Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-21, Aktenzeichen 2 A 8/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0221.2A8.16.0A

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Forderung einer Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem jeweiligen Kostenschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich nunmehr noch gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2014, nachdem sie sich ursprünglich auch noch gegen die Forderung einer Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2015 gewandt hatte.
Die Klägerin, die ihre Hauptwohnung in A-Stadt unterhält, ist Eigentümerin einer Wohnung in der Gemeinde S., Ortsteil W..., ….
Am 12.01.2012 schloss sie mit der Fa. B... Appartementvermittlung einen weiterhin geltenden Vertrag zur Vermittlung von Mietern für die streitbefangene Ferienwohnung.
In Nr. 6 dieses Vertrages heißt es:
„Die Eigenbelegung der Wohnung durch die Eigentümer oder deren Familie ist ausgeschlossen. Der Eigentümer darf die Wohnung zwecks Renovierung oder Eigentümerversammlung 3 Tage je Kalenderjahr selbst nutzen.“
Aus der von der Klägerin gegenüber der Beklagten vorgelegten Buchungsübersicht ohne Angaben über die erzielten Mieten ergeben sich für 2014 insgesamt 166 Tage der Vermietung an Dritte, u.a. auch in der Zeit vom 16. – 18.10.2014 an eine Frau Meier, die Tochter der Klägerin.
In der von der Klägerin gegenüber der Beklagten abgegebenen Erklärung zur Zweitwohnungssteuer für den Erhebungszeitraum 2014 vom 21.01.2015 gab sie an, die Wohnung selbst vom 27.10. bis 29.10.2014 für einen Termin mit einem Maler genutzt zu haben. Als Grund für den Aufenthalt der Tochter der Klägerin vom 16. – 18.10.2014 heißt es dort: „Umgestaltung der Wohnung“.
Mit Bescheid vom 19.06.2015 setzte die Beklagte für 2014 eine Zweitwohnungsteuer iHv 661,38 € auf der Grundlage eines Verfügbarkeitsgrades von 100 % und eines Hebesatzes von 14 % fest und forderte eine Vorauszahlung für 2015 in derselben Höhe.
Am 30.06.2015 legte die Klägerin dagegen Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 3.12.2015, zugestellt am 7.12.2015, wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Die Klägerin hat am 6.01.2016 dagegen Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, sie werde zu Unrecht für die streitbefangene Wohnung zur Zweitwohnungssteuer herangezogen. Sie halte schon wegen der Betreuungsbedürftigkeit ihres an Parkinson erkranken Mannes die Wohnung nicht für ihren persönlichen Lebensbedarf vor, sondern diese diene ausschließlich der Gewinnerzielung durch Vermietung. Die Beklagte dürfe, wenn ein Wohnungsinhaber versichere, seine Wohnung nicht für seinen persönlichen Lebensbedarf zu nutzen oder zu nutzen beabsichtige und kein Anhalt erkennbar sei, dass er die Unwahrheit sage, sich nicht von der Vermutung leiten lassen, er nutze die Wohnung gleichwohl für seinen persönlichen Lebensbedarf. Der Aufenthalt ihrer Tochter im Jahre 2014 sei darin begründet gewesen, dass der Teppichfußboden im unteren Bereich der Wohnung habe erneuert werden müssen und sie die Absicht gehabt habe, neue Möbelstücke anzuschaffen. Daher habe sie ihre Tochter gebeten, sich um die Auswahl des Fußbodenbelags sowie die Möbelstücke zu kümmern. Ihre Tochter habe während ihres Aufenthaltes im Oktober 2014 die Farben ausgewählt, die Maße genommen und auf der Insel Sylt nach Möbelstücken geschaut. Das Verlegen des neuen Fußbodenbelags und die Anschaffung der Möbel seien dann im Jahr 2015 erfolgt.
Dazu legte die Klägerin eine Rechnung für Arbeiten am Fußbodenbelag am 28.01.2015 und einen Lieferschein über die Lieferung eines Sofas am 27.10.2015 vor.
Der Eigennutzungsausschluss entsprechend Ziffer 6 des Vermittlungsvertrages mit der Firma B... Appartementvermittlung vom 01.01.2012 sei auch tatsächlich gelebt worden. Sie habe sich für Renovierungszeiten oder der Teilnahme an der Eigentümerversammlung drei Tage für das Kalenderjahr als Selbstnutzung vorbehalten. Dieser Zeitraum sei gerade einmal um einen Tag überschritten worden. Diese Überschreitung von einem Tag widerlege aber nicht die Tatsache, dass die Vereinbarung mit der Appartementvermittlung auch tatsächlich gelebt worden sei. Es seien Renovierungsarbeiten im unteren Bereich der Wohnung fällig gewesen. Es habe der alte Teppichboden, welcher über die Jahre durch die Vermietung an Feriengäste verbraucht worden sei, ersetzt werden müssen. Auch einige Möbelstücke, wie zwei Sofas und zwei Tische, seien abgenutzt, teilweise auch verschmutzt und verbraucht gewesen, sodass auch diese hätten ersetzt werden müssen, damit eine Vermietung der Wohnung an die Feriengäste auch weiterhin möglich sei. Die Feriengäste stellten immer höhere Ansprüche. Aufgrund der zunehmenden höheren Zahl an Ferienwohnungen und Ferienhäusern auf der Insel Sylt werde die Vermietungslage für den einzelnen Eigentümer schlechter, sodass der einzelne Wohnungseigentümer mehr in die Wohnungen investieren müsse. Aus diesem Grunde hätten Teppichboden und Möbelstücke ausgesucht werden müssen. Hierfür sei ein Zeitraum von gerade einmal zwei Tagen, nämlich in der Zeit vom 16.10. bis 18.10.2014 äußerst kurz bemessen. Auch die Farbauswahl habe getroffen werden müssen, damit die Wohnung habe neu gestrichen werden können. Auch dies sei aufgrund der Abnutzung durch die Ferienmieter und dem vergangenen Zeitraum der vormaligen Renovierung erforderlich gewesen. Sie selbst sei dann vom 27.10.2014 bis 29.10.2014 wegen der Renovierungsarbeiten in der Wohnung gewesen. Da sie ihren schwerkranken Ehemann habe betreuen müssen, seien zwei Tage für die Begutachtung der Wohnung und die Abstimmung mit dem Maler äußerst kurz bemessen gewesen. Allein der Umstand, dass sie nur drei Tage für etwaige Renovierungszwecke oder auch für die jährlich stattfindende Eigentümerversammlung für sich vorbehalte, zeige, dass es ihr äußerst Ernst mit dem Umstand sei, eine möglichst umfangreiche Vermietung der Wohnung zu erzielen. Dass die Auslastung der Wohnung nicht mehr wie vor einigen Jahren wesentlich höher sei, bedauere sie sehr, da sie auf die Mieteinnahmen angewiesen sei. Es sei letztendlich darauf zurückzuführen, dass die Anzahl der Ferienwohnungen und Ferienhäuser auf der Insel Sylt in den vergangenen Jahren drastisch angestiegen sei. Die Ferienmieter suchten nach neueren aber vor allem auch gut ausgestatteten Ferienwohnungen mit Einbauküche mit Geschirrspüler, Mikrowelle sowie Backofen, W-LAN und Balkon. All dieses biete ihre Ferienwohnung nicht. Andererseits sei sie nicht in der Lage, noch größere Investitionen in die Wohnung zu tätigen, sodass sich hier letztendlich die leider geringen Investitionen in die Wohnung negativ auf die Vermietbarkeit auswirkten. Mit der im Jahr 2014 durchgeführten Renovierung, also einem neuen Fußbodenbelag, zwei neuen Sofas sowie zwei kleinen neuen Tischen und dem Anstrich der Wände und Decken, habe sie sich eine bessere Vermietbarkeit erhofft. Letztendlich sei auch unter dem Gesichtspunkt der Ausübung des Ermessens die Aufhebung des Zweiwohnungssteuerbescheides für das Jahr 2014 gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 19.06.2015 und den Widerspruchsbescheides vom 3.12.2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer weiterhin für gerechtfertigt.
Mit Bescheid vom 6.07.2016 hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben, als darin eine Vorauszahlung für das Jahr 2015 gefordert wurde. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit Beschluss vom 2.01.2017 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig aber unbegründet.
Der mit der Klage nach Aufhebung der Vorauszahlungsforderung für 2015 noch angefochtene Bescheid der Beklagten vom 19.06.2015 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2014 iHv 661,38 € in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.12.2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde S. (ZWStS).
Nach § 1 dieser Satzung erhebt die Gemeinde S. eine Zweitwohnungssteuer. Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken seines persönlichen Lebensbedarfs oder dem seiner Angehörigen verfügen kann.
Die Klägerin erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn sie war im Jahre 2014 Inhaberin einer Zweitwohnung im Gebiet der Gemeinde S., über die sie trotz der in der Klagebegründung erhobenen Einwände zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte.
Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers.
Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung jedoch dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient.
Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird.
Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt.
Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen.
Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr.
Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist für die Wohnung der Klägerin in Sylt die Zweitwohnungssteuer dem Grunde nach für 2014 entstanden.
Die Klägerin hat die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung weder erschüttert noch widerlegt. Vielmehr lassen die zu bewertenden Umstände den Schluss zu, dass sie die Zweitwohnung für den eigenen Lebensbedarf oder den ihrer Familienangehörigen in 2014 vorhielt.
Hier liegt für den Veranlagungszeitraum zwar ein Vermittlungsvertrag vor, der in der Regelung der Ziffer 6, dass eine Eigenbelegung durch den Eigentümer oder seine Familie - mit Ausnahme von maximal 3 Tagen für Renovierung oder die Teilnahme an der Eigentümerversammlung – ausgeschlossen ist, einen für die Annahme einer reinen Kapitalanlage ausreichenden Ausschluss der Eigennutzung enthält.
Ein Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in einem Vermittlungsvertrag ist jedoch nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuerunschädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen.
Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte zu Renovierungszwecken von diesem Ausschluss ausnimmt und etwaige eigene Aufenthalte ausschließlich diesen Zwecken dienten.
Im vorliegenden Fall ist der Eigennutzungsausschluss zwar mit einem solchen Vorbehalt versehen worden. Aber dieser ist angesichts der von der Klägerin selbst eingeräumten Eigennutzungszeiten nicht gelebt worden. Vielmehr ist die Wohnung zum einen über den im Vertrag festgelegten Umfang von 3 Tagen hinausgehend „eigen“-genutzt worden, sodass diese vertragliche Beschränkung bereits deshalb letztendlich nur „auf dem Papier steht“.
Zum anderen stellt die Nutzung durch die Tochter der Klägerin in der Zeit vom 16. – 18.10.2014 jedenfalls vom zeitlichen Umfang her keine von dem sog. Renovierungsvorbehalt zugelassene Nutzung dar. Zumal die eigentlichen Renovierungsarbeiten erst im Folgejahr durchgeführt wurden, beschränkte sich die Tätigkeit der Tochter der Klägerin während ihres Aufenthaltes darauf, Fußbodenbeläge und deren Farbe auszuwählen sowie die Maße zu nehmen und auf der Insel nach Möbelstücken zu suchen. Angesichts dessen kann keinesfalls angenommen werden, dieser zweitägige Aufenthalt hätte – was erforderlich wäre – ausschließlich Renovierungszwecken gedient.
Zwar steht einer steuerpflichtigen Eigennutzung nicht bereits von vornherein entgegen, dass der Aufenthalt lediglich dazu gedient hat, die Wohnung „winterfest zu machen“, Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten auszuführen, an Eigentümerversammlungen teilzunehmen oder zur Inspektionszwecken erfolgt ist, weil die Ausführung solcher Arbeiten und der Aufenthalt in der Wohnung zu Erholungszwecken sich regelmäßig nicht ausschließen. Zwar führt die Durchführung von Reparaturen innerhalb der Wohnung durch den Wohnungsinhaber für sich genommen nicht zur Zweitwohnungssteuerpflicht, weil diese Arbeiten der Erhaltung der Mietsache dienen. Daher sind derartige Arbeiten, wie auch der Aufenthalt allein zum Zwecke der Durchführung der Reparaturarbeiten, der Einkommenserzielung und nicht der Einkommensminderung zuzurechnen. Gleichwohl bestätigen nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Verwaltungsgerichts und Oberverwaltungsgerichts in Schleswig-Holstein (OVG Schleswig, Urt. v. 23.09.2009, - 2 LB 11/09 -; Beschl. v. 18.04.2012, - 4 LA 21/12 -) bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mehrtägige Aufenthalte in der Wohnung eher die Vermutung, dass die Wohnung auch der persönlichen Lebensführung dient, als dass sie sie widerlegen.
Bei dem hier eingeräumten Umfang und dessen angegebener Zweckbestimmung hat der Aufenthalt jedenfalls nicht ausschließlich dazu gedient, die Vermietbarkeit der Wohnung zu erhalten oder zu verbessern.
Der vertraglich vereinbarte Eigennutzungsausschluss ist aus diesen Gründen ungeeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung zu widerlegen.
Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser auch in diesem Verfahren entscheidungserheblichen Frage u.a. Folgendes ausgeführt:
„Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ... Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“
Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der jetzt zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen der Ziff. 6 des Vermittlungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass die Klägerin über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt ist. Vielmehr fehlt diesem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wird, wie die eingeräumten, über den vertraglich festgelegten Umfang hinausgehenden Eigennutzungszeiten im Jahre 2014 gezeigt haben.
Wie vom OVG in o.g. Entscheidung dargestellt, ist insofern irrelevant, ob es sich bei den – über den vertraglich festgelegten Umfang hinausgehenden - Aufenthalten um solche für Renovierungszwecke o.ä. handelte.
Das wesentliche Hindernis im vorliegenden Fall, eine reine Kapitalanlage annehmen zu können, besteht gerade darin, dass wegen der vertragswidrig über den eingeräumten Umfang hinausgehend erfolgten Eigennutzung nicht von einer Indizwirkung eines Eigennutzungsausschlusses zugunsten der Klägerin ausgegangen werden kann. Mangels anderer tragfähiger Gesichtspunkte fehlt es deshalb an den erforderlichen hinreichenden Umständen des Einzelfalles, um die Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf zu widerlegen.
Im vorliegenden Fall muss festgehalten werden, dass die Regelungen zum Eigennutzungsausschluss im Vertrag im Jahr 2014 zum einen wegen der Überschreitung des vertraglich vereinbarten zeitlichen Rahmens tatsächlich nicht gelebt worden sind und schon deshalb ungeeignet sind, die Annahme einer reinen Kapitalanlage zu rechtfertigen. Zudem hat jedenfalls der Aufenthalt der Tochter der Klägerin nicht den Anforderungen entsprochen, ausschließlich Renovierungs-, Instandhaltungs- oder Kontrollzwecken zu dienen.
Für die Beurteilung der geforderten Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2015 gem. § 6 Abs. 3 S. 1 ZWStS ist von entscheidender Bedeutung, dass sich die maßgebliche Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner Jahre beschränken kann, sondern nur eine Gesamtschau über einen mehrjährigen Zeitraum geeignet ist, hinreichend sicher zu beurteilen, ob es sich um eine Kapitalanlage handelt oder nicht.
Insofern wirkt für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht noch nach, was an tatsächlichen Umständen in 2014 durchgreifende Zweifel an der Umsetzung der Eigennutzungsregeln rechtfertigte. Hinsichtlich der Beurteilung des Vorauszahlungsbescheides für 2015 ist zudem zu beachten, dass es insoweit angesichts des Charakters als Vorauszahlung nicht auf eine rückschauende Betrachtung, sondern auf die Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Bescheides ankommt, sodass auch für die Vorauszahlung auf die bis zum 19.06.2015 bekannten gemachten Tatsachen abzustellen ist (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 12.11.2014, - 2 A 58/14 -; OVG Schleswig, Beschl. v. 22.04.2015, - 2 LA 9/15 -). Erst im Rahmen der Beurteilung der endgültigen Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 kann ein inzwischen geändertes Verhalten in Bezug auf die Beachtung des Eigennutzungsausschlusses berücksichtigt werden.
Auch die Höhe der Festsetzung für 2014 und der Vorauszahlung für 2015 sind hier nicht zu beanstanden.
Gemäß § 4 Abs. 1 ZWStS bemisst sich die Steuer nach dem Mietwert der Wohnung, multipliziert mit dem Verfügbarkeitsgrad gemäß Abs. 5. § 4 Abs. 5 ZWStS unterscheidet den Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber (Verfügbarkeitsgrad) bezogen auf den Ortsteil W... nach voller/nahezu voller Verfügbarkeit (100 %), mittlerer Verfügbarkeit (60 % = bis zu 180 Tagen) und eingeschränkter Verfügbarkeit (30 % = bis zu 90 Tage).
Unter Verfügbarkeitstagen im vorgenannten Sinn ist die Anzahl der Tage des Erhebungsjahres zu verstehen, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist. Folgerichtig ist bei 164 Vermietungstagen und damit mehr als 180 Tagen ohne Vermietung von einer nahezu vollen Verfügbarkeit ausgegangen worden.
Mit der Staffelung der Zweitwohnungssteuer entsprechend der Anzahl der Verfügbarkeitstage sollten Verfassungsverstöße vermieden werden, die eintreten können, wenn ausnahmslos, auch in den Fällen, in denen die Wohnung sowohl fremdvermietet als auch für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Mischnutzung), der Jahresmietwert der Steuerberechnung zugrunde gelegt wird. Gem. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 27.10.2004 - 10 C 2.04 -) sind Leerstandszeiten grundsätzlich (allein) den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 26. September 2001 (- 9 C 1.01 -) erneut entschieden, dass die Erhebung des vollen Jahresbetrages der Zweitwohnungssteuer nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Inhaber über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt.
Danach kann der Inhaber einer Zweitwohnung, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit den Zeitraum von 2 Monaten unterschreitet, nur nicht zur vollen Jahressteuer herangezogen werden. In welcher Weise die Steuererhebung für Zeiträume einer möglichen Eigennutzung von weniger als 2 Monaten gestaffelt wird, unterliegt der Satzungsautonomie der steuererhebenden Gemeinde. Insoweit genügt eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte pauschalierende Aufsplittung des Jahresbetrages in wenige Stufen. Dem trägt die hier anzuwendende Satzung Rechnung.
In einem Fall wie dem vorliegenden, wenn der Inhaber mangels wirksamen Eigennutzungsausschlusses über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt, ist die Gemeinde aus den dargestellten Gründen bereits nicht verpflichtet, die Höhe der Zweitwohnungsteuer über die Erhebung des Jahresbetrags hinaus bei der Festsetzung nach dem Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung, d. h. nach der Anzahl der Tage des Erhebungsjahres, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist, zu staffeln.
Ein rechtlich verpflichtender Grund, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz über eine Staffelung allein des Steuermaßstabs in Anknüpfung an den Verfügbarkeitsgrad Rechnung zu tragen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr bleibt in Fällen der Mischnutzung, in denen - wie hier - zu Beginn des Veranlagungszeitraums die Dauer der Eigennutzungsmöglichkeit offen ist, eine Typisierung der Bemessungsgrundlage vertretbar, die mit dem Steuermaßstab nach der Jahresrohmiete auf den Jahreszeitraum als Besteuerungsgrundlage abhebt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss v. 3.03.2008, - 9 LA 30/07 -). So ist bereits das OVG Schleswig (Urt. v. 5.04.2000, - 2 L 74/99 -) gerade angesichts der hier streitbefangenen Staffelung zu dem Ergebnis gekommen, dass nicht nur eine anteilige Jahressteuer entsprechend dem Verhältnis der Vermietungs- und Verfügbarkeitstage erhoben werden kann. Der Steuermaßstab sei nicht daraufhin zu überprüfen, ob der Ortsgesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe. Der Ortsgesetzgeber sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots nicht gehindert, die Steuer zu staffeln und lediglich nach dem Grad der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für die persönliche Lebensführung drei Stufen zu bilden. Eine weitere Differenzierung sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht erforderlich.
Selbst wenn man annehmen wollte, die von der Beklagten gewählte Staffelung berücksichtige die Unterschiede der jeweiligen Verfügbarkeit nicht differenziert genug oder weise nicht gerechtfertigte Unterschiede zu anderen Ortsteilen auf, ist zu beachten, dass dies allenfalls zu einer Teilnichtigkeit der Satzung führen könnte. Dann entfiele die Rechtsgrundlage für eine Reduzierung nach dem Verfügbarkeitsgrad, worauf sich aber nur die Zweitwohnungsinhaber berufen könnten, die über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von weniger als 2 Monaten im Jahr verfügen. Die übrigen Zweitwohnungssteuerpflichtigen, die wie die Klägerin über eine längere Eigennutzungsmöglichkeit verfügen, verlieren lediglich vollständig eine Reduzierungsmöglichkeit, auf die sie ohnehin keinen Anspruch hatten.
Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlagen in § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO (Erledigung der Hauptsache) und § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beklagte dem Rechtsschutzanliegen der Klägerin hinsichtlich der Vorauszahlungsforderung durch Aufhebung des Bescheides insoweit entsprochen und sich damit in die Rolle der unterlegenen Partei begeben hat, entspricht es der Billigkeit, sie insoweit mit den Verfahrenskosten zu belasten. Hinsichtlich der Klageabweisung im Übrigen folgt die Kostenlast der Klägerin aus § 154 Abs. 1 VwGO. Angesichts einer gleichen Gewichtung beider streitbefangenen Regelungsinhalte des Zweitwohnungssteuerbescheides rechtfertigt dies insgesamt eine hälftige Kostenteilung.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 3 KAG
§ 2 ZWStS
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 S. 1 ZWStS
§ 4 Abs. 1 ZWStS
§ 4 Abs. 5 ZWStS
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 LB 61/04
2 LB 55/04
4 LA 59/13
2 LB 11/09
4 LA 21/12
2 LA 27/06
2 LB 27/05
2 A 58/14
2 LA 9/15
10 C 2.04
9 C 1.01
9 LA 30/07
2 L 74/99