Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-12, Aktenzeichen VII-Verg 7/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0612.VII.VERG7.13.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 1. März 2013 (VK-35/2012-F) wird zurückgewiesen.
Der Senatsbeschluss vom 2. April 2013 (VII-Verg 7/13) ist gegenstandslos
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 3 Satz 1 GWB werden der Antragstellerin auferlegt. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind davon ausgenommen.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 35.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin, eine Kleinstadt am Niederrhein, plant den schlüsselfertigen Neubau eines Stadtbads nebst Blockheizkraftwerk. Im Juli 2012 schrieb sie dafür „Generalplanungsleistungen“ sowie die „Objektplanung nach § 33 HOAI“ gemäß den Leistungsphasen 1 bis 3 unionsweit aus. Mit der Planung nach Leistungsphasen 4 bis 9 sollte der Auftragnehmer optionsweise beauftragt werden. Das Beschaffungsvorhaben und der Auftrag wurden in der Bekanntmachung kurz dahin beschrieben:
Der Bäderbetrieb der Stadt … beabsichtigt den Neubau eines barrierefreien Stadtbades mit einem maximalen Bauvolumen von 3,2 Mio € netto inklusive Nebenkosten/Architektenleistung …
Gegenstand des Auftrages sind Architektenleistungen als Generalplaner entsprechend HOAI § 33, …
Es sollte ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß den in der Aufforderung zur Verhandlung angegebenen Kriterien ergehen. Die Antragstellerin wurde neben weiteren Planungsbüros zu den Verhandlungen zugelassen.
Mit der Aufforderung zur Verhandlung vom 20. September 2012 übersandte die Antragsgegnerin den Entwurf eines Generalplanervertrags (nebst Anlagen) und die Aufgabenbeschreibung (§ 6 VOF). Innerhalb bestimmter Fristen verlangte sie die Vorlage im Einzelnen benannter Nachweise und Erklärungen, lud zu Verhandlungen am 16. Oktober 2012 sowie zu einem Präsentationstermin ein und gab als Zuschlagskriterien („Wertungskriterien“) bekannt:
1 Fachliche und soziale Kompetenz des Projektverantwortlichen 55 Punkte,
2 Nachweis der wirtschaftlichen und termingerechten Abwicklung von Projekten 35 Punkte,
3 Honorar/Preis 10 Punkte,
Summe 100 Punkte.
Zu diesen Kriterien waren Unterkriterien angegeben.
Gemäß dem Entwurf des Generalplanervertrags (§ 7) sollte die Tätigkeit als Generalplaner (einschließlich von im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu beauftragender Sonderfachleute) mit einer den Mindestsätzen der HOAI entsprechenden Pauschale vergütet werden.
Daneben sollte in Schriftform eine „verbindliche Baukostenvereinbarung“ über 3,25 Mio Euro netto geschlossen werden, worin neben den Kosten für das Blockheizkraftwerk (kalkuliert mit 50.000 Euro netto) auch die Generalplanervergütung enthalten sein sollte.
Auf die Aufgabenbeschreibung wird verwiesen (Freianlagen und der Abbruch des vorhandenen Hallenbads sollen entsprechend einer Klarstellung der Antragsgegnerin davon nicht umfasst sein).
Unter dem 23. Oktober 2013 übersandte die Antragsgegnerin den Bietern einen aufgrund der Verhandlungen teilweise abgeänderten endgültigen Entwurf des Generalplanervertrags, der Kostenvereinbarung (die nun erst von Leistungsphase 4 an gelten sollte) und der Aufgabenbeschreibung. Zugleich wiederholte sie bereits in der Verhandlungsaufforderung aufgestellte Forderungen, kurz zusammengefasst, unter anderem:
- Verbindliche Erklärung der Bieter, den Generalplanervertrag im Fall eines Zuschlags zu unterzeichnen,
- Bekanntgabe einer Honorarforderung durch die Bieter (unterteilt nach Leistungsphasen 1 bis 3 und 4 bis 9).
Die Antragstellerin gab die vorgenannten Erklärungen nicht ab. Sie wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. November 2012 deswegen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der Vergabeentscheidung zufolge soll die Beigeladene den Zuschlag erhalten.
Unterdessen, und zwar beginnend mit einem Schreiben vom 2. Oktober 2012, erhob die Antragstellerin auf die Aufforderung zur Verhandlung vom 23. September 2012 mehrere Rügen gegen das Vergabeverfahren, zuletzt (und nur insoweit anwaltlich) auch gegen den Ausschluss vom Verfahren und brachte einen Nachprüfungsantrag an.
Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren wiederholte die Antragstellerin im Wesentlichen die erhobenen Rügen, und zwar:
Die in den Vergabeunterlagen (vor allem in Generalplanervertrag und Aufgabenbeschreibung) genannten Leistungen entsprächen nicht dem in der Vergabebekanntmachung veröffentlichten Leistungsumfang, sondern gingen darüber hinaus.
Die auszuführenden Planungsleistungen seien entgegen den Erfordernissen in den Vergabeunterlagen nicht klar und eindeutig beschrieben worden. Die Aufgabenbeschreibung sei unvollständig. Leistungen von Sonderfachleuten seien nicht konkretisiert worden. Auch habe die Antragsgegnerin keine Angaben zu honorarrelevanten Leistungsbestandteilen, insbesondere zu den anzurechnenden Baukosten, gemacht. Eine Kostenermittlung liege nicht vor. Aufgrund dessen seien die Bieter schon in der Angebotsphase darauf verwiesen selbst zu planen, um überhaupt ein Honorarangebot abgeben zu können. Miteinander vergleichbare Angebote seien so nicht zu erzielen. Eine Baukostenvereinbarung sei unter diesen Umständen unstatthaft.
Darüber hinaus setze die Antragsgegnerin Bieter unzulässigerweise zumindest der Gefahr aus, beim Planungshonorar die verbindlichen Mindestsätze der HOAI zu unterschreiten.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.
Die Vergabekammer hat ihn für unbegründet gehalten. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft die erstinstanzlich erhobenen Beanstandungen und sieht in den Vergabeunterlagen unzulässige Risikoverlagerungen auf die Bieter.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin anzuweisen, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wiederherzustellen und Rechtsverletzungen zu beseitigen,
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf die vorgenannten Aktenbestandteile sowie auf die beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht abgelehnt. Er ist unbegründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig.
a) aa) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB), obwohl sie kein Honorarangebot abgegeben hat. Dies schadet dem Interesse des Antragstellers am Auftrag indes nicht, wenn ihn behauptete Rechtsverletzungen in den Vergabeunterlagen daran gehindert haben, ein Angebot auszuarbeiten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2010 - VII-Verg 21/10, BA 5/6; Beschl. v. 14.1.2009 - VII-Verg 59/08, BA 7/8). Unter solchen Umständen ist es sinn- und nutzlos, ein Angebot zu erstellen, weil - sofern in den Vergabeunterlagen Rechtsverletzungen festzustellen sind, und der Auftraggeber an seinem Beschaffungsvorhaben festhält - ein Zuschlag zu untersagen und das Vergabeverfahren zum Zweck einer Beseitigung von Rechtsverletzungen zurückzuversetzen ist mit der Folge, dass der Antragsteller auf der Grundlage berichtigter Vergabeunterlagen erneut Gelegenheit bekommt, ein Angebot zu unterbreiten. In solchen Fällen dokumentiert der Antragsteller sein Interesse am Auftrag ausreichend durch die Rüge von Rechtsverstößen und - bei Erfolglosigkeit - den anschließenden Nachprüfungsantrag. So ist es auch im Streitfall. Die Antragstellerin beanstandet die Unvollständigkeit der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Aufgabenbeschreibung (§ 6 VOF, Leistungsbeschreibung) und der darin getroffenen Festlegungen, die unter Verletzung des Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots daran hinderten, ein Honorar kaufmännisch vernünftig zu kalkulieren. Unerheblich für die Antragsbefugnis ist hingegen, dass - wie die Antragsgegnerin geltend macht - ein fiktives Honorarangebot der Antragstellerin bei einer ebensolchen Wertung einen lediglich abgeschlagenen hinteren Platz einnähme. Dies ist, wenn es darauf ankommt, durch die Begründetheitsprüfung zu klären. Im Rahmen der Antragsbefugnis hat sich die Prüfung im Sinn eines „groben Filters“ gegen eindeutig aussichtslose Fälle auf den vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalt zu beschränken (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.10.2012 - VII-Verg 34/12).
bb) Die Antragstellerin ist der Rügeobliegenheit nachgekommen. Sie hat - nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20. September 2012 zur Verhandlung aufgefordert hatte - Rechtsverstöße unter dem 2. Oktober 2012 gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Einschließlich dem Antragsteller einzuräumender Fristen zur Durchsicht der Vergabeunterlagen sowie zur Überlegung und Absetzung der Rüge ist die Beanstandung innerhalb von elf Tagen unverzüglich, so dass nicht zu entscheiden ist, ob dieses Tatbestandsmerkmal des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach den Urteilen des EuGH vom 28.1.2010 (C-406/08, Uniplex und C- 456/08, Kommission/Irland) noch anzuwenden ist.
Ob die Antragstellerin - nachdem die Antragsgegnerin ihren Rügen nicht abgeholfen hatte - mit dem Nachprüfungsantrag die 15-tägige Rechtsbehelfsfrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gewahrt hat, kann ebenso auf sich beruhen. Die Antragsgegnerin hat in der Vergabebekanntmachung nicht auf diese Ausschlussfrist hingewiesen, wozu sie nach Nr. 24 Anhang VII Teil A der Richtlinie 2004/18/EG gehalten war. Infolgedessen ist die Ausschlussfrist nicht anzuwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009 - VII-Verg 37/09; Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/09; OLG Celle, Beschl. v. 4.3.2010 - 13 Verg 1/10; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2011 - Verg W 10/11).
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
a) Die Antragsgegnerin hat im Sinn eines Generalplanerauftrags im Juli 2012 Architekten- und Ingenieurleistungen nach Anlage 1 zur VgV, Teil A, Kategorie 12 ausgeschrieben. Darauf ist die VOF in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. November 2009 anzuwenden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV). Es sind Dienstleistungen zu erbringen, die sich einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung entziehen (§ 5 Abs. 2 VgV).
Bereits die Vergabebekanntmachung und die daraus im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses wiedergegebenen Angaben ließen für einen fachkundigen Adressaten erkennen, dass die Antragsgegnerin zu dem Zweck, den eigenen Planungs- und Koordinierungsaufwand zu verringern sowie Baukosten- und/oder Terminüberschreitungen so weit wie möglich zu vermeiden, bei ihrem Neubauvorhaben zu umfassenden, funktionalen und pauschalierenden Vertrags- und Honorarabsprachen mit einem speziell auf dem Gebiet der Schwimmbadplanung erfahrenen Architekturbüro und Generalplaner kommen wollte. Dies wurde einmal mehr in der Aufgabenbeschreibung und im Entwurf eines Generalplanervertrags deutlich. Von daher kann entgegen der Meinung der Beschwerde nicht davon gesprochen werden, die Antragsgegnerin habe den bekannt gegebenen Auftragszuschnitt und -umfang durch die Aufgabenbeschreibung und die übrigen Vergabeunterlagen nachträglich erweitert. Abgesehen davon: Selbst wenn die Antragsgegnerin den Auftragsumfang verändert hätte, ist die Antragstellerin dadurch in ihren Auftragschancen nicht beeinträchtigt worden, weil sie am Vergabeverfahren beteiligt gewesen und erst kurz vor dessen Beendigung ausgeschlossen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.6.2010 - VII-Verg 10/10; Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/09).
aa) Technisch betrachtet hat die Antragsgegnerin und für den angesprochenen Fachmann ohne Weiteres zu erkennen die Form einer funktionalen Ausschreibung gewählt. Dies ist nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOF („Leistungs- oder Funktionsanforderungen“) und als im Einklang mit der Regelung in Art. 23 Abs. 3 Buchst. b Richtlinie 2004/18/EG stehend nicht zu beanstanden. Die funktionale Ausschreibung ist (im Gegensatz zur Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung) dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken, auf die Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert sie einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung - anders als die Beschwerde meint - nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf. Ihrem Wesen entsprechend schließt die funktionale Ausschreibung - entgegen der Beschwerde - ebenso wenig aus, dass nicht oder nicht genau kalkulierbare und damit riskante Leistungen ausgeschrieben werden. Denn es gibt keinen Rechtssatz, der Bietern oder Auftragnehmern eine Übernahme riskanter Leistungen verbietet. Dass bei funktionaler Ausschreibung von Planungsleistungen Risiken auf den Auftragnehmer übertragen werden, ist für diese Art der Ausschreibung vielmehr typisch und für die Bieter auch zu erkennen. Wer das nicht weiß oder solche Risiken nicht akzeptieren will, hält sich am besten von dergleichen Ausschreibungen fern.
Die Bestimmung des § 20 Abs. 2 Satz 2 VOF steht der Zulässigkeit einer funktionalen Ausschreibung von Planungsleistungen nicht entgegen, zumal sie dann § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOF und Art. 23 Abs. 3 Richtlinie 2004/18 widerspräche. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 VOF darf die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Planungsaufgabe vom Auftraggeber nur im Rahmen eines Wettbewerbs nach §§ 15 bis 17 VOF oder gegen eine Vergütung nach den Vorschriften der HOAI verlangt werden (§ 20 Abs. 3 VOF). Indes hatten die Bieter im Vergabeverfahren keine Lösungs- oder Planungsvorschläge auszuarbeiten und zu unterbreiten. Allein der spätere Auftragnehmer hat solche zu entwickeln.
Jedoch untersteht auch die funktionale Ausschreibung bestimmten allgemeinen Anforderungen und Beschränkungen. Sie obliegt zum einen dem Ermessen des Auftraggebers, das er durch Zweckmäßigkeitsüberlegungen und deren Abwägung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auszufüllen hat (siehe auch § 7 Abs. 13 VOB/A-EG, Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm: „Wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, …“). Zum anderen muss auch die funktionale Ausschreibung gewissen Anforderungen an die Bestimmtheit genügen. So darf der Auftraggeber - mit der Folge einer dann gänzlich unbestimmten Aufgaben- oder Leistungsbeschreibung - nicht von jeder eigenen Planungstätigkeit absehen und diese - etwa um Kosten, Zeit und/oder Personal einzusparen - vollständig den Bietern aufbürden. Der Auftraggeber muss bei einer funktionalen Ausschreibung vielmehr insoweit selbst planen und die notwendigen Festlegungen treffen, als er die Zuschlagskriterien, das Leistungsziel, die Rahmenbedingungen und die wesentlichen Einzelheiten der Leistung in der Aufgaben- oder Leistungsbeschreibung anzugeben hat. Denn auch die funktionale Ausschreibung soll Missverständnisse bei den Bietern vermeiden und damit letztlich sicherstellen, dass miteinander vergleichbare Angebote abgegeben und bewertet werden (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5.10.2000 und 14.2.2001 - Verg 14/00, BeckRS 2001, 03588 für eine VOL-Vergabe). Anderenfalls fehlt es an der erforderlichen Ausschreibungsreife (vgl. zum Beispiel auch § 2 Abs. 5 VOB/A-EG; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002 - 1 Verg 2/02, NZBau 2003, 628, 631).
An den vorstehenden Grundsätzen gemessen hat sich die Antragsgegnerin aus vertretbaren und im Rahmen der insoweit geltenden eingeschränkten rechtlichen Kontrolle nicht zu kritisierenden Gründen für eine funktionale Ausschreibung entschieden. Maßgebend dafür waren die Begrenztheit der eigenen personellen, fachlichen und finanziellen Ressourcen, die anfallenden Planungsleistungen selbst auszuführen oder gesondert mit dem Ziel einer konstruktiven Aufgabenbeschreibung in Auftrag zu geben. Die Antragsgegnerin hat insoweit unbestritten von 30 bis 40.000 Euro Mehrkosten gesprochen, die zumindest der Größenordnung nach realistisch sind. Ersichtlich sollte die Art der Ausschreibung darüber hinaus auf Planungs- und Baukosten sowie auf Nachträge „bremsend“ wirken und spezifisch bei den Architekten- und Ingenieurleistungen nach der Devise „alles aus einer Hand“ den für das Gesamtprojekt gesetzten Zeitrahmen (sowie mittelbar auch den Kostenrahmen) einzuhalten helfen. Diese, von der Antragsgegnerin sichtlich angestellten Erwägungen tragen die Wahl der funktionalen Ausschreibung.
Die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der der Aufforderung zur Verhandlung vom 20. September 2012 als Anlage beigefügten Aufgabenbeschreibung auch den für den Auftraggeber unerlässlichen eigenen Planungsaufgaben unterzogen. Nach einer eingehenden Bestandsaufnahme macht die Aufgabenbeschreibung auf annähernd 20 Seiten detaillierte Angaben zu den Zielvorstellungen und zum Leistungsumfang, zum Raumkonzept und zur räumlichen Aufteilung sowie zur technischen Gebäudeausrüstung und baulichen und technischen Einzelheiten. Zusätzlich sind die zu erbringenden Leistungen in den §§ 1 bis 5 des Entwurfs eines Generalplanervertrags beschrieben worden (ebenfalls eine Anlage der Aufforderung zur Verhandlung). Die Antragstellerin kritisiert dies lediglich insoweit, als die gemachten Angaben nicht die Anforderungen an eine konstruktive Leistungsbeschreibung erfüllten. Jenen genügt sie zwar nicht, doch handelt es sich hier um eine funktionale Leistungsbeschreibung. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Aufgabenbeschreibung von der Antragstellerin nicht beanstandet worden. Schließlich sind in der Aufforderung zur Verhandlung auch die Zuschlagskriterien und die Unterkriterien angegeben worden.
bb) Gegen die Ausschreibung eines Generalplanerauftrags ist ebenfalls nichts einzuwenden. Darunter ist zu verstehen, dass der Auftragnehmer nicht nur die Objektplanung (§§ 32 ff. HOAI 2009), sondern zugleich sämtliche weiteren anfallenden Planungsaufgaben, zum Beispiel die Tragswerksplanung (§§ 48 ff. HOAI 2009) und die Planung der technischen Ausrüstung (§§ 51 ff. HOAI 2009) übernehmen, das heißt, diese entweder im eigenen Büro oder durch Beauftragen von Unterplanern oder Sonderfachleuten ausführen soll, wobei Unterplaner von ihm im eigenen Namen beauftragt und honoriert werden. Dies ist in den einschlägigen Fachkreisen, an die sich die Ausschreibung richtete, bekannt. Dass sie einen Generalplanerauftrag wollte, hat die Antragsgegnerin bereits in der Vergabebekanntmachung angegeben.
b) Allerdings hat die Antragsgegnerin in der Aufforderung zur Verhandlung vom 20. September 2012 fehlerhafte Zuschlagskriterien verwendet. Zuschlagskriterien sollten danach sein:
1. Fachliche und soziale Kompetenz des Projektverantwortlichen 55 Punkte,
2. Nachweis der wirtschaftlichen und termingerechten Abwicklung von Projekten 35 Punkte,
3. Honorar/Preis 10 Punkte,
Beim Kriterium unter 1 sollten als Unterkriterien berücksichtigt werden:
- Fachliche Kompetenz des Projektverantwortlichen, insbesondere Erfahrung bei der Planung von Schwimmbädern,
- Erfahrung des Projektverantwortlichen bei der Zusammenarbeit mit den benannten Subunternehmern,
- Bewertung der Einschätzung zur Realisierbarkeit des Projekts im Rahmen der vorgesehenen Kosten und der gegebenenfalls vorgestellten Idee für den Neubau eines Stadtbads.
Beim Kriterium 2 waren als Unterkriterien festgelegt:
- Bestätigung der wirtschaftlichen Abwicklung durch Referenzauftraggeber,
- Bestätigung termingerechter Abwicklung durch Referenzauftraggeber,
- Bestätigung zur Einhaltung der ursprünglich geplanten Kosten durch Referenzauftraggeber,
- Nachweis von Sicherungsmechanismen zur Gewährung von Termin- und Kostenkontrolle.
Unter den Zuschlagskriterien 1 und 2 sollten demnach zu wesentlichen Teilen Eignungsmerkmale geprüft werden. Dies widerspricht sowohl dem nationalem als auch dem Unions-Vergaberecht (EuGH, Urt. v. 12.11.2009 - C-199/07; BGH, Urt. v. 15.4.2008 - X ZR 129/06; vom OLG München im Fall einer VOF-Vergabe im Beschluss vom 2.11.2012 - Verg 26/12, allerdings nicht angesprochen). Es ist auch von § 20 Abs. 1 Satz 1 VOF, einer Vorschrift über die Auftragserteilung bei Architekten und Ingenieurleistungen, nicht gestattet. Danach dienen, kurz zusammengefasst, die Auftragsverhandlungen der Ermittlung des Bieters, der im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Dies deutet sprachlich zwar darauf hin, dass bei der Auftragserteilung auch Eignungsgesichtspunkte eine Rolle spielen dürfen. Jedoch würde die Bestimmung dann missverstanden. Sie ist vielmehr im Zusammenhang mit der im Kapitel 1 (Allgemeine Vorschriften) stehenden Regelung des § 11 VOF zu lesen (Aufforderung zur Verhandlung, Angebotsabgabe, Auftragserteilung):
(4) 1Die Auftraggeber haben in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist. 2Sie haben auch anzugeben, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden. 3Die Gewichtung kann mittels einer Spanne angegeben werden. 4Kann die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht angegeben werden, so gibt der Auftraggeber die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung an.
(5) 1Bei der Entscheidung über die Auftragserteilung berücksichtigen die Auftraggeber verschiedene, durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, zum Beispiel Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Kundendienst und technische Hilfe, Leistungszeitpunkt, Ausführungszeitraum oder -frist und Preis/Honorar. 2Bei der Festlegung dieser Zuschlagskriterien ist auf die klare und nachvollziehbare Abgrenzung zu den Eignungskriterien bei der Auswahl der Bewerber zu achten. 3Ist die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten, ist der Preis nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen (Kursivschriften durch den Senat).
Diese Bestimmungen, die noch dazu auf das Erfordernis einer Abgrenzung der Zuschlagskriterien von den Eignungskriterien besonders hinweisen, werden durch § 20 Abs. 1 Satz 1 VOF allein wegen ihrer systematischen Stellung bei den Allgemeinen Vorschriften nicht außer Kraft gesetzt oder geändert. Zudem finden die in § 20 Abs. 1 Satz 1 VOF angesprochenen Auftragsverhandlungen erst statt, nachdem die Eignungsprüfung abgeschlossen ist. Nach alledem ist § 20 Abs. 1 VOF lediglich als ein überflüssiger und sprachlich zudem missglückter Versuch zu bewerten, die Bestimmungen des § 11 Abs. 4 und 5 VOF zu präzisieren und zu ergänzen, und herrscht - derzeit ohne Wenn und Aber - daher auch im Anwendungsbereich der VOF das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Der Verstoß gegen dieses bieterschützende Gebot ist von der Antragstellerin zwar nicht beanstandet worden. Der Senat hat ihn bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung jedoch festgestellt. Die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes gebietet, den Rechtsverstoß nicht unberücksichtigt zu lassen (§ 70 Abs. 1, § 120 Abs. 2 GWB). Die Kenntnisnahme von der Aufforderung zur Verhandlung gehört zu demjenigen, was den Nachprüfungsstellen von Amts wegen bekannt sein muss (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB, der zur Ausfüllung des Untersuchungsgrundsatzes auch in der Beschwerdeinstanz heranzuziehen ist).
Indes hat sich der Verstoß gegen das Trennungsgebot auf die Stellung der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht ausgewirkt und ursächlich zu keiner Verschlechterung ihrer Auftragschancen beigetragen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.6.2010 - VII-Verg 10/10; Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/09). Die Antragsgegnerin hat von der Antragstellerin eingereichte Angebotsunterlagen anhand der fehlerhaften Zuschlagskriterien nicht bewertet und hat darauf die Vergabeentscheidung nicht gestützt, sondern sie hat die Antragstellerin in Ermangelung eines Honorarangebots und der geforderten Erklärung zur Unterzeichnung des Generalplanervertrags von der Wertung ausgeschlossen. Unabhängig davon hat die Antragstellerin den Rechtsverstoß im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Mai 2013 weder aufgegriffen noch eine Benachteiligung gelten gemacht.
c) Zu weiteren Rechtsverstößen der Antragsgegnerin ist es im Vergabeverfahren nicht gekommen. Mit Rücksicht darauf, dass sie eine funktionale Ausschreibung betreffen, sind die Vergabeunterlagen, namentlich die Aufgabenbeschreibung, ausreichend bestimmt. Das Wesentliche dazu ist oben unter a)aa) bereits gesagt worden. Danach hat die Antragsgegnerin die Anforderungen an die funktionale Ausschreibung erfüllt. Dies hat die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Sie argumentiert trotz eingehender Erörterung dieser Frage im Senatstermin vielmehr, so auch weiterhin und verfehlt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Mai 2013, ausschließlich auf der Basis einer konstruktiven Leistungsbeschreibung. Die Antragsgegnerin musste honorarrelevante Leistungen danach nicht weiter präzisieren. Sie hatte ebenso wenig anrechenbare Kosten anzugeben oder eine Kostenermittlung mitzuteilen. Soweit sich die Beschwerde dafür auf angeblich gegenteilige frühere Entscheidungen des Senats bezieht, ist zu bemerken:
Der Beschluss des Senats vom 7. Juli 2004 (VII-Verg 15/04) betrifft die Objektplanung bei einer konstruktiven Aufgabenbeschreibung. Soweit der Senat darin ausgeführt hat, der Auftraggeber habe den Bietern eine Kostenberechnung zur Verfügung zu stellen, übersieht die Beschwerde, dass Ausschreibungsgegen-stand nur konstruktiv beschriebene Planungsleistungen nach den Leistungsphasen 5 bis 8 waren. Leistungen nach den Phasen 1 bis 4 waren bereits erbracht, demnach auch eine Kostenberechnung nach DIN 276, die in der Leistungsphase 3 anfällt (siehe Anlage 11 zur HOAI 2009). Sie lag vor und konnte den Bietern bekannt gegeben werden. Dies ist im Streitfall anders. Denn sowohl eine Kostenschätzung (Leistungsphase 2) als auch eine Kostenberechnung (Leistungsphase 3) sollen vom künftigen Auftragnehmer erst angefertigt werden. Sie gehören zu den vertraglich erst noch geschuldeten Leistungen. Die Antragsgegnerin verfügte darüber (noch) nicht. Dann mussten sie unter teilweisem Verzicht auf eine funktionale Ausschreibung auch nicht eigens für Zwecke des Vergabeverfahrens erstellt werden.
Der Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 (VII-Verg 19/08) ist zu einer VOF-Vergabe mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ergangen. Die Ausführungen dazu, was den Bietern vom Auftraggeber bekannt zu geben ist, sind darum auf den vorliegenden Fall einer funktionalen Ausschreibung schon im Ansatz nicht zu übertragen.
Davon abgesehen hat der Bundesgerichtshof am 11. November 2004 (I ZR 156/02, VergabeR 2005, 185, 187) geurteilt:
„Die für die Bemessung des Honorars nach der HOAI maßgeblichen Faktoren hat der Architekt oder Ingenieur selbst zu ermitteln und in eigener Verantwortung seiner Berechnung zugrunde zu legen. Der Auftraggeber von Ingenieur- oder Architektenleistungen ist nicht verpflichtet, bereits die Ausschreibung der Leistungen so vorzunehmen, dass sie alle für die Ermittlung der Sätze nach der HOAI erforderlichen Angaben enthält.“
Dies hat auch für die Honorarzone und für die Einhaltung der Honorar-Mindestsätze der HOAI bei einer Pauschalhonorarvereinbarung zu gelten (§ 7 Abs. 1 HOAI 2009). Dass diese nicht unterschritten werden, unterliegt der eigenen Verantwortung des Architekten und Generalplaners. Die von der Beschwerde zitierte Entscheidung des Senats vom 7. Juli 2004 (VII-Verg 15/04), wonach der Auftraggeber keine Honoraranfragen an Architekten und Ingenieure richten darf, die zu einer wettbewerbswidrigen Unterbietung der Mindestsätze der HOAI führen können, passt nicht auf den vorliegenden Fall. Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen in keiner Weise zu einer Unterschreitung der Honorar-Mindestsätze der HOAI angeregt.
d) Mit dem Erfordernis einer schriftlich zu treffenden verbindlichen Baukostenvereinbarung über 3,25 Mio Euro netto, worin neben den Kosten für das Blockheizkraftwerk (kalkuliert mit 50.000 Euro netto) auch die Generalplanervergütung enthalten sein sollte, hat die Antragsgegnerin keine unzumutbare Ausschreibungsbedingung gestellt. Die Baukostenvereinbarung fügt sich ein in die mit der funktionalen Ausschreibung eines Generalplanervertrags verfolgte Zweckbestimmung, die Baukosten und die Bauzeit so weit wie möglich zu begrenzen. Sie ist nach § 6 Abs. 2 HOAI 2009 zulässig.
Nach dieser Vorschrift können die Vertragsparteien schriftlich vereinbaren, dass das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung nach den Vorschriften dieser Verordnung berechnet wird, wenn zum Zeitpunkt der Beauftragung noch keine Planungen als Voraussetzung für eine Kostenschätzung oder Kostenberechnung vorliegen. Dabei werden nachprüfbare Baukosten einvernehmlich festgelegt.
Eine Kostenschätzung oder -berechnung lag noch nicht vor. Die Beschwerde bemängelt aber zu Unrecht, nachprüfbare Baukosten seien nicht bekannt gewesen. Die Ausschreibung richtete sich an speziell auf dem Gebiet der Schwimmbadplanung erfahrene Architekturbüros und Generalplaner. Dem Senat ist aus anderen, vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten bekannt, dass solche Büros genau wissen, welche Baukosten je nach Ausstattung bei der Errichtung eines Schwimmbads entstehen. Auch die Planer von Krankenhäusern wissen, wie viel ein Krankenhausbett im Einzelnen kostet. Im Streitfall soll nach den Vergabeunterlagen - um mit den Worten der Antragstellerin zu sprechen - ein „ALDI-Bad“ errichtet werden. Die dafür aufzuwendenden Baukosten sind einschlägigen Bietern bekannt und für den Bewerberkreis, an den sich die Ausschreibung wendete, nachvollziehbar und prüfbar.
e) Die nach § 7 des Entwurfs eines Generalplanervertrags abzuschließende Honorarvereinbarung hält sich innerhalb des durch die HOAI 2009 gestellten rechtlichen Rahmens. Die honorarrechtlichen Vorgaben der HOAI sind bei preislichen Bestimmungen in den Vergabeunterlagen zu beachten (vgl. auch § 11 Abs. 5 Satz 3 HOAI 2009).
Insofern bestimmt § 8 Abs. 1 HOAI 2009:
Werden nicht alle Leistungsphasen eines Leistungsbildes übertragen, so dürfen nur die für die übertragenen Phasen vorgesehenen Prozentsätze berechnet und vertraglich vereinbart werden.
Dafür hat zu gelten: Der Entwurf eines Generalplanervertrags und die Aufgabenbeschreibung umfassen Planungsleistungen nach den Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 33 HOAI 2009. Davon sollen zunächst zwar nur Leistungen nach den Phasen 1 bis 3 vergeben werden, wohingegen sich die Antragsgegnerin eine Übertragung von Leistungen nach den übrigen Leistungsphasen (4 bis 9) optionsweise vorbehalten will. Die Option soll der Antragsgegnerin erkennbar eine Prüfung und Berücksichtigung ermöglichen, ob der Auftragnehmer bislang vertragsgerecht geleistet, sich bewährt hat und von ihm weiterhin eine zuverlässige Vertragserfüllung zu erwarten ist. Davon abhängig soll er auch die übrigen Planungsleistungen (nach den Leistungsphasen 4 bis 9) erbringen. Bei einem solchen Befund sind die honorarrechtlichen Abreden vergaberechtlich so anzusehen, dass sie alle Leistungsphasen des Leistungsbilds betreffen.
f) Die Antragstellerin ist mit Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden. Sie hat kein vollständiges Angebot eingereicht, denn es fehlten an dem durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 23. Oktober 2012 bestimmten Vorlagetermin - wie außer Streit steht - zumindest
- die Erklärung zur Unterzeichnung des Generalplanervertrags und
- die verlangte Honorarforderung.
Unvollständigkeit des Angebots ist auch bei Ausschreibungen nach VOF ein Ausschließungsgrund, obwohl dies in der VOF nicht normiert ist. Bei einer anderen Handhabung sind keine vergleichbaren Angebote zu erreichen und verstößt die Angebotswertung gegen die unionsrechtlichen Gebote der Chancengleichheit und des Wettbewerbs.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 16. Mai 2013 (berichtigtes Datum) gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO, § 73 Nr. 2, § 120 Abs. 2 GWB). Den Vortrag hat der Senat bei der Entscheidung geprüft und berücksichtigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Da sich die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt hat, sind eventuell angefallene außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.
Gemessen an den Vorgaben des § 50 Abs. 2 GKG ist der Streitwertbemessung nach der Rechtsprechung des Senats die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin von 550.000 Euro netto zugrunde zu legen.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 ff. HOAI
§§ 48 ff. HOAI
§§ 51 ff. HOAI
§ 33 HOAI
§ 156 ZPO
§ 118 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 5 Abs. 2 VgV
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 110 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 7 Abs. 1 HOAI
§ 6 Abs. 2 HOAI
§ 11 Abs. 5 Satz 3 HOAI
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 628, 631
13 Verg 1/10
1 Verg 2/02
X ZR 129/06
I ZR 156/02