Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-16, Aktenzeichen 23 K 1834/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0816.23K1834.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt einen Bauvorbescheid über die Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro.
Für das Vorhabengrundstück Flurstück 000/00, Flur 00, Gemarkung G. mit der Adresse G.- str. 00, 00000 Köln wurde unter dem 31. Dezember 1980 eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in eine Spielhalle mit fünf einzeln baulich abgetrennten Räumen erteilt. Das Vorhabengrundstück befindet sich innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des am 13. Januar 2016 bekannt gemachten Bebauungsplans Nr. 0000/00 „G.- str.“, welcher gem. § 9 Abs. 2a BauGB festsetzt, dass im Geltungsbereich Vergnügungsstätten in der Form von Spielhallen und Wettbüros nicht zulässig sind.
Am 4. Dezember 2019 beantragte der Kläger bei der Beklagten einen Bauvorbescheid über die Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro mit folgender Fragestellung:
„1. Feststellung der Genehmigungsfreiheit: derzeitige Nutzung Spielhalle (kerngebietstypisch zukünftige Nutzung Wettbüro Vergnügungsstätte (nicht kerngebietstypisch), 2. Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit: einer Nutzungsänderung von Spielhalle (kerngebietstypisch) zu Wettbüro Vergnügungsstätte (nicht kerngebietstypisch), 3. Prüfung einer Befreiungsmöglichkeit: von den Festsetzungen des Bebauungsplanes“
Mit Bescheid vom 18. März 2020 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung des Bauvorbescheids ab. Zur Begründung führte sie aus, die Änderung einer Spielhalle in ein Wettbüro sei genehmigungspflichtig. Das Vorhaben befinde sich innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des seit 2016 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 0000/00 zum Ausschluss von Vergnügungsstätten in Form von Spielhallen und Wettbüros. Der Nutzungsausschluss innerhalb des Bebauungsplans beschränke sich nicht nur auf Spielhallen, sondern schließe Wettbüros unmissverständlich mit ein. In der Begründung zum Bebauungsplan sei dargelegt, dass Vergnügungsstätten insgesamt und ausdrücklich auch Wettbüros einer Verbesserung der Attraktivität und Funktionalität des Stadtteilzentrums G. entgegenstünden. Die geplante Umnutzung in ein Wettbüro sei mit dem Grundzug der Planung nicht vereinbar, sodass die grundlegende Voraussetzung für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegeben sei. Die vorliegende Grundrissdarstellung der bestehenden Spielhalle sei so in der Vergangenheit auch nicht genehmigt worden.
Der Kläger hat am 10. April 2020 Klage erhoben.
Zur Begründung führt er aus, dass keinerlei Änderungen des baugenehmigten Bestandes vorgenommen werden sollen. Es solle nicht einmal die baugenehmigte Nutzfläche in Gänze ausgenutzt werden, sondern der Kläger wolle sich auf eine Nutzfläche von 98,25 m² beschränken, indem das Zwischengeschoss nicht mehr zum Kundenbetrieb genutzt werden solle. Bauliche Änderungen würden nicht vorgenommen. Die geplante Besucherzahl unterscheide sich nicht von der Besucherzahl in einer Spielhalle. Es sei daher schon die erste Frage, ob die Nutzung als Wettbüro von der Baugenehmigung für die Nutzung als Spielhalle gedeckt sei, zu bejahen.
Die Baugenehmigung für die Spielhalle sei nicht erloschen infolge der Zusammenlegung der ursprünglich fünf baulich abgetrennten Räume. Denn die ursprüngliche Ausgestaltung mit mehreren kleineren Räumen sei auf die damals maßgebliche Spielverordnung zurückzuführen, welche nicht eine bestimmte Grundfläche je Spielgerät, wie es heute der Fall sei, sondern eine Höchstzahl der in einer Spielhalle zulässigen Geldspielgeräte (drei) festgelegt habe. Dadurch sei es üblich gewesen Spielhallen in möglichst viele kleine Räume aufzuteilen, die jeweils die gewerberechtlichen Voraussetzungen für eine selbständige Spielhalle erfüllten um damit die Höchstzahl ausschöpfen zu können. Um dieser Massierung von Spielgeräten auf engem Raum entgegen zu wirken, sei die Spielverordnung 1985 dahingehend angepasst worden, dass nunmehr eine Höchstzahl von Spielgeräten (zehn) mit einer Grundfläche je Gerät kombiniert wurde (je 15 m²). Das Bundesverwaltungsgericht habe 1996 entschieden, dass der Umbau der Raumaufteilung einer Vergnügungsstätte in mehrere gewerberechtliche Spielhallen, um diese den Anforderungen der Spielhallenverordnung von 1985 anzupassen, Bestandsschutz genieße, wenn sich der Nutzungsumfang gegenüber dem bisherigen Zustand nicht erhöhe. Die Zusammenlegung der einzelnen Spielhallen zu einer großen Spielhalle sei von der Variationsbreite der Genehmigung erfasst. Das Ordnungsamt habe damals die Bauaufsicht über die Änderung der Konzession von fünf Spielhallen zu einer Spielhalle in dem Gebäude angezeigt. Dazu legt er die Kopie eines internen Schreibens der Stadt Köln vom 21. Dezember 1995 an die Bauaufsicht vor, wonach die Verfasserin das Bauaufsichtsamt um Prüfung bittet, ob dort ihre Auffassung geteilt werde, dass von einer baurechtlichen Nutzungsänderung auszugehen sei. Die gewerberechtliche Erlaubnis werde unbeschadet der baurechtlichen Zulässigkeit erteilt werden. Der Kläger schlussfolgert daraus, dass das Bauaufsichtsamt in der Folge nicht gegen den Betrieb der Spielhalle vorging, dass dort von keiner Nutzungsänderung durch die Zusammenlegung der Spielhallen ausgegangen worden sei und daher nunmehr auch ohne förmliche Genehmigung Bestandsschutz bestehe.
Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung. Die Grundzüge der Planung seien nicht berührt, da die Abweichung ein nur sehr geringes Gewicht hätte, indem bereits eine Baugenehmigung für eine Vergnügungsstätte bestehe. Die städtebauliche Situation würde sich durch den Austausch der Spielhalle durch ein Wettbüro nicht verschlechtern, vielmehr sogar aufgrund der geringeren Öffnungszeiten verbessern. Die Zulassung des Vorhabens könne auch nicht zu einem „Umkippen“ des Baugebiets zu einem Vergnügungsviertel führen, weil schon seit Jahrzenten eine Spielhalle an dem Standort betrieben werde. In der Bebauungsplanbegründung beziehe sich die Beklagte selbst auch nur auf „weitere Vergnügungsstätten“. Eine weitere Vergnügungsstätte käme hier aber gerade nicht hinzu, es werde lediglich eine bereits vorhandene durch eine andere ausgetauscht. Die Befreiung sei auch städtebaulich vertretbar, da sie zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könne. Auch sei die Befreiung unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar, da sich die Situation für die Nachbarn durch die Nutzungsänderung nur verbessere. Wenn die detaillierten Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für eine Befreiung vorlägen, sei das Ermessen in der Regel auf null reduziert. Städtebauliche Gründe, die eine Versagung der Befreiung rechtfertigen könnten, führe die Beklagte schon nicht an und seien auch nicht zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 18. März 2020 zu verpflichten, auf die Bauvoranfrage vom 4. Dezember 2019 einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie teilweise den Inhalt des Ablehnungsbescheids. Vertiefend führt sie aus, dass die Zusammenlegung der Teilbereiche im Erdgeschoss zu einem Erlöschen der ursprünglichen Baugenehmigung geführt habe. Die Aufteilung in fünf separate Räume sei bereits mit der Baugenehmigung aus dem Jahr 1980 so vorgegeben worden, sodass es sich gerade nicht so darstelle, dass der Umbau notwendig gewesen sei um der Spielverordnung zu entsprechen. Vielmehr sei die nachträgliche Änderung der Raumaufteilung freiwillig und eigenverantwortlich erfolgt. Der Bestandsschutz für die Spielhalle sei entfallen. Es handele sich daher nicht um eine Nutzungsänderung von Spielhalle zu Wettbüro.
Jedenfalls stehe dem Vorhaben der Bebauungsplan Nr. 0000/00 entgegen, welcher Vergnügungsstätten im Geltungsbereich ausschließe. Ein Wettbüro sei eine Vergnügungsstätte mit anderem Charakter und anderer Qualität, weshalb sich die Genehmigungsfrage neu stelle. Wegen der eindeutigen Festsetzungen des Bebauungsplans zum Ausschluss von Spielhallen und Wettbüros verstieße eine Befreiung gegen die Grundzüge der Planung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf den begehrten Bauvorbescheid (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Anspruchsvoraussetzungen gemäß §§ 77 Abs. 1, 74 Abs. 1 BauO NRW liegen nicht vor, denn dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen.
Es kann hier dahinstehen, ob die Baugenehmigung von 1980 für Spielhalle erloschen ist, nachdem die fünf Räume zu einem gemeinsamen Raum zusammengelegt worden sind. Denn auch wenn die Baugenehmigung von 1980 noch Bestand hat, ist ein Anspruch auf den begehrten Bauvorbescheid nicht gegeben. Weder ist die Nutzung der Räumlichkeiten als Wettbüro von der Variationsbreite der Genehmigung als Spielhalle umfasst (1.), noch ist die Nutzungsänderung planungsrechtlich zulässig (2.), noch besteht ein Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans (3.).
1. Die Nutzung der Räumlichkeiten als Wettbüro ist nicht von der Variationsbreite der Genehmigung als Spielhalle umfasst.
Ein Wettbüro, in dem Gelegenheit zum Verweilen und zum Verfolgen von Live-Wetten besteht, spricht mit der Benutzung von Wettterminals und der Verfolgung von Live-Wetten in bodenrechtlich relevanter Weise andere Nutzer- und Kundengruppen an als eine Spielhalle.
So auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 2 B 518/16 –, Rn. 7 ff., juris und VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. Februar 2021 – 9 K 1609/17 –, Rn. 50 ff., juris, m.w.N.
Dies entspricht auch § 16 Abs. 9 Ziff. 1 AG GlüStV NRW, wonach in Spielhallen der Abschluss von Wetten sowie das Aufstellen von Wettterminals und jede Duldung des Aufstellens von Wettterminals unzulässig ist.
In einer Spielhalle ergibt sich aus § 3 Abs. 2 SpielV eine quantitative Begrenzung hinsichtlich der Unterhaltungsmöglichkeiten. Eine solche Begrenzung gibt es bei einem Wettbüro nicht. Hinzu kommt, dass Geldspielgeräte regelmäßig nur von einer Person bedient werden. Auf ein Verweilen ohne Nutzung der Spielgeräte sind Spielhallen nicht angelegt. Die Abgabe von Live-Wetten ist hingegen einer Vielzahl von Nutzern möglich, die auch ohne erneute Nutzung der Wettterminals ein individuelles Interesse am Verweilen haben, bis der Ausgang ihrer Wette feststeht, oder die davor oder danach Liveübertragungen bewetteter Sportereignisse vor Ort noch gemeinschaftlich erleben wollen.
Von Wettannahmestellen mit Liveübertragungen gehen allein aufgrund der potentiell höheren Anzahl von Nutzern und deren, von Spielhallenbesuchern divergierendes Verhalten abweichende, tendenziell höhere bodenrechtliche Spannungen aus. Aufgrund der zeitlichen Lage von Sportereignissen erhöht sich gerade in den für eine ungestörte Wohnnutzung besonders relevanten Abend- und Nachtstunden sowie an Sonn- und Feiertagen die Attraktivität von Wettannahmestellen, so dass gerade dann mit einer erhöhten Frequentierung und vergleichsweise größeren Zahl an längere Zeit verweilenden Kunden zu rechnen ist.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. Februar 2021 – 9 K 1609/17 –, Rn. 54 - 55, juris, m.w.N.
2. Der Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheids für die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten der Spielhalle in ein Wettbüro stehen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 0000/00 „G.-str.“ – an dessen Wirksamkeit keine Zweifel bestehen – entgegen. Dieser setzt für seinen Geltungsbereich – innerhalb dessen das Vorhabengrundstück liegt – gem. § 9 Abs. 2a BauGB fest, dass Vergnügungsstätten in der Form von Spielhallen und Wettbüros nicht zulässig sind. Ausnahmen sind im Bebauungsplan nicht vorgesehen. Indem, wie oben dargestellt, das geplante Wettbüro nicht von der Variationsbreite der Baugenehmigung für die Spielhalle erfasst ist, stellt sich die Genehmigungsfrage neu. Die Baugenehmigung für die Spielhalle als Vergnügungsstätte vermittelt keinen „Bestandsschutz“ im Rahmen der Frage der Zulässigkeit eines Wettbüros als Vergnügungsstätte in den Räumlichkeiten.
3. Es besteht auch kein Anspruch auf die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans gem. § 31 Abs. 2 BauGB. Denn eine solche Befreiung würde die Grundzüge der Planung berühren. Zwar ist in der Begründung des Bebauungsplans tatsächlich nur von der Verhinderung „weitere[r] Vergnügungsstätten“ die Rede. Ausdrücklich äußert sich der Plangeber in der Begründung nicht zur Frage des „Austausches“ einer bestehenden Spielhalle durch ein Wettbüro. Unter Ziff. 4 „Begründung der Planinhalte“ führt er aus, dass Vergnügungsstätten der Zweckbestimmung der Eigenart des Siedlungsbereichs widersprächen. Unter Ziff. 2 „Erläuterungen zum Plangebiet“ werden die vorhandenen Spielhallen und Wettbüros im Einzelnen aufgeführt mit dem Zusatz, dass für die „genehmigten Nutzungen weiterhin Bestandsschutz“ bestehe. Hierdurch wird deutlich, dass der Plangeber bei Erlass des Planes die jeweiligen bereits im Plangebiet vorhanden Vergnügungsstätten in ihrer konkreten Ausgestaltung als Spielhalle oder Wettbüro wahrgenommen und in seine Planung einbezogen hat und auch einen Wechsel der Nutzungsart zwischen den beiden ausgeschlossenen Arten von Vergnügungsstätten ausschließen wollte. Weder den Festsetzungen noch der Begründung ist ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass der Satzungsgeber dauerhaft eine bestimmte – im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses vorhandene – Anzahl von Vergnügungsstätten zulassen wollte. Auf die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf Befreiung kommt es daher nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 und § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
25.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 2a BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 77 Abs. 1, 74 Abs. 1 BauO NRW
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 518/16
9 K 1609/17