Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-08-22, Aktenzeichen 8 U 271/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Änderung der Klageanträge durch den im Berufungsverfahren erstmals im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21) geltend gemachten Hilfsantrag stellt eine stets zulässige Antragsänderung dar.(Rn.46)
2. Kommt bei einem Fahrzeug mit einem 3-Liter-Dieselmotor und der Emissionsklasse EU5 ein sog. Thermofenster mit einem festgelegten Temperaturbereich von 17 bis 30 Grad zum Einsatz, das dafür sorgt, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs die auf dem Rollenprüfstand vorgesehene Außentemperatur von 20 bis 30 Grads einhält, nicht aber zwingend beim Realbetrieb, wird - sofern es nicht aus Gründen des Motorschutzes erforderlich ist - eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet. Dem Pkw-Hersteller obliegt es, darzulegen und zu beweisen, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.53) (Rn.55)
3. Bei der Verwendung eines unzulässigen sog. Thermofenster und das Inverkehrbringen des damit ausgerüsteten Fahrzeugs kommen Schadensersatzansprüche in den Fällen bloßer Fahrlässigkeit in Betracht. Dabei ist der Käufer (unionsrechtlich) nicht so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, sondern es ist nur Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer des Pkw mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden).(Rn.48) (Rn.60)
4. Der Differenzschaden ist unter Würdigung aller Umstände zu schätzen. Er kann innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 und 15 Prozent des Kaufpreises liegen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.48)
5. Der Pkw-Hersteller befindet sich allenfalls dann in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, wenn er hinreichend darlegen und ggf. beweisen kann, dass die verantwortlich handelnden Personen tatsächlich einem Irrtum unterlagen, mithin davon ausgegangen sind, dass das eingebaute sog. Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei.(Rn.64)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 09.07.2021 – 3 O 210/20 – wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 803,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin eines vermeintlich vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin erwarb am 01.09.2015 von der A. GmbH einen gebrauchten A. 3.0 TDI q. (EU5), 150 kW, Fahrzeug-Identifikationsnummer ..., Erstzulassungsdatum 02.03.2012, zum Kaufpreis von 28.500 €. Im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 104.796 km auf (Rechnung vom 01.09.2015, Anlagenheft Klägerin, S. 1). Mit Vertrag vom 16.02.2023 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 27.06.2023) veräußerte die Klägerin das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 226.001 km zum Preis von 10.000 € (differenzbesteuert) an die G. GmbH.
Die Klägerin hat vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom Dieselskandal betroffen. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung, nämlich den sogenannten Warmlauf- bzw. Aufwärmmodus. Diese schadstoffmindernde schnelle Aufwärmfunktion des Motors springe ausschließlich im Prüfzyklus (NEFZ) an, im regulären Straßenbetrieb unterbleibe die NOx-Schadstoffminderung. Das Fahrzeug sei von einem Rückruf der Beklagten zum Code 23Z2 betroffen. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) habe zu diesem Code bereits zahlreiche amtliche Rückrufe – Schadstoffklassen übergreifend – angeordnet. Das von der Beklagten angebotene und am streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführte Software-Update habe die Mängel am klägerischen Fahrzeug nicht behoben. Durch das Update sei vielmehr eine neue Abschalteinrichtung implementiert worden, die zu einer erhöhten Abgasrückführungsquote mit nachteiligen Auswirkungen führe.
Soweit die Beklagte behaupte, dass das ebenfalls implementierte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, dürfte dies mit den jüngsten Entscheidungen des EuGH und des BGH nicht zu vereinbaren sein. Bestritten werde insoweit weiter, dass das Thermofenster notwendig sei, um das Fahrzeug vor „unmittelbaren/plötzlichen“ Motorschäden zu schützen.
Die Beklagte sei der Klägerin unter anderem gemäß § 826 BGB und gemäß 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zum Schadensersatz verpflichtet. Es sei unerheblich, auf welcher Hierarchieebene der Einsatz der Software angeordnet worden sei. Denn eine juristische Person müsse so organisiert werden, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig sei, der die wesentlichen Entscheidungen selbst treffe. Die Beklagte müsse sich daher jedenfalls eine mangelhafte Organisation zurechnen lassen. Hätte die Klägerin gewusst, dass das erworbene Fahrzeug einen höheren Stickoxidausstoß als angegeben gehabt habe und zudem eine Nachbesserung erforderlich sei, um nicht den Verlust der Betriebserlaubnis zumindest zu riskieren, so hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Die Klägerin habe einen Vermögensschaden dadurch erlitten, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug in Unkenntnis der gesetzeswidrigen Manipulationssoftware erworben und somit einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe.
Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 21.538,09 € abzüglich einer im Termin zu bestimmenden Nutzungsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.09.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi FIN: ... zu zahlen;
2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe der angefallenen Nutzungsentschädigung von 6.961,01 € in der Hauptsache erledigt ist;
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs seit dem 27.09.2020 im Annahmeverzug befindet;
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des unter Ziff. 1 genannten Fahrzeugs durch die Beklagte resultieren.
5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, der streitgegenständliche Fahrzeugtyp sei nicht Gegenstand eines verbindlichen Rückrufbescheids des KBA in Bezug auf sein Emissionsverhalten. Er weise keine vom KBA als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 EG VO 715/2007 auf. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen und sei auch weiterhin nach der Emissionsklasse EU 5 zugelassen. Bei dem Motor des Fahrzeugs handele es sich nicht um einen Motor des Typs EA 897. Vielmehr sei im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 896 Gen2 verbaut. Seitens der Beklagten sei in Abstimmung mit dem KBA eine freiwillige Serviceaktion für bestimmte Fahrzeuge mit einem V6- und V8-TDI-Motor angeboten worden. Diese Maßnahme sei im Rahmen des Diesel-Gipfels 2017 gegenüber der Bunderegierung zugesagt worden, um aktiv einen Beitrag zur Verbesserung der Emissionen speziell im innerstädtischen Straßenverkehr zu leisten. Die freiwillige Servicemaßnahme wirke sich nicht negativ aus.
Bei dem von der Klagepartei angeführten Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 EG VO 715/2007. Thermofenster seien in sämtlichen in den letzten Jahren in der EU produzierten Dieselfahrzeugen enthalten. Sie dienten dem Schutz bestimmter Bauteile von Motor und Abgasanlage unter- und oberhalb festgelegter Temperaturen. Hierbei sei insbesondere zu beachten, dass die Nichtberücksichtigung der temperaturabhängigen Abgasrückführung zu plötzlichen und unvorhersehbaren Motorschäden mit Folgerisiken für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs führen könne, die sich auch durch regelmäßige Wartungsmaßnahmen nicht verhindern ließen. Dies habe auch der EU-Gesetzgeber erkannt und mit Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 eine entsprechende Vorschrift geschaffen, wonach die Verwendung von Funktionen zum Schutz von Bauteilen grundsätzlich zulässig sei. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Korrektur der Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von bestimmten Umgebungstemperaturen sei zudem im Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ ausdrücklich anerkannt.
Der Klägerin stehe kein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 826 BGB seien nicht gegeben. Die Klägerin habe substantiiert lediglich eine Abschalteinrichtung in Form einer temperaturgesteuerten Abgasregulierung vorgebracht. Insoweit könne offenbleiben, ob diese von der Klägerin behauptete Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters in dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug implementiert worden sei. Allein die Verwendung eines Thermofensters rechtfertige noch nicht den Schluss des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und lasse nicht den Schluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigungshandlung zu. Die geltend gemachten Ansprüche ließen sich mangels Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV bzw. von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007 auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB herleiten. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, des Parteivortrags im Einzelnen und der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das von der Klägerin mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Die Klägerin bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe klägerseitiges Parteivorbringen in vielfacher Hinsicht unberücksichtigt gelassen und den Umfang der Darlegungslast der Klägerin verkannt. Das Landgericht habe verkannt, dass es den Beweisantritten der Klägerin hinsichtlich der Manipulation und der erheblichen Abweichung des Schadstoffausstoßes zu folgen gehabt habe und insoweit das beantragte Sachverständigengutachten einzuholen gewesen sei. Gerügt werde, dass das Landgericht infolge fehlerhafter Anwendung des Verfahrensrechts zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht mit einer manipulierten Software ausgestattet sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug weise eine Motorisierung auf, die derjenigen der von der Auflistung des KBA betroffenen Fahrzeuge entspreche.
Die Abgaswerte des streitgegenständlichen Fahrzeugs entsprächen – wie Messungen der Deutschen Umwelthilfe an dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motortyp EA 897 ergeben hätten – nicht den Normwerten. Es wäre die Aufgabe des Herstellers gewesen, eine technische Lösung zu finden, um die Grenzwerte sowohl im Normalbetrieb als auch im Prüfzyklus zu erfüllen. Die Durchschnittstemperatur in Deutschland habe zum Beispiel im Jahr 2018 bei 10,4°C gelegen. Die Beklagte habe das Emissionsverhalten des Fahrzeugs jedoch auf die Außentemperaturen von 20°C bis 30°C ausgerichtet, die auf dem Rollenprüfstand herrschten. Dies sei entweder dank einer Kühlmittel-Soll-Temperaturregelung oder dank eines rechtswidrig festgelegten Temperaturfensters erfolgt. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihrer Repräsentanten auch im Zusammenhang mit der Haftung nach § 826 BGB zurechnen lassen.
Der Bundesgerichtshof habe mit den Urteilen vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22 - die Rechtsprechung des EuGH nach einer Überführung der Wertungen in das nationale Recht bestätigt. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der Aufheizstrategie. Die Beklagte könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum oder eine hypothetische Genehmigung durch das KBA berufen. Da das Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen veräußert worden sei, habe nur ein um 5 % bis 15 % geringerer Verkaufserlös objektiv erzielt werden können. Der vom BGH festgestellte, objektiv vorhandene Schaden hafte dem Fahrzeug auch im Falle des Verkaufes an und resultier in einem objektiv niedrigeren Verkaufserlös.
Die Klägerin hat mit der Berufung in der Hauptsache zunächst den großen Schadensersatz weiterverfolgt und Zahlung von 21.538,99 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs beansprucht.
Nach Klageänderung und teilweiser Rücknahme der Berufung beantragt die Klägerin zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 1.500 € (15 % des Verkaufspreises als Mindererlös-Schadensersatz) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.09.2020 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe der Klägerin und bringt ergänzend vor:
Die Berufung sei bereits unzulässig, da die Berufungsbegründung nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei. Die Berufung sei auch unbegründet. Das Fahrzeug der Klagepartei enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung und sei auch nicht von einem behördlich angeordneten Rückruf hinsichtlich seines Emissionsverhaltens umfasst. Ebenfalls handele es sich bei dem streitgegenständlichen Motor nicht um einen Motor des Typs „EA 897“, vielmehr sei im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 896 Gen2 Monoturbo, Motorkennbuchstabe CLAA, verbaut. Für diesen Motortyp habe das KBA in einem Parallelverfahren mitgeteilt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Diese Prüfungen hätten nicht nur die Überprüfung des Thermofensters umfasst. Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Die Klägerin habe zudem einen Vorsatz der Beklagten nicht ansatzweise dargelegt.
Dass insbesondere der klägerische Vortrag zum Thermofenster nicht geeignet sei, eine Haftung der A. AG zu begründen, folge aus dem jüngst ergangenen Beschluss des BGH vom 19. Januar 2021 (Az. VI ZR 433/19), in dem der Senat festgestellt habe, dass der Einsatz von Thermofenstern nicht geeignet sei, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu begründen. Bei dem Thermofenster handele es sich auch nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 EG VO 715/2004. Das KBA habe dieses amtlich untersucht und es ausdrücklich als „zulässig“ betrachtet, was das KBA in einer weiteren amtlichen Auskunft vom 11. September 2020 (Anlage BE 1) noch weiter spezifiziert habe. Weiter habe das KBA ausgeführt, dass es bereits zum Zeitpunkt der Typgenehmigungserteilung Kenntnis von den den Thermofenstern zugrundeliegenden technischen Gegebenheiten gehabt habe (im Einzelnen: Berufungserwiderung, S. 29 f.). Das Thermofenster sei üblich, zum Schutz vor plötzlichen und unvorhersehbaren Motorschäden technisch notwendig und zulässig (im Einzelnen: Berufungserwiderung, S. 30 ff. und S. 46 f.). Bei dem Thermofenster handele es sich um einen gängigen Industriestandard, der dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp generell bekannt gewesen sei. Das KBA weise in der amtlichen Auskunft vom 11. September 2020 auch darauf hin, dass es nach den regulatorischen Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht notwendig gewesen sei, die Einzelheiten der Systemleistung des Thermofensters offenzulegen, da eine detaillierte Umschreibung der Emissionsstrategien damals nicht und erst seit dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2016/646 im Mai 2016 gefordert sei.
Die Beklagte habe dem KBA im Rahmen der Freigabe von freiwilligen Software Updates, die der Hersteller im Rahmen des Nationalen Forums Diesel (auch „Dieselgipfel“ genannt) im August 2017 freiwillig den Kunden anzubieten der Bundesregierung und dem KBA zugesagt habe, Daten zur umgebungsluftgesteuerten Korrektur der Abgasrückführung, dem sog. „Thermofenster“, für diese Motorengruppe ausdrücklich vorgestellt und die Softwarebedatung für jede Motor-Getriebe-Kombination der V-TDI EU5 Generation 2 Aggregate dem KBA zur Verfügung gestellt. Diese Angaben und Bedatung habe das KBA geprüft, keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und sodann eine Freigabe des Updates erteilt. Wie das KBA mittlerweile in mehreren amtlichen Auskünften bestätigt und auch in seinem veröffentlichten Abschlussbericht über die „Wirksamkeit von Software- Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ vom 10. Januar 2020 (S. 14) ausgeführt habe, setze die Freigabe von Software-Updates im Rahmen des Nationalen Forums Diesel voraus, dass zuvor festgestellt worden sei, dass in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. Auch für das Aggregat des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei die Freigabe erteilt und kein verpflichtender Rückrufbescheid wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen erlassen worden. Dem KBA sei von der Beklagten sowohl die alte Software als auch das Software-Update für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (und nicht nur für die Repräsentanten) zur Verfügung gestellt worden.
Der Klagepartei stehe auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 26. Juni 2023 (Az. VIa ZR 335/21) kein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV zu.
Das Thermofenster des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei zum Zeitpunkt der Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und zulässig gewesen. Dabei werde darauf hingewiesen, dass es nicht „das eine Thermofenster“ gebe, da die konkreten Temperaturschwellen des applizierten Thermofensters von Fahrzeugtyp zu Fahrzeugtyp und auch zwischen den Abgasstufen und dem Entwicklungszeitpunkt des Aggregats verschieden seien. Auch innerhalb einer Motorenfamilie könne sich die konkrete Ausgestaltung der temperaturabhängigen Regelung der AGR zwischen Fahrzeugmodellen unterscheiden. Bis zur Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2022 (Az. C 134/20) habe es die Anforderung, dass eine temperaturabhängige Regelung der Abgasrückführung unzulässig sei, wenn sie während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, nicht gegeben („verkehrstechnisches Kriterium“). Im Zeitpunkt der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp am 29. November 2011 habe keine gesetzliche Regelung bestanden, die vorgesehen habe, dass Fahrzeughersteller die im jeweiligen Fahrzeugtyp verwendeten (allgemeinen und besonderen) Emissionsstrategien in den Genehmigungsunterlagen im Einzelnen darzulegen gehabt hätten.
Die Beklagte habe nicht fahrlässig in Bezug auf die Verwendung der Thermofenster bzw. bei der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung gehandelt, da sie dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten habe. Es habe der allgemeinen Auffassung in der Automobilindustrie und der Verwaltungspraxis der Genehmigungs- und Kontrollbehörden entsprochen, dass die verwendeten Thermofenster, die dem Motorschutz gedient hätten, zulässig seien. Dieser Auffassung sei auch die Beklagte gewesen. Wenn man eine rechtliche Unzulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses unterstelle, so habe die Beklagte diesbezüglich einem Irrtum unterlegen. Denn die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und dass es darüber hinaus in Bezug auf das Thermofenster keine weitere Anforderung gegeben habe, die regulatorisch noch zu beachten gewesen sei. Insbesondere sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass der EuGH am 14. Juli 2022 mit dem sogenannten verkehrstechnischen Kriterium eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung in Form einer Rückausnahme zur Rechtfertigung wegen Motorschutz schaffen würde. Insbesondere seien die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter davon ausgegangen, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter, der jeweiligen Beklagten zuzurechnenden Personen, seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Aus rechtlichen Gesichtspunkten sei auch nicht erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Wenn der Verbotsirrtum der Beklagten nicht bereits gemäß § 286 ZPO aus den Gesamtumständen festgestellt werde, ergebe sich die Zurechnung eines Verbotsirrtums (auch) aus der extensiven Anwendung des § 31 BGB durch die Rechtsprechung. Insoweit sei es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen.
Auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren hätte das KBA das streitgegenständliche Thermofenster nicht beanstandet, sondern für zulässig erachtet und die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Thermofenster erteilt. Dem KBA seien in den Jahren 2019/2020 im Rahmen der Freigabeverfahren verschiedener NFD-Updates Thermofenster von VTDI EU5 Gen2 Fahrzeugen, jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung, offengelegt worden. Die konkret offengelegten Thermofenster seien in Bezug auf die für das „verkehrstechnische Kriterium“ maßgebliche Durchschnittstemperatur im Unionsgebiet von 12°C mit dem streitgegenständlichen Thermofenster vergleichbar, da in allen Fällen eine Abrampung der AGR bei einer Temperatur, die über der vom KBA gesetzten Schwelle von 12°C liege, beginne. Das KBA habe die im Rahmen der NFD-Freigabeverfahren offengelegten Thermofenster in Kenntnis der konkreten Ausgestaltung überprüft, für zulässig erachtet und die von der Beklagten für diese Fahrzeugtypen vorgestellten Software-Updates als freiwillige NFD-Maßnahmen freigegeben. Eine Offenlegung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei im Rahmen der Genehmigung des freiwilligen NFD-Updates zur Aufweitung des Thermofensters erfolgt. Das KBA habe in Kenntnis dieser konkreten Ausgestaltung das freiwillige NFD-Update zur Aufweitung des Thermofensters genehmigt und am 25. Januar 2019 die Allgemeine Betriebserlaubnis (ABE) mit der Nummer 91759 erlassen. Das KBA habe damit auch das vor dem freiwilligen Update applizierte Thermofenster - wie es auch im Zeitpunkt der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung und des Kaufs bestanden habe - als zulässig bewertet. Denn es hätte ansonsten das freiwillige Update nicht freigeben, sondern eine amtliche Maßnahme erlassen.
Ein Differenzschaden sei nicht gegeben. Dass das streitgegenständliche Fahrzeugmodell keinen Minderwert aufweise, sei auch eine denknotwendige Konsequenz daraus, dass alle vergleichbaren Fahrzeuge mit Dieselmotor über ein Thermofenster verfügten. Eine Stilllegungsgefahr habe für das Fahrzeug weder zum Zeitpunkt des Erwerbs noch dem der Übergabe bestanden und bestehe auch nicht zum jetzigen Zeitpunkt. An die Rechtsprechung des BGH, wonach der Differenzschaden innerhalb eines Korridors von 5 bis 15 % zu schätzen sei, sei das Berufungsgericht nicht gebunden. Die „Ansage“ des BGH, Vortrag der Parteien zu einem Schaden außerhalb dieses Korridors sei „unerheblich und [könne] eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen“, führe zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Ein unterstellter Differenzschaden entfalle vorliegend bereits aufgrund des Software-Updates. Hierdurch werde die Gefahr von Betriebsbeschränkungen vollständig beseitigt. Der von der Klagepartei erzielte Verkaufserlös in Höhe von 10.000 € liege vorliegend unter dem vom BGH zugrunde gelegten marktgerechten Veräußerungserlös, der sich ausweislich einer DAT-Bewertung auf 11.089 € belaufe. Addiere man vorliegend den Restwert des Fahrzeugs i. H. v. mindestens 11.089 € und den Nutzungsersatz, der sich selbst bei der vom Berufungsgericht angenommenen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km auf 23.789,58 € belaufe, so ergebe dies einen Betrag für die Vorteilsanrechnung i. H. v. 34.878 €. Dieser Betrag übersteige schon den ursprünglichen Kaufpreis von 28.500 €, so dass keinerlei Raum für die Annahme eines Schadens bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I. Zulässigkeit der Berufung
Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung besteht zwar fast ausschließlich aus vorformulierten Textbausteinen. Sie genügt aber noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO.
Das Landgericht hat Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe lediglich zu einer Abschalteinrichtung in Form einer temperaturgesteuerten Abgasregulierung substantiiert vorgetragen; insoweit habe sich das Gericht aber nicht davon überzeugen können, dass die verantwortlichen Personen sittenwidrig und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hätten. Die Berufung greift dies mit der Begründung an, die Klägerin habe hinreichende Anhaltspunkte vorgetragen, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer manipulierten Software wie die Motoren der von Rückrufen des KBA betroffenen Fahrzeuge ausgestattet sei. Das Landgericht habe diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen, dabei den Umfang der Darlegungslast der Klägerin verkannt und rechtsfehlerhaft die Einholung eines Sachverständigengutachtens unterlassen. Das genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO.
II. Begründetheit der Berufung
1. Die Klägerin hat den mit der Klage zunächst geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zuletzt nicht mehr verfolgt. Die Klägerin hat mit den zuletzt gestellten Anträgen nur noch Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe des Differenzschadens beansprucht und die Berufung im Übrigen zurückgenommen (Sitzungsprotokoll vom 11.07.2023).
2. Mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag ist die Berufung teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 803,94 €.
a. Die Antragsänderung im Berufungsverfahren, mit der die Klägerin statt des großen Schadensersatzes den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 –, juris Rn. 53). Letzteres ist hier der Fall. Die Klägerin stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 – XII ZB 191/02 –, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 – IX ZB 106/11 –, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Berufungsführer – wie im Streitfall – ohne Wechsel des Streitgegenstands statt des großen Schadensersatzes (gestützt auf § 826 BGB) lediglich den Differenzschaden (gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) geltend macht. Bei den Ansprüchen aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich jedenfalls dann um einen einheitlichen Streitgegenstand, wenn beide Ansprüche – wie hier – (auch) auf das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt gestützt werden.
b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist.
(1) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nach der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, a.a.O., Rn. 34).
(2) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40). Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, a.a.O., Rn. 50). Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (BGH, a.a.O., Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH, a.a.O., Rn. 53 f.).
(3) Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet. Dieses Thermofenster reicht von 17°C bis 30°C.
Die Beklagte hat dem Vortrag der Klägerin, wonach die Beklagte das Emissionsverhalten des Fahrzeugs mithilfe des Thermofensters auf die auf dem Rollenprüfstand vorgegebene Außentemperatur von 20°C bis 30°C ausgerichtet hat, nicht widersprochen. Sie hat vielmehr auf den auf der Internetseite des KBA veröffentlichten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ Bezug genommen, aus dem hervorgeht, dass die Beklagte bezüglich des von der Kommission untersuchten vergleichbaren Fahrzeugs Audi A 6 3.0 l (EU 5), 150 kW, gegenüber dem KBA selbst eingeräumt hat, dass sie die Abgasrückführungsrate aufgrund von massiven Feldproblemen bei einer Außentemperatur unter 17°C reduziert habe. Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter 17°C und über 30°C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist.
(4) Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt. Entgegen der Argumentation der Beklagten ist das Thermofenster insbesondere nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Da Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20 -, juris Rn. 61). Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können daher jedenfalls nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (EuGH, a.a.O., Rn. 65). Nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, können daher die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 rechtfertigen (EuGH, a.a.O., Rn. 67). Damit kann in Anbetracht der Tatsache, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eng auszulegen ist, eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und zwar Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, a.a.O., Rn. 73). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, a.a.O., Rn. 74 ff.; vgl. a. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007: „unter normalen Betriebsbedingungen“).
Diese Voraussetzungen für eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtung liegen ersichtlich nicht vor. Das Thermofenster ist nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Außerdem entspricht es mit seinem Umfang nicht dem von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorausgesetzten Regel-Ausnahme-Verhältnis.
bb. Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
(1) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, a.a.O., Rn. 37). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, a.a.O., Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH, a.a.O., Rn. 60).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, a.a.O., Rn. 63).
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Sie kann sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.
(a) Die Beklagte hat schon einen Verbotsirrtum als solchen - trotz der von ihr im Schriftsatz vom 11.08.2023 aufgegriffenen Hinweise des Senats im Termin vom 11.07.2023 - nicht konkret (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 63) dargelegt.
Die Beklagte führt lediglich aus, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag genügt ersichtlich nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandergesetzt und welche Überlegungen sie hierbei angestellt haben. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit nicht Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich nichts.
Daran ändert auch der unter Beweis des Zeugen M.B. gestellte Vortrag nichts, wonach „die Beklagte“ zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen sei, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und „die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter“ davon ausgegangen seien, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Denn auch damit ist nicht dargelegt, dass eine für die Beklagte verantwortliche Person im Sinne des § 31 BGB analog einer Fehlvorstellung über die Zulässigkeit des vorliegenden Thermofensters unterlegen wäre. Damit ist noch nicht einmal vorgetragen, dass der benannten Zeuge sich selbst geirrt hätte. Selbst wenn man dies annehmen wollte, so wäre ein Irrtum dieses für die Entwicklung von Fahrwerksystemen (und nicht für Motoren) zuständigen Mitarbeiters unerheblich, ohne dass es noch darauf ankäme, dass auch für diesen Mitarbeiter die Voraussetzungen von § 31 BGB analog nicht dargelegt sind (vgl. das Organigramm auf S. 16 des Schriftsatzes vom 11.08.2023, wonach sich der Zeuge auf einer noch niedrigeren Hierarchieebene befinden dürfte).
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur ausführt, dass es aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich sei, dass sie eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe, kann dahinstehen, ob diese Rechtsauffassung zutrifft. Denn ihre Ausführungen lassen schon nicht erkennen, dass es sich im konkreten Fall tatsächlich so verhielt. Auf den Hinweis des Senats, dass die Darlegung eines Verbotsirrtums möglicherweise nur durch Vorlage von Vorstandsprotokollen erfolgen könne, geht die Beklagte im Schriftsatz vom 11.08.2023 nicht ein. Sie lässt auch damit, wie bereits ausgeführt, offen, ob und ggfs. inwieweit der Vorstand in die Entscheidungsprozesse hinsichtlich der Implementierung und Ausgestaltung des Thermofensters eingebunden war.
Soweit die Beklagte ausführt, dass es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen sei, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen, geht daraus weder hervor, welche der aus dem Organigramm auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 11.08.2023 ersichtlichen Entwicklungsabteilungen konkret mit der Entwicklung des Thermofensters befasst waren, noch behauptet die Beklagte konkret, dass die leitenden Angestellten dieser Abteilungen keine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten, sondern stillschweigend von dessen Zulässigkeit ausgegangen seien, noch dass andere Entscheidungsträger eine oder keine Fehlvorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei Temperaturen unter 17°C und über 30°C beginnt, so dass die Abgasrückführung nahezu nur bei Prüfstandstemperaturen uneingeschränkt und unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten stillschweigend als zulässig angesehen wird, ohne diese Annahme zu hinterfragen. Immerhin verfügt die Beklagte als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene, sicherlich bedeutende Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters nahelegt, dass dieses bewusst auf die Bedingungen auf dem Rollenprüfstand zugeschnitten ist (was hier sogar unstreitig ist), ist kaum vorstellbar, dass sich die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken gemacht und keine rechtlichen Überlegungen angestellt haben.
Ohne konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums kann der Senat nicht in eine Beweiswürdigung dazu eintreten, ob verantwortliche Personen der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog einem solchen unterlagen. Auch wenn Thermofenster gängiger Industriestandard gewesen sein mögen, ist keineswegs ohne weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannt haben, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Mit dem Argument, der Europäische Gerichtshof habe am 14. Juli 2022 mit dem sogenannten verkehrstechnischen Kriterium „eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung“ in Form einer Rückausnahme zur Rechtfertigung wegen Motorschutz geschaffen, mit der sie im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung nicht habe rechnen müssen, kann die Beklagte nicht gehört werden. Denn der Europäische Gerichtshof hat keine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen, sondern lediglich eine am Zweck der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Auslegung des Wortlauts von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vorgenommen, die ohne weiteres einleuchtend ist und die die Beklagte deshalb bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage schon im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung ernsthaft in Betracht ziehen musste. Auf die nicht fernliegende Möglichkeit einer solchen Auslegung hat der Senat die Beklagtenvertreter mit Blick auf die Regel des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 in der Sache 8 U 13/20 hingewiesen.
(b) Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen könnte.
d. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat die Klägerin einen Vermögensschaden in Höhe von 803,94 € erlitten.
aa. Wie oben ausgeführt, hat die Klägerin einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den sie das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich die Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihr beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob sie von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, a.a.O., Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte hat im Gegenteil stets die Auffassung vertreten und macht noch immer geltend, dass das Thermofenster (jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022) keine unzulässige Abschalteinrichtung (gewesen) sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb. Der Senat schätzt die Höhe des der Klägerin entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises von 28.500 €. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit – ohne Berücksichtigung der von der Klägerin durch das Schadensereignis erlangten Vorteile – auf 2.850 €.
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 und 15 % sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, a.a.O. Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH a. a. O. Rn. 77, juris).
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
Eine weitere Minderung des Fahrzeugwerts wegen einer anderen Abschalteinrichtung – etwa in Form der von der Klägerin genannten „Aufheizstrategie“ – kann nicht angenommen werden, weil der Vortrag der Klägerin hierzu ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt und deshalb prozessual unbeachtlich ist. Dass andere Fahrzeuge der Beklagten mit 3-Liter-Motor von verpflichtenden Rückrufen des KBA wegen unerlaubter Abschalteinrichtungen betroffen sind, genügt für einen prozessual beachtlichen Vortrag nicht, weil das streitgegenständliche Fahrzeug von einem solchen Rückruf nicht betroffen ist und – wie dem ständig mit Dieselsachen befassten Senat bekannt ist – die vom KBA beanstandeten Abschalteinrichtungen, namentlich die bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU6 mit SCR-Katalysator beanstandete „Aufheizstrategie“ (Strategie A), nicht bei allen Fahrzeugen der Beklagten zum Einsatz kamen. Sonstige Anhaltspunkte für die Existenz dieser oder einer vergleichbaren Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zeigt die Klägerin nicht auf. Insbesondere verfügt das streitgegenständliche EU 5-Fahrzeug über keinen SCR-Katalysator und kann daher auch nicht über eine hierauf bezogene Aufheizstrategie verfügen.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schätzung des Differenzschadens innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite sind unerheblich, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen (BGH, a.a.O., Rn. 79).
cc. Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert um 2.046,06 €, so dass ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 803,94 € verbleibt.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 3.0 l-Motor veranschlagt der Senat mit 300.000 km (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2021 – 8 U 32/20 –, juris Rn. 47).
Im Streitfall hat die Klägerin das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 104.796 km erworben und mit einer Laufleistung von 226.001 km veräußert. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 17.696,06 € (= 28.500 € geteilt durch 195.204 km [= 300.000 km minus 104.796 km] mal 121.205 km [= 226.001 km minus 104.796 km]).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs veranschlagt der Senat mangels besser geeigneter Anhaltspunkte für die Schätzung mit dem von der Klägerin erzielten Verkaufserlös von 10.000 €. Der von der Klägerin erzielte Verkaufserlös bildet den ihr verbleibenden Restwert realistischer ab als die stets mit Unsicherheiten behaftete und nicht auf das konkrete Fahrzeug bezogene Bewertung anhand von Schätzhilfen wie zum Beispiel die von der Beklagten herangezogene DAT-Bewertung (Anlage BE 10). Soweit diese einen marktgerechten Veräußerungserlös von 11.089 € ausweist, ergibt sich daraus kein Anhalt für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin. Der geschädigte Käufer eines vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs ist zur Schadensminderung nicht gehalten, vor einem Weiterverkauf des Fahrzeugs den marktgerechten Veräußerungserlös zu ermitteln. Er darf sich vielmehr darauf verlassen, dass der – wie hier – (sogar) von einem Vertragshändler des Fahrzeugherstellers angebotene Kaufpreis den Wert des Fahrzeugs realistisch abbildet.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von der Klägerin gezahlten Kaufpreis von 28.500 € und dem unter (2) ermittelten Differenzschaden von 2.850 €, die sich auf 25.650 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von der Klägerin erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 17.696,06 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 10.000 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin in Höhe von 25.650 € um 2.046,06 € übersteigt. Nach Anrechnung dieses Betrages auf den unter (2) bezifferten Differenzschaden verbleibt ein zu ersetzender Vermögensschaden in Höhe von 803,94 €.
(5) Das am 29.11.2019 durchgeführte Software-Update rechtfertigt im Streitfall schon deshalb keinen weiteren Vorteilsausgleich, weil die Klägerin das Fahrzeug inzwischen veräußert hat und anzunehmen ist, dass ein möglicher Wertzuwachs des Fahrzeugs durch das Software-Update bereits bei dem von ihr erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.000 € Berücksichtigung gefunden hat. Auf die Frage, ob das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80), kommt es damit nicht an.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nach den Ausführungen unter 2. a. nicht ändert, kann die Klägerin Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
Verzugszinsen kann die Klägerin nicht beanspruchen, weil sie in dem Anwaltsschreiben vom 16.09.2020 (Anlagenheft Klägerin, S. 184) den großen Schadensersatz geltend machte und die Zahlung eines Betrages beanspruchte, der den letztlich geschuldeten Betrag um ein Vielfaches überstieg. Unter diesen Umständen musste die Beklagte die Erklärung nicht als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen und kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin auch zur Annahme der gegenüber ihren (damaligen) Vorstellungen wesentlich geringeren geschuldeten Leistung bereit war (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 – X ZR 276/02 –, juris Rn. 24).
4. Mit dem Klageantrag Ziffer 2 hat die Klage keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
a. Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten überhaupt angefallen sind.
aa. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.11.2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 82).
bb. Die Klägerin hat dazu lediglich vorgetragen, ihre Prozessbevollmächtigten hätten die Beklagte mit Schreiben vom 16.09.2020 zur Zahlung zur Erfüllung der Ansprüche der Klägerin aufgefordert. Daraus ergibt sich aber nicht der für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs notwendige Vortrag, den Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.11.2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 83). Letzteres ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil anzunehmen ist, dass den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die ausweislich der von ihnen verwendeten Textbausteine die Klagen zum Dieselskandal als Massengeschäft betreiben, aufgrund der Vielzahl der von ihnen betreuten Mandate bekannt war, dass die Beklagte auf außergerichtliche Zahlungsaufforderungen keine Zahlungen leistete. Eines gerichtlichen Hinweises auf die fehlende Schlüssigkeit des Klagevortrags bedarf es bei bloßen Nebenforderungen nicht (§ 139 Abs. 2 S. 1 BGB). Hinzu kommt, dass die Klage bereits unter dem 29.10.2020 gefertigt wurde, nur wenige Wochen nach dem außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 16.09.2020. Die kurze Zeitspanne zwischen außergerichtlichem Zahlungsverlangen und Klageerhebung legt nahe, dass die Klägerin bereits einen Klageauftrag erteilt hatte und das außergerichtliche Schreiben vom 16.09.2020 lediglich eine Vorbereitungshandlung darstellte.
b. Ungeachtet dessen scheitert ein Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Anwaltskosten auch daran, dass es sich bei einer zunächst nur auf die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs gerichteten Mandatierung unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht um eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gehandelt hätte. Denn wie oben dargelegt, war den Prozessbevollmächtigten der Klägerin aufgrund der Vielzahl der von ihnen betreuten Mandate im Dieselskandal bekannt, dass die Beklagte auf außergerichtliche Zahlungsaufforderungen keine Zahlungen leistete. Sie mussten deshalb annehmen und die Klägerin darüber aufklären, dass ein zunächst nur auf die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs beschränktes Mandat nicht zielführend ist und nur unnötige Kosten verursacht. Das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus anderen Mandaten bekannte Verhalten der Beklagten legte für sie den Schluss nahe, die Ansprüche des Klägers nur mittels Erhebung einer Klage realisieren zu können, und gab ihnen daher Veranlassung, sich gleich ein unbedingtes Mandat zur Klageerhebung erteilen zu lassen.
III. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 263, 533 ZPO
§§ 288, 291 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 139 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 und __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 EG
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2605
3 O 210/20
5 EG VO 715/20
VI ZR 433/19
2 VO (EG) 715/20
VII ZR 46/17
XII ZB 191/02
IX ZB 106/11
8 U 13/20
8 U 32/20
X ZR 276/02
III ZR 205/17
17 U 635/19