Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-10-06, Aktenzeichen 16 U 183/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1006.16U183.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.8.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 27. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Herstellerin Ansprüche wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihrem PKW und zwar erstinstanzlich in Höhe von 29.912,74 € (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung) geltend.
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 28.8.2015 bei einem Autohaus einen neuen Audi Q3 Sport 2.0 TDI zu einem Preis von 52.413,99 €. Den Kaufpreis finanzierte sie bei der X Bank. Das Fahrzeug ist mit dem von der Beklagten entwickelten Motor EA 288 ausgestattet, der der Schadstoffklasse Euro 6 unterliegt. Die Lieferung erfolgte im Januar 2016.
Zur Reduzierung der Stickoxidemissionen wird ein sogenanntes Abgasrückführungssystem (AGR) eingesetzt. Bei diesem wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Bei dem Fahrzeug erfolgt ferner eine Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Katalysators.
Hinsichtlich des Fahrzeugtyps des streitgegenständlichen Fahrzeuges erfolgte keine Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes an die Beklagte zu einem verpflichtenden Rückruf.
Die Klägerin hat in erster Instanz das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form einer Prüfstandserkennung anhand spezifischer Parameter, eines manipulierten On-Board-Diagnosesystems, einer Fahrkurvenerkennung mit der Folge, dass die AGR-Nachbehandlungsevents nur streckengesteuert platziert würden und eines „Thermofensters, das die AGR-Rate bei niedrigeren Temperaturen zurückführe, behauptet.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand es landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Klägerin ohne tatsächliche Anhaltspunkte unzulässige Abschalteinrichtungen „ins Blaue hinein“ behaupte. Soweit die Klägerin sich auf das Vorhandensein eines Thermofensters berufe, begründe das für sich noch keine Sittenwidrigkeit. Die Klägerin zeige keine weiteren Anhaltspunkte auf, aus denen ergebe, dass die Beklagte mit der Verwendung des Thermofensters das Vorstellungsbild verbunden habe, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie wegen inzwischen weiterer anzurechnender Nutzungen beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 27.478,05 € (berechnet auf der Grundlage von 160.595 gefahrenen km) zu verurteilen; Im Übrigen hat sie ihre Anträge weiterverfolgt.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es für einen beachtlichen Vortrag unzulässiger Abschalteinrichtung am Motor nicht erforderlich sei, dass das Fahrzeug von einem Pflichtrückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA) betroffen sei. Ausreichend sei vielmehr, dass vergleichbare Fahrzeugtypen desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom KBA bereits zurückgerufen worden seien. Es könnten auch andere Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen eine solche Behauptung rechtfertigen, so etwa auch deutlich erhöhte NOx-Emissionen außerhalb des NEFZ. Die Klägerin vertritt ferner die Auffassung, dass die Beklagte auch eine sekundäre Darlegungslast insbesondere betreffend die Funktionsweise der Abschalteinrichtungen, ihre Angaben im Typengenehmigungsverfahren und die Kenntnis ihres Vorstandes treffe.
Die Klägerin trägt erneut vor, dass das Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfüge, wodurch es erkenne, dass es sich auf dem Prüfstand (NEFZ) befinde. Dann greife folgende gegenüber dem Realbetrieb geänderte Funktion: Der SCR-Katalysator benötige bis zur optimalen Funktionsfähigkeit eine Betriebstemperatur von 200 ° C. Während der Warmlaufphase des Motors werde zur Reduzierung der Emissionen mit einer höheren AGR-Rate gearbeitet, die nach Erreichen der entsprechenden Betriebstemperatur reduziert wird. Befinde sich das Fahrzeug dagegen auf dem erkannten Prüfstand werde die AGR-Rate parallel zu einem voll funktionsfähigen SCR beibehalten. Dadurch komme es zu einer deutlichen Verbesserung der Abgaswerte. Folglich handele es sich um eine manipulative Prüfstandserkennung. Diese Funktion sei von der Beklagten bei allen Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 bis zur 22. Kalenderwoche 2016 bedatet worden. Auch das klägerische Fahrzeug falle darunter.
Zum Beleg für ihren Vortrag beruft sich die Klägerin auf die „Applikationsrichtlinie EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 ((Anlage B 10 in erster Instanz, näher dazu Berufungsbegründung S. 10).
Die Klägerin behauptet, diese Funktionsweise des SCR-Katalysators in Abhängigkeit von der Erkennung der Vorkonditionierung und des NEFZ sei dem KBA nicht bekannt gewesen (Zeugenbeweis Bl. 333). Dieses habe auch keine eigenen Untersuchungen angestellt. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsantrag betreffend das AGR-System lediglich pauschal mitgeteilt, dass die AGR-Rate von verschiedenen Parametern beeinflusst werde, nicht aber bei welchen konkreten Temperaturen die AGR-Rate um wieviel Prozent reduziert werde.
Soweit die Beklagte behaupte, dass das Fahrzeug den NOx-Grenzwert innerhalb der Bedingungen des NEFZ auch ohne diese Abschalteinrichtung einhalte (fehlende Grenzwertkausalität), werde dies von ihr bestritten. Dies sei auch nicht plausibel, weil diese Funktion aus Sicht des Herstellers dann überflüssig wäre.
Die Klägerin vertritt jedenfalls die Auffassung, dass es für den Begriff und die Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung i.S. der Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht auf die Grenzwertkausalität ankomme (näher Berufungsbegründung S. 12 - 14).
Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte gegenüber dem KBA die Fahrkurvenerkennung im Typgenehmigungsverfahren oder auch bis Ende 2015 offen gelegt habe. Ein Anhaltspunkt dagegen ergebe sich aus einem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (Anlage BK 1), worin die Beklagte ausführe, dass die hinterlegte Fahrkurve bei dem Motor EA 288 - im Unterschied zum EA 189 - nur keinen Einfluss auf die Emissionen im Prüfstand habe (was nicht zutreffe). Sie verweist auch auf einen Schriftsatz der Beklagten in einem Verfahren beim Landgericht Hannover (Berufungsbegründung S. 16 f.). Die Beklagte habe auch im Nachgang zum Genehmigungsverfahren gegenüber dem KBA wesentliche Tatsachen falsch dargestellt. Die Klägerin legt diesbezüglich eine gegenüber dem OLG München vom KBA abgegebene Auskunft vor (Anlage BK 2), aus der sich die irrtümliche Annahme des KBA ergebe, dass auch auf dem Prüfstand die AGR-Rate reduziert werde, sobald der SCR-Katalysator seine NOx-mindernde Wirkung entfaltet. Das Ausbleiben einer Beanstandung durch das KBA könne vor diesem Hintergrund nicht die Vermutung für die Rechtmäßigkeit der Fahrkurve begründen.
Sie behauptet, hinsichtlich des Thermofensters, dass die Beklagte im Typgenehmigungsantrag lediglich pauschal mitgeteilt habe, dass die AGR-Rate von verschiedenen Parametern beeinflusst werde. Bei welchen konkreten Temperaturen die AGR-Rate um wieviel Prozent reduziert wird, sei nicht mitgeteilt worden.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die von ihr vorgetragene Manipulation der AGR-Rate im Rahmen der Fahrkurvenerkennung einen Anspruch der Käufer aus § 826 BGB rechtfertige, weil die Beklagte auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und das den Behörden im Genehmigungsverfahren nicht angezeigt habe. Sie habe dadurch die Typgenehmigung erschlichen. Selbst wenn die Beklagte selbst nicht davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, sei ein sittenwidriges Handeln gegeben, weil sie dann ihre Auskünfte „ins Blaue hinein“ gemacht habe. In diesem Fall sei die besondere Bedenkenlosigkeit gegenüber einem ordnungsgemäßen Prüfverfahren als sittenwidrig zu bewerten. Mit dem bewussten Einsatz von Software, die bewirke, dass die Grenzwerte für NOx nur im Prüfbetrieb eingehalten werde, habe die Beklagte auch das KBA bewusst getäuscht. Dies sei auch unter Verfolgung eigenen Gewinninteresses erfolgt.
Der Schädigungsvorsatz der Beklagten, so meint die Klägerin weiter, ergebe sich unter anderem daraus, dass die Beklagte in Kenntnis der Mitteilungspflichten des Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 die für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Zulassung erforderlichen Angaben nicht gemacht habe.
Hinsichtlich des Verschuldens vertritt die Klägerin unter Bezug auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Auffassung, dass bei der Verletzung von schutzbedürftigen Interessen ein Verschulden vermutet werde. Jedenfalls sei an den Vortrag des Geschädigten zu den subjektiven Voraussetzungen kein strenger Maßstab anzulegen. Auch habe im Genehmigungsrecht zum damaligen Zeitpunkt über Begriff und Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen i.S. der VO (EG) 715/2007 keine Unklarheit bestanden (näher Berufungsbegründung S. 28 f.).
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet, dass KBA habe den Motortyp EA 288 auf unzulässige Abschalteinrichtungen untersucht, diese verneint und gerade keinen entsprechenden Rückrufbescheid erlassen (Beweisangebot: Einholung einer amtl. Auskunft KBA).
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sich aus der Applikationsrichtlinie EA 288 keine „greifbaren Anhaltspunkte“ für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ableiten ließen. Die Beklagte habe ab 2015 im Zuge der Aufarbeitung der Dieselthematik betreffend den Motor EA 189 dem KBA mitgeteilt, dass in den Fahrzeugen der EA 288-Motor zwar eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt sei, an diese aber nicht die von dem Motor EA 189 bekannte Umschaltlogik geknüpft sei. Dies sei beispielhaft in dem Schreiben an das KBA vom 29.12.2015 dargelegt worden (Anlage BB 11 = BK 1). Es sei dargelegt worden, dass die Fahrkurvenerkennung nicht die Folge habe, dass die Emissionen in grenzwertrelevanter Weise reduziert würden.
Die Beklagte trägt im Wesentlichen unter Wiederholung ihrer Klageerwiderung vor, dass gleichwohl entschieden worden sei, die Fahrkurvenerkennung (und auch die vergleichbare Akustikfunktion) bei den EA 288-Aggregaten mit SCR-Technologie ab November 2015 zu entfernen und generell ab dem Modellwechsel KW 22 des Jahres 2016 bei allen EA 288-Fahrzeugen nicht mehr zu verwenden. Die - von Klägerseite benannte - „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015 sei das interne Instrument zur Umsetzung durch Änderung der Bedatung des Motorsteuergerätes gewesen. Dieses Vorgehen und die Applikationsrichtlinie sei mit dem KBA abgestimmt gewesen.
Die Beklagte behauptet, sie habe im November 2015 mit der Anwendungsbeschreibung zur Applikationsrichtlinie dem KBA die bisherige Bedatung des SCR-Systems mit dem an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte Beibehaltung einer hohen Abgasrückführungsrate (AGR-High) mitgeteilt. Die Beklagte bestätigt grundsätzlich das von der Klägerin vorgetragene Wechselspiel zwischen AGR und SCR-Katalysator. Sie trägt dazu weiter vor, dass bis zum Modellwechsel 22. KW/2016 in bestimmten EA 288-Fahrzeugen die Fahrkurvenerkennung dazu geführt habe, dass die AGR-Rate nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit erforderlichen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators im (i.d.R.) allerletzten Teil des NEFZ-Zyklus parallel bestehen blieb. Die SCR-Betriebstemperatur werde meist erst im allerletzten Teil des Zyklus erreicht. Deshalb habe die Funktion keine über die Messstreuung hinausgehenden Auswirkungen auf die Emissionen.
Dass die Fahrkurvenerkennung (damit) nicht erforderlich sei, um die NOx-Grenzwerte einzuhalten, bestätigten die vom KBA ab Oktober 2015 durchgeführten Untersuchungen - u.a. im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“ (näher BE 10-12, 17, und Anlagenkonvolut amtlicher Auskünfte B 12). Gegenüber dem OLG München habe das KBA ausweislich dessen Urteil vom 25.1.2021 (30 U 2403/20) entgegen der Darstellung der Klägerin bestätigt, dass die Grenzwerte bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion nicht überschritten würden.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sich aus Art. 5 Abs. 2 lit. c) der VO (EG) 715/2007 ergebe, dass es für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf die Grenzwertkausalität ankomme. Dies entspreche auch dem Zweck der Verordnung eine Verbesserung der Umweltemissionen gerade durch Absenkung von Grenzwerten zu erreichen. Wegen der Einzelheiten dazu wird auf S. 21 - 25 der Berufungserwiderung verwiesen. Das KBA vertrete die dahin gehende Rechtsauffassung in zahlreichen amtlichen Auskünften und auch gerichtlich bestellte Sachverständige bestätigten diese Rechtslage.
Zu dem von der Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr näher aufgegriffenen Thermofenster wiederholt die Beklagte ihren Vortrag, dass die AGR-Regelung bei dem Fahrzeug im Temperaturbereich von -24 °C bis + 70° C voll wirksam sei. Es stelle wegen des weiten Temperaturbereichs schon keine Abschalteinrichtung dar. Selbst wenn sei diese Funktion zulässig, weil insbesondere die Abschaltung unterhalb von -24 °C der Gefahr der Beschädigung des Motors diene. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18). Das KBA erachte auch nach Offenlegung dieser Funktion das Thermofenster nach wie vor nicht als unzulässige Abschalteinrichtung (Anlagenkonvolut B 12 und SMNG 1, Bl. 506 ff. d.A.).
Sie verweist im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach allein die Verwendung eines Thermofensters, das als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren wäre, noch kein sittenwidriges Handeln begründe. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 31 - 48 der Berufungserwiderung verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 2.7.2022 ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zur Fahrkurvenerkennung und die daran geknüpften Wirkungen teilweise.
Sie verweist auf die zahlreichen Auskünfte des KAB gegenüber Gerichten, aus denen sich ergibt, dass dieses generell bei EA 288-Fahrzeugen - trotz umfangreicher eigener Untersuchungen - keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt habe.
Sie ergänzt, dass das KBA die Fahrkurvenerkennung (mit unterlassener Deaktivierung der erhöhten AGR-Rate) ausdrücklich nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft, weil der Emmisionsgrenzwert von 80 mg/km bei Deaktivierung eingehalten werde.
Sie trägt vor, dass die Fahrkurvenerkennung bei bestimmten EA 288-SCR-Konzepten bewirke, dass mit der Eindosierung von AdBlue bereits ab einer Betriebstemperatur von 130° C begonnen werde anstelle von ca. 150° C im realen Straßenbetrieb. Dies führe jedoch zu keinen messbaren Auswirkzungen auf die NOx-Emissionen, da sich dadurch die eingespritzte Menge AdBlue während des NEFZ nicht verändere; es erfolge vielmehr eine Nivellierung der Einspritzung über die gesamte NEFZ-Strecke (näher Bl. 561 f. d.A. und Beweis Zeuge und SV ebenda). Auch bei diesen Fahrzeugen sei zudem diese Fahrkurvenerkennung zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte auf dem NEFZ nicht erforderlich.
Sie vertritt in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, dass auch deshalb kein Anspruch der Klägerin bestehe, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestünden, dass deswegen eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung für das Fahrzeug drohe, mithin die Klägerin keinen Schaden habe.
Für die Sittenwidrigkeit des Handelns komme es - eine unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt - auch auf die Grenzwertrelevanz als wesentliches Kriterium an. Erachte ein Hersteller sie für die Einhaltung der Grenzwerte für nicht erforderlich, um die gesetzlichen Grenzwerte einzuhalten, so könne ihm auch kein besonders verwerfliches Verhalten unterstellt werden.
Mit Schriftsatz vom 30.8.2022 beantragt die Klägerin nunmehr wegen inzwischen weiterer anzurechnender Nutzungen, die Beklagte zur Zahlung von 24.214,32 € (berechnet auf der Grundlage von 179.267 gefahrenen km und 300.000 km voraussichtlicher Gesamtfahrleistung) zu verurteilen;
Sie wiederholt in knapper Form ihren bisherigen Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung dadurch, dass nach Fahrkurvenerkennung des NEFZ oder bereits des Precon durch die Vorkonditionierung - anders als im realen Fahrbetrieb - nach Erreichen der optimalen Betriebstemperatur für den SCR-Katalysator von 200° C die hohe AGR-Rate beibehalten werde, weil sie streckengesteuert bleibe und nicht an physikalische Ereignisse anknüpfe.
Die Klägerin behauptet, dass ohne Beibehalten der hohen AGR-Rate eine Einhaltung der Abgasgrenzwerte im NEFZ „nicht mehr sichergestellt“ sei (Beweis: Sachverständigengutachten).
Sie vertieft ihren Standpunkt, dass diese Funktion deshalb keine nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) ausnahmsweise zulässige Abschalteinrichtung sei, weil für die Einhaltung des NOx-Grenzwerts auf dem NEFZ nicht kausal sei. Sie verweist auf eine dies ebenso beurteilende Entscheidung des OLG Naumburg (Urteil vom 9.4.2021 - 8 U 58/20). Sie vertritt die Auffassung, dass auch aus Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere dem Urteil vom 8.1.2019 (VIII ZR 225/17 Rz. 13) nicht ergebe, dass die Abschalteinrichtung „automatisch zulässig“ sei, „nur weil sie nicht zur Einhaltung der Grenzwerte genutzt wird“.
Die Klägerin meint, dass deswegen, weil die AGR-Steuerung hinsichtlich der Beibehaltung der hohen Rate auf dem NEFZ dort anders arbeite als im Realbetrieb, eine eindeutig und unzweifelhaft unzulässige Abschalteinrichtung gegeben und schon deshalb, ohne Hinzutreten weiterer Umstände, deren Einbau durch die Beklagte als sittenwidrig anzusehen sei.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass jedenfalls ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und mit Art. 5 VO (EG) 715/2007 begründet sei. Sie verweist auf das beim Europäischen Gerichthof anhängige Verfahren Rs. C-100/21 und die dort abgegebene Stellungnahme und die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2.6.2022, nach denen die oben genannten Bestimmungen Schutzgesetze zugunsten von Fahrzeugkäufern darstellten. Der Generalanwalt habe in früheren Verfahren auch das „Thermofenster“ als eine unzulässige Abschalteinrichtung angesehen. Die Beklagte habe zumindest fahrlässig gegen die genannten Schutzgesetze verstoßen; zu ihren Gunsten greife insoweit zudem eine Beweiserleichterung.
Die Klägerin beantragt die Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des EuGH in der Sache C-100/21 und verweist auf Äußerungen des VIa-Zivilsenats des BGH in einer Pressemitteilung vom 1.7.2022.
Die Beklagte hat nach mündlicher Verhandlung mit Schriftsatz vom 15.9.2022 zu den in der Verhandlung erörterten Aspekten nochmals rechtlich Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung setzt sich auch in ausreichendem Maß konkret mit dem landgerichtlichen Urteil auseinander und macht deutlich, aus welchen Gründen der Kläger das angefochtene Urteil für unzutreffend hält, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein allein in Betracht kommender deliktischer Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrags zu.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte mangels vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung keinen Schadensersatzanspruch aus den §§ 826, 31 BGB.
a) Zur Beibehaltung der hohen AGR-Rate nach Erreichen der optimalen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators:
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Fahrzeug der Klägerin, welches vor der 22. Kalenderwoche 2016 produziert worden ist, über eine Prüfstandserkennung - durch Fahrkurvenerkennung - verfügt, an die sich eine gegenüber dem Normalbetrieb abweichende Emissionsbehandlung anschließt: Anders als im Straßenverkehr wird bei Erreichen der zur optimalen Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von 200 ° C die hohe AGR-Rate (sog. NOx-Low-Betriebsart) nicht zurückgeführt sondern weiter mit einer höheren AGR-Rate gearbeitet; sie wird parallel zu einem voll funktionsfähigen SCR beibehalten. Es kommt dadurch zu einer Verbesserung der NOx-Abgaswerte. Streitig ist nur, ob gerade aufgrund dessen die Grenzwerte der VO (EG) 715/2007 bei dem Fahrzeug eingehalten werden.
aa) Es kann dahin gestellt bleiben, ob es sich bei der genannten Funktion regulatorisch um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 und 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt (bejahend OLG Köln vom 10.3.2022 - I-24 U 112/21, Rz. 26 - 38). Diesbezüglich hat das erkennende Gericht Zweifel, ob, wie die Beklagte meint, bei fehlender Grenzwertkausalität - diese hier unterstellt - bereits der Begriff der Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht gegeben ist, weil daran fehlt, dass ein “Konstruktionsteil“, das die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems verändert, dazu führt, dass „die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise nicht zu erwarten sind, verringert wird“. Dem steht nämlich entgegen, dass die Beibehaltung der hohen AGR-Rate zu einem (ggf. auch nur geringfügig) verringerten Ausstoß an NOx auf dem Prüfstand führt und insofern die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird. Dass die Funktion auf die Einhaltung der Grenzwerte keinen Einfluss hat, ist unerheblich, denn auf dieses Kriterium stellt der Begriff der Abschalteinrichtung nicht ab. Auch eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtung, so man eine solche bejaht, nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO (EG) 715/2007 ist zweifelhaft, weil sich aus dem Wortlaut der Bestimmung in keiner Weise erschließt, unter welchen Voraussetzungen eine nicht grenzwertkausale abweichende Emissionsbehandlung allein auf dem Prüfstand, bereits in dem Verfahren zur Prüfung der Emissionen enthalten sein kann.
bb) Es fehlt jedoch wegen der nicht gegebenen Grenzwertkausalität an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Allein aus dem Umstand, dass in einem Fahrzeug eine Einrichtung vorhanden ist, die die Abgasemissionen beeinflusst und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, kann noch kein sittenwidriges Handeln abgeleitet werden. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einrichtung sich nicht, wie im Fall der Umschaltung auf einen gänzlich anderen Modus wie bei dem Motor EA189, evident als eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt.
(1) Es handelt sich hier allerdings - anders als bei einem Thermofenster - um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung. Die Umschaltung zwischen der hohen und der niedrigen AGR-Rate funktioniert auf dem Prüfstand nicht in prinzipiell gleicher Weise wie im Realbetrieb, sondern anders. Diese Programmierung einer prinzipiell unterschiedlichen Behandlung der Emissionen auf dem gesetzlichen Prüfstand und im normalen Straßenbetrieb indiziert, dass der Gesetzesverstoß für möglich gehalten und in Kauf genommen worden ist.
Dieses Indiz ist hier jedoch dadurch als widerlegt anzusehen, dass die Beibehaltung der hohen AGR-Rate auf dem Prüfstand nicht zur Folge hat, dass deswegen der für die Euronorm 6 gültige Grenzwert für den Ausstoß von Stickoxid von 80 mg/km eingehalten wird, die unterschiedliche Emissionsbehandlung mithin nicht grenzwertkausal ist.
Dieser Umstand ist zwischen den Parteien zwar streitig geblieben. Die von der Klägerin unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung, dass ohne Beibehalten der hohen AGR-Rate die Einhaltung der Abgasgrenzwerte im NEFZ „nicht mehr sichergestellt“ sei, ist jedoch prozessual nicht beachtlich, weil sie - vor dem Hintergrund des durch zahlreiche Auskünfte des KBA belegten gegenteiligen Vortrags der Beklagten - ohne greifbare Anhaltspunkte „auf Geradewohl“ aufgestellt wird. Die Beklagte hat nämlich unbestritten vorgetragen, dass das KBA über mehrere Jahre hinweg EA 288-Motoren geprüft hat, ihm dabei eine Fahrkurvenerkennung bekannt war und es festgestellt hat, dass bei Deaktivierung dieser Fahrkurvenerkennung die gesetzlichen Abgasgrenzwerte gleichwohl eingehalten werden. Der Kläger hat eigene Untersuchungen des KBA nur für die Zeit vor Herbst 2015 mit Anhaltspunkten in Abrede gestellt. Die Beklagte hat die eigenen Erkenntnisse des KBA - wie auch die daran anschließende rechtliche Einstufung des KBA, dass es sich mangels Grenzwertkausalität bei der Fahrkurvenerkennung um keine unzulässige Abschalteinrichtung handele - durch Vorlage zahlreicher amtlicher Auskünfte, die das KBA gegenüber Gerichten in anderen Rechtsstreiten erteilt hat, belegt. Beispielhaft sei hier verwiesen auf die Auskunft gegenüber dem LG Bayreuth vom 15.12.2020 (Anlagenkonvolut SMNG 1 zur Berufungserwiderung), welche den Motor EA 288 EU 6 in einem VW Tiguan 2,0 l betrifft, die Auskunft gegenüber dem OLG München vom 25.1.2021, welches den Motor EA 288 EU 6 mit SCR in einem VW Tiguan 2,0 l betrifft (ebenda sowie Anlage K 4). Ferner ergibt sich dies aus der Auskunft gegenüber dem OLG Stuttgart vom 13.11.2020 (Anlagenkonvolut SMNG 1), auch wenn es sich insoweit um Fahrzeug mit dem Baujahr 2016 handelt, dessen Produktionsdatum nicht näher bezeichnet ist. Jedenfalls wird dort ausgeführt, dass das KBA bis heute für kein mit einem Motor EA 288 ausgestattetes Fahrzeugmodell einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat (a.E.). Ein Anhaltspunkt ergibt sich entgegen der Meinung der Klägerin nicht aus Schreiben der Beklagten vom 29.12.2015 an das KBA (Anlage BK 1, Bl. 356 d.A.). Die Beklagte führt dort zwar aus, dass die hinterlegte Fahrkurve bei dem Motor EA 288 - im Unterschied zum EA 189 - keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregats habe (S. 3). Selbst wenn dies nicht zutrifft und von der Beklagten inzwischen in dieser Allgemeinheit nicht mehr so dargestellt wird, folgt daraus aber noch nicht, dass höhere Emissionen auch grenzwertrelevant sind. Im Übrigen hat die Beklagte dies in jenem Schreiben mit der Formulierung in Abrede gestellt, dass die Fahrkurve nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen auf dem Prüfstand genutzt werde (S. 2).
Die Beklagte hat darüber hinaus auch fachlich erläutert, warum sich die erhöhte Rate nicht auf den Grenzwert auswirkt, weil nämlich die optimale Betriebstemperatur für den SCR-Katalysator erst am Ende des NEFZ-Ablaufs erreicht wird.
Vor dem Hintergrund einer mehrfachen gegenteiligen Feststellung durch eine Fachbehörde kann die Klägerin sich nicht auf die schlichte Behauptung des Gegenteils beschränken, sondern muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greifbare Anhaltspunkte benennen, die sie zu der Annahme berechtigen, dass sich die Beibehaltung der hohen AGR-Rate gleichwohl auf den Grenzwert auswirke.
(2) Der Einsatz einer solchen Funktion, die die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ-Zyklus nicht bewirken kann, ist bereits objektiv nicht als sittenwidrig einzustufen. Der Bundesgerichtshof hat im Fall des EA 189-Motors Sittenwidrigkeit vor dem Hintergrund angenommen, dass Fahrzeuge in Verkehr gebracht worden waren, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 -, Rn. 20; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16). Daran fehlt es, wenn die Abschalteinrichtung diese Funktion schon objektiv nicht erfüllen kann. Eine Funktion, die nicht erforderlich ist, um die Grenzwerte einzuhalten, kann auch nicht Anknüpfungspunkt einer Täuschung darüber sein. Ihr Einsatz durch die Beklagte kann deshalb kann deshalb im objektiven Sinne nicht zu dem Zweck erfolgt sein, die Typgenehmigungsbehörde über die Nichteinhaltung der Grenzwerte auf dem NEFZ zu täuschen. Ob etwas anders gelten würde, wenn die Beklagte irrtümlich angenommen hätte, dass (nur) mit der Beibehaltung der hohen AGR-Rate der Grenzwert eingehalten werden kann, kann dahin gestellt bleiben, weil dies nicht vorgetragen ist. Es würde nämlich auch dann jedenfalls am objektiven Sittenwidrigkeitsmoment fehlen und allein der untaugliche Versuch einer Täuschung kann noch kein Sittenwidrigkeitsverdikt i.S. des § 826 BGB rechtfertigen.
Für die Erschütterung des unter (1) genannten Indizes ist es nach Auffassung des Gerichts, insoweit abweichend von der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 10.3.2022 - I-24 U 112/21 Rz. 41) nicht geboten, dass die Beklagte einen nachvollziehbaren Grund benennt, der den „den bewussten Einsatz“ der unzulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigen sollte oder konnte. Zum einen ist beim Einsatz einer Funktion, die die Einhaltung der Grenzwerte gar nicht sicherstellt, schon ein „bewusster Einsatz“ nicht feststellbar. Zum anderen fehlt es damit jedenfalls an einem objektiv sittenwidrigen Vorgehen gegenüber den Erwerbern. Die Feststellung der Sittenwidrigkeit ist nicht möglich, wenn der Motor auf Grenzwertrelevanz geprüft und nicht beanstandet worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9.5.2022 - VIa ZR 303/21).
b) Zum Thermofenster:
aa) Einem Anspruch der Klägerin wegen sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte steht diesbezüglich schon entgegen, dass die Klägerin nicht in beachtlicher Weise eine temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate vorgetragen hat, die regulatorisch als Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 einzustufen wäre. Nach dem Vortrag der Beklagten ist AGR-Rate in dem sehr weiten Temperaturbereich von -24 °C bis + 70° C voll wirksam. Auch unter Berücksichtigung der Maßstäbe, die der EuGH in den Urteilen vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) und vom 14.7.2022 (Rs. C-128/20) aufgestellt hat, ist dies keine Abschalteinrichtung, weil der Temperaturbereich der ganz überwiegenden Nutzung im Jahr entspricht. Zudem wäre die Funktion nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) ausnahmsweise zulässig, weil insbesondere die Abschaltung unterhalb von -24 °C der Gefahr der Beschädigung des Motors dient. Erstinstanzlich hat die Klägerin lediglich vorgetragen, dass das Fahrzeug die Vorkonditionierung auf den Prüfstand mit 20°C bis 30°C erkenne, nicht, dass die AGR-Rate auch außerhalb des Prüfstands bei bestimmten Außentemperaturen reduziert werde.
bb) Selbst wenn die Abgassteuerung für die AGR-Rate so eingestellt wäre, dass im Bereich von außerhalb 20°C bis 30°C die AGR-Rate reduziert wird, ergäbe sich allein daraus kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.
aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 11; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 -, Rn. 24, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 12; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 14; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15; Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 -, Rn. 11, juris).
bb) Nach diesen Grundsätzen würde der Umstand, dass die temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems im Fahrzeug der Klägerin reduziert würde, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht ausreichen. Der darin liegende - zu unterstellende - Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 -, Rn. 13; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20-, Rn. 28; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 19).
Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat die Klägerin aber nicht dargelegt.
Sie stellt nicht in Abrede, dass das Thermofenster im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Bei einer solchen Abschalteinrichtung kann aber bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 28; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 19).
Die Klägerin kann auch nicht mit ihrer Behauptung durchdringen, die Beklagte habe im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens zu dem verwendeten Thermofenster keine hinreichenden Angaben gemacht, insbesondere die konkrete Bedatung nicht offen gelegt.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie nicht verschwiegen hat, dass das AGR-Steuerung auch temperaturabhängig ist. Sie habe im Typengenehmigungsverfahren alle damals in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht. Dies Temperaturabhängigkeit der AGR im Allgemeinen sei dem KBA als damaliger ingenieurtechnischer Stand auch bekannt gewesen. Dies hat die Klägerin nicht bestritten, sondern nur geltend gemacht, es handele sich um eine pauschale Mitteilung der Temperaturabhängigkeit, weil nicht angegeben worden sei, bei welchen konkreten Temperaturen die AGR-Rate um wieviel Prozent reduziert werde.
Zu weiteren Angaben war die Beklagte bei Beantragung der Typengenehmigung aber nicht verpflichtet.
Eine solche Verpflichtung folgt nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19), bei der es nach der dortigen Behauptung des Klägers bereits an einer - hier erfolgten - Offenlegung der Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung fehlte.
Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA würden auch keine Anhaltspunkte dafür folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Die Beklagte verweist unbestritten darauf, dass einer Pflicht zur genauen Beschreibung der Emissionsstrategien erst mit der Verordnung (EU) 646/2016 der Kommission vom 20.4.2016 eingeführt worden ist.
Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 -, Rn. 17).
Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24), vermag das Gericht nicht zu erkennen.
dd) Ein besonders verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen scheidet auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters aus.
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Rechtslage in Hinblick auf die Zulässigkeit des Thermofensters im Zeitpunkt der Inverkehrbringung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bzw. Motors zweifelhaft und die Auffassung, es handele sich um eine zulässige Abschalteinrichtung, vertretbar war. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei dem Thermofenster um einen seit jeher herstellerübergreifend verwendeten Industriestandard handelte, der dem KBA seit langem bekannt war und von diesem bis heute laufend genehmigt wird. Auch in dem Bericht Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Anlage B 1) wird angegeben, dass das sog. Ausrampen in Abhängigkeit von Umgebungstemperaturen von allen Autoherstellern im Hinblick auf das Erfordernis des Motorschutzes eingesetzt werde. Zudem hat sich der EuGH sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216) und gab es eine breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit des Thermofensters, die zudem die nationalen Gerichte mit unterschiedliche Ergebnissen beschäftigt hat. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht.
ee) Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht ersichtlich, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.
2. Auch ein auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV ist nicht gegeben.
a) Soweit die Klägerin - in erster Instanz - eine Haftung der Beklagten auf ein sog. Thermofenster gestützt hat, fehlt es schon an einem Verstoß gegen die Vorschriften über die KFZ-Zulassung und die vorgeschriebenen Grenzwerte. Es liegt bei dem hier gegebenen Temperaturbereich schon keine unzulässige Abschalteinrichtung vor (oben 1. b) ). Selbst wenn dies anders wäre, fehlt es jedenfalls an einem fahrlässigen Verhalten in Bezug auf einen solchen Verstoß. Angesichts dessen, dass die temperaturabhängige Steuerung im Straßenbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert wie auf dem Prüfstand, musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass dieses als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft werden könnte. Eine allenfalls gebotene Nachfrage beim KBA hätte keine andere Einschätzung ergeben, weil dieses bis heute trotz Prüfung der Fahrzeuge die vorhandenen Einrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet.
b) Hinsichtlich der Aufrechterhaltung der hohen AGR-Rate auf dem Prüfstand nach Erreichen der Betriebstemperatur für den SCR-Katalysator, handelt es sich zwar um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung und ist für die unterschiedliche Behandlung der Emissionskontrolle auf Prüfstand und im Straßenbetrieb kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich. Da jedoch davon auszugehen ist (oben 1. a) ), dass sich diese Abschalteinrichtung nicht kausal auf die Einhaltung des gesetzlichen Grenzwertes des NOx-Ausstoßes auswirkt, lag keine evidenter Verstoß vor und wäre es allenfalls geboten gewesen, dass die Klägerin sich beim KBA erkundigt, ob eine solche Funktion möglicherweise als eine unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft wird. Auch hier hätte die gebotene Nachfrage beim KBA keine andere Einschätzung ergeben, weil dieses - wie die vorgelegten amtlichen Auskünfte gegenüber Gerichten zeigen - bis heute die Auffassung vertritt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung nur gegeben ist, wenn die Abschaltung sich auch kausal auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirkt (vgl. Auskünfte des KBA gegenüber dem Landgericht Fulda, Anlage B 14, und gegenüber der Kanzlei PSWP, Anlage B 15). Der Beklagten kann deshalb keine Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Das Unterlassen einer denkbaren Erkundigung kann dem Handelnden nämlich nur vorgeworfen werden, wenn die Auskunft zur Behebung seines Irrtums geführt hätte. Wer also auch durch eine Auskunft nicht Kenntnis von der Rechtswidrigkeit seines geplanten Tuns erlangt hätte, handelt ohne Schuld. Hätte eine ausreichende Erkundigung des irrenden Täters seine Fehlvorstellung bestätigt, so scheidet eine Haftung auch dann aus, wenn er eine zumutbare Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1004 Rz. 16).
c) Unabhängig davon haben die genannten Normen keinen das - möglicherweise -verletzte Interesse der Klägerin schützenden Charakter.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die genannten Vorschriften nicht drittschützend in dem Sinne, dass der Käufer in seinem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht und damit vor der Übernahme einer ungewollten Verbindlichkeit geschützt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19 Rn. 76; Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21 -, Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 656/21). Dieser Auffassung hat sich der erkennende Senat angeschlossen.
Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21 geben keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen oder nunmehr eine Vorlage an den EuGH gemäß § 267 AEUV bzw. eine Aussetzung entsprechend § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des EuGH in Betracht zu ziehen.
aa) Der VO (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu (Schlussanträge Rz. 41). Die Richtlinie 2007/46/EG -zu deren Umsetzung §§ 6, 27 EG-FGV erlassen wurden - scheidet zwar mangels unmittelbarer Geltung als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB aus (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22 -, Rn. 84). Der Generalanwalt vertritt allerdings die Auffassung, aus ihr ableiten zu können, dass sie (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützt, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Rz. 50). Insoweit ist jedoch bereits unklar, ob der Generalanwalt tatsächlich das allein wirtschaftliche Interesse eines Erwerbers am Abschluss eines ungewollten Vertrags als geschützt ansieht. Dies steht insoweit in Frage, als er bei seinen Überlegungen maßgeblich darauf abstellt, dass das Fahrzeug nicht über eine ordnungsgemäße Übereinstimmungsbescheinigung verfügen und daher nicht zugelassen werden oder Gegenstand eines Weiterverkaufs sein könnte (Rz. 48) bzw. dass der Käufer einen materiellen Schaden in Form eines Wertverlusts des betroffenen Fahrzeugs oder gar einen „immateriellen Schaden“ erleiden könnte (Rz. 48/49). Diese Interessen sind aber nicht deckungsgleich mit dem Interesse, allein wegen eines ungewollten Vertragsabschlusses und einer Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts einen Kaufvertrag rückabzuwickeln.
Aber selbst wenn man annehmen würde, dass der Generalanwalt auch das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Käufers als geschützt ansieht, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6, 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020., aaO., Rn. 73).
Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich §§ 6, 27 EG-FGV nicht vor.
Insoweit fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass der nationale Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschriften gerade einen Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers im Auge gehabt hätte. Dagegen spricht vielmehr, dass auch nach Auffassung der Bundesregierung (vgl. Rz. 42 der Schlussanträge) wie auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine drittschützende Wirkung in diesem Sinne nicht ersichtlich ist.
Zudem ist eine hinreichende Umsetzung der Richtlinie bereits erfolgt, und zwar auch, soweit diese nach Auffassung des Generalanwalts die Mitgliedstaaten verpflichtet, dass der Erwerber eines Fahrzeugs einen Ersatzanspruch hat, wenn der Hersteller ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenes Fahrzeug schuldhaft in Verkehr gebracht hat (Rz. 54). Dabei weist der Generalanwalt selbst darauf hin, dass es im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen ist, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen“ zu verhängen ermöglichen müssen.
Solche „Sanktionen“ sind auch unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes bereits vorhanden.
Wie bereits das OLG Stuttgart (Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22 - Rn. 97) ausführlich dargelegt hat, hält das bestehende Recht zahlreiche abgestufte Instrumente bereit, um das Interesse des Erwerbers zu schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen. Soweit ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben sein kann, hat der Generalanwalt selbst keine dahingehende Feststellung getroffen, dass diese Haftung unzureichend sei; er hat vielmehr lediglich die Einschätzung des vorlegenden Gerichts wiedergegeben, die Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB würden nicht genügen (Rz. 58). Dies ist vor dem Hintergrund, dass eine Haftung von Fahrzeug- bzw. Motorenherstellern in vielen tausenden Fällen bejaht wurde, aber nicht ohne Weiteres zutreffend. Hinzu kommt, dass Hersteller bei dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässigen Abschalteinrichtungen gegebenenfalls Regressansprüchen der Verkäufer ausgesetzt sind und nach deutschem Recht vorgesehene Strafen und Bußgelder sowie die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, aaO., Rn. 98).
Zudem würde, wie ebenfalls das OLG Stuttgart (aaO., Rn. 100 ff.) ausführlich dargelegt hat, das abgestufte und interessengerechte System im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würde, dass schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen die sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte.
Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Generalanwalts eine drittschützende Wirkung der §§ 6, 27 EG-FGV, wie sie hier für eine Haftung erforderlich wäre, nicht zu erkennen, weswegen es auch einer Aussetzung des Verfahrens nicht bedarf.
Nach alledem hat die Berufung der Klägerin - auch hinsichtlich den Nebenansprüche - keinen Erfolg.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Soweit sich das Gericht von einer das tatsächliche Vorbringen im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit im Indizwege abweichende Einschätzung des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 10.03.2022 - 24 U 112/21) abgegrenzt hat (oben II. 1. a) bb) ), rechtfertigt dies keine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Das hiesige Gericht stellt in der genannten Passage keinen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz auf, der von einem in der zitierten Entscheidung des OLG Köln tragenden abstrakten Rechtssatz abweicht. Es geht allein um eine abweichende Würdigung der vorgetragenen Indiztatsachen im Einzelfall.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV, wie sie hier für eine Haftung
§ 826 BGB
§ 267 AEUV
§ 148 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 10 und 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
NJW-RR 2017, 1004
27 O 309/20
2 VO (EG) 715/20
9 VO (EG) 692/20
30 U 2403/20
8 U 58/20
VIII ZR 225/17 R
5 VO (EG) 715/20
24 U 112/21
10 VO (EG) 715/20
VII ZR 257/20
VI ZR 252/19
24 U 112/21 R
VI ZR 128/20
VI ZR 5/20
VII ZR 236/19
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 179/21
VI ZR 1154/20
VI ZR 433/19 R
VI ZR 252/19 R
III ZR 87/21
VII ZR 656/21
24 U 115/22