Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 17 U 121/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1111.17U121.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Mai 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH und Co. Objekt ... KG (Schuldnerin). Er verlangt vom Beklagten, einem Kommanditisten der Schuldnerin, nach erklärter Insolvenzanfechtung die Zahlung eines weiteren Teilbetrages in Höhe von 200.000,00 €.
Mit Vertrag vom 27.03.2006 nahm die Schuldnerin zur Finanzierung eines Immobilienprojekts bei der B-bank eG ein Darlehen in Höhe von insgesamt 3.852.000,00 € auf. Wegen eines Betrages bis 500.000,00 € übernahmen der Beklagte und ein weiterer Kommanditist zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus dem Kreditvertrag zwischen der Schuldnerin und der B-bank eG am 07.02.2007 die selbstschuldnerische Bürgschaft. In der Bürgschaftserklärung heißt es u.a.: "Die Bürgschaft dient lediglich der Erfassung zukünftiger Vermögensverlagerungen des Hauptschuldners auf den Bürgern und/oder zukünftigen Vermögenserwerb aus Erbschaft, aus Lebensversicherungen oder aus Vermögensauseinandersetzungsansprüchen mit dem Hauptschuldner."
Nach Teilauszahlung des Darlehensbetrages und der Übernahme einer Bürgschaft in Höhe von 200.000,00 € durch die B-bank eG zu Gunsten des ausführenden Bauunternehmens unter Anrechnung auf den Darlehensvertrag konnte die Schuldnerin das Immobilienprojekt nicht erfolgreich zu Ende führen. Die B-bank eG forderte deshalb die Schuldnerin mit Schreiben vom 11.01.2008 auf, das bereits erworbene Grundstück zu veräußern und die Bürgschaft mit einer Grundschuld, einzutragen auf ein Privatgrundstück des Beklagten, zu unterlegen, da sie andernfalls ihre fälligen Forderungen gerichtlich geltend machen und den bestehenden Darlehensvertrag kündigen wolle. Dem kam die Schuldnerin nach und verkaufte das Grundstück. Den Kaufpreisanspruch trat die Schuldnerin mit Abtretungsvertrag vom 05.03.2009 sicherungshalber an die B-bank eG ab. Der Beklagte bestellte an seinem Privatgrundstück zwei Grundschulden zu insgesamt 500.000,00 € zu Gunsten der B-bank eG.
Mit Schreiben vom 08.06.2009 kündigte die B-bank eG gegenüber der Schuldnerin den Darlehensvertrag. Nachdem auf dem Darlehenskonto ein Betrag in Höhe von 250.000,00 € eingegangen war, forderte die B-bank eG die Schuldnerin mit Schreiben vom 19.06.2009 auf, einen Restbetrag in Höhe von 24.827,44 € zu zahlen. Bei der Berechnung dieses Betrages berücksichtigte die B-bank eG den zwischenzeitlich bei ihr eingegangenen Kaufpreis aus dem Verkauf des Grundstücks.
Zum Ausgleich der Forderungen der B-bank eG aus dem Darlehensvertrag zahlte der Beklagte insgesamt 274.928,80 € an die Bank.
Das Bauunternehmen nahm die B-bank eG aus der übernommenen Bürgschaft auf Zahlung in Höhe von 200.000,00 € in Anspruch. Der insoweit von der B-bank eG gegen den Beklagten verfolgte Rückgriff aus der von diesem übernommenen Bürgschaft scheiterte vor dem Landgericht Wiesbaden in dem Rechtsstreit Az. .../10.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 21.08.2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet.
In einem vor dem Landgericht Wiesbaden (Az. .../10) und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az. 7 U 14/11) geführten Rechtsstreit nahm der Kläger den Beklagten erfolgreich auf Zahlung in Höhe von 25.071,20 € nach Insolvenzanfechtung in Anspruch.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei durch den Verkauf des Grundstücks und die Anrechnung des Kaufpreises auf den von der Bürgschaft umfassten Kredit in Höhe von mindestens 225.071,20 € von seiner Haftung als Bürge befreit worden. Unter Berücksichtigung des im Vorprozess ausgeurteilten Betrages in Höhe von 25.071,20 € sei der Beklagte deshalb gem. §§ 143 Abs. 3 S. 2, 135 Abs. 2 InsO zur Zahlung von 200.000,00 € verpflichtet.
Der Beklagte hat eingewendet, die Bürgschaftserklärung des Beklagten sei nach AGB-Recht unwirksam, weil der Beklagte mit der Bürgschaftserklärung formularmäßig auf seine Rechte aus § 776 BGB verzichtet habe. Zudem lägen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht vor. Die Bürgschaft erfasse lediglich den Fall der Vermögensverlagerung, der jedoch nicht eingetreten sei. Im Übrigen hafte der Beklagte nicht für die an das Bauunternehmen durch die B-bank eG geleistete Zahlung von 200.000,- €. Dies ergebe sich bereits aus dem Urteil des Landgerichts Wiesbaden in dem Rechtsstreit Az. .../10. Zudem habe die Zahlung an das Bauunternehmen nichts mit dem vereinbarten Darlehenszweck zu tun. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Insolvenzanfechtung lägen nicht vor. Der Kläger habe keine Gläubigerbenachteiligung dargelegt. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte insgesamt 88.454,55 € bezahlt habe, um die Veräußerung des Grundstücks durch die Schuldnerin zu ermöglichen. Dieser Betrag müsse in Abzug gebracht werden, da die Masse insoweit bereichert sei.
Wegen des der Entscheidung zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes wird im Übrigen gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Ergänzung bedürfen, Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei. Dieser setze eine Vermögensverlagerung vom Hauptschuldner auf den Bürgen voraus. Dazu habe der Kläger jedoch nichts vorgetragen. Soweit der Beklagte zudem möglicherweise eine Grundschuld mit anderem Sicherungszweck begeben habe, fehle es ebenfalls an konkretem Vortrag. Zudem würde es sich um einen gänzlich anderen Streitgegenstand handeln.
Die Klage sei auch deshalb unbegründet, weil die Bürgschaft wegen des formularmäßigen Verzichts auf die Rechte aus § 776 BGB unwirksam sei. Der Bürgschaftserklärung lasse sich entnehmen, dass es sich um ein Formular handele. Die verwendeten Formulierungen machten bei einer Individualvereinbarung keinen Sinn.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er macht geltend, es sei unverständlich, wenn das Landgericht von "möglicherweise" durch den Beklagten begebenen Grundschulden spreche. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Beklagte Sicherheiten in Form einer Bürgschaft und in Form von Grundschulden an seinem Privatgrundstück gestellt habe. Letzteres sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgetragen und vom Beklagten nicht in Abrede gestellt worden. Ein gerichtlicher Hinweis, dass der unstreitige Vortrag nicht konkret genug sei, sei nicht ergangen. Im Übrigen habe der Kläger aufgrund des Verfahrensgangs auch keine Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag gehabt. Wenn das Landgericht im Hinblick auf die Grundschulden von einem anderen Streitgegenstand ausgehe, sei dies unverständlich. Streitgegenständlich seien Ansprüche aus § 135 InsO. Ob der Beklagte dabei aus der Bürgschaft oder aus den Grundschulden in Anspruch genommen werde, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, dass der Beklagte durch die Verrechnung des Verkaufserlöses mit den Darlehensforderungen der B-bank eG von seinen Verpflichtungen aus den übernommenen Sicherheiten befreit worden sei. Diese Befreiung unterliege der insolvenzrechtlichen Anfechtung gemäß § 135 InsO. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Bürgschaft wegen des formularmäßigen Verzichts auf die Rechte des § 776 BGB nicht unwirksam sei. Allenfalls könne sich die B-bank eG aufgrund der Unwirksamkeit der Klausel nicht darauf berufen, dass ihr durch die Klausel gestattet sei, den Erlös aus ihren anderweitig bestellten Sicherheiten auf den durch die Bürgschaft nicht gedeckten Teil ihrer Ansprüche anzurechnen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 22. Mai 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 3 O 153/11, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 200.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 22. August 2009 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte wendet ein, es sei bereits kein wirksamer Bürgschaftsvertrag zwischen ihm und der B-bank eG zustande gekommen. Nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen habe die B-bank eG die Vertragsurkunde nicht unterzeichnet.
Jedenfalls sei die Bürgschaftserklärung unwirksam. Die Unwirksamkeit erstrecke sich insbesondere auf die Klauseln Nr. 4, 5, 7 ,8 und 11. Zudem lägen die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Beklagten als Bürgen nicht vor. Eine nach der Bürgschaftserklärung erforderliche Vermögensverlagerung habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe der Beklagte aus eigenem Vermögen Mittel zur Verfügung gestellt, um den Kaufvertrag über das Grundstück der Schuldnerin abzuwickeln.
Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in dem vorangegangenen Verfahren, Az. 7 U 14/11, könne der Kläger nichts für sich herleiten, da sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dieser Entscheidung nicht mit den AGB-Rechtlichen Anforderungen an eine formularmäßige Bürgschaftserklärung beschäftigt habe.
Soweit der Kläger den geltend gemachten Anspruch erstmals in der Berufungsinstanz auf die vom Beklagten bewilligten Grundschulden stütze, sei der Vortrag unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Der Kläger trage nichts dazu vor, dass die Grundschulden als Sicherheit für die Forderungen der B-bank eG gegen die Schuldnerin dienten. Zudem sei der Vortrag in zweiter Instanz verspätet und überdies als Klageänderung unzulässig. Des Weiteren könne der Kläger aus dem Umstand, dass der Beklagte die Eintragung von Grundschulden bewilligt habe, den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten, da dem jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Abgesehen davon verstoße die Grundschuldbestellung gegen § 134 BGB bzw. sei gem. § 138 BGB unwirksam, da sie dem Beklagten von der B-bank eG abgenötigt worden sei.
Schließlich müssten die vom Beklagte aus eigenen Mitteln für die Schuldnerin aufgewendet 88.454,55 € berücksichtigt werden. Dieser Betrag sei jedenfalls in Abzug zu bringen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 520 ZPO. In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg.
Die landgerichtliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Zwar ist die Begründung des Landgerichts, "die Bürgschaft [sei] wegen des formularmäßigen Verzichts auf die Rechte des § 776 BGB unwirksam", unzutreffend, weil der Verstoß einzelner Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen die Vorschriften der §§ 307 ff. BGB lediglich die Unwirksamkeit dieser Bestimmungen zur Folge hat, nicht jedoch die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, § 306 Abs. 1 BGB.
Soweit allerdings das Landgericht die Abweisung der Klage darüber hinaus darauf gestützt hat, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Beklagten als Bürgen nicht vorlägen, begegnet dies keinen Bedenken.
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zahlungsanspruchs nach §§ 143 Abs. 3 S. 1, 135 Abs. 2 InsO liegen nicht vor.
Die vom Kläger erklärte Anfechtung ist nicht wirksam. Nach § 135 Abs. 2 InsO (in der hier maßgeblichen aktuellen Fassung - vgl. Art. 103d S. 2 EGInsO) ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag Befriedigung gewährt hat, anfechtbar, wenn der Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit gestellt hatte oder als Bürge haftete. Gegenstand der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO ist mithin die Befreiung des Gesellschafters von der von ihm für ein Drittdarlehen übernommenen Sicherung. Die Anfechtung setzt voraus, dass der Gesellschafter infolge der Darlehensbegleichung durch den Schuldner als Sicherungsgeber von einer Bürgschaftsverpflichtung oder der Belastung durch eine andere Sicherheit, etwa eine Grundschuld, befreit worden ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - IX ZR 164/13 -, BGHZ 200, 210-220, Rn. 13 ff.), wobei diese Befreiung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt haben muss (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 17). In der Insolvenz des Schuldners ist der Darlehensgeber gemäß § 44a InsO gehalten, sich vorrangig aus der vom Gesellschafter gestellten Sicherung zu befriedigen. Vor Verfahrenseröffnung ist der Gesellschafter verpflichtet, den Schuldner von einer Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber freizustellen. In diesem Fall steht die Regressforderung des Gesellschafters im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Tilgt entgegen diesen Grundsätzen die Gesellschaft das Drittdarlehen, unterwirft § 135 Abs. 2 InsO die damit verbundene Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Anfechtung. Der Regelung des § 135 Abs. 2 InsO liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft (§ 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt. Aus dieser Erwägung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt. Deswegen liegt in der auf Kosten der Gesellschaft erlangten Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung regelmäßig eine Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH a.a.O. Rn. 18). Anders ist es indes, wenn der Darlehensgeber keinen Anspruch aus der Sicherheit gegen den Gesellschafter hat, den er nach Insolvenzeröffnung gem. § 44a InsO geltend machen kann und der vor Insolvenzeröffnung eine Verpflichtung zur Freistellung nicht auslöst, denn in diesem Fall kann der Darlehensgeber allein den Schuldner aus dem Darlehen in Anspruch nehmen. Eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger scheidet in diesem Fall aus, selbst wenn die Sicherheit infolge der Darlehenstilgung erlischt oder vom Darlehensgeber freigegeben bzw. an den Gesellschafter zurückgewährt wird.
Um einen solchen Fall geht es hier. Ohne die Befriedigung der B-bank eG durch die Schuldnerin im Wege des Verkaufs des Grundstücks und der anschließenden Verrechnung des Kaufpreises mit der Darlehensverbindlichkeit hätte die B-bank eG den Beklagten nach Insolvenzeröffnung nicht vorrangig gem. § 44a InsO aus den bestellten Sicherheiten in Anspruch nehmen können. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die vom Beklagten übernommene Bürgschaft als auch in Bezug auf die vom Beklagten bestellten Grundschulden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Zweckerklärung der Bürgschaft vom 27.03.2006 (Bl. 21 d. A.) dient die Bürgschaft "lediglich der Erfassung zukünftiger Vermögensverlagerungen des Hauptschuldners auf den Bürgern und/oder zukünftigen Vermögenserwerb aus Erbschaft, aus Lebensversicherungen oder aus Vermögensauseinandersetzungsansprüchen mit dem Hauptschuldner." Eine solche Vereinbarung über den Umfang des vom Bürgen übernommenen Risikos (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 - XI ZR 214/01 -, Rn. 21, ; Sprau in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 765 Rdnr. 19) führt zu einer inhaltlichen Beschränkung der Bürgschaft. Der Gläubiger kann den Bürgen nur dann aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen, wenn sich das vereinbarte Risiko verwirklicht hat (BGH a.a.O.). Zu einer Vermögensverlagerung von der Schuldnerin auf den Beklagten oder einem Vermögenserwerb des Beklagten durch Erbschaft, Lebensversicherungen oder Vermögensauseinandersetzungsansprüchen gegenüber der Schuldnerin hat der Kläger jedoch in erster Instanz nicht vorgetragen, worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat. Mit der Berufung greift der Kläger die Begründung des Landgerichts insoweit auch nicht an.
Der zwischen den Parteien unstreitige Umstand der Bestellung zweier Grundschulden in Höhe von insgesamt 500.000,- € durch den Beklagten zugunsten der B-bank eG und die spätere Freigabe dieser Sicherheiten durch die B-bank eG infolge der Verrechnung des Kaufpreises auf die Darlehensforderung hat nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Die Masse wäre auch ohne diese Umstände geschmälert worden, da die B-bank eG den Beklagten nicht aus den Grundschulden hätte in Anspruch nehmen können. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die B-bank eG die Bestellung der Grundschulden von der Schuldnerin gefordert hat, um die Bürgschaft "zu unterlegen". Wird eine Sicherheit durch eine andere "unterlegt", so bedeutet dies, dass die Sicherungskraft der ersten Sicherheit verstärkt wird. Auf die zweite Sicherheit soll zurückgegriffen werden können, wenn die erste Sicherheit nicht auskömmlich ist (Ganter in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. 2, 4. Aufl., § 90, Rdnr. 168). Ohne eine entgegenstehende Vereinbarung unterfällt damit bei interessengerechter Auslegung die zusätzliche Sicherheit der für die erste Sicherheit vereinbarten Zweckbestimmung. Die Unterlegung der ersten Sicherheit durch eine zweite hat nicht die Ausweitung oder Änderung des Sicherungszwecks zum Ziel, sondern die Ergänzung der bestehenden Sicherheit um ein weiteres Zugriffsobjekt. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass sich die B-bank eG nur dann aus den bestellten Grundschulden befriedigen durfte, wenn die Schuldnerin Vermögen auf den Beklagten verlagert oder ein Vermögenserwerb des Schuldners stattgefunden hat. Zu diesen Voraussetzungen hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 520 ZPO
§ 44a InsO
§ 143 Abs. 3 S. 2, 135 Abs. 2 InsO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 143 Abs. 3 S. 1, 135 Abs. 2 InsO
§ 135 Abs. 2 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 135 Abs. 1 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 103d S. 2 EGInsO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 210
3 O 153/11
7 U 14/11
IX ZR 164/13
XI ZR 214/01