Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-06, Aktenzeichen 14 Sa 725/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:1206.14SA725.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 10.02.2010 - 3 Ca 2718/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten.
Die 46 Jahre alte, verheiratete Klägerin hat eine Berufsfachschule absolviert. Sie war bei der Beklagten in deren Werk in L.-M. seit dem 18.10.1984 als angelernte Arbeitskraft beschäftigt. In dieser Tätigkeit bediente sie nach einem Lehrgang u.a. vollautomatische Verpackungsmaschinen. Der Betrieb in L.-M. zählte zum Bereich "Com MD (Mobile Devices)", der Mobilfunksparte der Beklagten. Eingruppiert in die Lohngruppe 4 des Lohnrahmenabkommens in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens erhielt die Klägerin bei einer Teilzeitbeschäftigung von 20 Wochenstunden zuletzt eine monatliche Vergütung von ca. 1.300,-- € brutto.
Nach einem ZP-Rundschreiben der Beklagten Nr. 34/93 ("Kündigungsschutz für Jubilare") darf gegenüber Arbeitnehmern mit 20 bis 25 Dienstjahren eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen grundsätzlich nur mit Zustimmung des zuständigen Vorstandsmitglieds der Beklagten ausgesprochen werden.
Mit Schreiben vom 29.08.2005 teilte die Beklagten der Klägerin mit, der Geschäftsbereich Com MD werde zum 01.10.2005 auf die C. Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: C. Mobile) übertragen. Ab dem 01.10.2005 erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung für C. Mobile. Auf Antrag der C. Mobile vom 29.09.2006 wurde am 01.01.2007 über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Anfang Dezember 2006 widersprach die Klägerin schriftlich gegenüber der Beklagten dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile. Etwa die Hälfte von rund 3300 ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten gaben ähnlich lautende Widersprüche ab. Der Betrieb in L.-M. wurde in der Folgezeit durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. Mobile zum 31.12.2006 stillgelegt.
Im Juni 2007 erhob die Klägerin unter dem Aktenzeichen 8 Ca 225/07 vor dem Arbeitsgericht Wesel gegen die Beklagte Klage auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen besteht. Das Arbeitsgericht gab diesem Klageantrag durch Teilurteil vom 14.11.2007 statt. Die Berufung der Beklagten und ihre anschließende Revision blieben erfolglos. Es wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.04.2008 - 6 Sa 2199/07 - sowie auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23.07.2009 - 8 AZR 539/08 - (veröffentlicht in juris) verwiesen.
Mit Schreiben vom 22.10.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach schriftlicher Zustimmung des zuständigen Vorstandsmitglieds N. in Hinblick auf die damals noch anhängige Feststellungsklage vorsorglich zum 31.03.2008, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Die Beklagte hatte zuvor mit einem Schreiben vom 20.09.2007 "höchstvorsorglich" den ehemaligen Betriebsrat des Werks L.-M. zur Kündigung der Arbeitsverhältnisse der Klägerin und 11 weiterer Arbeitnehmer angehört.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zunächst beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 22.10.2007 aufgelöst wird. Sie hat u.a. geltend gemacht, die Beklagte habe sie in anderen Betrieben in Deutschland weiterbeschäftigen können. Dies gelte vor allem für die Stelle eines Lagerfacharbeiters für die Warenannahme in dem Betrieb der Beklagten in N.. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich im Übrigen daraus, dass der falsche Betriebsrat beteiligt worden sei.
Das Arbeitsgericht Wesel hat der Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 10.02.2010, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, stattgegeben. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt, während die Klägerin um Zurückweisung der Berufung bittet.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Kündigungsfrist der streitbefangenen Kündigung unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 19.01.2010 - C-555/07 - "Kücükdeveci" dahingehend berichtigt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 31.05.2008 fortbestanden habe. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für teilweise erledigt erklärt. Die Klägerin hat ihren Klageantrag entsprechend angepasst. Sie beruft sich nunmehr vor allem darauf, die Kündigung hätte in der Zeit nach Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile durch eine Beschäftigung als Anlernkraft im Lagerbereich in den Betrieben der Beklagten in N., E.-I. und L. bzw. X./X. vermieden werden können. Die Beklagte hat das Vorliegen derartiger Einsatzmöglichkeiten bestritten.
Die Berufungskammer hat gemäß Beschluss vom 06.12.2010 Beweis darüber erhoben, ob ein Einsatz der Klägerin als anzulernende Lagerkraft in dem Betrieb der Beklagten in N. auf einem freien Arbeitsplatz ab dem 01.12.2006 nicht möglich war, durch Vernehmung des Zeugen G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 06.12.2010 verwiesen.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht wegen der Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG stattgegeben.
I.Der Beklagten ist es nicht bereits wegen der rechtskräftigen Entscheidung über den allgemeinen Feststellungsantrag der Klägerin in dem Vorprozess der Parteien verwehrt, sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 22.10.2007 zum 31.05.2008 zu berufen. Gegenstand des erstinstanzlichen Teilurteils vom 14.11.2007 mit dem Tenor, dass ein unbeendetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den bisherigen Bedingungen besteht, war lediglich der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Wesel. Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung über den allgemeinen Feststellungsantrag hat nicht zu einer zeitlichen Erweiterung dieses Streitgegenstands geführt. Wenn die im ersten Rechtszug obsiegende Klägerin den weiteren Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss auch der Berufungsverhandlung hätte festgestellt wissen wollen, hätte sie eine entsprechende Anschlussberufung einlegen müssen (vgl. im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 10.10.2002 - 2 AZR 622/01 -, AP Nr. 49 zu § 4 KSchG 1969: HaKo/Gallner, 3. Aufl., § 4 KSchG Rn. 55). Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte für eine solche Erweiterung des Feststellungsantrags im Berufungsverfahren 6 Sa 2199/07 Landesarbeitsgericht Düsseldorf durch Anschlussberufung vor. Die Klägerin hat vielmehr gegen die Kündigung vom 22.10.2007 gesonderte Kündigungsschutzklage erhoben und damit selbst die Beschränkung der Reichweite der zuvor erhobenen allgemeinen Feststellungsklage verdeutlicht.
II.Die Kündigung der Beklagten vom 22.10.2007 ist jedoch, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat, gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozialwidrig. Ausreichende betriebsbedingte Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG lagen zu ihrer Rechtfertigung nicht vor. Die Kündigung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
1.Das Bedürfnis der Beklagten, die Klägerin als angelernte Arbeitskraft in dem früheren Werk der Beklagten in L.-M. zu beschäftigen, ist bereits durch die Veräußerung dieses Betriebs an die Firma C. Mobile entfallen. Zwar gerät ein Arbeitsplatz an sich nicht durch die bloße Betriebsübertragung auf einen anderen Arbeitgeber in Wegfall; der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist insoweit grundsätzlich durch § 613 a BGB geschützt. Im Streitfall hat aber die Klägerin, wie in dem vorausgegangenen Rechtsstreit der Parteien festgestellt, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile durch ihren wirksamen Widerspruch verhindert. Der Beklagten war aus diesem Grund eine Weiterbeschäftigung der Klägerin an dem alten Arbeitsplatz wegen der Betriebsübertragung auf einen anderen Arbeitgeber nicht mehr möglich. Hiervon geht auch die Klägerin aus, die sich lediglich darauf beruft, es seien zur Vermeidung der Kündigung Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben des Unternehmens vorhanden gewesen. Darauf, dass der ehemalige Betrieb der Beklagten in L.-M. im Zuge der Insolvenz der C. Mobile noch vor der Kündigung stillgelegt worden ist, kommt es danach nicht mehr entscheidend an.
2.Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden Unternehmerentscheidung ausgesprochen worden ist, ist jedoch nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Es ist dabei nicht nur auf den Betrieb abzustellen, in dem der Arbeitnehmer tätig war, sondern es sind auch Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben desselben Arbeitgebers einzubeziehen. Der Arbeitgeber hat im Falle des Wegfalls eines Arbeitsplatzes aus betriebsbedingten Gründen sicherzustellen, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in seinem Betrieb oder Unternehmen nicht vorhanden ist (z.B. BAG, Urteil vom 07.04.1993, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Die Weiterbeschäftigungspflicht gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch des zuständigen Betriebsrats vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2004, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 02.02.2006, AP Nr. 142 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
a)Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (z.B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung; vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005, AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969). Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmöglichkeit möglich ist (BAG, Urteil vom 05.06.2008, AP Nr. 178 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, m. w. N.). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eine Weiterbeschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten. Dies folgt daraus, dass das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutzgesetz ist. Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf eine "Beförderungsstelle" (vgl. BAG, Urteil vom 23.03.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 23.11.2004, AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
b)Maßgeblich für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit sind stets die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996, AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 09.11.2006, AP Nr. 87 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn. 235, m. w. N.). Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, weil ein freier Arbeitsplatz bereits vor dem Zugang der Kündigung besetzt wurde, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2000, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 25.04.2002, AP Nr. 121 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 05.06.2008, a.a.O., m. w. N.). Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz dadurch leerlaufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Eine treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann dem Arbeitgeber aber nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihm die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nach den gegebenen Umständen aufdrängen musste (BAG, Urteil vom 24.11.2005, AP Nr. 43 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG, Urteil vom 05.06.2008, a.a.O.).
c)Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im oben genannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG, Urteil vom 25.04.2002, a.a.O.; BAG, Urteil vom 24.06.2004, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969). Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2008, a.a.O.).
3.Die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung hält gemessen an diesen Grundsätzen einer Wirksamkeitskontrolle nicht stand.
a)Die Beklagte trägt als für das Vorliegen der Kündigungsgründe gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 beweispflichtige Partei grundsätzlich auch die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten. Es besteht nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eine abgestufte Darlegungslast. Der Arbeitgeber erfüllt seine Darlegungspflicht zunächst, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Der Arbeitnehmer muss sodann näher darlegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wobei unter Umständen die in Frage kommende Weiterbeschäftigung bei einer Vielzahl anderer Betriebe desselben Arbeitgebers nach Auffassung der Berufungskammer auch in örtlicher Hinsicht zu konkretisieren ist. Ein weitergehender Vortrag des Arbeitnehmers kann nicht verlangt werden. Da er keinen oder nur einen oberflächlichen Einblick in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers hat, muss der Arbeitnehmer keinen freien Arbeitsplatz bzw. eine tatsächlich freie Stelle im bisherigen Betrieb oder in anderen Betrieben des Unternehmens benennen. Es ist anschließend Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und gegebenenfalls zu beweisen, aus welchem Grund eine Beschäftigung - wie vom Arbeitnehmer geltend gemacht - nicht möglich ist (vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2002, AP Nr. 241 zu § 613 a BGB; BAG, Urteil vom 24.02.2000, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; zuletzt BAG, Urteil vom 30.09.2010 - 2 AZR 88/09 - juris). Unerheblich ist dabei, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts an einen anderen Arbeitsplatz hätte versetzen können oder ob er verpflichtet gewesen wäre, dem Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung anzubieten.
b)In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat die Beklagte schon in Bezug auf die Beschäftigungssituation in dem von der Klägerin angeführten Betrieb in N. nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass ein Einsatz der Klägerin dort als (einfache) Anlernkraft im Lagerbereich zur Vermeidung der Kündigung nicht möglich war.
aa)Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, es bestehe keine andere Möglichkeit, die Klägerin nach Übertragung des Werkes L.-M. auf die C. Mobile weiter zu beschäftigen. Die Klägerin hat daraufhin vorgetragen, ihre Beschäftigung sei jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Zugang des Widerspruchs als Anlernkraft im Lagerbereich auf einem freien Arbeitsplatz in den Betrieben der Beklagten in N., E.-I. und L. bzw. X./X. möglich gewesen. Dies schließt etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein. Die Beklagte hat hierauf erwidert und dargelegt, dass ein Einsatz der Klägerin als angelernte Lagerkraft ab Zugang des Widerspruchs an den genannten Standorten nicht möglich gewesen sei.
bb)Die Beklagte hat für ihre Behauptung, dass in den von der Klägerin aufgeführten Betrieben in Nordrhein-Westfalen kein Einsatz als anzulernende Lagerkraft auf einer freien Stelle in dem Zeitraum ab dem 01.12.2006 möglich gewesen sei, schon bezogen auf den Betrieb in N. nicht den erforderlichen Beweis erbracht, sodass es auf etwaige Einsatzmöglichkeiten in den weiteren Betrieben der Beklagten in E.-I. und L. bzw. X./X. nicht mehr ankommt. Der bis zum 31.03.2007 als Personalbetreuungsleiter und danach als Personalleiter tätige Zeuge G. konnte bereits nicht ausschließen, dass im fraglichen Zeitraum unternehmensintern Mitarbeiter aus anderen Betrieben als sog. Anlernkräfte im Lagerbereich eingestellt wurden. Eine solche Beschäftigung wäre aufgrund der bisherigen Tätigkeit auch für die Klägerin in Betracht gekommen, da ihre Eingruppierung in die Lohngruppe 4 des Lohnrahmenabkommens Arbeiten erfasst, die ein Anlernen von vier Wochen erfordern. Seine weitere Aussage, dass er nicht hundertprozentig ausschließen könne, dass es auch Anlerntätigkeiten im Lager des Betriebs mit einer derartigen Einarbeitungszeit gegeben habe, hat der Zeuge G. zwar auf zusätzliches Befragen später dahin eingeschränkt, dass Arbeitnehmer aus anderen Betrieben der Beklagten mit den Entgeltgruppen 3 und 4 im fraglichen Zeitraum nicht eingestellt worden seien. Von der Richtigkeit dieser Aussage vermag die Berufungskammer aber bei ihrer Entscheidung nicht auszugehen. Denn der Zeuge G. hat eingangs seiner Vernehmung ausdrücklich herausgestellt, dass er nicht sagen könne, ob auf Arbeitsplätze im Lagerbereich, auch auf solche die in der Beweisfrage angesprochen seien, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus anderen Betrieben der Beklagten in N. eingestellt worden seien. Der Zeuge hat dies damit begründet, das ihm zur Verfügung stehende Tool lasse insoweit eine Nachverfolgung nicht zu. Wie der Zeuge danach zu der von ihm als "Klarstellung" bezeichneten Einschränkung kommen kann, ist für die Berufungskammer nicht nachzuvollziehen. Der Zeuge hat unabhängig davon aber jedenfalls nicht ausschließen können, dass in der Zeit ab dem 01.12.2006 Leiharbeitnehmer als Anlernkräfte mit einer Einarbeitungszeit bis zu vier Wochen im Lagerbereich des Betriebs eingesetzt wurden. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist aber auch ein Arbeitsplatz, der durch einen Leiharbeitnehmer besetzt wird, grundsätzlich als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit und damit als milderes Mittel zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung in die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung einzubeziehen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 05.03.2007, LAGE Nr. 78 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; LAG Hamm, Urteil vom 27.11.2008 - 15 Sa 1081/08 - juris; LAG Niedersachsen, Urteil vom 10.09.2010 - 6 Sa 114/10 - juris; vgl. auch BAG, Beschluss vom 17.02.2010, AP Nr. 53 zu § 78 a BetrVG 1972).
cc)Soweit das Arbeitsgericht seine Entscheidung demgegenüber darauf gestützt hat, dass die Klägerin im Betrieb der Beklagten in N. auf der für eine Lagerfachkraft der Entgeltgruppe 6 des Entgeltrahmenabkommens in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 18.12.2003 ausgeschriebenen Stelle hätte eingesetzt werden können, begegnet dies erheblichen Bedenken der Berufungskammer. Die Klägerin dürfte zum einen dem von der Beklagten zugrunde gelegten Anforderungsprofil nicht entsprochen haben. Darüber hinaus dürfte eine Tätigkeit nach Entgeltgruppe 6 des Entgeltrahmenabkommens im Verhältnis zur bisherigen Eingruppierung der Klägerin in die Lohngruppe 4 des zuvor geltenden Lohnrahmenabkommens auch als höherwertig anzusehen sein. Diese Gesichtspunkte bedürfen hier jedoch letztlich keiner Vertiefung.
c)Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte schon nicht bewiesen, dass in ihrem Betrieb in N. zum Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung keine Möglichkeit der Beschäftigung der Klägerin als Anlernkraft im Lager bestanden hat. Das gilt zudem in gleicher Weise für den Zeitraum davor. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr jedenfalls bezogen auf den Zeitraum ab dem Zugang des schriftlichen Widerspruchs der Klägerin gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile aus dem in § 162 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt, sich darauf zu berufen, etwaige für die Klägerin geeignete freie Stellen in anderen Betrieben des Unternehmens seien bereits vor dem Ausspruch der streitbefangenen Kündigung mit anderen Arbeitnehmern besetzt worden. Insoweit kann aus der im erstinstanzlichen Urteil erwähnten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.2002 (a.a.O.) ein "Erst-recht-Schluss" gezogen werden, da dort der Arbeitgeber im Falle eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung sogar für verpflichtet gehalten wurde, vor einer Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer für diesen in Betracht kommende Arbeitsplätze freizuhalten und Neueinstellungen zu unterlassen. Die Beklagte befand sich nach Auffassung der Berufungskammer nach Erklärung des Widerspruchs der Klägerin in keiner anderen Lage wie ein Arbeitgeber, der den Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund einer Reorganisation vorhersieht und daher nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allen Anlass hat, über einen Ausgleich der neuen Beschäftigungssituation nachzudenken. Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit war hier sogar schon eingetreten. Ein schutzwertes Vertrauen kann die Beklagte unter Berücksichtigung der vom Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 23.07.2009 - 8 AZR 539/08 - aufgeführten schwerwiegenden Mängel bei der Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte die sich aus dem Streit über die Wirksamkeit des Widerspruchs ergebenden Prozessrisiken selbst zu tragen hat. Der Klägerin kann sie ihr eigenes Verhalten, nämlich die mangelhafte Unterrichtung über den Betriebsübergang und die hiermit verbundenen Rechtsfolgen nicht entgegenhalten.
III.Einer Entscheidung der Frage, ob die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam ist, bedarf es danach nicht mehr.
B.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß §§ 91 a, 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die vorliegende Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
SauerlandCurdtWeyerstraß

Zitierte Normen: §§ 91 a, 97 Abs. 1 ZPO
§ 4 KSchG
§ 613 a BGB
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 162 BGB
§ 78 a BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2718/09
8 Ca 225/07
6 Sa 2199/07
8 AZR 539/08
2 AZR 622/01
2 AZR 88/09
15 Sa 1081/08
6 Sa 114/10