Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-23, Aktenzeichen 26 L 741.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1023.26L741.17.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 49.734 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die vorläufige Vollziehung eines Zuwendungsbescheids zur Unterstützung des Breitbandausbaus.
A.
Mit Genehmigung der Europäischen Kommission erließ die Antragsgegnerin die Rahmenregelung zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA) – Breitbandversorgung. Sie sieht die Förderung in unterversorgten Gebieten vor. Als solche gelten Zielgebiete, in denen aktuell keine NGA – Versorgung besteht und in den nächsten drei Jahren keine NGA – Netze entstehen werden (weiße NGA – Flecken). Um solche Zielgebiete zu ermitteln, hat die öffentliche Hand Markterkundungsverfahren durchzuführen (§ 4). Diese Vorschrift lautet:
„Eine Förderung nach dieser Rahmenregelung unterliegt insbesondere folgenden Voraussetzungen:
(1) Die öffentliche Hand stellt im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens fest, dass im betreffenden Gebiet in den nächsten drei Jahren keine Erschließung durch Aufbau eines NGA-Netzes zu erwarten ist.
(2) Dafür veröffentlicht die öffentliche Hand auf dem zentralen Online-Portal www.breitbandausschreibungen.de eine Zusammenfassung des Erschließungsvorhabens mit einer Beschreibung der im Zielgebiet vorhandenen Breitbandversorgung einschließlich Mobilfunk7 und fordert Beteiligte zur Stellungnahme auf. Die Unternehmen, die im betreffenden Gebiet einen Ausbau planen – insbesondere aber die vor Ort tätigen – sollten individuell durch die öffentliche Hand aufgefordert werden, unternehmensspezifisch und detailliert Stellung zu nehmen, ihre aktuellen Up- und Downloadgeschwindigkeiten sowie ihre Ausbaupläne einschließlich Mobilfunk für die nächsten drei Jahre im Zielgebiet oder Teilen dessen offenzulegen und mitzuteilen, ob der Aufbau eines NGA-Netzes innerhalb des relevanten Zeitraums durch die Nutzung bestehender alternativer Infrastrukturen oder die Inanspruchnahme vorabregulierter Vorleistungen oder eines bezuschussten Darlehens erfolgen wird.
(3) Hierfür ist den Unternehmen mindestens vier Wochen Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Maßgeblich für die Berechnung der Drei-Jahres-Frist ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Einsetzung des Netzes.
(4) Die Ergebnisse der Markterkundung werden auf dem zentralen Online-Portal www.breitbandausschreibungen.de veröffentlicht.
(5) Die öffentliche Hand kann in Ergänzung zur Markterkundung ein nichtförmliches Interessenbekundungsverfahren durchführen, um eine Fördermaßnahme nach den Beihilfegegenständen in § 3 (1) benannten Fällen näher zu spezifizieren. Die Bieter konkretisieren in ihren Angeboten Ort, Art und Umfang der aus ihrer Sicht erforderlichen Leistungen der öffentlichen Hand.
(6) Soweit festgestellt wird, dass keine Erschließung über den Markt erfolgt, sollte spätestens zwölf Monate nach Beendigung des Markterkundungsverfahrens ein Auswahlverfahren eingeleitet werden.
(7) Das betreffende Gebiet ist so abzugrenzen, dass die Versorgungslücken („weiße NGA-Flecken“) erfasst sind, um sicherzustellen, dass der staatliche Eingriff nicht zu einer Überlagerung bestehender Infrastruktur führt. Bei der Festlegung weißer NGA-Flecken und der Feststellung von Mitnutzungsmöglichkeiten kann die Behörde den Breitband- sowie den Infrastrukturatlas des Bundes nutzen.
(8) Die am Markterkundungsverfahren teilnehmenden Unternehmen müssen, soweit noch nicht erfolgt, eigene Infrastrukturen der Bundesnetzagentur zur Aufnahme in den Infrastrukturatlas mitteilen. Die Unternehmen erklären sich über das zentrale Online-Portal www.breitbandausschreibungen.de einverstanden, die vorhandenen Infrastrukturdaten im Infrastrukturatlas des Bundes zur Nutzung im Auswahlverfahren freizugeben und stimmen der Veröffentlichung durch die Bewilligungsbehörde zu.
(9) Am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen und denen eine Verpflichtung zur Gewährung von Zugangsleistungen auferlegt wurde, sind verpflichtet, auf Anfrage der Bewilligungsbehörde zur Planung einer Maßnahmenumsetzung im betreffenden Zielgebiet umfassend und zeitnah den Zugang zu den notwendigen Informationen unentgeltlich zu gewährleisten.
(10) Es besteht die Gefahr, dass eine bloße Bekundung eines Ausbauinteresses bzw. -vorhabens seitens eines privaten Investors die Einführung von Breitbanddiensten im Zielgebiet verzögert, wenn die Investition letztlich nicht getätigt wird, die staatlichen Maßnahmen aber gleichzeitig zurückgestellt wurden. Die Bewilligungsbehörde kann deshalb bestimmte Zusagen vom privaten Investor verlangen, bevor sie die öffentlichen Maßnahmen verschiebt. Mit diesen Zusagen sollte gewährleistet sein, dass in einem Zeitraum von drei Jahren oder innerhalb des für die geförderte Investition vorgesehenen längeren Zeitraums erhebliche Fortschritte hinsichtlich der Abdeckung erzielt werden. Ferner kann die Bewilligungsbehörde vom Betreiber verlangen, die mit dem Breitbandausbau verbundenen Verpflichtungen vertraglich niederzulegen. Diese vertragliche Vereinbarung kann verschiedene „Meilensteine“ vorsehen, die innerhalb des Dreijahreszeitraums erreicht werden müssen, sowie eine Berichterstattung über die erzielten Fortschritte. Wird ein Meilenstein nicht erreicht, kann die Bewilligungsbehörde mit der Umsetzung der geplanten staatlichen Maßnahmen beginnen.“
Die Beihilfe/Förderung kann in Form der Wirtschaftlichkeitslückenförderung erfolgen (§ 3 Abs. 1 Buchstabe a). Mit ihr wird eine Wirtschaftlichkeitslücke (mit und ohne Betriebskostenzuschüssen) für Investitionen (ausgelegt auf sieben Jahre) in den Aufbau und/oder Betrieb von Breitbandinfrastrukturen eines privaten Betreibers öffentlicher Telekommunikationsnetze gedeckt. Zur Auswahl dieses privaten Betreibers ist ein offenes und transparentes Auswahlverfahren durchzuführen (§§ 6 und 5).
Die Rahmenregelung gestaltete die Antragsgegnerin durch die Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ aus. Zuwendungsempfänger ist danach die im Projektgebiet gelegene Gebietskörperschaft (Nr. 4.1). Begünstigte im Sinne des EU-Beihilfenrechts sind die Betreiber von Breitbandnetzen, die eine finanzielle Zuwendung zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke in Anspruch nehmen (Nr. 4.2). Im Rahmen dieser Förderung werden die an den Zuwendungsempfänger ausgezahlten Fördermittel vollständig an privatwirtschaftliche Auftragnehmer weitergegeben (Nr. 4.3.). Der Zuwendungsempfänger muss die Leistungen, die sich aus dem Fördergegenstand ergeben, in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren ausschreiben (Nr. 4.4). Der Zuwendungsempfänger hat vor Beantragung von Fördermitteln ein Markterkundungsverfahren durchzuführen, um „weiße Flecken“ zu ermitteln (Nr. 5.2). Die Bewilligungsbehörde entscheidet nach Ermessen (Nr. 2.2 Satz 2, 6.4 und 8 C 1). Die Antragsgegnerin hat die atene KOM GmbH als Projektträger verpflichtet (Nr. 8 A 1). Anträge auf Gewährung der Zuwendung sind vor der Durchführung des Auswahl-/Vergabeverfahrens bei der Bewilligungsbehörde einzureichen (Nr. 8 B 1). Die Bewilligungsbehörde gewährt die Zuwendung auf der Grundlage eines Zuwendungsbescheids (Nr. 8 C 4 Satz 1).
Zur Umsetzung der Richtlinie erließ die Antragsgegnerin einen Leitfaden. In Nr. 9.3 (Fassung 16.1./11.8.2017 = Nr. 8.3 der Fassung vom 3. August 2016) heißt es: „Bekundet ein Unternehmen seinen Ausbauwillen erst nach abgeschlossenem Markterkundungsverfahren, so ist dieser Ausbauwille nur bei vertraglicher Verpflichtung des ausbauwilligen Unternehmens und nur dann durch die Gemeinde zwingend zu berücksichtigen, solange noch kein Antrag auf Bundesförderung gestellt wurde. Maßgebend ist hierfür das Datum des Endes der Antragsfrist des jeweiligen Aufrufs.“
B.
Die Beigeladenen sind in einem Verbandsgemeindecluster verbunden. Die Beigeladenen zu 1 und 2 (Verbandsgemeinden) einerseits und die Beigeladene zu 3 (Stadt) anderseits haben keine gemeinsame Grenze.
Die Beigeladenen führten in der Zeit vom 25. Februar bis 4. April 2016 ein (zweites) Markterkundungsverfahren durch. Zeitgleich schrieben sie die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Investitionsbeihilfen zum Zwecke der Errichtung und des Betriebs einer Breitbandinfrastruktur sowie des Angebots breitbandiger Telekommunikationsdienste aus. Dabei teilten sie den NGA – Ausbau in zwei Lose. Los 1 betraf die beiden Verbandsgemeinden, Los 2 die Stadt. Darauf bewarb sich auch die Antragstellerin. Die Vergabestelle verhandelte am 27. und 28. Juli 2016 mit den Bietern. Mit Schreiben vom 12. August 2016 forderte sie sie auf, bis zum 9. September 2016 ein verbindliches Angebot abzugeben und offene Fragen zu beantworten. Nach weiteren Verhandlungen mit den Bietern gaben diese im September 2016 ihre letzten und verbindlichen Angebote ab. Das Gebot der T... Deutschland GmbH war das wirtschaftlichste. Die Wirtschaftlichkeitslücke bei der Antragstellerin hätte 190.000 € betragen. Am 2. Dezember 2016 erteilten die Beigeladenen der T... Deutschland GmbH den Zuschlag.
Unter dem 16. August 2016 teilte die Antragstellerin den Beigeladenen „im Nachgang zur Meldung zur Markterkundung“ mit, dass sie im Ausbaugebiet der Stadt (Los 2) näher bezeichnete Kabelverzweiger (KVz) erschließen werde, die auf der Vectoringliste eingetragen seien. Das Schreiben endete mit dem Angebot einer vertraglichen Ausbauverpflichtung einschließlich einer Vertragsstrafe von 3.000 € pro verzögert bereitgestelltem KVz.
Auf Anfrage der Beigeladenen erklärte die Antragsgegnerin am 15. September 2016, „dass eine Reduzierung der Wirtschaftlichkeitslücke um 20% beispielsweise aufgrund der Anerkennung einer nachträglichen Ausbauerklärung eines privaten Unternehmens, regelmäßig keine Pflicht zur Neubeantragung eines Förderantrags begründet, sofern sich die Anzahl der zu versorgenden Teilnehmeranschlüsse im Ausbaugebiet im entsprechenden Umfang reduziert“.
Darauf lehnten die Beigeladenen das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 ab. Aufgrund der unklaren Fördersituation und mangels einer belastbaren Zusage seitens der Bewilligungsbehörde, „dass eine Anerkennung einer nachträglichen Ausbauerklärung eines privaten Unternehmens und damit einhergehenden Reduzierung der voraussichtlich erforderlichen Wirtschaftlichkeitslücke um circa 20% keine Pflicht zur Neubeantragung eines Förderantrags begründet“.
C.
Als Vertreter des Verbandsgemeindeclusters beantragte die Beigeladene zu 3 am 28. April 2016 die Gewährung einer Zuwendung nach der Richtlinie zur Förderung des Breitbandausbaus. Die Antragsfrist für den Aufruf endete am 29. April 2016. Mit an die Stadt gerichtetem Zuwendungsbescheid der atene KOM GmbH vom 6. September 2016 bewilligte die Antragsgegnerin vorläufig für den Zeitraum 6. September 2016 bis 31. Dezember 2018 in Form der Projektförderung eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Höhe von 3.979.164 € für die Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke bei privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen. Nach Nr. 4.4.2 des Bescheids darf die Bauleistung erst nach Freigabe des Baubeginns durch die Bewilligungsbehörde begonnen werden.
Am 9. Dezember 2016 erhob die Antragstellerin gegen diesen Bescheid Widerspruch. Zur Begründung verwies sie auf ihre Ausbauabsicht für das gesamte Losgebiet 2.
Die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur erklärte mit Schiedsentscheidung vom 3. März 2017 etwaig bestehende Eintragungen zugunsten der Antragstellerin an KVz auf dem Gebiet der Beigeladenen zu 3 für unwirksam und untersagte die Eintragung weiterer Erschließungsabsichten an diesen KVz in diesem Ortsnetz bis zum 4. April 2019.
Mit Widerspruchsbescheid der atene KOM GmbH vom 31. März 2017 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Zuwendungsbescheid, den ihr Bevollmächtigter am 4. April 2017 erhielt, zurück. Die Antragstellerin hat am 3. Mai 2017 Klage (VG 26 K 483.17) erhoben.
Auf Antrag der Beigeladenen ordnete die Antragsgegnerin unter dem 21. Juni 2017 mit gesonderter Begründung die sofortige Vollziehung des Zuwendungsbescheids an.
Zur Begründung ihres am 21. Juli 2017 bei Gericht eingekommenen Eilantrags macht die Antragstellerin geltend: Der nicht in gesonderte inhaltlich abtrennbare Teile gegliederte Zuwendungsbescheid, mit dem die Antragsgegnerin der T... Deutschland GmbH einen Zuschuss gewähre, verstoße gegen die auch sie (die Antragstellerin) schützenden Artt. 106 ff. AEUV, da er nicht durch die ebenfalls drittschützende NGA – Rahmenregelung gerechtfertigt sei. Die Entfernung ihrer Einträge auf der Vectoringliste durch die Bundesnetzagentur sei auf den rechtswidrigen Zuwendungsbescheid gestützt. Die Beigeladenen hätten ihre (der Antragstellerin) nachträglich mitgeteilte Ausbauabsicht für das Losgebiet 2 zwingend berücksichtigen müssen. Das ergebe die Auslegung der Nr. 9.3 des Leitfadens nach seinem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Antragsschrift (Bd. I Bl. 19 bis 36 d. A.) und den Schriftsatz vom 4. Oktober 2017 (Bd. I Bl. 122 bis 133 d. A.) verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage VG 26 K 483.17 gegen den Bescheid der atene KOM GmbH vom 6. September 2016 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 3. März 2017 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil die Gewährung der Zuwendung in vorläufiger Höhe den Ausgang des Auswahlverfahrens in keiner Weise präjudiziere. Erst gegen die Gewährung des Zuschusses an die T... Deutschland GmbH durch die Beigeladenen könnte sich die Antragstellerin möglicherweise zulässig wenden. Zudem sei der Antrag unzulässig, soweit er sich gegen den Breitbandausbau in den beiden Verbandsgemeinden und nicht nur in der Stadt wende. Jedenfalls sei der Bescheid rechtmäßig. Eine Pflicht zur Berücksichtigung einer nachträglichen Ausbauabsicht lasse sich aus dem EU-Beihilferecht nicht ableiten. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 30. August 2017 (Bd. I Bl. 91 bis 103 d. A.) Bezug genommen.
Die Beigeladenen machen geltend: Die Löschung der Eintragung durch die Bundesnetzagentur sei unerheblich, begründe insbesondere nicht die Antragsbefugnis der Antragstellerin. Trotz dieser Löschung sei ihr der Netzausbau in der Stadt mit hohen Bandbreiten möglich. Überdies hätten sie von der Antragsgegnerin noch keine Zuwendung erhalten. Beihilfe- oder förderrechtliche Vorgaben hätten sie nicht dazu verpflichtet, das Ausbauangebot der Antragstellerin anzunehmen. Sie hätten mit der Ablehnung auch ermessensfehlerfrei gehandelt, zumal da sie das laufende Vergabeverfahren nicht ohne die Gefahr berechtigter Schadensersatzansprüche hätten stoppen können. Zudem sei das Angebot unzureichend gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 17. Oktober 2017 (Bd. I Bl. 158 bis 174 d. A.) verwiesen.
Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 20. Oktober 2017 mit einer Entscheidung des Vorsitzenden anstelle der Kammer einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag darf infolge der Einverständnisse der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 VwGO der Vorsitzende entscheiden.
Der Antrag ist nach den §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO statthaft. Denn die Antragstellerin hat als Dritte einen Rechtsbehelf (Klage) gegen den an einen anderen (Beigeladene zu 3) gerichteten, diesen (und andere) begünstigenden Verwaltungsakt eingelegt. Als Begünstigung ist die Verbesserung der Rechtsposition des Adressaten zu verstehen, worunter hier zwanglos die streitige Zuwendung fällt. Darauf, dass die Richtlinie in Nr. 4.1 einerseits und Nr. 4.2 anderseits zwischen Zuwendungsempfänger und Begünstigten (im Sinne des EU-Beihilfenrechts) unterscheidet, kommt es nicht an, weil § 80a VwGO nicht auf diese Richtlinie abstellt und nicht auf das EU-Beihilfenrecht beschränkt ist.
Der Antrag ist nicht unzulässig, soweit er sich auch gegen einen Teil richtet, von dem sich die Antragstellerin nicht betroffen sieht. Das wäre er, wenn die Klage VG 26 K 483.17 beschränkt wäre. Zwar ist das dem Wortlaut nach der Fall. Denn in erster Linie soll der Bescheid aufgehoben werden, soweit er die Förderung des Breitbandausbaus der Stadt betrifft. Hilfsweise jedoch soll der Bescheid vollständig aufgehoben werden. Das damit erkennbare Begehren (§ 88 VwGO) ist zwar in erster Linie beschränkt, zieht aber auch in Erwägung, dass der Bescheid nicht teilbar ist und deshalb nur ganz oder gar nicht aufgehoben werden kann. Die Erörterung hat keine Einigkeit darüber ergeben, dass der Bescheid insbesondere entsprechend der Lose 1 und 2 aus dem Vergabeverfahren geteilt werden kann. Vielmehr ist die Antragsgegnerin einer derartigen Wertung entgegen getreten. Das geht auf eine vertieft erwägenswerte Überlegung zurück, was es ausschließt, den Antrag mit den Beigeladenen für teilweise unzulässig anzusehen.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Das setzt nur voraus, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin möglich erscheint, nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. Zweifelsohne sind die Artt. 107 Abs. 1, 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV drittschützend (vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, 2. Aufl. 2016, Art. 8 AEUV Rn. 6, Seite 552). Und ebenso zweifelsfrei ist, dass sich die hier streitige Zuwendung im Bereich dieser Norm hält. Anderenfalls hätte es nicht der Genehmigung der NGA – Rahmenregelung durch die Europäische Kommission bedurft. Mit den Verweisen darauf, dass der Zuwendungsbescheid kein Unternehmen, sondern nur die Beigeladenen begünstigt, und eine Auskehrung der Zuwendung an Unternehmen noch nicht erfolgt sei, wird die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht ausgeschlossen. Denn der Zuwendungsbescheid zielt auf die Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke bei privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen und damit auf die Begünstigung bestimmter Unternehmen durch staatliche Mittel. Mit dieser Wertung setzt sich die Kammer nicht in Widerspruch zum Verwaltungsgericht Freiburg (Urteil vom 29. November 2016 – 3 K 2814/14 –). Gegenstand des dortigen Streitverfahrens war das Schreiben einer Kommune, mit dem diese einem breitbandausbauwilligen Unternehmen einen Zuschlag erteilte sowie eine Zuwendung zum Ausgleich einer Wirtschaftlichkeitslücke gewährte und das das Verwaltungsgericht als Verwaltungsakt wertete. Ob sich die dortige Klägerin auch gegen den Zuwendungsbescheid des Regierungspräsidiums hätte wenden können, der dem angefochtenen Schreiben vorausging, war dort nicht zu entscheiden.
Der Antrag ist aber unbegründet, weil die Abwägung der widerstreitenden Interessen zum Nachteil der Antragstellerin ausfällt. Der Bescheid verletzt kein Recht der Antragstellerin.
Mit der Antragstellerin kann man davon ausgehen, dass eine Zuwendung, die gegen die (von der Europäischen Kommission genehmigte) NGA – Rahmenregelung und die zu ihrer Umsetzung erlassenen weiteren Verwaltungsvorschriften verstößt, auch gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV verstößt und nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zunächst nicht durchgeführt werden darf. Selbst das verhilft der Antragstellerin aber nicht zum Erfolg, weil ein derartiger Verstoß nicht glaubhaft gemacht ist.
Die Erörterung hat bestätigt, dass es entscheidend darauf ankommt, welcher Zeitpunkt dafür maßgeblich ist, ob das Stadtgebiet ein weißer Fleck im Sinne von § 2 Abs. 2 der NGA – Rahmenregelung ist. Stellt man mit der Antragstellerin auf den Zeitpunkt des Erlasses auch nur des Ausgangsbescheids ab, dann spricht einiges dafür, dass der Zuwendungsbescheid mangels eines weißen Fleckes rechtswidrig wäre und Rechte der Antragstellerin verletzte. Die Erörterung hat ergeben, dass an der Seriosität der Antragstellerin keine Zweifel bestehen. Hingegen hat nicht abschließend geklärt werden können, ob die Bedenken der Beigeladenen gegen das Ausbauangebot der Antragstellerin durchgreifend sind. Stellt man mit der Antragsgegnerin auf den Zeitpunkt des Eingangs des Förderantrags, spätestens den des Endes des Aufrufs ab, dann ist der Zuwendungsbescheid in diesem Verfahren nicht zu beanstanden, weil ein weißer Fleck bestand.
Das Gericht stellt mit der Antragsgegnerin auf diesen früheren Zeitpunkt ab.
Allerdings teilt es die Ansicht der Beigeladenen nicht, dass sich die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts eindeutig aus den vorhandenen Regelungen ergebe. Niemand zeigt auf, dass primäres oder sekundäres Unionsrecht dazu eine Regelung enthält. Zwar hat sich die Antragstellerin im Erörterungstermin darauf berufen, dass eigenständige privatwirtschaftliche Tätigkeit der durch staatliche Beihilfen geförderten vorgehen soll. Doch ist mit diesem Grundsatz nichts anderes bezeichnet als die Artt. 107 ff. AEUV regeln. Diese schließen aber Beihilfen nicht vollständig aus, sondern halten sie in bestimmten Fällen für mit dem Binnenmarkt vereinbar (Art. 107 Abs. 3 AEUV). Liegt ein Beschluss der Europäischen Kommission nach Art. 9 Abs. 3 der Verordnung 2015/1589 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 AEUV (Beihilfeverfahrensordnung) vor, dann kann jedenfalls in einem Verfahren wie dem hier gegebenen nicht geltend gemacht werden, dass die damit genehmigte Maßnahme mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist. Es deutet auch nichts darauf, dass das Genehmigungsschreiben der Europäischen Kommission eine Modifikation der NGA – Regelung vornahm/verlangte (Art. 9 Abs. 4 Beihilfeverfahrensordnung). Dann aber bestimmt sich der maßgebliche, hier entscheidende Zeitpunkt nach der NGA – Rahmenregelung und der nach ihr geübten Praxis. Widerspruchsfrei zur NGA – Rahmenregelung stellte die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid auf das Markterkundungsverfahren ab und sah den nach Stellung des Förderantrags vorgebrachten Ausbauwillen der Antragstellerin als verspätet an. Diese Vorgehensweise ist zwar durch die NGA – Rahmenregelung nicht ausdrücklich vorgegeben, aber zumindest erlaubt und damit von der Genehmigung der Europäischen Kommission gedeckt. § 4 der NGA – Rahmenregelung regelt eingehend das Markterkundungsverfahren, mit dem die entscheidende Voraussetzung der Förderung, das Bestehen eines weißen Flecks, ermittelt werden soll. Er sieht in Absatz 6 eine entsprechende Feststellung („dass keine Erschließung über den Markt erfolgt“) vor und knüpft daran die Vorgabe, spätestens zwölf Monate später ein Auswahlverfahren einzuleiten. Zwar spricht § 4 Abs. 7 der NGA – Rahmenregelung an, es sei sicherzustellen, „dass der staatliche Eingriff nicht zu einer Überlagerung bestehender Infrastruktur führt“. Doch findet sich diese Vorgabe in der Regelung über die Abgrenzung des Gebiets, für das das Auswahlverfahren eingeleitet werden soll. Die Vorgabe, dass ein Ausbauwille, gleich zu welcher Zeit er geäußert wurde, die Förderung ausschließt, liegt darin nicht.
Das schließt das Gericht auch daraus, dass nach der die NGA – Rahmenregelung ausgestaltenden Förderrichtlinie nicht alle Projekte gefördert werden, sondern die Förderung auf die verfügbaren Haushaltsmittel beschränkt ist. Nach den Angaben der Antragsgegnerin im Erörterungstermin übersteigen die Förderanträge diese Mittel, weshalb sie das in Anlage 2 zur Förderrichtlinie beschriebene Scoring – Modell umsetzt. Entscheidungskriterien sind etwa die Anzahl der geschaffenen hochbitratigen Anschlüsse nach Ausbau und die Größe des Projektgebiets. Besteht aber auch unter den Förderantragstellern eine Konkurrenzsituation, die nach sachlichen Kriterien zu behandeln ist, ist das ein weiterer sachlicher Grund, für die tatbestandlichen Voraussetzungen der Zuwendungsentscheidung auf einen bestimmten Zeitpunkt vor dem Zuwendungsbescheid abzustellen. Die von der Antragstellerin angestrebte Verkleinerung des Projektgebiets führte möglicherweise dazu, dass der gesamte Förderantrag der Beigeladenen mangels der nötigen Scoring – Punktzahl nicht mehr hätte berücksichtigt werden dürfen.
Eine weitere Bestätigung für die hier streitige Praxis sieht das Gericht in dem auch zu Zeiten des Zuwendungsbescheids vom 6. September 2016 gültigen Satz des das Förderverfahren weiter ausgestaltenden Leitfadens, wonach dann, wenn ein Unternehmen seinen Ausbauwillen erst nach abgeschlossenem Markterkundungsverfahren bekundet, dieser Ausbauwille nur bei vertraglicher Verpflichtung des ausbauwilligen Unternehmens und nur dann durch die Gemeinde zwingend zu berücksichtigen ist, solange noch kein Antrag auf Bundesförderung gestellt wurde. Zwar hat die damit angesprochene Sachverhaltsgestaltung im Erörterungstermin nicht eindeutig bestimmt werden können und richtet sich der Satz eher an eine Gemeinde, die sich nach einem Markterkundungsverfahren vertraglich bindet, womit sie den weißen Fleck beseitigt und ihrem etwaigen Förderantrag den Boden entzöge. Doch zeigt der Satz, dass die Beendigung des Markterkundungsverfahrens, die Stellung des Förderantrags und das Ende der Antragsfrist bedeutsame Zeitpunkte sind. Die Antragstellerin erklärte ihren Ausbauwillen nach diesen Zeitpunkten.
Allerdings hat die Antragstellerin im Erörterungstermin erklärt, dass sie inzwischen (und nicht erst in den nächsten drei Jahren) ihrer Ankündigung entsprechend das Los 2 – Gebiet ausbaut. Doch ändert das an der Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Ermittlung der Förderungsvoraussetzung „weißer Fleck“ nichts, sondern beschreibt eine nachträgliche Änderung der Sachlage. Ob die Antragsgegnerin daraus Konsequenzen ziehen dürfte, ist hier nicht zu entscheiden.
Auch nach der Erörterung besteht kein Zweifel, dass die Antragsgegnerin die hier zugrundegelegte Praxis übt und nicht willkürlich zur Abwehr des Begehrens der Antragstellerin vorgibt. Zwar kann es gute Gründe geben, dass ein kleineres Unternehmen als etwa die T... Deutschland GmbH erst nach Beendigung des Markterkundungsverfahrens den Ausbauwillen fasst. Von diesen im Einzelfall bedenkenswerten Gründen kann aber die generelle Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Ermittlung weißer Flecken nicht abhängen.
Im Erörterungstermin ist auch zur Sprache gekommen, dass die T... Deutschland GmbH regelmäßig geringere Wirtschaftlichkeitslücken aufweist als kleinere Mitbewerber und deshalb die wirtschaftlichsten Angebote abgeben könne. Das Gericht sieht indes keinen Ansatz, diesen wettbewerblichen (möglicherweise regulierungsrechtlichen) Einwand im Rahmen dieses Streits um eine Zuwendung/Beihilfe einzubringen und insbesondere danach den maßgeblichen Zeitpunkt für die Ermittlung des weißen Flecks zu bestimmen.
Die Argumentation der Antragstellerin zur Auslegung des Leitfadens ist bereits im Ansatz verfehlt. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 1996 (NJW 1996, 1766 [1767 a.E.]), auf das sie sich beruft, trägt ihre Auffassung nicht, steht ihr vielmehr ausdrücklich entgegen. Maßgeblich ist die Verwaltungspraxis. Die schließt eine Berücksichtigung des nachträglichen Ausbauwillens aus.
Gleiches gilt für die Argumentation der Antragstellerin mit einem Ermessensfehler der Beigeladenen. Denn zur Überprüfung steht der Bescheid der Antragsgegnerin und deren Ermessensbetätigung, die fehlerfrei der Verwaltungsübung entspricht. Dafür spielte die etwaige Befugnis der Beigeladenen, ihren Förderantrag zurückzunehmen oder zu verändern, keine Rolle.
Auf die Löschung aus der Vectoringliste kommt es auch danach nicht an.
Ob eine im Erörterungstermin behandelte Interessenabwägung, die von der (hier verneinten) Frage nach der Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin losgelöst ist, ebenfalls zur Zurückweisung des Antrags führen müsste, ist nicht zu entscheiden, weil dem Gericht die rechtliche Wertung hinreichend klar erscheint und es nicht davon ausgeht, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Für ein im Erörterungstermin erwähntes Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV wohl zur Auslegung der Genehmigung der NGA – Rahmenregelung der Europäischen Kommission sieht das Gericht keinen Anlass.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 44.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und an der erörterten und vertretbaren Annahme, dass der streitige Subventionsbetrag 99.468 € beträgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80a VwGO
§ 88 VwGO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
Art. 8 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Art. 107 Abs. 3 AEUV
Artikel 108 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1766
26 K 483.17
3 K 2814/14