Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-11-07, Aktenzeichen 6 U 61/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1107.6U61.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 2.4.2019 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 2.1.2019 wird aufgehoben; der Antrag auf ihren Erlass wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Eilverfahrens beider Instanzen hat der Antragsteller zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über angebliche Verstöße ausländischer Händler für E-Zigarettenzubehör gegen die tabakrechtliche Registrierungspflicht auf einer deutschsprachigen Handelsplattform.
Der Antragsteller ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung der gewerblichen Interessen des Handels mit E-Zigaretten. Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft der X-Gruppe mit Sitz in Luxemburg. Sie betreibt den X Marketplace. Über eine Niederlassung oder Geschäftsräume in Deutschland verfügt sie nicht.
Der Antragsteller informierte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3.12.2018 über angebliche Verstöße gegen die nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG vorgeschriebenen Registrierungspflicht bei den Betreibern der folgender X-Shops: „A", „B", „C", „D" und „E" (Anlage ASt 3). Es handelt sich um Verkäufer aus dem europäischen und außereuropäischen Ausland. Sie hatten auf dem X-Marketplace die aus den Anlagen ASt 4c, Ast5c, Ast6c, Ast7c und Ast8c ersichtlichen Angebote für E-Zigarettenzubehör eingestellt.
Der Antragsteller ist der Auffassung, für einen bundesweiten Fernabsatz mit Tabakprodukten sei eine Registrierung in jedem einzelnen Bundesland notwendig.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat auf Antrag des Antragstellers der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 2.1.2019 bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
es Händlern, die entgegen § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG nicht bei der zuständigen Behörde registriert sind, zu ermöglichen, über einen Onlineshop auf der Handelsplattform X grenzüberschreitenden Fernabsatz mit Bestandteilen elektronischer Zigaretten an Verbraucher in der Europäischen Union zu betreiben,
wenn dies geschieht wie in Bezug auf den
1. Betreiber des X-Shops „A" und sein aus der Anlage ASt 4c ersichtliches Verkaufsangebot mit der ...1
und/oder
2. Betreiber des X-Shops „B" und sein aus der Anlage ASt 5c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …2
3. Betreiber des X-Shops „C" und sein aus der Anlage ASt 6c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …2
4. Betreiber des X-Shops „D" und sein aus der Anlage ASt 7c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …3
5. Betreiber des X-Shops „E" und sein aus der Anlage ASt 8c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …4.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit Urteil vom 2.4.2019 die einstweilige Verfügung aufrechterhalten. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Eilantrag zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung aufzuheben;
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 02.04.2019, Az. 3-06 0 103/18, kostenpflichtig zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 02.01.2019, Az. 3-06 0 103/18, mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Tenor zu Ziff. I wie folgt präzisiert wird:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Mei-dung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis 250.000,-- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt,
es bundesweit agierenden Händlern, die für ein Bundesland nicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG registriert sind, zu ermöglichen, über einen Onlineshop auf der Handelsplattform X grenzüberschreitenden Fernabsatz mit Bestandteilen elektronischer Zigaretten an Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu betreiben,
1. Betreiber des X-Shops „A" und sein aus der Anlage ASt 4c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …1
5. Betreiber des X-Shop „E" und sein aus der Anlage ASt 8c ersichtliches Verkaufsangebot mit der …4.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. Der Eilantrag ist zulässig.
a) Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
aa) Das angebliche Fehlen der internationalen Zuständigkeit konnte auch noch im Berufungsrechtszug gerügt werden. Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO, nach der die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, bezieht sich nicht auf die internationale Zuständigkeit (BGH NJW 2004, 1456).
bb) Die internationale Zuständigkeit ergibt sich im Streitfall aus Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO. Die Antragsgegnerin hat ihren Sitz in Luxemburg. Sie verfügt nicht über eine deutsche Niederlassung. Bei dem vorgeworfenen Wettbewerbsverstoß handelt es sich um eine unerlaubte Handlung. Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats hat, kann vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Damit ist sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens gemeint, so dass der Kläger die Wahl zwischen beiden Orten hat (EuGH GRUR 2014, 806 Rn. 46 - Parfumflakon II; BGH GRUR 2016, 946 Rn. 15 - Freunde finden). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll. Indikator für die bestimmungsgemäße Auswirkung in Deutschland ist - wie hier - ein in deutscher Sprache gehaltener Internetauftritt (vgl. BGH GRUR 2006, 513 - Arzneimittelwerbung im Internet). Das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, ist wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme besonders geeignet, den Rechtsstreit zu entscheiden (EuGH, Urt. v. 5.9.2019, C-172/18, Rn. 57 zu Art. 97 V UMV). Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt auch der Handlungsort in Deutschland. Verkaufsangebote, die elektronisch für Waren angezeigt werden, sind als in dem Hoheitsgebiet „begangen“ anzusehen, in dem sie zu einer Werbung und zu einem Verkaufsangebot geworden sind, nämlich dem Gebiet, in dem der geschäftliche Inhalt den Verbrauchern, an die er gerichtet war, tatsächlich zugänglich gemacht worden ist (EuGH, Urt. v. 5.9.2019, C-172/18, Rn. 64 zu Art. 97 V UMV). Es ist hingegen nicht der Ort maßgeblich, an dem der Handelnde seine Website eingerichtet und die Anzeige seiner Werbung und Verkaufsangebote ausgelöst hat bzw. technische Maßnahmen zur Schaltung der Anzeige im Internet getroffen hat (EuGH aaO Rn. 51). Auf eine besonders enge Beziehung zur Stadt Frankfurt am Main kommt es für die internationale Zuständigkeit entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht an.
cc) Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das vorliegende Eilverfahren jedenfalls aus Art. 35 EuGVVO ergibt. Danach können die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen bei den Gerichten dieses Mitgliedstaats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es insoweit nicht an der „realen Verknüpfung“, zwischen dem Gegenstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Vertragsstaats des angerufenen Gerichts (EuGH, Urt. v. 17.11.1998 - C-391/95 - van Uden Maritime, juris). Hierfür reicht es vielmehr aus, dass auch in Frankfurt ein Erfolgsort der behaupteten unerlaubten Handlung belegen ist. Darauf, dass für die Vollstreckung die Möglichkeit des Zugriffs auf Vermögen des Schuldners im Erlassstaat besteht, kommt es - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - bei einem Verbotsanspruch nicht an.
b) Der nach Hinweis des Senats konkretisierte Eilantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 II Nr. 2 ZPO). Nach dem Tenor der einstweiligen Verfügung des Landgerichts sollte das verbotene Verhalten darin bestehen, solchen Händlern den Fernabsatz von Bestandteilen elektronischer Zigaretten zu ermöglichen, die nicht „bei der zuständigen Behörde registriert“ sind. Damit wird lediglich der Gesetzeswortlaut des § 22 I Nr. 2 TabakerzG wiederholt. Zwischen den Parteien besteht Streit, wie das Merkmal „bei der zuständigen Behörde registriert“ auszulegen ist. Während die Antragsgegnerin meint, es sei die Registrierung bei der Behörde eines einzigen Bundeslandes ausreichend, steht der Antragsteller auf dem Standpunkt, bundesweit tätige Händler müssten in jedem Bundesland registriert sein. Der Antragsteller hat mit dem konkretisierten Antrag nun klargestellt, dass das Verbot des Fernabsatzes bereits dann gelten soll, wenn Händler nur in einzelnen, nicht in allen Bundesländer nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG registriert sind.
c) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller prozessführungsbefugt ist (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG), was das Landgericht mit schlüssigen Erwägungen bejaht hat. Zu einer abschließenden Klärung der Prozessführungsbefugnis besteht im vorliegenden Eilverfahren kein Anlass, da die Berufung der Antragsgegnerin aus anderen Gründen Erfolg hat. Bei einer solchen Lage kann die Prozessführungsbefugnis im Eilverfahren dahingestellt bleiben (Senat, WRP 1998, 324).
d) Es besteht ein Verfügungsgrund (§ 12 II UWG).
2. Der Eilantrag ist jedoch unbegründet.
Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin kein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 3a, 8 I, III Nr. 2 UWG i.V.m. § 22 I Nr. 2 TabakerzG zu. Von einem Verstoß gegen die Registrierungspflicht nach § 22 I Nr. 2 TabakerzG seitens der Händler der angegriffenen Angebote kann nicht ausgegangen werden. Die Antragsgegnerin hat daher weder als Täterin noch als Teilnehmerin einen Verstoß gegen § 22 I Nr. 2 TabakerzG als Marktverhaltensregelung begangen. Sie hat auch nicht durch die Ermöglichung des Handels nicht registrierter Unternehmen gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstoßen.
a) Nach § 22 I Nr. 2 TabakerzG müssen Händler, die den grenzüberschreitenden Fernabsatz von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern an Verbraucherinnen und Verbraucher in der Europäischen Union betreiben wollen, bei der zuständigen Behörde registriert sein. Die Registrierung erfolgt, wenn sich der Ort der Geschäftstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder außerhalb des Gebiets der Europäischen Union befindet, bei der zuständigen Behörde im Inland. Die Registrierungspflicht dient der Überprüfung des nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG vorgeschriebenen System zur Altersüberprüfung beim Fernabsatz, das die Unternehmen vorhalten müssen und dessen Vorliegen die Registrierungsbehörde nach § 22 IV S. 2 TabakerzG überwachen muss (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 18/7218 S. 44). Zweck der Regelung ist damit der Jugend- und Gesundheitsschutz.
b) Bei allen streitgegenständlichen Angeboten handelt es sich um Verdampfer für elektronische Zigaretten (Anlagen Ast 4a, 5a, 6a, 7a und 8a). Nach dem Vortrag des Antragstellers waren die im Tenor genannten Händler, die die Angebote auf der Verkaufsplattform der Antragsgegnerin geschaltet haben (Anlagen Ast 4c, 5c, 6c, 7c und 8c), jedenfalls in Baden-Württemberg am 13.8.2018 nicht registriert (Anlage Ast16, Bl. 69 d.A.). Sie hätten auch keinen zentralen Antrag über das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) gestellt, das den Antrag an die zuständigen Landesbehörden weiterleitet. Nach dem - insoweit übereinstimmenden - Vortrag der Parteien im Termin waren diese Händler zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung jedenfalls noch nicht in allen Bundesländern registriert. Der Antragsteller macht mit seinem Eilantrag hingegen nicht geltend, dass die im Antrag genannten Händler bei überhaupt keiner der 407 Registrierungsbehörden (vgl. Anlage AG1, Bl. 140) in Deutschland registriert wurden. Nach der im Termin überreichten Liste kann davon zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ohnehin nicht (mehr) ausgegangen werden.
c) Ein Verstoß gegen die Registrierungspflicht kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden. Die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG ist so auszulegen, dass die Registrierung in einem Bundesland ausreicht, um einen bundesweiten Fernabsatz betreiben zu dürfen.
(1) Zuständig für die Vollziehung des Gesetzes sind die Länder. Die Registrierung erfolgt „bei der zuständigen Behörde“. Dieser Wortlaut spricht dafür, dass jede zuständige Landesbehörde eine Registrierung mit bundesweiter Wirkung durchführen kann. Anhaltspunkte dafür, dass ein bundesweiter Fernabsatz eine Registrierung in sämtlichen Bundesländern erfordert, lassen sich weder dem Gesetzestext noch den Materialien entnehmen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers lässt sich dies insbesondere nicht aus einem Umkehrschluss aus § 22 III TabakerzG ableiten, wonach die Länder für den Zweck der Registrierung eine gemeinsame Stelle einrichten oder beauftragen „können“, was noch nicht geschehen ist. Die Gesetzesbegründung stellt zwar darauf ab, dass eine solche Zentralisierung insbesondere im Interesse der Akteure aus dem Ausland liegen würde (BT-Drucks. 18/7218, S. 44). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ohne Zentralisierung eine Registrierung in einem beliebigen Bundesland nicht ausreichend ist, sondern in jedem einzelnen Bundesland erfolgen muss. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann eine abweichende Auslegung der Bestimmung auch nicht den Auskünften des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) auf seiner Internetseite und in dem Schreiben vom 5.3.2019 entnommen werden (Anlagen Ast 19, 20, Bl. 199 d.A.). Geht man davon aus, dass die Regelung zumindest unklar ist, muss im Übrigen das Analogieverbot nach Art. 103 II GG beachtet werden. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Registrierungspflicht ist nach § 34 I Nr. 13 TabakerzG strafbar.
(2) Eine Auslegung der Bestimmung, wonach ein Fernabsatzunternehmen aus dem europäischen Ausland sich in jedem einzelnen Bundesland registrieren lassen muss, würde jedenfalls gegen die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV verstoßen. Dies betrifft im Streitfall den Händler „E“, der in Frankreich ansässig ist (Anlage Ast 8a, Bl. 54). Die anderen im Antrag erwähnten Handelsunternehmen sind zwar im außereuropäischen Ausland ansässig. Es ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine Regelung treffen wollte, die im Falle des Nicht-Eingreifens des Art. 34 AEUV abweichend auszulegen ist. Vielmehr sollte die Registrierungspflicht für alle Unternehmen einheitlich statuiert werden.
(a) Die Vorschrift über die Registrierung von Tabakunternehmen für den grenzüberschreitenden Fernabsatz beruht auf Art. 18 der Richtlinie 2014/40/EU, die ihrerseits an Art. 34 AEUV zu messen ist. Insoweit bestehen keine Bedenken. Nicht mit Art. 34 AEUV vereinbar wäre jedoch eine Umsetzung oder Auslegung der umgesetzten Bestimmung in Deutschland, die eine Registrierung in einem Bundesland nicht ausreichen lässt, sondern eine Registrierung bei den zuständigen Behörden in 16 Bundesländern erfordert. Eine solche Auslegung von § 22 II TabakerzG würde eine „Maßnahme gleicher Wirkung“ im Sinne des Art. 34 AEUV darstellen.
(b) Darunter rechnen Handelsregelungen der Mitgliedstaaten, die geeignet sind, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Dies gilt für sog. warenbezogene Regelungen uneingeschränkt. Regelungen eines Mitgliedstaats, die nur bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, stellen keine Behinderung des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs dar, wenn sie für alle im Inland und in anderen Mitgliedstaaten tätigen Wirtschaftsteilnehmer gleichermaßen gelten und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (vgl. EuGH, Urt. v. 24.11.1993 - C-267- Keck und Mithouard).
(c) Bei der hier fraglichen Registrierungspflicht handelt es sich um keine warenbezogene Bestimmung, sondern um eine Bestimmung über Verkaufsmodalitäten. Sie berührt den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union rechtlich wie tatsächlich gleichermaßen. Gleichwohl kann auch eine Regelung über Verkaufsmodalitäten den innergemeinschaftlichen Handel behindern, wenn ihre beschränkende Wirkung für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten ungünstiger ist als für inländische Erzeugnisse und sich die Einschränkungen auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer stärker auswirken als auf inländische Unternehmen (EuGH NJW 2004, 131Rn. 71-75 - Deutscher Apothekerverband/N.V.; BGH GRUR 2016, 523). So liegt es im Streitfall. Für ein ausländisches Unternehmen ist es ungleich schwerer, eine Registrierung in 16 Bundesländern zu bewerkstelligen. Voraussetzung hierfür sind, geografische und föderale Kenntnisse sowie die Ermittlung der jeweils zuständigen Behörden. Dies erscheint schon aus sprachlichen Gründen für ausländische Unternehmen ungleich schwieriger. Auch die Möglichkeit, einen zentralen Antrag über das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) zu stellen, führt nicht aus der Ungleichbehandlung heraus. Denn der zentral eingereichte Antrag führt nicht dazu, dass entweder alle zuständigen Behörden die Registrierung vornehmen oder alle den Antrag ablehnen. Die Parteien haben - insoweit übereinstimmend - vorgetragen, dass die Bundesländer mit der Registrierung höchst unterschiedlich verfahren. Mit einer reibungslosen Eintragung in allen Bundesländern ist nicht zu rechnen. Es werden also auch im Fall eines zentral eingereichten Antrags Nachfragen und Korrespondenz mit unterschiedlichen Behörden erforderlich.
3. Der vom Antragsteller beantragte Schriftsatznachlass war nicht zu gewähren, da der erkennende Senat bei seiner Entscheidung kein neues tatsächliches oder rechtliches Vorbringen aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 5.11.2019 verwertet hat.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 ZPO
§ 22 IV
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 22 I Nr. 2 TabakerzG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 12 II UWG
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 22 III TabakerzG
§ 34 I Nr. 13 TabakerzG
§ 22 II TabakerzG
Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO
Art. 97 V UMV
Art. 35 EuGVVO
Art. 103 II GG
Art. 34 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1456
GRUR 2014, 806
GRUR 2016, 946
GRUR 2006, 513
NJW 2004, 131
GRUR 2016, 523
6 O 103/18