Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-05-07, Aktenzeichen I-19 U 68/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0507.I19U68.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 30 % und die Beklagte 70%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 131.720,- € nebst Zinsen zu zahlen, und sie verpflichtet, dem Kläger jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der der Wohnungseigentümergemeinschaft aus den im Tenor des Urteils des Landgerichts näher bezeichneten Mängeln und deren Beseitigung entsteht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.
Sie stellt namentlich die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede.
Die Eigentümergemeinschaft habe durch den in der Versammlung vom 21.05.2002 gefassten und in der Versammlung vom 02.10.2003 bestätigten Beschluss die auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Gewährleistungsansprüche der einzelnen Erwerber an sich gezogen mit der Folge, dass der einzelne Erwerber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche ausgeschlossen sei. Dem Kläger stünden auch auf der Grundlage des Beschlusses vom 21.05.2002 aus abgetretenem Recht der Gemeinschaft keine Ansprüche zu. Eine solche Abtretung liege außerhalb der Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft und sei zudem mangels Annahme durch den Kläger unwirksam.
Jedenfalls sei der Kläger nicht prozessführungsbefugt, weil er von der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht wirksam ermächtigt worden sei, diese Rechte in Prozessstandschaft geltend zu machen. Durch den Beschluss Nr. 56 seien dem Kläger und dem weiteren Miteigentümer Herrn E lediglich Gewährleistungsrechte abgetreten worden. Eine Umdeutung des vorgenannten Beschlusses in eine Ermächtigung zur Geltendmachung der Ansprüche scheide aus.
Ungeachtet dessen habe der Kläger den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt. Das Bestehen eines solchen Anspruches setze voraus, dass allen Miteigentümern dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zustehen. In einigen der Erwerbsverträge - nicht in demjenigen des Klägers - sei die Gewährleistung bei fehlgeschlagener Nachbesserung aber auf Minderungsansprüche beschränkt bzw .seien Schiedsklauseln vereinbart. Eventuell dem Kläger zustehende Schadensersatzansprüche mit Blick auf das Gemeinschaftseigentum seien der Höhe nach auf die auf den Kläger entfallende Miteigentumsquote beschränkt.
Die geltend gemachten Ansprüche seien jedenfalls verjährt. Die Anlage sei Ende 1998 / Anfang 1999 errichtet und anschließend bezogen worden. Da wesentliche Mängel in der Folgezeit nicht gerügt worden seien, sei von einer konkludenten Abnahme in diesem Zeitraum auszugehen. Das durch den Kläger im Jahre 2002 eingeleitete Beweisverfahren habe den Lauf der Verjährung nicht hemmen können.
Schadensersatzansprüche in Bezug auf den unstreitig mangelhaften Sockelputz bestünden nicht, weil insoweit aufgrund einer zwischen den Prozessbevollmächtigten im September 2002 getroffenen Vereinbarung Einvernehmen bestanden habe, wonach die innerhalb der noch laufenden Frist aufgenommenen Nachbesserungsarbeiten am Sockelputz beendet werden sollten. Die Durchführung der vereinbarten Nachbesserung sei durch Verweisung der Handwerker von der Baustelle endgültig verweigert worden.
In Bezug auf die vom Landgericht zuerkannten Schadensbeseitigungskosten erhebt die Beklagte auf die nachstehenden Positionen beschränkt die folgenden Einwände:
Die vom Landgericht zur Beseitigung der Risse im Außenputz zuerkannten 28.500,- € seien in dieser Höhe nicht berechtigt, weil nach Einschätzung des vom Landgericht hinzugezogenen Sachverständigen W die Mängel des Außenputzes sowohl durch eine vorgehängte Metallfassade, als auch mit einem WDV – System beseitigt werden könnten. Das WDV – System sei gegenüber der Putzvariante insgesamt 5.106,- € netto günstiger. Die Kosten für eine Metallfassade beliefen sich auf 33.000,- €.
Die vom Landgericht zuerkannten 24.000,- € für die Beseitigung angeblicher Mängel im Bereich der Abdeckungen der Dachränder, Terrassenbrüstungen und Balkonaufkantungen seien nicht berechtigt, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht erkennbar sei, auf Grundlage welcher anerkannten Regeln der Technik der Sachverständige zu der Schlussfolgerung gelangt sei, dass das Werk mangelhaft sei. Bei den von dem Sachverständigen für erforderlich gehaltenen 70 mm Abkantung ab Oberkantenputz handele es sich um eine willkürlich gegriffene Größe. Dies um so mehr, als die von dem Sachverständigen vor Ort ermittelten Überstände von 30 bis 35 mm bei den hier vorhandenen Gebäudehöhen nach den anerkannten Regeln ausreichend bemessen seien.
In Bezug auf die eingeputzten Fensterbänke und den Laibungsputz seien statt der vom Landgericht in Ansatz gebrachten 20.000,- € nur 13.000,- € berechtigt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft müsse akzeptieren, dass im Bereich der Fensteröffnungen Faschen angebracht würden. Die hierdurch bedingte Verkleinerung der Fensteröffnungen um ca. 3 cm sei hinzunehmen, weil der Lichteintritt nicht vermindert werde und nach den Werkverträgen mit den Erwerbern keine Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Fensteröffnungen getroffen worden sei. Unerheblich sei auch, dass im Bereich der Fasche Glattputz verwendet werde. Das Erscheinungsbild des Hauses werde dadurch nicht nachteilig verändert.
Die Pergolen bedürften entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht eines Schutzes gegen das Eindringen von Feuchtigkeit. Der zuerkannte Anspruch von 8.600,- € für angeblich identische Mängel an den im hinteren Bereich des Hauses vorhandenen Pergolen sei im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung am 14.11.2007 jedenfalls verjährt gewesen. Der Lauf der Verjährung sei nicht gehemmt gewesen, weil dieser Mangel nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen sei.
In Bezug auf die Dämmplatten des WDV- Systems an der Nordfassade bestehe entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Sanierungsbedarf, da lediglich eine geringfügige optische Beeinträchtigung vorliege.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.
Die Forderungen seien nicht verjährt. Der Sachvortrag mit der Berufungsbegründung hierzu sei neu und nicht zu berücksichtigen. Eine Abnahme scheide ungeachtet dessen aus, weil die erbrachte Leistung zu keinem Zeitpunkt als im Wesentlichen vertragsgerecht anzusehen gewesen sei.
Die Behauptung der Beklagten, wonach im September 2002 Nachbesserungsarbeiten am Sockelputz vereinbart worden seien, werde bestritten. Vielmehr habe sie die ihr mit Schreiben vom 05.07.2002 zum 29.07.2002 gesetzte Frist zur Nachbesserung verstreichen lassen. Erst zum 27.08.2002 habe sie die Arbeiten am Sockelputz aufgenommen, wobei allerdings der Sockelputz beschädigt worden sei. Die anwesenden Arbeiter seien der Baustelle verwiesen und die Beklagte aufgefordert worden, die offenen Stellen im Sockelputz zur Verhinderung weiterer Schäden durch eindringende Feuchtigkeit zu verschließen. Bis zum 05.09.2002, der hierfür gesetzten Frist, sei das nicht geschehen. Sein Verfahrensbevollmächtigter habe der Beklagten lediglich gestattet, die zuvor verursachten Beschädigungen im Bereich des Sockelputzes zu schließen.
Der Kläger hat die von ihm eingelegte Anschlussberufung, mit der zunächst Zahlung weiterer 62.986,- € nebst Zinsen und ergänzende Feststellung begehrt hat, zurückgenommen.
Hinsichtlich des Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.
Die Akten # ## ##/## Landgericht I2 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang zu.
Da der Kläger das Wohnungseigentum mit notariellem Vertrag vom 04.03.1999 erworben hat, ist auf den vorliegenden Fall das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB. Nach § 635 BGB a.F. kann der Besteller statt der Wandlung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel des Werks auf einem Umstand beruht, den der Unternehmer zu vertreten hat. Der Besteller muss den Unternehmer erfolglos zur Beseitigung eines Mangels der in § 633 BGB a.F. bezeichneten Art aufgefordert und ihm gem. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt haben, dass er die Beseitigung des Mangels nach Fristablauf ablehne.
Die Voraussetzungen liegen vor.
1.
Wegen der zugleich für die Prozessführungsbefugnis bedeutsamen Auswirkung (s. 2.) ist bereits im Ausgangspunkt hervorzuheben, dass der Kläger, entgegen der Ansicht der Beklagten, zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs auf kleinen Schadensersatz wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum aktivlegitimiert ist.
Anspruchsberechtigter und Rechtsträger ist hinsichtlich der Nacherfüllungs- und Mängelansprüche, auch bezogen auf das gesamte Gemeinschaftseigentum, stets der einzelne Erwerber, denn Grundlage der Ansprüche ist der jeweilige Erwerbsvertrag. An dieser rechtlichen Bewertung hat sich durch die neuere Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nichts geändert. Dadurch werden die Rechte des einzelnen Erwerbers nicht auf die Wohnungseigentümergemeinschaft übergeleitet (BGHZ 172, 42; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 471 m.w.N.).
Es kann dahin gestellt bleiben, ob dem Kläger - wie der in der Eigentümerversammlung vom 21.5.2002 zu Nr. 56 gefasste Beschluss unter anderem lautet - Gewährleistungsansprüche anderer Erwerber aus deren Erwerbsverträgen ‚zum Nachweis abgetreten‘ worden sind. Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger unter Vorlage seines Erwerbsvertrages jedenfalls seine eigenen, sich aus diesem Vertrag ergebenden Gewährleistungsrechte, nicht (auch) solche der anderen Erwerber.
2.
Hierfür ist der Kläger prozessführungsbefugt.
2.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 74, 258) ergibt sich aus § 21 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG eine gesetzliche und ausschließliche Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft, über bestimmte Mängelansprüche der Erwerber von Wohnungseigentum durch Mehrheitsbeschluss zu entscheiden. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Wohnungseigentümer in Folge eines bewussten Eintritts in eine Gemeinschaft einer damit notgedrungen verbundenen Beschränkung eigener Einzelrechte unterliegt. Die hierdurch bedingten Einschränkungen reichen allerdings nicht weiter, als dies zur Funktionsfähigkeit der Gemeinschaftsbezogenheit erforderlich sei. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist daher grundsätzlich berechtigt, seine individuellen Rechte aus dem Vertrag mit dem Veräußerer selbstständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen nicht beeinträchtigt werden (vgl. BGHZ 172, 42). Danach kann der Erwerber von Wohnungseigentum auch bereits in der Vergangenheit die Rechte auf großen Schadensersatz oder Wandelung bzw. Rücktritt selbstständig geltend machen, weil diese Rechte nicht gemeinschaftsbezogen sind. Demgegenüber ist die Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte von vornherein allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen. Dies sind die gemeinschaftsbezogenen Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz. Nur der Gemeinschaft, nicht dem einzelnen Erwerber, steht insoweit die Befugnis zu, die Wahl des auszuübenden Rechts zu treffen. Die Ausübung des Rechts und die Schaffung der formellen Voraussetzungen für dessen Ausübung kann insoweit nur einheitlich und damit gemeinschaftlich erfolgen. Hat die Wohnungseigentümergemeinschaft hierüber durch Mehrheitsbeschluss entschieden, kann sie den Verwalter oder einen Miteigentümer ermächtigen, den gewählten Gewährleistungsanspruch im eigenen Namen zur Leistung an den Verwalter bzw. an alle Miteigentümer oder den klagenden Miteigentümer selbst geltend zu machen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., vor § 633 Rn. 30, Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 487ff).
2.2
Hieran hat sich durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß neuerer Rechtsprechung und die neu geschaffene Regelung in § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG nichts Entscheidendes geändert. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist für die Geltendmachung der auf Minderung bzw. kleinen Schadensersatz gerichteten gemeinschaftsbezogenen Rechte von vornherein zuständig. Sie kann, auch selbst, nach vorangegangenem Mehrheitsbeschluss - nunmehr als rechts- und parteifähiger Verband - diese Rechte gerichtlich durchsetzen.
2.3
An der Prozessführungsbefugnis des Klägers ändert das hier nichts.
Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch wie bisher einen einzelnen, mehrere oder alle Wohnungseigentümer durch Beschluss zur Durchsetzung der sich aus einem oder mehreren Erwerbsverträgen ergebenden Rechte ermächtigen, so dass diese im Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft auftreten (vgl. BGH NJW 2005, 3146). Es ist davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft hiervon im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht hat.
Die Ermächtigung des Klägers erfolgte durch den Beschluss der Eigentümergemeinschaft Nr. 56 in der Eigentümerversammlung vom 21.05.2002, der lautet:
"Herr N bzw. Herr E werden als ME bevollmächtigt, die Ansprüche der ET in bezeichneten Umfängen im eigenen Namen anzumelden. Diesbezügliche Rechte aus Erwerbsverträgen bzw. des GE werden an Genannte zum Nachweis abgetreten. Die ausdrückliche Annahme des Auftrags und der Abtretung außerhalb der Versammlung durch Herrn N bzw. Herrn E ist vorauszusetzen."
Zunächst ist dem, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht zu entnehmen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums bestehenden Gewährleistungsansprüche aller Erwerber an sich gezogen hätte. Dazu müsste ein Wille hervorgetreten sein, diese Ansprüche an sich zu ziehen, um diese selbst gerichtlich zu verfolgen. Das ist weder ausdrücklich noch konkludent der Fall, zumal zum damaligen Zeitpunkt die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft noch gar kein allgemeines Rechtsgut darstellte und erst später von der Rechtssprechung anerkannt wurde.
Die juristisch mehr untechnische Fassung des Beschlusses Nr. 56 vom 21.5.2002 und die dem vorangegangene und im Protokoll wiedergegebene Aussprache der Versammlungsteilnehmer legt näher, dass den laut Protokoll Anwesenden als rechtlichen Laien nicht bewusst war, dass es zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen des Gemeinschaftseigentums in der Form von kleinem Schadensersatz oder Minderung nicht irgendwelcher ‚Abtretung zum Nachweis‘ bedurfte, sondern es ausreichte, den einzelnen Miteigentümer durch Mehrheitsbeschluss zu ermächtigen, seinen auf seinem Erwerbsvertrag beruhenden Anspruch geltend zu machen. Einer Vertiefung, ob es zur Abtretung gekommen ist, bedarf es daher ebenfalls nicht, weil vielmehr aus dem Gesamtzusammenhang auch unter Berücksichtigung des Inhalts des zuvor gefassten Beschlusses Nr. 55 und der im Protokoll wiedergegebenen Aussprache (§§ 133, 157 BGB) das Ziel ganz deutlich wird, dass die Miteigentümer die in Rede stehenden Rechte insgesamt zur Ausübung durch den Kläger bzw. Herrn E übertragen wollten, so das der Kläger bzw. Herr E als Prozessstandschafter zur Geltendmachung der gemeinschaftsbezogenen Rechte aus ihren Erwerbsverträgen berechtigt sein sollten, soweit der Klageantrag auf Leistung an die Gesamtheit der Wohnungseigentümer gerichtet sein würde. Die gemäß dem Protokoll zum Ausdruck gekommene Motivlage, wonach alle Miteigentümer die mängelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums wünschten, untermauert diese Bedeutung des Beschlusses Nr. 56 und lässt ein anderes Verständnis als nicht dem wahren Willen der Eigentümergemeinschaft entsprechend erscheinen.
Selbst wenn man dem soweit nicht folgen wollte, so ist der Kläger jedenfalls durch den in der Eigentümerversammlung vom 02.10.2003 gefassten Beschluss Nr. 68 von der Wohnungseigentümergemeinschaft ausdrücklich ermächtigt worden, die ihm aus seinem Erwerbsvertrag wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche auf Schadensersatz, hilfsweise Minderung, außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen und Leistung zu Händen der Verwalterin zu verlangen. Die damit vorgenommene Bestätigung des Beschlusses Nr. 56 erhärtet zugleich die vorbezeichnete Auslegung jenes Beschlusses.
3.
Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. sind erfüllt.
Dabei kommt es, wie bereits dargelegt, nicht darauf an, ob allen weiteren Erwerbern aus deren jeweils mit der Beklagten geschlossenen Erwerbsverträgen ebenfalls dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zustehen oder ob ein Teil von ihnen auf Minderungsansprüche beschränkt bzw. auf Schiedsklauseln verwiesen ist. Allein entscheidend ist, dass die dem Kläger aus seinem Erwerbsvertrag mit der Beklagten zustehenden Gewährleistungsrechte - was unstreitig ist - nicht in derartiger Weise beschränkt sind. Der in diesem Zusammenhang geäußerten Auffassung der Beklagten, der Umfang der dem Kläger zustehenden Gewährleistungsrechte werde durch den Erwerbsvertrag desjenigen Miteigentümers bestimmt, dessen Gewährleistungsansprüche am weitesten beschränkt seien, ist nicht zu folgen. Das Bestehen und die Reichweite von Gewährleistungsrechten richten sich ausschließlich nach dem konkreten Erwerbsvertrag; einschränkende Regelungen in anderen Erwerbsverträgen haben, ebenso wie etwa das unterschiedliche Schicksal eines Vertrages mit Blick auf den Lauf von Verjährungsfristen, keine mittelbaren Auswirkungen auf andere Erwerbsverträge und die Durchsetzung der sich daraus ergebenden Ansprüche.
Das Bauwerk ist gemäß den Feststellungen des Landgerichts im Bereich des Gemeinschaftseigentums mit Mängeln im Sinne des § 633 BGB a.F. behaftet. Auch sind die vom Landgericht ausgeurteilten Beträge zu deren Beseitigung erforderlich und deshalb von der Beklagten, die sich insoweit nicht vom Verschulden entlastet hat (entspr. § 282 BGB a.F.), als Schaden zu ersetzen.
Soweit die Beklagte mit der Berufung zu einzelnen Schadenspositionen Angriffe vorbringt, rechtfertigen diese keine abweichende Beurteilung.
3.1 Sockelputz
Dass insoweit ein Mangel vorliegt und die ermittelten Kosten zur Mängelbeseitigung anfallen, wird nicht angegriffen. Die Beklagte hat für ihre von dem Kläger bestrittene Behauptung, wonach zwischen den damaligen Verfahrensbevollmächtigten telefonisch am 07.09.2002 vereinbart worden sei, dass die Nachbesserungsarbeiten am Sockelputz abgeschlossen werden sollten, keinen Beweis angeboten. Auch aus dem vorliegenden Schriftverkehr ergibt sich kein Hinweis auf eine solche Einigung. Der vorgelegte Schriftverkehr belegt vielmehr, dass die Anwälte E2. I sich in dem vorbezeichneten Telefonat gegenüber dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten lediglich bereit erklärt hatten, dass die von der im Auftrag der Beklagten tätig gewordenen Fa. N angelegten Öffnungen im Sockelbereich zur Vermeidung eines Feuchtigkeitseintritts wieder verschlossen werden.
3.2 Risse im Außenputz
Der Sachverständige W hat die Kosten für die Sanierung des vorhandenen Putzes mit 28.500,- € ermittelt (vgl. 4.2, Bl. 27ff SVG v. 07.01.2007, Anl. 7 Original Gutachten Anlagen, Bl. 87).
Soweit die Beklagte darauf verweist, die Beseitigung des Mangels könne durch Errichtung einer vorgehängten Metallfassade kostengünstiger erfolgen, wird diese Behauptung durch die Feststellungen des Sachverständigen nicht bestätigt. Der Sachverständige hat die Kosten für die Errichtung einer vorgehängten Fassade aus Metall mit 33.000,- € ermittelt. Hinzuzurechnen seien noch die Kosten für die Entfernung des losen Außenputzes. (vgl. S.16 SVG v. 26.08.2008, Anl. 28, Bl. 58) und die Kosten für die Prüfung der Standfestigkeit. Selbst wenn man die Kosten durch Verwendung eines fahrbaren Gerüstes um 4.000,- € reduzieren könnte, belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten auf mindestens 29.000,- € und übersteigen damit die vom Sachverständigen W bezifferten Kosten für eine Sanierung des vorhandenen Putzes.
Auch die Sanierung durch eine vorgehängte Fassade mit einem WDV-System ist nach den Feststellungen des Sachverständigen teurer als die Sanierung des vorhandenen Putzes. Der Sachverständige W hat für ein WDV-System bezogen auf Pos. 5, also Außenputz liefern und einbauen, zwar einen Aufwand von 50,- €/qm kalkuliert. Die Beklagte vernachlässigt bei ihrer Berechnung aber, dass im Gegensatz zur Rissausbesserung, die auf die beschädigten Teilflächen der Außenfassade von 45 qm beschränkt ist, das WDV-System nur komplett für die gesamte 190 qm große Außenfassade eingebaut werden kann. Die Mehrkosten betragen demnach nicht nur 45 qm X 20,- = 900,- €., sondern weitere 145 qm X 50 ,-€ = 2.900,- €. Im Hinblick darauf, dass die Ersparnis bei Pos. 1, Außenputz entfernen und entsorgen, ungewiss ist, die Prüfkosten für die Standfestigkeit noch hinzukommen und die Kosten für das Gerüst weiter berücksichtigt werden müssen, weil auch das WDV-System später geputzt werden muss, ist die Feststellung des Sachverständigen, eine vorgehängte Fassade werde in jedem Fall teurer, nachvollziehbar sowie schlüssig und hiervon ist auszugehen.
Die Beklagte könnte mit ihrem Einwand aber auch dann nicht durchdringen, wenn man zu ihren Gunsten davon ausgeht, dass der von ihr ermittelten Ersparnis von 5.100,- € nur eine Kostensteigerung von 3.800,- €, also ohne Berücksichtigung der Statikerkosten, entgegenstünde. Grundsätzlich ist der Anspruch auf Schadensersatz nicht begrenzt. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 1684 m.w.N.) ist dem Besteller der Betrag zur Verfügung zu stellen, mit dem das vertraglich geschuldete Werk ordnungsgemäß herzustellen ist. Das ist hier die Sanierung der tatsächlich mit einem Putz erstellten Fassade. Nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen kann von einer Ausführung, wie vertraglich geschuldet und - allerdings mangelhaft - ausgeführt, abgesehen und eine Ersatzlösung mit geringeren Kosten angewandt werden, wenn nach dem maßgeblichen Prüfungsmaßstab entsprechend den §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. einerseits einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer vertragsgemäßen Leistung andererseits ein ganz erheblicher Mehraufwand gegenübersteht. Ein solches Missverhältnis ist bei den hier in Rede stehenden Kostendifferenzen insbesondere mit Blick auf den unvermeidbaren Gesamtkostenaufwand und das Wertverhältnis zum Gesamtobjekt nicht gegeben.
3.3 Abdeckungen der Dachränder, Terrassenbrüstungen und Balkonaufkantungen
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen die Überstände ausreichend bemessen seien. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es auf die Frage des Überstandes der einzelnen Abdeckungen nicht ankomme. Der Grund für den von ihm als erforderlich angesehenen Austausch der Abdeckungen sei nicht ein unzureichender Überstand, sondern die von ihm vor Ort festgestellte unzureichende Höhe der vorhandenen Abkantungen. Die Abkantungen einer jeden Abdeckung wiesen nicht die erforderliche Höhe von 50 mm ab Beginn der Massivbrüstung auf und daher seien ohnehin alle auszutauschen. Zu Unrecht wirft die Beklagte dem Sachverständigen schließlich vor, er habe nicht dargelegt, nach welchen Regeln er die von ihm zugrundegelegten Maße ermittelt habe. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 29.06.2006, Bl.42, ausgeführt, die Bemessung des Abdeckungsmaßes mit 50 mm ab Oberkante Brüstung (ohne Unterkonstruktion) bei Gebäuden unter 8 m entspreche den Fachregeln für Metallarbeiten. Etwas anderes ist für den Senat nicht ersichtlich. Einwendungen zur Höhe hat die Beklagte in der Berufung nicht mehr erhoben.
3.4 Eingeputzte Fensterbänke/Laibungsputz
Die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen zum Vorhandensein des Mangels werden von der Beklagten nicht angegriffen. Danach steht fest, dass der unzureichend ausgeführte Anschluss der Fensterbänke an den Putz Feuchtigkeit in das Mauerwerk eindringen lässt. Soweit die Beklagte meint, der Mangel könne durch Anbringung einer Fasche innerhalb der Laibung kostengünstiger behoben werden, greift dieser Einwand nicht durch. Hier geht es nicht nur darum, ob die Verminderung der Fensteröffnung um insgesamt 3 cm sich nachteilig auf die Belichtungs- oder Belüftungsverhältnisse des Objekts auswirken oder der Laibungsputz auch in anderer Weise als in Glattputz ausgeführt werden kann. Das Einputzen der Fensterrahmen sowie die Anbringung der Fasche und die dadurch bedingte Verkleinerung der Fensteröffnung um jeweils 1,5 cm zu beiden Seiten veränderte den optischen Gesamteindruck des Gebäudes nicht unerheblich gegenüber dem Erscheinungsbild des Gebäudes, wie es sich nach vertragsgemäßer Herstellung nunmehr darstellt. Eine solche nachträgliche Änderung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung, wie sie sich in dem fertig gestellten Werk konkretisiert hat, ist von dem Erwerber nicht hinzunehmen.
Im Übrigen gilt auch hier, dass die Beklagte allein aus Gründen der Ersparnis von Kosten in einer Größenordnung von 7.000,- € bei Mindestsanierungskosten von 13.000,- € und mit Blick auf das Wertverhältnis zum Gesamtobjekt die Nachbesserung nicht nachträglich abweichend ausführen darf.
3.5 Pergolen
Nach den Feststellungen des Sachverständigen W in dessen Gutachten vom 07.01.2007, Bl. 61ff, Anl. 14, Bl. 95, ist wesentlicher Grund für die Schäden die fehlende Abdeckung der Hölzer gegen Niederschlag. Das macht in Zukunft regelmäßig Nachbehandlungen erforderlich. Die Aufarbeitung der vorhandenen Pergolen kostet laut Sachverständigem 7.500,- € (vorne) bzw. 8.600,- € (hinten).
Ohne Erfolg rügt die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen, wonach die aus geleimten Brettschichthölzern bestehenden Pergolen zumindest entsprechend der DIN 1052 zu behandeln seien. Ob die DIN 1052 die Pergolen direkt oder analog erfasst, hat das Landgericht zu Recht dahin stehen lassen, weil es auf die Entscheidung dieser Frage nicht ankommt. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nicht in die tragenden Gründe des landgerichtlichen Urteils eingeflossen. Entscheidend war aus Sicht des Landgerichts nicht, ob hier unzulässig mächtige Einzelhölzer verbaut worden sind. Den wesentlichen Mangel hat das Landgericht zutreffend in der fehlenden Überdeckung der Hölzer durch eine Metallbeschichtung gesehen. Das erfordert nicht eine DIN, sondern entspricht einer fachgerechten Ausführung, die die Beklagte nach dem Vertrag schuldet.
Zu Recht hat das Landgericht auch die Kosten für eine Überarbeitung der Pergola auf der Rückseite des Hauses als erstattungsfähigen Schaden angesehen und dem Kläger weitere 8.600,- € zuerkannt. Der Sachverständige hat auch die Pergola auf der Gebäuderückseite in Augenschein genommen. Danach steht fest, dass diese in der gleichen Art und Weise wie die Pergola auf der Vorderseite ausgeführt worden ist und auch hier bereits derartige Verfallserscheinungen aufgetreten sind.
Ohne Erfolg macht die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung geltend. Gewährleistungsansprüche des Klägers in Bezug auf die Pergola auf der Gebäuderückseite sind nicht verjährt. Auch insoweit ist der Lauf der Gewährleistungsfristen durch das von dem Kläger im Jahre 2002 eingeleitete Beweisverfahren gehemmt worden. Zur Einleitung dieses Beweisverfahren war der Kläger auch ohne besondere Ermächtigung durch die Gemeinschaft befugt, soweit Mängel des Gemeinschaftseigentums betroffen waren (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 480 m.w.N.). Zwar war Gegenstand des Beweisverfahrens nur die Pergola im Bereich der Abstellplätze auf der Vorderseite. Gleichwohl erfasst die verjährungshemmende Wirkung des Beweisverfahrens auch die Pergola auf der Gebäuderückseite. Nach der Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen Beweissicherungsantrag für die Verjährungshemmung (BGH U.v. 06.10.1988 – VII ZR 227/87 – juris), macht der Antragsteller im Rahmen eines Beweisverfahrens mit zureichender Beschreibung von Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung anhaftet, zum Gegenstand des Beweisverfahrens. Eine Beschränkung auf die von ihm bezeichneten Stellen ist damit nicht verbunden. Zeigt sich später an anderer Stelle des Objekts derselbe Mangel, ist auch dieser von der mit der Beweissicherung verbundenen Hemmung erfasst. Die fehlende Vorstellung bzw. Kenntnis des Antragstellers von der tatsächlichen Ausbreitung des Mangels ist entgegen der Ansicht der Beklagten ohne Bedeutung. Den Mangel der Pergola auf der Gebäuderückseite hat der Kläger ferner mit Schriftsatz vom 14.11.2007 und damit rechtzeitig innerhalb der durch das eingeleitete Beweisverfahren gehemmten Verjährungsfrist in das vorliegende Verfahren eingeführt.
3.6 Dämmplatten des WDV- Systems an der Nordfassade
Zutreffend hat das Landgericht auch die Kosten für eine Kompletterneuerung der WDV-Elemente im Bereich der Nordfassade dem Kläger zugesprochen. Zwar ist die Wärmedämmleistung des Systems nicht beeinträchtigt. Die Fassade weist aber einen erheblichen optischen Mangel auf, weil sich über die gesamte Fläche die einzelnen WDV-Bausteine durch den Putz hindurch nach außen hin deutlich abzeichnen. Dieser Mangel ist wegen seiner Ausdehnung auf der Fassade weder durch einfache Entfernung des Putzes oder Überstreichen der Fläche zu beseitigen. Auch eine Teilsanierung vermag den erheblichen optischen Mangel nicht zu beheben. Gemäß der Darstellung des Sachverständigen sind die Dämmplattenfugen auszufräsen und die Fläche mit armiertem Spezialmörtel unter Verwendung von flächigen Dübeln zu überspannen und anschließend insgesamt neuer Deckputz aufzubringen.
4.
Die der Beklagten gem. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. gesetzte Frist zur Beseitigung der vorhandenen Mängel ist fruchtlos verstrichen.
Da die Rechte auf Minderung und auf kleinen Schadensersatz gemeinschaftsbezogenen sind, können die Voraussetzungen für diese Rechte allein durch die Wohnungseigentümergemeinschaft geschaffen werden. Dass diese Voraussetzung seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft beachtet worden ist, ist von dem Landgericht festgestellt worden und in der Berufung nicht mehr im Streit. Die Schreiben vom 27.03.2002 und 05.07.2002 sind von den Rechtsanwälten E2. I im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft, d.h. der Gesamtheit der Miteigentümer abgefasst worden, wie sich der Einleitung zu dem erstgenannten Schreiben entnehmen lässt, wonach die Anwälte die rechtlichen Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten.
Die Frist war auch angemessen. Selbst wenn man dies verneinen wollte, hat die Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der angemessen verlängerten Frist abgeschlossen. Die Arbeitsaufnahme am 28.08.2009 reichte insoweit nicht aus, um die gesetzte Frist einzuhalten. Denn die Arbeiten mussten nicht innerhalb der angemessen verlängerten Frist aufgenommen, sondern abgeschlossen sein.
Von der Berufung unangegriffen sind die Feststellungen des Landgerichts geblieben, wonach die hier gegenständlichen Mängel allesamt Gegenstand u.a. des Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.07.2002 gewesen sind, mit dem die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zum 26.07.2002 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden ist.
5.
Die Forderung des Klägers ist nicht verjährt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, Bl. 14 UA, verwiesen, wonach der Lauf der Verjährung jedenfalls durch das im Jahr 2002 durch den Kläger eingeleitete Beweisverfahren gehemmt worden ist. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Es kann bereits wegen Verspätung prozessual nicht berücksichtigt werden, § 531 Abs. 1 ZPO. Erstmals mit der Berufung hat die Beklagte den Zeitpunkt der Abnahme durch den Kläger angesprochen. Gründe, warum dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich erfolgt ist und zu berücksichtigen sei, § 531 Abs. 2 ZPO, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zudem hat die beweisbelastete Beklagte auch in der Sache nicht schlüssig gemacht, zu welchem Zeitpunkt der Kläger das Werk abgenommen hat und damit der Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden sei. Von einem Verjährungseintritt vor Zustellung der am 11.10. eingereichten und am 27.10.2004 zugestellten Klage - ließe man einmal die durch das Beweisverfahren herbeigeführte Hemmung außer Betracht – ist deshalb nicht auszugehen.
6.
Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, der Kläger könne Schadensersatz allenfalls in dem Umfang verlangen, der seiner quotalen Beteiligung an der Wohnungseigentümergemeinschaft entspricht. Der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F., der dem einzelnen Bauherrn einer Bauherrengemeinschaft wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum zusteht, ist auf den Ersatz sämtlicher Kosten gerichtet, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind; dies ist dem Umstand geschuldet, dass der Besteller ein insgesamt mangelfreies Werk erwarten darf (vgl. BGH NJW 1999, 1705).
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere betrifft die Entscheidung die Auslegung und Anwendung von Entschlüssen, die die Wohnungseigentümergemeinschaft im konkreten Fall getroffen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 Satz 2 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 633 BGB
§ 282 BGB
§ 540 Abs.1 ZPO
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 21 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 10 Abs. 6 Satz 3 WEG
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 172, 42
BGHZ 74, 258
NJW 2005, 3146
NJW 1999, 1705
VII ZR 227/87