Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-06-14, Aktenzeichen 13 W 6/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0614.13W6.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Durch den Vergleich mit § 467 Abs. 1 FamFG ergibt sich, dass unter “Verlust” im Sinne von § 468 Nr. 2 FamFG entweder die Vernichtung der Urkunde oder deren Abhandenkommen zu verstehen ist.(Rn.9)
2. Die Unauffindbarkeit der Urkunde genügt für einen Verlust im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen nicht. (Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den am 19. Februar 2018 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Neukölln - 70 II 54/17 - wird auf ihre Kosten nach einem Verfahrenswert von 5.000 € zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich dagegen, dass das Amtsgericht nicht ihrem Antrag vom 17. November 2017 nachgekommen ist, den Brief zu der in Abteilung III Nr. 1 des Grundbuchs von R..., Bl. ... eingetragenen Hypothek der A... Lebensversicherungs-AG, M..., über 8.800 DM (= 4.499,37 €) aufzubieten und für kraftlos zu erklären.
Die Antragsteller - in Erbengemeinschaft - sind die eingetragenen Eigentümer des Grundstücks W... (Grundbuch von R... des Amtsgerichts Neuköllns, Blatt ...); sie beantragen die Aufbietung eines Hypothekenbriefes. In Abteilung III/1 des Grundbuchs ist eine Briefhypothek über 8.800 DM (= 4.499,37 €) zugunsten der A... Lebensversicherungs-AG, M..., eingetragen. Die Gläubigerin hat die Löschung des Rechts bewilligt, jedoch können die Antragsteller dem Grundbuchamt nicht den Hypothekenbrief vorlegen. Sie versichern an Eides Statt, dass sie den Hypothekenbrief nicht mehr auffinden könnten. Ihnen läge lediglich ein Schreiben der Gläubigerin an ihren Vater R... U... - den früheren Eigentümer des Grundstücks - vom 27. Juli 1972 vor, in dem bestätigt wird, dass die der Hypothek zugrundeliegende Forderung gezahlt worden sei und mit dem die Gläubigerin bei ihrem Vater die Kosten für die Erteilung der Löschungsbewilligung sowie die Rücksendung des Hypothekenbriefes anfordert. Aufgrund mehrerer handschriftlicher Notizen ihres Vaters auf diesem Schreiben vermuten sie, dass der Vater seinerzeit den angeforderten Betrag gezahlt und die Gläubigerin daraufhin die Löschungsbewilligung erteilt und den Brief übersandt habe. Da sie die Dokumente nicht haben auffinden können, haben sie die Gläubigerin um eine Ersatzlöschungsbewilligung gebeten, die am 5. Oktober 2017 erteilt wurde. Mit Schreiben vom 18. Januar 2017 wies die Gläubigerin daraufhin, dass die ursprüngliche Darlehensforderung verjährt sei und sie deshalb dazu über keinerlei Unterlagen mehr verfüge. Die Antragsteller versichern an Eides Statt weiter, dass Rechte aus dem Hypothekenbrief ihnen gegenüber nicht geltend gemacht worden seien, sie trotz Nachforschungen nicht wüssten, wo sich der Brief befindet und dass über das eingetragene Recht nicht außerhalb des Grundbuchs verfügt worden sei.
Sie wenden sich gegen die Verfügung des Amtsgerichts vom 17. Januar 2018 (I/24), wonach von ihnen eine eidesstattliche Versicherung der Gläubigerin dahingehend beizubringen sei, dass die Gläubigerin nicht im Besitz des Briefes sei, nicht wisse, wo sich der Brief befindet und sie - die Gläubigerin - nicht außergrundbuchlich über das Recht verfügt habe. Sie räumen ein, es sei richtig, dass die Gläubigerin am 27. Juli 1972, als sie ihrem Vater die Tilgung des Darlehens bestätigt habe, noch im Besitz des Hypothekenbriefes gewesen sei. Allerdings habe die Gläubigerin nach erfolgter Darlehenstilgung den Brief dem Schuldner aushändigen wollen. Damit müsse die Annahme ausscheiden, dass die Gläubigerin die Hypothek nach dem 27. Juli 1972 unter Übergabe des Briefes an einen Dritten abgetreten haben könnte. Dass der Brief heute nicht mehr im Besitz der Gläubigerin sei, ergebe sich aus deren Schreiben vom 18. Januar 2017 und der Erklärung, Unterlagen über das Darlehen seien nicht mehr vorhanden. Da bei der Gläubigerin keinerlei Unterlagen zu dem Darlehen mehr vorhanden seien, könne aus deren Mitarbeiterkreis niemand aus eigenem Wissen an Eides Statt erklären, die Gläubigerin habe nach 1972 - nach Rückführung des Darlehens - nicht außerhalb des Grundbuchs über die Hypothek durch schriftliche Abtretung und Übergabe des Hypothekenbriefes verfügt: Die Abgabe der vom Amtsgericht geforderten eidesstattlichen Versicherung sei daher objektiv unmöglich. Im Übrigen verkenne das Amtsgericht die Reichweite der Vermutung nach § 891 Abs. 1 BGB: Da nach dieser Bestimmung vermutet werde, dass das im Grundbuch verlautbarte Recht - die Hypothek - der eingetragenen Person auch zusteht und die eingetragene Gläubigerin die Löschung des Rechts bewilligt hat, bestünde nicht der geringste Anlass für die Vermutung, die Gläubigerin könne außerhalb des Grundbuchs über ihr Recht verfügt haben. Die theoretisch gegebene Möglichkeit, dass die Gläubigerin nach erfolgter Darlehenstilgung außerhalb des Grundbuchs über das eingetragene Recht verfügt habe, sei eine bloße lebensfremde Spekulation.
Mit Beschluss vom 19. Februar 2018 hat das Amtsgericht den Antrag, den Brief aufzubieten, zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, von den Antragstellern sei nicht nachgewiesen worden, dass deren Vater - der verstorbene Herr R... U... - der letzte Besitzer des Hypothekenbriefes gewesen sei. Zwar habe die Gläubigerin erklärt, ihm den Brief nach Darlehenstilgung zurücksenden zu wollen, aber ob das tatsächlich erfolgt sei, sei nicht dargetan. Das ergebe sich jedenfalls weder aus der Erteilung der (Ersatz-) Löschungsbewilligung noch aus der Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, weil diese nur dann greife, wenn der eingetragene Gläubiger auch Besitzer des Hypothekenbriefes sei. Die eingetragene Gläubigerin, die A... Lebensversicherungs-AG, habe aber gerade verneint, den Brief noch zu besitzen; Unterlagen von damals seien bei ihr nicht mehr vorhanden. Damit sei unbekannt, ob der Brief heute noch existiere und wenn ja, wer ihn besitze. Eine Kraftloserklärung der Urkunde komme daher nicht in Betracht.
Gegen diesen Beschluss wenden sich die Antragsteller mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihren ursprünglichen Antrag weiterverfolgen. Sie meinen, der Verlust des Hypothekenbriefes sei von ihnen in ausreichender Weise glaubhaft gemacht worden. Das Verlangen, an Eides Statt zu versichern, dass auch die Gläubigerin nicht mehr im Besitz des Briefes sei, nicht wisse, wo sich dieser befinde und dass diese nicht außergrundbuchlich hierüber verfügt habe, überspanne nicht nur den § 468 Nr. 2 FamFG, sondern sei auch objektiv unmöglich. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Gläubigerin die Hypothek außerhalb des Grundbuchs an einen Dritten abgetreten haben könnte, seien nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 16. März 2018, die Beschwerdebegründung vom 19. April 2018 und den Schriftsatz vom 3. Mai 2018 Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist, nachdem die Antragsteller sich gegen eine Endentscheidung des Amtsgerichts in einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit wenden, statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG). Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil sie innerhalb der Beschwerdefrist ordnungsgemäß beim Amtsgericht angebracht (§ 63 Abs. 1, 3 FamFG, § 64 FamFG) und begründet wurde (§ 65 Abs. 1 FamFG). Für die Zulässigkeit der Beschwerde kommt es auf den Wert der zu löschenden Hypothek - insoweit möglicherweise entgegen der Auffassung der Antragsteller (Beschwerdeschrift vom 16. März 2018, dort S. 1; I/41) - nicht weiter an, weil § 61 Abs. 1 FamFG, die Regelung zum Beschwerdewert, in Aufgebotssachen nicht anwendbar ist (§ 439 Abs. 3 FamFG).
2. In der Sache selbst bleibt das Rechtsmittel indessen ohne Erfolg.
a) Das Aufgebot ist zu erlassen und der Hypothekenbrief für kraftlos zu erklären, wenn der Antragsteller u.a. den Verlust der Urkunde glaubhaft macht (§§ 468 Nr. 2, 469 Satz 2 FamFG, § 1162 BGB). Durch den Vergleich mit § 467 Abs. 1 FamFG ergibt sich, dass unter “Verlust” im Sinne von § 468 Nr. 2 FamFG entweder die Vernichtung der Urkunde oder deren Abhandenkommen zu verstehen ist. Beide Begriffe sind klar definiert; unter Vernichtung wird der Verlust der Urkundensubstanz in einem solchen Ausmaß verstanden, dass der wesentliche Inhalt der Urkunde nicht mehr feststellbar ist. Eine Urkunde ist dagegen abhandengekommen, wenn ihr Inhaber nicht mehr auf sie zugreifen und sie auch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erlangen kann (vgl. Keidel/Giers, FamFG [19. Aufl. 2017] § 466 Rn. 11; Bumiller/Harders/Schwamb-Harders, FamFG [11. Aufl. 2015] Vor § 466 Rn. 3ff.). Dem Vortrag der Beteiligten zufolge soll die Urkunde unauffindbar sein; ihnen ist es nicht möglich, diese vorzulegen. Das genügt für einen Verlust im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen jedoch noch nicht:
b) Die Antragsteller haben durch eidesstattliche Erklärung vom 8., 9. bzw. 10. Januar 2018 (Anlagen zum Schriftsatz vom 15. Januar 2018; I/16ff.) jeweils glaubhaft gemacht, dass sie den (richtig:) Hypothekenbrief nicht mehr auffinden können und dass weder sie noch der Notar im Besitz des Briefes seien. Ihre Nachforschungen seien ohne Erfolg geblieben. Weiter haben sie an Eides Statt versichert, dass sie nicht außergrundbuchlich über das Recht verfügt haben. Dass ein Dritter über das Recht nicht außergrundbuchlich verfügt hat, ergibt sich aus ihrer eidesstattlichen Versicherung nicht: Denn der Erklärende kann nur sein eigenes Wissen glaubhaft machen, aber nicht Tatsachen, die er nicht selbst hat wahrnehmen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 3 Wx 121/10, RNotZ 2012, 34 [bei juris LS und Rz. 21] sowie Keidel/Sternal, FamFG [19. Aufl. 2017] § 31 Rn. 12). Glaubhaft gemacht ist damit lediglich dasjenige, was die Antragsteller haben wahrnehmen können; dass die Gläubigerin nicht über die Hypothek außerhalb des Grundbuchs verfügt hat (§§ 1154 Abs. 1, 1117 BGB) konnten sie mangels eigener Wahrnehmung daher nicht eidesstattlich versichern.
c) Dass die Gläubigerin außerhalb des Grundbuchs nicht über die Hypothek verfügt hat, wurde ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr hat die Gläubigerin ausdrücklich erklärt, sich hierzu aufgrund des Zeitablaufs - das zugrundeliegende Darlehen wurde unstreitig vor etwa 45 Jahren getilgt - und weil sämtliche Unterlagen vernichtet seien nicht mehr äußern zu können.
d) Die Antragsteller vermochten - worauf das Amtsgericht zu Recht hingewiesen hat - schließlich auch nicht glaubhaft zu machen, dass der Hypothekenbrief ihnen bzw. ihrem Rechtsvorgänger abhandengekommen ist: Aus dem von ihnen vorgelegten Schreiben der Gläubigerin vom 27. Juli 1972 (I/22 und I/57) ergibt sich lediglich, dass diese den Brief nach Tilgung des Darlehens dem früheren Schuldner bzw. Grundeigentümer aushändigen wollte. Dass der Brief tatsächlich ausgehändigt wurde, geht aus dem Schreiben nicht hervor; das behaupten auch die Antragsteller nicht. Im Gegenteil; sie tragen unter Hinweis auf gewisse Indizien ausdrücklich vor, dass das zwar wahrscheinlich sei, aber keineswegs, dass dieser Vortrag überwiegend wahrscheinlich ist. Demgemäß wurde von ihnen auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Vater im Besitz des Briefes war. Damit bleibt offen,
- wem der Hypothekenbrief abhandengekommen sein soll; ob das der Rechtsvorgänger der Antragsteller war, die Antragsteller, die Gläubigerin oder womöglich eine dritte Person, der die Hypothek außerhalb des Grundbuchs übertragen wurde; sowie
- ob die Hypothek nicht möglicherweise außerhalb des Grundbuchs durch schriftliche Abtretung und Briefübergabe abgetreten wurde (§ 1154 BGB).
e) Den Antragstellern ist einzuräumen, dass die genannten Möglichkeiten insgesamt zwar eher fernliegend erscheinen mögen. Aber ihre Darstellung hat, gesamthaft betrachtet, gerade nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich (vgl. Zöller/Geimer, ZPO [32. Aufl. 2018], § 294 Rn. 6), dass der Brief ihnen bzw. ihrem Rechtsvorgänger abhandengekommen ist (§§ 467 Abs. 1, 468 Nr. 1 FamFG) und damit die Voraussetzungen für den Erlass des Aufgebots vorliegen. Ein Aufgebotsverfahren kommt nämlich nur in Betracht, wenn der Grundpfandgläubiger bekannt ist und lediglich der Brief abhandengekommen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. August 2016 - 3 Wx 153/15, RNotZ 2018, 127 = BeckRS 2016, 126158; KG, Beschluss vom 15. Dezember 2014 - 12 W 65/14, MDR 2015, 362 [bei juris Rz. 12]; KG, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 12 W 30/10, NotBZ 2011, 99 = BeckRS 2010, 27965)], aber nicht, wenn darüber hinaus - wie hier - unklar ist, wer Grundpfandgläubiger ist bzw. nicht glaubhaft gemacht ist, dass sich der Brief zuletzt in den Händen des das Aufgebotsverfahren betreibenden Beteiligten befunden hat.
f) Die Antragsteller können sich mit ihrem Vortrag auch nicht auf die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB stützen. Denn insoweit ist anerkannt, dass aufgrund der Möglichkeit, Briefrechte außerhalb des Grundbuchs zu übertragen, § 891 BGB nur dann für den eingetragenen Briefberechtigten streitet, wenn dieser nicht nur auf die Eintragung seines Rechts verweisen kann, sondern mindestens mittelbarer Besitzer des Briefes ist (vgl. Palandt/Herrler, BGB [77. Aufl. 2018], § 891 Rn. 5). Das ist, wie der Gläubiger indessen schriftlich versichert hat, nicht der Fall; der Gläubiger erklärt ausdrücklich, sich hierzu mangels Unterlagen nicht erklären zu können.
Damit kann die Beschwerde keinen Erfolg haben, sondern ist zurückzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; nachdem sich die Beschwerde als erfolglos erweist, sind die Kosten hierfür von den Antragstellern zu tragen. Die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung des Beschwerdewerts ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1, 36 Abs. 3 GNotKG; es hat beim Auffangwert von 5.000 € sein Bewenden (vgl. Schneider/Herget-Thiel, Streitwertkommentar [14. Aufl. 2016], Rn. 6890, 6895). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 FamFG
§ 1162 BGB
§ 1154 BGB
§ 891 BGB
§ 84 FamFG
§ 467 Abs. 1 FamFG
§ 468 Nr. 2 FamFG
§ 891 Abs. 1 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1, 3 FamFG
§ 65 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 439 Abs. 3 FamFG
§ 468 Nr. 2, 469 Satz 2 FamFG
§ 1154 Abs. 1, 1117 BGB
§ 467 Abs. 1, 468 Nr. 1 FamFG
§ 1 Abs. 1, 36 Abs. 3 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 362
70 II 54/17
3 Wx 121/10
3 Wx 153/15
12 W 65/14
12 W 30/10