Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-14, Aktenzeichen 6 A 1407/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0614.6A1407.04.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Vorbringen des Klägers führt nicht auf den allein geltend gemachten Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil angenommen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen im Januar 2001 unterbliebener Beförderung nicht zustehe. Es beständen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der damaligen Auswahlentscheidung. Insoweit sei nicht zu beanstanden, dass zunächst denjenigen Bewerbern eine Beförderungsstelle übertragen worden sei, die über eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) verfügt hätten; denn dem Kläger sei in seiner damals maßgeblichen dienstlichen Beurteilung nur das Gesamturteil "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte) zuerkannt worden. Er sei auch nicht vorrangig gegenüber den mit gleichem Gesamturteil beurteilten Mitbewerbern zu befördern gewesen. Bei diesen habe der Beklagte entsprechend der üblichen Verwaltungspraxis die Grundsätze der Frauenförderung berücksichtigt und auf die Hilfskriterien "Verweildauer im statusrechtlichen Amt", "Datum der I. Fachprüfung", "allgemeines Dienstalter" und "Lebensalter" zurückgegriffen. Danach sei die Beförderung der damaligen Polizeiobermeister C. und T. (I. ) sowie der Polizeiobermeisterin N. , die im Vergleich zu dem Kläger jeweils ein höheres Beförderungsdienstalter, eine frühere Ableistung der I. Fachprüfung und ein höheres Dienstalter hätten aufweisen können, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Polizeiobermeisterin N. zum Zeitpunkt der Beförderung im Januar 2001 seit ca. drei Monaten im Erziehungsurlaub befunden habe. Auch die Beförderungen der damaligen Polizeiobermeisterinnen L. und O. seien rechtlich nicht zu beanstanden. Im Verhältnis zu diesen Mitbewerberinnen bestünden unter Zugrundelegung der Grundsätze der Frauenförderung jedenfalls keine deutlichen Unterschiede zu Gunsten des Klägers. So gebe es auf der Ebene des vom Beklagten bei gleicher Eignung zuerst herangezogenen Hilfskriteriums "Beförderungsdienstalter" einen Vorsprung des Klägers vor diesen Konkurrentinnen von lediglich 11 bzw. 19 Monaten. Die I. Fachprüfung, die der Beklagte als zweites Hilfskriterium herangezogen habe, habe der Kläger zwei Jahre vor der Polizeiobermeisterin L. und zweieinhalb Jahre vor der Polizeiobermeisterin O. abgelegt. Den gleichen zeitlichen Vorsprung weise er in Bezug auf das allgemeine Dienstalter gegenüber diesen Mitbewerberinnen auf. Soweit er drei Jahre lebensälter sei als die Polizeiobermeisterin O. könne dieser Umstand vernachlässigt werden, weil das Hilfskriterium "Lebensalter" ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung sei. Keiner abschließenden Klärung bedürfe die Frage, ob die seinerzeitige Beförderung des Beamten K. rechtswidrig gewesen sei; denn es lasse sich nicht feststellen, dass insoweit der für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Ursachenzusammenhang gegeben sei. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die damalige Polizeiobermeisterin H. unter Berücksichtigung der Grundsätze der Frauenförderung ebenfalls vorrangig vor dem Kläger zu befördern gewesen wäre.
Diese Ausführungen werden durch das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht ernstlich in Frage gestellt.
Zunächst ist seine Auffassung, dass die damalige Polizeiobermeisterin N. nicht hätte befördert werden dürfen, weil sie sich zum Zeitpunkt ihrer Beförderung im Januar 2001 im Erziehungsurlaub befunden habe, nicht zutreffend. Eine Rechtsvorschrift, wonach die Beförderung von im Erziehungsurlaub befindlichen Beamten mangels tatsächlicher Dienstverrichtung ausgeschlossen ist, hat der Kläger in seinem Zulassungsvorbringen nicht genannt. Er geht vielmehr in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2002 - 6 B 519/02 -,
davon aus, dass eine derartige Rechtsvorschrift nicht existiert.
Der Annahme eines Beförderungsverbots während eines Erziehungsurlaubs stehen weiterhin die §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in der seinerzeit maßgeblichen, ab dem 1. Juni 1999 geltenden Fassung (GV. NRW. 1999, S. 148) entgegen. Danach darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung muss dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2004 - 6 B 981/04 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -.
Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung gerechnet werden. Solche und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden. Unberührt davon bleiben allerdings besondere - rechtlich bedenkenfrei festgelegte - Anforderungen des Beförderungsamtes, mit denen eine fortbestehende Beurlaubung oder Arbeitszeitermäßigung unter Umständen nicht in Einklang zu bringen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 - .
Um einen solchen Fall geht es hier aber nicht.
Soweit in einem derartigen Fall für den im Erziehungsurlaub befindlichen Beamten eine hinreichend aussagekräftige Beurteilung nicht mehr vorliegen sollte, obliegt es dem Dienstherrn, das Erfordernis einer geeigneten Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich und das Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in geeigneter Weise in Einklang zu bringen. Das von ihm hierbei zu wählende Verfahren liegt in seinem Ermessen.
Der Kläger hat allerdings schon nicht dargetan, dass die in dem hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren herangezogene Beurteilung der Polizeiobermeisterin N. seinerzeit nicht mehr hinreichend aktuell gewesen wäre.
Zu keiner anderen Beurteilung führt auch sein Vorbringen, dass derartige Fälle vergleichbar mit denjenigen seien, in denen jemand zum Laufbahnaufstieg vorgesehen sei, "die Rechtsprechung" jedoch mangels tatsächlicher Dienstausübung eine Beförderungsmöglichkeit verneine. Denn allein der pauschale Hinweis auf "die Rechtsprechung" ohne die genaue Angabe entsprechender gerichtlicher Entscheidungen ist für die Darlegung ernstlicher Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht ausreichend.
Der Kläger vermag mit seinem Vorbringen auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Beförderungen der damaligen Polizeiobermeisterinnen L. und O. nicht zu beanstanden seien, weil sich im Verhältnis zu diesen unter Zugrundelegung der Grundsätze der Frauenförderung (§ 25 Abs. 6 LBG NRW) seinerzeit jedenfalls keine deutlichen Unterschiede zu Gunsten des Klägers ergeben hätten, nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 11. November 1997 - C-409/95 -, Slg. 1997, S. I-6383, wird zunächst auf die mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang stehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.
Der Beklagte hat bei der hiernach vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung als vorrangiges Hilfskriterium die Verweildauer im statusrechtlichen Amt (Beförderungsdienstalter) herangezogen. Diese Verfahrensweise begegnet im Hinblick auf den wesentlich engeren Leistungsbezug des Beförderungsdienstalters im Vergleich zu den weiteren in Ansatz gebrachten Hilfskriterien "Datum der ersten Fachprüfung", "allgemeines Dienstalter" und "Lebensalter" keinen Bedenken.
Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 6 B 462/04 -.
Der Senat hat wiederholt entschieden, dass ein um fünf Jahre höheres Dienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW darstellt.
Vgl. z.B. Beschluss des Senats vom 29. März 2001 - 6 B 1954/00 - (m.w.N.).
Daran gemessen ist die Entscheidung des Beklagten zugunsten der Polizeiobermeisterinnen L. und O. angesichts eines Vorsprungs des Klägers im Beförderungsdienstalter von nur 11 Monaten gegenüber der Polizeiobermeisterin L. sowie von 19 Monaten gegenüber der Polizeiobermeisterin O. auch unter Berücksichtigung dessen, dass er zwei Jahre vor der Polizeiobermeisterin L. und zweieinhalb Jahre vor der Polizeiobermeisterin O. die Erste Fachprüfung abgelegt hat und gegenüber beiden ein um diese Zeitspannen höheres Dienstalter aufweist, nicht zu beanstanden.
Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 6 B 462/04 -.
Auch das gegenüber der Polizeiobermeisterin O. um drei Jahre höhere Lebensalter rechtfertigt keine andere Beurteilung. Angesichts dessen, dass es sich hierbei um ein nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium handelt, begegnet es keinen Bedenken, dass der Beklagte diesem Umstand ebenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.
Schließlich ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen einer im Januar 2001 möglicherweise fehlerhaft erfolgten Beförderung des Beamten K. und einem bei ihm - dem Kläger - eingetretenen Schaden nicht gegeben sei, weil die damalige Polizeiobermeisterin H. unter Berücksichtigung der Grundsätze der Frauenförderung ebenfalls vorrangig vor dem Kläger zu befördern gewesen wäre, nicht zu beanstanden. Der Senat teilt - ausgehend von den bereits dargestellten Grundsätzen - die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass sich auch insoweit bei vergleichender Heranziehung der hier relevanten Hilfskriterien - der Kläger wies gegenüber der Polizeiobermeisterin H. seinerzeit ein höheres Beförderungsdienstalter von ca. zwei Jahren und elfeinhalb Monaten auf, hatte die I. Fachprüfung ca. zweieinhalb Jahre eher abgelegt und hatte ein um ebenfalls zweieinhalb Jahre höheres allgemeines Dienstalter - kein derart gravierender Vorsprung des Klägers ergeben hat, der eine Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW geboten hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 14 Abs. 1 und 3 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG in der ab dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung).
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 a Abs. 5, 78 g
LBG NRW
§§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW
§ 85 a LBG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs.
6 LBG NRW
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 4 Satz 2, 14
Abs. 1 und 3 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 519/02
6 B 981/04
6 B 689/05
6 B 462/04
6 B 1954/00