Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-06-15, Aktenzeichen VII-Verg 5/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0615.VII.VERG5.05.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. Januar 2005 (VK - 42/2004 - L) aufgehoben, soweit der Antragsgegner im Beschlussausspruch angewiesen worden ist, das Vergabeverfahren "Abschluss eines Vertrages über die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Bedarfsbetreuung der Dienststellen und Einrichtungen im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion Düsseldorf" aufzuheben und bei einer erneuten Ausschreibung die in diesem Beschluss zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Antragsgegner in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Antragstellerin auferlegt.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner im Beschwerdeverfahren notwendig.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 80.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A. Der Antragsgegner bereitete von Juli 2004 an in einem Vergabeverfahren den Abschluss eines Vertrages über die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Bedarfsbetreuung der Dienststellen und Einrichtungen im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion Düsseldorf vor. Der abzuschließende Vertrag sollte bis zum 31.12.2006 befristet sein und sich um ein Jahr verlängern können. Die Antragstellerin reichte neben anderen Bietern ein Angebot ein. Der Zuschlag sollte auf das Angebot der Beigeladenen ergehen.
Dagegen strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Durch Beschluss vom 17.1.2005 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag wegen einer im Angebot der Antragstellerin angenommenen Änderung der Verdingungsunterlagen als unbegründet zurück. Dennoch gab sie dem Antragsgegner auf, das Vergabeverfahren aufzuheben und im Fall einer Wiederholung bestimmte von ihr gesehene Mängel an der Leistungsbeschreibung sowie an den Angaben über die zum Nachweis der Eignung vorzulegenden Unterlagen zu beheben.
Der Antragsgegner hat gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die von der Vergabekammer auf der Rechtgrundlage von § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB angeordnete Aufhebung des Vergabeverfahrens bekämpft. Seinem Antrag, ihm im Wege einer Vorabentscheidung den Zuschlag zu gestatten, hat der Senat durch Beschluss vom 16.3.2005 entsprochen.
In der Sache selbst beantragt der Antragsgegner,
den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt dem Beschwerdebegehren und dem Vortrag des Antragsgegners entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf die mit diesen vorgelegten Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
B. Die Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Infolgedessen ist die Entscheidung der Vergabekammer in dem Umfang, der sich aus dem Beschlussausspruch ergibt, aufzuheben. Im Übrigen ist der Beschluss der Vergabekammer vom 17.1.2005 nicht angefochten worden und daher bestandskräftig.
I. Aus dem vorgenannten Grund hat die Beschwerdeentscheidung bei strenger Betrachtung nicht darüber zu befinden, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet war oder von der Vergabekammer mit Recht zurückgewiesen worden ist. Die an der Begründung der Zurückweisung durch die Vergabekammer bestehenden Zweifel brauchen an dieser Stelle nicht abschließend geklärt zu werden. Allerdings ist durchaus fraglich, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wegen einer mit dem Angebot vorgenommenen Änderung der Verdingungsunterlagen und eines hieraus folgenden zwingenden Ausschlusses ihres Angebots von der Wertung unbegründet war (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d), § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Die Antragstellerin hat ihr Preisangebot für die mit einer Reisetätigkeit verbundenen Leistungen unter Einschluss von Fahrzeiten und Fahrkosten kalkuliert. Dies war bei gewissenhafter kaufmännischer Preisermittlung geboten und scheint den Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht widersprochen zu haben. Zwar sah die Leistungsbeschreibung bei dem im Rahmen der Vorbereitung des Angebots für Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und Unterstützungskräfte zu berücksichtigenden zeitlichen Aufwand vor:
Fahrzeiten sind hierin nicht enthalten und bleiben außer Ansatz (Leistungsbeschreibung unter Gliederungspunkt 3.).
Nichtsdestoweniger sollten ausweislich der das Honorar betreffenden Vorgaben die im Angebot ausgewiesenen Stundensätze
"sämtliche Auslagen und Nebenkosten (z.B. Fahrgelder, Reise- und Aufenthaltskosten ...) beinhalten" (vgl. die Leistungsbeschreibung unter Gliederungspunkt 9.e)).
Die genannten Bestimmungen der Leistungsbeschreibung sind aus der Sicht eines für die Auslegung maßgebenden verständigen Bieters dahin aufzufassen, dass - so wie die Antragstellerin in ihrem Angebot vorgegangen ist - die Stundensätze einschließlich der Nebenkosten für Fahrt- und Zeitaufwand kalkuliert und angegeben werden sollten.
II. Für die Antragstellerin wirkte sich die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags faktisch allerdings nicht nachteilig aus, da die Vergabekammer den Antragsgegner zugleich angewiesen hat, das Vergabeverfahren aufzuheben und es - was dadurch indiziert war - bei fortbestehender Vergabeabsicht zu wiederholen. Eine erneute Ausschreibung ermöglichte der Antragstellerin, sich an jenem Vergabeverfahren wiederum mit einem Angebot, welches den angeblichen Mangel nunmehr vermied, zu beteiligen. Die Anordnung der Vergabekammer, das Vergabeverfahren aufzuheben, ist auf der Grundlage von § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB - der Norm, die die Vergabekammer hierfür herangezogen hat - indes zu Unrecht ergangen.
a. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Nach Satz 2 von § 114 Abs. 1 GWB ist sie hierbei an die Anträge (des Antragstellers) nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Hieraus folgt zwar, dass die Vergabekammer grundsätzlich ungeachtet vom Antragsbegehren des Antragstellers (wenngleich nicht unabhängig vom Erfolg des Nachprüfungsantrags) dazu ermächtigt ist, die in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens gebotenen Anordnungen zu treffen. Dennoch darf die Vergabekammer von der durch § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB geschaffenen Ermächtigung nur unter zwei wichtigen Einschränkungen Gebrauch machen:
Erstens muss der Nachprüfungsantrag zulässig sein. Insbesondere muss in der Person des Antragstellers die den Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnende Antragsbefugnis im Sinne von §107 Abs. 2 GWB vorliegen. Auch darf der Antragsteller die von ihm zu beachtende Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nicht verletzt haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2003 - Verg 49/02, Beschlussabdruck S. 18). Indes sind im Streitfall diesbezügliche Bedenken unangebracht. Insoweit ist auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verweisen (Beschlussabdruck S. 7, 8).
Zweitens darf die Vergabekammer die Ermächtigungsnorm des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Die Vorschrift ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2003 - Verg 49/02, Beschlussabdruck S. 18). Vielmehr müssen diejenigen Vergaberechtsverstöße, welche die Vergabekammer zum Anlass nimmt, unabhängig von den Anträgen des Antragstellers, mithin amtswegig, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sicherzustellen, zugleich den Antragsteller betreffen und ihn in seinen Rechten verletzen (ebenso Boesen, Vergaberecht, § 114 GWB Rn. 32 und zuletzt Fett NZBau 2004, 141, 143). Dies kann zum Beispiel in einem Fall ähnlich dem vorliegenden anzunehmen sein, wenn das Angebot des Antragstellers wegen einer Änderung der Verdingungsunterlagen an sich zwar aus der Wertung zu nehmen ist, gleichzeitig aber feststeht, dass der Antragsteller wegen eines im Vergabeverfahren davor liegenden Rechtsfehlers in der Leistungsbeschreibung daran gehindert worden ist, ein chancenreiches Angebot abzugeben und deshalb das Verfahren - ohne dass der Antragsteller dies selbst beantragt oder er den Vergaberechtsfehler in der Leistungsbeschreibung überhaupt erkannt und gerügt haben muss - bis zum Stand ab Übersendung einer (fehlerfreien) Leistungsbeschreibung aufzuheben und zu wiederholen ist (vgl. zu derartigen Fallgestaltungen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2004 - Verg 7/04, VergabeR 2004, 517, 518; KG, Beschl. v. 15.4.2004 - 2 Verg 22/03, VergabeR 2004, 762, 764 f.). Dagegen darf die Vergabekammer auf den Nachprüfungsantrag des Antragstellers solche Vergaberechtsverstöße, durch die der Antragsteller in eigenen Bieterrechten nicht betroffen und verletzt ist (vgl. Fett a.a.O. S. 143: die "ohne Bezug zur Rechtsverletzung stehen") nicht zum Anlass nehmen, auf das Vergabeverfahren einzuwirken. In solchen Fällen ist die Vergabekammer zu einem Eingriff in das Vergabeverfahren nur befugt, wenn die vom Rechtsverstoß Betroffenen selbst einen Nachprüfungsantrag gestellt haben.
Diese Auslegung von § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB findet sich im Wortlaut der Norm bestätigt. Die Bestimmung löst die Befugnis der Vergabekammer, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, nämlich nicht von der Feststellung einer Rechtsverletzung des Antragstellers und von der Zweckbindung, die zur Beseitigung einer Rechtsverletzung geeigneten Maßnahmen zu ergreifen (vgl. § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Sie befreit die Vergabekammer ausdrücklich nur von der Bindung an die Sachanträge, mit der Folge, dass sie zum Beispiel bestimmte Maßnahmen auch anordnen darf, wenn der Antragsteller keinen konkreten Antrag gestellt oder die Anordnung anderer Maßnahmen beantragt hat. Dadurch wird also die Bestimmung in § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer über eine Rechtsverletzung des Antragstellers entscheidet und diejenigen Maßnahmen ergreift, die dazu geeignet sind, eine Rechtsverletzung zu beseitigen, nicht außer Kraft gesetzt. Sie gilt im Sinn einer Voraussetzung und Begrenzung der zu treffenden Maßnahmen selbstverständlich auch im Fall des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB, in dem die Vergabekammer bestimmte Maßnahmen unabhängig von den gestellten Anträgen ergreifen darf.
b. An diesem Vorverständnis gemessen ist die Antragstellerin durch die von der Vergabekammer in der Leistungsbeschreibung und in den Angaben über die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise angenommenen Mängel nicht in ihren Rechten verletzt und geht die Entscheidung der Vergabekammer, deswegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen, über die ihr durch § 114 Abs. 1 GWB eingeräumte Entscheidungsbefugnis hinaus.
1. Die Leistungsbeschreibung ist in dem das Honorar, m.a.W. die Preisangaben, betreffenden Punkt entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht unklar oder missverständlich (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A; Leistungsbeschreibung unter Gliederungspunkt 9.). Gemäß der Leistungsbeschreibung sollten im Angebot vorangestellt die Stundensätze für betriebsärztliche Leistungen und für Leistungen bei der Arbeitssicherheit angegeben werden. Unter der Überschrift "darin enthalten" sollten darunter die Stundensätze für Betriebsärzte, für Assistenzpersonal und für die Organisation (so für betriebsärztliche Leistungen) sowie die Stundensätze der Fachkräfte für Arbeitssicherheit, für Assistenzpersonal und für die Organisation (so bei Leistungen für Arbeitssicherheit) mitgeteilt werden. Daraus ging für einen verständigen Bieter mit hinreichender Klarheit hervor, dass die für betriebsärztliche Leistungen und Leistungen für Arbeitssicherheit voranzustellenden Stundensätze aus einer Addition der darunter, und zwar unter der Überschrift "darin enthalten", differenzierend anzugebenden anteiligen Stundensätze für Personal und Organisation hervorgehen sollten. So, nämlich zutreffend, haben die Vergabestelle, die weitaus meisten Bieter und in ihrem Angebot auch die Antragstellerin die Vorgaben der Leistungsbeschreibung verstanden. Die Deutung der Vergabekammer, die Vergabestelle könne hier von den Bietern auch das Ergebnis einer Mischkalkulation abgefragt haben, mit der Folge, dass die Leistungsbeschreibung in dem betreffenden Punkt unklar war, erscheint allzu weit hergeholt. Bereits der Wortlaut der Leistungsbeschreibung ("darin enthalten") sollte ein derartiges Verständnis objektiv ausschließen. Im Ergebnis sind hier weder ein Vergaberechtsverstoß noch eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu erkennen.
2. Die Vergabekammer hat ferner Unklarheiten an der Bestimmung der Vergabestelle bemängelt, welche Unterlagen von den Bietern als Eignungsnachweis vorzulegen waren. Die Vergabebekanntmachung legte insoweit fest:
Bieter, die bisher noch keine Aufträge für die Oberfinanzdirektion Düsseldorf bzw. deren nachgeordnete Dienststellen ausgeführt haben, haben dem Gebot geeignete Unterlagen beizufügen, nach denen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beurteilt werden können.
Gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m) VOL/A soll die Bekanntmachung u.a. mindestens die Angabe enthalten, welche mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen im Sinne von § 7 Nr. 4 VOL/A vom Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) verlangt werden. Unterlagen, deren gleichzeitige Vorlage mit dem Angebot nicht in der Vergabebekanntmachung verlangt worden ist, können vom Auftraggeber grundsätzlich nicht nachgefordert werden. Dadurch soll die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Vergabeverfahrens sichergestellt werden (§ 97 Abs. 2, Abs. 1 GWB). Mit Blick auf die Forderung von Eignungsnachweisen sind im Streitfall die Basisparagraphen der VOL/A anzuwenden. Denn es waren Aufträge im Gesundheitswesen und bei sonstigen Dienstleistungen ausgeschrieben (Anhang I B VOL/A, Kategorien 25 und 27), die nach den Bestimmungen der Basisparagraphen und der §§ 8 a und 28 a vergeben werden (§ 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A).
Bei diesem Befund ist der Vergabekammer zwar in der Feststellung beizupflichten, dass die Vorgabe der Vergabestelle, wonach von den Bietern zum Nachweis der Eignung "geeignete Unterlagen" vorzulegen waren, unbestimmt war. Infolgedessen ist es jedoch zu keinen Rechtsverletzungen gekommen. Ausweislich des Vergabevermerks vom 10.9.2004 hat die Vergabestelle keinen Bieter als ungeeignet, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, von der weiteren Angebotswertung ausgeschlossen (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Auch das Angebot der Antragstellerin ist aus diesem Grund nicht von der Wertung ausgenommen worden. Die Vergabestelle hat die Eignung der Antragstellerin nicht angezweifelt und hat das von ihr vorgelegte Angebot - trotz eines von ihr bei der formalen Angebotsprüfung angenommenen Ausschlusses - sogar noch in die engere Wahl gezogen (§ 25 Nr. 3 VOL/A). Ebenso wenig macht die Antragstellerin geltend, es hätten andere Leistungsangebote mangels Eignung des Bieters ausgeschlossen werden müssen. Infolge der Unbestimmtheit der Vergabebekanntmachung ist die Antragstellerin daher nicht in Bieterrechten verletzt. Im Ergebnis durfte jene Unbestimmtheit von der Vergabekammer daher genauso wenig zum Anlass genommen werden, den Antragsgegner gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Dies lief auf eine von § 114 Abs. 1 GWB nicht gedeckte allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Vergabeverfahrens hinaus.
c. Um die Entscheidung auf eine möglichst sichere Grundlage zu stellen, soll jedoch auch noch auf die Bedenken an der Eignung der Antragstellerin, die schon während des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens vom Antragsgegner vorgetragen, von der Vergabekammer freilich offengelassen worden sind, eingegangen werden. Die Vergabestelle hat der Antragstellerin Ende des Jahres 2004 - während das vorliegende Nachprüfungsverfahren bereits anhängig war - die Durchführung einer Grippeschutzimpfung für ihre Bediensteten übertragen. Aus Anlass der Ausführung dieses Auftrags will die Vergabestelle Erkenntnisse gewonnen haben, die nach ihrer Meinung die Eignung der Antragstellerin, und zwar ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, den hier gegenständlichen Auftrag vertragsgemäß zu erfüllen, verneinen lassen. Die Vergabestelle (und mit ihr der Antragsgegner) will die Antragstellerin deswegen vom vorliegenden Vergabeverfahren ausschließen und sie beim hier in Rede stehenden Vertragsschluss unter keinen Umständen für eine Auftragsvergabe in Betracht ziehen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Diese Bewertung ist im Ergebnis vertretbar und nicht zu beanstanden. Infolgedessen erweist sich der Nachprüfungsantrag letztlich als unbegründet und der bestandskräftige Ausspruch der Entscheidung der Vergabekammer, wonach der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen werde, als richtig. Dann ist es umso weniger veranlasst, den Antragsgegner zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verpflichten.
1. Die Vergabestelle durfte die Eignungsprüfung aufgrund neu hervorgetretener Erkenntnisse, die geeignet waren, die Eignung der Antragstellerin anzuzweifeln, wiederaufgreifen. Dies entspricht der Rechtsprechungspraxis des Senats. Bei der wiederholten Eignungsprüfung hatte die Vergabestelle einen im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraum, die Eignung der Antragstellerin, d.h. insbesondere ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, zu bejahen oder zu verneinen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben eine die Eignung eines Bieters betreffende Entscheidung in Anlehnung an die Beurteilungsfehlerlehre des Verwaltungsrechts (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 114 Rn. 30 m.w.N.) nur darauf zu überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten worden sind.
2. In den Gründen seiner Vorabentscheidung über den Zuschlag vom 16.3.2005 hat der Senat hinsichtlich des der erneuten Eignungsprüfung zugrundezulegenden Sachverhalts und seiner Bewertung durch die Vergabestelle ausgeführt:
Aus dem Vortrag des Antragsgegners und aus den damit übereinstimmenden Unterlagen geht hervor, dass bei der der Antragstellerin Ende des Jahres 2004 übertragenen Grippeschutzimpfung u.a. Mängel bei der Organisation, bei der Vorbereitung und bei der Hygiene zu verzeichnen waren. Nicht weniger als zehn Dienststellen der Landesfinanzverwaltung reichten darüber Beschwerdeberichte beim Vertreter des Antragsgegners ein. Dem Mitgeschäftsführer der Antragstellerin wurde in wenigstens zwei Gesprächen Mitte und Ende November 2004 Gelegenheit gegeben, zu den erhobenen Beschwerden Stellung zu nehmen und die angesprochenen Mängel abzustellen (Anl. BF 5 und BF 7). In einem Schreiben vom 18.11.2004 widersprach die Antragstellerin den vorgebrachten Beanstandungen nicht und kündigte Abhilfe an (Anl. BF 6). Später suchte sie die Ursachen organisatorischer Mängel beim Vertreter des Antragsgegners (Anl. BF 7), obwohl Anlass bestand zu hinterfragen, ob nicht auch eigene Versäumnisse bei der Personalausstattung zu den dem Grunde nach nicht in Abrede gestellten Unzuträglichkeiten beigetragen haben konnten. Im Ergebnis stellt sich bei vorläufiger Einschätzung die Sachlage so dar, dass es der Antragstellerin bei den Grippeschutzimpfungen trotz Abmahnung nicht gelungen ist, die vom Antragsgegner bemängelten Unregelmäßigkeiten abzustellen (so weit die auszugsweise Wiedergabe der Gründe des Beschlusses vom 16.3.2005).
Aufgrund dieses Sachverhalts durfte die Vergabestelle die Antragstellerin ohne Beurteilungsfehler für ungeeignet halten, den in Rede stehenden Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen. Gemäß § 97 Abs. 4 GWB, § 2 Nr. 3 VOL/A werden öffentliche Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige, d.h. an in jeder Hinsicht geeignete Unternehmen vergeben. Die Schlussfolgerung der Vergabestelle, die Antragstellerin werde sich, wenn sie es schon bei einem kleineren Dienstleistungsauftrag zu Unregelmäßigkeiten habe kommen lassen, erst recht bei dem auf gleichartige Leistungen angelegten, aber ungleich größeren und für eine längere Dauer abzuschließenden Vertrag zur betriebsärztlichen Versorgung und sicherheitstechnischen Betreuung ihrer Dienststellen Beanstandungen zuziehen, ist nicht zu bemängeln. Die Aufträge sind miteinander vergleichbar. Dabei musste zwischen betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Leistungen nicht differenziert werden. Die ausgeschriebenen Leistungen sollten aufgrund der sachlich nicht ungerechtfertigten und daher hinzunehmenden Entscheidung der Vergabestelle "aus einer Hand" beschafft werden.
Im Schriftsatz vom 11.5.2005 hat sich die Antragstellerin gegen diese vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Senatsbeschluss vom 16.3.2005 gewandt. Ihre Gegenvorstellungen rechtfertigen im Ergebnis jedoch keine abweichende Entscheidung. Die Hygienebeanstandungen sind ausweislich des Gesprächsprotokolls vom 18.11.2004 (Anl. BF 5) vom Geschäftsführer der Antragstellerin durch das Versprechen von Abhilfe eingeräumt worden. Dass es sich bei dem vom Personal der Antragstellerin nach Impfungen in Abfallkörben der Dienststellen entsorgten Verbrauchsmaterialien nicht um infektiösen Müll gehandelt haben soll, ist unerheblich. Die Antragstellerin hatte keinen Anspruch darauf, die Rückstände aus Impfungen in Abfallbehältern entsorgt zu sehen, die in den (u.U. auch von Besuchern frequentierten) Amtsräumen der Dienststellen der Vergabestelle für dienstliche Zwecke aufgestellt waren. Einem dahingehenden Verbot hatte sie sich ohne Weiteres zu beugen. Die beklagten und objektiv unbestrittenen Unregelmäßigkeiten bei der Organisation, insbesondere bei der Einhaltung der Terminpläne, erscheinen nicht deswegen in einem milderen Licht, weil die der Antragstellerin übertragenen Leistungen unter Zeitdruck standen und das eingesetzte Personal bei der Ausführung dem zu Tageszeiten auftretenden hohen Straßen- und sonstigen Verkehrsaufkommen ausgesetzt war. Hierauf konnte die Antragstellerin sich einrichten, denn es handelte sich dabei um keine unvorhersehbaren Umstände, denen nach allgemeiner Erfahrung nicht durch eine sorgfältige Planung sowie durch organisatorische und dem Personaleinsatz geltende Maßnahmen vorbeugend und mit Erfolg entgegengewirkt werden konnte. Die von der Vergabestelle insoweit vorgebrachten Beanstandungen sind von der Antragstellerin auch auf Abmahnung hin im Ergebnis nicht behoben worden.
Der Beurteilung der Vergabestelle ist weiter ebenso wenig mit Erfolg entgegenzuhalten, sie habe die bei den Grippeschutzimpfungen zu verzeichnenden Mängel ersichtlich selbst nicht für so schwerwiegend befunden, was darin zum Ausdruck komme, dass weder Schadensersatzansprüche gegen die Antragstellerin erhoben worden seien, noch der Vertrag aus wichtigem Grund vorzeitig gekündigt worden sei. Der Senat hat schon im Beschluss vom 16.3.2005 ausgeführt, dass die gesetzlichen Regelungen vor der fristlosen Kündigung eines Vertrages aus wichtigem Grund und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in rechtlicher Hinsicht höhere Hürden errichten als vor der Entscheidung des Auftraggebers, den betreffenden Auftragnehmer wegen seiner aus guten Gründen zu bezweifelnden Eignung bei künftigen, und zwar zeitnah anstehenden, gleichartigen Auftragsvergaben zunächst nicht mehr in die engere Wahl zu ziehen. Ausweislich der über die Bemängelungen vorgelegten Gesprächsniederschriften (Anl. BF 5 und BF 7) kann sich die Antragstellerin nicht darüber beklagen, von der Vergabestelle über derartige Folgen im Unklaren gelassen worden zu sein. Die protokollierten Äußerungen der Vertreter der Vergabestelle waren deutlich und ließen keine Zweifel daran aufkommen, dass die vorgebrachten Beanstandungen als schwerwiegend empfunden wurden, was der objektiven Sachlage entsprach.
Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat von dem nach dem Angebot der Antragstellerin anzunehmenden Bruttoauftragswert für ein Leistungsjahr ausgegangen. Dieser Wert ist auf die Vertragsdauer von zwei Jahren hochgerechnet worden (analog § 3 Abs. 3 VgV; vgl. § 7 des Vertragsentwurfs). Darüber hinaus ist die in § 7 des Vertragsentwurfs geregelte Verlängerungsoption um ein Jahr berücksichtigt worden (§ 3 Abs. 6 VgV).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 7 Nr. 4 VOL/A
§ 97 Abs. 2, Abs. 1 GWB
§ 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 2 Nr. 3 VOL/A
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 3 VgV
§ 3 Abs. 6 VgV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 141, 143
2 Verg 22/03