Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-01-12, Aktenzeichen 2 Rev 80/15

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 7, vom 24. März 2015 wird
a) der Angeklagte von dem mit Anklageschrift vom 12. Juni 2014 erhobenen Vorwurf des Diebstahls durch Entwenden eines Kinderwagens (Typ „Hartan VIP“) in der Zeit zwischen dem 16. Februar 2014, 15.30 Uhr und dem 17. Februar 2014, 9 Uhr freigesprochen,
b) das Urteil des Landgerichts vom 24. März 2015 im Rechtsfolgenausspruch - mit den zugehörigen Feststellungen - aufgehoben,
c) die Revision im Übrigen mit der Maßgabe verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO), dass der Angeklagte wegen des Geschehens am 26. Februar 2014 der versuchten Hehlerei schuldig ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 12. Juni 2014 wird dem Angeklagten vorgeworfen, in Hamburg in der Zeit vom 16. Februar 2014, 15.30 Uhr bis 17. Februar 2014, 9.00 Uhr, einen Diebstahl begangen zu haben, indem er den im Eingangsbereich des Treppenhauses L... 25 abgestellten Kinderwagen Typ „Hartan VIP“ des Zeugen K..., den dieser dort abgestellt hatte, an sich nahm, um ihn für sich zu verwerten und in der Folge versucht zu haben, den Kinderwagen über das Internet bei „ebay“ zu verkaufen.
Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek hat daraufhin mit Urteil vom 6. Oktober 2014 gegen den Angeklagten wegen Hehlerei auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten erkannt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht mit Urteil vom 24. März 2015 verworfen.
Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe zu verwerfen, dass der Angeklagte der versuchten Hehlerei schuldig ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Der Angeklagte war von dem mit der zugelassenen Anklageschrift vom 12. Juni 2014 erhobenen Vorwurf des Diebstahls freizusprechen, da ihm diese Tat nach den Feststellungen des Landgerichts nicht nachzuweisen war.
Abweichend von der zugelassenen Anklage ist nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils davon auszugehen, dass nicht der Angeklagte, sondern „unbekannte Täter“ den Kinderwagen vom Typ „Hartan VIP“ zu einem nicht exakt bekannten Zeitpunkt zwischen dem späten Nachmittag des 16. Februar 2014 und dem frühen Vormittag des 17. Februar 2014 aus dem Eingangsbereich des Mehrfamilienhauses L... 25 in Hamburg entwendeten (vgl. Seite 7 UA).
Das Landgericht hat sich hingegen davon überzeugt, dass der Angeklagte - was vom konkreten Anklagesatz der Anklageschrift vom 12. Juni 2014 umfasst ist (siehe dazu unten Ziffer 2.) - am hehlerischen Absatz des vorgenannten Kinderwagens beteiligt war, indem er seine Lebensgefährtin zum Treffen mit dem vermeintlich über das Internet gefundenen Käufer begleitete (vgl. S. 8 und 9 UA).
Bei Konstellationen der Nichterweislichkeit der Täterschaft hinsichtlich der Vortat und der zweifelsfreien Feststellung einer Hehlereihandlung ist eine Verurteilung wegen der dem Diebstahl nachfolgenden „Nachtat“ der Hehlerei im Wege der Postpendenzfeststellung möglich und geboten (BGHSt 35, 86 (89), BGH, Urteil vom 23. Februar 1989, Az.: 4 StR 628/88 = NStZ 1989, 266; BGH, Urteil vom 14. September 1989, Az.: 4 StR 170/89 = NStZ 1989, 574; zur Abgrenzung zwischen Wahl- oder Postpendenzfeststellung bei Betrug und Untreue: vgl. Beschluss des Senats vom 11. April 1994, Az.: 2 Ss 4/94 = MDR 1994, 712, 713), zugleich aber wegen der nicht erweislichen Vortat freizusprechen (BGH NStZ 2011, 510; Meyer-Goßner/Schmitt (58. Aufl.) § 260 Rn. 27mwN).
Denn nur durch einen entsprechenden Freispruch wird klargestellt, dass die Strafklage hinsichtlich des zeitlich vorgelagerten Vorwurfs verbraucht und ein neues Verfahren bezüglich dieser Tat nicht mehr zulässig ist (vgl. hierzu: BGH Beschluss vom 14. Juli 1998, Az.: 4 StR 214/98, BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1989, Az.: 2 StR 293/89 = BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 17; BGHSt 38, 172, 173; KG, Beschluss vom 27. März 2013, Az.: (4) 161 Ss 51/13 (53/13); KG, Beschluss vom 21.12.2011, Az. (4) 1 Ss 456/11 (324/11); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 21. August 2009, 1 Ss 57/09). Diesen Teilfreispruch holt der Senat nach.
2. Der Rechtsfolgenausspruch hält der durch die allgemeine Sachrüge veranlassten revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
Das Landgericht hat seinen Ausführungen zur Strafzumessung fehlerhaft den Strafrahmen der vollendeten Hehlerei nach § 259 Abs.1 StGB zugrunde gelegt, obwohl die landgerichtlichen Feststellungen nur den Schuldspruch der versuchten Hehlerei in Form der Absatzhilfe tragen.
a) Nach den Feststellungen des Urteils hatte die Verlobte des Angeklagten den Kinderwagen, den sie zuvor unter billigender Inkaufnahme seiner deliktischen Herkunft zum Preis von 100 Euro von einem Bekannten erworben hatte, auf dem Internet-Portal „ebay-Kleinanzeigen“ zum Kauf angeboten, wo er von dem Eigentümer des Kinderwagens, dem Zeugen K... entdecket wurde, der sodann, auf Anraten der Polizei, zum Schein auf das Angebot einging. Der über die deliktischen Hintergründe des Geschäfts informierte Angeklagte begleitete seine Verlobte sodann am Nachmittags des 26. Februar 2014 zu der verabredeten Übergabe des Kinderwagens, wo der in Zivil gekleidete Polizeibeamte K... wartete und sich, nachdem der Angeklagte ihm den Kinderwagen zum Kauf angeboten hatte, als Polizeibeamter zu erkennen gab.
b) Hiernach ist der Angeklagte entgegen der landgerichtlichen Bewertung nicht der vollendeten sondern nur der versuchten Hehlerei in Form der Absatzhilfe schuldig (§§ 259 Abs. 1 und Abs. 3; 22 StGB).
Unabhängig davon, dass ein vollendetes Absetzen im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen Absatzerfolg voraussetzt (BGH NJW 2014, 951), der vorliegend nicht eingetreten ist, muss doch das Bemühen um Absatz geeignet sein, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen (vgl. BGH NStZ 1990, 539). Bei dieser Beurteilung ist entscheidend, ob durch das Bemühen des Hehlers ein Erfolg zu erwarten ist, da sonst eine Perpetuierung der rechtswidrigen Vermögenslage nicht in Frage kommt.
Ein solcher Fall ist aber dann nicht gegeben, wenn der Täter, der wie vorliegend am Absatz des Diebesgut beteiligt ist, ausschließlich mit einem - von ihm als solchen nicht erkannten - Polizeibeamten verhandelt und ihm das Diebesgut ausliefert. Solche Bemühungen sind nicht geeignet, den rechtswidrigen Vermögenszustand aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen; sie führen im Gegenteil dazu, dass der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt wird (vgl. BGHSt 43, 110 [111], BGH NStZ 1997, 493, NStZ-RR 2000, 266; Fischer (63. Aufl.) § 259 Rn. 11; LK-Walter (12. Aufl.) § 259 Rn. 39; SK-StGB-Hoyer (8. Aufl.) § 259 Rn. 30).
c) Das Urteil beruht auch auf diesem Rechtsfehler, da der Senat nicht auszuschließen vermag, dass das Berufungsgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Tat als versuchte Hehlerei (§§ 259 Abs. 1 und Abs. 3, 22 StGB) und unter Zugrundelegung des nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB verschobenen Strafrahmens die Strafe milder bemessen hätte.
Der Senat hebt deshalb das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 1 u. 2 StPO) und verweist die Sache insoweit an das Landgericht zurück (§ 354 Abs. 2 StPO).
3. Im Übrigen war die Revision mit der Maßgabe zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO), dass der Angeklagte wegen des Geschehens am 26. Februar 2014 wegen versuchter Hehlerei schuldig ist (§§ 259 Abs. 1 u. Abs. 3, 22; StGB). In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO war auf die Sachrüge hin der Schuldspruch insoweit zu berichtigen. Wie bereits unter Ziffer 1b) bb) dargelegt, tragen die Feststellungen des Landgerichts nicht den Schuldspruch wegen vollendeter, sondern nur wegen versuchter Hehlerei in Form der Absatzhilfe (§§ 259 Abs. 1, Abs. 3, 22 StGB).
Auch § 265 Absatz 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruch nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich insoweit nicht anders verteidigen können.
4. Soweit die Verteidigung mit Schriftsatz vom 13. Mai 2015 beantragt hatte, das Urteil des Landgerichts vom 24. März 2015 im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und das Verfahren einzustellen, merkt der Senat Folgendes ergänzend an:
Es besteht kein Verfahrenshindernis. Das Landgericht war aufgrund der zugelassenen Anklage berechtigt, den Angeklagten wegen (versuchter) Hehlerei zu verurteilen. Der der Verurteilung wegen Hehlerei zugrundeliegende Sachverhalt war von der Anklage mitumfasst.
a) Die Anklageschrift vom 12. Juni 2014 enthält bereits - was das Revisionsvorbringen übersieht - auf den verfahrensgegenständlichen Kinderwagen bezogene Verwertungsbemühungen des Angeklagten (§§ 155 Abs. 1, 264 Abs. 1 StPO). Insoweit gilt Folgendes:
aa) Mit der Aufnahme eines tatsächlichen Geschehens in den Anklagesatz bringt die Staatsanwaltschaft ihren Willen zum Ausdruck, dieses Geschehen zu verfolgen. Die gesamten im Anklagesatz beschriebenen geschichtlichen Vorgänge bilden daher den Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung. Etwas anderes gälte nur, wenn den Akten, dem Anklagesatz oder den Ausführungen zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zu entnehmen wäre, dass die Staatsanwaltschaft ein bestimmtes, als selbständige prozessuale Tat (§ 264 StPO) zu wertendes Geschehen nicht der Kognition des Gerichts unterwerfen wollte (vgl. BGH NStZ 1995, 500). Danach bezieht sich der Verfolgungswille regelmäßig auch auf zusätzlich in den Anklagesatz aufgenommenes tatsächliches Geschehen, insbesondere wenn dieses und die hervorgehobene Tat Wahlfeststellung oder Postpendenz zulassen (BGHSt 43, 96 [100]; BGH StV 1999, 415; BGH NStZ 1999, 207; vgl. auch LR-Stuckenberg (26. Aufl.) § 264 Rn. 112 mwN).
bb) Danach war in der Anklageschrift vom 12. Juni 2014 im Anschluss an die Diebstahlshandlung vom 16./17. Februar 2014 auch die umschriebene Verwertungshandlung des Angeklagten („und in der Folgezeit versuchte, den Kinderwagen über das Internet bei ebay zu verkaufen.“) der Kognition des Gerichts unterbreitet, zumal dieses Verwertungsbemühen durch den inneren Zusammenhang mit der nach Objekt, Ort und Zeit der Handlung konkretisierten Vortat hinreichend klar umgrenzt im Sinne des § 200 Abs. 1 StPO ist.
Gegen den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft spricht auch nicht, dass sie ausweislich des abstrakten Anklagesatzes in rechtlicher Hinsicht nur den Vorwurf eines Diebstahls (§ 242 Abs.1 StGB) erhoben hatte. Dies ist erkennbar dem Umstand geschuldet, dass nach der rechtlichen Bewertung der Staatsanwaltschaft im Falle der Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls eine Bestrafung wegen des Verwertungsdelikts nicht in Betracht gekommen wäre.
b) Zwischen der mit Anklageschrift vom 12. Juni 2014 der Kognition des Gerichts unterstellten Verwertungshandlung und der mit Urteil vom 24. März 2015 festgestellten Tat besteht überdies Identität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO.
aa) Der verfahrensrechtliche Tatbegriff umfasst den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BGHSt 10, 396 f.; 22, 307 f.; Meyer-Goßner/Schmitt (58. Aufl.) § 264 Rn. 7 mwN). Den Rahmen der Untersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt. Die Tat als Prozessgegenstand ist jedoch nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (RGSt 62, 112; BGHSt 13, 320 f.; 23, 141, 145; st. Rspr.).
Ist nach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gegeben, sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zusammensetzt, auch insoweit Bestandteil der angeklagten Tat, als sie keine Erwähnung in der Anklage finden.
Verändert sich im Lauf des Verfahrens das Bild des Geschehens, auf das die Anklage hinweist, kommt es stets darauf an, ob die Nämlichkeit der Tat trotz dieser Veränderung noch gewahrt ist. Abweichungen vom Tatbild der Anklage werden regelmäßig nur dann als "unwesentlich" hingenommen, wenn sich feststellen lässt, dass die Richtung des Täterverhaltens - auf ein bestimmtes Tatobjekt oder einen bestimmten Taterfolg - dieselbe geblieben ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983, Az.: 2 StR 578/83, Rn. 13 ff. [mwN], zitiert nach juris).
bb) Gemessen hieran besteht zwischen dem in der Anklage umschriebenen und auf die Weiterveräußerung des entwendeten Kinderwagens bezogenen Bemühungen des Angeklagten und dem abgeurteilten Tatvorwurf der (versuchten) Absatzhilfe Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO.
Soweit sich das „Bild“ des in der Anklage vom 12. Juni 2014 beschriebenen Geschehens im Lauf des weiteren Verfahrens verändert hat, sind diese Abweichungen als unwesentlich zu bewerten, da sich feststellen lässt, dass das Tatbild der Anklage mit dem der landgerichtlichen Verurteilung in den die Tat als ein unverwechselbares Geschehen kennzeichnenden Merkmalen soweit übereinstimmt, dass die vorliegenden Differenzen zwischen Anklage und Urteil nur als Modifikation derselben Tat zu werten sind.
Der bereits in der Anklage angelegte Lebenssachverhalt des Versuchs des Angeklagten, einen zwischen dem Nachmittag des 16. Februar und dem Morgen des 17. Februar 2014 in Hamburg an der Anschrift L... 25 entwendeten Kinderwagens vom Typ „Hartan VIP“ über das Internet weiter zu veräußern, erfährt durch die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils lediglich tatmodifizierende Konkretisierungen: So steht der im Urteil festgestellte Tatzeitpunkt (am Nachmittag des 26. Februar 2014) mit dem unbestimmteren Tatzeitraum der Anklage (nach dem 17. Februar 2014) nicht in Widerspruch. Auch der Umstand, dass nach den Feststellungen des Landgerichts nicht der Angeklagte selbst, sondern seine Verlobte den nämlichen Kinderwagen auf der Internetplattform „ebay“ zum Verkauf anbot und der Angeklagte die Absatzbemühungen seiner Verlobten nur unterstützte, weist hinreichende Kongruenz mit dem in der Anklage umschriebenen Lebenssachverhalt auf. Daher besteht zwischen dem Tatbild der Anklage und dem abgeurteilten Geschehen im Hinblick auf das Tatobjekt, den Tatzeitraum, die Angriffsrichtung des Täterverhaltens sowie die Tatmodalität der über eine Internetannonce vermittelten Weiterveräußerung und mithin bezüglich einer Reihe der die Tat als unverwechselbares Geschehen kennzeichnenden Merkmale Identität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO.
Im Hinblick auf den im konkreten Anklagesatz bereits angelegten Hehlereisachverhalt kam es daher auf die in der Revisionsschrift vom 13. Mai 2015 aufgeworfene Frage, ob Diebstahl und Hehlerei bei einem engen situativen Zusammenhang eine Tat im prozessualen Sinn bilden können, (vgl. hierzu: BGH NStZ 1999, 363 und 523 f.; KK-Kuckein (7. Aufl.) § 264 Rn. 7a mwN) vorliegend nicht an.
III.
Abschließend merkt der Senat an, dass das Landgericht die Liste der angewendeten Vorschriften zu ergänzen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 333, 341, 344, 345 StPO
§§ 259 Abs. 1 und Abs. 3; 22 StGB
§§ 259 Abs. 1 und Abs. 3, 22 StGB
§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB
§§ 259 Abs. 1 u. Abs. 3, 22; StGB
§§ 259 Abs. 1, Abs. 3, 22 StGB
§§ 155 Abs. 1, 264 Abs. 1 StPO
§ 264 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 259 Abs.1 StGB
§ 259 Abs. 1 StGB
§ 353 Abs. 1 u. 2 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 265 Absatz 1 StPO
§ 200 Abs. 1 StPO
§ 242 Abs.1 StGB
§ 264 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 35, 86
NStZ 1989, 266
NStZ 1989, 574
MDR 1994, 712, 713
NStZ 2011, 510
BGHSt 38, 172, 173
NJW 2014, 951
NStZ 1990, 539
BGHSt 43, 110
NStZ 1997, 493
NStZ-RR 2000, 266
NStZ 1995, 500
BGHSt 43, 96
StV 1999, 415
NStZ 1999, 207
BGHSt 10, 396
RGSt 62, 112
BGHSt 13, 320
NStZ 1999, 363
4 StR 628/88
4 StR 170/89
2 Ss 4/94
4 StR 214/98
2 StR 293/89
61 Ss 51/13
1 Ss 456/11
1 Ss 57/09
2 StR 578/83