Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2020-01-09, Aktenzeichen 13 W 56/19

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 18. Oktober 2019 wird zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert des einstweiligen Verfügungsverfahrens wird – zugleich in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG – auf 24.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Verfügungsbeklagte schrieb mit Datum vom 23. Juli 2019 die Durchführung der sozialen Schuldnerberatung nach § 11 Abs. 5 SGB XII und der Schuldnerberatung zur Unterstützung bei der Eingliederung in Arbeit nach § 1a Nr. 2 SGB II öffentlich aus. Der Verfügungskläger gab am 29. Juli 2019 ein Angebot ab, in dem es in der „Erläuterung zur Ermittlung der Kosten, Ausschreibung im L. L.“ u.a. heißt:
„FinanzierungsbestandteileDie dargestellten Finanzierungsbestandteile zu den bestehenden Pauschal-und Leistungsfinanzierungen unterliegen dem Vorbehalt einer Weiterfinanzierung über das Jahr 2019 hinaus. Im Fall eines Wegfalls eines der Finanzierungsbestandteile wird der Kostenanteil des L. L. um den entsprechenden Ausfallanteil erhöht.“
Mit Anwaltsschreiben vom 14. Oktober 2019 forderte der Verfügungskläger den Verfügungsbeklagten zur Sachstandsmitteilung und Bestätigung auf, dass vor Zuschlagserteilung über die Auswahl informiert und eine angemessene Frist abgewartet werde. Der Verfügungsbeklagte lehnte das Bestehen einer solchen Informations- und Wartepflicht mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 ausdrücklich ab. Die anschließend erhobene Rüge des Verfügungsklägers mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 beantwortete der Verfügungsbeklagte zunächst nicht.
Mit dem daraufhin am 16. Oktober 2019 eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der Verfügungskläger ursprünglich begehrt, dem Verfügungsbeklagten zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren zu erteilen, ohne zuvor die unterlegenen Bieter von den Gründen für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote informiert und ihnen durch Einhaltung einer Wartefrist von zehn Tagen die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz ermöglicht zu haben.
Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 18. Oktober 2019 ohne Anhörung des Verfügungsbeklagten und ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Einzelrichterin ausgeführt, den Verfügungsbeklagten treffe keine Informations- und Wartepflicht. Eine solche ergebe sich nicht aus den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB. Dem Verfügungsbeklagten vertragliche Nebenpflichten aufzuerlegen, die über die gesetzlichen Anforderungen im Ausschreibungsverfahren deutlich hinausgingen, sei systemwidrig. Im Gesetz gebe es für das Begehren des Verfügungsklägers keine Anspruchsgrundlage. Bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte sei eine Informations- und Wartepflicht nicht vorgesehen. Der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2017 (27 U 25/17) sei nicht zu folgen, weil sie im Widerspruch zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03) stehe, wonach sowohl dem Justizgewährungsanspruch des Art. 20 Abs. 3 GG Genüge getan als auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht gegeben sei. Eine Informations- und Wartepflicht ergebe sich für den vorliegenden Fall auch nicht aus der Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union (EuG) vom 20. September 2011 (T-461/08).
Hiergegen wendet sich der Verfügungskläger mit der sofortigen Beschwerde, mit der er zunächst den vom Landgericht zurückgewiesenen Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt hat.
Der Senat hat nach Eingang der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 29. Oktober 2019 (Bl. 66 f. d.A.) die Anordnung getroffen, dem Verfügungsbeklagten bis zur Entscheidung über den Antrag im Beschwerdeverfahren vorläufig die Zuschlagserteilung ohne vorherige Information der nicht berücksichtigten Bieter und Einhaltung einer Wartepflicht von zehn Tagen zu untersagen.
Binnen der ihm gewährten Frist zur Beschwerdeerwiderung hat der Verfügungsbeklagte – der nunmehr erstmals von dem Verfügungsverfahren Kenntnis erlangt hatte – mitgeteilt, der Zuschlag sei bereits am 14. Oktober 2019 an den Verein S. S. e.V. L. erteilt worden und dort am 18. Oktober 2019 eingegangen. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2019 habe der Verfügungsbeklagte ferner dem Verfügungskläger und dessen Prozessbevollmächtigten bekanntgegeben, dass sein Angebot von der vergaberechtlichen Wertung ausgeschlossen und der vorgenannte Verein der erfolgreiche Bieter sei.
Der Verfügungskläger – der die Erteilung des Zuschlags zuletzt nicht mehr bestreitet – begehrt nunmehr, dem Verfügungsbeklagten die Invollzugsetzung des geschlossenen Vertrages zu untersagen.
Der Verfügungskläger meint weiterhin, ihm habe ein Anspruch auf Einhaltung einer Informations- und Wartepflicht gemäß den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zugestanden. Die Rechtsordnung kenne in zahlreichen Schuldverhältnissen Nebenpflichten, die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgingen. Gerade die Rechtsprechung zu Ausschreibungen unterhalb der EU-Schwellenwerte nehme derartige Nebenpflichten an. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei überholt, denn der zivilgerichtliche Primärrechtsschutz sei bereits seit über zehn Jahren Realität. Insofern sei längst die vom Landgericht abgelehnte Rechtsfortbildung erfolgt, die mit der Annahme einer Informations- und Wartepflicht nur noch abgeschlossen werde. Entsprechendes sei bereits im Bereich des Beamten- und Richterrechts und bei der Vergabe von Wochenmarktveranstaltungen/Wochenmärkten anerkannt. Deshalb sei der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorfs, die schon von der für den Verfügungsbeklagten zuständigen Vergabekammer befolgt werde, zuzustimmen. Ferner sei die Notwendigkeit der Einhaltung einer Informations- und Wartepflicht aus der EU-Verfassung und den Grundfreiheiten des AEUV abzuleiten und als solche vollumfänglich auf den vorliegenden Fall zu übertragen, was sich aus dem zitierten Urteil des EuG ergebe.
Die nach Auffassung des Verfügungsklägers vorliegende Verletzung der Informations- und Wartepflicht habe gemäß der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Folge, dass der abgeschlossene Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig sei.
Das Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 16. Oktober 2019 sei dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers nicht zugegangen. Der hierin mitgeteilte Ausschluss des Angebots des Verfügungsklägers sei auch in der Sache zu Unrecht erfolgt. Mangels konkreter Vorgaben zur Finanzplanung habe sich der Verfügungskläger entschlossen, alternativ die Preise mit und ohne Einrechnung etwaiger Fördermittel darzustellen. Dies sei nicht zu beanstanden.
Der Verfügungskläger beantragt zuletzt,
1. den Beschluss des Landgerichts aufzuheben.
2. dem Verfügungsbeklagten vorläufig zu untersagen, den in der öffentlichen Ausschreibung „Durchführung der sozialen Schuldnerberatung nach § 11 Abs. 5 SGB XII und der Schuldnerberatung zur Unterstützung bei der Eingliederung in Arbeit nach § 16a Nr. 2 SGB II – Az. 50.351.700 II“ mit dem S. S. e.V. geschlossenen Vertrag in Vollzug zu setzen.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
2. den Beschluss des Senats vom 29. Oktober 2019 aufzuheben.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertritt die Auffassung, es ergebe sich keine Informations- und Wartepflicht aus gesetzlichen Vorschriften. Die vom Verfügungskläger postulierten Pflichten seien auch nicht aus dem Grundgesetz, insbesondere nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch, Art. 12 GG und/oder Art. 3 GG herzuleiten; sie widersprächen vielmehr dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2017 könne nicht gefolgt werden. Aus der Entscheidung des EuG könnten keine Rückschlüsse auf die nationale Rechtslage im Unterschwellenbereich gezogen werden. Darüber hinaus macht der Verfügungsbeklagte geltend, das Angebot des Verfügungsklägers sei ordnungsgemäß vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, weil es hinsichtlich des Preises unter dem Vorbehalt der Weiterfinanzierung über das Jahr 2019 hinaus gestanden habe. Jedenfalls sei selbst bei Annahme einer Informations- und Wartepflicht der nunmehr geschlossene Vertrag nicht nichtig. Aufgrund der wirksamen Zuschlagserteilung sei zudem die Eilbedürftigkeit entfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Der zuletzt gestellte Antrag des Verfügungsklägers, die Invollzugsetzung des – seiner Auffassung nach nichtigen – Vertrages zwischen dem Verfügungsbeklagten und dem S. S. e.V. zu untersagen, ist zwar zulässig (dazu nachfolgend 1.), aber nicht begründet (dazu nachfolgend 2.).
1. Ausgehend von der Erwägung, dass der gesetzlich nicht geregelte Rechtsschutz im Unterschwellenbereich jedenfalls nicht weitergehen kann als derjenige im GWB-Vergaberecht, ist der zuletzt gestellte Antrag des Verfügungsklägers als zulässig anzusehen.
Insbesondere macht der Verfügungskläger über die Verletzung der seiner Meinung nach bestehenden Informations- und Wartepflicht hinaus einen (weiteren) Vergaberechtsfehler geltend, der hier in dem vermeintlich unzulässigen Ausschluss seines Angebots liegen soll. Es besteht deshalb zumindest die – im Rahmen der Zulässigkeit ausreichende (vgl. § 160 Abs. 2 GWB) – Möglichkeit, dass dem Verfügungskläger durch die Verletzung einer etwaigen Vorabinformationspflicht ein Schaden entstanden ist (vgl. zu den Anforderungen nach § 135 GWB insoweit Sommer in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 135 GWB Rn. 62).
Dass bei (entsprechender) Anwendung von § 135 GWB der Vertrag bis zur Feststellung eines Verstoßes gegen die Vorabinformationspflicht im Nachprüfungsverfahren zunächst schwebend wirksam wäre, steht der Zulässigkeit des Antrags ebenfalls nicht entgegen. Denn das vom Verfügungskläger im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren unmittelbar nach Kenntniserlangung vom Vertragsschluss verfolgte Begehren, die Invollzugsetzung des nichtigen Vertrages zu verhindern, steht einer Geltendmachung der Unwirksamkeit im Nachprüfungsverfahren i.S.v. § 135 Abs. 2 GWB gleich.
2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet. Dem Verfügungskläger steht der begehrte Verfügungsanspruch auf Untersagung des Vertragsvollzuges nicht zu.
Im Unterschwellenbereich besteht keine Informations- und Wartepflicht, die der Verfügungsbeklagte vorliegend verletzt haben könnte. Es kann daher offenbleiben, ob ein Verstoß gegen diese – unterstellte – Pflicht zur Nichtigkeit des Vertrages mit dem S. S. e.V. führen würde.
Für die vom Verfügungskläger angenommene Informations- und Wartepflicht gibt es im vorliegenden Fall keine gesetzliche Grundlage. Der hier anwendbare § 19 VOL/A sieht – ebenso wie die in Niedersachsen noch nicht in Kraft getretene UVgO, dort § 46 – lediglich vor, dass der Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bieter nachträglich über die bereits erfolgte Zuschlagserteilung informieren muss. Anders als in einigen anderen Bundesländern existiert in Niedersachen auch (noch) keine § 134 Abs. 1 GWB vergleichbare Bestimmung im Landesvergaberecht.
Eine analoge Anwendung des § 134 GWB scheidet unter diesen Umständen mangels planwidriger Regelungslücke mit Blick auf die spätestens in der Diskussion des Entwurfs der UVgO erkannte und diskutierte Problematik der Informations- und Wartepflicht im Unterschwellenbereich aus. Die ursprünglich in § 44 UVgO vorgesehene Regelung der Informations- und Wartepflicht hat sich in der politischen Diskussion gerade nicht durchsetzen können (vgl. dazu Gerlach in: Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Vorbemerkung UVgO Rn. 12).
Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vom Verfügungskläger zur Begründung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidung vom 13. Dezember 2017 (27 U 25/17) dennoch in einem obiter dictum angenommen hat, eine Informations- und Wartepflicht außerhalb des GWB folge sowohl aus der Rechtsprechung des EuG als auch aus der nationalen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Entscheidung ist in der Literatur überwiegend auf Kritik gestoßen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. § 155 GWB Rn. 11.1; Kaiser, VergabeR 2018, 178; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376; Otting, VPR 2018, 67; Stasik, VPR 2018, 1012; Siegel, NZBau 2019, 353, 356 f.; Trautner/Turner, jurisPR-VergR 3/2018 Anm. 3; Schröder, Vergabeblog vom 01.02.2018 Nr. 35321; Sitsen, ZfBR 2018, 654, 657 ff.). Soweit der Verfügungskläger darauf verweist, die Vergabekammer Niedersachsen habe sich in einem Beschluss vom 6. Februar (2018 VgK-42/2017, juris Rn. 148) dem Oberlandesgericht Düsseldorf angeschlossen, handelt es sich ebenfalls um ein bloßes obiter dictum das sich zudem in der bloßen beiläufigen Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung erschöpft.
In der Sache vermögen die Argumente des Oberlandesgerichts Düsseldorf, das insbesondere auf die Rechtsprechung des EuG und des BVerwG verweist, den Senat nicht zu überzeugen:
Das EuG hat im Urteil vom 20. September 2011 (T-461/08, juris Rn. 118 ff.) ausgeführt, der EG-Vertrag, die gemeinsamen Verfassungen der Mitgliedstaaten und die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten forderten einen effektiven und vollständigen Schutz gegen Willkür des Auftraggebers. Dies setze daher die Verpflichtung voraus, sämtliche Bieter vor Abschluss des Vertrags von der Zuschlagsentscheidung zu unterrichten, damit sie einen Rechtsbehelf mit dem Ziel der Nichtigerklärung dieser Entscheidung einlegen können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt seien. Diese Entscheidung des EuG betraf allerdings weder den Unterschwellenbereich noch ein in Deutschland durchgeführtes Vergabeverfahren. Selbst wenn ihr womöglich die Aussage entnommen werden kann, dass eine Informations- und Wartepflicht bei Binnenmarktrelevanz des ausgeschriebenen Auftrags stets zu beachten sei (so Jansen/Geitel, Vergaberecht 2018, 376, 381), wäre die Entscheidung nur dann maßgeblich, wenn die vorliegende Vergabe eine solche Binnenmarktrelevanz besäße, d.h. ein grenzüberschreitendes Interesse etwaiger Bieter vorläge. Ein solches ist hier aber weder dargetan noch ersichtlich.
Die weiter vom Oberlandesgericht Düsseldorf herangezogene Rechtsprechung insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts zur Informations- und Wartepflicht im Beamten- und Richterrecht erscheint zwar auf den ersten Blick auf den hier vorliegenden Fall der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich übertragbar. Die an diesem Urteil angebrachte Kritik in der Literatur weist jedoch zutreffend darauf hin, dass es sich auf den zweiten Blick nicht um eine vergleichbare Fallkonstellation handele, weil in den genannten Bewerberverfahren die Ausübung öffentlicher Gewalt betroffen sei und die Rechtsposition eines unterlegenen Bewerbers im Beamtenrecht verfassungsrechtlichen Schutz genieße (vgl. Jansen/Geitel, a.a.O., S. 381 f.).
Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung einer Informations- und Wartepflicht im Unterschwellenbereich in dem vom Landgericht zitierten Beschluss vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03, juris Rn. 71 ff., Rn. 81) ausdrücklich verneint.
Nach alledem kommt es nach Auffassung des Senats nicht in Betracht, die vom Gesetzgeber planmäßig belassene Regelungslücke durch Richterrecht – etwa im Wege der vom Verfügungskläger gewünschten Annahme einer vorvertraglichen Pflicht des Verfügungsbeklagten aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB – zu füllen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst.
Den Streitwert hat der Senat abweichend von der erstinstanzlichen Wertbemessung gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5% des Bruttoauftragswertes, mithin(0,05 x 490.000,00 € =) 24.500,00 € festgesetzt. Die Regelung des § 50 Abs. 2 GKG ist nach wohl herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, im vergaberechtlich unterschwelligen (einstweiligen) Zivilrechtsschutz analog anwendbar (so Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, GKG § 50 Rn. 23; OLG Stuttgart Beschluss vom 9. August 2010 – 2 W 37/10, juris Rn. 48; OLG München, Beschluss vom 19. Juni 2017 – 21 W 314/17, juris Rn. 10; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 1 W 51/12, juris Rn. 19; a.A. ohne nähere Begründung – nämlich Streitwert nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 ZPO: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010 – I-27 U 1/09, juris Rn. 68).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 2, 311 BGB
§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 134 BGB
§ 135 GWB
§ 19 VOL/A
§ 134 GWB
§ 44 UVgO
§ 155 GWB
§ 3 ZPO
§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 11 Abs. 5 SGB XII
§ 1a Nr. 2 SGB II
§ 16a Nr. 2 SGB II
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 353, 356
27 U 25/17
1 BvR 1160/03
2 W 37/10
21 W 314/17
1 W 51/12
27 U 1/09