Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-05, Aktenzeichen OVG 20 GrS 1.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:1205.OVG20GRS1.11.0A

Tenor:
Im Land Brandenburg entfällt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 39 Satz 1 VwVGBbg die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Leistungsbescheid, mit dem die Kosten einer Ersatzvornahme nachträglich angefordert werden.

Tatbestand:
Dem Vorlagebeschluss liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Antragsgegner gab dem Antragsteller mit bestandskräftig gewordenem Bescheid auf, sein Grundstück an die leitungsgebundene Abwasserentsorgung anzuschließen. Mit Bescheid vom 27. März 2008 drohte er die Ersatzvornahme an, mit Bescheid vom 15. April 2008 setzte er das Zwangsmittel fest. Der Antragsteller suchte erfolglos um vorläufigen Rechtsschutz nach. Am 21. April 2008 schloss der Antragsgegner das Grundstück des Antragstellers im Wege der Ersatzvornahme an die Abwasserentsorgung an. Mit Bescheid vom 24. November 2008 forderte er den Antragsteller zum Ersatz der hierdurch entstandenen Kosten bis zum 29. Dezember 2008 auf. Der dagegen gerichtete Widerspruch blieb erfolglos.
Der Antragsteller hat Klage erhoben und erneut vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) hat in dem Eilverfahren mit Beschluss vom 20. Juli 2010 (VG 1 L 171/09) festgestellt, dass die Klage aufschiebende Wirkung habe, weil die nachträgliche Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme durch Leistungsbescheid keine gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 39 Satz 1 VwVGBbg sofort vollziehbare Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung sei. Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde.
Der 9. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg teilt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und beabsichtigt deshalb, die Beschwerde zurückzuweisen. Er sieht sich hieran jedoch durch den Beschluss des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Dezember 2005 (OVG 2 S 122.05), in dem die Vorlagefrage bejaht worden ist, gehindert. Der 2. Senat hat auf Anfrage des 9. Senats mit Beschluss vom 10. März 2011 an seiner Rechtsprechung festgehalten.
Der 9. Senat führt in dem Vorlagebeschluss aus, die nachträgliche Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme sei nicht Bestandteil des Zwangsmittels „Ersatzvornahme“ und damit keine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung. Die Ersatzvornahme sei mit der Durchführung der vertretbaren Handlung durch die Vollzugsbehörde oder ihren Beauftragten abgeschlossen und löse lediglich im Sinne eines Sekundäranspruchs einen Kostenerstattungsanspruch aus. Dies ergebe sich aus § 19 Abs. 2 und § 6 Abs. 4 lit. a) VwVGBbg. Daraus gehe hervor, dass die nachträgliche Kostenanforderung durch Leistungsbescheid nach Auffassung des Gesetzgebers nicht Bestandteil der Ersatzvornahme sei, sondern dieser als selbstständige Maßnahme nachfolge. Es handele sich auch sonst um keine Maßnahme „in“ der Verwaltungsvollstreckung, weil sie keinen Beugecharakter im Hinblick auf die Vollstreckung des Grundverwaltungsakts habe und auch nicht an deren Eilbedürftigkeit teilnehme. Die Kostenanforderung stelle vielmehr ihrerseits einen neuen, der Vollstreckung bedürftigen und gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwVGBbg eine Vollstreckung erst ermöglichenden Geldleistungsverwaltungsakt dar.
Die Beteiligten sind zu der Vorlagefrage gehört worden. Sie haben sich insoweit auf ihre in dem Eilverfahren geäußerten unterschiedlichen Rechtauffassungen zu der Vollziehbarkeit des Heranziehungsbescheides bezogen bzw. haben diese vertieft.

Entscheidungsgründe:
1. Der Große Senat entscheidet gemäß § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 VwGO und Buchstabe B des Geschäftsverteilungsplans des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg für das Geschäftsjahr 2011 durch den Präsidenten und die Vorsitzenden bzw. bei deren Verhinderung stellvertretenden Vorsitzenden der übrigen Berufungssenate.
2. Die Anrufung des Großen Senats ist zulässig.
Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 11 Abs. 2 VwGO entscheidet der Große Senat, wenn ein Senat über eine Frage des Landesrechts endgültig entscheiden und dabei von einer Entscheidung eines anderen Senats abweichen will. Diese Voraussetzungen liegen hier, wie der 9. Senat in seinem Vorlagebeschluss (Ziff. 17 und 18 des Beschlussabdrucks) zutreffend ausgeführt hat, vor. Die Vorlagefrage betrifft die sofortige Vollziehbarkeit eines nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg ergangenen Leistungsbescheides auf Erstattung der durch eine Ersatzvornahme entstandenen Kosten. Von ihrer Beantwortung hängt es ab, ob in dem der Vorlagefrage zugrunde liegenden Eilverfahren ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO oder ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage analog § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Danach richtet sich der Maßstab für die weitere Prüfung durch den Fachsenat.
3. Die Vorlagefrage ist im Sinne der Rechtsprechung des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg zu entscheiden.
Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage u.a. in den für das Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen. § 39 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg vom 18. Dezember 1991 (GVBl. S. 661), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. September 2008 (GVBl. I S. 202) - VwVGBbg -, sieht vor, dass Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden (§ 2) und der Vollzugsbehörden (§ 16) in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung haben. Zu einer solchen Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung gehört auch die nachträgliche Anforderung der Kosten einer Ersatzvornahme.
a) Das folgt bereits aus dem Wortlaut des die Ersatzvornahme regelnden § 19 Abs. 1 VwVGBbg. Danach kann die Vollzugsbehörde eine vertretbare Handlung, die der Betroffene trotz bestehender Verpflichtung nicht vornimmt, auf dessen Kosten selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen. Die Kostentragungspflicht des Betroffenen ist damit integraler Bestandteil der Ersatzvornahme, wie sich weiter daraus erhellt, dass gemäß § 23 Abs. 4 VwVGBbg in der Androhung der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten angegeben werden sollen und gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 VwVGBbg bestimmt werden kann, dass der Betroffene diese im Voraus zu zahlen hat. Danach kann entgegen der Auffassung des vorlegenden Senats nicht zwischen der Ausführung der vertretbaren Handlung durch die Vollstreckungsbehörde einerseits und den dadurch entstehenden Kosten andererseits in dem Sinne differenziert werden, dass nur die erstere, nicht aber die dadurch ausgelöste Pflicht des Betroffenen zur Kostentragung Teil der Verwaltungsvollstreckung ist.
b) Daran ändert auch der Hinweis in dem Vorlagebeschluss auf die in § 19 Abs. 2 Sätze 1 und 2 und in § 6 Abs. 4 lit. a) VwVGBbg verwendete Formulierung „Kosten der Ersatzvornahme“ bzw. „Kosten einer Ersatzvornahme“ nichts. Dem daraus gezogenen Schluss, der Gesetzgeber unterscheide zwischen der Ersatzvornahme und deren Kosten, lässt sich schon entgegenhalten, dass in § 19 Abs. 2 Satz 3 und in § 23 Abs. 4 VwVGBbg nur von den „voraussichtlichen Kosten“ die Rede ist. Abgesehen davon ist der Einwand eher formaler Art. Die Durchführung der Ersatzvornahme ist zwangsläufig mit Kosten verbunden. Es handelt sich dabei um die durch die Ausführung der geforderten Handlung anstelle des Betroffenen entstandenen Kosten. Der Gesetzgeber spricht insoweit verkürzt von den „Kosten der Ersatzvornahme“ bzw. den „Kosten einer Ersatzvornahme“. In § 6 Abs. 4 lit. a) VwVGBbg ist dies ohnehin zwingend, um klarzustellen, welche Kosten dabei neben den dort auch aufgeführten Zwangsgeldern gemeint sind. Weitergehende Schlüsse lassen sich aus der genannten Formulierung nicht ziehen. Sie ändert insbesondere nichts daran, dass die Definition der Ersatzvornahme in § 19 Abs. 1 VwVGBbg die Kostentragungspflicht des Betroffenen miteinschließt.
c) Die Vorlagefrage ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg die Beitreibung der Kosten der Ersatzvornahme im Abschnitt I (§§ 1-14) regelt, der die Vollstreckung von Geldforderungen betrifft, und die Erzwingung von Handlungen im Wege der Ersatzvornahme im Abschnitt II (§§ 15-36). Denn diese Differenzierung gilt nicht nur für die Einziehung der durch die Ersatzvornahme entstandenen, sondern auch für die durch die Ersatzvornahme voraussichtlich entstehenden Kosten und für das Zwangsgeld. Sie alle werden gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 bzw. § 20 Abs. 3 Satz 1 VwVGBbg „im Verwaltungszwangsverfahren“ beigetrieben. Es unterliegt indes keinen Zweifeln, dass die Beitreibung des Zwangsgeldes Teil des Zwangsmittels „Zwangsgeld“ ist und nicht eine davon zu trennende Maßnahme außerhalb der Verwaltungsvollstreckung. Darauf hat der 2. Senat in dem auf die Divergenzanfrage ergangenen Beschluss vom 10. März 2011 zutreffend hingewiesen, dem ist der 9. Senat nicht entgegengetreten. Er hat vielmehr eingeräumt, dass für die einer Ersatzvornahme vorausgehende Kostenbeitreibung vollstreckungsrechtlich möglicherweise anderes zu gelten habe als für die Kosteneinziehung nach Durchführung der Ersatzvornahme. Das Gesetz selbst differenziert insoweit nicht.
d) Neben dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 VwVGBbg ist die in ihr geregelte Kostentragungspflicht auch nach dem Sinn und Zweck der Norm ein wesentliches Element des Zwangsmittels der Ersatzvornahme. Nicht allein die Androhung, die Handlung anstelle des Pflichtigen vorzunehmen, sondern insbesondere, diese auf seine Kosten durchzuführen, verleiht dem Zwangsmittel die besondere Beugefunktion. Diese Funktion ginge weitgehend verloren, wenn die gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 VwVGBbg auch nach Durchführung der Ersatzvornahme vorgesehene Kostenbeitreibung im Verwaltungszwangsverfahren nicht Teil der Verwaltungsvollstreckung wäre. Der 9. Senat konzediert in seinem Vorlagebeschluss, dass die Beugewirkung von Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme schwächer sein könne, wenn die nachträgliche Kostenanforderung nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar wäre. Dabei handelt es sich aber nicht allein um Zweckmäßigkeitserwägungen. Vielmehr wird die Bereitschaft des Pflichtigen, die geforderte Handlung selbst vorzunehmen, wesentlich gefördert, wenn er mit einer zeitnahen Heranziehung zu den Kosten rechnen muss, die durch die Vornahme der Handlung im Wege der Ersatzvornahme entstehen.
e) Die vorstehenden Ausführungen gelten ungeachtet dessen, dass der Heranziehungsbescheid nach Durchführung der Ersatzvornahme der Vollziehung des Grundverwaltungsaktes nachfolgt und seinerseits einen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwVGBbg die Vollstreckung erst ermöglichenden Geldleistungsverwaltungsakt darstellt. Das steht der Annahme, dass es sich dabei gleichwohl um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung im Sinne von § 39 Satz 1 VwVGBbg handelt, nicht entgegen. Dies folgt aus der dargelegten engen Verzahnung von durchzusetzender Handlungspflicht und dieser Durchsetzung dienender Kostentragungspflicht in § 19 und § 23 Abs. 4 VwVGBbg (ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 3. März 1997 - OVG 2 S 24.96 - NVwZ-RR 1999, 156, juris, Rz. 10). Der 2. Senat hat aus dieser Verflechtung in seinem Beschluss vom 10. März 2011 mit Recht den Schluss gezogen, dass der Vollstreckungserfolg erst eingetreten und die Zwangsvollstreckung abgeschlossen ist, wenn der Pflichtige die von ihm zu tragenden Kosten der von der Vollstreckungsbehörde an seiner Stelle vorgenommenen Handlung ausgeglichen hat.
f) Schließlich spricht auch der Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht gegen die sofortige Vollziehbarkeit des Heranziehungsbescheides gemäß § 39 Satz 1 VwVGBbg.
Richtig ist allerdings, dass der vom 2. Senat in diesem Zusammenhang angeführte Verweis auf die Möglichkeit vorangehenden Rechtsschutzes gegen den Grundverwaltungsakt und die Androhung der Ersatzvornahme insoweit nicht trägt, weil in diesem Verfahren die Berechtigung der Kostenerstattungsforderung hinsichtlich der konkreten Kostenpositionen, die im Einzelnen problematisch sein können, nicht Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist. Dies gilt erst recht, wenn die Ersatzvornahme gemäß § 15 Abs. 2 VwVGBbg ohne vorausgehenden Verwaltungsakt und damit ohne die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes erfolgt. Damit ist der Betroffene in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht rechtsschutzlos gestellt. Ihm steht vielmehr - wie in allen anderen Fällen der gesetzlichen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts - der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gegen den Heranziehungsbescheid offen. Soweit sich hierbei die Rechtmäßigkeit der Kostenerstattungsforderung als zweifelhaft erweist, ist ihm vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. Andernfalls bleibt es bei dem in § 39 Satz 1 i.V.m. §§ 19 Abs. 1 und 23 Abs. 4 VwVGBbg zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, dass der Pflichtige für die Kosten der Ersatzvornahme aufzukommen hat und dies auch für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens gegen einen Heranziehungsbescheid der anstelle des Pflichtigen handelnden und dabei für die Kosten in Vorleistung tretenden Behörde gilt.
4. Der Große Senat verkennt nicht, dass die von dem vorlegenden Senat zutreffend zitierte h.M. (BayVGH, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 2 CS 07.1702 -, NVwZ-RR 2009, 787, juris, Rz. 14; ThürOVG, Beschluss vom 12. März 2008 - 3 EO 283/07 - juris, Rz. 10 f.; OVG LSA, Beschluss vom 4. September 2003 - 2 M 519/02 - juris, Rz. 6; SächsOVG, Beschluss vom 21. Februar 2003 - 4 BS 435/02 -, NVwZ-RR 2003, 475, juris; OVG Rh-Pf, Beschluss vom 28. Juli 1998 - 1 B 11553/98 -, NVwZ-RR 1999, 27, juris, Rz. 7; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Juni 2011, Rz. 136p zu § 80; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, Rz. 67 zu § 80; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, Rdnr. 70 zu § 80) die Heranziehung des Pflichtigen zu den durch eine Ersatzvornahme entstandenen Kosten nicht als eine nach den jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen sofort vollziehbare Maßnahme (in) der Verwaltungsvollstreckung ansieht. Er hält gleichwohl aus den vorstehend angeführten Erwägungen die von dem 2. Senat und ihm vorgehend von dem Oberverwaltungsgericht Berlin (Beschluss vom 3. März 1997, a.a.O.) vertretene Rechtsauffassung für zutreffend.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 11 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 39 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 156
NVwZ-RR 2009, 787
NVwZ-RR 2003, 475
NVwZ-RR 1999, 27
1 L 171/09
2 S 122.05
2 S 24.96
2 CS 07.17
3 EO 283/07
2 M 519/02
4 BS 435/02
1 B 11553/98