Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-11-14, Aktenzeichen 13 Verg 8/02

Tenor:
Der Beschluss der Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Hannover vom 5. Juli 2002 wird aufgehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, einschließlich der in beiden Verfahren angefallenen Kosten der Beigeladenen, die einen Anwalt hinzuziehen durfte.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.502,91 € festgesetzt.

Tatbestand:
Das Land Niedersachsen, vertreten durch das ... (Vergabestelle), schrieb im Rahmen der Baumaßnahme "Fachhochschule ... Neubau einer Mensa" Metalltüren und Trennwände für Großküchen aus.
Es wurden drei Angebote abgegeben. Das Angebot der Beigeladenen war das günstigste mit einer Summe von 130.058,16 €, es folgte das Angebot der Antragstellerin mit einer Summe von 131.748,14 €.
Unter dem 15. März 2002 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, und dass beabsichtigt werde, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Daraufhin erklärte die Antragstellerin in einem bei der Oberfinanzdirektion Hannover am 5. April 2002 eingegangenen Schreiben, sie lege gegen die beabsichtigte Vergabe "Einspruch" ein. Zur Begründung führte sie aus, die Positionen 1.2.41 und 1.2.42 seien als einflügelige ...-Stahl-Feuerschutztür ausgeschrieben; in den geforderten Breiten sei diese Tür gemäß Zulassung nur in zweiflügeliger Ausführung lieferbar, welche mehr als das Doppelte koste.
Am 5. Juli 2002 beschloss die Vergabekammer, dass der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen sei. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen. Sie beantragt in erster Linie, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist dahin begründet, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen ist.
Die Vergabekammer hat in dem angefochtenen Beschluss über das Rechtsmittel der Antragstellerin unzulässigerweise als Nachprüfungsantrag entschieden. Ein Nachprüfungsverfahren war unzulässig, weil der ausgeschriebene Bauauftrag den Schwellenwert nicht erreicht.
Gemäß §100 Abs. 1 GWB gelten die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren nur für Aufträge, welche die in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte überschreiten. Für Bauaufträge bestimmt die Vergabeverordnung einen Schwellenwert von 5 Mio. € (§ 2 Nr. 4 VgV). Der insoweit maßgebliche Gesamtauftragswert errechnet sich aus der Summe aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Leistungen ohne Umsatzsteuer; nicht zum Gesamtauftragswert gehören u.a. die Baunebenkosten (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., A § 1 a Rdnr. 10, 12). Maßgebender Zeitpunkt für die Schätzung des Gesamtauftragswerts ist die Einleitung des ersten Vergabeverfahrens für die bauliche Anlage (§ 1 a Nr. 3 VOB/A).
Nach diesen Grundsätzen wurde bei dem vorliegenden Bauauftrag ein Schwellenwert von 5 Mio. € nicht erreicht: Zwar hat das Staatshochbauamt ..., beruhend auf einer Haushaltsunterlage vom 13. November 2000, die Gesamtbausumme zunächst mit 5.239.467,45 € angegeben. Maßgeblich ist jedoch die spätere Schätzung der Erschließungs- und Baukosten auf brutto 12.429.000 DM, die kurz vor der im Juli 2001 erfolgte, und zu der das ... mit Schreiben vom 19. Juli 2001 seine Zustimmung erteilte. Von dieser Summe sind u.a. die Baunebenkosten (1.621.131,60 DM) und die Mehrwertsteuer abzuziehen, sodass der Gesamtauftragswert weniger als 5 Mio. € (9.779.150 DM) beträgt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB und auf entsprechender Anwendung des § 91 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 12 a Abs. 2 GKG mit 5 % der Auftragssumme bemessen.
<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluß vom 14. November 2002 wurde in den Beschlußtext miteingearbeitet.>
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 GWB
§ 91 ZPO
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 1 a Nr. 3 VOB/A
§ 12 a Abs. 2 GKG