Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-08-15, Aktenzeichen 9 U 183/21
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0815.9U183.21.00

Tenor:
1) Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.09.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 24 O 355/20 – wird zurückgewiesen.
2) Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3) Das angefochtene und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Gewährung von Deckungsschutz aus einer Betriebshaftpflichtversicherung.
Zwischen den Parteien besteht ein Versicherungsvertrag mit Beginn 01.01.2008. Auf den Versicherungsschein vom 16.04.2008 nebst den zugehörigen BBR FKP (Anlage BLD 1, AH) wird Bezug genommen. Gedeckt ist nach Maßgabe der Versicherungsbedingungen u.a. das Produkthaftpflichtrisiko. Rückwirkend zum 01.01.2009 wurde 2010 der Einzelteilaustauschkostenausschluss abbedungen.
Die Klägerin entwickelte und fertigte u.a. Generatoren, die im Schiffbau zum Einsatz kamen. Die Klägerin lieferte nach ihrem Vortrag von Oktober 2007 bis 2010 Generatoren, die zu Mängelanzeigen führten. Es kam zu Generatorenausfällen. Zum Teil gerieten Generatoren in Brand.
Mit Schreiben vom 17.03.2009 (Anlage BLD 2, AH) und 17.11.2009 (Anlage BLD 4, AH) an ihren Versicherungsmakler – im Versicherungsvertrag ist die Maklerklausel vereinbart – meldete die Klägerin drei Schadensfälle. Eine weitere Meldung an den Versicherungsmakler erfolgte mit Schreiben der Klägerin vom 25.04.2013 (Anlage BLD 5, AH) und mit E-Mail vom 14.06.2013 (Anlage BLD 6, AH). Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin bereits an einer Reihe von Generatoren Austauschaktionen vorgenommen, hinsichtlich derer sie nun die Ein- und Ausbaukosten sowie Transportkosten geltend macht. Fast alle streitgegenständlichen Kosten waren bereits angefallen. Am 13.01.2016 erklärte die Beklagte die Deckungsablehnung (Anlage K 6, AH).
Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, sie sei von Dritten in Anspruch genommen worden. Es seien die in der Excel-Tabelle Anlage K 19, AH, aufgelisteten Generatoren, die zu den dort genannten Zeitpunkten gebaut und geliefert worden seien, beanstandet worden. Die Fehlerursache sei nach wie vor unklar. Die Behauptung der Beklagten, der Einsatz von 2 mm statt 0,5 mm dicken Dynamoblechen im Rotor/Läufer sei schadensursächlich geworden, sei nicht haltbar, da auch Generatoren ausgefallen seien, die noch mit 0,5 mm Blechen im Läufer gefertigt worden seien. Es kämen auch sonstige Umstände für die teilweise eingetretene Überhitzung in Betracht, z.B. fehlerhafte Einbausituationen oder Montageleistungen Dritter. Mit dem Anlagenkonvolut K 18, AH, hat sie Mängelanzeigen vorgelegt, die allerdings nicht alle angeblich 26 Generatorenausfälle betreffen. 44 Läufer seien präventiv ausgetauscht worden; die Generatoren habe sie auch hinreichend erprobt. Hinsichtlich des zum Teil gegebenen Einzelteileaustauschs sei der entsprechende Ausschluss in D.3.4.4.2 BBR FKP mit Wirkung vom 01.01.2009 abbedungen worden. Die Annahme, es liege eine Rückruf-Aktion im Sinne von D.3.7.11 BBR FKP
vor, sei fernliegend, sodass der entsprechende Deckungsausschluss nicht greife. Überlegungen der Beklagten zur Serienschadenklausel in D.3.9 BBR FKP – insbesondere zur Frage zur Abbedingung des Einzelteileaustauschkostenausschlusses - seien nicht haltbar, da es schon an einem Serienschaden fehle. Eine zumindest grob fahrlässige Verletzung der Anzeigeobliegenheit sei nicht gegeben. In einer E-Mail des Maklers vom 26.04.2010 (Anlage K 17, AH) werde ausgeführt, dass es nach einer Information der Versicherungsnehmerin zu Schäden an weiteren 70 Generatoren kommen könne. Für Ein- und Ausbau sowie Transport (D.3.4 BBR FKP) seien die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 1.433.362,23 € entstanden (Anlage K 2 AH).
Die Beklagte hat in erster Instanz bestritten, dass überhaupt Inanspruchnahmen durch Dritte vorlägen. Das von der Klägerin vorgebrachte Zahlenwerk sei nicht nachvollziehbar und zuzuordnen in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche Dritter, zumal die Klägerin Lieferant von Lieferanten der Werften und Reedereien gewesen sei. Soweit eine Verantwortlichkeit der Klägerin in Betracht komme, beruhe diese darauf, dass sie 2,0 mm dicke statt wie früher 0,5 mm dicke Dynamobleche im Rotor/Läufer verarbeitet habe, was im Betrieb zu einer nicht hinnehmbaren Hitzeentwicklung führe und insbesondere zu Beeinträchtigungen der Nutenverschlusskeile. Insoweit lägen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Serienschadenklausel vor. Es sei auf den ersten Einbau eines Generators abzustellen, der wohl bereits 2008 erfolgt sei. Daher gelte der Ausschluss von Einzelteileaustauschkosten betreffend den Austausch der Läufer. Sie hat sich zudem auf die Einrede der Verjährung berufen; außerdem greife die sog. Erprobungsklausel (D.3.7.8 BBR FKP). Nach ihren Erkenntnissen sei auch der Deckungsausschluss für Kosten gegeben, die im Zusammenhang mit einem Rückruf von Erzeugnissen angefallen seien (D.3.7.11 BBR FKP). Die Beklagte hat hierzu auf Dokumente verwiesen, die sie als Anlage BLD 12 und BLD 13 (jeweils AH) vorgelegt hat. Es liege auch eine vorsätzliche Anzeigeobliegenheitsverletzung vor. Sie, die Beklagte, selbst sei 2009 – was für sich genommen unstreitig ist – nur wegen dreier Vorfälle informiert worden und dann erst wieder 2013, nachdem fast alle streitgegenständlichen Kosten bereits angefallen seien. Dass dem Makler gegenüber weitere konkrete Meldungen erfolgt seien, sei nicht ersichtlich. Infolge der Verletzung der Anzeigeobliegenheit sei ihr die Möglichkeit genommen worden, frühzeitig eigene Ermittlungen an allen angeblich betroffenen Generatoren durchführen zu können.
Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Betrages von 1.433.362,23 € gerichtete Klage abgewiesen. Aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit, dass es sich bei den Generatoren um mangelhaft hergestellte oder gelieferte Erzeugnisse handele (Klausel D.3.4.1 BBR FKP). Aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich noch nicht einmal, dass die Schadenursache jedenfalls im Verantwortungsbereich der Klägerin liege. Wegen der weiteren Einzelheiten und der Anträge der Parteien wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich gestellten Klageantrag weiter. Das Landgericht habe eine überraschende und nicht vorhersehbare Entscheidung verkündet. Die Kammer habe in dem angefochtenen Urteil einen völlig neuen Gesichtspunkt herausgegriffen, der zuvor niemals Gegenstand ernsthafter Erörterungen der Parteien gewesen sei. Die Klägerin werde durch das Urteil vom 09.09.2021 in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das Landgericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht nicht genügt und sich im Nachgang an die mündliche Verhandlung einen - vermeintlichen - Gesichtspunkt herausgegriffen, der zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der außergerichtlichen und gerichtlichen Auseinandersetzung der Parteien gewesen sei und den das Gericht insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2021 nicht einmal problematisiert habe. Das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer offenkundigen Missinterpretation bzw. einem Fehlverständnis des klägerischen Vorbringens und sei auch in der Sache falsch. Tatsächlich habe sie - die Klägerin - keineswegs vorgetragen oder auch nur vortragen wollen, dass sie hinsichtlich der hier fraglichen Mängel nicht einstandspflichtig sei. Vielmehr habe sie sich lediglich dahingehend eingelassen, dass im Ergebnis jedenfalls etwaige „Gefahren für Leib und Leben“ aufgrund von Bränden nicht in ihren Verantwortungsbereich fielen. Etwaige Brandgefahren ließen sich jedenfalls nicht auf ihre Generatoren zurückführen, sondern könnten allenfalls im Falle von unzulässigen Manipulationen Dritter auftreten. Der Umstand, dass sie jegliche Verantwortung für „Gefahren für Leib und Leben“ und damit eine Rückrufverpflichtung bestreite, bedeute deshalb aber nicht, dass sie auch ansonsten eine Mangelhaftigkeit der ausgetauschten Generationen in Abrede stelle und dass sie sich für ihre Generatoren nicht in der Gewährleistungspflicht sehe. Von der Frage der Mangelhaftigkeit zu unterscheiden sei die Frage, welche konkrete Ursache dem Ausfall der streitgegenständlichen Generatoren zu Grunde gelegen habe. Der Umstand, dass die Generatoren einen Sachmangel aufgewiesen hätten, der einen Austausch erforderlich gemacht habe, sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Parteien hätten über gänzlich andere Inhalte gestritten (Eingreifen des Erprobungsausschlusses und des Rückrufkostenausschlusses, Mitversicherung des Austausches von Einzelteilen („Läufer“), Vorliegen einer Anzeigeobliegenheitsverletzung, Einrede der Verjährung).
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.09.2021 (24 O 355/20)
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.433.362,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 13.01.2016 zu zahlen,
hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie könne bis heute nicht nachvollziehen, ob es denn zutreffend sei, dass alle etwa ganz ausgetauschten oder bzgl. etwaiger Einzelteile bearbeitete Generatoren, die von der Klägerin mit dem Zahlungsantrag geltend gemacht würden, tatsächlich mangelhaft gewesen seien oder nicht. Da es vorliegend um einen Deckungsanspruch aus einer Haftpflichtversicherung gehe, sei es Mindestvoraussetzung für den gestellten Zahlungsantrag, dass mangelhafte Generatoren für die geltend gemachten Kosten ursächlich geworden seien, mithin, dass die Klägerin gegenüber Dritten auch tatsächlich haftpflichtig sei. Die Klägerin habe indes schon mit der Klageschrift die Unschlüssigkeit der Klage herbeigeführt, indem sie dort ausgeführt habe, dass „seit dem Jahr 2009 Generatorausfälle reklamiert“ würden und die „Ursachen für die Ausfälle – nach wie vor – unklar“ seien. Die Klägerin habe einen Mangel der Generatoren und eine Ausbauverpflichtung wegen eigener Versäumnisse schon deshalb nicht eingestanden, da sie ansonsten den Problemen des Erprobungs- und des Rückrufausschlusses hätte begegnen müssen. Die Klägerin habe offenkundig weder eine Rückrufnotwendigkeit noch die fehlende Erprobung der Generatoren eingestehen wollen; dies wiederum habe zu dem unvermeidbar unschlüssigen Klagevortrag geführt. Es sei insoweit die Doppelrelevanz des Einflusses von Montagefehlern für den Rückrufkostenausschluss einerseits und die Frage der Haftpflicht der Klägerin andererseits zu berücksichtigen. Es sei zwischen den Parteien auch keineswegs unstreitig gewesen, dass die geltend gemachten Kosten gerade auf mangelhaften Generatoren beruht hätten. Es stehe gerade nicht fest, ob die von der Klägerin behaupteten Austausch– und Nachbesserungskosten überhaupt im Zusammenhang mit mangelhaften Generatoren stünden. Unabhängig hiervon lägen nach wie vor auch die weiteren von der Beklagten vorgebrachten Deckungseinwände vor, zu denen sie ergänzend vorträgt (Rückrufkostenausschluss (D.3.7.11 BBR FKP, Erprobungsausschluss (D.3.7.8 BBR FKP), Einzelteileausschluss (D.3.4 BBR FKP), Verjährung/Anzeigeobliegenheit).
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache nicht begründet. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1. Haftpflicht der Klägerin
Zu Recht hat das Landgericht den Vortrag der Klägerin zu ihrer (behaupteten) Haftpflicht als nicht hinreichend erachtet und damit als unschlüssig zurückgewiesen. Das gilt nicht nur – worauf das Landgericht bei seiner Entscheidung abgestellt hat – , soweit ein klarer Vortrag zu einer Schadensursache im Verantwortungsbereich der Klägerin vermisst wurde - der auch aus der Sicht des Senats weiterhin fehlt -, sondern es fehlt bereits an einem schlüssigen Vortrag zu den einzelnen behaupteten Schadensereignissen.
In der Klageschrift (Bl. 12 d.A.) führt die Klägerin bezüglich des Haftpflichtfalles aus, dass seit dem Jahr 2009 Generatorausfälle reklamiert worden seien - der erste Ausfall soll laut Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 29.04.2021 (Bl. 188 d.A.) am 23.02.2009 aufgetreten sein -, wobei die Ursachen für die Ausfälle nach wie vor unklar seien (vgl. Bl. 12 d.A.). Insgesamt seien 201 Generatoren potentiell gefährdet gewesen. 25 der Maschinen seien ausgefallen, 44 sogenannte „Läufer“ seien präventiv ausgetauscht worden. Im Zusammenhang mit dem Austausch dieser insgesamt 69 Generatoren (25 + 44) seien Aufwendungen in Höhe der Klageforderung von 1.433.362,23 € (für Transport sowie Aus – und Einbau) entstanden (Bl. 12,13 d.A.). Zur weiteren Spezifizierung des entstandenen Schadens verweist die Klägerin auf die Anlagen K 2, K 19. Dies ist jedoch in jeder Hinsicht ungenügend. Die Klägerin hätte zu diesem zentralen Punkt detailliert und präzise darlegen müssen, welche einzelnen Kunden mit welcher Beanstandung wann und auf welcher vertraglichen Grundlage bei ihr eine Rückabwicklung bzw. einen Austausch der Generatoren verlangt haben, welche Gewährleistungsvereinbarungen mit diesen Kunden bestanden, wann die Generatoren ausgeliefert wurden etc.. Die Anlagen K 2 und K 19 erschöpfen sich in technischen Tabellen, die ohne nähere Erläuterung durch die Klägerin weitgehend unverständlich bleiben. Insbesondere fehlt nach wie vor konkreter und gerichtlich nachprüfbarer Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit die 69 Generatoren (allein hierauf bezieht sich der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch) tatsächlich mangelhaft waren. Der pauschale und nichtssagende Verweis auf die angeblich „nach wie vor unklare Ursache“ für die Generatorenausfälle reicht nicht, um eine Haftpflicht der Klägerin gegenüber ihren Abnehmern zu begründen. Konkreter Vortrag zu diesen Vorgängen fehlt völlig. Dieser Vortrag wird auch durch die Darstellung im Schriftsatz vom 29.06.2023 nicht ersetzt. Absehen davon, dass dieser Vortrag nach den schon erstinstanzlich erteilten Hinweisen nunmehr verspätet ist, ist er auch in der Sache vollkommen unzureichend. Er erschöpft sich im Grunde in der Vorlage einer Vielzahl von Anlagen, die im Schriftsatz selbst nur schlagwortartig angeführt werden. Das Einreichen von Anlagen ersetzt indes keinen Sachvortrag; es kann nicht die Aufgabe des Gerichts sein, sich den entsprechenden Vortrag aus den Anlagen selbst zusammenzustellen. Darüber hinaus beschäftigen sich die vorgelegten Anlagen nur mit 24 (statt bislang behaupteten 25) Schadensereignissen; zu den 44 ersetzten Läufern fehlt nach wie vor jede Darlegung. Im Übrigen decken sich die in der beigefügten Übersicht aufgeführten Kosten weitgehend nicht mit den Angaben, die sich in den Anlagen K2 und K 19 finden.
Die Mangelhaftigkeit eines Produkts als solches stellt keinen versicherten Sachschaden im haftpflichtversicherungsrechtlichen Sinn dar. Vielmehr hätte die Klägerin konkret zu den Voraussetzungen des Kostendeckungstatbestandes der Aus- und Einbaukosten gemäß D.3.4 BBR FKP und zu den genauen Hintergründen der erfolgten Austauschmaßnahmen vortragen müssen. Hieran fehlt es in jeder Hinsicht. Folgerichtig ist damit auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz der ihr entstandenen Aufwendungen nicht schlüssig dargetan; zu Recht verweist die Kammer in diesem Zusammenhang darauf, dass die Klägerin in diesem Verfahren gerade keine Abwehrdeckung seitens der Beklagten beansprucht, sondern einen Zahlungsanspruch gemäß D.3.4.2.1, D.3.4.2.2 BBR FKP verfolgt.
Der in der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO greift nicht durch. Denn auch in zweiter Instanz bleibt der Vortrag der Klägerin bemerkenswert dünn und oberflächlich. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht (BGH BeckRS 2016, 10975, Rdnr. 14; BGH BeckRS 2018, 10629, Rdnr. 13; Musielak/Voit-Stadler, ZPO 19. Aufl. 2022, § 139, Rdnr. 4). Daran fehlt es hier ganz offensichtlich. Die Klägerin legt auf den S. 7 – 9 der Berufungsbegründung gerade nicht dar, worauf die technischen Ausfälle und Brände auf den Schiffen im Einzelnen zurückzuführen sind, welche Konstruktions- oder Fertigungsfehler im Nachgang ermittelt wurden, worin der genaue Verantwortungsbeitrag der Klägerin liegt und welche Vereinbarungen mit welchen Kunden im Einzelnen getroffen worden sind. Vielmehr hat sie bereits erstinstanzlich wiederholt ausdrücklich bestritten (Bl. 18, 171 d.A.) - noch im nachgelassenen Schriftsatz vom 12.08.2021 (Bl. 316 d.A.) - und auch in der Berufungsbegründung (Bl. 392 d.A.), dass der Einsatz von 2 mm statt 0,5 mm dicken Dynamoblechen im Rotor/Läufer schadenursächlich geworden sei, da auch Generatoren ausgefallen seien, die noch mit 0,5 mm Blechen im Läufer gefertigt worden seien. In der Klageschrift (Bl. 16 d.A.) und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (Bl. 269 d.A.) hat sie zudem ausgeführt, es kämen auch sonstige Umstände für die teilweise eingetretene Überhitzung in Betracht, z.B. fehlerhafte Einbausituationen oder Montageleistungen Dritter. Die Frage der Eintrittspflicht der Beklagten (Voraussetzungen gemäß D.3.4.2.1, D.3.4.2.2 BBR FKP) ist – entgegen der stets wiederholten Floskel der Klägerin – eben alles andere als unstreitig. Die Beklagte hat bereits auf S. 31 der Klageerwiderung die Mangelhaftigkeit der Generatoren (zulässigerweise) mit Nichtwissen bestritten (vgl. Bl. 31 d.A.). Zudem hat die Klägerin noch in der Berufungsbegründung ausgeführt (Bl. 288 d.A.), „die Ursache für die Ausfälle sind - nach wie vor - ungeklärt“.
Hinzu kommt, dass entgegen der Ansicht der Klägerin dem Landgericht ein Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht vorgeworfen werden kann. Das Landgericht hat die Klägerin bereits mit gerichtlicher Verfügung vom 19.04.2021 (Bl. 184 d.A.) darauf hingewiesen, dass es geboten sein dürfte, dass die Klägerin die jeweiligen Inanspruchnahmen durch Kunden der Klägerin konkretisiert, der Schadenliste Anlage K 2 zuordnet und nach Möglichkeit auch die jeweiligen Schreiben oder Emails vorlegt. Die Klägerin hat diesen Hinweis auch zutreffend verstanden, denn sie hat mit Schriftsatz vom 29.04.2021 (Bl. 187 d.A.) mitgeteilt, dass sie die vom Gericht angefragte Konkretisierung der jeweiligen Inanspruchnahme durch Kunden vornehmen werde und hat lediglich um eine längere Stellungnahmefrist gebeten, die ihr auch gewährt wurde (s. Bl. 189 d.A.).
Im Termin vom 06.05.2021 (Bl. 268 R d.A.) hat das Landgericht erneut die Klägerin darauf hingewiesen, dass auch dann, wenn die Serienschadenklausel greifen sollte, die jeweiligen Inanspruchnahmen im Einzelnen aufzulisten und auch nach Möglichkeit zu belegen seien. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang ferner ausgeführt, dass die Klägerin entsprechend weiter vorzutragen habe, auch im Hinblick auf die Gefahr, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin möglicherweise Anhaltspunkte für eine Rückrufaktion ergeben.
Auch die Beklagte hat mehrfach, erstmals bereits in der Klageerwiderung (Bl. 33 ff. d.A.) auf die Unschlüssigkeit des Klägervortrags in Bezug auf die Darlegung eines versicherten Haftpflichtfalls und eines darauf beruhenden Deckungsanspruchs hingewiesen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 04.05.2021 (Bl. 195 d.A.) die Rüge der Unschlüssigkeit des Klägervortrags in Bezug auf die Darlegung eines Deckungsanspruchs infolge Inanspruchnahme der Klägerin wiederholt. Die Klägerin hat jedoch weder in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.08.2021 (Bl. 314 ff. d.A.) noch - wie ausgeführt - in der Berufungsbegründung einen Haftpflichtfall schlüssig dargelegt. Nicht einmal die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils enthaltenen Hinweise zur Unschlüssigkeit der Klage in Bezug auf das Vorliegen eines Haftpflichtfalls haben die Klägerin veranlasst, diesen Vortrag in der Berufungsbegründung nachzuholen.
Der (bestrittene) alternative Vortrag der Klägerin, wonach Ursache für den Ausfall der Generatoren eine Mangelhaftigkeit des Materials der Nutenverschlusskeile sei, verhilft der Klage ebenfalls nicht zur Schlüssigkeit. Auch insoweit ist der Vortrag aus den bereits dargelegten Gründen zu der behaupteten Inanspruchnahme unzureichend. Darüber hinaus verweist die Beklagte in der Berufungserwiderung (Bl. 420 d.A.) auf die Entscheidung des BGH vom 02.04.2024 - VII ZR 46/13 -. In dieser Entscheidung hat der BGH zu dem vor 2018 geltenden Gewährleistungsrecht im Kaufrecht ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung sowohl der Aus- als auch der Einbaukosten im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern nur dann besteht, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB; BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, BGHZ 200, 337-350, Rn. 29, juris; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, Rn. 11, juris). Sofern Ursache der Ausfälle der an Reedereien gelieferten Generatoren fehlerhafte Nutenverschlusskeile ihres Zulieferers waren, war der Klägerin demnach kein Verschulden vorzuwerfen und hatte sie nur für die eigentliche, verschuldensunabhängige Mängelgewährleistung einzustehen, die keinen versicherten Haftpflichtfall darstellt. Eigenes Verschulden ist der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens nicht anzulasten. Sie behauptet selbst nicht, dass die behauptete Mangelhaftigkeit der Nutenverschlusskeile für sie erkennbar gewesen sei. Der Klägerin ist das Verschulden der Lieferantin nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, BGHZ 200, 337-350, Rn. 30 - 31). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 437 ff. BGB a.F. (vor dem 01.01.2018) ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, BGHZ 200, 337-350, Rn. 31, juris). Gemäß D.3.4 f. der Police besteht ein Anspruch auf Ersatz der notwendigen Aus- und Einbaukosten nur „wenn gesetzliche Schadenersatzansprüche Dritter (…) infolge Mangelhaftigkeit von Gesamtprodukten Dritter, die durch den Einbau, das Anbringen, Verlegen oder Auftragen von mangelhaft hergestellten oder gelieferten Erzeugnissen entstanden sind“.
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei zwischen ihrem Vortrag zum Haftpflichtfall einerseits und dem (Nicht-)Vorliegen eines Rückrufs andererseits zu unterscheiden. Ihr Vortrag darf insgesamt nicht widersprüchlich sein. Dazu gehört auch, dass zu demselben Aspekt der Vortrag sich nicht widersprechen darf, auch wenn dieser Aspekt für verschiedene Gesichts- und Prüfungspunkte Relevanz hat.
2. Erprobungsausschluss (D.3.7.8 BBR FKP)
Hinsichtlich der von der Beklagten eingewandten Ausschlussklausel in Ziffer D.3.7.8 BBR FKP (Erprobungsklausel) erweist sich der Vortrag der Klägerin gleichfalls als ungenügend.
Bei dieser Klausel handelt es sich – anders als es das Landgericht angedeutet hat – nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, um einen Risikoausschluss und nicht um eine verhüllte Obliegenheit (vgl. Schimikowski, r+s 2019, 301; Bäcker/Ollick in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl., § 16, Rz. 232).
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass die Erprobungsklausel eine Deckung für Schäden aus Konstruktions- oder Fertigungsfehlern gerade nicht grundsätzlich ausschließt. Ausgenommen vom Versicherungsschutz sollen nur Ansprüche aus Sachschäden aus Herstellungsvorgängen sein, bei denen ein vorheriger Planungs- und Konstruktionsmangel bei einer nachfolgenden Erprobung erkannt worden wäre und bei denen eine solche Erprobung aus Nachlässigkeit oder sonstigen Gründen unterblieben ist. Der Prozess der Erprobung ist begrifflich zu trennen vom Prozess der Konzeption oder Konstruktion des Erzeugnisses. Bei der „Erprobung“ wird das bereits fertig konzipierte und ausgestaltete Erzeugnis auf seine Eignung überprüft. Ein bloßes Kontrollieren der Konstruktion, also etwa ein nochmaliges Nachrechnen statischer Berechnungen, fällt daher nicht unter den Begriff der "Erprobung". Fehlt ein solches Nachrechnen, so ist der Versicherungsschutz auch nicht aufgrund der Erprobungsklausel ausgeschlossen, auch wenn ein Nachrechnen nach dem Stand der Technik üblich oder gar erforderlich gewesen wäre. Ziel der Erprobung ist die Überprüfung, ob ein Erzeugnis für den konkreten Verwendungszweck geeignet ist oder die Gefahr eines Eintritts von Schäden mit sich bringt. Eine Erprobung ist also eine systematische Überprüfung der Gesamtsache, um sicherzustellen, dass von dem betreffenden Produkt keine erhöhten Risiken für Rechtsgüter Dritter ausgehen werden. Gerade die Häufigkeit der Wechselwirkung zwischen einzelnen Komponenten eines Erzeugnisses erfordert es, sich nicht auf die Ergebnisse der Teil-Untersuchungen zu verlassen, sondern zum Schluss der Entwicklung auch die Gesamtsache zu prüfen. Ändert sich der Einsatzbereich des Erzeugnisses, ist eine entsprechende neue Erprobung vorzunehmen (vgl. Kettler/Waldner, VersR 2004, 413 419; Schwabe VersR 2002, 785 790).
Der Versicherer muss den Tatbestand unzureichender Erprobung beweisen. Die bloße Behauptung einer unzureichenden Erprobung reicht nicht. Der Versicherer hat daher Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine nicht ausreichende Erprobung betrachtet werden können. Erst wenn der Versicherer in dieser Form schlüssig vorgetragen hat, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, aus welchem Grund die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine unzureichende Erprobung nicht zulassen (BGH r+s 2015, 133 134; Schimikowski r+s 2019, 301 302).
Hiervon ausgehend hat die Beklagte eingehend und umfassend ausgeführt, dass die Klägerin nach 2008 für die Nutenverschlusskeile sowohl anderes Material verwendet als auch unterschiedliche Blechstärken (2,0 mm statt 0,5 mm–Bleche) in den Wellengeneratoren verbaut habe (vgl. Bl. 63 ff. d.A.). Statt des ursprünglichen Materials Isoval 11 sei das Material Vetronit G11 Roving genutzt worden. Außerdem seien entgegen dem Merkblatt 401 „Elektroband und -blech“ des Stahl-Informations-Zentrums R., Ausgabe 2005 (Anlage BLD 11), nicht etwa kornorientierte Elektrobleche mit einer Dicke von bis zu 1,0 mm verwendet worden, welche die Wirbelstromverluste aufgrund von Induktionsströmen möglichst geringhalten. Die von der Klägerin eingebauten Blechstärken (2,0 mm–Bleche) hätten zwangsläufig eine erhöhte Wärmeentwicklung zur Folge gehabt. Die Klägerin hätte bereits für eine ordnungsgemäße Entwicklung aus technischer Sicht die ab 2008 abgeänderten Generatoren wegen der Verwendung von 2,0 mm–Blechen einem Dauerlauftest unterziehen müssen; dadurch hätte man die problematische Temperaturentwicklung frühzeitig identifizieren können. Üblich seien im Generatorbau Materialstärken von 0,5 mm bzw. 0,65mm Dicke (Bl. 71 ff. d.A.). Letztlich habe die Klägerin – mutmaßlich aus Kostengründen – einfachste Maßnahmen zur Erprobung unterlassen, die sie bereits bei der Konstruktion der neuen Generatoren hätte vornehmen müssen.
Eine Erprobung muss auch vorgenommen werden, wenn ein schon auf dem Markt befindliches Produkt mit einem anderen Material ausgestattet wird (Bäcker/Ollick, aaO, Rz. 237). Vorliegend ist unstreitig, dass die Klägerin – was sie selbst einräumt – seit März 2008 geänderte Blechstärken in den Generatoren verbaut hat (2,0 mm statt 0,5 mm). Das damit einhergehende Gefährdungspotential hat die Beklagte – nicht zuletzt durch Gutachten untermauert – hinreichend dargetan. Es ist daher Sache der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast, substantiiert darzutun, welche Erprobungsmaßnahmen sie durchgeführt hat. Dem wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht.
Die Klägerin hat zur technischen Überprüfung und Erprobung dieser neuen Materialien und Blechstärken letztlich überhaupt keinen belastbaren Sachvortrag angeboten. Den in jeder Hinsicht detaillierten und technisch sehr spezifischen Darstellungen der Beklagten tritt sie nur ganz allgemein und oberflächlich entgegen. Die Klägerin beschränkt ihren Vortrag auf die substanzlose Behauptung, dass sowohl das eingesetzte neue Material als auch die verwendete Blechstärke ausreichend lange „erprobt“ gewesen wäre. So wird auf S. 5 des Schriftsatzes der Klägerin vom 9.04.2021 nur sehr pauschal vorgetragen, die „umfassenden Typprüfungen“ seien „völlig ausreichend“ gewesen. Soweit die Klägerin dann – etwas konkreter – im Schriftsatz vom 12.08.2021 (S. 2/3) zu Versuchen mit 2mm-Blechen vorträgt, nach denen ihr „erfahrenster Entwicklungsingenieur“ zu dem Ergebnis gelangt sei, 2mm-Bleche könnten in Vollpolläufern verwendet werden, legt dies keine ausreichende Erprobung dar. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass irgendeine praktische Erprobung unter realen Einsatzbedingungen stattgefunden hat. Eine Erprobung muss indes sicherstellen, dass das Testobjekt die in es gesetzten Erwartungen an Gebrauchsfähigkeit und Lebensdauer in der Praxis erfüllen wird (vgl. Bäcker/Ollick, aaO, Rz. 235). Dazu ist nichts vorgebracht. Allein die pauschale Behauptung, die Generatoren seien „durchaus hinreichend erprobt“ (S. 7 der Klageschrift) bzw. sie habe „sämtliche notwendigen Prüfungen“ vorgenommen (S. 9 der Klageschrift), genügt nicht. Diese gehaltlose Behauptung ersetzt keinen spezifischen Sachvortrag dazu, welches konkrete Erprobungsverfahren vorliegend tatsächlich durchgeführt worden ist. Da die Klägerin selbst schon vor 13 Jahren (!) eingeräumt hatte, dass die Problematik seit März 2008 bestehe und die Überprüfung durch sie ergeben habe, dass die „Nutverschlusskeile der Belastung durch die Fliehkräfte nicht standhalten“ (Schreiben der Klägerin vom 09.11.2009, Anlage BLD 3), hätte sie im Rahmen dieses Verfahrens deutlich substantieller zu den Erprobungs- und Testverfahren bzgl. des Materialwechsels vortragen müssen.
Die Klägerin ist damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass der Risikoausschluss unzureichender Erprobung greift. Ihr steht zwar der von ihr zu führende Beweis des fehlenden Kausalzusammenhangs offen. Die bloße Behauptung, weitere Erprobungsmaßnahmen hätten die Schäden nicht verhindert (so S. 2 des Schriftsatzes vom 09.04.2021), reicht für eine schlüssige Darlegung indes nicht aus.
3. Rückrufkostenausschluss (D.3.7.11 BBR FKP)
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten scheitert teilweise zudem an dem vertraglich vereinbarten Rückrufkostenausschluss gemäß D.3.7.11 BBR FKP.
Gemäß D.3.7.11 BBR FKP besteht kein Versicherungsschutz für Ansprüche wegen Kosten (…) sowie Ansprüche wegen Beseitigungs- bzw. Vernichtungskosten (…), die im Zusammenhang mit einem Rückruf von Erzeugnissen geltend gemacht werden. Erzeugnisse im Sinne dieser Regelung können sowohl solche des Versicherungsnehmers als auch Produkte Dritter sein, die Erzeugnisse des Versicherungsnehmers enthalten. Rückruf ist die auf gesetzlicher Verpflichtung beruhende Aufforderung des Versicherungsnehmers, zuständiger Behörden oder sonstiger Dritter an Endverbraucher, Endverbraucher beliefernder Händler, Vertrags- oder sonstige Werkstätten, die Erzeugnisse von autorisierter Stelle auf die angegebenen Mängel prüfen, die gegebenenfalls festgestellten Mängel beheben oder andere namentlich benannten Maßnahmen durchführen zu lassen.
Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Ausführungen umfassend dargelegt - so bereits in der Klageerwiderung vom 15.01.2021 (Bl, 87 ff. d.A.) -, dass es vor den Reklamationen der Generatoren zu mehreren Brandereignissen gekommen ist. Im Hinblick auf die erhebliche Gefahr von Bränden, einschließlich solcher im Maschinenraum, wäre eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Besatzung und auch weiterer Schiffsverkehrsteilnehmer gegeben, sodass die Klägerin am 30.04.2010 an ihre Kunden ein klassisches Rückrufschreiben verfasst habe. Ein solcher Tatbestand (Rückrufkostenrisiko) sei gemäß der Klausel D.3.7.11 BBR FKP im Rahmen des erweiterten Produkthaftpflichtmodells vom Versicherungsschutz ausgenommen („... im Zusammenhang mit einem Rückruf von Erzeugnissen …“).
Die Klägerin verhält sich hierzu im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nur unzureichend. Ihr Vortrag (vgl. z.B. Bl. 318 d.A.), sie sei nicht präventiv im Sinne eines „Rückrufs“ tätig geworden, hierzu habe sie auch gar keine Veranlassung gehabt, sondern lediglich im Einzelfall, wenn einzelne Kunden Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hätten, ist zu pauschal und zudem hinsichtlich der 44 ausgetauschten Läufer nicht nachvollziehbar. Auch ist der Vortrag der Klägerin (vgl. z.B. Bl. 15, 16, 19 d.A.), es sei von den Generatoren selbst keine Gefahr für Leib und Leben ausgegangen, nicht nachvollziehbar vor dem Hintergrund, dass es unstreitig in mehreren Fällen im Zusammenhang mit dem Ausfall von Generatoren zu Bränden gekommen ist und ein Brand auch in einer Reederei, erst Recht aber auf einem Schiff (Stichwort: mangelnde Fluchtmöglichkeit) eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben bedeutet. So teilte die Kanzlei E. ausweislich Anlage BLD 8 mit Schreiben vom 05.12.2014 mit, es sei am 08.06.2011 an Bord der MS „J.“ auf der Reise von L. nach C. zu einem schweren Schaden des Wellengenerators gekommen, es sei ein Brand im Maschinenraum ausgebrochen und es habe „akute Lebensgefahr“ bestanden. Zudem steht der vorstehend dargelegte Vortrag der Klägerin im Widerspruch dazu, dass sie nach eigenem Vortrag in der Klageschrift (Bl. 12 d.A.) wenn auch nicht ganze Generatoren, jedenfalls aber 44 sogenannte „Läufer“ präventiv ausgetauscht hat. Üblicherweise wird im Zuge eines Rückrufs ein als potentiell fehlerhaft erkanntes Teil ausgetauscht, bevor es zu einem Schaden kommt. Anders ist denn auch der umfangreiche Austausch durch die Klägerin nicht zu erklären. Nach der Klausel D. 3.7.11 ist ein Rückruf die auf gesetzlicher Verpflichtung beruhende Aufforderung (u.a.) des Versicherungsnehmers, die Mängel zu prüfen, ggf. festgestellte Mängel zu beheben oder andere Maßnahmen durchführen zu lassen. Hier war es offensichtlich so – anders trägt die Klägerin nicht vor -, dass jedenfalls die aufgetretenen Schäden an 24 oder 25 Generatoren, die teilweise zu Bränden geführt haben, ein auch von der Klägerin erkanntes Gefährdungspotential hatten, das sie dazu bewogen hat, präventiv eine Vielzahl von Läufern auszutauschen. Eine gesetzliche Rückrufverpflichtung folgt aus der in der deliktischen Produzentenhaftung seit langem anerkannten Produktbeobachtungspflicht (Bäcker/Ollick, aaO, Rz. 313). Sofern sich – wie augenscheinlich hier – gravierende Gefahren aus der Produktnutzung ergeben, besteht eine Rückrufpflicht. Dem dürfte die Klägerin hier nachgekommen sein mit dem Austausch der 44 Läufer. Jedenfalls hat sie andere Gründe, warum der präventive Austausch erfolgt ist, nicht dargetan. Das an die Kunden verfasste Schreiben vom 30.04.2010 spricht klar dafür, dass hier ein Rückruf vorlag. Die Klägerin hat denn auch keine schlüssige Erklärung für ihre „Kundeninformation zu Generatoren H.“ vom 30.04.2010, bei dem es sich um ein klassisches Rückrufschreiben handelt. Die Klägerin unterrichtet darin über die Mangelhaftigkeit der Generatoren der vorgenannten Serie, gibt Hinweise für eine (eingeschränkte) Weiternutzung und kündigt „bei allen ab 01.04.2010 gefertigten Generatoren H.“ Abhilfe- bzw. Austauschmaßnahmen an. Das Schreiben des Abnehmers der Klägerin D. vom 01.06.2010 (Anlage BLD 13) in Verbindung mit dem Schreiben der Kanzlei E. vom 05.12.2014 (Anlage BLD 8) zu den Schiffen J. und P. belegen, dass die „Kundeninformation“ der Klägerin vom 30.04.2010 jedenfalls durch einen Dritten (D.) weitergeleitet wurde. Im Übrigen steht die Behauptung der Klägerin, das Schreiben vom 30.04.2010 sei nicht für alle Kunden gedacht und auch nicht weitergeleitet worden, im Widerspruch zu ihrem E-Mail-Schreiben vom 14.06.2013 (Anlage BLD 6) an ihren Makler, worin es auszugsweise lautet:
„… wie abgesprochen gehen Ihnen die bisher angefallenen Rechnungen per Post zu. In dieser Sendung ist auch ein Schriftsatz vom 30.04.2010, der unseren Kunden als Sofortinformation zugegangen ist.
1. Auf Grundlage dieses Schriftstücks wurden die Reedereien informiert.
…“
Die Klägerin macht lediglich Ausführungen zu der „Service-Information“ vom 01.06.2010, von der sie bestreitet, überhaupt jemals nach außen umgesetzt worden zu sein (Bl. 179 d.A.); jedenfalls wären es allenfalls Gewährleistungsmaßnahmen. Dieser Vortrag ist im Hinblick auf ihr eigenes Schreiben vom 14.06.2013 unschlüssig. Im Übrigen ist der Beklagten darin Recht zu geben - wie die Beklage bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 04.05.2021 eingewandt hat (Bl. 213 d.A.) -, dass die Klägerin nicht einfach bestreiten kann, dass diese angeblich als Interna gedachte Kundeninformation nicht nach außen umgesetzt worden ist, sondern die Klägerin aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hätte vortragen müssen, was denn stattdessen mit der Serviceinformation passiert ist. Das Bestreiten der Klägerin, dass sie die Serviceinformation niemals in den Umlauf gebracht haben soll, ist aus den vorstehend dargelegten Gründen unplausibel.
Mit ihrem Einwand, gegen eine Rückrufaktion spreche, dass sie immer nur dann tätig geworden sei, wenn konkrete Mängelrügen ausgebracht worden seien und zudem nicht alle Generatoren, in denen ein Blech mit der abweichenden Dicke eingebaut worden ist, nachbehandelt worden seien, dringt die Klägerin nicht durch. Hier hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf verwiesen (Bl. 269 d.A.), dass dies möglicherweise darauf beruht, dass vielleicht nur bestimmte Schiffshersteller eine Rückrufaktion durchgeführt haben, andere hingegen nicht. Der weitere Einwand der Klägerin (Bl. 392 d.A.), gegen einen Rückruf spreche die Chronologie, da die Anzeigen aus völlig unterschiedlichen Zeitpunkten, z.B. aus Februar 2012, März 2012 und Oktober 2012, datierten, greift daher ebenfalls nicht.
4. Einzelteileausschluss (D.3.4 BBR FKP)
Darüber hinaus besteht schließlich auch – soweit es diese 44 Läufer angeht – deshalb kein Anspruch der Klägerin, weil insoweit Einzelteile ausgetauscht worden sind. Nach der Regelung in D.3.4 BBR FKP sind zwar „gesetzliche Schadenersatzansprüche Dritter wegen der in Ziffer D.3.4.2 und D.3.4.3 genannten Vermögensschäden“, die infolge der „Mangelhaftigkeit von Gesamtprodukten Dritter, die durch Einbau, das Anbringen, Verlegen oder Auftragen von mangelhaft hergestellten oder gelieferten Erzeugnissen entstanden sind“, im Rahmen der Deckung nach D.3.4 grundsätzlich versichert. Ausgenommen sind jedoch Kosten für den Austausch von Einzelteilen, da der Austausch eines Einzelteils eines Erzeugnisses dem (vom Haftpflichtversicherungsschutz nicht umfassten) Nachbesserungs- und Erfüllungsbereich des Versicherungsnehmers zuzuordnen ist.
Der Einzelteilausschluss war zunächst gemäß D. 3.4.2.1 geregelt. Er ist – was mittlerweile unstreitig ist – zwar mit Wirkung zum 01.01.2019 aufgehoben worden. Allerdings ist vorliegend von einem Serienschaden auszugehen, so dass gemäß D. 3.9.2 der Versicherungsfall mit dem ersten Schadensereignis eingetreten ist. Aufgrund der sogenannten Serienschadenklausel gelten mehrere zeitlich zusammenhängende Schäden aus derselben Ursache als ein Schadenereignis (BGH, Urteil vom 27. November 2002 – IV ZR 159/01 –, Rn. 26, juris). Schadenereignis ist vorliegend der Einbau der mangelhaften Teile (schon dieser löst Gewährleistungsansprüche aus), der nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten erstmals bereits 2008 erfolgt ist. Infolgedessen verbleibt es beim Einzelteilausschluss.
5. Verletzung der Anzeigeobliegenheit
Ob daneben eine Leistungsfreiheit der Beklagten auch wegen Verstoßes der Klägerin gegen die in A.12.3.3, A.12.3.5 und A.12.3.7 BBR FKP festgelegten Obliegenheiten in Betracht kommt, kann vor dem Hintergrund der vorstehenden Darlegungen dahinstehen.
6. Verjährung
Der geltend gemachte Anspruch ist schließlich zwar nicht insgesamt, jedoch teilweise verjährt.
Die sich aus den AHB und BBR FKP ergebenden Rechtsschutz- und Abwehransprüche sowie Freistellungs- und Zahlungsansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer unterliegen als Ausprägungen eines einheitlichen Deckungsanspruchs auch einer gemeinsamen Verjährung, die am Schluss des Jahres beginnt, in dem Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer erhoben werden. Nach gefestigter Rechtsprechung entsteht der Anspruch des Versicherungsnehmers aus einer Haftpflichtversicherung nach den üblichen Bedingungen in dem Zeitpunkt, in welchem bedingungsgemäß Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer erhoben werden (BGH NJW 1971, 657 [658]; BGH NJW 2003, 2376; Prölss/Martin-Lücke, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100, Rdnr. 14). Der BGH definiert die Geltendmachung bereits in früheren Entscheidungen als „jede Erklärung […], durch die vom Versicherungsnehmer ernsthaft eine Leistung gefordert wird“ (BGH NJW 1967, 776 [777]). Entscheidend ist, dass sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadenersatzansprüche gerade gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und dass er diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme vom Versicherungsnehmer verstanden werden kann (BGH r+s 2004, 411 [412]; Senatsurteil vom 05.03.1996 - 9 U 172/95 - r+s 1998, 323; OLG Hamm r+s 1991, 408). Allein daran bemisst sich, ob der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Versicherungsleistungen aus der Haftpflichtversicherung fällig wird und die Verjährungsfrist für diesen Deckungsanspruch zu laufen beginnt (BGH r+s 2004, 411 [412]; Prölss/Martin-Lücke, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100, Rdnr. 14; Veith/Gräfe/Gebert-Betz, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 14, Rdnr. 161 f.).
Hiervon ausgehend ist eine die Fälligkeit des Deckungsanspruchs begründende Inanspruchnahme der Versicherungsnehmerin spätestens anzunehmen, als diese in den Jahren 2009 bis 2013 – offensichtlich mit Erfolg – auf den Austausch von insgesamt 69 (44 + 25) Generatoren in Anspruch genommen wurde (vgl. Klageschrift Bl. 12 ff. d.A. sowie zu den Ausfalltagen und den behaupteten Ein- und Ausbaukosten Anlage K 2). Die Klägerin stellt an keiner Stelle in Abrede, dass in diesem Zeitraum - jedenfalls vor 2016 - ernsthaft Ansprüche gegen sie erhoben wurden.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Verjährungshemmung gemäß § 15 VVG ist inzwischen teilweise Verjährung eingetreten. Nach § 15 VVG tritt eine Hemmung der Verjährung ein, sobald ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag bei dem Versicherer angemeldet worden ist. Hemmung bedeutet, dass der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (§ 209 BGB). Von dem Tag an, an dem der Hemmungsgrund entsteht – also mit dem Zugang der Anmeldung des Anspruchs bei dem Versicherer – bis zu dem Tag einschließlich, an dem sie endet – also dem Tag des Zugangs des Ablehnungsbescheids –, läuft die Verjährungsfrist nicht. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, den Geschädigten vor allem für den Fall einer sehr langen Dauer der Verhandlungen mit dem Versicherer vor den Nachteilen der Verjährung zu schützen. Der Geschädigte wird deshalb während der Zeit, während derer die Reaktion des Versicherers auf die Anspruchsanmeldung noch in der Schwebe ist, vor dem Weiterlaufen einer die Durchsetzung seiner Ansprüche gefährdenden Verjährung bewahrt. Diese Schutzfunktion entfällt aber nach ihrer Zweckbestimmung, sobald sich der Versicherer zur Anspruchsanmeldung eindeutig erklärt hat. Die Hemmung endet hiernach an dem Tag, an dem die Entscheidung des Versicherers dem Versicherungsnehmer in Textform zugeht. Dabei muss es sich um eine eindeutige und als abschließend erkennbare Stellungnahme des Versicherers zu Grund und Umfang der Leistungspflicht handeln (BGH VersR 1991, 878 zu § 3 Nr. 3 PflVG a.F.; OLG Naumburg VersR 2008, 775; OLG Köln r+s 1991, 254; OLG Hamburg r+s 1986, 55 [56]; Langheid/Rixecker-Rixecker, VVG, 7. Aufl. 2022, § 15, Rdnr. 10, 13). Erklärungen des Versicherers können nur als Entscheidung im Sinne der gesetzlichen Vorschrift gewertet werden, die eine klare und umfassende Erklärung des Versicherers aufweisen. Dabei hängt die Wertung, ob eine Erklärung des Versicherers den insoweit maßgeblichen Anforderungen genügt, wesentlich von der Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab. Die Verjährungshemmung kann nur dann ihr Ende finden, wenn dem Anspruchsteller durch die Erklärung zweifelsfreie Klarheit über die Haltung des Haftpflichtversicherers des Schädigers gegenüber seinen Forderungen als Grundlage für die sachgerechte Durchsetzung seiner Ansprüche verschafft wird. Demgemäß muss die Erklärung zu den Ansprüchen erschöpfend, umfassend und endgültig sein (BGH VersR 2017, 816 [817] Rdnr. 10 zu § 115 VVG Abs. 2 S. 2 VVG; Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, 31. Aufl. 2021, § 15, Rdnr. 15).
Die Wiederaufnahme von Verhandlungen zwischen den Parteien hemmt die Verjährung nur dann erneut, soweit der Versicherer zu erkennen gibt, die ablehnende Entscheidung nicht aufrechterhalten zu wollen. Allein aus der Beantwortung von "Gegenvorstellungen" unter Beibehaltung des ablehnenden Standpunkts des Versicherers kann aber nicht auf ein Abgehen von der früheren Entscheidung geschlossen werden, selbst wenn sich der Versicherer erneut mit der Frage seiner Leistungspflicht auseinandersetzt (MünchKomm-Fausten, VVG, 3. Aufl. 2022, § 15, Rdnr. 84; BeckOK-Filthuth, VVG, 15. Edition, Stand: 02.05.2022, § 15, Rdnr. 22; OLG Frankfurt NJOZ 2010, 1149 1150; OLG Koblenz VersR 2009, 771 772; OLG Hamm VersR 2001, 1269 1270; OLG R. VersR 1999, 873; OLG Köln VersR 1983, 773 774; OLG Köln VersR 1987, 1210). Nehmen die Parteien nach dem ablehnenden Bescheid des Versicherers daher erneute Verhandlungen auf, hemmen diese die Verjährung nur dann, wenn der Versicherer zu erkennen gibt, dass er die ablehnende Entscheidung nicht aufrechterhalten, die Frage seiner Leistungspflicht wieder als offen betrachten und daher erneut abschließend entscheiden will. In diesem Fall ist die Verjährungsfrist so lange gehemmt, bis der Versicherer erneut schriftlich entschieden hat (BGH VersR 1955, 97 98; Senatsurteil vom 10.06.2008 – 9 U 144/07 – VersR 2009, 391 393; Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, 31. Aufl. 2021, § 15, Rdnr. 20).
Der Lauf der Verjährung war danach ab dem 13.11.2017 gemäß § 203 BGB gehemmt. Die Beklagte räumt ein, dass die Parteien in der Zeit vom 29.05.2017 bis 01.10.2020 Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB geführt haben. Die Klägerin trägt vor, dass in einem Besprechungstermin am 13.11.2017 zwischen den Parteien verhandelt worden sei. Es habe zwischen den Parteien Konsens bestanden, dass die Gespräche der Parteien „Verhandlungen“ im Sinne von § 203 BGB darstellten und die Verjährung für den Zeitraum der Verhandlungen der Parteien über eine mögliche gütliche Beilegung gehemmt sein sollte. Die Beklagte bestätigt diesen Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.11.2020, dass ab diesem Zeitpunkt und für die Dauer der zu diesem Zeitpunkt noch Ergebnis offenen Gespräche „Verhandlungen“ Sinne von § 203 BGB gegeben waren.
Allerdings ist davon auszugehen, dass einige der erhobenen Ansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt waren, als die Parteien in der Zeit vom 29.05.2017 bis 01.10.2020 Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB geführt haben. Das gilt für Inanspruchnahmen der Klägerin durch ihre Abnehmer in den Jahren 2009 und 2010, die es nach deren Darstellung im Schriftsatz vom 29.06.2023 in mehreren Fällen gegeben hat. Soweit die Schadensmeldungen insoweit erst 2013 erfolgt sind (das war – wohl unstreitig – zu allen Fällen bis auf Schäden durch 3 Generatoren, die schon 2009 gemeldet wurden, der Fall), waren Deckungsansprüche aus Inanspruchnahmen aus dem Jahr 2009 bereits verjährt, so dass keine Hemmung mehr eintreten konnte. Deckungsansprüche aus Inanspruchnahmen aus dem Jahr 2010 waren 2013 zwar noch nicht verjährt; insoweit konnte die Schadensmeldung am 25.04.2013 die Verjährung zunächst hemmen. Die restliche Verjährungszeit von 8 Monaten lief aber seit dem Ende der Hemmung durch das Schreiben der Beklagten vom 13.01.2016 weiter, so dass Verjährung jedenfalls im Laufe des Jahres 2016 eingetreten ist; die Wiederaufnahme der Verhandlungen im Mai 2017 konnte dann nicht mehr verjährendhemmend wirken. Anders ist dies zu beurteilen, soweit Inanspruchnahmen aus 2011 und später in Rede stehen; hier konnte die Wiederaufnahme die noch nicht abgelaufene Verjährungsfrist erneut hemmen. Nach Ende der Verhandlungen am 01.10.2020 ist unverzüglich Klage erhoben worden.
III.
Die Kostenscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung eines Obergerichts noch des Bundesgerichtshofes ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.433.362,23 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 139 ZPO
§ 139 ZPO
§ 280 BGB
§ 434 BGB
§ 278 BGB
§ 15 VVG
§ 209 BGB
§ 115 VVG
§ 203 BGB
§ 437 ff. BGB
§ 3 Nr. 3 PflVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 337
VersR 2004, 413
VersR 2002, 785
NJW 1971, 657
NJW 2003, 2376
NJW 1967, 776
VersR 1991, 878
VersR 2008, 775
VersR 2017, 816
VersR 2009, 771
VersR 2001, 1269
VersR 1999, 873
VersR 1983, 773
VersR 1987, 1210
VersR 1955, 97
VersR 2009, 391
24 O 355/20
VII ZR 46/13
VIII ZR 46/13
VIII ZR 226/11
IV ZR 159/01
9 U 172/95
9 U 144/07