Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-16, Aktenzeichen 2 L 2044/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0216.2L2044.10.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 6. Dezember 2010 bei Gericht eingegangene Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die der Kreispolizeibehörde des Kreises O zum 1. Dezember 2010 zugewiesene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 , ZBR 2006, 390.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Indes ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.
Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstelle nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als formell und materiell rechtsfehlerfrei.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
Die Kreispolizeibehörde des Kreises O (nachfolgend: KPB) hat die Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten schriftlich fixiert, sodass der Antragsteller – selbst wenn er keine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung (sog. Konkurrentenmitteilung) erhalten haben sollte – durch Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge den tragenden Grund für die gegen ihn ausgefallene Entscheidung des Antragsgegners hätte in Erfahrung bringen können. Im beigezogenen Besetzungsvorgang ist der Auswahlvermerk vom 11. November 2010 enthalten, dem sich in Verbindung mit der nachgehefteten Beförderungsliste die Entscheidungsfindung entnehmen lässt. Aus Sicht des Antragsgegners maßgeblich ist bereits das unter Nr. 1 niedergelegte Auswahlkriterium der Zuordnung der jeweiligen Dienstposten bzw. Funktionen zur Besoldungsgruppe A 13 BBesO, was dazu führte, dass lediglich die in der Rangliste auf Platz vier, fünf, sieben und zehn Geführten in die weitere Auswahl gelangten und der auf Rang eins geführte Antragsteller nicht weiter berücksichtigt wurde. Dies reicht aus.
Auch wurde die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt. Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 19. November 2010 den Personalrat um Zustimmung zur Besetzung u.a. der Beförderungsplanstelle A 13 gD gebeten und diese Zustimmung am 3. Dezember 2010 erhalten. Auch die Gleichstellungsbeauftragte hat einem an sie gerichteten, gleichlautenden Schreiben am 19. November 2010 zugestimmt.
Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zudem in materieller Hinsicht als rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die der KPB zum 1. Dezember 2010 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht mit dem Beigeladenen besetzt wird. Die Entscheidung des Antragsgegners, den mit 5 Punkten bestbeurteilten und auf Platz 1 der Beförderungsrangliste stehenden Antragsteller nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, weil er – anders als der Beigeladene – keine mit der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewertete Funktionsstelle innehat, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
Allerdings stellt allein die Einstufung des Dienstpostens, den ein Beamter im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Allein die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Jedoch steht die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99 – 110.
Dabei muss jedoch ausgeschlossen sein, dass der zeitlich noch vor Übertragung der Funktionsstelle liegende Leistungsvergleich inzwischen an Aktualität eingebüßt hat und daher nicht mehr aussagekräftig ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 -, NVwZ 2009, 231 ff.
Als hinreichend aussagekräftig kann ein Leistungsvergleich eingestuft werden, wenn er aufgrund der aktuellen Regelbeurteilung vorgenommen wurde,
vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2010 – 2 L 309/10 -, i. Erg. bestätigt durch das OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2010 – 6 B 624/10 -, www.nrwe.de.
So liegt der Fall hier.
Der vom Antragsteller besetzte Dienstposten gehört nicht zu den nach A 13 BBesO bewerteten Stellen. Mit Verfügung vom 15. Januar 2003 wurde der Antragsteller auf die der Polizeiinspektion T angegliederte Stelle des Leiters des Kriminalkommissariats E umgesetzt, die nach einer organisatorischen Neuordnung zum 1. September 2006 der Direktion Kriminalität, Kriminalgruppe I, angehört und als "Regionalkommissariat E" bezeichnet wird. Diese Stelle ist mit A 12 BBesO bewertet. Das trägt der Antragsgegner unwidersprochen vor. Hiervon geht ausweislich der Antragsbegründung auch der Antragsteller aus ("nicht die Gelegenheit ..., sich auf ... Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zu bewerben"). Die Kammer sieht daher keinen Anlass, dies in Frage zu stellen.
Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller sich in den letzten Jahren erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben hätte, die nach der Ausschreibung eindeutig (d.h. nicht im Rahmen der "Bandbreite") der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet waren, bestehen nicht.
Vgl. zur Ausnahmeregelung - Vertrauensschutz Erlass vom 1. Februar 2007 (45.2/43.358.25.20).
Zwar hat er sich am 7. Mai 2009 – neben dem Beigeladenen – auf die von der KPB am 20. April 2009 landesweit ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters des Einsatztrupps (VL 1.1-26.04.13) beworben, die unstreitig der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet war. Seine Bewerbung zog der Antragsteller jedoch mit Schreiben vom 30. Juni 2009 zurück, so dass dem Beigeladenen als dem einzig verbliebenen Bewerber mit Verfügung vom 28. Juli 2009 diese Funktion zugewiesen wurde. Damit hat der Beigeladene die höherwertige Funktionsstelle unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes aufgrund der letzten, somit hinreichend aktuellen Regelbeurteilung aus dem Jahre 2008 erhalten und kann deshalb ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden.
Soweit der Antragsteller hiergegen einwendet, er habe sich wegen eines gegen ihn seinerzeit anhängigen Strafverfahrens auf Druck des Antragsgegners aus dem Auswahlverfahren zurückgezogen, dringt er nicht durch. Dies ändert nichts am Fehlen einer erfolgreichen Bewerbung auf eine höherwertige Funktionsstelle, zumal die vom Antragsteller genannte Begründung für die Rücknahme der Bewerbung (gegen ihn anhängiges Strafverfahren) in seiner Sphäre angesiedelt ist. Letztlich war es seine Sache, die Bewerbung zurückzunehmen oder aufrechtzuerhalten.
Der Antragsgegner hat sich mit seiner aktuellen Beförderungsentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen auch an den Erlass des Innenministeriums NRW (nachfolgend: IM) vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09 43.2-58.25.20 – (Beiakte Heft 6) gehalten. Darin hat das IM im Rahmen der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit zur Gewährleistung einer landeseinheitlichen Verwaltungspraxis Regelungen zur Beförderungspraxis getroffen, an die die Polizeibehörden gebunden und die wegen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf alle von dieser Regelung erfassten Beförderungsentscheidungen gleichermaßen anzuwenden sind. Hiernach gilt Folgendes:
Grundsätzlich setzen Beförderungen in die Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO eine landesweite Ausschreibung der entsprechenden Funktion als höherwertigen Dienstposten und der damit verknüpften Beförderungsmöglichkeit sowie eine Auswahlentscheidung unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese voraus. Dabei sind Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO, die bereits vor Bekanntgabe des Erlasses besetzt wurden, ohne dass bislang eine Beförderung erfolgen konnte, erneut auszuschreiben. Für eine Übergangszeit sind Beförderungen aber hiervon abweichend möglich. Ausweislich der in Nr. 5 des Erlasses enthaltenen Übergangsregelung, die bis zum nächsten Regelbeurteilungsstichtag, längstens aber bis zum 31. Mai 2011 gilt, können Beamte, denen – wie hier der Beigeladene – bereits vor Bekanntgabe des Erlasses Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO dauerhaft übertragen wurden, auch ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden. Dies setzt voraus, dass
Der Beigeladene erfüllt diese Voraussetzungen für eine ausschreibungslose Beförderung. Neben den ersten drei Voraussetzungen liegt bei ihm insbesondere auch die vierte vor, weil er die ihm mit Verfügung vom 28. Juli 2009 übertragene Funktion des Leiters des Einsatztrupps weiterhin innehat. Zwar wurde der Einsatztrupp zwischenzeitlich in die neue Organisationseinheit Polizeisonderdienste überführt. Auch mag es sei, dass in diesem Zusammenhang weitere Aufgaben hinzu gekommen sind, die der Beigeladene nunmehr zu bewältigen hat. Gleichwohl bedurfte es keiner neuen Ausschreibung der Stelle. Nach Sinn und Zweck der Erlassregelung ist vielmehr entscheidend, dass die Funktion, auf die sich der Beigeladene und der Antragsteller beworben haben, nicht nur zum Zeitpunkt der Ausschreibung im Jahre 2009 der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet war, sondern dass dies – wie hier – auch noch zum aktuellen Zeitpunkt der Beförderung im Jahr 2011 der Fall ist. Der Umstand, dass die Stelle durch das Hinzutreten weiterer Aufgaben eher noch anspruchsvoller geworden ist, spricht sogar dafür, dass sie jedenfalls nach wie vor erprobungsgeeignet ist.
Der Antragsteller kommt daher mit dem Einwand, die seinerzeit als "Leiterin/Leiter Einsatztrupp" ausgeschriebene Stelle habe nach Übertragung der Funktion auf den Beigeladenen erneut ausgeschrieben werden müssen, weil sie sich aufgrund organisatorischer Änderungen im Aufgabenzuschnitt geändert habe und nun neue, weitergehende Aufgaben beinhalte, nicht weiter.
Er kann schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, ihm sei die Chance genommen worden, sich auf eine höherwertige Funktionsstelle zu bewerben, weil der Antragsgegner die der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnete Stelle des Leiters des Kriminalkommissariats (KK) 00 im Juli 2009 ohne Ausschreibung lediglich kommissarisch besetzt hat. Nachdem der vormalige Stelleninhaber, EPHK T, Mitte 2009 zur Ruhe gesetzt worden war, übernahm dessen Abwesenheitsvertreter, KHK I, seine Aufgaben, und zwar zunächst ohne formale Bestellung oder Einweisung in die Funktion des Leiters dieses Kommissariats. Erst mit Wirkung vom 24. Juni 2010 wurde er kommissarisch mit der Funktion des Leiters KK 00 betraut, ohne dass eine Ausschreibung dieser Stelle erfolgt ist.
Diese Verfahrensweise erfolgte im Rahmen des dem Antragsgegners zustehenden Organisationsermessens und ist daher nicht zu beanstanden. Insbesondere war er nicht aufgrund der Erlasslage verpflichtet, die Funktion des Leiters des KK 00 als höherwertige Stelle auszuschreiben. Zur Zeit der Zurruhesetzung des vormaligen Stelleninhabers Mitte 2009 galt zwar noch der Erlass des IM vom 2. Oktober 2008 (Az. 45.2-26.04.09). Darin hieß es unter Nr. 2, dass freie Funktionen der Besoldungsgruppen A12 und A13, deren Besetzung mit einer Beförderungsentscheidung verbunden sei (und die nicht nach Nr. 1 mit besoldungsgleichen Bewerbern besetzt werden sollten), durch die jeweiligen Behörden landesweit auszuschreiben seien, auch wenn die Beförderung insbesondere aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht unmittelbar erfolgen könne. Diese Ausschreibungspflicht kam aber für die Besetzung der Stelle des Leiters KK 00 nicht mehr zum Tragen. Mit Erlass des IM vom 17. August 2009 (Az. 43.2-58.25.20) wurde nämlich angekündigt, dass die Absicht bestehe, die Verfahrensregelungen zur Inanspruchnahme von Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A12 und A13 g.D. grundlegend neu festzulegen. Bis zu einer entsprechenden Regelung dürften freie Funktionen der Besoldungsgruppen A12 und A13 nicht als höherwertige Dienstposten ausgeschrieben werden. Diesbezüglich laufende und noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren seien abzubrechen. Lediglich besoldungsgleiche Besetzungen und die Übertragung kommissarischer Aufgabenwahrnehmungen seien weiterhin möglich. Damit bestand für die KPB nicht nur keine Ausschreibungsverpflichtung mehr, sondern sogar ein Ausschreibungsverbot.
Auch aus dem Erlass des IM vom 13. Januar 2010 lässt sich eine Verpflichtung zur Ausschreibung nicht herleiten. Die dortige Nr. 2 sieht im ersten Absatz ausdrücklich vor, dass Funktionen der Besoldungsgruppen A12 und A13 BBesO, die nicht im Zusammenhang mit einer Beförderungsentscheidung besetzt werden sollen, vorrangig besoldungsgleich durch Ver- oder Umsetzung zu besetzten seien. Andernfalls könne die Aufgabe zur kommissarischen Wahrnehmung übertragen werden. Demgemäß heißt es in Nr. 6:
Bis zur vollständigen Umsetzung der FZO g.D. wird es Fälle geben, in denen es nicht möglich ist, eine Funktion der Besoldungsgruppe A12 oder A13 BBesO nach Maßgabe der vorgenannten Regelungen zu besetzen. Insoweit ist eine kommissarische Aufgabenübertragung zulässig.
Daraus ergibt sich, dass die einzelnen KPB im Rahmen ihres Organisationsermessens den Spielraum haben, in Einzelfällen von einer mit einer Beförderung verbundenen Stellenbesetzung abzusehen und die Stelle lediglich kommissarisch zu besetzen. Ein zwingender Anspruch auf Ausschreibung einer höherwertigen Funktion steht dem Antragsteller somit nicht zu.
Soweit der Antragsteller dagegen vorbringt, der Antragsgegner habe nicht erläutert, warum es nicht möglich sei, die Funktion des Leiters des KK 00 "nach Maßgabe der vorgenannten Regelung zu besetzen", verkennt er, dass die KPB insoweit ein nicht durch konkretisierende Erlasse beschränktes Organisationsermessen haben und die Frage, ob und in welcher Form freie Funktionsstellen neu besetzt werden, eigenständig entscheiden können.
Im übrigen hätte es dem Antragsteller auch nicht weitergeholfen, wenn der Antragsgegner die Stelle des kommissarischen Leiters des KK 00 ausgeschrieben hätte. Solange der Dienstherr diese nicht als höherwertige Funktionsstelle ansieht, die erprobungsgeeignet ist (Funktionszuweisung vom 24. Juni 2010 an KHK I: "Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass es sich nicht um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens handelt."), kann eine erfolgreiche Bewerbung des Antragstellers auf eine solche "untaugliche" Stelle nicht Grundlage einer späteren Beförderung sein.
Nach alledem hat der Antrag keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.
Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2009, 231
6 B 618/06
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 41/06
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 BvR 206/07
2 C 37/04
2 A 7/06
2 L 309/10
6 B 624/10