Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-04, Aktenzeichen 1 B 60/08

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung für zwei ausgeschriebene Stellen einer Justizamtsinspektorin oder eines Justizamtsinspektors mit Amtszulage (Sachbearbeitung gemäß Nr. 4 der AV v. 23.10.2001 - Nds. Repfl. S. 392) bei Gerichten im Landgerichtsbezirk L.
Die am D. 1954 geborene Antragstellerin ist seit 25. Februar 2000 Justizamtsinspektorin und bei dem Landgericht E. als Sachbearbeiterin in Justizverwaltungssachen und Protokollführerin in Strafsachen tätig. Ihre letzte Beurteilung, eine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2006 für den Zeitraum 1. September 2003 bis 31. August 2006, endete mit dem Gesamturteil "Stufe 2 (übertrifft erheblich die Anforderungen)".
Die am F. 1951 geborene Beigeladene zu 1. ist seit 28. Mai 1993 Justizamtsinspektorin und bei dem Amtsgericht G. als Sachbearbeiterin in der Personal- und Verwaltungsabteilung tätig sowie zuständig für verschiedene Kosten- und Entschädigungsabrechnungen. Ihre letzte Beurteilung, die Anlassbeurteilung vom 28. Dezember 2007 für den Zeitraum 1. September 2003 bis 22. November 2007, endete mit dem Gesamturteil "Stufe 1 (übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen)".
Die am H. 1950 geborene Beigeladene zu 2. ist seit 27. Oktober 1989 Justizamtsinspektorin und nimmt bei dem Amtsgericht E. unter anderem die Verwaltung einer Serviceeinheit der Grundbuchabteilung sowie die Verwaltung von Notariatsakten und -urkunden wahr und ist Anweisungsbeamtin für Zeugen und Sachverständige. Ihre letzte Beurteilung, die Anlassbeurteilung vom 28. Dezember 2007 für den Zeitraum 1. September 2003 bis 21. Dezember 2007 endete mit dem Gesamturteil "Stufe 1 (übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen)".
Für die beiden ausgeschriebenen Stellen wurden auf der Grundlage des Auswahlvorschlags des Landgerichts E. vom 29. Juli 2008 am 27. August 2008 vom Oberlandesgericht C die beiden Beigeladenen ausgewählt, da sie um eine Notenstufe besser beurteilt waren als die Antragstellerin.
Diese Entscheidung, der der Bezirkspersonalrat bei dem Oberlandesgericht C zugestimmt und gegen die die Bezirksvertrauensperson der Schwerbehinderten bei dem Oberlandesgericht C Bedenken nicht geäußert hatte, gab das Oberlandesgericht C der Antragstellerin mit Schreiben vom 10. September 2008 bekannt.
Mit Schreiben vom 23. September 2008 hat die Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch eingelegt und gleichzeitig am selben Tag bei dem erkennenden Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn die Regelung - insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen - zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - Regelungsanordnung). Beide Formen der einstweiligen Anordnung setzen voraus, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Ein den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigender Anordnungsgrund, die Dringlichkeit einer Eilentscheidung, ist gegeben. Denn durch die beabsichtigte alsbaldige Ernennung der Beigeladenen würde der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf fehlerfreie Auswahlentscheidung vereitelt werden. Mit der Ernennung wird zugleich die gerichtliche Überprüfung der schon getroffenen Auswahlentscheidung praktisch hinfällig.
2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich zu beanstanden.
Die der Übertragung eine höherwertigen Stelle vorausgehende Auswahlentscheidung des Dienstherrn unterliegt als Akt wertender Erkenntnis zwar einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung erstreckt sich aber darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, DVBl 2002, 132; OVG Lüneburg, Beschl. v. 27. 5. 2005 - 5 ME 57/05 - und Beschl. vom 26. 8. 2003 - 5 ME 162/03 -, jeweils m.w.N.).
Die Entscheidung des Dienstherrn über die Übertragung eines öffentlichen Amtes und die Beförderungsauswahl hat sich an dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8 Abs. 1 NBG) zu orientieren, der besagt, dass die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Bei der Beurteilung der Frage, welcher der Bewerber am besten geeignet und befähigt sowie am leistungsstärksten ist, hat der Dienstherr in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellsten Beurteilungen. Haben die Bewerber dabei als Gesamturteil auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht, ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen. Sind die Bewerber mit der gleichen Gesamtnote beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung zunächst auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese können sich aus sogenannten Binnendifferenzierungen innerhalb der Notenstufe und/oder aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen ist. Als weitere leistungsbezogene Kriterien können auch die bei einem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigt werden und ausschlaggebend sein. Erst wenn alle diese unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber immer noch im Wesentlichen gleich einzustufen sind, sind sogenannte Hilfskriterien heranzuziehen (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101; Urt. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 4. 2005 - 5 ME 29/05 -, Beschl. v. 23.7.2004 - 5 ME 39/04 -; Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197, jeweils m.w.N.).
Die hier angefochtene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin genügt den vorstehend dargelegten Anforderungen nicht. Die Auswahlentscheidung ist deshalb rechtswidrig, weil eine vergleichbare zeitnahe dienstliche Beurteilung für die Antragstellerin im Verhältnis zu den beiden Beigeladenen nicht vorliegt.
Voraussetzung für eine Verwertung der dienstlichen Beurteilung ist, dass sie hinreichende Aussagekraft für die Beurteilung der Frage besitzt, in welchem Maße der Beurteilte den Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens gerecht zu werden vermag. Da für die Auswahlentscheidung hinsichtlich von Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen und der Grundsatz der Chancengleichheit zu beachten ist, müssen für alle Bewerber zeitnahe dienstliche Beurteilungen vorliegen, die noch einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. vom 18.5.1995 - 5 M 1532/95 -, Nds.VBl 1995, 212 und Beschl. vom 5.8.1999 - 2 M 2045/99 -, Nds.VBl 2000, 151). Unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Beurteilungen nach diesem Maßstab noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen lässt sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantworten. Eine starre zeitliche Grenze, bei der die erforderliche Aktualität einer Beurteilung verloren geht, kann nicht generell festgelegt werden. Je länger der Beurteilungszeitraum zurückliegt und je kürzer er ist, desto eher besteht die Gefahr, dass die betreffende Beurteilung keine hinreichende Aussagekraft mehr für den Vergleich miteinander konkurrierender Bewerber hat. Im Hinblick auf den Grundsatz der Chancengleichheit ist zu fordern, dass alle Bewerber Beurteilungen erhalten, die sich in ihrer Aktualität nicht wesentlich unterscheiden (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.9.2004 - 5 ME 87/04 - m. w. N.).
In dem hier maßgebenden Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 27. August 2008 war auf der Grundlage der der Antragstellerin am 14. März 2007 sowie den Beigeladenen zu 1 und zu 2. jeweils am 28. Dezember 2007 erteilten dienstlichen Beurteilungen ein korrekter Leistungsvergleich im Hinblick auf die hier zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles nicht möglich. Denn diese Beurteilungen weisen hinsichtlich des Beurteilungszeitraumes, auf den sie sich beziehen, wesentliche Unterschiede auf. Während sich die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1. und zu 2. auf den Zeitraum vom 1. September 2003 bis 22. November 2007 (Beigeladene zu 1.) bzw. 21. Dezember 2007 (Beigeladene zu 2.) beziehen, erstreckt sich der Beurteilungszeitraum der letzten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin lediglich auf die Zeit vom 1. September 2003 bis 31. August 2006. Dieser Unterschied der dienstlichen Beurteilungen im Vergleich zueinander ist so wesentlich, dass der Antragsgegner bei dem vorzunehmenden Leistungsvergleich nicht allein auf die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 14. März 2007 abstellen durfte, sondern ebenfalls eine Anlassbeurteilung hätte einholen müssen. Denn der sachlich bewertete Leistungsstand der Antragstellerin war im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 27. August 2008 knapp zwei Jahre alt und lag hinsichtlich des bei den Beigeladenen bewerteten Zeitraums um 15 bzw. 16 Monate zurück.
Angesichts diese Fehlers bedarf es keiner Entscheidung mehr darüber, ob die Beurteilung der Antragstellerin auch deshalb nicht mit den Beurteilungen der Beigeladenen vergleichbar ist, weil die Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erhalten haben und die Antragstellerin "nur" eine Regelburteilung, die ihrer Auffassung nach allein wegen Quotenvorgaben schlechter ausgefallen sei, während bei den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen ein derartiges "Handicap" nicht bestanden habe. Ebenfalls kann offen bleiben, ob die Anlassbeurteilungen der beiden Beigeladenen deshalb fehlerhaft sind und damit nicht berücksichtigt werden können, weil in dem erfassten Beurteilungszeitraum jeweils der Zeitraum einer früheren Anlassbeurteilung (Beigeladene zu 1. 2004 und 2006, Beigeladene zu 2. 2004 ) noch einbezogen wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 GKG (doppeltes Endgrundgehalt wegen zweier Stellen).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 7 BRRG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 8 Abs. 1 NBG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2002, 132
NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2004, 197
2 A 3.00
5 ME 57/05
5 ME 162/03
2 C 14.02
2 C 16.02
5 ME 29/05
5 ME 39/04
5 M 1532/95
2 M 2045/99
5 ME 87/04