Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen 20 W 149/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1114.20W149.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Beschwerdewert wird auf 800.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Mit am 05.08.2010 beim Grundbuchamt eingegangenem Antrag hat der Antragsteller die Eintragung einer Auflassungsvormerkung in dem betroffenen Grundbuchblatt zu seinen Gunsten beantragt. Grundlage seines Antrags ist die in § 7 Ziff. 1 der Urkunde des Notars A1, Stadt 1, vom ...2009 –UR-Nr. .../2009- enthaltene Eintragungsbewilligung.
Die Urkunde von ...2009, deren dritte auszugsweise (ohne Auflassung) erteilte Ausfertigung vom 11.04.2011 im Beschwerdeverfahren vorgelegt worden ist, hat einen Grundstückskaufvertrag mit Auflassung über das betroffene Grundstück zum Gegenstand. Für dieses sind als Eigentümer seit 1988 1 und 2B als Gesellschafter bürgerlichen Rechts in Abt. I des betroffenen Grundbuchs eingetragen. Bei der Protokollierung vom ...2009 handelten auf Verkäuferseite Frau 3B auf Grund einer Generalvollmacht vom 21.08.2008 für ihre Mutter, Frau 4B, und diese wiederum auf Grund einer Generalvollmacht vom 22.10.1992 für ihren am ...2008 verstorbenen Ehemann 1B . Herr 2B war zur Protokollierung persönlich erschienen. Der Beglaubigungsvermerk vom 22.10.1992 bezüglich der Unterschrift des 1B unter die Generalvollmacht zu Gunsten seiner Ehefrau 4B stammt von der Stadt 2 und ist von einer Sekretärin unterschrieben.
Auf den am 14.01.2009 erstmals durch den Urkundsnotar gemäß § 15 GBO gestellten Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung (Fol. 31/1 d. A.) ergingen Zwischenverfügungen vom 19.01.2009 und 19.02.2009. Darin hat die Grundbuchrechtspflegerin die Vorlage des Gesellschaftervertrages in der Form des § 29 GBO verlangt zum Nachweis einer Fortsetzungsklausel für den Fall des Todes eines Gesellschafter sowie den Nachweis der Erbfolge, da die Generalvollmacht vom 22.10.1992 auf Grund Formmangels nicht verwendbar sei. Weiter hat die Grundbuchrechtspflegerin auf Grund der BGH-Rechtsprechung zur Eigentümerstellung der GbR den Nachweis der Identität der GbR zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Form des § 29 GBO verlangt. Mit Beschluss vom 05.01.2010 (Fol. 31/15 d. A.) erfolgte die Zurückweisung des Antrags vom 14.01.2009, da die Zwischenverfügungen nicht erfüllt worden waren.
Gegen den Zurückweisungsbeschluss hat der Urkundsnotar Beschwerde eingelegt, die er darauf gestützt hat, dass in dem notariellen Testament des 1B vom ...2008 dieser seinen Gesellschaftsanteil an der als Eigentümerin des betroffenen Grundstücks eingetragenen GbR an 2B als Vermächtnis zugewendet habe, was nach Erfüllung durch die Erben unabhängig von dem anhängigen Erbscheinsverfahren zu berücksichtigen sei.
2B hat die durch den Urkundsnotar eingelegte Beschwerde zurückgenommen unter anderem, weil er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als geschäftsunfähig anzusehen sei. Dafür hat er eine fachärztliche Bescheinigung des C1 vorgelegt (Fol. 31/36 d. A.). Ferner hat er Kopien eines Gesellschaftsvertrags vom .../…2003 vorgelegt, der unter § 16 für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Fortsetzung mit seinen Erben vorsieht. Nach § 10 des Vertrages ist 2B alleinvertretungsberechtigt.
Nach Nichtabhilfe durch die Grundbuchrechtspflegerin hat das Landgericht Darmstadt mit Beschluss vom 08.07.2010 -Az. 26 T5/10- (Fol. 31/61 ff. d. A.) die Beschwerde, die als von dem Antragsteller eingelegt anzusehen sei, zurückgewiesen mit der Begründung, dass die Zurückweisung in Folge der nicht behobenen Eintragungshindernisse zu Recht erfolgt sei.
Den neuerlichen Antrag des Käufers auf Eintragung der Auflassungsvormerkung vom 04.08.2010 hat die Grundbuchrechtspflegerin mit Beschluss vom 09.08.2010 (Fol. 33/3 d. A.) zurückgewiesen unter Bezugnahme auf die Vorentscheidungen. Da keinerlei neue Unterlagen eingereicht worden seien, insbesondere die Identität der Beteiligten zu 2) nicht nachgewiesen sei, rechtfertige der Hinweis darauf, dass die Erteilung des Erbscheines unmittelbar bevorstehe, keine rangwahrende Zwischenverfügung.
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der geltend gemacht wird, es liege eine lückenlose Vollmachtskette vor, da die Beglaubigung der Generalvollmacht durch die Stadt 2 die Voraussetzungen des § 29 GBO erfülle. Außerdem komme es auf diese Vollmacht nicht an, da 2B das betroffene Grundstück habe allein verkaufen können. Auf Grund der Zuweisung des Gesellschafteranteils in dem notariellen Testament vom ...2008 sei er in die Stellung seines Vaters eingerückt bzw. ihm wäre im Falle der Auflösung der Anteil angewachsen. Auf Grund der Vermutung des § 899 a BGB komme es auf die rechtlichen Folgen des Todes von 1B für die GbR nicht an.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamts hat mit Beschluss vom 23.03.2011 der Beschwerde nicht abgeholfen und zur weiteren Begründung ausgeführt, auch für die Eintragung der Auflassungsvormerkung sei die Verfügungsbefugnis des Verkäufers zu überprüfen, die seitens des Mitgesellschafters 1B noch immer nicht nachgewiesen sei. Nur nach Klärung, wer nach dessen Tod Gesellschafter der GbR ist, könne die ordnungsgemäße Vertretung festgestellt werden.
Nach Zurückweisung der weiteren Beschwerde durch Beschluss vom 19.09.2011 in dem Verfahren …/10 durch den Senat hat das Nachlassgericht am 07.10.2010 einen gemeinschaftlichen Erbschein erteilt, wonach 1B durch seine Ehefrau 4B zu ½ Anteil und durch seine Kinder 3B und 2B zu je ¼ Anteil beerbt worden ist.
II
Die Beschwerde des Antragstellers, über die nach Art. 111 Satz 1 FGG-RG i. V. m. § 72 GBO n. F. nach der hier erfolgten Nichtabhilfe gemäß § 75 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig (§§ 71 Abs. 1, 73 GBO).
Sie führt in der Sache jedoch nicht zum Erfolg, da die Voraussetzungen für die begehrte Eintragung der Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Antragstellers nicht vorliegen.
Zu Recht ist das Grundbuchamt davon ausgegangen, dass ihm die Überprüfung der Befugnis zur sachlichrechtlichen Verfügung, also der Bewilligungsbefugnis als Ausübung der Bewilligungsberechtigung, über das betroffene Recht, hier also das Eigentum an dem betroffenen Grundstück, obliegt (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 19, Rdnr. 59, 56, 44). Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die BGH-Rechtsprechung (BGHZ 146, 341; ZIP 2006, 1318 Tz 11=NJW 2006, 3716 ) steht fest, dass materiellrechtlich die GbR Eigentümerin eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücks ist und nicht die Gesellschafter die Eigentümer sind. Auch durch die wie vorliegend der früheren Rechtslage entsprechenden Grundbucheintragung, die umzulesen ist in eine der Eintragungsvarianten des § 47 Abs. 2 GBO, 15 lit. c GBV (vgl. Böhringer Rpfleger 2009, 537, 542), wird zum Ausdruck gebracht, dass die Eigentümerin des Grundstücks die GbR ist (BGH, Urt. v. 25.09.2006 –II ZR 218/05-Rpfleger 2007, 23; Palandt/Sprau: BGB, 70. Aufl., § 705, Rdnr. 24 a).
Seit 01.10.2009 bzw. in Teilbereichen bereits seit 18.08.2009 ist das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.08.2009 in Kraft. Nach Art. 1 Nummer 10 dieses Gesetzes ist § 47 GBO dahin geändert worden, dass ein Abs. 2 angefügt wird, der lautet:
"Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter."
Nach Art. 4 Abs. 10 Nummer 2 ERVGBG wird nach § 899 BGB ein neuer § 899 a BGB mit der Überschrift "Maßgaben für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts" eingefügt, der lautet:
"Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eintragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Die §§ 892 bis 899 gelten bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend."
Der neue § 899a BGB sowie § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO n. F. gelten nach der in Art. 4 Abs. 9 Nr. 1 ERVGBG enthaltenen Übergangsvorschrift auch, wenn die Eintragung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß Art. 5 Abs. 2 ERVGBG am 18. August 2009 erfolgt ist.
Demnach wird durch § 899 a Satz 1 BGB eine dem § 891 BGB funktional entsprechende (Rechtszustands-)Vermutung im Hinblick auf die Eintragung als Gesellschafter begründet. Es handelt sich um ein gesetzlich vermutetes Vertretungsrecht auf dinglicher Ebene, wobei positiv vermutet wird, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die als solche im Grundbuch eingetragen sind, und negativ, dass die GbR keine weiteren Gesellschafter hat. In Kombination führen diese beiden Aspekte zu der Vermutung, dass die GbR ordnungsgemäß vertreten ist, wenn diejenigen Personen handeln, die als Gesellschafter im Grundbuch verlautbart sind. Diese Vermutung des § 899 a Satz 1 BGB gilt gegenüber jedermann und damit auch gegenüber dem Grundbuchamt und somit in jedem Grundbuchverfahren. Die Vorlage beurkundeter oder beglaubigter Gesellschaftsverträge oder anderer Nachweise zur Existenz, ordnungsgemäßer Vertretung und Identität der eingetragenen GbR wird dadurch regelmäßig entbehrlich. Nach dem Willen des Gesetzgebers gilt dies auch für Alteintragungen in der hier vorliegenden Form der Eintragung nach der früheren Grundbuchpraxis, bei der die Gesellschafter (in gesamthänderischer Verbundenheit) als Rechtsinhaber angesehen und dementsprechend gebucht worden sind (BT-Drucksache 16/13437 S. 29, 30, 31; Böhringer Rpfleger 2009, 537, 540).
Vorliegend hat bei der Bewilligung der Auflassungsvormerkung in der Urkunde vom ...2009 lediglich der als Gesellschafter bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragene Gesellschafter 2B persönlich gehandelt, während der am ...2008 verstorbene 1B durch seine Ehefrau 4B bzw. deren Bevollmächtigte vertreten war.
Bei der 4B erteilten Generalvollmachten vom 22.10.1992 handelt es sich um eine sog. transmortale Vollmacht. Abgesehen davon, dass eine Vollmacht, wenn ihr ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu Grund lag, gemäß §§ 168, 672, 675 BGB ohnedies über den Tod hinaus gilt, ergibt sich aus der angeordneten Geltung bis zum Widerruf durch den Vollmachtgeber oder seine Erben die Fortgeltung über den Tod des Vollmachtgebers hinaus. Mit dem Erbfall erwirbt der Bevollmächtigte auf Grund der Ermächtigung des Erblassers die Befugnis, innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht über das zum Nachlass gehörende Vermögen in Vertretung des bzw. der Erben zu verfügen (BGH NJW 1983, 1487, 1489 = BGHZ 87, 19; KG Urteil v. 13.06.2003 -25 U 214/02- zitiert nach juris; Palandt/Weidlich: BGB, 70. Aufl., Einf. vor § 2197, Rdnr. 10). Dazu muss der Bevollmächtigte auch nicht die Erben namhaft machen, für die er handelt (Senat, Beschl. v. 29.06.2011 -20 W 159, 168/11-Landgericht Stuttgart, Beschl. v. 20.07.2007 -1 T 37/2007- BWNot 2007, 119 = ZEV 2008, 198 ; Bestelmeyer Rpfleger 2008, 552 ff., 563).
Auf diese Generalvollmacht können sich jedoch weder 4B, noch die sie vertretende 3B zum Nachweis ihrer Vertretungsbefugnis berufen, da sie nicht die für den Grundbuchverkehr gemäß § 29 Abs. 1 GBO erforderliche öffentliche Beglaubigung aufweist. Die Ausgestaltung des § 29 Abs. 1 GBO als Ordnungsvorschrift hat lediglich die Bedeutung, dass durch eine Eintragung unter Verletzung dieser Norm Rechtsänderungen, falls ihre sonstigen Voraussetzungen vorliegen, auch dann herbeigeführt werden, wenn die Eintragungsunterlagen nicht in der gehörigen Form vorgelegen haben (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 29, Rdnr. 2). Das Grundbuchamt und in gleicher Weise der an seine Stelle tretende Beschwerdesenat hat jedoch alle in Betracht kommenden Vorschriften zu beachten, das gilt auch für Ordnungsvorschriften (Demharter, a. a. O., Anhang zu § 13, Rdnr. 38 und § 18 Rdnr. 2).
Da die Generalvollmacht vom 22.10.1992 nicht notariell beurkundet ist, § 129 Abs. 2 BGB, kann sie im Grundbuchverfahren nur Berücksichtigung finden, wenn sie gemäß § 129 Abs. 1 BGB öffentlich beglaubigt ist und zwar durch die dafür zuständige Urkundsperson. Das dabei zu beachtende Verfahren ist in §§ 39-43 BeurkG geregelt, das von der grundsätzlichen Zuständigkeit der Notare ausgeht (Palandt/Ellenberger: BGB, 70. Aufl., § 129, Rdnr. 2). Nach § 63 BeurkG sind die Länder befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen. Hiervon hat Hessen durch das Ortsgerichtsgesetz Gebrauch gemacht (Neufassung vom 02.04.1980 in GVBl. Teil I, Bl. 113 ff), nach dessen § 13 Abs. 1 der Ortsgerichtsvorsteher dafür zuständig ist, Unterschriften öffentlich zu beglaubigen. Der Vermerk über den Vollzug der Unterschrift unter die Vollmacht vom 22.10.1992 ist aber von einer Sekretärin eines Amts der Stadt 2 unterzeichnet und trägt auch nur den Stempel der Stadt 2, während das Ortsgericht gemäß § 2 des Ortsgerichtsgesetzes das Landessiegel führt. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich um eine amtliche Beglaubigung nach § 34 VwVfG handelt, da auch diese den Anforderungen der §§ 129 GBG, 29 Abs. 1 GBO nicht genügt, § 34 Abs. 1 Ziff. 2 VwVfG (vgl. Eylmann/Vaassen/Limmer: BeurkG, 3. Aufl., § 40, Rdnr. 28, 29). Durch den Beglaubigungsvermerk des Urkundsnotars vom ...2009 wurde dieser Formmangel nicht geheilt, da der Notar nicht die Unterschrift von 1B beglaubigt hat, sondern die ihm vorliegende Urschrift der Generalvollmacht samt dem formunwirksamen Beglaubigungsvermerk der Stadt 2 mit der davon erzeugten Fotokopie. Eine beglaubigte Abschrift bzw. Fotokopie hat keine stärkere Beweiskraft als die Urschrift (Demharter, a. a. O., § 29, Rdnr. 59 m. w. H.).
Es liegt auch keineswegs im Belieben des Grundbuchamts bzw. des Beschwerdesenats, ob die Beglaubigungen "staatlicher Stellen" als den Anforderungen des § 29 GBO genügend anerkannt werden, vielmehr muss die Zuständigkeit für eine öffentliche Beglaubigung eine gesetzliche Grundlage haben (vgl. die Aufstellung bei Meikel/Hertel: Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 29 Rdnr. 295 ff.).
Die Vertretung der GbR als eingetragener Eigentümerin bei der Protokollierung vom ...2009 konnte trotz des Vorversterbens von 1B auch nicht durch 2B allein wahrgenommen werden.
Da der Gesellschaftsvertrag aus 2003 lediglich in Kopie zu den Akten gereicht worden ist und eine öffentliche Beglaubigung der Unterschrift des 1B unter diesem Vertrag auch nicht mehr vorgenommen werden kann, ist die Nachfolge in den Gesellschaftsanteil des 1B nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen, gleiches gilt auch für die Alleinvertretungsberechtigung des 2B.
Auch wenn von der Vereinbarung einer Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils an der GbR ausgegangen würde, steht auf Grund des Erbscheins vom 07.10.2010 fest, dass 2B nicht Alleinerbe geworden ist. Ihm ist hinsichtlich des Gesellschafteranteils an der GbR in dem notariellen Testament vom ...2008 zwar ein Vorausvermächtnis zugewandt worden, die Erfüllung dieses Vermächtnisses erfordert aber noch die dingliche Übertragung gemäß §§ 413, 398 BGB (Palandt/Weidlich: BGB, 70. Aufl., § 2150, Rdnr. 3 und § 2174 Rdnr. 4). Erst im Zeitpunkt ab Wirksamkeit der Übertragung rückt der Erwerber in die Rechtsstellung des früheren Gesellschafters ein (Palandt/Sprau: BGB, 70. Aufl., § 2150, Rdnr. 3).
Schließlich führt es zu keinem anderen Ergebnis, dass bei der Protokollierung vom ...2009 alle Miterben des 1B gemäß dem Erbschein vom 07.10.2011 anwesend bzw. vertreten waren. Die Miterbin 3B hat ausdrücklich nicht in eigenem Namen gehandelt, und die von ihr vertretene 4B hat ebenfalls ausdrücklich nicht in eigenem Namen gehandelt, sondern als Vertreterin für 1B . Die Verwendung der Generalvollmacht vom 22.10.1992 spricht gegen ein Handeln als Miterben im eigenen Namen ebenso wie die Tatsache, dass ein solches Handeln den Erbnachweis nach 1B gegenüber dem Grundbuchamt mittels des notariellen Testaments vom ...2009 nebst Eröffnungsprotokoll vom 21.09.2008 verlangt hätte. Diese Alternative zur Vertragsgestaltung ist aber gerade nicht gewählt worden, was eine Auslegung als Eigengeschäft gemäß den §§ 133, 157 BGB ausschließt.
Die Frage der Geschäftsfähigkeit von 2B bei der Protokollierung am 12.02.2009 konnte für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO, die Wertfestsetzung erfolgte entsprechend § 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 78 Abs. 2 GBO nicht vorliegen.
Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung ist nicht gegeben (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 78, Rdnr. 12; Keidel/Sternal: FamFG, 16. Aufl., § 69, Rdnr. 38).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 168, 672, 675 BGB
§§ 39-43 BeurkG
§§ 413, 398 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 15 GBO
§ 29 GBO
§ 899 a BGB
§ 72 GBO
§ 75 GBO
§ 47 GBO
§ 899 BGB
§ 899a BGB
§ 891 BGB
§ 63 BeurkG
§ 34 VwVfG
§ 129 GBG
§ 71 Abs. 1, 73 GBO
§ 47 Abs. 2 GBO
§ 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung
§ 47 Abs. 2 Satz 2 GBO
§ 899 a Satz 1 BGB
§ 29 Abs. 1 GBO
§ 129 Abs. 2 BGB
§ 129 Abs. 1 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO
§ 78 Abs. 2 GBO
§ 2 des Ortsgerichtsgesetzes
Art. 111 Satz 1 FGG-RG
Art. 4 Abs. 9 Nr. 1 ERVGBG
Art. 5 Abs. 2 ERVGBG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 341
ZIP 2006, 1318
NJW 2006, 3716
NJW 1983, 1487, 1489
BGHZ 87, 19
II ZR 218/05
25 U 214/02
1 T 37/20