Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 31 K 1624/12.O
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0425.31K1624.12O.00

Tenor:
Die Disziplinarverfügung des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 23. Dezember 2011 wird geändert. Der Kürzungssatz für die in ihr ausgesprochene Kürzung der Dienstbezüge wird auf 5 v.H. festge-setzt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.
Der 1948 geborene Kläger wurde zum 0.0. 1963 als Verwaltungslehrling bei der beklagten Stadt L angestellt, wo er seitdem tätig ist. 1966 erfolgte die Übernahme in das Beamtenverhältnis, 1975 die Ernennung auf Lebenszeit. Damals war der Kläger wie heute noch Stadthauptsekretär (BesGr A8). 2003 beging er sein 40jähriges Dienstjubiläum. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 wurde auf seinen Antrag Altersteilzeit im Blockmodell festgesetzt. Die Dienstphase war vom 1. November 2008 bis 31. Januar 2011; seit dem 1. Februar 2011 befindet er sich in der Freizeitphase, die bis zum 30. April 2013 andauert.
Disziplinar ist der Kläger nicht vorbelastet; dagegen ist er strafrechtlich in Erscheinung getreten. Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts L vom 16. März 2011 - 000 Ds 00/00 - 000 Js 00/00 - wurde er wegen Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Hinsichtlich des weiteren Vorwurfs des Verbreitens solcher Schriften war das Verfahren in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden.
Das Urteil enthält folgende Feststellungen:
"Der Angeklagte suchte wissentlich und willentlich jedenfalls seit Anfang 2008 bis zum 25.08.2009 zahlreiche Internetseiten mit kinderpornographischen Inhalten auf und speicherte aufgefundene Bild- und Videodateien auf eigenen Speichermedien ab. Auf 10 optischen Datenträgern (CD/DVD) speicherte er 187 Bilddateien und 76 Videodateien mit jeweils kinderpornographischem Inhalt sowie sieben Videodateien mit jugendpornographischem Inhalt ab, auf eine externe (Wechsel-) Festplatte darüber hinaus eine Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt, eine weitere in der Cache-Datei des installierten Windows Media Players. Auf seinem PC Big Tower speicherte er weitere zwei Videodateien kinderpornographischen und zwei Videodateien jugendpornographischen Inhalts und in die systemeigenen Cache-Dateien vier Bilddateien kinderpornographischen Inhalts. Die Dateien konnten im Rahmen einer am 25.08.2009 durchgeführten Wohnungsdurchsuchung sichergestellt und der Auswertung zugeführt werden. Größtenteils sind auf den Video- und Bilddateien Jungen und Mädchen im Alter zwischen sechs und 10 Jahren zu sehen. Auf über 40 Bildern posieren nackte Kinder, Genitalien und Analbereiche werden im Bild hervorgehoben, die Kinder teilweise durch unbekannte männliche Personen mit den Fingern oder den Geschlechtsteilen berührt. Auf mindestens 16 Bildern ist zu sehen, wie zum Teil sehr junge Kinder den Oralverkehr an unbekannten männlichen Personen ausüben und an den Geschlechtsteilen männlicher Personen manipulieren. Der Vaginalverkehr mit unter 14jährigen Mädchen wird auf 13 Bilddateien gezeigt, Analverkehr auf drei Bildern. In einem Video berühren sich ein junges Mädchen im Alter von ca. fünf Jahren und ein ca. 8 Jahre alter Junge jeweils selbst und untereinander im Genitalbereich. Es wird sowohl der Oral-, als auch Anal- und Vaginalverkehr an den Kindern ausgeführt bzw. die Ausführung seitens der Kinder untereinander und an einem unbekannten männlichen Erwachsenen vollzogen. Drei weitere Videodateien enthalten Aufnahmen von unter 10 Jahre alten Mädchen, die den Oralverkehr an unbekannten männlichen Erwachsenen ausüben und an ihren Geschlechtsteilen manipulieren."
Wegen des den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Sachverhalts sowie wegen des Verdachts der unerlaubten privaten Nutzung des Einwohnermeldeverfahrens N hatte der Oberbürgermeister der Beklagten am 14. September 2009 ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger eingeleitet. Es war im Hinblick auf das Strafverfahren zunächst ausgesetzt worden; hiervon war der Kläger unter dem 20. Oktober 2009 unterrichtet worden. Die mit Verfügung vom 19. November 2009 angeordnete vorläufige Dienstenthebung des Klägers und Einbehaltung von 10% seiner monatlichen Dienstbezüge hatte die erkennende Kammer mit Beschluss vom 13. Januar 2010 - 31 K 7865/09.O - ausgesetzt, da nach dem damaligen Stand des Verfahrens die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht überwiegend wahrscheinlich war. Diese Sicht hatte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 21. April 2010 - 3d B 156/10.O - geteilt und die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.
Auf das Strafurteil hin wurde das behördliche Disziplinarverfahren fortgesetzt und nach abschließender Anhörung des Klägers mit Disziplinarverfügung vom 23. Dezember 2011 abgeschlossen. Darin wurde als Disziplinarmaßnahme die Kürzung seiner Dienstbezüge um ein Zehntel bis zum Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30. April 2013 verhängt. Als Dienstvergehen wurde dabei allein der durch das Strafgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt, nicht also das Verbreiten kinder- oder jugendpornographischer Schriften oder die Nutzung des Einwohnermeldeverfahrens N. Die Überschreitung des "von der Rechtsprechung festgesetzten Regelsatzes" für die Höhe des Kürzungssatzes wird mit der Schwere des Dienstvergehens begründet.
Die Disziplinarverfügung wurde am 3. Januar 2012 zugestellt.
Am 3. Februar 2012 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger ist der Auffassung, wegen des Maßnahmeverbots des § 14 Abs. 1 LDG NRW hätte keine Disziplinarmaßnahme gegen ihn mehr verhängt werden dürfen. Da er sich in der Freizeitphase der Altersteilzeit befinde, sei er einem Ruhestandsbeamten gleichzustellen, gegen den eine Kürzung des Ruhegehalts nach Nr. 1 der Vorschrift nicht zulässig sei. Diese Bestimmung sei analog auf ihn anzuwenden.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 23. Dezember 2011 aufzuheben und das Disziplinarverfahren einzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Disziplinarvorgänge und Personalakten der Beklagten sowie die Strafakte 000 Js 00/00 StA L Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist insgesamt zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die angefochtene Disziplinarverfügung ist insoweit, nämlich im Hinblick auf den in ihr festgesetzten Kürzungssatz von 10 v.H., rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 3 LDG NRW); im übrigen ist sie rechtmäßig.
1. Die Voraussetzungen für die Kürzung der Dienstbezüge durch Disziplinarverfügung des Oberbürgermeisters der Beklagten lagen vor. Die Disziplinarverfügung ist sowohl formell (§§ 32 Abs. 2, 4 und 5, 34 Abs. 1, 79 Abs. 1 LDG NRW) als auch - abgesehen von dem Kürzungssatz - materiell rechtmäßig. Gegen den Kläger durfte wegen eines Dienstvergehens die Kürzung der Dienstbezüge ausgesprochen werden.
a) Die Disziplinarverfügung nimmt zu Recht an, dass der Kläger ein Dienstvergehen begangen hat. Die besonderen Voraussetzungen, bei denen dies bei einem Verhalten außerhalb des Dienstes anzunehmen sind, sind erfüllt (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Der in dem außerdienstlichen Besitz von Kinderpornographie liegende Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht (§ 34 Satz 3 BeamtStG) ist in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Denn schon der bloße Besitz kinderpornographischer Schriften (oder Videodateien, § 11 Abs. 3 StGB) beweist erhebliche Persönlichkeitsmängel eines Beamten. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der Strafbewehrung (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB), die im Interesse der Menschenwürde der minderjährigen Opfer und mit dem Ziel einer möglichsten Zurückdrängung der Nachfrage nach kinderpornographischem Material eingeführt worden ist. Ein solches Dienstvergehen hat der Kläger begangen. Den vorsätzlichen Besitz derartiger Bilder hat das Amtsgericht L mit Bindungswirkung festgestellt (§ 56 Abs. 1 LDG NRW). Der Kläger handelte auch schuldhaft. Auch insoweit besteht eine Bindungswirkung an die Feststellungen des Amtsgerichts. Zwar hat sich das Amtsgericht nicht ausdrücklich zur Frage der Schuldfähigkeit geäußert. Aus dem Schweigen in diesem Punkt ist aber herzuleiten, dass es den Kläger für uneingeschränkt schuldfähig gehalten hat. Hätten Zweifel in dieser Hinsicht bestanden, hätte es vor dem Hintergrund der §§ 20, 21 StGB Ausführungen hierzu machen müssen. Die stillschweigende Feststellung des Strafgerichts, dass der Täter schuldfähig ist, entfaltet im Disziplinarverfahren Bindungswirkung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. März 2010 - 3d A 212/09.BDG - m.w.Nachw.; Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl. 2009, § 57 Rdnr. 6 m. Hinw. auf BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2001 - 1 D 31.99 -.
b) Die Kürzung der Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Nr. 3, § 8 LDG NRW) ist eine angemessene und jedenfalls nicht zu schwere Disziplinarmaßnahme. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung (§ 13 LDG NRW) ist beim außerdienstlichen Besitz kinderpornographischer Schriften oder Videodateien eine Zurückstufung, wenn sich nicht erschwerende Umstände aus der Tat oder der Stellung des Beamten ergeben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 13.10 -, Rdnr. 26 (juris, www.bverwg.de); BayVGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 16b D 08.3009 -, juris; st. Rspr. der Disziplinarkammer.
Die angefochtene Disziplinarverfügung ist dahinter sogar zurückgeblieben. Dies ist jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers fehlerhaft.
c) Der Verhängung der Maßnahme steht § 14 Abs. 1 LDG NRW nicht entgegen. Nach der Nr. 2 dieser Vorschrift setzt die Kürzung der Dienstbezüge voraus, dass sie zusätzlich zur Pflichtenmahnung erforderlich ist. Allein auf diese zusätzliche Voraussetzung kommt es an. Nr. 1 der Vorschrift ist demgegenüber entgegen der Auffassung des Klägers nicht anwendbar. Sie trifft vom Wortlaut her nicht zu, da sie allein die Kürzung des Ruhegehalts betrifft, die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Gehaltskürzung dagegen in Nr. 2 geregelt ist. Eine Analogie ist ebenfalls nicht vorzunehmen.
Die analoge Anwendung einer Rechtsvorschrift setzt voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und der nicht geregelte Sachverhalt (die Interessenlage) mit demjenigen in der analog anzuwendenden Vorschrift vergleichbar ist. Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Gegen eine Regelungslücke spricht schon, dass die gesetzliche Regelung insofern vollständig ist, als sie die in Frage kommenden Disziplinarmaßnahmen sämtlich aufführt. Die Kürzung der Dienstbezüge ist in Nr. 2 genannt und damit geregelt, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Nr. 1 bedürfte. Diese Regelung ist zumindest dem ersten Anschein nach abschließend. Anderes könnte nur gelten, wenn bei aktiven Beamten, die sich in der Ruhe- oder Freizeitphase der Altersteilzeit befinden, solche Besonderheiten bestünden, dass sich dem Gesetzgeber eine abweichende Regelung im Sinne der Nr. 1 hätte aufdrängen müssen. Nur dann könnte nämlich von einer "Lücke" des Gesetzes gesprochen werden. Indessen sind solche Besonderheiten nicht ersichtlich. Der hier in Rede stehende Ausschluss der Ruhegehaltskürzung beruht auf einem Zusammenspiel zweier Gesichtspunkte, die beide zu einem verminderten Disziplinierungsbedürfnis führen. Zum einen ist gegen den Beamten bereits ein Strafurteil oder eine vergleichbare Entscheidung ergangen, so dass zu erwarten ist, dass er sich die darin ausgesprochene Sanktion zur Warnung wird dienen lassen. Zum anderen ist das aktive Beamtenverhältnis bereits beendet, so dass innerdienstliche Pflichtverstöße weitgehend ausgeschlossen sind. Das kumulative Vorliegen beider Voraussetzungen hat den Gesetzgeber bei einer abstrakt-generellen Betrachtung bewogen, die Maßnahme der Kürzung des Ruhegehalts in solchen Fällen nicht vorzusehen.
Vgl. die Gesetzesbegründung zur Parallelregelung im Bund, BT-Drs. 14/4659, S. 38.
Bei Beamten in der Freizeitphase der Altersteilzeit ist demgegenüber der aktive Dienst noch nicht beendet, so dass sich eine Gleichstellung mit Ruhestandsbeamten nicht aufdrängt. Zwar leisten sie ebenfalls keinen Dienst, solange die Freizeitphase andauert. Eine förmliche Zurruhesetzung ist aber noch nicht erfolgt. Rechtstechnisch handelt es sich vielmehr um eine durch den Dienstherrn ermöglichte Teilzeitbeschäftigung (§ 43 BeamtStG), die im Einverständnis mit dem Beamten auch wieder rückgängig gemacht werden kann. Es ist daher eine von den Gerichten hinzunehmende gesetzgeberische Entscheidung, wenn das Gesetz in diesen Fällen nicht nur an der Unterscheidung zwischen aktiven und Ruhestandsbeamten (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 LDG NRW) festhält, sondern auch bei der Maßnahmebemessung keine Angleichung vornimmt.
Außer an einer Regelungslücke fehlt es aber auch an der Vergleichbarkeit des Sachverhalts (der Interessenlage). Denn für aktive Beamte stellt das Gesetz fünf Disziplinarmaßnahmen zur Verfügung, für Ruhestandsbeamte nur deren zwei (§ 5 LDG NRW). Bei den beiden Beamtengruppen besteht also von vorneherein eine unterschiedliche Ausgangslage.
Die danach maßgeblichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW sind erfüllt. Eine zusätzliche Pflichtenmahnung auf den Kläger ist erforderlich. Da der Kläger - wie es in dem Strafurteil heißt - eine pädophile Neigung hat, deren Ursache noch nicht gefunden ist, besteht Wiederholungsgefahr. Das Dienstvergehen des außerdienstlichen Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften könnte er auch in der Freizeitphase der Altersteilzeit und später im Ruhestand wieder begehen. Einem solchen Rückfall ist durch die Gehaltskürzung entgegen zu wirken. Dies liegt auch deshalb nahe, weil regelmäßig - wie ausgeführt - bei außerdienstlichem Besitz kinderpornographischer Schriften sogar eine Pflichtenmahnung durch Zurückstufung geboten ist. Die durch das Strafurteil verhängte kurzzeitige Freiheitsstrafe genügt zur Pflichtenmahnung nicht, da sie nicht amtsbezogen ist und zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem Kläger wird mit ihr der durch sein Verhalten bewirkte Vertrauensverlust nicht hinreichend vor Augen geführt.
2. Demgegenüber ist der in der Disziplinarverfügung ausgesprochene Kürzungssatz zu Lasten des Klägers rechtswidrig. Er war wie im Tenor geschehen zu korrigieren.
a) Der Ansatz der Disziplinarverfügung, wegen der Schwere des Dienstvergehens auf einen Kürzungssatz von 1/10 (10 v.H.) heraufzugehen, ist fehlerhaft. Während die Dauer der Gehaltskürzung durch die Schwere des Dienstvergehens bestimmt wird, sind für die Festlegung des Kürzungsbruchteils die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beamten maßgebend.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2001 - 1 D 29.00 -, BVerwGE 114, 88.
Dies ist im nordrhein-westfälischen Disziplinarrecht durch die ausdrückliche Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 4 LDG NRW nochmals betont worden. Danach ist - nur - "die finanzielle Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen", soweit es um die Höhe der Kürzung geht.
Mangels anderweiter Anhaltspunkte über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers muss es für die Höhe des Kürzungssatzes bei dem Richtwert der höchstrichterlichen Rechtsprechung verbleiben. Er beträgt bei Beamten des mittleren Dienstes ein Zwanzigstel (5 v.H.).
Vgl. BVerwG a.a.O.
b) Die angefochtene Disziplinarverfügung war danach hinsichtlich der Höhe des Kürzungssatzes abzuändern. Das Gericht darf eine angefochtene Disziplinarverfügung selbst ändern. Dies ergibt sich daraus, dass es die Disziplinarverfügung auf Recht- und Zweckmäßigkeit zu überprüfen hat (§ 59 Abs. 3 LDG NRW); es kann daher seine eigene Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Beklagten setzen.
Demgegenüber war der Disziplinarkammer eine Verlängerung des Zeitraums der Kürzung verwehrt, auch wenn diese im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens angemessen gewesen wäre. Denn die Abänderungsbefugnis besteht nur insoweit, als mit der Änderung keine Schlechterstellung des Klägers verbunden ist; es gilt also das Verbot der reformatio in peius (§ 88 VwGO i.V.m. § 3 LDG NRW).
Vgl. Hummel/Köhler/Mayer a.a.O., § 60 Rdnr. 21; Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 60 Rdnr. 21.
Für die Frage, was als Verschlechterung in diesem Sinne anzusehen ist, kann auf die Wertung des § 32 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW zurückgegriffen werden, der die Neuentscheidung durch eine höhere Behörde betrifft. Danach ist jede Verschärfung der Disziplinarmaßnahme nach Art und Höhe erfasst. Es ist demnach ausgeschlossen, dass das Gericht an die Stelle einer Kürzung um 10 v.H. auf die Dauer von 1 Jahr und 4 Monaten (wie hier in etwa ausgesprochen) eine Kürzung um 5 v.H. auf eine längere Dauer, etwa von 2 Jahren und 8 Monaten, festsetzt. Auch wenn der Beamte im wirtschaftlichen Ergebnis damit möglicherweise nicht schlechter stände, wäre er doch allein schon durch die Verschärfung der Maßnahme nach ihrer Dauer belastet, mit der (bei abstrakter Betrachtung) eine für ihn ungünstige Neubewertung der Schwere des Dienstvergehens verbunden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Abs. 2, 4 und 5, 34 Abs. 1, 79 Abs. 1 LDG NRW
§§ 20, 21 StGB
§ 3 LDG NRW
§ 8 LDG NRW
§ 13 LDG NRW
§ 43 BeamtStG
§ 5 LDG NRW
§ 88 VwGO
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 14 Abs. 1 LDG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 56 Abs. 1 LDG NRW
§ 1 Abs. 1 und 2 LDG NRW
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 4 LDG NRW
§ 59 Abs. 3 LDG NRW
§ 32 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 88
00 Ds 00/00
00 Js 00/00
31 K 7865/09
3d B 156/10
00 Js 00/00 S
3d A 212/09
1 D 31.99
2 C 13.10
16b D 08.30
1 D 29.00