Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-09-27, Aktenzeichen (1) 1 Ss 128/09 (8/09)
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0927.1.1SS128.09.8.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen: Vergleiche EuGH, 18. Juni 2009, C-487/07, GRUR 2009, 756; Abgrenzung OLG Nürnberg, 29. April 2008, 3 U 1240/07, WRP 2008, 1257.(Rn.13)
Verfahrensgang
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Dezember 2008 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger strafbarer Kennzeichenverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Auf seine Berufung hat ihn das Landgericht aus Rechtsgründen freigesprochen. Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge (vorläufigen) Erfolg.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Die vom Angeklagten geleitete R. GmbH vertrieb mindestens bis zum 27. Juli 2006 (den Tatbeginn teilt das Landgericht nicht mit) eine in den Urteilsgründen nicht angegebene Anzahl von Weckern, Wanduhren, Kalendern, Thermometern und Blechschildern mit Motiven von Kraftfahrzeugen der Typen „Porsche 356“ und „Porsche 911“ der Porsche AG sowie der Typen „Käfer“ und „Bulli-T 1“ der Volkswagen AG (UA S. 4). Ihm war dabei bekannt, daß die vertriebenen Motive mit rechtlich geschützten Markenzeichen der genannten Automobilhersteller übereinstimmten (UA S. 33). In den Geschäftsräumen der Gesellschaft wurden 161 Wanduhren, 367 Wandkalender und 45 Wecker mit Motiven von Kraftfahrzeugen der Porsche AG sowie 358 Wanduhren, 553 Wandkalender, 330 Thermometer, 61 Wecker und 1.618 Blechschilder mit Motiven von Kraftfahrzeugen der Volkswagen AG sichergestellt (UA S. 19).
Das Landgericht hat den Tatbestand des § 143 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht als erfüllt angesehen, weil der Angeklagte die geschützten Marken jedenfalls nicht unlauter im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG benutzt habe. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht Stand.
Das Urteil leidet bereits an einem Darstellungsmangel, weil die Gründe nicht zweifelsfrei erkennen lassen, von welchem Sachverhalt das Landgericht ausgegangen ist. Auch bei einem Freispruch aus rechtlichen Gründen ist eine Schilderung des als erwiesen erachteten Geschehens erforderlich, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die strafrechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts frei von Rechtsfehlern ist. Dem wird das Urteil nicht gerecht.
Das Landgericht hat sich darauf beschränkt, anstelle einer näheren Beschreibung der von dem Angeklagten vertriebenen Produkte deren Abbildungen in das Urteil einzukopieren, um auf diese Weise das äußere Erscheinungsbild der Waren zum Bestandteil der Urteilsgründe zu machen. Das ist zwar zulässig. Einer Verweisung gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO bedarf es dann nicht (vgl. BayObLG JR 1997, 38). Die Abbildungen müssen aber eine Beurteilung ihres Aussageinhalts in Bezug auf das Tatgeschehen ermöglichen. Der Tatrichter ist deshalb gehalten, den Abbildungen erläuternde Hinweise und Beschreibungen der Beschaffenheit des abgebildeten Objekts hinzufügen, wenn das zum Verständnis des Sachverhalts erforderlich ist. Daran fehlt es hier.
Auf den Ablichtungen ist teilweise wegen schlechter Bildqualität schon nicht erkennbar, um welche der eingangs des Urteils aufgezählten Gegenstände es sich handelt (UA S. 8, 9, 15, 16, 17). Ohne nähere Erläuterungen wird auch nicht deutlich, welche Fahrzeugtypen abgebildet sind (UA S. 5, 6, 9, 18). Welche der lediglich durch einkopierte Urkunden als geschützt dargestellten Wort- und Bildmarken (VW-Logo, „Käfer“, „Volkswagen“, „911“ sowie die dreidimensionale Gestaltung der genannten Fahrzeuge) im einzelnen bei welchen Gegenständen betroffen sein sollen, teilt das Landgericht ebenfalls nicht mit, obwohl es selbst das Fehlen derartiger Angaben in der Anklageschrift bemängelt. Das Landgericht hätte sich der Mühe unterziehen müssen, für jedes Produkt die jeweilige Verwendung eines bestimmten Markenzeichens konkret darzustellen. Es reicht nicht aus, in den Urteilsgründen geschützte Marken aufzuzählen, losgelöst davon die durch den Angeklagten vertriebenen Gegenstände abzubilden sowie pauschal die Übereinstimmung der verwendeten Motive mit den geschützten Marken festzustellen, die jeweilige Zuordnung von möglichen Markenrechtsverletzungen aber dem Revisionsgericht zu überlassen.
Ungeachtet dessen begegnet auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe jedenfalls nicht unlauter im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gehandelt, durchgreifenden Bedenken.
Gemäß § 143 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG macht sich in der hier in Betracht kommenden Alternative der Rufausbeutung strafbar, wer ohne Zustimmung des Markenrechtsinhabers im geschäftlichen Verkehr widerrechtlich entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ein als Marke schutzfähiges Zeichen (§ 3 MarkenG) in unlauterer Weise mit der Absicht benutzt, die Wertschätzung einer bekannten Marke für (eigene) Waren oder Dienstleistungen auszunutzen, die nicht denen ähnlich sind, für welche die Marke Schutz genießt.
Das kann hier der Fall sein, weil der Angeklagte mit seinen Nach- und Abbildungen den Sekundärmarkt bedient, während die betroffenen Automobilhersteller, wovon das Landgericht unausgesprochen ausgegangen ist, mit ihren geschützten Marken vornehmlich auf dem Primärmarkt des Vertriebs von Kraftfahrzeugen tätig sind, wenngleich nach dem Inhalt der in das Urteil einkopierten Markeninformationen (UA S. 21, 25) die Marken der Porsche AG zum Beispiel auch für Uhren und Kalender (Nizzaer Klassifikation Nr. 14, 16) geschützt sind.
Der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt einen markenmäßigen Gebrauch des Kollisionszeichens voraus (vgl. BGH GRUR 2005, 162; KG GRUR 1997, 295). Der ist gegeben, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das mit der geschützten Marke identische oder ähnliche Zeichen als Teil der Produktaufmachung des Nutzers auffassen und aufgrund der Zeichenidentität oder –ähnlichkeit oder der Bekanntheit der geschützten Marke eine gedankliche Verknüpfung zwischen der geschützten Marke und dem Kollisionszeichen herstellen (vgl. BGH GRUR 2005, 583; OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 170). Das gilt entgegen der Ansicht der Verteidigung auch bei einer Verwendung des Kollisionszeichens als Verzierung oder Dekoration, sofern die beteiligten Verkehrskreise es wegen der hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH EuZW 2004, 54, Tz. 39; BGH aaO). Das ist hier angesichts des hohen Bekanntheitsgrades der angesprochenen Marken, anders als in dem durch die Verteidigung zitierten Urteil des OLG Köln vom 8. April 2011 (6 U 176/10 - bei juris), fraglos der Fall.
Außer Frage dürfte auch stehen, daß der Angeklagte in der Absicht handelte, mit seinen Nach- und Abbildungen von der Wertschätzung und Marktgeltung der bekannten Automarken VW und Porsche zu profitieren, ohne die er die vertriebenen Waren allein wegen ihres Gebrauchszweckes nicht hätte absetzen können.
Es liegt danach nahe, daß der Angeklagte unlauter im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bedarf es dazu keines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Inhaber und dem (unbefugten) Nutzer einer geschützten Marke (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG 9. Aufl., Rdn. 248 zu § 14 mwN). Vielmehr dürfte bei Anbietern, die in demselben Marktsegment tätig sind, der Anwendungsbereich der Vorschrift sehr eingeschränkt sein, da sie eine Markenverwendung bei unähnlichen Waren oder Dienstleistungen voraussetzt.
Nach den Vorgaben des EuGH liegt der Unlautertatbestand der Rufausbeutung bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke vor, wenn der Nutzer durch die Verwendung einer Marke versucht, sich in den Bereich ihrer Sogwirkung zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf sowie ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zum eigenen Vorteil auszunutzen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Tz. 41, 43). Je höher der Bekanntheitsgrad einer Marke, je größer ihre Originalität und ihr Werbewert sind, um so näher liegt die Annahme, daß der Verwender in unlauterer Weise handelt (vgl. EuGH aaO Tz. 44; EuGH GRUR 2009, 56, Tz.67, 69; BGH GRUR 1997, 754) und am fremden Ruf in unlauterer Weise schmarotzen will (vgl. EuGH GRUR Int 2000, 73, Tz. 30; OLG München MarkenR 2000, 65; OLG Hamburg GRUR 1999, 339, Tz. 82; Ströbele/ Hacker aaO). Damit hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
Es hat sich vielmehr für seine Rechtsauffassung auf das OLG Nürnberg gestützt, das für die Wiedergabe einer Bildmarke (hier: Opel-Blitz-Zeichen) an originalgetreuer Stelle auf einem Modellauto eine Unlauterkeit nicht angenommen hat, weil die Herstellung von Spielzeugmodellen von Kraftfahrzeugen seit „Jahrzehnten“ üblich sei (vgl. OLG Nürnberg WRP 2008, 1257). Der BGH hat in der dazu ergangenen Revisionsentscheidung diese Auffassung im Wesentlichen betätigt und zusätzlich hervorgehoben, daß die Rufausnutzung durch die Verwendung der geschützten Marke des Fahrzeugherstellers eine zwangläufige Folge des detailgetreuen Modellbaus sei (vgl. BGH WRP 2010, 1039).
Abgesehen davon, daß es bedenklich erscheint, die Originaltreue einer Nachbildung als rechtfertigenden Grund für die Ausnutzung des Webewertes einer Marke anzuerkennen, ist diese Rechtsprechung auf die Besonderheiten des Marktes für den Modellbau und Spielwaren zugeschnitten und darf nach Auffassung des Senats nicht ohne weiteres verallgemeinert werden. Für eine nostalgische Darstellung der Fahrzeuge (UA S. 4) auf den vom Angeklagten vertriebenen Blechschildern, mit der er die „Sentimentalität“ seines Kundenkreises bedient, erscheint eine detailgetreue Abbildung älterer Modelle der Markenrechtsinhaber nicht erforderlich und daher nicht gerechtfertigt im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (vgl. OLG Frankfurt aaO). Gleiches gilt für die Uhren, Wecker, Thermometer und Kalender, die der Angeklagte vertrieben haben soll. Denn bei derartigen Gegenständen ist für ihre Funktions- und Gebrauchsfähigkeit die Verwendung geschützter Marken und Zeichen von Fahrzeugherstellern ebenfalls nicht erforderlich.
Die von der Verteidigung angesprochene Frage der Kunstfreiheit stellt sich nicht, da die dazu vorgetragenen Tatsachen urteilsfremd sind. Vorsorglich bemerkt der Senat, daß Art. 5 Abs. 3 GG keinen Vorrang vor den Eigentumsrechten des Markeninhabers gewährt, wenn mit der Zeichenverletzung ausschließlich kommerzielle Zweck verfolgt werden (vgl. BGH GRUR 2005, 583).
Dem Antrag der Verteidigung, das Verfahren auszusetzen und die Sache gemäß Art. 267 AEUV wegen der Auslegung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG (jetzt: Richtlinie 2008/95/EG) zur Vorabentscheidung vorzulegen, folgt der Senat nicht. Eine solche Vorlage ist nicht erforderlich. Daß der Benutzerbegriff in den Absätzen 1 und 2 des Art. 5 der Richtlinie identisch ist, hat der EuGH bereits entschieden (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 438). Dessen Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 kann also auch für die Auslegung des Abs. 2 der Richtlinie herangezogen werden. Ebenso hat der EuGH bereits entschieden, daß Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie (dem entsprechend § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) auch bei einer Verwendung des Kollisionszeichens als Verzierung Anwendung finden kann und die „Tatsachenwürdigung“ den nationalen Gerichten vorbehalten bleibt (vgl. EuGH EuZW 2004, 54, Tz. 39, 41). Die von der Verteidigung angesprochene Frage der Verwechselungsgefahr stellt sich schon deshalb nicht, weil dem Angeklagten kein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angelastet wird. Ob eine Beeinträchtigung der Wertschätzung der Marken (2. Variante des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) ausgeschlossen sein kann, wie die Verteidigung zu bedenken gibt, ist unerheblich. Denn weder aus dem Urteil noch aus dem Vorbringen der Verteidigung ergeben sich Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte mit dem Vertrieb seiner Waren eine Verunglimpfung der von ihm benutzten Marken bezweckte.
Daß der Angeklagte gewerbsmäßig im Sinne des § 143 Abs. 2 MarkenG gehandelt hat, ist dem Urteil zu entnehmen. Auf einen Verbotsirrtum kann er sich nicht berufen, da er bereits 1997 mit der Porsche AG wegen des Vertriebs von Porschemotiven Kontakt hatte, im Jahr 2005 wegen einer einschlägigen Straftat bestraft worden war und mit der Volkswagen AG in den Jahren 2005 und 2006 Verhandlungen über den Abschluß einer Lizenzvereinbarung geführt hatte (UA S. 33).
Wegen der aufgezeigten Mängel des angefochtenen Urteils muß über die Sache neu verhandelt werden. Der Senat verweist die Sache daher an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 MarkenG
§ 143 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 143 Abs. 2 MarkenG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 756
JR 1997, 38
GRUR 2005, 162
GRUR 1997, 295
GRUR 2005, 583
GRUR-RR 2011, 170
GRUR 2009, 56
GRUR 1997, 754
GRUR 1999, 339
3 U 1240/07
5 Wi Js 2633/05
6 U 176/10