Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-06, Aktenzeichen 5 K 9/11.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2011:0106.5K9.11.WI.0A

Tenor:
1. Ziffer 2 des Bescheides des Beklagten vom 30.10.2008 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 15.08.2008 (eingegangen am 18.08.2008) für den Zeitraum ab 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
2. Ziffer 3 des Bescheides vom 30.10.2008 wird aufgehoben, soweit der Klägerin mehr als die Hälfte der Kosten auferlegt werden, Ziffer 4 wird aufgehoben, soweit die Gebührenhöhe 500,-- € übersteigt.
3. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist gewerbliche Spielvermittlerin und begehrt vom Beklagten eine Erlaubnis zur Vermittlung der Lotterie „6 aus 49“ in Hessen.
Die Klägerin, die zunächst auch die Erteilung einer übergangsweisen Internet-Erlaubnis nach § 25 Abs. 6 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) beantragt hatte (insoweit wurde die Klage gegen die ablehnende Entscheidung später zurückgenommen und unter dem Az. 5 K 48/10.WI eingestellt) und nach der Übergangsvorschrift des § 25 Abs. 1 GlüStV bis Ende 2008 auch außerhalb des Internets in Hessen tätig werden wollte (insoweit wurde die Klage im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.01.2011 zurückgenommen und unter dem bisherigen Az. 5 K 1272/08.WI eingestellt), beantragte unter dem 15.08.2008 (eingegangen beim Beklagten am 18.08.2008) ausdrücklich die Erlaubnis für die Betätigung als gewerbliche Spielvermittlerin in Hessen ab dem 01.01.2009.
Sie vermittle ausschließlich die Teilnahme an Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks („6 aus 49“) und beabsichtige an Personen, die sich in Hessen aufhalten, gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 9 ff., 14 des Hessischen Glücksspielgesetzes (GlüG) ihre Produktangebote zu vermitteln.
Dazu lege sie ihre AGBs, die allgemeinen Spiel- und Teilnahmebedingungen, das Sozialkonzept mit Kommunikations- und Vertriebskonzept, den Treuhändervertrag und Unterlagen über die persönliche Zuverlässigkeit vor.
Das Teilnahmeverbot Minderjähriger werde durch den Schufa-Identitäts-Check Premium mit Q-Bit sichergestellt, eine nachgelagerte Kontrolle erfolge durch das Post-Ident-Verfahren.
Die Werbung werde auf das nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV zulässige Maß beschränkt. Eine gezielte Aufforderung zur Teilnahme an Lotto finde nicht statt.
Den Aufklärungspflichten werde nachgekommen, die Einsatzgrenze von 1.000,-- € pro Monat sei in die AGB aufgenommen worden.
Es werde seit längerem kein Vertrieb mehr übers Internet getätigt, das gelte auch für die Werbung. Im Internet werde lediglich auf der eigenen Homepage das Unternehmen präsentiert und dessen Produkte vorgestellt.
Mit Bescheid ohne Datum, der ausweislich Bl. 13 der Gerichtsakte im Verfahren 5 K 1272/08.WI am 30.10.2008 bei der damaligen Klägerbevollmächtigten einging, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin vom 15.08.2008 zur gewerblichen Vermittlung der Lotterie „6 aus 49“ in Hessen (ebenso wie die nicht weiterverfolgten Anträge auf Erlaubnis bis Ende 2008) ab [Ziffer 2], erlegte der Klägerin die gesamten Verfahrenskosten auf [Ziffer 3] und erhob eine Gebühr von 1.000,-- € [Ziffer 4].
Da die Klägerin bisher ihre Tätigkeit in Hessen nicht angezeigt habe, könne sie sich für den Zeitraum bis Ende 2008 nicht auf die Übergangsvorschriften berufen. Vielmehr sei ihre Betätigung ab 01.01.2008 erlaubnispflichtig.
Eine Erlaubnis für die nachfolgenden Zeiträume könne jedoch nicht erteilt werden:
- Die Klägerin halte die Vorgaben des § 14 Abs. 2 GlüG nicht ein, weil sie Spielaufträge an andere Lotterieveranstalter aus dem deutschen Lotto-Toto-Block vermittele.
- Sie erfülle nicht die Anforderungen im Bereich des Jugendschutzes, weil sie für die Fälle, in denen die Altersverifikation durch die Schufa nicht möglich sei, als zusätzliche Möglichkeit die Vorlage eines amtlichen Ausweisdokumentes in Form einer Fotokopie vorsehe. Manipulationen durch Jugendliche seien nicht ausgeschlossen.
- Sie komme ihrer Verpflichtung aus § 19 Abs. 1 GlüStV nicht hinreichend nach. Nach ihrer Darstellung im Internet würden nur 2/3 der Basisleistungen abgeführt; es fehle an der notwendigen Transparenz.
- Eine Aufstellung über die Gewinn- und Verlustmöglichkeiten nach § 7 Abs. 1 GlüStV sei nur der Internetseite zu entnehmen und daher lediglich einem begrenzten Kundenkreis zugänglich. Die bloße Abbildung einer Tabelle auf S. 21 des Sozialkonzepts reiche nicht aus.
- Die vorgenannten Punkte schlössen die Erteilung einer Erlaubnis aus (§ 4 Abs. 2 GlüStV, § 15 Abs. 1 und § 10 Abs. 6 Nr. 3 GlüG).
- Die Kostenfestsetzung beruhe auf § 1 und § 2 des Hessischen Verwaltungskostengesetzes i.V.m. Nr. 4316 des Verwaltungskostenverzeichnisses.
Dagegen hat die Klägerin am 27.11.2008 Klage erhoben (die bis zur Abtrennung aufgrund der mündlichen Verhandlung am 06.01.2011 unter dem Az. 5 K 1272/08.WI geführt wurde).
Sie hält den Erlaubnisvorbehalt und die beschränkenden Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag für verfassungs- und europarechtswidrig und ist im Übrigen der Auffassung, sie habe sämtliche Vorgaben des GlüStV und des GlüG erfüllt sowie die entsprechenden Unterlagen vorgelegt.
Die Klägerin verweist darauf, dass 14 andere Bundesländer ihr antragsgemäß Erlaubnisse – wenn auch unter zum Teil angefochtenen Auflagen – erteilt hätten. Nur Sachsen-Anhalt habe – neben Hessen – den Antrag abgelehnt. Dort verfolge die Klägerin ihr Begehren aber nicht weiter.
Das Glücksspielmonopol des Landes Hessen sei inkohärent ausgestaltet. Das staatliche Lotterieangebot werde über ca. 2.100 Lottoannahmestellen breitflächig vertrieben und öffentlichkeitswirksam beworben. Sonderauslosungen und hohe Jackpots würden ausdrücklich herausgestellt.
Anders als die Lotterie selbst greife die gewerbliche Spielvermittlung lediglich auf die Infrastruktur einer genehmigten Lotterieveranstaltung zurück und eröffne die Möglichkeit, die Ausgabe von Spielscheinen für den Spieler zu übernehmen und diesen mit anderen Spielinteressenten zu einer Spielgemeinschaft zusammenzuführen. Dies stelle keine gemeinwohlschädliche Tätigkeit dar. Bisher habe es keine Erlaubnispflicht für die gewerblichen Spielvermittler gegeben; auch sei es möglich gewesen, länderübergreifende Spielaufträge zu akquirieren und an eine Lottogesellschaft der Wahl weiterzuleiten. Da es schon zweifelhaft sei, ob das Lotteriespiel überhaupt ein nennenswertes Suchtpotential in sich berge, und die Vermittlung erlaubter staatlicher Lotterien nicht geeignet sei, die Spiel- und Wettleidenschaft zu fördern, könnten die nunmehrigen Einschränkungen für die gewerbliche Spielvermittlung nicht durch besondere Gründe des Gemeinwohls rechtfertigt werden. Motivation für die Verabschiedung des Glücksspielstaatsvertrages sei die Sicherung der Einnahmen aus dem Glücksspiel für die Landeshaushalte gewesen. Die gewerblichen Spielvermittler, die man seit jeher als unliebsame Konkurrenz empfunden habe, sollten nun aus dem Markt gedrängt werden. Es werde nicht die Kanalisierung des Spieltriebes, sondern die Kanalisierung des Glücksspielmarktes bezweckt.
Das Genehmigungsverfahren sei darüber hinaus nicht verfassungsgemäß ausgestaltet, der Genehmigungsvorbehalt enthalte keine tatbestandsmäßige Festlegung der Genehmigungsvoraussetzungen. In § 4 GlüStV seien nur Versagungstatbestände genannt, die die Behörde aber nicht hinderten, die Genehmigung auch aus anderen Gründen zu verweigern. Nicht das Gesetz, sondern die Verwaltung bestimme damit abschließend, welche Gesichtspunkte die Versagung einer Genehmigung rechtfertigten. Allein die Bezugnahme auf die allgemein gefassten Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrages reiche nicht aus.
Die Erlaubnisregelungen seien darüber hinaus unverhältnismäßig, weil der jeweilige Antragsteller keinen Rechtsanspruch auf Genehmigung habe.
Soweit der Beklagte sich auf strafrechtliche Vorschriften beziehe, sei darauf hinzuweisen, dass § 287 StGB– als speziellere Vorschrift zu § 284 StGB– die gewerbliche Spielvermittlung gerade nicht erfasse. Dazu in Widerspruch stehende Strafvorschriften der Länder könnten keine Gültigkeit beanspruchen.
Dass die Klägerin in anderen Bundesländern die Auflagen zu den Erlaubnisbescheiden (insbesondere das Regionalitätsprinzip und die Wirtschaftsprüferverpflichtung) angreife, bedeute nicht, dass sie sich nicht an das geltende Recht halte; sie berufe sich lediglich auf den Suspensiveffekt ihrer Klagen. Daraus könne der Beklagte nicht die Unzuverlässigkeit der Klägerin ableiten.
Im Übrigen seien die im angefochtenen Bescheid aufgeführten Ablehnungsgründe nicht nachvollziehbar und rechtfertigten die Entscheidung nicht. Warum das zur Altersverifikation vorgelegte Konzept nicht ausreichend sei, werde nicht dargelegt. Außerdem habe der Beklagte andere, aus seiner Sicht erfolgreichere und sicherere Verifikationsmethoden im Rahmen von Nebenbestimmungen anordnen können.
Dass die Anforderungen des § 19 Nr. 1 GlüStV nicht erfüllt würden, sei nicht ersichtlich. Im Übrigen sei die 2/3-Regelung verfassungsrechtlich zu beanstanden, weil sie in das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife; sie nehme auf die Preisgestaltung der Klägerin mit erdrosselnder Wirkung Einfluss.
Auch die Regionalisierungsverpflichtung begegne verfassungs-, kartell- und europarechtlichen Bedenken. Angesichts der bundeseinheitlichen Ausspielung von „6 aus 49“ erschließe sich die Notwendigkeit der regionalisierten Spielscheinabgabe allein für die gewerblichen Spielvermittler nicht.
Die Klägerin könne sich auf die Einhaltung europarechtlicher Vorgaben berufen, weil ihre Tätigkeit potentiell grenzüberschreitend sei; bis 2008 sei sie auch im Internet tätig gewesen.
Soweit das Bundesverfassungsgericht bislang Entscheidungen zum Glücksspielstaatsvertrag getroffen habe, handele es sich lediglich um Nichtannahmebeschlüsse, die keine materielle Bindungswirkung entfalteten. Demgegenüber seien die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes von jedem nationalen Gericht zwingend zu beachten.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 30.10.2008 zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Vermittlung der Lotterie „6 aus 49“ im Lande Hessen ab dem 01.01.2009 im Rahmen der geltenden Gesetze unbefristet - hilfsweise befristet auf vier Jahre, d. h. bis zum 31.12.2011- zu erteilen, hilfsweise diese Erlaubnis ggf. mit Nebenbestimmungen zu versehen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin vermittele keine in Hessen erlaubten Lotterien, wie dies § 14 Abs. 2 GlüG voraussetze. Notwendig dazu sei die Einrichtung einer Schnittstelle gewesen, um wenigstens die technischen Voraussetzungen zur ordnungsgemäßen Vermittlung der hessischen Spielaufträge an Lotto Hessen zu schaffen. Außer einer Nachfrage der Klägerin bei Lotto Hessen Anfang 2008 seien jedoch keine weiteren Gespräche geführt worden.
Die Verpflichtung, den Spieler klar und verständlich auf den an den Veranstalter weiter zu leitenden Betrag hinzuweisen, halte die Klägerin nicht in ausreichendem Maße ein. Das Neukunden-Begrüßungsschreiben sei irreführend. Der Weiterleitungsbetrag bei zwei Ziehungen pro Woche werde mit 5,52 € beziffert, betrage aber tatsächlich 7,99 € bei dem dort genannten Spieleinsatz von 11,98 €
Die Aufklärung über Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeit sei unzureichend. Außerdem verstoße die Klägerin gegen die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV. Ihre Internetpräsenz suggeriere dem Spieler das Gefühl, mit einem Mehreinsatz seine Gewinnchancen zu erhöhen. Zudem sei die Bestellhotline mit der Hotline zur Suchtberatung und zum Jugendschutz identisch.
Das Bundesverfassungsgericht habe in mehreren Entscheidungen die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages festgestellt und die Beschränkungen für zulässig erachtet.
Das staatliche Glücksspielangebot werde von weniger als 2000 Lottoannahmestellen in Hessen vermittelt. Die Zahl der Annahmestellen sei kontinuierlich reduziert worden.
Der Jugendschutz nehme bei Lotto Hessen einen besonders hohen Stellenwert ein. Nur mit der Lotto-Card könnten Spieler an Sportwetten und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential teilnehmen.
Die Regionalisierung sei zulässig und ergebe sich zwingend aus der Gliederung der Bundesrepublik Deutschland in Bundesländer und der daraus resultierenden begrenzten Zuständigkeit der Landesbehörden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 5 K 1272/08.WI, 5 K 48/10.WI und 5 K 9/11.WI sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in dem noch aufrechterhaltenen Umfang zulässig und begründet.
Die Klägerin, die immer anwaltlich vertreten war, begehrt unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung des Beklagten eine Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung ab 2009 „im Rahmen der geltenden Gesetze“.
Da nach den Regelungen der §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14, 15 GlüG und 19 i.V.m. 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV auch die gewerbliche Spielvermittlung der Erlaubnispflicht unterworfen wird und – selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen – auf die Erteilung einer Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht, kommt vorliegend nur ein Bescheidungsausspruch als Unterfall des Verpflichtungsausspruches in Betracht (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Eine Ermessensreduzierung auf Null – die zu einer Verpflichtung des Beklagten zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes führen könnte – kann hier schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die Erlaubnisvoraussetzungen von der Behörde nicht abschließend geprüft wurden, sondern im Bescheid nur einzelne Ablehnungsgründe genannt sind.
Soweit der angefochtene Bescheid die Betätigung der Klägerin generell unter Erlaubnispflicht stellt, ist er nicht zu beanstanden.
Weder der Europäische Gerichtshof (vgl. zuletzt in den Urteilen vom 08.09.2010, Rs. C-46/08 und Rs. C-316/07 u.a.) noch das Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08; Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01) verlangen im Bereich des Glücksspiels uneingeschränkte Gewerbefreiheit. Vielmehr wird dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungs- und Prognosespielraum eingeräumt; welches Schutzniveau er anstrebt und welche Maßnahmen er zum Schutz der Bevölkerung und im Allgemeininteresse für nötig hält, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen.
Die (durch den Glücksspielstaatsvertrag erstmals eingeführte) Erlaubnispflicht nach § 19 i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV und nach §§ 14, 15 GlüG für die gewerbliche Spielvermittlung (die bis zum Inkrafttreten des GlüStV in Hessen nur anzeige – und bestätigungspflichtig war, § 4 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland) ist weder inkohärent noch unverhältnismäßig oder diskriminierend. Vielmehr passt sie ins Regelungssystem der §§ 284 ff. StGB, 1 und 4 GlüStV, 9 GlüG, 1 und 2 Rennwett- und Lotteriegesetz, 1 Hessisches Spielbankengesetz und der §§ 33c, d, e und i Gewerbeordnung. In diesen Vorschriften haben sowohl der Bundes- als auch der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sie Gefahren, die vom Glücksspiel ausgehen, kontrollieren und ihnen begegnen wollen, und dass sie den unzweifelhaft vorhandenen Spieltrieb in kontrollierbaren Bahnen halten wollen.
Eine behördliche Erlaubnis ist dafür ein geeignetes Mittel. Das hat die Klägerin auch letztlich nicht in Abrede gestellt, weil sie gerade die Erteilung einer solchen Erlaubnis für Hessen beantragt hat, um an Kunden vermitteln zu können, die sich in Hessen aufhalten.
Die nach der aktuellen Gesetzeslage bestehende Erlaubnispflicht hat nach Auffassung der Kammer grundsätzlich auch dann Bestand, wenn sich das staatliche Lotterie-Veranstaltungsmonopol als verfassungs- oder europarechtswidrig erweisen würde. Denn der Glücksspielstaatsvertrag regelt nicht nur den Zugang von Veranstaltern zum Glücksspielmarkt, sondern legt daneben die Anforderungen an die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen und die Werbung hierfür fest. Diese Regelungen können unabhängig davon, ob neben dem staatlichen Monopolveranstalter weitere private Veranstalter aus Gründen der Dienstleistungs- oder Berufsfreiheit zum Lotteriemarkt zugelassen werden müssen, bestehen (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.11.2010, Az.: 11 MC 429/10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2010, Az.: OVG 1 S 204.10).
Der Rechtsauffassung des VG Halle (Urteil vom 11.11.2010, Az.: 3 A 158/09), dass – bei festgestellter Europarechtswidrigkeit– mit dem Glücksspielveranstaltungsmonopol auch alle Regelungen, die die Vermittlung betreffen, unanwendbar werden, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Vielmehr müssten für diesen Fall nur die Vorschriften der §§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV, 6 Abs. 1 und 6 GlüG unangewendet bleiben, ohne dass der Glücksspielstaatsvertag und das Hessische Glücksspielgesetz im Übrigen ihren Sinn verlieren würden. Denn auch wenn anderen Veranstaltern Zugang zum hessischen Lotteriemarkt einzuräumen wäre, würden diese einer Erlaubnispflicht unterliegen, wie sie derzeit auch für den Monopolisten gilt (§§ 6 Abs. 4, 9 GlüG, 4 Abs. 1 GlüStV).
Entsprechendes gilt für die – nicht monopolisierte – gewerbliche Spielvermittlung. Deren Zulässigkeit knüpft an die in Hessen zugelassenen Lotterien an, unabhängig davon, ob diese monopolisiert oder im regulierten Markt veranstaltet werden.
Die Erlaubnispflicht ist auch weder unverhältnismäßig noch diskriminierend. Sie gilt für alle gewerblichen Spielvermittler gleichermaßen und erfordert keinen Aufwand, der für die bundesweit tätigen Vermittler unzumutbar wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08).
Allerdings rechtfertigen die Gründe, die der Beklagte für die Ablehnung der begehrten Vermittlererlaubnis aufgeführt hat, nicht den angefochtenen Bescheid.
Soweit der Klägerin vorgehalten wird, sie vermittele keine Spielaufträge an in Hessen zugelassene Lotterieveranstalter, sondern nur an Lotteriegesellschaften anderer Bundesländer, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin mit ihrem Antrag gerade für Hessen die Erlaubnis erstrebt. Dass sie noch keine abschließenden Verhandlungen mit Lotto Hessen geführt und noch keine Schnittstelle eingerichtet hat, ist der Verpflichtung geschuldet, vor dem Tätigwerden eine Erlaubnis einzuholen. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine bislang unangemeldete Tätigkeit verweist und daraus Unzuverlässigkeitsgründe herleiten will, hat die Klägerin vorgetragen, bislang – auch vor 2008 – keine vertraglichen Beziehungen zu Lotto Hessen unterhalten und dementsprechend insoweit keine Vermittlung von Spielaufträgen an diesen Lotterieveranstalter durchgeführt zu haben. Dem zuständigen Regierungspräsidium war die Klägerin bis zum Eingang des Erlaubnisantrages nicht bekannt, was ebenfalls gegen eine Betätigung in Hessen spricht.
Die Ablehnung der Vermittlererlaubnis ab 2009 mit der Begründung, die Klägerin halte die Vorgabe des § 14 Abs. 2 GlüG nicht ein, ist rechtsfehlerhaft.
Auch die Feststellung des Beklagten, die Form der Altersverifikation genüge nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 3 GlüStV, ist nicht nachvollziehbar, die Ablehnung mit dieser Begründung fehlerhaft.
Nach § 4 Abs. 3 GlüStV ist die Teilnahme von Minderjährigen am Glücksspiel unzulässig; die Vermittler haben ebenso wie die Veranstalter das Teilnahmeverbot sicherzustellen. Nach den von ihr vorgelegten Unterlagen (Sozialkonzept vom 24.07.2008, Seite 31 bis 33) bedient sich die Klägerin dazu in erster Linie des – vom Beklagten nicht beanstandeten – Schufa-Systems „Identitäts-Check mit Q-Bit“. Ist danach eine Identifizierung nicht möglich, werden den Spielinteressenten mehrere Möglichkeiten angeboten: Das Post-Ident-Verfahren, das Eigenhändig-Plus-Verfahren von DHL oder die Vorlage der Kopie eines amtlichen Ausweisdokuments. Nur letzteres hat der Beklagte beanstandet, ohne auf die beiden anderen – mehr Sicherheit bietenden – Verfahren einzugehen. Eine vollständige Versagung der Erlaubnis mit der gewählten Begründung verbietet sich schon deshalb, weil die Behörde keine vollständige Prüfung der Alternativen durchgeführt hat. Da der Klägerin als zulässiger Vertriebsweg unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrages und des Hessischen Glücksspielgesetzes nur der Postweg bleibt, können Identifizierungsverfahren auch nur auf schriftlichem Wege durchgeführt werden. Die Möglichkeit, dass sich Jugendliche unberechtigt Zugang zu Unterlagen der Eltern verschaffen und diese für sich verwenden, kann nie restlos ausgeschlossen werden. Darauf kann aber die Versagung einer Erlaubnis nicht generell gestützt werden. Wie in anderen Bundesländern auch hätte der Beklagte die Vorlage einer Personalausweiskopie zwar als zulässiges Ersatz-Identifizierungsverfahren ablehnen können, ohne dass dies die Zulässigkeit der übrigen Identifizierungsmöglichkeiten berührt hätte.
Soweit der Beklagte die Erlaubniserteilung mit der Begründung abgelehnt hat, die Erfüllung der Verpflichtung aus „§ 19 Abs. 1 GlüStV“ sei nicht ausreichend dargelegt, ist dies ebenfalls rechtsfehlerhaft. § 19 GlüStV, der keine verschiedenen Absätze, sondern verschiedene Ziffern hat, regelt unter Ziffer 1 die Anforderung an den gewerblichen Spielermittler, mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleiten. Darüber sind die Spieler klar und verständlich zu informieren. Diese Regelung war bereits in der Vorgängervorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 LotterieStV Gegenstand der Anforderungen, die an gewerbliche Spielvermittler zu stellen sind.
Im Sozialkonzept der Klägerin wird unter Abdruck eines Neukunden-Begrüßungsbriefes ein Rechenbeispiel für Maxi-Lotto X400 mit zwei Ziehungen pro Woche dargestellt, mit Kosten für den Spielteilnehmer von 5,99 € je Ziehung (die sich aus 4,14 € Basisleistung für die Teilnahme am Spiel und 1,85 € Zusatzleistung zusammensetzen), die Weiterleitung an die Lottogesellschaft wird mit 5,52 € pro Woche beziffert. Insoweit rügt der Beklagte Intransparenz, weil lediglich 2/3 der Basisleistung abgeführt würden. Mehr verlangt das Gesetz allerdings auch nicht. Bei verständiger Würdigung fällt unter den Begriff der Basisleistung der vom Spieler verlangte Spieleinsatz.
Zwar muss der Kunde – um dessen Schutz es hier geht -, um das Rechenbeispiel nachzuvollziehen, vom Basis-Spieleinsatz pro Ziehung 2/3 berechnen und diesen Betrag verdoppeln, um die Summe für die wöchentliche Weiterleitung an die Lottogesellschaft zu erhalten. Es geht aber bei der Vorschrift des § 19 Ziffer 1 GlüStV nicht um eine Kontrollmöglichkeit für den Kunden, dass der Abführungsbetrag richtig berechnet wird, sondern um dessen Information darüber, dass 2/3 seiner Spieleinsätze an den Veranstalter weiterzuleiten sind. Diese Verpflichtung wird zwei Seiten vorher im Sozialkonzept der Klägerin beschrieben.
Soweit der Beklagte dies nicht für ausreichend erachten, sondern der Auffassung sein sollte, der Neukunden-Begrüßungsbrief müsse auch die eindeutige Formulierung, dass 2/3 des Basispreises an den Veranstalter weitergegeben werden, enthalten, wäre dies im Wege einer Auflage ebenso zu regeln gewesen wie die Verpflichtung, den weiterzuleitenden Betrag einheitlich pro Woche und pro Ziehung darzustellen (so z.B. die Erlaubnis des Innenministeriums des Landes Schleswig-Holstein vom 23.12.2008). Die vollständige Versagung der Erlaubnis mit dieser Begründung ist unverhältnismäßig.
Auch der der Klägerin vorgeworfene Verstoß gegen die Verpflichtung, Spielteilnehmer über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären (§ 7 Abs. 1 GlüStV), rechtfertigt nicht die Versagung der Erlaubnis.
Eine Tabelle zur Gewinnwahrscheinlichkeit befindet sich im Internetauftritt der Klägerin. Auch in den Spielunterlagen, die den Spielern übersandt werden, wird die Gewinnwahrscheinlichkeit tabellarisch dargestellt und darauf hingewiesen, dass das maximale Verlustrisiko auf den Spieleinsatz beschränkt ist (vgl. Sozialkonzept vom 24.07.2008, Seite 21). Wieso der Beklagte diese Angaben der Klägerin in Zweifel zieht, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist aber nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte vor Ablehnung den Sachverhalt nicht weiter aufgeklärt und die Vorlage der kompletten Spielunterlagen, wie sie an Spielinteressenten versandt werden, gefordert hat.
Unabhängig davon hätte die Klägerin in einer Auflage vorgeschriebenen werden können, wie sie Spielteilnehmer über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären hat. Eine vollständige Versagung ist jedenfalls unverhältnismäßig.
Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides ist dementsprechend vollständig aufzuheben.
Die Ziffern 3 und 4 sind in dem im Tenor zum Ausdruck kommenden Umfang ebenfalls aufzuheben, weil sie der Klägerin für einen Verfahrensteil Kosten und Gebühren auferlegen, der von dem Beklagten rechtsfehlerhaft beschieden wurde. Die – hier nicht mehr streitgegenständliche – Antragsablehnung in Ziffer 1 hat kosten- und gebührenmäßig das gleiche Gewicht wie die Antragsablehnung in Ziffer 2.
Der Beklagte wird den Erlaubnisantrag der Klägerin neu zu bescheiden haben. Dabei darf nach Auffassung des Gerichts der Umstand, dass die Klägerin einzelne Nebenbestimmungen in den Erlaubnisbescheiden anderer Bundesländer angefochten hat, ebenso wenig zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden wie der Umstand, dass sie sich insoweit auf den Suspensiveffekt ihrer dort erhobenen Klagen beruft. Aus der Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften (§ 80 Abs. 1 VwGO) lässt sich weder eine Unzuverlässigkeit noch ein Versagungsgrund ableiten.
Allerdings darf der Beklagte das von der Klägerin in Frage gestellte Regionalitätsprinzip und die sogenannte 2/3-Regelung zum Gegenstand eines Erlaubnisbescheides machen.
Die Wirtschaftsprüferverpflichtung des § 15 Abs. 3 GlüG ist demgegenüber eine unverhältnismäßige und nicht mehr vertretbare Belastung der gewerblichen Spielvermittler.
Abschließend ist § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV und § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG verfassungs- und europarechtskonform dahin auszulegen, dass – wenn alle zulässigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen oder deren Einhaltung durch Nebenbestimmungen gesichert ist – ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht, weil das Ermessen dann als auf Null reduziert anzusehen ist.
Die 2/3-Reglung (§ 19 Nr. 1 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 6 GlüG) ist ebenso wie das Treuhändergebot (§§ 19 Nr. 3 GlüStV, 15 Abs. 1 GlüG) nicht neu, sondern war bereits in den Vorgängerreglungen enthalten (vgl. § 14 Abs. 2 Nrn. 3 und 5 LotterieStV). Auch diese Verpflichtungen bestehen unabhängig davon, ob das staatliche Lotteriemonopol Bestand haben kann oder ob auch private Veranstalter zum Lotteriemarkt zuzulassen sind. Hier geht es um die regulierte Vermittlung, deren Regelung dem Spielerschutz dient und den finanziellen Anreiz für eine erhebliche Erweiterung der Angebote der gewerblichen Spielvermittler begrenzen soll. Die Regulierung der Vermarktung des Glücksspielangebots entspricht den Vorgaben des § 1 GlüStV und hat den Zweck, die Einnahmen aus der Glücksspielveranstaltung und –vermittlung zu kanalisieren und kontrollieren. Dagegen bestehen weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken.
Das Regionalitätsprinzip (§§ 2 Abs. 4, 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV, 14 Abs. 1 und 2 GlüG) fordert in Bezug auf die Spielvermittler, dass – soweit dem Spieler in Hessen die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird (§ 2 Abs. 4 GlüStV) – der Spieler sich in Hessen aufhält und sein Spielauftrag nur für Lotterien und Ausspielungen, die in Hessen zulässig sind, entgegengenommen wird. Diese Vorschrift ist in Anbetracht der Regelung des § 9 Abs. 3 GlüG auch auf Spieler anzuwenden, die in Hessen wohnen. Damit dürfen in Hessen Spielaufträge auswärtiger Spieler, die sich auch nicht in Hessen aufhalten, nicht an Lotto Hessen vermittelt werden. Auch Spielaufträge hessischer Spieler dürfen nicht an andere Lottogesellschaften weitergeleitet werden, wenn das Vermittlungsgeschäft in Hessen stattfindet. Diese Einschränkungen machen die überregionale Vermittlung unmöglich und verlangen im Ergebnis die Bildung von Spielergemeinschaften nach Bundesländern getrennt. Damit geht das Gesetz über die bisherigen Regelungen in § 14 Lotteriestaatsvertrag hinaus; es will den Wettbewerb verschiedener Veranstalter um Kunden verhindern und das Angebot sozialverträglich begrenzen (so die amtliche Begründung zu § 15 GlüG, Hessischer Landtag, 16. Wahlperiode, DS 16/7656 vom 23.08.2007). Auch wenn die im Deutschen Toto-Lottoblock zusammengeschlossenen Lottogesellschaften der einzelnen Bundesländer bundeseinheitlich die Ziehung „6 aus 49“ ausspielen, ist die ordnungsrechtliche Kontrolle durch die Landesbehörden aufgrund der beschränkten Gebietshoheit nur im Bereich des jeweiligen Bundeslandes möglich. Entsprechendes gilt für die Erlaubnis, auch diese kann von einer hessischen Behörde nur für eine Betätigung in Hessen erteilt werden.
Das Bundesverfassungsgericht hat vergleichbare Regelungen anderer Bundesländer als einen Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen Lotterievermittler angesehen, der aber gerechtfertigt ist, obwohl er maßgeblichen Einfluss auf die Rentabilität des Gewerbebetriebes hat, weil er der Verwirklichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages dient (Beschluss vom 14.10.2008, Az.: 1 BvR 928/08).
Eine ordnungsbehördliche Begrenzung und Überwachung auch der Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittler begegnet darüber hinaus keinen europarechtlichen Bedenken, weil die Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich des Glücksspiels keinen uneingeschränkten Marktzugang fordert, sondern nur unangemessene Einschränkungen und den diskriminierenden Ausschluss einzelner Bewerber verhindern will. Unter der Prämisse, dass gerade im Glücksspielrecht den einzelnen Mitgliedsstaaten ein weites Auswahlermessen hinsichtlich der von ihnen zum Spielerschutz ergriffenen Maßnahmen zusteht (vgl. EuGH, Urteile vom 08.09.2010, Rs. C-46/08 und 316/07), kann eine unverhältnismäßige Beschränkung insoweit nicht festgestellt werden, zumal den gewerblichen Spielvermittlern nach Erteilung entsprechender Erlaubnisse – auf die sie nach Ansicht des Gerichts bei Vorliegen aller Voraussetzungen einen Anspruch haben – nach wie vor der gesamte Glücksspielmarkt in Deutschland offensteht.
Allerdings ist die in Hessen zwingende Verpflichtung, für jedes Geschäftsjahr den Bericht eines Wirtschaftsprüfers über den gesamten Geschäftsbetrieb vorzulegen (§ 15 Abs. 3 GlüG), als unverhältnismäßige Einschränkung des Art. 56 AEUV anzusehen.
Diese Vorschrift kann, auch wenn es vorliegend um den Geschäftsbetrieb der Klägerin in Hessen mit dem Ziel, Spielaufträge an Lotto Hessen zu vermitteln, geht, angewendet werden. Es ist ein grenzüberschreitender Bezug deshalb gegeben, weil die Klägerin Vermittlung über das Internet betreiben und Spielaufträge auch von Kunden vermitteln möchte, die in einem anderen EU-Land ansässig sind. Die Anwendung der die Dienstleistungsfreiheit regelnden Vorschrift des Art. 56 AEUV ist nicht davon abhängig, dass solche Geschäftsbeziehungen bereits bestehen; es kommt lediglich darauf an, ob es potentiellen Leistungsempfänger gibt, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93). Damit sind die Regelungen, die die Geschäftstätigkeit der Klägerin reglementieren und einschränken, von den nationalen Gerichten auch an den Maßstäben zu messen, die der Europäische Gerichtshof zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aufgestellt hat (vgl. Urteil vom 08.09.2090, Rs. C-409/06, RdNrn. 55,56,61). Entsprechend muss die Einschaltung einer Wirtschaftsprüferin oder eines Wirtschaftprüfers notwendig sein, um den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages Rechnung zu tragen. Eine solche einschneidende und finanziell belastende Maßnahme wäre dementsprechend überhaupt nur gerechtfertigt, wenn sie entweder dem Spielerschutz und der Verhinderung von Glücksspielsucht oder der Kriminalitätsbekämpfung dienen würde und andere Maßnahmen weniger erfolgversprechend wären. Die Gesetzesbegründung gibt hierüber keinen Aufschluss, sondern wiederholt nur den Gesetzestext. Die genannte Verpflichtung besteht auch nicht bundesweit, sie ist nicht in allen Bundesländern zwingend vorgeschrieben.
Die Überprüfung interner Geschäftsabläufe hat mit Suchtprävention nichts zu tun, sondern allenfalls mit der Verhütung krimineller Machenschaften. Dass es solche bei den gewerblichen Spielvermittlern in nennenswertem Umfang jemals gegeben hätte, ist nicht erkennbar. Vergleichbare Regelungen gibt es auch weder für die Buchmacher noch für die Betreiber hessischer Spielbanken. Auch geht eine solche Verpflichtung weit über das hinaus, was der Klägerin nach dem GmbH-Gesetz und dem HGB an gesellschaftsrechtlichen Prüfungspflichten auferlegt wird (vgl. dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2009, Az.: 18 K 515/09).
Eine Erleichterung der Kontrolltätigkeit der hessischen Ordnungsbehörden kann keine Rechtfertigung für einen so einschneidenden Eingriff sein. Darüber hinaus dürfte eine Prüfungsverpflichtung ohne Anlasstatbestand dem präventiven Charakter der Erlaubnispflicht widersprechen (vgl. VG Regensburg, Urteil vom 21.10.2010, Az.: RO 5 K 10.31, zur Auskunfts- und Vorlageverpflichtung bezüglich „aller Unterlagen und Nachweise“).
§ 15 Abs. 3 GlüG (als zwingende Erlaubnisvoraussetzung) muss daher unangewendet bleiben.
Die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV verstößt ebenfalls gegen Europarecht, weil ein System vorheriger behördlicher Erlaubnisse nur gerechtfertigt ist, wenn es auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, die dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen setzen (so EuGH, Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-46/08, RdNr. 87). Solche Kriterien lassen sich der schlichten Formulierung, dass kein Anspruch auf eine Erlaubnis besteht, nicht entnehmen. Auch der Verweis in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG, dass bei der Ermessensausübung den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen ist, beinhaltet lediglich eine Selbstverständlichkeit, benennt aber keine ermessensbindenden Kriterien.
Allerdings kann § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV verfassungs- und europarechtskonform dahin ausgelegt werden, dass dann, wenn alle zulässigen gesetzlichen Erlaubnisanforderungen erfüllt und keine Unzuverlässigkeitsgründe im Sinne von § 35 Abs. 1 Gewerbeordnung vorhanden sind, das Ermessen auf Null reduziert wird und eine Erlaubnis erteilt werden muss.
Das generelle Internetverbot des § 4 Abs. 4 und das Werbeverbot im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV, das für alle dem Glücksspielstaatsvertrag unterliegenden Glücksspiele und deren Vermittlung gilt, verstößt nicht gegen Verfassungs- und Europarecht. Sowohl das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) als auch der EuGH (vgl. Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-46/08, RdNrn. 100 ff.) betonen die besonderen Gefahren des Internets im Glücksspielbereich, besonders im Hinblick auf die Verfügbarkeit des Angebots und die erleichterten Zugriffsmöglichkeiten. Es liegt im weiten Ermessen des Gesetzgebers, besondere Veranstaltungs- und Vertriebsmöglichkeiten als gefährlich anzusehen und sie zu verbieten, unabhängig davon, ob einzelne Lottogesellschaften – wie auch Lotto Hessen – und private Anbieter auf die Wiedereinführung des Internetangebots dringen.
Auch in diesem Zusammenhang kommt es auf die Frage, ob das Lotteriemonopol europarechtlicher Überprüfung standhalten kann, nicht entscheidend an. Denn das Internetverbot gilt allgemein in den durch den Glücksspielstaatsvertrag geregelten Bereichen, seien sie monopolisiert oder dem regulierten Markt zuzurechnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 GlüG
§§ 284 ff. StGB, 1 und 4 GlüStV, 9 GlüG
§§ 33c, d, e und i Gewerbeordnung. In diesen Vorschriften
§ 4 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 19 GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 15 GlüG
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 14 Abs. 2 GlüG
§ 19 Abs. 1 GlüStV
§ 7 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 GlüStV
§ 10 Abs. 6 Nr. 3 GlüG
§ 19 Nr. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14, 15 GlüG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 6 Abs. 4, 9 GlüG
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 LotterieStV
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 15 Abs. 3 GlüG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüG
§ 9 Abs. 1 Nr. 6 GlüG
§ 19 Nr. 3 GlüStV
§ 14 Abs. 2 Nrn. 3 und 5 LotterieStV
§ 2 Abs. 4, 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV
§ 2 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 3 GlüG
§ 35 Abs. 1 Gewerbeordnung
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 5 K 48/10
5 K 1272/08
5 K 9/11
1 BvR 928/08
1 BvR 1054/01
11 MC 429/10
1 S 204.10
3 A 158/09
18 K 515/09
5 K 10.31