Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-06-23, Aktenzeichen 20 W 14/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0623.20W14.95.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung als Berufung zu behandelnde Beschwerde des Verfügungsklägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat den Antrag des Verfügungsklägers, wonach der Verfügungsbeklagten aufgegeben werden soll, ihm ab sofort wöchentlich bis jeweils Mittwoch Mittag 5 Flaschen Prolastin HS Zug-um-Zug gegen Zahlung von 1.092,50 DM zu liefern, zu Recht zurückgewiesen. Für den Erlaß der beantragten einstweiligen Verfügung fehlt es bereits an einem Verfügungsanspruch. Der Verfügungskläger kann von der Verfügungsbeklagten nicht seine Belieferung mit dem vorgenannten Medikament verlangen.
Eine vertragliche Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Belieferung des Verfügungsklägers mit dem Medikament Prolastin HS besteht nicht. Der Verfügungskläger behauptet nicht, mit der Verfügungsbeklagten vereinbart zu haben, daß sie ihn im Bedarfsfalle mit jedem Medikament oder Präparat zu beliefern hat, das sie in ihrem Unternehmen herstellt. Einen entsprechenden Anspruch kann der Verfügungskläger auch nicht daraus herleiten, daß er seit Jahren unmittelbar von der Verfügungsbeklagten Medikamente bezieht. Durch diese Geschäftsbeziehung ist keine Verpflichtung der Verfügungsbeklagten begründet worden, den Verfügungskläger mit jedem von ihr hergestellten Produkt zu beliefern.
Auf § 1 ApoG kann der Verfügungskläger seinen Antrag auf Erlaß der von ihm erstrebten einstweiligen Verfügung nicht stützen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Bestimmung des öffentlichen Rechts. Durch sie ist festgelegt, daß die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzeimittelversorgung der Bevölkerung den Apotheken obliegt. Aus dieser gesetzlichen Bestimmung ergibt sich aber für den einzelnen Apotheker kein Belieferungsanspruch gegen die bestehenden pharmazeutischen Unternehmen. Insoweit ist § 1 ApoG keine Anspruchsgrundlage.
Unabhängig davon besteht auch keine Verpflichtung der pharmazeutischen Unternehmen, nur Apotheker mit den von ihnen hergestellten Medikamenten und Präparaten zu beliefern. Zwar ist aus § 1 ApoG zu schließen, daß die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung den Apotheken zukommt und sie zur Erfüllung dieser Aufgabe berufen und bestimmt sind. Dabei handelt es sich um eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers. Sie schließt aber nicht aus, daß die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheken bei besonders begründetem Anlaß durchbrochen werden darf, wie beispielsweise bei der Zulassung von Arzneimitteln für den Verkehr außerhalb der Apotheken gemäß §§ 44 ff AMG (vgl. Schiedenmair-Dieck, ApoG, zu § 1 ApoG, Rn. 10).
Solche gesetzlichen Ausnahmetatbestände in denen die Regel von § 1 ApoG durchbrochen wird, enthält die Vorschrift des § 47 AMG. Danach dürfen pharmazeutische Unternehmen und Großhändler apothekenpflichtige Arzneimittel außer an Apotheken auch an die in § 47 Nr. 1 bis 7 AMG bezeichneten Stellen und Personen abgeben. Diese Vorschrift ergänzt die Bestimmungen über die Abgabe der in § 43 Abs. 1 AMG genannten Arzneimittel im Einzelhandel, in dem sie bestimmt, daß pharmazeutische Unternehmer und Großhändler apothekenpflichtige Arzneimittel, von bestimmten Ausnahmen abgesehen (Abs. 1 Nr. 1 bis 7), nur an Apotheken liefern dürfen. Dadurch wird verhindert, daß diese Arzneimittel im Großhandel an nichtberechtigte Verkaufsstellen, sonstige Abgabestellen und Einzelpersonen geliefert werden. Andererseits wird die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel im Einzelhandel durch Großhändler und pharmazeutische Unternehmer an bestimmte Personen und Stellen - zum Teil beschränkt auf ganz bestimmte Arzneimittel - aus Gründen des Gemeinwohles zugelassen (vgl. Klösel/Cyran, AMG, zu § 47 AMG Bl. 75 b Ziffer 2). Es ist deshalb nicht richtig, daß aus § 43 Abs. 1 AMG folge, daß nur die in § 44 AMG oder die in einer nach § 45 Abs. 1 AMG erlassenen Rechtsverordnung genannten Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind. Vielmehr beinhaltet auch § 47 AMG eine die Vorschrift des § 43 Abs. 1 AMG ergänzende Ausnahmeregelung von dem Grundsatz, daß pharmazeutische Unternehmer und Großhändler apothekenpflichtige Arzneimittel nur an Apotheken abgeben dürfen.
Bei der Belieferung des Verfügungsklägers in seiner Eigenschaft als Apotheker mit Arznemitteln geht es auch nicht um einen Einzelhandel im Sinne von § 43 Abs. 1 AMG.
Darunter wird nach herrschender Auffassung jede berufs- oder gewerbsmäßige, auf die unmittelbare Versorgung des Endverbrauchers gerichtete Tätigkeit verstanden. An diesen Voraussetzungen fehlt es bei einer Lieferung von einem pharmazeutischen Unternehmer an den Großhandel oder an einen Apotheker, weil es sich dabei um keine unmittelbare Versorgung des Endverbrauchers handelt (Klösel/Cyran, AMG, zu § 43 AMG Bl. 73 c Zif. 3).
Zu den Arzneimitteln, für die durch § 47 AMG eine Ausnahme von dem üblichen Vertriebsweg (Abgabe an Apotheken) eröffnet ist, gehören "aus menschlichem Blut gewonnene Blutzubereitungen" (§ 47 Abs. 1 Ziffer 2 a AMG). Um ein solches Medikament handelt es sich bei dem Prolastin HS, das aus dem Plasma gesunder Spender gewonnen wird. Dieses Medikament muß die Verfügungsbeklagte nicht an Apotheken abgeben. Vielmehr kann seine Abgabe auch an die in § 47 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 AMG aufgeführten Stellen erfolgen. Dazu gehören Krankenhäuser und Ärzte. Insoweit ist der Verfügungsbeklagten die Wahl des Vertriebsweges freigestellt. Daraus folgt zugleich, daß bei diesem Medikament die Apotheken auch nicht nach § 1 ApoG verpflichtet sind. Deshalb kann der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten nicht verlangen, ihn mit Prolastin HS zu beliefern, so daß es letztlich nicht darauf ankommt, ob die Apotheke des Verfügungsklägers über Räumlichkeiten und Einrichtungen verfügt, die zur Aufnahme und Lagerung von Prolastin HS geeignet sind, und der Verfügungskläger selbst die dafür erforderliche Sachkunde besitzt.
Schließlich scheidet auch § 26 Abs. 2 GWB als Anspruchsgrundlage für die vom Verfügungskläger beantragte einstweilige Verfügung aus. Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach dieser Vorschrift hat der Verfügungskläger nicht einmal ansatzweise vorgetragen.
Auch nach § 26 GWB kann ein Unternehmen den Vertriebsweg bestimmen. Es darf nur nicht gleichartige Abnehmer ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln und benachteiligen. Der Anwendung von § 26 Abs. 2 GWB steht hier bereits entgegen, daß Apotheken, Ärzte und Krankenhäuser im Verhältnis zueinander keine gleichartigen Unternehmen i.S.d. vorstehenden Vorschrift sind. Gleiches gilt für Krankenhausapotheken und krankenhausversorgende Apotheken.
Von Seiten der Verfügungsbeklagten liegt auch kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot einer Apotheke in Form einer unmittelbaren oder mittelbaren unbilligen Behinderung oder unterschiedlichen Behandlung vor. Denn für die Abgabe eines Arzneimittels i.S.v. § 47 Abs. 1 Ziffer 2 a AMG, zu denen das Prolastin HS gehört, besteht gerade eine gesetzliche Ausnahmeregelung von der Verpflichtung der pharmazeutischen Unternehmer und Großhändler, Arzneimittel an Apotheken abzugeben. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann von einer Diskriminierung des Verfügungsklägers in seiner Eigenschaft als Betreiber einer Apotheke keine Rede sein.
Da für den Erlaß der einstweiligen Verfügung schon kein Verfügungsanspruch besteht, mußte die als Berufung zu behandelnde Beschwerde schon aus diesem Grunde erfolglos bleiben, ohne daß noch geprüft werden mußte, ob für die beantragte Leistungsverfügung ein Verfügungsgrund vorliegt.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Verfügungsklägers vom 22.06.1995 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für die Berufung und Beschwer des Verfügungsklägers: 15.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 ff AMG
§§ 97, 708 Nr. 10, 713
ZPO
§ 1 ApoG
§
1 ApoG
§ 47 AMG
§ 44 AMG
§ 43 AMG
§ 26 GWB
§ 47 Nr. 1 bis 7 AMG
§
43 Abs. 1 AMG
§ 43 Abs.
1 AMG
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 26 Abs. 2 GWB