Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-25, Aktenzeichen 6 B 480/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0425.6B480.17.00

Tenor:
Die Beiladung der E. H. für Q. e.V. wird abgelehnt.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die vom Antragsgegner beantragte Beiladung der E. H. für Q. e.V. (X ), die das PC-Testverfahren für den Abschnitt I des Auswahlverfahrens 2017 für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes entwickelt und durchgeführt hat, ist abzulehnen, weil hierfür kein Grund besteht.
Ein Fall der notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor. Die X ist nicht an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt, dass die Entscheidung auch ihr gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Die hier begehrte Sachentscheidung darüber, ob der Antragsteller vorläufig zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens 2017 zuzulassen ist, betrifft nicht gleichzeitig und unmittelbar Rechte der X.
Die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung gemäß § 65 Abs. 1 VwGO sind ebenfalls nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht einen Dritten beiladen, wenn dessen rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden. Dies erfordert, dass der Dritte in einer solchen Beziehung zu einem Hauptbeteiligten des Verfahrens oder zu dem Streitgegenstand steht, dass das Unterliegen eines der Hauptbeteiligten seine Rechtsposition verbessern oder verschlechtern könnte, wenn also eine in der Sache ergehende Entscheidung für den Dritten ohne Vornahme der Beiladung zwar keine Rechtswirkungen (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO) hätte, sich aber auf seine Rechtsstellung jedenfalls faktisch auswirken würde. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Würde der Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens zuzulassen, verschlechterte dies auch dann nicht die Rechtsposition der X , wenn nach der Begründung der Entscheidung der Antragsgegner dem Antragsteller Zugang zu den im ersten Abschnitt gestellten und von der X ausgearbeiteten Fragen und ihren Lösungen hätte gewähren müssen. Dies gilt schon deshalb, weil es nicht Inhalt der gerichtlichen Entscheidung, sondern Sache des Antragsgegners wäre, ob und inwieweit er nunmehr die Prüfungsunterlagen offenbart und wie er dies zivilrechtlich im Verhältnis zur X gestaltet. Etwaigen berechtigten Interessen des privaten Unternehmens an der Wahrung von Betriebsgeheimnissen könnte dabei zudem durch die Ausgestaltung der Einsichtnahme Rechnung getragen werden. Abgesehen davon liegt eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung der X durch einen stattgebenden gerichtlichen Beschluss auch deshalb fern, weil dem Antragsteller ausweislich des Bescheids vom 2. März 2017 nach Abschluss des Verfahrens am 1. Oktober 2017 ohnehin durch das private Unternehmen Einblick in die Unterlagen eröffnet werden und er die Möglichkeit erhalten sollte, sich die Bewertungen erklären zu lassen.
II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung des angefochtenen Beschlusses, mit dem der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden ist, den Antragsteller vorläufig am zweiten Verfahrensabschnitt des Auswahlverfahrens 2017 für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes teilnehmen zu lassen.
Eine solche Zulassung ist in §§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Januar 1995, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 17. Dezember 2015, GV. NRW. S. 938 (LVOPol) vorgesehen. Gemäß § 19 Abs. 1 LVOPol können Beamte zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, wenn sie unter anderem am Auswahlverfahren (§ 20 LVOPol) erfolgreich teilgenommen haben. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LVOPol dient das Auswahlverfahren der Feststellung, inwieweit die Bewerber für eine Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III geeignet sind. Eine Auswahlkommission gibt eine Empfehlung zur Eignung der Bewerber ab (Satz 2). Das Nähere regelt das für Inneres zuständige Ministerium (Satz 3). Das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen hat Regelungen zum Ablauf des Auswahlverfahrens mit Erlass vom 18. Oktober 2016 (Az.: 403-27.13.02) getroffen. Das Verfahren ist danach in drei Abschnitte gegliedert. Jeder Abschnitt für sich muss zunächst erfolgreich absolviert werden (Nr. 4.1 des Erlasses). Der erste Abschnitt besteht aus einem Test zur Überprüfung der intellektuellen Leistungsfähigkeit und einem Persönlichkeitsstrukturtest (Nr. 4.2 des Erlasses). Diese Tests haben einen prüfungsartigen Charakter und werden durch die X durchgeführt und ausgewertet.
1. Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die den Tests in Abschnitt I zugrunde liegenden Aufgaben bzw. Fragen, die Lösungen bzw. Antworten und ihre Bewertung aus Gründen effektiver Rechtsschutzgewährung zu dokumentieren und den Bewerbern erforderlichenfalls zugänglich zu machen sind. Denn nur so können diese ihre grundgesetzlich durch Art. 33 Abs. 2, 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG geschützten Belange im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG effektiv durchsetzen.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf die ständige Rechtsprechung hingewiesen, wonach aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und dem unterlegenen Bewerber im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen, um ihm und ggf. dem Gericht eine sachgerechte Kontrolle zu ermöglichen.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.13 -, juris, Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, DÖD 2012, 228 = juris, Rn. 89, sowie Beschluss vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 ‑, juris, Rn. 34.
Eine schriftliche Dokumentation ist bei dem von der X entwickelten, computergestützt durchgeführten und ausgewerteten Testverfahren zwar grundsätzlich gegeben. Allerdings liegt diese offenbar dem Antragsgegner nicht vor, der mit der Beschwerde geltend macht, er selbst verfüge nicht über die konkreten Fragen und Antworten, sondern nur über in Bezug auf den Antragsteller übermittelte Rohwerte der Testleistungen. Es kann offen bleiben, ob es deshalb schon an der erforderlichen schriftlichen Dokumentation durch die Stelle mangelt, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 55.13 -, juris, Rn. 27,
was naturgemäß nicht ein privater Dritter sein kann. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen Offenlegung der Prüfungsunterlagen gegenüber dem Antragsteller. Ob die Aufgabenstellung und die Bewertung der Tests frei von Rechtsfehlern sind, lässt sich nur bei Kenntnis der tragenden Gründe der Prüfungsentscheidung beurteilen.
Vgl. näher BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 -, BVerwGE 91, 262 = juris Rn. 24 f.; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Auflage 2014, Rn. 191 f.
Nur bei Einsicht in die Aufgaben und Antworten sowie die Auswertung des computergestützten Testverfahrens können Bewerber sachgerecht darüber befinden, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn über den Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren hinnehmen sollen oder ob Anhaltspunkte für Rechtsverstöße bestehen. Auch eine gerichtliche Kontrolle setzt voraus, dass die tragenden Gründe der Auswahlentscheidung erkennbar sind.
Diesen Anforderungen genügt die Mitteilung allein des Leistungsergebnisses ersichtlich nicht. Unzureichend ist demnach der Bescheid des Antragsgegners vom 2. März 2017, mit dem der Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde. Dieser erschöpft sich im Kern lediglich in der Feststellung, der Antragsteller habe lediglich den Leistungsgrad 6 und damit nicht den für die Teilnahme an dem weiteren Auswahlverfahren erforderlichen Leistungsgrad 3 (erfüllt die Anforderungen) erreicht. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, dass trotz der vom Antragsgegner noch übersandten Unterlagen nach wie vor eine Überprüfung der Angaben mangels Offenlegung der einzelnen Prüfungsfragen und der gegebenen Antworten und ihrer Bewertung nicht möglich ist. Auch ist weder der Antragsteller noch das Gericht imstande, die von der X zur Ergebnisermittlung zusätzlich vorgenommenen "Standardisierungsschritte" nachzuvollziehen. Die Erläuterung in dem vorgenannten Vermerk sowie der Beschwerdebegründung reicht schon deshalb nicht aus, weil zur Nachvollziehbarkeit der "Standardisierungsschritte" im konkreten Fall die Kenntnis des "durchschnittlichen Prozentrangs der Normstichprobe" sowie der "Standardabweichung der Normstichprobe" erforderlich ist.
Dass und warum daran der mit der Beschwerde hervorgehobene (allerdings gleichfalls nicht nachprüfbare) Umstand, dass nur eine Bewertung als "richtig" oder "falsch" in Betracht gekommen sei, etwas ändern sollte, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht ausreichend zur effektiven Rechtsschutzgewährung ist es, dass Diplom-Psychologen des Antragsgegners aus dem Bereich Eignungsdiagnostik Fragen-, Antwort- und Lösungsbeispiele (Demo-Version) des eingesetzten Testverfahrens sowie die Einhaltung der Standards der DIN 33430 überprüft haben und Dr. N. vom Antragsgegner die Aufgabenstellung als beanstandungsfrei erachtet hat.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist ein anerkennenswertes Interesse an der Geheimhaltung der in dem Eignungstest gestellten Aufgaben bzw. Fragen und Lösungen bzw. Antworten entsprechend § 29 Abs. 2 VwVfG NRW nicht zu erkennen. Weder das geltend gemachte "Betriebsgeheimnis" des privatrechtlich organisierten Unternehmens, das die Tests entwickelt und durchgeführt hat, noch das Interesse des Antragsgegners daran, die gestellten Fragen in zukünftigen Auswahlverfahren verwenden zu können, sind hierzu geeignet. Gegen die Annahme eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses unter einem dieser Gesichtspunkte spricht nachdrücklich schon der oben erwähnte Umstand, dass dem Antragsteller angeboten worden ist, nach Abschluss des Verfahrens am 1. Oktober 2017 Einblick in die Unterlagen zu seinen Leistungswerten zum ersten Teil des Auswahlverfahrens zu nehmen. Wenn die Einsichtnahme zu diesem Zeitpunkt offenbar ohne Beeinträchtigung der geschilderten Belange möglich ist, erschließt sich nicht, warum die Unterlagen nicht bereits jetzt offen gelegt werden können.
Der Berücksichtigung des Betriebsgeheimnisses der X steht überdies entgegen, dass der Dienstherr - sofern er das Auswahlverfahren einem privaten Unternehmen überträgt - sicherstellen muss, dass die rechtlichen Vorgaben eingehalten werden; er muss mithin aus den oben dargestellten Gründen auch die Nachprüfbarkeit der Entscheidungen gewährleisten. Den wirtschaftlichen Interessen des privaten Unternehmens und dem Schutz des geistigen Eigentums kann zudem durch die Ausgestaltung der Einsichtnahme, die nicht zwingend eine Übersendung der schriftlichen Unterlagen an den unterlegenen Bewerber erfordert, Rechnung getragen werden.
Eine Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Erfüllung der behördlichen Aufgaben, die ausnahmsweise eine Verweigerung der Prüfungsunterlagen rechtfertigen kann (vgl. § 29 Abs. 2 VwVfG NRW), mag in Betracht kommen, wenn und solange es um die Ermittlung der Leistungen eines Prüflings in einem noch andauernden Prüfungsverfahren geht.
Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., Rn. 192 mit weiteren Nachweisen.
Eine solche Fallgestaltung liegt indessen nicht vor. Der Abschnitt I des Zulassungsverfahrens im Jahre 2017 ist insgesamt abgeschlossen. Das Vorbringen, die Aufgaben könnten in kommenden Jahren nicht mehr verwendet werden, rechtfertigt vor dem soeben dargestellten Hintergrund deren Geheimhaltung nicht. Der Senat muss nicht der Frage nachgehen, ob es prüfungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit nicht sogar bedenklich wäre, in den kommenden Jahren die nämlichen Testaufgaben zu stellen; dies könnte diejenigen Bewerber bevorzugen, die bereits in diesem Jahr erfolglos an dem Auswahlverfahren teilgenommen haben und die Aufgaben daher kennen. Jedenfalls aber ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, aufgrund welcher Zusammenhänge es nicht möglich und zumutbar sein sollte, in den nächsten Jahren abweichende Aufgaben zu stellen.
Das Vorbringen zur Nichtberücksichtigung der Beurteilung im Auswahlverfahren verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht entscheidungstragend. Es hat vielmehr ausdrücklich erklärt, es komme „entscheidungserheblich nicht mehr darauf an, ob die Zulassung zum (weiteren) Auswahlverfahren allein von den Ergebnissen der Eignungstests abhängig gemacht werden kann“. Der Senat hält es allerdings nicht für unbedenklich, dass insoweit keinerlei zwingende Berücksichtigung der Beurteilungen vorgesehen ist. Nach dem Erlass vom 4. August 2015 - 403.27.12.01 - kann (Hervorhebung nur hier) das Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen in die Bewertung der Persönlichkeit für den höheren Polizeidienst einfließen. Zwingend ist das demnach nicht, im Gegenteil ist weiter nur bestimmt, dass das Ergebnis der dienstlichen Beurteilung nicht ausschlaggebend ist. Nach der Anlage zum Erlass vom 18. Oktober 2016 - 403.27.13.02 - sind die Ergebnisse der letzten beiden Regelbeurteilungen (Gesamtnote und Hauptmerkmale) aufzuführen und Ablichtungen der Beurteilungen beizufügen. Auch dieser Erlass enthält indessen keine Regelung dazu, dass und in welcher Weise die dienstliche Beurteilung bei der Zulassungsentscheidung Berücksichtigung finden soll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 65 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 29 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2, 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 91, 262
2 BvR 206/07
1 WB 55.13
6 A 1991/11
6 B 759/14
6 C 3.92