Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-05-07, Aktenzeichen 26 U 27/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0507.26U27.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte hat dem Kläger aufgrund notariellen Vertrages vom 19. Oktober 1988 das Grundstück P.-K.-Straße 3 in M. übertragen. In dem als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag verpflichtete sie sich gleichzeitig, auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus in Form einer Doppelhaushälfte schlüsselfertig zu errichten. Dieselbe Verpflichtung - Errichtung der anderen Doppelhaushälfte - ist sie gegenüber dem Erwerber des Nachbargrundstückes P.-K.-Straße 3a, einem Herrn S., der Kläger im Parallelverfahren 13 0 216/95 Landgericht Bonn = 26 U 26/96 Oberlandesgericht Köln ist, eingegangen. Die beiden Häuser sind spiegelbildlich zueinander errichtet worden. Der vom Kläger insgesamt zu zahlende Preis betrug 292.682,00 DM, wovon 240.007,00 DM auf die Gebäudeerrichtung einschließlich Anschlußgebühren und Außenanlagen entfielen.
Nach § 6 Nr. 3 des Vertrages sollte die Beklagte für Mängel des Bauwerkes nach den Werkvertragsbestimmungen des BGB haften. In § 6 Nr. 9 wurde außerdem folgendes vereinbart:
Alle Beteiligten unterwerfen sich zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten der Begutachtung geltend gemachter Mängel sowie der Angabe der baugerechten Behebungsmaßnahmen durch einen öffentlich bestellten vereidigten Bausachverständigen als Schiedsgutachter, der, falls die Beteiligten sich über dessen Bestellung nicht einigen sollten, durch die Handwerkskammer in Bonn zu bestellen ist. Die dabei entstehenden Kosten tragen die Beteiligten entsprechend der Regelung des § 91 ZPO; auch über die Kostenverteilung unter den Beteiligten soll der Sachverständige als Schiedsgutachter entscheiden. Besteht unter den Vertragsbeteiligten Uneinigkeit darüber, ob ein gerügter Mangel von der Verkäuferin ordnungsgemäß beseitigt wurde oder nicht, so entscheidet auch hierüber der Sachverständige als Schiedsgutachter nach dem oben aufgeführten Verfahren.
Am 20. Juni 1989 wurde das Haus abgenommen. Im Laufe der Jahre traten am Haus Mängel auf. Auf Nachbesserungsaufforderungen des Klägers reagierte die Beklagte nicht. Unter Hinweis auf § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages wandte sich der Kläger daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 19. April 1994, dem eine Mängelbeschreibung beigefügt war (Feuchtigkeitsisolierung, Außenmauerwerk), an die Beklagte zwecks Einschaltung eines Schiedsgutachters. Er schlug dabei den Sachverständigen B. aus B.G. vor. Da die Beklagte auf die ihr bis zum 3. Mai 1994 gesetzte Frist zur Stellungnahme nicht reagierte, wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 5. Mai 1994 an die Handwerkskammer K. mit der Bitte, einen Sachverständigen zu benennen. Hiervon unterrichtete er die Beklagte am selben Tag unter Hinweis darauf, daß er den Schiedsgutachtenvertrag auch ohne Mitwirkung der Beklagten, aber mit Wirkung für sie abschließen werde, wenn sie sich weiterhin verschweige.
Mit Schreiben vom 25. Juli 1994 benannte die Handwerkskammer K. den Sachverständigen B., K., Architekt, Bauingenieur, Sachverständiger für das Maurer-, Beton- und Stahlbetonbauerhandwerk, als Schiedsgutachter. Mit Schreiben vom 1. August 1994 beauftragte der Kläger sodann diesen Sachverständigen.
Beim Ortstermin vom 24. Oktober 1994 waren u.a. der Kläger, ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr K., sowie die Prozeßbevollmächtigten der Parteien zugegen, bei einem zweiten Ortstermin am 7. April 1995 nur der Kläger persönlich und wiederum der Mitarbeiter der Beklagten Herr K..
Der Sachverständige erstellte unter dem 24. Oktober 1994 ein erstes Teilgutachten, bei dem er sich auf die Prüfung der Bauteile beschränkte, die keine größeren Untersuchungen erforderten, ergänzte dieses durch Ausführungen vom 18. Dezember 1994 und erstellte per 7. April 1995 ein Schlußgutachten. Auf den Inhalt der Gutachten vom 24. Oktober 1994 und 7. April 1995 wird Bezug genommen (Anlage K 7 und 9 zur Klageschrift). Die Ergänzung vom 18. Dezember 1994 befindet sich nicht bei den Akten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Feststellungen des Sachverständigen B. seien für die Beklagte verbindlich. Er verlangt Vorschuß, Minderung und Sachverständigenkosten. Demgemäß hat er seine Klageforderung berechnet:
97.231,00 DM
Mängelbeseitigungsaufwand für Neuerstellung der Verblendfassade incl. der dort unterzubringenden Isolierungen, Ausführung einer neuen Dränanlage etc. und die Herstellung einer Isolierung nach den DIN-Normen
3.000,00 DM
Wertminderung für eine fehlende, nicht mehr einzubringende Horizontalisolierung
4.371,88 DM
Gutachterkosten gemäß Rechnung vom 27. Dezember 1994
104.602,88 DM.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 104.602,88 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Juni 1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei der Regelung in § 6 Z. 9 des notariellen Vertrages um einen Schiedsvertrag und nicht um eine Schiedsgutachtenvereinbarung, so daß die Klage schon unzulässig sei. Im Ergebnis komme es auf die Unterscheidung Schiedsvertrag und Schiedsgutachtenvereinbarung indessen nicht an, da in beiden Fällen die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO (Schriftform in besonderer Urkunde) zu beachten sei. Da die Form nicht eingehalten sei, habe die Einleitung eines Schiedsverfahrens die Verjährung - die sie als Einrede erhebt - nicht unterbrechen können.
Die Klausel ist nach Auffassung der Beklagten auch deshalb unwirksam, weil nach ihr ein Sachverständiger durch die Handwerkskammer B. zu bestellen sei, es in B. indessen eine Handwerkskammer nicht gebe. Schließlich verstoße die Klausel gegen § 9 AGBG und sei auch deshalb unwirksam.
Im übrigen fehlten - wie die Beklagte weiter gemeint hat - in den gutachterlichen Feststellungen Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit im Sinne von § 633 BGB. Unter anderem seien die vom Sachverständigen ermittelten Kosten für die Neuherstellung der Verblendfassade mit rund 45.000,00 DM unverhältnismäßig; angemessen sei allenfalls eine Wertminderung.
Durch Urteil vom 9. Juli 1996 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:
Bei der in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffenen Vereinbarung handele es sich um eine Schiedsgutachtenklausel und nicht um eine Schiedsgerichtsklausel im Sinne von § 1027 a ZPO. Die Klage sei damit zulässig.
Der Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigungskosten in der geltend gemachten Höhe ergebe sich aus § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit den Feststellungen des Sachverständigen B.. Die Schiedsgutachtervereinbarung sei wirksam. Die Beklagte als Verwenderin könne sich nicht auf § 9 AGBG berufen, da die Vorschriften der §§ 9 bis 11 AGBG dem Schutz des Kunden dienten. Ebenso sei Unwirksamkeit nicht daraus herzuleiten, daß es in Bonn keine Handwerkskammer gebe.
Die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B. seien auch bindend, da sie nicht offenbar unrichtig seien.
Die Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verjährt, da die Verjährung während der Zeit der Gutachtenerstattung gehemmt gewesen sei.
Gegen das der Beklagten am 19. Juli 1996 zugestellte Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat diese mit am 19. August 1996 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz ihrer damals sie vertretenden, beim Oberlandesgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 15. Dezember 1996 mit einem am 16. Dezember 1996 (Montag) bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und führt zur Begründung nunmehr aus:
Die Vereinbarung in § 6 Nr. 9 des Vertrages sei eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Das ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Intention der Parteien, nämlich einen Rechtsstreit vermeiden zu wollen. Auch die Regelung der Kostenfrage spreche dafür. Mangels Einhaltung der Formvorschrift sei die Vereinbarung unwirksam.
Die Ansprüche seien zudem verjährt.
Bei Annahme einer Schiedsgutachtenvereinbarung verstoße diese jedenfalls gegen § 9 AGBG und sei unwirksam und nicht etwa ihr als Verwenderin gegenüber partiell wirksam.
Aber selbst wenn von einer wirksamen Schiedsgutachtenvereinbarung auszugehen sei, seien die eingeklagten Forderungen nicht zuzusprechen. Denn das Gutachten B. sei offenbar unrichtig und daher unverbindlich. Die offenbare Unrichtigkeit folge u.a. daraus, daß der Sachverständige vorgebe, beide Häuser begutachtet zu haben, obwohl er bei der ersten Begutachtung nur das Haus Nr. 3a untersucht habe und für die Erstellung des zweiten Gutachtens das Haus des Klägers nur gelegentlich mit einbezogen habe. Er habe offenbar unterstellt, daß beide Häuser gleich seien. Das aber sei nicht der Fall, insbesondere könnten Unterschiede im Bodenbereich bestehen.
So habe der Sachverständige zu Unrecht bindige Beimengungen von 18 % im Boden behauptet, obwohl beide Objekte auf körnigem Untergrund - entsprechend Kiesboden - gebaut seien (Beweis: Sachverständigengutachten). Seine Meßmethode vermittels eines Wasserglases sei haltlos.
Auch zur Frage der Wärmedämmung sei das Gutachten unrichtig. Es fehle an Angaben, wie und was er überprüft habe. Zu Unrecht schließe er aus dem Nichtfinden einer Isolierung im Bereich der Kellerdecke auf deren Fehlen. Das treffe nicht zu (Beweis: Sachverständigengutachten). Genauso verhalte sich seine Äußerung zur Isolierung im Versatzbereich des Verblendmauerwerkes.
Unzutreffend seien auch seine Ausführungen zu den verwandten Verblendsteinen, und zwar was deren Qualität und Haltbarkeit zu den vertraglich vorgesehenen Klinkern anlange. Durch Zusatzbehandlung sei bei den verwandten Steinen dasselbe Feuchtigkeitsverhalten zu erreichen wie bei Klinkern (Beweis: Sachverständigengutachten).
Unzureichend seien auch die Untersuchungen zu der Befestigung der Verblendschale durch Drahtanker, zum Fugenmörtel und zur Feuchtigkeitsisolierung. Jedenfalls seien etwaige technische Mängel bisher nicht kausal geworden. Keinesfalls sei es notwendig, die Fassaden zu erneuern.
Unvollständig und daher unbrauchbar sei das Gutachten auch deshalb, weil der Sachverständige trotz entsprechender Aufforderung nicht zu der Frage der Verjährung Stellung genommen habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Landgerichtsurteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen, die Klage also abzuweisen,
hilfsweise, ihr nachzulassen, etwaige Sicherheit durch Beibringung der Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder Sparkasse beizubringen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
ihm nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und teilt insbesondere die Auffassung des Landgerichts, daß es sich hier um eine Schiedsgutachtenabrede handelt. Zu der Frage der Unwirksamkeit der Klausel im Hinblick auf § 9 AGBG vertritt er die Meinung, es sei der Rechtsordnung nicht fremd, eine Klausel zu Lasten des Verwenders für wirksam zu halten, nicht jedoch zu Lasten von dessen Vertragspartner. Dies habe der Bundesgerichtshof für Schiedsgutachterklauseln ausdrücklich ausgesprochen.
Schließlich meint er unter näherer Erörterung der einzelnen von der Beklagten angesprochenen Punkte, das Gutachten des Sachverständigen B. sei nicht offenbar unrichtig; denn dies erfordere, daß ihm der Fehler gewissermaßen auf die Stirn geschrieben sei. Was die von der Beklagten vorgeschlagene Nachbehandlung der vertragswidrig verwendeten minderwertigen Steine durch Hydrophobierung anlange, sei dies weder ein Schutz auf Dauer, noch brauche er sich auf eine derartige Nachbesserung einzulassen, dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte vorsätzlich andere - billigere - Steine als durch die Baubeschreibung ausgewiesen eingebaut habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht die Klage auf Zahlung eines Vorschusses von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 97.231,00 DM, von Wertminderung in Höhe von 3.000,00 DM und von Gutachterkosten in Höhe von 4.371,88 DM, insgesamt also von 104.602,88 DM nebst 4 % Zinsen für begründet erklärt.
1.
Die Regelung in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages ist eine Schiedsgutachtenvereinbarung und nicht eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Damit ist zum einen der Rechtsweg offen, ohne daß § 1027 a ZPO dem entgegensteht. Daraus folgt zum anderen, daß die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 S. 1 HS 2 ZPO nicht zu beachten ist, so daß der Wirksamkeit der Vereinbarung auch insoweit nichts im Wege steht.
Zur Begründung für die Annahme einer Schiedsgutachtenvereinbarung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (Bl. 97 d. A.). Ergänzend ist hinzuzufügen:
Die rechtliche Einordnung einer Vereinbarung, wie sie die Parteien hier unter § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffen haben, ist zunächst anhand des Wortlautes vorzunehmen. Schon dieser enthält Anhaltspunkte dafür, daß eine Schiedsgutachtenvereinbarung vorliegt, so die Benennung des Sachverständigen als Schiedsgutachter und nicht als Schiedsrichter, außerdem die Formulierung "zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten" und nicht etwa "unter Ausschluß des Rechtsweges" oder "zum Ausschluß von Rechtsstreitigkeiten". Der Senat folgt der Beklagten nicht in der Wertung, daß die Worte "zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten" eindeutig für eine schiedsrichterliche Abrede sprechen, weil damit deutlich sei, daß eine langwieriges Verfahren vor Gericht vermieden werden und statt dessen ein Sachverständiger abschließend entscheiden sollte. Wie schon vom Landgericht zutreffend ausgeführt, besagt die Formulierung nur, daß die Parteien zwar die Vorstellung hatten, auf diese Weise ggf. eine Übereinkunft zu erzielen, so daß sich ein Prozeß erübrigen würde, nicht aber, daß sie damit - bei Fehlschlagen ihrer Einigungsbemühungen - den Rechtsweg ausschließen wollten.
Neben dem Wortlaut ist bei der Abgrenzung Schiedsgerichtsvereinbarung und Schiedsgutachtenvertrag im Wege der Auslegung festzustellen, was von den Parteien gewollt ist (vgl. Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl., Rdz. 23 vor § 1025):
Bei Auslegung der Klausel läßt sich aus dem Umfang der dem Sachverständigen übertragenen Aufgaben nichts für eine schiedsgerichtliche Vereinbarung entnehmen. Zwar ist ihm nicht nur die Entscheidung über einzelne Streitelemente übertragen worden, sondern die Begutachtung aller geltend gemachter Mängel, ggf. mit Überprüfung, ob sie ordnungsgemäß beseitigt worden sind und einschließlich der Entscheidung der Frage, wie die Kosten zu verteilen sind. Weder eine dieserart umfassende Beauftragung bezüglich der Mängel, noch die Entscheidungsmacht über die in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten ist Indiz für eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Denn einem Schiedsgutachter kann durchaus die Beurteilung sämtlicher tatsächlicher Gegebenheiten übertragen werden, darüber hinaus die Subsumtion und die rechtliche Beurteilung von Vorfragen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 317 Rdz. 7 m. w. N.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Parteien damit die von einem Schiedsspruch ausgehende Bestandskraft angestrebt haben - dann Schiedsgerichtsvereinbarung -, oder sie nur eine der Regelung in § 319 BGB entsprechende Inhaltskontrolle gewollt haben - dann Schiedsgutachten - (vgl. Stein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 26 vor § 125; Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 317 Rdz. 9). Danach gilt hier folgendes:
Neben dem oben bereits genannten Wortlaut in der Vereinbarung, Rechtsstreitigkeiten (nur) zu vermeiden, nicht aber auszuschließen, gibt es keine Anhaltspunkte über etwaige konkrete Vorstellungen der Parteien bei Vertragsabschluß, etwa, daß sie in dem einen oder anderen Sinn über die Klausel diskutiert hätten. Als Indiz für eine gewollte Gutachtenabrede kann einzig noch die Formulierung des Sachverständigen selbst in seinem ersten Gutachten Bl. 5 herangezogen werden, mit der er sich als "Sachverständiger im Schiedsgutachtenverfahren" bezeichnet hat, ohne daß dem von irgendeiner Seite entgegengetreten worden ist.
Ist damit vom Wortlaut her und im Wege der Auslegung eher von einer Schiedsgutachtenvereinbarung auszugehen, so findet dies auch eine Bestätigung darin, daß grundsätzlich bei etwaig verbleibenden Zweifeln die weniger weitgehende Regelung eines Schiedsgutachtenvertrages anzunehmen ist (vgl. Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 317 Rdz. 9; Stein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 23 vor § 1025; vgl. auch Zöller-Geimer, ZPO, 20. Aufl., § 1025 Rdz. 5 m. w. N.: In AGB's sind Schiedsgerichtsvereinbarungen erfahrungsgemäß selten zu finden).
2.
Die Schiedsgutachtenvereinbarung ist gegenüber der Beklagten auch wirksam.
a)
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht dazu ausgeführt, daß § 9 AGBG dem nicht entgegensteht. Nach Auffassung des Senats ist dieses Ergebnis aus § 242 BGB herzuleiten, da es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn sich die Beklagte hier auf die Unwirksamkeit der Klausel beriefe.
Die Parteien streiten nicht darüber, daß es sich bei der Regelung in § 6 Nr. 9 um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 1991 (NJW 1992, 433 - betreffend die Errichtung eines Fertighauses) und des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Februar 1992 (VersR 1992, 498 - betreffend die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses) ist auch davon auszugehen, daß die Klausel nach § 9 AGBG unwirksam ist, weil das Risiko für den Kunden des Verwenders - hier also für den Kläger - unangemessen hoch ist.
Die Auffassungen der Parteien, wie sich diese Unwirksamkeit im Verhältnis zu ihnen auswirkt, gehen auseinander. Der Kläger meint, aus der zuvor genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes herauszulesen, daß entsprechend der Intention des AGB-Gesetzes als Schutzgesetz für den Kunden eine unwirksame Klausel im Verhältnis zum Verwender für wirksam gehalten werden kann. Demgegenüber hält die Beklagte eine solche partielle Unwirksamkeit für nicht zulässig. Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, als nach - soweit ersichtlich - herrschender Meinung AGB-Bestimmungen, die den Anforderungen der §§ 9 bis 11 AGBG nicht standhalten, nichtig sind und nicht nur relativ unwirksam (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 9 Rdz. 50; Neuhof, Drittwirkung der AGB-Gesetzwidrigkeit und Rückwirkung des Unwirksamkeitsverdikts, NJW 1994, 1763, 1764).
Aus der vom Kläger zitierten BGH-Entscheidung (NJW 1992, 433) ergibt sich indessen nurmehr, daß der Schutzzweck des AGB-Gesetzes nur eine Rolle spielt bei der Feststellung, ob eine Klausel der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält oder nicht, ob sie also wirksam oder nichtig ist. Ob dieser Schutzgedanke zugunsten des Kunden auch darüber hinaus Wirkung entfaltet, und zwar in der Weise, daß die an sich feststehende Nichtigkeit der Klausel im Verhältnis zum Kunden grundsätzlich dann nicht wirkt, wenn er sie nicht in Anspruch nehmen will, ist in dieser Entscheidung nicht gesagt (dagegen ausdrücklich Neuhof a. a. 0.).
Die Frage kann hier indessen offenbleiben. Denn jedenfalls handelt es sich auf seiten der Beklagten um einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der vereinbarten Schiedsgutachtenklausel beruft, obwohl sie es war, die diese Klausel in den Vertrag eingeführt hat, der Kläger im Vertrauen auf deren Gültigkeit die entsprechenden Schritte unternommen hat, nämlich Beauftragung eines Schiedsgutachters, und die Beklagte hiervon in Kenntnis gesetzt hat. Dies alles ist geschehen, ohne daß die Beklagte trotz umfassender Kenntnis Widerspruch erhoben hat. Sie hat sich im Gegenteil sodann im weiteren Verlauf auf das Verfahren eingelassen und beide Ortstermine wahrgenommen. Da es sich beim Inhalt der hier in Frage stehenden Klausel auch nicht um eine von der Rechtsordnung mißbilligte Regelung handelt, ist die Beklagte an ihrem Verhalten festzuhalten, und ist es ihr nach Treu und Glauben verwehrt, sich im nachhinein auf die Nichtigkeit zu berufen, die der Kläger als der an sich durch die Nichtigkeit Geschützte für sich nicht in Anspruch nimmt.
Zu demselben Ergebnis mit denselben Überlegungen gelangt Flume, ohne allerdings speziell § 242 BGB heranzuziehen, indem er ausführt, es sei sachgerecht, die Nichtigkeit im Sinne der Nichtgeltung eines Rechtsgeschäftes - soweit sein Inhalt als solcher von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird - dahin zu beschränken, daß einem der Vertragspartner in Anbetracht seines Verhaltens das Geltendmachen der Nichtigkeit versagt ist, wenn der andere Vertragsteil die Geltung begehrt (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., § 30 Rdz. 9).
Bei diesem Ergebnis bedarf es keiner Erörterung der Frage, ob die zunächst nicht wirksam vereinbarte Schiedsgutachtenklausel nicht nachträglich dadurch Wirksamkeit erlangt hat, daß die Parteien sie gemäß § 141 BGB bestätigt haben. Die Bestätigung könnte sowohl seitens der Beklagten in der Wahrnehmung der Ortstermine liegen als auch schon in ihrem Schweigen auf die Anfragen und Aufforderungen des Klägers zuvor im April und Mai 1994. Problematisch wäre dabei, ob die Parteien das für eine Bestätigung erforderliche Erklärungsbewußtsein hatten (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 141 Rdz. 6 m. w. N.). Darauf kommt es aber - wie gesagt - wegen des Eingreifens von § 242 BGB nicht an.
b)
Darüber, daß es für die Wirksamkeit der Klausel keine Rolle spielt, daß in ihr die Handwerkskammer B. genannt ist und nicht K., streiten die Parteien nicht mehr. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkt wird in vollem Umfang verwiesen (Bl. 98 d. A.).
3.
Muß die Beklagte die Wirksamkeit der Schiedsgutachtenklausel gegen sich gelten lassen, so ist sie in den Grenzen der §§ 317 bis 319 BGB an die Feststellungen des Gutachtens gebunden. In analoger Anwendung entfällt die Bindung nur bei offenbarer Unrichtigkeit des Gutachtens, d. h., wie die Beklagte selbst zu Recht ausführt, der Fehler muß sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter aufdrängen, möglicherweise erst nach eingehender Prüfung. Darüber hinaus gilt - wie in der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 2244, 2245) weiter ausgeführt ist -, daß an das Vorliegen offenbarer Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. Nicht jeder Fehler führt zur offenbaren Unrichtigkeit. Daher hat sich eine etwaige Beweisaufnahme auf solche Fehler zu beschränken, die sich einem sachkundigen Beobachter aufdrängen; denn andernfalls wäre der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters ersichtlich verfolgte Zweck, ein umfängliches Prozeßverfahren zu vermeiden, in Frage gestellt.
Nach Maßgabe dessen ist hier, ohne daß es einer Beweisaufnahme bedarf, von einer offenbaren Unrichtigkeit nicht auszugehen:
Was den ersten Einwand der Beklagten gegen die Gutachten des Sachverständigen B. betrifft, nämlich, der Sachverständige habe im wesentlichen nur Haus Nummer 3 a - das ist das Nachbarhaus - und nur gelegentlich das Haus Nummer 3 - also das des Klägers - mit einbezogen, dies auch erst bei Erstellung des zweiten Gutachtens, er gebe demgegenüber vor, über beide Häuser sachverständig zu urteilen, gilt folgendes:
Unstreitig sind die beiden nebeneinanderstehenden Häuser P.-K.-Straße 3 und 3 a optisch spiegelverkehrt identisch und von denselben Handwerkern errichtet. Der Sachverständige konnte Feststellungen an einem Haus daher grundsätzlich auf das andere Haus übertragen. Entsprechend hat er im Gutachten 2 vom 8. April 1995 (Bl. 24 d.A.) auch ausgeführt, daß nach den örtlichen Feststellungen vermittels Stichproben die Bauausführungen beider Häuser und somit auch deren Mangelhaftigkeit gleich sein dürften. Dagegen, daß sich der Sachverständige bei seinen Feststellungen insoweit auf die Entnahme von Stichproben beschränkt hat, hat sich die Beklagte, die in beiden Ortsterminen durch ihren Angestellten K. vertreten war, im ersten Termin darüber hinaus durch ihren Prozeßbevollmächtigten, nicht gewandt. Daß der Sachverständige tatsächlich entsprechende Stichproben entnommen hat, wie sich u.a. aus Bl. 3, 8, 9, 12, 14 des zweiten Gutachtens ergibt, hat die Beklagte nicht substantiiert angegriffen. Darauf, ob er jeden einzelnen Mangel an beiden Häusern, also auch an dem des Klägers, untersucht hat, wie die Beklagte durch ihren Angestellten K. unter Beweis stellt, kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.
Eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens, speziell die "Grundlagenfeststellungen" am Haus des Klägers betreffend, scheidet damit aus.
Eine offenbare Unrichtigkeit drängt sich auch nicht aus der Art auf, wie der Sachverständige die Beschaffenheit des Bodens festgestellt hat. Er kommt zu dem Ergebnis, daß der Bodenbereich bindige Beimengungen von 18 % aufweise, die von der Beklagten ausgeführte Wandisolierung aber nur bei Kiesboden - also ohne bindige Beimengungen - fachgerecht sei. Die Feststellung des Sachverständigen zur Bodenbeschaffenheit - die Beklagte behauptet dem entgegen, es handele sich um "körnigen Untergrund entsprechend Kiesboden" - stützt sich auf folgende Grundlagen:
-
auf den optischen Befund im ersten Ortstermin (Gutachten 1 S. 6), dem die Beklagte nicht widersprochen hat,
auf die Angaben der Parteien im ersten Ortstermin (Gutachten 1 S. 5),
auf die zweimaligen Untersuchungen des Sachverständigen vermittels einer Bodenprobe im Wasserglas (Gutachten 1 S. 7 und Gutachten 2 S. 17),
auf den Aushub einer Grube im Bereich der Gebäudetrennfuge an der Vorderfront von 2 m x 2 m x 0,6 m (Gutachten 2 S. 2) und auf die Feststellungen im zweiten Ortstermin, daß das Erdreich der Seitenflächen der ausgehobenen Baugrube feststand und nicht etwa abbröckelte oder nachrutschte, was bei einer reinen Kiesverfüllung zu erwarten gewesen wäre.
Soweit die Beklagte hierbei speziell die Prüfmethode vermittels Wasserglases angreift, diese für haltlos hält und das Gutachten von daher für nicht verwertbar, ist ihr auch darin nicht zu folgen. Unter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs dieser Prüfung drängt sich ein Fehler nicht auf.
Was die Prüfmethode per Wasserglas als solche anlangt, die der Sachverständige selbst als Nachweis in einfacher Form bezeichnet, ist die Kritik der Beklagten insofern unzutreffend, als auf diese Weise jedenfalls erkennbar ist, ob und daß Schwebestoffe vorhanden sind. Darauf, wie hoch die Beimengung genau war, ob also genau 18 %, wie der Sachverständige immerhin nach zweimaliger Prüfung festgestellt hat, kommt es nicht an. Im übrigen hat der Sachverständige im 1. Ortstermin darauf hingewiesen, daß die Überprüfung nicht repräsentativ sei, jedoch durch nachträgliche Mehrfachwiederholungen verbessert werden könne. Nach einmaliger Wiederholung im 2. Ortstermin hat die Beklagte indessen nicht mehr gefordert.
Was speziell das Haus des Klägers anlangt, greift auch insoweit der Vorwurf der Beklagten nicht, es fehle an Untersuchungen speziell zu diesem Haus - gerade im Bodenbereich "könnten" Unterschiede bestehen. Abgesehen davon, daß es sich bei letzterem um eine reine Mutmaßung handelt, hat der Sachverständige nach seinen insoweit nicht angegriffenen Ausführungen auch den Bodenbereich des Klägerhauses untersucht, und zwar zum einen in Form des optischen Befundes betreffend die ausgehobene Grubee, die im Bereich der Trennfuge beider Häuser lag, zum anderen durch Wasserglasprüfung von Aushubmaterial gerade aus dieser im Grenzbereich liegenden Arbeitsgrube.
Nach alledem drängt sich ein fehlerhaftes Ergebnis nicht auf, so daß es einer Beweisaufnahme zur tatsächlichen Bodenbeschaffenheit nicht bedarf.
c)
Zur Frage der Wärmedämmung und Feuchtigkeitsisolierung trägt die Beklagte selbst nicht vor, das Gutachten sei offenbar unrichtig, sondern nur, es sei unzutreffend. Soweit sie damit gleichwohl offenbare Unrichtigkeit gemeint haben sollte, folgt der Senat dem nicht, wozu vorsorglich folgendes auszuführen ist:
Soweit die Beklagte zu den Feststellungen des Sachverständigen im ersten Gutachten Bl. 17 Abs. 4, wonach eine Wärmedämmung zwischen Fenstersturz Hofseite bis in Höhe der Tür - Fensterbank im ersten Obergeschoß - fehlt, ausführt, es mangele an Angaben, wie und was er überprüft habe, begründet dies allein keine offenbare Unrichtigkeit. Denn der Vorwurf besagt nicht einmal, daß die Feststellungen unrichtig sind.
Soweit sie darüber hinaus behauptet, der Sachverständige habe das Fehlen der Wärmedämmung nur bei Haus Nr. 3 a, also betreffend das Parallelverfahren S., festgestellt, widerspricht das dem ausdrücklichen Hinweis des Sachverständigen hierzu, er habe das Fehlen an beiden Häusern festgestellt.
Soweit die Beklagte zu der Frage der Horizontalisolierung, deren Fehlen der Sachverständige unterhalb und über der Kellerdecke festgestellt hat (Gutachten 2 S. 8 unter 1.2.2), bestreitet, daß diese fehlt, ist auch hier nicht von offenbarer Unrichtigkeit der gutachterlichen Feststellung auszugehen. Denn der Sachverständige hat als Grundlage für seine Feststellung drei Prüfstellen genannt, zwei im Haus des Klägers, eine im Haus S.. Wenn er an keiner dieser Stellen eine Isolierung gefunden hat, ist sein Rückschluß auf deren Fehlen jedenfalls nicht offenbar unrichtig.
Soweit die Beklagte schließlich in diesem Zusammenhang moniert, daß der Sachverständige allein aus dem Nichtfinden einer Isolierung im Versatzbereich des Verblendmauerwerks auf deren Fehlen geschlossen hat (vgl. Gutachten 2 S. 10 unter 1.6.2), wird zu ihren Gunsten unterstellt, daß sie auch für diesen Bereich das Vorhandensein einer Isolierung behaupten will. Auch insoweit ergeben sich aber keine Anhaltspunkte für eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens. Der Sachverständige hat seine Vorgehensweise bei Prüfung u.a. der Isolierung im einzelnen beschrieben (Gutachten 2, S. 2 f.). Seine Ausführungen dazu sind in sich stimmig und plausibel (Gutachten 2, S. 7 ff.). Auch der beim 2. Ortstermin wiederum anwesende (bis 12 Uhr) Mitarbeiter der Beklagten K. hat insoweit keine weiteren Untersuchungen angemahnt.
d)
Was die von der Beklagten verwendeten holländischen Ziegelsteine ("Baksteen") als Verblender des Außenmauerwerks anlangt, ist unstreitig, daß es sich nicht um die laut Baubeschreibung vorgeschriebenen Klinker handelt, die nicht unwesentlich teurer sind, nämlich laut Gutachten, das insoweit nicht angegriffen ist, 10 ./. 6 = Klinker ./. Baksteen. Die Einwände der Beklagten gegen die Ausführungen des Sachverständigen zum Unterschied des Materials, sowohl was Widerstandsfähigkeit und Festigkeit als auch Lebensdauer anlangt, betreffen allenfalls graduelle Wertungen, begründen aber in keinem Fall eine offenbare Unrichtigkeit. Die Vorstellung der Beklagten, die Steine zu "hydrophobieren" zwecks Imprägnierung, mag eine Möglichkeit der Behandlung sein und auch zu einer gewissen Verbesserung führen. Ob diese von Dauer ist, ist indessen fraglich. Eine weitere Frage ist, ob sich der Kläger darauf im Hinblick auf § 633 Abs. 2 S. 2 BGB einlassen muß - er weist mit Recht darauf hin, daß es dem Bauunternehmer bei einer vorsätzlichen Vertragsverletzung grundsätzlich verwehrt ist, sich auf Unverhältnismäßigkeiten zu berufen (vgl. OLG Hamburg, MDR 1974, 489). Dahinter steht die zutreffende Überlegung, daß ein Auftragnehmer durch sein Verhalten den Auftraggeber nicht zu einer Abänderung des Vertrages zwingen kann.
Dies alles kann aber hier dahingestellt bleiben; denn jedenfalls begründet der Umstand, daß der Sachverständige seiner Schätzung der Mängelkosten eine Neuerstellung der Verblendfassade zugrunde gelegt hat, keine offenbare Unrichtigkeit. Dabei bleibt darauf hinzuweisen, daß er mehrere "Fallbeispiele" für seine Kostenschätzung gebildet hat und nur im Beispiel 1 von Neuerstellungskosten ausgegangen ist, im Fallbeispiel 2 demgegenüber den Minderwert der Fassade mit den jetzigen Steinen gegenüber einer Verblendung mit Klinkersteinen zugrunde gelegt hat (vgl. Bl. 20 Gutachten 2).
e)
Soweit die Beklagte das Gutachten angreift, was die Ausführungen des Sachverständigen zu der Drahtankerbefestigung der Verblendschalen anlangt, und sie dazu ausführt, der Sachverständige habe aus nur einer Prüfstelle den Schluß gezogen, daß insgesamt keine ausreichende Verankerung vorliege, handelt es sich wiederum nur um eine Mutmaßung, daß das Gutachten unrichtig sein könnte. Soweit darin außerdem der Vorwurf liegen sollte, der Sachverständige habe mit nur einer Prüfstelle zu oberflächlich geprüft, greift auch dies nicht; denn neben der von der Beklagten angesprochenen Prüfstelle im Haus Nr. 3 (= Bl. 12 Gutachten 2 unter 2.2.5), also in dem des Klägers, hat der Sachverständige im Haus Nr. 3 a drei weitere Drahtanker geprüft.
Im übrigen spielt die Frage der Verankerung nur eine untergeordnete Rolle, weil die Verblendschale wegen Verwendung der unrichtigen Steine ohnehin entfernt werden muß.
f)
Dasselbe gilt bezüglich der Sachverständigenfeststellungen zur notwendigen Wässerung der Verblendsteine bzw. zum Fugenmörtel, der laut Gutachten nicht mit der ausreichenden Menge von Wasser eingebracht worden ist, was die Beklagte bestreitet: Ihr Bestreiten gründet sich wiederum nur auf eine Mutmaßung. Außerdem ist bei einer ohnehin notwendigen Entfernung der Verblendsteine auch dieser Punkt nicht mehr relevant.
g)
Soweit die Beklagte das Gutachten deshalb für unbrauchbar hält, weil sich der Sachverständige nicht zu der von ihr im Schreiben vom 25. November 1994 an ihn gerichteten Frage zur Verjährung geäußert hat, ist ihr auch darin nicht zu folgen. Nach der in § 7 Nr. 7 vereinbarten Klausel, die der Beauftragung des Sachverständigen zugrunde gelegt worden ist, brauchte dieser sich nicht dazu zu äußern.
h)
Soweit die Beklagte das Gutachten deshalb für nicht bindend erachtet, weil laut Protokoll der landgerichtlichen Sitzung vom 23. Oktober 1995 noch genauere Untersuchungen hinsichtlich Wärmedämmung und Standfestigkeit des Verblendmauerwerks vorgenommen werden sollten - dies im Hinblick auf damals laufende Vergleichsverhandlungen -, so ist zum einen zu berücksichtigen, daß die Beklagte durch Schriftsatz vom 20. November 1995 die Protokollierung insoweit selbst als irreführend bezeichnet hat. Im übrigen war anläßlich der nachfolgenden Untersuchungen des Sachverständigen Gelegenheit, etwaige bisherige Ungenauigkeiten zu benennen und überprüfen zu lassen. Daß auch das Gutachten 2 noch entsprechende Ungenauigkeiten aufweist, ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich.
i)
Soweit die Beklagte sich schließlich auf ein Schreiben des von ihr zwischenzeitlich eingeschalteten Sachverständigen B. vom 25. September 1995 bezieht, das sie im Senatstermin vom 26. März 1997 zu den Akten gereicht hat, ist auch daraus nichts für eine offenbare Unrichtigkeit der Gutachten des Sachverständigen B. herzuleiten.
Der Sachverständige B. hat seine Stellungnahme ohne eigene Ortsbesichtigung abgegeben. Er zeigt nur eine Möglichkeit auf, daß das Gutachten B. unrichtig sein "könnte", weist aber auch auf "ein weites Feld für Diskussionen" hin. Ansatzpunkte für eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens B. sind damit auch hierdurch nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der Beschwer für die Beklagte: 104.602,88 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 bis 11 AGBG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 9 AGBG
§ 633 BGB
§ 1027 a ZPO
§ 319 BGB
§ 242 BGB
§ 141 BGB
§ 97 ZPO
§
1027 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 317 bis
319 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 433
VersR 1992, 498
NJW 1994, 1763, 1764
NJW 1983, 2244, 2245
MDR 1974,
489
26 U 26/96