Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-13, Aktenzeichen 4 L 716.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0313.4L716.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs kraft Gesetzes ausgeschlossen, in diesem Fall durch das EinSiG, so kann die durch diesen Ausschluss anzunehmende Vermutung des Überwiegens des öffentlichen Interesses an der Vollziehung regelmäßig nur widerlegt werden, wenn im konkreten Fall das Aussetzungsinteresse aus besonderen Gründen den öffentlichen Interessen vorzuziehen ist.(Rn.10)
2. Hat die gesetzliche Entschädigungeinrichtung zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts eines Entschädigungsfalls und zur Überprüfung der Einhaltung der Pflichten die Prüfung eines ihr zugeordneten CRR-Kreditinstituts angeordnet, kann sich die betroffene Bank regelmäßig nicht darauf berufen, die Behörde habe ihr Auswahlermessen hinsichtlich der Beauftragung eines geeigneten Prüfungsinstituts nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeübt, wenn nichts dafür ersichtlich ist, dass der auch bei Abwägungsmängeln erforderlich Rechtswidrigkeitszusammenhang gegeben ist, die Antragstellerin mithin in rechtlich geschützten eigenen Belangen nicht verletzt ist. Insoweit begründet die Vorschrift im EinSiG keine eigenständigen Rechte der Banken im Bezug auf das Auswahlverfahren.(Rn.13)
3. Eine Ermessensentscheidung setzt lediglich voraus, dass die Behörde auf der Rechtsfolgenseite die Wahl zwischen mehreren möglichen Entscheidungen hat. Insoweit ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Behörde bei der Auswahl des Prüfungsverbandes ihr Ermessen ausgeübt hat, wenn die Behörde zum Ausdruck bringt, dass sie die Möglichkeit unterschiedlicher Entscheidungen bei der Prüferauswahl erkannt und den Prüfungsverband im Wesentlichen wegen seiner langjährigen Erfahrung, ausgeschlossener Interessenkonflikte sowie mit Blick auf eine einheitliche Prüfungspraxis insbesondere zu Lasten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ausgewählt hat.(Rn.14)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine Bank, begehrt vorläufigen Rechtschutz gegen eine von der Antragsgegnerin, einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung, angeordneten Prüfung ihres Geschäftsbetriebes.
Mit Bescheid vom 10. Oktober 2016 ordnete die Antragsgegnerin nach Anhörung die Prüfung des Geschäftsbetriebes der ihr zugeordneten Antragstellerin an, wobei die Prüfung durch den hierfür beauftragten Prüfungsverband deutscher Banken e.V. (im Folgenden: Prüfungsverband) durchgeführt werde. Wegen des Inhalts der Prüfung nahm die Antragsgegnerin Bezug auf ein Schreiben des Prüfungsverbandes vom 30. September 2016, mit dem sich dieser bereits vorab bei der Antragstellerin gemeldet hatte. Gegen die Prüfungsanordnung erhob die Antragstellerin am 12. Oktober 2016 Widerspruch, über den noch zu entscheiden ist.
Mit ihrem am 13. Oktober 2016 angebrachten Eilantrag trägt sie im Wesentlichen vor, die Antragsgegnerin habe bei der Auswahl des Prüfungsverbandes verkannt, dass ihr ein Auswahlermessen bei der Bestellung eines „geeigneten Dritten“ zukomme, der die Prüfung durchführe. Dies zeige sich in dem Umstand, dass sie den Prüfungsverband generell in ihren Prüfungsrichtlinien mit Prüfungen wie der hier streitigen zum Prüfer bestimmt und dieser sich bereits vor der streitigen Prüfungsanordnung bei ihr gemeldet habe. Zudem sei die Beauftragung vergaberechtswidrig, weil es die Antragsgegnerin unterlassen habe, die Prüfung als öffentlichen Auftrag auszuschreiben. Damit sei der Vertrag unwirksam und mache die Prüfungsanordnung wegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers nichtig. Keineswegs sei, wie die Antragsgegnerin behaupte, nur der Prüfungsverband in der Lage, die qualifizierten Anforderungen der Antragsgegnerin zu erfüllen. Interessenkonflikte seien nicht bei allen in Betracht kommenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu befürchten. Eine Einheitlichkeit der Prüfungsqualität lasse sich auch bei einem Wechsel der Prüfer sicherstellen. Es sei auch nicht erkennbar, welche zusätzlichen Qualifikationen der Prüfungsverband im Vergleich etwa zum genossenschaftlichen Prüfungsverband, dem Prüfungsverband der Sparkassen oder einem Verband eines anderen EU-Mitgliedsstaates haben sollte. Es finde keine gebotene Differenzierung zwischen der Prüfung der Mitglieder des Einlagensicherungsfonds’ des Bundesverbandes deutscher Banken, die sich der freiwilligen regelmäßigen Prüfung durch den Prüfungsverband unterworfen hätten, und denjenigen Instituten statt, die – wie sie, die Antragstellerin, - nicht Mitglied im Einlagensicherungsfonds seien. Gerade das Argument der Vermeidung von Doppelprüfungen greife bei ihr nicht. Zudem seien die Prüfungskosten durch den Prüfungsverband im Jahre 2012 etwa dreimal so hoch gewesen wie diejenigen einer Jahresabschlussprüfung.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Prüfungsanordnung im Bescheid der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken GmbH vom 10. Oktober 2016 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt im Wesentlichen vor: Zwar zähle das Gesetz zu den potentiell geeigneten Dritten auch Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften. Doch komme nur der Prüfungsverband wegen seiner Erfahrungen und Kenntnisse, die er im Rahmen seiner seit 1976 durchgeführten Prüfungen zum Zwecke der Einlagensicherung gewonnen habe, sowie der fehlenden Gefahr eines Interessenkonflikts in Betracht. Er sei daher durch die Prüfungsrichtlinien für sämtliche hier betroffenen Prüfungen ausgewählt worden. Jedenfalls sei die Antragstellerin durch die hier vorgenommene Auswahl nicht in eigenen Rechten verletzt. Eine fehlerhafte Prüferauswahl könnten nur andere potentielle Prüfer aus eigenem Recht rügen. Dies gelte auch in Bezug auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften, nach denen im vorliegenden Fall im Übrigen keine Ausschreibung geboten gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 12. Oktober 2016 ist unbegründet. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht u.a. die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO von Gesetzes wegen ausgeschlossene aufschiebende Wirkung anordnen. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Prüfungsanordnung der Antragsgegnerin vom 10. Oktober 2016 ist nach § 35 Abs. 3 des Einlagensicherungsgesetzes vom 28. Mai 2015 (BGBl. I S. 786, geändert durch Gesetz vom 2. November 2015 – BGBl. I S. 1864 – EinSiG) ausgeschlossen. Die bei einem kraft Gesetzes bestehenden Ausschluss anzunehmende Vermutung für das Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Vollziehung kann nur widerlegt werden, wenn im konkreten Fall das Aussetzungsinteresse aus besonderen Gründen den öffentlichen Interessen vorzuziehen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1994 – BVerwG 3 C 11.94 –, juris, Rn. 9; vgl. auch Beschluss der Kammer vom 22. Juli 2016 – VG 4 L 96.16 – zu § 9 Abs. 1 S. 3 AnlEntG; auf eine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit unter Bezugnahme auf den Maßstab des § 80 Abs. 4 Satz 3 abstellend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Februar 2010 – OVG 10 S 37.09 –, juris Rn. 10; vgl. auch Beschluss vom 31. August 2015 – OVG 1 S 25.15 –, S. 9 des Entscheidungsabdrucks). Nach diesem Maßstab ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Prüfungsanordnung vom 10. Oktober 2016 nicht anzuordnen, weil dieser voraussichtlich erfolglos bleiben wird und der Antragstellerin keine besonderen Gründe gegen das öffentliche Vollzuginteresse zur Seite stehen.
1. Rechtsgrundlage für die Anordnung ist § 35 Abs. 1 Satz 1 EinSiG, wonach die gesetzliche Entschädigungseinrichtung zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts eines Entschädigungsfalls und zur Überprüfung der Einhaltung der Pflichten nach § 7 Abs. 8 EinSiG regelmäßig und bei gegebenem Anlass Prüfungen der ihr zugeordneten CRR-Kreditinstitute vorzunehmen hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Von den Beteiligten wird dies nicht in Zweifel gezogen.
Die Anordnung ist nicht – wie die Antragstellerin geltend macht – rechtswidrig, weil ein Ermessensfehler in Gestalt des Ermessensausfalls bei der Antragsgegnerin in Bezug auf die Auswahl des Prüfers vorliege. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG hat die gesetzliche Entschädigungseinrichtung die Prüfung nach § 35 EinSiG durch eigene sachkundige Prüfer durchzuführen oder geeignete Dritte mit den Prüfungen zu beauftragen. Die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 2 EinSiG bestimmt, dass geeignete Dritte Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften sowie andere Dritte sind, die über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, sofern keine Umstände vorliegen, die bei diesen Personen im Hinblick auf die zu prüfenden CRR-Kreditinstitute Interessenkonflikte begründen können. Dass der von der Antragsgegnerin beauftragte Prüfungsverband geeigneter Dritter im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 f. EinSiG ist, wird von der Antragstellerin ebenfalls nicht bezweifelt.
Soweit sie darüber hinaus meint, die Auswahl des Prüfungsvereins sei rechtswidrig, weil das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft abgelaufen sei, bleibt ihr Vorbringen ohne Erfolg. Denn sie macht im Kern lediglich geltend, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, die Beauftragung anderer geeigneter Dritter im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 f. EinSiG, etwa andere Prüfungsverbände oder auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, zu erwägen. Unabhängig davon, ob der behauptete Mangel hier vorliegt, kann ihn die Antragstellerin jedoch nicht rügen. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der auch bei Abwägungsmängeln erforderliche (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblattkommentar, Stand Juni 2016, § 114 Rn. 12) Rechtswidrigkeitszusammenhang gegeben, die Antragstellerin mithin in rechtlich geschützten eigenen Belangen verletzt ist. Der Vorschrift des § 36 EinSiG ist zwar ein Schutz des zu prüfenden Instituts zu entnehmen, dass die gemäß § 35 EinSiG angeordnete Prüfung durch eigene sachkundige Prüfer der Entschädigungseinrichtung oder durch geeignete Dritte durchgeführt wird. Es mag auch eigene Interessen an der Überprüfung des Auswahlprozesses bei einem übergangenen Dritten geben. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG, die durch die Definition des geeigneten Dritten in § 36 Abs. 1 Satz 2 EinSiG die Möglichkeit einer Auswahl zwischen mehreren geeigneten Dritten impliziert, eigenständige Rechte des geprüften Instituts in Bezug auf das Auswahlverfahren begründet.
Selbst wenn dies anders zu sehen sein sollte, führte es die Antragstellerin nicht zum Erfolg. Denn es spricht bei der in diesem Verfahren nur gebotenen überschlägigen Prüfung Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin ein Ermessen bei der Auswahl des Prüfers tatsächlich erkannt und ausgeübt hat. Eine Ermessensentscheidung setzt lediglich voraus, dass die Behörde auf der Rechtsfolgenseite die Wahl zwischen mehreren möglichen Entscheidungen hat. Selbst wenn die rechtmäßige Ermessensausübung angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls nur eine einzige Entscheidungsmöglichkeit zulässt (sog. Ermessensreduzierung auf Null), handelt es sich in einem solchen Fall noch um eine "Ermessensentscheidung" allein deshalb, weil die auf der Rechtsfolgenseite bestehenden Alternativen erkannt und als unzureichend verworfen wurden (OVG Berlin, Urteil vom 19. Februar 1992 – OVG 1 B 33.89 –, juris Rn. 19 m.w.N.). Nach diesem Maßstab hat die Antragsgegnerin ausweislich ihrer Antragserwiderung im noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebracht, dass sie die Möglichkeit unterschiedlicher Entscheidungen bei der Prüferauswahl nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG erkannt und den Prüfungsverband im Wesentlichen wegen seiner langjährigen Erfahrung, ausgeschlossener Interessenkonflikte sowie mit Blick auf eine einheitliche Prüfungspraxis insbesondere zu Lasten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ausgewählt hat. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahl ist danach rechtlich nicht zu beanstanden, zumal in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 9 Abs. 4 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes – EAEG –, an den sich § 36 EinSiG anlehnt (BT-Drs. 18/2786, S. 65), davon die Rede ist, dass die in der Praxis bewährten Prüfungseinrichtungen auch nach der – damaligen – Neuregelung weiterhin diese Aufgabe wahrnehmen könnten (BT-Drs. 16/12255, S. 15). Diese Erwägungen lagen nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin bereits dem Erlass der gemäß § 36 Abs. 2 EinSiG vorgesehenen Prüfungsrichtlinien zugrunde, die als (ermessenslenkende) Verwaltungsvorschriften den Zweck verfolgen, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten (vgl. zur Vorgabe der Prüferauswahl durch Verwaltungsvorschrift BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 – BVerwG 7 C 46.07 –, juris Rn. 20). Für eine atypische, von dem durch die Prüfungsrichtlinien naturgemäß (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 114 Rn. 42) beschriebenen Regelfall wesentlich abweichende, Fallgestaltung fehlte es hier an Anhaltspunkten.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann sie sich voraussichtlich auch nicht auf den von ihr behaupteten Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften bei der Prüferauswahl berufen. Denn das Vergaberecht schafft unter dem Gesichtspunkt der Prüferauswahl für ein gemäß § 35 f. EinSiG zu prüfendes Institut kein subjektives Recht. Das hat die Kammer bereits im Zusammenhang mit der Kostenerstattungspflicht nach § 9 EAEG (jetzt § 38 EinSiG), entschieden (Urteil der Kammer vom 1. Februar 2013 – VG 4 K 262.10 –, S. 8 des Entscheidungsabdrucks), zu deren ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen die Rechtmäßigkeit der Prüfungsanordnung gehört. Gegen eine übermäßige Kostenbelastung durch den Prüfungsaufwand ist die Antragstellerin durch die Bindung des Kostenerstattungsanspruches an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Urteil der Kammer vom 1. Februar 2013, a.a.O.) geschützt.
Darüber hinausgehende Einschränkungen des Auswahlermessens bedürfen keiner Erörterung, weil die Antragstellerin erklärtermaßen keinen Anspruch auf Prüfung durch einen bestimmten geeigneten Dritten im Sinne von § 36 Abs. 1 EinSiG geltend macht.
Unabhängig davon, dass sich die Antragstellerin wohl nicht auf einen Vergaberechtsverstoß berufen könnte, spricht nichts für eine – von der Antragstellerin pauschal behauptete – Nichtigkeit der Prüfungsanordnung gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG wegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers oder gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen Verstoßes gegen die guten Sitten im Hinblick auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß. Zwar ist ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidriges Rechtsgeschäft nichtig. Doch setzt dies voraus, dass der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und er mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 17. August 2016 – 1 U 159/14 –, juris Rn. 81 m.w.N.). Schon hierfür fehlt – die von der Antragsgegnerin in Abrede gestellte Notwendigkeit eines Vergabeverfahrens unterstellt – jeder Anhaltspunkt. Die Vergaberechtsvorschriften stellen auch keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB dar (KG, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, juris Rn. 89). Es ist schließlich nichts erkennbar für die Unwirksamkeit der Beauftragung des Prüfungsverbandes nach der von der Antragstellerin angeführten Vorschrift des § 135 Abs. 1 GWB. Denn diese setzt nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB die vorherige Feststellung in einem Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) voraus, dessen Einleitung von einem Antrag eines gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugten Unternehmens abhängt. Auch hierfür ist jedoch nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
2. Ein besonderes Interesse der Antragstellerin, aus dem die Vollziehbarkeit des voraussichtlich rechtmäßigen Bescheides auszusetzen wäre, ist nicht erkennbar.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 ff. GWB
§ 35 EinSiG
§ 36 EinSiG
§ 9 EAEG
§ 38 EinSiG
§ 134 BGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 9 Abs. 1 S. 3 AnlEntG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 EinSiG
§ 7 Abs. 8 EinSiG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 EinSiG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 EinSiG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 f. EinSiG
§ 36 Abs. 2 EinSiG
§ 35 f. EinSiG
§ 36 Abs. 1 EinSiG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 135 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 35 Abs. 3 des Einlagensicherungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 C 11.94
4 L 96.16
10 S 37.09
1 S 25.15
1 B 33.89
7 C 46.07
4 K 262.10
1 U 159/14