Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-16, Aktenzeichen 4 Sa 1616/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0316.4SA1616.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 – 17 Ca 892/09 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird für die Beklagte hinsichtlich des Tenors zu 2) des angefochtenen Urteils zugelassen.
Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die Beklagte ist ein weltweit tätiges Unternehmen mit Hauptsitz in A. Sie bietet multimediale Finanzdienstleistungen an. Dazu sammelt sie finanzmarkrelevante Daten. Diese werden analysiert und aufbereitet und über Softwareprodukte verbreitet. Die Kunden erhalten Zugang zu dem sog. „B-System“ über Zugangscodes, die sie gegen Entgelt erwerben. Funktioniert einer der den Kunden dauerhaft zugeteilten Codes nicht, vergibt die Beklagte sog. Overridecodes zur einmaligen Verwendung. Mit einer E-Mail vom 12. Dezember 2007 wurde den Mitgliedern der Installationsteams der Beklagten der für die Herausgabe der Overridecodes maßgebliche Link mitgeteilt, um diese in die Lage zu versetzen, die Codes an Kunden zu übermitteln.
Die Beklagte beschäftigt in ihrem deutschen Betrieb in C 130 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist nicht gebildet, da eine Initiative zur Wahl eines Betriebsrats - an der der Kläger mitgewirkt hatte - scheiterte. Der am XX.XX.19XX geborene, ledige Kläger ist auf der Grundlage eines Vertrages vom 16. August 1996 seit dem 14. Oktober 1996 für die Beklagte als Field Service Technician zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt € 4.700 tätig. Er wurde zuletzt als Representative Installations eingesetzt, d.h. als Mitarbeiter des für die Installation von Zugängen zum B-System zuständigen Teams.
In einem „Performance Improvement Plan“ vom 11. Dezember 2006 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass bei mit „11/11/11“ gekennzeichneten eiligen Bestellungen eine Notiz zu erstellen ist, in der u.a. vermerkt ist, welche weiteren Bearbeitungsschritte durchzuführen sind. Der Kläger beachtete diese Norm bei zwei Aufträgen vom 07. und 28. Februar 2007 nicht. Die Beklagte mahnte ihn deshalb mit den beiden in der Anlage B 4 und B 6 zum Schriftsatz vom 14. April 2009 (Bl. 67, 69 d. A.) ersichtlichen Schreiben vom 02. April 2007 ab. Seitdem verstieß der Kläger gegen diese Weisung nicht mehr.
Im August 2008 bearbeitete der Kläger eine Anfrage des Kunden D von der E Bank N.V.. Am Freitag, dem 01. August 2008 versandte er ein Vertragsangebot an Herrn D. Am Montag, dem 04. August 2008 hatte der Kläger Urlaub. Am 07. August 2008 versuchte der Kläger Herrn D telefonisch zu erreichen. Nach der geltenden „Order Update Policy“ hätte bereits seit dem 04. August 2008 täglich versucht werden müssen, den Kunden zu erreichen. Aus diesem Anlass erteilte die Beklagte dem Kläger die in der Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 14. April 2009 (Bl. 71 d. A.) ersichtliche Abmahnung vom 04. September 2008. Am 18. August 2008 teilte Herr D dem Kläger telefonisch mit, dass er seine Bestellung ändern wolle. Der Kläger vermerkte dies den Vorgaben der Beklagten entsprechend. Die Beklagte beanstandete jedoch, dass er dies nicht mit „11/11/11“ gekennzeichnet hatte, und mahnte ihn deshalb mit dem in der Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 14. April 2009 (Bl. 73 d. A.) ersichtlichen Schreiben vom 04. September 2008 ab. Unter demselben Datum sprach die Beklagte die in der Anlage B 11 zum Schriftsatz vom 14. April 2009 (Bl. 74 d. A.) ersichtliche weitere Abmahnung aus, mit der sie rügte, dass der Kläger diese Bestellung entgegen der „Order Update Policy“ nicht binnen einer Woche aktualisiert hatte.
Am 05. Januar 2009 gelang es einem registrierten Kunden der Beklagten, dem Co-Head of European Securities der F G nicht, sich mit seinem regulären Zugangscode in das System der Beklagten einzuloggen. Deshalb meldete er sich bei der Beklagten über den sog. „IB-Chat“. Er wurde mit dem Kläger verbunden und verlangte unter dem Hinweis, dass er bereits in der Vergangenheit einen Overridecode erhalten hatte, dass der Kläger ihm einen solchen zur Verfügung stelle. Der Kläger lehnte dies ab und verwies Herrn G an den Global Customer Support der Beklagten. Aus diesem Anlass kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 28. Januar 2009 zum 30. Juni 2009. Gleichzeitig stellte sie den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung frei. Der Kläger erhob gegen die Kündigung die vorliegende, am 06. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingereichte und der Beklagten am 16. Februar 2009 zugestellte Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat behauptet, die Order vom 07. Februar 2007 sei nicht von ihm, sondern am 31. Januar 2007 von seinem Vorgesetzten, dem Zeugen H, in den Status „11/11/11“ versetzt worden. Er habe sie lediglich vervollständigt. In der Order vom 28. Februar 2007 habe er mangels Raums keine Angaben zum weiteren Vorgehen eintragen können. Alles Notwendige habe sich jedoch aus zwei früheren Orders ergeben. Die Bestellung vom 01. August 2008 habe er auf Wiedervorlage zum 04. August 2008 gelegt. Herr H habe sie ohne Rücksprache mit dem Kläger auf den 07. August 2008 datiert. Am 18. August 2008 habe die Bestellung nach der seinerzeit gültigen Order Policy noch nicht auf „11/11/11“ gesetzt werden müssen. An diesem Tag habe er kurz nach dem Telefongespräch mit Herrn D den dafür zuständigen Kollegen I über die Änderung der Bestellung unterrichtet. In der folgenden Woche habe er Herrn I mehrfach gebeten, ein entsprechendes Order-Update durchzuführen, was dieser am 26. August 2008 getan habe.
Hinsichtlich des Kündigungsanlasses hat der Kläger behauptet, dass er für die Betreuung von Herrn G nicht zuständig gewesen sei. Seine Abteilung sei nur für die Inbetriebnahme der Zugänge zum B-System verantwortlich gewesen. Für Probleme von Kunden bei der Nutzung des Systems seien der Global Customer Support und der Global Technical Support zuständig gewesen. Die E-Mail vom 12. Dezember 2007 sei im Januar 2009 nicht mehr gültig gewesen. Darauf seien die Mitarbeiter des Installationsteams etwa viermal hingewiesen worden, zuletzt im Juni 2008. Zur Herausgabe von Overridecodes sei ausschließlich der Global Customer Support legitimiert gewesen. Während des Chats mit Herrn G habe der Kläger entweder mit dem Zeugen H oder mit dem Zeugen J Rücksprache gehalten, um sich zu vergewissern, ob er zur Code-Herausgabe befugt war oder nicht. Der angesprochene Kollege habe mitgeteilt, dass der Kläger die Angelegenheit an den Global Customer Support geben solle. Auf S. 1 des Schriftsatzes vom 04. Mai 2009 (Bl. 82 d. A.) hat der Kläger behauptet, er bearbeite „täglich ca. 250 bis 300 Kundenanfragen, die entweder telefonisch, als E-Mail, als IB-Chat … oder als persönliche Anfragen an ihn herangetragen werden“. Auf S. 6 dieses Schriftsatzes (Bl. 87 d. A.) hat der Kläger die Ansicht vertreten, man müsse „sich vergegenwärtigen, dass … der Kläger täglich 250 bis 300 Anfragen jeglicher Form zu bearbeiten und zu bewältigen hat“. Auf S. 1 des Schriftsatzes vom 12. Juni 2009 (Bl. 117 d. A.) hat er behauptet, bei diesen 250 bis 300 Anfragen pro Tag gehe es „nicht nur um Kundenanfragen, sondern auch um Anfragen von Kollegen bzw. Einträge, für die der Kläger verantwortlich ist“. Diese Zahl sei eher noch untertrieben.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Kündigung vom 28. Januar 2009, zugegangen am gleichen Tag, unwirksam ist, die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Representative Installations am Standort C weiter zu beschäftigen, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
für den Fall, dass die gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 28. Januar 2009 ausgesprochen ordentliche und fristgemäße Kündigung sozialwidrig sein sollte, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mit Wirkung zum 30. Juni 2009 aufzulösen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe am 07. und 28. Februar 2007 pflichtwidrig gehandelt. Sie hat behauptet, der Zeuge H habe die Bearbeitung der Anfrage von Herrn D nicht auf den 08. Juli 2008 verlegt. Der Kläger habe Herrn I nicht um deren Aktualisierung gebeten. Dieser sei dafür auch nicht zuständig gewesen. Die E-Mail vom 12. Dezember 2007 sei am 05. Januar 2009 noch aktuell und der Kläger dazu verpflichtet gewesen, Herrn G einen Overridecode zur Verfügung zu stellen. Dies habe zu den Aufgaben der Mitglieder des Installationsteams gehört. An diesem Tag habe der Kläger Herrn H oder Herrn J nicht zu diesem Vorgang befragt. Das Verhalten des Klägers sei eine massive Pflichtverletzung gewesen, die die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur F nachhaltig belastet habe. Herr G habe sich noch am selben Tag über den Kläger beschwert. Der Kläger habe im Jahr 2008 im Schnitt nur 48 Kundenanfragen pro Arbeitstag bearbeitet.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr zu erwarten sei. Für die Beklagte sei ein erstklassiger Kundenservice unabdingbar. Ein solcher sei mit dem Kläger nicht gewährleistet. Dies folge aus seinen mehrfach begangenen Fehlern und aus seiner uneinsichtigen Haltung diesen gegenüber. Zudem habe der Kläger im vorliegenden Verfahren bewusst unwahre Tatsachen behauptet, nämlich in Zusammenhang mit der Zahl der von ihm täglich bearbeiteten Kundenanfragen sowie hinsichtlich der Rückfrage bei Herrn H oder Herrn J. Dadurch sei das für eine weitere Zusammenarbeit notwendige Vertrauen in den Kläger unwiederbringlich zerstört worden.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 137 - 140 d. A.) sowie auf die mit diesem in Bezug genommenen Schriftsätze verwiesen. Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen des Klägers erkannt. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 1 KSchG unwirksam, da kein verhaltensbedingter Grund zur Kündigung vorliege. Die Beklagte habe bereits nicht substantiiert dargelegt, dass dem Kläger die von ihr behauptete Verpflichtung zur Herausgabe des Overridecodes bekannt gewesen sei. Die E-Mail vom 12. Dezember 2007 regele nicht die streitgegenständliche Fallgestaltung. Dem Weiterbeschäftigungsantrag stehe auch der Auflösungsantrag nicht entgegen. Dieser sei nicht begründet, da die Begründung der Beklagten insoweit nicht den hohen Anforderungen entspreche, die an eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu stellen seien. Der von der Beklagten beanstandete Prozessvortrag des Klägers sei durch dessen berechtigte Interessen gerechtfertigt. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 141 - 144 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das am 07. September 2009 zugestellte Urteil vom 25. September 2009 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 07. Dezember 2009 am 07. Dezember 2009 begründet. Die Beklagte hält an ihrer erstinstanzlichen Argumentation fest und behauptet, sämtlichen Mitgliedern des Installationsteams sei bekannt gewesen, dass bei Anfragen wie der von Herrn G ein Overridecode herauszugeben sei. Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe mit seiner abweichenden Würdigung seine Hinweispflicht verletzt. Herr G habe sich am 05. Januar 2009 massiv über den Kläger und dessen Verhalten beschwert und mit negativen Konsequenzen für die Geschäftsbeziehungen der F zur Beklagten gedroht. Er habe erklärt, er sei vom Service der Beklagten enttäuscht. Aufgrund der Pflichtverletzungen des Klägers sei zu erwarten, dass dieser auch künftig Arbeitsabläufe missachten werde. Zumindest sei dem Auflösungsantrag deshalb stattzugeben, weil der Kläger hinsichtlich seines Fehlverhaltens unbelehrbar sei, und weil er mit seinem bewusst falschen Prozessvortrag mehrfach seine Pflichtverletzungen auf Kosten von Kollegen zu entschuldigen versucht habe. Dies gelte auch für die Behauptung, Herr H habe die Order von Herrn D auf den 07. August 2008 gesetzt, sowie für die Behauptung, der Kläger habe Herrn I zur Aktualisierung dieses Auftrags aufgefordert.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 07. Dezember 2009 und 10. März 2010 Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 - 17 Ca 892/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen sowie hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und die einen Betrag von € 56.401,08 nicht überschreiten sollte, zum 30. Juni 2009 aufzulösen.
Der Kläger behauptet zur Begründung seines Zurückweisungsantrags, er habe am 05. Januar 2009 in einer Gruppe von sechs Mitarbeitern seiner Einheit gesessen, zu der auch Herr H oder Herr J gehört hätten. Einer von beiden sei während der Korrespondenz mit Herrn G anwesend gewesen. Er habe - wie in derartigen Situationen üblich - auf die Anfrage von Herrn G in die Gruppe gerufen und gefragt, wie weiter zu verfahren sei. Herr H oder Herr J habe ihm geraten, die Angelegenheit an den Global Customer Support zurückzugeben. Er habe den Auftrag von Herrn D nicht auf den 07. August 2008 datiert. Er könne allerdings nicht mit Sicherheit behaupten, dass dies Herr H getan habe.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 12. Februar 2010 und auf die Sitzungsniederschrift vom 16. März 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 28. Januar 2009 nicht aufgelöst, da diese nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt und deshalb nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam ist.
Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflicht erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, weitere Störungen zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (vgl. etwa BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - NZA 2010/220, zu I 1, m. w. N.) . Diese Voraussetzungen sind auch dann nicht erfüllt, wenn der streitige Sachvortrag der Beklagten in vollem Umfang zutreffen sollte.
a) Im Berufungstermin hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten geltend gemacht, es sei davon auszugehen, dass der Kläger am 05. Januar 2009 vorsätzlich die ihm bekannte Weisung zur Herausgabe eines Overridecodes an Kunden in der Situation von Herrn G verletzt habe. Träfe diese Schlussfolgerung zu, läge allerdings eine gewichtige Pflichtverletzung vor. Eine vorsätzliche Missachtung von Arbeitsanweisungen, die geeignet ist, den Arbeitsablauf im Betrieb zu stören und den Ruf des Arbeitgebers bei Kunden zu schädigen, kommt als Sabotagehandlung je nach den Umständen sogar zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung in Betracht (vgl. Hess. LAG 13. Mai 2002 - 13 Sa 1268/01 - RDV 2003/148; Zwanziger/Däubler in Kittner/Däubler/Zwanziger Kündigungsschutzrecht 7. Aufl. § 626 BGB Rn 124 a) . Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen jedoch nicht die Annahme einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Klägers.
Der Kläger wurde zwar unstreitig Ende 2007 über die Mitteilung der Overridecodes an Kunden unterrichtet. Auch wenn diese Anweisung entgegen der Darstellung des Klägers in der Folgezeit für die Mitarbeiter des Installationsteams nicht aufgehoben worden sein sollte, lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger sich am 05. Januar 2009 vorsätzlich über die Anweisung hinweggesetzt hat. In der Erörterung dieser Problematik im Berufungstermin vermochte die Beklagte nicht darzulegen, dass der Kläger in den mehr als zwölf Monaten seit dem 12. Dezember 2007 auch nur ein einziges Mal einen Overridecode vergeben hatte oder mit einem derartigen Wunsch eines Kunden konfrontiert gewesen war. Die Vergabe von Overridecodes gehörte unstreitig auch nicht zu den wesentlichen Aufgaben der Abteilung des Klägers. War der Kläger damit mehr als ein Jahr lang mit dieser Thematik nicht befasst gewesen, ist nicht auszuschließen, dass ihm die Anweisung vom 12. Dezember 2007 am 05. Januar 2009 ganz entfallen war oder dass er deren Inhalt jedenfalls nicht mehr präzise in Erinnerung hatte. Umstände, die eine dem Maßstab von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO genügende hinreichend sichere Überzeugung für ein vorsätzlich weisungswidriges Verhalten des Klägers begründen könnten, sind auf dieser Grundlage nicht feststellbar.
b) Ein danach nur mögliches fahrlässiges Fehlverhalten des Klägers bei der Entgegennahme der Anfrage von Herrn G rechtfertigt die Kündigung auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen nicht. Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen eines Arbeitnehmers können allerdings geeignet sein, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, richtet sich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und im Übrigen nach dem vom Arbeitgeber durch die Ausübung seines Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt sowie nach dem persönlichen subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht heranzuziehen. Bei quantitativen Minderleistungen kommt es darauf an, ob das arbeitsvertragliche Leistungsgleichgewicht im Vergleich zur Leistung eines durchschnittlichen vergleichbaren Arbeitnehmers grundlegend gestört ist. Bei qualitativen Minderleistungen kommt es auf das Gewicht und die möglichen Konsequenzen der Fehlleistung an. In gravierenden Fällen kann bereits eine einmalige Fehlleistung kündigungsrelevant sein. Andererseits gibt es Tätigkeiten, bei denen Fehler in einem gewissen Umfang praktisch nicht zu vermeiden und vom Arbeitgeber deshalb hinzunehmen sind, weil ihre Folgen das Arbeitsverhältnis nicht all zu stark belasten. In solchen Fällen ist neben der Fehlerhäufigkeit eine einzelfallbezogene Betrachtung unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes geboten. Auch hier ist zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. Bei einer derartigen Kündigung ist es Sache des Arbeitgebers, Anzahl, Art, Folgen und Schwere der Fehler des Arbeitnehmers darzulegen. Weiter hat der Arbeitgeber ggf. zu erläutern, dass die Fehlerquote durchschnittlicher vergleichbarer Arbeitnehmer deutlich überschritten ist (BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72, zu B I 2 a - e, m. w. N.) .
Der von der Beklagten zur Kündigungsbegründung herangezogene Vorfall wäre - seine Pflichtwidrigkeit unterstellt - auch unter Berücksichtigung der vorhergegangenen Abmahnungen keine besonders gravierende Fehlleistung. Die Tätigkeit des Klägers ist – unabhängig von deren genauer Anzahl – mit einer Vielzahl von Kundenkontakten verbunden. Dass es bei einzelnen solcher Kontakte zu Missverständnissen oder Unstimmigkeiten kommen kann, ist auch für einen gewissenhaft arbeitenden Arbeitnehmer praktisch nicht zu vermeiden. Zudem löste der Vorfall für die Beklagte keine besonders gravierenden Konsequenzen aus. Nach der Darstellung der Beklagten war Herr G zwar verärgert über das Verhalten des Klägers und richtete deshalb eine Beschwerde an die Beklagte. Weitere Konsequenzen hat die Beklagte jedoch nicht behautet. Hinzu kommt, dass es sich um eine Anfrage mit einem Inhalt handelte, mit der der Kläger seit der Instruktion vom 12. Dezember 2007 über mehr als ein Jahr hinweg nicht mehr befasst war. Dementsprechend liegt bei unterstellter Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers lediglich ein niedriger Grad an Fahrlässigkeit vor.
Weiter ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht konkret, dass die Fehlerquote des Klägers signifikant über der vergleichbarer durchschnittlicher Arbeitnehmer liegt. Unter Berücksichtigung der abgemahnten Vorfälle stützt die Beklagte sich für einen fast zwei Jahre umfassenden Zeitraum auf insgesamt sechs dem Kläger vorgeworfene Fehlleistungen. Diese sechs Vorfälle betreffen lediglich einen äußerst geringen Teil der vom Kläger in diesem Zeitraum insgesamt erbrachten Arbeitsvorgänge. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Fehleranzahl die vergleichbarer durchschnittlicher Arbeitnehmer deutlich überschreitet und das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis der Parteien erheblich beeinträchtigt. Damit ist die Kündigungsbegründung der Beklagten nicht zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung geeignet.
2. Das Arbeitsgericht hat auch den Auflösungsantrag der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist nach einer sozial ungerechtfertigten Kündigung ein Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Bei der Prüfung ist zu berücksichtigen, dass das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz ist. Deshalb sind an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Es ist zu prüfen, ob nach den in diesem Zeitpunkt erkennbaren Umständen noch eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien erwartet werden kann. Als Auflösungsgründe in Betracht kommen entweder Umstände, die das persönliche Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien oder die Wertung der Persönlichkeit, der Leistung oder der Eignung des Arbeitnehmers für die ihm gestellten Aufgaben betreffen (ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa BAG 08. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - EzA KSchG § 9 n. F. Nr. 57, zu I 1 a - c, m. w. N.) . Nach diesem Maßstab ist der Auflösungsantrag nicht begründet.
a) Die in der Sache unzutreffende Behauptung auf S. 1 des klägerischen Schriftsatzes vom 04. Mai 2009, der Kläger bearbeite „täglich ca. 250 bis 300 Kundenanfragen“, ist keine hinreichende Grundlage für das Auflösungsbegehren der Beklagten. Allerdings kann je nach den Umständen auch das prozessuale Verhalten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, etwa wenn sich der Arbeitnehmer dort ehrverletzend über den Arbeitgeber äußert. Unzutreffende Rechtsausführungen sind allerdings im Interesse der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt und können deshalb nicht als Auflösungsgrund herangezogen werden (BAG 21. September 1999 - 2 AZR 440/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 112, zu IV) . Relevant ist auch das Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer sich dies zu Eigen macht und sich auch nachträglich nicht von ihm distanziert. Gerade bei Prozesserklärungen im laufenden Kündigungsschutzprozess ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein können (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52, zu II 2 c) . Vorsätzlich falscher Prozessvortrag erfüllt den Tatbestand des versuchten Prozessbetrugs (§ 263 Abs. 1, Abs. 2 StGB) und kommt deshalb als Auflösungsgrund in Betracht. Nachlässiger Vortrag, der nach dem Bemerken des Irrtums sofort korrigiert wird, reicht dagegen nicht aus (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181, zu B III 5 c) . Der Tatbestand des Prozessbetrugs setzt nach § 263 StGB nicht nur die objektive Unrichtigkeit einer Behauptung, sondern darüber hinaus eine Täuschungsabsicht des Vortragenden voraus.
Bei der von der Beklagten beanstandeten Passage im Schriftsatz vom 04. Mai 2009 handelt es sich lediglich um nachlässigen Prozessvortrag. Diese Passage wurde bereits auf S. 6 desselben Schriftsatzes durch die Aussage relativiert, der Kläger habe täglich 250 bis 300 Anfragen jeglicher Form zu bearbeiten. Bereits hier taucht der unzutreffende Begriff Kundenanfragen schon nicht mehr auf. Nach dem Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte berichtigte der Kläger sodann mit Schriftsatz vom 12. Juni 2009 seine Behauptung dahingehend, dass es sich nicht nur um Kundenanfragen, sondern auch um Anfragen von Kollegen oder um sonstige Einträge handele. Die unzutreffende Darstellung wurde damit alsbald korrigiert.
Bei der behaupteten Anzahl von 250 bis 300 Anfragen pro Tag handelte es sich zudem erkennbar ohnehin nur um eine grobe Schätzung. Differenzen zum Vortrag der Beklagten zu diesem Thema sind daher nicht überraschend und lassen auch dann keinen Rückschluss auf einen bewusst falschen Vortrag des Klägers zu, wenn die Angaben der Beklagten zu diesem Thema zutreffen sollten.
b) Ähnliches gilt für den Vorwurf, der Kläger habe die Behauptungen wahrheitswidrig aufgestellt, dass Herr H die Order von Herrn D auf den 07. August 2008 datiert und dass der Kläger Herrn I aufgefordert habe, diese Order zu aktualisieren. Es handelt sich dabei um zwei Vorgänge, die deutlich vor der Kündigung und dem Vortrag dieser Behauptungen im vorliegenden Verfahren lagen. Auch wenn unterstellt wird, dass sie objektiv unrichtig sind, fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dies bewusst geschah. Diese Details länger zurückliegender Vorgänge waren für den Kläger zunächst ohne größere Relevanz. Derartige Umstände können im menschlichen Gedächtnis über einen längeren Zeitraum nicht nur verblassen, sondern auch verändert rekonstruiert werden. Allein die objektive Unrichtigkeit einer derartigen Behauptung lässt daher keinen sicheren Rückschluss auf eine Täuschungsabsicht zu Betrugszwecken zu. Die Annahme einer solchen Absicht zulassende Indizien liegen nicht vor.
c) Weiter ist der Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass die Behauptung des Klägers, er habe am 05. Januar 2009 Herrn H oder Herrn J über die weitere Behandlung des Wunsches von Herrn G befragt, unrichtig ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Auflösungsgrundes trägt jeweils der Antragsteller (BAG 30. September 1976 - 2 AZR 402/75 - BAGE 28/196; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36, zu III 2 b; KR-Spilger 9. Aufl. § 9 KSchG Rn 60) .
Allerdings erklärte der Zeuge H in seiner Vernehmung, der Kläger habe ihn am 05. Januar 2009 nicht wegen des Anliegens von Herrn G angesprochen. Die Glaubhaftigkeit dieser Aussage kann jedoch dahinstehen, da nach der Aussage von Herrn J nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger sich mit seiner Nachfrage an diesen gewandt hatte. Der Zeuge J bekundete, dass er sich an die Einzelheiten der Vorgänge am 05. Januar 2009 nicht erinnere und deshalb nicht ausschließen könne, dass der Kläger ihn gemäß dessen Schilderung befragt habe. Zudem erklärte er auf Befragen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zunächst, auf eine derartige Frage hätte er einen fragenden Kollegen direkt an den Customer Support verwiesen. Erst nach einer zusätzlichen Vorhaltung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass der anfragende Kunde doch registriert gewesen sei, erklärte der Zeuge, dass er dann zur Herausgabe eines Overridecodes geraten hätte. Da nicht unterstellt werden kann, dass in der Hektik der täglichen Arbeit auch ein derartig sorgfältiger Vorhalt gemacht worden ist, ist es nach der Aussage des Zeugen sogar gut denkbar, dass der Kläger von Herrn J die von ihm behauptete Antwort erhielt. Jedenfalls kann mit der Aussage von Herrn J nicht der Beweis der Unrichtigkeit der Behauptung des Klägers geführt werden.
d) Das Bestreiten des Klägers, sich bei den von der Beklagten beanstandeten Vorfällen fehlerhaft verhalten zu haben, ist durch die berechtigten Interessen des Klägers an einer uneingeschränkten Verteidigung seines Rechtsstandpunktes im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren gerechtfertigt, auch wenn der Kläger tatsächlich Fehler begangen haben sollte. Diese Argumentation beruht lediglich auf einer von der Beklagten abweichenden Würdigung des Verhaltens und der Leistung des Klägers. Die Beurteilung, welche dieser Einschätzungen zutrifft, obliegt ohnehin ggf. dem entscheidenden Gericht.
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die sechs Vorfälle zwischen dem 07. Februar 2007 und dem 05. Januar 2009 geeignet sind, generelle Zweifel an der Eignung des Klägers im Umgang mit Kunden zu begründen. Der Kläger stand vor der Kündigung mehr als zwölf Jahre lang in ständigem Kontakt mit Kunden, ohne dass irgendwelche sonstigen Beanstandungen ersichtlich sind. Vor diesem Hintergrund ist der mögliche Eintritt von sechs für sich eher geringfügigen Fehlern kein Anlass, um ernsthafte Zweifel an einer weiteren den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit zu begründen.
3. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattgegeben. Nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 - BAGE 48/122) entstand der Anspruch durch das - nicht rechtskräftige - Obsiegen des Klägers mit seinem Kündigungsschutzantrag. Entgegen der Ansicht der Beklagten entfiel der Anspruch nicht durch den Auflösungsantrag der Beklagten. Allerdings hat der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 16. November 1995 (- 8 AZR 864/93 - BAGE 81/265, zu E) angenommen, durch einen solchen Antrag entstehe eine ähnliche Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wie durch eine Folgekündigung mit der Konsequenz, dass mit der Antragstellung der Weiterbeschäftigungsanspruch entfalle. Dies führt gleichwohl nicht zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs des Klägers.
a) Die Auffassung des 8. Senats überzeugt nicht. Im Unterschied zu einer Kündigung hat ein Auflösungsantrag keine rechtsgestaltende Wirkung. Rechtsgestaltend wirkt erst ein dem Antrag stattgebendes Auflösungsurteil, bei dem es sich um eine Gestaltungsentscheidung handelt (vgl. KR-Spilger a. a. O. § 9 KSchG Rn 96; HaKo-KSchR-Fiebig 3. Aufl. § 9 KSchG Rn 104) . Solange ein solches Urteil nicht ergangen ist, vergrößert ein Auflösungsantrag die Unsicherheit über das aktuelle Bestehen des Arbeitsverhältnisses nicht. Es kommt lediglich die Frage hinzu, ob das Arbeitsverhältnis rückwirkend aufgelöst werden wird. Dies beeinträchtigt bis zum Eintritt der Gestaltungswirkung des Auflösungsurteils die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Ansprüche nicht. Zudem erhielten Arbeitgeber die Möglichkeit, einen erstinstanzlich gegen sie ergangenen Weiterbeschäftigungstitel durch die Stellung eines Auflösungsantrags im Berufungsverfahren weitgehend zu entwerten, was der Konzeption des Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (a. a. O.) erheblich widerspräche. Daher entfällt der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht bereits mit der Stellung des Auflösungsantrags (ArbG Frankfurt am Main 04. November 2002 - 2 Ca 9367/02 - NZA-RR 2003/196, zu 3; Nungeßer in Bader/Bram/Dörner/Kriebel KSchG Stand April 2010 § 9 KSchG Rn 96; für eine Beschränkung auf Auflösungsanträge mit ernsthaften Erfolgsaussichten Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger a. a. O. Einleitung Rn 754 a) .
b) Hinzu kommt, dass im vorliegenden Verfahren der Auflösungsantrag bereits in erster Instanz gestellt wurde und dass mit dem angefochtenen Urteil des Arbeitsgerichts und mit dem vorliegenden Berufungsurteil zwei den Antrag zurückweisende Instanzentscheidungen ergangen sind. In dem dem Urteil des 8. Senats vom 16. November 1995 (a. a. O.) zugrunde liegenden Verfahren wurde der Auflösungsantrag dagegen erst im Berufungsverfahren gestellt. Gleichzeitig wurde über ihn von den Tatsacheninstanzen in der Sache nicht entschieden, da das Landesarbeitsgericht bereits den Kündigungsschutzantrag abgewiesen hatte und der Auflösungsantrag deshalb nicht anfiel. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation kann wegen der vorliegenden, den Auflösungsantrag zurückweisenden Instanzentscheidungen nicht angenommen werden, dass die durch den Auflösungsantrag ausgelöste Unsicherheit über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ähnlich groß wie bei einer erneuten Kündigung ist. Daher bleibt jedenfalls in dieser Konstellation der Weiterbeschäftigungsanspruch trotz des nicht rechtskräftig zurückgewiesenen Auflösungsantrags bestehen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zugelassen, da nicht auszuschließen ist, dass die Entscheidung insoweit auf einer Divergenz zu dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. November 1995 (a. a. O.) beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 263 StGB
§ 9 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 263 Abs. 1, Abs. 2 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 892/09
2 AZR 257/08
13 Sa 1268/01
2 AZR 536/06
2 AZR 682/08
2 AZR 440/99
2 AZR 256/04
2 AZR 1111/06
2 AZR 402/75
2 AZR 633/88
8 AZR 864/93
2 Ca 9367/02