbar. Privattelefonate seien aufgrund der auf den Kläger bekannten betrieblichen Aushänge nicht erlaubt gewesen. Das Verbot privater Telefonate nach diesen Aushängen habe sich auch auf den Kläger bezogen. Von einer Duldung seiner Privattelefonate durch die Beklagte könne nicht ausgegangen werden, da eine solche voraussetze, dass die Beklagte durch ihr Verhalten konkludent ihr Einverständnis zu diesen Telefonaten gegeben hätte. Ferner sei es lebensnah anzunehmen, dass der Kläger auch zahlreiche eingehende Telefonate, die auf den Telefonlisten nicht verzeichnet seien, geführt habe. Ebenso sei die Annahme gerechtfertigt, dass es im Zusammenhang mit diesen Telefonaten zu Vor- bzw. Nacharbeiten gekommen sei. Auch hierdurch habe der Kläger der Beklagten Arbeitszeit entzogen.
Eine weitere Vertragspflichtverletzung ergebe sich daraus, dass der Kläger Geschenke seitens der Personalvermittlungsfirmen erhalten habe, mit denen die Beklagte zusammenarbeite, so beispielsweise und unstreitig eine Eintrittskarte zu einem Fußballspiel. Allein die Annahme dieser Eintrittskarte stelle eine erhebliche Pflichtverletzung dar, da bei einem Arbeitnehmer in besonderer Vertrauensstellung eine einmalige, verhältnismäßig geringfügige Schmiergeldzahlung einen Kündigungsgrund darstelle.
Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger aufgrund der betrieblichen Aushänge hätte wissen müssen, dass der Arbeitgeber das gezeigte Verhalten unter keinen Umständen hinnehmen werde. Ebenso wenig habe der Kläger mit der Tolerierung der Annahme von Vorteilen durch Vertragspartner der Beklagten rechnen können. Beide Vertragsverletzungen beträfen zudem den Vertrauensbereich. Eine Wiederherstellung des Vertrauens könne nicht erwartet werden.
Aufgrund der Interessenabwägung ergebe sich aber, dass die Kündigung der Beklagten vom 30.04.2008 das Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern nur unter Wahrung der Kündigungsfrist, mithin zum 31.12.2008 beendet habe. Die außerordentliche Kündigung sei dem gegenüber unverhältnismäßig. Im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers sei es der Beklagten zumutbar gewesen, diesen - und wenn auch unter verstärkter Kontrolle - bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.
Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Urteils Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist beiden Parteien am 11.09.2008 zugestellt worden. Mit jeweils am 09.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung mit dem am 03.11.2008 eingegangenen Schriftsatz, der Kläger seinerseits seine Berufung mit dem 11.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage insgesamt. Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung seine erstinstanzlichen Begehren weiter, soweit die Klage abgewiesen wurde.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 11.11.2008 und 05.01.2009, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 126 ff., 171 ff. d. A.) im Wesentlichen geltend:
Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte auch die erste Kündigung vom 30.04.2008 auf die Tätigkeit des Klägers für die A. sowie für die angebliche Annahme von Geschenken gestützt habe. Diese Kündigung sei vielmehr ausschließlich mit den angeblichen Privattelefonaten des Klägers begründet worden. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass diese Privattelefonate zu einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigt hätten. Anlass der innerbetrieblichen Anweisungen seien Telefonate von Arbeitnehmern der Nachtschicht zu kostenpflichtigen Hotline-Nummern gewesen. Zudem habe die Beklagte selbst in ihrem zeitlich nachfolgenden Merkblatt vom 19.01.2005 zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Unregelmäßigkeiten hinsichtlich des Telefonverhaltens die Mitarbeiter lediglich konkret ansprechen werde. Hiervon ausgehend hätte sie zunächst ein Gespräch mit dem Kläger führen müssen und dementsprechend allenfalls eine Abmahnung erteilen können. Der Kläger habe nicht davon ausgehen müssen, dass sich die internen Anweisungen auch an ihn richteten. Dies ergebe sich schon aus dem Anlass des Verbots privater Telefonate. Da nach dem betrieblichen Aushang vom 19.01.2005 Vorgesetzte in Einzelfällen Privattelefonate genehmigen könnten und er als Personalleiter in der Hierarchie des Unternehmens unmittelbar unter der Geschäftsführung gestanden habe, habe er nicht ohne weiteres davon ausgehen müssen, dass auch er von dem Verbot des Führens privater Telefonate betroffen sein sollte, zudem von der Beklagten seit Jahren die in geringem Umfang geführten Privattelefonate nicht beanstandet worden seien. Im Übrigen sei es auch üblich, dass Führungskräften unter Berücksichtigung des erhöhten Einsatzes auch größere Freiheiten als untergeordneten Arbeitnehmern eingeräumt würden. Bei der Annahme des Arbeitsgerichts, der Kläger habe auch zahlreiche eingehende Privattelefonate geführt, handele es sich ebenso um eine Unterstellung, wie bei der Annahme im Zusammenhang mit diesen Telefonaten sei es zu Vor- bzw. Nacharbeiten gekommen. Der vom Arbeitsgericht herangezogene Zeitraum vom 13.09. bis zum 31.01.2008 belege, dass der Kläger nur eine sehr geringe Anzahl von Privattelefonaten ohne nennenswerte Kostenbelastung der Beklagten geführt habe. Jedenfalls habe es vor Ausspruch einer hierauf gestützten Kündigung einer Abmahnung bedurft, dies insbesondere im Hinblick auf den ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses seit 1991. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht zur Begründung der Entbehrlichkeit einer Abmahnung auch darauf abgestellt, dass der Kläger sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens uneinsichtig gezeigt habe, da ein Verhalten nach Ausspruch der Kündigung nicht zur Begründung der Entbehrlichkeit einer Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung dienen könne. Auch die Interessenabwägung sei unvollständig: Zugunsten des Klägers hätte das Arbeitsgericht auch den bis zur Kündigung ungestörten Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie die bestehenden Unterhaltspflichten für seine Frau und zwei Kinder berücksichtigen müssen.
Eine Kündigung vom 30.07.2008 stelle schon keine eigenständige Kündigungserklärung dar. Die zur Begründung dieser - vermeintlichen - Kündigung von der Beklagten aufgeführten Gründe hätte das Arbeitsgericht nicht zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der ersten Kündigung der Beklagten vom 30.04.2008 heranziehen dürfen. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, der Kläger habe von Personalvermittlungsunternehmen Geschenke erhalten, sei dies nicht zutreffend. Zutreffend sei lediglich, dass er eine einfache Eintrittskarte für ein Fußballspiel angenommen habe. Feststellungen zum Wert der Eintrittskarte habe das Arbeitsgericht nicht getroffen. Zudem sei die Übermittlung von Werbegeschenken und Weihnachtspräsenten von Auftragnehmern an auftraggebende Unternehmen und deren Mitarbeiter üblich. Die Entgegennahme stelle ohne Feststellung des Wertes des Geschenks für sich genommen nicht automatisch eine Pflichtverletzung dar. Tatsächlich sei es auch im Betrieb der Beklagten üblich gewesen, dass Lieferanten Werbegeschenke an Mitarbeiter und leitende Angestellte verteilten. Dies sei der Geschäftsführung bekannt gewesen und von ihr geduldet worden. Unter Berücksichtigung dessen stelle die Entgegennahme einer einfachen Eintrittskarte für sich genommen keinen Pflichtverstoß dar, jedenfalls hätte es einer vorherigen Abmahnung bedurft. Unzutreffend sei auch Behauptung der Beklagten, sämtliche Geschenke seien in einem Pool gesammelt und anschließend verlost worden. Vielmehr hätten immer wieder einzelne Geschenke durch leitende Mitarbeiter und sonstige Mitarbeiter ohne Einlegung in den Pool behalten werden dürfen. Bei der Eintrittskarte für das Fußballspiel habe es sich um eine einfache Eintrittskarte gehandelt, die in keiner Weise einen Wert von 250,00 EUR netto gehabt habe.
Auch aus der ehrenamtlichen Tätigkeit des Klägers für die A., die im Jahre 2005 beendet worden sei, folge kein Pflichtverstoß. Diese ehrenamtliche Tätigkeit sei im Jahre 1994 mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich besprochen worden. Unzutreffend sei auch, dass er während der Arbeitszeit anderen privaten Tätigkeiten nachgegangen sei.
Der Kläger habe den Geschäftsführer der Beklagten auch nicht anlässlich der Besprechung am 18.04.2008 angelogen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 25.08.2008, Az. 7 Ca 592/08, teilweise abzuändern und insgesamt nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 25.08.2008, Az. 7 Ca 592/08, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Berufung sowie ihrer Erwiderung auf die Berufung des Klägers macht die Beklagte nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 03.11.2008 und 11.12.2008, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 110 ff., 150 ff. d. A.) im wesentlichen und zusammengefasst geltend: Soweit das Arbeitsgericht davon ausgehe, im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers sei es ihr zumutbar gewesen, diesen gegebenenfalls unter entsprechender Aufsicht und unter Entzug von einzelnen Befugnissen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen, sei dies unzutreffend, da dies bedinge, dass dem Kläger praktisch eine zweite Person zur Seite zu stellen gewesen wäre, was zu einer finanziellen Doppelbelastung geführt hätte. Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts berücksichtige auch nicht hinreichend die Qualität der begangenen Vertragsverletzungen. Der Kläger habe bewusst die Anweisung zur Unterlassung privater Telefonate missachtet, was ihm nur durch Ausnutzung seiner besonderen Stellung als Personalleiter möglich gewesen sei. Die Möglichkeit der Entgegennahme von Geschenken der Vertragspartner der Beklagten, insbesondere von Personalvermittlungsfirmen, habe nur deshalb bestanden, weil der Kläger als Personalleiter die Befugnis gehabt habe, mit diesen Firmen Verhandlungen zu führen. Die Übertragung solcher Verhandlungen stelle einen besonderen Vertrauenstatbestand dar. Die Beklagte müsse sich darauf verlassen können, dass diese Verhandlungen vom Kläger ohne Berücksichtigung eigener Interessen geführt würden. Das Arbeitsgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger den Geschäftsführer im Rahmen der Besprechung am 18.04.2008 bewusst belogen habe.
Sie habe die Kündigung vom 30.04.2008 zulässigerweise auch darauf stützen können, dass nach Ausspruch dieser Kündigung weitere Kündigungsgründe bekannt geworden seien.
Soweit der Kläger darauf abstelle, Anlass der betrieblichen Aushänge sei die Anwahl von Hotline-Nummern gewesen, sei dies zwar zutreffend. Die Anwahl solcher Nummern sei aber bereits im Jahre 2000 in technischer Hinsicht dadurch unterbunden worden, dass die dann installierte neue Telefonanlage eine Anwahl solcher Nummern nicht mehr zuließ. Auch deshalb könne der Ausgang vom 07.06.1999 nur dahingehend verstanden werden, dass eine private Nutzung des Telefons ohne Absprache mit Vorgesetzten generell verboten und alle privaten Telefonate betreffe. Dies sei durch den Aushang vom 19.01.2005 nochmals klargestellt worden. Soweit dieser darauf verweise, dass bei auffälligen Unauffälligkeiten mit den einzelnen Mitarbeitern Gespräche geführt würden, bedeute dies nicht, dass die Beklagte sich damit die Möglichkeit habe nehmen wollen, hinsichtlich des Fehlverhaltens eine fristlose Kündigung auszusprechen. Erkennbar diene ein solches Gespräch nur als Grundlage für die Entscheidungsfindung, welche Maßnahme sodann getroffen werde. Da es sich um eine eindeutige Anweisung gehandelt habe, müsse ein Arbeitnehmer, insbesondere in der Funktion des Klägers damit rechnen, dass ein bewusster Verstoß eine Kündigung zur Folge haben kann. Der Kläger habe auch eine besondere Vertrauensstellung dadurch ausgenutzt, dass er als Einziger über einen Einzelbüro verfügt habe und daher sicher habe sein können, dass entsprechende Telefonate nicht auffallen. Nicht nachvollziehbar sei, wie der Kläger zu der Auffassung gelangen könne, die Anweisung vom 19.01.2005 beträfe ihn nicht. Eine regelmäßige Kontrolle der Telefonrechnungen habe nicht stattgefunden. Die Annahmen des Arbeitsgerichts, der Kläger habe auch in nicht nur unerheblichem Umfang Anrufe privater Art entgegen genommen und derartige Telefonate bedingten eine gewisse Vor- und Nachbeschäftigung, entspreche der Lebenserfahrung und sei nicht zu beanstanden. Von einem ungestörten Bestand des Arbeitsverhältnisses könne nicht ausgegangen werden. Es gebe zwar keine Abmahnung, aber zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Kläger seien diverse Personalgespräche geführt würden. Da der Kläger selbst nach Ausspruch der fristlosen Kündigung noch davon ausgegangen sei, dass er keinen Pflichtverstoß begangen habe, belege, dass auch eine Abmahnung zu keiner anderen Einstellung des Klägers geführt hätte.
Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei korrekt.
Bei der Erklärung gemäß Schriftsatz vom 30.07.2008 handele es sich auch um eine eigenständige Kündigungserklärung. Bei der von dem Kläger durch die Firma F. erhaltenen Eintrittskarte für ein Fußballspiel habe es sich nicht lediglich um eine einfache Eintrittskarte gehandelt, sondern um eine solche für ein Fußballspiel in der Arena auf Schalke in Form einer Eintrittskarte für eine VIP Lounge im Wert von 250,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer. Hierbei handele es sich nicht mehr um ein übliches Gelegenheitsgeschenk. Im Übrigen sei es üblich, dass Weihnachtspräsente bzw. Werbegeschenke, wie überwiegend Wein, Taschenlampen, Taschenmesser, Bücher etc. in einem Pool gesammelt und am letzten Tag vor Weihnachten verlost würden.
Die Tätigkeit des Klägers für die A. gegen Zahlung einer Aufwandsentschädigung sei ebenfalls kündigungsrelevant. Bei vollständiger Räumung des Büros seien des weiteren Unterlagen des Klägers älteren Datums aufgefunden worden (Bl. 161 ff. d. A.), die belegen würden, dass der Kläger während der Arbeitszeit private Dinge erledigt habe.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Das Rechtsmittel der Berufung ist jeweils an sich statthaft. Die Berufungen wurden auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.304.2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien als ordentliche Kündigung unter Wahrung der Kündigungsfrist mit Ablauf des 31.12.2008 beendet. Diese Kündigung ist als ordentliche Kündigung rechtswirksam. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.04.2008 sowie 30.07.2008 hingegen sind rechtsunwirksam.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger in zweifacher Hinsicht vertragliche Pflichten verletzt hat. Die Pflichtverletzungen ergeben sich zum einen daraus, dass der Kläger unter Verstoß gegen eine entgegenstehende betriebliche Anweisung der Beklagten private Telefonate geführt hat, zum anderen aber auch daraus, dass der Kläger von einem Personalvermittlungsunternehmen, mit welchem die Beklagte zusammenarbeitete, ein Geschenk in Form einer nicht nur einfachen Eintrittskarte zu einem Fußballspiel von erheblichem Wert entgegen genommen hat.
Es ist anerkannt, dass eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dann vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer unerlaubt und heimlich Privattelefonaten auf Kosten des Arbeitgebers führt. Je nach Umfang der geführten Telefonate und unter Berücksichtigung des einzelnen Falles können derartige Telefonate auch als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen (BAG 04.03.2004 - 2 AZR 147/03 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1).
Vorliegend lässt sich zwar die Führung umfangreicher Privattelefonate nicht feststellen. Nach eigenem Sachvortrag des Klägers führte er im Zeitraum vom 13.09.2007 bis 31.01.2008 35 Telefonate privater Natur. Die Beklagte konnte weder erst- und noch zweitinstanzlich einen darüber hinausgehenden Umfang der Privattelefonate darlegen. Die Berufungskammer folgt auch nicht der - nicht auf greifbare Tatsachen - gestützten Annahme des Arbeitsgerichts, es sei davon auszugehen, dass der Kläger in erheblichem Umfange auch noch Telefonate entgegen genommen bzw. der Beklagten neben der eigentlichen Telefonzeit noch Arbeitszeit dadurch entzogen habe, dass die geführten Telefonate eine gewisse Vor- bzw. Nachbereitungszeit erfordert hätten.
Ungeachtet des eher im unteren Bereich anzusiedelnden Umfangs der privaten Telefonate und der damit einhergehenden eher geringen Kostenbelastung der Beklagten handelt es sich aber um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, da der Kläger insoweit gegen ein ausdrückliches Verbot privater Telefonate durch die Beklagte gehandelt hat. Hierbei kann dahinstehen, ob der ursprüngliche Aushang vom 07.06.1999 ungeachtet des nachfolgenden Aushangs vom 19.01.2005 seine Gültigkeit behielt. Der Aushang vom 19.01.2005 bringt nämlich deutlich zum Ausdruck, dass außer in gewichtigen Fällen (Notfall, Unfall, Feuer, Todesfall in der Familie und ähnliches) die private Nutzung von Telefonen der Beklagten für alle Mitarbeiter und generell untersagt ist und auch in den im Aushang erwähnten besonderen Fällen nur nach Erlaubnis durch einen Vorgesetzten zulässig sein sollte. Der Kläger konnte auch nicht annehmen, von dieser Anordnung nicht betroffen zu sein. Die Anordnung richtet sich ausdrücklich an alle Mitarbeiter. Dem Kläger war auch ein Vorgesetzter in Person des Geschäftsführers der Beklagten überstellt.
2. Eine weitere, gravierende Pflichtverletzung des Klägers ergibt sich daraus, dass dieser von einem Personalvermittlungsunternehmen, mit welchem die Beklagte zusammenarbeitete, ein Geschenk in Form einer Eintrittskarte für ein Fußballspiel von nicht nur unerheblichem Wert entgegen genommen hat.
Es ist unstreitig, dass es sich bei der Firma, von der der Kläger die Eintrittskarte erhalten hat, um ein Personalvermittlungsunternehmen handelt, mit welchem die Beklagte zusammenarbeitet. Ebenso ist nicht streitig, dass dem Kläger als Personalleiter bei einem Leiharbeitnehmerbedarf die Verhandlungen mit diesem Unternehmen oblagen und der Kläger somit Einfluss darauf hatte, ob dieses Unternehmen bei der Vergabe von Leiharbeitsaufträgen zum Zuge kommt. Aufgrund der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer, der Fußballstadionsbesuch sei mit einer Bewirtung verbunden gewesen, der Sitzplatz habe sich in einem geschlossenen Raum befunden und die Bewirtungskosten seien inbegriffen gewesen, geht die Berufungskammer davon aus, dass es sich entgegen dem früheren Sachvortrag des Klägers im Verfahren nicht lediglich um eine einfache Eintrittskarte gehandelt hat, sondern um eine Eintrittskarte zu einer sogenannten VIP-Lounge. Unter Berücksichtigung des besuchten Stadions ist es gerichtsbekannt, dass derartige Eintrittskarten einen nicht nur unerheblichen, jedenfalls über 100,00 EUR und zum Teil weit darüber liegenden Preis kosten. Da es sich damit um ein Geschenk handelte, was jedenfalls den Wert eines üblichen Gelegenheitsgeschenkes wie zum Beispiel einer Flasche Wein erheblich überstieg, war die Feststellung des genauen Werts der überlassenen Eintrittskarte rechtlich nicht geboten. Im Übrigen ist aber darauf hinzuweisen, dass sich der Kläger gemäß § 138 ZPO zu der Behauptung der Beklagten zum Wert der Eintrittskarte im Einzelnen und nicht nur durch einfaches Bestreiten hätte erklären müssen, da er selbst die näheren Umstände seines Stadionbesuchs kannte.
Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile entgegen nimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter zu beeinflussen, verstößt gegen das sogenannte Schmiergeldverbot und handelt den Interessen des Arbeitgebers zuwider. Hierin liegt regelmäßig ein Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Aus Sicht des Arbeitgebers ist hierdurch der Eindruck gerechtfertigt, der Arbeitnehmer werde bei der Erfüllung von Aufgaben nicht mehr allein die Interessen des Arbeitgebers wahrnehmen (BAG 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; KR-Kündigungsschutzgesetz/Griebeling, 8. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 495, m. w. N.).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Wie ausgeführt, hatte die Eintrittskarte einen nicht nur geringen Wert, sondern stellte einen erheblichen geldwerten Vorteil dar. Dem Kläger musste bewusst sein, dass das Unternehmen, von welchem er die Karte erhielt, dies aus einem eigenen Interesse im Hinblick auf die weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten vornahm. Das Geschenk war auch objektiv dazu geeignet, ein Wohlwollen des Klägers gegenüber dem schenkenden Unternehmen zu begründen oder zu verstärken. Der in Form der Eintrittskarte gewährte Vorteil begründete damit allgemein die Gefahr, dass der Kläger nicht mehr ausschließlich die Interessen der Beklagten wahrnehmen werde.
3. Weitere kündigungsrelevante Pflichtverletzungen des Klägers lassen sich nicht feststellen. Soweit die Beklagte auf die Tätigkeit des Klägers für die A. abstellt, hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht widerlegen konnte, dass diese Tätigkeit mit ihrem früheren Geschäftsführer abgesprochen war. Soweit die Beklagte ergänzend darauf abstellt, auch nach Räumung des Büros gefundene Unterlagen deuteten daraufhin, dass de Kläger während der Arbeitszeit unerlaubt private Dinge erledigt habe, stellen diese Unterlagen zwar in der Tat ein Indiz hierfür dar, belegen dies aber - zumal diese Unterlagen älteren Datums sind - nicht mit der erforderlichen Aussagekraft. Ebenso denkbar ist, dass der Kläger derartige Unterlagen lediglich in seinem Büro aufbewahrt hat. Auch der Gesichtspunkt, der Kläger habe den Geschäftsführer der Beklagten anlässlich einer Besprechung belogen, begründet nicht die Annahme einer weiteren Pflichtverletzung des Klägers. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger ohne erläuternde Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten unter Erledigung privater Angelegenheiten nicht die nur in geringem Umfang geführten Privattelefonate verstand, sondern davon ausging, die Frage beziehe sich auf die Erledigung privater Dinge in anderer Form, etwa durch Erledigung privater Korrespondenz. Hierfür spricht auch, dass dem Kläger bewusst sein musste, dass aufgrund der Telefondatenerfassung für die Beklagte die Möglichkeit bestand, die von ihm geführten Telefonate nachzuvollziehen.
4. Die dargestellten Pflichtverletzungen des Klägers rechtfertigen nach Auffassung der Berufungskammer unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls die ordentliche, nicht aber außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht.
Käme es allerdings nur auf die vom Kläger geführten Privattelefonate an, wäre auch nach Auffassung der Berufungskammer im vorliegenden Fall eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagte hat in ihrem letzten betrieblichen Aushang vom 19.01.2005 ausgeführt, dass sie bei auffälligen Unregelmäßigkeiten hinsichtlich des Telefonverhaltens einzelne Mitarbeiter konkret ansprechen werde. Zugleich führt sie in diesem Aushang aus, dass damit alle vorherigen innerbetrieblichen Regelungen zu diesem Bereich ersetzt werden, damit auch der einen Hinweis auf die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung beinhaltende Aushang vom 07.06.1999. Nach dem zitierten Hinweis der Beklagten hat diese selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie zum einen nur bei auffälligen Unregelmäßigkeiten reagieren werde und zum anderen dies durch ein Ansprechen der betroffenen Mitarbeiter erfolgen werde. Angesichts dessen musste der Kläger nicht davon ausgehen, dass die von ihm in geringem Umfang getätigten Privattelefonate von der Beklagten ohne vorherige Abmahnung bzw. auch ohne rügendes Gespräch als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen würde.
Anders verhält es sich dem gegenüber hinsichtlich des Verstoßes des Klägers gegen das sogenannte Schmiergeldverbot. Durch die Annahme der Eintrittskarte ohne Information der Beklagten und ohne deren Zustimmung eingeholt zu haben, hat der Kläger das für eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Bei der Beklagten musste auch bei ruhiger und verständiger Würdigung der Eindruck entstehen, dass der Kläger bereit ist, eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrzunehmen, so dass hierdurch das berechtigte Vertrauen der Beklagten darin, der Kläger werde bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ausschließlich ihre Interessen wahren, zerstört wurde. Zwar ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/06 - EzA § 626 n. F. BGB Nr. 168; BAG 21.06.2001 a. a. O.). Eine Abmahnung hat aber nicht stets schon dann Vorrang vor einer Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen Verhaltens aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten steht. Bei besonders schwer wiegenden Verstößen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit vertretbaren Gründen davon ausgehen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger sich darauf beruft, es sei der Geschäftsführung bekannt und von ihr geduldet gewesen, dass Lieferanten Werbegeschenke an die Mitarbeiter und leitenden Angestellten verteilten, stellt der Kläger nicht ausreichend konkret dar, dass es sich bei solchen Geschenken ebenfalls um solche von einem erheblichen Wert gehandelt hat. Aus den von ihm vorgelegten Erklärungen der benannten Zeugen H. und S. (Bl. 133 f. d. A.) ergibt sich lediglich, dass Lieferanten "in gewissem Umfang" Werbegeschenke verteilten. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um ein einfaches Werbegeschenk, sondern um ein dem äußeren Anschein nach zielgerichtet dem Kläger zugewendetes Geschenk von nicht unerheblichem Wert, wobei sich dieses Geschenk an den Kläger in seiner Funktion als Personalleiter richtete und für den Kläger erkennbar dazu bestimmt und geeignet war, seine Entscheidungen zugunsten des Schenkenden zu beeinflussen. Gerade in seiner Funktion als Personalleiter konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass dies noch nicht als vertragswidriges, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen werde. Dem Kläger musste vielmehr bewusst sein, dass hierdurch das für eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört wird.
5. Die Kammer verkennt nicht, dass nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Verstoß der vorliegenden Art regelmäßig einen Grund für eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Nach Auffassung der Berufungskammer ergibt die abschließend vorzunehmende gebotene Interessenabwägung aber unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere auch der persönlichen Verhältnisse des Klägers, dass das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das Interesse der Arbeitgeberin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Andererseits führt diese Interessenabwägung nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist, das heißt über den 31.12.2008 hinaus zumutbar war.
Zugunsten der Beklagten berücksichtigt die Kammer hierbei zum einen das Gewicht der Vertragsverletzungen. Hierbei kommt insbesondere der Vertragsverletzung durch Annahme des Geschenks des Personalvermittlungsunternehmens erhebliches Gewicht zu, da dem Kläger als Personalleiter eine Vorbildfunktion gegenüber den übrigen Mitarbeitern zukam. Dem Kläger fällt insoweit auch ein erhebliches Verschulden zu Last. Ihm musste infolge seiner Funktion bewusst sein, dass er durch das genannte Verhalten das für die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Die Berufungskammer berücksichtigt zugunsten der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung auch, dass der Kläger nicht nur durch die Annahme des Geschenks des Personalvermittlungsunternehmens, sondern auch in Form der unberechtigten Führung von Telefonaten arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat und auch die unbefugte Führung von Privattelefonaten das Vertrauensverhältnis beeinträchtigt hat. Diese Gesichtspunkte sind von derartigem Gewicht, dass der Beklagten jedenfalls die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar war. Auf der anderen Seite jedoch liegen Gesichtspunkte von erheblichem Gewicht zugunsten des Klägers vor, die dazu führen, dass nach Auffassung der Berufungskammer der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Zugunsten des Klägers spricht mit erheblichem Gewicht vorliegend insbesondere die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist bereits seit 01.01.1991 bei der Beklagten beschäftigt. Anhaltspunkte dafür, dass es vor den hier in Frage stehenden Pflichtverletzungen zu nennenswerten Beanstandungen kam, bestehen nicht. Die Ausführung der Beklagten hierzu sind nicht näher substantiiert. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seines Alters - wenn überhaupt - nur äußerst geringe Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat und ihn deshalb auch eine ordentliche Kündigung auch unter Berücksichtigung der noch bestehenden Unterhaltspflichten für seine Frau und zwei Kinder besonders hart trifft. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger motiviert durch das genannte Geschenk des Personalvermittlungsunternehmens tatsächlich Entscheidungen getroffen hat, die für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig waren. Auch der durch die geführten Privattelefonate anzunehmende Schaden ist eher gering.
6. Soweit der Kläger die Auffassung vertreten hat, die Beklagte könne sich zur Stützung der Kündigung vom 30.04.2008 nicht auf andere Gründe als nur die unzulässigen Privattelefonate stützen, teilt die Berufungskammer diese Auffassung nicht. Sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung kann der Kündigende seine ursprüngliche Begründung der Kündigung später durch weitere Kündigungsgründe ergänzen oder ersetzen, soweit diese Gründe bereits vor Zugang der Kündigung entstanden waren (KR-Kündigungsschutzgesetz/Griebeling, § 1 KSchG, Rz. 243, m. w. N.; KR-Kündigungsschutzgesetz/Fischermeier, § 626 BGB, Rz. 178, m. w. N.). Ausweislich des Protokolls der Kammerverhandlung des Arbeitsgerichts vom 25.08.2008 hat die Beklagte erklärt, dass auch die erste Kündigung, das heißt die Kündigung vom 30.04.2008, auf sämtliche erst später bekannt gewordenen Vorfälle gestützt werde. Da der Kläger das genannte Geschenk des Personalvermittlungsunternehmen vor dieser ersten Kündigung entgegen genommen hat, lag dieser Kündigungssachverhalt bereits vor Ausspruch der ersten Kündigung vor. Die Beklagte konnte daher diesen ihr erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordenen Sachverhalt zur Begründung der Kündigung vom 30.04.2008 heranziehen.
7. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.07.2008 ist aus den dargestellten Gründen als außerordentliche Kündigung ebenfalls unwirksam. Das Arbeitsverhältnis wurde daher erst durch die mit Schreiben vom 30.04.2008 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31.12.2008 beendet.
Die Berufung beider Parteien waren daher mit entsprechender Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 123 BGB
§ 138 ZPO
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 592/08
2 AZR 147/03
2 AZR 478/01
2 AZR 30/00
2 AZR 526/06