Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-30, Aktenzeichen 9 B 11/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0330.9B11.21.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerinnen zu tragen.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Antragstellerinnen,
die Antragsgegnerin gemäß § 15 SchulG zu verpflichten, sie – die Antragstellerinnen – jeweils unbefristet, hilfsweise bis zum Ende des Schuljahres 2020/2021, von der Verpflichtung zur Teilnahme am Präsenzunterricht zu befreien, aus wichtigem Grunde zu beurlauben und ein Homeschooling (einschließlich Teilnahmerecht an Klassen- und Testarbeiten) durchzuführen,
bleiben ohne Erfolg.
Sie sind zumindest unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder eine solche Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, also die Eilbedürftigkeit, und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Offen bleiben kann, ob der Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegend die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise vorwegnimmt und deswegen ein strengerer Prüfungsmaßstab gilt. Denn die Antragstellerinnen haben weder nach einem strengen Maßstab noch unter Zugrundelegung eines „normalen“, respektive summarischen Maßstabes einen Anordnungsanspruch, also einen sicherungsfähigen materiell-rechtlichen Anspruch, glaubhaft gemacht.
Ob im maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerinnen noch bis zum 31. März 2021 von der Teilnahme am Präsenzunterricht befreit sind und mit Allgemeinverfügung des Kreises Segeberg vom 30. März 2021 (vorerst gültig bis zum 11. April) die sog. „Notbremse“ im Wohn- und Schulort der Antragstellerinnen in Kraft getreten ist, nach der Präsenzunterricht in Schulen ohnehin vorerst nicht mehr stattfindet, ein hinreichendes Rechtsschutzbedürfnis und/oder Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten Anordnung zu bejahen wären, kann dahinstehen.
Denn die Antragstellerinnen haben schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Zu beachten ist, dass eine einstweilige Anordnung die Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen darf bzw. erst Recht nicht über das hinausgehen darf, was im Hauptsacheverfahren bestenfalls erreicht werden könnte (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 f., m. w. N.). Kann der geltend gemachte Anspruch – wie hier – nur auf eine der Verwaltung Ermessen einräumende Vorschrift gestützt werden, so kann eine einstweilige Anordnung daher grundsätzlich nur dann ergehen, wenn dieses Ermessen im Einzelfall auf Null reduziert ist und sich damit zu einem gebundenen Anspruch verdichtet. Andernfalls würde dem Betroffenen im Verfahren nach § 123 VwGO (vorläufig) mehr zugesprochen, als er im Hauptsacheverfahren erreichen könnte, weil in diesem ohne Ermessensreduzierung auf Null auch „nur“ ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung erreicht werden könnte.
Die Antragstellerinnen haben einen solchen gebundenen Anspruch aus § 15 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes vom 24. Januar 2007 (GVOBl. S. 39 und 276) i. d. F. des Gesetzes vom 25. Februar 2021 (GVOBl. S. 201), im Folgenden: SchulG, indes nicht glaubhaft gemacht. Hiernach kann eine Schülerin oder ein Schüler auf Antrag aus wichtigem Grund vom Schulbesuch oder von der Teilnahme an einzelnen Unterrichts- oder Schulveranstaltungen beurlaubt werden. Abzuwägen hat die Antragsgegnerin dabei, ob die geltend gemachten Gründe von solchem Gewicht sind, dass das persönliche Interesse der einzelnen Schülerin oder des einzelnen Schülers an der Abwesenheit das öffentliche Interesse an der Erfüllung des Schulverhältnisses – aus dem, ebenso wie aus der Schulpflicht in Art. 12 Abs. 1 LVerf, grundsätzlich auch die Pflicht des Schulbesuchs folgt – überwiegt (Popken, in: Praxis der Kommunalverwaltung, Schulgesetz, § 15 Rn. 2.). Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Ermessen auf Null reduziert ist, mithin den Antragstellerinnen ausnahmsweise ein gebundener Anspruch auf Beurlaubung – unbefristet oder bis zum Ende des aktuellen Schuljahres – zusteht.
Grundsätzlich ist – trotz der evtl. Verschiedenheit der jeweiligen landesrechtlichen Regelungen – in der bundesweiten Rechtsprechung zwar anerkannt, dass eine Befreiung vom Präsenzunterricht im Einzelfall auch für Schüler⸱innen in Betracht kommen kann, die selbst im Hinblick auf eine mögliche Erkrankung mit dem sog. Coronavirus keinem erhöhten Risiko ausgesetzt sind, aber mit einer solchen Person in häuslicher Gemeinschaft leben (vgl. VG Osnabrück, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 3 B 63/20 –, juris; VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 – 9 L 855/20 –, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Dezember 2020 – 18 L 2278/20 –, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 4 L 1325/20 –, juris; VG Braunschweig, Beschluss vom 08. Oktober 2020 – 6 B 187/20 –, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 03. Dezember 2020 – W 8 E 20.1838 –, juris). Dies dürfte im Grundsatz schon wegen der möglichen Tangierung der Rechte der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 6 Abs. 1 GG auch für Schleswig-Holstein gelten, wenngleich hier – im Gegensatz zu anderen Bundesländern – keine diesbezüglichen Handreichungen oder Erlasse des zuständigen Ministeriums vorliegen (das Schleswig-Holsteinische Rahmenkonzept Schuljahr 2020/2021 sieht insoweit nur eine Befreiungsmöglichkeit für „selbst“ betroffene Schüler vor, vgl. Ziff. 4 des Konzepts; abrufbar unter: https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Schulen_Hochschulen/200623_konzept_neues_sj.html#docf4d0fc7e-cee2-4187-b906-2a2ca2101934bodyText6; zuletzt abgerufen am 30. März 2021). Ob ein solcher begründeter Einzelfall vorliegt, obliegt aber stets der Bewertung im Einzelfall, da wegen der Vielzahl der möglichen Risiken durch Vorerkrankungen sowie deren unterschiedlicher Ausprägungen sowie der Lebensgestaltung der Familien eine diesbezügliche allgemeine Aussage nicht möglich ist. Ein solcher Einzelfall liegt hier aber nicht vor.
Die Antragstellerinnen berufen sich zur Begründung ihrer Anträge auf Befreiung von der Präsenzpflicht darauf, dass sie eine 19-jährige Schwester haben, die bezüglich einer möglichen Infektion mit dem Coronavirus zu einer besonderen Risikogruppe gehört. Die Schwester leide an Bronchiolitis obliterans und habe daher lediglich ein auf 70 % eingeschränktes Lungenvolumen. Es gelte das Risiko einer Ansteckung durch die Antragstelerinnen zu verringern, indem die Antragstellerinnen selbst nicht mehr dem Ansteckungsrisiko beim Schulbesuch ausgesetzt würden. Dieses Vorbringen greift nicht durch.
Dass die Schwester der Antragstellerinnen tatsächlich an dieser Erkrankung leidet, ist durch das vorgelegte Attest des Universitätsklinikums XXX vom 2. August 2018 hinreichend glaubhaft gemacht. Indes durfte die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen aber zu Recht darauf abstellen, dass bisher kein Attest vorgelegt wurde, aus dem sich nachvollziehbar ergeben würde, wie hoch das konkrete Risiko der Schwester für einen schweren Verlauf bei Erkrankung tatsächlich gegenüber dem der nicht erkrankten Bevölkerung ist und auf welcher Grundlage der (behandelnde) Arzt zu dieser Einschätzung gelangt (vgl. zu diesem Erfordernis: VG Würzburg, Beschluss vom 03. Dezember 2020 – W 8 E 20.1838 –, juris Rn. 39; VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 – 9 L 855/20 –, juris Rn. 37; VG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Dezember 2020 – 18 L 2278/20 –, juris Rn. 30; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 4 L 1325/20 –, juris Rn. 41). Auch im Eilverfahren wurde ein solches Attest nicht vorgelegt, sodass das entsprechende Risiko für die Schwester schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin ebenfalls in ermessensfehlerfreier Weise darauf abgestellt, dass die Antragstellerinnen mit der volljährigen Schwester nicht in einem Haushalt leben. Dies behaupten die Antragstellerinnen im parallelen Hauptsacheverfahren (Az.: 9 A 149/20) zwar zunächst. Nach Hinweis der Antragsgegnerin auf die verschiedenen Wohnadressen der Geschwister tragen die Antragstellerinnen nunmehr in diesem Eilverfahren nur noch vor, dass die Schwester sich „häufig im gleichen Haushalt“ wie die Antragstellerinnen aufhält. Damit ist sie allerdings nicht als Haushaltsangehörige anzusehen. Schon deshalb müssen sich die Antragstellerinnen darauf verweisen lassen, zuvörderst im häuslichen Bereich Maßnahmen zum Schutz der Schwester vor einer evtl. Ansteckung durch die Antragstellerinnen zu ergreifen, etwa durch Separierung oder verstärkte Hygienemaßnahmen wie Abstandhalten, Lüften, Händewaschen und Desinfizieren. Nötigenfalls sind die Antragstellerinnen auch auf einen Verzicht jeglichen Kontakts zu der Schwester (im Haushalt) zu verweisen. Insoweit besteht kein Unterschied zu dem Rest der Bevölkerung, der hinsichtlich des Kontaktes zu vulnerablen volljährigen Familienangehörigen, die nicht im eigenen Haushalt leben, seit nunmehr einem Jahr erhebliche Einschränkungen hinnehmen muss, um diese nicht der Gefahr einer Ansteckung auszusetzen. Dass die Schwester auf den häufigen Aufenthalt im – für sie fremden – Haushalt der Antragstellerinnen angewiesen ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund ist die Ermessensausübung der Antragsgegnerin auch nicht im Hinblick auf das Schutzgut von Ehe und Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG derart vorgegeben, dass es auf Null reduziert wäre. Es wird mit der Ablehnung der Befreiung vom Präsenzunterricht gerade keine über das derzeit ohnehin gebotene Maß hinausgehende Trennung von Familienangehörigen – hier der Antragstellerinnen und ihrer Schwester – erzwungen, die jegliche andere Interessen (wie dem im Bildungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG verhafteten Bildungsanspruch) zwangsläufig zurückdrängte. Es liegt aufgrund der häuslichen Konstellation der Antragstellerinnen im Verantwortungsbereich der Antragstellerinnen bzw. deren Eltern sowie der volljährigen Schwester möglichst risikoarme Kontakte im häuslichen Umfeld zu gestalten oder hierauf, als selbst gewählte Vorsichtsmaßnahme, gänzlich zu verzichten. Darüber hinaus ist es nicht Teil des verpflichtenden Verantwortungsbereichs der Antragsgegnerin, den Antragstellerinnen und ihrer Familie ein absolut risikofreies Zusammenleben oder Aufeinandertreffen zu ermöglichen. Hierbei sollte auch beachtet werden, dass es einzelnen Familienmitgliedern (neben einer völligen Separierung voneinander) möglich und zumutbar ist, durch verstärkte Hygienemaßnahmen wie Abstandsregeln, Lüften sowie häufiges Händewaschen und Desinfizieren Ansteckungsrisiken auch innerhalb einer Familie zu verringern. Erscheint den Antragstellerinnen und ihrer Familie ein Zusammenleben trotz der vom Antragsgegner im Schulbetrieb getroffenen Maßnahmen zu risikoreich, müssen diese eine etwaige Separierung voneinander als selbst gewählte gesteigerte Vorsichtsmaßnahme hinnehmen.
Vor diesem Hintergrund durfte die Antragsgegnerin der Durchsetzung der Präsenzpflicht und der damit verbundenen Erfüllung des Bildungsauftrages des Staates aus Art. 7 Abs. 1 GG und dem Bildungsanspruch der Antragstellerinnen gegenüber den Interessen der Antragstellerinnen auf größtmöglichen Schutz vor eigener Ansteckung, um eine Weiterübertragung auf die vorerkrankte Schwester zu verhindern, den Vorrang einräumen. Diesem übergeordneten Interesse wird auch nicht durch Distanzlernen oder Homeschooling im gleichen Maße Rechnung getragen, weil nur die Präsenzpflicht ausreichende Bildungsgerechtigkeit und eine umfassende Abdeckung der Lehrpläne, denen über die reine Wissensvermittlung hinaus auch der soziale sowie kommunikative Umgang mit Lehrern und Mitschülern immanent ist, gewährleistet (vgl. VG Osnabrück, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 3 B 63/20 –, juris Rn. 19 ff.; VG Braunschweig, Beschluss vom 08. Oktober 2020 – 6 B 187/20 –, juris Rn. 37).
Aus dem mit der Präsenzpflicht verbundenen abstrakten Ansteckungsrisiko mit dem Coronavirus für die Antragstellerinnen selbst und – äußerst mittelbar – für die Schwester folgt daher insbesondere auch keine Verletzung der staatlichen Schutzpflicht zum Schutze des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist zwar nicht nur ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern umfasst auch die Pflicht des Staates, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen und es vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen. Doch kommt dem Gesetzgeber auch dann, wenn er dem Grunde nach verpflichtet ist, Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen, ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Was konkret zu tun ist, um Grundrechtsschutz zu gewährleisten, hängt von vielen Faktoren ab, im Besonderen von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6, m. w. N.). Dies gilt umso mehr, als ein gewisses Infektionsrisiko mit dem neuartigen Corona-Virus derzeit für die Gesamtbevölkerung zum allgemeinen Lebensrisiko gehört, von dem auch die Antragstellerinnen und ihre Schwester nicht vollständig ausgenommen werden können; die Verfassung gebietet auch keinen vollkommenen Schutz vor jeglicher Gesundheitsgefahr (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. Mai 2020 – 2 BvR 483/20 –, juris Rn. 9). Die Verletzung einer Schutzpflicht liegt vielmehr stets erst dann vor, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn.7; vgl. auch: VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 – 9 L 855/20 –, juris Rn. 37, m. w. N.). Dies ist indes nicht erkennbar und auch nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr sind die für den gesamten Schulbetrieb in Schleswig-Holstein geltenden Schutzmaßnahmen aus der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung des der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen vom 28. März 2021 sowie die zusätzliche Einführung der „Notbremse“ mit Erlass vom 26. März 2021 grundsätzlich geeignet, einen möglichst schonenden Ausgleich zwischen den kollidierenden Interessen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 7 GG zu bewirken. Dass diese Maßnahmen ungeeignet sind, das Ansteckungsrisiko zu verringern, wird von den Antragstellerinnen nur unsubstantiiert bestritten.
Ist das Ermessen der Antragsgegnerin bzgl. der Befreiung der Antragstellerinnen von der Präsenzpflicht schon nicht auf Null reduziert und damit kein im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähiger Anspruch aus § 15 SchulG dem Grunde nach ersichtlich, so kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerinnen überhaupt unbefristet oder „bis zum Ende der Pandemie“ (vgl. hierzu aber: Beschluss der Kammer vom 29. Oktober 2020 – 9 B 44/20, S. 3 des Umdrucks, n. v.) oder zumindest bis zum Ende des Schuljahres von der Präsenzpflicht befreien könnte oder gar müsste.
Offen bleiben kann außerdem, ob im Rahmen des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO Ansprüche, die wie in § 15 SchulG aus Vorschriften rühren, die der Verwaltung Ermessen einräumen und dieses Ermessen nicht ausnahmsweise auf Null reduziert ist, sicherungsfähig sind – etwa um Rechtsschutzlücken zu vermeiden (vgl. zu den verschiedenen Ansichten: Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 12; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. El Juli 2020, § 123 Rn. 158 ff., jeweils m. w. N.). Denn dies hätte zumindest die Feststellung der Ermessensfehlerhaftigkeit der Ablehnung der begehrten Entscheidung zur Voraussetzung. Das Vorliegen von Ermessensfehlern bei Ablehnung des Begehrs der Antragstellerinnen durch Bescheid vom 21. September 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2020 sowie durch Nachschieben von Gründen gem. § 114 VwGO im Klagverfahren kann nicht festgestellt werden. Insoweit wird auf o. G. verwiesen.
Mangels Anspruch auf (vorläufige) Befreiung von der Präsenzpflicht besteht für die Antragstellerinnen unter keinem Gesichtspunkt ein Anspruch auf Homeschooling (einschließlich Teilnahmerecht an Klausur- und Testarbeiten) gegen die Antragsgegnerin.
Nach alldem waren die Anträge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Streitwertfestsetzung resultiert aus § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Ziff. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dabei wurde für jede der Antragstellerinnen zwei Mal der Auffangstreitwert angesetzt. Die Anträge auf Befreiung von der Präsenzpflicht sind dabei jeweils wirtschaftlich als Einheit zu betrachten, weil die Hilfsanträge insoweit nur bzgl. der Befristung anders und damit als „Minus“ zum Hauptantrag zu bewerten sind. Daneben steht jeweils selbstständig der Antrag auf Durchführung von Homeschooling, der ebenfalls jeweils mit dem Auffangstreitwert zu bemessen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 SchulG
§ 123 VwGO
§ 114 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 7 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 B 63/20
9 L 855/20
18 L 2278/20
4 L 1325/20
6 B 187/20
8 E 20.18
9 A 149/20
1 BvR 1027/20
2 BvR 483/20
9 B 44/20