Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-13, Aktenzeichen 19 L 532/17
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0313.19L532.17.00

Tenor:
1. Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zur Entscheidung über die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache (19 K 2153/17) festgestellt, dass die Geschäfte im Gebiet der Antragsgegnerin im Jahr 2017 nicht aufgrund der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über die Freigabe verkaufsoffener Sonntage 2017 gemäß § 6 Abs. 4 des Ladenöffnungsgesetzes vom 14. Dezember 2016 geöffnet haben dürfen. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Beschlusstenor binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses ortsüblich bekanntzumachen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor in der Sache entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist zulässig.
Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG – unerlässlich.
Das Gericht folgt aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.
Vgl. OVG NRW; Beschluss vom 10. Juni 2016 - B 504/16 -, m.w.N., insbesondere zur Rechtsprechung des BVerfG.
Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zu gewähren. Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 des Ladenöffnungsgesetzes – LÖG NRW – nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung – WRV –. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG) zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG NRW -) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann.
Vgl. OVG NRW, a.a.O.
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5/14 -, juris.
Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung insgesamt offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i.V.m. Art.139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.
Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u.a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.
Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 des Ladenschlussgesetzes – LadSchG -, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857 u.a. – (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 –, a.a.O.
Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. November 2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154, entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben.
Vgl. OVG NRW, a.a.O., zur Notwendigkeit einer Besucher-Prognose.
Die Antragsgegnerin hat diese Vorgaben eindeutig nicht beachtet.
Das folgt schon daraus, dass sich die Antragsgegnerin ausweislich der vorliegenden Begründung zum Beschluss der Verordnung nicht in der Lage gesehen hat, überhaupt zu einem der genannten Anlässe eine nachvollziehbare, auf Zahlenangaben beruhende Prognose dazu abzugeben, dass und warum die durch die zugrunde gelegten Anlässe hervorgerufenen Besucherströme so bedeutend sind, dass demgegenüber die durch die Verkaufsmöglichkeit verursachten Besucherzahlen keine maßgebliche Bedeutung für das Maß der Störung der Sonntagsruhe haben. Schon deshalb lässt sich für keinen der vorgesehenen Termine erkennen, dass die Möglichkeit des Einkaufens gegenüber den vorgegebenen Anlässen eine so geringe Bedeutung hat, dass die Ladenöffnung lediglich Annex einer ohnehin schon gegebenen und erlaubten Beeinträchtigung des durch Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV vermittelten Schutzes ist. Wie die Antragstellerin zu Recht betont hat, ergibt sich die unzureichende Auseinandersetzung mit dem Schutzcharakter der Sonntagsruhe und der an eine gerechtfertigte Einschränkung zu stellenden Anforderungen schon aus dem Wortlaut der Beschlussvorlage, wenn es dort heißt:
„Die Verwaltung ist nicht dazu in der Lage, eine realistische Einschätzung der Publikumsströme abzugeben. Die von wenigen Werbegemeinschaften genannten Zahlen sind nicht sonderlich untermauert und somit als gemeindliche Prognose nicht anwendbar.“
Die Konsequenz dieser in der Sache zutreffenden Einschätzung kann allerdings nicht sein, sich über sie hinwegzusetzen. Die Bindung an die gesetzlichen Vorgaben des § 6 Abs. 4 LÖG NRW, der die Antragsgegnerin bei Erlass einer ordnungsbehördlichen Verordnung unterliegt, erzwingt vielmehr zur Rechtfertigung der Öffnung der Geschäftslokale zum Verkauf eine nachvollziehbare Überzeugungsbildung des Rates, dass in jedem konkreten Einzelfall die Bedeutung des Anlasses so gewichtig für die Sonntagsruhe ist, dass sie in zahlenmäßiger, sachlicher und räumlicher Hinsicht die (zusätzliche) Beeinträchtigung durch die Belastungen der Besucherströme für den sonntäglichen Verkauf überwiegt. Dieser Pflicht zu einer konkreten Prognose und einer daran anknüpfenden wertenden Ermessensentscheidung hat sich die Antragsgegnerin ausweislich der Begründung des Beschlusses bewusst entzogen, der Beschluss ist daher von seiner gesetzlichen Ermächtigung nicht gedeckt und deshalb die strittige Rechtsnorm wegen Verstoßes gegen vorrangiges Gesetzesrecht nichtig.
Die Kammer merkt ergänzend an, dass die ordnungsbehördliche Verordnung nicht allein wegen der unterlassenen Prognoseentscheidung den gesetzlichen Vorgaben nicht genügt. Die Antragsgegnerin ist vielmehr zusätzlich verpflichtet, auch die für die Sonntagsöffnung angegebenen Anlässe selbst zu bewerten. So muss feststehen, dass der Anlass überhaupt tatsächlich zu einer merkbaren Änderung des Besuchsverhaltens im relevanten Bereich führt. Weiter muss sich die Antragsgegnerin vergewissern, dass die genannten Anlässe vom angestrebten Sonntagsverkauf unabhängig sind und ihre Durchführung auch ohne Ladenöffnung gesichert stattfinden würde. Nur so kann verhindert werden, dass Anlässe für eine Sonntagsöffnung von Geschäftslokalen vordergründig geschaffen werden mit dem einzigen Ziel, den Schutz der Sonntagsruhe zu unterlaufen. Es bietet sich daher an, jedenfalls bei Anlässen, die nicht auf eine gewachsene Tradition zurückzuführen sind, im Einzelnen kritisch zu prüfen, ob sich nicht gerade aus der Abhängigkeit der Veranstaltungen von der Förderung insbesondere durch den Einzelhandel ergibt, dass es sich letztlich um Absatzförderung mit dem Ziel der Erweiterung der Verkaufsmöglichkeiten handelt.
Im Übrigen ist auch ein danach bestehender Anlass für die Bewilligung eines verkaufsoffenen Sonntags keineswegs ein Freibrief dafür, die besonderen Einkaufsmöglichkeiten ungeachtet der tatsächlichen Einwirkungen durch die Veranstaltung für den gesamten Stadtteil zu erlauben. Es entspricht vielmehr allein dem Ziel des Sonntagsschutzes, den räumlichen und inhaltlichen Geltungsbereich einer Freigabe auf die Branchen und Straßen zu beschränken, die von der Veranstaltung, die Anlass im Sinne des § 6 LÖG NRW ist, auch tatsächlich geprägt werden. Werden durch die Veranstaltung Besucher nur in einem Teil eines Stadtteils angezogen, ist die Eröffnung des sonntäglichen Verkaufs auch auf diesen zu beschränken. In gleicher Weise bedarf es einer Rechtfertigung, wenn bei einem themenbezogenen Anlass angenommen werden soll, ungeachtet dieser Prägung der Veranstaltung sei der Verkauf aller Waren und Dienstleistungen gerechtfertigt.
Zu allen diesen Gesichtspunkten enthalten die vorliegenden Unterlagen der Antragsgegnerin für den zu beurteilenden Beschluss des Rates keinerlei tragfähige Angaben. Es ist der Kammer daher auch nicht möglich, ungeachtet der fehlenden Prognoseentscheidung die Durchführung eines verkaufsoffenen Sonntags aus Anlass einzelner Veranstaltungen deshalb als zulässig zu bestätigen, weil deren Freigabe der Sache nach offenbar zutreffend ist. Es fehlt nämlich in allen Fällen sowohl an einer tragfähigen Bewertung der in Rede stehenden Anlässe als auch der von ihnen ausgehenden sachlichen und räumlichen Auswirkungen.
Nur noch ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in Rede stehende Verordnung auch formellen Bedenken unterliegt. Es erschließt sich zum Einen nicht, warum die Bezirksvertretungen ungeachtet des § 37 Abs. 5 Satz 1 der Gemeindeordnung nicht vor ihrem Erlass gehört worden sind, obwohl die Anlässe für die verkaufsoffenen Sonntage stadtteilbezogener Natur sein sollen und die sachgerechte Beurteilung der Relevanz durch ortsnahe Vertretungen sich anbietet. Zudem neigt die Kammer zu der Auffassung, dass in der ordnungsbehördlichen Verordnung zwingend die Anlässe für die Freigabe des Sonntagsverkaufs zu benennen sind und sichergestellt werden muss, dass der Verkauf nur stattfinden darf, wenn die genannten Veranstaltungen auch selbst durchgeführt werden.
Zur Sicherstellung des Regelungsziels dieser einstweiligen Anordnung ist die Antragsgegnerin verpflichtet, die Unzulässigkeit des Sonntagsverkaufs auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung amtlich bekannt zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 LÖG NRW
§ 123 VwGO
§ 14 LadSchlG
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 LÖG NRW
§ 37 Abs. 5 Satz 1 der Gemeindeordnung
§ 6 Abs. 4 des Ladenöffnungsgesetzes
§ 6 Abs. 1 des Ladenöffnungsgesetzes
§ 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes
§ 14 des Ladenschlussgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 140 GG
Art. 9 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
19 K 2153/17
4 VR 5/14
1 BvR 2857/07
8 CN 2.14