Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-04-10, Aktenzeichen (2) 121 Ss 58/15 (26/15)
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0410.2.121SS58.15.26.1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
War ein der deutschen Sprache nicht mächtiger Angeklagter zu einem Fortsetzungstermin vor dem Berufungsgericht erschienen, wurde er dann aber vom Vorsitzenden, nachdem das Gericht das Fehlen eines Dolmetschers bemerkt hatte, gefragt, ob er nicht bereit wäre, den Saal zu verlassen, und verlies er daraufhin den Saal, woraufhin die Sitzung ohne ihn fortgesetzt wurde, liegt darin ein schwerer Verfahrensfehler und damit der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Eine Fortsetzung ohne den Angeklagten gemäß § 231 Abs. 2 StPO war vorliegend nicht möglich, denn der Angeklagte ist der Hauptverhandlung nicht eigenmächtig fern geblieben (vergleiche BGH, 30. November 1990, 2 StR 44/90, BGHSt 37, 249 und OLG Celle, 17. Mai 2011, 32 Ss 47/11, StraFo 2012, 140).(Rn.4)
Verfahrensgang
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2014 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin verurteilte den Angeklagten am 18. März 2014 wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Strafe aus einer vorhergehenden Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Dagegen hat der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese in der Hauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit dem angefochtenen Urteil vom 21. November 2014 hat das Landgericht Berlin die Entscheidung des Amtsgerichts dahin geändert, dass der Angeklagte unter Einbeziehung einer Strafe aus einer vorhergehenden Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird.

Entscheidungsgründe:
Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten, form- und fristgerecht eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende Rüge der Verletzung der §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde:
1. Der Angeklagte ist, nachdem er zur Anklage vernommen war, zum Fortsetzungstermin am 7. November 2014 erschienen. Nachdem das Gericht das Fehlen eines Dolmetschers bemerkt hatte, wurde der der deutschen Sprache nicht mächtige Angeklagte vom Vorsitzenden gefragt, ob er nicht bereit wäre, den Saal zu verlassen. Da der Angeklagte dies nicht verstand, wandte sich – mit Einverständnis des Vorsitzenden – die Nebenklagevertreterin in spanischer Sprache an den Angeklagten, der daraufhin den Saal verließ. Die Sitzung wurde um 8.59 Uhr ohne den Angeklagten fortgesetzt. Sodann wurde ein Gutachten (zu etwaigen Spermaspuren an der Kleidung der Nebenklägerin) auszugsweise verlesen. Danach ergänzte die Nebenklägerin ihren Adhäsionsantrag um einen weiteren Feststellungsantrag. Im Anschluss daran wurde die Sitzung um 9.05 Uhr beendet.
2. Darin, dass das Landgericht die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt hat, liegt gemäß § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 2 StPO ein zur Aufhebung des Urteils führender Rechtsfehler. Denn es liegen keine Gründe vor, welche ausnahmsweise die Fortsetzung der Verhandlung ohne den Angeklagten gestatteten.
a) Eine Fortsetzung ohne den Angeklagten gemäß § 231 Abs. 2 StPO war vorliegend nicht möglich. Denn dann hätte der Angeklagte der Hauptverhandlung eigenmächtig fern geblieben sein müssen. Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der „Eigenmacht“ liegt vor, wenn der Angeklagte wissentlich und ohne Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe der weiteren Hauptverhandlung fern bleibt (vgl. BGH NJW 2011, 3249, 3252). Ein eigenmächtiges Ausbleiben ist dagegen zu verneinen, wenn der Angeklagte in dem Glauben ist, nicht zum Termin erscheinen zu müssen, etwa weil das Gericht ihm das Ausbleiben entweder gestattet oder den Anschein hervorgerufen hat, es sei mit seiner Abwesenheit einverstanden (vgl. BGHSt 37, 249, 252; 3, 187, 190; OLG Celle StraFo 2012, 140).
Angesichts des unwidersprochenen Vortrags der Revision ist vorliegend davon auszugehen, dass der Vorsitzende das Ausbleiben des Angeklagten nicht nur hingenommen, sondern – durch seine in Gestalt einer Frage formulierte Bitte – sogar selbst initiiert hat. Grund hierfür war offenkundig, dass an diesem Verhandlungstag kein Dolmetscher zugegen war und der Vorsitzende – zu Recht – eine Fortsetzung der Verhandlung scheute, da dies mit dem Anspruch des Angeklagten aus § 187 Abs. 1 Satz 1 GVG unvereinbar gewesen wäre. Ebenso gesetzwidrig war es jedoch, die erforderliche Heranziehung eines Dolmetschers dadurch zu umgehen, den Angeklagten zu bitten, den Saal zu verlassen. Zwar war, nachdem der Angeklagte den Saal verlassen hatte, die Bestellung eines Dolmetschers überflüssig geworden. Doch war das Vorgehen des Vorsitzenden in keiner Weise mit dem Recht und der Pflicht des Angeklagten zur fortdauernden Anwesenheit in der Hauptverhandlung (§§ 230 ff. StPO) in Einklang zu bringen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Angeklagte der „Anregung“ des Vorsitzenden letztlich widerspruchslos gefolgt ist und auch keiner der anderen Verfahrensbeteiligten – namentlich der Verteidiger und die Staatsanwältin – gegen eine solche Vorgehensweise Bedenken erhoben hätte. Es kann offen bleiben, ob – was indes fernliegt – darin eine stillschweigende Übereinkunft gesehen werden kann, ohne den Angeklagten zu verhandeln. Denn die Anwesenheitspflicht des Angeklagten steht grundsätzlich nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten; sie ist – vorbehaltlich einzelner, hier nicht einschlägiger Ausnahmeregelungen wie etwa §§ 231c, 233 StPO – einer „konsensualen Regelung“ von vornherein nicht zugänglich (vgl. BGH NJW 1973, 522; OLG Brandenburg StraFo 2015, 70; OLG Hamm StV 2007, 571).
b) Der Verfahrensverstoß macht die Aufhebung des Urteils notwendig (§ 338 Nr. 5 StPO). Die Abwesenheit betraf insbesondere auch einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, mit der Folge, dass eine (weitergehende) Prüfung der Beruhensfrage grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. zu diesem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 57. Aufl., § 338 Rdn. 36). Denn während der Abwesenheit des Angeklagten wurde die Beweisaufnahme u.a. durch die Verlesung eines Sachverständigengutachtens fortgesetzt. Die Beweisaufnahme ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, ohne dass es auf die Dauer der Abwesenheit des Angeklagten ankommt (vgl. OLG Hamm, NJW 1992, 3252; Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – (2) 161 Ss 163/14 (30/14) –; Meyer-Goßner/ Schmitt a.a.O. Rdn. 37 mit weit. Nachweisen). Eine spätere Wiederholung dieses Teils der Beweisaufnahme in Anwesenheit des Angeklagten, die zur Heilung des Verfahrensverstoßes hätte führen und ein Beruhen hätte ausschließen können (vgl. BGHSt 30, 74, 76; BGH NStZ 2015, 181; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 337 Rdn. 185 ff. und § 338 Rdn. 3), ist ausweislich des insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokolls nicht erfolgt.
3. Das angefochtene Urteil war hiernach, ohne dass es auf die erhobene Sachrüge noch ankommt, aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 230 ff. StPO
§§ 231c, 233 StPO
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 231 Abs. 2 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO
§ 187 Abs. 1 Satz 1 GVG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 37, 249
NJW 2011, 3249, 3252
BGHSt 37, 249, 252
NJW 1973, 522
StV 2007, 571
NJW 1992, 3252
BGHSt 30, 74, 76
NStZ 2015, 181
2 StR 44/90
32 Ss 47/11
84 Js 6/12
61 Ss 163/14