Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-31, Aktenzeichen 2 K 955/15
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2017:0531.2K955.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht als Hauptbrandmeister – BesGr. A 9 LBesO – im feuerwehrtechnischen Dienst des Beklagten. Er ist in der Kreisleitstelle des Beklagten eingesetzt.
Zur Arbeitszeit der beamteten Disponenten des feuerwehrtechnischen Dienstes des Beklagten verhält sich ein Schreiben des Beklagten vom 26. Februar 2009, das folgenden Inhalt hat:
„Dienstinformation für die Kreisleitstelle
Arbeitszeit der beamteten Disponentinnen und Disponenten des SG 37/2
Die Arbeitszeit der beamteten Disponentinnen und Disponenten in der Leitstelle für Feuerschutz, Rettungsdienst und Großschadenslagen des F. -Kreises beruht auf der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVO-Feu NRW) vom 01. September 2006 und den darin übernommenen Vorgaben der EU-Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88/EG).
Die regelmäßige Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beträgt gemäß § 2 AZVO-Feu NRW im Jahresdurchschnitt 48 Stunden je Woche. Eine Ausnahmeregelung (Opt out) gemäß § 5 (1) AZVO-Feu NRW findet im F. -Kreis keine Anwendung.
Der Dienst wird in 24-Stunden-Schichten geleistet und beginnt um 07:00 Uhr. Nach jeder 24-Stunden-Schicht wird grundsätzlich eine Freizeit von mindestens 24 Stunden gewährt. Die durch dieses Dienstplanmodell entstehenden Freischichten und deren flexible Abgeltung tragen der Schutzforderung des § 3 (2) AZVO-Feu NRW Rechnung.
…
Berechnung und Erfassung der Arbeitszeit
Die Soll-Arbeitszeit in der Kreisleitstelle beträgt im Jahresdurchschnitt 48 Stunden je Kalenderwoche. Sie reduziert sich je Feiertag, der auf einen Werktag fällt, um 1/5 der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden (§ 2 (2) AZVO-Feu NRW). Diese Feiertags-Freischichten werden ebenso wie der Urlaubsanspruch nach der Erholungsurlaubsverordnung einmal jährlich zentral durch - 11 - berechnet und dem SG 37/2 mitgeteilt.
Die Ist-Arbeitszeit wird wie folgt erfasst:
- Arbeiten im Schichtdienst werden mit der tatsächlichen Arbeitsleistung (24 Stunden) erfasst.
- Tätigkeiten im Tagesdienst werden im Verhältnis von 41 bzw. 40 Stunden (Beamtinnen/Beamte unter bzw. über 55 Jahre) zu 48 Stunden, d. h. mit dem Faktor 1,17 bzw. 1,2 auf den Dienst nach AZVO-Feu angerechnet. Ein- oder mehrwöchige Lehrgänge werden mit der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit (48 Stunden) angerechnet.
- Im Krankheitsfall werden für jede im 24-48-Stunden-Modell nicht geleistete Dienstschicht gemäß dem Rahmendienstplan (basierend auf einer 56-Stunden-Woche: 7 Tage x 24 Stunden / 3 Dienstgruppen = 56 Stunden/Dienstgruppe) 20,57 Stunden (20 Stunden und 34 Minuten) angerechnet. Der Abzug von 3,43 Stunden entspricht de[m] nach dem Dienstplanmodell in jeder Schicht erarbeiteten Freizeitausgleichsanteil. Für Urlaub/Sonderurlaub gilt diese Regelung entsprechend.Berechnungsgrundlage:
Bruttojahresarbeitszeit je Mitarbeiter Soll: 365 Tage / 7 Tage x 48 Stunden = 2502,9 Std.
Bruttojahresarbeitszeit je Mitarbeiter Rahmendienstplan: 365 Tage / 7 Tage x 56 Std. = 2920 Std.
Differenz: 417,1 Std. (dies entspricht ca. 17,4 Freischichten)
56 Stunden / 48 Stunden = 1,16666
48 Stunden / 1,1666 / 2 Tage = 20,57 Stunden/Dienstschicht
Das Zeitguthaben soll sich im Mittel zwischen minus 50 Stunden (Fehlzeiten) und plus 100 Stunden bewegen. Die Dienstgruppenleiter wirken auf eine möglichst gleichmäßige Verteilung hin.
Die Zeiterfassung der Disponenten wird durch den administrativen Tagesdienst auf Basis der Korrekturbelege durchgeführt. Einmal je Monat erhält der Disponent eine detaillierte Aufstellung über seine geleistete Arbeitszeit.“
Mit Schreiben vom 14. Januar 2012 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er nehme Bezug auf das dem Beklagten vorliegende Schreiben der „Komba Gewerkschaft“ vom 13. Oktober 2011. Aus Letzterem sei ersichtlich, dass die Stundenberechnung unklar sei. Insbesondere bestünden unterschiedliche Ansichten bezüglich des Stundenabzugs von 3,43 Stunden an Krankheits- und Urlaubstagen. Bis heute hätten sie von dem Beklagten keine Antwort erhalten. Daher erhebe er, der Kläger, Widerspruch gegen die Stundenberechnung der Jahre 2009 bis 2011.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2012 führte der Beklagte gegenüber einem seiner Feuerwehrbediensteten und weiteren Feuerwehrbeamten, darunter auch der Kläger, unter Bezugnahme auf ein „Schreiben bezüglich der Stundenberechnung in der Kreisleitstelle“ aus, im Rahmen des 3-Schichten-Modells im 24-Stunden-Schichtdienst betrage die regelmäßige Arbeitszeit der Leitstellendisponenten 56 Stunden pro Woche. Hierdurch erarbeiteten die Disponenten jeweils eine Freischicht in drei Wochen. Die Freischichten summierten sich im Laufe des Jahres auf insgesamt 17,4 Freischichten. Verrechne man alle im Laufe des Jahres wahrgenommenen Dienstschichten (24 Std.) mit den gewährten Freischichten, so betrage die durchschnittliche Dauer der Dienstschichten nicht 24, sondern 20,57 Stunden. Aufgrund der Inanspruchnahme der Freischichten betrage die durchschnittliche Arbeitszeit eines Leitstellendisponenten auf ein Jahr bezogen also nicht 56, sondern 48 Stunden pro Woche. Der Wert von 20,57 Stunden werde den Leitstellendisponenten auch für Krankheits- und Urlaubstage angerechnet, damit ein Beschäftigter während seines Urlaubs oder einer Krankheit keine Freischichten „erarbeite“, sondern durch die Schichtberechnung mit 20,57 Stunden im Jahresschnitt bei 48 Arbeitsstunden pro Woche bleibe. Dem Beschäftigten entstünden während der Urlaubs- und Krankheitszeiten also in der Stundenberechnung keine Vor- oder Nachteile.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 forderte der Kläger den Beklagten nochmals auf, ihm für die Jahre 2009 bis 2012 eine Zeitgutschrift von 3,43 Stunden je Urlaubstag, Sonderurlaubstag und Krankheitstag zu gewähren. Ferner teilte der Kläger mit Schreiben vom 12. Januar 2014 mit, er rüge die Stundenberechnung des Jahres 2013, da ihm durch den Stundenabzug von 3,43 Stunden je Urlaubs-, Krankheits- und Sonderurlaubstag ein Nachteil entstehe. Er bitte darum, die betreffenden Stunden für die Jahre 2009 bis 2013 gutzuschreiben.
Mit Schreiben vom 8. April 2014 führte der Kläger u. a. aus, er beantrage, zu Unrecht hinsichtlich Urlaubs-, Sonderurlaubs- und Dienstunfähigkeitstagen abgezogene Stunden für die Jahre 2009 bis 2013 sowie auch zukünftig abgezogene Stunden gutzuschreiben. Die Arbeitszeitobergrenze des § 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) werde nicht eingehalten. Bei der Gestaltung des Dienstplans werde die 56-Stunden-Woche des Rahmendienstplans zugrunde gelegt. Die Differenz zwischen 56 und 48 Stunden werde als Freizeitausgleich zeitnah gewährt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Mit der planerischen Mehrarbeit von 3,43 Stunden je Dienstschicht werde der Abzug von 3,43 Stunden für Urlaubs-, Krankheits- und Sonderurlaubsschichten begründet, und zwar unter Hinweis darauf, dass an diesen Tagen keine Mehrarbeit geleistet werde. Es sei jedoch falsch, dass ein Dienst 20,57 Stunden betrage, da er 24 Stunden dauere. Somit stelle der Wert von 20,57 Stunden ein rein theoretisch-mathematisches Konstrukt dar und er sei in der Praxis nicht anwendbar. Die Vermischung der 56-Stunden-Woche mit der 48-Stunden-Woche sei nicht zulässig.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2014 wandte sich die „komba gewerkschaft nrw“ an den Beklagten. Sie führte aus, in der Vergangenheit habe es immer wieder Probleme mit der Berechnung der Arbeitszeit in der Leitstelle gegeben. Die Anwendung der bisher genutzten Software führe dazu, dass bei Urlaub und bei Krankheit in bestimmten Konstellationen Minusstunden entstehen könnten. Dies sei fehlerhaft. Denn der Beamte müsse, wenn er krank sei oder Urlaub habe, so gestellt werden, als habe er Dienst verrichtet. Es sei eine Vergleichsberechnung mit einer zukünftig anzuschaffenden Software ab dem 1. Januar 2009 notwendig. Es werde gebeten, zeitnah eine neue Software anzuschaffen. Gleichzeitig werde um Abgabe einer Verjährungseinredeverzichtserklärung ab dem 1. Januar 2009 gebeten. Damit könne ein ansonsten notwendiger verwaltungsgerichtlicher Prozess vermieden werden.
Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 teilte der Beklagte der „komba gewerkschaft nrw“ mit, die Organisationsabteilung sei mit der zeitnahen Anschaffung „eines passenden Verfahrens“ beauftragt worden. Sollte der Nachweis erbracht werden, dass mit dem bisherigen Verfahren Stunden fehlerhaft berechnet worden seien, so würden die Differenzen rückwirkend vom 1. Januar 2009 an ausgeglichen. Auf die Einrede der Verjährung werde verzichtet.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2016 hat der Kläger „Widerspruch gegen die Stundenberechnung der Jahre 2009 bis 2015“ eingelegt.
Am 9. März 2015 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er führt aus: Er habe in den Jahren 2009 bis 2013 insgesamt 176 (Erholungs-)Urlaubs-, Sonderurlaubs- und Krankheitstage gehabt. In den Jahren 2014 und 2015 habe er weitere 79 (Erholungs-)Urlaubs-, Sonderurlaubs- und Krankheitstage gehabt. Die von dem Beklagten praktizierte Verfahrensweise der Berechnung der Arbeitszeit sei rechtswidrig. Er habe Anspruch darauf, dass seinem Arbeitszeitkonto bei einer Erkrankung und für seine Urlaubstage die Stunden gutgeschrieben würden, die er nach dem verbindlichen Dienstplan im Falle seiner Anwesenheit hätte leisten müssen. Dies ergebe sich aus dem Urteil des OVG NRW vom 20. Oktober 2011 – 6 A 1265/09 –. Soweit der Beklagte im Krankheits- und Urlaubsfall nur 20,57 Stunden anrechne, werde er, der Kläger, benachteiligt, da ihm weniger Stunden gutgeschrieben würden, als der Dienstplan vorsehe. Die betreffende Verfahrensweise stehe im Widerspruch zu der zu der betreffenden Thematik herrschenden Rechtsprechung. Das durch den Beklagten geführte Zeitkonto sei kein „Überstundenspeicher“, sondern vielmehr Verrechnungsinstrument für die regelmäßige Arbeitszeit. Die bei Krankheit oder Urlaub ausgefallene regelmäßige Arbeitszeit entspreche damit der Arbeitszeit, die er, der Kläger, bei Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet bzw. auf dem Zeitkonto gutgeschrieben bekommen hätte. Für den kranken Arbeitnehmer sei die geplante Arbeitszeit maßgeblich. Er werde durch die letztgenannte Verfahrensweise keineswegs gegenüber anderen Arbeitnehmern bessergestellt. Denn im Falle der Krankheit erhalte er nur die Anzahl von Stunden gutgeschrieben, die er auch bei Gesundheit zu leisten gehabt hätte. Sofern er an freien Tagen krank sei, erhalte er demgemäß auch keine Stundengutschrift. Der Beklagte habe das praktizierte Schichtsystem selbst gewählt. Die angewandte Regelung begünstige den Beklagten zu Unrecht. Es sei unerheblich, dass die von ihm, dem Kläger, zu leistenden Wochenarbeitsstunden – unter Berücksichtigung der Freischichten – im Jahresdurchschnitt 48 betrügen. Die Behauptung des Beklagten, dass es im Ergebnis keinen Unterschied zum 6-Schicht-System gebe, sei nicht zutreffend. Denn im 6-Schicht-System werde die volle Stundenzahl im Krankheits- bzw. Urlaubsfalle gutgeschrieben. Dies müsse auch vorliegend erfolgen, da ein Bediensteter nicht wegen einer Erkrankung benachteiligt werden dürfe. Im Falle von Erkrankung bzw. Urlaub seien die Beschäftigten so zu stellen, als hätten sie gearbeitet.
Soweit der Beklagte von „erarbeiteten Freischichten“ spreche, sei dies fehlerhaft. Tatsächlich müsse niemand Freischichten erarbeiten. Freischichten seien „Freizeitausgleichsschichten“ für angefallene Mehrarbeit. Es sei immer suggeriert worden, dass Freizeitausgleichsschichten am letzten Tag des Dienstes vor der Freizeitausgleichsschicht verbindlich seien. Tatsächlich sei aber auch an Tagen der Freizeitausgleichsschicht noch durch den Dienstgruppenleiter telefonisch darum gebeten worden, einen kurzfristigen Krankheitsausfall eines Kollegen durch Dienstaufnahme zu kompensieren, um die Mindeststärke der Dienstschicht „(4 Mann)“ aufrecht zu halten. Dieses sei auch nicht anders möglich gewesen, da die Mindeststärke die Maximalbesetzung gewesen sei. Sei ein Kollege ausgefallen, habe ein Kollege „in Freizeitausgleich reinkommen“ müssen.
Der Kläger hat ursprünglich in der Klageschrift angekündigt zu beantragen, den Beklagten zu verurteilen, seinem, des Klägers, Arbeitszeitkonto für die Jahre 2009 bis 2013 insgesamt 607,11 Arbeitszeitstunden gutzuschreiben. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2017 hat er ausgeführt, er erweitere die Klage um Ansprüche für die Jahre 2014 und 2015 (79 {Erholungs-}Urlaubs-, Sonderurlaubs- und Krankheitstage).
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, seinem, des Klägers, Arbeitszeitkonto für die Jahre 2009 bis 2015 insgesamt 878,08 Arbeitszeitstunden gutzuschreiben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus: Die Darlegungen des Klägers zur Organisation des Schichtdienstes seien zutreffend. Er verrichte wie jeder andere Kollege in diesem Bereich auch sieben 24-Stunden-Schichten in drei Wochen. Nach diesem Schichtmodell, das auch von zahlreichen anderen Kommunen praktiziert werde, habe er nach drei Wochen insgesamt 168 Stunden Dienst geleistet. Dies habe zur Folge, dass die Dienstleistung den sich bei Zugrundelegung einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden für drei Wochen ergebenden Wert von 144 Stunden um 24 Stunden übersteige. In drei Wochen würden somit im Ergebnis 24 Stunden, d. h. eine persönliche Freischicht, „erarbeitet“. Umgerechnet auf die einzelne 24-Stunden-Schicht bedeute dies, dass mit jedem der insgesamt sieben Dienste ein Anteil von 3,43 Stunden an der persönlichen Freischicht „erarbeitet“ werde. Diesen Anteil habe er, der Beklagte, in Fällen von Krankheit und Urlaub von den zu leistenden 24 Stunden in Abzug gebracht, so dass für Urlaubs- und Krankheitstage zumindest ab 2009 lediglich 20,57 Stunden gutgeschrieben worden seien. Der Abzug von 3,43 Stunden beruhe auf dem Grundsatz, dass im Urlaubs- und Krankheitsfall lediglich die regelmäßige Arbeitszeit nicht jedoch ggfs. zu leistende Überstunden gutzuschreiben seien. In einer 24-Stunden-Schicht sei ein Überstundenanteil von 3,43 Stunden enthalten, der bei Gutschreibung im Krankheits- oder Urlaubsfall zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Klägers gegenüber anderen Arbeitnehmern führen würde. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des OVG NRW gebiete keine andere rechtliche Bewertung, zumal im Falle des Klägers nicht der DSM-Erlass anzuwenden sei und Polizeibeamte keine 24-Stunden-Dienste verrichteten. Vielmehr stehe die von ihm, dem Beklagten, praktizierte Verfahrensweise mit dieser Entscheidung in Einklang. Denn maßgeblich für eine Stundengutschrift sei auch nach seiner Praxis der verbindliche Dienstplan. An Tagen, die innerhalb der verbindlichen Dienstplanung als dienstfrei zu definieren seien, erfolge unstreitig keine Stundengutschrift. Der Abzug von 3,43 Stunden führe auch nicht dazu, dass ausgefallene Arbeitszeit nachzuarbeiten sei. Durch den Abzug werde lediglich verhindert, dass der Kläger im Krankheits- bzw. Urlaubsfall „Mehrarbeit“ aufbaue. Minderstunden fielen für den Kläger durch das praktizierte System hingegen nicht an. Anders als die Regelungen des DSM-Erlasses sehe die AZVOFeu eine verbindliche Dienstplanung nicht vor. Vielmehr werde im Oktober/November des Vorjahres ein Jahresdienstplan erstellt. Die Beamten trügen darin ihren Urlaub ein. Die freien Zeiträume würden dann gemäß dem bestehenden 7-Schicht-System mit Diensten belegt. Es gebe bei ihm auch keine Dienstvereinbarung, die den Verbindlichkeitszeitraum des Dienstplans festlege. Dass der aufgestellte Jahresdienstplan keine weitreichende Verbindlichkeit aufweise, zeige bereits die Tatsache, dass erarbeitete Freischichten im Laufe des Jahres nach Absprache eingetragen werden könnten. Der Jahresdienstplan werde damit fortlaufend aktualisiert. Es habe die Regel gegolten, dass die Freischicht an dem letzten Tag des Dienstes vor der Freischicht als verbindlich „genehmigt“ gegolten habe, wenn kein Widerspruch durch die Vorgesetzten erfolgt sei. Der Kläger werde auch nicht gegenüber Beamten, die nicht im Schichtdienst beschäftigt seien, ungleich behandelt. Denn auch Letztere hätten keinen Anspruch darauf, dass ihnen im Krankheits- oder Urlaubsfall über das Arbeitssoll hinausgehende Stunden gutgeschrieben würden. Im Falle einer Berücksichtigung der Krankheits- und Urlaubstage mit 24 Stunden werde der Kläger hingegen gegenüber jedem anderen Beamten unangemessen privilegiert.
Der Ansatz des Klägers, von einer regelmäßigen Arbeitszeit von sieben Schichten in drei Wochen auszugehen, gehe fehl. Denn er lasse unberücksichtigt, dass der Kläger eine Freischicht „erwirtschafte“ und es dadurch bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche verbleibe. Die Freischichten fänden sich auch in den jeweiligen Schichtplänen (Übersichten für die Jahre 2009 ff.) wieder. Insbesondere den einzelnen Jahresübersichten sei zu entnehmen, dass es tatsächlich kaum Zeiträume gebe, in denen der Kläger sieben Schichten in drei Wochen leiste. Im Ergebnis bestehe somit kein Unterschied zu einem Schichtsystem, in dem die Beschäftigten sechs Schichten in drei Wochen leisteten. Denn bezogen auf das gesamte Jahr werde die vorgegebene regelmäßige Arbeitszeit von 48 Wochenstunden eingehalten. Bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Klägers bestehe ein Anreiz, möglichst oft krank zu sein. Denn bei Krankheit würden zumindest anteilig zusätzliche Freischichten „produziert“.
Soweit der Kläger sein Klagebegehren erweitert habe, stelle dies eine unzulässige Klageänderung dar.
Der Beklagte hat zur Person des Klägers hinsichtlich der Jahre 2009 bis 2015 zum einen Jahresübersichten vorgelegt, die für jedes Kalenderjahr eine Zusammenstellung der einzelnen Dienst-, (Erholungs-)Urlaubs-, Sonderurlaubs-, Krankheits-, Freischicht-, Lehrgangs- und Mehrarbeitstage enthalten. Zum anderen hat er hinsichtlich der vorgenannten Kalenderjahre jeweils einen „Personenkalenderbericht“ überreicht, in dem die Abwesenheitszeiten aufgeführt sind.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Sie ist als allgemeine Leistungsklage statthaft,
vgl. zu ähnlichen Fallkonstellationen: Sächsisches OVG, Urteil vom 22. März 2016 – 2 A 374/14 –, juris Rn. 18; VG Leipzig, Urteil vom 4. Juli 2013 – 3 K 473/12 –, juris Rn. 19; VG Hannover,Urteil vom 11. Dezember 2013 – 2 A 3620/13 –, juris Rn. 17; vgl. ferner OVG NRW, Urteil vom 20. Oktober 2011 – 6 A1265/09 –, juris Rn. 35.
Die Klage ist auch nicht unzulässig, soweit sie die Jahre 2014 und 2015 betrifft, hinsichtlich derer der Kläger erst nachträglich, nämlich erst mit Schriftsatz vom 16. Februar 2017, eine Verurteilung des Beklagten zu einer Gutschrift von Arbeitszeit begehrt hat. Eine Unzulässigkeit der Klage ergibt sich insoweit nicht unter dem Gesichtspunkt einer (unzulässigen) Klageänderung. Dabei kann offenbleiben, ob die in Rede stehende Erweiterung des Klagebegehrens eine an den Voraussetzungen des § 91 VwGO zu messende Klageänderung darstellt oder ob sie gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist. Denn auch dann, wenn man Ersteres bejaht, wäre die Klageänderung jedenfalls zulässig. Zwar hat der Beklagte der Erweiterung des Klagebegehrens – mit Schriftsatz vom 13. März 2017 – ausdrücklich widersprochen. Die Erweiterung des Klagebegehrens ist jedoch als sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 2. Alt. VwGO anzusehen. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer zu erwartender Prozess vermieden wird.
Vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 22. Aufl. 2016, § 91 Rn. 19; VG Köln, Urteil vom 13. Juni 2013 – 1 K 3584/13 –, juris Rn. 47 f., m. w. N.
Nach diesen Maßgaben ist die hier in Rede stehende Klageerweiterung sachdienlich. Die sich insoweit stellenden Rechtsfragen entsprechen denen, die sich auch hinsichtlich der Jahre vor 2014 stellen. Ferner fördert eine Entscheidung auch über die Jahre 2014 und 2015 eine endgültige Beilegung des Streites, und eine vom Kläger hinsichtlich des betreffenden Teils des Streitgegenstandes möglicherweise eigenständig erhobene Klage wird vermieden.
Die Klage ist aber nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Ein Anspruch auf die streitbefangene Stundengutschrift ergibt sich nicht aus der auf §§ 78 Abs. 3, 197 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 187 Abs. 3 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 gültigen Fassung (nunmehr §§ 60 Abs. 3, 116 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 110 Abs. 3 LBG NRW) beruhenden AZVOFeu. Vielmehr stehen die Bestimmungen der AZVOFeu der vom Kläger begehrten Gutschrift weiterer Arbeitszeit gerade entgegen.
Die AZVOFeu ist hinsichtlich des Klägers anwendbar. Denn gemäß § 1 AZVOFeu gilt die AZVOFeu für die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten unter Einschluss von Bereitschaftszeiten Dienst leisten. Der Kläger zählt zu dieser Gruppe von Beamten.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich einschließlich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Gemäß § 2 Abs. 4 AZVOFeu bleiben bei Ermittlung der im Jahresdurchschnitt geleisteten Arbeitszeit Zeiten des Erholungsurlaubs und der Dienstunfähigkeit unberücksichtigt.
Die Regelung des § 2 Abs. 4 AZVOFeu geht auf Art. 16 b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) zurück. Nach dieser Bestimmung bleiben die nach Art. 7 RL 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral.
Aus der zur Umsetzung des Art. 16 b) RL 2003/88/EG ergangenen Bestimmung des § 2 Abs. 4 AZVOFeu bzw. aus Art. 16 b) RL 2003/88/EG,
vgl. zum Erfordernis, das der nationalen Regelung zugrunde liegende Richtlinienrecht bei der Auslegung zu berücksichtigen, etwa EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 – C-555/07 –, juris Rn. 48; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2016 – 4 A 2803/12 –, juris Rn. 53,
folgt, dass sich Urlaubs- und Krankheitstage auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken dürfen.
Vgl. VGH BW, Urteil vom 30. September 2014 – 4 S 1918/13 –, juris Rn. 63; LAG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2005 – 5 Sa 141/04 –, juris Rn. 34; vgl. ferner OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2016 – 4 A 2803/12 –, juris Rn. 58.
Vielmehr sind die betreffenden Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren.
Vgl. VGH BW, Urteil vom 30. September 2014 – 4 S 1918/13 –, juris Rn. 63.
Sie sind bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit (grundsätzlich) mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 –, juris Rn. 62; VGH BW, Urteil vom 30. September 2014 – 4 S 1918/13 –, juris Rn. 63; zur Art und Weise der Neutralisierung– Ansatz einer fiktiven Arbeitszeit – vgl. ferner LAG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2005 – 5 Sa 141/04 –, juris Rn. 34.
Urlaubs- und Krankheitstage können nicht zum Ausgleich einer etwaigen Überschreitung der Höchstarbeitszeit herangezogen werden, vielmehr sind sie, wie dargelegt, zu neutralisieren.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 –, juris Rn. 64 i. V. m. Rn. 62 f.; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2016– 4 A 2803/12 –, juris Rn. 38; VGH BW, Urteil vom 30. September 2014 – 4 S 1918/13 –, juris Rn. 63.
Dies bedeutet allerdings gleichzeitig auch, dass Urlaubs- und Krankheitstage nicht zu einer Über- oder Unterschreitung der durch § 2 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu vorgegebenen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden im Jahresdurchschnitt führen dürfen.
Die vorstehend dargelegten Maßgaben müssen entsprechend auch für Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub gelten. Denn insoweit liegt – unter arbeitszeitrechtlichen Gesichtspunkten – eine hinsichtlich der Zeiten des Erholungsurlaubs vergleichbare Sachlage vor. Sachliche Gründe, insoweit anders zu verfahren als im Falle von Erholungsurlaub, sind nicht erkennbar.
Vgl. im vorliegenden Zusammenhang auch VGH BW, Urteil vom 30. September 2014 – 4 S 1918/13 –, juris Rn. 64.
Zeiten, in denen ein zeitlicher Ausgleich gewährt wird, zählen hingegen nicht zur Arbeitszeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 –, juris Rn. 64.
Ausgehend von diesen Grundsätzen steht dem Kläger der streitbefangene Anspruch auf eine zusätzliche Gutschrift von 3,43 Stunden für Krankheits-, Erholungsurlaubs- und Sonderurlaubstage nicht zu. Denn eine solche Gutschrift führte dazu, dass sich die betreffenden Zeiten nicht, wie durch § 2 Abs. 4 AZVOFeu bzw. Art. 16 b) RL 2003/88/EG vorgeschrieben, hinsichtlich der im Jahresdurchschnitt in den streitgegenständlichen Jahren geleisteten Wochenarbeitszeit neutral auswirken würden, sondern es zu einer Überschreitung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit von im Jahresdurchschnitt 48 Stunden kommen würde.
Die letztgenannte Annahme ergibt sich aus Folgendem: Die von dem Beklagten bisher angewandte Methode der Arbeitszeitberechnung führt dazu, dass sich im Jahresdurchschnitt eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden ergibt. Denn die Dienstschichten, die der Kläger tatsächlich geleistet hat, hat der Beklagte jeweils mit 24 Stunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers eingestellt. Ausgehend von dem von dem Beklagten angewandten „7-Schichten-Modell“ ergab sich bei einer Ableistung von sieben Schichten in drei Wochen eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 56 (= 7 x 24 : 3) Stunden. Diese durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit wurde durch die anschließende Gewährung einer Freischicht im Umfang von 24 Stunden auf 48 (= (7 x 24 – 24): 3) Stunden reduziert. In den Fällen, in denen der Kläger keinen Schichtdienst geleistet hat, weil er erkrankt war oder Erholungs- oder Sonderurlaub in Anspruch nahm, hat der Beklagte die Arbeitszeit pro (nicht geleisteter) Schicht nicht mit 24 Stunden, sondern nur mit 20,57 Stunden angesetzt,
vgl. zu einer vergleichbaren Verfahrensweise auch LAG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2005 – 5 Sa 141/04 –, juris Rn. 34,
und keine – anteilige – Freischicht gewährt. Dadurch ergab sich für den Fall der Krankheit, des Erholungsurlaubs und des Sonderurlaubs ebenfalls eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 (= 7 x 20,57 : 3) Stunden. Die Zeiten der Krankheit, des Erholungsurlaubs und des Sonderurlaubs wirkten sich damit, wie durch § 2 Abs. 4 AZVOFeu bzw. Art. 16 b) RL 2003/88/EG gefordert, nicht auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit aus, sondern blieben neutral.
Setzte man die Arbeitszeit des Klägers hinsichtlich der Fälle der Krankheit, des Erholungsurlaubs und des Sonderurlaubs hingegen, wie vom Kläger begehrt, hinsichtlich der streitbefangenen Jahre pro Schicht nicht mit 20,57 Stunden, sondern mit 24 Stunden an, so erhöhte sich die vom Kläger geleistete Arbeitszeit für jeden Krankheits-, Erholungsurlaubs- oder Sonderurlaubstag um 3,43 Stunden mit der Folge, dass die Arbeitszeit des Klägers in dem jeweils betroffenen Jahr in diesem Umfang die durch § 2 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu vorgegebene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von im Jahresdurchschnitt 48 Stunden überstiege. Denn in den streitgegenständlichen Jahren sind, anders als für die Zeiten, in denen der Kläger tatsächlich Schichtdienst geleistet hat, – ausgehend von dem Ansatz der Krankheits-, Erholungsurlaubs- und Sonderurlaubszeiten mit 20,57 Stunden folgerichtig – für die letztgenannten Zeiten keine (anteiligen) Freischichten gewährt worden.
Die durch den Kläger begehrte Gutschrift führte dazu, dass er besser stünde, als er im Falle einer (durch tatsächliche Schichtdienstleistung) tatsächlich erbrachten Dienstleistung gestanden hätte,
vgl. dazu, dass kein Anspruch auf eine solche Besserstellung besteht, BVerwG, Beschluss vom 26. November 2012 – 2 B 2.12 –, juris Rn. 15.
Denn in dem letztgenannten Falle wäre die durch § 2 AZVOFeu vorgegebene Arbeitszeit eingehalten worden, da es im „7-Schichten-Modell“ aufgrund der nach drei Wochen gewährten Freischicht nicht zu einer Arbeitszeit kommt, die im Jahresdurchschnitt 48 Wochenstunden übersteigt. Im Falle der vom Kläger begehrten Gutschrift wird die durch § 2 AZVOFeu vorgeschriebene Arbeitszeit hingegen, wie dargelegt, überschritten mit der Folge, dass der Kläger einen entsprechenden Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit hätte, der ihm im Falle einer – fiktiven – durchgängigen tatsächlichen Schichtdienstleistung gerade nicht zustünde.
Ein Anspruch des Klägers auf Gutschrift weiterer Stunden ergibt sich auch nicht aus dem aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn abzuleitenden und in den Regelungen der §§ 11, 12 LBesG (§§ 9, 9a BBesG) sowie § 62 Abs. 1 LBG NRW zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass ausgefallener Dienst vom Beamten nicht „ersatzweise“ nachzuholen und wegen Krankheit versäumte Dienstzeit arbeitszeitrechtlich so zu behandeln ist, als habe der Beamte Dienst im vorgesehenen Umfang geleistet,
vgl. zu Letzterem BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 14.03 –, juris Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 20. Oktober 2011 – 6 A 1265/09 –, juris Rn. 38; Sächsisches OVG, Urteil vom 22. März 2016 – 2 A 374/14 –, juris Rn. 21.
Die betreffenden Grundsätze können im vorliegenden Fall nicht zur Annahme eines Anspruchs auf Gutschrift der streitbefangenen Stunden führen. Denn eine solche Gutschrift hätte einen Verstoß,
vgl. zur alleinigen Verbindlichkeit der normativen Vorgaben der Arbeitszeitvorschriften BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 14.03 –, juris Rn. 15; VG Leipzig, Urteil vom 4. Juli 2013 – 3 K 473/12 –, juris Rn. 39,
gegen die Maßgaben des § 2 Abs. 4 AZVOFeu bzw. des Art. 16 b) RL 2003/88/EG zur Folge. Insoweit ist auf das diesbezüglich oben Ausgeführte zu verweisen.
Schließlich folgt der streitgegenständliche Anspruch auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Ansatzpunkte für die Annahme, der Kläger werde gegenüber anderen Beamten ohne sachlichen Grund in einer Weise ungleich behandelt, die die Vornahme der von ihm begehrten Gutschrift geböte, sind weder von ihm schlüssig aufgezeigt worden noch anderweitig erkennbar.
Die Kostenentscheidung resultiert aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW. 2012 S. 548) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Zulassungsantrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, bzw. Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss.
Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in der Fassung gemäß Art. 13 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2840, und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG ‑). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.
Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es der Beifügung von Abschriften nicht.
Hoffmann Bonsch Dr. König
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der Bemessung des Streitwerts ist vorliegend der sog. Auffangwert i. S. der vorgenannten Vorschrift zugrunde zu legen. Ein Rückgriff auf § 52 Abs. 3 GKG (in der hier gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG anzuwendenden, bis zum 3. Juli 2015 gültigen Fassung) scheidet hingegen aus. Denn Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist kein Begehren, das einer konkreten wirtschaftlichen Bemessung der Bedeutung des Interesses des Klägers an der Durchführung des Verfahrens zugänglich ist. So lässt sich das Interesse des Klägers an der geltend gemachten Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto nicht in einem zu beziffernden Betrag im Sinne von § 52 Abs. 3 GKG (a. F.) ausdrücken. Insbesondere bietet auch die Mehrarbeitsvergütung hier insoweit keinen geeigneten Anhalt, weil eine finanzielle Abgeltung von Mehr- bzw. Zuvielarbeit nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens ist.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2013 – 1 A 1434/11 –, juris Rn. 32 ff.
Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW. 2012 S. 548) beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.
Der Beschwerdeschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es der Beifügung von Abschriften nicht.

Zitierte Normen: §§ 78 Abs. 3, 197 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 187 Abs. 3 LBG NRW
§§ 11, 12 LBesG
§§ 9, 9a BBesG
§§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 91 VwGO
§ 167 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 110 Abs. 3 LBG NRW
§ 62 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 2 der Verordnung
§ 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 1265/09
2 A 374/14
3 K 473/12
2 A 3620/13
1 K 3584/13
7 RL 2003/88
4 A 2803/12
4 S 1918/13
5 Sa 141/04
2 C 26.14
2 B 2.12
2 C 14.03
2 A 374/14
1 A 1434/11