Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 13 L 2324/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:0223.13L2324.06.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 6. Dezember 2006 bei Gericht gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den freien Beförderungsdienstposten nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, nachdem die vorherigen Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz gleichen Rubrums - 13 L 1429/06 bis 13 L 1433/06 - abgeschlossen sind, für den Antragsteller neue Beurteilungen erstellt und am 30. November 2006 eine neue Auswahlentscheidung getroffen wurde, die streitgegenständliche Beförderungsstelle so bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Vergabe der Beförderungsstelle an den Beigeladenen sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist, der Fehler berücksichtigungsfähig ist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung jedenfalls möglich erscheint.
Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die neu erstellte Regelbeurteilung 2006 des Antragstellers vom 30. November 2006, die nach den Ausführungen des Antragsgegners im Auswahlvermerk vom selben Tage mit den Regelbeurteilungen der anderen Beamten „in erster Linie" als Grundlage des Qualifikationsvergleichs herangezogen wurde, rechtsfehlerhaft wäre. Soweit die Streichung der Ziffer 7 „Führungsverhalten" gerügt wird, greift dies nicht durch, da der Antragsteller nur einen Anspruch auf Beurteilung der tatsächlich gezeigten Leistungen bei tatsächlich wahrgenommen Aufgaben hat. Dazu gehörten im Beurteilungszeitraum keine Führungsaufgaben.
Der Antragsteller hat des weiteren nicht glaubhaft gemacht, dass die neue Auswahlentscheidung und die vom Antragsgegner in deren Rahmen aufgrund der Freistellung des Antragstellers vom 28. November 2001 bis zum 15. Juni 2005 vorgenommene fiktive Laufbahnnachzeichnung den vorgegebenen rechtlichen Rahmen verletzt.
Die Kammer hatte in den Beschlüssen - 13 L 1429/06 bis 13 L 1433/06 - vom 30. und 31. August 2006 gleichen Rubrums zu den Anforderungen an eine aufgrund einer Freistellung erforderliche fiktive Laufbahnnachzeichnung ausgeführt:
„Im Falle der Beteiligung eines freigestellten Mitglieds der Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren sind das Erfordernis, dass der vorzunehmende Qualifikationsvergleich auf einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage zu erfolgen hat, und das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot in geeigneter Weise in Einklang zu bringen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 2496/03 -, Schütz, Entscheidungssammlung, A II 1.4 Nr. 125.
Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbotes liegt, insbesondere im Hinblick auf etwaige fehlende dienstliche Beurteilungen, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren. In der Regel ist es in Fällen, in denen es wegen einer Personalratstätigkeit mangels beurteilungsfähiger Dienstzeiten an einer dienstlichen Beurteilung fehlt, sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, im Rahmen der Auswahlentscheidung eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich des freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Februar 2005, a.a.O., für einen Zeitraum vom 11 Jahren; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BverwGE 93, 188.
Das gilt auch hier, da der Antragsteller im Beurteilungszeitraum zu mehr als 2/3 des Zeitraums freigestellt war und insbesondere auch im vorhergehenden Beurteilungszeitraum bereits zu weiten Teilen wegen der Personalratstätigkeit freigestellt war.
Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
in seinem Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 - veröffentlich in JURIS
es als fraglich erachtet, ob bereits ein hinsichtlich seiner durchschnittlichen Arbeitszeit (bis) zu 70 % freigestellter Personalratsvorsitzender aus Gründen des Benachteiligungsverbots grundsätzlich beanspruchen kann, dass aus Anlass einer Bewerbung um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zusätzlich zu einer über die verbleibende dienstliche Tätigkeit gefertigten Beurteilung stets zwingend noch eine fiktive Laufbahnnachzeichnung erfolgt,
verneint im konkreten Fall von der Vorinstanz, VG Arnsberg, 27. Oktober 2005 - 2 L 644/05 -,
jedoch konnte im entschiedenen Fall eine Fortschreibung zur Vermeidung einer Benachteiligung deswegen unterbleiben, weil der Beamte für die verbleibende dienstliche Tätigkeit die Spitzennote erhalten hatte.
Eine solche Situation liegt hier schon deshalb nicht vor, weil der Antragsteller nicht während des gesamten Beurteilungszeitraums mit einer reduzierten Arbeitszeit Dienst getan hat, sondern während eines erheblichen Teils dieses Zeitraums aufgrund der Freistellung überhaupt keinen Dienst getan hat.
Für eine Nachzeichnung in jedem Fall überwiegender Freistellung, vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -, veröffentlicht in JURIS, ebenfalls Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ- RR 1993, 310.
Überdies wurde der Antragsteller nicht mit der Spitzennote beurteilt.
Damit hätte der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung für den Antragsteller neben einer ordnungsgemäßen dienstlichen Regelbeurteilung ebenfalls eine ordnungsgemäße fiktive Fortschreibung des Werdegangs berücksichtigen müssen. Dies ist nicht in der erforderlichen Weise erfolgt. Zum einen konnte die Fortschreibung aus den unter 1. genannten Gründen nicht im Rahmen der dienstliche Beurteilung erfolgen. Zum anderen stößt auch die Art und Weise der Nachzeichnung auf rechtliche Bedenken.
Die Nachzeichnung muss im Vergleich mit solchen Beamtinnen und Beamten erfolgen, die nicht wegen Personalratstätigkeit vom Dienst freigestellt sind. Zwar steht es ebenfalls im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren, welche Vergleichsgruppe er für diese Betrachtung heranzieht.
Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -, a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BverwGE 93, 188.
Erforderlich ist jedoch die Heranziehung einer „vergleichbaren" Gruppe von Beamten. Demgemäss ist eine „Durchschnittbetrachtung" bezogen auf den Werdegang vergleichbarer, vor Beginn seiner Freistellung entsprechend beurteilter Beamtinnen und Beamter anzustellen,
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 934/05 - a.a.O.,
die dem selben Amt oder der gleichen Vergütungsgruppe angehören.
Vgl. Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Auflage 2004, § 46 Rn. 25a.
Der Antragsgegner hat bei der Vergleichsgruppenbildung zur fiktiven Nachzeichnung des Werdegangs des Antragstellers nach eigener Auskunft jedoch die Beamten I und T nicht mit einbezogen, weil diese an der Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2003 nicht teilgenommen haben. Bei diesen Beamten handelt es sich jedoch um solche, die im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Antragsteller nach A 12 befördert worden sind und damit um Beamte, die vor Beginn der Freistellung entsprechend beurteilt worden waren. Deren Nicht- Einbeziehung ist damit ermessensfehlerhaft, denn auf die Frage, ob diese (jetzt) Teil der Regelbeurteilungsrunde waren, kommt es nicht an.
Im Übrigen ist eine Fortschreibung grundsätzlich sachgerecht, die von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand ausgeht und grundsätzlich annimmt, dass das freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter zu messen und entsprechend einzuordnen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 2496/03 -, a.a.O.; so auch Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-RR 1993, 310."
„Da daneben bei einer Fortschreibung auch tatsächlich erbrachte Leistungen berücksichtigt werden müssen,
Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, a.a.O.
kommt es nicht darauf an, ob auf den Antragsteller der Erlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 2003 - 133 - Anwendung findet, denn dieser enthält keine vom Vorstehenden abweichende Anforderungen."
Gemessen an diesen Vorgaben und unter Berücksichtigung des darin beschriebenen Ermessens auf seiten des Antragsgegners erweist sich dessen fiktive Laufbahnfortschreibung für den Antragsteller vom 30. November 2006 als voraussichtlich nicht rechtswidrig.
Zunächst erweist sich in formaler Hinsicht die Tatsache als rechtlich unproblematisch, dass der Antragsgegner die fiktive Laufbahnnachzeichnung im Rahmen der Auswahlentscheidung getätigt und lediglich im Rahmen eines internen Vermerks niedergelegt hat. Eine Niederlegung in einer förmlicheren Fassung ist genauso wenig erforderlich, wie eine förmliche Zustellung an den Antragsteller. Rechtliche Vorgaben, aus denen sich höhere Anforderungen ableiten ließen als die hier beachteten, sind weder ausdrücklich normiert noch aus anderen Rechtssätzen abzuleiten. Auch der Antragsteller hat nichts dazu vorgetragen, woraus sich die von ihm angenommenen strengeren Anforderungen ergeben sollen. Vielmehr ist dem Antragsgegner sowohl bzgl. der Art und Weise der Laufbahnfortschreibung als auch bezüglich der Form der oben erwähnte Ermessenspielraum eröffnet. Insbesondere kann der Antragsteller hier nicht eine fehlende Information über den Inhalt der fiktiven Fortschreibung oder die Gründe der Auswahlentscheidung rügen, da er die Konkurrentenmitteilung, in der diese gemäß § 39 VwVfG NW im Wesentlichen darzulegen sind, nicht vor Antragsstellung bei Gericht abgewartet hat. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner nicht beabsichtigt hatte, dem Antragsteller eine Konkurrentenmitteilung zu übersenden und über den Inhalt der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu informieren. Dies ist im Laufe des gerichtlichen Verfahrens geschehen.
Zuzustimmen ist dem Antragsteller allerdings darin, dass der Vermerk über die Auswahlentscheidung in Bezug auf die fiktive Fortschreibung recht kurz ausfällt. Er lässt eine ausreichende Begründung nur gerade noch erkennen. Nach den dargelegten Grundsätzen ist jedoch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner damit das ihm zustehende Ermessen überschritten hätte.
Zunächst hält sich die Wahl der Vergleichsgruppe der Beamten, an Hand derer für den Antragsteller eine fiktive Fortschreibung erstellt worden ist, im rechtlichen Rahmen. Auch deren Bildung liegt im Ermessen des Antragsgegners. Dabei war es nicht sachwidrig und daher nicht ermessensfehlerhaft, die Beamten, die vor der Freistellung des Antragstellers der gleichen Besoldungsgruppe angehörten, in die Vergleichsbetrachtung mit einzubeziehen, die im Rahmen der letzten Beurteilungsrunde vor der Freistellung - wie dieser - mit der Bestnote beurteilt und -wie dieser - im Rahmen der Beförderungsrunde 2001/2002 für eine Beförderung zum Eichamtsrat berücksichtigt wurden. In all diesen Kriterien waren die ausgewählten Beamten dem Antragsteller tatsächlich vergleichbar.
Diese Vorgehensweise hat auch keine Vergleichsgruppe ergeben, die zu klein wäre, um Grundlage für einen aussagekräftigen Vergleich im Rahmen einer Durchschnittsbetrachtung und Fortschreibung zu sein. Zur Bildung der Vergleichsgruppe ist der Dienstherr gehalten, als Minimalanforderung Beamten im selben Amt oder der selben Besoldungsgruppe zu wählen. Die Anlegung weiterer - nicht sachwidriger - Auswahlkriterien liegt im Rahmen seines Ermessens. Da im Rahmen der Regelbeurteilungsrunde 2006 die Anzahl der Eichamtsräte insgesamt lediglich 26 Beamte betrug, ist insofern davon auszugehen, dass die Gruppe vor der Freistellung des Antragstellers im Jahr 2001 nicht wesentlich größer war. Soweit der Antragsgegner aus dieser Gruppe, die die Minimalvoraussetzungen einer Vergleichbarkeit erfüllte, durch Anlegung weiterer aussagekräftiger Kriterien eine Vergleichsgruppe von insgesamt 6 Beamten (incl. des Antragstellers) entwickelt hat, diente dies gerade dem sachgerechten Vergleich.
Insoweit greift der Einwand des Antragstellers, wonach einige zuvor schlechter beurteilte oder dienstjüngere Beamten inzwischen besser als er selbst beurteilt bzw. im Auswahlranking an ihm vorbeigezogen seien, nicht durch. Die fiktive Fortschreibung bezieht sich auf die Entwicklung der zuvor - nach pflichtgemäßem Ermessen - bestimmten Vergleichsgruppe.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Vergleichsgruppe relativ klein ist, nicht gehalten ist, eine rein mathematische Ermittlung des Durchschnitts der Leistungsentwicklung der Vergleichsbeamten vorzunehmen und diesen auf den freigestellten Beamten zu übertragen.
Denn letztlich muss, wie oben dargestellt, bei einer Fortschreibung immer eine hinreichende Berücksichtigung der vom Antragsteller tatsächlich gezeigten Leistungen erfolgen. D.h. die durchschnittliche Leistungsentwicklung in der Vergleichsgruppe muss in Relation zu den vom freigestellten Beamten tatsächlich gezeigten Leistungen gesetzt werden, wenn dieser - wie der Antragsteller nach Ende seiner Freistellung ab 16. Juni 2005 bis zum 31. März 2006 - in einem nicht nur geringen Umfang bewertbare Leistungen erbracht hat.
Damit ist weder aufgrund der Vergleichsbetrachtung noch aufgrund der Anknüpfung an die tatsächlich gezeigten Leistungen ausgeschlossen, dass einzelne - besonders leistungsstarke - Beamten an dem Antragsteller während seiner Freistellung „vorbeiziehen". Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Antragsteller gerade während der Zeit seiner Freistellung zuletzt befördert wurde, von einer allgemeinen Benachteiligung also nicht die Rede sein kann.
Dass der Antragsgegner bei der Nachzeichnung die hiernach für ihn maßgeblichen tatsächlichen Leistungen des Antragstellers anhand dessen letzter (neuer) Beurteilung vom 30. November 2006 bewertet hat, ist nicht zu beanstanden. Indem der Antragsgegner diese zum Maßstab der tatsächlich gezeigten Leistungen gemacht hat, hat er gerade nicht auf die als rechtswidrig aufgehobenen Vorbeurteilungen aus den Jahren 2003 und 2006 zurückgegriffen; diese waren am 30. November 2006 bereits durch die neu erstellte Beurteilung ersetzt worden, in der die Leistungen des Antragstellers seit Ende der Freistellung ab dem 16. Juni 2005 mit der Note „3 Punkte" bewertet worden sind.
Die vom Antragsgegner angestellte Vergleichsbetrachtung und fiktive Laufbahnfortschreibung erweist sich auch im Übrigen nicht als willkürlich, sondern als plausibel. Inhaltlich hat der Antragsgegner - jedenfalls im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - deutlich gemacht, dass er bei seiner Vergleichsbetrachtung und fiktiven Fortschreibung die durchschnittlichen Leistungswerte in Relation zu der vom Antragsteller außerhalb der Zeit der Freistellung tatsächlich gezeigten Leistungen gesetzt hat. Dabei hat er letzteren insbesondere bezogen auf die Positionierung des Antragstellers innerhalb der Vergleichsgruppe ein erhebliches Gewicht zugemessen. Diese Vorgehensweise entspricht den vorstehend dargelegten Anforderungen. Insofern ist die Fortschreibung auch plausibel, da der Antragsgegner darlegt, dass der Antragsteller, soweit er tatsächlich Dienst getan hat - wie die Beamten C und G -, nach seiner Beförderung zum Eichamtsrat (in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im wesentlichen gleichbleibende Leistungen gezeigt hat. Insofern ist es plausibel, den Antragsteller auch im Rahmen der fiktiven Fortschreibung anders zu behandeln, als die beiden Beamten (I und T), für die nach der Beförderung eine Leistungssteigerung zu verzeichnen war. Es ist ferner systemkonform und folgerichtig, wenn die nach einer Beförderung gezeigten gleichbleibenden Leistungen aufgrund des strengeren Vergleichsmaßstabs des Beförderungsamtes zu einer Herabsetzung der Endnote im Vergleich zur einer Vorbeurteilung führen. Nach dem zu Grunde liegenden System der am Statusamt orientierten Leistungsbewertung ist die Beibehaltung der Note nach einer Beförderung als Ausnahme anzusehen.
Insoweit sei darauf hingewiesen, dass der freigestellte Beamte nur einen Anspruch auf die Berücksichtigung der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe während des fraglichen Beurteilungszeitraums hat. Es ist ausgeschlossen, einen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben.
Oberverwaltungsgericht für das Saarland, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/94 - zitiert nach Juris.
Ebenso wenig kann er eine Gleichstellung mit dem jeweils „bestgeeigneten" Mitbewerber verlangen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 - a.a.O.
Insoweit ist festzustellen, dass es sich bei dem Fall, dass nach einer Beförderung bei der nächsten nachfolgenden Beurteilung erneut die Höchstnote erlangt wird - wie von den Beamten I und T - nach den dargelegten Grundsätzen um Ausnahmeerscheinungen und nicht um exemplarische Entwicklungen handelt, auf deren Übertragung der Antragsteller im Rahmen der fiktiven Fortschreibung allein einen Anspruch hat.
Der Antragsteller hat weder in Abrede gestellt, dass er außerhalb des Freistellungszeitraums gleichbleibende Leistungen erbracht hat, noch hat er vorgetragen oder sonst deutlich gemacht, dass das „Gleichbleiben" des Leistungsstandes durch die Freistellung für die Personalratstätigkeit bedingt gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1, 40 GKG in der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung. Dabei legt die Kammer im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. zur früheren Fassung des GKG Beschluss vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -,
die Hälfte des Auffangwertes zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 39 VwVfG NW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47
Abs. 1, 40 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993,
310
13 L 1429/06
13 L 1433/06
1 WB 160/90
1 B 1934/05
2 L 644/05
1 R 26/04
1 W 44/92
1 B 934/05
1 R 26/94
1 B 1348/03