Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-11, Aktenzeichen 22 K 11500/99
ECLI: ECLI:DE:VGK:2001:1211.22K11500.99.00

Tenor:
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 wird aufge- hoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäfts- schluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werk- tag zum Gegenstand hat. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Brie- fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz (PostG). Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 23. April 1999 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich Nordrhein- Westfalen. Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG als erfüllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungs- merkmale umfasse:
- Abholung der Sendungen bei den Kunden - Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abholung - Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels - Zahlung einer Vertragsstrafe bei Verfehlen des Zustellzeitziels - Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung und Auslieferung - Nachträgliche 14-tägige Abrechnung - Zwei weitere Zustellversuche bei erfolgloser erster Zustellung - Haftung für Verlust oder Beschädigung der Sendung.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 1999 und 14. Januar 2000 an die Beklagte be- antragte die Beigeladene, die ihr erteilte Lizenz zu ändern und zusätzlich
- eine Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr und die garantierte Zustellung der Briefsendungen am Folgewerktag bis 12.00 Uhr
sowie
- die garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber im Einzelfall festgelegten Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung folgen- den Werktag - und auf Wunsch des Auftraggebers eine Zustellung zu einer bestimmten Uhr- zeit
zu erlauben.
Mit Bescheiden vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 änderte die Regulie- rungsbehörde für Telekommunikation und Post die Lizenz der Beigeladenen vom 23. April 1999 antragsgemäß ab.
Zur Begründung führte sie aus, dass die genehmigte Dienstleistung die Voraus- setzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfülle, solange und soweit sie einzel- ne Merkmale umfasse, die in der Lizenzurkunde angegeben sind und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebietes ausgeübt werde. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin nicht am Verwaltungsverfahren.
Bereits am 9. Dezember 1999 hat die Klägerin mit dem Antrag Klage erho- ben,
die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben, soweit sie Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet.
Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt- zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh- lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer- den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu- lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver- stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.
Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivlizenz nicht berufen.
Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Auch das Interesse an einer termingenauen Zustellung sei verschwindend gering. Der Sendungsinhalt oder Gründe in der Person des Absenders müssten eine termingenaue Zustellung schon erfordern. Im wesentlichen diene die termingenaue Zustellung deshalb dazu, das Exklusivrecht der Klägerin aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG zu umgehen. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei nämlich der niedrigere Preis. In der Praxis entwi-ckele sich ein System der Netzzustellung ohne Eigenverantwortlichkeit des Lizenznehmers. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.
Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zumindest in der Übergangsphase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG.
Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies müsse jedoch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV), insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 des EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, dass dem den Universaldienst leistenden Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht,
2. hilfsweise, die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als der Beigeladenen damit gestattet wird,
a) derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere gewerbliche Kunden, freiberuflich tätige Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand zu erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile für den Kunden bzw. den Absender der Briefe entstehen; b) Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter a) genannten Personenkreis zu erbringen, ohne dass der Sendungsinhalt oder sonstige in der Person des Absenders liegende Gründe eine Zustellung zu einem bestimmten Kalenderdatum erforderten; c) die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate verlangten Entgelte zu unterschreiten; d) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm zu befördern, 3. weiter hilfsweise festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen mit den unter 2. a) bis d) genannten Inhalten zu erbringen, 4. weiter hilfsweise festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine Zustellung durch den Lizenznehmer, hier die Beigeladene, voraussetzt und die Leistungserbringung durch Einrichtung eines Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen erbracht werden, durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht gestattet ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Der übliche "Posttag" ende um 17.00 Uhr. Die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die Umlenkbarkeit der Sendungen genüge den gesetzlichen Anforderungen. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie ist der Auffassung, die gesetzliche Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG sei weder mit dem Grundgesetz - GG - noch mit Europäischem Recht vereinbar. Die Einräumung der Exklusivlizenz habe nach Europäischem Recht zur Voraussetzung, dass das ausschließliche Recht zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig sei. Dies sei bei Erlass des Postgesetzes nicht geprüft worden. Die Exklusivlizenz verstoße auch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG. Die Exklusivlizenz stelle eine objektive Zulassungsbeschränkung dar, sie sei nach der Umstellung der Beigeladenen zu einem Wirtschaftsunternehmen nicht mehr gerechtfertigt. Die Umwandlung zur Aktiengesellschaft sei nach den Bilanzen der Klägerin erfolgreich abgeschlossen, die Klägerin sei ein hochprofitables, modernes Unternehmen. Als objektive Zulas- sungsbeschränkung sei die Exklusivlizenz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr schwerer nachweislicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut notwendig sei. Solche Gefahren existierten nicht. Die der Klägerin verbliebenen Personallasten der früheren Beamten der Deutschen Bundespost könnten ohne weiteres getragen werden. Die Sicherstellung des Universaldienstes sei nicht Schutzzweck des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Die Beigeladene ist weiter der Auffassung, Gegenstand der rechtlichen Überprüfung sei die Exklusivlizenz in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 2. September 2001, BGBl 2001, 2271 - 1. ÄndG -. Durch dieses Gesetz sei die Exklusivlizenz verfassungswidrig bis zum 31. 12. 2007 verlängert worden.
Jedenfalls sei ihre Lizenz rechtmäßig. Die Beigeladene stelle Postsendungen taggleich und termingenau zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden auch nach 17 Uhr ab. In diesem Falle stelle sie am folgenden Werktag bis spätestens 12 Uhr zu. Dies sei im Vergleich zur Dienstleistung der Klägerin höherwertig. Diese habe Abwehrrechte im übrigen verwirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Mit dem Antrag zu 1. ist die Klage zulässig.
Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und vom 17. Januar 2000, soweit darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.
Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO örtlich zuständig.
§ 52 Nr. 1 VwGO ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist in Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Vorliegend streiten die Parteien um die Rechtmäßigkeit der Erteilung einer Lizenz nach § 6 PostG. Da mit der Lizenz die Erlaubnis erteilt wird, Dienstleistungen zu erbringen, erstreckt sie sich nicht auf unbewegliches Vermögen (Grundstücke oder grundstücksähnliche Rechte).
Die Streitigkeit bezieht sich aber auch nicht auf ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis i.S.d. § 52 Nr. 1 VwGO. Ortsgebundenheit eines (subjektiven) Rechts oder Rechtsverhältnisses setzt voraus, dass das Recht oder das Rechtsverhältnis zu einem bestimmten Territorium in einer besonderen Beziehung steht. Der Bezug zu einem konkreten Gebiet muss so prägend sein, dass das Recht oder das Rechtsverhältnis ohne das ortsspezifische Element rechtlich nicht beurteilt werden kann,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Juli 1962 - VII ER 420.62 - Buchholz 310, § 52 Nr. 2; Beschluss vom 30. Januar 1964 - II ER 402.63 - Buchholz 310 § 52 Nr. 3; Urteil vom 03. März 1989 - 8 C 98/85 - NVwZR-RR 1990, 44; Eyermann-Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 52 Rn. 3 ff m.w.N.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 52 Rn. 6; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 52 Rn. 7; Sodann-Ziekow, VwGO, § 52 Rn. 8 (Stand: Juli 2000); Schoch-Bier, VwGO, § 52 Rn. 5 (Stand: 2001).
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine solche Ortsgebundenheit vor, wenn das verliehene Recht mit der Standortfrage "steht und fällt",
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - NJW 1997, 1022.
Daran fehlt es bei der Erteilung von Lizenzen nach § 6 PostG. Ein derartiger Ortsbezug lässt sich weder § 6 PostG noch den sonstigen Vorschriften des Postgesetzes entnehmen, die bei der Erteilung der Lizenz rechtlich bedeutsam sind. Dies gilt zunächst für § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, der die hier strittigen Voraussetzungen für die Erteilung der angefochtenen Lizenz enthält. Die dort genannten Tatbestandsmerkmale - Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind - weisen ersichtlich keinen besonderen Bezug zu einem konkreten Territorium auf. Für die Erteilung der Lizenz ist unerheblich, wo die Dienstleistung des Gewerbetreibenden erbracht wird.
Auch die Regelung des § 6 Abs. 1 PostG begründet keinen derartigen Ortsbezug. Hiernach hat der Antragsteller "denjenigen Teil des Bundesgebietes" zu bezeichnen, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll, und die Behörde erteilt regelmäßig die Lizenz hierfür. Die örtliche Lage des Lizenzgebietes innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich ohne Belang. Dies gilt auch dann, wenn man mit der Beklagten eine bestimmte Mindestgröße verlangen wollte. Denn sie könnte in jedem Teil des Bundesgebietes erreicht werden, ohne dass sich dadurch unterschiedliche rechtliche Fragestellungen ergäben.
Gegen eine Ortsgebundenheit und die hiermit einhergehende Zuständigkeit zahlreicher Verwaltungsgerichte im Bundesgebiet spricht schließlich die Konzentrationswirkung, die das Postgesetz bezweckt, nach der nur eine Bundesbehörde über die Erteilung von Lizenzen entscheiden soll. In derartigen Fällen der Kompetenzbündelung im Verwaltungsverfahren bei einer einzigen Behörde soll diese Konzentration im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht aufgelöst werden,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - a.a.O.; Eyermann/Schmidt, a.a.O., Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, a.a.O. Rn. 6.
Hierfür spricht ferner, dass auf dem Gebiet des Postwesens dem Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb erhebliches Gewicht zukommt und die Chancengleichheit durch die Konzentration und eine einheitliche Entscheidungspraxis im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren nachhaltig gefördert wird. Da die Sicherstellung der Chancengleichheit im Wettbewerb auch gerade für die Übergangszeit bis zur völligen Freigabe des Marktes von erheblicher Bedeutung ist, dient die Konzentration im gerichtlichen Verfahren in besonderem Maße der Sicherstellung dieses Regulierungszieles in der Übergangszeit.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG geltend. Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,
a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und "höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lü- neburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsausfertigung.
Das Lizenzierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beein- trächtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.
Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um. Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden. Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin nämlich nach Satz 1 dieser Vorschrift das Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.
Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausgeschlossen.
Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 23. April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 anficht, ist die Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig,
vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79 Rdnr. 3, m. w. N.
Das Gericht hält diese Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.
Mit dem Hauptantrag zu 1. ist die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um- fang begründet. Im übrigen verletzt der angefochtene Lizenzbescheid keine Rechte der Klägerin und findet in § 5 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG eine hinreichende Rechtsgrundlage.
Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig, soweit er Bestand hat.
Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang selbst aufzuklären,
vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 24 Rn. 24 m.w.N.
Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist rechtlich gebunden,
vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S. 113.
Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung eröffnen könnten.
Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat die Beklagte die Klägerin am Lizenzierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes unschädlich.
Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten Beschlusskammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.
Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114 VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4 PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG knapp bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im Verfahren erschwert würde.
Im übrigen wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin - etwa aus § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG - nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter Gestaltungsspielraum zustand, vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 46 Rn. 22.
Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt keinen Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten. Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe nicht vorliegen.
Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,
vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rn. 8.
Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2 VwVfG. Die Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren,
vgl. OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 - NVwZ 2000, 702. Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die vorangegangene Korrespondenz im Zusammenhang mit früheren Lizenzierungsverfahren offen zu Tage.
Zudem wäre ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).
Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,
vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 5.
Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen. Doch hat die Beklagte das erlaubte Verhalten in der angefochtenen Lizenz durch die Bezugnahme auf den Antrag der Beigeladenen, der im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens und durch die der Lizenz beigefügten Hinweise weiter erläutert worden ist, im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welches wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat. Soweit es den Zustellungszeitpunkt betrifft, hat die Beklagte der Beigeladenen die taggleiche Zustellung (E+0), die Zustellung von nach 17.00 Uhr abgeholten Briefsendungen am Folgewerktag bis 12.00 Uhr (E+1), die taggenaue Zustellung und die Zustellung zu einer bestimmten Uhrzeit (E+X) genehmigt. Eine termingenaue Zustellung am Folgewerktag nach der Entgegennahme der Postsendung ist der Beigeladenen nicht - auch nicht soweit sie dabei eine bestimmte Uhrzeit einhalten will - erlaubt worden und damit auch nicht Gegenstand der angefochtenen Lizenz. Die angefochtene Lizenz zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG verletzt die Klägerin nicht in ihren materiellen Rechten, soweit der Beigeladenen eine taggleiche und termingenaue Zustellung von Sendungen genehmigt worden ist. Im Hinblick auf diese Zustellungsvarianten (E+0 und E+X) gilt Folgendes:
Die Genehmigung findet insoweit ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 PostG besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Lizenz, wenn kein Versagungsgrund nach § 6 Abs. 3 PostG vorliegt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Behörde bei der Lizenzerteilung keinen Beurteilungsspielraum. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 PostG zu beachten sind. Sie dirigieren vielmehr den Inhalt möglicher Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Dies gilt - wie noch auszuführen ist - auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den Universaldienst sicherzustellen,
a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.
Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen zu Recht genehmigt hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Diese Vorschrift ist anwendbar,
vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16. November 2000, - 7 U (HS)102/99 - .
Die Kammer folgt insoweit nicht der gegenteiligen Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts,
vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 3. März 1999 - 2 U 920/98 - ,Revision vom BGH zugelassen durch Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 95/99 -.
Nach Meinung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>an sich<< einem anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang der lex spezialis)". Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien. Diese Auffassung sei nicht gemeinschaftswidrig, weil so der den Universaldienst leistenden Klägerin ein hinreichender Markt verbleibe, um ihr wirtschaftliches Gleichgewicht zu sichern.
Diese Ansicht, die sich die Klägerin zu eigen macht, findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind. Ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz nicht vorgesehen. Vor solchen zulässigen Postdienstleistungen wird die gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG gerade nicht zu dem Zweck abgeschirmt, das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes aufrecht zu erhalten.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.
Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz auf der Grundlage des Art. 87f. Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit der u.a. durch Art. 143b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist,
vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866, 867.
Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist, Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,
vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/7774, S. 18.
Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2.
Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, dass sich wettbewerbliche Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatte es etwa in Schweden trotz völliger Aufhebung des Postmonopols der etablierte Anbieter geschafft, aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.
Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen also unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vor,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2, 17.
Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, dass chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird. Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.
Die gemäß Art. 87f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu gewährleisten, dass flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,
Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87f Abs. 2 GG ergibt - verworfen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 18.
Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 33.
Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne dass aus Art. 143b Abs. 3 GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143a Abs. 1 GG auch andere Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.
Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht übernommen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50, 44.
In den Ausschussberatungen wurde nochmals klargestellt, dass die Exklusivlizenz nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,
vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation S. 47, Begründung, a.a.O., S. 50.
Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem stellt den Universaldienst sicher und ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten auferlegt werden können, anwendbar,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50.
Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, dass eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG dazu beizutragen, dass die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,
so aber: von Danwitz, a.a.O., S. 38; ders. in Beck´scher PostG- Kommentar, § 16 Rn. 59; Herdegen, ebd., § 51 Rn. 25.
Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde auch für den Fall, dass - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der Klägerin nach § 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.
Es bestehen schon keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme, dass andere Lizenznehmer zu einem Ausgleich nicht in nennenswertem Umfang beitragen könnten. Bereits bis zum 30. Juni 1999 hat die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit monatlich steigender Tendenz 396 Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilt, darunter 82 bundesweite Lizenzen. Im Hinblick auf eine marktübliche Umsatzrendite von allenfalls 5 bis 10 % dürften schon kleinere Postunternehmen 1 Mio. DM Umsatz und mehr im Kalenderjahr erwirtschaften, um marktfähig zu sein. Es spricht deshalb auch einiges dafür, dass diese Kappungsgrenze in § 16 Abs. 1 PostG einem Abgabenaufkommen nicht wesentlich entgegensteht. Immerhin soll die Umsatzschwelle nur vermeiden, dass Verwaltungsaufwand und Ausgleichsbeträge "in keinem vernünftigen Verhältnis" mehr zueinander stehen, vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 48.
Jedenfalls ist der - durchsetzbare - Ausgleichsleistungsanspruch nach § 15 PostG von der Regelung über das Refinanzierungsinstrument in § 16 PostG zu unterscheiden: Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,
dies verkennt Herdegen, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 51 Rdn. 25, 133 unter (versehentlicher) Heranziehung eines Urteils der Kammer vom 6.7.1999, das nicht ergangen ist.
Sollte die Ausgleichsleistung gem. § 15 PostG nicht rechtmäßig durch eine Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG refinanziert werden können, hätte die Ausgleichsleistung nach § 15 PostG als eine aus Allgemeinmitteln zu finanzierende Subvention zu erfolgen,
so schon: Schütz, Universaldienst und Telekommunikation, DVBl. 1997, 1146, (1152) zur Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.
Denn aufgrund der staatlichen Gewährleistungsverantwortung gem. Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG trifft den Bund eine finanzielle Einstandspflicht,
vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 75.
Es spricht nämlich vieles dafür, dass die Klägerin sich gegen eine übermäßige Heranziehung zu den Kosten des Universaldienstes im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 - 4 PostG rechtlich mit Erfolg zur Wehr setzen könnte. Die Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung und der Anspruch auf Ausgleichsleistung nach §§ 52, 13, 15 PostG bleiben hiervon rechtlich unberührt,
a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 76.
Es kann deshalb offen bleiben, ob § 16 PostG für die dort geregelte Ausgleichsabgabe überhaupt eine hinreichende Rechtsgrundlage bietet,
vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Badura, Unternehmenswirklichkeit und Infrastrukturgewährleistung im Bereich des Postwesens, Archiv PT 1997, 277 - 287; Elicker , Bedenken gegen die Infrastrukturabgabe nach § 16 des Entwurfs zum neuen PostG, Archiv PT 1997, 288 - 297; Schütz, a.a.O.; von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 28 - 49.
Die Klägerin wird nämlich im Falle einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 PostG nicht einerseits die Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen sicherzustellen haben und andererseits die daraus resultierenden Lasten während dieser Zeit allein finanzieren müssen, ohne einen nennenswerten Ausgleich dafür zu erhalten. Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Die Ausgleichsabgabe kann im Falle der Inpflichtnahme von der Klägerin entweder nicht verfassungsgemäß erhoben werden oder § 16 PostG ist insoweit jedenfalls einer verfassungsgemäßen Auslegung zugänglich.
Zweifel an § 16 PostG könnten übrigens unabhängig von der Frage bestehen, wie sich diese Vorschrift mit der Sonderabgaben-Judikatur des Bundesverfassungsgerichts verträgt,
vgl. dazu: BVerfG, Beschluß vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - NJW 1995, 381; BVerfG, Urteil v. 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274.
Denn zur Universaldienstverpflichtung und Zahlung einer Ausgleichsabgabe dürfen nur bestimmte Lizenznehmer herangezogen werden, obwohl Universaldienstleistungen auch nichtlizenzpflichtige Leistungen beinhalten können.
Jedenfalls darf die Klägerin in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG aufgrund einer Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung gem. § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt werden. § 13 Abs. 2 und 3 PostG eröffnet der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ein Entschließungs- und Auswahlermessen bei der Entscheidung, einem Lizenznehmer Universaldienstleistungspflichten aufzuerlegen. Im Geltungszeitraum der gesetzlichen Exklusivlizenz ist dieses Auswahlermessen gem. § 52 PostG dahin auf Null reduziert, dass ausschließlich die Klägerin verpflichtet werden kann. In dieser Zeitspanne ist es der Regulierungsbehörde daher unmöglich, im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu beachten, dass die Klägerin im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt wird; im Falle eines Marktversagens muss sie die Klägerin auswählen. Will sich die Regulierungsbehörde gleichwohl ermessensgerecht entschließen, die Klägerin zur Universaldienstleistung zu verpflichten, muss sie deshalb dem Benachteiligungsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe Rechnung tragen. So könnte etwa die Erklärung einer Aufrechnung von Ausgleichsabgabe mit Ausgleichsleistung gegenüber einer primär und sekundär allein verpflichteten Klägerin im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern unbillig sein.
Für diese Auslegung der Vorschriften des PostG über die Auferlegung von Universaldienstleistungspflichten nach §§ 13, 14 PostG und die Bemessung der Ausgleichsleistung und der Ausgleichsabgabe nach §§ 15, 16 PostG sprechen gewichtige verfassungsrechtliche Gründe. Denn eine alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung des Lizenznehmers, dem die Verpflichtung zur Erbringung der Universaldienstleistung auferlegt wird, wäre verfassungsrechtlich bedenklich.
Sollte sich die Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost während der Übergangszeit auf Grundrechte berufen können,
vgl. hierzu Herdegen, a.a.O., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rdn. 63 - 69 m.w.N.; Badura, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz , Art. 87 f (1997), Rn. 25 m.w.N.; Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundrechte, Art. 87 f (1996), Rn. 70 m.w.N.,
wäre ihre alleinige oder übermäßige Belastung mit den Kosten des Universaldienstes mit der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG schwerlich vereinbar. Hierbei spricht einiges dafür, dass es sich bei der Auferlegung der Rechtspflicht zur Gewährleistung des Universaldienstes um einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Lizenznehmers als Gewerbetreibenden handelt, da insoweit (nachträglich) in den Rechtsbestand des Gewerbebetriebes eingegriffen und nicht lediglich Gewinn- und Erwerbschancen auf dem streitbefangenen Marktbereich beeinträchtigt werden, die grundsätzlich in den Risikobereich des Gewerbetreibenden fallen,
vgl. hierzu Kimminich, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14 GG (1992), Rn. 77 ff. m.w.N.; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 GG (1991) Rn. 95 ff. m.w.N., 220; kritisch Wieland, in: Dreier, Grundgesetz- Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 14 Rn. 43.
Denn die Exklusivlizenz der Klägerin nach dem PostG verleiht die Befugnis zur Tätigkeit in dem lizensierten Bereich, nicht jedoch die Rechtspflicht zum Tätigwerden im Universaldienstbereich im Falle eines Marktversagens.
Wird einem Lizenznehmer die Universaldienstleistung auferlegt, so kann er zwar nach § 15 PostG grundsätzlich hierfür einen Ausgleich von der Regulierungsbehörde beanspruchen. Zugleich ist er jedoch verpflichtet, durch eine Abgabe nach § 16 PostG zu dem Ausgleich proportional beizutragen, weil er andernfalls seine Marktstellung im Falle einer Inpflichtnahme auf Kosten seiner Wettbewerber weiter festigen könnte,
vgl. von Danwitz, Beck´scher PostG-Kommentar, § 16 Rn. 18; Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2000, § 20 Rn. 18 zur Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.
Für den Fall, dass der Gesamtumsatz (etwa in der Übergangszeit) allein oder nahezu ausschließlich auf den verpflichteten Lizenznehmer entfällt, müsste er die Ausgleichsabgabe als einziges Unternehmen leisten und würde somit die Ausgleichsleistung nach § 15 PostG wirtschaftlich allein refinanzieren. Sein Rechtsanspruch auf die Ausgleichsleistung würde wirtschaftlich im Ergebnis allein ihn treffen und der Anspruch würde wegen der Identität von ausgleichs- (leistungs-) berechtigten und ausgleichs- (abgabe-) verpflichteten Lizenzunternehmen faktisch ins Leere laufen.
Eine derartige alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit den Kosten des Universaldienstes könnte einen unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Eingriff in ihren nach Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Gewerbebetrieb darstellen. Ihr würde im Interesse der Allgemeinheit ein unzumutbares Sonderopfer auferlegt, da sie die mit der Universaldienstleistung verbundenen Kosten wirtschaftlich nahezu allein tragen müsste,
vgl. Kimminich, a.a.O., Rn. 197 ff. m.w.N.; Papier, a.a.O. Rn. 357 ff., 362 ff. m.w.N.
Hierin würde zugleich die Inanspruchnahme eines einzigen Privaten für eine öffentliche Aufgabe liegen, da die Bereitstellung und Gewährleistung des Universaldienstes nach Art. 87f Abs. 1 GG sowie nach dem EU-Recht eine staatliche Aufgabe ist. Eine derartige Inanspruchnahme der Klägerin ist jedoch nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn für daraus entstehende unzumutbare Nachteile eine angemessene Entschädigung geleistet wird,
vgl. Wieland, a.a.O., Rn. 123 ff.
Folgt man der Ansicht, dass die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst,
vgl. etwa Wieland, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.,
so liegt jedenfalls ein Eingriff in das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor, der aus den dargestellten Gründen unzumutbar und damit unverhältnismäßig sein dürfte.
Sollte sich die Klägerin hingegen während der Übergangszeit nicht auf Grundrechte berufen können, würde in ihrer alleinigen oder übermäßigen Belastung mit den Kosten des Universaldienstes ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff in die Gewährleistung der privatwirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG liegen. Denn die Verfassung gewährleistet den privatisierten Unternehmen während der Übergangszeit eine unternehmerische Aufgabenerfüllung nach den Grundsätzen und Garantien der Unternehmenswirtschaftlichkeit sowie des freien und unverfälschten Wettbewerbs,
vgl. Badura, a.a.O., Rn. 24.
Ein unzumutbares Sonderopfer der Klägerin würde den Wettbewerb zu ihren Lasten verfälschen und die Wirtschaftlichkeit der Klägerin als Unternehmen im Kern treffen. Dies wäre mit der Gewährleistung der Klägerin nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar. Da aber § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG jedenfalls gewährleistet, dass die Klägerin bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG nicht unbillig benachteiligt wird, würden die Kosten des Universaldienstes auch nicht vollständig auf die Klägerin überwälzt, so dass ein unzulässiger Eingriff in durch das Grundgesetz gewährleistete Rechte nicht vorliegt. Auf das Verhältnis von Primär- und Sekundärrechtsschutz im Falle staatlicher Ausfallhaftung kommt es deshalb nicht an,
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff. PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1. Januar 1998 zur Verfügung. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.
Die befristete Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des (unbefristeten) Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 1997,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 36, Ziff. 8,
mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Mit einem nur befristet zur Verfügung stehenden Mittel (Exklusivlizenz) ließe sich nämlich ein zeitlich unbegrenzt erwünschter Erfolg (Universaldienst) auf Dauer kaum sicherstellen. Auch unter Beachtung der Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird,
ebenso: Herdegen, a.a.O., § 51 Rn. 90, 130 - 133.
Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Die Entscheidung über eine Lizenzerteilung nach § 6 PostG ist deshalb weder von Beurteilungsspielräumen abhängig noch mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen befrachtet. Im übrigen können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sein.
Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des Universaldienstes durch einen Ausgleichsmechanismus - entspricht auch Europäischem Recht.
Nach Erwägung (16) der Postrichtlinie erscheint es gerechtfertigt, bestimmte reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der Postrichtlinie besteht aber kein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von Universaldienstleistungen zu reservieren. Auch steht gemäß Erwägung (42) und Art. 26 der Postrichtlinie dem nichts entgegen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen im Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4 und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn feststeht, dass die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von Universaldienstleistun- gen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der Universaldienstverpflich- tung einrichten.
Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG Gebrauch gemacht, dass er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat. Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,
vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation, S. 22 ff.
§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet wie in den Rahmen der vorherrschenden gesetzgeberischen Zielsetzung, funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges Ausgleichssystem sicherzustellen.
Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,
EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993 - Rs. C 320/91 -, EuZW, 939,422 - Corbeau - ,
nicht entgegen.
Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,
vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.
Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist die Rechtsfolge dieser Vorrangsregel, dass das nationale Recht im einzelnen Konfliktfall zurücktreten muss. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,
vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rn. 48; Urteil vom 4. März 1999, RS. C-258/97, Rn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rn. 18) - Coote - .
Nach Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.
Die Kammer kann dahin stehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im Sinne des Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,
vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997 - 22 K 187/94 -
mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,
ablehnend Gramlich, a.a.O., S. 94.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,
vgl. EuGH, Slg. 1998, 3949 (3996 f.; Rn. 44 f.) - Corsica Ferries France; Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel 90 Rn. 49.
Offen bleiben kann daher, ob bereits Art. 4 und 5 Abs. 1 der Postrichtlinie und dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB sowie der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.
Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in geschützten Rechten. Der europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers, gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförderung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,
vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.
Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht davon abhängig gemacht, dass das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD- Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewusste, weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und der Beifügung eines ungeschriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen Gleichgewichtes umzuschreiben,
vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.
Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der Universaldienst sind,
vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O.
Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus den hier einschlägigen Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87f und 143b GG - nichts dafür herleiten, dass es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, dass diese Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist, vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143 b Rn. 20.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",
vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.
Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung noch kein entsprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so dass sich etwaige Einschränkungen dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes herleiten lassen,
vgl. Lerche, a.a.0., Art. 87 f Rn. 83 m.w.N.
Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten. Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.
Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Beklagte bereits anlässlich einer Lizenzerteilung nach §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, dass durch eine Lizenzvergabe unter den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51 PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.
Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen zu Recht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar" auslegungsbedürftig. Die Postrichtlinie, das Postgesetz und die Post-Universaldienstleistungsverordnung vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) geben hierzu Hinweise.
Gemäß Art. 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 11 Abs. 1 PostG, dass Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Postdienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die allgemein als unabdingbar angesehen werden. Der Universaldienst wird im hier maßgebenden Umfang durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Auch Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten werden können. Das Zustellzeitziel kann nur gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV durch die vom Universaldienst umfaßte Eilzustellung beeinflußt werden. Denn mittels dieser Sendungsform werden Briefsendungen nach dem Eingang bei einer Zustellein- richtung sobald wie möglich durch besonderen Boten zugestellt. Doch die Beförde- rungsdauer zwischen Einlieferungs- und Zustelleinrichtung bleibt auch bei dieser Sendungsform unverändert.
Gegenstand postalischer Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind Beförderungsvorgänge, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt. Unter Beförderung ist nicht nur der reine Beförderungsvorgang, sondern die gesamte Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger zu verstehen,
OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000, a.a.O. m.w.N.
Zum Beförderungsvorgang zählt deshalb auch der Transport der Sendung, gleichviel ob er zeitlich gerafft oder durch zwischenzeitliche Lagerung zeitlich gestreckt wird. Im übrigen wird der Transportvorgang auch im Universaldienst mitunter zeitlich gedehnt, um Sendungen je nach zu überbrückender Distanz nicht unnötig zu bewegen. So erfordert im Universaldienst eine Übersendung innerhalb des selben Ortes mehr Lager- und weniger Bewegungsaufwand für die einzelne Sendung als dies bei einer Übersendung zu einem entfernten Ort der Fall ist.
Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird. Eine solche Postdienstleistung muß andere Leistungsmerkmale als der Universaldienst aufweisen. Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet, die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen,
vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O. S. 28 m.w.N.; a.A. Herdegen , a.a.O., § 51 Rn. 106 unter Hinweis auf das Urteil der Kammer vom 18.11.1997 - 22 K 187/ 97 - zum früher geltenden PostG.
§ 51 PostG stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots- und nicht auf die Nachfrageseite. Hierdurch wird dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG Rechnung getragen, die Interessen der Kunden bei Regelungen über den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen und die Wettbewerbspraktiken zu wahren: Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den Wettbewerb zu fördern, und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d. Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung lässt es sich nicht vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar" heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hieran fehlt es, soweit das Postgesetz Wettbewerb durch das Angebot neuer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck, nämlich den Wettbewerb für weitere Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Nach diesen Grundsätzen ist die taggleiche Zustellung von Postsendungen ebenso wie die taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung von Univeraldienstleistungen trennbar i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Eine taggenaue Zustellung liegt vor, wenn die Zustellung an einem bestimmten Tag erfolgt, der im Einzelfall vom Auftraggeber vor der Zustellung festgelegt wurde und nicht zur Disposition des Lizenznehmers steht. Eine garantierte taggleiche oder taggenaue Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. § 2 Nr. 3 PUDLV im Universaldienst nicht vorgesehen. (Sie wird übrigens von der Klägerin nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch in ihrem Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist).
Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.
Besondere Leistungsmerkmale kennzeichnen die spezifischen Eigenheiten des postalischen Beförderungsvorganges gegenüber seinen allgemeinen Attributen als etwas Besonderes. Hierzu zählen folgende spezielle Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden sind:
- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen - Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports - Zuverlässigkeit der Beförderung - taggleiche, tag- oder uhrzeitgenaue Zustellung - Umlenkbarkeit von Sendungen - Haftungsregelungen.
Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen. Dies entspricht europarechtlichen Vorgaben: Nach Erwägung 21 der Postrichtlinie müssen sich neue Dienste vom traditionellen Postdienst nämlich deutlich unterscheiden. Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung ebenso wie die taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung bei einer wertenden Gesamtschau der besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Keinen prägenden Abstand zum Universaldienst erreicht dagegen eine - hier nicht genehmigte - taggenaue Zustellung schon am Folgewerktag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung. Denn die Zustellung am Folgewerktag läßt sich jedenfalls mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit schon im Universaldienst erreichen, weil nach § 2 Nr. 3 PUDLV im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden müssen. Erst die garantierte taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Werktag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung ist in prägendem Ausmaß geeignet, von der Ungewissheit zu befreien, welches Zustellzeitziel im weiteren zeitlichen Verlauf der Postbeförderung letztendlich erreicht wird.
Eine solche taggenaue Zustellung prägt ebenso wie eine taggleiche Zustellung nachhaltig den Mehrwert des Beförderungsvorganges gegenüber dem Universalpostdienst. Jede dieser Zustellungsvarianten erschließt nämlich die Möglichkeit, tatsächliche oder rechtliche Vorteile im Falle ihrer Inanspruchnahme wahrnehmen zu können. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung, sondern die Zustellung am selben Tag oder zu einem fixen Termin bestimmt maßgebend den Abstand zum Universaldienst. Dabei prägen neben sonstigen Vorteilen gerade Rechtsvorteile die Qualitätssteigerung gegenüber dem Universaldienst in signifikanter Weise, weil sie allgemeingültig sind.
Eine taggleiche Zustellung ist geeignet, dem Kunden wichtige Rechtsvorteile zu verschaffen, die bei einer Inanspruchnahme des Universaldienstes nicht eröffnet werden. Diese objektive Eignung ist entscheidend, nicht ihre Bewertung durch einen Nutzer: Ob aufgrund des Angebots einer höherwertigen Dienstleistung die damit eröffnete Möglichkeit, einen Vorteil zu realisieren, tatsächlich in Anspruch genommen wird, entdeckt und entscheidet der Wettbewerb, nicht aber eine Marktstudie der Klägerin.
Eine taggleiche Zustellung hat diese Eignung. Die Zustellung am selben Tag bewirkt beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im Postdienst übermittelt werden, und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen, die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der Rechnungsübermittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich dies - z.B. im Hinblick auf § 284 Abs. 3 BGB - wirtschaftlich in nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für alle Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich das Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der Naturalkomputation erfolgt dagegen nur äußerst selten, so enthalten die §§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt sind. Ganz überwiegend kommt es im Rechtsverkehr auf eine tageweise Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte Zugang einer schriftlichen Wil- lenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ hochwertiger als ein Zugang am Folge- tag.
Eine taggenaue Zustellung ist gleichfalls geeignet, neben sonstigen Vorteilen signifikante Rechtsvorteile zu eröffnen, die bei einer Inanspruchnahme des Universaldienstes verwehrt bleiben. Diese Dienstleistung ermöglicht es nämlich, im Briefverkehr Termine mit Gewissheit exakt wahrnehmen zu können. Sie ist geeignet, dem Postnutzer die Sorge um den Zustellungszeitpunkt abzunehmen. Zwischen Fristen - die im Einzelfall durch eine rechtzeitige Aufgabe zur Post auch im Universaldienst eingehalten werden können - und Terminen wird in der für alle Rechtsgebiete geltenden Vorschrift des § 186 BGB ausdrücklich unterschieden. Insbesondere bei der präzisen Abwicklung von Fixgeschäften, bei denen vereinbarungsgemäß der beabsichtigte Erfolg weder zu früh noch zu spät eintreten darf, steht und fällt das Geschäft mit der genauen Wahrnehmung eines fixen Termins. Denkbar sind z.B. Börsen- und Devisen-Termingeschäfte, Bestellungen für bestimmte Anlässe, wie Weihnachten, Schlussverkauf und Markttage etc. Mittels einer taggenauen Zustellung kann überdies mit Gewissheit vermieden werden, dass der Lauf einer Frist von § 193 BGB oder den entsprechenden o.g. sonderge- setzlichen Regelungen beeinflußt wird. Nach diesen Vorschriften tritt an die Stelle eines Sonnabends, auf den der letzte Tag einer Frist fällt, der nächste Werktag. Dies kann sich beispielsweise bei der Übersendung von Ausschreibungsunterlagen und Prüfungsaufgaben auf die Länge der Bearbeitungsfrist auswirken. Im Universaldienst lässt sich nach den Vorgaben der PUDLV ein chancengleicher Fristlauf nicht vergleichbar sicherstellen, weil gem. § 2 Nr. 3 PUDLV ein Fünftel der Briefsendungen noch ab dem übernächsten Tag nach der Aufgabe zur Post zugestellt werden dürfen. Die Beispiele möglicher Rechtsvorteile lassen sich beliebig vermehren: taggenaue Wahrnehmung einer veränderten Rechtslage, exakte Ausschöpfung pönalisierter Fristen etc. Eine taggenaue Zustellung ist überdies geeignet, viele weitere tatsächliche und wirtschaftliche Vorteile im Briefverkehr wahrnehmen zu können. Terminabhängige Sendungen verlieren nämlich ihren Wert, wenn ein bestimmter Stichtag abgelaufen oder ein bestimmtes Ereignis bereits eingetreten ist,
vgl. Entscheidung 2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember 2000; EuG, Beschluss vom 28. Mai 2001 - T-53/01 R; EuG, Einstellungsbeschlüsse vom 11. September 2001 - T-53/01 und vom 27. April 2001 - C-102/01 - jeweils zur termingenauen Zustellung von Hybridpost.
Neben zeitgenauen Geburtstags- und sonstigen Glückwunschbriefen wird durch eine taggenaue Zustellung Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, Vorratshaltung und Briefverteilung aufeinander abzustimmen und damit die Kosten der Vorratshaltung zu senken. Dies entspricht dem "Just-in-time"-Konzept im produzierenden Gewerbe,
vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997 - 22 K 2010/94.
Auch der Werbewirtschaft kann eine taggenaue Zustellung nennenswerte wirtschaftliche Vorteile verschaffen: Sendetermine für Fernsehwerbestaffeln können mit den jeweiligen Werbebriefen zeitlich exakt abgestimmt werden ("Ihr persönliches Angebot finden Sie morgen in Ihrem Briefkasten").
Das Leistungsversprechen, taggleich oder taggenau zuzustellen, wird nicht zuletzt durch § 49 PostG sichergestellt. Denn nur diese Postdienstleistung ist erlaubt. Die Beförderung von Briefsendungen ohne Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 PostG kann gem. § 49 Abs. 2 PostG mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. DM geahndet werden.
Dagegen erlangen andere Merkmale kein derart ausschlaggebendes Gewicht. Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden Transportstrecke,
vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 - U (Kart) 14/95 -.
Europarechtlich liegt hierin nicht einmal eine Postdienstleistung. Gem. Art. 2 Nr. 4 der Postrichtlinie bezeichnet der Ausdruck "Abholung" nur das Einsammeln der Postsendungen an den jeweiligen Zugangspunkten. Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern die Postvor- oder - nachbereitung.
Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie lässt sich die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert der Dienstleistung gegenüber dem Universaldienst zu ermitteln, andere, möglicherweise schwierigere Methoden keineswegs ausgeschlossen. Vielmehr kann der Mehrwert vom Kunden nach Art. 18 der Postrichtlinie in beliebiger Form - also auch anders als durch den Preis - wahrgenommen werden. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zu Recht auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen, um ihre Höherwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es nämlich nicht, das im internationalen Vergleich zweithöchste Preisniveau,
vgl. Jahresbericht 2000 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation, S. 59,
zu stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muss der Abstand im Leistungsprogramm selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit höherer Preise,
Diese können grundsätzlich von den Wettbewerbern autonom bestimmt werden, wie Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen im Corbeau-Verfahren ausdrücklich hervorgehoben hat,
vgl. Schlussanträge vom 9. Februar 1993 zum Corbeau-Urteil - Rs. C 320/91 -, Slg. 1993, I - 2562.
Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten taggleichen oder taggenauen Zustellung den Abstand zum Universalpostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine Zustellung am Tag der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst - selbst bei Briefverkehr im selben Ort - ebensowenig wie eine taggenaue Zustellung zu erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche oder termingenaue Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, dass der Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i.S.d. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz der Klägerin.
Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von Wirt- schaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechtsfolgeseite des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die Lizenz gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.
Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.
Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.
Offen bleiben kann auch, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Anbieter von Postdienstleistungen die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht erheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von diesen Arbeitsbedingungen abweicht, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Aufnahme der von der Beklagten zu Recht genehmigten Postdienstleistungen durch die Beigeladene gefährdet nicht die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG), da diese Genehmigung die taggleiche oder taggenaue Zustellung von Sendungen ab dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.
Im übrigen ist die Klage mit dem Hauptantrag zu 1. begründet.
Soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen bis 12 Uhr am Folgewerktag nach der Abholung genehmigt worden ist, ist die Lizenz rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 6 Abs. 3 Nr. 2, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr.4 PostG nicht vor.
Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG auch nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Hierbei kann dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der Lizenzerteilung und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt jedenfalls an einem Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten und der Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer Ausübung der geltend gemachten Rechte absehen.
Die angefochtene Lizenz verletzt die Klägerin in ihrem Exklusivrecht aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Nach dieser Vorschrift steht der Klägerin das ausschließliche Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 Gramm und deren Einzelpreis bis zum Fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern. Dies gilt jedenfalls bis zum 31. Dezember 2002. Die gesetzliche Exklusivlizenz steht der Erteilung von Lizenzen in diesem Bereich an sonstige Postdienstleister wie die Beigeladene im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entgegen. Diese Vorschrift verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die befristete Exklusivlizenz auch mit der Zielsetzung der Sicherung des Strukturwandels des früher öffentlich-rechtlichen Monopolisten zum privatwirtschaftlichen Unternehmen ist mit Europäischem Recht vereinbar. Art. 86 Abs. 2 EGV ist nicht verletzt. In Ausführung dieser Vorschrift setzt allerdings Art. 7 der Postrichtlinie für eine Reservierung von Diensten voraus, dass dies zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig ist. Doch gerade auch diesem Ziel dienen Art. 143 b GG und § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1997. Dies ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Zielsetzung: Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Nach einer Übergangszeit werden sie ausschließlich als privatwirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen privaten Anbietern erbracht. Verfassungsrechtlich vorgegebenes Ziel des nationalen einfachen Gesetzgebers ist es also, durch Wettbewerb flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu sichern. Mit den Worten "flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen" umschreibt der verfassungsändernde Gesetzgeber das, was Art. 3 der Postrichtlinie als Universaldienst festlegt. Seine Sicherstellung durch Wettbewerb ist europarechtlich nach Art. 26 der Postrichtlinie zulässig. Durch Freigabe des Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz soll gerade das Ziel der Postrichtlinie, die Sicherung des Universaldienstes nach Art. 3, 7 der Postrichtlinie sowie Erwägungen 11 f. der Postrichtlinie, erreicht werden. Dass dies einen Strukturwandel der bisherigen Verwaltung zu einem wettbewerbsfähigen Unternehmen bedingt, liegt auf der Hand. Will der nationale Gesetzgeber das nach Art. 26 Abs. 1 der Postrichtlinie zulässige Ziel erreichen, den Universaldienst durch Liberalisierung zu sichern, so muss es ihm möglich sein, durch eine zeitlich beschränkte Einräumung ausschließlicher Rechte in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Voraussetzungen für den Strukturwandel und damit für die langfristige Sicherstellung des Universaldienstes durch Wettbewerb zu schaffen.
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Bei einer Rechtsvorschrift, die geändert worden ist, ist nicht nach der Verfassungsmäßigkeit der geänderten Norm, also hier des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG i. d. F. des 1. ÄndG - Exklusivlizenz bis zum 31. Dezember 2007 -, zu fragen, sondern nach der Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 1967 - 2 BvL 14/62, 3/64, 11/65, 15/66 u. 2 BvR 15/67 - BVerfGE 22, 387 (405); Beschluss vom 2. Oktober 1969 - 1 BvL 12/68 - BVerfGE 27, 58 (63); Beschluss vom 20. Juni 1967 - 2 BvL 10/64 - BVerfGE, 22, 106 (109);.
Diese Entscheidung hat materielle Bedeutung. Ist nämlich die Änderungsvorschrift nichtig, so gilt die alte Fassung weiter, es sei denn, sie wäre ihrerseits verfassungswidrig, denn eine nichtige Norm kann eine wirksame Norm nicht beseitigen,
vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, Stand Oktober 2000, Rn. 65 zu § 80.
Dies hat zur Folge, dass das Gericht sich darüber klar werden muss, ob die geänderte Norm zu einer anderen Entscheidung führen würde als die Norm in der ursprünglichen Fassung. Wäre die alte Fassung noch gültig, ohne dass sie ihrerseits gegen das GG verstieße, und wäre aufgrund dieser Norm die gleiche Entscheidung zu fällen, so fehlt es an einer Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG: Es kommt dann bei der Entscheidung auf die Neufassung nicht an,
vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, a.a.O.
So liegt es hier: Ist das 1. ÄndG verfassungswidrig, so gilt § 51 Abs. Satz 1 PostG i.d.F. des Gesetzes vom 22. Dezember 1997 weiter. Die Exklusivlizenz entfiele dann mit Ablauf des 31. Dezember 2002. Die Verfassungswidrigkeit des 1. ÄndG führte auch nicht zu einer anderen Auslegung des § 51 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 4 PostG, insbesondere nicht zu einer wettbewerbsfreundlicheren Abgrenzung der gesetzlichen Exklusivlizenz im Hinblick auf eine Freigabe des Postmarktes mit Ablauf des 31. Dezember 2002. Denn zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung steht, wie noch darzulegen ist, § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG - gleich welcher Fassung - einer Lizenz zur Zustellung am Folgetage (E+1) entgegen. Ein Vertrauen von Wettbewerbern darauf, dass die Exklusivlizenz am 31. Dezember 2002 auslaufen werde, ändert daran nichts. Dieses Vertrauen kann, falls es verfassungsrechtlichen Schutz genießen sollte, allenfalls bei der Beurteilung einer Lizenz nach dem 31. Dezember 2002 von rechtlicher Bedeutung sein. Denn Anhaltspunkte, die ein schutzwürdiges Vertrauen auf ein früheres Ende der Exklusivlizenz begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Ist dagegen das 1. ÄndG verfassungsmäßig, so findet der ablehnende Bescheid seine rechtliche Grundlage in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der geänderten Fassung.
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1997 verstößt nicht gegen das GG. Die Vorschrift findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG. Danach können die vor der Postumwandlung bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes durch Bundesgesetz für eine Übergangszeit den aus der Deutschen Bundespost POSTDIENST und der Deutschen Bundespost TELEKOM hervorgegangenen Unternehmen verliehen werden. Zur zulässigen Dauer der Übergangszeit verhält sich Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Sie erschließt sich aber aus dem systematischen Zusammenhang mit Art. 87 f GG und Art. 12 GG und dem Sinn der Vorschrift. Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergibt sich das Ziel der Postreform: Danach sollen Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden. Mit der Verwendung des Begriffs "privatwirtschaftliche Tätigkeit" stellt Art. 87 f GG klar, dass nicht nur die Organisationsform der Unternehmen privat- rechtlich sein soll, sondern auch die Art der Aufgabenwahrnehmung. Mit der Formulierung "privatwirtschaftlich" ist deshalb die Aufgabenprivatisierung eindeutig festgelegt,
vgl. Pfeffermann in: Beck'scher PostG-Kommentar, Einführung C III.
Hierin liegt die Öffnung des Postsektors für den Wettbewerb. Die Leistungserbringung im Bereich des Postwesens soll völlig entstaatlicht werden. Die Verantwortung des Staates reduziert sich auf die Sicherung der Versorgung mit Postdienstleistungen unter Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen, Art. 87 f Abs. 1 GG,
vgl. Herdegen in: Beck'scher PostG-Kommentar, Verfassungsgrundlagen Rn. 6.
Der verfassungsändernde Gesetzgeber ging jedoch davon aus, dass das aus der Behörde Deutsche Bundespost hervorgegangene öffentliche Unternehmen Deutsche Bundespost POSTDIENST nicht schon mit Inkrafttreten des verfassungsändernden Gesetzes in der Lage war, im grundsätzlich gewollten Wettbewerb zu bestehen. Der Klägerin als Nachfolgerin der Deutschen Bundespost POSTDIENST sollte zur Bewältigung des erforderlichen Strukturwandels für eine Übergangszeit ein ausschließliches Recht eingeräumt werden,
vgl. BT-Drucksache 13/7774 S. 33.
Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Transformation von einem hierarchisch strukturierten Behördenapparat zu einem wettbewerbsfähigen Unternehmen erforderlich war und dass diese Transformation erhebliche Kosten verursachen würde. Solche Kosten ergeben sich vor allem aus der Übernahme von Beamten der Deutschen Bundespost, Pensionszahlungen sowie einer Modernisierung und Optimierung der Unternehmensstruktur,
vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 2 zu § 51 PostG.
Es liegt auf der Hand, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber im Jahre 1994 die Dauer der Übergangszeit abschließend weder festsetzen konnte noch wollte. Dies überließ er vielmehr dem einfachen Gesetzgeber. Dieser Verzicht auf einen festen zeitlichen Rahmen sowie der systematische Zusammenhang mit der Mindestfrist für eine Aufgabe der Kapitalmehrheit nach Art. 143 b Abs. 2 Satz 2 GG indizieren, dass der einfache Gesetzgeber bei der zeitlichen Ausformung des Übergangsprozesses über einen beachtlichen Spielraum verfügt,
vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 4 zu § 51 PostG.
Das Bundesverfassungsgericht hat vor allem bei der Prüfung der Zulässigkeit von Berufszugangsbeschränkungen und von Maßnahmegesetzen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung geprüft, ob ein Eingriff als Mittel zur Erreichung des mit dem Gesetz verfolgte Zweckes geeignet ist. Nach seiner Auffassung fordert der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, dass der Einzelne vor unnötigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt verschont bleibt. Dies bedeutet auch, dass die Mittel des Eingriffs zur Erreichung des gesetzgeberischen Zweckes geeignet sein müssen. Die Zielsetzung und die Bestimmung des geeigneten Mittels setzen eine politische - sei es eine wirtschafts-, gesellschafts- oder rechtspolitische - Entscheidung voraus. Naturgemäß muss der Gesetzgeber bei dieser Entscheidung von der Beurteilung der zur Zeit des Erlasses des Gesetzes bestehenden Verhältnisse ausgehen. Da die Entwicklung sich nicht genau voraussehen lässt und aus den verschiedensten Gründen der erwartete Geschehensablauf eine unvorhergesehene Wendung nehmen kann, müssen Irrtümer über den Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in Kauf genommen werden. Eine gesetzliche Maßnahme kann nicht schon deshalb als verfassungswidrig angesehen werden, weil sie auf einer Fehlprognose beruht. Die Frage der Zwecktauglichkeit eines Gesetzes kann also nicht nach der tatsächlichen späteren Entwicklung, sondern nur danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahmen zur Erreichung der gesetzten Ziele geeignet waren, ob also seine Prognose bei der Beurteilung wirtschaftspolitischer Ziele sachgerecht und vertretbar war,
vgl. BverfG, Beschluss vom 9. März 1971 - 2 BvR 326, 327, 341, 342, 343, 344, 345/69 - BVerfGE 30, 250 (262f).
Verfassungswidrig ist ein Gesetz mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung danach dann, wenn eine offenkundige Fehlprognose vorlag, das Mittel also objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet war,
vgl. BverfG, a.a.O.
Diese Grundsätze lassen sich auf die Beurteilung von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG a. F. übertragen: Die Vorschrift regelt die vorübergehende Beibehaltung eines ausschließlichen wirtschaftlichen Rechts, regelt damit Fragen der Wirtschaftspolitik und des Berufszugangs.
Danach lässt sich nicht feststellen, dass die vom Bundesgesetzgeber 1997 für erforderlich gehaltene Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2002 gegen das Grundgesetz verstößt. Der Gesetzgeber ging erkennbar davon aus, dass dieser Zeitraum für die Umwandlung des öffentlichen Unternehmens in eine Aktiengesellschaft notwendig war. Dass dies auf einer offensichtlichen Fehlprognose im dargelegten Sinne beruhte, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass das gewählte Mittel - hier die Dauer der Übergangszeit - offensichtlich nicht geeignet ist, den gesetzgeberischen Zweck zu erfüllen, oder dass der Gesetzgeber von erkennbar unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist.
Darauf, ob die Umwandlung inzwischen erfolgreich abgeschlossen ist, kommt es nicht an, weil ein von der prognostizierten Entwicklung tatsächlich abweichender Geschehensablauf unerheblich ist.
Auch Art. 12 GG steht der Verfassungsmäßigkeit von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht entgegen. Die Ermächtigung in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG schränkt grundrechtliche Ansprüche der privaten Wettbewerber, die sich aus der Öffnung des Postsektors für private Leistungserbringer i.V.m. Art. 12 GG ergeben, für die Übergangszeit ein,
vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 3 zu § 51 PostG.
Die der Beigeladenen genehmigte Zustellung von Postsendungen am Folgewerktag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung verletzt die Klägerin in ihrem Exklusivrecht. Die Aufnahme dieser lizenzierten Tätigkeit gefährdet die öffentliche Sicherheit gem. § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, weil die Postdienstleistung gegenüber dem Universaldienst nicht qualitativ höherwertig ist. Sie entspricht vielmehr im wesentlichen der Universaldienstleistung. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Beigeladene die ab 17.00 Uhr empfangenen Sendungen ihrer Kunden am Folgewerktag bis 12.00 Uhr zustellen will und deshalb die Dienstleistung der Beigeladenen möglicherweise höherwertig ist als die ohne Aufpreis bereitgestellten Postdienstleistungen der Klägerin. Denn auf einen Vergleich mit der Dienstleistung der Klägerin kommt es gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nicht an. Abgrenzungsmaßstab ist nach dieser Vorschrift vielmehr der Universaldienst. Er umfasst nach § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG solche Dienstleistungen, die im allgemeinen als unabdingbar angesehen werden. Dabei ist die Festlegung der Universaldienstleistungen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 PostG der technischen und gesellschaftlichen Entwicklung nachfragegerecht anzupassen. Im hier maßgebenden Umfang wird der Universaldienst gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 PostG durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Zum Universaldienst zählt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV auch die Eilzustellung von Briefsendungen, also die Übermittlung an den Empfänger frühzeitig am Folgetag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, und zwar ohne Vorgabe einer Einlieferungszeit. Selbst Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten werden können. Dabei sind die Leerungszeiten der Briefkästen gem. § 2 Nr. 2 Satz 3 PUDLV an den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens zu orientieren. Die letztmalige Leerung am Tage muss so ein- gerichtet sein, das die Interessen des Wirtschaftslebens an einer späten, d.h. auf die üblichen Büro- und Geschäftsschlusszeiten der Betriebe ausgerichteten Leerung be- rücksichtigt werden,
vgl. Begründung zur PUDLV, BT-Drucksache 14/1696, S. 8.
Das von der Beklagten reklamierte Ende des "Posttages" um 17.00 Uhr mag den Bedürfnissen einer Behörde noch entsprechen, nimmt aber ungenügend Rücksicht auf die sich vielerorts üblicherweise bis in die Abendstunden erstreckenden Geschäftsschlusszeiten. Hieran, beispielsweise an den zumeist nach 17.00 Uhr endenden Arbeitszeiten in der Dienstleistungsbranche, aber auch an Ladenschlusszeiten, die in Ballungsgebieten häufig bis 20.00 Uhr reichen, orientieren sich die Bedürfnisse der Wirtschaftsteilnehmer,
vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 11 Rn. 14.
Diese Bedürfnisse wird die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post bei der Sicherstellung des Universaldienstes - insbesondere einer im Einzelfall notwendigen Ausdehnung der Briefkasten-Leerungszeiten - gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. §§ 13 ff. PostG zu beachten haben. Dem Europarecht entspricht dies gem. Art. 5 Abs. 1 Tiret 5 der Postrichtlinie. Nach dieser Vorschrift trägt jeder Mitgliedstaat dafür Sorge, dass bei der Bereitstellung des Universaldienstes die Weiterentwicklung entsprechend den technischen, wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten sowie gemäß den Bedürfnissen der Nutzer beachtet wird. Etwa bestehende Lücken in der postalischen Grundversorgung - wie ein allgemeines Ende des "Posttages" um 17.00Uhr - wird die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post daher nicht durch Lizerteilungen an Wettbewerber ausgleichen dürfen. Vielmehr zieht die dynamische Verknüpfung der Leerungszeiten im Universaldienst mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens eine stets mögliche Anpassung der tagtäglichen Leerungszeiten an den realen Bedarf nach sich, weil Geschäftszeiten in einer Dienstleistungsgesellschaft stetem Wandel unterworfen sind. Dies dient dem Ziel, eine Zustellung bedarfsgerecht möglichst am Tag nach der Einlieferung (E+1) oder am übernächsten Tag nach der Einlieferung (E+2) im Universaldienst zu erreichen.
Die mit Änderungsbescheid vom 8. Dezember 1999 lizenzierte Dienstleistung ist von der Zustellung am Werktag nach der Abholung geprägt. Vom Universaldienst unterscheidet sie sich durch die Abholung der Sendungen beim Kunden; im übrigen durch die Einräumung von Nebenrechten, wie die Umlenkbarkeit oder Rückholbarkeit der Sendung und die Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sendungen, durch die Gewährung von Sekundäransprüchen, wie die Haftung bei Verfehlen des Zustellzeitziels und schließlich die Stundung der Entgeltforderung. Diese Leistungsmerkmale prägen die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr die garantierte taggleiche oder taggenaue Zustellung. Sie ist regelmäßig bestimmendes Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung.
Mit dem Hilfsantrag zu 2.a) ist die Klage unbegründet.
Dahin stehen kann, ob die angefochtene Lizenz analog § 44 Abs. 5 VwVfG im Sinne des klägerischen Begehrens teilbar ist, die hilfsweise intendierte Restregelung also überhaupt als rechtmäßiger Verwaltungsakt fortbestehen könnte.
Jedenfalls ist die Anfechtungsklage mit dem Hilfsantrag zu 2.a) schon deshalb unbegründet, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für das Begehren der Klägerin fehlt. Die auch dem Schutz der Klägerin dienenden Vorschriften des § 51 Abs. 1 PostG i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG machen den Anspruch der Beigeladenen auf Erteilung der angefochtenen Lizenz nicht davon abhängig, dass die genehmigten Postdienstleistungen nur bestimmten Personen gegenüber erbracht werden. Überdies kommt es auch nicht darauf an, dass durch eine Inanspruchnahme der Dienstleistung, die der Beigeladenen genehmigt worden sind, Rechtsvorteile für den Postnutzer - oder auch nur sonstige Vorteile - tatsächlich entstehen. Wie dargelegt stellt § 51 PostG auf Eigenheiten der Dienstleistung ab, also auf die Angebots- und nicht auf die Nachfrageseite. Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Ob aufgrund des Angebots einer höherwertigen Dienstleistung die damit eröffnete Möglichkeit, einen Vorteil zu realisieren, tatsächlich in Anspruch genommen wird, ist nicht Voraussetzung der Lizenzerteilung. Dies bleibt dem Wettbewerb überlassen.
Mit dem Hilfsantrag zu 2.b) ist die Anfechtungsklage ebenfalls unbegründet.
Zur Frage, ob die angefochtene Lizenz im Sinne der Klägerin teilbar ist sowie zum Personenkreis möglicher Postnutzer verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zum Hilfsantrag unter 2.a). Im übrigen ist nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG maßgeblich, ob die genehmigte Dienstleistung geeignet ist, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Diese Eigenschaft der Dienstleistung ist weder vom Sendungsinhalt noch von Gründen in der Person des Absenders abhängig. Solche Umstände können allenfalls Aufschluss darüber geben, ob im Einzelfall bei einer Inanspruchnahme der geeigneten Dienstleistung auch tatsächlich Vorteile für den Postnutzer entstanden sind. Wie dargelegt ist dies nicht Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Lizenz.
Mit dem Hilfsantrag zu 2.c) ist die Anfechtungsklage unzulässig.
Der Klägerin fehlt gem. § 42 Abs. 2 VwGO die Klagebefugnis. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post hat im angefochtenen Lizenzbescheid keine Entgeltregulierung vorgenommen. Es fehlt deshalb schon an einer möglichen Beschwer der Klägerin. Auf ihre Ausführungen zu vergleichbaren Sendungsformaten, die sie anbietet, kommt es daher nicht an. Im übrigen bleibt es der Klägerin unbenommen, ebenfalls eine rechtmäßige Terminzustellung gegen ein gerechtfertigtes Entgelt anzubieten.
Mit dem Hilfsantrag zu 2.d) ist die Anfechtungsklage unbegründet.
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz zur taggenauen Zustellung ist auch insoweit rechtmäßig, als sie die Erlaubnis beinhaltet, inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm und/oder in einer Zahl von unter 50 Stück zu befördern. Denn der Transport von sog. Infopostsendungen, die unter der in § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG genannten kombinierten Gewichts-/Mengengrenze liegen, ist ebenfalls von der gesetzlichen Exklusivlizenz ausgenommen, sofern er eine trennbare und höherwertige Dienstleistung i.S.v. § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG darstellt, was bei der taggleichen und taggenauen Zustellung - wie ausgeführt - der Fall ist.
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG stellt keine abschließende Sonderregelung gegenüber § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG dar.
Aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt sich keinerlei Hinweis auf ein derartiges Ausschlussverhältnis. Es handelt sich um Ausnahmetatbestände, die bestimmte charakteristische Leistungen beschreiben, die nicht in den Bereich der Exklusivlizenz fallen sollen. Die beschriebenen Leistungen schließen sich gegenseitig nicht aus und gehen von völlig unterschiedlichen Ansatzpunkten aus. Während § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG einen durch zahlenmäßige und tatsächliche Beschreibung exakt umrissenen Bereich von Briefsendungen nennt, der nicht der Exklusivlizenz unterfallen soll, ist der Anwendungsbereich des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG durch eine Reihe auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe gekennzeichnet. Bereits dies deutet darauf hin, dass unterschiedliche rechtliche Aspekte, die unmittelbar nichts miteinander zu tun haben, den Gesetzgeber zur Schaffung der beiden hier interessierenden Ausnahmetatbestände bewogen haben. Dieser Eindruck wird dadurch unterstrichen, dass in § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG von "Beförderung", in § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG dagegen von "Dienstleistungen" die Rede ist. Sieht sich der Gesetzgeber aber aus unterschiedlichen Gründen zu zwei Regelungen veranlasst, die die gleiche Rechtsfolge nach sich ziehen, so spricht dies eher dafür, dass diese Vorschriften nebeneinander anwendbar sind, und zwar auch dann, wenn Lebenssachverhalte denkbar sind, die unter beide Regelungen subsumiert werden können.
Aus der gesetzessystematischen Stellung der genannten Normen als zwei von insgesamt sieben nebeneinander und formal gleichwertig aufgeführten Ausnahmetatbeständen lässt sich nichts für ein Ausschluss- oder Spezialitätsverhältnis herleiten.
Anderes lässt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der beiden Ausnahmetatbestände schließen. Vielmehr bestätigt sie den bereits nach dem Wortlaut der Normen gewonnenen Eindruck, dass unterschiedliche Gründe zu ihrer Schaffung geführt haben. Die Aufnahme einer eigenen Ausnahmeregelung für die sog. Infopost rührt aus dem Umstand her, dass die Beförderung inhaltsgleicher Briefsendungen bereits 1995 aus dem Briefdienstmonopol entlassen worden war und die Bundesregierung deshalb zunächst beabsichtigte, diese Sendungen durch das neue Postgesetz komplett von der Lizenzpflicht zu befreien,
vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache aaO, S.20,
Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens führte dann zu einer Beibehaltung der Lizenzpflicht und einer grundsätzlichen Zuordnung der Infopost zum Exklusivbereich der Klägerin, doch kam es zu einem Kompromiss hinsichtlich einer Gewichtsgrenze und Mindestanzahl von inhaltsgleichen Briefsendungen, damit zumindest ein Teilbereich der Infopost dem Geltungsbereich der Exklusivlizenz entzogen würde. Entsprechend wurde § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG erst nachträglich als zusätzlicher Ausnahmetatbestand eingefügt. Demgegenüber ist die Regelung des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG von vornherein Bestandteil des Gesetzentwurfs gewesen und hat inhaltlich (bis auf den Austausch des Begriffs "Grundversorgungsleistungen" durch "Universaldienstleistun- gen") keine Veränderung mehr erfahren. Aufgrund dieses Geschehensablaufes, insbesondere des Umstandes, dass § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG erst nachträglich in den Gesetzesentwurf eingefügt wurde, hätte eine inhaltliche Einschränkung des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG nahegelegen, wenn mit der Neuaufnahme der Ausnahmeregelung für Infopost gleichzeitig beabsichtigt gewesen sein sollte, die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG zu begrenzen. Dass dies nicht geschah, spricht dafür, dass der Gesetzgeber kein Ausschluss- oder Spezialitätsverhältnis zwischen den beiden Ausnahmevorschriften sah.
Eine solche Annahme würde auch Sinn und Zweck der Vorschriften nicht gerecht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der - bereits genannte - Gesetzeszweck, den Wettbewerb zu fördern, nicht grundsätzlich auch im Bereich der inhaltsgleichen Briefsendungen unterhalb der kombinierten Gewichts- und Mengengrenze gelten sollte. Das Ziel, im Interesse der Kunden innovatives und kreatives Verhalten potentieller Wettbewerber zu fördern, besteht auch im Bereich der Infopost und erscheint auch dort erreichbar. Dann muss aber das Mittel zur Erreichung dieses Ziels, nämlich die grundsätzliche Zulassung von trennbaren und qualitativ höherwertigen Dienstleistungen mit besonderen Leistungsmerkmalen, in diesem Bereich ebenfalls anwendbar sein.
Im übrigen müsste sich eine ausnahmslose Reservierung der Beförderung von inhaltsgleichen Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm bzw. in einer Anzahl von weniger als 50 Stück zugunsten der Klägerin an Europäischem Recht messen lassen. Eine solche Reservierung hätte zur Folge, dass etwa die Existenz eines Dienstleistungsangebotes "taggleiche oder taggenaue Zustellung von Infopostsendungen unter 50 Gramm" davon abhängig wäre, dass die Klägerin diese Dienstleistung anböte. Private Wettbewerber dürften eine entsprechende Nachfrage nicht befriedigen, auch wenn die Klägerin diese Dienstleistung nicht erbrächte,
vgl. zur Problematik EuGH, a.a.O. - Corbeau -, sowie Entscheidung 2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember 2000, Erwägung 26.
Die mit dem Hilfsantrag zu 3. erhobene Feststellungsklage ist unzulässig. Gem. § 43 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Feststellungsklage ist daher gegenüber den hilfsweise zur Entscheidung gestellten zulässigen Anfechtungsanträgen unter Ziffer 2.a), b) und d) subsidiär. Auch im Hinblick auf den Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist die Feststellungsklage unzulässig. Zwar mag fraglich sein, ob die Klägerin ihr Rechtsschutzziel insoweit ebensogut mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Die Anfechtungsklage mit dem Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist immerhin bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt aber jedenfalls das gem. § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse als Voraussetzung einer zulässigen Feststellungsklage. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post hat im angefochtenen Lizenzbescheid weder eine Entgeltregulierung gegenüber der Beigeladenen vorgenommen, noch steht eine solche Maßnahme an. Die Klägerin befürchtet vielmehr lediglich, dass die Beigeladene die von ihr für vergleichbare Dienstleistungen erhobenen Entgelte unterschreiten könnte. Gegenüber der Beklagten begehrt die Klägerin damit vorbeugenden Rechtsschutz. Unbeschadet der Frage, welches subjektive Recht die Klägerin insoweit geltend machen will, kann vorbeugender Rechtsschutz durch eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nur beansprucht werden, wenn dem Betroffenen Rechtsnachteile drohen, die durch einen von der Ver- waltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehe- nen nachträglichen Rechtsschutz - einschließlich der Verfahren nach §§ 80, 80a und 123 VwGO - nicht mehr ausgeräumt werden können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1985 - 3 C 28/84 - NVwZ 1986, 35; Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53/85 - NVwZ 1988, 430 (431).
Der Klägerin ist es ohne weiteres zumutbar, eine von ihr befürchtete und als rechtswidrig angesehene Maßnahme der Verwaltung - beispielsweise auch einen Ablehnungsbescheid - abzuwarten und nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Die Feststellungsklage dient nämlich nicht dazu, die Richtigkeit abstrakter Rechtsmeinungen, die zwischen mehreren Beteiligten strittig sind, zu überprüfen, auch wenn die abweichenden Auffassungen zu hoheitlichen Maßnahmen führen können.
Mit dem Hilfsantrag zu 4. ist die Feststellungsklage ebenfalls unzulässig.
Der Klägerin fehlt auch hier das erforderliche Feststellungsinteresse. Sie hat zu dieser Sachurteilsvoraussetzung lediglich vorgetragen, dass "die Entwicklung von Netzzustellungen tatsächlich in der Praxis zu beobachten" sei. Sie hat nicht einmal behauptet, dass die mit der angefochtenen Lizenz genehmigten Beförderungsleistungen nicht der Bestimmungsgewalt der Beigeladenen unterlägen. Hierfür ist im Hinblick auf § 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG übrigens auch nichts ersichtlich. Soweit jedenfalls die Klägerin überhaupt in eigenen Rechten verletzt sein sollte, müsste sie dies gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorrangig im Wege der Leistungs- oder Gestaltungsklage geltend machen. Im übrigen ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der baldigen Feststellung, dass "eine Zustellung...durch andere Lizenznehmer...im eigenen Namen...nicht gestattet ist" weder vorgetragen noch erkennbar, zumal der Klägerin gegen unlautere Wettbewerber auch der Zivilrechtsweg offen steht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO,. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat sie sich auch keinem Kostenrisiko unterworfen. Deshalb waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 ff. PostG
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§§ 9 ff. VwVfG
§§ 13 bis 17 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2 PostG
§§ 52, 13 PostG
§§ 13, 14 PostG
§§ 15, 16 PostG
§§ 12 ff.
PostG
§§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2
PostG
§§ 12 ff. PostG
§§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV
§§ 187 bis 193 BGB
§§ 359, 361 HGB
§§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43
StPO
§§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG
§§ 1 und 2
PUDLV
§§ 13 ff. PostG
§§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 37 VwVfG
§ 6 PostG
§ 51 PostG
§ 24 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 44 PostG
§ 5 PostG
§ 46 VwVfG
§ 1 PostG
§ 52 PostG
§ 12 PostG
§ 16 PostG
§ 15 PostG
§ 21 TKG
§ 55 PostG
§ 7 VVG
§ 77 b StGB
§ 64 SGG
§ 186 BGB
§ 193 BGB
§ 49 PostG
§ 43 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 13 Abs. 2 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Satz 1
PostG
§ 6 Abs. 2
Satz 1 PostG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG
§
2 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 6 Abs. 2 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG
§ 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO
§ 52 Nr. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 PostG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG
§ 91 Abs. 1, 2 VwGO
§ 74 Abs. 2 TKG
§ 46 Abs. 1 PostG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 4
PostG
§
13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2
VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2
VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Satz
2 Nr. 4 PostG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 PostG
§ 6 Abs. 3 PostG
§ 2 Abs. 2
PostG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2
PostG
§ 12 ff. PostG
§ 13 Abs. 2 PostG
§ 12 Abs. 1 PostG
§ 15 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 2 bis 4 PostG
§ 13 Abs. 3 Satz 2
PostG
§
13 Abs. 2 und 3 PostG
§ 13 Abs. 3 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG
§ 55 Satz 1 PostG
§ 11 Abs. 1 PostG
§ 4 Nr. 1 PostG
§ 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV
§ 2 Abs.
2 Nr. 1 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG
§ 2 Abs. 3 PostG
§
51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 2 Nr. 3 PUDLV
§ 284 Abs. 3 BGB
§ 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG
§ 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG
§ 108 Abs. 2 bis 5
AO
§ 5 Abs. 1 PostG
§ 49 Abs. 2 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr.
1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Nr. 2, 51 Abs. 1 Satz 2
Nr.4 PostG
§ 51 Abs. Satz 1
PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 PostG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 2 Nr. 2
Satz 2 PUDLV
§ 2 Nr. 2 Satz 3 PUDLV
§ 44 Abs. 5 VwVfG
§ 51 Abs. 1
PostG
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4
PostG
§ 51 Abs.1
Satz 2 Nr.4 PostG
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1
PostG
§ 51 Abs.1 Satz
2 Nr.4 PostG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG
§ 43 Abs. 2 VwGO
Art. 87f und
143b GG
Art. 12 und 14 GG
Art.
36, 37, 72, 73 WG
Art. 143b GG
Art. 12 GG
Art. 86 Abs. 2 des EGV
Art. 86 Abs. 2 EGV
Artikel 12
GG
Art. 143b Abs. 1 und 2 GG
Art. 87f GG
Art. 87f Abs. 2 GG
Art. 143b Abs. 3
GG
Art. 143a Abs. 1 GG
Art. 87f Abs.
1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 87f Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1
GG
Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 87f Abs. 2 Satz 1
GG
Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV
Art. 87 f GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG
Art. 86
Abs. 2 EGV
Art. 143 b GG
Art. 87 f Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 143 b Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1022
NVwZ 2000, 702
NJW 1998, 866, 867
NJW 1995,
381
BVerfGE 55, 274
BVerfGE 22, 387
BVerfGE 27, 58
BVerfGE 30, 250
NVwZ 1986, 35
NVwZ 1988, 430
VII ER
420.62
II ER
402.63
8 C 98/85
11 O 10/98
13 B 47/00
2 U 920/98
I ZR 95/99
2 U 70/98
2 BvR 633/86
2 BvF 3/77
22 K 187/94
22 K 2010/94
2 BvL 14/62
2 BvR 15/67
1 BvL 12/68
2 BvL 10/64
3 C 28/84
3 C 53/85