Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-08, Aktenzeichen 18 Sa 1728/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2018:1108.18SA1728.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2017 – 4 Ca 353/17 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger Ansprüche auf Zahlung eines tariflichen Branchenzuschlags zustehen.
Die Beklagte betreibt ein Zeitarbeitsunternehmen. Der Kläger war zunächst von 2003 bis zum 31. Dezember 2008 als Leiharbeitnehmer für die Beklagte tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 26. Mai 2009 neu begründet. Ausweislich des Arbeitsvertrages, den die Parteien unter dem 26. Mai/3. Juni 2009 abschlossen, wurde der Kläger als Produktionshelfer eingestellt. Der Kläger wurde, wie auch schon im Zeitraum bis Ende 2008, als Leiharbeitnehmer bei der I GmbH & Co. KG (nachfolgend: Entleiherin) in X eingesetzt. Dieses Unternehmen ist im Bereich der Metalloberflächenveredelung und des Korrosionsschutzes tätig. Der Kläger arbeitete dort bis zum Januar 2017. Bis Ende 2011 war der Kläger als Anlagenführer beschäftigt. Danach war er als „Aufstecker und Abzieher“ tätig. Seine Arbeitsaufgaben bestanden darin, zu galvanisierende Teile auf entsprechende Haken und Aufnehmer zu stecken. Nach dem Galvanisierungsvorgang hatte der Kläger die fertigen Produkte abzuziehen und einzusortieren.
Unter dem 1. Mai 2011 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:
§ 1 Gegenstand
(…)
Der Mitarbeiter wird als Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tätig. Er ist mit wechselnden auswärtigen Einsätzen in der Bundesrepublik Deutschland einverstanden.
Der Mitarbeiter ist eingestellt als: Produktionshelfer/in
§ 2 Tarifvertrag
Die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bestimmen sich nach den zwischen dem Arbeitgeberverband IGZ und den DGB-Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträgen für die Zeitarbeitsbranche, bestehend aus dem Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifverträgen (MTV, ERTV, ETV, BSTV) sowie etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaften der vorab genannten Tarifgemeinschaft ist.
§ 7 Vergütung
Die Vergütung richtet sich nach den tarifvertraglichen sowie ergänzenden nachfolgenden Regelungen. … .
Entsprechend seiner vorgenannten Tätigkeit erfolgt eine Eingruppierung des Mitarbeiters gemäß Entgelttarifvertrag § 4 IGZ in die
Entgeltgruppe: E2 Diese Eingruppierung ist lediglich deklaratorisch.
Der Mitarbeiter erhält gemäß der Entgeltgruppe E2 einen Stundenlohn von 8,42 €
als tarifliches Entgelt, dessen Höhe sich nach den Bestimmungen der genannten Tarifverträge bemisst.
Eine außertarifliche Zulage pro Stunde in Höhe von 0,78 €.
Die Vergütung wird nach Abzug der gesetzlichen Beiträge, wie Steuern und Sozialversicherung, monatlich bis spätestens zum 20. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen.
§ 15 Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen
Beide Parteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen.
Im Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME) vom 22. Mai 2012, der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ) einerseits sowie dem IG-Metallvorstand andererseits abgeschlossen wurde, heißt es ua.:
§ 2 Branchenzuschlag
(1) Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.“
(3) Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:
- nach der sechsten vollendeten Woche 15 %
- nach dem dritten vollendeten Monat 20 %
- nach dem fünften vollendeten Monat 30 %
- nach dem siebten vollendeten Monat 45 %
- nach dem neunten vollendeten Monat 50 %
des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. – BZA – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. – iGZ – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.
(4) Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt.
Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.
(5) Der Branchenzuschlag ist nicht verrechenbar mit sonstigen Leistungen jedweder Art. Der Branchenzuschlag ist jedoch anrechenbar auf gezahlte übertarifliche Leistungen.
§ 7 Schlussbestimmungen
(1) Dieser Tarifvertrag tritt am 1. November 2012 in Kraft.
In den Protokollnotizen zum TV BZ ME vom 7. September 2012 heißt es:
3. Auslegung zur Deckelungsregelung,§ 2 Abs. 4 TV BZ ME
§ 2 Abs. 4 TV BZ ME ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.
Die Parteien des vorgenannten Tarifvertrages vereinbarten am 22. Mai 2012 ein Verhandlungsergebnis, das auszugsweise wie folgt lautet:
1. Die Tarifvertragsparteien schließen den als Anlage beigefügten Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie.
2. Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage gemäß § 2 Abs. 4 zehn Prozent beträgt.
Die Beklagte zahlte an den Kläger nur im Zeitraum von November 2012 bis Januar 2013 einen Branchenzuschlag gemäß § 2 TV BZ ME. Mit einer Klage, die im Oktober 2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen war, hatte der Kläger Entgeltnachzahlungen für die Monate Mai bis Oktober 2015 eingefordert und die Auffassung vertreten, ihm stehe im Hinblick auf seinen Einsatz bei der Entleiherin ein Anspruch auf Zahlung eines Branchenzuschlages zu. Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht erklärte die Beklagte, sie verzichte für noch nicht geltend gemachte Ansprüche darauf, sich auf tarifvertragliche und einzelvertraglich vereinbarte Verfallfristen zu berufen. Im Verlaufe dieses Rechtsstreits hatte der Kläger mit dem klageerweiternden Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 die Ablichtung einer Aufstellung der Entleiherin zu den Akten gereicht, aus der sich ergibt, dass der Kläger als Helfer eingestuft ist und dass bei der Entleiherin beschäftigte Helfer einen „Referenzlohn“ in Höhe von 9,78 Euro erhalten. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen; das Landesarbeitsgericht hatte der Berufung des Klägers zum überwiegenden Teil stattgegeben (LAG Hamm 16. November 2016 – 3 Sa 545/16).
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Ansprüche des Klägers auf Zahlung eines Branchenzuschlags gemäß § 2 TV BZ ME für den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016. Ausweislich der Entgeltabrechnungen, die die Beklagte für den Kläger erstellte, wurden seine Lohnansprüche für den Monat November 2015 auf Basis eines Stundenlohns in Höhe von 9,55 Euro brutto (8,80 Euro „Normalstunden“ sowie 0,75 Euro „übertarifliche Zulage“) abgerechnet. Im Zeitraum von Dezember 2015 bis Mai 2016 erfolgte die Entgeltabrechnung für den Kläger auf der Basis eines Stundenlohns in Höhe von 9,59 Euro brutto (9,39 Euro „Normalstunden“ sowie 0,20 Euro „übertarifliche Zulage“) und im Zeitraum von Juni bis Dezember 2016 auf der Basis eines Stundenlohns in Höhe von 9,81 Euro brutto (9,61 Euro „Normalstunden“ sowie 0,20 Euro „Einsatzzulage“ bzw. – im August 2016 – „Deckelung“).
Mit seiner Klage, die am 8. März 2017 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 10. März 2017 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, bei der Berechnung seiner arbeitsvertraglichen Ansprüche einen Stundenlohn in Höhe von 14,39 Euro brutto (150 % x 9,61 Euro brutto) zugrunde zu legen. Der Kläger könne gemäß § 3 Abs. 3 TV BZ ME einen Branchenzuschlag in Höhe von 50 % nach neunmonatiger Einsatzdauer im Betrieb der Entleiherin beanspruchen; dieser Branchenzuschlag sei zusätzlich zum tariflichen Stundenentgelt gemäß der Entgeltgruppe E2 (9,61 Euro brutto/Stunde) zu zahlen. Unter Berücksichtigung von Zuschlägen sowie Urlaubs- und Feiertagsentgelt hat der Kläger in der Klageschrift, bezogen auf den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016, eine Klageforderung in Höhe von 13.313,91 Euro brutto errechnet. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte könne diesem Anspruch nicht entgegenhalten, dass der Branchenzuschlag gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt sei. Der Kläger sei vergleichbar mit Arbeitnehmern, die im Zeitraum von 1986 bis 2003 in die Dienste der Beklagten getreten seien. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Arbeitnehmer S (Eintritt September 1991), I1 (Eintritt März 1992), P (Eintritt August 1994) und T (Eintritt Mai 1996), die bei der Entleiherin beschäftigt sind, im Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 13,59 Euro erhielten. Unstreitig ist auch, dass der Arbeitnehmer B (Eintritt November 2003) bis Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 13,39 Euro und danach einen Stundenlohn in Höhe von 13,86 Euro bei der Entleiherin bezog, und dass der Arbeitnehmer B1 (Eintritt Mai 1986) im vorgenannten Zeitraum bei der Entleiherin einen Stundenlohn in Höhe von 14,53 Euro erhielt. Der Kläger hat behauptet, diese Arbeitnehmer verrichteten jedenfalls seit 2003 die gleichen Tätigkeiten wie er.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 13.913,91 Euro brutto nebst fünf Prozent Zinspunkten aus je 1.078,83 Euro seit dem 15. Dezember 2015, 756,72 Euro seit dem 15. Januar 2016, 976,01 Euro seit dem 15. Februar 2016, 976,68 Euro seit dem 15. März 2016, 821,10 Euro seit dem 15. April 2016, 967,57 Euro seit dem 15. Mai 2016, 1.190,33 Euro seit dem 15. Juni 2016, 1.057,47 Euro seit dem 15. Juli 2016, 620,45 Euro seit dem 15. August 2016, 1.129,38 Euro seit dem 15. September 2016, 951,12 Euro seit dem 15. Oktober 2016, 1.197,79 Euro seit dem 15. November 2016, 1.067,75 Euro seit dem 15. Dezember 2016, 1.122,65 Euro seit dem 15. Januar 2017 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger stehe kein Zahlungsanspruch zu. Die Beklagte müsse ihm keinen Branchenzuschlag zahlen, da der Branchenzuschlag gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebes beschränkt sei. Im Hinblick auf das Stundenentgelt der Arbeitnehmer, die im Kundenbetrieb der Entleiherin beschäftigt und mit dem Kläger vergleichbar seien, bestehe zu seinen Gunsten keine Differenz. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei mit den von ihm benannten Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Hierzu hat die Beklagte behauptet, die Lohnzahlung an jene Arbeitnehmer sei aufgrund vormaliger arbeitsvertraglicher Vereinbarungen erfolgt. Die Arbeitnehmer hätten bei der Entleiherin zunächst höherwertige Tätigkeiten ausgeführt. Im Zuge einer betrieblichen Umorganisation sei es zu einem Wegfall der Einsatzmöglichkeiten gekommen, so dass die Zuweisung von Arbeiten entsprechend der arbeitsvertraglichen Eingruppierung nicht möglich gewesen sei. Aus diesem Grunde habe die Entleiherin die Arbeitnehmer als Helfer eingesetzt. Die Vergütung sei nicht reduziert worden, weil die Arbeitnehmer einer solchen Reduzierung nicht zugestimmt hätten und die Entleiherin Änderungskündigungen mangels Erfolgsaussicht und zur Aufrechterhaltung des Betriebsfriedens nicht ausgesprochen habe. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei vergleichbar mit den Mitarbeitern L (bei der Entleiherin unstreitig seit Dezember 2012 beschäftigt), H (bei der Entleiherin unstreitig seit Januar 2016 beschäftigt) und T1 (bei der Entleiherin unstreitig seit April 2016 beschäftigt). Die Beklagte hat – zusammengefasst – behauptet, der Arbeitnehmer L habe bis Mai 2016 von der Entleiherin einen Stundenlohn in Höhe von 9,79 Euro und danach einen Stundenlohn in Höhe von 10,62 Euro bezogen. Der Arbeitnehmer H habe von der Entleiherin ebenso wie der Arbeitnehmer T1 einen Stundenlohn in Höhe von 10,12 Euro bezogen. Diese drei Arbeitnehmer übten dieselbe Tätigkeit wie der Kläger bei der Entleiherin aus. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, vom Stundenlohn, den jene Arbeitnehmer im Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 von der Entleiherin bezogen hätten, seien gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 iVm. Protokollnotiz Nr. 3 TV BZ ME pauschal zehn Prozent als durchschnittliche Leistungszulage abzuziehen. Der Kläger habe in diesen Monaten stets ein höheres Entgelt als 90 Prozent des Stundenlohns der vergleichbaren Arbeitnehmer bei der Entleiherin erhalten.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Personalleiters der Entleiherin und hat die Klage sodann abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Entleiherin den Arbeitnehmern L, H und T1, die mit dem Kläger vergleichbar seien, einen Stundenlohn in Höhe von 10,12 Euro bzw. 10,62 Euro gezahlt. Der Kläger habe 90 Prozent des höheren Stundenlohnes (10,62 Euro) im Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 erhalten, nämlich mindestens 9,55 Euro. Der Kläger sei nicht mit den von ihm benannten Arbeitnehmern, die einen höheren Stundenlohn erzielten und im Zeitraum vor 2003 eingestellt worden seien, vergleichbar. Maßgeblich für das Vergleichsentgelt sei die Vergütung, die der Entleiherbetrieb im streitbefangenen Zeitraum einem Stammarbeitnehmer zu zahlen hatte.
Das erstinstanzliche Urteil ist dem Kläger am 14. November 2017 zugestellt worden. Der Kläger hat mit einem Schriftsatz, der am 4. Dezember 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Er hat die Berufung mit einem am 17. Januar 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 14. Februar 2018 verlängert worden war.
Der Kläger meint, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dazu vorgetragen, welche Arbeitnehmer mit dem Kläger vergleichbar seien und welches Entgelt diese Arbeitnehmer erzielten. Die Bekundungen des Personalleiters der Entleiherin seien insoweit unergiebig und nicht glaubhaft gewesen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der TV BZ ME keine Begünstigung der Leiharbeit bezwecke. Richtigerweise sei der Kläger mit den von ihm benannten Arbeitnehmern vergleichbar, die einen höheren Stundenlohn bezögen. Maßgeblich sei nicht der im Betrieb vereinbarte schlechteste Lohn. Die Einstellung des Mitarbeiters L sei als manipulativ anzusehen und nur erfolgt, um dem Kläger den Branchenzuschlag zu entziehen, den er (unstreitig) im Zeitraum von November 2012 bis Januar 2013 ja tatsächlich erhalten habe. Richtigerweise sei der Branchenzuschlag gemäß § 2 TV BZ ME ausgehend vom tariflichen Stundenentgelt in Höhe von 9,61 Euro sowie der einsatzbezogenen Zulage in Höhe von 0,20 Euro zu berechnen, der Branchenzuschlag betrage mithin je Stunde 4,905 Euro. Der Kläger hat behauptet, er sei auch mit den Arbeitnehmern U (bei der Entleiherin unstreitig beschäftigt seit Februar 1991) und C (unstreitig bei der Entleiherin beschäftigt seit Juli 1995) vergleichbar, die jeweils einen Stundenlohn in Höhe von 13,59 Euro bezögen. Die Höhe der von der Beklagten behaupteten Stundenlöhne der Mitarbeiter L, H und T1 bestreitet der Kläger weiterhin mit Nichtwissen, da er keine Möglichkeit habe, Einblick in die Vergütungen der Mitarbeiter der Entleiherin zu nehmen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2017, 4 Ca 353/17, abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung für unzulässig. Der Kläger habe das Rechtsmittel unzureichend begründet, da er sich auf die bloße Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens beschränke. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Sie vertritt die Auffassung, hinreichend dargelegt und bewiesen zu haben, dass die Mitarbeiter L, H und T1 mit dem Kläger vergleichbar seien und einen geringeren Lohn erhielten. Hierzu trägt die Beklagte vor, sie habe die Entleiherin um Übermittlung von Arbeitsverträgen und Entgeltabrechnungen dieser Arbeitnehmer ersucht; die Entleiherin habe dies unter Berufung auf datenschutzrechtliche Bedenken abgelehnt. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bis einschließlich Januar 2013 Branchenzuschläge erhalten, da er im Entleihbetrieb bei der Entleiherin als Anlagenführer eingesetzt gewesen sei. Ab Februar 2013 habe er diese Leitungsfunktion verloren.
Mit Beschluss vom 18. Juni 2018 hat das Berufungsgericht der Entleiherin gemäß § 142 Abs. 1 ZPO aufgegeben, die Arbeitsverträge der Mitarbeiter L, H und T1 sowie deren Entgeltabrechnungen für den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 vorzulegen. Daraufhin hat die Entleiherin mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Juli 2018 die angeforderten Unterlagen in Kopie übermittelt. Sie hat die Ablichtung eines mit dem Arbeitnehmer L am 20. November 2012 abgeschlossenen Arbeitsvertrages vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass der Arbeitnehmer als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt wird und einen Stundenlohn in Höhe von 9,10 Euro brutto erhält. Aus den vorgelegten Entgeltabrechnungen ergibt sich, dass der Arbeitnehmer L im Zeitraum von November 2015 bis Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto und im Zeitraum von Juni 2016 bis Dezember 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 10,62 Euro brutto erhielt. Vorgelegt wurde ferner die Ablichtung eines mit dem Arbeitnehmer H am 7. Dezember 2015 abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Ausweislich des Arbeitsvertrages wurde der Arbeitnehmer als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt und ein Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto vereinbart. Aus den Entgeltabrechnungen für den Arbeitnehmer H ergibt sich, dass er im Zeitraum von Januar 2016 bis Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto und im Zeitraum von Juni 2016 bis Dezember 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 10,12 Euro brutto erhielt. Schließlich ist ein mit dem Arbeitnehmer T1 am 30. März 2016 abgeschlossener Arbeitsvertrag in Kopie vorgelegt worden, aus dem sich ergibt, dass der Arbeitnehmer als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt wird und einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto erhält. Ausweislich der Entgeltabrechnungen für den Arbeitnehmer T1 bezog er im April und Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto und im Zeitraum von Juni 2016 bis Dezember 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 10,12 Euro brutto.
Die Beklagte hat sich den Inhalt der vorgelegten Arbeitsverträge und Entgeltabrechnungen zu Eigen gemacht. – Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Neueinstellung von Arbeitnehmern könne nicht dazu führen, dass er Lohnansprüche verliere; bei der Einstellung des Arbeitnehmers L sei der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Branchenzuschlags bereits entstanden gewesen. Als Vergleichsentgelt iSd. § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME sei nicht das Entgelt des Arbeitnehmers heranzuziehen, der am wenigstens verdiene. Der Branchenzuschlag könne sonst mit „Taschenspielertricks“ unterlaufen werden. Die Einstellung der Arbeitnehmer L, H und T1 sei nur erfolgt, um die Regelungen des § 2 TV BZ ME zu umgehen. Die Einstellung sei als Reaktion auf die im Oktober 2015 erhobene Entgeltklage zu bewerten. Der Kläger meint, die jetzt vorgelegten Unterlagen gäben möglicherweise nicht das tatsächliche Entgelt der Arbeitnehmer L, H und T1 wieder. Die Entleiherin habe ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Sie müsse ein höheres Honorar für Leiharbeitnehmer bezahlen, falls Ansprüche auf Zahlung von Branchenzuschlägen bestünden. Außerdem stelle die gerichtliche Anordnung zur Vorlage der Unterlagen einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Der Kläger bestreite weiterhin die Höhe des Einkommens jener Arbeitnehmer, da keine Originalurkunden vorgelegt und die Daten möglicherweise manipuliert worden seien. Die Beklagte habe auch zum „Deckelungsverlangen“ des Entleihbetriebes nicht hinreichend vorgetragen. Insoweit sei maßgeblich, dass der Kläger seine Ansprüche bereits vor November 2015 geltend gemacht habe. Soweit die Entleiherin sich danach auf die „Deckelung“ berufen habe, sei dies unbeachtlich.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.
Der Kläger hat die Berufung form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen, die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO zu stellen sind. Der Kläger hat die Umstände, aus denen sich die – seiner Ansicht nach – vorliegende Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, hinreichend bezeichnet. In der Berufungsbegründung greift der Kläger die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts an und rügt, die Beklagte habe nicht genügend substantiiert dazu vorgetragen, welche Arbeitnehmer mit dem Kläger vergleichbar sind und welches Entgelt sie beziehen. Der Kläger rügt zudem, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht auf die Vergütung der schlechter bezahlten Arbeitnehmer der Entleiherin abgestellt. Träfen die Rügen des Klägers zu, läge eine entscheidungserhebliche Rechtsverletzung vor.
II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung der begehrten Besitzstandszulage aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 2 Abs. 1, Abs. 3 TV BZ ME zu. Andere Anspruchsgrundlagen für die Klageforderung kommen nicht in Betracht.
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Bestimmungen des TV BZ ME auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sind.
Die Parteien haben die Bestimmungen dieses Tarifvertrages arbeitsvertraglich in Bezug genommen. Das folgt aus § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 1. Mai 2011. Die Bestimmungen dieses zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages sind für das Arbeitsverhältnis maßgeblich. Die Parteien vereinbarten gemäß § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 1. Mai 2011 nicht nur die Anwendung der zwischen dem Arbeitgeberverband iGZ und den DGB-Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge für die Zeitarbeitsbranche, sondern auch die Anwendung ergänzender Tarifverträge. Zu diesen ergänzenden Tarifverträgen zählt der TV BZ ME. Er wurde zwischen dem Arbeitgeberverband iGZ und einer DGB-Gewerkschaft (der IG Metall) abgeschlossen. Er ergänzt die Bestimmungen der Tarifverträge für die Zeitarbeitsbranche dahin, dass in Kundenbetrieben der Metall- und Elektroindustrie nach Maßgabe des § 2 TV BZ ME ein Branchenzuschlag für dort eingesetzte Leiharbeitnehmer zu zahlen ist.
2. Das Berufungsgericht geht ferner davon aus, dass es sich bei dem Betrieb der Entleiherin um einen Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie iSd. § 1 Nr. 2 TV BZ ME handelt.
Die Entleiherin ist auf dem Gebiet der Metallverarbeitung tätig. Sie erbringt Dienstleistungen im Bereich der Metalloberflächenveredelung und des Korrosionsschutzes. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um einen Handwerkbetrieb handelt, bestehen nicht.
3. Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Branchenzuschlages steht allerdings die Vorschrift des § 2 Abs. 4 TV BZ ME entgegen.
Nach dieser Vorschrift ist der Branchenzuschlag beschränkt auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Entleihbetrieb. Im Hinblick auf das Vergleichsentgelt ist auch „das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche“ zu berücksichtigen. Die Vergütung, die der Kläger von der Beklagten erhielt, übersteigt das danach sich ergebende Vergleichsentgelt. Damit verbleibt für den gesamten Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 kein Raum für die Zahlung eines Branchenzuschlags.
Hinsichtlich des Vergleichsentgelts ist auf die Arbeitnehmer abzustellen, die die gleiche Tätigkeit wie der Kläger ausüben und zeitnah zum streitgegenständlichen Zeitraum von der Entleiherin eingestellt wurden (dazu nachfolgend unter a). Maßgeblich ist nicht das Entgelt der vom Kläger benannten Arbeitnehmer, die vor 2003 von der Entleiherin eingestellt wurden (dazu nachfolgend unter b). Maßgeblich ist auch nicht das durchschnittliche Entgelt der vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb (dazu nachfolgend unter c). Es ist vielmehr auf das Entgelt der Arbeitnehmer L, H und T1 abzustellen (dazu nachfolgend unter d).
a) Der Begriff des vergleichbaren Arbeitnehmers gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME ist in Anlehnung an den gleichen Begriff in § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG zu bestimmen (so auch LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13 bzgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG a.F.).
Das folgt aus einer sachgerechten Auslegung der Vorschrift des § 2 TV BZ ME. Soweit sich die Tarifvertragsparteien der juristischen Fachsprache bedienen, ist davon auszugehen, dass sie Begriffe in der Bedeutung der Fachsprache verwenden (BAG 19. August 1987 – 4 AZR 128/87). Eine am Begriffsverständnis des AÜG orientierte Auslegung entspricht dem Sinn des § 2 TV BZ ME. Die Verpflichtung, einen Branchenzuschlag zu zahlen, dient dem Ziel, die materiellen Arbeitsbedingungen der Zeitarbeitnehmer an die der Beschäftigten des Entleiherbetriebs entsprechend dem Gleichbehandlungsgebot und dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung anzugleichen (LAG Hamm 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; LAG Schleswig-Holstein 12. Februar 2014 – 6 Sa 325/13).
Vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers, deren Arbeitsbedingungen den Maßstab für einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des AÜG bilden, sind solche, die dieselbe oder zumindest eine ähnliche Tätigkeit wie der Leiharbeitnehmer auszuführen haben (BT-Drs. 15/25, 38; LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht Kommentar 7. Aufl. 2016 § 3 AÜG Rn. 32 mwN). Ganz überwiegend wird angenommen, dass sich das Gleichstellungsgebot des AÜG, sofern im Entleiherbetrieb mehrere mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind, auf die Arbeitsbedingungen bezieht, die für die zuletzt eingestellten Arbeitnehmer des Entleihers gelten (Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 8 AÜG Rn. 7; Kock/Greiner, in: Thüsing, 4. Aufl. 2018, § 8 AÜG Rn. 27; Schüren, in: Schüren/Hamann, 5. Aufl. 2018, § 8 AÜG Rn. 39 mwN), hilfsweise auf die jeweils ungünstigsten Arbeitsbedingungen (Ulrici, , § 8 AÜG Rn. 33; Kalb aaO, Rn. 34, jeweils mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen kann sich das Vergleichsentgelt iSd. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME nicht nach dem Stundenlohn der vom Kläger benannten Arbeitnehmer richten, die im Zeitraum bis 2003 bei der Entleiherin eingestellt wurden (wobei zugunsten des Klägers unterstellt werden kann, dass diese Arbeitnehmer die gleichen Tätigkeiten ausübten wie er).
aa) Das gilt jedenfalls dann, wenn man davon ausgeht, dass, sofern mehrere vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb beschäftigt werden und diese Arbeitnehmer unterschiedlich hohe Vergütungen beziehen, hinsichtlich der Frage der Vergleichbarkeit nicht das höchste, sondern das niedrigste Entgelt als Maßstab heranzuziehen ist (so LAG Schleswig-Holstein 12. Februar 2014 – 6 Sa 325/13; LAG Hamm 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13).
Folgt man dem, so kann das Entgelt dieser Arbeitnehmer als Vergleichsmaßstab iSd. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME nicht herangezogen werden, weil sie nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien einen höheren Stundenlohn beziehen als die Arbeitnehmer L, H und T1.
Für eine am niedrigsten Entgelt im Entleiherbetrieb orientierte Betrachtungsweise spricht der Zweck des § 2 Abs. 4 TV BZ ME. Die Verpflichtung des Verleihers, einen Branchenzuschlag gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 3 TV BZ ME zu zahlen, zielt auf eine Angleichung der Vergütung von Leiharbeitnehmern und Mitarbeitern der Stammbelegschaft. Dadurch soll zugleich der Einsatz von Leiharbeitnehmern über einen längeren Zeitraum hinweg finanziell weniger attraktiv werden, um eine Substitution der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer zu verhindern. Dieser Zweck wird erreicht, wenn Leiharbeitnehmer annähernd die gleiche Vergütung erhalten wie Mitarbeiter der Stammbelegschaft im Entleiherbetrieb. Eine Besserstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den Mitarbeitern der Stammbelegschaft im Entleiherbetrieb ist aber zur Erreichung dieses Zwecks nicht erforderlich. Deshalb ist die Höhe des Branchenzuschlages gemäß § 2 Abs. 4 TV BZ ME beschränkt. Leiharbeitnehmer sollen durch die Zahlung des Branchenzuschlags nicht etwa eine höhere Vergütung beziehen als die vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes. Das dient auch der Wahrung des Betriebsfriedens bei dem Entleiher.
Andererseits wirft das Abstellen auf das jeweils niedrigste Stundenentgelt Probleme auf, falls das Entgelt der Arbeitnehmer im Entleihbetrieb abhängig vom Zeitpunkt ihrer Einstellung schwankt. Es erscheint insbesondere unangemessen, eine Begrenzung des Branchenzuschlags im Hinblick auf einen Arbeitnehmer des Entleihbetriebes zuzulassen, der vor geraumer Zeit eingestellt wurde und ein deutlich niedrigeres Entgelt bezieht als andere Arbeitnehmer, die in zeitlicher Nähe zum Einsatz des Leiharbeitnehmers eingestellt wurden.
bb) Vorzugswürdig ist es, einem am Gleichstellungsgebot des AÜG orientierten Begriffsverständnis folgend, bei der Festlegung des Vergleichsentgelts iSd. § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME eine zeitliche Komponente zu berücksichtigen und auf die aktuell repräsentativen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb abzustellen.
Im Hinblick auf das Vergleichsentgelt bedeutet das: Es ist danach zu fragen, welches Entgelt der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wäre er für die Dauer seines Arbeitseinsatzes als Arbeitnehmer des Entleihers eingestellt gewesen. Das entspricht Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf die Vergütung derjenigen Mitarbeiter in der Stammbelegschaft des Entleihers abzustellen, die zeitnah zum Einsatz des Leiharbeitnehmers eingestellt wurden.
Für diese hypothetische Betrachtungsweise sind die Arbeitsbedingungen der vom Kläger benannten Mitarbeiter nicht maßgeblich. Sie wurden teilweise mehr als zwanzig, jedenfalls mehr als zehn Jahre vor Beginn des Zeitraums eingestellt, für den der Kläger Ansprüche geltend macht. Nur die Arbeitnehmer L (Einstellung im Dezember 2012), H (Einstellung im Januar 2016) und T1 (Einstellung im April 2016) sind zeitnah zum streitgegenständlichen Zeitraum eingestellt worden. Der Kläger fordert die Zahlung des Branchenzuschlages für den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016. Maßgeblich müssen dann die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer sein, die in diesem Zeitraum oder in hinreichender Zeitnähe vom Entleiher eingestellt worden sind. Denn zu den Arbeitsbedingungen dieser Mitarbeiter wäre auch der Kläger bei der Entleiherin eingestellt worden. Nicht von Belang ist demgegenüber, dass der Kläger schon seit 2003 als Leiharbeitnehmer der Beklagten im Betrieb der Entleiherin tätig war. Denn der Einsatz im Zeitraum von 2003 bis 2008 erfolgte auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, das zum Ende des Jahres 2008 beendet wurde; die Parteien begründeten das darauf folgende Arbeitsverhältnis im Mai 2009 auf Basis eines dann neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Überdies ist zu berücksichtigen, dass Ansprüche auf Zahlung eines Branchenzuschlages frühestens seit Inkrafttreten des TV BZ ME im Jahr 2012 in Rede stehen können.
c) Das durchschnittliche Entgelt der Arbeitnehmer im Betrieb der Entleiherin, die eine mit dem Kläger vergleichbare Tätigkeit ausüben, ist nicht als Vergleichsentgelt gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME anzusehen.
Denn die Tarifnorm stellt auf das Stundenentgelt „eines“ vergleichbaren Arbeitnehmers ab und nicht auf das durchschnittliche Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer (so auch: LAG Hamm 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; LAG Schleswig-Holstein 12. Februar 2014 – 6 Sa 325/13). Dementsprechend verlangt die Protokollnotiz Nr. 3 zum TV BZ ME vom 7. September 2012 eine „individuelle Ermittlung“ des Vergleichsentgelts. Die Protokollnotiz ist materieller Bestandteil des Tarifvertrags (BAG 22. Februar 2017 – 5 AZR 453/15; LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13). Die Protokollnotiz erfüllt die Voraussetzungen für eine wirksame tarifliche Regelung, insbesondere ist die Erklärung schriftlich niedergelegt und von beiden Tarifvertragsparteien mit dem Tarifvertrag unterzeichnet worden.
d) Vergleichbare Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME sind (nur) die Arbeitnehmer L, H oder T1, so dass deren Entgelt den Vergleichsmaßstab nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME bildet.
aa) Die genannten Arbeitnehmer verrichten die gleiche Tätigkeit wie der Kläger.
Sie wurden von der Entleiherin ausweislich der abgeschlossenen Arbeitsverträge als Helfer eingestellt. Sie üben die gleichen Helfertätigkeiten wie der Kläger aus, denn sie werden als Aufstecker/Abzieher eingesetzt. Das muss zwischen den Parteien gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als unstreitig gelten.
Dabei nimmt das Berufungsgericht zugunsten des Klägers an, dass es sich bei der Vorschrift des § 2 Abs. 4 TV BZ ME um eine Einwendung des Verleihers gegen den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Zahlung des Branchenzuschlages handelt. Nach allgemeinen Grundsätzen ist für die tatsächlichen Voraussetzungen einer anspruchsausschließenden Einwendung der Gläubiger darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf die Einwendung beruft. Dann trifft die Darlegungslast im Hinblick auf die Frage, welche Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind, den Verleiher (so auch LAG Thüringen 26. März 2015 – 3 Sa 200/14; ähnl. LAG Hamm 16. November 2016 – 3 Sa 545/16; LAG Hamm 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13).
Ausgehend davon ist die Beklagte ihrer Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Sie hat sich den Inhalt der Auskunft zu Eigen gemacht, die die Entleiherin erteilt hat. Die Entleiherin hat Ablichtungen der Arbeitsverträge vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die genannten Arbeitnehmer als Helfer eingestellt wurden. Hiergegen hat der Kläger konkrete Einwendungen nicht erhoben. Insbesondere hat der Kläger keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Arbeitsverträge nicht von den Arbeitnehmern unterzeichnet oder sonstwie manipuliert worden sind. Die Beklagte hat darüber hinaus die Tätigkeiten der Arbeitnehmer L, H und T1 dargelegt. Der Kläger hat zwar bestritten, dass diese Arbeitnehmer mit ihm vergleichbar sind. Er hat aber keinen näheren Vortrag zu den Tätigkeiten der Arbeitnehmer L und T1 gehalten. Er hat auch nicht vorgebracht, dass er, obgleich er im gleichen Betrieb eingesetzt war wie diese Arbeitnehmer, sich im Hinblick auf deren Tätigkeiten mit Nichtwissen erklären kann. Im Hinblick auf den Arbeitnehmer H hat der Kläger eingewandt, dieser sei an der Waschanlage eingesetzt und reinige dort Gitterboxen sowie andere Behälter für die Produktion. Auch nach dem Vorbringen des Klägers liegt allerdings eine Helfertätigkeit vor. Überdies hat die Beklagte auf das Vorbringen des Klägers erwidert, der Arbeitnehmer H werde nur gelegentlich an der Waschanlage eingesetzt und sei „durchweg“ als Aufstecker tätig. Dem ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Er hat zu den Tätigkeiten des Arbeitnehmers H keine weiteren Angaben gemacht und nicht in Abrede gestellt, dass dieser Arbeitnehmer überwiegend nicht an der Waschanlage tätig ist.
bb) Die Beklagte handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich darauf beruft, der dem Kläger zustehende Branchenzuschlag sei auf das Stundenentgelt der vergleichbaren Arbeitnehmer L, H und T1 beschränkt.
Der Kläger hat vorgetragen, die Einstellung dieser Arbeitnehmer sei erfolgt, um die Bestimmungen des TV BZ ME zu umgehen. Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Es ist schon nicht einleuchtend, warum die Entleiherin überhaupt Arbeitnehmer (zum Schein?) einstellt, damit die Beklagte keinen Branchenzuschlag gemäß § 2 TV BZ ME zahlen muss. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil ergäbe sich aus dieser Vorgehensweise für die Entleiherin nicht. Erst recht ist nicht einsichtig, warum die Entleiherin insgesamt drei Arbeitnehmer einstellt und sich mit entsprechenden Lohnkosten belastet, nur um Ansprüche eines Leiharbeitnehmers auf Zahlung des Branchenzuschlags abzuwehren. Hinweise auf ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Entleiherin und der Beklagten sind nicht erkennbar. Im Gegenteil: Die Entleiherin hat aussagekräftige Unterlagen zur Höhe des Entgelts, das die Arbeitnehmer L, H und T1 beziehen, erst nach Aufforderung des Gerichts beigebracht; zuvor hatte sich die Entleiherin gegenüber der Beklagten auf datenschutzrechtliche Bedenken berufen.
cc) Es kann offenbleiben, ob das Stundenentgelt des Mitarbeiters L oder des Mitarbeiters H oder des Mitarbeiters T1 für die Beschränkung des Branchenzuschlags gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME maßgeblich ist.
Dafür, das Stundenentgelt des Mitarbeiters L heranzuziehen, spricht, dass er schon vor dem Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 bei der Entleiherin eingestellt war und seine Beschäftigungszeit somit den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum abdeckt, was bei den Mitarbeitern H und T1 nicht der Fall ist. Dafür, das Stundenentgelt des Arbeitnehmers H als Vergleichsmaßstab heranzuziehen, spricht, dass das Eintrittsdatum dieses Mitarbeiters (1. Januar 2016) die geringste zeitlichste Distanz zum Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums (November 2015 bis Dezember 2016) aufweist.
Diese Frage bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn man auf das Stundenentgelt des Arbeitnehmers L abstellt, das höher war als das Stundenentgelt der Arbeitnehmer H und T1, steht dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Branchenzuschlages zu, weil er ein noch höheres Stundenentgelt von der Beklagten bezog.
(1) Der Arbeitnehmer L erhielt von der Entleiherin im Zeitraum von November 2015 bis Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro brutto und im Zeitraum von Juni bis Dezember 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 10,62 Euro brutto.
Das ist gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als zwischen den Parteien unstreitig anzusehen. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Vergleichsentgelts gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME die Beklagte trifft (s.o. unter II 3 d aa der Entscheidungsgründe).
Jedoch sind die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG entwickelt hat, spiegelbildlich auf den hier geltend gemachten Anspruch anwendbar (LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; LAG Hamm 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; Bissels, juris PR-ArbR 4/2014 Anm. 1). Insoweit gilt folgendes (vgl. BAG 13. März 2013 – 5 AZR 146/12): Der Leiharbeitnehmer trägt zwar die Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG. Die Höhe des Entgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Entleiherbetrieb ist anspruchsbegründende Voraussetzung. Allerdings kann der Leiharbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Es obliegt dann im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitgeber, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise zu bestreiten. Trägt er nicht vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vorgelegten Auskunft als zugestanden.
Die Übertragung dieser Grundsätze, die eine sachgerechte abgestufte Verteilung der Darlegungslast darstellen, auf die hier vorliegende Konstellation, in der ein Verleiher die Beschränkung des Branchenzuschlags gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME geltend macht, ist wegen der identischen Interessenlage geboten. Der Verleiher kennt ebenso wenig wie der Leiharbeitnehmer das Vergütungsniveau und das Stundenentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb. Dem Verleiher steht aber gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 TV BZ ME ein ähnlicher Auskunftsanspruch zu wie dem Leiharbeitnehmer nach § 13 AÜG. Denn der Entleiher hat gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen. Liegt dieser Nachweis vor, so vermag der Verleiher regelmäßig keinen darüber hinausgehenden Sachvortrag zur Höhe des Entgelts vergleichbarer Arbeitnehmer im Entleihbetrieb zu halten (dass die Beklagte im Streitfall weitergehende besondere Kenntnisse im Hinblick auf das Stundenentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb der Entleiherin besitzt, ist nicht ersichtlich). Deshalb erfüllt der Verleiher die ihn treffende Darlegungslast durch Bezugnahme auf eine Auskunft des Entleihers, sofern dieser Verdienstbescheinigungen vergleichbarer Arbeitnehmer vorlegt (LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; LAG Baden-Württemberg 29. März 2016 – 8 Sa 5515).
Die Beklagte hat danach die sie treffende Darlegungspflicht erfüllt. Sie hat sich die Auskunft, die die Entleiherin als Entleiherin erteilt hat, zu Eigen gemacht. Aus den vorgelegten Ablichtungen der Entgeltabrechnungen ergibt sich der Stundenlohn der Arbeitnehmer L, H und T1 im Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016. Die Abrechnungen entsprechen dem Inhalt der Arbeitsverträge, die ebenfalls in Kopie vorgelegt worden sind. Der Kläger kann nicht einwenden, die vom Gericht angeordnete Vorlage der Unterlagen stelle einen unzulässigen „Ausforschungsbeweis“ dar. § 142 Abs. 1 ZPO lässt eine solche gerichtliche Anordnung ausdrücklich zu. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Ausforschung zugunsten der Beklagten. Denn die Beklagte hat im Verlauf des Rechtsstreits zur Höhe des Entgelts der Arbeitnehmer L, H und T1 vorgetragen, soweit sie dazu imstande war. Belegen konnte sie ihre Angaben nicht, da die Entleiherin, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die Herausgabe von Unterlagen an die Beklagte unter Berufung auf datenschutzrechtliche Bedenken verweigerte. Durch die Anordnung zur Vorlage erhielt der Kläger auch Gelegenheit, sich näher mit der Höhe des daraus sich ergebenden Entgelts auseinanderzusetzen.
Der Kläger hat zwar nach Vorlage der Arbeitsverträge und Abrechnungen die Angaben zum Einkommen der drei Arbeitnehmer weiterhin bestritten. Er hat jedoch keine konkreten Anhaltspunkte dafür aufzeigen können, dass die Abrechnungen unrichtig sind. Umstände, die für eine Manipulation der Abrechnungsdaten sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger vorbringt, die Entleiherin habe als Entleiherin ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits, ist dem entgegenzuhalten, dass die Entleiherin am Rechtsstreit nicht beteiligt ist und dass die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Branchenzuschlag zu zahlen, nicht notwendiger Weise dazu führt, dass die Entleiherin ihrerseits ein höheres Honorar für die Überlassung von Leiharbeitnehmern an die Beklagte zu zahlen hat. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie im Streitfall – der Einsatz des Leiharbeitnehmers beendet ist. Gegen eine Manipulation der vorgelegten Abrechnungen spricht auch, dass der Inhalt der Abrechnungen dem bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag der Beklagten zur Höhe der Stundenentgelte vergleichbarer Arbeitnehmer entspricht.
(2) Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME ist das Entgelt des vergleichbaren Arbeitnehmers L nur zu 90 Prozent zu berücksichtigen.
Die Vorschrift ordnet an, dass bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt bleibt. Nach dem Verhandlungsergebnis, das zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. und dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. einerseits sowie der Industriegewerkschaft Metall andererseits am 22. Mai 2012 vereinbart wurde, beträgt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage zehn Prozent. Das Verhandlungsergebnis vom 22. Mai 2012 stellt eine ergänzende Rechtsnorm für die Anwendung des § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME dar. Die Vereinbarung des Verhandlungsergebnisses ist als Tarifvertrag anzusehen (LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13). Sie trägt nicht nur den Charakter eines Vorvertrags; vielmehr wollten die Tarifvertragsparteien bestätigen, den Tarifvertrag geschlossen und sich abschließend auf dessen Inhalt geeinigt zu haben.
Es kommt nicht darauf an, ob im Kundenbetrieb eine (tarifliche) Leistungszulage tatsächlich gezahlt wird (LAG Hamm 2. November 2014 – 2 Sa 1571/13). § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME ordnet im Interesse der Rechtssicherheit an, dass die „durchschnittliche Leistungszulage der Branche“ maßgeblich ist und nicht „die im Kundenbetrieb gezahlte Leistungszulage“. Die Höhe der Leistungszulage ist im Verhandlungsergebnis vom 22. Mai 2012 einheitlich auf zehn Prozent festgelegt worden (was der Regelung unter § 10 Nr. 10, Unterabs. 4 des Entgeltrahmenabkommens in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 18. Dezember 2003 entspricht).
(3) Der Kläger erhielt im Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 eine Vergütung, die 90 Prozent des Stundenentgelts des vergleichbaren Arbeitnehmers L überstieg.
Zur Bestimmung der Höhe des Entgelts, das der Kläger bezog, sind auch die Zulagen zu berücksichtigen, die er ausweislich der Entgeltabrechnungen als „übertarifliche Zulagen“ oder „Einsatzzulagen“ bzw. „Deckelung“ erhielt. Das folgt aus § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME. Nach dieser Tarifnorm ist der Branchenzuschlag anrechenbar auf gezahlte übertarifliche Leistungen. Die Zulagen, die der Kläger erhielt, sind als übertarifliche Leistungen anzusehen. Ein tariflicher Anspruch des Klägers auf diese Zulagen besteht nicht. Der Kläger hat sich insoweit auch keines tariflichen Anspruchs berühmt.
Der Arbeitnehmer L erhielt bis Mai 2016 einen Stundenlohn in Höhe von 9,78 Euro. Das Entgelt ist gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME um das Äquivalent der Leistungszulage (zehn Prozent) zu kürzen. Damit verbleibt ein Stundenlohn in Höhe von 8,80 Euro. Der Kläger bezog einen höheren Stundenlohn in Höhe von 9,55 Euro (im November 2015) bzw. 9,59 Euro (von Dezember 2015 bis Mai 2016).
Im Zeitraum von Juni bis Dezember 2016 erhielt der Arbeitnehmer L einen Stundenlohn in Höhe von 10,62 Euro. Nach Abzug des Äquivalents einer durchschnittlichen Leistungszulage verbleibt ein Stundenentgelt in Höhe von 9,56 Euro. Der Kläger bezog im Zeitraum von Juni 2016 bis Dezember 2016 ein höheres Stundenentgelt, nämlich 9,81 Euro.
d) Die Entleiherin machte die Beschränkung des Branchenzuschlags gemäß § 2 Abs. 4 TV BZ ME ordnungsgemäß geltend.
Nach der Protokollnotiz Nr. 3 zum TV BZ ME vom 7. September 2012 ist im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags möglich, „wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht“. Auch aus den Erläuterungen, die die Tarifvertragsparteien jeweils zu dem TV BZ ME herausgegeben haben, geht ihr gemeinsames Verständnis darüber hervor, dass die „Deckelungsregelung“ Ausnahmecharakter hat und sich der Kundenbetrieb auf diese berufen muss (LAG Hamm 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13). Er muss eine entsprechende Erklärung abgeben (BAG 22 Februar 2017 – 5 AZR 453/15).
Im Streitfall berief sich die Entleiherin zwar nicht ausdrücklich auf eine „Deckelung“ des Branchenzuschlages. Die Beschränkung des Branchenzuschlages nach § 2 Abs. 4 Satz 1 TV BZ ME kann aber auch konkludent geltend gemacht werden, insbesondere durch eine Aufstellung von Zahlen zum Vergleichsentgelt (LAG Köln 22. November 2016 – 12 Sa 524/16; LAG Hamm 16. November 2016 – 3 Sa 545/16). Denn nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME iVm. der Protokollnotiz Nr. 3 ist die Geltendmachung der „Deckelung“ nicht an eine bestimmte Form gebunden.
Die Entleiherin hat sich im Streitfall konkludent auf die Beschränkung des Branchenzuschlags berufen, indem sie eine Aufstellung über das Vergleichsentgelt der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer vorlegte. Der Kläger selbst hat sie im Rechtsstreit, den die Parteien im Hinblick auf Zahlungsansprüche des Klägers für den Zeitraum von März bis Oktober 2015 führten, mit dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 zu den Akten gereicht. Der Aufstellung ist zu entnehmen, dass Helfer (Aufstecker, Abzieher) bei der Entleiherin einen Stundenlohn von 9,78 Euro erhalten. Handschriftlich ist dort vermerkt, dass dies der Einstufung des Klägers entspricht. Wie sich aus dem Firmenstempel nebst Unterschrift ergibt, stellt die Aufstellung eine rechtserhebliche Erklärung der Entleiherin dar.
Es kann offen bleiben, ob der Entleiher, um Ansprüche auf Zahlung eines Branchenzuschlags gemäß § 2 Abs. 4 TV BZ ME „deckeln“ zu können, eine darauf gerichtete Erklärung abgeben muss, bevor der Leiharbeitnehmer die Ansprüche auf Zahlung des Branchenzuschlags eingefordert hat oder schon bevor die Ansprüche auf Zahlung des Branchenzuschlags fällig sind. Offen bleiben kann auch, ob die Erklärung des Entleihers dem Arbeitnehmer zugleich zur Kenntnis gebracht werden muss. Im Streitfall macht der Kläger Ansprüche für den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016 geltend. Der Kläger kannte die Aufstellung der Beklagten jedenfalls schon vor Fälligkeit des Entgelts für November 2015. Das Entgelt des Klägers für November 2015 war gemäß § 7 des Arbeitsvertrages vom 1. Mai 2011 iVm. § 193 BGB fällig zum 21. Dezember 2015 (Montag). Der Kläger hat die Aufstellung der Entleiherin im vormaligen Rechtsstreit dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 beigefügt, der am 18. Dezember 2015 bei Gericht einging.
Demgegenüber ist es nicht maßgeblich, dass der Kläger Ansprüche auf Zahlung des Branchenzuschlages bereits vor November 2015 eingefordert hat. Diese Ansprüche des Klägers vor November 2015 sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits; sie waren vielmehr Gegenstand eines anderen Rechtsstreits zwischen den Parteien, der inzwischen bereits abgeschlossen ist. Dass im hier streitgegenständlichen Zeitraum eine Beschränkung des Branchenzuschlags gegenüber dem Kläger nicht mehr möglich sein soll, weil der Kläger für einen davor liegenden Zeitraum Ansprüche erhoben hat, ist nicht einzusehen. Den Bestimmungen des TV BZ ME ist nicht zu entnehmen, dass, sobald der Leiharbeitnehmer einmal den Branchenzuschlag geltend gemacht hat, eine Beschränkung des Zuschlages gemäß § 2 Abs. 4 TV BZ ME für die Zukunft ausgeschlossen ist. Auch die Protokollnotiz Nr. 3 enthält insoweit keine zeitliche Vorgabe.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Im Hinblick auf die Auslegung von § 2 TV BZ ME stellen sich entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 2 TV
§ 3 AÜG
§ 8 AÜG
§ 13 AÜG
§ 193 BGB
§ 2 Abs. 4 TV
§ 3 Abs. 3 TV
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TV
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1, Abs. 3 TV
§ 1 Nr. 2 TV
§ 8 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 2 Abs. 4 S. 1 TV
§ 2 Abs. 4 S. 1 TV
§ 2 Abs. 1, Abs. 3 TV
§ 2 Abs. 4 TV
§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 2 Abs. 4 Satz 3 TV
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 4 Satz 2 TV
§ 2 Abs. 5 S. 2 TV
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TV
§ 2 Abs. 4 TV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 353/17
3 Sa 545/16
17 Sa 1479/13
4 AZR 128/87
2 Sa 1571/13
6 Sa 325/13
5 AZR 453/15
3 Sa 200/14
5 AZR 146/12
12 Sa 524/16