Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-17, Aktenzeichen 6 K 537.17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen, wenn der Kläger im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt.(Rn.19)
2. Ob Wohnraum zweckentfremdet wird, entscheidet sich danach, ob Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird.(Rn.22)
3. Ein entgangener Gewinn aus der Kurzzeitvermietung kann nach der gesetzlichen Regelungstechnik für sich genommen nie eine Genehmigungserteilung rechtfertigen.(Rn.31)
4. Die zeitliche Kontingentierung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar.(Rn.42)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung.
Er ist Eigentümer des im Bezirk Pankow von Berlin gelegenen Wohnraums R... in 1... (im Folgenden auch: R...). Darüber hinaus ist er Eigentümer einer Wohnung in der C... (im Folgenden auch: C...) und einer Wohnung in der F... wobei der Kläger letztere nicht für eigene Besuche nutzt, sondern sie möbliert unbefristet oder auf mehrere Monate befristet vermietet. Seine Hauptwohnung hat er seit dem 15. Juli 2016 in der C...angemeldet, wohingegen seine Ehefrau, Frau N..., ihre Nebenwohnung in der R... angemeldet hat.
Unter dem 1. April 2015 stellte der Kläger bei dem Bezirksamt Pankow von Berlin den Antrag, ihm die gelegentliche Vermietung des Wohnraums in der R... an Feriengäste zu genehmigen. Er wohne nicht in Deutschland und habe die Wohnung zum Zweck der Vermietung als Ferienwohnung erworben. Er reichte unter anderem einen Mietvertrag ein mit dem er den möblierten Wohnraum, unter anderem ausgestattet mit Waschmaschine, Herd, Spülmaschine, Fernseher und Hifi-Anlage, vom 1. August 2013 bis 30. Juni 2014 an F... vermietete. Das Bezirksamt lehnte den Antrag im September 2015 ab und leitete Anfang Juni 2016 ein Amtsverfahren wegen des Verdachts der Zweckentfremdung ein.
Im Juni 2016 stellte der Kläger bei dem Bezirksamt Mitte von Berlin den Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zur gelegentlichen Vermietung des Wohnraums in der C... an Feriengäste, die ihm das Bezirksamt am 25. September 2017 erteilte.
Am 21. Oktober 2016 stellte er bei dem Bezirksamt Pankow von Berlin erneut den Antrag, ihm die gelegentliche Vermietung des Wohnraums in der R... an Feriengäste zu genehmigen. Er nutze den Wohnraum – wie auch den Wohnraum in der C...– bestimmungsgemäß als Zweitwohnung. Der Wohnraum stehe im Übrigen dem Wohnungsmarkt auch dann nicht zur Verfügung, wenn er sie nicht an Feriengäste vermieten dürfe. Er nutze den Wohnraum regelmäßig entweder allein oder mit Mitgliedern seiner Familie. Seine Frau und er hätten zwei Kinder und beschäftigten ein fest angestelltes Kindermädchen. Nachdem sie zuvor in Dubai in einem 350,00 m² großen Haus gelebt hätten, lebten sie nun in G... bei München in einem Haus mit sechs Schlafzimmern, einem Hobbyraum, einem Ess- und Wohnzimmer sowie einer Küche. Das Haus habe eine Wohnfläche von etwa 265,00 m². Auch in Berlin benötige er für seine Familie zwei Bäder, die Wohnung in der R... verfüge aber nur über ein Bad. Da er Unternehmensberater sei und ein Softwareunternehmen in Leipzig betreue, seien regelmäßige Aufenthalte in Berlin notwendig. Wenn er nicht anwesend sei, vermiete er den Wohnraum über das Unternehmen F... als Ferienwohnung. Im Jahr 2015 habe er den Wohnraum in der C... an zwei Tagen und den in der R...an 180 Tagen an Feriengäste vermietet.
Im Januar 2017 hörte der Beklagte den Kläger an. Der Schutz der Zweitwohnung greife für den Wohnraum in der R... nicht, da die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich sei oder nur zum Schein erfolge. Es erschließe sich nicht, weshalb eine beraterische Tätigkeit für zwei in Leipzig ansässige Firmen einen regelmäßigen Aufenthalt in Berlin erfordere. Ferner sei zwar nachvollziehbar, dass er aufgrund seiner Familiengröße eine Wohnung mit mindestens zwei Bädern und ausreichendem Wohnraum benötige, beides biete aber die Wohnung in der C... . Auch sei nicht plausibel, dass seine Familienmitglieder und er, wenn sie sich zusammen in Berlin aufhielten, getrennt voneinander in zwei Wohnungen übernachteten.
Daraufhin ergänzte der Kläger seinen Vortrag. Er sei Unternehmensberater, insbesondere für Startups, und habe daher häufig geschäftliche Termine in Berlin. Er sei erst seit zwei Jahren selbständig und verzichte daher aus Kostengründen auf Hotelübernachtungen. Wenn er gemeinsam mit seiner Familie in Berlin sei, wie häufig an Wochenenden und in den Schulferien, gebe es keine festgelegte Verteilung auf die von ihnen genutzten zwei Wohnungen. Die Aufteilung hänge von der Anzahl der mitgereisten Familienmitglieder, aber auch davon ab, wo in Berlin seine geschäftlichen Termine seien. In der Regel übernachte er gemeinsam mit seiner Tochter in der C...und seine Frau mit seinem Sohn und dem Kindermädchen in der R.... Wenn die gesamte Familie samt Kindermädchen in Berlin sei, benötigten sie zudem fünf Schlafzimmer, je eines für ihn, seine Frau, seine Kinder und das Kindermädchen.
Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. März 2017 ab. Die Nutzung der Wohnung sei keine Zweitwohnungsnutzung, er sei vielmehr „bei sich selbst Gast“. Die Kurzaufenthalte begründeten keine Häuslichkeit, was sich auch an der Beliebigkeit des Wechsels zwischen den Wohnungen zeige. Er begnüge sich mit einer Unterkunft mal hier oder mal dort. Soweit er geschildert habe, er halte sich in der Regel mit seiner Tochter in der C... auf, während seine Frau mit seinem Sohn und dem Kindermädchen in der in einem anderen Bezirk gelegenen Wohnung in der R... übernachte, sei dies weiterhin nicht nachvollziehbar.
Mit seinem Widerspruch vom 9. März 2017 ergänzte der Kläger seinen Vortrag. Der Wohnraum in der R... sei vollständig häuslich eingerichtet. Nichts anderes gelte in der C... . Es liege in der Dispositionsfreiheit des Bürgers, ob er seinen Wohnbedarf mit einer großen oder zwei kleinen Wohnungen abdecke. Es sei bekannt, dass große Wohnungen in Berlin eher selten und auch sehr teuer seien. Von einem Missbrauch oder einer Scheinzweitwohnung in der R... könne nicht die Rede sein, da die Betriebskosten der Wohnung (Hausgeld einschl. Instandhaltung) pro Jahr nicht deutlich höher seien, als vergleichbare Kosten für einen Hotelaufenthalt in der Stadt. Er könne auch deshalb nicht auf Hotelaufenthalte verwiesen werden, weil Hotelzimmer ausgebucht sein könnten und eine Wohnung eine gewisse Privatsphäre ermögliche.
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2017 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Die Voraussetzungen für eine Genehmigung seien nicht erfüllt. Vorrangige öffentliche oder schutzwürdige private Interessen, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen würden, lägen nicht vor. Ein überdurchschnittlicher Raumbedarf sei kein schutzwürdiges Interesse. Um eine Zweitwohnungsnutzung handele es sich nicht, da der Kläger über zwei nur wenige Kilometer entfernt voneinander liegende Wohnungen verfüge und beide nutzen wolle.
Hiergegen hat der Kläger am 5. Juli 2017 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, Verfügungsberechtigte einer zu Wohnzwecken genutzten Zweitwohnung hätten einen Anspruch auf die Genehmigung, die Zweitwohnung zwischenzeitlich an Feriengäste zu vermieten. Da er die Wohnung in der R...als Zweitwohnung nutze, sei das Ermessen des Beklagten auf „Null“ reduziert. Der Beklagte behaupte nur pauschal, die Funktion des Wohnens sei ganz unwesentlich oder zum Schein und habe versäumt, die Wohnung zu besichtigen. Dieses Versäumnis könne nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Die vorgetragene Nutzung sei auch plausibel. Er schnarche stark und schlafe daher grundsätzlich getrennt von seiner Ehefrau. Außerdem benötige er Ruhe, um arbeiten zu können. Da die Wohnung in der C... nur über zwei Schlafzimmer verfüge, übernachte seine Frau mit den gemeinsamen Kindern teilweise in der R..., während er sich in der C... aufhalte. Jedenfalls habe der Beklagte ermessensfehlerhaft und willkürlich gehandelt, da es ihm eine Genehmigung für die Wohnung in der C... erteilt habe, eine Genehmigung für die R... jedoch abgelehnt habe. Seine Entscheidung, zwei kleinere Eigentumswohnungen zu kaufen und nicht eine große, deren gelegentliche Vermietung unter die Privilegierungen in § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG und § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG fallen würde, könne ihn nicht benachteiligen. Das Zweckentfremdungsverbot greife unverhältnismäßig in sein Eigentumsgrundrecht ein, insbesondere gebe es genügend Angebote von Wohnungen, die dem streitgegenständlichen Wohnraum vergleichbar seien. Willkürlich sei die im Jahr 2018 mit der Novellierung des ZwVbG eingeführte Beschränkung auf 90 Tage im Jahr, an denen eine Nebenwohnung als Ferienwohnung vermietet werden dürfe. Darüber hinaus würde die Wohnung auch bei einem Verbot der Vermietung an Feriengäste leer stehen. Ein Ermessensspielraum der Verwaltung, die Genehmigung zu versagen, bestehe deshalb weiter nicht. Selbst wenn die aktuelle Fassung des ZwVbG verfassungsgemäß sei, genieße er Vertrauensschutz, da er den Antrag nach altem Recht gestellt habe und es nicht zu rechtfertigen sei, dass er durch eine fehlerhafte Verwaltungsentscheidung schlechter gestellt werde. Er hätte bei ordnungsgemäßer Entscheidung eine Genehmigung für die Jahre 2017 bis 2020 erhalten.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
ihm unter Aufhebung des Bescheides vom 1... in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2017 die am 2... beantragte Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums in der R...als Ferienwohnung ab Antragstellung zu erteilen,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Genehmigungsanspruch bestehe nicht, da die Wohnung nur zum Schein genutzt werde bzw. der Kläger dort jedenfalls nicht wohne. Die Kurzaufenthalte des Klägers dienten der Übernachtung anlässlich geschäftlicher Termine oder zur Freizeitgestaltung und damit gerade nicht Wohnzwecken. Dies zeige auch das Missverhältnis zwischen der Dauer der Eigennutzung und der beabsichtigten Vermietung an Feriengäste. Der Kläger habe angegeben, der Wohnraum solle an 180 Tagen an Touristen vermietet werden und an 70 Tagen selbst genutzt werden. Da eine Genehmigung schon aus diesem Grund nicht in Betracht komme, sei er durch die Beschränkung auf 90 Tage bereits nicht betroffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens des Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung bzw. Neubescheidung seines Antrags auf Genehmigung der zweckfremden Nutzung des Wohnraums R... in 1...zum Zwecke der kurzfristigen Vermietung als Ferienwohnung. Der Bescheid des Beklagten vom 1. März 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
1. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen, da der Kläger im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 – BVerwG 7 C 39.87 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Maßgeblich ist danach das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen Fassung (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626; geändert durch die 1. Novellierung mit Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 sowie die 2. Novellierung mit Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211).
2. Das ZwVbG ist anwendbar. Der Wohnraum unterfällt dem Zweckentfremdungsverbot, da der Senat von Berlin für das gesamte Stadtgebiet Berlins eine Mangellage festgestellt hat (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum; Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73). Der Einwand des Klägers, eine Abfrage über ein Internetportal habe genügend Wohnungsangebote in dem Marktsegment des streitgegenständlichen Wohnraums ergeben, ist nicht erheblich. Mit seinem Vortrag zeigt er keine Beurteilungsfehler des Senats auf. Dessen Feststellung ist auf den gesamten Berliner Wohnungsmarkt bezogen und im Ergebnis gerichtlich nicht zu beanstanden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 85 ff.).
Verfassungsrechtliche Bedenken wegen der tatbestandlichen Rückanknüpfung des ZwVbG an Umstände vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots am 1. Mai 2014 (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 131 ff.) ergeben sich nicht. Die Wohnung war zum Stichtag zur dauernden Wohnnutzung bestimmt, da der Kläger sie vom 1. August 2013 bis 30. Juni 2014 an F... vermietete.
3. Der Kläger darf die Wohnung ohne die beantragte Genehmigung nicht kurzfristig als Ferienwohnung vermieten. Ob Wohnraum zweckentfremdet wird, entscheidet sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG danach, ob Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird. Dies ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG insbesondere der Fall, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Danach ist die vom Kläger begehrte Kurzzeitvermietung an wechselnde Feriengäste während der Zeiten, in denen seine Familie und er den Wohnraum nicht nutzen, eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum.
Demgegenüber bedarf der Kläger keiner zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung, soweit seine Familie und er die Wohnung als Nebenwohnung zu Wohnzwecken nutzen. Es begründet keine Zweckentfremdung von Wohnraum, wenn dieser nur von Zeit zu Zeit bzw. als zusätzliche Wohnung bewohnt wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54; VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 29 m.w.N.).
4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Genehmigung. Eine Genehmigung kann gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll. Eine Genehmigung setzt daher besonders schutzwürdige anderweitige Interessen voraus, die dem gesetzlichen Zweck des ZwVbG vorgehen. Aber auch wenn diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 148). Das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten ist im Sinne eines intendierten Ermessens auf die Versagung der Genehmigung hin angelegt (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, GE 1991, 199, 201).
Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte die Genehmigung zu Recht versagt. Hier sind bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen der Beklagte eine Genehmigung erteilen kann, nicht erfüllt.
a) Das „öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums“ im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG besteht auch dann, wenn man zugunsten des Kläger unterstellt, er nutze die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken als Nebenwohnung. Das öffentliche Interesse des § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG erschöpft sich nicht darin, den konkreten Wohnraum vor Zweckentfremdung zu schützen, damit er langfristig vermietet bzw. dauernd vom Eigentümer bewohnt wird. Das Zweckentfremdungsverbot dient auch generalpräventiven Zwecken.
Aus der 2. Novellierung des ZwVbG folgt, dass der Gesetzgeber mit dem Zweckentfremdungsverbot nicht nur die Nutzung zu Wohnzwecken im Einzelfall sicherstellen, sondern eine Zweckentfremdung im Interesse der Wohnraumversorgung prinzipiell unterbinden will. Das Verbot soll wirtschaftlichen Anreizen einer zweckfremden Nutzung vorbeugen, um allgemeine Gefahren für die Wohnraumversorgung abzuwehren. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung: „Denn das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum […] dient generalpräventiven Zwecken (vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss 06.02.2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098, zum HmbWoSchG). Anderenfalls ist zu befürchten, dass zunehmend aus wirtschaftlichen Erwägungen Wohnungen als Ferienwohnungen genutzt werden, die dann nicht mehr als Wohnraum der wohnungssuchenden Bevölkerung zur Verfügung stehen.“ Diese Kopplung des Zweckentfremdungsverbots (auch) an generalpräventive Zwecke lässt sich als Reaktion auf die Rechtsprechung der Kammer verstehen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 49).
Diese generalpräventiven Gründe hat der Gesetzgeber überdies im ZwVbG selbst vorausgesetzt. Als Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung hat er in § 3 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZwVbG Grenzen festgelegt, innerhalb der er private Interessen an zweckfremden Nutzungen während der zwischenzeitlichen Abwesenheit des Haupt- bzw. Nebenwohnungsinhabers als überwiegend schutzwürdig anerkennt.
Dem folgend nimmt die Kammer nunmehr ein öffentliches Erhaltungsinteresse in Fällen an, in denen der Wohnraum nur während der zwischenzeitlichen Abwesenheit zweckfremd genutzt werden soll. Dieses folgt im Hinblick auf die ausdrückliche Vorgabe des Gesetzgebers aus der Abwehr von über den Einzelfall hinausgehender Gefahren für die Wohnraumversorgung. Verfassungsrechtliche Bedenken an diesem Gesetzeszweck bestehen nicht.
b) Überwiegende schutzwürdige private Interessen des Klägers liegen nicht vor. Nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG sind solche insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz oder bei nicht mehr erhaltungswürdigem Wohnraum gegeben. Hierfür ist nichts dargelegt oder ersichtlich. Gegen eine solche Gefährdung spricht bereits, dass der Kläger mehrfach vorgetragen hat, der Wohnraum werde bei einem Verbot der Vermietung an Feriengäste während seiner Abwesenheit leer stehen (vgl. Schriftsatz vom 31. Mai 2018). Eine aus diesem „Leerstand“ folgende Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz erwähnte er nicht.
Ein entgangener Gewinn aus der Kurzzeitvermietung kann nach der gesetzlichen Regelungstechnik für sich genommen nie eine Genehmigungserteilung rechtfertigen. Dies wäre mit dem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unvereinbar, da eine Genehmigung nur ausnahmsweise erteilt werden kann, die Kurzzeitvermietung jedoch regelmäßig profitabler als eine Langzeitvermietung ist.
Erfolglos trägt der Kläger vor, seine Familie und er seien wegen ihrer besonderen Bedürfnisse auf die Nutzung beider Wohnungen angewiesen. Das Zweckentfremdungsrecht verbietet auch die Nutzung zweier Nebenwohnungen zu Wohnzwecken nicht.
c) Aus dem Regelfallbeispiel des § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG kann der Kläger für sich nichts ableiten. Danach sind überwiegende schutzwürdige Interessen im Regelfall auch dann gegeben, wenn die jeweiligen Verfügungsberechtigten oder Nutzungsberechtigten ihre Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, während ihrer Abwesenheitszeiten zu anderen als Wohnzwecken verwenden und der Charakter als Hauptwohnung nicht angetastet wird.
Der Kläger kann sich von vorneherein nicht auf § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG berufen, um schutzwürdige private Interesse zu begründen. Anders als der Kläger meint, nutzt er den Wohnraum nicht als Berliner Hauptwohnung im Sinne der Vorschrift.
Zum Wohnen gehört die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. September 1992 – 24 B 94.3202 –, BeckRS 1995, 16813; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995 – 1 M 1801.95 –, juris Rn. 5). Eine Wohnung dient zum Schlafen, zur Einnahme der Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit sowie in vielfacher Beziehung zur Freizeitgestaltung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011 – VG 23 K 167.10 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Bezüglich der Berliner Hauptwohnung soll es nach dem Willen des Gesetzgebers nach zweckentfremdungsrechtlicher Betrachtungsweise auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt ankommen, nicht jedoch „um z.B. die melderechtliche Anschrift oder eine Nebenwohnung“. Es ist auch nicht entscheidend, ob der Wohnraum als Hauptwohnung des Klägers im melderechtlichen Sinne (vgl. § 21 Abs. 2 des Bundesmeldegesetzes) einzuordnen ist.
Nach diesen Maßgaben begründet der Kläger seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt in Gauting bei München. Die Familie verfügt dort über ein großzügiges Haus mit mehreren Bädern und Hobbyraum, das den Wohnbedürfnissen der Familie genügt. Seine Frau und seine Kinder sind nach dem Vortrag des Klägers häufig am Wochenende und in den Schulferien in Berlin, was im Umkehrschluss bedeutet, dass sie sich unter der Woche und während der Schulzeit regelmäßig in München aufhalten und daher dort ihren Lebensmittelpunkt haben. Weshalb der Kläger seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt an einem anderen Ort als seine Familie haben sollte, ist nicht ersichtlich. Aus den von ihm vorgetragenen zeitweisen beruflichen Aufenthalten in Berlin folgt dies nicht.
d) Das Regelfallbeispiel des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG hilft dem Kläger ebenfalls nicht. Nach dieser Bestimmung sind überwiegende schutzwürdige Interessen bei einer Nebenwohnung in der Regel nur anzuerkennen, wenn die Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolgt; besteht daneben eine Hauptwohnung oder mindestens eine weitere Nebenwohnung der Antragstellenden im Land Berlin, soll keine Genehmigung erteilt werden.
Einem Anspruch des Klägers steht jedenfalls § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG entgegen, da der Kläger eine weitere Wohnung in Berlin hat, die er nach seinen Angaben gleichermaßen nutzt und für die er eine Genehmigung zur Vermietung an Feriengäste bereits erhalten hat.
Atypische Umstände, die es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall erfordern könnten, von § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG abzuweichen, sind weder dargelegt, noch sonst ersichtlich. Solche müssten sich auf die begehrte Zweckentfremdung, also das Verbot, die Wohnung an Feriengäste zu vermieten, beziehen und nicht auf die genehmigungsfrei mögliche Nutzung als Nebenwohnung. Daher ist der Einwand des Klägers, er wolle zwei seiner drei Wohnungen in Berlin als Nebenwohnung nutzen und sei auf diese Nutzung aus familiären und beruflichen Gründen auch angewiesen, nicht erheblich.
e) Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 und 2 ZwVbG sind mit dem Grundgesetz – GG – vereinbar.
aa) Die in § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 ZwVbG vorgesehene Beschränkung auf 90 Tage ist eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach der übertragbaren Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum bei einer Wohnraummangellage jedenfalls dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn dem Eigentümer die Renditechance einer regulären Vermietung und die Möglichkeit, in besonders gelagerten Fällen eine Ausnahmegenehmigung zu erhalten, verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 68; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 122). Verfassungsrechtlich erscheint es nicht geboten, das Eigentum an einer Nebenwohnung bzw. von mehreren Wohnungen als besonders gelagerten Fall zu behandeln, der die Erteilung einer zeitlich unbeschränkten Ausnahmegenehmigung verlangt.
Die zeitliche Kontingentierung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Sie verhindert eine übermäßige Kurzzeitvermietung. Zugleich stellt sie sicher, dass die Nebenwohnung hinreichend zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden kann. Über den konkreten Fall hinaus wirkt sie wirtschaftlichen Fehlanreizen durch eine Zweckentfremdung von Wohnraum aus generalpräventiven Gründen entgegen. Im Hinblick auf diese legitimen Regelungszwecke ist der zeitliche Schwellenwert von 90 Tagen geeignet und erforderlich. Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung angeführten Varianten, Nebenwohnungen bzw. jegliche Zwischenvermietung einer Nebenwohnung zu verbieten, belasteten die Berechtigten stärker. Ob allein generalpräventive Gründe es rechtfertigen könnten, die zweckfremde Vermietung einer einzigen Nebenwohnung in Zeiten zwischenzeitlicher Abwesenheit ausnahmslos zu verbieten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. die auf eine Hauptwohnung beschränkte Ausnahme gemäß § 9 Abs. 2 S. 4 des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes). Jedenfalls verfolgt der Gesetzgeber das Regelungsziel unter Berücksichtigung des maßvoll eingeräumten Schwellenwerts und der einhergehend erschwerten, aber noch möglichen Kontrolle durch die Verwaltung hinreichend konsequent und zugleich im Einklang mit den betroffenen Privatinteressen. Danach erscheint die Regelung auch angemessen. Zum einen muss ohnehin noch eine Nutzung der Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken möglich bleiben. Zum anderen bleibt es dem Nebenwohnungsinhaber – zusätzlich zu der auf 90 Tage beschränkten Nutzung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG – unbenommen, den Wohnraum zwischenzeitlich befristet zu Wohnzwecken zu vermieten. So soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Überlassung von Wohnraum durch befristete Mietverträge an Personen, die ihren Lebensmittelpunkt für einen begrenzten, in der Regel längeren Zeitraum nach Berlin verlagern, nicht unter das Zweckentfremdungsverbot fallen (vgl. Abgh.-Drs.17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 15).
bb) Im Hinblick auf diese dem Nebenwohnungsinhaber verbleibenden Nutzungs- und Renditemöglichkeiten steht auch die weitere Einschränkung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG, wonach bei einer Hauptwohnung oder weiteren Nebenwohnung in Berlin keine Genehmigung erteilt werden soll, mit den verfassungsrechtlichen Wertungen in Einklang. Bei einer teleologischen Auslegung des Wortlauts sollen Inhaber mehrerer Wohnungen in Berlin nicht gegenüber Inhabern nur einer Haupt- oder Nebenwohnung schlechter gestellt werden. Gemeint ist vielmehr, wie die Gliederung durch ein Semikolon zeigt, dass nur eine von mehreren in Berlin gelegenen Wohnungen von der Genehmigungserleichterung gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 (Hauptwohnung) bzw. Nr. 3 (Nebenwohnung) ZwVbG profitieren soll.
Nach diesem Verständnis ist die Regelung sachgerecht. Wenn in Berlin bereits eine Haupt- oder Nebenwohnung zur Verfügung steht, wird eine weitere Nebenwohnung in Berlin regelmäßig nicht für eigene Wohnzwecke genutzt werden. Aber selbst wenn dies einmal der Fall sein sollte (vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 30 ff.), bedürfte es schutzwürdiger Belange des Einzelnen, aus denen gerade auch die weitere Nebenwohnung kurzfristig als Ferienwohnung vermietet werden müsste. Solche Belange sind nur in seltenen Fallgestaltungen denkbar. Sie werden im Regelfall hinter die generalpräventiven Gründe des Zweckentfremdungsverbots zurücktreten. Die Formulierung „soll“ lässt der Verwaltung hinreichend Raum, um zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall atypische Umstände berücksichtigen zu können.
cc) Die Neuregelung der Genehmigungsvoraussetzung nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG ist auch mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 GG zu vereinbaren. Ohne Erfolg führt der Kläger an, eine Anwendung des ZwVbG in der Fassung der 2. Novellierung stelle ihn rückwirkend durch die fehlerhafte Versagung der Genehmigung schlechter, weil er die Genehmigung noch nach altem Recht beantragt habe. Damit ist keine Verletzung des verfassungsrechtlich geforderten Vertrauensschutzes dargetan.
Das Eigentumsgrundrecht schützt nicht die öffentliche Genehmigung als solche, sondern nur die aufgrund der Genehmigung geschaffenen privaten Vermögenspositionen (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821.11 –, juris Rn. 232; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris Rn. 73). Umso weniger geschützt ist ein möglicher Anspruch auf eine noch nicht erteilte Genehmigung bei einem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Damit handelt es sich auch nicht um eine rückwirkende Änderung oder tatbestandliche Rückanknüpfung, da auch nach alter Rechtslage die Zweckentfremdung von Wohnraum ohne Genehmigung verboten war. Falls der Kläger die Wohnung gleichwohl ohne Genehmigung kurzfristig als Ferienwohnung überlassen hat, sind seine wirtschaftlichen Dispositionen nicht schutzwürdig.
dd) Die Einschränkung auf 90 Tage bei Nebenwohnungen gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG wahrt auch den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, nach dem wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist. Die günstigere Regelung für eine „Berliner Hauptwohnung“ gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG ist sachgerecht. Nach dieser Bestimmung sind überwiegende schutzwürdige private Interessen im Regelfall auch dann gegeben, wenn die jeweiligen Verfügungsberechtigten oder Nutzungsberechtigten ihre Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, während ihrer Abwesenheitszeiten zu anderen als Wohnzwecken verwenden und der Charakter als Hauptwohnung nicht angetastet wird. Der Gesetzgeber war verfassungsrechtlich nicht gehalten, die Genehmigungsvoraussetzungen für die Nutzung einer Nebenwohnung ebenso günstig zu gestalten. Der sachliche Unterschied, dass in der Nebenwohnung gerade nicht der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, kann die differenzierende Regelung angemessen rechtfertigen. Bei einer Hauptwohnungsnutzung findet die zweckfremde Nutzung bereits durch die Begründung des Lebensmittelpunkts in der Hauptwohnung eine natürliche Grenze.
Dieser sachliche Unterschied rechtfertigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG. Danach stellt es keine Zweckentfremdung dar, wenn die Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten zu anderen als Wohnzwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt.
Der Gesetzgeber ist nach dem Gleichheitssatz ferner nicht gehalten, einen Genehmigungsanspruch der Verfügungsberechtigten zweier oder mehrere zu Wohnzwecken genutzter Nebenwohnungen für jede ihrer Nebenwohnungen vorzusehen. Unabhängig davon, ob es hier schon an einem vergleichbaren Sachverhalt mangelt, kann der sachliche Unterschied, dass regelmäßig eine Nebenwohnung ausreicht, um dem Nebenwohnungsbedarf eines Verfügungsberechtigten zu genügen, die Ungleichbehandlung angemessen rechtfertigen. Als zusätzliche Rechtfertigung kann die höhere Missbrauchsgefahr bei mehreren Nebenwohnungen herangezogen werden.
ee) Eine unverhältnismäßige Regelung liegt auch dann nicht vor, wenn der Wohnungsmarkt in dem Segment des streitgegenständlichen Wohnraums nicht angespannt sein sollte. Die diesbezügliche Tatsachenbehauptung des Klägers bedarf keiner weiteren Aufklärung, da sie unerheblich ist. Selbst ein Überangebot von dem Wohnraum des Klägers vergleichbaren Wohnungen führte nicht zur Verfassungswidrigkeit des Zweckentfremdungsverbots und wäre auch nicht bei der Genehmigungserteilung zu berücksichtigen. Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum findet seinen rechtfertigenden Grund in den Nachteilen für die Wohnraumversorgung in einem bestimmten Gebiet, für das die Wohnraummangellage festgestellt wird. Auf örtliche Teilgebiete (vgl. zum stadtweiten Verbot bei nur durchschnittlicher Mangellage OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 74) kommt es ebenso wenig wie auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage in Segmenten des Wohnungsmarktes an (vgl. zum so genannten „Sickereffekt“ im Zusammenhang mit der Stellung von Ersatzwohnraum VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 44, 52 m.w.N.).
f) Der Beklagte hat die Genehmigung danach zu Recht versagt. Er musste keine über die Abwägung der schutzwürdigen privaten Interessen mit dem öffentlichen Erhaltungsinteresse hinausgehenden Ermessenserwägungen anstellen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGo).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 und 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 21 Abs. 2 des Bundesmeldegesetzes
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 39.87
5 B 14.16
2 BvL 5/74
6 K 1569.16
6 K 112.16
5 B 53.89
4 Bs 158/14
6 K 1634.16
24 B 94.32
1 M 1801.95
23 K 167.10
1 BvR 2821.11
8 C 6.15
6 K 594.17