Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-11-27, Aktenzeichen 10 U 3/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1127.10U3.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Landgericht Limburg a. d. Lahn vom 3.12.2019 - Az.: 4 O 108/19 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten Schadensersatz verlangt, weil ein von ihm erworbener, von der Beklagten hergestellter Pkw eine unzulässige Abschaltsoftware aufweise.
Der Kläger kaufte das Neufahrzeug, einen BMW X1 SDrive18d, am 12.8.2016 von der X GmbH in Stadt1. Das Fahrzeug ist mit einem Motor B47 D20 ausgestattet und entspricht der Abgasnorm Euro 6. In den Motor ist ein sogenanntes Thermofenster installiert, das bewirkt, dass die Abgasreinigung bei geringeren Außentemperaturen reduziert wird. Dadurch hat das Fahrzeug einen höheren Abgasausstoß.
Der Kläger hat gemeint, bei dem Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Er hat behauptet, ohne die illegale Beeinflussung würde das Fahrzeug auf dem Prüfstand die Grenzwerte der Euro-6-Norm ebenso wie im Realbetrieb massiv überschreiten.
Mit der Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises von 32.799,99 € nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangt. Weiterhin hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, und die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere bestritten, dass in das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch gemäß §§ 826 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestehe nicht. Es fehle bereits an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag des Klägers. Sein Vortrag beziehe sich in weiten Teilen auf die Abgasbehandlung mittels des Zusatzes AdBlue. Auf Vorhalt der Beklagten, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme diese nicht zum Einsatz, habe der Kläger dies eingeräumt, jedoch darauf hingewiesen, es müsse gleichwohl eine unzulässige Abschaltvorrichtung vorliegen, weil andererseits nicht erklärlich sei, wie die zulässigen Abgasvorschriften ansonsten eingehalten werden sollten. Aus der Einführung eines SCR- Katalysators und dem Einsatz der AdBlue-Technik bei anderen Modellen könne jedoch nicht geschlossen werden, dass beim Fahrzeug des Klägers eine Manipulationssoftware eingesetzt worden sei, die Prüfstandbedingungen erkannt und den Schadstoffausstoß hierauf eingestellt habe. Es gebe keinen Erfahrungssatz, der einen Generalverdacht gegenüber sämtlichen Dieselmotoren eines Konzerns begründen könne. Soweit der Kläger auf eine Studie der deutschen Umwelthilfe verweise, sei das Kraftfahrtbundesamt (KBA) dem entgegengetreten. Bezüglich des Motors N47D20 sei auch kein Rückruf wegen einer Abgasmanipulation erfolgt. Rückrufe bezüglich anderer Motoren verfingen nicht, ohne weiteren Vortrag könne aus möglichen Manipulationen bei einem anderen Motor der Beklagten nicht der Schluss gezogen werden, dass deshalb alle weiteren Motoren von solchen Manipulationen betroffen seien. Auch die Behauptung, das Fahrzeug verfüge über unzulässige Thermofenster, verfange nicht. Dem Gericht sei bekannt, dass die Abgasreinigung bei diesen Fahrzeugen im Bereich niedriger Temperaturen zu Motorbeschädigungen durch Ablagerungen in Teilen des Motors führen könne. Beim Kaltstart und bei kühlen Außentemperaturen könne es erforderlich sein, dass die Motorelektrik die Abgasreinigung zur Vermeidung von Verschleißerscheinungen abschalte. Solche Abschaltvorrichtungen seien in Art. 5 Abs. 2 S. 2a) 1. Alt. VO (EG) 715/2007 vorgesehen. Allein das Vorliegen eines Thermofensters sei deshalb kein Indiz dafür, dass die Beklagte Manipulationen des Abgasverhaltens für den Prüfstand vorgenommen habe. Weitere Indizien dafür, dass die Abschaltfunktion den zulässigen Umfang überschreite, trage der Kläger nicht vor. Schließlich sei nicht erkennbar, welcher konkrete Schaden dem Kläger entstanden sei. Aktuell drohende Fahrverbote bzw. Fahrzeugstilllegungen seien gerade nicht erkennbar. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 (gemeint ist: Abs. 2) BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bestünden nicht, weil diese Vorschriften keinen Schutzgesetzcharakter hätten. Gleichfalls trage der Kläger keine Tatsachen vor, die einen Anspruch wegen irreführender Werbung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG begründen könnten. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidung und den Berichtigungsbeschluss vom 31.1.2020 verwiesen (Bl. 543-551b d.A.) verwiesen.
Gegen das am 4.12.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, dem 6.1.2020 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel am 4.2.2020 begründet. Er rügt, dass das erstinstanzliche Urteil den Kern seines Vortrages ausgeblendet habe. Das Landgericht habe verkannt, dass es auf das Vorhandensein eines Rückrufs nicht ankommen könne. Als Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung habe er zu verschiedenen Messergebnissen vorgetragen, die durch die Beklagte nicht hätten erklärt werden können. Die gesetzlichen Grenzwerte würden im Realbetrieb des Fahrzeugs überschritten, während sie im Prüfstandmodus völlig unauffällig gewesen seien und zur Erteilung der EG-Typgenehmigung geführt hätten. Zur Erklärung dieses Umstands habe er unter anderem auf das Thermofenster hingewiesen, das von der Beklagten im Rahmen der Beantragung der Typgenehmigung gegenüber dem KBA nicht offengelegt worden sei. Bei der eklatanten Überschreitung der Grenzwerte durch Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor, wie von ihm erstinstanzlich dargestellt, erscheine es angezeigt, die Hintergründe mangels entlastenden Vortrags der Beklagten mittels eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln. Wie auch andere Hersteller greife die Beklagte auf eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 in Form eines so genannten Thermofensters zurück und täusche somit den Endverbraucher über die Konformität des Fahrzeugs mit den gesetzlichen Vorgaben (Bl. 594 d.A.). Die Unzulässigkeit des Thermofensters ergebe sich zusätzlich aus der VO (EG) 692/2008, die das Funktionieren der Abgasreinigung insbesondere bei tiefen Temperaturen fordere, dies habe zur Folge, dass das Prüfverfahren und somit die Voraussetzung für die Erteilung einer Typgenehmigung nicht vorgelegen hätten. Die Annahme des KBA, die Verwendung eines Thermofensters führe nicht zur Unzulässigkeit, steht dem nicht entgegen. Das KBA sei schon nicht berechtigt, die gesetzgeberische Entscheidung zu ersetzen. Gemäß einem Test der Deutschen Umwelthilfe mit einem BMW X3 xDrive 20d im Normalzustand seien die gesetzlichen Grenzwerte im Durchschnitt um den Faktor 4,7, mit nachgerüstetem SCR-Kat dagegen „nur“ um 20 % überschritten worden. Bei einem Test eines BMW 320d durch die Berner Fachhochschule habe sich eine Überschreitung der Grenzwerte um den Faktor 2,8 ergeben. Die Beklagte habe bei der Implementierung der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters vorsätzlich gehandelt. Ihr sei bekannt gewesen, dass in der Prüfstandsanordnung Temperaturen zwischen 20 und 30 °C vorherrschen, was die Beklagte ausgenutzt habe, um im Prüfverfahren die Grenzwerte von 180 mg/km NOx einhalten zu können. Eine Nutzungsentschädigung sei grundsätzlich vom Schadensersatzanspruch nicht abzuziehen. Komme das Gericht dennoch zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung, sei eine durchschnittliche Kilometerlaufleistung von 400.000 km für Fahrzeuge wie das streitgegenständliche durchaus realistisch.
Der Kläger hat das Fahrzeug im Laufe des Berufungsverfahrens am 30.4.2020 zu einem Preis von 11.500,00 € veräußert. Zu diesem Zeitpunkt wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 125.025 auf. Unter Abzug einer Nutzungsentschädigung von 11.716,62 € und des erlangten Kaufpreises beantragt der Kläger nunmehr nur noch:
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Limburg a. d. Lahn, Az.: 4 O 108/19, verkündet am 3.12.2019, zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 9583,730 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2019 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.3.2019 zu zahlen.
Hilfsweise:
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Im Übrigen erklärt er den früheren Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges für erledigt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass Fahrzeuge der Schadstoffklassen Euro 5 bis 6c nicht so beschaffen sein müssten, dass die am Prüfstand gemessenen Werte unter jedweden Straßenbedingungen eingehalten werden. Ein Realbetrieb - nach willkürlichen oder vorgegebenen Parametern - sei kein Maßstab für diese Fahrzeuge. Die Darstellung des Klägers, eine angebliche Überschreitung der Grenzwerte in einem wie auch immer gearteten „Praxisbetrieb“ führe zu einer „Unzulässigkeit“, sei schlichtweg falsch. Abweichungen von Immissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen, da sich die Grenzwertangaben auf Prüfstandsmessungen im NEFZ bezögen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verneint.
Eine sittenwidrige Schädigungshandlung im Sinne des § 826 BGB würde im Streitfall zumindest voraussetzen, dass die Beklagte nicht nur ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in den Verkehr gebracht, sondern auch die Typgenehmigung durch Täuschung der Zulassungsbehörden erlangt hat. In diesem Fall könnte das KBA zur Beseitigung auftretender Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung anordnen oder diese ganz oder teilweise widerrufen (§ 25 Abs. 2, Abs. 3 EG-FGV).
Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich jedoch nicht, dass sich die Beklagte im behördlichen Verfahren zur Erteilung der Typgenehmigung so verhalten habe.
Dafür reicht jedenfalls nicht die Behauptung aus, bei Messungen von Fahrzeugen der Beklagten im Realbetrieb seien Emissionswerte festgestellt worden, die die Grenzwerte überschritten. Insoweit sind ohnehin, soweit sich die Messungen nicht auf den im Fahrzeug des Klägers eingebauten Motortyp beziehen, nur Messwerte indiziell, die die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen und der gleichen Schadstoffklasse unterfallen (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.6.2020 - 16a U 228/19, juris Rn. 95 ff.). Die vom Kläger angeführten Messungen der Deutschen Umwelthilfe, wonach ein BMW X3 xDrive20d den Grenzwert von 180 mg/km um den Faktor 4,7 überschritten habe, betraf Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 5 (Seite 11 des Berichts, Anl. BB4), während der PKW des Klägers der Schadstoffklasse 6 angehört.
Die Beklagte wendet zudem zu Recht ein, dass die Abgasgrenzwerte unter den für den NEFZ definierten Parametern eingehalten werden müssen, während der Schadstoffausstoß im Realbetrieb für die Erteilung der Typengenehmigung nicht maßgeblich sind (ebenso z.B. OLG München, Urteil vom 19.3.2020 - 32 U 2840/19, Anl. BE2; OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 94). Dass Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motortyp, der in dem vom Kläger gekauften BMW X1 eingebaut ist, im Prüfverfahren die Grenzwerte eingehalten haben, steht aufgrund der erteilten Typgenehmigung fest. Dass die Einhaltung der Grenzwerte nur deshalb der Fall gewesen sei, weil die Beklagte dem getesteten Fahrzeug eine Abschalteinrichtung beigefügt hatte, lässt sich demgegenüber nicht feststellen. Wie erwähnt, ergibt sich dies schon nicht aus den vorgetragenen Messergebnissen im Realbetrieb. Wie die Beklagte zudem unbestritten vorträgt, hat das KBA mitgeteilt, dass an dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor B47 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt werden konnten und die Emissionen auf und neben dem Prüfstand bei normalen Betriebsbedingungen nicht zu beanstanden seien (Bl. 335, 357 und 495 d.A.).
Der Kläger führt die Einhaltung der Grenzwerte im Genehmigungsverfahren in der Berufungsinstanz auch lediglich darauf zurück, dass das Fahrzeug ein so genanntes Thermofenster aufweise, das in dem bei der Prüfung üblichen Temperaturbereich von 20-30 °C günstigere Abgaswerte erzeuge.
Wie die Beklagte hierzu, ebenso bereits in erster Instanz (Bl. 503-505 d.A.), darlegt, dient das Thermofenster nicht der Manipulation oder Erschleichung der EG-Typgenehmigung, sondern dem Schutz des Motors vor Beschädigung (Bl. 735-737 d.A.).
Das OLG Celle hat in einem Fall, in dem es um einen ebenfalls von Rückrufen des KBA nicht betroffenen Pkw Mercedes-Benz Typ C 220 BlueTec (Euro 6), Erstzulassung: 31.07.2014 ging, folgendes ausgeführt (Urteil vom 18.12.2019 - 7 U 511/18 = NJW-RR 2020, 345, 346 Rn. 22-26):„ …dem Senat (ist), unter anderem aus den bei ihm anhängigen sog. „VW-Verfahren“ bekannt, dass vom KBA als zuständige Behörde die sog. „Thermofenster“ nicht strikt als unzulässige Abschaltvorrichtung eingestuft werden. So heißt es in erlassenen Bescheiden, mit denen dort das Software-Update freigegeben wurde, ausdrücklich, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde und dass die vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft wurden. Weiterhin wird auf der Webseite des KBA unter „Marktüberwachung“, Untermenü: „Diesel-Abgasthematik“ unter anderem ausgeführt (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/abgasthematik_node.html): „Grundsätzlich sind in jedem Fahrzeug Abschalteinrichtungen vorhanden, die gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr., 715/2007 begründet sind“.… Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Zivilgerichte an die Beurteilung durch das KBA als zuständige Typenzulassungsbehörde gebunden sind. Die sogenannten „Thermofenster“ sind zwar im Grundsatz unzulässig, können unter bestimmten Bedingungen, wie vorstehend dargelegt, aber auch zulässig sein. Die Frage, ob eine Illegalität gegeben ist, hängt von einer komplexen Prüfung des technischen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG-Typgenehmigung zuständig. Unstreitig verfügt das Fahrzeug der Kläger über die erforderliche EG-Typgenehmigung. Bei dieser handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der Tatbestandswirkung für die Zivilgerichte entfaltet. Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.2017 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195, Rn. 31, m. w. N.; BGH, Urt. v. 21.09.2006 - IX ZR 89/05 -, juris, Rn. 14).… Trotz dieser Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts kann allerdings ein Sachmangel vorliegen, woraus unter Umständen neben vertraglichen auch deliktische Ansprüche resultieren können, wenn feststeht, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch den Fahrzeughersteller aufgrund einer Täuschung erschlichen worden ist, wie dies beim Einsatz einer sogenannten „Schummelsoftware“ (Prüfstanderkennungssoftware) angenommen werden muss (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, Rd. 79, 80). Als Folge muss mit einer Betriebsuntersagung oder gar dem Widerruf der mithilfe der Software erschlichenen Typgenehmigung gerechnet werden (vgl. BGH, Beschl. vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris, Rn. 20, 21).Hat der Fahrzeughersteller dagegen die Prüfer weder durch den Einsatz einer Prüfstanderkennungssoftware getäuscht, noch gegenüber der Genehmigungsbehörde eine temperaturabhängige Abschaltvorrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO 715/2007 verschwiegen und erteilt die Behörde die EG-Typgenehmigung, beinhaltet dies die Billigung der Abschaltvorrichtung im Rahmen ihrer Bewertung. In einem solchen Fall scheidet eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB oder ein sonstiges deliktisches Verhalten des Herstellers von vornherein aus. Auch fehlt es schon an einem Sachmangel, weil die behördliche Genehmigung vorliegt und daher anders als beim Einsatz einer Schummelsoftware eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs.1 FZV durch die Zulassungsbehörde nicht drohen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.08.2019 - 21 U 3241/19 -, juris, Rn. 22, 24; OLG Koblenz, Urt. v. 09.12.2019 - 12 U 555/19).
Daraus folgt, dass - grundsätzlich und so auch im vorliegenden Fall - der Klagevortrag, der Fahrzeughersteller habe eine objektiv rechtswidrige temperaturabhängige Abschaltvorrichtung, ein sogenanntes Thermofenster, eingebaut, zur schlüssigen Darlegung eines Sachmangels sowie eines deliktischen Handelns nicht ausreichen kann. Denn die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Abschaltvorrichtung ist, wie dargelegt, durch die Zulassungsbehörde zu prüfen. Erteilt diese die Typenzulassung, ohne vom Hersteller über die Funktionsweise ihres Emissionsreduzierungssystems getäuscht worden zu sein, ist von der Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen.“
Dem ist für den Streitfall beizutreten. Allerdings hat der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden, dass es die Anforderungen an die Darlegung durch den nicht sachkundigen Kläger überspanne, wenn von ihm mehr verlangt würde als die Angaben, dass die Beklagte eine große Anzahl an Fahrzeugen mit Motoren des Typs OM 651 habe zurückrufen müssen und dass Mitte Juli 2017 aufgrund von Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden sei, dass in Motoren dieses Typs eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei (Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, juris, Rn. 4, 11 f.). Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Vortrag des dortigen Klägers für ausreichend substantiiert gehalten, so dass an sich dem angebotenen Sachverständigenbeweis hätte nachgegangen werden müssen. Dies kann jedoch für den Streitfall dahinstehen. In der vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Sache ging um einen kaufrechtlichen Anspruch auf Sachmängelgewährleistung (Beschluss a.a.O. Rn. 13). Kaufrechtliche Ansprüche (§ 437 Nrn. 2 und 3 BGB) werden hier jedoch nicht geltend gemacht. Unabhängig davon, ob man aufgrund einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass das vorhandene Thermofenster rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei und damit einen kaufrechtlichen Sachmangel darstellt, ist eine deliktische Haftung der Beklagten nach § 826 BGB jedenfalls zu verneinen, weil die kaufrechtliche Mangelhaftigkeit allein dafür nicht ausreicht.
Die Frage, ob es sich bei einem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 handelt, ist umstritten. Insbesondere ist streitig, ob die Ausnahme gemäß Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) für eine Einrichtung eingreift, die notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (siehe dazu OLG Koblenz, Urteil vom 16.9.2019 - 12 U 246/19 = NZV 2020, 40, 41 f. Rn. 33-35). Im dem noch nicht entschiedenen Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (Rechtssache C-693/18) hat zwar die Generalanwältin die Ansicht vertreten, dass eine Abschalteinrichtung die lediglich der Verhinderung schrittweiser Ablagerungen im Motor diene, nach der vorgenannten Verordnung unzulässig sei (Schlussanträge der Generalanwältin E. Sharpston in der Rechtssache C-693/18 vom 30. April 2020, Rn. 134 ff., Bl. 785 ff. d.A.; siehe auch BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 17). Daraus ergibt sich indes noch nicht, dass die Beklagte beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs oder beim Verkauf im Jahre 2016 sittenwidrig gehandelt habe. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung begeht und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 28.6.2016 - VI ZR 541/15, juris, Rn. 17; vom 25.5.2020 a.a.O. Rn. 15). Angesichts der jedenfalls nicht eindeutigen Regelung in der genannten EG-VO ist die Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, zumindest nicht unvertretbar. Die Rechtsauslegung der Beklagten könnte deshalb allenfalls fahrlässig sein. Nach der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie scheidet deshalb eine vorsätzliche Schädigung des Klägers aus. Aus den gleichen Gründen kann das Handeln der Beklagten nicht als besonders verwerflich angesehen werden (so auch im oben genannten Parallelfall OLG Koblenz a.a.O. Rn. 32, 35; ebenso u. a. OLG München, Beschlüsse vom 10.2.2020 Rdn. 12 ff. und vom 16.3.2020 Rdn. 13 ff. - 3 U 7524/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 4.3.2020 - 4 U 526/19, juris Rn. 47; OLG Köln, Beschluss vom 26.8.2020 - 16 U 72/20 juris; OLG Hamm, Urteil vom 5.11.2020 - 18 U 86/20, juris).
Dementsprechend kann dem Kläger auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 BGB zustehen. Nach dem Vorstehenden fehlt es schon an einer Täuschung der Zulassungsbehörden. Der Kläger hat zudem keinen Täuschungsvorsatz der Beklagten dargelegt. Wie ausgeführt, war die von der Beklagten ins Feld geführte Auffassung vertretbar, das Thermofenster sei eine zulässige Abschaltvorrichtung. Dass die Beklagte damit gerechnet und billigend in Kauf genommen habe, diese Auffassung widerspreche der VO (EG) 715/2007, steht nicht fest (zum fehlenden Vorsatz auch OLG Köln, Beschluss vom 3.7.2020 - 19 U 9/20, juris Rn. 37).
Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV scheitern daran, dass die Zulassungsbestimmungen keine Schutzgesetze sind (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 10 ff.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung übe die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2. ZPO zugelassen, weil die obergerichtliche Rechtsprechung zur Haftung wegen des „Thermofensters“ nicht einhellig ist (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 3.4.2020 a.a.O.; der Bundesgerichtshof wird zu dieser Frage am 14.12.2020, Az.: VI ZR 314/20 und am 23.2.2021, Az.: VI ZR 268/20 und 513/20 verhandeln).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 263 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 25 Abs. 2, Abs. 3 EG-FGV
§ 5 Abs.1 FZV
§ 437 Nrn. 2 und 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2. ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Artikel 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 345, 346
BGHZ 205, 195
NZV 2020, 40, 41
4 O 108/19
VII ZR 2/21
2 VO (EG) 715/20
16a U 228/19
32 U 2840/19
7 U 511/18
2 VO 715/20
I ZR 13/14
IX ZR 89/05
10 U 134/19
VIII ZR 225/17
21 U 3241/19
12 U 555/19
VIII ZR 57/19
12 U 246/19
VI ZR 252/19
VI ZR 541/15
3 U 7524/19
4 U 526/19
16 U 72/20
18 U 86/20
19 U 9/20
VI ZR 5/20
VI ZR 314/20
VI ZR 268/20