Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-08-14, Aktenzeichen 3 Ss OWi 813/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0814.3SS.OWI813.07.00

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Betroffene (§§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO).

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit eine Geldbuße von 125 Euro sowie ein Fahrverbot von 1 Monat unter Gewährung der sogenannten "Viermonatsfrist" verhängt.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts überschritt der Betroffene am 22.02.2007 mit dem von ihm geführten PKW auf der X-Straße in F, Fahrtrichtung S-Allee die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 43 km/h. Die Messung erfolgte mit dem Gerät Zellweger MU VR 6F. Von dem gemessenen Wert von 96 km/h wurde ein Toleranzabzug von 3 km/h vorgenommen. Die Messungen des Messtrupps erfolgten an diesem an sich durch eine Linksmessung im ankommenden Verkehr. Das Fahrzeug des Betroffenen kam aber aus der Gegenrichtung. Bei Bemerken des schnell herannahenden Fahrzeugs erfolgte ein Schwenk des Messgeräts in die Gegenrichtung, um die Messung vorzunehmen. Die Gegenfahrbahn ist eine zweispurig ausgebaute Fahrbahn.
Gegen das Urteil wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde und erhebt sowohl die Rüge der Verletzung materiellen Rechts, als auch Verfahrensrügen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Beschwerderechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben hat (§§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 2 StPO).
1.
Die Verfahrensrüge einer unzulässigen Ablehnung eines Beweisantrages (§ 244 Abs. 2, Abs. 3 StPO, 77 Abs. OWiG) ist unbegründet.
Der Betroffene behauptet in der Rechtsbeschwerdebegründung, dass die Verteidigung im Schlussplädoyer hilfsweise für den Fall einer Verurteilung folgenden Beweisantrag gestellt habe:
"Zum Beweis der Tatsache, dass das verwendete Verkehrsradargerät des Typs MUVR6F der Firma Zellweger bei der konkreten Handhabung zur fehlerfreien Geschwindigkeitsmessung auf einer vierspurigen Straße weder geeignet noch zugelassen ist, beantrage ich die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder hilfsweise die Einholung einer Herstellerauskunft."
Dieser Beweisantrag sei weder in der Hauptverhandlung noch im Urteil beschieden worden.
Die Verfahrensrüge ist deswegen unbegründet, weil es dem Betroffenen nicht gelungen ist, das von ihm behauptete Verfahrensgeschehen zu beweisen.
Bei einem (Hilfs-)Beweisantrag handelt es sich um eine zu protokollierende wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung im Sinne von § 273 Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 244 Rdn. 36). Der Beweis einer solchen Antragstellung erfolgt nach § 274 StPO durch das Protokoll. Im Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ist Folgendes vermerkt: "Der Verteidiger beantragte: Freispruch, hilfsweise weitere Beweise". Dies beweist lediglich, dass die Erhebung weiterer Beweise im Rahmen des Schlussplädoyers beantragt wurde, aber nicht, dass ein Beweisantrag mit dem von dem Betroffenen behaupteten Inhalt gestellt wurde. Allerdings ist das Protokoll in diesem Punkte offensichtlich lückenhaft, so dass seine Beweiskraft (hier: dass lediglich "hilfsweise weitere Beweise" beantragt wurden, ohne Beweisthema und Beweismittel näher zu bezeichnen) entfällt. Ein Protokoll ist offensichtlich lückenhaft, wenn sich aus dem Protokoll selbst ergibt, dass ein nicht protokollierter Vorgang stattgefunden haben muss (Meyer-Goßner StPO a.a.O. § 274 Rn 17; Engelhardt in: KK-StPO 5. Aufl. § 274 Rn 9). Vorliegend ergibt sich aus dem Protokoll, dass "hilfsweise weitere Beweise" beantragt wurden. Es ist aber völlig unwahrscheinlich, dass dies die einzige Aussage des Verteidigers zur hilfsweise begehrten weiteren Beweiserhebung war und er nicht auch Angaben zu Beweisthema und/oder Beweismittel gemacht hat. Denn die bloße Beantragung "weiterer Beweise", ohne Mitteilung, wo man noch Aufklärungsbedarf sieht, ist sinnlos.
Entfällt die Beweiskraft des Protokolls, so hat das Rechtsbeschwerdegericht den prozessualen Sachverhalt insoweit im Freibeweisverfahren, insbesondere durch Einholung dienstlicher Stellungnahmen von Richtern und Protokollbeamten, aufzuklären (BGH NStZ 2002, 270, 272). In diesem ist der Beweis des vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensgangs nicht gelungen. Die Richterin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 26.06.2008 angegeben, dass sie an die Hauptverhandlung im Einzelnen keine Erinnerung mehr habe. Üblicherweise wäre ein entsprechender Antrag im Termin oder in den Urteilsgründen beschieden worden. Ob in der mündlichen Urteilsbegründung oder zuvor eine Bescheidung erfolgte, könne nicht mehr nachvollzogen werden. das Protokoll deute darauf hin, dass Anträge gestellt worden seien. Die Protokollführerin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 01.07.2008 angegeben, dass sie sich an den Hergang der Hauptverhandlung nicht mehr erinnere, sie meinte sich aber insoweit an einen atypischen Gang zu erinnern, als der Verteidiger im Schlusswort des Betroffenen eingeworfen habe, dass man unter Umständen weitere Beweise erheben müsse, wenn es mit dem Freispruch nicht klappe. Dies werde sie veranlasst haben, mit einem anderen Stift (als im übrigen Protokoll verwendet) "hilfsweise weitere Beweise" nachgetragen zu haben. Sie gehe davon aus, dass ein Hilfsbeweisantrag nicht wörtlich ausformuliert worden sei, weil sie einen anderen Stift benutzt habe, ein schriftlicher Beweisantrag des Verteidigers nicht vorhanden ist und auch ein schriftlicher Beweisantrag im Protokoll mit dem Zusatz "vom Verteidiger diktiert" (die Protokollführerin teilte insoweit mit, dass sie Beweisanträge niemals selbständig protokolliere, um zu verhindern, dass der Verteidiger im Nachhinein behauptet, dass er dieses nicht so verstanden wissen wollte) fehlt.
Die dienstliche Stellungnahme der Richterin ist nur insoweit ergiebig, als danach
– wie sich aber auch schon aus dem Protokoll ergibt – weitere Beweise beantragt wurden, nicht aber bezüglich der hier relevanten Frage, welchen Inhalts etwaige Beweisanträge waren. Die dienstliche Stellungnahme der Protokollführerin ist für die hier relevante Frage mangels konkreter Erinnerung im wesentlichen ebenfalls nicht ergiebig. Die von ihr dargelegte übliche Behandlung von Beweisanträgen spricht eher dagegen, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Hilfsbeweisantrag in dieser Form im Schlussplädoyer gestellt wurde. Angesichts dessen reicht die Behauptung des Verfahrensgangs durch den Verteidiger, bzw. dessen anwaltliche Versicherung im Schriftsatz vom 13.08.2008, für seinen Beweis nicht aus. Auch die weiteren von der Verteidigung in diesem Schriftsatz angebrachten Argumente (es hätten überhaupt keine anderen Beweispunkte zur Diskussion gestanden, es sei ihm auf Nachfrage erklärt worden, dass der Beweisantrag protokolliert worden sei) rechtfertigen keine andere Bewertung, da auch sie – ungeachtet der Frage, ob eine diesbezügliche weitere Aufklärung ohne eine unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung überhaupt möglich ist (vgl. dazu u.a.: BGH Urt. v. 22.11.2007 – 3 StR 348/07 – juris) - keinen hireichenden Schluss darauf zulassen, dass der behauptete Beweisantrag in der behaupteten Form gestellt wurde.
Lässt sich danach der Verfahrensvorgang nicht aufklären, so muss die Rechtsbeschwerde nach dem Grundsatz, dass ihr nur erwiesene Tatsachen zum Erfolg verhelfen können, verworfen werden (vgl. BVerfG StV 2002, 521; Meyer-Goßner a.a.O. § 274 Rdn. 18).
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass Zweifel an der Begründetheit der Rüge auch deswegen bestehen, weil in dem Beweisantrag von einer vierspurigen Straße die Rede ist, das Vorliegen einer solchen aber im Urteil nicht festgestellt ist.
2.
Aus den oben genannten Gründen ist auch die weitere Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) unbegründet, da der Hilfsbeweisantrag, nach dem sich dem Gericht jedenfalls weitere Beweiserhebungen hätten aufdrängen sollen, nicht bewiesen werden konnte. Zudem hat sich das Gericht mit der zulässigen Möglichkeit des Einsatzes des Messgerätes im vorliegenden Fall in der Beweiswürdigung eingehend auseinandergesetzt und diese bejaht, so dass auch insoweit nicht erkennbar ist, warum sich ihm weitere Beweiserhebungen hätten aufdrängen müssen. Soweit der Beschwerdeführer dies auf Angaben des Zeugen T in der Hauptverhandlung stützt ist darauf hinzuweisen, dass sich die Verteidigung durch den Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 13.08.2008, der Zeuge T habe die Frage, ob das Gerät für die Messung auf einer vierspurigen Straße nicht beantworten können, so dass diese offen geblieben sei, in Widerspruch setzt zu den Angaben in der Rechtsbeschwerdebegründung, wo behauptet wird, der Zeuge habe gesagt: "Ich weiß, dass dieses Gerät auf jeden Fall wohl maximal für eine dreispurige Straße zugelassen ist." Darüberhinaus muss sich bei einer auf den Verhandlungsstoff gestützten Aufklärungsrüge die Erkenntnisquelle der Aufklärungsthematik und des dafür in Betracht kommenden Beweismittels aus dem Protokoll oder dem Urteil ergeben, weil sonst fingiertem, zur Rekonstruktion der Hauptverhandlung zwingendem Rügevorbringen Tür und Tor geöffnet wäre (vgl. BGH NStZ 1990, 35; Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 38 m.w.N.). Weder die eine noch die andere behauptete Äußerung des Zeugen ergibt sich indes aus dem Urteil oder dem Protokoll.
3.
Auch die Rüge der Verletzung materiellen Rechts ist aus den Gründen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 21.07.2008 offensichtlich unbegründet im Sinne der §§ 79 Abs. 3, 349 Abs. 2 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO
§§ 79 Abs. 3 OWiG
§§ 79 Abs. 3, 349 Abs. 2 StPO
§ 274 StPO
§ 244 Abs. 2, Abs. 3 StPO
§ 273 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2002, 270, 272
StV 2002, 521
NStZ 1990, 35
3 StR 348/07