Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-17, Aktenzeichen 2 M 28/21

Tenor:

Tatbestand:
Mit Planfeststellungsbeschluss vom 31. Januar 2013 stellte die Antragsgegnerin den Plan für den Neubau der Straße „Am Löbicken Anger“ fest. Das Bauvorhaben umfasst die Ergänzung der am Knoten Burgwerbener Straße (L 182) an die Bundesstraße B 91 bereits vorhandenen südlich ausgerichteten Ein- und Abfahrtrampen um nördlich ausgerichtete Ein- und Abfahrtrampen. Der Beschluss enthält die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen Nr. 1.5.2.2 Buchstaben d und e, dass zum Schutz der besonders und streng geschützten Art Zauneidechse die Maßnahmen S 3, A 1 und E 2 entsprechend des landschaftspflegerischen Begleitplans umzusetzen sind, die Fortsetzung der Umsiedlung der Zauneidechse bis zum tatsächlichen Baubeginn zu verlängern ist und die artenschutzrechtliche Genehmigung (§§ 44 und 45 Abs. 7 BNatSchG) bei der oberen Naturschutzbehörde entsprechend der Fangperioden eines jeden Jahres zu beantragen ist. Nach der Nebenbestimmung unter Buchstabe f ist u.a. zum Schutz der Zauneidechse nach Abschluss der Umsiedlung ein Monitoring für weitere 5 Jahre durchzuführen. Im Falle eines negativen Umsiedlungsverlaufs sind populationsstützende Maßnahmen auf einer anderen für Zauneidechsen geeigneten Fläche durchzuführen.
Im Maßnahmenblatt S 3 des landschaftspflegerischen Begleitplans (Beiakte A Unterlage 12) wird folgende Maßnahme beschrieben:
Umsiedlung der Zauneidechsen
Durch vorgezogene Kompensationsmaßnahmen wird seit 2009 die Zauneidechsenpopulation jährlich umgesiedelt. Bis zum Baubeginn werden entsprechend den jährlichen Populationszyklen die adulten und die subadulten Zauneidechsen aus den durch die Baumaßnahmen betroffenen Flächen im Zeitraum März bis Mai abgefangen und in die Ersatzfläche der Ersatzmaßnahme E 2 umgesetzt. Von August bis Mitte Oktober des Jahres mit Baubeginn werden die Flächen nochmals auf Zauneidechsen kontrolliert und übersehene oder zugewanderte Tiere gefangen und umgesetzt.
Die betroffenen Flächen sind das Baufeld sowie die vom geplanten Straßenkörper und bestehenden Straßenanlagen eingeschlossenen Flächen, die für das Überleben der Zauneidechse nicht ausreichen…
Die Umsetzung wird fachlich durch einen bei der Oberen Naturschutzbehörde zugelassenen Biologen durchgeführt und die Bestandsentwicklung im Eingriffsraum und in der Kompensationsfläche fünf Jahre lang durch diesen überwacht, ggf. muss eine Anpassung der Schutz- und Pflegemaßnahmen erfolgen. Die Ergebnisse der Überwachung werden schriftlich der Unteren Naturschutzbehörde mitgeteilt.
Im Maßnahmenblatt E 2 des landschaftspflegerischen Begleitplans wird folgende Maßnahme beschrieben:
Pflege von trockenem Grünland für die Ansiedlung der Zauneidechse
Entbuschen einer ebenen Rasenfläche auf dem alten Schießplatz, markante Solitärsträucher belassen, nicht heimische Gehölze (Robinien) entfernen, Fläche mähen, Mähgut abräumen (11.405 m2).
Anlage von Biotopelementen für die Zauneidechse in geeigneter Lage, je 5 Stück: Totholzhaufen (2,0 m x 2,0 m), Sand- und Kieshaufen sowie Felsblöcke (1,5 m x 1,5 m) und Stellen mit offenem Boden, der gut grabbar sein muss (2,0 m x 2,0 m).
Zur Umsiedlung eines Teils der Zauneidechsenpopulation aus den betroffenen Teilen des Baufeldes an der Anschlussstelle Burgwerben der B 91n zum alten Schießplatz Borau siehe Schutzmaßnahme S 3.
Hinweise für die Unterhaltungspflege
Pflege für 10 Jahre ab dem 2. Jahr der Flächenbearbeitung durch 1 Mahd pro Jahr, Mähgut nach Samenausfall zu Zwecke der Artenförderung abräumen. Ziel ist ein Halbtrockenrasen, wenig gestört. 5 Jahre Monitoring für die Zauneidechse, siehe Maßnahme S 3.
Die Ersatzfläche E 2 befindet sich in der Gemarkung Borau ca. 3 km südöstlich der Vorhabenfläche auf dem Gelände eines ehemaligen Schießplatzes der sowjetischen Streitkräfte. Im landschaftspflegerischen Begleitplan (S. 43 f.) wird zu dieser Fläche u.a. ausgeführt:
„… Auf der Maßnahmenfläche soll ein Teil der Zauneidechsenpopulation vom Baufeld der Anschlussstelle Burgwerben der B 91n angesiedelt werden. Die Maßnahmenfläche ist für diesen Zweck geeignet. Es gibt über Wälle sonnenexponierte Lagen, Grasland wechselt mit Gebüschen, der Boden ist für die Zauneidechse überwiegend grabbar, im Zentrum der Fläche gibt es Kiesinseln.
Die Flächen werden mindestens zwei Jahre vor dem geplanten Baubeginn vorbereitet. Beginn dieser Maßnahme war März 2009. Zunächst wurden die Flächen entbuscht und gemäht, sodann wurden Lebensraumelemente der Zauneidechse hergestellt in Form von Totholzhaufen, Kieshügeln, Felsblöcken und offenen Bodenstellen. Die Umsiedlung der Zauneidechsen in das neu entwickelte Biotop wird durch einen qualifizierten Biologen durchgeführt und muss bis zum Baubeginn vollständig durchgeführt sein (siehe Maßnahme S 3). Auf diese Weise wird die Population der Zauneidechse sowohl in der Umgebung des geplanten Knotens ... stabilisiert (Maßnahme A 1) als auch auf dem ehemaligen Schießplatz neu etabliert. Damit wird der Erhaltungszustand der Zauneidechse im räumlichen Zusammenhang Weißenfels Nord – Borau verbessert, zumindest aber auf dem gleichen Niveau gehalten.“
Zuletzt mit Bescheid vom 17. Juli 2014 erteilte das Landesverwaltungsamt der Antragsgegnerin auf deren Antrag eine artenschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung, der Zauneidechse nachzustellen und sie zu fangen. Nach der Nebenbestimmung Nr. 1 war die Genehmigung bis zum 30. Juni 2016 befristet. In der Begründung heißt es u.a., die Ausnahmegenehmigung von den Verboten des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG könne erteilt werden, da die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Nr. 2 und 5 BNatSchG erfüllt seien. Das Abfangen und Umsiedeln von vorkommenden Individuen der Art „Zauneidechse“ diene dem Schutz dieser Art vor baulichen Eingriffen. Die Maßnahme diene dem vorbeugenden Artenschutz und verhindere, dass sich der Erhaltungszustand der lokalen Population dieser Art verschlechtere.
Am 17. August 2020 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es einstweilen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, selbst oder durch von ihr beauftragte Dritte die auf dem im Planfeststellungsbeschluss vom 31. Januar 2013 bezeichneten Baufeld vorhandene Population der Zauneidechse in das in der Maßnahme E2 des landschaftspflegerischen Begleitplan festgelegte Ersatzhabitat oder an einen anderen Ort umzusiedeln. Zur Begründung hat er u.a. vorgetragen: Ausweislich der Begehungs- und Fangprotokolle seien in den Jahren 2009 bis 2014 und 2017 bis 2018 bereits 145 Exemplare umgesiedelt worden. Das nach dem Maßnahmenblatt erforderliche Monitoring sei nie durchgeführt worden. Im Rahmen einer unangekündigten Begehung des Ersatzhabitats durch die obere Naturschutzbehörde im Jahr 2019 sei festgestellt worden, dass das Ersatzhabitat nicht den Zustand aufweise, den der Planfeststellungsbeschluss vorsehe. Auch habe dort keine Zauneidechsenpopulation festgestellt werden können. Das Landesverwaltungsamt habe festgestellt, dass die Ersatzfläche durch „zum Teil stark verfilzte Ruderalflur“ gekennzeichnet sei, kaum grabbaren Boden ausweise, die Requisiten stark eingewachsen seien und diese in zu kleiner Ausprägung und zum Teil an ungünstiger Stelle abgelegt seien. Als Fazit sei festgehalten worden, dass das Mahdregime zu extensiv sei und angepasst werden müsse, die Requisiten um Sandhaufen und Totholzstubben erweitert werden müssten, die Lesesteinhaufen vergrößert und an günstigen Stellen abgelegt werden müssten und alle Requisiten verzahnt und möglichst räumlich vernetzt werden müssten. Bei einem Vororttermin am 10. März 2020 sei dann festgelegt worden, dass nur noch eine Requisite auf einer Sandmulde errichtet werden solle. In Folge dieses Ortstermins habe die Antragsgegnerin aus dem vormals vorhandenen Lesesteinhaufen und weiterem Material eine „Großrequisite“ errichtet und den ursprünglich eingerichteten Lesesteinhaufen entfernt. Für die Zeiträume August bis Oktober 2020, März bis Mai 2021 und August bis September 2023 plane die Antragsgegnerin weitere Abfang- und Umsiedlungsmaßnahmen. Die geplanten Umsiedlungsmaßnahmen verstießen gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Sie seien insbesondere nicht gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG ausnahmsweise deshalb zulässig, weil sie der Durchführung des Planfeststellungsbeschlusses vom 31. Januar 2013 dienten. Der Beschluss sei nichtig, weil er auf eine nicht anwendbare landesrechtliche Rechtsgrundlage (§ 37 Abs. 6 StrG LSA) gestützt worden sei. Es hätte ein Planfeststellungsverfahren nach § 12 Abs. 4 FStrG durchgeführt werden müssen. Das Ausgleichshabitat entspreche zudem nicht den Anforderungen des Planfeststellungsbeschlusses und sei für eine Besiedelung mit Zauneidechsen ungeeignet. Die im Maßnahmenblatt E 2 genannten Elemente seien nicht vorhanden. Neben dem vorhandenen Lesesteinhaufen seien mindestens vier weitere Lesesteinhaufen, fünf Totholzhaufen sowie fünf Stellen mit offenem, gut grabbarem Boden herzurichten. Auch wenn die obere Naturschutzbehörde entgegen ihrer eigenen Forderungen im Protokoll vom 1. Juli 2019 am 10. März 2020 das Anlegen nur noch einer „Großrequisite“ für erforderlich gehalten habe, ändere dies an der verbindlichen Vorgabe im Planfeststellungsbeschluss nichts. Weder die Antragsgegnerin noch die obere Naturschutzbehörde seien befugt, ohne entsprechende Planergänzung die Anforderungen an die CEF-Maßnahme zu verändern. Die Regelung in der Nebenbestimmung Nr. 1.5.2.2 Buchstabe f, die eine Umsiedlung an einen anderen Ort zulasse, gelte erst für den Zeitraum nach der erfolgten Umsiedlung und einem negativen Monitoringergebnis; sie erlaube aber weder die Auswahl eines neuen Ersatzhabitats für noch nicht umgesiedelte Zauneidechsen noch die Änderung der mit der Maßnahme E 2 formulierten Anforderungen an die im Planfeststellungsbeschluss konkret bestimmte Umsiedlungsfläche. Darüber hinaus sei die Fläche in ihrem jetzigen Zustand aus naturschutzfachlichen Gründen als Lebensraum für Zauneidechsen ungeeignet. Eine Umsiedlung von Tieren in diese Fläche würde im günstigsten Fall zu deren Abwanderung und im ungünstigsten Fall zu deren Verenden führen. Schließlich sei eine Umsiedlung zum jetzigen Zeitpunkt wegen der bereits abgeschlossenen Eiablage ungeeignet und daher nicht erforderlich im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG. Die Maßnahme sei auch deshalb nicht erforderlich, weil - jedenfalls bislang - eine Umsiedlung ohne gleichzeitige Umzäunung des Eingriffsgebiets erfolgt sei, so dass eine Wiederbesiedlung nicht verhindert worden sei.
Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, es vorläufig bis zu einer Entscheidung in dem vom Antragsteller noch anhängig zu machenden Klageverfahren zu unterlassen, die auf dem in ihrem Planfeststellungsbeschluss „Am Löbicken Anger“ vom 31. Januar 2013 bezeichneten Baufeld vorhandene Population der Zauneidechse in das in der Maßnahme E2 des landschaftspflegerischen Begleitplans zum vorgenannten Planfeststellungsbeschluss festgelegte Ersatzhabitat umzusiedeln. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Ein Eilbedürfnis sei hinsichtlich der Umsiedlung von Zauneidechsen in das planfestgestellte Ersatzhabitat zu bejahen, da die Antragsgegnerin diesbezügliche Maßnahmen weiterhin - in Abhängigkeit von den hierfür im Hinblick auf den Jahreszyklus der Tiere (Winterruhe, Fortpflanzung, Eiablage) bestehenden Zeitfenstern - zeitnah beabsichtige. Da sich eine solche Umsiedlung kaum und jedenfalls nicht ohne erhebliche Beeinträchtigung der Tiere rückgängig machen ließe, hindere die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache die Zulässigkeit des Antrags ebenfalls nicht. Der Antragsteller habe auch die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erforderliche Antragsbefugnis nach§ 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2 UmwRG. Er mache zutreffend geltend, dass die Antragsgegnerin für die geplanten Umsiedlungsmaßnahmen einer Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bedürfe, weil es sich bei der Zauneidechse um eine besonders geschützte Art handele, für die gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG das Verbot gelte, sie zu fangen, zu verletzen oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Von dem Planfeststellungsbeschluss der Antragsgegnerin vom 31. Januar 2013 gehe insoweit keine Genehmigungswirkung aus, was sich aus dessen Regelungsgehalt ergebe. Dieser beinhalte unter Ziffer 1.4 die Genehmigung der im landschaftspflegerischen Begleitplan festgestellten Eingriffe in Natur und Landschaft, die u.a. mit Nebenbestimmungen zum Artenschutz (Ziffer 1.5.2.2) versehen sei. Umfasst sei dabei auch der Umstand, dass die Straßenbaumaßnahme in den natürlichen Lebensraum der im Plangebiet vorhandenen Zauneidechsenpopulation eingreife, dem in den Nebenbestimmungen zu Buchstabe d bis f Rechnung getragen worden sei. Danach umfasse der Planfeststellungsbeschluss aber nicht die Erteilung der antragstellerseits als fehlend beanstandeten Genehmigung, sondern nehme diese ausdrücklich aus. Der Nebenbestimmung zu Buchstabe e, die diesbezüglich explizit bestimme, dass die Fortsetzung der Umsiedlung der Zauneidechse bis zum tatsächlichen Baubeginn zu verlängern und die artschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung (§§ 44 und 45 Abs. 7 BNatSchG) bei der oberen Naturschutzbehörde entsprechend der Fangperioden eines jeden Jahres zu beantragen sei, sei die Antragsgegnerin nach Aktenlage nicht nachgekommen. Es sei kein Antrag für eine Ausnahme/Befreiung von den Verboten des § 44 Abs. 1 Ziffer 1 bis 3 BNatSchG bei der oberen Naturschutzbehörde für Maßnahmen in diesem Zeitfenster eingereicht worden. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei dieses Verhalten letztlich folgerichtig, weil in ihrer Antragsbegründung zum Ausdruck komme, dass sie die Genehmigungen als von dem Planfeststellungsbeschluss umfasst und ihre Einholung daher für entbehrlich halte.
Da die Ausnahmegenehmigung entgegen geltenden naturschutzrechtlichen Vorschriften nicht eingeholt worden sei, sei der Antrag des Antragstellers auch materiell begründet. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten sehe sich die Kammer veranlasst darauf hinzuweisen, dass der Planfeststellungsbeschluss nach gegenwärtigem Sach- und Erkenntnisstand bestandskräftig und damit wirksam sei. Zwar sei dem Antragsteller darin zuzustimmen, dass der Beschluss aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorgaben des FStrG rechtswidrig sei, weil das Verfahren nach Maßgabe dieses Gesetzes - und nicht wie geschehen auf der Grundlage des StrG LSA - hätte durchgeführt werden müssen und die Antragsgegnerin als Planfeststellungsbehörde sachlich für die Beschlussfassung nicht zuständig gewesen sei. Dieser Mangel führe jedoch nicht zur Nichtigkeit des Planfeststellungsbeschlusses, da weder ein in § 44 Abs. 2 VwVfG genannter „absoluter Nichtigkeitsgrund“ noch ein besonders schwerwiegender offenkundiger Fehler im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG vorliege. Eine Unwirksamkeit des Planfeststellungsbeschlusses aufgrund der gesetzlich begrenzten Dauer derartiger Verfügungen dürfte ebenfalls zu verneinen sein.

Entscheidungsgründe:
A. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen im Ergebnis nicht die Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
1. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, sie sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts der Vorgabe in der Nebenbestimmung des Planfeststellungsbeschlusses Nr. 1.5.2.2 nachgekommen und habe artenschutzrechtliche Ausnahmezulassungen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bei der oberen Naturschutzbehörde wiederkehrend für Zeiträume eingeholt, in denen Umsiedlungsmaßnahmen tatsächlich stattgefunden hätten; eine solche Genehmigung sei ihr zuletzt mit Bescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 17. Juli 2014 erteilt worden. Diese - zuletzt erteilte - Ausnahmegenehmigung war, wie die Antragsgegnerin selbst einräumt, bis zum 30. Juni 2016 befristet, so dass sie keine Grundlage für künftige Umsiedlungsmaßnahmen mehr bilden kann, die der Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag verhindern will. Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgegangen sein sollte, die Antragsgegnerin habe von vornherein die Ansicht vertreten, dass der Planfeststellungsbeschluss die artenschutzrechtlichen Sondergenehmigungen umfasse, ist dies nicht entscheidungserheblich. Die Antragsgegnerin ist jedenfalls der Ansicht, dass nunmehr für weitere Umsiedlungsmaßnahmen, um die es hier geht, keine Ausnahmezulassung mehr erforderlich sei.
2. Die Antragsgegnerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass zur Erfüllung der ordnungsgemäßen Umsiedlung der Zauneidechsen artenschutzrechtliche Genehmigungen zum Fangen und Umsiedeln der streng geschützten Arten im Zusammenhang mit der Durchführung eines planfestgestellten Vorhabens aus Rechtsgründen seit dem Jahr 2017 nicht mehr erforderlich seien und deshalb Genehmigungen dieser Art von der zuständigen Naturschutzbehörde auch nicht mehr erteilt würden. Durch die am 29. September 2017 in Kraft getretene Neuregelung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG würden nunmehr vom Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Maßnahmen ausgenommen, die der Umsetzung wild lebender Tiere dienten, sofern die (Umsiedlungs-)Maßnahme auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet sei. Der Umstand, dass diese Vorschrift erst nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses in das BNatSchG eingefügt worden sei, ändere nichts daran, dass für aktuelle Maßnahmen der Umsetzung das geltende Recht unmittelbar anzuwenden sei und die vorsorglich im Planfeststellungsbeschluss enthaltene Nebenbestimmung von der gesetzlichen Klärung der Rechtslage überholt sei. Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 habe ihr dies die obere Naturschutzbehörde noch einmal bestätigt. Auch der Antragsteller sei nicht davon ausgegangen, dass die vom Verwaltungsgericht als fehlend beanstandeten artenschutzrechtlichen Sondergenehmigungen für die von ihm behauptete mangelnde Genehmigungswirkung des Planfeststellungsbeschlusses ausschlaggebend seien. Er habe seinen Antrag deshalb auch nicht auf das (vermeintliche) Fehlen erforderlicher artenschutzrechtlicher Genehmigungen zur Umsiedlung der Zauneidechsen gestützt. Die Neuregelung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG sei entgegen der Auffassung des Antragstellers auch mit Unionsrecht (Art. 12 Abs. 1 Buchstabe a der FFH-Richtlinie) vereinbar.
Mit diesen Einwänden vermag die Antragsgegnerin im Ergebnis nicht durchzudringen.
Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstabe b Unterbuchstabe aa BNatSchG sind besonders geschützte Arten u.a. nicht unter Buchstabe a fallende Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführt sind. Bei der Zauneidechse (Lacerta agilis) handelt es sich um eine in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-Richtlinie) aufgeführte Tierart mit der Folge, dass diese Zugriffsverbote hier zu beachten sind.
Nach § 44 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 BNatSchG gelten allerdings für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Abs. 1 oder Abs. 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, u.a. die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-Richtlinie) aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 aufgeführt sind, liegt nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG ein Verstoß gegen das Verbot des Nachstellens und Fangens wild lebender Tiere und der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Tiere oder ihre Entwicklungsformen im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme, die auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist, beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigungen unvermeidbar sind.
Die Privilegierung in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG, deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht, insbesondere Art. 12 Abs. 1 Buchstabe a und Art. 16 der FFH-Richtlinie allerdings noch nicht abschließend geklärt ist (bejahend: NdsOVG, Urteile vom 31. Juli 2018 - 7 KS 17/16 - juris Rn. 260 ff., und vom 27. August 2019 - 7 KS 24/17 - juris Rn. 330 ff.; Meßerschmidt, BNatSchG, § 44 Rn. 137a; zweifelnd: Gellermann, in: Landmann/Rohmer Umweltrecht, 93. EL August 2020, BNatSchG § 44 Rn. 53; Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Aufl., § 44 Rn. 48c), findet hier keine Anwendung mit der Folge, dass für die in Rede stehende Umsiedlung der Zauneidechsen weiterhin eine Ausnahmezulassung nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG erforderlich ist.
Die Vorschrift des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG verlangt, dass das Nachstellen und Fangen der Tiere im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme erfolgt, die nicht nur auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung, sondern auch auf die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist. Ob Letzteres der Fall ist, richtet sich nach einem objektiven Maßstab. Denn die Maßnahme darf nicht nur gut gemeint sein, sie muss auch gut umgesetzt werden (vgl. Meßerschmidt, BNatSchG, § 44 Rn. 74). Erfolgt die erforderliche Maßnahme auf der Grundlage eines (bestandskräftigen) Planfeststellungsbeschlusses, in dem vorgesehen ist, dass eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG zu erfolgen hat, um gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG zu gewährleisten, dass die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird und damit das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht greift, bildet die entsprechende Regelung im Planfeststellungsbeschluss den Maßstab. Ist die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme in einem landschaftspflegerischen Begleitplan enthalten, ist die darin dargestellte Maßnahme zugrunde zu legen. Nach § 17 Abs. 4 Satz 5 BNatSchG ist ein landschaftspflegerischer Begleitplan, der nach § 17 Abs. 4 Satz 4 BNatSchG u.a. Angaben zu vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen nach § 44 Abs. 5 BNatSchG enthalten soll, sofern diese Vorschriften für das Vorhaben von Belang sind, Bestandteil des Fachplans.
Gemessen daran ist die von der Antragsgegnerin vorgesehene Umsiedlung der Zauneidechsen in das im landschaftspflegerischen Begleitplan zum Planfeststellungsbeschluss vorgesehene Ersatzhabitat E 2 - objektiv - nicht auf die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang mit der Vorhabenfläche gerichtet. Denn diese Ersatzfläche entspricht in ihrem jetzigen Zustand nicht den Festlegungen im Maßnahmenblatt E 2 des Begleitplans. Danach sind verschiedene Biotopelemente für die Zauneidechse in geeigneter Lage anzulegen, und zwar je fünf Totholzhaufen (2,0 m x 2,0 m), Sand- und Kieshaufen sowie Felsblöcke (1,5 m x 1,5 m) und Stellen mit offenem Boden, der gut grabbar sein muss (2,0 m x 2,0 m). Unstreitig hat die Antragsgegnerin lediglich eine „Großrequisite“ angelegt, die diesen Vorgaben nur teilweise entspricht.
3. Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg ihren Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren entgegenhalten, der derzeitige Zustand der Ersatzfläche entspreche „funktionell“ den Bestimmungen des Planfeststellungsbeschlusses, weil der jetzige Zustand zwar nicht exakt dem Maßnahmenkatalog des landschaftspflegerischen Begleitplans entspreche, die Abweichungen von diesem Plan aber unwesentlich seien. Ebenso wenig vermag sie mit dem Einwand durchzudringen, die Obere Naturschutzbehörde habe nach einer gemeinsamen Ortsbegehung vom 10. März 2020 bestätigt, dass die Einrichtung der „Großrequisite“ für die Wirksamkeit der Ersatzmaßnahme ausreiche, u. a. weil erste Zauneidechsen diese Requisite bereits besiedelt hätten. Da Fachplan und landschaftspflegerischer Begleitplan rechtlich eine Einheit bilden (BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 1995 - 4 B 30.95 - juris Rn. 7), erfordert eine von den Festlegungen im landschaftspflegerischen Begleitplan abweichende Durchführung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen eine Planänderung (Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2014 - 2 L 78/12 - juris Rn. 57). Eine solche ist bislang - soweit ersichtlich - nicht erfolgt. Im Übrigen hält der Senat die Abweichungen vom Maßnahmenblatt E 2 des landschaftspflegerischen Begleitplans auch nicht für so unwesentlich, dass die Anforderungen des Plans ohne weiteres als erfüllt angesehen werden könnten.
4. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin schließlich, die angegriffene Entscheidung sei unter Verstoß gegen Verfahrensrecht zustande gekommen.
Das Vorliegen eines Verfahrensfehlers allein würde der Beschwerde selbst dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn die angegriffene Entscheidung tatsächlich darauf beruhte. Hierauf wäre es nur nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Prozessrecht angekommen. Danach hatte das Rechtsmittelgericht zunächst über die Zulassung der Beschwerde zu befinden. Die Beschwerde war unter anderem zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wurde und vorlag, auf dem die erstinstanzliche Entscheidung beruhen konnte (vgl. § 146 Abs. 4 VwGO a.F.). Im Fall der Zulassung war die Beschwerde jedoch schon nach altem Prozessrecht nur dann erfolgreich, wenn die Rechtsverfolgung oder -verteidigung des Beschwerdeführers inhaltlich begründet war. Nachdem das Zulassungserfordernis weggefallen und das Beschwerdeverfahren unbeschränkt eröffnet ist, kommt es nur noch auf den Erfolg in der Sache selbst an (vgl. Beschluss des Senats vom 15. Februar 2021 - 2 M 121/20 - juris Rn. 14, juris, m.w.N.).
Der Senat sieht unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Verfahrensmängel auch keinen Anlass, die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, wie die Antragsgegnerin dies hilfsweise beantragt hat.
In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob eine Zurückverweisung im Eilverfahren in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 VwGO bzw. nach § 173 VwGO i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO zulässig ist. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 VwGO vorliegen (OVG LSA, Beschluss vom 6. März 2015 - 1 M 2/15 - juris Rn. 2; Beschluss des Senats vom 25. Juni 2019 - 2 M 42/19 – juris Rn. 92). Danach darf das Oberverwaltungsgericht die Sache nur zurückverweisen, soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist (Nr. 1) oder wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat (Nr. 2). Beide Alternativen liegen hier nicht vor. Dass ein Verfahrensmangel eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme erforderlich macht, ist in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in aller Regel nicht der Fall (Beschluss des Senats vom 25. Juni 2019, a.a.O.; OVG NW, Beschluss vom 17. März 2009 - 7 B 1768/08 - juris Rn. 7). Auch die Antragsgegnerin legt nicht dar, weshalb im hier vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme aufgrund der von ihr gerügten Verfahrensverstöße notwendig sein könnte. Ein Fall des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist offenkundig nicht gegeben.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.2 und Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 44 und 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 2 und 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG
§ 37 Abs. 6 StrG LSA
§ 12 Abs. 4 FStrG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Satz 2 UmwRG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 44 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 17 Abs. 4 Satz 5 BNatSchG
§ 17 Abs. 4 Satz 4 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 130 Abs. 2 VwGO
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 KS 17/16
7 KS 24/17
4 B 30.95
2 L 78/12
2 M 121/20
1 M 2/15
2 M 42/19
7 B 1768/08