Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2022-03-25, Aktenzeichen 4 U 63/21
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:0325.4U63.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Wortmarke „Flip-Flop“ ist wegen Verfalls und Nichtbenutzung löschungsreif. Für die Warengruppe „Schuhwaren“ ergibt sich der Verfall aus dem Ergebnis der durchgeführten Verkehrsbefragung, es wurde ein Absinken der Marke zur mittlerweile gebräuchlichen Gattungsbezeichnung für Zehentrennersandalen festgestellt. Bei der Verkehrsbefragung durfte auch danach gefragt werden, ob Flip Flops im Rahmen von „Schuhwaren” zur Gattungsbezeichnung geworden seien. Denn die streitgegenständliche Marke ist in das Markenregister gerade für „Schuhwaren“ eingetragen.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 22.03.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das angefochtene Urteil ist im Ausspruch über den Kostenpunkt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerinnen wegen der Prozesskosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin der am 10.12.1997 in den Nizzaklassen 25, 17, 28 eingetragenen deutschen Wortmarke „Flip-Flop” (39745377). Das Zeichen ist für folgende Waren eingetragen:
„Kautschuk, Guttapercha, Gummi, Asbest, Glimmer und Waren daraus, soweit in Klasse 17 enthalten; Waren aus Kunststoffen (Halbfabrikate), Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial; Schläuche (nicht aus Metall); Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck.“
Die Klägerin zu 1. stellt Schuhwaren her. Sie vertreibt unter der 1962 in Brasilien entstanden Marke „Havaianas“ Fußbekleidung, u. a. nach Deutschland. Die Klägerin zu 2. ist ihre Lizenznehmerin und u. a. für den Vertrieb in Europa zuständig.
Die Klägerinnen verlangen mit ihrer im Februar 2017 erhobenen Klage die Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Wortmarke „Flip-Flop“ wegen Verfalls, § 49 MarkenG. Dieser Anspruch wird zum einen darauf gestützt, dass die Marke sich zu einer warenbeschreibenden Bezeichnung entwickelt habe (§ 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die streitgegenständliche Wortmarke sei wegen ihrer generischen Verwendung bei den beteiligten Verkehrskreisen zu einer üblichen Bezeichnung für Zehentrennersandalen geworden. Zudem wird das Klagebegehren auf die Nichtbenutzung des Zeichens innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren gestützt (§§ 49 Abs. 1, 25, 26 MarkenG).
Das sachverständig beratene Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Kammer für Handelssachen, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Beklagte verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt auf die Eintragung der deutschen Marke Nr. 397 45 377 „Flip-Flop“ zu verzichten. Zur Begründung ist in dem Urteil ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der von dem Sachverständigen durchgeführten Verkehrsbefragungen bei Händlern und Verbrauchern die klagegegenständliche Marke ihre Unterscheidungskraft verloren habe und zur gebräuchlichen Bezeichnung für „Schuhwerk der beschriebenen Art“ geworden sei. Dieser Umstand sei auf das Verhalten bzw. die Untätigkeit der Beklagten zurückzuführen. Dies wurde begründet mit den durch die Klägerinnen angeführten Beispielen der Fremdnutzung des Zeichens durch Dritte sowie mit vergleichsweise geringen Verteidigungshandlungen der Beklagten. Die Verfallsvoraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien danach erfüllt. Nur noch ein unbeachtlicher Teil des Verkehrs verbinde mit dem Zeichen „Flip-Flop“ Herkunftsvorstellungen bezüglich eines bestimmten Unternehmens. Zu dem Gesichtspunkt der von den Klägerinnen weiter ins Feld geführten Nichtbenutzung der Marke durch die Beklagte verhält sich das erstinstanzliche Urteil nicht.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der Klageabweisung. Demgegenüber verteidigen die Klägerinnen das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu eingereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das verfahrensrechtlich bedenkenfreie und somit zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Da auch die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen nach § 522 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO erfüllt sind, kann die Berufung im Beschlussverfahren zurückgewiesen werden.
Zur Begründung der Entscheidung nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen in seinem Hinweisbeschluss vom 02.03.2022. Die Beklagte hat dagegen in der Sache nichts mehr erinnert. Ihrem mit Schriftsatz vom 15.03.2022 gestellten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde kann nicht entsprochen werden, weil gegen die Entscheidung des Senats dieses Rechtsmittel nach dem Gesetz nicht eröffnet ist.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 49 MarkenG
§ 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 49 Abs. 1, 25, 26 MarkenG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 U 63/21
2 HK O 41/17