Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-03-24, Aktenzeichen 4 B 1117/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0324.4B1117.23.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 29.9.2023 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3614/23 (VG Gelsenkirchen) gegen die Ordnungsverfügung vom 3.8.2023 hinsichtlich des „Widerrufs“ der fiktiven Gaststättenerlaubnis und der Anordnung der Betriebseinstellung wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitbefangenen Ordnungsverfügung genüge den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin habe unter Würdigung von Umständen des konkreten Einzelfalls dargetan, warum sie es für nicht hinnehmbar halte, bis zur Ausschöpfung des Rechtswegs in einem Klageverfahren die angenommenen, insbesondere vermögensbezogenen Gefährdungen der Allgemeinheit hinzunehmen. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle zulasten des Antragstellers aus. Die fiktive Erlaubnis zum Betrieb der Schankwirtschaft sei zwar nicht zu widerrufen, aber gemäß § 15 Abs. 1 GastG zurückzunehmen. Die Voraussetzungen einer Umdeutung nach § 47 VwVfG NRW lägen evident vor. Seit dem maßgeblichen Zeitpunkt der fiktiven Erlaubnis habe der Antragsteller nicht die Gewähr für einen im Einklang mit dem geltenden Recht geführten Gaststättenbetrieb geboten. Der Antragsteller habe als Geschäftsführer eines Unternehmens für Gebrauchtwagen in jüngerer Vergangenheit über einen Zeitraum von mehreren Jahren seit 2018 den Straftatbestand der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung und des Bankrotts in zwei Fällen verwirklicht. Die daraus abzuleitende Unzuverlässigkeit des Antragstellers werde, ohne dass es hierauf entscheidend ankomme, durch den Vorfall vom 11.11.2021 untermauert. Der Antragsteller habe in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend Sorge für die Einhaltung der Vorgaben der seinerzeit maßgeblichen Corona-Schutzverordnung getragen. Hierauf hingewiesen habe er nicht etwa die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, sondern mit verbalen Aggressionen und einer üblen sexuellen Beleidigung der Beschäftigten der Antragsgegnerin reagiert. Dies wecke nicht nur Zweifel an der Gewährleistung der Einhaltung der gaststättenrechtlichen Vorschriften durch den Antragsteller, sondern auch an der von einem Gastwirt zu fordernden Bereitschaft zur Kooperation mit den zuständigen Ordnungsbehörden. Die Voraussetzungen für eine Einstellung des ganzen Betriebs lägen vor, weil der Antragsteller einen unteilbaren Gaststättenbetrieb ohne die dafür erforderliche Erlaubnis führe. Atypische Umstände, die der nach der Wertung des § 15 Abs. 1 GastG geforderten Betriebseinstellung entgegenstehen könnten, seien nicht ersichtlich. Die Zwangsmittelandrohung sei offensichtlich rechtmäßig.
Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Zur näheren Begründung nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck, Seite 2, 2. Absatz), denen er folgt. Die das Vorliegen der materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Ordnungsverfügung betreffenden Einwendungen des Antragstellers rechtfertigen mit Blick auf die rein formellen Vorgaben des Begründungserfordernisses und die ordnungsgemäße einzelfallbezogene Begründung der behördlichen Anordnung keine anderweitige Einschätzung.
Der Einwand, die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme nach § 15 Abs. 1 GastG hätten nicht vorgelegen, weil die Antragsgegnerin sämtliche Informationen, auf die sie ihre Verfügung gestützt habe, bereits zum Zeitpunkt der fiktiven Erlaubniserteilung gekannt habe, greift nicht durch.
Nach § 15 Abs. 1 GastG ist die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vorlagen. Dabei bezieht sich die Vorschrift im Unterschied zu § 15 Abs. 2 GastG, wo bezogen auf den Widerruf auf das Eintreten nachträglicher Tatsachen abgestellt wird, auf das Bekanntwerden von Versagungsgründen und damit auf das Bekanntwerden, dass bei der Erlaubniserteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vorgelegen haben, und nicht auf das Bekanntwerden der dieser rechtlichen Wertung zugrundeliegenden Tatsachen. Mit dieser Vorschrift, deren Wortlaut insofern nicht eindeutig ist, wollte sich der Gesetzgeber an der in Vorbereitung befindlichen Regelung im Verwaltungsverfahrensgesetz orientieren.
Vgl. BT-Drs. 5/1652, S. 6 und 15, zu § 15.
In Bezug auf § 48 VwVfG sowie bezogen auf die ähnlich wie § 15 Abs. 1 GastG aufgebaute Bestimmung in § 47 Abs. 1 WaffG in der Fassung der Bekanntmachung vom 8.3.1976 (BGBl. I S. 432) hat bereits das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass die Norm auch den Rechtsanwendungsfehler erfasst, bei dem die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat. Damit ist unerheblich, ob der zurückgenommene Verwaltungsakt auf einem Tatsachen- oder Rechtsirrtum oder einer bewussten Fehlentscheidung der Behörde beruht. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Rücknahme einer Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 GastG. Diese Vorschrift regelt die Aufhebung einer Erlaubnis, die bei rechtmäßiger Entscheidung hätte versagt werden müssen, die also infolge der Verletzung zwingenden Rechts rechtswidrig ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 ‒ GrSen 1.84 u. a. ‒, BVerwGE 70, 356 = juris, Rn. 9, zu § 48 VwVfG, und Urteil vom 30.4.1985 – 1 C 33.83 –, BVerwGE 71, 248 = juris, Rn. 14, zu § 47 Abs. 1 WaffG 1976; zu § 15 Abs. 1 GastG unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung VG München, Beschluss vom 17.6.2004 ‒ M 16 S 04.2829 ‒, juris, Rn. 37; Metzner/Thiel, Gaststättenrecht, Kommentar, 7. Aufl. 2023, § 15 Rn. 8.
Angesichts dessen führt nicht zum Erfolg der Beschwerde, dass der Antragsgegnerin die eine Versagung der Erlaubnis rechtfertigenden Tatsachen bereits bekannt waren, als nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten am 10.4.2023 die Genehmigungsfiktion nach § 42a VwVfG NRW i. V. m. § 6a Abs. 2 GewO eintrat.
Vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2017 – III ZR 470/16 –, BGHZ 214, 360 = juris, Rn. 31 ff., zur Wirksamkeit der bundesrechtlichen Regelung.
Schon mit Schreiben vom 17.3.2023 hatte die Antragsgegnerin den Antragsteller aus diesen Gründen zur Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis angehört.
Gegen die Heranziehung von § 15 Abs. 1 GastG statt des in der angefochtenen Ordnungsverfügung angeführten § 15 Abs. 2 GastG bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Nennung einer falschen Rechtsgrundlage führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Verfügung, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer einschlägigen Rechtsgrundlage erfüllt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.1989 – 9 C 28.89 –, juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteile vom 12.12.2023 – 5 A 3146/21 –, juris, Rn. 58 f., m. w. N., und vom 16.10.2017 – 4 A 1607/16 –, juris, Rn. 34 f., m. w. N.
Auf sich beruhen kann, ob eine förmliche Umdeutung gemäß § 47 VwVfG NRW entbehrlich ist, weil sich die rechtmäßige Rücknahme ebenso wie der ausgesprochene Widerruf auf die Aufhebung des Ausgangsverwaltungsakts richtet. Jedenfalls sind die weiteren Voraussetzungen einer Umdeutung gemäß § 47 VwVfG NRW erfüllt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 23 ff.
Da die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 GastG kein Ermessen hat, ist der Antragsteller durch den Austausch der Rechtsgrundlage auch nicht in seiner Verteidigungsmöglichkeit oder seinem Recht auf rechtliches Gehör beeinträchtigt, zumal er sich hierzu im Beschwerdeverfahren umfassend äußern konnte.
Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach sich der Antragsteller als unzuverlässig erwiesen habe, begegnet keinen Bedenken.
Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.12.2023 – 4 A 651/22 –, juris, Rn. 6 ff., m. w. N.
Im konkreten Fall rechtfertigen schon die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Straftaten des Antragstellers (Vorsätzliche Insolvenzverschleppung und Bankrott in zwei Fällen sowie Beleidigung) die Annahme seiner gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit. Diese rechtfertigen bei einer Gesamtschau die Prognose, dass er künftig einen Gaststättenbetrieb nicht ordnungsgemäß führen wird.
Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen des Antragstellers führen zu keiner für ihn günstigeren Entscheidung. Sein Vortrag, die Steuerschulden mittlerweile vollumfänglich zurückgeführt bzw. eine Aussetzung der Vollziehung erreicht zu haben und in Bezug auf den Betrieb des Eiscafés „A.“ in X. nicht insolvenz-, abgaben-, handels- oder strafrechtlich nachteilig in Erscheinung getreten zu sein sowie keine Rückstände öffentlich-rechtlicher Abgaben bei den Städten E. und X. sowie keine fälligen Rückstände beim Finanzamt S. zu haben, hilft nicht darüber hinweg, dass sich im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt aus der Bescheinigung in Steuersachen des Finanzamts S. vom 28.10.2022 ein zumindest überwiegend verspäteter Zahlungseingang in den letzten 24 Monaten ergibt. Damit zeigt der Antragsteller, dass er weiterhin, wie auch angesichts seines durch Strafbefehl geahndeten Vermögensdelikts zutage getreten, dem Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung nicht das erforderliche Gewicht beimisst.
Der weitere Einwand des Antragstellers, sein umfänglicher Vortrag zum angenommenen Beleidigungsdelikt habe nur unzulänglich Eingang in die Entscheidung gefunden, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Einlassung des Antragstellers, er sei sich der sexualisierten beleidigenden Bedeutung seiner türkischen Worte nicht bewusst gewesen, weil er als Aramäer der türkischen Sprache nicht mächtig sei, kann ihn nicht entlasten. Von einem zuverlässigen Gastwirt muss erwartet werden, dass er sich bei einer amtlichen Kontrolle nur in ein einer Weise äußert, die er selbst versteht, und nicht sozusagen versehentlich aggressive Beleidigungen von Amtspersonen in der Öffentlichkeit ausspricht. Den sexualisierten beleidigenden türkischen Ausspruch mit Wissen und Wollen bei der Kontrolle gegenüber einer Beamtin geäußert zu haben, hat der Antragsteller nicht bestritten. Als Motiv hat er lediglich in der unzutreffenden Annahme, sich hierdurch entlasten zu können, angegeben, er habe diese beim Fußballschauen mit Freunden aufgeschnappte Wortwahl lediglich in den Raum geworfen. Selbst wenn ihm die Bedeutung nicht bekannt gewesen wäre, was einer strafrechtlich verantwortlichen Person, die diese Worte verwendet, nicht ohne Weiteres geglaubt werden kann, hätte er im für ihn günstigsten Fall mit Eventualvorsatz bzw. in einem schuldhaften vermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt. Wer sichergehen will, andere nicht zu beleidigen, muss auf die Verwendung ihm unbekannter aufgeschnappter Wendungen in konfrontativen Auseinandersetzungen vor Aufklärung ihres Bedeutungsgehalts ohne Weiteres verzichten. Vor diesem Hintergrund kann letztlich auf sich beruhen, ob dem Antragsteller seine lebensfremde Einlassung geglaubt werden kann. Ungeachtet der Frage, wie die gegenüber der kontrollierenden Beamtin erfolgte sexualisierte und beleidigende Äußerung des Antragstellers von ihm gemeint war, hat er sich im Übrigen den Beamten gegenüber in jeder Hinsicht unangemessen uneinsichtig und aggressiv verhalten. Vom einem Gastwirt darf und muss jedoch erwarten werden können, dass er zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Betriebsführung die nötige Bereitschaft zeigt, Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen, wie sie auch hier offenkundig zu Tage getreten waren, zu unterbinden und dafür in gebotenem Maße mit der Polizei und den Ordnungsbehörden zusammenzuarbeiten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2021 – 4 B 679/20 –, juris, Rn. 8.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist auch mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Ausprägung durch Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.2.1996 – 1 B 19.96 – juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 24.6.2024 – 4 B 1168/23 –, juris, Rn. 20 f., m. w. N.
Ist die Rücknahme der Gaststättenkonzession zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, so ist es nicht unverhältnismäßig, dem Schutzzweck des § 15 Abs. 1 GastG Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen zu geben, seine Existenzgrundlage beibehalten zu können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.10.2024 – 4 B 299/24 –, juris, Rn. 15.
Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es ferner nicht, dem Antragsteller deshalb vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, weil ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung nur anzunehmen ist, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass sich die mit dem Widerruf der erteilten Gaststättenerlaubnis bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens realisieren kann. Zwar ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Begründetheit dieser Besorgnis unter Berücksichtigung auch solcher Umstände zu beurteilen, die erst nach dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung eingetreten sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2022 – 4 B 115/21 –, juris, Rn. 25 f., m. w. N.
Auch im weiteren Verlauf sind jedoch keine grundlegenden Veränderungen vorgetragen worden, die zumindest bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einen ordnungsgemäßen Gaststättenbetrieb erwarten lassen. Derartige werden auch nicht durch die mit Schriftsätzen vom 30.4. und 4.9.2024 vorgelegten Unterlagen hinreichend vorgetragen. Zwar ergibt sich daraus, dass der Antragsteller seine Betriebe gewinnbringend führt und Rückstände öffentlich-rechtlicher kommunaler Abgaben bei der Stadt X. nicht bestehen. Bescheinigungen des Finanzamts in Steuersachen des Inhalts, dass er seine abgabenrechtlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten nunmehr pünktlich erfüllt, hat er indes nicht vorgelegt.
Vor diesem Hintergrund begegnet schließlich weder die Schließungsanordnung noch die Androhung unmittelbaren Zwangs durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VwVfG NRW
§ 48 VwVfG
§ 42a VwVfG NRW
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 1 GastG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 15 Abs. 2 GastG
§ 47 Abs. 1 WaffG
§ 6a Abs. 2 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 70, 356
BVerwGE 71, 248
BGHZ 214, 360
BVerwGE 163, 102
19 K 3614/23
1 C 33.83
16 S 04.28
III ZR 470/16
9 C 28.89
5 A 3146/21
4 A 1607/16
8 C 16.17
4 A 651/22
4 B 679/20
1 B 19.96
4 B 1168/23
4 B 299/24
4 B 115/21