Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-12-18, Aktenzeichen 25 U 56/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1218.25U56.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Fulda vom 4.5.2018 - 3 O 86/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin auferlegt.
Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf deliktischer Grundlage in Anspruch auf Ersatz der Anschaffungskosten für einen Porsche Macan S Diesel gegen Rückgabe des Fahrzeugs.
Die Beklagte vertrieb seit 2013 das Modell Porsche Macan u.a. mit einem 3-Liter.Dieselmotor, den sie von der Audi AG bezogen hatte. Dieser Motor war u.a. mit einer Motorsteuerung versehen, welche in Form eines sog. Thermofensters die Abgasreinigung unterhalb von 17° C und oberhalb von 35° C abschaltete. Das Fahrzeug wurde mit einer EU-Übereinstimmungsbescheinigung in der Klasse Euro 6 für den Vertrieb in Europa zugelassen. Das Fahrzeug verfügt serienmäßig über einen sog. SCR-Katalysator, bei dem unter Einsatz von Harnstoff (verschiedentlich auch als „ad blue“ bezeichnet) eine Abgasreinigung erfolgt.
Die Klägerin - von Beruf1- erwarb am XX.XX.2015 von der A GmbH in Stadt1 einen Porsche Macan S Diesel mit 3,0-Liter-Motor (190 kW/258 PS) zu einem Bruttokaufpreis von 71.773,46 €.
Im Oktober 2016 (Bl. 51 Bd. I) wandte sich die Beklagte an die Macan-Halter, darunter die Klägerin, mit der Aufforderung, eine Neuprogrammierung des Motor-Steuergeräts vornehmen zu lassen. Im Schreiben vom 21.10.2016 versicherte die Beklagte, dass das Fahrzeug der Klägerin „bereits heute alle Anforderungen des Gesetzgebers gemäß Einhaltung der Euro 6 Grenzwerte erfüllt“. Hintergrund dieser Aufforderung war eine Vereinbarung mit dem Kraftfahrtbundesamt, das in der Motorsteuerung vorgesehene „Thermofenster“ derart zu verändern, dass es erst unterhalb von 5° C aktiviert wird, nicht bereits unterhalb von 17° C, sowie oberhalb von 40° C anstelle von 35° C. Das Kraftfahrtbundesamt bescheinigte der Beklagten am 12.9.2016 mit der Update-Freigabe (Bl. 72 Bd. I), dass die Veränderung der Software dazu führe, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung in Bezug auf die Umgebungstemperatur feststellbar sei, die Grenzwerte würden eingehalten, die Stickoxid-Emissionen würden über einen erweiterten Temperaturbereich reduziert; Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen hätten sich nicht verschlechtert.
Die Klägerin ließ das Update durchführen.
Seit Juli 2018 ist der EG-Typenbescheinigung für den Porsche Macan eine Nebenbestimmung beigegeben, durch welche die Elemente der seit Herbst 2016 durchgeführten Service-Maßnahme verbindlich angeordnet wurden.
In der Zwischenzeit ist ein weiteres Software-Update erfolgt, das beim Fahrzeug der Klägerin im Januar 2019 aufgespielt wurde.
Mit Schreiben vom 28.4.2017 ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, das Fahrzeug zurückzunehmen gegen Erstattung des Kaufpreises, abzüglich einer Nutzungsentschädigung. Die Beklagte reagierte darauf nicht.
Für August 2017 hat die Klägerin angegeben, mit dem Fahrzeug 39.300 Kilometer zurückgelegt zu haben.
Die Klägerin hatte mit der im August 2017 erhobenen Klage zunächst vortragen lassen:
Das Fahrzeug sei originär mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet gewesen, durch welche die Abgaswerte des Fahrzeugs manipuliert worden seien. Im Ergebnis sei gegenüber bundesdeutschen und europäischen Behörden ein niedrigerer Stickoxid-Ausstoß vorgetäuscht worden, als es tatsächlich der Fall gewesen sei. Geraume Zeit nach Nutzung des Fahrzeugs schalte die Manipulationssoftware ab. Infolgedessen würden die zuvor erreichten „positiven Werte“ nicht mehr erreicht. Das Fahrzeug habe über eine Abschalteinrichtung verfügt, die mittels Sensorik erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand zum Zwecke eines Tests befinde oder aber im üblichen Straßenverkehr, wodurch es „im normalen Betrieb im Vergleich zum Prüfstandmodus zu erhöhten NOx- und CO2-Werten“ komme. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch die illegale Abschalteinrichtung sei die Betriebserlaubnis für das Fahrzeug erloschen; das Fahrzeug habe deswegen nie in Europa verkauft werden dürfen. Durch zwischenzeitlich mit Billigung des Kraftfahrtbundesamtes erfolgte Softwareupdates werde die Typengenehmigung nicht wieder gültig. Durch diesen Vorgang habe die Beklagte ihre Endkunden vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Es drohe die „Stilllegung der Betroffenen EA189-Fahrzeuge“ (Bl. 4 Bd. I), falls Softwareupdates nicht aufgespielt würden. Es drohten Fahrverbote. Dies und sinkende Nachfrage nach EA189-Fahrzeugen führe zu einem Wertverlust.
Mit Schriftsatz vom 1.11.2017 ist die Klägerin davon abgerückt, dass im Fahrzeug ein EA189-Motor verbaut sei. Gleichwohl weise das vorhandene Aggregat „die streitgegenständliche ´Schummelsoftware´“ auf. Die Beklagte habe ganz bewusst ein mangelhaftes Fahrzeug in den Verkehr gebracht, dass über eine illegale Abschalteinrichtung („Schummel-Software“) verfüge. Spätestens seit dem 22.9.2015 sei auch den Vertretern der Beklagten bekannt gewesen, dass „die aufgeflogene Betrugssoftware auch im hier streitgegenständlichen Motor verbaut“ war. Insbesondere dem Zeugen B, der Anfang des Jahrtausends bzw. von 2001 bis 2017 (Ss. v. 17.1.2017) bei Audi für die Motorenentwicklung zuständig gewesen sei und seit 2011 für die Beklagte im Bereich Forschung und Entwicklung arbeite, sei bekannt, dass der „hier streitgegenständliche Motor“ mit der Schummel-Software ausgestattet ist, der so mit Wissen und Wollen des Zeugen B und des Konzernchefs C auf den Markt gebracht und vermarktet wurde. Die Beklagte habe Kenntnis von der im Audi-3,0Liter-Dieselmoter eingebauten „Schummel-Software“ gehabt und in Kenntnis dieses Umstandes das Fahrzeug gleichwohl auf den Markt gebracht und den Motor als umweltfreundlich beworben. Die Beklagte habe „fehlerhafte Abgaswerte offenbart und beworben“.
Dem Audi-Chef D seien die Manipulationen bei Diesel-Motoren bekannt gewesen. Er habe sie auch „dem Vorstand der Beklagten“ berichtet (Zeugnis D). Der ehemalige VW-Chef C habe nach Presseberichten bereits im Juli 2015 von seinem Markenchef E ausführlich „die Betrugssoftware“ erklärt bekommen. Die Konzerntöchter, darunter die Beklagte, seien über ihre jeweiligen Vorstände „frühzeitig“ von den Manipulationen von Dieselmotoren informiert worden. Das Kraftfahrtbundesamt habe „bereits im Jahr 2016 festgestellt, dass Porsche mit Abschalteinrichtungen für seine Diesel-Motoren“ arbeite. Bereits seit 2006 solle der Audi-Vorstand über die Probleme mit der Diesel-Abgasreinigung in den USA unterrichtet worden sein.
Die Klägerin habe von den Umständen erst Anfang 2016 Kenntnis erlangt. Sie habe nunmehr kein Vertrauen mehr in ihr Fahrzeug und wolle mit der Beklagten nicht länger in Verbindung gebracht werden. Sie habe nicht die Absicht gehabt, mit einem Fahrzeug derart zur Umweltverschmutzung beizutragen. Sie sei festen Glaubens gewesen, mit dem Erwerb des Fahrzeugs zumindest auch umweltfreundlich gehandelt zu haben.
Die Schädigung der Kunden sei von den verfassungsgemäßen Organen der Beklagten ausdrücklich gebilligt worden. Sie hätten den Einbau der Software „verfügt“. Vorstand und Führungsebene der Beklagten sei der Einsatz der illegalen Software bekannt gewesen, und sie hätten diesen Einsatz gebilligt. Die Klägerin hat geltend gemacht, sie hätte vom Erwerb des Fahrzeugs abgesehen, wenn sie über den Einsatz der Software informiert worden wäre. Mit dem Softwareupdate würden neue Probleme verursacht: Das Fahrzeug werde eine Leistungsminderung aufweisen, die
Dauerhaltbarkeit des Motors leide. Mit erhöhtem Kraftstoffverbrauch sei zu rechnen. Das Fahrzeug ruße mehr. Insgesamt stiegen die Wartungskosten in unüberschaubarer Weise. Eine Nachrüstung des Fahrzeugs mit „ad blue“ koste die Klägerin mindestens 1.000 €. Es komme zu verändertem Fahrverhalten des Fahrzeugs (Motorruckeln). Es sei völlig unklar, ob die Manipulation Auswirkungen auf die Betriebserlaubnis habe sowie für das Befahren von Umweltzonen. Bereits jetzt zeichne sich ab, dass beim Wiederverkauf von Fahrzeugen, die vom Abgasskandal betroffen seien, Abschläge hinzunehmen seien, und zwar auch nach Softwareupdate, weil die Risiken des Softwareupdates nicht erforscht seien.
Die Klägerin hat die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung einer auf der Grundlage einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km und gefahrenen 39.300 km mit 9.308,21 € bezifferten Nutzungsvergütung Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs begehrt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW Porsche Macan S Diesel, Fahrgestell-Nummer: ..., amtliches Kennzeichen … an die Klägerin 62.465,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2017 zu zahlen sowie
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit dem 20.6.2017 in Verzug befindet und (verpflichtet ist) außergerichtliche nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2017 zu zahlen
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug über eine Motorsteuerungssoftware verfügt habe, welche die „Abgaswerte“ manipuliert hätte. Eine Übereinstimmung mit der Problematik bei den EA189-Motoren (EU5) bestehe nicht. Bei der auf freiwilliger Basis erfolgten Veränderung des Thermofensters von 17° C auf 5° C läge keine Täuschung der Behörden oder gar der Klägerin vor, geschweige denn eine vorsätzliche. Die von der Klägerin befürchteten Wertverluste seien gerade beim Porsche Macan nicht zu verzeichnen; vielmehr handele es sich um eines der wertstabilsten Fahrzeuge auf dem gesamten Fahrzeugmarkt.
Das Fahrzeug sei in jeder Hinsicht gesetzmäßig. Es gebe keinen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes, keinen Minderwert und keinen Verlust einer Typengenehmigung. Die Beklagte habe auch von keinen etwaigen Abschalteinrichtungen Kenntnis gehabt, da - insoweit unstreitig - der Motor aus der Entwicklung der Audi AG stamme. Ebenso wenig stamme die technische Basis des Fahrzeugs von der Beklagten, sondern es handele sich im Kern um einen Audi Q5, was ebenfalls unstreitig ist.
Die Behauptungen der Klägerin zur Abgasreinigung beim Porsche Macan seien unzutreffend. Zur Reduktion des Stickoxidausstoßes werde zum einen der SCR-Katalysator eingesetzt, zum anderen erfolge die Schadstoffminderung über die Abgasrückführung. Allerdings weise die Abgasrückführungsmethode systembedingt bei kalten Temperaturen das Risiko der Versottung auf. Deswegen sei es erforderlich, bei kühleren Außentemperaturen die Abgasrückführung zurückzufahren, eine signifikante Reduktion erfolge allerdings erst unter 5° C. Daran habe sich durch das Softwareupdate auch nichts geändert. Ein solches Thermofenster sei zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems technisch notwendig und nach Art. 5 Abs. 2 lit. A) Alt. 1 VO (EG) 715/2007 auch rechtlich zulässig. Ein solches Thermofenster stelle daher gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
Eine Täuschung der Klägerin habe zu keiner Zeit vorgelegen und sei von der Klägerin auch nicht dargetan. Vielmehr sei der Beklagten von der Motorherstellerin bis ins Jahr 2017 wiederholt bestätigt worden, dass der Motor frei von unzulässigen Abschalteinrichtungen sei. Von den umfangreichen Theorien verschiedenster Klägeranwälte gegenüber der Beklagten bleibe damit nichts übrig.
Mit Urteil vom 4.5.2018 hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klägerin habe nicht ansatzweise ausgeführt, durch welche konkrete Anpreisung der Beklagten sie zum Abschluss des Vertrages bewegt worden sein solle, zumal sie das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben habe.
Im Übrigen scheitere die Klage daran, dass die Klägerin die Kenntnis von Organen der Beklagten hinsichtlich der Verwendung von „Schummelsoftware“ nicht in dem erforderlichen Umfang konkretisiert habe. Insoweit falle ins Gewicht, dass die Beklagte den Motor mit der Steuerung lediglich von der Audi AG zugekauft habe. Es sei durchaus denkbar, dass bei einem zukaufenden Unternehmen keine Kenntnis über die spezielle Motorsteuerung vorgelegen habe. Darlegungen der Klägerin zu Kenntnissen von Organen der Beklagten fehlten. Die Klägerin trage lediglich vor, dass der Vorstandsvorsitzende des Mutterkonzerns im Juli 2015 Kenntnis von der Betrugssoftware erhalten habe. Es könne „annähernd ausgeschlossen“ werden, dass zuvor Kenntnis bei Organen der Beklagten bestanden habe. Die Klägerin mache insoweit ja geltend, dass „mindestens seit September 2015“ der Beklagten die Problematik bekannt gewesen sei. Das stehe freilich einer Täuschung bereits im Januar 2015 entgegen.
Gegen dieses ihr am 14.5.2018 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 22.5.2018 eingelegten Berufung, die sie am 5.6.2018 mit einer Begründung versehen hat.
Sie hat ihre erstinstanzlichen Ziele zunächst unverändert weiterverfolgt.
Die Klägerin beanstandet, dass sie nicht persönlich angehört worden sei zur Frage, durch welche Anpreisung sie zum Abschluss des Vertrages bewegt worden sei. Befragt, hätte sie angegeben, dass sie sich bei den von ihr bevorzugten hochpreisigen Fahrzeugen nicht nur von der Optik, sondern insbesondere von den Aspekten Technik und Umwelt leiten lasse. Nach Lektüre der Werbung der Beklagten und herausgegebener Prospekte sei sie zur Auffassung gelangt, dass es der Beklagten gut gelungen sei „Sportwagen-Feeling aus dem SUV-Layout herauszukitzeln“. Das Fahrzeug sei beworben worden als so dynamisch wie sonst keines der Topmodelle der deutschen „Prämienkonkurrenz“. Die Beklagte habe angegeben, dass das Fahrzeug die strengen deutschen und europäischen Umweltbestimmungen einhalte, so dass es als „umweltfreundlicher SUV“ beworben und als solcher von der Klägerin erworben worden sei.
Die Entscheidung des Landgerichts widerspreche einer anderen Entscheidung desselben Richters in einem Rechtsstreit gegen die Volkswagen AG, wo das Gericht bei gleicher Problematik zum Ergebnis gelangt sei, dass dem dortigen Käufer ein Vermögensschaden zugefügt worden sei, weil das Fahrzeug in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware erworben worden sei.
Ungeachtet der im vorliegenden Fall bestehenden besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art sei das Landgericht auch nicht dem Antrag der Klägerin gefolgt, die Sache „der Kammer vorzulegen“. Es sei nicht ausgeschlossen, dass dadurch gegen „den Grundsatz des gesetzlichen Richters“ verstoßen wurde.
Unter Verstoß gegen § 139 ZPO habe das Landgericht die Entscheidung darauf gestützt, dass nicht ausreichend zur Kenntnis von Organen der Beklagten vorgetragen worden sei. Die vom Landgericht geäußerte Auffassung sei unhaltbar. Bekanntlich sei im Frühjahr 2018 die Firmenzentrale der Beklagten staatsanwaltlich durchsucht worden, eben weil die Staatsanwaltschaft die Auffassung vertreten habe, dass die Beklagte Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung gehabt habe. Insoweit sei auch die Anregung übergangen worden, der Beklagten nach § 142 ZPO aufzugeben, die Ergebnisse der staatsanwaltschaftlichen Ermittlung vorzulegen.
Es gebe im Übrigen auch „keinen Unterschied zum Geschehen etwa bei VW“, nur insoweit, als man sprachlich bei der Beklagten von einem Thermo-Fenster spreche, dessen Wert nicht eingehalten werde. Die Abschalteinrichtung, mit welcher das Fahrzeug ausgestattet worden sei, beeinflusse die Messung von Stickoxiden auf dem Prüfstand, womit das Fahrzeug einen gravierenden Mangel aufweise, über den die Beklagte getäuscht habe. Die Software verstoße unzweifelhaft gegen das ausdrückliche Verbot des Art. II der Fahrzeugemissions-Verordnung, und dem Vorstand der Beklagten sei dies auch bekannt gewesen. „Man“ habe Marktvorteile durch das Vorgaukeln besonders umweltfreundlicher Motoren erzielen wollen und auf Seiten des Vorstandes der Beklagten auch damit gerechnet, dass solche Fahrzeuge mit einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden. Der Verschuldensvorwurf werde auch dadurch belegt, dass - wie sich aus einem Presseartikel (Bl. 202 Bd. I) ergebe - die Beklagte wegen des Dieselskandals ein Bußgeld von 535 Millionen Euro akzeptiert habe.
Zudem sei schon erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Entwicklungschef der Beklagten und auch weitere erstinstanzlich benannte Personen Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung des Motors gehabt hätten, als sie beschlossen, ihn in hiesiges Fahrzeug serienmäßig einzubauen. Diesen Vortrag und die zugehörigen Beweisangebote habe das Landgericht übergangen. Die verfassungsmäßigen Organe hätten - wie auf S. 5 der Klageschrift unter Beweis gestellt - Kenntnis vom Einbau der illegalen Software gehabt. Der Vorstand der Beklagten habe als Partei und das ehemalige Vorstandsmitglied B als Zeuge gehört werden müssen. Insbesondere dem Zeugen B, der Anfang des Jahrtausends Chef der Audi-Motorentwicklung und danach Leiter der Aggregatentwicklung im Gesamtkonzern gewesen sei, sei „die Betrugsmasche“ bekannt gewesen. Soweit erstinstanzlich von Kenntnis im Mutterkonzern ab Juli 2015 die Rede gewesen sei, handele es sich um einen Tippfehler. Richtig müsse es insoweit zur Jahreszahl heißen: 2005. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse von später Kenntnis des Gesamtvorstandes auf vorherige Unkenntnis der Organe der Beklagten seien ohnehin denkfehlerhaft. Im Übrigen müsse sich allerdings die Beklagte Kenntnisse der Konzernspitze zurechnen lassen. Über den Zeugen B habe die Beklagte von Anfang an Kenntnis davon gehabt, dass die hier zum Einsatz gekommenen Aggregate aus dem Hause Audi eine illegale Abschalteinrichtung verbaut hatten.
Dass das Fahrzeug über eine illegale Abschalteinrichtung verfüge, sei ebenfalls unter Beweis gestellt, nämlich durch Zeugnis des Behördenleiters des Kraftfahrtbundesamtes.
Nachdem die Klägerin ursprünglich angekündigt hatte zu beantragen,
1. Das am 4.5.2018 verkündete und am 14.5.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Fulda zu Az.: 3 O 86/17 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw Porsche Macan S Diesel, Fahrgestell-Nummer …, Amtliches Kennzeichen …, an die Klägerin 62.465,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.6.2017 zu zahlen
sowie
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit 20.7.2017 in Verzug befindet.
3. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.7.2017 zu zahlen.
hat sie ihr Fahrzeug am 24.4.2019 bei einem Kilometerstand von 74800 für 38.500 € veräußert und im Hinblick darauf den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Teilerledigung widersprochen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. das am 4.5.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Fulda abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.557,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.6.2017 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der weitergehende ursprüngliche Zahlungsantrag in der Hauptsache erledigt ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.7.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Auch die Berufungsbegründung enthalte hinsichtlich der Angaben, auf welche die Klägerin ihre Kaufentscheidung gestützt haben wolle, lediglich pauschale Ausführungen ohne greifbaren Bezug zum Rechtsstreit. Eine Täuschung durch die Beklagte sei nach wie vor nicht dargetan. Den vom Landgericht aufgezeigten Widerspruch, dass eine Kenntnis bei der Beklagten im September 2015 eine Täuschungsabsicht zur Zeit des Kaufs durch die Klägerin im Januar 2015 nicht schlüssig begründen könne, bearbeite die Klägerin erneut nicht in tauglicher Weise unter Berufung auf einen Tippfehler. Bezogen auf das Jahr 2005, das die Klägerin nun anstelle von 2015 als kenntnisbegründend anführe, sei der Vortrag unsinnig, weil E als angeblich kenntnistragende Person des Vorstandes der Beklagten damals noch für einen anderen Fahrzeughersteller abseits des VW-Konzerns tätig gewesen sei und die Beklagte überhaupt erstmals im Jahre 2009 Dieselmotoren für ihre Fahrzeuge zugekauft und der Macan erst im Jahre 2014 vorgestellt worden sei.
Der Vortrag der Klägerin erlaube nach wie vor keine Schlüsse auf eine Täuschung der Klägerin durch ein Verhalten der Beklagten und eine Täuschungsabsicht von Organen der Beklagten. Mangels Täuschungsvorsatzes scheitere spätestens auch ein Anspruch aus § 826 BGB. Im Übrigen habe die Beklagte jedoch auch nicht sittenwidrig gehandelt. Zu Recht habe das Landgericht den behaupteten Anspruch auch am Merkmal des Schadens scheitern lassen. Das Fahrzeug sei für einen Käufer gerade nicht wertlos, sondern werthaltig und vollständig nutzbar. Das von der Klägerin kritisierte Thermofenster sei gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung und dementsprechend auch vom Kraftfahrtbundesamt zu keiner Zeit verboten worden.
Im Übrigen sei von der Klägerin eine Täuschung in Bezug auf die Typgenehmigung nicht dargelegt, ebenso wenig eine Täuschung über die Nutzbarkeit des Fahrzeugs oder in Verkaufsprospekten. Eine Täuschung gegenüber Behörden sei selbst dann im Verhältnis zur Klägerin irrelevant, wenn eine solche Täuschung vorgelegen hätte. Umstände, welche die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens der Beklagten begründen könnte, seien nicht dargelegt. Details eines zugekauften, mit einer vom Motorenhersteller bereitgestellter, verschlüsselter Software versehenen Motors eines Drittherstellers müsse der Hersteller des Fahrzeugs nicht kennen, jedenfalls fehle es an einer besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten.
Nach wie vor fehle es im Vortrag der Klägerin an Darlegungen, dass relevante Vertreter der Beklagten über den erforderlichen deliktischen Schädigungsvorsatz verfügt hätten. Eine Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern, die nicht verfassungsmäßige Vertreter seien, sei nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 28.6.2016 - VI ZR 536/15) ohnehin ausgeschlossen. Die Vorstandsmitglieder B und F hätten am 6.1.2015 keine Kenntnis von als unzulässig einzustufenden Elementen der Motorsteuerungssoftware gehabt.
Auch ein Schaden sei von der Klägerin nicht dargetan. Wie die seit Jahren erfolgende Benutzung des Fahrzeugs durch die Klägerin zeige, bestehe gerade keine Einschränkung im Hinblick auf die Verwendbarkeit des Fahrzeugs. Das Argument eines Wertverlustes sei gerade im Hinblick auf den Macan sachlich falsch.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 24.7.2019 und 18.9.2020 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere gem. § 511 ZPO statthaft sowie im Sinne von §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und mit einer form- und fristgerechten Begründung versehen worden.
Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Zu entscheiden ist nur noch über die anstelle der bisherigen Ankündigung in der Berufungsbegründungsschrift zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 9.10.2020 gestellten Anträge der Klägerin.
Auch mit diesen Anträgen bleibt die Berufung unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte.
1. Vertragliche Ansprüche bestehen zwischen den Parteien nicht.
2. Die Voraussetzungen der geltend gemachten deliktischen Anspruchsgrundlagen sind nicht erfüllt.
Es ist schon unklar, welchen Sachverhalt die Klägerin dem Gericht unterbreiten will. Von Beginn an enthält ihr Vortrag immer wieder Elemente, die ersichtlich zum Komplex der Volkswagen-Motoren des Typs EA 189 gehören, den das Fahrzeug der Klägerin unstreitig nicht hat. Auch hatte die Klägerin bemängelt, dass die Beklagte sich weigere, das Fahrzeug mit einem sog. SCR-Katalysator auszustatten. Diese Frage einer Nachrüstung mit einem SCR-Katalysator wird für die EA-189-Motoren (EU 5) diskutiert; für den Motor in dem Fahrzeug, das die Klägerin erworben hatte, stellt sich die Frage nicht, weil das Fahrzeug ab Werk mit einem solchen Katalysator ausgestattet war. Darüber hinaus wird bis in die Berufungsinstanz immer wieder geltend gemacht, die „unzulässige Abschalteinrichtung“ beim Motor des Porsche Macan manipuliere (nur) die Prüfstandergebnisse im Sinne einer Umschaltlogik, durch die „erkannt“ wird, ob sich das Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb befindet oder auf dem Prüfstand für den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ). Dabei bezieht sich die Klägerin aber immer wieder erkennbar auf den EA-189-Motor, über den der Porsche Macan S jedoch nicht verfügte. Konkreter Sachvortrag zu einer entsprechenden „Umschaltlogik“ beim 3-Liter-Motor des Porsche Macan wird freilich nicht gehalten, so dass es sich - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Klägerin prozessual nicht zugemutet werden kann, genau technische Details vorzutragen - hier insoweit um eine nicht von Tatsachenvortrag getragene Spekulation ins Blaue hinein handelt, die prozessual nicht beachtlich ist und der auch nicht nachgegangen werden kann. Es gibt insbesondere gerade keine von der Klägerin vorgetragenen
oder gar objektivierbaren Anhaltspunkte dafür, dass das „Thermofenster“, zu dem allein die Klägerin ausreichenden Vortrag hält, nur auf dem Prüfstand aktiv ist oder nur auf dem Prüfstand nicht aktiv ist.
3. Zu beurteilen ist deswegen nur, ob die Beklagte deliktisch dafür gegenüber der Klägerin einzustehen hat, dass die ursprünglich installierte Software der Motorsteuerung im Porsche Macan S (3,0-Liter-Diesel-Motor mit Leistung 190 kW, EU 6) ein Thermofenster vorsah, das bereits bei Temperaturen unterhalb von 17 Grad Celsius und oberhalb von 35 Grad Celsius eine Veränderung des Maßes der Abgasrückführung vorsah. Auch unter diesem Vorwurf ist die Klage nicht schlüssig.
4. Sowohl hinsichtlich des Vorwurfs eines betrügerischen Verhaltens (§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB) als auch hinsichtlich des Vorwurfs der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch Täuschung der Zulassungsbehörden scheitert die Klage bereits daran, dass nicht nachvollziehbar dargetan ist, dass sich eine etwaige Täuschung auf das Kaufverhalten der Klägerin ausgewirkt hätte. Es fehlt damit an der Kausalität der - angeblichen - Täuschung für den Entschluss, bei einem von der Beklagten verschiedenen Dritten einen Porsche Macan S im Januar 2015 für 71.773,46 € zu erwerben.
Es ist der Klägerin nicht gelungen, plausibel zu machen, dass sie bei Kenntnis davon, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet ist, welche die Abgasreinigung auf dem Prüfstand wie im Fahrbetrieb unter 17 Grad Celsius und oberhalb von 35 Grad Celsius derart verändert, dass gegenüber dem Bereich zwischen 17 Grad und 35 Grad Celsius schlechtere Abgaswerte resultieren, und davon, dass dieses Thermofenster dem Kraftfahrtbundesamt Anlass geben würde, in Verbindung mit einer Nebenbestimmung zur Zulassung des Fahrzeugs einen Rückruf anzuordnen, um diese Softwaresteuerung durch eine solche zu ersetzen, welche die Abgasreinigung erst unterhalb von 5 Grad Celsius und oberhalb von 40 Grad Celsius abgaswertverschlechternd verändert, Abstand davon genommen hätte, das Fahrzeug zu erwerben.
Sie hat zwar vorgetragen, dass sie (infolge der Kenntniserlangung von dem gegenüber der Beklagten erhobenen Vorwurf eines als Abschalteinrichtung eingestuften Thermofensters) „kein Vertrauen mehr in ihr Fahrzeug“ habe und „auch nicht länger mit der Beklagten in Verbindung gebracht“ werden wolle. Beides ist jedoch evident unrichtig, nachdem sich die Klägerin als Nachfolgefahrzeug für das im Jahr 2015 erworbene und bis April 2019 benutzte Fahrzeug erneut für ein Fahrzeug der Beklagten entschieden hat, und sie nach Kenntniserlangung (Anfang 2016, S. 3 der Klageschrift) allein seit Klageeinreichung (Juli 2017) bis zur Veräußerung (April 2019) über 35.000 km mit diesem Fahrzeug, in das sie kein Vertrauen mehr gehabt haben will, in Kenntnis der Umstände gefahren ist, durch die sie sich als getäuscht ansehen möchte. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin anders verhalten hätte, wenn ihr vor dem Erwerb gesagt worden wäre, dass die vorhandene Softwaresteuerung hinsichtlich des Thermofensters im Laufe der Zeit aufgrund behördlicher Anordnung zwingend durch eine andere Softwaresteuerung zu ersetzen sei, welche von der zuständigen Behörde dahingehend gekennzeichnet werde, dass durch die veränderte Software keine nachteiligen Auswirkungen für Verbrauch oder Leistung festzustellen seien. Ihr kam es vielmehr darauf an, einen Porsche zu fahren mit dynamischem Sportwagen-Feeling im SUV-Layout.
Die allgemeine Lebenserfahrung, dass niemand ein Fahrzeug kauft, von dem er befürchten muss, dass es von behördlichen Betriebseinschränkungen oder gar Betriebsverboten betroffen sein könnte, hilft hier auch nicht weiter, weil solche Maßnahmen wegen des in der Motorsteuerung des 3-Liter-Dieselmotors programmierten Thermofensters zu keiner Zeit im Raum standen.
5. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Kausalität der behaupteten Täuschung für ausreichend und schlüssig hielte, bliebe die Klage unbegründet.
a) Insbesondere ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet in der vorliegenden Konstellation aus.
aa) Hinsichtlich des Vorwurfs der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) erkennt sogar die Klägerin, dass es insoweit nicht genügt, dass der Handelnde eine rechtliche Pflicht verletzt und damit letztlich einen Vermögensschaden bei einem anderen hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den in Kauf genommenen und eingetretenen Folgen ergeben kann.
bb) Der BGH hat in der Entscheidung vom 25.5.2020 - VI 252/19 -, Rn. 15, zu den Voraussetzungen des § 826 BGB im Zusammenhang mit Softwaremanipulationen für die Motorsteuerung eines Kraftfahrzeugs, welche den Zulassungsbehörden nicht offengelegt wurde, ausgeführt: „Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975Rn. 16 mwN; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164Rn. 8 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, WM 2016, 1975Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Senatsurteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164Rn. 8 mwN).“
cc) An diesen Anforderungen orientiert sich die Klage nicht.
(1) Der Schluss vom Typengenehmigungsverfahren auf eine Absicht, den Endverbraucher zu schädigen, hat der BGH in der Entscheidung vom 25.5.2020 (betreffend den Volkswagen-Motor der Baureihe EA189) die Haftungsvoraussetzungen nach § 826 BGB nur deswegen bejaht, weil besondere Umstände feststellbar waren, welche auf eine billigende Inkaufnahme der Schädigung durch eine strategische unternehmerische Entscheidung des Motorenherstellers schließen ließen. Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung lässt sich in diesen Fällen nur damit begründen, dass der Hersteller des Motors durch bewusste Täuschung von Behörden durch ein Motorsteuerungsverfahren, das dem ausschließlichen Zweck dieser Täuschung dient, einen Marktzugang für die Fahrzeuge, in welche der Motor verbaut wurde, zu erhalten, den er ohne die Täuschung keinesfalls hätte erhalten können. Der BGH hat in der Entscheidung vom 25.5.2020 darüber hinaus aufgezeigt, dass bei mittelbarer Schädigung dem Schädiger der Vorwurf sittenwidrigen Handelns gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen, der von der Täuschungshandlung mittelbar betroffen ist, gemacht werden können muss. Hinsichtlich der EA-189-Motorenproblematik hat der BGH diese Voraussetzung bejaht, weil der Hersteller mit einer „strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde“ sich „im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt“ und „im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden“ als gleichgültig gezeigt habe. Die Besonderheit bei der Motorsteuerung der EA-189-Motoren hat der BGH darin gesehen, der Hersteller „systematisch und bewusst eine Software eingesetzt“ habe, durch die die Stickoxidgrenzwerte „nur im Prüfbetrieb“ (Hervorhebung nur hier) eingehalten wurden.
(2) Dass es in Bezug auf den Porsche Macan der Vorstellungswelt des Vorstandes der Beklagten, die nicht Herstellerin des im Macan S verbauten Motors ist, entsprochen haben könnte, Kunden durch den Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, mit deren Hilfe die Typgenehmigung arglistig erschlichen werden sollte, zu schädigen, ergibt sich schon nicht aus dem Vortrag der Klägerin. Der Macan ist - mit nunmehr veränderter Software - auch heute noch verkehrsfähig und wird bzw. wurde (bis 2019), auch von der Klägerin, genutzt. Der Macan erzielt auch als Gebrauchtwagen hohe Veräußerungserlöse - die Klägerin hat für das über 4 Jahre alte Fahrzeug, das selbst bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Gesamtnutzungserwartung von 350.000 km einen nicht unerheblichen Anteil bereits absolviert hatte, zu deutlich über 50% des Kaufpreises absetzen können, obwohl Fahrzeuge gerade in den ersten Jahren besonders stark an Wert einbüßen. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten gehört das Produkt sogar zu den wertstabilsten Fahrzeugen am Markt. Legt man diese Vorstellung der Beklagten zugrunde, lässt sich aus einem etwaigen Bewusstsein, das Fahrzeug werde mit einem möglicherweise so nicht zulässigen „Thermofenster“ in der Motorsteuerung einer behördlich verbindlich angeordneten Softwarenachrüstung bedürfen, um rechtskonform betrieben werden zu können, jedoch vorher wie nachher Wertschätzung am Markt erfahren und insbesondere nicht der Gefahr von behördlichen Maßnahmen, welche die Nutzbarkeit des Fahrzeugs gänzlich vereiteln, ausgesetzt sein, kein Schädigungsvorsatz ableiten.
(3) Selbst, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Organe der Beklagten zumindest billigend in Kauf genommen haben könnten, dass ein bei 17 Grad Celsius einsetzendes Thermofenster sich nicht mehr unter die nach den europarechtlichen Vorgaben erlaubte Veränderung der Abgasreinigung zum „Motorschutz“ subsumieren lässt, lässt sich damit nicht der Vorwurf vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung begründen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte, wenn sie die Funktionsweise des audikonzipierten Thermofensters gekannt oder billigend in Kauf genommen haben sollte, es in besonders verwerflicher Weise darauf angelegt hätte, ein nicht verkehrsfähiges Produkt auf den Markt zu bringen mit dem Ziel, Kunden zu einem Kauf zu verleiten, den sie bei Kenntnis des Sachverhalts nicht getätigt hätten. Das Thermofenster hat einen Bezugspunkt zu tatsächlich erlaubten Veränderungen der Motorsteuerung, auch wenn die gewählte Auslegung des Begriffs des Motorschutzes erheblich zu großzügig ausgefallen sein könnte, wie die spätere Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes zeigt. Das ist ein wesentlicher Unterschied zu den von der Klägerin bemühten Fällen des EA-189-Motors. Es ist auch nichts dazu vorgetragen, dass sich die Beklagte (bzw. die Motorherstellerin) in besonderer Weise bemüht hätte, das Vorhandenseins eines Thermofensters zu verschleiern. Ein Produkt auf den Markt zu bringen, das kaufrechtlich mangelhaft ist (zugunsten der Klägerin unterstellt) und (ebenfalls unterstellt) objektiv gegen rechtliche Vorgaben für solche Produkte (Verbot von Abschalteinrichtungen, die nicht zum Motorschutz technisch geboten sind) verstößt, ist nicht ausreichend, um das besondere Unwerturteil des § 826 BGB zu rechtfertigen.
Anders als in der höchstrichterlich geklärten Konstellation beim EA-189-Motor handelt es sich gerade nicht um eine Konstruktion, die von vornherein ausschließlich darauf angelegt ist, auf dem Prüfstand Werte zu simulieren, während die Schaltung im normalen Fahrbetrieb de facto niemals wirksam werden kann. Vielmehr hängt die Wirkung der Softwareeinrichtung objektiv von den Außentemperaturen ab, die bezogen auf das Thermofenster sich sowohl auf einem Prüfstand als auch unter realen Fahrbedingungen in vergleichbarer Weise auswirken.
Der wesentliche Unterschied hinsichtlich des Einbaus eines „Thermofensters“ mit einer durch Motorschutz (Art. 5 Abs. 2 lit a VO (EG) 715/2007) nicht gerechtfertigten Grenztemperatur einerseits und einer Prüfstanderkennungsschaltung andererseits liegt darin, dass letztgenannte die einzige Funktion hat, reine Prüfstandergebnisse zu erzielen und es im normalen Fahrbetrieb ausgeschlossen ist, dass es zu einer - vom Hersteller auch gar nicht gewollten - Umschaltung in den Prüfstandmodus mit den entsprechenden Abgaswerten kommen kann. Demgegenüber führt das Thermofenster als solches bei entsprechenden Temperaturen auf dem Prüfstand wie im normalen Fahrbetrieb dazu, dass diese „Abschalteinrichtung“ eben nicht nur auf dem Prüfstand inaktiv bleibt, sondern auch im realen Fahrbetrieb. Berücksichtigt man, dass nach der behördlich genehmigten Absenkung der Schaltgrenze von 17° auf 5° C die „Abschaltung“ unterhalb von 5° C als gesetzeskonform anzusehen ist, ergab sich - wenn man die monatlichen Durchschnittstemperaturen von 2019/2020 zum Maßstab nimmt - vor dem Softwareupdate in den Sommermonaten (von den seltenen Hitzetagen mit mehr als 35 Grad Außentemperatur abgesehen) kein Abschaltproblem, weil die Durchschnittstemperatur im Mittel der Jahre 2011 bis 2020 in der Nähe von oder oberhalb von 17° C lag (Juni 16,9°; Juli 18,5°; August 18,4°), und in den Wintermonaten ergibt sich danach weitgehend kein Unterschied zu dem nunmehr erlaubten Eingriff in die Abgasreinigung unterhalb von 5 Grad und oberhalb von 40 Grad Celsius, weil die Durchschnittstemperatur in Deutschland in den Wintermonaten ohnehin um 5° Celsius liegt oder darunter (November 5,3°, Dezember 3,4°, Januar 1,4°, Februar 1,6°, März 5,0°; Quelle: https://de.wikipedia.org/wiki/Zeitreihe_der_Lufttemperatur_in_Deutschland#2011_bis_2020). Auch wenn man die beiden Monate Juni und November berücksichtigt, bleiben im normalen Fahrbetrieb die Auswirkungen des Thermofenster als solchen in 50% der Zeit im nunmehr angeordneten und deswegen legalen Bereich, während durch die EA-189-Umschaltlogik dies an keinem einzigen Tag im Jahr der Fall ist. Dabei wurde zudem eine Funktionsweise der „Abschalteinrichtung“ zugrunde gelegt, die fallbeilartig ab Unterschreitung von 17° C einsetzt. Nach der nicht bestrittenen Beschreibung der Beklagten (Bl. 69 Bd. I) wurde die Abgasrückführung allerdings unterhalb von 17° C lediglich schrittweise zurückgeführt und erst ab Unterschreitung von 5° C ganz abgeschaltet. Auch das ist ein ganz wesentlicher Unterschied zur Wirkungsweise einer Umschaltlogik, deren einzige Funktion es ist, auf dem Prüfstand Abgaswerte vorzutäuschen, die im realen Fahrbetrieb von vornherein zu keinem Zeitpunkt erreicht werden sollen und auch nicht erreicht werden können.
(4) Letztlich trägt die Klägerin sogar selbst die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 lit. a der VO (EG) 715/2007 vor, indem sie auf S. 5 des Ss. v. 17.1.2018 (Bl. 91 drittletzter Absatz; ebenso Ss. v. 9.4.2018, S. 2, viertletzter Abs., Bl. 109 Bd. I) behauptet, die Updatedurchführung (gemeint, die Entfernung der bei unterhalb 17° C sowie oberhalb von 35° C einsetzenden Reduktion der Abgasrückführung und Neufestlegung der Grenzwerte auf Außentemperaturen von 5° Grad bzw. 40 Grad) führe zu massivem frühzeitigem Verschleiß des Motors. Wenn dies so wäre, dann handelte es sich bei dem Thermofenster gerade doch um eine zulässige oder zumindest rechtlich gut vertretbare Programmierung des Motors zum Schutz vor vorzeitigem Verschleiß, womit der Einbau dieser Software hier eben nicht den vom BGH bei den EA-189-Motoren beanstandeten einzigen Zweck der Täuschung der Behörden gehabt hätte.
bb) In Übereinstimmung mit der vom Senat vertretenen Auffassung ist es in der obergerichtlichen Rechtsprechung bisher abgelehnt worden, aus der bloßen Existenz eines Thermofensters die deliktische Haftung nach § 826 BGB abzuleiten, selbst wenn man dies objektiv als illegale Abschalteinrichtung ansieht.
So hat das OLG Hamm zur Problematik eines Thermofensters (bei einem EA189-Motor) 30 U 192/19 - Urt. v. 2.9.2020 - (jurisRn. 69ff.) entschieden:
„Selbst wenn die geschilderte Wirkungsweise der Abgasrückführung mit ihrer Reduzierung außerhalb des Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, fehlt es an konkreten Anhaltspunkten für ein in diesem Zusammenhang sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne von § 826 BGB.
Eine solches kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG München, Urt. v. 20.01.2020 - 21 U 5072/19 -, juris Rn. 30; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris Rn. 6). Daran fehlt es vorliegend.
Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik betreffend den Fahrzeugtestbetrieb, in denen sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein Thermofenster nicht ohne weiteres vermutet und damit aus seiner bloßen Existenz geschlossen werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.04.2020 - 1 U 103/19 -, juris Rn. 26; OLG München, a.a.O., Rn. Rn. 30; OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2019 - 12 U 123/18 -, juris Rn. 49). Das zeigen bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG und auch der Umstand, dass sich das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) bislang nicht von der Unzulässigkeit des sog. "Thermofensters" haben überzeugen können.“
Mit ähnlicher Begründung haben auch das Oberlandesgericht Schleswig, Urt. v. 18.9.2019 - 12 U 123/18 - jurisRn. 44ff. - (Daimler-Benz-Motor OM 651), das Oberlandesgericht Köln (Beschluss vom 26.8.2020 - 16 U 72/20 - jurisRn. 9 m.w.N., betreffend Porsche mit EA 897-3-Liter-Diesel-Motor) den für das Unwerturteil im Sinne von § 826 BGB entscheidenden Unterschied zwischen Thermofenster einerseits und Prüfstand-Umschaltlogik (EA-189-Motor) andererseits herausgestellt und letztlich den Schädigungsvorsatz und damit eine Haftung nach § 826 BGB verneint, weil die Software nicht schlicht das Ziel „manipulativen Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung“ verfolge.
cc) Soweit die Beklagte - Fall eines Porsche Cayenne - vom OLG Düsseldorf mit Urt. v. 30.1.2020, 13 U 81/19, zur Schadensersatzleistung verurteilt worden ist, beruhte dies auf der Besonderheit, dass die Beklagte die Fahrzeuge weiter vertrieben hat, nachdem ihr auf jeden Fall die Beanstandung der Abgasbehandlung bei den zugekauften Audi-Diesel-Motoren bekannt geworden war. Dabei legt das OLG Düsseldorf als Kenntniszeitpunkt den 2.11.2015 fest (laut Annex1 zum Ss. v. 24.7.2019, dort S. 4 = 15R Bd. II betraf die „Notice of Violation“ vom 2.11.2015 nur die US-Variante des 3-Liter-Motors und nur den Cayenne, Modelljahr 2015). Dies liegt nach dem hiesigen Kaufdatum und betrifft nicht das Modell, das die Klägerin gekauft hatte, und nicht den Motor der in diesem Fahrzeug verbaut war, so dass die Entscheidung nicht im Widerspruch steht zur hiesigen Rechtsauffassung. Die Auferlegung eines Bußgeldes in Höhe von 535 Millionen Euro, die von der Beklagten akzeptiert wurde, hilft in diesem Zusammenhang auch nicht weiter, weil dieses Bußgeld wegen fahrlässiger Pflichtverletzung verhängt wurde. Dieser Verschuldensgrad reicht im Falle des § 826 BGB gerade nicht.
dd) Hinsichtlich der hier zu prüfenden Frage, ob die Beklagte nach § 826 BGB haftet, ist es - entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 13.10.2020 vertretenen Ansicht - auch nicht relevant, ob der Europäische Gerichtshof zur Auffassung gelangen wird, dass ein Thermofenster, so, wie es im Motor des von der Beklagten vertriebenen Fahrzeugs eingesetzt war, stets eine illegale Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2a VO 2007/715/EG darstellt. Denn es kommt allenfalls darauf an, ob zur Zeit des Kaufs durch die Klägerin für die Beklagte als praktisch sicher angesehen werden musste, dass die Ausstattung mit einem solchen Thermofenster, wie der Zulieferer Audi es für die Motorsteuerung vorgesehen hatte, als illegale Abschalteinrichtung eingestuft werden würde und deshalb den Käufern eines solchen Fahrzeugs behördliche Maßnahmen bis hin zur Stilllegung drohen könnten. Das lässt sich jedoch nicht feststellen und daran würde sich durch eine Thermofensterbewertung als illegale Abschalteinrichtung seitens des Europäischen Gerichtshofs nichts ändern.
ee) Auf die Fragestellung, welches Vorstandsmitglied der Beklagten wann etwas von der konkreten Motorsteuerung gekannt hat, kommt es damit nicht mehr an. Zu Recht hat allerdings das Landgericht den Vortrag der Klägerin, aus einer Kenntnis des Vorstandes im September 2015 (selbst das ist streitig) folge die Täuschung bezogen auf den 6.1.2015, als denkfehlerhaft gekennzeichnet, und der Vortrag, bei der Datierung auf das Jahr 2015 handele es sich um ein Schreibversehen anstelle der gewollten Jahreszahl 2005, macht den Vortrag der Klägerin nicht gehaltvoller. Kenntnis von einer Motorsteuerungssoftware kann die Beklagte frühestens zu dem Zeitpunkt gehabt haben, als die Software für eben diesen von der Audi AG produzierten Motor im Porsche Macan entwickelt wurde. Dass ein späteres Vorstandsmitglied der Beklagten im Jahre 2005, zu einer Zeit, als es noch für einen anderen Hersteller tätig gewesen ist, Kenntnis von der Motorsteuerung in einem noch gar nicht existenten Motor eines anderen Herstellers gehabt haben könnte, erschließt sich nicht.
ff) Die These der Klägerin, es komme eine Zurechnung von Konzern-Wissen in Betracht, ist ohnehin nicht tragfähig. Anders als bei der Zurechnung von Organwissen gem. § 31 BGB in den Fällen des EA-189-Motors geht es bei Wissen von Organen anderer juristischer Personen eben nicht um die Arbeitsteilung innerhalb der Beklagten, sondern es wäre die Zurechnung von Wissen Dritter. Dafür bietet § 31 BGB keine Handhabe, und auch der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 2 BGB greift nicht ein, weil der der Zukauf eines von einem anderen Unternehmen produzierten Gutes selbst dann kein Fall eines Weisungsunterworfenen (wodurch die Zurechnung bei § 166 BGB und in vergleichbaren Konstellationen gerechtfertigt wird) ist, wenn das Drittunternehmen demselben Konzern angehört wie das zukaufende. Über die Frage der Konstruktion des Motors und der Steuerung entscheidet der Lieferant gleichwohl im entscheidenden Umfang autonom.
gg) Soweit von der Klägerin auf Seite 9 der Berufungsbegründung pauschal die Existenz weiterer Abschalteinrichtungen angedeutet wird, genügt dieser Vortrag nicht, um sich damit auseinander setzen zu können. Die Abschalteinrichtungen sind weder technisch noch in ihrer jeweiligen Auswirkung so beschrieben, dass sie sich individualisieren ließen.
Es ist nicht ausreichend, einfach eine - beliebig austauschbare - Zahl von Abschalteinrichtungen zu behaupten, ohne sie zu individualisieren. So lässt sich nämlich weder feststellen, welche „Abschalteinrichtungen“ eigentlich Streitgegenstand sein sollen, noch prüfen, ob die jeweilige Programmierung wirklich gegen Rechtsvorschriften verstößt. Zwar kann nicht verlangt werden, dass die Klagepartei die gemeinten Abschalteinrichtungen nach Position im Schaltplan oder genauer Funktion selbst detailliert beschreibt. Es hätte ausgereicht, wenn auf Quellen Bezug genommen worden wäre, aus denen sich die entsprechende Individualisierung ergibt. Aber selbst das ist beim Vortrag der Klägerin nicht ansatzweise vorhanden. Im Gegenteil vernebelt die Klägerin den Bezug zum Porsche Macan S mit 3-Liter-Diesel-Motor selbst noch weiter, indem sie mal auf Probleme bei VW-Motoren (EA 189) abstellt, mal auf solche beim größeren 4,2-Liter-Motor. Es findet so auch nicht einmal ansatzweise eine Auseinandersetzung der Klägerin mit den Bescheiden des KBA vom 12.9.2016 (Bl. 18 II) und 1.8.2018 (Bl. 23 II), wonach (2016) keine unzulässige Abschalteinrichtung in Bezug auf die Umgebungstemperatur festgestellt wurde und (2018) „vorhandene“ Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft wurden, statt.
hh) Überdies lässt sich aus diesem Vortrag nichts entwickeln, um hinsichtlich dieser etwaig vorhandenen „weiteren“ Abschalteinrichtungen nunmehr annehmen zu können, dass für diese allein oder in Gesamtschau das besondere Unwerturteil möglich ist, das § 826 BGB für die Haftung voraussetzt. Es ist auch insoweit weder konkret vorgetragen oder ersichtlich, dass, wenn es neben dem Thermofenster weitere Abschalteinrichtungen gab oder gibt, diese - mit Wissen und Wollen des Porsche Vorstandes oder verfassungsmäßig berufener Organe i.S.v. § 31 BGB - mit dem Ziel der Behördentäuschung eingebaut wurden, um gerade nur für den NEFZ-Prüfstand zulässige Werte vorzugaukeln. Im Gegensatz zum Thermofester wird von der Klägerin hinsichtlich der angeblichen weiteren Abschalteinrichtungen überdies nicht einmal angedeutet, wer bei der Beklagten von solchen Abschalteinrichtungen „beim streitgegenständlichen Fahrzeug“ Kenntnis gehabt haben soll und sich in Kenntnis der Abschalteinrichtung, ihrer Illegalität und unter Inkaufnahme von Schäden für den Erwerber eines Fahrzeugs mit solchen Einrichtungen strategisch im Gewinninteresse für den Einbau solcher Abschalteinrichtungen entschieden haben soll. Angesichts des Zukaufs des Motors aus der Audi-Produktion kann ungeachtet der Konzernverbundenheit der Beklagten mit dem Zuliefer-Unternehmen auch an dieser Stelle nicht ohne weiteres angenommen werden, alle zur Motorsteuerung vorhandenen Kenntnisse bei Audi seien auch bei der Beklagten vorhanden gewesen. Die Beklagte hat den Motor und die Steuerungssoftware nicht entwickelt. § 826 BGB führt nicht zu einer Art von Garantiehaftung für das Nichtvorhandensein von täuschenden Rechtsverstößen eines Zulieferers und erst recht nicht zu einer Art von Super-Produkthaftung für jede objektive Rechtswidrigkeit eines in Verkehr gebrachten Wirtschaftsgutes.
ii) Auf die Frage, ob der erstmals in der Berufungsinstanz angebrachte Vortrag der Klägerin mit § 531 ZPO vereinbar wäre, kommt es damit nicht an.
b) Auch andere deliktische Grundlagen greifen nicht ein. Insbesondere ist schon nach dem Vortrag der Klägerin keinen Betrug, §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB erkennbar. Wer sich zum Kauf eines Fahrzeugs entscheidet, weil es ihn überzeugt hat, dass es Porsche gelungen ist, „Sportwagen-Feeling aus dem SUV-Layout herauszukitzeln“ und weil es beworben worden sei als so dynamisch wie sonst keines der Topmodelle der deutschen „Prämienkonkurrenz“ (Ss. v. 5.6.2018, S. 2, Bl. 154 Bd. I), der hat sich gerade keine Gedanken darüber gemacht, ob und bei welchen Temperaturen das Fahrzeug mehr oder weniger Stickoxide ausstößt. Wer selbst im Jahre 2020 nicht beschreiben kann, wozu ein unzulässiges Thermofenster führt, dem kann auch nicht geglaubt werden, dass er sich von einer Erläuterung, dass ein solches vorhanden sei und deswegen voraussichtlich durch ein (kostenloses) Update verändert werden müsse, in seiner Kaufentscheidung hätte umstimmen lassen. Auch das Argument, ein Kunde setze voraus, dass beim Fahrzeug „alle gesetzlichen Vorschriften“ eingehalten werden, taugt nicht. Richtigerweise hätte man der Klägerin - angesichts des weiteren Verlaufs allenfalls sagen müssen, dass die „Bedatung“ des SCR-Katalysators (von dem sie laut Klageschrift nicht mal wusste, dass das Fahrzeug einen solchen hat) durch Software-Update, das für die Klägerin kostenlos ist, korrigiert werden muss. Unterstellt man die Unzulässigkeit einer bei unter 17 Grad (bzw. oberhalb von 35 Grad) Celsius einsetzenden Veränderung der Abgasreinigung hätte auch dies offenbart werden können. Aus dem Vortrag der Klägerin wird nicht ansatzweise plausibel, warum eine solche Offenbarung etwas an ihren Kaufkriterien verändert haben könnte. Sie wollte einen dynamischen SUV-Porsche. Den hat(te) sie. Mit oder ohne Thermofenster.
Eine Stilllegungsverfügung, ein Erlöschen der Betriebserlaubnis oder gar der Typgenehmigung gab es nicht und stand auch nie im Raum. Auf irrationale Befürchtungen kann eine „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ sicher nicht gestützt werden, wenn man solche Vorstellungen im Rahmen des Autokaufs überhaupt für möglich halten will. Die Lebenserfahrung zeigt, dass eben keineswegs jede „Schummelei“ eines Herstellers mit Kaufabstinenz „bestraft“ wird. Besonders deutlich zeigt sich das etwa im Bereich der Verbrauchswerte, von denen jeder Autokäufer weiß oder wissen sollte, dass die im Prospekt angegeben Werte einen eher losen Zusammenhang zum tatsächlichen Verbrauch „auf der Straße“ aufweisen. Obwohl gerade diese letztlich für die eigene Benutzung kostenträchtige Angabe zwar den europarechtlichen Vorgaben unter Geltung des NEFZ als Prüfungsmaßstab entspricht bzw. entsprach, aber eben nicht der Wirklichkeit, ist es jeden Tag tausenden von Käufern schlicht gleichgültig, dass der Prospektwert nur ein theoretischer ist. Eine überzeugende Begründung dafür, dass eine entsprechende Angabe „Dieses Fahrzeug hält nur zwischen 17 Grad und 35 Grad Celsius die gesetzlichen Stickoxidhöchstwerte ein“, zu einem kritischen Umgang mit dem Produkt veranlassen könnte, lässt sich im Vortrag der Klägerin nicht finden. Relevant sind allenfalls die steuerrechtlichen Folgen einer bestimmten Einstufung, nämlich hier als Fahrzeug der Abgasnorm EU 6. Auch hier hätte eine bis heute gültige Erklärung der Beklagten - Kenntnis unterstellt - allenfalls lauten können: „Das Fahrzeug verfügt über eine Typgenehmigung nach EU 6, obwohl mit dem Thermofenster die rechtlichen Vorgaben nicht erfüllt werden, wenn die Behörden das bemerken, werden wir das Thermofenster den rechtlichen Vorgaben durch Softwareupdate anpassen müssen; einen Verlust der Einstufung als EU 6-Fahrzeug müssen Sie nicht befürchten.“ Hier ist nichts ersichtlich dafür, dass irgendeine - unterstellte - Täuschung die Klägerin zu irgendetwas veranlasst haben könnte, was sie bei Kenntnis des Sachverhalts nicht getan hätte. Die Erklärung, sie wolle mit der Beklagten nicht mehr in Verbindung gebracht werden wegen der Unregelmäßigkeiten in Sachen „Schummelsoftware“ war, wie bereits aufgezeigt, schon im Jahre 2017 offensichtlich unwahr. Die Klägerin hat das Fahrzeug wenigstens bis 2019 in Kenntnis, dass es sich um ein Fahrzeug handelt, in dem (ursprünglich) ein problematisches Thermofenster in die Motorsteuerung integriert war, weiterhin so benutzt, als hätte es nie ein Problem gegeben.
3. Die in der Berufungsschrift ausgebreiteten angeblichen Verfahrensmängel führen zu keinem anderen Ergebnis.
a) Die Nichtladung der Klägerin zum landgerichtlichen Termin war und ist irrelevant. Die Klägerin konnte erscheinen und hätte dann zu ihren Motiven Angaben machen können. Überdies hätte sie - anwaltlich beraten - ohne Rücksicht auf eine Anordnung des persönlichen Erscheinens ohnehin zuvor schriftsätzlich weiter vortragen können und - wegen § 129 Abs. 1 ZPO - auch müssen, wenn es ihr darauf angekommen wäre. Erst recht bedeutungslos ist das erstinstanzliche Unterbleiben der persönlichen Anhörung im Berufungsverfahren, wenn der bei Anhörung gehaltene Vortrag nunmehr schriftsätzlich unterbreitet wird und das Berufungsgericht diesen Vortrag berücksichtigt.
Soweit die Klägerin im Übrigen trotz der nunmehr erfolgten ausdrücklich Ladung „wegen eines medizinischen Notfalls“ (gemeint ist ein von ihr als Beruf1 durchgeführter medizinischer Eingriff) für sich entschieden hat, auch zum Termin vor dem Berufungsgericht nicht erscheinen zu müssen, hat sie die Gelegenheit, sich vor dem Senat persönlich zu äußern, selbst vereitelt. Denn die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten, geht privaten und beruflichen Verpflichtungen vor. Angesichts der selbst in Bad Hersfeld jederzeit auch ohne die Klägerin gewährleistete zahnmedizinische Notfallversorgung hätte die Klägerin den Vorrang der gerichtlichen Ladung unschwer erkennen können.
b) Gedanklich fehlerhaft ist es auch, auf einen - ohnehin nicht begründbaren - Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG abzustellen. Denn die Rechtsfolge ist nicht Begründetheit der Klage, sondern es ergäbe sich allenfalls Anspruch auf eine erneute, verfahrensfehlerfreie erste Instanz, soweit § 538 ZPO das erlaubt. Die Klägerin erstrebt das freilich gar nicht.
c) Irrig meint die Klägerin auch, das Landgericht habe gem. § 142 ZPO die staatsanwaltlichen Ermittlungsakten beiziehen müssen. Ein darin liegender Verfahrensfehler würde wieder nur die Frage der Anwendung des § 538 ZPO aufwerfen, der Klage aber nicht zum Erfolg verhelfen. Der Senat ist seinerseits nicht gehalten, Akten zwecks Amtsermittlung zu den Behauptungen der Klägerin beizuziehen. Die Klägerin mutmaßt einen bestimmten Inhalt. Das Gericht ist nicht gehalten, sich aus den anderweitigen Akten herauszusuchen, ob diese Mutmaßung stimmt oder nicht. Das gilt erst recht, wenn aus (Teil-)Ergebnissen der strafrechtlichen Ermittlung erkennbar falsche Schlüsse gezogen werden. So wird es als Beleg für Vorsatz in Bezug auf Manipulation beim Macan angesehen, dass die Beklagte eine Strafzahlung von über einer halben Millionen Euro akzeptiert habe. Zugrunde liegt dann allerdings ein Pressebericht, aus dem sich der Vorwurf fahrlässiger Pflichtverletzung in Bezug auf den Porsche Cayenne ergibt. Ein nachvollziehbarer Zusammenhang zum vorliegenden Fall lässt sich so nicht herstellen.
4. Bleibt die Klage schon dem Grunde nach erfolglos, scheitert die Klage nicht nur mit dem Antrag zu 1 in seiner zuletzt zur Entscheidung gestellten Inhalt, sondern es fehlt damit auch an der Rechtfertigung für eine Feststellung der Erledigung hinsichtlich des über diesen Antrag zu 1 hinausgehenden ursprünglichen Klageantrags. Durch den Verkauf des Macan und die Vereinnahmung des Kaufpreises ist nicht eine ursprünglich zulässig und begründete Klage hinsichtlich eines Teils des Schadens unbegründet geworden, sondern die Klage war schon vor dem Verkauf dem Grunde nach vollständig unbegründet. Der Verkauf hat insoweit auf die Rechtslage keinerlei Einfluss mehr gehabt.
5. Infolge des vollständigen Unterliegens hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens allein zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
6. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Tragend ist insbesondere eine individuelle Beurteilung der Kausalität der behaupteten Täuschung für den Kaufentschluss. Dass es auf diese Feststellung ankommt und diese positiv wie negativ ausfallen kann, ist mit der Entscheidung des BGH vom 25.5.2020 höchstrichterlich geklärt. Eine hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil deckt sich die Entscheidung insbesondere zur Frage, ob der Einbau eines Thermofensters beim 3-Liter-Dieselmotor aus der Audiproduktion sich mit dem Unwerturteil nach § 826 BGB belegen lässt, mit den auffindbaren Judikaten anderer Oberlandesgerichte in vergleichbaren Konstellationen vollständig. Dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte, ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 139 ZPO
§ 142 ZPO
§ 826 BGB
§ 511 ZPO
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 531 ZPO
§ 538 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 129 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 5 Abs. 2 lit a VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2a VO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2016, 1975
NJW 2019, 2164
3 O 86/17
VII ZR 88/21
1 VO (EG) 715/20
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
30 U 192/19
21 U 5072/19
3 U 148/18
1 U 103/19
12 U 123/18
16 U 72/20
13 U 81/19
2a VO 2007/71