Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-10, Aktenzeichen 6 B 2382/03

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antragsteller den Antrag zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten um die Entscheidung der Antragsgegnerin, statt des Antragstellers den Beigeladenen vom Polizeikommissar zum Polizeioberkommissar zu befördern.
Am 23. Juni 2003 wurde fernmündlich von der Antragsgegnerin der Polizeiinspektion W... eine Beförderungsplanstelle für einen Polizeioberkommissar zugewiesen (Bes.Gr. A 10 BBesO). Daraufhin wurden bei dieser Polizeiinspektion Beförderungsvorschläge erarbeitet, wobei in die Erwägungen alle 28 Polizeikommissare dieser Dienststelle - darunter auch der Antragsteller und der Beigeladene - einbezogen wurden.
Der im ... 19.. geborene Antragsteller ist ... und Vater ein.. im ...geborener .... Er trat nach dem Schulbesuch am 4. Oktober 1976 in den mittleren Dienst der Polizei des Landes Niedersachsen ein, wo ihm am 26. August 1987 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen wurde. Nachdem er erfolgreich die Aufstiegsausbildung für den gehobenen Dienst durchlaufen hatte, wurde er am 1. April 1999 zum Polizeikommissar befördert und in eine Planstelle der Bes.Gr. A 9 g.D. BBesO eingewiesen. Seitdem war er überwiegend im Einsatz- und Streifendienst tätig. In seiner vorletzten Beurteilung zum Stichtag 1. November 1999 bezogen auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1998 bis zum 31. Oktober 1999 wurde er mit der Gesamtnote „4 = übertrifft erheblich die Anforderungen“ beurteilt. Von den 11 im Beurteilungsvordruck angesprochenen Merkmalen wurden 6 Merkmale gewichtet. Dabei wurde ihm einmal die Note „5“ und fünfmal die Zwischennote zwischen „4“ und „5“ zuerkannt. Fünfmal erhielt er die Note „4“. In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. September 2002 bezogen auf den Beurteilungszeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. August 2002 wurde ihm wiederum in der Gesamtnote die Wertungsstufe „4“ zuerkannt. Bei den 11 Beurteilungsmerkmalen wurden 3 Merkmale gewichtet; er erhielt zweimal die Wertungsstufe der Zwischennote zwischen „4“ und „5“; achtmal wurde ihm die Wertungsstufe „4“ zuerkannt und einmal wurde die Wertungsstufe zwischen „3“ und „4“ vergeben.
Der im ... 19 geborene Beigeladene ist ... und Vater ein.. im ... geborener... .... Er trat am 1. September 1977 in den mittleren Dienst der niedersächsischen Polizei ein. Dort wurde ihm am 13. August 1986 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Nachdem er den Aufstiegslehrgang für den gehobenen Dienst erfolgreich absolviert hatte, wurde er am 27. Mai 1999 zum Polizeikommissar befördert und in einen Dienstposten nach der Bes.Gr. A 9 g.D. BBesO eingewiesen. Seitdem ist er überwiegend als Verkehrssicherheitsberater tätig. In seiner vorletzten Beurteilung zum Stichtag 1. November 1999 wurde ihm die Wertungsstufe „4 = übertrifft erheblich die Anforderungen“ zuerkannt. In dieser Beurteilung, die sich auf den Beurteilungszeitraum 1. Juni 1998 bis zum 31. Oktober 1999 bezieht, wurden von den 11 Merkmalen 5 Merkmale gewichtet. Bei den Einzelnoten wurde dem Beigeladenen fünfmal die Zwischennote zwischen „4“ und „5“ als Wertungsstufe vergeben. Sechsmal wurde ihm die Wertungsstufe „4“ zuerkannt. In der letzten Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. September 2002, die sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. August 2002 bezieht, wurde dem Beigeladenen in dem Gesamturteil die Wertungsstufe „4 = übertrifft erheblich die Anforderungen“ zuerkannt. Bei den 11 Beurteilungsmerkmalen wurden 6 Merkmale gewichtet, neunmal wurde dem Beigeladenen die Zwischennote zwischen den Noten „4“ und „5“ zuerkannt; zweimal wurde die Wertungsstufe „4“ vergeben.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2003, welches etwa wortgleich sowohl dem Antragsteller als auch dem Beigeladenen zuging, schlug die Polizeiinspektion der Antragsgegnerin die Beförderung des Beigeladenen vor. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in die nähere Betrachtung vier Beamte einbezogen worden seien, weil sie sowohl in ihrer letzten als auch in der vorletzten Beurteilung mit der Gesamtnote „4“ beurteilt worden seien. In dieser Gruppe befände sich auch der Antragsteller und der Beigeladene. Von den im Wesentlichen gleich starken verbleibenden zwei Beamten hätte dem Beigeladenen der Vorzug gebührt, weil er über eine längere Stehzeit im gehobenen Dienst und auch über ein höheres Lebens- und Dienstalter verfüge. Bei einer Besprechung am 4. Juli 2003 erläuterte der Leiter der Polizeiinspektion sein Verständnis des Begriffes der im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten dahin, dass es auf einen geringeren Unterschied als 0,25 Punkte zwischen den Bewerbern in der anhand der 11 Einzelmerkmale errechneten Durchschnittsnote der letzten Beurteilungen ankomme. Sei ein größerer Unterschied gegeben, so könne nach seinem Dafürhalten nicht mehr von im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten ausgegangen werden. Daher sei der Antragsteller nicht mehr berücksichtigt worden, weil seine Durchschnittsnote schlechter sei. Mit Vermerk vom 30. Juni 2003 machte sich die Antragsgegnerin den Auswahlvorschlag der Polizeiinspektion zu eigen und beteiligte den Bezirkspersonalrat, der zustimmte.
Da in der Besprechung bei der Polizeiinspektion W... am 4. Juli 2003 für den Antragsteller deutlich wurde, dass die Antragsgegnerin weiterhin dem Besetzungsvorschlag folgen wollte, erhob der Antragsteller mündlich und mit Schreiben vom 4. Juli 2003 Gegenvorstellungen.
Am 3. Juli 2003 hat der Antragsteller Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (Az: 6 A 2381/03). Zugleich beantragte er die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und macht geltend: Da der Beigeladene und er sowohl in der letzten als auch in der vorletzten Beurteilung mit derselben Gesamtnote beurteilt worden seien, seien sie als im Wesentlichen gleich geeignet und befähigt für eine Beförderung anzusehen. Die von der Polizeiinspektion vertretene Ansicht, eine weitere Binnendifferenzierung sei durch die Bildung von Durchschnittsnoten bezogen auf die Einzelmerkmale erlaubt, führe dazu, dass zwischen ihm und dem Beigeladenen ein Unterschied wesentlicher Art bestehe, überzeuge nicht. Denn es habe früher ständiger Praxis entsprochen, dass über die betreffende Gesamtnote hinaus keine weiteren Differenzierungen vorgenommen worden seien, so dass die betreffenden Beamten - so auch er - den jeweiligen Einzelnoten nicht eine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hätten. Gehe man aber von einer im Wesentlichen gleichen Befähigung aus, so müsse unter Anknüpfung an die bisherige ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, die praktisch auf eine Selbstbindung ihres Ermessens hinauslaufe, auf die höhere Stehzeit im betreffenden Amt und das höhere Dienstalter ausschlaggebend als Hilfskriterium abgestellt werden. Beide Merkmale sprächen zu seinen Gunsten, wenngleich die in dieser Hinsicht gegebenen Unterschiede mit einem Unterschied von nicht ganz 2 Monaten bei der Stehzeit und von nicht ganz einem Jahr beim Dienstalter nicht sehr groß seien. Bei gleicher Qualifikation sei es aber gerechtfertigt, diesen vergleichsweise geringen Unterschieden als sachgerechten Hilfskriterien ausschlaggebende Bedeutung zukommen zu lassen.
Der Antragsteller beantragt (sinngemäß),
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen nicht zum Polizeioberkommissar vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befördern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie erwidert: Sie habe zunächst erwogen, im Hinblick auf die letzten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen eine Binnendifferenzierung in der Form vorzunehmen, den rechnerischen Durchschnitt der Einzelnoten zu ermitteln und dem besser Beurteilten den Vorzug zu geben. Nach dieser Betrachtung sei der Beigeladene vorzugswürdig, weil er in seinen Einzelleistungen eine stärkere Tendenz zur besseren Gesamtnote „5“ zeige. Da aber ihre Beurteilungsrichtlinien keine Binnendifferenzierung vorsähen, sei eine solche auch nicht zulässig. In Anbetracht der Ergebnisse der letzten beiden Beurteilungen mit der Wertungsstufe 4 gebühre dem lebensälteren Beigeladenen der Vorzug. Der Unterschied hinsichtlich der Stehzeit im innegehabten Amt sei bei dem Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen mit ein bis zwei Monaten so gering, dass sie diesem keine Bedeutung zumessen wolle, so dass für sie das um ein Jahr höhere Lebensalter des Beigeladenen den Ausschlag gebe.
Der Beigeladene beantragt,
Er macht geltend, dass im vorliegenden Falle eine Binnendifferenzierung nach Notendurchschnitten deswegen nicht vorgenommen werden dürfe, weil dies die Beurteilungsrichtlinien nicht hergäben. Sei aber die Gesamtnote in der letzten Beurteilung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen gleich, so müsse auf die vorletzte Beurteilung abgestellt werden. Da diese im vorliegenden Falle ebenfalls gleich sei, sei es der Antragsgegnerin erlaubt, auf geringfügige Leistungsunterschiede, so wie sie in den Beurteilungen zum Ausdruck kämen, abzustellen. Derartige geringfügige Leistungsunterschiede seien hier aber innerhalb der aktuellen dienstlichen Beurteilung erkennbar, ohne dass etwa auf mathematische Unterschiede mit der Bildung von Durchschnittsnoten zurückgegriffen werden müsse. Im vorliegenden Falle seien außerdem die Unterschiede in der Stehzeit im letzten Amt und in der Laufbahn so gering, dass diesen keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen könne. Auch gebe es keine Selbstbindung der Antragsgegnerin dahin, dass stets bei der Auswahl von Hilfskriterien nur auf die Stehzeit im letzten Amt bzw. der Laufbahn abgestellt werden dürfe. Tatsächlich habe nämlich die Antragsgegnerin in der Vergangenheit auf unterschiedlichste Hilfskriterien dann abgestellt, wenn die betreffenden Konkurrenten im Wesentlichen gleich beurteilt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen sowie den von der Antragsgegnerin überreichten Beförderungsauswahlvorgang ergänzend Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.
II. Soweit der Antragsteller den Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn zu befördern, zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen und es waren ihm die Kosten aufzuerlegen.
Der zulässige, nach § 123 VwGO zu beurteilende Antrag ist nicht begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO stets, dass die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung (der Anordnungsgrund) und das streitige Recht (der Anordnungsanspruch) glaubhaft gemacht werden.
1.) Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen zu befördern. Das hierfür erforderliche Verfahren ist abgeschlossen. Die Ernennungsurkunde kann jederzeit ausgehändigt werden. Hiervon hat die Antragsgegnerin im Verhältnis zu dem Antragsteller allein im Hinblick auf das vorliegende Eilverfahren Abstand genommen. Eine Beförderung des Beigeladenen könnte im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden, da das Auswahlverfahren mit der Aushändigung der Ernennungsurkunde eines Bewerbers abgeschlossen ist. Das vorliegende Verfahren hätte sich erledigt. An diesem Verständnis des Anordnungsgrundes, das dem bisher in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Standpunkt entspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1989 - 2 C 4.87 - DVBl. 1989, 1150 = ZBR 1989, 281 und Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127, 129 = ZBR 1989, 280; Burmeister, Die Personalvertretung, 1996, 145, 147), hält die Kammer auch unter Würdigung des tendenziell abweichenden orbiter dictums des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 13. September 2001 (BVerwGE 115, 89 = DÖV 2002, 299 = DVBl. 2002, 203 = ZBR 2002, 178 = RiA 2003, 33) fest, da außerhalb des Verfahrens zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in einem Hauptsacheverfahren später nicht in angemessener Weise den personalwirtschaftlichen Erfordernissen der Behörden und dem Prinzip der Ämterstabilität Rechnung getragen werden kann (vgl. Urteil der Kammer vom 26. März 2003 - 6 A 310/01 - veröffentlicht auf der Homepage des Verwaltungsgerichts: www.verwaltungsgericht-oldenburg.niedersachsen.de, dort Link: Entscheidungen). Soweit ersichtlich, hat der Gedanke des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 13. September 2001 - jedenfalls bezogen auf den Konkurrentenstreit - in Rechtsprechung und Lehre keine Zustimmung gefunden (vgl. Grundmann, NordÖR 2002, 106; Schnellenbach, RiA 2003, 33; Lemhöfer, ZBR 2003, 14; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, Stand: Februar 2002, § 23 Rdn. 14).
2.) Der Antragsteller hat jedoch nicht einen Anordnungsanspruch glaubhaft dargetan.
Voraussetzung dafür wäre, dass der Anspruch des Antragstellers auf eine verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung der grundgesetzlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften verletzt worden ist und dass es möglich erscheint, dass eine neue und rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung dazu führen könnte, statt des Beigeladenen den Antragsteller zur Beförderung vorzusehen. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst das Recht eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte sowie die Pflicht des Dienstherrn, von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch zu machen. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller bei einer neuen Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung eines ordnungsgemäßen Verfahrens oder ordnungsgemäßer dienstlicher Beurteilungen tatsächlich eine realistische Chance hat, ausgewählt zu werden. Denn es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, eine eigene Prognose über die Chancen der Bewerber in einem neuen Auswahlverfahren vorzunehmen. Vielmehr ist es ausreichend, dass die Aussichten des rechtsschutzsuchenden Bewerbers, im neu durchzuführenden Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h., dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, 1633; OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. Juni 2003 - 2 ME 123/03 - NdsVBl. 2003, 238 = NordÖR 2003, 311).
a) Da bei Wertungen, die im Ermessen oder Beurteilungsspielraum des Dienstherrn stehen, die potentielle Kausalität eines Verfahrensfehlers ebenso wie die eines Abwägungsfehlers in der Regel zu bejahen ist (vgl. Kopp, VwVfG, 5. Aufl., § 46 Rdn. 24 m.w.N.), ist die Möglichkeit des Erfolgs in einem neuen Auswahlverfahren nur dann zu verneinen, wenn der Bewerber aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommt oder sonst keine andere als die zugunsten des Konkurrenten getroffene Entscheidung ergehen darf (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Mai 1985 - 2 A 29/82 - DVBl. 1985, 1245; Günther, Einstweiliger Rechtsschutz im Vorfeld der Beförderung, NVwZ 1986, 697, 703; Schoch/Schmidt-Aßmann/Gerhardt, VwGO, Stand: Dezember 2002, § 114 Rdn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Mai 2003 - 5 ME 116/03).
Um einen derartigen Ausnahmefall handelt es sich hier indessen nicht. Unstreitig erfüllt der Antragsteller die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Polizeioberkommissar.
b) In formeller Hinsicht greifen bestehende Bedenken letztlich nicht durch.
Eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin setzt eigentlich voraus, dass sie als Vertreter des Dienstherrn auf der Grundlage des gesamten, für die Einschätzung der persönlichen Eignung und der fachlichen Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung, die persönliche und fachliche Leistung der Bewerber - gegebenenfalls orientiert an einem spezifischen Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle - einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der hierfür bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt. Grundsätzlich sind diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, damit die Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügt, d.h. vom Gericht nachvollzogen werden kann. Dies geschieht regelmäßig durch tabellarische Bewerberübersichten und einen abschließenden Auswahlvermerk, der entweder vom abschließend zur Entscheidung berufenen Bediensteten des Dienstherrn selbst gefertigt oder aber von diesem billigend zur Kenntnis genommen wird. Daran fehlt es im vorliegenden Verfahren. Hinzu kommt als Mangel, dass offensichtlich bereits vor dem Schlussvermerk des leitenden Mitarbeiters der Antragsgegnerin vom 30. Juni 2003 durch einen Brief der Polizeiinspektion an den Antragsteller und den Beigeladenen der Eindruck erweckt wurde, als sei bereits eine Entscheidung gefallen, obwohl die Polizeiinspektion für die Beförderung sachlich nicht zuständig ist.
Indessen ist die Kammer der Ansicht, dass eine Bezugnahme auf Besetzungsberichte - wie hier durch den kurzen handschriftlichen Vermerk vom 30. Juni 2003 in Bezug auf das Schreiben der Polizeiinspektion an die Antragsgegnerin vom 27. Juni 2003 erfolgt - noch vertretbar ist und dass die - ursprünglich kargen - Auswahlerwägungen im Laufe des Verfahrens zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Schriftsätze der Antragsgegnerin noch angestellt werden dürften. Denn der Dienstherr kann die Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung jedenfalls bis zum Abschluss des Vorverfahrens nachholen und dadurch einen etwaigen Begründungsmangel gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG iVm § 1 NdsVwVfG heilen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 5 M 101.94 - V.n.b.; VGH Mannheim, Beschluss vom 7. August 1996 - 4 S 1929/96 - NJW 1996, 2525, 2527).
Das ist hier durch die Schriftsätze der Antragsgegnerin im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geschehen, zumal ein Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung mit einem Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin noch nicht verbeschieden wurde. Allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Antragsgegnerin im Verlaufe des Streitverfahrens die maßgebliche Begründung für die Betätigung ihres Auswahlermessens gewechselt hat. Während sie zunächst meinte, anhand einer errechneten Durchschnittsnote der Einzelbenotungen der letzten beiden, danach nur der letzten Beurteilung einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen ausmachen zu können, greift sie nun als ausschlaggebendes Hilfskriterium auf das höhere Lebensalter des Beigeladenen zurück. Jedoch kann nach Ansicht der Kammer aus diesem Wechsel der Begründung noch nicht auf eine Voreingenommenheit oder gar Befangenheit der leitenden Mitarbeiter der Antragsgegnerin im Sinne von § 21 VwVfG geschlossen oder dies als Indiz für sachwidrige Erwägungen gewertet werden.
c) Auch sind durchgreifende materiell-rechtliche Fehler der Auswahlentscheidung nicht feststellbar.
Nach § 14 Abs. 5 NBG besteht kein Rechtsanspruch des Beamten auf Beförderung. Davon unberührt bleibt der Anspruch des Beamten auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens bei Beförderungsentscheidungen, weil nur so dem hergebrachten Grundsatz der Bestenauslese und dem berechtigten Interesse des einzelnen Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - NVwZ-RR 2000, 172, 173). Die einer Beförderung vorangehende Auswahlentscheidung des Dienstherrn ist ein Akt wertender Erkenntnis, der jedoch nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwGE 97, 128). Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die Ermessensausübung des Dienstherrn bei der Entscheidung über eine Beförderung hat sich am Leistungsgrundsatz zu orientieren (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG); deshalb ist den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig wesentliches Gewicht beizumessen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Mai 1995 - 5 M 1532/95 - NdsRpfl. 1995, 168 = NdsVBl. 1995, 212; Beschluss vom 5. Juni 2003 - 2 ME 123/03 - a.a.O.).
aa) Das heißt allerdings nicht, dass die dienstlichen Beurteilungen das alleinige und ausschließliche Kriterium sind, an dem sich Entscheidungen zur Beförderung auszurichten haben. Vielmehr ist es dem Dienstherrn auch gestattet, im Rahmen der Laufbahnbestimmungen für den jeweiligen konkreten Dienstposten ein spezielles Anforderungsprofil zu erstellen, mit dem in gleichsam abstrakt-genereller Weise maßgebliche Gesichtspunkte der Auswahlentscheidung vorweg bestimmt werden. Erst wenn mehrere Bewerber den Anforderungskriterien gerecht werden, erlangen Qualifikationsabstufungen aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen Bedeutung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19. Januar 2000, DVBl. 2000, 1140, 1142). Dies kann nicht nur dazu führen, dass einem Bewerber, der das Anforderungsprofil am besten erfüllt, bei der Stellenbesetzung selbst dann der Vorzug gegeben wird, wenn seine Befähigung und seine dienstlichen Leistungen im Vergleich zu anderen Bewerbern schlechter beurteilt worden sind, sondern damit wird auch das freie Ermessen des Dienstherrn bei der Auswahl von leistungsbezogenen Hilfskriterien eingeschränkt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. November 1996 - 2 M 4952/96 - NdsRpfl 1997, 59, 60; OVG Münster, Beschluss vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 - NVwZ-RR 2003, 52).
Entscheidend im Rahmen der Überprüfung des Auswahlermessens ist zunächst, ob die dem Antragsteller und dem Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen wesentlich voneinander abweichen. Eine solche Abweichung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Bewerber auf der jeweiligen Notenskala des durch Vorschriften oder Verwaltungspraxis eingeführten Beurteilungssystems unterschiedliche Notenstufen erreicht haben. In einem solchen Fall ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. März 1998 - 5 M 1601/98 - NdsRpfl. 1998, 282 = RiA 1999, 143). Sind dagegen mehrere Bewerber in den letzten dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden, so steht es dem Dienstherrn noch nicht ohne weiteres frei, seine Auswahl nach Hilfskriterien zu treffen. Sind nämlich innerhalb der Gesamtnoten nach Rechtsvorschriften oder den Beurteilten zugänglichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften Binnendifferenzierungen - etwa durch unterschiedliche Punktzahlen bei gleichen Gesamtnoten - vorgesehen oder ergeben sich durch verbale Zusätze zu den Beurteilungen, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar ist, Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote, so ist diesen Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe bei der Auswahlentscheidung Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - DÖD 2003, 202 = ZTR 2003, 418).
Daneben müssen - so versteht die Kammer die neuere Rechtsprechung des BVerwG - ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird. Diese älteren Beurteilungen stellen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dessen nunmehr erreichten Leistungsstand. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen aktuellen dienstlichen Beurteilung zeigen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen und können so bei im Wesentlichen gleichen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine „Stichentscheidung“ zwischen zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - DÖD 2003, 200 = BayVBl. 2003, 533 = Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1). Da auch in der vorherigen Beurteilung der Antragsteller und der Beigeladene dieselbe Note erreicht haben, ergibt sich auch insoweit kein eindeutiger Leistungsvorsprung eines der Bewerber.
bb) Bieten sich danach innerhalb der vorrangig zur Verfügung stehenden Auswahlkriterien bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern keine Unterschiede, so steht es dem Dienstherrn regelmäßig frei, die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen - sog. Hilfskriterien - zu treffen. Zu diesen Hilfskriterien zählen herkömmlicherweise auch das Lebens- oder das Dienstalter (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988, BVerwGE 80, 123, 126). Der Dienstherr kann aber auch auf (wenn auch geringe) Differenzen bei Eignung, Befähigung und Leistung abstellen, soweit sie in den verschiedenen dienstlichen Beurteilungen zum Ausdruck kommen. Insoweit steht dem Dienstherrn bei der Auswahl der Hilfskriterien und ihrer Anwendung im Einzelnen ein weites Ermessen zu. Er kann dann zwischen mehreren möglichen und den Leistungsgrundsatz wahrenden Auswahlmethoden wählen, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1986, DVBl. 1986, 1156; Beschluss vom 10. November 1993, DVBl. 1994, 118). Eine starre Reihenfolge von Hilfskriterien, insbesondere nach Gesichtspunkten der Leistungsbezogenheit entnimmt die Kammer auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht mit hinreichender Deutlichkeit (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 6 B 2022/99 - RiA 2001, 195 = ZBR 2001, 222). Auch ist der Dienstherr nicht gehalten, in der Vergangenheit angewandte Hilfskriterien stets weiter beizubehalten, denn es kann je nach dem Bewerberfeld und dem in Rede stehenden Beförderungsdienstposten sowie Gründen zweckmäßigen Personaleinsatzes in einem größeren Bereich geboten sein, unterschiedlichen Hilfskriterien in verschiedenen Beförderungsverfahren Gewicht zu verleihen. Allerdings hat dabei der Dienstherr das aus Art. 3 Abs. 1 GG herzuleitende Willkürverbot zu beachten und darf den Einsatz von Hilfskriterien nicht nach Belieben variieren, um so für die Beförderung eines bestimmten Beamten das jeweils „passende“ Hilfskriterium heranziehen zu können (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 - RiA 2001, 196).
cc) Gegen diese Grundsätze hat die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung nicht verstoßen.
Aufgrund ihres weiten Ermessens stand es der Antragsgegnerin frei, bei ihrer Auswahlentscheidung auf weitere leistungsbezogene Hilfskriterien abzustellen, da in der letzten und auch in der vorletzten dienstlichen Beurteilung sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt wurden. Die im Wesentlichen gleiche Beurteilung ergibt sich aus der jeweils vorliegenden Gesamtnote für den Antragsteller und den Beigeladenen zu ihren Beurteilungen zu den Stichtagen am 1. November 1999 und 1. September 2002. Denn dabei haben sie jeweils die Gesamtnote „4“ erreicht.
Soweit die Antragsgegnerin in ihrem früheren Vorbringen zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung wohl mit darauf abstellen wollte, dass nach einer Berechnung des Durchschnitts der Einzelnoten zunächst beider Beurteilungen und danach der letzten Beurteilung der Beigeladene leistungsstärker sei, hat sie zu Recht von einer derartigen Auswahlpraxis nunmehr abgesehen. Denn in der Beurteilungsrichtlinie für den Polizeivollzugsdienst - BRLPol - im RdErl. des Innenministers vom 29. Dezember 1999 (NdsMBl. 2000, 127) - dort unter Ziff. 5.4.3 heißt es ausdrücklich, dass das Gesamturteil aus der Bewertung und Gewichtung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bilden ist, ohne dass dieses rechnerisch zu ermitteln ist. Weiter heißt es bei der Bildung des Gesamturteils, dass Zwischenbewertungen nicht zulässig sind. Von daher verbietet sich eine mathematische Ermittlung von Durchschnittsnoten, wie sie zunächst von der Antragsgegnerin bzw. der Polizeiinspektion vorgenommen wurde. Auch unter Berücksichtigung der vorletzten Beurteilung ergibt sich für den Antragsteller und den Beigeladenen eine wesentlich gleiche Bewertung, wenngleich durchaus Unterschiede in den Beurteilungen erkennbar sind, die unterschiedlich bewertete Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen deutlich machen.
Wenn die Antragsgegnerin bei dieser Sachlage sich nun dahin entschieden hat, auf das Hilfskriterium des Lebensalters abzustellen, so ist das im vorliegenden Falle rechtlich nicht zu beanstanden.
Zwar wäre es der Antragsgegnerin auch möglich gewesen, bei der aktuellen Beurteilung auf geringfügige Leistungsunterschiede zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen abzustellen. Denn im vorliegenden Falle sind derartige Leistungsunterschiede erkennbar, wie die Antragsgegnerin zutreffend im Hinblick auf ihren in diesem Verfahren früher eingenommenen Standpunkt ausgeführt hat. Sieht man sich nämlich die einzelnen Bewertungen bei den verschiedenen Merkmalen in der Beurteilung zum Stichtag 1. September 2002 an, so wird deutlich, dass für den Beigeladenen wesentlich häufiger die Note zwischen „4“ und „5“ vergeben wurde als dies beim Antragsteller der Fall ist. Darüber hinaus wurde einmal bei einem Merkmal für den Antragsteller die Zwischennote zwischen „3“ und „4“ vergeben. Dieser so erkennbar gewordene Leistungsvorsprung des Beigeladenen veranlasst die Kammer, nicht vertieft der Frage nachzugehen, ob im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung diesem - bislang - als Hilfskriterium aufgeführten Gesichtspunkt eine vorrangige Bedeutung vor übrigen Hilfskriterien einzuräumen ist. Denn jedenfalls würde im vorliegenden Falle dieser Gedanke nicht zu einem anderen Ergebnis bei der Auswahlentscheidung führen.
Auch ist es nach Ansicht der Kammer nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in ihrer Auswahlentscheidung - so wie sie sie bei ihrem zuletzt eingenommenen Standpunkt vertritt - nicht ausdrücklich dem unterschiedlichen allgemeinen Dienstalter der Beteiligten - hier liegt der Eintritt in den öffentlichen Dienst zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen etwa ein Jahr auseinander - keine Bedeutung eingeräumt hat. Denn derartige Unterschiede sind zu stark durch den jeweiligen Bildungsgang beim Schulbesuch oder früherer Ausbildungen und damit von Zufälligkeiten geprägt, als dass sie bei den Beförderungsentscheidungen von über 40-jährigen Polizeivollzugsbeamten des gehobenen Dienstes stärkere Bedeutung erlangen müssten. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin alle Personalakten der Beteiligten vorliegen hatte und durchaus - wie es sich auch aus den Erörterungen während des Verfahrens zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergibt - gesehen hat, dass der Antragsteller über das höhere allgemeine Dienstalter verfügt. Damit wird deutlich, dass die Antragsgegnerin diesen Gesichtspunkt wahrgenommen, ihm aber keine ausschlaggebende Bedeutung bei der Auswahl ihrer Hilfskriterien eingeräumt hat. Zwar ist die Antragsgegnerin rechtlich nicht gehindert, bei im Übrigen gleicher Leistung entscheidend auf Dienstaltersgesichtspunkte abzustellen, da regelmäßig ein höheres Dienstalter auch umfassendere dienstliche Erfahrungen kennzeichnet. Gleichwohl ist die Antragsgegnerin aber nicht dazu verpflichtet, diesem Hilfskriterium ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Dies gilt insbesondere in solchen Fällen, in denen andere Gesichtspunkte, wie z.B. die Leistungskontinuität oder das höhere Lebensalter, Bedeutung gewinnen können. Denn aus Gründen der Personalstruktur im öffentlichen Dienst - insbesondere im Hinblick auf zukünftig anstehende Pensionierungen - kann es für den reibungslosen Ablauf und das ordnungsgemäße Funktionieren von Dienststellen durchaus von Bedeutung sein, auf ein höheres Lebensalter bei Beförderungsentscheidungen abzustellen. Hinzu kommt, dass durchaus auch ein höheres Lebensalter bei der Bewältigung der praktischen Aufgaben im Polizeivollzugsdienst nützlich sein kann. So kann es bei einer Auswahlentscheidung bei ansonsten gleichen Eignungen und Fähigkeiten gerechtfertigt sein, den lebensälteren Bewerber vorzuziehen.
Im vorliegenden Falle begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin hier den Unterschieden zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen hinsichtlich der Stehzeit in der Laufbahn und der Stehzeit im derzeit innegehabten Amt keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Denn diese Unterschiede sind im vorliegenden Falle vergleichsweise gering - es handelt sich um eine Differenz von etwas mehr als einem Monat -, so dass die Antragsgegnerin bei der Ermessensentscheidung, welches Hilfskriterium sie für die Beförderungsauswahlentscheidung zugrunde legt, von einer bevorzugten Gewichtung dieses Kriteriums absehen durfte.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es im vorliegenden Fall auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin in früheren Verfahren häufig auf das Hilfskriterium des höheren Dienstalters abgestellt hat. Wie bereits ausgeführt, steht es der Antragsgegnerin grundsätzlich frei, auf welche Hilfskriterien sie abstellen will, wenn die unmittelbar leistungsbezogenen (Haupt-)Kriterien bei einer Beförderungsauswahlentscheidung nicht weiterhelfen. In diesem Zusammenhang sei nebenbei bemerkt, wie wichtig es ist, im Beurteilungswesen möglichst differenziert Noten zu vergeben und trotz vorhandener deutlicher Leistungsunterschiede nicht eine zu große Anzahl von Beamten desselben Amtes gleich zu beurteilen. Auch wenn man - bezogen auf das in Rede stehende konkrete Beförderungsamt - geneigt sein sollte, eine gewisse Hierarchie der Hilfskriterien aufzustellen, um leistungsferne von leistungsnahen Hilfskriterien zu unterscheiden, so ist jedenfalls im vorliegenden Falle keine Situation gegeben, die nach Ansicht der Kammer es gebieten würde, nur dem Leistungskriterium des höheren Dienstalters ausschlaggebende Bedeutung zukommen zu lassen. Denn bei einer über 25-jährigen Dienstzeit im öffentlichen Dienst - wie hier beim Antragsteller und dem Beigeladenen im mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst - lässt ein Dienstaltersunterschied von einem Jahr keine gravierenden Leistungsdifferenzen in einem Beförderungsamt der eingeschlagenen Laufbahn erwarten. Zwar trifft diese Erwägung auch für das Hilfskriterium des Lebensalters zu, jedoch ist es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, eigene Ermessenserwägungen anstelle der betreffenden Behörde zu setzen. Jedenfalls ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin bei der vorliegenden Beförderungsentscheidung das Hilfskriterium des allgemeinen Dienstalters nicht hat zum Tragen kommen lässt. Hinzu kommt, dass die Kammer, die vielfach mit Konkurrentenstreiten aus dem dienstlichen Bereich der Antragsgegnerin befasst war und ist, nicht feststellen kann, dass sie sich stets bei der Anwendung ihrer Hilfskriterien dahin gebunden hätte, losgelöst vom Einzelfall einer - wenn auch nur geringfügigen - längeren Stehzeit im jeweiligen Amt oder im allgemeinen Dienstalter ausschlaggebend Bedeutung beizumessen.
3.) Da gegen die Beurteilungen des Antragsteller und des Beigeladenen Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich sind, begegnet daher die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nach alledem zugunsten des Beigeladenen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens bewegt.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO), da der Beigeladene sich am Verfahren beteiligt und auch durch die Stellung eines eigenen Antrages sich einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 VwGO
§ 1 NdsVwVfG
§ 21 VwVfG
§ 20 SaarLBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG
§ 14 Abs. 5 NBG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 127, 129
BVerwGE 115, 89
DÖV 2002, 299
RiA 2003, 33
NordÖR 2002, 106
NordÖR 2003, 311
NVwZ 1986, 697, 703
NJW 1996, 2525, 2527
NVwZ-RR 2000, 172, 173
BVerwGE 97, 128
NVwZ-RR 2003, 52
RiA 1999, 143
BVerwGE 80, 123, 126
RiA 2001, 195
RiA 2001, 196
6 A 2381/03
2 C 4.87
2 C 62.85
6 A 310/01
2 BvR 857/02
2 ME 123/03
2 A 29/82
5 ME 116/03
5 M 101.94
4 S 1929/96
2 C 14.98
5 M 1532/95
2 M 4952/96
1 B 1133/01
5 M 1601/98
2 C 16.02
2 C 31.01
6 B 2022/99
6 B 513/00