Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-15, Aktenzeichen 10 Sa 2113/09 und 10 Sa 2148/09, 10 Sa 2113/09 6; 10 Sa 2148/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0215.10SA2113.09UND10S.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Arbeitnehmer kann in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung von Unterlagen aus der Personalakte verlangen, wenn diese sich dort zu Unrecht befinden. Kritisierende bzw. missbilligende Äußerungen des Arbeitgebers sind geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen.(Rn.69)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Juni 2009 - 58 Ca 19539/08 - abgeändert.
Das beklagte Land wird verurteilt,
-
den Vermerk vom 05.08.2002 (Anlage B 2 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 19.1.2009)
den Vermerk vom 06.03.2003 (Anlage B 3 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 19.1.2009)
den Vermerk über das Personalgespräch vom 07.03.2003 (Anlage B 4 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 19.1.2009)
den Vermerk vom 12.02.2004 (Anlage B 6 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 19.1.2009)
das Schreiben vom 08.03.2004 (Anlage zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 21.1.2009)
aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und zu vernichten.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Juni 2009 - 58 Ca 19539/08 - zurückgewiesen.
3. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Juni 2009 - 58 Ca 19539/08 - wird zurückgewiesen.
4. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 10%, die Beklagte zu 90%.
5. Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (ZeP) sowie die Entfernung von Unterlagen aus der Personalakte und aus Personalnebenakten der Klägerin.
Die Klägerin ist 55 Jahre alt (... 1954) und seit dem 16. Oktober 1974 beim beklagten Land als Angestellte im Schreibdienst beschäftigt. Sie ist im Referat II B der Abteilung V. bei der Senatsverwaltung für I. und S. beschäftigt. Die Klägerin ist schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. auf das Arbeitsverhältnis findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung.
In der Abteilung II, in der die Schwerbehindertenquote am 11. Dezember 2007 bei 5,98% lag, entfiel eine Schreibdienststelle im Auswertungsreferat II B mit dem Haushalt 2006/07. Schreibkräfte gibt es in der Abteilung V. nur noch in den Referaten II B (R.- und L. sowie S.) und II D (Beschaffung). Im Referat II B ist es nur noch die Klägerin, in dem Referat II D sind es die Arbeitnehmerinnen A., M. und Sch..
Das Referat II B ist zuständig für die Analyse und Bewertung des L.- und R. in Berlin. Zusätzlich ist diesem Bereich die S.
zugeordnet. Das Referat II D ist für die Beschaffung von Informationen mit nachrichtendienstlichen Mitteln zuständig. Dies umfasst sowohl die menschliche als auch die technische Informationsbeschaffung.
Nach § 1 Abs. 2 des so genannten Stellenpoolgesetzes gilt folgendes:
Dienstkräfte, die von den Dienstbehörden oder Personalstellen dem Personalüberhang zugeordnet worden sind, sind Personalüberhangkräfte. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) und die Dienstkräfte sind von der Zuordnung schriftlich zu unterrichten. Die Personalüberhangkräfte werden zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) versetzt. Die Versetzung dient einem dienstlichen Bedürfnis.
Zur Umsetzung dieser gesetzlichen Festlegung hat die Senatsverwaltung für Finanzen eine Verwaltungsvorschrift über die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang (VV-Personalüberhang) erlassen, die in einer Fassung vom 30. Mai 2007 jedenfalls im Rahmen einer Selbstbindung der Verwaltung gilt.
Nach § 1 der VV-Personalüberhang (nachfolgend VV) findet die Auswahl in der Regel innerhalb der Abteilung einer betroffenen Behörde statt.
Nach § 4 Abs. 1 der VV werden schwerbehinderte Beschäftigte erst in die Auswahl einbezogen, wenn die jeweilige Dienststelle entsprechend § 6 PersVG schwerbehinderte Menschen im Umfang von 5% beschäftigt.
Nach § 4 Abs. 2 werden Beschäftigte, die innerhalb der letzten drei Jahre von Maßnahmen zum Abbau des Personalüberhangs betroffen waren und in diesem Zusammenhang zu einer anderen Dienststelle versetzt wurden, ebenfalls nicht in die Auswahl einzubeziehen.
Nach § 6 Abs. 1 der VV gibt es verschiedene Punktwerte für bestimmte Kriterien wie Lebensalter, Beschäftigungszeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung. Nach § 6 Abs. 2 VV werden die Beschäftigten mit den geringeren Punktzahlen dem Personalüberhang zugeordnet, sofern nicht ein Ausnahmesachverhalt nach § 5 Abs. 1, 2 oder 3 der VV gegeben ist. Nach § 5 Abs. 2 findet eine Zuordnung entsprechend § 6 VV nicht statt, wenn
die Weiterbeschäftigung der Beschäftigten insbesondere
wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder
zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur (einschließlich der Ziele des § 3 Abs. 3 LGG)
im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Die Beschäftigten A. und Sch. befanden sich zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch in der dreijährigen Schutzfrist nach § 4 Abs. 2 der VV. Die Beschäftigte Regina M. erreichte 15 Punkte, die Klägerin 33 Punkte.
Am 5. Dezember 2007 führte das beklagte Land einen Schreibtest mit Frau M. und der Klägerin durch. Beide hatten vom Band je zwei gleiche Texte zu schreiben, wobei Eigennamen auf dem Band nicht buchstabiert waren. Dafür hatten sie 10 Minuten Zeit. Beim ersten Text hatte die Klägerin in der vorgegebenen Zeit 22 Zeilen mit drei Fehlern geschrieben. Die Fehler bestanden einmal in einer falschen Hausnummer (141 statt 144), einmal in der nachstehenden falschen Schreibweise des Ländernamens Burkina Fahso und einmal in der Tatsache, dass bei den Worten „gebrochen deutsch“ das Wort deutsch klein geschrieben war. Frau M. hatte in der gleichen Zeit 31 Zeilen geschrieben mit einem Fehler (Muhammad statt Mohammed). Beim zweiten Test hat die Klägerin 14 Zeilen mit 11 Fehlern verfasst, Frau M. 32 Zeilen mit einem Fehler, indem sie den Namen Yasser statt Jasser geschrieben hatte. Beim Text der Klägerin fehlte nach einem Namen eine geschlossene Klammer und verschiedene Namen waren falsch geschrieben, nämlich Harri statt Hariri, Umma statt Umm, Hassa statt Hassan, Yasser statt Jasser und Iraqu statt Iraqi. Ein weiterer Fehler der Klägerin war das Weglassen des Vornamens Evelyn sowie die falschen Schreibweisen von „Wahrberichtigte“ statt „Wahlberechtigte“, Kleinschreibung des Wortes „Gewählten“, worden und Notierung des Wortes „routierten“ statt „votierten“.
Danach entschied sich das beklagte Land zur Zuordnung der Klägerin zum Personalüberhang. Zur Begründung verwies das beklagte Land in einem Vermerk vom 11. Dezember 2007 auf die Leistungseinschätzung der beiden Mitarbeiterinnen, wobei neben den vergangenen dienstlichen Beurteilungen auch das Ergebnis des Schreibtestes herangezogen wurde.
Nach einer ersten Information der Klägerin im Januar 2008, dass sie dem Personalüberhang zugeordnet werde, wurde die Klägerin im April 2008 zu der diesem Verfahren zugrunde liegenden Versetzung zum ZeP angehört.
Am 18. April 2008 ging beim Personalrat der Abt. II der Senatsverwaltung für Inneres und Sport der als Vermerk bezeichneter Antrag auf Mitwirkung zur Zuordnung zum Personalüberhang und zur Versetzung zum ZeP vom 11. Dezember 2007 (Bl. 56-59 d.A.) ein. Unter dem 7. April 2008 hatte die Frauenvertreterin den Vermerk abgezeichnet, unter dem 14. April 2008 die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Mit Schreiben vom 24. April 2008 (Bl. 149 d.A.) stimmte der Personalrat der Zuordnung der Klägerin zum Stellenpool nicht zu. Am 16. Mai 2008 wurde die Zuordnung der Klägerin zum Personalüberhang im Rahmen des wöchentlichen Vorstandsgesprächs erörtert. Ein entsprechender Vermerk erfolgte unter dem 16. Mai 2009 auf dem Schreiben des Personalrates vom 24. April 2008. Mit Schreiben vom 21. Mai 2008 (Bl. 61-62 d.A.) teilte das beklagte Land dem Personalrat mit ausführlicherer Begründung mit:
„Ihre Einwände habe ich nochmals eingehend geprüft, weshalb ich erst jetzt antworten kann. Danach und nach erfolgter Erörterung mit Ihnen komme ich unverändert zu dem Schluss, dass die Maßnahme wie beantragt umgesetzt werden soll.“
Nach Einwendungen der Klägerin wurde sie schließlich entsprechend einem Schreiben vom 13. November 2008 zum 1. Januar 2009 zum ZeP versetzt (Bl. 20 d.A.).
Am 28. November 2008 erhob die Klägerin Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Versetzung.
Das beklagte Land trägt vor, dass eine schnelle sowie fehlerfreie Schreibleistung, überdurchschnittliche Belastbarkeit und Zuverlässigkeit für die Tätigkeit des Beschaffungsreferates unabdingbar seien. Das Beschaffungsreferat habe mit Schreiben vom 28. März 2007 (Bl. 41-42 d.A.) das betriebliche Interesse an einer optimalen Besetzung der verbleibenden Schreibdienststelle zum Ausdruck gebracht. Dazu gehöre nach diesem Schreiben
fehlerfreie Schreibleistung
überdurchschnittliche Belastbarkeit
Zuverlässigkeit
kontinuierlich qualitativ und quantitativ überdurchschnittliche Leistungen.
Die Klägerin sei im Referat II B zwar nicht mehr mit klassischen Schreibdienstaufgaben, also dem Fertigen von Reinschriften nach Diktat beschäftigt worden, aber doch mit Schreibtätigkeiten, vor allem Abschreibtätigkeiten. Im Herbst 2008 habe sie gegenüber einer Mitarbeiterin des ZeP Schreibdiensttätigkeiten im Landesamt für G. und S. (LaGeSo) abgelehnt.
Aufgrund verschiedener Leistungseinschätzungen über die Klägerin aus der Zeit von 2002 bis 2005 (Bl. 32-40 d.A.) sei davon auszugehen, dass die Klägerin nicht über die notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen verfüge. Dieses habe der Schreibtest erneut belegt. Im Interesse eines geordneten Betriebsablaufs könne auf die Beschäftigte R. M. nicht verzichtet werden. Sie hebe sich in ihrer Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft in besonderem Maße von der Klägerin ab. Die Klägerin habe zudem wiederholt erklärt, zu Schreibarbeiten nicht in der Lage zu sein.
Die Klägerin erwidert, dass sie Tätigkeiten im Schreibdienst nicht abgelehnt habe. Die die Klägerin benachteiligenden Schreiben und Vermerke aus den Jahren 2002 bis 2004 dürften nicht, jedenfalls aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr, berücksichtigt werden. Diese seien im Übrigen aus der Personalakte bzw. aus den Personalnebenakten über die Klägerin zu entfernen. Auch wenn das beklagte Land außergerichtlich mitgeteilt habe, dass diese Schriftstücke Bestandteil des Vorgangs zum Dienstleistungsbericht vom 17. April 2007 und dieser wiederum Bestandteil dieses Gerichtsverfahrens sei, handele es sich um eine Personalakte im materiell-rechtlichen Sinn. Das seien alle Unterlagen, die den Arbeitnehmer betreffen würden und mit seinem Arbeitsverhältnis in unmittelbarem inneren Zusammenhang stünden. Die Klägerin sei vor Aufnahme dieser Schriftstücke in diese Personalakte nicht angehört worden, so dass sie allein aufgrund der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Vorschrift des § 13 Abs. 2 BAT aus den Personal- und Personalnebenakten zu entfernen seien.
Aber auch unabhängig davon sei die Zuordnung zum Personalüberhang und die Versetzung zum ZeP rechtswidrig. Die Beschäftigte M. sei von den Dienstvorgesetzten gefördert und protegiert worden. Es sei nicht auszuschließen, dass Frau M. den Schreibtest bereits vorab gekannt habe und sich habe darauf vorbereiten können. Der Test sei nicht objektiv gewesen.
Die Klägerin werde aber auch nach dem Gleichstellungsgesetz und dem SGB IX benachteiligt. Der Klägerin könnten nur Leistungen unter Berücksichtigung ihrer Schwerbehinderung abverlangt werden. Die Beklagte habe die Eingliederung der Klägerin nach § 81 SGB IX unterlassen. Schließlich werde die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats, insbesondere eine eingehende Prüfung und Erörterung sowie die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bestritten.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25. Juni 2009 die Unwirksamkeit der Versetzung festgestellt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behauptung des beklagten Landes, den Widerspruch des Personalrates erörtert zu haben, unsubstantiiert sei. Das beklagte Land sei angesichts des Bestreitens der Klägerin gehalten gewesen, im Einzelnen vorzutragen, wann welche Personen des beklagten Landes und des Personalrates ein Gespräch über die Versetzung der Klägerin geführt hätten.
Die Klage auf Entfernung und Vernichtung von Schriftstücken sei allerdings unbegründet. Dem schuldrechtlichen Entfernungsanspruch stehe das berechtigte rechtliche Interesse des beklagten Landes entgegen, die Schriftstücke zur Rechtsverteidigung in diesem Rechtsstreit zu verwenden. Insofern bestehe ein Entfernungsanspruch erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses Rechtsstreits.
Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt.
Die Klägerin begehrt weiter die Entfernung der Unterlagen aus der Personalakte und den Personalnebenakten sowie deren Vernichtung. Die Ansicht des Arbeitsgerichts sei mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar. Der Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers würde durch eine solche Ansicht unterlaufen. Zu entfernen seien Unterlagen aus Personalakten, wenn sie ohne die nach § 13 Abs. 2 BAT notwendige Anhörung in die Personalakte aufgenommen worden seien, inhaltlich unrichtig seien oder keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen würden.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Juni 2009, Az.: 58 Ca 19538/08
1. den Beklagten zu verurteilen,
aus der Personalakte und den Personalnebenakten zu entfernen und zu vernichten;
2. die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
Das beklagte Land beantragt,
1. die Klage auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1. abzuweisen;
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Das beklagte Land geht davon aus, dass der Personalrat vor der Versetzung der Klägerin ordnungsgemäß mitgewirkt habe. Zum einen habe das beklagte Land erstinstanzlich bereits mehrfach auf die Erörterung hingewiesen, wohingegen die Klägerin sich auf ein einfaches Bestreiten beschränkt habe. Deshalb sei eine weitere Substantiierung der Erörterung durch das beklagte Land nicht erforderlich gewesen. Tatsächlich habe aber auch am 16. Mai 2008 im Rahmen des wöchentlichen Vorstandsgespräches mit dem Personalrat diese Erörterung stattgefunden. Dabei seien Teilnehmer des Gespräches die Personalratsmitglieder B. und O. sowie Herr D. (II A 4) als Vertreter der Dienststelle gewesen. Dieses habe der Personalratsvorsitzende auch mit einem Kurzvermerk auf der Durchschrift des Widerspruchs des Personalrates (Bl. 149 d.A.) bestätigt.
Die von der Klägerin begehrte Entfernung der Schriftstücke aus der Personalakte habe das Arbeitsgericht zu Recht abgelehnt. Denn zum einen handele es sich nicht um die Personalakte im formellen Sinn und zum anderen ergebe eine Interessenabwägung, dass das Interesse des beklagten Landes an einer Aufbewahrung der Unterlagen gegenüber dem Persönlichkeitsrecht der Klägerin überwiege. Schließlich sei die Klägerin auch angehört worden, wie erstinstanzlich vorgetragen.
Die Klägerin entgegnet, dass das beklagte Land mit seinem - neuen - Vorbringen in der zweiten Instanz ausgeschlossen sei, da es trotz Beauflagung in erster Instanz dazu nichts vorgetragen habe. Aber auch unabhängig davon ergebe sich nach wie vor aus dem Beklagtenvortrag nicht die gesetzmäßige Beteiligung des Personalrats. Denn es fehle jegliche Substantiierung, dass es zu einem Informations- und Gedankenaustausch gekommen sei. Auch die weiteren Unwirksamkeitsgründe aus erster Instanz wie das Nichtvorliegen betrieblicher Interessen, Unrichtigkeit der behaupteten Verfehlungen und Einschränkungen bei der Klägerin, fehlende Beteiligung des aufnehmenden Personalrats und fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung lägen nach wie vor vor.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung und -erwiderung der Beklagten vom 27. Oktober 2009, den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 25. Januar 2010 sowie auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 23. September 2009, die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 19. November 2009, die nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom13. Januar 2010 und 28. Januar 2010 sowie auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen der Parteien sind form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des beklagten Landes ist jedoch nicht, die Berufung der Klägerin nur zum Teil begründet.
1.
Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Versetzung der Klägerin stattgegeben. Dabei hat die Erörterung mit dem Personalrat hinreichend stattgefunden. Der diesbezügliche Vortrag ist nicht verspätet, da er im Rahmen der Vorschrift des § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG in der Berufungsbegründung erfolgt ist. Gemäß § 84 Abs. 1 BlnPersVG ist, soweit die Personalvertretung an Entscheidungen mitwirkt, die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung zwar zwischen Dienststelle und Personalrat mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend zu erörtern. Allerdings ging die Kammer davon aus, dass die Erörterung nach Ablehnung des Personalrates keines besonderen Detaillierungsgrades bedarf. Zwar verlangt das Gesetz eine eingehende Erörterung, doch bedeutet das nur, dass die Verpflichtung besteht, sachliche Vorschläge, Forderungen und Auskunftsbegehren unverzüglich und ernsthaft zu prüfen. Alle vorgebrachten Erwägungen und Argumente müssen behandelt werden (vgl. Germelmann/Binkert, PersVG Berlin § 84 Rd.-Nr. 14). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „Erörtern“ ein Gespräch zwischen den Beteiligten. Allein der Austausch gegensätzlicher schriftlicher Stellungnahmen genügt dem nicht. Für eine ordnungsgemäße Erörterung wird grundsätzlich der Austausch der Argumente und Meinungen mit dem Ziel, zu einer Verständigung zu gelangen und die Führung eines Gesprächs, in dem die von der Vertretung vorgetragenen Einwände erörtert werden, verlangt (BAG, Urteil vom 15. August 2006 - 9 AZR 656/05).
Nach dem auch vom Personalrat im Vermerk vom 16. Mai 2009 festgehaltenen Vorstandsgespräch vom gleichen Tage war die Versetzung der Klägerin unter anderem Gegenstand dieses Gespräches. Zwar ist der neuerliche Vortrag des beklagten Landes im Rahmen des nachgelassenen Schriftsatzes (dort Seite 3 unten) auch nicht besonders detailreich, aber es hat jedenfalls eine - wenn auch wohl recht kurze - Erörterung stattgefunden. Anhaltspunkte, dass sachliche Vorschläge, Forderungen oder Auskunftsbegehren des Personalrates oder von ihm vorgebrachte Erwägungen und Argumente übergangen worden seien, hat die Klägerin aber nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
2.
Allerdings ist die Versetzung der Klägerin unwirksam, weil sie gegen die Regeln der Verwaltungsvorschrift über die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang (VV-Personalüberhang) verstößt.
2.1
Auch wenn das beklagte Land, ohne die Grundsätze des billigen Ermessens nach § 106 GewO und § 315 BGB beachten zu müssen, berechtigt sein sollte, bei Vorliegen eines Personalüberhangs im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG bestimmte Dienstkräfte unter mehreren vergleichbaren für die Zuordnung zum Personalüberhang auszuwählen, so liegt doch für derartige Fälle eine Eigenbindung des beklagten Landes dahingehend vor, dass diese Auswahl nur in Übereinstimmung mit den Regelungen der VV-Personalüberhang vom 30. Mai 2007 erfolgen darf. Eine Verwaltung kann sich in der Ausübung ihres Ermessens selbst binden, vor allem durch entsprechende Verwaltungsvorschriften. Bindet sich ein öffentlicher Arbeitgeber im Hinblick auf Beurteilungs- oder Ermessensspielräume selbst, so hat die richterliche Kontrolle innerhalb dieser selbst aufgestellten Regeln zu erfolgen (BAG, Urteil vom 13. März 2007 - 9 AZR 417/06; Urteil vom 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Dezember 2007 - 24 Sa 1684/07).
2.2
Aus dem Vortrag des beklagten Landes ergibt sich nicht, dass die Weiterbeschäftigung der Frau M. im Referat II D im - berechtigten - betrieblichen Interesse liegt. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag des beklagten Landes nicht, dass die Klägerin über derart unzureichende Kenntnisse, Fähigkeiten verfügt und/oder derart unzureichende Leistungen erbringt, dass die Arbeit im Referat II D nicht mehr in dem beklagten Land zumutbarer Qualität und Zeit erledigt werden kann. Entsprechende Tatsachen hat das beklagte Land nicht vorgetragen.
Ob eine Leistung als Minder- bzw. Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens und auch hier, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (BAG, Urteil vom 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91; BAG, Urteil vom 14. Januar 1986 - 1 ABR 75/83). Daraus ist zwar nicht zu folgern, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht selbst willkürlich bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach seinem Belieben zu bestimmen (BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06). Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft (BAG, Urteil vom 22. Juli 1982 - 2 AZR 30/81). In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das „Schlusslicht“. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist.
Dabei ist dem beklagten Land zuzugeben, dass die Leistungen der Frau M. - jedenfalls während des zweimal 10minütigen Schreibtestes - deutlich besser waren als die der Klägerin. Allerdings vermochte das beklagte Land trotz des im Termin vom 21. Dezember 2009 nachgelassenen Schriftsatzes nicht darzulegen, welche konkreten Mengenanforderungen und welche konkreten Leistungen erforderlich sind, um die Arbeit im Referat II D zu bewältigen. Der Vortrag, dass die Ergebnisse des Schreibdienstes „sowohl in ihrer Qualität als auch in ihrer Qualität höchste Ansprüche erfüllen“ müssen, „da sie ganz erhebliche Auswirkungen auf Eingriffsmaßnahmen bei den Sicherheitsbehörden entfalten können“, gilt auch für zahlreiche andere Arbeitsplätze im Schreibdienst des beklagten Landes. Dass jeder, der für sich Texte schreiben lässt, diese gern möglichst schnell und möglichst fehlerfrei erhalten möchte, entspricht in der Regel einem betrieblichen Interesse. „Berechtigt“ im Sinne der VV-Personalüberhang ist es damit jedoch noch nicht. Ein darüber hinausgehendes konkretes Interesse, das die Klägerin nicht zu erfüllen in der Lage wäre, ergibt sich auch aus dem Vermerk des Referates II D vom 28. März 2007 nicht.
Der Kammer war es zum einen nicht nachvollziehbar, weshalb es den Diktierenden im Referat II D nicht zumutbar sein soll, Eigennamen während des Diktates zu buchstabieren, da ein ganze Reihe der Schreibfehler bei Eigennamen aufgetreten waren. Weiter war es nach dem Vortrag des beklagten Landes auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin nicht - wie in vielen Schreibdiensten üblich - nach Niederschrift des Textes diesen noch einmal selbst Korrektur lesen sollte, bevor der Text in den Geschäftsgang geht. Dass die Klägerin dabei erhebliche Fehler übersehen würde, ergab sich aus dem Vortrag des beklagten Landes ebenfalls nicht. Schließlich ergab sich aus dem Vortrag des beklagten Landes auch nicht, dass die Schreibarbeiten unter einem solchen Zeitdruck zu erfolgen hätten, dass eine konkrete Schnelligkeit von Minuten bei der Erstellung der Texte wesentlich wäre.
Da danach kein - berechtigtes - betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung der Frau M. feststellbar war, war die Auswahlentscheidung nach sozialen Kriterien zu treffen. Bei den sozialen Kriterien aber ist die Klägerin deutlich schützenswerter als Frau M.. Nach alledem war die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
3.
Die Berufung der Klägerin war demgegenüber überwiegend erfolgreich. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass im tenorierten Umfang die Schriftstücke aus ihrer Personalakte entfernt werden.
3.1
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung von Unterlagen aus der Personalakte verlangen, wenn diese sich dort zu Unrecht befinden (BAG, Urteil vom 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/05 m.w.N.). Kritisierende bzw. missbilligende Äußerungen des Arbeitgebers sind geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung insbesondere verlangen, wenn entweder
die Aufnahme der Unterlagen in die Personalakte formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91),
sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (BAG, Urteil vom 27. November 1985 - 5 AZR 101/84),
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt wird (BAG, Urteil vom 13. November 1991 - 5 AZR 74/91) oder
kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib in der Personalakte mehr besteht (BAG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 5 AZR 137/94).
3.2
Nach dem vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen „materiellen“ Personalaktenbegriff (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 1978 - VI C 43.76; Beschluss vom 31. Januar 1980 - 2 C 5/78), der sich die Berufungskammer auch für die Personalakte in einem Arbeitsverhältnis des Öffentlichen Dienstes anschließt, gehören zu den vollständigen Personalakten alle den Beschäftigten betreffenden Vorgänge, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis stehen. Hierzu zählen auch die Unterlagen, welche die Art und Weise erhellen, in der die jeweilige Entscheidung vorbereitet worden ist, oder die Aufschluss über die Gesichtspunkte und Erwägungen geben, die für die einzelne das Dienst- oder Arbeitsverhältnis berührende Maßnahme oder dafür, dass sie unterblieben ist, maßgebend waren (Hessischer VGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - 1 UE 2783/84), also auch Unterlagen, die zur Erstellung eines Dienstleistungsberichtes gesammelt werden. Es ist nicht erforderlich, dass es sich um die „Grund-Personalakte“ im Sinne des § 84 Abs. 3 LBG Berlin handelt. Vielmehr werden von diesem Personalaktenbegriff auch Teilakten und Nebenakten im Sinne des § 84 Abs. 4 LBG Berlin erfasst. Diese Teilakten und Nebenakten sind - auch im Arbeitsverhältnis des Öffentlichen Dienstes des beklagten Landes - nach § 84 Abs. 3 Satz 4 LBG Berlin im Verzeichnis der Grundakte aufzuführen. Selbst wenn sie dort aber nicht aufgeführt sind, entscheidet sich nach materiellem Recht, ob es sich um eine Personalakte handelt. Deshalb ist auch der Vorgang zum Dienstleistungsbericht über die Klägerin vom 17. April 2007 als Personalakte in diesem Sinne zu verstehen.
3.3
Die Aufnahme der von der Klägerin beanstandeten Vermerke und Schreiben in ihre Personalakte ist nicht ordnungsgemäß zustande gekommen.
Nach § 13 Abs. 2 BAT muss der Angestellte über Beschwerden und Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakten gehört werden. Dieser Vorschrift ist das Beklagte Land bezogen auf die von der Klägerin beanstandeten Schriftstücke nicht nachgekommen. die Klägerin wurde vor Aufnahme in die Personalakte nicht angehört. Dass es sich um Schriftstücke handelt, die der Klägerin ungünstig werden können, liegt auf der Hand. Denn das beklagte Land hat sie in diesen Rechtsstreit eingeführt, um die Versetzungsentscheidung zu Lasten der Klägerin unter anderem damit zu begründen.
Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, rechtfertigt die Verwendung in diesem Rechtsstreit nicht die unberechtigte Aufnahme in die Personalakte der Klägerin. Zwar besteht aufgrund dessen durchaus ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib dieser Unterlagen in der Personalakte der Klägerin, doch besteht der Entfernungsanspruch der Klägerin bereits dann, wenn nur einer der unter 3.1 aufgeführten Punkte erfüllt ist. Der Verbleib der Unterlagen in der Personalakte der Klägerin erfordert unter anderem eine auch formell wirksame Aufnahme in die Personalakte. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes findet eine Interessenabwägung nur statt, wenn alle unter 3.1 aufgeführten Punkte erfüllt sind. Da die Klägerin entgegen der Behauptung des beklagten Landes in der Berufungserwiderung nicht zuvor angehört worden ist, wie es erstinstanzlich eingeräumt hat, weil es den Vorgang zum Dienstleistungsbericht über die Klägerin vom 17. April 2007 nicht als Personalakte angesehen hat, besteht der Entfernungsanspruch unabhängig von den - mittlerweile entstandenen - Interessen des beklagten Landes an der weiteren Verwendung dieser die Klägerin belastenden Unterlagen.
3.4
Soweit die Klägerin allerdings nicht nur die Entfernung dieser Unterlagen aus ihrer Personalakte, sondern auch aus Personalnebenakten beantragt hat, war dem nicht zu entsprechen. Denn insoweit ist der Antrag deutlich zu unbestimmt. Auf ausdrückliche Nachfrage in der Berufungsverhandlung konnte der Klägerinvertreter den Antrag insoweit nicht konkretisieren. Auch in den nachgelassenen Schriftsätzen erfolgte keine weitere Konkretisierung.
In dieser allgemeinen Form „Personalnebenakten“ schafft der Antrag keine Klarheit. Für das beklagte Land wäre damit nicht geklärt, aus welchen Akten die streitigen Unterlagen zu entfernen wären. Auch im Rahmen einer etwaigen Zwangsvollstreckung bliebe unklar, wo die Unterlagen zu entfernen wären.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Land hat als unterlegene Partei die überwiegenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Anteil der Klägerin an den zu tragenden Kosten entspricht ihrem Anteil am Unterliegen in diesem Rechtsstreit.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 1004 BGB
§ 6 PersVG
§ 6 VV
§ 81 SGB IX
§ 106 GewO
§ 315 BGB
§ 3 Abs. 3 LGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 84 Abs. 1 BlnPersVG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 StPG
§ 84 Abs. 3 LBG
§ 84 Abs. 4 LBG
§ 84 Abs. 3 Satz 4 LBG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 des so genannten Stellenpoolgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 58 Ca 19539/08
58 Ca 19538/08
9 AZR 656/05
9 AZR 417/06
5 AZR 332/96
24 Sa 1684/07
2 AZR 551/91
1 ABR 75/83
2 AZR 536/06
2 AZR 30/81
6 AZR 537/05
5 AZR 101/84
5 AZR 74/91
5 AZR 137/94
VI C 43.76
2 C 5/78
1 UE 2783/84