Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-01-19, Aktenzeichen 13 U 171/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0119.13U171.93.00

Tenor:

Tatbestand:
Aufgrund seines an die Beklagte zu 1. gerichteten Angebots vom 03.04.1990 erhielt der Kläger den Auftrag, auf dem Grundstück der Beklagten einen Teich und eine Terrasse anzulegen. Nach Durchfüh- rung dieser Arbeiten stellte er entsprechend dem Angebot netto pauschal 4.800,00 DM in Rechnung. Ferner berechnete er für Zusatzarbeiten gemäß seiner Rechnung vom 24.09.1990 weitere 2.055,36 DM netto.
Der Kläger hat behauptet, die Arbeiten mangelfrei entsprechend der vertraglichen Vereinbarung er- bracht zu haben, weshalb die Beklagten das Werk auch abgenommen hätten.
Eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.000,00 DM sei bestimmt gewesen für die Erstellung einer Ter- rasse, auf der eine Pergola errichtet ist.
Der Kläger hat demzufolge unter Einbeziehung der gesetzlichen Mehrwertsteuer beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an ihn
a) 4.800,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 29.12.1990
b) 3.015,11 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 08.02.1991
zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, Vertragspartner des Klägers sei allein die Beklagte zu 1. Der Teich sei entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht als ökologisches Kleingewässer hergestellt worden. Er weise nicht drei verschieden tiefe Wasserzonen auf. Das Fundament sei weder wasserdicht noch frostsicher. Deshalb sei das Werk des Klägers nicht abgenommen worden. Der Teich müsse neu er- richtet werden, was mindestens 6.384,00 DM koste. Mit diesem Betrag haben sie hilfsweise die Auf- rechnung erklärt.
Mit den an den Kläger am 23.05.1990 gezahlten 1.000,00 DM seien alle Zusatzarbeiten bis auf 70,00 DM netto für Torfmull und zwei Ballen TKS bezahlt worden. Im übrigen seien die Arbeiten zum Teil überhöht berechnet und mangelhaft.
Anstelle einer zunächst erhobenen Feststellungswi- derklage haben die Beklagten Schadensersatz im We- ge der Widerklage verlangt.
Dem liegt zugrunde, daß in der Zeit vom 29.12.1990 bis 30.12.1990 infolge starker Regenfälle vom Gartengrundstück der Beklagten Wasser in den Sou- terrainbereich ihres Wohnhauses geflossen ist, wo- durch es zu Schäden kam.
Die Beklagten haben behauptet, Ursache der Über- schwemmung sei gewesen, daß durch den Bau des Tei- ches die im Gelände vorhandene natürliche Abfluß- rinne verkleinert worden sei. Ferner sei durch die Arbeiten ein Geländegefälle zwischen der Abfluß- rinne bis zur Terrasse geschaffen worden.
Den ihnen entstandenen Schaden haben die Beklagten unter Darlegung im einzelnen auf 77.736,96 DM be- rechnet und demzufolge beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 77.736,96 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 30.12.1990 zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, Ursache des Wassereinbruchs seien katastrophenartige Niederschläge gewesen. Die Dränage des Wohnhauses der Beklagten sei zu klein und nicht den technischen Normen entspre- chend ausgelegt gewesen. Eine hinter dem Haus vor- handene Terrasse liege höher als die Eingangstür. Hierüber sei ein erheblicher Wassereinbruch er- folgt. Das Gelände weise ferner Gefälle zum Garten hinauf. Zur Ableitung des Oberflächenwassers habe er eine künstliche Mulde angelegt, die zum Abfluß normaler Regenfälle ausreiche.
Im übrigen hat der Kläger Einwendungen gegen ver- schiedene Schadenspositionen erhoben.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Be- weisaufnahme Klage und Widerklage abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, Vertragspartner des Klägers sei nur die Beklagte zu 1. Sie sei zur Zahlung des Werklohns für den Teich und eine Terrasse nicht verpflichtet, da das Werk des Klägers mangelhaft und unbrauchbar sei. Der Werklohnanspruch wegen Zusatzarbeiten sei zwar teilweise berechtigt, aber erloschen durch die Aufrechnung mit Mängelbeseiti- gungskosten.
Die Widerklage sei unbegründet, weil nicht fest- gestellt werden könne, daß die Ausbildung des Teichrandes als Wulst einen Werkmangel darstelle. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden des Klägers, weil er die durch das Gelände bedingte Abwasser- und Abflußsituation nicht habe erkennen müssen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Kläger die Terrasse unter der Pergola mit Gefälle zum Haus hin angelegt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihre Wi- derklage in verändertem Umfang und unter Erweite- rung auf einen Feststellungsantrag weiter.
Sie machen geltend, aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, daß der Teich durch den Kläger fehlerhaft angelegt worden sei. Dadurch seien die natürlichen Abflußverhält- nisse so verändert worden, daß das Oberflächenwas- ser bei Regenfällen durch den Teichrand zu ihrem Haus hingeführt worden sei. Die vom Kläger ange- legte Mulde liege nicht im Verlauf der natürlichen Abflußrichtung und könne daher das Oberflächenwas- ser weder auffangen noch ableiten. Das habe auch der Kläger erkennen müssen. Ferner habe er einen leichten Geländerücken zwischen der natürlichen Abflußrinne und ihrem Wohnhaus eingeebnet, um darauf die Terrasse anzulegen, die zusätzlich noch Gefälle zum Haus hin habe.
Sie berechnen den ihnen durch die Überschwem- mung entstandenen Schaden nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung auf 76.867,41 DM, wovon sie brutto 79,80 DM für Zusatzarbeiten absetzen. Ein weiterer Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, da diese Arbeiten mit der Zahlung des Betrages von 1.000,00 DM abgegolten seien.
Der Feststellungsantrag sei erforderlich, da die Hausisolierung durch die eingezogene Nässe mögli- cherweise schadhaft geworden sei.
Die Beklagten beantragen daher,
unter teilweiser Abänderung des an- gefochtenen Urteils den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 76.787,61 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 20.09.1991 zu zahlen,
sowie festzustellen, daß der Kläger verpflichtet ist, ihnen allen weite- ren Schaden zu ersetzen, der durch den Wassereinbruch in der Zeit vom 29. bis 30.12.1990 von außen in ihr Haus in den Wohn- und Wirtschaftsbereich, der sich im Souterrain des Hauses befin- det, entsteht.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Lage des Teiches sei in Abstim- mung mit den Beklagten vorgenommen worden. Da ihm die natürliche Abflußrinne nicht bekannt gewesen sei, treffe ihn somit kein Verschulden. Der Teich und die Ausbildung seines Randes als Wulst seien auch für die Schäden nicht ursächlich geworden. Jedenfalls wesentlich mitursächlich sei, daß die Dränrohre des Hauses der Beklagten und eine Dränwasserpumpe nicht angeschlossen worden seien. Trotz des Wulstes habe Oberflächenwasser in den Teich hineinlaufen können und sei auch hineinge- laufen. Die Einebnung des leichten Geländerückens habe sich eher günstig ausgewirkt, weil dadurch die Böschung zum Haus der Beklagten hin abgeflacht worden sei.
Im übrigen bestreitet der Kläger einen Teil der geltendgemachten Schadensposten.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Par- teien und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Die Akten 9 C 141/91, 80 H 15/90 und 80 H 1/91, sämtlich Amtsgericht Aachen, waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt in der Sache dazu, daß es bei der erstinstanzlichen Klageabweisung verbleibt, die auf Zahlung gerichtete Widerklage jedoch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären ist. Insoweit ist der Rechtsstreit dem Grunde nach zur Entscheidung reif, so daß der Senat hierüber vorab entschieden hat, § 304 ZPO. Die Höhe der Widerklageforderung bedarf hingegen weiterer Aufklärung. Da hierzu bislang keine Fest- stellungen getroffen worden sind, hat der Senat gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht zurückverwiesen, damit den Parteien nicht die Möglichkeit genommen wird, ihr diesbezügliches Vorbringen in zwei Tatsachen- instanzen zur Überprüfung zu stellen.
Ebenso hat die Berufung Erfolg, soweit mit ihr er- neut Feststellungswiderklage erhoben worden ist.
1.) Zur Klage
Ein Werklohnanspruch des Klägers gemäß § 631 BGB in Höhe von 4.800,00 DM zuzüglich 14 % Mehrwert- steuer, also 5.472,00 DM gegen die Beklagte zu 1. für die Herstellung der Teichanlage besteht nicht.
Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist nur die Beklagte zu 1. Vertragspartnerin des Klä- gers. Denn dessen Angebot war nur an diese gerich- tet, so daß davon auszugehen ist, daß der Werkver- trag auch nur zwischen ihr und dem Kläger zustan- degekommen ist.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom 08.02.1991 (80 H 15/90 Amts- gericht Aachen) in Verbindung mit seiner Anhörung vom 09.10.1992 vor dem Landgericht ist der Boden des Teiches konstruktionsbedingt weder wasserdicht noch frostsicher. Denn der Kläger hat die Betons- ohle nicht in normengerechter Sperrbetondicke mit Dichtmittelzusatz hergestellt. Die eingelegte Teichfolie ist zu dünn und damit nicht reißfest. Sie ist infolge ihrer unzureichenden Stärke nicht gegen den Eingriff von Wurzeln und Nagetieren sicher. Der Beckenrand aus Beton wies bei der Besichtigung durch den Sachverständigen bereits Risse auf, so daß der Wasserspiegel im Teich nicht gehalten werden konnte.
Da somit der Teich erhebliche konstruktionsbeding- te Mängel aufweist, ist er unbrauchbar. Der sich daraus ergebende Gewährleistungsanspruch gemäß § 634 BGB führt dazu, daß ein Werklohnanspruch des Klägers nicht besteht.
Zu Recht hat das Landgericht entschieden, daß ge- mäß § 631 BGB dem Kläger ein Werklohnanspruch für Zusatzarbeiten in Höhe von 1.353,50 DM zusteht. Insoweit wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 543 Abs. 1 ZPO.
Auch dieser Anspruch richtet sich nur gegen die Beklagte zu 1. Das folgt daraus, daß nur sie Part- nerin des Hauptvertrages war. Deshalb ist davon auszugehen, daß auch nur die Beklagte zu 1. die Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben hat. Eine Beauf- tragung auch durch den Beklagten zu 2. hat der Kläger nicht konkret behauptet.
Die Beklagten haben auf ihren Beweisantrag zu ihrer Behauptung, der Kläger habe erklärt, mit der unstreitigen Zahlung von 1.000,00 DM seien neben der Anlegung der Terrasse unter der Pergola sämtliche vom Hauptauftrag nicht umfaßten Neben- arbeiten abgegolten - mit Ausnahme zweier Beträge für Torfmull und zwei Ballen TKS -, verzichtet, um insoweit eine kostenaufwendige Beweisaufnahme zu vermeiden.
Danach ist entsprechend dem Vortrag des Klägers in Verbindung mit seiner Parteiaussage davon auszuge- hen, daß mit der Zahlung von 1.000,00 DM nur die Anlegung der Pergolaterrasse abgegolten ist, nicht aber die weiter berechneten Zusatzarbeiten, soweit sie vom Landgericht als berechtigt anerkannt wor- den sind.
Der Vortrag des Klägers, die Kürzung seines Werk- lohns hinsichtlich der Zusatzarbeiten durch das Landgericht sei zu Unrecht erfolgt, kann nicht berücksichtigt werden, weil er insoweit das Urteil nicht angegriffen hat, § 536 ZPO.
Die dem Kläger danach an und für sich zustehende Forderung von 1.353,50 DM ist jedoch erloschen durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen der Über- schwemmungsschäden, § 389 BGB. Auch wenn dessen Höhe abschließend noch nicht geklärt ist, kann unbedenklich jedenfalls davon ausgegangen werden, daß er den Betrag von 1.353,50 DM wesentlich über- steigen wird.
Danach verbleibt es auch insoweit bei der Klageab- weisung. Das Landgericht wird allerdings zu beach- ten haben, daß es nach Ermittlung der Schadenshöhe den vorgenannten Betrag von der Widerklageforde- rung absetzen muß.
2.) Zur Widerklageforderung
Der Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1. wegen der durch den Wassereinbruch in der Zeit vom 29.12. bis 30.12.1990 hervorgerufenen Schäden ergibt sich aus § 635 BGB und positiver Verletzung des Werkvertrages.
Die Kosten für die Beseitigung der Werkleistung des Klägers und die Wiederherstellung der frühe- ren Abflußverhältnisse (Position m der Berufungs- begründung Bl. 296) stellen einen unmittelbar durch die mangelhafte Teichanlage verursachten Schaden dar. Sie sind deshalb grundsätzlich gemäß § 635 BGB zu ersetzen.
Die gemäß der Rechnung B. vom 31.07.1991 verlang- ten Kosten von 9.206,00 DM netto (Bl. 304, 305) sind allerdings nach dem derzeitigen Sachstand zu kürzen um die Position 2.4 von 1.380,00 DM und 1.080,00 DM, was das Landgericht zu beachten haben wird. Hierbei handelt es sich ausweislich der Rechnung um die Erdarbeiten für die Anlegung eines neuen Teiches mit 80 qm Wasserfläche. Diese Kosten können dem Kläger nicht angelastet werden.
Die übrigen in der Berufungsbegründung aufge- schlüsselten Aufwendungen dienen dem Ersatz soge- nannter Mangelfolgeschäden. Diese Schäden stehen nicht in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang mit dem mangelhaften Teichbauwerk, sondern sind erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände ent- standen, nämlich die starken Regenfälle und den nachfolgenden Wassereinbruch in das Souterrain des Hauses der Beklagten. Sie sind deshalb nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen.
Ob der Werkvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. bezüglich der Teichanlage und der Zusatzarbeiten auch Schutzwirkung zu Gunsten des Beklagten zu 2. hat mit der Folge, daß diesem ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zusteht, kann dahinstehen. Als Miteigentümer des Grundstücks und der im Hause befindlichen Gegenstände, soweit sie nicht ohnehin wesentliche Bestandteile des Hauses und damit des Grundstücks sind, §§ 93, 94 BGB, hat er ebenso wie die Beklagte zu 1. einen gesetzlichen Schadenser- satzanspruch wegen Eigentumsverletzung gegen den Kläger gemäß § 823 Abs. 1 BGB.
Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Be- weisaufnahme steht fest, daß der Kläger den Mangel des von ihm hergestellten Teichbauwerks zu vertre- ten und das Eigentum der Beklagten schuldhaft ver- letzt hat und dadurch der Schaden entstanden ist.
Ursächlich für den Wassereintritt in das Haus der Beklagten war die Ausbildung eines zu hohen Wulst- randes um den neu angelegten Teich. Durch diesen Wulst ist das Regenwasser zur Schadenszeit aus seiner früheren natürlichen Abflußrinne zum Haus der Beklagten hingelenkt worden, floß über die Terrasse und sodann ins Souterrain.
Diese Feststellung ergibt sich eindeutig aus den übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen W. und Dr. K..
Der Sachverständige W. hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 08.02.1991 (Bl. 21 ff. 80 H 15/90 Amtsgericht Aachen) ausgeführt, das Teichbauwerk liege zu hoch. Dies führe zu einer höhen- und profilbedingten Ableitung des Nieder- schlagswassers bei Starkregenfällen und Wassersät- tigung des Bodens hin zum abgesenkten Hausbereich. Er hat dies in seiner mündlichen Stellungnahme am 09.10.1992 bekräftigt und ausgeführt, der Rand- bereich liege zu hoch und rage aus der Landschaft heraus, statt in das Gelände eingebettet zu sein.
Der Sachverständige Dr. K. hat in seinem Gutachten vom 25.03.1991 (Bl. 26 ff. 80 H 1/91 Amtsgericht Aachen) ausgeführt, der Wasserschaden sei durch die Veränderung der natürlichen Abflußverhältnisse durch das Teichbauwerk auf dem Grundstück der Beklagten verursacht worden. Der Teich sei zum Teil in einer im Gelände vorhandenen natürlichen Abflußrinne angelegt worden. Dadurch habe das in- folge des starken Regens am 29.12.1990 auftreten- de Oberflächenwasser nicht in dieser natürlichen Rinne abfließen können. Bei seiner mündlichen An- hörung vom 18.12.1992 hat er das dahin erläutert, durch die Randausbildung des Teiches sei der Wasserzufluß zum Haus der Beklagten hin umgeleitet worden. Wäre der Wulst nicht vorhanden gewesen, so wäre das Oberflächenwasser zunächst in der vorhan- denen natürlichen Geländerinne und dann durch den Teich hindurch und zum Teil auch noch daneben ab- geflossen und schließlich im weiteren ursprüngli- chen Verlauf der alten Rinne am Haus der Beklagten vorbeigeflossen.
Damit steht fest, daß der vom Kläger hergestellte, hoch aus dem Gelände ragende Teichrand die natür- liche Abflußrichtung des Regenwassers so verändert hat, daß dieses in Richtung des Hauses der Be- klagten fließen konnte. Wäre der Teichrand niveau- gleich mit dem Gelände angelegt worden, so hätte das Wasser in der natürlichen Abflußrinne durch den Teich hindurch abfließen können.
Der Meinung des Klägers, die Sachverständigen müß- ten noch dazu befragt werden, ob nicht der Teich- rand das Wasser statt zum Haus der Beklagten hin hangwärts gedrückt habe, kann sich der Senat nicht anschließen. Die Sachverständigen haben eindeutig dargelegt, der Teichrand habe das Wasser zum Haus hin gelenkt. Das stimmt auch mit der Lebenserfah- rung überein, wonach Wasser in der Natur stets bergab läuft, nicht aber hangwärts. Ein bergseiti- ges Ansteigen des Wasserspiegels ist nur möglich, wenn die natürliche Abflußrichtung versperrt ist. Das war hier nicht der Fall, da das Gelände zum Haus der Beklagten hin abfällt.
Ob weitere Schadensursachen auch darin zu sehen sind, daß der Kläger einen früher vorhandenen leichten Höhenrücken zwischen der natürlichen Abflußrinne und dem Haus eingeebnet hat, um die Terrasse unter der Pergola anlegen zu können und ob er diese Terrasse mit Gefälle zum Haus hin an- gelegt hat, bedarf bei dieser Sachlage keiner Ent- scheidung.
Der Vortrag des Klägers, Fehler in der Hausdränage der Beklagten seien jedenfalls mitursächlich für den Wassereintritt gewesen, trifft nicht zu.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K. in seinem Gutachten vom 25.03.1991 war die Hausdränage funktionsfähig, allerdings nur aus- gelegt für einen normalen Schichtenwasseranfall. Durch die flächenhafte Überschwemmung zur Scha- denszeit sind aber einige Liter Oberflächenwasser je Sekunde auf das Haus zugeflossen. Diese Wasser- menge konnte von der Dränage nicht bewältigt wer- den. Hierfür brauchte die Dränage aber auch nicht ausgelegt zu sein. Denn mit der Zuführung solcher Wassermengen brauchte nicht gerechnet zu werden. Das von dem Grundstück abfließende Regenwasser wurde durch die vorhandene natürliche Abflußrinne problemlos abgeleitet. Das hat der Sachverständige Dr. K. dahin erläutert, nach seinen Berechnungen seien am Schadenstag Niederschläge von etwa 8 Li- ter je Sekunde aufgetreten. Diese Menge wäre ohne weiteres in der Rinne abgeflossen, die jedenfalls 8 Liter je Sekunde Wasser aufnehmen könne, wahr- scheinlich sogar bis zu 25 Liter je Sekunde. Dem entspricht auch, daß es nach den unwiderlegten Angaben der Beklagten, die von dem Sacherständigen Dr. K. für glaubhaft gehalten worden sind, nie zu Überschwemmungen im Haus infolge von Regenfällen gekommen ist, weil eben die natürliche Abflußrinne das Wasser ableitete.
Demzufolge brauchte die Dränage nicht so ausge- staltet zu sein, daß sie auch zum Haus fließendes Hangwasser aufnehmen konnte. Allein die Umlen- kung des Oberflächenwassers durch die fehlerhafte Teichrandausbildung zum Haus der Beklagten hin hat zum Schadenseintritt geführt.
Der Kläger hat bei der fehlerhaften Anlegung des Teiches jedenfalls fahrlässig gehandelt. Die leichte Hanglage des Geländes zum Haus der Be- klagten hin war in der Örtlichkeit ohne weiteres erkennbar. Sie war auch dem Kläger bekannt. Der Kläger mußte aufgrund dieser natürlichen Verhält- nisse damit rechnen, daß Oberflächenwasser hangab- wärts zum Haus hin fließen konnte. Damit hat er auch gerechnet, wie sich aus seiner Bekundung vor dem Landgericht am 21.05.1993 ergibt. Denn danach spielte bei den Erörterungen über die Anlegung eines Teiches Wasser eine Rolle. Um auftretendes Wasser abzufangen, will der Kläger oberhalb des Teiches eine Rinne ausgebildet haben, die ihren Zweck allerdings nicht erfüllen konnte, weil sie nicht in der Fließrichtung des Wassers angelegt worden ist. Mithin war sich der Kläger aber durch- aus bewußt, daß Oberflächenwasser zum Haus der Be- klagten fließen konnte.
Er durfte deshalb den Teichrand nicht in einer Höhe ausbilden, die zur Änderung der Fließrichtung des Wassers zum Haus hin führte.
Der Sachverständige W. hat dazu ausgeführt, ein Gärtnermeister, der sich wie der Kläger mit Landschaftsgestaltung befasse, müsse die Gewäs- sersituation berücksichtigen und auf den Verlauf des Geländewassers achten. Dazu bedürfe es keiner eingehenden geologischen Fachkenntnisse. Der Teich habe zwar an der vorgesehenen Stelle angelegt wer- den können, allerdings tiefer als tatsächlich ge- schehen und ohne den hohen Teichrand. Bei sachge- rechter, nämlich fachmännischer Anlegung hätte das Oberflächenwasser durch den Teich in seiner alten Fließrichtung abfließen können. Das entspricht auch den Darlegungen des Sachverständigen Dr. K..
Der Kläger, der sich ausweislich seiner Briefbögen mit Gartenbau und Landschaftsgestaltung befaßt und auch in dieser Eigenschaft die Anlegung des Teiches übernommen hat, muß bei der Ausführung des Auftrages die hierfür allgemein anerkannten fachtechnischen Regeln beachten. Das hat er, wie aufgrund der dargelegten Ausführungen der Sachver- ständigen zur Überzeugung des Senats feststeht, nicht getan, so daß ihm jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last fällt.
Danach besteht der Schadensersatzanspruch beider Beklagten dem Grunde nach.
3.)
Die im zweiten Rechtszug erneut erhobene Feststel- lungswiderklage ist zulässig.
Sie ist sachdienlich, weil die mit ihr geltendge- machten Ansprüche die nämlichen sind wie die mit der Leistungsklage verfolgten, § 530 Abs. 1 ZPO.
Ihr steht nicht entgegen, daß die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.12.1992 vor dem Landgericht die mit Schriftsatz vom 11.03.1991 anhängig gemachte Feststellungswiderklage für er- ledigt erklärt haben. Denn die übereinstimmende Erklärung, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, bewirkt lediglich die Beendigung der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs, hin- dert demzufolge dessen erneute klageweise Geltend- machung nicht.
Das Rechtsschutzinteresse für die erneut begehrte Feststellung besteht, weil die durchaus nicht ent- fernt liegende Möglichkeit besteht, daß das Haus der Beklagten infolge der Durchfeuchtung weitere Schäden erlitten hat und noch erleidet. So ist insbesondere nicht auszuschließen, daß die Dämm- schicht unter dem Estrich des Souterrainfußbodens so durchnäßt ist, daß sie nicht mehr austrocknen kann und erneuert werden muß. Danach ist das Vorhandensein oder der Eintritt weiterer Schäden nicht von der Hand zu weisen.
Die Feststellungswiderklage ist auch begründet, wie aus den Darlegungen zu der auf Zahlung gerich- teten Widerklage folgt.
Insoweit konnte der Senat die begehrte Feststel- lung abschließend treffen.
Die Entscheidung über die Kostentragungspflicht hinsichtlich des Berufungsrechtsstreits hat das Landgericht zu treffen, weil diese vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit bedarf es nicht, weil dieses Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Streitwert der Berufung gemäß Beschluß vom 02.11.1993 und Beschwer des Klägers: 84.287,61 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 94 BGB
§ 304 ZPO
§ 631 BGB
§ 634 BGB
§ 536 ZPO
§ 389 BGB
§ 635 BGB
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 530 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 C 141/91
80 H 15/90
80 H 1/91