Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-20, Aktenzeichen 33 Ca 7880/13
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2014:0120.33CA7880.13.0A

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.003,61 EUR (zweitausenddrei 61/100) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 205.047,81 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen, die Wirksamkeit der Anfechtung einer Vereinbarung zum Arbeitsvertrag sowie Aufwendungsersatz.
Der am … 1955 geborene, verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete und ein zu 100 % geistig behindertes Pflegekind betreuende Kläger, ein Diplombetriebswirt mit Wohnsitz in Willich, ist seit dem 15.11.1990 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist als Körperschaft öffentlichen Rechts eine unter Rechtsaufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit (BMG) stehende Einrichtung der ärztlichen Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung. Sie betreibt die Vertretung der Interessen der Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten auf Bundesebene und ist der Dachverband der auf Länderebenen eingerichteten kassenärztlichen Vereinigungen, welche die Verwaltungskosten der Beklagten über Beitragsleistungen finanzieren. Die Beklagte beschäftigt 320 Mitarbeiter, hatte ihren Sitz zunächst in Köln und seit dem 01.07.2004 in Berlin. Für sie gilt u.a. die „Geschäftsordnung für die Dienststelle der Kassenärztlichen Bundesvereinigung“ (GO; s. die Fassungen vom 06.07.2006, Bl. 126 ff. d.A. bzw. vom 14.05.2009, Bl. 134 ff. d.A.) sowie die „Musterkassenordnung für die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Kassenärztlichen Vereinigungen“ (MKO; Bl. 773 ff. d.A.). Die Beklagte ist seit dem 31.12.2010 Mehrheitskommanditistin der 2001 von der Deutschen Apotheker- und Ärztebank (APO Bank) gegründeten APO Vermietungsgesellschaft mbH & Co. KG (A. KG). Ferner ist sie als Gesellschafterin an dem als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfassten Ärztlichen Zentrum für Qualität in der Medizin (ÄZQ) und als Mitstifterin an dem als Stiftung verfassten Zentralinstitut für die kassenärztliche Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland (ZI) beteiligt.
Der Kläger war zunächst als stellvertretender Leiter der kaufmännischen Abteilung, dann als Leiter des Referats „kaufmännische Abteilung“ im Bereich „Finanzen, Personal und Organisation“ und nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 15.11.1999 (Bl. 108 ff. d.A.) ab dem 01.01.2000 dann als Leiter der „Kaufmännischen Abteilung“ im Dezernat „Zentrale Dienste“ bei der Beklagten beschäftigt. Im Zusammenhang mit der Verlagerung des Sitzes der Beklagten nach Berlin schlossen die Parteien am 12.12.2003 eine „Vereinbarung zum Arbeitsvertrag“ über wohnortbedingte Sonderregelungen (Bl. 16 d.A.). Der Kläger stellte auf Grundlage dieser Vereinbarung abredegemäß die ihm wegen seiner Arbeitsleistung in Berlin entstandenen Reise- und Wohnungskosten halbjährlich gegenüber der Beklagten in Rechnung. Am 14.08.2007 schlossen die Parteien zudem eine Vereinbarung über ein Arbeitszeitwertguthaben des Klägers in Höhe von 45 Monaten und die entsprechende Freistellung des Klägers vor Erreichen der Regelaltersgrenze (Bl. 14 d.A.). Am 14.08.2007 vereinbarten sie auch eine Ergänzung hierzu (Bl. 15 d.A.).
Seit dem 01.04.2010 wird der Kläger nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 01.09.2010 (Bl. 6 ff. d.A.) als Dezernent im Dezernat 5 und Stellvertreter der Dezernatsleitung beschäftigt und leitet eigenverantwortlich den Geschäftsbereich „Haushalt und Finanzen“. Im Arbeitsvertrag vom 01.09.2010 ist vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis arbeitgeberseitig ordentlich nicht kündbar ist. Am 01.09.2010 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung über Entgeltumwandlung (Bl. 12 f. d.A.).
Der Kläger ist zudem seit 1995 nebenamtlicher Geschäftsführer des ZI und seit dem 17.12.2001 Mitgeschäftsführer der A. KG.
Zuletzt bezog der Kläger von der Beklagten eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von rund 15.400,00 EUR.
Am 20.12.2001 schloss die Beklagte mit der A. KG einen Gewerbemietvertrag über noch zu errichtende Bürogebäude (Bl. 1351 ff. d.A.). Zum Zwecke der Finanzierung der von der A. KG angekauften Büroflächen gewährte die Beklagte der A. KG ab Mai 2005 ein Darlehen, welches sich im Oktober 2007 auf insgesamt 22 Mio. EUR belief (s. die Übersicht Bl. 1016 ff. d.A.). Mit dieser Summe wurde es auch im Jahresabschluss der Beklagten für 2007 ausgewiesen. Da die A. KG die eingegangen Zahlungen hingegen als Mietvorauszahlungen betrachtete und diese sich in den Wertansätzen ratierlich verminderten, wies ihr Jahresabschluss zum 31.12.2007 den Betrag von 20.851.920,00 EUR aus. In einem Gespräch des Klägers mit zwei weiteren Geschäftsführern der A. KG vom 20.09.2007 wurde die Frage, ob die seit 2005 geleisteten Zahlungen als Mietvorauszahlung oder als Darlehen zu werten seien, erörtert (s. den vom Kläger eingereichten Vermerk, Bl. 737 d.A.). In separaten Gesprächen mit dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und dem weiteren Vorstandsmitglied Dr. Müller vom 08.10.2007 erörterte der Kläger das Darlehen ebenfalls. Diese sprachen sich für die Wertung als Mieterdarlehen aus (s. den vom Kläger eingereichten Vermerk vom 08.10.2007, Bl. 747 ff. d.A.).
Am 27.05.2008 ordnete der Kläger die Zahlung von 499.579,00 EUR als Mietnachzahlung für 2007 an die A. KG an, die am 02.06.2008 überwiesen wurde (Bl. 121 d.A.). Mit Schreiben vom 11.11.2008 (Bl. 745 f. d.A.) teilten Mitarbeiter der A. KG dem Kläger mit, Zahlungen der Beklagten in Höhe von 22 Mio EUR seien bei der A. KG wirtschaftlich als Vorauszahlungen der Miete angesehen worden, für die in ihren Jahresabschlüssen ein auf die Dauer des Mietvertrages aufzulösender passiver Rechnungsabgrenzungsposten gebildet worden sei. Eine Verbuchung des am 02.06.2008 überwiesenen Betrages könne erst nach endgültiger Klärung des Sachverhaltes erfolgen. Am 14.11.2008 schloss die Beklagte mit der A. KG einen vom Kläger entworfenen und vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten unterzeichneten „3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 20.12.2001“ (Bl. 749 ff. d.A.), in dem unter § 3 Nr. 2 angeführt wurde, dass die Beklagte der A. KG ein Darlehen gewährt habe, dass „zurzeit mit EUR 20.851.920,00“ valutiere. Nachdem die Beklagte am 23.12.2008 einen weiteren Darlehensbetrag an die A. KG in Höhe von 600.000,00 EUR überwiesen hatte wies der Jahresabschluss der Beklagten für 2008 jedoch ein Darlehen in Höhe von 22,6 Mio. EUR aus, der Jahresabschluss der A. KG hingegen „sonstige Verbindlichkeiten“ in Höhe von 21.951.499,00 EUR. In diesem Betrag war auch die Zahlung der Beklagten an die A. KG vom 02.06.2008 berücksichtigt worden.
Am 18.08.2008 überwies der Mitarbeiter der Beklagten Sch. zum Zweck der Erstattung von Aufwendungen der Beklagten gegenüber der Deutschen Rentenversicherung im Rahmen eines vom Familiengericht angeordneten Versorgungsausgleiches mit der geschiedenen Ehefrau des Herrn Sch. an die Beklagte 14.318,01 EUR. Mit Vermerk vom 23.12.2008 wies der Kläger die Buchhaltung an, diesen Betrag an Herrn Sch. zurück zu überweisen, was am gleichen Tag ausgeführt wurde.
Am 12.01.2009 ordnete der Kläger die Zahlung von 200.000,00 EUR an die A. KG an. Auf der Anordnung führte der Kläger „Miete für das o.g. Objekt für Januar 2009“ als Grund für die Zahlung an, führte jedoch zugleich aus, dass als Verwendungszweck „Erhöhung Mieterdarlehen“ angegeben werden solle (Bl. 1378 d.A.). Auf dem „Datenträger Begleitzettel“ vom 02.03.2009 für die dann am 03.03.2009 ausgeführte Überweisung unterzeichneten der Kläger und der Vorstandsvorsitzende der Beklagten. Am 29.06.2009 ordnete der Kläger die Zahlung von 250.000,00 EUR an die A. KG an, die am gleichen Tag mit dem Vermerk „Miete f. Juli 2009“ ausgeführt wurde. Auf der Anordnung führte der Kläger „Miete für das o.g. Objekt für das Jahr 2008“ als Grund für die Zahlung an, führte jedoch zugleich aus, dass als Verwendungszweck „Erhöhung Mieterdarlehen“ angegeben werden solle (Bl. 124 d.A.).
Mit Schreiben vom 01.07.2011 (Bl. 170 d.A.) sagte der Kläger als für die Betreuung der Pensionäre und Versorgungsberechtigten bei der Beklagten Zuständiger gegenüber der Gattin des verstorbenen Mitarbeiters der Beklagten, Herrn N., im Hinblick auf die Regelungen im Arbeitsvertrag dieses Mitarbeiters (Bl. 167 ff. d.A.) die Zahlung eines Sterbegeldes in Höhe von 27.983,36 EUR zu. Am 05.07.2011 wies er die Auszahlung eines Teilbetrages von 10.000,00 EUR an, die Auszahlung des Restbetrages veranlasste die Personalabteilung der Beklagten. In einem Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden vom 18.10.2011 (Bl. 1382 ff. d.A.) führte der Kläger u.a. das an Frau N. ausgezahlte Sterbegeld auf.
2012 kam es zu einer Prüfung der Beklagten durch das Bundesversicherungsamt. Das BMG bat die Beklagte um Erläuterung der Ergebnisse dieser Prüfung. Zu diesem Zweck beauftragte die Beklagte die E. AG im September 2012 damit, die Jahresabschlüsse der Beklagten und bestimmte Sonderbereiche zu überprüfen. Zu dem bereits vom BMG beanstandeten Sachverhalt des Darlehens gegenüber der A. KG erhielt der Vorstand am 24.10.2012 einen mündlichen vorläufigen Bericht. Mit Schreiben vom 31.10.2012 (Anlage K 69 zum Schriftsatz des Klägers vom 15.01.2014) nahm die Beklagte gegenüber dem BMG hierzu Stellung.
Am 22.11.2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 03.12.2012 (Bl. 337 ff. d.A.) teilte sie dem bei ihr gebildeten Personalrat mit, dass sie das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos kündigen wolle. Hierzu erklärte der Personalratsvorsitzende am gleichen Tage schriftlich, dass der Personalrat zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgeben werde (Bl. 343 d.A.).
Mit dem Kläger am 03.12.2012 um 23.55 Uhr übergebenem Schreiben vom 03.12.2012 (Bl. 18 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.
In der Finanzausschusssitzung vom 04.12.2012 wiesen Prüfer der E. AG die Beklagte darauf hin, dass Erstattungsforderungen gegen Herrn Sch. bei den Pensionsrückstellungen nicht ordnungsgemäß berücksichtigt worden seien. Daraufhin stellte die Beklagte die vom Kläger am 23.12.2008 angewiesene Überweisung an Herrn Sch. fest.
Mit Schreiben vom 20.12.2012 (Bl. 31 f. d.A.) erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Anfechtung der Vereinbarung vom 14.08.2007 über ein Arbeitszeitwertguthaben wegen arglistiger Täuschung.
Mit Schreiben vom 26.02.2013 (Bl. 361 ff. d.A.) teilte sie dem Personalrat mit, dass sie die Kündigung vom 03.12.2012 u.a. auch auf die Rücküberweisung an Herrn Sch. stützen wolle. Hierzu erklärte der Personalratsvorsitzende am gleichen Tage schriftlich, dass der Personalrat zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgeben werde (Bl. 368 d.A.).
Mit Schreiben vom 07.03.2013 (Bl. 576 ff. d.A.) teilte die Beklagte dem Personalrat mit, dass sie das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut außerordentlich fristlos kündigen wolle. Hierzu erklärte der Personalratsvorsitzende am gleichen Tage schriftlich, dass der Personalrat zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgeben werde (Bl. 580 d.A.).
Mit Schreiben vom 07.03.2013 (Bl. 488 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich erneut außerordentlich fristlos.
Mit Schreiben vom 23.04.2013 (Bl. 901 ff. d.A.) machte der Kläger gegenüber der Beklagten vergeblich die Erstattung ihm im Zeitraum vom 05.07.2012 bis Ende Februar 2013 entstandener Reisekosten sowie Kosten für eine Wohnung in Berlin geltend.
Mit der am 19.12.2012 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage und mehreren Klagerweiterungen macht der Kläger die Unwirksamkeit der beiden ausgesprochenen Kündigungen und der Anfechtung der Vereinbarung vom 14.08.2007 sowie die Zahlung der geltend gemachten Wohnungs- und Reisekosten geltend. Er behauptet, in seinen Gesprächen mit den Vorstandsmitgliedern vom 08.10.2007 sei besprochen worden, dass die „Mietvorauszahlungen“ bei der A. KG aus freien Mitteln der Haushaltsstelle der KBV „Mietaufwendungen“ aufgefüllt werden sollten, bis sie wieder mit 100 % dotieren würden. Er habe sodann diese Entscheidung umgesetzt und mit unter der Haushaltsstelle 6307 Aufwand für Mieträume eingeplanten Mitteln durch die am 27.05.2008 und 29.06.2009 von ihm angeordneten Zahlungen das reduzierte „Mieterdarlehen“ bei der A. KG wieder aufgefüllt. Die in der Zahlungsanordnung vom 27.05.2008 angeführte Bezeichnung als Mietnachzahlung für 2007 habe auf einem Fehler seiner Assistentin beruht, der Verwendungszweck der am 29.06.2009 angeordneten Zahlung sei bei Ausführung der Zahlung von der Buchhaltung nicht richtig in das Überweisungssystem eingegeben worden. Die Rücküberweisung des von Herrn Sch. überwiesenen Betrages habe er aus Gründen der Gleichbehandlung veranlasst, weil sich die Beklagte in einem anderen Falle mit dem sich im Ruhestand befindlichen ehemaligen Hauptgeschäftsführer darüber geeinigt habe, dass sie trotz ruhender Ruhegehaltsansprüche im Rahmen eines schuldrechtlichen Versorgungsausgleiches mit dessen geschiedener Ehefrau dieser gegenüber Leistungen erbringen werde. Den Vorstandsvorsitzenden habe er mehrfach mündlich und durch Übergabe des Entwurfs eines an Herrn Sch. gerichteten Schreibens vom 27.01.2012 (Bl. 772 d.A.) über die Thematik informiert und in der Vorstandssitzung vom 19.09.2012 erläutert, dass Herr Sch. bereit sei, den Versorgungsausgleich zurück zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.12.2012 nicht beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen als Dezernent im Dezernat 5 fortbesteht,
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.03.2013 beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen als Dezernent im Dezernat 5 fortbesteht,
3.
festzustellen, dass die Anfechtung der Vereinbarungen vom 14.08.2007 durch die Beklagte unwirksam ist und die Vereinbarungen vom 14.08.2007 (Anlagen K 3 u. K 4 zur Klageschrift) weiterhin Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages sind,
4.
die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.547,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2013 zu zahlen,
5.
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die in diesem Rechtsstreit gestellten Kündigungsschutzanträge als Dezernent im Dezernat 5 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, am 20.11.2012 habe die E. AG dem Vorstand mündlich in einer Besprechung den vorläufigen Stand der Prüfungen zu den Sonderaufträgen dargestellt, zu denen auch die Vorgänge um die Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 sowie die unberechtigte Auszahlung des Sterbegeldes an Frau N. gehört hätten.
Wegen des weiteren Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C. T.. Wegen des Beweisbeschlusses wird auf das Protokoll des Verkündungstermins vom 19.12.2013 und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig. Dies gilt gem. § 256 Abs. 1 ZPO auch für den Antrag zu 3., der sich auf ein Rechtsverhältnis der Parteien bezieht und der infolge der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 20.12.2012 durch das erforderliche Feststellungsinteresse gedeckt ist.
Hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. ist die Kammer davon ausgegangen, dass sie trotz ihres Wortlautes keine über die Anträge nach § 4 KSchG hinausgehenden allgemeinen Feststellungsklagen nach § 256 ZPO enthalten, weil sich ein darauf gerichteter Wille des Klägers aus der Klagebegründung nicht entnehmen lässt.
B.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
I.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 1. unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der mit der Kündigungsschutzklage gem. § 13 Abs. 1 S. 2, 4, 7 KSchG, 167 ZPO fristgerecht angegriffenen außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 03.12.2012 mit dem gleichen Tage aufgelöst worden. Diese Kündigung ist weder nach § 626 BGB noch nach § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG v. 16.12.10, 2 AZR 485/08).
Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein. Zu den dabei in Betracht kommenden Nebenpflichten gehört die Pflicht des Arbeitnehmers, die Vermögensinteressen des Arbeitgebers zu wahren und diesen vor Vermögensschäden zu bewahren. Es kommt darauf an, ob dem Kündigenden angesichts der Vertragsverstöße die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist entscheidend, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das gilt nicht nur bei individuell oder tarifvertraglich vereinbartem Ausschluss der ordentlichen Kündigung, sondern auch bei Arbeitnehmern, denen gegenüber die ordentliche Kündigung nach § 15 KSchG ausgeschlossen ist (BAG v. 17.01.2008, 2 AZR 821/06).
a)
Der Kläger hat durch sein Verhalten Gründe herbeigeführt, welche die Beklagte an sich berechtigen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen.
aa)
Der Kläger hat Zahlungen im Gesamtumfang von 749.579,00 EUR an die A. KG angeordnet, die von der Beklagten nicht geschuldet waren. Damit hat er eine erhebliche Schädigung des Vermögens der Beklagten verursacht. Zudem hat der Kläger durch unzutreffende Angaben über den Verwendungszweck der angeordneten Zahlungen bewusst und gewollt eine unzutreffende Erfassung der Zahlungen in den Bilanzen der Beklagten herbeigeführt, was eine spätere Rückerlangung der ungerechtfertigten Zahlungen durch die Beklagte zu erschweren geeignet ist. Dies diente dem Zweck, eine aufgetretene Diskrepanz in der Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen in den Bilanzen der Beklagten und der A. KG durch jeweils unterschiedliche Erfassung der Zahlungen auszugleichen, was den Vorwurf erschwert. Denn zur Hauptleistungspflicht des Klägers als Leiter des Geschäftsbereiches „Haushalt und Finanzen“ gehörte es, Zahlungsanordnungen, deren Verbuchung und die Aufstellung der Jahresabschlüsse nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung zu bewerkstelligen (§ 243 HGB). Als Anordnungsbefugter verletzte er bewusst seine Verpflichtung, keine offensichtlich fehlerhaften Zahlungen anzuweisen (Ziff. 1.4.1 MKO).
(1)
Der Kläger hat am 27.05.2008 eine Zahlung von 499.579,00 EUR an die A. KG angeordnet, die als Verwendungszweck eine Mietnachzahlung für das Jahr 2007 betreffend das Objekt H.-L.-Platz 2, … Berlin – KPM Quartier auswies. Ein Anspruch der A. KG auf Nachzahlung der Miete für 2007 bestand nicht. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der A. KG an den Kläger vom 11.11.2008 und blieb unstreitig. Diese Umstände waren dem Kläger auch bekannt, er hat also den unzutreffenden Zahlungszweck in der Anordnung nicht bloß fahrlässig, sondern wissentlich angegeben bzw. unterzeichnet. Seine Behauptung, es habe sich um ein nicht entdecktes Versehen seiner Assistentin gehandelt ist unsubstantiiert und unglaubhaft. Der Kläger legt selbst dar, dass die Zahlung zum Zweck der „Auffüllung“ von Mietvorauszahlungen bei der A. KG dienen sollte, es ging also um einen nicht alltäglichen und wiederkehrenden, sondern um einen atypischen Vorgang, der der Behebung einer eingetretenen Abweichung in den Bilanzen beider Unternehmen dienen sollte. Es mag sein, dass dem damaligen Leiter der Buchhaltung J. dieser unzutreffende Zahlungszweck nicht auffiel, es ist aber nicht dargelegt, wie der Kläger in dieser atypischen und ungewöhnlichen Situation nicht darauf achtete, dass der Verwendungszweck eben gerade so angegeben wurde, dass das angestrebte Ziel der Angleichung beider Bilanzpositionen „Ausleihungen“ einerseits und „Mietvorauszahlungen“ andererseits damit erreicht werden konnte. Der Kläger hat mit seiner Unterschrift vom 27.05.2008 die Zahlung (intern) angeordnet und damit zugleich gem. Ziff. 1.4.1 MKO die Verantwortung dafür übernommen, dass in der Zahlungsanordnung keine offensichtlichen Fehler enthalten waren.
(2)
Ferner hat der Kläger am 29.06.2009 eine Zahlung von 250.000,00 EUR an die A. KG angeordnet, die als Verwendungszweck einerseits eine Mietzahlung für das Jahr 2008 betreffend das Objekt H.-L.-Platz 2, 10623 Berlin – KPM Quartier auswies, andererseits jedoch die Anweisung enthielt, bei der Überweisung den Verwendungszweck „Erhöhung Mieterdarlehen“ anzugeben. Die A. KG hatte aber ebenso wenig einen Anspruch auf eine entsprechende Mietzahlung wie auf ein derartiges Mieterdarlehen. Dies war dem Kläger ebenfalls bekannt, er hat also den in dieser (internen) Zahlungsanordnung auch noch in sich widersprüchlich angegebenen Verwendungszweck nicht bloß fahrlässig gezeichnet und damit die nach Ziff. 1.4.1 MKO relevante Erklärung abgegeben. Hinsichtlich dieser Zahlung war nach dem Vortrag des Klägers beabsichtigt, sie in der Bilanz der Beklagten als Mietaufwendung und in der Bilanz der A. KG als Mieterdarlehen zu erfassen, womit der widersprüchlich angegebene Verwendungszweck erklärt werden kann. Dadurch sollte die auch 2009 noch bestehende Diskrepanz der Bilanz der Beklagten zu der Bilanz der A. KG ausgeglichen werden, in welcher nunmehr die seit Mai 2005 zugeflossenen Zahlungen ebenfalls als Mieterdarlehen erfasst worden waren, soweit sie nicht bereits aufgrund ihrer ursprünglichen Berücksichtigung als Mietvorauszahlungen auf Mietverbindlichkeiten der Beklagten angerechnet worden waren. Die aus keinem Rechtsgrund geschuldete Leistung diente bewusst allein dem Zweck, zusätzliche Verbindlichkeiten der A. KG aus Darlehen zu begründen ohne gleichzeitig bilanziell Forderungen der Beklagten aus Ausleihungen anheben zu müssen. Nur so konnte die beabsichtigte Angleichung durch „Auffüllen“ der seit 2008 bei der A. KG als Mieterdarlehen gebuchten Zahlungen erreicht werden.
(3)
Für beide Zahlungsanordnungen hatte der Kläger keine Zustimmung oder Genehmigung des Vorstandes der Beklagten. Eine solche war gem. §§ 14 Abs. 1 GO i.d.F. v 06.07.2006 und 14.05.2009 erforderlich gewesen. Das bestreitet letztlich auch der Kläger nicht, der sich darauf beruft, in Absprache mit den damaligen Vorstandsmitgliedern gehandelt zu haben. Doch auch wenn man den Klägervortrag als wahr unterstellt lag den Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und 29.06.2009 keine Absprache mit den Vorstandsmitgliedern oder gar ein Vorstandsbeschluss zugrunde.
Nach dem Vortrag des Klägers hat der Vorstand mit ihm mündlich in zwei mit den jeweiligen Vorstandsmitgliedern geführten Gesprächen am 08.10.2007 abgesprochen, dass die Mietvorauszahlungen bei der A. KG aus freien Mitteln der Haushaltsstelle „Mietaufwendungen“ aufgefüllt werden sollten, bis sie wieder mit 100 % dotieren würden. Keine der genannten internen Zahlungsanordnungen stehen mit dieser behaupteten Absprache im Einklang. So bezieht sich keine der Zahlungsanordnungen auf Mietvorauszahlungen an die A. KG, sondern die angeordneten Zahlungen werden als „Nachzahlung für das Jahr 2007“ bezeichnet (Anordnung vom 27.05.2008) sowie als „Zahlung Miete 2008“, verbunden mit dem hierzu im Widerspruch stehenden weiteren Vermerk, bei der Zahlung den Verwendungszweck „Erhöhung Mieterdarlehen“ anzugeben (Anordnung vom 29.06.2009). Es fällt ferner auf, dass auch die interne Zahlungsanordnung vom 12.01.2009, die der Kläger in den Rechtsstreit eingeführt hat und auf welche die Beklagte die angegriffene Kündigung nicht gestützt hat, sich ebenfalls nicht auf eine Mietvorauszahlung bezieht, sondern auf die „Miete Januar 2009“, ebenfalls mit der hierzu in Widerspruch stehenden Bitte, den Verwendungszweck bei der Zahlung als „Erhöhung Mieterdarlehen“ anzugeben. Mit beiden Anordnungen hat der Kläger also ganz andere Vermögensverfügungen veranlasst, als nach seiner Behauptung mit den Vorstandsmitgliedern abgesprochen war. Die Leistung weiterer Mietvorauszahlungen aus Mitteln der Haushaltsstelle „Mietaufwendungen“ wäre nicht zu beanstanden gewesen: Mietvorauszahlungen sind Mietaufwendungen, welchen die genannte Haushaltsstelle gewidmet waren. Der aufgrund von nach den Ausführungen im Vermerk der A. KG vom 11.11.2008 offensichtlich dort vorgenommenen Anrechnungen auf Mietverbindlichkeiten unter den Betrag von 22 Millionen EUR abgesunkene Stand der bei der A. KG gebuchten Mietvorauszahlungen wäre, ohne dass der Ansatz des Mieterdarlehens in der Bilanz der Beklagten hätte erhöht werden müssen, wieder auf 22 Millionen EUR zurückgeführt worden. Tatsächlich hat der Kläger aber bei der Beklagten als Miete für 2007 und 2008 zu verbuchende und bilanzierende Zahlungen veranlasst und zugleich darauf hingewirkt, dass diese Zahlungen dem ab 2008 auch bei der A. KG bilanzierten Ansatz eines von der Beklagten empfangenen Darlehens zuflossen. Für diese Vorgehensweise gab es auch nach dem Vortrag des Klägers keine Zustimmung oder Genehmigung des Vorstandes der Beklagten.
(4)
Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung lässt sich auch nicht deshalb verneinen, weil der Beklagten kein Schaden entstanden wäre.
Der Kläger hat zwei Zahlungen an die A. KG im Gesamtumfang von 749.579,00 EUR angeordnet, auf welche diese keinen Anspruch hatte und hat der Beklagten bereits dadurch einen Vermögensschaden zugefügt. Entsprechende Mietforderungen der A. KG bestanden nicht. Sie hatte auch keinen Anspruch auf Auszahlung eines entsprechenden Darlehens. Die A. KG hatte bereits 22 Mio. EUR als Darlehen erhalten und mit der Beklagten am 14.11.2008 den Gesamtdarlehensbetrag wegen teilweiser Berücksichtigung des bereits geleisteten Darlehens als Mietvorauszahlung vertraglich auf einen Betrag von 20.851.920,00 EUR herabgesetzt. Es bestand also kein Anspruch der A. KG darauf, das Darlehen auf 22 Mio. EUR „aufzufüllen“. Über die Gewährung den Betrag von 20.851.920,00 EUR übersteigender Darlehen hätte allein der Vorstand der KBV entscheiden und mit gem. § 3 Nr. 2 Satz 2 des 3. Nachtrages zum Gewerbemietvertrag nachgelassener Erklärung einen entsprechenden Darlehensauszahlungsanspruch der APO begründen dürfen. Eine solche Entscheidung hat aber wie bereits ausgeführt auch der Kläger nicht vorgetragen.
Zwar erlangte die Beklagte zumindest durch die bei der A. KG erfolgte Berücksichtigung der Zahlungen als Darlehen einen Rückzahlungsanspruch. Dieser stellt aber bereits im Hinblick auf das vom Kläger, seinem Vorgesetzten Dr. L. und einem weiteren Geschäftsführer der A. KG laut Vermerk über ein Gespräch bei der Dt. Apotheker- und Ärztebank am 20.09.2007 erörterte Risiko der Insolvenz der A. KG keinen gleichwertigen Ersatz für das abgeflossene Vermögen dar. Ferner hat der Kläger eine unzutreffende Erfassung der Zahlungen in den Bilanzen der Beklagten herbeigeführt, was eine spätere Rückerlangung der ungerechtfertigten Zahlungen durch die Beklagte zu erschweren geeignet ist. Die Zahlungen, die nach Vortrag des Klägers aus Sicht der A. KG einen Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten begründeten wurden bei der Beklagten als Mietzahlungen gebucht, die keinen Rückzahlungsanspruch begründen.
Das Vorgehen des Klägers war auch nicht aufgrund der aufgetretenen Abweichungen der Bilanzen der Beklagten und der A. KG betreffend die bis 2008 geleisteten Darlehenszahlungen veranlasst. Es gab ab dem 14.11.2008 keinen Grund mehr, das Mieterdarlehen wegen einer bilanziellen Diskrepanz „aufzufüllen“. Aufgrund des 3. Nachtrags zum Gewerbemietvertrag mit der A. KG vom 14.11.2008 stimmten der Gesamtbetrag des vertraglich vereinbarten Mieterdarlehens und die laut Bilanz der A. KG verbliebenen Summe der Mietvorauszahlungen wieder überein. Statt nunmehr das Darlehen in der Bilanz der Beklagten für 2008 in Übereinstimmung mit dem 3. Nachtrag zum Gewerbemietvertrag mit diesem Betrag anzusetzen und den Differenzbetrag durch nachträgliche Berichtigung der Bilanzen 2005 bis 2007 als Mietvorauszahlungen zu berücksichtigen, worauf letztlich die vertragliche Vereinbarung vom 14.11.2008 hinaus läuft, veranlasste der Kläger, dass die Zahlungen vom 27.05.2008 und 29.06.2009 bei der A. KG als dem Betrag von 20.851.920,00 EUR hinzuzurechnende Darlehen bilanziert wurden, während sie bei der in der Bilanz der Beklagten ausgewiesenen Höhe des Darlehensbetrages unberücksichtigt blieben.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Mittel, die der Kläger zur „Auffüllung“ des Mieterdarlehens bei der A. KG verwendete dafür gar nicht bestimmt waren. Die Beklagte bestreitet Ihre Mietaufwendungen wie alle sonstigen Verwaltungskosten aus Beiträgen, welche ihr die kassenärztlichen Vereinigungen zur Verfügung stellen. Der Kläger verwendete vorliegend am Ende der Haushaltsjahre 2007 und 2008 frei gebliebene, also nicht verbrauchte Mittel der Haushaltsstelle „Mietaufwendungen“. Aus den genannten Beiträgen erhaltene und nicht bestimmungsgemäß verwendete Mittel durfte der Kläger aber nicht ohne Zustimmung der Beitragszahler oder zumindest des Vorstandes „umwidmen“ und für Darlehen verwenden, deren Hingabe nicht geschuldet war. Vielmehr hätten frei gebliebene Mittel der Haushaltsstelle „Mietaufwendungen“ entweder an die Beitragszahler zurückerstattet, ins nächste Haushaltsjahr übertragen oder mit deren Zustimmung für andere Zwecke verwendet werden müssen. Durch die bestimmungswidrige Verwendung frei gebliebener Mittel der Haushaltsstelle „Mietaufwendungen“ hat der Kläger den Beitragszahlern einen Schaden zugefügt, die weder den bestehende Anspruch auf Rückerstattung nicht verwendeter Verwaltungskostenumlagen im Umfang der verdeckten Darlehenszahlungen geltend machen, noch über eine anderweitige Verwendung der Mittel entscheiden konnten.
(5)
Unabhängig von einer Vermögensschädigung der Beklagten ist das Verhalten des Klägers aber auch deshalb grob pflichtwidrig, weil sein bewusstes und dem Zwecke der Verschleierung bilanzieller Ungereimtheiten dienendes Unterlassen, die Zahlungen vom 27.05.2008 und 29.06.2009 bestimmungsgemäß als Darlehenszahlungen buchen zu lassen und in der Bilanz der Beklagten zu erfassen, eine eklatante Verletzung seiner Hauptpflicht als Leiter des Geschäftsbereiches „Haushalt und Finanzen“ darstellt, die darin besteht, für die Aufstellung von den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Buchführung entsprechenden Jahresabschlüssen zu sorgen (§ 243 HGB).
bb)
Der Kläger hat ferner durch Veranlassung der Auszahlung eines nicht geschuldeten Sterbegeldes in Höhe von 27.983,36 EUR an Frau N. sowie eine durch nichts gerechtfertigte Rücküberweisung eines von Herrn Sch. überwiesenen und der Erstattung von Aufwendungen der Beklagten dienenden Betrages in Höhe von 14.318,01 EUR seine Vertragspflichten in einer an sich zur fristlosen Kündigung berechtigenden Weise verletzt.
Ein wichtiger und für eine außerordentliche Kündigung kann ausnahmsweise bereits bei einmaligem fahrlässigen Versagen vorliegen, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seine getan hat, die Möglichkeiten für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (BAG v. 04.07.1991, 2 AZR 79/91). Vorliegend waren die genannten Zahlungen geeignet, der Beklagten einen Schaden in Höhe von insgesamt 42.301,37 EUR zuzufügen, denn auf die Zahlungen hatten die jeweiligen Empfänger keinen Anspruch. Der Kläger als gehobener Angestellter der Beklagten mit besonderer Vermögensverantwortung hat sie veranlasst, ohne sich ihrer Rechtfertigung zu vergewissern. Im Falle der Zahlung an Frau N. kann nur fahrlässiges Verhalten festgestellt werden, im Falle der Zahlung an Herrn Sch. handelte der Kläger sogar willentlich.
Entgegen der Auffassung des Klägers folgte aus dem Arbeitsvertrag des verstorbenen Mitarbeiters N. kein Anspruch auf Sterbegeld. Dort war unter § 2 Abs. 4 S. 1 durch den Klammerzusatz „(Witwen- und Waisengeld)“ ausschließlich auf die hierfür geltenden Bestimmungen der Hinterbliebenenversorgung nach den Bestimmungen für Bundesbeamte Bezug genommen worden. Dass der Kläger gleichwohl und ohne Veranlassung einer rechtlichen Überprüfung annahm, die Hinterbliebenen des Mitarbeiters N. hätten auch einen Anspruch auf Sterbegeld, entspricht leichtfertigem Verhalten. Die Beklagte beschäftigte einen Justitiar, dem den Kläger die Frage zur Prüfung hätte vorlegen können. Weil der seinerzeit für die Betreuung der Pensionäre und Versorgungsberechtigten unstreitig zuständige Kläger stattdessen dies nicht prüfte und ohne weiteres die Auszahlung eines nicht geschuldeten Sterbegeldes veranlasste, hat er fahrlässig einen hohen Vermögensschaden der Beklagten verursacht.
Soweit die Rücküberweisung eines der Erstattung von der Beklagten im Rahmen eines Versorgungsausgleiches entstandenen Aufwendungen dienenden Betrages an Herrn Sch. betroffen ist, hat der Kläger selbst nicht behauptet, es habe hierfür einen Rechtsgrund gegeben. Seine Erklärung, er habe dies aus Gründen der Gleichbehandlung mit Herrn Dr. H. getan, ist nicht nachvollziehbar. Dabei kann dahinstehen, ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten den Kläger, wie er behauptet, anwies, an die geschiedene Ehefrau des Herrn Dr. H. trotz fehlenden Rechtsgrundes Leistungen aus Anlass eines schuldrechtlichen Versorgungsausgleiches zu erbringen. Denn anders als im Falle des Dr. H. entsprach es dem Willen des Herr Sch., selbst Leistungen im Rahmen des Versorgungsausgleiches zu erbringen bzw. der Beklagten die entsprechenden Aufwendungen zu erstatten. Es ist unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung nicht ersichtlich, warum der Kläger davon ausging, im Hinblick auf nach seiner Behauptung mit Herrn Dr. H. getroffene Absprachen auch die Aufwendungen für den Versorgungsausgleich der geschiedenen Ehefrau des Herrn Sch. der Beklagten aufzuerlegen, mit dem das gerade nicht abgesprochen war und der dies selbst auch gar nicht verlangte.
Dass der Kläger den Vorstand der Beklagten, der nach § 14 der Geschäftsordnung in den Fassungen vom 06.07.2006 und 14.05.2009 allein befugt war, über die genannten Vermögensverfügungen zu entscheiden in den beiden genannten Fällen vorab um Zustimmung ersuchte hat der Kläger nicht vorgetragen. Er trägt auch nicht schlüssig vor, dass der Vorstand vor dem 20.11.2012 von der Auszahlung eines vertraglich nicht geschuldeten Sterbegeldes erfuhr und dies nachträglich genehmigte. Aus der vom Kläger vorgelegten Themenliste eines Gespräches mit dem Vorstandsvorsitzenden vom 30.06.2011 ergibt sich das nicht, in einem Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden vom 18.10.2011 wird zwar das Sterbegeld für die Familie N. aufgeführt, jedoch ergibt sich daraus nicht, dass es sich um eine vertraglich nicht geschuldete Leistung handelte. Soweit der Kläger hinsichtlich der Rücküberweisung an Herrn Sch. behauptet, er habe diesen Sachverhalt dem Vorstand bekannt gegeben ist sein Vortrag unsubstantiiert geblieben. Unstreitig blieb, dass der Kläger den Entwurf eines Schreibens vom 27.01.2012 an Herrn Sch. im Januar 2012 dem Vorstandsvorsitzenden vorlegte. In dem Schreiben wird aber nicht erwähnt, dass Herr Sch. bereits eine Leistung an die Beklagte zur Erstattung von im Rahmen des Versorgungsausgleiches entstandenen Aufwendungen erbracht hatte, die er vom Kläger zurückerhielt. Dass er diesen Sachverhalt in der Vorstandssitzung vom 19.09.2012 berichtete trägt der Kläger ebenfalls nicht vor, auch aus dem Briefing zu dieser Vorstandssitzung lässt sich das nicht herleiten.
b)
Die Beklagte ist nicht gem. § 626 Abs. 2 BGB gehindert, sich auf diese Gründe zu berufen. Von den Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 und ihrem Zweck sowie der Veranlassung der Auszahlung eines Sterbegeldes an Frau N. hat sie nicht vor dem 20.11.2012, also frühestens innerhalb von zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung vom 03.12.2012 Kenntnis erlangt. Von der Rücküberweisung an Herrn Sch. erfuhr sie erst nach Ausspruch der Kündigung am 04.12.2013.
Der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Kündigungsberechtigter ist diejenige natürliche Person, der im gegebenen Fall das Recht zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung zusteht (ErfKomm/Müller-Glöge, § 626 BGB, Rz. 205). Dazu gehören vorliegend jedenfalls die Mitglieder des Vorstandes der Beklagten.
Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass den Mitgliedern des Vorstandes am 20.11.2012 durch den Zeugen T. über Auszahlungen von Konten der KBV an Dritte sowie von der Auszahlung eines nicht geschuldeten Sterbegeldes an Frau N. berichtet wurde. Da der Kläger die Behauptungen der Beklagten zu diesem Tag mit Nichtwissen bestritten hat, hat die Kammer hierüber Beweis erhoben. Der Zeuge hat bekundet, dass er am 20.11.2012 davon berichtete, dass er Übereinstimmungen zwischen den Zahlungen an die A. KG und den Miet- und Darlehensverträgen nicht immer hatte finden können und in der Summe per 31.12.2011 eine Überzahlung an die A. KG festgestellt hatte. Der Zeuge bekundete ferner, dass er erstmals am 20.11.2012 auch zu einer persönlichen Einschätzung über die Verantwortlichkeit für die Zahlungen befragt worden sei und dass er auch zur Einschätzung des Verhaltens des Klägers eine Stellungnahme habe abgeben müssen. Auch das Sterbegeld an Frau N. war nach seiner Aussage erstmals am 20.11.2012 Gegenstand seiner Berichterstattung.
Die Bekundungen des Zeugen waren glaubhaft und haben der Kammer die Überzeugung vermittelt, dass die Vorstandsmitglieder der Beklagten vor dem 20.11.2012 die vorliegend maßgeblichen Umstände betreffend die Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 nicht kannten und auch erst an diesem Tag Kenntnis von der Auszahlung eines nicht geschuldeten Sterbegeldes erhielten. Zwar hat die Beklagte bereits in einem Schreiben an das BMG vom 31.10.2012 ausgeführt, dass es zu einer Verrechnung der „Verzinsung des Mieterdarlehens mit dem von der KBV zu tragenden Mietaufwand“ gekommen und im Ergebnis seit 2006 eine Mietüberzahlung in Höhe von rund 4 Mio. EUR eingetreten sei. Ferner sind in einer als Anlage zu diesem Schreiben beigefügten Übersicht über die monatlichen Mietzahlungen vom 01.01.2005 bis 30.09.2012 auch die Zahlung in Höhe von 499.579,00 EUR als „NZ 2007“ und die Zahlung in Höhe von 250.000,00 EUR als „NZ 2008“ ausgewiesen. Zudem ist – allerdings in einem ganz anderen Zusammenhang – in dem Schreiben auch von Versäumnissen des Geschäftsbereichs Haushalt und Finanzen die Rede. Jedoch lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen, dass die Beklagte bereits am 31.10.2012 Kenntnisse darüber hatte, dass der Kläger die genannten Zahlungen anordnete, ohne dass es dafür einen Rechtsgrund gab.
Den Bekundungen des Zeugen ließ sich nicht entnehmen, ob und mit welchen Einzelheiten die Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 am 20.11.2012 konkret erörtert wurden. Ggf. sind nähere Einzelheiten der Beklagten auch erst durch eine schriftliche Kurzzusammenfassung der vorläufigen Ergebnisse der Sonderprüfungen bekannt geworden, welche sie nach ihrer Behauptung am 26.11.2012 von der E. AG erhielt und die am 29.11.2012 mündlich erläutert worden sein sollen. Die Kammer hat davon abgesehen, auch hierzu Beweis zu erheben. Denn da sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und Würdigung des Schreibens der Beklagten an das BMG vom 31.10.2012 davon überzeugt war, dass die E. AG dem Vorstand der Beklagten die konkrete Kenntnis von den beiden Zahlungsanordnungen und dem fehlenden Rechtsgrund nicht vor dem 20.11.2012 vermittelt hatte, kam es auf einen späteren Zeitpunkt nicht mehr an, weil dies an der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nichts geändert hätte.
cc)
Dass einzelne Vorstandsmitglieder unabhängig von den Berichten der E. AG bzw. des Zeugen T. vor dem 20.11.2012 Kenntnis von der Auszahlung des Sterbegeldes sowie dessen fehlender Rechtfertigung Kenntnis hatten hat der Kläger wie bereits ausgeführt nicht schlüssig dargelegt. Insbesondere folgt dies nicht aus dem Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden vom 18.10.2011.
dd)
Dass das Vorstandsmitglied F. unabhängig von den Berichten der E. AG bzw. des Zeugen T. vor dem 20.11.2012 Kenntnis von den Zahlungsanordnungen des Klägers vom 27.05.2008 oder vom 29.06.2009 erlangte, hat der Kläger nicht behauptet. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass Frau F. vor dem 20.11.2012 von diesen Zahlungsanordnungen und ihrem Zweck irgendwelche Kenntnisse hatte.
ee)
Dass der Vorstandsvorsitzende unabhängig von den Berichten der E. AG bzw. des Zeugen T. vor dem 20.11.2012 Kenntnisse von diesen Zahlungsanordnungen und ihrem Zweck erlangt hatte konnte die Kammer nicht ausschließen. Es ist jedoch für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung unerheblich.
Grundsätzlich muss sich eine juristische Person im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB auch die Kenntnisse zurechnen lassen, die nur bei einem von mehreren Gesamtvertretern bestehen. Allerdings sind unbillige Ergebnisse, die sich daraus ergeben, dass einer von mehreren Gesamtvertretern wegen Beteiligung an der Pflichtverletzung sein Wissen den übrigen Gesamtvertretern verschweigt oder erst verspätet mitteilt dann zu korrigieren, wenn die Berufung auf die Ausschlussfrist deswegen rechtsmissbräuchlich ist. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn ein Organmitglied mit dem Gekündigten gemeinsam zum Nachteil des Arbeitgebers zusammengewirkt hat, um den Kündigungssachverhalt zu verdecken (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rz. 349; ArbG Düsseldorf v. 13.02.2003, 2 Ca 9934/02).
Nach der Behauptung der Beklagten hat der Vorstandsvorsitzende bis frühestens zum 20.11.2012 keine Kenntnis von den beiden Zahlungsanordnungen und deren Zweck gehabt. Der Vortrag der Beklagten lässt allerdings die Möglichkeit zu, dass der Vorstandsvorsitzende in beiden Fällen die gem. § 14 Abs. 7 bzw. 11 der Geschäftsordnung in den Fassungen vom 06.07.2006 und 14.05.2009 erforderliche Gegenzeichnung der (externen) Zahlungsanordnung tätigte. Sie trägt nämlich nicht vor, welche der möglichen Personen in den genannten Fällen dies tat, obwohl ihr das unschwer möglich wäre. Es blieb zuletzt unstreitig, dass dem Gegenzeichner jeweils die Einzelbelege zu der auszuführenden Zahlung vorgelegt werden. Gem. Ziff. 1.4.1 MKO hat er dabei die Verantwortung zu übernehmen und daher zu prüfen, dass in der Zahlungsanordnung keine offensichtlich erkennbaren Fehler enthalten sind. Soweit die Beklagte darlegt, dies laufe auf eine stichprobenartige Missbrauchskontrolle hinaus steht dies mit Ziff. 1.4.1 MKO nicht in Einklang, sofern sie damit behaupten will, nur einige der Belege seien zu prüfen. Vielmehr ist jede der auszuführenden Zahlungen auf offensichtliche Fehler zu prüfen. Ein solcher ergab sich aber zumindest aus der Zahlungsanordnung vom 29.06.2009 aufgrund des darin angeführten widersprüchlichen Verwendungszwecks. Ferner steht fest, dass der Vorstandsvorsitzende die Ausführung einer (internen) Zahlungsanordnung des Klägers vom 12.01.2009 auf dem zugehörigen „Datenträger Begleitzettel“ am 02.03.2009 gegenzeichnete, welche ebenso wie die Zahlungsanordnung vom 29.06.2009 einen auffällig widersprüchlichen Verwendungszweck auswies und dem gleichen Zweck diente. Dass lässt zunächst die Möglichkeit zu, dass der Vorstandsvorsitzende auch die hier maßgeblichen Zahlungsanordnungen in nachlässiger Wahrnehmung seiner gem. § 14 Abs. 7 bzw. 11 der Geschäftsordnung in den Fassungen vom 06.07.2006 und 14.05.2009 i.V.m. Ziff. 1.4.1 MKO bestehenden Prüfpflicht in fahrlässiger Unkenntnis von deren Zweck gegenzeichnete. Ferner ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass er die (externen) Zahlungsanordnungen auf den zugehörigen „Datenträger Begleitzetteln“ gegenzeichnete, weil er Kenntnis vom tatsächlichen Zweck der Überweisungen hatte, der darin bestand, der A. KG mit Mitteln, die zur Leistung von Mietaufwendungen vorgesehen waren ein nicht geschuldetes und durch bewusst falsche Verbuchung der Zahlungen bei der Beklagten verdecktes Darlehen zu leisten. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Vorstandsvorsitzende am 14.11.2008 einen Nachtrag zum Gewerbemietvertrag mit der A. KG unterzeichnete, in dem das Darlehen auf den sich nach teilweiser Anrechnung der bisherigen Darlehensleistungen als Mietvorauszahlungen ergebenden Restbetrag von 20.851.920,00 EUR festgelegt wurde und später nicht monierte, dass der Betrag des Darlehens in der Bilanz der Beklagten für 2008 weiter mit dem Betrag von 22 Mio. EUR bzw. nach der weiteren Darlehenszahlung vom 23.12.2008 in Höhe von 600.000,00 EUR mit 22,6 Mio. EUR ausgewiesen wurde.
Nach den genannten Grundsätzen ist es jedoch als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn sich der Kläger auf die vorliegend nicht auszuschließende Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden von den Zahlungsanordnungen und ihrem Zweck beruft. Denn in diesem Falle ließe sich der Umstand, dass der Vorstandsvorsitzende nicht einschritt nur damit erklären, dass er mit dem Kläger zusammenwirkte und den Versuch, die Diskrepanz zur Bilanz der A. KG durch verdeckte Darlehenszahlungen auszugleichen gegenüber den jeweiligen anderen Vorstandsmitgliedern verschwieg, weil er selber ein Interesse daran hatte, die aufgetretenen Ungereimtheiten bei der Behandlung des Mieterdarlehens zu bereinigen. Im gegebenen Falle wäre die Beklagte nicht gehalten, sich diese Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden zu Gunsten des Klägers und zu ihren Lasten zurechnen zu lassen.
ff)
Unerheblich ist, dass die Beklagte bereits seit Frühjahr und Sommer 2012 aufgrund eines Prüfberichtes des Bundesversicherungsamtes und anschließender Beanstandungen durch das Bundesministerium für Gesundheit Ermittlungen anstellte und die E. AG Ende August 2012 beauftragt hatte, u.a. auch die hier betroffenen Unternehmensbereiche zu überprüfen. Die Beklagte durfte es nach pflichtgemäßem Ermessen für notwendig halten, die Jahresabschlüsse sowie bestimmte Sonderbereiche von der E. AG sachverständig überprüfen zu lassen. Erst schrittweise und als zwei von vielen zu überprüfenden Sachverhalten traten dabei die Vorgänge um die beiden Zahlungsanordnungen zugunsten der A. KG sowie die Auszahlung des Sterbegeldes an Frau N. zu Tage. So lange aber der Kündigungsberechtigte mit der gebotenen Eile Maßnahmen zur Aufklärung durchführt ist die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt (ErfKomm/Müller-Glöge, § 626 BGB, Rz. 210). Dass vorliegend die umfassenden Ermittlungen der Beklagten bzw. der E. AG nicht mit der gebotenen Eile vorangetrieben wurden ist nicht erkennbar.
gg)
Nicht einschlägig ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorliegend für den die Rücküberweisung an Herrn Sch. betreffenden Kündigungsgrund. Von diesem erhielt der Vorstand der Beklagten erst am 04.12.2012, also nach Ausspruch der angegriffenen Kündigung Kenntnis. Wie bereits ausgeführt (s. vorst. zu I 1 a) bb)) hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass der Vorstand oder eines seiner Mitglieder in der Sitzung vom 19.09.2012 oder zuvor Kenntnis davon erlangte, dass der Kläger Herrn Sch. eine bereits getätigte Erstattungsleistung zurück gewährt hatte.
Gründe, die vor Ausspruch der Kündigung vorlagen aber dem Kündigungsberechtigten erst nach Zugang der Kündigung bekannt werden, darf dieser zur Begründung der Kündigung heranziehen und braucht sie dabei nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nachzuschieben (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rz. 190). Allerdings ist eine vorherige Beteiligung des Betriebs- oder Personalrates erforderlich, sofern eine solche für den Ausspruch von Kündigungen vorgeschrieben ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rz. 184). Diese ist hier erfolgt. Mit Schreiben vom 26.02.2013 teilte die Beklagte dem Personalrat u.a. diesen Kündigungsgrund mit und erklärte, sie wolle die Kündigung vom 03.12.2012 auch hierauf stützen. Der Personalrat erklärte am gleichen Tage, er werde keine Stellungnahme abgeben und äußerte sich damit abschließend. Daher durfte die Beklagte diesen Kündigungsgrund nachschieben, was sie mit Schriftsatz vom 08.03.2013 tat.
c)
Die außerordentliche Kündigung vom 03.12.2012 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil ihr kein abgemahntes Fehlverhalten des Klägers voraus ging.
Zwar ist eine Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung bei einem steuerbaren Verhalten grundsätzlich erforderlich. Bei schweren Pflichtverletzungen gilt dies aber nur, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (BAG v. 2. 3. 2006, 2 AZR 53/05).
Vorliegend hat der Kläger insbesondere durch die Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 eklatante Verletzungen seiner Pflichten zur Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten sowie zum Hinwirken auf eine ordnungsgemäße Buchführung schwere Pflichtverletzungen begangen. Hinzu treten die in einem Falle mindestens fahrlässige und im anderen Falle vorsätzliche Schädigung des Vermögens der Beklagten durch Veranlassung erheblicher Zahlungen an Dritte, die nicht geschuldet waren. Der Kläger konnte nicht mit vertretbaren Gründen annehmen, sein Verhalten werde von der Beklagten nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein hier nicht auszuschließendes Zusammenwirken des Klägers mit dem Vorstandsvorsitzenden hinsichtlich der verdeckten Darlehenszahlungen an die A. KG nichts daran ändern würde, dass ihm klar sein musste, dass die hierauf beruhende schwer wiegende Verletzung seiner Pflichten als Leiter des Geschäftsbereichs Haushalt und Finanzen von der Beklagten zur Kündigung herangezogen werden würde. Die erkennbare Kündigungsrelevanz eines Verhaltens entfällt nicht, wenn kündigungsberechtigte Personen in ebenfalls erkennbar rechts- und pflichtwidriger Weise am Kündigungssachverhalt beteiligt sind.
d)
Schließlich ist auch nach der gem. § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung vom 03.12.2012 unwirksam ist. Der Beklagten war eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der wegen der vertraglich vereinbarten ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu unterstellenden fiktiven Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB) nicht zuzumuten.
Die Kammer hat festgestellt, dass der Kläger bewusst und in der Absicht, den wahren Sachverhalt zu verschleiern mehrere Zahlungen an die A. KG (intern) anordnete, die der Hingabe eines weder nach dem 3. Nachtrag zum Gewerbemietvertrag vom 14.11.2008 noch nach sonstigen Vereinbarungen geschuldeten Darlehens dienten, welche mit hierfür nicht vorgesehenen Mitteln des Haushaltstitels für Mietaufwendungen bewerkstelligt wurden und zum Zwecke der Verschleierung aufgrund seines Handelns bei der Beklagten als Mietzahlungen, bei der A. KG jedoch als empfangene Darlehen gebucht wurden. Damit hat er seine Pflicht, eine den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung entsprechende Bilanzierung zu gewährleisten eklatant verletzt und das Vermögen der Beklagten sowie das Interesse der beitragszahlenden kassenärztlichen Vereinigungen auf bestimmungsgemäße Verwendung von Beiträgen und Rückgewährung nicht verbrauchter Beiträge geschädigt. Ferner hat er eigenmächtig und ohne Zustimmung oder Genehmigung des entscheidungsbefugten Vorstandes insgesamt 42.301,37 EUR aus dem Vermögen der Beklagten an Dritte geleistet, ohne dass es hierfür einen Rechtsgrund gab, was ihm in einem Falle bewusst war, im anderen Falle bei pflichtgemäßem Verhalten hätte bekannt werden können. Insgesamt liegt bereits hierin und unabhängig von den weiteren Vorwürfen der Beklagten, deren Berechtigung hier zugunsten des Klägers in Abrede gestellt werden kann ein sich über mehrere Jahre erstreckendes, grob pflichtwidriges Verhalten. Es handelt sich nicht um isolierte Einzelfälle ohne Wiederholungsgefahr, sondern um mehrfache und hinsichtlich der Zahlungsanordnungen zugunsten der A. KG fortgesetzte Pflichtverstöße. Die Beklagte durfte auch ohne vorausgegangene Abmahnung gerechtfertigt befürchten, der Kläger werde sich bereits innerhalb einer fiktiven Kündigungsfrist von 7 Monaten zum Monatsende nicht pflichtgerecht verhalten. Diesen ohnehin schon gravierenden Sachverhalt erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger als Leiter des Geschäftsbereichs Haushalt und Finanzen eine besondere Vertrauensstellung mit unmittelbarer Einwirkungsmöglichkeit im Vermögensbereich der Beklagten innehat, deren Verletzung aus Sicht der Beklagten besonders unerträglich ist. Demgegenüber war zugunsten des Klägers seine lange Betriebszugehörigkeit von über 22 Jahren bei der Beklagten zu berücksichtigen, die allerdings aufgrund der festgestellten Pflichtverletzungen seit 2008 nicht mehr als unbelastet angesehen werden kann. Ferner kann zugunsten des Klägers eingestellt werden, dass er aufgrund der angegriffenen Kündigung eine ordentlich unkündbare Anstellung mit erheblichem Einkommen verliert und schon aufgrund seines Alters mit hoher Wahrscheinlichkeit keine vergleichbares Arbeitsverhältnis mehr wird eingehen können. Ob darüber hinaus bei auf Pflichtverletzungen im Vermögensbereich gestützten außerordentlichen Kündigungen Unterhaltspflichten und Familienstand zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden können, ist umstritten (vgl. Ascheid u.a.- Dörner/Vossen, § 626 BGB, Rz. 108). Selbst wenn aber vorliegend der Familienstand des Klägers, seine gesetzlichen Unterhaltspflichten gegenüber zwei Kindern und auch die übernommene Pflegschaft für ein behindertes Kind noch mitberücksichtigt würden sind die zugunsten des Klägers sprechenden Umstände angesichts der Schwere der zudem noch mehrfach angefallenen Pflichtverletzungen insgesamt nicht ausreichend, um von einer der Beklagten (noch) zumutbaren Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist ausgehen zu können.
Die Kammer hat auch berücksichtigt, dass sich der Arbeitgeber an einer individualvertraglichen Vereinbarung über den Ausschluss der ordentlichen Kündigung eher festhalten lassen muss, als an einer pauschalen, für alle Arbeitsverhältnisse einer Branche geltenden Tarifregelung, die dem Altersschutz dient (BAG v. 07.03.2002, 2 AZR 173/01). Dies gilt allerdings in erster Linie dort, wo bei Vorliegen eines in der Regel nur für eine ordentliche Kündigung ausreichenden Grundes der Ausschluss der ordentlichen Kündigung im extremen Ausnahmefall zu unzumutbaren Ergebnissen führen kann (BAG v. 07.03.2002, a.a.O). Liegen wie hier ein oder gar mehrere an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Gründe vor, so kann sich der vertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach Auffassung der Kammer nicht in vergleichbarem Umfang zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Es ist zwar auch hier zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber die Bindung freiwillig eingegangen ist und damit ein gesteigertes Vertrauen des Arbeitnehmers auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet hat. Zugleich muss aber auch der Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber mit der Bindung eine besondere Leistung und Vertrauen entgegenbringt, was eine vorsätzlich begangene Pflichtverletzung als schwerer wiegend erscheinen lassen kann. Selbst wenn man aber vorliegend zugunsten des Klägers zusätzlich mitberücksichtigt, dass seine ordentlich unkündbare Stellung aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung beruht, liegt darin kein Gesichtspunkt von so erheblichem Gewicht, dass er angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen des Klägers am Ergebnis der Interessenabwägung etwas ändern würde.
Die Kündigung vom 03.12.2012 ist nicht gem. § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam. Der Personalrat der Beklagten ist gem. § 79 Abs. 3 BPersVG vor Ausspruch dieser Kündigung angehört worden.
Das Anhörungsverfahren gemäß § 79 Abs. 3 BPersVG ist ordnungsgemäß eingeleitet, wenn die Dienststelle vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung dem Vorsitzenden der Betriebsvertretung die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Art der Kündigung und die Kündigungsgründe mitteilt. Auch vor Ablauf der vom Gesetz für die Stellungnahme der Betriebsvertretung gesetzten Frist ist das Anhörungsverfahren beendet, wenn die Betriebsvertretung eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat. (BAG v. 27.03.1981, 7 AZR 998/78).
Vorliegend hat die Beklagte dem bei ihr gebildeten Personalrat mit Schreiben vom 03.12.2012 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, dem Kläger außerordentlich fristlos zu kündigen. Sie hat insbesondere auch die hier maßgeblichen Umstände der Zahlungsanordnungen vom 27.05.2008 und vom 29.06.2009 und der Auszahlung eines nicht geschuldeten Sterbegeldes an Frau N. mitgeteilt. Noch am 03.12.2012 hat der Personalrat mitgeteilt, er werde keine Stellungnahme abgeben und sich damit abschließend geäußert. Damit war das Anhörungsverfahren beendet, bevor die Beklagte dem Kläger noch am gleichen Tage um 23.55 Uhr die Kündigung zukommen ließ.
II.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrages zu 2. unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien war am 07.03.2013 bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 03.12.2012 beendet. Daher kann die gegen die Kündigung vom 07.03.2013 gerichtete Kündigungsschutzklage nicht begründet sein. Diese setzt nämlich neben der hier dahinstehenden Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung auch voraus, dass zwischen den Parteien bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis besteht.
III.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrages zu 3. unbegründet.
Dieser Antrag setzt bereits nach seinem Wortlaut voraus, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Arbeitsverhältnis besteht, weil Streitgegenstand der „weiterhin“ bestehende Inhalt des Arbeitsvertrages ist. Weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn dieses Antrages wird mit ihm zur Entscheidung gestellt, ob in der Vergangenheit, insbesondere vor Ausspruch der Kündigung vom 03.12.2012 trotz der Anfechtungserklärung der Beklagten die Regelungen der Vereinbarung vom 14.08.2007 Inhalt des Arbeitsvertrages waren, weil sich diese Regelungen erst ab dem 01.04.2017 auswirken können.
IV.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu 4. nur zum Teil begründet. Der Kläger kann aufgrund der Vereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.12.2003 von der Beklagten den Ersatz seiner Aufwendungen für die An- und Heimreisen von und zu seinem Wohnort sowie die Kosten für seine Berliner Wohnung aus dem Zeitraum vom 01.01.2013 bis 28.02.2013 in Höhe von 2.003,61 EUR sowie gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB aufgrund der erfolglosen Mahnung vom 23.04.2013 hierauf entfallende Verzugszinsen ab dem 11.05.2013 verlangen. Weitergehende Ansprüche bestehen nicht, weil sie gem. § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2010 verfallen sind.
Nach Ziff. 1 der Vereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.12.2003 blieb es dem Kläger überlassen, wie lange er zwischen seinem Heimatsort in Willich und dem Dienstort Berlin pendelt. Für die Dauer des Pendelns übernimmt die Beklagte gem. Ziff. 3 der Vereinbarung die Kosten einer wöchentlichen Heimreise (Hin- und Rückreise) einschließlich An- und Abreise zum Flughafen bzw. Bahnhof, ferner für bis zu 10 Heimfahrten (Hin- und Rückreise) p.a. innerhalb der Woche. Dem Kläger blieb die Wahl des Verkehrsmittels überlassen, wobei nicht mehr als 12 Fahrten p.a. mit dem Auto gefahren werden sollten. Für die Dauer des Pendelns übernimmt die Beklagte zudem die Kosten einer Mietwohnung bis zur Höhe von monatlich 525,00 EUR Warmmiete. Was die Parteien unter „Pendeln“ verstehen ist in der Vereinbarung nicht näher definiert. Aus dem Wortlaut und Sinnzusammenhang („... zwischen seinem Heimatort Willich und dem neuen Dienstort Berlin pendelt...“) ist zu schließen, dass ein „Pendeln“ so lange vorliegt, wie Hin- und Rückreisen vom Heimatort zum Dienstort Berlin dienstlich veranlasst sind. Auch die zur Wohnungsauflösung in Berlin durchgeführten Reisen waren dienstlich veranlasst, denn die Wohnung in Berlin hatte der Kläger allein aufgrund seiner hier auszuführenden Arbeitsleistung angemietet. Für die Dauer des Bestehens des Mietvertrages waren daher auch Reisen (mittelbar) dienstlich veranlasst, die zumindest auch der Abwicklung des Mietverhältnisses dienten. Daher lag auch hinsichtlich der im Zeitraum vom 07.01.2013 bis 25.02.2013 zum Zwecke der Wohnungsauflösung ausgeführten Reisen unabhängig von der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein „Pendeln“ im Sinne von Ziff. 3 der Vereinbarung vom 12.12.2003 vor. Somit waren die bis Ende Februar 2013 angefallenen Wohnungskosten gem. Ziff. 4 der Vereinbarung während der „Dauer des Pendelns“ angefallen. Zu den Kosten der Wohnung gehören nicht nur die Miete, sondern auch die Betriebs-, Strom- und Gaskosten sowie die GEZ-Gebühren. Hätten die Parteien den Ausschluss von neben den Mietaufwendungen mit der Anmietung und dem Bewohnen einer Wohnung in Berlin zusammenhängender weiterer Kosten vereinbaren wollen, hätten sie Ziff. 4 der Vereinbarung vom 12.12.2003 auf Mietaufwendungen beschränkt. Sie haben aber ausdrücklich die Übernahme der „Kosten einer Mietwohnung“ vereinbart und nur hinsichtlich der Warmmiete eine Obergrenze vorgesehen.
Hieraus folgt, dass die Beklagte dem Kläger die mit Schreiben vom 23.04.2013 geltend gemachten Aufwendungen für An- und Abreisen aus dem Zeitraum vom 07.01.2013 bis 25.02.2013 in Höhe von insgesamt 687,70 EUR erstatten muss, ferner die geltend gemachten Wohnungskosten aus dem Zeitraum vom 01.01.2013 bis 28.02.2013 in Höhe von 1.315,91 EUR (zwei Monatsmieten zu je 452,07 EUR, GASAG Schlussabrechnung zu 279,83 EUR, zwei Monatsabschlagszahlungen an die Firma Vattenfall zu je 39,00 EUR, GEZ-Gebühr für das 1. Quartal 2013 zu 53,94 EUR). Die genannten Aufwendungen sind im Zeitraum 07.01.2013 bis 28.02.2013 im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2010 „entstanden“, jedoch bestand unstreitig die Absprache, dass sie halbjährlich abzurechnen waren. Die Beklagte akzeptierte also nach eigenem Vortrag die Abrechnung von Aufwendungen zur Jahresmitte bzw. zum Jahresende, auch wenn diese innerhalb des betroffenen Halbjahres bereits mehr als drei Monate vor Abrechnung „entstanden“ waren. Es wäre daher gem. § 242 BGB unzulässig, wenn sie sich nunmehr auf den Verfall von nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem „Entstehen“ schriftlich geltend gemachten Aufwendungen berufen würde. Auf den Ablauf der Frist des § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2013 für Aufwendungen aus dem ersten Halbjahr 2013 kann sich die Beklagte also frühestens nach Ablauf dieses Kalenderhalbjahres berufen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die genannten Ansprüche aber bereits mit der am 27.06.2013 zugestellten Klageerweiterung vom 20.06.2013 rechtshängig gemacht
Die weiteren Ansprüche des Klägers das Jahr 2012 betreffend sind hingegen gem. § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2010 verfallen. Diese Aufwendungen sind allesamt im 2. Halbjahr des Jahres 2012 „entstanden“ und wären nach der unstreitigen Abrede der Parteien mit einer Abrechnung nach Ablauf des 2. Halbjahres 2012, also am 01.01.2013 abzurechnen gewesen. Spätestens mit Ablauf des 31.03.2013 war es der Beklagten nach § 242 BGB nicht mehr untersagt, sich auf den Verfall dieser Ansprüche zu berufen. Die schriftliche Geltendmachung vom 23.04.2013 erfolgte daher zu spät. Dem steht nicht entgegen, dass die Abrechnungen für 2009 und das erste Halbjahr 2010 von der Beklagten nach Ablauf von drei Monaten nach dem Ende des jeweiligen Halbjahres akzeptiert wurden, denn in den genannten Zeiträumen galt gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 15.11.1999 die sechsmonatige Ausschlussfrist des § 70 BAT. Aus der Akzeptanz einer für Zeiträume vor dem 01.09.2010 erst nach Ablauf von drei Monaten nach Halbjahresende eingereichten Abrechnung seitens der Beklagten lässt sich daher für die Anwendung des § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2010 nichts herleiten.
V.
Da erstinstanzlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung vom 03.12.2012 festzustellen ist und keine Umstände vorliegen, die das Beschäftigungsinteresse gleichwohl als das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegend erscheinen lassen, kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge als Dezernent im Dezernat 5 weiterbeschäftigt zu werden.
VI.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff., 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung wurde den Anträgen zu 1. und 2. jeweils der Wert des Dreifachen der vom Kläger zuletzt bezogenen Bruttomonatsvergütung zugrunde gelegt, dem Antrag zu 3. der Wert von 10 % der auf den Freistellungszeitraum von 45 Monaten entfallenden Vergütung in der zuletzt zustehenden Höhe, dem Antrag zu 4. der Wert des mit diesem Antrag geltend gemachten Klageanspruches und dem Antrag zu 5. der Wert von einem Drittel des Wertes der Anträge zu 1. und 2.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 KSchG
§ 256 ZPO
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 243 HGB
§ 242 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 S. 2, 4, 7 KSchG
§ 79 Abs. 4 BPersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 GO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 79 Abs. 3 BPersVG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 14 der Geschäftsordnung
§ 14 Abs. 7 bzw. 11 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 485/08
2 AZR 821/06
2 AZR 79/91
2 Ca 9934/02
2 AZR 53/05
2 AZR 173/01
7 AZR 998/78