Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-11, Aktenzeichen I-9 U 22/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0411.I9U22.10.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 09.12.2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten anteilig auf die Honorierung zweier Darlehen in Anspruch, die sie 1989/1990 an die R ... GbR (im Folgenden: R ... GbR) ausreichte. Zu dieser Gesellschaft hatte die Dr. G... GmbH unter Bezugnahme auf die im Zeichnungsschein vom 19.12.1988 (Anl. K 1, Bl. 21/22 GA) enthaltene Vollmacht namens des Beklagten in notarieller Urkunde vom 20.12.1988 (Anl. K 3, Bl. 40 - 63 GA) den Beitritt erklärt.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie der erstinstanzlichen Behauptungen der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 18.940,84 € nebst Verzugszinsen verurteilt sowie festgestellt, dass die beiden Darlehensverträge zwischen der Klägerin und der R ... GbR wirksam seien und der Beklagte für alle Verbindlichkeiten der R ... GbR daraus entsprechend seiner Beteiligungsquote hafte. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, dass die Darlehensverträge eine persönliche Haftung der Gesellschafter nicht vorsähen. Darüber hinaus habe die R ... GmbH (im Folgenden: R ... GmbH), die beim Abschluss der Darlehensverträge für die R ... GbR auftrat, keine wirksame Vollmacht besessen. Auch sei der Beklagte mangels wirksamer Vollmachterteilung an die Dr. G... GmbH weder Gesellschafter der R ... GbR geworden noch müsse er sich nach den Regeln der faktischen Gesellschaft als solcher behandeln lassen. Unter Risiko- und Wertungsgesichtspunkten seien die Folgen der eingestellten Anschlussförderung durch das Land B... vom Darlehensgeber und nicht von den Anlegern zu tragen. Schließlich müsse sich die Klägerin jedenfalls für das vom Land B... mit einer Ausfallbürgschaft unterlegte jüngere Darlehen zuerst an das Land B... halten.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Der Beklagte haftet der Klägerin anteilig entsprechend seiner Beteiligung an der R ... GbR für deren Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen von 1989/1990.
1.
Die Darlehensverträge sind zwischen der Klägerin und der R ... GbR wirksam zustande gekommen. Die R ... GmbH, die die Vertragserklärungen namens der R ... GbR abgab, war von ihr im Rahmen des zwischen diesen Gesellschaften abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages entsprechend bevollmächtigt (Ziff. VI Abs. 4 und 5 der Urkunde des Notars W... in B... vom 20.12.1988 - Anl. K 3, Bl. 40 bis 63 GA -, in Verbindung mit Ziff. III AVB - Anl. K 2, Bl. 29 bis 34 GA -, insbesondere § 4 Abs. 1 Satz 3).
a)
Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Vollmacht aus Art. 1 § 1 des seinerzeit noch geltenden Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) bestehen nicht. Verträge, durch die ein in der Form der GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem RBerG besaß, übertrug, fielen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes, denn ein solcher Vertrag war im Schwerpunkt auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet (vgl. BGH WM 2006, 1673, 1674 ff. m.w.N.). So liegt es hier. Die R ... GmbH war (neben der Vorbereitung der ersten Gesellschafterversammlung und einer Angebotsgarantie) mit der kompletten Durchführung des Bauvorhabens und der langfristigen Verwaltung desselben sowie der Gesellschaft betraut (§ 1 Abs. 1 Unterabs. 3 Geschäftsbesorgungsvertrag). Konkret hatte sie im Namen und für Rechnung der R ... GbR das Mehrfamilienhaus zu errichten (§ 3 Abs. 1 Geschäftsbesorgungsvertrag) und abzurechnen (§ 5 Geschäftsbesorgungsvertrag) und es anschließend dauerhaft wohnungswirtschaftlich zu verwalten (§ 8 Geschäftsbesorgungsvertrag). Zudem oblag ihr die organisatorisch-administrative Verwaltung der GbR selbst (§ 6 Geschäftsbesorgungsvertrag). Es ist nicht ersichtlich, dass ein Rechtsanwalt diese Aufgaben besser erledigen könnte als ein auf die Dienstleistung für Immobilienfondsgesellschaften spezialisierter Geschäftsbesorger oder dass die Funktion der Rechtspflege berührt würde, wenn die Erledigung solcher Aufgaben nicht Rechtsanwälten vorbehalten wäre.
b)
Es besteht auch keine „Unwirksamkeit der Darlehensverträge auf Fondsebene“, wie der Beklagte formuliert.
Dafür braucht nicht entschieden zu werden, ob die Dr. G... GmbH, die seine (und der neun anderen Neugesellschafter) Beitrittserklärung durch Ziff. V des notariellen Vertrages vom 20.12.1988 in seinem Namen abgab, durch die entsprechende Passage im Zeichnungsschein vom 19.12.1988 wirksam bevollmächtigt war oder ob jedenfalls ein dahingehender Rechtsschein durch Vorlage des Original-Zeichnungsscheins begründet wurde. Nachdem die um die Neugesellschafter erweiterte GbR seit dem 20.12.1988 in vielfältiger Weise in Vollzug gesetzt wurde - sowohl nach innen durch die Leistung der Einlagen, Abhaltung von Gesellschafterversammlungen usw. als auch im Rechts- und Geschäftsverkehr nach außen durch die Planung, Errichtung und Bewirtschaftung des Mehrfamilienhauses -, kann der Beklagte sich nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts nur für die Zukunft durch Kündigung von der Gesellschaft lösen; bis dahin ist sein Beitritt als wirksam zu behandeln (vgl. für alle Palandt/Sprau, 70. Aufl., § 705 BGB Rz. 17 - 19, 19b). Die erste Äußerung des Beklagten, in der eine Kündigung der GbR gesehen werden könnte, erfolgte jedoch allenfalls viele Jahre nach dem Beitritt, der Bevollmächtigung der R ... GmbH und dem Abschluss der Darlehensverträge; offenbar entspann sich streitige Korrespondenz - zudem nur zwischen den Parteien dieses Verfahrens und nicht im Verhältnis des Beklagten zur GbR oder zu den Mitgesellschaftern - erst ab dem Jahr 2006.
Wenigstens nach diesen Grundsätzen muss auch der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der R ... GbR in ihrem erweiterten Gesellschafterbestand und der R ... GmbH einschließlich der darin erteilten Vollmacht als wirksam betrachtet werden (ebenso OLG München, Urteil vom 30.03.2009 - 17 U 5204/08 -, unveröffentlicht, Bl. 330 - 341 GA). Dass dies keine sog. korporative, der R ... GmbH organschaftliche Vertretungsmacht verleihende Regelung war, sondern eine gewöhnliche rechtsgeschäftliche Vollmacht, ist dafür (entgegen OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2010 - 9 U 189/09 -, zitiert nach Juris, Rz. 80 - 84) ohne Bedeutung. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass es in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die Gründung der Gesellschaft bzw. der Beitritt des Gesellschafters und von der gegründeten bzw. durch den Beitritt erweiterten Gesellschaft vorgenommene Rechtsgeschäfte gegenüber Dritten in einem einheitlichen Vertragswerk (hier: der Urkunde vom 20.12.1988) erklärt werden und von demselben (etwaigen) Fehler (hier: mangelnde Vertretungsmacht der Dr. G... GmbH für den Beklagten und ebenso für die auf der Grundlage gleichlautender Zeichnungsscheine vertretenen neun anderen Neugesellschafter) betroffen sind, es einen Wertungswiderspruch darstellen würde, die Willenserklärungen zur Gründung bzw. zum Beitritt und diejenige(n) zum Abschluss der übrigen Verträge der gegründeten bzw. erweiterten Gesellschaft gesondert zu betrachten und nur auf die erstere, nicht aber auf die letztere(n) die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden. Diese Grundsätze dienen einerseits dem Verkehrsschutzinteresse Dritter und andererseits dem Bestandsschutzinteresse der (übrigen, hier insbesondere: Alt-) Gesellschafter (für alle Palandt/Sprau a.a.O. m.w.N.). Beide Schutzrichtungen würden verfehlt, wenn bei einem fehlerhaften Fondsbeitritt der Gesellschafter zwar an dem Beitritt selbst festgehalten würde, an den in demselben Zuge abgeschlossenen und mit demselben Fehler behafteten Rechtsgeschäften der Fondsgesellschaft gegenüber Dritten aber nicht.
2.
Als mindestens faktischer Gesellschafter der R ... GbR (s.o. 1. b), 2. Absatz) haftet der Beklagte ohne weiteres für deren Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin entsprechend § 128 HGB (grundlegend BGH WM 2001, 408, 414). Umstände, die eine Ausnahme von dieser Regel begründen würden, sind nicht gegeben.
Die akzessorische Haftung der Gesellschafter, darunter des Beklagten, wurde nicht vertraglich abbedungen oder zeitlich aufgeschoben. Weder der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung dieser Haftung noch der Vereinbarung und Einräumung anderer Sicherheiten (Grundschulden, Landesbürgschaft B...) kann eine solche Vereinbarung entnommen werden. Auch das Vorsehen und die Entgegennahme der (in ihrer tatsächlichen Abgabe unstreitigen, ihrer Wirksamkeit streitigen) vollstreckbaren Schuldanerkenntnisse der Gesellschafter hatte nicht den objektiven Erklärungswert, die Klägerin wolle auf die gesetzliche Haftung analog § 128 HGB vorübergehend oder dauerhaft verzichten.
Die Inanspruchnahme des Beklagten durch die Klägerin verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
aa)
Der Beklagte kann sich nicht auf die höchstrichterliche Rechtsprechung stützen, wonach ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH WM 2008, 1356, 1358). Es handelt sich hier um einen anderen Sachverhalt. Die Klägerin gab die Darlehen nicht dem Beklagten zwecks Finanzierung seiner Einlage in die R ... GbR, sondern sie gab sie dieser GbR selbst.
Es gibt auch keine Grundlage dafür, unter Wertungsgesichtspunkten beide Fälle gleich zu behandeln; vielmehr bestehen auch insofern erhebliche Unterschiede. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war der Darlehensvertrag selbst unwirksam, weil die Vollmacht des Treuhänders, der ihn namens des Anlegers abgeschlossen hatte, gegen Art. 1 § 1 RBerG verstieß. Unter diesen Umständen konnte es unbillig erscheinen, wenn der Anleger nur deshalb, weil die Darlehensvaluta nicht z.B. an einen schlichten Verkäufer oder eine Beteiligungsgesellschaft in der Form der Kommanditgesellschaft floss, sondern an eine (faktische oder auch fehlerfreie, vgl. BGH WM 2008, 1356, 1359, Rz. 24) Gesellschaft mit unbeschränkter Haftung des Anlegers, über den „Umweg“ der Bereicherungshaftung dieser Gesellschaft dem Darlehensgeber doch wieder verpflichtet gewesen wäre. Demgegenüber ist hier der Darlehensvertrag für sich betrachtet unbedenklich (s.o. 1. a)). Ein Verstoß gegen das RBerG kommt allenfalls auf der Ebene des Beitritts des Beklagten zu der Fondsgesellschaft in Betracht, ist dort aber jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft unerheblich (s.o. 1. b)). Der etwaige Verstoß gegen § 1 Abs. 1 RBerG ist somit wesentlich weiter von dem Darlehensvertrag entfernt als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall; die Haftung des Anlegers in seiner Eigenschaft als (mindestens faktischer) Gesellschafter der Fondsgesellschaft ist kein „Umweg“ über deren bloße Bereicherungshaftung, sondern die reguläre Folge der Darlehensaufnahme durch die Gesellschaft einerseits und seiner Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter andererseits. Insofern irrt die Berufung, wenn sie meint, dass der Bundesgerichtshof dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG Vorrang vor den Grundsätzen der faktischen Gesellschaft gegeben habe. Vielmehr kam es ihm auf diese Grundsätze nicht an, sondern es soll - wie bereits ausgeführt - auch bei einem fehlerfreien Beitritt nichts anderes gelten. Hier bestünde dagegen bei einem fehlerfreien Beitritt von vornherein kein Zweifel an der Haftung des Beklagten.
Das Urteil des OLG München vom 05.08.2008 (- 5 U 5228/07 -, Anl. B 7, Bl. 168 - 183 GA, ZIP 2009, 622 ff.) legt keine andere Auffassung nahe. Dieses Urteil erging zwar - insofern wie hier - zu einer Darlehensaufnahme durch eine als GbR verfasste Fondsgesellschaft. Es beruht aber darauf, dass die dortigen Kläger keine (auch nicht faktischen) Gesellschafter der GbR waren, weil sie ursprünglich nur mittelbar über eine Beteiligungstreuhänderin beteiligt waren und die im Gesellschaftsvertrag aufschiebend bedingt auf die Insolvenz der Gesellschaft vorgesehene Abtretung durch diese Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Nur ergänzend weist das OLG München darauf hin, dass eine Haftung der Anleger einen Wertungswiderspruch zum Schutzgedanken des RBerG darstellen würde und die Interessenlage insofern mit der am 17.06.2008 vom BGH entschiedenen übereinstimme. Diese - für das OLG München nicht tragende - Auffassung teilt der Senat aber nicht, wie im vorigen Absatz ausgeführt ist.
bb)
Der konkrete Auslöser der wirtschaftlichen Schieflage der Fondsgesellschaft im vorliegenden Fall - nämlich die politische Entscheidung des Landes B..., entgegen früheren Absichtsbekundungen ab 2003 keine Anschlussförderung für Objekte der vorliegenden Art mehr zu gewähren - führt nicht dazu, dass die Folgen von der Klägerin anstelle des Beklagten (und der übrigen Anleger) zu tragen wären.
Ob das Risiko dieser politischen Entscheidung in dem Beteiligungsprospekt (Anl. B 1) realistisch genug dargestellt war, braucht dabei nicht entschieden zu werden. Eine Grundlage für eine Haftung gerade der Klägerin für einen entsprechenden Prospektfehler ist nicht ersichtlich. Sie hat weder im Prospekt selbst noch durch sonstige vorgetragene oder ersichtliche Erklärungen die Verantwortung für den Prospektinhalt übernommen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass sie im Hintergrund an der Prospekterstellung beteiligt gewesen wäre und/oder seinerzeit Sonderwissen über die zukünftige Ausrichtung bzw. Streichung der B...förderung gehabt hätte. Die Entscheidung des BGH vom 29.09.2009 (WM 2009, 2210 ff.), in der es um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch einen Darlehensgeber ging, der eine ihm vor der Einwerbung von Anlegern aufgefallene Unrichtigkeit des Prospekts nach Erörterung mit dem Fondsvertreiber auf sich beruhen ließ, betraf einen anderen Sachverhalt und ist nicht hierher übertragbar.
Unter diesen Umständen führen schließlich nicht allgemeine Billigkeitserwägungen dazu, dass die durch die Entscheidung des Berliner Senats ausgelöste wirtschaftliche Problematik des Fonds, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich seine Gesellschafter trifft, auf die darlehensgebende Klägerin verlagert werden könnten.
cc)
Der Beklagte kann die Klägerin nicht wegen des jüngeren Darlehens (sog. Ib-Darlehen) darauf verweisen, zuerst das Land B... aus dessen Ausfallbürgschaft in Anspruch zu nehmen. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Inanspruchnahme entgegen dem Wesen einer Ausfallbürgschaft auch nur im Verhältnis der Klägerin zum Land B... aussichtsreich wäre. Jedenfalls würde es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand handeln, den im Interesse des Beklagten dem Land B... gegenüber streitig durchzusetzen der Klägerin nicht zuzumuten ist, ist doch nichts dafür ersichtlich, dass das Land B... einem entsprechenden Ansinnen freiwillig nachkommen würde. Vielmehr steht es dem Beklagten frei und ist zugleich seine Sache, sich aktiv an das Land B... zu wenden, wenn er das für Erfolg versprechend hält.
3.
Die Forderungshöhe greift der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr an.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das gilt auch für die Frage, ob das wirksame Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 20.12.1988 offenbleiben kann, weil er jedenfalls in Anbetracht der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft so zu betrachten ist. Zwar hat das OLG Stuttgart in einem Urteil vom 16.06.2010 - 9 U 189/09 - (zitiert nach Juris) zu einer ähnlichen Fondskonstruktion diese Frage verneint. Der Senat sieht sich mit seiner abweichenden Auffassung aber im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Wie die Parteien übereinstimmend mitgeteilt haben, wurde die gegen das Urteil des OLG München vom 30.03.2009 - 17 U 5204/08 - (Bl. 330 - 341 GA) eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen (Beschluss vom 02.02.2010 - XI ZR 127/09 -, Bl. 707 f. GA). In dem Urteil vom 30.03.2009 hatte das OLG München aber entschieden, dass die Darlehensverträge der R ... GbR mit der (dortigen wie hiesigen) Klägerin wirksam zustande gekommen seien, weil die R ... GmbH im Namen der R ... GbR und die Klägerin die Verträge unterzeichnet hätten; wie sich aus § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der R ... GbR und dem Geschäftsbesorgungsvertrag in Verbindung mit Ziff. VI der notariellen Urkunde vom 20.12.1988 ergebe, sei die R ... GmbH wirksam als Vertreterin der R ... GbR bestellt gewesen (Seite 7 des Urteils, Bl. 336 GA). Dabei ging das OLG München in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass auch die dort beklagte Neugesellschafterin bei dem gesamten Vertragswerk vom 20.12.1988 durch die Dr. G... GmbH auf der Grundlage der in dem Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht vertreten wurde (Seite 3 des Urteils, Bl. 332 GA), und in rechtlicher Hinsicht davon, dass diese Vollmacht nichtig gewesen sei (Seite 8 des Urteils, Bl. 337 GA). Der Beklagte irrt somit, wenn er meint, das OLG München habe den Geschäftsbesorgungsvertrag allein aufgrund prozessualer Unstreitigkeit als wirksam angesehen. Die Wirksamkeit war vielmehr zu prüfen und sie wurde auch geprüft, indem das OLG München sie im Einzelnen aus den einschlägigen Regelungen des Vertragswerks abgeleitet hat. Wenn es dabei keine Bedenken aus Art. 1 § 1 RBerG erörtert hat, hat es solche Bedenken folgerichtig nicht gehegt, sondern - nicht anders als beim Beitritt der Neugesellschafter selbst - als durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft überwunden angesehen. Wenn der Bundesgerichtshof seinerseits das für unrichtig gehalten hätte, wären unter den gegebenen Umständen zugleich die Voraussetzungen für einen Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) erfüllt gewesen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 60.864,84 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 705 BGB
§ 128 HGB
§ 242 BGB
§ 1 RBerG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB
§ 1 Abs. 1 RBerG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 1 des seinerzeit noch geltenden Rechtsberatungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 1673, 1674
WM 2001, 408, 414
WM 2008, 1356, 1358
WM 2008, 1356, 1359
ZIP 2009, 622
WM 2009, 2210
17 U 5204/08
9 U 189/09
5 U 5228/07
XI ZR 127/09