Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-20, Aktenzeichen 2 A 111/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2023:0420.2A111.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2021 – 5 K 461/20 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer datenschutzrechtlichen Anordnung der Beklagten vom 10.1.2017.
Die Klägerin ist europaweit im Bereich des Ankaufs von Edelmetallresten von Zahnarztpraxen und Dentallaboren tätig. Hierzu betreibt sie eine Kundenakquise, indem sie die Kontaktdaten von Zahnarztpraxen und Zahnlaboren, d.h. Name und Vorname des Praxisinhabers sowie die Praxisanschrift nebst Telefonnummer aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen, wie z.B. den Gelben Seiten, ausfindig macht und in einer Datenbank zu eigenen geschäftlichen Zwecken speichert. Danach erfolgt anhand dieser Daten eine telefonische Ansprache der Zahnarztpraxen und Dentallabore, um in Erfahrung zu bringen, ob diese Edelmetalle an die Klägerin verkaufen möchten, wobei nach Angaben der Klägerin in dem ersten Telefonanruf deren Dienstleistung und bei Interesse auch das mögliche weitere Prozedere erläutert werden.
Aufgrund der Eingabe eines Zahnarztes vom 19.10.2015 wurde die Beklagte auf die Geschäftspraxis der Klägerin aufmerksam gemacht. In der Folge forderte sie die Klägerin zur Darstellung des Prozesses der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke auf.
Mit Bescheid vom 10.1.2017 ordnete die Beklagte auf der Grundlage von § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a.F. gegenüber der Klägerin an, die für den Zweck einer telefonischen Werbeansprache erfolgende Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten von Inhabern von Zahnarztpraxen einzustellen, sofern keine Einwilligung des Betroffenen im Sinne des § 4 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG a.F. vorliegt oder bereits ein Geschäftsverhältnis mit dem Betroffenen besteht. Darüber hinaus wurde die Löschung der für o.g. Zweck erhobenen und gespeicherten Daten angeordnet und der Klägerin aufgegeben, die angeordneten Maßnahmen innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der „Rechtskraft“ des Bescheids umzusetzen und dies der Beklagten gegenüber anzuzeigen. Für den Fall, dass die Klägerin den Anordnungen nicht, nicht vollständig oder nicht innerhalb der genannten Frist nachkommt, wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500, -- € angedroht und zugleich aufschiebend bedingt festgesetzt. Zur Begründung ist in dem Bescheid im Wesentlichen ausgeführt, der von der Klägerin betriebene Datenumgang verstoße in dem im Bescheid näher bezeichneten Umfang gegen § 4 Abs. 1 BDSG. Eine explizite Einwilligung im Sinne des § 4a Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG der von der Werbeansprache Betroffenen liege nicht vor und komme vorliegend auch nicht in Betracht, so dass die Nutzung der personenbezogenen Daten für Werbezwecke nur zulässig erfolgen könne, wenn die Voraussetzungen des § 28 Absatz 3 Satz 3, Satz 2 Nr. 1 BDSG vorlägen. Daran fehle es jedoch. Der Anordnungsgegenstand umfasse ausdrücklich nur telefonische Werbeansprachen von Zahnärzten, für die keine explizite Einwilligung vorliege bzw. zu denen bisher keine Geschäftsbeziehung bestanden habe. Eine Nutzung der Kontaktdaten der Praxisinhaber mit dem Ziel einer schriftlichen Kontaktaufnahme bleibe von der Anordnung unberührt.
Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9.2.2018 - 1 K 257/17 - abgewiesen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Senats vom 10.9.2019 – 2 A 174/18 – zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9.10.2019 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Rücknahme bzw. den Widerruf der bestandskräftigen Anordnung vom 10.1.2017. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Verfügung sei mit dem Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung rechtswidrig geworden.
Nach erfolgter Anhörung wies die Beklagte diesen Antrag mit Bescheid vom 25.3.2020 zurück. Zur Begründung führte sie aus, eine Rücknahme der bestandskräftig gewordenen Anordnung nach § 48 SVwVfG komme nicht in Betracht, da von keinem von Beginn an rechtswidrigen Verwaltungsakt ausgegangen werden könne. Soweit dies für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung nach später eintretender Rechtswidrigkeit umstritten sei, könne dies dahingestellt bleiben, da für diese Fallgestaltungen jederzeit ein Rückgriff auf § 49 SVwVfG möglich sei. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 SVwVfG scheide aus, soweit der im nunmehr anhängigen Verwaltungsverfahren erfolgte Sachvortrag bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei. Der Widerruf der bestandskräftigen Anordnung stehe somit grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Anhaltspunkte dafür, dass das Ermessen auf Null reduziert sei, lägen nicht vor. Eine Berücksichtigung der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welche auf die Öffnungsklauseln des Art. 13 Abs. 3 und 5 Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie) zurückgehe, sei auch im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO geboten, da Art. 95 DSGVO in Verbindung mit Erwägungsgrund 173 ein Nebeneinander von ePrivacy-Richtlinie, d.h. auch mitgliedsstaatlicher Umsetzung der Richtlinie und DSGVO vorsehe. Die Richtlinie werde erst durch die geplante ePrivacy-Verordnung abgelöst, die die DSGVO als lex specialis für den Bereich der elektronischen Kommunikation präzisieren und ergänzen solle. Die Erwägungen in dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9.10.2019 könnten auf die verfahrensgegenständliche Datenverarbeitung im Rahmen der beruflichen Sphäre der betroffenen Personen übertragen werden mit der Folge, dass die mutmaßliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. UWG - als Minus zur expliziten Einwilligung - ihre korrespondierende Regelung in der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO finde; die datenschutzrechtliche Interessenabwägung werde hierbei durch die wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen determiniert. Soweit für die verfahrensgegenständliche Maßnahme des Direktmarketings im B2B1Business-to-Business bezeichnet Geschäftsbeziehungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen – im Gegensatz zu Beziehungen zwischen Unternehmen und anderen Gruppen, wie z. B. Konsumenten, also Privatpersonen als Kunden, Mitarbeitern oder der öffentlichen Verwaltung; zitiert nach wikipediaBusiness-to-Business bezeichnet Geschäftsbeziehungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen – im Gegensatz zu Beziehungen zwischen Unternehmen und anderen Gruppen, wie z. B. Konsumenten, also Privatpersonen als Kunden, Mitarbeitern oder der öffentlichen Verwaltung; zitiert nach wikipedia-Bereich keine mutmaßliche Einwilligung der Adressaten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. UWG angenommen werden könne, scheide nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 Iit. f DSGVO eine Zulässigkeit der Datenverarbeitung mangels berechtigten Interesses im Sinne der Vorschrift aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen und Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen aus. Es könne nicht von einer Änderung der Rechtslage zu Gunsten der Klägerin ausgegangen werden. Die angegriffene Anordnung würde im Hinblick auf eine datenschutzwidrige Datenverarbeitung in der Sache nunmehr auf Grundlage von Art. 58 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ergehen, so dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 1 2. Hs. SVwVfG nicht vorlägen. Ungeachtet dessen führe auch eine Ermessensentscheidung zu keinem anderen Ergebnis. Vor dem Hintergrund, dass die angegriffene Verfügung letztlich mit Abweisung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch das OVG bestandskräftig geworden sei, ergebe sich grundsätzlich weder aus dem mitgliedsstaatlichen Verfahrensrecht noch aus dem Gemeinschaftsrecht eine Pflicht zur Überprüfung der Verwaltungsentscheidung. Auch sonstige Umstände, die gegen eine Aufrechterhaltung der erneut angegriffenen Verfügung sprächen, seien nicht ersichtlich. Einer Unzumutbarkeit stehe bereits die festgestellte Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts entgegen. Ferner ergäben sich im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeitserwägungen in der Anordnung und den Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung naheliegende Alternativen zum betriebenen verfahrensgegenständlichen telefonischen Direktmarketing in Form von Cold Calls.2Unerwünschte telefonische Werbung; zitiert nach wikipediaUnerwünschte telefonische Werbung; zitiert nach wikipedia Dass der Fortbestand der Verfügung somit für den Adressaten als unerträglich anzusehen sei, liege somit nicht auf der Hand.
Am 24.4.2020 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe ein Anspruch auf Aufhebung der bestandskräftigen Anordnung vom 10.01.2017 gem. § 51 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG und § 49 SVwVfG. Die durch das BDSG a.F. normierte Rechtslage habe sich mit der Anwendbarkeit der DSGVO ab dem 25.5.2018 geändert. Mit Art. 6 Ab. 1 lit. f DSGVO habe der europäische Gesetzgeber sich für den Weg einer flexiblen Interessensabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen entschieden und damit keine – den §§ 28 ff. BDSG vergleichbaren – Differenzierungen nach Erhebungs- und Verwendungszwecken normiert. Die Abwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO erfolge vor einem anderen Maßstab, da teilweise auf andere Leitlinien zurückgegriffen werde. Dabei sei die in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO normierte Interessenabwägung dreistufig strukturiert. Im ersten Prüfungsschritt seien die berechtigten Interessen des Verantwortlichen zu ermitteln und darzustellen. In einem zweiten Prüfungsschritt müsse es sich bei der Verarbeitung der Daten um eine solche handeln, die zur Wahrung der dargestellten berechtigten Interessen erforderlich sei. Im dritten Prüfungsschritt sei sodann zu prüfen, ob die dargestellten berechtigten Interessen bei der konkreten Datenverarbeitung nicht durch Interessen, Grundrechte oder Grundfreiheiten des Betroffenen, die den Schutz personenbezogener Daten erforderten, überwogen würden. Ihr Interesse an der Erhebung und Verwertung der streitgegenständlichen Datensätze liege in der hierdurch begründeten Möglichkeit der Nachfragewerbung und der darin liegenden Möglichkeit eines Vertragsabschlusses mit dem Angerufenen. Da die Gewinnerzielungsabsicht Teil des wirtschaftlichen Interesses eines jeden Kaufmanns darstelle, sei das von ihr verfolgte Interesse als „berechtigt“ i.S. des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO anzusehen. Daneben sei das von ihr verfolgte Interesse der Nachfragewerbung als notwendiger Zwischenschritt zum Vertragsabschluss schon für sich gesehen als „berechtigtes Interesse“ i.S. des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO anzusehen. Im Erwägungsgrund 47 der DSGVO heiße es, dass „die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden“ könne. Damit stelle der Verordnungsgesetzgeber klar, dass sogar die Direktwerbung zulässig sei. Dieser Schluss lasse sich ebenfalls aus Art. 21 Abs. 2 DSGVO sowie aus dem Erwägungsgrund 70 ableiten. Somit werde die Tätigkeit, potentielle Kunden in kommerzieller Absicht anzusprechen, auch in Bezug auf den Einsatz bestimmter Mittel anerkannt und vom europäischen Gesetzgeber als berechtigtes Interesse bei der erforderlichen Interessenabwägung als intendiert ausgewiesen. Der Begriff der Direktwerbung sei weit auszulegen und umfasse in der Konsequenz des Anspruchs der DSGVO, die Verarbeitung personenbezogener Daten technologieübergreifend umfassend zu regeln, jedwede Datenverarbeitung i. S. von Art. 4 Nr. 2 DSGVO zu gewerblichen Zwecken. Bei der Frage, ob die erfolgte Datenerhebung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen erforderlich sei, gehe es lediglich darum, ob nicht ein gleich gut geeignetes, aber weniger stark eingreifendes Mittel zur Verfügung stehe, also ob der Verarbeitungszweck nicht über ein milderes, gleich effektives Mittel erreicht werden könnte. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der initiale Anruf im Schnitt lediglich ca. eine Minute andauere. Der Kontakt sei daher geringfügig, während der Empfang von Briefpost zusätzlichen Verwaltungsaufwand innerhalb der Büroorganisation des Betroffenen erfordere. Daher stelle die Kontaktaufnahme mittels Telefon im Vergleich zu einer Kontaktaufnahme mittels Brief oder mittels Telefax die deutlich mildere Variante dar. Weitere gleich effektive, jedoch weniger stark eingreifende Mittel zur Erreichung des Verarbeitungszwecks seien nicht ersichtlich. Im dritten und letzten Prüfungsschritt seien die unterschiedlichen Rechtspositionen gegeneinander abzuwägen. Der materielle Maßstab der Abwägung ergebe sich dabei aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO sowie aus den Grund- und Leitprinzipien der DSGVO, die in Art. 1 und Art. 5 DSGVO verankert seien. Hierbei sei zu beachten, dass es durch die DSGVO zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Gesetzeslage gekommen sei. Nach altem Recht habe im Falle der geschäftsmäßigen Zwecke der Werbung nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 BDSG a.F. bereits das Ausschlussinteresse des Betroffenen genügt, um die Verarbeitung auszuschließen. Dies genüge bei nach der DSGVO vorzunehmenden Interessenabwägung gerade nicht mehr. Eine Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwögen; eine gleichrangige Betroffenheit der datenschutzrechtlich relevanten Interessen der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Dies vorangestellt sei zunächst zu konstatieren, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im vorliegenden Fall der Nachfragewerbung nicht in die Interessenabwägung mit einzustellen sei. Da Art. 13 Abs. 3 Richtlinie 2002/58/EG ihrem Wortlaut nach die Nachfragewerbung nicht erfasse, eigne sich diese Bestimmung auch nicht als Öffnungsklausel für § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Vielmehr sei § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Regelung lediglich die Direktwerbung und nicht auch die - weniger einschneidende - Nachfragewerbung erfasse. Könnte andernfalls eine nationale Regelung die innerhalb des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO vorzunehmende Abwägung derart beeinflussen, dass der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO nicht eröffnet wäre, würde dies innerhalb der ganzen EU zu Rechtsunsicherheiten führen. Die Entscheidung des BGH aus dem Jahre 20083Urteil vom 17.7.2008 – I ZR 197/05 -; jurisUrteil vom 17.7.2008 – I ZR 197/05 -; juris sei vor der Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zum 4.8.2009 ergangen. Ihr komme daher keine entscheidende Bedeutung zu. In der Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahre 20194Urteil vom 19.9.2019 – 15 U 37/19 -; jurisUrteil vom 19.9.2019 – 15 U 37/19 -; juris sei der Art. 13 Abs. 3 RL 2002/58/EG enthaltene Begriff der „Direktwerbung“ von einem Gericht ausgelegt worden, ohne den EuGH zuvor im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens angerufen zu haben. Ferner dürfte zur Bestimmung des Begriffs „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG nicht auf den Begriff der „Werbung“ in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG abgestellt werden. Dass der europäische Verordnungsgeber in Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG nicht den Begriff „Werbung“, sondern den der „Direktwerbung“ verwendet habe, spreche bereits dafür, dass er den Begriff der „Werbung“ von dem Begriff der „Direktwerbung“ unterscheide. Selbst wenn man die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in die Interessensabwägung einbeziehe, wäre dies ebenfalls unschädlich. In diesem Fall wäre von einer mutmaßlichen Einwilligung der Zahnärzte auszugehen. Maßgebend sei, ob der „Werbende“ bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen könne, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Es komme mithin ausschließlich auf die subjektive Einschätzung des Werbenden an, ob der Anzurufende dem Anruf positiv gegenüberstehen werde. Durch den Verkauf von Edelmetallen könnten die angerufenen Zahnärzte einen zusätzlichen Gewinn erzielen, der sich wiederum positiv auf die Entwicklung der Praxis auswirken könne. Es sei gängige Praxis, dass sich in Zahnarztpraxen und Zahnlaboren eine nicht unerhebliche Menge an dentalem Scheidgut etwa in Form von Edelmetallresten ansammle. Der Verkauf dieser Reste sei Teil des üblichen Geschäftsverkehrs der Zahnarzt- und Laborpraxen. Dies bestätige nicht zuletzt ihre seit ca. 20 Jahren sehr erfolgreiche gewerbliche Tätigkeit auf diesem Gebiet, wobei zu ihrem Kundenstamm ca. 10.000 Zahnarztpraxen und Dentallabore zählten. Der Anruf sei daher ebenfalls von dem Zweck der Veröffentlichung der Kontaktdaten gedeckt. Durch die positiven Rückmeldungen sei sie in der Annahme, dass die Anzurufenden dem Anruf positiv gegenüberstünden, zusätzlich bestärkt worden. Darüber hinaus müssten weitere Aspekte in die datenschutzrechtliche Interessenabwägung Eingang finden. Andernfalls würde die Einbeziehung der nationalen Wertung in die datenschutzrechtliche Abwägung stets zu einem national-spezifischen Ergebnis führen, was dem datenschutzrechtlichen Vollharmonisierungsanspruch der DSGVO bei Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO widerspräche und zudem eine einheitliche Anwendung des Erlaubnistatbestandes im Bereich des Werbedatenschutzes de facto aushebeln würde, ohne dass eine entsprechende Legitimation in Form einer Öffnungsklausel für den nationalen Gesetzgeber gegeben sei. Die in Art. 5 Abs. 1 DSGVO genannten fundamentalen Grundsätze würden von ihr eingehalten. Darüber hinaus sei in die Interessensabwägung einzustellen, dass die Datensätze öffentlich zugänglich gemacht worden seien. Wer seine (geschäftlichen) Kontaktdaten in frei öffentlich zugänglichen Quellen einsehbar mache, mache hierdurch deutlich, dass er kein besonderes hohes Privatheitsinteresse an diesen Datensätzen habe. Dies gelte insbesondere für den hier vorliegenden Fall der Nachfragewerbung, bei der dem Betroffenen nichts verkauft werden solle. Des Weiteren sei für die Interessensabwägung maßgeblich von Bedeutung, dass es sich bei den streitgegenständlichen Datensätzen um solche handele, die im Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit der kontaktierten Personen stünden. Zu berücksichtigen sei gerade, dass der gesamte Reformprozess der DSGVO ausschließlich auf die Stärkung des Verbraucherschutzes angelegt gewesen sei. Legitimiere die DSGVO in Art. 6 Abs. 1 lit. f die Werbung an private Adressen, so müsse dies erst Recht – vor allem unter dem Aspekt der geringeren Belästigungspotenz – gelten, wenn die Werbung auf die berufliche bzw. geschäftliche Tätigkeit des Adressaten und damit auf ein reines B2B-Verhältnis bezogen sei. Ferner sei zu beachten, dass es sich bei den von ihr erhobenen Datensätzen weder um solche der „besonderen Kategorie“ im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO, die aufgrund ihrer Sensibilität von vornherein einer allgemeinen Interessensabwägung nicht zugänglich seien, noch um besonders „missbrauchsanfällige Datensätze“ handele, was zu ihren Gunsten in die Interessensabwägung einzustellen sei. Darüber hinaus sei in Erwägungsgrund 47 der DSGVO angeführt, dass bei der Interessensabwägung „die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhten, zu berücksichtigen“ seien. Zwar stelle der Erwägungsgrund 47 der DSGVO alleine auf einen subjektiven Maßstab ab. Jedoch sei anerkannt, dass eine Interessenabwägung nicht isoliert an den subjektiven Erwartungen des Betroffenen erfolgen könne, sondern ein fair objektiver Maßstab anzulegen sei, bei dem zu fragen sei, welche Erwartungen ein vernünftiger Dritter in der Position des Betroffenen hätte. Mit der Formulierung „vernünftigerweise absehen kann, dass möglicherweise eine Verarbeitung für diesen Zweck erfolgen wird“ stelle der europäischen Verordnungsgeber klar, dass die Fälle der überraschenden oder gänzlich fernliegenden Datenerhebung und -verarbeitung nicht Teil der „vernünftigen Erwartungen“ des Betroffenen sein sollten. Um die „vernünftigen Erwartungen“ ermitteln zu können, sei es erforderlich, den gesamten Erhebungs- und Verarbeitungskontext zu analysieren. Hierbei spielten auch die in Art. 13 DSGVO enthaltenen Informationspflichten sowie das in Art. 21 Abs. 2 DSGVO garantierte Widerspruchsrecht eine wesentliche Rolle, indem sie die vernünftige Erwartungshaltung der betroffenen Person ausschlaggebend determinierten. Da es der gängigen Praxis entspreche, dass sich in Zahnarztpraxen und Zahnlaboren eine nicht unerhebliche Menge an dentalem Scheidgut ansammle und der Verkauf dieser Reste Teil des üblichen Geschäftsverkehrs der Zahnarzt- und Laborpraxen sei, sei von einer überraschenden oder gänzlich fernliegenden Tätigkeit vor diesem Hintergrund nicht auszugehen. Dem Anspruch auf Aufhebung könne nicht § 51 Abs. 2 SVwVfG entgegen gehalten werden, da sie den Grund für das Wiederaufgreifen, nämlich die Änderung der Rechtslage durch die unmittelbare Anwendbarkeit der DSGVO, am 25.05.2018 in dem vorangegangenen Verfahren vor dem VG des Saarlandes und OVG des Saarlandes geltend gemacht habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25.3.2020 zu verpflichten, den Bescheid über Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vom 10.1.2017 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, durch das Wirksamwerden der Verordnung (EU) 2016/679 vom 27.4.2016 (DSGVO) zum 25.5.2018 sei weder eine nachträgliche Rechtsänderung zugunsten der Klägerin eingetreten noch seien Gründe ersichtlich oder vorgetragen worden, die einen Widerruf der Verfügung vom 10.1.2017 rechtfertigen würden. Die streitgegenständliche Verarbeitung personenbezogener Daten sei auch nicht nach den Vorgaben der DSGVO legitimiert. Das klägerseitige Interesse an der Durchführung der telefonischen Werbeanrufe sei bereits aufgrund der nicht zu bejahenden Legitimation nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. UWG nicht als berechtigt im Sinne des Art 6 Abs. 1 lit. f DSGVO anzuerkennen. Im Kontext der Werbeanrufe erscheine es zweifelhaft, inwiefern transparent und auch fristgerecht im Sinne des Art. 14 DSGVO - im Zusammenhang mit einer Dritterhebung ohne Beteiligung der betroffenen Person - informiert werde. Hier seien auch die getroffenen Feststellungen im Zusammenhang mit weiteren Beschwerden gegen die Klägerin von Belang. Mit Blick darauf, dass die datenschutzrechtlichen Transparenzvorgaben eine proaktive Zurverfügungstellung der Informationen erforderlich machten, wirke es befremdlich, dass seitens der Klägerin eine Informationserteilung von einem geäußerten Interesse der betroffenen Person abhängig gemacht werde. Überdies begründeten eingereichte Beschwerden Zweifel, dass die Klägerin – entgegen den Versicherungen ihres Vertreters – ihr gegenüber geltend gemachte Widersprüche im Sinne des Art. 21 Abs. 2 und 3 DSGVO Betroffener tatsächlich beachte und umsetze.
Hierauf hat die Klägerin erwidert, ihr sei nur eine Beschwerde bekannt. Eine ihrer Mitarbeiterinnen habe eine Zahnarztpraxis mehrfach telefonisch kontaktiert, um Altgold anzukaufen. Sie habe u. a. vorgetäuscht, dass die Zahnärztin mit einem zwischenzeitlich ausgeschiedenen Mitarbeiter gesprochen und um einen Rückruf gebeten habe. Die Mitarbeiterinnen der Zahnarztpraxis hätten gegenüber ihrer Mitarbeiterin zum Ausdruck gebracht, dass eine Kontaktaufnahme nicht erwünscht sei. Dies habe die Mitarbeiterin nicht beachtet und weiterhin den telefonischen Kontakt gesucht. Auf Nachfrage habe die Mitarbeiterin glaubhaft erklärt, dass sie zu keinem Zeitpunkt unter Vortäuschung eines Rückrufs versucht habe, sich zu der Zahnärztin durchstellen zu lassen. Dies würde den Regelungen in ihrem „Gesprächsleitfaden“, den sie im Unternehmen implementiert habe, und den konkreten Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter entgegenstehen. Außerdem würden die Mitarbeiter regelmäßig datenschutzrechtlich geschult. Die Mitarbeiterin habe erklärt, dass sie diese Vorgaben auch im Kontakt zur Zahnarztpraxis beachtet habe. Richtig sei, dass die Betroffenen bereits im Rahmen der fernmündlichen Unterredung über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten nach Art. 13 DSGVO informiert würden. Soweit die Beklagte der Auffassung sei, dass bereits am Telefonat - im Grunde noch bevor der Name genannt, geschweige denn in ein Gespräch eingetreten werde - die Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO erfüllt werden müssten, sei diese Vorgehensweise völlig unpraktikabel, was auch der Einschätzung der Datenschutzkonferenz entspreche. Widersprüche und Löschungsbegehren Betroffener würden beachtet. Soweit die Beklagte vortrage, dass wettbewerbswidriges Verhalten kein berechtigtes Interesse i.S. des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO darstellen könne, lasse sie unberücksichtigt, dass eine zweistufige Prüfung zu erfolgen habe. Zunächst sei zu prüfen, ob eine datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten gegeben sei. Erst in einem weiteren Schritt müsse zusätzlich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit gegeben sein. Als Datenschutzbehörde habe die Beklagte lediglich das Vorliegen der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage zu prüfen. Darüber hinaus verfolgten das Datenschutzrecht und das Wettbewerbsrecht unterschiedliche Schutzzwecke bzw. Schutzgüter. Vor diesem Hintergrund könne es keine völlig gleichlaufende Auslegung von Datenschutz- und Lauterkeitsrecht geben. Art. 95 DSGVO regele ausdrücklich das Verhältnis zum Lauterkeitsrecht. Hiernach lege die DSGVO natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie) festgelegten Pflichten unterlägen, die dasselbe Ziel verfolgten. Der deutsche Gesetzgeber habe die Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 ePrivacy-Richtlinie genutzt und § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erlassen. Der deutsche Gesetzgeber habe sich in § 7 Abs. 2 UWG für die Einwilligungslösung ausgesprochen. Damit könne aus Wettbewerbssicht Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher grundsätzlich ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erfolgen. Allerdings werde die Zulässigkeit der Telefonwerbung auf Grund einer Interessenabwägung für möglich gehalten. Hierbei könne von Bedeutung sein, ob der Verkehr aus sozialpolitischen Gründen einer Telefonwerbung für bestimmte Waren aufgeschlossener gegenüberstehe als sonstiger Werbung und ob sich sogar eine entsprechende Branchenüblichkeit herausgebildet habe. Ferner könne eine Rolle spielen, ob sich der Anrufer auf eine kurze Vorstellung seiner Person und des Zwecks seines Anrufs beschränke, und für den Fall eines Interesses um Rückruf bitte. In ihrem Fall dauere der initiale Anruf im Schnitt lediglich ca. eine Minute und sei branchenüblich. Die DSGVO sehe unter Datenschutzgesichtspunkten die Möglichkeit vor, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten auch auf der Grundlage einer Interessensabwägung mit Widerspruchsmöglichkeit erfolgen könne. Die Interessenabwägung dürfe nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.
Mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen eines Rechtsanspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 bis 3 SVwVfG lägen nicht vor. Insbesondere sei keine entscheidungserhebliche Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG zu verzeichnen. Insoweit sei maßgeblich, dass sich das Datenschutzrecht hinsichtlich der Frage, ob das Verhalten der Klägerin damit vereinbar sei, nicht maßgeblich verändert habe. Zwar habe sich die Rechtslage gegenüber dem nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10.9.2019 – 2 A 174/18 – für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 10.1.2017 maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung dahingehend verändert, dass zum 25.5.2018 die Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO) in Kraft getreten sei. Dies habe jedoch nicht dazu geführt, dass die im Bescheid vom 10.1.2017 getroffenen Verfügungen im Widerspruch zum aktuellen Datenschutzrecht stehen würden. Auch nach dem jetzt gültigen Recht widerspreche das von der Klägerin betriebene Geschäftsmodell, nämlich Zahnärzte ohne deren ausdrückliche Einwilligung anzurufen, um von diesen Edelmetallreste anzukaufen, und die damit verbundene Datenverarbeitung dem gültigen Datenschutzrecht. Es sei keiner der Erlaubnistatbestände des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO erfüllt. Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung sei vorliegend die in Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO genannte Einwilligung oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Da eine Einwilligung i.S. des Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO nicht vorliege, komme es allein auf die Frage an, ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO gegeben seien. Insoweit sei maßgeblich, dass die von der Klägerin betriebene Werbung nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG genüge. Aus diesem Grund könne für die von der Klägerin vorgenommene Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache der Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO als Rechtsgrundlage wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaube, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet sei, nicht herangezogen werden. Bei dem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG diene, handele es sich um eine solche Regelung. Bei Fehlen der nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Einwilligung sei er der Klägerin daher verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zurückzugreifen. Selbst wenn man dennoch einen Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO im Falle einer - hier fehlenden - Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich als möglich erachten würde, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin vorliegend bereits aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen. Die Klägerin verkenne, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG diene, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu berücksichtigen wären. Es sei zwar zutreffend, dass auch die Verarbeitung personenbezogener Daten für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse nach dem Erwägungsgrund 47 DSGVO darstellen könne. Aber auch in diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Ziele, die mit der Verarbeitung verfolgt werden, unionrechtskonform sein müssten. Daher könne auch in diesem Zusammenhang die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Geltung beanspruchen mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein „berechtigtes“ Interesse berufen könne. Für dieses Ergebnis spreche im Übrigen auch die Forderung, für die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO als Ausgangspunkt konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem nationalen Recht heranzuziehen, um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen. Dass die von der Klägerin betriebene Werbung gegen Wettbewerbsrecht verstoße, sei bereits durch das Urteil des Gerichts vom 9.2.2018 im Verfahren 1 K 257/17 rechtskräftig entschieden worden. Dieser Ansicht schließe sich die erkennende Kammer an. Auch der Vortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren vermöge keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen zu begründen. Aus Sicht des Gerichts sei es ohne Bedeutung, dass die Anrufe nach Angaben der Klägerin im Rahmen einer „Nachfragewerbung“ erfolgten. Insoweit sei in der Rechtsprechung zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geklärt, dass der Begriff der Werbung weit zu verstehen sei und jede Werbung erfasse, die sich unmittelbar an einen Marktteilnehmer wende, wie dies bei der Telefonwerbung der Fall sei. Auch die DSGVO treffe insoweit keinerlei Unterscheidung, aus welchem Grund heraus die Werbeansprache und die damit verbundene Datenverarbeitung erfolge. Maßgeblich sei allein, dass die Werbung im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit erfolge. Es könne nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der Betroffenen ausgegangen werden. Zunächst könne diese nicht daraus geschlossen werden, dass die angerufenen Zahnärzte ihre Telefonnummer in öffentlich zugänglichen Adressverzeichnissen veröffentlichten. Insoweit sei auch zu beachten, dass die Beklagte der Klägerin nur aufgegeben habe, gegenüber von Inhabern von Zahnarztpraxen die für den Zweck einer telefonischen Werbeansprache erfolgende Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten einzustellen, d. h. der Klägerin sei nur die Ansprache einschließlich der zugehörigen Datenverarbeitung gegenüber natürlichen Personen untersagt worden. Dieser Personenkreis sei jedoch nach den Regelungen der Datenschutzgrundverordnung besonders schutzwürdig. Hinsichtlich der in § 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 SVwVfG zu sehenden Ermächtigung zum Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne, welche die Korrektur inhaltlich unrichtiger Entscheidungen ermögliche, bestehe für den Betroffenen nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Das Ermessen der Beklagten sei vorliegend nicht auf Null reduziert. Der angegriffene Verwaltungsakt sei nicht offensichtlich rechtswidrig, sondern sogar weiter rechtmäßig. Auch ansonsten sei in keiner Weise ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der rechtskräftig bestätigten datenschutzrechtlichen Verfügung „schlechthin unerträglich“ sein könnte. Die Beklagte habe ihr Ermessen hinsichtlich des Wiederaufgreifens des Verfahrens auch ansonsten fehlerfrei zulasten der Klägerin ausgeübt. Es sei in aller Regel ermessensfehlerfrei, wenn die Behörde dem Aspekt der Rechtssicherheit den Vorzug gebe.
Gegen dieses, der Klägerin am 11.5.2022 zugestellte Urteil, richtet sich die vom Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung, die die Klägerin am 9.6.2022 eingelegt und nach erfolgter Fristverlängerung am 3.8.2022 begründet hat.
Zur Begründung der Berufung bringt die Klägerin teilweise wiederholend, teilweise ergänzend zu ihrem bisherigen Vortrag vor, die Abwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO erfolge aufgrund eines anderen Maßstabs als bisher, da teilweise auf andere Leitlinien zurückgegriffen werde. Da Art. 13 Abs. 3 Richtlinie 2002/58/EG dem Wortlaut nach die Nachfragewerbungen nicht erfasse, eigne sich diese Bestimmung auch nicht als Öffnungsklausel für § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Ferner dürfe zur Bestimmung des Begriffs „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 RL 2002/58/EG nicht auf den Begriff der „Werbung“ in Art. 2 Nr. 1 RL 84/450/EWG abgestellt werden. Bei den angerufenen Zahnärzten handele es sich überdies nicht um Verbraucher im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, da hier erkennbar der geschäftliche/berufliche Kontakt und nicht etwa die dahinterstehende Privatperson im Vordergrund stehe. Sie könne auch ein „berechtigtes Interesse“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO geltend machen. Voranzustellen sei, dass ein im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG „wettbewerbswidriges Verhalten“ nicht vorliege, da von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen sei. Sie verfolge unstreitig ein wirtschaftliches Interesse der Gewinnerzielung, das als berechtigt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO anzusehen sei. Der Verordnungsgesetzgeber stelle in dem Erwägungsgrund 47 der DSGVO klar, dass sogar die Direktwerbung zulässig sei. Dieser Schluss lasse sich ebenfalls aus Art. 21 Abs. 2 DSGVO sowie aus dem Erwägungsgrund 70 ableiten. Weitere gleich effektive, jedoch weniger stark eingreifende Mittel zur Erreichung des Verarbeitungszwecks seien nicht ersichtlich. Der initiale Anruf dauere im Schnitt lediglich ca. eine Minute, während der Empfang von Briefpost zusätzlichen Verwaltungsaufwand innerhalb der Büroorganisation des Betroffenen erfordere. Der materielle Maßstab der Abwägung ergebe sich aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO sowie aus den Grundsätzen und Leitprinzipien der DSGVO, die in Art. 1 und Art. 5 verankert seien. Hierbei sei zu beachten, dass es durch die DSGVO zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Gesetzeslage gekommen sei. Eine Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwögen; eine gleichrangige Betroffenheit der datenschutzrechtlich relevanten Interessen der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Zuletzt sei eine mutmaßliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG gegeben. Das Ausgangsgericht überspanne die Anforderungen, die an die Erteilung einer mutmaßlichen Einwilligung zu stellen seien und stelle überhaupt keine Interessenabwägung an. Maßgeblich sei, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen könne, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Hiervon gehe sie - die Klägerin - aus, da die angerufenen Zahnärzte durch den Verkauf von Edelmetallen einen zusätzlichen Gewinn erzielen könnten, der sich wiederum positiv auf die Entwicklung der Praxis auswirken könne. Das Verwaltungsgericht lasse völlig unberücksichtigt, dass die Veröffentlichung von Telefonnummern in allgemein zugänglichen Verzeichnissen mehrere Zwecke verfolgen könne, die letztlich jedoch alle auf der Gewinnerzielungsabsicht des jeweiligen Zahnarztes bzw. der Zahnarztpraxis beruhten. Die Veröffentlichung der Kontaktdaten diene daher nicht, wie vom Verwaltungsgericht angenommen, in erster Linie der Erreichbarkeit für Neu- und Bestandspatienten. Im Übrigen dürfte es sich auch bei einem Zahnarzt nicht um einen Verbraucher im Sinne der DSGVO handeln, da hier der Geschäftsbetrieb bzw. die freiberufliche Tätigkeit im Vordergrund stehe. Ferner belege der geschäftliche Erfolg der Klägerin, dass ein großes Interesse der Zahnärzte an einer Zusammenarbeit mit ihr bestehe. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung seien die Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht mit einzustellen. Die Beklagte habe lediglich das Vorliegen der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage, nicht aber die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Darüber hinaus verfolgten das Datenschutzrecht und das Wettbewerbsrecht unterschiedliche Schutzzwecke. Art. 95 DSGVO regele ausdrücklich das Verhältnis zum Lauterkeitsrecht. Der deutsche Gesetzgeber habe die Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 ePrivacy-Richtlinie genutzt und § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erlassen. Die ePrivacy-Richtlinie lasse in Art. 13 Abs. 3 für die gewöhnliche Telefonwerbung sowohl die Widerspruchslösung als auch die Einwilligungslösung zu. Der deutsche Gesetzgeber habe sich in § 7 Abs. 2 UWG für die Einwilligungslösung ausgesprochen. Die Zulässigkeit der Telefonwerbung aufgrund einer Interessenabwägung werde in der DSGVO für möglich gehalten. Aus diesem Grund werde in der Literatur davon ausgegangen, dass § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht mit der DSGVO vereinbar sei, da die von dieser Verarbeitung betroffenen personenbezogenen Daten nicht in den spezifisch grundrechtlich geprägten Schutzbereich der ePrivacy-Richtlinie fielen. Bereits zur alten Rechtslage sei vertreten worden, dass die Zulässigkeit für die notwendige Ansprache der Teilnehmer sich ausschließlich nach dem UWG richte, während es für die Zulässigkeit des damit verbundenen Umgangs mit personenbezogenen Daten auf das BDSG a. F. ankomme. Damit stehe fest, dass die DSGVO und die ePrivacy-Richtlinie nebeneinander Anwendung fänden. Die vorzunehmende Interessenabwägung falle zu ihren Gunsten aus. Die in Art. 5 Abs. 1 DSGVO enthaltenen Grundsätze des Datenschutzes würden von ihr eingehalten, was positiv in die Interessenabwägung einzustellen sei. Darüber hinaus sei in die Abwägung einzustellen, dass die Datensätze öffentlich zugänglich gemacht worden seien, denn sie beziehe die Daten aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen. Aus Sicht des Betroffenen seien daher im Gegensatz zur Absatzwerbung die Zielrichtung der Veröffentlichung der Daten und die Zielrichtung der Nachfragewerbung identisch, denn beides diene dem Absatz von Waren oder Dienstleistungen durch den Werbeempfänger. Des Weiteren sei für die Interessenabwägung maßgeblich von Bedeutung, dass es sich bei den Datensätzen um solche handele, die im Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit der kontaktierten Person stehe. Zu berücksichtigen sei gerade, dass der gesamte Reformprozess der DSGVO praktisch ausschließlich auf die Stärkung des Verbraucherschutzes ausgelegt gewesen sei. Legitimiere die DSGVO in Art. 6 Abs. 1 f die Werbung an private Adressen, so müsse dies erst recht gelten, wenn die Werbung auf die berufliche bzw. geschäftliche Tätigkeit des Adressaten in einem reinen B2B-Verhältnis bezogen sei. Dies sei von dem Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt worden, vielmehr habe dieses explizit auf die Stellung als „natürliche Person“ hingewiesen, die fallbezogen nicht einschlägig sei, da der Zahnarzt nicht als Privat- sondern als Geschäftsperson kontaktiert werde. In einem solchen Fall sei das Interesse des Betroffenen ebenfalls als weniger schutzwürdig zu werten. Ferner sei zu beachten, dass es sich bei den von der Klägerin erhobenen Datensätzen weder um solche der besonderen Kategorie im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO handele noch um besonders missbrauchsanfällige Datensätze. Darüber hinaus sei der Erwägungsgrund 47 zu berücksichtigen, der zwar alleine auf einen subjektiven Maßstab abstelle, jedoch sei anerkannt, dass eine Interessenabwägung nicht isoliert an den subjektiven Erwartungen des Betroffenen erfolgen könne, sondern ein fair objektivierter Maßstab anzulegen sei. Des Weiteren sei positiv zu gewichten, dass die Klägerin wesentlichen Informationspflichten nachkomme sowie ihren potenziellen Vertragspartnern ein jederzeitiges Widerspruchsrecht in Bezug auf die Verarbeitung ihrer Daten einräume. Neben den vernünftigen Erwartungen seien weitere vom Einzelfall abhängige Interessen in die Abwägung einzustellen. Als Ausgangspunkt hierfür lasse sich die vom Bundesverfassungsgericht und EGMR im Bereich des Presserechts angewendete Sphärentheorie heranziehen. Die streitgegenständlichen Datensätze würden vom jeweiligen Betroffenen bewusst der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, sodass sie der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen seien und damit geringer schutzwürdig seien.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.12.2021 – 5 K 461/20 – die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25.3.2020 zu verpflichten, den Bescheid über Anordnungen nach § 38 Abs. 5 BDSG vom 10.1.2017 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Sie ist der Ansicht, dass die Wettbewerbswidrigkeit der von der Klägerin praktizierten werblichen Kontaktaufnahmen auch unter Berücksichtigung der DSGVO die Unzulässigkeit der dahingehenden Datenverarbeitung determiniere mit der Folge, dass keine Änderung der Rechtslage eingetreten sei. Der dem § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zugrundeliegende Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 RL 2002/58/EG unterscheide nicht zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern, sondern nur zwischen natürlichen und juristischen Personen. Soweit natürliche Personen nach der Terminologie des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sowohl als Verbraucher im Sinne des § 2 Abs. 2 UWG i.V.m. § 3 BGB als auch in ihrer beruflichen Sphäre als sonstige Marktteilnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG agieren könnten, stehe die durch den Bundesgesetzgeber gewählte Differenzierung in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht mit dem eigentlichen Wortlaut von Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 RL 2002/58/EG in Einklang. Dieses gesetzgeberische Umsetzungsdefizit könne durch richtlinienkonforme Auslegung des mitgliedsstaatlichen Umsetzungsakts aufgelöst werden; dies könne nicht nur mit dem Telos von Art. 13 RL 2002/58/EG sondern gerade mit der Notwendigkeit einer widerspruchsfreien Anwendung des spezielleren Datenschutzrechts der Richtlinie 2002/58/EG und des Regelungsregimes der DSGVO begründet werden. Schließlich werde erst durch die dem angegriffenen Urteil immanente richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ein einheitlicher und effektiver Schutz natürlicher Personen im Sinne des in unterschiedlichen Rechtsakten harmonisierten Datenschutzrechts erreicht werden können. Da der Bundesgesetzgeber von dem Regelungsauftrag in Art. 13 Abs. 3 RL 2002/58/EG und den dort genannten beiden Regelungsoptionen (Opt-in5Opt-in ist ein ausdrückliches Zustimmungsverfahren aus dem Permission Marketing, bei dem der Endverbraucher Werbekontaktaufnahmen – meist durch E-Mail, Telefon oder SMS – vorher explizit schriftlich gestatten muss; zitiert nach WikipediaOpt-in ist ein ausdrückliches Zustimmungsverfahren aus dem Permission Marketing, bei dem der Endverbraucher Werbekontaktaufnahmen – meist durch E-Mail, Telefon oder SMS – vorher explizit schriftlich gestatten muss; zitiert nach Wikipedia oder Opt-out6Opt-out bezeichnet im Permission Marketing ein Verfahren, bei dem Werbung zugesandt oder persönliche Daten gespeichert werden, sofern der Betroffene dem nicht aktiv widersprochen hat; zitiert nach WikipediaOpt-out bezeichnet im Permission Marketing ein Verfahren, bei dem Werbung zugesandt oder persönliche Daten gespeichert werden, sofern der Betroffene dem nicht aktiv widersprochen hat; zitiert nach Wikipedia) durch Schaffung eines strengen Opt-in-Regimes in § 7 Abs. 2 Nr. 1. Alternative UWG gegenüber Verbrauchern Gebrauch gemacht habe, sei im Kontext von an natürliche Personen im Rahmen ihrer beruflichen Betätigung adressierte Werbebotschaften bei der 2. Alternative der Vorschrift anzusetzen. Soweit nach deren Wortlaut für sonstige Marktteilnehmer eine zumindest mutmaßliche Einwilligung ausreichen könne, entscheide sich der Bundesgesetzgeber für eine einheitliche Lösung. Liege eine mutmaßliche Einwilligung im Sinne der Vorschrift vor, werde die Werbeansprache erst durch ein Opt-out des Werbeadressaten rechtswidrig; fehle es dagegen von vorneherein an einer mutmaßlichen Einwilligung, genüge nach dem Willen des Bundesgesetzgebers kein Opt-out, sondern es bedürfe einer aktiven Einwilligung des Werbeadressaten. Fehle es somit an einer mutmaßlichen Einwilligung, hänge die Rechtmäßigkeit einer an natürliche Personen im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Betätigung adressierten telefonischen Werbeansprache somit notwendigerweise von dem Vorliegen einer Einwilligung ab, für die nach Art. 2f RL 2002/58/EG i.V.m. Art. 94 Abs. 2 Satz 1 DSGVO die Anforderungen des Art. 4 Nr. 11 DSGVO gelten würden. Da das Vorliegen von legitimierenden Einwilligungen der werblich angesprochenen Einzelzahnärzte weder in den Verwaltungsverfahren noch in den gerichtlichen Verfahren angeführt worden sei, sei die datenschutzrechtliche Zulässigkeit an der Frage zu messen, ob angesichts der wettbewerbsrechtlichen Bewertung auf die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 f DSGVO zurückgegriffen werden könne. Die lauterkeitsrechtliche Illegitimität determiniere die datenschutzrechtliche Unzulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten der betroffenen Einzelzahnärzte für Zwecke des Direktmarketings. Soweit in der Berufungsbegründung vertreten werde, dass die lauterkeitsrechtlichen Rahmenbedingungen bei der datenschutzrechtlichen Bewertung unter Berücksichtigung von Art. 95 DSGVO aufgrund unterschiedlicher Schutzzwecke und –güter von Richtlinie 2002/58/EG und DSGVO keine Berücksichtigung finden könnten, könne dies nicht überzeugen. Der Art. 13 RL 2002/58/EG diene mit Blick auf Erwägungsgrund 40 zunächst dem Privatsphärenschutz im Sinne von Art. 7 GRCh; der Schutzbereich sei allerdings auch anhand der in Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 RL 2002/58/EG und Erwägungsgrund 2 konturierten normativen Zielsetzung der Richtlinie, wonach ein gleichwertiger Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten insbesondere des Rechts auf Privatsphäre in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation in der Gemeinschaft gewährt werden solle, und unter der Berücksichtigung des dem Verhältnis des den Rechtsakten zugrundeliegende Primärrechts zu beurteilen. Der in Art. 7 GRCh angelegte Schutz des Privatlebens erfasse ausdrücklich auch die Sphäre der geschäftlichen und beruflichen Tätigkeit natürlicher Personen, so dass nichts für die klägerseitig angeführte Partikularisierung der Schutzbereiche von Art. 7 und 8 GRCh bei der Auslegung des Sekundärrechts spreche. Soweit die DSGVO nach Art. 1 Abs. 2 i.V.m. den Erwägungsgründen 1 und 2 die Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen und das Recht auf Schutz personenbezogener Daten nach Art. 8 GRCh wahre und Art. 13 RL 2002/58/EG einen immanenten Datenschutzbezug aufweise, müsse letztlich von korrespondierenden Schutzzielen von Richtlinie und DSGVO ausgegangen werden, die auch den vorliegenden Sachverhalt erfassten. Der Art. 95 DSGVO bestimme die wesentlichen Parameter für das Verhältnis der beiden Rechtsakte. Beide Rechtsakte seien angesichts der sich überlagernden Schutzziele und des spezifischen normativen Beziehungsgefüges eng verschränkt. Auch wenn bei der Auslegung der DSGVO ein Rückgriff auf einen rein mitgliedsstaatlichen Normenbestand in Abrede gestellt werden könnte, könne dies nicht für den Fall mitgliedsstaatlicher Umsetzungsakte, die sich unmittelbar auf im Unionsrecht verankerte Regelungsaufträge stützten und bereits unionsrechtlich konturierte Regelungsoptionen einzelstaatlich konkretisierten, gelten. Durch die Entscheidung des Unionsgesetzgebers, den Mitgliedsstaaten in Art. 13 Abs. 3 RL 2002/58/EG zwei normative Gestaltungsmöglichkeiten für die telefonische Werbeansprache gegenüber natürlichen Personen obligatorisch vorzugeben, würden somit unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen im jeweiligen nationalen Recht ausdrücklich antizipiert. Mit Blick auf die gemeinschaftsrechtliche Basis von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, vor dem Hintergrund der korrespondierenden Schutzziele von Richtlinie 2002/58/EG und DSGVO und angesichts des in Art. 95 DSGVO geregelten spezifischen Verhältnisses der Rechtsakte müsse ein Verstoß gegen die lauterkeitsrechtliche Vorschrift notwendigerweise auch bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 f DSGVO Berücksichtigung finden. Soweit in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf die Stellungnahme 06/2014 der Artikel-29-Datenschutzgruppe der Begriff des Interesses skizziert und darauf aufbauend das Vorliegen eines berechtigten Interesses voraussetzungslos bejaht werde, würden die dahingehenden Ausführungen der Artikel-29-Gruppe zur „Berechtigung“ des verfolgten Interesses verkürzt dargestellt. Da bereits unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Vorgaben eine Rechtswidrigkeit der Werbeansprache der Klägerin zu statuieren sei, könne von einer die Berechtigung determinierenden Rechtmäßigkeit nicht die Rede sein. Selbst für den Fall, dass die Verfolgung eines berechtigten Interesses in Form der Datenverarbeitung für Zwecke des Direktmarketings im Sinne des Erwägungsgrund 47 unterstellt würde, wäre die im materiellen Unionsrecht begründete Illegitimität der Werbeansprache mit einem ungerechtfertigten Eingriff in die sich aus Art. 7 und 8 GRCh ergebenden Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Werbeadressaten gleichzusetzen, so dass sich ein Überwiegen schutzwürdiger Interessen der Betroffenen aufdränge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 2 A 174/18 sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Bescheid der Beklagten über Anordnungen nach § 38 Abs. 5 BDSG a.F. vom 10.1.2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung im Wege des Wiederaufgreifens.
Ein Wiederaufnahmegrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen liegt vor, wenn sich die für den ergangenen Verwaltungsakt entscheidungserheblichen Rechtsnormen oder tatsächlichen Grundlagen geändert haben, sodass die Änderung eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung erfordert oder doch ermöglicht. Die Sach- oder Rechtslage muss sich hinsichtlich solcher Umstände geändert haben, die für den bestandskräftigen Verwaltungsakt tatsächlich maßgeblich waren.7BVerwG, Urteil vom 20.11. 2018 – 1 C 23/17 –, BVerwGE 163, 370-380; zitiert nach jurisBVerwG, Urteil vom 20.11. 2018 – 1 C 23/17 –, BVerwGE 163, 370-380; zitiert nach juris
An einer Änderung der für die bestandskräftige Anordnung der Beklagten maßgeblichen Gründe fehlt es hier. Die Anordnung vom 10.1.2017 wurde maßgeblich damit begründet, dass das von der Klägerin betriebene Geschäftsmodell in Form der telefonischen Werbeansprache von Zahnärzten und die damit verbundene Datenverarbeitung dem gültigen Datenschutzrecht widerspreche, weil weder eine Einwilligung der Werbeadressaten noch die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 Satz 3 i.V.m 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG vorlägen. Zu diesen bestandskräftig festgestellten Gründen hat die Klägerin einen durchgreifenden Wiederaufnahmegrund nicht geltend gemacht.
Die Bestimmungen der am 25.5.2018 in Kraft getretene Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) stellen keine Änderung der Rechtslage zu Gunsten der Klägerin dar. Das Vorgehen der Klägerin erweist sich auch unter Zugrundelegung dieser Regelungen betreffend die Anforderungen an die Zulässigkeit von telefonischen Werbeansprachen als unzulässig.
Während das frühere Datenschutzrecht noch verschiedene Erlaubnistatbestände kannte, die aufgrund konkretisierter Interessenabwägungsklauseln vorgaben, wie die Interessen der Beteiligten in einer spezifischen Verarbeitungskonstellation zu gewichten waren,8Beispiele für solche nach Erhebungs- und Verwendungszwecken differenzierende Bestimmungen fanden sich in den §§ 28 ff. BDSG a.F.Beispiele für solche nach Erhebungs- und Verwendungszwecken differenzierende Bestimmungen fanden sich in den §§ 28 ff. BDSG a.F. ist nach Maßgabe des jetzt gültigen Datenschutzrechts Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung die in Art. 6 Abs. 1 a DSGVO genannte Einwilligung oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 f DSGVO. Der Art. 7 DSGVO bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung eine rechtwirksame Grundlage für eine rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt. Für alle anderen in Art. 6 Abs. 1 b bis e DSGVO getroffenen Regelungen, unter denen eine Datenverarbeitung rechtmäßig ist, liegen im vorliegenden Fall offensichtlich die Voraussetzungen nicht vor. Auch eine Einwilligung im Sinne einer aktiven Zustimmungshandlung nach Art. 6 Abs. 1 a DSGVO liegt nicht vor, da die Voraussetzungen des Art. 7 DSGVO, der die Anforderungen an die Einwilligung festlegt, für die von der Klägerin betriebene telefonische Werbeansprache offensichtlich nicht gegeben sind.
Die Frage, ob die Verarbeitung der streitgegenständlichen Daten der Zahnärzte für Zwecke der Direktwerbung der Klägerin nach der aktuell geltenden Rechtslage zulässig ist, hängt daher zunächst davon ab, ob Art. 6 Abs. 1 f DSGVO9Kritisch zum Problem der mangelnden Normbestimmtheit: Buchner/Petri, DS-GVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl., 2020, Art. 6 Rdnr. 142 f.Kritisch zum Problem der mangelnden Normbestimmtheit: Buchner/Petri, DS-GVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl., 2020, Art. 6 Rdnr. 142 f., der eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung und Abwägung der widerstreitenden Interessen des Werbenden auf der einen Seite sowie des Werbeadressaten auf der anderen Seite erfordert, vorliegend anwendbar ist. Dies ist zu verneinen.
Wie das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung zutreffend angenommen hat, liegen die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO nicht vor, weil die von der Klägerin praktizierte telefonische Werbeansprache von Zahnärzten nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG i.d.F. vom 10.8.2021 entspricht.
Die von der Klägerin gegen die Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmung des § 7 UWG im vorliegenden datenschutzrechtlichen Kontext erhobenen Einwände greifen nicht durch. Sie beruft sich auf die unterschiedlichen Schutzzwecke beider Rechtsmaterien und kritisiert, dass das dem Datenschutzrecht zugrundeliegende Ziel des Schutzes des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, welches aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet wird und vor der unbefugten Gewinnung und Verwendung personenbezogener Daten schützen soll, keinen wettbewerbsrechtlichen Bezug aufweise. Die von der Klägerin vorgenommene „Aufspaltung“ nach den normativen Schutzgütern trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass es sich bei einer Gesamtbetrachtung um einen einheitlichen Vorgang handelt, bei dem die Nutzung personenbezogener Daten für eine nicht erlaubte Werbeansprache erfolgt. Da die Datenerhebung und -verarbeitung die unzulässige Kontaktaufnahme erst ermöglicht, ist es auch gerechtfertigt, dass unter datenschutzrechtlichen Aspekten die Frage der Rechtmäßigkeit der Verwendung der erhobenen Daten aufgeworfen wird. Daher kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte sei nicht befugt, als Datenschutzbehörde Wettbewerbsverstöße zu ahnden. Mit Blick auf die Argumentation der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass es anders als im Datenschutzrecht keine staatliche Kontrollinstanz gibt, die über die Einhaltung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften wacht und Wettbewerbsverstöße nach dem UWG ahndet. Stattdessen kann jeder Mitbewerber selbst gegen einen Konkurrenten vorgehen, der sich nicht an wettbewerbsrechtliche Vorgaben hält, und von diesem gem. den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB Unterlassung verlangen.
Hiervon ausgehend kann die Argumentation der Klägerin, dass die wettbewerbsrechtlichen Wertungen bei der rechtlichen Beurteilung keine Berücksichtigung finden könnten, nicht überzeugen. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 16.2.2021 – 2 A 355/19 –10NJW 2021, 2225NJW 2021, 2225 entschieden, dass für die Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache der Art. 6 Abs. 1 f DSGVO als Rechtsgrundlage wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EU11Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist, nicht herangezogen werden kann. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) harmonisiert die Vorschriften der Mitgliedstaaten, die erforderlich sind, um einen gleichwertigen Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten, insbesondere des Rechts auf Privatsphäre und Vertraulichkeit, in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation sowie den freien Verkehr dieser Daten und von elektronischen Kommunikationsgeräten und -diensten in der Union zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 1 RL 2002/58/EG). Die EU-Kommission hat zwar am 10.1.2017 einen Vorschlag für eine Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation vorgelegt. Die Verordnung soll die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation ablösen. Der Europäische Rat konnte sich aber bislang nicht auf eine Fassung der sogenannten ePrivacy-Verordnung verständigen. Demnach ist hier wegen der Öffnungsklausel des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EU12Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Regelungen für unerbetene Nachrichten enthält und ausdrücklich mitgliedstaatliche Vorgaben erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist, eine Berücksichtigung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässig. Unter Nachricht ist nach Art. 2 lit. d RL 2002/58/EG jede Information zu verstehen, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Dazu zählen Nachrichten, die mit dem Telefon, automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten und elektronischer Post übermittelt werden.13Seichter in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 7 UWG (Stand: 31.10.2022)Seichter in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 7 UWG (Stand: 31.10.2022) Der gegen die erstinstanzliche Auslegung des Begriffs der Werbung erhobene Einwand der Klägerin greift nicht durch. Der Begriff „Werbung“ ist in der DSGVO oder dem UWG nicht definiert. Nach der EU-Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (EG 2006/114) ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks- oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen (…) zu fördern“. Unter den Begriff der Telefonwerbung fallen damit alle Anrufe, mit denen das Ziel verfolgt wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Dem Gesetz ist daher eine Unterscheidung zwischen Direkt- und Nachfragewerbung – entgegen der Ansicht der Klägerin – fremd.
Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern im sog. B2C-Verhältnis (sog. Business to Consumer “B2C“- Beziehungen) sind demzufolge sowohl aus wettbewerbsrechtlicher als auch aus datenschutzrechtlicher Sicht nach Art. 6 Abs. 1a, 7 DSGVO, § 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG nur mit deren ausdrücklicher Einwilligung zulässig, die vorliegend fehlt. Werbeanrufe gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (sog. Business to Business „B2B“- Beziehungen) sind nur mit deren mutmaßlicher Einwilligung zulässig. „Marktteilnehmer“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist. Fehlen derartige Willenserklärungen der Angesprochenen, dann stellen Werbeanrufe ausnahmslos eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dar. Im Hinblick darauf, dass Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 RL 2002/58/EG nicht zwischen den Begriffen „Verbraucher“ und sonstige „Marktteilnehmer“, sondern nur zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheidet und damit nicht mit dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 RL 2002/58/EG übereinstimmt, teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, wonach dieses gesetzgeberische Umsetzungsdefizit durch richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG aufgelöst werden kann, weil dadurch ein einheitlicher Schutz natürlicher Personen im Sinne des in unterschiedlichen Rechtsakten harmonisierten Datenschutzrechts erreicht werden kann. Selbst wenn man demzufolge hier annehmen würde, dass die Werbung auf die berufliche Tätigkeit des Werbeadressaten und damit auf den B2B-Bereich bezogen ist, liegt keine mutmaßliche Einwilligung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. UWG der angesprochenen Zahnärzte vor. Der Bundesgerichtshof14Urteil vom 11.3.2011 – I ZR 27/08 –, zitiert nach jurisUrteil vom 11.3.2011 – I ZR 27/08 –, zitiert nach juris lehnt eine pauschalierende Betrachtungsweise dahingehend, die Zulässigkeit der Telefonwerbung davon abhängig zu machen, ob sie den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betrifft, ab. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass der Anrufer ex ante betrachtet unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vermuten darf, der Anzurufende werde der Telefonwerbung, aus welchen Gründen auch immer ein sachliches Interesse entgegenbringen. Es genügt nicht, dass der Anrufer von einem aktuellen oder konkreten Bedarf für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen ausgehen darf, vielmehr muss hinzukommen, dass der Angerufene mutmaßlich gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein wird.15Vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 4.1.2013 – 8 O 261/12 Ka –; zitiert nach jurisVgl. LG Heilbronn, Urteil vom 4.1.2013 – 8 O 261/12 Ka –; zitiert nach juris Zur Frage, wann eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen ist, hat der Bundesgerichtshof16Urteil vom 11.3.2010 – I ZR 27/08 –; zitiert nach jurisUrteil vom 11.3.2010 – I ZR 27/08 –; zitiert nach juris ausgeführt, dass für eine Einschätzung auf Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen sei. Es müsse aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden können.17Vgl. BGH, Urteil vom 25.1.2001 – I ZR 53/99 –; zitiert nach jurisVgl. BGH, Urteil vom 25.1.2001 – I ZR 53/99 –; zitiert nach juris Ein sachliches Interesse könne etwa vorliegen, wenn das angerufene Unternehmen die Ware oder Dienstleistung für eine Produktion laufend benötige. Einfließen könne auch, ob diese Art der Telefonansprache innerhalb der jeweiligen Branche üblich sei. Eine bloße Sachbezogenheit genügt jedoch nicht, um von einer Einwilligung des angerufenen Unternehmers auszugehen. Dies zugrunde gelegt lässt sich ein solchermaßen sachlich begründetes Interesse von Zahnärzten bzw. Zahnarztpraxen an dem Verkauf von Edelmetallresten an die Klägerin nicht feststellen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann dieses nicht schon daraus geschlossen werden, dass die angerufenen Zahnärzte ihre Telefonnummer in öffentlich zugänglichen Verzeichnissen veröffentlichen, denn dies dient ausschließlich dazu, die Erreichbarkeit für Patienten zu gewährleisten. Der Verkauf von Edelmetallresten zur Gewinnerzielung ist auch weder typisch noch wesentlich für die Tätigkeit eines Zahnarztes. Im Übrigen dürfte der Verbleib von Edelmetallresten im Besitz des Zahnarztes eher die Ausnahme sein, da diese üblicherweise nach der zahnärztlichen Behandlung dem betroffenen Patienten als deren Eigentümer übergeben werden, der darüber nach Belieben verfügen kann. Steht demnach fest, dass die nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erforderliche - ausdrückliche bzw. mutmaßliche - Einwilligung nicht vorliegt, ist es der Klägerin verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis zurückzugreifen.
Selbst wenn man aber unter Einbeziehung der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO vorliegend grundsätzlich als möglich erachten würde, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin vorliegend bereits aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen mit der Folge, dass auch eine Interessenabwägung zu ihren Lasten ausfiele. Mit Art. 6 Abs. 1 f DSGVO hat sich der europäische Gesetzgeber für den Weg einer flexiblen Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und dem Interesse des Betroffenen entschieden und keine – den § 28 ff. BDSG a.F. vergleichbaren – Differenzierungen nach Erhebungs- und Verwendungszwecken normiert. Anders als § 28 Abs. 3 BDSG a.F., der Erlaubnistatbestände für die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung enthielt, beinhaltet die Datenschutzgrundverordnung nunmehr keine entsprechende Norm. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich durch die Neuregelung der Datenschutzgrundverordnung aber kein „Paradigmenwechsel“ bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Werbeansprachen vollzogen. Es trifft nicht zu, dass die Abwägung in Art. 6 Abs. 1 f DSGVO nach einem anderen Maßstab als vorher erfolgt, weil hierbei - wie die Klägerin meint - teilweise auf andere Leitlinien zurückgegriffen würde. Um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand des relativ vage formulierten Art. 6 Abs. 1 f DSGVO Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen, bietet es sich an, für dessen Auslegung als Ausgangspunkt auch solche konkret gefassten Erlaubnistatbestände aus dem bisherigen nationalen Recht heranzuziehen.18Buchner/Petri, a.a.O. Rdnr. 145 m.w.N.Buchner/Petri, a.a.O. Rdnr. 145 m.w.N. Diese können zumindest Anhaltspunkte dafür liefern, welche tatsächlichen, wirtschaftlichen oder ideellen Interessen des Verantwortlichen an einer Datenverarbeitung bis dato unter Geltung der Datenschutzrichtlinie als berechtigt oder unberechtigt eingestuft worden sind. Allerdings kommt eine solche „mitgliedsstaatsbezogene Auslegung“ stets nur im Rahmen der mit der DSGVO verfolgten Zielsetzung eines unionsweit gleichmäßigen Datenschutzniveaus in Betracht und steht daher unter dem Gebot einer unionsweit einheitlichen Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen, um gleiche Verarbeitungsbedingungen für alle Marktteilnehmer in der EU gewährleisten zu können.19Buchner/Petri, a.a.O. Rdnr. 145 m.w.N.Buchner/Petri, a.a.O. Rdnr. 145 m.w.N. Die Klägerin meint, durch Nennung der Direktwerbung stelle der europäische Gesetzgeber klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei. Die Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwiegen würden. Eine gleichrangige Betroffenheit der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Sie macht weiterhin geltend, das wettbewerbsrechtliche Ergebnis ziehe gerade nicht für sich alleine die datenschutzrechtliche Zu- bzw. Unzulässigkeit der Werbemaßnahmen nach sich, sondern stelle lediglich einen von mehreren Faktoren dar. Dies überzeugt nicht. Der Senat hat – wie bereits erwähnt - mit Beschluss vom 16.2.2021 – 2 A 355/19 – entschieden, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.),20Fassung vom 1.10.2013Fassung vom 1.10.2013 welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO zu berücksichtigen sind. Ebenso hat der Senat in diesem Beschluss ausgeführt, dass ein berechtigtes Interesse an einer Datenverarbeitung – ohne Einwilligung – im Sinne des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO bereits aufgrund einer wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen ist. Die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sind auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO zu berücksichtigen. Es ist zwar zutreffend, dass auch die Verarbeitung personenbezogener Daten für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse nach dem Erwägungsgrund 47 DSGVO darstellen kann. Aber in diesem Zusammenhang ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Ziele, die mit der Verarbeitung verfolgt werden, unionrechtskonform sein müssen. Daher beansprucht auch in diesem Zusammenhang wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EU21Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)Richtlinie 2002/58/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Geltung, mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein überwiegendes „berechtigtes“ Interesse berufen kann. Die datenschutzrechtliche Nutzung von Telefonnummern ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung scheitert an den überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Verbrauchers. Auch unter der Annahme, dass die Werbeansprache der Klägerin im B2B-Bereich erfolgen würde und demzufolge ein Werbeanruf durch eine mutmaßliche Einwilligung aus Sicht des UWG grundsätzlich möglich wäre (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. UWG), scheiterte die Zulässigkeit daran, dass – wie bereits dargelegt – keine mutmaßliche Einwilligung der angesprochenen Zahnarztpraxen vorliegt. Denn wenn für das werbende Unternehmen ein bestimmter Kontaktweg nach § 7 UWG nicht erlaubt ist, kann eine Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten ausfallen.22Vgl. Beschluss des Senats vom 16.2.2021 – 2 A 355/19 –; jurisVgl. Beschluss des Senats vom 16.2.2021 – 2 A 355/19 –; juris Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch die Forderung, für die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO als Ausgangspunkt konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem nationalen Recht heranzuziehen, um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen.23Buchner/Petri, aaO. Rdnr. 145 m.w.N.Buchner/Petri, aaO. Rdnr. 145 m.w.N.
Die Anordnung der Beklagten ist auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden mit der Folge, dass auch eine Verpflichtung zur Neubescheidung nicht in Betracht kommt. Nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a. F. in der bis zum 24.5.2018 geltenden Fassung kann die Aufsichtsbehörde bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln, insbesondere solchen, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden sind, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach Satz 1 und trotz der Verhängung eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt werden. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. kontrolliert die Aufsichtsbehörde die Ausführung dieses Gesetzes sowie anderer Vorschriften über den Datenschutz, soweit diese die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten oder die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten in oder aus nicht automatisierten Dateien regeln einschließlich des Rechts der Mitgliedstaaten in den Fällen des § 1 Abs. 5 BDSG a.F.. Stellt die Aufsichtsbehörde – wie vorliegend die Beklagte - einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen fest, ist ihr Entschließungsermessen angesichts ihrer Verpflichtung, die Anwendung der datenschutzrechtlichen Vorgaben durchzusetzen, regelmäßig dahingehend reduziert, von ihren Abhilfebefugnissen Gebrauch zu machen bzw. mit dem Ziel der Abstellung des Verstoßes vorzugehen. Die Anordnung der Beklagten vom 10.1.2017 erweist sich daher auch nach Maßgabe der DSGVO als rechtmäßig.
Die Klägerin hat auch nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 SVwVfG keinen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens. Die Behörde kann, auch wenn - wie hier - die in § 51 Abs. 1 bis 3 SVwVfG normierten Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch nicht vorliegen, ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren wiederaufgreifen und eine neue, der gerichtlichen Überprüfung zugängliche Sachentscheidung treffen. Hinsichtlich der in § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 SVwVfG zu sehenden Ermächtigung zum Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne, welche die Korrektur inhaltlich unrichtiger Entscheidungen ermöglicht, steht den Betroffenen allerdings nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung zu. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich" ist, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt.24Vgl. zu den entsprechenden bundesrechtlichen Regelungen BVerwG, Urteil vom 26.1.2021 - 1 C 1.20 -, jurisVgl. zu den entsprechenden bundesrechtlichen Regelungen BVerwG, Urteil vom 26.1.2021 - 1 C 1.20 -, juris Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Ist dies – wie vorliegend – nicht der Fall, ist es in aller Regel - und so auch hier - ermessensfehlerfrei, wenn die Beklagte dem Aspekt der Rechtssicherheit den Vorzug gibt. Ins Einzelne gehender Ermessenserwägungen bedarf es insoweit nicht.25Vgl. BVerwG, aaO.Vgl. BVerwG, aaO.
Die Berufung der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 709 Satz 2 und 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO im Hinblick auf die Frage des Geltungsbereichs des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 f DSGVO vorliegen.
B e s c h l u s sDer Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 ff. BDSG
§§ 48, 49 SVwVfG
§ 48 SVwVfG
§ 49 SVwVfG
§ 51 SVwVfG
§ 3 BGB
§ 7 UWG
§ 167 VwGO
§ 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG
§ 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG
§ 4 Abs. 1 BDSG
§ 28 Absatz 3 Satz 3, Satz 2 Nr. 1 BDSG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. UWG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 BDSG
§ 51 Abs. 2 SVwVfG
§ 7 Abs. 2 UWG
§ 51 Abs. 1 bis 3 SVwVfG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 38 Abs. 5 BDSG
§ 2 Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1. Alternative UWG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 3 Satz 3 i.V.m 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. UWG
§ 28 ff. BDSG
§ 28 Abs. 3 BDSG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG
§ 1 Abs. 5 BDSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO
Art. 95 DSGVO
Art. 21 Abs. 2 DSGVO
Art. 4 Nr. 2 DSGVO
Art. 5 DSGVO
Art. 5 Abs. 1 DSGVO
Art. 9 Abs. 1 DSGVO
Art. 13 DSGVO
Art 6 Abs. 1 lit. f DSGVO
Art. 14 DSGVO
Art. 21 Abs. 2 und 3 DSGVO
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO
Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO
Art. 6 Abs. 1 f DSGVO
Art. 94 Abs. 2 Satz 1 DSGVO
Art. 4 Nr. 11 DSGVO
Art. 6 Abs. 1 a DSGVO
Art. 7 DSGVO
Art. 6 Abs. 1 b bis e DSGVO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1a, 7 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 163, 370
NJW 2021, 2225
5 K 461/20
1 K 257/17
2 A 174/18
I ZR 197/05
15 U 37/19
3 RL 2002/58
1 RL 84/45
5 RL 2002/58
1 RL 2002/58
13 RL 2002/58
2f RL 2002/58
2 RL 2002/58
1 C 23/17
2 A 355/19
I ZR 27/08
8 O 261/12 K
I ZR 53/99
1 C 1.20