Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-22, Aktenzeichen 6 A 599/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:1122.6A599.17.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Bescheid vom 8. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2011 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Vorbescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ab dem 1. Oktober 2018 neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Erteilung eines Vorbescheides zum Betrieb und zur Errichtung einer Windenergieanlage.
Am 22. Juli 2011 beantragte die Klägerin die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb von acht Windenergieanlagen des Typs Enercon E 101 mit einer Nabenhöhe von 99 Metern und einem Rotorradius von 50,5 Metern. Die Anlagen sollten in der Gemeinde Osdorf Gemarkung Augustenhof und Gemarkung Gettorf errichtet werden. Der geplante Errichtungsort der Windenergieanlagen war nicht als Windkrafteignungsgebiet in dem seinerzeit noch gültigen Regionalplan für den Planungsraum III – Fortschreibung 2000 – vom 20. Dezember 2000 ausgewiesen.
Mit Bescheid vom 8. November 2011 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides nach § 9 BImSchG ab. Zur Begründung führte er aus, dass die fraglichen Vorhabengrundstücke im Regionalplan nicht als Eignungsgebiete für Windenergie ausgewiesen seien. Damit sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich nicht zulässig, da ihm öffentliche Belange entgegenstünden. Die acht Windenergieanlagen, die unstreitig ein raumbedeutsames Vorhaben darstellten, stünden weder hinsichtlich des Standortes noch der Beschaffenheit im Einklang mit den einschlägigen Regionalplänen. Somit sei das Vorhaben planungsrechtlich nicht zulässig und damit auch nicht genehmigungsfähig nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Nach § 20 Abs. 2 der 9. BImSch-Verordnung müsse der Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides abgelehnt werden, sobald feststehe, dass der Bescheid nicht erteilt werden könne.
Den Widerspruch der Klägerin vom 14. November 2011 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2001 als unbegründet zurück.
Die Klägerin hat am 5. Januar 2012 Klage erhoben.
Mit Beschluss vom 26. September 2013 ist das Verfahren bis zur Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts über den Normenkontrollantrag (Az. 1 KN 25/13) ausgesetzt worden.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2015 beantragte die Klägerin die Aufhebung des verfahrensaussetzenden Beschlusses. Im Zuge dessen begründete sie die Klage damit, dass der alleinige Ablehnungsgrund der Zielfestlegung des Regionalplanes 2000 der Vorhabenzulässigkeit nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen stehe, da der Regionalplan 2000 unwirksam sei.
Im Verlaufe des Klagverfahrens verfügte der Ministerpräsident – Landesplanungsbehörde – mit Runderlass vom 23. Juni 2015, dass wegen der zeitgleich eingeleiteten sachlichen Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes Schleswig-Holstein 2010 zum Sachthema Windenergie die diesbezüglichen Bestimmungen u.a. des Regionalplanes für den vorliegend maßgebenden Planungsraum III nicht mehr angewendet werden (vgl. Amtsbl. SH S. 772). Darüber hinaus trat am 22. Mai 2015 das Windenergieplanungssicherungsgesetz des Landes Schleswig-Holstein (GVOBl. 2015 S. 132) in Kraft, mit dem u.a. in Art. 1 das Landesplanungsgesetz durch die Einfügung des § 18a geändert wurde. Danach waren gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG zur Sicherung der einzuleitenden Raumordnungsplanung zum Sachthema Wind bis zum 5. Juni 2017 raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Nach § 18a Abs. 2 LaplaG kann die Landesplanungsbehörde Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Abs. 1 zulassen, wenn und soweit raumbedeutsame Windkraftanlagen nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung nicht befürchten lassen, dass sie die Verwirklichung dieser Ziele unmöglich machen oder wesentlich erschweren (vgl. GVOBl. 2015 S. 132).
Mit Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5. April 2017 (GVOBl. 2017 S. 222) wurde § 18a LaplaG in Abs. 1 Satz 1 dahingehend geändert, dass die Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen zur Sicherung der Planung von ursprünglich dem 5. Juni 2017 verlängert wurde auf den 30. September 2018. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, eine Verlängerung des Moratoriums bis zum 30. September 2018 sichere den Fortgang des Planungsprozesses in bewährter Weise ab. Damit seien zum einen Verwaltungsakte im Einzelfall zur Untersagung raumbedeutsamer Windkraftanlagen entbehrlich und zum anderen mit den gesetzgeberischen Ausnahmetatbeständen in der Vergangenheit die Erteilung von 270 Ausnahmen vom landesplanerischen Moratorium möglich gewesen, so dass die Regelung insgesamt nicht zu einem Stopp des Windkraftausbaus führe.
Zur weiteren Begründung der Klage trägt die Klägerin vor, dass § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG idF des Änderungsgesetzes vom 5. April 2017 zwar der Begründetheit entgegenstehe, das Landesgesetz aber verfassungswidrig sei. § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ordne nicht, wie es der Rechtsfolge einer raumordnungsrechtlichen Untersagung nach § 14 Abs. 2 ROG entspräche, als bloße Verfahrensvorschrift eine lediglich zeitweise Suspendierung des Genehmigungsanspruches an. Vielmehr stehe die Rechtsvorschrift als materiell-rechtliches Genehmigungshindernis einer Genehmigungserteilung anspruchsvernichtend entgegen. Dies ergäbe sich bereits aus der Gesetzesbegründung, in der es heiße, dass die Wirkung an diejenige einer baurechtlichen Veränderungssperre angelehnt sei. Der baurechtlichen Zurückstellung entsprechend bewirke auch die raumordnungsrechtliche Untersagung nach § 14 Abs. 1 ROG lediglich, dass Entscheidungen über die Zulässigkeit raumbedeutsamer Maßnahmen für die Dauer der Befristung nicht mehr getroffen werden dürften. Mit dieser Rechtswirkung sei die raumordnungsrechtliche Untersagung ebenso wenig verfahrensbezogen, stelle aber keinen materiell-rechtlichen Versagungsgrund dar. Stünden sich somit die Veränderungssperre auf der einen und die raumordnungsrechtliche Untersagung auf der anderen Seite gegenüber, sei der Gesetzesbegründung mit dem klaren Bekenntnis zur Veränderungssperre, der gesetzgeberische Wille zur Schaffung eines materiellrechtlichen Baunutzungsverbots zu entnehmen.
Mit seinem unmittelbar die bodenrechtliche Nutzbarkeit der Windenergienutzung anordnende Regelungsgehalt verstoße § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG gegen das Bundesverfassungsrecht. Es fehle an der Gesetzgebungskompetenz, da der Bundesgesetzgeber von der Kompetenz des Bodenrechts im Hinblick auf die Bauleitplanung abschließend Gebrauch gemacht habe. § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG sei eine bodenrechtliche Rechtsvorschrift in dem Sinne, dass sie unmittelbar die bauliche Nutzbarkeit von Grund und Boden vorschreibe. Sie setze kein raumordnungsrechtliches Ziel fest, welches den Anwendungsbereich der bodenrechtlichen Raumordnungsklausel des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eröffnen könne.
Schließlich verstoße § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG gegen Art. 12 GG, weil der Ausschluss einer jeglichen Grundstücksnutzung mit Windenergieanlagen die Freiheit der Berufsausübung unverhältnismäßig einschränke. Das Gesetz sei nicht verhältnismäßig. Es handele sich vorliegend um eine objektive Berufswahlregelung in dem Sinne, dass die Beschränkung der Berufsfreiheit anhand von objektiven Kriterien erfolge, die nicht in der Person des Betroffenen liege und auf die er keinen Einfluss habe. Eine Einschränkung sei nur zulässig zur Abwendung einer nachweislichen oder höchstwahrscheinlichen Gefahr für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Es fehle schon an einem legitimen Zweck für das Gesetz, da keine sicherungsfähige und sicherungsbedürftige Planung vorliege. Die Planung befinde sich derzeit immer noch in Aufstellung.
In Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung stünden der Begründetheit der Klage nicht entgegen. Diese ergäben sich nicht aus der Teilaufstellung 2017 der Regionalpläne (Sachthema Windenergie). Die bisher lediglich existenten Entwürfe rechtfertigten nicht die hinreichend sichere Erwartung, dass sie zu einer verbindlichen Vorgabe gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG erstarken würden. In der noch heute maßgeblichen Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts heiße es dazu: „Die Planung muss ein genügendes Maß an Verlässlichkeit bieten, um auf der Genehmigungsebene als Versagungsgrund zu dienen.“ Diesem Erfordernis sei erst dann genüge getan, wenn ein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahelegt, dass die ins Auge gefasste planerische Aussage Eingang in die endgültige Fassung des Raumordnungsplans finden wird. Davon könne keine Rede sein, solange der Abwägungsprozess gänzlich offen ist. Es könne ebenso wenig angenommen werden, die Anlagestandorte seien a priori für eine Windenergienutzung tabu oder kämen dafür sonst erkennbar nicht in Betracht. Hinzu komme, dass sich die neue Landesregierung nach dem Regierungswechsel vorgenommen habe, die gesamte Windenergie-Regionalplanung erneut auf den Prüfstand zu stellen. Die Einschränkung des Ausnahmeermessens bei überlangen Nichtplanungen führe nicht zum praktischen leerlaufen des § 18a Abs. 1 LaplaG, weil dann für alle Flächen überall in Schleswig-Holstein ein Anspruch auf Ausnahmegenehmigung bestünde. Vielmehr gehe es einschränkend nur um die besonders qualifizierten Flächen, die zu den Potenzialflächen gehörten, bei denen kein Tabukriterium bestünde und keine im konkreten Teilraum entgegenstehenden öffentlichen Belange vorlägen.
Mit Beschluss vom 7. August 2017 hat das Verwaltungsgericht den Aussetzungsbeschluss aufgehoben und das Verfahren fortgeführt.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie zunächst die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des am 22. Juli 2011 beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids beantragt hatte.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Bescheid vom 8. November 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 25. November 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Sachantrag. Sie hat zum Verfahren Stellung genommen und aufgeführt, dass die angefochtenen Bescheide im Ergebnis rechtmäßig seien und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzten. Dem Vorhaben stehe § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG entgegen. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit nach § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG komme nicht in Betracht. Nach dem jetzigen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung würden die konkreten Standorte der streitbefangenen Windkraftanlagen nicht in einem Eignungs- und/oder Vorranggebiet für die Windenergienutzung belegen sein. Bei den Flächen handele es sich um Potentialflächen. Dem Vorhaben stünden auch öffentliche Belange, nämlich die in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung, entgegen. Es sei zu erwarten, dass die Potentialfläche nach Abwägung aller Belange nicht mehr das Potential besitze auch Vorrangfläche zu werden, denn innerhalb der Flächen liege eine Wald-Aufforstungsfläche.
Der Beigeladene zu 2) stellt ebenfalls keinen Sachantrag. Er ist der Ansicht, dass § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ein vorübergehendes Anspruchshindernis und keine dauerhafte Anspruchsvernichtung normiert, so dass nach Ablauf der gesetzlichen Frist zur Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen das Begehren der Klägerin neu zu bescheiden sei. Er hält § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG sowohl formell als auch materiell für verfassungskonform. Dem Land komme für diese Regelung eine Gesetzgebungskompetenz zu, und die in Rede stehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen seien jeweils zum Zwecke der Planungsverfahrenssicherung gerechtfertigt. Das Projekt Landesplanung Wind sei seit Februar 2015 und insbesondere seit Veröffentlichung der Planungsabsichten und des Kriterienkataloges zu den Abwägungskriterien und der Abwägungsbelange durch Runderlass vom 23. Juni 2015 intensiv betrieben worden. Planungsabsicht sei unverändert der Ausbau der Windenergienutzung. Das Energieziel sei insoweit 10 Gigawatt Windstromerzeugung onshore. Die Tabukriterien und die Abwägungskriterien seien im weiteren Planungsprozess, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Öffentlichkeitsbeteiligung, zu überarbeiten. Gleichwohl werde an der Zielsetzung einer Konzentrationsplanung festgehalten. Für den Planungsprozess habe die Rechtssicherheit weiterhin hohe Priorität. Der Beigeladene zu 2) legt dazu die von ihm gefertigte Chronologie zum bisherigen Verfahrensablauf zur Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans und der Teilaufstellung der Regionalpläne zum Sachthema Windenergie vom 9. November 2017 vor und vertritt dazu die Ansicht, dass dieser bisherige Verfahrensablauf und die Fortführung des Planungsverfahrens eine hinreichende Rechtfertigung für die vorläufige Unzulässigkeit von neuen raumbedeutsamen Windkraftanlagen sei. Dieser gesetzliche Schutzschirm sei weiterhin erforderlich, um die in Aufstellung befindlichen Windenergieregionalpläne nicht zu gefährden. Dieses gelte umso mehr, als sich die gesetzliche Kombination aus Moratorium und Ausnahmesteuerung bewährt habe. Das Ausnahmeverfahren nach § 18a LaplaG werde zwar restriktiver fortgeführt. Die Restriktionen aufgrund des Koalitionsvertrages würden aber spätestens mit Veröffentlichung eines novellierten Planungserlasses auf das sich daraus ergebende Maß zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese werden Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung zurück genommen hat.
Im Übrigen ist die zulässige Klage insoweit begründet, als die Klägerin mangels Spruchreife der Sache eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung nach Ablauf des Moratoriums am 30. September 2018 begehrt, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Der Bescheid vom 8. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2001 ist rechtswidrig und daher aufzuheben. Dem streitbefangenen Vorhaben kann keine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit im Hinblick auf die im Regionalplan für den Planungsraum III – Fortschreibung 2000 – vom 20. Dezember 2000 nicht als Eignungsgebiete für Windenergie ausgewiesenen Eignungsgebiete für Windenergie entgegen gehalten werden. Denn dieser Regionalplan ist mit Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2015 – 1 KN 36/13 für unwirksam erklärt worden.
Ob dem Genehmigungsanspruch der Klägerin sonstige öffentlich rechtliche Vorschriften entgegen stehen und der Anspruch bereits aus diesem Grunde zu verneinen ist, kann und muss derzeit nach den Grundsätzen über das sogenannte „stecken gebliebene“ Genehmigungsverfahren nicht abschließend beurteilt werden.
Ein "stecken gebliebenes" Genehmigungsverfahren liegt vor, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Genehmigung des Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfassend zu prüfen, wegen eines bestimmten Rechtsverstoßes ablehnt. In der Situation eines "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen – etwa des Bauordnungsrechts oder der UVP – erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass auch eine Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne etliche Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein "stecken gebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Falle kann es ein Bescheidungsurteil im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen, wenn der herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen zu versagen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, juris, Rn. 18; OVG NRW, Urt. v. 15. Juni 2012 - 2 A 2630/10 -, juris, Rn. 134).
Eine solche Situation eines „stecken gebliebenen“ Genehmigungsverfahren ist hier gegeben. Der Beklagte hat den Ablehnungsbescheid allein auf den zum damaligen entgegenstehenden, mittlerweile für unwirksam erklärten, Regionalplan gestützt. Weitere bauplanungs-, bauordnungs- oder immissionsschutzrechtliche Fragen wie z.B. Lärmschutz oder Denkmalschutz, hat er nicht geprüft. Da diese Fragen zum Teil von sachverständigen Einschätzungen abhängen, besteht keine Verpflichtung des Gerichts, die Sache spruchreif zu machen.
Es sind auch keine Gründe hinreichend vorgetragen oder ersichtlich, dass die Genehmigung schon aus anderen Gründen von vornherein zu versagen wäre.
Auch das gegenwärtig geltende Sicherungsmoratorium gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG steht nicht als anderweitig öffentlich rechtliche Vorschrift iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG dem Vorhaben der Klägerin entgegen. Nach dieser Vorschrift sind raumbedeutsame Windkraftanlagen zur Sicherung der Planung bis zum 30. September 2018 im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Zwar liegen die Voraussetzungen des Sicherungsmoratoriums vor (dazu 1.), jedoch geht die Rechtswirkung des § 18a Abs. 1 Satz 2 LapaG nicht auf Vernichtung etwaiger Genehmigungsansprüche, sondern suspendiert diese nur bis zum 30. September 2018 (dazu 2.). Insofern besteht ein Anspruch auf Neubescheidung der Klägerin erst ab dem 1. Oktober 2018.
1. Die Voraussetzungen des Sicherungsmoratoriums aus § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG sind vorliegend erfüllt, weil die streitbefangenen Windkraftanlagen raumbedeutsam iSd § 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG sind, da sie schon wegen ihrer Größe weithin sichtbar sein und damit einen erheblichen Einfluss auf das Landschaftsbild in der flachen Landschaft zwischen Gettorf und Osdorf haben wird, so dass eine erhebliche Auswirkung auf den Raum und dessen Funktion vorliegt (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 m.w.N.). Darüber hinaus ist auch die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG erfüllt, da die Landesplanungsbehörde ein Verfahren zur Neuaufstellung bzw. Fortschreibung von Raumordnungsplänen in Bezug auf Windenergieanlagen mit Runderlass vom 23. Juni 2015 (Amtsblatt SH, S. 772) idF vom 14. Dezember 2016 (Amtsblatt SH, S. 1853) eingeleitet hat. Schließlich hat die Landesplanungsbehörde eine Ausnahme von der Unzulässigkeit gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG gemäß § 18a Abs. 2 LaplaG nicht zugelassen, so dass das landungsplanerische Sicherungsmoratorium vorliegend eingreift.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG auch in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 5. April 2017 wirksam und begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zunächst steht dem Land Schleswig-Holstein gemäß Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG die Gesetzgebungsbefugnis für die streitbefangene Regelung zu, weil die Landesplanung das Recht der Raumordnung iSd Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG zum Gesetzgebungsgegenstand hat und nicht, wie die Klägerin meint, das Bodenrecht iSd des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG betrifft. Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, die Normierung der vorläufigen Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen in § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG beinhalte in Wirklichkeit eine bodenrechtliche Regelung, die abschließend die Nutzbarkeit des Bodens vorschreibe und für die dem Land keine Kompetenz zur Abweichungsgesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 3 GG zustehe. Vielmehr gilt, dass Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG insbesondere die städtebauliche und bodenrechtliche Planung umfasst, während Raumordnung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG in Abgrenzung hierzu als übergeordnete zusammenfassende Gesamtplanung auf Landesebene zu definieren ist (vgl. Beschl. d. erkennenden Kammer vom 10. September 2015, Az. 6 A 190/13 mwN). Indem § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nur zur Sicherung der Raumordnungsplanung raumbedeutsame Windkraftanlagen für vorläufig unzulässig erklärt, betrifft diese Vorschrift ausschließlich das Genehmigungsverfahren und regelt nicht die planungsrechtliche Zulässigkeit von Windkraftanlagen, trifft mithin also keine bauplanungsrechtliche Entscheidung (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 mwN). Die nach § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG geltende zeitlich begrenzte raumordnerische Unzulässigkeit hält die Frage der endgültigen raumordnerischen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Anlage „offen“, ihre Antwort ergibt sich erst aus den schlussabgewogenen Raumordnungsinstrumenten der Landesplanung (vgl. LVerfG SH, Beschl. v. 17. Juni 2016, Az.: LVerfG 3/15; NVwZ-RR 2016, 801). Mithin entfaltet das landesplanerische Sicherungsmoratorium ausschließlich raumordnungsrechtliche Wirkung.
Das nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG zur konkurrierenden Gesetzgebung gehörende Raumordnungsrecht eröffnet dem Landesgesetzgeber eine Gesetzgebungskompetenz, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat; Art. 72 Abs. 1 GG. Vorliegend hat der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz insoweit Gebraucht gemacht, als er in § 14 Abs. 2 ROG eine sogenannte „Sicherungsuntersagung“ vorgesehen hat, die der Raumordnungsbehörde für den Fall, dass sich ein Raumordnungsplan in Aufstellung befindet, die Möglichkeit zu einer bis auf zwei Jahre befristeten Untersagung von raumbedeutsamen Maßnahmen gibt. Von dieser raumordnungsrechtlichen Regelung kann das Land jedoch gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG durch eigenes Gesetz abweichen. Im Fall einer Abweichung geht dann im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG das jeweils spätere Gesetz vor. Das ist vorliegend § 18a LaplaG. Die Kompetenz des Landes von dem 2008 erlassenen Raumordnungsgesetz des Bundes abzuweichen ist durch Art. 125b Abs. 1 GG eröffnet und durch das Grundgesetz nicht weiter eingeschränkt. Für den Bereich der Raumordnung gibt es keinen verfassungsrechtlich bestimmten abweichungsfesten Kern. Die Abweichungskompetenz des Landes umfasst mithin auch Instrumente zur Sicherung der Landesraumordnungsplanung. Die in § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG getroffene landesrechtliche Regelung ist eine solche echte Abweichung von § 14 Abs. 2 ROG und nicht etwa nur eine Wiederholung der bundesrechtlichen Regelung. § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG trifft nämlich eine nach Tatbestand und Rechtsfolge inhaltlich andere Regelung als § 14 Abs. 2 ROG, da sie abweichend von § 14 Abs. 2 ROG in § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG durch Gesetz generell und nicht lediglich durch Verwaltungsakt im Einzelfall eine befristete – vorläufige – Unzulässigkeit vorsieht (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az.: 1 LB 2/15 mwN).
Wegen dieser echten Abweichungskompetenz des Landesgesetzgebers ist auch die Regelung im Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5. April 2017 im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ROG kompetenzrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Regelung des Bundesgesetzgebers, dass die Einzelfalluntersagung der Raumordnungsbehörde zwei Jahre dauert und um ein Jahr verlängert werden kann, ist nicht zugleich bundesrechtlich abweichungsfest vorgegeben, dass der Landesgesetzgeber in seinem Regelungskontext gleichfalls allenfalls das landesrechtliche Sicherungsmoratorium um längstenfalls ein Jahr verlängern dürfte. Vielmehr steht die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 3 ROG der landesrechtlichen Kompetenz, für das vom Land neu kreierte Sicherungsmoratorium eine eigene Verlängerungsregelung zu treffen, nicht entgegen. Mithin war der Landesgesetzgeber nicht gehindert, das Moratorium durch Gesetz vom 5. April 2017 um ca. 16 Monate zu verlängern. Ebenso ergibt sich auch keine Selbstbeschränkung des Landesgesetzgebers aus der ursprünglichen Regelung des Sicherungsmoratoriums durch Gesetz vom 22. Mai 2015 (GVOBl.. 2015, S. 132), wonach in § 18 Abs. 2 Satz 4 LaplaG aF die Möglichkeit zur Verlängerung des Sicherungsmoratoriums um ein Jahr eröffnet war. Der Landesgesetzgeber ist nicht gehindert in Ausnutzung seiner Gesetzgebungskompetenz eine abweichende Regelung zu ändern.
Die Vorschrift zur vorläufigen Planungssicherung in § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG idF des Gesetzes vom 5. April 2017 begegnet auch in materieller Hinsicht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Sicherungsmoratorium nach dem Landesplanungsgesetz verletzt die Klägerin auch in der aktuellen Fassung mit einer Laufzeit bis zum 30. September 2018 nicht in ihren Grundrechten.
Die Klägerin ist zunächst in ihrem Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG betroffen, das sie über Art. 19 Abs. 3 GG auch als GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG) geltend machen kann.
Zu der Grundrechtsbetroffenheit von Vorhabenträgern für raumbedeutsame Windkraftanlagen durch das Sicherungsmoratorium hat die erkennende Kammer bereits mit Beschluss vom 10. September 2015 in der Sache 6 A 190/13 zur Ursprungsfassung des Gesetzes wie folgt ausgeführt:
„Wegen der vorübergehenden Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen in ganz Schleswig-Holstein kann die auf Dauer angelegte und auf Einkommenserzielung gerichtete Tätigkeit des Windkraftanlagenbetreibens mit noch zu errichtenden Anlagen in Bordelum und in ganz Schleswig-Holstein gegenwärtig von der Klägerin nicht ausgeübt werden. Darin liegt zwar keine subjektive oder objektive Berufszugangsvoraussetzung, weil der Zugang zum Beruf des Windkraftanlagenbetreibers nicht beschränkt wird, sondern lediglich dieser Beruf vorübergehend mit Neuanlagen nicht ausgeübt werden kann.
Die Freiheit der Berufsausübung unterliegt gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Schranken, die einer Verhältnismäßigkeitsprüfung genügen müssen. Die Schwere des Grundrechtseingriffes muss durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein und darf das Übermaßverbot nicht verletzen. Die vorübergehende Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen zur Sicherung der Landesplanung gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ist verhältnismäßig. Der damit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist relativ gering, weil nämlich nur vorübergehend in Schleswig-Holstein keine neuen Windkraftanlagen betrieben werden können, während das Recht Altanlagen in Schleswig-Holstein oder Anlagen außerhalb von Schleswig-Holstein zu betreiben unberührt bleibt. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an Planung und Steuerung der Windkraftnutzung von erheblichem Gewicht (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002, Az. 4 C 15.01; BVerwGE 117, 287).
Die beabsichtigte und zu sichernde Planung begegnet im gegenwärtigen Planungsstand keinen rechtlichen Bedenken. Die Festlegung von Zielen und Grundsätzen der Raumordnung zur Steuerung raumbedeutsamer Windenergieanlagen gemäß § 18a Abs. 1 LaplaG ist nach dem ROG grundsätzlich ein geeigneter Gegenstand der Raumordnungsplanung und wird von § 35 Abs. 3 BauGB zur Steuerung der Windkraftprivilegierung ausdrücklich vorgesehen. Die Festlegung von Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten gemäß § 8 Abs. 7 Satz 2 ROG zur Steuerung der Windenergienutzung ist diesbezüglich ein zulässiges Ziel der Raumordnung (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 20. Januar 2015, Az. 1 KN 6/13). Das vom Ministerpräsidenten als Landesplanungsbehörde im Runderlass vom 23. Juni 2015 gewählte Planungsverfahren ist sachgerecht, um die aktuellen Grundsätze der Rechtsprechung zur Steuerung von Windenergieanlagen umzusetzen. Diesen Grundsätzen entspricht es, zum Zwecke der Festlegung von Zielen der Raumordnung zunächst harte Tabukriterien zu ermitteln und weiche Tabukriterien zu bestimmen, um sodann die verbliebenen Potentialflächen anhand weiterer Abwägungskriterien zu überplanen.
Die weichen Tabukriterien, sowie die Kriterien für den weiteren Abwägungsprozess sind ausweislich des Planungserlasses des Ministerpräsidenten ausdrücklich vorläufig, die endgültige Festlegung der Ziele der Raumordnung bleibt vielmehr einer abschließenden Abwägung der beteiligten Belange gemäß § 7 Abs. 2 ROG vorbehalten. Mithin ist der Kriterienkatalog der Landesplanungsbehörde für das nun begonnene Planungsverfahren nicht abschließend zu überprüfen. Für den jetzigen, sehr frühen, Planungsstand reicht es zur Begründung eines Sicherungsmoratoriums vielmehr aus, dass die Planungskriterien eine abwägungsfehlerfreie Festlegung der Ziele der Raumordnung möglich erscheinen lassen, also nicht willkürlich oder unerheblich sind.
Diesen vorgenannten, im Vergleich zu einer raumordnungsrechtlichen Zielbestimmung erheblich verminderten Wirksamkeits- und Bestimmtheitsvoraussetzungen genügen die Kriterien der Landesplanungsbehörde zur Ermittlung geeigneter bzw. ausgeschlossener Flächen für raumbedeutsame Windenergieanlagen auf Regionalplanebene, wie sie nach dem Runderlass des Ministerpräsidenten vom 23. Juni 2015 zur Anwendung kommen sollen. Insbesondere reicht der Detailierungsgrad der Kriterien für dieses frühe Planungsstadium. Auch die bislang relativ offen formulierten Abwägungskriterien „charakteristische Landschaftsräume“ und „Hauptachsen des überregionalen Vogelzuges“ sind für den weiteren Planungsvorgang erheblich und willkürfrei formuliert. Ausweislich der Begründung zu dem Kriterium „charakteristische Landschaftsräume“ soll im Rahmen der Abwägung die Möglichkeit eröffnet werden, solche Areale großräumig von Windkraftanlagen frei zu halten, für die im Rahmen eines noch zu erstellenden Gutachtens diesbezüglich eine sachlich fachliche Begründung gegeben ist. Damit setzt der Erlass den Zweck der Windenergieanlagensteuerung, nämlich auch im erheblichen Anteil unverbaute Landesfläche zu erhalten mit der Möglichkeit eine Freiraumkonzeption zu entwickeln um.
Das Abwägungskriterium „Hauptachsen des überregionalen Vogelzuges“ ist für dieses frühe Planungsstadium unter dem Aspekt des vorsorgenden Artenschutzes gerechtfertigt, da die Landesplanungsbehörde weiteren Prüfbedarf sieht, um das Kollisionsrisiko der Zugvögel mit Windenergieanlagen im Höhenbereich der Rotoren zu vermeiden.
Ebenso begegnet auch das Abwägungskriterium „Netzkapazität“ gegenwärtig keinen Bedenken. Es erscheint vielmehr sachgerecht, dass der Regionalplangeber prüfen muss, ob die regionale Netzkapazität zur Aufnahme der gesamten in der Region vorgesehenen Leistung ausreicht. Privilegiert sind gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nämlich lediglich Vorhaben zur Nutzung der Windenergie und nicht Vorhaben, die mangels hinreichender Netzkapazitäten lediglich Entschädigungstatbestände nach dem Erneuerbaren Energiegesetz realisieren können.“
Die Verhältnismäßigkeit des von dem Sicherungsmoratorium verursachten Grundrechtseingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerin ist im Hinblick auf die zwischenzeitliche Verlängerung des Sicherungsmoratoriums bis zum 30. September 2018 durch Änderungsgesetz vom 5. April 2017 nicht anders zu beurteilen. Zwar verlängert sich der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin. Dieser Grundrechtseingriff ist jedoch vertretbar, weil das Planungsverfahren zur Fortschreibung der Regionalpläne zum Sachthema Wind nach wie vor schutzwürdig und schutzbedürftig ist. Zur Ursprungsfassung des Gesetzes hat die erkennende Kammer bereits in dem Beschluss vom 10. September 2015 zum Aktenzeichen 6 A 190/13 wie folgt ausgeführt:
„Zur Sicherung des eingeleiteten Planungsverfahrens nach den zugrundezulegenden Planungskriterien ist die vorläufige Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 Landesplanungsgesetz geeignet, da Planverfahren und Abwägung nicht unterlaufen werden können.
Sie ist auch erforderlich, weil nach gegenwärtig überschaubarem Sachstand während der Verfahrensdauer für die im Juni aufgelegte Neufestlegung der Ziele- und Grundsätze der Raumordnung nicht nur einzelne Vorhaben zur Errichtung von Windenergieanlagen von Betreibern verwirklicht werden sollen. Der gegenwärtig sehr frühere Planungsstand, in dem bislang lediglich Planungsabsichten formuliert sind, wäre durch den raumordnerisch ungesteuerten Ausbau der Windkraft erheblich beeinträchtigt, weil die landesplanerischen Optionen zur Wahrung anderer Belange mit fortschreitendem Windkraftanlagenausbau immer weiter eingeengt würden. Der Ausbau während des laufenden Verfahrens zur Landesplanung wäre lediglich bauplanungsrechtlich zu beurteilen, eine das Landesgebiet betreffende gesamträumliche Planung wäre wegen fortwährender Veränderung der Planungsgrundlagen erschwert, wenn nicht gar unmöglich. Wegen der Vielzahl anhängiger Genehmigungsanträge für raumbedeutsame Windenergieanlagen bei dem Beklagten und der aufgrund der hohen Renditeerwartung solcher Anlagen fortdauernden Windparkkonzeptionierungen steht zu erwarten, dass einer geordneten Raumplanung nicht nur weitere Einzelvorhaben im Wege stünden, sondern eine Vielzahl von neuerschlossenen Windenergieanlagenstandorten immer wieder in das Verfahren zur Landesplanung einzubeziehen wären. Die über das Bundesrecht gemäß § 14 Abs. 2 ROG hinausgehende generelle vorübergehende Unzulässigkeit ist die einzige Möglichkeit, um erheblichen Verwaltungsaufwand für die Raumordnungsbehörde zu vermindern. Für das einzelne Investitionsvorhaben ist es hingegen ohne Belang, ob es individuell vorläufig gemäß § 14 Abs. 2 ROG untersagt wird, oder im Gleichklang mit einer Vielzahl anderer Vorhaben im Land generell unzulässig ist und mithin lediglich die bundesrechtlich ohnehin mögliche Einzelfalluntersagung entbehrlich wird.
Schließlich ist das Sicherungsmoratorium verhältnismäßig im engeren Sinne und beeinträchtigt das Übermaßverbot für eine Berufsausübungsbeschränkung nicht, weil es zeitlich befristet ist und nur raumbedeutsame Windenergieanlagen betrifft. Vorhaben dieser Art, die nicht planungsrelevant sind, können darüber hinaus ausnahmsweise nach § 18a Abs. 2 LaplaG nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung zugelassen werden. Durch diese Ausnahmeregelung ist gewährleistet, dass eine Einzelfallprüfung der Vorhaben auf ihre Planungsverfahrensverträglichkeit erfolgt und die vorläufige Unzulässigkeit des Vorhabens endet, sobald es die weitere Planung nicht mehr wesentlich erschwert.
Die Klägerin kann jedoch keine Ausnahme gemäß § 18a Abs. 2 LaplaG von der vorläufigen Unzulässigkeit ihrer Windenergieanlagen beanspruchen. Nach der vorbezeichneten Vorschrift können Ausnahmen zugelassen werden, wenn und soweit raumbedeutsame Windkraftanlagen nach dem jeweiligen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung nicht befürchten lassen, dass sie die Verwirklichung dieser Ziele unmöglich machen oder wesentlich erschweren.“
In diesem Planungsstand zur Aufstellung der Ziele der Raumordnung lassen die streitbefangenen Windkraftanlagen jedoch befürchten, dass sie die Verwirklichung der Ziele wesentlich erschweren, weil nach dem derzeitigen Stand der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung die konkreten Standorte der streitigen Windkraftanlagen nicht in einem Eignungs- oder Vorranggebiet für die Windenergienutzung belegen sein werden. Ob es sich letztendlich um Potentialflächen handelt, ist eine von der Landesplanungsbehörde zu beantwortende Frage, die nicht in der Verantwortung des Beklagten liegt. Darüber hinaus liegt innerhalb der Aufstellungsstandorte eine Aufforstungsfläche und es bestehen Bedenken hinsichtlich des Denkmalschutzes. Aus diesen Gründen ist es gegenwärtig nicht möglich, eine Ausnahmezulassung nach § 18a Abs. 2 LaplaG zu prüfen.
Insbesondere macht die Klägerin ohne Erfolg gegen die Änderungsfassung des Landesplanungsgesetzes mit der damit verbundenen Verlängerung des Sicherungsmoratoriums geltend, dass für die Verlängerung ein hinreichend konkretes Planungsziel fehle, weil die bisher existenten Entwürfe nicht die sichere Erwartung rechtfertigen würden, dass sie zu einer verbindlichen Vorgabe gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG erstarken würden. Dabei verkennt die Klägerin, dass der legitime Zweck für ihre Grundrechtsbeeinträchtigung bereits in der Sicherung der Raumordnungsplanung einschließlich des zugehörigen Planungsprozesses besteht. Zu dieser Sicherung liegen genügend „sicherungsfähige Grundlagen“ vor (vgl. OVG Schl.-Holst. Urt. v. 27. März 2017, Az. 1 LB 2/15). Es steht nämlich fest, dass eine neue Regionalplanung zum speziellen Sachbereich der Windenergie erfolgen wird. Nachdem die Landesplanungsbehörde ihre Planungsabsicht bekanntgegeben und zugleich angekündigt hat, die Kriterien zur Ermittlung geeigneter bzw. ausgeschlossener Flächen auf Regionalplanebene zu überarbeiten, ist dem auch im Hinblick auf den Grundrechtsschutz der Klägerin bestehenden Erfordernis einer hinreichend konkreten Angabe von Planungszielen Genüge getan (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az. 1 LB 2/15 mwN). Wenn – wie hier – die Fläche eines großen Teilraumes des Landes betroffen ist und zudem die raumplanerische Entscheidung der Landesplanungsbehörde über die Festlegung von Vorrang-, Vorbehalts- oder Eignungsgebieten insbesondere im Bereich sogenannter weicher Tabuzonen aus einem gesamträumlichen Planungskonzept und einer Abwägung gemäß § 7 Abs. 7 ROG iVm § 7 Abs. 2 ROG abgeleitet werden muss, kann für die Angabe eines Mindestmaßes an Planungszielen nicht bereits ein Entwurf eines Raumordnungsplanes verlangt werden. Der Beigeladene zu 2) hat auch ausweislich der von ihm in der mündlichen Verhandlung überreichten Chronologie des Planungsverfahrens nicht nur im Juni 2015 einen Runderlass zur Windenergieplanung veröffentlicht, sondern diesen Planungsprozess auch fortlaufend unter Einbeziehung der Öffentlichkeit vorangetrieben. Das Planungsverfahren wurde nicht etwa zögerlich oder ohne Ergebnisorientierung bearbeitet, sondern anhand der maßgeblichen Abwägungskriterien und unter aufwendiger Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse für den Abwägungsvorgang bearbeitet. Zwar macht die Klägerin zu Recht geltend, dass die neue Landesregierung nach dem Regierungswechsel sich vorgenommen habe, die gesamte Windenergie-Regionalplanung erneut auf den Prüfstand zu stellen. Damit ist aber der bisherige Planungsprozess nicht etwa hinfällig oder überflüssig geworden. Vielmehr kann diese Veränderung einzelner Abwägungskriterien in den bisherigen Planungsprozess eingebaut und auf der Grundlage der bisherigen Vorarbeiten fortgeführt werden, so dass nach wie vor eine hinreichend ernsthafte und aussichtsreiche Raumordnungsplanung den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin rechtfertigt.
Gegenwärtig nicht zu beurteilen hat die Kammer, dass die Landesregierung bereits jetzt presseöffentlich verlautbart, die Fortschreibung der Regionalpläne bis zum 30. September 2018 wohl immer noch nicht abgeschlossen zu haben. Es bleibt vielmehr ggfs. gerichtlicher Überprüfung nach dem 1. Oktober vorbehalten, ob ein laufender Planungsprozess dann noch schutzwürdig ist. Für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in dieser Sache gibt es hingegen keinerlei Hinweise darauf, dass das zu schützende Planverfahren erfolglos bleiben oder gar aufgegeben wird.
Der Schutzbereich des Eigentumsgrundrechtes der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG ist schon deshalb nicht betroffen, weil sie weder Eigentümerin des zur Bebauung in Aussicht genommenen Grundstückes ist noch über einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder ähnliches als wertprägende Sach- und Rechtsgesamtheit eines wirtschaftlichen Unternehmens zur Windenergienutzung durch Stromerzeugung unter Einbeziehung der streitbefangenen Grundstücks verfügt. Lediglich zur Klarstellung sei deshalb darauf hingewiesen, dass auch der Grundstückseigentümer den durch § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nF verursachten Eingriff in seine Eigentümerbefugnisse hinnehmen muss, weil seine grundgesetzliche Eigentumsfreiheit zur Errichtung von Windkraftanlagen ohnehin unter Planungsvorbehalt steht und kein uneingeschränktes Baurecht gibt. Auch folgt aus dem Eigentumsgrundrecht kein Anspruch des Eigentümers auf Baureifmachung seiner Grundstücke. Vielmehr liegt in der Planunterworfenheit von Grundstücken eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 29. März 2017, Az. 1 LB 2/15 mwN).
2. Die vorläufige Unzulässigkeit des streitbefangenen Vorhabens gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG lässt den Genehmigungsanspruch jedoch nicht untergehen, sondern suspendiert diesen lediglich vorübergehend (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 10. September 2015 zum Az. 6 A 190/13 mwN). Dieses wird schon aus dem Wortlaut der Norm deutlich, die ausdrücklich die „vorübergehende Unzulässigkeit“ regelt. Darüber hinaus heißt es auch in der Gesetzesbegründung zur Ursprungsfassung des Gesetzes vom 21. Mai 2015 (Landtagsdrucksache 18/2983 (neu)), dass das Gesetz keine Regelung über einzelne Windkraftanlagen treffe, sondern nur deren zeitlich begrenzte, raumordnerische Unzulässigkeit normiere. Das Moratorium wirkt sich zwar auf die gegenwärtige Durchsetzbarkeit eines etwaigen Genehmigungsanspruches aus und betrifft insofern den Fortgang des Genehmigungsverfahrens, untersagt ein Vorhaben aber nicht dauerhaft sondern lediglich temporär (Schl.-Holst. LVerfG, Beschl. v. 17.06.2016, Az. LVerfG 3/15). Dementsprechend behandelt auch das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht das landesplanerische Sicherungsmoratorium gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG nicht als andere entgegenstehende öffentlich rechtliche Vorschrift iSd § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, sondern als eigenständiges vorübergehendes Hindernis zur Genehmigungserteilung (Urteil vom 29. März 2017 zum Aktenzeichen 1 LB 2/15).
Zur Verwirklichung der bezweckten Sicherung der Raumplanung ist es auch nicht erforderlich, dass ein etwaiger Genehmigungsanspruch endgültig erlischt. Eine solche Interpretation des Gesetzes wäre vielmehr ein unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff, weil bereits die vorübergehende Suspendierung des Genehmigungsanspruches zur Zweckerreichung genügt. Dementsprechend ist das Sicherungsmoratorium gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG im systematischen Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Landesplanung und nicht etwa zum Landesbaurecht geregelt. Die vorübergehende Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ist deshalb keine dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehende öffentlich rechtliche Vorschrift iSv § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (vgl. Beschluss der erkennenden Kammer v. 10. September 2015, Az.: 6 A 190/13).
Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, dass das Sicherungsmoratorium nicht, wie es dem § 14 Abs. 2 ROG entspräche, als bloße Verfahrensvorschrift eine lediglich zeitweise Suspendierung des Genehmigungsanspruchs anordne. Die Vorschrift stehe vielmehr als rechtliches Genehmigungshindernis einer Genehmigungserteilung anspruchsvernichtend entgegen. Dem ist bereits entgegen zu halten, dass auch nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich ausgeführt wird, die Wirkung des landesplanerischen Sicherungsmoratoriums sei zwar an diejenige einer baurechtlichen Veränderungssperre angelehnt, sie treffe jedoch keine Aussage über die endgültige raumordnerische Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Anlage. Diese Aussage bleibe vielmehr den schlussabgewogenen Raumordnungsinstrumenten der Landesplanung vorbehalten.
Darüber hinaus lässt sich aus der Anlehnung des landesplanerischen Sicherungsmoratoriums an die baurechtliche Veränderungssperre nicht ableiten, dass dem Moratorium eine vergleichbare anspruchsvernichtende Wirkung während der Geltungsdauer des Moratoriums zukommt. Vielmehr unterscheidet sich das Moratorium sowohl in seinen Tatbestandsvoraussetzungen als auch in seiner Rechtsfolge deutlich von der Veränderungssperre. Während die Veränderungssperre unter bestimmten Voraussetzungen eine bauaufsichtliche Entscheidung durch Verwaltungsakt zulässt, ergibt sich das planungsrechtliche Sicherungsmoratorium unmittelbar aus dem Gesetz. Die Rechtsfolge der Veränderungssperre ist auf Anspruchsvernichtung gerichtet mit der Folge, dass ggfs. nach Ablauf der Geltungsdauer der Veränderungssperre ein neuer Bauantrag zu stellen ist (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 14 Rdnr. 16). Demgegenüber geht die Rechtsfolge des planungsrechtlichen Sicherungsmoratoriums, wie oben ausgeführt, gerade nicht auf Anspruchsvernichtung, sondern lediglich auf vorübergehende Aussetzung des Genehmigungsverfahrens. Der Landesgesetzgeber hat mithin mit § 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG ein völlig neues Steuerungs- und Sicherungsinstrument für die Landesplanung geschaffen, das bislang ohne Beispiel in der Bundesrepublik Deutschland geblieben ist.
Dass aber grundsätzlich eine Verfahrensaussetzung zur Sicherung der Landesraumordnungsplanung ausreicht und nicht in jedem Fall zwingend eine Genehmigungsanspruchsvernichtung erforderlich ist, zeigt ein Vergleich mit § 11 Abs. 2 LaplaG Sachsen-Anhalts. Auch für diese Vorschrift, die eine behördliche Entscheidung zur befristeten landesplanerischen Untersagung eines immissionsschutzrechtlichen Vorhabens vorsieht, ist anerkannt, dass eine solche Untersagung nicht zum Erlöschen eines bis dahin bestehenden Genehmigungsanspruchs führt, so dass der Genehmigungsantrag abgelehnt werden müsse, sondern lediglich das Verwaltungsverfahren auszusetzen ist (vgl. OVG Magdeburg, Urt. v. 6. August 2012, Az.: 2 L 6/10 zitiert nach juris mwN).
Die Klägerin kann gegenwärtig nicht mehr als die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ab dem 1. Oktober 2018 erhalten, weil ihr Genehmigungsbegehren schon wegen des laufenden Sicherungsmoratoriums bis zum 30. September 2018 in Ermangelung einer schlussabgewogenen Fortschreibung der Regionalpläne zum Sachthema Wind nicht spruchreif ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladenen sich nicht mit einem eigenen Sachantrag am Kostenrisiko des Prozesses beteiligt haben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil diese Rechtssache im Hinblick auf eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle im Lande Schleswig-Holstein grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BImSchG
§ 18a LaplaG
§ 18a LaplaG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 18a Abs. 2 LaplaG
§ 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 14 Abs. 2 ROG
§ 14 Abs. 1 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 18a Abs. 1 LaplaG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 18a Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 18a Abs. 1 Satz 2 LapaG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG
§ 18a Abs. 2 LaplaG
§ 14 Abs. 2 ROG
§ 14 Abs. 2 ROG
§ 14 Abs. 2 Satz 3 ROG
§ 18 Abs. 2 Satz 4 LaplaG
§ 13 Abs. 1 GmbHG
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 8 Abs. 7 Satz 2 ROG
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 18a Abs. 1 Satz 2 Landesplanungsgesetz
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 7 Abs. 7 ROG
§ 11 Abs. 2 LaplaG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 1 das Landesplanungsgesetz
Art. 12 GG
Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG
Art. 72 Abs. 3 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GG
Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 125b Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 801
BVerwGE 117, 287
1 KN 25/13
1 KN 36/13
4 C 52.87
2 A 2630/10
1 LB 2/15
6 A 190/13
4 C 15.01
1 KN 6/13
2 L 6/10