Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2001-03-05, Aktenzeichen 13 W 84/00 und 85/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0305.13W84.00UND85.00.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sowohl von der Beklagten als auch von deren Streithelferin in zulässiger Weise (§ 91a Abs.2 ZPO) eingelegten sofortigen Beschwerden gegen die vom Landgericht nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Hauptsache getroffene Kostenentscheidung sind unbegründet. Die Zivilkammer hat mit Recht der Beklagten die Kosten des Rechtsstreit auferlegt, weil die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, nämlich der Mängelbeseitigung durch die Streithelferin nach Maßgabe der von dem gerichtlichen Sachverständigen vermittelten Zwischenvereinbarung, begründet war. Die Vorschussklage hätte - wie im angefochtenen Beschluss näher ausgeführt - Erfolg gehabt, wenn die Streithelferin die von dem Sachverständigen ermittelten Mängelursachen nicht unter dessen Anleitung selbst beseitigt hätte. Folgerichtig hat die Streithelferin ihre Kosten selbst zu tragen (entsprechend § 101 ZPO). Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Beschlusses (§ 543 Abs.1 ZPO entsprechend) nach Maßgabe der folgenden, durch die Rechtsmittelangriffe veranlassten ergänzenden Ausführungen:
Hätte die Beklagte nach dem von ihr benutzten Vertragswerk ihrer Gewährleistungsverpflichtung die VOB/B zugrunde gelegt (missverständlich heißt es dazu eingangs des angefochtenen Beschlusses: "Nach dem Vertrag sollten die Regeln der VOB mit einbezogen werden"), so wäre bereits aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B zu entnehmen, dass das Selbsthilferecht der Kläger unbeschadet einer Ablehnung weiterer Nachbesserungsversuche der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin aufgrund des - nach mehrfachen vergeblichen Nachbesserungsversuchen innerhalb von rd. 6 Jahren begründeten - Vertrauensverlustes erhalten blieb. Das Vertragswerk und das Vorbringen der Parteien geben allerdings für eine Vereinbarung der VOB/B nichts her. So hat das Landgericht den Vorschussanspruch der Kläger denn auch - wie diese selbst - nach § 633 Abs.3 BGB beurteilt.
Auch nach gesetzlichem Werkvertragsrecht kann indessen die Nachbesserungsbefugnis des Unternehmers entfallen und das Selbsthilferecht des Bestellers bestehen bleiben, wenn der Besteller nach erfolglosen Nachbesserungsversuchen weitere Mängelbeseitigungsarbeiten des Unternehmers als unzumutbar ablehnen kann. Bei Entbehrlichkeit eines Vorgehens nach § 634 Abs.1 BGB entfällt das Selbsthilferecht des Bestellers erst mit dem Schadensersatzverlangen. Ob eine Ablehnung weiterer Tätigkeit des Unternehmers in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen (vgl. BGH NJW 1987, 889). Erhebt der Besteller nach der mit dem Vertrauensverlust aufgrund bisheriger Erfolglosigkeit begründeten Ablehnung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Unternehmer eine Vorschussklage, um die Mängel durch einen anderen Unternehmer beseitigen zu lassen, so macht er lediglich von seinem Selbsthilferecht gemäß § 633 Abs.3 BGB Gebrauch. Die in dem vorprozessualen Anwaltsschreiben der Kläger vom 14.10.1996 enthaltene Ankündigung, den entstandenen und von der Beklagten zu vertretenden Schaden umgehend gerichtlich geltend zu machen, deutet zwar auf die Absicht hin, einen Schadensersatzanspruch zu erheben. Das Schreiben stellt sich indessen nicht bereits als Geltendmachung der Rechte aus §§ 634, 635 BGB dar und hinderte die Kläger daher nicht, eine Vorschussklage aufgrund ihres Selbsthilferechts gemäß § 633 Abs.3 BGB zu erheben.
Beschwerdewert:
Kosten des Rechtsstreits und der Streithilfe bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 635 BGB
§§ 91 ff. ZPO
§ 91a ZPO
§ 101 ZPO
§ 91a Abs.2 ZPO
§
543 Abs.1 ZPO
§ 633 Abs.3 BGB
§ 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B
§ 634 Abs.1 BGB
§
633 Abs.3 BGB
§ 97 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 889
WM 2001, 374
NJW 2001, 435
NJW
   1986, 588
VII ZR 242/99