Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2018-06-15, Aktenzeichen 2 U 16/18

Tenor:
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Der Streitwert wird auf € 10.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Mit der Berufung hat sich die Beklagte gegen die Nichtigerklärung der unter TOP 6.2.1. und TOP 6.2.2. auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 29.07.2017 gefassten Beschlüsse durch das angefochtene Urteil gewendet.
Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten und hält an deren Grundkapital in Höhe von DM 5… einen Geschäftsanteil in Höhe von DM 1… .
Mit Schreiben vom 07.07.2017 lud die Beklagte zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung auf den 29.07.2017 unter Übermittlung einer Tagesordnung ein. In dieser waren die streitgegenständlichen TOP 6.2.1. und 6.2.2. nach ihrem Wortlaut nicht enthalten (Anlage K 4). Hierzu kam es erst aufgrund eines ergänzenden Schreibens der Beklagten vom 25.07.2017 (Anlage K 5).
Bezüglich der Einberufung der Gesellschafterversammlung legt § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten (Anlage K 3) fest:
„Die Einberufung erfolgt durch die Geschäftsführer mittels eingeschriebenen Briefes unter Mitteilung der Tagesordnung. Die Ladungsfrist beträgt bei ordentlichen Gesellschafterversammlungen drei Wochen und beginnt mit der Aufgabe der Einladung zur Post, wobei der Tag der Absendung und der Tag der Versammlung nicht mitgerechnet werden (...).“
Am 29.07.2017 fand die Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der … % der Stimmenanteile vertreten waren. Die streitgegenständlichen Tagesordnungspunkte wurden mit den Stimmen der Beiratsmitglieder sowie des Gesellschafters Ko... (140 Stimmen) angenommen. Während sich der Gesellschafter Dr. U… bei der Abstimmung der Stimme enthielt, stimmte der Kläger für sich sowie die von ihm vertretenen Gesellschafter mit 138 Stimmen gegen die Beschlussvorlage. Laut Protokoll der Versammlung (Anlage K 6) zu TOP 1.2 wendete der Kläger ein, dass alle Beschlüsse zur Tagesordnung anfechtbar seien, weil die präzisierte Tagesordnung und der Jahresabschluss erst 36 Stunden vor Versammlungsbeginn den Gesellschaftern zugegangen seien.
Mit Klage vom 29.08.2017, die der Beklagte am 14.09.2017 zugestellt wurde, erhob der Kläger im Hinblick auf die streitgegenständlichen Beschlüsse Anfechtungsklage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten:
Bei der Ankündigung der weiteren Tagesordnungspunkte mit Schreiben vom 25.07.2017 sei die Ladungsfrist nicht eingehalten worden. Noch in der Gesellschafterversammlung habe er die kurze Vorbereitungszeit von 36 Stunden gerügt. Zudem lasse das Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht erkennen, wer an dieser teilgenommen habe. Ferner liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 4 GmbHG vor, da sich die Beiratsmitglieder zu Unrecht an der Abstimmung beteiligt hatten. Die Beschlüsse hätten die vom Beirat erklärten Kündigungen legitimiert, so dass Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen die einzelnen Beiratsmitglieder ausgeschlossen würden.
Der Kläger hat beantragt,
die nachfolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29.07.2017:
„Top 6.2.1.
Die Gesellschafterversammlung nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass der Beirat auf der Grundlage der geltenden Beiratsordnung am 29.10.2016 der haltlosen Verdächtigungen von Z..., die GmbH habe Prozessbetrug begangen und in strafwürdiger Weise Prozess LG Erfurt, AZ: 9 O 1148/15 vorgetragen, den Geschäftsführervertrag von Z... erneut durch den beauftragten Rechtsanwalt, Herrn Kö…, fristlos hat kündigen lassen.
Top 6.2.2.
Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Beirat zu, dass wegen Z... erklärten Missachtung und Ablehnung der Beiratssatzung (gegen Schriftsatz vom 03.02.2017 im Berufungsverfahren OLG Jena, 4 U 800/16) von Anfang an als eine für ihn verbindliche Handlungsgrundlage die Bestellung von Herrn Z... als Geschäftsführungsorgan der A-GmbH fristlos widerrufen und sein Geschäftsführervertrag ebenso fristlos gekündigt bzw. aus beiden fristlos entlassen worden wäre, wenn dieser Sachverhalt bereits am 25.07.2015 der Gesellschafterversammlung bekannt gewesen wäre. Dieser zusätzliche Widerrufs- und Kündigungsgrund ist im laufenden Verfahren vor dem OLG Thüringen nachträglich geltend zu machen."
werden für nichtig erklärt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:
TOP 6 der mit Schreiben vom 07.07.2007 übermittelten Tagesordnung umfasse auch die streitgegenständlichen Beschlüsse. Mit dem Ankündigungsschreiben vom 25.07.2017 sei zumindest die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt worden. Zudem sei die Erhebung der Anfechtungsklage rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe den maßgeblichen Lebenssachverhalt, der den streitgegenständlichen Beschlüssen zugrundeliege, bereits vor der Versammlung gekannt, da er das von dem ehemaligen Geschäftsführer Z... eingeleitete Verfahren maßgeblich initiiert und mitbetreut habe. Zudem habe der Kläger durch seine Stimmenthaltung zur Aufnahme von TOP 6.2.1. und TOP 6.2.2. der Behandlung der streitgegenständlichen Beschlussfassungen nicht widersprochen. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand greife nicht durch, da nicht nur die Mitglieder des Beirats, sondern auch der diesem nicht angehörende Gesellschafter Ko... der Beschlussvorlage zugestimmt habe. Dieser habe über mehr Stimmen als der Kläger verfügt, so dass der Beschluss auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die notwendige Mehrheit erhalten habe.
Das Landgericht hat die streitgegenständlichen Beschlüsse für nichtig erklärt.
Es hat ausgeführt:
Die Klage sei begründet, da die Gesellschafterversammlung, auf der die streitgegenständlichen Beschlüsse gefasst worden seien, nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei. Weder die Ladungsfrist nach § 7 Abs. 3 der Satzung noch die Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 4 GmbHG sei in Bezug auf die streitgegenständlichen Beschlüsse gewahrt worden. Die mit Schreiben vom 07.05.2017 übersandte Tagesordnung lasse unter Ziffer 6 eine den TOP 6.2.1. und TOP 6.2.2. entsprechende Beschlussfassung nicht erahnen. Das Schreiben vom 25.07.2017 habe die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG nicht gewahrt, da die Frist erst mit dem Tag beginne, an dem unter Zugrundelegung normaler Umstände mit einem Zugang zu rechnen ist. Die Frist habe deshalb frühestens mit dem 27.07.2017 zu laufen begonnen. Am Tag der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 sei die 3-Tages-Frist deshalb noch nicht abgelaufen. Eine nachträgliche Heilung des Ladungsmangels liege nicht vor; auch die Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 GmbHG würden nicht vorliegen. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers seien nicht erkennbar.
Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29.12.2017 zugestellte Endurteil hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 05.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese mit einem am 29.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung:
Die Versammlung am 29.07.2017 sei ordnungsgemäß einberufen worden. Eine Tagesordnung sei der Einladung beigefügt gewesen. Die dort nicht benannten Tagesordnungspunkte hätten nachgeliefert werden können, ohne dass dem die Satzung der Beklagten entgegenstand. Das Gericht habe bei der Fristberechnung im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu Unrecht eine Postlaufzeit von zwei Tagen zugrundegelegt. Vielmehr sei von einem Zugang am Tag nach Aufgabe der Einladung zur Post auszugehen. Der Fristlauf habe deshalb bereits am 26.07.2017 begonnen und am 28.07.2017 geendet. Darüber hinaus habe das Landgericht den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu Unrecht zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 27.02.2018 hat die Beklagte mitgeteilt, dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 27.01.2018, zu der mit Schreiben vom 03.01.2018 eingeladen worden sei, die streitgegenständlichen Beschlüsse erneut gefasst habe (Protokoll, Bl. 177 f.). Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.03.2018 (Bl. 198) die Erledigung des Rechtsstreits erklärt und beantragt,
der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Mit Schriftsatz vom 17.04.2018 (Bl. 201) hat sich die Beklagte der Erledigung des Rechtsstreits angeschlossen und beantragt,
dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Schriftsatz des Klägers vom 29.08.2017 (Bl. 8-14), 22.11.2017 (Bl. 93-99), 29.03.2017 (Bl. 198-199) und 25.04.2018 (Bl. 206-207), den Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2017 (Bl. 22-30), 21.11.2017 (Bl. 73-77), 01.12.2017 (Bl. 114-119), 05.01.2018 (Bl. 148-149), 29.01.2018 (Bl. 170-178), 27.02.2018 (Bl. 186-187) und 14.04.2017 (Bl. 201) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Erfurt am 04.12.2017 (Bl. 126-127).

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 91a ZPO hat der Senat der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, da ihre gegen die erstinstanzlich erfolgreiche Klage eingelegte Berufung im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar zulässig, mangels Erfolgsaussichten aber nicht begründet war.
1. Nach § 7 Nr. 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten hat die Einberufung der Gesellschafterversammlung mittels eingeschriebenem Brief und der Mitteilung der Tagesordnung zu erfolgen. Diesen Anforderungen genügte die Einladung zur Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 mit Schreiben vom 07.07.2017, der als Anlage eine Tagesordnung beigefügt war. Bezüglich der dort benannten Beschlussgegenstände ist die dreitägige Ankündigungsfrist des § 51 Abs. 4 GmbHG unstreitig gewahrt.
Der als TOP 6 angekündigte Tagesordnungspunkt („Stand der aufgelaufenen Z…PROZESSE und Bericht über Prozesstermin 28.07.2017") deckte die streitgegenständliche Beschlüsse indes nicht ab. Dies hat das angefochtene Urteil in Übereinstimmung mit dem Kläger verneint.
Dem tritt der Senat uneingeschränkt bei, da die Worte „Stand" und „Bericht" keine Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungspunkt erwarten lassen. Bekräftigt wird diese Auslegung der Tagesordnung durch Formulierungen bei anderen Tagesordnungspunkten, bei denen ausdrücklich eine „Beschlussfassung" angegeben wird. Dies erschließt im Umkehrschluss und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, dass unter dem TOP 6 jedenfalls am 07.07.2017 keine Beschlussfassung angestrebt war. Andernfalls wäre dies - wie dies die anderen Tagesordnungspunkte bestätigen - in der Tagesordnung vermerkt worden. Dies hat letztlich auch die Beklagte nicht anders gesehen, da sie mit Schreiben vom 25.07.2017 eine geänderte bzw. ergänzte Tagesordnungspunktordnung versandt hat, die unter Beibehaltung des Berichtspunktes TOP 6 ergänzende Beschlussfassungen vorsieht. Wäre die Beschlussfassung zu TOP 6.2.1. und TOP 6.2.2. bereits von TOP 6 umfasst, dann wäre die vorgenannte Ergänzung überflüssig gewesen.
2. Die streitgegenständlichen Beschlüsse hätten deshalb unter Wahrung der in § 51 Abs. 4 GmbHG genannten Voraussetzung nur gefasst werden dürfen, wenn die streitgegenständlichen Beschlussgegenstände wenigstens drei Tage vor der Versammlung angekündigt wurden. Diese Voraussetzung kann zwar nicht nur durch eine mit der Einberufung versandte Tagesordnung, sondern - wie hier - auch durch nachträgliche Ergänzungen der Tagesordnung erfolgen, im Streit ist aber zwischen den Parteien, ob das Schreiben der Beklagten vom 25.07.2017 nebst der beigefügten ergänzten Tagesordnung im Hinblick auf die Beschlussfassung am 29.07.2017 die Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt hat. Bereits aus der Formulierung „vor" in § 51 Abs. 4 GmbHG folgt, dass der Tag der Versammlung bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die 3-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG endete deshalb mit Ablauf des 28.07.2017 (§ 188 Abs. 1 BGB). Um die Frist noch zu wahren, muss der Fristablauf am 26.07.2017 begonnen haben. Dies ist - wie das angefochtene Urteil zu Recht angenommen hat - nicht der Fall gewesen.
Für den Fristbeginn ist nach einhelliger Ansicht nicht auf den Tag der Absendung der Ankündigung (= 25.07.2017) oder den tatsächlichen Zugang abzustellen, sondern maßgebend ist vielmehr, wann nach der üblichen Postlaufzeit spätestens mit dem Zugang des Einladungsschreibens gerechnet werden kann (BGH 30.03.1987, BGHZ 100, 264 [268 f.]; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 37 mbN.). Dementsprechend setzt sich die bei § 51 Abs. 4 GmbHG zu wahrende Frist aus der Dispositionsfrist von drei Tagen sowie der üblichen Postlaufzeit zusammen. Dies erklärt es, dass für den Fristbeginn der Tag, an dem spätestens mit dem Zugang der Ankündigung zu rechnen ist, entgegen § 187 Abs. 1 BGB in die zu wahrende Frist einbezogen wird. Unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten musste demnach für eine im Lichte von § 51 Abs. 4 GmbHG rechtswirksame Beschlussfassung mit einem Zugang des Ankündigungsschreibens am 26.07.2017 zu rechnen sein, was wegen der Absendung am 25.07.2017 die Annahme einer üblichen Postlaufzeit von einem Werktag voraussetzt.
Über den für die übliche Postlaufzeit im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu veranschlagenden Zeitraum besteht in Rechtsprechung und Literatur kein Einvernehmen, wobei sich die Stellungnahmen durchgängig auf die Wahrung der Einberufungsfrist in § 51 Abs. 1 GmbHG (bzw. entsprechende Satzungsbestimmungen) beziehen. Verbreitet wird zu § 51 Abs. 1 GmbHG bei Zustellungen im Inland eine Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundegelegt (OLG Brandenburg 24.03.1999, NZG 1999, 828 [832]; OLG Hamm 26.02.2003, NZG 2003, 630 [631]; OLG Naumburg 23.2.1999, NZG 2000, 44 [45]; LG Koblenz 20.11.2012, GmbHR 2003, 952 [953]; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 14; Bergjan, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 10; Emde, GmbHR 2000, 8 [11]; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 10; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 51 GmbHG Rdnr. 10; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 51 Rdnr. 16; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 26; Römermann, in: Michalsky/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 44; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 12; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 6; Zeilinger, GmbHR 2001, 541 [544]). Dieser Auffassung schließt sich der Senat in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil jedenfalls für die Wahrung der Drei-Tages-Frist in § 51 Abs. 4 GmbHG an.
Die von der Berufungsklägerin hiergegen angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die davon ausgeht, dass an einem Werktag abgegebene Briefe am folgenden Werktag ausgeliefert werden (z.B. BGH 12.09.2013, BeckRS 2013, 179293 m.w.N.), beruht auf einem anderen Kontext, nämlich der Frage des Verschuldens im Rahmen von § 233 Satz 1 ZPO. Insoweit bejahte der BGH einen Vertrauensschutz zugunsten der absendenden Partei, so dass eine spätere Auslieferung des Briefes der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden kann (siehe vor allem auch BGH 13.05.2004, NJW-RR 2004, 1217 [1218]), wobei der Bundesgerichtshof insbesondere die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen hat, nach der im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs die Anforderungen an den Verschuldensmaßstab nicht überspannt werden dürfen (s. BVerfG 1.8.1996, NJW 1996, 2857).
Einer Übertragung dieser verfassungsrechtlich fundierten Judikatur auf den Fristbeginn im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG (hierfür OLG München 11.5.2015, NJW-RR 2016, 555 [556]; Wolff, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 39 Rdnr. 45; ebenso auch Zöllner/Nowak, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 19 f.: Ein Tag, obwohl sie selbst einräumen, dass Briefe vielfach erst zwei bis drei Tage später zugehen; für eintägige Frist auch Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 14, jedoch nur bei Postanlieferung bis 9.00 Uhr) stehen teleologische Gründe entgegen. Während im Fall des § 233 Satz 1 ZPO die Frage des Verschuldens des Absenders im Raum steht, kommt es im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG auf den Dispositionsschutz zugunsten der Gesellschafter an (s. BGH 11. 03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]). Es kommt nicht auf einen dem Einberufenden anzulastenden Verschuldensvorwurf an. Maßgebend ist vielmehr im Hinblick auf den Normzweck, dass möglichst alle Gesellschafter von der Ankündigung so rechtzeitig Kenntnis erlangen, dass ihnen bis zum Versammlungstag die Dispositionsfrist von drei Tagen zur Verfügung steht.
Auch unter Berücksichtigung der Vorgabe in § 2 Abs. 3 Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUELV) (80 % am folgenden Werktag, 95 % am übernächsten Werktag, jeweils im Jahresdurchschnitt) sowie der Eigenwerbung der Deutsche Post AG im Internet (95 % am nächsten Werktag bei Einlieferung bis Versandschlusszeit) streiten die besseren Gründe dafür, jedenfalls im Rahmen der sehr kurz bemessenen Ankündigungsfrist in § 51 Abs. 4 GmbHG eine übliche Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundezulegen, da erst am zweiten auf die Einlieferung folgenden Werktag hinreichend gewährleistet ist, dass alle Gesellschafter von dem Beschlussgegenstand Kenntnis erhalten und sich angemessen auf die Beschlussfassung vorbereiten können. Im Gegensatz zu § 233 Satz 1 ZPO fällt auch ins Gewicht, dass die Dispositionsfrist von drei Tagen bereits mit dem gewöhnlichen Zugang beginnt, so dass bei spätestmöglicher Ankündigung nicht mehr drei volle Tage zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.
3. Der Einberufungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 51 Abs. 3 GmbHG („das Gleiche gilt") unerheblich, weil ausweislich der von der Beklagten eingereichten Anwesenheitsliste (Bl. 37) nicht alle Gesellschafter anwesend oder durch anwesende Gesellschafter vertreten waren. Auch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2017 (Anlage K 6) hält fest, dass von 100 % der Stimmanteile lediglich 87,25 % auf der Gesellschafterversammlung vertreten waren.
4. Allerdings ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nicht stets dazu führt, dass ein gleichwohl gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung für nichtig zu erklären ist. So hat der Bundesgerichtshof für das Personengesellschaftsrecht mit Recht betont, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nur dann nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst worden ist (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13), und hat dementsprechend festgestellt, dass bei einer geringfügigen Verkürzung einer dreiwöchigen Einberufungsfrist auszuschließen ist, dass die Beschlüsse bei früherer Einberufung der Versammlung unterblieben oder anders gefasst worden wären (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 14).
Diese Grundsätze des Bundesgerichtshofes, die die Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses betreffen, sind nur vordergründig auf die Nichtigkeit beschränkt, da das Personengesellschaftsrecht die im Aktien- und GmbH-Recht anerkannte Differenzierung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen nicht kennt, sofern das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem in dem Gesellschaftsvertrag keinen Anklang gefunden hat (s. BGH 11.03.2011, NZG 2011, 544 Rdnr. 19 ff.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 über eine auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse gerichtete Klage (§ 256 ZPO) zu befinden. Die dortigen Grundsätze zu einer auf Feststellung der Nichtigkeit gerichteten Klage gelten in vergleichbarer Weise auch für die Anfechtbarkeit von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung der GmbH. Deren Beschlüsse sind wegen eines Verfahrensmangels nur dann anfechtbar, wenn dieser für die Beschlussfassung relevant geworden ist, was wiederum nach dem Schutzzweck der jeweiligen Verfahrensnorm zu beurteilen ist. Zumindest dann, wenn die Verfahrensnorm die Partizipation an der Willensbildung gewährleisten soll, entfällt die Relevanz, wenn keine konkrete Beeinträchtigung der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte der Gesellschafter eingetreten ist (BGH 18.10.2004, BGHZ 160, 385 [391 f.] = NZG 2005, 77 [79], zur Anfechtungsklage nach § 243 AktG wegen nicht ausreichender Auskunft nach § 131 Abs. 1 AktG).
Auf der Grundlage dieser Relevanztheorie ist nicht abstrakt darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen § 51 Abs. 4 GmbHG generell für die Beschlussfassung relevant ist, sondern entscheidend ist, ob dies im Hinblick auf die konkrete Verletzung der Verfahrensvorschrift der Fall ist. So ist es durchaus sachgerecht, die Informationsverweigerung gegenüber einem Aktionär in der Hauptversammlung nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Verletzung von Einberufungsvorgaben. Im Hinblick auf Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 zu Recht darauf abgestellt, dass entsprechende Vorgaben dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung ermöglichen sollen (11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]).
Bei alleiniger Würdigung des Klägers sprechen gute Gründe dafür, dass diese Funktion aufgrund der hier zu beachtenden Besonderheiten des Einzelfalls nicht beeinträchtigt ist, insbesondere weil ihm die Hintergründe der „Z...PROZESSE" geläufig waren. Gleichwohl steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Beschluss auch bei einer früheren Bekanntmachung der ergänzten Tagesordnung in gleicher Weise gefasst worden wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Gesellschafter, die an der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 nicht teilgenommen haben und sich nicht vertreten ließen, eine abweichende Entscheidung zur Teilnahme getroffen hätten, wenn sie unter Wahrung der Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG von der beabsichtigten Beschlussfassung Kenntnis erlangt hätten und durch ihre Teilnahme das Abstimmungsergebnis hätten beeinflussen können. Angesichts dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die unter TOP 6.2.1 und TOP 6.2.2 gefassten Beschlüsse bei einer um einen Tag längeren Ankündigung unterblieben oder anders gefasst worden wären, so dass der hier zu beurteilende Ankündigungsmangel für die konkrete Beschlussfassung relevant war.
5. Soweit der Kläger die Beschlussanfechtung zusätzlich auf einen Verstoß gegen die Protokollierungspflicht in § 7 Abs. 6 der Satzung der Beklagten stützt, ist bereits zweifelhaft, ob der vom Kläger gerügte Verstoß überhaupt vorliegt, da das Protokoll (Anlage K 6) den Beschlussinhalt und das Beschlussergebnis hinreichend deutlich erkennen lässt. Ungeachtet dessen führt ein Verstoß gegen die Vorgabe einer schriftlichen Protokollierung nur dann zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse, wenn das Protokollierungserfordernis konstitutive Bedeutung für die Rechtswirksamkeit der geplanten Beschlüsse haben soll. Bei der Vorgabe, dass für die Protokollierung die Schriftform zu wahren ist, ist dies in der Regel zu verneinen (so z.B. OLG Stuttgart 8.7.1998, NZG 1998, 994 [995]; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016,
§ 48 GmbHG Rdnr. 18; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 48 Rdnr. 23). Anhaltspunkte für eine gegenteilige Würdigung sind nicht ersichtlich.
6. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand ist ebenfalls nicht geeignet, die Rechtswirksamkeit der gefassten Beschlüsse zu beeinträchtigen, da sich aus dem Protokoll eindeutig ergibt, dass Herr Ko... in seiner Eigenschaft als Gesellschafter abgestimmt hat. Andernfalls wäre er bereits von der allgemeinen Formulierung „Beirat" erfasst. Selbst wenn die Beiratsmitglieder wegen ggf. drohender Ersatzansprüche nicht stimmberechtigt gewesen sein sollten, verfügte der Gesellschafter Ko... mit 140 Stimmen gegenüber dem Kläger mit 138 Stimmen über die Mehrheit der Stimmen, so dass die streitgegenständlichen Beschlüsse auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die erforderliche Mehrheit erhalten hätten.
III.
Den Streitwert hat der Senat im Anschluss an die vorläufige Festsetzung durch Beschluss vom 05.02.2018 (Bl. 184) nunmehr endgültig von € 10.000,00 festgesetzt. Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Festsetzung des Streitwertes haben die Parteien nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 51 GmbHG
§ 256 ZPO
§ 243 AktG
§ 48 GmbHG
§ 47 Abs. 4 GmbHG
§ 51 Abs. 4 GmbHG
§ 51 Abs. 3 GmbHG
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 51 Abs. 1 GmbHG
§ 233 Satz 1 ZPO
§ 131 Abs. 1 AktG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 100, 264
NZG 1999, 828
NZG 2003, 630
NZG 2000, 44
NJW-RR 2004, 1217
NJW 1996, 2857
NJW-RR 2016, 555
NZG 2014, 621
NZG 2011, 544
BGHZ 160, 385
NZG 2005, 77
NZG 1998, 994
9 O 1148/15
4 U 800/16