Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-08-06, Aktenzeichen 32 Ss 94/09

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Osterholz-Scharmbeck zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Osterholz-Scharmbeck verurteilte den Angeklagten am 08.04.2009 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 25,- €. Die Fahrerlaubnis wurde ihm entzogen und sein Führerschein eingezogen. Die Verwaltungsbehörde wurde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von noch sieben Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.
Nach den Feststellungen befuhr der Angeklagte am 12.09.2008 gegen 16.45 Uhr mit dem Lkw Daimler, amtliches Kennzeichen…, öffentliche Straßen in L., u.a. die H. Straße. Zuvor hatte er erhebliche Mengen alkoholischer Getränke genossen, die eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von mindestens 2,66 g o/oo während der Fahrt bewirkten. Aufgrund dessen war er nicht in der Lage, ein Fahrzeug sicher zu führen, so dass er u.a. in Schlangenlinien fuhr.
Zur Beweiswürdigung führte das Amtsgericht aus, dass der ermittelnde Polizeibeamte dem Angeklagten 2,5 bis 3 km gefolgt war und beobachtet hatte, dass dieser relativ langsam und in Schlangenlinien gefahren war. Ein durchgeführter Atemalkoholtest ergab einen Wert von 3,08 g o/oo. Der ermittelnde Polizeibeamte ordnete eine Blutentnahme an. Er ging davon aus, dass eine solche Anordnung durch Polizeibeamte bei Verdacht auf Trunkenheit im Verkehr wegen Gefahr im Verzug stets zulässig ist. Deshalb war es ihm auch nicht in den Sinn gekommen, die Staatsanwaltschaft einzuschalten. Die Untersuchung der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe ergab eine BAK von 2,66 g o/oo. Ein Nachtrunk kam nicht in Betracht. Der Angeklagte hatte in eine Blutentnahme nicht eingewilligt und in der Hauptverhandlung der Verwertung des Blutalkoholgutachtens widersprochen. Das Amtsgericht hielt das Ergebnis der Blutuntersuchung für verwertbar und legte es der Verurteilung zugrunde.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Sprungrevision. Er rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts, insbesondere sei die Blutentnahme unter Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO erfolgt, das Amtsgericht habe sie deshalb nicht verwerten dürfen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen, hilfsweise die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Sprungrevision ist zulässig und hat in der Sache – zumindest vorläufig – Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht.
1. Die Verfahrensrüge genügt den Anforderungen des § 344 Abs.2 Satz 2 StPO. Mit der Revisionsbegründung werden die den Mangel begründenden Tatsachen, insbesondere durch Angaben zu der protokollierten Aussage des ermittelnden Polizeibeamten in der Hauptverhandlung und dem Inhalt des ärztlichen Untersuchungsberichts, näher dargelegt, so dass sie der Überprüfung durch den Senat zugänglich sind. Danach macht der Angeklagte zu Recht die Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO zu seinen Lasten geltend.
a) Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zu. Nur bei Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, die Anordnung des zuständigen Richters einzuholen, bevor sie selbst die Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2007, 1345 f.; OLG Dresden, NJW 2009, 2149 ff.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146 ff.).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs gemäß § 81 a Abs. 2 StPO, die eine Anordnung der Blutentnahme durch den ermittelnden Polizeibeamten gerechtfertigt hätte, ist nicht belegt. Der ermittelnde Polizeibeamte hat vielmehr nicht einmal den Versuch unternommen, einen Richter oder jedenfalls einen Staatsanwalt zu erreichen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs war auch in keiner Weise evident.
Zunächst bedarf eine richterliche Anordnung gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nicht zwingend der Vorlage schriftlicher Akten, deren Herstellung in vielen Fällen eine Verzögerung der Untersuchung nach sich ziehen würde. In der Zeit zwischen dem Verdacht auf eine Trunkenheitsfahrt und dem Zeitraum, der allein durch die Benachrichtigung eines Arztes zur Entnahme der Blutprobe und dessen Ankunft vergeht, besteht regelmäßig hinreichende Gelegenheit, jedenfalls telefonisch eine richterliche Anordnung einzuholen. Dies war auch hier der Fall. In der Revisionsbegründung wird mitgeteilt, dass die Blutentnahme um 17.26 Uhr erfolgte, also ca. 40 Minuten, nachdem der Angeklagte von der Polizei angehalten worden war. Der Atemalkoholtest erfolgte auf der Dienststelle nach einer Fahrtzeit von 15 bis 20 Minuten. Demnach blieben auch nach Durchführung des Atemalkoholtests bis zu der Blutprobenentnahme noch etwa 20 Minuten für die Einholung einer richterlichen Anordnung. Nach diesem Zeitablauf ist davon auszugehen, dass jedenfalls der Versuch, einen Richter zu erreichen und eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, zu keiner Verzögerung geführt hätte.
Eine fernmündliche richterliche Anordnung war auch nicht von vorneherein ausgeschlossen. Es handelte sich um einen überschaubaren und einfachen Sachverhalt, die Fahrereigenschaft des Beschuldigten stand außer Frage und es gab aufgrund seiner Fahrweise sowie nach dem Ergebnis des Atemalkoholtests konkrete Anhaltspunkte für eine alkoholische Beeinflussung, die den Verdacht einer Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB begründeten. Anhaltspunkte dafür, dass die richterliche Anordnung ohne Aktenvorlage verweigert worden wäre, sind weder dokumentiert noch sonst ersichtlich.
Eine etwaige weitere zeitliche Verzögerung wäre in dem konkreten Fall zudem hinzunehmen gewesen. Bei dem Angeklagten wurde ein Atemalkoholgehalt von 3,08 g o/oo gemessen. Gerade bei hohen Alkoholwerten kann der mögliche Abbau in der Regel unproblematisch durch Rückrechnung ausgeglichen werden. Zwar ist der tatsächliche Abbauwert von situativen und individuellen Faktoren (z.B. den Trinkgewohnheiten und der Konstitution des Betroffenen) abhängig. Die von der Rechtsprechung entwickelten Rückrechnungsformeln arbeiten demgegenüber mit allgemeinen Sicherheitszuschlägen und -abschlägen, was zu Ungenauigkeiten führt. Je weiter sich die Atemalkoholwerte aber von den Grenzwerten zur Abgrenzung einer Ordnungswidrigkeit von einer Straftat bzw. zur absoluten Fahruntüchtigkeit entfernen, desto weniger ist eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch zeitliche Verzögerungen anzunehmen (vgl. hierzu OLG Hamm, NJW 2009, 242 ff.; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146 ff.; Brandenburgisches OLG, 1 Ss 15/09 vom 25.03.2009 – zitiert nach juris –).
Zwar sind Atemalkoholwerte nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen zur Bestimmung eines bestimmten Blutalkoholwerts im Strafverfahren nicht anerkannt, weil Störfaktoren wie z.B. Feuchtigkeit, Temperatureinflüsse, Mundrestalkohol, Atemkapazität und Atemtechnik das Ergebnis des Atemalkoholtests beeinflussen können (vgl. hierzu Bode in Anm. zu BVerfG, 2 BvR 1956/01 vom 03.12.2007 – zitiert nach juris –). So haben Studien mit Dräger Alcotest 7110 Evidential-Geräten ergeben, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,00 g o/oo die aus den möglichen zugehörigen Atemalkoholkonzentrationen errechneten BAK-Werte zwischen 0,86 und 1,19 lagen. Die Abweichung betrug demnach etwa 20 %. Das Verhältnis der Atem- und Blutalkoholkonzentration zueinander war aber umso geringer, je höher die Blutalkoholkonzentration war, insbesondere wenn die Wartezeiten zwischen Trinkende und Atemalkoholtest – wie im vorliegenden Fall – mindestens 20 Minuten betrugen (vgl. hierzu Slemeyer u.a. NZV 2001, 281 ff.; Iffland/Hentschel NZV 1999, 489 ff.; Schuff u.a. BA 2002, 145 ff.). Danach war eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Unterschreitung des Grenzwertes für die absolute Fahruntüchtigkeit von 1,1 g o/oo selbst im Fall einer weiteren zeitlichen Verzögerung bis zur Einholung einer richterlichen Anordnung faktisch auszuschließen.
Die Feststellung des konkreten Blutalkoholwertes wäre zudem weder für die Frage der Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit noch für die Frage der Schuldfähigkeit von entscheidendender Bedeutung gewesen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach ab dem Erreichen eines bestimmten Blutalkoholwertes von einer Vorsatztat auszugehen ist. Genossene Trinkmengen werden häufig, insbesondere von gewohnten Trinkern, falsch eingeschätzt, zumal bei fortschreitender Trunkenheit die Kritikfähigkeit abnimmt. Bei der Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit kommt es somit nicht allein auf die konkreten Blutalkoholwerte, sondern auf alle Umstände des Einzelfalls an (vgl. hierzu Fischer StGB, 55. Aufl., Rn. 46 zu § 316 StGB; Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 27. Aufl., Rn. 26 zu § 316 StGB).
Ebenso rechtfertigte die Prüfung einer eventuellen Verminderung bzw. Aufhebung der Schuldfähigkeit die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs nicht. Zwar veranlassen Werte ab 3,0 g o/oo grundsätzlich zur Prüfung einer Aufhebung der Schuldfähigkeit. Es gibt aber keinen medizinisch-statistischen Erfahrungssatz, wonach bei Erreichen einer BAK von 3,0 g o/oo stets von Schuldunfähigkeit auszugehen ist (vgl. hierzu Fischer, a.a.O., Rn. 19 zu § 316 StGB). Die Wirkung einer erheblichen alkoholischen Beeinflussung auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ist von individuellen Faktoren, insbesondere den Trinkgewohnheiten des Einzelnen, abhängig. Maßgeblich für die Beurteilung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ist deshalb die von den Blutalkoholwerten weitgehend unabhängige Verhaltensanalyse.
Eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs wird im vorliegenden Fall auch nicht dadurch begründet, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung einer Blutentnahme am 12.09.2008, einem Freitag, gegen 17.00 Uhr die Dienstzeit im Amtsgericht beendet war. Zunächst ist ein Richter nicht an Dienstzeiten gebunden und deshalb auch häufig außerhalb der Dienstzeiten des Gerichts erreichbar, zudem besteht eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, zur Tagzeit - wie hier - einen Eildienst zur Verfügung zu stellen (vgl. hierzu BGH NJW 2007, 2269 ff.; OLG Hamburg 1 Ss 226/07 vom 04.02.2008 – zitiert nach juris –; OLG Hamm, 3 Ss 31/09 vom 12.03.2009, BeckRS 2009, 10370). Deshalb konnte eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs erst nach dem vergeblichen Versuch entstehen, einen Richter zu erreichen.
b) Der festgestellte Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO führt zu einem Beweisverwertungsverbot und damit zur Unverwertbarkeit der Ergebnisse der Blutalkoholuntersuchung.
Zwar zieht nicht jeder Verstoß bei der Beweisgewinnung ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Ein Verwertungsverbot bedeutet eine Ausnahme, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten gewichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Von einem Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann auszugehen, wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots unerträglich wäre. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor bei bewusster und zielgerichteter Umgehung des Richtervorbehalt sowie bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines gleichwertigen, besonders schwerwiegenden Fehlers (vgl. hierzu BVerfG, 2 BvR 2225/08 vom 02.07.2009; BGH, NJW 2007, 2269 ff.; OLG Dresden, NJW 2009, 2149 ff.; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146 ff.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier ein Beweisverwertungsverbot. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Blutprobe nicht von einem Richter, sondern von dem ermittelnden Polizeibeamten angeordnet wurde. Dieser war davon ausgegangen, dass bei Verdacht auf Trunkenheit im Verkehr wegen Gefahr im Verzug stets eine Anordnung durch Polizeibeamte ausreiche und deshalb eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung von vornherein nicht nötig sei. Dies gelte unabhängig von der Tageszeit.
Darin liegt ein grober Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß § 81 a Abs. 2 StPO. Der ermittelnde Polizeibeamte hielt sich generell für anordnungsbefugt. Er hat keine Überlegungen dazu angestellt, ob die Anordnung der Blutentnahme im konkreten Fall einem Richter vorbehalten war, welche Umstände im konkreten Einzelfall die von ihm pauschal unterstellte Gefahr im Verzug begründeten und wodurch seine Anordnungskompetenz ausnahmsweise eröffnet war. Die Anordnung erfolgte somit unter willkürlicher Missachtung des in § 81 a Abs. 2 StPO postulierten Richtervorbehalts. Anhaltspunkte dafür, dass der Polizeibeamte einer irrtümlichen Fehleinschätzung oder Fehlinterpretation des Begriffs „Gefahr im Verzug“ unterlag oder dass er von einer konkreten Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Einholung einer richterlichen Anordnung oder einer fehlenden Erreichbarkeit eines Richters am Freitagnachmittag ausgegangen wäre, liegen nicht vor. Die pauschale Annahme, bei Verdacht von Trunkenheitsdelikten stets zur Anordnung einer Blutprobe berechtigt zu sein, begründet die Besorgnis einer dauerhaften und ständigen Umgehung des Richtervorbehalts.
Dies führt hier zu dem Verbot einer Verwertung des Ergebnisses der Blutalkoholuntersuchung im Strafverfahren.
c) Das angefochtene Urteil beruht auf dem aufgezeigten Rechtsverstoß und ist deshalb aufzuheben. Da bereits die Verfahrensrüge durchgreift, bedarf es keines Eingehens auf die vom Angeklagten daneben erhobene allgemeine Sachrüge mehr.
Allerdings kommt trotz der Unverwertbarkeit des Blutalkoholgutachtens kein Freispruch des Angeklagten in Betracht, weil es unabhängig von dem Ergebnis der Blutalkoholuntersuchung Anhaltspunkte für eine Trunkenheitsfahrt des Angeklagten gibt, denen das Amtsgericht bisher nicht ausreichend nachgegangen ist. Deshalb war das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.
Diese Anhaltspunkte ergeben sich zunächst aus dem gemessenen Atemalkoholwert von 3,08 g o/oo. Dieser Wert kann zwar für die Beurteilung, ob der Angeklagte möglicherweise absolut fahruntüchtig war, nicht herangezogen werden. Für die Feststellung einer relativen Fahruntüchtigkeit ist der Atemalkoholwert dennoch ein gewichtiges Indiz, das in der Gesamtschau mit sonstigen Anzeichen einer alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit – im vorliegenden Fall des Fahrens von Schlangenlinien bei relativ langsamer Fahrweise – der Beweiswürdigung durch den Tatrichter zugänglich ist (vgl. hierzu Fischer, a.a.O., Rn. 23 zu § 316 StGB; OLG Stuttgart, BA 2005, 491 f.). Bei der neu zu treffenden Entscheidung werden diese Indizien zu bewerten sein. Insoweit könnte von Bedeutung sein, über welche Strecke und wie häufig der Angeklagte in Schlangenlinien gefahren ist, wieweit er sich dabei von der Fahrbahnmitte entfernt hat, mit welcher Geschwindigkeit er fuhr und ob seine Fahrfehler möglicherweise auf äußere Bedingungen zurückzuführen waren.
2. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass auch eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehungsweise in Betracht kommt. Zwar kann aus einer hohen Alkoholisierung und dem Fahren von Schlangenlinien nicht zwingend auf einen Vorsatz geschlossen werden, weil Lenkbewegungen zur Korrektur der Abweichungen vom Fahrbahnverlauf auch unbewusst erfolgen können. In diesem Zusammenhang erschient eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch ergänzende Feststellungen zur Häufigkeit der gefahrenen Schlangenlinien und der Art der Abweichung vom Fahrbahnverlauf noch möglich. Auch die Tatsache, dass der Angeklagte im Jahr 2003 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr in Erscheinung getreten ist, dürfte bei der Beurteilung der Frage eines Vorsatzdeliktes eine Rolle spielen. Weitere Aufklärung könnte sich aus den damaligen Vorgängen ergeben.
Auch die Frage der Schuldfähigkeit wäre weiter aufzuklären. Da bei einem Atemalkoholwert von 3,08 g o/oo zugunsten des Angeklagten von einer erheblichen, über 2,0 g o/oo liegenden alkoholischen Beeinflussung auszugehen sein dürfte, wäre zumindest die Frage einer verminderten Schuldfähigkeit näher zu prüfen, ggfs. durch Heranziehung eines rechtsmedizinischen Sachverständigen. Das Urteil stützt sich lediglich auf die nicht näher ausgeführten Feststellungen, dass der Polizeibeamte keine alkoholbedingten Ausfallerscheinungen beobachtet hatte und der Angeklagte noch adäquat auf Fragen antworten konnte. Insbesondere aus dem Verhalten des Angeklagten bei der Durchführung des Atemalkoholtests und aus dem ärztlichen Untersuchungsbericht könnten sich indes weitere, für die Verhaltensanalyse relevante Hinweise ergeben.
Sollte sich danach eine Schuld des Angeklagten ergeben, so wären im Rahmen der Strafzumessung sicher auch die konkrete Gefährlichkeit des benutzten Tatfahrzeuges und die weiteren Umstände der Fahrt zu berücksichtigen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 316 StGB
§ 81 a Abs. 2 StPO
§ 344 Abs.2 Satz 2 StPO
§ 81 a Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 1345
NJW 2009, 2149
NJW 2009, 2146
NJW 2009, 242
NJW 2009, 2146
NZV 2001, 281
NZV 1999, 489
NJW 2007, 2269
1 Ss 15/09
2 BvR 1956/01
1 Ss 226/07
3 Ss 31/09
2 BvR 2225/08