Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-16, Aktenzeichen 3 Sa 367/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:1216.3SA367.08.0A

Tenor:
I. Unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2008 - am 03.06.2008 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - 2 Ca 1925/07 - wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 15.09.2007 nicht zum 21.09.2007 aufgelöst worden ist, sondern erst zum 15.10.2007 und noch bis zum 15.10.2007 fortbestanden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu zahlen:
a) - für September 2007 - EUR 2800,00 brutto abzüglich EUR 1378,55 netto
und
b) - für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 15.10.2007 - EUR 1400,00 brutto.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. 1. Die erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5 zu tragen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu ¾ und dem Beklagten zu ¼ zur Last.
III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
1. für das erstinstanzliche Verfahren auf EUR 12334,89
2. für das Berufungsverfahren auf EUR 9867,90.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind Apotheker.
Die am … 1953 geborene Klägerin war Inhaberin einer Apotheke in K.. Über ihr Vermögen wurde mit dem Beschluss des Amtsgerichts K. vom 01.11.2006 (- IN xxx/06 -; Bl. 177 f. d.A.) das Insolvenzverfahren eröffnet. Der im Jahre 1950 geborene Beklagte ist in A-Stadt. Im Mitteilungsblatt der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz ("Rundschreiben 03/2006"; Bl. 108/245 d.A.) gab der Beklagte das daraus ersichtliche Stellenangebot auf. Für die in der Folgezeit von ihr für den Beklagten erbrachten Leistungen erteilte die Klägerin dem Beklagten die aus Bl. 246 d.A. (Hülle) ersichtlichen Rechnungen mit folgenden Rechnungsbeträgen (jeweils einschließlich 16 % MwSt:
- Rechnung vom 27.12.2006 für Dezember 2006:
3.897,60 EUR
- Rechnung vom 31.01.2007 für Januar 2007:
3.913,75 EUR
- Rechnung vom 28.02.2007 für Februar 2007:
4.284,00 EUR
- Rechnung vom 31.03.2007 für März 2007:
3.100,00 EUR
- Rechnung vom 27.04.2007 für April 2007:
2.800,00 EUR
Nach näherer Maßgabe des Schreibens vom 24.05.2007 (Bl. 28 f. d.A.) äußerte sich der Insolvenzverwalter zur "Freigabe des Geschäftsbetriebs - selbständige Tätigkeit" (der Klägerin) "im Zeitraum 01.12.2006 bis 30.04.2007 -". In dem Schreiben ist u.a. die Rede davon, dass bisher keine Umsatzsteuererklärungen durch die Klägerin abgegeben wurden und keine Umsatzsteuer abgeführt wurde.
Zwischen den Parteien bestand seit dem 01.05.2007 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin behauptet - von dem Beklagten bestritten -, dass bereits zuvor (auch) in den Monaten von Dezember 2006 bis April 2007 ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden habe.
Der Beklagte behauptet,
dass die Klägerin ursprünglich (ab dem 01.12.2006) als freie Mitarbeiterin/Beraterin für ihn tätig gewesen sei. Die Klägerin habe die Aufgabe gehabt, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Die Klägerin habe für den Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, nachdem der Beklagte eine Zulassung als Versand-Apotheke besessen habe. Im Hinblick auf diese Aufgabe sei die Klägerin völlig überfordert gewesen und es habe sich bereits nach wenigen Wochen und Monaten gezeigt, dass sie dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei. Dies sei der Grund dafür gewesen, dass die Klägerin ab dem 01.05.2007 in das Angestelltenverhältnis übernommen worden sei und mit den normalen Tätigkeiten, dem Verkauf und der Beratung in einer Apotheke, betraut worden sei. Vor dem 01.05.2007 sei die Klägerin keinerlei Weisungen unterworfen gewesen, - die Klägerin habe nach ihrer eigenen Kenntnis und nach ihrer eigenen Erfahrung den Beklagten bzw. dessen Angestellte oder Kunden beraten. Es sei ausschließlich die Klägerin gewesen, die im Hinblick auf ihr Insolvenzverfahren eine derartige selbständige Tätigkeit gewünscht habe.
Dem gegenüber war nach dem Vorbringen der Klägerin nie die Rede davon, dass sie als freie Mitarbeiterin eingestellt worden sei, um per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Bei diesem Verkauf sei es lediglich um Ladenhüter aus der Kosmetikabteilung gegangen. Es seien vielleicht 20 Packungen gewesen, die allesamt mittlerweile verkauft seien. Der Umfang sei keinesfalls dazu geeignet gewesen, um eine solche Tätigkeit ausschließlich auszuüben. Zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vor dem 01.05.2007 hat die Klägerin erstinstanzlich u.a. vorgetragen:
Es habe keinen tatsächlichen Unterschied zwischen der Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten für die Zeit vor dem 01.05.2007 und die Zeit danach gegeben. Die Klägerin habe in beiden Zeiträumen den Apotheken-Inhaber vertreten, Medikamente verkauft, Kunden beraten, Rezepturen eingefertigt, Rezepte nachgeprüft, Betäubungsmittel in die entsprechende Kartei eingetragen, fertige Medikamente geprüft sowie die Medikamente in die Ziehschränke eingetragen und eingeräumt. All diese Karteien seien von der Klägerin gefertigt und auch unterzeichnet worden (Beweis: Vernehmung der Zeuginnen R., Ö. und Sch.).
Im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bei dem Beklagten habe sie ihre Lohnsteuerkarte abgegeben. Der Beklagte habe von der Klägerin für die Zeit ab dem 01.12.2007 verlangt, dass sie lediglich 30 Stunden in Rechnung stelle.
Mit dem Bescheid vom 10.04.2008 (Bl. 90 f. d.A.) hat die Krankenkasse DAK im Statusfeststellungsverfahren - 339756876000 - festgestellt, dass bereits ab dem 01.12.2006 Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung bestanden hat, - seit dem 01.12.2006 habe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis der Klägerin bei dem Beklagten bestanden. Gegen diesen Bescheid hat der Beklagte (nach seinen Angaben) Widerspruch eingelegt.
Unstreitig ist, dass die Parteien den auf den 01.05.2007 datierten schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben (s. Anlage K 1, Bl. 5 f ff. d.A.; nach Angabe der Klägerin wurde der schriftliche Arbeitsvertrag im August 2007 unterschrieben). Für die Zeit ab Anfang Mai 2007 ist unstreitig, dass die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden wöchentlich auf 5 Arbeitstage von Montag bis Freitag verteilt war und jeweils von 8:00 Uhr bis 14:30 Uhr (bei einer 30-minütigen Pause) abzuleisten war.
Im Juli 2007 hatte die Klägerin 10 Tage Erholungsurlaub und im August 2007 5 Tage Erholungsurlaub.
Im September 2007 gab die Klägerin das Schmerzmittel (Betäubungsmittel) Targin an einen Kunden ab (vgl. die diesbezügliche Angabe im "Lieferschein/Ersatzbeleg v. 08.09.2007" - "H. und K. L." -; Hülle Bl. 252 d.A.), ohne dass dieser zuvor eine entsprechende ärztliche Verordnung (Rezept) vorgelegt hatte. Das Rezept wurde später nachgereicht.
Die Parteien streiten u.a. darüber, ob der Beklagte der Klägerin am Vormittag des 15.09.2007 eine schriftliche Kündigung ausgehändigt hat. In Rede steht eine schriftliche Kündigung (Schreiben vom 15.09.2007), so wie sie aus der Kopie ersichtlich ist, die der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im erstinstanzlichen Kammertermin vom 21.05.2008 zur Gerichtsakte gereicht hat (s. Bl. 118 d.A.; in dem Schreiben heißt es u.a.
"… Entsprechend unserem Arbeitsvertrag vom 01.05.2007 kündige ich Ihnen innerhalb der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 1 Woche. Ihr letzter Arbeitstag ist somit der 21.09.2007.
Ich wünsche Ihnen Erfolg in Ihren weiteren beruflichen Tätigkeiten".)
Dazu hat der Beklagte im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 24.04.2008 (Bl. 97 ff. d.A.) u.a. wie folgt vorgetragen:
Der Beklagte habe die Klägerin am 15.09.2007 gegen ca. 11:00 Uhr in einen separaten Raum in der Apotheke gebeten und die Klägerin auf den schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten einer Apothekerin (im Zusammenhang mit dem Vorgang Abgabe des Schmerzmittels ohne Rezept) hingewiesen und ihr erklärt, er habe die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis nun fristlos zu kündigen oder zumindest eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Die Klägerin sei völlig aus der Fassung geraten und habe begonnen zu weinen. Der Beklagte habe der Klägerin nun das Kündigungsschreiben ausgehändigt und gebeten, ihm den Erhalt des Kündigungsschreibens zu bestätigen. Die Klägerin habe den Empfang nicht quittieren wollen und habe das Kündigungsschreiben auf einen Tisch gelegt und es dort liegen lassen.
Bei dem dann mit ihrem Ehemann geführten Telefonat habe sie diesem erklärt, dass sie gekündigt sei.
Er, der Beklagte, habe sich niemals geweigert, die Klägerin nach dem 15.09.2007 zu beschäftigen, - sondern es habe dem eigenen Wunsch der Klägerin entsprochen, die Arbeitsstätte unmittelbar nach Erhalt des Kündigungsschreibens am 15.09.2007 für immer zu verlassen (Beweis: Zeugnis der U. R.).
Die Klägerin hat sich erstinstanzlich u.a. dahingehend eingelassen, dass ihr der Beklagte in der Unterredung vom 15.09.2007 das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt habe. Er habe ihr mitgeteilt, dass sie am Montag, dem 17.09.2007, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis zum 21.09.2007 zahlen, - die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen (s. S. 3 d. Klageschrift unter Ziffer II.). Weiter (s. S. 3 d. Schriftsatzes vom 19.05.2008 = Bl. 104 d.A.) hat die Klägerin vorgetragen,
dass ihr der Beklagte am 15.09.2007 erklärt habe, dass er mit der Klägerin "nicht mehr könne", "sie nicht mehr sehen wolle" und "sie auch nicht mehr wiederkommen müsste". Bei dem ("nach diesem Rauswurf") mit ihrem Ehemann geführten Telefonat, - damit dieser sie abhole -, habe sie dafür einen Grund nicht genannt.
Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils, das das Arbeitsgericht - 2 Ca 1925/07 - am 03.06.2008 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2008 verkündet hat (folgend: Urteil vom 03.06.2008 - 2 Ca 1925/07 -). Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe hat das Arbeitsgericht dort wie folgt für Recht erkannt:
1. Es hat festgestellt, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.
Es hat den Beklagten verurteilt, folgende Beträge (teilweise nebst Zinsen) an die Klägerin zu zahlen:
2. Lohn September 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 1.378,55 EUR netto;
3. Überstundenvergütung: 734,89 EUR brutto;
4. Lohn Oktober 2007: 2.800,00 EUR brutto;
5. Lohn November 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.333,34 EUR brutto;
6. Lohn Dezember 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR;
7. Lohn Januar 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR;
8. Lohn Februar 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR und
9. Lohn März 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR.
[Die vorgenannte Aufzählung orientiert sich an den Gliederungsziffern des Urteilstenors - 2 Ca 1925/07 -, Bl. 127 f. d.A.).]
Im übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zwecks Darstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 9 ff. des Urteils vom 03.06.2007 verwiesen (= Bl. 134 ff. d.A). Dort stellt das Arbeitsgericht u.a. darauf ab
zu 1. a) Soweit es um den Beweis des Zugangs einer schriftlichen Kündigung vom 15.09.2007 gehe, sei die von dem Beklagten beantragte eigene Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO unzulässig. Die Vernehmung des Beklagten sei auch nicht gemäß § 448 ZPO von Amts wegen durchzuführen gewesen, da die in diesem Zusammenhang erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit nicht gegeben sei.
b) Die Schriftsatzkündigung vom 27.02.2008 (s. dort S. 2 = Bl. 64 d.A.) habe das Arbeitsverhältnis wegen Nichtwahrung der Form des § 623 BGB nicht beendet.
zu 2. Durch die Erklärung, er wolle die Klägerin nicht mehr sehen, habe der Beklagte eindeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die Arbeitsleistung der Klägerin nicht entgegennehmen zu wollen. Aus diesem Grund sei das Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin für die Zeit ab dem 17.09.2007 entbehrlich gewesen.
zu 3. Der Beklagte schulde der Klägerin 31,50 Überstunden x 21,51 EUR brutto = 677,57 EUR brutto. Das Arbeitsgericht spricht der Klägerin Überstundenvergütung zu für Überstunden, die die Klägerin am 02.04., 03.04., 04.04., 07.04., 08.09., 14.09., 26.09. und 27.09.2007 geleistet habe. Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten sei unzureichend.
Gegen das ihm am 06.06.2008 zugestellte Urteil vom 03.05.2008 - 2 Ca 1925/07 - hat der Beklagte am 02.07.2008 Berufung eingelegt und diese am 25.08.2008 (innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist; s. dazu den Verlängerungsbeschluss vom 05.08.2008, Bl. 194 d.A.) mit dem Schriftsatz vom 25.08.2008 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 25.08.2008 (Bl. 205 ff. d.A.) verwiesen.
Dort bringt der Beklagte insbesondere und unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Tatbestandsberichtigungsantrag vor, dass der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unrichtig sei, - eine zutreffende Wiedergabe des Parteivortrages im Hinblick auf die Übergabe des Kündigungsschreibens trete weder im unstreitigen Teil, noch im streitigen Teil des Tatbestandes in Erscheinung. Der Beklagte verweist auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 24.04.2008. Der Beklagte führt dazu aus, dass im unstreitigen Teil des erstinstanzlichen Urteilstatbestandes ein völlig anderer Sachverhalt erscheine, der so nach der Darstellung des Beklagten niemals stattgefunden habe. Der Beklagte macht geltend, dass die Klägerin die von ihm, dem Beklagten, substantiiert vorgetragenen Umstände der Übergabe des Kündigungsschreibens niemals substantiiert bestritten habe. Das Urteil des Arbeitsgerichts - so rügt der Beklagte - leide in gravierender Weise an einer fehlerhaften Würdigung des Sachvortrages der Parteien. Das Urteil leide auch insoweit an einem schwerwiegenden Mangel als das Arbeitsgericht die Anwendbarkeit des § 448 ZPO verneint habe.
Weiter führt der Beklagte dazu aus, dass das Arbeitsgericht keineswegs gehalten gewesen sei, davon auszugehen, dass die Klägerin keinesfalls mehr ihre Arbeitsleistung anzubieten gehabt habe. Die Klägerin habe für ihr Verlassen des Arbeitsplatzes am 15.09.2007 keinerlei Begründung gegeben. Völlig offensichtlich - so argumentiert der Beklagte weiter - sei der Klägerin das Kündigungsschreiben und damit die Kündigungsabsicht des Beklagten zur Kenntnis gelangt, weshalb sie dann auch die Arbeitsstätte verlassen habe und nie mehr zurückgekehrt sei.
Sodann weist der Beklagte darauf hin, dass das Arbeitsgericht zu unrecht davon ausgehe, dass die von der Klägerin vorgetragenen Arbeitszeiten nicht substantiiert bestritten worden seien. Der Beklagte habe sowohl die Behauptung einer 30-Stunden-Woche bestritten als auch die Anzahl der behaupteten Überstunden. Selbstverständlich habe die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr begehrte Vergütung, - insoweit habe sie auch darzulegen, für welche Arbeitsleistungen sie dieselbe verlange. Die insoweit vorgenommene rechtliche Würdigung des gesamten Beklagtenvortrages durch das Arbeitsgericht sei in keiner Weise zutreffend. Dies beziehe sich auch auf das angeblich unwirksame Bestreiten des Beklagten, dass die Klägerin ab November 2007 noch keine anderweitige Beschäftigung habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 03.06.2008 - 2 Ca 1925/07 - kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe der Berufungsbeantwortung vom 14.10.2008 gegen die Berufung des Beklagten. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz vom 14.10.2008 (Bl. 238 ff. d.A.) verwiesen.
Dort bringt die Klägerin u.a. vor, dass aus ihrem Bestreiten, die schriftliche Kündigung erhalten zu haben, das Bestreiten (auch) des Sachvortrages des Beklagten folge, dass die Klägerin das Kündigungsschreiben zurück auf den Tisch des Beklagten gelegt habe. Die Klägerin hält es für die Frage, ob eine schriftliche Kündigung an die Klägerin übergeben worden sei, für vollkommen unrelevant, ob die Klägerin in dem Telefonat mit ihrem Ehemann behauptet habe, sie sei gekündigt worden. Die Klägerin bringt vor, dass der Beklagte aufgrund seiner Äußerungen klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht habe fortsetzen wollen. Nach Ansicht der Klägerin liegen bereits die objektiven Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Die Klägerin hält die Ausführungen des Beklagten (dahingehend), dass eine Anfangswahrscheinlichkeit gegeben sei, für nicht haltbar. Rückschlüsse darauf, dass ein solches Verhalten nur bei der Übergabe schriftlicher Kündigungen erfolge, seien völlig aus der Luft gegriffen, - insbesondere da der Klägerin in der damaligen Situation gar nicht bekannt gewesen sei, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse. Die Ausführungen des Beklagten zur fehlerhaften Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichts hält die Klägerin nach näherer Maßgabe ihres weiteren Vorbringens für deplaziert. Es sei auch nicht so - so bringt die Klägerin weiter vor -, dass ihr Verhalten (Verlassen der Apotheke) zwingend voraussetze, dass ihr ein schriftliches Kündigungsschreiben übergeben worden sei. Ihr Verhalten erkläre sich ausschließlich daraus, dass der Beklagte ihr mündlich die beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht habe.
Soweit es um die Überstunden geht, ist die Klägerin der Ansicht, ausreichend konkret vorgetragen zu haben. Unter Hinweis darauf, dass sich die Dienstpläne im Besitz der Beklagten befinden, macht die Klägerin geltend, dass es für den Beklagten ein Leichtes gewesen wäre, die geltend gemachten Überstunden konkret zu bestreiten.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen.
Im Berufungsverhandlungstermin vom 04.11.2008 wurden beide Parteien zur Frage, ob der Klägerin am Vormittag des 15.09.2007 von dem Beklagten eine schriftliche Kündigung ausgehändigt worden ist, zunächst informatorisch angehört und sodann gemäß den Beschlüssen, Bl. 256 d.A. und Bl. 259 d.A., als Parteien vernommen. Zwecks Darstellung der Angaben und Aussagen der Parteien insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.11.2008 - 3 Sa 367/08 - verwiesen (= Bl. 253 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich teilweise als begründet.
II.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
1. Bestand/Beendigung des Arbeitsverhältnisses:
Der zulässige Feststellungsantrag der Klägerin ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis hat erst am 15.10.2007, - also nicht bereits am 21.09. oder am 22.09.2007 geendet. Dies ergibt sich aus § 622 Abs. 1 BGB, - worauf die Klägerin hilfsweise abgestellt hat (S. 4 d. Klageschrift bei II. a.E.). Dazu im Einzelnen:
a) Der Klägerin ist am späten Vormittag des 15.09.2007 die schriftliche Kündigung zugegangen, die der Beklagte am 04.11.2008 zur Gerichtsakte gereicht hat (Hülle Bl. 248 d.A.; S. 4 d. Sitzungsniederschrift vom 04.11.2008 - 3 Sa 367/08 - dort S. 4 = Bl. 256 d.A.) und von der er vorher die Kopie zu Bl. 118 d.A. vorgelegt hat. Die Berufungskammer ist nach durchgeführter Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte der Klägerin damals die - zuvor von dem Beklagten unterschriebene - Kündigung übergeben und erklärt hat, dass die Klägerin unter Anrechnung auf etwaige Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche (wegen Überstunden) von der Arbeit freigestellt sei. Die Kammer stützt diese Überzeugung auf die insoweit glaubhaften Bekundungen des Beklagten, der bei seiner Vernehmung einen glaubwürdigeren Eindruck als die Klägerin gemacht hat.
b) Die Parteivernehmung des Beklagten wurde gemäß § 448 ZPO angeordnet. Nach dieser Vorschrift kann auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast das Gericht die Vernehmung einer Partei (oder beider Parteien) anordnen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit eine zu erweisenden Tatsache zu begründen. Die Anwendungsvoraussetzung dieser Vorschrift ist erfüllt. Im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung wurde deswegen die Parteivernehmung beschlossen. Soweit es um den notwendigen Anfangsbeweis (bzw. "Anbeweis" im Sinne des § 448 ZPO) geht, war zunächst Bedacht darauf zu nehmen, dass die Klägerin am fraglichen Samstag, dem 15.09.2007, an sich bis 13:00 Uhr in der Apotheke hätte arbeiten sollen (= Aussage der Klägerin selbst im Rahmen der zunächst gemäß § 141 Abs. 3 ZPO durchgeführten Anhörung; Bl. 254 d.A.). Sie hat die Apotheke aber unstreitig vorzeitig, also vor 13:00 Uhr, verlassen, - um nach Hause gefahren zu werden und ohne dabei den ihr an sich für die Fahrten von und zur Arbeit zur Verfügung stehenden Firmenwagen (Pkw "Smart") zu benutzen. Die Klägerin hat sich unstreitig von ihrem - zuvor telefonisch verständigten - Ehemann abholen lassen. Dieser Umstand beweist zwar noch nicht, dass ihr zuvor eine schriftliche Kündigung zugegangen ist, - dieser unstreitige Umstand ist aber geeignet mit anderen Umständen einen Anfangsbeweis für die streitige Behauptung des Beklagten zu begründen. Zu diesen weiteren Umständen gehört, dass die Klägerin zu Beginn des Prozesses, nämlich in der Klageschrift vom 04.10.2007 (dort S. 3 unter Ziffer II.) - also noch relativ zeitnah zu dem Gespräch vom 15.09.2007 - exakt das Datum ("21.09.2007") angibt, das (auch) in der schriftlichen Kündigung vom 15.09.2007 als Datum des "letzten Arbeitstages" der Klägerin genannt wird. Berücksichtigt man schließlich den Eindruck, den die Parteien bei ihrer Anhörung nach § 141 Abs. 3 ZPO auf die Berufungskammer gemacht haben, bestand jedenfalls bei der richterlichen Anordnung der Parteivernehmung des Beklagten (= Beweisbeschluss vom 04.11.2008 = Bl. 256 d.A.) eine - zwar nicht besonders hohe (aber doch) - gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung des Beklagten.
c) aa) Dem Beklagten ist es mit seiner Aussage im Rahmen der - hiernach in zulässiger Weise angeordneten - Parteivernehmung gelungen, den ihm obliegenden Beweis zu führen. Unter Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes, d.h. unter Berücksichtigung des gesamten Verhandlungsinhaltes und der durchgeführten Beweisaufnahme, erachtet die Berufungskammer die Behauptung des Beklagten, er habe der Klägerin am Vormittag des 15.09.2007 das von ihm unterschriebene Kündigungsschreiben übergeben, als wahr. Zwar sind (auch) die Angaben und Aussagen des Beklagten keineswegs widerspruchsfrei. Auch ist der Beklagte als Partei persönlich und wirtschaftlich in höchstem Maße am Prozessausgang interessiert. Deswegen konnte die Berufungskammer keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewinnen. Eine derartige absolute Gewissheit kann aber auch nicht im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO gefordert werden. In einem Fall der vorliegenden Art reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit. Diese Gewissheit hat die Berufungskammer aufgrund der Parteivernehmung des Beklagten, insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sie von dem Beklagten gewonnen hat, erlangt. Vor allem hat die Kammer keine Zweifel am wahren Erinnerungsvermögen des Beklagten. Derartige - erhebliche - Zweifel hat die Kammer allerdings soweit es um das Erinnerungsvermögen der Klägerin geht. Insoweit ist zu bedenken, dass die Klägerin noch zu Beginn des Prozesses - auf Seite 3 der Klageschrift - selbst (sinngemäß) vorgetragen hatte, dass ihr der Beklagte am 15.09.2007 (u.a.) mitgeteilt habe, dass er der Klägerin den Lohn bis zum 21.09.2007 zahlen würde, - die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen. Diesen eigenen - auch plausibel klingenden - Vortrag hat die Klägerin freilich im Termin vom 04.11.2008 weder während der Anhörung gemäß § 141 Abs. 3 ZPO wiederholt bzw. bestätigt, noch zunächst zu Beginn ihrer eigenen Parteivernehmung. Insoweit hat die Klägerin sogar zunächst die Behauptung aufgestellt, dass von einer Bezahlung nicht die Rede gewesen sei. Erst auf Vorhalt des Kammervorsitzenden, dass sie in der Klageschrift habe vortragen lassen, dass der Beklagte ihr damals mitgeteilt habe, den Lohn würde er ihr bis zum 21.09.2007 zahlen, hat die Klägerin erklärt: "Ja, doch, das hat er mir gesagt." Allerdings hat die Klägerin dann weiter bekundet, dass ihr der Beklagte damals - soweit sie sich erinnere - nichts von Überstunden und Urlaub gesagt habe (s. dazu Bl. 258 d.A.). Der aufgezeigte Widerspruch im Vortrag der Klägerin begründet durchgreifende Zweifel am wahren Erinnerungsvermögen der Klägerin. Einen ähnlich gravierenden Widerspruch enthält demgegenüber das Vorbringen des Beklagten nicht.
bb) Dahingestellt bleiben kann, ob auch Zweifel an der Bereitschaft der Klägerin bestehen, sich wahrheitsgemäß im Sinne des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO zu erklären. Derartige Zweifel lassen sich möglicherweise daraus ableiten, dass die Klägerin auf Seite 5 der Berufungsbeantwortung (= Bl. 242 d.A.) sinngemäß hat vortragen lassen, dass ihr "in der damaligen Situation gar nicht bekannt" gewesen sei, "dass eine Kündigung schriftlich erfolgen" müsse. Diese behauptete Unkenntnis der Klägerin wirkt deswegen irritierend, weil die Klägerin immerhin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen Apotheken-Inhaberin gewesen ist. Von daher spricht einiges dafür, dass sie auch das elementare arbeitsrechtliche Grundwissen hat, über das jeder Betriebsinhaber/Arbeitgeber in seinem ureigensten Interesse verfügen sollte. Zu diesem elementaren Grundwissen gehört, dass Kündigungen schriftlich erfolgen müssen (§ 623 BGB). Auf die bei der Kündigung einzuhaltende Schriftform wird sowohl in § 8 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien als auch in § 19 Ziffer 5. des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter (BRTV) ausdrücklich hingewiesen. Auf die Bestimmungen des BRTV für Apothekenmitarbeiter wird in § 11 des auf den 01.05.2007 datierten Arbeitsvertrages ausdrücklich Bezug genommen. Der Behauptung der Klägerin, ihr sei in der damaligen Situation gar nicht bekannt gewesen, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse, ist folglich mit einer gewissen Skepsis zu begegnen. Irritierend bzw. (in arznei- und betäubungsmittelrechtlicher Hinsicht) bedenklich wirkt es auch, dass die Klägerin es unstreitig im Fall "L." unterlassen hat, sich von dem Kunden bei Abgabe des Schmerzmittels "Targin" die notwendige ärztliche Verschreibung vorlegen zu lassen (vgl. § 48 Abs. 1 AMG, § 13 Abs. 2 BtMG). Bedenklich erscheint es weiter, dass die Klägerin (zunächst) über Monate die Umsatz- bzw. Mehrwertsteuer, die sie dem Beklagten in Rechnung gestellt und die sie auch tatsächlich vereinnahmt hat, nicht abgeführt hat. Davon, dass die Klägerin weder die entsprechenden Umsatzsteuererklärungen abgegeben, noch die Umsatzsteuer abgeführt hat, muss aufgrund des von der Klägerin selbst vorgelegten Schreibens des Insolvenzverwalters W. vom 24.05.2007 (Bl. 28 d.A.) ausgegangen werden (vgl. dazu auch den diesbezüglichen Hinweis im Schriftsatz des Beklagten vom 27.02.2008, dort S. 2 = Bl. 63 d.A.).
cc) Aufgrund des gesamten Aussageverhaltens des Beklagten glaubt die Berufungskammer diesem und nicht der Klägerin. Nach den glaubhaften Bekundungen des Beklagten hat dieser das Kündigungsschreiben am 15.09.2007 zu Hause auf seinem Laptop geschrieben. Er hat das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und in eine Klarsichtfolie getan. Schließlich hat er sich mit seinem Auto nach A-Stadt begeben und suchte dann das Gespräch mit der Klägerin.
Unabhängig davon, dass der Beklagte der Klägerin im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG (- der Beklagte unterhält nur einen sogenannten Kleinbetrieb -) kündigen konnte, ohne einen Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG haben zu müssen, ist es - jedenfalls aus der damaligen Sicht des Beklagten - plausibel, dass der Beklagte im Hinblick auf den Vorgang "Lenhart" (unstreitige Abgabe des Schmerzmittels Targin ohne Vorlage eines Rezepts) annahm, es sei eine hinreichende Veranlassung gegeben, der Klägerin zu kündigen.
Die Übergabe der schriftlichen Kündigung ist dann in der Apotheke nach den weiter glaubhaften Bekundungen des Beklagten auch tatsächlich erfolgt. Nach diesen Bekundungen, von deren Richtigkeit die Kammer überzeugt ist, hat die Klägerin das Kündigungsschreiben in die Hand bekommen. Damit wurde der Zugang bewirkt. Darauf, ob die Klägerin das Schreiben gelesen hat oder nicht, kommt es nicht an. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin damals wutentbrannt (s. Bl. 255 d.A.) bzw. "sehr verärgert" reagiert hat, hält es die Kammer nicht für ausgeschlossen, dass die Klägerin die Übergabe des Kündigungsschreibens verdrängt und deswegen bei ihren eigenen Aussagen gemäß § 141 Abs. 3 ZPO und gemäß § 448 ZPO nicht mehr in Erinnerung hatte.
d) Der hiernach am 15.09.2007 bewirkte Zugang der Kündigung konnte aus rechtlichen Gründen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 21.09. oder 22.09.2007 herbeiführen. In Bezug auf diesen Kündigungstermin ist die Kündigung unwirksam. Der Beklagte ist jedenfalls gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die in § 2 S. 2 des Arbeitsvertrages genannte Probezeit-Kündigungsfrist von einer Woche zu berufen.
aa) Es spricht einiges dafür - kann aber letztlich im Hinblick auf § 242 BGB dahingestellt bleiben -, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (15.09.2007) bereits länger als 6 Monate bestand. Die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer mit einer abgekürzten Kündigungsfrist zu kündigen, besteht während einer vereinbarten Probezeit längstens für die Dauer von 6 Monaten (§ 622 Abs. 3 BGB; ähnlich § 19 Ziffer 2 BRTV für Apothekenmitarbeiter). Die gesetzliche Bestimmung des § 622 Abs. 3 BGB ist unabdingbar. Zwar liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag nur für die Zeit ab dem 01.05.2007 vor. Daraus und aus § 1 des auf den 01.05.2007 datierten Arbeitsvertrages lässt sich jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich erst seit dem 01.05.2007 bestanden hat. Erste diesbezügliche Bedenken - Bestand eines Arbeitsverhältnisses erst seit dem 01.05.2007 (?) - ergeben sich bereits aus dem Stellenangebot des Beklagten, dass dieser im Rundschreiben 03/2006 der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz (zur Besetzung "ab sofort") aufgegeben hatte (s. Bl. 108/245 d.A.). Es ist zu erwägen, dass die Klägerin - jedenfalls für die Zeit ab Anfang März 2007 - ausreichend dargelegt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits - und zwar zeitlich nahtlos - vor dem 01.05.2007 bestanden hatte. Die Klägerin hat auf die regelmäßige (wöchentliche) Arbeitszeit von 30 Stunden hingewiesen (- wie sie ja auch bereits im Stellenangebot, Bl. 108/245 d.A., genannt wird -) sowie auf die Verteilung dieser Arbeitszeit auf die Arbeitstage von Montag bis Freitag jeweils 6 Stunden täglich (6 Stunden x 5 = 30 Stunden; jeweils von 08:00 Uhr bis 14:30 Uhr bei 30 Minuten Pause). Unstreitig ist (auch) für die Zeit vor dem 01.05.2007, dass die Klägerin örtlich gebunden, nämlich in dem Betrieb der Kur-Apotheke des Beklagten in A-Stadt, gearbeitet hat. Es erscheint zweifelhaft, ob dieser und der damit zusammenhängende Vortrag der Klägerin von dem Beklagten erstinstanzlich oder im Berufungsverfahren hinreichend substantiiert bestritten worden ist.
bb) Da es für die Abgrenzung Arbeitnehmer/Selbständiger nicht so sehr auf die formalen Abgrenzungsmerkmale (- wie etwa die von den Vertragsparteien tatsächlich praktizierte steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung -) ankommt, steht der unstreitige Umstand, dass die Klägerin dem Beklagten ihre Arbeitsleistungen vor Mai 2007 wie eine Selbständige (mit Mehrwertsteuer) in Rechnung gestellt hat, der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit ab Anfang März 2007 nicht unbedingt entgegen. Ähnliches gilt für die Argumente des Beklagten, die Klägerin habe als Beraterin fungiert und habe ihn bzw. seine Angestellten oder dessen Kunden beraten. Diese Einlassung des Beklagten schließt es keineswegs aus, dass die Beratungstätigkeit der Klägerin in einer Tätigkeit bestand, wie sie (im Rahmen eines regulären Arbeitsverhältnisses) eine angestellte Apothekerin wahrzunehmen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin vor dem 01.05.2007 bei Verhinderung des Beklagten nicht dessen Funktionen als Apothekenleiter wahrgenommen hätte. Soweit der Beklagte auf die Aufgabe der Klägerin verweist, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen, - die Klägerin habe für den Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, bedingt dieser Vortrag nicht zwingend den Status eines freien Mitarbeiters oder eines Selbständigen. Hinzukommt, dass die Klägerin im Hinblick auf die genannte Aufgabe völlig überfordert gewesen sein soll und es sich bereits nach wenigen Wochen und Monaten gezeigt habe, dass sie dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei (so ausdrücklich der Beklagte auf S. 3 - oben - des Schriftsatzes vom 24.04.2008 - Bl. 99 d.A.). "Wenige Wochen und Monate" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber in der Regel nicht mehr als 13 Wochen oder 3 Monate. Im Hinblick auf die Höhe der Vergütungen, die der Beklagte der Klägerin ausweislich der Rechnungen (= Hülle Bl. 246 d.A.) gezahlt hat, kann kaum angenommen werden, dass der Beklagte die Klägerin jedenfalls in den Monaten März und April 2007 (noch) mit Tätigkeiten betraut hat, denen die Klägerin nicht gewachsen war. Dies spricht dafür, dass die Klägerin zumindest ab Anfang März 2007 (= ca. 3 Monate nach dem 01.12.2006) als angestellte Apothekerin tatsächlich für den Beklagten tätig war.
cc) Dafür spricht indiziell weiter, dass der Beklagte der Klägerin unstreitig im Juli 2007 10 Tage Erholungsurlaub und im August 2007 5 Tage Erholungsurlaub gewährt hat. Dass der Beklagte der Klägerin überhaupt Urlaub gewährt hat, - jedenfalls aber die Anzahl der gewährten Urlaubstage, spricht dafür, dass die Parteien das (- vor und nach dem 30.04./01.05.2007 bestehende -) Vertragsverhältnis ungeachtet der im Arbeitsvertrag erfolgten schriftlichen Festlegungen als Einheit betrachtet haben, - jedenfalls insoweit, dass bei der Ermittlung arbeitsrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen auch die Vorbeschäftigungszeit als "freie Mitarbeiterin" berücksichtigt werden sollte. Nach dem Bundesurlaubsgesetz wird der volle Urlaubsanspruch erstmalig nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben (§ 4 BUrlG). Vorher hat der Arbeitnehmer nach näherer Maßgabe des § 5 BUrlG lediglich Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Wäre die Klägerin wirklich erst seit dem 01.05.2007 bei dem Beklagten beschäftigt gewesen, hätte ihr Teilurlaubsanspruch für die Zeit von Mai bis August 2007 deutlich weniger als 15 Tage (= 10 + 5) betragen. Ähnlich verhält es sich nach der Regelung in § 11 Ziffer 3 des BRTV für Apothekenmitarbeiter, auf den die Parteien in den §§ 5 und 11 des auf den 01.05.2007 datierten Arbeitsvertrages Bezug genommen haben. Der Beklagte hat der Klägerin tatsächlich 15 Urlaubstage im Juli und August 2007 gewährt, - also deutlich mehr als ihr an Teilurlaub gemäß Bundesurlaubsgesetz oder Tarifvertrag (BRTV) zugestanden hätte. Hat der Beklagte hiernach selbst zu erkennen gegeben, dass das Vertragsverhältnis vor und nach dem 01.05.2007 urlaubsrechtlich als Einheit zu behandeln ist, so verstößt er gegen Treu und Glauben, wenn er nunmehr kündigungsrechtlich bei der Bemessung der Kündigungsfrist erst die Betriebszugehörigkeit der Klägerin ab dem 01.05.2007 berücksichtigt. Die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebietet es vorliegend, die Klägerin kündigungsfristmäßig so zu stellen, als sei sie im Zeitpunkt des Kündigungszuganges bereits länger als 6 Monate als Arbeitnehmerin bei dem Beklagten beschäftigt gewesen. Ob sich diese Rechtsfolge auch aus einer entsprechenden Anwendung der Rechtsgrundsätze ergibt, die das BAG, 06.12.1978 - 5 AZR 545/77 - zu § 2 AngKSchG aufgestellt hat, kann dahingestellt bleiben (- immerhin ist die Klägerin vor und nach dem 30.04./01.05.2007 für den Betrieb des Beklagten jeweils als Apothekerin beratend tätig gewesen -).
Die hiernach zu Grunde zu legende gesetzliche Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. des Folgemonats führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15.10.2007. Das über diesen Termin hinausreichende Feststellungsbegehren der Klägerin ist unbegründet.
e) Der von Amts wegen zu beachtender Einwand gemäß § 242 BGB führt nicht dazu, dass der Beklagte eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Vierteljahresschluss einhalten müsste. Den §§ 1 und 2 des Arbeitsvertrages ist der übereinstimmende Wille beider Parteien zu entnehmen das Arbeitsverhältnis innerhalb von 6 Monaten nach dem 01.05.2007, also bis zum 31.10.2007, mit der rechtlich zulässigen kürzeren Kündigungsfrist als einer solchen von 6 Wochen zum Vierteljahresschluss zu beenden. Diesem übereinstimmend im Arbeitsvertrag erklärten Willen ist dadurch Rechnung zu tragen, dass als von dem Beklagten zu beachtende Kündigungsfrist die gesetzliche Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB heranzuziehen ist (§§ 133 und 157 BGB).
2. Zahlungsansprüche:
a) Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin die restliche Vergütung für den (vollen) Monat September 2007 sowie für die Zeit vom 01.10. bis zum 15.10.2007 zu zahlen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages und § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Freistellungserklärung des Beklagten vom 15.09.2007.
aa) Der Beklagte hat die Klägerin am 15.09.2007 von der Arbeit freigestellt, - das ist, wenn nicht sogar unstreitig, (jedenfalls) aufgrund der Beweisaufnahme vom 04.11.2008 als bewiesen anzusehen. Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der Beklagte eine derartige Freistellungserklärung (= sofortige Freistellung unter Anrechnung auf Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche der Klägerin) abgegeben hat. Dass der Beklagte tatsächlich diese Erklärung abgegeben hat, klingt bereits in den eigenen Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 2. der Klageschrift (dort S. 3) an. Dort führt die Klägerin aus, dass ihr der Beklagte mitgeteilt habe, dass sie am nachfolgenden Montag, dem 17.09.2007, nicht mehr zur Arbeit erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis zum 21.09.2007 zahlen, - die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen. Der - gemäß § 133 BGB relevante - objektive Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, das diese am 15.09.2007 und danach gezeigt hat, besteht darin, dass sie sich mit der Freistellung einverstanden erklärt hat. Diese Einverständniserklärung hat die Klägerin zumindest konkludent abgegeben. Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin nach dem Gespräch vom 15.09.2007 den Betrieb verlassen und die Arbeit in der Folgezeit nicht mehr aufgenommen hat. Anhaltspunkte dafür, die Klägerin könnte am 15.09.2007 die Arbeit unbefugt verlassen haben und die Klägerin sei ab dem 17.09.2007 der Arbeit rechtswidrig ferngeblieben, sind nicht ersichtlich. An sich hätte die Klägerin in jedem Fall am Montag, dem 17.09.2007, noch zur Arbeit hätte erscheinen müssen, wenn der Beklagte die Klägerin nicht - wie aber geschehen - von der Arbeit während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt hätte. Denn eine außerordentlich-fristlose Kündigung hat der Beklagte der Klägerin nicht erklärt. Dies ist unstreitig. Konsequenterweise spricht die Klägerin im Klageantrag zu 1 der Klageschrift vom 04.10.2007 eine ordentliche fristgerechte Kündigung vom 15.09.2007 an. Wenn die Klägerin - wie tatsächlich geschehen - gleichwohl unstreitig der Arbeit ab Montag, dem 17.09.2007, ferngeblieben ist (bzw. bereits ab ca. 12:00 Uhr am 15.09.2007 nach Beendigung des Gesprächs mit dem Beklagten), so war dieses Verhalten der Klägerin nur dann rechtmäßig, wenn der Beklagte die Klägerin zuvor von ihrer Arbeitspflicht entbunden hatte. Diese Befreiung von der Arbeitspflicht - freilich nur unter Anrechnung auf Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche - ist vorliegend geschehen. Die Berufungskammer folgt bei der Beweiswürdigung aus den bereits oben genannten Gründen auch insoweit den Bekundungen des Beklagten. Der Beklagte hat die Freistellungserklärung mit dem Zusatz unter Anrechnung auf Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche abgegeben. Unter den gegebenen Umständen musste die Klägerin - vom objektiven Erklärungsempfängerhorizont aus - die Mitteilung des Beklagten, die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin verrechnen zu wollen, als Anrechnungserklärung auffassen (§ 133 BGB). Die Klägerin bringt selbst nicht vor, sie sei ab dem 17.09.2007 der Arbeit unbefugt, also rechtswidrig, ferngeblieben.
bb) Hiernach schuldet der Beklagte der Klägerin die Vergütung noch bis einschließlich 15.10.2007. Soweit durch die Freistellung Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche abgegolten bzw. erfüllt wurden, ist Anspruchsgrundlage die Freistellungserklärung (in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB; § 11 Abs. 1 BUrlG und § 11 Ziffer 9 BMTV). Für die Zeit danach befand sich der Beklagte bis einschließlich 15.10.2007 in Annahmeverzug (§§ 296 und 615 BGB). Der Beklagte hat seiner ordentlichen Kündigung eine unrichtige - weil zu kurz bemessene - Kündigungsfrist zu Grunde gelegt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer (insgesamt) unwirksamen Kündigung ist auf den hier gegebenen Fall, in dem der Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist gekündigt hat, entsprechend anwendbar. Anrechenbare Beträge i.S.d. § 615 S. 2 BGB ergeben sich für den genannten Zeitraum (- bis zum 15.10.2007) nicht.
b) Ansprüche für die Zeit nach dem 15.10.2007 stehen der Klägerin wegen der zu diesem Termin eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu.
c) Unbegründet ist die Klage (auch) mit dem Überstundenvergütungsanspruch. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Klägerin einen derartigen Anspruch nach Grund und Höhe schlüssig dargelegt hat. Diesbezügliche Bedenken können - unabhängig von der in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages getroffenen Vereinbarung (Jahresarbeitszeitkonto) - deswegen bestehen, weil die Klägerin für keinen der hier in Betracht kommenden Monate die Gesamtzahl der regelmäßigen Arbeitsstunden und die Gesamtzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden vorgetragen hat. Zusätzliche Bedenken bestehen, soweit die Klägerin Überstunden für den 14.09.2007 sowie für den 26.09.2007 und den 27.09.2007 beansprucht. Dahingestellt bleiben kann weiter, ob und inwieweit die Klägerin Überstundenvergütungsansprüche rechtzeitig im Sinne des § 20 BRTV Apothekenmitarbeiter schriftlich gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. Die Bezugnahme in § 11 des Arbeitsvertrages dürfte sich auch auf die Verfallfrist des § 20 BRTV beziehen. Die aufgeworfenen Fragen können deswegen dahingestellt bleiben, weil etwaige Ausgleichs- bzw. Überstundenvergütungsansprüche durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab dem 17.09.2007 abgegolten sind. Ein zusätzlicher Überstundenvergütungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
d) Da das Arbeitsverhältnis beendet ist, ist über den Hilfsantrag der Klägerin (zu Ziffer 6. gemäß S. 7 des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils = Bl. 132 d.A.) zu befinden. Der Hilfsantrag ist unbegründet.
Eine gesonderte Urlaubsabgeltung steht der Klägerin nicht zu. Ein etwaiger Resturlaubsanspruch der Klägerin wurde durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab dem 17.09.2007 in natura erfüllt, so wie es in § 7 BUrlG in erster Linie vorgesehen ist (- eine Urlaubsabgeltung kommt nur in dem Ausnahmefall des § 7 Abs. 4 BUrlG in Betracht -). Gemäß § 11 Ziffer 10 BRTV Apothekenmitarbeiter ist ein vor Ausscheiden aus dem Betrieb bestehender Urlaubsanspruch möglichst während der Kündigungsfrist zu erfüllen. Durch die zu bezahlende Freistellung der Klägerin ist dieser tariflichen Regelung Rechnung getragen worden. Die Bezugnahme in den §§ 5 und 11 des Arbeitsvertrages erstreckt sich auch auf die tariflichen Regelungen des § 11 BRTV Apothekenmitarbeiter. In diesem Zusammenhang ist noch auf Bedenken hinzuweisen, die sich hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsanspruches ergeben, wie sie die Klägerin auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 17.10.2007 (= Bl. 24 d.A.) vorgenommen hat. Zwar spricht einiges dafür, dass die Klägerin den vollen Urlaubsanspruch gemäß § 3 des Bundesurlaubsgesetzes erworben hat. Das Bundesurlaubsgesetz geht freilich von einer 6-Tage-Woche aus (vgl. § 3 Abs. 2 BUrlG). Die Klägerin hat regelmäßig aber nur 5 Werktage wöchentlich gearbeitet. Die entsprechende Umrechnung des gesetzlichen Jahresurlaubs von 24 Werktagen führt im Falle der Klägerin zu einem Jahresurlaub in Höhe von 20 Werktagen. Davon sind dann die der Klägerin unstreitig gewährten 15 Urlaubstage abzuziehen, so dass noch ein gesetzlicher Resturlaub in Höhe von 5 Tagen verbliebe, der aber aufgrund der zu bezahlenden Freistellung der Klägerin in der Zeit vom 17.09. bis zum 15.10.2007 erfüllt ist. Der Beklagte schuldet lediglich noch die Vergütung bzw. das Urlaubsentgelt für den Zeitraum vom 17.09.2007 bis zum 15.10.2007. Soweit die Klägerin ihrer Urlaubsberechnung einen Anspruch in Höhe von 24 Arbeitstagen zu Grunde legt, ist dem nicht uneingeschränkt zu folgen. Die Urlaubsgewährung sollte nach der ausdrücklichen Regelung in § 5 des Arbeitsvertrages ausdrücklich nach § 5 BRTV (für Apothekenmitarbeiter) erfolgen. Auf die Bestimmungen dieses Tarifvertrages wird ausdrücklich auch in § 11 des Arbeitsvertrages Bezug genommen. Demgemäß konnte die Klägerin gemäß § 11 BRTV - dort Ziffer 3 - nur einen Anspruch auf 1/12 des tariflichen Jahresurlaubs für jeden vollen Monat der Betriebszugehörigkeit erwerben. Bei der Anwendung des Zwölftelungs-Prinzips ist zunächst unter Berücksichtigung der 5-Tage-Woche der Klägerin der Tarifurlaub von 34 Tagen auf 28 Tage umzurechnen (insoweit entsprechend den Ausführungen der Klägerin auf Seite 5 f. im Schriftsatz vom 17.10.2007). Die Klägerin hat im Jahre 2007 (Urlaubsjahr) allenfalls 9 volle Monate der Betriebszugehörigkeit erreicht (- der Monat Oktober 2007 kann wegen der zum 15.10.2007 eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mitgezählt werden). 9/12 von 28 Urlaubstagen entsprechen 21 Urlaubstage. Davon sind die der Klägerin unstreitig gewährten 15 Urlaubstage abzuziehen. Nach dieser Berechnung verblieben noch 6 Urlaubstage, die aber aus den bereits genannten Gründen als gewährt anzusehen sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war nach den einzelnen Rechtszügen zu differenzieren. Das sich auf die Vergangenheit beziehende Feststellungsbegehren der Klägerin ist nicht in das Berufungsverfahren gelangt. Die diesbezügliche teilweise Klageabweisung hat die Klägerin nicht mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch (echter Hilfsantrag) ist zwar zusätzlich im Berufungsverfahren zur Entscheidung angefallen, da die Berufungskammer - anders als das Arbeitsgericht - die Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellt hat. Die Höhe der Urlaubsabgeltungsforderung der Klägerin überschreitet wertmäßig aber nicht die Beträge, die die Klägerin für die Zeit nach dem 15.10.2007 gerichtlich geltend gemacht hat. Aus diesem Grunde wurde der Wert des Urlaubsabgeltungsanspruches nicht zusätzlich bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigt. Der zusätzlichen Berücksichtigung stehen hier Gründe der rechtlichen Präjudizialität und der wirtschaftlichen Teil-Identität entgegen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde wie folgt ermittelt:
Der erstinstanzliche Streitwert von 12.334,89 EUR ist um 1/5, also um 2.466,98 EUR zu kürzen. Mit dem genannten Betrag hat das Arbeitsgericht das sich auf die Vergangenheit beziehende Feststellungsbegehren der Klägerin, mit dem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, bewertet. Nach Abzug des Betrages von 2.466,98 EUR verbleibt für das Berufungsverfahren ein Streitwert von 9.867,91 EUR. Dieser Wert war gemäß § 63 Abs. 2 GKG festzusetzen.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133 und 157 BGB
§§ 296 und 615 BGB
§§ 5 und 11 des Arbeitsvertrages erstreckt sich auch auf die tariflichen Regelungen des § 11 BRTV
§§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO
§ 445 ZPO
§ 448 ZPO
§ 623 BGB
§ 242 BGB
§ 4 BUrlG
§ 5 BUrlG
§ 2 AngKSchG
§ 133 BGB
§ 20 BRTV
§ 7 BUrlG
§ 5 BRTV
§ 11 BRTV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 141 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 AMG
§ 13 Abs. 2 BtMG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 622 Abs. 3 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 11 Abs. 1 BUrlG
§ 615 S. 2 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 3 Abs. 2 BUrlG
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 3 des Bundesurlaubsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1925/07
3 Sa 367/08
5 AZR 545/77
00 Uhr am 15.09