Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-30, Aktenzeichen 3 MB 36/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0130.3MB36.19.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 19. November 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den der Antragstellerin am 21. November 2019 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. November 2019 ist zulässig (dazu unter 1.), aber unbegründet (dazu unter 2.).
1.
Die Beschwerde genügt noch den formalen Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Danach müssen Beschwerden gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Durch den „bestimmten Antrag“ werden die Zielrichtung und der Umfang der Beschwerde festgelegt (vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 66). Das Beschwerdegericht kann nicht einfach auf den erstinstanzlichen Antrag zurückgreifen. Dies gilt vor allem deshalb, weil der Beschwerdeführer das erstinstanzliche Begehren auch nur teilweise weiterverfolgen kann (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 16). Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet jedoch eine Auslegung der die Rechtsbehelfseinlegung regelnden Vorschriften, welche die Beschreitung des Rechtswegs nicht in unzumutbarer Weise erschwert (vgl. BVerfG, Beschl. v. 02.09.2002 – 1 BvR 476/01 –, juris Rn. 10). Aus diesem Grund ist das Erfordernis eines „bestimmten Antrages“ ausnahmsweise auch dann erfüllt, wenn ein ausdrücklicher Antrag zwar nicht gestellt ist, das Rechtsschutzziel aufgrund der Beschwerdebegründung jedoch unzweifelhaft feststeht (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 17.09.2019 – 3 MB 32/18 –; VGH Mannheim, Beschl. v. 01.07.2002 – 11 S 1293/02 –, juris Leitsatz 1; OVG Lüneburg, a.a.O., Rn. 16).
Die Antragstellerin hat zwar innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO keinen ausdrücklichen Antrag gestellt. Sie hat jedoch in der – fristgerecht vorgelegten – Beschwerdebegründung, die am 20. Dezember 2019 bei Gericht eingegangen ist, das verfolgte Rechtsschutzziel klar benannt, indem sie ausgeführt hat, dass sie im Wege der einstweiligen Anordnung den Weiterbetrieb ihrer Spielhalle …, … in Norderstedt bis zur rechtskräftigten Entscheidung über den bei der Antragsgegnerin gestellten Härtefallantrag begehrt. Daraus ergibt sich, dass die Antragstellerin mit der Beschwerde das erstinstanzlich mit ihrem Antrag nahezu wortgleich formulierte Ziel weiterverfolgt.
2.
Die Beschwerde ist indes unbegründet.
Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf Weiterbetrieb der „Spielhalle …“ nach § 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Erlaubnisse für Unternehmen nach § 1 Abs. 1 SpielhG, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung und zum Betrieb von Spielhallen den Spielbetrieb aufgenommen hatten und erlaubt waren, aber die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 des Gesetzes nicht erfüllen, weil sie sich in einem baulichen Verbund mit mindestens einer weiteren Spielhalle befinden, sind bis zum 9. Februar 2018 befristet (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG). Mit Ablauf dieses Datums werden nicht mehr erlaubnisfähige Mehrfachkonzessionen nach altem Recht grundsätzlich unwirksam, ohne dass es eines Widerrufes oder sonstigen Verwaltungsaktes bedarf (vgl. Landtags-Drucks. 18/918, S. 13 f.). Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG kann die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde auf Antrag zur Vermeidung unbilliger Härten im Ausnahmefall nach Ablauf des in Absatz 2 bestimmten Zeitraums mit besonderer Begründung die Erlaubnis für einen angemessenen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum darf insgesamt 8 Jahre nicht überschreiten (§ 11 Abs. 3 Satz 2 SpielhG).
Hintergrund des § 11 Abs. 2 und 3 SpielhG ist der mit Wirkung vom 9. Februar 2013 erfolgte Beitritt Schleswig-Holsteins zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (vgl. GVOBl. 2013, S. 51). Für den Landesgesetzgeber ergab sich daraus die Notwendigkeit, die Bestimmungen des Spielhallengesetzes an die verbindlichen Vorgaben des Staatsvertrages anzupassen (vgl. Landtags-Drucks. 18/918, S. 2). Insbesondere war das grundlegende Verbot von allen Mehrfachkonzessionen zu regeln (vgl. § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV), da in Schleswig-Holstein nach § 3 Abs. 1 SpielhG (in der vom 27. April 2012 bis 26. Juni 2014 geltenden Fassung) Doppelkonzessionen erlaubt waren.
Der Annahme einer „unbilligen Härte“ hat eine – die widerstreitenden Interessen wägende – Einzelfallentscheidung vorauszugehen. Dabei unterliegt der unbestimmte Rechtsbegriff der unbeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte sind selbst dann nicht an eine behördliche Auslegung gebunden, wenn diese einer in Verwaltungsvorschriften angelegten Praxis entspricht (BVerwG, Beschl. v. 04.09.2012 – 5 B 8.12 –, juris Rn. 8). Härten, die dem Gesetzeszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung eines Tatbestandes bewusst in Kauf genommen hat, vermögen ebenso wenig eine Unbilligkeit zu begründen wie typische, den gesetzgeberischen Vorstellungen von einer gesetzlichen Regelung entsprechende Folgen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.02.2017 – 1 BvR 1103/15 –, juris Rn. 12).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang, in dem der § 11 Abs. 3 SpielhG steht, dass die Härtefallklausel restriktiv zu handhaben ist. Die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde kann nur „im Ausnahmefall“ und „mit besonderer Begründung“ nach Ablauf des in Absatz 2 bestimmten Zeitraums die Erlaubnis für einen angemessenen Zeitraum verlängern. Der Gesetzgeber wollte zudem bereits mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG – in Anlehnung an den Glückspielstaatsvertrag (vgl. Landtags-Drucks. 18/918, S. 13) – die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern der Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des neuen Spielhallengesetzes ermöglichen. Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben (so auch für die Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV OVG Münster, Beschl. v. 16.08.2019 – 4 B 659/18 –, juris Rn. 60 und OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.12.2017 – 11 ME 458/17 –, juris Rn. 21).
Auch die zu landesrechtlichen Einschränkungen für Spielhallen ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet eine restriktive Handhabung der Härtefallklausel des § 11 Abs. 3 SpielhG. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf die vorhandenen Betriebserlaubnisse gemäß § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen verleiht. Für die gesetzliche Regelung ergibt sich dies schon daraus, dass grundsätzlich nicht darauf vertraut werden kann, dass eine günstige Rechtslage unverändert bleibt. Auch ein in umfangreichen Dispositionen betätigtes besonderes Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten Vertrauensschutz. Weder die Gesetzgeber noch die zuständigen Behörden haben die Spielhallenbetreiber zu bestimmten Dispositionen veranlasst, diese erfolgten vielmehr auf eigenes unternehmerisches Risiko (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 189).
Die Besonderheiten des Glücksspiel- und dabei insbesondere auch des Spielhallensektors haben überdies zur Folge, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Schutz getätigter Investitionen nicht in gleichem Maße verlangt wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Bei Spielhallen handelt es sich um Gewerbebetriebe, die von vornherein einen besonderen sozialen Bezug aufweisen, da auch bei Beachtung aller gesetzlichen Vorschriften die Möglichkeit besteht, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Spieler Spielhallen aufsuchen. Der Betrieb von Spielhallen steht damit stets in einem Spannungsverhältnis zur Suchtbekämpfung (vgl. § 33i Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz, Abs. 2 Nr. 3 GewO). Nicht zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Sportwettenurteil aus dem Jahre 2006 (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 –, juris Rn. 100) festgestellt, dass dem Spiel an Geldspielgeräten im Sinne der Gewerbeordnung das höchste Suchtpotential aller Glücksspielformen zukommt. Die Spielhallenbetreiber mussten daher damit rechnen, dass die Landesgesetzgeber diese Feststellung zum Anlass für eine strengere Regulierung von Spielhallen nehmen würden, um eine insgesamt konsequentere Glücksspielpolitik zu erreichen (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017, a.a.O., Rn. 190).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat die Antragstellerin das Vorliegen einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG nicht glaubhaft gemacht.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie müsse den Pachtvertrag bis zum Jahr 2027 erfüllen und die Schließung der Spielhalle 2 führte zur Aufgabe des gesamten Standortes, rechtfertigt dies die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG nicht. Das Kalkulieren mit einer u.U. weit über den 26. April 2012 hinausgehenden Erlaubnis ist gerade für sich genommen nicht geeignet, einen Härtefall im Sinne des Gesetzes zu begründen, wie sich auch aus dem Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie vom 24. September 2015 ergibt. Wie bereits ausgeführt, hat der Gesetzgeber mit den glücksspielrechtlichen Regelungen bezweckt, das Glücksspielangebot in Spielhallen wegen der von dem Spiel an Geldgeräten ausgehenden Suchtgefahren (deutlich) zu beschränken. Im Härtefallantrag ist deshalb nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen eine Existenzvernichtung droht. Da sich ein Spielhallenbetreiber nach Ablauf der Übergangsfrist auf eine Schließung seines Gewerbetriebes einstellen musste, bedarf es der substanziellen Darlegung, welche konkreten Schritte er unternommen hat, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden. Hierzu gehören unter anderem Angaben dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen zur rechtzeitigen Kündigung oder zur einvernehmlichen Aufhebung von langfristigen Verträgen, auch von Arbeitsverträgen der Mitarbeiter, zur Umnutzung des für die Spielhalle genutzten gewerblichen Grundstücks oder zur Verlagerung der Spielhalle an einen Alternativstandort unternommen wurden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 05.08.2015 – 2 BvR 2190/14 –, juris Rn. 26; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.12.2017, a.a.O., Rn. 24 für einen Befreiungsantrag nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV).
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, während der fünfjährigen Übergangszeit (überhaupt) Maßnahmen zur Abwendung eines Härtefalles unternommen zu haben. Insoweit fordert (auch) der Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie vom 24. September 2015, dass im Vertrauen auf die Rechtslage ab dem 27. April 2012 erhebliche Investitionen in den Spielhallenbetrieb getätigt worden sein müssen, die in der fünfjährigen Übergangsfrist nicht ohne Existenzgefährdung amortisiert oder rückgängig gemacht werden können. Anhaltspunkte dafür, dass es Bemühungen der Antragstellerin gegeben hat, mit der Verpächterin, der Schürmann Verwaltung GmbH, eine einvernehmliche und für sie – die Antragstellerin – wirtschaftliche Lösung herbeizuführen (wie eine Änderung des Pachtvertrages – Weiterbetrieb nur einer Spielhalle – und eine damit einhergehende Herabsetzung des Pachtzinses), gibt es nicht. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass ihr hinsichtlich des Pachtvertrages vom 15. Juni 2009 in Gestalt des 1. Nachtrages vom 28. Mai 2012 kein Kündigungsrecht zustehe. Ihr wäre zumutbar gewesen, eine ordentliche (§ 6 Pachtvertrag) oder außerordentliche Kündigung des Pachtvertrages (§ 581 Abs. 2, § 543 BGB) auszusprechen und diese ggf. gerichtlich durchzusetzen. Anhaltspunkte dafür, dass eine gerichtliche Auseinandersetzung von vornherein aussichtlos gewesen wäre, liegen nicht vor.
Pachtverträge auf bestimmte Zeit enden gemäß § 581 Abs. 2, § 542 Abs. 2 BGB – ohne Kündigung (vgl. Weidenkaff, in: Palandt, 79. Aufl. 2020, § 542 Rn. 9) – mit Ablauf dieser Zeit, sofern sie nicht in den gesetzlichen zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt (Nr. 1) oder verlängert werden (Nr. 2). Gemäß § 581 Abs. 2, § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Pachtverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Nach § 581 Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn dem Pächter der vertragsgemäße Gebrauch einer Pachtsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Danach kann ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der einem vertragsgemäßen Gebrauch der Pachtsache entgegensteht, zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 543 BGB berechtigen (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2013 – XII ZR 77/12 –, juris Rn. 18). Unter einem Mangel im Sinne von § 581 Abs. 2, § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die für den Pächter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Pachtsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Pachtsache als Mangel in Betracht kommen können. Auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Pachtobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Sachmangel im Sinne der §§ 536 ff. BGB, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Pachtsache beruhen. Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen – wie vorliegend – während eines laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts, kann auch dies nachträglich einen Mangel im Sinne von § 581 Abs. 2, § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – XII ZR 189/09 –, juris Rn. 8 f.).
Ungeachtet dessen ist auch eine ordentliche Kündigung des Pachtvertrages nicht von vornherein ausgeschlossen. Das Verständnis, das die Beschwerde dem § 6 des Pachtvertrages beimessen will, ist keineswegs zwingend. Sie meint, § 6 regele lediglich die Kündigungsfrist – abweichend vom Gesetz – nach Ablauf der Festpachtzeit. Gegen ein derartiges Verständnis ist einzuwenden, dass Pachtverträge auf bestimmte Zeit bereits ohne Kündigung durch Zeitablauf enden (s.o.) und eine Verlängerung nach Ablauf der vereinbarten Zeit grundsätzlich gemäß § 311 Abs. 1 BGB wiederum einen Vertrag erfordert (vgl. Weidenkaff, a.a.O., § 542 Rn. 10). Folglich verlängern sich Pachtverhältnisse auf bestimmte Zeit, sofern nicht etwas Anderes vereinbart ist, nach Ablauf der Zeit nicht automatisch, so dass es für diese Fälle einer Regelung wie in § 6 des Pachtvertrages nicht bedarf. Vielmehr ist daran zu denken, dass die Vertragsparteien sich gegenseitig das Recht eingeräumt haben könnten, auch bereits vor Ablauf des 31. Dezember 2027 den Pachtvertrag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zu kündigen.
Soweit sich die Antragstellerin im Zusammenhang mit einer vorzeitigen Kündigung des Pachtverhältnisses auf § 43 GmbHG beruft, wäre es an ihrem Geschäftsführer gewesen, sich im Vorfeld des Vertragsabschlusses darüber zu informieren, ob sich aus der Personenidentität (als Geschäftsführer der Verpächterin) künftig Kollisionen für seine Tätigkeit als Geschäftsführer (der Antragstellerin) ergeben könnten. Auf die Frage der Entstehung von Schadensersatzansprüchen kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.
Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass viele Gemeinden und Städte in Schleswig-Holstein unter Berücksichtigung des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie vom 24. September 2015 Härtefallanträge in vergleichbaren Sachverhalten positiv beschieden hätten, kann sie hieraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Denn eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nur vor, wenn die Vergleichsfälle – was hier nicht der Fall ist – der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen konkretem Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.05.1987 – 2 BvR 1226/83 u.a. –, juris Rn. 151; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 15. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 13).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wonach bei einer Gewerbeerlaubnis mindestens 15.000,00 € festzusetzen sind. Dieser Wert ist für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 536 ff. BGB
§ 294 ZPO
§ 33i GewO
§ 543 BGB
§ 43 GmbHG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 SpielhG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 SpielhG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 SpielhG
§ 11 Abs. 2 und 3 SpielhG
§ 25 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 3 Abs. 1 SpielhG
§ 11 Abs. 3 SpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 33i Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz, Abs. 2 Nr. 3 GewO
§ 542 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 ME 130/12
1 BvR 476/01
11 S 1293/02
5 B 8.12
1 BvR 1103/15
4 B 659/18
11 ME 458/17
1 BvR 1314/12
1 BvR 1054/01
2 BvR 2190/14
XII ZR 77/12
XII ZR 189/09
2 BvR 1226/83