Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-04-17, Aktenzeichen 12 B 595/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:0417.12B595.97.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestehen gegen die Zulässigkeit des Antrages keine Bedenken. Die Antragsgegnerin war im Zeitpunkt der Stellung des Antrags ordnungsgemäß vertreten. Die Antragstellung und Antragsbegründung entsprechen den Erfordernissen von § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Abweichend von § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO dürfen sich juristische Personen des öffentlichen Rechts vor den Oberverwaltungsgerichten auch durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt oder Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen (§ 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren ist nicht - wovon offensichtlich irrtümlich der Antragsteller ausgeht - die Deutsche Telekom AG, sondern die Bundesrepublik Deutschland, mithin eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die allerdings gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) durch die jeweils als Nachfolgegesellschaften der ehemaligen Deutschen Bundespost gegründeten Aktiengesellschaften im Rahmen von deren Zuständigkeiten gerichtlich vertreten wird. Als juristische Person des öffentlichen Rechts kann die Antragsgegnerin sich durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt, wie im vorliegenden Verfahren, vertreten lassen. Dabei muß es sich bei einem Behördenvertreter i.S.v. § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO grundsätzlich um einen Bediensteten der am Verfahren beteiligten Behörde handeln.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 15. Dezember 1994 - 4 C 19.93 - = NVwZ- RR 1995, S. 548.
Das Erfordernis einer Vertretung durch eigene Bedienstete gilt aber nicht uneingeschränkt. Ausnahmsweise kann die Prozeßvertretung auch durch einen Bediensteten einer anderen Fachbehörde mit demselben sachlichen Aufgabenkreis wahrgenommen werden, wenn dieser Bedienstete nach Lage des Falles die gleiche Sachnähe zu den Fragen hat, die den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bilden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1995 - 11 C 25.94 - = NVwZ-RR 1996, S. 121.
Diese Überlegungen gelten entsprechend auch für die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, soweit sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG ermächtigt sind, die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihnen beschäftigten Beamten wahrzunehmen. Durch diese gesetzliche Bestimmung ist die in § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO vorausgesetzte Sachnähe zu dem jeweils anhängigen Verfahren gewährleistet. Dies rechtfertigt nach Sinn und Zweck des § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch insofern eine Befreiung vom Vertretungszwang; der Umstand, daß die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost privatrechtlich verfaßt sind, steht dem jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht entgegen.
Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist aber unbegründet. Ein Zulassungsgrund gemäß §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor.
Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses ist nicht gegeben. Ernstliche Zweifel können nur solche sein, die erwarten lassen, daß eine Beschwerde in einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgreich wäre. Solche Zweifel bestehen hier nicht. Dabei kann offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht, wie die Antragsgegnerin nunmehr vorträgt, bei seiner Entscheidung insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, als es angenommen hat, die Antragsgegnerin bilde bei der Entscheidung, welcher der bei einer Niederlassung beschäftigten Beamten im Falle eines anderweitig bestehenden Personalbedarfes abgeordnet werde, rechtswidrigerweise zwei Gruppen von Beamten, nämlich solche mit festem Aufgabenkreis und solche, die lediglich als Personalüberhang bei einer Niederlassung geführt werden. Die Bildung derartiger Gruppierungen mit der Folge, daß lediglich Beamte aus dem Personalüberhang von Abordnungen an andere Niederlassungen wegen eines dort bestehenden vorübergehenden Personalbedarfs betroffen wären, wäre in der Tat rechtswidrig, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen diese Ausführungen im vorliegenden Verfahren mit dem Hinweis, dem liege ein Mißverständnis zugrunde. Tatsächlich liege bei der Entscheidung, wem bei abstrakt bestehendem Personalüberhang in den Ressorts BZN (Bezirksbürozugangsnetze) und gleichzeitig bestehendem erheblichen Personalfehlbestand bei anderen Organisationseinheiten eine Abordnung am ehesten zuzumuten sei, eine Abwägung der sozialen Belange sämtlicher Beschäftigter aller Ressorts BZN zugrunde. Allen Beamten der Ressorts BZN sei ein Fragebogen zur Bewertung des sozialen Status ausgehändigt worden. Dabei seien u.a. Lebensalter, Familienstand, Anzahl der Kinder, Betreuung von pflegebedürftigen Angehörigen Beurteilungskriterien gewesen. Bei der Entscheidung über die Abordnung selbst seien die dann aufgrund der Fragebögen ermittelten sozialen Belange sämtlicher Beschäftigter der Ressorts BZN gewichtet worden, wobei aktuelle Veränderungen jeweils berücksichtigt würden. Diese Ausführungen machen ein Obsiegen der Antragsgegnerin in einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren nicht überwiegend wahrscheinlich, da die Verfügung der Deutschen Telekom AG vom 20. Dezember 1996, durch die der Antragsteller vom 13. Januar 1997 bis zum 30. Juni 1997 an die Niederlassung II (Köln) abgeordnet worden ist, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 1997 nach dem bisherigen Erkenntnisstand des Senats jedenfalls aus einem anderen Gesichtspunkt mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist.
Gemäß § 27 Abs. 1 BBG kann ein Beamter, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, vorübergehend zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden. Der Dienstherr hat hierüber, insbesondere auch über die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden Beamten, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden,
vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 26 Randziffer 3b zum insoweit vergleichbaren Fall einer Versetzung.
Diese Ermessensentscheidung ist gemäß § 114 VwGO verwaltungsgerichtlich nur darauf zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Eine solche gerichtliche Überprüfung setzt aber voraus, daß der Dienstherr die Gründe, die für die Abordnung des Beamten konkret maßgebend waren, im einzelnen darlegt. Daran fehlt es bisher in dem erforderlichen Umfang. Die von dem Antragsteller gegen seine Abordnung angeführten Argumente sind zwar, worauf klarstellend hinzuweisen ist, im Grundsatz keine Gesichtspunkte, die einer Abordnung seiner Person an eine andere Niederlassung prinzipiell entgegenstehen. Weder die Betreuungsbedürftigkeit seiner Mutter noch die vorgebrachten eigenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen schließen eine Abordnung aus.
Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 30. September 1993 - 1 WB 29.93 - = BVerwGE 103, 4; VGH München, Urteil vom 4. August 1993 - 3 B 93.237 - = ZBR 1994, Seite 158.
Der Dienstherr ist lediglich verpflichtet, diese Gesichtspunkte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Der Antragsteller hat in dem vorliegenden Verfahren allerdings auch unwidersprochen vorgetragen, daß es in der Niederlassung Bochum mindestens 20 Kollegen in vergleichbarer Position gebe, die bisher noch überhaupt nicht abgeordnet worden seien. Er selbst sei demgegenüber bereits vom 15. Mai 1995 bis 17. November 1995 in die Niederlassung V (Berlin) abgeordnet gewesen. Dies habe sich für ihn als besonders belastend dargestellt, weil er seine bei ihm zu Hause lebende Mutter, die aufgrund ihrer schlechten körperlichen Verfassung nicht mehr in der Lage sei, sich allein zu versorgen, nach dem Tod seines Vaters nicht mehr gern allein lassen möchte. Der Umstand einer bereits vor nicht allzu langer Zeit schon einmal erfolgten längeren Abordnung an eine entfernte Dienststelle ist ein Gesichtspunkt, der von der Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, welcher von mehreren für eine Abordnung grundsätzlich zur Verfügung stehenden Beamten konkret ausgewählt wird, mitzuberücksichtigen ist. Weder der Abordnungsverfügung noch dem Widerspruchsbescheid läßt sich aber entnehmen, welche sachlichen Erwägungen für die Auswahl des Antragstellers aus dem Kreis der grundsätzlich für eine Abordnung zur Verfügung stehenden - offenbar mehreren - Beamten konkret maßgeblich gewesen sind. Die Abordnungsverfügung vom 20. Dezember 1996 enthält hierzu keinerlei Angaben. Im Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 1997 ist lediglich dargelegt, daß die von dem Antragsteller angeführten Gesichtspunkte gegen seine Abordnung bei der Auswahlentscheidung Mitberücksichtigung gefunden hätten, diesen aber unter Gewichtung der sozialen Belange sämtlicher Beschäftigter des BZN keine ausschlaggebende Bedeutung habe zukommen können. Damit ist aber gerade nicht dargelegt, welche Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung vor Ort, d.h. für die Auswahl der Beamten aus dem "Personalüberhang" der Niederlassung Bochum, letztlich maßgeblich gewesen sind. In ihrer Antragserwiderung vom 17. Februar 1997 hat die Antragsgegnerin ausgeführt, daß sich in der Niederlassung Bochum 279 Kräfte im Überhang befänden, von denen über 80 abgeordnet seien. Dies bedeutet aber zugleich, daß derzeit ein erheblicher Teil von Beschäftigten, die im Personalüberhang geführt werden, nicht aus dienstlichen Gründen an andere Niederlassungen abgeordnet ist. Bei dieser Sachlage ist es unerläßlich, daß die Antragsgegnerin konkret und nachvollziehbar darlegt, aus welchen sachlichen Erwägungen sie gerade den Antragsteller für eine Abordnung ausgewählt hat. Auch den Verwaltungsvorgängen ist hierzu konkret nichts zu entnehmen. In der Stellungnahme zur Auswahl des Antragstellers vom 21. Januar 1997 ist dazu lediglich ausgeführt, "unter allen Beschäftigten der BFT-Laufbahn mußten unter Abwägung zwischen betrieblichen Interessen und sozialen Gesichtspunkten diejenigen ausgewählt werden, die für eine Abordnung zu einer anderen Niederlassung mit Personalbedarf in Frage kommen. Im Rahmen der Fürsorgepflicht waren die persönlichen Belange (sozialer Status) des Herrn Dziuk bei der Auswahlentscheidung, wer aufgrund der Personalbedarfskürzungen für eine Abordnung zur Verfügung steht, da er keinen Arbeitsposten innehat, zu berücksichtigen und gegenüber den dienstlichen Belangen abzuwägen. Danach gehörte der TFOS Dziuk eindeutig zum Kreis der versetzbaren Kräfte." Mit diesen Ausführungen ist gerade nicht dargelegt, wie die Auswahl des Antragstellers aus dem Kreis der grundsätzlich für eine Abordnung in Betracht kommenden Vielzahl von Beschäftigten konkret vorgenommen worden ist. Da bei der jetzigen Sachlage eine fehlerfreie Ermessensentscheidung im Hinblick auf die konkrete Auswahlentscheidung nicht feststellbar ist, gebührt dem Interesse des Antragstellers, vorläufig der Abordnung nicht nachkommen zu müssen, der Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung. Von daher bestehen jedenfalls im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 146 Abs. 4, 124
Abs. 2 VwGO
§ 27 Abs. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 103, 4
4 C 19.93
11 C 25.94
1 WB 29.93
3 B 93.23