Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-05-10, Aktenzeichen 14 U 320/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0510.14U320.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Änderungen durch den Berichtigungsbeschluss vom 29.4.2024 sind im dargestellten Entscheidungstext berücksichtigt.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 20.08.2020 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem sie am 04.03.2016 einen gebrauchten Diesel-Pkw der Marke Audi A5 Cabriolet 3,0 TDI Euro 5 zu einem Preis von 46.880 Euro bei Kilometerstand 13.025 km erworben hat (Bd. I Bl. 14 d.A.). Das Fahrzeug wurde über die Audi Bank finanziert (Bd. I Bl. 19 f. d.A.). Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf betroffen. Es liegt ein freiwilliges Software-Update der Beklagten vor (K5 Bd. II Bl. 430 f. d.A.).
Die Parteien haben im Wesentlichen darüber gestritten, ob es sich um einen EA897- oder um einen EA896Gen2- Motor handelt, ob die Beklagte in die Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters implementiert hat, und ob sich hieraus eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung herleiten lässt. Ferner haben sie darüber gestritten, ob und anhand welcher Umstände das Fahrzeug erkennt, dass es sich auf dem Prüfstand befindet und ob - so die Klägerin - im Modus des realen Fahrbetriebs die Reinigungskomponenten der Abgasanlage weitestgehend abgeschaltet werden, was - so die Klägerin weiter - durch eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD) verdeckt worden sei.
Wegen des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nebst Berichtigungsbeschluss (Bd. III Bl. 798 ff., Bl. 875 f. d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Hinblick auf
§ 826 BGB ausgeführt, dass allein aus der Verwendung eines unzulässigen Thermofensters nicht auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könne. Anhaltspunkte, aus denen sich ergeben könnte, dass die Beklagte in dem Bewusstsein gehandelt habe, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und der Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, seien nicht vorgetragen. Es könne dahinstehen, ob das OBD-System manipuliert worden sei; das Fahrzeug sei insoweit vom KBA nicht beanstandet worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie rügt, das Landgericht habe den Vortrag nur unzureichend zur Kenntnis genommen und infolge dessen eine notwendige Beweisaufnahme unterlassen. Sie, die Klägerin, habe ihre Ansprüche nicht allein auf das Thermofenster gestützt. Das Fahrzeug verfüge über eine Prüfstanderkennung und eine dem VW-Motor EA189 vergleichbare Umschaltlogik. Zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen habe sie hinreichende Indizien vorgetragen. Zum Beweis ihrer Behauptung, dass die Beklagte durch Verwendung von Abschalteinrichtungen systematisch und auch bei dem streitgegenständlichen Motor bewusst manipuliert habe, habe sie, die Klägerin, 20 Zeugen benannt.
Das Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, die die Beklagte wissentlich verbaut habe, ohne zu den Gründen hinreichend vorzutragen. Insoweit habe die Beklagte einen angeblichen Rechtsirrtum darzulegen. Zudem sei nicht erkennbar, ob sie das Thermofenster dem KBA gegenüber offengelegt habe. Es sei auch die Offenlegung der konkreten Bedatung notwendig.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 20.08.2020 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.480,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin an die Beklagte auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A5 Cabriolet, FIN: …,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeugs seit dem 01.05.2019 in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.336,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie die Klägerin von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 856,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit gegenüber der von Rüden Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen weiteren Nachteilen und Schäden freizustellen, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Motors des in Ziffer 1. genannten Fahrtzeugs resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin stehen die geltend gemachte Ansprüche nicht zu. Ausgehend von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (- VI ZR 252/19 -, juris) und vom 16. September 2021 (- VII ZR 190/20 -, Rn. 35 ff., juris) könnte sich insoweit ein Anspruch allenfalls aus § 826 BGB ergeben.
Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 10, juris) hat hierzu zuletzt ausgeführt:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht
Dies wäre nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (- VI ZR 252/19 -) zu bejahen, wenn die Beklagte aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hätte, womit eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einhergegangen wären, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ferner müsste sich die Beklagte sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig gezeigt und sich die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer - auch der Gebrauchtwagenkäufer - gezielt zunutze gemacht haben.
Danach setzte eine Haftung aus § 826 BGB voraus, dass das sog. Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG darstellte und die Beklagte aufgrund einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hätte.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht feststellbar.
Selbst wenn unterstellt wird, dass das Thermofester eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt, reicht der darin liegende Gesetzesverstoß nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20 -, Rn. 20, juris). Maßgeblich für die Unterscheidung zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit; in diesen Fällen kann - wie bei der den sogenannten Dieselskandal auslösenden Manipulationssoftware im Motortyp EA 189 - schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 18, 19, juris). Hieran fehlt es. Das sog. Thermofenster ist auch im Realbetrieb im Einsatz.
Soweit eine Abschalteinrichtung die Kriterien des § 826 BGB auch dann erfüllen kann, wenn sie nicht prüfstandsbezogen ist, müssen weitere Umstände, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten schließen lassen, dargelegt werden. Hieran fehlt es.
Anhaltspunkte für eine erneute Täuschung des Kraftfahrtbundesamts oder dafür, dass für die Beklagte handelnde Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den - unterstellt - darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan.
Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des - hier unterstellt unzulässigen - Thermofensters gegenüber dem KBA folgten keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 20, juris und BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 165/21 -, Rn. 21, juris:
Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17; Führ, NVwZ 2017, 265, 269; a.A. wohl OLG Schleswig, Urteil vom 28. August 2020 - 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297), legt die Klägerin nicht dar.
Bei der Beurteilung, ob ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt, handelt es sich eine Rechtsfrage, über die gegenwärtig vor dem Europäischen Gerichtshof gestritten wird (EuGH, C-128/20 und EuGH C-685 betreffend andere Hersteller). Angesichts dessen liegt die Annahme, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, auch eher fern (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 30, juris; ebenso: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 22, juris).
Auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast rechtfertigen insoweit keine andere Beurteilung. Danach kann die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind. Bei Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO. Zunächst hat jedoch die Klagepartei einen Sachverhalt vorzutragen, der auf Vorsatz und Wissenszurechnung auf Seiten der Beklagten zumindest hindeutet (OLG Koblenz, Urteil vom 21. Mai 2021 - 8 U 1337/20 -, Rn. 66 - 68, juris, m.w.N.). Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, setzt jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 -, Rn. 28, juris).
Hieran fehlt es. Allein aus der Verwendung eines Thermofensters durch die Beklagte lassen sich Anhaltspunkte für das Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes nicht herleiten. Die Gesetzeslage ist nicht unzweifelhaft und eindeutig, wie sich an der insoweit kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zeigt (vgl. hierzu die vor dem Europäischen Gerichtshof geführten Verfahren, a.a.O.). Ebenso wenig folgen hieraus Anhaltspunkte dafür, dass das KBA sich insoweit in einem Irrtum befunden haben müsse.
Von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten ist nicht deshalb auszugehen, weil die Motorsteuerungssoftware nach der Behauptung der Klägerin anhand bestimmter Parameter, die zwischen den Parteien streitig sind, erkennt, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet.
Soweit die Klägerin behauptet, das Fahrzeug verfüge über zwei Abgasreinigungsmodi, demjenigen des realen Fahrbetriebs, bei welchem die Reinigungskomponenten weitestgehend abgeschaltet werden, und dem Prüfstandmodus, bei welchem die Abgasreinigung 100-prozentig funktionieren soll, ist die Beklagte dem entgegengetreten und hat vorgetragen, dass die Prüfstanderkennung per se keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und dazu diene, eine Aktivierung zahlreicher technischer Einrichtungen wie das elektronische Stabilitätsprogramm oder die adaptive Fahrwerksregelung auf dem Prüfstand zu verhindern, zwei unterschiedliche Reinigungsmodi existierten nicht. Das Vorhandensein der behaupteten Erkennungsparameter (Lenkwinkeleinschlag, geöffnete Motorhaube, Reifendruck, geöffnetes Gurtschloss, abgeklemmte Lichtmaschine, Abschaltung von Heizung, Gebläse und Multimediaeinrichtung, Geschwindigkeitsprofil) hat die Beklagte in Abrede gestellt.
Den diesbezüglichen Beweisantritten der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen ist nicht nachzugehen. Das Vorbringen ist unbeachtlich, weil die Klägerin im Hinblick auf das konkrete Fahrzeug ihrer Darlegungslast nicht genügt hat.
Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 165/21 -, Rn. 10 - 14, juris) hat hierzu zuletzt ausgeführt:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 43, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316; Beschluss vom 4. November 2020 - VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 306; jeweils m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, MDR 2021, 871, juris Rn. 19; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; jeweils m.w.N.).
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 - VI ZR 97/19 Rn. 8, VersR 2020, 1069).
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12 Rn. 26, BauR 2014, 1023; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte sie rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26).
b) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin, das Fahrzeug enthalte neben dem Thermofenster eine Manipulationssoftware, die bewirke, dass auf dem Prüfstand die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden, im regulären Straßenbetrieb aber nicht, zutreffend als prozessual unbeachtlich angesehen.
Die schlichte Behauptung, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug, bei dem die Klägerin erstinstanzlich nicht einmal konkret zu dem darin verbauten Motortyp vorgetragen hatte, sei eine solche Manipulationssoftware verbaut, genügt den Anforderungen offensichtlich nicht. Die von der Revision weiter angeführten Umstände für die angebliche Existenz der Software - Betroffenheit des Motors OM 651 vom Abgasskandal laut Bericht der Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Medienberichte zu dem Verdacht, die Beklagte habe mehr als eine Million manipulierter Fahrzeuge verkauft, Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart sowie eine Rückrufaktion der Beklagten das Fahrzeug der Klägerin betreffend mit Aufforderung zu einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme zur weiteren Senkung der Stickoxidemissionen - erweisen sich ebenso wenig als solche hinreichenden Anhaltspunkte für die behauptete Manipulationssoftware. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag in der Klageschrift lassen sich schon keinerlei konkrete Bezüge zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motortyp OM 651 (Euro 5) entnehmen. Dass Fahrzeuge der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sein mögen, begründet kein Indiz dafür, dass dies auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug zutrifft. Insbesondere der Rückruf seitens der Beklagten, zu dem die Klägerin, obwohl sie davon betroffen war, ebenfalls nicht konkret vorträgt, lässt keinen Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, und noch dazu in Form einer Manipulationssoftware zu. Das Berufungsgericht verweist zutreffend darauf, dass Softwareaktualisierungen zur technischen Verbesserung des Fahrzeugs nicht indizieren, dass ohne die Aktualisierung ein Mangel oder gar eine unzulässige Manipulationssoftware vorläge. Darauf, ob der Vortrag im Hinblick auf die Annahme eines Sachmangels nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht gemäß § 434 BGB als substantiiert zu erachten wäre (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 9 ff., ZIP 2020, 486), kommt es für die hier erforderliche Substantiierung der Voraussetzungen eines Anspruchs wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB nicht an.
Diese Ausführungen sind auf den vorliegenden Sachvortrag übertragbar. Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf Presseveröffentlichungen und Rückrufen des KBA, die nicht den in seinem Fahrzeug verbauten Motor betreffen, dieser Weise eine Prüfstanderkennung und einen nur auf dem Prüfstand aktivierten Abgasreinigungsmodus, bei welchem die Abgasreinigung gegenüber dem Realbetriebsmodus 100-prozentig funktioniere, auf. Der Umstand, dass andere Fahrzeuge der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sein mögen, begründet keine Anhaltpunkte dafür, dass dies auf das Fahrzeug der Klägerin zutrifft. Der als Anlage K6 (Bd. II Bl. 515 f. d.A.) vorgelegte Pressebericht bezieht sich auf temperaturabhängige Abschalteinrichtungen und erwähnt allgemein, dass ein Audi A6 Euro 5 nach dem freiwilligen Software-Update um 80 Prozent sauberer sei. Mit unterschiedlichen Reinigungsmodi im Prüfstand und im Realbetrieb befasst sich der Bericht nicht. Das Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf; die Beklagte hat lediglich ein freiwilliges Software-Update vorgenommen. Auch der Umstand, dass andere von der Beklagten entwickelte V6-Motoren von Rückrufen betroffen waren, bietet keinerlei Anhaltspunkte für die behauptete Manipulationssoftware. Ungeachtet dessen, dass es bereits an einem Vortrag dazu fehlt, aus welchen konkreten Gründen die Rückrufe erfolgt sind [nicht jede unzulässige Abschalteinrichtung begründet ein sittenwidriges Verhalten], kann keinerlei Bezug zu dem in dem Fahrzeug der Klägerin verbauten Motor hergestellt werden.
Etwas Anderes ergibt sich für den vorliegenden Sachverhalt auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.11.2021 (Beschluss vom 25. November 2021 - III ZR 202/20 -, Rn. 17, juris). Dieser hat für den dortigen Sachverhalt Folgendes ausgeführt:
… Der in den Vorinstanzen gehaltene Klägervortrag enthält auch greifbare Anhaltspunkte, die den Verdacht begründen, das Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung (Prüfstanderkennung) auf. Nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass die Motorsteuerungssoftware erkennen kann, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind. Darüber hinaus hat der Kläger Messwerte der Deutschen Umwelthilfe vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass das getestete Fahrzeug - ein Audi A6 3.0 TDI Euro 5 mit 150 kW - den Grenzwert für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 überschreitet. Der Beschwerde ist zuzugeben, dass der Kläger jedenfalls in der Gesamtbetrachtung der vorgenannten Umstände zureichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass das streitgegenständliche Fahrzeug möglicherweise über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware verfügt. Dem steht nicht entgegen, dass er zur Bauweise und Programmierung des nach seiner bestrittenen Behauptung verbauten Motors des Typs EA 897 keine näheren Angaben gemacht hat. Dazu war er mangels Sachkunde ersichtlich nicht in der Lage. Es genügte, dass er für die Verwendung dieses Motortyps zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten unter anderem aus dem Bereich der Motorenentwicklung als Zeugen benannt hat.
Vorliegend hat die Beklagte die behaupteten Prüfstanderkennungsparameter in Abrede gestellt und es fehlt zudem an weiteren Anhaltspunkten.
Die vor Klägerin behauptete Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte zwei unterschiedliche Reinigungsmodi implementiert haben könnte. Es handelt sich um ein System, das während des Fahrbetriebs und ggf. im Rahmen einer Inspektion u.a. die abgasbeeinflussenden Systeme überwacht. Die Prüfung durch das KBA erfolgt indes nicht mittels des OBD-Systems. Ebenso wenig rechtfertigt der Umstand, dass die Existenz des Thermofensters im sog. On-Board-Diagnosesystem nicht als technische Fehlermeldung angezeigt wird, den Vorwurf fortbestehender Sittenwidrigkeit (BGH, Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20 -, Rn. 20, juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO:
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern;
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die vorstehend zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 529 ZPO
§ 403 ZPO
§ 434 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2020, 1120
NVwZ 2017, 265, 269
ZIP 2021, 297
NZBau 2021, 316
NZBau 2021, 178
WM 2012, 492
MDR 2021, 871
ZIP 2020, 486
VersR 1995, 433
VersR 2020, 1069
BGHZ 121, 210
2 O 99/19
VI ZR 252/19
VII ZR 190/20
VII ZR 126/21
VI ZR 128/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
VII ZR 236/19 R
1 VO 715/20
VI ZR 839/20
VII ZR 165/21
8 U 4122/20
5 U 4765/19
1 U 137/19
VI ZR 433/19 R
8 U 1337/20
VI ZR 505/19
VII ZR 196/18 R
VII ZR 261/18 R
VII ZR 314/13 R
1 BvR 1819/10
VI ZR 401/19
VIII ZR 57/19 R
VI ZR 31/94
VI ZR 97/19 R
VII ZR 26/12 R
VII ZR 185/91
III ZR 202/20