Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Teilurteil vom 2016-04-07, Aktenzeichen 6 U 4/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0407.6U4.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten zu 1, 2, 4, und 5 wird das am 2.12.2014 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Beklagten zu 1 und 2 werden weiter dahingehend verurteilt, dass sich Ziff. I. 1. und 3. des Tenors des angefochtenen Urteils auch auf die Bezeichnung "BEAUTY-TOX" erstrecken.
Die Beklagten zu 4 und 5 werden weiter dahingehend verurteilt, dass sich Ziff. II. 1. und 2. des Tenors des angefochtenen Urteils auch auf die Bezeichnung "BEAUTY-TOX" erstrecken.
Der Ausspruch zu Ziff. III des Tenors des angefochtenen Urteils wird wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass
die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch (hinsichtlich Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland auch mit den Beklagten zu 4 und 5) allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die in Ziff. I. 1 bezeichneten Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien entstanden ist und künftig entstehen wird;
die Beklagten zu 4 und 5 verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch (auch mit den Beklagten zu 1 und 2) allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die in Ziff. II. 1 bezeichneten Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und künftig entstehen wird.
Der Ausspruch zu Ziff. IV des Tenors des angefochtenen Urteils wird wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Die Beklagten zu 1 und 2 werden verurteilet, an den Kläger als Gesamtschuldner außergerichtliche Kosten in Höhe von je 1.780 € zu zahlen.
Die Beklagten zu 4 und 5 werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner außergerichtliche Kosten in Höhe von insgesamt 3.560 € zu zahlen.
Der Ausspruch zu Ziff. I. 2. des Tenors des angefochtenen Urteils wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden - soweit entscheidungsreif - wie folgt verteilt:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten zu 1 und 2 jeweils 32%, die Beklagten zu 4 und 5 jeweils 12% zu tragen. Die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Entscheidung über die restlichen Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1 und 2 können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 120.000,- €, die Beklagten zu 4 und 5 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.
Der Kläger ist Inhaber der am 1.4.2004 eingetragenen IR-Marke "BEAUTY-TOX", deren Schutz unter anderem auf die Europäische Union erstreckt wurde (vgl. Anlage K1). Die Marke beansprucht unter anderem Schutz für Mittel der Körper- und Schönheitspflege und Kosmetika.
Die Beklagte zu 1 ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie handelt unter der Bezeichnung "..." mit Kosmetikprodukten. Zu ihrem Sortiment zählte unter anderem ein Produkt mit der Bezeichnung "BEAUTYTOX" bzw. "BEAUTÉTOX". Sie ist Inhaberin der am 18.2.2013 angemeldeten Benelux-Marke "BEAUTÉTOX", Registernummer 1263269, die unter anderem für Reinigungsmittel und Hygieneprodukte eingetragen ist (Anlage K28).
Der Beklagte zu 2 ist Mitglied mit Einzelunterschrift der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 3 ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie ist die alleinige weltweite Distributorin für die Kosmetikprodukte der Beklagten zu 1. Der Beklagten zu 4 ist "Bestruurder" der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 5 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 4.
Am 8.11.2012 erwarb ein Beauftragter des Klägers in Drogerien in den Niederlanden Packungen einer Hautcreme mit der Bezeichnung "BEAUTYTOX". Auf den Packungen sind die Beklagte zu 3 als Distributor sowie die Beklagte zu 1 vermerkt. Die Beklagte zu 1 bot außerdem Pflegeprodukte unter der Bezeichnung "BEAUTYTOX" bzw. "BEAUTÉTOX" auf ihrer - auch - deutschsprachigen Internetseite an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).
Mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom 20.5.2014 hat das Landgericht seine internationale Zuständigkeit festgestellt.
Das Landgericht hat
I. die Beklagten zu 1 und 2 verurteilt,
1. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Mittel zur Körper- und Schönheitspflege unter der Bezeichnung "BEAUTYTOX" und/oder "BEAUTÉTOX"
innerhalb der Europäischen Union anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, zu diesem Zwecke zu besitzen oder anbieten, bewerben, vertreiben oder zu diesen Zwecken besitzen zu lassen;
2. gegenüber dem Benelux-Bureau voor de Intellectuele die Marke "BEAUTÉTOX", Nr. 1263269 zurückzunehmen;
3. dem Kläger schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen je alleine oder gemeinsam in der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien begangen worden sind, und zwar unter Angabe der einzelnen unter Verwendung des in Ziff. 1. aufgeführten Zeichens gelieferten Waren und gemachten Angebote, jeweils aufgeschlüsselt nach Art, Zeiten und Preisen sowie Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer, Verkaufsstellen der jeweiligen Waren, hinsichtlich der Auskunft über die Einkaufspreise und die Preise, die die Abnehmer gezahlt haben;
II. die Beklagten zu 3 bis 5 verurteilt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, zu diesen Zwecken zu besitzen oder anbieten, bewerben, vertreiben oder zu diesen Zwecken besitzen zu lassen;
2. dem Kläger schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen in der Bundesrepublik Deutschland begangen worden sind, und zwar unter Angabe der einzelnen unter Verwendung des in Ziff. 1. aufgeführten Zeichens gelieferten Waren und gemachten Angebote, jeweils aufgeschlüsselt nach Art, Zeiten und Preisen sowie Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer, Verkaufsstellen der jeweiligen Waren, hinsichtlich der Auskunft über die Einkaufspreise und die Preise, die die Abnehmer gezahlt haben;
Das Landgericht hat außerdem festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch sowie die Beklagten zu 3-5 gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger den durch die vorstehenden Benutzungshandlungen entstandenen Schaden zu ersetzen (III.). Außerdem hat es die Beklagten zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten verurteilt (IV.). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wenden sich sowohl der Kläger als auch die Beklagten mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen sie ihr Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 2.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen,
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Mittel zur Körper- und Schönheitspflege unter der Bezeichnung "BEAUTY-TOX"
dem Kläger schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen je alleine oder gemeinsam in der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien begangen worden sind, und zwar unter Angabe der einzelnen unter Verwendung des in Ziff. 1. aufgeführten Zeichens gelieferten Waren und gemachten Angebote, jeweils aufgeschlüsselt nach Art, Zeiten und Preisen sowie Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer, Verkaufsstellen der jeweiligen Waren, hinsichtlich der Auskunft über die Einkaufspreise und die Preise, die die Abnehmer gezahlt haben;
unter Abänderung des am 2.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die die Beklagten zu 3-5 zu verurteilen,
dem Kläger schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen in der Bundesrepublik Deutschland begangen worden sind, und zwar unter Angabe der einzelnen unter Verwendung des in Ziff. 1. aufgeführten Zeichens gelieferten Waren und gemachten Angebote, jeweils aufgeschlüsselt nach Art, Zeiten und Preisen sowie Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer, Verkaufsstellen der jeweiligen Waren, hinsichtlich der Auskunft über die Einkaufspreise und die Preise, die die Abnehmer gezahlt haben;
unter Abänderung des am 2.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main festzustellen, dass
die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch (hinsichtlich Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland auch mit den Beklagten zu 3-5) allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die vorstehend in Ziff. 1 bezeichneten Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien entstanden ist und künftig entstehen wird;
die Beklagten zu 3-5 verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch (auch mit den Beklagten zu 1 und 2) allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die vorstehend in Ziff. 1 bezeichneten Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland entstanden ist und künftig entstehen wird;
die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, die außergerichtlichen Kosten in Höhe von je 1.780 € gesamtschuldnerisch zu zahlen, und die Beklagten zu 3-5 zu verurteilen, die außergerichtlichen Kosten in Höhe von insgesamt 3.560 € gesamtschuldnerisch zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie beantragen außerdem,
das am 2.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und die Klage abzuweisen;
hilfsweise
die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass in Ziffern III. 1. und 2. des Tenors des angefochtenen Urteils die unter III. 1. und 2. der Berufungsanträge des Klägers enthaltenen Klammerzusätze erfolgen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
Über das Vermögen der Beklagten zu 3 ist unter dem 10.2.2016 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Entscheidungsgründe:
I. Es war durch Teilurteil zu entscheiden, weil der Rechtsstreit mit der Beklagten zu 3 nach § 240 ZPO, Art. 15 EuInsVO unterbrochen ist. In einer solchen Lage kann trotz der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ein Teilurteil ergehen. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen Streitgenossen nicht berührt (BGHZ 148, 214, 216).
II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 teilweise Erfolg.
1. Der Antrag auf Rücknahme der Benelux-Marke "BEAUTÉTOX" ist unzulässig (Antrag I. 2.). Insoweit hat die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 Erfolg.
a) Es fehlt nicht an der internationalen Gerichtszuständigkeit. Der Senat ist an das rechtskräftige Zwischenurteil des Landgerichts vom 20.5.2014 gebunden, mit dem die internationale Gerichtszuständigkeit bejaht wurde.
b) Es fehlt jedoch an einem Rechtsschutzbedürfnis. Die Rücknahme oder Löschung nationaler Marken wegen relativer Schutzhindernisse ist in der GMV nicht geregelt. Sie kann insbesondere nicht auf Art. 9 GMV a.F. gestützt werden, der nur ein Verbietungsrecht vorsieht. Sie richtet sich vielmehr nach dem Recht des Registrierungsstaates. Ob das Benelux-Recht einen Anspruch auf Rücknahme der Marke vorsieht, kann offen bleiben. Denn dem Kläger steht jedenfalls ein einfacherer, kostengünstigerer Weg offen, sein rechtliches Interesse an der Beseitigung der Marke durchzusetzen. Er kann einen Löschungsantrag vor dem Benelux-Markenamt ("opposition procedure with the BOIP") oder eine Löschungsklage vor den nationalen Benelux-Gerichten einreichen. Beides sieht das Benelux-Recht vor (vgl. www.boip.int).
2. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1 und 2 einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnungen "BEAUTYTOX" und/oder "BEAUTÉTOX" für Pflegeprodukte innerhalb der Europäischen Union nach Art. 151 II, 9 I lit. b GMV a.F. Insoweit hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.
a) Eine internationale Registrierung, in der die Europäische Gemeinschaft benannt und bezüglich der keine Schutzrechtsverweigerung mitgeteilt worden ist, hat nach Art. 151 Abs. 2 GMV dieselben Wirkungen wie die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke. Die Wirkungen treten mit dem Datum der internationalen Registrierung bzw. im Fall der nachträglichen Schutzerstreckung mit deren Datum ein (Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl., Art. 151 GMV, Rn. 2). Der Schutz gegenüber Dritten besteht ab der Veröffentlichung der Eintragung (Art. 9 III GMV). Im Streitfall wurde die Schutzerstreckung der IR-Marke auf die Europäische Union am 8.10.2009 veröffentlicht (Anlage K1).
b) Der Kläger ist als Markeninhaber aktivlegitimiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Klageberechtigung nicht entgegen, dass er der Fa. A GbR eine ausschließliche Lizenz für die Benutzung der Marke eingeräumt hat. Im Fall einer ausschließlichen Lizenz ist der Lizenzgeber zwar von der eigenen Nutzung der Marke ausgeschlossen, nicht jedoch von der Durchsetzung der Markenrechte gegenüber Verletzern. Nach Art. 22 III S. 2 GMV kann der Markeninhaber vom ausschließlichen Lizenznehmer sogar aufgefordert werden, binnen einer Frist Verletzungsklage zu erheben.
c) Die Einrede der Nichtbenutzung haben die Beklagten nicht erhoben. Erstinstanzlich haben sie zwar die Benutzung der Klagemarke für Kosmetikprodukte bestritten (Bl. 103, 137 d.A.). Dies genügt jedoch nicht. Die "Einrede der Nichtbenutzung" muss ausdrücklich erhoben werden. Dies ergibt sich aus Art. 99 III GMV, wonach man sich auf den Verfall berufen muss. Das bloße Bestreiten der Benutzung ohne Herstellung eines Bezugs zum Benutzungszwang reicht nicht aus(vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 43 MarkenG, Rn. 23).
d) Die Beklagte zu 1 hat das Ausschließlichkeitsrecht des Klägers an der Marke verletzt. Nach den unangegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts ließ die Beklagte zu 1 im Jahr 2012 ein Hautpflegeprodukt unter der Bezeichnung "BEAUTYTOX" in den Niederlanden vertreiben (Anlage K20). Sie bot es auch über ihren Webshop Kunden in Deutschland an und ließ es nach Deutschland liefern (Anlage K20, Anlage K3 zum Schriftsatz v. 10.2.2014). Auf ihrer deutschsprachigen Internetseite bot die Beklagte zu 1 auch das Hautpflegeprodukt "BEAUTÉTOX" an (Anlage K6, K14). Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, richtet sich das Internet-Angebot der Beklagten bestimmungsgemäß auch an Kunden innerhalb der Europäischen Union. Dafür spricht, dass unter anderem eine deutsche Flagge angeklickt und online eine Lieferung nach Deutschland veranlasst werden konnte. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden (LGU 12).
aa) An der markenmäßigen Benutzung bestehen keine Zweifel. Die Beklagten verwenden die Bezeichnung nach Art eines Herkunftshinweises auf der Verpackung des Produkts. Der Begriff "BEAUTYTOX" wird nicht in einem glatt beschreibenden Sinn verstanden (vgl. unten bb). Unerheblich ist, dass sich auf der Verpackung - nach Art einer Dachmarke - auch die Bezeichnung "..." befindet. Gerade im Kosmetikbereich ist der Verkehr vielfach an die Verwendung von Zweitmarken gewöhnt. Er sieht in "..." einen Hinweis auf eine mehrere Produkte umfassende Ausstattungslinie und in "BEAUTYTOX" bzw. in "BEAUTÉTOX" den auf das konkrete Produkt bezogenen Herkunftshinweis.
bb) Es besteht Verwechslungsgefahr.
(1) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagemarke von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft genießt. Zwar mögen die Begriffe "Beauty" und "Beauté", die zum Grundwortschatz der englischen und französischen Sprache gehören und auch von den maßgeblichen Verkehrskreisen in ganz Europa verstanden werden, stark beschreibende Anklänge zu Kosmetikprodukten haben. Die Begriffe stehen jedoch nicht isoliert. Sie sind verbunden mit dem Zeichenbestandteil "Tox", der keinen beschreibenden Bezug aufweist. Selbst wenn Teile des Verkehrs darin eine Anlehnung an das Wort "toxisch" (giftig) sehen, fehlt es jedenfalls an einem beschreibenden Bezug zu Kosmetikprodukten. An der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ändert sich auch nichts, wenn Teile des Verkehrs in der Marke eine Anlehnung an das in der Schönheitsmedizin angewandte Medizinprodukt "Botox" erkennen.
(2) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass Warenidentität gegeben ist.
(3) Es besteht auch eine hochgradige Zeichenähnlichkeit sowohl in klanglicher, schriftbildlicher als auch in begrifflicher Hinsicht. Die Klagemarke und die angegriffenen Zeichen weisen keine dominierenden Elemente auf, die den Gesamteindruck prägen würden. Der Verkehr geht vielmehr jeweils von Gesamtzeichen ohne dominierende Bestandteile aus. Die Zeichen sind damit als Ganzes miteinander zu vergleichen. Der Bindestrich in der Klagemarke hat für den schriftbildlichen Gesamteindruck nur geringe, für die übrigen Wahrnehmungsrichtungen keine Bedeutung. Die Zeichen sind damit schriftbildlich hochgradig ähnlich. Soweit der Verkehr die Begriffsbedeutungen von "Beauty" und "Tox" erkennt, besteht begriffliche Identität. Die Zeichen "BEAUTY-TOX" und "BEAUTYTOX" sind klanglich identisch. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch hochgradige Ähnlichkeit mit dem Zeichen "BEAUTÉTOX". Abgesehen von der hohen bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit besteht auch hier eine mindestens durchschnittliche klangliche Ähnlichkeit mit der Klagemarke, selbst wenn der Bestandteil "Beauté" vom Verkehr französisch ausgesprochen werden sollte. In Kombination mit "Tox" wird der Durchschnittsverbraucher den Gesamtbegriff ähnlich aussprechen.
e) Entgegen der Ansicht der Beklagten erstreckt sich die territoriale Reichweite des materiell-rechtlichen Anspruchs auf das gesamte Gebiet der Union. Dies folgt bereits aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit nach Art. 1 II GMV (vgl. EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 44 - Chronopost). Es fehlt auch nicht an der Wiederholungs- /Begehungsgefahr. Es ist nicht erforderlich, dass eine Verletzung tatsächlich in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erfolgt ist oder unmittelbar bevorsteht. Es genügt eine konkrete Verletzungshandlung an einem beliebigen Ort der Gemeinschaft. Die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr erstreckt sich in der Regel auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union (vgl. BGH GRUR 2008, 254 Rn. 39 - THE HOME STORE). Im Streitfall sind keine Umstände ersichtlich, die ausnahmsweise etwas anderes nahelegen. Das Unionsmarkengericht muss die territoriale Reichweite des Verbots nur dann begrenzen, wenn das angegriffene Zeichen z.B. aus sprachlichen Gründen die Marke in einem anderen Teil des Gemeinschaftsgebiets nicht verletzen kann (EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 46 - Chronopost). Hierfür bedarf es konkreter Anhaltspunkte, die die Beklagten vortragen müssten. Daran fehlt es.
f) Das Landgericht konnte das Verbot nach Art. 98 Abs. 1 GMV auch mit Wirkung für die die gesamte Union aussprechen. Nach dem rechtskräftigen Zwischenurteil vom 20.5.2014 richtet sich die internationale Zuständigkeit für die Klage gegenüber den Beklagten zu 1, 2, 4, 5 nach dem Gerichtsstand des Klägerwohnsitzes (Art. 97 Abs. 2 GMV).
g) Ein Unterlassungsanspruch besteht auch gegenüber dem dem Beklagten zu 2. Hierfür genügt seine Störereigenschaft. Der Geschäftsführer kann bei einer Verletzung absoluter Rechte als Störer in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH GRUR 2015, 1108, Rn. 55 - Green-IT). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte als "einziges Mitglied mit Einzelunterschrift" einer Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht eine einem GmbH-Geschäftsführer vergleichbare Stellung der Beklagten zu 1. Er lenkt die Geschicke der Gesellschaft und kann Verletzungshandlungen begehen und verhindern. Er hat somit zu der Markenverletzung zumindest dadurch beigetragen, dass er vor Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Pflegeprodukts keine ausreichenden Erkundigungen über Rechte Dritter eingeholt hat. Damit hat er zumutbare Prüfungspflichten verletzt.
h) Der Markenverletzung steht auch nicht eine Vereinbarung der Parteien entgegen, wonach Ansprüche aus der Marke gegenüber den Beklagten nicht geltend gemacht werden. Unstreitig haben sich die Parteien am 24.1.2014 getroffen und Vergleichsverhandlungen geführt. Der Behauptung, es sei eine Kooperationsvereinbarung zustande gekommen, fehlt es an der Substanz. Das Landgericht hat daher mit Recht von der Einvernahme der wechselseitig angebotenen Zeugen abgesehen. Die Beklagten haben dargelegt, dem Grunde nach sei man sich über eine Zusammenarbeit einig gewesen. Es habe eine Lizenz für die Marke erteilt werden sollen. Die Beklagte zu 1 habe ihre Marken zurücknehmen sollen. Lediglich die Höhe der Lizenzgebühren sei noch offen gewesen. Dieser Vortrag ist nicht ausreichend. Die Einzelheiten der angeblichen Vereinbarung wurden in keiner Weise dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger bereits verbindlich zugesagt hat, nunmehr auf die Durchsetzung seiner Rechte aus der Marke zu verzichten. Allenfalls kann angenommen werden, dass sich die Parteien stillschweigend einig waren, dass während der laufenden Verhandlungen die Rechte aus der Marke nicht geltend gemacht werden. Zum Abschluss eines Lizenzvertrages ist es jedoch nicht gekommen. Dies zeigt auch die Korrespondenz der Parteien. So heißt es in der Email des für die Beklagten tätigen Anwalts B vom 31.1.2013 im Nachgang zu dem Treffen: " we discussed the possibilities of a cooperation ... und " As mentioned in our meeting, in case no settlement could be arranged my client will start a procedure ... (Anlage K22). Mit Email vom 8.2.2013 schlug er der Klägerseite eine Aufbrauchfrist vor (Anlage K23). All das spricht gegen eine bereits abgeschlossene Vereinbarung.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1 und 2 einen Anspruch auf Auskunft und Schadensersatz im zugesprochenen Umfang.
a) Die begehrte Auskunft soll sich auf das Gebiet Deutschland, Niederlande und Belgien beziehen. Die Gemeinschaftsmarkenverordnung enthält keine eigenen Regelungen zu den Ansprüchen auf Auskunft und Schadensersatz. Es stellt sich daher die Frage des anwendbaren Rechts. Art. 102 Abs. 2 GMV a.F. verweist insoweit auf das Recht des Mitgliedstaates, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen, einschließlich des Internationalen Privatrechts. Als Regel des internationalen Privatrechts kommt für die genannten Länder Art. 8 II Rom II-VO in Betracht. Danach ist "das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde".
aa) Umstritten ist, ob insoweit auf einen einheitlichen Ort abzustellen und damit eine einheitliche Anknüpfung an das Recht eines (einzigen) Mitgliedstaats erfolgen kann (Einheitsansatz) oder ob auf das Recht aller Mitgliedstaaten abzustellen ist, auf deren Gebiet die Verletzungshandlungen begangen worden sind (sog. Mossaikansatz). Für letzteres hat sich der BGH bei der parallel gelagerten Problematik im Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht ausgesprochen (BGH GRUR 2012, 1253 Rn. 49 - Gartenpavillon; offen gelassen: EuGH GRUR 2014, 368 Rn. 54 - Gautzsch; vgl. auch Kur, GRUR Int. 2014, 749, 758). Im Streitfall kommt es darauf nicht an, weil nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts das Recht aller drei Länder die ausgesprochenen Ansprüche vorsieht (vgl. zu den Darlegungsanforderungen insoweit Senat, GRUR-RR 2012, 473, 474; zustimmend: Fezer/Hackbarth, Hdb. Markenrecht, Teil 5, Rn. 228).
bb) Die Beklagte zu 1 ließ die rechtsverletzend gekennzeichneten Produkte über die Beklagte zu 3 als Distributorin in den Niederlanden vertreiben. Das Produkt wurde aus Stadt1 an den Testkäufer C geliefert (Anlage K11). Damit liegt zumindest in den Niederlanden ein Handlungsort. Die dort begangenen Verletzungshandlungen begründen eine Wiederholungsgefahr, die sich auf das gesamte Schutzgebiet erstreckt, mithin auch auf Deutschland und Belgien. Es muss somit für die im Antrag genannten Länder Auskunft erteilt werden.
b) Der Anspruch auf Auskunft und Schadensersatz besteht auch gegenüber dem Beklagten zu 2. Zwar kann bei diesen Ansprüchen nicht auf die Störerhaftung abgestellt werden (BGH, Urteil v. 30.4.2015 - I ZR 97/14, Rn. 40 m.w.N. - juris). Der Beklagte zu 2 ist jedoch als Mittäter anzusehen. Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Dieses ist bei einem Geschäftsführer stets anzunehmen, wenn er Kenntnis von den Kennzeichenverletzungen hatte und sie nicht verhindert hat (BGH, GRUR 2012, 1145 Rn. 36 - Pelikan). Die zum Wettbewerbsrecht ergangene Entscheidung "Geschäftsführerhaftung", die von strengeren Maßstäben ausgeht, findet auf Schutzrechtsverletzungen keine Anwendung (vgl. GRUR 2014, 883, 884 - Geschäftsführerhaftung). Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von der Aufmachung der eigenen Produkte der Beklagten zu 1 hatte. Die Frage, welche Waren ein Unternehmen vertreibt, wird in der Regel auf Geschäftsführerebene entschieden. Abweichendes wurde im Streitfall nicht mitgeteilt. Es kann ferner davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2 bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass mit der angegriffenen Aufmachung die Klagemarke verletzt wird.
4. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 4 und 5 einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnungen "BEAUTYTOX" und/oder "BEAUTÉTOX" innerhalb der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 151 II, 9 I lit. b GMV.
a) Der Kläger ist ungeachtet des Grundsatzes der Einheitlichkeit nicht daran gehindert, seinen Anspruch territorial zu beschränken.
b) Die Beklagte zu 3 hat die Klagemarke verletzt. Als Distributor der Beklagten zu 1 vertreibt sie das mit "BEAUTYTOX" gekennzeichnete Produkt in den Niederlanden. Damit ist zugleich eine Begehungsgefahr für das gesamte Schutzgebiet der EU gegeben. Das mit "BEAUTÉTOX" gekennzeichnete Produkt lieferte sie an einen Testkäufer in Deutschland. Insoweit kann auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Hinsichtlich der markenmäßigen Benutzung und der Verwechslungsgefahr kann auf die obigen Ausführungen unter 2. Bezug genommen werden.
c) Das Landgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 4 und 5 jedenfalls nach den Grundsätzen der Störerhaftung angenommen. Sowohl die Beklagte zu 3 als auch die Beklagte zu 4 sind Gesellschaften in Form einer niederländischen B.V. Nach den Feststellungen des Landgerichts kommt der Beklagten zu 4 als "bestruurder" der Beklagten zu 3 die Funktion eines Vorstands oder Geschäftsführers zu. Der Beklagte zu 5 als natürliche Person ist "bestruurder" der Beklagten zu 4. Diese Feststellungen werden von den Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie berufen sich jedoch darauf, die Beklagte zu 4 sei nur eine Verwaltungsgesellschaft. Sie sei für die administrative Abwicklung der Gesellschaft zuständig, ohne selbst Entscheidungen treffen zu können. In den Vertrieb einzelner Produkte sei sie nicht involviert (Bl. 245 d.A.). Das gleiche gelte für den Beklagten zu 5. Dieser Vortrag ist nicht ausreichend. Unstreitig handelt es sich bei der Beklagten zu 4 um die Geschäftsführerin der Beklagten zu 3 (Bl. 241 d.A.). Bei dieser Sachlage hätten die Beklagten näher erläutern müssen, wieso die Beklagten zu 4 und 5 bei der Beklagten zu 3 trotzdem nichts entscheiden dürfen. Daran fehlt es. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten insoweit auf eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht. Denn auch im Berufungsrechtszug erläutern sie ihre Behauptung nicht näher. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten zu 4 und 5 als Organe der Beklagten zu 3 Organisationspflichten verletzt haben. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Hauptsitz der Beklagten zu 4 nur formal in den Niederlanden besteht und die eigentliche Geschäftstätigkeit vom Wohnsitz des Beklagten zu 5 in der Schweiz ausgeführt wird (Bl. 218 d.A.). Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auch auf die Grundsätze des BGH zur Geschäftsführerhaftung im Wettbewerbsrecht (vgl. oben 3. b).
5. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 4 und 5 auch einen Anspruch auf Auskunft und Schadensersatz im zugesprochenen Umfang. Die Beklagten zu 4 und 5 sind als Mittäter anzusehen. Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagten zu 4 und 5 als Organe der Beklagten zu 3 Kenntnis von der Aufmachung der eigenen Produkte hatten und bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätten erkennen können, dass dadurch die Klagemarke verletzt wird.
III. Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg.
1. Der Kläger wendet sich zu Recht gegen die Teilabweisung seiner Anträge im Hinblick auf die Bezeichnung "BEAUTY-TOX". Das Landgericht hat zwar zutreffend festgestellt, dass die Beklagten diese Bezeichnungsvariante nicht verwendet haben. Entgegen der Ansicht des Klägers haben sich die Beklagten auch nicht berühmt, zur Benutzung dieser Bezeichnung berechtigt zu sein. Die Aufnahme der Zeichenabwandlung "BEAUTY-TOX" in den Klageantrag ist im Streitfall jedoch nur als Klarstellung des Verbotsumfangs zu werten, die zwar überflüssig, aber unschädlich ist. Eine - kostenpflichtige - Klageabweisung war insoweit nicht veranlasst. Die rechtsverletzende Benutzung der Zeichen "BEAUTYTOX" und "BEAUTÉTOX begründet eine Wiederholungsgefahr, die sich auf im Kern gleichartige Zeichenverwendungen erstreckt. Die Bezeichnung "BEAUTY-TOX" liegt unzweifelhaft im Kernbereich des Verbots, weil sie mit der Klagemarke sogar identisch ist, während die verwendeten Verletzungsformen geringfügige Abweichungen aufweisen.
2. Der Kläger hat auch Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten in der geltend gemachten Höhe. Die Beklagten zu 1 und 3 wurden mit der Abmahnung nach Anlage K12, die Beklagten zu 2, 4 und 5 mit der Abmahnung nach Anlage K13 abgemahnt. Die Abmahnungen gingen von einem Streitwert von € 100.000,00 aus. Das Landgericht hielt die Abmahnungen nur hinsichtlich eines Streitwerts von € 50.000,00 für berechtigt, weil kein Anspruch bzgl. BEAUTY-TOX bestehe. Dieser Sichtweise schließt sich der Senat nicht an, weil insoweit nur eine Klarstellung vorliegt, die kostenneutral ist (vgl. oben 1.).
3. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht war im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten abzuändern. Die Beklagte zu 3 und deren Verantwortliche führten den Vertrieb der angegriffenen Produkte im Auftrag der Beklagten zu 1 durch. Die Beklagten zu 1 und 2 haften damit für die Vertriebshandlungen der Beklagten zu 3 als Gesamtschuldner.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 97, 100 I, IV ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Streitfall ist - in Abweichung vom Grundsatz einer einheitlichen Kostengrundentscheidung - ausnahmsweise der Erlass einer Teilkostenentscheidung geboten (vgl. KG, Urt. v. 21.8.2013 - 5 W 170/13, juris). Wegen der kürzlich eingetretenen Insolvenz der Beklagten zu 3 konnte nur ein Teilurteil ergehen. Eine den gesamten Rechtsstreit abschließende einheitliche Kostengrundentscheidung kann voraussichtlich in absehbarer Zeit nicht getroffen werden. Der Kläger ist im Hinblick auf die Rücknahme der nationalen Marke der Beklagten zu 1 unterlegen. Hierbei handelt es sich im Verhältnis zum Gesamtstreitwert um eine nur geringfügige Zuvielforderung. Die Kosten sind daher von den Beklagten zu tragen. Beklagten zu 1 und 2, gegen die ein europaweites Verbot und Folgeansprüche mit supranationaler Reichweite ausgesprochen wurden, haben eine entsprechend höhere Kostenquote als die Beklagten zu 4 und 5 zu tragen.
V. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung waren für die Entscheidung nicht tragend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 I Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 15 EuInsVO
Art. 9 GMV
Art. 151 II, 9 I lit. b GMV
Art. 151 Abs. 2 GMV
Art. 151 GMV
Art. 9 III GMV
Art. 22 III S. 2 GMV
Art. 99 III GMV
Art. 1 II GMV
Art. 98 Abs. 1 GMV
Art. 97 Abs. 2 GMV
Art. 102 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 148, 214, 216
GRUR 2011, 518
GRUR 2008, 254
GRUR 2015, 1108
GRUR 2012, 1253
GRUR 2014, 368
GRUR-RR 2012, 473, 474
GRUR 2012, 1145
GRUR 2014, 883, 884
I ZR 97/14
5 W 170/13