Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-26, Aktenzeichen 8 Sa 1512/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0426.8SA1512.09.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 02.11.2009 – 2 Ca 359/09 – teilweise abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.07.2009 hinaus festgestellt wissen will.
Die durch die Beweisaufnahme veranlassten Kosten werden gegeneinander aufgehoben, die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen arbeitgeberseitigen und mit Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochenen Kündigung.
Der im Jahre 1957 geborene, verheiratete Kläger war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer gegen eine monatliche Bruttovergütung von ca. 2.113,-- € beschäftigt. Die Beklagte unterhält am Standort M3 einen Betrieb mit ca. 100 Beschäftigten. Mit Schreiben vom 30.01.2009 (Bl. 3 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger nach vorangehender Unterrichtung des Betriebsrates und mit dessen Zustimmung (Bl. 39 d.A.) eine fristlose Kündigung zum 30.01.2009 aus.
Die angegriffene Kündigung stützt die Beklagte auf den Vortrag, der Kläger habe gemeinsam mit dem ebenfalls entlassenen Kollegen S4 gegen Zahlung von Geld in die Kaffeekasse den Lkw der Firma K4 auf Wunsch des Fahrers mit drei Stapeln Einwegpaletten beladen, obgleich ihm und dem Kollegen S4 bekannt gewesen sei, dass die Belieferung mit Paletten sowie die Abholung von defekten Paletten und Palettenschrott nicht mehr von der Firma K4, sondern ausschließlich von der Firma S5 durchgeführt werde. Nachdem dieser Vorgang beobachtet und der Kläger sowie sein Kollege zur Rede gestellt worden seien, hätten diese zunächst wahrheitswidrig angegeben, die auf das Fahrzeug der Firma K4 geladenen Paletten seien zuvor von diesem Fahrzeug abgeladen worden. Erst nachdem sich im Zuge des gegen die Beteiligten gerichteten Strafverfahrens wegen Verdachts der Unterschlagung die Unrichtigkeit dieser Sachverhaltsschilderung herausgestellt habe, sei durch erneute Befragung der wahre Sachverhalt zutage getreten. So habe der Kollege des Klägers S4 im Personalgespräch vom 26.01.2009 zugegeben, vom Fahrer der Firma K4 – Herrn H3 – im Gegenzug Geld erhalten zu haben. Entgegen der Darstellung des Klägers habe es sich bei den zur Abholung bzw. Entsorgung bestimmten Paletten nicht vollständig um wertlosen Schrott gehandelt, vielmehr ergebe sich aus dem mit der Firma S5 geschlossenen Vertrag (Bl. 136 ff. d.A.), dass defekte Paletten ggfls. repariert würden und für die Rücknahme intakter Altpaletten der Beklagten eine Vergütung gutgeschrieben werde. In welchem Umfang tatsächlich die aufgeladenen Paletten noch wiederverwertbar gewesen seien, lasse sich allerdings im Nachhinein nicht feststellen.
Demgegenüber hat der Kläger bestritten, darüber informiert gewesen zu sein, dass die Entsorgung von Palettenmaterial nicht mehr durch die Firma K4 erfolgen dürfe. Ebenso wenig treffe es zu, dass der Fahrer der Firma K4 für die Mitnahme des "Palettenschrotts" Geld gezahlt habe. Von einem "organisierten Diebstahl von Firmeneigentum gegen Geld", wie dies gegenüber dem Betriebsrat dargestellt worden sei, könne nach alledem keine Rede sein. Im Gegenteil habe der Kläger in der Überzeugung gehandelt, mit dem Wegschaffen der unbrauchbaren Paletten im Sinne der Beklagten zu handeln und für Ordnung auf dem Betriebsgelände zu sorgen. Dass er sich im Strafverfahren mit einer Einstellung gegen Zahlung einer Geldbuße einverstanden erklärt habe, könne nicht als Schuldanerkenntnis aufgefasst werden, vielmehr sei es allein darum gegangen, die Angelegenheit zügig und ohne weitere Kosten zu Ende zu bringen.
Durch Urteil vom 02.11.2009 (Bl. 53 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.01.2009 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, ein schwerwiegendes Fehlverhalten, welches geeignet sei, den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu rechtfertigen, sei nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sich der Kläger möglicherweise über die Anweisung hinweggesetzt habe, dass die Entsorgung nur noch durch die Firma S5 und nicht mehr durch die Firma K4 erfolgen solle, könne lediglich als abmahnungswürdiger Ordnungsverstoß angesehen werden, ein Eigentumsdelikt sei demgegenüber nicht zu erkennen. Soweit die Beklagte darüber hinaus schriftsätzlich vorgetragen habe, der Kläger habe für die Herausgabe der Paletten Geld erhalten, habe die Beklagte diese Darstellung zuletzt in dem Sinne eingeschränkt, dass nicht der Kläger, sondern sein Kollege S4 eingeräumt habe, es sei für die Abgabe der Paletten Geld geflossen. Ob und in welcher Höhe auch der Kläger Geld erhalten habe oder ob der Kläger von diesem Geldfluss überhaupt Kenntnis gehabt habe, lasse der Beklagtenvortrag nicht erkennen.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung hält die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens am erhobenen Vorwurf eines Palettendiebstahls fest. Richtig sei zwar, dass allein der Arbeitskollege S4 und nicht der Kläger selbst den Empfang von Geld – und zwar für die Kaffeekasse – zugegeben habe, ausdrücklich habe Herr S4 jedoch die Formulierung "wir" gebraucht. Damit stehe fest, dass die Zahlung jedenfalls in Kenntnis des Klägers erfolgt sei und der Kläger letztlich von der Zahlung auch selbst profitiert habe. In Anbetracht der Tatsache, dass die Erklärung des Herrn S4 über die Zahlung in die Kaffeekasse vollkommen überraschend erfolgt sei, sei schlicht und einfach vergessen worden, nach der Höhe der Zahlung zu fragen. Abweichend vom Vortrag des Klägers habe es sich bei den aufgeladenen Paletten auch keineswegs um bloßen "Schrott" gehandelt. Abgesehen davon, dass ausdrücklich jedweder Kontakt mit der Firma K4 untersagt gewesen sei, handele es sich bei den auf dem Hof gelagerten und zur Abholung bestimmten Paletten nicht ausschließlich um wertloses Material, so dass durchaus auch eine Vermögensbeeinträchtigung der Beklagten festzustellen sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die widerstreitenden Behauptungen der Parteien durch uneidliche Vernehmung der Zeugen H3, S4, R3 und H5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.04.2010 (Bl. 142 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet, und zwar allein insoweit, als es den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.07.2009 hinaus betrifft. Demgegenüber kommt dem festgestellten Kündigungssachverhalt nicht die Bedeutung eines "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 BGB zu, weswegen die Berufung der Beklagten sich als unbegründet erweist, soweit es die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung betrifft.
I
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 30.01.2009 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden. Aufgrund der im zweiten Rechtszuge durchgeführten Beweisaufnahme muss zwar zu Lasten des Klägers davon ausgegangen werden, dass dieser einen erheblichen Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch begangen hat, dass er – gemeinsam mit dem Kollegen S4 – auf Veranlassung des Fahrers der Firma K4 deren LKW mit Paletten beladen hat, wobei die Zahlung von Geld für die Kaffeekasse entscheidendend gegen die Darstellung des Klägers spricht, bei den Paletten habe es sich allein um "wertlosen Schrott" gehandelt. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kommt der genannten Pflichtverletzung jedoch nicht die Bedeutung eines "wichtigen Grundes" zu.
1. Auf der Grundlage der im zweiten Rechtszuge durchgeführten Zeugenvernehmung und unter Berücksichtigung der teils unstreitigen, teils in der Beweisaufnahme bestätigten Indiztatsachen steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger gemeinsam mit dem Kollegen S4 das vom Fahrer der Firma K4 geführte Fahrzeug mit zum Teil noch werthaltigen Paletten beladen hat, nachdem der Fahrer hierfür einen Geldbetrag für die Kaffeekasse geleistet hat.
a) Zwar haben sowohl der Fahrer der Firma K4 – Herr H3 – als auch der Kollege des Klägers – Herr S4 – bei ihrer Zeugenvernehmung eine Geldzahlung im Zusammenhang mit dem Aufladen der Paletten in Abrede gestellt und ausgesagt, es habe sich ausschließlich um defekte und wertlose "Schrottpaletten" gehandelt. Schon die Erklärung des Zeugen H3, er habe den Schrott mitgenommen in der Absicht, diesen zum überwiegenden Teil zu entsorgen und den Rest zum Betriebsgelände zwecks kostenloser Abgabe an Rentner mitzunehmen, erscheint wenig plausibel, und zwar auch dann, wenn mit der Entsorgung kein besonderer Umweg verbunden war und der als Brennholz geeignete Anteil des Palettenholzes ohne besonderen Aufwand auf den Platz der Firma K4 gebracht werden sollte. Wenn die Fa. K4 Abfallholz, welches bei ihrer Entsorgungstätigkeit ohnehin anfiel, Rentnern kostenfrei als Brennholz überließ, erklärt dies nicht, warum zusätzlich weiterer Schrott eigens zu diesem Zweck zum Firmengelände gebracht werden sollte. Nachdem die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Firma K4 beendet war und nunmehr der Firma S5 das Geschäft der Belieferung mit Paletten und deren Entsorgung übertragen worden war, bestand für die Fa. K4 und deren Fahrer weder gegenüber der Beklagten Anlass, in deren Interesse für Sauberkeit und Ordnung auf dem Betriebsgelände der Beklagten zu sorgen, noch gab es ansonsten einen nachvollziehbaren Grund, allein wegen der früheren Arbeitskontakte den Kläger und seinen Kollegen S4 in der Weise bei der Arbeit zu unterstützen, dass wertloser Schrott nicht von der Fa. S5 entsorgt, sondern mit einem Fahrzeug der K4 abtransportiert wurde. Das gilt um so mehr, als die Initiative hierzu nach der Aussage des Zeugen H3 nicht etwa vom Kläger oder seinem Kollegen ausging, vielmehr der Zeuge selbst gefragt hatte, ob er etwas mitnehmen sollte.
b) Wie sich aus dem Protokoll der öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts Münster vom 13.10.2009 im Strafverfahren (Bl. 113 d. A.) ergibt, war dem Zeugen S4 auch die Tatsache bekannt, dass für die Firma K4 seit kurzem kein Schrottholz aufgeladen werden durfte; eben aus diesem Grunde habe der Fahrer H3 ihn und den Kläger schützen wollen, indem er angegeben habe, er habe falsche Paletten dabei gehabt (welche abgeladen und dann wieder aufgeladen worden seien). Die gegenteilige Aussage des Zeugen S4 vor dem Landesarbeitsgericht, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die Entsorgung von Schrottpaletten nicht mehr durch die Fa. K4 durchgeführt werde, steht damit in unverkennbarem Widerspruch und muss danach als widerlegt angesehen werden.
c) Wie der Zeuge S4 sodann bei seiner Vernehmung vor dem Landesarbeitgericht eingeräumt hat, hat er im Personalgespräch vom 26.01.2009 eine Zahlung in die Kaffeekasse für das Aufladen der Paletten bestätigt. Ersichtlich hat sich der Zeuge erst nachträglich besonnen und seine Äußerungen zur Kaffeekasse in dem Sinne modifiziert, gelegentlich hätten Fahrer nach einer Tasse Kaffee gefragt und diese Gefälligkeit z.B. mit der Zahlung von einem Euro honoriert. Die Erklärung des Zeugen, infolge von Nervosität habe er seinerzeit den Sachverhalt unzutreffend dargestellt und am Ende des Gesprächs nicht richtig daran gedacht, den Sachverhalt klarzustellen, vermag in keinster Weise zu überzeugen. Auch wenn einleuchtet, dass der Zeuge, nachdem seine vorangehende unrichtige Sachverhaltsdarstellung zum Auf- und Abladen von Paletten der Firma K4 nicht mehr haltbar war, nun in Erklärungsnöte geriet, fügt sich seine Erklärung, der Fahrer habe Geld für die Kaffeekasse gezahlt, unschwer in den Sinnzusammenhang des Gesprächs ein, in welchem es um die Beladung des Fahrzeugs der Fa. K4 ging. Demgegenüber ist nicht zu erkennen, warum der Kläger bei dieser Gelegenheit Zahlungen in die Kaffeekasse erwähnt haben will, welche mit dem erhobenen Vorwurf in keinerlei Zusammenhang standen. Schließlich haben auch die Zeugen R3 und H5 das betreffende "Eingeständnis" des Mitarbeiters S4 im Zuge des Personalgesprächs vom 26.01.2009 bestätigt.
d) Steht nach alledem fest, dass der Fahrer der Firma K4 als Gegenleistung für das Aufladen der angeblich wertlosen Paletten eine Zahlung in die Kaffeekasse geleistet hat – nach der Aussage des Zeugen R3 ging es um einen Betrag von 10 € - , so liegt hierin ein entscheidendes Indiz dafür, dass es sich beim Aufladen der Paletten nicht um einen regulären Arbeitsvorgang bzw. die Weggabe von wertlosem Palettenschrott aus Gefälligkeit gehandelt hat. Anders als bei der Geldzahlungen zur Pflege regulärer Geschäftsbeziehungen hatte der Fahrer der Firma K4 keinerlei Anlass, etwa aus persönlicher Großzügigkeit und ohne Gegenleistung einen Betrag in die Kaffeekasse zu zahlen. Vielmehr stellt die in der Beweisaufnahme bestätigte Zahlung unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung ein entscheidendes Indiz dafür dar, dass die Abgabe der Paletten erkennbar außerhalb bestehender Vertragsbeziehungen – nämlich aufgrund einer entsprechenden Unrechtsabrede - erfolgte und das aufgeladene Palettenmaterial keineswegs nur noch als wertloser Schrott anzusehen war.
e) Der Kläger hat allerdings bestritten, von diesen Zusammenhängen und insbesondere von der Zahlung von Geld in die Kaffeekasse gewusst zu haben. Nach der Aussage des Zeugen S4 ist auch unklar geblieben, ob der Zeuge bei seinem früheren Eingeständnis von "ich" oder "wir" gesprochen hat. Dass allein der Zeuge S4 an der Abgabe der Paletten gegen Geld beteiligt war, erscheint jedoch schon deshalb wenig naheliegend, als es nicht um eine Zahlung an Herrn S4 persönlich, sondern um eine Zahlung in die Kaffeekasse ging, so dass auch der Kläger und ein weiterer Kollege hiervon profitierten. Gleichwohl könnte allein mit dieser Überlegung eine Beteiligung des Klägers an der "Unrechtsabrede" mit der Fahrer H3 nicht bewiesen werden.
f) Wie der Betriebsratsvorsitzende R3, welcher an der Aufklärung des Sachverhalts beteiligt war, ausgesagt hat, hat er im Anschluss an das Personalgespräch vom 26.01.2009 den Kläger davon unterrichtet, dass der Kollege S4 die ihm vorgeworfene Tat (das Beladen des Fahrzeugs der Fa. K4) und auch den Empfang von Geld für die Kaffeekasse zugegeben habe. Hierauf habe der Kläger sinngemäß erklärt, dass hierdurch - durch das ungeschickte Verhalten des Kollegen S4 – die gesamte Verteidigung zusammengebrochen sei. In Übereinstimmung mit der vom Zeugen R3 geäußerten persönlichen Einschätzung kann diese Reaktion des Klägers nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger damit den Zusammenbruch der gemeinsamen Verteidigung – nämlich der übereinstimmenden früheren Schilderung über das Auf- und Abladen von angeblich falsch gelieferten Paletten der Fa. K4 – gemeint war, nicht hingegen ging es um das Scheitern einer allein vom Kollegen S4 vorgetragenen Verteidigung. Die Frage der Zahlung von Geld für das Aufladen angeblich wertlosen Palettenschrotts betraf auch nicht etwa nur einen unwesentlichen Randaspekt des Geschehens, vielmehr war damit zugleich auch die Möglichkeit abgeschnitten, sich glaubhaft auf eine Gefälligkeit gegenüber der Fa. K4 und ein unterstelltes Einverständnis der Beklagten zu berufen. Träfe die Möglichkeit zu, dass Herr S4 die im Personalgespräch eingeräumte Zahlung in die Kaffeekasse in Unkenntnis des Klägers vereinbart bzw. entgegengenommen hätte, so hätte dies zweifellos ihren Niederschlag in einer Äußerung von Verwunderung o.ä. gefunden, als der Betriebsratsvorsitzende dem Kläger hiervon berichtete. Demgegenüber kann die vom Zeugen R3 geschilderte Reaktion des Klägers nur so verstanden werden, dass auch der Kläger davon wusste, dass es sich bei der Mitnahme von Palettenmaterial nicht um eine Gefälligkeit des Fahrers handelte, sondern hierfür die Zahlung eines – wenn auch geringfügigen – Geldbetrages erfolgte.
g) Die Kammer hat keine Bedenken, der Aussage des Zeugen R3 Glauben zu schenken. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Zeuge bei seiner Aussage unter erheblicher Anspannung gestanden hat und sich – wie er einräumen musste – auch in einem Detail geirrt hat, nämlich soweit es seine Teilnahme an dem Personalgespräch mit dem Kläger selbst betrifft. Letzteres erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass in der vorliegenden Angelegenheit mehrere Gespräche und auch "Vieraugengespräche" stattgefunden haben, nicht ungewöhnlich, zumal der Zeuge auch selbst zu Beginn seiner Aussage betont hat, es sei für ihn nicht einfach, den Inhalt der einzelnen Gespräche auseinander zu halten. Die Fähigkeit und Bereitschaft des Zeugen zu eine vollständigen Schilderung der hier maßgelblichen Gespräche ist demgegenüber durch den - auf Vorhalt sogleich korrigierten – Irrtum des Zeugen nicht infrage gestellt. Auch die erkennbar gewordene Anspannung des Zeugen begründet nach Überzeugung der Kammer keinen Zweifel am Erinnerungsvermögen und Wahrheitswillen des Zeugen. Vielmehr erklärt sich der genannte Umstand unschwer daraus, dass der Zeuge R3 als Betriebsratsvorsitzender mit seiner Aussage einen entscheidenden Teil zur Aufklärung des Sachverhalts zu Lasten des Klägers geleistet hat und hierbei – der gesetzlichen Wahrheitspflicht folgend – auch vom Inhalt der mit dem Kläger und seinem Kollegen S4 geführten "Vieraugengespräche" berichtet hat, was in der Betriebsöffentlichkeit möglicherweise keine ungeteilte Zustimmung finden oder gar als Verstoß gegen eine vermeintlich bestehende umfassende Schweigepflicht angesehen werden mag, für welche freilich keine gesetzliche Grundlage besteht. Demgegenüber kann die Kammer keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der Zeuge R3 mit seiner Aussage – insbesondere zum Inhalt des Gesprächs mit dem Kläger, betreffend das Eingeständnis des Kollegen S4 – das Ziel verfolgt hat, mittels der Wiedergabe erfundener Äußerungen des Klägers diesem eine Beteiligung an dem erhobenen Vorwurf des Palettendiebstahls unterzuschieben. Auch der Vortrag des Klägers bietet keinerlei Anhaltspunkte für die Einschätzung, der Betriebsratsvorsitzende R3 wolle ihm gezielt durch eine wahrheitswidrige Aussage Schaden zufügen.
h) Damit steht für die Kammer aber zweifelsfrei fest, dass der Kläger neben seinem Kollegen S4 an der unerlaubten Abgabe von Palettenmaterial beteiligt war, welches – wie die auch ihm bekannte Zahlung in die Kaffeekasse belegt – sich nicht auf völlig wertloses Abfallmaterial beschränkt haben kann.
2. Auf dieser Grundlage muss zwar von einer erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers ausgegangen werden, ein. "organisierter Diebstahl von Firmeneigentum gegen entsprechendes Entgelt" – wie die Beklagte in der schriftlichen Betriebsratsanhörung formuliert hat – lässt sich auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme hingegen nicht feststellen. Vielmehr liegt dem Gericht nur ein einmaliger Vorgang zur Beurteilung vor, bei welchem gegen Zahlung von 10 € in die Kaffeekasse Palettenmaterial abgeben worden ist, welches den Umständen nach nicht völlig wertlos gewesen sein kann. Konkrete Feststellungen über den Materialwert hat die Beklagte ersichtlich nicht getroffen, obgleich das zunächst in den Lkw der Firma K4 geladene Material anschließend wieder abgeladen worden ist. Bei regulärer Vorgehensweise wäre das Material von der Firma S5 abgeholt worden, in deren Hand es alsdann gelegen hätte, gegenüber der Beklagten anzugeben, in welchem Umfang noch brauchbares Material vorhanden war, welches ggfls. mit 0,80 €/Stück zu vergüten gewesen wäre. Ersichtlich handelt es sich damit um einen Vorgang von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung und insbesondere ohne ernstliche Vermögensbeeinträchtigung der Beklagten. Auch wenn anerkannt wird, dass die Beklagte grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran hat, dass ihre Anweisungen befolgt werden und keinerlei - auch kein vermeintlich wertloses - Material eigenmächtig abgegeben wird, ist doch der festgestellte Sachverhalt vom Vorwurf eines "organisierten Palettendiebstahls" derart weit entfernt, dass hier von einem "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht ausgegangen werden.
Das gilt umso mehr, als zwar eine Beteiligung des Klägers an dem genannten Vorgang feststeht, nicht hingegen festgestellt werden kann, dass gerade der Kläger derjenige war, welcher sich auf die Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen H3 eingelassen hat. Fasst man die Möglichkeit ins Auge, dass etwa Herr H3 den Zeugen S4 wegen der Übernahme von Schrottpaletten gegen Zahlung von Geld in die Kaffeekasse angesprochen hatte und der Kläger – wenn auch in Kenntnis der Kaffeekassenzahlung – sich hieran beteiligte, so mildert auch dies das Gewicht des Kündigungsvorwurfs. Auch wenn ohne Weiteres nachzuvollziehen ist, dass die Beklagte auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts das Vertrauen in die uneingeschränkte Redlichkeit des Klägers verloren hat, führt dies nicht zwangsläufig zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist. Vielmehr ist zu beachten, dass die Beklagte selbst – für den Fall wahrheitsgemäßer Angaben – eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses z.B. in der Produktion in Aussicht gestellt hatte, wie der Zeuge R3 ausgesagt hat. Auch wenn man den Standpunkt der Beklagten teilt, dass ein weitere Einsatz des Klägers im Lagerbereich mit Kundenkontakt und begrenzter Überwachungsmöglichkeit wegen des entstandenen Vertrauensverlustes nicht mehr in Betracht kam, bedeutet dies nicht, dass damit jedwede Möglichkeit ausgeschlossen war, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist arbeitsvertragsgemäß zu beschäftigen.
II
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist jedoch durch die angegriffene Kündigung mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.07.2009 beendet worden.
1. In Anbetracht der Tatsache, dass der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat, bestehen gegen die Umdeutung der fristlosen in eine fristgerechte Kündigung unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken. Da die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung allein daran scheitert, dass die festgestellte Pflichtverletzung des Klägers nicht die Bedeutung eines "wichtigen Grundes" erreicht, bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entspricht und auch der Kläger keinen Anlass zu der Annahme hatte, die Beklagte wolle das Arbeitsverhältnis entweder außerordentlich oder gar nicht beenden.
2. Der rechtlichen Beurteilung der klägerischen Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat mit der Formulierung eines "organisierten Diebstahls von Firmeneigentum" den Sachverhalt aufgebauscht und so einen unzutreffenden Eindruck vom Kündigungssachverhalt erweckt hat. Unstreitig war der Betriebsratsvorsitzende R3 bei dem entscheidenden Personalgespräch zugegen, in welchem der Arbeitnehmer S4 den betreffenden Sachverhalt – wie vorstehend geschildert – eingeräumt hat, ferner verfügte der Betriebsratsvorsitzende auch aus den im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit durchgeführten Gesprächen mit den Betroffenen über eine vollständige Sachverhaltskenntnis. Dementsprechend war dem Betriebsrat nicht allein die schlagwortartige und möglicherweise irreführende Umschreibung des Kündigungsvorwurfs als "organisierter Diebstahl von Firmeneigentum" bekannt, vielmehr ist dem Betriebsrat auch die aus der Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden an den Personalgesprächen vermittelte Kenntnis zuzurechnen.
3. In der Sache muss das Verhalten des Klägers als ernstlicher Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten angesehen werden. Die Pflichtverletzung des Klägers beschränkt sich auch nicht auf einen bloßen Ordnungsverstoß, vielmehr folgt aus der Kenntnis des Klägers von der Zahlung von Geld in die Kaffeekasse, dass hier die wirtschaftlichen Belange der Beklagten berührt waren. Wäre es allein um eine weisungswidrige Abgabe wertlosen Schrotts an die Firma K4 gegangen, wäre zweifellos eine Abmahnung als ausreichend zu erachten, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Demgegenüber musste es dem Kläger auch ohne Abmahnung klar sein, dass es die Beklagte nicht hinnehmen würde, wenn Palettenmaterial gegen – wenn auch geringe – Entgeltzahlung abgegeben wurde, wenn bei korrekter Abwicklung Aussicht bestand, für brauchbares Material eine Gutschrift zu erlangen.
Im Ergebnis führt dies zu der rechtlichen Bewertung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar nicht fristlos, jedoch unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31.07.2009 sein Ende gefunden hat.
III
Die durch die Beweisaufnahme veranlassten Kosten waren im Hinblick auf das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen gegeneinander aufzuheben. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten allein aufzuerlegen, da sie erst auf der Grundlage ihres zweitinstanzlichen Vorbringens die Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung erzielen konnte.
IV
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 359/09