Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-28, Aktenzeichen 2 K 762/09
ECLI: ECLI:DE:FGST:2010:0728.2K762.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu 85 % zu tragen. Im Übrigen hat der Beklagte die Kosten zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Rechtmäßigkeit geänderter Steuer- und Feststellungsbescheide, die der Beklagte (das Finanzamt –FA-) nach einer beim Kläger durchgeführten Betriebsprüfung erließ.
Der Kläger betreibt einen Menüservice. Seinen Gewinn ermittelt er nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG). In den Streitjahren belieferte er aufgrund eines mit der Gemeinde geschlossenen Dienstleistungs- und Verpflegungsvertrages in H. div. Schulen und Kindergärten mit warmen Mahlzeiten. Ab August 2006 versorgte er auch eine Kindertagesstätte in T. mit warmen Mahlzeiten. Hierzu überließ die Gemeinde dem Kläger für die Dauer des geschlossenen Dienstleistungsvertrages eine Küche nebst Inventar. Der Kläger bereitete sämtliche Speisen in der in der Kita „Z“ in H. befindlichen Küche zu und fuhr sie –wärmeisoliert- zu den einzelnen Einrichtungen. Mit Ausnahme des Gymnasiums wurde das Essen von den in den einzelnen Einrichtungen beschäftigten Erziehern portioniert und an die Kinder ausgeteilt, obwohl der Kläger hierzu nach dem Vertrag selbst verpflichtet war. Der Kläger hatte für die Reinigung des Geschirrs und die Entsorgung der Essensreste zu sorgen. Die Reinigung der einzelnen Speiseräume in den Kitas und der dort befindlichen Tische übernahmen die dort beschäftigten Erzieherinnen.
Der Kläger unterwarf die Umsätze aus dem Gymnasium dem Regelsteuersatz. Die übrigen Umsätze unterwarf er dem ermäßigten Steuersatz gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz (UStG).
Im Rahmen der beim Kläger durchgeführten Betriebsprüfung kam der Betriebsprüfer zu dem Schluss, dass sämtliche Umsätze dem Regelsteuersatz zu unterwerfen seien. Ferner stellte der Prüfer fest, dass
1. beim Kläger viele Bargeschäfte angefallen waren, der Kläger jedoch nur für die das Gymnasium betreffenden Umsätze täglich Kassenaufzeichnungen geführt hatte,
2. mit Ausnahme der unbaren Geschäftsvorfälle die Belege unsortiert waren,
3. der Jahresabschluss zwar vom Steuerberater erstellt worden war, dieser aber die Zahlen des Klägers übernommen hatte und keine eigenen monatlichen Buchungen vorgenommen hatte,
4. Kontenblätter nicht vorgelegt werden konnten,
5. die dem Jahresabschluss zugrunde gelegten Zahlen auch innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht nachvollzogen werden konnten.
Der Prüfer hielt daher einen Sicherheitszuschlag von netto 3.000 € je Streitjahr für gerechtfertigt.
Mit Bescheiden vom 2. September 2008 änderte das FA die Umsatzsteuer entsprechend den Feststellungen des Prüfers, wobei es die erklärten Umsätze zu 7 % als solche zum Regelsteuersatz erfasste. Mit Bescheiden vom selben Tag änderte das FA zudem die Bescheide über die gesonderte Feststellung des Gewinns und erhöhte den festgestellten Gewinn um jeweils 3.480 €.
Zur Begründung des gegen die vorgenannten Bescheide eingelegten Einspruchs trug der Kläger vor, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) eine Gesamtbetrachtung der von ihm erbrachten Leistungen geboten sei. Die Reinigung des Geschirrs präge den Leistungsaustausch nicht derart, dass diese dazu führe, insgesamt eine Dienstleistung anzunehmen. Vielmehr führe die Gesamtbetrachtung dazu, dass eine steuerermäßigte Speisenlieferung vorliege. Ein Sicherheitszuschlag sei nicht anzusetzen, weil er seine Aufzeichnungen ordnungsgemäß geführt habe.
Das FA wies den Einspruch mit Einspruchsbescheiden vom 14. Mai 2009 zurück. Zur Begründung führte es aus, nach der Rechtsprechung des EuGH liege eine sonstige, dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung vor, wenn aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers das Dienstleistungselement der Speisenabgabe qualitativ überwiege. Dies sei vorliegend der Fall. Der Kläger stelle eine Infrastruktur zur Verfügung, bei der das Dienstleistungselement überwiege und die Speisenlieferung zurücktreten lasse. Dabei seien dem Kläger Tätigkeiten Dritter, die wie Subunternehmer zu betrachten seien, zuzurechnen. Daher sei dem Kläger auch die Essensportionierung durch die Erzieherinnen und das Reinigen der Tische durch diese zuzurechnen. Die Hinzuschätzungen seien rechtmäßig, denn die im Betriebsprüfungsbericht aufgezeigten Mängel würden belegen, dass die Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäß seien.
Zur Begründung der hiergegen erhobenen Klage wiederholt und vertieft der Kläger im Wesentlichen seinen Vortrag aus dem Einspruchsverfahren. Ergänzend trägt er vor, er werde unerträglich „bestraft“, weil er wieder „verwendbares“ Geschirr einsetze. Hätte er, der Kläger, Einweg-Geschirr verwendet, wäre der ermäßigte Steuersatz anzuwenden. Die Verwendung von Einweg-Geschirr sei ihm aber vertraglich untersagt. Eine Hinzuschätzung komme nicht in Betracht, denn die Buchführung sei ordnungsgemäß. Ihm, dem Kläger, sei bei einem Einbruch in seine Räume die EDV-Anlage gestohlen worden. Von einer nichtordnungsgemäßen Buchhaltung könne nicht die Rede sein, denn das Führen täglicher Aufzeichnungen in Form von Kassenbüchern sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erforderlich.
Der Kläger beantragt, die Feststellungsbescheide 2004 bis 2006 vom 2. September 2008 und die Einspruchsbescheide vom 14. Mai 2009 – geändert durch die Feststellungsbescheide vom 7. April 2010 – dahingehend zu ändern, dass der Gewinn jeweils entsprechend den eingereichten Erklärungen festgestellt wird sowie die Umsatzsteuerbescheide 2004 bis 2006 vom 2. September 2008 und die Einspruchsbescheide vom 14. Mai 2009 – geändert durch die Umsatzsteuerbescheide vom 19. April 2010 – aufzuheben, sodass die Umsatzsteuerfestsetzungen gemäß den eingereichten Erklärungen wieder wirksam werden.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf seinen Einspruchsbescheid.
Am 25. Juni 2010 erging ein Gerichtsbescheid. Der Kläger hat rechtzeitig mündliche Verhandlung beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide bzw. die sie gem. § 68 Finanzgerichtsordnung (FGO) ersetzenden Bescheide vom 7. bzw. 19. April 2010 sind rechtmäßig.
Die (isolierte) Lieferung von Speisen unterliegt gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG dem ermäßigten Steuersatz während der Regelsteuersatz Anwendung findet, wenn insgesamt von einer Bewirtungsleistung auszugehen ist.
Hinsichtlich der Qualifizierung der Umsätze ist das FA zu Recht davon ausgegangen, dass diese dem Regelsteuersatz unterliegen. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in seinem Urteil vom 10. August 2006 V R 38/05, BStBl II 2007, 482 unter Hinweis auf das EuGH-Urteil vom 2. Mai 1996 Rs. C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S Haufe-Index Nr. 60635 ausgeführt, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen für die Annahme einer Dienstleistung (und der Besteuerung mit dem Regelsteuersatz). Danach muss im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ermittelt werden, ob das Dienstleistungselement der Bewirtung überwiegt. Wie der BFH in dieser Entscheidung weiter ausführt, kommt es nicht darauf an, dass weder die Räume, noch Tische und Stühle sowie das Geschirr im Eigentum des Steuerpflichtigen stehen. Es sei nämlich davon auszugehen, dass diese dem Speisenlieferanten von den Einrichtungen für dessen Essensausgabe bereitgestellt würden. Dieses Dienstleistungselement ist daher nach Auffassung des BFH aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers der Leistung des Steuerpflichtigen zuzurechnen und bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen.
Obwohl der Kläger weder das Essen portioniert noch durch eigenes Personal an die Kinder ausgegeben hat und auch die Tische nicht gereinigt hat und somit weniger Leistungen erbracht hat als in dem dem vorgenannten BFH-Urteil (vom 10. August 2006 V R 38/05) zugrunde liegenden Sachverhalt, geht der Senat insgesamt noch von einer Bewirtungssituation aus. Der Kläger war vertraglich zur Lieferung und Ausgabe einer warmen Mahlzeit verpflichtet. Um die Reinigung des von der Gemeinde zur Verfügung gestellten Geschirrs und die Entsorgung der Essensreste brauchten sich weder die Kinder noch die Erzieher kümmern, denn auch hierzu war der Kläger vertraglich verpflichtet. Die Reinigung des von den Erziehern in den jeweiligen Küchenbereich gebrachten Geschirrs hatte der Kläger auf eigene Rechnung vorzunehmen. Nach Auffassung des Gerichts liegt deshalb eine über die reine Speisenlieferung hinausgehende Bewirtungssituation vor, bei der das Dienstleistungselement der Speisenlieferung überwiegt. Die Besteuerung mit dem ermäßigten Steuersatz kam danach nicht in Betracht.
Soweit das FA zunächst die vom Kläger erklärten Nettoumsätze in den Änderungsbescheiden dem Regelsteuersatz unterworfen hat, ist dieser Fehler durch Erlass der Bescheide vom 19. April 2010 beseitigt worden.
Das FA war befugt, wegen der vom Prüfer festgestellten Mängel einen Sicherheitszuschlag anzusetzen. Soweit das FA zunächst nicht berücksichtigt hatte, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit erst im 2. Halbjahr 2004 begonnen hat, hat es diesem Umstand im geänderten Feststellungsbescheid vom 7. April 2010 Rechnung getragen und im Streitjahr 2004 nur noch einen Sicherheitszuschlag von (netto) 1.500 € berücksichtigt. Sofern der Kläger mit seinem Hinweis auf die gestohlene EDV-Anlage zum Ausdruck bringen wollte, dass die Buchführung bei Vorhandensein der EDV-Anlage nachvollziehbar gewesen wäre, kann dies den Wegfall der Hinzuschätzungsbeträge nicht begründen. Da auch die Belege unsortiert waren, wären die dem Jahresabschluss zugrunde gelegten Zahlen auch bei Vorlage der Kontenblätter innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht nachvollziehbar.
Die Revision wurde im Hinblick darauf, dass der Kläger weder das Essen an die Kinder ausgeteilt, noch die Tische nach dem Essen gesäubert, mithin einen Teil der bei einer Bewirtungssituation typischen Leistungen nicht erbracht hat, gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Dabei war zu berücksichtigen, dass das FA dem Begehren des Klägers während des Klageverfahrens teilweise entsprochen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151, 155 FGO
§ 68 Finanzgerichtsordnung
§ 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2007, 482
06 V R 38/05