Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-25, Aktenzeichen 1 B 562/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1025.1B562.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren der Sache nach verfolgten Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller in das Auswahlverfahren für die Beförderung zum Zolloberamtsrat (BesGr A 13) mit Wirkung vom 1. November 2010 einzubeziehen und danach eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen,
zu entsprechen.
Das Verwaltungsgericht hat eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers verneint, weil Beamte, die in einem den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Verfahren für einen Beförderungsdienstposten ausgewählt worden seien, nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden dürften. Der Antragsteller gehöre nicht zu diesem Personenkreis. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, der vom Antragsteller derzeit besetzte Dienstposten sei nach BesGr A 12 zu bewerten, sei nicht rechtsfehlerhaft.
Der Antragsteller macht im Beschwerdeverfahren geltend, die Auswahlentscheidung sei in unzulässiger Weise auf den Zeitpunkt der Einweisung in die Beförderungsdienstposten vorverlagert worden. Denn es könne ihm als freigestelltem Personalratsvorsitzenden mangels entsprechender Information durch den Dienstherrn über das die Dienstpostenvergabe betreffende Auswahlverfahren und dessen Ergebnis nicht abverlangt werden, sich bereits zu dem genannten Zeitpunkt um die letztlich erstrebte Beförderung zu kümmern. Die seinerzeitige Nichteinbeziehung seiner Person in das Auswahlverfahren stelle eine unzulässige Benachteiligung aufgrund seiner Personalratstätigkeit dar. Ferner sei das Verlangen nach einer fiktiven Bewerbung um einen höherwertigen Dienstposten bezogen auf freigestellte Personalratsmitglieder auch sinnlos und damit rechtswidrig, weil es ohnedies nicht zu einer faktischen Erprobung komme. Außerdem rügt der Antragsteller eine "willkürliche Beurteilungspolitik" der Antragsgegnerin in Bezug auf freigestellte Personalratsmitglieder. Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.
1. Das gilt zunächst für das Vorbringen, mit dem der Antragsteller die Vorverlagerung der Auswahlentscheidung und damit letztlich die Feststellung rügt, seine Einbeziehung in das Beförderungsauswahlverfahren scheitere bereits an seiner mangelnden Erprobung auf einem nach A 13 bewerteten Dienstposten.
Es bestehen zwar Zweifel daran, ob die hier erfolgten Beförderungen aufgrund einer Bewerberauswahl, die bereits Jahre zurückliegt und nach der neue Regelbeurteilungen der zu befördernden Beamten erstellt worden sind, rechtmäßig erfolgt sind.
Vgl. zum Erfordernis der Aktualität des vorverlagerten Qualifikationsvergleichs BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 22, und vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 1 A 67/08 , ZBR 2010, 133 = juris, Rn. 37, und Beschluss vom 17. März 2011 - 6 B 1678/10 -, juris, Rn. 10.
Dennoch ist der Antragsteller jedenfalls schon deswegen nicht nachträglich in das Auswahlverfahren für die Beförderung zum Zolloberamtsrat (BesGr A 13 BBesG) mit Wirkung vom 1. November 2010 einzubeziehen, weil er die dafür notwendigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. § 32 Nr. 2 BLV setzt für den Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion voraus, dass die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde. Bei einer vollständigen Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat gilt die Zeit der Freistellung nach § 34 Abs. 2 i. V. m. § 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV als geleistete Erprobungszeit, wenn der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte.
Vgl. zu der dabei zu treffenden Prognose BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333 = NVwZ 2007, 344 = juris, Rn. 19 f.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Antragsteller hat die nach § 32 Nr. 2 BLV erforderliche Eignung für eine höherwertige Funktion nicht (fiktiv) nachgewiesen. Denn er hat vor diesem Auswahlverfahren noch keinen solchen Dienstposten (fiktiv) innegehabt und sich daher auch nicht auf diesem (fiktiv) bewährt.
Er kann auch nicht verlangen, so behandelt zu werden, als habe er sich auf einem nach A 13 BBesG bewerteten Dienstposten (fiktiv) bewährt, ohne vorher einen solchen Dienstposten (fiktiv) besetzt zu haben.
Die nach § 32 Nr. 2 BLV erforderliche Erprobung setzt grundsätzlich voraus, dass der Bewerber um eine Beförderungsstelle die höherwertige Funktion eine bestimmte Zeit lang ausgeübt hat. Entsprechendes sehen die Regelungen zur Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein vor. Die Antragsgegnerin verlangt nach Aktenlage vor einer Beförderung auch von freigestellten Beamten, sich auf einem höherwertigen Dienstposten (fiktiv) zu bewähren, und setzt dafür voraus, dass der Beamte diesen Dienstposten (fiktiv) besetzt hatte. Diese Verwaltungspraxis ist rechtlich nicht zu beanstanden und verstößt insbesondere nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.
Diese Norm bestimmt, dass die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Entsprechendes enthält die Vorschrift des § 8 BPersVG, wonach Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, darin nicht behindert werden und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, was auch für ihre berufliche Entwicklung gilt. Das Verfahren zur Verwirklichung des Grundsatzes, dass freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang durch die Tätigkeit im Personalrat weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen, liegt unter Berücksichtigung fehlender dienstlicher Beurteilungen der Betroffenen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, DVBl. 1998, 191 = juris, Rn. 28; Urteil des Senats vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 94 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 5 LA 223/04 -, juris, Rn. 7.
Gemessen an diesen Vorgaben ist die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht ermessensfehlerhaft. Das Erfordernis einer zumindest fiktiven Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten (nach entsprechender erfolgreicher Bewerbung) als Voraussetzung für die Einbeziehung in ein Auswahlverfahren mit dem Ziel einer Beförderung gewährleistet gerade die in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG beabsichtigte Gleichstellung mit den anderen Beamten, die sich nach § 32 Nr. 2 BLV vor einer Beförderung ebenfalls auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt haben müssen.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 5 LA 223/04 -, juris, Rn. 8, und Urteil des Senats vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07 -, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 101, jeweils zu vergleichbaren Richtlinien für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten; für die Notwendigkeit, sich auch als freigestelltes Personalratsmitglied auf Beförderungsstellen zu bewerben, Gronimus, Verfassungsrechtliche Anforderungen an effektiven Rechtsschutz und Bestenauslese bei der Stellenvergabe insbesondere bei freigestellten Personalratsmitgliedern, PersV 2010, 444 (449).
Dem Antragsteller war diese Verwaltungspraxis nach der Erfahrung mit seinen eigenen Beförderungen auch bekannt und er hat sich in der Vergangenheit auch wiederholt in der Lage gezeigt, sein Verhalten entsprechend einrichten und sich insbesondere "fiktiv" um die Übertragung höherwertiger Dienstposten zu bewerben. Vor seiner Beförderung zum Zollamtmann (BesGr A 11 BBesG) war er auf einen entsprechenden Beförderungsdienstposten (fiktiv) umgesetzt worden und hatte sich dort (fiktiv) bewährt. Vor der Beförderung des Antragstellers zum Zollamtsrat (BesGr A 12 BBesG) hatte er sich zunächst erfolgreich auf einen höherwertigen Dienstposten bei einem anderen Hauptzollamt beworben, war (fiktiv) dorthin versetzt und erst befördert worden, nachdem der Bundespersonalausschuss eine Ausnahme von § 11 BLV (a. F.) zugelassen hatte.
Der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin stehen nicht die §§ 34 Abs. 2, 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV entgegen. Diese Vorschriften können den Antragsteller als freigestelltes Personalratsmitglied grundsätzlich nur von der Pflicht befreien, die Erprobung auf einem höher bewerteten Dienstposten tatsächlich ableisten zu müssen, nicht aber auch von den weiteren Voraussetzungen für eine Erprobung, wie z. B. dem Erfordernis, (fiktiv) überhaupt einen Beförderungsdienstposten zu besetzen und sich ggf. vorher erfolgreich um einen solchen Posten zu bewerben. Andernfalls würde der Antragsteller im Vergleich zu den nicht vom Dienst freigestellten Beamten ungerechtfertigt bevorzugt.
2. Da der Antragsteller schon wegen fehlender Beförderungsvoraussetzungen nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen ist, kommt es nicht darauf an, ob seine letzte fiktive Regelbeurteilung rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 BPersVG
§ 11 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 32 Nr. 2 BLV
§ 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 34 Abs. 2, 33 Abs. 3 Nr. 4 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 787
BVerwGE 126, 333
NVwZ 2007, 344
2 C 19.10
2 A 7.06
1 A 67/08
6 B 1678/10
2 C 13.05
2 C 38.95
1 A 2859/07
5 LA 223/04