Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-16, Aktenzeichen 14 K 1362/06
ECLI: ECLI:DE:FGK:2007:1116.14K1362.06.00

Tenor:
Der Einkommensteuerbescheid 1998 vom 26.05.2003 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 07.03.2006 werden aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger war Arbeitnehmer der E-GmbH. Die Gesellschaft war im Jahr 1998 rückwirkend zum 01.01.1998 von der N AG (nachfolgend AG) übernommen worden.
In der Hauptversammlung der AG am 24.11.1997 wurde eine Kapitalerhöhung beschlossen. Der Beschluss wurde mehrfach abgeändert und ging aufgrund des Beschlusses vom 15.05.1998 schließlich dahin, dass das Grundkapital um 2.800.000 DM auf 8.900.000 DM gegen Ausgabe von 560.000 neuer Aktien im Nennbetrag von je 5 DM erhöht wurde. Die Aktien wurden zu Beträgen zwischen 17,80 DM und 21,80 DM ausgegeben und zwar vorwiegend an Mitarbeiter der Gesellschaft und ihrer Tochterunternehmen. Der Durchschnittspreis betrug nach dem Bericht der Wirtschaftsprüfer Dr. C und C1 17,15 DM je Aktie.
Ebenfalls in der Hauptverhandlung am 15.05.1998 wurde die Erhöhung des Grundkapitals um weitere 3.600.000 DM auf 12.500.000 DM beschlossen. Die Kapitalerhöhung erfolgte gegen Einbringung von Aktien an der J AG durch deren damalige Aktionäre.
In der Hauptversammlung am 17.06.1998 wurde der Vorstand ermächtigt, das Grundkapital ein- oder mehrmalig um bis zu insgesamt 5.800.000 DM zu erhöhen. Am 11.08.1998 beschloss der Vorstand, das Grundkapital um 500.000 DM auf 13.000.000 DM zu erhöhen, wobei zur Zeichnung der neuen Aktien die Herren N1 und Prof. X zugelassen wurden, welche im Wege der Sacheinlage ihre Geschäftsanteile an der E-GmbH auf die Gesellschaft zu übertragen hatten.
In der Hauptversammlung am 12.10.1998 wurde eine weitere Kapitalerhöhung um bis zu 300.000 DM auf bis zu 13.300.000 DM gegen Ausgabe bis zu 60.000 neuer Aktien im Nennbetrag zu je 5 DM zur Zeichnung durch die Mitarbeiter der neu erworbenen E-GmbH beschlossen. Der Ausgabepreis wurde auf 17,80 DM festgelegt.
Der Kläger zeichnete am 13.10.1998 6.850 Aktien zu einem Preis von 17,80 DM je Aktie. Die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister erfolgte am 02.11.1998. Die Aktien wurden am 00.00.1998 in das Depot des Klägers eingebucht.
Am 14.10.1998 beschloss der Vorstand unter Ausnutzung des Beschlusses vom 12.10.1998, das Grundkapital nochmals zu erhöhen. Die 600.000 neuen Aktien zu einem Nennwert von 5 DM je Aktie wurden von der O für ein Bankenkonsortium mit der Verpflichtung übernommen, diese am Neuen Markt an der Frankfurter Börse zu einem noch festzulegenden Kaufpreis zu platzieren.
Nach einer Unternehmensanalyse der O (Redaktionsschluss 02.11.1998) lag der Marktpreis im Bereich um 58 DM je Aktie. Am 10.11.1998 wurde ein Preisrahmen von 54 DM bis 62 DM je Aktie festgestellt. Die Bekanntgabe erfolgte auf einer Pressekonferenz am 11.11.1998, die Veröffentlichung im Rahmen des öffentlichen Verkaufsangebots im ... . Der Platzierungspreis für die Aktie wurde am 14.11.1998 auf 62 DM festgelegt. Der Börsengang der AG erfolgte am 00.00.1998. Der Börsenkurs am ersten Handelstag lag bei 70 DM.
Im Jahr 2002 fand bei der AG eine Lohnsteueraußenprüfung statt. Der Prüfer sah in dem Bezug der Aktien zu einem Stückpreis von 17,80 DM einen verbilligten Sachbezug in Höhe von 36,20 DM je Aktie. Dabei hatte der Prüfer den unteren Wert der Bookbuilding-Spanne von 54 DM als Bemessungsgrundlage herangezogen.
Der Beklagte folgte der Lohnsteueraußenprüfung und erließ gegen den Kläger am 26.05.2003 für das Jahr 1998 einen gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung 1977 geänderten Einkommensteuerbescheid.
Das Einspruchsverfahren verlief erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 07.03.2006). Der Beklagte führte an, die in der Hauptversammlung am 24.11.1997 beschlossene Kapitalerhöhung sei für eine Ableitung des gemeinen Werts nicht geeignet. Aufgrund der zwischenzeitlich am 15.05.1998 beschlossenen Erhöhung des Grundkapitals um 3.600.000 DM auf 12.500.000 DM sowie der weiteren Erhöhung des Grundkapitals um 500.000 DM durch Einbringung der Geschäftsanteile an der E-GmbH sei eine Identität der Gesellschaft nicht mehr gegeben. Die von dem Kläger behaupteten vorbörslichen Aktienverkäufe in den Monaten Oktober und November 1998 könnten nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Insbesondere werde bezweifelt, dass es sich um Aktienverkäufe an konzernfremde Personen gehandelt habe. Der als Käufer aufgeführte N1 sei Vorstandsvorsitzender der AG gewesen. In Anlehnung an das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 02.11.1988 (in Bundessteuerblatt - BStBl - II 1989, 80) seien im Streitfall ausnahmsweise die nach dem Stichtag - Anfang November 1998 - erfolgten Aktienverkäufe zur Ermittlung des gemeinen Werts heranzuziehen. Denn die Aktien seien weniger als drei Wochen nach dem maßgeblichen Stichtag zum amtlichen Handel an der Börse zugelassen worden. Auch sei bereits vor dem Stichtag ein Preisrahmen festgelegt worden. Die O habe im Oktober 1998 im Rahmen einer unabhängig durchgeführten Unternehmensanalyse zur Börseneinführung den Aktienwert auf 58 DM geschätzt. Tatsächlich habe der Emissionspreis bei 62 DM gelegen, der Börsenkurs am ersten Handelstag bei 70 DM. Eine ähnliche Zielrichtung lasse sich dem neu eingefügten Satz 2 in Absatz 9 der Richtlinie 77 des Lohnsteuer-Handbuchs 2000 (LStH) entnehmen. Dort werde geregelt, dass in Fällen, in denen bei erstmaliger Börseneinführung von Aktien weder am Beschlusstag noch am Überlassungstag ein Börsenkurs vorliege, der gemeine Wert der neu eingeführten Aktien mit dem für Privatanleger maßgebenden Börsenkurs anzusetzen sei, wenn dieser zeitnah mit dem Beschlusstag oder am Überlassungstag feststehe. Welchen Wert die Aktie nach anteilsbewertungsrechtlichen Gesichtspunkten habe, sei nicht entscheidend. Es komme nur darauf an, was ein fremder Anleger für den Erwerb hätte aufwenden müssen. Dieser hätte für einen Erwerb kurz vor Börseneinführung einen Preis in Höhe des voraussichtlichen Emissionspreises zahlen müssen.
Der Kläger hat am 29.03.2006 Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, der spätere Ausgabekurs der Aktien könne nicht zur Bewertung herangezogen werden. Da ein Börsenkurs zum Stichtag nicht existiert habe, sei der gemeine Wert der Aktien vorrangig aus Verkäufen abzuleiten. Hierfür kämen nur Verkäufe in Betracht, die im Jahr vor dem Stichtag stattgefunden hätten. Die Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung könne dabei als Verkauf im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 2 Bewertungsgesetz (BewG) zur Ableitung des gemeinen Werts der Anteile herangezogen werden (Abschnitt 95 Abs. 3 Satz 4 Erbschaftsteuerrichtlinien). Der Urteilsfall des BFH vom 05.02.1992 (in BStBl II 1993, 266), welcher der Erbschaftsteuerrichtlinie zugrunde liege, sei mit dem Streitfall identisch. Die neuen Gesellschafter seien nicht nur Arbeitnehmer der AG oder des Konzerns gewesen, sondern auch fremde Dritte. Das Gutachten der O zur Börseneinführung spiegele dagegen einen Wert wieder, der nach Börseneinführung durch Einsammlung von Kapital erreicht werden könne. Zur Ermittlung eines vorbörslichen Verkehrswerts könne das Gutachten nicht herangezogen werden. Das Bankhaus U habe im Übrigen nur eine Emissionspreisrange zwischen 41 DM und 50 DM ermittelt. Die Aussage des Beklagten, dass im Zeitpunkt der Zeichnung ein vorbörslicher Aktienerwerb durch fremde Anleger nicht möglich gewesen sei und deshalb der frühere Fremdverkaufspreis von 21,80 DM nicht mehr als Vergleichswert herangezogen werden könne, sei unzutreffend wie sich aus der beigefügten Aufstellung über vorbörsliche Verkäufe von 9.400 Aktien zu einem durchschnittlichen Stückpreis von 17,91 DM ergebe. Insoweit wird auf Blatt 38 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
den geänderten Einkommensteuerbescheid 1998 vom 26.05.2003 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 07.03.2006 ersatzlos aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Zu den Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz in der im Streitjahr gültigen Fassung (EStG) alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen. Die verbilligte Überlassung von Aktien kann nach ständiger Rechtsprechung des BFH einen geldwerten Vorteil darstellen und zu Arbeitslohn führen, wenn der Vorteil dem Arbeitnehmer "für" seine Arbeitsleistung gewährt wird (vgl. BFH-Urteil vom 23.06.2005 VI R 124/99, BStBl II 2005, 766).
Im Streitfall sind dem Kläger jedoch keine Einnahmen aus dem aus der Kapitalerhöhung resultierenden Aktienerwerb zugeflossen, weil der Beklagte von einer unzutreffenden Bewertung der vom Kläger erworbenen Aktien ausgegangen ist.
Nach § 19a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 8 Satz 1 EStG ist als Wert einer Vermögensbeteiligung in Form von vom Arbeitgeber ausgegebenen Aktien der gemeine Wert anzusetzen. Die Bewertungsregel in § 19a Abs. 8 Satz 1 EStG verdrängt als Sonderregelung den sonst für die Bewertung von Sachbezügen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG regelmäßig anzusetzenden üblichen Endpreis am Abgabeort (vgl. BFH-Urteil vom 01.02.2007 VI R 72/05, BFH/NV 2007, 898).
I. Der nach § 19a Abs. 8 Satz 1 EStG maßgebliche gemeine Wert der Aktien ist im Streitfall nicht § 9 Abs. 2 BewG zu entnehmen. Für die im Zeitpunkt der Übertragung auf den Kläger nicht börsennotierten Aktien bestand kein offener Markt in dem Sinne, dass Angebot und Nachfrage laufend festgestellt werden konnten. Der gemeine Wert der Aktien kann deshalb nicht durch den Preis bestimmt werden, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bei einer Veräußerung zu erzielen wäre (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BewG). Dass die Aktien erst am 00.00.1998, d. h. nach dem Börsengang, in das Depot des Klägers eingebucht wurden, führt zu keiner anderen Beurteilung, da es sich um einen rein buchungstechnischen Vorgang handelt.
II. Der gemeine Wert der Aktien ist damit nach § 11 Abs. 2 BewG zu ermitteln. Nach dieser Vorschrift ist der gemeine Wert von Aktien, die nicht an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind, grundsätzlich aus Verkäufen abzuleiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen. Erst wenn sich aufgrund dieser vorrangig durchzuführenden Wertermittlung der gemeine Wert der Aktien nicht feststellen lässt, ist der gemeine Wert unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BewG).
Der Durchschnittspreis der innerhalb des Jahreszeitraums ausgegebenen - im Tatbestand erwähnten - 560.000 neuen Aktien betrug 17,15 DM je Aktie. Die seit dem 14.10.1998 erfolgten außerbörslichen Verkäufe von 9.400 Aktien erzielten nach der vom Kläger vorgelegten Aufstellung (vgl. Blatt 38 der Gerichtsakte) einen Preis von durchschnittlich 17,91 DM je Aktie. Soweit der Kläger für die am 13.10.1998 gezeichneten Aktien einen Betrag von 17,80 je Aktie aufwandte, ist für die Annahme einer verbilligten Aktienüberlassung mithin kein Raum.
Dass die vorbörslichen Verkäufe nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erfolgt sind, lässt sich nicht feststellen. Verkäufe im gewöhnlichen Geschäftsverkehr liegen vor, wenn der Handel sich nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen von Angebot und Nachfrage vollzieht (vgl. BFH-Urteil vom 05.03.1986 II R 232/82, BStBl II 1986, 591). Es ist zwar auffällig, dass im Monat November 1998 nur durch einen Herrn S Anteilsverkäufe erfolgt sind. Allein auf diese Tatsache lässt sich aber nicht die Annahme stützen, bei den Verkäufen handele es sich nicht um solche im gewöhnlichen Geschäftsverkehr.
Auch aus den im Verhältnis zum Stammkapital relativ geringen Nennwerte der veräußerten Anteile in den Monaten Oktober und November 1998 kann nicht gefolgert werden, dass diese Verkäufe nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erfolgt sind, und daher der gemeine Wert der Anteile zu schätzen ist. Der BFH hat in seinem Urteil vom 06.05.1977 (III R 17/75, BStBl II 1977, 626) dargelegt, dass auch Veräußerungen von Anteilen mit einem geringen Nennwert der Ermittlung des gemeinen Werts der Anteile an der gesamten Gesellschaft zugrunde gelegt werden können.
Schließlich kann auch daraus, dass einer Käufer, ein Herr N1, Vorstandsvorsitzender der AG war, es sich also um einen "Insider" gehandelt hat, nicht gefolgert werden, dass die Verkäufe nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erfolgt sind. Hinweise auf eine Kaufpreisbildung aufgrund wie auch immer gearteter persönlicher Beziehungen oder anderer ungewöhnlicher Umstände sind nicht ersichtlich. Für die Annahme des Abschlusses der Kaufverträge im gewöhnlichen Geschäftsverkehr ist es unschädlich, wenn die Geschäftsanteile innerhalb des bisherigen Gesellschafterkreises veräußert wurden, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. Finanzgericht Münster, Urteil vom 07.12.2000 3 K 5548/96, Entscheidungen der Finanzgerichte 2001, 956).
III. Besondere Umstände, die auf der Grundlage der Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 02.11.1988 II R 52/85, BStBl II 1989, 80) eine Abweichung vom Grundsatz des § 11 Abs. 2 BewG gebieten könnten, mit der Folge, dass der gemeine Wert der Aktien - wie vom Beklagten angenommen - aus der Bookbuilding-Spanne abzuleiten ist, liegen nicht vor. Zwar hat der BFH in dieser Entscheidung ausgeführt, dass in Ausnahmefällen auch ein Verkauf, der formell erst nach dem Bewertungsstichtag abgeschlossen wurde, geeignet sein kann, daraus den gemeinen Wert der Anteile am Bewertungsstichtag abzuleiten. Aufgrund der Auslegung des § 11 Abs. 2 BewG nach Sinn und Zweck sei aber ein erst nach dem Feststellungszeitpunkt verbindlich gewordener Verkauf nur dann als Bewertungsgrundlage anzusehen, wenn sich die Verhandlungen durch Festlegung eines Preisrahmens soweit verdichtet haben, dass der Kaufpreis durch den Kaufvertrag nur noch dokumentiert wird. Davon kann im Streitfall jedoch keine Rede sein.
Der Börsengang war im Zeitpunkt der verbindlichen Zeichnung der Aktien durch den Kläger erst in Vorbereitung und hätte durchaus noch scheitern können. Solange dies der Fall war, konnte selbst mit der Realisierung eines Preises am unteren Ende der Bookbuilding-Spanne nicht sicher gerechnet werden. Aus diesem Grund konnte der vom Beklagten herangezogene Wert von 54 DM noch nicht einmal als am Stichtag erzielbarer Preis im Sinne des § 9 Abs. 2 BewG angesehen werden. Umso weniger kann er als ein vor dem Stichtag bereits erzielter Preis im Sinne des § 11 Abs. 2 BewG angesehen werden.
Darüber hinaus kann bei der Beurteilung des Streitfalls nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Börsengang grundlegende Änderungen für die Wertfindung der Aktien mit sich brachte. Zum Einen ist die Zeichnung nicht börsennotierter Aktien mit besonderen Gefahren und Risiken verbunden. Bei nicht börsennotierten Aktien besteht für den Anleger ein erhebliches Risiko darin, dass er sich im Falle eines beabsichtigten Weiterverkaufs selbst einen Käufer suchen muss und damit der Gefahr ausgesetzt ist, keinen Käufer zu finden, wohingegen an der Börse gehandelte Aktien stets einen Markt haben und deshalb regelmäßig veräußerbar sind. Weitere Risiken ergeben sich daraus, dass die durch das Verhältnis von Angebot und Nachfrage bestimmte marktorientierte Preisbildung als Preisbildungsfaktor zurücktritt, da es für nicht börsennotierte Aktien keinen “breiten” Markt gibt. Die Eigenschaften der Börse (Anonymität, Konzentration von Informationen, Preistransparenz, Neutralität gegenüber Gruppeninteressen), die bei ausreichender Teilnehmerzahl sowie hinreichendem Handelsvolumen eine weitgehend realistische Preisbildung aufgrund einer Einschätzung der allgemeinen Wirtschaftslage und des Unternehmenswertes erwarten lassen, stellen daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt bei der Prüfung der Angemessenheit des Preises für die vom Kläger erworbenen nicht börsennotierten Aktien dar.
IV. Der Hinweis des Beklagten auf Richtlinie 77 Abs. 9 Satz 2 LStH 2000 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Regelung ist eine Vereinfachungsregelung für die Bewertung neu an der Börse eingeführter Aktien. Liegt danach bei erstmaliger Börseneinführung von Aktien weder am Beschlusstag noch am Überlassungstag ein Börsenkurs vor, so ist der gemeine Wert der neu eingeführten Aktien mit dem für Privatanleger maßgebenden Ausgabekurs anzusetzen, wenn dieser zeitnah mit dem Beschlusstag oder am Überlassungstag feststeht. Im Streitfall stand im Zeitpunkt der verbindlichen Zeichnung der Aktien durch den Kläger am 13.10.1998 jedoch noch nicht einmal fest, dass es zu einem Börsengang kommen würde. Der entsprechende Beschluss wurde erst am 14.10.1998 gefasst.
V. Über Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer war nicht zu entscheiden, da mit dem Antrag klargestellt wurde, dass sich die Klage nur auf die Einkommensteuer bezieht.
VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Bewertungsgesetz
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz
§ 19a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 8 Satz 1 EStG
§ 19a Abs. 8 Satz 1 EStG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 9 Abs. 2 BewG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 BewG
§ 11 Abs. 2 BewG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 BewG
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1993, 266
BStBl II 2005, 766
BFH/NV 2007, 898
BStBl II 1986, 591
BStBl II 1977, 626
BStBl II 1989, 80
05 VI R 124/99
07 VI R 72/05
86 II R 232/82
III R 17/75
3 K 5548/96
88 II R 52/85