Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 2 K 129/21
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2024:0130.2K129.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert der vollstreckungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von sieben Windenergieanlagen im Windpark A-Stadt.
Errichtet wurde der Windpark A-Stadt in Umsetzung des von der Beigeladenen zu 2 am 20. Februar 1996 beschlossenen und am 13. Juni desselben Jahres in Kraft getretenen Bebauungsplans „B-Berg“. Zulässig sind danach 26 Windenergieanlagen, deren Standorte in der Planzeichnung im Einzelnen festgelegt sind. Nach den textlichen Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 ist die Nabenhöhe der Windenergieanlagen auf jeweils 70 m und ihre Nennleistung auf jeweils 1.500 kW beschränkt. Entsprechend dieser Vorgaben wurden die 26 Windenergieanlagen nach dem Inkrafttreten des Bebauungsplans errichtet.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für ein wie folgt ausgestaltetes Repowering des Windparks: Von den vorhandenen Windenergieanlagen sollen 14 zurückgebaut und durch sieben neue ersetzt werden. Die Standorte dieser neuen Anlagen liegen auf oder in unmittelbarer Nähe der Rückbauflächen und ebenfalls im Geltungsbereich des Bebauungsplans. Bei den neuen Anlagen handelt es sich um solche des Typs Vestas V 126. Diese haben eine Nabenhöhe von 137 m und eine Nennleistung von 3,45 MW.
Um für die mithin im Widerspruch zu den Festsetzungen Nr. 1 (Nabenhöhe: 70 m) und Nr. 2 (Nennleistung: 1,5 MW) stehenden Anlagen die planungsrechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, erließ die Beigeladene zu 2 am 7. Dezember 2020 einen Beschluss zur entsprechenden Änderung des Bebauungsplans B-Berg und machte diesen am 23. Dezember 2020 im Amtsblatt des Beklagten bekannt. Diesen Änderungsbeschluss hob sie aber mit Beschluss vom 5. Dezember 2022 wieder auf. Anlass hierfür war, dass der Beklagte Zweifel an der Gültigkeit der Planänderung geäußert und die Kommunalaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 22. Juli 2022 angekündigt hatte, den Änderungsbeschluss im Wege einer Verfügung gemäß §§ 146 f. KVG LSA aufzuheben.
Die Beigeladene zu 1 betreibt in der ca. 4 km nördlich des Windparks A-Stadt gelegenen Gemeinde Ummendorf eine Radaranlage zur Erfassung von Wetterdaten. Die Abstände zwischen dieser Radaranlage und den beantragten sieben Windenergieanlagen belaufen sich nach ihren Angaben (Schriftsatz vom 28. September 2023, S. 8 = GA, Bl. 276 R) auf 3.754 m, 3.901 m, 4.011 m, 4.205 m, 4.420 m, 4.620 m und 4.797 m. Im Beteiligungsverfahren machte sie mehrfach geltend, die Erfassung von Wetterdaten am Wetterradar U-Stadt werde durch die geplanten Windenergieanlagen und die von diesen ausgehenden Radarstörungen erheblich beeinträchtigt (Stellungnahmen vom 1. Dezember 2016 [Beiakte C, Bl. 1235 f.], vom 14. August 2017 [Beiakte C, Bl. 1212 ff.] und vom 28. April 2021 [Beiakte C, Bl. 1196 ff.]).
Ihrem immissionsschutzrechtlichen Antrag fügte die Klägerin eine von dem Büro Plan B erstellte Brutvogelkartierung 2015 (Beiakte B, Bl. 478 ff.) und eine „Untersuchung zu Rastvögeln und zur Raumnutzung vorhabenrelevanter Vogelarten“ mit Stand vom April 2016 (Beiakte B, Bl. 465 ff.) bei. Daraus ergibt sich unter anderem ein Vorkommen des Rotmilans im Umfeld des Windparks A-Stadt.
Am 4. Oktober 2021 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Ein Vorverfahren sei gemäß § 75 VwGO entbehrlich. Der Beklagte habe über ihren Antrag ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist sachlich entschieden. Die Drei-Monats-Frist des § 75 Satz 2 VwGO sei nach der Stellung ihres Antrags am 12. Mai 2016 seit Langem abgelaufen. Gleiches gelte für die siebenmonatige Frist nach § 10 Abs. 6a BImSchG. Ein sachlicher Grund für den Aufschub sei nicht ersichtlich. Ein solcher Grund ergebe sich insbesondere nicht aus den kleinteiligen und offensichtlich unbegründeten Nachforderungen des Beklagten.
Die Klage sei auch begründet.
Sie habe einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung, weil ihrem Vorhaben weder immissionsschutzrechtliche noch andere öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden.
Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass die geplanten Anlagen die Höhen- und Leistungsbeschränkungen im Bebauungsplan „B-Berg“ überschritten. Zwar könne sie sich insoweit nicht mehr auf einen Wegfall dieser Beschränkungen durch den 1. Änderungsbeschluss berufen, nachdem die Beigeladene zu 2 diesen Änderungsbeschluss wieder aufgehoben habe. Der ursprüngliche Bebauungsplan habe aber seine Gültigkeit insgesamt und unabhängig von dem Änderungsbeschluss deshalb verloren, weil die Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 inzwischen funktionslos geworden seien. Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von lediglich 70 m und einer Nennleistung von lediglich 1,5 MW seien nicht wettbewerbsfähig und könnten nicht gewinnbringend errichtet und betrieben werden. Neu errichtete Windenergieanlagen hätten bereits im Jahre 2017 im Durchschnitt eine Gesamthöhe von 200 m und eine Leistung von 2,4 MW aufgewiesen. Der Trend gehe zu noch höheren und leistungsstärkeren Anlagen. Die Funktionslosigkeit der Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 führe zur Unwirksamkeit des gesamten Bebauungsplans. Auf Höhen- und Nennleistungsbeschränkungen komme es bei einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan - wie hier - maßgeblich an, weil von ihnen sein Regelungszweck abhänge.
Die mithin nicht nach § 30 BauGB, sondern nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu beurteilende planungsrechtliche Zulässigkeit sei gegeben. Der öffentliche Belang einer störungsfreien Funktionsfähigkeit von Radaranlagen (§ 35 Abs. 3 Nr. 8 BauGB) stehe dem nicht entgegen. Soweit der Betrieb der Wetterradaranlage U-Stadt durch den Windpark A-Stadt gestört werde, würden diese Störungen durch das Vorhaben nicht oder jedenfalls nicht gravierend verstärkt. Das geplante Repowering gehe zwar mit einer Vergrößerung der Nabenhöhe und des Rotordurchmessers einher, verringere aber zugleich auch die Anlagenzahl, weil 14 alte Anlagen durch lediglich sieben neue ersetzt würden. Im Übrigen sei die Datenerfassung im Bereich des Windparks A-Stadt nicht allein auf die Radaranlage U-Stadt angewiesen, weil bereits durch das Wetterradar H-Stadt zuverlässige Daten erhoben werden könnten.
Die artenschutzrechtlichen Belange des § 45b und 45c BNatSchG stünden dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Aus den vorgelegten Brutvogelkartierungen ergebe sich insbesondere, dass ein Kollisionsrisiko für die in der Umgebung vorkommenden Rotmilane ausgeschlossen werden könne.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von sieben Windenergieanlagen gemäß ihrem Antrag vom 12. Mai 2016 zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor:
Das Vorhaben sei nicht genehmigungsfähig. Es sei bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es den Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 des Bebauungsplans B-Berg widerspreche. Dieser Bebauungsplan komme wieder uneingeschränkt zur Anwendung, nachdem die Beigeladene zu 2 die 1. Änderung aufgehoben habe. Der Bebauungsplan sei auch nicht funktionslos geworden. Es sei der Klägerin weiterhin möglich, entsprechend den Festsetzungen im Bebauungsplan Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von maximal 70 m zu errichten und zu betreiben. Dass dies wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, habe die Klägerin lediglich behauptet, aber nicht substantiiert vorgetragen.
Unzulässig sei das Vorhaben aber auch dann, wenn der Bebauungsplan nicht wirksam sei und sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit infolgedessen nicht nach § 30 BauGB, sondern nach § 35 BauGB richte. Dem Vorhaben stehe dann der öffentliche Belang der Funktionsfähigkeit von Radaranlagen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB) entgegen, weil die beantragten Windenergieanlagen den Betrieb der Wetterradaranlage U-Stadt störten. Auch wenn sich die Anzahl der Windenergieanlagen durch das geplante Repowering verringere, führe die deutliche Erhöhung auf 200 m zu einer massiveren Bauweise und zu einer Erhöhung des von den Rotoren überstrichenen Volumens. Da die Windenergieanlagen in einer Entfernung von weniger als 5 km zur Radarstation errichtet werden sollten, sei mit einer massiven Verschlechterung der Messergebnisse und einer damit einhergehenden Abnahme der Qualität und Genauigkeit der Vorhersagen zu rechnen. Dies betreffe durch die größere Abschattung insbesondere den Niederschlags-Scan, der Grundlage für die Hochwasservorhersage im östlichen Harz sei. Das Wetterradar H-Stadt könne die zu erwartenden Störungen nicht vollständig kompensieren, da es die bodennahen Schichten < 1 km nicht erfasse. Da das Störvolumen der Windenergieanlagen insbesondere die bodennahen Messungen der Radarstation U-Stadt betreffe, könnten hier keine verwertbaren Messergebnisse gewonnen werden.
Im Hinblick auf §§ 45b und 45c BNatSchG sei festzuhalten, dass die vorgelegte Brutvogelkartierung 2015 (Beiakte B, Bl. 478 ff.) bereits über acht Jahre zurückliege und die aktuelle Brutvogelsituation nicht hinreichend genau wiedergebe. Darüber hinaus habe sich diese Untersuchung auf das Repowering von vier Anlagen bezogen, während der Genehmigungsantrag sieben Anlagen umfasse. Nach den damaligen Feststellungen sei der nächstgelegene Brutplatz des Rotmilans ca. 600 m von einer der beantragten Windenergieanlagen entfernt gewesen (Beiakte B, Bl. 486). Dies entspreche nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG dem zentralen Prüfbereich und liege sehr nah am Nahbereich (500 m Radius), für den gemäß § 45b Abs. 2 BNatSchG davon auszugehen sei, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht sei. Zwei weitere Horste lägen im erweiterten Prüfbereich. Die Klägerin habe bislang weder eine aktuelle Raumnutzungsanalyse noch eine Habitatnutzungsanalyse vorgelegt. Ohne die Vorlage aktueller Daten könne er die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Naturschutzrecht nicht belastbar überprüfen.
Die Beigeladenen zu 1 und 2 haben keinen Antrag gestellt.
Die Beigeladene zu 1 hat sich den Ausführungen des Beklagten angeschlossen und diese wie folgt ergänzt:
Funktionslos werde ein Bebauungsplan nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur, soweit die Verwirklichung seiner Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen sei und dieser Mangel in seiner Erkennbarkeit einen Grad erreicht habe, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nehme. Diese Voraussetzungen seien bei dem Bebauungsplan B-Berg nicht erfüllt. Die Verwirklichung sei nicht ausgeschlossen, weil der Bebauungsplan aktuell durch die Bestandswindanlagen noch ausgenutzt werde. Liege eine solche Verwirklichung vor, könne auch nicht das Vertrauen in den Fortbestand weggefallen sein. Die Wirtschaftlichkeit allein sei hingegen kein Kriterium der Funktionslosigkeit.
Nehme man gleichwohl eine Funktionslosigkeit an, habe die Klägerin trotzdem keinen Anspruch auf die begehrte Genehmigung, weil das Vorhaben nach dem dann anzuwendenden § 35 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB unzulässig sei. Das Wetterradar U-Stadt werde bereits durch die bestehenden Windenergieanlagen erheblich gestört. Die beantragten Windenergieanlagen würden diese Störung noch signifikant erhöhen. Mit einer geplanten Gesamthöhe von 200 m seien die geplanten Anlagen vom Typ Vestas V 126 mehr als doppelt so hoch wie die bestehenden Anlagen, bei einer Entfernung von weniger als 5 km zum Wetterradar U-Stadt. Es müsse daher nicht mehr nur mit einer direkten Störung des Niederschlags-Scans sowie der 0,5°-, 1,5°- und teilweise 2,5°-Volumen-Scans des Radarsystems U-Stadt gerechnet werden, sondern auch mit einer direkten Störung der Volumen-Scans mit größerer Antennenelevation. Damit würden im konkreten Fall deutlich mehr als die Hälfte der zur Verfügung stehenden Informationen am jeweiligen Standort der Windenergieanlage nicht mehr zur weiteren Nutzung für die Radarprodukte im DWD zur Verfügung stehen. Es entstünden somit in allen Fällen signifikante Störungen wie Ausblendeffekte in den Radarprodukten sowie Fehlechos. Die Störungen führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Wetterradars. Dies gelte insbesondere für Unwetterwarnungen.
Unzulässig sei das Vorhaben auch aus naturschutzrechtlichen Gründen. Wie sich aus der Brutvogelkartierung von 2015 ergebe, bestehe im Hinblick auf den Standort des streitgegenständlichen Windparks dringender Anlass zu der Annahme, dass es sich um ein Gebiet mit besonderer Bedeutung für Großvögel handele. In dem fraglichen Gebiet des Windparks A-Stadt liege der Rotmilanhorst Nr. 61 in 600 m Entfernung zu einer der beantragten Windenergieanlagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen zu 2 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, weil ihrem Vorhaben öffentliche-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).
1. Die geplanten Windenergieanlagen sind bauplanungsrechtlich unzulässig, weil sie im Geltungsbereich des Bebauungsplans B-Berg errichtet werden sollen und aufgrund ihrer Nabenhöhe und ihrer Nennleistung den Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 dieses Bebauungsplans widersprechen (§ 30 Abs. 1 BauGB).
a) Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit richtet sich nach § 30 Abs. 1 BauGB. Das Vorhaben liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans B-Berg. Gründe für die Unwirksamkeit dieses Plans bestehen nicht. Entgegen dem klägerischen Vorbringen ist der Plan insbesondere nicht wegen einer Funktionslosigkeit unwirksam geworden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. grundlegend: Urteil vom 29. April 1977 - IV C 39.75 - juris Rn. 35; Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 B 85/03 - juris Rn. 8 mit weiteren Nachweisen) tritt eine bauplanerische Festsetzung nur dann wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen: Erstens müssen die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Zweitens muss die zur Funktionslosigkeit führende Abweichung zwischen der planerischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht haben, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Hier fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung.
aa) Die Verhältnisse, auf die sich die Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 beziehen, haben sich nicht in der Weise verändert, dass sie eine Verwirklichung dieser Festsetzungen auf absehbare Zeit ausschließen. Der Senat kann hierbei offenlassen, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von lediglich 70 m und einer Nennleistung von lediglich 1,5 MW könnten nicht mehr rentabel errichtet und betrieben werden, weil moderne Anlagen deutlich höher und leistungsstärker seien. Dieser Umstand mag zutreffen. Er hat aber nicht dazu geführt, dass eine Verwirklichung des Bebauungsplans B-Berg mit seinen Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen ist. Ausgeschlossen ist eine Verwirklichung nur dann, wenn sie weder in der Vergangenheit erfolgt ist noch in der Zukunft erfolgen kann. Nicht ausgeschlossen ist die Verwirklichung demgegenüber dann, wenn die nach einem Bebauungsplan zulässigen Anlagen in Ausnutzung und Umsetzung seiner Festsetzungen vollständig errichtet wurden. Durch eine solche Errichtung ist die Verwirklichung erfolgt. Der Bebauungsplan hat damit seine Funktion erfüllt. Solange die Anlagen stehen bleiben und betrieben werden, dauert diese Funktion auch noch fort, weil der Bebauungsplan den rechtlichen Grund für die Bestandsbauten und deren Nutzung liefert. Funktionslosigkeit mag eintreten, wenn diese Anlagen stillgelegt und beseitigt sind. Solange dies nicht der Fall ist, bleibt aber die beschriebene Funktion bestehen. Funktion eines verwirklichten Bebauungsplans ist es demgegenüber nicht, nach Ablauf der Lebensdauer der in seiner Umsetzung errichteten Anlagen eine Rechtsgrundlage für höhere und leistungsstärkere Anlagen bereitzustellen. Die Zulässigkeit eines solchen Vorhabens muss sich stattdessen jedenfalls solange an den Festsetzungen des Bebauungsplans messen lassen, wie dieser noch die Rechtsgrundlage für die vorhandenen Bestandsbauten bildet.
Anderes gilt auch nicht deshalb, weil dem Bebauungsplan durch die Aufnahme der - nach Angaben der Klägerin - 1996 maximal möglichen Höhe der Windkraftanlagen als Höhenbegrenzung gleichsam eine zeitlich begrenzte Geltungsdauer innewohnte. Insofern sind Bebauungspläne für die Errichtung eines Windparks nicht anders zu beurteilen als andere Bebauungspläne. Eine an die reine technische Weiterentwicklung anknüpfende, stets eintretende Funktionslosigkeit von Bebauungsplänen für Windparks mit Höhenbegrenzung widerspräche der planungsrechtlichen Funktion solcher Pläne und überginge die ihrem Erlass vorausgehende gemeindliche Willensbildung.
Abweichendes ergibt auch auch nicht aus der Rechtsprechung, auf die sich die Klägerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung beruft. In seinem Urteil vom 25. März 2004 (- 25 N 01.308 - juris Rn. 35) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zwar entschieden, dass für die Frage, ob ein Bebauungsplan funktionslos geworden ist, auch wirtschaftliche Gründe maßgeblich sein können. Er hat zugleich aber betont, dass es nicht allein auf solche wirtschaftlichen Gründe ankommt. Im Übrigen bezieht sich diese Entscheidung auf ein Gebäude, dessen plankonforme Nutzung nicht mehr rentabel erfolgen kann. Hier geht es aber nicht um die Frage, ob die noch vorhandenen Altanlagen noch wirtschaftlich betrieben werden können. Dies scheint durchaus der Fall zu sein. Jedenfalls werden die Anlagen auch derzeit noch betrieben. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass dieser Betrieb nicht mehr rentabel wäre. Stattdessen geht es um die Frage, ob neue Windenergieanlagen, welche die Klägerin anstelle der noch bestehenden Anlagen errichten will, mit Gewinn betrieben werden können. Die streitentscheidende Frage, ob ein Bebauungsplan wegen der Festsetzung einer Höhenbegrenzung funktionslos geworden ist, ist auch nicht Gegenstand der von der Klägerin zitierten erstinstanzlichen Entscheidungen (VG Münster, Urteil vom 2. April 2020 - 10 K 4573/17 - juris Rn. 84 ff.; VG Aachen, Beschluss vom 12. März 2021 - 6 L 417/21 - juris Rn. 66 ff.; VG Braunschweig, Urteil vom 11. Mai 2022 - 2 A 100/19 - juris Rn. 42 ff.). In diesen Entscheidungen wird stattdessen die Rechtmäßigkeit von Höhenbegrenzungsdarstellungen eines Flächennutzungsplans thematisiert.
bb) Fehlt es mithin bereits am Eintritt einer Funktionslosigkeit, ist auch die zweite Voraussetzung für das Außerkrafttreten des streitgegenständlichen Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit nicht erfüllt. Die Offensichtlichkeit einer Funktionslosigkeit setzt deren Vorliegen voraus. Eine nicht eingetretene Funktionslosigkeit kann auch nicht offensichtlich sein.
b) Die mithin nach § 30 Abs. 1 BauGB zu beurteilende bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ist zu verneinen, weil die beantragten Windenergieanlagen, wie auch die Klägerin einräumt, aufgrund ihrer Nabenhöhe und ihrer Nennleistung den Festsetzungen Nr. 1 und Nr. 2 des Bebauungsplans B-Berg widersprechen. Diese Festsetzungen sind auch trotz der zwischenzeitlich beschlossenen Änderung des Bebauungsplans gültig, weil die Beigeladene zu 2 diesen Änderungsbeschluss wieder aufgehoben hat.
2. Ist das Vorhaben wegen seiner Unvereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplans B-Berg unzulässig, kann offenbleiben, ob ihm auch der öffentliche Belang einer störungsfreien Funktionsfähigkeit von Radaranlagen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB) entgegensteht. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB wäre nur anwendbar, wenn sich die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 35 BauGB richten würde. Dies ist aber nicht der Fall. Die planungsrechtliche Zulässigkeit richtet sich vielmehr ausschließlich nach § 30 Abs. 1 BauGB, weil der Windpark A-Stadt nicht im Außenbereich, sondern im Geltungsbereich des wirksamen Bebauungsplans B-Berg liegt.
3. Ist das Vorhaben bereits bauplanungsrechtlich unzulässig, kann ebenfalls offenbleiben, ob es auch gegen die artenschutzrechtlichen Bestimmungen der §§ 45b und 45c BNatSchG verstößt.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel - wie hier die Klägerin - eingelegt hat. Eine abweichende Kostenentscheidung zulasten des Beklagten ist nicht deshalb geboten, weil nach § 161 Abs. 3 VwGO in den Fällen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO die Kosten stets dem Beklagten zur Last fallen, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte. Aufgrund dieser Vorschrift erfolgt bei Untätigkeitsklagen automatisch eine Kostenlastentscheidung zu Lasten der Behörde, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte, die Behörde ihn aber erst während des Klageverfahrens bescheidet und er daraufhin von der Klage Abstand nimmt. Die Regelung ist nach ihrem Sinn und Zweck jedoch nicht anwendbar, wenn das Gericht zur Sache entscheidet, bevor eine Bescheidung durch die Behörde erfolgt. Denn der Kläger ist dann nicht (mehr) ohne weiteres deshalb kostenrechtlich zu bevorteilen, weil er vor Klageerhebung keine Kenntnis von den entscheidungserheblichen Gründen der Behörde hatte. Im Regelfall hat die Behörde nämlich - wie hier - auf die Klage erwidert. Das Verhalten der Behörde kann nach einer Entscheidung durch das Gericht lediglich über § 155 Abs. 4 VwGO im Rahmen der Kostenentscheidung berücksichtigt werden (vgl. OVG LSA, Beschluss 28. April 2006 - 4 L 365/05 - juris Rn. 10 mit weiteren Nachweisen). In Anwendung dieser Grundsätze bleibt es dabei, dass die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 VwGO der unterlegenen Klägerin aufzuerlegen sind. Ihre Untätigkeitsklage hat nicht dazu geführt, dass der Beklagte über ihren Antrag entschieden und sie daraufhin von ihrer Klage Abstand genommen hat. Stattdessen ist eine Entscheidung des Beklagten ausgeblieben und hat der Senat nunmehr in der Sache entschieden. Eine Korrektur der mithin zulasten der Klägerin zu treffenden Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 4 VwGO ist nicht geboten. Nach dieser Vorschrift können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Kosten im Sinne des § 155 Abs. 4 VwGO sind nur durch Verschulden eines Beteiligten entstandene zusätzliche, ausscheidbare Kosten (Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 155 Rn. 19). Die Entstehung solcher Kosten ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.
Beschluss
Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt – 2. Senat – hat am 30. Januar 2024 beschlossen:
Der Streitwert wird auf 1.643.145,00 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, Anhang zu § 164). Danach ist es angemessen, bei Klagen auf Genehmigung von Windkraftanlagen 10 % der geschätzten Herstellungskosten anzusetzen. Die Herstellungskosten für die sieben beantragten Windenergieanlagen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Oktober 2021 mit 16.431.450,00 Euro angegeben. Daraus ergibt sich der festgesetzte Wert von 1.643.145,00 Euro.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146 f. KVG
§§ 45b und 45c BNatSchG
§ 75 VwGO
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 45b BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 10 Abs. 6a BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 8 BauGB
§ 45b und 45c BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB
§ 45b Abs. 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: IV C 39.75
4 B 85/03
25 N 01.30
10 K 4573/17
6 L 417/21
2 A 100/19
4 L 365/05