Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-11-29, Aktenzeichen 17 LP 4/17

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 7. Kammer (Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen) - vom 24. Februar 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Auflösung des infolge eines Weiterbeschäftigungsverlangens mit dem Beteiligten zu 1. zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses.
1. Die Antragstellerin und der Beteiligte zu 1. schlossen am 26. Juni 2012 einen Berufsausbildungsvertrag. Auf dessen Grundlage wurde der Beteiligte zu 1. beginnend am 1. September 2012 zum Kraftfahrzeugmechatroniker - Schwerpunkt: PKW-Technik - ausgebildet. Im Berufsausbildungsvertrag ist als Ausbildungsstätte das "Materialwirtschaftszentrum Einsatz Bw in 27432 Bremervörde/Hesedorf" bezeichnet.
Von Mai 2014 bis Mai 2016 war der Beteiligte zu 1. drittes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung beim Materialwirtschaftszentrum Einsatz der Bundeswehr Hesedorf und ordentliches Mitglied der Gesamtjugend- und -auszubildendenvertretung beim Materialwirtschaftszentrum Einsatz der Bundeswehr - MatWiZEinsBw -.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 bat der Beteiligte zu 1. die Antragstellerin wegen seiner Mitgliedschaft in der Gesamt- und seiner Ersatzmitgliedschaft in der Jugend- und Auszubildendenvertretung um Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beim MatWiZEinsBw in Hesedorf.
Hierauf teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1. mit Schreiben vom 11. Januar 2016 mit, dass voraussichtlich ein geeigneter Dienstposten zur Nachbesetzung zur Verfügung stünde. Da es mehrere Bewerber auf diesen Dienstposten gebe, werde sie das Ergebnis der Abschlussprüfung in ihre Entscheidung einbeziehen und den am meisten geeigneten Bewerber übernehmen. Für die übrigen Bewerber werde sie bei dem zuständigen Verwaltungsgericht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragen.
Der Beteiligte zu 1. bekräftigte unter dem 22. Januar 2016 sein Weiterbeschäftigungsverlangen.
Am 20. Februar 2016 schloss der Beteiligte zu 1. seine Ausbildung erfolgreich ab.
Das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Rotenburg (Wümme) - BwDLZ Rotenburg (Wümme) - teilte dem Leiter des MatWiZEinsBw mit Schreiben vom 23. Februar 2016 mit, dass es beabsichtige, den einzigen und freien besetzbaren Dienstposten eines Kraftfahrzeug-/Panzer-Schlossers im MatWiZEinsBw mit dem Bewerber G. zu besetzen. Es lägen insoweit vier Anträge auf Weiterbeschäftigung von Mitgliedern der Gesamt- und/oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung beim MatWiZEinsBw vor. Alle vier Bewerber hätten am 20. Februar 2016 die Gesellenprüfung zum Kraftfahrzeugmechatroniker - Schwerpunkt: PKW-Technik - bestanden. Die Auswahl erfolge nach dem "Hauptkriterium" des Ergebnisses der Gesellenprüfung. Danach sei dem Bewerber G. (Note: 3, Punkte: 75,96) gegenüber den weiteren Bewerbern A. (Note: 3, Punkte 68,00, Beteiligter zu 1. im Verfahren 17 LP 4/17 vor dem Senat), H. (Note: 4, Punkte: 59,54, Beteiligter zu 1. im Verfahren 17 LP 2/17 vor dem Senat) und I. (Note: 4, Punkte: 59,20, Beteiligte zu 1. im Verfahren 17 LP 3/17 vor dem Senat) der Vorzug zu geben. Für die übrigen drei Bewerber würde bei dem zuständigen Verwaltungsgericht die Auflösung der Arbeitsverhältnisse beantragt.
Der beteiligte Personalrat beim MatWiZEinsBw, der Leiter des MatWiZEinsBw und die Gleichstellungsbeauftragte beim BwDLZ Rotenburg (Wümme) stimmten der beabsichtigten Maßnahme zu. Die Gleichstellungsbeauftragte beim MatWiZEinsBw erhob keine Bedenken.
2. Am 24. Februar 2016 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Stade die Auflösung des mit dem Beteiligten zu 1. begründeten Arbeitsverhältnisses beantragt. Ihr sei eine Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten, da ihr ein freier, ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe. Der Organisations- und Stellenplan des MatWiZEinsBw weise zwar ausbildungsadäquate Dienstposten aus. Nur einer dieser Dienstposten sei im hier relevanten Zeitraum aber unbesetzt gewesen und könne neu besetzt werden. Insgesamt lägen vier Anträge von Mitgliedern der Gesamt- und/oder Jugend- und Auszubildendenvertretung vor, die eine unbefristete Übernahme im Anschluss an ihre Ausbildung beantragt und die Abschlussprüfung erfolgreich absolviert hätten. Man habe deshalb mit dem Leiter der Beschäftigungsdienststelle eine Auswahl vorgenommen. Ausgewählt worden sei nach den Leistungen in Teil 2 der Gesellenprüfung, die sich aus dem Ergebnis des Teils 1 der Gesellenprüfung (Zwischenprüfung) und der Abschlussprüfung zusammensetzten. Dem danach besten Mitglied der Gesamt- und/oder Jugend- und Auszubildendenvertretung sei der Dienstposten zu übertragen. Die so vorgenommene Auswahl sei nicht willkürlich. Im Übrigen könne der so ausgewählte Jugend- und Auszubildendenvertreter auch das beste Ausbildungszeugnis vorweisen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
das gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG mit dem Beteiligten zu 1. und der Antragstellerin mit Ablauf des 20. Februar 2016 auf unbestimmte Zeit begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1. und zu 3. haben beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beteiligte zu 1. hält seine Weiterbeschäftigung für zumutbar. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bei der getroffenen Auswahl neben dem Hauptkriterium, nämlich den Ergebnissen des Teils 2 der Gesellenprüfung, noch Nebenkriterien berücksichtigt, diese aber nicht offengelegt habe. Er könne auch nicht nachvollziehen, warum nur ein Teil der Gesellenprüfung, nämlich der Teil 2 als Kriterium herangezogen worden sei, nicht aber der Teil 1 bzw. die Gesellenprüfung insgesamt. Die Antragstellerin müsse sich zu den Gründen ihrer Auswahl erklären und diese im Einzelnen darlegen, um jeden Verdacht auszuräumen, die Tätigkeit der Auszubildenden in dem Personalvertretungsorgan könnte ihre Entscheidung beeinflusst haben. Nicht der Jugendvertreter, um dessen Weiterbeschäftigung es nach abgeschlossener Ausbildung gehe, müsse die Rechtswidrigkeit der Ablehnung seiner Weiterbeschäftigung darlegen und beweisen, vielmehr müsse die Antragstellerin den Nachweis führen, dass und aus welchen gewichtigen Gründen ihr die Weiterbeschäftigung ausnahmsweise unzumutbar sei. Diesen Nachweis habe die Antragstellerin nicht erbracht. Darüber hinaus sei ihm durch ein Gespräch mit einem Beteiligten zur Kenntnis gelangt, dass es auf der Dienststelle zu Umstrukturierungen kommen werde und von daher Aussicht bestünde, dass möglicherweise Dienstposten frei würden. Nach seiner Kenntnis würden im Jahre 2018 fünf und im Jahr 2020 altersbedingt sogar 30 ausbildungsadäquate Dienstposten frei. Auf diese Dienstposten würde die Antragstellerin sogar jetzt schon Bewerbungen annehmen.
Der Beteiligte zu 3. hat geltend gemacht, dass auch die Zeit nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in die rechtliche Betrachtung mit einbezogen werden müsse. Es sei nach Erkenntnissen des Personalrats festzustellen, dass derzeit vier ehemalige Auszubildende übernommen würden.
Die Beteiligte zu 2. hat keinen eigenen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht Stade hat mit Beschluss vom 24. Februar 2017 dem Antrag der Antragstellerin entsprochen und das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis aufgelöst. Der Antragstellerin könne die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zugemutet werden, da ein freier ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle im maßgeblichen Zeitraum nicht zur Verfügung gestanden habe. Die von der Antragstellerin getroffene Auswahl, den einzigen im maßgeblichen Zeitraum frei gewordenen Dienstposten mit dem Prüfungsbesten zu besetzen, begegne keinen rechtlichen Bedenken. Rechtlicher Maßstab für die Auswahl sei ein Qualifizierungsvergleich zwischen den einen Weiterbeschäftigungsschutz beanspruchenden vier Bewerbern aus der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Dies ergebe sich aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Leistungsprinzip, das neben dem Sozialstaatsprinzip zu beachten sei. Für diesen Qualifizierungsvergleich dürfe auch maßgeblich auf die Ergebnisse der Gesellenprüfung abgestellt werden. Danach sei es nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung mit der Note 3 und der besten Punktzahl von 75,96 in der abschließenden Gesellenprüfung auch gegenüber dem Beteiligten zu 1. aufgrund der besseren Qualifikation den Vorzug gegeben habe. Dem Beteiligten zu 1. sei ebenso wie allen anderen Absolventen der Gesellenprüfung, die als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung für die Übernahme auf den einzig freien Dienstposten in Betracht gekommen seien, aufgrund des Schreibens des Bundeswehr-Dienstleistungszentrums Rotenburg (Wümme) vom 11. Januar 2016 bewusst gewesen, dass das Ergebnis der Abschlussprüfung in die Entscheidung über die Nachbesetzung des zur Verfügung stehenden freien Dienstpostens einbezogen werde. Damit habe die Antragstellerin allein dem Leistungsprinzip als Auswahlkriterium unter den die Ausbildung abschließenden Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung Rechnung getragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahl auch anhand weiterer, nicht offen zutage getretener Kriterien erfolgt sei, bestünden nicht. Der darauf gestützte Qualifikationsvergleich erweise sich nicht als willkürlich und benachteilige auch den Beteiligten zu 1. nicht. Mit der rechtsfehlerfreien Besetzung des einzigen frei gewordenen Dienstpostens habe ein weiterer Dienstposten für den Beteiligten zu 1. nicht mehr zur Verfügung gestanden, so dass der Antragstellerin dessen Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten sei.
3. Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts, der den früheren Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. am 13. März 2017 zugestellt worden ist, richtet sich die am 12. April 2017 bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 1.
Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass es für das Vorhandensein eines freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes nicht nur auf den Standort Hesedorf ankomme. Denn das MatWiZEinsBw habe einen weiteren Standort in Wester-Ohrstedt. Dieser gelte aufgrund eines Beschlusses nach § 6 Abs. 3 BPersVG zwar personalvertretungsrechtlich als selbständige Dienststelle und verfüge deshalb über einen eigenen Personalrat und eine eigene Jugend- und Auszubildendenvertretung. Aufgrund dessen sei für das MatWiZEinsBw aber ein Gesamtpersonalrat und eine Gesamtjugend- und -auszubildendenvertretung gebildet, der er - der Beteiligte zu 1. - als ordentliches Mitglied angehört habe. Bei der Suche nach einem freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz müsse daher das gesamte MatWiZEinsBw in den Blick genommen werden. Nach seinen Informationen seien am Standort Wester-Ohrstedt eine Reihe von Dienstposten für Mechaniker, SEA-Mechaniker und Schlosser frei (gewesen). Die Antragstellerin habe auch nicht hinreichend belegt, dass sie über keinen Personalbedarf und auch über keinen freien Dienstposten verfüge. Es sei ihr immerhin möglich gewesen, einigen Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung Dienstposten zu übertragen, die erst dadurch frei geworden seien, dass man die ursprünglichen Stelleninhaber in den sogenannten Überhang verschoben habe. Auf diese Weise seien auch den Jugend- und Auszubildendenvertretern J., K. und L. Dienstposten übertragen worden. Ohne nachvollziehbare Erklärung dieser Praxis bestehe der Verdacht, dass die Antragstellerin nur seine - des Beteiligten zu 1. - Übernahme verhindern wolle. Im Übrigen habe die Antragstellerin nach § 16a TVAöD und der Protokollerklärung hierzu die Möglichkeit, bei mangelndem Personalbedarf befristete Arbeitsverhältnisse zu begründen.
Der Beteiligte zu 3. schließt sich dem Vorbringen des Beteiligten zu 1. an.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 7. Kammer (Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen) - vom 24. Februar 2017 zu ändern und den Antrag der Antragstellerin, das mit Ablauf des 20. Februar 2016 zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie erneuert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es sei nicht übersehen worden, dass es für das Vorhandensein eines freien ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes auf das gesamte MatWiZEinsBw ankomme. Nur habe zum einen der Beteiligte zu 1. sein Weiterbeschäftigungsverlangen ausdrücklich auf den Standort in Hesedorf beschränkt. Auch auf Stellenausschreibungen für andere Standorte in Oldenburg und Nordholz habe sich der Beteiligte zu 1. nicht beworben, was seinen Wunsch nach einer Weiterbeschäftigung nur am Standort in Hesedorf bestätige. Zum anderen habe auch am Standort in Wester-Ohrstedt eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestanden. Das für den Standort Hesedorf des MatWiZEinsBw zuständige BwDLZ Rotenburg (Wümme) habe unter dem 12. Januar 2016 bei dem für den Standort Wester-Ohrstedt des MatWiZEinsBw zuständigen BwDLZ Husum nachgefragt, ob im dortigen Personalführungsbereich im hier maßgeblichen Zeitraum freie ausbildungsadäquate Dauerarbeitsplätze vorhanden seien. Dies sei von dort mit Schreiben vom 13. Januar 2016 ausdrücklich verneint worden. Der Beteiligte zu 1. könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass anderen Jugend- und Auszubildendenvertretern eine Weiterbeschäftigung auf solchen Dienstposten ermöglicht worden sei, deren Stelleninhaber in den sogenannten Überhang verschoben worden seien. Diese Vorgehensweise stehe den personalbearbeitenden Dienststellen erst seit Mitte 2016 zur Verfügung. Hierzu sei es gestattet, Personal, welches innerhalb eines Zeitraums von höchstens eineinhalb Jahren aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden werde, vom Dienstposten zu nehmen und hierfür Auszubildende einzustellen. In den vom Beteiligten zu 1. genannten Fällen sei so verfahren worden. Dieses personalwirtschaftliche Instrument habe bei Beendigung der Ausbildung des Beteiligten zu 1. aber noch nicht zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus könne er sich auf dieses Instrument zur Begründung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs auch nicht berufen, weil es einer Stellenschaffung gleichkomme, die über den Weg nach § 9 BPersVG nicht beansprucht werden könne. Auch § 16a TVAöD und die Protokollerklärung hierzu böten keine Anspruchsgrundlage für eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung, die im Verfahren nach § 9 BPersVG relevant sein könnte.
4. Der Beteiligte zu 1. wurde nach dem erfolgreichen Abschluss seiner Ausbildung beim MatWiZEinsBw eingesetzt, wo er weiter tätig ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Antragstellerin in diesem Verfahren und in den Parallelverfahren 17 LP 2/17 und 17 LP 3/17 verwiesen, die Gegenstand der gemeinsamen mündlichen Anhörung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Auflösung des mit dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 BPersVG gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses zu Recht stattgegeben.
Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, dass ein nach § 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG begründetes Arbeitsverhältnis mit einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung aufgelöst wird, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Dieser von der Antragstellerin gestellte Antrag ist zulässig und begründet.
1. Die Antragstellerin hat den Auflösungsantrag wirksam (vgl. zu den Anforderungen im Einzelnen: BVerwG, Beschl. v. 3.6.2011 - BVerwG 6 PB 1.11 -, NVwZ 2011, 947 f.; Beschl. v. 21.2.2011 - BVerwG 6 P 12.10 -, BVerwGE 139, 29, 35 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen) und fristgerecht bei dem Verwaltungsgericht Stade gestellt.
2. Der Auflösungsantrag ist auch begründet. Es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zugemutet werden kann.
a. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist insbesondere dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und der es sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.11.2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, BVerwGE 124, 292, 295 f.; Beschl. v. 9.9.1999 - BVerwG 6 P 5.98 -, BVerwGE 109, 295, 297 f.).
Der Gesichtspunkt der Ausbildungsadäquanz erfordert einen Vergleich zwischen der Ausbildung des Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung und den Anforderungen des in den Blick genommenen Arbeitsplatzes. Bei der Berufsausbildung muss es sich nach § 9 Abs. 1 BPersVG um eine solche nach dem Berufsbildungsgesetz oder nach hier nicht einschlägigen Spezialgesetzen handeln. Ausbildungsadäquat ist der Arbeitsplatz daher, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat. Gleiches gilt, wenn die Arbeitsplatzvorgaben eine Zusatzqualifikation enthalten, die selbst nicht Gegenstand einer Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz oder einer noch höherwertigen Ausbildung (Fachhochschule, Hochschule) ist und innerhalb eines vergleichsweise kurzen Zeitraums erworben werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.5.2012 - BVerwG 6 PB 5.12 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 45). Ausnahmsweise kann es in Fällen, in denen der Auszubildende (hilfsweise) sein Einverständnis mit der Weiterbeschäftigung zu gegenüber einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, auch geboten sein, dass der Arbeitgeber auf derartige Änderungswünsche eingeht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.1.2012 - BVerwG 6 PB 21.11 -, juris Rn. 4).
Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung zur Verfügung steht, kommt es grundsätzlich allein auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle an (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.5.2012, a.a.O.; Senatsbeschl. v. 5.2.2015 - 17 LP 1/14 -, V.n.b.; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.9.2014 - 18 LP 1/14 -, juris Rn. 26). Denn Schutzzweck der Regelung in § 9 BPersVG ist es, Auszubildende vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beeinträchtigen können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Jugend- und Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden Änderungen ihrer Zusammensetzung schützt, dient er zugleich der Kontinuität der Gremienarbeit. Ist der Auszubildende Mitglied der örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretung, wird das kollektivrechtliche Element des Schutzzwecks nicht erreicht, wenn er in einer anderen Dienststelle als der Ausbildungsdienststelle weiterbeschäftigt wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.10.2013 - BVerwG 6 P 6.13 -, BVerwGE 148, 89, 97; Beschl. v. 12.11.2012 - BVerwG 6 P 1.12 -, BVerwGE 145, 79, 84 f.; Beschl. v. 19.1.2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, BVerwGE 133, 42, 47 f.). Geht es hingegen um das Weiterbeschäftigungsverlangen des Mitglieds einer Stufenvertretung, sind sämtliche Dienststellen des Geschäftsbereichs der übergeordneten Dienststelle in den Blick zu nehmen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.12.2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4; Beschl. v. 19.1.2009, a.a.O., S. 49 f.). Gleichsam kommt es bei dem Weiterbeschäftigungsverlangen des Mitglieds einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, die bei einem Gesamtpersonalrat im Sinne der §§ 55 f. BPersVG gebildet ist, einer sogenannten Gesamtjugend- und -auszubildendenvertretung (vgl. zu diesem Begriff: BVerwG, Beschl. v. 6.4.2011 - BVerwG 6 PB 20.10 -, juris Rn. 8), maßgeblich auf die Verhältnisse in der Gesamtdienststelle, also der Hauptdienststelle und auch den personalvertretungsrechtlich selbständigen Nebendienststellen an (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.4.2011, a.a.O., Rn. 9; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.12.2016 - 5 L 7/16 -, juris Rn. 49).
In zeitlicher Hinsicht ist der Zeitraum von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses maßgeblich, weil der Arbeitgeber innerhalb dieses Zeitraumes mit einem Übernahmeverlangen rechnen muss. Die Berücksichtigung eines später freiwerdenden Arbeitsplatzes ist hingegen unabhängig davon ausgeschlossen, wie sicher die Prognose ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.3.2006 - BVerwG 6 PB 2.06 -, juris Rn. 3, 7, 10).
Ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.12.2009, a.a.O., Rn. 4; Beschl. v. 1.11.2005, a.a.O., S. 300 f.; Beschl. v. 2.11.1994 - BVerwG 6 P 39.93 -, BVerwGE 97, 68, 77 f.). Ist in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer für die vom Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung erworbene Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung zu besetzen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.11.2005, a.a.O., S. 300 mit weiteren Nachweisen). Liegt eine der Qualifikation des Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung - also auf der Ebene der S t e l l e n s c h a f f u n g - beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die weitere Beschäftigung des Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung zu verhindern. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. BVerwG, v. 12.10.2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 4; Beschl. v. 11.3.2008 - BVerwG 6 PB 16.07 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30 Rn. 8 f.; Beschl. v. 1.11.2005, a.a.O., S. 300 ff.). An einer solchen Benachteiligung fehlt es hingegen, wenn der Arbeitgeber eine im Zeitpunkt des Ausbildungsendes unbesetzte Stelle für einen Arbeitnehmer freihält, der aus der Elternzeit zurückkehren wird oder der wegen verminderter Erwerbsfähigkeit eine Rente auf Zeit erhält, wenn der Arbeitgeber vor Ausbildungsende einen Arbeitsplatz mit einem aus der Elternzeit zurückkehrenden Arbeitnehmer besetzt, wenn der Arbeitgeber vorrangig gegenüber dem Stammpersonal seiner Weiterbeschäftigungspflicht nachkommt, oder wenn der Arbeitgeber frei werdende Stellen vorrangig mit Arbeitnehmern besetzt, die sich im Personalüberhang befinden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.9.2011 - BVerwG 6 PB 10.11 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 43; Beschl. v. 9.12.2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 40; Beschl. v. 4.6.2009 - BVerwG 6 PB 6.09 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 35 jeweils mit weiteren Nachweisen).
Anders verhält es sich, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der S t e l l e n b e s e t z u n g, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.11.2005, a.a.O., S. 303; Beschl. v. 9.9.1999, a.a.O., S. 302 f. jeweils mit weiteren Nachweisen).
b. Nach diesem Maßstab kann der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zugemutet werden. Der Antragstellerin stand in der maßgeblichen Ausbildungsdienststelle in dem hier relevanten Zeitraum zwischen dem 20. November 2015 und dem 20. Februar 2016 ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Beschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht (mehr) zur Verfügung.
Dabei geht der Senat davon aus, dass der Beteiligte zu 1. sein Weiterbeschäftigungsverlangen nicht auf die Hauptdienststelle des MatWiZEinsBw in Hesedorf beschränkt hat. Hierauf deutet zwar der Wortlaut seines Schreibens vom 16. Dezember 2015 ("Hiermit bitte ich, als G-JAV-Mitglied um Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beim Materialwirtschaftszentrum Einsatz der Bundeswehr in Hesedorf.") hin. Der maßgebliche wirkliche Wille des Beteiligten zu 1., wie ihn die Antragstellerin als Adressatin des Schreibens bei objektiver Würdigung verstehen musste (vgl. zu diesem Auslegungsmaßstab: BVerwG, Beschl. v. 24.2.2015 - BVerwG 5 P 1.14 -, juris Rn. 9; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 21.12.2015 - 20 A 643/14.PVB -, juris Rn. 39), war aber auf eine Weiterbeschäftigung in der Gesamtdienststelle MatWiZEinsBw gerichtet. Die Bezeichnung des Standortes Hesedorf dokumentiert zwar ein gesteigertes Interesse an der Weiterbeschäftigung gerade dort, lässt allein aber nicht darauf schließen, dass eine Weiterbeschäftigung an anderen Standorten der Dienststelle nicht begehrt wird. In diesem Sinne ist das Schreiben des Beteiligten zu 1. auch von der Antragstellerin verstanden worden, wie ihre Nachfrage nach freien ausbildungsadäquaten Dienstposten am Standort Wester-Ohrstedt im Schreiben vom 12. Januar 2016 an das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Husum zeigt ("Den Anträgen entnehme ich hierbei eher gesteigertes Interesse an einer Weiterbeschäftigung in Hesedorf.").
Maßgeblich sind danach die Verhältnisse in der Gesamtdienststelle MatWiZEinsBw bestehend aus der Hauptdienststelle in Hesedorf und der aufgrund Beschlusses nach § 6 Abs. 3 BPersVG personalvertretungsrechtlich selbständigen Nebendienststelle in Wester-Ohrstedt, da der Beteiligte zu 1. während des maßgeblichen Jahreszeitraums vor seinem Ausbildungsende (auch) ordentliches Mitglied der Gesamtjugend- und -auszubildendenvertretung bei dem MatWiZEinsBw gewesen ist. Das im Berufsausbildungsvertrag als Ausbildender genannte Bundeswehr-Dienstleistungszentrum ist bei dem Vertragsschluss als bloße Ortsbehörde der Bundeswehrverwaltung tätig geworden.
In dem danach heranzuziehenden Organisations- und Stellenplan des MatWiZEinsBw (Beiakten 2 und 3 im Verfahren 17 LP 2/17) sind insgesamt 52 Dienstposten ausgewiesen, auf denen Kraftfahrzeugmechatroniker - Schwerpunkt: PKW-Technik - ausbildungsadäquat eingesetzt werden können. Hiervon entfallen 40 Dienstposten auf die Hauptdienststelle in Hesedorf, davon 8 Dienstposten in der Ausbildungswerkstatt, und 12 Dienstposten auf die Nebendienststelle in Wester-Ohrstedt. Die Antragstellerin hat zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass hiervon im Zeitraum zwischen dem 20. November 2015 und dem 20. Februar 2016 nur e i n Dienstposten in der Hauptdienststelle Hesedorf unbesetzt war und besetzt werden konnte.
Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass den personalbearbeitenden Dienststellen der Antragstellerin seit Mitte 2016 ein zusätzliches Instrument zur Verfügung steht, um gut ausgebildetes Personal zu binden, und dass es ermöglicht, absehbar ausscheidendes Personal von dem betreffenden Dienstposten zu nehmen und hierfür etwa Auszubildende einzustellen. Denn dieses Instrument dürfte der Ebene der Stellenschaffung zuzuordnen sein, so dass der Beteiligte zu 1. eine für ihn günstige Anwendung grundsätzlich nicht beanspruchen kann. Jedenfalls stand dieses Instrument nach den Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 8. August 2017, dort S. 8, und in der Anhörung zur Überzeugung des Senats im hier maßgeblichen Zeitraum noch nicht zur Verfügung. Unerheblich ist auch, dass, worauf die Antragstellerin in der Anhörung hingewiesen hat, im Rahmen der Nachbesetzung des freien Dienstpostens dieser aus haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Gründen zunächst dem Inhaber eines anderen Dienstpostens zugewiesen und erst der dadurch frei gewordene Dienstposten mit einem ausgewählten Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung besetzt worden ist.
Die von der Antragstellerin getroffene Entscheidung, den danach freien einen Dienstposten mit dem Mitglied der Gesamtjugend- und -auszubildendenvertretung G. zu besetzen, ist nach dem dargestellten Maßstab nicht zu beanstanden. Denn dieser Bewerber erweist sich gegenüber dem Beteiligten zu 1. objektiv als wesentlich fähiger und geeigneter. Der Bewerber G. hat die Gesellenprüfung gegenüber dem Beteiligten zu 1. mit einem um 7,96 Punkte bzw. 11,71% besseren Ergebnis abgeschlossen (G.: Note: 3, Punkte: 75,96; A.: Note: 3, Punkte 68,00, Beteiligter zu 1. im Verfahren 17 LP 4/17 vor dem Senat).
Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Beteiligte zu 1. in der Gesellenprüfung deutlich mehr als eine volle Notenstufe schlechter abgeschnitten hat als der von der Antragstellerin ausgewählte Bewerber G.. Denn dieses Erfordernis besteht nur, wenn die Auswahl zwischen dem Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung und einem Nichtmitglied zu treffen ist, nicht aber, wenn wie hier zwischen mehreren Mitgliedern einer Jugend- und Auszubildendenvertretung auszuwählen ist (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 1.10.2013, a.a.O., S. 105; Beschl. v. 9.9.1999, a.a.O., S. 302 f.).
Dass die Antragstellerin bei der getroffenen Auswahl neben dem Leistungskriterium auch auf andere, nicht sachgerechte Kriterien abgestellt hat, vermag der Senat nicht festzustellen. Allein aus der sprachlich nicht korrekten Bezeichnung als "Hauptkriterium" (vgl. Schreiben des BwDLZ Rotenburg (Wümme) an den Leiter des MatWiZEinsBw v. 23.2.2016, Beiakte 1 im Verfahren 17 LP 2/17) ergeben sich, hierauf hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen, jedenfalls keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte hierfür. Auch ein etwa willkürliches Abstellen auf das Ergebnis einzelner Leistungsprüfungen oder gar deren Bestandteile ist nicht gegeben. Die Antragstellerin hat nämlich tatsächlich nicht auf ein bloßes Teilergebnis der sogenannten gestreckten Gesellenprüfung (vgl. hierzu § 26 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HwO und §§ 6 ff. der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kraftfahrzeugmechatroniker und zur Kraftfahrzeugmechatronikerin v. 14.6.2013, BGBl. I S. 1578) abgestellt. Sie hat vielmehr das Gesamtergebnis von Teil 1 und Teil 2 der Abschlussprüfung herangezogen, wie es ihr von der Kreishandwerkerschaft Elbe-Weser mit Schreiben vom 24. Februar 2016 (Beiakte 1 im Verfahren 17 LP 2/17) mitgeteilt worden war.
Nach der danach nicht zu beanstandenden Entscheidung der Antragstellerin, den einzigen freien Dienstposten mit dem Bewerber G. zu besetzen, stand ihr ein geeigneter und besetzbarer ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht mehr zur Verfügung. Dessen Weiterbeschäftigung kann ihr nach dem dargestellten Maßstab mithin nicht zugemutet werden, so dass das gesetzlich entstandene Arbeitsverhältnis aufzulösen ist.
Der Beteiligte zu 1. kann sich in diesem Verfahren auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 16a TVAöD und die Protokollerklärung hierzu Möglichkeiten eröffnen, bei mangelndem Personalbedarf befristete Arbeitsverhältnisse zu begründen. Streitgegenstand dieses Verfahrens ist allein, ob das nach § 9 Abs. 2 BPersVG gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG aufzulösen ist. Hierfür ist es unerheblich, ob der Beteiligte zu 1. auf tarifvertraglicher oder individualvertraglicher Grundlage die Fortsetzung oder Begründung eines Arbeitsverhältnisses beanspruchen kann.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtskosten werden nach § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 80 Abs. 1, 2a Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (vgl. § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit § 12a ArbGG).
Die Rechtsbeschwerde ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 12a ArbGG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 6 Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 2 oder 3 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HwO
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 80 Abs. 1, 2a Abs. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 6 ff. der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 947
BVerwGE 139, 29, 35
BVerwGE 124, 292, 295
BVerwGE 109, 295, 297
BVerwGE 148, 89, 97
BVerwGE 145, 79, 84
BVerwGE 133, 42, 47
BVerwGE 97, 68, 77
17 LP 4/17
17 LP 2/17
17 LP 3/17
6 PB 1.11
6 P 12.10
6 P 3.05
6 P 5.98
6 PB 5.12
6 PB 21.11
17 LP 1/14
18 LP 1/14
6 P 6.13
6 P 1.12
6 P 1.08
6 PB 34.09
6 PB 20.10
5 L 7/16
6 PB 2.06
6 P 39.93
6 PB 28.09
6 PB 16.07
6 PB 10.11
6 PB 35.09
6 PB 6.09
5 P 1.14
20 A 643/14