Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-02, Aktenzeichen 12 B 1224/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0902.12B1224.08.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO alleine im Rahmen der Darlegungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung befindet, hat keinen Erfolg.
Der Senat lässt dabei offen, ob und ggfls. unter welchen Voraussetzungen in Anbetracht der Ausgestaltung der Kindertagespflege als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und angesichts des hohen Schutzgutes des Kindeswohls überhaupt die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis zur Kindertagespflege im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht zu ziehen ist.
Vgl. zur Gaststättenerlaubnis: BayVGH, Beschluss vom 20. September 2004 - 22 CE 04.2203 -, GewArch 2004, 491, m. w. N.; zur Erteilung einer Pflegeerlaubnis: Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1984 - 8 B 1297/84 -, ZfJ 1985, 144
Denn in jedem Fall ist eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache nur dann zulässig, wenn die ohne Erlass der einstweiligen Anordnung eintretenden Schäden für den Antragsteller - auch mit Blick auf die kindlichen Interessen - unzumutbar und die Folgen nicht reparabel sind, und wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass für das Bestehen des Anordnungsanspruchs ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit spricht und gegenläufige öffentliche Interssen der Verwaltung nicht überwiegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69; BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2007
- 13 B 2749/06 -, Juris m.w.N.
Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Denn das Beschwerdevorbingen vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spreche alles dafür, dass die Antragstellerin nicht die nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII erforderliche charakterliche Eignung besitze, nicht in einer Weise in Zweifel zu ziehen, die ein Obsiegen in der Hauptsache als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen.
Dies gilt für den Einwand der Antragstellerin, die Versagung der Erlaubnis verstoße unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei stellt die Antragstellerin selbst nicht in Frage, dass die Regelung der Erlaubnispflichtigkeit der Kindertagespflege nach § 43 Abs. 2 SGB VIII als solche verfassungsgemäß ist,
vgl. zur Verfassungsgemäßheit im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006 - 12 B 2077/06 - m.w.N.
Auch die auf die Auslegung und Anwendung der Vorschrift im Einzelfall gestützte Verweigerung der Tagespflegeerlaubis stellt sich jedenfalls nicht mit dem erforderlichen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit und nach summarischer Prüfung als ein Verstoß gegen die nach Art 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsfreiheit dar.
Nach § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf derjenige, der Kinder außerhalb seiner Wohnung und anderen Räumen während des Tages mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als 3 Monate betreuen will (Tagespflegeperson), der Erlaubnis. Die Erlaubniserteilung ist entgegen der Annahme der Antragstellerin dabei nicht ins Ermessen der zuständigen Behörde, also des örtlichen Jugendamtes gestellt. Vielmehr handelt es sich um einen gebundenen Verwaltungsakt i. S. d. § 31 SGB X, auf dessen Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind,
Vgl. etwa Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 43 Nrn. 16 und 30,
also insbesondere feststeht, dass die antragstellende Person nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII für die Kindertagespflege geeignet ist.
Geeignet in diesem Sinne sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII) und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII). Sie sollen zudem - so § 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII - über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt.
Vgl. schon VG Aachen, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 2 L 193/06 -, Juris, nachgehend OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 12 B 800/06 -; Beschluss vom 8. November 2006 - 12 B 2077/06 -; VG Ansbach, Beschluss vom 11. März 2008 - AN 14 K 07.02077 -, Juris; vgl. ferner Stähr, in Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch, SGB VIII, Stand: Oktober 2006, K § 43 Rz. 15, Münder u.a., FK- SGB VIII, 5. Aufl. 2006, § 23 Rz. 15.
Mit Blick auf die in § 43 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SGB VIII deutlich erkennbare Zielrichtung des § 43 Abs. 2 SGB VIII, über das Merkmal der Eignung der Tagespflegeperson Qualitätsstandards zu setzen und eine kindgerechte Pflege der zu betreuenden Kinder sicherzustellen, kann sich eine Tagespflegeperson u. a. nur dann durch ihre Persönlichkeit und Sachkompetenz im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII „auszeichnen", wenn sie den zu betreuenden Kindern ein in jeder Beziehung, kindgerechtes Umfeld zur Verfügung stellt und die Kinder bei der Tagespflege deshalb auch nicht solchen Risiken oder Gefährdungen aussetzt, die ihrer Entwicklung schaden können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006
- 12 B 2077/06 -.
Danach gehört zu den erforderlichen charakterlichen Eigenschaften einer Pflegeperson, die diese befähigt, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Ziele der Tagespflege erfüllen zu können, eine ausreichende psychische Belastbarkeit und Zuverlässigkeit, um in der Bewältigung auch unerwarteter Situationen flexibel reagieren zu können, sowie ausreichendes Verantwortungsbewußtsein und hinreichende emotionale Stabilität, damit das Kind und seine Rechte voraussichtlich unter allen Umständen geachtet werden. Ferner muss eine geeignete Tagespflegeperson ihr Handeln begründen und reflektieren können und fähig zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik sein.
Vgl. auch die Anforderungsprofile in: Überarbeitete Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Ausgestaltung der Kindertagespflege nach den §§ 22, 23, 24 SGB VIII, NDV 2005, 479 (483); Fachliche Empfehlungen zur Tagespflege, herausgegeben vom tagesmütter Bundesverband für Kinderbetreuung in Tagespflege, Januar 2002, S. 19, Ziff. 3.2.1 unter Nr. 1. und 2.; Landesjugendhilfeausschuss des Landes Brandenburg, Empfehlungen zur Qualität von Tagespflege vom 27. Januar 2003, S. 8 unter Nr. 2. b).
Diesen Anforderungen muss eine Tagesmutter namentlich auch im Hinblick auf den vom Kindeswohl umfassten Anspruch auf gewaltfreie Erziehung (siehe § 1631 Abs. 2 BGB) genügen.
Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Verwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass sich aus der Verhaltensweise der Antragstellerin gegenüber dem Kind T. N. K. Zweifel bereits an der notwendigen Steuerungsfähigkeit herleiten lassen und darüber hinaus auch die Auseinandersetzung der Antragstellerin mit dem Vorfall Defizite in der Bewältigung von Konfliktsituationen und dem Umgang mit Kritik erkennen lasse. Diese Zweifel vermag das Beschwerdevorbringen nicht dergestalt zu zerstreuen, dass davon ausgegangen werden kann, dass es der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit gelingen wird, das Gericht trotz der eingeräumten Entgleisung und dem Umgang mit dem Vorfall von ihrer Eignung zur Kindertagespflege zu überzeugen.
Gerade der überzeugenden Argumentation des Verwaltungsgerchts zu der in dem Vorfall zu Tage getretenen fehlenden Steuerungsfähigkeit der Antragstellerin ist diese mit der Beschwerdebegründung in keiner Weise substantiiert entgegengetreten. Dass neben dem einmaligen Vorfall keine weiteren Verdachtsmomente für die Möglichkeit eines gewaltsamen Handelns der Antragstellerin bekannt geworden sind, reicht insoweit nicht aus, um den unstreitigen Vorfall als solchen in einem anderen Lichte erscheinen zu lassen.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, das hier betroffene Kind habe nach dem strittigen Vorfall in keiner Weise „gefremdelt" und die vertrauensvolle Beziehung zwischen Kind und Tagespflegeperson sei nicht gestört gewesen, verfängt dies nicht, da der Grundsatz der gewaltfreien Erziehung gerade nicht unter dem Vorbehalt eines Schadenseintritts steht.
Was die Annahme eines unangemessenen Umgangs mit dem Vorfall durch die Antragstellerin angeht, sind deren Ausführungen in der Beschwerdebegründung ebenfalls nicht geeignet, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.
Dass die Antragstellerin ihr Verhalten nach dem Vorfall - ohne konkrete oder stichhaltige Gegenargumente anzuführen - lediglich anders als das Verwaltungsgericht wertet und etwa ihrer Behauptung, sich aufgrund ihres schlechten Gewissens am Morgen des auf das Ereignis folgenden Tages erkundigt zu haben, ob noch Spuren des „Klapses" sichtbar gewesen seien, nicht die Bedeutung einer Schutzbehauptung beimisst, vermag der anderslautenden Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht den Boden zu entziehen. Denn der bloße Umstand, dass die Antragstellerin den Sachverhalt einschließlich ihres Zugehens auf die Kindeseltern und ihrer Wortwahl anders wertet als das Verwaltungsgericht, schließt nicht aus, dass dennoch die Bedeutung, die demgegenüber das Verwaltungsgericht den Tatsachen beigemessen hat, zutreffend ist. Eine Verletzung von Denkgesetzen oder anderen Grundsätzen der Sachverhalts- und Beweiswürdigung wirft die Antragstellerin dem Verwaltungsgericht insoweit nicht vor. Abgesehen davon ist die Frage, aus welcher Motivation heraus die Antragstellerin die Eltern des Kindes benachrichtigt hat, nicht entscheidungstragend, da selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin ihrem schlechten Gewissen folgend die Eltern am nächsten Tag benachrichtigt hat, die Aufarbeitung des Ereignisses durch die Antragstellerin, nicht zuletzt im Hinblick auf die mangelnde Kooperationsbereitschaft gegenüber dem Antragsgegner, nicht zufriedenstellend verlaufen ist.
Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, das Verwaltungsgericht habe in entscheidungserheblicher Weise ignoriert, dass sich die Antragstellerin mehrfach bei den Kindeseltern für den Vorfall entschuldigt habe, trifft dies nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat der Antragstellerin ausdrücklich konzidiert, dass sie ihr eigenes Verhalten missbilligt hat und es für unprofessionell hält, jedoch dann in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass dies nicht ausreiche, um auszuschließen, dass sich ein solcher Vorfall in Zukunft wiederhole.
Auch steht der bis dahin nur lose Kontakt zwischen der Antragstellerin und dem Jugendamt, das die Tagespflege für das betroffene Kind nicht nur bezahlt, sondern auch erkennbar als Jugendhilfemaßnahme bewilligt hat und deshalb unter Kontrolle zu halten verpflichtet war, der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht entgegen, die mangelnde Information des Jugendamtes zeige, dass sich die Antragstellerin der Tragweite und Bedeutung ihres Handelns entweder nicht bewusst gewesen sei oder es habe herunterspielen wollen. Wenn § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, der der Antragstellerin, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt über eine Erlaubnis nach § 43 SGB VIII verfügt hat, bekannt gewesen sein muss, die Kindertagespflegeperson verpflichtet, das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind, lässt dies vielmehr den Schluss zu, dass die Antragstellerin es trotz ihrer Beteuerung, hinter dem Gebot gewaltfreier Erziehung zu stehen, nicht für bedeutsam - also nicht einmal für hinterfragungswürdig - hielt, dass ihr die Hand ausgerutscht war. Gestützt wird diese Annahme auch durch die von der zuständigen Sachbearbeiterin des Antragsgegners in einem zusammenfassenden Aktenvermerk vom 24. April 2008 geschilderten Schwierigkeiten bei der Vereinbarung eines Gesprächstermins mit der Antragstellerin über das Vorgefallene. Etwaige Versäumnisse auch auf Seiten des Jugendamtes des Antragsgegners vermögen ein nachlässiges Verhalten der Antragstellerin nicht zu rechtfertigen.
Wenn die Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung ferner sinngemäß darauf abstellt, das Sorgerecht der Kindeseltern und die ihnen damit zuzubilligende Eignung zur verantwortungsvollen Erziehung nicht hinreichend zu respektieren, kommt auch darin eine Verkennung der Wächterrolle des Staates gerade in Fällen der Hilfe zur Erziehung nach §§ 27, 33 Satz 2 i. V. m. § 23 SGB VIII zum Ausdruck, die eher geeignet ist, zusätzliche Zweifel an ihrer fachlichen Qualifikation zu wecken.
Welche Bedeutung es für die abschließende Sachverhaltswürdigung durch die Berichterstatterin gehabt haben soll, dass sie beim Diktat des Protokolls im Erörterungstermin zunächst die Bezeichnung „Schlag" verwendet und erst auf Intervention der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin durch das Wort „Klaps" ersetzt hat, erschließt sich aus dem Beschwerdevortrag nicht. Es entspricht dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sollte Richterin am Verwaltungsgericht T1. nach Anhörung der Antragstellerin den Einwand der Prozessbevollmächtigten, exakt das von der Antragstellerin verwendete Wort im Protokoll aufzunehmen, als Ausdruck einer Bagatellisierung bezeichnet haben sollte. Auch dieses der Antragstellerin zuzurechnende Prozessverhalten unterliegt der richterlichen Würdigung. Ein Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit ist bezeichnenderweise nicht gestellt worden.
Die Versagung der Erlaubnis auf Grund mangelnder Eignung zur Kindertagespflege ist auch nicht etwa deshalb unverhältnismäßig, weil das Jugendamt des Antragsgegners und die von ihm eingesetzte sozialpädagogische Familienhelferin Frau Höhring-Kleikamp in dem strittigen Vorfall keine Veranlassung gesehen haben, eine weitere Tätigkeit der Antragstellerin als Tagesbetreuungsperson sofort zu unterbinden, sondern einer etwaigen Fortführung der Kindesbetreuung durch die Antragstellerin offenbar zunächst billigend gegenüberstanden. Soweit darin eine abweichende Beurteilung der Eignung der Antragstellerin zum Ausdruck gekommen sein sollte, entfaltet diese ebenso wenig Bindungswirkung, wie eine charakterliche Eignung der Antragstellerin zum gegenwärtigen Zeitpunkt daraus abgeleitet werden kann, dass sie seit dem Jahre 1996 regelmäßig Fortbildungsmaßnahmen besucht und mit dem Amt für Kinder, Jugendliche und Familien der Stadt N1. im Rahmen der Kindertagespflege erfolgreich zusammengearbeitet hat und letzteres auch für die Zukunft an einer solchen Zusammenarbeit interessiert ist. Auch die Bejahung der Eignung der Antragstellerin durch die Kindeseltern, entbindet den Antragsgegner bzw. das Gericht nicht von einer eigenständigen Beurteilung nach objektiven Kriterien.
Schließlich vermag die Antragstellerin auch mit ihrem Vorbringen, die Versagung der Elaubnis stelle sich als unverhältnismäßig dar, da es mildere Mittel zur Gewährleistung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Erlaubnis nach § 43 SGB VIII gebe wie etwa den Erlass von Nebenbestimmungen zu der begehrten Erlaubnis, ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf dessen Erlass ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung - wie sie anstelle einer vollständigen Versagung nach Ansicht der Antragstellerin als Zusatz für eine Erlaubnis in Betracht kommt - nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Während es für das Erlaubnisverfahren bei Einrichtungen (§§ 45 ff. SGB VIII) in § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ausdrücklich heißt, dass die Erlaubnis „mit Nebenbestimmungen versehen werden kann", gibt es für das Verfahren nach § 43 SGB VIII eine solche Regelung jedoch nicht. Die von der Antragstellerin in Betracht gezogenen Auflagen - räumliche Beschränkung der Tagespflegetätigkeit, regelmäßige oder zeitweise psychologische Betreuung/Supervision - im Sinne der 2. Alternative sind nicht geeignet geschweige denn erforderlich, die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis - hier der Geeignetheit der Tagespflegeperson - sicherzustellen.
Vgl. zur generellen Unzulässigkeit von Nebenbestimmungen insoweit: Happe/Saurbier, in: Jans/Happe/
Saurbier, KJHG, Stand Dezember 2007, Erl. § 44 Art. 1 KJHG, Rn. 38, m. w. N.
Die positive Eignungsfeststellung als solche kann durch Nebenstimmungen über generelle Mindestanforderungen an die Eignung, deren Einhaltung zu Lasten der betroffenen Kinder erst nach Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege und nach deren Aufnahme einer Überprüfung zugänglich ist, nämlich nicht ersetzt werden.
Vgl. zur Erteilung einer Betriebserlaubnis für eine Kindertageseinrichtung: OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2007 - 12 A 4697/06 -, FEVS 59, 318.
Selbst wenn der Antragsgegner ausweislich des Aktenvermerks seiner Mitarbeiterin Frau N2. vom 24. April 2008 von der Notwendigkeit ausgegangen sein soll, die Antragstellerin unter regelmäßige engmaschige Kontrolle des Jugendamtes zu stellen, ändert dies nichts daran, dass eine solche Überwachung nicht die charakterliche Eignung der Antragstellerin als Tagespflegeperson zu begründen in der Lage ist und die von ihr betreuten Kinder deshalb Risiken oder Gefährdungen ausgesetzt werden, die ihrer Entwicklung schaden können. Ein Kontroll- oder Supervisionssystem reagiert typischerweise erst, wenn die Unregelmäßigkeiten eingetreten sind, also nachträglich und kann systembedingt nicht lückenlos sein.
Der in der Ablehnung der Tagespflegeerlaubnis begründete Grundrechtseingriff steht auch im übrigen nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck. Denn es spricht alles dafür, dass der Zweck, die Tagespflegekinder vor u.U. sogar traumatisierenden Erlebnissen zu bewahren, gegenüber dem in erster Linie wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, als Tagespflegemutter tätig zu sein, deutlich vorrangig ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23, 24
SGB VIII
§§ 27, 33 Satz 2 i. V. m. § 23 SGB VIII
§§ 45 ff. SGB VIII
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO
§
43 SGB VIII
§ 43 SGB
VIII
§ 43 SGB VIII
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2
Satz 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 SGB VIII
§ 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 32 Abs. 1 SGB X
§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art 12 Abs. 1 GG
Art. 1 KJHG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 79, 69
BVerwGE 109, 258
22
CE 04.22
8 B 1297/84
2 BvR 745/88
2 VR 1.99
13 B 2749/06
12 B 2077/06
2 L 193/06
12 B 800/06
14 K 07.02
12 A 4697/06