Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2009-02-20, Aktenzeichen 1 Verg 1/09
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2009:0220.1VERG1.09.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 27. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
1. Die Beschwerdegegnerin ist eine GmbH, zu deren Gesellschaftern die Stadt Koblenz gehört. Ihr obliegen Vorbereitung, Organisation und Durchführung der Bundesgartenschau 2011 in Koblenz. Bei Ausschreibungen bedient sie sich der Hilfe von Mitarbeitern der Zentralen Vergabestelle der Stadt.
In September 2009 schrieb sie als Teilleistung Bauarbeiten am Rheinufer mit einem Auftragswert von ca. 2 Mio. € EU-weit aus. In der Bekanntmachung heißt es u.a.:
ABSCHNITT I: ÖFFENTLICHER AUFTRAGGEBER
I.1) NAME, ADRESSEN UND KONTAKTSTELLE(N):
Bundesgartenschau Koblenz 2011 GmbH, Kastorpfaffenstraße 21, Kontakt Stadtverwaltung Koblenz, Zentrale Vergabestelle, z. Hd. von Frau D., D-56068 Koblenz. Tel. (49-261) 129 10 …,
E-Mail: vergabestelle@stadt.koblenz.de , Fax (49-261) 129 10 10
…
Angebote/Teilnahmeanträge sind zu richten an: Stadtverwaltung Koblenz, Zentrale Vergabestelle, Gymnasialstr. 2, z. Hd. von Frau D., D-56068 Koblenz. Tel. (49-261) 129 10 …, E-Mail: Vergabestelle@stadt.koblenz.de, Fax (49-261) 129 10 10. URL: www.koblenz.de
I.2) ART DES ÖFFENTLICHEN AUFTRAGGEBERS UND HAUPTTÄTIGKEIT(EN):
Sonstiges: Bundesgartenschau GmbH.
Der öffentliche Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber: Nein.
….
IV.3.8) Bedingungen für die Öffnung der Angebote:
Tag: 6.11.2008 - 09:00.
Ort: Rathaus Gebäude 1 in Koblenz, Gymnasialstraße 2, 56068 Koblenz, Raum 02.
Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen: Ja.
Bieter und deren Bevollmächtigte (Ausweisungspflicht).
Die Angebotsfrist wurde nachträglich verlängert und der Termin für die Öffnung der Angebote auf den 20. November 2008, 10:00 Uhr verschoben.
Der Gebäudekomplex in der Koblenzer Altstadt, in dem sich das Rathaus befindet, hat mehrere Eingänge. Der Eingang "Gymnasialstraße 2" entspricht der offiziellen Postanschrift der Stadtverwaltung. Rechts hinter diesem Eingang befindet sich ein mit "Information" gekennzeichneter Schalter. Die Zentrale Vergabestelle erreicht man u.a. auch über einen Eingang „um die Ecke“ am Jesuitenplatz.
2. Am Morgen des 20. November 2008 betrat der Zeuge W., ein bei der Beschwerdeführerin beschäftigter und mit der Einreichung des Angebots beauftragter Ingenieur, frühestens um 09:56 Uhr das Rathaus über den Eingang "Gymnasialstraße 2" und sprach am Informationsschalter mit der Zeugin F., einer Angestellten der Stadt Koblenz. Der genaue Inhalt des Gesprächs ist streitig. Die Zeugin F. hat vor der Vergabekammer ausgesagt, der Zeuge W. habe sich bei ihr lediglich danach erkundigt, wohin er sich wenden müsse, um ein Angebot abzugeben. Demgegenüber hat der Zeuge W. ausgesagt, er habe das Angebot bei der Zeugin F. abgeben wollen, sei von ihr aber darauf hingewiesen worden, sie sei für die Entgegennahme von Angeboten nicht zuständig. Sie habe ihm dann den Weg zum Submissionsraum beschrieben, der aber verschlossen gewesen sei.
Nach dem kurzen Gespräch mit Frau F. begab sich der Zeuge W., der nach wie vor das Angebot in den Händen hatte, zu dem Submissionsraum, stand dort aber vor einer verschlossenen Tür. Diese war von innen abgeschlossen worden, als eine Funkuhr exakt 10:00 Uhr zeigte; unmittelbar danach war mit der Öffnung der Angebote begonnen worden. Erst nach Beendigung des Submissionstermins um etwa 10:20 Uhr konnte der Zeuge W. das Angebot der in der Bekanntmachung benannten Frau D. aushändigen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerin, das ansonsten gute Chancen auf den Zuschlag hätte, gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, § 22 Nr. 6 VOB/A sei (entsprechend) anwendbar, weil sich die Zeugin F. zu Unrecht geweigert habe, das Angebot entgegenzunehmen.
4. In dem von der Beschwerdeführerin angestrengten Nachprüfungsverfahren konnte die Vergabekammer auch nach einer Beweisaufnahme nicht feststellen, dass der Zeuge W. tatsächlich erfolglos versucht hatte, das Angebot der Zeugin F. zu übergeben. Sie verneinte deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 Nr. 6 VOB/A und wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück.

Entscheidungsgründe:
Mit ihrer mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundenen, form- und fristgerecht eingelegten sofortige Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die für sie ungünstige Entscheidung der Vergabekammer.
Der jetzt zu bescheidende Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel voraussichtlich keinen Erfolg haben wird (§ 118 Abs. 3 Satz 1 GWB).
1. Es ist unstreitig, dass das Angebot der Antragstellerin dem Verhandlungsleiter im Eröffnungstermin (§ 22 VOB/A), der wie angekündigt am 20. November 2008 ab 10:00 Uhr im Rathaus der Stadt Koblenz stattfand, nicht vorlag, als das erste Angebot geöffnet wurde. Dies hat nur dann ausnahmsweise nicht den zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A zur Folge, wenn die Voraussetzungen des § 22 Nr. 6 VOB/A vorliegen.
2. Es steht außer Zweifel, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bis etwa 10:20 Uhr in den Händen des Zeugen W. war und erst mit der Übergabe an die Zeugin D. in den Herrschaftsbereich der Auftraggeberin gelangt, also zugegangen ist.
3. Der Senat teilt die vom Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen bereits im Schriftsatz an die Vergabekammer vom 7. Januar 2009 (S. 10) vertretenen Auffassung, dass die Ausnahmevorschrift des § 22 Nr. 6 VOB/A angesichts ihres Wortlauts ( nachweislich … zugegangen ) und ihres Normzwecks nur Anwendung findet, wenn das Angebot auch tatsächlich vor Ablauf der Angebotsfrist dem Auftraggeber zugegangen ist und damit den Herrschaftsbereich des Bieters verlassen hat. Nur so ist gewährleistet, dass das Angebot mit dem Inhalt in die Wertung gelangt, den es bei Ablauf der Angebotsfrist bereits hatte (siehe auch VÜA Bund v. 12.06.1997 - 1 VÜ 11/97 - WuW 1997, 935).
Der zwingende Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A knüpft allein an die objektive Tatsache an, dass ein Angebot dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorlag. Warum dem so ist oder ob jemandem ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, ist grundsätzlich unerheblich (VK Nordbayern v. 15.04.2002 - 320. VK - 3194 - 08/ 2 - veris). Mit dieser strengen Regelung soll von vorn herein verhindert werden, dass ein Bieter sein Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist (§ 18 Nr. 2 VOB/A) ändert, insbesondere indem er durch Öffnung anderer Angebote erlangte Informationen (§ 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) verwendet. Dementsprechend setzt auch die Ausnahmevorschrift des § 22 Nr. 6 VOB/A voraus, dass das Angebot spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist dem Zugriff des Bieters tatsächlich entzogen war. Eine entsprechende Anwendung dieser Norm unter Heranziehung der aus § 242 BGB entwickelten Grundsätze zur Zugangsfiktion infolge unberechtigter Annahmeverweigerung wäre mit den Grundprinzipien des Vergaberechts wie Transparenz und Gleichbehandlungsgebot nicht zu vereinbaren, weil ein fiktiv zugegangenes Angebot tatsächlich – u.U. für Stunden oder gar Tage – unkontrollierbar in den Händen des Bieters bliebe. Damit wäre der Manipulation Tür und Tor geöffnet.
4. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob angesichts der Tatsache, dass die Zeugin F. keine Mitarbeiterin der Auftraggeberin war, eine unberechtigte Annahmeverweigerung selbst dann ausschiede, wenn den Angaben des Zeugen W. Glauben zu schenken wäre. Es kann auch dahin gestellt bleiben, ob eine unberechtigte Annahmeverweigerung im laufenden Vergabeverfahren zu sanktionieren wäre, etwa durch die Anordnung, das Vergabeverfahren in den Stand vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen oder die Ausschreibung aufzuheben, oder ob der betroffene Bieter auf den Sekundärrechtsschutz (Schadensersatz) zu verweisen wäre.
a) Eine Annahmeverweigerung hat nicht ohne weiteres nachteilige Folgen für den Bieter. Gelingt es ihm, das Angebot rechtzeitig an anderer Stelle abzugeben, besteht keine Veranlassung, die Annahmeverweigerung durch einen Eingriff in das Vergabeverfahren zu sanktionieren. Sie könnte allenfalls dann als schadenskausaler Vergaberechtsverstoß im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB angesehen werden, wenn sie auch ursächlich dafür war, dass das Angebot dem Verhandlungsleiter nicht (rechtzeitig) vorgelegen hatte und deshalb aus der Wertung genommen werden musste.
b) Dies kann hier aber nicht festgestellt werden. Die bloße Übergabe des Angebots an die Zeugin F. kurz vor 10:00 Uhr hätte allenfalls dessen Zugang bewirkt. Dies allein hätte aber zur Vermeidung des Ausschlussgrunds des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A keinesfalls ausgereicht.
aa) Es ist ausgeschlossen, dass das Angebot auf dem normalen innerbehördlichen Postverteilungsweg innerhalb von maximal 4 Minuten im Raum 02 eingetroffen wäre.
bb) Weder dem Vortrag der Beschwerdeführerin noch den bisherigen Angaben des Zeugen W. ist auch nur ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Zeugin F. darauf aufmerksam gemacht wurde, dass es um Minuten oder gar Sekunden geht.
cc) Aber selbst dann wäre die Zeugin nicht gehalten gewesen, zugunsten eines auf den allerletzten Drücker erscheinenden Boten eines Bieters alles stehen und liegen zu lassen, ihren Arbeitsplatz am Informationsschalter zu verlassen und sich eiligen Schrittes mit dem Angebot zum Raum 02 zu begeben. Es hätte ausgereicht, wenn sie das getan hätte, was sie unstreitig getan hat: Dem Zeugen W. den Weg zu weisen.
dd) Selbst wenn sich die Zeugin F. unverzüglich mit dem Angebot zur Zentralen Vergabestelle begeben hätte, wäre ihr mit hoher Wahrscheinlichkeit genau das gleiche passiert wie dem Zeugen W.: Sie hätte vor einer verschlossenen Tür gestanden, hinter der bereits mit der Öffnung der Angebote begonnen worden war.
ee) Unwahrscheinlich ist auch, dass die verbleibende Zeit noch ausgereicht hätte, wenn die Zeugin F. sofort in der Zentralen Vergabestelle oder anderswo im Hause angerufen und um Abholung des Angebots und/oder des Zeugen W. gebeten hätte.
c) Somit steht bei allen denkbaren Varianten am Ende das Ergebnis, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit allein das sehr späte Eintreffen des Zeugen W. im Rathaus ursächlich dafür war, dass das Angebot der Beschwerdeführerin zu dem in § 22 Nr. 2 VOB/A bestimmten Zeitpunkt dem Verhandlungsleiter nicht vorgelegen hatte. Durchgreifende Zweifel an dem Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines (möglichen) Vergaberechtsverstoßes gehen aber zu Lasten desjenigen, der ihn geltend macht. Da angesichts des unstreitig sehr kleinen Zeitfensters ausgeschlossen werden kann, dass im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens noch eindeutige, für die Beschwerdeführerin günstigere Feststellungen getroffen werden könnten, ist dem Eilantrag der Erfolg zu versagen.
III.
Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung zu befinden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 VOB/A
§ 242 BGB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A
§ 22 Nr. 6 VOB/A
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 18 Nr. 2 VOB/A
§ 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 22 Nr. 2 VOB/A