Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-12-18, Aktenzeichen 6 U 121/03

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Mai 2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird hinsichtlich der Einrede der Verjährung zugelassen.

Tatbestand:
Die Entscheidung des Landgerichts, dass es "dahinstehen (könne), ob der Beklagte mit Schreiben vom 30. Dezember 1998 ein die Verjährung wiederum unterbrechendes Anerkenntnis abgegeben hat", da "die Regelverjährungsfrist spätestens mit Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Drittfirma im Februar 1999 erneut in Lauf gesetzt worden" sei (Bl. 70 d.A.), beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 Alt. 1 ZPO). Denn, wie noch im einzelnen auszuführen sein wird, hängt die Entscheidung über die Verjährung davon ab, welche Verjährungsfrist nach Abgabe des Anerkenntnisses zu laufen begonnen hat. Die "Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Drittfirma" hatte jedenfalls nicht zur Folge, dass die Regelfrist erneut zu laufen begann.
Die Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO analog).

Entscheidungsgründe:
Unabhängig von der Vollendung der Verjährung ist die Berufung hinsichtlich der Rechnung vom 15. Oktober 1999 (Anlage K 3, Bl. 7 d.A.) in Höhe von 2.320,58 DM (= 1.186,49 €) bereits deshalb unbegründet, weil die Klägerin trotz Rüge der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Dezember 2002 (Bl. 21 d.A.), dass diese Rechnung nicht das Bauvorhaben ... in ..., sondern die Gemeinde ... betreffe und kein zeitlicher Zusammenhang zwischen den Stundenlohnarbeiten vom 13. Oktober 1999 und den Arbeiten der Firma ... vom 11. und 12. Februar 1999 bestehe, nicht mit Substanz dargelegt hat, dass es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt, sondern pauschal behauptet hat, dass sich dies "aus den weiteren Unterlagen, insbesondere aus den Stundenzetteln" ergibt (Bl. 31 d.A.), ohne solche Unterlagen oder deren Inhalt konkret vorgetragen zu haben. Die handschriftliche Änderung von "..." in "..." (Bl. 7 d.A.) reicht insoweit nicht aus.
III.
Im Übrigen ist die Beklagte nach § 222 Abs. 1 BGB a.F. wegen Vollendung der Verjährung berechtigt, die geltend gemachte Zahlung von Mängelbeseitigungskosten zu verweigern. Denn bei Zustellung der Klage an die Beklagte am 12. November 2002 (Bl. 13 d.A.) war die Verjährung bereits vollendet.
1. Die Verjährung für den Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B richtet sich nach denselben Vorschriften wie die Verjährung für den Mängelbeseitigungsanspruch (Ingenstau-Wirth, VOB, 14. Aufl., B §13 Rn. 568 f.).
2. Die Gewährleistungsfrist, deren "Verlängerung auf fünf Jahre" unstreitig am 21. Dezember 1994 von den Parteien vereinbart wurde (Bl. 36 d.A.), hat unstreitig mit der Abnahme vom 21. Dezember 1994 zu laufen begonnen (Anlage K 5, Bl. 32 d.A.).
3. Vor Ablauf dieser fünfjährigen Gewährleistungsfrist ist die Beklagte durch den Zugang des Schreibens des von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüros ... und ... vom 23. Oktober 1998 aufgefordert worden, den im Hausanschlussschacht ... in ... entstandenen Rückstau von 8 cm bis zum 3. November 1998 zu beseitigen (Bl. 2 d.A.). Diese Aufforderung stellte ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B dar und hatte gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B zur Folge, dass "der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel ... mit Ablauf der Regelfristen der Nr. 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist" verjährt.
a) Diese Vorschrift findet auf den VOB-Bauvertrag Anwendung, für den die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 638 BGB vereinbart ist, und setzt die Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B in Lauf (BGHZ 66, S. 142 - 149), die hier zwei Jahre beträgt, da es sich um ein Bauwerk handelt.
b) Diesem Beginn der Regelfrist stand die Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B, "jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist", nicht entgegen. Denn diese Einschränkung war am 23. Oktober 1998 bereits gegenstandslos geworden, da zu diesem Zeitpunkt mehr als drei Jahre der vereinbarten fünfjährigen Verjährungsfrist abgelaufen waren und damit die jetzt in Lauf gesetzte, zweijährige Regelfrist nicht "vor Ablauf der vereinbarten Frist" enden konnte. Die schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung führt bei dieser Sachlage nicht nur zu einer "lediglich verlängerten Verjährungsfrist" (so aber BGH, NJW 1987, S. 381 f.), sondern kommt "in ihrer Wirkung ... einer die Unterbrechung der Verjährung herbeiführenden Handlung gleich" (BGHZ 59, S. 202 (204), Ingenstau-Korbion, VOB 12. Aufl., B § 13 Rn. 397 m.w.N., Ingenstau-Wirth VOB 14. Aufl., B § 13 Rn. 400) und setzt "von ihrem Zugang an eine erneute Verjährungsfrist" (BGHZ 66, S. 141 ff.), die Regelfrist, in Lauf und wird daher auch als "Quasi-Unterbrechung" bezeichnet (Werner-Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 2437).
4. Die zweijährige Regelfrist ist durch das Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 1998 unterbrochen worden, da die Beklagte den Anspruch auf Mängelbeseitigung im Sinne des § 208 BGB a.F. anerkannt hat, wobei hierfür keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern ein rein tatsächliches Verhalten als geschäftsähnliche Handlung ausreicht, deren Rechtsfolgen unabhängig vom Willen des Schuldners eintreten (Palandt-Heinrichs, BGB 61. Aufl., § 208 Rn. 2) und wobei die Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis auch auf die Verjährungsfrist Anwendung findet, die durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erneut in Lauf gesetzt worden ist (BGH NJW 1978, S. 537 f.).
5. Die Dauer der Verjährungsunterbrechung durch das Anerkenntnis ist auf den Tag der Abgabe des Anerkenntnisses beschränkt, sodass die Verjährung mit dem auf das Anerkenntnis folgenden Tag erneut zu laufen beginnt, wobei auf den Zeitpunkt der Abgabe des Anerkenntnisses abzustellen ist (Palandt a.A. O., § 208 Rn. 1 i.V.m. § 217 BGB a.F.), hier also auf den 30. Dezember 1998.
6. Am 31. Dezember 1998 hat gemäß § 217 BGB mit der "Beendigung der (Quasi-) Unterbrechung" die "neue Verjährung" zu laufen begonnen, also die zweijährige Regelfrist, die - wie oben ausgeführt - durch das Anerkenntnis unterbrochen worden war, und nicht die vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren.
Zwar hat der Bundesgerichtshof für den Fall, dass während des Laufs der Regelfrist aus § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB die Verjährung "durch den Antrag auf Beweissicherung" unterbrochen wird, entschieden, dass "die Unterbrechung der Verjährung zur Folge (hat), dass nach ihrer Beendigung die vertraglich festgelegte durch das Mängelbeseitigungsverlangen lediglich verlängerte Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt" (BGH NJW 1987, S. 381 f.), also nicht nur die Regelfrist, wobei in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall beim "Antrag auf Beweissicherung" die ursprünglich vereinbarte Gewährleistungsfrist anders als im vorliegenden Fall, bei dem am 30. Dezember 1998 noch keine 5 Jahre seit der Abnahme vergangen waren, bereits abgelaufen gewesen wäre, wenn nicht zuvor das Mängelbeseitigungsverlangen erfolgt wäre.
Doch rechtfertigt diese Entscheidung für den vorliegenden Fall nicht die Rechtsfolge, dass die fünfjährige Gewährleistungsfrist erneut zu laufen begonnen hat.
a) Die Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, die im Hinblick auf § 225 BGB a.F., wonach die Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht erschwert werden darf, nicht die Vereinbarung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Unterbrechung darstellt, hat zum Inhalt, dass die Verjährungsfrist durch Vertrag verlängert wird, was nach § 638 Abs. 2 BGB a.F. zulässig ist (vgl. insoweit OLG Oldenburg, VersR 1975, S. 289 f.). Dieses Hinausschieben der Verjährung ist nach dem Wortlaut der VOB/B und der Interessenlage der Werkvertragsparteien aber mit dem Inhalt vereinbart, dass einmalig die vereinbarte - hier fünfjährige - Verjährungsfrist läuft und ab Verlängerung durch das Mängelbeseitigungsverlangen nur noch die Regelfrist in Betracht kommt.
Aus dem Verweis des Bundesgerichtshofs auf "Feldmann in MünchKomm., 2. Aufl., § 217 BGB" ergibt sich kein Grund für die Annahme, dass "die Unterbrechung der Verjährung zur Folge (hat), dass nach ihrer Beendigung die vertraglich festgelegte, durch das Mängelbeseitigungsverlangen lediglich verlängerte Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt" (BGH NJW 1987, S. 381 f.). Denn dort ist nur ausgeführt, dass die Unterbrechung der Verjährung im allgemeinen zur Folge hat, "dass nach Beendigung der Unterbrechung die ursprüngliche Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt", ohne dass Ausführungen dazu erfolgt sind, ob dieses, wenn eine ursprünglich vereinbarte und eine durch schriftliche Mängelrüge in Lauf gesetzte Frist in Betracht kommen, die ursprünglich vereinbarte oder die durch die Rüge in Lauf gesetzte Frist ist.
Nach dem Wortlaut verjährt der Anspruch "mit Ablauf der Regelfrist", was den Schluss rechtfertigt, dass ab dem Mängelbeseitigungsverlangen, das zu einer Verlängerung der Verjährung geführt hat, die Regelfrist an die Stelle der vereinbarten Frist tritt.
Diese Auslegung berücksichtigt auch, dass "die Verjährung ... auf dem Gedanken des Schuldnerschutzes und des Rechtsfriedens ... (beruht). Sie soll zum einen den Schuldner davor bewahren, noch längere Zeit nach der Abwicklung eines Geschäfts mit von ihm nicht mehr erwarteten Ansprüchen überzogen zu werden. Zum anderen soll sie den Gläubiger dazu veranlassen, rechtzeitig gegen den Schuldner vorzugehen" (BGHZ 128,74/82 f.).
Die Vereinbarung der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch die Werkvertragsparteien trägt dem Interesse des Bestellers an der Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. Rechnung. Denn der Grund für diese gesetzliche Frist liegt darin, dass Mängel an Bauwerken oft später und schwerer erkennbar und für die Substanz besonders nachteilig sind (Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage, § 638 RN 9). Nachdem der Ablauf dieser Frist durch das Mängelbeseitigungsverlangen hinausgeschoben ist und die dadurch in Lauf gesetzte Regelfrist erst ablaufen konnte, wenn mehr als 5 Jahre seit der Abnahme verstrichen sind, besteht kein sachlicher Grund mehr, dem Besteller im Rahmen des VOB-Bauvertrages bei weiteren Unterbrechungen eine neue Verjährungsfrist zuzubilligen, die über die Regelfrist hinausgeht.
b) Aber selbst wenn man bei Unterbrechung der Verjährung durch den "Antrag auf Beweissicherung" den erneuten Lauf der ursprünglich vereinbarten Frist annimmt, rechtfertigt die Entscheidung im vorliegenden Fall sich aus dem Unterschied zu dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1987, S. 381 f. zugrunde lag. Denn dort beruhte die Unterbrechung auf einem Verhalten des Gläubigers, das auch unabhängig vom Mängelbeseitigungsverlangen erfolgen konnte. Im vorliegenden Fall beruhte die Unterbrechung auf einem Verhalten des Schuldners, das als Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB aufzufassen war und allein durch das Mängelbeseitigungsverlangen des Gläubigers ausgelöst wurde, das den Lauf der Regelfrist in Gang gesetzt hatte. Zumindest bei einer solchen Konstellation, bei der die erneute Unterbrechung aus einer Reaktion des Schuldners auf das Mängelbeseitigungsverlangen resultiert, wird nach der Unterbrechung nur die Regelfrist in Lauf gesetzt. Denn hierfür sprechen die gleichen Gründe wie für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass das Mängelbeseitigungsverlangen nicht die vereinbarte Verjährungsfrist, sondern die Regelfrist in Lauf setzt (BGHZ 66, S. 142 ff.). Denn "den Sinn und Zweck der dem Auftraggeber durch § 13 Nr. 5 VOB/B eröffneten Möglichkeit, das Ende der Verjährungsfrist durch bloße schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung einmal hinauszuschieben", hat der Bundesgerichtshof stets darin gesehen, "dass dem Auftraggeber ein Ausgleich und Schutz dafür gewährt werden soll, dass in § 13 Nr. 4 VOB/B bei den wichtigsten Bauleistungen, nämlich bei Bauwerken, die gesetzliche Verjährungsfrist von fünf auf zwei Jahre, also auf einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum, herabgesetzt ist. Dafür soll der Bauherr auf einfache Weise ohne gerichtliche Schritte die Wirkungen dieser Verkürzung abmildern können" (BGHZ 66, S. 142 ff.). Dem Bauherrn, der abweichend von der VOB/B die fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart hat, durch das Mängelbeseitigungsverlangen erneut eine Verjährungsfrist zuzubilligen, die über die Regelfrist hinaus geht, würde den Bauherrn "in ungewöhnlichem, dem Bauunternehmer nicht zumutbarem Maße" begünstigen. Auch wenn der Bauunternehmer auf das Mängelbeseitigungsverlangen den Anspruch auf Mängelbeseitigung anerkennt, erhält der Besteller durch den erneuten Lauf der Regelfrist einen angemessenen Schutz, um den Bauunternehmer in Anspruch nehmen zu können, wenn dieser entgegen dem Anerkenntnis keine Mängelbeseitigung vornimmt. Des erneuten Laufs der vereinbarten Frist bedarf der Besteller zu seinem angemessenen Schutz nicht. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass für den Fall, das nach schriftlicher Aufforderung zur Mängelbeseitigung die Verjährung durch Anerkenntnis gemäß § 208 BGB a.F. unterbrochen wird, diese Verjährungsfrist durch eine nochmalige schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht weiter verlängert wird (BGH NJW 1978, S. 537 f.).
7. Die erneut in Lauf gesetzte Regelfrist von zwei Jahren ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht mehr gehemmt oder unterbrochen worden, sodass sie bei Zustellung der Klage am 12. November 2002 (Bl. 13 d.A.) bereits abgelaufen war.
Die Ansicht des Landgerichts, die Regelfrist sei "mit Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Drittfirma im Februar 1999 erneut in Lauf gesetzt worden" (Bl. 70 d.A.), ist unzutreffend.
IV.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision war hinsichtlich der Vollendung der Verjährung zuzulassen, da es für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, welche Verjährungsfrist nach einem Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB a.F., das auf ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B erfolgt, in Gang gesetzt wird. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Fallgestaltung ist dem Senat nicht bekannt. Wie ausgeführt, weicht der Sachverhalt wesentlich von dem Sachverhalt ab, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1987, S. 381 f. zugrunde lag.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE400282004&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 208 BGB
§ 561 ZPO
§ 638 BGB
§ 217 BGB
§ 225 BGB
§ 711 ZPO
§ 513 Abs. 1 Alt. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 4 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 222 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB
§ 638 Abs. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 128,74