Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-26, Aktenzeichen 15 Sa 105/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0526.15SA105.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.12.2010 – 2 Ca 1542/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung.
Der 38-jährige Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum gesetzlichen Unterhalt verpflichtet. Seit Oktober 2001 ist er bei der Beklagten, die mit etwa 196 Arbeitnehmern ein Unternehmen zur Produktion von Kunststoffteilen für die Automobilindustrie betreibt, beschäftigt, zuletzt zu einem Stundenentgelt von 9,67 EUR brutto zuzüglich Zuschlägen, insgesamt monatsdurchschnittlich etwa 2000,00 EUR brutto. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 11.10.2001 (Bl. 49, 50 d.A.), gemäß dessen § 1 S. 1 der Kläger als Maschinenbediener eingestellt wurde.
Eingesetzt war der Kläger während seiner Beschäftigung im Wesentlichen als Roboterbediener in der Lackiererei, im Rahmen von Vertretungen – wie alle Mitarbeiter in der Lackiererei – auch in der Maschinenhalle sowie der Endmontage. In der Endmontage liegt das Stundenentgelt für neu eingestellte Arbeitnehmer bei 7,50 EUR brutto. Andere dort und in der Maschinenhalle tätige Arbeitnehmer erhalten hingegen ein Bruttostundenentgelt von bis zu 10,03 EUR oder in Einzelfällen mehr.
Mit Schreiben vom 27.08.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2010 und bot dem Kläger gleichzeitig eine Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter in der Endmontage ab dem 01.12.2010 an, indes zu einem Bruttostundenentgelt von 7,50 EUR. Die Änderungskündigung, unterzeichnet von dem Personalleiter der Beklagten, P1, ging dem Kläger am 27.08.2010 zu. Der Kläger nahm das in dem Kündigungsschreiben enthaltene Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt an.
Unter dem 30.08.2010 hat sich der Kläger mit am 31.08.2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Kündigungsschutzklage gegen die streitige Kündigung gewehrt. Er hat das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritten und die Sozialauswahl für nicht ordnungsgemäß gehalten, da über die Mitarbeiter der Lackiererei hinaus sämtliche Mitarbeiter hätten einbezogen werden müssen. Auch sei die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Befugnis des Personalleiters zum Ausspruch von Kündigungen hat der Kläger bestritten.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, ihre Geschäftsführung habe am 30.06.2010 die Entscheidung getroffen, die Lackierarbeiten künftig vollständig fremd zu vergeben, und zwar letztlich ab dem 01.12.2010 durch die Firma F1, L1, erbringen zu lassen. Sämtliche Arbeitsplätze in der Lackiererei entfielen daher. Im Hinblick auf die in der Endmontage beschäftigten Leiharbeitnehmer habe sie beschlossen, gegenüber den Lackierereimitarbeitern entsprechende Änderungskündigungen auszusprechen und hierbei das für die Neueinstellungen vorgesehene Stundenentgelt anzubieten. Da die Arbeitsverhältnisse aller Lackierereimitarbeiter beendet worden seien, habe sie auf die Durchführung einer sozialen Auswahl verzichten können. Insbesondere seien die Mitarbeiter außerhalb der Lackiererei nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen, da sie diesem wie dem Kläger per Direktionsrecht keine anderen Tätigkeiten außerhalb dieses Bereichs zuweisen dürfe. Es würden im Übrigen betriebsweit außerhalb des Bereichs der Lackiererei keine vergleichbaren Mitarbeiter beschäftigt. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß beteiligt; dieser habe mit Schreiben vom 28.07.2010 (Bl. 44 d.A.) der Kündigungsabsicht widersprochen.
Mit Urteil vom 22.12.2010 hat das Arbeitsgericht Paderborn der Klage voll umfänglich entsprochen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe und dass das Änderungsangebot nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Schutzwerte Interessen, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen könnten, seien von der Beklagten nicht dargetan.
Die Beklagte habe den Auswahlkreis im Rahmen der zu treffenden Sozialauswahl dadurch unzutreffend festgelegt, dass sie die weiteren der außerhalb der Lackiererei beschäftigten Maschinenbediener nicht einbezogen habe.
Die Beklagte habe keine Gründe dargelegt, die sie unter Berücksichtigung des zugunsten des Klägers bestehenden Änderungsschutzes zu den angebotenen Vertragsbedingungen bewogen hätten. Allein der Hinweis, dass neu eingestellte Arbeitnehmer im Bereich Endmontage ein Stundenentgelt von 7,50 EUR brutto erhielten, sei insoweit nicht ausreichend. Auch sei der Kläger kein neu eingestellter Mitarbeiter, sondern bereits seit 2001 bei der Beklagten beschäftigt, vertretungsweise auch in der Endmontage.
Gegen das ihr am 10.01.2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte mit am 21.01.2011 beim Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach ihr durch gerichtlichen Beschluss bis zum 11.04.2011 eingeräumter verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit beim Landesarbeitsgericht am 11.04.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte trägt über ihr erstinstanzliches Vorbringen hinaus und dieses vertiefend vor, dass in der Endmontage 15 Arbeitnehmer mit einem Stundenentgelt von 7,50 EUR brutto beschäftigt seien. Bereits bei ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma M2 K1 GmbH, sei dieses Entgelt gezahlt worden. Nach Übernahme der M2 K1 GmbH im Dezember 2010 zahle sie an alle ungelernten oder angelernten neu eingestellten Arbeitnehmer durchgängig 7,50 EUR brutto. Aufgrund von Altverträgen mit der Rechtsvorgängerin verdienten noch drei Mitarbeiter mehr als 7,50 EUR brutto je Arbeitsstunde; zum Kündigungszeitpunkt sei eine vierte Mitarbeiterin – inzwischen wieder ausgeschieden – mit 9,08 EUR brutto hinzugekommen.
Sie habe den Kläger im Rahmen ihres Direktionsrechts nur als Roboterbediener in der Lackiererei beschäftigen können. Bereits aus dem Einstellungsbogen der M2 K1 GmbH gehe hervor, dass der Kläger als "Roboterbediener Lackiererei I" eingesetzt werden sollte. Zudem sei von einer Konkretisierung hinsichtlich dieser Tätigkeit, die der Kläger bis zuletzt ausgeübt habe, auszugehen.
Das Arbeitsgericht habe schließlich zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass es sich bei dem den Kläger angebotenen Arbeitsplatz nicht um einen freien Arbeitsplatz gehandelt habe, sondern um einen solchen, auf dem sie einen Leiharbeitnehmer beschäftigt habe. Müssen sie einen Leiharbeitnehmerplatz mit einem Mitarbeiter der Stammbelegschaft besetzen, dürfe sie dabei die bei ihr üblichen Bedingungen – hier das Stundenentgelt von 7,50 EUR brutto – zugrunde legen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.12.2010 (2 Ca 1542/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er bestreitet die Berechtigung des die Kündigung Unterschreibenden ausdrücklich.
Weiter trägt der Kläger vor, er habe in der Vergangenheit nicht stets in der Lackiererei gearbeitet, sondern längere Zeit auch in anderen Abteilungen, so in der Endmontage bei Urlaubsvertretungen. Die Sozialauswahl sei insofern fehlerhaft. Es sei vielmehr abzustellen auf sämtliche 190 Mitarbeiter mit der Folge, dass es dann zu seiner Kündigung nicht gekommen wäre wegen seiner Betriebszugehörigkeit und seines sozialen Status’.
Der Kläger behauptet, es verdienten mehr Mitarbeiter als in der Berufungsbegründung angegeben mehr als 7,50 EUR in der Stunde (Beweis: Zeugnis N1, A1, D2, S1, G1).
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf die Inhalte der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte Berufung (§§ 64 Abs. 1, 2 lit. c ArbGG) ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.08.2010 nicht aufgelöst. Der Kläger hat Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung als Maschinenbediener zu unveränderten Arbeitsbedingungen.
1) Die Kündigung vom 27.08.2010 ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht bereits unwirksam, weil eine Berechtigung der die Kündigung unterzeichneten Person nicht gegeben war.
a) Die Kündigung ist nicht gem. § 174 BGB unwirksam.
Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, dass ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 S. 2 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber dem Erklärungsempfänger die Bevollmächtigung vorher mitgeteilt hat.
b) Der Kündigungserklärung des Leiters Personal der Beklagten, P1, vom 27.08.2010 war ersichtlich keine auf ihn lautende Vollmachtsurkunde beigefügt. Der Kläger hat im Hinblick auf die ihm am 27.08.2010 zugegangene Kündigung in der Klageschrift vom 30.08.2010 die Befugnis des Leiters Personal P1 zum Ausspruch der Kündigung bestritten.
Es konnte offen bleiben, ob in diesem Bestreiten eine Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB zu sehen ist.
c) Das Zurückweisungsrecht war jedenfalls gem. § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Inkenntnis-setzen im Sinne des § 174 S. 2 BGB vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Personen – etwa Prokuristen, Generalbevollmächtigte oder Leiter von Personalabteilungen – in eine Stellung berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist (BAG seid 20.03.1972 – 2 AZR 298/71, BAGE 24, 273; zuletzt: BAG vom 14.04.2011 – 6 AZR 727/09, DB 2011, 1341). Der Kläger hatte ausweislich seiner Klageschrift vom 30.08.2010 auch Kenntnis davon, dass der die Kündigung Erklärende die Stellung des Personalleiters bei der Beklagten tatsächlich innehat (vgl. BAG vom 20.06.2006 – 6 AZR 82/06; BAGE 119, 311).
2) Die Änderungskündigung vom 27.08.2010 ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 2 i.V.m. § 1 Abs. 2, 3 KSchG und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG).
a) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchzuführen (§ 1 Abs. 3 KSchG).
aa) Aufgrund der Entscheidung der Beklagten, die Lackierarbeiten künftig ab dem 01.12.2010 nicht mehr selbst zu erbringen, sondern an die Firma F1 in L1 fremd zu vergeben, lag an sich ein dringendes betriebliches Erfordernis vor.
Dringende betriebliche Erfordernisse zur Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1, § 2 KSchG sind gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (vgl. etwa BAG vom 29.11.2007 – 2 AZR 388/06, BAGE 110, 188). Eine Änderung des Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben, die sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05, EzA KSchG § 2 Nr. 62). Derartige Organisationsentscheidungen unterliegen im Kündigungsrechtsstreit nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle daraufhin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (BAG vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04, BAGE 115, 149).
Ob im vorliegenden Fall die unternehmerische Entscheidung der Beklagten tatsächlich die vollständige Fremdvergabe der Lackierarbeiten umfasste, konnte letztlich offen bleiben, wie auch das Arbeitsgericht zutreffend meint. Denn die Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung folgt jedenfalls aus der von der Beklagten nicht ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl sowie daraus, dass die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen unverhältnismäßig und unzumutbar sind.
bb) Die von der Beklagten vorgenommene soziale Auswahl ist fehlerhaft gem. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. Das Gebot ausreichender Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gilt auch für die betriebsbedingte Änderungskündigung (§ 2 S. 1 KSchG).
Bereits die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises durch die Beklagte ist fehlerhaft, wie der Kläger zu Recht rügt.
(1) Die Auswahl des für die Sozialauswahl relevanten Personenkreises ist betriebs-, nicht abteilungsbezogen durchzuführen (vgl. nur BAG vom 17.02.2000 – 2 AZR 142/99, NZA 2000, 822). Es sind in die Sozialauswahl einzubeziehen alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Gesamtbetriebs. Vergleichbarkeit in diesem Sinne besteht, wenn die Arbeitnehmer ausgetauscht werden können, ohne dass es einer Änderungskündigung bedarf (vgl. BAG vom 17.09.1998 – 2 AZR 725/97, NZA 1998, 1332). Für die Vergleichbarkeit kommt es nicht nur darauf an, ob die Arbeitnehmer nach ihren bisherigen Tätigkeiten miteinander verglichen und damit gegeneinander ausgetauscht werden können. Sie müssen vielmehr auch für die Tätigkeit, auf die sich das Änderungsangebot bezieht, wenigstens annähernd gleich geeignet sein; die Austauschbarkeit muss sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (BAG vom 09.09.2010 – 2 AZR 1045/08, juris).
(2) Der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich primär nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, nämlich nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei setzt die Austauschbarkeit nicht die Gleichheit der Arbeitsplätze voraus. Sie liegt vielmehr in dem Umfang vor, in welchem der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und seiner Ausbildung die Aufgaben auf einem anderen gleichwertigen Arbeitsplatz ausführen kann. Hierbei steht die Erforderlichkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit nicht entgegen (vgl. etwa BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 23/05, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Es fehlt an einer Austauschbarkeit, wenn es dem Arbeitgeber verwehrt ist, den Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz umzusetzen oder zu versetzen (BAG vom 09.09.2010, a.a.0.).
(3) Die Berufungskammer folgt dem erstinstanzlichen Urteil im Hinblick auf dessen Ausführungen zur abgestuften Darlegungslast (S. 6, 7 der Entscheidungsgründe) und macht sie sich zu Eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine Sozialauswahl nicht deswegen entbehrlich, weil allen Mitarbeitern des Bereichs Lackiererei gekündigt wurde. Der Kläger ist gemäß § 1 S. 1 seines Arbeitsvertrages vom 11.10.2001 als Maschinenbediener eingestellt worden. Da die Beklagte in ihrem Betrieb außerhalb der Lackiererei weitere Arbeitnehmer als Maschinenbediener beschäftigt, hätte sie den Kläger mit sämtlichen bei ihr eingesetzten Maschinenbedienern vergleichen müssen. Sie war in ihrem Direktionsrecht aus § 106 Gew0 insoweit nicht beschränkt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in dem Einstellungsbogen (Bl. 39 d.A.) vom 30.11.2001 unter der Rubrik "Eingesetzt als:" bezeichnet wird als "Roboterbediener Lackiererei I". Unmittelbare Rechtsquelle des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 11.10.2001. Der im Übrigen später datierte Einstellungsbogen ändert den Arbeitsvertrag nicht ab; dies meint auch die Beklagte nicht. Er bezeichnet allein den Arbeitsplatz, auf dem der Kläger konkret eingesetzt ist. Dass sich die Beklagte durch die Eintragung des konkreten Arbeitseinsatzes des Klägers ihres ihr durch § 1 S. 1 des Arbeitsvertrags eingeräumten weite(re)n Direktionsrechts begeben wollte, ist nicht vorgetragen und mutmaßlich auch nicht gewollt.
Zudem verfängt die Rechtsansicht der Berufung nicht, die Tätigkeit in der Lackiererei habe zu einer Konkretisierung der gegenseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten geführt. Es ist zum einen unstreitig geblieben, dass der Kläger nicht durchgehend seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten im Bereich der Lackiererei gearbeitet hat, sondern zumindest bei Urlaubsvertretungen wochenweise in der Endmontage tätig war. Zudem setzt eine entsprechende Konkretisierung voraus, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in derselben Weise eingesetzt wurde (Zeitmoment) und dass besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (Umstandsmoment) (LAG Hamm vom 12.11.2009 – 17 Sa 1002/09 m.w.N., juris). Vorliegend kann eine Konkretisierung bereits angesichts des fehlenden Zeitmoments nicht angenommen werden, da der Kläger – wie ausgeführt – eben nicht durchgehend bzw. über einen hinreichend langen Zeitraum in der Lackiererei eingesetzt war. Darüber hinaus ist für die Annahme eines dahingehenden Vertrauens (Umstandsmoment) von der Beklagten nichts vorgetragen.
Wegen fehlerhafter Sozialauswahl ist die Änderungskündigung somit unwirksam, § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG.
b) Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass darüber hinaus die dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotenen neuen Arbeitsbedingungen von diesem billigerweise nicht hinzunehmen sind.
aa) Das erstinstanzliche Gericht hat sich in seinen Entscheidungsgründen an der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betriebsbedingten Änderungskündigung orientiert und ausgeführt, es sei nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln, ob ein Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen müsse (vgl. nur BAG vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04, NZA 2006, 92; BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05, juris; BAG vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06, NZA 2008, 812).
Die Berufungskammer schließt sich den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts (S. 8 – 11 des Urteils vom 22.12.2010, Bl. 61 – 64 d.A.) an, § 69 Abs. 2 ArbGG.
bb) Die Berufung der Beklagten gibt zu folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:
Die Tatsache, dass der Kläger ab dem 01.12.2010 als Mitarbeiter in der Endmontage auf einem Arbeitsplatz eingesetzt werden sollte, der zuvor mit einem Leiharbeitnehmer besetzt war, vermag das Änderungsangebot nicht in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit zu halten. Daran ändert nichts die weitere Tatsache, dass die von der Beklagten in der Endmontage eingesetzten Leiharbeitnehmer zu einem Stundenentgelt beschäftigt wurden, das unterhalb des Betrags des Änderungsangebots lag.
(1) Soll – wie vorliegend – neben der Tätigkeit auch die Vergütung geändert werden, sind beide Bestandteile des Änderungsangebots auf ihre Verhältnismäßigkeit hin zu prüfen. Nur wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (Tarifautomatik), bedarf es einer weiteren Rechtfertigung der Vergütungsänderung nicht (BAG vom 23.06.2005, a.a.0.). Der Arbeitgeber hat allerdings bei der (Neu-) Festsetzung des Entgelts den Änderungsschutz des Arbeitnehmer zu berücksichtigen und im Prozess die Gründe darzulegen, die ihn unter Berücksichtigung des Änderungsschutzes zu dem angebotenen Entgelt bewogen haben.
(2) Soweit die Beklagte dem Kläger eine neue Tätigkeit in der Endmontage angeboten hat, ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu erkennen, da dieses Angebot zur Vermeidung einer sonst erforderlichen Beendigungskündigung unvermeidbar war.
(3) Ein festes Vergütungssystem besteht bei der Beklagten nicht. Soweit mit der Änderungskündigung eine Entgeltreduzierung von 10,03 EUR brutto/Arbeitsstunde auf 7,50 EUR brutto/Arbeitsstunde erreicht werden soll, verstößt die Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Weder vermochte die Beklagte hierzu darzulegen, dass die Tätigkeit in der Endmontage die angebotene Entgeltreduzierung wegen eines evident geringeren Marktwertes rechtfertige (vgl. insoweit BAG vom 23.06.2005, a.a.0.), noch ist dargetan, dass die angebotene Vergütung der für die Tätigkeit üblichen Vergütung entspricht.
(a) Aus dem Vorbringen der Beklagten ist nicht erkennbar, dass eine Tätigkeit des Klägers in der Endmontage einen evident geringeren Marktwert hat als die Tätigkeit in der Lackiererei. Dass von der Beklagten in der Endmontage beschäftigte Leiharbeitnehmer zu einem Stundenentgelt von weniger als 7,50 EUR vergütet werden bzw. wurden, besagt zum Marktwert der Endmontage-Tätigkeit nichts. Unstreitig zahlt die Beklagte den dort beschäftigten Arbeitnehmern nämlich Stundenentgelte von weniger als 7,50 EUR bis hin zu 10,03 EUR und mehr. Zudem, darauf weist auch das Arbeitsgericht zutreffend hin, arbeitete der Kläger bereits in der Vergangenheit vertretungsweise in der Endmontage, ohne dort ein Stundenentgelt von weniger als 10,03 EUR zu erhalten.
(b) Insbesondere kann dem Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden, dass das dem Kläger angebotene Entgelt von 7,50 EUR brutto je Arbeitsstunde dem für die Tätigkeit in der Endmontage üblichen Entgelt entspricht.
In der Endmontage zahlte die Beklagte ihren 15 dort beschäftigten Arbeitnehmern im Kündigungszeitpunkt vielmehr Stundenentgelte von weniger als 7,50 EUR brutto (Leiharbeitnehmer), 7,50 EUR brutto, 8,95 EUR brutto, 9,08 EUR brutto, 9,67 EUR brutto, 10,03 EUR brutto und 10,23 EUR brutto. Bei Neueinstellungen (seit 2006) beträgt das Stundenentgelt einheitlich 7,50 EUR brutto. Mehr als 7,50 EUR brutto erzielen nach dem Berufungsvortrag der Beklagten 3 bzw. 4 Arbeitnehmer, die mit sogenannten Altverträgen ausgestattet sind, geschlossen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der M2 K1 GmbH. Der Kläger besitzt einen entsprechenden Altvertrag, ist somit nicht als neu eingestellter Arbeitnehmer anzusehen. Denn er ist bereits seit Oktober 2001 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig und in Vertretungsfällen zu einem Stundenentgelt von 10,03 EUR auch in der Endmontage eingesetzt worden. Bei dem Kläger handelt es sich daher nicht um einen in der Endmontage neu eingestellten Arbeitnehmer, für den eine Vergütung von 7,50 EUR brutto je Arbeitsstunde die übliche Vergütung darstellt.
Da die Beklagte weitere Gesichtspunkte für die mit der Änderungskündigung angestrebte Entgeltreduzierung nicht vorzutragen vermochte, ist nicht erkennbar geworden, dass zugunsten des Klägers dessen Änderungsschutz ausreichende Berücksichtigung gefunden hat. Damit war nicht feststellbar, dass die Beklagte angesichts der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles ihr Zumutbare unternommen hat, die durch die Auslagerung der Lackiererei notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken.
III.
Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ergibt sich aus der Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Entgegenstehende überwiegend schutzwerte Interessen der Beklagten waren nicht ersichtlich.
Die Weiterbeschäftigung hat zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenbediener und zu den weiteren Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.10.2001 zu erfolgen.
IV.
1. Die mit der Berufung unterlegene Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Gesetzliche Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 lit. c ArbGG
§§ 519, 520 ZPO
§ 174 BGB
§ 2 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 174 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 1 Abs. 2, 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 2 S. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 24, 273
DB 2011, 1341
BAGE 119, 311
BAGE 110, 188
BAGE 115, 149
NZA 2000, 822
NZA 1998, 1332
NZA 2006, 92
NZA 2008, 812
2 Ca 1542/10
2 AZR 298/71
6 AZR 727/09
6 AZR 82/06
2 AZR 388/06
2 AZR 607/05
2 AZR 642/04
2 AZR 142/99
2 AZR 725/97
2 AZR 1045/08
2 AZR 23/05
17 Sa 1002/09
2 AZR 64/05
2 AZR 500/06