Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-20, Aktenzeichen 2 A 1690/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0520.2A1690.13.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert für auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die von dem Kläger vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.).
1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.
Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit den Anträgen,
festzustellen, dass die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 nichtig ist,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 erloschen ist,
weiter hilfsweise,
die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 in Gestalt des 1. Nachtrags vom 25. April 2002 sowie den Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises W. vom 16. November 2012 aufzuheben,
im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Hauptantrag sei zumindest unbegründet. Die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 erweise sich zwar als in nachbarrechtsrelevanter Hinsicht unbestimmt. Eine solche Unbestimmtheit der Baugenehmigung führe jedoch nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW lediglich zu deren Rechtswidrigkeit, nicht zu deren Nichtigkeit. Auch der 1. Hilfsantrag sei zumindest unbegründet. Soweit in das Glashaus eine Theke eingebaut worden sei, liege hierin kein wesentliches Abweichen von der erteilten Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002. Die Nutzung des Kiosks als Küche könne schon deshalb nicht als Aliud angesehen werden, weil angesichts der Unbestimmtheit der Baugenehmigung insofern ein konkreter Nutzungsinhalt, von dem abgewichen werden könne, nicht vorhanden sei. Soweit die Außengastronomie auf über 100 Plätze erweitert worden sei, sei die Baugenehmigung Nr. 365/01 1. Nachtrag vom 25. April 2002 (Außengastronomie mit max. 40 Außensitzplätzen) ausgenutzt worden; die darüber hinausgehende umfangreichere Nutzung sei von dieser Baugenehmigung nicht erfasst. Die mit dem 2. Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage sei wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig.
Die dagegen von dem Kläger erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
a. Der Zulassungsantrag begründet keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht zu Recht eine Nichtigkeit der Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 verneint hat. Der Einwand des Klägers, die Begründung des Verwaltungsgerichts hierzu verkenne die rechtliche Bedeutung und Tragweite von § 44 Abs. 1 VwVfG NRW einerseits und von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW andererseits, greift im Ergebnis nicht durch.
Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Fehler in diesem Sinne sind solche, die in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrundeliegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft stehen, dass es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten Rechtswirkungen hätte.
Vgl. Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 44 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 14. Auflage 2013, § 44 Rn.8.
Ein solcher besonders schwerer Fehler ist u.a. bei völliger inhaltlicher Unbestimmtheit des Inhalts, der Reichweite und des Umfangs der von der Baugenehmigung erfassten Nutzung anzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 1988 - 11 B 1739/88 ‑, NWVBl 1989, 93; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 44 Rn. 113; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 14. Auflage 2013, § 44 Rn.10.
Eine derartige völlige inhaltliche Unbestimmtheit der mit der Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 genehmigten Nutzung legt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht dar.
Um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, muss eine Baugenehmigung insbesondere Art und Umfang des genehmigten Vorhabens inhaltlich hinreichend bestimmt festlegen. Der Bauherr muss der Baugenehmigung eindeutig entnehmen können, welche baulichen Maßnahmen ihm durch die Baugenehmigung gestattet werden. Hierzu sind der Bauschein und die diesen erläuternden und konkretisierenden, mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen heranzuziehen und objektiv zu würdigen. Auf Unterlagen, die nicht mit dem Zugehörigkeitsvermerk versehen sind, kommt es nicht an, weil sie nicht Gegenstand der Baugenehmigung geworden sind. Auch mündliche bzw. stillschweigende Abreden nehmen nicht am Inhalt der Baugenehmigung teil.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2007 - 10 A 4372/05 -, BRS 71 Nr. 152 = juris Rn. 3; Hellhammer-Hawig, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, 1. Auflage 2012, § 75 Rn. 15 f.
Hieran gemessen kann der streitigen Baugenehmigung entgegen der Ansicht des Klägers - trotz der teils widersprüchlichen und unvollständigen Angaben - ein sinnvoller und vollzugsfähiger Regelungsgehalt, insbesondere zur Nutzungsart, nicht abgesprochen werden. Dieser Regelungsgehalt umfasst bei verständiger Würdigung die Genehmigung einer saisonalen Schankwirtschaft („sommerlicher Ausschank“ ) mit max. 50 Sitzplätzen im Glashaus und 40 Außensitzplätzen als Außengastronomie, mithin den Ausschank von Getränken und die Ausgabe von (kleinen) Speisen (Snacks) im Rahmen einer kleinen Verkaufsstätte als Kiosk mit Teeküche. Die Bauvorlagen enthalten zwar keine übereinstimmenden Angaben für die Art der Nutzung der ehemaligen Arbeitsunterkunft. So ist deren beabsichtigte Nutzung im (grüngestempelten) Bauantragsformular als „Kiosk und Teeküche“, demgegenüber im Grundriss, der zur Baugenehmigung vom 5. März 2002 gehört, nur als „Kiosk“ benannt. Weiterhin ist der Raum im Lageplan zum ersten Nachtrag der Baugenehmigung vom 25. April 2002 als „Teehaus“ bezeichnet. Diese fehlende sprachliche Übereinstimmung kann jedenfalls mit Blick auf die Bezeichnung als „Teehaus“ durch Auslegung behoben werden. Es spricht nämlich Vieles dafür, dass es sich bei der Bezeichnung „Teehaus“ lediglich um eine sprachliche Ungenauigkeit bzw. um die Übernahme der Bezeichnung der früheren, ursprünglichen Nutzungsart handelt. So ist in einem (zwar nicht als zur Baugenehmigung zugehörig grüngestempelten) Schreiben der Beklagten vom 6. März 2002 an den Geschäftsbereich Wohnen und Gewerbe ausgeführt: „Mir ist bekannt, dass sich die Baugenehmigung lediglich auf den Neubau der P. mit der Möglichkeit einer Gastronomie im Sommer und der Sanierung des alten Teehauses (Nutzung als Kiosk) bezieht.“ (vgl. auch Feststellvermerk der Beklagten vom 13. Februar 2012 zur Chronologie der P. und Sitzungsvorlage TOP 8 vom 29. August 2001 - UM01905.N/Umwelt -). Diese Erläuterung bestätigt die naheliegende Auslegung, dass der Begriff „Teehaus“ nur von der ehemaligen Nutzung dieses Gebäudes übernommen worden ist. Dementsprechend sollte eine Nutzung der Arbeitsunterkunft als „Kiosk“ bzw. Kiosk mit Teeküche“ genehmigt werden. Da ein Kiosk als Verkaufsstand auch für kleine Speisen und Kalt- und Heißgetränke definiert werden kann, in dem auch eine Koch- und Spülgelegenheit bei typisierender Betrachtung vorhanden sein kann,
Vgl. Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 1. Auflage 2007 Rn. 107, 109.
lässt sich die Nutzungsart „Kiosk“ (mit Teeküche) als Genehmigungsinhalt der Baugenehmigung ohne Weiteres entnehmen. Der Kläger hat keine substantiierten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Bezeichnung als „Kiosk mit Teeküche“ hierzu in einem solchen Widerspruch steht, dass der Baugenehmigung dieser sinnvolle Inhalt nicht zu entnehmen wäre.
Das Vorbringen des Klägers, der Mangel an Bestimmtheit werde dadurch gesteigert, dass die Betriebsbeschreibung mit der Formulierung „sommerlicher Ausschank, Kiosk max. 50“ eine inhaltlich offenkundig unverständliche Formulierung enthalte, greift bei verständiger Würdigung des genehmigten Grundrisses bereits nicht durch. Die Angabe „max. 50“ bezieht sich, wie die Darstellung in diesem Grundriss verdeutlicht, ersichtlich auf die Zahl der Sitzplätze innerhalb des Glashauses. Der weitere Einwand, die Baugenehmigung leide auch deshalb an einem offenkundigen, besonders schwerwiegenden inhaltlichen Mangel, weil sie einerseits laut Baubeschreibung einen „sommerlichen Ausschank“ genehmigt habe, in dem andererseits als Erzeugnisse/Dienstleistung laut Betriebsbeschreibung „Speisen + Getränke“ dargeboten würden, ohne dass im Raumprogramm der genehmigten Bauvorlagen eine Küche vorgesehen sei, zieht die Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen ebenfalls nicht ernstlich in Zweifel. Die Darbietung von kleinen Speisen und der Ausschank von Getränken können und sollen bei definitionsgemäßer Funktion gerade auch von einem Kiosk aus erfolgen.
Ob die streitige Baugenehmigung möglicherweise deshalb in nachbarrechtsrelevanter Weise unbestimmt ist, weil der Umfang des beabsichtigten Speisenangebots nicht näher konkretisiert worden ist, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung. Die Baugenehmigung regelte insofern - mit Blick auf die hierdurch zu erwartenden Geruchs- und Lärmimmissionen - allenfalls Fragen des nachbarlichen Immissionsschutzes nicht umfassend. Ein besonders schwerwiegender Fehler im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG NRW lässt sich daraus indes mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zum bestimmbaren und vollziehbaren Regelungsinhalt im Übrigen nicht ableiten.
b. Im Hinblick auf die Klageabweisung des Hilfsantrag zu 1., mit dem der Kläger die Feststellung des Erlöschens der Baugenehmigung vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 begehrt, ergeben sich ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung. Die erhobene Feststellungklage ist bereits unzulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.
Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Mit dem Antrag, das Erlöschen der Baugenehmigung festzustellen, wird die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i. S. d. Vorschrift werden rechtliche Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Die streitige Beziehung muss sich weiter durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnenden Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 -, juris, vom 23. Januar 1992 - 3 C 50.89 -, BVerwGE 89, 327 und vom 13. Januar 1969 - 1 C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 Nr. 31 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 1536/09 -, juris.
Ein solches Rechtsverhältnis kann sich zwar aus der hier streitbefangenen Baugenehmigung ergeben. Allerdings scheitert die Zulässigkeit der Feststellungsklage an dem in § 43 Abs. 2 VwGO verankerten Grundsatz der Subsidiarität. Hiernach kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Vorschrift will unnötige Feststellungsklagen vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere sachnähere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht oder gestanden hätte. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges Verfahren, nämlich dasjenige, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, BVerwGE 111, 306 = juris, m. w. N.
Der Kläger hätte vorliegend sein Klageziel mit einer Gestaltungsklage in Form einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ebenso gut bzw. wirksam erreichen können. Sowohl im Rahmen einer gegen die Baugenehmigung vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 gerichteten Anfechtungsklage als auch im Rahmen einer auf ordnungsbehördliches Einschreiten gerichteten Verpflichtungsklage muss zwar nicht zwangsläufig entschieden werden, ob die Baugenehmigung tatsächlich erloschen ist. Vielmehr hätten beide Klagearten nur Erfolg, wenn - neben weiteren Voraussetzungen - baurechtliche Vorschriften verletzt sind, die gerade dem Schutz des Klägers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Demgegenüber besteht kein rechtlich schützenswertes Interesse des Klägers auf Überprüfung jeglicher Erlöschensgründe unabhängig von ihrer nachbarrechtlichen Relevanz.
Vgl. a. A. noch OVG NRW, Urteile vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 - und vom 20. August 1993 - 7 A 368/92 -.
Ungeachtet dessen wäre die Klage - wie vom Verwaltungsgericht angenommen -auch unbegründet. Dem Zulassungsvorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 erloschen ist.
Unbeschadet der Frage, ob der von dem Verwaltungsgericht vertretene rechtliche Standpunkt, die Nutzung des Kiosks als Küche könne schon deshalb nicht als Aliud angesehen werden, weil die Baugenehmigung sich insoweit als in nachbarrechtsrelevanter Hinsicht unbestimmt erweise, somit eine Baugenehmigung mit konkretem Nutzungsinhalt, von dem abgewichen werden könne, nicht vorhanden sei, im vorliegenden Fall einschlägig sein kann,
vgl. für eine andere Fallkostellation (Unklarheiten betreffend die Herstellung einer Brandwand) OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, juris Rn. 36,
ist die Baugenehmigung jedenfalls weder wegen erheblich abweichender Bauausführung gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen,
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, juris Rn. 36 und vom 21. Dezember 2010 - 2 A 1419/09 -, DVBl. 2011, 570 = juris Rn. 69, und vom 22. März 1982 - 7 A 1634/79 -, BRS 39 Nr. 126.
noch hat sie ihre Wirksamkeit aufgrund einer (nachträglichen) wesentlichen Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW eingebüßt.
Vgl. auch in diesem Zusammenhang OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, juris Rn. 87 und Beschlüsse vom 9. Mai 2014 - 2 A 2819/12 -, vom 9. August 2013 - 2 A 2520/12 -, BauR 2014, 679 = juris Rn. 9 ff. und vom 13. Dezember 2012 - 2 B 1250/12 -, NVwZ-RR 2013, 500 = juris Rn. 9 ff.
Nach § 77 Abs. 1 BauO NRW erlischt eine Baugenehmigung auch dann, wenn ein Bauherr bei der Bauausführung so erheblich von der Genehmigung abweicht, dass das errichtete Bauwerk im Verhältnis zu dem genehmigten ein sog. aliud darstellt.
Dass bereits bei der Bauausführung erheblich von der erteilten Baugenehmigung abgewichen und eine Nutzung der Arbeitsunterkunft als Kiosk zu keinem Zeitpunkt aufgenommen worden ist, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil trägt er in der Klagebegründung vor, der Pächter habe zu einem nicht bekannten Zeitpunkt seine früher anderen Orts betriebene Pizzaküche in den Kiosk verlegt.
Der Kläger zeigt mit seinem Zulassungsvorbringen auch nicht auf, dass sich die Baugenehmigung Nr. 365/01 vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 auf sonstige Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat.
Der aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG abgeleitete Bestandsschutz, den eine Baugenehmigung vermittelt, wird durch Landesrecht als Inhaltsbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ausgestaltet. In welchem Umfang das Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Rechtsposition Schutz genießt, richtet sich dann nach der landesrechtlichen Norm, die hierfür die Grundlage bildet, hier also § 43 Abs. 2 VwVfG NRW.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. November 1997- 4 C 7.97 -, BRS 59 Nr. 109 = juris Rn. 21 und Rn. 23.
Der Bestandsschutz, der durch eine Baugenehmigung vermittelt wird, erlischt, wenn die Genehmigung gemäß der allgemeinen - nicht insgesamt durch § 77 BauO NRW gesperrten - Bestimmung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW unwirksam wird. Dies kann als Erledigung auf sonstige Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW auch dann der Fall sein, wenn eine zulässige Nutzung zeitweilig nicht ausgeübt,
vgl. zur Nutzungsunterbrechung OVG NRW, Beschluss vom 9. August 2013 - 2 A 2520/12 -,
oder eine andersartige Nutzung aufgenommen und dies nach außen sichtbar wird.
Vgl. zum Erlöschen des Bestandsschutzes, BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 - 4 C 21/85 -, BRS 48 Nr. 138 = juris Rn. 26.
Der tatsächliche Beginn einer anderen Nutzung, die außerhalb der Variationsbreite der bisherigen Nutzungsart liegt und die erkennbar nicht nur vorübergehend ausgeübt werden soll, unterbricht den Zusammenhang und lässt den Bestandsschutz, der lediglich die Fortsetzung der bisherigen, einmal rechtmäßig ausgeübten Nutzung gewährleisten soll, entfallen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 - 4 C 21/85 -, BRS 48 Nr. 138 = juris Rn. 26.
Die Erledigung einer Baugenehmigung kann jedoch nicht autoritativ über den Vorhabenbegriff des § 29 BauGB erschlossen werden. Baurechtlich relevante Änderungen der Grundstückssituation, die von der genehmigten Lage abweichen, werfen abgesehen von eindeutigen Fällen wie der Zerstörung eines Gebäudes - des tatsächlichen Wegfalls des Regelungsobjekts - die Erledigungsfrage erst auf. Sie beantworten sich aber nicht jenseits von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW. Für diesen sind in einem weiteren Prüfungsschritt zusätzlich alle sonstigen Einzelfallumstände maßgebend wie feststellbare Zeit- und Umstandsmomente oder die Verkehrsauffassung. Es geht dabei um die Frage, ob eine Erledigung der Baugenehmigung aufgrund eines auch aus schlüssigem Verhalten herleitbaren hinreichend eindeutigen dauerhaften Verzichtswillens oder aufgrund einer - ggf. stillschweigenden - Übereinkunft der Beteiligten, die Baugenehmigung sei obsolet, eingetreten sein könnte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2014 - 2 A 2819/13 -, vom 9. August 2013 - 2 A 2520/12 -, BauR 2014, 679 = juris Rn. 14 ff. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 11.97 -, BRS 60 Nr. 148 = juris Rn. 17; siehe außerdem BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 - 4 C 21.85 -, BRS 48 Nr. 138 = juris Rn. 26.
Daran anschließend ist nicht davon auszugehen, dass mit dem Einbau einer „Kochküche mit zentralem Herd und Pizzabackofen“ (die Nutzung des Letzteren ist zwischenzeitlich untersagt und aufgegeben worden) in den als Kiosk mit Teeküche genehmigten Raum und dessen Nutzung als Gastronomieküche mit Herd und Pizzaofen eine solche andersartige Nutzung aufgenommen worden ist. Vielmehr stellt die Küche mit Pizzaofen lediglich einen Einrichtungsgegenstand dar, die eine nachhaltige und dauerhafte Verdrängung der ursprünglich genehmigten Nutzung als Kiosk mit Teeküche mit Bezug zum sommerlichen Ausschank für 40 Außenplätze (allein noch) nicht bewirkt. Die aufgenommene Nutzung als Küche liegt so nah an der genehmigten Nutzungsart in der Bandbreite zwischen Teehaus und Kiosk mit Teeküche, dass eine jederzeitige Rückkehr zur Nutzung als Kiosk mit Teeküche erfolgen kann und auch ein diesbezüglicher Verzichtswille der Beklagten weder geäußert worden noch aus den Umständen hervorgetreten ist. Insbesondere ergeben sich hierfür aus dem von der Beklagten unter dem 18. April 2013 gestellten, aber offensichtlich nicht weiter verfolgten Bauantrag zur Nutzungsänderung der P. zu einer Sommergastronomie keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insofern handelt es sich bei dem „Ausbau“ des Kiosks mit Teeküche zu einer Gastronomieküche um eine Nutzungsintensivierung, die auch die Variationsbreite der bisherigen Nutzungsart überschritten haben mag und damit baurechtswidrig ist. Die Beklagte könnte gegen diesen formell illegalen Zustand eventuell bauaufsichtsbehördlich einschreiten. Die Wirksamkeit der Baugenehmigung bliebe indes durch eine daraus entstehende formelle Illegalität der Nutzung unberührt.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2000 - 4 B 106.99 -, BRS 63 Nr. 172 = juris Rn. 2; OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, juris Rn. 89 und Beschluss vom 23. April 2013 - 2 B 141/13 -, ZfBR 2013, 494 = juris Rn. 29.
c. Die Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der Abweisung der mit dem Hilfsantrag zu 2. gegen die Baugenehmigung vom 5. März 2002 nebst 1. Nachtrag vom 25. April 2002 erhobenen Anfechtungsklage als unzulässig stellt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht ansatzweise in Frage, so dass es weiterer Ausführungen hierzu nicht bedarf.
2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen.
Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreits in dem vorgenannten Sinn offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens aus den unter 1. genannten Gründen nicht feststellen. Besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten wirft die Sache auch ansonsten nicht auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 29 BauGB
§ 77 BauO NRW
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 44 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 89, 327
BVerwGE 111, 306
NVwZ-RR 2013, 500
11 B 1739/88
10 A 4372/05
8 C 19.09
3 C 50.89
1 C 86.64
13 A 1536/09
7 C 3.00
10 A 2981/96
7 A 368/92
2 A 969/12
2 A 1419/09
7 A 1634/79
2 A 2819/12
2 A 2520/12
2 B 1250/12
4 C 7.97
4 C 21/85
2 A 2819/13
4 C 11.97
4 C 21.85
4 B 106.99
2 B 141/13