Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-12-04, Aktenzeichen 3 U 95/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:1204.3U95.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16.02.2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und immateriellen Schaden, der ihr aufgrund der Operation vom 17.03.2003 künftig entstehen wird, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen die Klägerin 93 % und der Beklagte 7 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 82 % und der Beklagte 18 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am ####1957 geborene Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer Brustvergrößerungsoperation vom 17.03.2003, mit deren Ergebnis sie nicht zufrieden ist.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Die Klägerin hat die von ihr zunächst eingelegte Berufung vor Begründung zurückgenommen.
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Annahme, dass ihm ein Behandlungsfehler aufgrund unsorgfältiger Operationsplanung zur Last fällt. Er behauptet, dass er den Zustand und das Erscheinungsbild der Brüste der Klägerin begutachtet, daraufhin eine zutreffende Diagnose gestellt habe und dies zutreffend in seiner Operationsplanung eingeflossen sei. Eine Vermessung der Brüste sei weder aus medizinischen Gründen geboten gewesen, noch hätte dies zu einer abweichenden Planung geführt. Ohnehin habe das Landgericht nach seiner Meinung auf diesen Gesichtspunkt nicht abstellen dürfen, da die Klägerin eine entsprechende Rüge nicht erhoben habe und sie lediglich die Mangelhaftigkeit der Aufklärung geltend mache. Zudem seien die Ausführungen des Sachverständigen widersprüchlich und der Widerspruch vom Landgericht nicht ausreichend aufgeklärt worden. Das Landgericht habe zudem versäumt, einen Hinweis zu geben, dass es seine Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt stützen wolle. Ferner vertieft der Beklagte seine Behauptung, dass der Klägerin durch die Operation kein Schaden entstanden sei. Die bei der Klägerin verbliebene geringe Asymmetrie der Brüste beinhalte einen Normalbefund. Schließlich hält der Beklagte das der Klägerin zuerkannte Schmerzensgeld für überhöht.
Der Beklagte beantragt,
das am 16.02.2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertieft das angefochtene Urteil, soweit zu ihren Gunsten erkannt wurde. Sie behauptet, dass der Beklagte aufgrund des unterbliebenen Vermessens ihrer Brüste vor der Operation grob fehlerhaft gehandelt habe. Das „Hängen, Schlaff- und Kleinsein“ der rechten Brust bedeute für sie eine ganz erhebliche Beeinträchtigung.
Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. P. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages im Berufungsverfahren wird auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.
Zwar steht der Klägerin gegen den Beklagten aufgrund unzureichender Operationsaufklärung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 280, 823 BGB zu (dazu 1). Die daher rechtswidrig durchgeführte Operation vom 17.03.2003 rechtfertigt jedoch zurzeit keinen Schmerzensgeldanspruch der Klägerin (dazu 2). Deshalb konnte lediglich der Feststellungsausspruch des Landgerichts bestätigt werden (dazu 3).
1.
Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu.
Dabei kann der Senat ausdrücklich offen lassen, ob die Operationsplanung und ‑durchführung durch den Beklagten behandlungsfehlerhaft erfolgte, weil er vor der Operation eine Vermessung der Brüste der Klägerin nicht vornahm und während der Operation unterschiedlich große Implantate einsetzte. Der vom Senat ergänzend angehörte Sachverständige Prof. Dr. P hat beides kritisiert und bei seiner Anhörung durch den Senat hinsichtlich der unterbliebenen Vermessung sogar einen groben Behandlungsfehler bejaht. Allerdings hat sich der Sachverständige damit im Widerspruch zu seinem schriftlichen Gutachten vom 06.10.2004 gesetzt, in welchem er vom Ergebnis her einen Behandlungsfehler nicht bejahen wollte, wie zu seiner Anhörung vor dem Landgericht vom 16.02.2006, in welcher er auf wiederholte Befragung das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers verneint hat.
Zur Überzeugung des Senats steht jedoch fest, dass der Beklagte die Klägerin über den Eingriff nicht ausreichend aufgeklärt hat. Zwar hat die Klägerin einen ausführlichen Aufklärungsbogen unter dem 14.03.2003 unterzeichnet, in dem sowohl die Operationsrisiken zutreffend beschrieben wurden, als auch ein deutlicher Hinweis darauf gegeben wurde, dass nicht garantiert werden könne, dass die Brust nach der Operation das gewünschte Aussehen habe. Angesichts der hohen Anforderung, die an die Aufklärung vor lediglich kosmetisch indizierten Operationen zu stellen sind (vgl. BGH, NJW 1991, Seite 2349), war dies jedoch allein nicht ausreichend. Der Sachverständige Prof. Dr. P hat insofern darauf hingewiesen, dass bei der Klägerin bereits vor der Operation eine Asymmetrie bestand und die Brustwarze der rechten Brust von Natur aus niedriger saß als diejenige auf der linken Brust. Durch die durchgeführte bloße Auffüllung der Brust konnte dies nicht vollständig behoben werden. Vielmehr musste damit gerechnet werden, dass unabhängig von der Wahl der Implantatgröße eine leichte Asymmetrie auch nach der Operation verbleiben würde. Eine Korrektur der versetzt befindlichen rechten Brustwarze konnte nur durch eine zusätzliche operative Versetzung erfolgen. Der Senat hat insofern keine Bedenken, den Ausführungen des Sachverständigen zu folgen. Seine Einschätzung in diesem Punkt wird gestützt durch das umfangreiche bei den Akten befindliche Lichtbildmaterial und ist konstant, nachvollziehbar und schlüssig. Auch die Kommissionsgutachterin Prof. Dr. M hat in ihrem Gutachten vom 05.02.2004 eine diskrete Asymmetrie beschrieben; ebenso hat der weitere Kommissionsgutachter Dr. X darauf hingewiesen, dass die rechte Ariola-Mamillenregion nicht auf der prominentesten Stelle befindlich sei. Von dem Beklagten hätte daher erwartet werden müssen, dass er die Klägerin ausdrücklich darauf hinwies, dass in ihrem Fall wegen der bereits vorhandenen Asymmetrie der Brüste eine gewisse Asymmetrie auch nach der Operation bestehen würde. Darüber hinaus musste er der Klägerin auch erläutern, dass ihre rechte Brustwarze tiefer angelegt war als jene auf der linken Seite und dies nur durch eine Ausweitung der Operation mit Versetzung der Brustwarze zu beheben war. Diesen Verpflichtungen ist er jedoch auch nach seiner eigenen Einlassung bei seiner Befragung durch den Senat nicht nachgekommen.
Die Operation war schließlich auch nicht aufgrund einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt. Zwar spricht nichts dafür, dass die Klägerin im Falle sachgerechter Aufklärung von dem Eingriff insgesamt Abstand genommen hätte. Jedoch hat der Senat keinen Zweifel daran, dass sie der relativ geringfügigen Ausweitung der Operation mit Versetzung der Brustwarze zugestimmt hätte.
2.
Der Klägerin ist durch die rechtswidrig durchgeführte Operation kein schmerzensgeldfähiger Schaden im Sinne des § 253 BGB entstanden.
Zwar beinhaltete die Operation vom 17.03.2003 eine Körperverletzung der Klägerin. Es steht jedoch außer Frage, dass sie bei sachgerechter Aufklärung des Beklagten zum gleichen Zeitpunkt einer anderen, umfassenderen Operation zugestimmt hätte und daher die operationsbedingt erlittenen körperlichen Beeinträchtigungen auf jeden Fall eingetreten wären.
Auch soweit das von der Klägerin verfolgte Operationsziel nicht erreicht wurde, kann das Vorliegen eines Schadens nicht festgestellt werden. Zwar ist bei ihren Brüsten eine gewisse Asymmetrie verblieben, weil die rechte Brust eine leichte Ptose aufweist und beide Brüste unterschiedlich groß wirken. Jedoch ist dieser Zustand nicht Folge der Operation, sondern entspricht dem natürlichen Wuchs der Brüste. Der Sachverständige Prof. Dr. P hat in Übereinstimmung mit den Kommissionsgutachtern Prof. Dr. M und Dr. X ausgeführt, dass das Operationsergebnis einen Normalbefund darstellt. Die Operation geschah technisch fachgerecht. Die Auffüllung der Brust zu dem von der Klägerin gewünschten natürlichen Aussehen – nicht, wovon das Landgericht ausgegangen ist, zu einer maximalen Auffüllung des vorhandenen Mantels – ist gelungen. Mithin stellt sich das Operationsergebnis letztlich eher als Verbesserung des früheren Zustands dar, jedenfalls aber nicht als Verschlechterung. Die Unzufriedenheit der Klägerin mit dem Operationsergebnis begründet keine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert. Die Klägerin bedarf daher weder eines Ausgleichs für die operationsbedingten Schmerzen und Leiden, noch muss ihr Genugtuung für das verschafft werden, was der Beklagte ihr mit der Operation angetan hat.
3.
Der Feststellungsausspruch des Landgerichts war jedoch aufrecht zu erhalten, da der Eintritt eines weiteren Schadens bei der Klägerin als Folge des Aufklärungsversäumnisses des Beklagten nicht auszuschließen ist. Wie der Sachverständige Prof. Dr. P ebenfalls überzeugend ausgeführt hat, besteht bei der Klägerin die Möglichkeit einer Korrekturoperation, bei welcher das Implantat der rechten Brust ersetzt und die Brustwarze versetzt wird, um ein möglichst symmetrisches Ergebnis zu erhalten. Würde die Klägerin einen derartigen Eingriff durchführen lassen, würde ihr ein Schaden durch die unnötigerweise erfolgte zweite Operation entstehen. Sie hätte dann zumindest einen – moderaten – Anspruch auf Schmerzensgeld. Ferner wären ihre alle Mehrkosten zu ersetzen, die nicht entstanden wären, wenn bereits bei der Operation vom 17.03.2003 in der beschriebenen Weise vorgegangen worden wäre.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Austausch des Implantates der linken Brust, welche vom Sachverständigen ebenfalls angeregt wurde, nicht zu dem ersatzfähigen Schaden zählen würde, da sich insofern nicht das durch die fehlerhafte Aufklärung des Beklagten geschaffene Risiko verwirklicht hat. Vielmehr wäre dieser Austausch Folge eines insofern zutreffend aufgeklärten Operationsrisikos infolge Unverträglichkeit des – nicht behandlungsfehlerhaft ausgesuchten und eingesetzten ‑ Implantats.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO war nicht geboten. Die Entscheidung des Senats betrifft einen Einzelfall, der keine grundsätzliche Bedeutung besitzt. Von Entscheidungen anderer
Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ist der Senat nicht abgewichen.
Das Urteil beschwert beide Parteien mit weniger als 20.000,-- Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 823 BGB
§§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 540 ZPO
§ 253 BGB
§ 543 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO