Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-12-03, Aktenzeichen 17 U 19/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:1203.17U19.07.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung der Kläger und die Berufung der Beklagten wird das am 16.10.2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn teilweise abgeändert:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 145.376,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2004 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des 112tausendstel Miteigentumsanteils an dem Grundstück Gemarkung Q, Flur #4, Flurstück ##0, Gebäude- und Freifläche O-Str. ##d, ##e zur Größe von 337 qm, Gemarkung Q, Flur #4, Flurstück ##2, Gebäude- und Freifläche O-Str. ##c, ##d zur Größe von 530 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 5 bezeichneten Wohnungseigentum, eingetragen im Grundbuch von Q, Blatt ##693, sowie der Löschung der im Grundbuch zu Gunsten der Kläger eingetragenen Auflassungsvormerkung.
Die Beklagten werden ferner verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 8.579,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2004 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtliche künftigen Schäden zu ersetzten, die sie aus dem Kauf der oben bezeichneten Eigentumswohnung erlitten haben.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt. Die im Rahmen des Berufungsverfahrens entstandenen Kosten der Streithelferin trägt diese selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von den Beklagten primär die Rückabwicklung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Mit notariellem Vertrag vom 28.04.2003 kauften die Kläger von den Beklagten eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in Q, O-Straße ##c. Die Wohnung wurde gebaut und wurde zunächst von den Eltern des Klägers, jetzt von anderen Mietern bewohnt. Auf den vereinbarten Kaufpreis von 154.000,- Euro haben die Kläger 145.376,- Euro gezahlt. Nach Bezug der Wohnung haben sie gegenüber den Beklagten verschiedene Mängel, insbesondere den Schallschutz gerügt. Nach Einschaltung privater Sachverständiger forderten die Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schreiben vom 23.08.2004 die Beklagten auf, bis zum 03.09.2004 mitzuteilen, ob sie die geforderte Mängelbeseitigung vornehmen wollten. Mit Schreiben vom 20.09.2004 setzten die Kläger den Beklagten eine Frist, bis zum 30.09.2004 zu erklären, dass die Wohnung Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung der entstandenen Schäden sowie Übernahme der Sachverständigenkosten zurückgenommen werde. Mit Schreiben vom 25.08.2004 hatten die Beklagten den Klägern zwar mitgeteilt, dass man ihnen ein Sanierungskonzept unterbreiten wolle. In der Folgezeit lehnten sie aber eine Rücknahme der Wohnung ab.
Die Kläger haben behauptet, die von ihnen gekaufte Eigentumswohnung weise erhebliche Mängel in Bezug auf Luftschallschutz, Trittschallschutz und Übertragung von Installations- und Nutzergeräuschen auf. Insoweit seien die anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten, so dass die Beklagten nach einem Rücktritt vom Vertrag zur Rücknahme der Wohnung gegen Rückzahlung des Kaufpreises und auch zur Erstattung der von ihnen in der Wohnung erbrachten Eigenleistungen und weiteren Kosten verpflichtet seien. Diese haben die Kläger mit 16.776,69 Euro beziffert und diese beruhen im Wesentlichen auf Maler-, Boden und Deckenarbeiten. Bei den Kosten geht es um Sachverständigenkosten, die Vertragskosten (Notar- und Gerichtskosten), eine Mietminderung sowie Umzugskosten.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 145.376,- Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 01.10.2004 Zug um Zug gegen Rückgabe des 112tausendstel Miteigentumsanteils an dem Grundstück Gemarkung Q, Flur #4, Flurstück ##0, Gebäude- und Freifläche O-Str. ##d, ##e zur Größe von 337 qm, Gemarkung Q, Flur #4, Flurstück ##2, Gebäude- und Freifläche O-Str. ##c, ##d zur Größe von 530 qm verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 5 bezeichneten Wohnungseigentum, eingetragen im Grundbuch von Q, Blatt ##693 sowie der Löschung der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung zu Gunsten der Kläger zu zahlen,
die Beklagten weiter zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie weitere 16.776,69 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 26.11.2004 (Klagezustellung) zu zahlen sowie
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an sie sämtlichen Schaden zu ersetzen, den sie aus dem Kauf der oben bezeichneten Eigentumswohnung erlitten haben.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, für die Wohnung sei kein erhöhter Standard hinsichtlich des Schallschutzes vereinbart worden, sondern die Beachtung der DIN 4109. Diese DIN sei eingehalten, so dass ein Rücktrittsgrund nicht vorliege. Im Übrigen haben die Beklagten die von den Klägern beanspruchte Kostenerstattung im Einzelnen bestritten.
Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T und Vernehmung des Zeugen L betreffend die Rückabwicklung des Kaufvertrages durch das am 16.10.2006 verkündete und den Beklagtenvertretern am 16.11.2006 zugestellte Urteil stattgegeben, den geltend gemachten Anspruch auf Kostenerstattung zum Teil zugesprochen und den Feststellungsantrag abgewiesen.
Es hat dazu ausgeführt: Nach dem Ergebnis des schalltechnischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T sei davon auszugehen, dass die verkaufte Eigentumswohnung betreffend den Schallschutz nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und daher erheblich mangelbehaftet sei. Die Wohnung entspreche hinsichtlich der Installationsgeräusche und der Geräusche der haustechnischen Anlagen nicht den Mindestanforderungen der DIN 4109; letztere auch nicht dem Mindestschallschutz nach Bauordnungsrecht, nach dem 30 dB (A) einzuhalten seien. Angesichts der erheblichen Mängel sei den Klägern eine Nachbesserung nicht zumutbar. Nach der Aussage des Zeugen L seien die Aufwendungen lediglich im zuerkannten Umfang bewiesen und ersatzfähig. Ferner seien die Vertrags- und Sachverständigenkosten begründet. Die Mietminderung und übrigen Kosten seinen demgegenüber nicht nachgewiesen. Insgesamt beließen es die Kläger bei einer Rückabwicklung des Vertrages. Deshalb seien keine Abzüge wegen gezogener Nutzungen vorzunehmen.
Der Feststellungsantrag sei unbegründet, da die Ersatzansprüche abschließend bezifferbar seien.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten mit am 13.12.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15.01.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie verfolgen mit ihrer Berufung den Klageabweisungsantrag weiter.
Sie rügen, das Landgericht sei bei den Voraussetzungen für einen Rücktritt, ohne auf die fehlende Fristsetzung einzugehen, unzutreffend von einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung ausgegangen. Die erforderlichen Arbeiten des Austausches der Wohnungseingangstür und die Arbeiten in der Wohnung des Miteigentümers M beeinträchtigten die Kläger nicht erheblich. Auch im Übrigen seien die Sanierungsmaßnahmen für die Kläger nicht unzumutbar.
Was die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen des Sachverständigen anbelange, habe das Gericht diese nicht ausreichend gewürdigt. So fehle es betreffend die Installationsgeräusche an einer Auseinandersetzung mit den abweichenden Messungen und Ergebnissen der Sachverständigen G und D. Inhaltlich beträfen die Messungen M 16 und M 17 zunächst das gleiche Geräusch des Garagentores und dürften nicht gesondert bewertet werden. Ferner gingen die erhöhten Messwerte dieser und der weiteren Messungen M 18/M 19 und M 20 letztlich auf die Problematik der unstreitig schalltechnisch unzureichenden Wohnungseingangstür zurück, deren Beseitigung die Kläger verweigert hätten. Hinsichtlich der verbleibenden Messungen M 21 – M 26 seien die Grenzwerte bei drei Messungen eingehalten. Bei den übrigen drei Messungen liege die Quelle des Schalls in der Wohnung M und könne dort mit einem geringen Aufwand von maximal 1.500 Euro beseitigt werden. Diese Mängel seien unerheblich.
Betreffend die Nutzergeräusche dürften diese nicht in die Bewertung einbezogen werden, da es für diese keine Norm gebe und sie vom jeweiligen Benutzer abhingen. Auch reiche eine subjektive Einschätzung der Geräusche durch das Gericht im Ortstermin für objektive Feststellungen nicht aus. Das Landgericht hätte weiteren Sachverständigenbeweis erheben müssen.
Was den Transport von Trittschall anbelange, ginge dieser allein auf durch die Einbringung der Bodenbeläge seitens der Erwerber verursachte Schallbrücken zurück. Die Verursachung durch den Estrich sei nicht nachgewiesen.
Bei der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes stellten das Abhängen der Decke im Bad, die Malerarbeiten und das Verlegen von Parkett im Wohnzimmer keine notwendigen Verwendungen im Sinne des § 347 BGB dar. Eine Bereicherung ihrerseits liege insoweit nicht vor. Auch sei in jedem Fall ein Abzug Neu für Alt vorzunehmen. Was die Bewertung der aufgewendeten Arbeitsstunden anbelange, seien diese mit 100 Stunden völlig überhöht und unrealistisch. Schließlich müssten sich die Kläger wegen der Vermietung der Wohnung bei einer Rückabwicklung jedenfalls Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Der Hinweis des Landgerichts dazu auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes treffe auf den vorliegenden Fall nicht zu, da es hier nicht um eine eigengenutzte Wohnung gehe.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 16.10.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Paderborn, Az. 3 O 470/04, die Klage abzuweisen
und
die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen
das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 16.10.2006 insoweit aufzuheben, als ihr Feststellungsantrag abgewiesen wurde und unter Aufhebung des Urteils insoweit festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an sie sämtliche Schäden, die sie aus dem Kauf der im Klageantrag bezeichneten Eigentumswohnung erlitten haben, zu ersetzen.
Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil betreffend den Zuspruch ihrer Klageanträge zu 1 und 2 und verfolgen mit ihrer am 15.12.2006 eingegangenen und vor Setzung einer Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 14.02.2007 begründeten Anschlussberufung den Feststellungsantrag der Ersatzpflicht der ihnen aus dem Kauf der Eigentumswohnung entstandenen Schäden weiter.
Sie begründen dies damit, dass die Schäden diesbezüglich nicht abschließend feststünden. Bei einer Rückabwicklung seien zum Beispiel die Rückerstattung der Grunderwerbsteuer und der Verbleib von Steuervorteilen nicht gesichert. Sie seien mit diesem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen, da das Gericht vor der Abweisung des Feststellungsantrages keinen Hinweis erteilt habe.
Gegen die Berufung tragen sie vor, bei der Auslegung des geschuldeten Schallschutzes sei zu berücksichtigen, dass die Wohnung angesichts des Preises eine gehobene Ausstattung habe. Ein Abzug Neu für Alt sei beim Rücktritt binnen einer Frist von weniger als einem Jahr nicht vorzunehmen.
Der Senat hat ein ergänzendes schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T eingeholt und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu den von ihm erstatteten Gutachten angehört. Hinsichtlich des Inhalts im Einzelnen wird auf dessen schriftliche Gutachten vom 14.03.2006 und 27.09.2007 sowie das Gutachten des von Prof. Dr. T beauftragten Dipl. Ing. C vom 01.10.2007 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Urteil des Landgerichts war - wie geschehen - teilweise abzuändern. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber im Wesentlichen unbegründet; die Anschlussberufung der Kläger ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
1.
Die Berufung der Beklagten ist bis auf einen geringen Teil der den Klägern zuerkannten Zinsen unbegründet.
a)
Die Kläger können von den Beklagten die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils von 145.376,- Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 01.10.2004 Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung aus §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Absatz 1, 346 ff. BGB verlangen.
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich als Bauträgervertrag mit der Verpflichtung zur Errichtung des Gebäudes nach dem Werkvertragsrecht (BGHZ 60, 362).
Die Kläger sind vom Vertrag wirksam zurückgetreten.
aa)
Nach den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T und seiner mündlichen Anhörung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von den Beklagten errichtete Eigentumswohnung betreffend den Schallschutz im Sinne des § 633 BGB mangelbehaftet ist.
Die Mangelhaftigkeit ist nach den Grundsätzen des § 633 BGB danach zu beurteilen, ob das Werk nicht vertragsgerecht bzw. nicht gebrauchstauglich ist. Hinsichtlich der Frage, welcher Schallschutz konkret geschuldet wurde, sind bei der Auslegung des Vertrages und seiner Umstände insbesondere die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 14.06.2007 (BauR 2007, 1570) entwickelten Maßstäbe heranzuziehen. Der Bundesgerichtshof hat darin formuliert:
Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende Schalldämmmaß an dieser Vereinbarung orientieren. Die Schalldämmmaße der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung "unzumutbarer" Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern.
Hier ist eine ausdrückliche Vertragsregelung betreffend den Schallschutz nach dem Erwerbsvertrag in Verbindung mit der Baubeschreibung nicht getroffen worden. Dies ist auch nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn sich nach Auslegung aller Umstände ergibt, welcher Standard des Schallschutzes als vertraglich vorgesehener Gebrauch nach der Vorstellung der Parteien vorausgesetzt worden ist (BGH vom 14.06.2007, BauR 2007, 1570).
Die Auslegung des Vertrages und der bei seinem Abschluss maßgebenden Umstände führt zum Ergebnis, dass als Vertragsinhalt von einem erhöhten Maß an Schallschutz gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auszugehen ist.
Der Zuschnitt und die Ausstattung des Objektes sprechen zunächst für einen üblichen Standard. Darüber hinausgehend ergibt sich aus einer im Vorfeld des Vertragsschlusses übersandten E-mail eines Mitarbeiters der Beklagten vom 27.02.2003 an die Kläger, dass es diesen für die Beklagten erkennbar auf einen erhöhten Standard des Schallschutzes besonders ankam. Ihnen wurde nämlich bestätigt, dass Schallschutzfenster eingebaut würden, und mitgeteilt, dass das Problem des Schallschutzes in der Regel weniger der Schallschutz der Außen-, sondern vielmehr der Innenwände sei. Insofern seien statt der 24 cm dicken Wohnungstrennwände solche von 30 cm Dicke vorgesehen. Bei der Planung sei auf den Schallschutz zu den Nachbarwohnungen viel Wert gelegt worden.
Dementsprechend stellen die dem Bau zugrunde liegenden bauphysikalischen Berechnungen des Dipl. Ing. S für die Berechnung und den Nachweis des Schallschutzes betreffend die Wohnungstrennwände, die Treppenhauswände, die Wohnungstrenndecken und die Treppenpodeste jeweils auf den Schallschutz nach DIN 4109 Beiblatt 2 ab.
Auf den Bauplänen der Architekten Q wird unter "Bemerkungen" jeweils auf die Einhaltung aller Maßnahmen gedrungen, die erforderlich sind, die Normen der DIN 4109 incl. Beiblatt 1 und VDI 4100 Schallschutzstufe SSt II einzuhalten.
Die Bauunterlagen und vorangegangenen Absprachen sind diesbezüglich geeignet, den Vertragsinhalt zu konkretisieren (BGH aao.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 11. Teil, Rz. 145 f.).
Nach den Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T vom 14.03.2006, 27.09.2007 und seiner mündlichen Anhörung ist davon auszugehen, dass die über die einfache DIN 4109 hinausgehenden Grenzwerte in mehrfacher Hinsicht überschritten sind und die errichtete Wohnung den Anforderungen an einen erhöhten Schallschutz nicht genügt, sondern vielmehr als "hellhörig" und damit mangelbehaftet einzustufen ist.
Während die Luftschalldämmung bis auf die Wohnungseingangstür ausreichend ist, genügt die Trittschalldämmung zum Teil nicht den Anforderungen; die Installationsgeräusche übersteigen die Anforderungen der DIN 4109 Anlage 1 aus Januar 2001 mit 30 dB (A) zum Teil erheblich. Betreffend Nutzergeräusche hat der Sachverständige sogar Schallübertragungen von bis zu 59 dB (A) festgestellt.
Betreffend die Abweichungen der gemessenen Werte von den Normwerten der DIN 4109 Beiblatt 2 und der VDI 4100 im Einzelnen kann auf die Tabellen im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T vom 14.03.2006, Seite 17 f., verwiesen werden.
Der Einwand der Beklagten, die Kläger könnten ihren Rücktritt nicht auf sogenannte Nutzergeräusche stützen, greift nicht durch. Auch wenn es für Nutzergeräusche keine DIN- bzw. VDI-Regeln gibt, sind diese nach den allgemeinen Grundsätzen des § 633 BGB zu beurteilen; maßgeblich ist danach der Schutz vor unzumutbaren Belästigungen (BGH BauR 2007, 1570).
Betreffend die Erheblichkeit der Überschreitungen der Grenzwerte hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung erläuternd darauf hingewiesen, dass eine Erhöhung der Lautstärke um 10 dB vom menschlichen Ohr bereits als Verdoppelung wahrgenommen werde, was bei geringen Lautstärken sogar schon bei einer Erhöhung um 6 dB der Fall sei.
Die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T sind nachvollziehbar und in sich schlüssig. Er hat seine Ergebnisse auch begründet von den Feststellungen der Privatgutachter D und G abgegrenzt und sein Gutachten gegenüber den Einwendungen der Beklagten gegen einzelne Messungen verteidigt.
So stellen die Messungen M16 und M17 zwar auf Geräusche des Garagentores ab; die eine Messung jedoch das Öffnen, die andere das Schließen, was nach den Ausführungen des Sachverständigen zu trennen sei, da die Geräusche unterschiedlich ausfielen. Die Messungen M16/M17 (Garagentor), M18/M19 (Schließen der Tür zur Tiefgarage) und M20 (Schließen der Haustür) seien von einer Schallübertragung durch die Wohnungseingangstür nicht beeinflusst, da die Schallübertragung insoweit im Wesentlichen über den Baukörper als Körperschall erfolge. So könne eine Luftschallübertragung zum Beispiel bei den Garagentorgeräuschen bei drei dazwischen liegenden Türen praktisch ausgeschlossen werden. Eine eventuell dominierende Luftschallübertragung habe durch die Vergleichsmessungen sicher ausgeschlossen werden können.
bb)
Dem Rücktrittsrecht der Kläger steht nicht entgegen, dass die festgestellten Schallschutzmängel als vertragliche Pflichtverletzung etwa im Sinne des § 323 Absatz 5 Satz 2 BGB nur unerheblich wären.
Die Beurteilung der Erheblichkeit/Unerheblichkeit hat in einer umfassenden Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu erfolgen (BGH NJW 2006, 1960; NJW 2005, 3490; Busche in Münch.Komm. z. BGB, 4. Aufl., § 634 Rz. 21; Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 634 Rz. 86). Dabei kann als Maßstab insbesondere auf das Verhältnis zwischen dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwand und der vereinbarten Gegenleistung abgestellt werden. Die Beklagten haben hier insbesondere auf geringe Beseitigungskosten abgestellt.
Nach den Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T liegt das Hauptproblem des Schallschutzes vorliegend in der Übertragung des Schalls durch Anregung des Baukörpers wegen der Verwendung leichter Baumaterialien. Soweit der Sachverständige C die Kosten der Entkoppelung einzelner Schallquellen aus der Nachbarwohnung M sowie des Garagentors, der T 30-Türen und der Haustür untersucht und diesbezüglich Beträge für die Schallentkoppelung bzw. Vermeidung ermittelt hat, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. T davon auszugehen, dass, selbst wenn man alle Schallquellen weitgehend entkoppelte, die Wohnung der Kläger, der Baukörper gleichwohl "hellhörig" bliebe. Eine grundlegende Lösung des Problems lässt sich nach seinen Ausführungen nur durch erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz, die einer Neuerstellung nahe kommen, erreichen. Diese Art der Beseitigung ist den Klägern nicht zuzumuten (BGH BauR 2007, 1570).
Selbst eine Beschränkung auf die vom Sachverständigen Dipl. Ing. C untersuchten Maßnahmen einer Entkoppelung führt nicht zur Unerheblichkeit. Dies zeigt sich beispielhaft für das Garagentor daran, dass die technische Lösung des Einbaus eines Sektionaltores mit einer Höheneinbuße verbunden wäre, die zu einer Unterschreitung der Durchfahrtshöhen nach der Garagenverordnung und einer Nutzungsbeeinträchtigung führen würde, die von den Klägern und Miteigentümern nicht zu dulden ist. Gleiches gilt für die erforderlichen Eingriffe zur Entkoppelung der Installationen in den Nachbarwohnungen mit einem – so der Sachverständige Prof. Dr. T – unsicheren Ergebnis.
cc)
Dem Anspruch der Kläger steht nicht entgegen, dass sie den Beklagten vor Erklärung des Rücktritts keine angemessene Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Absatz 1 BGB gesetzt haben. Nach § 323 Absatz 2 Nr. 1 BGB bedarf es der Fristsetzung dann nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.
Das ist hier der Fall. Insbesondere das mit der Einlegung der Berufung zum Ausdruck gekommene Verhalten der Beklagten lässt keine Bereitschaft erkennen, die von dem Sachverständigen Prof. Dr. T in dem für das Landgericht eingeholten Gutachten festgestellten Mängel zu beheben. Das lässt Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Beklagten sogar bis August 2004 zu (vgl. dazu BGH BauR 2007, 574 = NJW-RR 2007, 529).
dd)
Dem Rücktritt der Kläger steht auch nicht entgegen, dass die Schallschutzmängel ihre Ursache überwiegend im Gemeinschaftseigentum, der Bausubstanz haben. Diese können sich als Erwerber und Miteigentümer neben den Schallmängeln der eigenen Wohnung aus ihrem Erwerbsvertrag auch auf die gemeinschaftseigentumsbezogenen Mängel aus eigenem Recht berufen, denn die Gemeinschaftsbezogenheit beschränkt lediglich die Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz, nicht aber den Rücktritt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 11 Teil, Rz. 259 f., 272 ff.).
ee)
Die Erklärung des Rücktritts durch die Kläger ist mit Schreiben vom 20.09.2004 nach Auslegung des Senates hinreichend deutlich erklärt. Die Aufforderung zur konkreten Rückabwicklung des Vertrages ist als Erklärung des Rücktritts zu verstehen.
ff)
Als Rechtsfolge des wirksamen Rücktritts haben die Beklagten den von den Klägern gezahlten Kaufpreisteil Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Wohnung zurückzuzahlen, §§ 346, 348 BGB.
Soweit die Beklagten demgegenüber einwenden, dass sich die Kläger von ihnen gezogene Mietnutzungen der Wohnung anrechnen lassen müssten, greift dies nicht durch.
Grundsätzlich sind zwar die gezogenen Nutzungen nach § 346 BGB herauszugeben. Das wären hier die vereinnahmten Mieten (BGH NJW 2006, 1582; NJW-RR 2006, 890), die sich ausweislich der von den Klägern überreichten Anlagen V zur Steuererklärung für die Jahre 2003 bis 2006 auf 11.390,- Euro belaufen.
Der Anrechnung der Mietnutzung auf den zurückzuzahlenden Kaufpreis steht aber entgegen, dass die Kläger mit ihrer Klage ausdrücklich erklärt haben, im Gegenzug die Kosten der Finanzierung nicht geltend zu machen. Dies ist im Sinne einer Verrechnung mit den Ansprüchen auf Ersatz der Finanzierungskosten aus § 634 Nr. 4 BGB zu verstehen, die sie im Wege des Schadensersatzes geltend machen könnten. Die Verrechnung ist zur Vereinfachung der grundsätzlich schwierigen Abrechnung zulässig (BGH NJW 2006, 1582).
Ausweislich der Anlage V haben sich insofern allein die Zinsaufwendungen der Kläger für die Jahre 2003 bis 2006 auf 23.181,- Euro belaufen; sie übersteigen also die gezogenen Nutzungen erheblich.
Sofern die Beklagten gegen die Anrechnung der Finanzierungsaufwendungen einwenden, diese würden durch die von den Klägern geltend gemachten Zinsen in Höhe von 5 % gedeckt, trifft dies nicht zu. Die Kläger machen den Zinsanspruch nicht als Hauptforderung wegen von den Beklagten gezogener Nutzung des erhaltenen Kaufpreisteils geltend, sondern als Nebenforderung, das heißt als Verzugsschaden, der auf einem gesonderten Anspruchsgrund beruhen muss, §§ 286, 291 BGB. Wie noch zu erörtern ist, besteht aber mangels entsprechender Mahnung ein solcher Anspruch nicht.
Soweit die Kläger zusätzlich zu den vereinnahmten Mieten durch vorgenommene Abschreibungen Steuervorteile erlangt haben könnten, haben sich die Beklagten hierauf nicht berufen. Ihrer Anrechnung steht zudem entgegen, dass diese nur zu berücksichtigen sind, wenn sie sicher bei den Klägern verbleiben und nicht - wie von den Klägern unbestritten behauptet - Nachzahlungsansprüche der Steuerbehörden bestehen (BGH NJW 1970, 461). Das ist hier der Fall. Aus § 173 AO folgt nämlich, dass Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern sind, soweit im Nachhinein Tatsachen bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen.
b)
Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises haben die Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der nutzlosen Aufwendungen auf die Wohnung, die Vertragskosten und die Gutachterkosten in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 8.579,56 Euro aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1, 284 BGB.
Die Kläger können neben dem Rücktritt die wegen der Mangelhaftigkeit der Sache entstandenen weiteren Schäden nach § 280 Absatz 1 BGB und nach § 284 BGB vergebliche Aufwendungen ersetzt verlangen.
Das Verschulden der Beklagten wird insoweit nach § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagten können sich nicht entlasten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T stellt der Bau mit Hohllochziegeln zwar immer noch eine gängige Ausführungsart dar und entspricht den Regeln der Technik; dies gilt jedoch nicht, wenn - wie hier im Verhältnis zu den Klägern - ein erhöhter Schallschutz geschuldet ist.
Zu den ersatzfähigen Schäden bzw. nutzlosen Aufwendungen rechnen zunächst die vom Landgericht zugesprochenen Aufwendungen auf die Wohnung in Höhe von 4.988,82 Euro. Soweit das Landgericht diese unter dem Gesichtspunkt zu ersetzender notwendiger Verwendungen zugesprochen hat, kommt es auf das von den Beklagten bestrittene Merkmal der Notwendigkeit nicht entscheidend an, denn die Kläger haben diese Kosten insoweit bereits erstinstanzlich und auch mit der Berufung als Schadensersatz geltend gemacht. Der Schadensersatzanspruch steht neben dem Recht zum Rücktritt und wird durch dessen Regelungen nicht eingeschränkt (BGH NJW 2005, 2848).
Im Rahmen der §§ 280, 284 BGB ist der von den Klägern für die Ausstattung der Wohnung getätigte Aufwand zu ersetzen, der billigerweise gemacht werden durfte. Angesichts der vorgenommenen Erstausstattung der zu vermietenden Wohnung besteht hieran sowie an der vom Landgericht erkannten Höhe kein Zweifel.
Die dem Objekt zuzuordnenden Aufwendungen sind vom Landgericht durch Überprüfung der beigereichten Belege und nach Vernehmung des Zeugen L zutreffend im Umfang von 3.988,82 Euro zuerkannt worden. Dies gilt auch für die aufgewendete Arbeitszeit von 1.000,- Euro. Diese wurde vom Zeugen L im zugesprochenen zeitlichen Umfang (2 x 50 Stunden) ohne erkennbare Belastungstendenz bestätigt und erscheint angesichts der vorgenommenen Arbeiten und der Größe der Wohnung von mehr als 80 qm nicht unangemessen. Gleiches gilt für den angesetzten Stundensatz von 10,- Euro. Eine gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständigen war nicht geboten, §§ 286 Absatz 1, 287 ZPO.
Soweit die Beklagten gegen diese Schadensposition einwenden, die Aufwendungen seien bereits von den Klägern bzw. deren Mietern abgewohnt, jedenfalls müsse ein Abzug Neu-für-Alt vorgenommen werden, greift das nicht durch.
Zwar gilt bei der Berechnung des Schadens grundsätzlich die Differenzmethode, nach der ein rechnerischer Vergleich der Vermögen bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung und mangelhafter Leistung vorzunehmen ist. Bei der Differenzberechnung kommen grundsätzlich die allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Dazu gehört auch der Wert der vom Geschädigten gezogenen Nutzungen (§ 100 BGB).
Eine Ausnahme davon gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1984, 2457) aber in solchen Fällen, in denen – wie hier – die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf hierdurch keine Besserstellung erfahren.
Für den Fall des Rücktritts ist es gerechtfertigt, diese Grundsätze in gleicher Weise anzuwenden. Die Beklagten hätten bereits Ende September 2004, also einige Monate nach Bezug der Wohnung diese wieder zurücknehmen können und müssen. Das rechtfertigt es, einen Abzug wegen Abnutzung zu verneinen.
Als nutzlos gewordene Aufwendungen sind ferner die Vertragskosten (Gerichts- und Notarkosten) in Höhe von 1.895,66 Euro zu ersetzen.
Zum ersatzfähigen Schaden der Kläger rechnen schließlich die von ihnen an die Sachverständigen C1 und D gezahlten Kosten für die Gutachten in Höhe von 1.695,08 Euro. Der Anspruch beruht auf §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1 BGB.
c)
An Zinsen können die Kläger insgesamt Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit - 26.11.2004 – beanspruchen, §§ 291, 288 BGB. Dieser Anspruch ist – auch ohne zugrunde liegenden konkreten Schaden – eine materielle Folge der Rechtshängigkeit und er findet deshalb bei der Rückabwicklung der empfangenen Leistungen und gezogenen Nutzungen keine Berücksichtigung.
Betreffend den auf die Rückzahlung des Kaufpreises entfallenden Zinsteil ist ein zeitlich vor Rechtshängigkeit einsetzender Anspruch nicht begründet, da insoweit entgegen dem landgerichtlichen Urteil die Voraussetzungen des Verzuges nach § 286 BGB nicht dargetan sind. Soweit es im Schreiben der Kläger vom 20.09.2004 heißt, die Beklagten mögen sich bis zum 30.09.2004 dazu "erklären", die Wohnung gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurückzunehmen, ist dies nicht als Zahlungsverzug begründende Mahnung anzusehen.
2.
Die Anschlussberufung der Kläger ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
Das Feststellungsinteresse seitens der Kläger folgt daraus, dass aus den von ihnen genannten steuerlichen Aspekten zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschließend festgestellt werden kann, ob und inwieweit ihnen im Zuge der Rückabwicklung über die geltend gemachten Schäden hinaus noch weitere Schäden entstehen. Da die von den Klägern geschilderte Unsicherheit ohne weiteres nachvollziehbar ist, steht ein Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen.
Hinsichtlich der Grundlagen des möglichen weitergehenden Schadensersatzanspruchs ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
Die Feststellung kann allerdings nur weitere, d.h. "künftige" Schäden betreffen. Für noch nicht bezifferbare Schäden in der Vergangenheit fehlt es an jeglichem Vortrag der Kläger.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 2, 101 Absatz 1 Halbsatz 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist angesichts der vorliegenden aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich, § 543 Absatz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Absatz 1, 346 ff. BGB
§§ 346, 348 BGB
§§ 286, 291 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1, 284 BGB
§§ 280, 284 BGB
§§ 286 Absatz 1, 287 ZPO
§§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Absatz 2, 101 Absatz 1 Halbsatz 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 347 BGB
§ 633 BGB
§ 346 BGB
§ 173 AO
§ 284 BGB
§ 100 BGB
§ 286 BGB
§ 323 Absatz 5 Satz 2 BGB
§ 323 Absatz 1 BGB
§ 323 Absatz 2 Nr. 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 280 Absatz 1 BGB
§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 543 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 60, 362
NJW 2006, 1960
NJW 2005, 3490
NJW-RR 2007, 529
NJW 2006, 1582
NJW-RR 2006, 890
NJW 1970, 461
NJW 2005, 2848
NJW 1984, 2457
3 O 470/04