Landgericht Dessau-Roßlau (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-24, Aktenzeichen 2 O 304/20
ECLI: ECLI:DE:LGDESSA:2020:0724.2O304.20.12

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 08.06.2020 wird bestätigt.
Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Parteien sind neben W. W. die Kinder der am ##.##.2020 verstorbenen M. H. (im Folgenden „Verstorbene“). Der Ehemann der Verstorbenen, G. H., zugleich Stiefvater der Parteien, war am ##.##.2018 vorverstorben. Mit notariellem Testament vom ##.##.2006 hatten die Eheleute die Parteien und W. W. jeweils als Erben eingesetzt und den Parteien umfangreichen Grundbesitz, zum größeren Anteil jedoch der Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten indes das elterliche Haus in K., im Wege von Vermächtnissen vermacht. In § 4 des Testaments findet sich darüber hinaus folgende Regelung:
Jeder von uns macht der Erbin C. R. zur Auflage, nach dem Tod des Letztversterbenden von uns, die Grabpflege für unser künftiges gemeinsames Grab, das auf dem Friedhof von K. sein wird, auf die Dauer von 30 Jahren zu übernehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Akte befindliche Ablichtung des Testaments (Bl. 30 ff d. A.) Bezug genommen.
Der Ehemann der Verstorbenen wurde zunächst auf dem Friedhof in K. beigesetzt. Im Oktober 2019 ließ die Verfügungsklägerin den Leichnam auf den Friedhof in B. umbetten. In dem parallel – gleichfalls vor dem erkennenden Gericht - geführten Rechtsstreit zur Geschäftsnummer 2 O 132/20 begehrt die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin die Rückbettung bzw. Zustimmung zur Rückbettung des Sarges nach K.. Mit am 10.06.2020 der Verfügungsbeklagten zugestelltem Schriftsatz beantragt die Verfügungsklägerin widerklagend festzustellen, dass ihr das alleinige Totenfürsorgerecht für die Verstorbene zusteht und sie berechtigt ist, deren Urne in B. beizusetzen.
Mit Beschluss vom 22.05.2020 zur Geschäftsnummer # hat das Amtsgericht Zerbst der Verfügungsklägerin im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, die Verstorbene in B. oder auf einem anderen Friedhof als den durch die Erblasserin testamentarisch bestimmten Friedhof in K. bestatten zu lassen.
Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die 2. Zivilkammer durch den Einzelrichter am 08.06.2020 im Wege der einstweiligen Verfügung der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim angerufenen Gericht zur Geschäftsnummer 2 O 132/20 anhängigen Hauptsacheverfahrens untersagt, die Urne der Verstorbenen auf dem Friedhof in K. bestatten zu lassen. Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin behauptet, alleinige Totenfürsorgeberechtigte zu sein. Nach ihrer Auffassung enthalte die testamentarische Regelung lediglich eine Verpflichtung zur Grabpflege, keinesfalls aber die Bestimmung eines Totenfürsorgeberechtigten. Das alleinige Totenfürsorgerecht stehe indes ihr zu, da ihr die Verstorbene – unstreitig – eine Vorsorgevollmacht erteilt habe, die auch über den Tod hinausgelte, und im Übrigen sie die Verstorbene in den letzten Lebensjahren überwiegend gepflegt und zu ihr ein sehr enges Verhältnis aufgebaut habe. Im Rahmen dieses Verhältnisses habe die Verstorbene auch den Wunsch zum Ausdruck gebracht, dass sie, die Verfügungsklägerin, sie mit nach B. nehmen solle. Dies habe sie – auch wenn die Verstorbene dies so nicht ausdrücklich geäußert habe – so verstanden, dass sie auch in B. beigesetzt werden wolle. Unabhängig hiervon könne sich die Verfügungsbeklagte auf den ursprünglichen Wunsch der Verstorbenen, in K. beigesetzt zu werden, nicht mehr berufen. Denn sie habe einer Umbettung des Ehemanns der Verstorbenen nach und einer Beisetzung der Verstorbenen in B. in Rahmen eines Gesprächs nach dem Tod des Stiefvaters zugestimmt. So sei die Verpflichtung zur Grabpflege im Hinblick auf die Übertragung des elterlichen Wohnhauses an die Verfügungsbeklagte ausgesprochen worden. Anlässlich eines Gesprächs habe die Verfügungsbeklagte allerdings erklärt, das Haus zu verkaufen. Auf Äußerung der Verfügungsklägerin, dass sie dann den „Opa“ (den (Stief –) Vater) und später auch die „Oma“ (die Verstorbene) mit zu sich nach B. nehmen wolle, habe die Verfügungsklägerin geantwortet „mach doch“, ihr sei es egal und der Vater würde sowieso nichts mehr merken.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 08.06.2020 aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den zugrunde liegenden Antrag zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung sei das angerufene Gericht örtlich und sachlich unzuständig, zumal bereits das Amtsgericht Zerbst eine einstweilige Verfügung erlassen habe. Auch stehe ihr aufgrund der testamentarischen Regelung das alleinige Totenfürsorgerecht für die Verstorbene und deren Ehemann zu. Nach dem testamentarisch geäußerten Willen der Verstorbenen und ihres Ehemanns seien beide in K. beizusetzen. Dementsprechend sei auch der Ehemann wieder umzubetten. Im Übrigen stehe dem Erlass der einstweiligen Verfügung das Bestattungsrecht des Landes Sachsen-Anhalt entgegen, das innerhalb einer bestimmten Frist zur Beisetzung verpflichte.
In der gemeinsam mit dem Hauptsacheverfahren 2 O 132/20 durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 17.07.2020 hat das Gericht die Parteien persönlich angehört.
Die Verfügungsklägerin hat ihren Vortrag, insbesondere zu dem vermeintlichen Gespräch, mittels eidesstattlicher Versicherung (Bl. 8 ff. Akte) glaubhaft gemacht.
Die Klageschrift der Verfügungsbeklagten im Hauptsacheverfahren vor dem Amtsgericht Zerbst wurde der Verfügungsklägerin nicht vor Rechtshängigkeit der Widerklage zugestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte und Beiakte 2 O 132/20 gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten war die einstweilige Verfügung vom 08.06.2020 zu bestätigen.
I.
Das angerufene Gericht ist als Gericht der Hauptsache nach § 943 Abs. 1 ZPO örtlich und sachlich zuständig. Denn beim angerufenen Gericht ist unter der Geschäftsnummer 2 O 132/20 ein Verfahren anhängig, in dem die Verfügungsklägerin widerklagend mit der Verfügungsbeklagten um das Totenfürsorgerecht für die Verstorbene und den Ort der Beisetzung streitet. Streitgegenstand jenes Verfahrens ist damit letztlich der Sachverhalt, der durch die einstweilige Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorläufig geregelt werden soll. Jene Widerklage hat die Verfügungsklägerin zeitgleich mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erhoben.
Auch wenn die Verfügungsbeklagte zuvor ein Hauptsacheverfahren (mit umgekehrtem Rubrum) vor dem Amtsgericht Zerbst anhängig gemacht haben sollte, steht dies der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach § 943 Abs. 1 ZPO nicht entgegen. Denn auch der im Bezugsverfahren 2 O 132/20 widerklagend geltend gemachte Anspruch ist „Hauptsache“ im Sinne des § 943 Abs. 1 ZPO. Das in dem Verfahren zum Erlass der einstweiligen Verfügung angerufene Gericht der Hauptsache hat in dem Fall, dass die Hauptsache bereits anhängig ist, nicht zu prüfen, ob es für die Hauptsache örtlich und sachlich zuständig ist. Auch entfällt seine Zuständigkeit nicht, wenn sich nachträglich eine Unzuständigkeit für die Hauptsache ergibt (BeckOK/Mayer, Rdnr. 5 ff zu § 919 ZPO). So würde der Zuständigkeit für den Erlass der einstweiligen Verfügung selbst nicht entgegenstehen, wenn die Widerklage wegen vorheriger Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens vor dem Amtsgericht Zerbst unzulässig wäre. Dann kann es aber erst recht nicht darauf ankommen, wenn die vor dem Amtsgerichts Zerbst erhobene Klage – wie hier – unzulässig ist, weil die Widerklage im Bezugsverfahren vorher zugestellt wurde.
II.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch in der Sache begründet.
1.
Der Verfügungsklägerin steht aufgrund ihres Totenfürsorgerecht für die Verstorbene analog § 1004 BGB ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten und damit ein Verfügungsanspruch zu. Das Totenfürsorgerecht ist als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt und begründet insoweit einen Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB (z. B. NJW-RR 2019, 727, 729).
a)
Gewohnheitsrechtlich steht die Totenfürsorge den nächsten Angehörigen zu, deren Reihenfolge der Berechtigung sich üblicherweise aus den Bestattungsgesetzen der Länder – hier § 10 Abs. 2 S. 1 Bestattungsgesetz LSA – ergibt. Danach ist die Verfügungsklägerin als Tochter der Verstorbenen zur Totenfürsorge – zumindest neben der Verfügungsbeklagten – berechtigt.
Ein entgegenstehender Wille der Verstorbenen ist nicht erkennbar. Weder wurde er von der Verstorbenen ausdrücklich geäußert, noch liegen andere Anhaltspunkte vor, die auf einen entgegenstehenden Willen schließen lassen. Insbesondere ergibt sich kein entgegenstehender Wille zur Übertragung des Totenfürsorgerechts auf die Verfügungsbeklagte aus § 4 des notariellen Testaments vom ##.##.2006. Denn in dieser Bestimmung hat die Verstorbene die Verfügungsbeklagte lediglich beauflagt, die Grabpflege zu übernehmen. Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres die Übertragung des (ausschließlichen) Totenfürsorgerechts (z.B. Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, Teil. 1 5.II.1.b Rdnr. 65). Dagegen spricht bereits, dass die Verstorbene und ihr Ehemann die Verfügungsklägerin im Testament keinesfalls zurückstellen wollten, sie ihr vielmehr gegenüber der Verfügungsbeklagten den größeren Vermögensanteil vermacht haben. Persönlich stand die Verfügungsklägerin der Verstorbenen und ihrem Ehemann damit mindestens ebenso nahe wie die Verfügungsbeklagte. Die Pflicht der Verfügungsbeklagten zur Grabpflege sollte offenkundig nur daraus resultieren, dass die Beklagte das Haus der Verstorbenen erhalten und nach Auffassung der Verstorbenen hierdurch die engste Beziehung zum letzten Wohnort der Verstorbenen und ihres Ehemanns haben würde.
Auf die Frage, ob der Verfügungsklägerin durch anderweitige Erklärungen der Verstorbenen das Totenfürsorgerecht ausschließlich übertragen wurde, kommt es an dieser Stelle nicht an.
b)
Der Verfügungsklägerin steht aus ihrem Totenfürsorgerecht gegenüber der Verfügungsbeklagten ein Unterlassungsanspruch zu, da diese mit einer Verletzung dieses Rechts droht. Jedenfalls ist von einer derart drohenden Rechtsverletzung auszugehen, weil sich die Verfügungsbeklagte gleichfalls des Totenfürsorgerechts berühmt, dieses jedoch abweichend von der Verfügungsklägerin ausüben will.
So beinhaltet die Totenfürsorge das Recht, den Willen des Verstorbenen zur Art und Weise der Bestattung und Grabgestaltung durchzusetzen (z. B. BeckOK/Lohmann Rn. 2 zu § 1968 BGB). Der dahingehende Wille der Verstorbenen ist unstreitig darauf gerichtet, mit dem vorverstorbenen Ehemann gemeinsam beigesetzt zu werden. Dem beabsichtigt die Verfügungsklägerin durch Beisetzung der Urne der Verstorbenen in B. nachzukommen, da dort bereits der Ehemann der Verstorbenen bestattet ist. Würde die Verstorbene – wie von der Verfügungsbeklagten beabsichtigt – in K. beigesetzt, würde diesem Willen nicht Rechnung getragen.
Die weitere aus § 4 des Testaments ersichtliche Bestimmung der Verstorbenen, in K. beigesetzt zu werden, steht dem nicht entgegen. Denn an erster Stelle stand für die Eheleute – wie von den Parteien im Termin bestätigt – der Wille, in einem gemeinsamen Grab die letzte Ruhe zu finden. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung im Testament, wo die Worte „unser künftiges gemeinsames Grab“ im Ergebnis „vor die Klammer“ gezogen und damit der Ortsbestimmung vorrangig sind.
Gegenwärtig ist nicht absehbar, dass der Ehemann der Verstorbenen umgebettet und zukünftig (wieder) in K. beigesetzt werden wird. Selbst wenn der ursprüngliche Wille des Ehemanns der Verstorbenen hierauf gerichtet gewesen wäre und die Verfügungsklägerin diesem Willen zuwider den Ehemann nachträglich nach B. umgebettet hätte, liegen Gründe für eine erneute Umbettung nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsklägerin zur Zeit nicht vor. Zwar würde die gegen den Willen des verstorbenen Ehemanns vorgenommene Umbettung trotz der damit erneut einhergehenden Störung der Totenruhe eine wiederholte Umbettung rechtfertigen, da insoweit der Wille des Verstorbenen vorrangig ist (z. B. BeckOK/Lohmann Rn. 2 zu § 1968 BGB m. w. N.). Jedoch wäre die dahingehende Ausübung des Totenfürsorgerechts durch die Verfügungsbeklagte rechtsmissbräuchlich, da sie sich nach dem mittels eidesstattlicher Versicherung glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsklägerin mit einer Umbettung des Ehemanns der Verstorbenen nach B. und einer späteren Beisetzung der Verstorbenen in B. einverstanden erklärt hat. Denn wenn sich ein Angehöriger mit der Beisetzung an einem Ort einverstanden erklärt, der zwar dem Willen des Verstorbenen widerspricht, kann er – auch im Hinblick auf die dann vorrangige Totenruhe – eine Umbettung nicht mehr verlangen (z. B. BGH BeckRS 2010, 24200; Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, Teil. 1 5.II.5 Rdnr. 80).
c)
Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen wäre nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsklägerin das nunmehrige Beharren der Verfügungsbeklagten auf einer Beisetzung der Verstorbenen in K. auch rechtsmissbräuchlich im Hinblick auf die Verstorbene. Denn nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsklägerin hat sich die Verfügungsbeklagte im Zusammenhang mit der Umbettung des Ehemanns auch mit einer Urnenbeisetzung der Verstorbenen in B. einverstanden erklärt. Angesichts des gemeinsamen Wunsches der Verstorbenen und ihres Ehemanns, in einem gemeinsamen Grab ihre letzte Ruhe zu finden, ist die nunmehr abweichende Absicht, die Verstorbene doch in K. beisetzen zu lassen, treuwidrig im Hinblick auf das vorangehende Verhalten und widerspricht dem gemeinsamen Wunsch der Eheleute.
2.
Nach §§ 935, 940 ZPO besteht ein Verfügungsgrund, da zu besorgen ist, dass durch eine Urnenbeisetzung in K. der Wunsch der Eheleute, gemeinsam die letzte Ruhe zu finden, vereitelt werden könnte bzw. bei entsprechender Entscheidung in der Hauptsache eine Umbettung der Urne der Verstorbenen erforderlich werden könnte. Die Totenruhe der Verstorbenen gebietet jedoch, eine Umbettung tunlichst zu vermeiden. Deshalb ist der – offene – Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.
Der Beschluss des Amtsgerichts Zerbst vom 22.05.2020 zur Geschäftsnummer # steht Entscheidung nicht entgegen, da sich dessen abweichendes Unterlassungsgebot lediglich gegen die Verfügungsklägerin richtet, mithin – auch im Hinblick auf die hier anhängige Hauptsache – einen anderen Streitgegenstand betrifft. Auch die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht, der für Urnen nach § 17 Abs. 4 Bestattungsgesetz LSA innerhalb eines Monats nachzukommen ist, gebietet keine andere Entscheidung. Denn der Verfügungsbeklagten bleibt es unbenommen, der Beisetzung in B. zuzustimmen. Hieran wird sie durch keine zivilgerichtliche Entscheidung gehindert. Gleiches gilt im Ergebnis für die Verfügungsklägerin, die einer Beisetzung in K. zustimmen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs über die Vollstreckbarkeit bedarf es nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 919 ZPO
§ 1004 BGB
§ 1968 BGB
§ 943 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 727, 729
2 O 132/20