Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 2 Sa 237/10

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 04.08.2010 - 2 Ca 1398/09 - wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf dem für sie geführten Arbeitszeitkonto 140 Stunden gutzuschreiben.
2. Es wird festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt.
3. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 95 Prozent, die Klägerin zu 5 Prozent.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
In dem unstreitigen Tatbestand des Arbeitsgerichts Schwerin heißt es zum Sachverhalt unter anderem wie folgt:
Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, welche arbeits- und tarifvertraglichen Regelungen das Arbeitsverhältnis bestimmen und um daraus resultierende Ansprüche. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft v.. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.
Die Klägerin war vor ihrer Beschäftigung bei der Beklagten, für die sie zuletzt bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden 2.894,47 EUR brutto erhielt, bei der Vxxx Cxxx Sxxx GmbH (vormals: Vxxx Cxxx Sxxx GmbH & Co. KG - fortan: VCS), einer 100prozentigen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG (fortan: DTAG) bzw. deren Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost Telekom und der Deutschen Post beschäftigt.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien geht letztlich zurück auf die Arbeitsverträge vom 16.04.1991 und 29.11.1991; weitere schriftliche Arbeitsverträge wurden nicht geschlossen. In dem zwischen der Klägerin und der Deutschen Bundespost Telekom geschlossenen Arbeitsvertrag vom 19.11.1991 heißt es, soweit vorliegend von Interesse:
"Für das Arbeitsverhältnis gelten
- der Tarifvertrag für die Angestellten der Deutschen Bundespost (TV Ang-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet oder
- der Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet
in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart. Die Zuordnung zum Geltungsbereich des TV Ang-O oder dem des TV Arb-O ergibt sich in Anwendung des § 1 TV Ang-O bzw. des § 1 TV Arb-O aus der jeweils ausgeübten Tätigkeit."
Infolge der Privatisierung der Deutschen Bundespost wurde die Klägerin Arbeitnehmerin der im Zuge der zweiten Postreform 1995 gegründeten DTAG, der Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost Telekom. Entsprechend wandten die Vertragsparteien die Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom in ihrer jeweiligen Fassung bzw. die Tarifverträge der DTAG in ihrer jeweiligen Fassung auf das Arbeitsverhältnis an.
Mit Wirkung zum 01.09.2007 erfolgte ein Betriebsteilübergang auf die VCS... Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin bei der Telekom Kundenniederlassung Spezial beschäftigt... Die VCS - eine Volltarifierung der VCS liegt nicht vor - hat mit dem ständigen Tarifpartner des Konzerns Deutsche Telekom, der Gewerkschaft v., mit Wirkung vom 01.03.2004 einen Umsetzungs-Tarifvertrag für V. C. S. GmbH & Co. KG (fortan: UTV) geschlossen...
Während für die Klägerin zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs auf die VCS eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden galt, beträgt die zwischen v. und der VCS vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit 38 Stunden bei gleichzeitiger Absenkung der Vergütung auf 91,25 % zzgl. 2,5 % (93,75 %)...
Knapp 1 1/2 Jahre später erfolgte ein weiterer Betriebsübergang auf die "xxx sxxx Exxx GmbH".
Die Klägerin vertritt die Auffassung, auf ihr Arbeitsverhältnis seien auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel die vor dem Betriebsübergang auf die VCS maßgeblichen Tarifverträge der DTAG (Tarifstand 01.09.2007) anzuwenden...
Im Hinblick auf somit wöchentlich zuviel geleisteter vier Mehrarbeitsstunden (34/38 Arbeitsstunden) sei die Beklagte nach vorangegangener erfolgloser Geltendmachung verpflichtet, ihrem Arbeitszeitkonto rückwirkend für den Zeitraum von sechs Monaten ab dem 01.10.2008 bis zum 30.04.2009 140 Stunden gutzuschreiben und Mehrarbeitszuschlag für 35 Stunden in Höhe von 25 %, mithin 768,25 EUR brutto zu zahlen.
Die Klägerin hatte erstinstanzlich beantragt:
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 768,25 EUR nebst fünf Prozent Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Dies beziehe sich auch auf die Feststellungsanträge. Die Klage sei unbegründet. Ab dem Betriebsübergang seit dem 01.09.2007 auf die VCS finde nur noch der Umsetzungstarifvertrag für V. C. S. GmbH & Co. KG (VCS) - UTV Anwendung. Da das Arbeitsverhältnis entsprechend diesen Bestimmungen durchgeführt werde, bestehen keine darüber hinausgehenden Ansprüche der Klägerin.
Die Anwendbarkeit des UTV folge aus der einzelvertraglichen Regelung unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Diese Bezugnahme erfasse nicht nur alle Tarifverträge, die den TV Arb bzw. TV Ang funktionsgleich ersetzen, sondern die Parteien wollten mit der Regelung unter Ziffer 2 erreichen, dass die Klägerin an den tariflichen Entwicklungen an ihrem konkreten Arbeitsplatz teilnehme, solange es sich dabei um Tarifverträge handele, die eine Fortentwicklung des ursprünglich bei der Deutschen Bundespost geschaffenen Tarifgefüges darstellten. Dies ergebe sich aus der von den Parteien gewollten Dynamik. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 06.08.2010 zugestellt worden. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, die am 17.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist aufgrund eines fristgerecht eingegangenen Antrages bis zum 08.11.2010 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung am 02.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte tritt der Auffassung des Arbeitsgerichts vollumfängliche entgegen. Die Bezugnahmeklausel würde in ihrer Dynamik auch Tarifverträge der VCS umfassen, zumal kein Branchenwechsel vorliege.
Die Beklagte beantragt:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 04.08.20010 - 2 Ca 1398/09 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der angefochtenen Entscheidung bei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge zu 2 und 3 zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt und dass auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG/Stand 01.09.2007 Anwendung finden. Mit beiden Feststellungsanträgen werden auch für die Zukunft des Arbeitsverhältnisses wesentliche Frage zwischen den Parteien geklärt, die nicht einer Leistungsklage zugänglich sind. Dass angesichts der Kompliziertheit der Materie nicht alle Fragen unmittelbar aus den gestellten Anträgen beantwortet werden können, liegt in der Natur der Sache.
1.
Der Antrag zu 1 ist auch begründet. Aus der Klageschrift in Verbindung mit dem Geltendmachungsschreiben vom 30.04.2009 (Blatt 32 der Akten) und 29.05.2009 (Blatt 34 der Akten) folgt, dass die Gutschrift von 140 Stunden auf das Arbeitszeitkonto beantragt werde, weil die Klägerin in 35 Wochen - beginnend ab dem 01.10.2008 - wöchentlich vier Stunden mehr gearbeitet hat, als sie arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen wäre.
Nach den Tarifverträgen der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DT AG) wäre die Klägerin ab dem 01.09.2007 lediglich zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden verpflichtet. Unstreitig sind ihr jedoch 38 Stunden abgefordert worden, weil der Rechtsvorgänger der Beklagten - die VCS - und die Beklagte selbst sich auf den Standpunkt gestellt haben, lediglich der UTV sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Der UTV fand zwar auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Während der Beschäftigung bei der VCS war die Klägerin tarifgebunden. Der UTV gilt nicht aufgrund der Verweisungsklausel gemäß Ziffer 2 des Arbeitsvertrages. Aufgrund dieser Verweisungsklausel finden die Tarifverträge der DT AG auf das Arbeitsverhältnis weiterhin Anwendung. Somit gilt für die Klägerin aufgrund des Günstigkeitsprinzips (vgl. BAG vom 17.11.2010, 4 AZR 391/09) auch eine Arbeitszeit von 34 Wochenstunden. Diese Arbeitszeit ergibt sich aus dem Tarifvertrag der DT AG.
Dieser Tarifvertrag wird von der Bezugnahmeklausel in dem Arbeitsvertrag erfasst. Nach § 21 Postpersonalrechts-Gesetz galten die zum Zeitpunkt der Umwandlung der Deutschen Bundespost unter anderem in die DT AG geltenden Tarifverträge bis zum Abschluss neuer Tarifverträge weiter. Die anschließenden Tarifverträge der DT AG ersetzten diesen normativ weitergeltenden Tarifvertrag wie z. B. der TVöD den BAT ersetzt hat. In diesem Fall ist eine ergänzende Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklause dergestalt, dass auch der TVöD erfasst wird, anerkannt (vgl. BAG vom 25.08.2010, 4 AZR 14/09).
Der Betriebsübergang auf die VCS ändert an der einzelvertraglichen Geltung des Tarifvertrages nichts. Dies ergibt sich aus § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB. Auch ein beim Betriebserwerber geltender Tarifvertrag steht der vertraglichen Weitergeltung nicht entgegen. § 613a Absatz 1 Satz 3 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (vgl. BAG vom 17.11.2010, 4 AZR 391/09 m. w. N.).
In der vorgenannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht unter II 1 c cc1 ausgeführt, dass eine auf ein bestimmtes Tarifwerk bezogene Gleichstellungsklausel eine Vertragsentwicklung, die einen auf einen Branchenwechsel folgenden Tarifwechsel umfasst, nicht abdecke. Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, wie es sich verhält, wenn der Tarifwechsel - wie hier - ohne Branchenwechsel stattfindet. Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann nichts anderes gelten. Hierfür spricht das Bedürfnis an einer klaren Regelung. Mit einer großen dynamischen Verweisung wäre das gewünschte Ergebnis ohne Weiteres erzielbar gewesen. Diesen Weg haben die Vertragsparteien nicht gewählt. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen auch ergibt, kann die Handhabung beim Übergang auf die Tarifverträge bei der DT AG nicht zu einer Handhabung als große dynamische Verweisung sprechen.
Ein Arbeitnehmer, der eine dynamische Verweisung auf die Tarifverträge seines Arbeitgebers vereinbart, muss auch mit Regelungen, wie sie in Sanierungs- und Rationalisierungsschutz-Tarifverträgen üblich sind, rechnen (vgl. BAG vom 28.11.2007, 6 AZR 390/07).
Damit ist jedoch noch nicht ausgesagt, dass er eine kleine dynamische Verweisung anders verstehen soll als dergestalt, dass er tariflich so behandelt werden soll, wie sämtliche bei seinem gegenwärtigen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer. Für das nun vom Arbeitgeber gewollte Ergebnis der Geltung von Tarifverträgen, die für eine ausgegründete Tochtergesellschaft geschlossen worden sind, hätte der Arbeitgeber - wie schon ausgeführt - einfach eine große dynamische Verweisung, gegebenenfalls beschränkt auf den Fall der Branchengleichheit, schließen können.
Aus diesem Grunde erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf die Einwände der Berufungserwiderung gegen die Praktikabilität der hier vertretenen Auffassung. Auch Grundrechte können nicht verletzt sein, wenn der Arbeitgeber das von ihm gewünschte Ergebnis durch eine andere vertragliche Gestaltung problemlos hätte erreichen können. Dem steht auch ein für "Altfälle" gebotener Vertrauensschutz nicht entgegen. Eine kontinuierliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine kleine dynamische Verweisung dann, wenn kein Branchenwechsel vorliegt, regelmäßig als große dynamische Verweisung zu lesen ist, existiert nicht.
2.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden beträgt. Dies ist zwischen den Parteien im Streit. Die Beklagte ist der Auffassung, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 38 Wochenstunden. Nach den vorangegangenen Ausführungen gelten jedoch die zum 01.09.2007 bei der DT AG geltenden tariflichen Regelungen und somit eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Wochenstunden.
Ebenso verhält es sich mit der Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, Stand 01.09.2007, Anwendung finden. Wie bereits ausgeführt, führt die vertragliche Bezugnahme der Tarifverträge zu dessen einzelvertraglicher Geltung, an der sich durch einen Betriebsübergang nichts ändert. Der Geltung der Tarifverträge steht auch die gleichzeitige Geltung des UTV gemäß § 613a Absatz 1 Satz 2 BGB nicht entgegen. Kollisionen sind nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. BAG vom 17.11.20010).
3.
Der Zahlungsanspruch, der von der Klägerin mit Mehrarbeitzuschlägen in Höhe von 25/100 für die Zeitdifferenz zwischen den tarifvertraglich geschuldeten 34 und von der Beklagten geforderten 38 Stunden begründet wird, besteht nicht. Nach der Protokollnotiz zu § 20 MTV DT AG findet die Regelung unter § 20 Absatz 1a keine Anwendung, wenn ein Arbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies ist unstreitig der Fall. Dem ist die Klägerin auch nicht entgegengetreten.
4.
Die Ansprüche sind auch nicht verwirkt. Die Klägerin hat den Arbeitsvertrag anlässlich des Betriebsübergangs zur VCS nicht unterschrieben. Damit konnte beim Arbeitgeber auch kein Vertrauenstatbestand entstehen, dass die Klägerin dauerhaft auf ihre Rechte aus der Bezugnahmeklausel verzichten wollte.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Absatz 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TV
§ 20 MTV
§ 92 ZPO
§ 613a Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 613a Absatz 1 Satz 3 BGB
§ 613a Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 64 Absatz 6 ArbGG
§ 72 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1398/09
4 AZR 391/09
4 AZR 14/09
6 AZR 390/07